山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第73号
上诉人（原审原告）：谭可明，男，汉族。
委托代理人：苏海霞，山东领先律师事务所律师。
委托代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路***号。
法定代表人：陈建年，董事长。
委托代理人：刘海东，男，东营市东营康元法律服务所法律工作者。
上诉人谭可明因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭可明在原审中诉称，谭可明经人介绍一直在江苏南通二建集团有限公司工地工作，2014年4月4日，谭可明在东营创业·生产力促进中心工程的工地工作时，因场地没有防护措施，致使谭可明在工作时被砸伤右小腿，造成身体损伤，为维护合法权益，请求法院判令江苏南通二建集团有限公司支付医药费1524.3元、交通费500元，共计2024.3元。诉�过程中，谭可明变更诉讼请求为判令江苏南通二建集团有限公司支付医药费1947.64元、误工费12000元、护理费6504.96元、营养费1740元、鉴定费4000元、交通费500元，共计26692.6元。
江苏南通二建集团有限公司在原审中辩称，谭可明与江苏南通二建集团有限公司之间不存在劳动关系及雇佣关系，对谭可明因受伤引起的其他疾病所产生的医疗费及误工、护理时间均不予认可。
原审法院经审理查明，谭可明经案外人李某某联系介绍到江苏南通二建集团有限公司施工的东营创业·生产力促进中心工程工地干活，接受江苏南通二建集团有限公司的安排和指挥，并由江苏南通二建集团有限公司为其发放工资。2014年4月4日，谭可明在东营创业·生产力促进中心工程处拆除墙体时，因墙体掉落被砸伤右小腿，并到东营市正骨医院牛庄分院进行治疗，花费医疗费1524.3元，后于2014年9月4日因鉴定需要花费检查费423.34元，以上共计1947.64元。经胜利油田中心医院法医司法鉴定中心鉴定：谭可明不构成道路交通事故伤残等级，误工时间为120日，护理期限为8周，前4周护理人数为2人，后4周护理人数为1人，该损伤已达临床治疗终结，无后续治疗。谭可明主张护理人员前4周为田某某、谭某某，后4周为谭某某，两护理人员均系城镇居民。
原审法院认为，谭可明在为江苏南通二建集团有限公司提供劳务的过程中受伤，江苏南通二建集团有限公司应承担赔偿责任。江苏南通二建集团有限公司辩称谭可明受雇于李某某，但未提交相应证据予以证明，且谭可明接受江苏南通二建集团有限公司的安排和指挥，并由江苏南通二建集团有限公司为其发放工资，李某某只是负责联系和接送谭可明等人，故江苏南通二建集团有限公司的该抗辩主张，不予支持。谭可明主张的医疗费（含检查费）1947.64元，有事实和法律依据，予以支持。谭可明主张误工费按日工资100元计算120天即12000元，但其提交的证据不能证明日工资100元系其固定收入，亦不能证明其长期从事建筑业工作，且谭可明自称事故发生前一直居住在农村，故误工费应按2013年山东省农村居民人均纯收入10620元计算，数额为3491.51元（10620元／年÷365天×120天）。结合谭可明提交的护理人员身份证、户口本及司法鉴定意见书，谭可明关于护理费按照2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算，前4周为两人护理，后4周为一人护理的主张，予以支持，但数额应为6504.59元（28264元／年÷365天×28天×2人＋28264元／年÷365天×28天×1人）。谭可明主张营养费1740元，因谭可明未构成道路交通事故伤残等级且无医疗机构的意见，不予支持。谭可明主张鉴定费4000元，结合谭可明申请的鉴定事项及鉴定结论，酌情认定由江苏南通二建集团有限公司负担3000元。谭可明主张交通费500元，但未提交合法有效的正式票据予以佐证，结合谭可明的伤情、就医地点及复查复诊情况，酌情支持交通费300元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、江苏南通二建集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告谭可明医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等各项损失共计15243.74元；二、驳回谭可明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费617元，�谭可明负担329.3元，江苏南通二建集团有限公司负担287.7元。
上诉人谭可明不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：原审判决关于上诉人误工费的认定错误，原审判决按照农村居民人均纯收入计算上诉人的误工费损失，没有事实和法律依据。上诉人是在建筑工地从事建筑业工作时受伤，并不是在进行农业劳作时受伤，因此，应按照上诉人的实际误工损失计算误工费。结合证人证言及原审法院对李某某做的调查笔录，能够相互印证上诉人长期从事建筑业工作，且工资收入不低于100元，即上诉人因受伤每日实际减少收入100元以上，故上诉人实际损失应计算为12000元。即使原审判决不能认定上诉人有从事建筑业的固定劳动收入，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三项“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，应按照山东省相同或者相近行业也就是建筑业的平均工资收入每日130.13元，计算谭可明的误工费。
被上诉人江苏南通二建集团有限公司答辩称，上诉人未受雇于被上诉人，上诉人在原审中的举证及原审法院对李某某作的调查笔录，可以证实谭可明受雇于李某某，因此上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。且上诉人未能举证证明其受伤时劳作地点是被上诉人的施工工地，故应驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，二审中各方当事人争议的焦点问题为：原审判决对上诉人谭可明误工费的认定是否正确。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从原审中李某某在调查笔录中的陈述可以看出，谭可明不一定每天都去工地干活，有活就干，没活的时候或者谭可明家中有事就不去工地干活。这一陈述充分说明谭可明所主张的从事建筑行业，具有非常大的随意性和不确定性，其提交的证据不能证明其长期、稳定从事建筑行业。谭可明认可其一直由李某某介绍在被上诉人工地处干活，虽对李某某陈述的“出勤情况”有异�，但是没有提交证据证明其异议成立。谭可明认可其一直居住农村，未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照按2013年山东省农村居民人均纯收入计算谭可明的误工费并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费617元，由上诉人谭可明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 王 辉
二〇一五年四月七日
书 记 员 谭春蕾