江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终154号
上诉人（原审原告）南京锦龙泓业房地产顾问有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路315号801室。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人聂金雷，江苏龙蟠律师事务所律师。
委托代理人聂钰博，江苏龙蟠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）刘强，男，汉族，1968年9月22日生。
委托代理人贝雅娣，江苏熙典律师事务所律师。
上诉人南京锦龙泓业房地产顾问有限公司（以下简称锦龙公司）因与被上诉人刘强劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2015年12月3日作出的（2015）建民初字第3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人锦龙公司的委托代理人聂金雷，被上诉人刘强的委托代理人贝雅娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月刘强到锦龙公司工作，双方于2012年3月1日签订了期限自2012年3月1日起至2016年2月29日止的劳动合同。2013年底刘强离职。2014年4月1日，刘强再次到锦龙公司工作并任项目经理一职，双方未再签订劳动合同，锦龙公司亦未为刘强缴纳社会保险。2015年3月5日，锦龙公司通知刘强办理交接。刘强工作至2015年3月5日，双方于2015年3月13日办理了工作交接。工作交接后，锦龙公司未再安排刘强工作亦未与刘强解除劳动关系，刘强也未再上班。刘强的工资结构为每月9000元＋销售提成。2014年4月至2015年1月，锦龙公司通过银行向刘强发放工资如下：9126元、8509元、8940元、9710元、8940元、8940元、8547元、8847元、8955元、8746元，其中2014年5月至9月、2014年11月至2015年1月，锦龙公司将刘强工资拆分到刘强及其妻孙璐名下发放。2014年10月至2015年1月，锦龙公司通过银行向刘强发放提成工资如下：2801元、2801元、6253元、5000元、5141元、3687元、3514元。锦龙公司提供的2014年10月至2015年1月的工资表有刘强签字，刘强对有签字的工资表的发放项目予以确认，即基本工资2700元＋午餐补贴600元＋驻场补贴2700元＋加班补贴1000元＋绩效工资2000元。锦龙公司提供的2014年4月至9月、2015年2月、3月工资表无刘强签字，刘强对该部分工资表的发放项目不予认可，认为表中的保险补贴系由绩效工资拆分。签字的工资表中绩效工资为2000元，未签字的工资表中绩效为1200元、保险补贴为800元。2014年6月11日、7月10日，锦龙公司通过银行分别向刘强发放19569元、21060元，刘强称该款为工资加提成，锦龙公司称是当时项目部员工的银行卡尚未办理，故上述款项是全案场人员2014年5月、6月的工资，并提供了工资表，工资表上显示应发工资总额与上述款项一致。锦龙公司提供的刘强佣金结算汇总表记载2014年9月至2015年2月锦龙公司应支付刘强佣金52081元。2014年5月16日，锦龙公司通过银行向刘强支付备用金2000元。2015年5月25日，刘强向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、支付2014年5月1日至2015年3月3日未签订劳动合同双倍工资130230.45元；2、支付2015年2月工资9000元、3月工资4500元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金49611.6元；4、支付加班工资53603.5元；5、支付2014年9月至2015年3月提成26298元。2015年7月27日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出宁建劳人仲案（2015）第367号仲裁裁决书，裁决锦龙公司支付刘强2015年2月、3月工资10500元、2014年5月1日至2015年3月5日期间的双倍工资87826.03元、2014年4月至2015年3月的加班工资11058.62元、2014年9月至2015年3月的提成工资16913元，驳回了刘强的其他申诉请求。锦龙公司对该裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求判决无需支付刘强双倍工资、加班工资、提成工资。
原审另查明，2014年7月，锦龙公司“周总”给刘强发送有关金安玫瑰园1.1期任务指标的邮件，内容为支付刘强9000元／月的薪酬（包括各项补贴）和销售佣金（总销售额的千分之1.2）等。锦龙公司2015年3月20日的通知载明，刘强不再担任金安玫瑰园项目经理，自2015年3月13日起调回公司另行安排。
刘强陈述其每周工作7天，每天工作9小时，除春节和国庆休息外，其他节日都不休息。刘强签署的案场管理制度中规定：刘强负责的金安玫瑰园项目作息时间为每天工作7个半小时，每周轮休一天。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同、佣金结算汇总表、工资表、案场管理制度、电子邮件、银行交易记录查询、通知、工作交接单等证据予以佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《江苏省工资支付条例》第十二条规定：“劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。”本案刘强2015年2月至3月5日提供了劳动，故锦龙公司应支付该期间工资9000元＋（9000元－1000元加班补贴）÷21.75天×4天＝10471.26元。关于销售提成，锦龙公司提供的佣金结算汇总表显示2014年9月至2015年2月应支付刘强佣金52081元，刘强银行交易记录显示，双方认可已支付佣金2801元＋2801元＋6253元＋5000元＋5141元＋3687元＋3514元＝29197元。庭审中，刘强称2014年6月11日和7月10日发放的是工资＋提成，锦龙公司称上述两笔款项是全案场人员的工资，并提供了2014年5月、6月的工资表，上面案场全体人员发放的工资总额与上述两笔款项一致，故认定2014年6月11日和7月10日锦龙公司只向刘强发放了工资，锦龙公司还应支付刘强该期间佣金52081元－29197元＝22884元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案刘强2013年底离职后，其与锦龙公司原签订的劳动合同终止，2014年4月1日刘强重新入职，锦龙公司理应与刘强再次签订劳动合同，锦龙公司“周总”的函系单方向刘强所发函件，刘强并未签字，故不能视为劳动合同，现因锦龙公司未与刘强再次签订劳动合同，故锦龙公司应支付刘强2014年5月1日至2015年3月5日期间的双倍工资8509＋8940＋9710＋8940＋8940＋8547＋8847＋8955＋8746＋10471.26＋52081＝142686.26元。现刘强要求锦龙公司支付2014年5月1日至2015年3月5日期间未签订劳动合同的双倍工资130230.45元，予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案刘强系案场的项目经理，负责案场的全面管理，刘强有能力提供案场考勤的证据，现刘强未提供其每周工作7天，每天工作9小时的证据，故对刘强的上述陈述不予采信。因刘强签字的案场管理制度明确作息时间为每天工作7个半小时，每周工作6天，故认定刘强每周加班一天，节假日加班4天。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议仲裁的时效期间为一年。”刘强于2015年5月25日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其主张2014年5月25日前加班工资的请求已过仲裁申请时效，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于劳动者工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，用人单位支付不低于劳动者工资的百分之三百的工资报酬。”本案刘强的工资构成为工资＋提成，因此认定锦龙公司在法定工作时间之外的工资已支付一倍。锦龙公司提供的工资表有刘强签字的和无刘强签字的发放项目有所不同，认定有刘强签字的工资表的发放项目有效。加班工资的基数应扣除月工资中的午餐补贴600元、驻场补贴2700元、加班补贴1000元，共4100元，故2014年5月25日至2015年3月5日锦龙公司应支付刘强加班工资（9000元－4100元＋52081元÷12）÷21.75天×40天×100%＋（9000元－4100元＋52081元÷12）÷21.75天×4天×200%＝20391.9元。扣除锦龙公司每月固定支付的1000元加班补贴，锦龙公司还应支付刘强加班工资20391.9元－1000元×9.3个月＝11091.9元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案刘强称锦龙公司单方解除劳动关系，但未提供证据，锦龙公司提供的证据显示只是撤销刘强的职务，另行安排工作，故刘强要求锦龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实依据，不予支持。本案刘强处有2000元备用金需返还锦龙公司，故应在锦龙公司支付刘强的费用总额中予以扣除为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、南京锦龙泓业房地产顾问有限公司于判决生效之日三日内支付刘强2015年2月至3月5日工资10471.26元、2014年5月1日至2015年3月5日未签订劳动合同双倍工资130230.45元、2014年5月25日至2015年3月5日加班工资11091.9元、2014年9月至2015年3月提成工资22884元，共计174677.61元，扣除刘强应返还南京锦龙泓业房地产顾问有限公司的备用金2000元，南京锦龙泓业房地产顾问有限公司还需支付刘强172677.61元。二、驳回南京锦龙泓业房地产顾问有限公司的诉讼请求。三、驳回刘强的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，予以免交。
宣判后，上诉人锦龙公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人不应当支付被上诉人双倍工资。1.当事人双方之间存在合法有效的劳动合同书，且劳动合同书的期限尚未到期，原审法院认定上诉人应当支付双倍工资，没有法律及事实依据。被上诉人于2012年2月到上诉人处工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2012年3月1日至2016年2月29日。原审认定2013年底被上诉人离职没有事实依据。实际情况是，被上诉人与上诉人未办理任何离职交接手续，双方的劳动关系一直在存续之中。《劳动合同法》第八十二条关于双倍工资的立法目的是为了督促用人单位及时与劳动者订立合同，用人单位需支付双倍工资必须要满足以下两个条件：一是用工之日起超过一个月没有签订劳动合同，二是没有签订书面劳动合同的责任应归咎于用人单位。就本案而言，因双方之间存在劳动合同，上诉人也按照劳动合同的约定履行了自己的义务，并不存在不签劳动合同的主观故意，也没有逃避应承担的法律责任和损害被上诉人的合法权益。2.上诉人有其他可以视为劳动合同的文件，故应当认定双方之间存在劳动合同。被上诉人仲裁时提供的锦龙公司“周总”发给刘强的电子邮件中，写明了劳动待遇、工作地点、工作要求、权利、责任、佣金发放的具体标准。上诉人提供的经被上诉人签署的案场管理制度中，有考勤制度、项目经理岗位职责。用人单位与劳动者签署的其他文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同。原审法院认定锦龙公司“周总”的函系单方向刘强发出的邮件，刘强并未签字，故不能视为劳动合同错误。首先，被上诉人收到该邮件后，也认可了邮件的内容，双方也按照邮件内容确定了双方的权利义务。其次，这份邮件是被上诉人在仲裁时作为证据提交的，其已认可了该份邮件的事实。综上，上诉人不应当支付被上诉人双倍工资。（二）上诉人发放给被上诉人的工资中已经包含有加班工资，且加班工资已足额发放，无须再支付被上诉人加班工资。原审法院虽然认可了上诉人主张的被上诉人每周工作6天，但在计算加班工资时却以4100元作为加班工资计算基数，没有事实依据。被上诉人的工资条中明确写明其基本工资为2700元，故应当以2700元作为加班工资的计算基数，此外，原审有关加班费的计算公式也是错误的。上诉人已经足额支付了被上诉人的加班工资，故无需再支付加班工资。（三）佣金计算错误。被上诉人提供的邮件中对佣金具体的计算标准有明确的约定，上诉人在原审时也向法庭提交了佣金发放表。该表中应发佣金为40309元，而原审认定应发佣金52081元错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资、加班工资、提成工资。
被上诉人刘强辩称：（一）刘强虽于2012年3月签订过劳动合同，但刘强在2013年底就已离职，后又于2014年4月1日重新入职。以上事实有刘强提供的工资表、邮件、银行对账单相互印证，原审对此事实认定清楚。（二）上诉人认为其他文件可视为书面劳动合同的理由不能成立。劳动合同是双方民事法律行为，且必须以书面的形式签订。刘强于2014年4月1日入职后，上诉人未与被上诉人签订任何书面劳动合同的事实清楚。佣金作为劳动报酬的一部分，应当计入双倍工资之中。（三）原审法院在判决加班工资时扣除每月固定的驻场补贴、午餐补贴，已照顾了上诉人的利益。虽然被上诉人对扣除的项目觉得不妥，但仍认可原审判决。（四）原审根据上诉人提供的佣金汇总表计算被上诉人的提成正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，上诉人锦龙公司对原审法院查明的“2013年底刘强离职。2014年4月1日，刘强再次到锦龙公司工作并任项目经理一职，双方未再签订劳动合同，锦龙公司亦未为刘强缴纳社会保险”、“锦龙公司提供的刘强佣金结算汇总表记载2014年9月至2015年2月锦龙公司应支付刘强佣金52081元”这两节事实持有异议。上诉人锦龙公司认为，2013年底刘强并没有离职，当时只是销售项目结束了，双方也未办理离职手续。上诉人锦龙公司应支付给刘强的佣金为40309元。上诉人锦龙公司对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人刘强对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的双方当事人无争议的事实予以确认。
本院另查明，双方当事人确认刘强曾于2013年底离开锦龙公司。锦龙公司对原审判决其向刘强支付提成22884元不持异议。
以上事实有当事人的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否需要向被上诉人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资；2、上诉人是否已向被上诉人足额支付了加班工资。
关于第一个争议焦点，即上诉人是否需要向被上诉人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，刘强曾于2012年2月到锦龙公司工作，双方于2012年3月1日签订了期限自2012年3月1日起至2016年2月29日止的劳动合同。双方当事人确认刘强于2013年底离开锦龙公司，锦龙公司此后也未再向刘强支付劳动报酬，结合2014年7月14日的电子邮件，原审法院认定刘强与锦龙公司原签订的劳动合同于2013年底终止，并于2014年4月1日双方重新建立劳动关系，具有相应的事实依据，故对上诉人锦龙公司主张双方劳动合同未实际解除的上诉意见，本院不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十七条规定，劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等必备条款。本案中，刘强于2014年4月1日重新与锦龙公司建立劳动关系后，锦龙公司应当按照法律规定及时与刘强订立书面劳动合同。2014年7月14日的电子邮件中虽载明了刘强的劳动报酬、工作内容等，但仍缺少劳动合同中关于用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动合同期限、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护等必备条款，其形式上不符合劳动合同的基本构成要件，而电子邮件发送人“周总”的身份以及其是否能够代表锦龙公司作出上述意思表示均不能得到确认，且该电子邮件也仅是“周总”的单方意思表示，原审法院认定该电子邮件不具有劳动合同的性质，并无不当。因锦龙公司未与刘强订立书面劳动合同，其应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付刘强未签订书面劳动合同的第二倍工资，根据双方未签订书面劳动合同的期间，结合刘强在该期间已获得的劳动报酬，原审判决锦龙公司支付刘强未签订书面劳动合同的第二倍工资130230.45元，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人锦龙公司主张其无需支付刘强未签订书面劳动合同第二倍工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即上诉人是否已向被上诉人足额支付了加班工资。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于劳动者工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，用人单位支付不低于劳动者工资的百分之三百的工资报酬。本案中，刘强的工资结构为月工资加销售提成。因当事人双方未约定加班工资的计算基数，原审法院在确定加班工资的计算基数时剔除刘强月工资中的午餐补贴、驻场补贴、加班补贴，并无不当。锦龙公司主张以刘强的基本工资2700元作为加班工资的计算基数，于法无据，本院不予采纳。2014年5月25日至2015年3月5日，刘强双休日加班40天，法定节假日加班4天，结合刘强的工资构成及锦龙公司已支付部分加班工资的事实，原审判决锦龙公司支付刘强加班工资11091.9元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。锦龙公司对原审判决其支付刘强提成22884元不持异议，本院予以确认。
综上，上诉人锦龙公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 顾 欢