山西省夏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0828刑初57号
公诉机关山西省夏县人民检察院。
被告人杨某运，男，1973年12月20日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地山西省运城市夏县南大里乡。因为赌博提供条件于2013年12月12日被夏县公安局罚款200元；因为赌博提供条件于2015年9月22日被夏县公安局行政拘留15日并处罚款1000元。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2017年3月9日被夏县公安局刑事拘留，2017年4月12日经夏县人民检察院批准逮捕，2017年4月13日被夏县公安局执行逮捕，现羁押于平陆看守所。
辩护人武承恩，夏县法律援助中心律师。
被告人杨某运盗掘古墓葬一案，由山西省夏县人民检察院于2017年7月24日以夏检公诉刑诉[2017]47号起诉书，向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭进行了审理。山西省夏县人民检察院指派检察员张旭鹏出庭支持公诉，被告人杨某运及其辩护人武承恩到庭参加诉讼，现已审理终结。
山西省夏县人民检察院指控，2016年8月24日凌晨0时许，被告人杨某运与张某北（已判）、冯某令（另案处理）在夏县埝掌镇崔家河古墓区使用短柄铁锹、盗墓专用小铲、盗墓绳索等工具盗掘古墓时，被夏县公安局巡逻民警当场发现，抓捕过程中，被告人杨某运、冯某令挣脱民警后逃脱，张某北被当场抓获。盗墓现场发现被盗出的青铜器两套、盗墓工具（短柄铁锹一把，盗墓专用小铲一把，盗墓用的绳索一套）、手机、帽子等物品。
2016年8月24日，经夏县文物旅游局认定，该地域属于崔家河地界，在第六批全国重点文物保护单位“崔家河墓群”保护范围之内，墓群时代为东周时期或偏早。
被告人杨某运于2017年3月8日被夏县公安局抓获归案。
为证实指控犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相应的证据，认为被告人杨某运伙同他人盗掘古墓葬，其的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。
被告人杨某运认为自己的行为不构成盗掘古墓葬罪，辩称他当天只是到过案发现场去给张某北送东西，自己未实施盗掘行为。
被告人辩护人的辩护意见为：公诉机关提供的证据不能认定被告人构成盗掘古墓葬罪，应作出证据不足的无罪判决。主要理由为：第一、根据《刑事诉讼法》的规定，被告人有罪的举证责任在公诉机关，被告人没有证明自己有罪无罪的义务。第二、公诉机关所出示的证据与待证事实之间缺乏关联性。1、公诉机关提供的证据不能证明杨某运是否与张某北、冯某令存在共同盗掘古墓葬的意思联络；2、公诉机关的现有证据只能证实被告人到过现场；3、公诉机关提供的物证与被告人没有关联性。第三、指控证据之间不能相互印证，不能排除合理怀疑。
经审理查明，2016年8月23日前后，被告人杨某运与张某北多次电话联系。2016年8月24日凌晨0时许，被告人杨某运与张某北（已判）、冯某令（另案处理）在夏县埝掌镇崔家河古墓区使用短柄铁锹、盗墓专用小铲、盗墓绳索等工具盗掘古墓，被夏县公安局巡逻民警当场发现，抓捕过程中，被告人杨某运、冯某令挣脱民警后逃脱，张某北被当场抓获。盗墓现场发现被盗出的青铜器两套、盗墓工具（短柄铁锹一把，盗墓专用小铲一把，盗墓用的绳索一套）、手机、帽子等物品。
另查明，2016年8月24日，经夏县文物旅游局认定，案发地域属于崔家河地界，在第六批全国重点文物保护单位“崔家河墓群”保护范围之内，墓群时代为东周时期或偏早。
上述事实有经当庭举证质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实案件来源。
2、夏县公安局民警陈晓飞、朱力杰的情况说明证实案发当晚，二人到埝掌镇崔家河古墓区巡逻时发现古墓区玉米地有人实施盗墓的情况。主要内容为：2016年8月24日0时许，他们二人按照日常巡逻安排在埝掌镇崔家河古墓区开展巡逻，巡逻至全国重点文物保护单位崔家河古墓区附近时，发现一辆红色新大洲本田摩托车放在草丛中，随即对周围进行查看，在古墓区的一玉米地中发现有人盗掘古墓。二人过去发现玉米地中有一盗洞，盗洞边上蹲着两个人，他们立即上前对二人进行盘查，由于玉米地绊挡物多，并且隔着盗洞土堆，盗洞边上的两个人发现他们后立即逃跑，其中陈晓飞从后面掼住一个人的脖子，用手电筒照下发现是南大里乡的冯某令，冯某令挣脱后逃跑。他们二人立即返回对现场进行检查，发现有两根盗墓用的绳索左右分开系在玉米杆上，其余部分延伸至盗洞中，现场有两套青铜器，新鲜泥土，及盗墓工具（短柄铁锹、小铁铲）等，现场周围还有大量矿泉水瓶。检查中，二人用手电筒查看盗洞，发现盗洞底部有一盗掘古墓葬嫌疑人，当场抓获上网逃犯张某北，其余两人逃跑。
3、夏县文物旅游局黄永久、郭晓奇于2016年8月24日出具的文物认定书、地理坐标图、现场照片、2017年3月16日出具的情况说明证实案发现场的位置、坐标、盗洞的大小，现场缴获文物情况以及认定书与勘查现场记录出现出入的原因。主要内容为：（1）盗墓地点具体坐标；（2）盗洞直径、深度、现场环境；（3）盗墓地域属为崔家河地界，在第六批全国重点文物保护单位“崔家河墓群”保护范围之内，墓群时代为东周时期或偏早；（4）现场缴获文物两件，分别为：平盖三环钮附耳圆腹三足青铜鼎（一环缺），青铜圆形环手盖豆（盖变形、足残缺）。
4、夏县公安局现场勘验检查工作记录证实派出所民警在见证人见证下对案发现场的具体位置和周边环境进行勘验检查情况。
5、提取笔录、照片、夏县公安局扣押决定书、扣押清单、夏县公安局涉案财物上交局保管凭证、现场照片、随案移送清单证实侦查机关对在案发现场查获的作案工具予以扣押并上交保管并随案移送情况。
6、户籍证明证实被告人杨某运的基本情况，与起诉书载明一致。被告人杨某运，男，1973年12月20日出生，汉族。
7、夏县公安局埝掌派出所民警张航、毛一冰出具的抓获经过证实被告人杨某运的到案过程，无自首情节。具体内容为：2017年3月8日，派出所民警在南大里镇西街一工地处将被告人抓获并移交夏县公安局刑侦一中队。
8、被告人杨某运的供述与辩解，证实其案发时使用的手机号码以及在现场出现的情况。主要内容为：他在2016年8月份之前使用的是一部黑色OPPO手机，号码为1813599****，后来因为手机和卡都丢失了，就没有再用这个号码。民警讯问时向其出示的手机就是他丢失的OPPO手机，他和冯某令、张某北认识，冯某令和他同村，和张某北认识是因为他曾经想租张某北在胡张街上的一个饭店。公安机关出示的遗留在盗墓现场的蓝色鸭舌帽是他的，当天他到过案发现场，和冯某令一起去的，去给张某北送馍，他和冯某令到现场的时候，张某北已经在古墓里了，他和冯某令在上面和张某北说了几句话，看到有人，他和冯某令就跑了。
9、夏县公安局民警陈晓飞的情况说明，证实案发后检查现场遗留手机的情况以及郭某龙找他替杨某运和冯某令说情的情况。主要内容为：2016年8月24日凌晨，他和所民警朱力杰在崔家河巡逻发现有人盗墓，当场抓获张某北，逃跑两人；检查现场发现两部手机，一部是黑色OPPO直板手机，号码是1813599****；一部是金色老年机，号码是1583590****，在检查两部手机时候发现，OPPO手机上面有南大里乡赵村郭某龙的电话，他就用OPPO手机拨通了郭某龙的电话，经郭某龙确认这个号码为杨某运所使用，同时他通过公安sis系统查询，确认该号为南大里乡郭牛村杨某运所有；且该号码于2016年8月23日19时左右与金色老年机（1583590****）有过通话，当时张某北承认该金色手机是其所有。所以他确认逃跑的另一名盗墓嫌疑人为杨某运。案发过了几天后，郭某龙到他办公室找他为杨某运和冯某令8月24日盗墓的事情说情，他一口回绝了，之后再没有说过此事。
10、证人常晓义的笔录证实案发时杨某运使用的手机号码的情况。主要内容为：他是南大里乡小王村人，在南大里街上麻将馆打麻将时认识的杨某运，关系一般，平时联系也不多，公安机关给他出示的2016年8月23日19时42分电话记录显示他使用的1360359****的号码给18135999772号码打电话，那个1813599****的号码就是杨某运当时使用的号码，他当天是索要杨某运借自己的500块钱，杨某运说没有，他俩说了几句就挂了。
11、证人郭某龙的笔录证实案发后冯某令和杨某运通过他给民警陈晓飞说情的情况。主要内容是:他是南大里乡赵村人，杨某运和冯某令都是他邻村郭牛村的，他手机上之前存有杨某运的号码，在崔家河盗墓案件发生后，埝掌派出所所长陈晓飞打电话问过说1813599****的号码是谁的，他就告诉陈晓飞说是杨某运的。在盗墓案案发后过了几天，冯某令到他家找他，想让他帮忙找陈晓飞说情，对冯某令和杨某运盗墓的事情从宽处理，因为是邻村，他就答应帮忙给问问，后来在南大里街上他又遇到杨某运，杨某运又问他有没有找陈晓飞，他说没有，杨某运就催促他尽快去问，他后来问的时候，陈晓飞说必须依法办，此后冯某令给他打电话他就没接，再后来有一次在南大里街上碰见冯某令，他就告诉冯某令说事情不能办，然后就各自走了。
12、证人张某北的证言证实在他被抓获的当天晚上，现场还有其余两人。
13、夏县公安局刑事案件侦查大队一中队民警吴坚、石锐鹏出具的情况说明、照片10张证实现场遗留照片显示案发当天通话情况。主要内容为：（1）照片一到八为在盗墓现场发现的张某北遗留的手机（手机号码1583590****），该手机电话本中存有“小运1813599****”字样（照片一），1813599****手机号为杨某运持有。照片二至照片八为张某北与杨某运通话记录照片。（2）照片九、十为杨某运遗留在盗掘古墓葬现场的黑色OPPO手机（号码为1813599****），现已无法正常开机。
14、夏县公安局刑事案件侦查大队一中队民警吴坚、石锐鹏出具的附卷三份通话记录情况说明、三份通话记录证实被告人张某北（号码为1583590****）、杨某运（号码为1813599****）、冯某令（号码为1813594****）案发前后手机通话情况。通话记录显示：2016年8月23日06时25分，杨某运拨打冯某令的手机并通话10秒，9时39分杨某运拨打张某北手机并通话31秒；14时14分杨某运拨打张某北手机并通话67秒；18时21分冯某令拨打杨某运手机并通话21秒；18时57分张某北拨打杨某运手机并通话31秒；19时42分常晓义拨打杨某运手机并通话45秒；19时52分张某北拨打杨某运手机并通话17秒。在案发前21日、22日、23日，杨某运分别与张某北、冯某令频繁通话，张某北与冯某令之间无通话记录。张某北、杨某运、冯某令持有的三张手机卡均在2016年8月23日进行最后一次通话，直至手机卡停机，再无任何通话。
15、夏县公安局调取证据决定书、东莞市永盛通信科技有限公司证明，证实公安机关前往厂家修复涉案黑色OPPO手机的情况，但公司回复因手机主芯片EMCC存储损坏，无法读取电话记录、短信、联系人名单等数据资料。
16、冯某令在逃人员信息登记表证实同案犯处理情况。
17、夏县公安局行罚决字（2013）000191号行政处罚决定书、（2015）000264号行政处罚决定书证实被告人杨某运行政处罚的情况。
18、山西省夏县人民法院（2017）晋0828刑初15号刑事判决书证实同案犯张某北的判处情况。张某北犯盗掘古墓葬罪，被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。
19、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（法物）字（2017）201号法医生物物证鉴定书、鉴定意见通知书证实经公安机关委托有资质的机构对盗墓现场遗留的帽子进行鉴定，结论为遗留在现场的帽子检出一男性DNA，支持该DNA为杨某运所留，公安机关已将鉴定结论告知杨某运。
20、国发（2006）19号国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知、山西省人民政府晋政函（2007）191号关于公布太原市王家峰墓群等157处全国重点文物保护单位保护范围及建设控制地带的通知证实案发现场所在的崔家河墓群系全国重点文物保护单位。
上述证据，均经当庭举证质证，被告人及其辩护人对公诉机关当庭出示证据的客观性和真实性均没有异议，本院予以确认。本案的焦点是本案证据的关联性，即现有证据能否证实被告人构成盗掘古墓葬罪。现对本案证据分析如下：
1、公诉机关在庭审时宣读和出示的所有证据，被告人及辩护人对其真实性和关联性均无异议，所有证据均经庭审查证属实。
2、根据公诉机关提供的通话记录、证人陈晓飞、朱力杰的证言、鉴定结论以及被告人在庭审中的供述可以证实在本案案发当天，被告人杨某运和同案犯张某北多次联系，随后到达案发现场，共同实施盗掘行为，在民警巡查时被发现。被告人杨某运作为当地居民，其所生活的郭牛村与崔家河古墓群距离较近，凭借其生活常识及日常经验，应当能够鉴别崔家河遗址的保护价值，而在和同案犯张某北商议后夜间到达案发地点，可以认定主观上存在故意，属于共同犯罪。现场勘查笔录证实现场盗洞周围有大量夯土，且有两件文物，而同案犯张某北在盗洞中，盗洞中的绳索延伸系在洞外的玉米杆上，可以认定在被告人杨某运到达现场后，其和同案犯张某北共同了实施盗掘古墓葬的行为，只是在共同犯罪中分工不同。
3、被告人杨某运辩称到案发现场是给张某北送馒头，张某北没有吃完，后来自己发现民警来了就逃跑了，将手机、送馒头的包、自己所戴的鸭舌帽遗留到了现场。根据公安机关案发当晚勘查现场的笔录可以证实现场遗留了手机、包、鸭舌帽，但包内并未发现被告人辩称的馒头，被告人并未就其辩解提供相关证据，其辩解不具有合理性，且与在案证据查明事实不符。
故本案证据来源清楚，收集程序合法，证明内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某运伙同他人，以非法占有古墓葬中的文物为目的，意欲盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并在全国重点文物保护单位的古墓葬的保护范围内着手实施，其行为侵犯了国家的文物管理制度和国家对古墓葬的所有权，已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控被告人杨某运犯盗掘古墓葬罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人辩称公诉机关现有证据不足以证实指控事实，应认定被告人无罪的辩护观点，对此辩解被告人及其辩护人并未提供相关证据，该辩解不符合常理，且与查明事实不符，对被告人及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人杨某运犯罪的事实、性质、情节，对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款的规定，判决如下：
一、被告人杨某运犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2027年9月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 庞 涛
审 判 员 边婷婷
审 判 员 王娜丽
二〇一七年八月二十四日
法官助理 马 虹
书 记 员 张茹茹