浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙11民终233号
上诉人（原审原告）：吴启长，男，1974年3月8日出生，汉族，住庆元县。
委托诉讼代理人：应学莉，浙江天贝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴斌，男，1977年7月17日出生，汉族，住庆元县。
委托诉讼代理人：姚劲松，浙江百山祖律师事务所律师。
上诉人吴启长为与被上诉人吴斌民间借贷纠纷一案，不服庆元县人民法院（2017）浙1126民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
吴启长上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：案涉借款合同的借款人虽然被认定构成集资诈骗罪，但不能以此认定案涉合同是无效合同。最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定：借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或已生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。借款人胡效水的借款行为在刑法上虽认定为诈骗行为，但这是胡效水单方的诈骗行为。案涉借款合同签订时，被上诉人自愿担保，上诉人才出借款项，借贷双方的意思表示一致，案涉合同不符合合同法规定的无效情形。被上诉人为借款提供担保是其真实意思表示，不存在上诉人与借款人串通骗取担保情形，保证合同应认定有效。认定案涉借款合同有效更符合法理和立法精神中的公平原则，也更有利于保护各方当事人的合法权益。到目前为止，没有明文法律或者行政法规规定当事人一方构成刑事犯罪签订的合同无效，原审法院直接以本案借款人被生效刑事判决认定为集资诈骗罪，从而认定案涉借款合同无效，无事实与法律依据。同样是借款人为胡效水的涉集资诈骗罪民间�贷纠纷，一审法院已有部分生效判决认定借款合同及担保合同有效，本案应参照判决，同案同判是最基本的公平体现。即使涉案合同被认定无效，一审法院只判决被上诉人承担五分之一的担保责任，也是不公平不合理的。此外，上诉人在一审时提出的诉请包括案涉借款利息，一审法院未就利息问题进行任何评价，漏判了上诉人关于利息的诉请，程序违法。
吴斌答辩称：因借款人胡效水犯集资诈骗罪，故借款合同无效，担保合同也无效。根据最高院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释之规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的不承担民事责任。一审中上诉人并不能证明担保人有过错，一审法院认定担保人有过错，需要承担五分之一的责任是欠妥的。担保人询问过律师，就当为自己的签字买个教训，虽然对�审判决不服，但也没有提起上诉。请求驳回上诉，维持原判。
吴启长向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款本金人民币742946.75元及利息（自2013年9月27日起，以本金100万元为基数，按照月利率2%计算至款项还清之日止）。
一审认定事实：借款人胡效水于2013年9月27日向原告吴启长借款并出具借条一张，载明借款金额为100万元，借款期限为1个月，从2013年9月27日至2013年10月26日，借款月利率为2%。该笔借款由被告吴斌提供连带保证责任，担保期间为借款到期日起三年。同日，原告吴启长实际付款91万元。之后，被告吴斌未偿还任何款项。另查明，借款人胡效水因涉嫌刑事犯罪于2013年10月被庆元县公安局立案侦查，并于2015年12月21日被丽水市中级人民法院依法以集资诈骗罪予以刑事处罚，原告在胡效水集资诈骗罪案件中认定的受损金额为481万元，其中包含本案借款91万元（利率为9%）。第一期债权分配比例为15%，第二期债权分配比例为3.95%，现胡效水案件资产分配已终结，原告在胡效水集资诈骗案件中本笔借款共分配所得款项应为172445元，尚有737555元未偿还。根据原告提供的借条、银行转账凭证，被告申请调取的（2014）浙丽刑初字第30号刑事判决书和原、被告庭审陈述等，对胡效水向原告吴启长借款910000元，并由被告吴斌对该笔借款承担连带责任保证的事实予以确认。由于胡效水向原告借款910000元的事实已被生效刑事判决认定为集资诈骗，其具有非法占有他人财产的主观目的，交易行为本身及合同目的均为刑法所禁止，双方当事人之间所签订的合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的因违反法律、行政法规强�性规定而无效的情形。因借款合同无效，导致原告与被告吴斌之间的担保合同亦无效。关于主合同无效的情况下担保人吴斌的责任认定和处理问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”根据丽水市中级人民法院（2014）浙丽刑初字第30号刑事判决认定，原告出借给胡效水的100万元借款，原告仅支付91万元，实际执行利率为9%，而非书面约定的月利率2%，这实际上给被告吴斌在判断是否提供担保时提供了一种错误引导。被告为债务人胡效水提供担保属于其真实意思表示，被告作为完全民事行为能力人，对于自身担保行为的法律后果应有认知和预见，原告有基于对被告担保行为的信赖，向债务人胡效水出借了款项，在本案中保证人吴斌存在过错。根据上述司法解释，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案借款行为的实际发生及债务人不能清偿的部分，已由刑事判决予以认定，故被告抗辩原告吴启长未实际交付借款，不予采信。保证人承担的还款责任应以主合同债务人承担的责任范围为限，确定原告至今未获得退赃部分实际损失为737555元（910000元-172445元），综合考量被告在本案中的过错程度，酌情确定由被告吴斌承担损失的五分之一即147511元。对原告请求被告偿还原告借款本金742946.75元的合理合法部分，予以支持。关于被告提出本案超过担保期限，应免除其担保责任之抗辩意见，本案保证合同因借款合同无效导致无效。本案借款合同应从确认本案借款为犯罪事实的刑事判决生效之日确认无效。事实上，债权人在与借款人订立借款合同时一般也不能预见借款合同无效，一旦借款人的相关行为涉嫌集资诈骗等犯罪情节，原借款关系以及保证关系的有效与否，均需待刑事案件处理后才主张民事救济。涉案保证在刑事立案时原保证期间尚未到期，若将债权人对刑事案件处理的等待，错误地理解为是债权人对其民事权利的怠于行使，并以此剥夺债权人通过保证人获得救济的可能，不仅不利于保护广大受害人即债权人的合法权益，而且可能导致债权人不甘等待急于寻求民事救济造成的诉累，又与“先刑后民”理论旨在保证民商事纠纷待事实查清后再作裁判的精神相悖。本案担保合同无效，不适用保证期限的规定。被告吴斌主张本案已经超出保证期限，于法无据，不予采信。判决：一、被告吴斌于判决生效之日起十五日内支付原告吴启长借款本金人民币147511元；二、驳回原告吴启长其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11229元，减半收取计5614.5元，由原告吴启长承担4500元，由被告吴斌承担1114.5元。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：被上诉人是否应承担讼争款项的偿付责任。
本院认为，由于案涉借款合同的借款人胡效水构成集资诈骗罪，本案借款已被生效的刑事判决认定为集�诈骗犯罪的对象，借款人胡效水非法占有他人财产的主观目的明确，案涉合同的交易行为本身及合同目的均为我国刑法所禁止，故双方当事人之间签订的借款合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，主合同无效，担保合同依法应认定无效。上诉人在一审中并不能提供证据证明被上诉人的担保存在过错，但被上诉人在一审判决后并未提起上诉，二审中也表示愿意支付一审判决确定的数额，被上诉人的行为系其对自身权利的自由处分，本院不予调整。上诉人的上诉主张，依据不足，本院依法不予支持。
综上，由于被上诉人对一审判决不持异议，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11229元，由吴启长负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
审 判 员 丁悦琛
审 判 员 陈俊明
二〇一八年二月七日
代书记员 刘 静
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