江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终175号
上诉人（原审原告）：吴述文，男，汉族，1968年8月10日出生，住江西省南康市。
委托诉讼代理人：戴文祥，安徽戴文祥律师事务所律师�
委托诉讼代理人：方松，安徽戴文祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:鹤山市一品居家具有限公司。住所地：广东省鹤山市沙坪镇楼冲蚬岗中社工业区。
法定代表人：胡宝友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭玉勇，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:萍乡经济技术开发区顺昌家俱行。经营场所：江西省萍乡经济技术开发区金三角汽车城*楼家具城。(经营者：任申良,男，汉族，1964年8月14日出生，住。)
委托诉讼代理人：汤祥华，男，汉族，1961年4月24日出生，江西省萍乡市家具行业商会秘书长，住江西省。
委托诉讼代理人：徐官海，男，汉族，1965年8月13日出生，系任申良合伙人，住浙江省台州市椒江区。
上诉人吴述文因与被上诉人鹤山市一品居家具有限公司（以下简称一品居公司）、被上诉人萍乡经济技术开发区顺昌家俱行（以下简称顺昌家俱行）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吴述文及其委托诉讼代理人戴文祥、方松，一品居公司的委托诉讼代理人彭玉勇、李久禄，顺昌家俱行的委托诉讼代理人汤祥华、徐官海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴述文上诉请求：撤销江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民三初字第54号民事判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求；判令一品居公司、顺昌家俱行承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决适用《最高人民法院关于审理侵犯专�权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称专利权应用法律解释）第十四条的规定，认定被诉侵权产品与吴述文外观设计专利不构成近似，否认被诉侵权产品落入吴述文专利保护范围，属于法律适用错误。一、双方产品属于同类，设计要点、要部相同，整体视觉效果极其近似，应认定构成侵权。二、被诉侵权产品原有外观设计专利权已被国家专利复审委宣告无效，被上诉人明知其产品已侵犯上诉人的专利权还继续销售或许诺销售，构成对上诉人专利权的侵权。
一品居公司答辩称：认同一审判决对于不侵权的认定；我方产品享有先用权；我方没有制造、销售被诉侵权产品行为。
顺昌家俱行答辩称：我方系经销商，所售产品有合法来源，无主观侵权故意，侵权问题是生产厂家的事情，与我方无关。
吴述文向一审法院起诉请求：一、判令一品居公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯吴述文外观设计专利权的行为；二、判令顺昌家俱行立即停止销售、许诺销售侵犯吴述文外观设计专利权的行为；三、判令两被告销毁现存的全部侵权产品；四、判令两被告赔偿因侵权行为给吴述文造成的经济损失及吴述文因本案诉讼支付的调查等相关费用总计150000元；四、判令被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：吴述文于2013年4月11日申请了一种名为“床架（3A101）”的外观设计专利，授权公告日为2013年9月4日，专利号为ＺＬ201330120192.6。2013年11月16日，吴述文将包括上述专利在内的12项外观设计专利以独占实施许可的方式许可南康市文华家瑞家具实业有限公司实施，许可使用费每项专利15万元，共计180万元，期限从2013年11月20日至2015年11月21日。
2014年9月24日，赣州市文华家瑞�具实业有限公司委托钟朝康向江西省南康市公证处申请对购买仿冒其外观设计专利的行为进行证据保全。同月29日，公证员周某与公证工作人员刘晓燕与钟朝康、郑孝利、杨敏一同来到江西省萍乡市经济技术开发区博昌国际家具建材广场三楼“盛世东方”店内，由钟朝康、郑孝利对店内相关家具进行了选购，杨敏、郑孝利对选购产品进行了拍照。周某对部分购买过程进行了录音，并对店内产品进行了摄像，取得盛世东方尊尚金胡桃系列画册一本、顺利精品家私专用定货合约一份(包括被诉产品2801#床，定金3万元)、机打发票一张（金额13000元）、银行pos刷卡存根一张（金额30000元）。江西省南康市公证处出具了（2014）赣虔康证内字第782号公证书。
吴述文涉案专利的设计要点为：产品包括床头板、侧板、尾板。床头板由靠背挡板和下部底梁组成；靠背挡板上边�呈波浪形，其下是两侧收窄、波型与上边缘大致相同的线条，线条上方中部有横向排列的卷草纹图案；挡板中下部约三分之二部分覆盖有左右排列的两块近似长方形的凸起皮面，凸起皮面的上边缘与挡板上边缘形状相同；下部底梁呈“工”字形。侧板近“L”形，其竖板自中部由下而上成弧线向后倾斜，其横板略高于地面，横板中部有长条状加强筋。尾板可分为高于“L”形横板的部分和与“L”形横板平齐的部分，高于横板的部分上边缘左右两端有开口朝下的“V”形凸起，下边缘中部由开口朝下“V”形缺口；与横板平齐的部分略向内陷，下边缘呈波浪形，波形与靠背挡板上边缘近似。
被诉侵权产品反映在本案被诉产品照片及画册图片（P9-P10）中的设计要点为：产品包括床头板、侧板、尾板。床头板上靠背挡板上边缘呈波浪形，其下是两侧收窄、波型与上�缘大致相同的线条，线条上方中部有横向排列的卷草纹图案；挡板中下部约三分之二部分覆盖有左右排列的两块近似长方形的凸起皮面，凸起皮面的上边缘与挡板上边缘形状相同。侧板近“L”形，其竖板自中部由下而上成弧线向后倾斜，其横板略高于地面，横板中部有波形长条状加强筋。尾板与“L”形横板平齐，上边缘左右两端有开口朝下的“V”形凸起，中部由开口朝下“V”形缺口；下边缘呈波浪形，波形与靠背挡板上边缘近似。
一审法院认为：一、关于被诉侵权产品是否属于现有设计。吴述文涉案专利的申请日为2013年4月11日，一品居公司在本案中提供的证据不能证明被诉侵权产品在该日期前即已公开或为公众所知，故被诉产品不属于现有设计。二、被诉侵权产品是否侵犯了吴述文涉案专利的专利权。作为同为木质种类床的被诉侵权产品设计方案与�述文专利图片相比，其整体结构都由床头及床框构成，二者区别在于被诉侵权产品床框横板中部有波浪形加强筋，而吴述文涉案专利床框横板中部加强筋为长条状。根据专利权应用法律解释第十四条的规定，“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”。针对本案情况，床的造型设计空间较小，应当认定一般消费者通常更容易注意到设计空间已很小的床框横板加强筋的区别。一品居公司被诉侵权的床框的设计有别于吴述文专利，应当认定二者不构成近似，被诉侵�产品未落入吴述文专利保护范围，不构成对吴述文外观设计专利的侵犯。吴述文认为二者近似，一品居公司构成对其专利权侵权的主张不能成立。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称专利权应用法律解释）第十四条之规定，判决：驳回吴述文的诉讼请求。案件受理费3300元、保全费1270元，由吴述文承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
吴述文提交了专利权人为一品居公司、申请日为2013-06-19、申请号为201330263989.1、授权公告日为2013-11-20、产品名称为床（2801）的一品居公司外观设计专利，证明被诉侵权产品与其专利相同，且该专利已被专利复审委宣告无效。一品居公司质证认为，对方提交的证据为我方专利，无异议，我方专利申请日在吴述文专利公开之前，实际设计时间更早，是我方现有设计之一。本院认为，该证据的真实性应予认定，对被诉侵权产品与一品居公司专利属相同种类亦应认定（是否相同有待认定），但对该专利已被专利复审委宣告无效不具有证明力，一品居公司并未提交书面证据证明；对一品居公司专利的申请日在吴述文专利公开日之前应予认定。
一品居公司提交了公司职员胡振勇的个人社保资料证明和工资单，并申请胡振勇出庭作证，证明胡振勇系其公司职员、涉案广东省广州市南方公证处（2015）粤广南方第039486号公证书公证的QQ号35×××45邮箱中被诉侵权产品床的设计图在2012年6月即已设计完成，一品居公司具有先用权。吴述文质证对胡振勇的社保证明的真实性、合法性无异议，对工资单、邮件的三性有异议，认为不能证明被诉侵权产品床架的设计图在2012年6月即已设计完成，因为胡振勇的社保时间是2012年12月，工资单是单方制作，邮件不能排除公证前有无变更和经过处理。本院认为，胡振勇的社保证明、工资单证明其自2012年12月起至今为一品居公司职员。对于涉案公证的QQ号35×××45邮箱中被诉侵权产品床架的设计图能否证明在2012年6月即已设计完成，根据邮箱中“已发送”文件时间戳记载，标明为2012年6月，应当认定被诉侵权产品床架的设计在该时间已完成设计。吴述文认为邮件不能排除公证前有无变更和经过处理，但其未提交支持其异议的基本证据和依据，对该异议不予采信。对广东省广州�南方公证处（2015）粤广南方第039486号公证书应予采信。
顺昌家俱行二审未提交证据。
本案二审查明：根据一品居公司一审中提交的广东省广州市南方公证处（2015）粤广南方第039486号公证书，一品居公司被诉侵权产品床架的设计在2012年6月已设计完成，该设计图标有具体尺寸，床架侧板整体（下部及上部加强筋）呈大波浪形。吴述文涉案专利床架侧板整体（下部及上部）呈长方体。其余事实与一审认定相同。
本院认为，本案二审争议焦点为一品居公司的被诉侵权产品设计特征与吴述文专利的外观设计是否相同或者近似；一品居公司是否构成对吴述文专利权的侵权。根据一、二审查明的事实，一品居公司的被诉侵权产品床架的设计与吴述文床架（3A101）专利相比，均由床头板、侧板、尾板组成，其床头板、尾板设计特征相同，区别在于床架侧板的设计，被诉侵权产品床架侧板整体（下部及上部加强筋）呈大波浪形，与床头板、尾板设计的波浪形风格特征相同，其整体组合浑然一体；吴述文专利床架的侧板整体（下部及上部）呈长方体，其与床头板、尾板设计的波浪形风格特征区别明显。根据专利权应用法律解释第十四条的规定，针对本案情况，应认定床架的造型设计空间较小，一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别，鉴于本案床架侧板的区别，应当认定一品居公司被诉侵权床架的设计有别于吴述文专利，二者不构成近似，一品居公司被诉侵权产品床架设计未落入吴述文专利保护范围，不构成对吴述文外观设计专利的侵权。吴述文认为二者近似，一品居公司构成对其专利权侵权的主张不能成立。吴述文提出适用专利权应用法律解释第十四条错误应适用第十六条规定，但该第十六条适�于“对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利”，不适用于本案，其法律适用错误的理由不能成立。一品居公司在吴述文床架（3A101）专利2013年4月11日申请日前的2012年6月，既已完成被诉侵权产品床架的设计，作为家具的生产、销售商，应当认为一品居公司已经做好制造、使用的必要准备，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，应当认定一品居公司具有先用权，不构成对吴述文专利的侵权。
综上所述，吴述文的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由吴述文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建�
代理审判员 丁 保 华
代理审判员 邹 征 优
二〇一七年五月十六日
书 记 员 刘 欢
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国专利法》
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十九条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二�》
第十六条对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。
对于各构件之间无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其单个构件的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；