广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1287号
上诉人（原审原告）：谢丽珍，女。
委托代理人：李红军，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：李小平，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司东莞茶山支行。住所地：广东省东莞市茶山镇彩虹路**号。
诉讼代表人：沈芳芳，该支行行长。
委托代理人：黄兰，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：王锦荣，广东林德律师事务所律师。
上诉人谢丽珍、中国农业银行股份有限公司东莞茶山支行（以下简称为农行茶山支行）借记卡纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法松民二初字第464号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢丽珍向原审法院起诉称：2011年12月9日，谢丽珍在农行茶山支行处办理了一张金穗借记卡（卡号：6＊＊＊＊＊0），谢丽珍与农行茶山支行之间由此建立了储蓄存款合同关系，截至2014年2月25日谢丽珍储存在该借记卡上的存款为505395.22元。谢丽珍对该借记卡使用交易服务开通了手机信息提示的功能。2014年2月25日20时04分，谢丽珍手机收到来自中国农业银行（广东农行）发送的银行卡消费记录的信息显示：您账户2910在2014年2月25日20：02POS消费金额471410元，余额33985.22元；2014年2月25日20时09分，谢丽珍手机又收到一条来自中国农业银行（广东农行）发送的银行卡消费记录的信息显示：您账户2910在2014年2月25日20：07POS消费金额8967元，余额25018.22元。谢丽珍此时正在家中，所持有的金穗借记卡也在身上，谢丽珍遂立即打电话给农行茶山支行的大堂经理刘丽琼（手机号码：＊＊＊＊），刘丽琼马上把该借记卡锁住。谢丽珍又于2014年2月25日20时28分向东莞市公安局茶山分局京山派出所打电话报案。谢丽珍刚报完警，农行茶山支行的大堂经理刘丽琼及银行经理袁国强就赶到了谢丽珍的办公室，随后东莞市公安局茶山分局京山派出所的民警也到了谢丽珍的办公室。警察遂带谢丽珍及农行茶山支行大堂经理刘丽琼一起到东莞市公安局茶山分局京山派出所录了口供，并查实了谢丽珍的借记卡在谢丽珍的身上，且将该借记卡复印了一份附卷留存。2014年2月25日22：48，谢丽珍又亲自持该金穗借记卡到农行茶山支行推出的24小时自助银行ATM机上刷卡操作三次。案涉金穗借记卡一直都在谢丽珍身上，在谢丽珍毫不知情的情况下，他人在POS机上刷卡消费，盗取了谢丽珍储存在金穗借记卡内的资金480377元。2014年2月26日，经谢丽珍向农行茶山支行查询账单记录，显示谢丽珍所持有的金穗借记卡于2014年2月25日在湖南长沙世纪百货大宗部消费471410元，在世纪情百货有限公司消费8967元，而当时谢丽珍本人就在广东省东莞市茶山镇家里，根本没有去过湖南省长沙市，且农行茶山支行所发放给谢丽珍作为储蓄凭证的借记卡一直在谢丽珍手上。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，农行茶山支行负有保障储户资金安全、审查客户取款资料真实性的义务，现谢丽珍存放于农行茶山支行处的账户资金无故被他人在湖南省长沙市刷卡消费480377元，充分说明农行茶山支行未尽到保障储户交易安全的义务。因农行茶山支行未尽到有效的管理防范义务，致使他人在异地盗取了谢丽珍储存在卡内的资金480377元，该损失应由农行茶山支行自行承担。谢丽珍请求法院判令：1.农行茶山支行向谢丽珍赔偿经济损失480377.00元及利息810.72元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年2月26日暂计至2014年3月7日止，利息需计至全部款项付清之日止）；2.本案有关诉讼费用由农行茶山支行承担。
农行茶山支行向原审法院答辩称：一、仅凭报警回执不足以证明本案涉案存款是被犯罪分子所盗，谢丽珍提出的诉求没有依据，应予以驳回。储户如要求储蓄机构对其存款被盗的损失承担赔偿责任，应举证证明：存款被盗取的事实；2.银行在履行储蓄存款合同过程中存在违约行为；3.存款被盗取与银行的违约行为之间有必然因果关系。本案中，尽管谢丽珍已经报案，但因本案尚在侦查中，是否存在犯罪事实尚不明确，并不能排除谢丽珍将银行卡转借他人授权他人支取的可能性，也不能排除谢丽珍因自身保管不善泄露银行卡信息及密码致使卡内存款被冒领的可能性。此外，如存在犯罪事实，则犯罪行为人的作案手段如何等情况的证实对本案双方当事人的责任认定方面有着至关重要的影响，但上述情况尚处于真伪不明的状态。报警仅属谢丽珍的单方陈述，不能证明存在存款被盗的事实，更不能证明农行茶山支行存在违约或过错。另外，谢丽珍提供的其他现有证据亦仅能反映出其存款曾存在被支取的情况。二、退一步讲，即便谢丽珍所述存款被盗的情况属实，谢丽珍对其银行卡信息以及密码保管不当是导致其存款被盗的根本原因，损害结果理应由谢丽珍自行承担。首先，案涉银行卡已开通EPOS功能，距离案发前，谢丽珍的账户交易主要是通过其自行保管的EPOS机进行的，所以不存在通过农行茶山支行的设备泄露银行卡信息的可能性。其次，案涉存款都是通过异地POS机消费的，均是通过私人密码的设置和运用进入自动交易系统来完成交易行为的，密码的使用表明对交易者身份的鉴别以及对交易内容的确认，交易中的信息发送者和接收者都不能予以否认。在密码的设置和使用上，密码是由储户自己设置的，具有唯一性、私密性的特点。在交易过程中，如使用人输入的密码指令与持卡人自已设置的密码相符合，则完全有理由认为该密码指令是由持卡人所发出并按交易指令履行兑付义务，故农行茶山支行严格按照“凭密码交易”的原则进行兑付，并无任何违反法律、法规、规章及合约所规定的相关义务，也没有违反任何银行卡的操作规程。再次，谢丽珍作为储户负有妥善保管其银行卡信息及密码的义务，但谢丽珍所提供的证据并不足以证实其已履行了该项义务，无法排除谢丽珍故意或过失泄露银行卡信息及密码导致卡内存款被盗的可能性。三、谢丽珍要求按中国人民银行同期贷款利率支付其利息损失没有任何事实和法律依据。退一万步讲，即便农行茶山支行要承担利息损失，因谢丽珍在农行茶山支行处所开立的只是个人活期储蓄账户，即使其存在利息损失也只能是活期存款利息的损失，且谢丽珍也没有提供任何证据证明其遭受的是贷款利息损失。四、假设谢丽珍存款被盗的事实被证实，其在湖南长沙世纪百货大宗部以及世纪情百货有限公司的POS机消费被盗的责任理应由相应商户承担，与农行茶山支行无关。根据POS机的交易原则，刷卡消费需出示银行卡、输入密码以及本人签名。湖南长沙世纪百货大宗部以及世纪情百货有限公司作为中国银联POS机特约商户没有尽到应尽的审核义务，导致谢丽珍银行卡内存款被盗，应承担相应损失。五、案发事实已由公安机关介入，根据先刑后民的诉讼原则，本案应先由公安部门完成侦查，并在刑事案结之后才能进行本案的审理及判决。
原审法院经审理查明：谢丽珍在农行茶山支行处办理了储蓄卡（卡号：6＊＊＊＊＊0），该卡凭密码支取，开通短信通知功能。2014年2月25日20时2分至7分，谢丽珍前述卡内存款在分别在湖南长沙世纪百货大宗部和世纪情百货有限公司发生2笔POS机消费，金额分别为471410元和8967元，共计被消费480377元，交易后余额25018.20元。谢丽珍在收到短信提示后，立即拨打电话挂失了银行卡，并于当日22时00分到东莞是公安局茶山京山派出所报案，称前述交易所涉存款共计480377元系被他人盗取，报案当时向接警民警出示了案涉银行卡。谢丽珍主张，公安机关提供的视频录像截屏中的操作人并非谢丽珍本人，也并不认识该人。截至本案辩论终结之日，案涉刑事案件尚未侦破。庭审中，谢丽珍、农行茶山支行双方均确认POS机消费须插入银行卡读取银行卡信息并输入正确密码方可交易。
农行茶山支行提交金穗支付通客户申请表及服务合同，主张由于谢丽珍开通了农行茶山支行提供的支付通自助服务，争议交易发生前的数笔交易均通过谢丽珍自己的EPOS支付终端完成，故即使存款是被他人非法盗取，泄露银行卡信息的责任也应在谢丽珍方。对此，谢丽珍称EPOS支付终端安装在谢丽珍设在家中的办公室，只有自己和配偶使用，不存在泄密隐患，EPOS支付终端是由农行茶山支行安装设置，即使是由EPOS支付终端泄露银行卡信息，也是由于农行茶山支行未尽到安全保障义务。
以上事实，有银行卡、报警回执、询问笔录、对账单、借记卡-卡资料查询、金穗支付通客户申请表、服务合同等证据及原审庭审笔录附卷证实。
原审法院认为：关于农行茶山支行中止审理本案的请求，因本案不符合中止审理的情形，原审法院对农行茶山支行的该项请求不予支持。谢丽珍、农行茶山支行之间系储蓄存款合同关系，案件争议焦点为：一、谢丽珍案涉银行卡内前述2笔交易所涉存款是否被他人盗取；二、农行茶山支行是否应对此承担责任。
关于第一个争议焦点。在2014年2月25日20时2分至7分，案涉银行卡在湖南长沙发生2笔交易，而谢丽珍在争议交易后不到两小时后到东莞茶山京山派出所报案，并出示了银行卡原件，原审法院认为可排除谢丽珍本人携案涉银行卡从湖南长沙操作案涉交易后来到东莞报案的可能性。谢丽珍向公安机关报案并到原审法院起诉索赔，亦符合一般人发现存款被盗后的正常反应，结合案涉交易时间、地点、金额、次数的特征，依据经验法则，案外他人使用复制的银行卡进行涉案交易的事实更具有高度盖然性，在农行茶山支行没有证据证明案涉交易是谢丽珍授意他人操作的情况下，原审法院依法采信谢丽珍关于案涉银行卡内存款被他人盗取的主张。
关于第二个争议焦点。谢丽珍在农行茶山支行处办理了案涉银行卡，双方形成储蓄存款合同关系，谢丽珍有义务妥善保管自己银行卡和密码，而农行茶山支行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护谢丽珍卡内的资金安全。本案中，案外他人从谢丽珍账户盗取存款，必须具备两个条件，一是窃得谢丽珍银行卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是POS机及农行茶山支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。农行茶山支行主张银行卡信息是由在谢丽珍处安装的EPOS自助终端泄露，但农行茶山支行作为EPOS设备的提供者，未能提交证据证明其主张，原审法院对农行茶山支行此项抗辩不予采纳。双方均无证据证明对方在案涉银行卡信息和密码泄露方面存在过错的情况下，鉴于案涉银行卡由谢丽珍保管，银行卡密码也由谢丽珍设置和保管，谢丽珍应该在银行卡信息和密码泄露方面承担相应责任。
案涉银行卡被复制，说明农行茶山支行提供的银行卡信息易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在POS机上成功消费，说明该自助终端及农行茶山支行的安全防护系统未能识别复制卡。农行茶山支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的谢丽珍更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪，应此，农行茶山支行应该在银行卡信息易被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。提供案涉POS机消费的商户与发卡行即农行茶山支行之间是委托代理关系，其代理行为产生的法律责任应当由农行茶山支行承担，农行茶山支行主张未能识别伪卡的责任由提供案涉POS机消费的商户承担，原审法院不予支持。
双方对存款被盗的发生均有过错，故双方均应承担相应的民事责任。在责任分担上，综合考量银行卡和密码在案涉交易中的作用以及谢丽珍、农行茶山支行的过错程度，原审法院酌定案涉损失由农行茶山支行承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由谢丽珍自己承担。案涉争议交易造成的损失为480377元及自案涉争议交易次日起的按照同期活期存款利率的利息，故农行茶山支行应赔偿谢丽珍480377元×70%=336263.9元及相应利息（利息以336263.9元为本金从2014年2月26日起按照同期活期存款利率计算至付清之日止），对谢丽珍超出该数额的诉请，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、农行茶山支行应当在判决发生法律效力之日起五日内向谢丽珍偿还损失336263.9元及相应利息（利息以336263.9元为本金从2014年2月26日起按照银行同期活期存款利率计算至付清之日止）；二、驳回谢丽珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费8518元，由谢丽珍承担2555元，农行茶山支行承担5963元。
上诉人谢丽珍不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院通过自由裁量方式推定谢丽珍应承担30%的过错责任不符合法律规定，案涉损失应全部由农行茶山支行承担。一、谢丽珍与农行茶山支行成立储蓄存款合同关系。谢丽珍自开卡使用至今，未遗失或被盗，也未向他人透露该卡的信息和密码，严格按照银行规定办理业务，已经尽到谨慎、妥善保管卡和密码的义务。谢丽珍作为普通储户，只有在其故意将银行卡交给他人使用并泄露银行卡密码的情况下才须承担过错责任。谢丽珍并未泄露案涉借记卡的信息与密码，农行茶山支行也没有证据证明谢丽珍存在泄露银行卡信息和密码的情况，故案涉损失应全由农行茶山支行承担。二、农行茶山支行作为专业金融机构，应当保障储户银行卡内资金安全和交易安全。因农行茶山支行的安全防范措施存在严重缺陷不能识别伪卡，致使不法分子利用伪卡盗取谢丽珍卡内资金，故案涉损失应归责于农行茶山支行。三、即使犯罪分子使用谢丽珍的密码盗用卡内资金，也不能说明密码是从谢丽珍处透露的。既然犯罪分子可以制作出伪卡，就有可能通过特殊手段破解谢丽珍设置的密码，且密码被破解的现象在日常生活中也普遍存在。谢丽珍卡内资金被犯罪分子通过伪卡并破解密码盗取，说明农行茶山支行的安全防范措施存在严重漏洞与缺陷，故本案的全部损失应由农行茶山支行承担。综上，谢丽珍上诉请求：1.撤销原审判决，改判农行茶山支行向谢丽珍偿还损失480377元及相应利息（自2014年2月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止）；2.本案一审、二审诉讼费用全部由农行茶山支行承担。
上诉人谢丽珍在二审期间没有向本院提交新证据。
针对谢丽珍的上诉意见，农行茶山支行向本院答辩称：答辩意见与上诉意见一致。
上诉人农行茶山支行亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决判令农行茶山支行向谢丽珍赔偿损失336263.9元及相应利息没有事实依据，案涉损失应由谢丽珍自行承担。一、本案是否存在存款被盗的事实是认定双方责任的前提，理应由公安机关进一步侦查定性，在对该事实未查明的情况下，一审要求农行茶山支行承担赔偿责任缺乏事实依据。二、即使本案存在存款被盗的犯罪事实，谢丽珍对银行卡信息及密码保管不当是导致其存款被盗的根本原因，案涉损失应由其自行承担。1.银行卡交易及密码均由谢丽珍保管，尤其是交易密码仅谢丽珍一人知晓，除非谢丽珍有意或无意泄露，否则密码不可能被他人知晓。基于银行卡账户信息及密码妥善保管的重要性，谢丽珍在客观上更为容易也更有能力从根源上防范第三人利用复制银行卡实施犯罪。谢丽珍承认在案发前的数笔交易均是在自己的EPOS支付终端完成，故本案不存在通过农行茶山支行机器设备泄露银行卡信息及密码的可能性。从日常生活经验法则及高度盖然性原则的角度分析，银行卡信息及密码被他人获知并利用应当是谢丽珍保管不善所致，且谢丽珍未能举证证明其对账户密码已尽妥善保管义务。2.案涉交易并非通过农行茶山支行的设备完成交易，农行茶山支行并无监管其他银行自助设备的义务，也无法监管。根据ATM机的交易特点及结算原则，农行茶山支行作为发卡行只是结算机构，只要密码无误，农行茶山支行就应当对相关交易予以结算，农行茶山支行严格凭密码结算的行为没有违反银行卡的操作规程及法定义务。虽然银行负有保护储户资金安全的义务，但该义务不应是毫无限制的，要求银行在无过错的情况下承担严格保障义务超出银行能力范围，显失公平，且不利于银行储蓄业务的开展。综上，农行茶山支行上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判农行茶山支行无需向谢丽珍赔偿损失336263.9元及相应利息；2.本案的诉讼费用由谢丽珍承担。
上诉人农行茶山支行在二审期间没有向本院提交新证据。
针对农行茶山支行的上诉意见，谢丽珍答辩称：答辩意见与上诉意见一致。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对谢丽珍、农行茶山支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、能否认定涉案借记卡内的存款是被他人使用伪造的银行卡所盗取；二、农行茶山支行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
关于争议焦点一。案涉借记卡在2014年2月25日20时2分至7分，分别在湖南长沙世纪百货大宗部和世纪情百货有限公司发生两笔POS机消费。谢丽珍在收到短信提示后，立即拨打电话挂失银行卡，并于当日22时00分到东莞市公安局茶山京山派出所报案，已尽公民一般的警觉和注意义务。结合争议交易的发生时间、地点以及谢丽珍的报警情况，已可排除争议交易为谢丽珍本人操作的可能性，在没有证据证明所涉交易行为是谢丽珍授权他人所为的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，已可认定案涉谢丽珍的借记卡内存款系被人伪造的银行卡进行操作实施而盗取。谢丽珍诉请农行茶山支行承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件审理，农行茶山支行主张本案应待刑事案件审理后再认定各方责任依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。谢丽珍作为银行卡持卡人，农行茶山支行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。农行茶山支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范信用卡被复制和伪造，故农行茶山支行应对案涉银行卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任；虽然案涉交易并非通过农行茶山支行的设备完成交易，但收单行与发卡行之间属于委托代理关系，代理人未能识别伪卡的法律责任应由被代理人即农行茶山支行承担，农行茶山支行以此作为抗辩理由依据不足，本院不予支持。另一方面，谢丽珍作为持卡人对信用卡及密码应尽妥善保管之义务，在未能举证证明农行茶山支行对于密码泄露存在过错的情况下，谢丽珍对于密码泄露导致的损失亦应承担一定的责任。综合本案案情，原审判决认定案涉存款损失由农行茶山支行承担70%、谢丽珍承担30%并无不当，本院予以维持；对谢丽珍、农行茶山支行就此提出的上诉意见，本院均不予支持。案涉银行卡内存款属于活期存款，原审判决认为相应利息应按照银行同期活期存款利率计算并无不当，本院对此亦予以维持。
综上所述，上诉人谢丽珍、农行茶山支行的上诉请求与理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9526元，由谢丽珍承担3182元，由中国农业银行股份有限公司东莞茶山支行承担6344元。谢丽珍已向本院预缴二审案件受理费8506元，本院予以退回5324元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 杨 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第一条同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。
第十条人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。