辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1424号
上诉人（原审原告）：沈阳外国企业服务总公司，住所地：沈阳市沈河区北站路57号D5-1。
法定代表人：赵同钢，该公司总经理。
委托代理人：李长慧，该公司员工。
上诉人（原审被告）：王丽娜，女，1977年3月1日出生，汉族，住沈阳市大东区。
委托代理人：贾冰，辽宁申胜律师事务所律师。
委托代理人：顾雪微，辽宁申胜律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市皇姑区宁山中路42号。
负责人：陈卫东，该公司总经理。
委托代理人：肖本艳，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乐金电子（中国）有限公司，住所地：北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦西塔十九、二十、二十一层A。
法定代表人：慎文范，该公司总经理。
委托代理人：肖本艳，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人沈阳外国企业服务总公司（以下简称“外企公司”）与上诉人王丽娜、被上诉人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司（以下简称“乐金沈阳分公司”）、乐金电子（中国）有限公司（以下简称“乐金公司”）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告外企公司诉称，被告于2014年5月9日将辞职书快递至我公司，因是员工个人提出辞职，我公司不需要支付经济补偿金。我公司与第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司于2006年5月1日签订劳务派遣协议，建立劳务派遣合作关系。被告于2006年5月1日起与我公司签订劳务派遣合同，并被派遣至第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司工作，在此之前与我公司不存在任何劳动关系，更没有理由支付2002年1月1日至2014年5月9日的经济补偿金。2、在被告其派遣期间，具体的工作安排、工资的核算及考勤均由第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司负责。据了解，被告为商场促销员，根据商场的特点工作时间分别为上午班和下午班，据第三人介绍，被告的实际工作时间不超过标准工时制度平均每周不超过40个小时的规定，故我公司无需支付加班费。3、因被告离职的原因是个人辞职，不符合失业金申领人员的申领条件，劳动局不会受理个人辞职的失业金申领，所以被告根本无法申领失业金。因被告坚持申领失业金，我公司便通知被告到我公司签署离职证明，办理相关离职手续，正常办理失业金申请手续。但被告并没有在我司指定时间内到我公司办理失业及相关手续，且拒绝在离职证明上签字，导致其无法领取失业金，我公司不应该承担支付其失业金。综上所述，为维护原告的合法权益，起诉至法院，请求判令：1、原告不支付被告2002年1月1日至2014年5月9日的经济补偿金37，258元；2、原告不支付被告2008年5月1日至2014年5月9日期间的加班费20，303.43元；3、原告不支付被告因未办理失业手续而无法领取的失业金20，800元；4、被告承担本案的诉讼费用。
原审被告王丽娜辩称，一、被告是于2002年1月1日入职原告单位，与原告单位签订录用职工登记表，工作单位约定为第三人分公司，2014年5月8日向原告及第三人邮寄了解除劳动合同的通知。二、被告辞职是因为原告与第三人在有劳务派遣合同的前提下共同违反劳动法四十六条第一款的规定，被告根据法律的规定向用人单位提出解除劳动合同的要求并非因劳动者个人原因提出解除劳动合同。用人单位应当支付经济补偿金。针对原告的第二条在被派遣期间被告在用人单位工作，实际情况是从商场开门时间到关店时间均为工作时间，不存在上下午班的情况。被告在工作岗位上工作时间超过国家法律及劳动合同约定的时间。三、被告不是因个人原因辞职，不符合原告提出的在社保单位不予支付失业保险的情况。实际情况是在被告辞职后十五日内单位没有按照法律规定为被告办理相关离职手续而造成了被告无法领取失业金的情况。
原审第三人乐金沈阳分公司述称，一、第三人不是劳动合同主体一方，不存在违法解除劳动合同情形，无需支付经济补偿金。二、被告要求支付的巨额加班工资没有事实和法律依据。1、根据法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，如无法查证的应不予支持，即谁主张谁举证，由劳动者举证证明存在加班事实。本案被告没有提供其加班的有效证据，法院应不予支持。2、被告从未申请过加班，根据第三人促销员人事规定第三章规定，促销员加班必须事先履行加班审批手续，事先提交加班单并获得主管业务员和营销部长的批准，未经公司批准自行延长工作时间的不视为加班。被告从未申请过加班，也无权要求给付加班费用。3、根据第三人到被告实际的家电商场了解到，被告从事促销员工作，工作时间为上下午倒班，每天工作时间均不超过六小时，每周累计工作时间均不超过四十小时。被告要求支付巨额加班费没有事实依据。4、被告要求支付的加班费的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，且不存在中断和中止事由，法院应不予支持。根据法律规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害开始计算。被告2002年1月1日开始在第三人处工作，2006年5月被告与原告签订劳动合同，并派遣至第三人处，被告的劳动合同关系在2006年就与第三人终止。根据以上事实，被告与第三人已经于2006年5月终止全部劳动关系，被告最迟应在2007年5月提起仲裁，否则超过仲裁时效，被告至今才申请仲裁，超过了法定仲裁时效。因被告未能提供任何法定诉讼时效中断中止情形，法院依法驳回被告的诉求。三、第三人与原告系劳务派遣合同关系，原告与被告签订劳动合同，原告负有按照劳动合同约定支付工资义务。四、第三人不是劳动合同主体一方，不存在违法解除劳动合同情形，也无义务办理失业手续。被告主张因未办理失业手续而无法领取失业金不应由第三人承担责任。
原审第三人乐金公司述称，同第三人乐金沈阳分公司的陈述意见。
原审法院查明：2002年1月被告王丽娜到乐金沈阳分公司从事促销员工作，2006年5月1日王丽娜与外企公司签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2008年4月30日，其中试用期一个月，自2006年5月1日起至2006年6月30日止。合同约定：王丽娜被派遣到乐金沈阳分公司工作并实行每天8小时、每周40小时、每周5天的工作制。合同到期后，王丽娜与外企公司分别于2008年5月1日、2010年5月1日、2012年5月1日续签劳动合同，双方在劳动合同中均约定安排被告担任促销员工作，工作地点为沈阳，实行标准工时制，月工资为不低于政府规定的最低工资标准。LG销售顾问平台显示王丽娜的工作类型为“做六休一”。王丽娜于2014年5月8日提出辞职，理由为“因该公司违反法律法规，并违反劳动合同约定，没有提供法定和约定条件”。2014年5月21日王丽娜向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会出具沈劳人仲字（2014）336号仲裁裁决书，外企公司对该仲裁结果不服，故起诉至法院。
另查明，被告王丽娜离职前十二月的平均工资为人民币2，980.57元。
上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、银行对账单、职工录用表、医疗保险查询单、劳务派遣协议、销售顾问平台截图、聘用中国员工合同、解除劳动合同申请、EMS快递单、物流信息截图等证据予以证明，已经庭审质证，该院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：本案原告外企公司作为王丽娜的派遣单位，双方之间存在劳动关系，原告应承担劳动合同关系的主体责任。
关于王丽娜仲裁时提出要求外企公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求。根据劳动合同法第三十八条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，依据劳动合同法第四十六条的规定，用人单位应支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，且根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，被告王丽娜离职的原因并不符合2008年1月1日前用人单位应当支付经济补偿金之情形，故外企公司应向王丽娜支付解除劳动合同的经济补偿金人民币19，373.71元（2，980.57元／月（6.5个月）。
关于王丽娜要求外企公司支付2002年1月至2014年5月8日的休息日加班费的请求。从王丽娜提供的证据证明其工作类型为“做六休一”即工作六天、休息一天，与劳动合同中约定的标准工时制不符，原告及第三人虽表示被告王丽娜工作时间为上下午倒班，且每周工作时间不超过40小时，但并未提供证据予以证明，故该院对被告王丽娜提供的证据予以采信。另外根据劳动法的相关规定，劳动者休息日加班的应支付不低于工资的200%的工资报酬。根据《调解仲裁法》的相关规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本法规定的一年时效的限制，而《调解仲裁法》于2008年5月1日实施，对王丽娜2008年5月1日至2014年5月9日期间的加班费该院予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务，故王丽娜的休息日加班费人民币20，323.43元应由第三人乐金沈阳分公司支付，并由乐金公司承担连带责任。
关于王丽娜要求外企公司支付失业金的请求，根据社会保险法第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案被告在辞职申请中明确辞职原因系“因该公司违反法律法规，并违反劳动合同约定，没有提供法定和约定条件”，属于劳动合同法第三十八条因用人单位的过错，劳动者可以解除劳动合同，应属于“非因本人意愿中断就业”之情形，造成原告本应领取到而实际未能领取失业金的损失，因此根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，2002年1月至2014年5月8日被告王丽娜在职期间已满十年，故外企公司应赔偿王丽娜失业金损失人民币20，800元。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《社会保险法》第四十五条、第四十六条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条的规定，判决：一、驳回原告沈阳外国企业服务总公司的诉讼请求；二、原告沈阳外国企业服务总公司于判决生效后十日内给付被告王丽娜解除劳动合同经济补偿金人民币19，373.71元；三、原告沈阳外国企业服务总公司于判决生效后十日内赔偿被告王丽娜失业保险金损失人民币20，800元；四、第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司于判决生效后十日内给付被告王丽娜休息日加班费人民币20，323.43元；五、第三人乐金电子（中国）有限公司对判决第四项承担连带赔偿责任。如原告及第三人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告沈阳外国企业服务总公司负担。
宣判后，上诉人外企公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：原审第二、三项判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当改判。1、我公司不应当支付王丽娜解除劳动合同的经济补偿金；2、我公司不应当支付王丽娜的失业金，其已于2014年11月在沈阳光汉商贸有限公司再次就业。请求依法改判。
上诉人王丽娜答辩称：同上诉意见。
被上诉人乐金沈阳分公司、乐金公司答辩称：外企公司不同意支付王丽娜经济补偿金的理由我公司支持。因王丽娜与外企公司签订的劳务派遣合同，与我公司没有关系，应该由用人单位承担责任。
上诉人王丽娜不服原审法院判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。1、我自2002年起入职被上诉人单位工作，故应从2002年1月至2014年5月计算经济补偿金，共计12个月；2、加班费应当从2002年入职开始计算。请求依法改判或发回重审。
上诉人外企公司答辩称：王丽娜请求支付2002年1月至2014年5月经济补偿金没有理由。我公司与其从2006年5月1日签订的劳动合同，在此之前并未与我公司建立劳动关系。我公司无法确认其加班情况及工资情况，其请求支付加班费没有依据。
被上诉人乐金沈阳分公司、乐金公司答辩称：一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明：王丽娜于2014年11月在沈阳光汉商贸有限公司就业，并缴纳社会保险。其他的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于外企公司应否支付王丽娜解除劳动合同的经济补偿金。经查，2014年5月8日，王丽娜以“公司违反法律法规，并违反劳动合同约定，没有提供法定和约定条件”为由辞职，单位违反法律法规的具体表现是拖欠加班费，王丽娜因此提出解除劳动合同符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。原审判决认为王丽娜解除劳动合同的情形不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于用人单位应支付经济补偿金的条件，因此，未支持王丽娜2006年5月至2008年1月的经济补偿金请求不当，应予纠正。王丽娜2006年5月入职外企公司，2014年5月离职，双方对于王丽娜离职前12个月平均工资2980.57元无异议，因此，外企公司应支付王丽娜经济补偿金共计23844.56元（2980.57元×8）。
关于失业金损失，王丽娜于2014年5月8日提出辞职，外企公司未为王丽娜办理领取失业金的相关手续，导致王丽娜无法领取失业金，由此造成的损失应由外企公司负担。王丽娜在二审中承认2014年11月已重新就业，失业金损失数额变更为4550元。
关于外企公司及乐金电子公司、乐金电子沈阳分公司是否应支付王丽娜加班费的问题。经查，王丽娜就本案的诉求于2014年5月21日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年8月7日作出沈劳人仲字（2014）336号仲裁裁决书，其中对加班费的裁决为：外企公司支付王丽娜2008年5月1日至2014年5月9日的加班费20303.43元。该裁决送达后，外企公司在法定期限内向沈河区人民法院提起诉讼，而王丽娜在法定期限内并未向沈河区人民法院提起诉讼，证明王丽娜对沈劳人仲字（2014）336号仲裁裁决并无异议。沈河区人民法院受理此案后作出（2014）沈河民四初字第1172号民事判决书，其中对于加班费的判决与仲裁裁决的数额基本一致。现王丽娜上诉至本院对于该加班费数额提出异议，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1172号民事判决第四、五项；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1172号民事判决第一项；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1172号民事判决主文第二项为：沈阳外国企业服务总公司于判决生效后十日内给付王丽娜解除劳动合同经济补偿金人民币23，844.56元；
四、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1172号民事判决主文第三项为：沈阳外国企业服务总公司于判决生效后十日内赔偿王丽娜失业保险金损失人民币4，550元。
如沈阳外国企业服务总公司及第三人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人沈阳外国企业服务总公司和王丽娜其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计30元，由沈阳外国企业服务总公司负担20元，王丽娜负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年十月九日
书 记 员 李长贤