浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4804号
上诉人（原审原告）：杭州佩美工程机械有限公司，住所地杭州市余杭区良渚街道好运路2号杭州华东建设机械市场配件区二楼。
法定代表人：王吉珍，总经理。
委托诉讼代理人：王利民，浙江英普（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张根法，男，1952年2月14日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱君伟，男，1986年2月7日出生，汉族，住浦江县。
上诉人杭州佩美工程机械有限公司（以下简称佩美公司）因与被上诉人张根法、朱君伟追偿权纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初4253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佩美公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定挖掘机由第三人驾驶，而不是朱君伟驾驶错误。杭州市余杭区人民法院、杭州市中级人民法院作出的生效判决均一致认定肇事挖掘机由朱君伟驾驶，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定，可以确定肇事挖掘机由朱君伟驾驶。二、一审法院认定刘坤阳存在过错，张根法承担30%赔偿责任错误。杭州市余杭区人民法院、杭州市中级人民法院作出的生效判决均一致认定刘坤阳不存在过错，判决佩美公司承担100%的责任。而一审法院认定刘坤阳未对自身的安全尽到注意义务存在过错，与生效判决存在矛盾。本案中，刘坤阳的受伤系驾驶员操作不当引起，无论该驾驶员是谁，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件法律若干问题的解释》第11条规定，驾驶员的责任都应有两被上诉人承担。
张根法二审辩称，1、从现有证据看，能证明肇事的挖掘机不是朱君伟所驾驶，根据受害人刘坤阳在余杭区人民法院的庭审笔录，其也讲到该挖掘机系第三人驾驶，而不是朱君伟所驾驶。2、本案中佩美公司与张根法之间形成承揽关系，佩美公司系承揽人，我方系定作方，刘坤阳在承揽事项中受伤，依法由承揽人承担赔偿责任。一审法院根据事情的发生经过认定上诉人在本案中负主要责任并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱君伟二审辩称，同意张根法的答辩意见。
佩美公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告代偿款216489.14元（截止到2016年5月24日，原告已支付医疗费94420.3元、生活费8246.84元、赔偿款100000元、诉讼费4060元、执行款9762元），2016年5月24日之后支付的赔偿款，原告赔偿后另行主张；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月27日，原告佩美公司派遣其员工邵施建以及在实习的刘坤阳前往浦江县岩头镇被告张根法处维修其购置的铲车。经检查，系铲车变矩器损坏，因维修变矩器需起吊液压油箱，被告张根法雇佣的铲车驾驶员朱君伟联系了附近的挖掘机驾驶员帮忙起吊。在起吊的过程中，挖掘机铲斗与绳索接触处滑脱，以致液压油箱掉落，砸中刘坤阳的左前臂。刘坤阳受伤后，先后到浦江县中医院、浦江县人民医院、浙江大学附属第一人民医院等地就医。治疗期间，原告支付了医疗费94420.3元，出院后原告支付刘坤阳生活费8264.84元。2015年4月8日，刘坤阳向杭州市余杭区人民法院起诉要求佩美公司、张根法、朱君伟赔偿医疗费等各项损失998872元。2015年6月8日，杭州市余杭区人民法院作出（2015）杭余良民初字第192号民事判决书，判决：“一、被告杭州佩美工程机械有限公司赔偿原告刘坤阳因受伤产生的交通费5000元、误工费13664元、护理费7317.21元、住宿费1400元、住院伙食补助费2650元、营养费1800元、鉴定费2400元、残疾赔偿金378510元、后期护理费302688.4元，合计人民币715429.61元，于本判决生效后十五日内付清。二、被告杭州佩美工程机械有限公司支付原告刘坤阳精神损害抚慰金25000元，于本判决生效之日起十五日内付清。三、驳回原告刘坤阳的其他诉讼请求。该案判决之后，佩美公司不服向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院经审理，于2016年1月13日作出（2015）浙杭民终字第1991号民事判决书，判决：“一、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第192号民事判决第二项。二、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第192号民事判决第一、三项。三、杭州佩美工程机械有限公司赔偿刘坤阳因受伤产生交通费5000元、误工费13664元、护理费7317.21元、住宿费1400元、住院伙食补助费2650元、营养费1800元、鉴定费2400元、残疾赔偿金378510元、后期护理费302688.40元，合计715429.61元，扣除杭州佩美工程机械有限公司已支付的生活费8264。84元，杭州佩美工程机械有限公司尚应支付刘坤阳707164.7元。该款于判决生效之日起十五日内付清。四、驳回刘坤阳的其他诉讼请求。一审案件受理费6894.50元，由刘坤阳负担2834.5元，杭州佩美工程机械有限公司负担4060元。二审案件受理费400元，由杭州佩美工程机械有限公司负担300元，刘坤阳负担100元。”该判决生效后，佩美公司已向杭州市余杭区人民法院缴纳诉讼费4060元、执行费9762元、赔偿款100000元。另查明，刘坤阳受伤后，被告张根法支付了医疗费1455.70元。
一审法院认为，原告应被告张根法的要求，派遣员工邵施建、实习生刘坤阳前往被告处修理铲车，原、被告之间形成承揽合同关系。刘坤阳在承揽事项过程中受伤，依法应由承揽人承担赔偿责任。由于事故原因系挖掘机铲斗与绳索接触处滑脱，吊起的油箱掉落以致损害的发生。刘坤阳、邵施建作为工程机械维修人员，在从事专业技术作业时，明知挖掘机并非起重专业设备，却疏忽大意，让挖掘机进行吊装作业，未对自身的安全尽到注意义务存在过错。但是，被告朱君伟作为定作人张根法的雇员，在修理过程中，不但不制止邵施建、刘坤阳利用挖掘机进行危险作业，反而协助叫来附近的挖掘机，存在指示过失，应当由定作人张根法承担相应的赔偿责任。综上，根据被告朱君伟的过失程度，酌情确定由被告张根法对刘坤阳的合理损失承担30%的赔偿责任。截止2016年5月24日，原告已支付的赔偿款共计202667.14元（含医疗费94420.3元），可向被告张根法追偿30%，计60800.14元；其已支付的诉讼费4060元、执行费9762元，并非刘坤阳的经济损失，不予支持。被告张根法已支付的医药费1455.70元，其中70%即1018.99元可以在其应付款中抵扣。鉴此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告张根法于判决生效后十日内支付原告杭州佩美工程机械有限公司垫付款人民币60800.14元，扣除其已垫付的医药费1018.99元，尚应支付59781.15元。二、驳回原告杭州佩美工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2274元，由原告杭州佩美工程机械有限公司负担1646元，由被告张根法负担628元。
各方在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于事发时涉案肇事挖掘机是否由朱君伟驾驶问题。根据在卷的杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第192号案件的庭审笔录，朱君伟在该案件的庭审中主张肇事挖掘机并非由其驾驶，受害人刘坤阳予以认可，佩美公司当时也未提出异议，原审据此认定肇事挖掘机并非由朱君伟驾驶有事实和法律依据。二、关于张根法的责任问题。佩美公司与张根法之间形成承揽合同关系，双方并无异议，本院予以确认。在涉案挖掘机的修理过程中，作为定作人一方，明知佩美公司员工采取的修理方法存在一定危险性，不仅没有劝阻，反而进行协助，应当认定存在一定的过错，原审据此并结合本案伤害事故发生的实际情况酌定由张根法承担30%的赔偿责任并无不当。
综上所述，佩美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3434元，由上诉人杭州佩美机械工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 叶金龙
代理审判员 盛 伟
二〇一六年十二月二十三日
代书 记员 施金金