江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中商终字第01087号上诉人（原审被告）太仓亿立商贸物流投资有限公司,住所地太仓市城厢镇苏州西路101号。法定代表人姚建立，该公司总经理。委托代理人季晓光，江苏恒则律师事务所律师。委托代理人徐伟，江苏恒则律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）巨立电梯股份有限公司（原公司名称苏州巨立电梯有限公司）,住所地昆山市巴城镇正仪工商区312国道北侧。法定代表人张和滨，该公司总经理。委托代理人张同刚，江苏嘉昆律师事务所律师。上诉人太仓亿立商贸物流投资有限公司（以下简称亿立公司）因与被上诉人巨立电梯股份有限公司（以下简称巨立公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆巴商初字第0089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨立公司一审诉称：2010年5月10日，巨立公司与亿立公司签订《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》，约定由亿立公司向巨立公司定购无机房乘客电梯2台[型号为3200（P800/1.0）]，设备总价20万元，安装总价7万元。按照合同约定，亿立公司应在合同签订之日起7天内向巨立公司支付定金60000元，实际交货期7天前支付12万元，安装通过验收后7天内付1万元，剩余1万元待电梯一年质保期满后7天内付清。按照安装合同约定，亿立公司应在电梯安装结束后7天内付35000元，安装调试完成通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起90天内付清余款35000元。合同签订后，巨立公司按约履行合同，全部电梯已于2010年9月9日通过验收。但是亿立公司含定金在内至今仅向巨立公司支付了设备款19万元、安装款7万元，剩余到期价款1万元未能支付。巨立公司多次以多种形式，催促亿立公司履行合同，但均未果。现巨立公司要求依法不予返还亿立公司买卖合同定金2000元【（10000/200000）*200000*20%】，要求亿立公司立即支付全部剩余设备价款12000元。请求法院判令：亿立公司向巨立公司支付货款人民币12000元，亿立公司承担本案诉讼费。亿立公司一审未作答辩。巨立公司为支持其诉讼请求向原审法院提供如下证据：证据1、电梯设备买卖合同、安装合同，证明2010年5月10日亿立公司与巨立公司签订买卖合同、安装合同各一份。约定由巨立公司向亿立公司提供2台电梯并负责安装，同时对合同价款、付款条件质量标准等进行了详细的约定。证据2、电梯监督检验报告、安全检验合格证，证明电梯在2010年9月9日经政府质监部门检验合格。证据3、电（扶）梯整机交付记录，证明2010年9月29日巨立公司将电梯及相关资料交付亿立公司。证据4、增值税发票、建筑业统一发票，证明巨立公司按约定向亿立公司开具发票。证据5、进账单，证明巨立公司收到亿立公司支付的部分款项，金额为设备款190000元，安装费70000元。亿立公司一审未对巨立公司所提供的证据发表质证意见。巨立公司提供的证据真实、合法、与本案具有关联性，原审法院予以认定。原审法院经审理查明：2010年5月10日，巨立公司作为乙方、亿立公司作为甲方双方签订《电梯设备买卖合同》一份，约定：1、由乙方向甲方提供无机房乘客电梯2台，型号为[3200（P800/1.0）]，设备单价10万元，货款总额20万元。2、付款方式：在合同签订之日起7日内甲方向乙方支付设备总价30%即6万元作为合同定金，甲方按约全面履行合同义务后，则定金抵作本合同的货款；在实际交货期7天前支付合同设备总价60%即12万元；安装完毕通过验收后7天内，甲方将设备总价的5%计1万元支付给乙方，余款5%计1万元待电梯一年质保期满后7天一次性付清。双方并就其他相关问题进行了约定。同日，巨立公司的安装维修分公司与亿立公司签订了《电梯设备安装合同》，安装费用合计7万元，双方还就电梯安装相关事宜进行了约定。2010年9月9日，涉案电梯通过质量监督部门验收。2010年9月29日，亿立公司确认涉案电梯整机交付。原审法院另查明：亿立公司于2010年5月18日支付巨立公司电梯设备款定金6万元，于2010年6月8日支付巨立公司电梯设备款12万元，于2010年11月2日支付巨立公司电梯设备款1万元，于2010年11月2日支付电梯安装费35000元，于2011年1月11日支付电梯安装费35000元。巨立公司以亿立公司尚有电梯余款未付，遂诉诸原审法院。原审法院认为：巨立公司、亿立公司之间电梯买卖合同关系，事实清楚。关于亿立公司还应支付巨立公司电梯款金额。根据《电梯设备买卖合同》约定，在合同签订之日起7日内亿立公司应当先行向巨立公司支付6万元作为合同定金、货款共为20万元。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的，应当双倍返还定金”、第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定的比例，适用定金罚则”之规定，本案电梯买卖合同法定定金数额应当依法确定为4万元（200000*20%），实际支付的6万元中超过4万元部分的款项2万元确定为货款，电梯买卖合同项下尚未支付的货款为1万元，亿立公司未履行货款比例为5%(10000/200000)，故巨立公司有权吞没4万元定金款项中对应的未履行货款部分的定金，具体数额为2000元（40000×5%），吞没部分不得作为货款计入欠款中，4万元定金中其余部分38000元仍抵充货款，由此，亿立公司未支付的货款应当计为12000元（10000+2000）。据此，原审法院遂按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：太仓亿立商贸物流投资有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付苏州巨立电梯有限公司电梯货款人民币12000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费100元，减半收取50元，由太仓亿立商贸物流投资有限公司负担。上诉人亿立公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审送达程序违法，一审法院将传票送给了亿立公司案涉工程的负责人徐伟琪，送达存在瑕疵。亿立公司与太仓市立城房地产有限公司（以下简称立城公司）是两家完全独立的公司，巨立公司仅以两家公司法定代表人为同一人为由主张亿立公司知晓传票内容的观点不能成立。一审法院在第一次开庭当天电话给亿立公司二审代理人，但该代理人并未代理一审，该代理人联系亿立公司后，亿立公司并未来得及赶到昆山法院开庭。二、巨立公司要求亿立公司支付价款12000元已经过诉讼时效。三、一审判决书要求亿立公司支付定金2000元所适用法律错误。本案剩余10000元的性质为质量保证金，所有定金已经转化为货款予以支付。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回巨立公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由巨立公司承担。被上诉人巨立公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在亿立公司所称的错误的认定，并且亿立公司及其委托代理人在一审开庭前已经明确知晓开庭日期和地点，但其未能出庭，也放弃了相应的抗辩权利，一审法院依法作出判决不应撤销，况且亿立公司在一审过程中未提出诉讼时效的抗辩，在二审中提出，法院不应支持。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，原审法院于2015年4月12日向亿立公司寄送应诉材料及开庭传票，邮递单载明：“收件人姓名：负责人（徐伟琪），单位名称：太仓市亿立商贸物流投资有限公司，地址：太仓市城厢镇苏州西路101号”。该邮件于2015年4月15日由前台签收。另，苏州巨立电梯有限公司于2015年5月11日经工商变更登记，公司名称变更为巨立电梯股份有限公司。本案二审的争议焦点为：一、亿立公司主张一审程序违法能否成立？二、亿立公司主张巨立公司主张权利已过诉讼时效能否成立？三、亿立公司主张巨立公司应返还2000元定金能否成立？本院认为，关于争议焦点一，一审法院在开庭前已经通过EMS方式向亿立公司寄送了应诉材料及开庭传票，该邮件也由亿立公司签收，故亿立公司对一审开庭时间、地点等应当知晓，其未能到庭参加诉讼的后果应当由其自身承担。亿立公司的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点二，《最高人民法院》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案亿立公司一审期间并未提出诉讼时效抗辩，其二审提出该项抗辩，依法不予支持。关于争议焦点三，根据《电梯设备买卖合同》的约定，本案双方约定的定金为履约定金，双方在合同中并约定了待亿立公司全面履行合同义务后，定金抵作合同货款。而本案中亿立公司未按合同约定付款，并未全面履行合同义务，故亿立公司主张全部定金都已转化为合同货款没有依据。巨立公司按亿立公司履约比例对于2000定金不予返还符合合同约定，原审法院予以支持并无不当。综上，上诉人亿立公司的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人太仓亿立商贸物流投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞水娟代理审判员  高小刚代理审判员  丁 兵二〇一五年十月十二日书 记 员  周媚荧