四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4938号
上诉人（原审原告）成都宏隆劳务有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区川藏路成双段鞋都南路***号*幢**层*号。
法定代表人隆元东，总经理。
委托代理人徐正飞，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川洪博睿诚投资有限公司。住所地：四川省成都市武侯区龙腾东路**号*栋*层*号。
法定代表人黄小晏，总经理。
委托代理人李亚梅，四川蜀达律师事务所律师。
上诉人成都宏隆劳务有限责任公司（以下简称宏隆公司）因与被上诉人四川洪博睿诚投资有限公司（以下简称洪博公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏隆公司的委托代理人徐正飞，被上诉人洪博公司的委托代理人李亚梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宏隆公司作为乙方与作为甲方的洪博公司于2013年2月26日签订了《合作协议》，约定“本协议为框架协议，是双方今后长期合作的指导性文件”，协议的有效期为签订之日起四年，该协议第四条第1款载明“甲方承诺对其参与投资、自行开发、代建或承接的项目，优先考虑由乙方或乙方根据项目具体情况所选定的单位入场施工”，第3款载明“自本协议签订30个工作日内，甲方保证为乙方落实一个标段的施工业务。乙方在2个工作日内准备好履约保证金1000万元，民工工资保证金500万元，合计1500万元正，并补签施工合同”，第4款载明“违约责任：若甲方未能在30个工作日内向乙方提供所承诺的工程，甲方需在7个工作日内退还乙方缴纳的资金……”。同日，洪博公司向宏隆公司出具了《承诺书》，载明“2．我公司在收到贵公司保证金后将给予贵公司‘成都市新津县岷江董河坝拦河闸及提防工程项目’合同总价至少不低于100000000元（壹亿元）的施工项目，否则每月向贵公司支付3%的违约金，并全额退还贵公司缴纳的保证金，违约金计算周期自贵公司交款之日起至进场正常施工之日止。3．我公司在收到贵公司的保证金壹个月之内安排贵公司进场施工，否则每月向贵公司支付3%的违约金，违约金计算周期自贵公司交款之日起至进场正常施工之日止。4．我公司将积极协调贵公司与即将进场或已经进场施工的项目业主方、甲方之间的合作关系，保证在未全额退还贵公司缴纳的1000万元保证金之前不再以任何形式要求贵公司另行交纳任何费用。”洪博公司分别于2013年2月26日、2013年3月1日向宏隆公司出具收据各一张，载明两次共收到宏隆公司支付的履约保证金共1000万元。庭审中，双方对宏隆公司向洪博公司支付了1000万元保证金，洪博公司已经退还930万元的事实无异议。
宏隆公司在一审的诉讼请求是：1．解除宏隆公司与洪博公司之间签订的《合作协议》，洪博公司退还宏隆公司保证金70万元；2．洪博公司支付宏隆公司违约金300万元（自2013年3月1日起计算）；3．洪博公司承担本案诉讼费。
原审法院认定上述事实，有宏隆公司和洪博公司的主体资格证明、合作协议、承诺书、收据两张以及庭审笔录等予以佐证。
原审判决认为，宏隆公司与洪博公司于2013年2月26日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，该协议为框架协议合法有效，主要约定了洪博公司对其参与投资、自行开发、代建或承接的项目，优先考虑与宏隆公司进行施工方面的合作。按照双方约定，洪博公司应当在协议签订30个工作日内，为宏隆公司落实施工业务，但洪博公司至今未向宏隆公司提供任何业务，而宏隆公司为此支付的1000万元保证金至今仍未全部退还，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”的规定，宏隆公司请求解除与洪博公司之间签订的《合作协议》于法有据，原审法院予以支持。洪博公司认为合作协议有效期为四年，该协议还未履行完毕，原审法院认为由于洪博公司在与宏隆两公司签约一年多以来一直未能履行约定义务，属于迟延主要债务的情况，且其退回部分保证金的行为即对自己未履行主要义务的明示，故宏隆公司有理由请求解除该协议。至于洪博公司抗辩宏隆公司未支付民工工资保证金500万元的约定，由于宏隆公司并未从洪博公司处承接任何工程，未有项目进场施工，并无支付民工工资之需要，无须缴纳该款项。
按照洪博公司于2013年2月26日向宏隆公司出具的《承诺书》，在向宏隆公司收取了1000万元保证金后，洪博公司未能按照承诺书向宏隆公司提供“成都市新津县岷江董河坝拦河闸及提防工程项目”，应当全额退还宏隆公司的保证金，并向其支付每月3%的违约金，违约金计算周期自交款之日起至进场正常施工之日止。双方确认，洪博公司已经退还了930万元，剩余70万元至今未退还，宏隆公司请求洪博公司退还70万元保证金的请求于法有据，原审法院予以支持。
关于违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，洪博公司应当依照约定向宏隆公司支付违约金。由于洪博公司出具的《承诺书》中未约定违约金的计算基础，宏隆公司主张违约金按照1000万元为基础，自2013年3月1日起至起诉之日，以每月3%计算，已经超过300万元，宏隆公司诉请支持300万元。原审法院认为，洪博公司因违约而退还了宏隆公司交纳的1000万元保证金中的930万元，宏隆公司未能举证证明洪博公司退还930万元保证金的时间，不能证明被告退还该930万元的行为存在违约，故违约金的计算应当以70万元为基础，以每月3%计算，自2013年3月1日起计算至起诉之日2014年4月29日，即293300元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除宏隆公司与洪博公司于2013年2月26日签订的《合作协议》；二、洪博公司于判决生效之日起十日内支付宏隆公司70万元，并支付违约金293300元；三、驳回宏隆公司的其他诉讼请求。案件受理费36400元，减半收取18200元，由宏隆公司负担13314元，洪博公司负担4886元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，宏隆公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项、第三项，判令洪博公司支付宏隆公司违约金300万元，且本案的诉讼费由洪博公司承担。理由是：1．一审关于宏隆公司在《承诺书》中未约定违约金的计算基础，宏隆公司未举证证明洪博公司退还930万元保证金的时间，故应按70万为基础计算违约金的认定错误。洪博公司在《承诺书》第2项、第3项中承诺在收到宏隆公司保证金1000万元后要给予宏隆公司合同总价不低于壹亿元的施工项目，并在收到宏隆公司的保证金1000万元后一个月内安排宏隆公司进场施工，否则洪博公司每月向宏隆公司支付3%的违约金，违约金计算周期自宏隆公司交纳保证金之日起至进场正常施工之日止，根据洪博公司的该两项承诺内容来看，宏隆公司有理由认为违约金的计算基础是宏隆公司交纳的保证金1000万元，而与洪博公司退还宏隆公司保证金的时间和数额无关；2．一审判决认定应以洪博公司未退还宏隆公司的70万元保证金为基础计算违约金违反了法律的公平原则。即使一审认定违约金计算基础约定不明确，也应按洪博公司退还宏隆公司保证金的金额和占用时间分笔计算应付宏隆公司的违约金。
被上诉人洪博公司答辩认为，洪博公司退还宏隆公司930万元后，还有70万元未退还，一审按照未退还的70万元计算违约金是公平的，判决是正确的。
二审中，宏隆公司提交了洪博公司分笔退还保证金的金额和时间的证据，洪博公司经质证均予以认可。本案二审查明的其他事实与原审判决一致。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点是：洪博公司承担何种违约金适当。现就争议焦点分析如下：
本案中，洪博公司对其行为构成违约并无异议，故应当按照合同约定承担相应的违约责任。但根据双方的约定来看，双方对于违约金的约定是一种计算方法，但该计算方法并未明确计算的基础，属于双方对于违约金的计算方法约定不明，故洪博公司应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，向宏隆公司赔偿因洪博公司违约给宏隆公司造成的损失。因宏隆公司未举出洪博公司违约给其造成实际损失的证据，本院认定宏隆公司的实际损失为资金占用损失，结合洪博公司履约的实际情况、过错程度等因素，本院酌情认定洪博公司应向宏隆公司承担45万元的违约金。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，因二审中宏隆公司提交了新的证据使本案事实认定发生变化。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2417号民事判决第一项，即“解除成都宏隆劳务有限责任公司与四川洪博睿诚投资有限公司于2013年2月26日签订的《合作协议》”；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2417号民事判决第二项、第三项，即“二、四川洪博睿诚投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都宏隆劳务有限责任公司70万元，并支付违约金293300元；三、驳回成都宏隆劳务有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、四川洪博睿诚投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都宏隆劳务有限责任公司70万元，并支付违约金45万元；
四、驳回成都宏隆劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费36400元减半收取18200元，由成都宏隆劳务有限责任公司承担12544元，由四川洪博睿诚投资有限公司承担5656元。二审案件受理费30800元（多收部分由本院予以退还），由成都宏隆劳务有限责任公司负担26180元，四川洪博睿诚投资有限公司承担4620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾耀林
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一四年十二月一日
书 记 员 郑沁怡