江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终274号
上诉人（原审被告）顾三，居民。
委托代理人顾枫，居民。
委托代理人王志高，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）江苏射阳农村商业银行股份有限公司，住所地在射阳县合德镇解放路385号。
法定代表人臧正志，该公司董事长。
委托代理人陈浩，该公司员工�
委托代理人张仕美，江苏德佳律师事务所律师。
上诉人顾三因与被上诉人江苏射阳农村商业银行股份有限公司（下称射阳农商行）劳动争议一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
射阳农商行一审诉称，2010年6月23日，顾三以治疗眼睛为理由请假，经射阳农商行同意假期30天，但顾三假期满后未能及时到单位上班，直到8月8日顾三才以信函的方式要求续假60天，但没有提供需继续治疗60天的有效医疗诊断文书。在射阳农商行未批准续假的情况下，顾三一直超假不归，期间射阳农商行人力资源部门与顾三多次联系不上。射阳农商行无奈于2010年8月14日在《盐阜大众报》上刊登公告，要求顾三限期回单位上班，否则，依据射阳农商行单位员工管理�法和《劳动合同法》的相关规定，解除与其劳动合同，并将公告内容函告顾三直系亲属，但顾三未在规定时间内报到上班，形成无故旷工的事实。顾三违反射阳农商行单位劳动纪律和《劳动合同法》相关规定，经公告和函告后也未能及时到单位上班，且旷工时间超过15天。射阳农商行根据《劳动合同法》第39条和射阳农商行单位《员工违规行为责任追究办法》第120条的规定，经射阳农商行工会组织同意，射阳农商行决定解除与顾三的劳动合同关系，并经法定程序送达。顾三在法定期限内没有提出复议和仲裁，直到2015年4月顾三才向射阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“射阳仲裁委”）申请仲裁，后射阳仲裁委作出的仲裁裁决书，违背基本事实和法律法规，侵害了射阳农商行的合法权益。现射阳农商行诉至法院，要求依法认定射阳农商行解除与顾三之间的劳动�同关系是合法有效的，确认射阳农商行与顾三间劳动合同关系已经解除，本案诉讼费用由顾三承担。
顾三一审辩称，1、射阳农商行诉称顾三2010年8月8日才以信函的方式要求续假60天，但没有提供需继续治疗60天的有效医疗诊断文书，这不是事实。顾三自幼患有眼疾，眼睛需要治疗是事实，顾三请假报告上注明先治疗一个月，说明一个月时间可能不够，顾三请假时提出将年休假一起休掉，也得到了领导认可。因此顾三在8月8日要求续假60天时，还未超假，而且顾三提供了上海复旦大学的诊疗资料。2、射阳农商行诉称顾三无故旷工超过15天，没有事实和法律依据。射阳农商行明知顾三在上海治疗眼睛，不管射阳农商行是否批准续假，顾三都不是无故旷工。根据劳动部关于职工医疗期的规定，顾三至2010年6月23日有18个月的合理医疗期，24个月的病休时间。射阳农商行将顾三在法定医疗期内的治病行为称为无故旷工，没有法律依据。3、射阳农商行解除顾三劳动合同关系的程序违法。射阳农商行在8月8日收到顾三续假信函后，明知顾三在上海看病，却在8月14日刊登公告，顾三不可能看到公告，也不可能在8月20日到总行报到。射阳农商行在8月25日下午召开的职代会主席团成员签字中，明确注明“征求田律师意见后确定”，证明会议最终对是否解除顾三的劳动合同没有形成决定意见。后射阳农商行于同日解除与顾三劳动合同，程序明显违法，应予撤销。4、根据江苏省高院（2004）4号文第24条的规定，射阳农商行不应直接采取公告方式送达解除劳动合同的决定，该决定对顾三不具有约束力，应予撤销。5、顾三申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。顾三于2010年9月20日向射阳农商行递交检查书，后一直请求复议，射阳农商行人事负责人于2015年2月24日通过短信方式答复，因此顾三未超过仲裁时效。综上，请求撤销射阳农商行作出的《关于解除顾三劳动合同的决定》，恢复劳动关系，要求射阳农商行赔偿顾三2010年10月至2015年7月期间的工资损失247524.86元，2015年8月至判决生效之日期间的工资损失，按照每月4267.67元计算，并且要求射阳农商行为顾三补缴各种社会保险及住房公积金等。
一审法院经审理查明，顾三1991年12月到射阳农商行参加工作，2005年1月开始，顾三在射阳农商行城西支行城北分理处工作。2010年1月1日原、顾三双方签订无固定期限劳动合同。2010年6月23日，顾三以治疗眼部疾病为由书面请假一个月，射阳农商行单位于同日批准。后顾三至上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗，假满未归。2010年8月8日，顾三以邮寄方式向射阳农商行寄去书面续假条，请求续假60天，射阳农商行未予批准。2010年8月14日，射阳农商行在电话无法联系顾三的情况下，在盐阜大众报上刊登催促上班公告，公告内容为“顾三同志，你于2010年6月23日经我行同意请病假30天，现你超期未归，且无法联系，限你在2010年8月20日前到总行人事部门报到，否则，我行将依据员工管理规定和《劳动法》相关规定，依法解除你的劳动合同。”同日，射阳农商行将催促上班公告分别邮寄给顾三及顾三父亲顾鹤冰。顾鹤冰于2010年8月19日向射阳农商行单位出具函告一份，载明：“小女顾三外出治病期间，因其婚姻问题被人恶意造谣，致使其情绪失控，现家人已与顾三失去联系，请求单位假以时日，方便家人寻找。”2010年8月25日下午3时，射阳农商行就解除顾三劳动关系一事召开职工代表大会主席团会议，认定顾三经射阳农商行公告和函告后未能及时到单位上班，且旷工超过15天，违反了《劳动合同法》第39条和本单位《员工违规行为责任追究办法》第120条的规定，决定给予顾三解除劳动合同处分。同日，射阳农商行作出射农商行发（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》。2010年8月26日，射阳农商行在盐阜大众报上刊登公告，公告内容为“顾三，根据我行《员工违规行为责任追究办法》和《劳动合同法》相关规定，因你无故旷工超过15天，我行已于2015年8月25日依法解除你的劳动合同，限你在2015年8月31日前到我行办理相关手续，逾期不办，责任自负。”同日，射阳农商行将解除劳动合同决定邮寄给顾三父亲顾鹤冰。2010年9月19日，顾三从上海返回射阳，并于9月20日向射阳农商行提交检查书一份，写明：“在上海治疗期间，因种种谣言致使我病情加重，我草率地认为只要附上治疗证明单位就会准假，后手机被盗，我任性地认为手机没了，正好安静了。在中�之际，我主动与家人联系后才听说已被单位解除劳动合同。我认为是自己对单位规定学习不够，要求不严，看病期间未与家人和单位联系，加上自己性格任性，导致了被解除劳动合同的后果。”后顾三多次向射阳农商行单位说明情况并申请复议，射阳农商行一直没有明确答复，直至2015年2月24日射阳农商行人事部门负责人才通过短信答复顾三哥哥，说明顾三事情经多方协调无果。2015年5月20日，顾三向射阳仲裁委申请劳动仲裁，请求恢复顾三工作，赔偿顾三经济损失。射阳仲裁委审理后，作出射劳人仲案字（2015）第78号仲裁裁决书，裁决双方恢复劳动关系，射阳农商行赔偿顾三停发工资至今的工资损失。射阳农商行不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院，要求判如所请。
另查明，射阳农商行于2009年8月24日经单位职工代表大会通过了《江苏射阳农村商业银行员工违规行为责任追究办法（试行）》，该办法印发后，射阳农商行组织全员学习，并于2010年组织全员考试。该办法第一百二十条规定，在执行劳动纪律过程中，对旷工的相关责任人给予经济处罚；连续旷工超过15天，或一年内累计旷工超过30天，给予责任人除名或解除劳动合同。
一审法院认为，1、关于仲裁时效问题。顾三知悉射阳农商行对其作出解除劳动合同的决定后，一直向射阳农商行申请复议。根据法律规定，应认定为仲裁时效中断。射阳农商行人事管理负责人于2015年2月24日通过短信方式答复顾三亲属，后顾三于2015年5月20日申请仲裁，故顾三申请仲裁并未超过仲裁时效。2、关于顾三是否存在旷工问题。顾三请假期满后，在未得到射阳农商行同意续假的情况下，超假未归，其行为已严重违反射阳农商行单位的规章制度。顾三辩称请病假时一并请了年休�，因此在8月8日寄送续假条时未超过假期，但顾三对此事实未提交证据予以证明，射阳农商行对此亦不予认可，故一审法院对此辩解不予采信。顾三向射阳农商行寄送续假条时，已超过假期15天，且顾三提交的诊疗资料仅能证明其在上海看病的事实，不能作为其超假未归的理由。故认定顾三存在旷工超过15天的事实。3、关于射阳农商行能否解除与顾三劳动关系的问题。顾三辩称其在法定医疗期内，射阳农商行无权解除劳动合同的理由，仅适用于《劳动合同法》第四十条、第四十一条中用人单位解除劳动合同的情形，不适用于《劳动合同法》第三十九条中关于劳动者严重违反用人单位规章制度的情形。射阳农商行基于顾三旷工严重违反单位规章制度的事实，有权解除与顾三的劳动关系。4、关于射阳农商行解除与顾三劳动关系程序是否合法的问题。射阳农商行基于顾三�重违反单位规章制度的事实，在通过了职工代表大会主席团成员会议后，作出的解除劳动合同决定，符合法律规定。顾三抗辩称主席团成员签字下有征求田律师意见后确定，该会议未对是否解除顾三劳动合同形成决议。一审法院认为，田律师的个人意见不能对抗射阳农商行职代会主席团会议决定，结合射阳农商行在职代会后出具的解除劳动合同决定，可以认定田律师亦认可职代会的决定。顾三在其检查书中陈述其在上海手机丢失，亦不想与家人单位联系，同时顾三父亲顾鹤冰在其对射阳农商行的函告中，承认家人与顾三失去联系，故射阳农商行在与顾三无法联系且直接送达不能的情况下，采取公告的方式向顾三送达解除劳动合同决定，符合法律规定。顾三于2010年9月20日向射阳农商行提交书面检查书，证明其已知晓射阳农商行解除与其劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，一审法院判决如下：原告江苏射阳农村商业银行股份有限公司于2010年8月25日作出的射农商行发（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》合法有效，双方自2010年9月20日起不存在劳动合同关系。案件受理费10元，由顾三负担。
顾三不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、顾三患眼疾需要治疗属实，先请假一个月，后也寄送续假条，已履行了请假手续。顾三未参加2010年射阳农商行组织的《江苏射阳农村商业银行员工违规行为责任追究办法（试行）》全员考试，考试时射阳农商行已解除了与顾三的劳动关系，同时也未举证证明顾三参加了《江苏射阳农村商业银行员工违规行为责任追究办法（试行）》的学习及公示情况，故该办法对顾三不适�，一审法院认定顾三严重违反单位规章制度，明显错误。二、虽然射阳农商行于2010年6月23日批准顾三30天假期，但因未找到人接替顾三的岗位，顾三坚持上班到2010年6月26日才离岗，故30天的假期实际应从2010年6月26日起算至2010年7月25日，到2010年8月8日寄送续假条时，即使构成旷工也只有13天，并未达到15天，一审法院认定顾三旷工超过15天明显错误。三、顾三作为射阳农商行的职工，依法享有医疗期，在医疗期内，用人单位依法不得解除劳动关系。四、射阳农商行未履行直接送达的法定程序，本案不适用公告送达，公告送达未达到30天，违反法律规定，应视为无效，且在顾三于2010年9月20日递交检讨书时，射阳农商行也未向顾三送达解除劳动合同决定，至今也未送达。故该解除劳动合同决定对顾三不发生法律效力。综上，一审法院判决严重损害了顾三的合法权益，恳请�审法院撤销一审判决，依法改判射阳农商行与顾三解除劳动合同的决定无效，双方恢复劳动关系，射阳农商行依法按照顾三原工资标准赔偿自停发工资至今的工资损失或发回重审。
射阳农商行答辩称，顾三在上诉状中所陈述的上诉理由，一审判决都已经作了相应的认定。对于顾三违规的事实，在顾三家人及其本人的检查书中已经作了明确的说明和认识，故此上诉理由不能成立，与客观事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审另查明，顾三在射阳农商行于2010年6月23日批准休假30天后，仍上班3天。于2010年6月26日才离岗。
二审还查明，射阳农商行2009年8月24日颁布的《江苏射阳农村商业银行员工违规行为责任追究办法（试行）》第一百六十三条规定:因违规行为受到纪律处分的�工，对处理不服的，可以在收到处分决定之日起10日内，书面向本行申请复议；复议部门应当在受理之日起30日内作出复审决定；对复审决定不服的，可在收到复审决定之日起15日内向上级主管门诊部门申请复核。复核决定为最终决定。遇案情重大、复杂或者其他特殊情况时，报总行领导批准后，可以适当延长作出复审决定的时间。
二审再查明，射阳农商行在2010年8月25日作出的射农商行发（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》中处理意见“顾三无故旷工问题，违反我行劳动纪律和《劳动合同法》相关规定，经公告和函告后也未能及时至单位上班，且旷工时间超过15天，对照……之规定，本行决定给予顾三解除劳动合同处分。本决定自下发之日起生效，若对本决定不服，在收到本决定之日起10日内向本行申请复议。或在收到本决定之日起60日内向县劳�仲裁委员会申请仲裁。”
顾三在2010年9月20日所作出的检讨书最后一段内容“……今后我将深刻反省，吸取教训，平时加强学习、提高认识，服从单位管理，搞好与家庭关系，并恳请单位领导对本人解除劳动关系一事提请复议，本着客观事实和治病救人的原则，给我一个改过的机会，让我重新回到农商行这个大家庭中来，职将不胜感谢！”。
射阳农商行射阳农商行在作出解除与顾三的劳动合同的决定后，对于顾三在检讨书中提出对解除劳动关系提请复议的申请未启动复议程序，直到2015年2月24日，射阳农商行时任监事长胥刚用短信回复顾三哥哥顾枫，内容为“顾三的事我已责成纪委办作了很多方面的努力，包括走访条管部门和律师，均无果。这些都与你父亲交换过意见。顾三在我心目中印象很好，且年龄并不大，建议另寻出路。还望理解！有关�续直接到人力资源部办理。给你们全家拜年！有空来行作客”。
本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为，射阳农商行一审诉称,因顾三连续旷工超过15天，已严重违反射阳农商行的规章制度，于2010年8月25日作出射农商行发（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》,并基于《关于解除顾三劳动合同的决定》已生效的前提下，请求确认与顾三的劳动合同关系已经解除。
射阳农商行认为顾三连续旷工超过15天已严重违反单位规章制度，在通过了职工代表大会主席团成员会议后，作出了解除劳动合同的决定并在与顾三无法联系且直接送达不能的情况下，采取公告的方式向顾三送达解除劳动合同决定并无不当。射阳农商行在《关于解除顾三劳动合同的决定》中处理意见中明确了顾�申请复议和仲裁的权利，但在2010年8月26日盐阜大众报上刊登公告内容中，未能按该行《江苏射阳农村商业银行员工违规行为责任追究办法（试行）》第一百六十三条规定和《关于解除顾三劳动合同的决定》告知顾三享有复议的权利，而是直接告知顾三劳动合同已解除并限期办理离岗手续，剥夺了顾三申请复议的权利，故该公告内容不符合《江苏射阳农村商业银行员工违规行为责任追究办法（试行）》的程序规定。顾三在2010年9月20日向射阳农商行提交书面检查书中，申请射阳农商行对解除与其劳动关系一事提请复议，但射阳农商行对于顾三在检讨书中提出对解除劳动关系提请复议的申请未按规定制定的相关规定规章制度启动复议程序，故射阳农商行解除与顾三劳动关系的程序尚未终结，所作出的（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》未生效。一审法院判决�作判决不当，本院依法应予纠正。因（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》未生效，双方的劳动合同关系并未解除，顾三仲裁申请撤销射农商行发（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》，恢复其工作并赔偿经济损失的请求，没有依据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01131号民事判决。
二、驳回江苏射阳农村商业银行股份有限公司要求确认于2010年8月25日作出的射农商行发（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》合法有效及双方自2010年9月20日起不存在劳动合同关系的诉讼请求。
三、驳回顾三申请撤销射农商行发（2010）110号《关于解除顾三劳动合同的决定》，恢复其工作并赔偿经济损失的请求。
一审案件受理费10元，由顾三负担；二审案件受理费10元，由江苏射阳农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 谢 超 亮
代理审判员 秦 广 林
二〇一六年六月三十日
书 记 员 刘阳晋泓
附录法律条文
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体、和与其建立劳动关系的劳动者、订立、履行、变更、解除或者�止劳动合同，适用本法。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。