河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终513号上诉人（原审被告）：新乡市康华精纺有限公司，住所地新乡工业园区。法定代表人：张实兴，执行董事。委托诉讼代理人：崔黎明，公司员工。委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市中小企业信用担保有限公司，住所地新乡市和平中路１号。法定代表人：李爱国，董事长。委托诉讼代理人：宋华，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王西静，河南联盟律师事务所律师。原审被告：新乡天禄工业有限公司，住所地新乡市牧野区工业集约发展区环宇大道1６号。法定代表人：段卫青，执行董事。委托诉讼代理人：段纪磊，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘照东，河南师大方正律师事务所律师。原审被告：新乡市康乐化纤有限公司，住所地新乡市和平路65号。法定代表人：马合新，执行董事。原审被告：马合新，女，汉族，１９５３年１０月９日生，住新乡市。原审被告：段卫青，女，汉族，１９４７年１０月１１日生，住新乡市。原审被告：崔新坤，男，汉族，１９７０年７月６日生，住新乡市。原审被告：崔天禄，男，汉族，１９４４年２月１８日生，住新乡市。原审被告：薛光华，男，汉族，１９５３年１１月１５日生，住新乡市。原审被告：薛鸣，男，汉族，１９８８年５月２８日�，住新乡市。原审被告：江雪，女，汉族，１９９０年１２月２９日生，住新乡市红旗区新乡。上诉人新乡市康华精仿有限公司（以下简称康华公司）因与被上诉人新乡市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小担保公司）、原审被告新乡市康乐化纤有限公司（以下简称康乐公司）、新乡市天禄工业有限公司（以下简称天禄公司）、马合新、段卫青、崔新坤、崔天禄、薛光华、薛明、江雪追偿权纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人康华公司的委托诉讼代理人姬天社，被上诉人中小担保公司的委托诉讼代理人王西静、原审被告天禄公司的委托诉讼代理人段纪磊到庭参加诉讼。原审被告康乐公司、马合新、薛光华�薛明、江雪、段卫青、崔新坤、崔天禄经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康华公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判康华公司按照同期银行贷款利率向中小担保公司支付代偿利息。事实和理由：康华公司与中小担保公司自2011年起开始发生委托担保业务，每年签订一次协议。银行给上诉人授信的额度为1000万元，为保证资金循环，康华公司在银行开立的信用证分别为不同时间的500万元、300万元、200万元。2014年康华公司有500万元信用证到期，康华公司当时办好新的500万元信用证开立手续，需要中小担保公司为康华公司的信用证办理担保手续时，中小担保公司却以种种理由拒绝为康华公司提供担保，导致康华公司资金链断裂，也导致中小担保公司为康华公司代偿了款项。因中小担保公司不按约定提供担保，才导致了其代偿发生，�小担保公司违约在先，并非仅有康华公司违约，因此双方约定三部分费用不应得到支持，一审判令康华公司按照年利率24%向中小担保公司支付担保费、有偿使用费、代偿担保违约金错误，最多应当按照银行同期贷款利率标准支付利息。被上诉人中小担保公司答辩称：本案发生代偿是因为上诉人违约未按期偿还银行贷款，根据双方签订的委托担保协议，被上诉人代偿后上诉人应当支付的费用远远高于年利率24%，一审调整至年利率24%并无不当，应当维持原判。原审被告天禄公司陈述意见称：1、同意上诉人的意见；2、上诉人与被上诉人、银行变更信用证期限未经保证人同意，天禄公司不应当承担担保责任。原审被告康乐公司、马合新、段卫青、崔新坤、崔天禄、薛光华、薛明、江雪未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。中小担保公司向一审法院起诉请求：1、判令康华公司支付代偿本息5002737.5元（其中本金500万，利息2737.5元）并支付逾期担保费112000元、有偿使用费189591.31元，违约金2689436.28元，以上两项共计7993765.08元（暂计至2015年11月3日，之后至实际履行之日止）；2、判令康乐公司、天禄公司、马合新、段卫青、薛光华、崔新坤、崔天禄、薛明、江雪对上述全部债务承担连带清偿责任；3、判令中小担保公司有权就康华公司的抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；4、诉讼费、保全费等费用由康华公司、康乐公司、天禄公司、马合新、段卫青、薛光华、崔新坤、崔天禄、薛明、江雪承担。一审法院认定事实：2013年11月14日，康华公司与交通银行股份有限公司新乡分行签订了一份编号为X13A009901的开立国内信用证额度合同，合同中约定,信用证有效期由双方在相应的《�内信用证开证申请书》中确定；本合同项下的额度为循环额度，额度金额（大写）贰仟万元正，授信期限自2013年11月14日至2014年5月14日，任何情况下，申请人应当于开证行来单通知书规定的期限内（适用于即期信用证）或付款到期日前（适用于延期信用证），将货款足额交存开证行，并按本合同约定支付开证行手续费及其他费用。同日，中小担保公司与交通银行股份有限公司新乡分行签订一份最高额保证合同，保证合同中约定，鉴于新乡市康华精纺有限公司（以下称“债务人”）和债权人签订了主合同（编号X13A009901，名称开立国内信用证额度合同），为保障主合同项下连续发生的债权的实现，保证人愿意提供最高额保证；保证人担保的最高额权限为人民币壹仟壹佰万元正；本合同项下的保证为连带责任保证；保证的范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违�金、损害赔偿金和实现债权的费用。2014年5月21日，康华公司（债务人）与交通银行股份有限公司新乡分行、中小担保公司（担保人）签订一份补充协议，协议约定，本协议是对编号为X13A009901的开立国内信用证额度使用说明书的补充，除本协议另有约定外，银行、债务人和担保人间的权利义务及有关事项、仍按原合同和原担保合同的约定执行；将原合同授信期限修改为2013年11月14日至2014年11月7日；担保人同意本协议约定的授信期限，并同意继续按原担保合同约定提供担保。协议签订后，交通银行于2014年7月9日为康华公司开具了金额为6000000元人民币的国内信用证，于2014年9月9日为康华公司开具了金额为4000000元人民币的国内信用证，但康华公司均未按时向交通银行归还上述信用证中的款项，中小担保公司于2015年1月9日为康华公司向交通银行代偿款项3001400元（其中本金3000000元，利息1400元），于2015年3月23日为康华公司向交通银行代偿款项2001337.5元（其中本金2000000元，利息1337.5元），中小担保公司承担保证责任后，康华公司并未向中小担保公司给付过任何款项。另查明，2013年11月18日，中小担保公司（乙方）与康华公司（甲方）签订一份编号为新信保（委）字2013-036号的委托担保协议，协议约定：甲方于2013年10月9日向乙方提出担保申请，委托乙方为甲方信用证提供担保。甲方拟与交通银行股份有限公司新乡分行签订信用证合同，合同编号为X13A009901,金额1000万元，期限为12个月。甲方向乙方申请为上述信用证提供担保，并与交通银行银行股份有限公司新乡分行签订《保证合同》；甲方应提供乙方认可的反担保措施（反担保合同另签）；甲方应向乙方交存100万元的风险保证金。该风险保证金于《保证合同》签字前交存乙方，于甲方履行编号为X13A009901信用证合同全部义务后（无息）退还；乙方为甲方提供担保，甲方应按被担保金额和担保期限向乙方交纳担保费，年保费标准为担保金额的3%，担保费应在《保证合同》签字前一次付清，担保期超过一年的，保费可以分年计付。如果甲方逾期偿还担保贷款，乙方除按原执行的收费标准向甲方收取担保费外，另在担保贷款逾期期间内，按日加收千分之一的逾期担保违约金。如果甲方未能按约还款致使乙方代偿的，乙方按以下三部分收取费用。1、按原担保额及相应担保期间的基本收费标准收取基本担保费。2、按代偿额、代偿期间及同期银行逾期贷款利率收取债权人财产有偿使用费。3、自代偿之日起按日收取千分之二的代偿担保违约金；若甲方违反编号为X13A009901信用证合同及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带�任（包括但不限于处理反担保财产，扣收甲方交存的风险保证金、相关银行执行委托划款等）补偿损失外，甲方还应按本合同第五条的有关规定向乙方支付相应费用及违约金，乙方有权从甲方交存的风险保证金中直接扣除该项费用，保证金不足以支付的，不足部分由甲方另行支付。乙方为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费、旅差费等）由甲方承担。且康华公司将因2012年委托担保合同而向中小担保公司交纳的100万元保证金转为上述委托担保合同的保证金。同日，抵押人康华公司（甲方）与抵押权人中小担保公司（乙方）签订了一份反担保抵押合同，合同约定，为实现新信保（委）字2013-036号《委托担保协议》中的约定，保障X13A009901-1号《保证合同》中保证人的合法权益，甲方用自己的机器设备向乙方提供抵押担保，乙方经审查，同意甲方用上述机器设�评估合计1157.12万元提供反担保抵押。与本合同有关的合同或协议为，编号X13A009901信用证是债务人和交通银行股份有限公司新乡分行签订的信用证金额为1000万元，期限为12个月的合同协议。新信保（委）字2013-036号《委托担保协议》是指债务人从交通银行股份有限公司新乡分行信用证，向乙方申请担保和乙方于2013年11月18日依法达成的协议。X13A009901-1号《保证合同》是乙方依据《委托担保协议》的约定和交通银行股份有限公司新乡分行签订的合同。该抵押财产的抵押率为86.42%，反担保抵押所担保的范围为第一条所述编号为X13A009901信用证合同中的主债权本息、罚息及实现债权的费用，乙方实现抵押权的费用（含拍卖费、诉讼费、律师费等），以及本合同项下的违约金，另外还包括本合同第一条所述《委托担保协议》的第五条约定的债务人应向乙方支付的担保费、财产有偿使用费、代偿担保违约金等，《保证合同》所约定的所有本合同乙方为甲方/债务人应向贷款方（债权人）所承担的保证责任范围、金额以及约定本合同甲方/债务人应向乙方支付或承担的范围、金额等；抵押反担保期间为从乙方与债权人签订《保证合同》及乙方与债务人签订《委托担保协议》之日起，到实际支付代偿费用之日后两年（如连续多笔支付代偿费用，以支付最后一笔费用之日计算）。且中小担保企业与康华公司于2013年12月12日就康华公司的机器设备在延津县工商行政管理局办理了动产抵押登记。2013年11月18日，天禄公司、康乐公司（甲方）分别与中小担保公司（乙方）签订了反担保保证合同，保证合同上均载明：为实现新信保（委）字2013-036号《委托担保协议》的约定，由于乙方为康华公司（以下简称债务人）向交通银行股份有限公司新乡分行信用�提供了担保，甲方因债务人的请求，愿意为上述担保向乙方提供反担保保证。与本合同有关的合同或协议为X13A009901号信用证系债务人康华公司与交通银行股份有限公司新乡分行签订的信用证金额为1000万元，期限为12个月的合同协议；新信保（委）自2013-036号《委托担保协议》系债务人请求本合同乙方为其信用证提供担保，依法与乙方达成的协议。X13A009901-1号《保证合同》是乙方和交通银行股份有限公司新乡分行签订的乙方为债务人信用证作为保证担保的合同；本合同甲方的反担保保证范围为上述信用证中的主债权本息、罚息及实现债权的费用，本合同乙方为实现代偿债权的一切费用，《保证合同》所约定的本合同乙方为借款方（债务人）向贷款方（债权人）所承担的保证责任范围、金额以及《委托担保协议》约定债务人应向本合同乙方支付或承担的责任范围、金额等；甲方保证方式为连带责任保证；甲方原向乙方作出以下保证，如果债务人违约，造成乙方为债务人代偿银行本息等金额后，甲方将在乙方履行代偿责任之日起十日内向乙方支付乙方的代偿金额及乙方因履行代偿责任而发生的一切费用及本合同第二条约定的全部费用、违约金等；甲方放弃其它反担保措施的优先清偿抗辩权；本合同的反担保保证期限为乙方按照X13A009901-1号《保证合同》履行代偿责任之日起（如连续多笔支付代偿费用，从最后一笔支付费用之日起算）两年。同日，崔天禄、段卫青、薛鸣、江雪、崔新坤、薛光华、马合新向中小担保公司出具了反担保保证函，保证函均上载明：债务人和债权人签订的编号为X13A009901信用证合同，金额为1000万元，期限为12个月；本函保证范围为上述信用证金额中1000万元的本息、罚息、违约金、实现债权的费用及《委托担�协议》第五条约定的费用、违约金，中小担保公司履行代偿责任而实际发生的费用和损失，以及中小担保公司为实现债权的费用；如果债务人到期不能偿还上述信用证本息，造成中小担保公司履行代偿责任而发生损失，崔天禄、段卫青、薛鸣、江雪、崔新坤、薛光华、马合新将自中小担保公司履行代偿责任之日起十日内用崔天禄、段卫青、薛鸣、江雪、崔新坤、薛光华、马合新个人共同财产或个人财产（包括但不限于住房、家用电器、存单、有价证劵、股权等）承担保证责任，弥补中小担保公司的损失；本函的保证方式为连带责任保证；本函的保证期限为中小担保公司履行代偿责任之日起两年（如连续多笔支付代偿费用，以支付最后一笔费用之日起计算）；本人放弃其他反担保措施的优先清偿抗辩权。一审法院认为，关于中小担保公司主张康华公司支付�偿本息5002737.5元（其中本金500万，利息2737.5元）的诉讼请求,根据中小担保公司出具的委托担保协议、开立国内信用证额度合同及补充协议、最高额保证合同可知，中小担保公司为康华公司向交通银行新乡分行开立国内信用证提供担保，担保最高额为11000000元，期限自2013年11月14日至2014年11月7日，保证的范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。根据中小担保公司出具的交通银行信用证、收款通知书及信用证代偿本息证明书可知，交通银行于2014年7月9日为康华公司开具了金额为6000000元人民币的国内信用证，于2014年9月9日康华公司开具了金额为4000000元人民币的国内信用证，但康华公司均未按时向交通银行归还上述信用证中的款项，中小担保公司于2015年1月9日为康华公司向交通银行代偿款项3001400元（其中本金3000000元，利息1400元），于2015年3月23日为康华公司向交通银行代偿款项2001337.5元（其中本金2000000元，利息1337.5元），根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，中小担保公司有权向康华公司即债务人追偿。另外，中小担保公司与康华公司签订委托担保协议书后，康华公司将因上一年委托担保合同而向中小担保公司交纳的100万元保证金转为上述委托担保合同的保证金，故在中小担保公司为康华公司向交通银行代偿款项5002737.5元（其中本金5000000元、利息2737.5元）后，中小担保公司可在扣收100万保证金后就剩余款项即本金4002737.5元向康华公司追偿，故对于中小担保公司主张康华公司向其支付代偿本金4002737.5元的诉讼请求，予以支持，对于其余部分，不予支持；关于中小担保公司主张康华公司向其支付逾期担保费112000元、有偿使用费189591.31元及违约金2689436.28元（暂计至2015年11月3�，之后至实际履行之日止）的诉讼请求，根据中小担保公司提供的委托担保协议可知，中小担保公司与康华公司约定，在康华公司未能按约还款致使中小担保公司代偿的，中小担保公司收取三部分费用，具体为1、按原担保额及相应担保期间的基本收费标准收取基本担保费；2、按代偿额、代偿期间及同期银行逾期贷款利率收取债权人财产有偿使用费；3、自代偿之日起按日收取千分之二的代偿担保违约金，以上三项均为康华公司未按约还款所需承担的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，双方约定的违约金过高，本法院予以酌减，故对于中小担保公司主张的担保费、有偿使用费、代偿担保违约金（三项总计为:以3001400元为基数，从2015年1月9日算至2015年3月22日，以4002737.5元为基数，从2015年3月23日起算至款项还清之日止；�年利率24%计算），予以支持，对于其余部分，不予支持；关于中小担保公司主张康乐公司、天禄公司、薛光华、马合新、薛鸣、江雪、崔新坤、崔天禄、段卫青对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，根据中小担保公司提供的反担保保证合同、反担保函可知，中小担保公司为康华公司向交通银行新乡分行开立信用证提供担保，康乐公司、天禄公司、薛光华、马合新、薛鸣、江雪、崔新坤、崔天禄、段卫青均向中小担保公司提供反担保,反担保的保证范围包括信用证合同（金额为1000万元，期限为12个月）的主债权本息，罚息及实现债权的费用，委托担保协议第五条约定的费用、违约金，中小担保公司为履行代偿责任而实际发生的费用和损失以及中小担保公司为实现债权的费用。保证责任均为连带责任保证，且康乐公司、天禄公司、薛光华、马合新、薛鸣、江雪、崔新坤、崔天禄、段卫青均向中小担保公司承诺放弃其它反担保措施的优先抗辩权，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，中小担保公司即可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，另外，开立国内信用证额度合同约定的额度金额为贰仟万元，授信期限为2013年11月14日至2014年5月14日，后康华公司、交通银行新乡分行及中小担保公司三方又签订了补充协议，将授信期限变更为2013年11月14日至2014年11月7日，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，康乐公司、天禄公司、薛光华、马合新、薛鸣、江雪、崔新坤、崔天禄、段卫青仍对中小担保公司在1000万元、12个月内承担担保责任，故综上，对于中小担保公司主张康乐公司、天禄公司、薛光华、马合新、薛鸣、江雪、崔新�、崔天禄、段卫青对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持；关于中小担保公司主张其有权就康华公司的抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿的诉讼请求，根据中小担保公司提供的反担保抵押合同、抵押设备清单、动产抵押书及抵押物概况（附页）可知，康华公司以其所有的机器设备向中小担保公司提供了抵押担保且在延津县工商行政管理局办理了动产抵押登记,故对于中小担保公司主张其有权对康华公司的抵押财产(在延津县工商行政管理局登记备案的财产)折价或拍卖、变卖的价款在上述款项范围内优先受偿的诉讼请求,予以支持,综上,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，一审判决：一、新乡市康华精纺有限公司于本判决生效后十日内向新乡市中小企业信用担保有限公司给付贷款本金4002737.5元；二、新乡市康华精纺有限公司于本判决生效后十日内向中小担保公司新乡市中小企业信用担保有限公司给付担保费、有偿使用费及代偿担保违约金（三项总计为：以3001400元为基数，从2015年1月9日算至2015年3月22日，以4002737.5元为基数，从2015年3月23日起算至款项还清之日止；按年利率24%计算）；三、新乡市康乐化纤有限公司、新乡天禄工业有限公司、薛光华、马合新、薛鸣、江雪、崔新坤、崔天禄、段卫青对上述第（一）、（二）项内容承担连带清偿责任；四、新乡市中小企业信用担保有限公司有权对新乡市康华精纺有限公司的抵押财产(在延津县工商行政管理局登�备案的财产)折价或拍卖、变卖的价款在上述第（一）、（二）项范围内优先受偿；五、驳回新乡市中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件诉讼费67800元，由新乡市中小企业信用担保有限公司承担21000元，由新乡市康华精纺有限公司、新乡市康乐化纤有限公司、新乡天禄工业有限公司、薛光华、马合新、薛鸣、江雪、崔新坤、崔天禄、段卫青共同承担46800元，公告费260元由崔新坤、崔天禄、段卫青共同承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点为康华公司应当按照何种利率标准向中小担保公司支付担保费、有偿使用费、担保�约金。按照中小担保公司与康华公司签订的《委托担保协议》第五条第三款之约定，因康华公司未能按约还款致使中小担保公司代偿的，中小担保公司收取三部分费用，包括：1、按原担保额及相应担保期间的基本收费标准收取基本担保费；2、按代偿额、代偿期间及同期银行逾期贷款利率收取债权人财产有偿使用费；3、自代偿之日起按日收取千分之二的代偿担保违约金。一审认定中小担保公司主张的代偿费用虽有约定但过高，故酌情将约定费用调整为按照年利率24%支付利息。现康华公司上诉称因中小担保公司未另行为其提供担保才导致代偿发生，故其仅应按照同期银行贷款利率支付利息。本院认为，双方签订的《委托担保协议》并未对中小担保公司为康华公司另行提供担保等事项进行约定，康华公司也未提供相应的证据证明中小担保公司存在其他违约行为，故康华公司以此主张按照同期银行贷款利率支付代偿违约金缺乏事实和法律依据，不应支持。因《委托担保协议》第五条约定的违约费用过高，故一审将其调整为按照年利率24%计算代偿违约金并无不当，应予维持。综上所述，康华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人新乡市康华精仿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  黄天文审判员  陈 洁二〇一七年五月二十四日书记员  刘林琦