辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6038号
上诉人(原审原告)：大连海达玻璃幕墙工程有限公司，住所地大连市西岗区香周路22号。
法定代表人：李树海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李心宁，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：孙尹玲，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连幸福世界商业发展有限公司，住所地大连市沙河口区五一路99号。
法定代表人：金灵江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许琼，辽宁天腾律师事务所律师。
上诉人大连海达玻璃幕墙工程有限公司（以下简称海达幕墙公司）与被上诉人大连幸福世界商业发展有限公司（以下简称幸福商业公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院作出（2015）沙民初字第4557号民事判决，海达幕墙公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）辽02民终3314号民事裁定，撤销（2015）沙民初字第4557号民事判决，发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后作出（2016）辽0204民初4091号民事判决，海达幕墙公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年07月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海达幕墙公司的委托诉讼代理人李心宁、孙尹玲，被上诉人幸福商业公司的委托诉讼代理人许琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海达幕墙公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持海达幕墙公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审适用鉴定程序错误。原审中鉴定机构并未到案涉工程施工现场实际测量，其退鉴理由于法无据。幸福商业公司不配合到现场核实，不同意再次进行鉴定，导致鉴定不能过错在幸福商业公司，本案中的鉴定事项，并不属于法律规定的不能鉴定的事项，在鉴定机构因没有能力鉴定而退鉴后，应重新委托鉴定机构；二、一审法院驳回海达幕墙公司关于违约金的诉讼请求于法无据。根据双方合同约定，幸福商业公司的违约责任已经成就，应依法承担违约责任，不应为海达幕墙公司设置前置义务；三、2015年6月16日龙骨安装完毕之后，海达幕墙公司即向幸福商业公司要工程进度款20万元，幸福商业公司提出龙骨没有施工完毕，不给20万元。后来双方经过协商幸福商业公司答应玻璃进场付20万元，海达幕墙公司为了履行和幸福商业公司施工合同才于2015年7月16日订购玻璃，并于8月2日玻璃入场。幸福商业公司提出玻璃脏、胶片不合格拒收，幸福商业公司把玻璃拉回来，让厂家清洗及调换，幸福商业公司还是拒收，幸福商业公司还提出解除合同，导致合同无法履行，解除合同责任在幸福商业公司；四、海达幕墙公司起诉本意是要求继续履行合同，是幸福商业公司不让海达幕墙公司施工，幸福商业公司按合同约定先支付给海达幕墙公司20万元工程款，在合同无法履行的情况下才进行鉴定和结算。海达幕墙公司损失不不止20万元，大约是40万元，工程总造价是386,595.11元，还有材料费和人工费损失有303,469.40元。海达幕墙公司本意要回20万元工程款，一审判决损害了海达幕墙公司利益；五、海达幕墙公司已经完成工程造价清单内容，幸福商业公司认可的已完工程款200,108元是错误的。
幸福商业公司辩称，不同意海达幕墙公司上诉请求。一、一审法院鉴定程序正确合法。海达幕墙公司在一审中提出鉴定申请，一审法院受理该申请并在2016年12月底组织鉴定机构人员以及双方当事人到施工现场进行实地勘验。鉴定机构退鉴原因是海达幕墙公司举证不能。海达幕墙公司称幸福商业公司不配合鉴定不属实。二、幸福商业公司按照合同约定向海达幕墙公司支付20万元预付工程款。根据合同第3条约定，待龙骨全部安装完毕，幸福商业公司支付20万元，海达幕墙公司没有达到安装条件，现场海达幕墙公司实际完成施工量不超过幸福商业公司向海达幕墙公司支付20万元工程款范围。海达幕墙公司要求玻璃进度款由幸福商业公司承担是没有法律依据。三、海达幕墙公司一审也认可运送到现场的玻璃与合同中约定的规格不符，幸福商业公司提出玻璃不符合合同约定的情况下，海达幕墙公司将玻璃运回，没有在施工现场安装玻璃。四、幸福商业公司不存在违约行为。
海达幕墙公司向一审法院起诉请求：判令被告给付已完成工程款20万元、自2015年6月16日至2015年9月30日的违约金567,100元、单方终止合同违约金106,000元、玻璃进货款80,144.45元。
一审法院认定事实：2015年4月28日，原告（乙方施工方）与被告（甲方发包方）签订《幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工合同》，合同约定，施工范围及内容：幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工，具体做法及要求详见本合同及附件3（图纸、报价单）。承包合同总价款为106万元。承包方式：包工、包料、施工图深化及制作安装施工形式。合同总价为固定全包总价日后均不做任何调整（不含变更增加部分）。承包范围除南一楼北侧甲方提供地梁浇筑外，其他所有涉及幕墙、大门施工范围甲方以项目现场原现状为准，乙方接收后原部分现场已安装的龙骨要进行补充焊接及表面打磨处理，且甲方提供的部分钢材必须进行表面处理，具备后续顺序有序施工。合同签订后3日内，甲方支付给乙方预付款20万元，龙骨全部安装完毕达到安装玻璃条件，甲方支付给乙方20万元。玻璃全部安装完毕，具备打密封胶前甲方支付给乙方30万元。全部工程安装施工完毕经甲方验收合格后（档案资料齐全），甲方30日内支付给乙方30万元。合同总价款前期支付后留余款6万元作为工程质量保修金，自双方验收合格之日一年整为保修期，保修期满后十日内甲方无息支付给乙方质量保修金。甲乙双方任何一方单方面终止合同，违约方应按合同总价的10％向对方支付违约金。甲乙双方任何一方不按合同约定履行，违约方应按日向对方支付违约金，日违约金按合同总价的千分之五计算。甲方如未按合同向乙方支付工程进度款，乙方有权停工待料，甲方每逾期一日应按日向乙方支付违约金，日违约金按欠付款项的千分之五计算。甲乙双方任何一方违约，致使本合同无法继续履行或不能实现合同目的的，守约方有权解除合同。合同还约定了双方的其他权利义务。
合同签订后，被告向原告支付了预付款20万元，原告进场开始施工。原告进行了龙骨架施工。原告主张其已经具备安装玻璃条件，被告对此不予认可。
2015年9月20日，被告向原告发出《通知函》，内容为：”你方于2015年4月28日与我司签订《玻璃幕墙工程制作安装施工合同》，合同编号：XFSJJJGC2015-002。按照合同约定合同签订后3日内，甲方已支付给乙方预付款人民币：贰拾万元整；开工日期以乙方收到预付款和甲方下达的开工通知为准，总工期共为60天；按照甲方要求各种材料必须符合合同约定及符合建筑行业质量标准并组织专业施工队伍，按本工程施工特征和行业技术要求，严格执行标准工艺行业规范进行施工安装。你方于2015年5月4日组织人员进入现场施工，后续由于你方自身原因，现场未安排专业施工队伍进行施工，导致未按合同约定工期完工，就此我方多次催促也进行过沟通，但你方始终未安排施工，至今没有积极承担责任，已严重影响我方项目整体施工进度。现根据合同约定，你方已构成违约，损害了我方的合法权益。我方将依据合同约定，于2015年9月21日与你方依约正式解除本合同，产生的全部责任和损失将由你方承担。同时，我方按合同违约条款，保留进一步向你方索赔的权利和追究一切法律责任。”
另查，原告于2015年7月16日向辽宁中安玻璃技术有限公司支付人民币7万元，在人民币结算业务申请书中注明”付货款”。2015年8月，原告曾将部分玻璃运至案涉工程现场，但因该玻璃与合同约定的玻璃规格不一致，后原告将玻璃运离施工现场。
再查，对已施工完毕的工程所产生的工程款数额，原告与被告均进行了结算。工程款总额中包含材料费、人工费等相关费用。由于合同约定的所有工程未全部施工完毕，原告与被告在工程款结算过程中就人工费部分均进行了估算，但双方估算标准不一致，且双方均不认可对方所估算的数额。
本案在审理过程中，原告申请对已施工完毕工程的工程造价进行司法鉴定。经双方当事人选定大连市中级人民法院委托由大连光华工程造价咨询事务所有限公司予以鉴定。鉴定期间，鉴定人员和原、被告共同到工程现场核对有关材料，原告主张原提交给法庭的图纸并非实际施工图纸不能以此做为鉴定依据，致使鉴定不能。2016年12月2日，该鉴定部门出具函件请法庭协助提供相关工程的实际施工图纸。2016年12月19日庭审中原告提交的施工图未经被告确认。2017年3月6日，原、被告双方、鉴定人员、本案承办人员再次到达工程现场，对工程进行了现场勘查。嗣后，原、被告自行对原告提交的施工图纸进行了确认并提交鉴定部门。2017年3月28日鉴定部门出具退鉴函，以”原告方提供的图纸中无详细的龙骨、埋件布置图，无法完成鉴定工作，请法庭协助提供该工程详细的龙骨、埋件布置图”并”考虑该鉴定已过鉴定时限”为由予以退鉴。2017年4月27日庭审中原告提交施工图，并释明”前几天工作人员到现场对实际工作中尚未标注的部分进行补充，该图与原提供的被告认可的施工图的工程量、大小、尺寸、主副龙骨的规格是一样的，只补充了预埋板和龙骨布置图。”被告以”现场建有围挡无法进入”、”该图是原告自行改制”、”再行现场确认也仅是原施工图纸的内容及相应报价清单”为由对原告新完成的施工图不予确认，并不同意再行现场确认。
一审法院认为，原、被告签订的《幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。被告按照合同约定向原告支付了工程预付款20万元，原告也如约进场施工。关于原告要求被告支付工程实际造价款20万元的诉讼请求，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其已经施工完毕工程的工程款超过被告支付工程预付款20万元，原告对此应当提供证据加以证明。原告提供的证据不足以证明工程量及实际工程造价，其中就人工费部分，原告自行进行估算，被告对此不予认可。本案中原告虽申请对已完成工程部分的总工程造价进行鉴定，但在鉴定过程中始终无法提供完备的已完成工程量的相关有效证据，致使鉴定不能。因此，原告主张已完工部分工程的工程造价超过工程预付款，要求被告支付工程实际造价款20万元的诉讼请求，事实依据不足，不予支持。
关于原告要求被告支付自2015年6月16日起至2015年9月30日的违约金567,100元、单方终止合同违约金106,000元的诉讼请求，一审法院认为，由于双方合同中并未明确约定玻璃安装具体应当具备的条件，故双方在实际施工过程中就安装玻璃的条件是否成就产生争议。在此情况下，原告与被告应当就合同如何继续履行进行协商。原告应在其主张的龙骨施工完毕的2015年6月16日后将其施工情况告知被告并要求被告支付工程款，如被告就工程施工提出异议，双方可进行明确并继续履行合同。原告未提供证据证明其在2015年6月至9月被告发出通知解除合同期间，如何积极履行合同以及如何主张权利。被告在原告停止施工后，如对工程是否具备安装玻璃条件产生异议，被告应当就此与原告进行协商，被告未提供证据证明在被告发出解除合同通知前，其如何要求原告继续依约施工履行合同。导致合同解除无法继续履行双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。原告的此项诉讼请求，不予支持。
关于原告要求被告赔偿玻璃进货款80144．45元的诉讼请求，一审法院认为，原告提供的付款凭证未载明玻璃规格，无法确认原告所支付的款项是案涉合同约定的玻璃的货款。原告运至施工现场的玻璃规格与合同约定的玻璃规格不一致，该玻璃也未在施工现场进行安装，故原告的此项诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告大连海达玻璃幕墙工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13,332元由原告负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《幸福世界项目玻璃幕墙工程制作安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行。在合同履行过程中，幸福商业公司于2015年9月20日向海达幕墙公司发出《通知函》，以海达幕墙公司未按约定完工为由，通知其正式解除合同。海达幕墙公司在接到该通知后，退出了施工工地。双方在重审时均认可案涉工程已由他人接续施工。故案涉施工合同已不具备继续履行的条件，双方应对已完工程进行全面的清算。重审时，双方曾就已完工程造价各自核算，但未能达成一致。海达幕墙公司申请对已完工程总价进行司法鉴定。司法鉴定机关以”海达幕墙公司提供的图纸无详细的龙骨、埋件布置图，无法完成鉴定工作”为由，予以退鉴。根据合同约定，施工图深化是由海达幕墙公司负责，鉴定过程中，幸福商业公司已经配合海达幕墙公司对其提供的图纸予以确认，但因海达幕墙公司提交的图纸缺少对龙骨、埋件的详细布置图，相关工程量无法依据图纸而确定。案涉工程在未全部完工的情况下，也不能按照合同所附预算清单报价书中的工程量予以确认。诉讼中，双方也未能就已完工程的工程量达成一致，此种情况下鉴定在客观上亦不可行。海达幕墙公司申请重新鉴定，但并未提交本案的司法鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应予重新鉴定的情形。故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。海达幕墙公司提交的证据不足以证明其已完工程造价高于幸福商业公司已支付的20万元预付款，对其要求支付工程款的请求，本院不予支持。
关于海达幕墙公司主张的逾期付款违约金及单方终止合同违约金，本院认为，双方对是否已达到合同约定的”龙骨全部安装完毕达到玻璃安装条件”付款条件产生争议。其争议点主要在于安装玻璃之前应否喷涂面漆。双方在合同中对此并未进行详细的约定。海达幕墙公司提交的该公司自制的企业标准，并未向幸福商业公司明示，并不能产生约束幸福商业公司的后果。在合同履行产生争议时，双方应本着诚实信用原则进行友好协商，但双方均未提交充分的证据证明对此进行了协商解决。海达幕墙公司提交的付款通知，因无对方的签收证明，不足以证明其在达到合同付款条件后积极通知幸福商业公司予以付款。双方对合同逾期未完工的原因各执一词，也均未提交充分证据证明逾期未完工的原因。在幸福商业公司向海达幕墙公司发出解除合同通知后，海达幕墙公司也退出了施工现场。故现有的证据并不足以认定案涉工程未能依约履行且无法继续履行的原因是一方的违约行为造成。在此种情况下，一审法院认定双方对此均存在过错并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。海达幕墙公司关于违约金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于海达幕墙公司主张赔偿玻璃损失款，二审中，海达幕墙公司提交了起诉状、开庭传票及自制的《幸福世界尺寸》，欲证明其从辽宁中安玻璃技术有限公司定购的成品玻璃专用于案涉工程。本院认为，双方约定玻璃的产地及品牌均为”秦皇岛耀华”，海达幕墙公司主张的供货方为辽宁中安玻璃技术有限公司，从名称看与合同约定并不相符。海达幕墙主张合同约定的产地、品牌没有案涉工程所需要的玻璃，均需委托辽宁中安玻璃技术有限公司予以加工，但并未提交双方间的委托加工合同；辽宁中安玻璃技术有限公司在起诉状中虽称加工的玻璃用于幸福家居项目，但其对玻璃的产地、规格均未予以提及，且双方的诉讼并未终止，对此也无明确认定；海达幕墙公司提交的《幸福世界玻璃尺寸》中并无供应单位辽宁中安玻璃技术有限公司的印章，且从幸福商业公司提交的玻璃照片看，玻璃标志上的规格与合同约定也不相符。故海达幕墙公司提交的证据并不足以认定其从辽宁中安玻璃技术有限公司订购的玻璃专用于案涉工程。海达幕墙公司的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，海达幕墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,332元，由上诉人大连海达玻璃幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘丽媛
审判员季烨
审判员阁成宝
二〇一七年八月三日
书记员滕子美