浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍越行初字第126号
原告周可祥。
被告诸暨市安华镇人民政府，住所地诸暨市安华镇华南路10号。
法定代表人郭剑东。
委托代理人（特别授权代理）傅旭燕。
原告周可祥与被告诸暨市安华镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，于2015年1月22日向诸暨市人民法院提起诉讼，诸暨市人民法院于2015年4月21日立案受理，因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指令本院管辖，本院于2015年7月7日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案。原告周可祥，被告诸暨市安华镇人民政府的行政负责人郭海迪及委托代理人傅旭燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称的行政行为：2011年4月15日、2013年4月27日，被告诸暨市安华镇人民政府拆除了原告位于诸暨市安华镇勤荣村羊毛山头的种植、养殖棚。
原告周可祥起诉称，原告系诸暨市安华镇勤荣村村民。2011年3月16日，其向村委提出种植香菇、养鸭的申请并得到村委的同意和支持。3月23日，原告又依法向安华镇人民政府提出申请，也得到镇政府的同意。后原告开始在承包地上投入大量人力物力建起养殖用房1100平方米及各种附属设施。2011年4月15日，被全部强制拆除后，原告不服，重建种养棚。2013年4月26日（庭审中原告确认为4月27日），又将原告的种养棚和二间临时住房强行拆除，致使原告受到重大损失。原告认为，被告无任何手续和通知，也未向原告进行调查，听取原告陈述申辩，告知相关权利及进行公告的情况下作出的行为，违反了法律法规的规定，属于违法行为。请求法院确认被告拆除原告位于诸暨市安华镇勤荣村羊毛山头的种植、养殖棚的行为违法；判令被告向原告赔偿二次经济损失250000元（庭审中变更为567180元）。
原告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据有：
1、照片六份，证明被告于2011年4月15日对原告种养棚实施了强制拆除的行为；
2、安华镇人民政府及安华镇勤荣村民委员会出具的规划图拍摄照片，证明原告养殖棚的地界，说明原告养殖棚符合规划要求；
3、诸暨市农业配套设施审批表、2011年3月17日报告、承包协议一份、协议书六份，证明原告的养殖棚经过审批，渔塘是承包的，土地是租来的，说明原告养殖棚合法；
4、安华镇人民政府安政（2013）12号文件附审批表，证明安华镇人民政府对养殖用地及设施农用地有权进行审批的事实；
5、浙江省国土资源厅、浙江省农业厅浙土资发（2015）9号文件，国土资源部、农业部国土资发（2007）220号文件，浙江省人民政府办公厅浙政办发（203）69号文件，证明养殖用地不用审批可以直接建设的事实；
6、证明一份，证明原告2011年6月份养过鸡的事实；
7、绍兴市补偿标准，证明拆除的养殖棚按每平方300元赔偿的依据。
被告诸暨市安华镇人民政府答辩称，原告于2015年1月22日提起诉讼，按照原行政诉讼法第三十九条规定，应当在三个月之内提出行政诉讼，故原告起诉超过了诉讼时效，丧失了案件的胜诉权。同时，原告主张2011年4月15日被告有强制拆除原告建筑物的行政行为，原告应当提供证据。另外，原告起诉时诉请的安华镇人民政府主体不存在，应依法驳回起诉。被告认为，原告未经批准违法建造临时用房，且事后又改变用途，对周围环境造成严重的不良影响，诸暨市安华镇人民政府于2013年4月27日强制拆除原告违章建筑的行为是合法的。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告诸暨市安华镇人民政府在举证期限内向法院提供并出示其据以作出行政行为的证据、依据：
1、规划违法案件现场勘测笔录、关于勤荣村周可祥户违章建筑的调查情况，证明被告在行政行为实施前已经调查核实原告的建筑物为违法建筑的事实；
2、限期改正违法（章）行为通知书，证明被告在强制行为实施前已经通知原告限期改正，并责令其在2013年4月25日前自行拆除违法建筑的事实；
3、照片三份及录像一份，证明涉案的违法建筑用于经营废旧塑料制品回收及塑料制品加工，已经对周围环境造成一定的影响；
4、修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条，修改后《中华人民共和国行政诉讼法》四十六条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、第八十一条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条，《浙江省村镇规划建设条例》第二十条、第四十一条、第四十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第二款，浙委办（2012）87号《关于印发浙江省‘四边三化’行动方案的通知》及诸暨市委办（2013）第28号《诸暨市深入开展控违拆违专项整治工作方案》，系被诉行政行为的依据及原告超过起诉期限的法律依据。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：
原告证据1，被告质证认为照片没有拍摄时间，不能证明2011年4月15日拍的，也不能反映被告实施过强拆行为。本院认为，被告质证意见成立，照片本身无法确认原告待证事实。证据2，被告对真实性无异议，但认为证据系被告在核实土地情况时拍的原告养殖场的区位图，不是规划图，不能证明原告待证事实。本院认为，该证据可以证明涉案建筑物的区位，但不能证明符合规划要求的事实。证据3，被告对于用地审批表的真实性没有异议，但对证明目的提出有异议，认为该审批表签署的意见是同意报批，按照庭审中原告出示的完整的用地审批表，后续还要经过农业部门、国土部门及政府部门审批才完整，但原告后来没有向其他部门报批，故其用地不合法。对于报告、承包协议及协议书的真实性认为不清楚，且与本案审理是否是违法建筑没有关联性。本院认为，该组证据，可以证明涉案建筑物的用地来源，并已在被告处报批的事实，但无法确认已经土地管理部门审批的事实。证据4、5，被告对文件的真实性无异议，但认为不适用于本案。本院对文件的真实性予以确认。证据6，被告认为证人应当出庭作证，即使证明内容真实的也不能排除原告已经实际改变用途的事实。本院认为，证据未附相关证人的身份证明，证人又未出庭作证，对其真实性无法确认。证据7，被告认为不清楚这个标准，且原告的建筑物本身是违法建筑，不存在补偿。本院认为，证据没有注明出处和来源，也没有制作单位确认，无法确认证据的真实性及合法性。
被告证据1，原告对勘测面积结果没有异议，但认为被告实施强拆前没有看到过这两份证据。本院认为，证据本身可以证明被告于2013年4月13日对涉案建筑物进行现场勘测及诸暨市安华国土资源管理中心所作出涉案建筑未经批准的调查结论的事实。证据2，原告认为其未收到或看到过。本院认为，证据可以证明被告作出限期改正通知的事实，但无法确认被告已将该通知依法送达原告的事实。证据3，原告对真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为第一次拆除之后，因其资金紧张，才让村民放塑料制品、编织袋。本院认为，证据可以证明涉案建筑物拆前拆后的现状。证据4，《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设条例》、《浙江省违法建筑处置规定》系现行有效的法律、法规，无须认证，对于浙委办（2012）87号《关于印发浙江省‘四边三化’行动方案的通知》及诸暨市委办（2013）第28号《诸暨市深入开展控违拆违专项整治工作方案》的真实性予以确认。
经审理查明，原告系诸暨市安华镇勤荣村村民。2011年3月，原告向相关部门提出农业生产设施配套用地审批。3月23日，被告作出“同意报批，用于种养殖业”的审核意见。从原告提供的审批表证实，该项用地申请，还需由农业主管部门、国土资源部门的审查意见及市人民政府的审批意见，但原告均未向这些部门进行用地审查和审批。后原告即在未取得用地批文的土地上搭建设施，至被告强制拆除前又改变被告审核同意的用途，由他人堆放塑料制品等使用。2013年4月15日，被告作出限期改正违法（章）行为通知书，认为原告未经批准，擅自在勤荣村违法建设一处，占地面积875平方米（以实际丈量为准），此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》之规定，属违法建设，限原告于2013年4月21日前自行拆除地上建筑物，逾期仍不改正，将根据相关法律、法规规定实施处理。原告认为未收到该通知，被告也无证据证明已将限期改正违法（章）行为通知书依法送达原告。嗣后，因原告未实施自拆，2013年4月27日，被告组织人员对涉案建筑物实施强制拆除。原告不服，于2015年1月22日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。
本院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故被告具有对其所辖的行政区域内涉嫌违法建设的行为履行相应职责的行政职权。本案的争议焦点为：
一、被告主体是否适格。原告起诉时确定的被告为“安华镇人民政府”，经向原告释明，原告在庭审中已更正被告为“诸暨市安华镇人民政府”，符合法律规定。
二、原告起诉是否已经超过起诉期限。原告的诉请包含两次行政行为违法性的确认及赔偿。原告起诉的第一次拆除行为原告未举证证明行政行为存在，但即使按原告自述的拆除时间2011年3月23日，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”故原告对于第一次行政行为提起诉讼也已超过了2年的起诉期限，故不符合行政案件的受理条件。第二次行政行为双方确认的实施时间为2013年4月27日，而原告已于2015年1月22日提起行政诉讼，未超过法定起诉期限。
三、涉案建筑物的合法性。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十五条规定：“在村庄和集镇规划区内进行临时建设的，必须向乡（镇）人民政府提出申请，经审查同意出具临时规划选址意见书后，依法办理临时建设用地审批手续。在建制镇规划区内进行临时建设的，应当按照《浙江省实施﹤中华人民共和国城市规划法﹥办法》规定办理有关临时建设规划审批手续。临时建设的建筑物及其附属设施应当在批准的使用期限内拆除。禁止在批准的临时建设用地上建造永久性建筑物、构筑物和其他设施”本案中的涉案建筑物设在安华镇勤荣村的集体土地上，但原告未提供相应的临时建设用地规划审批手续，故被告在限期改正违法（章）行为通知书上认定其为违法建设，并无不当。
四、被告2013年4月27日实施的行政强制行为事实是否清楚，程序是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故乡、镇人民政府作出限期拆除通知必须针对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建筑。本案中被告未提供涉案建筑物在诸暨市安华镇规划区域范围内的相关证据，故被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对原告作出处理，证据不充分。同时，即便原告的建筑物未经土地管理部门或规划部门审批的事实清楚，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”而本案中，被告作出限期改正违法（章）行为通知书后，在没有其他相关基层组织代表到场或采取拍照、录像等方式记录送达过程的情况下，即以原告拒签为由，视为送达，不符合法律规定，应当认为被告作出的限期改正违法（章）行为通知书未依法送达。同时，涉案建筑物已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除，并张贴公告。故被告实施行政强制拆除行为程序不当。
五、原告申请行政赔偿依据是否充分。原告申请赔偿的依据系庭审中原告提供的绍兴市补偿标准，但该证据无标准制定机关，原告又无证据证明其真实性及来源合法性，不能作为定案依据使用。至于原告主张本案应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，由被告承担举证责任。本院认为，本案中，双方对于违法建筑的现状、结构、面积均无异议，不属于因被告原因使原告无法举证的范畴，原告负有证明义务。对于原告主张的精神损害抚慰金30000元一节，本院认为，其请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定。
综上，被告于2013年4月27日实施的涉案行政强制行为，证据不足，程序不当，原告要求确认行政行为违法，理由充分，本院予以支持。鉴于原告提供的赔偿依据不充分，对其要求被告赔偿损失567180元的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告周可祥要求确认诸暨市安华镇人民政府2011年4月15日强制拆除原告在诸暨市安华镇勤荣村建筑物的行政行为违法及请求赔偿的起诉；
二、确认被告诸暨市安华镇人民政府2013年4月27日强制拆除原告在诸暨市安华镇勤荣村建筑物的行政行为违法；
三、驳回原告的周可祥的赔偿请求。
本案案件受理费50元，由被告诸暨市安华镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 王建国
审 判 员 赵志明
人民陪审员 高维英
二〇一五年九月十五日
书 记 员 胡 萍
附录：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；