福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽民申2923号再审申请人（一审原告，二审被上诉人）福建省南安市超豪建材有限公司，住所地福建省南安市水头镇上林村型林山工业区。法定代表人：林友仁，总经理。委托诉讼代理人：褚有志，福建正成功律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）欧阳磊，男，1970年3月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈光泽、林耕宇，北京大成（福州）律师事务所律师。再审申请人福建省南安市超豪建材有限公司（以下简称南安超豪公司）因与被申请人欧阳磊买卖合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民终3308号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。南安超豪公司申请再审称，一、二审法院认定二审中才提供的“发货单”证据效力是错误的。“发货单”没有南安超豪公司的盖章或股东签字，是欧阳磊根据“对账单”内容伪造的，且欧阳磊在一审中有意不收材料也不来应诉，却在二审中提供“发货单”，不属于二审中的新证据，但福州市中级人民法院却认定“发货单”的证明效力是错误的。二、二审法院认定欧阳磊二审中提供的“离职证明”证据效力是错误的。欧阳磊在二审中提供的一张盖有福州新技石材工业有限公司（以下简称福州新技公司）公章的离职证明，却没有社会保险关系、劳动合同或其他劳动者档案，不能证明是福州新技公司的员工。根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条第三款规定“应为劳动者缴纳社会保险费”以及第五十条规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。仅凭一张离职证明是没办法证明曾经是福州新技公司业务经理，况且在二审中欧阳磊的代理人称欧阳磊与福州新技公司的法定代表人欧阳杰是亲兄弟，要出具一份离职证明是轻而易举，同时该离职证明在二审中才提供，也不属于二审中的新证据，在没有其它证据佐证的情况下，二审法院认定该“离职证明”的证明效力是错误的。三、二审法院认定欧阳磊在“对账单”签字是以福州新技公司业务经理的身份履行职务行为错误。二审审理中，欧阳磊的代理人在庭审也认可：“每次都是欧阳磊本人与南安超豪公司订货，以及每次都是欧阳磊本人到南安超豪公司提货”。欧阳磊并没有说明是福州新技公司订的货，也没有提供授权委托或证明给南安超豪公司，况且欧阳磊也没有充分证据证明是履行福州新技公司的职务行为。假设欧阳磊是履行职务行为，也应该会在“对账单”上补盖“福州新技公司”的公章。然而“对账单”上只有欧阳磊的签名，这是欧阳磊本人对债权债务的进一步确认，并不是代表福州新技公司签名，欧阳磊才是本案合同当事人，与福州新技公司没有任何关系。四、二审法院裁定撤销一审判决并驳回南安超豪公司起诉错误。本案买卖合同的整个交易过程，都只有欧阳磊与南安超豪公司在交易，从始至终没有福州新技公司参与交易的存在，但二审法院却在没有充分证据证明欧阳磊系履行福州新技公司的职务行为情况下，裁定撤销一审判决并驳回南安超豪公司起诉是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”；在本案中，如果二审法院认为本案事实无法查清，假设有遗漏当事人，调解不成的，应当是发回重审，而不是裁定撤销一审判决并驳回起诉。综上所述，南安超豪公司认为二审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法再审。欧阳磊提交意见称，一、二审法院对欧阳磊二审提交的证据的证明效力认定正确，该证据属于我国法律规定的“新证据”。首先，南安超豪公司在一审诉讼时故意向一审法院提供欧阳磊错误的联系电话，导致无法收到法院文书，直至其朋友在网上发现公告信息并告知他，欧阳磊才知道该诉讼案件。若有意逃避诉讼，为何二审还要来应诉。且欧阳磊二审提供的证据属于“与案件基本事实有关的”证据，应当予以采纳。在非因欧阳磊原因导致其未收到法院诉讼文书从而无法参加诉讼的，二审提交的证据应当作为“新证据”予以认定，对此，二审法院的认定正确。其次，欧阳磊提供的发货单与南安超豪公司提供的对账单的内容都能对应，而欧阳磊提供的发货单中印有“南安超豪实业有限公司”字样。至于南安超豪公司认为其无原件，其应提供过往的发货单以应对欧阳磊是否存在伪造证据一说。二、欧阳磊确系福州新技公司员工，其在《福州新技对账单》上签字完全系职务行为，不能因此认定欧阳磊为买卖合同关系一方当事人。首先，南安超豪公司主张因无医社保关系证明，无法认定欧阳磊是否是福州新技公司员工，但是否缴纳医社保并非证明劳动关系存在的唯一证据。在福州新技公司《外资企业登记基本情况表》中己经清楚记载，欧阳磊系福州新技公司监事，该记载信息已经清晰显示欧阳磊系福州新技公司员工，因此，其在《福州新技对账单》上签字系职务行为。其次，在南安超豪公司一审提交的“福州新技对账单”上以及申请再审提交的《民事再审申请书》上均记载0591—87678705这个电话号码，该电话号码可在网上直接查到为福州新技公司的传真号，这己充分说明南安超豪公司一直与福州新技公司往来交易，而非与欧阳磊个人往来交易。三、二审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确。首先，本案的基本事实是：欧阳磊曾在福州新技公司任业务经理，福州新技公司与南安超豪公司之间的买卖交易持续了多年，双方为了避税，经常采用个人账户对货款进行结算。其主要是通过南安超豪公司的财务主管林天巫和福州新技公司法定代表人欧阳杰的个人账户进行，这是双方的交易惯例，欧阳磊则从未与南安超豪公司之间发生货款交易。而南安超豪公司在一审提交的“对账单”则是2014年6月8日，福州新技公司应南安超豪公司的要求对2013年4月至2014年1月的货款进行对账，福州新技公司派业务经理欧阳磊及财务陈敦芳到南安超豪公司进行对账。经双方财务确认，福州新技公司尚欠货款l40，498元，并由欧阳磊代表福州新技公司在对账单上签字，才有了南安超豪公司在一审提交的那份“对账单”。该“对账单”系在南安超豪公司处签字然后传真到福州新技公司。其次，欧阳磊在《福州新技对账单》上签字只是以经办工作人员身份对公司货款进行确认，且由南安超豪公司提供的《福州新技对账单》上明确记载“福州新技”四个字，南安超豪公司不可能不知道欧阳磊系代表福州新技公司，欧阳磊的行为系职务行为。再者，南安超豪公司在一审诉讼时确认欧阳磊向其支付了38，771元货款，但实际上这笔货款是通过福州新技公司法定代表人欧阳杰的个人账户支付的，并非南安超豪公司所述的由欧阳磊向其支付。南安超豪公司和福州新技公司之间还有其余多笔的货款结算也都是通过这样的方式进行，这些货款结算均与欧阳磊无任何联系，南安超豪公司也无证据证明系欧阳磊向其支付货款。综上所述，欧阳磊与南安超豪公司之间不存在买卖合同关系，欧阳磊在《福州新技对账单》上签字系职务行为，南安超豪公司所主张的债权产生于其与福州新技公司之间的交易，与欧阳磊无关。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回南安超豪公司的再审申请。本院经审查认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案事实认定的关键为欧阳磊个人是否与南安超豪公司存在买卖合同关系。南安超豪公司未能提供证据证明欧阳磊个人与其订立了板材买卖合同。南安超豪公司提供并制作、欧阳磊签字确认的《福州新技对账单》在顶部标明“福州新技对账单”，说明对账对象为福州新技公司。结合本案欧阳磊提供的发货单、个人账户汇总信息清单、《外资企业登记基本情况表》等其他证据，欧阳磊系代表福州新技公司履行职务的行为，买卖合同关系双方应为南安超豪公司与福州新技公司。一审法院认定欧阳磊个人与南安超豪公司存在买卖合同关系，并判决欧阳磊个人偿还货款不当。南安超豪公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，二审法院裁定驳回南安超豪公司的起诉不当，应进行实体审理，驳回南安超豪公司的诉讼请求。因本案二审处理结果并不影响南安超豪公司的实体权利，为减少讼累，节约司法资源，本案不予启动再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回福建省南安市超豪建材有限公司的再审申请。审 判 长  何 忠代理审判员  游庆生代理审判员  王雅芳二〇一七年四月二十三日书 记 员  翁鸿飞