江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0582民初986号
原告：张家港市常阴沙现代农业示范园区管理委员会，住所地张家港市现代农业示范园区红旗中路1号。
法定代表人：钱晓锋，主任。
委托诉讼代理人：王薇，江苏国瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄岑，江苏国瑞律师事务所律师。
被告：苏州青旅旅游投资管理有限公司，住所地苏州市吴中区石湖西路128号1幢。
法定代表人：管明华，董事长。
委托诉讼代理人：王炯，经理。
被告：苏州蛮好农业科技有限公司，住所地苏州高新区狮山路199号1幢1507室。
法定代表人：谭潇，总经理。
二被告共同委托诉讼代理人：胡文祥，江苏胡文祥律师事务所律师。
原告张家港市常阴沙现代农业示范园区管理委员会（以下简称常阴沙管委会）诉被告苏州青旅旅游投资管理有限公司（以下简称青旅公司）、苏州蛮好农业科技有限公司（以下简称蛮好公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案受理后，依法适用简易程序由审判员任洪国独任审判，于2017年3月7日组织双方进行了质证。原告常阴沙管委会委托诉讼代理人王薇、黄岑，被告青旅公司委托诉讼代理人王炯、被告蛮好公司法定代表人谭潇及二被告共同委托诉讼代理人胡文祥到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭适用普通程序于2017年9月6日、10月31日两次公开开庭进行了审理。原告常阴沙管委会委托诉讼代理人王薇，被告青旅公司委托诉讼代理人王炯、被告蛮好公司法定代表人谭潇及二被告共同委托代理人胡文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告常阴沙管委会向本院提出诉讼请求，请求判令：1、二被告共同向原告退还建设工程款1925000元，支付咨询、审核费10000元；2、诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求，请求判令：1、二被告退还原告投资款（预付工程款）1428033.39元，支付咨询审计费80000元，合计1508033.39元。2、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年5月4日，原告与被告青旅公司签订《苏州青旅与张家港市现代农业示范园区关于启动农业示范园旅游项目一事合作协议》，约定的内容包括：1、集散中心启动运营；2、知青文化创意园一期建设及启动运营；3、东方红展馆的启动运营；4、苏州地区宣传推广。为实施该合作协议，2012年7月18日，原告与二被告订立《常阴沙“蛮好民宿”项目投资补充协议》，主要约定：1、由被告青旅公司的关联单位成立蛮好公司作为项目操作主体，注册5000000元，苏州新巢木公司和王炯分别占60%和40%股份。2、被告蛮好公司改造游客集散中心B幢（898）平方米，并且在桔园区建设三十幢“知青民宿”，计划投资18000000元。3、原告拥有“知青民宿”永久产权，享受“知青民宿”经营营业款20%的利润收益，享受“知青民宿”在被告蛮好公司收回投资款后40%的利润收益；被告青旅公司享受“知青民宿”经营款80%的利润收益，享受“知青民宿”在被告蛮好公司收回投资款后30%的利润收益；被告蛮好公司负责“蛮好民宿”的建设和改造，以及“知青民宿”的投资。4、原告以农产品形式支付被告蛮好公司“知青民宿”投资款，回款期限为3年，如原告不能满足二被告的订货要求，被告蛮好公司可以要求原告支付现款。5、被告蛮好公司确保于2012年9月30日前“知青民宿”和二幢“知青民宿”小木屋样板房对外营业，被告青旅公司承诺三十幢小木屋于2013年4月30日前全部完工。
因未能如期完成《常阴沙“蛮好民宿“项目投资补充协议》，2013年7月17日，原告与二被告订立《知青文化创意园合作建设补充协议》，主要约定：1、三十幢小木屋分二期进行，一期建设1二幢（包含两幢样板房），面积1892平方米，由原告委托被告蛮好公司负责建设管理，前期商议费用都用农产品抵扣，后改为原告用农产品和现金两样结算，工程款按照进度支付，审计结束支付至90%，余款在两年内工程责任缺陷期满后30日内付清。2、创意园由原告委托被告蛮好公司管理，被告青旅公司确保30%入住率，利润分成为：原告40%，被告青旅公司30%，管理团队30%，经营期限自协议签订之日起八年。
上述三份协议履行中，“蛮好民宿”已经装修；十二幢木屋主体工程结束，水电、装修等工程未进行；所有项目均未运行。为此，2015年5月14日，原告通知被告青旅公司、蛮好公司解除三份协议，在2015年5月25日前提出清算方案。2015年6月9日，被告青旅公司回复原告同意解除合同，希望在一个月内对双方的资金投入进行确认，并提供了双方的资金往来表，提出现场完成金额为6775437.45元。其中“蛮好民宿”为1232793元，原告未付款金额为2313869.45元。
据原告统计，二被告在“知青民宿”已完成工程量预估3300000元，原告已经支付了3950000，另外提供了1272500元农产品，故二被告需返还原告1925000元。因原、被告双方意见不一，三方在2015年7月2日协商同意委托苏州市造价审计咨询单位库中抽签确定审计单位对十二幢木屋和蛮好民宿进行审计，审计结果作为清算依据。2015年7月31日，原告与二被告共同确认委托江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司苏州分公司进行造价审计，因资料提供不全，审计单位无法继续审计，提出终止审计并由原告支付咨询审核费10000元。
被告青旅公司辩称，本案不是工程纠纷。当时被告青旅公司公司与原告签订了合作协议，当时在协议中有了明确约定，当时青旅公司为了配合原告“金秋欢乐行”项目的开展投入资金和人力，进行了知青民宿和蛮好民宿的装修和两栋样板房的建设，最终把项目建设完成，得到了当地领导的一致肯定。与此同时，双方约定了对知青文化创业园即涉案项目，该项目由青旅公司负责管理和承建，并负责后期运营，在项目具体实施过程中，常阴沙管委会插手项目的具体实施，由当地另一家建筑公司采用不正当投标的方式承建了该工程，最终造成了青旅公司对中标的公司无法进行管理，当时青旅公司希望在项目实施过程中把握进度，造成青旅公司管理费用和前期投入无法进行资金平衡，无法收回。在按比例支付工程款的过程中，原告又把与青旅公司毫无关系的第三家公司与原告发生大米的货款的往来横加到工程款的支付中，认为第三家公司拖欠的米款应在被告的工程款中进行抵扣，与本项目没有任何关系，直接造成了被告无法按约支付承包商货款，项目因此中止，并拖欠部分工程款。现在完成的工程款及前期的管理费用，已经超过10000000元，现场完成的工程款双方有争议。因青旅公司与原告另有八年的运营协议，工程中止后造成青旅公司的前期投入和子工程拖欠的工程款对青旅公司的运营带来很大困扰。青旅公司要求工程审计后，对工程款未付部分即时支付，同时返还青旅公司的投资及损失。
被告蛮好公司辩称，答辩意见同青旅公司。
案件审理过程中，原告常阴沙管委会为证明自己的主张提供以下证据，其主要证明目的如下：
1、《苏州青旅与张家港市现代农业示范园区关于启动农业示范园旅游项目一事合作协议》，2012年5月4日原告与被告青旅公司订立。合作内容主要包括：1、集散中心启动运营；2、知青文化创意园一期建设及启动运营；3、东方红展馆的启动运营；4、苏州地区宣传推广。同时证明被告青旅公司的合同义务。
2、《常阴沙“蛮好民宿”项目投资补充协议》，2012年7月18日原告与二被告订立。协议主要约定：1、被告蛮好公司改造游客集散中心B幢及东侧民居用于建设“蛮好民宿”，并在桔园区建设三十幢“知青民宿”，计划投资18000000元。2、“知青民宿”产权归原告，被告蛮好公司负责“蛮好民宿”的建设改造及“知青民宿”的投资。3、原告以农副产品支付被告蛮好公司“知青民宿”投资款，回款期限为三年，如原告不能满足被告蛮好公司的订货要求，被告蛮好公司可要求支付现款。4、被告蛮好公司确保于2012年9月30日前“蛮好民宿”和二幢“知青民宿”小木屋样板房对外营业，被告青旅公司承诺三十幢木屋将于2013年4月30日前全部完工。证明二被告的合同义务。
3、《知青文化创意园合作建设补充协议》，2013年7月17日原告与二被告订立。协议主要约定：1、三十幢木屋分两期进行，一期建设十二幢（包括二幢样板房），面积1892平方米，由原告委托被告蛮好公司负责建设管理，前期商议费用都用农产品抵扣，后改为原告用农产品和现金两样结算，工程款按照进度支付，审计结束支付至90%，余款在两年工程责任缺陷期满后30天付清。2、创意园由原告委托被告青旅公司管理，被告青旅公司确保30%入住率，利润分成为：原告40%，青旅公司30%，管理团队30%，经营期限自协议签订之日起八年。
4、《通知》，证明原告在2015年5月14日书面通知两被告解除三份协议。
5、《回复函》，证明原、被告之间合同已经解除，双方争议的是工程造价的金额。
6、《会议纪要》，证明原、被告在2015年7月2日协商同意委托审计单位对十二幢木屋和蛮好民宿进行审计，并以审计结果作为清算依据。双方当事人已经开展合同解除后的清算工作，清算的范围已经确定。
7、联系函、关于催告递交项目审计资料的函、发票及付款凭证，证明因被告未能提供审计资料，只能通过诉讼解决，原告为此垫付了咨询审核费10000元。
8、十二幢木屋（含两幢样板房）施工图纸、招投标资料以及相关视频资料、施工合同、装饰图纸、开工报告、工程验收报告说明、招投标文件、现场完成量说明，上述资料以便对工程完成情况进行鉴定。
9、2013年11月1日支付凭证一份，证明原告向被告蛮好公司预付工程款1700000元。
10、2013年11月27日支付凭证一份，证明原告向被告蛮好公司支付了100000元。
11、提供支付凭证3份、承兑汇票4份、发票联1份，证明原告向被告蛮好公司支付工程款总计1500000元，其中转账1380000元，承兑120000元。
12、提供2014年1月28日的转账凭证，证明原告向被告蛮好公司支付100000元。
13、支付凭证一份、《会议纪要》一份、发票联一份，证明原告于2014年8月18日向被告蛮好公司转账支付3250000元，《会议纪要》由原、被告三方确认1700000元米款分三次抵做工程款，其中第一期应抵做的款项是425000元，已由被告蛮好公司开票确认。
综上，原告共计向被告支付5420000元工程款。
13、《工程造价咨询报告书》及鉴定费发票，证明案涉十二幢木屋的工程造价为4441074.01元。此次鉴定产生鉴定费70000元，由原告垫付。对于蛮好民宿的装修部分，原告认为，根据合同约定，该部分是被告的投资部分，且合同解除的责任方在被告，因此该部分的投资损失应由被告方承担，与原告无关。
14、《建设工程合同》，证明被告蛮好公司与中标单位（张家港市鹿苑建筑工程有限公司）工程款结算是有约定的下浮率的。本案委托的第三方审计单位按照标底价和下浮比例审计得出的结果4441074.01元即本案实际的工程款结算金额。也就是说，被告蛮好公司应该给付鹿苑建筑工程公司的款项是4441074.01元，所以原告给付被告蛮好公司的工程款也应按此结算。
被告青旅公司质证意见为：对证据1的真实性没有异议。
对证据2的真实性没有异议。
对证据3的真实性没有异议。
对证据4的真实性有异议，系原告单方制作，未收到过。
对证据5的真实性无异议，但前提是双方解除合同需要另行签订中止协议，而且双方的资金投入及往来需要确认完毕。同时，青旅公司也要求原告考虑到青旅公司对该项目的投入，要求双方合理处理好善后事宜。回复函明确了由于原告未能将配套设施形成，承诺给被告的餐饮、茶室等休闲娱乐设施未能正常营业，故而造成了知青宿舍无法正常营业。
对证据6的真实性没有异议。
对证据7的真实性有异议。联系函是审计公司发给原告的，与被告无关。关于催告递交项目审计资料的函也是发给原告的，与被告无关，对于10000元的发票对真实性没有异议，系开具给原告的。
对证据8中的施工图纸的真实性没有异议，具体的以现场勘验审计为准。对招投标资料以及相关视频资料、施工合同、装饰图纸、开工报告、工程验收报告说明、招投标文件、现场完成量说明的真实性不予认可，系原告与第三人张家港鹿苑建筑工程有限公司之间的材料，与被告无关。
原告提供的付款凭证中，并不全部是工程款，其中有双方约定的设计费和项目管理费。
证据13提到的农业园区销售给苏州趣普仕农业的农副产品价值1700000元，为农业园区直接与趣普仕农业发生的货物往来，与本项目没有直接关系。
对证据鉴定报告和发票的真实性没有异议，对最终的7282401.77元的金额认可。但对鉴定机构出具的按中标率让利金额及让利后金额均不予认可。且鉴定机构对让利的金额以及让利后的金额并不在此次委托鉴定的范围内，其没有相关的依据，已经偏离了鉴定机构的公证与独立性。
关于施工合同，原告与二被告的建设工程合同，原告拿出案外人的建设施工合同，与本案没有关联性，被告与第三人鹿苑建筑工程有限公司如何结算，是被告蛮好公司与第三人之间内部的事情，审计的下浮不代表原告与二被告的结算一定要下浮，审计公司理应按照施工合同的实际情况，按照市场价格予以审计。
被告蛮好公司质证意见为，对证据1、2、3、4、6、7、8的质证意见同被告青旅公司。
对证据5的真实性没有异议，该证据被告蛮好公司并没有收到，对双方资金往来的核对表有异议，尤其是其中涉及的米款，被告蛮好公司从来没有收到米款，也没有收到大米。原告应根据审计结果，将未支付的工程款支付给蛮好公司。
对1700000元米款，是原告销售给趣普仕的，原告应该向趣普仕主张未收回的米款，蛮好公司没有收到这笔钱。
关于《会议纪要》，当时是顾彩萍找到了管明华，管明华叫了被告，谈到1700000元米款的支付情况，当时管明华是趣普仕公司的法人代表，管明华的签字代表的是趣普仕公司，管明华无法代表蛮好公司及苏州青旅。被告认为该会议纪要在签订后并没有实际履行，也无法律效力。
对证据鉴定报告和发票的质证意见同被告青旅公司。
本案是原告与二被告的建设工程合同，原告与案外人的建设施工合同，与本案没有关联性，被告与第三人鹿苑建筑工程有限公司如何结算，是被告蛮好公司与第三人之间内部的事情，审计的下浮不代表原告与二被告的结算一定要下浮，审计公司理应按照施工合同的实际情况，按照市场价格予以审计，不应建议法院进行价格下浮。另外，对于证据13，被告与第三人并没有完全实际履行。
被告青旅公司为证明自己的主张，提供以下证据，其证明目的如下：1、小木屋11号房、12号房竣工结算资料一套。11号房金额为481337.2元，12号房金额为481337.2元
2、常阴沙知青民宿竣工结算资料一套，金额为2748845.43元，证明施工过程中增加的工程量和工程造价。
3、会议纪要复印件一份，证明项目开工前，开过一个协调会，同时证明设计费的结算问题，建筑设计费200000元，景观设计费12元每平方，面积是占地总面积减去建筑面积。证明施工过程中增加的工程量及工程价款。
原告质证意见为，对证据1和证据2的真实性不予认可，均系打印件，关于小木屋的价格应当以鉴定机构的鉴定结论为准。
证据3系复印件，对真实性无法确认，从内容上来看，也没有看出来双方有约定设计费用应由原告承担。同时根据原告举证的知青文化创意园合作建设补充协议第一部分第五点约定，相关的工程设计费用应当由乙方承担。
被告蛮好公司质证意见为，对真实性无异议。
根据原、被告双方的举证、质证情况，本院认定事实如下，2012年5月4日，常阴沙管委会与青旅公司签订《苏州青旅与张家港市现代农业示范园区关于启动农业示范园旅游项目一事合作协议》，约定的内容包括：1、集散中心启动运营；2、知青文化创意园一期建设及启动运营；3、东方红展馆的启动运营；4、苏州地区宣传推广。为实施该合作协议，2012年7月18日，常阴沙管委会与青旅公司、蛮好公司订立《常阴沙“蛮好民宿”项目投资补充协议》，主要约定：1、由被告青旅公司的关联单位成立蛮好公司作为项目操作主体，注册5000000元，苏州新巢木公司和王炯分别占60%和40%股份。2、蛮好公司改造游客集散中心B幢（898）平方米，并且在桔园区建设三十幢“知青民宿”，计划投资18000000元。3、原告拥有“知青民宿”永久产权，享受“知青民宿”经营营业款20%的利润收益，享受“知青民宿”在被告蛮好公司收回投资款后40%的利润收益；被告青旅公司享受“知青民宿”经营款80%的利润收益，享受“知青民宿”在被告蛮好公司收回投资款后30%的利润收益；蛮好公司负责“蛮好民宿”的建设和改造，以及“知青民宿”的投资。4、常阴沙管委会以农产品形式支付蛮好公司“知青民宿”投资款，回款期限为3年，如常阴沙管委会不能满足青旅公司、蛮好公司的订货要求，蛮好公司可以要求常阴沙管委会支付现款。5、蛮好公司确保于2012年9月30日前“知青民宿”和二幢“知青民宿”小木屋样板房对外营业，青旅公司承诺三十幢小木屋于2013年4月30日前全部完工。
因未能如期完成《常阴沙“蛮好民宿”项目投资补充协议》，2013年7月17日，常阴沙管委会与青旅公司、蛮好公司订立《知青文化创意园合作建设补充协议》，主要内容为：1、三十幢小木屋分二期进行，一期建设1二幢（包含两幢样板房），面积1892平方米，由常阴沙管委会委托被告蛮好公司负责建设管理，前期商议费用都用农产品抵扣，后改为常阴沙管委会用农产品和现金两样结算。2、创意园由常阴沙管委会委托蛮好公司管理，青旅公司确保30%入住率，利润分成为：原告40%，被告青旅公司30%，管理团队30%，经营期限自协议签订之日起八年。
上述三份协议签订后，蛮好民宿已经装修，十二幢木屋主体工程结束，水电、装修等工程未进行，所有项目均未运行。2015年5月14日，常阴沙管委会发函通知青旅公司、蛮好公司解除三份协议，在2015年5月25日前提出清算方案。2015年6月9日，青旅公司回复同意解除合同希望双方合理处理好善后事宜，并提供了双方的资金往来表，提出现场完成金额为6775437.45元。为处理清算事宜，2015年7月2日，双方代表签订《会议纪要》一份，主要内容为：1、双方同意对农业园区集散中心十二幢木屋、蛮好民宿进行审计，审计结果作为农业园区管委会与苏青旅（蛮好农业）清算的依据。2、双方同意在2015年7月8日前，在苏州市造价审计咨询单位库中用抽签方式确定审计单位。3、2015年7月8日前，青旅公司书面向农业园区提供关于集散中心小木屋、蛮好民宿工程处置方案。工程建设是否继续推进，对竣工，由青旅公司（蛮好农业）与鹿苑建筑公司商议后以书面形式提交农业园区。后双方就委托审计事项未能顺利进行。常阴沙管委会认为，青旅公司、蛮好公司需返还垫付的工程款1428033.4元。因协商不成，故涉诉。
以上事实有《苏州青旅与张家港市现代农业示范园区关于启动农业示范园旅游项目一事合作协议》、《常阴沙“蛮好民宿”项目投资补充协议》、《知青文化创意园合作建设补充协议》、《通知》、庭审笔录等为证。
案件审理过程中，根据常阴沙管委会的申请，我院依法委托苏州市姑苏工程造价事务所对于张家港市常阴沙现代农业示范园十二幢木屋及蛮好民宿室内装饰工程造价进行了鉴定。2017年7月24日，苏州市姑苏工程造价事务所出具《张家港市常阴沙现代农业示范园十二幢木屋及蛮好民宿室内装修工程项目已经完工完工工程造价的鉴定报告》，其中第六项、工程造价鉴定结论：1、鉴定标的中十二幢木屋工程总造价：人民币伍佰玖拾贰万伍仟叁佰捌拾贰圆贰角柒分（5925382.27元）；本工程造价按中标下浮率下浮后工程造价为肆佰肆拾肆万壹仟零柒拾肆圆零壹分（44441074.01元），具体明细见附件。2、鉴定标的中的蛮好民宿室内装修工程总造价：人民币壹佰叁拾伍万柒仟零壹拾玖圆伍角整（1357019.5元）。其中：确定部分工程造价为人民币壹佰叁拾贰万零叁佰伍拾壹圆零六分（1320351.06）；不确定部分造价：人民币叁万陆仟陆佰陆拾捌圆肆角肆分(36668.44元)。此次鉴定产生鉴定费70000元，由常阴沙管委会垫付。
以上事实有《张家港市常阴沙现代农业示范园十二幢木屋及蛮好民宿室内装修工程项目已经完工工程造价的鉴定报告》、鉴定费发票等为证。
本院认为，本案虽立案时案由为建设工程施工合同纠纷，实为合伙协议纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，原、被告双方就合作事项先后签订三份合作协议，对合作事项及双方权利义务进行了约定。后因三十幢小木屋未能在规定期限内全部完成及项目未能如期运行等原因产生合伙纠纷，原告常阴沙管委会于2015年5月14日发函给被告，通知解除双方签订的三份合作协议。青旅公司于2015年6月9日回复，同意解除合同并提出清算结算方案。2015年7月2日，原告与青旅公司、蛮好公司就农业园区集散中心小木屋、蛮好民宿建设、审计等问题进行协商并共识部分形成《会议纪要》一份，一致同意对涉案工程进行审计，后江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司苏州分公司接受委托进行审计并发函催要审计资料，由此应当认定原、被告双方已解除双方签订的三份合作协议。其次，根据双方协议约定，被告蛮好公司改造游客集散中心B幢及东侧民居用于建设蛮好民宿，现该部分装修已经完成，装修部分与蛮好民宿形成添附，应当归常阴沙管委会所有。原告常阴沙管委会作为装修工程受益人，理应就该部分添附收益承担相应费用，在未将该部分工程计入的情况下计算被告应当返还的工程款，其理由依法不能成立。原告常阴沙管委会认为支付的工程款已经超过了已经完工的工程造价，据此要求被告返还，但是从《张家港市常阴沙现代农业示范园十二幢木屋及蛮好民宿室内装修工程项目已经完工工程造价的鉴定报告》关于十二幢小木屋和蛮好民宿室内装修工程的鉴定结果看，其造价已经超出了原告所支付的款项，故原告的主张依法不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等规定，判决如下：
驳回原告张家港市常阴沙现代农业示范园区管理委员会的诉讼请求。
案件受理费18372元、鉴定费70000元，合计88372元，由原告张家港市常阴沙现代农业示范园区管理委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）。
审 判 长 任洪国
人民陪审员 茅国兴
人民陪审员 季惠惠
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 钱佳宇