福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第5603号
上诉人（原审被告）南京医药国药有限公司，住所地南京市雨花台区尤家凹1号内3号办公楼。
法定代表人唐建忠，董事长。
委托代理人王赞云、潘知愚，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李广宏，男，1969年2月9日生，汉族，住山东省济宁市市中区。
委托代理人刘承铤，福建国富律师事务所律师。
上诉人南京医药国药有限公司因与被上诉人李广宏劳动争议纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2015）台民初字第3149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，被告南京医药国药有限公司原企业名称为南京国药医药有限公司，在本案诉讼过程中其企业名称变更为现名称。2007年8月11日被告招用原告李广宏。2012年10月1日双方订立《南京市劳动合同书》，约定被告安排原告在管理岗位从事相关工作，工作地点在公司本部及下属企业，劳动合同期限自2012年10月1日至2017年9月30日止，劳动报酬采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法。庭审中双方确认原告劳动报酬实际发放方法为基本工资按月发放，原告在回春医药公司任职期间的绩效工资经被告考核后由福州回春医药连锁有限公司（简称回春医药公司）发放，该绩效工资的50%在第三方审计报告初审稿形成后领取，剩余的50%根据审计报告最终审核稿发放；根据原告签字确认的2010年的审计报告最终审核稿，原告2010年的绩效工资为已先行奖励额度44250元、未兑现奖励额度50045元。原告庭审中陈述2010年的绩效工资审计报告于2011年7月完成。根据《2011年度各节点企业高管经济指标绩效考核情况汇总（审计稿）》记载，原告该年度奖励已兑现金额49320.18元，剩余兑现金额49153.65元，其总额为98473.83元。该审计稿双方确认系审计最终稿。原告当年绩效工资的发放时间为第二年。原告2012年的绩效工资原告已于2013年4月领取。原、被告庭审中并确认：2007年8月29日被告出资入股回春医药公司，该公司同时变更为法人独资的有限责任公司，成为被告的下属企业；2008年2月22日被告任命原告为回春医药公司执行副总经理，并委派原告前往该公司工作；2011年7月1日被告任命原告为回春公司经理、法定代表人，任期三年，自2011年5月31日至2014年5月31日；2011年8月2日回春医药公司的法定代表人变更为原告；2012年2月1日被告任命原告为回春医药公司总经理，任期自2012年1月1日至2012年12月31日；2012年12月18日被告任命原告为回春医药公司执行董事，任期自2013年1月1日至2015年12月31日，并决定原告继续担任该公司法定代表人；2014年4月30日被告免去原告担任的回春医药公司执行董事职务。2014年6月13日被告作出《关于调整李广宏同志人工成本发放地通知》，决定自2014年4月30日起原告不再担任回春医药公司执行董事和该公司其他任何职务，并自2014年6月1日起不再由回春医药公司发放原告工资。2014年6月18日被告作出《关于李广宏同志工作地点变更的通知》，要求原告收到快递后三天内到被告处报到并接受工作安排，该通知原告于次日签收。此后原告未按通知要求到被告处报到和工作。2014年6月21日、7月28日原告曾致函被告，要求被告核实工作，发放其2010年绩效工资94295元及2011年绩效工资140676.9元、在被告对原告要求协商变动工作没有明确答复前应发放原告暂时继续在回春医药工作的2014年6月另半个月工资5000元。原告在回春医药公司工作期间不需要考勤。原告2012年7月起其在职期间月基本工资为10000元，原告已领取2014年6月份月基本工资5000元。2014年10月8日原告因与被告拖欠工资争议向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委同日以原告申诉时未提供有关证据，经指导后仍未补充为由，作出台劳仲不字（2014）58号不予受理通知书。原告为此于2014年10月13日诉至原审法院，提出上述诉讼请求。证明以上事实的证据有原告提供的南京市劳动合同书、内资企业登记基本情况表、企业法人营业执照、组织机构代码证、2008年2月22日的回春医药公司股东决定、2011年7月1日的回春医药公司股东决定、2011年7月1日的关于李广宏等同志的任命通知、2012年2月1日的关于李广宏同志的任命决定、2012年12月18日的回春医药公司股东决定、2014年4月30日的股东决定、2014年6月13日的关于调整李广宏同志人工成本发放地通知、2014年6月18日的关于李广宏同志工作地点变更的通知、2010年年度福州回春高管经济指标绩效考核情况汇总（初步审核稿）、2014年6月21日、7月28日协商函，上述均为复印件的证据及不予受理通知书原件，真实性被告无异议，其真实性在本案中原审法院予以采信。原告提供的2012年度职工工资收入台帐、无公章签章的2013年收入证明，与本案无关，原审法院不予采信。原告另提供被告的人力资源部2013年1月10日的关于李广宏同志2011年绩效兑现申请报告复印件，主要内容为该部门报告总经理室，经测算原告2011年年终绩效应兑现为98473.83元，综合考虑其带领团队兢兢业业，建议按140676.9元发放。被告质证认为，其公司未查找到有该文件，即使报告真实，并未得到总经理室批准，也没有效力。原审法院认为，由于没有证据证明该报告获得被告批准确认，因此该证据不具有证明效力，原审法院不予采信；原审法院确认原告2011年绩效工资为98473.83元。被告提供的2011年度各节点企业高管经济指标绩效考核情况汇总（审计稿）、关于调整李广宏同志人工成本发放地通知、关于李广宏同志工作地点变更的通知、邮寄详情单、EMS投递情况查询截图，真实性原告无异议，其真实性原审法院予以采信。原告并认为其未实际领取2011年度绩效工资，该笔款项只是发放到回春医药公司。被告提供的2012年高管绩效发放表及银行业务回单，以证明2012年的绩效工资已由回春医药公司于2013年4月22日支付给原告。真实性原告无异议，其真实性在本案中原审法院予以采信。被告提供关于回春医药公司收购康又健七家门店经营权的情况汇报、武警部队房地产租赁合同（上三药店）、房屋租赁合同（展进药店）、租赁合同及回春医药公司盖章审批表、律师函、合同终止协议书、报纸广告代理合同、收款收据、记账及工商银行资金汇划补充凭证、关于李广宏等同志的任命决定、保罗品种明细表、保罗退库明细表、关于保罗产品过期报损处理的说明，以证明原告在职期间因其失职造成公司损失。原审法院认为，因被告未提出反诉，因此上述证据与本案不具关联性，原审法院不予采信。双方庭审中一致的陈述及一方作对己方不利的陈述，原审法院予以采信。另原告庭审陈述，其2010年及2011年的绩效工资款在回春医药公司未领取系绩效工资款放在该公司运营及该公司拆迁、2012年11月更换总经理之原因，还陈述回春医药公司的副总以其他公司虚开的发票向回春医药公司领取绩效工资、2014年6月份其在回春医药公司上班至月底。
原审法院认为：根据劳动合同书等有效证据，原审法院确认原、被告之间建立的劳动关系合法有效。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动合同的主要权利义务是劳动者提供劳动，用人单位支付报酬。原、被告订立的劳动合同约定，被告安排原告在管理岗位从事相关工作，工作地点在公司本部及下属企业，因此被告书面通知原告回公司本部报到，未违反约定。原告拒绝报到不符合约定，构成违约。违约应承担违约责任。原告收到报到通知后的第三日即6月22日为星期日，其报到截止日应为当月23日，因此原告2014年6月的下半月16日至23日的6个正常工作日工资即10000元／月÷月计薪天数21.75天／月×6天=2758.62元被告应予发放；原告无证据证实其在6月24日至9月有提供劳动，被告相应停止发放工资，不构成违约。原告诉讼请求其余工资，事实不成立，于法无据，原审法院不予支持。关于原告诉讼请求的绩效工资问题，双方在事实方面主要存在两个争议，一是原告是否已领取，二是被告是否有拖欠行为。对于第一个争议，被告认为根据审计稿2010年中的原告签字确认“已先行奖励额度”及2011年的“已兑现金额”记载，原告已领取了部分绩效工资；原告予以否认。原审法院认为，审计稿不等于支付凭证，而作为当时的回春医药公司的法定代表人，原告辩解其在2010年的审计终稿上签字仅系为确认金额之事实不能排除，因此，审计稿作为上述争议事实的间接证据，缺乏其他有效旁证佐证，不足以证明被告主张，被告异议不成立。原审法院确认原告未领绩效工资2010年的为94295元，2011年的为98473.83元。至于被告主张原告任回春医药公司法定代表人期间以其他公司虚开的发票冲销领取的绩效工资，且原告承认其副总采取上述方式领取绩效工资，及原告任上述公司法定代表人有权发放而不发放自己的绩效工资不合情理，也能证明原告实际已领取绩效工资问题。原审法院认为，被告作为用人单位未提供证据证明原告存在冲销行为，原告陈述其副总的冲销行为又不能证明原告也有冲销行为，因此被告的该事实主张在本案中缺乏有效证据，原审法院不予采纳。而被告的情理之述尽管有其合理性，但不足以反驳原告的上述庭审辩解，因此被告的该主张原审法院不予采纳。对于第二个争议，双方确认被告已将诉争绩效工资转给回春医药公司，在原告任法定代表人时期内，其不存在拖欠原告诉争绩效工资行为，只是在原告离任法定代表人后请求支付而未支付时方构成拖欠行为。被告于2014年6月通知原告不再担任回春医药公司执行董事等职务后，经原告请求，其至今未给付诉争绩效工资，作为原告的用人单位，其构成拖欠行为。原告申请仲裁，未超过仲裁时效。综上，原告诉讼请求支付的绩效工资，符合原审法院上述认定的部分，事实成立，于法有据，原审法院予以支持；超过部分不予支持。判决：一、被告南京医药国药有限公司应支付原告李广宏2014年6月份工资余额2758.62元，于本判决生效之日起十日内一次付清。二、被告南京医药国药有限公司应支付原告李广宏2010年的绩效工资94295元，于本判决生效之日起十日内一次付清。三、被告南京医药国药有限公司应支付原告李广宏2011年的绩效工资98473.83元，于本判决生效之日起十日内一次付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告南京医药国药有限公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决就被上诉人2010年、2011年的绩效工资的诉请，认定上诉人构成“拖欠”，认定事实不清。首先，被上诉人2010年、2011年绩效工资分别于2011年7月及2012年7月即可从回春医药公司领取，但被上诉人诉称其一直未能领取，因此，“被告于2014年6月通知原告不再担任回春医药公司执行董事等职务”，以及2014年6月之后才向上诉人提出请求，已不是本案的关键。本案的关键在于，自2011年7月及2012年7月被上诉人可以领取2010年、2011年绩效工资时起，至2014年6月被上诉人被要求回南京工作时止，分别长达近3年及2年。其次，自被上诉人2010年、2011年绩效工资分别于2011年7月及2012年7月上诉人通过最终审核稿以确认最终发放金额之时起，被上诉人即可从回春医药公司领取，更为重要的是，直至2014年6月之前，被上诉人一直担任回春医药公司的法定代表人、总经理。换言之，在该分别长达近3年及2年的时间内，被上诉人对于2010年、2011年的绩效工资，既无任何法律上的领取障碍，也无任何事实上的领取障碍，因此，即便被上诉人未领取属实，显然也只能是被上诉人自己的原因放弃领取，无论如何也谈不上上诉人“拖欠”。其三，所谓“拖欠”，原劳动部的《劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第五十条规定应理解为“用人单位无正当理由在规定时间内故意不支付劳动者工资”，因此，用人单位构成“拖欠”必须要有主观上的“故意”。而在本案中，无任何证据可得出上诉人主观上存在“故意不支付”的结论。相反，上诉人向被上诉人提供2010年及2011年绩效工资最终审核稿本身，即可视为同意上诉人从回春医药公司自行“领取”。况且，被上诉人作为当时回春医药公司的法定代表人及总经理，完全有能力自行审批领取。换言之，从上诉人提供2010年及2011年绩效工资的最终审核稿时起，该绩效工资的最终发放及领取，即已不受上诉人所支配和控制，上诉人其时已不再具备“故意”或“不故意”的条件。因此，无论如何都不能认定为上诉人“拖欠”。2、被上诉人关于支付2010年及2011年绩效工资的诉讼请求已超过仲裁时效，原审判决支持被上诉人的请求，适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。被上诉人于2014年10月8日向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，距离2011年7月及2012年7月已远远超出一年的仲裁时效的期间，即便距离原审判决认定的“被告于2014年6月通知原告不再担任回春医药公司执行董事等职务”，也远远超出一年的仲裁时效的期间。因此，被上诉人关于支付2010年及2011年绩效工资的诉请，早已超过了1年期的仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款又规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”，但该“不受限制”显然仅适用于“拖欠”劳动报酬的情形。即便被上诉人诉称的至今尚未领取2010年及2011年绩效工资属实，显然也只能是被上诉人自己的原因放弃领取，无论如何也不属于“拖欠”。因此，并不能适用上述规定。综上，请求：1、撤销一审判决第二项、第三项判决，并请求依法驳回被上诉人关于2010年、2011年绩效工资的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。
被上诉人李广宏答辩称：请求驳回上诉人诉请。
经查，本案当事人在原审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送本院，本院认定的本案事实与原审法院一致。
本院认为，南京医药国药有限公司在本案诉讼过程中未提交证据证明其已向李广宏支付2010年及2011年的绩效工资。本案双方当事人在本案一审庭审过程中过程中均确认，李广宏于2014年6月21日向南京医药国药有限公司要求支付2010年及2011年绩效工资；南京医药国药有限公司在本案诉讼过程中提出，李广宏在担任福州回春医药连锁有限公司负责人期间，可自行向其本人发放绩效工资，但南京医药国药有限公司未提交证据证明其上述主张，原审法院据此确认南京医药国药有限公司欠付李广宏2010年及2011年绩效工资及本案仲裁时效应自2014年6月起算的判决正确。南京医药国药有限公司关于李广宏请求支付2010年及2011年绩效工资的诉讼请求已超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回南京医药国药有限公司的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费人民币10元，由南京医药国药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
代理审判员 陈碧珍
代理审判员 陈秀瑜
二〇一六年五月十三日
书 记 员 陈 奇