黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第10号
原告（反诉被告）马学章，男，1947年2月13日出生，汉族，瓦工。
委托代理人李一斌，黑龙江精诚律师事务所律师。
被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会。
法定代表人王兴刚，男，该村委会主任。
委托代理人张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。
原告（反诉被告）马学章与被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月6日立案受理，于2015年3月30日，由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，由李卫忠担任审判长并主审，由代理审判员石秀华、许万福参加评议。本院于2015年2月28日、2015年3月10日、2015年9月22日、2015年12月28日、2016年2月24日、2016年6月8日六次公开开庭进行了审理。原告马学章及其委托代理人李一斌，被告海林市海林镇新海村民委员会的法定代表人王兴刚及其委托代理人张齐林于2015年2月28日、2015年3月10日、2015年12月28日、2016年2月24日到庭参加诉讼。原告马学章及其委托代理人李一斌，被告海林市海林镇新海村民委员会的委托代理人张齐林于2015年9月22日到庭参加诉讼。原告马学章，被告海林市海林镇新海村民委员会的法定代表人王兴刚及其委托代理人张齐林于2016年6月8日到庭参加诉讼。庭审中，原、被告均提出鉴定申请，本院依法委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所进行鉴定。2015年12月11日，又提出鉴定，本院于2016年1月6日向被告海林市海林镇新海村民委员会发出预交案件鉴定费通知书，被告在规定期限内未交纳。本案于2016年7月7日经本院审判委员会研究决定。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）马学章诉称：2012年9月23日，原、被告签订了“新海村建厂房施工合同”，约定：甲方（被告）新建厂房1550平方米，经协商承包给乙方（原告）。承包方式：包工包料，单方造价700元/平方米，总承包金额108.50万元。付款方式：开工前先付20%备料款，施工到屋面再付40%进度款，工程竣工后尾款一次性结清。原告于2012年9月份开始施工，同年11月中旬施工到屋面时，被告仅陆续支付给原告施工进度款累计311200元，未达到按合同约定的给付总承包费60%进度款。导致原告无钱进料和支付工人工资，施工工程停建至今。虽然经过原告多次找被告催要施工进度款，但被告推脱至今。原告认为，被告未按约定支付进度款的行为，已经构成违约，应承担继续履行合同，支付剩余进度款的民事责任。如被告明确终止合同，则原告要求按现已完成的施工量给付工程款，并赔偿相应的经济损失。现要求:1、请求判决被告履行（新海村建厂房施工合同），给付施工进度款34万元及逾期利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告（反诉被告）变更诉讼请求为：一、被告给付工程款572130.39元（包括已完成部分工程造价844597.18元；2、恢复60米厂房的墙体的工程造价44130.73元；3、施工现场修建临时道路的工程造价39412.32元；4、拆除张世英家的棚子，搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用8060元，合计936200.31元。减掉被告已支付的工程款311200元和司法鉴定书中对工程量不合格修复费用52869.92元。被告尚欠工程款572130.39元）。二、被告支付尚欠工程款利息21359.53元；三、鉴定费10000元由被告承担；四、诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会辩称：针对原告变更诉讼请求后，被告做一下答辩，补充说一点关于本案合同效力问题，本案原、被告签订合同无效的法律依据，没有明确规定，是城镇房屋还是农村房屋，使用的标准是统一的，本案厂房的建设不同于普通农村房屋，通用于国家的标准，原告变更为以实际完成工程量的造价来确定主张工程款的请求，被告认为被告在原告施工过程中及施工完毕后截止2014年12月9日，被告共向原告支付工程款610269元，被告认为该部分工程款被告已经多支付本案原告，原告刚才也明确表述本案涉及到鉴定的问题，如果鉴定后工程量造价金额低于被告已经付的工程款数额，被告保留向原告主张工程款的权利，本案原告即便是通过鉴定，确定工程造价，按照最高人民法院的司法解释，其施工的建筑必须达到质量合格，但是通过原告施工的厂房现状况该施工质量不合格，原告应承担施工质量不合格给被告造成的损失及应承担的责任。
被告（反诉原告）反诉称：1、判令被反诉人将本案诉争的建筑物修复合格，交付给本案的反诉人；2、判令被反诉人因质量不合格导致无法使用给反诉人造成的损失；3、被反诉人承担反诉费用。
结合各方分歧意见，确认本案争议焦点为：1、该合同是否符合法律的相关规定；2、工程款给付的情况；3、原告的诉讼请求和被告的反诉请求是否合理。
审理中，原告（反诉被告）为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、新海村建厂房施工合同一份，证明2012年9月被告将新建厂房工程项目，发包给原告，承包方式为包工包料，承包面积为1550平方米，单价每平方米700元。
被告有异议，虽然甲方有被告盖章，签订该合同时没有经过村委会通过，是无效的协议，本案又以实际施工有关联性，合同中关于建筑的相关内容，甲方施工的要求，是本案鉴定的内容，与本案鉴定有关，第二条第三项承包面积及单价，是根据定额预算确定，面积经过测量确定，建设的厂房三面是由原告施工的，厂房的后侧，是借用被告的围墙，施工量有变化，实际面积并非是1550平方米，单价应按照定额预算确定。
证据二、工程预结算书一份，证明原告在诉讼期间自行对已完成的工程量的造价作出预算，金额为904621.24元。
被告有异议，预算书是原告单方作出的，不具有公示力，本案争议的焦点是工程造价，工程预算书不能作为鉴定的依据，通过委托的鉴定机构，鉴定机构会依据相关的约定，实际进行测算，测算的结果作为定案依据。
证据三、光碟两份，证明原告给被告曾打过数额为30万元的收条，但是被告没有将30万元的工程款给付原告的事实。录音资料整理稿中，原告的对话中，包括原告和原村主任李振国等。
被告对原告与李振国的对话录音，被告有异议，作为对话录音，原告要证明的是录音的对话当事人的真实身份，该录音无法确定包括原告所陈述的向对方的李振国本人，庭审中该组录音中，原告没有提交李振国的相关身份证明，作为被告代理人无法判断录音中所谓的李振国是否为其本人所述内容，如果是李振国本人所述，其应作为证人参加法庭，接受质询，这样符合基本事实条件，可以作为认定事实的依据。该两份笔录主体不确定，对内容的真实性无法判断，该录音材料无法证明原告待证的事实。通过原告为被告出具的收款收条能够证实，该笔录与被告出具的证据与原告自身的行为矛盾，该录音笔录无法证实本案原告待证的事实。
证据四、证人赵阶芳出庭证言一份，证明李振国召开村民代表会关于30万元的问题，2012年10月份，李振国召开会议，班子成员是于钦富、石清福还有党员村民代表，会议的精神主要是说明马学章30万元村里占用了，没有给马学章，向村民代表宣布这件事，2014年1月10日我和原告、原告的儿子找于钦富问这30万元原告已经签字了但是给没给，于钦富说没有给，村里用了，有录音证明。
被告对证言的真实性有异议，刚才通过代理人向证人发问，该证人不知道当时开会有还是没有会议记录，因此仅凭证人个人的陈述不能证实所要证明的30万元是如何支出的问题，不能证明马学章没有领30万元，是否领到30万元也不应由村委会个人决定，应以原告的签字手续为依据，同样对证人证明第二个问题，该问题已经涉及刑事案件，该证人在庭审中证明的问题无法证明原告证明的问题，请求法庭依法不予采信。
证据五、证人张宝成出庭证言一份，证明2013年元旦前，村里部分党员村民代表会，村长李振国主持，会上谈到关于新海村在东山建设保温冷库问题，李振国说马学章打条的30万元，马学章一分钱没花着，都让新海村花了。
被告有异议，结合第一位证人证实该证人与第一位证人陈述的内容不一致，内容可能存在虚假，代理人在询问第一位证人的时候是否有会议纪要，第一位证人说没有，第二位证人说有，但是记不清，如果作为参加会议的人员，两位证人自相矛盾，两位证人存在不真实的情形，该证人说马学章打条没有花着，但是是否收到不清楚，不等于原告没有收到该工程款，该证人证明内容不能证实原告待证事实。
对原告（反诉被告）提供的证据，本院认为：证据一，对原、被告于2012年9月23日签订了“新海村建厂房施工合同”，由原告施工建设的事实予以认定。证据二，工程预结算书是原告自己单方面制作的，没有得到被告的认可，对此证据不予认定。证据三、四、五，该证据虽与原告在公安机关的证言相互矛盾，但经原告申请，对原出纳员于钦富和原村委会主任李振国进行调查，均能认定原告确实出具了收据，只是因为被告单位有些票据无法处理，让原告出具了30万元的收据，30万元没有给付的事实。
被告（反诉原告）为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、照片11张，证明现在厂房的状况，墙体出现裂缝，塌陷，仓库门没有上梁，具体待鉴定机构对厂房的实际质量进行确定。
原告认为以现场为准，即使墙体有塌陷、裂痕，原因在于被告没有设计图纸，没有在东侧的山墙外，挖出排水沟，导致雨水天气时，水从山上流下，长期浸泡厂房，造成上述现象，责任在于被告，对于仓库是否有上梁问题，在施工中，被告一直派人进行查看，没有提出问题，视为原告的施工是符合要求的。
证据二、施工合同一份，证明第一条甲方施工要求，原告建设厂房时是否按照当时约定的甲方的要求进行施工，对工程的基础，混凝土的标号都有约定，原告是否按照第一条的约定进行施工，是否达到要求的内容。
原告认为以实物为准。
证据三、收款收据13张及被告财务明细账3张，证明原告马学章为被告建设厂房从2012年12月23日-2014年1月23日，共从被告处领取工程款13笔，金额为594269元，2014年12月9日通过法院执行1.6万元砖款是从被告处划走，共计610269元，13笔收款收条中有原告亲笔签字，有当时的村长李振国、书记石清福，出纳于钦富盖章，及海林镇经管中心审计章，原告马学章领取610269元是事实，该证据足以对抗原告向法庭出示的证人证言及录音材料。
原告对形式要件有异议，该证据为复印件，被告未向法庭提供原件，无法核对真实性，对该组收据中的六张5万元的收条是否存在有异议，收条原告确实打过，是在同一天打过，被告没有将此30万元工程款付给原告，对此原告要求被告向法庭出示原件的同时，并对原告提出的30万元工程款的资金来源给付时间地点给付人，及票面金额，否则不能对抗原告提交法庭的视听资料及证人的证词内容，请法庭对被告的举证目的中的所述给付原告60余万元的30万元的数额不予认可。
证据四、询问笔录一份，证明2013年4月22日原告马学章被海林市公安局经济犯罪侦查大队调查询问时承认已经收到被告给付的工程款55万元。这55万元的时间是截止到2013年1月11日，做笔录的时间是2013年4月22日，符合当时原告实际取得工程款的数额，至2013年1月11日共有7笔5万元，不是同一时间，跨度比较大，与被告向法庭出示的第三份证据相互印证，在公安机关原告对收取被告55万元是认可的，原告辩称是同一天打了五、六个条是30万元，如果说存在打条没有收款，在公安机关询问时应如实陈述，但是原告的笔录与其给被告出具的收条相符，通过被告的证据及询问笔录能够证实。
原告认为条我是打了，出纳员给我打条，我签的字，签字后说以后给办，后期李振国找我，公安局侦查科问的时候让我说已经收到钱了，钱已经让村里花了，以后给我安排。2012年12月末的时候，村民代表会议的时候，当时李振国叫我去了，还一人给了一个台历，在座的不少都去了。对票据的2012年10月29日6万元的收条、2012年11月9日6.5万元的收条、2012年11月21日3.5万元的收条、2012年12月3日4万元的收条、2012年12月14日5万元收条，2013年1月11日5万元收条不予认可，理由是该六张收条均是一天书写，虽然标注时间不是同一天，但是同一天书写，合计30万元，被告没有实际给付原告。
对被告（反诉原告）提供的证据，本院认为：证据一、二，该施工合同是真实的，原告建设的厂房存在质量问题，已经由鉴定部门予以鉴定，本院对此证据予以认定。证据三、四，原告对出具的收条中，对2012年10月29日6万元的收条、2012年11月9日6.5万元的收条、2012年11月21日3.5万元的收条、2012年12月3日4万元的收条、2012年12月14日5万元收条，2013年1月11日5万元收条不予认可，理由是该六张收条均是一天书写，虽然标注时间不是同一天，但是同一天书写，合计30万元。马学章在海林市公安局的询问笔录虽然承认给付了工程款，但公安机关没有最后确定。经原告申请，对原出纳员于钦富和原村委会主任李振国进行调查，均能认定原告确实出具了收据，只是因为被告单位有些票据无法处理，让原告出具了30万元的收据，30万元没有给付的事实。
依据原、被告申请，本院依法委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所（2015）1318、1205鉴定意见书、鉴定异议答复各一份。
原告无异议。
被告有异议，原告提出拆除违章建筑的时候拆除费用，鉴定部门只是根据原告提出的证据为准，所以有异议，拆除张世英、张小会家棚子，还有修道，但是鉴定部门只根据原告提出的材料鉴定，所以有异议。对于1205号鉴定意见厂房的作价金额有异议，通过庭审本案原告工程款按实际领取的工程款60万元左右，鉴定机构作出80万元与事实不符，拆除不是原告拆除的，费用不能计算到原告身上，当时是否拆除60米，原告没有向法庭出示证据，修建道路我们认为在庭审过程中会提供证据，但是没有，鉴定机构的答复是依据委托方的证据，我们需要原告提供证据证实确实修路，修路的事实，修路的证据，鉴定意见才能作为认定事实的依据，鉴定机构没有组织对道路的宽度深度厚度进行实际测量，鉴定是缺乏事实依据的，包括拆除棚子没有证人证实，只是口头说明，没有证据佐证，对这几点的造价数额鉴定机构是缺乏依据的，对于1318号鉴定意见书中对该工程存在质量问题是无异议的，但是对鉴定机构在答复中所述的内容没有正面回答被告对鉴定意见的质疑，国家对彩钢板是明确规定的，鉴定已经说是不符合标准，答复中说原、被告没有协商所以不能确定，鉴定机构是不负责任的答复，与鉴定意见矛盾，鉴定意见书中关于修复确定不合格的问题，我们认为修复价格过低，我们要求确认修复的价格的范围，结合工厂的实际情况，我们认为数额过低，我们要求厂房修复好，是修复结果，所以数额不认可。对基础为什么存在裂痕没有明确答复，鉴定机构在答复该几点意见的时候没有正面回答异议人的异议，对1205鉴定意见不服，提出重新鉴定，对于1318号鉴定意见书中对该工程存在质量问题是无异议的，其他也提出重新鉴定。
本院认为，被告对鉴定提出重新鉴定，但是没有提供证据证明存在证据规则的第27条中4种情形，法院只能让鉴定人员出庭作证或者给与明确说明，当时被告方提请鉴定人员出庭，但是对鉴定人员的差旅费用，在法庭规定的期限内没有交纳，本院才委托鉴定部门给与明确书面答复。鉴定部门结合原、被告现场听证和勘验的相关数据，依法得出的科学依据，本院对此鉴定予以支持。
根据原告申请，对于钦富和李振国的调查笔录两份。
原告无异议。
被告对形式要件无异议，但是对本案原告申请调取是否合法有异议，对笔录真实性有异议，并不真实，对30万元很清楚，是自相矛盾的，同时于钦富作为出纳，在原告出具的收据上有签章，同时有原告在经侦大队的询问笔录认可该30万元已经给付，于钦富在该笔录中否认已经给付原告30万元，那么该内容与收条及原告的自认相矛盾，该证据不能证明于钦富陈述的内容是真实的，对于李振国在回答询问时，对问到已经给付原告多少工程款，回答是具体财会有帐，就是说以财务记载为准，但是在回答30万元的时候，同样与其原告出具的收条签字相矛盾，因此该询问笔录内容不能与原告出具的收款收据对抗，财务账目上已经体现该30万元已经给付原告，同时原告在经侦的询问笔录中认可，该两份询问笔录不能证实原告没有收到30万元。
本院认为，经原告申请，对原出纳员于钦富和原村委会主任李振国进行调查，均能认定原告确实出具了收据，只是因为被告单位有些票据无法处理，让原告出具了30万元的收据，30万元没有给付的事实。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
原、被告于2012年9月23日签订了“新海村建厂房施工合同”。合同的主要内容：承包项目：仓库。承包方式：包工包料。承包面积：1550平方米。单方造价：每平方米700元。总承包金额：1085000元。付款方式：开工前先付20%备料款，施工到屋面再付40%进度款，工程竣工后尾款一次性结清。
原告于2012年9月份开始施工，同年11月中旬施工到屋面时，原告认为被告仅陆续支付给原告施工进度款累计311200元，未达到按合同约定的给付总承包费60%进度款，原告无钱进料和支付工人工资。施工工程停建至今。原告无施工资质。
在施工中，由于海林管理部门要求拆除建筑，由原告拆除并恢复60米厂房的墙体，被告对拆除的长度不予认可，原告没有提供相关证据加以证明。对被告要求原告在施工现场修建临时道路、拆除张世英家的棚子，搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的工程，在鉴定听证时，被告予以认可。
2013年4月22日原告马学章被海林市公安局经济犯罪侦查大队调查询问时承认已经收到被告给付的工程款55万元。
原告马学章为被告建设厂房从2012年12月23日-2014年1月23日，共从被告处领取工程款13笔，金额为594269元，2014年12月9日通过法院执行1.6万元砖款是从被告处划走，共计610269元，上述均有收据。原告对2012年10月29日6万元的收条、2012年11月9日6.5万元的收条、2012年11月21日3.5万元的收条、2012年12月3日4万元的收条、2012年12月14日5万元收条，2013年1月11日5万元收条不予认可，理由是该六张收条均是一天书写，虽然标注时间不是同一天，但是同一天书写，合计30万元。被告没有实际给付原告。
黑龙江中和力得尔司法鉴定所黑中力鉴字（2015）第1025号鉴定意见书：1、已完部分工程造价为844597.18元。2、拆除并恢复60米厂房的墙体的工程造价44130.73元。3、施工现场修建临时道路的工程造价39412.32元。4、拆除张世英家的棚子、搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用8060元。
黑龙江中和力得尔司法鉴定所黑中力鉴字（2015）第1318号鉴定意见书：一、由被申请方（马学章）施工的海林市海林镇新海村厂房工程实物现状存在以下工程质量问题：1、木屋架的设置不满足黑龙江省结构构件通用图集和国家规范要求，存在安全隐患；2、门口上部设置的钢筋砖过梁未达到国家设计规范的规定要求；3、屋面彩钢板安装工程质量未达到国家规范规定要求，存在工程质量缺陷；其彩钢板的实测厚度为0.38毫米。二、对工程质量不合格部分按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为52869.92元。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。被告将厂房的建设工程发包给没有相应施工资质的原告施工，该合同为无效合同，该合同应当终止。本院认为合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告已经完工的工程造价为844597.18元及被告要求原告在施工现场修建临时道路的工程造价39412.32元、拆除张世英家的棚子、搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用8060元，合计892069.50元，被告应当给付原告。扣除已经给付的工程款310269元，被告尚欠原告工程款581800.50元。原告主张拆除并恢复60米厂房的墙体的工程款，被告对拆除的长度不予认可，原告没有提供相关证据加以证明，对此请求本院不予支持。被告可根据工程的实际情况，提供相应的证据证明拆除和恢复厂房的长度另行主张自己的权利。对于原告主张的利息问题，因该工程未完工，也未进行结算，对该主张不予支持。
原告在施工过程中，对于鉴定不合格的部分，应当按照鉴定建议的修复方案修复合格。故对被告的反诉请求予以支持。被告反诉请求因质量不合格导致无法使用给反诉人造成的损失，因没有证据加以证明，对此反诉请求不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会于本判决书发生法律效力后30日内给付原告（反诉被告）马学章工程款581800.50元；
二、原告（反诉被告）马学章于本判决书发生法律效力后30日内将该厂房不合格的部分，应当按照鉴定建议的修复方案修复合格。被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会也可选择修复费用52869.92元；
三、驳回原告（反诉被告）马学章的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9834.90元，减半收取4917.45元，鉴定费10000元，合计14917.45元。由原告（反诉被告）马学章负担108.45元、被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会负担14809元。反诉费560.87元，减半收取280.44元，鉴定费20000元，合计20280.44元。由原告（反诉被告）马学章负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 李卫忠
代理审判员 石秀华
代理审判员 许万福
二〇一六年七月七日
书 记 员 吴 茜