北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2850号
上诉人（原审原告）杭州杜色贸易有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路105号1幢4层4024室。
法定代表人赵莹，总经理。
委托代理人杨心慧，北京超成律师事务所律师。
委托代理人刘宏伟，北京超成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人侯文健，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人杭州杜色贸易有限公司（简称杜色公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6374号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第14530659号“星空棒棒糖”商标（简称申请商标，见本判决附件）由杜色公司于2014年5月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第30类的甜食、糖、糖果、饼干、谷粉制食品、布丁等商品上。
第12224711号“STARSKY新星港”商标（简称引证商标，见本判决附件）由长沙喜玫瑰家居用品有限公司于2013年3月6日向商标局申请注册，核定使用在国际分类第30类的茶、糖、谷粉制食品、米、豆浆、冰淇淋商品上。
2015年1月26日，商标局作出发文编号为TMZC14530659BHTZ01的《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，以申请商标与引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。
杜色公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2015年10月29日，商标评审委员会作出商评字[2015]第80323号《关于第14530659号“星空棒棒糖”商标驳回复审决定书》（简称第80323号决定），该决定认定：申请商标复审的“糖果、以米为主的零食小吃、冰激淋”等商品与引证商标核定使用的“糖、谷粉制食品、冰激淋”等商品为相同及类似商品。申请商标“星空棒棒糖”与引证商标“STARSKY新星港”的英文“STARSKY”在含义等方面相近，两商标共存于前述相同及类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标已构成使用在相同及类似商品上的近似商标。杜色公司提交的证据不足以证明申请商标经使用可与引证商标相区分。依照商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。
杜色公司不服第80323号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
杜色公司在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交了其产品在京东商城销售情况及1号店商城销售情况，星空棒棒糖官方网站、微信公众平台及转发情况、星空棒棒糖微店APP、在网络及杂志上发布的广告等网页打印件或复印件，用于证明申请商标经过其长期使用和大量宣传，已具有较强的显著性和较高的知名度，能够与引证商标相区别。
原审庭审中，杜色公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议，且对第80323号决定作出的行政程序均无异议。
北京知识产权法院认为：
本案中，杜色公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议，法院予以确认。
申请商标由文字“星空棒棒糖”构成，其中“星空”显著性高于“棒棒糖”，构成该商标的显著认读部分；引证商标“STARSKY新星港”由英文“STARSKY”及中文“新星港”构成，申请商标的显著认读部分“星空”与引证商标中的英文“STARSKY”含义相近，两商标若共存于同一种或类似商品上，易引起相关公众的混淆、误认，故申请商标与引证商标已构成近似商标。杜色公司虽主张申请商标经过使用已经具有较高知名度和较强显著性，但未提交充分证据支持其相关主张，对其该主张不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杜色公司的诉讼请求。
杜色公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第80323号决定，其主要上诉理由是：1、引证商标申请人的经营范围并不包括食品制售，引证商标已被提出异议；2、申请商标与引证商标差异明显，不构成相同或类似商品上的近似商标；3、申请商标具有较高的知名度和影响力，能够与引证商标相区分；4、杜色公司申请的第14530658号商标已被核准注册，申请商标也应获准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、第80323号决定、各方当事人在商标驳回复审阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，引证商标的初审公告日期为2014年12月20日，专用期限自2015年3月21日至2025年3月20日。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案申请商标申请注册时引证商标尚未被初步审定公告，故对申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的判断应当适用商标法第三十一条的规定，而不应适用商标法第三十条的规定。商标评审委员会及原审法院均适用商标法第三十条，本院予以纠正。
鉴于杜色公司在原审庭审中，明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标是由汉字“星空棒棒糖”构成的文字商标，“棒棒糖”使用在甜食、糖、糖果等商品上显著性较低，因此“星空”是申请商标的显著识别部分。引证商标是由英文“STARSKY”及汉字“新星港”构成的文字商标。根据中国相关公众对英文的一般认知水平和认读习惯，容易将申请商标的显著识别部分“星空”与引证商标的英文部分“STARSKY”相对应，认为二者含义相近。若申请商标与引证商标共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，杜色公司关于申请商标与引证商标差异明显、不构成相同或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
杜色公司提供的证据不足以证明申请商标在引证商标的申请日之前，经过使用在申请商标指定使用的商品上具有一定的知名度且足以与引证商标相区分。截至本院审理时，引证商标仍为合法有效的在先注册商标，杜色公司与引证商标所有人的经营范围是否相同，不属于商标法意义上判断商标是否近似的因素。商标授权确权案件遵循个案审查原则，杜色公司所述第14530658号商标的注册情况并未经过司法审查，不是本案申请商标可以予以初步审定的当然依据。杜色公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，杜色公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。虽然本案应适用商标法第三十一条，原审法院及商标评审委员会适用商标法第三十条存在瑕疵，但原审法院及商标评审委员会认定事实清楚，适用法律及审查结论正确，故本院对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杭州杜色贸易有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年七月十五日
书 记 员 郑皓泽