山西省吕梁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋11刑终295号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某1，汉族，孝义市高阳镇高阳矿人，高中文化，中共党员，住孝义市。
原审被告人岳某，汉族，孝义市兑镇镇水峪矿人，初中文化，住孝义市。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人岳某、程某1犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年二月九日作出（2018）晋1181刑初1号刑事判决。原审被告人程某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年10月份至2017年4月，被告人岳某8次以每小袋200元的价格卖给孟某冰毒8小袋，每袋约0.3克，共约2.4克。
2016年底至2017年4月，被告人岳某5次以每小袋200元的价格卖给张某冰毒6小袋，每袋约0.3克，共�约1.8克。
2017年以来，被告人岳某13次以每小袋170元的价格先后卖给被告人程某1冰毒14小袋，每袋约0.3克，共约4.2克。
2017年4月29日，孝义市公安局民警在永泰小区院内现场抓获被告人岳某，并从其衣物内查获白色结晶状毒品疑似物一小袋，红色粉末状毒品疑似物2小袋，共计0.6849克。经鉴定，均检出甲基苯�胺成分。
2017年3月份，被告人程某12次以每小袋250元的价格（包含50元车费）卖给张某冰毒2小袋，每袋约0.3克，共约0.6克。
2017年4月29日，张某通过微信向被告人程某1购买一小袋冰毒，被告人程某1联系被告人岳某购买冰毒时被孝义市公安局民警抓获，从其驾驶的车牌号为×××的白色宝骏730轿车内西服上衣口袋中查获白色结晶状毒品疑似物一小袋，重约0.2426克。经鉴定，其中含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1物证
1、被查获冰毒疑似物照片附案佐证。
2、被扣押的被告人岳某、程某1的手机照片附案佐证。
3、被扣押的×××白色宝骏730汽车一辆的照片附案佐证。
（二）书证
1、受案登记表一份，证实孝义市公安局中阳楼派出所对被告人程某1贩卖毒品罪一案的受案情况。
2、抓获经过2份，证实2017年4月29日，孝义市公安局中阳楼派出所在永泰花园小区院内现场抓获“老三”，即被告人岳某；同日，孝义市公安局中阳楼派出所民警在对岳某进行盘查时，发现有人给其打电话，经询问，其交代打电话的人是向其购买毒品的程姓男子。同日，该岳配合该所民警在孝义市××区上将准备购买毒品的“眼镜”抓获。“眼镜”即为本案的被告人程某1。
3、扣押物品清单2份，证实冰毒一小袋、毒制品2小袋、移动电话一部已被孝义市公安局中阳楼派出所从被告人岳某处扣押；冰毒一小袋、移动电话一部、微型普通客车一辆已被孝义市公安局中�楼派出所从被告人程某1处扣押。
4、情况说明2份，证实多次向被告人岳某、程某1购买冰毒用于自己吸食的张某已被孝义市公安局中阳楼派出所处以行政处罚。
5、现场检测报告书2份，证实被告人岳某的检测样本经现场检测，结果呈阴性；被告人程某1的检测样本经现场检测，结果呈阴性。
6、常住人口基本信息2份，证实被告人岳某、程某1的个人基本信息情况。
7、前科劣迹调查表，证实被告人岳某曾多次因吸毒被强制戒毒、行政拘留。
8、山西省介休市人民法院（2012）介刑初字第161号刑事判决书一份，证实2012年10月10日，被告人程某1因犯盗窃罪被介休市人民法院判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金六千元人民币。2013年7月22日刑满释放。
（三）证人证言
1、证人张某证言，证实2017年刚过完年以后他和老婆吵架，然后他就找朋友强强（男，不知姓氏，24岁左右，灵石人，住高阳矿）玩，他在强强家看见强强吸食冰毒，他好奇就吸食了一点。之后强强就去北京打工了，后来他又想吸食冰毒，他就联系强强，强强就给了他老三（岳某）的电话，还说老三手里有货，让他直接联系老三，然后他就直接向老三购买冰毒。具体情况他记不清了，差不多他联系老三买了七八次，有几次没有向他要钱（记不清几次了）。第一次向老三购买是刚过完年那会儿，他打的去了水峪矿向老三买了200元一小袋（边长约一厘米的正方形塑料袋）的冰毒，后来陆陆续续又买了几次，每次都是老三说好地点他过去找或他说好地点老三过来找他，有时候是200元的，有时候是300元的（300元的比200元的多一些，都是在小塑料袋里装着），这些冰毒他都自己吸食了。交易时给过现�，有时候也给老三买一些游戏点卡，有时候微信转账给钱，记不清给了多少。
有次他在水峪矿老三家里买冰毒的时候见了高阳矿的俊哥（程某1），俊哥是跑出租的，以前就认识但是不熟，他才知道俊哥和老三也认识。后来有一次他送老婆，知道老丈人和俊哥认识，就向老丈人要了俊哥的手机号。一共让俊哥给他买了三次冰毒。第一次是一两个月前的一天，他给老三打电话想买点冰毒，但是老三没接电话，他就给俊哥打电话，让给他买点冰毒，俊哥说给问问，然后就挂了电话。过了一会俊哥又打电话说联系好了，还说200元的冰毒，50元�车钱，让微信转账250元，他当时微信里没钱，就先拿上冰毒，他当面给的现金。过了两三个小时后，俊哥回到高阳矿，在高阳矿国道桥洞下面见了面，俊哥给了他一小袋冰毒，他给了250元现金。第二次是三月底，他给俊哥在电话里让弄点冰毒，约好还是在高阳矿桥洞下面碰头，见了面后俊哥给了一小袋冰毒，他给了250元，其中200元是冰毒费用，50元的路费，第三次就是2017年4月29日23时左右，我开车从老丈人家出来准备和俊哥交易，途经高阳矿朋阳沟时被民警抓获。
2、证人孟某证言，证实他吸食的毒品都是向岳某购买的。具体情况记不�了，他大概向岳某购买了十来次冰毒，每次都是一小袋（边长约一厘米的正方形塑料袋），估计一小袋约0.4克左右。他以前就听高阳矿的人说过岳某卖冰毒，2016年10月中旬的一天，他出于好奇给岳某打电话，问有没有东西（冰毒），岳某说有了，并让他在天福广场民生银行附近等，他打的过去等着岳某。不一会岳某就步行过来找到他，然后给了他一小袋冰毒，他给了200元现金；第二次是2016年11月初，他和岳某以同样的方式、地点，以200元的价格购买了一小袋冰毒；第三次是2016年12月中旬，他电话联系好岳某之后，从高阳矿乘坐出租车到水峪矿找岳某，以200元的价格购买一小袋冰毒。之后的六七次购买时间记不清了，有时候给他现金，有时候也微信转账，基本都是在永泰小区幼儿园那里见面，然后给他冰毒，每次也都是买一小袋，价格是200元。最后一次向岳某购买�毒是2017年4月20号左右的一天，在威乐公寓岳某租住的房间内以200元的价格买了一小袋冰毒。2017年4月29号，岳某向他借钱，他通过微信给其转了400元，之后他微信告岳某不用还钱了，这钱给他买了冰毒就行。但是岳某当天没有将冰毒给他，第二天，他听高阳矿跑出租的人说岳某被抓了。
3、证人程某2证言，证实他之前因吸毒被高阳派出所处理，之后向程某1购买过一次冰毒，具体时间记不清了，应该是2016年夏天的时候。2016年夏天的时候，两个人在高阳矿碰面，程某1见了后，问他要不要冰毒。他告程某1说他不玩这东西了，然后就分开了�大概一个月以后，在高阳矿又碰到程某1，他就让程某1给他买200元的冰毒，之后他给了300元，程某1找了他50元（包含有50元车费）。程某1让等电话，约半小时后，程某1打电话约他在高阳矿桥头处见面。他过去后，程某1在其面包车上坐着，他就上了车，程某1给了他一小袋冰毒。购买的冰毒够自己吸食了。
4、证人郭某证言，证实具体时间和过程忘记了，大概就是2016年正月期间，忘了是碰见程某1和他说来，还是打电话联系的，当时他向程某1购买了200元的冰毒，程某1还要车费来，他当时好像给了20元的车费，就是在高阳矿小旅店楼下见面的，见面后他给了程某1220元，程某1给了他一小袋冰毒。他买了200元的，不知道具体克数，程某1也没有说，冰毒是用长宽一厘米的塑料袋包装好的。当时他给了程某1220元，其中200元的冰毒钱，还有20元的车费。他购买的冰毒都自己吸食了。程某1说冰毒是200元，车费当时要的多（忘了具体多少钱了），因为他经常坐程某1的车，之后就给了20元的车钱。他就向程某1买过一次冰毒。他平时从高阳矿打黑出租车（私家车）到孝义市内一般就是40元或50元，从孝义市市内打正规出租车到高阳矿一般就是35元或40元。
（四）被告人供述和辩解
1、岳某供述和辩解
他是向祁县男子（小海）以150元一克购买的冰毒，20多不到30岁，高约1.7米，体型偏瘦。小海把冰毒放到悦居北面停车场一辆长期停放的废弃小四轮农用车轮胎旁，或者悦居楼下超市的台阶下。然后打电话告他冰毒放在哪里，打完电话小海就在旁边等着，他拿走后，小海就离开了。
戴眼镜男子（程某1）每次先主动微信联系他或者主动给他打电话，微信上问他有没有茶叶（暗号，即冰毒），如果他没有冰毒，就不和他微信了，如果他说有，程某1就说要几包（包即袋的意思，一般情况是要两小袋）。打电话就直接问有没有，说有，然后程某1就说要几个（即几小袋的意思），程某1确定有冰毒就主动开车过来找他。一共14次，前13次都交易成功了，第14次被民警当场抓获，前12次都是每次卖给程某1一小袋0.4克左右，第13次是两小袋，约0.8克。第一次是2017年4月2日，第二次是4月5日，第三次是4月7日，第四次是4月9日，第五次是4月14日，�六次是4月16日，第七次是4月17日，第八次是4月18日，第九次是4月19日，第十次是4月20日，第十一次是4月24日，第十二次是4月27日，这十二次都是程某1通过微信给他转170元，他卖给程某1一小袋冰毒，第十三次是4月28日，程某1给他微信转了340元，他卖给程某1两小袋冰毒，上述13次都是程某1通过微信给他转账后，开着程某1的白色七座面包车停放在孝义悦居小区路边，他坐上程某1的车，在车内将冰毒交给程某1。第十四次是4月29日程某1电话联系他要购买冰毒，但没有给他钱，他开着那辆白色七座面包车到了悦居小区后被民警现场抓获。
他分两次卖给张某1.2克。第一次是张某给他打电话问是否有冰毒，他说有。他在高阳矿见了张某，张某给了他200元现金，他给了张某一小袋约0.4克的冰毒。第二次是之前他向张某微信借了500元，他给了张某2小袋约0.8克的冰毒。还有三次是他每次给张某一小袋冰毒，张某给他200元的游戏点卡。
孟某，男，30岁左右，孝义市高阳矿人，好像是在高阳矿上班，向他购买过几次冰毒。前两次是2016年（具体时间忘记了），每次都是孟某主动联系他，然后在孝义市人民医院东面的农业银行交易的，见面后每次给孟某一小袋冰毒，孟某给他200元。还有一�是2016年冬天（记不得县体时间）电话联系他要购买冰毒。孟某先微信给他转了200元红包，然后打发一辆出租车向他拿货，他先把一小袋冰毒装在药盒里，在水岭矿等到出租车过来后将药盒给了司机、告司机将药给了孟某，出租车司机应该不知道药盒内装的冰毒。还有三四次是在永泰小区交易的，每次都是一小袋，价格200元。还有一次是在悦居小区以200元的价格卖给孟某一小袋冰毒，这几次见面给现金或者微信转账。2017年4月份的时候他在孝义市威乐公寓的日租房内休息，孟某过来找他，他给了孟某一小袋冰毒，孟某给了他200元现金。最后一次是2017年4月底，他通过微信向孟某借钱，孟某微信给他转账400元，转账之后孟某告他这钱不用还了，给其冰毒，还没来得及给就被抓了。
2程某1供述和辩解
他向张某贩卖毒品，第一次是今年三月中旬的一天下午（具体日期不记得），张某给他打电话说想整点冰毒吸，但是由于欠“老三”（岳某）钱，不好意思问老三拿，让他帮弄点。他给老三打电话问有东西没有（即冰毒），岳某说有，他说拿一个200的（即一小袋冰毒），岳某让去永泰花园。然后他打电话告诉张某说能帮他弄到，一小袋冰毒是200元，还要加50元的路费。张某答应�，他就开车到了高阳矿国道桥洞下面等张某，张某过来后给了他250元现金，他就开车到了永泰花园低层的幼儿园西侧，联系到老三，见面后给了170元现金，老三给了他一小袋冰毒。他就开车直接返回高阳矿，在5号楼楼底将从老三手中买到的冰毒给了张某。第二次是三月底，张某给他打电话让再弄点冰毒。说好之后，他和张某在高阳矿国道桥洞下面碰了头，张某还是给了他250元，其中200元的冰毒费用，50元的路费。他又开车到了永泰花园低层幼儿园西侧见到老三，他给了老三170元现金，老三给了他一小袋冰毒，他拿到货后开车回到高阳矿幼儿园桥上，当时张某已经在那里等了，他下了车将冰毒给了张某。第三次是4月29日下午18时左右，张某微信上问他能不能联系下东西，并说给了东西后再给他钱。他就给老三打电话，他开车过去后就被警察抓获了，晚上他又配合民警把张某抓住。剩下的他自己吸食了。
向岳某购买冰毒每次都是乘坐出租车，从高阳矿的邮局那里打上出租车，沿304省道走至××区，然后沿着湖滨路到达景观大道，最后在棚户区找到岳某。购买冰毒以后他从棚户区打车按原路线返回，到达高阳矿后，联系张某和小刚（男，不知姓名，三十多岁，高阳矿人），然后他们到朋阳沟那里的桥洞处向他拿冰毒。
（五）鉴定意见
1、2017年5月16日，吕梁市公安司法鉴定中心出具的（吕）公（司）鉴（毒化）字【2017】57号鉴定文书1份，证实从送检的201704-57-1号、201704-57-2号、201704-57-3号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
2、2017年5月9日，吕梁市质量技术监督检验测试所出具的�量称重报告1份，证实毒品疑似物0.3706克、毒品疑似物0.2426克、毒品疑似物0.2130克、毒品疑似物0.1013克。
3、2017年5月16日，吕梁市公安司法鉴定中心出具的（吕）公（司）鉴（毒化）字【2017】58号鉴定文书1份，证实从送检的201704-58-1号检材中检出甲基苯丙胺成分。
4、2017年5月9日，吕梁市质量技术监督检验测试所出具的计量称重报告1份，证实毒品疑似物0.3706克、毒品疑似物0.2426克、毒品疑似物0.2130克、毒品疑似物0.1013克。
（六）辨认笔录
辨认笔录3份，证实被告人岳某辨认卖给其毒品的人和其贩卖毒品的地址，张某辨认其向被告人岳某购买冰毒交易地点；张某指认其2017年二三月份左右向被告人程某1购买冰毒�易地址（孝义市高阳矿桥洞处）；张某指认其2017年三月底向被告人程某1购买冰毒交易地点（高阳矿幼儿园附近桥上）。
（七）视听资料、电子数据
1、被告人岳某与被告人程某1的微信聊天记录、微信转账记录等证据附案佐证。
2、被告人程某1和张某的聊天记录、微信转帐记录、随案移送光盘等附案佐证。
原判决认为，被告人岳某以营利为目的，非法向多人多次贩卖毒品，情节严重，其行为已触犯刑律，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人程某1以营利为目的，向他人贩卖毒品，其行为已触犯刑律，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人岳某到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻�罚。被告人程某1能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人程某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。依据相关法律的规定，以被告人岳某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；以被告人程某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；冰毒2小袋、红色粉末毒制品2小袋、魅族手机一部、小米手机一部、车牌号为×××的微型普通客车一辆由扣押机关予以没收。
上诉人程某1的主要上诉理由是：1、×××微型普通客车所有人为上诉人之妻李蕊芝，该车是李蕊芝向娘家借钱购买的，并非上诉人所有财产；2、该车平时用于跑出租维持家庭正常生活开支，上诉人在贩卖毒品时仅偶然使用一次，不是专门用于犯罪活动。综上，原判将×××微型普通客车予以没收不合理，请求二审将该车判决归还车辆所有人。
经审理查明，原判决认定上诉人程某1、原审被告人岳某犯贩卖毒品罪的事实清楚，所采信的证据已经一审庭审举证、质证，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
二审审理期间，上诉人程某1提供了车辆注册登记摘要信息栏一份，证明JHN009微型普通客车的车辆所有人为李蕊芝。经本院向吕梁交警支队核实，该车辆所有人登记为李蕊芝。
本院认为，上诉人程某1违反国家禁毒法规，向他人贩卖毒品；原审被告人岳某违反国家禁毒法规，向多人多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人程某1关于原判将×××微型普通客车予以没收不合理，请求判决归还车辆所有人的上诉理由，经查，本案中，涉案的×××微型普通客车，从关联性原则考虑，上诉人程某1是驾车到毒品交易现场，还是步行或乘坐其他交通工具到毒品交易现场，对于其贩卖毒品行为的完成影响不大，也就是说，程某1驾车到毒品交易现场对毒品交易的完成关联性不大；从相当性原则考虑，仅因上诉人程某1是驾车贩卖少量克数毒品而没收其驾驶的车辆，且本案罚金刑仅为一千元人民币，而没收的车辆价值高达数万元，显然违反罪刑相一致原则；同时，该车系上诉人程某1与配偶李蕊芝在婚姻关系存续期间所购得，该车辆登记在李蕊芝名下，属夫妻共同财产，非上诉人单独所有。车辆系不可分割物，为了保护案外人的合法权益，也应将该车辆返还案外人。故上诉意见成立，应予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但对×××微型普通客车予以没收处理不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
1维持山西省孝义市人民法院（2018）晋1181刑初1号刑事判决的第一、二项，即被告人岳某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；被告人程某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民�一千元；
2撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181刑初1号刑事判决的第三项，即冰毒二小袋、红色粉末毒制品二小袋、魅族手机一部、小米手机一部、车牌号为×××的微型普通客车一辆由扣押机关予以没收；
三、冰毒二小袋、红色粉末毒制品二小袋、魅族手机一部、小米手机一部由扣押机关负责处理；�牌号为×××的微型普通客车一辆，由扣押机关返还给车辆登记所有人李蕊芝。
本判决为终审判决。
审判长李荣海
审判员冯秀梅
审判员米守福
二〇一八年八月二十一日
书记员陈春羽