广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第31号
上诉人（原审原告）：江翠兰，女，汉族。
委托代理人：宁向东，广东鸿基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茂名市茂港区广源汽车运输服务部。地址：原茂名市茂港区羊角镇石上宾村边高水公路旁。
经营者：刘森，男，汉族。
原审第三人：刘森，男，汉族。
原审第三人：刘瑞，男，汉族。
被上诉人及刘森、刘瑞的共同委托代理人：刘德新，广东海法律师事务所律师。
原审第三人：刘海平，女，汉族。
委托代理人：许幸，广东海法律师事务所律师。
委托代理人：廖启康，广东海法律师事务所实习律师。
上诉人江翠兰因与被上诉人茂名市茂港区广源汽车运输服务部、原审第三人刘森、刘海平、刘瑞确认劳动关系纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂港法民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行公开开庭审理，上诉人江翠兰及其委托代理人宁向东、被上诉人茂名市茂港区广源汽车运输服务部、原审第三人刘森、刘瑞的共同委托代理人刘德新、原审第三人刘海平的委托代理人许幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月22日晚，被害人温劲彬驾驶刘海平名下的粤k14636号重型半牵引车运输陶泥从茂名市到佛山市，车辆行至s15沈海高速广州支线75km＋400m处被王国平驾驶的粤a272bn小型越野客车碰撞粤k14636号重型半挂牵引车的左则，致使粤k14636号重型半挂牵引车牵引的粤k7207挂号重型仓栅式半挂车在避让过程中碰撞右侧防护栏后冲出路外并侧翻，造成温劲彬当场死亡、相关人员受伤、三车损坏等的交通事故。佛山市公安局交通警察支队高速公路大队于2013年10月25日作出佛公交认字（2013）第00091号《道路交通事故认定书》，认定王国平未按照操作规范安全驾驶，且服用国家管制的精神药品，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第1、2款规定，是导致事故发生的全部原因，被害人温劲彬没有过错。事后，被害人温劲彬的妻子江翠兰向侵权人王国平请求赔偿，双方进行了调解并取得赔偿款共计107万元。在事故发生及处理期间，第三人刘海平因身体不适于2013年8月21日至2013年9月12日在茂名市人民医院住院治疗，曾委托被告刘森以银行转账方式向被害人家属支付7、8月份的工资共计17214元，出院后，第三人刘海平遂将上述款项返还给被告刘森。
另查明，被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部经营范围及方式为物流运输服务代理、信息咨询服务，而被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部是由第三人刘森个人经营。第三人刘海平作为车牌号为粤k14636重型半挂牵引车（牵引粤k7207挂）实际所有人并且雇佣被害人温劲彬为司机驾驶粤k14636重型半挂牵引车进行长途运输，其工资福利均由第三人刘海平支付，双方没有签订书面劳务合同。
原告江翠兰认为第三人刘森、刘海平、刘瑞实际是被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部的实际合伙经营者，以被害人温劲彬是在被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部工作为由向被告及第三人刘森、刘海平等要求赔偿遭拒后。于2013年12月12日，原告向茂名市茂港区人力资源和社会保障局申请工伤（亡）认定，茂名市茂港区人力资源和社会保障局受理了此案，但因被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部对存在劳动关系提出异议，茂名市茂港区人力资源和社会保障局建议原告就是否存在劳动关系申请仲裁，待确认劳动关系后再恢复工伤认定。事后，原告向茂名市茂港区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认被害人温劲彬与被告存在劳动关系。茂名市茂港区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月26日作出茂港劳人仲案字（2014）4号仲裁裁决书，裁决被害人温劲彬与被告被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部2012年4月至2013年8月22日不存在劳动关系，驳回原告的仲裁请求。原告江翠兰不服，于2014年6月19日向本院提出诉讼，请求本院判决支持其诉讼请求。
原审判决认为，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院依法应当以营业执照上登记的字号为当事人。本案原告江翠兰是不服劳动仲裁裁决而提起确认劳动关系的诉讼，原告江翠兰将茂名市茂港区广源汽车运输服务部作为被告起诉，其诉讼主体适格，本院予以支持。在本案中，被害人温劲彬受雇于第三人刘海平驾驶车辆运输之事实清楚，证据充分，同时第三人刘海平认可，本院予以确认。原告江翠兰主张被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部是由第三人刘森、刘海平、刘瑞合伙经营，并且其丈夫受雇于被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部因证据不足，理由不充分，本院不予支持。原告请求确认被害人温劲彬与被告茂名市茂港区广源汽车运输服务部存在劳动关系的诉讼请求，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款、《最人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告江翠兰的诉讼请求。案件受理费10元，由原告江翠兰负担。
上诉人江翠兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令温劲彬与被上诉人及第三人刘海平存在劳动关系；3、判令被上诉人和第三人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决不采信证人黄树才的证人证言及上诉人的陈述是错误的。原审法院开庭时，上诉人申请了证人黄树才出庭作证，该证人在法庭上回答法官和各方当事人询问时即回答：为处理温劲彬的善后事宜，其与上诉人及其他家属多次到过被上诉人茂名市茂港区广源汽车运输服务部，与刘森、刘海平洽谈赔偿温劲彬死亡后的事宜，刘森承认他与刘海平等人合伙开办广源汽车服务部，过程中刘森参与谈判答应赔偿一部分。此后证人又在电话中与刘森联系时，刘森承认与温劲彬是雇主关系。这些当庭作证和当庭质证的录音（译文），完全证实了广源汽车运输服务部与温劲彬之间建立了劳动关系，而且被上诉人及第三人极力反对当庭播放电话录音，这充分表明被上诉人和第三人的心虚，但一审合议庭在判决中却不查明和认定该证人证言和上诉人当庭陈述的事实是否有效、真实，故意不查明证人证言，更不认定，导致原审判决事实不清，违反诉讼程序。二、原审判决避开刘森支付工资的事实不认定导致证据缺失最终判决错误。原审开庭时，当事人均提出证据，均确认《工资表》是真实的，该《工资表》上结出温劲彬最后的工资17214元是由刘森支付的，虽然被上诉人及第三人称为刘海平委托刘森转款，但这明显不符合常理。首先刘森与刘海平无亲无故，如果不是合伙经营广源汽车运输服务部凭什么要帮刘海平？其次，温劲彬的善后处理的协商地点就在广源汽车运输服务部，而且《工资表》也在该服务部的会计出纳处核算后交上诉人签名，如果与被上诉人和刘森没有关联，为什么《工资表》由广源汽车运输服务部拿出？三、原审判决没有区分劳动关系和雇佣关系导致上诉人的合法权益没有得到维护。区分劳动关系和雇佣关系的法规依据是《工伤保险条例》第二条和第六十三条的规定。首先，《工伤保险条例》第二条规定“有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险”，而被上诉人是经工商登记的用工主体，更应被认定为劳动关系。其次，用人单位和劳动者是否具有行政隶属关系。作为被上诉人和第三人与温劲彬有行政隶属关系的证据就是每次出车都受被上诉人和第三人的指派，运输完毕后都要将车辆开回被上诉人的停车场停放保管，这就形成了劳动关系的显著特征。再次，劳动人员是否连续稳定地为用人单位从事工作。温劲彬从2012年4月就为被上诉人和第三人工作至事故发生死亡时止，符合连续性、稳定性要求，这就明显是形成了劳动关系。第四方面是分析用工单位对劳动者是否享有支配权。从本案已经查明的证据，特别是《工资表》由被上诉人和第三人提供是事实证明，温劲彬的工作完全是由被上诉人和第三人支配的，《工资表》记录了温劲彬驾驶粤k11236、粤k14636、粤k16841三台车辆工作的事实，证明确是受被上诉人和第三人的支配、安排工作。因此，从上述四方面分析，温劲彬与被上诉人和第三人存在劳动关系，而不是雇佣关系。原审判决就是没能严格区分劳动关系与雇佣关系之间的联系，直接就判决驳回上诉人的诉请，是极其错误的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人茂名市茂港区广源汽车运输服务部答辩称：在本案中温劲彬从来没有到被上诉人处工作，与被上诉人没有任何的劳动关系或劳务关系。上诉人亦明确知道温劲彬与刘海平之间存在雇佣关系的事实，在第二点诉讼请求中也提出这个事实，是可以得知温劲彬是受雇于刘海平的，因此不存在温劲彬与被上诉人之间存在任何的劳动关系或劳务关系。温劲彬及刘海平等因车辆产生的收益与被上诉人没有任何的因果关系，被上诉人也没有从中受到任何的利益，由于温劲彬是为刘海平工作，工资福利也是由刘海平发放支付，经营性收益也是归刘海平所有，与被上诉人没有任何的利害关系，因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审第三人刘海平称：上诉人在一审时是没有要求刘海平承担责任，在二审提出新的诉求要求确认与刘海平存在劳动关系，在程序上是不合法的，依法应当驳回上诉人对刘海平的诉求。上诉人在交通事故的经济损失已经得到全额的赔偿，不应该再请求被上诉人与第三人承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，请求二审依法维持。
原审第三人刘瑞称：本案与刘瑞没有任何关系，在一审后上诉人对刘瑞也撤回了上诉。在上诉状也没有列为第三人，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经二审核实查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是温劲彬与被上诉人茂名市茂港区广源汽车运输服务部是否存在劳动关系。
上诉人主张温劲彬与被上诉人茂名市茂港区广源汽车运输服务部存在劳动关系，提供了《工资表》、刘森为上诉人转账的银行汇款记录及电话录音资料，但是《工资表》没有显示是被上诉人广源汽车运输服务部制作和发放工资，银行汇款记录也没有显示是以被上诉人名义支付，至于电话录音资料，没有讲明是茂名市茂港区广源汽车运输服务部雇请温劲彬，没有讲明是广源汽车运输服务部雇请温劲彬，也无法证实通话的人员身份，其真实性和合法性无法确认。经查明，被上诉人茂名市茂港区广源汽车运输服务部经营范围及方式为物流运输服务代理、信息咨询服务，不具有货物运输资格。温劲彬生前驾驶的车辆登记所有人及实际支配人为原审第三人刘海平，刘海平确认是其雇请温劲彬开车。温劲彬遇难后，由于当时刘海平身体不适还在医院住院治疗，其委托为其提供生意来源的被上诉人经营者刘森代其支付温劲彬生前尚未结算的工资17214元符合情理。上诉人主张刘森与刘海平合伙经营广源汽车运输服务部，但没有提供充分的证据予以证明，本院对此主张不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人未能提供充分的证据证明温劲彬受被上诉人的规章制度管理，由被上诉人发放工资等事实，因此，上诉人要求确认温劲彬与被上诉人存在劳动关系依据不足，理由不成立，本院不予支持。至于上诉人在二审时提出要求确认温劲彬与原审第三人刘海平存在劳动关系的请求，由于确认劳动关系是确认用人单位与劳动者是否存在事实劳动法律关系，而刘海平不符合劳动关系的主体资格，与本案确认劳动关系无关，本院对该请求不予支持。
综上所述，上诉人江翠兰的上诉请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江翠兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙光新
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 钟 娟
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 郑富华
赖杰宁