江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终53号
上诉人（原审被告）：徐其伟，男，1973年8月22日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：钟孝祥，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周葵，女，1979年6月10日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：黄斌，王海平，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人徐其伟因与被上诉人周葵民间委托理财合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院(2016)赣0102民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人徐其伟及其委托诉讼代理人钟孝祥，被上诉人周葵的委托诉讼代理人黄斌、王海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐其伟上诉请求：一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院(2016)赣0102民初2920号民事判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对本案事实认定错误。1、双方签订的《委托炒股合同》并未实际履行，被上诉人一审诉称的损失与上诉人不具有关联性。上诉人只是应被上诉人要求为其提供参考意见，虽然被上诉人曾将其账户密码告知上诉人，但上诉人从未实际操作过该账号，且无证据显示上诉人曾操作过股票买卖,一审认定上诉人实际操盘被上诉人的账号进行交易，证据不足，且与事实不符。2、上诉人并未占有、使用被上诉人的资金，被上诉人将资金打入其本人股票交易账号并不等同于交付给上诉人，一审法院要求上诉人返还亏损资金缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为“保底条款无效导致《委托炒股合同》整体无效”错误。《合同法》明确规定了合同无效的五种情形，本案合同属于个人之间自愿达成的理财合同，不涉及他人利益，不存在上述无效情形，一审适用法律错误。2、一审在明确双方均存在过错的前提下，仍完全归责于上诉人属明显不公，有违公平原则。首先，如上所述，按照合同约定，上诉人未取得被上诉人的炒股资金，资金一直在被上诉人账户中，一审判决缺乏法律依据。其次，假设上诉人实际履行了《委托炒股合同》，按合同约定，上诉人依据合同取得的是账户管理操作权，而非账户里的资金，法院错误认定了合同标的。3.被上诉人炒股的亏损部分，属《合同法》第五十八条所称的“损失”，若合同无效，应根据双方过错承担。
被上诉人周葵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一、一审判决对本案定性为“民间委托理财合同纠纷”完全正确。被上诉人与上诉人于2015年6月18日签订《委托炒股合同》，被上诉人将其资金、证券账户委托给上诉人由其进行管理、投资股市，双方对亏损承担及盈利分成进行了约定，双方之间的委托关系符合委托理财合同特征，故双方之间形成的是委托理财合同关系。另因上诉人并非证券监管部门认可的金融证券机构，其是以个人名义接受上诉人委托，故本案属于民间委托理财合同纠纷。二、双方签订的《委托炒股合同》已实际履行。被上诉人按照该合同于2015年18日转入平安证券账户90万，同日上诉人开始操作并买入股票。2015年7月27日，被上诉人与上诉人签订补充条款：因上诉人要求开通融资融券，故被上诉人于2015年7月27日将原平安证券交易资金帐号30×××88里面的原人民币90万经上诉人股市操作剩余后结余的人民币51.783万转入中航证券号继续进行股票操作，中航证券交易资金帐号为00×××23，本合同以上条款仍然有效。2015年7月27日，被上诉人将原平安证券结余的人民币51.783万转入中航证券，同日上诉人开始操作并买入股票。2015年9月1日开始，上诉人开始融资买入股票。上诉人在《委托炒股合同》及补充条款中自认对上述证券账户进行了操作。三、本案所涉保本委托炒股合同无效。1、保本条款有悖民商法基本原理。委托炒股以委托代理关系为其法律构成，适用民法通则中代理制度和合同法中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任。2、保本条款违背民法公平原则。《委托炒股合同》中保本条款所配置的民事权利义务严重不对等，导致保本条款在根本上大多难以实际履行。3、保本条款违反法律禁止性规定。修订前的《证券法》第143条以及修订后的第144条明确禁止券商对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作承诺，中国证监会2001年《通知》也重申，受托人不得向委托人承诺收益或分担损失。这些规定根本上否定了证券公司签订保本条款的法律效力，虽然自然人不能完全适用上述规定，但根据法律解释“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体具有借鉴和引导作用。4、保本条款违反市场基本规律。因此，由上述四点可知，保本条款应属无效。而该保本条款属于保本炒股合同的目的条款或核心条款，保本条款无效导致被上诉人的缔约目的几乎丧失，因此，保本条款无效应导致保本炒股合同无效。四、按照合同法的规定，协议无效后，受托人即上诉人应将委托炒股本金返还于委托人即被上诉人。被上诉人交付给上诉人炒股资金是90万元，结合到本案，上诉人应赔偿被上诉人本金损失341136.26元，并支付被上诉人维权的合理费用。
被上诉人周葵向一审法院起诉请求：1.判令徐其伟赔偿其本金损失341136.26元；2.判令徐其伟赔偿其为本案而支付的律师费10000元；3.判令徐其伟承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月18日，周葵与徐其伟签订《委托炒股合同》，约定：周葵以其名义在证券公司同时开设上海证券交易所及深圳证券交易所股东账户（并都申请权证交易功能）；周葵出本金90万元用于炒股，并在银行办理银证三方托管业务；周葵告知徐其伟炒股的股东账号及操作密码，周葵平安证券交易资金账号为30×××88，户名为周葵，未经周葵同意，徐其伟不可更改操作密码，任何一方不得向第三人泄露股票账号及密码等；徐其伟具体负责操作买卖股票，进行炒股，周葵正式授权徐其伟炒股的期限从公历2015年6月18日至2015年12月18日止；合作期满时的利润分成（股票全部变现）按扣除本金90万元之后，多出来的资产也即利润部分给徐其伟35%，其余65%归周葵；合作期满时的亏损处理，经双方协议并同意，此次委托炒股为保本炒股，即在合作期满时保证周葵本金90万元整不变，如有亏损，则亏损部分由徐其伟承担，周葵无需承担任何损失责任，以确保周葵本金不受任何损失；合作期间，周葵有监督徐其伟炒股的权利，但为了明确责任，周葵不得进行股票买卖操作，除非徐其伟同意，徐其伟须虽是注意股票买卖是否自己所为，如发现有他人操作等异常情况，应马上向周葵反映汇报，否则推断是徐其伟行为；合作期满，若双方有争议，应协商解决，解决不了的，任何一方有权向当地法院起诉，胜诉方的合理律师费、交通费由败诉方承担。合同签订后，周葵将上述股票账户（账户余额为90万元）交与徐其伟操盘。2015年7月27日，上述股票账户金额为517830.83元，周葵将其转入借用的徐永晖中航证券资金账号为00×××23的账户中，继续委托徐其伟炒股。同日，周葵与徐其伟就上述《委托炒股合同》签订补充协议，约定：应徐其伟要求开通融资融券，故周葵于2015年7月27日将原平安证券交易资金账号30×××88里面的原人民币90万元经徐其伟股市操作后结余的人民币517830元转入中航证券号继续进行股票操作，中航证券交易资金账号为00×××23，本合同上条款依然有效，徐其伟愿意承担股市上任何操作风险及不确定性，若在操作过程中操作股票平仓，徐其伟在股票平仓之日必须将人民币90万归还给周葵。上述补充协议签订后，徐其伟为周葵进行股票和融资融券操作。2015年9月1日，徐其伟为周葵融资买入股票益生科技。同年12月18日，涉案中航证券交易资金金额为657791.54元。2016年2月26日，涉案中航证券账户发生上述融资业务本金扣款98927.8元，利息扣款3882.6元。后周葵因徐其伟未补足亏损诉至法院，要求判如所请。另查明：周葵为处理本案纠纷，委托江西求正沃德律师事务所律师代为诉讼，支付律师代理费10000元。
一审法院认为，周葵将其出资的证券账户委托给徐其伟，由徐其伟操盘交易（包括融资融券业务），双方对亏损承担及盈利分成进行了约定，故双方之间形成了民间委托理财合同关系，并非徐其伟主张的代理关系。双方在签订的《委托炒股合同》中约定保本炒股条款，该条款属保底条款，违反了资本市场中风险与利益共存的客观规律，助长了非理性投资，扰乱了国家金融、经济秩序，不利于维护证券市场的稳定，该条款致使双方民事权利义务严重失衡，违背民法的公平原则，因此，协议中的保底条款无效。纵观《委托炒股合同》，若没有保底条款的存在，即周葵在不能确保委托资产本金安全的情况下，通常不会与徐其伟签订委托理财合同，因此保底条款是《委托炒股合同》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效导致《委托炒股合同》整体无效。根据我国合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。周葵将股票账户900000元资金委托徐其伟炒股，截至《委托炒股合同》届满当日，账户余额为657791.54元，后账户于2016年2月26日发生《委托炒股合同》期间的融资本金扣款98927.8元，故徐其伟应返还周葵炒股本金341136.26元（900000元-657791.54元+98927.8元）。关于损失，周葵主张徐其伟赔偿其支付的律师费10000元，该费用系因合同无效产生的合理费用，属于周葵损失。因双方均明知保本理财扰乱国家金融、经济秩序仍签订委托理财合同，双方均存在过错，故徐其伟应按其过错赔偿周葵律师费用5000元。徐其伟抗辩《委托炒股合同》及补充协议系在其醉酒的情况下签订，并非其本人的真实意思表示，该院认为徐其伟作为完全民事行为能力人，应对其签订《委托炒股合同》及其补充协议的行为承担法律责任。徐其伟又抗辩未对涉案证券账户进行操作，该院认为徐其伟在双方签订的《委托炒股合同》及补充协议中自认对证券账户进行了操作，其抗辩与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条第（四）项、第五十八条、第三百九十六条之规定，判决如下：一、徐其伟于该判决生效之日起十日内返还周葵341136.26元；二、徐其伟于本判决生效之日起十日内赔偿周葵律师费损失5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费6570元（周葵已预交），由周葵承担80元，由徐其伟承担6490元，于该判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，双方未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、涉案《委托炒股合同》及《补充协议》是否合法有效？二、涉案《委托炒股合同》及《补充协议》是否实际履行？三、徐其伟是否应赔偿周葵的本金损失341136.26元及为本案支付的律师费？
一、关于涉案《委托炒股合同》及《补充协议》的效力。徐其伟认可上述《委托炒股合同》及《补充协议》上的签名系其亲笔所签，本院对上述《委托炒股合同》及《补充协议》的真实性予以确认。本案系民间委托理财合同纠纷，受托人徐其伟系自然人，其与委托人周葵签订的《委托炒股合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思自治，未违反《民法通则》、《合同法》及国家金融法规等的禁止性规定，上述《委托炒股合同》及《补充协议》应认定为合法有效。
二、关于上述《委托炒股合同》及《补充协议》是否实际履行。徐其伟认可周葵将其账户密码告知给徐其伟，且《补充协议》亦明确股市由徐其伟操作，并应其要求开通融资融券，且周葵也提交了资金对账单及单户对账单证实涉案股票账户及融资融券业务的交易情况，故本院认定上述合同及协议已实际履行，徐其伟上诉主张涉案合同未实际履行，与事实不符，本院不予支持。
三、徐其伟是否应赔偿周葵的本金损失341136.26元及为本案支付的律师费？如前所述，涉案合同及协议合法有效，双方应遵照履行。经查，双方合同约定，徐其伟保证周葵的90万元资金不变，如有亏损，亏损部分由徐其伟全部承担，故徐其伟应按上述约定赔偿周葵的本金损失341136.26元。关于律师费，本案系因徐其伟拒不赔偿周葵的本金损失而起，且双方合同约定如徐其伟拒绝执行本协议，则视其违约，必须承担周葵所有本金以及本金5%的损失，律师费亦属于周葵的损失，故徐其伟应予赔偿。
综上，一审法院虽认定事实基本清楚，认定双方当事人之间合同无效属适用法律错误，但裁判结果基本正确，故对上诉人徐其伟的上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6490元，由上诉人徐其伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 华
审判员 张美燕
审判员 黄燕萍
二〇一七年七月六日
书记员 万丽媛