山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）德中民终字第549号
上诉人（原审被告）：蔡洪新，男，1954年8月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：邵长猛，山东方洲律师事务所律师。
委托代理人：蔡占永，男，1979年8月10日，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：蔡合理，男，1964年7月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：李洪华，乐陵意达法律服务所法律工作者。
委托代理人：蔡永彬，男，1976年9月10日出生，汉族，农民。
上诉人蔡洪新因土地承包经营权纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2011）乐民初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，因双方当事人不能提供1999年其所在村分配承包地的原始记录，故本院中止诉讼，因被上诉人提供村委会出具的新证据，本案恢复诉讼，现已审理终结。
原审法院查明，原告蔡合理诉被告蔡洪新所侵占土地位于乐陵市西城街道田卯村18亩地地块中，原告提交的《农村集体土地承包经营权证书》中登记的地亩数为4亩，但无四至，乐陵市西城街道田卯村民委员会出具证明，证明内容为“我是原乐陵市郭家乡田卯村村委会主任郑某，现任乐陵市西城田卯村委会主任，我村在1999年3月12日将本村村南18亩地其中的四亩地承包给本村社员蔡金强，地邻西郑振兴、东蔡洪良、北芦书良、南是沟。（30年不变）是我亲自丈量的四亩田卯村委会郑某2010年7月5日并加盖了乐陵市西城街道田卯村民委员会的公章。2010年8月2日乐陵市西城街道田卯村民委员会又出具证明证实“蔡金强”与“蔡合理”系同一人。被告蔡洪新主张其耕种的十八亩地块中的东、南、北至与原告的主张均相同，但主张西至为道，道西才是郑振兴，原告认可西面有一条小道，道西为郑振兴。被告在上述边界的土地上种植有庄稼。上述事实有原、被告的陈述，乐陵市西城街道田卯村民委员会出具的证明二份予以证实。
原审法院认为，原告蔡合理对其所诉的土地享有承包经营权，有乐陵市人民政府颁发的《土地承包经营权证书》为证，虽然该证书中未有土地的四至，但乐陵市西城街道田卯村民委员会出具证明证实了涉案土地的四至，并证实现有被告耕种，本院予以确认。被告蔡洪新主张自己对涉案土地有承包经营权，应提供相关证据证明，被告虽提交了加盖了乐陵市西城街道田卯村民委员会公章的证明一份，证实自己在本村种有三块地，其中包括涉案土地。但当时任村支部书记的郑磊出庭证实该证明是被告之子蔡占永写好后拿着让其盖章，郑磊即在该证明上注明“从（2008年-2011年）蔡占勇小麦补贴有蔡占勇所领（2008年以上郑磊分地不知）郑磊2011年2月28日”。郑磊写好后加盖了乐陵市西城街道田卯村民委员会的公章。其证言同时证实其是从2008年到2011年夏天担任该村支部书记，从担任书记以来本村就没有土地的档案登记。关于被告提交其代理人对田卯村委会支部书记郑磊的调查笔录、农业税、农业特产税计税核定证书一份、农民负担监督卡二份、农民承担税费劳务表一份，其提交的证据上未写明土地的具体位置、四至，只能证实承担税费的情况，不能证明其提交证据中所指的土地即原、被告诉争的土地，亦不能证明被告对诉争的土地享有土地承包经营权，故本院对被告的主张不予采信。被告另提供的郑某于2002年6月21日书写的字据一份，亦不能证明其拥有涉案土地的使用权。为查清案件事实，本院依职权调查了田卯村村民蔡前成、李书文和涉案土地的地邻郑振兴、芦书良之妻王延风，上述四人均证实该土地原有原告耕种，后由被告蔡洪新耕种，并且自1999年该村没有调整过土地，该四人的证言能够与乐陵市西城街道田卯村民委员会于2010年7月5日出具的证明相互印证，现原告要求被告返还承包地，应予支持。被告交回承包地的时间可在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。为此，本院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及有关法律政策之规定，原审法院于2012年3月29日作出判决：限被告蔡洪新于2012年麦收结束后将位于乐陵市西城街道田卯村18亩地地块中，东至蔡洪良、西至郑振兴、南至沟、北至芦书良的土地4亩返还给原告蔡合理。案件受理费100元，由被告蔡洪新承担。（此款暂由原告垫付，待判决生效后履行时一并交付原告。）
上诉人蔡洪新不服原审判决，上诉称，请二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉求。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法。一、在认定事实方面。一审判决认定涉案土地为四亩地且系被上诉人原先承包的4亩地与事实严重不符，判归被上诉人更是错误的。涉案的18亩地块中的地并不是4亩，而是4.73亩，该地自1999年开始一直由上诉人家耕种，最初由上诉人耕种，后又由上诉人的儿子蔡占永耕种，该地是上诉人家所承包的10.33亩土地的一部分。在本案一审期间，上诉人一方找到郑某于2002年6月21日就涉案土地征收费用一张原始收据，另找到了乐陵市农民负担监督管理领导小组制作的2004年的一个农民承担税费和劳务预算表，该表上清楚地载明被上诉人蔡合理家有耕地共4亩，而上诉人为10.33亩。上述表清楚地表明了田卯村全村村民每家每户耕种土地的详细情况，应当认定系田卯村土地的原始档案，再加上上诉人原一审中提供的农民负担卡及农业税计税凭证等证据，清楚地说明了上诉人家耕种的土地为10.33亩，即包括涉案土地在内，一审判决却置这些原始证据于不顾，而轻信内容不清，互相矛盾的几个村民的证言，违背了证据的认定规则，认定事实错误。（二）被上诉人实际上就耕种了4亩地，而并非8亩地。通过本案中原一审、二审及再一审的庭审询问及相关证人证言，被上诉人家已耕种了4亩地，位置在村西南变压器西侧，被上诉人提交的没有四至的土地承包经营权证书即是那一块地的。相应的地邻尹秀明、蔡洪宾也能证实，并且蔡洪宾在该地还有相关的土地承包经营权。因此，被上诉人所持的四亩地的土地承包经营权证并非涉案土地的承包经营权证书，一审判决以此认定，认定事实完全错误。如果将被上诉人原先耕种的4亩土地计算在内，被上诉人家应有8亩地的耕地亩数，而不是4亩，与登记表上严重不符。二、一审判决审理程序违法。（一）根据我国《民诉法》及最高院关于适用《民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，如果不能举证只能承担举证不能的法律后果。而本案中，在被上诉人举证已穷尽，无法说明涉案土地为其所有的情况下，一审法院依职责对所谓的涉案土地的四邻进行调查，而上诉人在重审中强烈要求法院到上诉人家所种10.33亩地块进行实地勘验却不予调查勘验，违背了民事诉讼的调查取证原则，致使上诉人家耕种的10.33亩土地人为地不予落实，程序上存在不公平，而程序上的不公平势必影响到实体的公正。（二）一审判决认定的四个证人证言违背了证据规则。上述四人的证言是一审法院依职权调取的，又是一审法院予以认定的，这种既当运动员又当裁判员的做法首先是法律不允许的，且该四人证言内容不清，不能形成一个完整的证据链，首先该四人均没有证明涉案土地是4亩还是4.73亩，其次他们对涉案土地到底有承包经营权证，还是无证说法不一。再次，在该地为何交付给被上诉人耕种的原因上称是因被上诉人的父亲去世，被上诉人无力耕种，这种说法也不符合常理，因为被上诉人至今也不到50岁，10年以前36、37岁，正值青壮年，完全有耕种4亩地的能力，再多也能耕种，更为重要的是涉案土地是如何交于上诉人耕种的，更是没有一个参与，完全是道听途说的。还有该四人证言不属于人民法院调查取证的范围，因此，这些证言无论是从来源上，还是从内容上，均是不合法，不能作为认定案件事实的根据，他们证言的效力低于上诉人提供的上述农民承担税费和劳务预算表，请二审法院不予认定。（三）此案应当由审判监督庭予以审理。本案原先为一审法院民一庭审理，在德州中院裁定发回重审以后，根据相关法律规定及司法解释的规定，应当由审判监督庭组成合议庭来审理，但是遗憾的是此案发回重审后，又交给一审法院民一庭审理，这种审理貌似合法，但在法院进行审判质量管理及实行错案追究制的现行审判管理体制下，是不合法，不合理的，公平的天平无形中会滑到维护原审所做判决的位置一边，这无疑对上诉人是不利的，这样做势必使上诉人开始新一轮诉讼便处于不利的诉讼地位。（四）被上诉人起诉上诉人主体错误。通过原审及再审中的大量证据证实，涉案土地上诉人早已不耕种，是由上诉人的儿子耕种，涉案土地上所有的权利义务均由上诉人的儿子行使，已与上诉人无关系了。因此，被上诉人起诉上诉人诉讼主体错误。以上上诉意见，请二审法院采纳。
被上诉人蔡合理答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决正确，上诉人无真实合法的证据证明相应土地的经营权，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回。
二审查明，双方当事人所在的村是1999年发包的土地，村西西南边是口粮田，人均8分地，争议的这部分土地不是按口粮田发包的，是村里通过广播告知村民后，自愿承包的土地，当时没有签订书面合同，也没有说明承包期限，双方当事人对此均认可。上诉人主张承包土地10.33亩，没有土地承包经营权证书，被上诉人主张是1999年承包争议的4亩多土地，并在一审提交署名蔡金强的土地承包经营权证书（复印件），二审出具证明称土地承包经营权证书丢失。一审期间被上诉人提供证人郑某出庭，其称当事人分配争议的土地时其担任村主任，是其亲自丈量争议的土地，并分给被上诉人承包经营，一审期间郑某还以村里负责人的名义出具加盖村委会公章的书面证明，用以证明本案争议的土地是分配给被上诉人的，二审期间，被上诉人又提供了三份加盖村委会公章的书面证明，均证明争议的土地是1999年发包给被上诉人一方的。其中2013年9月29日出具一份证明，在加盖村委会公章的同时，有郑金国、副书记郑某、委员：蔡前成、郑振东签名摁手印，经质证，上诉人对三份证明均提出异议，认为不是村委会的行为，是郑某的个人行为，2013年9月29日的证明也无法确认是上述个人签名摁手印。经本院核实，2013年9月29日村委会出具的书面证明上所写内容、加盖公章均属实，该证明中郑金国、郑某、蔡前成、郑振东的签字均是本人所签，且对证明认可，本院对以上四人进行了逐一询问并制作了笔录，且让双方当事人进行了质证。另，二审实地测量了争议的土地，实为4.73亩，双方当事人均认可。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人对争议的土地均不能提供土地承包合同，或者经营权证书。被上诉人一审虽提交署名蔡金强的土地经营权证书，并写明4亩，但没有四至，也无法确定就是争议土地的承包经营权证书。因此该土地承包经营权证书不能作为认定案件事实的依据。上诉人在一审期间虽提供缴纳土地承包费、各种税费等的单据，这些单据只能说明上诉人在此期间耕种过争议土地，不能说明争议的土地就是其在1999年村里发包时获得的承包经营权。按照被上诉人的主张，其在承包争议土地后，在2004年因无能力耕种让上诉人代耕。1999年担任村委会主任的郑某在一审时出庭证明，当时是其亲手丈量分的争议的土地，是分给被上诉人的。且郑某还以村委会的名义出具过书面证明，其中2013年9月29日出具一份证明在加盖村委会公章的同时，有郑金国、副书记郑某、委员：蔡前成、郑振东签名摁手印。经本院核实，该证明的内容、公章签名均属实。故本院予以认定。上诉人虽提出异议，但无反驳的证据。一审法院在本案发回重审期间，为查明事实，对争议土地四邻进行询问，并制作了笔录，上诉人也认可法院调查询问的李书文、郑振兴、王延凤三人是争议土地的四邻，但质证称证人未出庭接受质询，法院不应采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”一审法院以职权调查收集证据符合上述法律规定。
综合本案证据，被上诉人提供的村委会的证明、证人郑某的出庭证言及法院调查的争议土地四邻的陈述及村委会班子成员四人的询问笔录，能够认定本案争议的土地是被上诉人1999年村里发包时承包的土地。虽然后期由上诉人耕种，是因上诉人让被上诉人代耕（村委会并不知情），但被上诉人与村委会之间的土地承包权并未发生变更或转移，上诉人要求被上诉人返还，理由正当，应予支持。争议土地现在的实际亩数虽为4.73亩，是因发包时测量不准确或者说耕种者后期的开垦扩大所致。不能以现在地亩数与原始的亩数不符就否定该土地的承包经营权人。关于本案发回一审法院重审后，应由民一庭审理还是由审判监督庭审理的问题，这属于法院内部职能分工问题，不属于上诉人上诉的事项。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 单仕东
审判员 王玉敏
审判员 姜 南
二〇一四年三月五日
书记员 许晓东