江西省吉水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉刑初字第181号
公诉机关吉水县人民检察院。
被告人吴某某，男，1976年1月28日出生于江西省峡江县，汉族，初中文化，个体户，住江西省峡江县，因本案于2014年4月28日被刑事拘留，2014年5月13日被逮捕。现押于吉水县看守所。
辩护人龙小林，江西律星律师事务所律师。
被告人谢某某，男，1973年12月17日出生于江西省峡江县，汉族，高中文化，住江西省峡江县。因本案于2014年5月10日被取保候审。
辩护人周九根，江西鸿鸣律师事务所律师。
吉水县人民检察院以吉检公诉刑诉（2014）147号起诉书指控被告人吴某某、谢某某犯行贿罪，于2014年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉水县人民检察院检察员邓玖生出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人龙小林、被告人谢某某及其辩护人周九根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉水县人民检察院指控，被告人吴某某和谢某某于2008年9月至2012年2月间，在经济往来中，为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额巨大。其中，两人在承接峡江县工业园区工业七路两边用地287亩土方平整工程中，为得到时任峡江县工业园区管委会主任邹某某的“关照”，以邀请入“干股”的方式，向邹某某行贿293000元。另外，吴某某在承接峡江县工业园区工业七路及附属一路道路工程中，以邀请入“干股”的方式，单独向邹某某行贿60000元。具体事实为：1、2008年9月份，被告人吴某某和谢某某得知峡江县工业园区工业七路两边287亩用地土方平整工程要进行公开投标，找到时任峡江县工业园区管委会主任的邹某某，提出想承接该工程，并邀请邹某某入干股的方式合伙做，邹某某表示同意。为了提高中标率，吴某某和谢某某按照邹某某的意思，借用峡江县房屋建筑公司等七家公司的资质报名竞标。开标前，邹某某告知谢某某、吴某某具体标底，两人按照邹某某告诉的标底填写了七家公司的工程报价。峡江县房屋建筑公司以每平方米9元的报价中标。开工后，吴某某和谢某某因资金不够，影响工程进度，要求邹某某先行支付部分工程款。邹某某考虑到工程是合伙做的，违反合同规定，指使园区财务先行支付了40万元工程款。2009年4月份，经审计，确定工程总造价为2190280.05元，吴某某、谢某某初步估算三人每人能赚到30万左右。并告诉了邹某某。2009年6月4日，峡江县工业园区管委会支付了第二笔工程款410000元给吴某某和谢某某后，邹某某提出先预支16到17万元“分红”去还贷，吴某某、谢某某表示同意。几日后，由吴某某经手送给邹某某168000元。2011年1月25日，峡江县工业园区管委会支付了最后一笔工程款510280.05元给吴某某、谢某某后，两人进行了最后清算，该工程总利润879000元，三人能分到293000元股份的“分红”，除去先行支付的168000元，还要分给邹某某125000元。两人决定剩下的“分红”由吴某某单独送给邹某某。2、2008年3月份，个体户宋某某借用新干县公路工程建筑公司的资质，参与竞标峡江县工业园区工业六路道路工程并中标，后因征地不成功等原因，该工程一直没有动工。2008年8月份，时任峡江县工业园区管委会主任的邹某某告诉吴某某，该工程将置换成工业七路及附属一路工程，还是由宋某某承建。吴某某向邹某某提出他想承建该工程，并邀请邹某某以入“干股”的方式合伙承建该工程，邹表示同意，但要吴某某想办法。吴某某找到宋某某后以30000元的价格从宋某某手中转让了该工程的承建权。2008年10月10日，经邹某某同意，吴某某伪造宋某某的签名，与峡江县工业园区办签订了《工业园区工业7路及附属1路道路工程承包合同》，并以宋某某的名义进行施工管理、决算审计、工程款决算等。2010年10月份工程完成决算审计，工程造价共计53万余元。2011年1月26日峡江县工业园区管委会将最后一笔工程款194234.63元付给吴某某后，吴某某和邹某某进行了清算，该工程利润为120000元，每人可以分到60000元的股份“分红”。2011年除夕前，吴某某告知邹某某，连同工业园区工业七路两边287亩用地土方平整工程的分红12.5万元，总共还有18.5万元分红要给，但因坑西林地二期土方平整工程急需资金，手头没有那么多现金，提出先给70000元现金，余下115000元出具一张收条，作为邹某某在坑西林地二期土方平整工程中的投资，邹某某同意，同时提出70000元现金及收条给其妹夫谢某某，再由谢某某拿给他。2012年2月1日，吴某某按照邹某某的意思，向谢某某出具了一张收条，内容为：“今收到谢某某合伙土方工程款壹拾壹万伍仟元整（115000.00）。吴某某，2012年2月1日”。次日吴某某通过ATM转账50000元，另付现金20000元给了谢某某，谢某某收到后，如数给了邹某某。几天后，邹某某认为吴某某欠得多了些，于是，吴某某于2012年2月6日通过转账给了谢某某55000元，谢某某及时将此款转交给了邹某某。至案发，吴某某还有6万元没有付给邹某某。
公诉机关认为，被告人吴某某、谢某某在承接工程过程中，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额巨大，其行为已构成行贿罪。谢某某有自首情节，可以从轻或减轻处罚。请依法判处。
被告人吴某某、谢某某对公诉机关的指控没有异议。
吴某某的辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名没有异议。但提出：1、涉案数额不应认定为35.3万元，是不足20万元，不属于情节严重。受贿人邹某某在工程中投资了5万元且委派了人员参与管理，其投资及经营管理所得不属于受贿；2012年2月6日转账给谢某某的5.5万元，是否给了邹某某，没有谢某某的证言，邹某某也没有提及过，不能认定该款给了邹某某。吴某某、谢某某未支付的行贿款不应计入涉案金额。2、办案机关出具的归案请况说明未能证明吴某某是抓获归案，相关证据材料未能证实吴某某到案前办案机关掌握了吴某某具体哪些犯罪材料，本案应认定吴某某具有自首情节，应依法减轻处罚。3、本案所涉及工程均合格，两被告人的行为没有造成国家利益受损。4、吴某某系初犯、偶犯，愿意退缴违法所得。因此请求对吴某某减轻处罚，并适用缓刑。
谢某某的辩护人的辩护意见是：1、谢某某具有自首情节，应对其从轻或减轻处罚。2、本案不应认定谢某某行贿293000元，谢某某行贿数额只有168000元，不构成行贿数额巨大。邹某某投资了5万元，并委派了谢某某参与管理，收益不应算行贿；吴某某通过谢某某给邹某某的70000元谢某某不知情，款项是何性质不清楚。工程款全部到账后，两被告人商量再送邹某某125000元，没有实际支付给邹某某。3、客观方面，被告人在实施行贿犯罪中，没有损害国家利益，没有给国家造成财产损失。4、在共同犯罪中，被告人谢某某起的作用较小，犯罪情节相对轻微。5、被告人谢某某自愿认罪，真诚悔改，系初犯偶犯。请求对被告人谢某某从轻处罚给予改过自新的机会。
经审理查明：被告人吴某某和谢某某于2008年9月至2012年2月间，在经济往来中，为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员以财物。其中，两人在承接峡江县工业园区工业七路两边用地287亩土方平整工程中，为得到时任峡江县工业园区管委会主任邹某某的“关照”，以邀请入“干股”的方式，向邹某某行贿293000元。另外，吴某某在承接峡江县工业园区工业七路及附属一路道路工程中，以邀请入“干股”的方式，单独向邹某某行贿60000元。具体事实为：
一、2008年9月份，被告人吴某某和谢某某得知峡江县工业园区工业七路两边287亩用地土方平整工程要进行公开投标，便找到时任峡江县工业园区管委会主任的邹某某，提出想承接该工程，并邀请邹某某入干股合伙做，邹某某表示同意。为提高中标率，吴某某和谢某某按照邹某某的意思，借用峡江县房屋建筑公司等四家公司的资质报名竞标。报名结束后，邹某某告知两被告人共有七家公司报名参加竞标，并透露另一姓阮的老板也报了名，于是两被告人找到姓阮的老板，得知另三家公司是该老板开介绍信报的名，二被告人花了10000元从阮老板处买下了另外三家公司的介绍信，并告知了邹某某。开标前，邹某某告知谢某某、吴某某具体标底是每平方米8.5元到9.5元之间。两人按照邹某某告诉的标底信息填写了七家公司的工程报价。最后，峡江县房屋建筑公司以每平方米9元的报价中标。2008年10月15日，经邹某某同意，两被告人与峡江县工业园区办签订了《工程施工合同》。开工后，吴某某和谢某某因资金不够，影响工程进度，要求邹某某先行支付部分工程款。邹某某考虑到工程是合伙做的，于是违反合同规定，指使园区办财务先行支付了40万元工程款。施工期间，邹某某介绍其妹夫谢某某在工地做事，在两被告人资金周转困难时，邹某某出借给两被告人50000元，用于应急。2009年4月份，经审计，确定工程总造价为2190280.05元，吴某某、谢某某初步估算三人每人能赚到30万元左右，并告诉了邹某某。2009年6月4日，峡江县工业园区管委会支付了第二笔工程款410000元给吴某某和谢某某后，邹某某提出先预支16到17万元“分红”去还贷，吴某某、谢某某表示同意。几日后，由吴某某经手送给邹某某168000元。2011年1月25日，峡江县工业园区管委会支付了最后一笔工程款510280.05元给吴某某、谢某某后，两人进行了最后清算，该工程总利润879000元，三人平均能分到293000元“分红”，除去先行支付的168000元，还要分给邹某某125000元。两人决定剩下的“分红”由吴某某单独送给邹某某。
二、2008年3月份，个体户宋某某借用新干县公路工程建筑公司的资质，参与竞标峡江县工业园区工业六路道路工程并中标，后因征地不成功等原因，该工程一直没有动工。2008年8月份，时任峡江县工业园区管委会主任的邹某某告诉吴某某，该工程将置换成工业七路及附属一路工程，还是由宋某某承建。吴某某向邹某某提出他想承建该工程，并邀请邹某某以入“干股”的方式合伙承建该工程，邹表示同意，但要吴某某想办法。吴某某找到宋某某后以30000元的价格从宋某某手中转让了该工程的承建权。2008年10月10日，经邹某某同意，吴某某伪造宋某某的签名，与峡江县工业园区办签订了《工业园区工业7路及附属1路道路工程承包合同》，并以宋某某的名义进行施工管理、决算审计、工程款决算等。2010年10月份工程完成决算审计，工程造价共计53万余元。2011年1月26日峡江县工业园区管委会将最后一笔工程款194234.63元付给吴某某后，吴某某和邹某某进行了清算，该工程利润为120000元，每人可以分到60000元的股份“分红”。
2011年除夕前，吴某某告知邹某某，连同工业园区工业七路两边287亩用地土方平整工程的分红12.5万元，总共还有18.5万元分红要给，但因坑西林地二期土方平整工程急需资金，手头没有那么多现金，提出先给70000元现金，余下115000元出具一张收条，作为邹某某在坑西林地二期土方平整工程中的投资，邹某某同意，同时提出70000元现金及收条给其妹夫谢某某，再由谢某某拿给他。2012年2月1日，吴某某按照邹某某的意思，向谢某某出具了一张收条，内容为：“今收到谢某某合伙土方工程款壹拾壹万伍仟元整（115000。00）吴某某，2012年2月1日”。次日吴某某通过ATM转账50000元，另付现金20000元给了谢某某，谢某某收到后，如数给了邹某某。几天后，邹某某认为吴某某欠得多了些，于是，吴某某于2012年2月6日通过转账给了邹某某指定的收款人谢某某55000元。
证实上述事实的证据有：1、书证：①被告人吴某某、谢某某的人口信息表，证实两被告人均具有刑事责任能力。②峡江县工业园区工业7路两边用地287亩土方平整工程和工业7路及附1路道路工程的招投标文件、施工合同、决算审计报告各一份，证实两工程的合法性。③“峡江县工业园区土方平整工程”施工合同一份，证实工业园区7路两边用地287亩土方工程的中标人是峡江县房屋建筑公司，签合同代表为吴某某、谢某某，签订时间为2008年10月15日，约定了造价、结算方式、付款方式、工期等。④“峡江县工业园区土方平整工程”结算表一份，证实工业园区7路两边用地287亩土方工程的总价款为2190280.05元。⑤工业园区支付工程款的凭证、发票、转账支票存根各4份，证实2008年10月27日，邹某某违反合同规定，指使预先支付工程款40万元给两被告人及各阶段付款情况，总共付款2190280.05元。⑥峡江县工业园区工业6路道路工程招标有关审批、备案等文件各一份，证实该工程的中标人为新干县公路工程建筑有限公司，代理人为宋某某。⑦峡江县工业园区工业6路工程承包合同一份，证实该工程的签约时间2008年4月10日，签订合同代表为宋某某，约定了中标价、付款方式、工期等。⑧峡江县公共资源交易中心“关于工业6路道路工程变更为工业7路工程开标会议”记录一份，证实工业6路工程变更为工业7路工程决定过程，变更后宋某某自动放弃工业6路道路工程承包权。⑨工业园区7路及附属1路道路工程承包合同一份，证实合同签订时间2008年4月10日，承建方为新干县公路工程建筑有限公司，约定了造价、付款方式、工期、质量要求。⑩工业园区7路及附属1路道路工程结算表及转账支票存根3份，证实该工程造价538638.35元，分三次付清工程款。⑾被告人吴某某、谢某某银行交易凭证明细、邹某某还贷明细表，证实吴某某、谢某某向邹某某行贿的事实及邹某某贿款的用途。2、证人证言：①证人刘某某证言，证实了吴某某从宋某某手中取得工业园区7路及附属1路道路工程的过程，付款情况。同时证实了两被告人借用峡江县房屋建筑公司的资质，取得工业园区工业7路两边287亩用地土方平整工程。邹某某违反合同规定同意预付40万元工程款给两被告的事实。②宋某某证言，证实了吴某某花3万元从宋某某手中取得工业园区7路及附属1路道路工程承建权的过程，代签合同情况及办理宋某某的银行卡结算工程款的情况。③李某某证言，证实其代表峡江县房屋建筑公司参与工业园区工业7路两边287亩用地土方平整工程招投标等事务。该工程实际为两被告承揽，两被告按照工程价款缴纳管理费。④习某某证言，证实保管吴某某出具给邹某某收条的情况。⑤郑某某的证言，证实2011年6月份，邹某某借资15万元给捷成物流公司的事实。印证邹某某贿款的去处。3、被告人的供述与辩解：①吴某某的供述与辩解，证实了吴某某与谢某某伙同邹某某违法取得工业园区工业7路两边287亩用地土方平整工程的过程、所得利润的分配、向邹某某行贿293000元的具体情况；同时证实了吴某某与邹某某勾结取得工业园区7路及附属1路道路工程的过程，向邹某某行贿60000元的经过。与相关书证、证人证言相互印证。②被告人谢某某的供述与辩解，证实了与吴某某伙同邹某某违法取得工业园区工业7路两边287亩用地土方平整工程的过程、所得利润的分配、商定向邹某某行贿293000元的具体情况，第一次支付给邹某某168000元的具体情况及余下应给邹某某的贿款由吴某某负责支付的情况。与相关书证、被告人吴某某的供述相互印证。③邹某某的供述，证实了在担任工业园区管委会主任期间收受吴某某、谢某某贿赂293000元的具体情况及单独收受吴某某60000元贿赂的情况。邹某某的供述与相关书证、两被告人的供述一致。
经法庭质证，两被告人对上述证据没有提出异议。两辩护人提出邹某某的供述中没法证实收受了两被告的贿赂共35.3万元，吴某某出具的115000元收条及转给谢某某的5.5万元，无法证实邹某某实际收取，不应认定该笔数额为行贿数额。其他证据辩护人没有异议。
本院认为，邹某某供述中有关收受贿赂的细节与被告人吴某某的供述一致，被告人谢某某的供述及相关银行账户的明细也予以了印证。其中的115000元由被告人吴某某出具收条作为邹某某在坑西林地的投入，后来邹某某要求吴某某再支付55000元现款给谢某某。无论是吴某某出具收条将此款作为邹某某的投资，还是将55000元支付给谢某某，均是吴某某与邹某某商量的结果，并按照邹某某的指示进行处理，是邹某某转移和处理贿赂款的行为。因而可以认定邹某某收受吴某某、谢某某的贿赂293000元及收受吴某某贿赂60000元的事实。邹某某的供述同时还证实了工业园区工业7路两边287亩用地土方平整工程的过程中由谢某某拿去应急的50000元是借给工程周转应急的事实。公诉机关提供的证据本院均予以采纳，作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人吴某某、谢某某在承接工程过程中，为谋取不正当利益，与国家工作人员勾结，使用违法手段投标、签订合同，向国家工作人员行贿，数额巨大，两被告人的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》之规定，构成了行贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。两被告人的辩护人提出，邹某某从两被告人处所得贿赂款不足20万元，不应认定情节严重的意见，与本案事实不符。两被告人商定分给邹某某“分红”293000元，被告人吴某某在另一工程中向邹某某行贿60000元，总共353000元，邹某某已经以不同方式收取。至于邹某某将贿赂款投资还是指定他人收取，只是其处理和使用贿赂款的方式，并不能以此减少被告人行贿数额。两辩护人提出邹某某出资5万元，并委托人员管理了工程，更与邹某某的供述及两被告人的供述不符。因此该辩护意见本院不予采纳。被告人吴某某的辩护人还提出，吴某某的归案情况说明不能证实侦查机关掌握了被告人何种犯罪线索之后采取强制措施，吴某某归案后如实供述，应认定自首。经庭审调查，被告人吴某某系掌握了线索之后抓获归案，不应认定为自首。但在立案追诉前主动交代了行贿行为，依法可以减轻处罚。被告人谢某某的辩护人提出，被告人谢某某有自首情节，依法可从轻减轻处罚的意见符合本案实际，本院予以采纳。依两被告人行贿的数额，属情节严重，本应在五年以上十年以下有期徒刑量刑，鉴于被告人谢某某有投案自首情节，依法可减轻处罚；被告人吴某某在侦查机关立案追诉前主动交代行贿行为，依法亦可减轻处罚。鉴于两被告人系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，可以宣告缓刑。两被告人违法投标，其违法所得应予以追缴。据此，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第二十五条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自本判决确认之日起计算）
二、被告人谢某某犯行贿罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期自本判决确认之日起计算）
三、追缴被告人吴某某的违法所得人民币60000元，追缴被告人谢某某的违法所得人民币40000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蓝敏强
审 判 员 朱俊丹
人民陪审员 刘正华
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 熊 毅
法律链接：《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。