甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第650号
上诉人（一审原告）方三顺，男，汉族。
委托代理人侯学军，甘肃誉西律师事务所律师。
上诉人（一审被告）王爱云，女，汉族。
委托代理人刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。
委托代理人王爽，甘肃锦舒律师事务所律师。
上列上诉人因承揽合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2014）高民初字第141号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方三顺及其委托代理人候学军，上诉人王爱云及其委托代理人刘文海、王爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年6月28日，被告将承揽的国营高台农场危房改造的12套住房承包给原告修建，其中大套六套、小套六套。双方签订工程修建协议一份，协议约定建筑面积以图纸设计面积为准，承包方式为包工包料，工程造价为每平方米920元（包括围墙，含税金），施工内容及施工要求均以建筑图纸为准，工程保修期为一年；合同同时约定原告开工后被告预付20%的工程款，住房封顶预付20%的工程款，工程完工预付30%的工程款，工程验收后于2012年12月30日结算剩余工程款。合同签订后，原告组织人员以被告交付且设计为11.1米×7米的住房施工图纸进行施工，并按照农户要求和原被告双方的协商意见对八户住房换填土方，其中大套两套、小套六套。在原告施工过程中，由于被告付款不及时，在原告不能按期全部完工的情况下，被告将2套大套住房另行承包他人修建。2012年11月，原告将先后竣工的10套房屋陆续交付被告安排农户入住。2013年3月，原告将部分剩余围墙维修、修建完工。2013年12月15日，双方对工程进行了结算，但未能最终签字达成结算协议。
一审法院另查明，国营高台农场危房改造项目确定以单户建筑面积75.92平方米和87平方米两种户型修建。2012年度，国营高台农场改造修建住房12套，其中大套6户（面积87平方米），小套6户（面积75.92平方米）。被告交付原告的设计为11.1米×7米的住房施工图纸房屋建筑面积为87平方米，为大套房屋设计图纸。2012年度实际修建的12套住房中以11.1米×7米设计要求修建6套，建筑面积为87平方米，以11.1米×8米设计要求修建6套，建筑面积为98.6平方米。自2012年9月3日至2013年2月7日，被告向原告先后付款6次，共支付工程款530000元。
一审法院认为，原告依据双方签订的修建合同为被告承揽的工程进行施工，被告应当按照合同以及双方的约定支付原告工程款。在签订的协议中双方约定按照图纸施工，但在施工过程中，被告对原告施工监管不到位，造成原告实际修建房屋面积与被告承揽工程要求的面积不相一致，被告具有一定的过错，对因此造成的损失，被告应承担相应责任。原告作为施工方，修建不同面积的房屋，应当按约对修建房屋面积进行详细了解、核实，按图纸施工，现房屋修建面积超过承揽面积的责任，原告不能证明系被告所为，故原告具有明显过失，对造成的经济损失应承担主要责任。原告为八户修建房屋换填土方，所需费用原被告与发包方曾进行协商，应按照协商意见由被告向原告进行支付。原告要求被告承担为支付民工工资借款利息的请求，因双方未进行约定，不予支持。被告辩解工程未进行验收，修建房屋存在质量问题，应由原告维修并预留质保金的意见，因修建的房屋被告已实际交付使用，应视为被告验收合格，且现已超过双方约定的保修期，故被告的辩解意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告王爱云给付原告方三顺工程款227238.4元，扣除税金46572.02元，被告给付原告剩余工程款180666.38元。二、被告王爱云赔偿原告方三顺超出设计面积损失103849.6元的30%，即31154.88元。以上一、二项给付内容共计211821.26元，限于判决生效后十日内给付。本案受理费9115元，由原告方三顺承担4115元，被告王爱云承担5000元。
一审判决宣判后，原、被告均不服，向本院提出上诉。
上诉人方三顺请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：一、一审判决将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不准确，应为承揽合同纠纷。二、对于上诉人方三顺修建的房屋面积及相应价款，一审判决采信证据不当，认定事实错误，判处不当。1、一审判决认定的房屋修建面积与实际不符，上诉人方三顺实际修建的面积为916.4平方米。一审判决认定的房屋面积为803.52平方米，即87平方米的四套、75.92平方米的6套。双方签订的合同约定以图纸施工，双方在合同签订后王爱云交付上诉人方三顺的图纸是每套87平方米的图纸，对此双方没有异议。事实上这是小套，在此基础上前后长度增加1米，就是大套。至于75.92平方米的设计图纸，王爱云没有向方三顺提交过，该图纸在原审的原被告之间没有约束力。按实际修建的916平方米计算的价款要比一审判决计算的多。2、对于多修建的面积，一审判决判令王爱云承担的比例为30%，显然偏低。因为在修建中，对于方三顺修建的面积，王爱云作为监督验收者，从来没有提出异议，也没有制止，没有责令改正；在修建完成后所送达的整改通知中，也没有提出房子面积修大了，在这种情况下，根据公平认知原则，应视为王爱云对方三顺修建的面积是认可的。所以，对此损失，应全部由王爱云承担。三、对于换填土方的工程款，证人万兵年、何志军、由光权均证明事实客观存在，一审判决判处王爱云支付方三顺18000元，仅仅是一半，少判决了一半。四、上诉人实际实施了防水工程，一审未能判处。防水工程虽然双方没有约定，但是，作为混凝土层面的房屋，不做防水就要漏水，无法交工，住户无法入住，上诉人只好做了层面防水，这才使得工程正常交付。从房屋交付住户的角度，方三顺是在代替王爱云进行了这项工作，对这一损失，应由王爱云承担，一审判决完全不予理会，不符合公平原则。五、对于上诉人方三顺主张的利息，因王爱云未能按照合同约定期限付款，理应承担利息，一审判决未支持支付利息的请求不当。
上诉人王爱云请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。理由是：一、一审判决认定方三顺换填土方工程量价值36000元，让王爱云承担18000元事实依据缺乏，导致判决结果错误。一审判决以由光权孤立的证言认定方三顺对八户住房换填土方工程量价值，缺乏证据支持。双方签订的合同为包干价，合同并没有约定和涉及价格增减和变更，即使施工过程之中存在方三顺对八户住房换填土方的事实，即使“双方曾预算”也“与发包方曾进行协商”，但由于发包方没有同意并认可，双方也并没有达成一致意见并就该问题达成变更协议，合同内也没有约定对工程量和造价进行调整，换填土方的工程量和造价就包括在合同价格之中，一审判决事实依据缺乏。方三顺在一审诉讼时并没有对换填土方工程量价值18000元提出明确的请求，一审法院对该部分诉请和事实予以审理，程序违法。二、一审判决认定王爱云对方三顺施工监管不到位，造成方三顺实际修建房屋面积与承揽工程要求的面积不相一致，王爱云具有一定的过错，让王爱云承担31154.88元的赔偿责任，法律依据缺乏。王爱云在合同履行过程中无任何违法之处也无任何过错，本案中真正给王爱云造成经济损失的是方三顺，一审判决让无任何违法之处也无任何过错的王爱云为履行合同义务不符合约定的方三顺承当赔偿责任，法律依据缺乏。三、一审判决关于“修建的房屋被告已实际交付使用，应视为验收合格，且现已超过双方约定的保修期”的认定事实依据和法律依据缺乏。四、一审判决对受理费的负担决定不公平且与法相悖。本案一审中方三顺的诉讼标的为工程款加利息共计531427元，获支持部分为不到其诉讼标的的一半，但一审将受理费9115元之中的大多数即5000元指定给王爱云承担，向恶意违约者倾斜，与法相悖。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的工程修建承包协议约定了双方应履行的基本的合同义务。方三顺依据工程修建承包协议为王爱云承揽的工程进行施工，王爱云应当按照协议约定承担支付工程款的相应义务。
关于修建房屋的面积问题和超面积修建造成的损失如何承担的问题。双方签订的协议中约定按照图纸施工。诉讼中，方三顺认可王爱云向自己交付了两套图纸，一套为建筑面积87平方米（小套），一套为建筑面积98.6平方米（大套）。一审庭审中方三顺提交了两套图纸，87平方米的为原件，98.6平方米的为复印件，称原件在施工中丢失了。经质证，王爱云认可87平方米的图纸系自己交付给方三顺的，对98.6平方米的图纸不予认可，认为自己未给方三顺交付过该图纸。认为自己交付给方三顺的另一套图纸是75.92平方米的。但双方认可由于当时疏忽交付图纸时未办理确认和交付的手续。二审庭审中王爱云提交了高台县公证处（2015）高公证内字第11号公证书一份，拟证明在公证员的公证下，测量人员常学成对方三顺修建的房屋于2014年12月9日进行了实地测量，测量结果为大套房屋4套长11.2米、宽8.4米，小套房屋6套长11.2米、宽7.4米，合计面积为873.6米。实际修建的面积与方三顺主张的面积也不一致。经质证，方三顺及其代理人认为测量人员常学成一审中系王爱云申请的证人，且与王爱云系朋友关系，其测量的结果有失公正。经审查，常学成一审中系王爱云申请出庭作证的证人，2014年12月9日对房屋进行测量时未通知方三顺到场，且测量结果与一审中王爱云主张的应结算的实际面积也不一致，故王爱云提交该公证书拟证明的内容不予采信。双方签订的合同约定施工内容和施工要求以建筑图纸为准，方三顺作为施工方，修建不同面积的房屋，应当对修建房屋面积进行详细的核实，按图纸施工，现房屋实际修建面积超过承揽的面积，方三顺具有明显过失，对造成的经济损失应承担主要责任。在施工过程中，王爱云对方三顺的施工监管不到位，且在交付图纸时不对图纸进行确认，也不办理交付手续，对实际修建房屋的面积与承揽工程要求的面积不相一致的结果，王爱云具有一定的过错，对造成的损失应承担相应的责任，与方三顺相比较应承担次要责任。一审判决依据王爱云主张的面积计算的应付工程款为209238.4元，超面积的工程款按合同约定的每平方米920元计算为103849.6元，一审判决判令王爱云在209238.4元工程款中扣除税金46572.02元后支付余款是适当的。对超面积修建房屋造成的损失103849.6元由方三顺承担百分之七十，王爱云承担百分之三十是适当的。
关于换填土方的费用如何承担的问题。方三顺为八户修建房屋换填土方，所需费用是完成双方签订的合同施工内容所必需的，虽然双方对该费用如何承担在合同中未进行约定，但根据一审法院调查时王爱云的发包方亚盛集团酒泉分公司由光权的陈述，该费用公司与王爱云协商的数额是18000元，双方各承担一半。结合本案实际情况，一审判决判令该费用由王爱云承担并无不当。
关于方三顺主张的房屋防水工程多支出的费用应由王爱云承担的问题。双方签订的合同未对防水工程作出特别约定，根据一审法院对高台农场场长万兵年的调查，因房屋修好后，有的房屋有漏水的情况，方三顺与住房的农户达成协议，由方三顺对房屋屋顶进行防水处理，故该费用应由方三顺自己承担。
关于方三顺要求承担工程款利息的问题。因双方签订的合同未对承担利息进行约定，双方约定尾欠款在工程验收后2012年12月30日结算剩余工程款，但工程没有验收，工程款尾款也没有进行结算，故方三顺要求支付利息的请求不予支持。
关于王爱云主张的房屋质量问题。一审中，方三顺提交的住户工程回访单上住户签注意见为住房合格且有住户签名，若王爱云有充分的证据证明房屋存在质量问题，可另行主张解决。关于王爱云主张的一审案件受理费负担决定不当的问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”，一审判决对案件受理费的负担决定不违反该条的规定。
综上，一审判决将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，本案案由应为承揽合同纠纷。此外，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6094元，由上诉人方三顺负担3656元，上诉人王爱云负担2438元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 张永超
代理审判员 梁晶晶
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王 茹
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。