武汉铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武铁中刑终字第00005号
原公诉机关襄阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）任某，男，1971年10月30日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月17日被襄阳铁路运输检察院刑事拘留，同年7月4日被取保候审。2014年10月15日被襄阳铁路运输法院重新取保候审。
辩护人耿东歌，湖北真武律师事务所律师。
襄阳铁路运输法院审理襄阳铁路运输检察院指控原审被告人任某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年12月2日作出（2014）鄂襄铁刑初字第00028号刑事判决。宣判后，原审被告人任某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院指派代理检察员王灵萱出庭履行职务。上诉人任某及其辩护人耿东歌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年至2014年期间，被告人任某利用担任襄阳公寓助理会计师的职务便利，伙同襄阳公寓主任闵某等人，经预谋后，以发补助、奖金的名义，分14次从襄阳公寓账外资金（俗称“小金库”）中共同侵吞公款人民币62000元（以下货币单位同），任某分得24000元。原审判决认定上述事实的证据有：襄阳公寓补助奖金支付发放单，任某、黄某某记账本复印件，襄阳房建生活段工资分配管理办法、关于加班工资的通知、关于进一步加强公寓“便民服务部”管理工作的通知、劳动人事科、公寓管理科情况说明，武汉铁路局职工加班工资管理办法，扣押清单，发破案经过，任某身份及岗位职责证明材料，证人证言，另案被告人闵某的供述及被告人任某的供述与辩解等。根据上述事实和证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决被告人任某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；扣押在检察机关的退赃款人民币35750元，其中24600元发还武汉铁路局襄阳房建生活段。
上诉人任某上诉称，原审判决认定其构成贪污罪事实不清，证据不足，其领取的离岗工人津贴、补助等不是公款；其加班是客观事实，应该领取加班费而单位未给其发加班费，在铁路部门政策违法的前提下，其依据《中华人民共和国劳动合同法》领取上述费用作为加班费不属于非法占有；发钱是闵某决定的，其与闵某之间没有共同贪污的故意，不属于共同犯罪。请求二审撤销原判，改判其无罪。
上诉人任某的辩护人提出任某在铁路部门政策违法的前提下，依据《中华人民共和国劳动合同法》领取加班费不属于非法占有。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年至2014年期间，上诉人任某利用担任襄阳公寓助理会计师的职务便利，经与该公寓主任闵某等人预谋后，以发补助、奖金的名义，分14次从襄阳公寓账外资金（俗称“小金库”）中共同侵吞公款62000元，任某分得24000元。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、发破案经过证明，2013年12月，襄阳铁路运输检察院接群众举报，襄阳房建生活段襄阳公寓有关管理人员涉嫌职务犯罪，该院初查后发现任某等人有贪污犯罪的嫌疑。2014年6月17日，侦查机关将任某传唤到案。
2、襄阳公寓补助、奖金支付单、发放单、任某记账本复印件证明，2012年至2014年，由任某制表、闵某签字同意，闵某、任某、黄某某等人14次签字领取补助、奖金等合计62000元。
3、武汉铁路局襄阳房建生活段证明材料证明，襄阳房建生活段成立于2011年6月9日，原武汉生活服务公司襄阳公寓交由该段管理。
4、襄阳房建生活段工资分配管理办法、关于加班工资的通知、关于进一步加强公寓“便民服务部”管理工作的通知、劳动人事科、公寓管理科情况说明，武汉铁路局职工加班工资管理办法证明，襄阳房建生活段职工的工资、津贴、补贴、奖金均由段劳人科计算，段长审批，财务统一发放。任何单位和个人不得截留职工工资，利用虚假考勤套取工资。干部及管理人员加班原则上不支付加班工资。襄阳公寓便民服务部（小卖部）产生的盈余款额由公寓统一管理，主要用于小商品进货运杂费、劳务费、职工福利费、职工奖励和招待费的支出，支出要实行财务规定的签认和公示制度并接受公寓职工的监督。
5、任某的身份证复印件、武汉铁路局武汉生活服务公司改职通知、公寓会计岗位职责证明，任某已达到刑事责任年龄，自2009年4月22日起，任某为襄阳公寓助理会计师，负责财务工作、办公室内勤及办公用品等的管理，直接向主任负责。
6、扣押决定书、扣押财物清单、收据证明，任某退还赃款35750元。
7、证人孙某某、柴某、黄某某、李某某的证言证明，孙某某是襄阳公寓的书记，柴某是襄阳公寓副主任，黄某某是襄阳公寓的库管员，李某某是襄阳公寓管理员。襄阳公寓存在账外资金，由主任闵某控制，黄某某和任某保管。
8、证人刘某、邓某某、谢某某的证言证明，刘某、邓某某是襄阳公寓服务员，谢某某是管理员，他们均与襄阳公寓签定有内部休养协议，在他们不上班期间，襄阳公寓只发给他们基本生活费，剩下的工资交由公寓支配。他们的工资卡均放在任某处管理、使用。
9、证人蔡某某当庭证言证明，其是襄阳公寓职工，任某经常在单位加班，她不知道任某等人发放奖金、补助的事情。
10、另案被告人闵某的供述：我是襄阳公寓的主任，公寓设立的帐外资金是房租、食堂、小卖部的收入和截留不上班职工的工资，由任某和黄某某管理。公寓经改革后，任某工资没有涨，他工作就不太积极，看到其他干部的工资就会在我面前抱怨，为提高其工作积极性，我向其提出用公寓帐外资金给我和任某、黄某某发补助，后来再跟黄某某说这个事，他们都同意。具体发放数额以发放清单为准。我们发补助、奖金没有向上级领导汇报过，也没有文件依据，如果有就会做到工资里去。
11、上诉人任某的供述：我在2008年底调入襄阳公寓，公寓账外资金在我调入前已存在，来源是房租、食堂、小卖部的收入和截留不上班职工的工资。闵某任主任后，安排我和黄某某共同管理账外资金，我负责保管截留的不上班职工的工资。2012年至2014年期间，我与闵某等人以发补助、奖金的名义，共14次从账外资金中分钱62000元，每次均由我制表、闵某签字同意，我共分得24000元。我们发补助、奖金的行为没有向上级领导汇报过，单位其他职工也不知道。
此外，还有黄某某的记账本复印件、邓某某领取生活费的收据、另案被告人闵某的刑事判决书等证据在案佐证。
二审审理期间，上诉人任某提交了《襄阳房建生活段2014年行政工作要点》、2012年11月段从工资外给襄阳公寓发放奖金的支付清单、厂务公开考核表样式等证据。因与本案事实无关，本院不予确认。
关于上诉人任某提出其领取的离岗工人津贴、补助等不是公款的上诉理由。经查，离岗工人按规定单位原本就不应该再给他们发放津贴、补助等，这些津贴、补助不属于他们的私款，而应该属于单位的公款，故任某的该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人任某及其辩护人提出在铁路部门政策违法的前提下，任某依据《中华人民共和国劳动合同法》领取费用作为加班费不属于非法占有的上诉理由和辩护意见。经查，任某作为国有企业中从事公务的人员，其劳动报酬的构成和取得方式单位已经通过文件明确规定，其即便认为规定其报酬构成及数额的文件不合理甚至违法，也应该通过合法的方式进行救济，而且应当是在得到法律的支持后，通过合法的手段取得，而不是与他人一起，利用保管单位账外资金的职务便利，瞒着上级主管部门及公寓其他职工，私自将公寓账外资金秘密占为己有，其占有方式的非法性即构成了贪污罪中的非法占有。至于铁路部门政策是否违法，其是否应当获得加班费与本案无关，不属于本案的审理范围。该上诉理由和辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于上诉人任某提出发钱是闵某决定的，其与闵某之间没有共同贪污的故意，不属于共同犯罪的上诉理由。经查，任某向主任闵某表示自己加班却无加班工资感到心理不平衡，在闵某表示用帐外资金发补助后同意且积极配合，具有共同侵吞公款的故意，并且实施了共同侵吞的行为，属于共同犯罪。该上诉理由与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人任某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务之便，伙同他人共同侵吞公款62000元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，任某起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；且能主动退还赃款，可酌情从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁博文
代理审判员 向 琴
代理审判员 汪 洋
二〇一五年四月一日
书 记 员 陈 超