江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）睢民初字第03130号
原告孙飞，私营业主。
委托代理人唐德乾，徐州市离退休法院工作者协会法律工作者。
被告徐州天鹏建筑安装工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区大马路3号楼5层。
法定代表人韩卫东，该公司总经理。
委托代理人王红兵，江苏泉山律师事务所律师。
被告高俊卿，无业。
委托代理人董臻，徐州市方正法律服务所法律工作者。
被告江苏耀华特种玻璃有限公司，睢宁县宁江工业园天虹大道东侧台中路南侧（耀特公司院内）。
法定代表人马凤明，该公司董事长。
委托代理人马凤雷，该公司员工。
原告孙飞与被告江苏耀特玻璃有限公司（以下简称耀特公司）、徐州天鹏建筑安装工程有限公司（以下简称天鹏公司）、高俊卿、江苏耀华特种玻璃有限公司（以下简称耀华公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年11月7日立案受理后，依法由代理审判员蔡雨辛独任审判，后因承办人变更，依法另行组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告孙飞自愿撤回了对被告江苏耀特玻璃有限公司的起诉，本院依法裁定予以准许。原告孙飞的委托代理人唐德乾、被告天鹏公司的委托代理人王红兵、被告耀华玻璃公司的委托代理人马凤雷、被告高俊卿的委托代理人董臻到庭参诉讼。本案现已审理终结。
原告孙飞诉称：被告天鹏公司承建耀特公司厂房、办公楼和职工宿舍楼，根据双方施工协议约定，由耀特公司帮助天鹏公司借款200万元用于工程施工，月利率不低于3分。2011年10月12日，原告通过耀特公司向被告天鹏公司出借100万元，并委托耀华公司将借款支付给被告天鹏公司，由天鹏公司工程负责人高俊卿向原告出具借条一张，同月17日，天鹏公司又向原告借款100万元，亦有天鹏公司代理人高俊卿出具借条一张，约定月息五分，借款期限三个月，该两笔借款均有被告耀华公司提供担保。经原告催要，数被告相互推诿，且因建设工程合同纠纷持续诉讼至今，分文未还给原告，故向法院提起诉请，请求依法判令被告偿还原告借款200万元、利息160万，合计360万，被告耀华公司承担连带清偿责任，本案诉讼费由被告承担。
被告天鹏公司辩称：1.原告和天鹏公司之间无借款合同关系，根据合同相对性原则，原告无权起诉天鹏公司；2.原告诉讼中陈述的200万元借款是高俊卿向其出具的借条，高俊卿虽然是天鹏公司承建耀特公司项目的负责人，但其并没有以天鹏公司名义对外借款，所借的款项也未用于公司的项目，其行为不属于职务行为，江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0071号民事判决书中第41页对施工补充协议书中的第4条第一款约定的借款和本案高俊卿的个人借款两者之间的关系已经做出了认定，认为不属于同一形式的借款；综上，原告孙飞要求被告天鹏公司偿还借款及利息的请求不成立，请求驳回原告的诉求。
被告耀华公司辩称：当时的借款确实用在了工程上，属于耀华公司担保，月息约定是5分，给他两笔，每笔95万元是事实，五万是当月利息。
被告高俊卿辩称：1.原告孙飞并未向答辩人履行支付借款的义务，实际是由耀华公司马凤明向答辩人支付的款项，也就是说被告高俊卿和孙飞没有借贷关系；2.虽然答辩人事实上是拿到了这笔钱，但是实际数额是190万元，并不是200万元，在马凤明向答辩人打款时只打了190万元，且这笔钱也不是工程所用，而是答辩人偿还了个人欠款。即使本案的借贷关系成立，高俊卿所收到的款项实际也只有190万元，其中的利息约定也有违法律规定，更不要说原告的诉讼时效早已超过法律规定，因此应当依法驳回原告的诉求
原告为支持其主张，向法庭提交如下证据：
1．天鹏公司和耀特公司签订的施工补充协议书（复印件）、天鹏公司出具的委托书和授权委托书各一份（复印件），原件保存在（2012）徐民初字第0083号案卷当中，证明涉案借款是根据施工补充协议的约定由耀特公司帮助被告所借，天鹏公司委托高俊卿、戴静和唐雪三人全权代表该单位处理与工程相关的事宜，该公司予以认可，高俊卿等三人为工程所发生的借款、支款或者领款均是与工程密切相关的事务，所以高俊卿和戴静等人收取的借款应视为履行公司职务的行为；
2．高俊卿出具的借条两份和工商银行转款单两份（均为复印件），原件保存在（2012）徐民初字第0083号案卷当中，证明天鹏公司因工程所需由高俊卿出具借条两张向原告借款200万元，其中10月12日的100万元是原告委托耀华支付给被告指定的银行卡上，实际转款为95万元，另外五万元作为当月的利息事先扣除，10月17日的借款100万元也是转款95万元到天鹏公司另一委托人戴静的银行卡上，预扣了5万元的当月利息，同时约定由耀华公司提供担保，借款期限3个月，月息5分。与高俊卿答辩中预扣了迎头利息是吻合的；
3．徐州中院（2012）徐民初字第0083号民事判决书和省高院（2014）苏民终字第0071号民事判决书复印件各一份，证明天鹏公司在与耀特公司建设工程合同的一审二审案件中均认可收到了原告出借的款项，在答辩和上诉过程中均认可预扣了10万元利息，并且主张将10万元预扣利息作为工程款予以扣除，进一步证明两笔借款约定的利息都是5分，并且高俊卿和戴静是履行职务行为。详见徐州中院判决书22、23页，省高院判决书23和29页；
4．高俊卿书写的“经甲方代乙方借款说明”（原件存在省高院案卷中）和戴静书写的收条金额为25280元（复印件，原件存在市中院案卷中），证明天鹏公司对高俊卿因工程发生的借款表示认可，只是主张“借款说明”是属于工程结算过程中形成的过程性文件，不是最终结果，同时根据说明当中的借款金额和戴静书写的收条金额来对比也能够证明，除了合同上约定的110万元之外的款项都属于借款，所以天鹏公司应该承担责任；
5．天鹏公司在中院开庭期间增加和变更诉讼请求时向中院提供的“需被告承担的费用”书面陈述一份，证明天鹏公司认可涉案的借款已经收到，并且主张预扣的10万元利息，应当充作工程款。
被告高俊卿对原告的证据质证意见为：
1.对于第一组证据的真实性无异议，但是借款200万元和施工协议中约定的200万是两个概念，施工协议中的200万是向李欣柯所借，但以上证据均与本案没有关联性；
2.对第二组证据中借条真实性无异议，但是原告并未实际履行打款的义务，因此不能证明原告主张；对工行的打款凭据真实性无异议，但是该两份证据证明本案所涉及款项是由马凤明向高俊卿支付，而原告并未实际履行借条中款项的支付义务；
3.对第三组证据两份判决书的真实性无异议，在上述两案的庭审中高俊卿并未认可本案的借款是由天鹏公司所借，而事实上是高俊卿所借用于支付个人债务；
4.对于第四组证据真实性需要核实，但是内容中这两份说明与本案没有关联性；
5.对于第五份证据真实性需要核实，内容中虽然涉及到本案的200万借款及10万元利息问题，因为在当时的诉讼中，这200万元的实际支付人是耀华公司法人代表马凤明，可能当时天鹏公司考虑到冲抵工程款的问题没有将该笔借款的出借过程等核实清楚，如果作为马凤明出借的款项，天鹏公司要求冲抵施工中的工程款是可以理解的，但如果作为孙飞的借款，天鹏公司应当不能予以冲抵。针对这份证据，庭后代理人核实清楚后书面予以质证。
被告天鹏公司对原告提交证据质证意见为：
1.对于第一组证据，三份证据均为复印件，真实性不予认可，首先对施工补充协议书，第四条第一款所约定的200万借款，和本案中原告所提的诉求不是一回事，本案中借条是高俊卿个人向孙飞所借，在省高院判决书第41页对这两者的关系已经做出了认定，对于授权委托书，只是天鹏公司对于在工程建设中的事宜向高俊卿等人给予授权，对于借款事宜没有授权，综合第一组证据，不能证明原告观点；
2.对于第二组证据，对于真实性不发表意见，对于关联性，借条是高俊卿个人出具，上面没有天鹏公司的印章，也没有天鹏公司的字样，即便真实，其借款也属于高俊卿的个人借款；
3.对于第三组证据，希望提供原件。对于关联性，徐州中院的判决书不是生效的判决，所以不能作为本案认定事实的依据，省高院判决书40、41页针对两笔借款不属于同一形式的借款作出了认定。因此该两份证据证明不了原告的观点；
4.对于第四组证据，和本案没有关联性，也不能证明高俊卿的行为是职务行为；
5.对于第五份证据真实性不予认可，原告提出该份证据是被告天鹏公司提供，但是没有天鹏公司印章，所以也不能证明原告意见。
被告耀华公司对原告提交的所有证据都没有异议。
被告高俊卿为支持其答辩主张，向法庭提交如下证据：
1．“从工商银行调取的明细”，其中2011年的10月12日从马凤明银行卡转到苗冠男卡里95万元，2011年10月17日，同样由马凤明银行卡转入戴静卡中95万元，证明被告高俊卿收到的190万元均是由马凤明的银行卡转换入，原告并未实际向被告支付任何款项；
2．“关于天鹏公司增加诉讼请求的答辩意见”，其中第五部分关于借款的陈述，证明原告和高俊卿并不认识，高俊卿所借的款项均由耀华公司的马凤明支付，还说明包括本案原告在内，只向耀特和耀华公司主张权利，并未说向高俊卿主张权利；
3．“从徐州中院调取的证据交换笔录”，证明本案涉及的款项均是从耀特和耀华公司的朱怀斌手里转交的，并不是本案原告支付的。
原告对被告高俊卿提交的证据质证意见为：
1.对于第一份证据，真实性予以认可，恰恰印证了高俊卿所指定的账户收到了原告委托耀华，并经耀华公司法人马凤明手给付了两笔各95万元，预扣了共10万元利息；
2.对于第二份证据，真实性表示认可，内容中也有涉及本案原告出借款项的记录，借款是真实存在的；
3.对于第三份证据，是复印件，希望被告提供原件，原告主张向耀华或者耀特索要借款是一种附条件的表述，是将借款冲抵耀特公司应付工程款，但是经省高院判决不予冲抵工程款，并由债权人另行主张权利，所以原告仍享有对借款人或担保人主张权利的权利。
被告天鹏公司对被告高俊卿证据质证意见：真实性请法院认定，我们认为两笔借款性质不同，应以省高院对两笔借款性质的认定为准。
被告耀华公司对高俊卿提交的证据没有意见。
根据当事人的质证意见和当事人陈述无争议的事实，本院对当事人所举的证据认证如下：
对原告提交的第1、2、3组证据的真实性因为被告高俊卿对其真实性不持异议，本院对其证据效力予以确认；对第4、5份证据的真实性、关联性结合其他证据予以综合认定。
对被告高俊卿提交的证据1、2，真实性原告不持异议，本院认定其合法有效；对证据3的真实性、关联性结合其他证据予以综合认定。
根据原、被告陈述和对证据的综合认定，本院查明事实如下：2011年10月12日、10月17日，被告高俊卿分别向原告孙飞出具借条两张，借款金额都是100万元，一张未约定还款期限和利息，一张约定月息五分，借款期限三个月。两张借条上分别有被告耀华公司印章和耀华公司法定代表人签字，庭审中耀华公司认可两笔借款均由其公司提供担保。
另查明，被告天鹏公司与耀特公司签订“施工补充协议”，协议约定：“由被告天鹏公司为耀特公司承建宿舍楼、办公楼的土建、水电安装及3号厂房纲结构制作安装工程……。合同签订后天鹏公司向耀特公司交纳20万元保时进场定金，待天鹏公司按指定时间进场后三天内，耀特公司返还保证金20万元并付第一期进度款10万元，在天鹏公司完成钢结构厂房基础部分后一周内支付工程款100万元，另由耀特公司出面为天鹏公司借款200万元，供天鹏公司使用（社会资金利息不超过3分），利息由天鹏公司承担，此200万元借款需在材料进场后一次性支付。在验收合格后此借款冲抵工程款，冲抵后天鹏公司不再承担利息……。”
被告天鹏公司的项目负责人为高俊卿。2011年3月1日，天鹏公司为被告高俊卿出具授权委托书，委托其以该公司名义参与耀特公司建设、负责签署文件并处理与之有关的事务。
再查明，被告天鹏公司因未按期足额收到工程款，其于2012年8月6日将耀华公司、耀特公司起诉至徐州市中级人民法院，徐州中级法院作出了（2012）徐民初字第0083号民事判决书。被告天鹏公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2014年9月29日作出（2014）苏民终字第0071号判决，对于涉及案外人孙飞等的借款在该案中作为工程款的冲抵等问题，认定为孙飞作为案外人的借款于本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，可以由相关当事人另行处理。
本院认为：一、原告孙飞与被告高俊卿之间的借贷关系，未有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。被告高俊卿未清偿借款，依法应当承担民事责任，但因双方均认可两笔借款每笔实际支付均为95万元，实际借款合计为190万元，因此被告应当偿还借款本金为190万，原告孙飞要求被告偿还借款本金200万的诉讼请求，本院不予支持。至于原告的利息请求，虽然两张借条中一张借条上没有约定利息，但根据双方当事人陈述在借款本金中预先扣除利息5万元的事实，可以认定该笔借款约定的利息亦为月息5分，但双方约定按5%月利率给付利息，超出了法律保护的最大范围（即中国人民银行同期同类贷款利率的四倍），对于超出部分依法不予保护。被告耀华公司在借条上签章或签字，并在庭审中认可系其自愿为两笔借款提供担保，虽对保证方式没有约定，依法按照连带责任保证承担保证责任，故应当承担连带还款责任。被告耀华公司承担保证责任后，有权向债务人高俊卿追偿。对原告要求被告高俊卿偿还借款本息及担保人耀华公司承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，本院依法支持其合法部分。
二、关于天鹏公司是否应承担责任问题，高俊卿虽然系天鹏公司在与耀特公司的施工合同工程中是施工负责人，天鹏公司给被告高俊卿授权委托书中的载明委托事项，不论委托书是否赋予其向外借款的事项，但这种委托关系并不及于第三人，只是对在建设工程施工合同中的合同相对人耀特公司发生法律效力。被告高俊卿以个人名义出具借据，因借据上未能载明借款用途，且被告高俊卿和天鹏公司均不认可系天鹏公司借款，不能认定其向孙飞借款是其职务行为或构成表见代理行为，由此产生的还款义务应由高俊卿个人承担，天鹏公司不应承担还款责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、被告高俊卿于本判决书发生法律效力之日起十日内偿还原告孙飞借款本金190万元及利息（利息计算：以95万元为本金，自2011年10月12日起以按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至2014年11月7日本案起诉之日止；以95万元为本金，自2011年10月17日起以按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至2014年11月7日本案起诉之日止）；
二、被告江苏耀华特种玻璃有限公司对上述债务承担连带保证责任，其清偿债务后有权向被告高俊卿追偿；
三、驳回原告对徐州天鹏建筑安装工程有限公司的诉讼请求；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35000元（原告已预交），由被告高俊卿、江苏耀华特种玻璃有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 卜召其
人民陪审员 鲍 娟
人民陪审员 潘 东
二〇一五年九月十四九日
书 记 员 赵 岩
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时没有能力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按
照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
七、出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国担保法》
第十二条已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。