湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4522号
上诉人（原审被告）：曹磊，男，1973年7月7日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。
委托诉讼代理人：王涛，湖南高泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈召星，湖南高泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宾芬，女，1981年2月18日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
被上诉人（原审原告）：何恩泽，男，1970年2月8日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：张淋淋，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：于冬冬，湖南金厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南都好商贸有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路589号开福万达广场39005房。
法定代表人：宾芬，堇事长。
上诉人曹磊、宾芬因与被上诉人何恩泽、湖南都好商贸有限公司（以下简称都好公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹磊上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判由曹磊单独返还何恩泽借款650万元，驳回何恩泽其他诉讼请求（驳回对宾芬、都好公司的诉求，驳回对利息的诉求）；2、由何恩泽承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、资金占用费的适用应有民间借贷司法解释条文依据，本案曹磊与何恩泽之间系无效的借款关系，不应承担资金占用费；2、宾芬并非曹磊的配偶，也并非借款关系主体之一，所借款项也并非用于同居期间共同生活，曹磊所应返还的款项不应由宾芬承担共同返还责任。
宾芬辩称，本人不同意曹磊的上诉意见，资金占用了利息该承担就要承担。自己不应该承担责任，我�都好公司的法人，但对曹磊和何恩泽之间的借款事实不知情，去建设银行贷款我没有提供过凭证和签过任何字。关于130万元进入了我的账户，因为公司有我私人账户的卡，打到我卡上后又转出去了。
何恩泽辩称，1、一审判决客观公正，请求二审法院予以维持；2、上诉人的上诉观点缺乏事实和法律依据，不应该予以支持。曹磊和何恩泽之间的借款合同关系是否有效，法院会公正认证，不能忽略的事实是从借款事实发生到现在，曹磊并未向何恩泽归还借款，根据一审调取的证据显示，650万元打入了都好公司的账户，都好公司分别将款项转入宾芬和曹磊账户，按照公司规定该650万元应该专款专用，上诉人应支付资金占用损失。关于宾芬和曹磊的关系，都好公司在向银行贷款时，双方都向银行提供的结婚证复印件，虽曹磊称该结婚证是伪造的，客观上宾芬和曹磊之间系同居关系，且共同生了一个小孩。都好公司的法定代表人是宾芬，实际控制人是曹磊，根据曹磊向公安机关的询问答复，曹磊和宾芬是恋爱关系，且曹磊的资金在宾芬名下。
宾芬上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回何恩泽对其全部诉讼请求；2、何恩泽承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、宾芬与曹磊并非婚姻关系，也并非同居关系，一审法院仅以曹磊的陈述认定双方存在同居关系，并无事实和法律依据；2、宾芬虽系都好公司名义上的法定代表人和股东，但实际出资和公司管理均为曹磊的操作安排，且名下股权已经对出资实缴到位，不应对公司债务承担任何责任。
何恩泽辩称，宾芬的上诉请求缺乏事实和法律依据。1、对于曹磊、宾芬之间的婚姻关系，根据现有的证据显示，确实向银行提交的结婚证是曹磊伪�的，但是婚姻关系的不存在并不影响宾芬在本案不承担法律责任，宾芬和曹磊共同生了一个小孩，本案的借款付至都好公司后，都好公司向宾芬的个人账户转入了款项，宾芬是都好公司的法定代表人，存在着财产混同，曹磊系都好公司的实际控制人。根据曹磊交代，曹磊的资产在宾芬名下，从曹磊和宾芬之间的身份关系和财产关系足以认定曹磊和宾芬系同居关系，而该债务发生在同居关系期间，宾芬应承担责任。2、都好公司的法定代表人系宾芬，在借款时都好公司提供了担保，一审法院判令都好公司承担责任是客观公正的。
曹磊辩称，同意宾芬的上诉意见。
何恩泽向一审法院起诉请求：1.曹磊、宾芬、都好公司连带偿还何恩泽借款本金650万元及违约金（违约金按月利率2%计算，自2016年5月6日起计算至实际付清之日止）；2.曹磊、宾芬承担本�的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年5月4日，何恩泽（甲方）与曹磊（乙方）、都好公司（丙方）签订《借款协议》一份，约定甲方借款650万元给乙方，专门用于其公司信用证保证金缴纳，乙方不得挪作他用；借款期限为2016年5月4日至2016年5月6日，具体以转账凭证为准；乙方若未按时还款，则从逾期第一天开始按借款金额的2‰每天向甲方支付违约金；丙方自愿为该笔借款向甲方提供连带责任担保。同时，曹磊向何恩泽出具《借据》一张，注明款项支付至都好公司账户。当日，何恩泽将650万元支付至曹磊指定的都好公司账户。另查，2016年4月28日，都好公司（甲方）与何恩泽为法人代表的长沙湘誉医疗科技有限公司（乙方）签订《协议》一份，约定：鉴于甲方在建设银行长沙火星支付申请了信用证授信，并获得批准，甲方因经营资金需要，向乙方提出帮助�具信用证申请，双方就开具信用证相关事宜达成以下协议：1、甲方需要按银行授信要求，提供相关贸易资料，满足银行开具信用证要求。甲方保证签订的相关合同资料仅作为提供银行开证依据，不作他用，并不能按合同条款要求设备购买医院履行货款支付责任；2、乙方帮助甲方签订甲方与乙方的采购合同和甲方与衡阳华程医院的销售合同；3、甲方于2016年5月4日前自行准备信用证保证金850万元，乙方于2016年5月4日前借款650万元给甲方补足信用证保证金，甲方本次开具3000万元金额50%保证金的信用证受益人必须为乙方，乙方在收到甲方开具的信用证后需配合甲方进行信用证贴现，提前支取信用证款项；此次信用证开具并贴现后，在收到信用证提前支取款项时，甲方立即按信用证票面总金额的1.5%支付乙方手续费用，如开具3000万即支付乙方45万元，且即使归还乙�借款650万元，甲方同意另外从贴现款中提出650万元无偿挪借给乙方使用三个月。同日，都好公司与长沙湘誉医疗科技有限公司签订合同金额为3383万元的《销售合同》，并在长沙湘誉医疗科技有限公司的帮助下与衡阳华程医院有限公司签订合同金额为4570万元的《产品销售合同书》，签订时间落款为“2016年3月28日”。上述两份销售合同均未实际履行。曹磊以都好公司名义向建设银行长沙火星支行申请开立额度为3000万元的信用证，并将上述两份销售合同作为申报材料之一提交给银行，银行批复同意给予都好公司额度授信后，在正式开具信用证时因抵押物问题而未获得银行批准。又查，都好公司登记法人代表为宾芬，实际控制人系曹磊，其在公司担任总经理职务。曹磊向银行提交了一份其与宾芬的的结婚证。庭审中，曹磊陈述该结婚证是其伪造的，两人并未登记结婚，�两人共同生育了一小孩。曹磊在接受长沙市公安局刑侦支队询问时称“我和宾芬谈恋爱，我的资产都在宾芬名下，实际上都好公司我是实际控制人”。再查，2016年5月4日，何恩泽向都好公司账户支付650万元后，当日，都好公司分多次将130万元转入宾芬个人账户，另转入曹磊个人账户70万元，剩余450万元转入都好公司另一账户。本案在审理过程中，该院书面通知宾芬至该院接受询问，但宾芬未按该院要求至该院接受询问。
一审法院认为,本案双方当事人的争议焦点为：一、《借款协议》是否有效？二、宾芬是否应承担还款责任？对此该院评析如下：焦点一、曹磊认为本案所涉借款系何恩泽与曹磊为套取银行信用证而补足保证金并虚构销售合同而发生，系恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，根据合同法第五十二条之规定，应属无效合同。该院认为，曹磊�向何恩泽借款前虽已获得银行批复同意给予都好公司信用额度授信，但获得授信并不等同开具信用证，正式开具信用证还需提交真实有效的购销合同、符合条件的抵押物、交纳保证金等，并经银行审批通过。何恩泽明知都好公司尚不具备获得正式开具信用证的情况下，仍出借650万元给曹磊用于补足保证金，并帮助都好公司签订虚假的销售合同，且约定开具信用证后另提650万元给其无偿使用三个月，其主观上有帮助曹磊套取信用证的故意，因此，可以认定两人的借款行为符合合同法第五十二条第（二项）“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”之规定，该借款协议应属无效协议。因主合同无效，故都好公司的担保行为亦无效。借款协议虽然无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，曹磊应当向何恩泽返还款项650万元。因借款协议无效，故何恩�主张违约金缺乏法律依据，该院不予支持，但曹磊经何恩泽催讨后并未返还款项，综合考虑双方的过错程度，该院酌定由曹磊按月利率1%自2016年5月7日起向何恩泽支付资金占用损失，暂计算至2017年4月7日为715000元（650万×1%×11月）。都好公司明知该笔款项系用于套取信用证，仍提供担保，亦存在过错，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，应对曹磊不能清偿部分承担三分之一的清偿责任；焦点二、虽然曹磊与宾芬未登记结婚，但曹磊在该院及公安机关均陈述其与宾芬系恋人关系，且两人共同生育一小孩。而曹磊系都好公司实际控制人，宾芬仅系登记法人代表，曹磊的资产均在宾芬名下，借款650万元到都好公司账上后，当日即转出130万元至宾芬个人名下，因此，从两人的身份关系、财产关系等方面，可以认定两人系同居关系，该笔债务属于两人在同居关系期间的共同债务，应由两人共同承担清偿责任。宾芬未按该院要求至该院接受询问，应承担相应的法律责任。判决：一、曹磊、宾芬自该判决生效之日起七日内共同返还何恩泽借款本金650万元及资金占用费715000元（资金占用费从2016年5月7日暂计算至2017年4月7日止，其后按月利率1%计算至债务实际清偿完毕之日止）；二、都好公司对曹磊、宾芬不能清偿上述债务部分承担三分之一的清偿责任；二、驳回何恩泽的其他诉讼请求。如曹磊、宾芬未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57300元，保全费5000元，共计62300元，由何恩泽承担12300元，曹磊、宾芬共同承担50000元。
本院二审查明的�实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，何恩泽、曹磊因恶意串通，损害国家、集体或第三人利益而导致《借款协议》无效，何恩泽不得依约定主张违约金。但导致《借款协议》无效系何恩泽、曹磊共同过错所造成，且双方过错程度相当，应承担相同的缔约过失责任。曹磊占用何恩泽资金逾期未还，造成何恩泽利息损失，一审法院根椐双方过错程度确定资金占用费按月利率1%计算并无不当。
《最高人民法院<关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见>》第十一条规定，“解除非法同居关系时，同居期间为生产、生活而形成的债权、债务关系，可按共同债权、债务处理”。本案中，宾芬与曹磊存在同居关系多年，且生育一子女。曹磊作为都好公司实际控制人，其利用对该公司的控制力，将收到的由何恩泽出�的650万元中的大部分转进曹磊、宾芬及其父亲宾碧胜个人账户。因此，无论是从宾芬与曹磊存在同居关系看，还是从借款流向看，宾芬都应对650万元的借款承担共同还款责任。
综上所述，曹磊、宾芬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费57300元，由曹磊、宾芬共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 卢 苇
审判员 李建新
二〇一七年八月三十一日
书记员 黄香连