北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第03588号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京华丽源园林绿化工程公司，住所地北京市丰台区建新路5号。
法定代表人王庆猛，经理。
委托代理人孙强，男，1969年2月19日出生，北京华丽源园林绿化工程公司项目经理。
委托代理人赵存亭，北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江河创建集团股份有限公司，住所地北京市顺义区牛汇北五街5号。
法定代表人刘载望，董事长。
委托代理人张建平，男，1983年11月12日出生，江河创建集团股份有限公司法务经理。
上诉人北京华丽源园林绿化工程公司（以下简称华丽源公司）因与被上诉人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河集团公司）农业技术服务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2012）顺民初字第10001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官潘蓉参加的合议庭，于2015年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人华丽源公司的委托代理人孙强、赵存亭，被上诉人江河集团公司的委托代理人张建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江河集团公司在一审中起诉称：2010年11月16日，江河集团公司与华丽源公司签订《雪松移植、养护承包合同》。移植雪松的数量为7株，于合同生效之日起7日内全部移植完毕，并由华丽源公司负责养护。养护期限自移植之日至2013年12月31日。合同总价款为25万元，含雪松移植、养护费用。合同还约定了在合同执行期内，每死亡一颗赔偿胸径15-18公分、树高10米以上、冠幅4米以上的雪松两颗（死一赔二）。合同订立后，江河集团公司按合同约定支付了相应的合同价款。2011年下半年，已有两颗雪松死亡，为此，江河集团公司多次要求华丽源公司按照合同约定的规格补种雪松，但是，华丽源公司至起诉之日仍未补种，现江河集团公司要求华丽源公司按照合同约定规格的雪松进行折价赔偿，经询价，胸径15-18公分、树高10米以上、冠幅4米以上的雪松，每株市场价为34500元，四棵共计138000元。另，根据合同约定，华丽源公司还应支付违约金10000元。故起诉要求：1.判令华丽源公司将补种的雪松折价赔偿138000元；2.判令华丽源公司支付违约金10000元；3.判令案件受理费由华丽源公司负担。
华丽源公司在一审中答辩称：江河集团公司的诉讼请求不成立。华丽源公司没有违约，根据双方合同约定，华丽源公司不能私自补种，必须江河集团公司同意才能补种。但，江河集团公司始终不配合，华丽源公司在2012年4月12日发出了告知函，华丽源公司的代理人也去江河集团公司协商过，但均未果，造成树木未补种的责任在江河集团公司。江河集团公司主张的树木价格明显过高。
华丽源公司在一审中反诉称：2010年11月16日，江河集团公司与华丽源公司签订《雪松移植、养护承包合同》。合同签订后，华丽源公司按照合同约定履行雪松移植及养护工作。但江河集团公司未按合同约定时间支付3万元养护费用，经多次催要才支付了22860元，剩余7140元未给付。2011年下半年，合同项下的二棵雪松死亡，经江河集团公司同意，定于2012年春季补种。但2012年春节植树季节来临前，因江河集团公司迟迟不协商补种事宜，也不进行雪松选种，导致错过补种季节。导致雪松不能补种的责任在于江河集团公司。至2012年8月份，江河集团公司一直未按合同约定支付2012年第一期养护费2万元，其行为已经违反合同约定。故反诉要求：1.判令江河集团公司立即支付2011年剩余的养护费7140元；2.判令江河集团公司立即支付2012年第一期养护费20000元；3.判令反诉费由江河集团公司负担。
江河集团公司在一审中针对华丽源公司的反诉答辩称：华丽源公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。第一项反诉请求的7140元是江河集团公司扣除的费用，养护中死亡了两颗雪松，死亡雪松的养护费应予以扣除。华丽源公司根本没有履行2012年第一期的养护义务，江河集团公司不应该支付该笔养护费。江河集团公司多次催告华丽源公司进行补种，但是华丽源公司以未支付养护费用为由拒绝补种，违约责任在华丽源公司。
一审法院审理查明：2010年11月16日，江河集团公司与华丽源公司签订《雪松移植、养护承包合同》。合同约定：江河集团公司（甲方）将指定位置的七棵雪松委托华丽源公司（乙方）移植至牛栏山基地的指定位置并进行年度养护，具体的移植和养护工作主要包括但不限于起树、装运、栽植、养护等。雪松移植应于本合同生效之日起7日完成，移植完成后，由华丽源公司进行养护，养护雪松的期限自移植之日起至2013年12月31日。合同执行期内，由双方组织有关人员对雪松养护工作进行检查验收，当中若发生损失，按实际情况经双方协商，华丽源公司应给予江河集团公司相应赔偿，赔偿规格以胸径40公分的雪松为准，即胸径为40公分以下死亡（含半死或无观赏树型）的，每死亡一棵，赔偿胸径15-18公分、树高10米以上、冠幅4米以上雪松两棵，要求树形美观，经江河集团公司同意后进行补种，补植后养护期仍为3年，维护费由双方另行约定；胸径为40公分以上死亡（含40公分，含半死或无观赏树形）的，每死亡一棵赔偿胸径20公分以上、树高10米以上、冠幅4米以上雪松两棵，要求树形美观，经江河集团公司同意后进行补植，补植后养护期仍为3年，维护费由双方另行约定。本合同总价款人民币25万元，其中，雪松移植工程及2010年度费用共计人民币10万元，合同签订后，江河集团公司预付移植工程费5万元，待移植完毕预付2010年防寒费用5万元。2011年开始，雪松养护费按期支付，即2011年6月30日前支付2万元，2011年12月31日前支付3万元，2012年6月30日前支付2万元，2012年12月31日前支付3万元，2013年6月30日前支付2万元，2013年12月31日前支付3万元，每次付款前，华丽源公司需提供正规含税等额发票。在合同有效期内，经双方协商达成一致意见后，本合同可提前终止，若任何双方未提前协商致使合同违约的，违约方应向守约方支付1万元违约金。
合同签订后，华丽源公司按照约定进行了雪松移植、养护工作。江河集团公司按时支付了2011年6月30日前的所有费用。
2011年，合同约定的七棵雪松中死亡了两棵，死亡的雪松胸径均在40公分以下。2011年7月10日，华丽源公司给江河集团公司发送《雪松移植补种计划》，计划载明：按照我司与贵司签订的合同的相关规定，对损失雪松做相应补种，由于一些客观因素造成雪松损失。所以请贵司酌情谅解，我公司计划在2012年春3-4月间，对所损失雪松进行相应补种，请贵公司予以配合，细节问题双方进行协商。
在一审诉讼中，华丽源公司称江河集团公司未按时支付2011年第二期及2012年第一期的养护费，直到2012年3月28日，江河集团公司支付给华丽源公司22860元养护费，尚欠2011年第二期养护费7140元及2012年第一期的养护费2万元未给付。江河集团公司称合同项下的七棵雪松在2011年第二期养护时已经有两棵死亡了，7140元就是扣除的死亡的两棵雪松的养护费，华丽源公司在2012年并未进行养护工作，无权收取养护费。
在一审诉讼中，江河集团公司称华丽源公司在涉诉雪松死亡后迟迟不进行补植，违反了合同约定。华丽源公司辩称涉诉的雪松死亡后，其就与江河集团公司协商补种，因为补种需要由江河集团公司选种，但是江河集团公司迟迟不进行选种，江河集团公司不同意华丽源公司的选种方案及后期养护费用方案，导致未能在2012年进行补种，江河集团公司之行为明显有先行恶意解除合同之嫌。
2012年4月10日、2012年4月12日，华丽源公司两次给江河集团公司发送《告知函》。华丽源公司在函中对江河集团公司扣除7140元养护费提出异议，并提出：目前植树季节即将过去，请双方尽快就补种树木及养护费达成共识；如果在短时间内没有达成共识，错过补种树木最佳期，责任由贵公司承担。
2012年4月24日，江河集团公司给华丽源公司发送了《关于补种四棵雪松的催告函》，江河集团公司在该函中称华丽源公司没有补种四棵树，经多次催告后，仍没有补植，江河集团公司要求华丽源公司在收到函五日内务必补种符合合同约定规格的四棵雪松。
2012年5月15日，江河集团公司给华丽源公司发送了解除《雪松移植、养护承包合同》的通知。该通知载明：2011年5月28日，发现两棵雪松已经死亡，根据合同约定，贵公司应当补种，但贵公司迟迟未履行相应的补种义务。2012年4月24日，我公司再次发函催促贵公司尽快补种，时至今日，贵司仍未补种，贵司不但不补种，还擅自中止对雪松的维护，贵司行为严重违反了合同的约定，属于根本违约。据此，根据合同法有关规定，依法解除双方于2010年11月16日签署的合同，合同自本通知到达贵司之日时解除。华丽源公司称双方合同事实上已经解除了，但江河集团公司的解除合同理由并不成立。华丽源公司认可收到了该通知，并称在收到该通知后就不再进行雪松养护了，但对于收到邮件的日期记不清了，认可双方合同在2012年5月31日实际解除了。江河集团公司也未能提供证据证明对方收到通知的时间。
在一审诉讼中，华丽源公司表示同意对死亡的雪松进行折价赔偿，但认为江河集团公司主张的雪松价格偏高。经双方协商，由一审法院委托北京中林资产评估有限公司就雪松的价格及更换费用进行了评估。2014年9月15日，北京中林资产评估有限公司出具咨询意见：在持续经营前提下，本公司评估人员履行了必要的咨询程序后，得出委托咨询的资产在咨询基准日二○一四年七月二十四日的补偿价值为人民币10.49万元。华丽源公司认可咨询意见的真实性，但华丽源公司称涉诉雪松是在2011年死亡的，咨询意见出具的基准日应该是雪松死亡的时间，而不应该是2014年7月24日。另华丽源公司对咨询意见未记载资产评估师的相关证书提出异议，但华丽源公司表示不申请评估人员出庭。后华丽源公司主张双方合同只约定了每死亡一棵雪松补种两棵雪松的赔偿责任，未约定发生雪松死亡折价赔偿的赔偿责任，故认为江河集团公司无权要求对雪松进行折价赔偿。
华丽源公司在其2014年10月28日向一审法院提交的书面意见中称其在履行合同过程中因养护雪松提供的防寒支架的费用支出大约5万元，华丽源公司主张江河集团公司应折价进行赔偿。
另，江河集团公司原名称为北京江河幕墙股份有限公司，2013年5月17日，北京江河幕墙股份有限公司名称变更为江河创建集团股份有限公司。
一审法院判决认定：江河集团公司与华丽源公司签订的《雪松移植、养护承包合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。双方均应按照合同约定履行各自的义务。
合同履行过程中，合同项下的两棵雪松死亡，华丽源公司作为养护方应当按照合同约定及时予以补种，华丽源公司未能按照合同约定及时进行补种，应当承当相应的赔偿责任，江河集团公司要求将补种的雪松折价赔偿，华丽源公司亦同意折价赔偿，该院对此不持异议。虽然华丽源公司对北京中林资产评估有限公司出具的咨询意见存有异议，但其认可该报告的真实性，且未申请评估人员出庭。该咨询意见可以作为认定雪松及更换费用的依据。故华丽源公司应支付给江河集团公司10.49万元的雪松及更换费用。华丽源公司辩称应以雪松死亡时间为基准日评估雪松的价格及更换费用，但因现在更换雪松需要支付的费用均需依照现在的市场价支付，故华丽源公司的主张没有事实及法律依据，该院不予采信。另，评估后，华丽源公司又称双方合同未约定折价补偿，不同意折价补偿。该意见有违诚实信用原则，该院不予采信。
江河集团公司主张华丽源公司擅自中止养护雪松，要求华丽源公司支付1万元违约金，但未提供证据予以证明，该主张没有合同和法律依据，该院对此不予支持。
华丽源公司根据合同约定履行移植、养护义务，江河集团公司应当支付相应的费用。但华丽源公司认可其在收到江河集团公司发送的《解除通知书》后就不再履行养护义务了，并认可其最迟是在2012年5月31日收到的解除合同通知。华丽源公司仅能收取已经履行养护义务期限的养护费，故华丽源公司对于2012年上半年的雪松养护费应计算至2012年5月31日。但自2011年7月份，华丽源公司已确认合同项下的七棵雪松死亡了两棵，华丽源公司2011年下半年后实际只养护了5棵雪松，基于公平原则，江河集团公司有权拒绝支付死亡的两棵雪松的养护费，江河集团公司关于2012年第一期养护费中应扣除已经死亡的两棵雪松的养护费的辩解意见并无不当，该院予以采信，但其要求扣除5714元的数额过高。华丽源公司对其养护的5棵雪松应收取截至到2012年5月31日的养护费，即11904.8元。华丽源公司要求江河集团公司支付扣除的2011年第二期雪松养护费，没有事实及法律依据，该院不予支持。江河集团公司辩称华丽源公司未承担2012年的养护工作，但未提供证据予以证明，且其在2012年5月15日还向华丽源公司发出过解除合同的通知，故对于江河集团公司关于不应支付2012年养护费的辩解意见，该院不予采信。
华丽源公司主张江河集团公司应对其提供的防寒支架折价赔偿，但华丽源公司并未将此作为反诉请求提出。华丽源公司表示将此项要求另行起诉解决，该院对此不持异议。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：一、北京华丽源园林绿化工程公司支付江河创建集团股份有限公司雪松赔偿金十万四千九百元；二、江河创建集团股份有限公司支付北京华丽源园林绿化工程公司二○一二年第一期养护费一万一千九百零四元八角；三、驳回江河创建集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京华丽源园林绿化工程公司的其他反诉请求。
华丽源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：根据《雪松移植、养护承包合同》约定雪松死亡的赔偿责任是补种而不是折价赔偿。应以雪松死亡时为基准日评估雪松价格和补种费用，补种费用发生不确定，补种费用不应当计算在折价赔偿的数额内。因江河集团公司不同意华丽源公司的预算方案，致使错过雪松补种时间，产生雪松补种的损失不应当全部由华丽源公司承担。合同项下的养护费用的支付期限及金额是固定的，江河集团公司应当按照合同约定按时足额支付养护费用，不应受雪松数量的减少而扣除养护费用。华丽源公司已提供2010年度防寒支架，江河集团公司认可已将防寒支架拆除扣留，因此应当将防寒支架的费用折价赔偿给华丽源公司。请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由江河集团负担。
华丽源公司就其上诉未向本院提交新的证据。
江河集团公司服从一审法院判决，其针对华丽源公司的上诉理由答辩称：合同虽然没有约定雪松死亡折价赔偿，但江河集团公司反复催告华丽源公司补种，华丽源公司予以拒绝，为保护江河集团公司的利益，应折价赔偿。补种的价格是动态的，由于至今雪松都未补种，按照当前情况对价格进行评估是合理的。华丽源公司一直未补种的原因是双方就养护费未达成一致，但是养护费应是双方另行协商的问题，不应影响补种。有两棵雪松已经死亡，基于公平原则，应当相应降低养护费。防寒支架问题与本案无关。请求维持原判。
江河集团公司就其答辩未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《雪松移植、养护承包合同》、函、解除通知书、快递单、北京中林资产评估有限公司出具的咨询意见及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：江河集团公司与华丽源公司签订的《雪松移植、养护承包合同》是双方当事人真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。
在该合同履行过程中，由于双方均确认合同项下一棵雪松于2011年5月28日死亡，对另一棵雪松的死亡时间，江河集团公司认为是2011年5月28日，华丽源公司确认是2011年7月，且华丽源公司认可其最迟于2012年5月31日收到江河集团公司发送的《解除通知书》，并表示在收到《解除通知书》后未再履行养护义务，可以认定自2011年7月至2012年5月31日，华丽源公司实际养护雪松为5棵，根据合同约定的雪松养护费的支付时间及金额以及双方约定补植雪松的维护费另行约定的内容，江河集团公司在其应支付的2011年第二期养护费中扣除7140元以及一审法院酌定江河集团公司截止到2012年5月31日前应向华丽源公司支付2012年第一期的养护费为11904.8元并无不当，故本院对华丽源公司有关养护费不应因雪松数量的减少而扣除的上诉理由不予采纳。
关于赔偿及补植问题，合同约定：“合同执行期内，若发生损失，华丽源公司应给予江河集团公司相应的赔偿，经甲方同意后进行补植”，在现有证据表明，江河集团公司已经要求华丽源公司补植雪松而华丽源公司未能按照约定及时进行补植的情形下，华丽源公司应当承担相应的赔偿责任。根据一审卷宗记载，江河集团公司要求华丽源公司赔偿补植雪松的折价款，华丽源公司表示同意协商，因双方对赔偿金额有争议，江河集团公司申请对价格进行评估，华丽源公司亦表示同意，本院对此不持异议。因双方合议折价赔偿的时间为2014年7月24日，本院认为评估的基准日应为2014年7月24日。由于合同约定雪松死亡应补植赔偿，所以折价赔偿的范围亦应当包括树木及种植树木的价格，故本院对华丽源公司有关“不应当折价赔偿。应以雪松死亡时为基准日评估雪松价格和补种费用，补种费用不应当计算在折价赔偿的数额内”的上诉理由不予采纳。
关于华丽源公司要求将防寒支架的费用由江河集团公司折价赔偿的问题，华丽源公司在一审时并未就该项请求提起反诉，并表示对该项诉求另行起诉，故本院对华丽源公司该项上诉请求和理由不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费1630元，由江河创建集团股份有限公司负担431元（已交纳），由北京华丽源园林绿化工程公司负担1199元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审反诉案件受理费201元，由北京华丽源园林绿化工程公司负担152元（已交纳），由江河创建集团股份有限公司负担49元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审评估费4000元，由江河创建集团股份有限公司负担2000元（已交纳），由北京华丽源园林绿化工程公司负担2000元（于本判决生效之日起七日内交纳）；
二审案件受理费3738元，由北京华丽源园林绿化工程公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 潘 蓉
二〇一五年三月十八日
书 记 员 赵凯书记员邸硕