浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3207号
上诉人（原审被告）杭州东驰科技有限公司。
法定代表人上官儒。
委托代理人毕军辉。
委托代理人孙晓东，该公司首席运营官。
被上诉人（原审原告）凌翔。
委托代理人蒋依恒。
上诉人杭州东驰科技有限公司（以下简称东驰公司）因与被上诉人凌翔劳动合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第790号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：凌翔于2012年6月1日与东驰公司签订固定期限全日制劳动合同，约定凌翔从事部门leader工作；合同期限自2012年6月1日起至2015年5月31日止，试用期三个月，试用期满后工资为每月11000元（税前），通过银行转账每月支付。自2013年4月1日起凌翔的工作岗位调整为销售岗位，不再担任原部门leader职务，工资未作变动。2013年10月始东驰公司推行主管人员绩效管理办法，12月23日东驰公司销售部出台《微信平台销售人员薪酬激励方案》。根据该方案，自2014年1月起，普通业务人员工资按照3000元／月的底薪标准执行。自2013年11月起，东驰公司按照考核结果给凌翔发放工资，2014年3月起，双方就薪酬等多次通过电子邮件进行商谈，但双方未达成一致。凌翔正常出勤至2014年3月13日。3月31日，凌翔向东驰公司发出主题为“离职申请”的电子邮件一封，内容主要为“凌翔认为东驰公司自2014年1月起在没有事先与其本人沟通协商的前提下，单方变更合同，降低工资报酬，而提出辞职，并要求公司补足劳动报酬，支付经济补偿等。”东驰公司则于同年4月9日向凌翔发出主题为“关于劳动合同的几个问题”的电子邮件一封，内容主要为希望凌翔尽快回公司，继续工作等。此后，凌翔向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东驰公司支付其少发工资及股权收益、支付经济补偿金等。该仲裁委员会于2014年5月30日作出杭滨劳人仲案字（2014）第0052号仲裁裁决书，认定东驰公司应支付凌翔2013年10月至2014年3月期间少发的工资23034.65元，并以双方在庭审中均未向对方提出解除劳动合同为由驳回凌翔主张经济补偿金的请求等。凌翔不服该裁决而在法定期间内向法院起诉，请求：1.判令东驰公司支付少发的工资27717.89元；2.解除双方之间的劳动关系，判令东驰公司支付经济补偿金22000元。另查明，仲裁庭审之后（5月23日），东驰公司向凌翔发出落款时间为5月29日的解除劳动合同通知书一份，内容为“凌翔从2014年3月14日起在未办任何手续的情况下未到公司上班……，依据公司人力资源规章制度的相关规定连续旷工超过7天者，作除名处理。公司于2014年3月14日起与你解除劳动关系”等。还查明，东驰公司向凌翔发放的2013年10月至2014年3月工资分别为：7821.57元、8870.77元、8627.77元、3168元、2551.05元、957.23元。2013年10月至12月，东驰公司代扣代缴的个人所得税为每月865元；2013年10月至2014年3月凌翔个人应缴五险一金为每月400.48元。
原审法院认为：双方当事人签订的劳动合同合法有效，对双方均具有约束力。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。本案中，东驰公司辩称凌翔对绩效管理办法及薪酬激励方案是知晓并认可的，但该事实不足以证明凌翔已接受了岗位调整及降低劳动合同约定的工资报酬，东驰公司的证据材料也不足以证明双方对调整岗位及降低劳动报酬已达成了一致，故东驰公司应按合同约定的税前月工资11000元的标准向凌翔支付工资，对凌翔要求东驰公司支付尚欠工资的请求予以支持。对欠发工资的金额，该院认定如下：2014年3月实际出勤9天，应得工资为4551.72元（9÷21.75×11000），已发957.23元、个人负担五险一金400.48元，尚欠税前工资3194元。2013年10月至2014年2月，按每月11000元计算，扣除已发工资及每月应缴个人所得税865元、五险一金400.48元，尚欠税后工资17633.44元。因东驰公司未足额支付凌翔劳动报酬，凌翔在3月14日起即未到东驰公司处上班，并于3月31日以电子邮件的方式向东驰公司提出辞职，且之后向仲裁委员会提起仲裁主张解除劳动同的经济补偿金。而东驰公司向凌翔发解除劳动合同通知书发生在仲裁庭审辩论终结之后，故双方劳动合同的解除符合劳动合同法所规定的，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同的情形，对凌翔主张的解除劳动同的经济补偿金之请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款之规定，判决：一、杭州东驰科技有限公司于判决生效之日起七日内支付凌翔2013年10月至2014年2月尚欠工资17633.44元（税后）、2014年3月尚欠工资3194元（税前）。二、杭州东驰科技有限公司于判决生效之日起七日内支付凌翔经济补偿金22000元。三、驳回凌翔的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州东驰科技有限公司负担。
宣判后，东驰公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人已就岗位及劳动报酬调整等变更劳动合同内容达成一致，岗位调整自2013年4月起实际履行，劳动报酬调整自2013年10月起实际履行。被上诉人的工作岗位自2013年4月1日起调整为销售岗位，工资暂未做变动。2013年10月起上诉人推行《主管人员绩效管理办法》，上诉人根据被上诉人的工作绩效，按照考核结果发放实际工资。2014年1月起，被上诉人薪酬按所在销售部出台的《微信平台销售人员薪酬激励方案》，普通业务人员按3000元／月的底薪标准执行。上述关于工作岗位及劳动报酬的变更，上诉人是在与被上诉人充分协商一致后作出的正常调整，被上诉人对此是认可的，双方并已经实际履行变更后的劳动合同。原审法院查明的上诉人向被上诉人发放的2013年10月至2014年3月工资可以与上述事宜相互印证。二、原审法院以双方没有采取书面形式变更劳动合同，推定劳动合同未变更，从而认定工资标准仍按原劳动合同执行，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”虽然双方未就劳动合同变更内容签订书面协议，但根据本案已经查明的事实，应当认定双方已经实际履行了口头变更的劳动合同且远超过一个月以上，对于被上诉人自动离职后为了额外经济利益而否认劳动合同变更的行为，法院应该适应上述司法解释的规定，依法不予支持。三、被上诉人系自动离职，程序上也不符合劳动合同法的规定，不能取得经济补偿金。根据原审法院查明的事实，被上诉人于2014年3月14日起就未到上诉人处上班，3月31日向上诉人发出一份主题为“离职申请”的电子邮件。被上诉人在没有任何通知的情况下，于3月14日无故离职构成旷工，其于3月31日发的“离职申请”并没有明确解除双方的劳动合同的意思表示，不具有解除劳动合同通知的性质。按照劳动合同法第三十八条第一款的规定，解除劳动合同，被上诉人应先向上诉人发解除劳动合同通知，后再离职，除非属于该法第三十八条第二款规定的情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。因此被上诉人在程序上也根本不符合劳动合同法的规定。综上，请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人凌翔答辩称：被上诉人与上诉人从未就调岗降薪达成任何形式的合意，一审对此认定正确。被上诉人因上诉人未全额及时支付劳动报酬而于2014年3月31日解除劳动合同，符合法律的规定。被上诉人要求上诉人支付经济补偿金应予支持。一审判决在计算2013年10月至2014年2月上诉人应付欠付工资中，按照被上诉人工资11000元／月全额扣除个人所得税金，该计算存在错误。实际上，被上诉人在2013年10月至2013年12月已经缴纳过个人所得税，缴纳金额分别为595.30元、246.75元、219.75元，合计1061.8元。该金额属于重复扣除，请二审法院予以改正。
二审期间，上诉人东驰公司未向本院提交新证据材料。
被上诉人凌翔向本院提交以下证据：
1.东驰科技股权分配协议书（复印件），拟证明被上诉人在入职前即与上诉人谈妥期权，被上诉人系作为高端人才引进，不同于一般员工；被上诉人最终疏于行使期权，表明其作为研发型人才，存在对个人利益琐事缺乏及时关注的习惯；
2.浙江大学工商管理硕士学位证书（复印件），拟证明被上诉人教育背景优异，与普通销售人员的教育素质相去甚远；
3.“关于劳动合同的几个问题”的电子邮件（复印件），拟证明被上诉人于2014年3月14日发现工资降低后，于3月16日向被上诉人提出交涉，希望及时解决争议后再继续工作；
4.税收完税证明（复印件），拟证明被上诉人2013年10月至2013年12月已发放的工资收入中已经缴纳了个人所得税。
经质证，上诉人东驰公司发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，被上诉人确系作为高层次人才引进，后因业绩不好转为销售，持续9个月没有任何业绩；对证据2的真实性无异议，系在职文凭，与本案无关联性；对证据3的真实性无异议；证据4的真实性由法院审核认定。
本院认为，上诉人对证据1-3的真实性均无异议，本院予以确认，对证据1、3本院予以采信，证据2与本案无直接关联性，本院不予采信。关于证据4，一审法院查明的上诉人于2013年10-12月已发放的为实发工资，该三月工资数额均已超过个人所得税起征点，单位代扣代缴个人所得税属法定义务，一审法院计算上诉人当期尚应支付的工资数额时未扣除已经代缴的个人所得税，在当月总工资中一并扣除应缴的个人所得税完全正确，故本院对该证据不予采信。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人于2012年6月1日签订的劳动合同属双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应依照诚实信用的原则全面履行自己的合同义务。根据合同约定，凌翔的月工资为税前11000元，在每月12和25日前分两次发放。现东驰公司自2013年10月起未足额发放凌翔的工资，因此引发本案诉讼。东驰公司主张其在合同履行过程中已就岗位和薪酬调整事宜与凌翔达成新的协议，但凌翔对此予以否认，东驰公司也未能提交充分有效的证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。东驰公司上诉主张凌翔2013年10月至次年4月的实际发放工资的变化情况，可以证明协议变更且实际履行的事实，考虑到凌翔的工资发放方式为银行打款，且每月工资均分两次发放，凌翔辩称其对工资调整事宜并不知情，具有合理性，故东驰公司的该上诉理由依据尚不充分，本院不予采信。原审法院依据以上事实认定东驰公司存在扣发工资的违法情形，并根据凌翔的主张以及相关法律的规定计算东驰公司应补发凌翔的工资数额，并无不当，本院予以确认。关于解除劳动合同一节，因为东驰公司未足额发放工资，凌翔于2013年3月14日离职，并于3月30日向东驰公司发送离职申请，表达了解除合同的意思，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，可以产生解除双方间劳动合同的法律效力。原审法院据此认定双方间的劳动合同已经解除，并判令东驰公司支付凌翔相应的经济补偿金，并无不当，本院也予以确认。东驰公司主张凌翔不应取得经济补偿金的上诉意见，于法无据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州东驰科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年一月十六日
书 记 员 朱 江