重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1933号
上诉人（原审原告）：雷宇。
委托代理人：张思强，重庆百君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆冠泰船务有限公司。
法定代表人：蔡明强，总经理。
委托代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人：张祎迅，重庆志和智律师事务所律师。
上诉人雷宇与上诉人重庆冠泰船务有限公司（以下简称冠泰船务公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年11月25日作出（2015）渝北法民初字第12797号民事判决，雷宇和冠泰船务公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年4月27日对本案进行了审理。雷宇及其委托代理人张思强，冠泰船务公司的委托代理人张祎迅均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：雷宇于2013年11月4日到冠泰船务公司担任船舶水手长，先后在祥福908号船、祥福808号船工作。2013年10月14日，以冠泰船务公司为甲方、雷宇为乙方签订了劳动合同，约定合同期限为2013年10月14日至2016年10月13日；甲方聘请乙方从事水手长工作，工作地点为重庆长江沿线，乙方的岗位属于一般工作人员，乙方执行不定时工作制（不定时工作制、综合计算工时制或计件计酬），基本工资约定为1050元。在劳动合同的最后一页，雷宇向冠泰船务公司出具了收到劳动合同书，并详细学习了《违纪处理办法》、《规章制度制定办法》、《员工手册》，保证认真遵守各项规章制度的声明。《公司职工违纪处理办法》第十四条规定，员工有下列行为之一的，视为严重违反公司劳动纪律，给予50元以上的罚款，并可解除劳动合同；情节较轻的，降职、降薪处罚：…（6）故意不服从上级的工作安排或指令。《员工手册》、《公司职工违纪处理办法》于2013年5月23日经过民主协商程序制定。2015年5月20日，冠泰船务公司在祥福808船上召开航次总结会，会议传达了安全文件，在会上船长张明礼说雷宇缺席，工作不积极，安排工作困难、职务职责都不清楚，该次总结会签到表上无雷宇的签名。同日，在冠泰船务公司办公室召开关于是否解除与雷宇劳动关系的会议，会议最后决定解除与雷宇的劳动关系。2105年5月21日，冠泰船务公司向雷宇出具《终止（解除）劳动合同通知书》，以考评不合格、不能胜任本职工作为由解除劳动合同。
另查明，雷宇为农业户口，冠泰船务公司为雷宇参加了失业保险，雷宇的岗位经批准在2013年1月至2015年12月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。
2015年6月15日，雷宇向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年6月16日，该委以不属于劳动争议纠纷案件为由作出不予受理案件通知书。雷宇向武汉海事法院起诉，2015年7月7日，该院作出民事裁定书，以雷宇的起诉不属于海事法院受案范围为由作出不予受理裁定。2015年7月29日，雷宇向一审法院起诉。
经询问，双方认可雷宇的月工资为2800元。庭审中，雷宇撤回了其第4项要求冠泰船务公司补缴社会保险费的诉讼请求；因冠泰船务公司已支付2015年3月和5月工资，雷宇同时撤回了其第1项要求冠泰船务公司支付2015年5月和3月工资的诉讼请求；因差旅费、住宿费不属于履行劳动合同产生的纠纷，故雷宇撤回其第6项要求冠泰船务公司支付差旅费、住宿费的诉讼请求，一审法院当庭同意上述撤诉申请，并告知双方不再制作裁定书。
雷宇一审诉称：自2013年10月14日以来，雷宇在冠泰船务公司所属的祥福908轮、808轮担任水手长工作，月工资3200元，双方签订了劳动合同，在工作期间，雷宇完成各项工作，但冠泰船务公司却在2015年5月21日向雷宇作出解除劳动合同通知。冠泰船务公司未为雷宇缴纳2013年11月、12月的社会保险费，基于此雷宇被迫向重庆市北部新区劳动仲裁委申请仲裁，该委不予受理，雷宇向法院起诉，请求判令：1、冠泰船务公司支付雷宇2015年5月1日至5月21日工资2240元及2015年3月1日至3月9日煮饭工资464.5元；2、判令冠泰船务公司支付雷宇违法解除劳动合同的赔偿金3200元/月×3个月×2倍=19200元（2013年11月4日入职、2015年5月21日离职，每月工资3200元）；3、判令冠泰船务公司支付雷宇2013年11月4日至2015年5月21日期间的双休日加班工资30302.8元，法定节假日加班工资13764.3元（庭审中变更为3200元÷21.75天×43天×300%=18963元）；4、补缴2013年11月、12月的社会保险费640元、2014年1月到2014年3月期间的医疗保险费320元；5、判令冠泰船务公司支付雷宇2013年、2014年、2015年的未休年休假工资5014.9元（根据船员条例，每2个月有5天年休假，一共47天，为3200元÷21.75天）；6、判令冠泰船务公司支付雷宇差旅费、住宿费等损失1000元；7、判令冠泰船务公司支付与雷宇失业保险待遇损失875元×6个月=5250元。
冠泰船务公司一审辩称：1、冠泰船务公司解除与雷宇之间的劳动合同合法，劳动者严重违纪和违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，雷宇无正当理由拒不出席公司召开的安全会议，作为水手长拒不接受上级指挥和安排，冠泰船务公司的船上负责人均对其工作不满，申请公司给予处理。而且雷宇在诉状中表明，其最先在908船上工作，后来因其不服从工作安排，故调到808船工作，后808船长、大副、轮机长也申请对其予以处理，并且雷宇与冠泰船务公司签订的劳动合同第二十二条明确约定，不服从上级的合法工作安排和指令，已经属于严重违反劳动纪律及规章制度，根据该条规定，冠泰船务公司可以解除劳动合同，并不承担任何违约和补偿金，而且冠泰船务公司的职工违纪处理办法第十四条不当行为中第六项中故意不服从上级的工作安排和指令，属于严重违反公司劳动纪律可以解除劳动合同。公司的冠泰手册也规定了作为船员应该遵守国家法律，规章制度，劳动纪律，操作规范，对于上述的规章制度，雷宇已明确知晓并向公司承诺，保证认真遵守劳动合同的约定及公司各项规章制度，若有违反，愿意接受公司的相关处罚，而且冠泰船务公司方认为船员条例第二十一条规定，船长在职权范围内发布的命令，船舶上所有人员必须执行，海商法第三十五条也有类似规定，而本案雷宇的种种行迹都违反了劳动纪律制度，不服从船长安排和命令，故冠泰船务公司解除合法，不应支付赔偿金。2、雷宇工作时间是不定时，主张加班工资没有法律依据，雷宇应对加班事实举证。3、冠泰船务公司安排了雷宇年休假，结合公司情况，每一次船靠岸之后会组织船员休息很长时间，远远超过每两个月5天的休假时间。4、冠泰船务公司已经为雷宇购买了失业保险，而且冠泰船务公司已积极配合雷宇申领失业保险，雷宇自身不积极申报，不是冠泰船务公司原因。
一审法院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。冠泰船务公司依据“考评不合格、不能胜任本职工作”为由解除与雷宇签订的劳动合同，应当对“雷宇考评不合格、不能胜任本职工作”的事实承担举证证明责任，而本案冠泰船务公司并没有举示“考评不合格、不能胜任本职工作”的相关证据，其举示的雷宇不参加航次总结会议的有关证据与解除所依据的事实明显不相符，冠泰船务公司应承担举证不力的不利后果，一审法院认定冠泰船务公司解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，冠泰船务公司应支付赔偿金，双方认可雷宇的月工资为2800元/月，故赔偿金为2800元/月×2个月（2013年11月4日至2015年5月21日）×2倍=11200元。
关于加班工资。经过批准雷宇的岗位实行综合计算工时工作制，根据劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发【1997】271号）第五条规定，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定节假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。由此可见，实行综合计算工时工作制的职工在休息日工作的为正常工作，只要总的实际工作时间不超过总的法定标准工作时间，是不需要支付加班工资的，如超过，则支付延时加班工资，因此雷宇主张休息日加班工资，一审法院予以驳回。对于法定节假日加班工资，为证明加班事实，雷宇举示了船员服务薄，经查看船员服务薄，结合证人船长张某的说明，可知该服务薄实际是船员的服务资历，服务薄上记载的上船任职和解除离船时间，只能证明该期间雷宇在本船上工作过，而非一直在船上上班，其间可能回家或休假，休息的时间未明确记载。上述事实从服务薄记载内容也能得以证实，比如记载的祥福908船，干散货，重庆至重庆，时间2013年11月-2014年3月24日；祥福808船，干散货，重庆至重庆，时间2014年3月24日-2015年5月20日。在船上长达1年之久，如果一直在船上工作显然不符合常理。再如重庆至涪陵，时间为2012年6月5日至2013年9月6日，显然不可信。因此，船员服务资历薄证明法定节假日加班的证明力不足。但冠泰船务公司举示的航行日志，雷宇对真实性认可，庭审中，证人船长张某及证人大副李健证实航行日志上没有记载的日子就是船停下在休息、没有航行。从航行日志的记载显示2014年4月6日清明节、2014年5月1日劳动节、2014年9月8日中秋、2014年10月2、3日国庆节有航次航行详细记录，可以认定上述法定节假日加班的事实，共为5天，根据《劳动法》第四十四条的规定，冠泰船务公司应支付加班费为2800元/月÷21.75天×5天×300%=1931元。
关于年休假。经庭审询问，雷宇明确要求年休假是指《船员条例》所规定的每两个月有5天年休假，并以此要求未休年休假的工资。首先从航行日志记载来看，未记载的天数较多，说明雷宇休息较多，已经保证了雷宇的休息休假；其次雷宇是根据《船员条例》5天/2个月的休假规定来主张年休假工资，而非依据《职工带薪年休假条例》或《企业职工带薪年休假实施办法》规定的年休假，两者的休假天数和未休假的应享受的待遇完全不同，根据《船员条例》第三十条规定，船员除享受有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假，船员用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。而本案中，无论雷宇是否休假，冠泰船务公司并未克扣其工资，已按雷宇正常工作支付了工资，因此，雷宇再行要求冠泰船务公司支付工资与上述法律规定不符，一审法院不予支持。
关于失业保险待遇。经法庭询问，双方均认可冠泰船务公司已为雷宇参加了失业保险，根据失业保险条例第十六条规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。因此，雷宇如失业可向社会保险经办机构申领，雷宇认为因冠泰船务公司的原因不能领取，应举示相关证明包括社会保险经办机构不予支付的证明。现雷宇没有举示证据证明不能领取失业保险金，对其诉讼请求，一审法院予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国船员条例》第三十条，《失业保险条例》第十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆冠泰船务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告雷宇支付法定节假日加班工资1931元；二、被告重庆冠泰船务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告雷宇支付违法解除劳动合同赔偿金11200元；三、驳回原告雷宇的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院不予收取。
雷宇和冠泰船务公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
雷宇上诉请求撤销原审判决第一项和第三项，改判冠泰船务公司支付雷宇周末双休日加班工资46158元、法定节假日工资7497元、未休年休假工资13965元；本案诉讼费由冠泰船务公司承担。主要事实和理由，一审判决以船舶航行日志取代对船员考勤的认定，属于典型的认定事实错误。对工作时间应从上船时间开始，而非以日志为准。从雷宇工资发放记录看，每月都是全勤，没有休息和休假。
冠泰船务公司答辩称：航行日志是对工作状态最完整记录。从船员服务薄看，工作服务时间是1年多，不可能船员一直呆在船上。航行日志雷宇认可了真实性的，上面记录的考勤不存在争议。
冠泰船务公司上诉请求撤销原判第二项，改判不支付违法解除劳动合同赔偿金11200元；二审诉讼费由雷宇承担。主要事实和理由：冠泰船务公司举示的证据足以证明雷宇不听从船长安排和指挥，拒不遵守相关考勤制度，多次教育批评拒不改正，船长考评为不合格，据此解除劳动合同系合法解除，不应支付赔偿金。
雷宇答辩称：冠泰船务公司举示雷宇违反劳动纪律的证据都是补的，存在事后单方虚构的可能。且违纪理由与解除劳动合同通知不同，请求驳回冠泰船务公司的上诉。
二审中，雷宇申请的游国彬、白太永证人出庭作证，并提交自行整理的航行日志，拟证明船舶停泊时船员不能下船，要进行卸货，雷宇节假日加班有17天。冠泰船务公司质证表示，证人身份无法核实，按证人陈述，每年出勤4-6次，每次1-2月，折算也仅有200余天，没有休假不符合；雷宇自行整理的航行日志不认可，雷宇是轮机长，卸货与他无关，码头有专人卸货。本院认为，证人陈述船上船长考勤，船上轮班可休息，故证人证言不能证明雷宇加班事实。雷宇和冠泰船务公司对2013年1月至2015年12月实行以季为周期综合工时制无异议。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十条第一款第（二）项、第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位系合法解除并不需支付经济补偿金。而劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。用人单位向劳动者作出解除劳动合同的理由，应以其最初明确向劳动者表意为准。本案冠泰船务公司最初向雷宇出具《终止（解除）劳动合同通知书》，明确以雷宇考评不合格、不能胜任本职工作为由解除劳动合同，并未提及因雷宇不听从船长安排和指挥，拒不遵守相关考勤制度，多次教育批评拒不改正，导致船长考评为不合格，而解除劳动合同的意思。故冠泰船务公司事后作出不同法定事由解除劳动合同的意见，不符合法律规定，本院不予支持。现冠泰船务公司无雷宇“考评不合格、不能胜任本职工作”的相关证据，解除劳动合同与雷宇的劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除，依法应支付雷宇违法解除劳动合同的赔偿金。冠泰船务公司上诉理由不能成立，本院不予支持。
船员服务薄实际是船员的服务资历，服务薄上记载的上船任职和解除离船时间。船上船长考勤，船上轮班可休息。故船员服务薄证明法定节假日加班的证明力不足。双方对航行日志真实性认可，从航行日志的记载显示2014年4月6日清明节、2014年5月1日劳动节、2014年9月8日中秋、2014年10月2、3日国庆节有航次航行详细记录，可以认定上述法定节假日雷宇加班5天的事实。故雷宇上诉以其工资发放记录来证明其每月都是全勤，没有休息和休假，明显不能成立，其认为航行日志载明其加班天数不正确，无相应证据证实，本院不予支持。
综上所述，雷宇和冠泰船务公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由雷宇和重庆冠泰船务有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年五月二十日
书 记 员 江 波