福建省龙海市人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）龙民再初字第03号
原审原告林月连，女，1967年2月25日出生，汉族，农民，住安溪县。
委托代理人甘建龙，龙海市148法律服务所法律服务工作者。
原审被告漳州百佳实业有限公司，住所地龙海市角美工业综合开发区。组织机构代码73361476-3。
法定代表人何婷娜，总经理。
委托代理人林文军，福建秦剑律师事务所律师。
原审原告林月连与原审被告漳州百佳实业有限公司（以下简称百佳公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年5月6日作出（2013）龙民初字第1538号民事裁定，裁定驳回原审原告林月连起诉，已经发生法律效力。2013年8月8日，本院以（2013）龙民监字第3号民事裁定书，决定对本案进行再审。同年8月14日立案受理，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告及其委托代理人甘建龙，原审被告百佳公司的委托代理人林文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月28日，原审原告林月连诉称，其于2008年7月受聘于被告从事帮厨工作，并于2011年与被告补签书面劳动合同。在劳动关系存续期间，被告未依法为其缴纳养老、失业等社会保险。2012年9月3日被告无正当理由将其辞退，且未支付提前通知解除劳动关系1个月的赔偿金2000元与经济补偿金16000元；被告尚欠其2012年8-9月的工资共计2250元。原告于2012年9月20日向龙海市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被告支付原告2012年8-9月份的工资2250元及加付赔偿金2250元；2、未提前通知解除劳动关系1个月的赔偿金2000元；3、违法解除劳动关系的经济赔偿金16000元；4、加班费19120.46元；5、补交社保7220元；6、未签订劳动合同二倍工资22000元；7、未交失业保险损失失业金4500元；8、被告为原告办理解除劳动关系的相关手续。
原审查明，2013年1月9日，龙海市劳动仲裁委员会作出龙劳仲�字[2012］第645号仲裁裁决书：1、被告应自收到本裁决书之日起5日内支付原告2012年8-9月的工资2250元；2、被告应为原告补缴2011年11月之前在职期间（2008年7月—2011年10月）的养老、失业保险费（在各社保经办机构的业务和国家法律法规政策允许补缴范围之内补缴，实际补缴年限及金额以各社保经办机构核定为准），补缴手续于本裁决书送达之日起15日内办理清楚；3、驳回原告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼，请求判令：1、对上述仲裁裁决书第三项裁决进行纠正，判决被告向原告支付拖欠工资的加付赔偿金2250元；未提前通知解除劳动关系1个月的赔偿金2000元；违约解除劳动关系的经济补偿金16000元；加班费19120.5元，合计39370.5元。2、被告为原告办理解除劳动关系的相关手续。3、被告承担本案诉讼费用。
原审认为，原告不服龙劳仲案字[2012］第645号�裁裁决已于2013年2月4日向本院提起诉讼，在该案审理过程中，原告无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作出（2013）龙民初字第861号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。原告在本案庭审中亦自认已收到该民事裁定书。现原告又以同样的事实和理由再次起诉，不符合最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》的相关规定。故龙劳仲案字[2012］第645号仲裁裁决书已发生法律效力，原告的起诉没有法律依据，本院不予支持。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干意见》第一百三十九条第一款的规定，裁定驳回原告林月连的起诉。
林月连申请再审称，再审申请人于2008年7月份到被申请人处从事主厨工作，2012年9月3日被申请人无正当理由将申请人辞退，申请人在工作期�被申请人未按《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国保险法》的规定，为申请人缴纳社会保险费，导致申请人未能享受养老保险、失业保险，被申请人单方解除劳动关系，违反法律法规，依法应予支付经济赔偿金。本案经龙海市劳动仲裁委员会审理并作出了龙劳仲案字[2012］第645号仲裁裁决书。申请人不服该裁决向龙海市人民法院起诉，龙海市人民法院对申请人未按传票通知到庭作出（2013）龙民初字第861号民事裁定书，按撤诉处理。后申请人再次起诉，龙海市人民法院再作出（2013）龙民初字第1538号民事裁定，驳回申请人的起诉。申请人认为，原审裁决适用法律及认定事实错误，证据不足，根据相关法律规定，特提出：一、请求撤销龙海市人民法院（2013）龙民初字第861号、（2013）龙民初字第1538号民事裁定书；二、改判支持申请人的诉讼请求（工资2250元、赔偿金2000+16000元、加班费19120.46元、补交社保7220元、补交失业保险4500元、双倍工资22000元）。三、被告承担本案诉讼费用。
百佳公司再审辩称，（一）、（2013）龙民初字第1538号民事裁定认定事实清楚，适用法律正确，本案不应再审。《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条和福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第25条第3款的规定，原劳动仲裁机构的处理结果都已经发生了法律效力。因此，请求依法驳回原告的再审申请。（二）关于劳动争议部分的答辩。应予明确的是原告的入职时间是2011年11月20日，这一事实有《劳动合同书》为证，《劳动合同书》既有双方的签名盖章确认又有龙海市劳动局的鉴证，符合证据三性原则，依法应予采信。1、关于未提前通知解除劳动关系1个月的赔偿金问题：原告该项请求没有事实依据，该条规定是赋予用人单位选择性行使权利和履行义务。但是，首先，本案并不存在《劳动合同法》40条规定的3种情形，其次，答辩人也并没有以提前30天以书面形式或者额外支付原告一个月工资的方式解除与原告的劳动合同的行为，因此，原告该项请求依法应予驳回。2、关于合同的解除问题：如第1点所述，答辩人并没有以提前30天以书面形式或者额外支付原告一个月工资的方式解除与原告的劳动合同的行为，也没有以其它任何形式解除与原告的劳动合同。事实上是因为答辩人发现原告存在职务侵占的行为准备予以查处并报案之时，原告借题发挥，并进而无故旷工。鉴于原告严重失职，营私舞弊，给答辩人造成了重大损害，答辩人将依法就此及其他涉及刑事方面的案件向公安机关及其他司法机关报案和提起诉讼。3、关于加班费的问题：首先，原告未能就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定举证加班事实的存在，其次，正如原告诉状所称，也未能提供用人单位掌握加班事实存在的证据，再次，原告入职时间是2011年11月20日，而且原告的工作是厨师，属于特殊的工种，上下班时间异于其他员工，并不存在加班的事实，因此，原告该诉求明显违背事实和合同约定，且应承担举证不能之后果。4、答辩人依法与原告签订书面劳动合同，有劳动合同为据，原告双倍工资的请求与事实不符。5、答辩人依法缴交社保，原告的社保手册已于2012年9月4日由其本人领回。最后，因为赔偿金与补偿金不能同时请求，因此，原告应予明确诉讼请求。综上，请求依法驳回原告无理请求。
经再审审理查明，2008年7月份起，原审原告林月连应聘到原审被告百佳公司从事帮厨工作，双方劳动关系存续期间，百佳公司未与原告林月连签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2011年11月20日双方签订一份“原审原告从事主厨工作”的书面劳动合同。约定：原审原告工作岗位为帮厨，试用期满后月薪1800元，期限三年（从2011年11月20日至2014年11月19日止）等内容。2012年9月21日，原审原告林月连以被告无故解除劳动合同为由，向龙海市劳动仲裁委员会提起劳动争议仲裁。2013年1月9日龙海市劳动仲裁委员会审理并作出了龙劳仲案字[2012］第645号仲裁裁决书，裁决：1、被告百佳公司应支付原告2012年8-9月份工资2250元；2、被告百佳公司应补缴原告2008年7月-2011年10月的养老、失业保险费。原审原告不服裁决向本院提起诉讼。2013年3月20日，本院作出（2013）龙民初字第861号民事裁定，裁定原审原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，按撤诉处理。同年3月28日，原审原告再次起诉。5月6日，本院再作出（2013）龙民初字第1538号民事裁定，驳回原审原告的起诉。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条的规定，“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”。本案是原审原告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院作出的（2013）龙民初字第861号民事裁定，按撤诉处理。而不是原审原告申请撤诉，所以不适用该规定。原审原告另行起诉后，本院作出（2013）龙民初字第1538号民事裁定，裁定驳回起诉不当，应以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条�一款第（十一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销本院作出（2013）龙民初字第1538号民事裁定。
二、本案恢复一审程序重新审理。
本裁定送达后立即生效。
审判长 许振基
审判员 李建斌
审判员 黄以文
二〇一四年二月十一日
书记员 郑勇金