山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第604号
上诉人（原审原告）：山东金大陆建筑工程有限公司。住所地：临沭县育新街**号。
法定代表人：孙继峰，经理。
委托代理人：周萍，该公司职工。
委托代理人：刘厚强，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：伏广西，男，1965年10月10日出生，汉族，居民。
委托代理人：闫德良，临沂兰山南坊法律服务所法律工作者。
上诉人山东金大陆建筑工程有限公司（以下简称金大陆公司）因追索垫付款纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第6696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金大陆公司一审诉称：我公司于2011年5月1日与李官镇政府签订《建筑工程施工合同》，承建沂河苑社区部分楼房。2012年4月份，原告将工程中的模板工程，瓦工工程、钢筋工程分包给被告施工。2012年11月14日下午4时许，被告雇佣的员工王志良在施工过程中不慎从D1号楼的五楼脚手架上失足跌落，后经抢救无效死亡。王志良死亡后，被告避而不见，逃避责任。为尽快处理事故，安抚死者家属，减少其他损失，事故发生第三天，原告代替被告先行支付了王志良死亡的全部赔偿款46万元。后原告多次要求被告返还先行支付的46万元赔偿款，被告均置之不理。原告本打算从被告的分包工程款中扣除，但被告对此部分工程款提起了诉讼，法院判决已生效。现为维护原告的合法权益，请求法院判决被告返还原告代替其先行支付的赔偿款46万元及利息并承担诉讼费用。
伏广西一审辩称：被告不应承担责任。理由如下：一、死者王志良与原告存在雇佣关系，被告并未雇佣王志良，原告将沂河苑D1号楼外墙抹灰工程直接包给了王志良等15人，工资也系原告直接发放，因此，被告伏广西与死者王志良不存在雇佣关系；二、王志良的死亡主要原因系原告所发包的架管工程没有设置安全网，才导致王志良摔死的主要原因，在原、被告签订的劳务分包合同第五条第一款中，明确约定如因原告方安全问题，造成事故的由甲方（即原告）承担。上述二条理由均能证实和认定，原告应对王志良的死亡直接承担赔偿责任，而被告不应承担责任。
原审判决认定，2012年4月5日，原告金大陆公司与被告伏广西签订建筑劳务分包合同一份，约定：乙方（伏广西）承包甲方（金大陆公司）承建的位于临沂市李官镇沂河苑社区C17#、C18#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、D1#、D2#计九栋楼的木工活、钢筋工活、瓦工活等项目，承包人工费按每平方米238元计算；乙方自备所有施工工具及机械，自备安全帽，小型材料由乙方自备等；严格执行安全操作规程，不违章作业，班长做好班前安全交底，做到三不伤害，杜绝一切事故发生。因违反操作规程施工，发生伤亡事故追究乙方责任。如因甲方安全防护措施不到位，造成事故由甲方承担全部责任。双方均在合同上加盖公章或签字予以确认。合同签订后，被告伏广西即组织人员进行施工，在施工过程中，临沂华鹏建设监理有限公司多次对工程施工中存在的问题向原告金大陆公司发出监理通知单，要求限期改正。其中，2012年11月2日出具的监理工程师通知单内容为：工程名称沂河苑社区各工区，致临沂市金大陆建筑公司二工区，事由系安全检查，内容有：1、外脚手架搭设必须符合规定要求，不符合部分重新搭设，安全立网、平网要严密、牢固；2、脚手架上搭设的临时卸料平台使用完毕后要及时拆除，防护网要及时恢复，脚手架上严禁堆放杂物，平网上垃圾要及时清理；外墙施工，脚手架上排架满铺，固定牢固，施工人员必须佩带安全带；脚手架拆除必须专人看护，设置醒目警示牌；3、井架电梯防护措施要有效、到位，连墙点数量充足、牢固，严禁人员乘坐；操作人员必须持证上岗；4、外墙保温施工必须佩带安全绳，大风天气禁止作业。
2012年11月14日16时许，建筑工王志良在原告金大陆公司承建的李官镇沂河苑社区D1号住宅楼的施工中，不慎从五楼脚手架上失足跌落，经抢救无效死亡。
2012年11月15日，因金大陆公司未按检查要求限期整改被临沂华鹏建设监理有限公司责令暂停施工。
王志良死亡后，其亲属因赔偿问题与金大陆公司产生纠纷，经临沂兰山金达法律服务所调解，双方于2012年11月16日达成如下协议：一、金大陆公司自愿一次性赔偿王志良亲属因王志良死亡而应得赔偿金166840元、丧葬费18996元、抚养费16227.75元、精神抚慰金10000元、支出的交通费1000元，合计213063.75元，于2012年11月17日一次性付清；二、原告金大陆公司自愿赔偿王志良亲属因王志良死亡而应得的抚恤金、补助金246936.25元（金大陆公司已在临沂市殡仪馆交付押金1万元），余款236936.25元，于2012年11月27日一次性付清；三、死者王志良在金大陆公司处的劳务费另行据实结算；四、金大陆公司承揽工程与分包公司的有关人员，对上述赔偿款项自行分配负担与王志良亲属无关，先垫付者可向其他人员另行追偿；五、本事故系一次性处理，王志良亲属不再追究金大陆公司的任何法律责任，双方不再因此产生任何纠纷等。
另查明，金大陆公司承建的沂河苑社区C17#、C18#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、D1#、D2#施工项目部的工作人员有刘某、徐某上、王江等人，项目经理为梁言之。
又查明，2013年5月8日金大陆公司曾诉至原审法院要求解除与伏广西的分包合同并支付违约金5万元，案号为（2013）临兰民初字第2313号，伏广西提起反诉，要求金大陆公司支付劳务费210万元，在原审法院判决后，双方皆提起上诉。山东省临沂市中级人民法院以（2014）临民一终字第129号判决对（2013）临兰民初字第2313号判决进行了部分变更。上述两个判决皆认定原被告双方签订的劳务分包合同为无效合同。在该诉讼中，金大陆公司曾以“为伏广西垫付王志良亲属赔偿款46万元应从劳务费中扣除”为由抗辩，对此抗辩事由一审法院以“该事故系另一法律关系”为由未予采纳，二审法院以“金大陆公司不能提供证据证明王志良系伏广西雇员”为由未予采纳。在该次诉讼中，金大陆公司涉案项目部工作人员徐某上曾出庭作证称“受害人王志良在伏广西施工的D1号楼作业时，因未安安全网，从架子上掉下死亡”。
庭审中，原告金大陆公司原工作人员徐某上再次出庭作证称：“因我公司未按时支付被告伏广西工程款，伏广西对沂河苑社区D1号楼外墙抹灰工程停工。因公司着急，故让我找了一帮16人左右，对该D1号楼外墙进行抹灰，其中死者王志良在16人范围内”。另，原告金大陆公司提交证人刘某证言，该证言内容为：“证人证言我叫刘某，是江苏省新沂市草桥镇王帆村五组70号人，2012年12月份前任金大陆任项目部经理2012年4月份金大陆公司将木工活、钢筋活、瓦工活及楼房内外粉刷每平米238元包给伏广西，楼号包括：C17#-C23#、D1#、D2#共九栋楼，这此工程量均由伏广西雇佣人员来完成，工程量包括王志良在施工时失足摔死的D1#楼的工程量。王志良是徐某尚从老家找来的，是干外墙粉刷的，外墙粉刷系伏广西的工程量，人员并不是我安排徐某尚找的，他和王江曾经向我汇报过，因为找来的人是干伏广西的活，与项目部无关，所以我答应了，我曾听他们（徐某尚、王江）说和伏广西约定的价格是每平米17元，给工人们每平米16.5元，我也没有问这事，因为干的活是伏广西的工程量，工资应由伏广西结算，与项目部无关，所以我一直没有过问这事”。
2014年11月6日，原告金大陆公司以被告伏广西应对死者王志良亲属承担赔偿责任为由诉至原审法院，要求判令被告伏广西返还原告金大陆公司垫付的赔偿款46万元。
以上事实，主要依据当事人的陈述，双方举证、质证，庭审查证等证据而认定，以上证据均收集并记录在卷。
原审判决认为，2012年11月14日下午16时许，王志良在原告金大陆公司承建的李官镇沂河苑社区D1号楼外墙抹灰施工过程中，不慎从五楼脚手架上失足跌落，经抢救无效死亡。后经临沂兰山金达法律服务所调解，原告金大陆公司赔偿死者王志良亲属死亡赔偿金、丧葬费等共计46万元的事实，有原、被告双方的陈述及所提供的相关证据证明，予以确认。
本案中的争议焦点主要有：一、死者王志良生前由谁雇佣在沂河苑社区D1号楼从事外墙抹灰；二、王志良失足跌落致死的过错由谁承担。
对于争议焦点一，原告金大陆公司沂河苑项目部工作人员徐某上证实，因原告未按时支付被告伏广西工程款，伏广西对沂河苑社区D1号楼外墙抹灰工程停工，后原告按排其找人对D1号楼外墙抹灰进行施工，王志良属其所找人员。原告金大陆公司沂河苑项部经理刘某证实，王志良系徐某尚从老家找来的，当时徐某上及王江曾向其汇报过，因为找来的人是干伏广西的活，与项目部无关，所以其答应了。原告金大陆公司虽对证人徐某上证言不予认可，但其提交的刘某证言，印证了徐某上证言的真实性，原审判决认定王志良生前系金大陆公司所雇佣。
对于争议焦点二，原审判决认为由于原被告仅是签订了劳务分包合同，其现场施工管理、监督和安全保障都应由原告承担。并且，在原、被告的上一次诉讼中两级法院皆认定分包合同无效，一定程度上相当于认定建筑工人直接为原告劳动，更说明安全保障义务在于原告。原告在上一次诉讼中提交的证据证明：由于外脚手架搭设不符合规定，临沂华鹏建设监理有限公司于2012年11月2日责令原告对包括D1#号楼在内的部分重新搭设，安全立网、平网要严密、牢固；外墙保温施工必须佩带安全绳，大风天气禁止作业。以上事实能够证明原告的安全防护措施不到位。原告在收到临沂华鹏建设监理有限公司整改通知书后未及时整改，系造成王志良死亡的主要原因。
综上，原告金大陆公司没有充足证据证明死者王志良生前系被告伏广西雇佣、伏广西应对王志良的亲属承担赔偿责任，故原告向被告追偿垫付款46万元的诉讼请求不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告山东金大陆建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8200元，诉讼保全费2820元，均由原告山东金大陆建筑工程有限公司负担。
上诉人金大陆公司的上诉理由及请求为：原审判决认定证据不当，认定事实错误，并遗漏重要事实，导致判决错误。一、原审判决认定王志良生前系上诉人雇佣错误。徐某上与刘某的证言只能印证王志良系徐某上从老家找来干活的；出事时从事的D1号楼的外墙抹灰工作。至于王志良的工资由谁支付，原审没有查明。原审对上诉人提供的临沂兰山李官法律服务所2013年6月4日对伏广西的询问笔录没有认定，遗漏了金大陆公司已将全部工程款（包括内外墙的粉刷抹灰）支付给伏广西，伏广西本人也承认只有地面和楼梯、防水梁、四楼以上混凝土胀膜没有处理等小活未完成的事实。这一重要事实的遗漏导致原审判决认定事实错误，导致判决错误。另外，从证人刘某的证言可以看出，王志良生前是干被上诉人伏广西的工程的，与项目部无关；其次，在金大陆公司与伏广西分包合同纠纷的一审、二审中，两级法院均认定外粉35元／平方米的这部分工程已经与伏广西结算并支付。而原审判决均予以遗漏，导致认定事实错误。原审认定王志良生前系金大陆公司雇佣错误。二、原审认定：“原、被告仅是签订了劳务分包合同，其现场施工管理、监督和安全保障都应由原告承担，并且，在原、被告的上一次诉讼中两级法院皆认定分包合同元效，一定程度上相当于认定建筑工人直接为原告劳动。”此认定是错误的。双方签订的《建筑劳务分包合同》被认定无效，并不当然的认定双方之间不存在分包关系。若按照原审认定的建筑工人直接为金大陆公司劳动，那么金大陆公司就不应该支付伏广西任何工程款。很明显，原审判决的此部分认定是错误的。另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”这条没有规定因第三人过错，雇主就可以不承担责任；也没有规定雇员在遭到人身损害时应分原因。很明显，原审法院存在地方保护主义，曲解法律，硬性规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害需要查明原因。其真正目的是掩盖王志良与被上诉人伏广西存在雇佣关系的事实。请求：1、撤销原审判决，依法改判，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人伏广西答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年11月14日下午，案外人王志良从脚手架上失足跌落去世后，上诉人金大陆公司李官镇沂河苑社区项目部经理梁言之代表上诉人与王志良的亲属于2012年11月16日签订了赔偿协议书，并分别于2012年11月17日、27日履行完毕。
已经发生法律效力的由原审法院作出的（2013）临兰民初字第2313号及本院作出的（2014）临民一终字第129号民事判决均确认了以下事实：1、2013年1月6日，金大陆公司给伏广西出具证明，载明李官镇沂河苑社区金大陆公司北区伏广西班组在2012年度工程量实际结算工程款为3923032元，扣除借支款1373000元，余款为2550032元，此为实际结算工程款，但应扣除伏广西人工费7万元，另加伏广西班组所做的储藏室地面、外墙保温、拆模零工（约含35万元）等工程量不予结算，此款做2013年度工程质量保证金。金大陆公司在证明上加盖了公章。2、2013年3月30日，金大陆公司项目经理梁言之代表金大陆公司与伏广西又签订了关于伏广西分包工程人工费双方认定书，载明工程量分项包工人工费合计296万元（未交工），前期借款未扣除。3、2013年3月31日，金大陆公司项目经理梁言之与伏广西又签订了关于伏广西又签订2012年度零工人工费详表，载明人工费合计49360元。
其他事实与原审判决认定的基本事实一致。
本院认为，根据上诉人金大陆公司的上诉理由和被上诉人伏广西的答辩意见，本案的争议焦点是如何确定对王志良去世负有赔偿责任的主体。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼请求的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人金大陆公司与被上诉人伏广西均主张王志良系对方雇佣，所以根据最高人民法院的上述规定，各自均应承担相应的举证责任。
上诉人金大陆公司为证实其主张的事实，提供的建筑劳务分包合同、临沂兰山李官法律服务所对被上诉人伏广西所做的调查询问笔录、原审法院作出的（2013）临兰民初字第2313号及本院作出的（2014）临民一终字第129号民事判决等证据可以证实上诉人将部分建筑劳务分包给了被上诉人伏广西，但不能证明王志良系伏广西雇佣的事实；上诉人原审期间提供的刘某的证人证言虽证明伏广西分包的工程均由伏广西雇佣工人来完成、工人工资应由伏广西结算，但因刘某曾系上诉人的项目部经理，与上诉人存在法律及事实上的利害关系，且刘某并未到庭作证并接受当事人的质询，对其证言的真实性及证明力均不应采信。所以上诉人关于王志良系被上诉人雇佣的主张证据不足，本院不予以支持。
被上诉人伏广西为证明王志良系上诉人金大陆公司雇佣的事实，提供的主要证据为上诉人工作人员徐某上的书面证言，并申请徐某上出庭作证。书面证言证明上诉人安排徐某上找人干活，徐某上通过案外人找到王志良等人干活，工资由上诉人发放给每个（工）人；徐某上出庭证明因上诉人未按时支付被上诉人工程款，被上诉人分包的外墙抹灰工程停工，上诉人按排徐某上找人进行施工，王志良属其所找人员。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”在上诉人与被上诉人均不能提供书面证据证实王志良的由谁雇佣、双方在事故发生并由上诉人赔偿完毕后三次对人工费进行核对，上诉人均未提出应由被上诉人承担赔偿款的情况下，因徐某上与刘某均曾经在上诉人处工作，徐某上出具的对上诉人不利的证言的效力应当大于刘某出具的对上诉人有利的证言的效力。所以根据最高人民法院的上述规定，本院对徐某上证言的证明力予以确认，并据此认定王志良系上诉人雇佣，上诉人系对王志良的去世负有赔偿责任的主体。
至于导致王志良去世的事故原因及过错责任，不在本案审理范围，本院不予审理。
综上所述，上诉人金大陆公司的上诉理由因证据不足本院不予支持。原审判决认定基本事实及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由上诉人山东金大陆建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 张念国
审判员 李言涛
二〇一五年十一月十日
书记员 崔凯琳