福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0622刑初24号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人张拥强（曾用名张勇强），男，1973年9月9日出生，汉族，小学文化，无业，福建省云霄县人。
被告人许能顺，男，1971年10月29日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉［2017］12号起诉书指控被告人张拥强、许能顺犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2017年1月18日适用简易程序公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧出庭支持公诉，被告人张拥强、许能顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2015年7月的一天，被告人张拥强经被告人许能顺同意后，共同将一批假烟藏匿于许能顺家中。2015年7月21日下午，该窝点被查获。当场查获利群烟支25箱（10公斤/箱），阳光利群半成品烟包1箱（250包/箱），利群、红河、软云烟、红梅、红塔山等品牌成品烟21箱（50条/箱），钻石成品烟1箱（25条/箱），利群硬外标识2箱（1000张/箱），利群硬内标识1箱（2500张/箱），土制封口机一台等。经鉴定，查获物品价值共计人民币686390元。
案发后，被告人许能顺、张拥强先后自动到云霄县公安局接受调查。
另查明，在本案审理过程中，被告人张拥强向本院预交罚金30000元，被告人许能顺向本院预交罚金20000元。
再查明，被告人张拥强患有慢性肾衰竭肾性贫血、继发性甲状旁腺功能亢进症、恶性高血压、双肾萎缩等病情。
以上事实，被告人张拥强、许能顺在开庭审理过程中亦无异议，并有查获制假物品移交清单；户籍证明；云霄县公安局出具的情况说明、证明、说明；云霄县下河乡人民政府出具的查处经过；云霄县整顿办出具的证明；云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表；云霄县下河乡世坂村民委员会出具的证明；云集用（2005）第813480号土地证；通话清单；证人方某某、吴某某、张某某、许某某、张某甲、张某乙、许某某的证言；现场勘验、检查笔录及照片；云霄县公安局出具的关于张拥强病情审查意见；云霄县价格认证中心出具的云价认（2015）第326号价格鉴定意见书；张拥强、许能顺的供述；及本院收据等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人张拥强生产假冒伪劣香烟后，指使被告人许能顺予以藏匿，伺机销售牟利，货值金额计686390元（含标识价值3000元、封口机价值1500元），二被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。依法应以生产、销售伪劣产品罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪，与法律规定不相符，本院予以更正。在共同犯罪中，张拥强起主要作用，是主犯；许能顺起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。因二被告人意志以外的原因，假冒伪劣香烟尚未销售既被查获，是犯罪未遂，均依法可比照既遂犯减轻处罚。案发后，二被告人能自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均依法可从轻处罚。在法庭审理中，二被告人能自愿认罪，积极预交罚金，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。根据许能顺的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。许能顺必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第六条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人张拥强犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年二个月；并处罚金150000元，限于判决生效之日起一个月内缴清（罚金已预缴30000元；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人许能顺犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金20000元，限于判决生效之日缴清（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的假冒“利群”、“红塔山”、“红河”、“红梅”、“钻石”、“云烟”等品牌香烟共计68箱，假冒“利群”硬内、外商标共计3箱，封口机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王东宇
人民陪审员 朱亚标
人民陪审员 陈宏辉
二〇一七年二月八日
书 记 员 朱丽敏
附与本案相关的法律和司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法
律若干问题的解释
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。