广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑二终字第93号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，无固定职业，住陆丰市。因本案于2014年9月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人何洪、王梓豪，广东通法正承律师事务所律师。
原审被告人宁某，无固定职业，住桂平市。因本案于2014年8月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人黄某甲，无固定职业，住桂平市。因本案于2014年7月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2015年1月30日被取保候审。
原审被告人黄某乙，无固定职业，住桂平市。因本案于2014年7月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。2015年1月30日被取保候审。
原审被告人廖某，无固定职业，住桂平市。因本案于2014年7月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。2014年12月30日被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人宁某、黄某甲、黄某乙、廖某犯生产有毒、有害食品罪，原审被告人王某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）佛南法刑初字第3568号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2009年开始，被告人宁某与宁盛贵（另案处理）合伙做鱼翅加工生意。2011年10月开始，被告人宁某在佛山市南海区大沥镇黄岐沙溪双西旧街十四巷6号经营鱼翅加工厂并担任老板，其妻子暨被告人黄某甲协助加工鱼翅，2014年3月份宁某雇请被告人黄某乙、同年7月雇请被告人廖某和陈某（另案处理）到涉案鱼翅加工厂加工鱼翅。为保证鱼翅成品的色泽和卖相，宁某在经营涉案鱼翅加工厂期间在部分鱼翅的加工过程中加入工业双氧水、氨水，后将加工完成的鱼翅成品送回商户。其中，被告人王某委托涉案鱼翅加工厂加工鱼翅销售，部分鱼翅要求宁某在加工过程中加入工业双氧水、氨水，以保证鱼翅色泽和卖相。2014年7月31日12时许，民警在宁某的加工厂抓获黄某甲、黄某乙、廖某，当场查获罐装双氧水过氧化氢7罐共188公斤、氨水1罐11公斤、原料鱼翅187.5公斤、半成品鱼翅51公斤、成品鱼翅57公斤。同年8月4日，民警抓获宁某。同年9月14日，民警抓获网上追逃人员王某。
经鉴定，原料鱼翅187.5公斤、半成品鱼翅51公斤，部分检出了过氧化氢成分；成品鱼翅57公斤，检出过氧化氢成分；扣押到的原料鱼翅、半成品鱼翅、成品鱼翅总价值394500元。
另查明，根据GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，食品企业不得将过氧化氢作为漂白剂、防腐剂和食品加工助剂等用于生产加工食品。
以上事实，有被告人宁某、黄某甲、黄某乙、廖某、王某的供述和辨认笔录，证人陈某、谭某的证言和辨认笔录，扣押物品清单，产品样品采样记录，检验报告，涉案财产价格鉴定结论书，佛山市食品药品监督管理局《关于过氧化氢是否属于非食用物质范畴的复函》，佛山市质量技术监督局《关于过氧化氢能否直接用于消毒食品的批复》，现场勘验检查工作记录，通话清单，银行流水清单，被告人的户籍证明，抓获经过等证据证实。
根据以上事实和证据，原审判决认为，被告人宁某、黄某甲、黄某乙、廖某在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪；被告人王某销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。在生产有毒、有害食品的共同犯罪中，被告人宁某起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某甲、黄某乙、廖某起次要、辅助作用，是从犯，依法从轻处罚，其中上述三被告人参与本案的时间不同，量刑时予以区别。五被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人宁某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人黄某甲犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
三、被告人黄某乙犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
四、被告人廖某犯生产有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。
五、被告人王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
六、起获的原料鱼翅187.5公斤、半成品鱼翅51公斤、成品鱼翅57公斤，其中检出过氧化氢成分的，予以没收并销毁；没有检出过氧化氢成分的，予以没收，上缴国库。作案工具双氧水过氧化氢7罐共188公斤、氨水1罐11公斤，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人王某上诉称其因为不懂法才触犯法律，主观恶性较小，系初犯，是家庭唯一经济支柱，归案后积极认罪，有悔罪表现，请求减轻处罚或宣告缓刑。
上诉人王某的辩护人提出辩护意见称国家卫生和计划生育委员会于2014年12月24日发布了新的《食品安全国家标准食品添加剂使用标准（GB2760-2014）》，该标准将过氧化氢增加作为食品工业加工助剂，允许过氧化氢在各类食品加工过程中使用，且其残留量不需限定，按照从旧兼从轻的原则，请求改判上诉人王某无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人王某犯销售有毒、有害食品罪，认定原审被告人宁某、黄某甲、黄某乙、廖某犯生产有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人王某的辩护人提出请求适用GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》改判上诉人王某无罪的辩护意见，经查，2014年12月24日，国家卫生和计划生育委员会发布了GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（以下简称“新标准”），该标准自2015年5月24日开始实施并替代GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。新标准与GB2760-2011相比，其中的一项变化是修改了附录C食品工业用加工助剂使用规定，在“可在各类食品加工过程中使用，残留量不需限定的加工助剂名单”中增加了过氧化氢。原审判决于2014年12月18日作出，新标准于2014年12月24日发布，原审判决依照GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》和刑法相关规定认定原审被告人宁某、黄某甲、黄某乙、廖某构成生产有毒、有害食品罪，认定上诉人王某构成销售有毒、有害食品罪定罪准确，量刑适当。本案中，新标准虽已发布，但实施时间是2015年5月24日，原审按照现行有效的相关规定作出判决并无不当，而现上诉人王某的辩护人请求适用新标准对王某作出无罪判决与现时法律规定不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人宁某、黄某甲、黄某乙、廖某在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪；上诉人王某销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。在生产有毒、有害食品的共同犯罪中，原审被告人宁某起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人黄某甲、黄某乙、廖某起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚，其中上述三被告人参与本案的时间不同，量刑时予以区别。上诉人王某、原审被告人宁某、黄某甲、黄某乙、廖某归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据上诉人王某以及原审被告人宁某的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。对上诉人王某提出的请求对其适用缓刑的意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但鉴于上诉人王某、原审被告人宁某的犯罪情节及悔罪表现等情况，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第3568号刑事判决第一项、第五项的定罪部分及第二项、第三项、第四项、第六项。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第3568号刑事判决第一项、第五项的量刑部分。
三、原审被告人宁某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
四、上诉人王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 张 华 伟
代理审判员 黄 志 庆
二〇一五年三月十三日
书 记 员 欧阳余国力