辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第251号
上诉人（原审原告）：沈阳中体房地产开发有限公司（以下简称中体公司），住所地沈阳市东陵区旧站路50-1号。
法定代表人：范睿，该公司董事长。
委托代理人：李晶，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳农垦建设集团公司（以下简称农垦公司），住所地沈阳市农业高新区辉山街20号。
法定代表人：魏振伟，该公司总经理。
委托代理人：刘玉梅，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：黄凤君，女，1958年9月14日出生，汉族，沈阳惠天热电退休员工。
被上诉人（原审第三人）：曲学礼，男，1958年4月5日出生，汉族，沈阳惠天热电工作人员，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：刘玉梅，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：黄凤君，女，1958年9月14日出生，汉族，沈阳惠天热电退休员工。
上诉人中体公司与被上诉人农垦公司、曲学礼建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院作出的（2014）大东民二初字第376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法由审判员刘冬担任审判长，与审判员郑竹玉、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告中体公司诉称，1、请求法院依法判令被告返还原告多支付工程款40，551元；2、请求法院依法判令被告给原告开具工程发票；3、由被告承担诉讼费用。
原审被告农垦公司辩称，双方签订三份合同属实，除了合同外双方追加工程，并有工程签证，合同约定结算方式工程竣工验收后，甲方收到合格文件后三个月结算。花园新城二期工程11月完成竣工，被告将工程结算申请书交付原告审定，按建设工程规定，如没有按期提出意见视为认可被告的结算报告，三份合同原告均没有提出意见，应当认定被告的送审价格5，667，495元。原告在起诉前工程竣工验收长达三年之久才单方咨询公司定案，该委托不符合定案委托定案办法，而且是单方委托，而且报告存在瑕疵，咨询文件对三期工程化粪池计算书中挖土方为7元，但合同明确规定为14元，挖运动土单价定价28元，双方合同约定为35元，可见报告是按一方意见做出，不能作为定案依据。因原告方为国有公司，按辽建发2007年87号文件关于颁发辽宁省建设工程计价依据建筑装饰装修安装市政定额的规定，原告与被告签订的合同均在2008年3月之后应按2008年的定额进行决算。
原审第三人曲学礼辩称，同意农垦公司意见。
原审反诉原告农垦公司诉称，1、要求原告支付被告工程款2，601，167元及逾期付款的违约金（违约金计算是从竣工时间2012年1月起到起诉日止，按银行同期贷款利率计算）；2、要求被反诉人承担反诉费用。
原审反诉被告中体公司辩称，原告认为被告反诉请求不成立。三份工程经原告进行结算后早已将结算结果告知被告，因双方对结算结果达不成一致，故工程结算双方没有共同签字确认，因双方无法达成一致原告遂委托了具有造价资质的机构对三项工程进行工程审计，根据审计价格及原告付款情况，现原告多支付工程款40，551元，请法院驳回其反诉请求。
原审第三人曲学礼陈述：第三人意见同反诉原告。
原审法院经审理查明，被告通过招标取得原告开发的工程项目进行施工，与原告签订三份建设工程施工合同。2009年8月原告与被告签订《工程施工合同》，由被告承包原告花园新城二期14-19#给水、排水、热力外网，井室及化烘池砌筑等，承包方式为包工包料，工期从2009年8月10日至2009年9月20日，合同价款暂定为68万元，其中（1）给水：13万元；（2）排水26.6万元（管网21万元、化粪池5.6万元）；（3）热力：28.4万元（管网21.7万元、井室6.7万元），详见预算明细。2011年7月原告与被告签订《工程施工合同》，由被告承包原告花园新城三期热力工程，工程内容包括园区内热力管网、井室及土方等。承包方式为包工包料，工期从2011年7月28日至2011年8月25日，合同价款按照现场现有状况及施工图纸，暂定为143万元，详见附件《工程预算书》。2011年10月又签订花园新城三期《工程施工合同补充协议》，工程名称为二次网热力工程、二期部分给水和消防工程和五期排水部分预留工程。工期从2011年10月12日至2011年12月1日，合同价款暂定为19万元，详见预算书。2011年9月原告与被告签订《换热站安装工程施工合同》，由被告承包原告新城四期地下换热站设备安装工程，承包方式为包工包料，工期从2011年9月10日至2011年10月10日，合同价款暂定为75万元（详见报价明细）。以上三份共同均约定，工程竣工验收合格后乙方（被告）办理结算手续，甲方（原告）自收到结算文件三个月内按招标确定的预算标准（即相应定额、材料价格及取费标准）及实际工程量完成结算（包括设计变更及现场签证）。如材质或设备型号发生变化需由甲方确认，并按改变后的型号经甲方市场调研后据实结算。
合同签订后，第三人曲学礼挂靠被告的名下承包了该工程并进行了施工，被告如约将工程交付原告使用。
双方未进行结算，原告单方委托了鉴定机构进行了结算，被告及第三人对此均存有异议，庭审中被告申请对涉案工程进行了评估，经法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司进行评估，2015年4月13日，该鉴定机构作出鉴定报告，依据招标预算标准计算得出工程总造价为3，369，684元；依据相关定额标准计算得出工程总造价为3，805，971元。
庭审中双方对原告已经给付2，962，800元工程款无异议。有异议的部分为水电费抵扣工程款，原告认为水电费抵扣款103，528元。第三人曲学礼只认可有其签字的部分水电费抵扣金额为87，703.94元。对于没有曲学礼签字的水电费差额部分，原告同意在另案中予以主张，故双方抵顶水电费的工程款为87，703.94元，故原告已经支付工程款共计3，050，503.94元，至庭审时，被告向原告开具了3，469，000的工程发票。
原审法院认为，本案原、被告签订房屋租赁合同真实合法有效，双方应当依据合同的约定各自履行各自的义务。第三人挂靠在被告名下已经对工程进行了施工，且工程已竣工交付原告使用，原告应履行付款义务。本案争议焦点为涉案工程款金额多少的问题，从而确定原、被告谁的诉讼主张成立。本院认为，工程款的金额应以鉴定机构依据招标预算标准作出的工程总价款3，369，684元为准，本案被告系通过招投标取得本案争议工程，在招标文件中已作出工程预算，且双方在合同中已经约定了暂定价格的依据既是该预算价格，此标准系双方在订立合同时即已约定认可，故对双方产生约束力。被告抗辩招标过程中程序存在违法之处，被告自己找到两家公司进行虚假竞标，招标价格不具有合法性，且作出该预算是为了按进度支付工程款，故不应依招标预算标准计算工程款。本院对被告以自己的违法行为作出对自己有利的解释不予认可，被告使用违法方法竞标其目的是为了获得该工程，故其对于工程招标时价格是认可的，现在鉴定机构依据相关定额作出的价格要高于依据招标预算作出的价格，被告便抗辩自身行为违法对预算价格予以否定，显然被告抗辩不能成立。故本院认为，预算价格是双方在招投标时真实的意思表示，对双方具有约束力，双方在合同中也重申依据预算标准计算工程价格，故双方应遵照鉴定机构依据预算标准作出工程价格进行结算。鉴定报告作出后，双方对鉴定报告存有异议，向鉴定机构提出了复议，本院结合鉴定机构书面回复及庭审质证综合考虑认为，原告主张减少的工程款主张成立的包括：一、2#、3#车库扣款6283.79元，该扣款签证鉴定机构未计入评估价格之中，被告庭审对此予以认可，故该金额从评估价格中扣除；二、围墙钢大门鉴定价格减少894元；三、原告对异型花砖价格1524.76元存有异议，被告同意该价格不计入工程价款之中，故此该价款从评估价格中扣除。以上合计工程款8702.55元（6283.79元＋894元＋1524.76元）应从评估价格中扣除。关于被告主张增加的工程款主张成立的包括：一、冬雨施工费增加1216元；二、保护层主材价格增加13，695元；三、水增容款3.7万元，系被告替原告垫付，故该款应计入工程款之中；四、关于双方对监理工程盖章存在争议的四张签证单价格为69，428元，应否计入工程款的问题，经庭审查明该四张签证单监理公司盖章为原告自己的另一期工程监理公司盖章，且原、被告均在签证单上盖章确认，故本院认为，该工程实际发生，该笔工程款应计入工程款之中；五、关于土方工程工程款19，700元，原告虽反驳土方工程系原告外委其人进行，但原告未能提供证据证明，故此项工程应计入工程款之中。六、关于高密度聚乙烯保温工程造价，原告认为使用主材厚度为1mm标准为13元／平方米，计算的价格为14，803元，被告认为使用主材厚度4mm标准为52元／平方米，计算的价格为59，211元，因施工工程为隐蔽工程鉴定机构无法确定主材厚度，故折中双方价格以37007元为宜。以上共计178，046元（1216元＋13，695元＋3.7万＋69，428元＋19，700元＋37，007元=178，046元），应计入工程款之中；关于原、被告提出的其他不合理问题，双方均未能提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。本院认为，鉴定结论客观公正，应当尊重鉴定机构作出的结论和回复认定工程价格。
综上，本案争议工程款共计3，539，027.45元（3，369，684元＋178，046元-8702.55元=3，539，027.45元）。
原告已经向被告支付了工程款3，050，503.94元。原告尚欠488，523.51元（3，539，027.45元-3，050，503.94元=488，523.51元）。因被告如期完工，而原告未履行付款义务，故被告反诉主张利息损失本院予以支持，故应以欠付工程款488，523.51元为基数，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年1月1日计算至本判决确定的给付之日。
关于原告主张被告开具发票的诉请。因被告已经为原告开具3，469，000元的发票，故被告还需向原告开具70，027.45元（3，539，027.45元-3，469，000元=70，027.45元）的发票。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，原审判决：一、原告（反诉被告）沈阳中体房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）沈阳农垦建设集团公司欠付工程款488，523.51元；二、原告（反诉被告）沈阳中体房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）沈阳农垦建设集团公司欠付工程款488，523.51元的利息（以488，523.51元为基数，标准按照中国人民同期贷款利率计算，从2012年1月1日计算至本判决确定的给付之日）；三、被告（反诉原告）沈阳农垦建设集团公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）沈阳中体房地产开发有限公司开具70027.45元的发票；四、驳回原告其他诉讼请求、驳回被告其他反诉请求。如原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱及给付行为的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。案件受理费914元，鉴定费8万元，反诉费5800元，由原告负担。
宣判后，上诉人中体公司针对原审判决，提出上诉，认为事实认定不清，请求依法撤销原审判决，发回重审。理由是鉴定结论有几十处不符合施工实际情况，包括将铁丝网鉴定为钢丝网等情况，具体项目已经通过清单提交上诉法院，另外，还有一些项目鉴定机构同意扣减，但原审法院忘记给扣减，造成计算错误。
被上诉人农垦公司辩称，原审判决的确存在应予扣减而未扣减的情况，此外没有错误，请求二审法院公正处理。
被上诉人曲学礼辩称，同意农垦公司的意见。
本院认为：原审判决结果是以对诉争工程造价鉴定结论为基础的，但该鉴定结论存在以下错误：1.关于中体新城二期14#-19#（13#化粪池）的成品化粪池，经审查，鉴定机构承认对化粪池项目的土方工程量计算不准确，需要重新核算。2.关于上诉人提出的中体新城二期14#-19#园区室内篮球场窗户防护网问题，上诉人提出双方签证后附有施工图纸，图纸上载明防护网材质为镀锌铁网，并提供了现场照片和一截防护网材质实物为证，但鉴定机构按照钢丝网鉴定，因此结论有误，鉴定机构解释为没有实际勘察该处现场。本院认为，鉴定机构没有实地勘验，也没有参考图纸设计要求，根据被上诉人陈述将防护网鉴定为钢丝网是错误的，根据上诉人提供的现场照片和截取的防护网材料，符合镀锌铁网的特征，因此应对该部分重新核定价值。3.关于上诉人提出的中体新城二期14#-19#排水工程的“砂石基础”没有实际施工而不应计入造价问题，鉴定机构解释为该项目为隐蔽工程，无法实际查看，但经询问，被上诉人曲学礼承认有部分砂石基础是没做的，需要核实哪些部分没有实际施工。4.关于上诉人提出的根据“花园新城综合楼泳池水处理设备及电气安装”签证单作出的鉴定结论中，包含了签证单未记载的机械费问题，上诉人认为签证单按照惯例，将机械费一并计入人工费中，本院认为，鉴定结论中，人工费只评估为约200元，因此签证单载明的人工费500元，应当是包含了部分机械费，鉴定机构应按签证单约定来计算造价，不应再额外增加机械费，所以鉴定结论需要修改。5.关于上诉人提出的沈阳中体奥林匹克新城三期热力工程及花园新城二级网工程保温接头不应计入造价的问题，上诉人认为这部分保温接头是合同内的项目，但在报价中没有体现，其成本已经分摊到其他项目中，不应再另行计算，被上诉人承认系合同内项目，但否认预算报价的效力，本院认为，本案系招投标工程，上诉人将工程承包给被上诉人，是主要参考了被上诉人的预算报价情况，双方约定的结算方式为，对合同内部分按照招标确定的预算标准结算，所以在计算造价时，不能随意突破预算造价范围，被上诉人没有将保温接头计入报价，预算数额相对降低，这也是其竞标时的一项优势，结算时，原审法院应当重新考虑是否应将该项目计算在造价中。6.上诉人提出的关于新城三期供热工程签证中鉴定机构已经同意减少1696元，鉴定机构予以证实，而原审判决未予扣减，因此应当予以扣减。7.关于上诉人提出的花园新城二级网工程中的多计算54个阀门安装费的问题，上诉人主张，鉴定机构所评估的54个阀门系安装在管道上的，因为管道系平移，不需要对阀门重新安装，鉴定机构也承认，如果确系平移，的确不需要重新安装，这些阀门的安装费就不应计算。被上诉人辩解为，恢复后的管道与拆除前口径不同，因此阀门全部重新安装。本院认为，该工程图纸上表述工程内容为“恢复拆除的二次网支线”，即将原管道被拆除处恢复原状，且合同报价上阀门安装费仅为5个，可见该项工程的目的应当如上诉人所述为将原管道整体安装回拆除部分，而如果按照被上诉人的意见，重新安装的管道口径变更的话，则该项工程与原设计有较大变更，双方理应当签订相应书面协议，但被上诉人未提供相关证据，且根据上诉人提供的照片，管道在恢复处为焊口，恢复后的管道如果与原管道粗细不一致，通常不会采用焊接方式恢复，所以原审法院应当重新考虑该部分阀门安装费是否应予计入造价。8.关于上诉人提出鉴定结论中的预制砼井筒异型构件及套管在合同、预算报价及签证中均不包含，因而应当扣除的问题，鉴定机构解释为，在现场没有看到这部分，但按照定额应当是存在的，对此，本院认为该项工程不是签证部分内容，又没有计入报价，双方也无特殊约定，通常不应计算入造价，原审法院应重新考虑。9.关于上诉人提出花园新城给水及消防工程补充合同中多计算了主材费问题，上诉人认为工程内容为图纸载明的“恢复拆除的消防管道DN150×100m”，因此主材完全是使用以前拆卸下的主材，不需要增加主材费，鉴定机构解释为，通常条件下拆除，主材都会有一定损耗导致无法重新利用，应当给予一定比例补偿，鉴定结论中将全部主材费作为损耗显然是不合乎常理的，但鉴定机构也无法准确计算补偿比例，因此原审法院依据该鉴定结论作出的该项认定也是不正确的，应予扣减。10.关于上诉人提出沈阳中体奥林匹克新城四期热力安装工程法兰螺栓2500套属于合同内工程，但报价未包含而被鉴定结论计入造价的问题，因该问题与前述保温接头问题同类，依据相同理由，原审法院应予重新考虑，具体扣减数额需要重新核实。11.关于上诉人提出沈阳中体奥林匹克新城四期热力安装工程白天施工照明799工日，鉴定机构同意减少6133元的问题，经核实，鉴定机构的确同意减少，但原审未予扣减，重审时应予扣减。12.关于上诉人对保温层评估价的质疑，鉴定机构解释为，预算报价中为13元，虽然图纸标注为四至六毫米厚，但实际上市场价就是一毫米厚的保温层就是13元，报价过低，因此给出两项结论：一是按1毫米计算为14，803元，二是按照4毫米厚计算价格为59，211元，本院认为，原审法院将两项价格折中计算为37，007元没有事实和法律依据，二者应当是选择其一，根据图纸设计是4毫米厚，双方后来也没有另行变更，因此实际施工结果应当是4毫米厚的保温层，应当按照59，211元计算，原审法院在原审判决第7页第6行多计算了一项13，695元，连同折中价格37，007元都应扣除，只计算59，211元即可。13.关于花园新城二期14-19#给水签证中第2项PPR50管无签证的问题，经与鉴定机构核实，鉴定结论是依据中体单方委托的辽宁经纬工程管理有限公司出具的审计报告第21-26页作出的，但该报告中并无PPR50管的签证，即双方并未约定被上诉人施工PPR50管，所以原审判决根据鉴定结论将该部分工程计入造价，是错误的，应结合其他证据审定该项目是否为被上诉人施工范围，从而决定是否应予扣减。14.关于中体公司应付工程款利息的起算时间问题，上诉人中体公司提出部分合同签订时间较晚，质保金利息的起算时间不可能一致，原审判决统一按照较早的完工时间计算利息不合理，本院经查，《换热站安装工程施工合同》，约定工期从2011年9月10日至2011年10月10日，质保期二年，被上诉人系如期完工，所以质保期应为2013年10月10日届满，质保金的利息应从该此时起算，原审判决一律以2012年1月1日作为起算点，是错误的，重审时应区分不同合同分别认定利息起算时间。15.上诉人提出被上诉人已开具发票中，有部分发票系之前其他已结算工程的发票，原审法院未加区分，一律予以认定，重审时，应将该部分再予查清。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院作出的（2014）大东民二初字第376号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重新审理。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一五年十二月二日
书记员 那萌萌
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。