陕西省平利县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0926刑初2号
公诉机关陕西省平利县人民检察院。
被告人王磊，男，1982年4月出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，初中文化，城镇居民，住安康市汉滨区。2001年3月因犯抢劫罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑六年；2012年8月因犯贩卖毒品罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑二年零五个月；2015年5月1日因涉嫌贩卖毒品罪被平利县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于平利县看守所。
辩护人何剑，陕西康利达律师事务所律师。
平利县人民检察院以平检公诉刑诉【2015】59号起诉书指控被告人王磊犯贩卖毒品罪，于2016年1月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。平利县人民检察院指派检察员肖远婷、代理检察员方亮出庭支持公诉，被告人王磊及其辩护人何剑到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年10月以来，被告人王磊多次向我县吸毒人员贩卖毒品：向罗某某贩卖冰毒两次，约1.3克，得款600元；向罗某贩卖冰毒三次，约2.6克，得款900元；向哈某贩卖冰毒两次，约2克，得款600元。2015年4月30日10时许，平利县公安局民警在安康市汉滨区东大街将王磊抓获，从其携带的快递包裹内查获毒品净重75.77克；从其住宿的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房间查获毒品7袋，净重6.95克。经鉴定，查获的毒品中均含有甲基苯丙胺成分。
针对上述指控，公诉机关随案移送的证据材料有物证、书证、证人证言、检查及辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等。公诉机关认为，被告人王磊向他人贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪，并建议对被告人王磊判处十五年左右有期徒刑。
被告人王磊辩称，1、他是为罗某、罗某某、哈某代购毒品，而非主动贩卖。2、他是吸毒者，从其住居宾馆房间查获的毒品是用于吸食，并非用于贩卖。3、警方查获的包裹不是他的，是其为朋友代收的，且事先不知道包裹内藏有毒品。故公诉机关指控他犯贩卖毒品罪不成立，请求法院宣告他无罪。其辩护人何剑的辩护意见是，1、被告人是为罗某、罗某某、哈某代购毒品，从中未获取利益；2、被告人是一名吸毒者，侦查机关从其居住宾馆房间内查获的毒品是用于吸食，而非用于贩卖。3、侦查机关从被告人手中查扣的包裹并非被告人所有，而是被告人替其朋友代收的包裹，且被告人不知道包裹内藏有毒品。综上，公诉机关指控被告人王磊贩卖毒品罪的证据不足，依照疑罪从无的原则，应当宣告被告人王磊无罪。
经审理查明，被告人王磊是一名吸毒人员，2012年8月2日曾因贩卖毒品罪被安康市汉滨区人民法院判处二年零五个月有期徒刑。被告人刑满释放后又欲贩卖毒品，2014年底至2015年初，吸毒人员罗某某、罗某、哈某打电话向被告人购买冰毒，双方约定毒品价格后，被告人从安康购买冰毒贩卖给罗某某、罗某、哈某。其中向罗某某贩卖两次，约1.3克，获毒资600元；向罗某贩卖三次，约2.6克，获毒资900元；向哈某贩卖两次，约2克，获毒资600元。2015年4月下旬，被告人王磊通过QQ聊天认识广东一个叫“凯”的贩毒网友，遂产生向对方购买毒品予以贩卖的想法，经过双方网上QQ交谈，约定通过物流方式将毒品藏匿于便携式移动电源内，并将收件人写为被告人女友黄某的名字，邮寄到安康市汉滨区东大街51号，对此黄某不知情。4月30日10时许，被告人与黄某在安康市汉滨区东大街从顺丰快递公司领取广东“凯”的网友寄来的包裹时被平利县公安局民警抓获，经现场检查，从被告人收到快递包裹内的便携式移动电源壳内查获毒品净重75.77克。后又从被告人住宿的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房间查获毒品7袋，净重6.95克。经鉴定，查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分，即冰毒。
经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
被告人王磊供述与辩解证实，他是一名吸毒者。2014年底至2015年初，罗某某、罗某、哈某打电话向他购买毒品。他当时手中没有毒品，就从安康购进冰毒后贩卖给罗某某、罗某、哈某。其中罗某某买了两次，约1.3克，获得毒资600元；罗某买了三次，约2.6克，获得毒资900元；哈某买两次，约2克，获得毒资600元。2015年4月30日平利县公安局民警在安康市汉滨区东大街从他手中扣押了一个顺丰快递速运包裹，民警当他的面从扣押的包裹中查出冰毒75.77克，然后从他居住的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房间査出冰毒6.95克。
证人罗某某证言证实，2012年他在平利县云耀宾馆打工时认识的王磊。2015年1月20日左右的一天晚上，他给王磊打电话，问王磊有冰毒没有，他要买300元的冰毒。王磊说他在安康，一会有人和他联系。约半小时后，一个年轻人给他打电话，让他到平利县纸坊沟取冰毒。在纸坊沟口桥上，一个年轻人给他一小袋冰毒，他向对方付300元毒资。2015年1月29日晚7时许，他又与王磊联系购买冰毒，后在平利君豪宾馆四楼与五楼间的楼梯道上，王磊给他一包冰毒，他给王磊300元毒资。他所购买的冰毒均已被吸食。
3、证人罗某证言证实，2014年下半年，他通过朋友认识了王磊。在同王磊交往的过程中，王磊经常拿一些冰毒在平利卖。2014年未至2015年初，他在王磊处共购买了三次冰毒，每次购买的冰毒都不到1克，共付给王磊900元毒资。
4、证人哈某证言证实，2014年11月份左右，通过程某介绍，他与王磊在一起吸食过一次冰毒。在吸食冰毒时，王磊说要冰毒就打电话。大概一个星期后，王磊打电话问他要不要冰毒，并说东西很好，300元一克。他接完电话就驾车到平利县长安镇新建茶楼的公路边，王磊在他车上给他一袋冰毒，约1克，他付了300元毒资。大概又过了三、四天，他给王磊打电话要买点冰毒，王磊让他到平利县长安镇取冰毒。他当时身上钱不多，向赵某某借了200元，然后他与赵某某（曾用名赵洋）乘出租车到平利县长安镇，他一个人下车与王磊进行毒品交易，王磊给他一个芙蓉王烟盒，他付了300元毒资。他回到车上将芙蓉王烟盒打开，里边是包塑料袋装的冰毒，约1克。
5、证人赵某某（曾用名赵某）证言证实，2014年11月份，他听哈某说认识一个安康人叫王磊，是贩卖毒品的，并说要买点毒品，身上没钱，向他借200元钱准备买点毒品。当时他身上也没得多少钱，只给哈某借了150元，随后他与哈某乘出租车到平利县长安镇一在建茶楼工地，哈某一个人下车与王磊进行毒品交易。哈某回到车上后，将一个芙蓉王烟盒打开，烟盒里边是一袋用塑料袋装的冰毒。
6、证人程某证言证实，2014年11月王磊与他母亲肖贵玉在平利县长安镇茶楼工地做活期间，他认识了王磊，后将王磊介绍给哈某认识。哈某与王磊相识不久，哈某打电话让他给王磊说一下，能不能把毒品算便宜一点。他得知王磊在贩毒后，就给王磊打电话劝其不要贩毒，王磊说这段时间玩游戏输了，没有办法，只有搞点毒品来卖，并问他在平利有合适的人没有，帮忙介绍点生意，还说哈某这个人不咋样，拿毒品时喜欢欠帐或少给钱。
7、证人朱某某证言证实，他是安康顺丰速运公司的收派员。2015年4月30日，他向安康市汉滨区东大街51号送了一个包裹，包裹单上收货人写的叫什么“丹”的女人，当时来取包裹的是一男一女。
8、证人黄某证言证实，2015年4月初，她与王磊相识并同居。他们在一起时基本上都住在宾馆，而且经常在一起吸食冰毒。在同居期间，她不知道王磊在干啥，只觉得王磊行事谨慎，接电话不让她听，信息不让她看，而且每隔几天接到电话或信息后就会出去一趟。她问王磊谁打的电话，出去干啥。王磊就吼她，说不该问的就不要问。2015年4月28日至4月30日她与王磊住在安康市汉滨区御庭时尚酒店，4月30日早上，王磊在电脑上查后，说他有一个快递包裹到了，让她给快递公司打个电话。她问王磊为何要她打电话，王磊说快递单上写的是她的名字。她问王磊寄的是什么东西，王磊说没什么，并让她一起去取快递。在取快递时，王磊让她签字，她也没多想就签字取了包裹，她才把取的包裹交到王磊手上，警察就把王磊和她抓了。
9、证人史某某证言证实，她是安康市汉滨区御庭时尚酒店的服务员。王磊带了一个女的自2015年4月28日至30日住在御庭时尚酒店，先是住在8601房间，后又调到8603房间。
10、检查笔录及扣押清单证实，2015年4月30日，侦查人员在安康市汉滨区东大街将王磊携带的一个顺丰速运包裹依法进行检查，经检查,在包裹内的两个移动电源内查获白色晶体4包（净重75.77克），并扣押在案。
11、搜查笔录、现场照片及扣押清单证实，侦查人员对王磊入住的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房进行搜查，经搜查，查获白色晶体7包（净重6.95克），空白塑料袋7个，电子称1个，冰壶1个，文具盒1个，锡纸3卷，剪刀1把，并扣押在案。
12、公物证鉴字【2015】2200号、2201号、2202号物证检验报告证实，侦查机关从被告人王磊随身携带的包裹中和居住宾馆房间内查扣的白色晶体，经陕西省安康市公安司法鉴定中心对查扣的白色晶体鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，且甲基苯丙胺含量为78.2%、78%。
13、被告人王磊使用的手机卡的通话清单证实，被告人王磊在2015年4月24日、4月26日、4月27日内与一个叫“凯”的手机号码归属地为广东深圳的通话记录。被告人王磊在2015年4月22日至4月27日期间与手机号的语音聊天记录证实,被告人王磊知道手机号的人是贩卖毒品的，同时证实被告人王磊亦是一名贩毒者。
14、辨认笔录证实，（1）、辨认人哈某在见证人张世新的见证下，对侦查机关提供的一组12张男性照片进行辨认，指出该组照片中的6号照片的人（系王磊）就是向其贩卖毒品的人。（2）、辨认人罗某在见证人张世新的见证下，对侦查机关提供的一组12张男性照片进行辨认，指出该组照片中的6号照片的人（系王磊）就是向其贩卖毒品的人。
15、（2001）武区刑初字第83号刑事判决书证实，2001年3月15日被告人王磊因犯抢劫罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千五百元。（2012）安汉刑初字第00106号刑事判决书证实，2012年8月2日被告人王磊因犯贩卖毒品罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币五千元。
16、2015年4月30日侦查人员对黄某和王磊的尿液进行检测，其结果均呈阳性。
17、行政处罚决定书证实，黄某、哈某因吸毒于2015年5月1日被平利县公安局处行政拘留十五日。罗某某因吸毒于2015年2月3日被平利县公安局处行政拘留十五日。
18、顺丰快递速运单证实，藏匿冰毒包裹的收件人署名为黄某，收件人地址是王磊的居住地址安康市汉滨区，联系方式是王磊所使用的手机。
19、受案登记表证实本案来源于侦查机关在工作中发现。
20、户籍信息证实被告人王磊出生于1982年4月。
上述证据经查证属实、来源合法、内容客观真实、与待证事实密切关联、且已排除合理怀疑，能够作为定案的根据，全案证据已形成完整的证明体系，本院予以采信。
本院认为，本案有以下争议焦点：一、被告人交付给罗某某、罗某、哈某5.9克冰毒的行为属贩卖毒品还是代购毒品行为。二、2015年4月30日平利县公安局抓获被告人时，从被告人随身携带的快递包裹内查获的冰毒75.77克应否认定为其贩卖毒品的数量。三、从被告人居住的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房间查获的冰毒6.95克应否认定为其贩卖的数量。关于争点一，被告人向罗某某、罗某、哈某交付冰毒前提前电话联系，约定买卖冰毒价格，交付毒品时一手交钱一手交货，此节事实，公诉机关提供了罗某某、罗某、哈某及赵某某、程某的证言，足以认定被告人的行为属贩卖毒品。被告人及其辩护人辩解被告人的行为属代购行为无证据证实，其观点本院不予支持。关于争点二，解决此问题，关键是被告人主观上是否明知广东网友给其邮寄的物品为冰毒。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发<办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见>的通知》十之规定，毒品犯罪中，关于被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人的供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。现作如下分析：首先，本案中，被告人作案时系成年人，心智健全，无正当职业和固定生活来源，又系吸毒人员，曾因贩卖毒品受过刑事处罚，案发前多次向罗某某等人贩卖冰毒，应认定为以贩养吸人员，其具有作案嫌疑。其次，被告人被抓获前同广东网友的聊天记录证实其属贩毒人员且正在实行毒品犯罪，广东网友给被告人邮寄冰毒时将冰毒藏匿于便携式移动电源壳中，将收件人署名为黄某，意图逃避检查，被告人明显违背合法物品的邮寄交接方式，应当认定其主观上明知广东网友给其邮寄的物品为冰毒。另外，对上述事实的分析与认定，有物证冰毒，书证刑事判决书，电子数据网络聊天记录、被告人的供述及证人黄某的证言等证据证实。故经综合分析判断，2015年4月30日平利县公安局抓获被告人时从其随身携带的快递包裹内查获的冰毒75.77克应认定为被告人贩卖毒品的数量。被告人辩解其为朋友代收包裹，且事先不知道包裹内藏有毒品的观点无证据支持，本院不予采信。关于争点三，2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》（一）中关于罪名的认定规定，贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案被告人系以贩养吸人员，被抓获前正在实施毒品犯罪，故公安机关从被告人居住的安康市汉滨区巴山西路御庭时尚酒店8603房间查获的冰毒6.95克应认定为其贩卖的数量。但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。综上，被告人王磊违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺约88.62克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人王磊犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名准确，本院予以支持。被告人王磊曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，在刑满释放后五年内又再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，又系累犯，依法均应从重处罚。被告人王磊有犯罪前科，可酌情从重处罚。公诉机关建议对被告人王磊判处十五年左右有期徒刑的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人王磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月30日起至2030年4月29日止）。并处罚金人民币一万元，限刑满释放后三十日内缴纳。
二、被告人王磊违法所得二千一百元予以追缴，上缴国库，限判决生效后三十日内缴纳。
三、作案工具电子秤一个、剪刀一把予以没收，涉案的毒品予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安康市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邓小健
审判员 郝 育
审判员 贾晓花
二〇一六年四月六日
书记员 柳梦玫