浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第396号
上诉人（原审被告）：杨银龙。
委托代理人：沈月萍，浙江春煦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：屠世远。
委托代理人：邵新林。
被上诉人（原审被告）：茅立明。
委托代理人：杨晓东。
上诉人杨银龙因与被上诉人屠世远、茅立明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2014年3月17日作出的（2013）甬慈民初字第1195号民事判决，于2014年4月18日向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：屠世远跟随杨银龙种植花木，工资由杨银龙支付。2013年4月，茅立明联系杨银龙，要求其召集部分工人到某小区种植花木，口头约定报酬为每人每天120元。杨银龙遂召集屠世远、陈伟铨、王杏开等人到某小区种植花木，工资口头约定为每人每天110元，由杨银龙支付给工人。2013年4月15日上午，屠世远在指定地点种植花木时，右脚不慎踩入未加盖的窨井而受伤，当日未去医院治疗。次日，屠世远因“右足背肿痛、活动障碍28小时余”入慈溪市第三人民医院治疗，入院诊断为“右足第一楔骨及足舟骨骨折伴跗中关节脱位”，择期行“右足第一楔骨及足舟骨骨折伴跗中关节脱位闭合复位内固定术”，并于2013年4月22日出院。2013年7月22日，屠世远再次入慈溪市第三人民医院，择期行“右足第一楔骨及足舟骨骨折伴跗中关节脱位术后拆内固定术”，同月25日出院。同时，屠世远多次进行门诊治疗。2013年9月6日，屠世远之伤经宁波诚和司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见书一份，建议伤后的休养时间为5个月；护理时间为2.5个月；营养期限为2个月。
屠世远因此次事故所产生的损失为：根据医疗费发票，确定屠世远因本次事故产生的医疗费为14081.03元；屠世远共住院9天，根据国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，认定住院伙食补助费为180元；根据鉴定结论，屠世远伤后需休养5个月，同时其无固定收入，误工费按宁波地区职工平均工资标准计算为17798.22元；根据鉴定结论，屠世远伤后的护理期限为2.5个月，护理费按宁波地区职工平均工资标准计算为8899.11元，屠世远主张6400元，应予准许；根据鉴定结论，屠世远伤后的营养期限为2个月，其主张营养费按800元／月计算合情合理，故营养费为1600元；根据屠世远的就医地点、时间、人数、次数，酌定交通费为1200元；根据鉴定费发票，鉴定费应为850元。综上，屠世远因本次事故所产生的损失为42109.25元。
屠世远于2013年10月14日向原审法院起诉称：屠世远一直在杨银龙处打工，在杨银龙指定的地点种植花木时，屠世远不慎右足落入无盖的下水井中受伤，被诊断为“右足第一楔骨及足舟骨骨折伴跗中关节脱位”，择期行内固定术。2013年7月22日，屠世远再次住院行内固定拆除术。屠世远多次找杨银龙协商，但杨银龙称其只是一个小包工头，应该找大包工头茅立明赔偿。现请求判令杨银龙、茅立明共同赔偿屠世远医疗费14678.97元、住院伙食补助费300元、误工费18000元、护理费6400元、营养费1600元、交通费2000元、鉴定费850元，合计43828.97元。
杨银龙在原审中辩称：杨银龙并非屠世远的雇主，仅仅是介绍屠世远到某小区种植花木，杨银龙也是跟着茅立明干活的，某小区的花木种植工作由茅立明指派和管理，事故发生时杨银龙并未在场，茅立明按每个小工120元／天支付工资，杨银龙付给其他小工110元／天，10元／天的差价是作为通讯费。屠世远右脚不慎滑入窨井，自身存在重大过错。综上，请求法院驳回屠世远对杨银龙的诉讼请求。
茅立明在原审中辩称：屠世远与杨银龙之间存在雇佣关系，杨银龙召集屠世远等人向其他人提供劳务，收取管理费，屠世远等人与杨银龙结算工资，而屠世远与茅立明之间无任何关系，故屠世远因劳务产生的损害应由杨银龙承担赔偿责任。茅立明代表公司联系到杨银龙，要求杨银龙召集小工种植花木，工资按120元／天进行结算，屠世远发生本次事故，自身存在不可推卸的责任。综上，请求法院驳回屠世远对茅立明的诉讼请求。
原审法院审理认为：根据查明的事实，屠世远跟随杨银龙做工，工资向杨银龙领取。茅立明将小区绿化工程发包给杨银龙，由杨银龙召集工人进行花木种植工作，杨银龙从中得到每人每天10元的差价作为获利方式，因此屠世远与杨银龙之间形成雇佣关系，杨银龙、茅立明之间形成承揽关系。屠世远在为杨银龙提供劳务过程中遭受损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。屠世远在种植花木时，右脚不慎踩入窨井，其自身未尽到必要的注意义务，故应对损害后果承担相应的责任，酌定屠世远自负20%的责任，杨银龙作为接受劳务一方对屠世远的损失承担80%的赔偿责任。屠世远因本次事故所产生的损失为42109.25元，杨银龙承担80%的赔偿责任为33687.40元。杨银龙、茅立明之间形成承揽关系，但茅立明作为定作人不存在选任过失，无需对屠世远的损失承担相应的赔偿责任。杨银龙辩称其获得的每人每天10元的差价系通讯费，无事实和法律依据，故不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、杨银龙于本判决生效之日起七日内赔偿屠世远医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费合计42109.25元中的80%计33687.40元；二、驳回屠世远的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费900元，减半收取450元，由屠世远负担104元，杨银龙负担346元。
宣判后，杨银龙不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回屠世远对杨银龙的诉讼请求，一、二审诉讼费由屠世远、茅立明承担。事实与理由：一、杨银龙与屠世远之间不存在雇佣关系，杨银龙也是长期做小工的，如果用工单位需要多几个小工，会叫杨银龙帮助找。杨银龙有活干时会叫屠世远，屠世远想去就去，不想去就再找别人。即使杨银龙与屠世远存在雇佣关系，屠世远的损失也不应该由杨银龙承担，因为杨银龙只是劳务输出方，派遣屠世远到茅立明处劳动，杨银龙对于屠世远的受伤没有过错，不应承担赔偿责任。二、杨银龙与茅立明之间也不存在承揽关系。杨银龙只是介绍几个农民工到茅立明的工地做工，与茅立明谈妥了工资和车费，工人只做点工，工数每天由茅立明确定，收工由茅立明签字确认才能结算工资，工地也由茅立明管理，杨银龙并没有承包茅立明的工地。三、杨银龙介绍的人在茅立明的工地做了五天，杨银龙也未收到过这五天的工钱，茅立明事后又叫了其他人做工，也说明杨银龙与茅立明之间不是承揽关系。
茅立明辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
屠世远辩称：一审法院审判程序合法，认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于，杨银龙与屠世远之间是否存在雇佣关系。杨银龙上诉主张其与屠世远之间不存在雇佣关系，理由是屠世远在本案中没有向杨银龙领过工资，某小区花木种植的承包人是茅立明，茅立明才是屠世远的雇主，杨银龙只是介绍人。茅立明则主张，其将部分花木种植工作包给了杨银龙，杨银龙召集了屠世远等工人做工，因发生事故，至今未与杨银龙结算过。屠世远主张，工人的工资是向杨银龙拿的，杨银龙从每个工人的工资中抽取10元差价，屠世远受伤后，杨银龙按每天110元支付了工资，屠世远并不认识茅立明。经审查，根据各方在一、二审的陈述及本案的证据，茅立明因某小区需要种植花木找了杨银龙，杨银龙又找了屠世远、陈伟铨等工人种植花木，茅立明与杨银龙谈好报酬为每人每天120元，茅立明与杨银龙进行结算后，杨银龙再按每人每天110元付给其他工人，因本案事故发生，茅立明至今未与杨银龙进行结算。根据以上事实，杨银龙与屠世远之间的关系更符合雇佣关系的法律特征。杨银龙主张其仅系居间介绍人，但却未对其每天安排工人到工地种植花木，并从工人工资中赚取差价，以及最后由其与茅立明进行结算作出合理解释。杨银龙以其并未在某小区种植花木，也未在现场进行管理为由，主张茅立明与屠世远之间存在雇佣关系，缺乏充分事实依据。原审法院认定杨银龙与屠世远之间存在雇佣关系，并无不当。杨银龙上诉认为即使其与屠世远存在雇佣关系，本案也属于劳务派遣，其作为派遣方不应承担责任，亦缺乏事实及法律依据。杨银龙如认为窨井盖的管理方存在过错，应承担部分责任，也可另行主张权利。综上，本院认为：上诉人杨银龙之上诉，理由均不成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费642元，由杨银龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一四年七月二十一日
代书记员 沈妍