甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终726号上诉人（原审被告）：中国人民解放军兰州军区兰州总医院，住所地兰州市七里河区。单位负责人：尹某，该院院长。委托诉讼代理人：王波，该院质量管理科主任。委托诉讼代理人：王吉刚，甘肃致中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨某，女，1970年11月6日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：刘芳玲，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郭某甲，女，1940年5月5月出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：刘芳玲，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王某甲，女，1997年10月26日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：刘芳玲，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王某乙，女，1974年5月3日出生，汉族，住兰州市安宁区。法定代理人郭某某，女，1940年5月5月出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：刘芳玲，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人中国人民解放军兰州军区兰州总医院（以下简称陆军总院）因与被上诉人杨某、郭某某、王某甲、王某乙医疗损害责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第90126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆军总院上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法，鉴定结论不能作为本案的定案依据。本案因医疗行为涉及的专业性强，法院依法委托甘肃三维司法鉴定所就医疗行为的过错与因果关系进行了鉴定，鉴定结论送达后，上诉人就对鉴定程序的违法性和鉴定结论违背医疗规范等问题依法突出了异议和重新鉴定的申请，并申请司法鉴定人古文波和辜正中出庭接受质询在法院通知后，开庭当日鉴定人古文波拒绝法庭接受上诉人及上诉人特邀专家的质询。而出庭的另一鉴定人辜正中已为76多岁老人，其自称已脱离医学临床工作20余年，庭审中其根本无法回答上诉人对鉴定相关相关问题的质询。根据《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定意见不得作为认定事实依据；支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费用。本案涉及的前述情形完全与上述法律规定相符，但一审法院将法律明文规定于不顾，将不能作为证据使用的鉴定意见作为判决的唯一依据和核心证据进行了使用，进而做出极不公正的判决。程序公正是实体公正的前提和保障，一审法院程序违法所做的判决，应当得到二审法院的纠正。2、原审中上诉人根据《证据规则》提出鉴定异议并申请重新鉴定，符合法律规定，原审法院不予支持，于法无据。甘三维司鉴[2015]法临鉴字第0624号鉴定结论送达后，上诉人依据《证据规则》第二十七条的规定，就鉴定程序的违法性和鉴定结论违背医疗规范问题依法提出了异议：l、本案主要为消化和内镜专业的医疗行为，但鉴定过程没行消化及内镜专业专家参与，违背《司法鉴定规则》要求鉴定是主要专业专家不得少于两人的规定。2、鉴定结论违背司法鉴定目的，当事人申请和法院委托鉴定机构鉴定事项为医疗行为的过错与患者损害后果之间的因果关系，鉴定结论在认定医疗行为不存在过错与患者损害后果不存在因果关系的前提下，凭借没有任何依据的主观臆断，分配上诉人对患者王振的死亡承担次要责任，超出了委托鉴定事项，也是对委托鉴定目的的画蛇添足，致使鉴定结论白相矛盾；3、鉴定结论认定“被告诊断缺乏相关检查，对疾病发展演变认识不足应负次要责任”，经上诉人提出异议和当庭质证，鉴定人就上述结论均不能提供任何法律或医学依据进行说明。上述异议，一审法院在当庭全部查证属实的情况下，不依据《证据规则》第二十七条的规定进行处理，而是一意孤行，做出明显偏袒被告的判决，使上诉人在医疗行为没有过错、医疗行为与患者损害结果之间不存在因果关系的前提下，承担赔偿责任，一审法院的行为，根本性地违反医疗损害责任纠纷的过错赔偿原则。三、本案实体部分事实清楚，证据充分；一审法院不认真履行证据审查义务，不综合认定案件事实，完全依靠错误的鉴定结论所做的判决与事实严重不符，显失公正。原审庭审中查明：本案患者王振先后数次到上诉人处就医，医生均按照相应诊疗规范进行诊断和治疗，前期效果较好。后期发现癌证后未能挽救患者生命但医院并不存在过错，理由是：l、患者前期诊断是十二指肠球部溃疡并出血，按疾病诊疗规范出血期不能取组织活检进行检查，因十二指肠球部肠壁薄且血供丰富，取活检容易大出血危及生命；2、患者患病期间曾因肠穿孔再次入院做过手术，术中探查并没发现患处有肿瘤病变；3、临床上十二指肠球部溃疡发生恶变的机率极低，没有典型症状及体征不容易被诊断。上述事实，有法庭查明的医疗规范、医疗文献、专家出庭意见(出庭专家为甘肃省消化内镜专业现任主任委员、教授)及司法鉴定意见等予以证实。遗憾的是，一审法院对上述事实不予认定，而是采信没有法律效力的鉴定结论进行定案，明显不当。另外，司法鉴定意见作为案件证据之一，法院具有谨慎审查义务，一审法院不结合全案证据对案件事实和鉴定结论进行审查，仅仪以本案司法鉴定系上诉人申请法院委托为由，想当然地认定鉴定结论符合证据的合法性、客观性和关联性，并作为唯一定案证据使用，不符合案件事实，违背相关法律规定。杨某、郭某某、王某甲、王某乙辩称，一审鉴定程序合法，1、被上诉人在起诉前未查明上诉人是否存在过错，已委托天盛司法鉴定所作出的司法鉴定意见，后上诉人对该鉴定不服，申请重新鉴定，本案裁判的依据是法院委托作出的鉴定意见；2、一审中上诉人申请鉴定人出庭作证，鉴定机构指派辜正中出庭接受质询，鉴定人回复了上诉人的问题，综上，鉴定程序符合法律规定。一审依据鉴定意见依法裁判，符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。杨某、郭某某、王某甲、王某乙向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费60629.12元、误工费21803.18元、住院伙食补助费7710元、护理费24023元、营养费7600元、被抚养人生活费434196元、丧葬费23480元、死亡赔偿金416080元、精神损害抚慰金79471.2元，共计1074992.5元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：受害人王振，男，47岁，因上腹部隐痛，于2012年12月27日就诊于被告，被告以“胃溃疡并出血”为受害人办理住院手续，后诊断为“十二指肠球部溃疡并出血”及“反流性急管炎”，2013年3月11日，受害人再次因突发上腹部剧烈疼痛就诊于被告，被告急诊行腹部拍片并未受害人办理了住院手续，后对受害人进行了“十二指肠溃疡穿孔修补术”，2013年6月9日，受害人出现上腹部隐痛第三次就诊于被告，直至2013年6月17日，受害人病情严重恶化，受害人及其家属第四次就诊于被告，并对受害人进行了电子胃镜切片检验，诊断结果为胃癌。2013年7月5日，受害人进行了“腹腔镜检查手术”，发现胃后壁幽门部有5*5cm大的肿瘤已突破浆膜层无法切除。2014年9月12日受害人抢救无效死亡。事后受害人家属单方委托甘肃天盛司法鉴定所作出甘天鉴【2015】临鉴字第071号《王振司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被告在对受害人王振的诊疗行为中存在过错，被告的诊疗行为与受害人死亡的损害后果之间存在因果关系。案件送达被告后，被告申请鉴定，兰州市中级人民法院委托甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴【2015】法临鉴字第0624号《王振一案司所司法鉴定意见书》，该鉴定书的鉴定意见：1、被鉴定人自身病变达晚期，辗转多家医院，三次手术，数次化疗，终因其进展、演变、恶化、死亡，整个过程符合自然转归，应负主要责任。2、被告诊疗行为符合现行医疗卫生管理法规、医疗常规。医疗行为不存在过错，与被鉴定人死亡不存在因果关系。3、被告诊断缺乏相关检查，对疾病发展演变认识不足（分别是2012年12月27日和2013年5月29日二次胃镜未提及胃癌，（2013年6月28日确诊病检幽门中-
高分化腺癌，苏勤军报告）应付次要责任。另查：被告在收到甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴【2015】法临鉴字第0624号鉴定书后，在2015年11月9日提出书面鉴定异议，认为：1、司法鉴定书指出的诊疗不足属主管臆断，违背医学规范；2、司法鉴定程序存在瑕疵，影响鉴定结论的客观公正；3、司法鉴定结论自相矛盾。违背民法基本原则。甘肃三维司法鉴定所于2016年2月22日作出书面答复（情况说明）：1、被告在对王振癌症诊疗过程中存在不足，诊断过程缺乏必要的相关检查，缺乏对疾病发展、演变认识；2、三维司法鉴定所在2015年8月20日召开专家论证会，邀请省内专家（内科、普外科、肿瘤科、影像学）而后作出鉴定结论。2016年3月8日被告再次提出异议。另，因被告申请，甘肃三维司法鉴定所涉案鉴定人辜正中及兰州大学第二医院消化科主任医师王祥出庭作证。鉴定人辜正中出庭对鉴定程序进行说明，并回答原被告就鉴定结论提出的问题。证人王祥对涉案纠纷相关医学知识进行解释。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴【2015】法临鉴字第0624号鉴定书能否作为定案依据。该鉴定是由被告申请、由兰州市中级人民法院委托鉴定。鉴定机构具有司法鉴定资质，且由原被告一同选定、鉴定检材也是原被告认可的。故本院对该鉴定结论予以采信。二、原告王某乙能否作为死者王振的被抚养人及是否具有本案适格的主体身份，要求被告赔偿被抚养人生活费。2010年5月26日，兰州市安宁区残疾人联合会向原告郭某某填发残疾人证，证实原告郭某某为肢体残疾人，残疾等级为四级，监护人为王振。2010年5月26日，兰州市安宁区残疾人联合会向原告王某乙填发残疾人证，证实原告王某乙为肢体、智力残疾人，残疾等级为一级，监护人为郭某某。在原告王某乙的残疾证上明确认定原告郭某某为其监护人，且两证发放时间相同。可以认定兰州市安宁区残疾人联合会在知悉原告郭某某为肢体残疾人的前提下，依旧认可其具有作为原告王某乙监护人的民事行为能力。虽原告郭某某监护人为王振，但不能简单等同于原告王某乙的监护人也为王振。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款，原告王某乙不具有被抚养人身份，不得要求被告赔偿其被抚养人生活费，也不具有本案适格的主体身份。一审法院认为，由于医疗行为具有较强的专业性，对该行为是否适当的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关部门做出公正鉴定。本案中原告提供的甘肃天盛司法医学鉴定所意见书系其个人单方委托，不符合证据的客观性，故对该证据，本院不予认可。甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴【2015】法临鉴字第0624号鉴定书系原被告双方共同委托做出的鉴定，鉴定意见认为被告诊疗行为符合现行医疗卫生管理法规、医疗常规。医疗行为不存在过错，与被鉴定人死亡不存在因果关系，但被告诊断缺乏相关检查，对疾病发展演变认识不足应付次要责任。基于医疗科学的疑难复杂性、医疗技术手段的局限性、医疗行为存在的合理风险性等因素，结合医疗事故技术鉴定书的分析意见及鉴定结论，本院酌定由被告对原告的合理损失承担20％的民事赔偿责任。原告的合理损失认定如下：一、请求赔偿医疗费60629.12元，原告提供的医疗费发票原件仅有九份，其他发票原件未提交，本院无法查明其真实性、关联性，故只支持提交原件的九份医疗费发票数额，即认可原告花费医疗费26642元；二、请求赔偿误工费21803.18元，结合王振的工资证明及银行流水，本院予以认可；三、请求赔偿住院伙食补助费7710元，经审理查明王振在省内住院179天、在省外住院11天。根据《甘肃省2016年道路交通事故人身损害赔偿标准》，本院予以认可（计算方式：179天×40元＋11天×50元）；四、请求赔偿护理费24023元，王振住院期间主要由其妻子原告杨某陪护，原告杨某在陪护期间无业，应参照卫生、社会保障和社会福利业工资标准计算，本院认定数额为30684.2元（计算方式：58946元/年÷365×190天）；五、请求赔偿营养费7600元，本院予以认可；六、请求赔偿被抚养人生活费434196元，原告王某乙不具有被抚养人身份，本院仅认可原告郭某某及原告王某甲作为城镇居民的赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告郭某某在王振死亡时年龄为74岁，其抚养义务人仅王振一人，故其被抚养人生活费为104706元（计算方式：17451×6）；原告王某甲在王振死亡时年龄为16岁，其抚养义务为王振及原告杨某二人，故其被抚养人生活费为17451元（计算方式：17451×2÷2），合计被抚养人生活费为122157元；七、请求赔偿丧葬费23480元，本院予以认可；八、死亡赔偿金416080元，根据《甘肃省2016年道路交通事故人身损害赔偿标准》，死亡赔偿金为379295.6元（计算方式：18964.78元×20年）；以上共计619371.98元，被告应承担123874.4元。因原告请求赔偿精神损害抚慰金79471.2元，结合本案实际情况，本院酌定为5000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十七条、第十八条、第二十一、第二十二条、第二十三条、第二十九条、第三十一条的规定，判决：一、被告兰州军区兰州总医院于本判决书生效之日起支付原告杨某、郭某某、王某甲，医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、被抚养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金各项损失共计123874.4元；精神损害抚慰金5000元，合计128874.4元；二、驳回原告王某乙的全部诉讼请求。二、驳回原告杨某、郭某某、王某甲其他诉讼请求。案件受理费5875元，由原告杨某、郭某某、王某甲、王某乙承担5171元，被告兰州军区兰州总医院承担704元。二审中，双方当事人均未提交新证据，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴【2015】法临鉴字第0624号鉴定书能否作为定案的依据。对于陆军总院称其在鉴定过程中，申请古文波和辜正中出庭接受质询，但古文波拒绝出庭，只有辜正中出庭，并且辜正中年事已高无法正常接受质询，属鉴定程序违法的问题。根据《最高人民法院司法解释》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”据查阅一审庭审笔录，辜正中根据陆军总院的申请出庭接受了质询，回答了陆军总院的质询问题。笔录中并未能反映出辜正中年事已高无法回答问题的情形，并且陆军总院也未能提供其他证据证明该主张。故陆军总院的该主张无事实依据。对于陆军总院称鉴定人古文波拒绝出庭接受质证属程序违法的问题。根据《最高人民法院司法解释》规定是鉴定人应出庭接受质询，但并未要求两位鉴定人必须同时出庭接受质询。并且在开庭前，甘肃三维司法鉴定所出具向兰州市七里河区人民法院出具说明，称古文波因外出学习不能出庭。综上，一审法院鉴定程序合法，陆军总院的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于陆军总院称本案的鉴定程序违法其申请重新鉴定，符合法律规定，应予准许的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”现陆军总院并未提供有效证据证明该鉴定存在以上需重新鉴定的情形。并且其称《司法鉴定规则》要求鉴定时主要专业专家不得少于两人的规定，但并未明确该规定为哪部法规的哪条规定。综上，陆军总院请求对本案进行重新鉴定无法律依据，本院不予支持。对于陆军总院称鉴定结论为：其医疗行为不存在过错，其诊疗行为与死亡结果之间不存在因果关系，故不应当承担赔偿20%的赔偿责任的问题。本院认为，医院方应本着实事求是和为患者的生命健康负责的态度，提前向患者告知做相关检查可能存在的风险和可能发生的损害后果，并严格遵照操作规范，谨慎治疗检查，本案中，王振的父亲即因患胃癌去世，家属在王振前后三次的住院期间要求做病理检查，排除胃癌的可能。但陆军总院并未引起足够重视，未做病理检查，导致延误病情的准确判断。在第三次住院医院对王振进行了十二指肠球部穿孔修补术时也未取材做活检的病理检查，实属在对王振的诊疗过程中缺乏相关检查，对王振的疾病演变认识不足。且陆军总医院也不能证明已向患者提前告知在胃溃疡在出血做活检可能存在的风险，剥夺了患者的知情权和采取何种方式治疗的选择权。因此，一审法院直接依据甘肃三维司法鉴定所作出甘三维司鉴【2015】法临鉴字第0624号鉴定意见认为：“兰州军区总医院诊断缺乏相关检查，对疾病发展演变认识不足应付次要责任”，判令陆军总院对王振的死亡承担20%的赔偿责任并无不当。综上，中国人民解放军兰州军区兰州总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费704元，由中国人民解放军兰州军区兰州总医院负担。本判决为终审判决。审判长石浩代理审判员王海燕代理审判员雷婧二O一七年五月二日书记员杨旺益