浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终296号
上诉人（原审原告）：吴爱云，女，1955年10月1日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：王伟斌，浙江博翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄捷，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丽水市南明房地产开发有限公司，住所地丽水市莲都区丽阳街18号，统一社会信用代码913311005669787880。
法定代理人：叶茂，董事长。
委托诉讼代理人：蒋超，浙江万申佳律师事务所律师。
原审被告：丽水市莲都区人民政府岩泉街道办事处，住所地丽水市丽阳街1089号，组织机构代码00265096-3。
诉讼代表人：周亚军，主任。
委托诉讼代理人：赵剑彬，男，1987年2月13日出生，汉族，住丽水市莲都区。
上诉人吴爱云因与被上诉人丽水市南明房地产开发有限公司、原审被告丽水市莲都区人民政府岩泉街道办事处财产损害赔偿纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初5518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴爱云上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，依法应当撤销原判发回重审。后甫一区25幢、26幢房屋属上诉人与其儿子杜建甫、女儿杜晓霞共有财产。因此，杜建甫与杜晓霞应为本案必要共同诉讼参与人。在杜建甫、杜晓霞没有放弃实体权利的情况下，应当作为共同原告参与本案诉讼，一审法院仅以其未到庭应诉为由就裁定按自动撤诉处理，违反了民事诉讼法及民诉意见的相关规定，程序严重违法。二、一审法院认定事实有误，导致判决不公。2014年6月17日上诉人仅与被上诉人就案涉标的物受损事宜有过协商，但该次协商是在造成案涉标的物受损成因难以确定的前提下形成的。事后，在被上诉人支付补偿费之后，双方针对案涉标的物受损事宜又再次达成协议，由双方共同委托鉴定机构对房屋受损成因及修复费用进行重新鉴定，如果修复费用高于被上诉人已支付补偿款壹拾陆万元之外，由被上诉人补足。因此，2014年6月17日双方达成的《协议书》并非系双方最终约定，双方之后形成的约定已对之前的约定进行了变更，之前约定对双方已无约束力，一审法院仍以之作为本案的裁判依据是错误的，对上诉人不公平。三、一审法院采信证据不当，举证责任分配不公，导致判决不当。根据双方约定，应共同委托鉴定机构对案涉标的物受损成因及修复费用进行鉴定和评估。但双方约定之后，被上诉人违背诚信，拒不配合上诉人启动对案涉标的物的鉴定评估程序。上诉人为了维护自身权利，无奈之下只好以自己的名义委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对案涉房屋受损成因进行检测。根据鉴定结果反映被上诉人投资兴建后甫新村沿街地块商住楼工程基坑施工对案涉房屋受损具有一定程度的影响，也就是说权属归属于上诉人及其子、女所有的案涉房屋受损与被上诉人的施工行为之间具有一定的因果关系。同时，为明确修复费用，上诉人又委托杭州瑞创建筑加固工程有限公司对案涉标的物修复费用进行评估，经评估共需修复费用410308.50元。鉴定结论及评估结果形成后，上诉人仅要求被上诉人按约定履行给付义务。基于被上诉人单方毁约，上诉人才无奈提起诉讼。在诉讼过程中，上诉人将评估报告等材料作为证据向一审法院进行举证，在被上诉人没有对案涉两份鉴定结论提出任何实质异议，也没有申请重新鉴定的情况下，一审法院却草率地不采信上诉人提供的两份鉴定报告，违反了民事诉讼证据的若干规定第28条规定。在被上诉人未要求重新鉴定的情况下，应当采信上诉人提交的鉴定结论，依法责令被上诉人承担案涉损毁标的物的修复费用。综上所述，一审法院审理程序违法，采信证据不当，认定事实有误，进而导致判决错误。为维护自身的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请依法支持上诉人的一审诉请或依法撤销原判，发回重审。
丽水市南明房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效。一、上诉人一审未尽到举证义务，其所提交的证据不能支持其主张的事实和诉请，依法应承担举证不能的法律后果。首先，双方就上诉人房屋受损一事，在具体原因不明的情况下，于2014年6月17日达成协议，明确上诉人收到补偿款后，不再向被上诉人主张款项，双方权利义务终结。当日被上诉人支付全额补偿款。故2014年6月17日前，上诉人因房屋受损与被上诉人之间存在的纠纷已处理完毕。此后，双方再没有达成任何其他协议。现上诉人以房屋损坏为由提起诉讼，那么上诉人有义务证明其主张的房屋受损情况，是在上述纠纷处理完毕后新发生的重大损害。但上诉人一审所提交的证据不能佐证有新损害事实的发生，其当然要承担举证不能的法律后果。再次，上诉人房屋未按照政府审批规划图纸进行施工，例如将房屋南立面三层原坡面擅自改为露台，且增加挑空露台长度，改变规划图纸所确定的结构布局等。这些危害房屋安全的违建行为，实际上是导致上诉人房屋损坏的主要原因，但上诉人提交的检测评估报告，对此只字不提。上诉人一审诉请主张被上诉人承担案涉房屋损害的全部责任，那么上诉人就应当在证明其房屋有新的损害事实发生的前提下，证明被上诉人基坑施工行为是造成损害事实发生的唯一原因。但一审中上诉人始终未能提交证明上述事实的证据。同样，上诉人所主张的修复方案及费用，也应当由上诉人在证明了上述两个事实成立的前提下，进一步举证证明该方案及费用的真实性、客观性。在此情形下，被上诉人无需申请司法鉴定，或承担证明上述事实的举证义务。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、一审程序合法有效。一审中另外两个原审原告杜建甫、杜晓霞在签收法院传票等相关法律文书后，未到庭参加诉讼，也未委托代理人参与诉讼（第一次开庭后三原告解除了与原代理律师的委托代理关系）。依据民事诉讼法的规定，一审法院裁定一审原告杜建甫、杜晓霞的起诉“按撤诉处理”程序合法。
丽水市莲都区人民政府岩泉街道办事处述称，一、我方并非本案适格的被告，上诉人针对我方的起诉不符合法律规定。根据一审查明的事实，本案财产损害赔偿纠纷的产生是源于上诉人与被上诉人，而双方于2014年6月17日已经就损害赔偿部分达成协议且已履行，在协议当中上诉人明确表示在被上诉人支付完60000元补偿金的情况下放弃向其主张赔偿权益。所以，即便双方就赔偿部分产生争议，按照合同法的相对性原则也是由上诉人向被上诉人主张，与我方不产生任何法律关系。二、在得知上诉人与被上诉人已就赔偿事宜达成协议并履行完毕后，作为代为保管保证金的中间方，我方已根据被上诉人的请求将100万元保证金退还。因此，上诉人已获得相应补偿，而被上诉人又己将保证金领回，上诉人再以此要求我方在保证金范围内承担赔偿责任显然违背客观事实，违背诚实信用原则。综上，上诉人在一审中要求我方在保证金范围内先行赔付缺乏事实和法律依据，而上诉人的上诉状当中并未涉及我方的内容。因此，一审判决认定事实清楚，程序合法，恳请贵院予以维持。
吴爱云向一审法院起诉请求：被告丽水市南明房地产开发有限公司赔偿原告房屋加固施工费用共计人民币410308.5元；被告丽水市莲都区人民政府岩泉街道办事处在被告丽水市南明房地产开发有限公司提供的保证金范围内先行赔付上述款项。
一审法院认定事实：原告吴爱云在后甫新村建有房屋。2012年9月28日，为确保后甫新村沿街地块商住楼工程项目地下室施工地段东侧村民房屋的安全，被告丽水市南明房地产开发有限公司作出《承诺书》一份载明：在地下室施工期间，采取最严格的安全防护措施，确保东侧村民房屋的安全；如造成东侧村民房屋墙体开裂、沉降，责任由被告丽水市南明房地产开发有限公司承担。因后甫新村西侧25幢、26幢、27幢村民对金龙•长运花苑项目地下室开挖对其房屋质量产生影响的担忧，被告丽水市南明房地产开发有限公司（甲方）、后甫村民委员会（乙方）、被告岩泉街道办（丙方）三方签订《协议书》一份约定：在地下室施工期间，甲方采取严格的安全防护措施，确保与地下室相毗邻村民房屋的安全；若地下室施工确实对相毗邻村民自建房造成质量影响的，甲乙双方共同委托专业质量监督机构对有质量影响的房屋进行房屋质量鉴定，如因甲方开发建设房屋所有权人房屋受损的，由甲方承担修缮或赔偿实际经济损失的责任；甲方将100万元人民币作为保证金汇入丙方账户，经甲乙双方共同委托专业质量监督机构对有质量影响的房屋进行房屋质量鉴定，确有造成质量缺陷的，其修缮或赔偿的款项经甲方书面同意后，由丙方从该100万元保证金中列支。2014年6月17日，原告与被告丽水市南明房地产开发有限公司签订《协议书》一份载明：沿宇雷路地下室东侧共6排房屋裂缝的成因难以确定，地下室基岩开挖时离村民自建房较近，对村民提出的裂缝相关问题采用“补偿”原则；被告丽水市南明房地产开发有限公司补偿原告坐落于莲都区后甫一区25幢1号、26幢1号共5间房的补偿金额共计人民币陆万元整；本协议约定之补偿金为被告丽水市南明房地产开发有限公司对原告的一次性补偿，原告收到被告丽水市南明房地产开发有限公司补偿款时，双方的权利义务关系终结，原告不再以任何形式和理由向被告丽水市南明房地产开发有限公司主张支付任何款项。原告与被告丽水市南明房地产开发有限公司签订上述《协议书》后，被告丽水市南明房地产开发有限公司依约通过银行转账方式支付了上述60000元补偿金。
一审法院认为，原告与被告丽水市南明房地产开发有限公司于2014年6月17日签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，各方应依约履行。在该协议中，原告同意在被告丽水市南明房地产开发有限公司支付60000元补偿金的情况下放弃向被告丽水市南明房地产开发有限公司主张赔偿的权利，现被告丽水市南明房地产开发有限公司已支付相应款项，原告依然提出本案诉讼要求赔偿，有悖诚信。原告主张要求被告赔偿，但是其并未提供“双方共同委托专业质量监督机构对有质量影响的房屋进行房屋质量鉴定”的鉴定结论。从原告提供的其单方委托检测评估的检测结论载明：“后甫新村沿街地块商住楼工程基坑施工对丽水市莲都后甫一区25幢、26幢产生一定程度的影响”，但对于“影响”的具体程度并未表述，而原告对“影响”的具体程度未提供其他证据予以证明亦不申请司法鉴定。故原告诉请证据不足。综上，原告诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告吴爱云的诉讼请求。案件受理费7455元，减半收取3727.5元，由原告吴爱云负担。
本院二审期间，上诉人提交如下证据材料：一、协议翻拍打印件一份，系吴爱云在签订协议时当场拍照形成，待证2014年6月17日之后，案涉当事人就案涉房屋受损事宜再次达成合意，如果案涉房屋经鉴定损失超过16万元的，由被上诉人补足。二、信访材料复印件一组，待证就案涉房屋受损要求赔偿事宜上诉人多次向有关部门信访，有关部门建议上诉人寻找第三方机构对房屋进行鉴定并通过诉讼途径来维护权利。被上诉人质证认为，证据一，看不清楚协议的内容及落款时间，而且被上诉人没有在上面签字、盖章，对被上诉人不产生约束作用，不能待证上诉人所要待证的事实。证据二，对真实性不存在异议，但与本案无关联性，不能待证上诉人所要待证的事实。这些材料都是要求上诉人通过法律、调解的形式去解决问题，并不能证明被上诉人与上诉人重新达成了补偿协议。原审被告质证认为，认可丽水市南明房地产开发有限公司的意见。被上诉人提供上诉人的建设工程施工许可证及附件复印件、案涉房产规划施工图，待证上诉人吴爱云的房屋存在严重的违建行为，这个行为直接导致案涉房屋的损害。上诉人质证认为，不能待证被上诉人所要待证的事实。上诉人的房屋施工完毕与之前批文有出入或者说有违章的部分、违章的行为并不能导致案涉的墙体开裂，案涉房屋的受损主要是由于被上诉人的施工不当所引起的。原审被告质证认为，对被上诉人提交的证据的真实性无异议。经审查，本院认为，双方提交的证据材料均不足以待证各自的主张，本院不予以采信。
二审经审理除对一审查明的事实予以确认外，另查明，上诉人认可的被上诉人已支付补偿款16万元中的10万元系以案外人谢大军名义支付。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。虽上诉人吴爱云主张其与被上诉人就案涉房屋受损事宜再次达成合意，即如果案涉房屋经鉴定损失超过16万元的，由被上诉人丽水市南明房地产开发有限公司补足，但被上诉人对此予以否认，而上诉人提交的协议翻拍打印件即使内容为真，也并无被上诉人的盖章，不足以证实上诉人的主张。故而在2014年6月17日签订的《协议书》履行完毕后，在无证据证明又发生了新的损害事实的情形下，上诉人仅凭“后甫新村沿街地块商住楼工程基坑施工对丽水市莲都后甫一区25幢、26幢产生一定程度的影响”，这一单方委托检测评估的检测意见，重新提出赔偿主张，缺乏依据亦有悖诚信。另外，经审查，本案不存在影响本案实体处理的程序问题。
综上所述，吴爱云的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7455元，由上诉人吴爱云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 刘 斐
代理审判员 毛向东
二〇一七年五月五日
代书 记员 何 锦