上海市崇明县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崇刑初字第210号
公诉机关崇明县人民检察院。
被告人黄某某。2014年2月24日因涉嫌贪污犯罪被崇明县人民检察院决定刑事拘留并由崇明县公安局执行；同年3月10日由上海市人民检察院第二分院决定逮捕，并由崇明县公安局执行。现羁押于崇明县看守所。
辩护人黄亚忠，上海市申江律师事务所律师。
崇明县人民检察院以沪崇检刑诉（2014）260号起诉书指控被告人黄某某犯贪污罪，于2014年5月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于6月20日公开开庭审理了本案。崇明县人民检察院指派检察员包强、代理检察员施丹出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人黄亚忠到庭参加了诉讼。7月8日，崇明县人民检察院向本院提起追加起诉部分事实，本院于7月29日第二次开庭进行了审理。本案公诉机关提出延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人黄某某于2004年5月至2011年12月底任崇明县城桥镇鳌山村党支部书记兼村主任。
2009年，在崇明县城桥镇鳌山村25#、26#、31#地块动迁拆迁过程中，黄某某作为村党支部书记兼村主任，协助城桥镇人民政府从事动拆迁工作，参与负责动拆迁宣传、动员以及对该村动迁户的面积核定。期间，黄某某利用上述职务之便，采取提供明知已核销的其母亲朱某某面积为81.21平方米的宅基地确权表、骗取一套价值人民币651251.25元（以下币种均为人民币）的动迁安置房，扣除其个人支付的购房款312301.5元，骗取房款338949.75元。此外，黄某某还骗取相对应的拆迁补偿安置费143206.74元。
嗣后，被告人黄某某又向拆迁公司重复递交了朱某某名下基于上述81.21平方米宅基地确权表申请的40平方米翻建批复。后其兄弟黄丙、黄丁因此各获得除应得面积以外的40平方米动迁安置面积，共计80平方米动迁安置面积。
2014年2月8日，被告人黄某某经电话通知后，主动至本县纪委如实供述了主要犯罪事实。之后，被告人黄某某家属为其退出赃款50万元。
为证实上述指控，公诉人当庭出示了被告人黄某某的常住人口现实库信息资料、崇明县城桥镇纪律检查委员会提供的干部任免呈报表、关于各村党支部委员会、村民委员会换届选举结果的情况通报、关于黄某某等职务任免的通知、关于沈某某等职务任免的通知、关于同意推虾港等村党支部委员会组成成员的批复、关于各村民委员会选举结果的情况通报、关于城桥镇村、居党（总）支部换届选举结果的批复；上海市崇明房屋征收服务事务所有限公司提供的25#、26#、31#地块工作小组安排及崇明县城桥镇人民政府拆迁办公室提供的证明；农户宅基地实际确权表、崇明县农村个人住房建设工程规划许可证、农村个人建房用地申请报批表、崇明县民房建筑工程执照申请单及崇明县农村个人住房建设工程规划许可证、农村个人建房用地申请批复通知；朱某某、黄某某、黄甲、黄乙、黄丙、黄丁的动迁资料；崇明县人民检察院反贪局出具的案发经过、查封、扣押财物文件清单；上海司法会计中心出具的崇明县城桥镇绿海路某弄某号某室住宅房地产估价报告书等书证；当庭宣读了证人沈某、赵某、郭某、陈某某、张某某、盛某某、龚甲、黄甲、黄乙、黄丙、黄丁、龚乙、蒋某、吴某某等人的证词笔录。公诉机关据此认为，被告人黄某某利用担任崇明县城桥镇鳌山村党支部书记兼村主任、协助城桥镇人民政府从事动拆迁工作的职务便利，骗取公款共计48万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人黄某某系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，可以减轻处罚。提请本院依法审判。
被告人黄某某辩称，其母亲朱某某名下81.21宅基地确权表是由拆迁办经公示后才获取的一套安置房，其没有利用职务便利骗取安置房。其重复递交批复多获取动迁面积的行为是犯罪。
辩护人认为被告人黄某某的行为不构成贪污罪。被告人是代理其母亲朱某某享受拆迁安置补偿的权利和履行义务，没有利用职务的便利谋取非法利益。起诉书对被告人利用职务便利，骗取一套安置房的指控，没有事实和法律依据。但其为使其兄弟多得拆迁利益，故意隐瞒真相骗得拆迁安置面积40平方米的行为，符合诈骗罪的特征。被告人黄某某有自首情节并已退出全部赃款，考虑农村建房的特殊性及农村土地、房屋等物权登记法律制度的缺失和不健全，以及农村动拆迁工作的特点和被告人的表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2009年，崇明县城桥镇鳌山村25#、26#、31#地块动迁拆迁，被告人黄某某、其母亲朱某某以及其弟弟黄丙、黄丁的农村住房均被纳入动拆迁范围。同年12月6日，朱某某名下的81.21平方米面积获动迁安置房一套，并经朱某某申请户名变更为黄某某夫妇。
嗣后，被告人黄某某为使其弟弟黄丙、黄丁多得拆迁面积，掩盖2003年的40平方米翻建批复是基于朱某某名下81.21平方米宅基地确权表申请而来的事实真相，私下向某某拆迁公司递交了40平方米翻建批复，致使其弟弟黄丙、黄丁因此各多获得20平方米动迁安置面积，骗得国家拆迁资金共计人民币16.6万元。
2014年2月8日，被告人黄某某经电话通知后，主动至本县纪委如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人黄某某家属为其退出钱款人民币50万元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、上海市崇明县城桥镇派出所提供的常口现实库信息资料证实，被告人黄某某个人身份信息及犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、上海市崇明房屋征收服务中心有限公司提供的26号地块被拆迁户面积公示证实，公示时朱某某权证登记面积为81.21平方米，农业户口1人，非农户口1人；黄某某120平方米，农业户口3人；黄丙90平方米，农业户口3人；黄丁90平方米，农业户口2人，非农户口1人。
3、崇明县房屋征收事务所有限公司提供的朱某某动迁资料（安置协议、确权表、拆迁补偿安置结算表、更改户名申请表等）证实，2009年12月6日，黄某某代理朱某某签订拆迁协议，以81.21平方米获得绿海路XXX弄XXX号XXX室（118.95平方米，房款312301.50元），12月7日经朱某某申请，该房屋户名更改为黄某某、石某某。
4、崇明县城桥镇人民政府出具的农村个人建房用地申请批复通知证实，朱某某经崇府土用（2003）翻第29号文批准，原地翻建40平方米，住房建成后合计40平方米，合计宅基地80平方米。
5、证人朱某某的书证证实，其祖辈几十年居住于81.21平方米农房内，并生育五个儿子，儿子结婚成家按政策均逐一分户另行建房，其夫妇始终居住于此房屋内至拆迁，农村宅基地权证也一直在其身边。2009年拆迁中其委托二儿子黄某某代行拆迁事宜，这是其应享受的民事权利。
6、证人盛某某的证言证实，2001年至2013年间，其在城桥镇村建所担任副所长。2003年，黄某某帮其母亲朱某某办理过翻建房屋手续。当时黄某某担任村长，他说这房子是他母亲的，因为其母亲名下的81.21平方米分两处，中间相隔十几米距离，他想把这房子合并在一起，所以必须要打翻建报告。但打报告又不想失去面积，同时黄某某也说起他母亲名下有40平方米增建面积，已给他哥哥造房用掉了。按照规定，其母亲名下有40平方米增建面积，是不可以再在81.21平方米老房子基础上申请翻建的，这样就变成重复用地了。但当时基于黄某某是村长，所以镇村建所未作任何调查、未收缴权证、未在朱某某建房档案里注明应核销面积就将翻建报告批下来了。
7、证人龚乙、蒋某的证言证实，他们分别是崇明县规划和土地管理局用地科副科长、城桥镇土管所所长。按政策规定，2003年朱某某的40平方米翻建批复应是在其97年申请的增建40平方米基础上予以批准的。
8、证人沈某的证言证实，其系2009年涉案地块拆迁时的拆迁公司“某某公司”的总经理。2009年拆迁时，黄某某系面积核定小组成员，朱某某名下的81.21平方米是经过动迁小组面积核定会议通过确认的。面积核定会议之后，黄某某拿了一张朱某某名字的40平方米原地翻建批复给其要求安置面积，因为朱某某名下已有81.21平方米面积安置了，且这张40平方米房屋翻建批复是有问题的，说是翻建的，但在这张批复上没有拆掉的老房屋面积，所以问黄某某这张批复是基于什么基础翻建的，黄某某说批复与81.21平方米宅基地没有关系，是拆掉另外两间房屋的基础上申请的翻建批复。为此其确认了这张权证并同意给40平方米安置面积，后其就交给项目经理赵某具体办理此事。但黄丙、黄丁在选房时拿到80平方米安置面积的事情其不清楚，这是后续操作中的问题。
9、证人赵某的证言证实，2009年10月，26号地块开始动迁时其担任项目经理，2010年5月其离开时，拆迁项目还未结束，项目经理由郭某接任。朱某某名下的81.21平方米安置面积是经过面积核定会议通过的，40平方米翻建批复是事后递交的。至于40平方米变成80平方米其不清楚，不是其经办的。
10、证人陈某某的证言证实，2009年涉案地块拆迁时，其担任拆迁公司的项目经理；关于朱某某名下40平方米翻建批复写“说明”的事是否请示领导已忘记了，只记得送单子来的人意思“黄家兄弟的面积在动迁的时候漏掉了，所以要补上”。为此其根据翻建批复，在未组织人员核定面积的情况下，就写了说明。后续补给黄丙、黄丁面积的手续也是有其经办的。
另，2012年10月10日陈某某写的“说明”证实，朱某某建筑占地40平方米，建筑面积80平方米分给黄丙、黄丁各40平方米，分别计入两人名下，作为核定有效面积。
11、黄甲、黄某某、黄丁、黄乙、黄丙五人于2009年12月8日签订的协议书证实，“在动迁安置中，为父母亲名下享受安置房事宜，经协商，由建标享受20平方米，建良享受20平方米；余下归建忠，并负责购房安置父母，黄甲、黄丁放弃享受父母亲的平方分配”。
12、崇明县房屋征收事务所有限公司提供的黄丙动迁资料（崇明县农村个人住房建设工程规划许可证、农户宅基地实际确权表、安置协议、安置房选房单、安置结算书等）证实，黄丙确权时主建筑占地75平方米，后于2002年3月21日翻建成90平方米两层房屋；2009年12月21日签订房屋拆迁补偿安置协议，以房屋建筑面积180平方米获得房屋二套；2012年9月16日，批准面积更改为180＋40平方米，安置房改为3套。安置房选房单、拆迁补偿结算书上有明显修改痕迹。
另，2012年10月10日，安置结算书中显示除190平方米的安置费外，补40平方米土地基价。
13、证人黄丙的证言证实，在2009年拆迁时，其签订的补偿协议是180平方米面积。在拿房前，朱某某拿了一张40平方米的翻建批复说：给其与黄丁各20平方米。其遂单独将批复交至拆迁公司，最终在拆迁时其多享受了40平方米；在拿房前，兄弟间对此分割是签过协议的。
14、崇明县房屋征收事务所有限公司提供的黄丁动迁资料（崇明县农村个人住房建设工程规划许可证、农户宅基地实际确权表、安置协议、安置房选房单、安置结算书等）证实，1999年黄丁申请建房99平方米两层；2009年12月23日，以核定安置建筑面积180平方米签订拆迁协议获得房屋三套，且协议中注明朱某某20平方米计入该户，安置面积为200平方米；2012年10月10日，安置房选房单上批准面积改为180平方米＋40平方米。
15、证人黄丁的证言证实，2009年拆迁时，其跟拆迁公司说父亲的老房子拆掉后会分20平方米给其，后其在签协议时就多拿了20平方米，之后，其与黄丙凭着朱某某名下的翻建批复，最后两人各多享受了40平方米，对此分割，兄弟间签过协议的。
16、朱某某、黄丙、黄丁签订的《上海市征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议》证实，根据《上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定》，崇明县人民政府规定的被拆除房屋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价为900元，价格补贴为每平方米400元；安置房面积在被拆迁房屋核定应安置建筑面积内按基价2150元／平方米结算，超出核定面积30平方米以上部分按基价5000元／平方米结算。
17、崇明县人民检察院反贪局出具的案发经过证实，反贪局于2013年12月30日收到举报件，检举崇明县城桥镇横河鳌山村原党支部书记黄某某在动迁过程中有贪污嫌疑，于2014年2月17日开始初查，于2014年2月24日通过城桥镇纪委派员陪同黄某某到检察院协助调查，同日以涉嫌贪污罪对黄某某立案侦查。
18、崇明县人民检察院出具的查封、扣押财物、文件清单证实，该院反贪局于2014年4月18日在黄某某家属（黄乙）处扣押了人民币50万元。
19、被告人黄某某的供述证实，1997年，其父母以无房户的名义申请建房，批到了40平方米。2000年，其哥哥黄甲就以这40平方米与其弟弟黄乙申请到的60平方米合建了一幢占地100平方米的楼房，其父母还是住在81.21平方米内。2003年，其父母居住的房屋中有两间房快倒了，遂由其经手申请翻建了两间房屋，打了一张翻建40平方米的申请。2009年此房屋要拆迁，当时公示的是其母亲朱某某名下81.21平方米可安置面积。后拿房签约时其把81.21平方米的权证及40平方米的翻建报告私下给沈某看，问沈某能安置多少面积，沈某看下来认为81.21平方米可以安置，另40平方米在81.21平方米基础上打的报告，也可以认定40平方米按照80平方米计算，但应当在81.21中减去40平方米，可以认定为121.21平方米。其和沈某谈好以后，其五兄弟写了协议，同意将安置面积40平方米归黄丙、黄丁，每人享受20平方米。2012年他们在拿房时又各多拿了20平方米其是不知道的，那时其已调到镇土地流转中心了。
上述证据经庭审质证，查证属实，本院予以采纳。
争议焦点（一），被告人黄某某的行为是否利用职务便利。
公诉机关指控被告人黄某某作为村党支部书记兼村主任，在协助城桥镇人民政府从事动拆迁工作中，利用职务之便，采取提供明知已核销的其母亲朱某某名下面积为81.21平方米的宅基地确权表的方式、骗取一套动迁安置房。嗣后，被告人黄某某又向拆迁公司重复递交了朱某某名下基于上述81.21平方米宅基地确权表申请的40平方米翻建批复，致使其兄弟黄丙、黄丁因此各多获得除应得面积以外的40平方米动迁安置面积，合计80平方米动迁安置面积。
辩护人认为被告人黄某某的行为不具有利用职务便利。从主体看，被告人黄某某系其母亲朱某某的拆迁补偿安置的代理人；客观上代理其母亲朱某某享受拆迁安置补偿的权利和履行拆迁安置补偿的义务。黄某某作为朱某某的儿子，其实施的是民事代理行为，与被告人职务无关。朱某某作为权利人持有的81.21平方米宅基地使用权证和土地管理部门档案保存的宅基地确权表，业经公示、评估、面积核定、签约等合法程序取得安置房，不能推论出骗得安置房一套的结论。嗣后被告人黄某某把翻建批复给动迁公司负责人看的行为是一个商议的过程，最终是由动迁公司负责人决定给安置面积40平方米，被告人并未利用职务便利。
经查，朱某某系2009年动拆迁建设项目的被拆迁人。在拆迁过程中，拆迁公司将朱某某为权利人的81.21平方米宅基地确权表经公示、评估、面积核定等法定程序后，由被告人黄某某代理其母亲朱某某同上海某某房屋拆迁有限公司签订了动迁安置协议，并由其母亲朱某某提出申请，将所得动迁安置房（坐落于崇明县城桥镇绿海路XXX弄XXX号XXX室）户名更改为被告人黄某某后取得安置房，该行为是法律赋予的民事权利。黄某某实施的是正当的民事代理行为，并未利用其在拆迁中应履行的职务便利。
嗣后，被告人黄某某为使其弟弟黄丙、黄丁在拆迁中多得面积，被告人黄某某隐瞒事实真相，私下拿出40平方米翻建批复与拆迁公司总经理沈某商量并获得同意。这一事实发生在动迁法定程序之后，且有证人沈某及相关书证予以证实。
综上，被告人黄某某作为动拆迁工程中受委托从事公务的人员，并未利用其职务上的便利和条件，其行为不符合贪污罪的构成要件。故公诉机关指控被告人黄某某利用职务便利，采取提供明知已核销的其母亲朱某某面积为81.21平方米的宅基地确权表、骗取一套动迁安置房的事实不能成立。辩护人的相关辩护意见予以采纳。
争议焦点（二），骗得拆迁面积合计40平方米还是80平方米。
经查，被告人黄某某代理朱某某于2009年12月6日签订拆迁安置补偿协议并取得安置现房。结算完毕后，又于2009年12月8日与其他兄弟五人签订协议，明确由四弟黄丙、五弟黄丁分别享受父母名下安置房面积各20平方米；2009年12月23日黄丁与拆迁公司签订的拆迁补偿安置协议明确黄丁核定应安置建筑面积为180平方米，后在双方约定的其它事项中添注“其母朱某某20平方米计入该户中，为200平方米”。证人沈某证实黄某某给他看40平方米翻建批复时是确认安置面积为40平方米；证人郭某、陈某某也证实实际安置面积从40平方米增加至80平方米，是在选房时根据批复由他们决定增加的。2012年10月10日黄丙、黄丁选房时被告人黄某某已调至城桥镇土地流转中心。据此认为，现有证据不能证明被告人黄某某的行为与其两位弟弟事后各又多得20平方米、共计40平方米面积的行为具有关联性，应认定被告人骗得安置面积共计为40平方米。
本院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，为使其亲属多得动迁安置面积，在其母亲朱某某名下81.21平方米面积已获动迁安置房的前提下，隐瞒事实真相，采用向拆迁公司递交朱某某名下基于81.21平方米宅基地确权表申请的40平方米翻建批复的方法，致使黄丙、黄丁骗得动迁安置面积共计40平方米，骗取国家拆迁资金共计人民币16.6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄某某的行为构成贪污罪定性不当，本院依法不予支持。辩护人关于被告人黄某某系自首，平时工作表现较好并已退出全部赃款，建议量刑时依法对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。为保护国家、集体财产不受侵犯，根据本案的犯罪事实、性质及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人黄某某回到社区以后，应当遵守法律法规，服从监督管理，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。
二、随案移送被告人黄某某退交赃款人民币五十万元，其中十六万六千元发还崇明县新城公司，余款三十三万四千元发还被告人黄某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 昌
审 判 员 陆 静
人民陪审员 王兴邦
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 薛依斯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。