河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第603号
上诉人（原审被告）刘杰，男，1980年12月22日生。
委托代理人武东志，河南金誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹乃红，男，1961年9月18日生。
原审被告潘明忠，男，1977年12月20日生。
委托代理人陈志勇，男，1979年11月20日生。
上诉人刘杰因与被上诉人曹乃红、原审被告潘明忠合伙投资纠纷一案，不服商城县人民法院（2013）商民初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘杰及其委托代理人武东志、被上诉人曹乃红、原审被告潘明忠的委托代理人陈志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年4月28日，被告潘明忠与河南正阳建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告潘明忠承建郑州园田花园项目4号和7号楼，合同固定价款为29489486元，采取包工包料的方式，开工日期从2009年5月5日开始计算，主体3层结顶并经验收合格后，拨付合同总价款的15%，之后每层封顶并经验收合格后，拨付合同总造价的7%，并约定了后期工程款的拨付时间、5%质保金的拨付期限及双方的违约责任。原告曹乃红与被告潘明忠是同村居民且系亲戚关系，经二人协商，原告曹乃红参入合伙投资该工程的建设，并口头约定：由原告投资180万元，工程完工后按利润分红40%，如多出部分算工地借款支付利息。在曹乃红与潘明忠签订合同之前，即2008年3月21日，潘明忠与刘杰共同出资注册河南省建东建筑劳务有限公司，刘杰为法定代表人，二人曾多次合伙承包工程施工。刘杰得知曹乃红与潘明忠签订合伙后，得到了被告刘杰的认可。在施工过程中，因二被告尚有其它工地，该合伙工程由原告负责施工，由被告潘明忠的父亲潘道清负责工地上材料和机械设备的管理，由被告刘杰委派邱天军、李健代表建东公司对工地收支账目进行管理。原告在负责施工过程中，先后经被告潘明忠及工地出纳李健出具条据认可，8次向工地投资或垫资计款2556212元，维修工程垫付的工资、材料款为210159元，原告已收回投资款1420097元。经庭审质证，该工程总价款29489486元扣除发包方钢材、水泥价格调差及防水卷材扣款计377595.34元后为29111890.66元，工地卖废品收入144959元，两项合计价款为29256849.66元。发包方已拨付26307093元。经审计，工程帐面实际总支出为26782346元。经原、被告协商同意，对于工程中所有帐目，委托河南惠泽会计事务所进行了审计，对于该审计中“其他事项说明”逐项进行了庭审质证。现查明：（一）潘明忠向本院提交由会计邱天军集资款收据六张，金额为1171000元，其中有一张单据金额为230000元已记入园田花园帐内，经原告认可为其合伙的投资款，余款941000元，经核对该款分别计入河南省建东建筑劳务有限公司，与园田花园工程无关。（二）被告刘杰提供的收据三张，金额为360000元，经核对该款分别计入河南省建东建筑劳务有限公司帐内，与园田花园工程无关。（三）由刘杰注册登记的河南省建东建筑劳务有限公司，在建筑园田花园时应用该公司资质，由此发生费用两笔，票号为0908671#金额3800元，0908672#金额为16000元，两项计19800元。（四）潘明忠提供的由邱天军证明一份，证明2009年-2011年支付房租费、水电费、物业费、车辆费用、生活费、人员工资等金额400000元，经核对，园田花园内于2009年11月5日已支付半年房租22200元，曹乃红认可昌河车费用20000元，其他无证据证实用于园田花园工程开支，其他支出没有相关证据证明。（五）潘明忠提供的邱天军证明一份，证明张守彪塔吊租金等支出194000元，经核对已支付25000元，庭审中曹乃红认可刘杰拥有的塔吊费用55000元。（六）潘明忠提供的曹乃红开具的票号5059182#欠植筋款10000元，5059203#欠贴地砖款82000元，经当庭质证，曹乃红与吴崇枝的视听资料证实认可13000元欠款，对5059182#欠植筋款10000元，曹乃红没有异议。（七）开工前期被告潘明忠、刘杰从外工地拉来和购置的模板、方木、电缆、挤塑板计款994650元，两被告要求应从工程价款中支出，原告认为其不属工程支出，庭审中证实两被告前期拉来的材料确实用于工程建设，后期又进了部分建筑材料。工程结束后，剩余材料均被被告潘明忠、刘杰再利用。
原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。原告曹乃红与被告潘明忠对合伙投资相关事宜的口头约定，不违反相关法律的规定，且原告已实际履行投资义务，原告曹乃红与被告潘明忠的合伙投资关系应受法律保护。被告潘明忠虽然与刘杰合资成立河南省建东建筑劳务有限公司，但本案所涉园田花园4#、7#楼《建设工程施工合同》系河南正阳建设工程有限公司与潘明忠签订，系潘明忠个人行为，潘明忠是工程款的实际控制人，原告的投资款主要是由其出具条据，因此，原告曹乃红要求返还投资款及其他诉讼请求应由潘明忠承担。按照原告曹乃红与被告潘明忠的约定，原告曹乃红应对工程投资1800000元，实际上原告曹乃红投资2556212元，除原告曹乃红已收回的1420097元外，余款1136115元应属原告曹乃红未收回的投资款，另外原告支付的材料、工资及维修费210159元，应扣除未支付的23000元，系工程维修支出，且经会计出示借据，两项合计为1323274元，此款经庭审质证和河南惠泽会计师事务所审计，事实清楚，证据充分，原告曹乃红要求被告潘明忠支付尚欠的投资款和垫付维修费的诉讼请求，本院予以支持。被告刘杰与潘明忠之间所发生的债权债务与本案没有关系。审计中提出的潘明忠在此项目中投资的230000元，可视为其对该工程的投资款；此合同在履行中使用河南省建东建筑劳务有限公司资质，所发生的资质审核费、记帐费、安全许可证费合计19800元，应列为工程支出；潘明忠提供由会计邱天军证明的2009-2011年支付的房租费、水电费、物业费、车辆费用、生活费、人员工资等金额400000元，仅是一份证明，没有相关费用的实际支出情况说明，也没有相关佐证证明，该证据不予采信，但庭审中原告曹乃红认可昌河车费用20000元，可列为工程实际支出；对于潘明忠提出租用张守彪塔吊租金，因潘明忠没有向法庭举交租赁合同，原告认可租用塔吊每台费用55000元，两塔吊费用110000元（2×55000元），已付25000元，尚欠的85000元应列为工程支出；潘明忠提供的曹乃红欠植筋款10000元，经庭审质证的欠吴崇枝贴地砖款13000元，应由曹乃红支付；工程开工前潘明忠、刘杰拉来的模板、方木、电缆、挤塑板等，因被告潘明忠与原告曹乃红在合伙时双方没有约定，对其数量、价款、使用后的残值无法进行评估，鉴于工程确实使用，工程结束后仍属两被告所有，原告曹乃红也未否认，参照市场情况，按公平合理租赁价格，以300000元价款列为工程支出。综上所述，该工程除已审计的支出26782346元外，其他支出合计为424800元（19800元＋20000元＋85000元＋300000元），两项合计为27207146元。该工程利润为2049703.66元（总收入29256849.66元-总支出27207146元），被告潘明忠提出在签订合同前的生活费等其他费用，未向法庭举证，本案在工程建设中，原告投资多、被告投资少，如按合伙投资分配原则，原告应多分，但不排除被告有开支，另原、被告在合伙前有约定。因此原告要求按利润的40%进行分配的诉讼请求即2049703.66×40%=819881.5元合情、合理、合法，本院予以支持。原告提出被告承担除1800000元以外的利息的诉讼请求，虽双方有约定，但已分配到利润，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条、第六十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告潘明忠于本判决生效之日起十日内给付原告曹乃红投资款和维修工程垫付的工资、材料款，合计1323274元；二、被告潘明忠于本判决生效后十日内给付原告曹乃红工程利润819881.5元（2049703.66×40%）；以上两项判决款从已被本院冻结的工程款中扣除，工程余款属潘明忠所有；三、驳回原、被告的其它诉讼请求。本案受理费32880元，财产保全费5000元，合计37880元由原告曹乃红负担19850元，被告潘明忠负担18030元。审计费用25000元，原告曹乃红负担10000元，被告潘明忠负担15000元。
上诉人刘杰上诉称：原判认定事实错误，从而导致判决错误。本案应是上诉人刘杰与潘明忠、曹乃红三人的合伙结算纠纷，合伙人的权利义务是平等的，原判用合伙人的共同财产只保护个别人的利益，孤立的判决从冻结的工程款中支付曹乃红投资款和利润，余款归潘明忠所有，严重损害了上诉人的合法权益。违背合伙关系共同投资、共负盈亏的基本原则。请求二审法院依法撤销原判，驳回曹乃红的诉讼请求或发回重审，并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人答辩称：其与潘明忠有合伙关系，与上诉人刘杰没有合伙关系。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判。
原审被告潘明忠对原判无异议。
二审查明的事实与一审相一致。上诉人刘杰在二审中当庭出示的两张贷方帐户名为李健（工地会计），借方户名为曹乃红的两张金额分别为50万元、47.75万元汇款单，拟证明曹乃红除原判认定的金额外，另已从工程款中提取了97.75万元。曹乃红对该汇款单真实性无异议，但认为系工程中正常资金往来，不是本人提取的投资款收益，需提供本人在会计帐目中的欠条（收据）才能予以认可。因上诉人未提供其他充分证据相佐证，故对其拟证事实，本院不予采信。
本院认为，当事人应当诚实守信、按照约定全面履行合同义务。本案所涉园田花园4#、7#楼《建设工程施工合同》系河南正阳建设工程有限公司与原审被告潘明忠本人签订，并非与潘明忠和刘杰合资注册的“河南省建东建筑劳务有限公司”签订。虽潘明忠分别与被上诉人曹乃红及刘杰相约参建该工程，但并没有合同约定及其他充分的证据证明曹乃红与刘杰系合伙关系。根据合同的相对性原则及已查明的事实证据，原判按照潘明忠与曹乃红的约定，判决潘明忠支付其工程投资款及利润等并无不当，潘明忠对此亦未提出上诉和异议。刘杰在所涉园田花园4#、7#楼工程中的投资及利润应当依照其与潘明忠的约定另行结算。刘杰与曹乃红在所涉工程中的经费往来，如有争议可另案处理。综上，原判认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32880元，由上诉人刘杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 任 钢
审判员 陈 钢
二〇一四年五月二十一日
书记员 杨 帆