杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭上刑初字第227号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告单位杭州海疆医药科技有限公司。
诉讼代表人谭燕骊。
被告人倪某。2011年5月31日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被浙江省公安厅刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于浙江省看守所。
辩护人徐宗新。
被告人赵某甲。2011年5月31日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被浙江省公安厅刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于浙江省看守所。
辩护人金松。
被告人支某。2011年5月31日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被浙江省公安厅刑事拘留，同年6月30日被变更强制措施为取保候审。
被告人张某甲。2011年5月31日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被浙江省公安厅刑事拘留，同年6月30日被变更强制措施为取保候审。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2011）575号起诉书指控被告单位杭州海疆医药科技有限公司、被告人倪某、赵某甲、支某、张某甲犯对非国家工作人员行贿罪，于2012年3月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田晶、代理检察员善挺栋出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人谭燕骊、被告人倪某及其辩护人徐宗新、被告人赵某甲及其辩护人金松、被告人支某、张某甲到庭参加了诉讼。经浙江省高级人民法院批准延长审理期限一个月，现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2009年1月至2011年3月期间，被告单位杭州海疆医药科技有限公司在易达生药品推广过程中，经法定代表人即被告人倪某决定，以药品零售价格20%的标准，用现金形式向浙江大学医学院附属第二医院、萧山区第二人民医院、萧山区第四人民医院的神经外科、神经内科等科室的医生行贿，数额共计人民币837434元。具体事宜由该公司纯销部操作，公司副总经理被告人赵某甲分管公司纯销部，被告人张某甲、支某先后担任纯销部经理负责纯销工作。公诉机关认为上述事实有证人证言、公司基本情况及工商登记资料、海疆公司人员结构示意图、中标价�说明、“依达拉奉”使用情况统计表、银行卡交易明细、易达生药品使用情况表、药品入库验收单、药品进货发票、销售明细表、销售发票、情况说明、归案经过、户籍证明、被告人供述等证据证明，对被告单位杭州海疆医药科技有限公司、被告人倪某、赵某甲、支某、张某甲应以对非国家工作人员行贿罪追究刑事责任。
被告单位杭州海疆医药科技有限公司对指控的事实无异议。
被告人倪某对指控的金额及罪名无异议，但辩称医院科室收到钱后有的分发给各个医生，有的作为科室集体经费使用。其辩护人提出：倪某等四人到案后如实供述司法机关尚未具体掌握的犯罪事实，系坦白；医院内的“医疗小组”、“科室”均可构成刑法上“单位犯罪”的适格“单位”，为被告单位谋利的主体是“医疗小组”、“科室”而非医生个人，分得“回扣”的医生与被告单位间�有个人行贿的意思联络，故被告单位对“医疗小组”、“科室”等非国有性质单位的行贿行为不宜认定为犯罪，相关数额572047元应当从犯罪金额中扣除；起诉书指控萧山第二人民医院外科、ICU、急诊科医生收取回扣的证据仅有该院出具的统计清单，证据不足，相关数额14450元应从犯罪数额中扣除。
被告人赵某甲对指控的事实及罪名基本无异议，但提出自己是2009年3月底加入被告单位的，意指对被告单位先前的行贿行为无需负责。其辩护人提出：行贿金额不能由统方反推得出；赵某甲加入前被告单位已存在该纯销模式，其仅是代替倪某签字而已；没有证据显示患者本不需要易达生药品，医生却多开的情况，故被告单位行贿并不必然谋取非法利益。
被告人支某、张某甲对指控的事实及罪名无异议。
经审理查明，2008年12月1日，被告人倪某出资50万元在杭州注册成立了�告单位杭州海疆医药科技有限公司（以下简称“海疆公司”），由倪某担任法定代表人。海疆公司主要从事新药品的研究开发、技术推广，并在销售方面成立了以自营方式经营的纯销部及以分包方式经营的分销部。
2008年12月起海疆公司为吉林省博大制药有限责任公司（以下简称“博大公司”）在浙江省除宁波地区外推广该公司生产的易达生牌依达拉奉注射液药品，博大公司则根据易达生销量向杭州海疆公司支付推广费。
在推广过程中，为增加易达生药品的销量，从而使博大公司支付更多的推广费，给海疆公司赚取更高的利润，经被告人倪某决定，以药品零售价格20%的标准（2009年1月至2010年9月为129元／支，20%即26元／支；2010年10月后为107元／支，20%即21元／支），用现金形式向医生行贿。具体事宜由该公司纯销部操作，公司副总经理被告人赵某甲分管公司纯销部，被告人张某甲、支某先后担任纯销部经理负责纯销工作。2009年1月至2011年3月，公司纯销部业务员邱某、金某以上述标准多次向浙江大学医学院附属第二医院（以下简称“浙二医院”）、萧山区第二人民医院（以下简称“萧山二院”）、萧山区第四人民医院（以下简称“萧山四院”）的神经外科、神经内科等科室的医生行贿，数额共计人民币837434元，具体事实分述如下：
1、2009年1月至2011年3月，浙二医院共使用易达生药品25855支，海疆公司对该医院神经内科医生行贿共计228858元、对神经外科医生行贿共计351240元。
2、2009年1月至2011年2月，萧山二院共使用易达生药品7288支，海疆公司对该医院内一科、内二科、外科、ICU及急诊科医生行贿共计179708元。
3、2009年1月至2011年3月，萧山四院共使用易达生药品2623支，海疆公司对该医院内科、外一科医生行贿共计77628元。
2011年5月31日，浙江省公安厅民警在被告人倪某、赵某甲、张某甲的暂住地将三人抓获，在海疆公司办公室将被告人支某抓获。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人倪某的供述，证实海疆公司内设分销部与纯销部，纯销部的业务量占公司全部业务量的20%左右，在2010年4月份以前，纯销部由张某甲负责，之后由支某负责。赵某甲作为海疆公司的副总，分管纯销部。纯销部主要销售依达拉奉（易达生）。为了提高药品的销量，海疆公司领导（主要是倪某、赵某甲）决定按照药品价格的20%以现金回扣的形式向医生行贿，由纯销部的医药代表直接与医生接触。（2）被告人赵某甲的供述，证实被告人赵某甲于2009年3月起进入海疆公司工作并担任副总经理职务，海疆公司的纯销部由赵某甲分管。海疆公司为了提高依达拉奉药品的销量，按照药品零售价20%的标准以现金�形式向医生支付回扣款，20%的比例由倪某决定，赵某甲负责执行。回扣款的数额先由支某负责初审，然后由赵某甲再审，之后由医药代表直接支付给医生。（3）被告人支某的供述，证实被告人支某于2008年起进入海疆公司工作，一直在公司纯销部工作。纯销部原来由张某甲负责，张某甲在2009年离任后，纯销部由支某负责，2010年2月起支某担任纯销部经理。为了提高公司依达拉奉药品的销量，公司领导倪某、赵某甲决定按照药品零售价20%的比例以现金的方式向医生支付回扣，支某负责具体的落实。（4）被告人张某甲的供述，证实被告人张某甲在海疆公司负责纯销部的工作，因与倪某发生矛盾于2010年1月离职。海疆公司为了提高易达生药品的销量，经倪某决定，按照药品零售价的20%以现金方式向医生支付回扣，具体是由医药代表直接将回扣款交给医生。（5）证人梁某、郑某甲、周某甲、王某甲、谭某、朱某甲、那某、张某乙的证言，证实海疆公司的组织架构、业务运作的基本情况。（6）证人江某的证言，证实海疆公司销售依达拉奉药品时给医生回扣的数额情况。医药代表邱某负责浙二医院的维护情况，业务量比较大。（7）证人郑某乙的证言，证实支某、周某甲、赵某甲对海疆公司纯销部门的费用具有审批权限。（8）证人戚某的证言，证实海疆公司的费用结算相关情况。费用结算主要通过公司员工的个人银行卡完成。（9）证人邱某的证言，证实邱某系海疆公司的医药代表，主要负责浙二医院易达生药品的维护工作。2010年9月以前每支药品的回扣为26元，之后为21元。根据浙二医院的统方数据统计，2009年1月至2011年2月期间，邱某代表海疆公司送浙二医院神经内科和神经外科医生易达生的回扣共计663037元。（10）证人金某的证言，证实金某系海疆公司的医药代表，负责该公司的依达拉奉药品在萧山二院、萧山四院的销售。给萧山二院的医生每支依达拉奉26元，萧山四院是30元每支。（11）证人郭某、吴某甲、潘某、郑某丙、张某丙、刘某甲的证言，证实海疆公司纯销部的运作情况。（12）证人王某乙、魏某甲、范某、徐某甲、佟福军、谢某的证言，证实海疆公司代理的依达拉奉药品由杭州凯仑医药股份有限公司提供仓储和配送服务，安徽省阜阳新特药业有限公司为海疆公司提供开票业务。（13）证人胡未伟、应某、朱某乙、张某丁、陈某甲、石某、周某乙、傅某、祝某、刘某乙、陈某乙、赵某乙、周某丙、虞某、朱某丙、沈某、李某甲、徐某乙、王某丙、李某乙、吴某乙、汤某、吴某丙、包某、周某丁、楼某、章某、殷某、许某、赵某丙、张某戊、毛某、胡某、刘某丙、罗某、高某甲、欧阳某、丁某、宋某、张宝荣的证言，证实浙二医院神经内、外科医生收受海疆公司易达生药品回扣的具体情况。（14）证人吴某丁、孙某、韩某、魏某乙的证言，证实萧山二院医生收受海疆公司易达生药品回扣的具体情况。（15）证人张某己、匡某、李某丙、司马某、郝某、高某乙的证言，证实萧山四院医生收受海疆公司易达生药品回扣的具体情况。（16）公司基本情况及工商登记资料，证实被告单位海疆公司的基本情况及工商登记相关情况。（17）户籍证明，证实被告人倪某、赵某甲、支某、张某甲的身份情况。（18）抓捕经过，证实被告人倪某、赵某甲、支某、张某甲被公安机关抓获的情况，四人均系被动到案。（19）海疆公司人员结构示意图，证实海疆公司的人员结构情况。（20）关于易达生在浙江省中标价格的说明，证实易达生在历年招标中的价格情况。（21）萧山二院关于收受依达拉奉药品回扣款项的情况说明，证实萧山二院在2008年1月至2011年2月底涉及收受依达拉奉药品回扣款的科室有：内一科、内二科、外科、急诊科、ICU，共使用依达拉奉9471支，收受回扣款共计236466元。（22）萧山二院“依达拉奉”使用情况统计表，证实2008年萧山二院共使用依达拉奉2183支（对应回扣款56758元）；2009年共使用3178支；2010
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2011年共使用4110支（2009年至2011年对应回扣款为179708元）。（23）萧山四院关于收受依达拉奉药品回扣款项的情况说明，证实萧山四院在2008年7月至2011年3月涉及收受依达拉奉药品回扣款项的科室有：内科、外一科，共使用依达拉奉3648支，收受回扣104278元（2009年至2011年对应回扣款为77628元）。（24）萧山四院依达拉奉使用情况统计表，证实2008年7月至2011年3月期间，萧山四院内科、外一科依达拉奉（易达生）药品的实际使用量统计情况。2008年使用1025支（对应回扣款26650元）。（25）张某甲农行3818账户交易明细，证实2008年1月至2011年5月期间，张某甲的农业银行卡的资金进出情况。（26）邱某农行6459账户交易明细，证实2008年1月至2011年5月期间，邱某的6459农业银行卡的资金进出情况。（27）邱某农行2711账户交易明细，证实2008年1月至2011年5月期间，邱某的2711农业银行卡的资金进出情况。（28）金某农行1615账户交易明细，证实2008年4月至2011年6月期间，金某的1615农业银行卡的资金进出情况。（29）浙二医院易达生使用情况表，证实2009年1月至2011年2月期间，浙二医院神经内科、神经外科依达拉奉（易达生）药品的实际使用明细情况。其中，2009年1月至2010年9月共21828支，2010年10月至2011年2月共使用4027支。（30）浙二医院易达生药品进出明细，证实2009年1月至2011年2月期间，浙二医院依达拉奉（易达生）药品的进出库明细情况，易达生药品由杭州凯仑医药股份有限公司配送至浙二医院。（31）浙二医院西药品入库验收单，证实2009年1月至2011年2月期间，浙二医院药品的入库验收情况，其中包含了依达拉奉（易达生）药品的入库验收情况。（32）浙二医院药品进货发票，证实浙二医院采购药品的相关发票情况。（33）杭州凯仑医药公司销售明细表，证实2009年1月至2010年11月期间，杭州凯仑公司易达生药品的销售明细情况。（34）杭州凯仑医药公司销售发票，证实杭州凯仑医药公司向浙二医院出具的易达生药品的销售发票情况。（35）关于“331”案件有关情况说明，证实2011年3月17日，浙江省公安厅接到省卫生厅移送的海疆公司涉嫌对非国家工作人员行贿案件的线索后，立即组织专案组开展案前侦查，经过两个月的侦查后已经掌握了杭州海疆公司涉嫌犯罪的大量证据，并�同年5月27日正式立案侦查。（36）行贿数额的情况说明，证实海疆公司对浙二医院、萧山二院、萧山四院的医生行贿数额共计人民币837434元，其中浙二医院为580098元（其中神经内科228858元，神经外科351240元），萧山二院179708元，萧山四院77628元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
被告人倪某关于收受贿赂款的主体是“科室”的辩解及其辩护人关于被告单位对“医疗小组”、“科室”等非国有性质单位的行贿行为不宜认定为犯罪的辩护意见。经审理认为：（1）单位犯罪主体是指可以独立承担刑事责任能力的企事业单位、国家机关、社会团体等，至少须具备合法性、组织性、独立性等特征。本案所涉“医疗小组”、“科室”乃至“楼层”，不具有独立支配的资产或资金，不能独立从事民事、经济活动，没有独立承担法律责任的能力，依赖于医院这个组织而存在，故并非单位犯罪主体。（2）涉案易达生牌依达拉奉注射液药品是一种处方药，处方药必须凭医师处方销售、调剂和使用，开具处方药品的权力在于医生，而非“医疗小组”、“科室”，故只有医生可以利用自己的处方权为被告单位谋利。被告单位也正是基于此向医生个人行贿，以诱使医生多开具自己代理的产品。（3）在这种一对多的行受贿犯罪中，特别是当处于“多”的一方具有群体性特征的时候，并不能要求“一”与“多”中的每个成员均有直接的明确的意思联络，双方心知肚明即可。本案中，医药代表将钱交给一个医生再由此人进行分配明显要容易、顺畅得多，毕竟，收受回扣并非一个可以公开的正当的行为；分得回扣的医生也均知道分到的钱正是使用易达生药品的回扣。（4）根据在案的大量医生证言可知，某个医生在统一收受回扣后总是会按照一定�分配规则将回扣款分给医疗小组、科室的成员，回扣款被用于科室集体开支的情况稀少，且在明确是医生个人受贿的本质后，受贿方对赃款的使用情况并不影响对行贿方行为性质的判断。综上，被告人倪某及其辩护人的意见不能成立。
对于被告人倪某的辩护人提出起诉书指控萧山二院外科、ICU、急诊科医生收取回扣的证据不足、相关数额14450元应从犯罪数额中扣除的辩护意见。经审查认为：证人金某是被告单位负责萧山二院的医药代表，其证言证实其系按照萧山二院的统方计算出回扣数目进行行贿；萧山二院除了出具统计清单，还提交了关于收受药品回扣款项的情况说明，在该情况说明上有外科、ICU、急诊科医生本人的签名确认。故到案证据已能证实被告单位向萧山二院的行贿事实，上述辩护意见不能成立。
对于被告人赵某甲及其辩护人所提的相关意见，经审�认为：（1）涉案医药代表邱某、金某均称给医生所送贿赂的数额以医院统方为依据计算得来，这一说法也得到涉案医生的认可。公诉机关将行受贿双方均认可的统方作为计算依据，再按有利于被告人的原则扣除不明确部分后得出指控的行贿金额可予以采信。辩护人关于行贿金额不能由统方反推得出的辩护意见，本院不予支持。（2）海疆公司给予医生回扣，诱使医生尽可能多用其公司的易达生药品，很有可能会导致医生不按照病人的实际需要开药。且即便医生确有必要开具依达拉奉药物，但因为存在不同品牌的选择，被告单位违背公平原则，给予医生财物以谋取竞争优势，显属“谋取不正当利益”。故辩护人关于被告单位行贿并不必然谋取非法利益的辩护意见不能成立。（3）被告单位海疆公司的股东是倪某，被告人赵某甲属于职业经理人的角色，且其进入被告单位前，该公司的纯销模式已经具备。故被告人赵某甲关于自己对被告单位在2009年3月前的行贿行为无需负责的辩解及其辩护人关于赵某甲的作用要小于倪某的相关辩护意见，本院予以支持。
本院认为，被告单位杭州海疆医药科技有限公司，在其直接负责的主管人员被告人倪某、赵某甲、支某、张某甲的决策和执行下，为谋取不正当利益，给予医疗机构中医务人员财物，数额较大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的罪名成立，惟认定犯罪数额巨大缺乏依据。四被告人到案后如实供述自己罪行，故酌情对被告单位及四被告人从轻处罚，对被告人倪某辩护人的相关意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告单位杭州海疆医药科技有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币三十万元。
（罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人倪某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月31日起至2013年11月30日止。）
三、被告人赵某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。）
四、被告人支某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。）
五、被告人张某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 徐新樵
人民陪审员 骆仕君
二〇一二年十月二十六日
书 记 员 陈 晓
（另设附页）
附页：《中华人民共和国刑法》：
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。