湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岳中刑二终字第27号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月7日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
原审被告人张某，原益海嘉里（岳阳）粮油工业有限公司储运部职工。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月7日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。2015年1月16日岳阳市岳阳楼区人民法院决定对其取保候审。
原审被告人李某甲，原益海嘉里（岳阳）粮油工业有限公司储运部职工。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月7日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年9月10日由该局决定被取保候审，现在家候审。
原审被告人罗某，系岳阳市岳阳经济技术开发区中南大市场B区盛达粮油批发部个体经营户。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月7日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。2015年1月16日岳阳市岳阳楼区人民法院决定对其取保候审。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人廖某、张某、李某甲、罗某犯盗窃罪一案，于二0一四年十二月二十日作出（2014）楼刑二初字第173号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2015年2月2日将案卷移送本院，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。
原审判决认定，2014年1月，被告人廖某在岳阳市岳阳经济技术开发区中南大市场B区盛达粮油批发部找到从事粮油经营的被告人罗某，提出其想盗窃益海嘉里（岳阳）粮油工业有限公司（以下简称益海嘉里粮油公司）菜油，廉价卖给罗，并要罗提供作案时所需面包车和油桶。被告人罗某表示同意。此后，被告人廖某找到被告人张某、李某甲（二人系益海嘉里粮油公司储运部职工油罐区操作工人），向张、李提议共同盗窃益海嘉里粮油公司菜油。在张、李表示同意后，被告人廖某安排被告人李某甲在其上晚班时负责观察值班经理的动向，并在现场望风；被告人张某负责进入油罐区接通油管；自己则负责准备盗油的油管、车辆等工具，并负责在油罐区外用油管接收菜油及销售。当天，被告人廖某购买了一根长约二十余米的输油管和一个快速接头阀门。
2014年2月13日，被告人廖某打电话询问被告人李某甲当晚值班经理是否会在油罐区巡查，被告人廖某在得知值班经理不会巡查时，即确定当晚实施盗窃，通知了被告人张某，并打电话给被告人罗某要其准备运输车辆及油桶。罗告诉廖自已会将其小型面包车（车牌号为湘F×××××）停放在盛达粮油批发部的门店前，汽车钥匙放置在店面的卷闸门处，用于装菜油的吨桶放置在小型面包车内。次日凌晨，被告人廖某驾驶被告人罗某的面包车至益海嘉里粮油公司油罐区围墙外，廖将其事先准备好的输油管递给已等候在油罐区内的被告人张某，张即将带有快速接头阀门的输油管接至油罐阀门上，打开阀门放油，被告人廖某将输油管的另一端放入面包车内的吨桶接收菜油，被告人李某甲则在油罐区内望风。三被告人盗得四级菜油500公斤。随后，被告人廖某驾驶面包车将所盗菜油运至被告人罗某的门店，由罗予以收购。至凌晨4时许，被告人廖某、张某、李某甲采取同样的方法再次在益海嘉里粮油公司油罐区连续盗窃作案二次，盗得四级菜油1000公斤。所盗菜油均由被告人罗某予以收购，被告人罗某共付给被告人廖某现金10000余元，被告人廖某、张某、李某甲各分得赃款3000余元。
被告人廖某、张某、李某甲分别于2014年2月17日、2月27日和3月10日，采取上述相同的方法，先后在益海嘉里粮油公司油罐区盗窃作案八次，共盗窃该公司四级菜油4500公斤，被告人罗某将所盗菜油全部收购，并支付给被告人廖某现金20000余元，被告人廖某、张某、李某甲各分得赃款6600余元。被告人罗某将所盗菜油收购予以销售后共非法获利9000余元。被告人廖某、张某、李某甲、罗某共盗窃益海嘉里粮油公司四级菜油6000公斤，经鉴定价值人民币37200元。
2014年7月22日，益海嘉里粮油公司发现公司菜油有被盗情况后即向岳阳市公安局岳阳楼分局报案。岳阳市公安局岳阳楼分局民警于同年8月5、6日分别将被告人廖某、罗某、张某抓获；同年8月5日被告人李某甲向岳阳市公安局岳阳楼分局投案。案发后，被告人张某、李某甲的亲属分别代二被告人向公安机关退赃10000元，被告人罗某的亲属代罗向公安机关退缴违法所得5000元；案件审理期间，被告人廖某的亲属代廖退赃10000元，被告人罗某的亲属代罗退缴违法所得4000元。本案37200元退赃款已发还给被害单位。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人廖某、张某、李某甲、罗某的户籍资料。证明各被告人的身份情况。
2、证人何某的证言。证明廖某在2014年年后驾驶罗某的面包车先后向罗某的店面送了四次菜油，廖每次都是凌晨送菜油，而且每次送几趟；罗某安排他接收和卸下廖送来的菜油，菜油是用面包车上的一个白色油桶装的，油桶能装900斤左右的菜油；罗某将廖送来的菜油卖出去了。
3、证人李某乙（罗某之妻）的证言。证明2014年春节前后，廖某向她店内送了几次菜油，廖送油是和罗某联系的，运油车是罗某的面包车，她也与廖结过账。
4、证人刘某、李某丙的证言。证明2014年3月25日他们发现益海嘉里粮油公司油罐区围墙边有一根油管，后发现公司油罐的菜油被盗，通过查看公司监控，发现2014年2月至3月，一台面包车凌晨在油罐区的马路上来回跑，很不正常。
5、证人黄某的证言。证明2014年8月5日他带李某甲到岳阳市公安局岳阳楼分局城陵矶水陆派出所投案的事实及经过。
6、公安机关调取的益海嘉里粮油公司罐区考勤表。证明张某、李某甲于2014年2月至3月在该公司罐区的值班情况。
7、公安机关调取的益海嘉里粮油公司的监控视频。证明一台面包车在案发时段、案发现场附近频繁出入。
8、公安机关调取的四被告人的手机通话记录及详单。证明四被告人在盗窃作案期间均有联系，且通话联系时间段与作案时间段基本吻合。
9、岳阳市公安局岳阳楼分局制作的《现场勘验检查工作记录》。证明盗窃现场情况。
10、岳阳市公安局岳阳楼分局出具的《扣押清单》和拍摄的作案工具、现场照片。证明公安机关在盗窃现场查获了被告人盗窃作案所用的接有快速接头阀门的输油管一根；被告人对盗窃现场、销赃现场、作案工具输油管及面包车进行了指认；公安机关扣押了车牌号为湘F×××××的面包车一台。
11、岳阳市岳阳楼区价格认证鉴定中心出具的《价格鉴定结论书》。证明被盗四级菜油价值共计人民币37200元。
12、岳阳市公安局岳阳楼分局城陵矶水陆派出所民警出具的《抓获经过》。证明各被告人的到案情况。
13、岳阳市公安局岳阳楼分局出具的《扣押决定书》、《办案说明》。证明被告人张某、李某甲、罗某的亲属代为退赃及公安机关将退赃款返还给被害单位的事实。
14、被告人廖某、张某、李某甲、罗某的供述。
原审判决认为，被告人廖某、张某、李某甲、罗某以非法占有为目的，合伙秘密窃取财物，数额较大，四被告人的行为已构成盗窃罪。被告人廖某在共同盗窃过程中，提出犯意，邀集、安排其他被告人参与盗窃作案，分配赃款，在共同犯罪中起了主要作用，属主犯；被告人张某、李某甲受邀参与盗窃作案，在盗窃过程中依照被告人廖某的安排分别负责盗接输油管、望风，在共同犯罪中起了次要作用，属从犯；被告人罗某为盗窃提供作案工具，收购赃物，在共同犯罪中起了次要作用，属从犯，故对被告人张某、李某甲、罗某应当从轻处罚。案发后，被告人李某甲自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚；被告人廖某、张某、罗某能自愿认罪，且被告人张某、李某甲、罗某退清了全部赃款，可从轻处罚。根据被告人张某、李某甲、罗某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对上述三被告人适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人张某、李某甲、罗某适用缓刑。据此，对被告人廖某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定；对被告人张某、罗某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：被告人廖某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币四千元；被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币四千元；被告人罗某的1800元违法所得予以没收，上缴国库。
原审被告人廖某上诉提出，其在共同盗窃中不是主犯，一审量刑过重，请求从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖某及原审被告人张某、李某甲、罗某共同盗窃益海嘉里粮油公司菜油价值人民币37200元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖某及原审被告人张某、李某甲、罗某以非法占有为目的，合伙秘密窃取益海嘉里粮油公司财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，上诉人廖某起主要作用，系主犯；原审被告人张某、李某甲、罗某起次要作用，系从犯，应对三原审被告人从轻处罚。原审被告人李某甲能自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，可对其从轻处罚；上诉人廖某及原审被告人张某、罗某能自愿认罪，且被告人张某、李某甲、罗某退清了全部赃款，可从轻处罚。根据原审被告人张某、李某甲、罗某在共同盗窃犯罪中的作用及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会可对上述三原审被告人宣告缓刑。上诉人廖某首先提出犯意，出资购买输油管和快速接头阀门等作案工具，负责邀集安排其他原审被告人参与盗窃作案，分配赃款，在共同盗窃犯罪中起了主要作用；原审判决根据上诉人廖某在共同盗窃犯罪中的作用、盗窃金额及悔罪表现对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元属量刑适当。故上诉人廖某提出在共同盗窃犯罪中不是主犯以及要求二审再从轻判处的上诉理由均不能成立，与事实不符本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁学良
审判员 陈 辉
审判员 陈 敏
二〇一五年三月十九日
书记员 蒋文韬