浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终1322号
上诉人（原审被告）：傅雪华，男，1977年3月15日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：张华巍，浙江凯大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李启兵，男，1964年9月23日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：柯升福，龙游县龙游法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：王竹生，男，1959年7月13日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：江皎，浙江迅行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方灵伟，男，1975年5月21日出生，汉族，住浙江省龙游县。
上诉人傅雪华因与被上诉人李启兵、王竹生、方灵伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2016）浙0825民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
傅雪华上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对赔偿责任分摊比例认定不当。对李启兵自身承担40%无异议，但上诉人不应承担40%的赔偿责任。1.上诉人对李启兵受伤承担的责任应最轻。事发时上诉人不在现场，除了李启兵自身没有尽到注意义务外，主要是现场负责施工的王竹生和定作人方灵伟没有尽到保护和提醒义务。2.一审认定上诉人是李启兵的雇主没有任何依据。上诉人与李启兵都是为王竹生工作，上诉人没有为李启兵发放工资，双方也没有签订任何协议，工程是王竹生从方灵伟处承揽来的，上诉人与方灵伟之间没有承揽协议，与王竹生之间也没有分包协议。3.本案既然是侵权责任纠纷，按照过错规则，本案中上诉人没有任何过错，依法不应承担赔偿责任。二、一审对医疗费赔偿分配比例认定不合理。协议明确记载李启兵的医疗费由上诉人、王竹生、方灵伟一起承担，这属于连带赔偿责任，至于三人中具体如何分配，是另外的法律关系，不适宜在本案中一并处理，如果法院要一并处理，也应三人平均分摊。三、精神抚慰金不应由上诉人、王竹生、傅雪华全部承担，应该参考责任比例，按照60%进行承担。
李启兵辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。1.原审根据各当事人的过错分担赔偿责任是正确的。2.对于医疗费的分摊问题，在一审的时候本方已经向法庭提供证据即各方达成的协议，约定医疗费是三原审被告承担，不违反法律规定，约定有效，原审根据此约定判决并无不当。本案是本方起诉三被告，原审判决符合规定。3.对于精神抚慰金赔偿，本方在一审起诉时是要求5000元，一审判决3000元，符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。
王竹生辩称，1.对于上诉人陈述的王竹生是木工的承包人，与客观事实不符。根据起诉状，李启兵在事实与理由中的第一行就明确上诉人是木工承包，即上诉人是李启兵的雇主，钉模板的木匠活是上诉人承揽，是按照30元每平方计算。2.承揽过程中上诉人没在现场指挥管理，导致李启兵不注意安全从高处摔下，原审认定雇员承担相应的责任，雇主承担相应的赔偿责任，符合最高院关于人身损害赔偿的司法解释第10条的规定。王竹生不是李启兵的雇主，王竹生没有挑选雇员，是上诉人直接指挥雇佣，故原审判决上诉人承担相应的责任是合情合理合法的。上诉人的上诉理由和事实与事实不符，请求驳回。
方灵伟未作答辩。
李启兵向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿各项损失共计184301.22元。后变更诉讼请求为要求赔偿各项损失147920.22元。
一审法院认定事实：被告方灵伟将其自建房屋模板部分承包给被告王竹生，被告王竹生将其中劳务部分转包给被告傅雪华，被告傅雪华雇佣原告李启兵。2014年8月2日，原告李启兵在工作时不慎从房屋上摔下，后送往医院治疗，住院两次共171天。经鉴定，原告李启兵构成十级伤残，误工期240天，护理期90日。2014年8月4日，原、被告签订《协约》一份，约定在原告手术期间治疗花费由三被告一并承担，原告不负责。后，被告王竹生垫付医疗费10000元，被告傅雪华垫付医疗费12000元，被告方灵伟垫付医疗费13000元。原告因本次事故造成的损失有：医疗费49069.22元，误工费240天×141.70元/天=34008元，护理费90天×130元/天=11700元，住院伙食补助费128天×30元/天=3840元，残疾补助金42250元。
一审法院认为，本案纠纷解决的前提是区分三被告与原告间的法律关系。被告方灵伟将其房屋交由被告王竹生修建，双方间构成承揽合同关系。被告傅雪华辩称其与被告王竹生系雇佣关系，但庭审中双方均承认之前房屋均为承揽关系。且原告陈述并不认识被告方灵伟与被告王竹生，故被告傅雪华的辩解没有事实和法律的依据，被告傅雪华与被告王竹生间应系承揽合同关系，被告傅雪华为原告李启兵的雇主。被告方灵伟作为定作人，对承揽人的选任存在一定过失且未尽到对安全施工的提醒、监督义务，应当承担相应的赔偿责任。被告王竹生作为承揽人，应以自己的设备、技术和劳力完成定做人方灵伟交付的主要工作，且亦对选任存在一定过失并未尽到安全施工的提醒、监督义务，应当承担相应的赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告傅雪华作为雇主，未提供相应的安全防护措施，且未注意施工现场安全，具有过错，应当承担相应的赔偿责任。原告自述其从事木工工作近30年，应当对施工过程中可能出现的意外有一定的了解，其受伤与其未尽相应的注意义务也有一定关系。法院裁量，除医疗费外的各项损失，由原告自负40%即36719.20元，被告王竹生负担10%即9178.80元，被告方灵伟负担10%即9178.80元，被告傅雪华负担40%即36719.20元。医疗费三被告与原告已达成一致意见，由三被告负担，法院裁量，由被告王竹生负担8178.21元，被告傅雪华负担32712.80元，被告方灵伟负担8178.21元。原告因受伤遭受了一定的精神损害，法院确定精神损害抚慰金为3000元，由被告王竹生承担500元，被告傅雪华承担2000元，被告方灵伟负担500元。综上，原告诉请，其中合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告王竹生赔偿原告李启兵医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失17857.01元，扣除已支付的10000元，尚需赔偿7857.01元；二、被告傅雪华赔偿原告李启兵医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失71432元，扣除已支付的12000元，尚需赔偿59432元；三、被告方灵伟赔偿原告李启兵医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失17857.01元，扣除已支付的13000元，尚需赔偿4857.01元；四、驳回原告李启兵的其他诉讼请求。上述一、二、三项限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3258元，减半收取1629元，由原告李启兵负担835元，被告王竹生负担87元，被告傅雪华负担654元，被告方灵伟负担53元。鉴定费1900元（已由被告傅雪华预交），由原告李启兵负担700元，由被告傅雪华负担1200元。以上均于判决发生法律效力之日起七日内交纳。
二审中，被上诉人王竹生向本院提交录音光盘一份（系方灵伟在一审的时候没有提供的一份材料），证明上诉人傅雪华是被上诉人李启兵的直接雇主。其余各方当事人均未向本院提交新的证据材料。对王竹生提交的材料，上诉人李启兵质证认为，这份材料应该由方灵伟来提交，且当庭提交的材料上诉人不予质证；该材料也不是新证据，法庭不应该采纳。被上诉人李启兵质证认为，对于证据的证明对象不清楚，是上诉人叫李启兵去干活的，至于三原审被告之间的关系李启兵并不清楚。本院认为，该材料为录音材料，在无其他证据佐证的情况下，真实性难以确定，本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要的争议焦点在于上诉人傅雪华与被上诉人李启兵是否为雇佣关系。上诉人傅雪华的主要上诉理由是认为其系受雇于王竹生，且上诉人当天不在现场。本院认为，从本案一、二审庭审查明的事实看，李启兵与王竹生之间并不相识，傅雪华联系李启兵过来干活，并约定工资数额，李启兵所做的系木工工种，而以前也是王竹生承揽过来再将木工部分分包给傅雪华，对于上述事实，上诉人傅雪华在原审中也予认可，故原审认定傅雪华系李启兵的雇主，有事实和法律依据。至于医疗费承担的问题，因本案各方当事人在诉讼之前已签订协议，约定医疗费由傅雪华、王竹生、方灵伟承担，李启兵不负责，但各方当事人在协议中并未明确傅雪华、王竹生和方灵伟对于医疗费如何分摊，原审根据本案的法律关系，判令傅雪华、王竹生和方灵伟按照比例承担李启兵的医疗费，并无不当。关于精神损害抚慰金的问题，原审在确定精神损害抚慰金数额时已结合李启兵自身过错进行认定，傅雪华认为只需承担60%的精神损害抚慰金，于法无据。
综上所述，上诉人傅雪华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3258元，由上诉人傅雪华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
代理审判员 潘 婷
代理审判员 姚冬琴
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 郑霞骏