河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第317号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：漯河市耀华商贸有限公司。住所地：漯河市源汇区交通路开发大厦楼下。
法定代表人：张杰，该公司总经理。
委托代理人：刘浩明，河南金合力律师事务所律师。
委托代理人：冯耀华，该公司职工。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：郑州市鑫桂源餐饮服务有限公司。住所地：郑州市金水区黄河路与政七街交叉口往东150米路南。
法定代表人：王素娟，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，该公司总经理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：河南水利投资集团有限公司（原河南水利建设投资有限公司）。住所地：郑州市纬五路**号。
法定代表人：王森，该公司董事长。
委托代理人：张福刚，河南英伦律师事务所律师。
委托代理人：谢传阳，该公司职工。
漯河市耀华商贸有限公司（简称耀华商贸公司）因与被申诉人郑州市鑫桂源餐饮服务有限公司（简称鑫桂源公司）、河南水利投资集团有限公司（水利投资公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2014）郑民再终字第138号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2015年7月15日作出豫检民（行）监（2015）41000000186号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月2日作出（2015）豫法立二民抗字第00162号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派乔冬冬、刘洋出庭。申诉人耀华商贸公司的委托代理人冯耀华、刘浩明，被申诉人鑫桂源公司的委托代理人ＸＸ，被申诉人水利投资公司的委托代理人谢传阳、张福刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月4日，鑫桂源公司起诉至郑州市金水区人民法院，要求确认解除其与耀华商贸公司之间的房屋租赁关系，并判令耀华商贸公司及水利投资公司退还租赁费、赔偿损失共计230万元。耀华商贸公司于2012年2月27日提出反诉，请求判令鑫桂源公司继续履行合同，支付年租金108万元、违约金5.4万元，共计113.4万元。
郑州市金水区人民法院一审查明，2011年3月24日，ＸＸ（鑫桂源公司股东）与耀华商贸公司签订租赁协议一份，主要约定内容为：耀华商贸公司将本案涉及房产出租给ＸＸ（鑫桂源公司股东），耀华商贸公司保证所出租的房屋符合国家对租赁房屋的有关规定，租赁期间自2011年3月24日起至2019年3月23日止，该房屋每年租金为816480元，房屋以现有建筑状况为准，ＸＸ（鑫桂源公司股东）将租赁房屋仅作为意浓咖啡西餐厅使用，ＸＸ承诺自行承担租赁期间的合法经营、消防安全等一切法律责任。协议还约定若耀华商贸公司违反本协议约定，提前收回房屋的，应按照本协议总租金的5%承担违约责任，在租赁期内，ＸＸ中途擅自退租的，则应承担合同总租金的5%承担违约责任，协议还对其他事项进行了约定。后ＸＸ与耀华商贸公司又签订了一份补充协议，主要约定内容为：在原有租赁房屋面积的基础上增加246平方米，租赁期限为2011年4月15日至2019年3月23日，其年租金为265680元。2011年3月23日，耀华商贸公司向ＸＸ开具一份收据，主要载明收到ＸＸ依据原协议交来的2011年3月24日至2012年3月23日年度11个半月租金782460元。2011年4月15日，耀华商贸公司向ＸＸ开具一份收据，主要载明收到ＸＸ依据补充协议交来的2011年4月15日至2012年3月23日止（11个月8天）年度租金249444元。2011年3月23日，ＸＸ与北京意浓世界餐饮管理有限公司签订加盟连锁店合同书一份，主要约定内容为：ＸＸ已向北京意浓世界餐饮管理有限公司支付21.8万元，取得“意浓”商标的品牌，自主经营，加盟店位于本案涉及房屋。后ＸＸ向北京意浓世界餐饮管理有限公司交纳了优惠后的加盟费21万元。为经营需要，鑫桂源公司对承租的房屋进行了装修。2011年12月19日，郑州市金水区公安消防大队出具郑金公（消）决字（2011）第2543号公安行政处罚决定书一份，主要内容为：鑫桂源公司因未经公安机关消防机构检查合格擅自营业，给予鑫桂源公司责令停止营业，并处罚人民币叁万元整的处罚。在诉讼中，经评估机构对涉案商铺面积及装修现值和中央空调、窗帘进行了评估。河南科健资产评估有限公司豫科评报字（2013）第06号资产评估报告评估结论为：1、鑫桂源公司租赁的商铺套内建筑面积为685.85㎡。2、商铺内的装修现有价值为617449.293元。3、室内中央空调的现值为109740.00元。4、窗帘的现值为255285.00元。
另查明，2010年11月16日，水利投资公司与耀华商贸公司签订纬五路10号院河南省水利厅社区黄河路沿街底层商铺租赁合同一份，主要约定内容为：水利投资公司将本案涉及房屋出租给耀华商贸公司，租期自2010年12月1日至2013年11月30日止，耀华商贸公司向水利投资公司承诺，在租赁房屋期间，合法经营，自行负责装修前后的消防验收，合同还对其他事项进行了约定。2011年9月29日，水利投资公司、耀华商贸公司及河南省利源物业服务有限公司三方签订纬五路10号院河南省水利厅社区黄河路沿街底层商铺租赁合同转让协议书一份，主要约定内容为：水利投资公司将《纬五路10号院河南省水利厅社区黄河路沿街底层商铺租赁合同》中的全部权利义务无偿转给河南省利源物业服务有限公司，该转让已取得耀华商贸公司同意。合同还对其他事项进行了约定。又查明，2010年10月21日及2012年9月6日，郑州市公安消防支队两次对河南省水利厅纬五路10号院社区改造项目5、6、7号楼工程的地上三至三十层的住宅楼部分进行验收，结论为：该住宅楼部分工程的消防验收合格。但耀华商贸公司、水利投资公司均未能提供地上一、二层商场部分的消防验收手续。2011年12月20日，鑫桂源公司向耀华商贸公司发出一份解除合同的通知书，主要载明内容为：因郑州市金水区公安消防大队出具郑金公（消）决字（2011）第2543号公安行政处罚决定书，导致鑫桂源公司停业并被处罚，鑫桂源公司决定解除与耀华商贸公司的租赁协议及补充协议，耀华商贸公司认可收到该通知。后发生纠纷，鑫桂源公司遂诉至法院。
金水区人民法院一审认为，鑫桂源公司的股东ＸＸ代表公司与耀华商贸公司签订的租赁协议以及补充协议，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。依据租赁合同第一条的约定，耀华商贸公司有义务保证所出租的房屋符合国家对租赁房屋的有关规定，根据郑州市公安消防支队出具的郑公消验（2010）第0259号和郑公消验（2012）第0224号建设工程消防验收意见书的验收范围，耀华商贸公司向鑫桂源公司出租本案涉及的商铺并未经消防部门消防验收，导致鑫桂源公司装修后也无法进行消防验收，最终鑫桂源公司被消防部门责令停业并罚款，停业的原因是耀华商贸公司在履行合同过程中存在违约行为造成的，双方合同已无法继续履行，合同目的无法实现，鑫桂源公司有权解除合同。且鑫桂源公司已向耀华商贸公司发出解除合同通知书，耀华商贸公司也已收到该通知，故双方租赁合同解除，对未到期的租金应予以返还，又根据资产评估报告书的认定，鑫桂源公司租赁的商铺套内建筑面积为685.85㎡，比合同约定的面积少106.15平方米，此部分面积相应的租金也应退还，自租赁开始之日2011年3月24日到2011年12月21日鑫桂源公司向耀华商贸公司发出解除合同通知书，鑫桂源公司实际承租为270天，鑫桂源公司实际应向耀华商贸公司支付租金为（1082160÷365÷792］x271x685.85=695779.87元，耀华商贸公司实际收到鑫桂源公司的租金为1031904元，应退还的租金为1031904-695779.87=336124.13元，故鑫桂源公司请求耀华商贸公司返还租金103万元的诉讼请求，支持其中的336124.13元，其它部分证据不足，该院不予支持。
对于鑫桂源公司主张赔偿21万元加盟费损失的诉讼请求，该院认为，鑫桂源公司加盟进行商业经营行为存在一定的商业风险，由于鑫桂源公司也实际经营了加盟饮食店，经营风险也应自行承担一部分，耀华商贸公司的违约行为也是造成加盟损失的原因之一，基于公平原则的考虑，该院认为鑫桂源公司加盟损失21万元，由耀华商贸公司承担一半为宜，过高部分该院不予支持。在履行合同期间由于耀华商贸公司违约，其对鑫桂源公司因被责令停业造成的合理损失应承担赔偿责任，对于鑫桂源公司主张的装修损失费用及其他添置费用的诉讼请求，依据豫科评报字（2013）第06号资产评估报告书的认定，商铺内的装修现有价值为617449.293元（鑫桂源公司起诉主张571400元），室内中央空调的现值为109740.00元，上述装修材料及中央空调鑫桂源公司已无法拆除，该部分损失属于鑫桂源公司在履行合同中发生的实际损失（571400＋109740=681140元），耀华商贸公司应予以赔偿，鑫桂源公司的该部分诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持；而对于窗帘的损失，因窗帘具有可拆除性且并不损害其使用价值，对于鑫桂源公司主张的此部分损失，理由不足，该院不予支持；对于其他的添置费用，鑫桂源公司并未提供相应的证据予以证明，对于该部分诉讼请求，证据不足，该院不予支持。
对于鑫桂源公司主张的因耀华商贸公司提供的房屋消防验收不合格被罚款，请求耀华商贸公司承担3万元罚款损失，对于该诉讼请求，该院认为，因耀华商贸公司提供的商铺消防未进行验收，才导致鑫桂源公司使用该商铺时无法通过消防验收，才导致罚款发生，耀华商贸公司应承担此部分损失，对鑫桂源公司的该诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。
关于耀华商贸公司辩称鑫桂源公司单方解除合同，缺乏法律根据。鑫桂源公司要求解除合同的理由不能成立。因耀华商贸公司向鑫桂源公司出租本案涉及的商铺并未经消防部门消防验收，导致鑫桂源公司装修后也无法进行消防验收，最终鑫桂源公司被消防部门责令停业并罚款，停业的原因是耀华商贸公司在履行合同过程中存在违约行为造成的，双方合同已无法继续履行，合同目的无法实现，鑫桂源公司有权解除合同，耀华商贸公司的该项答辩意见，依据不足，该院不予采信。
关于水利投资公司的答辩意见，该院认为，鑫桂源公司是与耀华商贸公司签订的租赁协议，水利投资公司不是合同的相对方，水利投资公司也未介入合同的履行，鑫桂源公司与耀华商贸公司产生的纠纷与水利投资公司无关，水利投资公司不应对原告承担责任，故对水利投资公司的答辩意见该院予以采信。
对于耀华商贸公司反诉要求继续履行合同，要求鑫桂源公司支付租金及违约金的反诉请求，该院认为，因耀华商贸公司提供的房屋消防验收不合格，双方合同的目的无法实现，耀华商贸公司收到鑫桂源公司解除合同的通知书，双方的合同已经解除，合同解除后不应再交租金，并且合同解除前，鑫桂源公司不欠耀华商贸公司租金也并未有违约行为，鑫桂源公司无需再向耀华商贸公司支付租金也不应承担违约金，故耀华商贸公司的反诉请求，依据不足，理由不充分，该院不予支持。金水区人民法院作出（2012）金民二初字第322号民事判决：依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、耀华商贸公司于判决生效后十日内向鑫桂源公司返还租金336124.13元、赔偿加盟费损失费105000元、赔偿商铺内的装修剩余现值损失571400元，赔偿室内中央空调的现值109740.00元、赔偿罚款损失费3万元，以上共计1152264.13元；二、驳回鑫桂源公司的其他诉讼请求；三、驳回耀华商贸公司的反诉请求。案件本诉受理费25300元，由耀华商贸公司负担12675元，鑫桂源公司负担12625元；反诉受理费7503元，由耀华商贸公司负担。
耀华商贸公司不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决认定事实不当，耀华商贸公司没有违约，鑫桂源公司被行政处罚不应由耀华商贸公司承担不利后果。1、耀华商贸公司依《租赁协议》及《补充协议》的约定，如期交付了租赁房屋，已履行了合同义务，不存在违约行为；2、鑫桂源公司用承租房屋从事餐饮行业，经营面积超过500平方米，依照相关法律规定，其应在装修前向消防主管部门申请审核及验收，因鑫桂源公司未履行法定义务导致的行政处罚，与耀华商贸公司无关，让耀华商贸公司承担对鑫桂源公司的行政处罚款于法无据。同样，耀华商贸公司也不应承担鑫桂源要求的任何赔偿；二、耀华商贸公司依约履行了合同义务不存在违约，不应认可鑫桂源公司单方解除合同有效。同样，因为鑫桂源公司没有履行合同义务，耀华商贸公司的一审反诉请求应被支持；三、一审判决对出租房屋面积的确认不合理，鉴定显示的只是房屋的套内面积并非建筑面积，依正常合同约定应按建筑面积计算，按套内面积计算有失公正。请求：1、撤销原判，改判驳回鑫桂源公司对耀华商贸公司的一审诉讼请求、支持耀华商贸公司一审反诉请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由鑫桂源公司承担。
鑫桂源公司答辩称，耀华商贸公司提供的出租楼层房屋未办理消防验收合格的手续，导致鑫桂源公司装修后无法正常营业，构成根本违约。原审判决认定事实正确，处理适当应予维持。
水利投资公司答辩称，我公司不是纠纷涉及的合同当事人，一审判决我方不承担责任正确。
郑州市中级人民法院二审经审理查明事实与原审查明事实一致。
郑州市中级人民法院二审认为，耀华商贸公司向鑫桂源公司出租本案涉及的商铺并未经消防部门消防验收，导致鑫桂源公司装修后也无法进行消防验收，最终鑫桂源公司被消防部门责令停业并罚款，停业的原因是耀华商贸公司在履行合同过程中存在违约行为造成的，双方合同已无法继续履行，合同目的无法实现，鑫桂源公司有权解除合同，并且鑫桂源公司已向耀华商贸公司发出解除合同通知书，耀华商贸公司也已收到该通知，故双方租赁合同解除。耀华商贸公司上诉请求缺乏有力证据支持，该院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，据实处理并无不当，应予维持。2013年12月6日作出（2013）郑民四终字1728号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费12675元，由耀华商贸公司负担。
耀华商贸公司不服二审判决，向本院申请再审，我院于2014年6月5日作出（2014）豫法立二民申字第00381号民事裁定，指定郑州市中级人民法院再审本案。该院查明的事实除与原审查明事实一致外，另查明，河南水利建设投资有限公司已变更为河南水利投资集团有限公司。该院以与二审相同的理由，于2014年9月1日作出（2014）郑民再终字第138号民事判决：维持二审判决。
河南省人民检察院抗诉认为，一、原审判决认定耀华商贸公司构成违约缺乏证据证明。首先，原审法院认定鑫桂源公司无法进行消防安全检查系因耀华商贸公司出租的房屋未经消防验收所致，证据不足。郑州市金水区公安消防大从对鑫桂源公司做出处罚决定的原因是该公司未经公安机关消防机构检查合格擅自营业，违反了《中华人民共和国消防法》第十五条第二款之规定。鑫桂源公司开办的“意浓”咖啡西餐厅属于公众聚集性场所，应当在营业前按照消防法的相关规定向消防机构申请消防安全检查；且根据最高人民法院《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力》的复函（（2003）民一他字第11号）的规定：“关于房屋租赁合同未经消防验收或者经消防验收不合格，是否应认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同情况分别对待：第一，出租《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效：第二，租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经过公安消防机构验收的，人民法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定无效。第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集性场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。”耀华商贸公司与鑫桂源公司签订的租赁合同第四条第3项、第六条第2项亦约定，由鑫桂源公司自行承担租赁期间的合法经营、消防安全等一切法律责任。鑫桂源公司应按时支付使用过程中发生的消防、卫生、环保等部门要求支付的费用和其他自行支付的费用。鑫桂源公司未申请消防安全检查导致其被消防机构处罚，与纬五路10号5#-7#楼建设工程的消防验收并无关联。因此，原审法院在认定当事人双方租赁协议有效的情况下，认定鑫挂源公司无法进行消防安全检查系耀华商贸公司出租的房屋未经消防验收所致，缺乏证据证明，且与现有证据相互矛盾。其次，原审判决认定消防机构的处罚造成合同目的不能实现，证据不足。按照《中华人民共和国消防法》第七十条第三款的规定：“被责令停止施工、停止使用、停产停业的，应当在整改后向公安机关消防机构报告，经公安机关消防机构检查合格，方可改复施工、使用、生产、经营。”即消防机构的停业处罚并非水久性的，整改后经检查合格，可恢复营业。本案中，郑州市金水区公安消防大队于2011年12月19日作出处罚决定，鑫桂源公司2011年12月20日即向耀华商贸公司发出解除合同通知书，2012年1月4日即向郑州市金水区入民法院提起诉讼。原审过程中，鑫桂源公司未提供其进行整改或向消防机构报告、申请消防机构进行消防安全检查的相关证据。因此，鑫桂源公司因在营业前未申请消防安全检查被消防机构予以处罚，处罚后亦末采取积极措施进行整改并向消防机构报告，应自行承担相应责任。原审判决认定消防机构的处罚导致双方合同无法继续履行，合同目的无法实现，缺乏证据证明，二、原审判决认定鑫桂源公司租赁的商铺面积计算有误证据不足。本案中，当事人双方签订的租赁协议第二条第2项及补充协议中约定的792㎡为房屋建筑面积，而非套内建筑面积。按照《中华人民共和国国家标准房产测量规范﹥》GB／T17996.1-2000第8.1.2及建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》规定，房屋建筑面积是指房屋外墙（柱）勒脚以上备层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等。商品房的建筑面积为套内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和。原审法院采纳河南科健资产评估有限公司对该商铺的套内实际建筑面积（不含公摊面积）的评估意见，认定耀华商贸公司租赁协议中的建筑面积与实际面积不符，明显违反双方的合同约定、基本的逻辑推理和日常生活法则，属认定事实避乏证据证明。
耀华商贸公司申诉称，耀华商贸公司出租房屋与鑫桂源停业并罚款并无直接因果关系，房屋本身的消防设设施是齐全的，不存在通不过验收的问题。出租房的面积应以现有建筑状况为准。认定鑫桂源的行政处罚作为损失由耀华赔偿的认定不当。
鑫桂源公司辩称，原审认定事实清楚，耀华商贸公司违约在先，导致鑫桂源公司无法进行消防验收，应承担责任。
水利投资公司辩称，水利投资公司已将涉案房屋转让给别的公司，不是本案适格主体，不应承担连带责任。
本院再审查明，涉案房屋的整体建设工程消防验收合格日期为2012年9月6日。鑫桂源公司实际使用租赁协议涉及的房屋的时间为270天，实际使用补充协议涉及的房屋的时间为250天。其他事实与原审一致。
本院再审认为，根据消防验收的工作程序，只有建设工程消防验收合格后，承租人才能根据使用用途对自己承租的房屋申请消防验收。本案中，耀华商贸公司在向鑫桂源公司出租涉案房屋时，该房屋所属的整体建设工程尚未通过消防验收，整体建设工程消防验收合格日期为2012年9月6日。这是导致鑫桂源公司装修后无法进行消防验收，被消防部门责令停业并罚款的直接原因。对此耀华商贸公司具有过错，应当承担责任。因此导致双方合同目的无法实现，鑫桂源公司有权解除合同，且鑫桂源公司已向耀华商贸公司发出解除合同通知书，耀华商贸公司也已收到该通知，故双方租赁合同解除。对合同解除后鑫桂源公司的损失，耀华商贸公司负有赔偿义务。鑫桂源公司实际使用租赁协议涉及的房屋的时间为270天，应缴租金为603971.5元；实际使用补充协议涉及的房屋的时间为250天，应缴租金为181972.5元，两项共计785944元。耀华商贸公司实际收到鑫桂源公司的租金为1031904元，应退还的租金为1031904-785944=245960元。原审对租金计算有误，本院予以纠正。其余损失，原判适当，本院予以维持。河南省人民检察院的该部抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鑫桂源公司租赁的商铺面积计算问题，本院认为，根据当事人双方签订的租赁协议第二条第2项及补充协议中约定，792㎡为房屋建筑面积，而非套内建筑面积。建筑面积为套内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和。原审法院采纳河南科健资产评估有限公司对该商铺的套内实际建筑面积（不含公摊面积）的评估意见，认定耀华商贸公司租赁协议中的建筑面积与实际面积不符，属认定事实错误，本院依法予以纠正。河南省人民检察院的该部抗诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律正确，实体处理基本适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第二项，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2014）郑民再终字第138号民事判决、（2013）郑民四终字第1728号民事判决；
二、维持郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第322号民事判决第二项、第三项；
三、变更郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第322号民事判决第一项为：漯河市耀华商贸有限公司于判决生效后十日内向郑州市鑫桂源餐饮服务有限公司返还租金245960元、赔偿加盟费损失费105000元、赔偿商铺内的装修剩余现值损失571400元，赔偿室内中央空调的现值109740.00元、赔偿罚款损失费3万元，以上共计1062100元；
诉讼费的承担，按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 李向乔
代理审判员 项 坤
二○二○一五年十二月二十一日
书 记 员 李向华