安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终788号
上诉人（原审原告）：安徽建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路325号。
法定代表人：赵时运，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷晓波，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：张维军，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：来安县交通运输局，住所地安徽省来安县建阳南路360号。
法定代表人：盛子喜，该局局长。
委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。
上诉人安徽建工集团有限公司（简称安徽建工集团）因与被上诉人来安县交通运输局（简称来安交通局）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人安徽建工集团的委托诉讼代理人张维军、雷晓波，被上诉人来安交通局的委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽建工集团上诉请求：撤销原判，改判来安交通局支付利息1527477.68元、违约金8762566.87元。事实和理由：1、安徽建工集团主张欠付工程款的利息有事实和法律依据，一审判决对利息不予支持于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”来安交通局自交工验收后一直欠付工程款，是在安徽建工集团起诉后才付清工程款本金。根据相关审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见，利息和违约金可以同时主张，一审判决主张违约金就不能主张利息的理由，明显违背建设工程施工合同的市场现状和司法实践。2、一审判决关于违约金的判决数额明显偏少。双方在《建设工程施工合同》通用条款第35条中约定的违约金为日千分之一，一审法院以安徽建工集团未能举证证明逾期付款导致实际损失的证据，酌定按银行同期贷款利率计算违约金明显不妥。根据相关审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见规定，当主张的违约金和利息总额超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍时，才需要举证证明实际损失的数额，反之则无需举证证明实际损失的大小。3、一审判决对利息的计算方法不当，对分段还款金额的实际欠款时间没有充分考虑，而是以两次还款时间差认定欠款时间并以此决定其利率标准，没有考虑来安交通局每次所还本金的实际欠款时间，故应统一按一年期贷款利率的标准计算利息更符合公平原则。
来安交通局辩称:1、根据案涉招标文件、招标公告、中标通知书及施工合同等证据，足以确认涉案工程的施工方系安徽建工集团而不是任何第三方企业或个人。2、涉案工程于2012年12月3日验收合格，2013年9月16日作出审计决算报告，2014年12月18日竣工验收合格，2016年1月25日来安交通局已付清全部工程款81050575.6元。3、双方签订的施工合同第26．4条约定的违约金针对的是施工期间来安交通局没有按期支付工程进度款所应承担的违约金计算方式。而安徽建工集团在一审的诉讼请求中并没有主张工程进度款违约金。施工合同第33．3条约定的违约金针对发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款、竣工结算价款的从第29天起承担违约责任。涉案工程审计决算报告系2013年9月16日作出，即使来安交通局需支付违约金，违约金计算只应从2013年10月15日起计算。一审判决自2012年12月3日对欠付工程款计息，已超出了安徽建工集团一审诉讼请求。4、一审法院按银行同期贷款利率判决欠付工程款违约金已属有利于安徽建工集团的判决。第一，一审判决计息的证据是施工合同及2014年10月8日的澄清函。而澄清函的内容明显违背了招标文件及施工合同的约定。尤其是澄清函系在涉案工程交工验收合格后近两年才提出，说明双方均认可招标文件与施工合同的约定，即下余40％工程款应在竣工验收合格后二年支付。2014年10月8日澄清函违背了招标文件、施工合同的约定，属损害国家利益的行为应认定无效，而一审法院没有充分考虑这一因素。第二，在涉案工程的招标文件中已列明了涉案工程的资金来源系财政资金，对此安徽建工集团是知晓的，来安交通局在每次收到财政拨款后即及时将工程款支付，没有故意拖延付款情形。第三，安徽建工集团2016年1月25日向法院起诉时来安交通局已全额支付了工程款，来安交通局没有恶意拖欠工程款的行为。故一审法院酌定按银行同期贷款利率判决来安交通局承担违约金，属自由裁量范围，并无不当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
安徽建工集团向一审法院起诉请求：1、来安交通局支付工程款9460575.60元并支付迟延付款违约金8722852.57元（从2012年12月3日起暂计算至2016年1月18日止，此后按欠付工程款数额的日千分之一计算至款清之日止）及利息损失1310738.30元（从2012年12月3日起暂计算至2016年1月18日，此后按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止），赔偿窝工损失1210万元，合计为31594166.47元；2、本案的诉讼费由来安交通局承担。
一审法院认定事实：2011年9月13日，安徽建工集团在安徽省来安县中标承建由来安交通局发包的来安县S312线滁来路道路改建工程，双方于2011年9月15日签订了建设工程施工合同，约定：来安交通局将来安县S312线滁来路改建工程发包给安徽建工集团施工，施工长度为5.48千米；工期90天，工程合同总价款为72249568.85元，最终的结算价根据中标价、工程量变更、投标综合单价、新增工程量清单项目数量、审定签证综合单价、合理工程索赔、预备费以及暂定价等因素进行调整。工程进度款按月支付，当月30日前支付当月完成进度计划的合格工程量40%，工程交工验收合格付至结算价的60%，余40%作为质保金，在质保期满后一周内一次支付完毕，来安交通局不依约支付工程进度款或工程款的，则每日应按违约数额的千分之一向安徽建工集团支付违约金；路基、路面、桥梁、箱涵、排水、交通标志标线保修期为两年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。另外合同对双方之间合作的其他事项也做了详细的约定。合同签订后，2011年10月1日，安徽建工集团向工程监理单位书面申请开工，“工程开工报审表”载明：我方承担施工的S312滁来路来安段道路改建工程，已完成了以下各项准备工作，具备了开工条件，请审查并签发开工令。监理单位审查意见：经审查具备开工条件，同意开工。安徽建工集团遂进场施工。该工程于2012年12月3日交工验收合格，2014年12月18日通过竣工验收。2013年9月16日来安县审计局对该工程总价款进行审计，最终确定工程总价款为81050575.6元。2015年11月26日，来安交通局出具说明一份，内容为：来安县S312滁来路道路改造工程决算审计价为81050575.6元（备注：其中含滁来路交通指示牌增设和调整项目57950元、平洋村富泉新村段水泥地坪补偿款216000元，合计273950元）。扣除由交通局直接支付的滁来路交通指示牌增设和调整项目57950元、平洋村富泉新村段水泥地坪补偿款216000元，以及路损补偿358237.79元，实际应支付安徽建工集团工程款80418387.81元。2015年11月26日，安徽建工集团在该说明上加盖公司印章，签署“数字已核”字样。2016年1月29日，安徽建工集团向来安交通局发出询证函，载明截至2015年12月31日，应收账款余额8828387.81元。截止2016年1月25日，来安交通局共支付安徽建工集团工程款80418387.81元。
2014年10月8日，安徽建工集团向来安交通局发出澄清函，主要内容：第二项质量保修期中“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”应修改为“质量保修期自工程交工验收合格之日起计算”。
一审法院认为：安徽建工集团通过招投标取得由来安交通局发包的来安县S312线滁来路道路改建工程，并签订了建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务，现涉案工程已竣工验收合格，故安徽建工集团有权依据该合同主张权利。涉案工程经审计总造价为81050575.6元，双方对此均无异议，应予确认。根据2015年11月26日的询征函及说明，双方已确认涉案工程造价扣除由来安交通局直接支付的滁来路交通指示牌增设和调整项目57950元、平洋村富泉新村段水泥地坪补偿款216000元、以及路损补偿358237.79元，来安交通局实际应支付工程款80418387.81元。根据来安交通局提供的付款明细表及相应的付款凭证，可认定截止2016年1月25日，来安交通局已支付工程款80418387.81元，对此，安徽建工集团未提出异议，故来安交通局已全部支付了涉案工程款，不存在拖欠事实。故安徽建工集团主张来安交通局立即支付工程款9460575.60元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。安徽建工集团对来安交通局在交工验收前的付款未提出异议，但认为来安交通局在涉案工程交工验收及竣工验收时未能按照合同约定付款，应当承担日千分之一的违约金和相应的利息。经查，截止涉案工程交工验收之日即2012年12月3日，来安交通局已支付工程款2959万元。按照合同约定，此时来安交通局应付结算价的60%，即应付48630345.36元（81050575.60元×60%）。故来安交通局已构成逾期付款违约，应当承担相应的违约责任。来安交通局辩解合同约定质保期从工程竣工验收合格之日起计算，但2014年10月8日澄清函中明确工程保质期从交工验收合格之日起计算，故该项辩解不能成立。安徽建工集团主张按照合同约定的欠付工程款日千分之一计算违约金，来安交通局认为过高，请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因安徽建工集团未能提供逾期付款导致其实际损失的证据，结合违约程度，酌定来安交通局按照银行同期贷款利率承担违约金。根据安徽建工集团提供的违约金计算明细表及来安交通局的具体付款情况，本案违约金分段计算如下：2012年12月3日至2013年1月20日，来安交通局应付48630345.36元，实付29590000元，欠付19040345.36元，计息48天，银行同期贷款利率为5.6%，利息为142168元。2013年1月21日至2013年2月6日，来安交通局应付48630345.36元，实付39590000元，欠付9040345.36元，计息16天，银行同期贷款利率为5.6%，利息为22500元。2013年2月7日至2013年4月26日，来安交通局应付48630345.36元，实付40590000元，欠付8040345.36元，计息78天，银行同期贷款利率为5.6%，利息为97556元。2013年4月27日至2013年9月24日，来安交通局应付48630345.36元，实付44590000元，欠付4040345.36元，计息150天，银行同期贷款利率为5.6%，利息为94275元。2013年9月25日至2013年11月11日，来安交通局应付48630345.36元，实付45590000元，欠付3040345.36元，计息47天，银行同期贷款利率为5.6%，利息为22228元。2013年11月12日至2013年12月17日，来安交通局应付48630345.36元，实付46590000元，欠付2040345.36元，计息35天，银行同期贷款利率为5.6%，利息为11109元。2013年12月18日至2014年1月27日，来安交通局应付48630345.36元，实付47590000元，欠付1040345.36元，计息40天，银行同期贷款利率为5.6%，利息为6473元。2014年1月28日至2014年12月31日，来安交通局应付48630345.36元，实付48590000元，欠付40345.36元，计息336天，银行同期贷款利率为6.0%，利息为2259元。2015年1月1日至2015年2月5日，因涉案工程于2014年12月18日竣工验收合格，质保期已届满，按照合同约定，来安交通局应付全部工程款。此期间来安交通局应付81050575.6元，实付48590000元，欠付32460575.6元，计息35天，银行同期贷款利率为5.35%，利息为168840元。2015年2月6日至2015年2月15日，来安交通局应付81050575.6元，实付58590000元，欠付22460575.6元，计息9天，银行同期贷款利率为5.35%，利息为30041元。2015年2月16日至2015年7月5日，来安交通局应付81050575.6元，实付59590000元，欠付21460575.6元，计息139天，银行同期贷款利率为5.35%，利息为443310元。2015年7月6日至2015年9月1日，来安交通局应付81050575.6元，实付64590000元，欠付16460575.6元，计息57天，银行同期贷款利率为5.35%，利息为139435元。2015年9月2日至2016年1月25日，来安交通局应付81050575.6元，实付71590000元，欠付9460575.6元，计息145天，银行同期贷款利率为5.35%，利息为203862元。以上合计为1364056元。截止2016年1月25日，来安交通局已支付全部工程款，之后不应再承担违约责任。因安徽建工集团已主张违约金，其损失已得到弥补，且来安交通局违约情形较轻，故对安徽建工集团要求来安交通局承担利息的请求，不予支持。安徽建工集团提供了滁来路工程管线迁移协调会会议纪要、关于滁来路工程目前已无施工作业面的报告、关于确定施工起点桩号的报告、关于目前施工中急需解决的几个问题、关于滁来路目前仍无施工作业面的报告、关于滁来路目前仍存在问题的报告、要求停止滁来路剩余工程施工的报告，主张因窝工导致其损失1210万元。因上述证据均为单方证据，来安交通局亦不认可，依据该组证据不能证明系因来安交通局的原因导致停工，且其主张的1210万元亦无具体的计算依据，故对窝工损失不予支持。综上，一审法院认为来安交通局虽足额支付了工程款，但存在未按约定支付工程款的违约行为，应当承担相应的违约责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、来安县交通运输局于判决生效后十五日内支付安徽建工集团有限公司违约金1364056元；二、驳回安徽建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费199771元，由安徽建工集团负担169771元，来安县交通局负担30000元。
经本院当庭核实，双方对一审查明的案件事实均无异议。
二审期间，安徽建工集团围绕上诉请求提交一审证据中的建设工程合同、审计报告，证明双方在合同中对付款时间、违约金和相应的利息有约定。另外，二审新提交该公司对外借款所产生的利息明细表及附件，证明因来安县交通局欠付工程款导致安徽建工集团项目经理部在欠付工程款期间对外举债，共向阚严华等25位个人以及向其他单位借款7笔造成直接经济损失（指支付利息，利息的标准是建筑行业相互融资的通用标准）5547033.56元。综合证明，安徽建工集团一审主张的利息1527477.68元、违约金8762566.87元应当得到支持。
来安县交通局二审没有举证。
本院组织当事人进行了质证。来安县交通局对安徽建工集团所举证据质证认为：对一审证据质证意见同一审。对二审新提交的证据质证意见如下，1、本案涉及的工程中标单位系安徽建工集团而非雷晓波。2、安徽建工集团提交的证据系个人之间资金往来，对其真实性、合法性均不认可，且其中向外单位融资部分系雷晓波个人对外融资，与本案没有关联性。另外，根据招投标法及其实施细则的规定，招标项目不得转包、分包。如存在转包、分包行为，该行为无效。
本院认证意见：1、对安徽建工集团所举一审证据建设工程合同、审计报告的三性予以认定。该组证据可以综合证明涉案工程款付款时间及双方对违约金、利息的约定，但该组证据不能证明安徽建工集团实际损失大小。2、安徽建工集团二审所举证据为一组对外融资的明细表及附件，其真实性、合法性可以认定。但安徽建工集团未提供其他证据佐证安徽建工集团为本案工程融资的必要性以及该融资行为与来安县交通局欠付工程款之间的因果关系，故安徽建工集团二审所举的对外融资明细表及附件与本案缺乏关联性，证明目的不能成立。
二审查明的事实同一审。
本院认为，利息是因资金被占用而遭受的实际损失，实质是利润的一部分。违约金是指当事人在合同中约定或法律规定，一方违约时应支付给对方一定数量的货币，违约金与利息不同，它具有惩罚性的特征，并不以非违约方遭受损失为前提。因此，违约金与利息损失属于不同种类的约定，相互不能替代。《安徽省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条规定，当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。故一审以“安徽建工集团已主张违约金，其损失已得到弥补，且来安交通局违约情形较轻”为由，对安徽建工集团要求来安交通局承担利息的请求不予支持，混淆了违约金与利息损失的性质，显属错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方在合同中约定的违约金计算标准为欠付工程款日千分之一过高，本院依法调整为实际损失的30%。在安徽建工集团未能举证证明因来安交通局拖延支付工程款导致的实际损失的情况下，欠付工程款的利息可视为实际损失，则来安交通局应承担的违约金应为409216.80元（1364056×30%）。经审查，一审判决确定的工程款付款时间节点及数额双方并无异议，应予确认。因工程款付款次数多，时间跨度长，且是不断累计、滚动支付，随着工程进度增加，新产生的工程款也在不断变化，一审判决以应付、实付之差确定欠付数额、时间，并根据同期同类贷款利率加以计算出利息损失，是一种动态平衡的计算方法，不失科学性，并无不当。安徽建工集团要求统一按一年期贷款利率计算没有合理理由，不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对违约金及利息损失的处理有所不当，予以纠正。安徽建工集团的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民初1号民事判决；
二、来安县交通运输局于本判决生效后十五日内支付安徽建工集团有限公司利息1364056元及违约金409216.80元；
三、驳回安徽建工集团有限公司的其他诉讼请求。
如果来安县交通运输局未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费199771元，由安徽建工集团有限公司负担169771元，来安县交通运输局负担30000元。二审案件受理费74282元，由安徽建工集团有限公负担51997.40元，来安县交通运输局负担22284.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 光 明
代理审判员 王 惠 玲
代理审判员 台 旺
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 吴璇（代）