江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亭民初字第1188号
原告扬州市丰采装璜装饰有限公司，住所地江苏省扬州市高邮市琵琶路5号-21。
法定代表人方松林，该公司总经理。
委托代理人王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。
被告江苏天虹建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市环城西路261号。
法定代表人赵学兵，该公司董事长。
委托代理人曹军，该公司职员。
委托代理人唐朝，江苏永屹律师事务所律师。
第三人马佩宽，居民。
原告扬州市丰采装璜装饰有限公司（以下简称丰采公司）与被告江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月20日受理后，经审理于2014年6月22日作出（2013）亭民初字第1690号民事判决（向当事人送达的判决书案号为0447号，后裁定补正为1690号）。被告天虹公司不服该判决，上诉至盐城市中级人民法院。2015年1月20日，盐城市中级人民法院作出（2014）盐民终字第2801号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院于2015年4月8日受理后，依法追加马佩宽为本案第三人，由陈律心担任审判长、审判员吕建生、郝燕组成合议庭，于同年8月28日、2016年3月8日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人方松林、委托代理人王翠萍、被告天虹公司的委托代理人曹军、唐朝到庭参加诉讼。第三人马佩宽经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告丰采公司诉称，2011年5月20日，原告与被告天虹公司下属的衡水御园工程项目部负责人马佩宽签订了《内墙涂料工程施工合同》一份，约定原告承包被告承建的河北省衡水市御园小区11#楼的内墙涂料工程，承包方式为包工包料，按实际面积计算，竖向墙14元/㎡，柱、梁、楼梯间顶棚15元/㎡，墙面23元/㎡；付款方式为第一道施工完成后付总工程量的30%，第二道施工完工后付总工程量的30%，建设单位质检部门验收合格交付后付总工程量的35%，剩余5%按国家有关规定在保修期到时付清。合同签订后，原告按约进场施工。2012年6月，马佩宽因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被河北保定警方逮捕，衡水御园11#楼建设工程陷入停工状态。同年12月27日，根据建设单位衡水隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）的要求，衡水御园项目部现场管理人员张海清、监理单位河北省衡水工程项目管理有限公司（以下简称衡水工程管理公司）的现场监理人员李福明对原告已经完成的工程量进行了结算，确认原告已完工内墙涂料工程的价款为881800元。因马佩宽被捕后无人出面负责衡水御园11#楼的竣工验收，隆盛公司为降低经济损失已将衡水御园11#楼投入实际使用。故诉请法院判决:被告天虹公司向原告丰采公司给付工程款881800元，并按同期银行贷款利率承担自2012年12月28日起至实际付款之日止的利息。
被告天虹公司辩称，一、我公司与隆盛公司就御园11#楼工程签订建设工程施工合同是事实，但该合同并未实际履行。原告提交的建筑工程施工总承包协议书是伪造的虚假合同，该合同落款处签名盖章并不真实。我公司未设立过“盐城市天虹建设集团有限公司衡水御园工程项目部”，马佩宽不是我公司员工，故原告提交的内墙涂料工程施工合同与我公司无涉。二、原告没有建筑装饰装修专业承包资质，该内墙涂料工程施工合同系无效合同。合同约定原告向我公司帐户汇入工程保证金后合同生效，但我公司至今未收到原告的保证金，故该份合同至今未生效，且该合同中的内容有涂改痕迹。三、我公司从未与原告进行工程结算，张海清并非我公司员工，张海清、李福明不能代表我公司与原告进行结算，原告提交的《衡水11#楼内墙批腻子油漆结算表》不能作为结算依据。且原告诉称其分包工程未完工，亦未经竣工验收，其无权主张工程款。综上，我公司未参与衡水御园小区工程的施工，亦未委托马佩宽为该工程项目驻衡水负责人。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2009年10月13日，隆盛公司对其开发的衡水御园小区11#综合楼工程的对外招标，天虹公司于同日受邀并由许学明领取了该公司相关招标文件。同年12月1日，天虹公司向许学明出具授权委托书，授权其为参与衡水御园小区11#综合楼工程招投标活动的投标代理人。同月7日，天虹公司向隆盛公司缴纳上述工程保证金5万元。次日，天虹公司办理了《进冀（衡）建筑企业备案证书》，载明：参投工程名称为衡水御园11#综合楼工程，投标项目经理朱炳生，驻衡负责人马佩宽。当日，天虹公司向隆盛公司提交了投标函以及人民币5万元作为投保担保。同时还向衡水市建设工程招标投标管理办公室提交了工商营业执照、税务登记证、建筑企业资质证书、安全生产许可证、投标书、施工进度计划、报价汇总表等投标文件。同月15日，天虹公司以72300800元的中标总价为衡水御园小区11#综合楼工程的中标单位，项目经理为朱炳生。
同年11月30日，马佩宽以天虹公司委托代理人的名义与隆盛公司签订了一份《建设工程施工总承包协议书》。主要约定：天虹公司承建上述御园小区11#综合楼框架结构，地上24层，地下2层，建筑面积64765.25㎡，工程总承包价每平方米单价1100元，合同总承包价为71241775元；承包范围为施工图纸全部设计内容，包括基础、土建、装饰装修、给排水、电气照明、消防、弱电预埋工程。预定3月1日前开工，全部工程在2011年8月31日前竣工。承包形式为包工包料，一次性包死。该合同落款处加盖了隆盛公司、天虹公司的印章。
同年12月28日，隆盛公司与天虹公司签订了一份建设工程施工合同，合同主要约定：天虹公司承包上述御园小区11#综合楼工程的土建、给排水、电照等施工图纸范围内的全部及相应变更内容，合同工期为775个日历天，工程质量标准为合格，合同总价72300800元。隆盛公司任命黄立志为发包人代表，天虹公司任命朱炳生为承包人代表，监理单位为河北省工程项目管理有限公司（以下简称衡水工程管理公司），刘永生为监理工程师。合同对其他事项还作了约定。具体承包内容按发包方与承包方签订的《建设工程施工总承包协议书》为准。”朱炳生在该合同承包人的委托代理人处签字。2010年1月21日，隆盛公司将该份《建设工程施工合同》提交衡水市建设工程招投标管理办公室备案。合同签订后，马佩宽以天虹公司御园项目部的名义组织工人进场施工。将部分分项工程分包给各作业班组，并直接从隆盛公司支付工程款。
2011年5月20日，盐城市天虹建设集团有限公司衡水御园工程项目部（发包人，以下简称天虹公司御园项目部）与丰采公司（承包方）签订了内墙涂料工程施工合同一份。合同主要约定：丰采公司承包天虹公司御园项目部御园小区11#楼内墙涂料工程，包工包料（包括室内脚手架），工期自2011年6月15日起至2011年9月15日止（随总包总体进度，影响施工的不可抗力除外），施工面积按实结算，单价竖向墙9元/㎡，柱、梁、顶棚12元/㎡，楼梯间面积18元/㎡（墙面两遍腻子，柱、梁、顶棚石膏找平两遍白水泥，楼梯间两遍白水泥批腻子、两遍内墙乳胶漆）。发包方项目经理张海清，全面负责本工程的施工安排，文件签认工作。承包方项目经理赵华，全面负责本工程的施工安排，文件签认工作。付款方式为第一道施工完成后付总工程量的30%，第二道施工完成后付总工程量的30%，建设单位质检部门验收合格交付使用后付总工程量的35%，剩余5%按国家有关规定在保修期到时付清。质量保修：扣留结算金额的5%为质保金，工程保修期限为二年。承包方向发包方交质量、工期保证金20万元，质量、工期保证金在承包方工人全部进场后退50%，工程第一遍工序施工完成后退50%。该合同落款处发包方加盖天虹公司御园项目部专用章，马佩宽签字。合同签订后，丰采公司组织工人进场进行内墙涂料施工。施工期间，该合同第五条第1款单价的内容被签字笔修改，修改后的单价为：坚向墙14元/㎡，柱、梁、顶棚15元/㎡，楼梯间面积23元/㎡”，在该页下方空白处注明的内容为：“以上价格按我本人修改为准，乙方人员如再不到位，产生一切后果由乙方自己负责。马佩宽.2011.8.7”。
2011年9月6日，丰采公司项目经理赵华向隆盛公司出具工程验收申请，载明：“我方在御园小区11#楼内墙2-8层已完成柱、竖向墙找平两遍腻子已完成9-16层，已完成找平一遍腻子。以上工作量请监督验收，此验收单收到后请两天内回复。”该申请单于同日由隆盛公司王留阳签收。
2012年6、7月份，马佩宽因涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，案涉工程陷入停顿的困境，丰采公司将施工人员撤离现场。同年12月27日，丰采公司出具衡水11号楼内墙批腻子油漆结算表一份，该结算表载明：“负一层至23层小楼梯加公共部位7372.8㎡×23元/㎡=16.95万元,负一层至八层大楼梯加公共部位11686㎡×23元/㎡=26.87万元,负二层至21层顶面积31038.56㎡×15元/㎡=46.55万元,负二层至21层墙面积61601.78㎡×14元/㎡=86.24万元,其中公共部位涂料未做扣除6元/㎡,6×19058.8㎡=11.43万元，以上总金额165.18万元，已付甲方工程款77万元，欠工程款总计88.18万元（公共部位工程款合计87.27万元，已付48.8万元，下欠38.47万元，9层至21层工程款合计77.91万元，已付28.2万元，下欠49.71万元）。张海清在该结算表上以证明人的名义签字。同时作为证明人签字的有：管中兵、郑凤昊。次日，李福明在该结算表上签字并注明“21层走廊约1000平方米墙面不符合要求，15层走廊墙面规定要求两遍，施工单位只施工一遍。”2013年5月20日，丰采公司以天虹公司、隆盛公司为被告诉至本院要求支付尚欠工程款88.18万元。审理过程中，隆盛公司以涉案建设工程合同履行地为河北省为由，提出管辖权异议，本院经审查后裁定驳回隆盛公司的管辖权异议申请。上诉期满后，隆盛公司向本院邮寄管辖权异议上诉状，辩称邮政人员送达错误致使其延期收到信件，其并未超出管辖权异议上诉期，并提交相应证据。江苏省盐城市中级人民法院经审查后，认为隆盛公司已经超出管辖权异议上诉期。同年9月25日，丰采公司撤回对隆盛公司的起诉。
另查明，隆盛公司至目前未对御园11#楼组织工程竣工验收，为减少损失，该公司将已完成的御园11#楼部分楼层物业对外出租。天虹公司系经建设行政部门批准的房屋建筑工程施工总承包壹级资质的建设企业。2010年5月11日，该公司经工商行政部门核准，由原盐城市天虹建设集团有限公司变更为江苏天虹建设集团有限公司。丰采公司无建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级证书。2010年4月9日，衡水御园小区综合楼工程监理例会会议纪要监理单位系李福明参加并签名。
还查明，北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第3691号生效民事判决书上载明：“庭审中，天虹公司陈述马佩宽为挂靠天虹公司实际承接御园小区项目部的施工人，该公司与马佩宽就该工程并未进行结算”。
本案审理中，丰采公司提供的隆盛公司与天虹公司于2009年12月28日签订的建设工程施工合同一份，该合同与提交衡水市建设工程招标投标管理办公室的合同中P3、P70页“委托代理人”、“承包人代表”处“朱炳生”均被涂改过，丰采公司提交合同中除“朱炳生”签名外，还有“马佩宽”的签名。
本案的争议焦点是：1、马佩宽与天虹公司之间的关系？2、《衡水11#楼内墙批腻子油漆结算表》能否作为结算依据？
本院认为，㈠关于马佩宽与天虹公司之间为挂靠关系。
本案涉及到被告天虹公司与隆盛公司签订的建设工程施工合同原件有两份，在衡水市建设工程招标投标管理办公室备案的合同与原告提交的合同中P3、70、71页中“委托代理人”、“承包人代表”处的“朱炳生”处均被涂改过，原告提交的合同中被涂改处除有“朱炳生”的签字，还有“马佩宽”的签字，但被告提交的原始合同及备案合同中涂改处只有“朱炳生”的签字。审理中，被告天虹公司认可备案合同是其公司与隆盛公司所签，但该合同并未实际履行，涂改的两处原签名为公司委派的陈广传，后因故改为朱炳生。
被告天虹公司提交的原始合同及备案合同没有马佩宽的名字，被告天虹公司辩称马佩宽非本公司员工，也未设立过“盐城市天虹建设集团有限公司衡水御园工程项目部”，但在2009年11月30日的《建筑工程施工总承包协议书》中承包人为天虹公司，落款处加盖天虹公司章印，委托代理人为马佩宽。从本院调取的衡水招标投标管理办公室的相关证据来看，亦表明马佩宽是天虹公司驻衡负责人。2011年5月20日的《内墙涂料工程施工合同》中发包人是天虹公司御园项目部，该合同落款处加盖了天虹公司御园项目部的章印，马佩宽签字。在北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第3691号生效的民事判决书中，天虹公司认可马佩宽是挂靠其公司实际承接御园小区项目的施工人。故在本案中，被告天虹公司应对马佩宽代理项目部相关的行为承担相应民事责任。
㈡关于《衡水11#楼内墙批腻子油漆结算表》能否作为结算依据的问题。
如前所述，马佩宽通过挂靠被告天虹公司成为涉案的御园小区11#楼工程的实际施工人，其以天虹公司以及天虹公司御园项目部的名义与隆盛公司以及原告签订了相关合同。案涉的内墙涂料工程是御园11#楼的分项工程，发包人隆盛公司、监理单位衡水工程管理公司对原告丰采公司的施工活动亦予认可。马佩宽以天虹公司项目部的名义与原告签订的《内墙涂料工程施工合同》中明确了张海清为项目经理，全面负责工程的施工安排文件签认工作，《监理例会会议纪要》亦证实李福明系工程监理。对张海清及李福明签字确认的《衡水11#楼内墙批腻子油漆结算表》中的施工面积予以确认。因现有证据不能证明2011年8月7日在合同下方对单价修改的人就是马佩宽，即使系马佩宽修改，也系其个人行为，事后也未得到天虹公司或项目部的追认，在此情况下，马佩宽个人修改的价格不能认定为代表天虹公司或项目部的意思表示，应系马佩宽个人行为，故工程价款仍应以未修改前约定的单价按照上述结算表中的面积量来结算，天虹公司不应对修改后增加的价值承担责任，结算后的总价款为1269937元，扣除未做面积的工程款114300元以及已付工程款77万元，尚欠385637元。原告丰采公司无建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级证书，其与天虹公司项目部签订的《内墙涂料工程施工合同》违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。该合同虽属无效合同，但原告依合同约定对工程进行了实际施工，该工程已实际投入使用，发包方仍应支付相应的工程款。因马佩宽系案涉工程的施工人，被告天虹公司应对马佩宽代理天虹公司御园项目部的行为承担民事责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告江苏天虹建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告扬州市丰采装璜装饰有限公司工程款385637元及利息（利息标准及计息时间：自2013年5月20日起至还款之日，按同期同类银行贷款利率计息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12620元，由原告扬州丰采装璜装饰有限公司负担6920元，被告天虹建设集团有限公司负担5700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式肆份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判长 陈律心
审判员 吕建生
审判员 郝 燕
二〇一六年三月二十八日
书记员 谷 萍
附结算清单
负一层至23层小楼梯加公共部位7372.8m2×18元/m2=132710元
负一层至八层大楼梯加公共部位11686m2×18/m2=210348元
负二层至21层顶面积31038.56m2×12/m2=372463元
负二层至21层墙面积61601.78m2×9/m2=55416元
扣除公共部位涂料未做扣除6元/m26×19058.5m2=114300元
总工程款计1269937元，扣除114300元以及已付工程款77万元，尚欠385637元。
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、最高人民法院《关于关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2001]33号
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。