河北省清苑县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）清民初字第895号
原告田祥，男，1969年6月24日出生，汉族，农民。
委托代理人兴英杰，北京市永轩律师事务所律师。
被告河北中凯建设工程有限公司。
住所：保定市清苑县清苑路**号。
法定代表人张红星，该公司董事长。
委托代理人翟喜龙，该公司职工。
被告保定市中铁房地产开发有限公司。
住所：保定市南市区南二环路***号。
法定代表人赵志，该公司董事长。
委托代理人许双全，河北颂和安达律师事务所律师。
委托代理人刘刚，河北颂和安达律师事务所律师。
原告田祥与被告河北中凯建设工程有限公司、保定市中铁房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田祥、原告的委托代理人兴英杰、被告河北中凯建设工程有限公司的委托代理人翟喜龙、被告中铁房地产开发有限公司的委托代理人许双全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田祥诉称，2006年11月27日经保定市建设工程招标办公室公开招投标，被告河北中凯建设工程有限公司与被告中铁房地产开发有限公司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程承包合同，该合同已经建设行政主管部门审查登记备案。合同约定工程内容为鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5住宅楼的土建、水、暖、电等工程，建筑面积27231㎡，剪力墙结构16-19层，合同价款24834672元。原告作为实际施工人于2006年7月23日进场对上述工程进行了实际施工，除被告中铁公司直接分包的地板采暖、塑钢门窗、防火门等部分项目外，其余的土建、水、暖、电等工程项目均有原告施工，原告实际施工的建筑面积是27296㎡。上述工程已于2008年6月、2008年8月通过竣工验收。施工中，二被告以材料及现金给付工程款19012735.5元。上述工程合同价款24834672元，工程洽商增加变更的工程价款934964.66元，共计工程价款25769636.66元，核减在施工中二被告给付的工程款19012735.5元，核减中铁公司直接分包的工程款2831979.35元，至今二被告尚欠原告工程款3924921.81元。原告作为实际施工人，带领民工施工，二被告应如额给付工程款，被告中铁公司作为发包人在该工程欠付工程款范围内承担责任。虽经原告多次索要，二被告至今拒不支付工程款的行为已侵犯了原告及原告带领民工的合法权益，故诉至法院，请求法院判令二被告给付原告工程款3924921元，二被告承担本案全部诉讼费用。
被告河北中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）辨称，鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程我公司以内部承包的形式包给了鲍世伟，鲍世伟又将工程包给了田祥。A-3楼2008年5月26日施工完毕，6月验收合格。A-5楼2008年5月26日施工完毕，8月验收合格。验收后中铁公司给付中凯公司工程款11152000元、材料款7860735.50元，共计19012735.5元，我公司全部给了田祥。2010年2月5日我公司垫付给田祥500000元，我公司不应该承担给付工程款的责任。
被告保定市中铁房地产开发有限公司（以下简称中铁公司）辨称，原告田祥不是工程项目的实际施工人，不具备原告资格；原告所诉工程款的计价依据错误，不应依照2006年11月21日签订的合同计算工程价格，应以2006年8月8日签订的合同作为计价依据；原告所诉欠款数额错误。
经审理查明，2012年7月原告将二被告诉于本院，原告称，2006年11月27日经保定市建设工程招标办公室公开招投标，被告河北中凯建设工程有限公司与被告中铁房地产开发有限公司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程承包合同；原告作为实际施工人于2006年7月23日进场对上述工程进行了实际施工，除被告中铁公司直接分包的地板采暖、塑钢门窗、防火门等部分项目外，其余的土建、水、暖、电等工程项目均有原告施工，原告实际施工的建筑面积是27296㎡，上述工程已于2008年6月、2008年8月通过竣工验收；施工中，二被告以材料及现金给付工程款19012735.5元，上述工程合同价款24834672元，工程洽商增加变更的工程价款934964.66元，共计工程价款25769636.66元，核减在施工中二被告给付的工程款19012735.5元，核减中铁公司直接分包的工程款2831979.35元，至今二被告尚欠原告工程款3924921.81元；原告作为实际施工人，二被告应如额给付工程款，被告中铁公司作为发包人在该工程欠付工程款范围内承担责任，故诉至法院，请求法院判令二被告给付原告工程款3924921元，二被告承担本案全部诉讼费用。被告中凯公司称，鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程中凯公司以内部承包的形式包给了鲍世伟，鲍世伟又将工程包给了田祥；A-3楼2008年5月26日施工完毕，6月验收合格，A-5楼2008年5月26日施工完毕，8月验收合格；验收后中铁公司给付中凯公司工程款11152000元、材料款7860735.50元，共计19012735.5元，中凯公司全部给了田祥；2010年2月5日中凯公司垫付给田祥500000元；中凯公司公司不应该承担给付工程款的责任。被告中铁公司称，原告田祥不是工程项目的实际施工人，不具备原告主体资格；原告所诉工程款的计价依据错误，不应依照2006年11月21日签订的合同计算工程价格，应以2006年8月8日签订的合同作为计价依据；原告所诉欠款数额错误。庭审中，就被告中铁公司所称原告不是工程项目的实际施工人的主张，经原告质证，原告称，原告是鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程的实际施工人，2006年11月27日经保定市建设工程招标办公室公开招标，被告中凯公司与被告中铁公司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程承包合同；原告作为实际施工人于2006年7月23日进场对上述工程进行了实际施工，除被告中铁公司直接分包的的地板、采暖、塑钢门窗、防火门等工程项目均有原告施工，原告实际施工的建筑面积是27296㎡，上述工程已于2008年6月、2008年8月通过竣工验收；施工中，二被告以材料及现金给付工程款19012735.5元。经被告中凯公司质证，被告中凯公司称，中凯公司将该工程包给了鲍世伟，鲍世伟又包给了原告，实际施工人是原告。庭审中，原告就要求二被告给付工程款3924921元的主张，原告称，工程价款的依据应该以备案的建设工程施工合同为依据，2006年11月27日经保定市建设工程招标办公室公开招投标，被告河北中凯建设工程有限公司与被告中铁房地产开发有限公司签订了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程承包合同，该合同已经建设行政主管部门审查登记备案，合同约定工程内容为鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5住宅楼的土建、水、暖、电等工程，建筑面积27231㎡，剪力墙结构16-19层，合同价款24834672元；原告作为实际施工人于2006年7月23日进场对上述工程进行了实际施工，除被告中铁公司直接分包的地板采暖、塑钢门窗、防火门等部分项目外，其余的土建、水、暖、电等工程项目均有原告施工，原告实际施工的建筑面积是27296㎡，上述工程已于2008年6月、2008年8月通过竣工验收；中铁公司用现金和材料给付的工程款是19012735.5元，中铁公司直接分包的工程价款为2831979.35元，A-3、A-5住宅楼的总价款为24834672元，工程商洽增加的价款是934964.66元，现在尚欠原告A-3、A-5住宅楼工程款3924921.81元。经被告中凯公司质证，被告中凯公司称，招标、施工、验收情况均属实。经被告中铁公司质证，被告中铁公司称，中铁公司向中凯公司支付的材料款加现金共计19012735.5元的事实属实，合同签署的时间是2006年11月21日而不是27日，备案时间是2006年11月29日，对合同价款24834672元、合同建筑面积27231㎡、施工时间、验收时间、实际施工的建筑面积27296㎡没有异议，中铁公司对应付款数额有异议，中铁公司与中凯公司2006年8月28日签订的合同，是确认计算工程价款的依据，中铁公司应付的总工程款是11614150元，应当扣除中铁公司代缴的维修、文明施工费151092元，、现金11152000元，实际应给付11599058元，总价11614150元不含材料费，截止到现在中铁公司应付中凯公司工程款311060元，2006年8月28日中铁公司和中凯公司签订的合同中约定，中铁公司给中凯公司工程价款按总造价的93.5%支付，总造价是依据图纸及双方确认的工程变更资料执行03定额工程类别三类取费。在举证期间内，被告中铁公司向本院提供了以下证据：1、鑫和奥林匹亚花园A-3楼建筑安装工程承包合同一份，该合同中载明：甲方（发包方）：保定市中铁房地产开发有限公司，法定代表人：赵志，公司董事长；乙方（承包方）：河北中凯建设工程有限公司鲍世伟施工队；工程名称：鑫和.奥林匹亚花园A-3号商住楼；工程地点：复兴中路与李庄路交叉口东北角；承包方式：包工包料；工程质量：合格；工程价款的确定：甲方给付乙方的工程款按乙方承包工程总造价的93.5%支付，上述的乙方承包工程总造价是依据图纸及双方确认的工程变更资料，执行河北2003年相关定额，按工程类别叁类取费确定的价款；甲方（公章）：保定市中铁房地产开发有限公司印章，法定代表人（签章）赵志印章，06年8月28日；乙方（公章）：河北中凯建设工程有限公司合同专用章印章，法定代表人（签章）：董春兰印章，委托代表人（签章）：鲍世伟（指纹）06年8月28日。2、鑫和奥林匹亚花园A-5楼建筑安装工程承包合同一份，该合同中载明：甲方（发包方）：保定市中铁房地产开发有限公司，法定代表人：赵志，公司董事长；乙方（承包方）：河北中凯建设工程有限公司鲍世伟施工队；工程名称：鑫和.奥林匹亚花园A-5号商住楼；工程地点：复兴中路与李庄路交叉口东北角；承包方式：包工包料；工程质量：合格；工程价款的确定：甲方给付乙方的工程款按乙方承包工程总造价的93.5%支付，上述的乙方承包工程总造价是依据图纸及双方确认的工程变更资料，执行河北2003年相关定额，按工程类别叁类取费确定的价款；甲方（公章）：保定市中铁房地产开发有限公司印章，法定代表人（签章）赵志印章，06年8月28日；乙方（公章）：河北中凯建设工程有限公司合同专用章印章，法定代表人（签章）：董春兰印章，委托代表人（签章）：鲍世伟（指纹）06年8月28日。经被告中凯公司对上述证据进行质证，被告中凯公司称，对真实性没有异议，对合同是否有效由法院来依法认定。经原告对上述证据进行质证，原告称，原告没见过上述合同，对其真实性不认可，合同是中凯公司与中铁公司私下签订的合同，在工程价款方面与备案合同发生了实质性冲突，已经超越了一般合同内容变更和其他条款的修改，原告认为这合同是两个被告之间为了规避国家对建筑市场行政监管损害实际施工人的利益而签订的合同，这份合同不能作为计算施工价款的依据。诉讼中，根据原告的申请，本院从被告中凯公司调取了鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同一份，该合同载明：发包人：保定市中铁房地产开发有限公司；承包人：河北中凯建设工程有限公司；工程名称：鑫和奥林匹亚花园三标段A-3、A-5高层住宅；工程内容：施工图纸内的土建、水暖电等工程，建筑面积27231㎡，剪力墙结构16-19层；工程承包范围：土建、水暖电等工程；开工日期：2006年9月1日；竣工日期：2008年8月31日；质量标准：合格；合同价款：24834672元；组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同订立时间：2006年11月21日；合同订立地点：保定市中铁房地产开发有限公司；本合同双方约定双方签署盖章主管部门审核备案后生效；发包人：（公章）保定市中铁房地产开发有限公司印章法定代表人赵志印章；承包人：（公章）河北中凯建设工程有限公司合同专用章印章法定代表人董春兰印章；建设行政主管部门审查意见：凡违背本合同文本之文件一律无效；审查登记第125号06年11月29日保定市建设局合同备案专用章印章。原、被告双方对上述证据进行了质证。被告中铁公司质证称，这个合同是假的，其签订的目的主要在于完善项目的手续，未通过公开的招标手续，开工时间是2006年7月，中凯公司进场，所谓的招标合同是2006年11月21日签订的，合同内容A-3编制的工程清单报价以A-5号楼为准采用的工程清单，而A-3、A-5在结构设计上完全不同，表明该合同的虚假性，在合同的履行过程中，不论是合同的价款支付、变更都是按照2006年8月28日的合同履行的，并未履行备案合同，所以原告提出的备案合同是虚假的，这个合同自始不存在，并不是合同双方的真实意思表示，也没有履行公开招投标的程序，违反法律的强制性规定，不能成为本案的计价依据。原告质证称，合同经过国家建设工程监管部门的备案，是一份有效合同，也是在A-3、A-5住宅楼工程里确定双方权利义务的唯一合同，这份合同经过了公开的招、投标手续，招标文件、中标通知书都在中凯公司。被告中凯公司质证称，合同不是虚假的，经过了招、投标，是一份有效合同。诉讼中，本院根据原告的申请，依法委托河北慧达工程咨询有限公司对鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5两栋住宅楼变更商洽及直接分包项目的工程造价进行了鉴定，河北慧达工程咨询有限公司出具了慧达建鉴字（2013）第01号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：1、鑫和奥林匹亚花园A-3#、A-5-7#四栋住宅楼项目作为一个标段同时进行施工招标，报价方式只以A-5#楼为准采用工程量清单编制投标报价和施工方案，这样鉴定的第一项对A-5#楼直接分包的项目从投标报价的清单中取定鉴定价款为1393289.05元（详见附件明细）；A-3#楼直接分包的项目工程量按施工图纸计算，综合单价按A-5#楼投标清单报价中的综合单价取定鉴定价款为1113419.89元（详见附件明细）。2、对“鑫和奥林匹亚花园A-3#、A-5#两栋住宅楼”洽商变更部分我们按照《2003河北省建设工程计价依据》及费率标准计算，A-3#楼鉴定价款为227753.09元（详见附件明细），A-5#楼鉴定价款为207639.04元（详见附件明细）。原、被告对上述司法鉴定意见书进行了质证。原告质证称，鉴定书是客观公正的，对鉴定书认可，对最后鉴定的数额没有意见。被告中凯公司质证称，对鉴定书的真实性没有异议。被告中铁公司质证称，对鉴定书不予认可，在鉴定程序当中中铁公司不同意鉴定，中铁公司认为应该执行2006年8月28日和中凯公司签订的合同，鉴定书未包括通风、消防工程内容，是中铁公司直接分包出去的，工程款应是328740元，其中通风工程80000元，消防工程248740元，在鉴定书中没有计算在直接分包项目之内。就被告中铁公司所称鉴定书中未包括通风工程、消防工程的情节，被告中凯公司称，合同报价清单里有消防工程的内容，没有通风工程的内容，对消防工程款248740元予以认可；原告称，合同里不包括通风内容，不应该在总工程款里核减，对消防工程款248740元予以认可。
本院认为，本案中，被告中凯公司承包了被告中铁鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5住宅楼工程后，被告中凯公司以内部承包的形式承包给了鲍世伟，鲍世伟又将该工程包给了原告，原告组织人员对该工程进行了施工，被告中凯公司将被告中铁公司以材料及现金给付的工程款全部给付了原告，由此可见，原告系该工程的实际施工人，因该工程拖欠原告的工程款，原告作为该工程的实际施工人起诉二被告符合有关法律规定，故对被告中铁公司所称原告田祥不是工程项目的实际施工人，不具备原告主体资格的主张，本院不予支持。对被告所称，被告中铁公司与被告中凯公司签订鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同的时间是2006年11月21日而不是27日，备案时间是2006年11月29日的情节，因原告及被告中凯公司均予以认可，故本院对被告中铁公司所称上述情节予以确认。对鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程分别于2008年6月、2008年8月通过竣工验收的情节，及被告中铁公司已经以材料及现金给付被告中凯公司工程款19012735.5元的情节，因原、被告双方对此均没有异议，故本院对上述情节予以确认。对被告中铁公司所称2006年11月21日签订的鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同是假合同的情节，因该合同经过了招投标，并于2006年11月29日经保定市建设局审查登记备案，系一在建设行政主管部门备案的合同，被告中铁公司称该合同是假合同缺乏足够的证据支持，故对被告中铁公司所称上述情节，本院不予采信，对被告中铁公司与被告中凯公司于2006年11月21日签订的鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同的真实性，本院予以确认。对被告中铁公司提供的鑫和奥林匹亚花园A-3楼建筑安装工程承包合同一份、鑫和奥林匹亚花园A-5楼建筑安装工程承包合同一份，因经合同的相对人被告中凯公司质证，被告中凯公司对其真实性予以认可，故本院对被告中铁公司提供的上述证据的真实性予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，被告中铁公司与被告中凯公司于2006年8月28日签订了鑫和奥林匹亚花园A-3楼建筑安装工程承包合同一份、鑫和奥林匹亚花园A-5楼建筑安装工程承包合同一份，上述合同未在建设行政主管部门备案，而被告中铁公司与被告中凯公司于2006年11月21日签订的鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同，是于2006年11月29日经建设行政主管部门保定市建设局审查登记备案的中标合同，鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5楼建筑安装工程承包合同与经过备案的的中标合同鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5住宅楼建设工程施工合同的实质内容是不一致的，根据上述法律规定，很显然应当以2006年11月21日被告中铁公司与被告中凯公司签订的鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程施工合同作为结算工程价款的根据，故本院对被告中铁公司所称不应依照2006年11月21日签订的合同计算工程价格，应以2006年8月8日签订的合同作为计价依据的主张，本院不予支持。河北慧达工程咨询有限公司出具的慧达建鉴字（2013）第01号司法鉴定意见书，该鉴定符合相关法律规定，故本院对其真实性予以确认。对被告中铁公司所称，河北慧达工程咨询有限公司出具的慧达建鉴字（2013）第01号司法鉴定意见书中未包括通风、消防工程内容，这两项工程是中铁公司分包出去的，其中通风工程80000元，消防工程248740元的情节，因经原告及被告中凯公司质证，原告及被告中凯公司对通风工程不予认可，对消防工程款248740元予以认可，被告中铁公司未能向本院提供有关通风工程的相关证据，故对被告中铁公司所称在司法鉴定书中中铁公司直接分包部分未包括通风工程款80000元的情节，本院不予采信，对被告中铁公司所称在司法鉴定书中中铁公司直接分包部分未包括消防工程款248740元的情节，本院予以采信。该消防工程款248740元应从被告中铁公司应给付的总工程款中减除。鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼建设工程，经备案的合同总价款为24834672元，河北慧达工程咨询有限公司出具了慧达建鉴字（2013）第01号司法鉴定意见书中载明：鑫和奥林匹亚花园A-3楼洽商变更部分价款为227753.09元，鑫和奥林匹亚花园A-5楼洽商变更部分价款为207639.04元，鑫和奥林匹亚花园A-3楼被告中铁公司直接分包的工程项目价款为1393289.05元，鑫和奥林匹亚花园A-5楼被告中铁公司直接分包的工程项目价款为1113419.89元，被告中铁公司已经以材料及现金给付的工程款共计19012735.5元，再减除消防工程款248740元，综合上述数据进行计算，被告中铁公司尚欠付鑫和奥林匹亚花园A-3、A-5高层住宅楼工程款应为：24834672元＋227753.09元＋207639.04元-1393289.05元-1113419.89元-19012735.05元-248740元=3501880.14元。因被告中凯公司已经将被告中铁公司以材料及现金所给付的工程款19012735.05元全部给付了原告，故被告中凯公司对该工程所欠付原告的工程款不应承担民事责任。被告中铁公司作为工程的发包方，应当在该工程欠付的工程款范围内承担民事责任，被告中铁公司至今欠付工程款3501880.19元，理应承担给付原告工程款3501880.14元的民事责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十六条第二款的规定，判决如下：
一、被告保定市中铁房地产开发有限公司给付原告田祥工程款3501880.14元，于判决生效后十五日内给付。
二、被告中凯建设工程有限公司原告不承担民事责任。
案件受理费38199元由原告负担3384元、被告保定市中铁房地产开发有限公司负担34815元，鉴定费45000元由被告保定市中铁房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审 判 长 戎福友
审 判 员 宋笑嫣
代理审判员 刘亚玲
二〇一四年八月六日
书 记 员 李 越