浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1989号
上诉人（原审被告）：浙江省长城建设集团有限公司。
法定代表人：毛红卫。
委托代理人（特别授权代理）：洪亮、朱传书。
被上诉人（原审原告）：浙江台谊消防设备有限公司。
法定代表人：周志平。
委托代理人（特别授权代理）：叶进恒，浙江君策律师事务所律师。
上诉人浙江省长城建设集团有限公司（以下简称建设公司）为与被上诉人浙江台谊消防设备有限公司（以下简称消防公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月28日，消防公司（供方）与建设公司（需方）签订《工矿产品购销合同》一份，约定供方向需方销售消防应急灯具类材料，产品以GB17945-2000《消防应急灯具》作为产品质量标准，需方如有异议可在货到需方后7日内提出。货到工地次月25号左右付至货款的65%，余款35%待消防验收合格后一个月内结清。如需方违约，则每天按照未付货款千分之二支付违约金。后消防公司向建设公司陆续供货，供货价值人民币311572元。建设公司于2011年3月22日、2012年7月10日、2012年12月24日、2014年1月29日共支付货款人民币250000元。且案涉工程东海柠檬郡一期二标工程的项目楼于2011年11月1日已经验收合格。
原审法院认为，消防公司与建设公司之间的供货合同系双方真实意思表示，内容合法，没有违反法律和行政法规，对其具有约束力。消防公司按约供货后，建设公司支付了部分货款。2011年9月1日，双方制作销货清单进行对账后，建设公司又分三次陆续支付了部分货款。但根据合同约定，建设公司应当于货到工地次月25号左右付至货款的65%，余款35%待消防验收合格后一个月内结清，现建设公司四次支付货款时，其支付的金额均未达到合同约定的已供货物金额的65%，且案涉工程项目楼于2011年11月1日已经验收合格，建设公司未于2011年12月1日前将货款支付完毕的行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，违约责任为每天按照未付货款的千分之二支付违约金，现消防公司主张建设公司支付剩余货款，并以所欠货款为基数，自2011年7月1日起，按日万分之六的标准计付逾期付款违约金的诉请，小于按合同约定计算的金额，系其对自身权利的处分，原审法院不予干涉。消防公司诉请具有事实及法律依据，原审法院予以支持。据此，依照《中国人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、建设公司于判决生效后十日内支付消防公司货款人民币61572元；二、建设公司于判决生效后十日内支付消防公司违约金人民币50575元（自2011年7月1日起暂计至2015年3月31日，此后以所欠货款为基数，按日万分之六的标准，计算至款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币1271.5元，由建设公司负担。建设公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
建设公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序错误，理应撤销原审判决，并裁定发回重审。建设公司于2015年4月23日（在收到应诉材料15天内）向原审法院申请管辖异议，原审法院未对建设公司的管辖异议申请作出裁定即于2015年7月11日作出原审判决，违反诉讼程序，造成建设公司的缺席判决，损害建设公司的权益。二、原审判决认定事实错误，应撤销原审判决，驳回消防公司的诉讼请求。1.任。根据“谁主张，谁举证”的原则，消防公司诉称建设公司未拖欠消防公司款项，建设公司不应承担付款责要求建设公司支付货款及违约金，应当提供足够的证据，但在本案中，消防公司并未提供建设公司拖欠其货款的证据，其所提供的证据销货清单中，并没有建设公司的印章，也没有建设公司委托的人员签字确认，与建设公司无关。原审判决不应以此作为定案依据，消防公司应承担举证不能的责任。2.违约金起算时间的问题，原审判决对违约金起算时间的判决自相矛盾。原审判决认定涉案《工矿产品购销合同》的付款方式为货到工地次月25日左右付至货款的65%，余款35%待消防验收合格后一个月内结清，另查明涉案工程的验收时间为2011年11月1日，原审判决亦确认余款35%的支付时间在2011年12月1日前，故违约金起算时间最早只能从2011年12月1日起算，但原审判决违约金从2011年7月1日起算，是自相矛盾、没有事实和法律依据的。3.违约金计算标准及违约金计算金额的问题，建设公司认为违约金按日万分之六计算过高，且违约金的金额远超过消防公司的实际损失，应予以调整。（1）日万分之六的违约金计算标准，折算成年利率为21.9%，而现行的人民银行同期贷款利率的标准5.25%（三到五年期）的4倍为21%，已高于同期银行贷款利率的四倍，需要调整。（2）原审判决第二项计算违约金至2015年7月31日，违约金为55008元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。而本案中，消防公司的损失最多只有同期存款利息损失，即使按照原审判决第一项的货款本金计算违约金，也只能按照同期存款利率的1.3倍计算，因此，原审判决所确定的违约金计算标准过高，应予以调整。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回消防公司诉讼请求或裁定发回重审，并判令诉讼费由消防公司承担。
被上诉人消防公司答辩称：一、建设公司未在规定期限缴纳管辖权异议诉讼费，在开庭时未携带规定的委托手续来应诉，原审法院缺席判决程序合法。建设公司虽提出管辖权异议，导致原审法院在2015年5月4日无法开庭，但其并未在规定期限内缴纳诉讼费，应当认定为建设公司放弃行使管辖权异议的权利。原审法院在2015年7月16日开庭之前，依法通知了建设公司，但其委派的到庭人员未携带法定委托手续，原审法院认定建设公司缺席程序合法。建设公司缺席庭审视为对消防公司提交证据的认可；施关海、陈立火在销货清单上对账后建设公司还支付150000元货款，也证明了建设公司对消防公司提交证据的认可。故原审法院认定建设公司拖欠货款的金额正确。二、违约金的计算起点和标准并不违反合同的约定，日万分之六的违约金计算标准过高缺乏依据。依据合同，货到工地的次月25号左右建设公司付货款的65%，余款35%在消防验收后的一个月内付清；依据销货清单，截止到2011年5月20日，消防公司向建设公司的工地供应货物共计309561元，建设公司本应在2011年的6月30日之前付清309561元的65%货款，即201214.65元，但建设公司仅在2011年3月22支付过10万元，到2011年6月30日尚欠货款101214.65元，后在2012年7月10日支付货款50000元，在2012年12月24日支付货款50000元。故建设公司就101214.65元的货款，自2011年7月1日开始违约，消防公司从2011年7月1日开始主张违约金是合法的。原审法院亦认定建设公司没有按时支付65%的货款，存在逾期支付行为，所以从2011年7月1日判决支付违约金是合法的。从2011年7月1日计算的违约金是针对逾期支付的101214.65元货款，并不是针对35%货款中的61572元。建设公司为了计算和表述的方便，计取了逾期支付101214.65元货款中的61572元货款自2011年7月1日开始计算违约金，计算至2011年11月30日。建设公司认为自2011年7月1日起开始计算的违约金是35%货款中的61572元，系认识错误。三、依据销货清单，消防公司在2011年8月31日已完全履行交货义务，但建设公司主观上存在明显过错，有履行能力而故意拖欠货款，不按照合同的约定分期支付货款，自2011年12月至今，拖欠货款时间已长达将近4年。虽消防公司主张的货款仅有61572元，但拖欠将近4年的时间，考虑到物价上涨因素，给消防公司造成的损失高于同期银行贷款利息；即使和贷款的利息相比较，也应同月息2分来比较。消防公司已将日千分之二的违约金计算标准降低到日万分之六，与司法实践中按照日万分之六至千分之一的区间标准相符，不存在计算标准过高问题。建设公司拒不在原审中应诉，亦表明其对消防公司主张的每天万分之六的违约金标准的认可，按照禁止反言和诚实信用的原则，建设公司已丧失了请求调低违约金计算标准的权利。即使建设公司仍有权主张调低违约金，其亦没有尽到举证责任，应当承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院驳回建设公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，消防公司向建设公司陆续供货的金额合计为311572元，其中截至2011年5月20日止所供货物金额为309561元，另于2011年8月31日所供货物金额为2011元。
本院认为：本案二审的争议焦点在于，一、原审法院审理本案是否存在违反法定程序的情形；二、建设公司是否拖欠消防公司货款以及拖欠的货款金额；三、建设公司应向消防公司支付的违约金的起算时间以及计算标准。
就争议焦点一，虽然建设公司在在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，但其未在原审法院指定期限内缴纳管辖权异议案件受理费，原审法院按建设公司自动撤回管辖权异议申请处理并无不当。建设公司关于原审法院审理本案违反法定程序的意见，事实依据不足，本院不予采信。
就争议焦点二，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。消防公司所提交的双方于2010年8月28日签订的《工矿产品购销合同》、销货清单、付款凭证等证据，足以证明建设公司尚欠消防公司货款61572元的事实。建设公司以其未授权项目部工作人员签收货物为由主张其未拖欠消防公司货款的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
就争议焦点三，根据已查明的事实，消防公司截至2011年5月20日止向建设公司所供货物金额为309561元，建设公司依约应于2011年6月25日向消防公司支付该货款的65%即201214.65元，但建设公司仅于2011年3月22日支付货款100000元，故消防公司依约有权主张自2011年7月1日起计算违约金。至于消防公司计算违约金的基数61572元小于建设公司实际逾期支付的货款金额，应属消防公司在法律规定的范围内处分其民事权利。此外，消防公司起诉时已自行将违约金计算标准由合同约定的日千分之二降低至日万分之六，鉴于违约金兼具补偿性和惩罚性双重性质，且无证据证明该违约金计算标准过高，本院对此予以确认。建设公司关于违约金应自2011年12月1日起按照中国人民银行同期存款利率的1.3倍的标准计算的意见，事实与法律依据不足，本院不予采信。综上，建设公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2543元，由上诉人浙江省长城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 方泱文