湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3998号
上诉人（原审原告暨被告）：张友华，男，1981年11月21日出生，汉族，住江西省井冈山市。
委托诉讼代理人：项永斌，湖北我们律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晨，湖北我们律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉网上网科技有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区关山一路*号华中曙光软件园内恒隆大楼*楼。
法定代表人：DODDJIEXIAO，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：鄢来文，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪夏，湖北山河律师事务所律师。
上诉人张友华因与上诉人武汉网上网科技有限公司（以下简称网上网公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00635号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张友华的委托诉讼代理人项永斌，上诉人网上网公司的委托诉讼代理人鄢来文、汪夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张友华上诉请求：1、维持一审第一项、第三项判决；2、判决网上网公司支付张友华2010年2月至2015年2月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计398330元；3、撤销一审第二项判决，改判支付张友华2008年2月至2015年2月应休未休带薪年休假的加班工资共计32050元。事实与理由：一、关于双倍工资问题。1、张友华与网上网公司之间分别于2008年2月29日、2009年2月17日签订了两次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同至2010年2月12日到期。2、网上网公司提交的关于签订固定期限劳动合同的申请，实际为网上网公司单方面制作的格式文本，在未明确告知张友华可以签订无固定期限劳动合同情形下，单方面要求张友华签名，非张友华的真实意思表示。3、张友华与网上网公司签订的三份劳动合同书均为网上网公司提供的格式文本，可以印证签订固定期限劳动合同非张友华的真实意思表示。网上网公司应当支付张友华未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。二、关于年休假问题。1、一审法院依据网上网公司提交的请假单，推断年休假6天，不符合事实，且未考虑到张友华与网上网公司劳动合同书中关于额外带薪假期的福利待遇的约定。2、2014年10月至2015年2月期间共休假48小时并不能据此核算张友华的休假天数为6天，最多只能核算为2天。网上网公司并未举证证明在休息时间未扣发张友华的工资福利薪酬。3、张友华2010年1月12日的第三次劳动合同第五条第三款规定了额外的带薪年休假福利待遇。按照此约定，即使休假48小时为带薪年假，亦是双方合同的约定，是网上网公司在履行双方劳动合同约定的义务，而不是履行法定的带薪年假义务。4、一审法院在计算张友华的年休假计算工资时按照2008年至2015年平均工资5246元，没有法律依据，应当按照终止劳动关系前12个月平均工资计算。
网上网公司辩称，一审不应判决网上网公司支付赔偿金和年休假工资报酬，一审第三项判决网上网公司出具终止劳动关系的证明没有法律依据。
网上网上诉请求：1、网上网公司无需向张友华支付赔偿金92944元、年休假工资报酬13989元；2、网上网公司无需向张友华出具终止劳动关系证明；3、本案的所有诉讼费用由张友华承担。事实与理由：张友华于2008年2月13日进入网上网公司工作，双方签订了三次劳动合同，合同期限至2015年2月12日止，该合同期间内，张友华已休满了年休假，不用再支付应休未休的年休假工资报酬。劳动合同到期后，双方未签订劳动合同，并于2015年3月11日签署了离职证明。网上网公司并未违法解除与张友华之间的劳动合同关系，不属于应当支付经济赔偿金的法定情形。
张友华辩称，答辩意见同上诉意见。
张友华向一审法院起诉，请求判令网上网公司：1、支付张友华2010年2月至2015年2月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计398330元；2、支付张友华违法终止劳动关系的经济赔偿金暨双倍经济补偿金共计92944元；3、向张友华出具解除劳动关系的证明，为张友华办理社会保险关系转移手续、协助张友华办理失业保险金领取手续；4、赔偿张友华2008年2月至2010年5月期间未缴纳失业保险造成的失业保险待遇损失3640元；5、赔偿张友华2010年6月至2015年2月期间未按实际工资为基数缴纳养老保险、医疗保险造成的待遇损失53808元；6、支付张友华2008年2月至2015年2月应休未休带薪年休假的加班工资32050元。一审庭审中，张友华撤回第4、5项诉讼请求。
网上网公司向一审法院起诉，请求判令：1、网上网公司无需向张友华支付92944元的赔偿金；2、网上网公司无需向张友华出具解除劳动关系的证明；3、本案全部诉讼费用由张友华承担。
一审法院认定事实：张友华于2008年2月13日至网上网公司工作，工作岗位为部门经理。双方分别于2008年2月29日、2009年2月17日签订了一年期的劳动合同至2010年2月12日到期终止。2010年1月12日，张友华向网上网公司提出要求签订5年固定期限劳动合同的申请。同日，双方协商一致签订了5年期劳动合同，合同期限至2015年2月12日止。劳动合同到期后，张友华仍在网上网公司上班。2015年2月13日，双方就续签新合同的期限及薪资问题进行了沟通，张友华表示希望与网上网公司签订无固定期限的劳动合同，网上网公司作出进一步考虑的答复。2015年3月11日，网上网公司向张友华出具了离职证明，载明双方的劳动合同于2015年2月12日终止，双方不再续签合同，张友华在离职证明上签字确认，并于同日离开公司未再上班。张友华自2014年10月至2015年2月期间共休年休假48小时。2015年3月27日，张友华向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令网上网公司：1、支付2010年2月至2015年2月期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资398330元；2、支付终止劳动关系的赔偿金92944元；3、支付终止劳动关系的经济补偿金46472元；4、出具解除劳动关系的证明，办理社会保险关系转移手续、协助办理失业保险金领取手续；5、赔偿2008年2月至2010年5月期间未缴纳失业保险造成的待遇损失3640元；6、赔偿2010年6月至2015年2月期间未按实际工资为基数缴纳养老保险、医疗保险造成的待遇损失53808元；7、支付2008年2月至2015年2月期间未休年休假工资32050元。后武汉市劳动争议仲裁委员会作出了由网上网公司支付张友华终止劳动关系的赔偿金92944元、为张友华出具解除劳动关系的证明、办理社会保险关系的转移手续、协助办理失业保险金领取手续的仲裁裁决，张友华和网上网公司均不服，向法院提起诉讼。
另查明：张友华离职前12个月的月平均工资为6639元。网上网公司为张友华缴纳了2010年6月至2015年4月期间的社会保险费用。张友华离职后，网上网公司未为其办理社会保险关系的转移手续，也未协助张友华办理失业保险金领取手续。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。张友华向网上网公司提出了签订固定期限劳动合同的书面申请，属于劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形，根据上述法律规定，网上网公司第三次未与张友华签订无固定期限的劳动合同并无不当，对张友华要求网上网公司支付2010年2月至2015年2月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求不予支持。张友华与网上网公司连续三次签订固定期限的劳动合同，合同到期后，张友华希望与网上网公司签订无固定期限的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同的规定，网上网公司应当与张友华订立无固定期限的劳动合同。但网上网公司在张友华要求与其续签劳动合同的情况下，仍坚持与张友华解除劳动关系，其行为违反了上述法律规定，属于违法解除劳动合同。张友华于2015年3月11日在离职证明上签字，于2015年3月27申请仲裁要求网上网公司支付解除劳动合同的赔偿金，说明张友华不同意解除劳动关系，双方不属于协商一致解除劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，网上网公司应当向张友华支付违法解除劳动合同的赔偿金。据此，网上网公司应当向张友华支付的经济赔偿金具体计算为：6639元／月×7.5月×2=99586元。该赔偿数额超过了张友华仲裁和诉讼请求的范围，根据张友华的诉讼请求，确定网上网公司应当支付的经济赔偿金数额为92944元。
网上网公司向法院提供的张友华已休年休假的有效证据证明了张友华自2014年10月至2015年2月期间共休假48小时，按每天工作8小时折算为6天，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”的规定，张友华自2008年2月13日至2015年3月11日期间应休年休假天数为35天，其已休假6天，尚有29天未休。对应休未休的年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，张友华2008年至2015年的平均工资为5246元，故张友华应休未休年休假工资报酬计算为：5246元／月÷21.75天×29日×200%=13989元。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动关系的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，因此，网上网公司应当为张友华办理社会保险关系转移手续、协助其办理失业保险金领取手续。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的而工作年限。网上网公司向张友华出具的离职证明不符合上述法律规定，故网上网公司应当按照上述法律规定向张友华重新出具解除、终止劳动合同的证明。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十四条第二款第三项、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、网上网公司于判决生效之日起十日内向张友华支付解除劳动合同的赔偿金92944元；二、网上网公司于判决生效之日起十日内向张友华支付应休未休的年休假工资报酬13989元；三、网上网公司于判决生效之日起十日内向张友华出具终止劳动关系的证明、办理社会保险关系转移手续、协助办理失业保险金领取手续；四、驳回张友华的其他诉讼请求；五、驳回网上网公司的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由网上网公司负担。
本院二审期间，网上网公司提交两份证据，分别是休假情况和工资发放明细，拟证明张友华的年休假情况。张友华质证认为这两份证据不属于新证据，不应组织质证，且证据没有张友华的签名，真实性不予认可。两份证据看不出张友华享受带薪年休假的情况，标注且为事假或其他法定假日，且事假有对应的扣款。本院认为，网上网公司提交的证据不足以达到其证明目的，本院不予采信。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2010年1月12日，张友华与网上网公司签订第三份劳动合同时，向网上网公司提出了关于签订固定期限劳动合同的申请。张友华与网上网公司签订的第三份劳动合同虽然为固定期限劳动合同，但系张友华自己提出的申请，是对自己权利的放弃，且也没有证据证明张友华是被迫签订的。网上网公司与张友华签订的第三份劳动合同为固定期限的劳动合同并无不当，对张友华关于网上网公司支付2010年2月至2015年2月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。张友华认为即使休假48小时为带薪年假，也是网上网公司在履行双方劳动合同约定的额外带薪年休假，而不是履行法定的带薪年休假。本院认为两者不能重复计算，张友华的该上诉理由不能成立。
网上网公司在2010年1月12日的劳动合同到期后，在张友华要求与其续签劳动合同的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者无本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同的规定，网上网公司应当与其订立无固定期限劳动合同，却与张友华解除了劳动关系，属于违法解除。张友华虽在离职证明上签字，但不能以此认定双方协商一致解除劳动关系，张友华申请仲裁的行为也说明其不同意解除劳动关系。故网上网公司应当向张友华支付违法解除劳动合同的赔偿金。网上网公司认为没有违法解除，不应当支付经济赔偿金的上诉理由不能成立。张友华主张的带薪年休假工资依法应保护两年，故网上网公司应支付张友华2014年和2015年的未休年休假工资。张友华2014年、2015年应休年休假天数共计10天，其已休假6天，还应休假天数为4天，张友华应休未休的年休假工资报酬为6639元／月÷21.75天×4日×200%=2442元。一审关于张友华年休假的判项计算有误，本院予以纠正。出具终止劳动关系的证明是用人单位的法定义务，网上网公司关于无需向张友华出具终止劳动关系证明的上诉请求，本院不予支持。
综上，张友华的上诉请求不能成立，网上网公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00635号民事判决；
二、武汉网上网科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张友华支付解除劳动合同的赔偿金92944元；
三、武汉网上网科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张友华支付应休未休的年休假工资报酬2442元；
四、武汉网上网科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张友华出具终止劳动关系的证明、办理社会保险关系转移手续、协助办理失业保险金领取手续；
五、驳回张友华的其他诉讼请求；
六、驳回武汉网上网科技有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由张友华与武汉网上网科技有限公司各负担10元，张友华负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 赵 鹏
审判员 吴建铭
审判员 陈蔚红
二〇一六年十一月七日
书记员 曾秀欢