广东省汕头市澄海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕澄法刑二初字第382号
公诉机关汕头市澄海区人民检察院。
被告人杜某某，男，成年。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被刑事拘留，2014年12月24日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
被告人林某某，男，成年。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被刑事拘留，2014年12月24日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
被告人欧某某，男，成年。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月9日被刑事拘留，2014年12月24日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人林叙勇，广东铭扬律师事务所律师。
汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公刑诉（2015）543号起诉书指控被告人杜某某犯生产、销售伪劣产品罪、信用卡诈骗罪，被告人林某某、欧某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院于同年8月14日立案并依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员陈传誉出庭支持公诉，被告人杜某某、林某某、欧某某及辩护人林叙勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，
（一）生产、销售伪劣产品罪
自2014年11月9日，被告人林某某、欧某某伙同同案人杜某甲（另案处理）向余某乙租用位于澄海区莲上镇永新村滨河洲附近的自建房，开始从福建省云霄县购买假冒卷烟到该租用地点进行外盒包装，掩盖假冒香烟标识。被告人林某某、欧某某日常以受杜某甲雇用的方式协助杜某甲进行包装及销售假冒卷烟，林某某负责运输、包装；欧某某主要负责搬运、包装。被告人杜某某以每月工资8000元受雇于杜某甲，负责提供车辆将杜某甲等人包装好的假冒卷烟运载至广州市西城区进行销售交接，林某某同时负责跟车及协助驾驶车辆和联系购货者。至2014年12月9日，杜某甲通过被告人林某某、杜某某先后六次将约840箱（每箱／50条）假冒卷烟运至广州市进行销售。
2014年12月9日9时许，汕头市公安局澄海分局联合澄海区烟草专卖局对该制假窝点进行查处，现场查扣假冒卷烟“广东双喜（软）”、“红河（软）”、软盒“中华”、硬盒“中华”、“云烟（硬红）”等五个品种计7670条（153.4万支），抓获被告人林某某、杜某某、欧某某。
经广东省质量监督烟草检验站出具《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》：现场查扣假冒卷烟“广东双喜”（软）、“红河”（软）、“中华”（软）、“中华”（硬）、“云烟”（硬红专供出口）等五个品种均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经广东省烟草专卖局出具《涉案卷烟价格证明》，经计算，涉案查扣假冒且伪劣卷烟制品“广东双喜（软）”、“红河（软）”、软盒“中华”、硬盒“中华”、“云烟（硬红）”等五个品种，货值约人民币888680元。
针对指控的上述事实，公诉人除当庭讯问被告人外，还向法庭出示了被告人杜某某、林某某、欧某某的供述，证人余某乙、杜某丙等人的证言，广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，广东省烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格证明》，汕头市公安局澄海分局制作的辩认笔录和现场照片，汕头市公安局澄海分局制作的扣押物品清单及其他材料等证据。
（二）信用卡诈骗罪
2013年3月20日，被告人杜某某在中国农业银行汕头分行申请开立信用卡，卡号为：6228360063164710。被告人杜某某在明知自己没有还款能力的情况下，于2013年3月29日即开始透支现金及透支消费，至2014年3月20日该信用卡到期。逾期后，中国农业银行汕头分行自2014年4月19日起，经多次催收，被告人杜某某采用不接听电话、话费余额不足不予充值等方式逃避银行催收，一直未予还款。截止2014年11月30日，被告人杜某某共透支中国农业银行汕头分行本金人民币33296.03元。
针对指控的上述事实，公诉人除当庭讯问被告人外，还向法庭出示了被告人杜某某的供述，中国农业银行汕头分行的报案材料，中国农业银行汕头分行出具的催收记录及证明材料等相关书证。
公诉机关认为，被告人杜某某无视国家法律，明知他人生产、销售伪劣卷烟制品，仍为其提供运输帮助牟利，以非法占有为目的，透支信用卡，超过规定期限，并经银行多次催收仍不归还，恶意透支数额较大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百九十六条第一款之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人林某某、欧某某无视国家法律，明知他人生产、销售伪劣卷烟制品，仍受雇并从中牟利，林某某为其提供运输、搬运及包装，欧某某为其提供搬运及包装帮助，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人杜某某、林某某、欧某某在本案中起到辅助作用，是从犯；未销售部分应认定为犯罪未遂。提请本院依法判处。
对公诉机关的上述指控，被告人杜某某、林某某均没有异议。
被告人欧某某提出其没有参与包装及掩盖假冒香烟标识。其辩护人提出被告人欧某某具有以下法定、酌定从轻、减轻情节：1、自愿认罪，确有悔罪表现，主动对初次犯罪供认不讳。2、是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。3、系未遂犯。4、初犯、偶犯。5、涉案卷烟的货值只是初步评估的大概数额，不能作为量刑的依据。综上，建议对被告人欧某某减轻处罚适用缓刑。
经审理查明，（一）生产、销售伪劣产品罪
2014年11月9日，同案人杜某甲（另案处理）向余某乙租用位于澄海区莲上镇永新村滨河洲附近的自建房，作为销售假冒伪劣卷烟的中转站。杜某甲先后雇佣被告人林某某、欧某某、杜某某帮助运输、销售，其中被告人欧某某负责将外地运载来的假冒伪劣卷烟进行卸货及搬运、装载到销售的车辆上，被告人杜某某负责提供车辆并运载假冒伪劣卷烟至广州市西城区销售交接，被告人林某某负责跟车及协助驾驶车辆并联系购货者。至2014年12月9日，杜某甲和被告人林某某、杜某某多次运载假冒伪劣卷烟到广州市进行销售。
2014年12月9日9时许，汕头市公安局澄海分局联合澄海区烟草专卖局对该制假窝点进行查处，现场查扣假冒卷烟“广东双喜”（软）、“红河”（软）、“中华”软盒、“中华”硬盒、“云烟”（硬红）等五个品种计7670条（共153.4万支，经估算，货值共约人民币888680元）。抓获被告人杜某某、林某某、欧某某。
经广东省质量监督烟草检验站鉴别检验：现场查扣假冒卷烟“广东双喜”（软）、“红河”（软）、“中华”（软）、“中华”（硬）、“云烟”（硬红专供出口）等五个品种均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人余某乙的证言，证实2014年11月9日，有一名自称“槐东人”的男子向其咨询其位于莲上永新四片（滨河州路口）附近新建房子出租事宜，后来，其以每月1200元的租金将上述房子出租给该名男子，先收了半年租金。跟他一起来租房子的还有另外二名男子。其在当天拿到租金后就将锁匙交给对方。过几天后其过去房子那里，看到那三人都在搬货，说是玩具，其共去了三次，没有去看他们的货物。2014年12月9日，其听说他们在其出租房子里做假烟被公安机关抓了。
2、证人杜某丙的证言，证实其于2014年12月9日上午9时许，其帮丈夫杜某某带肠胃药到莲上永新一工场，刚好遇到公安机关检查，并从该地点查出了几十箱香烟，其丈夫朋友“阿伟”趁办案人员不备逃跑。其丈夫杜某某有一辆东风车用于载货，但其不知道杜某某为“阿伟”载货的事。
3、辨认笔录，经被告人杜某某、林某某、欧某某以及证人余某乙、杜某丙辨认属实，分别指认本案的涉案人员。
4、现场照片，经被告人杜某某、林某某、欧某某辨认属实，反映作案现场及赃物、作案工具的情况。
5、扣押清单，证实公安机关查扣了“广东双喜”（软盒）3600条、“红河”（软盒）520条、“中华”（软盒）100条、“中华”（硬盒）650条、“云烟”（硬盒专供出口）2800条及金杯面包车、单排柳州车、解放货车各一辆。
6、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实送检“双喜”（软）、“红河”（软甲）、“中华”（软）、“中华”（硬）、“云烟”（硬红专供出口）等五个品种均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、广东省烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格证明》，证实双喜（软）、红河（软甲）、中华（软）、中华（硬）、云烟（硬红专供出口）香烟的零售价。
8、抓获经过，证实被告人杜某某、林某某、欧某某于2014年12月9日被抓获的经过。
9、常住人口个人信息表、人口信息查询表，证实被告人的身份基本情况。
10、被告人杜某某、林某某、欧某某的供述和辩解，与以上证据相印证。
（二）信用卡诈骗罪
2013年3月20日，被告人杜某某在中国农业银行汕头分行申请开立信用卡，卡号为：622836006316471。被告人杜某某在明知自己没有还款能力的情况下，于2013年3月29日即开始透支现金及透支消费，至2014年3月20日该信用卡到期，截止2014年11月30日，被告人杜某某共透支中国农业银行汕头分行本金人民币33296.03元。逾期后，经中国农业银行汕头分行两次催收后超过3个月仍不归还。被告人杜某某采用不接听电话、手机话费余额不足不予充值等方式逃避银行催收。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1、中国农业银行股份有限公司汕头分行的报案材料，证实被告人杜某某于2013年3月20日在该行申请开立信用卡，卡号6228360063164710，该卡2013年3月29日开始透支使用，透支到期后于2014年6月26日最后一次扣收0.01元后，结欠本金33296.03元，逾期后再没有还款。该卡透支逾期后，经该行多途径催收，已超过三个月没有付还，遂向公安机关报案。
2、中国农业银行金穗贷记卡申请表，证实被告人杜某某于2013年3月15日向中国农业银行汕头分行申领信用卡。
3、中国农业银行汕头分行出具的帐单资料，证实被告人杜某某使用卡号为6228360063164710的信用卡消费及透支情况。
4、证人杜某丙的证言，证实其不清楚其丈夫杜某某向银行开办信用卡的事，在杜某某被抓后，其查看杜某某之前使用的手机，发现有银行发来短信向他催讨欠款，但发来短信的具体是哪家银行、发短信的时间及内容其记不清。
5、被告人杜某某的供述与上述证据相印证。
本院认为，被告人杜某某、林某某、欧某某无视国家法律，受雇用参与非法生产、销售伪劣卷烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应当追究刑事责任。被告人杜某某又以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应追究刑事责任，并予以数罪并罚。被告人杜某某、林某某、欧某某虽已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚；在生产、销售过程起到辅助作用，是从犯，依法均可减轻处罚；归案后能如实交代其犯罪事实，当庭认罪，有悔罪表现，依法均可从轻处罚。本院根据被告人杜某某、林某某、欧某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，以及认罪态度、悔罪表现等，依法判处刑罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。被告人欧某某提出其没有参与包装及掩盖假冒香烟标识的辩解意见，经查属实，可予采纳。被告人欧某某的辩护人提出涉案卷烟的货值只是初步评估的大概数额，不能作为量刑的依据的辩护意见，经查，本案查扣的伪劣卷烟的货值是按照广东省烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格证明》予以计算，符合法律的规定，可作为定案的依据，因此，其辩护意见，理由不成立，不予采纳；其他辩护意见，经查理由成立，可予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十九条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杜某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期二年九个月，并处罚金人民币三万元，决定执行刑期二年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2017年3月8日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人林某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人欧某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王馥芬
审 判 员 林焕生
代理审判员 江一珩
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 赖 俊
相关法律条文、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。