四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）游民初字第4830号
原告刘某某。
法定代理人刘金芳
委托代理人陶晓晓。
被告刘兴刚。
被告梁治军。
被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司，住所地绵阳市临园路中段82号。
负责人谢薇，该支公司经理。
委托代理人张亚林，四川锐泰律师事务所律师。
原告刘某某诉被告刘兴刚、梁治军、中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司（以下简称中国财保涪城支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年7月9日立案受理，依法由审判员奉兴适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘某某的委托代理人陶晓晓，被告刘兴刚、梁治军、中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司代理人张亚林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘某某诉称：2012年8月27日12时40分，在绵阳市游仙区忠兴镇场镇，梁治军驾驶无号牌两轮摩托车由凤凰方向向忠兴镇方向行驶，行驶至肇事路段遇原告刘某某步行从停放于道路上川BGJ9**号轻型普通货车车头出来时，无号牌两轮摩托车与原告刘某某相撞，造成刘某某受伤及车辆受损的道路交通事故。经绵阳市公安局交通警察支队直属三大队认定，梁治军负此次事故主要责任，刘兴刚负次要责任，刘某某无责任。经绵阳维益司法鉴定中心鉴定，原告刘某某伤残等级为十级。另查川BGJ9**号轻型普通货车在中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司购买了交强险、商业险。事故发生后，因被告未作赔偿，故起诉来院，请求：1、判令被告梁治军、刘兴刚承担因交通事故造成原告的各项损失共计人民币79583元（其中包括：残疾赔偿金40614元，护理费80元/天×165天＝13200元，精神抚慰金3000元，住院伙食补助费20元/天×33天＝660元，交通费500元，医疗费17609元，营养费20元/天×165天＝3300元，鉴定费700元）；2、判令被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司在保险范围内代赔。
被告刘兴刚对原告诉讼请求及诉称事实不持异议。
被告梁治军辩称：对原告诉称事实无异议，责任应当依法承担，但现在没有经济能力。
被告中国财保涪城支公司辩称：一、对原告诉称交通事故发生事实及责任认定无异议；二、本案系两辆机动车与行人发生交通事故，造成原告损害。应有两份交强险，原告损失未超过交强险限额之和，应根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，按交强险责任限额之和的比例承担交强险部分的损失。在责任限额内，被告梁治军应承担50%的损失，虽梁治军的二轮摩托车未投交强险，但应由其自行承担交强险部分的赔偿。超过责任限额的部分，应由梁治军承担70%的责任；三、超过两机动车交强险责任限额之和按责任比例应由被告刘兴刚承担的部分损失，保险公司不应在第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任。虽川BGJ9**号车投保了商业险，但因原告刘某某系被保险人刘金芳（原告法定代理人）的家庭成员，根据双方签订的保险合同《第三者责任保险条款》第五条“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（一）被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失…”的约定，属于第三者责任保险合同约定的免责情形；四、原告部分诉请过高或不合理。五、保险公司不承担诉讼费、鉴定费及医疗费自费药部分。
审理查明：2012年8月27日12时40分，被告梁治军驾驶无号牌普通两轮摩托车由绵阳市游仙区凤凰方向向忠兴场镇方向行驶，行驶至忠兴镇场镇路段，遇原告刘某某步行从停放于道路上川BGJ9**号轻型普通货车车头出来时，无号牌普通两轮摩托车与行人刘某某发生相撞，造成刘某某受伤及车辆受损的道路交通事故。经绵阳市公安局交通警察支队直属三大队认定，梁治军负此次事故主要责任，刘兴刚负次要责任，刘某某无责任。事故发生后，原告刘某某即被送往绵阳市人民医院住院治疗两次：第一次2012年8月27日入院，诊断为“1、左侧胫骨中段粉碎性骨折；2、全身多处软组织挫伤”，住院21天，用去医疗费13957.21元，出院医嘱“1、休息3个月禁止左下肢负重；2、门诊随访，8月后需手术取内固定。”第二次，原告需手术取出内固定，2013年1月4日入院，住院11天，用去医疗费5540.28元。出院医嘱“1、休息2个月，禁止左下肢剧烈活动，门诊换药拆线；2、门诊随访，何时负重复诊后由医生决定。”原告治疗期间，在绵阳市人民医院及绵阳市游仙区忠兴中心卫生院花费门诊检查治疗费共计1112.20元。2012年9月17日，绵阳市人民医院诊断证明书建议“1、休息三个月，护理一人，护理二月；2、门诊随访，加强营养”。在医疗过程中，被告梁治军支付医疗费3000元。2013年3月7日，原告刘某某委托了绵阳维益司法鉴定中心对刘某某车祸损伤做出伤残等级鉴定：伤者刘某某交通事故损伤评定为十级伤残。原告为此缴纳鉴定费700元。
另查明：事故发生时，停放于道路上的川BGJ9**号轻型普通货车登记车主为被告刘兴刚配偶刘金芳，并在被告中国财保涪城支公司投保了交通事故责任强制险及第三者责任保险，该事故发生在保险期间内，所购买的交强险责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；第三者责任保险的责任限额200000元。被告梁治军驾驶的无号牌两轮摩托车未投保交强险及商业险。被告刘兴刚所持驾驶证为C1D证，被告梁治军所持驾驶证为C4D证，事发时两被告所驾驶车辆为其准驾车型。原告刘某某现6岁，户籍所在地在绵阳市游仙区忠兴镇北街，为非农业家庭户。原告住院期间由其母亲刘金芳护理，事发前刘金芳从事个体经营鲜鱼零售行业。四川省统计局公布的2012年四川城镇居民人均可支配收入为20307元，全省2012年零售业平均工资为31074元。
以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提交并经庭审审查认定的身份户籍证明、交通事故认定书、驾驶证及行驶证、保单、伤残鉴定、诊断证明、出入院病历证明、医疗发票、药品清单、营业执照、鉴定费发票等证据在案证实，足以认定。
本院认为：根据本院庭审审查认定的绵阳市交警直属三大队对事故证据及事故形成原因的分析后作出的事故认定，原告刘某某与被告刘兴刚、梁治军发生交通事故，被告梁治军应当承担事故的主要责任，被告刘兴刚承担此次事故的次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，被告梁治军应当向原告承担70%的赔偿责任，刘兴刚应当向原告承担30%的赔偿责任。
本院对原告之损失分项确定如下：
一、医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，原告医疗费确定为第一次住院费13957.21元+第二次住院费5540.28元＋门诊1112.20元＝20609.69元；
二、住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，认定为（21天＋11天）×15元/天＝480元；
三、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。”的规定，参照绵阳市人民医院诊断证明书的建议，原告营养费应确认为（住院期间32天+休息90天）×15元/天＝1830元；
四、护理费：原告由其母亲护理，庭审中提交了其母刘金芳的营业执照证明其从事鲜鱼零售，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数”的规定，标准应参照误工费标准计算，全省2012年零售业平均工资为31074元，原告提出护理费按80元/天，该请求应予支持。护理时间参考绵阳市人民医院的诊断证明建议，确定为60天+两次住院期间32天，其护理费确定为80元/天×92天＝7360元；
六、残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告系非农业户口，应按城镇标准计算，原告所受伤为十级伤残，残疾赔偿金为20307元×20年×10%＝40614元；
七、鉴定费：根据原告提交的鉴定费发票，鉴定费用应认定为700元；
八、精神抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度…”第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，酌定为2000元。
九、交通费：鉴于原告居住地在游仙区忠兴场镇，到绵阳市人民医院治疗必然发生交通费用，酌情认定为500元。
以上原告应予以支持的各项损失费用共计74093.69元。（其中根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二、三款“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人按照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费”的条款规定，本案伤残项下包括残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金，共计50474元，医疗费项下包括医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计22919.69元，另鉴定费700元）。按照《《中华人民共和国道路交通安全法》的七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过限额部分按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”之规定，对于本次交通事故给原告造成的损失应先由被告中国财保涪城支公司在交强险限额范围内赔偿，不足部分由被告梁治军、刘兴刚按责任比例承担赔偿责任。被告中国财保涪城支公司在交强险责任限额内，对原告损失中的残疾赔偿项下的残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金50474元、医疗赔偿项下的医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元予以赔偿，另按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。”的规定，被告中国财保涪城支公司在交强险范围内向原告赔偿后，就超出其应承担的部分，有权向未投保交强险的被告梁治军追偿。对于原告对商业险的诉求，因被保险人与保险公司对商业险合同中“对于被保险人及其家庭成员、被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失均不负责赔偿”的免责条款存在争议，本案中不予评判，被告刘兴刚可在赔偿后另行主张；超出限额部分的医疗费12919.69元，另鉴定费700元，共13619.69元，被告刘兴刚及梁治军应当按其过错的比例承担责任：一、被告刘兴刚承担其中30%赔偿责任即13619.69元×30%＝4085.91元。二、被告梁治军应承担70%赔偿责任即13619.69元×70%＝9533.78元。扣除已支付的医疗费3000元，其还应赔偿6533.78元。
综上，再依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市涪城支公司在交强险医疗费赔偿限额范围内赔偿原告刘某某医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计10000元，伤残赔偿限额内赔偿原告刘某某残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金，共计50474元；
二、被告刘兴刚赔偿原告刘某某4085.91元；
三、被告梁治军赔偿原告刘某某6533.78元。
以上赔偿款在本判决生效后十五日内一次性支付完毕。
本案减半征收案件受理费894.80元，由被告刘兴刚承担268.40元，被告梁治军承担626.40元（此款原告已预缴，被告在履行本判决时应一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 奉兴
二〇一三年九月十日
书记员 刘洋