湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1012号
原公诉机关湖北省武汉市蔡甸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚中平，绰号“平头”，男，1972年3月1日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地武汉市蔡甸区，住武汉市蔡甸区。因犯贩卖毒品罪于2007年11月被判处拘役三个月，并处罚金人民币20000元。2010年9月，因吸毒被武汉市公安局蔡甸区分局行政处罚；2013年4月，因吸毒被武汉市公安局蔡甸区分局行政处罚，并被责令接受社区戒毒三年；2016年4月6日因涉嫌贩卖毒品被抓获，次日因吸毒被武汉市公安局蔡甸区分局决定强制隔离戒毒二年。2016年4月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。
辩护人孙克弼，湖北人言律师事务所律师。
湖北省武汉市蔡甸区人民法院审理湖北省武汉市蔡甸区人民检察院指控原审被告人姚中平犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月8日作出（2016）鄂0114刑初188刑事判决。原审被告人姚中平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姚中平及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2016年4月6日23时许，被告人姚中平与姜某通过电话联系后，约定在位于武汉市蔡甸区蔡甸街临嶂大道6号的棋牌室进行毒品交易。随后，被告人姚中平在上述棋牌室门口以人民币300元的价格向姜某出售甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）6颗，后被公安机关当场查获。公安人员当场从被告人姚中平身上搜出塑料管装甲基苯丙胺片剂疑似物2管、毒资人民币300元。
同年5月19日，公安机关对被告人姚中平租赁的蔡甸街居民徐某位于蔡甸区蔡甸街新福路36号1栋4单元302室进行搜查，从该出租房主卧书桌中间抽屉内搜出蓝色塑料袋装毒品疑似物2袋、透明塑料袋装白色晶体1袋、透明塑料袋装粉色晶体1袋。
经鉴定，被告人姚中平贩卖给姜某的甲基苯丙胺片剂为毒品甲基苯丙胺，净重0.56克；公安人员从被告人姚中平的身上搜出的毒品疑似物为毒品甲基苯丙胺，净重1.86克；公安人员从被告人姚中平所租赁房屋内查获的毒品疑似物2袋、白色晶体1袋，均为毒品甲基苯丙胺，共重85.28克；粉色晶体1袋，净重14.08克，未检出常见毒品成分。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的关于被告人姚中平的抓获经过，证实2016年4月6日23时许，侦查人员交给姜某300元钱，安排其向被告人姚中平购买毒品。随后，姜某给被告人姚中平打电话求购300元的甲基苯丙胺片剂，双方约好在蔡甸街德氏花园小区旁的一家茶馆门口进行交易，姜某来到该茶馆门口后，用民警给其的300元钱从被告人姚中平手中购买了6颗甲基苯丙胺片剂，被告人姚中平进入茶馆后，埋伏在附近的侦查人员将其抓获，并当场从其身上搜出300元毒资及2管甲基苯丙胺片剂。
2、武汉市公安局蔡甸区分局（2016）26号现场检测报告书，证实2016年4月7日1时38分，经现场检测，被告人姚中平尿液的检测样本甲基苯丙胺呈阳性（＋）。
3、武汉市公安局蔡甸区分局强制隔离戒毒决定书，证实2010年9月，被告人姚中平因吸毒被武汉市公安局蔡甸区分局给予行政处罚；2013年4月，因吸毒被武汉市公安局蔡甸区分局给予行政处罚，并被责令接受社区戒毒三年；被告人姚中平因在武汉市汉阳区王家湾杨家大湾一还建楼吸毒，2016年4月7日，被武汉市公安局蔡甸区分局决定强制隔离戒毒二年。
4、（2007）蔡刑初字第123号刑事判决书，证实被告人姚中平因犯贩卖毒品罪，于2007年11月被判处拘役三个月，并处罚金人民币20000元。
5、被告人姚中平的身份信息，证明被告人姚中平犯罪时达到完全刑事责任年龄。
6、物证：查获的毒品、人民币300元的照片。
7、房屋租赁合同及附件，证实2016年2月27日，被告人姚中平与徐某签订房屋租赁合同，被告人姚中平租赁徐某位于蔡甸街幸福花园2-4-302室，租金按季支付。
8、证人证言。
（1）证人姜某的证言：证实2016年4月6日晚上10点多钟，我向公安机关反映了一个叫“平头”的男子在蔡甸街贩卖“麻果”的情况，并表示愿意配合公安机关抓捕“平头”，警察于是给了我300元钱，叫我向“平头”买6颗“麻果”，并拍了照片。我用我的手机给“平头”打了个电话，对他说买300元的“东西”（“麻果”），并说我马上来，他让我过去，我当时听到他那头有打麻将的声音，就知道他在蔡甸街德氏花园旁的那家茶馆打牌，打完电话后，我和民警一起去了德氏花园旁，我下车走到茶馆门口，打电话把“平头”叫了出来，我将民警给我的300元钱给了“平头”，他将用塑料管包装的6颗“麻果”给了我，交易完成后，我将这6颗“麻果”交给了警察。
（2）证人徐某的证言：证实2016年2月27日，我将我位于蔡甸区蔡甸街新福路36号1栋4单元302室的一套房子租给一个叫姚中平的男子，今年5月十几号的时候，我找姚中平要房租钱，但是找不到他，房子的锁也被换了，我就在外打听，发现他涉嫌贩毒被公安机关刑事拘留了。这套房子我还要继续出租给其他人，我担心房子里面还有什么涉案物品，我不敢单独进去。5月19日，我到蔡甸区刑侦大队向民警反映了姚中平租我房子的情况，警察联系了姚中平的老婆，我们就去了我出租的房子，我打电话联系了一个锁匠，锁匠把门打开后，警察在房子里面进行搜查，我看到警察从该房屋的卧室里面书桌的中间抽屉里搜出了一个白色盒子，我看到盒子里面有用蓝色塑料袋包装和透明塑料袋包装的物品，后来民警将这些毒品用信封封存了，我作为见证人在信封上签名捺印。我租房子的时候问姚中平做什么用，他说不要我管，我跟他说我听别人说他是卖“麻果”的，姚中平说我嘴巴讨人嫌，他还说叫我平时不要到房子里去找他。我将这房子租给姚中平之前，大概是2015年年底的时候，我请了几个人将这间房子仔细打扫了一遍，地上连根烟头都没有，打扫的时候我将房间的地面全部打扫一遍，房间所有的角落我都清理过，我将房间里面所有的柜子都清理了一遍，卧室里的床底下我都打扫了一遍，主卧室的床我都换了新的，我都没有发现可疑物品。我之所以将房屋仔细打扫是因为我要出租给别人，中介要带人看房子，所以在租房子之前我需要认真打扫。这间房子租给姚中平之前，我没有带过其他人看过房子，我将这房子租给姚中平后，我就没有进过这间房子，直到5月19日那天，我才和你们警察一起进了这间房子。我出租给姚中平的房子门牌号码和合同所写不一致，可能是房屋中介写合同的时候将地址写错了。我租给姚中平房子实际地址是蔡甸区蔡甸街新福路36号1栋4单元302室，租房合同上写的地址是蔡甸街幸福花园2-4-302室。在租给姚中平之前，我没有租给过其他人。
（3）证人陈某（姚中平的妻子）的证言：证实2016年5月19日上午10时左右，我和警察、女房东，还有一个开锁匠到蔡甸街新福路36号1栋4单元302室，开锁匠将门锁打开，警察在房间卧室书桌中间的抽屉里面搜查出一方形盒子，里面有塑料袋装的东西。我不知道姚中平在外租房。
（4）证人周某的证言：证实2016年5月19日上午9点多钟，我接到一个电话要我到蔡甸街幸福花园小区（即新福路36号）1栋4单元302室开锁，我来到蔡甸街幸福花园小区1栋4单元302室门口，当时有2名警察和2个女子，我问房东是什么情况，房东说是个吸毒分子租的房子，吸毒人员将锁芯换了，她现在没有钥匙，我问明情况后就开锁了，房东带其他人进去，后来听房东说警察从该房间里搜出“麻果”、吸毒工具等东西。
9、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实：（1）2016年4月6日，侦查人员黄帆、沈越在见证人程某的见证下，在位于武汉市蔡甸区蔡甸街临嶂大街6号的棋牌室，对被告人姚中平的身体进行搜查，从被告人姚中平身上查获现金300元、塑料管装圆形片剂2管、黑色三星手机1部，并予以扣押；（2）2016年5月19日10时许，侦查人员李安、沈越在见证人徐某的见证下对蔡甸区蔡甸街新福路36号1栋4单元302室进行搜查，从该房屋主卧室书桌中间抽屉内搜查出一个先科牌专业车载播放器盒，盒内有蓝色塑料袋装圆形片剂2袋，透明塑料袋装白色晶体1袋、透明塑料袋装粉色晶体1袋，并予以扣押。
10、辨认笔录及被辨认人的照片证实：（1）2016年4月7日，姜某在侦查人员沈越、王波的主持下，在见证人程某的见证下，对印在一张A4纸上的12张不同男性的免冠照片进行的辨认，姜某仔细地看过全部照片后指出，本组照片中的8号（姚中平）就是2016年4月6日在蔡甸区蔡甸街德氏花园旁的一家茶馆门口向其贩卖毒品的人。（2）2016年5月26日12：55-13：10，被告人姚中平在公安机关办案人员沈越、黄帆的主持下，在见证人程某的见证下对蔡甸区蔡甸街新福路36号1栋4单元302室进行指认，被告人姚中平指认出此地是其租住处。
11、鉴定意见。
（1）武汉市公安局毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2016）第JD745号毒品检验鉴定书证实：塑料管装红色片剂1支，净重0.56克，为毒品甲基苯丙胺；塑料管装红色片剂2支，净重1.86克，为毒品甲基苯丙胺。
（2）武汉市公安局毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2016）第JD1201号毒品检验鉴定书证实：塑料袋装白色晶体颗粒1包，净重48.26克，塑料袋装红色片剂2包（内混绿色片剂若干），净重37.02克，共重85.28克，均为毒品甲基苯丙胺；塑料袋装粉红色晶体颗粒1包，净重14.08克，未检出常见毒品成分。
12、被告人姚中平的供述和辩解，证实2016年4月6日晚上11点多钟，我在蔡甸街老税务局附近临嶂大道6号的棋牌室打牌时，接到了“华华”（姜某）的电话，她说要找我买300元钱的“麻果”，我说好。过了一会，“华华”跟我打电话说她到了，我到棋牌室门口和她碰了面，从身上的烟盒子里拿出一个装有6颗“麻果”的透明塑料管递给了她，她给了我300元现金，我将这300元钱放到裤子后面的口袋后回棋牌室继续打牌。过了一会，民警过来将我抓住了，从我上衣口袋内的烟盒子里搜出了2管“麻果”，从我裤子后面的口袋内搜出了300元现金，还从我身上搜出了与“华华”联系的黑色三星牌直板手机。我是从2007年开始接触毒品“麻果”的，一开始是吸食，2010年之后开始带着贩卖毒品，直到现在。2016年4月6日下午3点多钟，我到王家湾杨家大湾一个还建小区一栋房子的9楼找到一个叫“红姐”的女子，花1500元钱让她帮我买了50颗“麻果”，她找谁买的我不清楚。我和“红姐”的老公杨进在他家的一个小房间里一人吸食了5颗“麻果”，我把剩下的40颗“麻果”带回蔡甸后，给了别人一些，卖给了“华华”6颗“麻果”，剩下的20颗“麻果”被警察查获了。我购买毒品“麻果”主要是用于自己吸食，如果关系不错的人找我买，我还是卖给别人，贩卖毒品可以赚钱供我吸食毒品“麻果”及过生活。2016年2月27日，我通过房屋中介租了一个房间，房间地址是在蔡甸区蔡甸街新福路36号1栋4单元302室，签合同的当天我拿了钥匙，我是3月3日搬进去的。3月8日，我在房间打扫卫生时，在卧室床底下发现了一个红色的塑料袋包着的东西，我将东西拿出来，将塑料袋打开，我看见里面是2包蓝色塑料袋包装的“麻果”和2包透明塑料袋包装的“冰”，我当时发现这些毒品后，我就将外面的红色塑料袋扔了，然后，我用一个白色的方形盒子将这2包“麻果”和2包“冰”装了起来，放进了卧室的书桌中间的抽屉里面。到了3月9日的时候，我就将这套房子的大门锁换了。这些毒品我就一直放在屉子里，直到2016年4月6日，我在蔡甸德氏花园的一个茶馆门口卖“麻果”给姜某的时候被你们警察抓了。我租这个房子一方面是用于平时吸食毒品，一方面因为我平时做点贩卖“麻果”的生意，进货进多了，我就拿二三十颗放在自己身上卖，其他的放在这个房间。我租赁这个房子是用来吸毒和贩毒，我不敢让别人知道。
原审法院判决认为，被告人姚中平贩卖毒品甲基苯丙胺87.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人姚中平因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。被告人姚中平是以贩养吸人员，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但在量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处理。被告人姚中平如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十四条的规定，认定被告人姚中平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元；公安人员查获的毒品，由公安机关予以没收。
上诉人姚中平的上诉理由：从出租屋中搜出的毒品是其用于吸食的，不是用于贩卖的，是非法持有，不应该计入贩卖的数量。辩护人支持其上诉理由。
武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定上诉人姚中平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，其上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年4月6日23时许，上诉人姚中平与姜某通过电话联系后，约定在位于武汉市蔡甸区蔡甸街临嶂大道6号的棋牌室进行毒品交易，后上诉人姚中平在上述棋牌室门口以人民币300元的价格向姜某出售甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）6颗，被公安机关当场查获。公安人员当场从上诉人姚中平身上搜出塑料管装甲基苯丙胺片剂疑似物2管、毒资人民币300元。
同年5月19日，公安机关对上诉人姚中平租赁的徐某位于蔡甸区蔡甸街新福路36号1栋4单元302室进行搜查，从该出租房主卧书桌中间抽屉内搜出蓝色塑料袋装毒品疑似物2袋、透明塑料袋装白色晶体1袋、透明塑料袋装粉色晶体1袋。
经鉴定，上诉人姚中平贩卖给姜某的甲基苯丙胺片剂为毒品甲基苯丙胺，净重0.56克；公安人员从其身上搜出的毒品疑似物为毒品甲基苯丙胺，净重1.86克；公安人员从上诉人姚中平所租赁房屋内查获的毒品疑似物2袋、白色晶体1袋，均为毒品甲基苯丙胺，共重85.28克；粉色晶体1袋，净重14.08克，未检出常见毒品成分。
认定上述事实的证据，均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于上诉人姚中平上诉称从出租屋中搜出的毒品是其用于吸食的，不是用于贩卖的，是非法持有，不应该计入贩卖的数量的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、证人证言、上诉人姚中平的供述等证据，均证实公安人员在上诉人姚中平与姜某交易毒品后，将上诉人姚中平抓获，虽然时隔一个多月后公安机关从上诉人姚中平租住地查获85.28克甲基苯丙胺，但该租住地系上诉人姚中平在贩卖毒品被抓获前其一人使用的，且其对该屋中搜出的毒品是自己控制的不持异议。上述形成锁链的证据能够证实上诉人姚中平实施了贩卖毒品的行为，根据相关法律规定，从其租住地收缴的毒品应计入贩卖毒品的数量，原审定罪准确。上诉人姚中平的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人姚中平明知是毒品甲基苯丙胺87.7克而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姚中平的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐正武
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年十月二十六日
书记员 王 静