广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第277号
上诉人（原审被告）：黄宝京
委托代理人：黄永青，广东纬国律师事务所律师。
委托代理人：郭玉霞，广东纬国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司。
法定代表人：史惟康，董事长。（未到庭）
委托代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：王皓伟，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人黄宝京因侵犯商标权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告经转让及变更，成为第3256346号“＋图”组合商标，以及第248270号“”英文商标的注册人，该二个商标核定使用的商品为第16类，包括自来水笔、绘图笔等。第3256346号注册商标有效期自2004年3月14日至2014年3月13日，第248270号注册商标经续展有效期自2006年4月15日至2016年4月14日。1995年4月26日，国家工商行政局商标局曾认定上海英雄股份有限公司使用在自来水笔商品上的“英雄HERO”商标为驰名商标。
2011年11月14日，广东省广州市广州公证处的公证人员与原告的委托代理人王鲲来到座落在广州市番禺区石基镇一门牌显示有“龙基中路7”的标识有“石基友谊书店”字样的商店，王鲲对该招牌进行了拍照。进入该商店后，王鲲购买了钢笔三支，共支付人民币32元，并取得电脑小票、收款收据和名片各一张，收款收据的印章显示有“广州市番禺区石基镇石基友谊文具店”的字样。王鲲取得上述物品后，随即将上述物品交予公证员与工作人员保管。2011年11月17日，在公证员的现场监督下，王鲲在公证处办公室对上述物品进行了拍照。随后，在公证员的现场监督下，上海英雄（集团）有限公司授权的有权鉴定公司，上海英雄金笔厂有限公司指派的工作人员江胜荣对上述钢笔进行了鉴别，并出具了《鉴别证明》。2011年11月21日，公证员将上述物品贴上公证处的封条，并将所有物品交予王鲲自行保管。2011年12月23日，广东省广州市广州公证处作出（2011）粤穗广证内经字第138528号《公证书》，证明王鲲的上述行为属实，并证明与《公证书》相粘连的照片显示的内容与实物相符，与《公证书》相粘连的电脑小票、收款收据和名片的复印件与原件内容相符。
经庭审查验，（2011）粤穗广证内经字第138528号《公证书》所指封存实物的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经当庭拆封公证封存的被控侵权产品，被封存的钢笔为黑色两支（型号为“801”）、蓝色一支（型号为“7015”）。该三支钢笔笔身上均印有“”标识图样，蓝色钢笔笔帽并刻有“HERO”字样。《收款收据》（编号：6604852）上加盖有“广州市番禺区石基镇石基友谊文具店发票专用章”。被告对上述事实予以确认，并确认被控侵权产品为其销售。
2011年11月17日，原告出具《鉴定证明》一份，内容为：经上海英雄金笔厂有限公司检验证实，石基友谊商店于2011年11月14日销售的笔三支并非上海英雄（集团）有限公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒上海（集团）有限公司注册商标的产品。
上海英雄（集团）有限公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、被告立即停止侵犯“”、“”、“”商标专用权的商品；2、被告赔偿原告经济损失人民币30000元整；3、被告承担原告为制止侵权行为而支出的合理费用500元；4、判令本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其诉讼请求第1项为指控被告销售侵害原告注册商标专用权商品的行为；诉讼请求第2、3项的构成包括：1、经济损失由法院酌情确定；2、合理开支指公证费用500元。原告提供的公证费发票与公证书编号不一致。
被告是广州市番禺区石基镇石基友谊文具店的个体经营者，该商场于1996年8月5日开业，经营地址为广州市番禺区石基镇龙基中路7号，经营范围为零售：图书、报纸，批发零售：文具、体育用品等，注册资本为1万元。
被告抗辩其具有合法的进货途径，对此，其提供了抬头为“广州市天天星制笔有限公司广州市纤手文化用品有限公司”的进货单予以证实，该进货单上没有显示货品的名称。原告对此证据不予确认。
原审法院认为：原告作为第3256346号“＋图”组合商标，以及第248270号“”英文商标的所有权人，上述注册商标现仍处于有效保护期内，原告依法享有的商标专用权应受到法律保护。
原告提供的《公证书》具备真实性、合法性、关联性的证据属性，是认定本案事实的依据。原告在被告处购买被控侵权产品的过程已经公证书证实，故该院认定被控侵权产品为被告所销售。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。关于被控侵权产品是否属于侵犯注册商标专用权商品的问题。首先，被控侵权产品与原告享有商标专用权的第248270、3256346号商标核定使用的第16类商品类别相同。其次，被控侵权产品均使用了“”标识，该标识与原告第3256346号“＋图”组合商标相比较，主体部分与整体结果均相似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系，构成商标近似。除此之外，被控侵权产品（蓝色钢笔“7015”）还使用了“HERO”的标识，该“HERO”标识与原告第248270号“”注册商标英文文字完全相同。综上，若一般购买者施以普通注意力，足以将被控的两款侵权钢笔误认为原告的商品。原告委托上海英雄金笔厂有限公司出具的鉴别证明显示，被告销售的两款钢笔系假冒原告注册商标的产品。上海英雄金笔厂有限公司作为合法生产英雄系列商标商品的专门厂家，对于产品是否出自原厂，完全具备辨别认定能力，其出具的鉴别结论有较高可信度。在被告没有举反证证明其销售的钢笔并非假冒原告注册商标的产品的情况下，该院认定被告销售被控侵权产品属于侵犯原告第3256346号“＋图”、第248270号“”商标专用权的行为，被告应立即停止销售侵权产品。
根据《中国人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，必须证明其已提供了合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买的被控侵权商品，且主观上不知道其销售的是侵权商品。被告对此提供的证据仅为一张进货单，该进货单没有显示商品的品名，被告也没有提供进货商的经营主体资料，原告对此亦不予确认，故被告的证据不足以证实其具有合法的进货渠道，应依法承担赔偿损失的法律责任。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。原告所提供的公证费发票虽然未能与公证书编号对应，但该公证费用客观存在，本院酌情予以支持。因原、被告均未能举证证实原告因被告侵权所受损失及被告因侵权所获利情况，本院综合考虑原告的商标的声誉、侵权者经营规模、主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定被告应赔偿原告经济损失9000元（含合理费用）。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、被告黄宝京于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告上海英雄（集团）有限公司第248270号“”、第3256346号“＋图”商标注册商标专用权的商品的行为；二、被告黄宝京于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海英雄（集团）有限公司经济损失9000元（包括经济损失及合理费用）；三、驳回原告上海英雄（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281元，由被告黄宝京负担。
上诉人黄宝京不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人销售的案涉商品具有合法的进货渠道，且销售该商品时，并不知道该商品侵犯注册商标专用权，因此无需承担赔偿责任。1、上诉人所销售的案涉商品是通过广州市天天星制笔有限公司广州市纤手文化用品有限公司进货，并支付了对价，合法取得的案涉商品。上诉人提交的送货单中有显示商品的型号，与被封存的案涉商品笔身所印的编号是一致的，足以证实案涉商品是上诉人通过上述途径进货的；2、该商品的仿真度非常高，上诉人作为普通购买者，且年龄已经六十多岁，根本无法辨别该商品是否假冒；3、上诉人在不知道所销售的商品已侵犯注册商标专用权的情况下，其销售行为明显没有主观故意，应当区别于一般故意销售假冒伪劣产品的行为；二、一审判决上诉人向被上诉人赔偿经济损失9000元没有任何事实依据。根据《中华人民共和国商标法》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可费的数额等各种因素后综合确定。在本案中，被上诉人未能提供任何证据证明上诉人给其造成的经济损失，同时其提出的制止侵权的费用仅500元，而上诉人进货仅15支该型号的钢笔，销售数量极少，被上诉人的注册资本仅仅一万元，是小本经营，主观上也没有过错，一审法院判令赔偿9000元是没有事实依据的。据此，上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人上海英雄（集团）有限公司答辩称：同意一审判决，请求维持原判。
经二审庭询，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人作为第3256346号“＋图”组合商标，以及第248270号“”英文商标的所有权人，上述注册商标现仍处于有效保护期内，上诉人依法享有的商标专用权应受到法律保护。上诉人所销售的被控侵权产品与被上诉人享有商标专用权的第248270、3256346号商标核定使用的第16类商品类别相同。其次，被控侵权产品均使用了“”标识，该标识与被上诉人第3256346号“＋图”组合商标相比较，主体部分与整体结果均相似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系，构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。故上诉人应当根据《中华人民共和国商标法》的相关规定承担相应的民事责任。
关于上诉人上诉认为其无主观过错的问题。本院认为，根据《中国人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款的适用前提之一即是销售者在主观上不知道其所销售的商品是侵权注册商标专用权的商品。根据现有证据显示，上诉人所开办的广州市番禺区石基镇石基友谊文具店，具有批发零售文具的资质，即上诉人实为专业的文具销售商，其对所销售的文具显然比一般的消费者具有更高的识别能力，故其对所购进货物亦应当由更高的注意义务。事实上，根据上诉人所提交的抬头为“广州市天天星制笔有限公司广州市纤手文化用品有限公司”的进货单显示，案涉商品的进货价格分别只有4元和5.5元，显然过分低于正常的正品价格。依照上诉人的专业销售商的水平，其足以清楚其所购商品非正品。故上诉人上诉认为其主观并无过错，不清楚所售商品为侵权产品，依据不充分，本院不予采信。
关于赔偿数额与合理费用的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。虽然被上诉人所提供的公证费发票虽然未能与公证书编号对应，但该公证费用的支出确实客观存在，应当酌情予以支持。因双方当事人均未能举证证实被上诉人因被告侵权所受损失及上诉人因侵权所获利情况，原审法院综合考虑原告的商标的声誉、侵权者经营规模、主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定上诉人应赔偿被上诉人经济损失9000元（含合理费用），并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人黄宝京负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 曲卫东
代理审判员 刘 欢
二〇一四年三月十八日
书 记 员 戴芳芳