安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖07刑终139号
原公诉机关安徽省铜陵市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张强，男，汉族，1969年4月20日出生于安徽省池州市，初中文化，无业，住安徽省铜陵市狮子山区，2014年3月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年4月16日经铜陵市郊区人民检察院批准被逮捕，2014年6月14日被铜陵市公安局取保候审，2017年8月11日经原审法院决定被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人许和平，安徽许和平律师事务所律师。
安徽省铜陵市郊区人民法院审理铜陵市郊区人民检察院指控原审被告人张强犯合同诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2015）郊刑初字第00061号刑事判决，被告人张强不服，提出上诉。本院受理后，于2016年11月10日作出（2016）皖07刑终108号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭，于2017年8月10日作出（2016）皖0711刑初52号刑事判决。被告人张强不服，提出上诉。本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2012年5月25日，被告人张强借用铜陵正宏商贸有限责任公司的营业执照和公章，以该公司的名义让陈某平与山东恒邦冶炼股份有限公司签订一份《铜精矿粉购销合同》。同年6月1日，山东恒邦冶炼股份有限公司将300万元的货款付至陈某平个人账户。陈某平根据张强的安排指示，将其中200万元通过张某支付给安徽祥洋新材料有限公司用于采购铜精砂，另向张某个人支付10万元用于办理货物运输等方面费用支出，余款90万元被张强陆续取走，用于偿还其个人债务和供个人挥霍。2012年6月4日，根据被告人张强的安排，张某以铜陵正宏商贸有限责任公司的名义与安徽祥洋新材料有限公司签订一份《铜精砂买卖合同》，并向安徽祥洋新材料有限公司支付货款200万元，随后组织车辆和驾驶员从安徽祥洋新材料有限公司陆续拖走共计182.26吨铜精砂发给了山东恒邦冶炼股份有限公司。后来，张某在被告人张强停止进货的指示下，向安徽祥洋新材料有限公司讨要剩余货款并结算。由于当时安徽祥洋新材料有限公司没有退还剩余货款，张某在被告人张强不知情的情况下，便从安徽祥洋新材料有限公司拖走33.3吨铜精砂私自变卖得款共29万余元。后来，安徽祥洋新材料有限公司与铜陵正宏商贸有限责任公司最终结算，将剩余尾款77838.90元退至铜陵正宏商贸有限责任公司账户，铜陵正宏商贸有限责任公司又将76000元转账到陈某平账户，陈某平又将此款取给了被告人张强,被告人张强将其用于个人挥霍支出。2013年2月1日，山东恒邦冶炼股份有限公司向铜陵正宏商贸有限责任公司出具企业询证函一份，载明：经结算，铜陵正宏商贸有限责任公司欠山东恒邦冶炼股份有限公司货款1614700.95元，并要求铜陵正宏商贸有限责任公司在2013年2月20日前还清欠款。因向被告人张强讨要货款无果，被害人山东恒邦冶炼股份有限公司驻铜陵办事处主任姜某1于2013年10月17日向公安机关报案。案发后，被告人亲属代为向受害人山东恒邦冶炼股份有限公司退赔了全部款项，并取得受害人谅解。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1．被害单位山东恒邦冶炼股份有限公司的工作人员姜某12013年10月17日的报案笔录。证明2012年5月，张强以铜陵正宏商贸有限责任公司的名义与山东恒邦冶炼股份有限公司签订一份铜精矿粉购销合同，双方约定陈某平为铜陵正宏商贸有限责任公司的具体经办人，货款打入陈某平个人账户。签订合同时，张强和陈某平在场，张某不在场。山东恒邦冶炼股份有限公司将300万元货款打到陈某平个人账户。张强履行了部分发货义务后，即停止供货，造成拖欠山东恒邦冶炼股份有限公司剩余货款，拒不偿还。
2．被告人张强2013年10月28日的讯问笔录。证明张强以张某提供的铜陵正宏商贸有限责任公司名义与山东恒邦冶炼股份有限公司签订一份铜精矿粉购销合同，山东恒邦冶炼股份有限公司将300万元预付款打到陈某平个人账户事实。另外，张某又与安徽祥洋新材料有限公司签订一份铜精砂买卖合同。陈某平和张某又将200万元打给安徽祥洋新材料有限公司。在与山东恒邦冶炼股份有限公司签订合同前，张强曾带山东恒邦冶炼股份有限公司的人去安徽祥洋新材料有限公司看货，并声称货是自己的。
3．被告人张强2014年3月10日的讯问笔录。证明张强此前在公安机关调查时，有部分供述不属实。主要是在2013年10月28日的讯问笔录中供述，将90万元预付款打给王某1不属实。
4．被告人张强2014年3月11日的讯问笔录。证明张强在与山东恒邦冶炼股份有限公司签订合同期间，经济状况很差，欠了不少钱。张强将山东恒邦冶炼股份有限公司打来的300万元中10万元付给张某作为生意开支，另90万元用于偿还个人债务和挥霍。与山东恒邦冶炼股份有限公司做生意，并委托陈某平为经办人是张强的主意。张某将铜陵正宏商贸有限责任公司的营业执照和公章提供给张强，用于签订合同。张某从安徽祥洋新材料有限公司拖走一车铜精砂变卖，张强事先不知情。
5．被告人张强2014年3月20日的讯问笔录。证明与山东恒邦冶炼股份有限公司签订合同，并让陈某平作为经办人是张强的主意。山东恒邦冶炼股份有限公司打到陈某平账户的钱，陈某平没用过，所有钱均按张强的意思办。张强、陈某平及张某三人的具体分工为：陈某平代签下合同，张某负责调货并谈好进货价格，张强负责销售山东恒邦冶炼股份有限公司。张强承认，赚到钱后三人均有份。
6．被告人张强2014年3月27日的讯问笔录。证明张强签订合同前向山东恒邦冶炼股份有限公司姜某1说过：繁昌的货是自己的。另外，在合同履行到一半时即停止供货，也无力向山东恒邦冶炼股份有限公司退还余款。
7．被告人张强2014年6月14日的讯问笔录。证明张强自认其在与山东恒邦冶炼股份有限公司签订合同后，没有全面按合同履行，将对方支付的货款用于偿还个人债务及个人吃喝玩乐，导致既无法向对方供货，也无法退还货款。
8．张某2013年11月19日和2014年3月19日的讯问笔录。证明张某将其侄儿张鹏的公司，即铜陵正宏商贸有限责任公司的营业执照和公章提供给张强与山东恒邦冶炼股份有限公司签订合同，签订合同时张某不在场。张强将200万元支付给安徽祥洋新材料有限公司用于进货，另付10万元给张某作为履行合同的车费等开支。合同履行部分后，张某要求安徽祥洋新材料有限公司退剩余的货款未果，私自从安徽祥洋新材料有限公司拉走一车铜精砂约33吨自行变卖，得款约29万元。张强对此事不知情。在与安徽祥洋新材料有限公司结算后，张某将安徽祥洋新材料有限公司退还的余款7万多元打入陈某平的账户。
9．张某2014年3月20日的讯问笔录。证明张某将铜陵正宏商贸有限责任公司的执照和公章借给张强用的条件是，赚到钱能分一个。另外，张某在此笔生意分工是负责去安徽祥洋新材料有限公司调货，谈价格。
10．陈某平于2013年12月4日、2013年12月20日、2013年12月31日、2014年3月20日及2014年3月21日的询问笔录。证明与山东恒邦冶炼股份有限公司签订合同是张强的主意，自己只负责在合同上签字和提供个人账户。山东恒邦冶炼股份有限公司打入的300万元，按照张强的意思将200万元打给安徽祥洋新材料有限公司，10万元付给张某用作开支，其余90万元和安徽祥洋新材料有限公司最后结算退回76000元都给了张强。
11．证人俞某的询问笔录。证明张某与安徽祥洋新材料有限公司签订合同及履行经过。
12．证人王某1的询问笔录。证明张强未将90万元付给王某1用于履行合同。
13．铜陵正宏商贸有限责任公司与山东恒邦冶炼股份有限公司签订的《铜精矿粉购销合同》。证明张强以铜陵正宏商贸有限责任公司名义委托陈某平与山东恒邦冶炼股份有限公司签订合同事实。
14．铜陵正宏商贸有限责任公司与安徽祥洋新材料有限公司《铜精砂买卖合同》。证明张某以铜陵正宏商贸有限责任公司名义与安徽祥洋新材料有限公司签订合同事实。
15．陈某平银行卡交易明细、银行电汇凭证。结合张强的供述和陈某平的陈述，证明山东恒邦冶炼股份有限公司打入300万元货款事实及资金后来去向。
16．农业银行进账单。证明张某将200万元打入安徽祥洋新材料有限公司。
17．收款收据及网上转账回单。证明安徽祥洋新材料有限公司结算后将77838.90元退给铜陵正宏商贸有限责任公司。
18．山东恒邦冶炼股份有限公司谅解书。证明案发后，两被告人全部退赔事实。
原判认为：被告人张强在合同履行过程中，将对方当事人交付的货款976000元用于偿还个人债务及个人挥霍，致使出现上述款物无法返还，给被害人造成经济损失，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于案发后，被告人已向受害人山东恒邦冶炼股份有限公司退赔了全部款项，受害人的损失已全部挽回，并取得受害人谅解，酌情从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定判决：被告人张强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
上诉人张强以量刑过重为由提出上诉。其辩护人持相同观点。
经审理查明：原判认定上诉人张强犯合同诈骗罪的事实，上诉人在二审期间不持异议，并有经一审庭审出示、质证的相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据证明，足以认定，本院予以确认。
本院认为：上诉人张强以非法占有为目的，在合同履行过程中，骗取他人货款976000元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应当依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。对于上诉人张强及其辩护人提出的量刑过重的意见，经查，原判根据其犯罪事实、性质、社会危害程度，结合其退赃等酌定从轻处罚情节，对其量刑并无不当，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜源安
审 判 员 周正利
审 判 员 郑 云
二〇一七年十一月七日
书记员（代） 李 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……