广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2167号上诉人（原审被告及反诉原告）:广州市兆能有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路371-1号主楼1601单元，统一社会信用代码914401017219208946。法定代表人：卢清镇，职务执行董事。委托诉讼代理人：杜世雄，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈向阳，广东优联律师事务所律师。被上诉人（原审原告及反诉被告）:广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地广东省肇庆市建设三路56号，统一社会信用代码91441200195291759D。法定代表人：陈业强，职务董事长。委托诉讼代理人：刘秀，广东坤展律师事务所律师。委托诉讼代理人：周俊浩，广东坤展律师事务所律师。上诉人广州市兆能有限公司（以下简称兆能公司）因与被上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称肇庆二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兆能公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判兆能公司无需向肇庆二建公司支付违约金；2.由肇庆二建公司承担本案的一审、二审诉讼费用（一审反诉受理费用除外）。事实和理由：1.本案涉案合同是一份用户受电工程的施工合同，涉案合同第七条约定的“工程竣工交付成果”，实质上只能是“工程范围内的安装调试完成”，是否通电（何时通电）是由供电方决定。尽管涉案合同约定由兆能公司办理报建和申请竣工验收，但由于此项约定并非工程的施工内容，报建和申请验收的所有手续都只能以肇庆二建公司的名义进行，实质反映的是肇庆二建公司和兆能公司间建立了某种委托代理关系。2.肇庆二建公司主张的违约金以及一审判决的合同依据不足。涉案合同第十四条约定非常明确，肇庆二建公司只有在全部因兆能公司原因导致涉案工程高压部分不能按时正常供电时，才有权据此主张违约金。暂不考虑是否因兆能公司原因导致不能正常供电，如果只要是兆能公司原因导致工程不能正常供电，哪怕一天，都要向肇庆二建公司支付合同总价30%违约金，考虑到施工方的成本和受电安装工程的行业利润水平，这显然荒谬之极，显失公平。因此，该违约金条款即使适用，也应根据实际情况进行调整。3.涉案工程施工开工日期的确定。涉案合同第七条约定非常明确，开工日期不是肇庆二建公司的书面通知之日，也不是兆能公司签收该书面通知之日。即使林延安于2014年9月28日签署肇庆二建公司出具的《开工通知》文件，也不能直接证明该日开工条件已完全具备。另一审法院既然没有直接将肇庆二建公司发出该《开工通知》的时间确定为涉案工程的开工日期，实际上也就认定了兆能公司曾就该《开工通知》向肇庆二建公司提出过异议。无论是2014年9月16日还是2014年9月28日，距离涉案合同的签订都已过去近四个月，但肇庆二建公司直到2014年10月28日才向兆能公司支付20%预付款，违反合同约定。没有工程预付款，无法进行项目施工的前期准备，即使施工人员已经进场，施工的进度也必定是大打折扣。因此，涉案合同的开工日期，考虑到涉案工程款的实际支付情况，尽管兆能公司部分施工人员已经在2014年10月01日进场，但当时只是收到40万元工程款，是本应收到的工程款124万的32%，假设按照同等比例原则推断可以正常施工的期间，涉案工程的开工日期，最早也只能确定为2014年10月20日。4.肇庆二建公司不按时支付工程款，兆能公司有权顺延工期。涉案合同第十四条明确约定“肇庆二建公司延迟支付工程款，兆能公司有权停止施工，工期顺延”；另《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第四条第二十款规定：“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持”；同时《合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。因此，兆能公司有足够的事实和法律依据证明肇庆二建公司延迟支付工程款，至于兆能公司一直正常开工，没有受到延期支付工程款的影响而停工的举证责任，根据《合同法》的上述规定，应由肇庆二建公司承担。5.设计通过审查前的时间应该从工期扣除。一审中已经有证据显示，整体设计送审于2014年12月31日才通过。对于用户受电工程而言，高压部分和低压部分作为一个整体，供电部门对设计的审查，是不接受单独的高压部分（或低压部分）设计送审的。由于肇庆二建公司没有遵循行业惯例，仅将涉案工程的高压部分发包给兆能公司。故涉案工程的整体设计的送审，不仅在名义上必须以肇庆二建公司进行，在实质上也只能由肇庆二建公司负责。6.因交叉作业造成的延误，理应从兆能公司的施工工期中扣除。兆能公司为证明涉案工程因周边其他工程施工而造成延误，出示了物业公司的证明，一审认为该证据证明力不足，应出具监理公司的证明，却忽略了派驻监理公司是肇庆二建公司的责任，该举证责任应由肇庆二建公司承担。在一审期间，兆能公司曾向法庭提出调取监理公司的工程签单文件的申请，一审法院未依职权予以调取，属于查明事实不足。7.涉案工程范围以外的土建和低压工程影响工程验收。一审判决在认定涉案工程中间验收因低压部分瑕疵需要整改而造成的延误不应计算为涉案工程工期延误的同时，却将涉案工程竣工验收因高压部分和低压部分都有瑕疵而需要整改所造成的延误，完全计算为应由兆能公司负责的涉案工程工期延误，属于认定错误。被上诉人肇庆二建公司辩称，1.建设工程施工合同所指向的标的属于合同双方的意思自治范围，就涉案合同来看，涉案合同对价是由双方自主协商确定，我方所支付的合同对价已包括全部费用，兆能公司主张该合同中约定的报建和申请竣工验收实质反映的是我方和兆能公司之间的无偿委托代理关系，显然不成立。2.兆能公司称其逾期竣工行为并未导致我方的实际损失，与实际情况不符。一审中我方已提交因兆能公司逾期竣工导致购房业主起诉我方，且由我方最终承担了赔偿损失的情况。我方认为一审判决违约金的金额与兆能公司的逾期天数和我方所受的损失是对等、合理的。3.关于兆能公司逾期竣工天数剔除的问题，一审法院专门就该问题发函给南沙供电部门，供电部门回函给法院“明确涉案合同项下，兆能公司实际施工范围以及实际验收合同的具体日期”，一审法院根据该复函已剔除相应的逾期天数，不存在兆能公司所称的还要继续剔除逾期天数的情况。4.林延安是兆能公司对涉案施工合同的现场负责人，在整个施工过程中，我方多次召集林延安参加施工会议，催促其尽快完工，兆能公司接到催告后，并未对逾期行为向我方主张合理的抗辩事由，兆能公司在本案诉讼中所提出抗辩意见在施工过程中均未向我方提及过，故我方认为兆能公司上诉理由与实际情形不符。5.兆能公司主张涉案工程施工受到第三方影响，该举证责任应由兆能公司承担。一审其提交的物业公司证明材料不符合法定格式，且兆能公司作为专业电力工程承包商，在施工过程中，若认为有影响施工的具体情形应及时向我方进行主张并固定相应证据，兆能公司主张该举证责任应由我方承担，没有事实和法律依据。6.我方主张的工期起算日是在发出开工通知之后，并没有要求提前计算工期，兆能公司称其应做事先准备，将施工设备、人员提前安排进场，上述主张没有合同依据。7.我方要求兆能公司提供图纸主要是为周边协调工作，我方没有收到图纸的情况下，不可能去协调一个工程量、工程范围尚不明确的施工现场的周边情况。合同第五条中明确约定兆能公司采取总价包干的承包方式，其中的包设计肯定也包括设计图纸，兆能公司应提供设计图纸，有合同依据。8.合同第十七条第四项，明确强调乙方作为成熟的施工承包方，对合同涵盖的风险已作充分考虑，且在合同签订前，兆能公司有在施工现场查勘，一审判决中对供电部门要求全省范围施工整改，并未认定是兆能公司所强调的不可抗力。综上，本案双方的合同约定不存在违反法律强制性规定的内容，不存在无效或可撤销的情形，请求二审驳回兆能公司全部上诉请求，维持原判。肇庆二建公司向原审法院起诉请求：1.兆能公司向肇庆二建公司支付违约金1860000元（按6200000元×30%计算）；2.本案诉讼费用由兆能公司负担。兆能公司向原审法院反诉请求：1.肇庆二建公司支付拖欠的工程款人民币460000元；2.判令肇庆二建公司承担反诉费。原审法院认定事实：兆能公司是具有输变电工程专业承包二级、建筑机电安装工程专业承包二级、城市及道路照明工程专业承包三级资质的建筑企业。2014年5月28日，肇庆二建公司（发包方，为合同甲方）和兆能公司（承包方，为合同乙方）签订《电力工程承发包合同》，约定工程名称为南沙·金龙苑高压配电工程。工程承包范围包括：1.高压进线电缆敷设安装、高压驳接用设施设备及电缆沟管土建工程施工（本工程不包电房土建工程），高压进线电缆按3*300平方毫米电缆考虑（注：根据供电部门审批要求）；2.高压配电柜的采购、安装、调试；3.由高压柜到变压器及安装低压配电柜系统的安装调试；4.高低压计量必须按供电公司的要求配置；5.接地系统安装和接地电阻测试（包括配电房门框、门扇接地）；6.高低压配电工程中相关的预埋、塞缝等项目；7.交付使用时配备高低压操作工具，供配电系统模拟板及其一切技术资料；8.办理供电工程报建报审及验收过程中所有手续，如报建需增加项目，由施工单位自行负责解决。以上工程承包范围详见施工图、工程量清单（工程量清单记载FYZRYJV22-3×300电缆共335米）。工程采用总价包干的方式承包，即：包设计、包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包材料价格上涨和政府性调整、包税金、包保修、包报建验收、通电等所有内容；并负责高压电工程完工后移交当地电力部门接管。包干总价6200000元。工程工期定为120个日历天，计划开工日期为2014年5月6日，正式开工日期待甲方土建完善及电房土建完成并具备开工条件后，书面通知乙方为准。工程竣工交付成果为工程范围的安装调试完成并正式通电（正式通电日为本合同工程竣工日）。合同对工程价款的支付与结算作出如下约定：1.本合同签订后5天内，甲方向乙方支付合同总价的20%作为预付款。2.施工图纸通过供电部门认可，主材及设备（高低压配电柜、变压器等）到达施工现场，经验收合格并开始安装后5天内付合同总价的30%。3.在工程安装完毕后5天内，支付合同总价的20%。4.正常供电取得竣工验收合格证后，并技术资料移交前5天内支付合同价款的25%。5.剩余5％工程款作为质保金，待移交供电部门后10天内付清。另外，合同还约定：甲方严格遵守合同规定，如有违反，造成工期延误或乙方损失，甲方负责。甲方应当按时支付工程进度款，若因工程款迟付影响工期延误，乙方有权停止施工，直至结清之日，停工期间和其它损失按实由甲方负责，并赔偿乙方的同等经济损失责任，工期顺延。若因乙方责任造成的逾期竣工，从逾期次日起，每逾期一天，按工程总造价千分之三向甲方支付违约金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方就此应当按照合同总价款的20%向甲方支付违约金。因乙方原因导致本工程不能按时正常供电，乙方承担全部违约责任并赔偿甲方合同总价款30%的违约金。2014年9月28日，兆能公司收到肇庆二建公司发出的《关于南沙金龙苑商住楼高压配电工程具备开工条件的通知》。此后，兆能公司开始施工。因未按预期完成工程，肇庆二建公司分别于2015年3月26日、2015年4月10日向兆能公司发出《工作联系函》，称兆能公司已经超出合同约定工期，要求兆能公司配合完成相关工作。2015年4月13日，兆能公司回函表示：兆能公司收到开工通知后发现地面防水工程未完成和排栅未拆除，延误开工至2014年10月1日。2015年1月按合同申请款项，肇庆二建公司未付。工程存在计划外工程，红线外管线在未完成审批前，无法施工。涉案工程有超范围和超工程量的情况，应相应延长工期。施工期间，应主管部门要求，兆能公司停工整顿，属不可抗力。在履行合同过程中，肇庆二建公司于2014年7月9日支付400000元，于2014年10月28日支付1240000元，于2015年5月25日支付3100000元，于2016年3月16日支付500000元，于2016年3月18日支付500000元给兆能公司。2016年3月30日，肇庆二建公司出具金额为460000元的支票，收款人为兆能公司。该公司负责资料转送、交接和沟通信息的工作人员林延安签收了支票。次日，支票被兑现。在本案诉讼过程中，肇庆二建公司向本院提出财产保全申请，请求查封、扣押、冻结被告广州市兆能有限公司价值1860000元的财产，并由广东明华融资担保有限公司提供诉讼保全担保。2017年3月14日，本院以（2017）粤0115民初1333号民事裁定书，作出裁定：查封、扣押或冻结被告广州市兆能有限公司价值1860000元的财产。为证明施工期间停工整顿原因，兆能公司提供了2015年3月26日印发的《关于立即开展基建工程停工整顿的紧急通知》（广电建部[2015]18号文，落款为广东电网有限责任公司基建部，未加盖公章）和2015年5月13日广东电网有限责任公司印发的《关于基建工程全面复工的通知》(广电建[2015]72号文),拟证明因潮州潮安供电局发生事故,应主管单位要求，兆能公司在2015年3月26日至2015年5月13日停工。为证明由于审批导致延误，兆能公司提供了《客户受电工程设计文件审核申请表》和《申请材料接收通知书》，证明肇庆二建公司于2014年12月5日申请对设计单位的资质和图纸进行审核。2014年12月12日，工程设计公用部分经供电单位审核同意施工。兆能公司于2015年9月10日申请办理管线工程《建设工程规划许可证》。为证明增加工程量导致延期，兆能公司提供了《广州供电局线路第二种工作票》及附页，拟证明实际铺设FYZRYJV22-3×300电缆共1515米，比合同工程量清单多1180米。该证据没有供电部门的印章。为证明肇庆二建公司的其他工程影响导致延期，兆能公司提供了2014年8月出具的《10kv电缆管沟走向示意图（2）红线范围内》，拟证施工必经路口有厂房施工，无法通过。在2015年6、7月才能进行电缆沟施工和电缆的铺设。同时，兆能公司还提供了2017年7月5日广州市裕民物业管理有限公司出具的《说明》，内容为兆能公司负责施工的南沙金龙苑商住楼高压配电工程项目，该项目工地施工经过我村，2014年12月到2015年7月之间，工地旁边有高压配电工程以外的其他项目在建设改造，兆能公司负责施工的电缆沟刚好是与此项目交叉作业，不能同时进行。另外，本院向广州供电局有限公司南沙供电局发函了解涉案工程的有关情况。广州供电局有限公司南沙供电局于2017年9月18日复函称：“目前南沙金龙苑报装了工作单号：SQ0115201401000490高压用电专变房作为商业、办公及配套的永久用电，专变房已经在2015年12月28日完成送电。工作单号SQ0115201401000357、SQ0155201401000350为1#、2#公变房已经在2016年3月21日完成送电，相应楼字具备了永久用电。”广州供电局有限公司南沙供电局又于2017年10月13日复函称：“目前南沙金龙苑报装了工作单号:SQ0115201401000490高压用电专变房作为商业、办公及配套的永久用电，该工程于2015年7月14日第一次到我局申请办理客户受电工程中间检查业务，我局用检人员于2015年7月17日到现场验收，发现现场存在以下问题：(1)电房内沟底积水严重，墙身有渗水现场（属于高压土建部分）；(2)变压器室内靠里面的排气口应封堵（属于高压土建部分）；(3)沟底内接地棒安装过高（属于高压土建部分）；(4)电房内门窗未接地（属于高压土建部分）；(5)排风机应加装冲孔板以防小动物（属于高压土建部分）。故第一次中间检查验收不合格，我局已出不合格结论并出整改通知让客户按要求整改。该工程于2015年8月14日第二次到我申请办理客户受电工程中间检查业务，我局用检人员于2015年8月17日到现场验收，发现现场存在以下问题，(1)电房内电缆沟积水严重（属于高压土建部分）；(2)墙面有渗水现场（属于高压土建部分）。故第二次中间检查验收不合格，我局已出不合格结论并发出整改通知让客户按要求整改。该工程于2015年8月27日第三次到我申请办理客户受电工程中间检查业务，我局用检人员于2015年8月28日到现场验收，此次中间检查验收合格。该工程于2015年10月13日第一次到我局申请办理客户受电工程竣工检验业务，我局用检人员于2015年10月16日到现场验收，发现现场存在以下问题：(1)高压开关柜未有提交交接性试验报告，计量柜应加装万能表架（属于高压部分）；(2)高压开关柜压器出线至变压器高压侧线路为完工（属于高压部分）；(3)变压器高低压侧绝缘护套不齐全（属于高压部分）；(4)各房安健环不齐全，需整改（高压、低压部分均有）；(5)低压房未有安装一次结线图牌（属于低压部分）；(6)未有提供计量用CT、PT检测报告（属于低压部分）。故第一次竣工检验验收不合格，我局已出不合格结论并发出整改通知让客户按要求整改。该工程于2015年11月5日第二次到我局申请办理客户受电工程竣工检验业务，我局用检人员于2015年11月9日到现场验收，此次竣工检验验收合格。并已经在2015年12月28日完成送电。南沙金龙苑报装了工作单号：SQ0115201401000357为1#公用房，该工程于2015年7月15日第一次到我局申请办理客户受电工程中间检查业务，我局用检人员于2015年7月17日到现场验收，发现现场存在以下问题：(1)电房门离地过高的要加装梯级（属于高压土建部分）；(2)变压器室的天面的灰要铲除（属于高压土建部分）；(3)电房内门窗未接地，沟底的接地棒安装过高（属于高压土建部分）；(4)高压室柜后低压管线及光管应迁移（属于高压部分）；(5)排风机口应装冲孔板以防小动物（属于高压土建部分）。故第一次中间检查验收不合格，我局已出不合格结论并发出整改通知让客户按要求整改。该工程于2015年8月14日第二次到我申请办理客户受电工程中间检查业务，我局用检人员于2015年8月17日到现场验收，此次中间检查验收合格。该工程于2015年10月30日第一次到我局申请办理客户受电工程竣工检验业务，我局用检人员于2015年11月3日到现场验收，发现现场存在以下问题：(1)变压器绝缘护套安装不齐全（属于高压部分）；(2)低压设备安健环不正确及不齐全（属于低压部分）；(3)接地系统未设等电位联合（属于低压部分）；(4)楼层内表箱安健环不齐全（属于低压部分）；(5)分计量应按照计量接线要求接线（属于低压部分）。故第一次竣工检验验收不合格，我局已出不合格结论并发出整改通知。该工程于2015年11月5日第二次到我局申请办理客户受电工程竣工检验业务，我局用检人员于2015年11月9日到现场验收，此次竣工检验验收合格。南沙金龙苑报装了工作单号：SQ0155201401000350为2#公变房，该工程于2015年7月17日第一次到我局申请办理客户受电工程中间检查业务，我局用检人员于2015年7月17日到现场验收，发现观场存在以下问题：(1)电房门离地过高的要加装梯级（属于高压土建部分）；(2)变压器室的天面的灰要铲除（属于高压土建部分）；(3)电房内门窗未接地，沟底的接地棒安装过高（属于高压土建部分）；(4)高压室柜后低压管线及光管应迁移（属于高压部分）；(5)排风机口应装冲孔板以防小动物（属于高压土建部分）。故第一次中间检查验收不合格，我局巳出不合格结论并发出整改通知。该工程于2015年8月7日第二次到我申请办理客户受电工程中间检查业务，我局用检人员于2015年8月11日到现场验收，发现现场存在以下问题：(1)电房门窗未接地（属于高压土建部分）；(2)各电房风机应设冲孔钢板，以防小动物（属于高压土建部分）；(3)变压器房围栏内干粉灭火器应拆除（属于高压土建部分）。故第二次中间检查验收不合格，我局已出不合格结论并发出整改通知。该工程于2015年8月13日第三次到我申请办理客户受电工程中间检查业务，我局用检人员于2015年8月17日到现场验收，此次中间检查验收合格。该工程于2015年10月30日第一次到我局申请办理客户受电工程竣工检验业务，我局用检人员于2015年11月3日到现场验收，发现现场存在以下问题：(1)变压器绝缘护套安装不齐全（属于高压部分）；(2)低压设备安健环不正确及不齐全（属于低压部分）；(3)接地系统未设等电位联结（属于低压部分）；(4)楼层内表箱安健环不齐全（属于低压部分）；(5)楼层内表箱进出线同槽，应分开（属于低压部分）。故第一次竣工检验验收不合格，我局已出不合格结论并发出整改通知让客户按要求整改。该工程于2015年11月5日第二次到我局申请办理客户受电工程竣工检验业务，我局用检人员于2015年11月9日到现场验收，此次竣工检验验收合格。工作单号SQ0115201401000357,SQ0155201401000350这两个工程均在2015年11月9日竣工检验验收合格。由于我局在验收合格后需要收到施工单位报送的送电方案和送电通知才能送电，此后我局在收到施工单位的送电方案和送电通知后，第一时间组织人员在2016年3月21日完成送电工作，相应楼宇具备了永久用电。”原审法院认为，肇庆二建公司和兆能公司签订的《电力工程承发包合同》是双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行。在本案中，双方就兆能公司是否应支付违约金，肇庆二建公司是否欠付工程款产生争议。关于违约金的诉讼请求，分析如下：1.对于工期的计算问题，兆能公司已于2014年9月28日收到开工通知，此后并未向肇庆二建公司提出异议，也未能提供证据证明涉案工程不具备开工条件，故本院认定工期应从兆能公司收到开工通知起算120天，到2015年1月25日期限届满。2.对于延期支付工程款是否应抵扣问题，肇庆二建公司虽然有延迟支付工程款的情况，但合同并未约定延期支付期间必然从工期中扣除。延期付款影响施工的，兆能公司虽然有权停止施工，但兆能公司并未能提供证据证明实际影响施工的情况和曾行使停工的权利，故上述期间不应从工期中扣除。3.对于设计通过审查前的时间应否扣除问题，兆能公司的承包方式是包工包料，从设计到报建验收、通电均由该公司负责，兆能公司在设计通过审查前已经进行施工，在未能证明是肇庆二建公司的原因导致设计延期通过审查，并影响施工的情况下，整体设计通过审查前的时间不应从工期中扣除。4.对于其他工程施工影响问题，兆能公司并未提供其施工日志、肇庆二建公司或监理单位出具工程签证单证明其所称情况。物业管理公司不是施工的监督管理单位，也非相关专业机构，其证明不足以证实涉案的整个工程受其他施工影响，并造成延误，故本院对兆能公司要求扣除相应期限的主张不予接纳。5.对于停工整顿的问题，兆能公司未能证明该公司是广东电网有限责任公司下属公司，不能证明广东电网有限责任公司要求停工整顿与之有关联性。另外，停工整顿不是不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，不属于不可抗力的情形，兆能公司以其需要停工整顿为由不按合同约定期限履行义务缺乏依据。6.对于向供电部门申报延误的问题，因承包的范围包括验收、通电等内容，且双方约定正式通电日为工程竣工日，兆能公司对一般申报流程所花费的合理时间在签订合同时是可预见的，兆能公司在签订合同后又提出将该期限剔除缺乏依据。7.对于增加工程量造成延误的问题，兆能公司提供的《广州供电局线路第二种工作票》及附页没有相关单位的盖章，不能证明其真实性，不能证明兆能公司所称增加工程量的主张，而且双方约定固定价结算工程价款以包工、包料、包设计等的形式承包，兆能公司未能证明其称的增加工程是在原合同约定范围之外的工程，故本院对兆能公司要求扣除相应的施工期限的主张不予采纳。8.对于土建、低压工程影响验收的问题，因电房土建工程不属于兆能公司负责范围，该工程在中间检查不合格导致延误的，相应期间应予以扣除，但输电工程竣工检验中发现高、低压部分均存在问题，故由此产生延误的期间不应扣除。其中，对专变房（商业、办公及配套用电）重新进行中间检查的2015年7月18日至2015年8月28日期间和对公变房重复进行中间检查的2015年7月18日至2015年8月17日期间均应予扣除，共扣除时间为42天。因合同约定正式通电日为竣工日，涉案金龙苑高压用电分别于2015年12月28日和2016年3月21日完成送电。因此，兆能公司从2015年1月26日至2016年3月21日共延期421天，扣除42天，实际逾期379天。肇庆二建公司请求兆能公司按合同约定工程款的30%赔偿违约金1860000元，并未超出合同约定标准，本院予以支持。关于兆能公司要求支付460000元工程款的请求，肇庆二建公司已经向兆能公司负责资料转送、交接和沟通信息的工作人员林延安交付了460000元的支票，该票据已经兑现，故肇庆二建公司已实际支付上述款项。兆能公司的请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条、一百一十四条的规定判决如下：一、兆能公司应于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付1860000元给肇庆二建公司；二、驳回兆能公司的诉讼请求。案件诉讼费30640元（包括本诉受理费21540元、反诉受理费4100元、保全费5000元），由兆能公司负担。本院二审查明，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.关于原审认定的涉案工程逾期是否适当的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，兆能公司主张其对涉案工程的实际施工工期未超出合同约定，涉案工程工期延期并非其原因造成，对此其应依法承担举证责任。本案中，兆能公司虽对于工期延误的原因进行多方举证，但依据其提供的证据并不能排除涉案工程工期延期并非是其原因造成，其主张对涉案工程的实际施工工期未超出合同约定，依据不足，本院不予支持。兆能公司与肇庆二建公司签署的涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，双方均应严格履行。现兆能公司对涉案合同的相关条款提出质疑，主张合同加重了其相应义务，显示公平，本院认为，兆能公司作为有资质的电力工程施工企业，理应熟悉电力工程施工市场，在签署涉案合同时对相应条款也应尽到必要的注意义务，对施工过程中的相应风险亦应充分考量，然在合同签订及施工过程中，兆能公司均未对合同条款提出异议，结合全案，其自身具有过错。原审法院结合本案事实，依据双方举证责任认定涉案工程延期379天并无不当，兆能公司由于提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的违约责任。2.关于涉案工程合同约定的违约金条款是否合理的问题。本院认为，兆能公司由于工期延误，违反合同约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应承担相应的违约责任。本案中，肇庆二建公司未依照合同约定支付工程进度款，具有过错。兆能公司违反合同约定，导致工期延误，同时本院注意到，兆能公司存在转包涉案工程的嫌疑，属于不诚信的行为。然原审未充分考虑双方过错程度以及违约给肇庆二建公司造成的实际损失等因素，仅依据合同约定判令兆能公司承担合同总价款30%的违约责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”的规定，本院结合双方过错程度以及肇庆二建公司实际损失情况，认定兆能公司对涉案工程延期应负较大责任，依据公平原则将违约责任调整为合同总价款15%，即兆能公司应承担合同总价款15%的违约责任，向肇庆二建公司赔偿930000元违约金。综上所述，兆能公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1333号民事判决第二项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1333号民事判决第一项为广州市兆能有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付930000元给广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司；三、驳回广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费30640元，本诉受理费10770元由广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司负担，本诉受理费10770元、反诉受理费4100元、保全费5000元，由广州市兆能有限公司负担。二审案件受理费21540元，由广州市兆能有限公司和广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司各负担10770元。本判决为终审判决。审判长  丁阳开审判员  谢国雄审判员  茹艳飞二〇一八年五月四日书记员  胡 涛付金芬