广东省江门市蓬江区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0703民初22号原告（反诉被告）：江门南都房地产有限公司，住所地：江门市蓬江区晓港苑3号9楼3.50M+8-11A-D轴。法定代表人：方宏松。委托代理人：赵翠红，广东江达律师事务所律师。被告（反诉原告）：江门市交通房地产开发有限公司，住所地：江门市蓬江区聚德街5幢。法定代表人：叶剑华。委托代理人：林良火，广东盛鹏律师事务所律师。委托代理人：吕福昌，男，1962年8月11日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，该公司员工。原告（反诉被告）江门南都房地产有限公司（以下简称“南都公司”）诉被告（反诉原告）江门市交通房地产开发有限公司（以下简称“交通公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，分别于2017年3月9日和2017年3月27日公开开庭进行了审理。南都公司的法定代表人方宏松及其委托代理人赵翠红、交通公司的委托代理人林良火、吕福昌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南都公司诉称：2012年3月2日，南都公司与交通公司双方签订了《育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销合同》（以下简称《包销合同》）约定：交通公司开发的育德山庄E18、E19幢综合楼商品房由南都公司包销；超过包销价款的收入归南都公司所有，超过部分所涉税费由南都公司承担，为便于操作和公平，对实际超过包销价款的收入南都公司应负担的税、费按综合税率15%（包括营业税、土地增值税及其他税费，但不含企业所得税）实行包干制，多不退少不补。2014年9月24日，双方就《包销合同》期限届满的后续事宜签订了《关于包销期限届满补充协议》（以下简称《补充协议》）。鉴于税局对企业所得税是按2.5%预征及新增了0.2%的价格调节基金，故关于超过部分税费问题，补充协议约定；对超出包销价部分的收入，相关税费税率暂按17.7%计算，其中包括包销合同约定的“综合税15%”，即已包括土地增值税；同时，预留未售物业预征税费2511671.85元，占用资金应按长期银行贷款利率四倍支付资金占用费。该预留税金连同南都公司的两笔各60万元共计120万元保证金，合计3711671.85元在交通公司处。此后，经交通公司确认南都公司应得的超出包销价款为13953900.85元，南都公司也按此数额向交通公司出具了发票抵扣了超过部分的企业所得税。2014年12月25日，蓬江区地方税务局对交通公司的育德山庄E18、E19幢项目进行了清算。根据上述《包销合同》和《补充协议》约定，对超出部分南都公司应承担的税率为综合税15%（已包含土地增值税及其他税费）和0.2%的价格调节基金，合计税率为15.2%，即南都公司对超出部分应承担的税费为2120992.93元，据此，交通公司应向南都公司支付的款项为11832907.92元。然而，截止目前，交通公司向南都公司支付的款项为10242229元，尚余1590678.92元（即预留的部分税金和保证金）一直无理未予支付。上述交通公司应退还南都公司的预留税金及保证金，经南都公司长期催要，交通公司2015年10月9日向南都公司提供一份《E18、E19幢综合楼商品房包销结算函》，竞以南都公司已支付的土地增值税为由找借口予以推诿。在多次协调无果的情况下，无奈为保护南都公司的合法权益，现状诉贵院，请依法判令：一、交通公司向南都公司退还预留税金及保证金1590678.92元及至实际付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以390678.92元为本金从2015年1月25日暂计至2016年11月28日为132592.08元；以60万元为本金从2015年2月2日暂计至2016年11月28日为200433.33元；以60万元为本金从2015年7月1日暂计至2016年11月28日为143766.67元。暂计利息合计476792.08元）；二、交通公司承担本案的全部诉讼费用。南都公司提供的证据有：一、南都公司企业机读档案登记资料，证明南都公司的主体资格。二、交通公司企业机读档案登记资料，证明交通公司的主体资格。三、育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销合同；四、关于《育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销合同》包销期限届满补充协议。证据三至四共同证明交通公司开发的育德山庄E18、E19幢综合楼商品房由南都公司包销及相关情况的约定。五、土地增值税清算审核表，证明2014年12月25日，蓬江区地方税务局对交通公司的育德山庄E18、E19幢项目进行了清算。六、育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销结算函，证明经南都公司长期催要，交通公司2015年10月9日向南都公司提供一份《E18、E19综合楼商品房报销结算函》，竟以南都公司已支付的土地增值税为由找借口予以推诿。七、发票，证明交通公司确认南都公司应得的超出报销借款为13953900.85元，南都公司也按此数向交通公司开具了发票抵扣了超出部分的企业所得税。八、育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销结算价（住宅部分单价）确认协议，证明包销项目的结算单价。九、收款凭证，证明南都公司收到的超出包销借款为10242229元。南都公司并申请证人胡某出庭作证。交通公司答辩称：一、本案应该属于商品房买卖性质的商品房包销合同纠纷，不属于商品房委托代理销售合同纠纷。本案是以“商品房委托代理销售合同纠纷”的案由立案的，交通公司认为本案是“商品房包销合同纠纷”。从双方签订的《育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销合同》约定的权利义务来看，双方当事人之间的法律关系是商品房包销关系，而不是房屋代理销售关系。在本案中，合同约定的包销方式为“独家整体包销”，即由南都公司向交通公司整幢购买，由南都公司以交通公司名义事实销售，并与购房客户签订《购房协议书》、《商品房买卖合同》等，交通公司代为向有关部门缴纳相应的税费等。南都公司应承担销售广告宣传等销售费用及超出协议约定的包销价税费，并承担购回包销期内未出售之房屋等市场风险等。从这些特征可以看出，本案协议约定的民事关系完全符合包销关系的法律特征，不符合代理销售关系的法律特征。因此，本案是“商品房包销合同纠纷”，而不是“商品房委托代理销售合同纠纷”。在相关法律规定中，虽然没有“商品房包销合同纠纷”的这一独立案由，但在司法实践中，很多法院判决书都以“商品房包销合同纠纷”来确定案由的，这在中国裁判文书中屡见不鲜。二、交通公司预留税金和保证金，目的是为南都公司用于支付相关税费的。南都公司的《委托及承诺书》承诺及双方的《包销期限届满补充协议》约定：在交通公司方不需要用南都公司保证金抵减应付税费的情况下，交通公司才能返还保证金给南都公司。而本案的事实是，南都公司在交通公司的预留税金、保证金1590678.92元远远不足以清偿楼盘所涉及应由南都公司支付的税费，所以不符合《委托及承诺书》及《包销期限届满补充协议》约定应该返还的情形。相反，南都公司还要偿还给交通公司超支的相关税费。1、有关“预留税金、保证金”体现在2014年4月2日签订的《委托及承诺书》及2014年9月24日签订的《包销期限届满补充协议》约定中。（1）南都公司出具的《委托及承诺书》承诺：“现由我司同意先予留补缴的税、费等费用为人民币陆拾万元整（￥600000.00元）给贵司，作为今后对包销房屋的清算工作须增补缴纳税税费等费用处理。该预留的费用如未能付清补缴的税费我司继续承担缴清为止。但贵司在清算工作完毕之日起半年内，如无须补缴上述税费等费用的前提下再退回给我司。”（2）《包销期限届满补充协议》第三条第3款约定：“于2014年9月1日起，甲方再收到乙方新增的超出包销价款，甲方可在上述房款中扣下60万元作为本包销项目税金保证金”；第三条第5款约定“本项目清算经税局确认并缴纳完相关税费后一个月内，双方必须完成共同结算确认。在甲方不需要用乙方保证金抵减应付税费的情况下（或抵减后有余额），甲方分两期返还乙方保证金：（1）在双方结算确认后一周内先退还给乙方本包销项目税金保证金60万（或该保证金抵减后的余额）；（2）在2014年企业所得税汇算清缴核定及清算工作完毕之日起半年内如无须补缴税费的前提下甲方再退还乙方《委托及承诺书》保证金60万元（或该保证金抵减后的余额）。”2、预留的税金及保证金不足以支付相关税费，不存在交通公司占用南都公司资金的情形。因此，在双方还没有达成结算协议的情况下，南都公司请求支付利息没有事实依据。双方至今还没有达成结算协议，税费计算方式及数额争议很大。因此，在双方还没有达成结算协议的情况下，南都公司提出利息476792.08元的诉讼请求及计算方式没有法律和事实依据。总之，对于预留的税金和保证金。交通公司是在清算工作完毕之日起半年内“如无须补缴税费”的前提下交通公司才退回给南都公司的。现在是南都公司预留的税金和保证金根本不够缴税。因此，对于预留税金和保证金，交通公司依协议约定不但不应该退回给南都公司，相反，南都公司还应返还给交通公司需承担的税费。关于南都公司超出的税费，在交通公司提出反诉一案中有详细陈述。三、双方之间是商品房包销合同关系，包销所销售的价格则全由南都公司自行决定，销售价越高，税费缴纳相应越高，南都公司所承担的税费也应该越高。1、《育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销合同》第六条第4款作了明确的约定：即超出包销价款部分的收入归南都公司所有，超出部分所涉及的全部税费概由南都公司承担。这是双方签订包销合同的一个基本原则，高出的销售收入归南都公司所有，因此而形成的税费也理所当然要由南都公司承担。由于签订合同时包销尚未开始，具体操作方式难以明确，合同中的税率约定只是初定一个粗略比例。2、按常理讲，由于南都公司是整体包销，包销所销售的价格则全由作为包销商的南都公司自行决定的，倘若本案中的楼盘不是实际销售166910576.00元而是实际销售3亿，如果按南都公司的逻辑，交完税费后，那岂不是交通公司还要亏钱？3、鉴于包销合同关于税费承担的约定过于粗略等问题，双方于2014年9月24日签订了《包销期限届满补充协议》，将税费计算和承担等问题具体化、明细化，作为原包销合同的延续和补充。《包销期限届满补充协议》确认包销总价款为人民币152956675.15元，并再次确认税费承担方式为“超出包销款收入部分形成的相关税费由乙方承担”这一基本原则。《包销期限届满补充协议》第二约定：“超出包销款收入部分形成的相关税费由乙方承担，税费承担约定如下：1、甲方对乙方超出包销价部分的收入（预计人民币壹亿仟肆佰万元，含已超出包销款的现金部分及预估未销售的物业）由甲方作为纳税主体向税局缴纳相关税费。相关税率暂按为17.7%（其中包括应扣综合税15%，税局预征企业所得税2.5%，价格调节基金0.2%）计算，最终以税局对本项目税金清算后确认。”从以上约定可以看出，协议中约定的相关税率只是“暂定”，最终以税局对本项目税金清算后确定。四、交通公司已按166910576.00元销售价格缴纳相关的税费（其中包括应由南都公司承担的4749247.50元）。1、经双方确认，该楼盘包销总售价为152956675.15元，最终实际销售价为166910576.00元，超出包销售价为13953900.85元。2、交通公司已按实际销售价166910576.00元向税务等机关缴纳了26857352.95元税费。3、按包销售价152956675.15元计算税费应为22108105.45元。交通公司为此多交的税费为26857352.95元-22108105.4元=4749247.50元。4、交通公司已向南都公司支付的款项为10242229.00元。综上所述，结合南都公司的起诉和交通公司的反诉，交通公司认为，法院应驳回南都公司的诉讼请求，相反应支持交通公司的诉讼请求。交通公司为其答辩提供证据：一、委托及承诺书，证明南都公司向交通公司出具预留的税费承诺。二、税收完税证明，证明交通公司已缴纳的税费情况。三、法律法规，证明缴纳税率的情况。交通公司并反诉称：按交通公司与南都公司所签涉案房地产包销项目包销合同的基础原则和相应补充协议的明确约定，超出包销价款的收入归南都公司所有，超出包销价款的收入所涉及的全部税费概由南都公司承担。然而，南都公司完成包销任务准备与交通公司结算时却有意混淆双方之间原无争议的基本原则和补充约定，一方面要按约定收取超出包销价款的全部钱款，另一方面不同意按约定支付超出包销价款钱款所涉及的全部税费。由于南都公司出尔反尔，双方涉案的房地产包销项目有关税费计算方式中出现严重分歧，导致未能完成包销结算，引发南都公司提起（2017）粤0703民初22号民事诉讼。针对南都公司提起的（2017）粤0703民初22号民事诉讼，交通公司认为，根据事实和法律，贵院不但应依法驳回南都公司有关退还税金、保证金及相应利息的全部诉讼请求，而且还应依法判令南都公司返还超出包销价款的收入形成的税费款项4749247.50元给交通公司，并由南都公司承担相应的诉讼费用。因此，交通公司依法提起反诉，并请求与本诉一起合并审理。理由为：1、交通公司与南都公司于2012年3月2日签订了一份《育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销合同》。合同约定的包销方式为“独家整体包销”，即由南都公司向交通公司整幢购买，由南都公司以交通公司名义实施销售，并与购房客户签订《购房协议书》、《商品房买卖合同》等，交通公司作为缴税主体有关部门缴纳相应的税费等。对于税费的承担，合同第六条第4款作了明确的约定：即超出包销价款部分的收入归南都公司所有，超出部分所涉及的全部税费概由南都公司承担。这是双方签订包销合同的一个基本原则，销价越高，税费也越高，高处的销售收入归南都公司所有，因此而形成的税费也理所当然要由南都公司承担。由于包销尚未开始，具体操作方式难以明确，税费承担只是初定一个粗略的比例。2、鉴于包销合同关于税费承担的约定过于粗略等问题，双方于2014年9月24日签订了《包销期限届满补充协议》，将税费计算和承担等问题具体化、明细化，作为原包销合同的延续和补充。《包销期限届满补充协议》确认包销总价款为人民币152956675.15元，并再次确认税费承担方式为“超出包销款收入部分形成的相关税费由乙方承担”这一基本原则。双方明确约定：“相关税费税率暂按为17.7%（其中包括应扣综合税15%，税局预征企业所得税2.5%，价格调节基金0.2%）计算，最终以税局对本项目税金清算后确定。包销期限届满之日起，如有关政策因素的影响导致销售包销项目物业需缴纳的相关税项调增的，其增加部分全部由乙方承担，与甲方无关。”3、经双方确认，该楼盘包销总售价为152956675.15元，最终实际销售价为166910576.00元，超出包销售价为13953900.85元。交通公司已按实际销售价166910576.00元向税务等机关缴纳了26745889.29元税费。4、按上列《育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销合同》及《包销期限届满补充协议》的约定，交通公司税费按包销售价152956675.15元计算税费应为21996641.79元。因此，交通公司为此多交的税费为26745889.29元-21996641.79元=4749247.50元。对于交通公司多交的税费4749247.50元，南都公司应依合同约定予以返还。故此，交通公司提出以上反诉，请贵院依法判令：一、南都公司返还款项4749247.50元给交通公司；二、南都公司承担本案的诉讼费用。交通公司提供的证据有：一、实际销售税费明细表，证明育德E18、E19综合楼最终实际的销售额为166,910,576.00元，反诉人最终实际缴交税费为26,745,889.29元。二、包销价税费明细表，证明育德E18、E19综合楼按双方确认的报销总价152,956,675.00元计算税费，交通公司只需缴交的税费为21，996,641.79元。交通公司多交的税费为26,745,889.29-21,996,641.79=4，749,247.50（元）。三、审核表、付款凭证、申报表，证明交通公司缴纳税费的情况。交通公司并申请证人张某出庭作证。南都公司答辩称：一、根据南都公司和交通公司双方签订的包销合同，第六条第四点的约定，双方在2014年9月24日签订关于包销合同包销期限届满的补充协议，根据补充协议的第一条约定，双方对于实际超出包销价款的收入按17.7%计算，最终以对本项目税金清算后确定，而根据江门市蓬江区地方税务局，在2014年12月25日对本案房地产项目进行税务清算，作出三份土地增值税清算审核表，而根据该清算结论，是可以结算出超出部分收入应缴的税费是完全可以通过税局的清算结论结算出来，而交通公司在反诉中提出的反诉方法是实际销售收入应缴款减去按包销价计算的应缴税款来得出超出包销价部分应缴税款，通过交通公司的这种方法其中的减数是按包销价的应缴税费，是交通公司假设本项目按包销价计算其应缴税费得出的，首先其假设是未经税务机关计算的，是对方的单方假设，违背补充协议关于以税局清算的原则，其次税务机关已经对本项目作出了清算，不会再行按其他价格或者按交通公司主张的包销价进行清算的，不存在税务机关再次清算的可能性或者可操作性。再次此假设的取值也是错误的，交通公司的包销价并非项目的市场价，此价钱仅仅是南都公司和交通公司双方在签订包销合同用于分配和结算交通公司收入和南都公司收入的数值，其并不是项目的市场价格，而该项目的市场价格是按照税务机关现行清算的市场总收入，其数值为166910576元，这才是税局核定的市场价，而税局也是根据这个合理公允的市场价来核算税费的，而交通公司以包销价代替市场价，机械地计算出的税款是不合法和不合理的，和市场约定的价格是相违背的。二、交通公司在本案起诉前曾经向南都公司发出一份包销结算函，该函中交通公司声称其按照合同和补充协议计算出原告应付的税费是3175891.93元，现在反诉中又提出南都公司应提出的税费为4749247.5元，明显对方前后计算的税费是不一致的，其随意计算税费充分反映交通公司没有遵守签订合同和补充协议时的意思表示，也违背了诚实信用的原则。三、在交通公司的反诉状中并没有确定南都公司预留在交通公司处的税费和保证金3711671.85元，是没有确定其客观事实的。综上，交通公司的反诉并没有充分的事实理由和法律依据，应予驳回交通公司的反诉请求。经审理查明：2012年3月2日，交通公司（甲方）和南都公司（乙方）签订《育德山庄E18、E19幢综合楼商品房包销合同》（以下简称包销合同），约定交通公司将其开发建设的育德山庄E18、E19综合楼交由南都公司包销，包销期限为两年，包销价预约定为人民币157520800元，按实际面积和单价调整为准。合同第五条甲方责任中约定：“……6、甲方负责包销价款范围内应缴纳的全部税及费用。”，合同第六条乙方责任中约定：“1、乙方负责包销项目物业的销售及营销推广业务，自行组织专人销售及负责销售人员的日常管理工作，承担销售广告、销售队伍的经营管理及促销推广活动等所需的相关费用。……4、当乙方的销售额经甲、乙双方核实已超出包销价款时，超出包销价款部分的收入归乙方所有，超出部分所涉及的全部税、费概由乙方承担。为方便操作及体现公平性，对实际超出包销价款的收入应负担的税、费被告包干制（企业所得税除外），多不退少不补，约定综合税率为15%（包括营业税、土地增值税及其他税费，但不含企业所得税）。上述税费由甲方在乙方所得部分中实行代扣代缴，据此，对于乙方实际所得为：超出包销价款的增值额×85%。该部分所得，其所得税由乙方承担，甲方在双方核算确认后3日内一次性向乙方支付该款项。……10、自包销期限届满之日起，如有政策因素的影响导致销售包销项目物业所需要缴纳的相关税、费项调增的，其增加部分全部由乙方承担，与甲方无关。”。双方的合同还约定双方的其他权利义务。上述合同签订后，双方陆续进行了相关的包销事宜。期间，双方先后签订了包销结算价确认协议和委托及承诺书，对包销的结算价及预留税费等进行了约定。2014年9月24日，交通公司（甲方）和南都公司（乙方）签订《关于包销期限刷满补充协议》（以下简称补充协议），该补充协议约定了原包销合同已经销售的金额，并对包销合同期限届满的后续事宜达成如下补充协议：……第二、超出包销收入部分形成的相关税费由乙方承担，税费承担约定如下：1、甲方对乙方超出包销价部分的收入（预计人民币壹仟肆佰万元，含已超出包销款的现金部分及预估未销售的物业）由甲方作为纳税主体向税局缴纳相关税费。相关税费税率暂按为17.7%（其中包括应扣综合税15%，税局预征企业税2.5%，价格调节基金0.2%）计算，最终以税局对本项目税金清算后确定。……第三、保证金、超出包销款及预缴税金处置。1、至2014年8月31日止甲方收到乙方超出合同包销价款的金额为人民币3911671.85元，乙方同意上述收入中以3111671.85元作为给甲方的保证金及未售物业预征的税金（其中《委托及承诺书》保证金60万元，未售物业预征的税费2511671.85元，余下超出包销价款80万元由甲方于2014年9月25日前返还给乙方。……5、本项目清算经税局确认并缴纳完相关税费后一个月内，双方必须完成共同结算确认。在甲方不需用乙方保证金抵减应付税费的情况下（或抵减后有余额），甲方分两期返还乙方保证金：（1）在双方结算确认后一周内先退还给乙方本包销项目税金保证金60万（或该保证金抵减后的余额）；（2）在2014年企业所得税汇算清缴核定及清算工作完毕之日起半年内如无须补缴税费的前提下甲方再退回乙方《委托及承诺书》保证金60万元（或该保证金抵减后的余额）。江门市蓬江区地方税务局对上述包销的项目出具土地增值税清算审核表，该审核表记载主要项目包括：转让土地使用权或房地产收入总额为166910576元；扣除项目金额合计129755121.33元，增值额37155454.67元，增值额与扣除项目金额之比为28.64%，适用税率0.3（30%），应缴土地增值税税款11146636.4元，已缴土地增值税税款8135984.84元，应补（退）土地增值税税额3010651.56元。其中：扣除项目金额合计包括：1、取得土地使用权所支付的金额650715.76元；2、房地产开发成本91851209.19元（其中：前期工程费5688348.18元，建筑安装工程费66385923.47元，基础设施费7494810.25元，公共配套设施费7829497.29元，开发间接费用4452630元）；3、房地产开发费用9250192.49元（其中：利息支出4625096.25元，其他房地产开发费用4625096.25元）；4、与转让房地产有关的税金等9502618.9元（其中：营业税8345528.8元，城市维护建设税584187.02元，教育费附加417276.44元，堤围防护费155626.64元）；5、财政部规定的加计20%扣除数18500384.99元。此后，交通公司并于2015年12月14日交纳了上述土地增值税清算审核表中应补交的土地增值税3010651.56元。在本案审理中，南都公司和交通公司均确认双方约定的包销价为152956675.15元，最终实际销售房屋的价款为166910576元，超出包销价13953900.85元，双方对超出包销价中所涉及的：营业税697695.04元，城市维护建设税48838.65元，教育费附加20930.85元，地方教育费附加13953.9元，堤围防护费13010.55元，印花税6976.95元均无异议。双方对涉案工程的价格调节基金共65222.4元，按超出包销价比例分担无异议，双方对企业所得税南都公司已以开具发票的形式扣支无异议。双方并共同确认，南都公司在交通公司预留了税金和保证金共3711671.85元。本院认为：南都公司和交通公司所签订的合同及其补充协议的内容包括由南都公司代理销售房屋及包销期满未售房屋由南都公司购买的双重意思，故本案案由并不属于普通的商品房委托代理销售合同，应为商品房包销合同纠纷为宜。南都公司和交通公司签订合同时虽然尚未取得商品房预售许可证，但双方合同约定的包销期间从取得预售许可证后开始，且双方合同内容亦没有违反法律的其他禁止性规定，其双方间的合同及补充协议合法有效，依法应受法律保护。南都公司和交通公司对包销期间，房屋销售总金额为166910576元，超出包销价13953900.85元均无异议，本院对此予以认可，并依此计算南都公司超出包销价所应承担的税费。首先，关于税费负担的问题。南都公司和交通公司在合同及补充协议中均明确约定超出包销价所产生的全部税费均由南都公司负担，虽然在合同中有约定实行包干制多退少不补，但双方在此后的补充协议中再次约定超出包销价的相关税费由南都公司承担，相关税费暂按17.7%计算，最终以税局对本项目税金清算后确定，故综合双方合同及补充协议的本意及合同的内容，南都公司所应承担的税费为超出包销价款的金额所产生的税费，而不应依合同暂按17.7%计算南都公司所应承担的税费。关于南都公司应承担的其他税费的问题。南都公司和交通公司对南都公司超出包销价款应负担的营业税697695.04元，城市维护建设税48838.65元，教育费附加20930.85元，地方教育费附加13953.9元，堤围防护费13010.55元，印花税6976.95元均无异议，本院同样予以认可。南都公司和交通公司对涉案工程的价格调节基金共65222.4元，按超出包销价比例分担无异议，故南都公司应承担的价格调节基金为5452.66元（13953900.85元÷166910576元×65222.4元）。企业所得税南都公司已以开具发票的形式扣支，南都公司和交通公司对此均无异议，该企业所得税对双方属于已经计算抵扣，故本案中不予计算。关于南都公司应承担的土地增值税的问题，是本案双方争议的焦点。南都公司和交通公司虽然对本案所涉的销售金额、超出包销价金额及其他税费负担金额均无异议，但对土地增值税的计算方式分歧巨大，由此导致计算出来的土地增值税的金额亦相差巨大，南都公司向本院申请对南都公司所应承担的土地增值税申请鉴定，但并无具备相应土地增值税鉴定资质的机构在法院系统备案，南都公司和交通公司自行协商土地增值税金额或另行委托其他评估鉴定机构对此进行评估鉴定，亦均未能达成一致。本院认为：本案所涉的土地增值税是有关税务部门已经确定对本案所涉项目已经征收的税收款项，是对本案整体项目进行征收的款项，在双方未能协商一致，而又无法进行评估鉴定的情况下，应依土地增值税的性质、计征方式等方面进行衡量，并结合双方合同的本意，考虑公平合理的原则对此进行处理。土地增值税是转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，以转让所取得的收入包括货币收入、实物收入和其他收入减除法定扣除项目金额后的增值额为计税依据向国家缴纳的一种税赋，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第七条规定：“土地增值税实行四级超率累进税率；增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%……”。本案所涉项目经税务部门核定税率为30%，由此可见，在本案中土地增值税的计算应对扣除项目金额后的增值额按税务部门核定税率30%进行计税。南都公司主张按计算出的总土地增值税和房产总金额的比率计算出税负率6.68%，并依此计算其应承担的土地增值税（932120.57元），其计算方式和法律规定的土地增值税的计算方式明显不一致，亦和土地增值税的税率有明显差异。这可能导致南都公司销售越多，南都公司收入越多，税务部门征税越多，南都公司依6.68%交税，导致交通公司承担税费越多的明显不公平的情形出现，故本院对此不予采纳。对于交通公司主张实际总销售价和按包销价分别计算出土地增值税的差额（3947841.55元），作为南都公司应承担税费的金额，其计算方式将不可分割的同一项目割裂单独计算，因税务部门是依本案所涉的整个项目的成本进行计算扣除，而整个项目既包括开发建设成本，亦包括销售管理及其他房地产开发费用的计算扣除成本，交通公司的计算方式仅以包销价作为计算征税金额，却采用包括南都公司的销售等其他成本在内的全部扣除项目，同样和法律规定的土地增值税计算方式不同，本院同样不予支持。税务部门的土地增值税清算审核表计算土地增值税由房地产收总额扣除项目金额后的余额进行计算，因南都公司和交通公司所产生的费用在税务部门均是作为项目的整体进行计算，故无法也不能南都公司和交通公司所占扣除项目金额进行细化计算，参考南都公司和交通公司在包销合同中约定对超出包销价的税费由南都公司承担的约定，本院酌定按南都公司超出包销价的金额13953900.85元占整体项目金额166910576元的比例作为占比进行计算所应扣除的项目金额。根据税务部门的土地增值税清算审核表，本案所涉项目中的扣除项目包括取得土地使用权所支付的金额、房地产开发成本、房地产开发费用、与转让房地产有关的税金、财政部规定的加计20%扣除数，故南都公司在本案所涉项目中扣除项目费用数包括：一、取得土地使用权所支付的金额，该款属于交通公司建设前期取得土地使用权所支付的金额，不属于南都公司包销期间的费用，不应计算南都公司的扣除项目费用；二、房地产开发成本中的：前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费和公共配套设施费均为交通公司建设施工时所产生的费用，同样不属南都公司包销期间的费用，不应计算南都公司的扣除项目费用。对于房地产开发成本中的开发间接费用，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第七条第七款：开发间接费用，是指直接组织、管理开发项目发生的费用，包括工资、职工福利费、折旧费、修理费、办公费、水电费、劳动保护费、周转房摊销等，该费用是整个项目所产生的费用，南都公司包销期间同样会产生相应的费用，故依其超出包销价的占比计算扣除项目费用为372244.58元【4452630元×（13953900.85元÷166910576元）】。三、房地产开发费用，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第七条第（三）项：以下简称房地产开发费用，是指与房地产开发项目有关的销售费用、管理费用、财务费用……凡不能按转让房地产项目计算分摊利息支出或不能提供金融机构证明的，房地产开发费用按本条(一)、(二)项规定计算的金额之和的10%以内计算扣除。本案所涉的该费用税务部门是以计算扣除的方式进行扣除的，该计算扣除属于相关部门对整个项目（包括前期开发、建设、销售等全部环节）中无法计算、难于计算或不能提供相应凭证的费用予以不计算土地增值税的扣除项目费用，双方均应享有相应的扣除额：1、利息支出，无论双方在实际过程中有无产生利息或利息多少，均应视为双方在整个项目中均有利息支出，故依南都公司超出包销价的占比计算利息扣除项目费用为386662.94元【4625096.25元×（13953900.85元÷166910576元）】。2、其他房地产开发费用，该其他房地产开发费用主要包括销售费用、管理费用，本案中南都公司属于包销，交通公司不负责任何销售工作，出于公平合理考虑，该费用中的50%应归南都公司扣除额，余下的管理费再按南都公司超出包销价的占比计算其他房地产开发费用扣除项目费用为2505879.6元【4625096.25元÷2+4625096.25元÷2×（13953900.85元÷166910576元）】，以上小计南都公司应扣除的房地产开发费用为2892542.54元（386662.94元+2505879.6元）。四、与转让房地产有关的税金等，该税金包括营业税、城市维护建设税、教育费附加、堤围防护费，南都公司和交通公司对南都公司超出包销价应承担的上述税费均无异议，故南都公司超出包销价应扣除税费为794428.99元【697695.04元+48838.65元+（20930.85元+13953.9元）+13010.55元】。五、财政部规定的加计20%扣除数，如前所述，该计算扣除属于相关部门对整个项目（包括前期开发、建设、销售等全部环节）予以免除不予计算土地增值税的扣除项目费用（即免税额），双方均应享有相应的扣除额，故依南都公司超出包销价的占比计算该扣除数金额为1546651.77元【18500384.99元×（13953900.85元÷166910576元）】。综上，南都公司超出包销价金额13953900.85元，南都公司应予扣除项目金额为5605867.88元（372244.58元+2892542.54元+794428.99元+1546651.77元），故南都公司扣除项目金额后应予以计算土地增值税的金额为8348032.97元。虽然南都公司的增值额与扣除项目金额之比超过清算审核表中的28.64%，但整个项目中不同的子项目成本利润自然并不相同，建设项目和销售项目的成本利润自然也不相同，而增值额与扣除项目金额之比是对整个项目设置，税务部门也是对整个项目审核土地增值税，故税务部门按适用税率0.30（30%）计算的本案所涉项目的土地增值税，对南都公司同样应予适用，因此，南都公司对超出包销价金额应承担的土地增值税为2504409.89元（8348032.97元×0.3）。关于交通公司是否需要退还预留税金及保证金的问题。南都公司总计应承担的税费（企业所得税除外）为3311268.49元（营业税697695.04元+城市维护建设税48838.65元+教育费附加20930.85元+地方教育费附加13953.9元+堤围防护费13010.55元+印花税6976.95元+价格调节基金5452.66元+土地增值税为2504409.89元），南都公司尚有预留税金及保证金共3711671.85元在交通公司处留存，故交通公司应返还南都公司的预留税金及保证金400403.36元（3711671.85元-3311268.49元），南都公司请求超过上述数额的部分，本院不予采纳。关于交通公司是否需要承担利息的问题。南都公司和交通公司的补充协议约定在缴纳完相关税费后一个月双方进行确认并在一周内退还余额，交通公司未依时退回相应的款项，确实会给南都公司造成利息方面的损失，故交通公司应支付相应的利息给南都公司。因交通公司缴纳土地增值税余款的日期为2015年12月14日，故南都公司请求从2015年1月25日起计算利息的请求欠妥，应从2016年1月20日起计为宜。关于交通公司反诉的问题。如上所述，南都公司所应承担的相应税费已在南都公司的诉求中予以扣减，交通公司尚需退还相应的预留税费及保证金给南都公司，故本院对于交通公司要求南都公司返还款项4749247.50元的反诉请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江门市交通房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内退还预留税金及保证金400403.36元及相应的利息给原告（反诉被告）江门南都房地产有限公司（利息按欠款额400403.36元为本金，从2016年1月20日起计至本判决确定的付款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）江门南都房地产有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）江门市交通房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费23340元，反诉受理费22397元，合计诉讼费45737元，由原告（反诉被告）江门南都房地产有限公司负担17460元，由被告被告（反诉原告）江门市交通房地产开发有限公司负担28277元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。审 判 长  李常明人民陪审员  崔显宗人民陪审员  叶长青二〇一七年十二月二十八日书 记 员  林绮莹