广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第227号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某龙，男。曾因犯抢劫罪，于2009年4月13日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币1000元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某利，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人刘某。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人吴某龙、陈某利犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月15日作出（2013）深福法刑初字第1714号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某龙、陈某利不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员单丰出庭履行职务，上诉人吴某龙、上诉人陈某利及其辩护人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年5月24日21时许，被告人陈某利接到举报人曾某某向其购买毒品“冰毒”的电话，双方约定以人民币350元／克的价格交易12克毒品“冰毒”，实际交易价格人民币4000元。后被告人陈某利联系被告人吴某龙，并与绰号“阿坤”的男子，一同前往附近XX大厦“XX宾馆”的某房间内，从绰号“明哥”的男子（另案处理，具体情况不详）处取得毒品。
2012年5月24日23时45分许，被告人吴某龙、陈某利来到本市福田区XX路49-2号“XX网吧”，将随身携带的上述毒品“冰毒”（经鉴定，净重11.52克，检出甲基苯丙胺）以人民币4000元的价格贩卖给举报人曾某某等人。交易完毕后，被告人吴某龙、陈某利被伏击公安民警当场人赃并获。
原判认定上述事实的证据有1.物证、书证：身份材料，扣押、发还物品清单，涉案毒品、毒资、作案工具手机等的照片，手机通讯记录，前科刑事判决书，情况说明，入所体检表，看守所监室调整信息，抓获经过等；2.证人证言：证人曾某某、贾某某、黄某某、苏某某、孙某某、李某某、林某某的证言；3.被告人供述和辩解：被告人吴某龙、陈某利的供述和辩解；4.鉴定结论：涉案毒品检验报告；5.勘验、检查笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片；6.视听资料：“XX网吧”内监控录像。
原判认为，被告人吴某龙、陈某利无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴某龙关于伙同被告人陈某利贩卖毒品的起因、细节等犯罪过程的原始供述自然、流畅，符合事物的发展规律，可信度较高，予以采信。公诉机关关于系被告人吴某龙拿取毒品给被告人陈某利贩卖的指控，仅有被告人吴某龙及陈某利的原始供述证实，但二人均当庭翻供，二被告人的原始供述虽被本院采纳，但要认定被告人吴某龙系贩卖毒品的直接实施者，证据尚不充分，根据有利于被告人原则，本院对公诉机关指控被告人吴某龙拿毒品给被告人陈某利贩卖的事实不予支持；但结合被告人吴某龙、陈某利的原始供述及二人的当庭辩解及证人曾某某的证言、公安机关出具的抓获经过等证据，均可证实被告人吴某龙系全程陪同被告人陈某利参与了毒品的贩卖过程，被告人吴某龙应明知被告人陈某利实施毒品贩卖活动，被告人吴某龙、陈某利关于吴某龙不知道贩卖毒品的事情、拿毒品时吴某龙进入洗手间、去网吧也是被叫去陪找朋友等辩解，明显违背常理，不合逻辑，不予采纳。被告人吴某龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人陈某利在共同犯罪中，起积极主动作用，系主犯；被告人吴某龙明知他人贩卖毒品而予以协助，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人吴某龙有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人陈某利有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；缴获的毒品依法予以销毁，缴获的作案工具手机2部依法予以没收。
宣判后，原审被告人吴某龙、陈某利不服，提出上诉。
上诉人吴某龙的上诉理由是，其被刑讯逼供，本案证实其贩毒的证据不足，请求宣告其无罪。
上诉人陈某利的上诉理由是，其在原审时说了假话，毒品不是其的，是吴某龙的。另外，其被刑讯逼供。上诉人陈某利的辩护人的辩护理由是，1、吴某龙系毒品的提供者为主犯，陈某利只是贩毒的介绍人，应为从犯；2、本案是犯罪教唆，并非特情介入；3、原判量刑畸重。请求二审法院从轻处罚。
深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员的出庭意见为，在案证据可以证实二上诉人刑讯逼供的上诉理由不能成立；上诉人陈某利上诉时口供有重大改变，建议法庭查明事实后依法判决。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人吴某龙、陈某利无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴某龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。
对于上诉人吴某龙、陈某利所提被刑讯逼供的上诉理由，经查，二原审被告人在一审时就已提出遭受刑讯逼供，原审已经针对该理由进行了法庭调查，调取了入所体检记录，看守所医生证言、同仓被羁押人的证言等证据，分析判定本案并无刑讯逼供。本院认同，理由不再赘述。
对于上诉人陈某利及其辩护人的其他上诉理由及辩护意见，经查，原审认定陈某利在共同犯罪中为主犯，主要基于在案证据可以证实陈某利积极与毒品买家联系贩卖毒品，协商确定交易毒品的数量、价格及交易地点等，尔后，陈某利积极寻找毒品货源筹措毒品，最后，陈某利积极持毒与买家交易，现场交付毒品收取毒资。综观全案，上诉人陈某利参与并主导了毒品交易的全过程，从始至终都处于积极主动之状态，起主要作用，系主犯。至于陈某利是从何处得到用于交易的毒品，并不影响对其在本案中地位与作用的认定。原审认定陈某利为主犯，并无不当。本案虽有特情介入，但根据在案证据可以证实在举报人提出要购买毒品后，如上所述，陈某利积极实施贩卖毒品之犯罪行为，并不存在辩护人所说之犯罪教唆。根据法律规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上五十克以下的，应当在有期徒刑七年以上十五年以下的幅度内处罚，而陈某利贩卖毒品甲基苯丙胺达11.25克，且供述前后反覆，原审依法对其处以八年有期徒刑，量刑并无不当。故对其上诉理由及辩护意见，不予采纳。
至于陈某利上诉时再次推翻其在原审时的供述，称涉案毒品系吴某龙提供，二审能否以此认定吴某龙为主犯，并加重处罚的问题。经查，关于涉案毒品是否为吴某龙提供，上诉人吴某龙在侦查期间的多次供述前后反覆，原审三次庭审中亦予以否认；而上诉人陈某利就此的供述在侦查期间与三次庭审中亦是前后反覆；同时，参与毒品交易的线人及特情人员亦不能证实涉案毒品是由吴某龙提供；而涉案的“阿明”、“阿坤”虽可以印证毒品的来源但却又均在逃，故在证据存疑的情况下，原审依照有利于被告人的原则作出了对上诉人吴某龙有利之事实认定。二审中，上诉人陈某利再次推翻其在原审时的供述而又指认吴某龙为毒品的提供者，此并非新的证据，只是进一步表明陈某利的供述并不稳定而已，原审认定事实的基础并未发生实质性变化。由此，原审基于证据疑点利益归于被告人之原则而作出有利于吴某龙的判定，在无新证据的情况下，二审予以维持认定。况且，本案一审判决后，公诉机关并未提出抗诉，只是二原审被告人提出上诉，依照上诉不加刑之法定原则，即使出现新证据诸如涉案的“阿明”、“阿坤”归案而指认吴某龙等情形，依法也不能对吴某龙加重刑罚，必须要改判的，也只能依照审判监督程序重新审判。
至于上诉人吴某龙提出无罪的上诉理由，因与其原审时的辩解基本一致，原审已就此详加分析论述，本院认同，理由不再赘述。对其该项上诉理由，不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一四年四月九日
书 记 员 邹鹏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。