湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘05刑终10号
原公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月27日被刑事拘留，2015年7月8日被取保候审，同年10月10日再次被取保候审，同年11月27被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。
辩护人杨中雨，湖南嘉衡律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人伍某甲，农民。系本案被害人。
湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人吴某犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人伍某甲提起的附带民事诉讼一案，于二○一五年十二月三日作出（2015）阳刑初字第214号刑事附带民事判决，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李骁出庭履行职务。上诉人吴某，原审附带民事诉讼原告人伍某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳县人民法院审理认定，被害人伍某甲与被告人吴某之妻王某系不正当男女关系。2015年5月1日21时许，被告人吴某发现其妻王某还没回家，就到伍某甲家寻找，在伍某甲家中找到王某后，吴某掏出随身携带的1根铁棍殴打王某。伍某甲见状上前阻止并与吴某发生口角，吴某就用铁棍朝伍某甲头部打了一下，王某乘机往门外跑。伍某甲拖住吴某不让其追，二人扭打在一起，伍某甲摔倒在地，吴某拿着铁棍又对着伍某甲头部打几下，致伍某甲头面部多处皮创，构成轻伤。2015年6月27日上午8时许，吴某在邵阳县塘渡口镇农机局花坛旁被抓获。另查明，伍某甲受伤后产生各项经济损失共计18354.8元。
原判采信被害人伍某甲的陈述、证人王某、伍某乙的证言、到案经过、邵阳市云天司法鉴定所鉴定意见书、被告人吴某的供述和辩解等证据，认定被告人吴某的行为已构成故意伤害罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款之规定，判决：一、被告人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人吴某赔偿附带民事诉讼原告人伍某甲经济损失人民币14683.84元；三、驳回附带民事诉讼原告人伍某甲的其他诉讼请求。
上诉人吴某上诉提出：他殴打被上诉人是正当防卫，不构成故意伤害罪；被上诉人的伤情鉴定机构不是案发地所在的机构，而是邵阳市的鉴定机构，鉴定存在“挂钩”嫌疑；伍某甲对本案起因存在过错，应当自行承担主要损失。
吴某的辩护人杨中雨辩护提出：原审对上诉人量刑过重。被害人对本案起因存在过错，且被害人的伤为轻伤二级，伤情较轻，请求对上诉人适用缓刑。
二审出庭检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，要求维持原判。
经审理查明，被害人伍某甲与上诉人吴某之妻王某系不正当男女关系。2015年5月1日21时许，吴某发现王某还没回家，就到伍某甲家寻找。吴某在伍某甲家衣柜中找到王某后，掏出随身携带的1根铁棍殴打对方，伍某甲见状上前阻止并与吴某发生口角。吴某持铁棍朝伍某甲头部打了一下，王某乘机往门外跑，吴某欲追赶，被伍某甲拖住，伍、吴二人随之扭打在一起。在扭打过程中，伍某甲摔倒在地，吴某持铁棍再次对着伍某甲头部击打数下，致伍某甲头面部多处皮创，该伤经鉴定为轻伤二级。伍某甲受伤后在邵阳县人民医院住院治疗，并产生的各项经济损失共计18354.8元。2015年6月27日上午8时许，吴某在邵阳县塘渡口镇农机局花坛旁被抓获。
另查明，本案在二审审理期间，经本院主持调解，上诉人吴某及其亲属与被害人伍某甲就附带民事部分达成调解协议，伍某甲出具书面谅解报告，请求对吴某从轻处罚。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、邵阳市云天司法鉴定所邵云司鉴（2015）临鉴字第345号法医类司法鉴定意见书鉴定意见证明，伍某甲头面部创，累计长度10CM，评定为轻伤二级。
2、邵阳县人民医院住院病历和医疗费发票证明，伍某甲于2015年5月1日22时14分因外伤在邵阳县人民医院住院治疗，共住院32天，用去医疗费11632.8元。
3、被害人伍某甲的陈述证明，他和吴某的妻子王某是情人关系。2015年5月1日21时许，他和王某在他家里，吴某来叫门，王闻讯躲到他家衣柜里。吴某在衣柜找到王某后开始打王。他讲不要在他家打人，吴某听后则从身上拿出1根铁棍对着他头部打了一下，他被打后与吴某扭打在一起，扭打到门口时他被绊倒在地，并又被吴秋打了几棍。吴某离开后，他被送医治疗。
4、证人王某的证言证明，2015年5月1日21时许，她丈夫吴某到伍某甲家敲门找她，伍某甲叫她躲到卧室衣柜中。吴某在衣柜中找出她后，用随身带来的铁棍打她，伍某甲见状抱住吴某阻止，二人扭打起来，她趁机往外跑。吴某准备追她时，被伍某甲追上，吴某又和伍某甲扭打在一起并被门槛绊倒，吴某拿起随身携带的铁棍打了伍某甲头部一下，然后又去追她。
5、证人伍某乙的证言证明，吴某的妻子王某一直跟他父亲伍某甲在一起。吴某因此记恨伍某甲。2015年5月1日晚，他听说吴某殴打了伍某甲。
6、上诉人吴某的供述和辩解证明，2015年5月1日21时左右，他见妻子王某还没回家，就去伍某甲家寻找。他在伍某甲家衣柜中找到王某后，拿出随身携带的1根铁棍击打对方。伍某甲上前阻拦并抢他的铁棍。他就用铁棍打了一下伍某甲的脸。王某趁机往外跑，他欲追赶时，伍某甲抱住他的脚。他与伍某甲接着扭打在一起后，伍某甲将他按倒在地并对着他的头部、脸部打。他起来之后与伍某甲扭打到房门口时，二人被门槛绊倒。他爬起来后，又将铁棍对着伍某甲的头部敲了两下，敲完他就去追王某去了。
7、到案经过证明，吴某于2015年6月27日上午8时许被公安机关在邵阳县塘渡口镇农机局花坛旁边抓获。
8、调解协议、刑事谅解书、湖南省行政事业单位往来结算收据证明，上诉人吴某与被害人伍某甲在二审审理期间达成调解协议，伍某甲出具谅解书要求对吴某从轻处罚。
9、户籍资料证明，吴某、伍某甲的年龄等基本身份情况。
本院认为，上诉人吴某因其妻与他人存在不正当男女关系而与人发生纠纷，持铁棍故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。吴某归案后坦白自己的罪行，可从轻处罚；被害人伍某甲在起因上存在过错，可对吴某酌情从轻处罚。吴某上诉提出，他是正当防卫，不构成故意伤害罪。经查，吴某使用铁棍最先击打的对象为其妻王某，伍某甲未和吴某产生肢体冲突。伍某甲阻止吴某击打王某时，并未采用暴力或其他过激行为，没有不法侵害吴某的现实危险。这时吴某却直接用铁棍击打伍某甲，随后二人发生扭打致伍某甲倒地，吴某再次用铁棍击打对方，导致伍某甲受伤。吴某的上述行为不符合正当防卫的法律规定，其行为符合故意伤害罪的主客观要件，构成故意伤害罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。吴某上诉提出，伍某甲的伤情鉴定机构不是案发地所在的机构，而是邵阳市的鉴定机构，鉴定存在“挂钩”嫌疑。经查，本案案发后，鉴定委托单位为邵阳县公安局城关派出所，为伍某甲作出鉴定意见的鉴定机构及其鉴定人均具有法定资质，鉴定人亦不存在应当回避的情形，鉴定程序合法。同时，在鉴定意见书中，鉴定委托人、鉴定要求、鉴定日期等形式要件齐备，鉴定意见明确，且加盖了鉴定机构公章，鉴定人也均签名盖章，鉴定内容不存在违法之处。另外，鉴定机构作出鉴定意见后，依法及时告知了吴某，吴某对鉴定意见亦无异议。因此，对伍某甲的伤情鉴定结论公正、客观，依法应予采信。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。吴某上诉提出，伍某甲对本案起因存在过错，应当自行承担主要损失。经查，伍某甲在本案起因上具有一定过错，可适当减轻吴某的赔偿责任，但吴某动辄使用铁棍打伍某甲，应承担对伍某甲的主要赔偿责任。一审对民事部分判赔适当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。吴某的辩护人辩护提出，原审对上诉人量刑过重。被害人对本案起因存在过错，且被害人的伤为轻伤二级，伤情较轻，请求对上诉人适用缓刑。经查，原判根据被害人在本案起因上的过错、伤害后果，对吴某在法定幅度内进行量刑，并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但考虑到在本案二审期间出现吴某的亲属与被害人就本案的民事赔偿达成调解协议，得到被害人谅解，被害人出具报告请求对吴某从轻处罚的新情况，二审予以适当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人吴某的部分上诉；
二、维持湖南省邵阳县人民法院（2015）阳刑初字第214号刑事附带民事判决的第一项中对上诉人吴某的定罪部分；
三、撤销湖南省邵阳县人民法院（2015）阳刑初字第214号刑事附带民事判决的第一项中对上诉人吴某的量刑部分；
四、上诉人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即吴某的刑期自2015年11月27日起至2016年5月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 杨 奎
代理审判员 彭启玮
二〇一六年三月三日
代理书记员 简 迪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。