新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终230号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司元氏支公司，组织机构代码10801184-4，住所地河北省石家庄市元氏县长春路25号。
负责人孙会军，该公司总经理。
委托诉讼代理人陈新华，新疆白水河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘秀兰，女，1966年2月10日出生，汉族，职工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市温宿县。
委托诉讼代理人张利利，新疆冬梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐伯桂，男，1965年3月13日出生，汉族，驾驶员，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
被上诉人（原审被告）阿克苏海航商贸有限公司，统一社会信用代码91652901673408166X，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人胡江涛，任公司执行董事。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司阿克苏地区分公司，统一社会信用代码91652901192969032XA，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市迎宾路62号。
负责人田劲松，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）任贤，男，1970年12月11日出生，汉族，驾驶员，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
被上诉人（原审被告）元氏县宏远汽车贸易有限公司，组织机构代码56321000-1，住所地河北省石家庄市元氏县槐阳镇陈村村南。
法定代表人史文斌，任公司总经理。
被上诉人（原审被告）何献朋，男，1979年12月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市温宿县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司元氏支公司（以下简称元氏人保公司）因与被上诉人刘秀兰、唐伯桂、阿克苏海航商贸有限公司（以下简称海航公司）、中国人民财产保险股份有限公司阿克苏地区分公司（以下简称阿克苏人保公司）、任贤、元氏县宏远汽车贸易有限公司（以下简称宏远公司）、何献朋机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元氏人保公司的委托诉讼代理人陈新华与被上诉人刘秀兰的委托诉讼代理人张利利到庭参加诉讼。被上诉人唐伯桂、海航公司、阿克苏人保公司、任贤、宏远公司、何献朋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
元氏人保公司上诉请求：依法在上诉人承担的商业险赔偿数额中扣减10%的超载减免费用13768.23元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，对于此次交通事故对被上诉人造成的损失，上诉人同意在合情合理的范围内进行赔偿，但上诉人承保的车辆冀AKH1**存在超载行为，根据《机动车营业车保险条款》商业三者险应该减免10%赔偿，且上诉人进行了告知，因此上诉人承担的费用应当减免10%。
被上诉人刘秀兰的委托诉讼代理人当庭口头辩称，一审认定事实清楚，证据明确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。根据最高人民法院关于适用保险法若干问题的解释二第二十三条规定，保险人应对履行免责条款说明义务举证，但上诉人未举证证明，因此免责条款不产生效力；车辆投保人对车买了商业三者险和不计免赔险，减免10%加重投保人责任，属无效条款，一审没有判决减免10%的赔偿责任，符合法律规定。
被上诉人阿克苏人保公司提交书面答辩状称，一审查明事实清楚，上诉人的上诉请求与答辩人无关，请求二审法院公正审理本案，维护答辩人的合法权益。
其他被上诉人既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
原审原告刘秀兰向一审法院起诉请求：被告应赔偿总额382999.17元，扣除交强险120000元，剩余按照50%的责任赔偿131499.58元，另赔偿精神损害抚慰金5000元；案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、2015年11月14日8时50分，被告唐伯桂驾驶大运牌新N397**号重型货车，沿省道S215线由北向南行驶至9公里老火车站路口处，遇苏敬明驾驶金鹏牌三轮电动车承载原告刘秀兰沿此道路相对方向行驶至此路口处向左拐弯时，唐伯桂驾驶的新N397**号重型货车车头左侧与苏敬明驾驶的三轮电动车车身右侧发生碰撞，将苏敬明撞倒在道路中间左侧，此时又遇被告任贤驾驶金君卫牌冀AKH1**（冀ANS**挂）重型半挂牵引车沿此道路由南向北行驶至此处，为避让三轮电动车，被告任贤驾驶车辆向左打方向并将苏敬明腿部碾轧，造成苏敬明当场死亡、原告刘秀兰受伤，三轮电动车、大运牌新N397**号重型货车不同程度受损的交通事故。经阿拉尔市公安局交通警察大队新公交认字〔2015〕第00267号《道路交通事故认定书》认定，苏敬明驾驶无号牌超标电动车、在道路上行驶转弯未让直行车辆先行、车斗载人负此次交通事故同等责任；被告唐伯桂驾驶大运牌新N397**号重型货车在路口未减速慢行，被告任贤驾驶金君卫牌冀AKH1**（冀ANS**挂）重型半挂牵引车上道路超载、超速行驶，被告唐伯桂与被告任贤共同负此次事故同等责任，原告刘秀兰无责任。后原告之子苏曙光对该事故认定书不服，向阿克苏地区公安局交通警察支队申请复核，2016年2月20日阿克苏地区交通警察支队作出阿地公交复核字〔2015〕第161号《道路交通事故认定复核结论》，维持阿拉尔市公安局交警大队201500267号道路交通事故认定。2、大运牌新N397**号重型货车系被告唐伯桂所有，该车挂靠于海航公司从事货运经营。该车在被告阿克苏人保公司购买了机动车交通事故责任强制保险（保险期间为2014年11月29日0时至2015年11月28日24时）、第三者责任险（限额500000元）和不计免赔率(M)覆盖B保险（保险期间为2015年4月22日0时至2016年4月21日24时）。3、金君卫牌冀AKH1**（冀ANS**挂）重型半挂牵引车系何献宾与被告何献朋共同从被告宏远公司处采用分期付款的方式购入，该车登记在被告宏远公司名下，被告任贤受雇于被告何献朋从事驾驶员工作。该车在被告元氏人保公司购买了机动车交通事故责任强制保险（保险期间为2015年9月10日0时至2016年9月9日24时）、第三者责任险（限额1000000元）和不计免赔率(M)覆盖A/B/D11/D12等保险（保险期间为2015年9月11日0时至2016年9月10日24时）。被告何献朋自愿单独对本起交通事故承担责任。4、2012年6月21日，苏敬明与刘秀兰在第一师五团购买翰林苑小区5号楼3单元102室集资建廉租房一套，于2013年12月办理入住居住至今。5、因本起事故致原告刘秀兰寰、枢椎多发骨折伴脱位，头皮裂伤伴血肿、全身多处软组织损伤、低钾血症，于2015年11月14日入住农一师五团医院，产生医疗费668.62元、门诊费450元（100元+350元）；后于当日转入第一师医院治疗，住院期间行颈椎后路寰、枢椎骨折复位固定术，在颈1后弓处置入康辉3.5*26mm椎弓根钉，颈2后弓处置入康辉3.5*24mm椎弓根钉，产生医疗费53538.95元，住院及复查门诊费1729元。2015年11月18日，因聘请新疆自治区中医院赵疆主任医师进行颈椎手术，产生会诊差旅费、市内交通费、劳务费及其他相关费用7000元，以上医疗费共计63386.57元。2015年12月5日原告刘秀兰出院，诊断证明书及出院证医嘱营养膳食、四肢功能锻炼一月后复查、颈托颈部固定制动（三月）、休息一月后复查、加强营养及功能锻炼、术后1、3月随访、住院期间有一人陪护，休息三月，由此产生住院伙食补助费1155元（55元／日×21日）、营养费1530元〔30元／日×（21日+30日）〕、护理费3141.18元（149.58元／日×21日）、误工费16603.38元〔149.58元／日×（21日+90日）〕。经新疆振兴司法鉴定所鉴定原告刘秀兰因颈1、2椎体多发骨折伴脱位，颈部活动度丧失75%，颈椎断端畸形愈合，该损伤后遗症构成道路交通事故七级伤残，原告由此产生残疾赔偿金251456元（31432元／年×20年×40%），鉴定费700元。原告刘秀兰及其儿子苏树立因入院（2015年11月14日）、出院（2015年12月5日）、复查（2015年12月8日、2016年3月28日）、做鉴定（2016年3月5日）、取鉴定意见书（2016年3月9日）产生交通费315元。原告刘秀兰以上各项损失合计338287.13元；另产生精神损害抚慰金2000元。6、事故发生后，被告唐伯桂已向原告刘秀兰支付医疗费30000元。后因赔偿问题双方未达成一致意见，故原告诉至法院。7、另查明本案另一名死者苏敬明的损失为694525.18元；另有精神损害抚慰金15000元。
一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，双方当事人争议焦点有三个：焦点一、交通事故的责任划分；焦点二、原告的损失确认；焦点三、被告之间如何承担责任。
焦点一、交通事故的责任划分。因原、被告对发生交通事故的事实均无异议，故对发生交通事故的事实予以确认。对交通事故的责任划分，因阿拉尔市公安局交通警察大队已经对事故进行了认定，死者苏敬明负此次交通事故同等责任，被告唐伯桂与被告任贤共同负此次事故同等责任，原告刘秀兰无责任。因此对双方的责任划分确定为：死者苏敬明承担50%的责任，被告唐伯桂承担25%的责任，被告任贤承担25%的责任。被告唐伯桂虽然提出其承担25%的责任过重，但其未在法定复核期间内对事故责任认定书进行复核，而原告之子苏曙光申请复核后，阿克苏地区交通警察支队维持了阿拉尔市公安局交通警察大队的事故责任认定，因此对被告唐伯桂的该答辩意见依法不予采纳。
焦点二、原告的损失确认。对原告刘秀兰所主张的医疗费54207.57元、门诊费2179元，因有票据原件予以佐证，且被告唐伯桂、阿克苏人保公司、任贤、何献朋、元氏人保公司予以认可，依法予以支持；对原告主张的因聘请新疆自治区中医院专家进行颈椎手术，产生会诊差旅费、市内交通费、劳务费及其他相关费用7000元，虽然被告唐伯桂、阿克苏人保公司、任贤、何献朋、元氏人保公司不予认可，但原告提供的第一师医院院外专家会诊申请表及脊椎外科汪银魁副主任医师签名的收条，与原告刘秀兰的手术记录，能够证实新疆自治区中医院赵疆主任医师进行手术的事实，因此对该费用7000元，依法予以支持。对原告主张的购买药品400元，因未提供医嘱证实，因此不予支持。对原告主张的住院伙食补助费，对原告主张24日，双方没有争议，仅对计算标准提出异议，本地党政机关事业单位工作人员差旅费标准为55元／日，故对原告主张的住院伙食补助费1155元（55元／日×24日）予以支持。对原告主张的营养费，因出院医嘱有加强营养，一月复查，因此对营养费1530元〔30元／日×（21日+30日）〕予以支持。对原告主张的护理费，因原告对出院之后需要护理未提供证据，因此对原告主张的住院期间的护理费3141.18元（149.58元／日×21日）予以支持。对原告主张的误工费，因为有医嘱证明原告需要休息3个月，因此对误工费16603.38元〔149.58元／日×（21日+90日）〕依法予以支持。对原告主张的残疾赔偿金，虽然被告阿克苏人保公司、元氏人保公司提出原告刘秀兰脊柱并未受伤，原告刘秀兰的残疾等级过高，且该鉴定意见书中摘录与分析说明不相符合，因此依据事实与鉴定结论不符，不予认可，并申请重新鉴定。但《道路交通受伤人员伤残评定》第4.7.3条规定的是脊柱损伤致颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失75%以上，且原告刘秀手续治疗的也是1、2颈椎，且鉴定意见书分析说明中陈述原告刘秀兰因1、2椎体多发骨折伴脱位，颈部活动度丧失75%，颈椎断端畸形愈合，该损伤后遗症构成道路交通事故七级伤残，被告阿克苏人保公司、元氏人保公司的该申请没有法律和事实依据，依法不予准许，对原告的七级残疾等级依法予以确认，故对原告主张的残疾赔偿金251456元（31432元／年×20年×40%），依法予以支持。对原告主张的鉴定费3100元，因为对营养期、护理期、误工期应当根据医疗机构的意见予以确认，对鉴定机构作出的营养期、护理期、误工期依法不予采纳，因此对原告因伤残等级鉴定产生的鉴定费700元，依法予以支持，对因进行营养期、护理期、误工期鉴定而产生的鉴定费2400元，依法不予支持。对原告刘秀兰主张的交通费315元，系原告刘秀兰与其儿子苏树立因入院（2015年11月14日）、出院（2015年12月5日）、复查（2015年12月8日、2016年3月28日）、做鉴定（2016年3月5日）、取鉴定意见书（2016年3月9日）而产生，依法予以支持；对原告主张的其他交通费685元，因未能向法庭说明其发生的具体时间及处理何事务，故不予支持。对原告主张的精神损害抚慰金5000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，对原告的精神损害抚慰金确定为2000元。对原告主张的后续治疗费，因还未实际产生，原告依据鉴定意见书主张该笔费用，被告阿克苏人保公司、元氏人保公司又不予认可，因此对该笔费用依法不予支持，可待实际产生后另行起诉。
焦点三、被告之间如何承担责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因此被告中国人保公司阿克苏人保公司、元氏人保公司应当首先在交强险范围内赔偿原告刘秀兰损失，原告刘秀兰的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计66071.57元，另一名死者苏敬明当场死亡，未产生医疗费用，故被告阿克苏人保公司、元氏人保公司应当在交强险项下先行赔偿原告刘秀兰医疗费用20000元；原告刘秀兰除医疗费用以外的各项损失共计273515.56元，因本起事故中另外一名死者苏敬明的损失也应当在交强险范围内先行赔偿，死者苏敬明的各项损失共计709525.18元，按各自所占比例进行分配，原告刘秀兰的赔偿比例为27.82%﹝273515.56元÷（273515.56元＋709525.18元）﹞，即被告阿克苏人保公司、元氏人保公司各自在交强险范围内赔偿原告刘秀兰医疗费以外的损失30602元（110000元×27.82%）；对原告超出交强险的各项损失258383.13元〔（66071.57元-20000元）+（273515.56元－30602元－30602元）〕，因大运牌新N397**号重型货车在被告阿克苏人保公司购买了第三者责任险，金君卫牌冀AKH1**（冀ANS**挂）重型半挂牵引车在被告元氏人保公司购买了第三者商业责任险，故被告阿克苏人保公司、元氏人保公司应在第三者责任险范围内予以赔偿，故被告阿克苏人保公司、元氏人保公司各自应在商业保险范围内赔偿原告刘秀兰各项损失64595.78元（258383.13元×25%）。对于依据双方保险合同不予赔偿的鉴定费700元，因被告唐伯桂、任贤共同负此次事故同等责任，因此被告唐伯桂、任贤应当各自赔偿原告刘秀兰鉴定费175元（700元×25%）。因大运牌新N397**号重型货车的实际车主为被告唐伯桂，该车挂靠在被告海航公司从事经营活动，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，被告唐伯桂、海航公司互相承担连带责任赔偿原告刘秀兰鉴定费175元。而被告何献朋系被告任贤的雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”被告何献朋兄弟与被告宏远公司对金君卫牌冀AKH1**（冀ANS**挂）重型半挂牵引车达成了买卖协议，并进行了实际交付，因此对被告宏远公司不承担赔偿责任的答辩意见依法予以采纳，被告宏远公司不承担赔偿责任。因被告唐伯桂已经先行垫付了医疗费30000元，其要求扣减的答辩意见符合法律规定，依法予以采纳，故被告唐伯桂、海航公司不再赔偿原告刘秀兰损失。综上，扣除唐伯桂垫付的29825元（30000元-175元），被告阿克苏人保公司还应当在保险赔偿限额内赔偿原告各项损失75372.78元（10000元+30602元+64595.78元-29825元）；被告何献朋应当赔偿原告刘秀兰鉴定费175元；被告元氏人保公司应当在保险赔偿限额范围内赔偿原告各项损失105197.78元（10000元+30602元+64595.78元）；被告任贤、宏远公司不承担赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十三条、第十六条、第四十八条、第五十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条、第十六条、第二十一条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司阿克苏地区分公司在保险范围内赔偿原告刘秀兰75372.78元，于判决生效后五日内一次性付清；二、被告何献朋赔偿原告刘秀兰鉴定费175元，于判决生效后五日内一次性付清；三、被告中国人民财产保险股份有限公司元氏支公司在保险范围内赔偿原告刘秀兰105197.78元，于判决生效后五日内一次性付清；四、驳回原告刘秀兰对被告唐伯桂、阿克苏海航商贸有限公司、任贤、元氏县宏远汽车贸易有限公司的诉讼请求；五、驳回原告刘秀兰的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交了一份《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》（以下简称保险条款），该条款第一款规定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单的责任限额内，按下列免赔率免赔：……（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%；……”，用以证明上诉人应当在赔偿数额中减免10%。被上诉人对保险条款的真实性无异议，但认为上诉人并无证据证明上诉人向投保人释明了免责条款。被上诉人刘秀兰围绕焦点问题未提供新的证据。
因上诉人提交的保险条款没有投保人签字，不能证明上诉人已明确告知投保人免责条款，故该保险条款不能证明上诉人主张，本院不予采信。本院认定的事实与一审查明相关事实一致。
本院认为，上诉人元氏人保公司被上诉人刘秀兰、唐伯桂、海航公司、阿克苏人保公司、任贤、宏远公司、何献朋争议的焦点问题是上诉人元氏人保公司的赔偿数额是否应当减免10%。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条第一款：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”之规定，上诉人作为保险人应当举证证明其就减免10%赔偿数额向投保人作出明确说明，否则该条款对投保人不产生效力。上诉人二审提交的保险条款并无投保人签字，上诉人也不能证明曾以口头或者书面形式向投保人明确说明，故该保险条款对投保人，即本案被上诉人何献朋不产生效力。即便已明确说明，根据《中华人民共和国保险法》第十九条第一款：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；……”之规定，投保人已购买不计免赔险，上诉人仍在保险条款中作此规定系加重投保人的责任，亦属无效。故上诉人关于在其赔偿数额中减免10%赔偿款的上诉请求，本院不予支持。
综上，元氏人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费144元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司元氏支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 芳
审判员 琚红彬
审判员 王 绯
二〇一六年十二月二十二日
书记员 陈敬伦