河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第327号
上诉人（原审被告、反诉原告）承德市荣信房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区西大街荣信大厦一层107号底商。
法定代表人王立军，该公司总经理。
委托代理人李青，河北骥腾律师事务所律师。
委托代理人孙长才，该公司经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）承德宏达燃气暖通工程有限公司，住所地承德市双桥区武云桥翠兴房地产开发公司二楼。
法定代表人马艳华，总经理。
委托代理人杨学会，承德市双桥区中华路街道法律服务所法律工作者。
上诉人承德市荣信房地产开发有限公司（以下简称荣信公司）因与被上诉人承德宏达燃气暖通工程有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2014）承民初字第00045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣信公司的委托代理人李青、孙长才，被上诉人宏达公司的法定代表人马艳华、委托代理人杨学会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月17日，荣信公司（甲方）与宏达公司（乙方）签订《民用燃气管道安装合同书》。主要内容为，甲方开发的忠义庙荣信小区，需安装燃气管道供气设施，在天然气管道气源接入前，先用液化气代供，鉴于乙方具备此项目施工资质，甲方同意将此项目委托给乙方施工。双方达成如下协议：工程内容：1、气化站内工艺管道及设备的安装。2、小区内室外输配管网、室内输配管网及控制、计量系统工程的安装。工程建设费：小区总户数约为1400户，居民用户安装工程费2300／户。工程款结算：本合同签字生效后，甲方即付工程款5％的工程设计费，室内工程完工后拨付到工程款的50％，工程竣工验收合格后拨付到工程款的95%；，剩余的5％在保修期满后一次性付给乙方。合同还规定，在天然气管道气源具备接入条件时，乙方保证在半年内完成气源转接工作，转接费用由乙方承担。如果不对接超过一年，则由甲方直接与天然气公司办理对接手续，所需费用全部由乙方承担。合同还规定了甲乙双方的权利和义务。其中在甲方的权利和义务中规定，甲方负责按乙方要求建气化站一座，面积50平方米。乙方负责天然气（包括液化气）管道供气设施建设项目的消防、环评、检测等部门审批手续，并承担相应费用，甲方负责配合。在乙方的权利和义务中规定，从竣工验收合格算起，保修期一年。保修内容，施工质量和材料质量。在违约责任条款中约定：甲乙双方要认真履行合同中的责任和义务，任何一方不得随意中止合同。如单方违约，违约方除按损失额度进行赔偿外，还须按总安装工程款的10％赔偿给对方。合同还约定了其他内容。《民用燃气管道安装合同书》签订的当日双方又签订了《住宅楼民用燃气管道安装补充合同》，将原合同中每户安装工程费2300元，变更为每户安装工程费1800元，并约定甲方按原合同付款方式及时拨付工程款。合同签订后，荣信公司向宏达公司支付工程设计费l26000元。宏达公司开始按审定的施工图纸进行施工，完成了除燃气管道对接外的全部工程。并且荣信公司已将自己开发的楼盘及所承包安装的燃气管道设施一并出售给业主。在施工过程中，每一项工程完工后，均有荣信公司委托的监理部门签字认可。所需工程材料均有质量证明和自检结果证明。该项室内、室外工程完工后，宏达公司将下列工程竣工资料分别交付荣信公司。即2#楼301户，价款541800元，2011年4月8日室内工程、2011年8月14日室外工程；3#楼155户，价款279000元，2013年5月20日室内工程、2012年5月28日室外工程；4#楼48户，价款86400元，2012年6月8日室内工程、2012年6月15日室外工程；5#楼315户，价款567000元，2011年6月8日室内工程、2012年9月15日室外工程；6#楼204户，价款367200元，2012年10月8日室内工程、2012年10月15日室外工程；7#楼l7户，价款30600元，2013年5月10日室内工程、2013年5月21日室外工程；8#楼9户，价款l6200元，2012年7月8日室内工程、2012年8月15日室外工程；9#楼69户，价款l24200元，2011年8月8日室内工程、2013年5月16日室外工程。荣信公司在原审庭审中承认收到了分别报送的上述材料，但没有提出异议也未予答复。原审庭审中宏达公司认为完成安装工程居民户数为1118户，并出示了相应证据证实。荣信公司认可安装工程居民户数为1115户，并没有出示全部证据证实。应认定安装户数为lll8户。荣信公司承诺只要宏达公司将天然气管道对接成功，马上给付工程款并承担违约责任。经查，根据负责承德市天然气设备建设和使用的承德市建投天然气有限责任公司证实，天然气管道未进入忠义庙荣信小区，不具备安装对接的条件。因此宏达公司无法进行天然气的安装对接。
宏达公司向原审法院起诉请求：1、要求荣信公司给付安装工程款2642700元，违约金264270元，赔偿损失331808元，合计3238778元。2、案件受理费由荣信公司承担。
荣信公司反诉请求：l、判令宏达公司将其施工的燃气管道接入天然气管网并通过验收，承担管网接入费用。2、诉讼费用由宏达公司承担。
原审法院认为，宏达公司与荣信公司签订的《民用燃气管道安装合同书》和《住宅楼民用燃气管道安装补充合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应认定合法有效。宏达公司已按合同约定完成了忠义庙荣信小区燃气管道安装工程，完成工程安装居民户数为lll8户。按《住宅楼民用燃气管道安装补充合同》的约定，每户安装工程费应认定为合同变更后的每户1800元，但荣信公司应按原合同约定的付款方式及时拨付工程款，荣信公司没有拨付，存在违约行为。按每户1800元计算，工程款总额为人民币2012400元，扣除已付126000元，应付工程款为l886400元。扣除总工程款5％工程质量保证金即100620元，实际应付工程款1785780元。宏达公司的起诉理由部分成立。荣信公司答辩称应按每户1800元计算工程款理由成立。按合同约定，本合同签字生效后，甲方即付工程款5％的工程设计费，宏达公司将室内工程完工后，荣信公司应拨付到工程款的50％，工程竣工验收合格后拨付到工程款的95％。但荣信公司只给付了工程设计费126000元，其余工程款未予给付，违反了合同中的上述约定，存在违约行为。按合同违约方除按损失额度进行赔偿外，还须按总安装工程款的10％赔偿给对方的约定，由于荣信公司拖欠工程款的时间较长，因此应按合同约定给付宏达公司拖欠工程款的利息并支付违约金。利息的给付时间，应酌定为荣信公司分别收到宏达公司向其提交的有监理签字的验收资料30日后计算。违约金数额为人民币201240元。荣信公司称，宏达公司应将其施工的天然气管道接入天然气管网并通过验收，并承担管网接入费用问题，由于天然气管道尚未进入忠义庙荣信小区，宏达公司无法进行安装对接。按合同约定“在天然气管道气源具备接入条件时，乙方保证在半年内完成气源转接工作，转接费用由乙方承担。如果不对接超过一年，则由甲方直接与天然气公司办理对接手续，所需费用全部由乙方承担”的约定，应另行解决。关于荣信公司称，部分工程存在质量问题，由于该工程已经由荣信公司委派的负责人全程监督施工过程，且已由荣信公司委托的监理部门签字认可，应认定该工程质量符合合同约定。并且宏达公司将工程竣工资料交付荣信公司后，荣信公司没有提出异议，也不予答复。原审庭审后，荣信公司对工程质量问题，要求双方到实地核对，遭到宏达公司拒绝。因此，如果工程质量存在瑕疵，可以通过工程质量保证金予以解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（二）项之规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。应认定该工程质量合格。另外，根据合同约定，荣信公司应按宏达公司要求建气化站一座，但荣信公司未建，致使宏达公司无法将气化站内设备进行安装，荣信公司将气化站建成后，宏达公司应将气化站内设备安装完毕，并完成相关审批手续。由于宏达公司施工的燃气管道工程属于荣信公司开发的忠义庙荣信小区楼房的附属工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，荣信公司开发的楼房已经对外出售，且该燃气管道工程已经经过了监理部门检测验收，因此应认定该工程质量合格。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、二百六十九条、一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（二）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、荣信公司给付宏达公司工程款人民币1785780元。二、荣信公司给付宏达公司拖欠工程款的利息。利息从荣信公司分别收到宏达公司提交的室内工程和室外工程验收资料30日后，室内工程按完成工程款的45％，室外工程按完成工程款的45％，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止。三、荣信公司给付宏达公司违约金人民币201240元。四、驳回荣信公司的反诉请求。五、驳回宏达公司的其他诉讼请求。诉讼费21000元由荣信公司承担。
判后，荣信公司不服，向本院提出上诉。荣信公司请求：1、撤销承德市中级人民法院做出的（2014）承民初字第00045号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由宏达公司承担。事实和理由为：一、原审判决认定事实错误。本案所涉天然气管道工程尚未竣工，也未进行验收，按双方合同约定，不具备付款条件。到目前为止，差l4户室内天然气管道宏达公司尚未进行安装施工，7号楼外网尚未施工，宏达公司也没有完成合同约定的气源接转工作，整个工程尚未进行竣工验收，荣信公司不具备向宏达公司支付工程款的条件。二、原审判决判令荣信公司支付违约金及利息于法无据。宏达公司尚未完全履行合同义务，荣信公司不具备向宏达公司支付工程款的条件，因此不存在违约行为，且判令荣信公司既支付违约金又支付利息，违背了相关法律规定。三、原审判决适用法律错误。首先，本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案是燃气管道安装工程，是易燃易爆特种设备安装工程，不是司法解释中所指的建设工程。其次，原审法院未对荣信公司提出的反诉进行必要的审理和判决，程序违法，显失公正。
被上诉人宏达公司二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚。本案所涉燃气管道工程已实际竣工，也经过由荣信公司委托的工程监理单位验收合格，具备支付工程款条件。6号楼l4户室内燃气管道未安装是因荣信公司在建房时改变户型，造成户型结构与原设计不符造成的。7号楼外网未施工是因小区整体地沟外网没有完善，所以7号楼室外管道暂时无法完成，荣信公司孙总经理同意按已完工程一并报验。二、原审判令荣信公司支付违约金及利息是完全正确的。根据合同第七条：“违约方除按损失额度进行赔偿外，还需按总安装工程款的l0％赔偿给对方。”其中“损失额度”的约定所指的就是欠款利息。三、原审判决适用法律正确。荣信公司将宏达公司所施工安装的燃气管道作为所建成楼房的一部分，用来进行出售的行为，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所指的“发包人擅自使用”的性质。原审法院已经依职权调取证据证实盛和园小区目前不具备天然气管道对接条件，原审法院驳回荣信公司反诉请求是正确的。
二审中，上诉人荣信公司为支持其主张，提交新证据12组。1、施工图纸一张，证明盛和园小区6号楼l4层在宏达公司的施工范围之内。2、承德热河监理公司2014年3月12日出具的《情况说明》一份。3、秦皇岛广建公司《监理通知》一份。4、业主王明硕、郭景飞致荣信公司的函一份。5、《燕赵都市报》一份。6、承德九方公司致荣信公司的函一份。7、《主体结构验收监督通知书》、《主体结构验收监督记录》各一份。以上2-7组证据证明本案一审诉讼开始后，宏达公司尚未完成施工，根据合同约定，荣信公司不应支付全部工程款。8、《建设工程质量整改通知单》一份、《工程竣工验收表》三份，证明宏达公司施工质量不合格，且未完工，无法通过验收。9、《通知》一份。10、《承诺书》一份。以上9-10组证据证明涉案工程应按天然气的要求进行设计安装，不能使用液化气。11、《建设工程预算书》二份，证明盛和园小区内天然气管道的造价，双方合同中约定的价款包括了天然气入网费。12、施工资料13页，证明宏达公司提交的验收记录、验收报告与事实不符。宏达公司质证意见是：对证据1的真实性无异议，但与本案无关，荣信公司改变户型导致无法安装。对证据2的真实性不认可，因为工程早在2013年最后一次签字时，监理公司总监理签字认可宏达公司的工程是合格的。对证据3的真实性不认可，首先6号楼已经出售，这份说明上说的已经影响该楼整体验收，没有验收怎么出售，所以这份监理通知不认可。对证据4的真实性不认可，l3层的竖管直接到14层，业主明知14层结构改了还购买，对此不认可。对证据5报道的真实性有异议，记者只是听业主所说，没有了解整个施工过程。对证据6真实性认可，但与本案没有关联性。对证据7的真实性认可，但不能说这个日子就是实际的日期，一审审理时已作了充分说明，不再质证。对证据8真实性没有异议，但与本案没有关联性，这是承德市的硬性规定，宏达公司已整改完毕。对证据9的真实性无异议，这是通知住户购买燃气灶的注意通知，与本案无关。对证据l0的真实性不发表意见，这是荣信公司对住建局的承诺，与宏达公司无关。对证据11的真实性不发表意见，与宏达公司无关，不认可预算书。对证据l2的真实性不认可，如果工程未打混凝土，管道就不可能安装，工程日志可以证实，但荣信公司没有提供。被上诉人宏达公司为支持其主张，提交新证据2组。1、现场照片，证明6号楼顶层14户系荣信公司擅自改变户型，导致无法施工。2、宏达公司与荣信公司就其他工程签订的煤气管道安装合同，证明合同价款是每户3000元和2500元。荣信公司质证意见是：对证据1真实性无异议，但不能证明荣信公司对户型变更过。对证据2因无原件，所以对真实性不发表意见，且合同价款是双方自由协商。
本院二审经审理查明，本案诉争工程宏达公司施工完成1118户，安装工程费为每户1800元。7号楼外网宏达公司未施工部分工程造价2000元。荣信公司已将本案诉争工程所涉房屋向外销售。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：荣信公司主张本案诉争天然气管道工程尚未竣工，也未进行验收，但宏达公司提交了由工程监理单位总监理工程师签字盖章的燃气工程质量验收记录，显示工程质量为合格，且荣信公司已将本案诉争工程所涉房屋向社会销售，应视为荣信公司认可宏达公司施工工程竣工验收，对荣信公司的该项主张，本院不予支持。荣信公司主张6号楼顶层l4户室内天然气管道宏达公司未进行安装施工。宏达公司抗辩主张荣信公司更改施工图纸，致使6号楼顶层14户户型与其余楼层不一致，其根据荣信公司提供的建筑施工图纸设计的供气设施图纸已不符合现场实际情况，如继续施工不符合国家安全标准，故未予施工。根据宏达公司、荣信公司《民用燃气管道安装合同书》约定，宏达公司负责供气设施图纸设计，荣信公司负责图纸审查。荣信公司不能证明其向宏达公司提供了全部的建筑施工图纸，亦未审查出宏达公司设计的6号楼顶层供气设施图纸与现场实际户型不符，故宏达公司对6号楼顶层l4户室内天然气管道未安装不承担责任。荣信公司主张7号楼外网未施工。宏达公司对7号楼外网未施工的事实予以认可，主张已征得荣信公司同意视为已经施工，但不能提供证据证明。宏达公司、荣信公司均认可该未施工部分工程造价为2000元，因该未施工部分工程量占本案合同约定工程量的比重极小，荣信公司据此主张付款条件不成就，本院不予支持，该未施工部分工程造价应从荣信公司应付款中扣除。荣信公司主张宏达公司没有完成合同约定的气源接转工作。因承德市建投天然气有限责任公司证实本案诉争工程所涉小区尚不具备天然气安装对接条件，故宏达公司无法完成气源转接工作，对荣信公司的该项主张本院不予支持，宏达公司、荣信公司可根据双方《民用燃气管道安装合同书》第四条之约定，另行主张。荣信公司主张诉争工程裸露管道未做外保温、未做警示带、未喷涂识别漆。因荣信公司不能证明上述问题属宏达公司施工范围，故本院对荣信公司的该项主张不予支持。综上，荣信公司主张工程付款条件不成就，理据不足，不予支持。荣信公司应付工程款数额为1783780元（1785780元-2000元=1783780元），并支付相应利息；因荣信公司对欠付工程款已承担利息，从公平原则考虑，对宏达公司的违约金主张，本院不再支持。因本案诉争工程所涉小区至本案诉讼尚不具备天然气接入条件，原审法院对荣信公司的反诉主张未予支持，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2014）承民初字第00045号民事判决第二项、第四项、第五项，撤销第三项。
二、变更承德市中级人民法院（2014）承民初字第00045号民事判决第一项为：承德市荣信房地产开发有限公司给付承德宏达燃气暖通工程有限公司工程款人民币1783780元。
原审案件受理费负担不变。二审案件受理费21000元，由宏达公司负担1000元，由荣信公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 申 毅