新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第164号
上诉人（原审被告）：李明奎，男，1959年8月25日出生，现住四川省成都市。
委托代理人：贾红伟，新疆君和信律师事务所律师。
委托代理人：李素梅，女，1985年1月2日出生，现住四川省成都市。
被上诉人（原审原告）：库尔勒正方建筑有限责任公司（以下简称正方建筑公司），住所地：库尔勒市团结北路30号。
法定代表人：董鹰，该公司董事长。
委托代理人：郑廷新，新疆西昭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李明奎与被上诉人（原审原告）库尔勒正方建筑有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2014）库民初字第3124号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李明奎的委托代理人贾红伟、李素梅，被上诉人的委托代理人郑廷新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月中旬，被告李明奎开始在原告处从事模板工工作。2012年5月7日晚21时左右，被告在原告库尔勒正方建筑有限责任公司605项目部工地工作时，不慎从1.5米高的支架模板处摔下，造成头部受伤。经巴州人民医院救治，诊断为：开放性颅脑损伤，医嘱：门诊随访，陪护一人，全休一个月，三个月后行颅骨修补术。
被告李明奎提出了工伤认定申请，巴州人力资源和社会保障局于2012年7月13日作出编号为（2012）374号认定工伤决定书。因被告李明奎出现精神异常，其家人遂于2012年7月24日巴州劳动鉴定委员会申请鉴定：脑外伤所致精神障碍的关联性；该委员会于2012年7月25日作出巴劳工伤鉴字（2012）140号工伤与职业病伤残等级评定结论通知书，鉴定结果为：脑外伤所致精神障碍，颅脑损伤与精神障碍有直接关联。巴州人力资源和社会保障局根据该鉴定结果，于2012年7月26日作出编号为（2012）968号认定工伤决定书，认定被告受到的事故伤害（脑外伤所致精神障碍、颅脑损伤与精神障碍有直接关联）属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
巴州劳动能力鉴定委员会于2012年9月3日又作出巴劳工伤鉴（2012）142号结论通知书，鉴定结果为：脑外伤所致精神障碍达到工伤职业病致残标准等级三级，工伤护理鉴定为：部分护理依赖。原告不服该鉴定结论，于2012年9月13日向自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，自治区劳动能力鉴定委员会于2013年1月22日作出（再）鉴字2012第（166号）结论通知书，鉴定结论为：李明奎受伤部位工伤达到工伤与职业病致残鉴定标准叁级，护理依赖程度为“无”。
被告李明奎以要求解除与原告之间的劳动关系、支付工伤待遇1380600元为由，向库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委员会作出库劳人仲字（2014）220号仲裁裁决书，裁决：解除原、被告之间的劳动关系，由原告向被告支付工伤待遇647673.6元，驳回被告其他申请请求。原告不服该裁决，在法定时间内提起诉讼。
原审法院认为，被告李明奎于2012年5月7日在原告承建的工地受伤，经已生效的认定工伤决定书认定为工伤，经已生效的工伤与职业病伤残等级评定结论通知书鉴定为伤残叁级，被告李明奎有权依据相关法律的规定享受相应的工伤保险待遇。因被告的伤情已构成工伤叁级，无护理依赖，依法应保留劳动关系，退出工作岗位，享有从工伤保险基金领取按本人工资计算23个月的一次性伤残补助金，从工伤保险基金按月领取按本人工资的80%计算的伤残津贴的权利，并由原告和被告以伤残津贴为基数，按各自比例缴纳基本医疗保险；被告依法办理退休手续后，停发伤残津贴，按照自治区规定享受基本养老保险待遇，按月领取基本养老保险金。原告要求保留与被告之间劳动关系的请求合法有据，故本院予以支持。因被告在原告处工作不足一个月，原告当庭亦未提供被告李明奎受伤前本单位上年度职工平均缴费工资标准，对被告本人工资标准参照2011年统筹地区社平工资3154元计算较为适宜，原告应当按此标准向被告支付一次性伤残补助金72542元，对原告不予支付的请求，本院不予支持。原告要求按3235元的80%即2588元的标准向被告支付伤残津贴的请求合法有据，本院予以支持。因工伤保险条例规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；根据自治区停工留薪期分类目录，被告开放性颅脑损伤可以享受6个月的停工留薪期；对于多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为工伤停工留薪期；各受损部位停工留薪期的时间不得累加；停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定机构确认可以适当延长，但延长期限不得超过12个月；因被告在医疗期后出现精神异常，情况特殊，被告本可以申请延长，但被告当庭未提供经劳动能力鉴定机构确认延长停工留薪期的相关证据，原告要求按6个月发放被告停工留薪期待遇19410元的请求合法有据，本院予以支持。因被告当庭提交的证据可以证实其住院治疗84天，医嘱陪护1人、全休1个月，预交伤残鉴定费300元和交通费1200元，且原告对劳动仲裁由其支付被告住院伙食补助费2100元、鉴定费300元、住院陪护费12016元、交通费1200元的裁决无异议，故本院予以支持。因被告认可已收到原告支付的12000元，对原告要求抵扣的请求，本院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条，《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、保留原、被告之间的劳动关系，被告李明奎退出工作岗位；二、被告李明奎于本判决生效后的每月的10日在原告库尔勒正方建筑有限责任公司处领取伤残津贴2588元，至被告年满60周岁的2019年8月25日；三、库尔勒正方建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告李明奎一次性伤残补助金72542元（按每月3154元计算23个月的）、停工留薪期待遇19410（按每月3235元计算6个月的）、住院伙食补助费2100元（按每天25元计算84天的）、鉴定费300元、住院陪护费12016元、交通费1200元，合计107568元；扣除被告已领取的12000元，原告实际应给付被告95568元；四、驳回原告库尔勒正方建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决宣判后，上诉人（原审被告）李明奎不服提出上诉称：上诉人属于农民工，有权选择一次性领取伤残津贴。上诉人未参加基本养老保险，不存在办理退休手续的问题，上诉人的户口所在地及居住地均与被上诉人跨地区，不具备按月领取伤残津贴的条件，故应当解除劳动关系，被上诉人应按照每月2588元的标准计算19年，向上诉人一次性支付伤残津贴。停工留薪期待遇应当按照3235元计算12个月。综上请求二审法院查明事实，依法改判。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为：上诉人李明奎系农民工，非在岗职工，未参加基本养老统筹保险，其要求与被上诉人解除劳动关系的请求，本院予以支持。对于上诉人李明奎认为停工留薪期应当按照12个月计算的请求，一审法院根据自治区停工留薪期分类目录计算6个月并无不当，对上诉人的该项请求本院不予支持。根据《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》第十一条规定，上诉人李明奎有权选择一次性领取伤残津贴，故对其要求一次性领取伤残津贴的上诉请求，本院予以支持，但伤残津贴应当计算至法定退休年龄，上诉人李明奎自领取停工留薪期待遇结束之日至法定退休年龄60周岁还有7年，即3235元×80%×12个月×7年＝217392元。对上诉人李明奎要求按照19年计算超出的部分，本院不予支持。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，判决不当，依法应当予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）库民初字第3124号民事判决第一、二项；
二、维持（2014）库民初字第3124号民事判决第三、四项；
三、改判解除上诉人李明奎与被上诉人库尔勒正方建筑有限责任公司之间的劳动关系；由被上诉人库尔勒正方建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人李明奎一次性支付伤残津贴217392元（3235元×80%×12个月×7年＝217392元）。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人库尔勒正方建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 文 敏
审 判 员 东格日甫
代理审判员 蒋 耀
二〇一五年六月十二日
书 记 员 姚 小 佳