湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7234号
上诉人（原审原告）：陈谦还，男，汉族，1949年12月11日出生，户籍地湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：陈谦儒，男，1955年1月12日出生，（系陈谦还之弟，一般授权代理）。
委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：武汉市武昌区邮电社区向阳养老院，住所地湖北省武汉市武昌区陆家街***号。
负责人：李相成，该院院长。
委托诉讼代理人：罗蓓，湖北晶湖律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：李相成，男，汉族，1947年11月12日出生，户籍地湖北省大冶市。
委托诉讼代理人：罗蓓，湖北晶湖律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人陈谦还因与被上诉人武汉市武昌区邮电社区向阳养老院（以下简称向阳养老院）、李相成的生命权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初04181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2016年12月5日对本案进行了法庭调查，上诉人陈谦还及其委托诉讼代理人陈谦儒、李明照，被上诉人向阳养老院及李相成的共同委托诉讼代理人罗蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈谦还上诉请求：二审法院撤销原判、改判支持其一审诉请或发回重审。事实和理由：一审判决未认定向阳养老院不具备收住××人的资质，属于认定事实错误；一审判决未适用消费者权益保护法、精神卫生法，属于适用法律错误；一审判决否认录音资料，属于违反法定程序。
向阳养老院及李相成均辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2016年7月18日，陈谦还向一审法院起诉请求：判令对方赔偿其损失合计人民币604,545.50元（其女陈曦的死亡赔偿金541,020元、安葬费13,525元、精神损害抚慰金50,000元）。
一审法院认定事实：2015年8月13日，陈谦还的儿子陈启耀为将陈谦还的女儿陈曦送至向阳养老院代养，向阳养老院（接收方，甲方）与陈曦（代养人员，乙方）、陈启耀（担保方，丙方）签订的《代养人员入住协议书》约定，在甲方的权利和义务中第6项为“甲方实行开放式管理，不限制乙方外出自由（除另有约定外），但对乙方外出期间发生的一切问题均不承担责任”、第7项免责声明中第三目为“因乙方自身年龄、身体条件、患病及其他生理、心理原因或者因乙方未经甲方工作人员允许、帮助，擅自实施个人行为或参加活动时发生的包含生命、身体、健康在内的一切主动或被动损害结果（包括但不限于正常死亡、非正常死亡，身体、健康受到伤害，生理或心理上造成伤害）其后果和责任均应由乙方自行承担”；对于该免责条款，陈曦予以确认。2016年6月21日，陈曦外出，武汉市公安局洪山区分局喻家山派出所的证明记载，2016年6月21日16:50许，陈曦从中国地质大学（武汉）地勘楼跳楼自杀。另查明，陈曦的父亲为陈谦还，陈曦的母亲杜道之已先于其去世。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，行为人承担侵权责任的条件为，行为人主观上有过错；有行为人的行为；有危害结果的发生；行为人的行为与危害结果之间存在因果关系。本案中，陈曦的死亡是确定的，其死原是自杀也是确定的。向阳养老院对于陈曦的义务来源于两个方面，一是合同义务，二是法律规定。本案中，《代养人员入住协议书》明确规定，向阳养老院实行开放式管理，不限制陈曦外出自由，对外出期间发生的一切问题均不承担责任；在免责条款上约定，陈曦外出，发生的人身损害，包含死亡，向阳养老院不承担责任。因此，从合同上看，向阳养老院对陈曦的死亡不承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，陈曦的死亡是自杀，向阳养老院及李相成与陈曦的死亡之间不存在因果关系，向阳养老院及李相成对陈曦的死亡没有过错。因此，向阳养老院及李相成对陈曦的死亡不承担侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回陈谦还的诉讼请求。一审案件受理费人民币3,369元，减半收取1,685元，由陈谦还负担。
第二审程序中，陈谦还向本院提交拨打市长热线电话、110电话及向阳养老院回复等调查申请，因与本案待证事实缺乏关联性，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，对陈谦还提交的调查申请，本院不予准许。
双方当事人均承认的事实有，1、《代养人员入住协议书》的内容及其签名均真实，该协议中没有接收方对代养人员治疗的约定；2、向阳养老院表示仅知道陈曦患有晚期胃癌，并不知陈曦患有精神分裂症；3、对陈曦入住时已告知向阳养老院其患有精神分裂症的主张，未提交书面证据证明；4、对于陈曦的民事行为能力，未申请法院的特别程序予以认定；5、陈谦还是陈曦的法定继承人；6、在本院限定的期限内，对于提起本案诉讼而要求对方担责，是违约责任，或侵权责任，陈谦还对此未作出明确的表示。
二审另查明，1、民办非企业单位的登记证书显示，名称武汉市武昌区邮电社区向阳养老院，业务范围为老服务；养老机构设立许可证显示，机构名称武汉市武昌区邮电社区向阳养老院，服务范围养老服务，有效期限自2014年11月24日至2019年11月24日；该养老机构经审查批准，准予设立；发证机关武汉市武昌区民政局；2、2015年8月13日，签订的《代养人员入住协议书》中有，甲方（接收方）向阳养老院，乙方（代养人员）陈曦，丙方（担保方）陈启耀；甲方的权利和义务中第4项为“乙方因擅自外出或其他个人原因暂时中断住养，其外出或中断时间超过两个月时，甲方视为乙方为自动出院并有权收取中断期间的有关费用”、第6项为“甲方实行开放式管理，不限制乙方外出自由（除另有约定外），但对乙方外出期间发生的一切问题均不承担责任”；第7项免责声明的第三目为“因乙方自身年龄、身体条件、患病及其生理、心理原因或者乙方未经甲方工作人员允许、帮助，擅自实施个人行为或参加活动时发生的包含生命、身体、健康在内的一切主动或被动损害结果（包括但不限于正常死亡，非正常死亡，身体、健康受到伤害，生理或心理上造成伤害），其后果和责任均应由乙方自行承担”；乙方（丙方）签名确认“我对上述免责条款不存在任何疑义，也对免责条款的内容不持异议”；其他中第1项为“如乙方无丙方担保，须出示个人具有正常月支付能力的证明，并以公证机构公证后的个人私有财产作入院担保；乙方在甲方住养期间，不能正常支付费用时，甲方有权依法处置乙方担保财产为清偿相关债务”；甲方盖印、代表李相成（签名），乙方陈启耀代签，丙方陈启耀（签名）；3、2015年9月22日签发的《残疾人证》显示，陈曦为多重残疾人，残疾类别肢体、精神，残疾等级叁级，监护人陈启耀，批准机关武汉市残疾人联合会；4、湖北省中医院出院记录显示，姓名陈曦，入院时间2015年10月29日，出院时间2015年11月7日，因“胃癌中医药治疗3年伴精神分裂6年，呕吐半月”收住入院；出院诊断（西医）中，主要诊断胃腺癌，其他诊断精神分裂症、恶病质；5、2016年6月22日的《证明》内容为，“2016年6月21日16:50许，我所接到中国地质大学（武汉）保卫处报警称，有人在中国地质大学地勘楼跳楼，经120现场确认已经死亡，经洪山公安分局刑警队民警和法医调查走访，排除他杀情况。后经我所调查走访，死者名叫陈曦，其父亲对死亡原因无疑义。经其父陈谦还申请，同意对陈曦的尸体予以火化。武汉市公安局洪山区分局喻家山派出所（印章）”；6、陈谦还在《起诉状》中的诉讼请求为，“判令两被告赔偿陈曦的死亡赔偿金550,080元、安葬费13,752元、精神损害抚慰金50,000元”；7、2016年8月9日的一审开庭笔录记载有，对于各方提交的证据进行了庭审质证；向阳养老院异议陈谦还提交证据中录音资料的真实性、关联性、合法性；陈谦还异议向阳养老院提交证据中手机通话记录、医疗病案、证人证言；依向阳养老院的申请，证人胡某、李某出庭作证；证人胡某陈述“我是照顾陈曦生活起居的，陈曦刚来我们养老院的时候，陈曦的爸爸就告诉我们陈曦是胃癌晚期，当时的生活起居都是在床上服务的。在2016年5月，陈曦出现了吐血和上吐下泻的情况，我反映给院长，院长联系陈曦的家属，家属才过来。…当时是边上有人把她扶进来的（送进养老院）。（陈曦有无精神问题）没有，很正常。没有看到（陈曦的残疾证）”；证人李某陈述“我是养老院值夜班的护工，我的职责就是查房。…晚上提醒陈曦吃药。陈曦吃两种药，一种是止疼药，一种是胃药。（陈曦吃的药）是陈曦的弟弟给的”；陈谦还的代理人陈述“（录音上面姓李、陈、胡的具体名字是）李某、陈启耀、胡某。（录音经否对方允许）没有。是陈启耀录的。…”；陈谦还的代理人陈谦儒陈述“（陈曦死亡）是在教学楼上掉下来的。认可（公安机关对此的客观描述）。（养老院收陈曦时）我有告诉被告（指向阳养老院），我跟养老院的人说，只要把陈曦关起来，就不会出什么事，我也说过陈曦有轻度的抑郁症，我理解的就是××”；向阳养老院陈述“没有说（陈曦有轻度抑郁症）。陈曦晚上有时候胃痛的喊叫。…没有交（陈曦××的病历）”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，接收方向阳养老院与代养人员陈曦、担保方陈启耀签订的《代养人员入住协议书》，双方因此构成代养服务的合同关系。
关于本案担责性质选择的问题。依据《代养人员入住协议书》的约定，向阳养老院对陈曦的义务源于合同约定，而非法律规定。在向阳养老院代养期间，陈曦外出跳楼死亡后，其法定继承人陈谦还要求对方担责，虽未明确因违约或因侵权，但鉴于其起诉向阳养老院及李相成的诉状中有“精神损害抚慰金”的诉请，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，可以认定，本案中一审原告陈谦还选择本案担责的性质属于侵权责任。
关于民事行为能力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条第一款“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出”、第一百八十九条第二款“人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回”的规定，认定公民无或限制民事行为能力的，应当按照民诉法的规定经特别程序予以判决。换言之，患有精神分裂症的成年人，不是当然的被认定为无或限制民事行为能力。本案中，陈曦的民事行为能力，因未经特别程序作出判决，认定其为无或限制民事行为能力的人，缺乏证据证明。
关于监护责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第十七条第一款“无民事行为能力或者限制民事行为能力的××人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经××人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第22条“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。…”的规定，对被监护人承担监护责任的来源有法律规定（包括指定）和委托约定。本案中，陈曦的民事行为能力在未予认定的前提下，即使其属于无或限制民事行为能力的成年人，由于不存在法律规定的情形，《代养人员入住协议书》中也无相关的委托约定，在代养期间，向阳养老院对于陈曦的监护责任，既无法定，亦缺约定。对陈曦入住时已告知向阳养老院其患有精神分裂症的主张，陈谦还未提供书面证据证明。陈谦还提出一审判决未认定向阳养老院不具备收住××人的资质属于认定事实错误的主张，与本案缺乏关联性，本院不予支持。
关于协议服务内容的问题。向阳养老院，不论是登记证书所显示的业务范围为老服务，还是设立许可证所显示的服务范围养老服务，结合《代养人员入住协议书》中接收方的权利义务，均表明向阳养老院对其代养人员的服务内容，主要是为其提供正常的食宿，并不包括治疗和监护的内容。根据《代养人员入住协议书》其他中第1项“如乙方无丙方担保，须出示个人具有正常月支付能力的证明，并以公证机构后的个人私有财产作入院担保；乙方在甲方住养期间，不能正常支付费用时，甲方有权依法处置乙方担保财产为清偿相关债务”的约定，担保方参与该协议签订的目的，只是接收方对代养人员正常服务费的债权实现的保障，并非监护代养人员。作为以提供正常食宿为主要服务内容且对代养人员陈曦实行开放式管理的向阳养老院及其负责人李相成，与陈曦在向阳养老院之外的另处跳楼死亡之间，不存在引起与被引起的因果关系。陈谦还提出向阳养老院及其负责人李相成对陈曦跳楼死亡承担责任的主张，既无事实依据，也无法律依据。
关于适用法律的问题。本案的担责性质属于侵权责任，一审判决适用侵权责任法，符合本案法律关系的性质。陈谦还提出一审判决未适用消费者权益保护法、精神卫生法属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于审理程序的问题。一审中，陈谦还提供的录音资料中被录音的人员有李某、胡某，依其内容及待证事实，应当归类于法定证据中的证人证言。经向阳养老院的申请，李某、胡某出庭作证的内容，与陈谦还提供录音资料的待证事实相左，一审判决确认经出庭作证的证人证言的证明力大于录音资料的证明力，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定。陈谦还提出一审判决否认录音资料属于违反法定程序的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，陈谦还的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,685元，由陈谦还负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二○二○一六年十二月三十日
书记员 周常青