新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新刑一终字第28号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉江，男，汉族，1968年2月10日出生，硕士研究生，原系新疆维吾尔自治区库尔勒市市委常委、党组成员、副市长，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。2014年9月11日因涉嫌受贿被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
辩护人李胜利，新疆天雪律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人张玉江犯受贿罪一案，于二○一四年十二月九日作出（2014）乌中刑二初字第34号刑事判决。张玉江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员苏昕、湛晓琴出庭履行职务，上诉人张玉江及辩护人李胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2004年至2013年期间，被告人张玉江利用担任新疆维吾尔自治区库尔勒市国土资源局局长、库尔勒市副市长、库尔勒市市委常委职务之便，为他人在承揽工程、晋升职务等方面提供帮助，先后50次非法收受他人现金及购物卡共计人民币171.74万元。案发后，被告人张玉江拒不认罪，且不退赔赃款。据此，原判认定被告人张玉江犯受贿罪，判处有期徒刑十四年，其受贿所得171.74万元继续追缴，上缴国库。
宣判后，被告人张玉江上诉及辩护人意见认为，张玉江属人大代表，对人大代表没有依照程序规定先得到人大允许的情况下采取强制措施，属程序违法。张玉江的供述材料，是长时间疲劳审讯，是非法手段取得，要依法排除。张玉江没有明确的请托事项，也没有为请托人谋取利益，送礼是为了增强感情联系。将未达到标准的单笔数额累加不符合法律规定。请求二审在查明事实后依法改判。
经开庭审理查明，张玉江犯受贿罪的事实清楚。出庭的检察员当庭出示以下证据予以证实：
1、《常住人口信息表》、《公务员登记表》、《干部任免审批表》、库尔勒市人民政府相关文件、中共巴音郭楞蒙古自治州委员会组织部《关于张玉江同志基本情况》等书证证实，张玉江，男，汉族，1968年2月10日出生。2003年4月张玉江任库尔勒市国土资源局副书记、局长；2007年8月任库尔勒市政府党组成员、国土资源局副书记、局长；2007年10月任库尔勒市政府党组成员、副市长；2008年1月任库尔勒市人民政府党组成员、副市长；2010年当选库尔勒市九届人大代表；2011年7月任库尔勒市市委常委、副市长，分管统筹委、城乡规划局、环保局、交通局、房地产管理局、园林局、市政工程局、市容环卫局等。张玉江系国家机关工作人员，符合受贿罪主体身份要件，其犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、新疆维吾尔自治区纪律检查委员会出具《证明》证实，张玉江受贿案是根据知情人检举揭发进行立案审查，其当天交待在任职期间多次收受他人贿赂的违纪事实。经纪检委调查核实后，根据有关规定将该案移交司法机关处理。
3、《指定管辖决定书》、《指定管辖函》证实，2013年9月10日，新疆维吾尔自治区人民检察院指定张玉江受贿案由乌鲁木齐市人民检察院管辖；2014年4月21日，新疆维吾尔自治区高级人民法院指定该案由乌鲁木齐市中级人民法院审理。
4、乌鲁木齐市人民检察院出具的《证明》、《到案经过》以及《询问通知书》证实，乌鲁木齐市人民检察院于2013年9月10日接到张玉江案指定管辖决定后，当日前往自治区纪检委将张玉江带至检察院办案区依法进行传唤询问，次日立案侦查并依法对张玉江刑事拘留。
5、新疆库尔勒市人大常委会《许可对市人大代表张玉江采取强制措施》决定证实，2013年9月11日，经库尔勒市人大常委会主任会议研究，同意人民检察院报送的《关于报请许可对库尔勒市第九届人大代表张玉江采取强制措施报告》，决定许可对张玉江采取刑事拘留并逮捕的强制措施。
6、《立案决定书》、《拘留决定书》、《逮捕决定书》证实，2013年9月11日，乌鲁木齐市人民检察院对张玉江涉嫌受贿一案立案侦查并拘留，同月29日被逮捕。
7、证人董某、董某乙、潘某、朱某、李某、黄某等28人证言证实，其公司在新疆库尔勒市开发房产、建设用地等方面，为顺利开展业务并得到张玉江的支持和帮助，多次向张玉江行贿现金或购物卡。
8、证人袁某、杨某、张某、况某、樊某等23人证言证实，为自己在职务晋升、岗位调动、提升工作业绩、顺利开展工作等方面，得到上级主管领导张玉江的支持和帮助，多次以压岁钱、过节费、感谢费的名义，向张玉江行贿现金或购物卡。
9、证人郑某（库尔勒某集团事长）证言证实，张玉江是主管城建的副市长。2009年，张玉江让我在库尔勒市保障性住房建设方面多关照正方建筑有限责任公司，因为该公司董事长董某的哥哥董某乙是张玉江的好友，张玉江的小舅子解某挂靠正方公司承包土建工程。我按照张玉江的要求，城建集团在保障性住房招投标时会优先选择正方公司。
10、证人刘某（库尔勒市规划局监察大队大队长）证言证实，2010年秋天，库尔勒市监察大队对巴州某房地产开发有限责任公司在库尔勒市金三角的一个项进行监察，因九星公司违规开工，未办理完相关手续便开工建设，所以经常有人举报。当时监察大队主管领导副市长张玉江让我对九星公司进行关照，我让手下执法人员不要太较真，尽量保证九星公司在金三角项目正常施工。
11、证人卢某（原库尔勒市规划局局长）证言证实，张玉江是分管城建的领导，也是规划方案审查委员会的委员，每次开规划方案审查委员会前，张玉江都会来听初审讨论汇报，如有意见，他会提出。朱某所在的巴州某房地产开发有限公司项目也要参加初审，张玉江听取规划局的汇报意见。
12、证人魏某（巴州某置业有限公司总经理）证言证实，2009年初，我公司承建的需要调整规划，方案得由张玉江批准，张玉江一直拖着，并向李某（万和置业法人）我大舅哥索要一套住房，在李某答应后，张玉江批准了规划方案。考虑到送房在公司财务无法做账，而且价格高，李某派我给张玉江送去10万元现金。
13、证人冉某（库尔勒市委办公室主任）证言证实，2006年黄某开办的库尔勒市某仓储有限公司准备在建一个大型冷库，在办理用地审批手续时张玉江帮了忙。2007年春节，黄某通过我给张玉江送了2万元现金。
14、证人李某（库尔勒市市委常委、组织部长）证言证实，库尔勒市政府下属各职能部门领导干部的任用，如果市政府分管领导对人选提出反对意见的，该岗位领导干部的任用方案一般不会通过。2008年10月，张玉江作为主管城建的副市长，对分管下属单位双推过半的干部基本上都推荐过，希望组织部门能任用，大致有况守新、樊红、张江河、袁立峰等人。
15、证人解某（张玉江妻弟）证言证实，因张玉江在库尔勒市先后任国土资源局局长、库尔勒市副市长，我利用张玉江的权势，于2007年至2013年在库尔勒市承揽了价值上千万的工程。
16、相关公司《记账凭证》、帐户交易《流水清单》、《借款单》、奖励金发放《证明》、购买手机《发票》等书证证实，部分行贿人行贿款项的来源及行贿物品的价值在卷佐证。
17、上诉人张玉江的供述及《自述材料》证实，2004年至2013年期间，其利用担任库尔勒市国土资源局局长、库尔勒市副市长、市委常委的职务便利，为他人在承揽工程、晋升职务等方面提供帮助，先后50次非法收受他人现金及购物卡共计人民币171.74万元的事实予以供认。以上对张玉江的讯问（询问），检察机关制作同步录音录像光盘4张，已随案移送。
上列证据经当庭质证，证据的来源及内容，真实、合法、有效，予以确认。
庭审中，张玉江的辩护人认为，（1）本案程序违法。张玉江系库尔勒市人大代表，应当书面报请该代表所属的人民代表大会许可后采取强制措施，办案人员讯问被告人时并未获得所属人大常委会许可。侦查机关对张玉江疲劳审讯，讯问过程存在诱供、骗供的情形，没有保证嫌疑人的饮食和必要的休息时间，所做笔录与同步录音录像存在重大差异，自述材料是在极度疲劳、并非自愿的情况下所写，存在刑讯逼供，2013年11月22日与12月3日的讯问缺少同步录音录像，要依法排除。证人证言是在取得张玉江供述之后取得的，且与张玉江供述存在很大差异，基于主要以言辞证据为主，不应当作为定案依据。（2）一审认定部分事实不符，适用法律不当。公诉机关所指控的受贿事实存在证据缺陷，不能做到事实清楚，证据确凿。张玉江没有明确的请托事项，也没有为请托人谋取利益，张玉江所收礼金属于朋友之间礼尚往来，多是逢年过节所送，一是为了增强感情联系，二是对一年工作支持的感谢，最多也是希望平时多关照，且时间跨度长，具有持续性与循环性，目的是为了融洽与张玉江的关系，并未利用职务之便，不应认定为受贿。张玉江单笔金额有很多不上5千元，将其累加不合法律规定。应遵循罪行法定、疑罪从无的原则宣告张玉江无罪。
检察人员认为，（1）办案程序合法，不存在非法取证需排除的情形。本案的犯罪事实是张玉江在自治区纪律检查委员会调查期间就主动、如实供述的，之后纪律检查委员会依照程序移送检察机关，检察机关在未获得人民代表大会常务委员会撤销其人大代表资格的许可之前，侦查部门没有对张玉江采取任何强制措施，使用的询问通知书、制作询问笔录，这可证实尚未将张玉江做为犯罪嫌疑人对待，在获得许可后，正式进入立案程序，随后的笔录均以讯问的方式制作，完全符合法律规定。张玉江在接受侦查机关多次询问、讯问时，均回答办案人员自己头脑清醒，精神状态很好。同步录像显示，张玉江在接受询问、讯问时，态度积极，神智清醒，虽没有给张玉江提供床铺，但也没有对其采取任何体罚，其讯问（询问）、书写自述材料等时间安排较松散，还保证饮食和必要的休息时间，并非是在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的状态下所做的供述。其讯问（询问）笔录也是侦查人员根据张玉江在自治区纪律检查委员会调查核实事实的基础上制作的，从同步录像中可反应，笔录制作完毕后，侦查人员交由张玉江本人阅读，经确认无误后签字、捺印，依法制作的笔录合法、有效。2013年11月22日与12月3日的讯问虽然没有同步录音录像，但对其讯问的地点均在规定的办案场所，符合是否进行全程录音录像的相关规定。另外，张玉江在纪律检查委员会主动交代所涉及的受贿350万元犯罪事实，检察机关在起诉时本着客观、公正的原则，经过依法调查取证，只认定了170余万元的犯罪数额，没有超出其交代的受贿范围，这完全是根据实际的掌握情况来认定，并非所称存在诱供、骗供以及证人证言与张玉江供述存在很大差异的情形。（二）张玉江犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，一审定性准确，量刑适当。上诉人张玉江身为国家工作人员，在收受他人的钱财时，主观上明知给其钱财是为了意图通过其掌握的权力谋取利益而仍然予以接受。这一事实，不仅有相关证人证言、书证证实，而且与上诉人张玉江在侦查阶段的供述和亲笔供词相互印证。“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。张玉江明知他人有具体请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否实际着手或已实现为他人谋取利益，是在谋利时就产生收受财物的故意，还是在谋利之后产生收受财物的故意，均不影响受贿罪的成立。另外，刑法规定“对多次受贿未经处理的，按照累计数额处罚”，为此，法律并没有规定每笔数额都到达犯罪数额标准才累计计算。上诉人张玉江的受贿犯罪行为，侵犯了国家工作人员的职务廉洁，同时极大的损害了领导干部在人民群众中的形象，具有严重的社会危害性，其符合我国刑法规定的构成要件，构成受贿罪。通过今天的庭审可以看出，张玉江有部分索贿情节，且拒不认罪，不退赔赃款，对自己的犯罪行为毫无悔罪之意，其受贿的主观恶性较深，一审法院判处其有期徒刑十四年，量刑适当，充分体现了罪行相适应原则，应予维持。
本案经法庭调查、辩论，其控辩双方争论的焦点明确。
鉴于以上控辩双方的出庭意见，现查明，张玉江在纪检部门主动交代多次收受他人贿赂的事实，经纪检部门记载、核实后，根据有关规定依法移交司法机关处理。检察机关接受案件后按照规定对张玉江进行传唤询问，同时根据相关规定依法向张玉江所在的人民代表大会提出《关于报请许可对库尔勒市第九届人大代表张玉江采取强制措施报告》并得到准许，检察机关对张玉江采取强制措施后依法进行的讯问过程有同步录音、录像，张玉江亦在供述笔录上签字，并认可检察机关在对其讯问（询问）过程中，无刑讯逼供、诱供等违法行为。另外检察机关根据张玉江的供述，对相关行贿人员及证人依法进行调查、取证，调查范围亦未超出张玉江交代的受贿事实，其取证程序合法，同时调取的相关书证足以印证张玉江受贿（索贿）的事实。根据本案中的证人证言、书证及张玉江的供述和亲笔供词可以证实，行贿人之所以向张玉江送现金和购物卡，是因为看中了张玉江手中的权力，无论是现在或是将来，张玉江能为他们在工程项目、职务晋升、工作关照等方面提供帮助、照顾和支持，而张玉江收受他人钱财，也正是基于其掌握的权力为他人谋取利益或可期待利益，这与一般性朋友之间的礼尚往来应有所区别。张玉江收受钱财的行为与行贿人的目的是一致的，即权钱交易，故张玉江的行为完全符合受贿罪的构成要件，且在庭审中张玉江对自己的受贿行为毫无悔过之意，应依法惩处。出庭的检察人员提出“驳回上诉，维持原判”的意见，应予支持。
本院认为，上诉人张玉江身为国家机关工作人员，利用职务便利，多次非法收受他人钱财，共计人民币171.74万元，其行为已构成受贿罪，且权钱交易明显，社会影响恶劣，情节严重，在法庭上无悔过之意，据不认罪又未退赃，应依法严惩。张玉江受贿的事实不但有纪检部门出具的《证明》材料和新疆库尔勒市人大常委会所作出的《决定》，还有证人证言、公司《记账凭证》、《流水清单》、购买手机《发票》和同步录音录像以及张玉江的供述、自述材料等证据在案佐证，足以认定。原审法院已根据上诉人张玉江的犯罪事实、索贿情节以及归案后的认罪态度、退赃情况，依法作出刑事判决，符合法律规定。其上诉及辩护人提出“程序违法，讯问过程存在诱供，未排除非法证据，证人证言不应当作为定案证据，张玉江并未利用职务之便，不构成犯罪”等理由和无罪意见，均与查明的事实不符，不予采纳。原判认定张玉江犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚永祥
代审判员 贾 刚
代审判员 谭亚琴
二〇一五年四月十三日
书 记 员 蔡 婷