鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1074号
上诉人（原审原告）：薛建新，男，汉族，1977年7月8日出生，现住内蒙古巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：张海军，内蒙古蒙信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区吉劳庆路6号街坊6号楼。
法定代表人：李永清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷永明，内蒙古易非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司，住所地呼和浩特市新城区海拉尔东街23号。
法定代表人：杜刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，内蒙古善建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区乌审西街4号。
法定代表人：陈鹏举，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭小娟，内蒙古易非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市交通运输管理局，住所地鄂尔多斯市康巴什区国泰商务广场CBD办公区T2号楼7楼。
法定代表人：王水荣，该局局长。
委托诉讼代理人：郑星，内蒙古易非律师事务所律师。
上诉人薛建新因与被上诉人鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司（以下简称荣凯路桥公司）、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司（以下简称煤炭建设公司）、鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司（以下简称沿黄建设公司）、鄂尔多斯市交通运�管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人薛建新及其委托诉讼代理人张海军、吴军，被上诉人荣凯路桥公司委托诉讼代理人雷永明，被上诉人煤炭建设公司委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人沿黄建设公司委托诉讼代理人郭小娟，被上诉人鄂尔多斯市交通运输管理局的委托诉讼代理人郑星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人薛建新上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、判令荣凯路桥公司支付工程款1007.7329万元及利息（从2012年6月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至给付之日止），煤炭建设公司承担连带责任；三、判令交通局在欠付的515.8566万元工程款范围内承担连带责�。事实与理由：一是荣凯路桥公司承诺支付薛建新4**万元财务利息的事实存在；二是工程利息应从2012年6月20日开始计算；三是荣凯路桥公司与煤炭建设公司属于挂靠关系，煤炭建设公司应对工程款支付承担连带责任；四是涉案工程发包方为鄂尔多斯市交通运输管理局内设机构，鄂尔多斯市交通运输管理局应承担责任。
荣凯路桥公司辩称，一是荣凯路桥公司没有承诺400万元财务利息；二是薛建新与荣凯路桥公司签订的承包协议无效，荣凯路桥公司只应参照合同支付工程价款，不应该支付利息。
煤炭建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
沿黄建设公司辩称，上诉请求没有针对沿黄建设公司提出，沿黄建设公司不应该是被上诉人，亦不应该承担诉讼费用。
鄂尔多斯市交通运输管理局辩称，鄂尔�斯市沿黄一级公路大路至树林召段工程建设项目办公室，注册后成立了沿黄建设公司，沿黄建设公司继承了该项目办公室的权利义务，是涉案工程的发包人，鄂尔多斯市交通运输管理局不应承担责任。
薛建新向一审法院起诉请求：1、判令荣凯路桥公司、煤炭建设公司连带支付薛建新工程款1059万元及利息（从2012年6月20日起至2015年12月31日的利息为222万元；从2016年1月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。2、沿黄建设公司、鄂尔多斯市交通运输管理局在欠付的工程款范围内与荣凯路桥公司、煤炭建设公司承担连带清偿责任。3、荣凯路桥公司、煤炭建设公司、沿黄建设公司与鄂尔多斯市交通运输管理局承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年3月14日，煤炭建设公司与鄂尔多斯市沿黄一级公路大路至树林召段工程建设项目办公室签订了《鄂尔多斯市五家夭连接线公路及X618线平改立交工程ZX-2合同段施工合同协议书》。协议约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为5418.4572万元，工程质量符合优良工程标准，工期为183天，缺陷责任期自实际交工起计算2年，保修期自实际交工之日起5年，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。2010年3月20日，荣凯路桥公司与煤炭建设公司签订承包经营协议书，约定合同价为5418.4572万元，荣凯路桥公司按1.2%向煤炭建设公司缴纳管理费。
荣凯路桥公司承包到工程后，于2010年3月12日与薛建新签订了《工程施工内部承包协议书》。约定：荣凯路桥公司以3250万元的价格承包给薛建新，其中桥梁涵洞部分850万元，路基路面部分2264万元，计划利润136万元，变更部分收取20%的管理费，税费部分由薛建新承担。原则上按业主拨款进度付款，如业主资金不能按时到位，由双方各自承担50%完成施工任务，保留8%的质保金，质保期为交工后一年。
2010年3月20日，煤炭建设公司向鄂尔多斯市沿黄一级公路大路至树林召段工程建设项目办公室出具了《项目经理委托书》，委任薛建新为煤炭建设公司的项目经理。
《工程施工内部协议书》签订后，薛建新组织人员施工，并于2012年6月20日交工，业主也投入使用并办理了交工验收结算书。2013年8月20日，经结算，荣凯路桥公司应向薛建新支付3700万元的工程款，税费由荣凯路桥公司承担。荣凯路桥公司已陆续支付工程款3092.2671万元。
一审法院认为：本案争议的事实为：
1、荣凯路桥公司与煤炭建设公司之间是转包关系还是挂靠关系。荣凯路桥公司出示的中标通知书证实，本案涉案公路工程等级为二级。煤炭建设公司提供的安全生产许可证、营业执照等证据证实，荣凯路桥公司2009年6月30日登记的主项资质等级为市政公用工程施工总承包三级、注册资本金6396万元；2011年11月22日变更为三级企业，可承担单项合同金额不超过企业注册资本金5倍的二级标准及以下公路、单跨桥长﹤500米、单跨跨度﹤40米的桥梁工程施工；2012年4月5日登记为主项资质等级为市政公用工程施工总承包二级。我国住建部《建筑企业资质标准》规定：三级资质可承担二级标准及以下公路、单跨桥长500米以下、单跨跨度50米以下的桥梁工程施工。荣凯路桥公司在工程竣工前取得涉案工程的相应资质等级，与煤炭建设公司签订的转包合同是有效的。故荣凯路桥公司与煤炭建设公司之间是转包关系，而非挂靠关系。煤炭建设公司不承担向薛建新支付工程款的责任。
2、荣凯路桥公司主张的借款利息101.1万元与54.01万元的税款是否应折抵工程款。⑴2010年10月18日、2011年1月29日，薛建新向荣凯路桥公司借款100万元和200万元，约定月息为3%、2%。薛建新认可300万元本金折抵工程款，辩解该300万元是在发包方资金不到位的情况下荣凯路桥公司承担的50%的垫资款，薛建新不应承担该借款的利息。该笔借款薛建新是否承担利息与本案不属同一法律关系，不属本案调整的范围，对于薛建新是否应承担利息的问题，荣凯路桥公司可另案主张。⑵薛建新与荣凯路桥公司签订的《内部承包协议》约定，税费由薛建新承担，但双方在签订结算单时约定税费由荣凯路桥公司承担。故荣凯路桥公司主张的54.01万元的税款折抵工程款的意见原审法院不予支持。
3、关于是否存在荣凯路桥公司承诺给付薛建新4**万元财务利息的问题。首先，2013年8月20日，薛建新与荣凯路桥公司对工程结算，由原来约定的工程价款3250万元，提高到了3700万元，核减荣凯路桥公司认可的变更工程量价款150万元，荣凯路桥公司多结算工程款300万；且将原来约定的税款由薛建新负担，变更为由荣凯路桥公司负担，荣凯路桥公司多承担280余万元的税款；两项合计580万元。其次，荣凯路桥公司出具的承诺书的落款时间与结算书的签订日期为同一日。再次，该《承诺书》经鉴定，检材整体布局异常，鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司红色印文形成于黑色印刷字迹之前。最后，对于400万元数额的补偿款，薛建新不能明确说明该承诺书是当时荣凯路桥公司的法人王八十三在2013年冬天或2014年冬天给其交付的。综上，可以认定不存在荣凯路桥公司承诺给付薛建新4**万元财务利息的事实。
4、本案保质金退还条件是否成就的问题。我国住建部、财政部2016年12月27日制定的《建设工程质量保证金管理办法》第十条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同的，到期后，承包人向发包人申请退还保证金。该工程于2012年6月20日竣工、结算并交付发包方使用，并开始计算缺陷责任期2年。既缺陷责任期至2014年6月19日止。沿黄建设公司未提供证据证实薛建新在缺陷责任期内未认真履行合同。再者，根据该条规定，可以确定保证金的退还条件与保修期无关。故沿黄公司辩解，因工程未到保修期，不应退还保证金的意见原审法院不予支持。沿黄建设公司应在欠付的工程款515.8566万元（包括保证金270.05万元）内承担偿还责任。
5、本案鄂尔多斯市交通运输管理局是否承担责任的问题。本案沿黄建设公司是工程的实际投资方，也具有独立的法人资格且合同的相对方均是沿黄公司。故沿黄建设公司是责任的承担者，交通局没有义务承担涉案工程款的给付义务。故薛建新要求交通局承担给付工程款的请求原审法院不予支持。
6、关于未付工程款是否计算利息及如何计算利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告荣凯公司未完全履行支付工程款的义务，应支付相应的利息。2013年8月20日，经结算工程款为3700万元，因此2013年8月20日视为双方约定的给付工程款的时间，此日开始计算应付工程款的利息。
综上，荣凯路桥公司欠付的工程款为：3700万元-3092.2671万元=607.7329万元。沿黄建设公司应在欠付的515.8566万元工程款范围内承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二�六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：一、鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司于本判决生效后十日内给付薛建新工程款607.7329万元及利息（从2013年8月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至给付之日止）；二、鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司在欠付的515.8566万元工程款范围内承担连带给付责任。三、驳回薛建新的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对薛建新出示的煤炭建设公司关于涉诉工程的投标文件以及二级�册建造师信息查询表2份、施工合同四份，因未能提供原件，不符合证据的法定形式，本院不予采信。对于薛建新出示的《连接线公路及x618线公路平交改立交工程施工招标公告》，虽然未能提供原件，但鄂尔多斯市交通运输管理局对其真实性予以认可，本院对该证据予以采信。对于薛建新出示的中国建设银行进账单，虽然煤炭建设公司认可曾向薛建新打款30万元的事实，但此证据并不能证明荣凯路桥公司与煤炭建设公司系挂靠关系，本院对该证据不予采信。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，沿黄建设公司成立于2009年5月7日。2010年1月份，鄂尔多斯市交通运输管理局对涉案工程进行招标。2012年9月，沿黄建设公司开始对涉案工程管理收费。煤炭建设公司在自律承诺书第6条承诺：绝不将项目违法转包或者违规分包。
本院认为，本案的争议焦点如下：
一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，煤炭建设公司与鄂尔多斯市沿黄一级公路大路至树林召段工程建设项目办公室签订《鄂尔多斯市五家夭连接线公路及X618线平改立交工程ZX-2合同段施工合同协议书》后，又与荣凯路桥公司签订承包经营协议书，属于将涉案工程进行转包的行为。薛建新关于煤炭建设公司与荣凯路桥公司系挂靠关系的主张没有依据，本院不予支持。煤炭建设公司将涉案工程转包�行为未经鄂尔多斯市交通运输局的许可，且违反了其投保时关于”绝不将项目违法转包或者违规分包”的承诺，故煤炭建设公司将涉案工程进行转包的行为非法，煤炭建设公司与荣凯路桥公司之间的《承包经营协议书》无效。荣凯路桥公司取得涉案工程后，又将涉案工程转包给不具备施工资质的个人薛建新，荣凯路桥公司与薛建新之间的《工程施工内部承包协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以�包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程已经于2012年6月份交工，并办理了交工验收结算书，故薛建新有权向工程的发包方和工程的转包方煤炭建设公司和荣凯路桥公司催要剩余工程款。发包方应在欠付的范围内承担责任。煤炭建设公司和荣凯路桥公司将涉案工程非法转包的行为导致《承包经营协议书》和《工程施工内部承包协议书》无效，煤炭建设公司和荣凯路桥公司对建设工程施工合同无效存有过错，应当对欠付薛建新的工程款项承担连带给付责任。原审判决认定煤炭建设公司不承担责任属于适用法律错误，二审予以纠正。
二、关于鄂尔多斯市交通运输局是否应承担责任的问题。涉案工程的招标工作由鄂尔多斯市交通运输局完成，故鄂尔多斯市�通运输局为本案涉案工程的实际发包人。鄂尔多斯市交通运输局关于沿黄建设公司委托其招标的主张没有依据，本院不予支持。鄂尔多斯市交通运输局应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。原审认定鄂尔多斯市交通运输局没有义务承担涉案工程款的给付义务属于适用法律错误，应予改判。鄂尔多斯市沿黄一级公路大路至树林召段工程建设项目办公室系沿黄建设公司的分支机构，其责任应由沿黄建设公司承担。沿黄建设公司作为涉案建设工程施工合同的相对方，且是涉案工程的实际管理者和受益人，应与发包人鄂尔多斯市交通运输局承担同等的责任，即在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
三、关于是否存在荣凯路桥公司承诺给付薛�新4**万元财务利息的问题。原审程序中的鉴定结论关于”荣凯路桥公司红色印文形成于黑色印刷字迹之前”的结论并不能推翻荣凯路桥公司公章的真实性，原审判决依据鉴定结论和当事人的陈述认定”不存在荣凯路桥公司承诺给付薛建新4**万元财务利息的事实”属于认定事实错误，应予纠正。但该400万元的性质为财务利息，鉴于《承包经营协议书》和《工程施工内部承包协议书》均为无效合同，薛建新作为实际施工人只能按照合同约定主张工程款，无权主张利息，故本院对薛建新关于荣凯路桥公司应支付其400万元财务利息的主张不予支持。
四、一审判决关于利息的认定是否准确问题。本院认为，支付利息是发包人为延迟支付工程款违约行为承担违约责任的一种方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于利息的规定应适用于有效合同。本案中的几份建设工程施工合同因非法转包和施工人没有施工资质而无效，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定。原审判决判令荣凯路桥公司以6077329元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向薛建新支付利息不当，但荣凯路桥公司并未就此部分提出上诉，故本院对原审判决的利息部分不予调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。薛建新的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条，第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初348号民事判决；
二、鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司和内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司于本判决生效后十日内连带给付薛建新工程款6077329元及利息（从2013年8月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至给付之日止）；
三、鄂尔多斯市交通运输局和鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司在欠付的5158566元范围内承担连带给付责任；
四、驳回薛建新的其他诉讼请求。
一审案件受理费98660元（薛建新已经预交49330元），由鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司负担36735元，由薛建新负担12595元。二审案件受理费98660元，由鄂尔多斯市荣凯路桥工程有限公司、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司负担59498.8元，由薛建新负担39161.2元。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 程 伟
审判员 倪志强
二〇一七年七月二十六日
书记员 于强国