浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙刑二终字第156号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈劲松。因本案于2010年5月11日被监视居住，同月26日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，2011年4月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押杭州市西湖区看守所。
辩护人钟国林、王军，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈小青，退休。因本案于2011年4月13日被刑事拘留，同年5月20日变更为监视居住，同年6月2日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人徐宗新、蓝清，浙江靖霖律事务所律师。
上诉人（原审被告人）张燕京。因本案于2011年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。
辩护人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
辩护人金建中，浙江沁地律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人陈劲松、陈小青、张燕京犯诈骗罪一案，于2012年5月13日作出（2012）浙杭刑初字第87号刑事判决，以诈骗罪，分别判处被告人陈劲松有期徒刑十五年，并处罚金人民币十二万元，判处被告人陈小青、张燕京各有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。三被告人均不服，分别提出上诉。本院经公开开庭审理，于2013年6月6日作出（2012）浙刑二终字第89号刑事裁定：撤销原判，发回重审。杭州市中级人民法院经重新审理，于2013年11月22日作出（2013）浙杭刑重字第3号刑事判决。三被告人均不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，再次公开开庭审理了本案。三被告人及其委托的二审辩护人均到庭参加诉讼。浙江省人民检察院指派代理检察员赵宝琦、范洪森出庭执行职务。现已审理终结。
杭州市中级人民法院经重新审理查明，被告人张燕京与丁某、杨某均系山东省济南优耐特电子科技有限公司（下称优耐特公司，注册资本人民币100万元，以下货币均为人民币）股东，张燕京、丁某各持25%的股权，杨某则持有37.5%的股权。2009年8月，张燕京、丁某因涉嫌侵占公司资金被山东省济南市公安局立案侦查，张燕京被监视居住，丁某被通缉在逃。随后，被告人陈劲松应被告人陈小青（张燕京之妻，陈劲松之姐）之邀，到济南协助处理此事，陈劲松、陈小青为财产免被查扣而将张、陈夫妇名下财产变现后陆续转移1200余万元交由陈劲松控制。同年10月16日，张燕京将其所持优耐特公司25％股权作价1800万元转让给杨某，以冲抵其侵占的公司大部钱款。济南市公安局即将张燕京监视居住地点变更为其济南家中。济南市公安局经侦支队有关办案人员告知陈劲松、陈小青、张燕京该案妥处需其等人协助公安机关找到丁某，并说明丁某也可以以股权转让方式解决此案。陈劲松、陈小青遂与张燕京合谋利用丁某、王某夫妇对张燕京、陈小青夫妇的信任，隐瞒张燕京18**万元股权转让价格的真相，虚构股权“零转让”的事实，并谎称花巨额钱款疏通关系才能使丁某摆脱刑事责任，以对丁某夫妇实施诈骗。同月18日，陈劲松、陈小青、张燕京到杭州找丁某夫妇。陈劲松、陈小青向王某谎称如丁某要像张燕京一样没事，须拿出300万元送给所谓的“北京关系人”，陈小青对此还作了书面承诺。此后，三被告人又与丁某在江苏见面。陈劲松、张燕京再次虚构上述事实欺骗丁某。丁某、王某信以为真，遂由王某于同月23日将300万元现金送到杭州陈劲松、陈小青父母家中，交给张燕京、陈小青。该笔钱款后被三被告人用于炒股和消费。
2009年10月24日，陈劲松、陈小青、张燕京陪同丁某到济南市公安局投案。丁某在济南市公安局经侦支队核对公司账目期间，陈劲松得知丁某本人所供侵占数额与侦办机关所列上述数额相差70余万元后，遂在陈小青、张燕京在场且均明知情况下，虚构济南市公安局经侦支队承办民警索要70万元的事实，向王某骗得70万元转入陈小青的银行账户，后由三被告人共同花用。
此后，经济南市公安局经侦支队有关办案人员协调，丁某将其所持优耐特公司25%股权作价800万元转让给杨某，以冲抵其侵占的公司钱款。陈劲松、陈小青、张燕京继续向丁某隐瞒张燕京股权转让实际价格，虚构股权“零转让”的事实，向丁某谎称能以800万元转让股权是其找关系人帮助的结果，需给关系人股权转让对价的一半即400万元的好处费。2009年11月11日、12日，丁某、王某在杭州通过网银将400万元转入张燕京的银行账户。后其中50万元被陈小青、张燕京花用，余款由三被告人用于炒股。
2010年3月初，因陈劲松拒不归还由其控制的张燕京、陈小青12**余万元钱款，及陈劲松与陈小青、张燕京因分配丁某交付的770万元钱款而产生矛盾，陈小青、张燕京遂向济南市公安局控告陈劲松侵吞其钱款。济南市公安局未予立案。张燕京夫妇转而检举陈劲松诈骗丁某770万元。济南市公安局于同月7日立案侦查，并对陈劲松刑事拘留。为掩盖参与骗取丁某夫妇钱款的行为，陈小青、张燕京分别于同年3月16日、17日和4月30日以代陈劲松退赔诈骗所得为名交付丁某770万元，并额外补偿丁50万元。同年7月2日，济南市人民检察院以证据不足为由对陈劲松变更刑事拘留为取保候审。2011年3月10日，丁某发觉被三被告人共同诈骗，遂向杭州市公安局西湖区分局报案。同月15日，杭州市公安局西湖区分局立案侦查，并于同年4月13日抓获三被告人。
杭州市中级人民法院重审后根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人陈劲松犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十二万元；（2）被告人陈小青犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；（3）被告人张燕京犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
被告人陈劲松上诉及其二审辩护人提出，本案程序违法，原判认定的事实不清，定性错误：山东省济南市公安机关对本案已立案在先，杭州市公安机关无侦查管辖权，原审法院无权作出实体裁判；陈劲松等人的行为不构成诈骗罪，涉案300万元系丁某请托陈劲松从事权钱交易支付的灰色对价，陈劲松通过贿买办案人员已帮助丁某实现不被羁押的预期目的，丁某没有上当受骗。涉案70万元系丁某先前侵占优耐特公司赃款之一部分，本质上属陈劲松与丁某间的分赃而非诈骗。涉案400万元系陈劲松与丁某事先约定的丁某股权转让分配所得；要求撤销原判，宣告无罪。被告人陈小青上诉及其二审辩护人提出：（1）本案程序违法。本案主要行为发生在济南，且济南公安机关立案在先，杭州公安机关无权管辖；（2）本案侦查机关存在违法取证的情况，应予调查，并追究相关人员的责任；（3）重审判决认定的事实不清，适用法律错误。陈小青对陈劲松提出的处理丁某职务侵占案需300万元打点关系并不知情，相信陈劲松所说丁某白条冲账款项的一半即70万元要送给关系人，400万元系丁某为转让股权让陈劲松帮忙疏通关系的资金，陈小青不知情，没有向丁某夫妇虚构张燕京股权“零转让”，协调关系和送礼均由陈劲松操作，陈小青未参与；代陈劲松退还丁某款项目的是为陈劲松减轻罪责，而非掩盖事实；（4）在案证据不能证实陈小青与张燕京有诈骗丁某的故意，也不存在陈小青、张燕京主观上明知陈劲松实施诈骗而客观上给予帮助的情形。综上，要求撤销原判，宣告陈小青无罪。被告人张燕京上诉及其二审辩护人提出，杭州公安机关明知济南公安机关立案在先，还重复立案违法，现一审判决程序严重违法；张燕京受到刑讯逼供，其并不知悉济南公安机关关于其与丁某涉嫌职务侵占案的处理基调，也没有虚构所持股权“零转让”等相关事实，丁某的770万元由陈劲松非法占有，张燕京没有控制和使用；张燕京与陈小青没有诈骗丁某钱财的主观故意和客观行为，他们是在不知情的情况下被陈劲松恶意利用充当了诈骗工具。要求撤销原判，宣告张燕京无罪。
出庭检察员提出，杭州为本案犯罪地之一，济南公安机关依据陈小青、张燕京的控告对陈劲松一人诈骗丁某立案，而杭州公安机关依据丁某的控告对三被告人共同诈骗立案，故杭州公安机关依法行使管辖权并无不当；陈小青、张燕京称在侦查阶段遭受办案人员的威胁、欺骗，违心作出有罪供述，但根据两人反映的线索，并不符合进行非法证据排除的条件；在案证据可以认定三被告人虚构事实、隐瞒真相欺骗被害人丁某、王某，并将所得赃款用于炒股、购车和消费等，均具有诈骗的主观故意和客观行为；原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，三被告人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人陈劲松、陈小青、张燕京诈骗的事实，有被害人丁某、王某的陈述，杨某、徐某、陈某甲、张某、郑某、王某甲、曹某甲、邱某、任某、尚某、柯某、姜某、陈某乙、曹某乙、曹某丙、周某等人的证言，查询存款、汇款通知书、银行账户往来明细、查询信息单、证券账户开户资料、资金变动流水情况表、收款通知单、消费小票、机动车销售发票、保险单，股权转让协议、公司登记资料、审计报告、账外备用金来源、使用明细，电子邮件、纸条、欠条、收条，补偿协议、情况说明，接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、监视居住决定书、解除监视居住决定书、拘留证、不予批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书等证据证实。陈劲松、陈小青、张燕京亦有相关供认和辩解在案。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）被害人丁某被骗的700万元的款项交付地及对其中300万元的欺骗行为地均在杭州，杭州为本案主要犯罪地之一，且为主要作案人陈劲松的居住地，故杭州市公安机关依法享有管辖权。三被告人及其辩护人就管辖权所提异议于法无据，不予采纳。（2）陈劲松、张燕京、陈小青的供述，陈永校、尚金玉等证人的证言，陈小青写给丁某的纸条内容等证据印证，张燕京因涉嫌犯职务侵占罪被监视居住，后将自己所持优耐特公司25%股权作价1800万元转让给公司股东杨某，以冲抵其侵占的公司大部钱款，济南市公安局即将其监视居住地点变更为其济南家中。此后，陈劲松隐瞒张燕京股权转让实际价格，虚构股权“零转让”等事实，向丁某、王某谎称丁某如要摆脱刑事责任需花巨款给“北京关系人”，而所谓的“北京关系人”并不存在，依此骗取丁某300万元。陈劲松还虚构要给帮助丁某白条冲账的办案民警一半好处费，向丁某索取70万元。在丁某到济南市公安局处理自己职务侵占事由期间，陈劲松继续虚构张燕京股权“零转让”的事实，欺骗丁某股权转让价800万元是关系人从中帮助的结果，要拿出转让款的一半即400万元作为好处费给关系人，为此骗取丁某400万元。在获取丁某上述770万元后，陈劲松将款项用于炒股以及花用等，在被陈小青、张燕京到济南市公安局告发后仍拒绝退款。在案证据足以证实，陈劲松采用虚构事实、隐瞒真相的方法获取涉案款项，且具有非法占有目的。陈劲松及其辩护人就此所提异议不能成立，不予采信。（3）陈劲松的供述、张燕京的有罪供述及其亲笔供词印证，在张燕京将公司股权转让给杨某以冲抵其侵占的公司大部钱款被变更监视居住地点回家，且被济南市公安局经侦支队有关人员告知丁某也可以股权转让方式解决此案的情况下，张燕京、陈小青利用丁某、王某夫妇对其的信任，明知陈劲松所称的“北京关系人”不存在，仍协助陈劲松欺骗丁某、王某交付300万元，并予收取。在陈劲松骗取丁某70万元的过程中，陈小青、张燕京在场且明知陈劲松非法索要的真实意图后，仍伙同陈劲松欺骗丁某、王某交付70万元，并协助转账。陈小青、张燕京还伙同陈劲松隐瞒张燕京股权转让实际价格，虚构股权“零转让”等事实，协助陈劲松欺骗丁某股权转让价800万元是关系人从中帮助的结果，以此欺骗丁某拿出转让款的一半即400万元打入张燕京银行账户，并协助转账。在案证据可以证实，陈小青、张燕京明知陈劲松骗取丁某、王某款项，仍协助虚构事实、隐瞒真相，且对部分款项共同花用，具有诈骗的共同故意和客观行为。陈小青、张燕京及其辩护人就此所提异议不能成立，不予采信。（4）并无证据印证陈小青、张燕京受到刑讯逼供的事实，陈小青、张燕京提出受侦查人员威胁、哄骗，但亦不能提供有效线索，且两被告人对有关内容均作出亲笔供词。两被告人及辩护人所提排除非法证据的意见不能成立，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人陈劲松、陈小青、张燕京以非法占有为目的，结伙虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪。三被告人及其辩护人要求撤销原判、宣告无罪的上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，予以采纳。在共同犯罪中，陈劲松起意并为主实施，占有、控制大部分款项，起主要作用，系主犯；陈小青、张燕京协助陈劲松实施犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，原判未予认定不当，应予纠正，并可对二被告人减轻处罚。鉴于涉案赃款已退清等具体情况，对陈劲松可酌情从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，惟对三被告人的量刑不当，应予变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑重字第3号刑事判决中对被告人陈劲松、陈小青、张燕京的量刑部分，维持其余部分；
二、被告人陈劲松犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月14日起至2022年3月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
三、被告人陈小青犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月13日起至2015年4月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
四、被告人张燕京犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月13日起至2015年4月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 金子明
代理审判员 张 镇
代理审判员 刘建中
二〇一五年三月十日
书 记 员 张琪琳