重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝0243行初4号
原告：黄美现，男，1968年1月2日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：徐永平，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
被告：彭水苗族土家族自治县社会保险局，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道插旗街99号，组织机构代码78749224-7。
法定代表人：沈华凡，局长。
委托诉讼代理人：周华美，重庆市彭水县黄家法律服务所法律工作者。
第三人：彭水县大地煤炭有限责任公司棣棠煤矿，住所地彭水县棣棠乡黄泥村，彭工商注册号5002433000052361-1-1。
法定代表人：苏坤凤，矿长。
委托诉讼代理人：王志鸿，重庆中庸律师事务所律师。
原告黄美现不服被告彭水苗族土家族自治县社会保险局（以下简称县社保局）2016年11月25日作出的彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》，于2017年1月4日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月4日立案受理后，因彭水县大地煤炭有限责任公司棣棠煤矿（以下简称棣棠煤矿）与本案处理有利害关系，遂于2017年2月9日依法追加棣棠煤矿为本案第三人，并已分别向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、权利义务须知等法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。原告黄美现的委托诉讼代理人徐永平，被告县社保局副局长周平川和委托诉讼代理人周华美，第三人棣棠煤矿的委托诉讼代理人王志鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告县社保局于2016年11月25日作出彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》，该回复的主要内容为：黄美现申请的一次性伤残补助金已于2014年12月由棣棠煤矿申请拨付；住院期间的伙食补助费因未提供出院证，暂不给予支付；一次性工伤医疗补助金应由棣棠煤矿补缴2015年10月—2016年7月以来的工伤保险费用后支付。
原告黄美现诉称，自己系第三人棣棠煤矿采煤工人，2014年7月29日12时10分，在该矿井下6101采煤面作业时，被掉落的石块砸伤肩部致左锁骨受伤，住院治疗20天伤情稳定后出院回家疗养。经第三人棣棠煤矿申请，2014年9月1日，彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局认定原告受到的“左锁骨中段粉碎性骨折”属于工伤。2014年10月27日，彭水县劳动能力鉴定委员会鉴定原告所受伤害为九级伤残。因工伤保险事宜，原告于2016年7月25日向被告申请支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，被告于2016年11月25日作出彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》，回复对原告申请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金决定暂不支付。原告认为，被告作出上述回复的行政行为违反了《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，故而请求人民法院依法判决撤销被告作出的彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》暂不支付黄美现的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的行政行为。
为支撑自己的诉讼请求，原告黄美现在庭审中向本院提交以下证据：（1）社会保险参保证明（2014年3月至2016年3月），拟证明第三人已经缴纳了工伤保险，原告依法应该享受工伤保险待遇；（2）被告作出的《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》，拟证明本案被诉行为违法应予撤销；（3）彭水人社伤险认决字〔2014〕196号认定工伤决定书，以证明原告受伤后应该享受工伤保险待遇；（4）彭水劳鉴（初）字〔2014〕165号劳动能力鉴定（确认）结论通知书，以证明原告的伤残等级为九级、无护理依赖。
被告辩称，原告的请求缺乏事实依据和法律依据，因为原告申请的一次性伤残补助金已于2014年12月由第三人棣棠煤矿申请拨付，且该拨付程序符合法律法规规定，被告不应再行支付；原告申请的住院伙食补助费因其拒不提供住院、出院证明，不能确定原告住院天数，故暂不给予支付；原告申请的一次性工伤医疗补助金，因第三人棣棠煤矿从2015年10月起至今未缴纳工伤保险费，必须待第三人补缴2015年10月—2016年7月的工伤保险费的次月后再行支付。因此，被告认为，其根据《工伤保险条例》第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第五十一条第（二）项的规定，于2016年11月25日作出彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》，不予支付原告申请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院伙食补助费的行政行为于法有据、应予维持，原告的诉讼请求依法应当驳回。
被告在法定期限内提交了下列证据：1.彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》；2.原告提交的支付申请；3.彭水人社伤险认决字〔2014〕196号认定工伤决定书；4.彭水劳鉴（初）字〔2014〕165号劳动能力鉴定（确认）结论通知书；5.（2016）渝0243民初1593号民事调解书；6.欠缴工伤保险费证明2份；7.重庆市工伤待遇支付审核结算表、重庆市工伤保险医疗（康复、辅助器具）费用支付结算表及社会保险申报审核表。被告提供上述证据拟证明：原告受伤后，在其用人单位缴纳工伤保险费期间，已经依法享受了由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和住院医疗费补助，但从2015年10月起至今第三人一直未为包括原告在内的职工缴纳工伤保险费，故被告对原告作出的彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》，事实清楚、于法有据。
被告作出被诉行政行为所依据的法律法规等规范性文件是：（1）《工伤保险条例》第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第五十一条，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十二条（人社部发〔2013〕34号），重庆市人力资源和社会保障局会同市高法院行政庭召开的第三期“人力社保领域典型案例研讨会议纪要”第八条。被告提交上述法律法规及规定、意见，拟证明其作出的被诉行政行为合法有据。
第三人述称，原告向被告请求支付的一次性伤残补助金已由作为用人单位的第三人领取属实，但因原告与第三人之间尚有经济纠纷未处理故暂未交付；原告请求的一次性工伤医疗补助金，被告应该支付；原告请求的住院伙食补助费已经相关程序处理过了，原告再次提出申请属于重复起诉。
第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，原告对被告提交的事实证据1认为其作出不具有合法性，对证据2、3、4、5的合法性、真实性和关联性均无异议，认为证据6与本案没有关联性，认为证据7虽然具有真实性但没有合法性、关联性，对被告提交的法律依据认为其适用法律不准确。
第三人棣棠煤矿对被告提交的证据1的真实性无异议，认为原告请求的一次性伤残补助金已由第三人领取是实，原告请求的住院伙食补助费不应再重复处理，一次性工伤医疗补助金应由被告支付；对证据2的真实性无异议，但认为原告的有些主张不合理；对证据3、4、5无异议；对证据6有异议，认为在原告劳动能力鉴定前已交纳了相关费用，现在被告应该支付一次性工伤医疗补助金；对证据7无异议。
被告对原告提交的证据发表的质证意见是：对证据1的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，因为该证据记载的是工伤保险费的应缴纳数额而不是已缴纳数额，且已明确载明第三人在该期间是停缴费状态；对其余证据无异议。
第三人对原告提供的证据的真实性、关联性无异议，其余质证观点与其述称意见相同。
本院对上述证据认证如下：原告、被告提交的证据，均能证明本案的基本事实，对其关联性、真实性、合法性予以确认。
经审理查明，原告系第三人棣棠煤矿采煤工人，2014年7月29日12时10分许，在该矿采煤作业时受伤，住院治疗20天后出院回家疗养。经作为用人单位的第三人棣棠煤矿申请，彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局于2014年9月1日认定原告受到的“左锁骨中段粉碎性骨折”属于工伤。2014年10月27日，彭水县劳动能力鉴定委员会鉴定原告所受伤害为九级伤残、无护理依赖。
2014年12月16日、17日，经原告所在单位即第三人棣棠煤矿申请，被告向第三人分别支付了原告住院医疗费18972.52元、一次性伤残补助金27717.75元。
2016年4月12日，原告提起与第三人的工伤待遇纠纷民事诉讼，本院于2016年7月15日作出（2016）渝0243民初1593号民事调解书，原告自愿与第三人解除劳动关系，并放弃了对第三人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院伙食补助费的诉讼请求。
2016年7月25日，原告申请被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院伙食补助费，被告于2016年11月25日作出不予支付的彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》。
另查明，原告受伤的2014年7月及第三人申领原告住院医疗费18972.52元、一次性伤残补助金27717.75元的2014年12月，其用人单位依法缴纳了工伤保险费，属于工伤保险参保期间；自2015年10月起至本案法庭辩论终结时止，原告所在单位即本案第三人未依法缴纳工伤保险费。
本院认为，原告的工伤认定申请由第三人提出后得到主管机关认定，同时原告受伤后的住院医疗费及一次性伤残补助金，在本案第三人2014年12月依程序向被告申领时，属于缴费参保期间，该申领行为符合《重庆市工伤保险实施办法》第三十条的规定，原告再向被告申请支付一次性伤残补助金没有合法依据，故对该项请求依法不予支持。因原告在本案诉讼中，对被告暂不支付住院伙食补助费的回复决定没有提出诉求，本院对此不作评述。同时，本院认为，在原告提起与第三人的工伤待遇纠纷民事诉讼中，原告自愿与第三人解除劳动关系，放弃对第三人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院伙食补助费的请求，并不妨碍享受工伤保险待遇的权利，但究竟是申请由工伤保险基金支付还是由用人单位支付工伤保险待遇，则必须依法主张和维权。
本案争议的焦点是，原告在工伤事故发生之时属于参保职工，在申请被告支付工伤保险待遇时用人单位已停缴且未补缴工伤保险费的情况下，是否应该享受由工伤保险基金支付其一次性工伤医疗补助金。
《重庆市工伤保险实施办法》第五十一条规定，“用人单位应当参加工伤保险而未参加，或少报、漏报参保职工以及未按时足额缴纳工伤保险费的，按以下办法处理：（一）……（二）2011年1月1日后受伤的工伤人员及工亡职工的供养亲属，按《条例》第六十二条规定，用人单位补缴工伤保险费和滞纳金后的次月起，新发生除一次性工亡补助金、一次性丧葬补助金和一次性伤残补助金外的应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇由工伤保险基金支付。”何谓“新发生的费用”或“新发生的工伤保险待遇”，依照国务院《工伤保险条例》第六十二条第三款的规定，新发生的费用，是指用人单位虽已参加工伤保险但未及时缴纳工伤保险费，后经补缴工伤保险费和滞纳金后新发生的费用，且该新发生的费用依据《工伤保险条例》——“工伤保险待遇”章的相关规定分别由工伤保险基金和用人单位支付。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（一）》（人社部发〔2013〕34号）第十二条规定，《工伤保险条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第三条又对“新发生的费用”，作了同样的规定。根据上述规定，界定是否为“新发生的费用”，其时点是补缴工伤保险费和滞纳金之时，之前发生的费用是过去的费用，之后发生的费用是“新发生的费用”。同时，就“用人单位欠缴工伤保险费期间，工伤职工的工伤保险待遇是否由工伤基金支付”的问题，重庆市高级人民法院对重庆市第二中级人民法院的答复（〔2015〕渝高法行示字第00005号）已有明确意见，即：“用人单位未按时足额缴纳工伤保险费属《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（一）》（人社部发〔2013〕34号）”规定‘未依法为职工缴纳工伤保险费’的情形，有关工伤保险待遇的支付倾向于按《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第五十一条的规定办理，在用人单位未补交应当缴纳的工伤保险费之前，有关工伤保险待遇应当由用人单位支付，但对‘未按时足额缴纳的情形’认定应当根据证据从严掌握。用人单位在足额缴纳欠费后新发生的工伤待遇按照规定由工伤保险基金支付。”
根据上述规定和解释，衡量是否“参加工伤保险”，当以是否缴纳工伤保险费为基本判断标准甚至唯一判断标准，而不以职工发生工伤事故时是否参加工伤保险为标准。界定是否“参保”及保险合同的效力，社会保险与商业保险有本质的区别。前者具有强制性、公益性，对参保对象、征收主体、缴费基数、缴费费率、保费使用、待遇支付、经办机构等都有强行性规定，社会保险行政部门对不“参保”的用人单位，还应依照《工伤保险条例》第六十二条的规定给予处罚；后者则遵循合同合意、意思自治的原则认定处理。因此，即使职工发生工伤事故时已经参加工伤保险，但如果用人单位在其后欠缴、未缴或不缴工伤保险费时，工伤职工只能享受用人单位缴费期间应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇（如本案中已经支付给用人单位的一次伤残补助金、住院医疗费）；在用人单位欠缴、未缴或不缴工伤保险费期间，工伤职工的工伤保险待遇只能由用人单位承担，而不能由工伤保险基金支付。如果放任用人单位在职工被认定为工伤后即行退保或不再缴费，并享受不缴费期间及其后新发生的工伤保险待遇，必将动摇社会保险的保障基石，社会保险将无以为继，也达不到制裁违法企业的立法目的，更是对诚信社会、和谐社会发出的错误导向。因此，在社会保险领域，职工如果发生工伤事故时虽已参保，但申请享受工伤待遇时未缴费、未参保，则欠费、未缴费期间不得享受由工伤保险基金支付的工伤保险待遇，只有补缴工伤保险费及滞纳金后才能依法就新发生的费用享受工伤保险待遇。
依据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第三条的规定，“新发生的费用”中可以由工伤保险基金支付的费用，包括参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金。本案原告受伤后虽然评定为九级伤残，但受伤评残并不必然会产生一次性工伤医疗补助金费用。根据《工伤保险条例》第三十七条（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，一次性工伤医疗补助金的支付需要满足两个条件，一是必须参加工伤保险即必须及时足额缴纳工伤保险费，二是工伤职工与用人单位依法解除劳动关系。在本案中，如果双方选择不解除劳动关系，该笔费用就不会发生甚至永远不会发生；如果双方选择解除劳动关系，则该笔费用就是一项新发生的费用。本案原告解除与用人单位的劳动关系和申请工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金均为2016年7月，而作为本案第三人的用人单位早在2015年10月就已停缴工伤保险费，乃至本案法庭辩论终结之时仍未补缴工伤保险费，时间长达一年有余。故原告请求的一次性工伤医疗补助金，属于与用人单位解除劳动关系后新发生的费用，根据前述规定，在用人单位没有依法补缴工伤保险费的情况下，被告作出工伤保险基金不予支付的行政行为于法有据，本院碍难支持原告的诉讼请求。
综上，被告2016年11月25日作出的彭水社险〔2016〕50号《关于对黄美现申请行政给付工伤待遇的回复》的行政行为，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告申请被告支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下：
驳回原告黄美现的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告黄美现负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审 判 长 冉启驰
审 判 员 樊 洪
人民陪审员 马应德
二〇一七年三月二十日
书 记 员 冉芙蓉