湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第141号
上诉人（原审被告）湖南隆回万和置业有限公司，住所地隆回县城万和大道。
法定代表人范国进，该公司董事长。
委托代理人贺迎辉，湖南湘商律师事务所律师。
上诉人（原审原告）邵阳市三建筑工程公司，住所地邵阳市双坡北路。
法定代表人罗国斌，该公司总经理。
委托代理人李忠华，湖南云天律师事务所律师。
上诉人湖南隆回万和置业有限公司（以下简称万和公司）与上诉人邵阳市三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省邵阳市中级人民法院于2014年4月9日作出（2013）邵中民三初字第35号民事判决。万和公司、三建公司均不服，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。万和公司的委托代理人贺迎辉及三建公司的委托代理人李忠华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三建公司诉称：2010年5月5日，原、被告双方签订了《隆回万和花园小高层商品房建筑施工承包合同》。由于被告违反约定延期支付工程款，请求判令被告支付原告工程款（含质保金）、返还原告信誉押金及延期支付、返还上述款项的利息，共计7985623.38元。
原审法院经审理查明：2010年5月5日，原、被告双方签订了《隆回万和花园小高层商品房建筑施工承包合同》。该合同约定原告承建被告开发的万和花园小高层商品房的2-5栋。建筑面积为28400平方米，按每平方米878元的单价包干。工程结算方式即合同价款为合同承包经济指标乘以竣工的实际建筑面积。对因设计变更或原告签证所增减的工程则按湖南省2006年预算定额直接费及邵阳市2010年三、四季度公布的市场材料价格进行调差并取建筑营业税后进入竣工结算，对10米深度以外的基桩按湖南省2006年预算定额直接费及邵阳市二季度公布的市场材料进行调差并取建筑营业税后进入竣工结算。付款方式即在完成第二层主体结构时支付总工程款的10%即240万元，完成第四层时支付总造价的9%即216万元，以后，每完成两层主体结构时支付总工程款的8%即192万元，依此类推，主体完成时累计拨付的工程款应控制在该合同款总额的65%，装修及水电安装阶段视进度分两次付款，每次按合同总造价的9%支付。竣工验收合格后15日内支付工程总额的5%，余款待竣工验收合格备案后扣除质保金5%外一年内付清，保修金按国家规定分期支付，不计利息。双方约定在原告一次性交足信誉押金200万元之后签订承包合同。信誉押金在基础完成时返回20万元，主体验收合格后三日内无息返还80万元，竣工验收合格后7日内返还剩余100万元。同时原告必须持有效税务发票结账或按税率（总造价的5.575%）代扣代支。双方还约定任何一方如有违约，由违约方支付对方违约金50万元。该合同约定开工日期为2010年5月10日，竣工日期为2011年4月10日，承包工期为330天，自被告发出的开工令所确定的开工日开始计算，因原告原因拖延工期，则每延期一天罚款500元，依次类推累计，但工期罚款累计总额不超过工程总造价的10%，每提前一天奖500元。
合同签订后，三建公司于2010年6月9日、7月1日分别支付信誉押金1961012元和30000元。万和公司于2010年5月26日向三建公司下达了开工通知。同年的6月8日、7月21日，万和公司取得建筑工程施工许可证和建设工程规划许可证。三建公司在施工工程中，严格按照合同约定进行施工。2011年5月13日，主体工程竣工验收合格。2011年10月5日，三建公司应万和公司得要求，将其所承建的万和花园2-5栋共计204套房屋进户钥匙移交给万和公司。三建公司并于当日将竣工决算总价的资料送交给被告万和公司审查。由于双方对施工面积、钢筋调差、增加部分的工程款、工期延期罚款等问题存在较大的争议，故双方对原告承建的该项目工程款一直没有形成决算。
2013年10月22日，经原、被告申请，原审法院组织双方进行结算，一致认可三建公司施工面积为29877.07平方米，其中地下室增加造价的464.91元／平方米，该464.91元／平方米只按包干价的80%计算，整个工程总造价为26730935.28元。双方还认可三建公司因工程延期被万和公司罚款85000元。
2013年11月20日，原、被告双方通过对账，双方认可万和公司支付给三建公司的工程款、退还的信誉保证金共计19449374元，代三建公司支付民工工资等716574元、水泥款1851026元。
2013年12月4日，原、被告双方对万和公司替三建公司代付的工程款1003694元达成协议，万和公司承担120000元，其余883694元由三建公司承担。即883694元应计算为万和公司已付工程款。
2013年12月31日，万和公司认可三建公司代其交纳了551136元税金。
双方对2011年1月28日的58万元、2011年7月4日的28.2万元、2010年11月2日的30万元，2011年3月9日借款的50万元、2011年6月29日的100万元以及三建公司的法定代表人罗国斌于2013年2月7日购买万和公司万和花园1栋1605、1305、1505号房屋的房款1347563元、2010年8月14日前万和公司代三建公司支付的水泥款51180元是否应计入到万和公司已付的工程款中的事实存有争议，万和公司认为上述5笔款项共计4060743元应认定为其已付的工程款，但三建公司对此则持异议。
关于2011年1月28日三建公司领取的58万元款项的问题。万和公司提出其公司先将358万元转账至隆回县第八建筑工程有限公司，再由隆回县第八建筑工程有限公司转给三建公司，三建公司收到该笔款项后，只退回了300万元给公司，还剩58万元未予退回应视为三建公司已领取的款项。三建公司则提出其公司于2011年1月17日出具了领款150万元（三建公司书写195万元，而万和公司只同意支付150万元）的领据，实际万和公司只支付了92万元，剩余的58万元是冲抵150万元中欠付的部分。
关于2011年7月4日的28.2万元款项的问题。万和公司提出三建公司已收到该笔款项，应计入到已支付的工程款内。三建公司则提出该笔款是从账号为62×××27的账户转给三建公司的，该账户名为龙小云，并非万和公司的账户，不是万和公司支付的工程款，是与其有业务往来的其他客户支付的款项，不应计入万和公司已付三建公司的工程款项内。
关于2010年11月2日三建公司领取的30万元款项的问题。万和公司提出其公司于2010年11月1日支付给三建公司360万元，三建公司次日只退回了330万元，余款30万元应作为已付工程款。三建公司提出2010年11月2日其公司的王安友出具的30万元的领据就是万和公司11月1日向三建公司支付360万元后三建公司又退还了330万元，还剩30万元未退的领据，万和公司财务部2010年11月3日出具了证明，证实2010年11月1日由三建公司向万和公司申请工程款360万元存入三建公司王安友私人账户，11月2日，万和公司从王安友私人账户转出330万元，王安友出具的30万元的领据已计入了双方对账认可的已付工程款19449374元中。
关于2011年3月9日三建公司从万和公司借款50万元的问题。万和公司提出三建公司佘彬出具了借款50万元的借据，应计算在三建公司已付工程款内。三建公司提出其公司的佘彬于2011年3月9日出具了一份50万元的借据，但万和公司的刘跃省在审批时签署同意借支，从工程款扣除，此款进入专用账户，而三建公司的银行专用账户的流水并未显示2011年3月9日收到50万元的款项。
关于2011年6月29日三建公司领取的100万元款项的问题。万和公司提出此100万元应计算到已支付的工程款项。三建公司则提出万和公司法人代表范国进在6月31日（实为6月30日，因6月只有30天）审批时签署同意支付，在10号还未完工停付的意见。但三建公司的银行账户的流水显示，在此期间只收到一笔380万元的款项，以及退还万和公司280万元的记录，三建公司认为该笔100万元的款项就是其公司于2011年7月4日收到380万元的工程款在退回万和公司280万元后剩余的100万元款项。
关于三建公司的法定代表人罗国斌于2013年2月7日购买万和公司万和花园1栋1605、1305、1505号房屋的房款共计1347563元的问题。万和公司提出三建公司的罗国斌出具了购买房屋欠款1347563元的欠条，双方一致同意扣抵工程款，应计入到已支付的工程款内；三建公司提出双方在签订《商品房买卖合同》时，万和公司并未取得商品房预售许可证，该买卖合同不能成立，不能计入到万和公司已支付的工程款内。
关于2010年8月14日前万和公司代三建公司支付的水泥款51180元的问题，万和公司提出该笔款项系三建公司自已提交的证据中认可的，应计算在代付的水泥款内；三建公司提出该笔51180元不应计算。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告于2010年5月5日签订的《隆回万和花园小高层商品房建筑施工承包合同》是双方真实意思的表示，没有违反有关的法律法规，应合法有效，双方应当依约履行。该合同约定万和公司应在竣工验收合格备案后扣除质保金5%外，所有的工程款一年内付清。信誉押金在竣工验收合格后7日内全部返还。通过原、被告双方结算认可，三建公司承建的万和公司万和花园2-5栋商品房的整个工程总造价为26730935.28元。按照合同约定，万和公司需扣除三建公司的质保金1336546.764元。根据国家建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》，缺陷责任期一般为6个月、12个月、24个月，具体由发、承包人在合同中约定。三建公司承建的涉案工程于2011年5月13日竣工验收合格，并于2011年10月5日交付给万和公司使用。由于双方在合同中没有约定缺陷责任期，因此，按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的缺陷责任期最长为24个月的规定，现该涉案工程从竣工验收合格之日起至三建公司起诉之日，缺陷责任期已超过24个月。故三建公司要求返回全部质保金的诉讼请求应予以支持，万和公司应支付全部工程款26730935.28元。另外，三建公司已交纳的信誉保证金1991012元及其代为交纳的应由万和公司支付的551136元的建安税，万和公司也应一并予以返还，故万和公司应支付的款项共计29273083.28元（26730935.28元＋1991012元＋551136元）。三建公司因延期竣工，双方一致认可工程延期罚款为85000元。故万和公司共需支付给三建公司价款为29188083.28元（29273083.28元-85000元）。现万和公司已支付给三建公司的工程款、退还的信誉保证金共计19449374元、水泥款1851026元、以及替三建公司代付的工程款716574元、883694元，以上四项共计22900668元，双方没有争议，可以予以认定。
对双方有争议的事实，评议如下：
万和公司提出三建公司法定代表人罗国斌购买的万和花园1栋1605、1305、1505号房屋价款1347563元以及2010年8月14日前代三建公司支付的水泥款51180元是否应计算在已支付价款内的问题。经审理查明，三建公司的法定代表人罗国斌于2013年2月7日向万和公司催要工程款时，双方一致同意万和公司以万和花园1栋1605、1305、1505号房屋的房款1347563元抵扣工程款，双方并签订了《商品房买卖合同》，虽然万和公司在签订买卖合同时并未取得商品房预售许可证，但其在庭审结束后提交了商品房预售许可证，该《商品房买卖合同》应有效，故该笔1347563元房款应计算至万和公司已支付给三建公司的工程款内。至于万和公司2010年8月14日前代三建公司支付的水泥款51180元，因该笔51180元的水泥款系三建公司自己提交的证据，应视为三建公司已认可万和公司在2010年8月14日前代其支付水泥款51180元。故万和公司提出1347563元房款及代付的水泥款51180元应折抵为工程款的理由成立，应予以支持。
关于万和公司提出2011年3月9日三建公司借款50万元能否认定为已支付工程款项的问题。三建公司于2011年3月9日出具了借款50万元的借据，虽三建公司提出其没有收到该50万元的款项，但其提供不出证据证实自己的主张，且该借据一直由万和公司持有，三建公司既没有催促万和公司付款的证据也并未将该借据收回，故应认定万和公司已支付该笔50万元。故三建公司于2011年3月9日所借的50万元应计算到万和公司已支付的工程款内。
关于2011年1月28日三建公司收取的58万元能否认定为已付工程款的问题。经审理查明，2011年1月28日万和公司汇款358万元给三建公司，三建公司退回300万元后，尚有余额58万元未退还，也未出具收款凭据。但在此前三建公司于2011年1月17日向万和公司出具了150万元领据，万和公司支付了一笔62万元和30万元的款项，尚有58万元的差额未付足。因此，三建公司主张该58万元就是其于2011年1月17日出具的150万元领据中的未付足差额部分；而万和公司在庭审中强调2011年1月17日领据确认支付的58万元系现金支付，与争议的58万元无关的抗辩主张，经审查，该笔有争议的58万元付款事实确实存在，但是三建公司并没有按双方的资金往来结算习惯另行出具收款凭据，而此前其于2011年1月17日出具的150万元领据，确实还存在58万元余额未付足的事实，因此，可以认定双方争议的该笔58万元是支付150万元领据的未付足差额部分。万和公司的抗辩理由没有证据予以证实不能成立。而2011年1月17日领据上的150万元已计入到双方认可的19449374元工程款中，故2011年1月28日三建公司退还300万元后剩余的58万元不应重复计算。
关于万和公司提出2011年7月4日的28.2万元能否认定为已付工程款项的问题。由于该笔28.2万元款项是从账号为62×××27的账户转给三建公司的，该账户名为龙小云，并非万和公司的账户，三建公司提出该笔款项是与其有业务往来的其他客户支付，并提供了汇款凭证予以证实，而万和公司并未提交证据证明是其委托龙小云付款或借用龙小云账户付款，因此，该笔28.2万的款项不应认定为万和公司付给三建公司的工程款项。
关于万和公司提出2010年11月2日的30万元能否认定为已付工程款项的问题。2010年11月1日，万和公司支付给三建公司360万元的工程款，三建公司于次日退回万和公司330万元，万和公司财务部证明余款30万元由项目部王安国开具领据作为工程款，且该笔30万元工程款已计入到双方一致认可已付的19449374元工程款内。故该笔30万元不能再重复计算。
关于万和公司提出2011年6月29日的100万元能否认定为已付工程款项的问题。三建公司于2011年6月29日出具一张100万元的领据，万和公司法人代表范国进于6月31日（6月只有30日）签署同意支付，在10号还未完工停付。但三建公司的银行流水记录中并没有显示万和公司向其支付100万元的款项，只显示万和公司于2011年7月4日向其汇款380万元后又退还280万元。万和公司提出另有100万元现金支付，并非380万元退还280万元后所剩的100万元，但其提供不出另外一张金额为100万元的三建公司领款凭证予以证实，因双方之间资金往来结算的习惯是对每一笔付款都由三建公司出具领款凭据。因此，万和公司主张的这一事实不能认定。由于没有证据证明万和公司支付了该领据上的100万元，故三建公司提出该领据上的100万系380万元退还280万元后所剩的100万元的理由成立，应予以认定。而三建公司所领的380万元在退回280万元后剩余的100万元，已计入到双方认可的19449374元中，故此100万元不能再重复计算。
关于三建公司提出因被告违反合同约定延期支付工程款及信誉押金，应承担延期付款利息125.21万元的问题。由于原、被告双方对原告承建该项目的工程款一直没有形成决算，无法确定万和公司需要支付工程款的具体数额，因此，三建公司要求万和公司支付延期支付工程款利息的请求不予支持。同时原、被告双方签订的《隆回万和花园小高层商品房建筑施工承包合同》中对逾期返还信誉押金是否还需支付利息没有约定，三建公司要求万和公司支付延期支付信誉押金利息的请求亦不予支持。
综上所述，三建公司提出要求万和公司支付工程款的诉讼请求部分支持，万和公司提出除双方认可已付的程款外，对三建公司所购住房欠付的购房款1347563元、代付的51180元以及借款50万元应折抵工程款的抗辩理由成立，予以支持，其他抗辩理由不成立，不予支持。万和公司还需支付给三建公司价款4388672.28元（29188083.28元-19449374元-1851026元-716574元-883694元-1347563元-51180元-500000元），据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、万和公司在判决生效之日起30天支付给三建公司价款4388672.28元。二、驳回三建公司其他诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费75350元，保全费5000元，由三建公司负担37119元，由万和公司负担43231元。
万和公司上诉称：1、原判遗漏万和公司除已付工程款之外另付三建公司的款项17718200元，该款应计算在万和公司支付的工程款范围内；2、原审认定2011年1月28日的58万元包括在2011年1月17日三建公司出具的150万元领据款中的事实不清，两笔款项付款时间不同，三建公司在对账中也认可150万元于当天收到，该58万元不是支付150万元领据款；3、原审对28.2万元的认定错误，原审庭审中，三建公司已认可该款系万和公司已付工程款，对其自认的事实无需其他证据证明；4、原审认定2011年6月29日的100万元系2011年7月4日万和公司支付380万元退回280万元后所剩100万元的事实错误，上述两笔款项付款时间和领款人均不同，6月29日那笔款万和公司以现金方式支付；5、原审对2010年11月2日的30万元认定错误，该款系万和公司现金支付。请求：撤销原判，驳回三建公司的诉讼请求，诉讼费由三建公司承担。
三建公司辩称：1、万和公司上诉没有依据，总计工程款才2000余万元，万和公司主张多支付工程款1700多万元，与事实不符；2、双方已经对账，表明万和公司不存在超付，而是欠付；3、原审判决对争议的几笔数额，除我方上诉部分外，处理正确，万和公司上诉理由不能成立，其称现金交付，不符合本案中双方的交易习惯，双方所有交易都通过银行转账。请求：驳回万和公司的上诉请求。
三建公司上诉称：2011年3月9日三建公司员工佘彬出具了50万元借据，但该款万和公司并未支付，万和公司无转账记录，其公司账户也无提取现金的记录，且该款万和公司负责人的签字均要求直接支付至三建公司项目部专用账户，万和公司没有证明证明该款转至专用账户。请求：判令万和公司增加支付工程款50万元。
万和公司辩称：三建公司的上诉没有法律依据，如果未付款，借据不可能在我方，万和公司与三建公司有大量现金支付事实。请求：驳回三建公司的上诉请求。
二审中，万和公司提交了2013年3月14阳金前出具的领据一张，拟证明万和公司另支付了28000元工程款。三建公司质证认为，该领据不成立，双方在原审中已经对账，不属万和公司另行支付的工程款。
本院认为，该领据出具日期为2013年3月14日，双方当事人在原审中对账确认已付工程款的时间为2013年11月20日，因万和公司不能证明该笔款项在对账时属遗漏款项，故对该证据不予采信，已付款按照双方对账时确认的金额认定。
三建公司在二审中未提交新证据。
本院二审采信的证据及查明的事实与原审相一致。
本院认为：本案争议焦点一是万和公司除原审确定的已付工程款外是否另行向三建公司支付工程款；二是原审对双方争议的几笔款项的认定及处理是否正确。
一、关于万和公司除原审确定的已付工程款外是否另行向三建公司支付工程款的问题。万和公司虽在本院二审中提出其另行向三建公司支付款项达17718200元，但万和公司未提交证据，且根据双方当事人在原审中的对账，可以确定截至2013年11月20日止，万和公司向三建公司支付的工程款为19449374元，对万和公司的该项上诉理由不应采信，本院不予支持。
二、关于双方争议款项的问题。1、2011年1月28日三建公司收取的58万元，万和公司上诉认为该款应当认定为已付工程款，三建公司辩称该款包含在万和公司2011年1月17日应向其支付的150万元款项范围内。经查，三建公司于2011年1月17日向万和公司出具了195万元的领据一张，万和公司签署同意支付150万元的意见，但此后万和公司仅于2011年1月29日通过银行转账62万元至三建公司，三建公司自认万和公司还支付了一笔30万元，鉴于万和公司没有另行提交其支付58万元的相关证据，且该款也没有三建公司另行出具的领据，故应当认定2011年1月28日三建公司余留的58万元系万和公司向其补足150万元的付款，万和公司该上诉理由不能成立；2、2011年7月4日三建公司收取的28.2万元，万和公司上诉认为该款系三建公司自认的事实，无需举证证明，三建公司辩称其没出具领据，该款并非万和公司支付，不能认定为万和公司的已付款。经查，2011年7月4日的28.2万元的付款人系龙小云，万和公司在本院庭审中称龙小云并非万和公司工作人员，而是万和公司的客户或者熟人，万和公司并未提交其委托龙小云代为支付工程款的证据，故此，该28.2万元不能认定为万和公司支付的工程款，万和公司该上诉理由也不能成立；3、2010年11月2日的30万元，万和公司上诉认为该款系万和公司的已付工程款，三建公司辩称该款系万和公司支付2011年11月3日王安国领取的30万元。经查，万和公司于2011年11月3日出具了一份证明，说明2010年11月2日三建公司余留的30万元，由项目部王安国开具领据作为工程款，因王安国领取的该30万元已经双方对账确认在已付工程款内，故2010年11月2日的30万元不能视为万和公司的付款，万和公司该上诉理由不能成立，不予支持；4、2011年6月29日的100万元，万和公司上诉认为该笔款项与2011年7月4日三建公司余留的100万元款项并非同一笔付款，该款系现金支付，应认定为已付工程款，三建公司辩称2011年6月29日的100万元万和公司并未支付，7月4日这笔三建公司没有出具领据，根据双方交易习惯，未出具领据的不是已付工程款。经查，三建公司于2011年6月29日向万和公司出具100万元领据一张，万和公司法人代表范国进签署“同意支付，在10号还未完工停付。6、31”的意见。该意见表明三建公司并未在领据出具当日收到付款，且万和公司没有提供其向三建公司支付该100万元的付款依据，也没有三建公司另行出具的100万元领据，根据双方交易习惯，未出具领款凭据的不能认定为已付工程款，三建公司2011年7月4日余留的100万元款项应认定为万和公司支付三建公司2011年6月29日的领据上注明的款项。万和公司该上诉理由也不能成立；5、2011年3月9日的50万元，三建公司上诉称该款万和公司未实际支付，而是万和公司为支付次日50万元领据中的款项，不应认定为已付工程款，万和公司辩称该款系现金支付，与其他领据无关。本院认为，因三建公司向万和公司出具了50万元借条，如该款系支付3月10日领据中的款项，则三建公司应当收回3月9日出具的借据，而现在借据仍然由万和公司持有，故三建公司的上诉理由与常理不符，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费75350元，由上诉人湖南隆回万和置业有限公司承担66550元，由上诉人邵阳市三建筑工程公司承担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理审判员 刘 杨
代理审判员 樊 航
二〇一四年九月二十五日
代理书记员 向 英