陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终357号
上诉人（原审被告）：常某，男，1959年5月21日出生，汉族，居民，住陕西省安康市石泉县
委托诉讼代理人：尹立波，陕西奇声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常某1，女，1950年10月8日出生，汉族，退休职工，住河南省焦作市新区。
委托诉讼代理人：常某2，女，1963年12月29日出生，汉族，居民，住陕西省安康市石泉县，系常某1妹妹。
被上诉人（原审原告）：常某2，女，1963年12月29日出生，汉族，居民，住陕西省石安康市泉县。
原审第三人：石泉县城镇建设有限责任公司，住所地：石泉县城关镇向阳路东段。
法定代表人：张举平，经理。
原审第三人：常某3，男，1985�7月28日出生，汉族，住陕西省安康市石泉县。
上诉人常某因与被上诉人常某1、常某2、原审第三人石泉县城镇建设有限责任公司（以下简称城镇建设公司）、常某3法定继承纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2014）石民初字第00029号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常某及其委托诉讼代理人尹立波，被上诉人常某1的委托诉讼代理人常某2、被上诉人常某2，原审第三人常某3到庭参加诉讼，原审第三人城镇建设公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常某上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1.一审没有查清常某4、何某夫妇有几个子女，遗漏三女常某5；2.一审已查明双方父母于1995年2月28日和1995年11月26日去世，依据�中华人民共和国继承法》第八条规定，继承权纠纷的诉讼时效是两年，本案早已超过诉讼时效；3.常某在父母生前尽了主要赡养义务，且对房屋还有扩建，因此对遗产应多分，一审判决继承遗产的份额不公平。
常某2、常某1辩称，父母确实生育了五个子女，但三姐常某6去世多年。本案没有超过诉讼时效，常某没有扩建房屋，一审判决公平公正。请求驳回上诉，维持原判。
常某3述称，诉争房屋是其爷爷常某4留给他的，但证据丢失了，对本案不发表意见。
城镇建设公司未答辩。
常某1、常某2向一审法院起诉请求：1.依法分割父母所留遗产房屋面积189平方米中的141.75平方米归常某1、常某2继承，其余归常某所有；2.城镇建设公司停止在应属常某1、常某2继承的房屋面积141.75平方米上施工并恢复原状，赔偿重建费用100000元。
一审法院认定事实，常某4、何某夫妇共养育常某1、常某5、常某、常某2四人，现均已成家。二十世纪六十年代，常某4、何某夫妇与他人换得某社区住房两间，后又续建住房、厨房和厕所。1986年，常某4、何某夫妇因关系不和，常某4被其女接到西乡县居住生活至病故。1983年，常某结婚后在石泉县某公司居住生活至今。1987年，常某2结婚后随其夫在石泉县某镇某街居住生活至今。常某1、常某5在二十世纪七十年代参加工作后居住外地生活至今。1991年6月，石泉县土地管理局为常某4颁发了土地使用证。土地使用证记载：“土地使用者常某4；地址石泉某镇某街片，用途住宅；用地面积155平方米，建筑用地112平方米”。同年9月17日，石泉县房管局为常某4颁发房屋所有权证，该房屋所有权证存根记载：“所有权人常某4；所有权性质私有，房屋坐落某街某组某号，建筑结构土木，间数5间，建筑面积104.31平方米”。常某4、何某于1995年先后去世。此后，常某对该房屋进行管理、使用。1998年12月12日，常某1、常某5向房管局、居委会写出协议书，同意常某出售父母常某4、何某遗留的私房。2010年7月12日，常某与其子常某3持常传壁房屋产权证和土地使用证与陈斌（城镇建设公司的委托代理人）签订房屋拆迁补偿协议。该协议书约定主要内容为：“乙方（陈某）竞标取得某巷某段某区修建资格，甲方（常某、常某3）在某区有旧房带院场，约189平方米。甲方同意将现有住房面积交由乙方出资金并由乙方拆旧开发商品住宅。甲方以原住宅面积置换乙方新建住房一套（面积120平方米）、两间门面（每间48.6平方米）、储藏室一间（面积不低于20平方米）；甲乙双方协议达成后，甲�立即进行腾房搬迁，甲方不得影响乙方拆迁”。该协议签订后，第三人城镇建设公司即对该房屋进行了拆除。2010年11月30日，常某1、常某2以常某、常某3与陈某签订的房屋拆迁安置补偿协议侵犯其财产所有权为由，向石泉县人民法院起诉，要求确认签订的协议无效。石泉县人民法院于2011年9月27日做出（2011）石民初字第00018号民事判决，判决常某、常某3与石泉县城镇建设有限公司签订协议中涉及常某1、常某2析产继承房屋的内容无效。双方未提出上诉，该判决发生法律效力。2013年12月23日，常某1，常某2向石泉县人民法院起诉，请求判令常某4、何某生前所留遗产房屋（宅基地面积189平方米）按法定继承分割，其应继承141.75平方米、常某继承47.25平方米，判令城镇建设公司停止侵害并对已毁损属常某1、常某2的房屋在原址上恢复原状或者赔偿重建费用100000元。同时，向�泉县人民法院提出先予执行申请，要求城镇建设公司立即停止施工，拆除相关设备和搭建的工棚。石泉县人民法院于2015年对常某1、常某2与常某、常某3、陈某签订的房屋拆迁补偿协议一案提起再审。本案因需依常某1、常某2与常某、常某3与陈某签订的房屋拆迁安置补偿协议一案的审理结果为依据，故中止诉讼。常某1、常某2与常某、常某3、陈某签订的房屋拆迁安置补偿协议纠纷再审一案，经一、二审判决，驳回常某1、常某2要求确认2010年7月12日常某、常效某3与石泉县城镇建设有限责任公司、陈某签订的协议内容无效的诉讼请求。本案恢复诉讼，诉讼中，经询问常某5，常某5表示愿意将自己应继承的份额分别赠送给常某2、常某3各一半，常某2、常某3表示愿意接受常某5的赠与。对于常某1、常某2的先予执行申请，经审查不符合有关法律规定，依法予以驳回。
一审法院认为，常某4、何某夫妇于二十世纪六十年代换得他人在某社区住房两间，在此基础上又续建住房、厨房、厕所，经房屋主管部门、土地管理部门核准，登记在常某4名下，应视为常某4、何某夫妇生前共同财产。常某4、何某死亡后，其生前所留财产为遗产，根据继承法第十条规定，其子女均属第一顺序继承人。继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，应当视为接受继承。继承诉讼时效为二年，二年内继承人未对遗产进行分割的，为共同共有。常某4、何某生前所留房产5间，建筑面积104.31平方米，宅基地使用面积155平方米，未分割前属常某1、常某5、常某、常某2按份共同共有财产，本案应是共有权确认纠纷。常某提供的常某1、常某5出具的书面意见：“同意常某出售父母常某4、何某遗留的私房”的证据，仅是同意由常某出售房屋，但并未表�房屋出售后所得价款不参与分割，该证据不能认定常某1、常某5放弃继承的意思表示。常家卫提供的唐某（已去世、系常某前妻）书写的以常某4名义将房屋由常晓旭（常某3）继承，无常某4签名，不符合遗嘱的法定形式要件，该遗嘱无效，其意见不予认定。常某提供的借款凭证、催款通知书不能证明常某4、何某生前所留房屋已归常某所有。由于原房产经常某、常某3与城镇建设公司签订的拆迁补偿协议后拆除，该协议已由生效的判决确认有效。常某1、常某2请求判令城镇建设公司停止在应属其继承的房屋面积141.75平方米施工并恢复原状，赔偿重建费用100000元的诉讼请求不予支持。因该协议约定的住房一套（面积120平方米）、两间门面（每间48.6平方米）、储藏室一间（面积不低于20平方米），城镇建设公司至今未交付，常某1、常某2、常某及常某3基于生效的协议对将�返还的房屋享有期待权，但返还房屋的楼层、位置、价格现在均不明确，城镇建设公司能否履行该置换协议属未知因素，其属于另外一个法律关系，在城镇建设公司不能依约履行时权利人可另行主张权利。如城镇建设公司能按照置换协议约定履行返还义务，而置换后的房屋是不可分割物，价值目前无法评估，待房屋建成按置换协议交付后，由当事人协商价值或由有关机构对常某选定的房屋作出价格评估后，再按照各自应得的份额，依法进行分割。常某、常某3、与城镇建设公司签订的协议书置换给常某的“住房一套（面积120平方米）、两间门面（每间48.6平方米）、储藏室一间（面积不低于20平方米）”，应当依法由常某1、常某5、常某、常某2按份进行分割。本案在审理中，书面征求了常某5的意见，其表示将应得份额赠与常某2和常某3各一半，该赠与行为属常某5真实�思表示，依法予以确认；鉴于常某对房屋进行了管护，付出较多，可适当多分，故置换后的房产应由常某分得总价值的40%，常某2分得30%，常某1分得20%，常某3分得10%。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条第一、二款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、待城镇建设公司依照其与常某、常某3在2010年7月12日签订的协议内容履行交付房屋义务后，对交付的房屋由常某分得总价值的40%，常某2分得30%，常某1分得20%，常某3分得10%；二、驳回常某1、常某2的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明，常某4、何某夫妇共生育五个子女，常某1、常某5、�某6、常某、常某2。常某6于上个世纪八十年代死亡，无子女。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案诉争房屋为当事人父母常某4、何某所留遗产，按照《中华人民共和国继承法》的规定，常某兄弟姐妹四人作为第一顺序继承人都享有继承权。经二审查明，常某4、何某共生育五个子女，但三女常某6早于其父母去世，未留有子女，故一审虽未查清该节事实，但并不影响本案遗产的分配。常某上诉认为常某1、常某2的诉讼已超过诉讼时效，按照《最高人民法院关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》意见，常某1、常某2在其父母去世后，未表示放弃继承遗产，得知常某、常某3与城镇建设公司签订拆迁补偿协议后，在两年内提起诉讼，要求分割遗产，符合《中华人民共和国继承法》第八条的规定，并未超过诉讼时效。故常某的该上诉理由不成立，本院依法不予采纳。常某1、常某2起诉请求分配遗产，因原房屋已拆迁不复存在，补偿安置的房屋未交付，一审法院转变思路，判决各继承人分配遗产的份额，符合案件实际。常某上诉称其在父母生前尽了主要赡养义务，应多分遗产。本院认为一审判决其分得40%的份额，已充分考虑到常某赡养父母、管理维护房屋的实际情况，兼顾公平，分配较为合理。故对常某的该上诉意见不予采纳。常某上诉还称其对原房屋进行了扩建，因未提供证据证明，本院依法不予采信。
综上所述，常某的上诉理由不能成立，本院依法不予支持，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人常某负担。
本判决为终审判决。
审判长 海明玉
审判员 李 丹
审判员 王 佩
二〇一七年五月四日
书记员 江 波