辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终374号
上诉人（原审被告）：吕志强。
委托诉讼代理人：李艳东。
被上诉人（原审原告）：郭丽雅。
委托诉讼代理人：郭晓丹，辽宁弘旨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜峻。
原审原告郭丽雅与原审被告吕志强机动车交通事故责任纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院于2016年11月30日作出了（2015）辽阳白民一初字第01282号民事判决，吕志强不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕志强及其委托诉讼代理人李艳东，被上诉人郭丽雅及其委托代理人郭晓丹、姜峻到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告郭丽雅一审诉称：2015年5月27日16时30分许，被告吕志强驾驶辽K69E**号比亚迪牌小型轿车，沿白塔区西三道街由东向西直行至民主路工商岗西口附近，因忽视瞭望与前方原告郭丽雅驾驶二轮自行车由东向骑行发生刮碰，造成郭丽雅受伤的交通事故。经辽阳市公安交通警察支队辽公交认字[2015]第010413号道路交通事故认定书认定，被告吕志强承担此次事故的全部责任。事发当日，原告入辽阳市中心医院住院，共住院91天。原告的伤情经医院诊断为：左肱骨近端及左股骨骨颈骨折、左肘部软组织挫伤；左肩袖损伤、喙肱韧带损伤、关节腔及腋囊大量积液、肩锁关节损伤或关节炎。原告并于7月1日在全麻下行左人髋关节置换术。原告住院期间均为二级护理，由其夫妹姜艳护理，护理人员姜艳系辽阳宏成货物运输有限公司职工，现按居民服务业标准主张护理费，截止至2015年9月8日，护理费为10297.8元。原告受伤前系辽阳宏成货物运输有限公司职工，现按居民服务业标准主张误工费，截止至2015年9月8日，误工费用主张10297.80元。经辽阳市公安交通警察支队白塔大队查证，肇事车辆无保险。综上所述，此次事故给原告的身心造成极大的伤害。据此，为维护原告的合法权益，诉至法院，要求判令被告赔偿原告医疗费68396.48元，护理费10297.80元（35128/365*91天），误工费10297.80元，伙食补助费4550.00元（伙食补助按照每天50.00元，一共91天），交通费1000.00元，误工费10297.80（交通事故发生之日到2015年9月8日起诉之日，一共107天，按照居民服务业标准35128/365*91天）。经原告申请后由法院委托司法鉴定机构对申请人的伤残等级进行鉴定，申请人伤残等级鉴定意见书于2016年4月13日作出，鉴定意见显示，申请人伤残等级为八级，后续治疗费用为6万元，为此，申请人支付了相关鉴定费用，根据“辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据”，申请人增加诉讼请，判令被申请人立即赔偿申请人护理费498.30元，误工费23777.60元，交通费400.00元，残疾赔偿金186756.00元，后续治疗费60000.00元，评残费2560.00元，精神抚慰金25000.00元，公告费700.00元，诉讼费2164.00元，共计301,855.90元。
被告吕志强一审辩称：被告在开车时没有刮碰到原告，没有足够证据证明原告遭受的伤害是被告造成的，因此不应由被告承担赔偿责任。首先，交警部门作出的事故认定书认定的事实和责任是错误的，程序违法，不能作为认定被告承担赔偿责任的依据。事故认定书没有送达至被告本人手中，没有委托他人代收，也不知晓认定书的具体内容，导致被告失去申请行政复议的权利，是无效的。其次，原告进行伤残等级司法鉴定的程序也存在瑕疵，进行时被告并未接到通知，也不知道原告进行司法鉴定，并且报告中记载可见陈旧手术痕，可见原告的伤是陈旧伤，因此要求重新进行鉴定，并对是否为陈旧伤进行了鉴定。最后，没有任何直接证据可以证明此次交通事故是由被告造成。事故发生时，在绿灯时被告是第一个通过路口的，交警在30秒后准备给西方打停止手势时看见原告正在往地上倒，此时被告已过路口，按时速20公里计算，被告此时已开出100米，最少也应开出50米，交警是不可能看见被告的车从原告旁边行驶的，因此被告没有造成交通事故。在现场的路口处有监控设备，东西向的监控可以还原此次事故发生的过程，南北向是不能的，而交警支队只提供南北向的，仅凭此认定被告承担全部责任是错误的。综上，被告不应承担赔偿责任。
一审法院经审理查明，2015年5月27日16时30左右，被告吕正强驾驶辽K69E**号比亚迪牌小型轿车，沿白塔区西三道街由东向西直行至民主路工商岗西口附近，因忽视瞭望与前方原告郭丽雅驾驶二轮自行车由东向骑行发生刮碰，造成郭丽雅受伤的交通事故。经辽阳市公安交通警察支队辽公交认字[2015]第010413号道路交通事故认定书认定，被告吕志强承担此次事故的全部责任。当日，原告入辽阳市中心医院住院，共住院91天。原告的伤情经医院诊断为：左肱骨近端及左股骨骨颈骨折、左肘部软组织挫伤；左肩袖损伤、喙肱韧带损伤、关节腔及腋囊大量积液、肩锁关节损伤或关节炎。原告并于7月1日在全麻下行左人髋关节置换术。原告住院期间均为二级护理。经辽阳市公安交通警察支队白塔大队查证，肇事车辆无保险。原告诉至法院，要求被告赔偿各项损失，诉讼中经原告申请依法委托司法鉴定机构对申请人的伤残等级进行鉴定，申请人伤残等级鉴定意见书于2016年4月13日作出，鉴定意见为申请人伤残等级为八级，后续治疗费用为60000.00元。原告因此遭受的损失有医疗费68396.48元、护理费9256.20元（37127/365*91）、误工费32854.85（交通事故发生之日至评残前一日，共316天，按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业标准，32142.83/365*322天）、伙食补助费4550.00元（每天50.00元，共91天）、交通费500.00、残疾赔偿金186756.00元（按照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准服务业标准，31126*20*30%）、后续治疗费60000.00元（鉴定意见）、评估费2560.00元、交通费400.00元、精神抚慰金20000.00元。
上述事实有事故认定书、中心医院住院病历、出院诊断书、门诊及住院票据、误工证明及身份证复印件、误工证明、交通费票据、鉴定费票据、鉴定结论、检验报告及双方当事人当庭陈述等在案为凭。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者所提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被告驾驶车辆，忽视瞭望，与原告相刮碰，造成原告损伤，事故系被告全部原因及过错造成，其应对原告的损失承担侵权责任。
对于本案事故事实的认定及责任划分，有交警部门作出的事故认定书。事故认定书告知，如对该认定书不服，可提起复议或诉讼处理。但被告没有提起复议或诉讼，交通事故认定书可作为本案认定事实的依据。结合物证鉴定中心的检验报告，可以认定被告对原告受伤承担侵权责任。被告主张原告有陈旧伤一节，依据被告申请，依法进行了委托，鉴定部门出具书面意见，认为其鉴定要求超出其机构技术条件或鉴定能力，不予受理，将申请退回。
原告主张的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费等各项损失中，有证据证明及法律依据的，一审法院予以支持。原告主张的交通费过高，酌定为500.00元。原告主张的后续治疗费有鉴定意见，一审法院予以支持。原告主张的伤残赔偿金，有法律依据，一审法院予以支持。原告身体受到损伤，伤残八级，其主张精神抚慰金应予支持，但主张较高，酌定20000.00元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告吕志强给付原告郭丽雅医疗费68396.48元、护理费9256.20元、误工费32854.85元、伙食补助费4550.00元、交通费900.00、残疾赔偿金186756.00元、后续治疗费60000.00元、精神抚慰金20000.00元。上述款项于本判决生效后10日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2164.00元、公告费300.00元、保全费2020.00元、鉴定费2560.00元，由被告吕志强承担。
上诉人吕志强提起上诉的请求及理由是：原审法院简单的认定交通事故认定书有效是错误的，交通事故认定书所认定的事实及责任是错误的，交警支队下达事故认定书的程序违法，交通事故认定书不应成为本案事实依据。交警部门在下达交通事故认定书时没有直接联系上诉人，而是通知上诉人的哥哥领取，利用上诉人的哥哥对事故情况不了解欺骗其在回执单上签字，上诉人没有委托哥哥代收交通事故认定书，故交通事故认定书送达程序违法，该认定书是无效的，法院据此认定书判决也是错误的。交警部门给上诉人哥哥送达事故认定书后借口有错别字收回来责任认定书，上诉人手中没有交通事故认定书，也不知晓认定书的内容，导致上诉人无法在规定期限内提起行政复议或诉讼。这是由交警部门的错误行为导致，不应当由上诉人承担无法行使权利所造成的不利后果。交警部门责任认定的重要依据肇事地点的监控录像并不完整，监控所拍不能完全看清楚上诉人与被上诉人是否刮碰及具体情形。交警部门仅凭此不清楚、不完整的录像断定上诉人承担全部责任是错误的。交警部门认定此次事故责任的证据材料缺少肇事车辆现场位置照片、被刮碰自行车现场位置照片和刮碰车把位置照片，故责任认定书是错误的。事故第二天，交警进行粉末取样时，让被上诉人自己先把自行车推到肇事轿车旁，当时我正在打电话，并没在意，也不知道取样之事，这种取样过程显然是不合法的。粉末取样应在五日内送到检验所进行检验，但是交警部门在九日后才送检，明显不合法。交警部门在没有充分、合法、有效证据的情况下认定事实及责任显然是错误行为，该事故认定书应当无效。被上诉人在做伤残鉴定时，法院没有通知上诉人，上诉人不知情，程序不合法。上诉人请求对被上诉人重新鉴定。辽宁大学司法鉴定中心因鉴定技术条件和能力原因，无法鉴定陈旧伤，鉴定申请退回中法，该鉴定退回中法不是上诉人主观原因造成，所以上诉人在一审时申请对被上诉人的伤残等级和陈旧伤进行重新鉴定，白塔法院未予准许，现上诉人申请对被上诉人的伤残等级和陈旧伤进行重新鉴定。原审法院判决上诉人赔偿精神损害抚慰金20000.00元和后期治疗费60000.00元，上诉人认为数额过高，且上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人及其护理人有退休养老金，因此不应支持误工费及护理费。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人郭丽雅二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。交通事故认定书事实清楚，责任认定正确。伤残鉴定合法有效，不存在程序违法。对方当事人在一审中提出重新鉴定及陈旧伤鉴定，一审法院准许，郭丽雅配合到辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，由于目前技术条件的原因无法进行鉴定，非因程序原因。郭丽雅被鉴定为八级伤残，此次受伤给郭丽雅造成严重生活不便及精神创伤，且需要二次手续，后续治疗费有鉴定结论，符合相关标准。
本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实。
本院认为，关于上诉人提出“被上诉人有退休养老金，因此不应支持误工费”的请求，被上诉人虽然是退休人员，但在受伤前仍从事有偿社会劳动，有一定的经济收入，不能以其享受退休养老金而否认其因本起事故造成收入减少的事实。基于被上诉人的年龄因素，一审法院依据辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业标准计算322天误工费实属不当，被上诉人的误工费应按2016年度辽宁省城镇居民人均可支配收入计算316天，即31126元÷365天×316天=26947.44元；关于上诉人提出“交通事故认定书所认定的事实及责任是错误的、无效的”的请求，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外，本案中，上诉人未能提供足以推翻交通事故认定书的合法有效证据，故对上诉人的这一诉请，不予支持；关于上诉人提出“上诉人申请对被上诉人的伤残等级和陈旧伤进行重新鉴定”的请求，一审中，上诉人已提出重新鉴定申请，该申请经本院技术处委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，辽宁大学司法鉴定中心以“超出鉴定能力”为由不予受理，故上诉人的这一请求，不予支持；关于上诉人提出“一审判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金20000元数额过高”的请求，被上诉人的伤残等级被鉴定为八级，一审法院判决精神抚慰金20000元并无不当，故上诉人的这一请求，不予支持；关于上诉人提出“一审判决上诉人赔偿被上诉人后期治疗费60000元数额过高”的请求，营口市中医院司法鉴定所[2016]临咨鉴字第026号后续治疗司法意见书的鉴定意见为“被鉴定人郭丽雅人工全髋关节首次安装后需更换一次，认定再次手术费用为陆万（60000.00）元整”，故上诉人的这一请求，不予支持；关于上诉人提出“被上诉人的护理人有退休养老金，因此不应支持护理费”的请求，被上诉人的护理人姜艳虽然是退休人员，但在护理被上诉人之前仍从事有偿社会劳动，有一定的经济收入，不能以其享受退休养老金而否认其因本起事故护理被上诉人造成收入减少的事实，故上诉人的这一请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
上诉人吕志强于本判决生效后十日内赔偿被上诉人郭丽雅医疗费68396.48元、护理费9256.20元、误工费26947.44元、伙食补助费4550.00元、交通费900.00、残疾赔偿金186756.00元、后续治疗费60000.00元、精神抚慰金20000.00元，以上各项合计元376806.12元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2164.00元、公告费300.00元、保全费2020.00元、鉴定费2560.00元，由上诉人吕志强承担；二审案件受理费2164.00元，由上诉人吕志强承担2164.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
代理审判员 刘姝娜
代理审判员 范丹丹
二〇一七年五月十五日
书 记 员 任 玥