浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑一终字第151号
原公诉机关浙江省衢州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖朝红，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部股东。因本案于2013年2月17日被刑事拘留，次月1日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）方麒，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部总经理。因本案于2013年2月1日被刑事拘留，次月1日被逮捕。现押衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）方雷，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部技师主管。因犯赌博罪于2008年4月30日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元，同年5月16日刑满释放。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人梁伟建、戴文斌，浙江银泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾继，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部负责人。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人毛宗慧，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁震，化名“苏奎”，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部副总经理。因本案于2013年8月26日被刑事拘留，次月30日被逮捕。现押衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）王沙，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部楼面经理。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人王小果，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈文君，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部接待经理。因本案于2013年1月25日被公安机关取保候审，2014年1月20日被衢州市中级人民法院取保候审，同年6月12日经衢州市中级人民法院决定被逮捕。现押衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）王兰，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部收银主管。因本案于2013年3�6日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2014年6月12日经衢州市中级人民法院决定被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人周峻宇，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部股东，案前住衢州市柯城区湖畔苑8幢301室。因本案于2013年1月30日被取保候审，同年2月19日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人陈某，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部前台接待。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2014年6月12日被取保候审。
原审被告人王某甲，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部前台接待。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2014年6月12日被取保候审。
原审被告人廖某，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部前台接待。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，次月5日被公安机关取保候审，2014年1月27日被衢州市中级人民法院取保候审，同年6�12日再次被衢州市中级人民法院取保候审。
原审被告人郑某甲，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部内吧台服务员。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，次月5日被公安机关取保候审，2014年1月27日被衢州市中级人民法院取保候审。
原审被告人缪某，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部前台收银。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，次月5日被公安机关取保候审，2014年1月28日被衢州市中级人民法院取保候审。
原审被告人王某乙，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部前台收银。因本案于2013年2月26日被公安机关取保候审，2014年2月10日被衢州市中级人民法院取保候审。
原审被告人魏某，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部会计。因本案于2013年2月5日被公安机关取保候审，2014年1月28日被衢州市中级人民法院取保候审。
原审被告人蒲某，原系衢州市紫金皇廷推拿服务部内吧台服务员。因本�于2013年2月28日被公安机关取保候审，2014年1月20日被衢州市中级人民法院取保候审。
浙江省衢州市中级人民法院审理衢州市人民检察院指控被告人周峻宇、肖朝红、方麒、贾继、方雷、袁震犯组织卖淫罪，被告人王沙、陈文君、王兰、陈某、王某甲、廖某、郑某甲、蒲某、缪某、王某乙、魏某犯协助组织卖淫罪一案，于2014年6月13日作出（2013）浙衢刑初字第47号刑事判决。宣判后，肖朝红、方麒、贾继、方雷、袁震、王沙、陈文君、王兰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年5、6月，被告人周峻宇、肖朝红以各占70%和30%的股份比例共同出资250万元，在浙江省衢州市柯城区世纪大道180号二楼合伙开办紫金皇廷推拿服务部（以下简称推拿部），并商定�周峻宇负责推拿部的装修，由肖朝红负责推拿部的筹建和经营管理。肖朝红因故无法脱身，经周峻宇同意，委派被告人方麒为总经理、被告人袁震为副总经理共同筹建与管理推拿部。同年8、9月间，周峻宇、肖朝红和方麒在紫金皇廷筹建办公室商定推拿部提供598元的b项目和698元的c项目的卖淫服务，具体事项由方麒等人负责。
2012年8月前后，推拿部先后招募被告人王沙、陈文君、王兰、陈某、王某甲、廖某、郑绍波、缪某、王某乙、魏某、蒲某等工作人员，以上招募人员由袁震和王沙负责营业前培训。同年9月，推拿部开始试营业，肖朝红、袁震从福州找到周燕（身份不详），商定由周燕提供卖淫人员，并由周燕和袁震共同管理卖淫人员，在推拿部提供598元和698元的卖淫服务（此外还有双飞、加钟和包夜服务），卖淫所得三七分成。上述被招募人员在明知推拿部提供卖淫服务的情况下，仍积极参与实施犯罪。王沙为楼面经理，负责培训员工和管理服务员、楼面卫生、物品摆放、考勤等工作；陈文君为接待经理（2013年1月期间改为楼面经理），负责推拿部的营销、接待及管理前台接待人员等工作；王兰为收银主管，负责管理收银总台和内吧台服务人员等工作；陈某、王某甲、廖某、郑绍波、缪某、王某乙、魏某、蒲某等人负责接待、收银、统计账目等工作。10月底，袁震离开推拿部。期间，为提高营业收入，推拿部制定了给带客出租车司机提成的营销策略。11月，被告人贾继参与推拿部的经营管理，与方麒一起从金华兰溪找到仇某和吴某等人（身份均不详），商定由仇某和吴某等人提供卖淫人员及负责管理，在推拿部提供卖淫服务，卖淫所得四六分成。11月底，贾继、方麒到杭州富阳找到被告人方雷，商定由方雷提供卖淫人员及�责管理，在推拿部提供卖淫服务，卖淫所得四六分成。12月1日，方雷及其妻子方某（刑拘在逃）先后招募了高某某、韦某、周某、李某等卖淫人员到推拿部卖淫。2013年1月24日晚，侦查人员当场查获推拿部的卖淫违法活动，并扣得现金人民币1396元。
经统计，2012年9月至2013年1月24日，推拿部共组织卖淫人员提供卖淫服务2800余次，违法所得170余万元。其中，9月至10月，推拿部共组织卖淫人员提供卖淫服务800余次，违法所得40余万元；11月至案发，推拿部共组织卖淫人员提供卖淫服务2000余次，违法所得120余万元；12月至案发，推拿部共组织卖淫人员提供卖淫服务1600余次，违法所得100余万元。
被告人贾继、方雷、王沙、陈文君、陈某、王某甲、廖某、郑某甲、缪某被当场抓获；被告人周峻宇、肖朝红、方麒、蒲某分别向公安机关自动投案；被告人王兰、王某乙、魏某被公安机关传唤归案；被告人袁震案发后被抓获归案。周峻宇案发后共退出违法所得人民币70.3万元，并分别两次向公安司法机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件。
原审以组织卖淫罪，分别判处被告人肖朝红有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币200000元，判处被告人周峻宇有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币200000元，判处被告人方麒、方雷各有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币100000元，判处被告人贾继有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币80000元，判处被告人袁震有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币60000元；以协助组织卖淫罪，分别判处被告人王沙有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元，判处被告人陈文君、王兰各有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元，判处被告人陈某有期�刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元，判处被告人王某甲、廖某、郑某甲、缪某、王某乙、魏某各有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元，判处被告人蒲某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元；被告人周峻宇退出的违法所得人民币70.3万元及扣押在案的财物予以没收，上缴国库；继续追缴各被告人的违法所得。
被告人肖朝红上诉提出，原审定性错误，其应构成容留卖淫罪；其没有实际参与管理，仅是容留卖淫罪的从犯；其有自首情节，并且积极举报他人的犯罪活动，有立功表现，原判量刑过重，要求从轻改判。
被告人方麒上诉提出，其仅是打工者，在本案中的作用和责任都要低于被告人方雷；2013年11月份以后，贾继负责推拿部的全面经营管理，其受贾继的领导，贾继的作用要大于其；其在共同犯罪中只是操作者和执行者，原判�刑过重，要求改判。
被告人贾继上诉及其辩护人提出，原判定性错误，贾继仅构成协助组织卖淫罪，而且仅构成从犯，原判量刑过重，要求从轻改判。贾继还提出，其虽和方麒一同前往兰溪和富阳，但有关提供卖淫女的具体事务均由方麒和对方商量决定，其未参与谈判。
被告人方雷上诉及其辩护人提出，方雷归案后认罪态度较好，原判量刑过重，要求改判。方雷还提出其系从犯，理应减轻或从轻处罚；其在本案中作用小于贾继，量刑却重于贾继。方雷的辩护人还提出方雷仅是贾继、方麒招募的打工人员，主观上没有组织卖淫的故意，客观上也没有组织卖淫的行为，其行为不构成组织卖淫罪，属于协助组织卖淫罪；方雷在本案中的作用明显小于其他主犯。
被告人袁震上诉提出，周燕提供卖淫人员一事是由肖朝红联系的，其并未参与；其参与推拿部经营仅有两月时间，并且不起主要作用，属于从犯，原判量刑过重，要求改判。
被告人王沙上诉及其辩护人提出，本案定性错误，推拿部没有对卖淫女形成组织和人身控制，王沙在工作中没有直接接触卖淫女，也没有参与对卖淫行为的积极协助，主观上没有协助卖淫的故意，不构成协助组织卖淫罪，只是容留卖淫罪的胁从犯；王沙归案后能如实供述自己的罪行，并有检举、揭发他人犯罪的立功表现，原判量刑过重，要求改判。
被告人陈文君上诉提出，其主要工作是营销、接待及管理前台接待人员，在共同犯罪中仅构成从犯；其仅是受雇于推拿部的打工者，主观恶性不深；其认罪态度好，原判量刑过重，要求改判。
被告人王兰上诉提出，其仅负责将经营情况发短信给股东和法定代表人，只是间接参与协助组织卖淫，只起到非常小的辅助作用，应认定为从犯；其在案发前就已离开�拿部；其认罪态度好，原判量刑过重，要求改判缓刑。
经审理查明，原判认定被告人周峻宇、肖朝红、方麒、贾继、方雷、袁震组织卖淫，被告人王沙、陈文君、王兰、陈某、王某甲、廖某、郑某甲、蒲某、缪某、王某乙、魏某协助组织卖淫的事实，有证人黄某甲、韦某、高某、李某、周某、范某、张某甲、赵某、张某乙、章某、傅某、黄某乙、叶某甲、祝某、来某、姜某甲、王某丙、汪某、郑某乙、郑某丙、金某、朱某、姜某乙、吴某甲、宋某、郑某丁、徐某、柳某、钱某、刘某、方某、邓某、叶某乙、庄某、吴某乙、严某、杨某甲、杨某乙等证言及相关辨认笔录，pos机、服务项目牌、现金人民币1396元等物证，推拿部关于揽嫖和卖淫女管理的各项通知、技师汇总表、服务项目、从业人员花名册、员工通讯录、技师处罚制度、紫金推拿部2012年7至11月员工工资表�相关服务价格表、技师主管工资表、技师工资表、技师业绩表、技师总营业报表、营业总报表、营业日报表、利润表、科目汇总表、技师服务状况日报表、技师记钟表、收银交接本、技师服务单、出租车提成登记本、现金日记账及个体工商户开业登记申请书、个体工商户登记情况、合伙协议等书证，公安机关现场勘查检查笔录及照片、扣押清单、接收证据材料清单、电子证据检查工作记录及对涉案卖淫、嫖娼人员的行政处罚决定书等证据证实。各被告人均有供认在案，所供能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。除袁震与周燕商定卖淫女进场事宜认定证据不足、应予纠正外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）组织卖淫罪和容留卖淫罪的本质区别在于行为人是否对卖淫者实施了组织、管理或控制行为，如果行�人不仅实施了容留他人卖淫的行为，同时还以组织者、管理者的身份对卖淫者进行控制和管理，其行为就应当认定为组织卖淫罪。本案中，肖朝红作为推拿部股东之一，与另一股东周峻宇纠集方麒、袁震、贾继等人，以容留为手段，组织卖淫女在推拿部从事卖淫活动，并通过制定相关制度对卖淫女进行控制和管理，其行为显然已构成组织卖淫罪。肖朝红称其仅构成容留卖淫罪且系从犯的理由不能成立，不予采信。（2）被告人王沙身为推拿部的楼面经理，明知推拿部从事组织卖淫活动，仍实施了培训员工、管理服务员、管理楼面等协助组织卖淫的行为，其还直接参与了对卖淫活动的安排，如提出给带客来嫖娼的出租车司机一定提成的揽嫖方案，在服务员忙的时候负责接待嫖客等等。王沙及其辩护人提出应以容留卖淫定罪，且王沙属胁从犯，与事实及法律规定不符，�予采信。（3）被告人贾继从2013年11月开始参与推拿部的经营和管理，成为推拿部的实际负责人之一。其积极实施组织卖淫活动，先后两次与方麒到外地联系卖淫女进场事宜，在其领导下推拿部卖淫活动骤增，两个月不到时间共组织卖淫服务2000余次，可见贾继在组织卖淫犯罪中所起作用大。其提出其行为仅构成协助组织卖淫罪且系从犯的理由显然不能成立，不予采信。（4）被告人方雷明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为，仍以牟利为目的，直接招募、管理卖淫女，并参与卖淫所得的提成，其行为具有组织性、管理性、控制性，显然不是组织卖淫犯罪的帮助行为，而是组织卖淫犯罪的实行行为，应以组织卖淫定罪。方雷辩护人对本案定性所提异议，及方雷所称其系从犯的理由均不能成立，亦不予采信。（5）被告人方麒受股东肖朝红委派全面负责推拿部的日常运营和管理，担任总经理一职，无论是从其担任的职务还是其在组织卖淫中实际所起的作用来看，均仅次于周峻宇和肖朝红，方麒提出其在组织卖淫犯罪中作用要小于方雷、贾继的理由不能成立，不予采信。（6）被告人方麒的供述证实，推拿部第二批卖淫女的“鸡头”仇某等人是贾继联系的，其和贾继一起到兰溪挑过卖淫女，后因客人投诉多被更换，第三批的“鸡头”是方雷夫妻，方雷与其联系说有卖淫女，其和贾继、方雷三人谈好价格、分成和押金等事宜后，卖淫女于12月初进场。该供述得到了被告人方雷供述的印证，被告人贾继在侦查阶段对其与方麒两次一起通过“鸡头”招募卖淫女的事实亦供认不讳，其翻供的理由不能成立，不予采信。（7）在案被告人袁震的供述仅能反映，周燕带卖淫女进驻推拿部的事情是由肖朝红直接联系，其并未参与，只是建议周燕自己负责卖淫女的饭钱。被告人方麒供述反映，第一批卖淫女是肖朝红或者袁震叫来的，但方麒并不能确定就是袁震联系卖淫女进场。在案其他证据也不能证实系肖朝红与袁震共同找到周燕，并商定由周燕提供卖淫女。故袁震对此节事实所提异议成立，予以采信。但袁震系推拿部副总经理，行为积极，且有直接管理卖淫女的行为，一审已经将其认定为组织卖淫的从犯并减轻处罚，此节事实并不影响对袁震的定罪量刑，其以此要求从轻处罚的理由不能成立，不予采信。（8）原判按照被告人陈文君、王兰在犯罪过程中所处的层次、犯罪的参与程度及犯罪所得的分配等情况将其二人划分为协助组织卖淫罪的主犯，并无不当，上述二被告人分别辩称应系从犯的理由不能成立，不予采信。（9）在案没有证据证实肖朝红和王沙有检举、揭发他人犯罪的立功情节，肖朝红和王�提出自己有立功情节的理由不能成立，亦不予采信。
本院认为，被告人肖朝红、周峻宇、方麒、方雷、贾继、袁震共同通过招募、容留等手段，组织多名妇女进行卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，且均属情节特别严重。被告人王沙、陈文君、王兰、陈某、王某甲、廖某、郑某甲、缪某、王某乙、魏某、蒲某协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，且均属情节严重。在组织卖淫共同犯罪中，周峻宇、肖朝红、方麒系主犯；方雷、贾继、袁震系从犯，依法可减轻处罚。在协助组织卖淫共同犯罪中，王沙、陈文君、王兰系主犯；陈某、王某甲、廖某、郑某甲、缪某、王某乙、魏某、蒲某系从犯，依法可减轻处罚。方雷系累犯，依法应从重处罚。周峻宇、肖朝红、方麒有自首情节，依法均可减轻处罚，周峻宇还有立功情节，并积极退赃，可从轻处罚。蒲某�有自首情节，方雷、贾继、王沙、陈文君、王兰、陈某、王某甲、廖某、郑某甲、缪某、王某乙、魏某归案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。上述情节原判在量刑时均已予考虑，被告人肖朝红、方麒、贾继、方雷、袁震、王沙、陈文君、王兰上诉及相关辩护人提出原判量刑过重、要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条，第二十五条第一款，第二十六条第三款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第五十五条，第五十六条，第七十二条，第七十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人肖朝红、方麒、贾继、方雷、袁震、王沙、陈文君、王兰的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施永来
审 判 员 孙 伟
代理审判员 陈上委
二〇一四年九月十七日
书 记 员 林慧丹