江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3394号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通市中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人：马勇，总经理。
委托诉讼代理人：裘辉，江苏濠阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆水忠。
委托诉讼代理人陆杰。
原审被告：杨杰。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通市中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人陆水忠，原审被告杨杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初3528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人平安公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。理由如下：1、一审法院判决上诉人承担非医保用药，违背保险合同的约定。保险条款约定上诉人只赔偿医保用药，根据合同自由原则，该约定不违反法律强制性规定及公序良俗，应属合法有效。2、一审判决残疾赔偿金不合理。伤者外踝骨折，骨折线未伤及踝关节关节面，以踝关节评残无病理基础。
被上诉人陆水忠辩称，1、针对非医保用药部分，保险合同中有关条款是免责条款，保险公司未举证证明对条款进行说明，也未举证证明陆水忠医疗费用中存在基本医疗范围外的用药以及可替代用药，其要求扣除应不予支持。2、司法鉴定虽系陆水忠单方委托，但是陆水忠在法定期间依法委托。保险公司虽要求重新鉴定，但未提供证据佐证，不予支持。伤残赔偿金符合法律规定。
原审被告杨杰辩称，对一审判决无异议。
陆水忠向一审法院诉称，请求法院判令一审被告赔偿陆水忠各项经济损失计256565.03元，本案的诉讼费由一审被告承担。
一审法院审理查明：一、案涉事故概况。2015年5月16日17时25分左右，杨杰驾驶苏F×××××小型轿车由北向南行驶至姜竹线南通市通州区张芝山镇德力新天地前，与由南向北陆水忠驾驶的苏F×××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成两车受损、陆水忠受伤的道路交通事故。经交警部门认定，杨杰承担事故的全部责任，陆水忠不承担事故的责任。二、肇事车辆的投保情况。苏F×××××小型轿车在平安公司投保交强险和限额为50万元的商业三者险（含不计免赔），本起事故发生在保险期限内。三、陆水忠受伤治疗及鉴定的概况。陆水忠受伤后即被送至南通大学附属医院进行救治。并于当日住院治疗，于同年7月23日出院，住院共计68天。陆水忠的伤情，经南通三院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为（以下简称鉴定意见书）：1、陆水忠因交通事故致左足内外侧弓结构破坏评定为交通事故十级伤残，左踝关节功能障碍评定为交通事故十级伤残。2、陆水忠误工期以210天为宜；护理期限为105日，其中2人护理60日，1人护理45日；营养期限为105日。四、当事人垫付的情况。杨杰在事故发生后已垫付给陆水忠15000元，平安公司已垫付给陆水忠10000元，陆水忠对一审被告垫付的金额不持异议。
一审法院认为，本案的争议焦点：陆水忠主张的损失范围：1、医药费102451.43元；2、住院伙食补助费1224元（18元/天×68天）；3、营养费1050元（10元/天×105天）；4、护理费13200元[80元/天×（60天×2人+45天）]；5、误工费46900元（6700元/月×7月）；6、残疾赔偿金81780.6元（37173元/年×20年×0.11）；7、精神损害抚慰金5500元；8、残疾辅助器具费359元；9、交通费2000元；10、鉴定费2100元；一审被告对陆水忠主张的住院伙食补助费、精神损害抚慰金不持异议，对其余的损失均有异议，且对陆水忠的十级伤残持有异议。法院认为，陆水忠因交通事故致颅脑损伤，左跟骨粉碎性骨折，左外踝骨折，左踝及左足严重软组织挫裂伤，行左跟骨骨折内固定术等治疗，目前内固定物已取出。左踝周疤痕形成。经摄片及双足足弓测量，左足内弓与健侧发生明显变化，属左足内弓结构破坏，病理基础为左跟粉碎性骨折及左足严重软组织损伤，可以构成交通事故十级伤残。××理基础为左外踝骨折，左踝及左足严重软组织挫裂伤，可以构成交通事故十级伤残。该鉴定意见书可以采信。对陆水忠主张的损失，法院作如下认定：1、医疗费。经审核，陆水忠的医疗费为102451.43元，其中含有2683.4元的伙食费，与陆水忠主张的住院伙食补助费属同一范畴，应予剔除，其余的医疗费发票均与治疗陆水忠的外伤有关，有医疗费发票、门诊病历、出院记录、用药清单为证，予以支持，保险公司要求扣除10%的非医保用药，未提供证据，故对保险公司的该项辩解意见不予采信，陆水忠的医疗费为99768.03元；2、住院伙食补助费1224元。一审被告均不持异议，法院予以确认；3、营养费。陆水忠的营养期限根据鉴定意见书为105天，营养费标准按10元/天计算，陆水忠的营养费为1050元；4、护理费。陆水忠的护理期限根据鉴定意见书为165天（60天×2人+45天），陆水忠主张的护理费标准为80元/天，未超过当地一般护工平均工资，予以支持，陆水忠的护理费为13200元；5、误工费。陆水忠主张其系电工，在多家公司从事水电工作，误工费标准为6700元/月，提供了张芝山镇通启桥村村民委员会出具的证明、南通威龙金属制品有限公司的营业执照复印件及该公司出具的证明、南通威龙金属制品有限公司2015年1月至2015年12月的工资表、南通市通州区万年钢绳厂的营业执照复印件及该厂出具的证明、南通市通州区万年钢绳厂2015年1月至2015年4月的工资表、南通松诚实业有限公司的营业执照复印件及该厂出具的证明、通州区张芝山镇一帆金属制品厂的营业执照复印件及该厂出具的证明、通州区张芝山镇升跃金属制品厂的营业执照复印件及该厂出具的证明、南通通茂金属制品有限公司的营业执照复印件及该厂出具的证明、通州区张芝山镇通福橡塑制品厂的营业执照复印件及该厂出具的证明、南通舒铂印花有限公司出具的证明。一审被告对陆水忠提供的一组证据均持有异议。法院认为，陆水忠提供的一组证据能相互印证，能够证明陆水忠事故发生前从事电工工作，但证明其工资为6700元/月，证据尚不够充分，法院参照上一年度建筑安装业在岗职工平均工资54688元/年计算陆水忠的误工费，陆水忠的误工期限根据鉴定意见书为210天，其误工费为31464.3元（54688元/年÷365天×210天）；6、残疾赔偿金。根据陆水忠的年龄及伤残等级，陆水忠的残疾赔偿金为81780.6元（37173元/年×20年×0.11），法院予以支持；7、精神损害抚慰金5000元，法院根据陆水忠在本起事故中的过错及年龄等因素酌情认定；8、残疾辅助器具费。陆水忠提供了购买拐杖的收据一份、矫正鞋发货单一张。一审被告对这两份证据均持有异议。法院认为，陆水忠提供的收据及发货单，未载明姓名，无法证明与本案的关联性，且非正式发票，不予支持；9、交通费1000元，酌情认定；10、鉴定费。陆水忠提供了鉴定费发票一张、鉴定当天的会诊、检查费发票三张，金额合计2066元，陆水忠主张2100元，于法无据，不予支持，法院认定陆水忠的鉴定费为2066元，该费用列入诉讼成本由当事人分担。上述1-9项合计234486.93元。
法院认为，公民的生命健康权及财产权依法受法律保护。陆水忠因交通事故造成的损失依法应得到赔偿。双方对于交警部门作出的责任认定均不持异议，法院予以采信并作为确定本案民事赔偿责任的依据。肇事车辆在保险公司投保交强险及限额为50万元的商业三者险（含不计免赔），且事故发生在保险期限内，故陆水忠的损失应由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过限额外的损失按商业三者险合同的约定，由保险公司负担，仍有不足，由当事人按责任承担。本案中，陆水忠的损失为234486.93元，由保险公司在交强险责任限额内赔偿陆水忠120000元，超过限额外的损失为114486.93元，因杨杰承担事故的全部责任，且该损失均在商业三者险责任限额内,故由保险公司承担。保险公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿234486.93元。保险公司已给付的10000元，从陆水忠的赔偿数额中予以扣减，杨杰已给付的15000元，为减少诉累，该款由保险公司直接从陆水忠的赔偿数额中予以扣减并直接返还给杨杰。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司南通市中心支公司于判决书生效后十日内分别给付陆水忠209486.93元、杨杰15000元。二、驳回陆水忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取840元、鉴定费2066元，合计2906元，由杨杰负担。
二审中，双方未向本院提供证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为陆水忠相关损失应当如何确定。关于医疗费，保险公司要求扣除非医保用药的费用，但其不能提供非医保用药的替代用药和价格，对此不予支持。关于残疾赔偿金，伤残鉴定虽系陆水忠单方委托，但鉴定单位具备资质，且陆水忠因交通事故受伤，左跟骨粉碎性骨折，左外踝骨折，左踝及左足严重软组织挫裂伤，治疗后，左足内弓与健侧发生明显变化，属左足内弓结构破坏，病理基础为左跟粉碎性骨折及左足严重软组织损伤，可以构成交通事故十级伤残。××理基础为左外踝骨折，左踝及左足严重软组织挫裂伤，可以构成交通事故十级伤残。保险公司要求重新鉴定的申请不予支持。故一审根据鉴定结果计算残疾赔偿金并无不当。综上，上诉人平安公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1680元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 周 敏
代理审判员 张峥嵘
二〇一六年十二月五日
书 记 员 毛校霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。