山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终404号
上诉人（原审原告）：徐钦彬，男，1955年8月1日出生，汉族，山东源大实业有限公司董事长，住山东省枣庄市峄城区。
委托诉讼代理人：徐程（徐钦彬之子），住山东省枣庄市峄城区。
委托诉讼代理人：刘荣渊，山东金尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马玉露，女，1980年3月20日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：李传桢，山东榴园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯相西，男，1969年1月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。
上诉人徐钦彬因与被上诉人马玉露、冯相西民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2015）峄民初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐钦彬上诉请求：撤销一审判决后将案件发回重审；或者切实根据徐钦彬的诉讼请求作出新的正确判决。事实和理由：一审判决根本不顾徐钦彬的诉请以及所依据的事实和理由，自说自话，“答非所问”，审“跑了题”。徐钦彬的书面《民事起诉状》清晰的记载着：马玉露作为刘继洋的妻子，主动找到徐钦彬，称愿意承认并参与偿还刘继洋拖欠徐钦彬欠款中的40万元。同时，冯相西表示自愿为马玉露对徐钦彬的40万元欠款提供担保,保证在两个月内偿还。徐钦彬几次开庭，始终坚持自己的书面诉状理由和请求，没有变化。2016年12月13日，最后一次开庭时，徐钦彬代理律师再次强调：起诉的立案案由与法院最终审理确定的案由并不是一回事。“民间借贷纠纷”案由，只是法院在立案时确定的案由；但是，徐钦彬诉请的是马玉露作为已有债务的加入一方应当承担的还款和担保责任。马玉露、冯相西始终没有出庭，其同一位代理律师在法庭上强调的是：1.案件应当“先刑后民”；驳回起诉；2.刘继洋与徐钦彬之间的所谓“基础关系”是股权转让关系而不是借款关系；3.在马玉露向徐钦彬出具“欠条”时，已经不是刘继洋的妻子。对此，徐钦彬明确：如果马玉露对于“自己所自愿加入的债务”存有重大误解或者想要撤销，那不是“抗辩”、而应当是另案解决。但是，一审判决在首先明确：“马玉露抗辩与徐钦彬之间存在的基础法律关系为股权转让纠纷，但因未提供证据证明，一审法院不予以采信。”转而，一审判决论证是：借款合同系实践性合同，即徐钦彬未能证明欠条形成的基础事实一一法院到底是在审查“徐钦彬与刘继洋之间的”所谓“基础关系”，还是在审查马玉露与徐钦彬之间的“债的加入”关系？！徐钦彬认为：马玉露自愿加入刘继洋对于徐钦彬的原有债务，后又表示“怀疑”债务的客观性和真实性。法院如果也怀疑“基础债务”的客观性和真实性，应做出释明和举证安排；否则，债务的加入事实清楚，马玉露亦认可，法院却以“欠款事实不清”为由驳回诉讼请求，明显是搞错了到底是审理“债的加入”还是审理“欠款事实”，这显然是错误的。
马玉露答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。一审法院认定事实的关键系本案的基础事实和基础法律关系是什么。自始至终徐钦彬仅提供了所谓的40万元欠条，到底欠条的性质是什么，欠的什么款，徐钦彬没有提供证据。仅提供了一份与本案没有关联性的150万元的判决书来证明双方的借贷关系。而本案的欠条并非借条，应由徐钦彬提供相应证据来证明借贷事实。二、既然徐钦彬在一审包括上诉中均未如实陈述相关事实，在此向法庭陈述一下本案40万元的由来：本案所谓的原债务人刘继洋在贵州坪子煤矿经营煤炭生意，徐钦彬得知后主动购买其股份450万元，后因政策问题导致不能经营，刘继洋血本无归，徐钦彬同样遭遇。后徐钦彬以刘继洋侵占公司资产为由举报刘继洋到公安部门，公安机关以刘继洋职务侵占嫌疑予以刑拘。此后徐钦彬找到马玉露称，如不还这80万元，刘继洋有可能被判处三年，此时刘继洋与马玉露已经离婚，于是马玉露凑齐40万元现金交到徐钦彬手中，并为其打下刘继洋欠款40万元，并找来冯相西担保。此时刘继洋身陷牢狱，后因本案事实不清，证据不足，对刘继洋不予批捕，本案未予以立案。这是40万元的由来。另外马玉露还为徐钦彬打了一张370万元的借条，共计450万元，也就是徐钦彬购买的股份款。对这还原事实真相的陈述在峄城区公安分局有卷宗材料。如果有必要，申请法院调取。二、纵观徐钦彬的整个上诉状，围绕的是马玉露作为债的加入人，冯相西作为债的担保人应当承担民事责任，对此，马玉露认为纯属徐钦彬单方情愿。马玉露从来没认可过债的加入。债的加入的构成要件首先是原债务成立、生效，其次是加入之债有转移性，其三是债的加入的主体不同。结合本案，徐钦彬自始至终没有证据能够证明原债务成立或有效，即刘继洋欠徐钦彬任何一分钱。如果提供任何这方面的证据证明原债务成立，马玉露当庭愿意加入还债。三、徐钦彬要求偿还40万元的依据系马玉露所打的欠条一张，欠条上写明的内容是刘继洋所欠，并不是马玉露所欠。书写此欠条时马玉露已与刘继洋离婚，马玉露无权代表刘继洋打条。同时，该条至今没有得到刘继洋的追认。因此系无效民事法律行为。四、所依据的欠条被他人修改，原条上刘继洋欠侵占股东款40万元，如果不被涂改，事实清楚，马玉露出庭，认为不是其涂改，捺印也不是其本人捺印。五、本案所谓的原债务人刘继洋是本案查明事实的关键，而徐钦彬故意将其撤出，目的是为了搅乱事实，使本案无法对真正的基础法律关系做认定。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院根据查明的事实依法驳回徐钦彬的上诉请求。
冯相西答辩称，除了同意马玉露答辩意见外。补充：一、一审法院认定事实清楚，判决客观公正，徐钦彬在一审中依据欠条提起的诉讼，一审法院也是针对是否存在欠款的事实进行的审理。在审理中徐钦彬应当对是否存在欠款的事实承担举证责任。即使是债的加入，徐钦彬也应当就债务的加入所形成欠条的基础关系即刘继洋是否有欠款的事实进行举证。在一审中徐钦彬所提供的民事判决书只能说明徐钦彬与刘继洋之间曾经存在过债权债务关系，已经灭失，不存在债权债务关系了，而且该判决书与本案也没有关联性。徐钦彬没有就基础关系的债务和债务加入形成欠条的基础关系提供任何证据证明，所以徐钦彬在一审中的诉讼请求是不成立的。作为欠条的主合同不能成立，担保更是不能成立。另外，担保人只是对后来的债的加入签了一个名，实际上担保人一概不知，所以说一审法院判决正确。二、徐钦彬的上诉请求及事实理由不能成立，一审法院当时在审理时就是针对徐钦彬在一审的诉讼请求和事实理由审理的，不存在答非所问和审跑题的问题。另外关于本案的事实，马玉露已经说的很清楚了，根本不存在欠款的事实。主合同无效，担保合同也是无效的。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回徐钦彬的上诉，维持原判。
徐钦彬向一审法院起诉请求：1．判令马玉露、冯相西偿还欠款400000元及利息（出具欠条之日起到判决生效之日止）；2．马玉露、冯相西连带承担逾期还款责任；3．本案诉讼费用由马玉露、冯相西承担。
一审法院认定事实：2014年7月24日，案外人刘继洋因涉嫌职务侵占罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，2014年8月7日，变更强制措施为取保候审。案外人刘继洋被羁押期间，马玉露于2014年8月3日向徐钦彬出具欠条一份，欠条载明：“刘继洋下欠款肆拾万元，两个月内偿还。欠款人马玉露、刘继洋，担保人冯相西。”马玉露、冯相西均在欠条上签字、摁印，欠条中“刘继洋”的签名系马玉露书写。
另查明，2014年1月23日，马玉露与案外人刘继洋解除婚姻关系。2015年3月30日，一审法院作出(2014)峄民初字第1187号民事判决，判令案外人刘继洋于判决生效后十日内偿还徐钦彬借款本金1500000元。
一审法院认为，徐钦彬依据欠条向一审法院提起诉讼，主张与马玉露之间存在民间借贷法律关系，要求马玉露、冯相西连带偿还400000元及利息。马玉露抗辩与徐钦彬之间存在的基础法律关系为股权转让纠纷，但因其未提供证据证明，不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”即自然人之间的借款合同系实践性合同，徐钦彬在提供欠条的同时，应当进一步就合同的履行提供证据证明，否则应当承担举证不能的法律后果。综合本案，徐钦彬向法院提交欠条及(2014)峄民初字第1187号民事判决书，用以证明案外人刘继洋欠款和马玉露自愿偿还刘继洋欠款的事实，但其提供的民事判决书与本案无关联性，不能证实案外人刘继洋另有欠款的事实，即未能进一步证明欠条形成的基础事实，因此，对于其主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告徐钦彬的诉讼请求。案件受理费7300元、保全费2770元，由原告徐钦彬负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审庭审中，法庭针对2014年8月3日欠条中涂改部分的事实向徐钦彬进行询问：“你对马玉露打‘下欠股东款’有异议，改成了‘欠款’，这40万元不是侵占股东款的话，是欠的什么钱？”徐钦彬回答“欠的借款”。
二审庭后，马玉露向本院递交了调取证据申请书。本院依职权向枣庄市公安局峄城分局经济犯罪侦查大队调取了相关调查材料。
徐钦彬对公安机关调查材料的质证意见为：对证据来源的真实性、客观性、合法性没有异议，通过公安材料可以说明三层意思，1.公安的刑事程序并没有正当终结，也就是没有结论，但是从后期的材料（2014年7月的材料）看，倾向于是嫌疑人涉嫌侵占80万元，这一点与本案争议的40万元债的加入和徐钦彬诉请相吻合。2.通过公安机关材料可以印证，马玉露自愿加入到原刘继洋对徐钦彬的债务，对不能及时偿还的40万元向徐钦彬出具了欠条，冯相西自愿为马玉露向徐钦彬提供担保。3.由此可以说明，一审判决调查
事实不全面，判决结果错误。
马玉露对公安机关调查材料的质证意见为：对证据真实性无异议。1.通过调取的证据中徐钦彬、王凌龙、徐程均证实，本案不存在民间借贷，系投资入股款450万元，充分说明本案徐钦彬所谓债的加入的原债不存在。2.通过徐钦彬及其儿子和儿媳证实，在投资过程中发生的侵占，以及私人借款10万元均由刘继洋全部付清，双方不存在任何债权债务关系。3.本案在案卷材料中，能够间接的显示出刘继洋侵占80万元，但没经公安机关落实，且本案所依据的欠条，没经过刘继洋本人的追认，因此，所谓的80万元系无中生有。同时，马玉露代刘继洋所打的欠条，在刘继洋从看守所出来后，也未得到认可。另外，本案徐钦彬所谓的民间借贷债的加入，和所调取的涉嫌职务侵占的刑事犯罪这一案，没有必然的关系，根据公安部和最高院关于审理民事案件涉嫌刑事犯罪的规定，如不影响民事判决，民事可以单独做出相应的判决，本案与刑事职务侵占无关，同时根据徐钦彬40万元由来的推定，可能侵占80万元已付40万元，剩余40万元作为本案的来源，明显不符合客观事实。4.即使本案公安机关侦查终结，刘继洋侵占了80万元，也应由公司主张，而徐钦彬无权主张返还。
冯相西对公安机关调查材料的质证意见为：除了坚持马玉露质证意见外，补充：本案调取的公安机关的材料真实性无异议，与本案的民事债权债务关系没有关联性，该公安卷宗没有显示本案所涉及的40万元债权债务的由来，也就是说本案40万元的债权债务不存在，既然债权债务不存在，担保也不能成立。
本院对一审查明的其他事实依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是涉案的40万元债务是否成立，马玉露、冯相西应否承担偿还义务。2014年8月3日，马玉露出具了欠条，内容为：“刘继洋下欠（侵占股东）款肆拾万元，两个月内偿还。”欠款人处签字马玉露（捺印）、刘继洋（刘继洋签字为马玉露代签），担保人处冯相西签字捺印。“侵占股东”四个字后被划掉由马玉露按手印。按照欠条内容的字面含义是刘继洋欠徐钦彬款40万元，由马玉露作为债务人认可签字，并由冯相西作为担保人。徐钦彬二审回答法庭询问时明确陈述本案40万元款项为刘继洋欠的借款，因此，本案的原始基础债务人是刘继洋，徐钦彬负有证实40万元借款基础债务存在的举证义务。在本案一审及二审中，徐钦彬均没有完成相应举证责任。通过本院调取的公安机关的材料，也没有客观印证刘继洋对徐钦彬负有40万元的欠款债务。在刘继洋欠徐钦彬40万元借款基础债务事实未能确切证实的前提下，徐钦彬提出由马玉露作为加入债务人及冯相西作为担保人承担偿还义务的请求，一审未予支持，处理适当。
综上所述，徐钦彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由徐钦彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 李 帅
代理审判员 孙 微
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 马馥君