重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05420号
上诉人（原审原告）重庆市永川区盛安煤业有限责任公司，住所地重庆市永川区昌州大道东段333号1幢3-2号，组织机构代码57617369-2。
法定代表人王云召，董事长。
委托代理人龚显君，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张如友。
委托代理人蒋礼超。
上诉人重庆市永川区盛安煤业有限责任公司（以下简称“盛安煤业”）因与被上诉人张如友劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第04061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张如友于2012年8月10日起到重庆市永川区盛安煤业有限责任公司大安煤矿（以下简称大安煤矿）处从事采煤工作（系农民工），该煤矿仅为其参加了工伤保险，未参加其他社会保险。2013年6月24日，张如友在大安煤矿井下工作时受伤，经住院治疗17天，被诊断为：右中指挤压伤、右中指撕脱性骨折、右中指皮肤软组织挫裂伤。其受伤被认定为工伤并经鉴定为十级伤残，无护理依赖。2014年4月15日，张如友以大安煤矿未给其缴纳各项社会保险等理由向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求解除与大安煤矿的劳动合同，并由盛安煤业及大安煤矿支付一次性伤残补助金26481元（3783元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金22698元（3783元／月×6个月）、一次性工伤医疗补助金7566元（3783元／月×2个月）、停工留薪期工资11349元（3783元／月×3个月）、住院期间护理费850元（50元／天×17天）、住院期间伙食补助费136元（8元／天×17天）、交通费500元、生活津贴3972.15元（3783元／月×1.5个月×70%）、井下津贴3735元（20.75天／月×12个月×15元／天）、经济补偿5674.50元（3783元／月×1.5个月）、失业保险待遇2700元（750元／月×3个月×120%）。2014年4月28日，盛安煤业收到该委邮寄张如友的仲裁申请书等文书。尔后，该委作出仲裁裁决，盛安煤业及大安煤矿不服，遂起诉来院。
另查明，大安煤矿系盛安煤业的分公司，在该案诉讼中于2014年8月4日因强制解散（被撤销）而注销。
诉讼中，盛安煤业同意在解除张如友与大安煤矿劳动关系的前提下，支付张如友一次性伤残就业补助金20428.20元（3783元／月×6个月×90%）、停工留薪期待遇7800元（2600元／月×3个月）、住院期间护理费816元（48元／天×17天）、交通费50元、生活津贴1820元（2600元／月×1个月×70%），不同意支付张如友井下津贴、经济补偿、失业保险待遇损失以及应由工伤保险基金支付的费用。
张如友亦同意主张交通费50元、生活津贴按1个月计算、一次性伤残就业补助金按90%计算。
盛安煤业一审诉称，张如友系其分公司即大安煤矿的职工，于2013年6月24日在工作中受伤，经认定为工伤，并被评定为十级伤残，无护理程度依赖。为此，双方就赔偿事宜无法达成一致意见，张如友向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求解除与大安煤矿的劳动合同，并由盛安煤业及大安煤矿支付一次性伤残补助金26481元（3783元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金22698元（3783元／月×6个月）、一次性工伤医疗补助金7566元（3783元／月×2个月）、停工留薪期工资11349元（3783元／月×3个月）、住院期间护理费850元（50元／天×17天）、住院期间伙食补助费136元（8元／天×17天）、交通费500元、生活津贴3972.15元（3783元／月×1.5个月×70%）、井下津贴3735元（20.75天／月×12个月×15元／天）、经济补偿5674.50元（3783元／月×1.5个月）、失业保险待遇2700元（750元／月×3个月×120%）。尔后，该委作出仲裁裁决，解除张如友与大安煤矿的劳动关系，由盛安煤业及大安煤矿支付张如友一次性伤残就业补助金20428元（3783元／月×90%×6个月）、停工留薪期工资11349元（3783元／月×3个月）、住院期间护理费850元（50元／天×17天）、生活津贴2648元（3783元／月×1个月×70%）、井下津贴719元（15元／天×20.83天／月×2.3个月），并驳回了张如友的其它申请请求。盛安煤业对此不服，认为张如友受伤前的月平均工资应为2600元，且相关工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，故起诉要求判决保留大安煤矿与张如友的劳动关系，盛安煤业不予支付张如友各项工伤保险待遇及井下补贴。
张如友一审辩称，其于2012年8月10日开始到大安煤矿处从事采煤工作，系农民工。盛安煤业陈述其遭受工伤的事实属实，但大安煤矿未给其缴纳各项社会保险，现要求解除与大安煤矿的劳动关系，并由盛安煤业及大安煤矿支付一次性伤残补助金29764元（4252元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金25512元（4252元／月×6个月）、一次性工伤医疗补助金8504元（4252元／月×2个月）、停工留薪期待遇11349元（3783元／月×3个月）、住院期间护理费816元（48元／天×17天）、住院期间伙食补助费136元（8元／天×17天）、交通费500元、生活津贴3972.15元（3783元／月×1.5个月×70%）、井下津贴3749.40元（20.83天／月×12个月×15元／天）、经济补偿7566元（3783元／月×2个月）、失业保险待遇损失1575元（875元／月×3个月×120%×50%）。
一审法院认为，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。该案张如友在提起仲裁申请时要求解除与大安煤矿的劳动关系，盛安煤业作为用人单位一方在2014年4月28日收到重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会送达的该仲裁申请，此时，双方的劳动关系即行解除。现大安煤矿也已注销，盛安煤业要求保留二者劳动关系的请求不能成立，一审法院不予支持。
张如友系大安煤矿的工伤参保职工，理应依法享受各项工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付，故该案对张如友的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费不予处理。盛安煤业该诉求理由成立，一审法院予以采纳。对于盛安煤业、张如友无异议的住院期间护理费816元、交通费50元及相应费用的计算方式一审法院予以确认。张如友的一次性伤残就业补助金应以其解除劳动合同时的全市上年度即2013年度职工月平均工资4252元计算为22960.80元（4252元／月×6个月×90%）。
至于张如友据以计算停工留薪期待遇和生活津贴的本人工资标准，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对此，虽然盛安煤业举示了工资表欲佐证张如友受伤前的本人工资，但其工资表因缺2013年2月工资表而不完整，其工资表无张如友本人签字确认且载明了应发张如友当月所在班组的工资以及应扣张如友班组炸药、电管或材料等费用，未载明应发张如友当月的个人工资数额，不能必然得出张如友当月应得工资数额，且张如友对其真实性不予认可，另外，该案张如友以及与该案合并审理的另案张如友均陈述大安煤矿发放工资不只一份工资表，故盛安煤业举示的工资表不能当然证明张如友的工资数额及其组成，盛安煤业作为用人单位一方不能充分证明其工资表的真实性，理应承担不利后果，一审法院对其工资表不予采信。鉴于张如友要求按本市2012年度职工月平均工资3783元作为其本人工资标准计算主张其停工留薪期待遇和生活津贴，该标准并未高于张如友受伤前相应期限内即2012年8月至2013年6月的本市职工月平均工资数额，采纳该工资标准更趋公平与合理，故一审法院按此主张张如友的停工留薪期待遇为11349元（3783元／月×3个月）、生活津贴为2648.10元（3783元／月×1个月×70%）。一审法院根据张如友实际工作期限，主张张如友的井下津贴为3280.73元（20.83天／月×10.5个月×15元／天）。
大安煤矿作为用人单位本应依法为张如友缴纳各项社会保险，但其仅为张如友办理了工伤保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，现张如友以大安煤矿未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动关系并主张经济补偿的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，一审法院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故张如友的经济补偿应为7566元（3783元／月×2个月）。
张如友自2012年8月10日起到大安煤矿处从事采煤工作至双方解除劳动关系时已超过一年，且张如友以大安煤矿未依法为其办理社会保险为由解除双方劳动合同关系的情形属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，因此张如友符合领取失业保险待遇的条件。大安煤矿的行为造成盛安煤业失业后无法领取失业保险待遇，故张如友的失业保险待遇损失应由大安煤矿负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满一年不足两年的为三个月”，张如友系农民工，其与大安煤矿从2012年8月10日起建立劳动关系，至2014年4月28日解除双方劳动关系，大安煤矿应缴费年限满1年不足2年，故张如友的失业保险待遇损失为1323元（735元／月×3个月×50%×120%）。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故该案大安煤矿的民事责任依法应由盛安煤业承担。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆市永川区盛安煤业有限责任公司的分公司即重庆市永川区盛安煤业有限责任公司大安煤矿与张如友的劳动关系于2014年4月28日解除；二、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后5日内支付张如友一次性伤残就业补助金22960.80元；三、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后5日内支付张如友停工留薪期待遇11349元；四、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后5日内支付张如友住院期间护理费816元；五、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后5日内支付张如友交通费50元；六、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后5日内支付张如友生活津贴2648.10元；七、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后5日内支付张如友井下津贴3280.73元；八、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后5日内支付张如友经济补偿7566元；九、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后5日内支付张如友失业保险待遇损失1323元；十、重庆市永川区盛安煤业有限责任公司不予支付张如友其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司负担。
重庆市永川区盛安煤业有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三、六、七、八、九项，依法改判。对一审判决第一、二、四、五、十项认可。主要事实和理由：1、一审法院按照月平均工资3783元计算停工留薪期工资及生活津贴错误，判决支付井下津贴错误。盛安煤业一审举示的工资表足以证实已经发放井下津贴及张如友的实际工资情况即每月2600元。2、不应支付经济补偿、失业保险待遇损失。张如友提出解除劳动关系是为了获取工伤待遇赔偿，属于自愿放弃工作机会，且其已经享受一次性伤残就业补助金。
张如友答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于停工留薪期待遇和生活津贴适用的工资标准的问题。盛安煤业认为举示的工资表能够证明张如友的实际工资为平均每月2600元，但是由于该工资表没有张如友本人的签字确认且张如友并不认可。另外，张如友与其他工友均陈述大安煤矿发放工资不只一份工资表，所以本院对盛安煤业举示的工资表不予采信。故一审法院以2012年度职工月平均工资3783元作为本人工资标准，认定盛安煤业应向张如友支付停工留薪期工资11349元、生活津贴2648.10元正确，本院予以确认。
关于井下津贴的问题。如前所述，本院对盛安煤业举示的工资表不予采信，故盛安煤业认为工资表足以证明已经发生井下津贴的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于经济补偿金问题。本院认为，张如友以大安煤矿未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方之间的劳动关系并要求支付经济补偿符合法律规定，本院予以支持。故一审法院认定盛安煤业应向张如友支付经济补偿7566元正确，本院予以确认。
关于失业保险待遇问题。张如友在大安煤矿工作超过一年，且张如友以大安煤矿未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险待遇的条件。大安煤矿未为张如友办理失业保险导致张如友不能领取失业保险待遇，由此造成的损失依法应当由盛安煤业承担。盛安煤业上诉称，张如友已经享受了一次性伤残就业补助金，不应再获得失业保险待遇损失。本院认为，一次性伤残就业补助金，是工伤职工因工伤致残后，对其以后可能减少就业机会或降低工作能力的补偿。因此张如友因工伤应当享受的一次性伤残就业补助金，与张如友基于盛安煤业的违法行为应当获得的失业保险待遇损失并不冲突，可以一并获得。故一审法院认定盛安煤业应向张如友支付失业保险待遇损失1323元正确，本院予以确认。
综上所述，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十二月五日
书 记 员 黄晚秋