杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初344号
原告：浙江浙耀建设有限公司。
法定代表人：潘耀明，执行董事。
委托代理人：周梦莎、赵夏焱，浙江海之星律师事务所律师。
被告：杭州转塘万邦旅游开发有限公司。
法定代表人：郑红强。
原告浙江浙耀建设有限公司诉被告杭州转塘万邦旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理，原告浙江浙耀建设有限公司的委托代理人周梦莎、赵夏焱到庭参加诉讼。被告杭州转塘万邦旅游开发有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告起诉称：2010年11月23日，原告中标杭州转塘股份经济合作社（以下简称转塘合作社）建设的杭州转塘国际大厦项目。并签订建设工程施工合同对双方的权利义务予以约定，原告按约支付了工程履约保证金300万元。
此后，由于案涉项目的主体等变更换，转塘合作社、被告多次以三方、双方签订补充协议之方式对原合同部分内容进行了修改。
案涉工程早于2012年12月25日即已具备竣工验收条件，原告也已于2013年年初向被告提交了结算资料,但由于被告原因导致工程迟迟不能竣工验收。现工程实际于2015年7月23日竣工验收。经第三方决算、双方确认结算资料工程总价款80834846元，此外在原告提交工程结算资料后，双方又确认被告应支付原告配合费380000元，工期延误赔偿款4000000元。综上，工程款总计85214846元
按合同约定：承包方在工程竣工后二个月内提供完整的决算资料，发包方在六个月内决算审定（包括中介审计），并在收到承包方开具的付清了所有工程材料款和人工工资及其它款项的承诺书后，15天内支付工程结算价的97％，余3％作为工程保修金。
现工程已经竣工，结算审定结果双方也早已确认，但由于被告一直未按约定向原告支付进度款，违约在先，原告有权不提供相关承诺书，故应视为付款条件已经成就，被告应付至工程结算价的97%，即82658400.62元。按照《补充协议》，被告不按期支付工程款的，应按日万分之五支付违约金。
截至起诉之日，被告仅向原告支付款项61230000元，其中5160000元用于归还履约保证金及利息，被告尚欠原告工程款26588400.62元。原告多次催讨未果，为维护原告的合法权益，故起诉请求判令：1、被告支付原告工程款26588400.62元，原告对案涉工程的拍卖或变卖价款享有优先受偿；2、被告支付原告违约金1635186.64元（按日万分之五自2015年8月7日计算至2015年12月7日），合计28223587.26元，此后至款项付清之日止的违约金按同样另行计付；3、本案诉讼费用由被告承担。另，原告保留对剩余3%工程款项及此前逾期支付进度款相应违约金的诉权。
原告向本院提交了以下证据：
1、《工程承包协议》一份。用以证明原、被告及转塘合作社对合同权利义务的约定。
2、《施工补充协议》二份。用以证明原、被告及转塘合作社签订补充协议对工期、合同主体进行了变更。
3、《补充协议》一份。用以证明案涉建设工程于2012年12月25日具备竣工条件，因被告原因未能竣工验收；原告于2013年初向被告提交了完整的结算资料；被告不按期支付工程款项的，应按拖欠金额的日万分之五支付违约金。
4、《工程造价咨询报告书》。用以证明案涉工程的造价。
5、施工联系单。用以证明被告于2014年7月18日认可须向原告支付配合费38万元。
6、工程延误损失赔偿确认书。用以证明原告2013年年初提交结算材料后，又因被告原因延期竣工2年多，被告承诺赔偿原告损失400万元。
7、保证金归还承诺书。用以证明被告承诺归还保证金300万元并承担利息216万元。
8、工程质量竣工验收记录。用以证明案涉工程于2015年7月23日竣工验收合格。
被告未答辩亦未提交证据。
被告未到庭，视为放弃质证权利。原告提交的证据均有被告盖章确认，且符合法律规定，可以证明本案事实，本院均予以确认。
根据上述本院确认的有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
2010年12月29日，以转塘合作社、被告为发包方与原告的前身杭州中耀建设有限公司为承包方签订《工程承包协议一份》。约定：工程名称：杭州转塘国际大厦。工程地点：杭州市转塘街道美院南路与象山路交叉口。工程承包范围及内容：设计图纸范围内的桩基、土建、水电安装及室外附属工程。人防、消防、电梯、管道煤气、通讯、强配设备及安装工程由发包方另行指定专业单位施工。同等价格条件下，优先考虑承包方施工。如发包方另行发包，按分包项目总造价的3%计取管理费及配合费（电梯搭架费用另计、高配电部分不计管理费及配电费）。以上除按约定计取管理费、配合费外，不再计取任何费率和费用，但不含水电、排污费用。承包形式：包工包料。合同面积、价款：面积38058平方米，实际造价以竣工结算审定价为准。施工期限：600天，从开工之日起至竣工之日止。工程履约保证金：承包方于2009年7月6日打入发包方账户300万元合作诚意金，自本协议签订后自动转为工程履约保证金。本工程承包方在主体结顶后七个工作日内返还全部履约保证金。工程款支付：工程款按段进度分别支付。完成正负零结果后七个工作日内，按实际完成量的75%付工程款；后续按每月实际完成量的75%拨付工程款，工程款支付时间为次月5日前；主体结顶后的七个工作日内，按实际完成量的85%拨付工程款；装修阶段，每月按实际完成量的85%拨付工程款，工程款支付时间为次月5日前；竣工验收合格后十五个工作日内，支付实际总工程量的90%工程款；承包方在工程竣工后二个月内提供完整的决算资料，发包方在六个月内审定（包括中介审计）并在承包方开具的付清了所有工程材料款和人工工资及其他款项的承诺后，十五天内支付工程结算价的97%，余3%作为工程质量保修金（保修金不计利息）。违约责任：发包方未在合同约定的时间内支付工程款的，则以银行贷款利率向承包方支付未付款额的利息。合同还约定了施工准备条件、材料供应及价格依据、工程质量、工程结算等内容。案涉工程于2011年3月18日开工建设。被告陆续支付原告款项共计61230000元。之后，以被告、转塘合作社为甲方与原告为乙方签订《施工补充协议》一份，约定：工期由600天延迟一年，为960日；工程名称由杭州转塘国际大厦变更为杭州转塘万邦旅游开发有限公司综合商业用房；原委托人由转塘合作社变更为被告。后原、被告双方又签订《施工补充协议》一份，将工期延长至1140天。
2014年10月18日，以原告为乙方、被告为甲方签订《补充协议》一份，主要内容为：1、甲方确认乙方已按其要求完成工程施工并具备竣工验收条件。甲方不得以质量问题为由主张延期或不予支付工程款。2、工程实际于2011年4月底完成桩基工程，2011年11月17日完成正负零工程，2012年5月16日完成工程结顶，2012年12月25日完成合同范围内的全部内容并具备竣工验收条件，但至今未完成竣工验收。双方认可工期延长并非乙方的原因造成，甲方不得以此为由延付或拒付工程款。3、乙方已于2013年初向甲方提供完整的结算资料，但甲方至今未予审定。若甲方在工程竣工验收28天内仍未予结算审定的，视为认可乙方送审价为最终决算价，否则乙方有权不移交工程资料及整个工程。4、若甲方不按期支付工程款，则应按拖欠金额的日万分之五支付违约金。
2014年7月，原、被告及监理公司以施工联系单的形式确认被告应支付原告分包单位工程配合费380000元。
2015年，被告委托浙江天平投资咨询有限公司对案涉工程的结算进行审核。浙江天平投资咨询有限公司于2015年7月23日出具的《工程造价咨询报告书》一份，结论为案涉工程审定价为80834846元。原、被告对审核结果予以盖章确认。
2015年，被告出具《工期延误损失赔偿确认书》和《保证金归还承诺书》各一份。《工期延误损失赔偿确认书》主要内容为：因被告原因造成工期延误，被告承诺赔偿原告工期延误损失共计400万元，其中包括工人窝工损失220万元，管理人员工资损失100万元，水电费损失80万元。《保证金归还承诺书》主要内容为：按照协议约定，被告应在2012年5月26日即主体结顶后7个工作日内归还原告履约保证金300万元，因被告未按约归还，现被告愿意归还履约保证金300万元并按照月息2分支付逾期利息损失，至2015年5月26日。上述款项从被告已支付的工程款中扣减。
2016年1月13日，原告诉至本院，要求判如所请。
另查明，原告前身为杭州中耀建设有限公司，2011年12月19日经工商部门核准更名为本案原告。案涉工程于2015年7月23日经验收合格。
本院认为：本案原告与被告及转塘合作社之间签订《工程承包协议》、《工程延期施工补充合同》，原、被告之间签订的《施工补充协议》、《补充协议》及被告出具的两份承诺书均系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效，当事人均应依约履行。本案合同履行过程中，当事人以签订补充协议的形式将工程发包方由被告与转塘合作社共同发包变更为由被告单独发包，不违反法律规定，本院予以确认。根据《工程造价咨询报告书》，案涉工程的总造价为80834846元，双方当事人对该价款均予以确认，本院对工程造价予以认定。双方以施工联系单方式确认的分包工程配合费38万元，应属于工程价款的一部分，故案涉工程的总价款应为81214946元。被告承诺支付的工期延误损失400万元，系因被告违约造成的对原告损失的补偿，不属于工程价款的组成部分，原告将该部分款项列入工程价款并要求享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持，该款项应作为被告违约造成的损失由被告赔偿给原告，现原告主张被告支付该款项的97%的诉请，不违反法律规定，本院予以支持。根据双方合同约定，工程款预留3%作为质量保证金，则被告应支付给原告的工程款项为的工程总价款的97%即78778497.62元，余款3%的质保金按合同约定在质保期满后进行结算。现被告总计支付原告款项61230000元，扣除被告承诺从工程款中扣减的履约保证金及利息共5160000元，实际支付工程款56070000元，尚应支付原告工程款22708497.62元。原告要求被告支付该部分工程款的诉请符合法律规定，本院予以支持。我国法律规定，建设工程的价款就该建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。当事人对实际竣工日期有争议的，建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，被告虽未提出抗辩并对工程竣工日期提出异议，但建设工程价款优先受偿权制度设立的目的是为解决拖欠工程款问题，保障承包方价款债权的实现。虽然本案建设工程早已实际完工且合同约定的竣工日期亦已届满，但因被告的原因未能竣工验收，致原告无法结算工程款，亦即无法主张优先权的行使，故本案应以竣工验收合格之日即2015年7月23日为竣工日期。原告于2016年1月向本院起诉，未超出六个月的法定期限。故对原告主张建设工程价款优先受偿权的诉请，符合法律规定，本院予以支持。根据合同约定，被告应在竣工验收合格后十五个工作日内支付实际工程量90%的工程款；在收到原告提供的完整决算资料后六个月内决算审定并在收到原告开具的付清了所有工程材料款和人工工资及其他款项的承诺书后，15天内支付工程结算价的97%。按约定支付工程进度款并组织竣工验收、进行决算审定等义务是被告应当履行的主要合同义务，出具承诺书是合同的附随义务。在被告未按约定履行合同主要义务的情况下，原告拒绝履行合同的附随义务，故原告拒绝出具承诺书并不构成违约。双方在合同中约定以原告出具承诺书的时间为付款时间确定依据，应视为付款时间约定不明。现原告主张以决算审定之日起十五日内作为被告付款时间，不违反法律规定和合同约定的精神，亦未加重被告的合同义务，本院予以准许。被告未在上述期限内支付工程款，原告要求按每日万分之五计算逾期付款违约金的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、杭州转塘万邦旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江浙耀建设有限公司工程款22708497.62元。浙江浙耀建设有限公司就本案建设工程折价或拍卖的价款在上述款项范围内享有优先受偿权。
二、杭州转塘万邦旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江浙耀建设有限公司工期延误损失3880000元。
三、杭州转塘万邦旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江浙耀建设有限公司逾期付款违约金1226258.87元（以22708497.62元为基数按日万分之五自2015年8月8日计算至2015年11月24日），此后至实际付款日止的逾期付款违约金按同样标准另行计付。
四、驳回浙江浙耀建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费182918元，由浙江浙耀建设有限公司负担2650元，杭州转塘万邦旅游开发有限公司负担180268元，杭州转塘万邦旅游开发有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交付本院；公告费650元由杭州转塘万邦旅游开发有限公司负担，于本判决生效之日起十日内径直支付浙江浙耀建设有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 庞邦彩
人民陪审员 汪云龙
人民陪审员 孙浩淼
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 胡荧娜