灵宝市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）灵民一初字第2131号
原告灵宝市华炜投资担保有限责任公司。
法定代表人刘宗业，该公司执行董事。
住所地：灵宝市振兴路北段东侧。
委托代理人宋卫革，河南函谷律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告灵宝市君悦餐饮有限公司。
法定代表人刘丹华，该公司总经理。
住所地：灵宝市河滨路北段。
被告灵宝君奇产业有限公司。
法定代表人李建良，该公司总经理。
住所地：灵宝市城东产业集聚区。
被告张昭昭，男，1989年1月21日出生，汉族。
被告董云霞，女，1966年5月13日出生，汉族。
委托代理人刘胜泽，河南崤函律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人许乐乐，河南崤函律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告钱丽君，女，1971年4月10日出生，汉族。
原告灵宝市华炜投资担保有限责任公司（以下简称华炜担保）为与被告灵宝市君悦餐饮有限公司（以下简称君悦餐饮）、灵宝市君奇产业有限公司（以下简称君奇产业）、张昭昭、董云霞、钱丽君追偿权纠纷一案，原告于2014年11月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法向被告君悦餐饮、君奇产业、张昭昭、董云霞、钱丽君送达了起诉状副本、举证通知书、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年12月15日在本院13号法庭公开开庭进行了审理。原告华炜担保的委托代理人宋卫革，被告董云霞的委托代理人刘胜泽、许乐乐到庭参加了诉讼，被告君悦餐饮法定代表人刘丹华、君奇产业法定代表人李建良、被告张昭昭、被告钱丽君经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华炜担保诉称：2013年11月1日，被告君悦餐饮在灵宝市农村信用合作联社借款250万元，期限一年，我公司应申请为其提供了连带责任担保。同日，我公司与被告君悦餐饮、君奇产业、张昭昭、董云霞签订了（2013）反保字第017号反担保合同，约定被告君悦餐饮、君奇产业用其所有资产向我公司提供抵押担保，被告张昭昭、董云霞向我公司提供保证担保。2014年9月3日，我公司与被告君悦餐饮、钱丽君签订补充协议，约定被告钱丽君用其位于灵宝市函谷关镇社区12号楼门面房24间房产（面积1554.7㎡）向我公司提供抵押担保，以替代被告君悦餐饮在（2013）反保字第017号反担保合同中的抵押担保责任。2014年11月1日，借款期限届满，被告君悦餐饮未能清偿借款，致原告不得不按约定代其偿还借款本息252.08万元。被告君悦餐饮不守诚信，被告君奇产业、张昭昭、董云霞不积极履行反担保责任，给原告造成损失，现请求人民法院依法判令被告君悦餐饮立即偿付我公司担保损失252.08万元，承担违约金25万元及律师代理费5.73万元，被告君奇产业、张昭昭、董云霞、钱丽君承担连带偿还责任，且我公司对被告君奇产业、钱丽君的财产享有优先受偿权。
被告君悦餐饮、君奇产业、张昭昭、钱丽君未予答辩。
被告董云霞辩称：本案程序及实体上有瑕疵，送达程序有不合理的部分，被告君悦餐饮、钱丽君应公告送达。本案借款合同约定发放贷款方式是受托支付，应查明灵宝市信用合作联社是否按照约定发放贷款，因本案其余被告未到庭，致很多事实不能查明。原告作为被告君悦餐饮的保证人，在借款到期后放弃对灵宝市农村信用合作联社的抗辩权，加重了反担保人的保证责任，原告存在一定过错，应当减轻我的保证责任。本案被告君悦餐饮、君奇产业、钱丽君均提供抵押物清偿债务，我只能对抵押物不能清偿的债务部分承担保证责任。我作为反担保人承担保证责任的范围仅有本金及利息，不应当对违约金及律师代理费承担保证责任。
原告华炜担保向本院提交的证据有：
1、营业执照、组织机构代码证、经营许可证复印件，法人代表身份证明。以此证明原告属合法经营的公司。2、（09301002）农信借字（20131101）第02003流动资金借款合同一份、保证合同一份。以此证明被告君悦餐饮从灵宝市农村信用合作联社借款250万元，原告华炜担保对该笔借款承担担保责任的事实。3、（2013）反保字第017号反担保合同、张昭昭反担保承诺书、董云霞反担保承诺书、协议书各一份。以此证明被告君奇产业、张昭昭、董云霞、钱丽君为原告提供的担保提供反担保的事实。4、贷款结清证明。以此证明原告华炜担保替被告君悦餐饮偿还借款本息252.08万元。5、履行担保责任通知书两份。以此证明原告根据反担保合同通知被告张昭昭、董云霞履行担保责任的事实。6、委托代理合同、律师事务所收费发票、诉讼费发票各一份。以此证明原告因追偿支付的费用。上述证据已制作证据清单并复印后交被告董云霞审验。
被告君悦餐饮、君奇产业、张昭昭、董云霞、钱丽君未向本院提交证据。
对原告华炜担保提交的证据1、证据2、证据3、证据5、证据6本身，被告董云霞无异议，但认为其不清楚证据2中灵宝市农村信用合作联社贷款是如何支付被告君悦餐饮的；证据3中约定的10%保证金在归还款项时应予扣除；对证据4有异议，认为合同约定贷款应专款专用，若未专款专用，责任应由原告承担；其为原告提交的承诺书并未约定违约金，因此其不应承担违约金损失。本院认为，被告董云霞对原告提交的证据未提出实质性异议，原告提交的所有证据形式合法，内容真实，与本案事实有关联，可以作为本案定案的依据。
本院依据上述有效证据及当事人的陈述可以认定以下事实：2013年11月1日，灵宝市农村信用合作联社与被告君悦餐饮签订了编号为（093010020）农信借字（20131101）第02003号流动资金借款合同，约定灵宝市农村信用合作联社向被告君悦餐饮借款250万元，用于被告君悦餐饮的装修及进货周转，借款期限为12个月，即从2013年11月1日起至2014年11月1日止，月利率为7.8‰，支付方式为受托支付，原告华炜担保为该笔借款提供连带责任保证。合同生效后，灵宝市农村信用合作联社如约向被告君悦餐饮支付借款250万元。
2013年11月1日，灵宝市农村信用合作联社与原告华炜担保签订编号为0930100201311012003001的保证合同，原告华炜担保为上述借款提供连带责任保证，保证范围为上述主合同下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。
同日，原告华炜担保还和被告君悦餐饮、君奇产业、张昭昭、董云霞签订编号为（2013）反保字第017号的反担保合同，约定被告君悦餐饮以其自身拥有所有权的价值120万元的实物、被告君奇产业以其所有价值600万元的资产（土地、厂房、机械设备和股东个人资产）为原告的上述担保提供反担保，反担保形式为抵押，被告张昭昭、董云霞为反担保人，反担保形式为保证担保，上述保证人的保证形式均为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起三年；合同约定，原告按同期银行贷款基准利率的50%向被告君悦餐饮收取担保费用。若被告君悦餐饮逾期还款，从逾期之日起担保费用按同期银行贷款基准利率的4倍计算；原告收取被告君悦餐饮10%的保证金，存入专户不得挪用，被告君悦餐饮按期还款时，保证金抵顶借款本息或退还，若逾期还款违约时，保证金作为违约金。在履行过程中，原告实际收取被告君悦餐饮保证金20万元。该合同还约定，如原告履行了保证责任后有权向反担保人追偿款项，反担保人保证在接到原告书面通知后7日内支付原告代偿金额及原告垫付的公证费、担保登记费、维持费、注销费、律师费、保险费、税收等费用；如若任何一方违约，违约方应向对方支付反担保金额的10%违约金。如违约金不足以补偿守约方因此受到的直接和间接损失，违约方还须向守约方支付其损失超过违约金部分的差额。
2014年9月3日，原告华炜担保与被告君悦餐饮、钱丽君签订协议书，钱丽君同意以其自己所有的位于灵宝市函谷关镇函谷关社区12号楼24间门面房做抵押担保，以代替君悦餐饮在（2013）反保字第017号反担保合同中的抵押担保责任，并约定，若被告君悦餐饮在借款到期后不能及时偿还借款本息，被告钱丽君愿意承担一切法律责任。
2014年11月1日，被告君悦餐饮在借款合同到期后未能按（093010020）农信借字（20131101）第02003号流动资金借款合同约定如期偿还借款，原告华炜担保代替被告君悦餐饮偿还灵宝市农村信用合作联社借款本息252.08万元。2014年11月3日，原告向被告君奇产业、董云霞、张昭昭、钱丽君发出履行担保责任通知书，要求四被告履行反担保责任，偿付原告代偿的上述借款本息及上述相关费用。因四被告未如期履行，原告遂起诉来院，为此，原告花去律师代理费5.73万元。庭审中，因被告君悦餐饮、君奇产业、张昭昭、钱丽君未到庭参加诉讼，致本案调解未予进行。
本院认为，被告君悦餐饮从灵宝市农村信用合作联社借款到期后未履行还款义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。原告华炜担保作为担保人依据保证合同代替被告君悦餐饮偿还借款本息252.08万元，其依法享有对债务人也即对本案被告君悦餐饮的追偿权。现原告要求被告君悦餐饮偿还垫付的本息252.08万元、违约金25万元及律师代理费5.73万元理由正当，本院应予支持，但原告收取的20万元保证金应作为违约金从总数额中予以扣除。原告与被告钱丽君签订的协议明确约定，钱丽君以自己所有的位于灵宝市函谷关镇函谷关社区12号楼24间门面房做抵押担保，以代替君悦餐饮在（2013）反保字第017号反担保合同中的抵押担保责任，原告要求被告君奇产业、张昭昭、董云霞、钱丽君承担连带还款责任理由正当，本院予以支持，且作为享有追偿权的原告有权依照法律规定对被告君奇产业、钱丽君的上述财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。原告与被告君奇产业、张昭昭、董云霞签订反担保合同中明确约定，如被告君悦餐饮不履行还款义务时，被告君奇产业、张昭昭、董云霞应承担连带共同保证责任，保证的范围包括原告为行使追偿权而产生的费用，因此，被告董云霞辩称不应当对违约金及律师代理费承担保证责任，本院不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告灵宝市君悦餐饮有限公司偿付原告灵宝市华炜投资担保有限责任公司垫付的本息252.08万元，支付原告灵宝市华炜投资担保有限责任公司违约金5万元及律师代理费5.73万元，共计262.81万元。限判决生效后十日内履行完毕。
二、被告灵宝君奇产业有限公司、被告张昭昭、被告董云霞、被告钱丽君对上述款项承担连带偿还责任。
三、原告灵宝市华炜投资担保有限责任公司对被告灵宝君奇产业有限公司所有的价值600万元的资产（土地、厂房、机械设备和股东个人资产）、被告钱丽君位于灵宝市函谷关镇函谷关社区12号楼24门面房折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29425元，保全费5000元，共计34425元，由被告灵宝市君悦餐饮有限公司负担32825元，原告灵宝市华炜投资担保有限责任公司负担1600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 刘振华
审 判 员 杨晓峰
人民陪审员 王东方
二〇一五年一月八日
书 记 员 刘 飞
本判决所适用法律条文
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。