浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1666号
上诉人（原审原告）：蔡天山
委托代理人（特别授权代理）：龚俊锋，浙江西湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省华厦建设发展有限公司。
法定代表人：张玉炳。
委托代理人（特别授权代理）：王清木，福建闽荣律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王玉聪。
原审被告：浙江省乔司监狱。
法定代表人：杨跃年。
委托代理人（特别授权代理）：陈鹤明、葛国航，浙江宪林律师事务所律师。
上诉人蔡天山为与被上诉人福建省华厦建设发展有限公司（以下简称华厦公司）、原审被告浙江省乔司监狱（以下简称乔司监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第871号民事判�，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨明系华厦公司杭州办事处负责人，吴权权系该办事处实际承包人，于怀斌系该办事处职员。2009年，杨明承包华厦公司杭州办事处期间，杨明找人伪造“福建省华厦建设发展有限公司”印章及法定代表人“张玉炳”印章。随后，杨明将该办事处业务交由吴权权处理，并将上述二枚伪造印章交给吴权权。吴权权又找人刻制了华厦公司的财务专用章及杨明的财务私章，并在招商银行杭州武林支行开立了华厦公司的对公账户。
2011年2月左右，蔡天山找到于怀斌想挂靠华厦公司参与案涉工程的投标。吴权权、于怀斌以华厦公司名义进行投标，在投标文件上加盖杨明伪造的“福建省华厦建设发展有限公司”印章及法定代表人“张玉炳”印章。2011年3月22日，经过招投标，华厦公司以4717290元的价格中标，中标工期为210日历天。2011年4月25日，吴权权、于怀斌以华厦公司的名义与乔司监狱签订了《建设工程施工合同》，约定案涉工程合同工期总日历天数为210天，合同价款为4717290元。工程款(进度款)支付方式和时间为按月进度的70%支付工程款；工程竣工验收后付至合同价款的80%（联系单增减部分费用待决算审计后同口径支付）；工程竣工（资料齐全）结算后经审计后扣除总造价的5%质量保修金，其余工程款一次性结清；5%质量保修金保修期满后支付。承包人以银行汇票的方式向发包人提交合同价款10%的履约保证金，竣工验收后一个月内竣工资料齐全上交后退还履约保证金。2011年5月19日，华厦公司通过对公账户向乔司监狱交纳履约保证金471729元。蔡天山与吴权权、于怀斌约定蔡天山按照总工程款6%向华厦公司上缴项目综合管理�，管理费包括转包费、税金、管理费等费用。2011年5月5日，蔡天山以现金方式向华厦公司工资保证支付账户存入案涉工程工资保证金94346元。2011年5月18日，蔡天山进场施工。
2011年10月，华厦公司发函给华厦公司杭州办事处，要求将印章上交。2011年10月28日，杨明将其伪造的“福建省华厦建设发展有限公司”字样的印章以及“张玉炳”的私章交至华厦公司。2011年11月24日，华厦公司发函乔司监狱，载明华厦公司以公开投标方式取得乔司监狱案涉工程的承建权，事后，乔司监狱和华厦公司都能依合同履行各自的义务，双方合作非常愉快。但是，经华厦公司项目部反映，乔司监狱并没有将工程款拨付到华厦公司，而是将工程款直接拨付到华厦公司杭州分公司，现华厦公司要求乔司监狱将案涉工程款支付至其在中国工商银行的账户。2012年1月10日，乔司监狱向华厦公司寄送�回复函，载明华厦公司从参与投标到签署合同一直以“福建省华厦建设发展有限公司”的名义实施，从未以“福建省华厦建设发展有限公司杭州分公司”的名义参与案涉工程的投标。户名为“福建省华厦建设发展有限公司”、账号为59×××02的账户为华厦公司在浙江省政府采购网上的备案账户，且华厦公司向乔司监狱支付的履约保证金也是从该账户支付的，华厦公司认为该账户不是其基本账户，属于华厦公司内部问题，与乔司监狱无关。2012年3月27日，乔司监狱又致函华厦公司，载明案涉工程已处于停工状态，华厦公司在招商银行的对公账户也被法院查封，请华厦公司速来处理相关事务。2012年6月11日，乔司监狱再次致函华厦公司，要求其尽快解决华厦公司与该工程项目部之间的工程款问题，合理安排施工计划，完成合同内容。
2012年6月，吴权权、于怀斌因涉嫌伪造�章罪被逮捕。2012年8月，华厦公司与吴权权、于怀斌等人签订《和解协议书》一份，载明华厦公司在杭州地面没有承接工程项目，杭州市地面以华厦公司名义承接的工程系吴权权、于怀斌以自己名义非法签订；工程中标后，由吴权权、于怀斌对承接工程自行处置，与华厦公司无关，因工程引起的一切债务及责任全部由吴权权、于怀斌承担；协议签订前已在建的工程或业主同意继续施工的合同，华厦公司出于维护杭州市建筑市场、社会治安稳定及声誉考虑，可以允许吴权权、于怀斌按原状施工。2012年9月27日，杭州市西湖区人民检察院向杭州市西湖区人民法院提起公诉。2012年10月12日，法院作出（2012）杭西刑初字第879号刑事判决书，认定吴权权、于怀斌于2011年10月伪造“福建省华厦建设发展有限公司”印章（注:与杨明伪造的“福建省华厦建设发展有限公司”印章并非�一枚）,判决吴权权、于怀斌犯伪造公司印章罪，分别判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2013年3月15日，杨明因伪造包括本案所涉印章在内的印章，犯伪造公司印章罪，被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑六个月。
2012年11月12日，华厦公司向蔡天山送达了《关于监狱乔司三分监狱项目部尽快复工并交付验收的函》，载明由项目部你（蔡天山）负责承包的案涉工程已严重超期，根据华厦公司与乔司监狱签订的施工合同，该项目累计已拨付3150000元，已超过实际完成量。鉴于本工程一直处于停工状态，请你在7天内复工，并于2012年11月30日前验收，如不复工造成的一切损失由蔡天山承担。2013年3月4日，蔡天山出具《承诺书》一份，载明经与华厦公司法定代表人张玉炳协商，蔡天山承诺由其施工的案涉工程在2013年4月1日前完成达到竣工验收条件，并交付给业主，在同�4月15日前将验收资料交于业主单位审核，如不能完成，全权交由福建华厦总公司负责处理。2013年3月5日，华厦公司法定代表人张玉炳出具《承诺书》一份，载明根据蔡天山的上述承诺，为了更快地将案涉工程交付业主使用，其代表公司承诺：1.在乔司监狱项目部提供资料五个工作日内给予盖章，以便验收；2.在乔司监狱项目部拨付工程款后，扣除各种税收管理费1.8%及该工程对外各种债务后，给杭州片区负责人签字认可，给予及时拨付。此后，华厦公司在案涉工程的竣工验收备案表中施工单位处加盖了公司公章及“张玉炳”的印章。2013年9月24日，案涉工程竣工验收并交付使用。经鉴定，案涉工程造价为5425105元，蔡天山为此支出鉴定费39497元。另查明，截至2011年12月22日，乔司监狱支付华厦公司案涉工程款3150062元，华厦公司已支付蔡天山工程款2784141.24元。蔡天山请求�令（变更后）：一、华厦公司支付蔡天山工程款2829501.30元及利息（利息以2829501.3元为本金按银行同期贷款利率自2013年9月24日计算至实际履行之日止）；二、华厦公司赔偿蔡天山窝工损失634008元；三、华厦公司退还蔡天山工资保证金94346元；四、乔司监狱在欠付工程款范围内对蔡天山承担连带责任；五、案件诉讼费、保全费、鉴定费由华厦公司、乔司监狱承担。
原审法院认为：双方当事人的争议焦点为：（一）华厦公司是否为案涉工程的承包人；（二）华厦公司、乔司监狱是否拖欠工程款；（三）华厦公司是否应当赔偿蔡天山窝工损失；（四）华厦公司是否应退还蔡天山工资保证金94346元。
（一）华厦公司是否为案涉工程的承包人。本案中，吴权权、于怀斌利用杨明伪造的“福建省华厦建设发展有限公司”印章及法定代表人“张玉炳”印章参与案涉工程招投标，�最终中标，与乔司监狱签订建设工程施工合同。华厦公司在得知吴权权、于怀斌以其名义承接案涉工程后，并未及时向乔司监狱披露该事实而是认可双方签订的施工合同。2012年8月，华厦公司又与吴权权、于怀斌达成和解，允许案涉工程由吴权权、于怀斌继续按原状施工。而且，此后华厦公司也在案涉工程竣工验收备案表施工单位处加盖公章，上述行为应视为华厦公司对吴权权、于怀斌以其名义承接案涉工程的追认。因此，华厦公司应为案涉工程的承包人。
（二）华厦公司、乔司监狱是否拖欠工程款。关于乔司监狱是否拖欠工程款的问题。乔司监狱与华厦公司签订的施工合同约定，案涉工程竣工验收后付至合同价款的80%（联系单增减部分费用待决算审计后同口径支付），工程竣工（资料齐全）结算后经审计扣除总造价的5%质量保修金，其余工程款一次性结清。根据上述约定，乔司监狱应于2013年9月24日前支付不少于3773832元（4717290元×80%）的工程款，于2015年1月6日（司法鉴定报告出具日）支付不少于5153849.75元（5425105元×95%）的工程款。经审理查明，乔司监狱仅支付华厦公司工程款3150062元，尚欠工程款2003787.75元。关于华厦公司是否拖欠蔡天山工程款的问题。经审理查明，华厦公司已支付蔡天山工程款2784141.24元。根据蔡天山及于怀斌等人在公安机关所作的讯问笔录中的陈述，蔡天山应支付华厦公司工程款6%的综合管理费（综合管理费包括转包费、税金、管理费等费用），即325506.30元（5425105元×6%）。虽然蔡天山称其支付了131042.60元的税金，但未提供证据予以佐证，该院不予采信。综上，华厦公司在已收取的工程款范围内还应支付蔡天山40414.46元，华厦公司共拖欠蔡天山工程款2044202.21元。关于蔡天山要求华厦公司自案涉工程竣工之日起支付利息损失的主张，因蔡天山与华厦公司关于何时支付工程款并无约定，根据本案实际情况，该院参照华厦公司与乔司监狱之间的施工合同确定华厦公司应支付工程款的时间。
（三）华厦公司是否应当赔偿蔡天山窝工损失。该院认为，现有证据不足以证明案涉工程工期延误系华厦公司单方原因造成，且蔡天山也未举证证明其因工期延误受到实际损失，故蔡天山要求华厦公司赔偿窝工损失634008元的主张，该院不予支持。
（四）华厦公司是否应退还蔡天山工资保证金94346元。蔡天山于2011年5月5日向户名为“福建省华厦建设发展有限公司工资保证支付账户”的账户汇入案涉工程的工资保证金94346元，虽然华厦公司辩称该账户系吴权权等人开设，与其无关，但案涉项目系通过公开招投标确定华厦公司为施工单位，而吴权权系华厦公司杭州办事处实际承包人，于怀�系华厦公司杭州办事处职员，因此蔡天山有理由相信该账户为华厦公司账户。现案涉工程已竣工验收，华厦公司应及时退还上述保证金。故蔡天山要求华厦公司退还工资保证金94346元的主张，该院予以支持。
此外，乔司监狱系案涉工程的发包人，蔡天山系实际施工人，蔡天山有权要求乔司监狱在欠付工程款范围内对其承担责任。因此，乔司监狱系本案适格的被告。关于蔡天山主张的鉴定费39497元，该院根据本案实际情况，酌情确定由华厦公司承担20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2015年5月7日作出如下判决：一、华厦公司于判决生效之日起十日内支付蔡天山�程款2044202.21元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率分两段计算，其中664184.46元自2013年9月25日起算，1380017.75元自2015年1月7日起算）；乔司监狱在欠付工程款2003787.75元的范围内承担连带责任。二、华厦公司于判决生效之日起十日内退还蔡天山工资保证金94346元。三、华厦公司于判决生效之日起十日内支付蔡天山鉴定费20000元。四、驳回蔡天山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37312元，保全费5000元，合计42312元，由蔡天山负担17414元，由华厦公司负担24898元。
宣判后，上诉人蔡天山不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定华厦公司已支付蔡天山工程款金额错误、适用法律错误的，从而导致对本案�实认定错误。一、首先根据双方提供的证据及蔡天山提交的新证据可以认定华厦公司未付工程款金额为2829501.3元，华厦公司应一次性予以支付。
首先，根据华厦公司一审提交的证据（三笔转账明细共计282000元），一审法院即认定华厦公司对公账户转入蔡天山招商银行的三笔款项共计282000元为本案工程款，蔡天山二审提交的新证据足以认定该笔款项并非支付本案工程，而是于怀斌用于归还之前投标保证金，并非是支付本案的工程款。其次，华厦公司提交的关于案涉工程钢管、扣件租赁费用的民事判决书及案件受理费及申请费等共计101001.24元，该笔费用不能证明是因蔡天山原因造成的，蔡天山针对该笔费用也持有异议，造成钢管、扣件租赁费用产生的原因是因案涉工程窝工、延期所造成的，而造成工期延误是因华厦公司原因造成的，且该笔费用蔡天山一审中明确表示应另案处理，不宜在本案中予以处理。再者，关于蔡天山应支付给华厦公司综合管理费6%，一审法院计算错误，蔡天山已实际支付了131042.60元的税金，并提供了相关证据予以证明，综合管理费中应扣除该笔税金。最后，因一审法院不认定蔡天山与华厦公司签订的施工协议，因此，不管根据蔡天山与华厦公司签订的施工协议的约定，还是根据华厦公司出具给蔡天山的承诺书的约定，华厦公司必须在工程竣工验收后一次性向蔡天山支付所有的工程款，不应预留5%的工程款作为质保金。一审法院以华厦公司与乔司监狱之约定扣除蔡天山5%工程款作为质保金完全缺乏事实依据和法律依据。华厦公司与乔司监狱签订的施工合同不能用来约束蔡天山。二、一审法院认定的利息起算时间有误。2013年9月24日案涉工程竣工验收并交付使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，华厦公司应承担的利息损失应从案涉工程竣工交付之日起计算利息损失。首先，本案是施工合同转包关系，华厦公司与蔡天山签订的施工协议虽然一审法院不予确认，但双方存在的实际承包关系是予以认定的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条之规定，一审法院认定华厦公司支付蔡天山的利息损失参照华厦公司与乔司监狱签订的施工合同来确定应付工程款的时间完全是错误的，混淆两者之间的法律关系。其次，华厦公司与乔司监狱是建设工程施工合同法律关系，而蔡天山与华厦公司是转包合同法律关系。华厦公司与乔司监狱签订的施工合同是约束华厦公司与乔司监狱之间的权利与义务，而蔡天山并非是该份施工合同当事人，根据合同相对性原则，蔡天山并不受该份施工合同之约束。况且，蔡天山是向华厦公司主张工程款及利息，而不是向乔司监狱主张。三、关于蔡天山主张的华厦公司赔偿蔡天山窝工损失634008元，一审法院未予以支持违背事实。蔡天山在本案施工过程中确实存在窝工损失，蔡天山已提供书面清单交付华厦公司，华厦公司杭州负责人吴权权也予以签字确认。且根据本案实际情况，因华厦公司杭州账户被法院查封导致工程款不能支付，农民工工资不能及时得到解决，造成案涉工程无人管理，乔司监狱对上述事实均予以确认，华厦公司应对此承担责任，针对蔡天山因此造成的损失，华厦公司应予以赔偿。综上，请求二审法院撤销原判；改判支持蔡天山的一审诉讼请求（不服部分是1442804.09元）；并判令华厦公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人华厦公司答辩称：蔡天山的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告乔司监狱陈述：蔡天山与华厦公司之间有关工程款支付情况，乔司监狱并不清楚。根据乔司监狱与华厦公司签订的《建设工程施工合同》，涉案工程竣工（资料齐全）结算经审计后扣除总造价的5%为质量保证金。蔡天山与华厦公司签订的《施工协议》也明确有关工程事项以《建设工程施工合同》为准。一审法院预留5%工程款作为质保金并无不当。关于蔡天山主张的窝工损失赔偿，系蔡天山与华厦公司之间的内部问题，与乔司监狱无关。涉案工程因蔡天山与华厦公司内部管理问题导致工期延误达600余天，给乔司监狱造成了重大损失。蔡天山和华厦公司均应承担涉案工程工期延误的责任。
二审期间，上诉人蔡天山向本院提交如下证据：1.打款凭证、对账单、交易明细共计6页，欲证明案涉工程的税金131042.60元是蔡天山代为支付。2.工商保险基金完税凭证，欲证明案涉工程的保险基金是蔡天山支付。3.一般缴款书一份，欲证明2800元环保费是由蔡天山代华厦公司缴纳。4.建筑工人意外保险单，欲证明案涉工程的意外保险费3066元由蔡天山缴纳。
经质证，华厦公司认为上述证据不是二审新证据，证据系蔡天山单方制作，对真实性、合法性和关联性均有异议，无法达到其目的；证据2-4与本案无关联性。乔司监狱认为上述证据均系蔡天山与华厦公司之间的关系，与乔司监狱无关。本院对上述证据的真实性予以确认。
二审期间，华厦公司、乔司监狱均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明，蔡天山于2011年支付案涉工程税金131042.6元。
本院认为：蔡天山上诉主张原审法院认定的未付工程款金额有误，其一是三笔共计282000元款项并非支付案涉工程，而是于怀斌用于归还�前投标保证金；其二是案涉工程钢管、扣件租赁费用的民事案件受理费101001.24元非蔡天山原因造成，不应由蔡天山承担，其三是蔡天山已实际支付了131042.6元税金，应从已支付的综合管理费中扣除该笔税金。对此，本院认为，三笔共计282000元款项系由华厦公司支付给蔡天山，蔡天山认为非支付案涉工程款，但未能提交有效证据证明其该项主张；而101001.04元诉讼费用系案涉工地的钢管、扣件租赁费用，华厦公司已实际支付该笔款项，蔡天山作为实际施工人应当承担该笔款项；蔡天山主张其支付了131042.6元税金，并提供了打款凭证、对帐单、交易明细等证据，可以认定其代付税金的事实，华厦公司虽未予认可，但无法提交支付税金的凭证，故鉴于蔡天山二审提交的新证据，蔡天山支付华厦公司的工程综合管理费应扣除该笔税金，本院对蔡天山的该项上诉理由予以采纳。�天山上诉主张华厦公司支付工程款不应预留5%的工程质保金，并且应从案涉工程竣工交付之日起计算利息损失，对此，本院认为，蔡天山系案涉工程的实际施工人，其与华厦公司系工程转包关系，双方签订的合同依法应认定无效，故双方合同中对于工程款支付时间的约定亦属无效，原审法院参照华厦公司与乔司监狱施工合同的约定，结合本案的实际情况确认的华厦公司应付工程款的时间及欠付工程款的比例并无不当，本院予以确认。蔡天山上诉主张华厦公司赔偿其窝工损失，但始终未能提供有效证据证明案涉工程延误系华厦公司造成且其因此产生了实际损失，故蔡天山的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，蔡天山的上诉请求部分成立，原审法院基于原审提交的证据作出的事实认定和实体处理正确，本院依据蔡天山二审提交的新证据对原审判决的处理结果�部分调整。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第871号民事判决第二、三项。
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第871号民事判决第一、四项。
三、福建省华厦建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡天山工程款2175244.81元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率分两段计算，其中664184.46元自2013年9月25日起算，1511060.35元自2015年1月7日起算）；浙江省乔司监狱在欠付工程款2175244.81元的范围内承担连带责任。
四、驳回蔡天山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37312元，保全费5000元，合计42312元，由蔡天山负担15083元，由福建省华厦建设发展有限公司负担27229元。二审案件受理费17785元，由蔡天山负担16170元，由福建省华厦建设发展有限公司负担1615元。蔡天山于本判决生效之日起十日内来本院退费。福建省华厦建设发展有限公司负担于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年八月十七日
书记员 何英杰