四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终2506号
上诉人（原审被告）吴小钢，男，1965年9月27日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。
委托代理人蒋世民，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何玲远，女，1970年12月8日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托代理人杨光华，成都市武侯区瑞和法律服务所法律工作者。
上诉人吴小钢因与被上诉人何玲远合伙协议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第4080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月，何玲远与吴小钢协商由何玲远出资10万元，双方共同投资经营一家娱乐场所。2010年11月初，何玲远分别向吴小钢提供的银行卡账户转账10万元，但款项均因“无此卡’’而被退回。2010年11月3日，吴小钢向何玲远出具《收据》1份，确认收到何玲远交来的股金10万元。2010年11月5日，吴小钢为何玲远提供了案外人张凤的银行卡号，何玲远将10万元转入该卡。2013年5月31日，何玲远与吴小钢签订《协议》1份，内容为“何玲远与吴小刚合伙经营(娱乐)投资纠纷’’，载明：经何玲远与吴小刚双方友好协商，关于何玲远在投资股金10万元后，吴小刚认为10万元并未收到，何玲远又向吴小刚账户内转入10万元，现由何玲远向吴小刚提供从银行打印的转账资料，由吴小刚在一周内到开户行查询，倘若属实，由吴小钢退还多转的10万元，投资10万元纠纷另行再协商。
关于双方的合伙事宜，何玲远主张与吴小钢达成的合伙协议系共同出资成立“昇茂娱乐公司”，由何玲远出资10万元，但是吴小钢并未履行协议约定，并提交与案外人张凤的通话录音拟证明吴小钢构成欺诈，请求判令吴小钢返还出资款10万元。通话录音中，张凤表示何玲远转入10万元系吴小钢欠她的货款，未予交给吴小钢。庭审中，何玲远表示无论法院最终认定与吴小钢之间的合同关系应予撤销或者解除，均坚持请求吴小钢返还投资款10万元，不主张对合伙财产进行清算。
吴小钢主张收到何玲投资10万元后，自己也出资共同参与位于成都市西二路17号芙蓉丽庭酒店二楼的天韵会所的经营，并主张自己投入15万元、何玲远投入10万元、案外人邹洪山投入10万元，分别占天韵会所股份22％、10％和18％，但该会所于2011年5月关闭。庭审中，吴小钢提交《合作经营协议》、与黄年昌于2010年8月12日签订的《天韵娱乐会所股份认购协议》及《补充协议》、《聘任通知书》、《人事调动通知》、员工名单、业绩统计表、销售统计表、订桌表、商品明细分类账等，拟证明投入并参与天韵会所的经营；《天韵娱乐会所股份认购协议》载明：吴小钢出资20万元，收购双方承包的天韵会所的50％股权，共同经营，经营期间按各占股份比例自负盈亏，但吴小钢于庭审中表示目前无法联系黄年昌，亦不能提供其身份信息。吴小钢还申请证人唐丹出庭作证，唐丹于庭审中称其系天韵娱乐会所工作人员，担任出纳，吴小钢原系天韵娱乐会所的老总；何玲远到过天韵娱乐会所一两次，但并不清楚其和天韵会所的关系。同时，吴小钢还提交张凤的银行卡流水及其《情况说明》，拟证明张凤仅是提供卡号帮吴小钢收了何玲远的10万元，收到款项后已立即支取7万元并连同自己的3万元一起给了吴小钢。何玲远质证均不予认可。经审查，吴小钢提交的合作经营协议、天韵娱乐会所股份认购协议及天韵会所的经营清单、账务与其庭审陈述不一致，无法提供黄年昌身份信息，以上证据亦不能证明已履行向天韵会所投资的义务；唐丹的证人证言不能证明何玲远与天韵会所的关系及吴小钢履行了投资义务；张凤的《情况说明》未经本人出庭作证，且内容与何玲远提交的通话录音相矛盾，故对以上证据法院均不予采信。
原审认定上述事实，有银行流水、银行回单、《协议》、收据及双方当事人陈述等证据在案佐证。
原审原告何玲远在原审中的诉讼请求是：判令吴小钢退还股金10万元。
原审法院认为，何玲远与吴小钢协议合伙经营娱乐场所，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。何玲远履行了出资义务后，吴小钢无证据证明其已经履行了出资及经营的义务，何玲远的合同目的不能实现，双方达成的合伙协议依法应予解除，故对何玲远请求吴小钢返还何玲远出资款10万元的诉讼请求，法院予以支持。
吴小钢辩称已经履行了向天韵会所出资、经营的义务，现天韵会所已关闭且亏损，不应向何玲远返还投资款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，何玲远于2010年11月5日履行了出资义务后，吴小钢并无充分证据证明其履行了相应义务，依法应当承担举证不利的法律后果，故对该辩称理由，法院不予采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：吴小钢自判决生效之日起十日内向何玲远返还10万元。如果吴小钢未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，因简易程序减半收取1150元，由吴小钢负担。
宣判后，吴小钢不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、双方当事人系合伙关系，合伙经营“天韵娱乐会所”，并非如何玲远所主张的合伙经营“昇茂娱乐公司”。二、原审对于何玲远提供的“张凤的通话录音”，吴小钢并未认可，但原审判决却对该通话录音予以确认。同时，吴小钢提供了张凤的书面《情况说明》1份，原审却不予认可，显然不当。三、吴小钢在原审中提供的证据能够证明其与何玲远合伙经营“天韵娱乐会所”的事实，原审未予认定该事实属事实认定错误。而何玲远并无证据证明其所主张的双方合伙经营“昇茂娱乐公司”的主张，亦无证据证明“吴小钢收到何玲远10万元款项后未履行出资及经营义务”的事实。四、如果何玲远所主张的事实全部属实，那么吴小钢则是虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，为典型的诈骗犯罪，原审在发现吴小钢构成犯罪的情况下，却不移交公安机关立案侦查，违反法律规定。五、双方合伙纠纷成立于2010年11月，终止于2011年5月，何玲远于2015年才提起原审诉讼，其请求已超过诉讼时效。六、合伙应当经过清算才能作出处理结果，不能听任何玲远所谓的不主张清算，法院便随意支持不对合伙财产进行清算的主张。七、原审法院对本案无管辖权，且本案在原审第二次开庭时只有书记员一人到庭记录，审判员并未到庭，审理程序存在重大问题。综上，吴小钢认为原审判决错误，故提起上诉并请求：撤销原判，发回重审或依法改判，并由何玲远负担全部诉讼费用。
被上诉人何玲远答辩称：原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是：一、吴小钢与何玲远合伙经营的内容；二、吴小钢是否应当向何玲远退还股金10万元；三、何玲远的诉讼请求是否超过了诉讼时效；三、本案是否应当移送公安机关立案侦查。
关于吴小钢与何玲远合伙经营内容的问题。双方对于合伙关系成立及合伙是经营娱乐场所的事实并无异议，仅对合伙经营的具体内容存有不同主张。吴小钢认为双方是合伙经营“天韵娱乐会所”，何玲远则主张双方是合伙经营“昇茂娱乐公司”。从审理过程看，何玲远并无证据证明双方经营内容的事实，故原审对何玲远所主张的合伙经营“昇茂娱乐公司”的事实并未认定。同时，吴小钢主张双方是合伙经营“天韵娱乐会所”，其在原审中亦提供了一些证据予以证明，但吴小钢的证据仅能反映其与一个名为黄年昌合伙经营“天韵娱乐会所”的事实，并不能证明本案中所涉及的合伙系是合伙经营“天韵娱乐会所”。双方当事人对于各自所主张的事实均应承担相应的证明责任，因双方当事人的证据均不能证明各自所主张的事实，故均应承担举证不能的不利后果。故，依据双方一致的陈述，双方合伙经营娱乐场所的事实成立，但具体是从事哪个娱乐场所的经营内容并不能得以明确。
关于吴小钢是否应当向何玲远退还股金10万元的问题。原审审理中，何玲远表示：“无论法院最终认定合同应当撤销、解除或未成立，无论合同的效力或状态如何”，因何玲远支付10万元股金后，吴小钢并未实际履行，均要求吴小钢退还10万元股金”。首先，何玲远并无证据证明吴小钢构成欺诈，故双方的合伙协议不具备撤销的条件；其次，从审查查明的事实看，双方合伙经营娱乐场所的一致意思表示是明确的，仅是合伙关系成立后需要具体从事、经营哪一个娱乐场所的内容不能得以明确，这可以在合伙关系成立后通过双方的协商共同确定，故应当认定双方的合伙关系成立。第三，由于双方未能明确从事、经营哪一个娱乐场所，则双方应当积极地就合伙事宜进行协商明确，在未能明确的情况下，吴小钢亦无证据证明其在收取何玲远的10万元出资后进行了合伙经营的活动，现何玲远要求退还10万元股金的请求应当理解为何玲远要求退出合伙。依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，退伙原则上应予准许，同时，因吴小钢并无证据证明其已开展了合伙经营活动，故合伙事宜并未产生需要清算的事项，吴小钢应当将其收取的10万元股金退还给何玲远。
关于何玲远的诉讼请求是否超过了诉讼时效的问题。依据双方于2013年5月31日签订的《协议》内容可知，双方对于10万元投资的处理意见是“另行协商”，该内容足以表明，何玲远于2013年5月31日向吴小钢主张了权利，应当视为诉讼时效的中断并重新计算，而何玲远于2015年5月18提起本案原审诉讼，处于两年的诉讼时效期间内，故何玲远提起诉讼请求时并未超过诉讼时效。
关于本案是否应当移送公安机关立案侦查的问题。依据前述论断，双方间的合伙有效成立，仅是具体经营的内容不明确，吴小钢的行为从目前查明的案件事实来看，并不构成刑事犯罪，无需移送公安机关立案侦查。
吴小钢提出的本案管辖权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在一审审理程序中的提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。吴小钢在原审中并未提出管辖权异议，故原审法院对本案有管辖权，吴小钢所提出的此主张于法无据，本院不予支持。
吴小钢提出原审法院开庭仅由书记员一人完成的问题。经审查原审案卷，不能发现其所主张的事实，故其主张不能成立。
吴小钢提出的原审判决对于张凤的通话录音及《情况说明》的证据采信问题。对于张凤的通话录音，吴小钢在原审第一次庭审中对录音证据本身的真实性予以认可，仅对张凤所陈述的内容提出异议（见于原审庭审笔录第5页倒数第1、2行），故原审对于该通话录音的内容予以确认并无不当。对于吴小钢提供的张凤的《情况说明》原审未予认定，该《情况说明》属于证据中的证人证言的证据形式，在证人张凤未到庭作证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，在吴小钢无其他证据佐证《情况说明》的情况下，原审对于《情况说明》未予认定并无不当。
综上，吴小钢提出的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行。本案二审案件受理费2300元，由吴小钢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 茜
代理审判员 张 琦
代理审判员 王 嫘
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 赵云平