辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5563号
上诉人（原审被告、反诉原告）：三一重型装备有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路25号。
法定代表人：戚建，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝静，均系辽宁圣法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王凯，均系辽宁圣法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：美建建筑系统（中国）有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2676号。
法定代表人：裘建华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞斌，系上海市建纬律师事务所律师。
上诉人三一重型装备有限公司诉被上诉人美建建筑系统（中国）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字04470号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人三一重型装备有限公司上诉请求：一、撤销原判；二、发回重审或依法改判；三、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。理由：一、一审判决认定事实不清，双方合同明确约定以被上诉人提供的竣工图纸计算工程量，但一审判决却是根据双方合同约定的暂定价格计算剩余工程款，与实际工程量不符，因此请求撤销该判决，发回重审或依法改判。1、本案工程未结算，一审法院支持被上诉人的主张，以合同暂定价为依据，判决上诉人支付工程款是错误的。2、本案涉案工程设计、施工均是被上诉人负责，其竣工图纸应由被上诉人提供，完全可以按照竣工图纸计算出工程决算总价款。但被上诉人拒绝提供竣工图纸，应由其承担举证不能的法律后果。二、一审法院对上诉人提起的反诉请求予以驳回的依据为：“根据合同第12．2．2条约定，反诉原告主张逾期完成的违约金应在索赔事项发生后28天内提出申请，否则视为放弃索赔要求，事实上反诉原告从未向反诉被告主张过。”而该12．2．2条关于索赔条款是针对被上诉人的，并不是针对上诉人提出的。一审法院将该条款引用给上诉人，作为驳回上诉人反诉的依据是错误的，因此，请求二审法院在查清事实的基础上予以撤销，并依法改判或发回重审。首先，本案上诉人在一审法院审理过程中提起的反诉，理由为：根据双方的合同约定，涉案工程的总工期为90个工作日，但是被上诉人却将该工程延期了近5年才交付给上诉人使用。合同第十一条第5．3款:”非上述原因及因甲方(上诉人)未尽本合同责任之情形及其他第三方原因之外，属乙方(被上诉人)原因造成工程不能按合同工期完工的，乙方按日支付5000元／天的违约金，违约金可从乙方应收款项中扣除。违约金最多不超过合同额的3％，如工期延误超过40天，执行12.1条规定。”，被上诉人延期近5年，早已超出合同约定90个工作日的工期，被上诉人拖延工期的行为明显违约，应当按照合同约定支付违约金。因此，上诉人要求被上诉人支付上诉人工期延误违约金的诉讼请求是合理的。其次，一审判决驳回上诉人诉讼请求理由为合同第12．2条规定，根据双方签订的合同：甲方为三一重型装备有限公司；乙方为美建建筑系统(中国)有限公司，而该项条款并不是针对上诉人的，是针对乙方即被上诉人的条款。合同第十二条第二款是这样约定的：“甲方未按合同的约定履行义务，造成工期延误和乙方收款迟延等严重经济损失的，乙方可按下列程序以书面形式向甲方索赔。索赔事件发生后28天内，向甲方代表提出延长工期和补充经济损失的索赔报告及有关证据资料；乙方未在该期限内提出延长工期和索赔报告的，视为放弃延长工期和索赔要求。甲方代表在收到乙方的索赔报告和有关资料后，于28日内予以答复或要求乙方补充索赔理由和证据；甲方代表在收到乙方的索赔报告和资料后28天内未予答复或提出异议的，视为该项索赔已被认可”。通过该条款可以看出该条款是对被上诉人权利的约束。因此，一审法院在没有看清该条款的情况下，就引用针对被上诉人的条款作为驳回上诉人的诉讼请求依据是错误的，上诉人在一审中提出的反诉请求应当予以支持。请求二审法院予以纠正。综上，一审判决存在事实不清，依据错误的情形。故上诉人恳请二审法院在查清事实的基础上，依法撤销原审判决，发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益，维护法律的公正。
被上诉人美建建筑系统（中国）有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
原告美建公司一审诉称：1.被告立即支付拖欠的工程款394,663.74元；2.被告支付逾期付款的利息损失122,016.87元。在诉讼过程中原告变更第二项诉讼请求为被告支付利息（从立案之日起即2015年9月24日至被告给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率5.25%计付）事实和理由：2008年9月20日，原告与被告签订《项目轻钢结构材料供应及安装合同》约定：原告负责“三一重型装备有限公司维修厂房钢结构工程”中轻钢结构材料的供应及安装。合同总价为暂定价3,235,000元，最终工程造价按照审定后的竣工图纸计算工程量，综合单价执行“三一重型综采成套装备有限公司1#厂房钢结构工程”中标综合单价。合同签订后，原告按照约定履行了全部合同义务。时至今日，被告已全面使用诉争工程多年。2009年12月5日，原告向被告提交《工程决算书》，结算价为3327301.8元，但被告怠于办理工程结算，并一次拖延工程尾款的支付，至今仍拖欠工程款394,663.74元。经原告多次催讨无果，故诉至法院。
被告三一公司一审辩称，1.原告施工的工程并未按照双方约定的施工工期完工，合同约定工期为90个工作日，80个工作日完成工程主要结构，但被告实际拖延近5年时间才将工程予以完工。2.本案被告没有违约，双方合同中对于工程竣工、验收、结算均有明确规定，原告未按合同约定条款向被告履行合同义务未交付工程竣工档案及验收资料，其责任是原告造成的与被告无关，被告没有违约事实存在，不应当支付违约金及其承担的利息损失；3.原告起诉的数额是不准确的，本案未经双方工程结算，至今双方的欠款事实仍是不清的；4.根据法律规定原告的起诉已经超过诉讼时效，请求法院驳回原告诉请。
反诉原告三一公司一审诉称：请求法院判令反诉被告给付反诉原告工期延误违约金97,050元。事实和理由：2008年9月20日，反诉人与被反诉人签订的《项目轻钢结构材料供应及安装合同》工程合同价款为3,235,000元。合同总工期为90个工作日，80个日历日内完成主要维护结构。合同签订后，被反诉人即安排组织施工，但被反诉人却未按合同约定工期完成施工任务，出现严重工期延误情形。依据合同第11条第5.3款约定属乙方（被反诉人）原因造成工程不能按合同工期完成的，乙方按日支付5,000元/天的违约金，违约金最高不超过合同额的3%的规定因此，被反诉人共计应当支付给反诉人工期延期违约金97,050元。
反诉被告美建公司一审辩称：1.诉争工程不存在工期延误的事实，反诉被告已经按照合同约定完工交付诉争工程，反诉原告提出的反诉请求无事实依据，反诉原告至今无法证明诉争工程完期的时间，其计算五年工期延误缺乏事实依据；2.根据项目轻钢结构材料供应及安装合同第11.2条约定开工日期是反诉被告收到反诉原告的开工通知所载的时间为准，但反诉原告至今未提供开工通知，所以诉争工程不存在明确的具体开工日期，在没有明确开工日期及完工时间的情况下反诉原告所提出的主张皆无事实依据；3.根据合同第12.2.2条约定，反诉原告主张逾期完工的违约金应在索赔事项发生后28天内提出申请，否则视为放弃索赔要求，事实上反诉原告从未向反诉被告主张过；4.反诉原告的诉讼请求超过诉讼时效，反诉被告认为该工程是在2011年9月22日完工交付，从完工交付之日起两年内反诉原告均未主张工期延误的索赔诉讼请求，其诉讼时效已经超过法定期限；5.根据反诉原告所提出的工期延误违约金金额97,050元且根据反诉原告所提该金额是按合同额的3%计算，由此可得出反诉原告已认可诉争工程的合同额为双方所签订合同约定的工程总价，其已认可诉争工程的造价是合同价。
一审法院查明：2008年9月27日上海美建钢结构有限公司（作为乙方后更名为美建建筑系统（中国）有限公司）与被告作为（甲方）签订《项目轻钢结构材料供应及安装合同》约定，项目名称为“三一重型装备有限公司维修厂房钢结构工程”，总工期为90个日历日，80个日历日内完成主要围护结构。工程总价暂定为3,235,000元，最终工程造价按审定后的竣工图纸计算工程量，综合单价执行“三一重型综采成套设备有限公司1#厂房钢结构工程中标综合单价。”关于合同款支付条件及方式约定：合同签订后，乙方提供银行预付款保函（合同金额的30%）后，七日内甲方向乙方支付合同总额的30%预付款；主结构材料进现场并开始安装十天内，乙方出具进度款发票后（同时开具预付款30%的发票），甲方向乙方支付合同总额的20%进度款；主钢构全部安装完成并通过中间验收，乙方出具进度款发票后，甲方向乙方支付合同总额的15%进度款；屋面板安装完成后十天内，乙方出具进度款发票后，甲方向乙方支付合同总额的15%进度款；墙面板安装完成后十天内，乙方出具进度款发票后，甲方向乙方支付合同总额的10%进度款；乙方承建的钢结构工程通过验收后，经审计审核并出具审计报告（验收合格后一个月内），由乙方出具进度款发票后，甲方支付审计后总价款95%的工程款；工程保修保证金为工程总价款的5%，乙方承建的钢结构工程完工验收之日起，15天内乙方向甲方提供与保修金等额的银行保函，甲方收到乙方的银行保修金保函后15天内支付保修金，银行保修金保函由甲方保管。银行保修金保函返还，在保修期满后28天内由甲方返还给乙方。关于工程变更及合同价款的调整约定：本工程采用固定综合单价，综合单价执行“三一重型综采成套装备有限公司1号厂房钢结构工程”中标综合单价，详见本工程报价清单。最终按照审定后的竣工图纸计算工程量，确定工程造价。关于争议、违约和索赔约定：甲方未能按合同的约定履行义务，造成工期延误和乙方收款迟延等严重经济损失的，乙方可按下列程序以书面形式向甲方索赔，索赔事件发生后28天内，向甲方代表提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关证据资料；乙方未在该期限内提出延长工期和索赔报告的，视为放弃延长工期和索赔要求。乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给甲方造成经济损失的；甲方可按上款规定的时限和程序向乙方提出索赔。本诉被告于2008年10月29日给付本诉原告工程款670,500元、2008年11月3日给付300,000元、2009年3月16日给付647,000元、2009年4月30日给付485,250元、2009年8月27日给付485,250元、2009年11月5日给付323,500元、2013年1月31日给付5,028.58元、2013年2月26日给付16,109.48元，本诉被告共给付本诉原告工程款2,932,638.06元。2013年7月本诉被告全面投入使用本诉原告承建的工程。2015年初因政府拆迁该工程被拆除。
一审法院认为，原、被告双方签订的《项目轻钢结构材料供应及安装合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人利益，故合法有效，对当事人具有法律约束力，应按约定全面履行合同义务。
关于本诉原告主张本诉被告给付其工程款394,663.74元及利息的诉讼请求，本诉原告陈述该项工程款系合同约定的总价款3,235,000元及因缓建而发生的92,301.8元总和，扣除被告已付款项2,932,638.06元。经查，合同中约定工程总价暂定为3,235,000元，最终工程造价按审定后的竣工图纸计算工程量。综合单价执行“三一重型综采成套设备有限公司1#厂房钢结构工程中标综合单价。”诉争工程本诉被告于2013年7月全面投入使用，双方未对该工程进行结算，2015年因政府拆迁诉争工程被拆除，本诉被告在明知该工程未结算工程款未结清的情况下，拆除诉争工程前未通知本诉原告，故本诉被告应对此承担相应后果，且该工程已实际施工并交付使用，虽然合同约定最终工程造价按审定后的竣工图纸计算工程量，但庭审中双方均认可没有竣工图纸，现诉争工程已灭失，故本诉被告应按合同约定工程款履行给付义务,扣除已付款2,932,638.06元,还需给付工程款302,361.94元。关于本诉原告要求本诉被告给付维修费用92,301.8元，因本诉原告未能提供签证单，且决算书系其单方制作本诉被告不予认可，故不予支持。关于本诉原告主张利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本诉原告主张利息从立案之日起至给付之日止，故本诉被告应以此起算时间按中国人民银行同期贷款利率计付。关于本诉被告以本诉原告诉讼请求超过时效的抗辩理由，经查，2015年年初因政府拆迁诉争工程被拆除后，本诉被告多次向本诉原告要结算手续，2015年1月本诉原告邮寄的律师函可证明其一直在主张权利，故本诉被告的抗辩无法律依据，不予支持。
关于反诉原告主张反诉被告给付工期延误违约金97,050元的反诉请求，合同中虽约定总工期为90个日历日，80个日历日内完成主要围护结构,但约定违约索赔事件发生后任何一方需在28天内提出，未在该期限内提出，视为放弃索赔要求。庭审中反诉原告就反诉被告延误工期未能提供相关证据予以证明，反诉原告于2013年7月投入使用诉争工程后亦未向反诉被告提出延误工期违约金，故该反诉请求于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）三一重型装备有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司工程款302,361.94元；二、被告（反诉原告）三一重型装备有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司工程款302,361.94元的利息（从2015年9月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；三、驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）反诉请求。如果被告（反诉原告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8967元，由原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司负担2108元，被告（反诉原告）三一重型装备有限公司负担6859元。反诉案件受理费1113元,由被告（反诉原告）三一重型装备有限公司负担。
二审双方均未提供新证据。
本院认为，双方签订的《项目轻钢结构材料供应及安装合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。现被上诉人主张其已经履行完合同义务，向上诉人主张尚欠工程款，上诉人抗辩双方对工程总价款没有进行结算，其原因在于被上诉人不能提供竣工图纸，对此，本院经审理查明，按照双方合同约定，工程总价款应当按照竣工图纸的工程量计算，但审理中被上诉人表示不能提供竣工图纸。现双方都陈述建筑物于2015年被拆除，故本案亦丧失了依照实物进行工程造价鉴定的条件。在此情况下，考虑本案工程暂定价是在合同中标工程量基础上作出的，且工程内容为钢结构的供应和安装，审理中上诉人也没有提出工程量减少的证据，因此，原审法院依照合同暂定价作为双方工程结算价亦可。
关于上诉人提出的逾期完工违约责任问题。经查，双方在合同中约定的工期为90日，现被上诉人陈述其按照约定完成了施工内容，但其没有证据证明其完工的时间，双方认可工程实际使用时间是2013年7月。从时间上看无法确认被上诉人按照约定时间完成了工程，但按照合同违约索赔的时限及程序为索赔事件发生后任何一方需在28天内提出，未在该期限内提出，视为放弃索赔要求。上诉人提出该条款是对被上诉人的约束，但在合同第12.2.2条中是对上诉人向被上诉人主张违约损失时限和程序的约定。审理中，上诉人没有证据证明其至反诉前（2016年5月）向被上诉人主张过此项违约责任，被上诉人亦提出时效抗辩，故原审法院未支持上诉人的反诉请求，并无不当。现上诉人提出应按照合同11.5.3条规定，从应付款中扣除违约金的主张，因双方对于违约存在争议，该条款应在违约事实及违约金数额确定后执行，因此，上诉人依据此条款主张权利，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7972元，由上诉人三一重型装备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年八月十七日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；