安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖15刑终185号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文东，男，汉族，1964年10月10日出生，安徽省霍邱县人，本科文化程度，捕前任霍邱县水务局沣西分局局长，住安徽省霍邱县。被告人刘文东因涉嫌犯受贿罪、行贿罪，2015年1月22日经六安市金安区人民检察院决定，由六安市公安局金安分局于1月23日对其刑事拘留，2015年2月5日经六安市人民检察院决定，该分局于次日对其执行逮捕。
辩护人肖艳芬，北京市信利律师事务所律师。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人刘文东犯受贿罪、行贿罪一案，于2016年7月18日作出（2015）六金刑初字第00145号刑事判决。原审被告人刘文东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：（一）受贿事实
被告人刘文东在担任安徽省霍邱县皖西淮河水利水电建筑安装有限责任公司经理、霍邱县水务局沣西分局局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金89.8万元，为他人谋取利益。
（二）行贿事实
2005年上半年，�告人刘文东为顺利当选霍邱县皖西淮河水利水电建筑安装有限责任公司经理，送给时任霍邱县水务局局长汤某（另案处理）10万元。后在汤某的帮助下，被告人刘文东顺利当选该公司经理。
案发后，被告人刘文东退出全部赃款。
另查明，被告人刘文东在接受六安市霍邱县纪委调查其向汤某行贿、在工程承包方面违反财经纪律问题时，主动交代了其受贿90.3万元的犯罪事实，同时检举揭发了原皖西淮河公司经理金某涉嫌受贿犯罪及其他违法事实，经查属实。
原判根据相关证据认定上述事实后认为：被告人刘文东身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，同时，被告人刘文东为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为分�构成受贿罪、行贿罪。被告人刘文东为谋取职务提拔而向他人行贿，应酌情从重处罚。被告人在接受办案机关调查时，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，构成立功；虽被告人没有自动投案，但如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》的相关规定，对被告人所犯受贿罪应当以自首论；被告人在被追诉前主动交代行贿行为，并退缴全部赃款，综上依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一款、第七条第一款、第十九条之规定判决：一、被告人刘文东犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五十万元；二、退缴在案的赃款予以没收。
被告人刘文东上诉提出：1、上诉人收受栾某、郑志超27.5万元，与职务没有关系，没有为他人谋取利益，不应认定为受贿数额；2、上诉人在2005年时送给时任霍邱县水务局局长汤某的10万元，汤在2008年时已退还给了我，已超过追诉时效期了，行贿罪不应受到追诉了；3、上诉人收受陈某1、卢某等人28万元，已于2008年时主动退还，这28万元应从受贿总额中扣除；4、原审已认定上�人构成自首、立功，同时积极退赃等情节，但没有给予减轻处罚。综上，原判在认定事实及法律适用上存在错误，且量刑畸重，要求二审法院依法改判。
上诉人刘文东的辩护人提出了与上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：（一）受贿事实
上诉人刘文东在担任安徽省霍邱县皖西淮河水利水电建筑安装有限责任公司经理、霍邱县水务局沣西分局局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金89.8万元，并为他人谋取利益。具体事实如下：
1.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2006年，包工头陈某1送给上诉人刘文东2万元。作为回报上诉人刘文东安排陈某1参与霍邱县沣河治理等项目的施工，同时在工程款结算等方面给予其提供便利。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将上述款项退还给陈某1。
2.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2005年至2007年，包工头卢某分2次送给上诉人刘文东共计2.5万元。作为回报上诉人刘文东先后安排卢某参与了霍邱县史河总干渠除险加固工程的施工，并在工程款结算方面给予其便利。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将其中2万元退还卢某。
3.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2005年至2012年，包工头崔某分4次送给上诉人刘文东共计6万元。作为回报上诉人刘文东先后安排崔某参与实施了霍邱县沿岗河堤护坡工程、城西湖蓄洪区安全建设工程、石庙节制闸工程，同时在工程款结算方面给予便利。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将其中4万元退还崔某。
4.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2005年至2007年，包工头杨某1分2次送给上诉人刘文东共计2万元。作为回报上诉人刘文东安排杨某1承接霍邱县临淮岗洪水控制工程、吴集新区供水等工程，并在工程款结算方面给予其便利。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将上述款项退还给杨某1。
5.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2006年，包工头杨某2送给上诉人刘文东0.5万元。作为回报，上诉人刘文东安排杨某2参与了霍邱县第二自来水厂工程。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将上述款项退还给杨某2。
6.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2005年至2008年，包工头吕某分9次送给上诉人刘文东共计7万元。作为回报上诉人刘文东先后安排吕某参与了霍邱县胡姚保庄圩工程、宋店电灌站工程、沿岗河城南段至沣河大桥治理工程，并且在工程款结算方面为其提供便利。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将上述款项退还给吕某。
7.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2005年至2012年，包工头贾某分7次送给上诉人刘文东共计11万元。作为回报上诉人刘文东先后安排贾某参与了霍邱县2006年、2008年、2009年农村安全饮水工程、鲁冲水库除险加固工程等。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将其中4万元退还给贾某。
8.为在工程�面得到上诉人刘文东的关照，2005年至2006年，包工头苏某分2次送给上诉人刘文东共计1.5万元。作为回报上诉人刘文东安排苏某参与了霍邱县淹没区影响处理设施工程、胡姚保庄圩工程等。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将上述款项退还给苏某。
9.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2005年，包工头刘某送给上诉人刘文东5千元。作为回报上诉人刘文东先后安排刘某参与了霍邱县2006年部分道路工程、2007年农村安全饮水工程以及部分小型农田水利工程。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将上述款项退还给刘某。
10.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2006年至2008年，包工头詹某送给上诉人刘文东共计2万元。作�回报上诉人刘文东安排詹某参与了霍邱县沿岗堤加固工程、史河总班干渠除险加固等工程。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将上述款项退还给詹某。
11.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2005年至2007年，包工头张某分2次送给上诉人刘文东共计1万元。作为回报上诉人刘文东安排张某参与了霍邱县沿岗河堤加固工程、临淮岗洼地治理工程、监淮防洪堤工程等。2008年因霍邱查处“6.24”案件，害怕受到牵连，刘文东将上述款项退还给张某。
12.2008年至2011年，上诉人刘文东先后收受皖西淮河公司副经理程某某9.5万元人民币。其中2008年上诉人刘文东为了退钱给吕某，从程某某处索要7万元。2010年为在龙潭水库工程方面得到上诉人刘文东的关照，程某某送给刘文东2万元。2011年春节，为感谢上诉人刘文东在工程上的关照，程某某送给上诉人刘文东5千元。
13.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2007年，时任霍邱县水务局汲东分局局长童某1送给上诉人刘文东1万元。后上诉人刘文东在其弟弟童某2承建的霍邱县胡姚保庄圩泥碎石道路工程款结算方面为其提供便利。
14.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2009年，包工头任某送给上诉人刘文东1万元。后上诉人刘文东在任某参与的临淮岗防洪堤工程款结算方面为其提供便利。
15.为在工程方面得到上诉人刘文东的关照，2005年，包工头陈某2送给上诉人刘文东1万元。后上诉人刘文东在工程款结算方面为其提供便利。2008年因霍邱查处“6.24”�件，害怕受到牵连，刘文东安排夏道军退还1万元给陈某2。
16.为在霍邱县水门塘水库除险加固工程方面得到上诉人刘文东的关照，2010年，皖西淮河公司副经理方某分2次送给人刘文东共计6.8万元。
17.为在霍邱县城区自来水管网改造工程方面得到被告上诉人刘文东的关照，2009年，皖西淮河公司副经理常某送给被告人刘文东0.5万元。
18.为在苏房等七座水库除险加固工程方面得到上诉人刘文东的关照，2009年，皖西淮河公司项目经理时某送给上诉人刘文东0.5万元。
19.为顺利当上皖西淮河公司总经理及在当上经理后表示感谢，2010年至2011年，皖西淮河公司副经理金某分2次送给上诉人刘文东共计6万元。
20.为在工程方面得�上诉人刘文东的关照，2011年至2013年，皖西淮河公司副经理栾某在该公司会计郑某陪同下，分2次送给上诉人刘文东共计27.5万元。
（二）行贿事实
2005年上半年，上诉人刘文东为顺利当上霍邱县皖西淮河水利水电建筑安装有限责任公司经理，送给时任霍邱县水务局局长汤某（另案处理）10万元。后在汤某的帮助下，上诉人刘文东顺利当上该公司经理。
案发后，上诉人刘文东退出全部赃款。
另查明，上诉人刘文东在接受六安市霍邱县纪委调查其向汤某行贿、在工程承包方面违反财经纪律问题时，主动交代了其受贿的犯罪事实，同时检举揭发了原皖西淮河公司经理金某涉嫌受贿犯罪，经查证属实。
认定上述事实有下�证据：书证项目部承包合同书、客户项目明细、记账凭证、结算单、领据、皖西淮河公司中标通知书、合同协议书、任职文件、中共六安市纪律检查委员会立案决定书、交款单及情况说明等，证人陈某1、卢某、崔某、杨某1、杨某2、吕某、程某、贾某、苏某、刘某、詹某、张某、程某、童某1、童某2、任某、陈某2、方某、常某、时某、金某、郑某、栾某、汤某的证言，被告人刘文东的供述等证据予以证实。上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人刘文东所提收受栾某、郑志超27.5万元，没有为他人谋取利益，不应认定为受贿数额的上诉理由。经查，2010年下半年，皖西淮河公司中标霍邱县沿岗河治理工程，公司确定由副经理栾某作为项目经理，郑某协助其工作，对项目进行管理。栾某为从中获得利润，提出将项目类型由公司管理型变更为项目经理承包型。在时任公司总经理刘文东的帮助下，改变了公司承包类型，栾某并与公司补签了承包合同。工程施工期间，郑世超参与经营管理，并分得利润。2011年至2012年，栾某与郑世超从所得利润中，分二次送给已改任他职的刘文东27.5万元。现有证据充分证明刘文东的前期的职务行为与后期获取的非法利益，两者紧密联系。上诉人刘文东的行为系利用职务之便为他人谋取利益，并于事后受贿，其行为构成受贿罪。刘文东的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘文东及其辩护人所提在2005年时送给时任霍邱县水务局局长汤某的10万元，汤在2008年时已退还，且已超过追诉时效，行贿罪不应受到追诉的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘文东为顺利当上皖西淮河公司总经理，于2005年上半年送给时任霍邱县水务局局长汤某10万元，其行为构成行贿罪，依法应判处五年以下有期徒刑或拘役，法定最高刑为五年，依照法律规定，其追诉期限为十年；上诉人刘文东在追诉期限内又犯新罪，前罪的追诉期限应从犯新罪之日起重新计算。根据上述规定，上诉人刘文东所犯行贿罪仍在追诉时效期限内，依照法律规定，仍应追究其行贿罪的刑事责任。上诉人刘文东2005年时送给汤某的10万元，汤在收受时，行贿行为已经完成，且汤在2008年时退还，已隔三年左右，不属及时退还。刘文东的前述上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘文东及其辩护人所提收受陈某1、卢某等人28万元，已于2008年时主动退还，这28万元应从受贿总额中扣除的上诉理由和辩护意见。经查，2005年至至2008年，陈某1、卢某、陈某2等十二人为在工程承包、结算方面得到上诉人刘文东的关照，先后送给刘文东现金计37.5万元，刘文东为此给予陈某1、卢某、陈某2等人在相关水利工程分包、工程款预付、结算方面予以关照。2008年，受原霍邱县副县长沈旭东受贿案被查处的影响，上诉人刘文东先后向陈某1、卢某、陈某2等人退回了28万元。
上诉人在收受他人钱款时具有受贿的主观故意，犯罪已经既遂，其为掩饰犯罪而部分退还钱款的行为，不属及时退款之情形，其退还的受贿款应计入受贿犯罪数额中。刘文东的前述上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘文东身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物89.8万元，数额巨大，为他人谋取利益；上诉人刘文东为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物10万元，其行为分别构成受贿罪、行贿罪，并依法应予数罪并罚。上诉人在接受办案机关调查时，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，构成立功，依法可以从轻处罚；上诉人刘文东如实交代办案机关尚未掌握的受贿罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，根据相关司法解释的规定，对上诉人刘文东所犯受贿罪应当以自首论，依法可以从轻处罚；刘文东在被追诉前主动交代行贿行为，并退缴全部赃款，依法亦可从轻处罚。原审根据刘文东所具有的自首、立功、并退缴全部赃款等量刑情节，在量刑时已充分予以考虑，故刘文东上诉称原判量刑畸重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如�：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
代理审判员 王 欣
二〇一六年十一月一日
书 记 员 吴章谊
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；