重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2267号
上诉人（原审原告）：重庆航发渝东港埠有限公司，住重庆市万州区牌楼红花路1号，统一社会信用代码915001017842328613。
法定代表人：张爱华，总经理。
委托诉讼代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭志锋，重庆中联世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢合明，男，1959年3月25日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。
上诉人重庆航发渝东港埠有限公司因与被上诉人谢合明劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初7270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
重庆航发渝东港埠有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、（1）上诉人未聘用、直接管理被上诉人。上诉人将装卸作业劳务发包给刘纯富、魏大兵，刘纯富、魏大兵招聘、管理装卸人员，至于具体的装卸人员及其工资的确定与发放，上诉人不知情，也无权决定。（2）上诉人从未对被上诉人进行过考勤。被上诉人的考勤表系劳务承包人刘纯富、魏大兵单方制作，未经上诉人的备案与审批。上诉人任命刘纯富、魏大兵为港口的班长，只为便于刘纯富、魏大兵对其聘用人员进行领导和管理。上诉人不清楚刘纯富、魏大兵如何进行考勤，也不认识被上诉人，且被上诉人未能提供其他证据佐证其在上诉人港口工作的事实，故一审单纯以考勤表即认定被上诉人从事装卸工作，属于事实认定错误。（3）上诉人从未向被上诉人发放过工资。上诉人根据刘纯富、魏大兵提供的劳务发票向刘纯富、魏大兵支付劳务费。至于刘纯富、魏大兵是否向被上诉人支付过工资及如何支付，上诉人不知情，被上诉人未能提供其他证据予以证明。一审判决仅凭劳务费发票认定上诉人通过刘纯富、魏大兵向被上诉人支付工资，属于事实认定错误。（4）上诉人内部文件《重庆航发渝东公司装卸工管理办法》、《装卸工班长工作职责》及《关于调整红花地作业区水泥装卸港口费的通知》，系上诉人基于港口安全技术操作规程及经营策略而出台的文件。文件内容主要系为了保障港口作业安全、规范公司的经营管理以及约束劳务承包人的职责，其内容不能直接证明被上诉人在上诉人的指挥下从事有报酬的劳动。（5）退一步讲，即使双方当事人之间存在管理和被管理关系，也不能当然证明双方系劳动关系。上诉人作为港口方，职责上须对港口作业的安全负责，有义务管理和指挥所有的现场人员进行生产作业。在港口作业现场，所有进场作业人员都要接受港口的管理，并遵守相关安全制度，装卸人员也不例外。2、刘纯富、魏大兵凭劳务发票从上诉人处领取报酬，不同于用人单位向劳动者支付工资的形式，不符合上诉人向其职工发放工资的形式。（1）上诉人在一审中提交的其职工工资流水明细，证明上诉人向其职工发放工资系以银行转账的方式，并已明确备注说明。刘纯富、魏大兵凭发票领取报酬，说明未按职工对待，不符合上诉人向其职工发放工资的形式。（2）劳务发票针对的主体系平等的市场主体，非劳资双方这种具有人身隶属性的主体。一审判决未考虑发票性质及主体，认为工资支付方式不能否定实质劳动关系，属于事实认定错误。3、上诉人与重庆市平安装卸有限公司签订了期限为2006年6月1日至2010年5月31日的《劳务合同》，将装卸作业业务整体发包给重庆市平安装卸有限公司。该合同已履行完毕。期间，上诉人从未向被上诉人发放过任何工资报酬。既然港口装卸作业已整体发包，那么双方当事人之间不可能存在劳动关系。
谢合明辩称，1、魏大兵、刘纯富系上诉人任命的隶属于港口作业部的班长，未与上诉人签订过劳务合同，不存在劳务承包关系。上诉人配发的工作牌上写明了“班长”职务，同时盖有上诉人印章。2、魏大兵、刘纯富按照文件要求，负责装卸工的考勤和工资核算记发。魏大兵、刘纯富每月将装卸工工资统一核算好后交给上诉人财务部门。由于上诉人企业内部账务管理问题，财务部门便将装卸工总工资和财务部门代开的费用写给魏大兵、刘纯富，并出具《证明书》，其中写明上诉人请魏大兵、刘纯富到税务部门开具装卸费，而非上诉人所称的劳务承包费。3、被上诉人隶属于上诉人港口作业部，从事的装卸工作也属于上诉人业务范围，具有持续性和职业性。装卸工受港口作业部管理，劳动保护用品由港口作业部统一发放。上诉人的规章制度适用于被上诉人，且被上诉人受上诉人制度管理，双方建立了事实的劳动关系。4、被上诉人一直听从上诉人的指挥作业，从未与重庆平安装卸有限公司建立过劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
重庆航发渝东港埠有限公司向一审法院起诉请求：1、确认双方当事人之间不存在劳动关系；2、不向谢合明支付代通知金；3、不向谢合明支付经济补偿；4、不向谢合明支付失业保险待遇赔偿；5、不向谢合明支付带薪年休假工资。
一审法院认定事实：重庆航发渝东港埠有限公司成立于2006年2月24日，经营范围：为船舶提供码头等设施，在港区提供货物装卸、仓储，为港口设施、设备和港口的租赁、维修服务。2008年3月25日，重庆航发渝东港埠有限公司出台《重庆航发渝东公司装卸工管理办法》、《装卸工班长工作职责》。《重庆航发渝东公司装卸工管理办法》第四条规定，“装卸工班。设装卸工班3个，原则上设码头装卸工班2个，库场工班1个。编制60人。设班长兼安全员（正职）3人，副职视其情况而定，隶属公司港口作业部直接领导。”第六条规定，“劳动报酬。装卸工实行计件工资制，多劳多得。由各班班长统一领取后按劳动定额负责计算发放。”
2008年2月28日，重庆航发渝东港埠有限公司向各水泥货主发《关于调整红花地作业区水泥装卸港口费的通知》，在内容中强调，“因执行国家的《劳动合同法》，企业对员工缴纳社会养老保险、医疗保险、工伤保险等费用，增大了企业的装卸成本、管理成本，再因物价上涨过快，为了稳定装卸职工队伍”，上调装卸费用。
2006年5月23日，重庆航发渝东港埠有限公司与重庆市平安装卸有限公司（以下简称平安装卸公司）签订《劳务合同》，将装卸作业业务发包给平安装卸公司，合同期间为五年，自2006年6月1日至2010年5月31日。重庆航发渝东港埠有限公司口头陈述实际履行到2014年7月。
魏大兵和刘纯富是重庆航发渝东港埠有限公司任命的班长。2014年8月以后，重庆航发渝东港埠有限公司提供的劳务费发票显示，工人工资由重庆航发渝东港埠有限公司支付给魏大兵和刘纯富，然后由魏大兵、刘纯富发给工人。魏大兵和刘纯富制作的考勤记录中可以显示，谢合明等人在从事装载工作。
2017年4月6日，重庆航发渝东港埠有限公司现场管理人员以码头没有业务为由通知谢合明第二天不要再来工作了。
一审法院认为，1、关于是否存在劳动关系：劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系认定要看劳动过程，是否存在人身隶属性和经济从属性，而不以名称来确定。谢合明在重庆航发渝东港埠有限公司码头从事装卸业务，由重庆航发渝东港埠有限公司安排的班长考勤、发放工资，结合重庆航发渝东港埠有限公司内部文件以及对水泥货主的通知，均能明确装卸工人是在重庆航发渝东港埠有限公司指挥下从事有报酬的劳动，足以证明双方系劳动关系，而不是平等的民事关系。重庆航发渝东港埠有限公司主张支付的是劳务费，其支付工资的方式，并不能否定双方实质的劳动关系。
2、经济补偿
用人单位招用劳动者，掌握和管理劳动者的入职材料、工资记录，应对劳动者的工龄、工资以及解除原因承担举证责任。在重庆航发渝东港埠有限公司的文件中也明确指出，由其任命的班长考勤、发放工资，重庆航发渝东港埠有限公司却未提供谢合明的工龄、工资证据，应承担举证不利后果。谢合明主张从2008年1月入职，离职前平均工资3810元，予以确认。
虽然重庆航发渝东港埠有限公司提供了其将装卸曾发包过平安装卸公司的合同，但既未提供实际履行的证据，也未提供交接的证据。即便发包出去，但劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原用人单位未支付经济补偿的工龄合并计算。
2017年4月6日，重庆航发渝东港埠有限公司以没有业务为由解除劳动合同，不符合法律规定，系违法解除。因谢合明只主张经济补偿，其工龄满九年不足九年半，故确认谢合明的经济补偿为36195元（3810元×9.5个月）。
3、代通知金
重庆航发渝东港埠有限公司的解除，并不符合劳动合同法第四十条的规定，谢合明主张代通知金没有法律依据。
4、关于失业保险待遇
按《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，工龄满九年，失业人员可以领取18个月失业保险费。另按《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，用人单位未依法参加失业保险，应比照失业人员享受失业保险金的120%赔偿予以损失。本地区失业保险待遇为1050元/月，故重庆航发渝东港埠有限公司应赔偿谢合明失业保险待遇22680元（1050元/月×18个月×120%）。
5、关于带薪年休假
重庆航发渝东港埠有限公司未提供已安排的证据，仲裁按月平均工资3810元裁决5天不违反法律规定，对仲裁裁决的1752元予以确认。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、重庆航发渝东港埠有限公司与谢合明自2008年1月至2017年4月6日之间存在劳动关系。二、重庆航发渝东港埠有限公司在判决生效后七日内支付谢合明经济补偿36195元。三、重庆航发渝东港埠有限公司在判决生效后七日内支付谢合明失业保险待遇22680元。四、重庆航发渝东港埠有限公司在判决生效后七日内支付谢合明带薪年休假工资1752元。五、重庆航发渝东港埠有限公司不支付谢合明代通知金。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆航发渝东港埠有限公司负担。
双方当事人在二审中未提交新的证据，但对重庆航发渝东港埠有限公司是否实际将装卸作业业务发包给重庆市平安装卸有限公司存在争议。
本院认为，上诉人虽然在一审中举示了其与重庆市平安装卸有限公司签订的《劳务合同》，但未提交实际履行及结算的证据，故对上诉人主张的承包的事实不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。
本院认为，劳动关系的成立需要劳动者为用人单位提供有偿劳动，接受用人单位的管理，服从用人单位的劳动分工及安排，遵守劳动纪律及相关规章制度；另一方面，用人单位必须为劳动者提供工作条件，给付劳动报酬，保障劳动者享有相关福利待遇。认定劳动关系的要素应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据查明的事实，双方当事人符合劳动关系的主体资格，被上诉人从事的工作系上诉人业务的组成部分。双方当事人对被上诉人是否接受上诉人的管理及工资的发放存在争议。上诉人认为其与刘纯富、魏大兵之间系劳务承包关系，装卸工人由刘纯富、魏大兵管理，但未提供劳务承包合同等充分证据予以证明，应承担举证不利的后果。《重庆航发渝东公司装卸工管理办法》规定，班长负责考勤装卸工，领取并发放装卸工工资。结合双方当事人在一审中出示的考勤表、发票、银行业务回单及盖有上诉人印章的刘纯富、魏大兵的工作牌等证据，能够证明上诉人通过装卸工班长管理被上诉人，并向被上诉人发放劳动报酬。故一审认定双方当事人之间存在劳动关系正确。
关于被上诉人应享受的经济补偿金、失业保险待遇及带薪年休假工资问题：用人单位掌握和管理劳动者的档案材料、工资发放记录、请销假记录，应对劳动者的工龄、工资及休假情况承担举证责任。上诉人未提供关于被上诉人工龄、工资及休假的证据，一审以被上诉人主张的事实计算其应享受的各项待遇正确。
综上所述，上诉人重庆航发渝东港埠有限公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人重庆航发渝东港埠有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 李 斌
代理审判员 蒋乾巽
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 姜 霞