江苏省淮安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）苏08执复50号复议申请人：徐州华景置业有限公司，住所地睢宁县双沟镇104国道北侧双塔路西侧。法定代表人：朱宏魁，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。申请执行人：卢山，男，1974年10月25日出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。被执行人：夏元忠，男，1977年3月3日出生，汉族，住淮安市经济开发区。复议申请人徐州华景置业有限公司（以下简称华景公司）不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812执异119号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。淮安市清江浦区人民法院在执行卢山与夏元忠民间借贷纠纷一案中，华景公司对该院于2017年9月12日作出的（2017）苏0812执907号履行到期债务通知书不服，提出执行异议。华景公司提出如下异议请求：撤销并终止执行（2017）苏0812执907号履行到期债务通知书。事实和理由：异议人与夏元忠建设工程施工合同纠纷一案二审审理过程中，经友好协商，夏元忠同意异议人开具税务发票，并同意从其主张的工程款中扣除发票税款180万元，但要求异议人先行退还其保证金80万元并支付工程款85万元。异议人因急需开发票，故在二审开庭之后，作出判决前，已于2017年6月21日实际返还夏元忠保证金80万元，同年6月25日支付工程款85万元。上述发票款、保证金、工程款支付手续尚未向徐州中院提交，徐州中院就作出了判决，判决异议向夏元忠返还保证金80万元并支付工程款3208826.2元及利息。此外，异议人为夏元忠与张喜的租赁关系提供担保，徐州市云龙区人民法院于2017年6月20日作出（2016）苏0303民初5365号民事判决书，判决异议人承担127万元款项的连带付款责任。判决后，异议人向张喜履行了125万元的连带付款责任。综上，异议人已支付的发票款、保证金、工程款以及应连带责任所付款项应从上述判决款项中予以扣除，现夏元忠对异议人已不具有到期债权。淮安市清江浦人民法院通知异议人履行到期债务确属不当，故（2017）苏0812执907号履行到期债务通知书应予撤销。另依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第６３条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。故申请执行人可以依法另行主张权利。申请执行人卢山称：2017年6月27日，淮安市清江浦区人民法院到异议人华景公司，要求华景公司协助执行。华景公司称夏元忠收到其80万和85万现金不是事实，如此大额的款项不可能是现金交付，应当有银行的流水予以证明。综上，请求驳回华景公司的异议请求。淮安市清江浦区人民法院审查查明：2017年1月16日，原告卢山与被告高友年、杨步贤、夏元忠民间借贷纠纷一案，该院作出（2016）苏0802民初4377号民事判决书，判决：一、被告高友年偿还原告卢山借款本金111050元及利息（自2015年7月21日起按年利率24%计算至实际给付之日止）；二、被告高友年的财产不足清偿上述债务时，由被告杨步贤、夏元忠承担一般保证责任；三、被告杨步贤给付原告卢山案件受理费825元，被告夏元忠给付原告卢山案件受理费825元；四、驳回原告卢山的其他诉讼请求。案件受理费3892元，由原告卢山负担892元，被告高友年、杨步贤、夏元忠负担3000元。2017年3月6日，经卢山申请，该院立案执行上述判决。同年6月27日，该院作出（2017）苏0812执907、1909号执行裁定书，并向华景公司送达协助执行通知书，要求华景公司协助执行以下事项：对被执行人夏元忠在该公司的工程款或保证金等190万元予以扣留，由法院派员提取。2017年6月28日，徐州中院就上诉人夏元忠因与上诉人华景公司、原审被告睢宁县双沟镇人民政府、原审第三人睢宁县建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）苏03民终1124号民事判决书，判决：一、维持江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初1201号民事判决第二项，即“徐州华景置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向夏元忠返还工程保证金80万元”；第三项，即“驳回夏元忠对睢宁县双沟镇人民政府的诉讼请求”；第四项，即“驳回夏元忠的其他诉讼请求”；二、撤销江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初1201号民事判决第一项；三、华景公司向夏元忠支付工程款3208826.2元及逾期利息（以3208826.2元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年11月28日起计算至实际给付之日止)。一审案件受理费123390元，由夏元忠负担91625元，由华景公司负担31765元；二审案件受理费111799元，由夏元忠负担68483元，华景公司负担43316元。2017年9月12日，淮安市清江浦区人民法院向华景公司发出（2017）苏0812执907号履行到期债务通知书，通知如下：一、收到本通知十五日内直接向申请执行人卢山履行你公司对被执行人夏元忠所负的到期债务15万元，并不得向被执行人夏元忠清偿。二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向法院提出；若擅自向被执行人夏元忠履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，法院将依法追究你妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，将依法强制执行。后华景公司提起执行异议，要求撤销并终止执行上述履行到期债务通知书。同日，淮安市清江浦区人民法院向华景公司发出（2017）苏0812执1909号履行到期债务通知书，通知其直接支付的金额为175万元。一、关于本案是否应当予以立案审查。清江浦区人民法院认为，尽管《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第６３条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。但本案中，该院要求异议人华景公司履行的到期债务已被（2017）苏03民终1124号民事判决书予以确认。异议人提出的异议事由仅为其已实际履行了上述判决书所判决的给付内容，并非对生效民事判决所提出的异议。故本院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条予以审查。二、关于异议人华景公司是否已经履行了（2017）苏03民终1124号民事判决书所判决的给付义务以及履行是否恰当。淮安市清江浦区人民法院分述如下：1.华景公司称其在2017年6月21日实际返还夏元忠保证金80万元，同年6月25日支付工程款85万元，且支付方式为现金。对此异议人仅举证了夏元忠出具的两张收条。淮安市清江浦区人民法院经审查后认为，华景公司所称的上述付款行为系发生在（2017）苏03民终1124号民事判决书判决之前，但其称并未将此行为告知徐州中院，显然不合常理；且其在法院于2017年6月27日发出协助执行通知书之后，在提起本案执行异议前，一直未提出进行了相关支付；此外，其作出从事商业行为的商事主体，对此大额的交付至今未提供其他证据予以证明，仅在法院提出疑问时辩称系由华景公司实际投资人朱荣林现金支付。综上，华景公司该项主张证据不足，依法不予采纳其观点。2.华景公司称夏元忠同意华景公司为其代缴税款180万元，并已实际代缴了1584236.42元，并举证了2017年6月19日夏元忠书写的借条、睢宁县建筑工程公司1584236.42元的收据、睢宁县地方税务局稽查局税务事项通知书、睢宁县地方税务局税务处理决定书、税收缴款书予以证明。清江浦区人民法院经审查后认为，税务部门要求缴纳税收的主体系睢宁县建筑工程公司，且实际缴纳税收时的纳税人也系睢宁县建筑工程公司，华景公司的证据并不足以证明上述税收系替夏元忠代缴；且税务部门发出的通知书、决定书的日期均在法院协助执行通知书之后，实际缴纳税收的行为也在法院协助执行通知书之后。即使该税款系代夏元忠所缴纳，华景公司擅自缴纳的行为也应由华景公司承担不利的法律责任，故对华景公司该项主张，依法不予采纳。3.华景公司还称夏元忠确认华景公司已全部履行了（2017）苏03民终1124号，并举证了承诺书予以证明，淮安市清江浦区人民法院经审查后认为，即使该承诺书系夏元忠的真实意思表示，但综合以上证据分析，也不能证明华景公司实际全部履行了（2017）苏03民终1124号判决的给付义务。综上，即使华景公司所称应在（2017）苏03民终1124号民事判决书判决的给付金额中扣除（2016）苏0303民初5365号民事判决书中其已实际履行的125万元担保责任的理由成立，但（2017）苏03民终1124号民事判决书中华景公司仍未履行的金额也超过（2017）苏0812执1909号及（2017）苏0812执907号履行到期债务通知书的合计金额190万元。故对华景公司的异议请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第十七条第（一）项之规定，裁定：驳回异议人华景公司的异议请求。华景公司向本院申请复议称，请求撤销淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812执异119号异议裁定，裁定华景公司异议请求成立，撤销淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812执907号履行到期债务通知书。事实与理由：复议申请人为了解决夏元忠应承担的发票税款问题而向夏元忠支付现金，有夏元忠出具的80万元保证金收条及85万元工程款收条可以证明。夏元忠在2017年6月19日书写180万元借条，表示同意抵扣税款180万元，双方关于发票税款抵扣的约定发生在法院查封债权之前，复议申请人实际代缴的税款是1584236.42元。跟夏元忠施工的实际施工人贾立军已经起诉复议申请人，一审法院判决复议申请人承担工程款付款责任，如果该案二审被维持，那么复议申请人向贾立军承担的付款责任应该从所欠夏元忠的工程款中扣除，这会影响到本案的处理结果。在扣除80万元保证金、85万元工程款及担保代付张喜的125万元执行款、代付的158万余元的税款之后，复议申请人确实已经不欠夏元忠工程款。根据生效民事判决，夏元忠所承担的是一般保证责任担保，应首先执行高友年的本人财产。申请执行人卢山答辩称，一审异议裁定正确，请求维持。本院对原审查明事实予以确认。另查明，2014年10月29日，卢山与高友年签订借款合同，约定卢山向高友年出借12万元，借款期限自2014年10月30日至2015年1月30日，并承诺若不能按期还款，借款人自愿承担违约金3万元以及因借款人未能还款诉至法院产生的律师费、诉讼费等。杨步贤、夏元忠作为担保人签字。2014年10月30日，原告向被告高友年转账交付111050元。当日，卢山取得房屋他项权证（证号：淮房他证清河字第××号），证载债权数额为12万元，房屋所有权人为高友年、王建明，房屋坐落为清河区长西街道××号，建筑面积为31.98平方米。该房屋坐落土地的国有土地使用权证〔证号：淮H国用（2012划）第53号〕显示，地类（用途）为住宅，使用权面积为34.1平方米，使用权类型为划拨。涉案房屋及国有土地使用权作为被执行人高友年财产，未被清江浦区人民法院采取执行措施。本院认为，本案中，淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802民初4377号民事判决书，判决高友年的财产不足清偿涉案债务时，由杨步贤、夏元忠承担一般保证责任。故在对高友年涉案抵押财产未采取执行措施前，淮安市清江浦区人民法院处置一般保证人夏元忠财产不当，利害关系人华景公司就此提出异议，依法应予支持。综上，淮安市清江浦区人民法院适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812执异119号异议裁定。二、撤销淮安市清江浦区人民法院2017年9月12日作出的（2017）苏0812执907号履行到期债务通知书。本裁定为终审裁定。审判长  董国华审判员  刘群英审判员  庞海涛二〇一八年七月二十二日书记员  王 霄