北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第176号
原告重庆加州花园饮食文化（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区加州花园苗圃。
法定代表人封鸿鹪，董事长。
委托代理人袁野，重庆西商律师事务所律师。
委托代理人任巧燕，重庆西商律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人淮明英。
原告重庆加州花园饮食文化（集团）有限公司（简称花园饮食公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月4日作出的商评字（2014）第72778号关于第11808252号“巴渝红及图”商标驳回复审决定（简称第72778号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月19日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月3日公开开庭审理了本案，原告花园饮食公司的委托代理人任巧燕到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院合法传唤，未到庭参加庭审，本院依法进行缺席审理本案。本案现已审理终结。
第72778号决定系商标评审委员会针对花园饮食公司就其申请注册的第118088252号“巴渝红及图”商标（简称申请商标）提出的商标驳回复审申请而作出的，该决定认为：
申请商标与第1318700号“巴渝”商标（即引证商标一）、第7025045号“巴渝”商标（即引证商标三）已构成近似商标。申请商标与第4298005号“巴渝红及图”（即引证商标二）文字组成、呼叫、整体外观视觉效果相同，亦已构成近似商标。申请商标指定使用的茶等商品与引证商标一、二、三指定使用的商品属于同一种或类似商品，故申请商标与引证商标一、二、三已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
花园饮食公司向商标评审委员会提交的在案证据不能证明申请商标与引证商标一、二、三已可以明确区分。花园饮食公司所述的引证商标一、三不应被核准注册的情形不属于本案的审理范围，商标评审委员会不予评述。花园饮食公司称引证商标二将转让给花园饮食公司，但据商标评审委员会查明事实可知，引证商标二名下并无任何转让信息，故花园饮食公司有关延迟审理的请求商标评审委员会不予支持。
依据2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告花园饮食公司诉称：1、花园饮食公司放弃与引证商标二核定使用商品“乳鸽精”构成类似商品的“食品用糖蜜”。2、申请商标“巴渝红及图”与引证商标一、三“巴渝”商标构成要素、整体外观、呼叫、含义不同，不构成近似商标。3、申请商标“巴渝红及图”与引证商标一、三“巴渝”并存，不会引起消费者混淆，不应该认定为近似商标。4、从商标注册审查实践看，申请商标具有实际可注册性。综上，故请求法院撤销第72778号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被告坚持第72778号决定中的认定意见，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
引证商标一系第1318700号“巴渝”商标（见判决书附图一），由税尚萍于1998年4月28日向商标局提出注册申请，于1999年9月28日核准注册，核定使用商品为第30类：凉粉；面条；调味品；食用淀粉产品；豆鼓；辣椒油；佐料（调味品）；春卷；汤圆粉；元宵等。该商标专用期限经续展至2019年9月27日。
引证商标二系第4298005号“巴渝红及图”商标（见判决书附图二），由重庆中渝物业发展有限公司加州花园大酒楼于2004年10月8日向商标局提出注册申请，于2007年3月28日核准注册，核定使用商品为第30类：乳鸽精。该商标专用期限至2017年3月27日。
引证商标三系第7025045号“巴渝”商标（见判决书附图三），由重庆市二圣茶业有限公司于2008年10月28日向商标局提出注册申请，于2011年11月14日核准注册，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；茶叶代用品；冰茶；茶饮料；豆浆；冰淇淋等。该商标专用期限至2021年11月13日。
申请商标系第11808252号“巴渝红及图”商标（见判决书附图四），由花园饮食公司于2012年11月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请。指定使用商品为第30类：糖；甜食；糕点；以谷物为主的零食小吃；食用芳香剂；食品用糖蜜；茶；冰淇淋；酱菜（调味品）；调味品等。
2014年1月3日，商标局向花园饮食公司发出编号为ZC11808252BH1的《商标驳回通知书》，决定：一、初步审定在“糖、糕点、甜食、以谷物为主的零食小吃、食用芳香剂”使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“茶、酱菜（调味品）、食品用糖蜜、调味品、冰淇淋”上使用该商标的注册申请，理由如下：该商标与税尚萍在类似商品上已注册的第1318700号“巴渝”商标近似。与重庆中渝物业发展有限公司加州花园大酒楼在类似商品上已注册的第4298005号“巴渝红”商标近似。与重庆市二圣茶业有限公司在类似商品上已注册的第7025045号“巴渝”商标近似。
花园饮食公司不服商标局的上述驳回决定，于2014年4月14日向商标评审委员会申请复审。其申请复审的主要理由：申请商标与引证商标一、二、三不构成近似商标，且引证商标而将转让给花园饮食公司，请求延迟审理。引证商标一、三仅由重庆的简称巴、渝构成，同时“巴渝”也是重庆的别称，属于公知共用的弱显著性商标，根据审查标准的规定不应该核准注册。申请商标经过大量的使用已具有一定的知名度，请求核准申请商标的注册申请。
花园饮食公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、领导及社会名人参观指导花园饮食公司的照片；2、花园饮食公司及申请商标所获荣誉证书；3、申请商标的使用证据。
在复审阶段，商标评审委员会查明，至本案复审阶段时，引证商标二所有人重庆中渝物业发展有限公司加州花园大酒楼并未提交商标转让申请。
商标评审委员会经审理，依照《商标评审规则》第五十七条规定，依据《商标法》第三十条的规定，于2014年11月4日作出第72778号决定，对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告花园饮食公司向本院除提交了在复审阶段时提交的证据之外，另向本院补充提交了如下证据：1、“巴渝红”百度百科搜索资料情况以及原告使用“巴渝红”商标的创意来源；2、原告企业内部的菜单上显示的实际向消费者提供“巴渝红及图”商标餐品的范围图片复印件；3、原告企业经营情况介绍，引证商标三权利人重庆二圣茶业有限公司工商档案查询资料，引证商标三权利人经营方面产品情况和网上广告推广情况。
被告商标评审委员会向本院提交了行政阶段本案原告向商标评审委员会提交的相关材料的复印件；申请商标及引证商标档案；行政阶段相关材料复印件。
在本院诉讼过程中，原告花园饮食公司明确表示放弃在与引证商标二核定使用商品“乳鸽精”构成类似商品的“食品用糖蜜”复审商品上的注册申请。针对申请商标指定使用的除“食品用糖蜜”之外的其他复审商品与引证商标一、三核定使用的商品构成类似商品，不持异议。
上述事实，有申请商标与引证商标的商标档案、第72778号决定、复审申请书、原告在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点问题在于申请商标的注册相对于引证商标一、三是否违反《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于原告花园饮食公司明确表示放弃在与引证商标二核定使用商品“乳鸽精”构成类似商品的“食品用糖蜜”复审商品上的注册申请。且申请指定使用的除“食品用糖蜜”之外的其他复审商品与引证商标一、三核定使用的商品类别构成类似且双方当事人对此不持异议，本院予以确认。本案的关键在于申请商标与引证商标一、三的标识是否近似，足以导致相关消费者对商品来源地误认。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先商标的商品有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。具体到本案而言，申请商标“巴渝红及图”，由汉字“巴渝红”和“辣椒”图形构成，在整体布图上，汉字和图形辣椒构成一个圆环。而引证商标一、三“巴渝”仅仅由汉字“巴渝”组成，且“巴”是古代对“重庆”的称呼，“渝”又是“重庆”现代的简称。“巴渝”组合的文字本身即具有指代重庆之意，该商标在重庆地区及在重庆的特产等商品上并不具有较强的显著性。而申请商标文字部分“巴渝红”虽完整包含了“巴渝”文字，但使用的却是巴渝本身的指代意义，另外，申请商标是文字与图形的组合商标，其“辣椒”图形部分对整个商标布图来讲具有画龙点睛的作用，起到了主要识别的作用，具有较强的显著性和识别度。由上可见，申请商标与引证商标一、三在构成要素、整体外观、呼叫、含义均不同，不构成近似商标。
另，原告花园饮食公司提供的报纸报道、原告宣传单及店铺门头照片等证据能够证明原告对“巴渝红及图”商标从2003年开始在宣传单、门头、报纸等各种媒介上使用至今；原告提供的多份加盟合同、产品销售合同以及直营店情况证明原告的“巴渝红”餐饮品牌从2006年开始使用至今，已覆盖四川、广东、北京、重庆等多个省及直辖市；原告提供的2003年起原告所经营的“巴渝红火锅宴”获得第四届、第五届中国美食节“金鼎奖”证书、中国名火锅宴证书及2004年“巴渝红”火锅底料获中国美食节十佳火锅底料、“重庆巴渝红火锅”2013中国火锅十佳连锁品牌等荣誉证书，已证明原告对“巴渝红”的使用获得了多份荣誉，以上事实足以证明原告对申请商标自2003年至今一直在持续使用，且经过长期使用已经产生一定知名度，已经能够起到区分商品来源的作用，不会造成相关消费者的混淆、误认。故对原告花园饮食公司关于申请商标经过使用具有一定知名度，能够与引证商标一、三相区分的理由，本院亦予以支持。
此外，申请商标与第4298005号“巴渝红及图”商标（即引证商标二）的商标标识近似，但因原告放弃了与引证商标二核定使用商品“乳鸽精”构成类似商品的“食品用糖蜜”复审商品上的注册申请，而申请商标指定使用的其余复审商品与引证商标二核定使用的“乳鸽精”商品在功能、用途、销售渠道等方面不同，不构成类似商品。故申请商标与引证商标二不构成使用在类似商品上的近似商标。
综上所述，申请商标与引证商标一、三不构成近似商标，不会造成相关消费者对商品来源的误认，因此，被告所作第72778号决定缺乏事实和法律依据，本院应予撤销。原告关于申请商标与引证商标一、三不构成近似商标及其通过使用具有一定知名度能够起到区分商品来源作用的诉讼理由，具有事实及法律依据，其要求撤销第72778号决定的诉讼请求，本院予以支持。
综上，原告的诉讼主张具有事实及法律依据，其诉讼请求本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十一月四日作出的商评字（2014）第72778号关于第11808252号“巴渝红及图”驳回复审决定。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就重庆加州花园饮食文化（集团）有限公司对其申请注册的第11808252号“巴渝红及图”商标提起的复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 侯占恒
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年二月十三日
法官 助理 邓 卓
书 记 员 任 燕