四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川14民终219号上诉人（原审原告、原审被告）：四川洪雅西南水泥有限公司。住所地四川省洪雅县洪川镇曲沿村***号。法定代表人：张子斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁成刚，四川明炬（什邡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：祁宁，男，1982年10月17日出生，汉族，住四川省洪雅县。上诉人四川洪雅西南水泥有限公司（以下简称洪雅西南公司）因与被上诉人祁宁劳动争议一案，不服四川省洪雅县人民法院（2016）川1423民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪雅西南公司的委托诉讼代理人袁成刚、被上诉人祁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪雅西南公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：（一）原判仅凭四川省洪雅禾森电力有限责任公司（以下简称禾森公司）出具的劳动关系证明，就确认祁宁是从禾森公司调入四川省洪雅雅森水泥有限责任公司（以下简称雅森公司），系事实认定不清。本案中，禾森公司系与本案有利害关系的当事人，故不能仅凭其出具的劳动关系证明径直认定，工作调动提供应有工作调令，现祁宁无法提供该调令，应认定祁宁是自己离开禾森公司再进入雅森公司的，故不属于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。祁宁亦未提供证据证实未从禾森公司领取经济补偿金，故不应计算祁宁在禾森公司的期间的经济补偿金；（二）2008年劳动合同法施行，依据法律规定，即使存在连续性，也应从2008年开始计算支付经济补偿金；（三）因祁宁20**年1月至4月待岗仍领取基本工资，故不应再支付未休年休假工资报酬。祁宁辩称，我2003年3月至2009年2月在禾森公司工作，变换至雅森公司均非本人原因所致。且原工作单位均未支付我经济补偿金，故应计算包括禾森公司在内的13.5年经济补偿金。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。洪雅西南公司向一审法院起诉请求：判令洪雅西南公司按照6个月工资标准合27714.83元支付祁宁解除劳动合同经济补偿金（此款已付，不再支付）。祁宁向一审法院起诉请求：1.判令洪雅西南公司向祁宁支付未休带薪年休假的补偿金21094.32元；2.判令洪雅西南公司向祁宁支付包未付解除劳动合同的经济补偿金57277.31元。一审法院认为，案涉证据不足以证明祁宁2年军龄计入洪雅西南公司工作年限符合法律规定的要件。但可以证明祁宁非因本人原因从禾森公司被安排到雅森公司工作。且禾森公司并未支付祁宁经济补偿金。洪雅西南公司虽否认禾森公司出具的劳动关系证明，但未提出足以反驳的相反证据，对该证据予以采信。结合本案证据和依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，祁宁在禾森公司的工作年限应当合并计算为其在雅森公司的工作年限。洪雅西南公司认可祁宁在雅森公司的工作年限应当合并计算为其在洪雅西南公司的工作年限，并且雅森公司没有支付祁宁经济补偿金。因此祁宁在洪雅西南公司工作年限应当为13.5年。其解除劳动合同经济补偿金依法应当按照13.5个月工资支付。洪雅西南公司认可解除祁宁劳动合同之前十二个月的平均工资为3695.31元。故洪雅西南公司应当支付祁宁解除劳动合同经济补偿金49886.68元（13.5个月×3695.31元/月），扣除已支付的27714.83元，洪雅西南公司还应当支付祁宁221**.85元。祁宁主张按其日工资的300%支付2012年至2016年未休年休假工资报酬。其中，对祁宁请求支付2012年至2014年的未休年休假折算工资的仲裁时效已过，不予支持。对祁宁关于支付2016年未休年休假折算工资的请求。根据《职工带薪年休假条例》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条规定，祁宁自2016年1月待岗至同年4月30日洪雅西南公司解除与祁宁劳动合同之日，洪雅西南公司均依法支付了祁宁生活费。该天数大于祁宁全年应当享受的年休假天数。故对祁宁该部分请求不予支持。至于祁宁请求支付2015年的未休年休假折算工资。祁宁20**年度应休年休假天数为10天，因祁宁自认已休年休5天，故祁宁20**年度未休年休假天数为5天。祁宁主张扣除加班费的月工资为3398.53元，洪雅西南公司未举证证实祁宁支付未休年休假工资报酬前12个月的平均工资数额和该期间加班费数额，故洪雅西南公司应当支付祁宁未休年休假工资报酬1562.54元（3398.53元/月÷21.75天/月×5天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条规定，判决：一、四川洪雅西南水泥有限公司应当在判决书生效之日起十日内一次性支付祁宁解除劳动合同经济补偿金22171.85元；二、四川洪雅西南水泥有限公司应当在判决书生效之日起十日内一次性支付祁宁未休年休假工资报酬1562.54元；三、驳回祁宁的其他诉讼请求。四、驳回四川洪雅西南有限水泥有限公司诉讼请求。一审案件受理费20元，由四川洪雅西南水泥公司负担10元，祁宁负担10元。经审理查明，2003年3月至2009年2月期间，祁宁在禾森公司工作。2009年2月至2012年6月期间，祁宁在雅森公司工作。2012年6月1日，洪雅西南公司与祁宁建立劳动关系，继续履行其与雅森公司的劳动合同。洪雅西南公司于2012年6月1日起至2014年其间，未安排公司职工休年休假。祁宁于2015年2月休了5天年休假。2016年1月1日至2016年4月30日，洪雅西南公司安排祁宁待岗，并发放期间的生活费。2016年4月30日，洪雅西南公司因生产经营发生重大变化，依法解除与祁宁的劳动合同。并与祁宁签订了《解除劳动合同经济补偿协议》，协议载明：洪雅西南公司支付祁宁一次性经济补偿金及其他费用共计人民币27714.83元。祁宁认为其2年军龄和在禾森公司、雅森公司的工作年限应当合并计算为洪雅西南公司的工作年限,故其工作年限为15.5年。洪雅西南公司未支付其未休年休假工资报酬和足额支付其解除劳动合同经济补偿金。洪雅西南公司则认为只应将祁宁在雅森公司工作年限合并计算为洪雅西南公司的工作年限，即计为7.5年。双方因此发生争议，祁宁遂于2016年6月3日，向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决洪雅西南公司支付解除劳动合同经济补偿金49886.68元，未休年休假工资报酬21094.32元。同年9月1日，洪雅县劳动人事仲裁委员会作出了洪劳人仲案【2016】230号仲裁裁决书，裁决：一、由洪雅西南公司支付祁宁解除劳动合同经济补偿金49886.68元，扣除已支付的27714.83元，实际支付22171.85元；二、对祁宁其他申请请求不予支持。洪雅西南公司和祁宁不服该裁决遂提起诉讼。另查明，2012年，雅森公司出资设立了四川希南水泥有限公司（以下简称希南公司）。同年，雅森公司将希南公司向案外人西南水泥有限公司转让。四川希南水泥有限公司遂更名为洪雅西南公司。再查明，2016年5月11日，禾森公司向洪雅县人力资源和社会保障局出具劳动关系说明，主要载明祁宁于2003年3月被禾森公司录用，在安装队从事设备安装、维护工作。禾森公司于2005年开始为祁宁购买社保。2009年2月公司改革祁宁被调入禾森公司下属的雅森公司工作，2012年6月雅森公司的水泥厂被收购，祁宁继续留在洪雅西南公司工作。其人事档案一并移交到洪雅西南公司。还查明，祁宁于2009年2月进入雅森公司时，雅森公司除为其购买2009年的基本养老保险外，还购买2008年的基本养老保险。以上事实，有身份证、营业执照、机构代码、劳动合同书、续订劳动合同意向通知书、解除劳动合同通知书、工资表、基本养老保险缴费记载、劳动关系说明等证据及双方当事人的陈述在卷佐证。本院认为，雅森公司出资设立希南公司，随即将希南公司向案外人西南水泥有限公司转让。希南公司遂更名为洪雅西南公司。现洪雅西南公司对祁宁主张在雅森公司和洪雅西南公司的工作年限连续计算无异议，仅对祁宁在禾森公司的工作年限连续计算有异议，且不同意支付未休年休假工资报酬，故双方的争议焦点为：1.经济补偿金是否包括祁宁在禾森公司工作年限的部分；2.洪雅西南公司应否支付2012年至2016年祁宁未休年休假工资报酬。本案中，祁宁先后不间断在禾森公司、雅森公司和洪雅西南公司工作。祁宁认为禾森公司与雅森公司虽非同一法定代表人，但上述两公司的实际控制人均是黄锐，为此祁宁提交基本养老保险缴费记载，表明祁宁于2009年2月才到雅森公司工作，但雅森公司除为祁宁购买当年基本社会保险外，还为其购买前一年的基本社会保险，结合禾森公司出具的“2009年2月公司改革祁宁被调入禾森公司下属的雅森公司工作”的劳动关系证明，足以证明祁宁工作单位变化的原因并非是与前一用人单位解除旧有劳动关系，再与后一用人单位建立新的劳动关系，是接受禾森公司安排被调至雅森公司工作。故原判根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，将祁宁在禾森公司的工作年限与在雅森公司、洪雅西南公司的工作年限合并计算，由此确定因解除劳动合同的经济补偿金并无不妥。洪雅西南公司认为祁宁并非受禾森公司安排调至雅森公司工作，而是在禾森公司离职后重新应聘到雅森公司，却未提交证据予以支撑，且与查明的案件事实不符，该辩解理由不成立。至于洪雅西南公司主张祁宁应举证证实其未在禾森公司领取经济补偿金，对此本院认为，首先，当事人无法对不存在的事实举证。且根据现有证据，已证实祁宁系从禾森公司调入雅森公司，在此前提下，祁宁当时要求禾森公司支付解除劳动合同的经济补偿金亦与常理不符。其次，如前所述，祁宁到洪雅西南公司前身工作系受原用人单位安排，洪雅西南公司对此予以接受，对于祁宁在洪雅西南公司股东变更和名称变化过程中前后劳动关系的衔接，应由洪雅西南公司在此过程中与旧股东协商解决，故相应人事关系变动过程中经济补偿支付等问题，由洪雅西南公司负责举证证明更为妥当。洪雅西南公司以劳动合同法于2008年才施行为由，主张即使祁宁工作年限存在连续性，也应从2008年开始计算支付经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时的有关规定执行。本案中，祁宁连续工作年限为2003年3月至2016年4月。2003年3月至2007年12月31日期间解除劳动合同经济补偿的部分，适用《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，2008年1月1日至2016年4月期间的则适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条的规定，上述规定均支持祁宁按整个连续工作年限计算解除劳动合同经济补偿金，因此本院对洪雅西南公司的该上诉请求不予支持。至于洪雅西南公司应否支付2015年祁宁未休年休假工资报酬的问题。因2015年祁宁未休年休假为5天，应享受该期间未休年休假工资报酬。洪雅西南公司称2016年1至4月未工作仍领取基本生活费，与2015年未休年休假工资报酬系不同性质的费用，两者不能品迭，故本院对该项上诉请求不予支持。综上所述，洪雅西南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川洪雅西南水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 丹审判员 罗 洁审判员 余林峰二〇一七年四月六日书记员 张 瑜