江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑二终字第71号
原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴关心，徐州市铜山区民政局社会事务科原科长。因本案2013年12月26日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人刘民，江苏觉悟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李红军。因本案2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
原审被告人李某甲，徐州市铜山区大许镇民政办公室原主任。因本案2014年3月31日被取保候审。
原审被告人李某乙，徐州市铜山区大许镇沙庄村原支部书记。因本案2014年3月31日被取保候审。
徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告人吴关心、李红军、李某甲、李某乙犯贪污罪一案，2014年7月10日作出（2014）铜刑初字第360号刑事判决。宣判后，原审被告人吴关心、李红军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年至2013年间，被告人吴关心分别与被告人李红军、李某甲、李某乙结伙，在负责审核、申报、发放受艾滋病影响儿童（按照孤儿标准执行）生活补助款过程中，利用其职务上的便利条件，采取虚报冒领、重复申报、私自截留等手段骗取、侵吞孤儿补助资金，其中被告人吴关心侵吞公款数额计人民币258588元（以下币种均为人民币）；被告人李红军侵吞公款数额61448元；被告人李某甲侵吞公款数额30144元；被告人李某乙侵吞公款数额30144元。具体犯罪事实分述如下：
1、2011年7月，被告人吴关心在单集镇民政助理段某的帮助下，在申报受艾滋病影响儿童生活补助款过程中，利用职务之便，通过虚构等6名儿童为受艾滋病影响儿童的手段，骗取国家补助款43560元，被吴关心占有，后私自交由单集镇民政助理段某保管。案发后，段某将上述孤儿补助卡发放给上述不应发放的人员。
2、2011年底至2013年间，被告人吴关心多次安排詹某从其截留的受艾滋病影响儿童（申报账号为）及法定孤儿等6人的补助存折中取款73992元，该款被吴关心侵吞。
3、2012年至2013年间，被告人吴关心在申报受艾滋病影响儿童生活补助过程中，以重复申报的手段，侵吞名下的补助款3300元。
4、2012年至2013年间，被告人吴关心、李某甲共谋，利用职务之便，通过虚构李某甲的亲属为受艾滋病影响儿童的手段，骗取国家补助款30144元，该款被李某甲侵吞。
5、2012年至2013年间，被告人吴关心、李某乙共谋，利用被告人吴关心的职务之便，通过虚构李某乙的孙子为受艾滋病影响儿童的手段，骗取国家补助款30144元，该款被李某乙侵吞。
6、2012年6、7月份至2013年12月间，被告人吴关心采取截留手段侵吞受艾滋病影响儿童二人名下补助款，还将重复申报的（申报账号为）三人名下补助资款予以侵吞62376元。吴关心从中取出16000元，后吴关心、李红军共谋将上述5人的存折交给李红军使用，李红军侵吞补助款46376元，后李红军将其中补助款约15000元发放给非上述五人的其他人员。
7、2012年至2013年间，被告人吴关心、李红军共谋，利用职务之便，通过虚构李红军的为受艾滋病影响儿童的手段，骗取国家补贴款15072元，该款被李红军侵吞。
案发后，四被告人经侦查机关电话传唤后主动到案接受调查，并均如实供述了上述犯罪事实。被告人吴关心贪污赃款已追回43560元，被告人李红军退缴赃款61448元，被告人李某甲退缴赃款30144元，被告人李某乙退缴赃款30144元。
原判决认定上述事实的证据有四被告人的供述和辩解，被害人宋某的陈述，证人段某、陈某、杨某、詹某、张某、董某、李某丙等人的证言，身份及任职证明，扣押物品、文件清单，银行交易明细，取款凭证，邹某等人员户籍信息情况，有关受艾滋病影响儿童的补助政策等书证，退赃凭证，户籍证明，发破案经过及到案经过等证据。
原审人民法院认为，被告人吴关心、李红军、李某甲身为国家工作人员，在从事公务的过程中，利用职务便利，侵吞、骗取公共财物，其中被告人吴关心贪污数额在十万元以上、被告人李红军贪污数额在五万元以上不满十万元、被告人李某甲贪污数额在五千元以上不满五万元；被告人李某乙与被告人吴关心共谋，利用被告人吴关心的职务便利骗取公共财物，数额在五千元以上不满五万元，其行为均已构成贪污罪。四被告人均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李红军、李某甲、李某乙案发后退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人李某甲、李某乙认罪态度较好，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条二款、第三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人吴关心犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币35000元；2、被告人李红军犯贪污罪，判处有期徒刑四年；3、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；4、被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；5、涉案赃款已追缴的上缴国库，未追缴的继续追缴。
上诉人吴关心及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：1、原判决认定的第一起贪污其没有非法占有故意，用于公用，不构成犯罪；2、有自首情节，原判量刑重，请求从轻处罚。
上诉人李红军提出的主要上诉理由是：1、原判决认定的第六起贪污其不明知款项性质是公款，不构成犯罪；2、有自首情节，原判量刑重，请求从轻处罚。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实、证据，依据法律规定，综合评判如下：
1、关于原判决认定的第一起事实是否构成贪污犯罪的问题。经查认为，根据法律规定贪污犯罪既遂后，如何支配贪污款项不影响定罪。本案中，吴关心作为国家机关工作人员，利用职务便利，采取重复申报、截留、冒领等手段，多次套取救助受艾滋病影响儿童的专项公款，主观恶性较大。在第一起犯罪中，吴关心将骗取的公款交由私人保管，以便随时可以支配、处分。其在侦查阶段对非法占有故意有过多次、稳定的供述，后为减轻罪责而辩称涉案脏款为公支出了，与事实不符，不能成立。
2、关于原判决认定的第六起事实是否构成贪污犯罪的问题。经查认为，认定上诉人李红军明知该款项系公款的证据不仅有吴关心、李红军的稳定供述证实，而且有李红军的取款记录等客观证据予以佐证。此外，李红军在从吴关心处取得陈某乙、单某等五人存折后进行了取款使用，后得知检察机关对套取受艾滋病影响儿童专项补贴进行了调查，遂将已取出的款项又存入存折以掩盖罪行，风声过后再次取出使用。现有证据足以认定上诉人李红军在该起犯罪中，对涉案赃款的性质是明知的，且具有非法占有故意，故对辩解和辩护意见不予支持。
3、关于原判决对本案的量刑是否过重的问题。经查认为，个人贪污数额在十万元以上的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，上诉人吴关心贪污数额为258588元，上诉人李红军贪污数额为61448元，依法分别应当判处有期徒刑十年以上和五年以上刑罚，且二人贪污的款项属于救济款项，应当从严惩处。原判决鉴于二上诉人具有自首情节，对吴关心予以从轻处罚，对李红军予以减轻处罚，所判刑期不仅不重，而且全案未体现从严处罚，尚属偏轻。根据上诉不加刑原则，二审不能加重刑罚。二上诉人及辩护人请求二审再从轻处罚显然不能采信。
本院认为，上诉人吴关心、李红军、原审被告人李某甲身为国家工作人员，在从事公务的过程中，利用职务便利，侵吞、骗取公共财物，原审被告人李某乙与上诉人吴关心共谋，利用吴关心的职务便利骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
代理审判员 庄 彬
二〇一四年九月九日
书 记 员 神 威