湖北省武汉市东西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂东西湖民初字第00881号
原告暨被告武汉某某物流有限责任公司。
法定代表人杨某某，总经理。
委托代理人罗某，公司人事行政管理主管。
委托代理人李某某，公司员工。
被告暨原告何某。
委托代理人杨某，湖北某某律师事务所律师。
武汉某某物流有限责任公司（以下简称某某公司）与何某均不服武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字（2015）第177号仲裁裁决，分别于2015年5月21日、2015年5月27日诉至本院，本院立案受理后依法合并审理，由审判员殷璇独任审判，分别于2015年7月10日、2015年9月11日公开开庭进行了审理。某某公司的委托代理人罗某、何某的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
某某公司诉称，何某2014年7月到我公司面试，并于2014年8月份开始到我公司报到并按约定以劳务形式用工，工作性质属于兼职（不坐班），劳务费按100元-125元／天核算，何某于2014年8月1日与我公司其他几名员工一起集中在人事行政部签订了劳务合同。我公司严格按照劳务合同的约定履行了义务，无任何违规违法行为，并且劳务合同约定双方如有争议到武汉市东西湖区人民法院裁决。何某在我公司兼职车辆管理员助理一职，工作期间极其不负责任，经常不及时到岗完成我公司分配的工作任务，并利用其兼职不用坐班的工作性质带来的便利，拉着正常上班的员工不务正业，鉴于以上种种原因我公司考虑到半年劳务合同期未满，便安排其到操作部门做代班司机（工作时间为不坐班，随叫随到），在做代班司机期间何某经常同客户发生争执并于2015年元月在武昌与一客户发生斗殴事件，此事在武昌民族大道庙山派出所受过处理，此后何某可能考虑到无脸面再回公司兼职便不辞而别。现何某向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，我公司不服仲裁裁决，特向法院提起诉讼，请求判令我公司不予支付何某双倍工资。
何某辩称，我与某某公司之间不属于劳务关系，应属劳动关系。第一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，仲裁庭审中我对劳务合同的笔迹有异议，要求笔迹鉴定，因为某某公司单方面的原因导致未能进行笔迹鉴定，庭审过程及法院调查与某某公司的陈述相矛盾；第二，通过仲裁庭审和本案审理，我在某某公司所提供的劳动是用人单位的业务组成部分、受其管理并且某某公司定期发放工资报酬，双方形成事实劳动关系。综上，我与某某公司存在事实劳动关系，某某公司确实未与我签订书面劳动合同，违反了劳动合同法相关规定，其应从用工之日起的第二个月开始支付我双倍工资，请求驳回某某公司的诉讼请求。
何某诉称，我于2014年7月4日入职某某公司，从事车队主管，后转为司机工作。双方口头约定工资底薪为3，850元，加绩效、奖金等，我每月平均工资为4，600元左右。某某公司未与我签订劳动合同，也未为我购买社会保险。2015年1月某某公司与我解除劳动合同。因不服仲裁裁决，诉至法院，请求依法判令某某公司支付：1、2014年8月至2015年1月的二倍工资差额27，600元（4，600元／月×6个月）；2、违法解除劳动关系赔偿金9，200元（4，600元／月×2倍）；3、违法解除劳动关系的代通知金4，600元。
某某公司辩称，何某与我公司于2014年签订劳务合同，2015年元月何某因送货期间与他人发生斗殴被派出所处理，之后何某离职了。2015年2月何某打电话给我公司员工郑某某说他把劳动合同拿走了，要提起劳动仲裁，我公司马上报警。何某当时在单位还负责车辆管理，所以他可以接近档案室，我公司与何某其实签订了劳务合同，只是被他拿走了。据我公司了解，何某曾经在武汉市某某物流有限公司从事人事行政工作，与该公司也发生过类似的劳动合同纠纷。我公司认为，何某与我公司是劳务关系且双方签订过合同。综上，请求驳回何某的诉讼请求。
某某公司为支持其诉、辩称意见，在举证期限内向本院提交了如下证据材料：
证据一、武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲裁字（2015）第177号仲裁裁决书及送达回证，证明本案经过了前置程序；
证据二、劳务合同复印件，证明某某公司曾与何某签订过劳务合同；
证据三、武汉市公安局东西湖区分局长青街派出所出具的《接受案件回执单》，证明某某公司曾就何某拿走合同一事报过警；
证据四、《武汉某某物流11月份试用、超休人员劳务费明细表》一份及《某某物流14年12月至15年元月份离职人员劳务费明细表》一份，证明何某在2014年11月请假看望女友母亲，某某公司因何某自动离职将其2014年12月和2015年1月的工资一起结清；
证据五、《司机1月份考勤表》，证明何某的出勤天数；
证据六、证人黄某某及证人宋某证言，证明何某与某某公司已经签订了劳务合同。
证人黄某某向本院陈述：我在某某公司工作有两年了，某某公司的惯例是每年8月通知签订劳动合同。2014年8月1日郑某某通知我去财务室签订劳动合同，跟我一起去的人有杨某某、汪某某、宋某、张某某、鲁会计、何某及其他人。张某某和鲁会计是财务部的人员，她们协助郑某某与员工签订劳动合同，要签订劳动合同的员工就在那里排队。我自己的劳动合同内容不多，大概一张A4纸，抬头写的是劳务合同。何某刚进某某公司先是管理车辆，后来因为工作不尽职尽责就被安排当临时司机，他的工作都是临时安排，没有固定工作岗位。我听说过劳动合同被盗后公司报案的事情，具体谁报案我不清楚，可能是公司的人事郑某某，派出所民警没有找我调查核实情况。某某公司对所有员工都进行考勤管理，不分是否正式员工，工资有时打卡发放有时签字领取，即使是打卡发放也是要签字的。
证人宋某向本院陈述：我2013年11月1日入职某某公司，某某公司在每年开年及年中跟员工签订劳动合同，我跟某某公司签过四次劳动合同。2014年8月1日我在公司财务室签订了劳动合同，我的合同是一张正反打印的A4纸，其他人的合同样式我不清楚。当时跟我一起签订劳动合同还有黄某某、何某、杨思远、杨某某，以及跟我一起做业务的业务员。人事部门的郑某某主要负责签订合同，帮忙的有鲁会计和张会计。何某是2014年5月入职，2014年年底离职，他的事情很杂，管过车子，当过司机，提过货，具体的我不清楚，毕竟跟他不是同一个部门，他2014年底跟客户在武昌打过架之后就没有来上班了。关于何某偷合同的事情当时整个公司都在传，公司报警后有一个女警察过来调查，但警察没有找我本人了解情况。某某公司对员工进行考勤管理，每天早上主管安排我们当天的工作，我们会打电话给老板说今天要去哪里，晚上以短信形式告知；
证据七、2014年8月、9月人员工资表，证明何某的工资情况。
何某对某某公司所举证据的质证意见为：对证据一无异议；对证据二的真实性有异议，系复印件，某某公司未与何某签订劳务合同，其上的签名不是何某的亲笔签字；对证据三真实性无异议，但只能证明某某公司到武汉市公安局东西湖区分局长青街派出所报过案，不能证明何某拿走了劳动合同的事实；对证据四中11月份试用、超休人员劳务费明细表的真实性需要核实，对2014年12月至2015年1月离职人员劳务费明细表无异议；对证据五无异议；对证据六有异议，两位证人系公司员工，与公司有利害关系且两位证人证言有矛盾，他们对劳动合同内容的描述不一样，同时对于是否有警察来公司调查的回答也不一致；对证据七的真实性无异议，从该工资表中可以看出，何某系某某公司正式员工，双方具有劳动关系，且在工资表上显示有扣除考勤和扣罚款的情况，说明何某的工作时间由某某公司安排，工作受某某公司管理。
何某为支持其诉、辩称意见，在举证期限内向本院提交了如下证据材料：
证据一、间接费用报销清单复印件三份，证明何某与某某公司之间存在劳动关系；
证据二、银行交易明细，证明何某的工资发放情况。
某某公司对何某所举证据的质证意见为：对证据一无异议，何某在某某公司签字有两种方式，一种笔迹较工整，一种笔迹很潦草；对证据二真实性无异议，但对其中3，753元的记录有异议，是否某某公司发放的工资不清楚，对代发工资3，850元无异议。
本院依职权到武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会调取了笔录、了解劳动合同原件遗失在出租车上面的情况，并到武汉市公安局东西湖区分局长青街派出所找当时负责处警的张涛警官核实了某某公司因劳动合同失窃报案的情况，张涛警官陈述：2015年3月11日下午我所接到武汉市公安局东西湖区分局新村派出所转来的某某公司与何某的案子，由于某某公司曾因同一理由在我所报案，所以新村派出所当天将案子转到我所。当时是我接待的，某某公司称何某偷了劳动合同，何某说双方根本没有签劳动合同，当天我所将何某留置调查了两个小时左右，因为案子属于劳动争议我没有做笔录，何某是否有偷合同的行为我不清楚，后来双方说自己协商解决，我就让他们回去了。由于时隔半年多，110报警之后是否出警调查我已记不清了。某某公司对仲裁庭审笔录的真实性不了解，并非同一代理人出庭；对调查笔录的真实性无异议，但某某公司报警之后长青街派出所确实派人出了警处理过。何某对仲裁笔录真实性无异议，从该笔录可以看出某某公司认可在何某与客户发生冲突后某某公司让何某回家休息，此后亦未通知何某上班；对调查笔录的真实性无异议，从其内容可以看出是某某公司单方面向警方反映公司合同丢失，但未提供有效证据证明，派出所亦未进行调查，故某某公司诉称何某偷取合同一事没有事实依据。
经庭审质证，对双方质证无异议的证据本院予以确认，对双方提出异议的证据本院经审查后认为：对某某公司提供的证据二，该合同系复印件且何某对其上的签名提出异议，由于某某公司不慎将合同原件遗失无法鉴定其上“何某”的签名是否为本人亲笔书写，故对该证据的真实性本院不予确认；对证据四中11月份试用、超休人员劳务费明细表，何某虽提出异议但未提供相反证据予以反驳，故对该证据的真实性本院予以确认；对证据六证人证言，因两位证人均系某某公司在职员工，与其存在利害关系，故该证据不作为本案定案依据。对何某提交的所有证据的真实性本院予以确认。对本院依职权调取的仲裁庭审笔录及调查笔录的真实性本院予以确认。对上述确认真实性的所有证据的证明目的本院综合予以认定。
经审理查明，何某于2014年7月4日入职某某公司担任车辆管理员助理，某某公司持有一份于2014年8月1日签署、乙方签名为“何某”的《劳务合同书》复印件，约定何某的用工方式为兼职，劳务报酬以现金形式发放，劳务报酬标准按天计算，劳务费100元／天－125元／天。某某公司对何某进行考勤管理，且未为何某办理社会保险缴纳手续。某某公司认为何某担任车辆管理员助理期间工作不负责任，经常不及时到岗完成分配的工作任务，遂安排其到操作部门担任司机。2015年1月，由于何某在工作中与客户发生争执，某某公司口头通知何某回家休息，何某出勤至2015年1月18日，之后再未去某某公司上班，某某公司亦未通知何某到岗。某某公司支付何某工资至2015年1月，何某在职期间平均工资为3，338.33元／月。
2015年2月4日，何某因双倍工资等与某某公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决某某公司支付2014年8月至2015年1月的二倍工资差额27，600元，违法解除劳动关系赔偿金9，200元，违法解除劳动关系的代通知金4，600元，法定节假日工资6，240元，休息日加班工资10，080元。庭审中，何某对某某公司提交的2014年8月1日签署的《劳务合同书》上乙方签字有异议并申请笔迹鉴定，由于某某公司代理人在庭审结束返回公司的途中不慎将该合同原件遗失，导致该委无法核实签名的真实性。该委于2015年4月20日作出东劳人仲裁字（2015）第177号仲裁裁决：（一）本裁决书生效之日起十日内某某公司支付何某双倍工资差额18，372.68元（3，337元／月÷21.75天／月×11天＋3，337元／月×5个月），加班工资460.28元（3，337元／月÷21.75天／月×3天），以上共计18，832.96元；（二）驳回何某的其他仲裁请求。某某公司与何某均不服上述仲裁裁决，诉至本院，要求如诉称。因某某公司明确表示不同意调解，致本案无法调解。
另查明，某某公司称其所有员工的劳动合同复印件均存放在行政管理办公室，劳动合同原件存放在某某公司老板处，该公司诉称何某拿走的劳动合同系未加盖公章的复印件，用于备档。
本院认为，关于某某公司与何某之间的法律关系是劳动关系还是劳务关系的问题。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别在于：劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系即行政隶属关系，劳动者除提供劳动外还要接受用人单位的管理，服从其安排（如考勤、考核等）；劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。本案中，何某与某某公司均是符合法律规定的劳动者和用人单位，何某从事的工作亦属某某公司的业务范畴。从某某公司提供的证据来看，何某在职期间某某公司对其进行了考勤管理，2014年8月工资表显示某某公司对何某予以“扣考勤100元”、“扣罚款80元”的处理，且某某公司在何某工作不尽责、不服从工作安排时将其调整至生产部门担任司机，以上情况均说明何某与某某公司存在行政隶属关系。某某公司为证明其与何某属于劳务关系向本院提供了两份劳务费明细表，但该证据只能证明何某的实际工作天数和日工资标准，不足以证明双方系劳务关系，故本院认为，何某与某某公司之间形成劳动关系。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”。如前所述，何某与某某公司之间形成劳动关系，某某公司作为用人单位应与何某订立书面劳动合同。某某公司虽提供了一份签订日期为2014年8月1日、乙方签名为“何某”的《劳务合同书》复印件拟证明双方曾订立过书面劳动合同，但何某在仲裁庭审期间已对其上乙方签名的真实性提出异议并申请笔迹鉴定，由于某某公司代理人的过失将该合同的原件遗失，导致无法核实签名是否系何某所写，故某某公司应承担举证不能的不利后果，应视为其未与何某签订书面劳动合同。何某于2014年7月4日入职某某公司，直至2015年1月18日何某离职双方一直未签订书面劳动合同，某某公司应自何某入职满一个月即2014年8月4日开始向其每月支付二倍工资至2015年1月18日止，但应扣除某某公司已支付的劳动报酬，经计算为18，380元（3，338.33元／月×5个月＋3，338.33元／月÷21.75天／月×11天）。
关于支付违法解除劳动关系赔偿金及代通知金的诉讼请求。某某公司因何某在工作期间与客户发生争议遂口头要求何某回家休息，何某出勤至2015年1月18日，之后何某未到某某公司上班，某某公司亦未通知其到岗。某某公司针对何某工作表现不佳对其作出暂停工作的处理系用人单位行使行政管理权，且某某公司亦向其发放了当月工资，从2015年1月18日起至2014年2月4日何某提起劳动仲裁时止，某某公司并不存在口头或书面解除与何某劳动关系的意思表示，故在此期间双方的劳动关系并未解除，何某诉称某某公司违法解除劳动合同的意见无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。2015年2月4日，何某向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，先行行使了解除劳动合同的权利，故何某要求某某公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”。如前所述，某某公司未为何某办理社会保险缴纳手续，何某以提起劳动仲裁的方式先行行使了劳动合同解除权，某某公司应向其支付经济补偿金。何某2014年7月4日入职，出勤至2015年1月18日，工作年限五个月零十四天，某某公司应向其支付相当于半个月工资的经济补偿金，经计算为1，669.17元（3，338.33元／月×0.5个月）。
关于某某公司支付何某加班工资460.28元。由于某某公司与何某均未对上述仲裁裁决提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决的认可，故本院支持某某公司支付何某加班工资460.28元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：
一、驳回原告暨被告武汉某某物流有限责任公司的诉讼请求；
二、原告暨被告武汉某某物流有限责任公司支付被告暨原告何某未签订书面劳动合同的双倍工资差额18，380元，加班工资460.28元，经济补偿金1，669.17元，以上共计20，509.45元，于本判决生效后十日内支付；
三、驳回被告暨原告何某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费10元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户－市中院诉讼费分户；账户：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886；上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
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审判员 殷 璇
二〇一五年十一月十三日
书记员 陈珊珊