河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终645号
原公诉机关井陉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李正果，男，1963年9月15日生，汉族，大专文化，户籍所在地：井陉县，住井陉县。井陉县孙庄乡中心学区会计。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月23日被井陉县公安局刑事拘留，同年8月6日被取保候审。2016年3月16日经井陉县人民法院决定逮捕，同年4月14日被执行逮捕。
辩护人翟永建，河北世纪方舟律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人杨某1，男，1968年1月1日生，汉族，初中文化，农民，住井陉县。
井陉县人民法院审理井陉县人民检察院指控原审被告人李正果犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人杨某1提起附带民事诉讼一案，于2016年5月4日作出（2015）井刑初字第00100号刑事附带民事判决，原审被告人李正果不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判审理查明，2013年4月25日7时许，被告人李正果与高某夫妇二人在家门外道路卸砖时，邻居杨某1的妻子李某1以挨自己的房子近为由阻拦不让卸砖，双方发生争执，李正果的女儿李某5、妻子高某与李某1互相撕扯扭打在一起，杨某1上前往开拉李某1，并用力推高某，李正果手持砖卡子打向杨某1，造成杨某1右下眼睑流血。当日杨某1被送到井陉县医院住院治疗，诊断为：右眼下泪小管断裂，右小眼睑挫裂伤。同年6月13日出院，住院49天。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定：杨某1的损伤属轻伤。
附带民事诉讼原告人杨某1主张损失如下：1、医疗费4589.27元，井陉县医院进行治疗49天，提供病历、诊断证明、住院票据。2、误工费72000元，原告提出其在微水水产店上班，每天按100元，720天计算，误工费为72000元。提供业主为李铁军的井陉县信誉水产店营业执照和李铁军署名的证明。3、护理费9800元原告人住院49天，杨某3护理7天和李某1共同护理共40天，每天按100元计算，杨某3在钙厂上班，李某1在水产店上班，未提供误工证据和护理证明。4、住院伙食补助费4900元，住院49天，每天100元计算。5、营养费2450元，住院49天，每天50元。6、交通费3000元，未提供证据，庭审中原告放弃主张交通费。7、鉴定费295元，提供票据二张。
被告人对附带民事诉讼原告人主张赔偿的损失、提供的证据提出如下质证意见：4491.33元是杨某1的，对4491.33元真实性无异议，对关联性有异议，其他票据是李某1的不认可。伙食补助标准过高没有依据。住院营养费用没有提交诊断证明不应支持，误工费要求两年误工不应支持，护理费没有相关证明，住院期间伙食补助费用高，请法庭依法判决。鉴定费不是正规票据不认可。
上述事实有：被告人李正果的供述；被害人杨某1的陈述；证人李某1、王某、李某2、杨某2、李某3、李某4、李某5、杨某3、高某、杨某4的证言；法医学人体损伤程度鉴定书；现场勘验笔录、现场图及照片；被害人杨某1的住院记录；被告人李正果的户籍和前科证明的证据证明。
被告人李正果在庭审中申请证人宋某、郝某1出庭作证：
1、证人宋某证言：2013年4月25日早7点我跟郝某1到李正国家看工程，准备开工事宜，当时在屋里商量划线开工的事时，外面发生了吵闹的声音，郝某1先上房顶，我喝了一口水后上到西边的那个房顶，当时李正果在电线杆附近平整场地，具体生气的情况我没有看到。
2、证人郝某2证言：我和李正果关系是他雇我干活。2013年4月25日早晨7点左右，我到李正果家看工程商量怎么干，准备放线，听到有车响，李正果他媳妇就出去了说送砖的来了，当时我们还在他家里喝水的时候，李正果也出去了，过了一会，突然听见外面有吵闹声，我便先上李正果家的北上房房顶，看见李正果女儿跟一个女人吵，听见她说“这又不是你家的路”那女人从砖车上跳下来便跟他女儿扭打到了一块，这时李正果妻子上去拉架，后来又上来两个男的上去拉，有一个男的是杨某1，他们把李正果媳妇拉开后又去把李正果的女儿和另一个女的拉开了，时间不过两三分钟，拉开就不打了，李正果当时在平场面，放下铁铲就过去时就已不打了，也没有人受伤。出事后李正果一直未找过我，前一个月在二月份过年后找我作证。
原判认为，被告人李正果因邻里纠纷故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。井陉县人民检察院指控被告人李正果犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李正果及辩护人提出的无罪的意见，与庭审查明的事实不符，不予采信。被告人李正果申请的证人宋某、郝某2出庭作证，证人郝某2到庭核对身份时未声明其与李正果是亲戚关系，经被害人提出后其才承认李正果是其姨夫。关于该证言所证明的情节与查明的事实不符，故不予采信。
由于被告人李正果犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿，经核定，原告人杨某1的经济损失为：医药费4509.45元提供相关证据予以确认；误工费参照2015年度河北省道路交通事故人身损害赔偿标准中批发零售业年平均工资35683元计算，原告人提出误工时间为720天没有法律依据，结合其伤情和病历医嘱确定为56天，误工费为5475元；护理费因原告人杨某1未提供护理证明和护理人员收入证明，按一人护理计算，护理费参照2015年度河北省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务业年平均工资32045元计算，护理费为4302元；住院伙食补助费按每天100元计算，原告人杨某1住院49天，共计4900元；鉴定费295元，原告人提供相关票据予以确认；营养费因原告人未提供相关证据证实，故本院不予支持。原告人的上述经济损失共计19481.45元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、并参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决如下：
1、被告人李正果犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
2、被告人李正果在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某1经济损失19481.45元。
原审被告人李正果上诉及其辩护人辩称，证人王某的证言、被害人杨某1的陈述前后不一致，不应采纳，现有证据不能证实杨某1的伤害系李正果所致，原判认定李正果犯故意伤害罪事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实与一审相同。另，二审期间，李正果的辩护人向本院提交了非法证据排除申请，认为2013年4月25日公安机关对李正果的询问笔录的询问人并非民警高喜军和陈国强，要求对该份证据的合法性进行审查排除。李正果的辩护人认为《公冀石鉴伤检字（2013）762号法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定意见缺乏事实依据，又向本院提交了重新鉴定申请书。其辩护人还向法庭提交了高文生、赵腊月、赵志强的书面情况说明。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人李正果的供述：（2013年4月25日笔录）2013年4月25日7时30分，我在家正吃饭时拉砖车来了。我和妻子高某出来了，刚开始卸，杨某1就过来说不能往这里卸影响他的房子，我说放二、三天不会弄到他房子的根基。后来他走了，我们就又开始卸。李某1过来喊着不让卸，并坐到拉砖的车上对王某说卸了砖就不让他们走，然后去夺王某和他妻子的砖卡子，我过去拿了王某的砖卡子，高某拿了他妻子的砖卡子，我俩就准备卸。李某1过去夺了高某的砖卡子，撕扯在一起，李某1把高某在车上摁倒，这时李某5从家里出来，抓住李某1的头发，李某1也抓住她的头发，两人就倒在地上。我、高某、杨某1过去往开拉，我儿子李某4回来了也过去往开拉。不知怎么杨某1倒在地上，我也倒在他身上，杨某3过去把李某5、李某1分开，我们都分开后，见杨某1右眼流血，后来各自回家了。
（2013年7月29日笔录）李某5和李某1先动手，打架前我在拉砖车北面平整卸砖的地方，大概相距十多米，我看到她俩互相抓着头发，我过去拉架，我用双手往开驳她俩的手，高某在李某1的东边往开拉，杨某1在南边站着，他见高某去拉架，他也往跟前走，杨某1是滑倒的，杨某1倒地后面部和前身着地，我拉架的时候脚下的砖把我哄倒了，倒在杨某1北面，没压到他身上。我和杨某1从地上起来后，杨某3才到现场。打架结束后杨某2到场。
（2013年10月25日笔录）我和我媳妇一人拿一个砖卡子卸砖，李某1不让卸，推我媳妇个跟头，李某5从家出来就和李某1互相拽头发，高某往开拉她俩，杨某1从家出来，上去给我媳妇一拳，第二拳的时候脚下的砖头将他滑倒，邻居杨某2和高某将李某5和李某1拉开。我在北边去平整卸砖的场地，没到李建华、李某5、杨某1跟前。
2、被害人杨某1的陈述：（2013年4月27日笔录）2013年4月25日早晨约7时许，我听到家外有吵骂声便出来，见妻子李某1在家东边道上和李正果吵，不让他把砖卸我家房跟前。我怕生气就到跟前想拉妻子回家，双手从身后抱她准备往回走，李正果闺女李某5扑到我老婆跟前扇脸一巴掌，用手抓我老婆头发，高某和她儿子在我老婆头上乱打，我左手抱着李某1的腰，右手往开拨他们，我用右手把英梅推了一下，李正果认为我打他老婆，扑到我跟前用右拳冲我的右眼杵了一拳，然后就把我摁倒在地上，我当时头比较晕就知道杨改改把我和李正果拉开。
（2013年10月21日笔录）李正果突然从我右侧过来冲我脸上打了一下，我当时见一个拳头过来了，紧接着我倒地上，面朝上，李正果骑我身上打我，后来被人拉开了。等我清醒后，我觉得李正果不是用拳杵的，因拳头面积大，而我的伤口是条线状，经回想应是李正果用砖卡子打的，因打架前见李正果拿砖卡子卸砖。当时我感到是一个硬物接触我的眼角一下。
3、证人李某1（杨某1的妻子）证言：2013年4月25日早上6点半，我看到有一辆白色的汽车拉着一车的砖，李正果两口子与拉砖的两口子在卸砖，我就跟拉砖的两口子说你们别往这里卸砖，李正果夫妇说就往这里卸，后来李正果两口子他们拿过砖卡子自己卸，我就上前阻拦，他们还继续卸。这时我家满仓听到我们的吵嚷声，就出来把我往家拉，这时李正果的大女儿李某5跑到我跟前，她就用右手扇了我左脸一巴掌，李某5和李正果的媳妇高某就上来用手抓住我的头发，当时满仓拉着我的左胳膊，我就用右手抓着李某5的头发，这时我看到李正果的儿子李柄林骑摩托车下班回来，就拿起地上的砖打算砸我，李某4就来到我身后用拳头打我头，满仓就拉英梅的手说别打了，李正果就说你还打你妗妗拉，说完就一拳打了满仓的脸部，满仓就脸朝地上头顶朝南脚朝北倒在了地上，李正果就骑在杨某1的肚子上，用拳头朝满仓的头上打，这时杨某3就拉架来了，拽开后，我看到满仓的眼角在流血流到了鼻子处。在那里嚷的时候，我看到李正果手里拿着砖卡子卸砖，后来只见到他一拳打过去打到了杨某1的脸上，具体用什么打的我也没看清。
4、证人王某证言：（2013年5月8日笔录）2013年4月25日，我开农用车给石棋峪正果拉砖。有一个男的到我们车前说我们，你们别往这卸了，正果和他老婆就和那个男的说，我们把砖卸在这。之后那个男的就走了，不多会一个女的出来到我们车跟前说，你们不能往这卸砖。通过说话间好像两家有矛盾，我们就不卸了，我们也是为了躲事，我就和妻子李某2到车东边的空地上面平地方，在我们平地方的时候他们两家先是骂后边就打起来了，他们怎么打的我没见。他们两家打完架之后，就见刚开始挡我们卸砖的那个男的眼角有血。
（2013年5月12日笔录）正果和他老婆就拿了砖卡子开始卸，那个女的就去挡正果的老婆和夺她的砖卡子，两个女人就撕扯到一块。正果的女儿也扑到跟前，三个人抓着对方的头发还一边骂着。我当时和李某2就到东北边，距离他们约有五六米远。不大会儿正果的女儿和西边房子的女主人就头朝北倒在了砖与房子中间的夹缝地上。西边房子的男主人就到跟前拉他老婆，另外还有一个男的也到跟前往开拉。正果也从北边手里拿了砖卡子往南边打架的地方走，正果到拉架跟前，他们两家人就扑到一起，有拉的有打的。我作为一个外村人，就躲到农用车的东北边。都不打了后，我见到西边房子的男主人脸上有血，拽着他老婆往回走。
（2013年10月22日笔录）西邻家那男的跑去，好像是往开拉她们，李正果从车头向车尾她们打架的地方过去，右手拿砖卡子冲西邻家男的身上抡了一下，马上有人拉开了，见西邻男的脸上流血了。我离他们打架地方有八九米。
（2014年1月23日笔录）因前二次派出所问时，不想得罪人，没有给派出所说实情，公安人员多次找我，我自己想通了，应该把实情说清，确实是李正果拿砖卡子向杨某1身上抡了一下，后来杨某1脸上右眼下流了血。
5、证人李某2证言：2013年4月25日上午7时许，我和丈夫王风林到石棋峪村李正果家送砖，期间我听到我们车南边乱哄哄的没过去看，听不见吵了过去，就看见那个拦我们的男的右眼流血。然后我丈夫把车往北开了五、六米，卸完车就回了。
6、证人杨某2证言：2013年4月25日早上，我出门看到李正果的媳妇英梅、大女儿李某5正在跟杨某1的媳妇李建华吵，当时李正果站在拉砖车的车头，拉砖的两人卸砖，杨某1在李建华旁边站着，杨某3在场，我劝几句没人听，我就回家了。
7、证人李某3证言：我出去往北边看，见李正果、李正果妻子、李正果的儿子和女儿四个人和杨某1在道中靠近杨某1家车库的地方扭打在一起，开始是杨某1的媳妇和李正果的媳妇在一块撕扯，杨某1上去往开拉他媳妇，李正果拿砖卡子、李正果的儿子拿砖头扑到杨某1跟前，李正果先接触杨某1，是抡起来冲过去的，抡过去后杨某1就倒在地上了，双方扭扯在一块了，西邻居改改上前往开拉他们，后来就见杨某1用手捂着脸，脸上流着血，是右眼处受伤了。
8、证人李某4（李正果的儿子）证言：我下班回家后听到吵闹声就往家西侧的南北大街上走，我看见李某1和我大姐李某5在大街西侧坐在地上，李某1揪着李某5的头发往下压，我爸李正果我妈高某当时在大街东侧靠北的地方安排拉砖的在卸砖，我就赶紧去李某5跟前往开弄李某1的手，也弄不开。我见我妈高某从北边过来了，杨某1不知从哪过来，好像打了我妈胸部两下，我妈快摔倒了，我就去扶我妈，后来杨改改从北边过来，拉开了，我们就分开了。我在拉我大姐时，杨某3到我身后，我转过来面向他时，他杵了我胸部两拳。我爸那会一直在卸砖，没有和对方接触。拉砖的一男一女就在那卸砖，没到打架跟前。
9、证人李某5（李正果的女儿）证言：2013年4月25日，我听到吵骂声出去看，是李某1和杨某1与我爸妈因为卸砖争吵，见李某1在拉砖车的西边把我妈推了一下，差点把我妈推到。我扶住我妈，李某1就用手揪住我的头发，我看见杨某1把我妈推倒背朝下脸朝上躺在地上，这时我弟回来看到我们在生气就上前拉架，杨某3用手背扇了我右脸一下，李某1在揪我头发时候用手抓了我脸上一下，之后我弟把我们拉开。打架时我爸和拉砖的司机另找地方准备卸砖，我爸把拉砖的安排好过来拉架，杨某3推了我爸一下，我爸的身体靠到杨某1的身上腰部处，杨某1和我爸是面对面。
10、证人杨某3（杨某1的哥哥）证言：2013年4月25日早晨，我在家听到外面有人吵骂，李某1和李某5互相揪着对方的头发，倒在地上已卸砖西侧和杨某1家盖房子的夹缝中。杨某1往开拉他们二人，李正果压在杨某1身上，车停的位置是车头朝北车尾朝南，在车头那，高某和李正果的儿子被拉砖的两口子拽着，我伸手拽住李正果的后衣领子把他拽到我后边，李正果的儿子要去拿砖卡子，我就踹开砖卡子。还有别人拉架，这才拽开了。都不打后，我才看到杨某1右眼下方流血了。满仓说是李正果拿砖卡子捣的。
11、证人高某（李正果的妻子）证言：2013年4月25日早约7时左右，我和李正果在卸砖，李某1过来喊着不让卸，李某1就到车上夺了拉砖人的砖卡子，这时李某5出来就用手推了李某1一下，李某1就用双手去抓住李某5的头发，把李某5摁到地上，我就往开拉。这时李正果去安排卸砖。杨某1认为我去打李某1就到我背后用拳头杵了我二拳，揪住我的衣服把我搡到边里，杨某3也跑到跟前，李某4下班回来看到就往开拉，杨某3就在李某4脸上煽了二巴掌，揪住耳朵，把李某4推搡到边里。李正果看到杨某1、杨某3、李某1还在打李某5，就把杨某1、杨某3拉开，后来杨某1才把李某1拽回去。
12、证人杨某4证言：2013年4月25日7时许，我准备上班时听到吵骂声，就上房去看，被杨某1的房子挡住了看不到人，就听见了吵骂，后我就骑摩托上班了。
13、法医学人体损伤程度鉴定书认定：根据检验所见及病历记载杨某1损伤的性状、特征，符合钝性外力作用所致，外力致杨某1右下眼泪小管断裂，根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第九条（三）款之规定，其损伤已达此标准。杨某1的伤情属轻伤。
14、现场勘验笔录、现场图及照片。
15、随案移送清单。
16、被害人杨某1的住院记录。
17、被告人李正果的户籍和前科证明。
上述证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李正果因邻里纠纷故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。由于李正果的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿。关于李正果上诉及其辩护人辩称，证人王某的证言、被害人杨某1的陈述前后不一致，不应采纳的理由。经查，井陉县公安局办案说明证实，办案民警就该问题又对王某、杨某1进行了询问，该二人对该问题做出了合理解释，故该证据能作为本案定罪证据。被告人及其辩护人的该辩解理由不成立，本院不予采纳。本案一审庭审中公诉机关向法庭提交了井陉县公安局办案说明，说明2013年4月25日公安机关对李正果的讯问笔录系办案民警高喜军和陈国强制作的情况，能够证明该讯问笔录的合法性，具有证据能力，故李正果的辩护人提出对该讯问笔录进行非法证据排除申请，本院不予采纳。关于李正果的辩护人提出的重新鉴定伤情申请，经查，井陉县医院病历摘要记载，杨某1的伤情诊断为“右眼下泪小管断裂”。石家庄市公安局物证鉴定所据此依据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第九条（三）款之规定，认定杨某1的损伤属轻伤的鉴定意见并无不当。故李正果的辩护人认为《公冀石鉴伤检字（2013）762号法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定意见缺乏事实依据的理由不成立，该重新鉴定伤情申请本院不予支持。关于李正果的辩护人向法庭提交的高文生、赵腊月、赵志强的书面情况说明，因该证据的收集程序、方式不符合法律规定，且属于关于法律问题的意见证据，不具有证据能力，故本院不予采纳。综上，原判认定被告人李正果犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，赔偿经济损失数额合理。李正果上诉及其辩护人辩称原判认定李正果犯故意伤害罪事实不清，证据不足的理由与查明的事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 峰
审判员 邵彩然
审判员 戚凤祥
二〇一六年十月三十一日
书记员 李 轩