广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终227号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，农民。2015年3月31日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人张秀德，农民，与关系。
上诉人（原审被告人）邱某某，农民。2015年3月31日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人张某某、邱某某犯非法经营罪一案，于2016年2月29日作出（2015）北刑初字第370号刑事判决。原审被告人张某某、邱某某不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月28日立案并依法组成合议庭，同年5月23日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人张秀德，上诉人邱某某到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，于2016年5月30日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理，同年6月17日，本院根据检察机关建议，决定恢复审理，现已审理终结。
原判认定，2015年3月，被告人张某某、邱某某受陈某某（另案处理）的雇佣，明知他人无烟草专卖许可证、烟草专卖准运证，仍提供非法运输卷烟服务。同月31日凌晨，由陈某某驾驶汽车在前面望风，张某某、邱某某则驾驶车牌号为桂A×××××的东风乘龙货车运载卷烟从广西钦州市出发前往广东省广州市。当张某某、邱某某途经广昆高速公路北流市路段时，被公安民警当场抓获。公安民警从该货车上缴获台湾520牌（SLIMS）卷烟74件（3700条）、520牌（MENTHOL）卷烟136件（6800条）。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，被缴获的卷烟均为真品卷烟。经广西壮族自治区烟草专卖局鉴定，被缴获的卷烟共价值人民币1075095元。
原判认定上述事实，有受案登记表、抓获经过，搜查笔录、扣押物品清单及张某某、邱某某分别指认被扣押物品的照片，检验报告，广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，广西壮族自治区烟草专卖局出具的价格证明，辨认笔录及照片，同案人陈某某的供述，被告人张某某、邱某某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张某某、邱某某明知他人非法经营烟草专卖品，仍提供非法运输，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。张某某、邱某某伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，张某某、邱某某受他人雇佣而参与犯罪，均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻处罚。张某某、邱某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
张某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：张某某归案后如实供述了伙同陈某某犯罪的事实，且向公安机关提供陈某某的联系电话，从而使公安机关经查证后抓获同案人陈某某，具有立功表现；张某某在本案中是从犯，原判对张某某量刑过重。
邱某某提出的上诉理由是，其属本案的从犯，原判对其量刑过重。
玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定张某某、邱某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回张某某、邱某某的上诉，维持原判。
在本院审理期间，上诉人张某某、邱某某及张某某的辩护人张秀德均无新证据向本院提交。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能相互印证，且已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
1、对于张某某上诉及其辩护人提出，张某某归案后协助公安机关抓获同案人陈某某，具有立功表现，原判对张某某量刑过重的意见，经核查，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不能认定为立功。因此本案中张某某归案后如实供述其与同案人陈某某共同犯罪的事实，向公安机关交待了同案人陈某某的电话号码的行为，属于如实供述犯罪事实，依法不构成立功。张某某及其辩护人提出张某某有立功表现的意见不成立，本院不予采纳。
2、对于张某某、邱某某及张某某的辩护人提出，张某某、邱某某是从犯，原判对张某某、邱某某量刑过重的意见，经核查，对于张某某、邱某某均是受他人雇佣而参与犯罪，在共同犯罪中均是从犯的情节，原判已予认定并分别予以从轻处罚，上诉要求二审对该情节再从轻处罚的意见无法律依据，本院不予支持。但因张某某、邱某某参与非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判对此情节未予认定，致对张某某、邱某某的量刑过重。张某某及其辩护人、邱某某提出原判对张某某、邱某某量刑过重的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某、邱某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。张某某、邱某某非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。张某某、邱某某伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在非法经营共同犯罪中，张某某、邱某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。张某某、邱某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合上述情节考虑，本院决定对张某某、邱某某予以减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法，但漏用《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，导致对张某某、邱某某的量刑不当，本院依法予以纠正并改判。张某某、邱某某提出原判量刑过重的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2015）北刑初字第370号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2018年3月30日止。所并处的罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三，上诉人（原审被告人）邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2018年3月30日止。所并处的罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 陈一田
审判员 王少勤
二〇一六年六月二十一日
书记员 黎理琳