湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终872号
上诉人（原审被告、反诉原告）：腾仁雨，男，1965年3月15日出生，汉族，住湖北省宣恩县。
委托诉讼代理人：腾仁云，男，1963年12月28日出生，汉族，住湖北省宣恩县，系腾仁雨之兄。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宣恩县建筑工程公司，地址宣恩县珠山镇凌云路1号。
法定代表人：向耀清，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘方平，宣恩县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：童国年，男，1962年7月1日出生，土家族，住湖北省宣恩县。
上诉人腾仁雨因与被上诉人宣恩县建筑工程公司、童国年建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩民初字第00321号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人腾仁雨及其委托诉讼代理人腾仁云、被上诉人宣恩县建筑工程公司的委托诉讼代理人刘芳平、被上诉人童国年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
腾仁雨上诉请求：一、请求撤销一审判决，认定《住宅楼施工承包合同书》合法有效；二、判决驳回童国年要求腾仁雨支付61900元工程款的诉讼请求；三、判决宣恩县建筑工程公司、童国年承担本案一、二审全部诉讼费用；四、请求二审人民法院开庭审理，并对本案证据重新质证。事实与理由：一、一审以童国年借用宣恩县建筑工程公司资质与腾仁雨等四人签订《住宅楼施工承包合同书》为由，认定合同无效不当。腾仁雨等四人所持《住宅楼施工承包合同书》是与宣恩县建筑工程公司签订的，有合同为证。本案施工合同的承包方是宣恩县建筑工程公司；二、一审判决腾仁雨支付童国年61000元工程款不当。其一，童国年不是《住宅楼施工承包合同书》的承包方，不具备债权主体资格。其二，腾仁雨与宣恩县建筑工程公司不是债权债务关系，而是互负义务关系。其三，涉案欠条是腾仁雨以个人名义出具的，涉及未完工的房屋是腾仁雨、李户强、谭世云3户的，一审法院应当依法通知李户强、谭世云作为第三人参加诉讼。其四，腾仁雨给童国年出具欠条时，涉案房屋还有部分未完工，未完工部分已经由腾仁雨、李文强、谭世云做了的，需要125000元，至今未完工部分需要68800元，两项合计193800元。腾仁雨应分64600元，宣恩县建筑工程公司、童国年以欠条起诉，属不诚信的表现；三、一审法院将腾仁雨涉案房屋未完工的工程量及造价的举证责任分配给腾仁雨错误，并以腾仁雨不提出鉴定申请，不支持腾仁雨的诉讼请求不当；四、一审法院采信宣恩县建筑工程公司、童国年伪造的（2009）宣行初字第13号行政裁定书不当。该裁定书裁定正在修建的涉案房屋在本案诉讼期间停止施工，因腾仁雨等四人向法院申请复议后，没有执行停工。该证据与本案无关联性。
宣恩县建筑工程公司、童国年辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回腾仁雨的上诉请求，维持原判。
宣恩县建筑工程公司、童国年向一审法院起诉请求：判令腾仁雨给童国年支付拖欠的房屋修建款人民币61900元。
腾仁雨一审反诉请求：一、判令童国年按2009年4月25日签订的《住宅楼施工承包合同书》第十条的约定按每天1000元的1／6给腾仁雨支付违约金62000元（372天）；二、判令童国年履行《住宅楼施工承包合同书》确定的义务，完成建设工程设计图纸和合同约定的各项内容；三、判令童国年对本案涉案房屋履行保修义务；四、判令童国年承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年4月25日童国年借用宣恩县建筑工程公司的资质，按工程造价的1.5％给宣恩县建筑工程公司交纳管理费，与腾仁雨等4人签订《住宅楼施工承包合同书》及附件。约定由童国年承建位于宣恩县珠山镇原宣恩县种畜场的四兄大楼，单价为500元／平方米，房屋面积以竣工验收合格后的实际面积结算，工期为270天，工程质量严格按照国家房屋质量有关要求为准，严格按图纸施工，以合格验收为标准，房屋3层主体完工，支付40％工程款，工程竣工验收合格后1个月内付清余款，任何一方违约按1000元／天给对方支付违约金。合同还对房屋验收、工程质量保修范围、质量保证期、质量保修金等进行了约定。2009年10月9日宣恩县建设局颁发编号为422825200908063001《建筑工程施工许可证》，确定腾仁雨等人修建的四兄大楼开工日期为2009年10月15日，竣工日期为2010年7月15日，建设规模3388平方米，合同价款1600000元。四兄大楼是1栋7层楼房，腾仁雨占四兄大楼的1／6。工程开工后，因杨成太诉宣恩县国土资源局、腾仁雨等人土地行政登记纠纷一案，宣恩县人民法院于2009年12月8日作出（2009）宣行初字第13号行政裁定书，责令在诉讼期间，腾仁雨、腾仁云、谭世云、李文祥在宣恩县珠山镇建设路（原种畜场临路）正在修建的房屋停止施工。该案于2010年9月20日经二审审理终结。2011年7月27日童国年四兄大楼属于腾仁雨的房屋交付给腾仁雨。经结算，四兄大楼属于腾仁雨的房屋工程价款共计270000元，腾仁雨已累计给童国年支付208100元。2012年4月28日腾仁雨给童国年出具欠条1份，记载：今欠童国年的房子建修款61900元，另还有纱窗、路、水管等完工，如没有完工，则从其中扣出，年底前还清，署名腾仁雨。2013年8月26日宣恩县住房和城乡建设局为四兄大楼颁发编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。在本案诉讼期间，腾仁雨向湖北省宣恩县人民法院提起行政诉讼，腾仁雨等人作为第三人参加诉讼，湖北省宣恩县人民法院于2015年2月6日作出（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决，2015年6月25日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2015）鄂恩施中行终字第00048号行政判决维持湖北省宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩行初字第00019号行政判决，上述判决对编号为S4228252009002《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》中关于腾仁雨的房屋工程竣工验收备案证明内容予以认定。在审理过程中，腾仁雨2次均未在人民法院指定的期限内提出房屋未完工工程量及造价的鉴定申请。
另查明，涉案房屋未完工的部分涉及腾仁雨，案外人李文祥、谭世云。
一审法院认为：宣恩县建筑工程公司、童国年及腾仁雨均当庭认可童国年是借用宣恩县建筑工程公司的名义修建的四兄大楼，那么本案存在实际施工人童国年以宣恩县建筑工程名义与腾仁雨等人签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；故实际施工人童国年以宣恩县建筑工程公司名义与腾仁雨等人签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件合同无效。腾仁雨虽在其出具的欠条上注明另还有纱窗、路、水管等完工，如没有完工，则从其中扣出。在诉讼过程中，腾仁雨提起反诉，要求童国年履行《住宅楼施工承包合同》确定的义务，完成建设工程设计图纸和合同约定的各项内容，但在举证期限内既不举证证实未完工的工程量及造价，亦不在人民法院指定的期间内申请鉴定，且腾仁雨已取得编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，接受房屋并使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故童国年要求腾仁雨支付工程款的理由成立，予以支持。未完工的工程可与他人共同另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十七条的规定，在合同无效的情况下，只有在合同中独立存在的有关解决争议的条款有效，其他条款自始无效。违约金属于违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，故腾仁雨要求童国年支付违约金的理由不能成立，不予支持。腾仁雨要求童国年对本案涉诉房屋履行保修义务的诉讼请求不明确，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限腾仁雨于本判决生效后10日内给童国年支付工程款61900元；二、驳回腾仁雨的诉讼请求；案件受理费1348元，反诉费675元，共计2023元，由腾仁雨承担。
本院二审期间，腾仁雨围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：腾仁雨在二审中提交的《未完工的工程清单》，因该清单系腾仁雨自行书写，宣恩建筑公司、童国年对此不认可，腾仁雨亦未提交其他证据证实，无法确认该清单的客观真实性，对该证据，本院不予采信。
二审经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，宣恩县建筑工程公司、童国年及腾仁雨在本案一审庭审时均认可童国年是借用宣恩县建筑工程公司的资质与腾仁雨、腾仁云、李文祥、谭世云签订的《住宅楼施工承包合同书》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”童国年作为没有资质的实际施工人借用有资质的宣恩县建筑工程公司的名义与腾仁雨、腾仁云、李文祥、谭世云签订的《住宅楼施工承包合同书》及附件等合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案中，腾仁雨已取得涉案房屋编号为S4228252009002的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，接受房屋并使用至今。童国年请求按合同约定支付工程价款应予支持。双方于2012年4月28日经结算，腾仁雨给童国年出具欠条，虽欠条上注明另还有纱窗、路、水管等完工，如没有完工，则从其中扣出。但腾仁雨在本案一、二审中既未提供充分有效的证据证明未完工的工程量及造价，亦未在人民法院指定的期间内申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，腾仁雨应承担举证不能的法律后果。一审判决腾仁雨按欠条内容向童国年支付工程款61900元并无不当。腾仁雨就涉案房屋未完工的工程可与他人共同另行主张权利。关于腾仁雨上诉称“一审法院采信宣恩县建筑工程公司、童国年伪造的（2009）宣行初字第13号行政裁定书不当”的问题，在（2014）鄂宣恩民初字第00102号一案中，审判人员对该裁判文书存在案号不一致的问题已进行了核实，各方当事人均认可两份裁定书内容一致。本案二审期间审判人员亦对此进行核实，腾仁雨亦认可上述二份文书内容一致。故，上述裁判文书存在的文书号不一致应为文字错误，腾仁雨称恩县建筑工程公司、童国年提交的（2009）宣行初字第13号行政裁定书是伪造的，理由不能成立。
综上，腾仁雨的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1348元，由上诉人腾仁雨负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一六年十月十四日
书记员 张晶晶