河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2014）新民初字第1102号原告张经文，男，1953年10月1日出生，汉族。委托代理人刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托代理人张利伟，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。被告钟祥勇，男，1953年11月1日出生，汉族。委托代理人顾海榕，江西惟民律师事务所律师。被告杜小平，男，1975年11月24日出生，汉族。原告张经文诉被告钟祥勇、杜小平合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张经文的委托代理人刘国强，被告钟祥勇及其委托代理人顾海榕到庭参加诉讼。被告杜小平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张经文诉称，2010年9月1日，张经文与郑州市第一建筑工程集团第十二项目经理部签订《工程项目承包合同》，合同履行地位于郑州航空港科技园K03、K05、K12厂房及附房。同年9月23日，张经文与钟祥勇、杜小平签订《合作投资协议书》，约定项目财务由杜小平负责，钟祥勇投资100万元占股10%，如工程需要增加投资，均根据相应的股份分摊。协议生效执行过程中，由于张经文抓总项目运行较繁忙，在钟祥勇与杜小平发生财务纠纷后才接手财务，发现钟祥勇虽按约入股100万元，却于2011年1月28日、2月1日通过杜小平挪用资金96万元，至今未予补齐；对后期工程追加资金更是不闻不问，造成三方合伙工程举步艰难，至今尚未完工结算。张经文请求判令钟祥勇返还挪用资金96万元，钟祥勇、杜小平赔偿因挪用资金造成的损失。被告钟祥勇辩称，1、张经文诉称的合伙投资项目，钟祥勇在2011年1月28日将股份转让给杜小平时结束了合伙关系；杜小平通过个人在九江农商银行设立的账户6226820011700702251分别于2011年1月28日、2月1日向钟祥勇共转款96万元用于偿还其欠钟祥勇的债务，与合伙经营的项目无关，没有侵害张经文的权益；该银行账户并非郑州富士康合伙项目的专用账户，且该笔款项来源于杜小平与熊邦俊合伙在九江市新港镇安置房项目中的款项，由熊邦俊转付给杜小平的，与张经文、杜小平、毛炳权在郑州富士康合伙项目的资金无任何关系。2、合伙协议由三方签订，张经文认为钟祥勇抽逃资金，应该由张经文、杜小平同时向钟祥勇主张权利，张经文独自提起诉讼存在瑕疵。综上，钟祥勇请求驳回张经文的诉讼请求。被告杜小平未作答辩，也未提交证据。经审理查明，2010年9月23日，甲方张经文、乙方杜小平、丙方钟祥勇就郑州富士康建设项目共同投资签订《合作投资协议书》，内容如下：1、甲、乙、丙三方同意共同投资郑州富士康建设项目，总投资约1000万元。其中，甲方投资500万元，占50%股份；乙方投资400万元，占40%股份；丙方投资100万元，占10%股份。如果工程需要增加投资，均根据相应的股份进行分摊。2、三方同意成立郑州富士康建设项目部，项目部的具体工作由甲方负责，乙方和丙方协助，项目部的财务工作由乙方负责，甲方和丙方协助。3、郑州富士康建设项目经营的赢利或亏损，均按上述股份的比例分配。4、甲方负责整个项目的运行，乙方负责整个项目的财务管理，丙方有责任协助甲、乙各方根据工作需要，做好工作。乙方和丙方有权力询问甲方的工作计划和工作安排。甲方和丙方有权力查询财务情况，乙方有义务给予配合。5、协议中未经事宜，三方协商解决。6、本协议一式三份，甲、乙、丙各一份，具有同样的法律效力。2011年1月28日，杜小平通过九江农商银行营业部向钟祥勇转款40万元，于同年2月1日通过星子县农村信用合作联社秀峰信用社又向钟祥勇转款56万元，共计96万元。2013年1月28日，钟祥勇以杜小平为被告、毛炳权为第三人向九江市浔阳区人民法院提起诉讼，请求判令杜小平、毛炳权共同偿还归还借款171万元及利息。同年1月30日，杜小平在接受该院调查时陈述，在合伙承建郑州航空港科技园K03、K05、K12厂房及附房工程时，张经文占50%股份、毛炳权没有股份、熊国智占20%股份、钟祥勇占10%股份、自己占20%股份；钟祥勇投资100万元后，自己用200万元购买钟祥勇股份，没有签订股份转让协议，已偿还钟祥勇100万元，又向钟祥勇借款70万元，尚有170万元未偿还钟祥勇，便于2012年8月10日出具一份借条；熊国智知道自己收购钟祥勇股份，其他股权人不知道，自己现占30%股份。该案经九江市浔阳区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、杜小平、毛炳权于2013年5月31日前向钟祥勇一次性返还借款100万元。二、杜小平、毛炳权在郑州航空港科技园K03、K05、K12厂房及附房和L区-07栋厂房竣工验收完毕后将借款及利息共计81万元一次性返还给钟祥勇。三、钟祥勇、杜小平及毛炳权之间因该笔借款不再发生任何法律纠纷。同年2月26日，该院作出（2013）浔民一初字第363号民事调解书对上述协议进行确认。该案进入强制执行程序后，张经文提出案外人执行异议，要求该院解除冻结及划拨银行存款措施。2014年3月15日，杜小平向张经文出具一份情况说明，内容如下：本人杜小平分别于2011年1月28日和2011年2月1日通过我在江西省农村信用社设立的账户转给钟祥勇人民币共计96万元，此账户是我们三人在郑州航空港区富士康项目专用账户，此款转出以后，钟祥勇至今未返还。张经文以钟祥勇通过杜小平挪用96万元为由诉至本院。另查明，1、张经文方在庭审中陈述，曾口头约定由杜小平设立专门账户负责财务，但实际未履行，项目前期多数通过熊国智账户进行资金周转。2、钟祥勇在庭审中陈述，合伙资金全部转给熊国智，然后由其转给张经文管理；工程款收入先转入国基建设集团有限公司九江分公司账户，再转入钟祥勇的两个银行账户后才对外付款；合伙期间的资金投入及支出，从未经杜小平向自己转款96万元的两个账户走过账。上述事实，有当事人的陈述，《合作投资协议书》，江西省农村信用社（合作银行）回单，九江市浔阳区人民法院（2013）浔民一初字第363号案卷宗材料，银行交易明细清单及本案庭审笔录等证据证明。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2010年9月23日，《合作投资协议书》约定由杜小平负责郑州富士康建设项目部的财务管理；但张经文方在庭审中也认可由杜小平设立专门账户负责财务并未实际履行。2013年1月30日，杜小平在按受九江市浔阳区人民法院调查时陈述，其用200万元购买钟祥勇10%股份，已偿还钟祥勇100万元，又向钟祥勇借款70万元，尚有170万元未偿还钟祥勇，便于2012年8月10日出具一份借条。2014年3月15日，杜小平出具关于其向钟祥勇转款96万元的账户属于三人在郑州航空港区富士康建设项目专用账户的情况说明，与张经文方、钟祥勇对此事实的陈述相矛盾；且杜小平向钟祥勇转款96万元不属于自己所有、不是用于已偿还钟祥勇100万元的事实，杜小平未提交证据证明，故本院对其出具的该份情况说明不予采信。因此，杜小平从其账户内向钟祥勇转款96万元属于钟祥勇通过杜小平从三人合伙账户内挪用该资金的事实，缺乏相应的证据证明，故本院对张经文的诉讼请求不予支持。杜小平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张经文的诉讼请求。案件受理费13400元，由原告张经文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证递交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  潘龙峰人民陪审员  王法文人民陪审员  吕慧敏二〇一五年八月十日代理书记员  周亚平