江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第818号
上诉人（原审被告）贺文良。
委托代理人陶亚琴。
被上诉人（原审原告）高兰琴。
委托代理人邹建丽，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人贺文良因与被上诉人高兰琴健康权纠纷一案，不服金坛市人民法院（2014）坛民初字第2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
高兰琴诉称，我和陶亚琴均在苏宁电器金坛店从事销售工作。
2014年2月7日，我因琐事和陶亚琴在店内发生争执，之后陶亚琴的丈夫贺文良闻讯赶来并与我大打出手，将我打伤。我因此次受伤住院治疗，损失包括治疗费6616.22元、护理费420元、住院伙食补助费126元、误工费4315.41元、交通费500元，合计11977.63元。诉请判令贺文良赔偿损失11977.63元，并负担本案诉讼费用。
贺文良辩称，高兰琴对本案纠纷的产生和扩大均负有责任，根据相关规定可以减轻我责任。高兰琴所受的损害系陶亚琴与我二人侵权所至，但两加害人各自所加害部分难以确定，需要治疗的费用更加无法分清，根据我国侵权责任法的规定，应被纳入共同危险行为处理，由我与妻子陶亚琴承担连带责任，且连带责任人应根据各自责任大小确定相应赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，我仅对自己所造成的损害后果承担赔偿责任。高兰琴存在扩大治疗范围的行为，其费用清单中有部分化验费用868元，用于进行血液血型检测以及乙肝丙肝的检测，此部分医疗费与侵权行为无关，我不应承担赔偿责任。请求法院合理分配双方之间的责任比例并考虑我与陶亚琴造成的后果，判定我承担的责任比例。
一审查明，2014年2月7日12时许，高兰琴与贺文良的妻子陶亚琴在苏宁电器金坛店内因琐事发生肢体冲突。之后，陶亚琴打电话将贺文良叫至店内，贺文良与高兰琴发生了肢体冲突，致高兰琴受伤。金坛市华城派出所分别以金公（华）行罚决定﹤2014﹥6号、7号行政处罚决定书对贺文良、高兰琴各处以罚款400元。高兰琴于事发当日即至金坛市人民医院住院治疗，被诊断为头面部外伤、右食指扭伤、左侧手背及左膝软组织伤，于2014年2月14日出院，高兰琴治疗期间花费医疗费6616.22元。2014年7月2日，金坛市公安局物证鉴定室作出法医学人体损伤程度鉴定书：根据案情及病历记载，高兰琴被他人打伤致头面部外伤、右食指扭伤、左侧手背及左膝软组织伤等，伤后四个月复查示：右手指近侧指间关节损伤，指间关节创伤性滑膜炎。
一审另查明，高兰琴系江苏德源材料科技有限公司（以下简称德源公司）员工，双方签订的劳动合同中关于劳动报酬明确约定：双方约定实行基本工资＋工龄工资的工资发放形式，每月底薪工资为900元，但做满一个月加100元底薪，通讯费10元，另外按公司的提成规定发放绩效工资，公司每月25日以货币形式支付工资。高兰琴2013年9月实发工资1029.11元，10月实发工资1130.11，11月实发工资1936.60元，12月实发工资3181.60元，2014年1月实发工资2404.60元，2月实发工资849.60元（除考核实发提成66元外，实发底薪783.6元），3月也发放了底薪。常州卓飞商贸有限公司（以下简称卓飞公司）证明高兰琴自2013年9月至2014年2月为其公司在苏宁电器金坛店销售传真机，公司每月支付其工资，农业银行明细对账单上显示2013年12月21日发放工资1558元，2014年1月29日发放工资1949元，2014年4月23日发放工资1878元。
2014年2月7日，金坛市公安局华城派出所对陶亚琴制作的询问笔录中，陶亚琴陈述：“……我的头发被她抓住了，所以我就伸手抓高兰琴的手，我把她的手抓破了。就这样我和高兰琴拉扯在一起，后来我和高兰琴被周围的同事拉开了……。”公安局华城派出所以及本案庭审中，高兰琴表示，只是手被陶亚琴抓破了。
一审中，高兰琴和案外人陶亚琴均表示，在高兰琴与贺文良发生肢体冲突时，陶亚琴自始至终并未参与。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人人身的，应当承担侵权责任。贺文良在与高兰琴发生肢体冲突时，导致高兰琴受伤，对此高兰琴与贺文良均有责任，此事实由受案登记表、行政处罚决定书等证据予以证实。贺文良作为陶亚琴的丈夫，在被告知陶亚琴与高兰琴发生冲突并赶赴现场时，理应保持克制、冷静妥善处理双方的纠纷，避免事态扩大，但贺文良未能保持应有的克制，又与高兰琴发生肢体冲突，致高兰琴身体多处部位受伤，综合衡量本案案情、当事人过错程度等因素，贺文良应承担主要民事责任。贺文良辩称高兰琴存在扩大治疗范围的行为，住院费用清单中有部分化验费用868元与侵权行为无关，贺文良对此不应承担赔偿责任。法院认为，高兰琴的住院费用清单有住院收费专用票据及病历与出院记录予以印证，且相关法律规定赔偿义务人对治疗的必要性与合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，贺文良对自己的主张未提供相应的证据证实，其主张不能成立，法院不予采纳。贺文良主张高兰琴所受损害系陶亚琴与贺文良二人共同侵权所致，应被纳入共同危险行为处理，由贺文良与妻子陶亚琴承担连带责任。根据法律规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。本案中，高兰琴关于其与陶亚琴发生冲突时所受伤部位的陈述与陶亚琴一致，除了手被陶亚琴抓伤外并无其他部位受伤，且高兰琴在与贺文良冲突时，陶亚琴并未参与，因此本案不属于不能确定具体侵权人的法定情形，应由各具体侵权人对其侵权行为造成的损害承担责任。根据贺文良的答辩陈述，法院对高兰琴进行法律释明，高兰琴不要求追加陶亚琴为共同被告，法院准予。为减轻当事人诉累，公平合理的解决诉争纠纷，关于陶亚琴侵权行为所致损害部位的损失，结合住院费用清单以及实际治疗需要，法院对此酌定扣除200元为宜，此部分费用在本案认定的医疗费用中应予以剔除。综上，本起纠纷造成高兰琴各项损失如下：1.医疗费：高兰琴所举的病历、出院记录、住院及门诊收费票据、费用结算清单等能够证明其在治疗过程中产生的医疗费为6616.22元，但应扣除200元。2.住院伙食补助费：高兰琴住院7天，按照每天18元的标准计算，住院伙食补助费为126元。3.护理费：高兰琴住院7天，其主张420元应属合理，予以支持。4.误工费：依据人体损伤程度鉴定书以及伤后四个月复查显示的结果，高兰琴的误工期以30天为宜。高兰琴收入属非固定收入，其受伤前月平均工资为3689.9元（德源公司自2013年9月-2014年1月的平均工资为1936.4元，卓飞公司2013年12月-2014年1月的平均工资为1753.5元，两者相加得出3689.9元），在受伤后仍有底薪收入783.6元，故高兰琴的实际误工损失为2906.3元。5.交通费：根据高兰琴伤情的就复诊、病情护理及损伤程度鉴定等情况综合考量，交通费以150元为宜。以上高兰琴的各项损失共计10018.52元，贺文良赔偿75%即为7513.89元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、贺文良于判决生效之日起10日内赔偿高兰琴各项损失合计7513.89元；二、驳回高兰琴其余诉讼请求。案件受理费100元，由高兰琴负担37元，贺文良负担63元。
上诉人贺文良不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清，判决有误。首先，本案中我和陶亚琴均对高兰琴造成了一定的伤害，一审判决两位侵权人的责任分配不公。本起纠纷是因陶亚琴与高兰琴发生肢体冲突在先，公安机关的受案登记表中明确表述为“高兰琴与陶亚琴及其丈夫贺文良发生肢体冲突，且双方互殴，”且高兰琴在公安机关的表述中明确曾和陶亚琴厮打在一起。高兰琴至医院进行治疗，相关费用远超过200元。一审法院酌定陶亚琴伤害部分仅导致200元治疗费，责任认定明显过低。其次，高兰琴有扩大治疗范围的行为，扩大部分应由其自行承担。在法医学人体损伤程度鉴定书第一页明确“患者要求住院进一步治疗”，表明侵权人对高兰琴造成的伤害未达到需要住院治疗的严重程度，因此，超出的治疗费用以及护理费、伙食补助费等因缺乏因果关系，应由高兰琴自行负担。再次，关于高兰琴的误工损失。高兰琴受伤后误工期间发放了基本工资，其中实发工资为849.6元，故其误工损失应扣除849.6元而非783.6元。高兰琴为卓飞公司销售传真机的收入属于兼职的不固定收入，并非每月发放。因陶亚琴与高兰琴均为同事，知道该收入也并非高兰琴一人独有，而是由几名销售人员共同分配，不应按发放全额计算平均工资标准。二、一审适用法律错误。本案侵权行为属于共同危险行为，应由贺文良与陶亚琴承担连带责任。综上，请求撤销原判，查明事实后依法改判。
被上诉人高兰琴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为，一、关于贺文良是否和其妻陶亚琴构成共同危险行为的问题，共同危险行为的构成要件如下：1、数人没有意思联络；2、共同实施危险行为；3、一人或数人的行为已造成损害结果；4、加害人不明。本案中，根据查明的事实，高兰琴与陶亚琴对于二人发生冲突时高兰琴受伤部位的陈述一致，即高兰琴除了手被陶亚琴抓伤外，并无其他部位受伤，且高兰琴与贺文良冲突时，陶亚琴并未参与。据此可以认定本案中，加害人是明确的。一审法院据此认定“本案不属于不能确定具体侵权人的法定情形，应由各具体侵权人对其侵权行为造成的损害承担责任”并无不当。鉴于一审中高兰琴不愿追加陶亚琴为共同被告，一审法院根据高兰琴的受伤部位，酌定扣除200元的损失，符合情理，本院予以认可。上诉人贺文良的该部分上诉意见，无法律依据，本院不予支持。二、关于高兰琴误工损失的认定问题，一审查明：2014年2月实发工资849.6元，其中包括考核发提成66元，实发底薪783.6元。根据上述事实，一审法院认定高兰琴在受伤后仍有底薪收入783.6元，并将783.6元从误工损失中扣除，符合客观事实，故本院予以认可。二审中，贺文良提出高兰琴是与他人共同分配卓飞公司销售传真机的收入的意见，但未能提交相关证据予以证明。故该部分上诉意见，证据不足，不予采信。三、关于高兰琴是否存在扩大损失的问题，并无明确的证据可证明这一事实，故对贺文良的该上诉意见，本院亦不予采信。综上，上诉人贺文良的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人贺文良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一五年六月十日
书 记 员 朱 赤