浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第194号
上诉人（原审原告）莫国强。
委托代理人李刚。
委托代理人周宁泽。
被上诉人（原审被告）浙江省人民政府。
法定代表人李强。
委托代理人卢一。
委托代理人廖琦。
被上诉人（原审第三人）杭州市国土资源局。
法定代表人卢春强。
委托代理人陈苏球、黄路。
原审原告孙根土。
孙根土、莫国强诉浙江省人民政府土地行政批准一案，杭州市中级人民法院于2013年10月28日作出（2011）浙杭行初字第6号行政判决。莫国强不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日立案受理后依法组成合议庭，并于2013年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人莫国强及其委托代理人李刚、周宁泽，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人卢一、廖琦，被上诉人杭州市国土资源局的委托代理人陈苏球、黄路到庭参加诉讼。原审原告孙根土经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1999年4月6日，杭州市人民政府办公厅下发杭政办发（1999）59号《关于确定杭州市撤村建居改革试点村的通知》，将上城区望江街道近江村、望江村确定为杭州市撤村建居改革试点。1999年2月10日、6月23日，杭州市上城区人民政府分别作出上政发（1999）3号《关于同意撤销近江村行政建制的批复》、上政发（1999）20号《关于同意撤销望江村行政建制的批复》，同意望江街道办事处撤销近江村、望江村建制，建立近江、望江居民区，纳入望江街道管辖范围。2005年11月25日，甲方杭州市国土资源局上城分局与乙方杭州市上城区望江股份经济合作社签订杭征迁（2005）第106号《经济补偿协议书》，协议的主要内容为：甲方因杭州上城区近江小区建设工程指挥部实施“望江片”居住二期建设项目，需征收（拨用）本区杭州市上城区望江股份经济合作社已被批准转为国有的集体所有土地2.097公顷（31.455亩）。甲方共应支付乙方征地总费用为377.46万元人民币，上述费用已包括土地补偿费、安置补助费（含自谋职业费）、一般性地上附着物补偿费和青苗补偿费四项。协议签订后5个工作日内由甲方预付乙方补偿费用188万元，余款在乙方交地后5个工作日内付清，乙方应在协议签订后十五日内将所征土地交付甲方。2005年11月25日，甲方杭州市国土资源局上城分局与乙方杭州市上城区近江经济联合社签订杭征迁（2005）第106号《经济补偿协议书》，协议的主要内容为：甲方因杭州上城区近江小区建设工程指挥部实施“望江片”居住二期建设项目，需征收（拨用）本区杭州市上城区近江经济联合社已被批准转为国有的集体所有土地2.1827公顷（32.740亩）。甲方共应支付乙方征地总费用为392.886万元人民币，上述费用已包括土地补偿费、安置补助费（含自谋职业费）、一般性地上附着物补偿费和青苗补偿费四项。协议签订后5个工作日内由甲方预付乙方补偿费用196万元，余款在乙方交地后5个工作日内付清，乙方应在协议签订后十五日内将所征土地交付甲方。杭州上城区近江小区建设工程指挥部因实施“望江片”居住区二期建设项目的需要，向杭州市国土资源局申请建设用地时，提交了建设用地申请表、组织机构代码证、关于近江地区望江片住宅小区方案设计的批复、杭发改社会（2005）527号《关于同意建设望江片幼儿园的批复》、杭发改投资（2005）538号《关于同意在望江地区B-08、09地块建设拆迁安置公建用房的批复》、杭发改投资（2005）539号《关于同意在望江地区B-02、03、15、G12地块建设拆迁安置用房的批复》、（2005）年浙规用证01000321号《建设用地规划许可证》、杭土资预（2005）382号《关于“望江片”居住二期项目建设用地的预审意见》、勘测定界成果等材料。杭州市国土资源局在拟订供地方案后，于2005年12月13日向浙江省人民政府报送杭国土字（2005）344号《建设用地项目呈报说明材料“一书一方案”》，浙江省人民政府于2006年1月20日在《建设用地项目呈报说明书》中同意收回国有土地8.8895公顷，新批建设用地8.8895公顷。孙根土、莫国强房屋所在地属此次收回国有土地的范围，因其不服该收回国有土地使用权的决定，向浙江省人民政府申请行政复议。2010年12月7日，复议机关作出浙政复决字（2010）203号《行政复议决定书》，维持该收回决定。孙根土、莫国强仍不服，提起本案诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，下列土地属于全民所有即国家所有：（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征用的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。据此，立法将“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”与“农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地”并列表述，二者均属于国家所有土地的范围。国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日发布的国法函（2005）36号《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》自公布之日起实施，对于发生在2005年3月4日之前因撤村建居导致农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，原属于其成员集体所有的土地转为国家所有的情形不具有溯及力。《杭州市土地管理规定》第九条第一款亦规定，城市规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体所有土地全部转为国有土地，并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。因原近江村、望江村已于1999年撤村建居，其成员亦已转为城镇居民，故依照上述规定，包括孙根土、莫国强宅基地在内的原集体所有土地已转为国家所有，其继续使用的宅基地已转为国有建设用地，其土地使用权亦已转为国有土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第二十一条第一款第（三）项规定，杭州、宁波两市六公顷以上、其他设区的市五公顷以上的建设项目用地，由省人民政府土地行政主管部门审核，报省人民政府批准。本案中，杭州上城区近江小区建设工程指挥部为实施“望江片”居住区二期建设项目申请建设用地的面积为8.8895公顷，属于浙江省人民政府审批建设项目用地的权限范围之内。涉案建设项目为幼儿园、拆迁安置公建用房、拆迁安置用房，具有公益性，浙江省人民政府决定收回8.8895公顷国有土地的使用权，并无不当。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告孙根土、莫国强的诉讼请求。
莫国强上诉称：1、上诉人的诉请，一是对被上诉人将集体所有土地以国有土地的名义收回的质疑，二是对假若以国有土地的名义收回土地使用权，也应以行政决定公文的形式作出且应符合法定的程序及其直接供地等的质疑。本案中，被上诉人在法定举证期内提交了11份证据，这些证据对上述质疑均无证明力，而其中的证据9“经济补偿协议书”只能证明涉案土地属于集体所有的事实，被上诉人不能证明涉案土地的所有制属性已经改变以及何时改变的事实，一审判决认定事实不清。2、一审法院对被上诉人证据8“杭政办发（1999）59号”和“上政发（1999）20号”文件是“涉案土地已转为国有”的认定是错误的。杭政办发（1999）59号”和“上政发（1999）20号”文件是改变村建制，不是对集体所有土地资产的改变也无权改变，所谓“撤村建居”，村集体土地性质仍属“集体”而非“国有”。退一步说，假如涉案土地在1999年与撤村建居同步转为“国有”，被上诉人证据9“经济补偿协议书”在2005年又补偿什么呢？法律依据又是什么？上诉人认为，根据现行有效法律没有赋予地方政府将集体所有的土地非经法定步骤直接转为“国有”的权力，假若地方政府作出这样的主观行为在法律上也是无效的，集体所有的土地不能直接作为建设用地，一审判决的认定完全没有事实和法律依据。3、被上诉人证据与本案讼争没有关联性还互相矛盾；（1）被上诉人证据1《建设用地申请表》内容不齐全，没有规划方案设计批复、总投资额、工程建设工期，没有申请用地面积和功能区分，根据规定没有这些基本内容，不能报批和获得批准。（2）被上诉人只有组织机构代码证没有事业法人证书，证明申请人没有向行政机关申请利益的法定主体资格。（3）被上诉人证据3《关于近江地区望江片住宅小区方案设计的批复》、证据4《杭发改投资（2005）527号同意建设望江地区拆迁安置公建用房、拆迁安置用房的批复、证据5（2005）年浙规用证0100321《建设用地规划许可证》之间的内容、用地面积、部分项目名称等等存在不一致，而且有些已经建造完毕，从批准的年份上看有些也已经失效，不能作为申请建设用地的有效要件。（4）被上诉人证据6《关于“望江片”居住区二期建设用地的预审批复》，在被上诉人证据1中没有，归纳上述各点，上诉人认为，一审判决认定事实完全错误。综上所述，一审判决未对本案诉争焦点进行裁判且认定事实和适用法律错误，应当依法撤销并改判，请求二审法院支持上诉人的诉请。
浙江省人民政府答辩称：1、浙土字［A2005）第20210号批准收回国有土地的具体行政行为符合法定权限和程序。浙土字［A2005）第20210号批准的“望江片”居住区二期工程建设用地位于杭州市东至钱江路、西至秋涛路、南至沙地路、北至婺江路，总面积为8.8895公顷，其中涉及本案争议的上城区原望江村“撤村建居”前的土地2.097公顷。为实施城市规划，加快望江地区建设改造，杭州市发展和改革委员会于2005年6月15日以杭发改投资（2005）527号文件作出同意建设望江片幼儿园的批复，于2005年6月20日以杭发改投资（2005）538号、539号文件分别作出同意建设望江地区拆迁安置公建用房、拆迁安置用房的批复。2005年8月12日，杭州市国土资源局作出杭土资预（2005）382号项目建设用地预审意见。杭州市规划局经审查认定该项目用地符合城市规划要求，并于2005年10月11日向杭州上城区近江小区建设工程指挥部颁发（2005）年浙规用证01000321号建设用地规划许可证。2005年10月，杭州市上城区地产事务所出具“望江片”居住区二期建设用地勘测定界技术报告（测绘编号a200508078，项目编号8200501450）。此后，指挥部向杭州市国土资源局提出建设用地申请。2005年12月13日，经杭州市国土资源局审查并经杭州市人民政府审核同意后，上报审批。经省国土资源厅审查后，本机关于2006年1月20日作出浙土字［A2005）第20210号批文，同意收回国有土地8.8895公顷并作为新批建设用地。浙土字［A2005）第20210号批文，符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定。供地方案符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条和《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第二十一条有关规定。批准的建设项目用地符合土地利用总体规划和城市规划。2、浙土字［A2005）第20210号批准收回国有土地之前，该地块已经属于国有土地。《杭州市土地管理规定》第九条第一款规定，城市规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体所有土地全部转为国有土地，并参照征收集体所有土地的补偿标准进行补偿。原望江村系杭州市第一批“撤村建居”改革试点村之一，于1999年4月16日撤销行政村建制，同年6月22日进行“农转非”工作。2005年11月25日，杭州市国土资源局上城分局和杭州市上城区望江股份经济合作社就原集体所有土地的经济补偿问题达成杭征迁（2005）第106号经济补偿协议书，参照征地补偿标准对原望江村2.097公顷的土地进行了补偿。综上所述，浙土字［A2005）第20210号批准收回国有土地的具体行政行为和一审法院所作的判决，事实清楚，法律适用准确，请求予以维持。
杭州市国土资源局在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称同意被上诉人浙江省人民政府的答辩意见。
各方当事人在原审期间提供的证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
二审庭审中，各方当事人围绕被上诉人浙江省人民政府于2006年1月20日作出的浙土字［A2005）第20210号同意收回8.8895公顷国有土地的批准行为是否具备事实和法律依据进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款的规定，农村和城市郊区的土地所有权，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（二）、（五）项将“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”，与“农村和城市郊区中已经依法征收为国有的土地”这二种情形并列，均作为认定该土地已经属于国家所有的依据。2005年3月4日国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见（国法函（2005）36号），虽具行政法规的效力，但该解释已经明确其自公布之日起实施。故对发生于2005年3月4日之前因撤村建居、其成员转为城镇居民发生的土地权属变更行为不具有溯及力。《杭州市土地管理规定》第九条第一款亦规定，城市规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体所有土地全部转为国有土地，并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿。由于上诉人莫国强及原审原告孙根土原所在的望江村已于1999年6月撤村建居，其成员亦转为城镇居民，故依照上述规定，原属于其成员集体所有的土地依法已成为国有性质。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条规定，继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。据此，上诉人莫国强及原审原告孙根土此后对其原所享有的宅基地依法享有国有建设用地使用权。但是，依照原国家土地管理局《土地登记规则》第二十四条，集体土地依法转为国有土地后，原集体土地使用者继续使用该国有土地的，应当在土地所有权性质变更后三十日内，持原《集体土地使用证》和其他有关文件申请国有土地使用权设定登记。经杭州市人民政府同意，由杭州市人民政府办公厅于1999年4月23日转发的《杭州市撤村建居集体所有土地处置补充规定》（杭政办（1999）13号）第四条亦规定，宅基地经依法批准转为国有，由现用地单位或个人继续使用，发放国有土地使用证。虽然杭州市人民政府在涉案宅基地已经依法转为国有土地后，未能依法及时办理国有土地使用权登记并核发国有土地使用证存在不当，但不能以此认为该涉案土地仍然属于集体土地性质。
依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项之规定，为公共利益需要使用土地的，有批准权的人民政府可以批准收回国有土地使用权。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十一条规定，在原有建设用地范围内，杭州市的建设项目用地超过六公顷以上的，应报省人民政府批准。鉴于杭州上城区近江小区建设工程指挥部为实施“望江片”居住区二期建设项目申请建设用地的面积为8.8895公顷，故法定用地批准机关应为浙江省人民政府。涉案建设项目为幼儿园、拆迁安置公建用房、拆迁安置用房，具有公益性。因此，浙江省人民政府依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项之规定决定收回该8.8895公顷国有土地使用权，于法有据。莫国强认为“涉案土地为集体土地，一审判决认定事实和适用法律错误”等上诉理由均缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。莫国强提出“《建设用地申请表》内容不齐全”的诉讼主张，不属于本案审查范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人莫国强负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一四年一月七日
书 记 员 徐一菁