山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终1860号
上诉人（原审被告）：周启祯。
委托代理人：张云，山西金贝（临汾）律师事务所，律师。
委托代理人：郭红俊，山西金贝（临汾）律师事务所，律师。
被上诉人（原审原告）：崔永群，现住临汾市。
委托代理人：滑云霞，山西夏正律师事务所，律师。
上诉人周启祯因与被上诉人崔永群合伙纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2015）临尧民初字第3569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周启祯及其委托代理人张云、郭红俊，被上诉人崔永群委托代理人滑云霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周启祯上诉请求：1、依法撤销临汾市尧都区人民法院（2015）临尧民初字第3569号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明的事实不清，对于上诉人垫付的43570元没有予以认定。本案中工程开工后，因缺乏资金上诉人自行垫付工程款43570元，并有被上诉人于2014年10月8日出具的条据一份，证明上诉人垫资的情况。一审法院应当将上诉人垫付且被上诉人认可的43570元计算在工程成本内。二、被上诉人在襄汾县星原钢铁有限公司从事地仓斗处理工程时，使用的上诉人的材料及机器，应当向上诉人支付费用4200元。三、关于施工过程中购买的帐篷和折叠床，归被上诉人所有，由其支付上诉人3137.5元。
被上诉人崔永群答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，不应当予以撤销。首先，对于上诉人所称的其垫付的43570元，上诉人已经取得，在一审判决第二页经审理查明部分就有，上诉人与被上诉人二人合伙总计工程款是328895元，结算款由上诉人领取，目前上诉人领取了所有的工程款，因此上诉人称其垫付的43570元没有取回没有事实依据。其次，对于上诉人所称的材料及机器等费用，因为二人是合伙，二人商量上诉人负责机器，被上诉人负责技术，二人合伙干这个工程，因此，上诉人再提出要求支付其机器使用费完全没有依据。因为其机器是对该工程的一种投资，而且在工程利润中对机器投资也进行了弥补，因此上诉人该项主张没有依据。关于焊条、氧气、液化气使用费在成本中一审已经予以计算，一审判决第三页最上面第一行“通过发包人已经支付给第三方49650元”，上诉人另行主张没有依据。第三，关于施工过程中购买的帐篷、折叠床，所有这些都在上诉人处，被上诉人现在并未占有，而且一审判决也未涉及，实际上上诉人占便宜着，故要求驳回上诉，维持原判。
原告崔永群向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程利润款29249.3元；2、依法判令被告返还原告垫资款15312元；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月7日，原告崔永群、被告周启祯共同承包忻州市瑞成锅炉安装有限公司在襄汾县星原钢铁集团有限公司的部分建设工程，双方口头约定原告崔永群负责技术指导并带领工人实际施工，被告周启祯提供机器管理后群事宜，二人共同投资共担风险利润平均分配。2015年2月13日，瑞成锅炉安装公司与原、被告进行了结算，总工程款为328895元，结算款由被告周启祯领取。原、被告双方对总工程款的支出无异议部分有：暂被发包方扣留的质保金32889.5元；通过发包方支付给的第三方49650元；支付给分包人王某某的91000元；原告崔永群因生活需要支取30000元；经原告崔永群支出17128元(其中工人工资13190元、工人生活费3938元)。原、被告双方对总工程中有异议的部分为：经被告周启祯支出73802元(其中材料费12940元、工人工资54502元、工人生活费5930元、医药交通费430元)，原告崔永群对支出数额无异议，但被告周启祯支出的73802元中，有25500元系其给付被告周启祯，经被告周启祯之手用于合伙支出的，应当计算为原告崔永群支出的成本，并提交了被告周启祯账本记录五张为证。庭审中，原告崔永群重新明确诉讼请求，要求被告周启祯支付工程利润款及垫资款共计44889.25元。以上有原、被告提交的书面证据及当庭陈述在案为凭。一审法院认为,当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方约定共同投资共担风险，二人合伙承包工程系真实意思表示，合法有效。被告周启祯在工程款全部领取后应返还原告崔永群支出的成本，并按照约定平均分配利润。因被告周启祯在计算工程支出时,将实际为原告崔永群出资的25550元工程成本重复计算为自己的支出，有原告崔永群提交的账本记录为凭，该25550元应计算为原告崔永群的支出，故原告崔永群的支出为42678元（即17128元+25550元），被告周启祯的支出为48252元（即73802-25550元），原、被告应当分得利润为32211.25元（即328892元-32889.5元-49650元-91000元-42678元-48252元）÷2。综上，被告周启祯应当返还原告支出成本42678元，分配原告利润为32211.25元，扣除原告崔永群已经领取的30000元，被告周启祯应当向原告崔永群支付44889.25元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决如下：被告周启祯于本判决生效后十五日内支付原告崔永群44889.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费915元，由被告周启祯承担。
本院二审期间，上诉人周启祯递交了一份证人王某某出具的证明材料，但证人未到庭接受质询。用于证明被上诉人使用上诉人吊车及相关材料干了一些与合伙工程无关的工程，费用大概为4200元，这些费用被计入了原审查明的“通过发包方支付给第三方的49650元”中，该款与合伙无关，应由被上诉人崔永群自行支付。对此，被上诉人崔永群称，原审庭审中，上诉人周启祯对于上述49650元是没有异议的，实际情况是被上诉人也未进行与合伙无关的工程，另证人未到庭，真实性无从核实。二审审理还查明，上诉人周启祯主张双方合伙事项自2014年6月8日开工，最迟是在2014年7月31日工程彻底结束撤离工地，双方合伙过程中，有关钱、物由上诉人负责。本案在一、二审审理中，上诉人还提供有一份由被上诉人于2014年10月8日给其出具的垫支43570元的条据，据此主张该款用于工程支出，与原审查明的经上诉人手支出的73802元不是同一笔款项，该款项也应纳入合伙成本予以扣除。但上诉人未提供相应支出方面的证据。被上诉人崔永群认为该43570元属于73802元中的一部分。同时，原审审理时，上诉人提供一详细的工程支出计算表总计为73802元。另审理中，上诉人当庭放弃要求时有关施工过程中购买的帐篷、折叠床折价后归被上诉人所有，并由被上诉人支付相应价款的上诉请求。以上为本案基本事实。
本院认为，本案中双方约定共同投资、共担风险、利润平均分配、合伙承包工程的意思表示真实，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效约定并受法律保护。且对该合伙事宜双方审理中均不持异议，本院予以认定。对于上诉人周启祯主张的43570元是其垫支工程的相应支出，因原审中上诉人提供的工程支出计算表中仅列有73802元款项，且合伙资金系由上诉人负责管理，审理中上诉人也未提供出该43570元用于工程支出的相应证据，故上诉人周启祯理应承担举证不能的相应法律后果。上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。对于上诉人主张的要求被上诉人支付使用机器、材料款4200元的请求，因上诉人所提供的证人未出庭接受双方当事人的质询，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款之规定，即“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，故该证据本院不予认定，上诉人的该主张不成立。对于上诉人提出的有关施工中购买的帐篷、折叠床的请求，因上诉人庭审中当庭放弃，属对自身权利的处分，本院予以认可。综上所述，上诉人周启祯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一（项）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费922元，由上诉人周启祯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王斌斌
审 判 员 崔 勤
代理审判员 贾晓斌
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 王 娜