浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第641号
上诉人（原审被告）倪炳光。
委托代理人（特别授权）陈华。
被上诉人（原审原告）张晓伟。
委托代理人（特别授权）张根茂。
委托代理人（特别授权）王秉森。
上诉人倪炳光为与被上诉人张晓伟雇主损害赔偿纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2010）金东民初字第1236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张晓伟诉称，其系金华比奇网络技术有限公司合同制职工，2010年2月12日晚，其上夜班，11时许，接到“民兵连到楼下集合”的电脑显示通知，随后，其随领班朱建宁等五位同事坐车到倪炳光营业的酒吧，得知其单位几位上夜班的同事在倪炳光酒吧消费发生矛盾，派出所民警已在处理。其就与同去的同事准备返回，刚走出大门，倪炳光的值班保安童孙伟持刀冲出大门，朝其及同事乱砍致伤数人。其头部被砍后急送就近的文荣医院救治，先后二次住院治疗36日，诊断为左额叶挫裂伤，左额颞硬膜下出血，外伤性珠网膜下腔出血，左额颞骨开放性、凹陷性、粉碎性骨折，头皮裂伤，左眼眶外侧壁、上壁骨折，左视神经损伤，左额硬膜下积液，并施行了“左额颞开放性颅脑损伤清创、碎骨片清除、硬膜修补术”。后又到金华市中医院、上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、上海市第十人民医院住院和门诊治疗，先后花去医药费42742.63元，至今不能从事任何劳动，左眼几乎失明，不能从事网络技术工作，给其造成巨大肉体和精神痛苦。因致害人系倪炳光经营的酒吧工作人员，在履行职务工作中故意伤害原告，依法应由倪炳光承担赔偿责任。故要求判令：1、由倪炳光赔偿其医药费42963.63元、误工费20918.16元、护理费4950元、住院伙食补助费1320元、残疾赔偿金98444元、精神损害抚慰金10000元、营养费4449.60元、交通费2917元、住宿费3038元、后续治疗费40000元，合计229000.39元（包括倪炳光已支付的61000元）；2、由倪炳光承担诉讼费、鉴定费。
倪炳光辩称，一、童孙伟致伤张晓伟的行为不是执行工作任务，而是其个人泄私愤的行为，其依法不应承担雇主责任，请求依法驳回对其的诉请。雇主承担责任，必须以雇员是在履行工作任务过程中致人损害为前提，雇员非履行雇主的工作任务或者因其个人出于报复或者泄私愤等原因超过工作任务之外的行为，应当由行为人承担责任，而不应由雇主承担赔偿责任。从本案的发生过程和张晓伟在诉状中自认的事实以及对童孙伟的刑事判决书所认定的事实来看，童孙伟致伤张晓伟的行为，均不能认定是履行其工作任务。童孙伟作为其员工，工作职责和任务是维护其经营场所内的秩序，履行工作任务的范围是在其经营场所内，童孙伟到经营场所之外致伤张晓伟超越职权范围。张晓伟致伤的地点不是在其经营场所，是在大门外被童孙伟砍伤，该地点不是在其经营场地内，且童孙伟与张晓伟等人的打斗也已经脱离了其经营范围，因此，童孙伟的行为明显已经与履行工作任务无关。张晓伟不是其提供服务的对象。张晓伟不是到其酒吧消费的，显然与其没有建立消费与服务的关系。童孙伟与张晓伟之间发生的损害事件，纯粹是其个人之间的事件，与作为经营者的被告不存在任何关系。童孙伟致伤张晓伟的时间是在公安民警在现场处警的过程中，此时调解解决纠纷的职责和任务已经转移给了公安机关，童孙伟已经不是在履行工作任务，其跑到经营场所之外致伤张晓伟的行为不属于履行工作任务的组成部分。童孙伟的行为不是为其利益。童孙伟致伤张晓伟超过了其经营范围和目的。其未指示童孙伟与张晓伟发生纠纷或者致伤张晓伟。张晓伟纠集多人闯入其经营场所，其行为存在过错，张晓伟应当承担相应的责任。童孙伟是故意伤害罪，该故意行为与履行工作任务不存在任何关系，因此用人单位不需为童孙伟的犯罪行为承担责任。二、张晓伟的诉请中部分项目没有事实依据，或标准过高，不符合法律规定：1、张晓伟系农村人口，其提供的证据尚不足以证明其符合按照城市标准赔偿，因此其提出的伤残赔偿金、误工费等均不能按照城市标准赔偿。2、住宿费的要求不能成立。因为张晓伟到外地是住院，因此不需要住宿费支出。3、精神损害抚慰金要求过高，即使成立，也不应该超过5000元到6000元。4、后续治疗费尚未发生，应当以实际发生的数额确定，张晓伟的主张证据不足。综上，童孙伟与张晓伟之间发生的致伤损害，童孙伟的行为不是职务行为，也不是在执行工作任务中发生的，张晓伟的损失不应由其承担，请求驳回张晓伟对其的诉请。同时，为查明事实，请求追加童孙伟为本案被告，并由童孙伟本人承担责任。
原审判决认定，倪炳光是字号为金华市金东区百度沸城酒吧的个体工商户户主。2010年2月12日晚上，倪市科、戴永胜与倪明东等人在金华市金东区百度沸城酒吧内娱乐，倪明东因故与他人发生扭打，对方随即逃离酒吧。倪市科等人报警并召集同事等人赶至酒吧。张晓伟也与同事一起赶到该酒吧。倪市科等人向童孙伟（系金华市金东区百度沸城酒吧工作人员）提出要求调看酒吧监控录像，童孙伟与倪市科等人发生争吵。后倪市科、张晓伟、陈旭辉、戴永胜、朱立亭等人准备离开酒吧，当走至酒吧门口时，童孙伟持刀从酒吧内冲出，在争执中朝倪市科、张晓伟、陈旭辉、朱立亭等人乱砍，将倪市科、张晓伟、陈旭辉、朱立亭砍伤，王正华、李龙飞、肖家林（均系百度沸城酒吧工作人员）也先后持啤酒瓶、木棍与被害人这方的人员发生扭打，随后童孙伟、王正华被被害人这方的人员打倒在地。后童孙伟因故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年六个月。张晓伟于当晚到文荣医院住院治疗36天，经诊断为左额叶挫裂伤，左额颞部硬膜下出血，外伤性珠网膜下腔出血，左额颞骨开放性、凹陷性、粉碎性骨折，头皮裂伤，左眼眶外侧壁、上壁骨折，左视神经损伤，右额硬膜下积液，花去医疗费28005.65元（含悬浮红细胞二个单位的费用880元），出院时医生建议到上级医院眼科治疗。张晓伟后在文荣医院门诊治疗，花去医疗费105元。后张晓伟到金华市中医院门诊治疗，花去医疗费545.55元。到上海市第十人民医院门诊和住院治疗12天，花去医疗费9684.30元到复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊治疗，花去医疗费3484.90元。到上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊治疗，花去医疗费1379.70元。张晓伟到金华华美整形医院门诊，医生认为激光平整疤痕表面约3-5次，需费用约10000-15000元。同时，文荣医院认为张晓伟需行颅骨修补术，费用约25000元。张晓伟因治伤，花去交通费2635元，花去住宿费787元。另查明，张晓伟花去的医药费中已包含倪炳光垫付的医药费3326.55元，倪炳光另支付给张晓伟现金59000元。张晓伟于2008年11月开始至事发时，先后在上海宝酷网络技术有限公司金华分公司、金华比奇网络技术有限公司工作，并且租住在金华市婺城区丹南街68号出租房。审理中，根据张晓伟的申请，法院委托金华广福司法鉴定所对张晓伟的伤残等级、后续治疗费、营养时间、误工时间、护理时间进行鉴定，该所于2010年12月20日作出金广司（2010）临鉴字第1350号司法鉴定意见书，认为：1、张晓伟的颅脑损伤开颅术后左颞部遗有6×2.3cm大小颅骨缺损，左眼损伤经治疗后遗有左眼睑下垂完全遮盖眼球、复视伴左眼球活动障碍、左眼视力下降，分别构成十级、九级、十级、十级伤残，综合评定为九级伤残。2、后续治疗费以实际发生的计算或参照相关医疗机构证明。3、护理时间90日；营养时间90日。4、误工时间截止至本次鉴定前一日止。张晓伟因鉴定到浙江金华广福肿瘤医院拍片，花去医疗费116元，花去鉴定费1870元。
原审法院认为，本案侵权人童孙伟与倪炳光之间的雇佣关系明确，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主依法应承担赔偿责任。本案争议的焦点是：一、童孙伟致伤张晓伟的行为是否属于从事雇佣活动。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务内容有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。从本案发生的经过看，张晓伟等人得知同事倪市科等人在被告经营的酒吧与他人发生打架后而来到倪炳光酒吧，在向当时身为酒吧保安的童孙伟提出调看监控录像时，双方发生争吵，童孙伟当时是在履行自己的职务。而当张晓伟等人准备离开酒吧，走至酒吧门口时，被童孙伟用刀砍伤。从要求调看录像，继而发生争吵，最终发展到童孙伟用刀砍伤他人，这是一个连续不间断的事情发展过程。同时，也是在倪炳光的酒吧经营活动和童孙伟履行职务过程中发生的，因此，童孙伟致伤张晓伟等人的行为，与童孙伟履行职务内容有着内在联系，可以认定为雇员从事雇佣活动中致人损害，依法应由雇主承担赔偿责任。二、张晓伟的残疾赔偿金和误工费是否应按城镇居民人均可支配收入标准计算。根据最高人民法院民一庭在《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，适用城镇居民人均可支配收入标准计算的主要条件有二：一为经常居住地在城镇，即在城镇连续居住一年以上；二为主要收入来源地为城市。结合张晓伟与上海宝酷网络技术有限公司金华分公司、金华比奇网络技术有限公司签订的劳动合同、张晓伟的个人所得税完税证明、金华市社会保险事业管理处的用人单位为张晓伟缴纳社会保险费的个人信息、房屋租赁协议和证人包爱红的证言等证据，足以认定张晓伟在事发时已连续在城市内居住一年以上，其经常居住地为城市。倪炳光虽对此有异议，但未提交反证加以证明，对其反驳不予采信。张晓伟在城市经常居住，在城市有固定收入，应认定张晓伟的主要收入来源于城市，因此，应当按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金和误工费。根据最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》精神，本案直接侵权人童孙伟已被追究刑事责任，因此，对张晓伟要求赔偿精神损害抚慰金的请求，依法不予支持。根据张晓伟的伤情需行颅骨修补术和疤痕整形术治疗，而该后续治疗费尚未发生，而且医疗机构出具的证明中后续治疗费的数额也不明确具体，法院也无法确定其具体数额，故对张晓伟要求赔偿后续治疗费的请求，不作处理，张晓伟可以待实际发生后另行起诉。综上，张晓伟的损失为：医疗费43321.10元、误工费20918.16元（68.36元×306天）、护理费4950元（55元×90天）、住院伙食补助费1320元（20元×36天＋50元×12天）、残疾赔偿金98444元（24611元×20年×20%）、营养费4449.60元（49.44元×90天）、交通费2635元，住宿费787元，合计176824.86元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、由被告倪炳光于本判决生效后十日内赔偿原告张晓伟医疗费43321.10元、误工费20918.16元、护理费4950元、住院伙食补助费1320元、残疾赔偿金98444元、营养费4449.60元、交通费2635元，住宿费787元，合计176824.86元，扣除被告已支付的62326.55元，尚应支付114498.31元；二、驳回原告张晓伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元、由原告张晓伟负担700元，由被告倪炳光负担1350元，鉴定费1870元，由被告倪炳光负担。
宣判后，倪炳光不服，向本院提起上诉称，一、其与童孙伟之间是劳动合同关系而不是雇佣关系，原审法院认定童孙伟与其系雇工雇主关系有误。二、原审法院认定童孙伟致伤张晓伟系履行职务行为错误。事发当晚，张晓伟不是以消费者的身份到其酒吧，不是其服务对象。张晓伟是在与童孙伟发生争吵到离开其经营场所，事情已经结束，童孙伟为泄私愤到其经营场所之外与张晓伟发生斗殴致伤张晓伟，与童孙伟履行职务行为之间没有必然的联系。童孙伟致伤张晓伟的行为既不是执行其工作任务，也不是履行其授权事项，童孙伟的行为也不是为其利益，故其对损害后果不应承担责任。三、张晓伟对事发有过错，应承担相应责任。张晓伟在事发当晚，受他人指使和纠集，到其酒吧提出无理要求，扰乱其正常经营活动，张晓伟的行为存在过错，应承担相应的责任。原判由其承担全部责任不公平。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
张晓伟答辩称，倪炳光并未提供劳动合同证明其与童孙伟是劳动关系。童孙伟伤害其的行为是履行职务行为，其对造成损害没有过错。原判程序公正，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，法人或者其他组织的工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此即使童孙伟与倪炳光是劳动关系，如果童孙伟是在履行职务过程中致人损害，倪炳光仍应承担赔偿责任。本案的关键问题是童孙伟致伤张晓伟是否系履行职务行为。根据金华市金东区（2010）金东刑初字第167号刑事判决书查明的事实，事发是由于张晓伟等人因同事在酒吧与他人发生打架向身为酒吧保安的童孙伟提出要求查看酒吧监控录像时，童孙伟与张晓伟的同事发生争吵，随后追至酒吧门口用刀砍伤张晓伟，这是一个连续发生的行为过程，童孙伟砍伤张晓伟的行为虽然超越其职责范围，但仍与履行其职务行为具有内在联系性，由此造成张晓伟的损伤依法应由酒吧的业主倪炳光承担赔偿责任。张晓伟对造成自身受伤无故意和重大过失，倪炳光上诉提出应由张晓伟自身承担相应责任无事实和法律依据。综上，倪炳光的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人倪炳光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
代理审判员 钱 萍
二〇一一年五月三十日
代书 记员 何晓慧