山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终1250号
上诉人（原审被告）：赵术功。
委托代理人：王志英，山东广基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张成树。
委托代理人：宋洪岩，山东春水律师事务所律师。
原审被告：北京奥康达体育用品有限公司，住所地：北京市怀柔区雁栖经济开发区北三街16号。组织机构代码证号：。
法定代表人：魏成先，董事长。
委托代理人：杨伦，该公司职工。
上诉人赵术功因与被上诉人张成树、原审被告北京奥康达体育用品有限公司（以下称奥康达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张成树一审诉称：张成树与赵术功共同受雇于奥康达公司为其安装体育健身设施。2015年3月28日，张成树与赵术功在潍坊市东风街与金马路交叉口西北场地为奥康达公司安装体育健身设施时，因赵术功操作不当，导致张成树受伤并住院治疗。请求法院：1、依法判令赵术功与奥康达公司连带赔偿张成树医疗费、住院伙食补助费共计92206.51元，其他损失待鉴定后再行追加。2、诉讼费由赵术功与奥康达公司承担。
赵术功一审辩称：2015年3月28日，包括张成树、赵术功、王某、王达共四人，由奥康达公司的王永强负责技术指导，在为奥康达公司安装体育健身设施的时候，在搬运过程中，赵术功不知道怎么就碰到张成树了，当时张成树倒了，送到医院检查说伤到颈椎和头部。对于张成树主张受雇于奥康达公司为其安装体育设施的事实无异议。对于张成树要求赵术功与奥康达公司承担连带责任有异议，张成树与赵术功均受雇于奥康达公司，赵术功不应当承担赔偿责任。对于张成树要求的赔偿数额以及赔偿事宜待法庭调查过程中发表意见。综上，请求法院驳回张成树对赵术功的诉讼请求。
奥康达公司一审辩称：1、奥康达公司与赵术功之间是有口头的承发包合同关系，奥康达公司将相关设施的安装事务交由赵术功个人承包，而该合同双方现在已经履行完毕，奥康达公司应当支付给赵术功的款项已经全部支付完毕。2、根据赵术功与奥康达公司之间的约定，所有的安装事务及安装的责任由赵术功全部承担，所需的人员是由赵术功自行聘请和雇佣，其所雇佣的劳务人员的工资劳务报酬由赵术功自行决定和支付，奥康达公司对此不予干涉，同时双方也约定了如果在安装过程中出现了人身伤亡或其他损害，均由赵术功自行承担，与奥康达公司无关。奥康达公司与张成树之间没有劳务雇佣关系，也不向张成树直接支付工资及劳动报酬。张成树是受雇于赵术功，此二人之间存在劳务雇佣关系，而张成树的劳务费用、报酬是赵术功向其支付。3、在事故发生后赵术功也按照其与奥康达公司的约定向张成树支付了医疗费并承担了相关责任。4、此次事故发生的原因在于张成树与赵术功等人操作不当，疏忽大意所致，责任在于张成树与赵术功，相应的责任应由二人分担。5、奥康达公司对张成树的损失不承担赔偿责任，张成树起诉奥康达公司的诉讼请求不成立，请求法院予以驳回。
一审法院认定，2015年3月28日，张成树与赵术功、王某、王达在潍坊市东风街与金马路交叉口西北场地在为奥康达公司安装健身器材时，赵术功因操作不当导致张成树头部、颈椎受伤，先入住潍坊市市直机关医院进行治疗，后转院到潍坊市人民医院，共住院92天。赵术功给张成树垫付医疗费25000元。
张成树主张，其与赵术功均系奥康达公司所雇佣的人员，系在为奥康达公司安装健身器材时受伤，应由赵术功与奥康达公司承担连带赔偿责任。庭审中，张成树申请证人王某出庭作证，据证人王某陈述，赵术功找其干活，当时张成树和赵术功在安装二人座蹬器，赵术功扶着，但后来不知道怎么器材倒了，把张成树砸伤；公司一个叫王永强的给赵术功发钱，赵术功给其发钱，每天150元，一般是干完活就发钱，有时候小活当天干当天结，大活的钱过两天发，除了这个活去年也有，总共给了1000元左右。张成树提供录音资料三份，主张该录音资料系张成树家属与奥康达公司职工王永强及地区负责人刘政的通话录音，证明张成树受雇于奥康达公司。赵术功对书面录音资料内容无异议。奥康达公司认为该录音光盘的声音听不出说话人，不能证明张成树系雇佣于奥康达公司，对录音证据不予认可。
赵术功提供2015年4月9日由奥康达公司职工王永强出具的欠条复印件一份，证明奥康达公司欠工钱1400元，欠条上的名字是赵术功、张成树、王达、王某，因写欠条时奥康达公司还没有给钱，付完款后欠条原件退回，因此，欠条为复印件。张成树对欠条无异议。奥康达公司认为该欠条系复印件不是原件，对欠条的真实性、合法性、关联性均不予认可。
奥康达公司提供收条一张、证明条三份，主张该四份收据均是由赵术功向奥康达公司收取安装费、卸车费的凭证，奥康达公司与赵术功之间存在较为长期的承发包关系，奥康达公司将位于潍坊市的器材安装劳务事务发包给赵术功，在事发前后，赵术功承接了不同场地、不同器材的劳务安装事务，奥康达公司向赵术功支付了劳务费用以及安装费用共计43500元，奥康达公司与其他包括张成树在内的由赵术功雇佣的人员之间不存在任何雇佣关系，也不直接支付任何费用；赵术功为了完成承接的安装事务，另行雇佣的人员的工资、费用及相关支付标准，均是由赵术功自己确定，与奥康达公司无任何关系。赵术功对证据真实性无异议，认可是其所签，但主张赵术功出具收条及证明条并不能代表其和奥康达公司之间存在着承包关系，不能因为赵术功领取了费用而认为双方之间存在承包关系。张成树对该证据的真实性无异议，主张由于张成树受伤时还没有发放劳务报酬，张成树只知道是赵术功来找自己，一起为奥康达公司安装体育设施，但是结合张成树受伤后奥康达公司员工王永强给张成树垫付现金1000元，协助张成树住院治疗，以及赵术功提供的奥康达公司欠工钱的证明，结合以上证据可以认定奥康达公司与张成树之间存在劳务关系，奥康达公司提供的证据只是证明赵术功领取了款项，并不能直接认定赵术功与奥康达公司之间存在承发包关系。
另查明，张成树主张其受伤后入院治疗，共花费：1、医疗费89446.51元，提供住院病历、市直医院及人民医院门诊病历、住院发票、门诊发票、购买颈托的票据、出院后购买药物票据一宗、针灸费用证明一宗、用药明细清单一份；2、伙食补助费2760元，张成树住院92天，按照每天30元计算。赵术功对住院病历及门诊病历真实性无异议，但认为2015年7月8日的针灸费用收款收据没有医院建议，颈托票据不是正规发票不予认可；药店的清单需要张成树提交相关鉴定；对伙食补助费无异议。奥康达公司同意赵术功的上述质证意见，对张成树提交的商业票据二张亦不认可。
以上事实，有张成树提交的证人证言、录音资料、住院病历、门诊病历、住院发票、门诊发票、购买颈托的票据、药物票据、针灸费用证明、用药明细清单，赵术功提供的欠条复印件，奥康达公司提供的收条、证明条及当事人陈述记录在案为证。
一审法院认为，张成树与赵术功、王某等人在为奥康达公司安装健身器材时，赵术功因操作不当健身器材倾倒将张成树砸伤，致使张成树入院，赵术功作为侵权人应当承担赔偿责任。张成树主张其与赵术功等人共同雇佣于北京奥康达公司，但根据张成树提供的证人王某的证言可以看出，张成树等人系由赵术功打电话找来干活，赵术功从奥康达公司领取了安装费后，按每日150元的劳务报酬由赵术功发放给张成树等人。根据奥康达公司提供的证明条及收条可以看出，赵术功承接了虞河公园、白浪河公园等多个安装工程，收到条系赵术功一人所签，均没有张成树的签字。张成树所提供的录音资料，经奥康达公司质证有异议，无法听清谈话人及谈话内容。综上，张成树提供的证据，不足以证明其雇佣于奥康达公司的事实，对张成树主张由奥康达公司承担赔偿责任，不予支持。
张成树提供的住院病历、门诊病历等证据，能够证明张成树受伤后入院治疗92天并花费医疗费89446.51元的事实。张成树主张按每天30元计算伙食补助费共2760元，符合相关法律规定，对医疗费及伙食补助费共计92206.51元，予以支持。扣除赵术功垫付的医疗费25000元，还应赔偿张成树67206.51元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、赵术功赔偿张成树因伤造成的损失共计67206.51元，于判决生效后十日内付清；二、驳回张成树对北京奥康达体育用品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由赵术功负担。
上诉人赵术功不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人赵术功承担被上诉人张成树受伤损失，没有事实和法律依据。1、张成树、赵术功等人系共同为奥康达公司安装健身器材，在共同安装过程中，张成树受伤。2、一审法院认定上诉人承接了奥康达公司多个安装项目，并据此认定上诉人、被上诉人等未受雇于奥康达公司，事实不清。（1）根据上诉人提供的奥康达公司潍坊负责人刘政的电话录音以及该公司技术人员王永强出具的欠条，可以确定上诉人与被上诉人都受雇于奥康达公司。（2）上诉人向奥康达公司领取款项后发给被上诉人等人，并不代表赵术功承包了奥康达公司安装体育健身器材项目，更不代表是上诉人雇佣的安装人员。（3）被上诉人等安装人员虽然是上诉人找去的，但并不代表这些人受雇于上诉人。因奥康达公司是外地企业，在潍坊人生地不熟，其工作人员通过上诉人找安装人员符合常理。（4）奥康达公司将自己具备安装条件的业务发包给不具备安装条件和不具备用工主体的上诉人，依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，对其招用的张成树等人，应依法承担用工主体资格，并应承担被上诉人的受伤损失。（5）一审法院对上诉人提交的刘政的录音，并未当庭播放，接受各方质证，而是庭后根据奥康达公司的质证意见想当然的认定录音听不清楚，无法确定录音人员和内容，从而不予认定，明显违法。二、庭审中，证人王某说明与上诉人共同安装过程中导致被上诉人受伤，因此王某亦是侵权人，应作为共同被告参加诉讼，一审法院遗漏当事人。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人张成树答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告奥康达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，张成树虽然是在给奥康达公司安装体育健身器材时受伤，但因其认可系应赵术功的要求前来从事安装工作，劳动报酬亦由赵术功发放，工作期间服从赵术功管理，另外结合赵术功从奥康达公司承揽了体育健身器材安装业务的事实，能够认定张成树受伤时与赵术功形成雇佣关系。张成树在从事雇佣活动时受伤，赵术功作为雇主依法应当承担雇主赔偿责任。赵术功主张其与张成树共同受雇于奥康达公司，未提交有效证据予以证实，本院不予支持。因赵术功并未提交证据证实体育健身器材安装活动需要具备国家相关部门批准的资质，奥康达公司亦不是建筑或矿山企业，赵术功主张按照原劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，要求奥康达公司承担用工主体责任，于法无据，本院不予采信。本案系张成树要求赵术功承担雇主赔偿责任，对是否要求造成其伤害的其他雇员承担责任，张成树依法享有选择权，因此并不存在一审法院漏列共同诉讼参与人的问题，由此产生的争议，赵术功可另行予以解决。赵术功主张一审法院漏列当事人，并无依据，本院不予支持。对原审判决认定的双方当事人无异议的其他事实，本院直接予以确认。综上所述，上诉人赵术功的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人赵术功负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝建海
代理审判员 柏道勇
代理审判员 崔恒心
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 谭迦文