安徽省广德县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广刑初字第00136号
公诉机关安徽省广德县人民检察院。
被告单位广德县发展生态农业园林有限公司，组织机构代码66292378-7，住所地广德县桃州镇山关村，法定代表人张贤军。
诉讼代表人周明凤，女，1971年10月1日出生于安徽省广德县，系广德县发展生态农业园林有限公司股东。
辩护人丁向前，安徽南宣律师事务所律师。
被告人张贤军，男，1972年1月11日出生于安徽省广德县，汉族，小学文化，广德县发展生态农业园林有限公司法定代表人，住广德县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年6月26日被广德县森林公安局刑事拘留，6月29日被广德县公安局取保候审。经本院决定，于2014年8月7日由广德县公安局取保候审。
辩护人马明华，安徽大旗律师事务所律师。
广德县人民检察院以广检刑诉（2014）2号起诉书指控被告单位广德县发展生态农业园林有限公司、被告人张贤军犯非法占用农用地罪，于2014年8月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。广德县人民检察院指派检察员施荣立出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人周明凤及辩护人丁向前、被告人张贤军及其辩护人马明华到庭参加诉讼。现已审理终结。
广德县人民检察院以广检刑诉（2014）2号起诉书指控被告单位广德县发展生态农业园林有限公司、被告人张贤军非法占有农用地罪，于2014年8月5日向本院提起公诉。本院于2014年12月17日作出（2014）广刑初字第00150号刑事判决书，宣判后，被告单位广德县发展生态农业园林有限公司、被告人张贤军不服，提出上诉。2015年4月7日，宣城市中级人民法院作出（2015）宣中刑终字第00047号刑事裁定书，撤销原审判决，发回本院重新审判。2015年5月25日，本院立案后依法另行由审判员魏某、盛某、黄正虎组成合议庭，同年5月27日，本院裁定中止审理，2016年1月15日，本院裁定恢复审理。同年1月20日进行了公开开庭审理。广德县人民检察院指派检察员张建、方某出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人周明凤及其辩护人丁向前、被告人张贤军及其辩护人马明华到庭参加诉讼。同年1月25日本院裁定中止审理，同年3月30日本院裁定恢复审理。同年4月1日经宣城市中级人民法院批准延长审理期限一个月。现已审理终结。
广德县人民检察院指控：2013年下半年至2014年5月，被告单位广德县发展生态农业园林有限公司为建设“亿龙山庄”，在未办理任何审批手续的情况下，由公司法定代表人张贤军决定，对公司私自征用的桃州镇山关村山关岭二组“半纳山”集体山场进行挖山平整，并在平整后的场地上修建五间二层建筑物一幢，三间简易平房一排，造成林地原有植被、林业种植条件严重毁坏。经鉴定，广德县发展生态园林有限公司非法占用林地面积为9850平方米（14.76亩）。
为证明上述事实，公诉机关提供了组织机构代码证、常住人口信息表等书证，现场勘查笔录，鉴定意见，证人张某、刘某等人证言，被告人张贤军的供述与辩解等证据。
公诉机关认为：被告单位广德县发展生态农业园林有限公司违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建房，造成林地的原有植被、林业种植条件严重毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、三百四十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人张贤军是广德县发展生态农业园林有限公司的法定代表人，是公司实施非法占用农用地罪的直接负责的主管人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、三百四十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告单位的诉讼代表人周明凤对起诉书指控的犯罪事实有异议，本人不参与公司的事务，具体情况不清楚。
被告人张贤军对起诉书指控的犯罪事实有异议，公司流转这块荒山是准备开山造林的，用挖机挖地是荒山造林最基本的一项准备工作。起诉书上指控造成水土流失和严重损坏不认可，另外，对罪名不了解，请求法庭公正判决。
被告单位的辩护人提出如下辩护意见：指控的罪名不成立，其理由：1.被告单位是通过正当、有偿的方式取得涉案用地的使用权。案涉的“半纳山”土地，属山关岭村民组的集体用地，被告单位的股东均为该村民组的村民，签有用地协议，并支付了土地使用费，属于正常的土地流转，而不属于非法占有农用地。2.被告单位占用的不是标准的林地，虽然广德县林业局的证明上说2004年广德县森林资源清查是划分为林业用地，但庭审调查中大量的证人证言表明，在流转到被告单位时，山上并无树木，属于荒地。3.被告单位并没有造成土地上的原有植被或种植条件的严重毁坏。虽然准备建造农家山庄，由于规划未批，后种植了树木，且长势良好，说明未破坏植被与种植条件，未达到最高法院2005年的司法解释所规定的“非法占有并毁坏其他林地数量达到十亩以上”的标准，不应被追究。4.被告单位在案涉土地上建有少许房屋，系林场工作用房，即使经营需要，也并不为法律所禁止，无需办理正规的建房手续。5.定案缺乏有效地鉴定依据。一是涉案土地被占用前是否属于林地，缺乏有效地鉴定材料，二是涉案土地的原有植被与种植条件是否受到严重的毁坏，也缺乏过硬的鉴定材料。虽然控方提交了补充鉴定意见，但由于其在程序与内容等方面存在着诸多问题，是不能作为定案依据的。根据最高人民检察院等三部门国土资发（2008）203号文件的规定，这种鉴定应由国土部门进行。综上，指控被告单位构成非法占有农用地犯罪是主要事实不清，证据仍然不足，罪名不能成立。
被告人张贤军的辩护人提出如下辩护意见：公诉机关指控被告人张贤军犯非法占用农用地罪，事实不清、证据不足，被告人张贤军不构成犯罪。根据《刑法》第三百四十二条规定，被告人张贤军的行为显然没有达到“非法占用农用地罪”的全部构成要件。其理由：1、被告人张贤军的行为没有达到本罪客观方面的构成要件。根据刑法和司法解释，达到非法占用农用地罪的犯罪标准，必须是非法占用的数量和毁坏的数量同时具备，两者缺一不可。也即是要达到“改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的后果才能构成本罪。本罪的“后果”要件必须包含如下三个要素：（1）、关于“数量较大”。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，“非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上”或“非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上”才能认定为“数量较大”。辩护人认为，本案公诉机关据以指控被告人张贤军犯非法占用农用地罪的具有决定性地位的证据即国家林业局森林公安司法鉴定中心林司鉴字（2015）525号《物证鉴定书》不能作为本案的有效证据使用。《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）规定，司法机关查办破坏土地资源犯罪案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。国家林业局森林公安司法鉴定中心及鉴定人陈某1和复核人黄某1均不具备对土地是否被毁坏、是否已丧失种植条件进行鉴定的主体资格,出具的面积及破坏程度鉴定意见不具有刑法意义上的法定效力。被挖林地只是地形由坡状改变为平地，该宗土地并未出现土地板结、沙化、盐渍化、水土严重流失、土壤肥力消失等导致土地被严重毁坏，无法种植林木的现象。所以，辩护人认为，公诉机关指控被非法占用农用地已遭到毁坏的证据不足。（2）、改变土地用途。根据土地管理法第四条的规定，土地用途共分为三大类：农用地、建设用地、未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。国家立法对土地用途的分类目的是防止农用地被非法改变为建设用地或被非法改变为不可利用或难以利用的未利用地。本案被告人张贤军实际上并没有改变山场的土地用途。（3）、农用地被大量毁坏。被告人张贤军改变了该山场的土地形状，并没有导致该地块被严重污染或种植条件被严重毁坏，案发后至今为止，山场又已经是绿草茵茵、树木丛生，该宗土地并未出现土地板结、沙化、盐渍化、水土严重流失、土壤肥力消失等导致土地被严重毁坏，无法种植农作物的现象。因此，山场的土地并没有被毁坏，更何况，是否被“毁坏”也应当由有资质的鉴定机构做出司法鉴定意见。二、被告人张贤军的行为也没有达到本罪主观方面的构成要件。被告人张贤军的主观心理状态与“非法占用农用地罪”的主观故意是有着本质的区别的,被告人张贤军没有“希望或放任结果发生”的主观故意，只是意在实施公司的经营计划。
经审理查明：2013年下半年至2014年5月，被告单位广德县发展生态农业园林有限公司为建设“亿龙山庄”，在未办理任何审批手续的情况下，由公司法定代表人张贤军决定，对公司私自占用的桃州镇山关村山关岭二组“半纳山”集体山场进行挖山平整，并在平整后的场地上修建五间二层建筑物一幢，三间简易平房一排（已拆除），造成林地原有植被严重破坏、林业种植条件发生改变。经鉴定，广德县发展生态农业园林有限公司非法占用林地面积为14.76亩。
2014年6月26日，被告人张贤军经公安机关传唤到案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有下列证据予以证实：
1.公司营业执照、税务登记证及组织机构代码证证实：广德县发展生态农业园林有限公司的组织机构代码为66292378-7，住所在广德县桃州镇山关村，法定代表人为张贤军，经营范围为经济林木、竹、花卉、苗木种植和销售，园林绿化工程设计、施工，肉鸡养殖。
2.常住人口登记表证实：被告人张贤军的出生日期、家庭住址等基本身份信息。
3.归案经过证实：被告人张贤军于2014年6月26日经广德县森林公安局传唤到案。
4.征地协议书、征地分配方案证实：2012年10月18日，山关村山关岭村民组与广德县发展生态农业园林有限公司签订征地协议，山关村山关岭村民组将“半纳山”一宗面积为13亩多的土地出售给广德县发展生态农业园林有限公司，征地费用共计545040元。之后，山关村山关岭第二村民组按照征地分配方案分配了征地款。
5.广德县林业局证明证实：广德县桃州镇山关村山关岭二组“半纳山”地块属于林业用地。
6.广德县桃州镇林业工作站证明证实：广德县发展生态农业园林有限公司征用“半纳山”山场建房，未办理林业占用审核手续。
7.现场勘验笔录证实：2014年6月26日，经广德县森林公安局现场勘验，现场内山体全部被采挖平整，形成一个平台，黄色泥土裸露。现场西部有五间二层毛坯别墅一套，别墅东边有搅拌机一台，别墅东南方有平房三间。现场西、南部建有砖砌围墙地基，与水塘、水田相隔。现场地面堆放有砂石、泥土和砖块。被占用山场呈近似长方形，经林业工程师用皮尺进行测量，长宽均取平均值，长为151米，宽为58.5米，被占用山场原有植被均被严重破坏。
8.鉴定意见证实：经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，被占用林地面积为9850平方米（14.76亩），涉案林地原有植被遭到严重破坏，已不复存在，难以自然恢复。
9.证人张某证言证实：2012年，张贤军、陈某2、曾某1、胡某想在广德县桃州镇山关村山关岭二组的山场建厂，就联系自己商谈买山的事。经过队委同意后，自己联系了村民在一个晚上到曾宪庭家开会，经过多次商谈，大家都同意将红枫山庄边“半纳山”山场卖给张贤军、陈某2、曾某1、胡某四人。当时谈好了价格，并由四个队委及会计在征地协议上签订了协议书。张贤军的征地协议是2012年10月18日签订的。山场上原来生长着马尾松和杂灌林。
10.梅德正证言证实：张贤军在山关物流园边的山关村一队第一小组的集体山场上已经建好了毛坯房，是2013年挖的地基，2014年上半年建起来的。他报的项目是农家乐，原来山场上都是杂灌，还有一些杉树。
11.证人刘某证言证实：2012年4月份，自己来到广德县发展生态农业园林有限公司工作，担任该公司的办公室主任。2013年5月份左右，张贤军安排自己到公司征用的山关岭二组林地上平整山场。自己请人用挖机和铲车，用了一个多星期才把山场平整好。平整好后，张贤军又请了瓦匠在平整的山场上建了一套五间二层的房屋。公司征用山关岭二组的山场准备建亿龙山庄，后来因为手续一直没有批下来，张贤军才在山场上建了别墅，也是打算开办山庄的。被平整的山场面积有13亩多，公司建房没有办理林地占用手续。
12.证人林某1证言证实：2013年11月份，广德县发展生态农业园林有限公司的刘某请自己用挖机给他公司挖塘修护坡。自己去的时候，山场已经被挖平了，刘某让自己挖山脚和水塘交界处，在山场的南面挖的，两天就挖好了。
13.证人曾某1证言证实：2012年10月左右，张贤军想在山关村二组租一块山场建农庄，村民组在曾宪庭家开会，同意把山场租给张贤军，总面积是13亩多。当初山场上生长着毛某、杉树。2014年4月份左右，张贤军在租用的山场上建好了毛坯房。
14.证人曾某2证言证实：2012年10月份，张贤军的公司在山关村山关岭二组征用了一块山场建农庄，并和村民组签订了征山协议。张贤军于2013年5、6月份开始用挖机把山场上的好土挖出来装运到其他苗木基地栽树，然后再把山场整平。他开始挖山的时候，被征用户主的树木还没有砍完。现在山场都用挖机和铲车推平了，原山场的植被全部被挖了，泥土也被挖了，山场现在建有房屋一幢，工棚一排，还做了部分围墙，水塘边也修了水泥护坡。
15.证人徐某证言证实：2013年9、10月份，广德县生态发展农业园林有限公司的刘某请自己用铲车给他公司在山关村励志小学对面的山场上推土。自己去的时候，山场上有一台挖机正在做活，主要是掀去山场表土，自己负责用铲车就地平整，把高的地方的土填到低的地方去。
16.被告人张贤军供述证实：广德县发展生态农业园林有限公司成立于2007年，自己和妻子周明凤是股东，公司的所以业务和工作都由自己负责，周明凤只是挂个名。2012年下半年，自己征用了山关村山关岭二组“半纳山”13亩多的山场准备建亿龙山庄，但桃州政府一直没有把该项目批下来。所以自己就想在山场上建房，以后山庄项目要是批下来就当山庄用，要是批不下来就建房自己住。2013年年底左右，自己安排公司办公室主任刘某找挖机和推土机将征用的山场推平，开始建房。2014年5月份，毛坯房建好了，是五间两层的房子，建房没有办理占用林地手续。
上述证据经庭审举证、质证属实，且各证据能够相互印证，形成完整的证据链，本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为：被告单位广德县发展生态农业园林有限公司违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，并造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人张贤军作为公司的法定代表人，是公司实施非法占用农用地行为直接负责的主管人员，其行为亦构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人能如实供述自己的犯罪事实，并积极采取措施，努力人工恢复，现已种植林木，主动维护生态平衡，依法可以从轻处罚。辩护人提出鉴定意见不符合法律规定的辩护意见，经查，2015年6月5日，广德县森林公安局聘请国家林业局森林公安司法鉴定中心进行鉴定，该中心及鉴定人陈某1、黄某2备鉴定此类案件的鉴定资格，因此辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出被告人张贤军并没有改变山场的土地用途，并未导致土地被严重破坏、无法种植林木的现象及并未造成土地原有植被或种植条件的严重破坏的辩护意见，经查，经法定代表人张贤军个人决定，广德县发展生态农业园林有限公司在占用的林地上建设房屋，擅自改变被征用土地原有的林地用途，对被征用林地进行平整，严重毁坏了林地的原有植被，因此辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人张贤军的行为虽然构成非法占用农用地罪，但案发后被告人张贤军积极采取补救措施，人工复垦，恢复植被，努力维护生态平衡，综合张贤军犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，可以对其免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十条、第三十一条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告单位广德县发展生态农业园林有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币五万元。（已缴纳）
二、被告人张贤军犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 魏家声
审判员 盛 明
审判员 黄正虎
二〇一六年六月一日
书记员 吴东杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。