新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1770号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐宏翔伟业房地产经纪有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路127号。
法定代表人：蒋翠萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱永鹏，男，1990年6月18日出生，汉族，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘红，乌鲁木齐市天山区平正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马雪红，女，1983年1月12日出生，回族，中国银行新华北路支行职员，住乌鲁木齐市天山区。
上诉人乌鲁木齐宏翔伟业房地产经纪有限公司（以下简称宏翔伟业公司）因与被上诉人马雪红居间合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初7047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏翔伟业公司委托诉讼代理人朱永鹏、刘红与被上诉人马雪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏翔伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判马雪红支付宏翔伟业公司居间报酬5,000元及违约金25,000元。事实及理由：一审以马雪红与案外人阿依吐尔逊·司地克签订的是宏翔伟业公司提供的格式房屋买卖定金合同并非房屋买卖合同认定宏翔伟业公司未完成居间义务，属于事实认定错误。马雪红与阿依吐尔逊·司地克买卖合同约定的最终交易时间为2016年6月1日前，马雪红为逃避向宏翔伟业公司支付佣金的义务，于2016年6月2日将房屋另行出售给阿依吐尔逊·司地克的女儿。马雪红的上述行为与其抗辩的事实完全相悖，同时亦能证实其不但违约而且损害宏翔伟业公司的利益。一审适用法律错误，马雪红与阿依吐尔逊·司地克的女儿是恶意串通的行为，一审错误支持了无效的证据和抗辩。综上，请求二审法院予以改判。
马雪红辩称：一审法院判决正确，我所陈述的都是事实，阿依吐尔逊·司地克表示不再购买房屋后，经宏翔伟业公司工作人员于洁同意后，将订金退给了阿依吐尔逊·司地克，我与阿依吐尔逊·司地克的女儿的交易是通过其他中介机构完成的，我不知道他们的关系。
宏翔伟业公司向一审法院起诉请求：判令马雪红支付宏翔伟业公司佣金5,000元、承担违约金25,000元（根据合同第四条约定，按照房屋售价50万元×5%计算）。
一审法院认定事实：马雪红因欲出售其名下位于乌鲁木齐市天山区的住宅，于2017年1月27日与宏翔伟业公司签订一份《佣金确认书》，委托宏翔伟业公司居间寻找购买人进行交易，马雪红承诺向宏翔伟业公司支付佣金5,000元。双方约定佣金的支付日期为签订买卖合同当日，若迟延支付，宏翔伟业公司有权按照佣金数额的每天0.05%追索滞纳金。同日，案外人阿依吐尔逊·司地克在宏翔伟业公司负责居间业务的工作人员于洁带领下对马雪红的待售房屋进行了实地勘验。随之，马雪红（卖方）与阿依吐尔逊·司地克（买方）在宏翔伟业公司提供的格式合同文本落款处签字，订立了《房屋买卖定金合同》。该合同约定：“房产总价50万元；买方于签订合同时交付定金10,000元，由卖方收取保管，定金生效日期为当日，房产证及过户相关资料由经纪公司代为保管；买方在签订合同后至2017年6月1日前办理产权过户手续，因自身原因不能按期办理产权过户手续则视为违约，定金不予退还，由居间方与卖方各得一半；如卖方因自身原因造成不能在2017年6月1日前将该房产按期转让给买方，应双倍退还给买方购房定金，并按照本合同协议价的3%支付居间方佣金；如买卖双方未经居间方同意，私下交易或无故不履行合同及解除合同，居间方追加违约双方或单方对该标的物意向的售价5%违约金；如交易成功，定金冲抵房款或冲抵房产过户的相关费用。”合同签订后，买方（案外人）阿依吐尔逊·司地克向马雪红交付了10,000元定金，但一直未能与马雪红签订房地产买卖合同。后由于宏翔伟业公司无人关注该合同的履行，马雪红于2017年6月2日自行与阿依吐尔逊·司地克的女儿阿力米热·木拉提签订房地产买卖合同，仍以总价款50万元将涉案房屋转让给阿力米热·木拉提，并办理了房产过户手续。宏翔伟业公司了解到该事实后，遂将马雪红诉至法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”二手房交易的居间人应当向客户提供房源信息、带领客户看房、促成买卖双方缔约、协助办理房屋产权过户等媒介服务。本案系因马雪红委托宏翔伟业公司代为发布二手房出售信息，并提供订立买卖合同促成购买人购买该房屋的合同关系，属于典型的居间合同关系。该类房屋中介合同是中介人在房屋的买卖双方正式签订房屋买卖合同后，有权依据约定向买卖双方收取相应报酬的居间合同。二手房的中介人亦即居间人的义务不仅是向委托人报告订立合同的机会，主要的是提供订立合同的媒介服务，促成房屋买卖合同的成立。本案双方签订的佣金确认书约定“佣金的支付日期为签订买卖合同当日。”由此说明，马雪红的合同目的是通过宏翔伟业公司的居间服务与购买人签订买卖合同，实现房屋按理想的价格出售，故只有在宏翔伟业公司促成马雪红与房屋买受人签订房屋买卖合同时，马雪红支付佣金的条件才能成就。宏翔伟业公司仅提供格式合同文本居间促成马雪红与案外人阿依吐尔逊·司地克签订了一份房屋买卖定金合同，该合同究其内容属于当事人双方达成了买卖房屋的意向，而并非正式的买卖合同，故作为居间人的宏翔伟业公司至此并未完成全部居间义务。房屋买卖定金合同约定的房屋买卖最终成交时间为2017年6月1日前，此期限亦是宏翔伟业公司全面完成居间义务的时间节点。宏翔伟业公司除了促成马雪红与阿依吐尔逊·司地克签订房屋买卖定金合同以外，并没有证据证明其于2017年6月1日前为促成买卖双方达成买卖合同提供了相应斡旋服务工作。因此，对于马雪红提出因“购买人阿依吐尔逊提出不购买该房屋时，宏翔伟业公司也无人过问”的抗辩理由，予以采信，宏翔伟业公司实际没有完成居间义务。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”鉴于宏翔伟业公司亦未能举证证实其在接受马雪红的委托后因从事居间活动而支出了必要的费用，故宏翔伟业公司主张由马雪红支付居间报酬5,000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“…提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”涉案的房屋买卖定金合同系由宏翔伟业公司提供的格式文本，其中的重要条款均为宏翔伟业公司自己印制的格式条款，对宏翔伟业公司作为居间人应当履行的主要义务没有约定，且加重了相对方马雪红的履约和违约责任，同时亦未提示马雪红注意关于免除或者限制宏翔伟业公司责任的条款，显失公平。因此，该合同关于违约责任的条款无效，对马雪红没有法律约束力。在居间人不能及时履行主要居间义务时，委托人为了维护自身的利益完全可以另行寻求订立合同的机会，以实现自己购买二手房目的。涉案的房屋买卖定金合同约定的房屋买卖最终成交时间为2017年6月1日，而马雪红于履行期限届满后的2017年6月2日将涉案房屋另行出售给他人。本案审理中，在宏翔伟业公司未能提供证据证实马雪红存在与原购买人阿依吐尔逊·司地克及其女儿阿力米热·木拉提恶意串通，损害宏翔伟业公司利益的情况下，马雪红的行为，不应当被认定为合同违约。鉴于此，宏翔伟业公司要求马雪红支付违约金25,000元的诉讼请求，有悖事实和法律，亦不予支持。综上所述，一审法院判决如下：一、驳回宏翔伟业公司要求马雪红支付居间报酬5,000元的诉讼请求；二、驳回宏翔伟业公司要求马雪红支付违约金25,000元的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。就本案房地产买卖定金合同及佣金确认书的法律性质，合同中写明经卖方同意，买方委托中介公司求购房屋并订立合同，且于同日签署了佣金确认书。以合同内容看该合同系中介公司向买卖双方报告订立房屋买卖合同的机会、提供相关媒介服务并收取报酬的合同，符合合同法对于居间合同的定义，其法律性质属于居间合同，佣金确认书是对报酬的确认。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”本案中房屋买卖定金合同中对于买卖的房屋坐落、价款、履行期限、违约责任等均有明确约定，足以认定买卖双方的合同已成立，至于已成立的合同是否有效，是否实际履行均不是居间合同的主合同义务，故宏翔伟业公司要求马雪红支付佣金的上诉请求，本院予以支持。就协议内容而言，宏翔伟业公司提供的协议书采用格式条款订立合同，因此，其应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，且提供条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。宏翔伟业公司提供的房屋买卖定金合同第4条的约定中限制买卖双方私下交易的部分属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其为防止买卖双方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效；但其中关于限制双方解除合同权利的部分属于限制买卖双方主要民事权利的约定，该部分合同内容无效。本案中，马雪红与实际买受人另行达成房屋买卖合同并履行，形式上马雪红并未与阿依吐尔逊·司地克私下交易；现宏翔伟业公司亦没有证据证实马雪红明知实际买受人与阿依吐尔逊·司地克之间的近亲属关系而与之进行交易形成事实上的私下交易；故宏翔伟业公司主张马雪红存在私下交易的违约行为事实不能成立。
综上所述，宏翔伟业公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初7047号民事判决第二项即：“驳回原告乌鲁木齐宏翔伟业房地产经纪有限公司要求被告马雪红支付违约金25,000元的诉讼请求。”
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初7047号民事判决第一项即：“驳回原告乌鲁木齐宏翔伟业房地产经纪有限公司要求被告马雪红支付居间报酬5,000元的诉讼请求”；
三、马雪红于判决生效后十日内支付乌鲁木齐宏翔伟业房地产经纪有限公司居间费5,000元。
以上款项如未在指定期间履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元（宏翔伟业公司预交），由宏翔伟业公司负担458.33元，马雪红负担91.67元；二审案件受理费550元（宏翔伟业公司预交），由宏翔伟业公司负担458.33元，马雪红负担91.67元。
本判决为终审判决。
审判长 曾敏
审判员 何新
审判员 化豫
二〇一八年七月五日
书记员 闫雯