湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第464号
上诉人（原审被告）李柏先
委托代理人雷水华，嘉禾县城关法律服务所法律工作者。
委托代理人曹海飞，湖南人和人律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张冬梅
法定代理人李五禾
委托代理人雷鹏飞，湖南嘉明律师事务所律师。
上诉人李柏先与上诉人张冬梅承揽合同纠纷一案，两上诉人均不服湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人张冬梅因未在本院指定的期限内缴纳上诉费，本院对其上诉按自动撤回上诉处理，只对李柏先的上诉进行审理。上诉人李柏先的委托代理人雷水华、曹海飞，上诉人张冬梅的法定代理人李五禾、委托代理人雷鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：张冬梅丈夫李五禾长期从事房屋装修工作，其中主要以贴瓷砖为主。在装修工作中，张冬梅及其丈夫以夫妻搭档的方式为业主提供劳务，张冬梅以“小工”的身份出现。2012年下半年，张冬梅及其丈夫开始为李柏先位于盛世大酒店四楼的自有房屋阳台装修，负责贴瓷砖，张冬梅配合其丈夫从事辅助性工作，即做“小工”，张冬梅及其丈夫根据完成的工作量按量取酬。2013年1月16日，张冬梅及其丈夫负责的四楼阳台装修工程完工，张冬梅负责施工现场的清理工作，并将瓷砖包装纸等整理捆扎好。下午3时30分许，当张冬梅将包装纸等运到盛世大酒店隔壁唐艳梅家的顶楼工棚屋面，并将包装纸等从工棚天窗扔到三楼时，张冬梅不慎从工棚屋面沿天窗跌至三楼水泥地板，张冬梅因此受伤。张冬梅受伤后，随即被送往嘉禾县人民医院抢救治疗。经医院诊断为特重型颅脑损伤、双侧肺挫伤、肝挫伤、L1椎体爆裂骨折并椎管狭窄。2013年1月16日至3月10日，张冬梅在嘉禾县人民医院住院治疗，花医疗费135，463.2元，根据抢救需要，购买人血蛋白花7700元，聘请湘雅二医院神经外科教授会诊花7000元，2013年8月3日—7日在嘉禾县人民医院复查治疗，花医疗费2022.69元。张冬梅在嘉禾县人民医院治疗共花医疗费152，185.89元。2013年3月10日至6月17日，张冬梅在郴州市第一人民医院门诊治疗，花医疗费496.4元，住院治疗花医疗费101，171元，共计101，667.4元。张冬梅在嘉禾人民医院和郴州市第一人民医院治疗，累计花医疗费253，853.29元。2013年5月27日，张冬梅购轮椅车一辆，花710元。2013年3月13日至9月25日，张冬梅共十次购买尿片、护理垫，花4922元。嗣后，经郴州市嘉民司法鉴定所鉴定，张冬梅因外力作用受伤致特重型颅脑损伤，住院手术治疗后后遗神志睁眼昏迷、四肢肌力0级的伤残程度评定为一级伤残，护理程度综合评定为完全护理依赖，张冬梅支付鉴定费1300元。张冬梅在治疗过程中，经有关部门组织调解，李柏先累计支付张冬梅各种费用130，000元。张冬梅因不满李柏先赔偿数额诉至法院，请求：判令李柏先赔偿医疗费、住院护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续护理费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等经济损失共1，155，847.29元。
另查明：张冬梅受伤现场位于案外人唐艳梅的住房三楼，李柏先承租该房屋后，在屋面上搭建钢架结构工棚，该工棚东靠盛世大酒店大楼，北靠贴瓷砖装修的阳台，工棚顶部留有一天窗，工棚内安装吊机，用于升降货物和垃圾等。张冬梅及其丈夫在四楼阳台做工期间，用木梯经天窗上至工棚顶部再到四楼阳台，作为进出施工现场的通道之一。张冬梅及和李五禾共生育二女一男，长女李丹，1996年11月13日出生。次女李慧玲，1998年3月26日出生。儿子李响，2003年7月9日出生。全家均系农业户口。
原审法院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错承担承担相应的民事责任的一种法律制度。本案双方争议的焦点有：一、张冬梅与李柏先之间是否存在劳务关系。李柏先与张冬梅及其丈夫未签订书面合同，李柏先辩称贴瓷砖是以包工不包料形式包给李五禾，雇佣张冬梅的是李五禾的辩解意见缺乏依据。鉴于在案发当地，以夫妻搭档方式从事房屋装修，如贴瓷砖等是装修群体最常见的提供劳务形式，且张冬梅及其丈夫为李柏先提供劳务，并实际完成了他们承接的装修工作，已构成事实上的劳务合同关系，故在李柏先未提供反证的情况下，确认张冬梅与李柏先之间存在劳务关系。二、张冬梅是否因劳务活动受到伤害。在装修工程完工后，装修人员进行必要的清理和打扫，是当地装修行业的惯例，也是接受劳务一方的要求。张冬梅及其丈夫为李柏先四楼阳台贴瓷砖完工后，张冬梅将瓷砖包装纸等整理运离现场，属于工程的扫尾工作，应属于劳务活动范畴，张冬梅因此受到伤害应属因劳务活动受到的伤害。对李柏先辩称张冬梅摔伤不是在施工现场，而是为卖包装纸换钱所致的辩解意见不予采纳。三、张冬梅与李柏先各自的过错程度。李柏先忽视提供劳务者的人身安全，将不具备安全保障条件，缺乏安全防范措施的天窗提供给张冬梅通行，是造成该案发生的前提条件，李柏先存在过错，李柏先对张冬梅因劳务活动受到伤害应承担相应的民事责任。案发当天下午，张冬梅有条件从李柏先家通行，但张冬梅为了图方便快捷，选择了缺乏安全防范措施的非正常通道通行，并在通行过错中未尽到注意之责，张冬梅对事故的发生同样有过错，同样应承担相应的民事责任。四、损害赔偿项目和数额的确定。1、医疗费253，853.29元；2、误工费9153元（农业职工年平均工资21，836元／年÷365天／年×误工时间153天）；护理费436，720元（农业职工年平均工资21，836元／年×护理期限20年）；4、住院伙食补助费4590元（30元／天×住院153天）；5、残疾赔偿金148，800元（农村居民人均纯收入7440元／年×20年×100%）；6、残病辅助器具费74，632元（轮椅710元＋受伤后前十个月的尿片、护理垫费用4922元＋以后的尿片、护理垫费用酌情确定为300元／月×19年零2个月）；7、被扶养人生活费32，285元（农村居民人均年生活费支出5870元／年×两人共13年÷2）；8、法医鉴定费1300元。以上八项合计961，333.29元。
综上，张冬梅与李柏先之间存在劳务关系，李柏先在接受张冬梅提供劳务过程中存在过错，张冬梅因劳务活动自身受到伤害，李柏先应根据其过错程度承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，并经审判委员会讨论决定，作出如下判决：“一、由被告李柏先赔偿原告张冬梅各项损失合计961，333.29元的50%，即由被告李柏先赔偿原告张冬梅各项损失合计人民币480，666.65元（含被告已支付原告赔偿款130，000元）；二、由被告李柏先赔偿原告张冬梅精神损害抚慰金30，000元。上述第一、二项合计，被告李柏先赔偿原告张冬梅合计人民币510，666.65元（含被告已支付原告赔偿款130，000元），此款于本判决生效后十五日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，203元，由原、被告各负担7601.元。”
上诉人李柏先不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定李柏先与张冬梅之间构成劳务关系属认定事实错误。上诉人与李五禾之间是承揽关系，张冬梅是为其丈夫提供劳务，而不是为上诉人提供劳务，因此上诉人与张冬梅之间不构成任何法律关系。二、张冬梅受伤场所不是施工现场，时间不是工程施工时间，而是工程完工后造成的。受伤是因为张冬梅到别人房屋顶捡废品，不慎从房顶天窗摔下所致，完全是张冬梅自身的过错行为所致，应由其承担全部损失。综上，一审认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院：撤销一审判决，改判驳回上诉人张冬梅的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由上诉人张冬梅负担。
上诉人张冬梅答辩称：一审认定李柏先与张冬梅之间系劳务关系正确。张冬梅摔伤的现场是施工现场的延伸，张冬梅系在履行劳务的过错中受伤，李柏先作为雇主应当对张冬梅的损伤承担全部责任。请求二审法院支持张冬梅全部诉讼请求。
二审庭审时，上诉人李柏先向本院提交了三份证据。证据1、现场勘验笔录和现场照片，拟证明施工现场有约1米高的护栏，张冬梅是因为离开施工现场到三楼工棚丢厚纸造成的损害，天井不是通道；证据2、两份预支单，拟证明在贴瓷砖过程中，李柏先先后预支了装修款2000元、5000元；证据3、证人曾小柏和李光金的证言，其中曾小柏的证言拟证明施工期间，都是从李柏先家通行运送装修材料。李光金的证言拟证明事故现场不是施工现场，张冬梅受伤属意外伤害，天井只是用来采光的。李光金二审出庭接受当事人询问。证据4、李柏先对张冬梅受伤一事的说明，拟证明张冬梅受伤是意外事故。上诉人张冬梅质证认为：这些证据都不是新证据；证据1真实性无异议，但对证明方向有异议，天井是用来运输的，不是用来通风和采光的；证据2真实性无异议，关联性有异议，预支款是其它地方的装修费用；证据3是传来证据，且与事实不符；证据4与事实不符，张冬梅不是去捡废品而是去丢废品，其所做的是工程内容的延伸。本院对李柏先提供的四份证据认证如下：证据1的真实性本院予以认可，但单凭该证据不能达到其证明目的，本院对该证据证明方向不予认可；证据2的真实性本院予以确认，但该预支单是其它地方的装修预支款，非四楼阳台贴瓷砖的预支款，本院对该证据的关联性不予认可；证据3曾小柏未出庭作证，本院对其证言不予采信，李光金系李柏先经营的盛世大酒店员工，双方具有利害关系，本院对其证言亦不采信；证据4系李柏先个人陈述，在无其它证据佐证的情况下，本院无法核实其陈述的真实性，本院对该证据不予采信。
双方当事人对贴瓷砖按包工不包料、24元／平米的方式结算均无异议。
本院二审审理查明，1、2012年8月，李柏先与李五禾达成口头约定：李柏先将其家四楼房屋阳台的贴瓷砖业务，以包工不包料、每平米24元的价格交由李五禾完成，总工程款按实际完工面积计算。后李五禾与张冬梅一起给李柏先家阳台贴瓷砖，直至2013年1月16日张冬梅发生事故当天才完工；2、一审时，张冬梅向法院提供的嘉禾县安全生产监督管理局对李五禾的询问笔录中，李五禾陈述：其在做事时没有人监督，李柏先偶尔去看下其做事的效果；刚开始做事时，其和张冬梅从案外人唐艳梅家架木梯上到工棚，再从工棚天窗爬木梯到四楼阳台，后来工棚天窗盖了铁皮后，就没从天窗上了，而是走楼梯直接经李柏先家到四楼阳台做事。一审庭审时，李五禾陈述其在张冬梅受伤当天系从李柏先家下来的。二审庭审时，李五禾陈述：其自带工具完成贴瓷砖工程，李柏先对其何时做工、何时完工没有具体要求；3、张冬梅出事当天，李柏先家可以正常通行，李五禾当天做完工后系从李柏先家下楼，而张冬梅系在将包装纸等从工棚天窗扔到三楼时，从工棚顶部沿天窗跌至三楼水泥地板至伤。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有：一、本案法律关系如何确定；二、本案责任比例该如何划分。
一、关于本案法律关系如何确定的问题。张冬梅主张其与李柏先构成雇佣关系，而李柏先主张其与张冬梅不构成任何法律关系。由于李柏先与李五禾、张冬梅之间无书面合同，本院依据双方当事人的陈述和诉争合同实际履行情况再结合雇佣与承揽法律关系的区别予以确认。
雇佣关系，是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系和承揽关系，有以下关键区别：1、工作的性质不同。雇佣关系中，雇员按雇主的要求劳动，侧重劳务给付的过程，劳动所需工具、设备由雇主提供；承揽关系中，承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，侧重劳务给付的结果，劳动所需工具、设备由承揽人自己提供；2、当事人之间是否存人身依附关系不同。雇佣关系中，雇员在工作时间、工作内容等方面需接受雇主的安排，雇主可以随时干预雇员的工作，雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系；承揽关系中，承揽人与定作人地位平等，承揽人在其工作范围内有独立的自主权，定作方无权进行干预，当事人双方之间不存人身依附关系。本案中，李柏先将自家房屋阳台贴瓷砖工程发包给李五禾，后由李五禾、张冬梅共同为李柏先贴瓷砖，李柏先对李五禾、张冬梅共同完成工程未提出异议，因此，可以认定李柏先将工程实际发包给了李五禾、张冬梅二人。李柏先上诉陈其与张冬梅不构成任何法律关系，与事实不符，本院不予采信。李五禾、张冬梅自带工具共同给李柏先自家阳台贴瓷砖并交付工作成果，李柏先只要求李五禾、张冬梅按要求交付贴瓷砖的工作成果即可，而对如何完成贴瓷砖工作并无要求；在工作过程中李柏先对李五禾、张冬梅何时上下班无要求，李五禾、张冬梅可以自主安排作业时间，李柏先与李五禾、张冬梅之间并不存在人身依附关系。综上所述，李柏先与张冬梅之间符合承揽关系特征，本院据此认定李柏先与张冬梅之间构成承揽关系。
二、本案责任比例该如何划分的问题。
李柏先上诉称，张冬梅受伤场所不是施工现场，时间不是工程施工时间，而是工程完工后到别人屋顶捡废品不慎摔伤，完全是张冬梅自身的过错行为所致，应由张冬梅承担全部损失。本院二审查实，张冬梅受伤地点虽然非施工场所，但系在工程完工后清理施工垃圾时受伤，李柏先上诉所称事实与本院查明不一致，本院对李柏先该上诉理由不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，承揽人张冬梅在清理施工现场时，在有正常通道通行的情况下，选择不安全的工棚天窗通过，是造成其受伤的直接原因，其作为承揽人，对自身的损害要承担主要责任。本院综合考虑由张冬梅承担75%责任为宜。定作人李柏先将不具备安全保障条件，缺乏安全防范措施的天窗供定作人施工过程中使用，存在过失，因此也应承担相应的过错责任，本院综合考虑由李柏先承担25%责任为宜。张冬梅各项损失共计1，011，333.29元（961，333.29元＋50，000元精神抚慰金），因此，李柏先应赔偿张冬梅损失共计252，833.32元（1，011，333.29×25%=252，833.32元）。因李柏先已支付130，000元，李柏先还需支付122，833.32元。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费缴纳办法》第二十二条第二款、第四款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民一初字第344号民事判决；
二、由上诉人李柏先赔偿上诉人张冬梅各项损失合计252，833.32元，扣除已支付的130，000元，上诉人李柏先还应支付上诉人张冬梅122，833.32元；
三、驳回上诉人张冬梅其它诉讼请求。
上述款项于本判决生效后十五日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15，203元，由上诉人李柏先负担7601元，由上诉人张冬梅负担7602元；二审案件受理费8907元，由上诉人李柏先负担4453元，由上诉人张冬梅负担4454元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 许永通
代理审判员 邵毅波
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《诉讼费缴纳办法》第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。
申请费由申请人在提出申请时或者人民法院指定的期限内预交。
当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百七十四条发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。