辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民终再字第19号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）大连天源高级润滑油厂，住所地大连市甘井子区南山村。
投资人马金东，系该厂厂长。
委托代理人姜丽娟，系辽宁北城律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）曹静民，系大连海纳国际储运有限公司经理。
委托代理人孙剑颖，系辽宁生辉律师事务所律师。
原审被告崔庆财，无职业。
委托代理人姜丽娟，系辽宁北城律师事务所律师。
原审被告马金东，系大连天源高级润滑油厂厂长。
委托代理人姜丽娟，系辽宁北城律师事务所律师。
原审被告张晓军，无职业。
原审被告大连祥和房屋开发有限公司，住所地大连市甘井子区祥和园7号。
法定代表人董军，系该公司董事长。
委托代理人修兆斌，男。
再审申请人大连天源高级润滑油厂（以下简称润滑油厂）与被申请人曹静民及原审被告崔庆财、马金东、张晓军、大连祥和房屋开发有限公司（以下简称祥和公司）房屋买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2009年5月6日作出（2008）甘民初字第4063号民事判决，润滑油厂不服，上诉至本院。本院于2010年11月29日作出（2010）大民二终字第113号民事裁定，将该案发回大连市甘井子区人民法院重审。该院重审后于2011年12月8日作出（2011）甘审民初字第31号民事判决，曹静民不服，上诉至本院。本院于2012年4月11日作出的（2012）大民二终字第570号民事判决，已经发生法律效力。润滑油厂向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年7月18日作出（2012）辽审四民申字第419号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人润滑油厂的及原审被告崔庆财、马金东的共同委托代理人姜丽娟，被申请人曹静民及其委托代理人孙剑颖均到庭参加诉讼。原审被告张晓军、祥和公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
曹静民诉请1、请求判令被告润滑油厂向原告交付甘井子区姚胜园3号祥和花园01区41号楼3-7-3号房屋，并由被告祥和公司协助办理该房的产权过户手续；2、请求判令被告润滑油厂双倍返还已付购房款3857936元，并向原告支付违约金人民币280000元；3、请求判令被告崔庆财、马金东、张晓军、祥和公司与被告润滑油厂承担连带赔偿责任。
大连市甘井子区人民法院审理查明，1、2006年4月10日，被告祥和公司与润滑油厂签订《合作开发协议书》，就被告祥和公司所取得的占地11.7万平方米建设用地使用权中“祥和花园”41#楼建设项目与被告润滑油厂合作开发，共同经营。其中祥和公司以土地作价18530万元出资，润滑油厂以现金1072万元出资，双方约定采用松散形式经营，共筹资金、共同开发、共担风险、共负盈亏、利润共享，项目竣工后统一销售，按最终双方投资比例分配成本费用及收入。后被告润滑油厂与张晓军签订《祥和花园41号楼工程协议书》，约定由张晓军整体承包41号楼工程。2、2006年6月6日，原告与被告大连润滑油厂签订《购房协议》，约定被告润滑油厂将与被告祥和公司联合开发的祥和花园B区41号楼东起1号、2号公建、3门洞7楼3号、2门洞7楼3号预售给原告，预售价格为公建单价6000元，住宅单价3800元；双方一致同意价格不变，如一方违约则付违约金10%；付款方式为先付房款金额50%，即140万元，6月末再付60万元，剩余房款开盘贷款后付清。3、原告与被告润滑油厂签订的购房合同中约定购买的四套房屋中，除41号楼3-7-3号房屋外，其余三套房屋均已由大连祥和房屋开发有限公司出售给案外人并办理商品房登记备案或产权手续。41号楼3-7-3号房屋建筑面积97.64平方米。4、原告称，协议签订前后，原告向案涉项目实际施工人张晓军支付购房款共计230万元，其中第一笔：2006年5月31日原告以其经营的大连海纳国际储运有限公司转账支票形式支付100万元，由张晓军向原告出具收条并于2006年6月6日存入被告润滑油厂账户；第二笔：2006年6月6日原告同样以原告的关联单位大连丰华油漆厂开具的转账支票形式支付15万元，由张晓军向原告出具收条并于6月8日存入至被告润滑油厂账户；第三笔：2006年6月23日原告以现金形式向张晓军支付75万元；第四笔：2006年6月29日支付现金15万元，上述四笔款项均由被告张晓军签字并向原告出具收条。第五笔：2006年10月5日原告以转账支票形式支付给张晓军10万元，由张晓军向原告出具借条。查，该转账支票付款单位系大连海纳国际储运有限公司，收款单位为大连炮台腾飞商贸有限公司。第六笔：2006年10月25日，大连世纪长兴建筑公司与原告曹静民签订抵账合同，约定用原告所有的车牌号吉B-×××××车辆抵顶购房款15万元，合同尾部大连世纪长兴建筑公司由张晓军签字，曹静民处由原告本人签字。5、被告润滑油厂原法定代表人崔庆财向本院提交的情况说明中称，原、被告签订购房合同当天，原告直接将两张票面金额分别为100万元和15万元的支票交给了润滑油厂的姚会计。同年6月15日，原告又将一张25万元的支票交给姚会计，并于当天存入润滑油厂账户。整个收款过程不需要张晓军代收，也从未授权张晓军代为收取任何购房款项，张晓军亦不具有收取房款的权利，并提供相关证据证明张晓军与润滑油厂之间关于施工合同涉及的工程款项已经全部结算完毕，润滑油厂不欠张晓军钱。对于被告持有的2006年6月15日进账单显示的由大连保税区文宏仓储有限公司出具的收款人为被告润滑油厂的25万元转账支票，该支票与原告所述的给付方式不相符，对此原告称该转账支票系原告在路上交给张晓军的，张晓军当时未为其出具收条，后亦未为原告出具，到法院起诉仅以有收条的部分为准，无收条部分暂不主张。6、查，被告润滑油厂的企业性质是个人独资企业，与原告签订合同时的法定代表人是崔庆财，2011年2月16日被告崔庆财与马金东签订《转让协议》，将润滑油厂转让给马金东经营并到工商部门办理了变更手续，双方对企业债权债务的承担没有明确约定。
大连市甘井子区人民法院审理认为，本案系买卖合同纠纷，有以下两个争议焦点：1、被告张晓军收取房款的行为是否对被告润滑油厂发生有权代理或表见代理的法律效力；2、被告祥和公司、崔庆财、马金东的责任承担。
第一，根据被告润滑油厂和祥和公司的联合开发协议，可以确认被告润滑油厂有以自己的名义出售案涉房屋的权利。原告与被告润滑油厂签订的《购房协议》系双方当事人真实意思表示，应为合法有效，双方应依合同约定全面履行合同义务。
第二，关于被告张晓军收取原告购房款的行为是否构成对被告润滑油厂的有权代理或表见代理，《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。原审法院认为，原告主张张晓军对被告润滑油厂具有代收房款的代理权或使原告相信其具有财力权，应举出相应的证据加以证明。首先，本案中买卖合同双方系原告与被告润滑油厂，双方签订了书面购房协议对购房事项作出明确约定，而张晓军未在合同上签字，合同中房款交付方式条款亦未约定房款由张晓军代收，现有证据未体现被告润滑油厂曾以口头或书面形式对张晓军代为收取房款进行授权。其次，从双方陈述的付款和收款过程来看，原告主张从未直接向卖方润滑油厂支付，而是分六次将230万元购房款通过张晓军支付，其中仅有第一次以支票形式支付100万元和第二次以支票形式支付15万元与被告的陈述相符，其余款项润滑油厂均称未收到。而被告崔庆财提供的由大连保税区文宏仓储有限公司向润滑油厂支付的15万元进账单存根，原告认可该25万元支票系通过张晓军支付给被告的，但张晓军并未就该25万元出具收条、张晓军在本案诉讼前对原告给付的全部购房款项所作的书面证明材料中亦未提及，这与原告陈述付款明细不符，亦不符合张晓军收到款项后给原告出具收条的习惯，原审法院结合上述情形以及被告崔庆财对于原告给付款项的过程的描述与提供的进账单基本相符的情况，对于被告润滑油厂和崔庆财关于原告付款和收款的经过予以采信。再次，从资金流向上看，原告主张张晓军曾分别代润滑油厂收现金75万元和15万元，现原告缺乏证据证明该90万元现金张晓军已支付给被告润滑油厂或抵顶了工程款；原告主张以车抵购房款15万元，因该抵顶合同不是以被告润滑油厂的名义签订的，故张晓军与原告签订的以吉B×××××汽车一辆抵顶房款的行为对被告润滑油厂不应产生代理的法律效力；原告主张2006年10月5日以转账支票形式支付给张晓军10万元一节，虽然被告张晓军事后出具《证明》说明该笔款项系购房款，但因张晓军收取该笔款项后向原告出具《借条》，载明款项性质为借款，且转账支票收款单位亦不是润滑油厂，故该笔款项亦不应认定为向润滑油厂交付购房款。综上，原告缺乏证据证明张晓军有代理权以及张晓军的行为足以使原告相信其具有代理权，故其主张被告润滑油厂向其返还全部房款缺乏法律和事实依据，不予支持，对于被告润滑油厂认可收到的140万元之外的其余款项，应由无权代理人被告张晓军承担向原告返还的责任。
第三，被告润滑油厂承认已收取原告140万元购房款却未向原告交付房屋，现其在庭审中同意关于向原告交付位于甘井子区姚胜园3号祥和花园01区41号楼3-7-3号房屋并返还购房款1028968元（1400000元-371032元），因上述房屋经双方确认具备交付条件，原审予以确认。关于违约责任，因原告将房款交由无权代理人张晓军转交给被告润滑油厂，依法对润滑油厂不发生法律效力，故被告润滑油厂在合同约定的付款期内未全额收到原告支付的购房款前提下将房屋出售他人不能认定为违约，对于原告的该项主张不予支持。至于原告主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定要求被告双倍返还已付购房款的主张，依据上述司法解释第一条规定，该司法解释是用于规范商品房买卖合同法律关系的规定，即调整房地产开发企业与买受人之间的合同关系，而本案与原告签订购房合同的大连天源润滑油厂并非案涉房屋的开发企业，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》调整范围，故原告的该项主张缺乏法律依据，不予支持。
第四，关于被告祥和公司应承担的责任，因被告祥和公司作为案涉工程的开发建设单位，与被告润滑油厂签订《合作开发协议书》联合建房，授权润滑油厂出售案涉房屋并约定风险共担、利润共享，故应对被告润滑油厂交付房屋及返还房款承担连带责任。被告祥和公司关于与润滑油厂约定案涉41#楼产权归润滑油厂所有，与其无关的辩解，因其在本次重审中提供的合作开发协议内容与原审提供的协议内容不一致，且依据已出售的三套房屋出售情况看，卖房人均为祥和公司，故对其辩解不予采纳。
关于原告要求被告崔庆财、马金东对被告润滑油厂返还房款与违约金承担连带责任的主张，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业的投资人对企业债务承担无限连带责任。本案被告润滑油厂与原告签订买卖合同以及原告就本案提起诉讼时的投资人是崔庆财，依据上述法律规定被告崔庆财应对经营期间的企业债务承担连带责任；被告马金东作为被告润滑油厂现任投资人，其关于与原告的买卖关系发生在企业转让之前，与其没有法律关系的辩称不能对抗债权人，故被告马金东亦应对被告润滑油厂的债务承担连带责任，原告该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告大连天源高级润滑油厂自本判决发生法律效力之日起十日内向原告曹静民交付位于甘井子区姚胜园3号祥和花园01区41号楼3-7-3号房屋一套（房价为97.64平方米×3800元=371032元），并由被告大连祥和房屋开发有限公司协助办理该房产权手续；二、被告大连天源高级润滑油厂自本判决发生法律效力之日起十日内返还原告曹静民购房款人民币1028968元；三、被告大连祥和房屋开发有限公司、马金东、崔庆财对上述第二项判决所确定的款项承担连带给付责任；四、被告张晓军自本判决发生法律效力之日起十日内返还原告曹静民人民币900000元；五、驳回原告曹静民的其他诉讼请求。案件受理费人民币25800元，保全费2050元，公告费600元，合计人民币28450元（原告预付），由原告曹静民承担15000元，被告大连天源高级润滑油厂、被告马金东、被告崔庆财共同承担7760元（原告已预交），被告张晓军承担5690元，被告承担部分于判决确定的给付期限内一并给付原告曹静民。
曹静民上诉后，本院二审经审理，对原审判决所认定的案件事实予以确认。
本院二审认为，各方当事人在本次庭审中对于一审判决的第一项即位于甘井子区姚胜园3号祥和花园01区41号楼3-7-3号房屋的交付及办证问题均无异议，因此本案的焦点问题在于：第一，被上诉人张晓军收取款项的行为是否构成有权代理或表见代理；第二，对上诉人已付购房款数额及返还主体的认定；第三，对被上诉人润滑油厂将案涉房屋另售是否构成违约及违约责任的认定。
关于被上诉人张晓军收取购房款是否构成有权代理或表见代理的问题。本院认为，张晓军系案涉工程的实际施工人，虽然润滑油厂并无书面授权委托其代收购房款，但是润滑油厂在原一审庭审中承认授权张晓军为其代收曹静民所付140万元购房款的事实。对于上诉人曹静民而言，其将占总房款一半部分的140万元的款项交付给张晓军，得到了润滑油厂的认可，且该款项也确实转入到润滑油厂的账号，因此，在润滑油厂未告知其不得再向张晓军支付购房款的情况下，其有理由相信张晓军有权代润滑油厂收取剩余房款。因此，张晓军代润滑油厂收取曹静民剩余购房款的行为应构成表见代理。
关于上诉人已付购房款的数额以及返还主体的认定。根据曹静民所提供的收条，除润滑油厂认可收到的140万元外，另有90万元可证明确已交付给张晓军，因此曹静民所交付的总房款应为230万元。对于承担返还已付购房款的主体问题，第一，张晓军系代润滑油厂收取购房款，因此该责任应由润滑油厂承担。即使张晓军在收取款项之后未交给润滑油厂，也应由润滑油厂向曹静民返还之后再另行向张晓军追偿。第二，润滑油厂系个人独资企业，被上诉人崔庆财系该企业的原投资人，其应当对企业经营期间的债务承担责任。被上诉人马金东系润滑油厂的现投资人，虽然其买受该厂之时案涉买卖关系已经发生，但关于企业债务的转让并未取得债权人的同意，因此其亦应承担连带给付责任。第三，被上诉人祥和公司与润滑油厂系合作开发关系，双方合同中明确约定共负盈亏，因此判令其承担连带给付责任并无不当。
关于被上诉人润滑油厂将房屋另售是否构成违约及违约责任的认定。本案中，上诉人曹静民已经按照合同的约定支付了购房款，但被上诉人润滑油厂将案涉四套房屋中的除41号楼3-7-3号房屋外的三套房屋另售他人，系根本性违约，应承担违约责任。本院认为，该责任应以上诉人的实际损失为限，即上诉人已付购房款的利息损失。上诉人曹静民已实际实付购房款230万元，但是因为其同意继续购买案涉41号楼3-7-3号房屋，因此对该房屋的购房款371032元应予以扣除，亦不应计入利息计算之中，因此，现应当返还的购房款数额应为230万元-371032元=1928968元。该利息的计算时间可从上诉人曹静民给付的最后一笔购房款的时间的次日即2006年10月26日起算至本判决生效之日止。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）（二）（三）项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2011）甘审民初字第31号民事判决第一、五项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2011）甘审民初字第31号民事判决第二、三、四项为：被告大连天源高级润滑油厂自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告曹静民人民币1928968元及利息（利息标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。利息计付时间自2006年10月26日起至本判决生效之日止）；被告大连祥和房屋开发有限公司、马金东、崔庆财对上述款项的给付承担连带责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费25800元（上诉人已预交），由被上诉人大连天源高级润滑油厂、马金东、崔庆财、大连祥和房屋开发有限公司各承担6450元。
润滑油厂申请再审称，1、原审被告张晓军在原审时未到庭参加诉讼，无法证明其出具的收条、协议书等证据的真实性，即使张晓军出具的收条、协议书是真实的，也不能证明收条、协议书中所涉及的款项为购房款；2、即使被申请人向张晓军交付的是购房款，但张晓军收款的行为也不构成表见代理，张晓军应自行承担返款责任；3、原审认定润滑油厂违约系事实错误。请求撤销（2012）大民二终字第570号民事判决，依法改判。
曹静民辩称，1、原审认定曹静民向张晓军交付了230万元购房款事实清楚，证据充分；2、张晓军代润滑油厂收取购房款的行为构成代理，即使存在任何问题，亦构成表见代理，润滑油厂应承担相应的法律后果；3、润滑油厂的行为已构成根本违约，原审认定事实正确。请求驳回润滑油厂的再审申请。
崔庆财、马金东均表示同意申请再审人的意见。
张晓军、祥和公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是张晓军收取曹静民的购房款能否认定为系润滑油厂收取。从证据上看，曹静民诉请的230万元均有张晓军打的收条，对张晓军打收条的其中两张分别为100万元和15万元的支票，润滑油厂认可收到款项但不认可系润滑油厂委托张晓军代收，而是直接由润滑油厂收取的款项，仅是由张晓军将支票取回交给润滑油厂。对此，本院认为，首先，润滑油厂如果不认可委托张晓军收款，按照常理其在收到曹静民的支票后应当给其出具收条或收款收据等相关凭证，但其并没有为其出具；其次，从张晓军打的收到100万元的支票时间上看是2006年5月31日，而润滑油厂称系签订合同当日即2006年6月6日收曹静民100万元的支票，如果润滑油厂没有委托张晓军代为收取购房款，张晓军在签订合同之前就收取曹静民100万元支票并在之后交付给润滑厂不符合逻辑。
从事实上看，张晓军系润滑油厂与祥和公司合作开发的祥和花园B区41号楼的工程承包人，润滑油厂存在向张晓军支付工程款的客观事实，而在其与张晓军工程款结算的过程中存在用张晓军承建的41号楼公建和住宅抵顶600余万元工程款的情况，所以由张晓军代收案涉房屋的购房款并用于抵顶工程款有客观可能性。润滑油厂对张晓军打收条的款项只认可以支票方式支付的部分，不认可以现金方式交付的部分，让人合理的怀疑其因为支票有款项走向可查就予以认可，而现金交付款项走向无从查取就不予认可。案涉购房合同总标的为280万元左右，在曹静民交付了140万元后，润滑油厂称在其签订合同后三个月即10月份左右也没有等到曹静民交付合同约定的剩余款项，故将房屋出售给他人，这与一般的违约处理方式不符。如果润滑油厂认为曹静民没有按照合同约定的时间交付剩余款项，其应当采取解除合同返还已交付房款或者与曹静民协商已经交付的140万元可以给付的房屋等更为合理的方式，而从本案实际看，润滑油厂并没有采取上述方式而是采取直接将案涉房屋出售给他人的方式，不得不让人怀疑其在收取曹静民大额购房款后又将案涉房屋出售的主观意图及其抗辩理由的合理性。
本案中曹静民诉请的230万元中并不包含润滑油厂自认的收到其25万元的转帐支票，而原审判决认定的润滑油厂收到曹静民的230万系包含了此笔25万元的款项，因其不在曹静民的诉请中，故此笔款项应从230万元中予以扣除，原审未予扣除不当。因此，应返还的购房款数额应为230万元-25万元-371032元=1678968元。
综上，原审认定张晓军代润滑油厂收取购房款并无不当，再审申请人的再审理由不充分，本院不予支持。但原审将曹静民未诉请的25万元计算在应返还款项数额内系超出当事人诉请，对此再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）大民二终字第570号民事判决第一项；
二、变更本院（2012）大民二终字第570号民事判决第二项中1928968元为1678968元，其它内容不变。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 刘培红
代理审判员 张 燕
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 浦丽娜