福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第2622号
上诉人（原审原告）林顺序，男，1946年6月7日出生，汉族，住厦门市同安区。
委托代理人柯金敏，厦门市新民法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）黄健，男，1971年4月15日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托代理人王金铭，福建闽台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王丽丽，女，1976年10月18日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人邬福萍，福建闽台律师事务所律师。
上诉人林顺序与上诉人黄健、被上诉人王丽丽民间借贷纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2011）同民初字第2712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林顺序的委托代理人柯金敏，上诉人黄健及其委托代理人王金铭，被上诉人王丽丽的委托代理人邬福萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林顺序在原审诉称：黄健因承包工程缺乏资金，于2004年至2008年1月间多次向其借款共计人民币（下同）380万元，因黄健多次借款，出具有多张借据，每张借据约定的还款期限又都不相同，且黄健大部份借款都未能按时还清，又受诉讼时效的限制，故双方于2008年1月8日共同结算，将多张借据的款额合计，并经双方确认后，黄健尚欠借款380万元，借款期间按月息1%计算利息，并由黄健当场另行出具新借据，而其将原有借据还给黄健销毁。经多次催讨，被告虽有几次还款，共计86万元，但几个月才还一次，还款数额小。2009年11月10日，黄健制定出还款计划，仍未能按还款计划履行还款义务，至今尚有294万元借款及1434829.82元利息未偿还。王丽丽系其妻子，应共同承担还款责任。请求判令：1、黄健、王丽丽共同偿还原告借款294万元及利息（利息自2008年1月8日起算至还款之日止，按月利率1%计付）；2、本案诉讼费由黄健、王丽丽承担。
原审法院查明：黄健因资金周转困难向林顺序借款380万元，并出具《借据》一张交由林顺序收执。该《借据》载明：“黄健（350104710415009）因承建工程资金周转困难。今向林顺序借款到叁佰捌拾万元正，月息1%。此款限于八个月内还清。若到时未还清借款，双方约定由同安区人民法院管辖。此据借款人：黄健08.元.8”。该《借据》还载明：“于2008年11月15日前支付10万元黄健08.11.14；于2008年12月20日支付3.0万元黄健08.12.20；于2009年1月5日支付3.0万元黄健2009.1.8；于2009年1月19日支付4.0万元黄健2009.1.19；于2009年3月23日付2.0万元黄健09.3.23；于09年4月7日付4.0万元黄健09.4.7；于09年6月5日付6.0万元黄健09.6.5；于09年6月27日付7万元黄健09.6.27；于09年7月4日付47万元黄健09.7.4日”。
之后，林顺序与黄健又达成一份《还款计划》。该计划载明：“本人黄健于08年元月8日向林顺序借到现金叁佰捌拾万元正。已归还捌拾陆万元正。余款贰佰玖拾肆万元及利息双方约定以下时间归还：①2009年12月底归还5.0万元；②2010年3月底归还10.0万元；③2010年6月底归还10.0万元；④2010年12月底归还10.0万元；⑤2011年6月底归还10万元；⑥2011年12月底归还20万元；⑦2012年6月底归还20万元；⑧2012年12月底归还20万元；⑨余款壹佰捌拾玖万元及利息在2012年12月底～2013年12月底归还。借款人：黄健09.11.10”。
原审法院另查明，黄健与王丽丽于2010年4月15日离婚。
林顺序原审述称，借款以现金方式交付，本案所涉借款系多笔借款所形成的，并另提供黄健出具的总额为115万元的三张借据复印件（称原件已经销毁）以及厦门市诚毅法律服务所的见证等，以证明本案所涉款项结算前的部分借款凭证。
因王丽丽提出鉴定申请，原审法院依法委托了福建历思司法鉴定所进行鉴定，但福建历思司法鉴定所于2012年3月14日以未交纳鉴定费用为由退回鉴定。2012年3月19日，王丽丽再次提出鉴定申请，要求对林顺序提供的《借据》及《还款计划》中文字形成时间与签署时间是否相符进行鉴定，原审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心（下称正泰鉴定中心）进行鉴定。正泰鉴定中心作出正泰司鉴（2012）文鉴字第99号司法鉴定意见书，该意见书认为：两份检材手写字迹的形成时间不符合落款标期，实际形成于检前一年多至二年内（诉前一年内）；其中指印亦与落款标期不符。林顺序认为鉴定人林某未独立检验，违反相关程序，该份鉴定意见书不能作为定案依据。为此，正泰鉴定中出具《说明》，载明：“我中心在受理该案件后，因形成时间鉴定比较复杂，故聘请具有文检高级工程师职称的外部专家与我中心鉴定人肖某、林某共同完成该鉴定，我中心鉴定人林某作为第二鉴定人，对案件进行了审核，但未参与实验工作，最后由我中心鉴定人肖某、林某签字出具鉴定意见书。依据《司法鉴定程序通则》第二十五条“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人员出具。”该鉴定产生鉴定费2万元。
原审法院认为，本案争议的焦点如下：
一、关于《借据》及《还款计划》是否胁迫形成的问题。黄健辩称其在林顺序胁迫下签订《借据》及《还款计划》，只有其单方面陈述，其并未提供证据予以证明。退一步说，假设确是林顺序胁迫，黄健有充分的时间和条件报警或采取其他自立救济的措施，但黄健却未报警或采取措施，也与常理不符。故黄健所称的借据上所载明的内容是在林顺序的胁迫下形成的答辩意见，缺乏证据证明，不予采纳。
二、关于鉴定意见是否可以采纳的问题。林顺序辩称该鉴定第二鉴定人林某未进行独立检验，违反鉴定程序，该鉴定意见不能作为定案依据。正泰鉴定中心认为其在接受委托后，因形成时间鉴定比较复杂，故聘请具有文检高级工程师职称的外部专家。虽然鉴定人林某作为第二鉴定人未参与实验工作，但是依据《司法鉴定程序通则》第二十五条“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人员出具”的规定，该鉴定符合司法鉴定程序。林顺序对鉴定的异议，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故该鉴定意见予以采纳。
三、王丽丽是否应当承担连带清偿责任。根据鉴定结论，两份检材手写字迹的形成时间不符合落款标期，实际形成于检前一年多至二年内（诉前一年内）。而林顺序于2011年9月26日起诉，故借据及还款计划的形成时间大致是2010年9月26日后。黄健与王丽丽于2010年4月15日离婚，而借据及还款计划的形成在黄健与王丽丽离婚后。故林顺序提供的证据不足以证明借款发生在夫妻关系存续期间。林顺序主张王丽丽承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于林顺序述称借款系2004年至2008年1月间多次借款形成。因其仅提供借据复印件，黄健、王丽丽亦予以否认，故其提供的证据不足以证明该借款系2004年至2008年1月间多次借款形成，该意见不予采信。
综上，合法的债权依法受法律保护。黄健向林顺序借款，有黄健立下的《借据》、《还款计划》为据，事实清楚，证据充分。黄健向林顺序借款本金380万元，已经偿还本金86万元，尚欠本金294万元。现林顺序主张黄健偿还借款本金294万元，予以支持。关于利息问题。林顺序主张利息自2008年1月8日起，按月利率1%计付，与法不悖，予以支持，但利息应计算至判决确定的还款之日止。上述债务生非发生在黄健与王丽丽婚姻关系存续期间，故王丽丽不对上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告黄健应于判决生效之日起十日内偿还原告林顺序借款本金294万元及利息（利息自2008年1月8日起算至判决确定的还款之日止，按月利率1%计付）；二、驳回原告林顺序的其他诉讼请求。
宣判后，林顺序与黄健均不服判决，分别向本院提起上诉。
上诉人林顺序上诉请求撤销原审判决第二项，改判王丽丽对黄健的借款承担连带清偿责任。事实与理由如下：
一、原审法院认定正泰鉴定中心的鉴定符合司法鉴定程序错误。1、王丽丽对借据形成时间提出鉴定申请，原审法院经摇号选择福建历思司法鉴定所为首选鉴定机构，选择正泰鉴定中心为备选鉴定机构。历思所受理后多次催促，王丽丽没有交纳鉴定费，历思所便于2012年3月14日退回鉴定。王丽丽于2012年3月19日再次申请鉴定。在此情况下，原审法院应该驳回其鉴定申请。即使基于本案情况确需受理其再次鉴定申请，也应该重新摇号选择鉴定机构或继续委托历思所进行鉴定。原审法院却直接委托备选的正泰鉴定中心，违反《福建省高级人民对外委托司法鉴定工作规定》第十六条规定的鉴定机构选择中应当遵守随机性原则，并有协助一方当事人操纵鉴定机构选择之嫌。2、对于正泰鉴定中心的鉴定是否按照法定程序进行，林顺序提出异议，并向司法行政部门投诉。厦门市司法局答复认为第二鉴定人林某未进行独立检验，违反了《司法鉴定程序通则》及《文书鉴定通用技术规范》的规定。然而，原审法院却以“正泰鉴定中心向本机构外的专家进行咨询”符合《司法鉴定程序通则》第二十五条为由，回避了第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”之规定和厦门市司法局答复所指出的问题。
二、原审法院认为林顺序提供的证据不足以证明借款发生在夫妻关系存续期间是错误的。林顺序提供三份2004年的借条只有复印件，是因已经结算合成为本案380万元的借据。但林顺序还提供了其于2003年将27万元借款直接转入王丽丽帐号的银行凭证，该银行凭证可以证明王丽丽对借款是知情的，同时能证明林顺序与黄健之间自2003年开始就已有借贷关系。三张借条复印件结合该银行凭证及本案的380万元的《借据》、《还款计划》，也足以证明本案的借款系2004年至2008年之间形成。
被上诉人王丽丽答辩称：一、正泰鉴定中心作出的鉴定意见书，程序合法，客观公正，依法应作为认定本案事实的依据。《借据》及《还款计划》两份检材手写字迹的形成时间不符合落款标期，实际形成于检前一年多至二年内（诉前一年内）；其中指印亦与落款标期不符。可以证实：《借据》及《还款计划》形成时间是在落款时间之后，即在王丽丽与黄健离婚后，不能作为认定黄健向林顺序借款380万元的证据，更不能作为认定为夫妻共同债务的证据。二、即使黄健有向林顺序借款，王丽丽也不应承担还款责任。王丽丽与黄健虽于2002年登记结婚，但是双方根本就没有居住在一起，从2003年4月份开始长期分居，最终于2010年4月15日离婚。这期间没有生育子女，没有共同财产。1、黄健与王丽丽并没有共同举债的合意，王丽丽对黄健的借款完全不知情。2、黄健借款并不是为了夫妻共同生活或从事合法经营活动，而是用于赌博及挥霍，王丽丽并未分享该债务的利益。3、黄健举债并非日常生活需要不属于家事代理，根据债的相对性理论，应以行为相对人即黄健为债务人，王丽丽不承担责任。
被上诉人黄健答辩称：一、原审法院委托正泰鉴定中心鉴定，鉴定意见经过法庭质证、辩论，真实合法有效。尽管正泰鉴定中心在鉴定过程中轻微的不符合规范，并不影响其证据效力，原审法院采纳鉴定意见是正确的。二、本案黄健与林顺序的之间债权债务纠纷与王丽丽无关。1、黄健已多次向林顺序声明，黄健与林顺序之间的借贷，王丽丽并不知情。2、2008年1月8日林顺序与黄健共同结算时，王丽丽也不在现场，事后没有得到王丽丽本人的承认。在林顺序强迫黄健抄写《借据》时，黄健已经明确告知林顺序此债权债务纠纷与王丽丽无关。2、《借据》、《还款计划》经司法鉴定，实际形成时间为2010年12月5日至2011年12月5日之间，黄健与王丽丽早已经在2010年4月就已经离婚。综上，原审判决认定王丽丽不承担林顺序与黄健之间的债务责任是正确的。
上诉人黄健上诉请求撤销原审判决，改判驳回林顺序原审的诉讼请求。事实与理由如下：
一、黄健没有在2008年1月8日确认向林顺序借款380万元的事实。（一）原审将《借据》、《还款计划》作为认定依据不当。1、《借据》与《还款计划》是林顺序事先拟好，于2011年3月上旬雇佣社会人员使用暴力手段胁迫黄健抄写的。2、经原审法院委托鉴定，《借据》、《还款计划》实际形成时间是在署名日期两年之后，因此，《借据》、《还款计划》不能作为认定黄健向林顺序借款380万元的证据。3、司法行政机关对鉴定机构在鉴定工作中的轻微失误作出了批评及要求整改，但并未撤销该鉴定结论，原审法院确认鉴定意见合法有效是正确的。（二）自然人之间的借款合同属于实践性合同，只有双方存在借贷合意且贷款人提供了借款，借款关系才告成立。《借据》及《还款计划》均表述为黄健在2008年1月8日向林顺序借到现金380万元。因此，林顺序应提交相应的转账凭证或取款凭证等证据证明其已经履行了支付借款义务。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条规定：对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系，对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。1、林顺序只提供了《借据》，而无任何其他诸如银行转帐等交付凭证。2、没有证据表明林顺序具有出借巨额现金的经济实力。3、按照林顺序说法，380万元是2004年至2008年1月之间多次累计的数额。林顺序在旧借款拖欠期间的2007年6月30日的半年时间里，还继续借给黄健另一笔400万元不符合常理，也违背民间借贷的习惯。4、双方真实的借贷为77万元。黄健在2003年5月15日、2003年8月16日、2004年8月13日先后三次向林顺序借款35万元、32万元、10万元。林顺序在本案中起诉的借款294万元，是林顺序以77万元为基数，按月利率25%及计算复利得出的虚假数字。
被上诉人林顺序答辩称：一、黄健因承包工程资金周转所需，于2004年至2007年多次向林顺序借款，出具多张借据，每张借据约定的还款期限又不一致，且黄健大部份借款都未能按时还清。因担心诉讼时效，故林顺序与黄健于2008年1月8日对多张借据进行结算，黄健确认尚欠林顺序借款380万元，约定按月息1%计算，并由黄健出具新借据给林顺序。黄健于2008年11月16日至2009年7月间先后有九次偿还借款，共计86万元，因黄健未能在约定的期限还清借款，要求予以延期偿还，于2009年11月10日出具《还款计划》，此后未能还款，至今尚欠借款本金294万元及利息。二、林顺序原已积累一定的资金，也提交相关向他人起诉要求偿还借款的民事判决书，足以证明林顺序有足够的经济能力。黄健主张林顺序雇佣他人使用暴力手段胁迫黄健书写《借据》、《还款计划》缺乏依据，不应采信。
经审理查明：就原审查明的事实，黄健、王丽丽对认定黄健与林顺序存在借贷关系有异议。原审查明的其他事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。
本院审理期间，正泰鉴定中心于2015年8月28日向原审法院出具《关于撤回正泰司鉴（2012）文鉴字第99号司法鉴定意见书的函》，内容为：厦门市司法局认定我中心在原告林顺序与被告黄健、王丽丽民间借贷纠纷一案中的《借据》、《还款计划》的字迹鉴定中违反《司法鉴定程序通则》及《文书鉴定通用技术规范》的相关规定。2015年7月，林顺序再次向福建省司法厅投诉。鉴于我中心存在上述问题，决定撤销正泰司鉴（2012）文鉴字第99号司法鉴定意见书，并退回已收取的鉴定费。
本院认为，本案主要争议焦点为黄健与林顺序是否就380万元的《借据》存在借贷关系。一、黄健是否系受林顺序胁迫书写《借据》、《还款计划》。1、黄健主张林顺序伙同他人使用暴力手段胁迫黄健书写《借据》、《还款计划》，并没有相应证据证明。2、根据查明的事实，黄健在出具《借据》给林顺序后没有报警，而且《借据》上黄健逐笔注明还款数额及时间，可以表明黄健陆续还款共计86万元。3、正泰鉴定中心在二审期间撤销了鉴定意见书，该鉴定意见不应再作为证据采用。况且，鉴定意见认为《借据》、《还款计划》的落款时间与形成时间不符，只能说明《借据》、《还款计划》存在倒签情形，不足以证明《借据》、《还款计划》的内容不属实。因此，对于王丽丽要求重新鉴定的申请，本院亦不予采纳。综上，黄健所主张胁迫缺乏证据证明，本院不予采纳。二、林顺序是否实际提供借款。林顺序主张其自2004年起至2008年1月向黄健数次提供借款，双方于2008年1月8日经结算，黄健确认尚欠380万元借款。林顺序提供了数份借据复印件以证明，黄健对复印件不予确认，但并未提交反驳证据证明，也没有证据证明林顺序不具备出借能力。故没有依据对林顺序的经济能力及提供借款合理怀疑，可以认定林顺序实际提供了借款。综上所述，原审法院认定双方之间存在合法的借贷关系及判决黄健偿还294万元并无不当，本院予以维持。
本案另一争议焦点为王丽丽是否对借款承担连带清偿责任。鉴于正泰鉴定中心撤销了鉴定意见书，本院对《借据》的落款日期“2008年1月8日”、《还款计划》的落款日期“2009年11月10日”予以确认。而黄健与王丽丽系于2010年4月15日离婚，可以认定借款发生在黄健与王丽丽夫妻关系存续期间。至于黄健主张已向林顺序告知借款为其个人债务，王丽丽关于其与黄健自2003年4月开始长期分居，黄健借款用于赌博等主张，均缺乏相应证据证明。王丽丽关于黄健举债没有用于家庭生活也不知情等主张，不能对抗婚姻关系外第三人林顺序的请求。因此，黄健的借款可以认定为其与王丽丽婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，林顺序诉讼请求王丽丽承担连带清偿责任，本院予以改判支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2011）同民初字第2712号民事判决第一项，即黄健应于本判决生效之日起十日内偿还林顺序借款本金294万元及利息（利息自2008年1月8日起算至实际还款之日止，按月利率1%计付）；
二、撤销厦门市同安区人民法院（2011）同民初字第2712号民事判决第二项；
三、王丽丽对本判决第一项承担连带清偿责任；
四、驳回黄健的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费41798.64元、保全费5000元，二审案件受理费30320元，均由黄健、王丽丽共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年十一月十六日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。