广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终574号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市恒茂房地产开发有限公司，住所地广东省中山市石岐区岐关西路28号豪逸华庭三期B型一层8卡。
法定代表人：甘伟耀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘奕庭，广东奥纪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张泳顺，广东奥纪律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:李立明，男，1979年2月3日出生，汉族，住湖北省应城市。
上诉人中山市恒茂房地产开发有限公司（以下简称恒茂公司）因与上诉人李立明商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
恒茂公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判解除恒茂公司与李立明签订的中山市商品房买卖合同并注销中山市石岐区岐关西路68号豪逸御华庭11幢802房备案登记手续。事实和理由：一、一审法院根据《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定驳回恒茂公司解除中山市商品房买卖合同诉请系适用法律错误。二、李立明未按照商品房买卖合同及承诺书约定支付购房价款，已构成违约，恒茂公司解除涉案商品房买卖合同具有事实及法律依据。
李立明辩称，恒茂公司参与了涉案贷款的申请，首付贷违反了住建部、人民银行等部委规定，系非法行为。其他答辩意见同其上诉事实和理由。
李立明上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项、第四项；3.改判恒茂公司向李立明支付违约金23899.42元[23899.241元（恒茂公司违约金：983515元×243天×0.0001元/天）-4592.7元（李立明违约金：189000元×243天×0.0001元/天）]。事实和理由：一、一审判决认定李立明迟延支付购房款证据不足，不能成立；二、一审判决李立明向恒茂公司支付违约金属于支持恒茂公司通过违法行为获利。
恒茂公司辩称，一、李立明违约在先，恒茂公司有权拒绝交房；二、李立明应当按照承诺书向恒茂公司支付逾期付款违约金。
恒茂公司向一审法院起诉请求：1.依法确认恒茂公司与李立明签订的中山市商品房买卖合同于2016年7月4日解除；2.李立明立即办理中山市石岐区岐关西路68号豪逸御华庭11幢802房注销备案登记手续；3.李立明向恒茂公司支付计至2016年6月23日的违约金14753元。
李立明向一审法院反诉请求：1.确认恒茂公司与李立明之间签订的中山市商品房买卖合同为有效合同；2.恒茂公司向李立明支付未按约定日期交房的违约金23899.42元。
一审法院认定事实：恒茂公司（出卖人）与李立明（买受人）于2015年3月24日签订中山市商品房买卖合同，约定由买受人向出卖人购买位于中山市石岐区岐关西路68号豪逸御华庭11幢802房商品房（建筑面积151.31平方米，套内建筑面积124.56平方米）。总价款为983515元，付款方式为2015年3月24日以现金方式支付303515元，2015年4月24日以商业贷款方式支付680000元。买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；本约定中的逾期应付款指依照本合同约定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。买受人未付清购房款以及其他应付款项的，出卖人可以据实予以延期，并无需承担违约责任。出卖人逾期交房不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。商品房买卖合同以及补充协议还约定了其他事项，并由恒茂公司盖章，李立明签字确认。
同日，李立明签订承诺书：李立明因资金周转原因，不能一次性支付该购房款首期款额303515元，向恒茂公司申请分期支付该购房首期款。第一期：2015年3月24日前付50000元；第二期：2015年7月24日前付首期款64515元；第三期：2015年10月24日前付63000元；2016年1月24日前付63000元；2016年4月24日前付63000元，并承诺该笔购房款按上述期限清还，且不得以任何形式、理由要求延期付款。如不按期清还，逾期30日天内，每逾期一日向恒茂公司支付购房款总额万分之一的滞纳金，逾期超过30天后，恒茂公司有权将该房屋另行出售，因该房屋另行出售造成的差额、交易费用及一切损失由李立明承担，同时李立明支付的认购金，恒茂公司有权不予退还。前述相关协议签订后，李立明分多次向恒茂公司支付款项合共114515元，按揭贷款银行向恒茂公司指定的账户发放贷款680000元。其余需要以现金支付的首期款，李立明尚未支付，故恒茂公司诉至一审法院，主张前述实体权利。
另查,一审庭审中，李立明明确，其有按时清偿银行贷款。涉讼商品房目前尚未交付给李立明使用。
一审又查明,涉讼商品房所在的11幢于2015年5月29日取得中山市商品房预售许可证（有效期：自2015年5月29日至2017年5月29日），涉讼商品房于2015年3月26日办理销售登记备案。
一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。关于涉讼的中山市商品房买卖合同的效力问题。尽管恒茂公司与李立明签订合同的时间是2015年3月24日，恒茂公司取得涉讼商品房预售许可的时间是2015年5月29日，但是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，涉讼商品房在本案起诉以前已经取得商品房预售许可，故双方签订的中山市商品房买卖合同合法有效。双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，全面履行各自的义务。
关于本诉部分。恒茂公司与李立明达成合意李立明可采取分期的形式支付首期款，李立明应依约按时支付，李立明未按时支付首期款，确已构成违约。但是，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”，本案中，李立明已以现金方式向恒茂公司交纳首期款114515元，加之银行方已向李立明发放的用于向恒茂公司支付的购房款680000元，合计794515元，已超出合同总价款983515元的百分之七十五。银行方与李立明、恒茂公司之间的借款合同关系亦未解除，也没有证据表明李立明未按时清偿银行方贷款而使李立明、恒茂公司遭受另案起诉。因此，对于恒茂公司诉请的要求解除合同、注销备案登记的诉讼请求，一审法院不予支持。
因李立明未按约支付首期款，其行为确已构成违约，恒茂公司可根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，要求李立明承担支付违约金的违约责任。针对违约金的计算，恒茂公司主张以购房款总额983515元为计算基准，按每日万分之一从2015年10月25日起计算至2016年6月23日之日止。经审查，李立明从第三期应付房款的支付上已存在迟延，恒茂公司主张自2015年10月25日开始计算违约金并无不妥。恒茂公司在本案中主张违约金计至2016年6月23日是其自由处分权利，并未对李立明的权利造成损害，一审法院予以照准。经计算，违约金为23899.41元[983515元×0.0001×243天=23899.41元]。恒茂公司主张违约金的数额为14753元是其自由处分权利，一审法院予以照准。另外，李立明确欠恒茂公司部分首期款未支付，但恒茂公司在本案中并未提出要求李立明继续支付首期款，故在本案中不予处理。
关于反诉部分。基于前述，双方签订的中山市商品房买卖合同合法有效，应予继续履行。对于李立明主张的逾期交房的违约金，在双方签订的中山市商品房买卖合同中有明确约定，李立明未支付款项完毕的，恒茂公司向李立明交付房屋的时间可予顺延。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，恒茂公司有权在李立明未付完购房款的情况下，将交付房屋的时间予以相应顺延。因此，对于李立明要求恒茂公司支付逾期交房违约金的反诉请求，一审法院不予支持。
综上，恒茂公司诉求合法部分，一审法院予以支持；李立明反诉诉求合法部分，一审法院亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、继续履行恒茂公司与李立明于2015年3月24日签订的中山市商品房买卖合同；二、李立明于一审判决发生法律效力起五日内向恒茂公司支付违约金14753元；三、驳回恒茂公司的其他诉讼请求；四、驳回李立明的其他反诉请求。若未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13782元，减半收取为6891元（恒茂公司已预交），由恒茂公司负担。一审反诉案件受理费199元（李立明已预交）由李立明负担。
本院二审期间，李立明提交二份新证据：中山市商品房销售合同登记备案证明表及中山市预售商品房抵押证明表，拟证明涉案商品房备案登记合法有效，恒茂公司参与了首付贷的实施。恒茂公司确认备案证明表及抵押证明表的真实性，不确认关联性。
本院另查明,涉案岐关西路68号豪逸御华庭11幢802号预售商品房抵押人为李立明，抵押权人为兴业银行股份有限公司中山分行（以下简称兴业银行中山分行），贷款金额为680000元。一审审理查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、恒茂公司能否依据李立明出具的承诺书解除涉案合同并向李立明主张逾期付款违约金；二、李立明能否向恒茂公司主张逾期交房的违约责任。
关于争议焦点一，即恒茂公司能否依据李立明出具的承诺书解除涉案合同并向李立明主张逾期付款违约金的问题。恒茂公司主张，在签订商品房买卖合同当日，该公司与李立明在承诺书中另行约定李立明应当按照该承诺书的约定分期支付首期款，如李立明逾期付款，恒茂公司有权依据该承诺书收取违约金，解除涉案商品房买卖合同并没收李立明支付的认购金。本院认为，李立明通过银行按揭方式向恒茂公司购买预售商品房，向兴业银行中山分行申请贷款680000元。其向兴业银行中山分行申请贷款所出示的商品房买卖合同约定李立明应当支付首期款303515元，恒茂公司亦向兴业银行出具了李立明已全额支付首期款的证明，足以使兴业银行中山分行确信李立明已足额支付了首期购房款。要求购房者付清首期购房款，是商业银行自身防范金融风险的要求。商业银行向购房者发放贷款，需要对该贷款的风险进行评估。倘若购房者向商业银行隐瞒其未足额支付首期购房款的事实，则商业银行难以对购房者的还款能力作出正确评估。况且，商业银行向预售商品房购买者发放贷款，需要以该预售商品房作为抵押。故买卖双方的商品房预售合同能否顺利履行，亦是银行评估能否发放贷款的重要因素。恒茂公司与李立明于兴业银行中山分行知晓的商品房买卖合同之外，另行以承诺书的方式设置合同的解除条件，向银行隐瞒涉案商品房买卖的风险，显然对银行的风险评估造成严重影响，不利于银行借贷资金的安全，此种行为亦为行业主管部门所禁止。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。恒茂公司与李立明恶意串通，向兴业银行中山分行隐瞒相关事实，于商品房买卖合同之外另行约定交易条件和解除条件，影响银行风险评估结果，损害兴业银行中山分行的利益，该承诺书所作的约定应属无效条款。现恒茂公司以李立明违反该承诺书为由，主张依照承诺书约定的解除条件解除涉案商品房买卖合同并请求李立明支付违约金，理据不足，本院不予支持。
关于李立明主张继续履行涉案商品房买卖合同的诉请，该诉请并无请求给付的具体内容，仅具有确认合同效力之功能。因恒茂公司主张解除合同的诉请不能被支持，一审法院基于促进交易和维持法律关系稳定、保护第三人信赖利益的目的，对李立明继续履行合同的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。李立明与恒茂公司应基于诚实信用原则，继续履行双方的商品房买卖合同。
关于争议焦点二，即李立明能否向恒茂公司主张逾期交房的违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据涉案商品房买卖合同的约定，买受人支付购房款在先，出卖人交付预售商品房在后。现李立明并未足额支付涉案商品房购房款，恒茂公司作为涉案商品房的出卖人，拒绝向李立明交付该商品房系行使法律规定的抗辩权，并不构成违约。李立明请求恒茂公司向其支付逾期交房的违约金理据不足，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人恒茂公司的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人李立明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14497号民事判决第一项、第四项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14497号民事判决第二项、第三项；
三、驳回上诉人中山市恒茂房地产开发有限公司的全部诉讼请求。
一审本诉案件受理费13782元，减半收取为6891元（中山市恒茂房地产开发有限公司已预交），由中山市恒茂房地产开发有限公司负担。一审反诉案件受理费199元（李立明已预交）由李立明负担。二审案件受理费14286元（中山市恒茂房地产开发有限公司已预交13635元，李立明已预交651元），由中山市恒茂房地产开发有限公司负担13635元，李立明负担651元。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 高 丽