湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民二终字第00055号
上诉人（原审被告、反诉原告）荆门领飞润滑产品有限公司。
法定代表人谭志飞，总经理。
委托代理人谭德兴，公司员工。
委托代理人郑远国，公安县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖北雅田肥业有限公司。法定代表人杨平，总经理。
委托代理人郑林，湖北新天律师事务所律师。
上诉人荆门领飞润滑产品有限公司（以下简称领飞公司）因与被上诉人湖北雅田肥业有限公司（以下简称雅田公司）合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人领飞公司的委托代理人谭德兴、郑远国，被上诉人雅田公司的法定代表人杨平及其委托代理人郑林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告雅田公司诉称，2013年3月7日，雅田公司与领飞公司签订一份项目合作协议。协议约定，领飞公司以其名义完成雅田公司蓝邦仓储用地的申报、审批，并协助办证。雅田公司向领飞公司交纳保证金225万元－270万元。合作期限至2013年9月30日止，如未完成申报，视为领飞公司违约，合作终止，若项目正在申报、挂牌，双方同意迟延至2013年12月30日止。一方违约须向对方支付协议总价30％的违约金。协议签订后，雅田公司向领飞公司交纳保证金240万元，而领飞公司未完成征地的申报、挂牌手续，合作协议已经终止。因双方协商未果，雅田公司诉请法院判令：1、领飞公司返还履约保证金240万元，支付利息10.8万元；2、领飞公司支付违约金72万元；3、领飞公司承担本案诉讼费。
原审被告领飞公司辩称，1、领飞公司与雅田公司是委托关系，征地的一切费用应由雅田公司承担，领飞公司已将雅田公司支付的240万元交给政府了。2、领飞公司已办理了委托事项，不存在违约。3、项目合作协议应继续履行。
另外，领飞公司反诉称，领飞公司接受委托后，为平整项目用地回填土方1.5万立方米，花费15万元；向被征地人子陵镇子陵村支付补偿款83.7万元和违约金25.11万元。上述费用均应由雅田公司承担。雅田公司单方终止协议，不提供相关资料，导致征地手续不能完成，构成违约，应承担违约金72万元。领飞公司反诉请求法院判令：1、雅田公司支付违约金72万元；2、雅田公司支付平整土地费用15万元；3、雅田公司承担领飞公司向被征地人支付的补偿款83.7万元和违约金25.11万元。
原审原告雅田公司针对反诉辩称，领飞公司未按协议约定期限完成征地手续，合作终止，责任由领飞公司承担，且领飞公司对土方回填违反法律规定。雅田公司没有违约，不应承担违约责任。领飞公司的反诉请求不能成立，请求法院予以驳回。
原审法院认定，2013年3月7日，雅田公司与领飞公司签订一份项目合作协议，协议约定，领飞公司以其名义完成雅田公司蓝邦仓储用地的申报、审批手续，雅田公司按每亩9万元承担征地出让金以及办证的相关费用。雅田公司向领飞公司交纳保证金225万元－270万元，若领飞公司不能完成征地手续，应退还保证金。合作期限至2013年9月30日止，如期限届满时未能完成申报进行挂牌，视为领飞公司违约，合作终止；若项目正在完成申报、挂牌，双方同意迟延至2013年12月30日止。一方违约须向对方支付协议总价30％的违约金。
协议签订后，雅田公司于2013年3月11日、4月9日、4月26日分三次向领飞公司交纳保证金240万元，领飞公司与被征地的使用权人东宝区子陵镇、子陵村签订了补偿合同，并平整了部分场地。2013年7月，领飞公司与案外人张加成等人签订股权转让协议，欲将公司股东的全部股权转让给张加成等人，双方当事人为此产生矛盾。截至2013年9月30日，领飞公司未完成征用土地的申报并挂牌。雅田公司要求领飞公司退还保证金未果，遂产生纠纷。
一审本诉的争议焦点是，一、领飞公司应否退还雅田公司保证金240万元，是否承担保证金的利息；二、领飞公司在履行合同中是否违约，如构成违约，雅田公司要求领飞公司支付72万元的违约金是否有依据。
一审反诉的争议焦点是，一、雅田公司是否在履行合同中违约；二、领飞公司要求雅田公司承担平整土地费用15万元以及补偿款83.7万元、违约金25.11万元，是否有依据。
原审法院认为，雅田公司与领飞公司签订的项目合作协议，是领飞公司以其名义就蓝邦仓储项目为雅田公司办理征地手续的协议，二者之间貌似委托关系，但领飞公司是以自己名义办理雅田公司的事务，不仅协议中未约定报酬，而且还约定雅田公司支付240万元的保证金，并不符合委托合同关系的特征，因此，领飞公司认为双方形成委托合同关系的意见不能成立，对此不予采纳。双方签订的协议，应为一个互负义务的双务合同，该协议是当事人真实意思表示，不违背法律法规禁止性的规定，是有效协议，当事人应当按协议约定履行义务。
关于领飞公司应否退还雅田公司保证金240万元，是否承担保证金的利息问题。根据协议的约定，合作期限至2013年9月30日止，如期限届满时领飞公司未完成申报并进行挂牌，视为领飞公司违约，合作终止，并退还保证金。从庭审查明的事实来看，截至2013年9月30日止，领飞公司未完成征用土地的申报并挂牌，也未证实正在申报挂牌中。领飞公司认为雅田公司单方终止合同，导致未完成征地手续，但领飞公司未举出充足证据证实雅田公司在合作期限届满前解除合同或终止履行义务，因此，领飞公司的辩解不能成立，其应当依约退还雅田公司保证金240万元。关于雅田公司要求领飞公司承担利息10.8万元的请求，无合同依据，所交保证金非借款，其要求承担利息也无法律依据，故对雅田公司的该项请求不予支持。
关于领飞公司在履行合同中是否违约，如构成违约，雅田公司要求领飞公司支付72万元的违约金是否有依据的问题。按协议的约定，如领飞公司至2013年9月30日止，未完成土地征用的申报并进行挂牌，视为领飞公司违约。事实上，领飞公司确未完成土地征用的申报并进行挂牌，领飞公司构成违约。领飞公司所称雅田公司单方终止合同，不提供相关资料，导致其未完成申报、挂牌的主张，证据不足，对此不予采纳。
关于违约金如何认定，雅田公司主张按协议总价款的30％计算违约金，即72万元，领飞公司以未违约进行抗辩，故对违约金是否过高作出审查。结合案件实际情况，雅田公司交纳240万元的保证金，至合同履行终止时，约定72万元的违约金偏高，对此予以适当降低。原审法院确认以下计算方法：以240万元，按不超过银行贷款利率4倍上浮30％的标准，计算9个月（实际占用时间超过9个月，参照雅田公司请求的利息计算时间），为54万元。故确认领飞公司应支付雅田公司违约金54万元。
关于雅田公司是否在履行合同中违约的问题。按上述分析认定，领飞公司认为雅田公司单方终止合同，不提供相关资料，构成违约的主张，证据不足，对此不予支持。
关于领飞公司要求雅田公司承担平整土地费用15万元以及补偿款83.7万元、违约金25.11万元，是否有依据的问题。根据协议约定，领飞公司在办理征地手续过程中的费用，应当由雅田公司承担。从实现合同的目的看，雅田公司承担相关费用应以取得土地使用权为前提，雅田公司在约定期间内未取得土地使用权，不应承担相关费用。其次，领飞公司平整土地没有依据，故不能认定其支付15万元费用的证据，领飞公司也未证实已支付补偿款83.7万元以及违约金25.11万元，故领飞公司要求雅田公司承担平整土地费用15万元以及补偿款83.7万元、违约金25.11万元的主张，没有依据，对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、荆门领飞润滑产品有限公司退还湖北雅田肥业有限公司保证金240万元；二、荆门领飞润滑产品有限公司支付湖北雅田肥业有限公司违约金54万元；三、驳回湖北雅田肥业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回荆门领飞润滑产品有限公司的反诉请求。上述第一、二项于判决生效之日起10日内履行完毕。本诉案件受理费32624元，由湖北雅田肥业有限公司负担2924元，荆门领飞润滑产品有限公司负担29700元；反诉案件受理费11211元，由荆门领飞润滑产品有限公司负担。
领飞公司上诉称，一、双方虽签订的是项目合作协议，但实质上是雅田公司委托领飞公司办理蓝邦仓储项目的征地手续，该项目由雅田公司设立，协议并未约定领飞公司参与该项目的投资，因此，双方系委托代理关系。协议约定领飞公司以自己名义办理征地手续，雅田公司对此不支付报酬，是双方友好协商的结果，并不能以此否定双方之间的委托代理关系。一审法院不认定双方成立委托代理关系，而仅认定为双务合同关系，对双方法律关系的性质定性不准。二、合同履行中，因雅田公司不依约定提供相关资料，且提前单方放弃征地，才导致本案合同未能完全履行。一审中，领飞公司对前述主张已提供电话录音等证据证明，一审法院对此不审查，而认定领飞公司在合同履行中违约，属认定事实不清。三、雅田公司以保证金形式支付给领飞公司的征地费用240万元，领飞公司已全部交给东宝区人民政府，一审法院认为领飞公司交纳的征地费240万元不是为雅田公司项目用地所交的理由不能成立。且双方是委托代理关系，领飞公司的代理行为后果应由雅田公司承担。雅田公司违约，应由其承担违约责任。因此，一审法院判决领飞公司返还保证金240万元，并支付违约金54万元，驳回领飞公司的反诉请求，是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回雅田公司的诉讼请求，支持领飞公司的反诉请求。
雅田公司答辩称，1、一审法院认定双方不属于委托代理关系是正确的。本案协议约定领飞公司以自己的名义完成征地手续至土地挂牌，其后由雅田公司以荆门蓝邦贸易有限公司名义摘牌，双方之间不符合委托代理关系的法律特征。2、领飞公司一审中提供不完整的电话录音资料证明雅田公司提前终止协议，其证据是不充分的。实际上，雅田公司支付了240万元后，领飞公司并未向相关主管部门申报并逐级上报以获得征地批准，而是将雅田公司支付的240万元用于缴纳了其已摘牌的荆东挂（2013）2号土地的出让金。因此，领飞公司未依约为雅田公司完成征地手续至挂牌，其违约导致本协议不能履行而终止，领飞公司应对此承担违约责任。综上，领飞公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，雅田公司向本院补充提交了以下证据：
证据一、国有建设用地使用权出让合同1份，来源于荆门市国土局东宝分局土地利用规划科，拟证明领飞公司将雅田公司支付的240万元用于缴纳了其自己所征土地的出让金，而未用于办理双方约定的征地事宜。
证据二、银行转账原始凭证7份，拟证明雅田公司是分批向领飞公司支付240万元，领飞公司向东宝区政府交纳240万元时，雅田公司尚未全款支付，即领飞公司交纳的240万元不是为本案协议缴纳的土地出让金。
领飞公司对证据一、证据二的真实性均无异议，但对雅田公司提出的证明目的有异议，认为上述证据均不能证明领飞公司将雅田公司支付的240万元用于缴纳了自己征地的土地出让金。
本院认为，对上述证据的真实性，领飞公司均无异议，予以采纳。但该两项证据仅能证明雅田公司支付240万元保证金的过程，及领飞公司就其他地块的使用权签订土地使用权出让合同。二者之间是否存在关联，尚难以得到证明。
经二审查明，2013年3月7日，领飞公司（甲方）与雅田公司（乙方）签订一份项目合作协议。协议约定，项目名称为荆门蓝邦贸易有限公司蓝邦仓储项目，项目用地面积为25－30亩（具体以测量图显示面积为准）。项目用地由甲方以其名义办理完成申报、审批手续，乙方按每亩9万元承担土地补偿出让价款（该价格仅不含办理土地使用证时依法应缴的税费），双方议定土地出让总价款为225万元－270万元（该价款以国土部门实测土地面积为准确定），乙方以保证金形式向甲方支付该价款。上述保证金由甲方作为本协议项目用地申报的专项资金，不得挪作他用。若甲方不能完成项目征地手续，视为违约，甲方应全额退还保证金。双方议定合作期限自协议签订之日至2013年9月30日止，如期限届满时甲方未能完成申报进行挂牌，视为甲方违约，合作终止；若甲方正在完成项目申报、挂牌，双方同意迟延至2013年12月30日止。违约责任：一方违约，须向对方支付协议总价款30％的违约金。
协议签订后，领飞公司于2013年3月11日、4月9日、4月26日分三次向雅田公司开具收据，收取保证金240万元。领飞公司与被征地的使用权人东宝区子陵镇、子陵村签订了补偿合同，并平整了部分场地。2013年3月21日，荆门市东宝区财政局向领飞公司出具收据，收取领飞公司土地出让金转收款240万元。2013年7月，领飞公司的股东谭志飞与案外人张加成等人签订股权转让协议，欲将其所有的全部股权转让给张加成等人。截至2013年9月30日，领飞公司未完成征用土地的申报并挂牌。雅田公司要求领飞公司退还保证金未果，遂产生纠纷。
另查明，2013年4月24日，领飞公司与荆门市国土资源局东宝分局签订国有建设用地使用权出让合同（出让宗地编号为荆东土挂（2013）2号），领飞公司支付土地出让价款8707050元，受让一宗坐落于荆门市东宝区子陵镇子陵村，面积为4.6498公顷的土地。
本案二审双方争议的是，1、双方之间是否为委托代理关系；2、合同履行中谁违约，谁应当承担违约责任。
关于双方之间是否为委托代理关系。领飞公司认为，其是代理雅田公司办理征地手续，双方之间是委托代理关系，领飞公司的代理行为后果应由雅田公司承担。雅田公司认为，双方是合作关系，领飞公司负责以其名义办理征地的申报、挂牌手续，雅田公司支付费用并摘牌取得土地使用权，双方并非委托代理关系。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”根据上述规定，委托代理关系的法律特征表现为，受托人以行为为主要给付，处理委托人的事务，受托人的行为后果归属于委托人。本案中，双方合作的内容是办理蓝邦仓储项目的用地手续。依《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条的规定，建设需使用土地的，须依法申请使用国有土地，经土地行政主管部门的审查，由相关人民政府批准。依《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定，土地使用权通常应以出让等有偿方式取得。依《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条，具体建设项目必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。其程序，依该实施条例第二十二条，在供地方案经批准后，由土地使用者与县级人民政府土地行政主管部门签订国有土地有偿使用合同，并依法申请土地登记。依本案双方约定，领飞公司以自己的名义办理用地申请，出让的土地使用权依法应由领飞公司取得，而不能由雅田公司直接获得。雅田公司支付保证金，订立合同的目的是为了获得土地使用权，因领飞公司依法不能通过用地申请程序直接让雅田公司获得土地使用权，故双方合作的目的，不能通过委托而直接达成。从行为后果的归属看，依前述规定，领飞公司申请用地的行为后果只能归属于自己，其不能以委托事由将行为后果直接归属于雅田公司。因此，因合作事项涉及土地行政审批程序，本案事实不能满足委托代理关系的法律要件，且双方亦在合同中明确约定为合作关系，而非委托，故领飞公司的主张不能成立，本院对此不予支持。
关于合同履行中谁违约，谁应当承担违约责任。领飞公司提出，雅田公司在合同履行中不提供相关资料，单方提前放弃征地，构成违约，雅田公司应承担违约责任。雅田公司主张，领飞公司在收取保证金240万元后，未将该款项用于协议的征地支出，而是用于缴纳了领飞公司自己所征土地的出让金，且领飞公司截止合作期限届满时，未完成协议征地的申报、挂牌手续。因此，领飞公司构成违约，应承担违约责任。
本院认为，双方签订合作协议后，雅田公司支付保证金240万，已履行了主要合同义务。领飞公司收取保证金240万元后，其应履行相应的合同义务，即截止2013年9月30日，领飞公司应完成协议项目用地的申报并进行挂牌。领飞公司在一、二审中均未提供相应证据证明其履行了上述义务，构成违约。现合作期限已经届满，合同终止，雅田公司未实现合同目的，领飞公司应对此承担退还保证金并支付违约金的违约责任。
至于领飞公司一审中提交了荆门市东宝区财政局收取240万元的收据，及建设用地红线图等证据，以此证明其履行了合同义务。首先，该收据上注明240万元为“土地出让金转收款”，在领飞公司同时已征得另一宗土地，并正为之缴纳土地出让金的情形下，该240万元是交纳本案协议项目用地的征地费用，还是缴纳领飞公司自己已征得土地的出让金，领飞公司并未提供其他证据对该款项的用途予以明确证明。领飞公司作为240万元的交纳人，对其用途是清楚的，领飞公司对此负有举证义务，其未予举证证明，故不能认定240万元是支付本案征地款。其次，领飞公司提供的建设用地红线图无规划部门的签章，该红线图并不是有效的规划图，不能以此证明领飞公司申报取得规划红线图。因此，领飞公司提供的上述证据不能证明其履行了合同约定的申报及挂牌的义务。
关于领飞公司提出雅田公司不提供相关资料、单方提前放弃征地，违约在先，由此导致领飞公司未能完成征地的申报及挂牌手续。本案中，双方虽约定了雅田公司提供相关资料配合领飞公司完成征地手续，但双方未明确约定相关资料的明细，且领飞公司是以自己名义办理征地手续，故不能确定雅田公司不提供资料对领飞公司履约存在妨碍。雅田公司已支付征地费用240万元，其没有理由不提供资料配合领飞公司征地。况且领飞公司主张曾要求雅田公司提供资料，及因雅田公司不提供资料而致申报手续无法继续进行下去，并无相应证据证明。因此，领飞公司提出雅田公司不提供相关资料，违约在先的辩解主张，证据不足，本院对此不予支持。
关于雅田公司是否提前作出放弃征地的意思表示，领飞公司主要根据一审提交的雅田公司法定代表人杨平的录音记录证明雅田公司提前放弃征地。雅田公司一、二审中对该录音资料的完整性均提出异议，并认为杨平是在领飞公司未实际履行合同，并得知领飞公司股东谭志飞转让股权，双方合作协议履行存在不安的情形下作出的意思表示，并不能以此证明雅田公司提前终止合同。本院认为，领飞公司的股东谭志飞欲向第三方转让公司股权，雅田公司一审中已提供股权转让协议予以证明，其法定代表人杨平得知该履约不安情形后，作出不愿继续合作征地的意思表示，并不违反常理，且杨平并非表示终止合同，其可根据谭志飞排除履约不安因素的情形而作出改变。既然双方约定领飞公司以自己名义办理征地的申报及挂牌手续，雅田公司已将征地费用240万元支付给领飞公司，已经履行合同的主要义务，雅田公司没有理由提前放弃征地，终止合同。因此，领飞公司主张雅田公司提前放弃征地，违约在先的辩解理由亦不能成立，本院对此不予支持。
综上，领飞公司的上诉理由均不能成立。原审判决虽认定事实部分错误，但处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43835元，由荆门领飞润滑产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 王晓明
代理审判员 朱瑞强
二〇一四年七月十七日
书 记 员 马咏莲