江西省横峰县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）横民一初字第535号
原告林志。
委托代理人吕强，法律工作者。
被告中铁五局集团机电有限责任公司。
法定代表人刘筑娜，该公司董事长。
委托代理人周登开，律师。
原告林志与被告中铁五局集团机电有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年10月16日立案受理后，依法由审判员刘萍独任审判，适用简易程序于2013年12月10日公开开庭进行了审理。后因案情需要变更为普通程序，依法组成合议庭，于2014年4月3日再次公开开庭进行了审理。原告林志及其委托代理人吕强和被告中铁五局集团机电有限公司的委托代理人周登开到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告林志诉称，2010年9月原告到被告下属的架桥设备拆卸队工作，月工资4000元，双方建立了事实劳动关系。2010年12月2日上午，原告在江西省上饶市横峰县被告工地上组装架梁机时不慎从机子上摔下来，致使原告受伤。当日被告送原告到上饶市横峰县人民医院治疗，2010年12月9日又转至贵阳市第四人民医院住院治疗，该院诊断为右跟骨粉碎性骨折，左桡骨远端骨折，行右跟骨钢板内固定术后，原告于2010年12月27日出院。2011年12月6日被告送原告到贵阳市第四人民医院住院10天行右跟骨钢板内固定取出术，被告支付了医疗费。原、被告于2012年10月委托四川省内江协力司法鉴定中心对原告进行了工伤残疾等级鉴定，该中心鉴定结论为9级工伤伤残。2012年12月16日被告乘原告无钱回家之危，双方签订了《协议书》，协议内容为“按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》相关规定达成协议，双方系雇佣关系，原告负事故主要责任，被告一次性支付伤残赔偿金、误工费、伙食补助费、护理费、营养费、交通费等共47761元”。2013年8月原告咨询了解才知道自己的权利受到侵害，被告未赔偿到位，于是原告向上饶市劳动和社会保障局申请解决，2013年9月4日上饶市劳动和社会保障局书面答复不予受理，当事人可以向人民法院起诉。原告认为双方是劳动用工关系，不是雇佣关系，原被告签订的《协议书》适用法律错误，显失公平，应按工伤保险待遇予以赔偿，故请求法院判令被告赔偿原告一次性伤残补助金36000元，一次性工伤医疗补助金28000元，一次性伤残就业补助金68000元，护理费4600元，住院伙食补助费1380元，鉴定费850元，交通费2920元，营养费920元，住宿费1800元，工伤停薪工资28000元，扣除已付47761元，应付124709元，并由被告承担本案诉讼费。
为支持其主张，原告向法庭提交如下证据：
1、原告身份证复印件1份，证明原告身份情况；
2、被告营业执照复印件1份，证明被告身份情况；
3、被告下属公司报告1份，证明被告认可原被告是劳动关系，原告系工伤，证明原协议适用雇佣关系是错误的。
4、委托书1份，证明被告下属公司认可原告是工伤；
5、协议书1份，证明原被告达成协议适用法律错误，赔偿数额过低，应按工伤保险进行赔偿，用人单位应该承担100%的责任；
6、贵阳市第四人民医院疾病证明书、出院小结、病案首页若干份，证明原告转院至贵阳市第四人民医院住院治疗情况以及根据原告的病情增加11天护理费和出院医嘱需加强营养；
7、鉴定意见书1份，证明原告因工受伤经内江协力司法鉴定中心鉴定构成九级伤残；
8、饶人社工伤受字（2013）第137号工伤认定申请不予受理通知书，证明法院受理此案符合法律规定；
9、饶市劳人仲不字（2013）139号仲裁申请回执和饶市劳人仲不字（2013）17号案件不予受理通知书各1份，证明原告依法向上饶市劳动争议仲裁委员会递交申请书及该委下发的不予受理通知书上李学明系笔误，被申请人应该为中铁五局集团机电有限责任公司，法院受理此案符合法律规定；
10、原告及证人杨康与同事领导合影照片，证明证人和原告均系被告的外聘职工；
11、交通费发票，证明交通费用的支付情况；
12、住宿费发票，证明住宿费用的支付情况；
13、证人杨康的当庭证言，证明原告和他均在2010年11月份随被告下属的租赁中心到江西工地上工作，原告任班长，均未签订劳动合同，工资按月发放，每月工资为4000元，原告系在工地工作时受伤，受伤时平台上面没有办法系安全带。
被告中铁五局集团机电有限责任公司辩称，原被告之间是雇佣关系，而非劳动关系。原告在工作中受伤的原因是原告未系安全带，自身存在重大过错，被告与原告按人身损害赔偿标准达成赔偿协议合法有效，并且该项协议已经履行完毕。现原告在未经工伤认定和劳动能力鉴定的前置程序情况，起诉至法院要求对双方签订的协议书予以变更，并按照工伤保险待遇进行索赔缺乏事实与法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
被告未支持其抗辩意见，向法院提交如下证据：
1、营业执照、机构代码证各一份，证明被告的主体资格；
2、举证通知书、送达回证、开庭传票、证明本案案由为“工伤保险待遇纠纷”证明本案不具备法院受理工伤保险待遇案件的前置程序；
3、饶市劳人仲不字（2013）17号案件不予受理通知书，证明该案是林志诉李学明劳动争议案件，被告不是该案当事人，证明林志是李学明雇工，与被告不存在直接劳动关系；
4、协议书一份，证明原告林志对自身损害有重大过错，双方已就赔偿事宜达成协议；
5、保证书一份，证明林志已放弃相应的实体权利，应驳回其诉请；
6、137号不予受理通知书，证明林志申请工伤认定未受理，故该案诉请无依据；
7、1321号司法鉴定书，证明四川内江司法鉴定中心无工伤评定资质，该证据不能作为本案工伤保险待遇的合法定案依据。
被告对原告提交证据1、2无异议；对证据3认为报告上的章不是租赁中心的章，原告对其哪些权利是明知的，双方达成协议且履行完毕应视为原告对其他权利的放弃；对证据4认为委托书的鉴定单位是没有的；对证据5，认为原告对事故发生存在重大过错，该一次性赔偿应视为原告对其实体权利的处分，对于临时用工在司法实践中既可适用工伤保险赔偿，也可适用人身损害赔偿；对证据6、7、8、9、10的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为申请工伤认定及劳动能力鉴定是工伤保险待遇处理的前置程序，司法鉴定中心没有劳动能力鉴定的资质，故该鉴定意见不能作为工伤赔偿伤残等级鉴定依据；对证据11、12的真实性有异议，认为交通费的时间有出入，住宿费部分只是收款收据而非正式发票；对证据13的证人证言认为原告与被告应为雇佣关系，而非劳动关系。
原告对被告提出提交证据1、2、3、4、5、6、7的真实性均无异议，但对部分证据的证明目的有异议，认为原告已向仲裁部门申请仲裁，不予受理通知书可以作为工伤保险待遇受理的依据，原被告之间是事实劳动关系，应按工伤保险待遇对原告进行赔偿。
经庭审质证，结合双方当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：
2010年9月原告林志到被告中铁五局集团机电有限责任公司下属的中铁五局机电有限公司设备租赁中心的架桥设备拆卸队工作。原告林志与被告没有签订劳动合同，被告也没有为原告林志办理社会工伤保险手续。2010年12月2日上午，原告在江西省上饶市横峰县工地上班，在被告的工地上检查架梁机一处漏油时不慎从约两米高的平台上摔下来，致使原告受伤。当日被告送原告到上饶市横峰县人民医院治疗，2010年12月9日转院至贵阳市第四人民医院住院治疗，该院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、左桡骨远端骨折；行右跟骨钢板内固定术后于2010年12月27日出院。2011年12月6日至2011年12月16日在贵阳市第四人民医院住院治疗10天，行右跟骨钢板内固定取出术。原告从受伤开始没有再回被告公司工作。
2012年10月24日，原告林志委托四川省内江协力司法鉴定中心对其损伤进行了残疾等级鉴定。2012年10月29日，该鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，作出内协司鉴（2012）临鉴字第1321号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告构成九级伤残。
2012年12月4日原告林志与被告中铁五局集团机电有限公司签订了《协议书》，内容为：按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》相关规定，双方达成如下协议：一、甲乙双方系雇佣关系，乙方于2010年12月2日受雇于甲方施工的横峰梁场期间，由于乙方不服从指挥，未系安全带，违反安全操作规程，存在重大过错，导致安全事故发生，造成林志本人身体伤害（右脚跟骨折），经伤残鉴定为九级；二、乙方对此伤害事故负有主要责任，应承担此损失赔偿责任的80%；三、医疗费用由甲方全额支付；四、本协议自签订之日由甲方一次性支付乙方赔偿金肆万柒仟柒佰陆拾壹元整（包括但不限于伤残赔偿金、误工费、伙食补助费、护理费、营养费、交通补助费等）。协议签订后，被告向原告支付47761元，原告向被告出具保证书一份。
2013年8月原告经咨询知道自己的权利受到侵害，被告应按工伤标准向原告进行赔偿，于是向上饶市劳动和社会保障局申请解决。2013年9月4日上饶市劳动和社会保障局以原告申请时间已超过一年为由，出具饶人社工伤受字（2013）第137号工伤认定不予受理通知书。2013年10月14日，原告向上饶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于同日出具饶市劳人仲不字（2013）17号案件不予受理通知书。据此，原告认为双方系事实劳动关系，不是雇佣关系，原被告签订的《协议书》适用法律错误，显失公平，应予变更按工伤保险待遇予以赔偿，故诉至法院请求判令被告赔偿原告一次性伤残补助金36000元，一次性工伤补助金28000元，一次性伤残补助金68000元，护理费4600元，住院伙食补助费1380元，鉴定费850元，交通费2920元，营养费920元，住宿费1800元，工伤停薪工资28000元，扣除已付47761元，应付124709元，并由被告承担本案诉讼费。
另查明，原告林志为被告下属中铁五局机电有限公司设备租赁中心的外聘职工，受伤时担任班长，基本工资为2800元／月。
根据庭审，归纳本案争议焦点为：一、工伤认定结论是否应该成为法院受理工伤保险待遇案件的前提；二、原被告系劳动关系还是雇佣关系；三、原被告达成调解协议，原告有无权利再向被告主张工伤待遇。
一、工伤认定结论是否应该成为法院受理工伤保险待遇案件的前提。本院认为，按照国务院制定的《工伤保险条例》第十七条、第十九条的规定，用人单位应当或者工伤职工、其直系亲属、工会组织可以在规定的时间30日或一年内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，由劳动保障行政部门作出工伤认定的决定。因此，工伤认定是处理一般工伤保险待遇纠纷的法定程序，但根据《中华人民共和国劳动法》第83条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第6条之规定，对于劳动争议案件包括工伤保险待遇的争议，应当先经劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院起诉，即仲裁裁决才是人民受理此案件的前置条件，本案经上饶市劳动争议仲裁委员会受理后，已由仲裁委于2013年10月14日作出不予受理通知，原告已经完成了前置程序。本案中用人单位和工伤职工均未在时限内提出工伤认定申请，单位即丧失了工伤保险经办机构从保险基金中支付该工伤职工工伤待遇的途径和程序，但并不意味着该受伤职工工伤待遇权利的丧失，劳动者享受劳动保护和因工受伤享受工伤保险待遇是宪法及劳动法律法规规定的基本权利，是受法律绝对保护的，在工伤职工主张工伤待遇的诉讼请求下，最终只能由用人单位另行赔付受伤职工应当享受工伤待遇的各项费用，因此，享受工伤待遇不以行政工伤认为为必然前提。
二、原被告系劳动关系还是雇佣关系，本院认为，从原告提供的证据及证人证言可以证明原告系被告下属机构的外聘职工，原告工作内容是受被告安排、指挥，遵守被告的规章制度，原告的工资也是由被告按月支付的，双方形成管理与被管理的关系。被告系经依法登记的国有企业，具备用工主体资格。庭审中对原告受被告安排，在工作时间和工作场所内因工作原因而受到事故伤害，双方当事人均予以认可。对原被告于2012年12月4日签订的《协议书》，庭审中被告认为对于临时用工受到的事故伤害在司法实践中即可适用工伤保险赔偿，也可适用一般人身损害赔偿。本案中双方没有签订书面劳动合同，但原告事实上为被告工作，双方存在事实劳动关系。故本案原被告之间应为劳动关系，而非雇佣关系。
三、原被告达成调解协议后，有无权利再向被告主张工伤待遇。
本院认为，原被告于2012年12月4日签订的调解协议书，是原告在不知道受伤可按照工伤保险待与进行赔偿的片面认知下，对其自有的法律权利亦无准确、清晰的了解下，而应被告的要求以“未系安全带，自身存在重大过错”为依据按照雇佣关系适用一般人身损害赔偿标准与被告达成调解协议。被告作为用人单位，通过协商积极解决纠纷的态度是可取的，但在协商过程中，被告未向原告解释法律规定，释明权利义务，为使原告正确权衡利弊，作出选择。从本案实际情况看，原告受伤是在不足两米高的平台上检查装架梁机一处漏油时摔下来造成的，当时情况无法系安全带，协议要求原告自身承担80%的赔偿责任显属不当，且协议签订时，原告并不清楚一般人身损害赔偿与工伤待遇的区别，造成协议赔偿金额明显少于法定赔偿额。因此，该协议书是原告尚未了解被告应承担工伤赔偿责任情况下签订的，不能视为原告自愿放弃协议赔偿金额与法定赔偿金额的不足部分。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动关系状态下工伤职工只能适用《工伤保险条例》主张工伤待遇。本案中原告林志与被告形成了事实劳动关系，其在工作中受伤，完全符合《工伤保险条例》的“三工”（工作时间、工作场所、因工作原因）规定，显属工伤范围，应当享有工伤待遇。原被告签订的调解协议书缺乏客观事实依据，且原告获得的赔偿金额明显低于《工伤保险条例》规定的赔偿标准，应当按照工伤保险待遇，由被告补足原告调解协议书中低于工伤保险待遇的差额部分，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。对被告提出协议是在双方协商一致，权利义务对等情况下签订的，并以其全部履行了协议义务，原告已出具赔偿了结的“保证书”，而拒绝按照工伤保险待遇对原告进行了赔偿的辩解意见，本院不予采纳。本案中原告林志已申请了工伤认定，因超过申请时效，劳动保障行政部门不予受理，原告进行了伤残等级鉴定，庭审中被告虽对其鉴定有异议，但未向法庭申请重新鉴定，而该鉴定是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定作出的，程序合法，内容客观，故本院予以采信。由于原告林志在被告处工作期间，被告没有为其缴纳工伤保险，故对原告的损失可按照工伤保险待遇的标准计算由被告赔偿。
关于原告的请求赔偿项目和数额是否合理。本院认为：1、关于住院伙食补助费的问题，由用人单位按照当地出差伙食补助标准支付70%，因公出差伙食补助标准为15元／天，根据原告住院35天计算应为367.5元（15元／天×35天×70%）；2、关于护理费的问题，因原告未进行劳动能力鉴定，无法确定护理级别，原告要求支付护理费的证据不足，本院不予支持；3、关于交通费、住宿费的问题，原告受伤后到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费用应从工伤保险基金支付，但原告向法院提交的票据均不能证明其是用于治病的支出，故本院不予支持；4、关于营养费的问题，因该项请求不属于工伤保险待遇支付范围，故本院不予支持；5、关于停工留薪期工资的问题，因原被告没有在法定时间申请工伤认定的劳动能力鉴定，故无法确定原告的停工留薪期时间，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，根据原告基本工资2800元／月计算应为33600元（2800元／月×12个月）；6、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可以享受一次性伤残补助金，九级伤残的标准为9个月的本人工资。劳动者与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本案原告在2012年12月与被告达成调解协议，视为双方终止劳动关系，故根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条之规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金标准为7个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为17个月的本人工资，根据原告基本工资2800元／月计算，一次性伤残补助金应为25200元（2800元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金应为19600元（2800元／月×7个月），一次性伤残就业补助金应为47600元（2800元／月×17个月）；7、关于鉴定费的问题，对于原告主张的鉴定费850元，因原告未向法庭提交相关证据，故本院不予支持。以上合计126367.5元。据此，依照《工伤保险条例》第二条第一款、第十四条第（一）项、第十七条、第三十条第四款、第三十三条第二款、第三十七条及参照《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中铁五局集团机电有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告林志126367.5元，扣除被告已付47761元，实际支付78606.5元。
二、驳回原告林志的其他诉讼请求。
如未按判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告中铁五局机电有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 刘 萍
代理审判员 邵华胤
人民陪审员 王水良
二〇一四年四月十一日
代书 记员 李正飞