海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼96刑初91号
公诉机关海南省人民检察院第一分院。
被告人马少雄，男，1969年8月11日出生，汉族，初中文化程度，渔业养殖个体户，户籍所在地浙江省丽水市缙云县，现居住文昌市。因涉嫌非法占用农用地罪，于2015年12月18日被文昌市公安局刑事拘留，同年12月31日经文昌市人民检察院不批准逮捕，同日被文昌市公安局取保候审；2016年7月5日被文昌市公安局变更强制措施为监视居住，同年12月7日被文昌市人民检察院监视居住，2017年6月7日被文昌市人民检察院解除监视居住。同年6月23日被海南省人民检察院第一分院取保候审，2017年7月26日被本院取保候审。
海南省人民检察院第一分院以琼检一分公诉刑诉[2017]81号起诉书指控被告人马少雄犯非法占用农用地罪，于2017年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月31日在本院公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员陈疆红、代理检察员祝修林出庭支持公诉。被告人马少雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海南省人民检察院第一分院指控：2010年3月，被告人马少雄准备在文昌市冯坡镇租地开展淡水养殖，同年3月22日其与坡门市村村民小组签订《土地承包经营合同书》，租赁该村位于大溪坡的集体土地44亩；同年4月23日，其再与文昌市翁田镇三富堆村村民小组签订《合同书》，租赁该村与坡门市村接壤处的土地15亩。
2010年7月份，被告人马少雄在租赁的上述土地上开挖鱼塘。同年9月6日，文昌市国土环境资源局派员到现场制止并发出《责令停止违法行为通知书》，随后又下发《责令限期改正通知书》、《行政处罚决定书》。因马少雄以经济困难、冯坡镇国土所已盖章等理由不予执行，文昌市国土资源环境局于2011年7月18日向文昌市人民法院申请强制执行。2013年8月17日，文昌市人民法院裁定中止执行。2015年4月22日，文昌市公安局对此立案侦查。经鉴定：马少雄非法开挖区域耕地面积占25.07亩，破坏程度为重度破坏；开挖区域中9亩林地已完全蓄水，完全丧失林业种植条件。2015年12月18日，被告人马少雄到文昌市公安局投案。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了书证、现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言等证据材料，并据此认为被告人马少雄违反国家土地管理法规，非法占用耕地25.07亩、林地9亩，数量较大，造成耕地和林地大量破坏，其行为构成非法占用农用地罪。提请依法判处。
被告人马少雄对指控的案件事实无异议，但对罪名有异议，提出其到村里签合同之前，没有村民或者村干部告诉这块地是基本农田，后来其到国土部门盖章，国土部门也盖章同意挖鱼塘，其是7月份才开始挖鱼塘，中间间隔了好几个月的时间，如果该土地是基本农田，国土部门就应该阻止其继续挖鱼塘，但从7月份开挖鱼塘到9月份挖好后，文昌市国土局才于9月6日前来说其占用了农用地，造成了其经济损失惨重，导致其生活困难。请求宣告无罪。
经审理查明：2010年3月，被告人马少雄准备在文昌市冯坡镇租地开展淡水养殖，经坡门市村村民小组开会讨论同意，同年3月22日马少雄与坡门市村村民小组签订《土地承包经营合同书》，承包了该村位于大溪坡的集体土地44亩用于水产养殖，坡门市村村民小组所在的蛟龙村民委员会在该合同上盖章认可，冯坡镇国土所在该合同上作出”该宗地权属明确，界地四至清楚，无异议”的意见，并加盖了公章。同年4月23日，被告人马少雄与文昌市翁田镇三富堆村村民小组签订《合同书》，租赁该村与坡门市村接壤处的插花田地15亩用于淡水养殖。
2010年7月份，被告人马少雄在租赁的上述土地上开挖鱼塘。同年9月6日，文昌市国土环境资源局派员到现场制止并发出《责令停止违法行为通知书》，随后又下发《责令限期改正通知书》、《行政处罚决定书》，对马少雄作出限期20天内改正占用基本农田挖塘养殖的行为，恢复占用挖塘的36.55亩基本农田原种植条件，并处以28.28万元的罚款的决定。被告人马少雄以经济困难、冯坡镇国土所已盖章等理由，不予执行，文昌市国土资源环境局于2011年7月18日向文昌市人民法院申请强制执行。2013年8月17日，文昌市人民法院裁定中止执行。2015年4月22日，文昌市公安局对此立案侦查。2015年12月18日，被告人马少雄到文昌市公安局投案。
经鉴定：被告人马少雄非法开挖区域耕地面积占25.07亩，破坏程度为重度破坏。
上述事实，公诉机关向本庭出示了下列证据予以证实：
(一)书证
1.常住人口信息证实：马少雄出生于1969年8月11日，作案时，已达到负完全刑事责任的年龄。
2.抓获经过证实：该案由文昌市国土环境资源局于2014年9月25日移送，文昌市公安局于2015年5月6日立案，马少雄于2015年12月18日到文昌市公安局投案，当日被刑事拘留。
3.健康检查笔录证实：2015年12月30日，马少雄进仓时检查未发现有外伤。
4.土地承包经营合同书内容为：甲方坡门市经济社，乙方马少雄，甲方将大溪坡地发包给乙方经营，面积为44.5亩（以实际占地为准），承包土地用于养殖业，承包年限30年（自2010年3月22日至2040年3月22日），每亩100元，第一期在2010年3月22日付10年租金44000元。合同约定如出现权属争议，甲方负责协助处理，以保证乙方正常的生产经营；签字生效后，乙方妥善利用土地，不应改变土地性质和用途。甲方代表符气伦签字。文昌市冯坡国土环境资源所注明”该宗地权属性质明确，界地四至清楚，无异议。”并在上面盖章，该合同书落款时间为2010年3月22日，背面有符气吉等16名村民代表签字。证明马少雄与坡门村签订土地承包合同书。
5.合同书：甲方林克楷，乙方马少雄。甲方同意将插花田地租给乙方挖塘开展淡水养殖业，租用时间：2010年4月23日，租用面积以实际丈量面积为准，土地租金每年每亩100元,共15亩，共计人民币25500元，自合同签订之日一次性付17年租金。（9名村民在该合同书背面签字按印）。证明马少雄与三富堆村签订了土地承包合同书。
6.责令停止违法行为通知书：文昌市国土环境资源局于2010年9月6日责令马少雄立即停止占用农用地挖塘的行为，听候处理。
7.责令限期改正通知书：文昌市国土环境资源局于2010年11月17日责令马少雄自收到通知书之日起20日内，恢复遭其挖塘占用的基本农田耕作条件。
8.行政处罚决定书：文昌市国土环境资源局于2011年4月6日，作出文土环资罚字[2011]7号行政处罚决定书，对马少雄作出限期20天内改正占用基本农田挖塘养殖的行为，恢复占用挖塘36.55亩基本农田原种植条件，处以28.28万元的罚款的决定。决定前，文昌市国土环境资源局曾向马少雄下达《行政处罚事先告知书》，马少雄提出听证，该局于2011年3月2日召开听证会，认为其提出的要求没有法律依据，不予采纳。
9.关于马少雄挖塘占用林地情况的函：2009年5月27日海南省第四届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《海南省林地管理条例》第三条规定”本条例所称林地，是指县级以上人民政府土地利用总体规划确定的林业用地”，2011年4月6日原市国土资源环境局依法下达《行政处罚决定书》（文土环资罚字[2017]7号）时，经套合比对《文昌市冯坡镇土地利用总体规划图》，马少雄挖塘宗地占用林地面积为13.83亩。2014年5月30日，海南省第五届人民代表大会常委委员会第八次会议通过的《海南经济特区林地管理条例》第三条规定”林地范围由本省林地保护利用规划规定”，自2014年7月1日起施行。经市林业局套合比对《文昌市林地保护利用规划（2010-2020）》，马少雄挖塘宗地2.3235亩为IV级林地，48.0585亩为非林地。
10.关于垫付马少雄挖塘养殖占用基本农田案强制执行费相关情况的函：原市国土环境资源局于2011年4月6日对马少雄作出文土环资罚字[2011]7号行政处罚决定书，在法定期限内，马少雄未主动履行，原市国土环境资源局申请强制执行，2011年10月17日文昌市人民法院裁定准予执行。此后，原市国土环境资源局与市法院多次协商强制填复问题，但由于资金、安全评估、维稳等问题未能达成一致。2013年8月17日，市法院下达《执行裁定书》中止执行文土环资罚字[2011]7号行政处罚决定书。原市国土环境资源局未作出书面答复的原因：一是市法院未曾来函要求对垫付强制执行费作出书面答复；二是市财政未安排强制执行费专项资金预算，无法提供填复资金；三是该案涉及到追究刑事责任，而当时该地块尚未进行耕地破坏鉴定，强制填复不利于公安机关侦查。
11.文昌市人民法院关于文昌市国土资源环境局与马少雄行政非诉与审查纠纷一案作出的执行通知书，公告，执行裁定书，回复报告证明：文昌市人民法院对文昌市国土资源环境局与马少雄因行政非诉与审查纠纷一案的处理。
12.接受材料清单及照片：马少雄挖塘前的部分土地状况，显示的地块荒草较多。
以上6-12是文昌市国土资源环境局对马少雄承包土地挖塘养殖案件的处理，以及该局对马少雄承包土地中涉及林地的调查情况。
(二)现场勘验笔录、现场图及现场照片
现场勘验笔录、现场图及现场照片证实：案发现场冯坡镇坡门市××组的交界处地段，现场勘查时发现涉案地块有两口面积较大池塘和一口面积较小池塘，证实案发现场位置、现状等概貌。
(三)鉴定意见
1.文昌市冯坡镇坡门市村民小组与翁田镇三富堆村民小组的交界处耕地破坏鉴定报告：鉴定地块开挖地部分耕地面积25.07亩，耕地破坏程度为重度破坏；堆放部分耕地面积11.48亩，不存在破坏。
2.耕地破坏鉴定书：海南省国土环境资源厅于2014年9月6日作出耕地破坏鉴定书，同意上述耕地破坏的鉴定结论。
3.关于冯坡镇坡门市村民小组与翁田镇三富堆村民小组的交界处挖塘造成林业种植条件毁坏程度的技术评估意见书：该挖塘地块上已无植被，涉及林地13.83亩（其中部分9亩，堆放地部分4.83亩）；开挖成塘区域（9亩）已完全蓄水，正常情况已完全丧失林业种植条件；土方堆放区域（4.83亩）没有水泥硬化，未丧失林业种植条件。
(四)证人证言
1.关于马少雄承包冯坡镇坡门市村集体土地的证人证言。
(1)符某的证言：马少雄承包坡门市村位于大溪坡的集体土地是他介绍的，2009年8月左右，他和朋友”哥照”喝茶时认识马少雄，在谈话间讲到坡门市村大溪坡有块地闲置并丢荒多年，可以开发鱼塘养殖。马少雄听到后就找到他，他就带马少雄到该地块现场查看，马少雄觉得可以使用，他就找到当时的村长符气伦说”大溪坡地块可以挖塘养鱼吗？”符气伦说：”召开全体村民会议，经过全村村民同意就可以出租。”后经过开会，全体村民都同意出租该地块，村长符气伦就叫蛟龙村委会主任王明到现场查看该地块能否挖鱼塘养殖。王明也同意后,符气伦代表村民和马少雄在《土地承包经营合同》签名，并交代蛟龙村委会会计周国华，带他和马少雄到冯坡镇政府找分管国土的韩捷办理《土地承包经营合同》手续。2010年3月22日，他打电话给周国华一起到镇政府办理《土地承包经营合同》手续，找到韩捷后说明原因，他和马少雄在办公室外面，过了不久周国华出来说手续办好，并当场叫马少雄拿800元说是鉴证管理费。马少雄就把800元交给周国华。
他介绍给马少雄承包的地块是荒地，不是基本农田，并且经过了坡门市村全体村民同意承包给马少雄。马少雄不知道其占用的土地是农用地。承包该地块的手续是他和符气伦承办的。
(2)符气伦的证言：他是冯坡镇蛟龙村委会坡门市村前任村长，马少雄承包冯坡镇坡门市村位于大溪坡的集体土地，是符某介绍的。2010年3月份，符某介绍说，有个老板要承包大溪坡这块地用来开挖鱼塘，然后他们就召开村民大会，会上经过了村民全体同意，村民都签名、捺手印确认，后面蛟龙村委会王明主任看了该地块，就交代他和符某找蛟龙村委会会计周国华一同去镇政府找韩捷办理《承包经营合同》，韩捷就在《承包经营合同》上盖章确认。
马少雄承包该地块在开挖之前是荒地，那块地没人种植。承包该地块是经过了全体村民的同意，承包手续是符某找他一起承办的。不清楚马少雄是否知道其占用的土地是农用地。
(3)周国华的证言：马少雄承包冯坡镇坡门市村位于大溪坡的集体土地是符某介绍的。2010年3月份，符气伦和符某找其替他们办理坡门市村位于大溪坡地块承包土地的合同手续，经请示蛟龙村委会王明同意后，其在该书上代签了王明的名字，写上”土地权属清楚，经村民三分之二以上同意发包养殖业”，然后带他们到冯坡镇政府找到韩捷，说”坡门市村位于大溪坡地块承包土地的合同手续需要国土所盖章”。韩捷说这不需要国土所盖章，但是马少雄说一定要盖国土所公章才可以。然后韩捷就在《土地承包经营合同》书上签上”该集地权属性质明确，界地四至清楚，无异议”，并盖上镇政府国土所公章。
(4)符气星的证言：马少雄承包位于冯坡镇坡门市于大溪坡的集体土地是符某介绍的。符某和符气伦跟他们说，有位老板要承包该地块用来挖鱼塘进行养殖，他们村民商量，认为该地块是荒地，就答应了，然后经过村民小组大会通过了承包该块地。《土地承包经营合同》上坡门市村全村村民都有签名。合同签好后，马少雄把44000元租金交给村长他们，然后村长就把租金平均分给村民。
马少雄承包该地块在开挖前是荒地，40年前那有人在种植，但是土地贫瘠，后来就没人种植了。承包该地块时是经过村民小组同意的。
(5)符电的证言：符某和符气伦跟他们说，有位老板要承包该地块用来挖鱼塘进行养殖，他们村民商量，认为该地是荒地，就答应了，然后经过村民小组大会通过了承包该块地。合同签好后，马少雄把44000元租金交给他们，他和符气伦、符气星在收据上签字，然后把租金平均分给村民。这块地开挖前不是农田，是荒地，承包经过坡门市村全村村民的同意。马少雄开挖时，没村民制止。
(6)符气吉的证言：2010年，当时的村长符气伦在他们村召开了两次村民大会，决定把大溪坡44亩土地承包给马少雄挖鱼塘养鱼，他们村一共有16户人家，都签名同意了。该土地位置在大溪坡，他的父母辈村民在该地种过农田，但他这辈在该地块没有种过农田，大溪坡这块土地上长着很高的草丛，一直没有村民耕作，是哪几户村民的土地不清楚，丢荒多少年也不清楚。他知道基本农田不能挖塘养鱼，因为这块地是丢荒地，没有经济效益，为了创收，其他村民同意、他也同意承包出去。
(7)韩捷的证言：2010年，他在冯少雄与坡门市村签订的《土地承包经营合同书》上签署”该宗地权属性质明确，界地四至清楚，无异议”的证明文字，并加盖冯坡镇国土所的印章。当时他负责分管国土，而且政府有要求，土地签订要经过国土部门出具土地权属无异议的证明，然后到镇农经站鉴证，最后才能签订土地承包合同，当时手续是这样的。
他之前曾去过该地块，对土地权属比较了解，这块地与翁田镇交界,没有土地争议。据他当时向村委会的干部或村民小组的干部了解，该地块在冯坡境内的不是基本农田，已经丢荒好多年了，为了充分利用土地才承包的。
2.关于马少雄承包翁田镇三富堆村土地的证人证言。
(1)林克楷的证言：他代表村民符祥洪、林绍刚、符祥云、林鸿和、符诗天（曾用名：符诗跃）、黄兹椿、黄兹起等人与马少雄签订合同书的内容如下：土地面积15亩，租赁期限17年，付款方式：一次性付清25500元，租地用途：挖塘开展淡水养殖业。该15亩地中约有4亩是耕地，但他不知道是不是基本农田，其他的11亩是坡地。租地时，该地块没有耕作，都是丢荒地。
(2)黄兹椿的证言：马少雄承包位于冯坡镇坡门市于翁田镇三富堆村位于冯坡镇坡门市××镇交界处的插花地时他不知道，后来村民告诉他才知道。签订《土地承包经营合同》的有他和林鸿和、林绍刚、符祥云、黄兹起、林绍青、符诗天、符祥洪、林克标等人签名，合同是村长林克楷与马少雄签订的。他收到符某交给他的400元土地租金。马少雄承包该地前，他有耕作过，后来丢荒了，以前是农田，不清楚马少雄是否知道其占用的土地是农用地，不知道是否有人告诉马少雄是耕地，也不知道是否有人制止过他挖鱼塘。
(3)符诗天的证言：2010年4月左右，经村里林鸿和、林绍刚、符祥云、黄兹椿、黄兹起、林绍青、符诗天、符祥洪、林克标等9名村民同意，村长林克楷与马少雄签订了《合同书》，但没有召开村民小组会议，承包地块之前是耕地、现状是荒地。其不知道马少雄是否知道该土地性质，也不知道是否有人阻止挖塘，他没告诉马少雄这是农田。他收到租地的钱900多元。
(4)林绍纲的证言：马少雄承包位于冯坡镇坡门市与翁田镇三富堆村位于冯坡镇坡门市××镇交界处的插花地,以前是农田，他有耕作过，后来丢荒了，因没人耕作就答应了。他收到了1.25亩地的租金，一年是100元，17年的租金是1700元。不清楚马少雄是否知道这地是农用地，也不知道是否有人制止挖塘。
(5)符祥云的证言：符诗天（曾用名符诗跃）的儿子符东找到他说位于冯坡镇坡门市与翁田镇三富堆村位于冯坡镇坡门市××镇到他说位于冯坡镇坡门市××镇交界处的插花地有浙江老板要租用该地挖塘养鱼，问他是否同意出租，因该土地闲置反正现在也没用就同意了。过了不久，符东拿《合同书》交给他签名并给900元说是租地的钱。村里林鸿和、林绍刚、符祥云、黄兹椿、黄兹起、林绍青、符诗天、符祥洪、林克标等9名村民同意，由村长林克楷与马少雄签订了合同。
该地块翁田镇政府分田到户过，但一直没有人耕作，因为路太远，没有排水灌溉一直丢荒。承包该地块没有经过全体村民同意，只有有田份的9户村民同意并签名，后来没有得到土地租金的部分村民就到政府国土部门告状。
(6)黄兹安的证言：马少雄承包挖鱼塘的土地，之前是农田、耕地和荒坡，三富堆村许多村民没有同意承包该地块给马少雄挖塘养鱼，村内也没召开村民小组会议讨论过此事，仅有在合同书上签名的部分村民同意。不清楚三富堆村村民是否告诉过马少雄其挖鱼塘地块是基本农田和耕地。黄兹全与三富堆的个别村民到现场制止，他没有去现场，只是去翁田镇政府反映有人破坏农田挖鱼塘。
(7)黄兹积的证言：承包给马少雄挖鱼塘的那块土地有一部分是坡门市村的，一部分是他们三富堆村的，坡门市村开过村民大会讨论，但是他们三富堆村没有开过村民大会讨论。
他知道承包给马少雄挖鱼塘的土地是基本农田，那块地以前有人种植水稻，马少雄承包这块地挖鱼塘时，这块地没人种植农作物，但以前是种植水稻的，鱼塘是马少雄找了一台挖掘机，一台推土机来挖的，挖的时候有村民制止，他两个弟弟黄兹全和黄兹安就去制止过。
(8)黄兹全的证言：承包给马少雄挖鱼塘的那块土地有一部分是坡门市村的，一部分是他们三富堆村的，坡门市村开过村民大会讨论，但是他们三富堆村没有开过村民大会讨论。承包给马少雄挖鱼塘的那块土地以前是有人种植的，最近几年是因为种地不赚钱才没人种植。因那块地是基本农田，以前是种植水稻的，所以反对租给马少雄挖鱼塘。他自己就去制止，走了以后他们就又开始挖。他反反复复去了5、6次，都是这样的情况，一直没有见过马少雄。不知道黄兹安是否去现场制止，只是后来听他说去过现场。
(9)林克良的证言：马少雄承包的土地，在挖掘鱼塘之前是农田，上面有一部分土地上种植花生和水稻。马少雄开挖鱼塘时有村民制止，他就去制止过，有个别村民在场，但记不清楚是谁，记不清楚马少雄在不在现场了，现场有一台挖掘机和一台推土机在施工，他口头制止后，他们停止施工，离开后又继续挖。村委会或镇政府有关部门的工作人员没有去过。他、林克起、林绍纪、黄兹全、黄兹安和符敦伴一起起草了一份控告信并签字捺印后交给黄兹全到文昌市国土局控告马少雄挖掘鱼塘这事。
(10)林克起的证言：他和儿子林绍纪去现场看过情况，但是没有制止，村委会或镇工作人员没有去过。林克良、黄兹全、黄兹安都去现场口头制止过，但是他们离开以后，鱼塘还是继续挖。他、林克良，林绍纪、黄兹全、黄兹安和符敦伴起草了一份控告信并签字捺印后交给黄兹全到文昌市国土局控告。
(11)林绍儒的证言：马少雄在冯坡镇大溪坡与三富堆村交界处挖鱼塘的土地，之前部分是基本农田，因该地块离村子远，又没有水灌溉，有责任田的村民不愿意去耕作，一直丢荒。2010年初，他在该地块按季节种植过南瓜、花生、水稻，开挖鱼塘前，村民说该地块已出租，要求他不要在该地块上种植耕作了，他当时就赶快把在上面种植的南瓜，花生收起，要不然挖塘就会破坏他的农作物。不清楚马少雄开挖是否有村民阻挡。
(五)被告人的供述与辩解。
被告人马少雄的供述与辩解：2010年，冯坡镇坡门市村有个叫”阿八”的人介绍他去冯坡镇坡门市村搞地挖鱼塘。2010年3月22日，他与坡门市村民小组签订《土地承包经营合同书》，租赁该村位于大溪坡地的集体土地，承包面积以实际占用面积为准，约40亩，承包期为30年（即2010年3月22日至2040年3月22日），租金每亩每年100元，已经付给坡门市村民小组10年的承包金50000元，该合同经坡门市村村民小组全体村民户主（20户）签名同意。2010年4月23日，他再与翁田镇三富堆村民小组9户村民签订《合同书》租赁接壤处的15亩集体土地，承包期为17年，（即2010年4月23日至2027年4月23日），承包金按每亩每年100元计，共计25500元，已经将全部的承包金25500元付给村民，该块范围内有土地的村民就签订了《合同书》，其他的村民就没有签名。2010年3月22日他与冯坡镇坡门市村经济社签订的《土地承包经营合同书》,也有冯坡镇国土所的盖章，并写了”该宗地权属性质明确，界地四至清楚，无异议”。冯坡镇坡门市村和翁田镇三富堆村村长都没有告诉他承包该地块的土地属性。合同经过了国土所确认，国土所没告诉他这是基本农田不可以挖。该地块没有经过镇政府的批准和有关部门的鉴证。到冯坡镇农经站找不到办公人员，镇国土所工作人员要求其交800元土地管理费给冯坡镇国土所代收，本来这费用是要交给镇政府农经站的管理费，所以镇农经站也没有盖章。
和坡门市村村民小组签订合同后，有村民告诉他还有三富堆村的插花地可以租用，他就让”阿八”帮他把插花地也承包过来。后来三富堆村的阿东就带着有九名村民签名的合同书过来，他签名后支付了承包金。再加上他是外地人，主要通过中间人签订合同，怕之后有什么问题，就等了一段时间才开挖鱼塘。第二块地，他也是准备要去农经站，但当时三富堆村村民说这块地属于坡门市村的插花地，有第一块地的合同就可以了，所以就没有去。
挖鱼塘前其拍有照片，法院那里也有，是怕之后说不清楚，用手机拍了照片，没有留底，都交上了去。他知道基本农田是不能挖建鱼塘的。开挖鱼塘前，那块地草有一米多高，其不知道是农用耕地。开挖时并没有村民阻拦，他以每亩1800元承包给开挖机的人开挖，因为没地方住他也没到现场。不知是否有人阻拦，挖机工人也没有告诉其。2010年8月30日前已挖好鱼塘。
2010年9月6日，其接到文昌市国土环境资源局监察大队的《责令停止违法行为通知书》，11月19日收到文昌市国土资源局的《责令限期改正通知书》。国土部门移送案件交给公安机关要求恢复该地块的原耕作条件，其没有恢复，一是因为没有经济能力填，二是投资亏损想把钱赚回来。其认为并没有犯法：国土部门要告知他承包土地的性质；知道基本农田是不能破坏的，但这块地是不是基本农田他是根本不知道的。因为有冯坡镇的盖章，以为合法才挖。
(六)其他材料
1.国土环境资源涉嫌犯罪案件移送书：2014年9月23日，文昌市国土环境资源局向文昌市公安局发函，称马少雄占用基本农田挖塘养殖土地违法案件，国土局认为已触犯了刑法第342条的规定，请文昌市公安局审查决定是否立案，并函告该局。
2.文昌市公安局文件送阅流程卡：对于文昌市公安局以市国土局文土环资移函[2014]1号的来文，2014年9月25日，文昌市公安局决定由治安大队对该非法占用农用地案件展开调查。
3.受案登记表及受案回执：2015年3月18日，文昌市公安局受理文昌市国土环境资源局请求审查立案的马少雄非法占用农用地案，并于次日向文昌市国土环境资源局送达《受案回执》。
4.立案决定书及告知：2015年4月22日，文昌市公安局对马少雄占用农用地案立案侦查，并于同年4月27日告知文昌市国土环境资源局。
5.强制措施：2015年12月18日，文昌市公安局宣布对马少雄刑事拘留，并于当天送至文昌市看守所，次日通知其妻子（拒绝签名）；2015年12月21日，文昌市公安局对马少雄延长拘留至12月25日，并于当天提请文昌市人民检察院批准逮捕；文昌市人民检察院于2015年12月31日作出不批准逮捕决定书，马少雄于当天被释放，文昌市公安局对其改为取保候审，收取其保证金1万元；2016年7月5日，文昌市公安局对马少雄改为监视居住;2016年12月7日，文昌市人民检察院对马少雄监视居住。
6.国土环境资源违法案件调查报告：调查时间为2010年9月6日至12月30日，调查认为马少雄于2010年3月22日租赁坡门市村大溪坡约40亩土地，承包期限30年，已付给村民小组10年的承包金50000元，已经全体户主（20户）签名同意，但未经镇政府批准和有关部门签证；2010年4月23日马少雄再与三富堆村民小组9户签订租赁上述接壤处的15亩土地，承包期限17年，已付租金25500元，该合同未经三富堆村民小组和其他村民签字同意，也未经镇政府批准和有关部门签证。据三富堆村其他村民反映该宗地挖塘之前系耕作地，大部分村民不同意挖塘。涉案地面积50.38亩，为两村民小组共有地，其中土地利用总体规划中36.55亩为基本农田，17.64亩为林地。2010年9月6日，该队向马少雄发出《责令停止违法行为通知书》，11月19日向其发出《责令限期改正通知书》，但马少雄至今未填复。提出处理意见：一、责令马少雄二十天内限期恢复基本农田原种植条件；二、处以马少雄19.73万元罚款；三、移送公安机关侦查。
7.现场巡查记录表：云校等4人巡查时发现坡门市村民挖塘近40亩，鱼塘已挖出，怀疑可能是基本农田，口头要求当事人停止挖塘。
8.案件立案呈批表：文昌市国土环境资源局于2010年9月7日对马少雄挖塘养殖占用基本农田立案。
9.询问陈玉涛的笔录：马少雄租三富堆村土地，村里未经开会讨论，一共挖了约10多亩，所租土地大部分正在耕作，小部分丢荒。挖塘时多名村民阻拦，村民一走又接着挖。
10.询问马少雄的笔录：2010年7月31日开始挖塘，挖成是9月底。合同两个村村民都同意并签名，翁田镇和冯坡镇政府、农经部门没有盖章。挖塘土地，村民都说是坡地，挖塘前都长满杂草，是荒坡，没种任何庄稼，离鱼塘100米左右有种2亩水稻。挖塘时没村民阻止。挖塘投资了30多万元。
11.询问符气吉的笔录：大溪坡土地65亩，他村50亩，三富堆村15亩。他们村与马少雄的合同上有冯坡镇国土所证明土地权属清楚。该宗地有坡地，有弃荒田，已弃荒大约二十多年。
12.冯坡镇纪委、文昌市纪委关于韩捷同志所犯错误的党纪处理意见：2013年9月20日，冯坡镇纪委因韩捷通过蛟龙村委会的周国华收受马少雄800元，对其处以党内警告处分。
13.收据：2010年5月20日，出纳符电今收到大溪挖塘定金4200元；2010年9月14日，三富堆村民小组收到马少雄八千五百元整。
针对控辩双方争议的焦点，综合评判如下：
一、关于公诉机关指控非法占用林地9亩的问题。
经查，文昌市林业局套合比对《文昌市林地保护利用规划（2010-2020）》，马少雄挖塘宗地2.3235亩为IV级林地，48.0585亩为非林地。而文昌市林业科学研究所出具林业种植条件毁坏程度的技术评估意见书，认为该挖塘地块上已无植被，涉及林地13.83亩（其中部分9亩，堆放地部分4.83亩）；开挖成塘区域（9亩）已完全蓄水，正常情况已完全丧失林业种植条件。两个结论关于林地面积问题出现矛盾，如按2.3235亩为IV级林地计算，则因林地面积没有达到非法占用农用地罪立案标准，应根据”存疑有利于被告人原则”，认定涉案林地为2.3235亩为IV级林地。另外，本案不属于在林地上面构建永久性建筑物，改变土地性质，而是挖塘养鱼，属于利用农用地生产范畴，根据国家相关法律法规，IV级林地不属于国家规划林地范畴，IV级林地是可以转型利用的农用地，可以承包用于挖塘养鱼等农业生产。因此，马少雄在该林地上挖塘用地属于生产设施用地中的农用地转型，不存在非法占用林地9亩的事实，因此，控方的该项指控，本院不予支持。
二、关于被告人马少雄是否构成犯罪问题。
虽然没有充分的证据证实被告人马少雄在挖塘养鱼前，知道所承包的地块有基本农田，但是其知道挖塘养鱼应得到冯坡镇政府的批准和有关部门的鉴证，履行报批和查询土地性质之基本义务。马少雄在承包位于冯坡镇坡门市在承包位于冯坡镇坡门市地块时，即便冯坡镇国土所在合同上面写了”该宗地权属性质明确，界权四至清楚，无异议”并加盖公章，但合同报批手续没有履行完毕，且公章并没有明确说明可以在该地上挖塘养鱼，作为从事养殖多年的养殖户，马少雄应当知道要经过镇政府的同意，在冯坡镇国土所没有明确注明同意的情况下，更应谨慎的补办完相关报批手续，但其主观上对此持放任的态度，导致了非法占用农用地行为的发生。同样，在承包翁田镇三富堆村15亩土地时，其也没有履行报批和查询土地性质之义务。因此，被告人马少雄在主观上至少具有放任之间接故意，造成基本农田25.07亩被破坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人马少雄庭审中主张其不知道是基本农田，其行为不构成非法占用农用地罪之意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于本案的量刑问题。
公诉机关在庭审中，认为被告人马少雄主动投案，但庭审中并没有认罪，不构成投案自首。经查，被告人马少雄到案前，到案后及庭审中，均对自己的行为一直如实既往地交待，并没有隐瞒真相，至于在庭审中，主张自己的行为不构成犯罪，只是对行为性质理解的问题，并不是否认本案的犯罪事实，因此，被告人马少雄犯罪后，主动投案，如实供述其罪行，其行为构成投案自首，应当从轻处罚。另外，考虑到本案中，所占用的基本农田为荒弃多年，长满荒草，通过肉眼确实难以判断出是基本农田，也没有充分的证据证明村民已履行告知义务，且被告人马少雄也部分履行了查询土地性质义务，行政机关对该事件也作出相应行政处罚，综合本案实际情况，被告人马少雄犯罪情节相对较轻，主观恶性较小，可从轻处罚。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法、客观真实，相互印证，足以采信、确认。
本院认为，被告人马少雄违反国家土地管理法规，非法占用耕地25.07亩，改变被占有土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其构成非法占用农用地罪，公诉机关指控事实清楚，罪名成立，应予支持。被告人马少雄认为其行为不构成犯罪，没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于被告人马少雄犯罪后能够投案自首，犯罪情节较轻，主观恶性较小，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人马少雄犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 符 强
审 判 员 黄亮锡
审 判 员 张龙剑
二〇一七年九月七日
法官助理 胡丽珠
书 记 员 胡敬翔