广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终518号上诉人（原审原告）：巫浪滔，男，1955年3月4日出生，汉族，住博罗县。委托代理人：巫海宾，男，1979年1月23日出生，汉族，住博罗县。系上诉人巫浪滔儿子。委托代理人：巫海青，男，1982年12月25日出生，汉族，住博罗县。系上诉人巫浪滔儿子。上诉人（原审原告）：罗贵英，女，1959年1月23日出生，汉族，住址同上。委托代理人：夏英明、黄晓文，分别为广东惠泰律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：博罗县杨侨镇朝田办事处园下经济合作社。负责人：邓添，队长。委托代理人：邓超云，男，1956年8月15日出生，汉族，住博罗县。委托代理人：邓惠平，男，1974年9月23日出生，汉族，住博罗县。上诉人巫浪滔、罗贵英因农村土地承包合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审意见巫浪滔、罗贵英向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告于2005年9月18日签订的《家庭承包土地合同书》合法有效，被告作出的《关于终止罗贵英土地承包合同及其承包土地的决议》无效；2、本案诉讼费由被告负担。主要事实和理由：1991年，经被告同意，原告一家5口人从原籍紫金迁入博罗县杨侨镇朝田分场下新队(即现在的杨侨镇朝田办事处园下经济合作社)，原告为此放弃了在原籍紫金承包的土地。原告的姐姐巫浪娣、姐夫邓超存一家是被告村民，在1980年第一轮土地承包时，承包了6.1亩地，1990年全家到麻陂镇经商，后来全家人的户口均从园下村迁走，早已经不是园下村的村民，因此在1995年将所承包的土地交回给园下村。村民邓春祺因女子出女嫁后劳力不足，也将所承包的南蛇丘的O.98亩水田交回给园下村。村民蓝方一家迁走，也将土地交回给园下村。将部分上地交回给园二村的还有邓森林、邓添、邓秋仁、黄桂林、邓超云等人。被告将上述村民交回的土地的其中一部份发包给原告一家承包(丰要是邓超存、邓春祺退回的土地)。被告将原告承包上地情况上报政府相关部门，政府相关部门从此将原告一家确定为农业税(公、购粮)纳税主体，原告依法履行了纳税义务。2005年，农村上地实行第二轮承包，园下村开各户户主(家长)会议，各户都有人参加，邓超存一家未要求承包上地(因其已经不属园下村的村民，实际也己无权要求承包)，邓春祺也未要求将南蛇丘的水田由其承包，一致同意接2005年前的原耕基础签订承包合同。2005年9月18日，原告一家与其他村民一样，与被告签订《家庭承包上地合同书》。该承包合同由园下村报给朝田办事处，由朝田办事处上报博罗县杨侨镇人民政府，博罗县杨侨镇人民政府加盖公章作了鉴证。此后，上地承包合同也得到了实际履行。2006年1月10日，包括原告承包的6.5亩上地在内共37.6亩土地，流转发包给陈巧明种甘蔗、菜类，由被告代表发包方与陈巧明签订《合同书》，共10户代表在该合同书中签注各户土地亩数，承包款由各户领收，领收了多年，各户未曾有异议。由于随着国家免除农业税，随后又有各项农业补贴，并又有土地流转承包收入，一些人后悔当时将土地退回给园下村和不参加第二轮承包，于是串通一气排挤原告一家“外来户”，被告于2010年6月2日作出《关于终止罗贵英土地承包合同及其承包土地的决议》。可惜杨侨镇和博罗县两级政府偏听偏信，未能正确理解和适用法律，提出了支持被告的错误意见，无法解决纠纷。被告辩称，一、被答辩人超过诉讼时效提起该诉讼，请求人民法院依法驳回被答辩人起诉。博罗县人民政府于2010年11月18日作出了《关于巫浪滔反映土地承包合同被杨侨镇政府撤销的复查情况答复》，被答辩人早已知道该结果，村干部邓添与朝田办事处黄运明也与2010年11月25日亲自向被答辩人送达了该份文件(法院可向黄运明调查该情况)，可见被答辩人早在2010年就知道该情况。但是直至2016年，被答辩人针对此事提起诉讼，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可在接受到处理决定之日起三十日内，向人民法院起诉”被答辩人提起的该诉讼明显超过了诉讼时效，不应当受到法律保护，请求人民法院依法驳回被答辩人起诉。二、即使假设在诉讼时效之内，被答辩人诉请也缺乏事实与法律依据。1、被答辩人不具备园下经济合作社成员资格。根据我省(第109号省政府令)《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第二款：“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济所在地的法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从起规定。”《博罗县农村集体经济组织管理实施细则》(博府[2007]48号)第六条第(三)款第4点：“1981年1月1日后户籍迁入(婚嫁)该集体经济组织所在地的公民，经社委会审查和成员大会投票表决确定其成员资格”。由于当时园下村没有正式召开成员大会投票表决被答辩人成员资格，并且还根据当年原任村队长邓春荣(已故)写给杨侨镇政府的情况说明，可知被答辩人的户籍只是暂时挂靠，由于没有经过表决程序，被答辩人并不真正具备集体经济组织成员资格。2、被答辩人所出具的《家庭承包土地合同书》无效。首先，因被答辩人并不具备集体经济组织成员资格，因此不可作为农村土地承包合同的主体；其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条：“土地承包应当遵循以下原则：(一)按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；(二)民主协商，公平合理；(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；(四)承包程序合法。”第十九条：“土地承包应当按照以下程序进行：(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四)公开组织实施承包方案；(五)签订承包合同。”显然，被答辩人所举证《家庭承包土地合同书》的签订完全违反了《中华人民共和国农村土地承包法》所规定的土地承包应当遵循原则及程序，因此博罗县人民政府就此认定合同无效具备事实与法律依据，并无不妥。综上所述，被答辩人所提起的诉讼超过了诉讼时效并且其诉请也缺乏事实与法律依据，请求人民法院依法驳回被答辩人起诉。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，原告一巫浪滔和原告二罗贵英为夫妻关系，二人原籍紫金，于1991年迁入博罗县杨侨镇朝田办事处下新村（即被告博罗县杨侨镇朝田办事处园下经济合作社）。1990年，因二原告姐夫邓超存、姐姐巫浪娣一家到麻陂镇经商，经与二原告商议，邓超存、巫浪娣将7.02亩责任田交由二原告代耕。村民邓春祺亦因小孩小劳动不足，于1991年将南蛇沟0.98亩水田交由二原告耕种。2005年9月18日，原告二与被告签订《家庭承包土地合同书》，由二原告继续承包被告7.5亩土地，承包期限从2003年3月1日至2033年2月28日止。2007年5月，邓春祺、巫浪娣要求二原告交回原属于邓春祺、巫浪娣的各自土地。二原告以持有《家庭承包土地合同书》为由拒不归还，双方引起纠纷。2010年6月2日，被告11户社员代表讨论和表决通过《关于终止罗贵英土地承包合同及其承包土地的决议》，认为时任园下村队长邓春荣工作失误，没有经过巫浪娣本人和社员大会讨论通过，违反了《农村土地承包法》，终止与二原告的承包合同，收回承包地归巫浪娣。2010年8月9日，博罗县杨侨镇人民政府作出《关于〈园下村村民强烈要求撤销巫浪滔农村土地承包合同的请求〉的答复》，认为二原告户口虽于1991年迁入园下村，但还不是被告成员，因此无权享受农村集体土地分包、宅基地分配、集体经济收益分配等，二原告与2008年9月18日与时任园下队队长邓春荣所签订的《家庭承包土地合同书》是错误的，另园下村村民于2010年6月2日召开村民代表大会，讨论决定收回二原告的土地承包合同，符合“四民工作法”和村民自治原则。二原告不服，向博罗县信访局上访，博罗县人民政府于2010年11月18日作出博府函[2010]216号《关于巫浪滔反映土地承包合同被杨侨镇政府撤销的复查情况答复》：一、杨侨镇的镇府答复引用政策法律恰当，应予以维护；二、无政策法规界定二原告与被告签订的《家庭承包土地合同书》合法有效。二原告于2016年10月31日向本院提起诉讼，请求本院判决：1、确认原、被告于2005年9月18日签订的《家庭承包土地合同书》合法有效，被告作出的《关于终止罗贵英土地承包合同及其承包土地的决议》无效；2、本案诉讼费由被告负担。经本院向两原告姐夫邓超存进行核实，证实邓超存户籍从未外迁，因其全家外出麻陂经商，其承包的7.02亩土地交给两原告代耕，国家农业税由两原告缴纳。邓超存认为其承包的7.02亩土地从未交回给被告，被告擅自将7.02亩土地发包给两原告没有征求他的意见，邓超存同意博罗县杨侨镇人民政府和博罗县人民政府的处理意见。原审判决理由和结果原审法院认为，根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条第2款和《博罗县农村集体经济组织管理实施细则》【博府[2007]48号】第6条第3款第4点“1981年1月1日后户籍迁入（婚嫁）该集体经济组织所在地的公民，经社委会审查和成员大会投票表决确定其成员资格”的规定，原告巫浪滔、罗贵英于1991年户口从紫金迁入被告，应适用上述规定。博罗县人民政府已查明被告没有正式召开成员大会投票表决两原告的成员资格，即两原告的集体经济组织成员资格属于待定，且被告在庭审中亦否认两原告的集体经济组织成员资格。原告也不能提供其他证据证明证实被告已正式召开成员大会投票表决两原告的成员资格，所以不能认定两原告为被告博罗县杨侨镇朝田办事处园下经济合作社的成员。根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第2条第1点“土地承包期再延长30年，是指在第一轮土地承包的基础上进行的”的规定，第一轮土地承包时为1980年代，两原告户籍在紫金，只能参加当地的土地承包。而被告在2005年直接延长承包期30年签订的土地承包合同，显然违反国家政策规定。被告没有召开成员会议讨论决定调田给两原告承包，也无权把邓超存的承包耕地给两原告承包。同时经本院向邓超存调查，证实其没有自愿放弃第一轮承包责任田。因此邓超存与两原告产生的是无约定期限的代耕关系，而不是承包经营权的转让关系，所以两原告与被告签订的《家庭承包土地合同书》并不能证明两原告获得了被告的家庭承包土地经营权。据此，两原告的诉请没有法律和事实依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费500元，由原告负担。当事人二审意见上诉人巫浪滔、罗贵英不服原审判决上诉称，一、案情简介（一）、上诉人取得被上诉人所在地户籍、承包土地、履行社员义务的情况简介1、取得被上诉人所在地户籍的情况1991年，经被上诉人同意(如被上诉人不同意则无法迁入)，上诉人一家5口人从原籍紫金迁入“博罗县杨侨镇朝田分场下新队”(即现在的被上诉人)，取得该集体户籍。2、上诉人代耕情况上诉人的姐姐巫浪娣、姐夫邓超存一家，原是被上诉人的村民，1980年第一轮土地承包时，承包了6．1亩土地。1990年全家到麻陂镇经商，将所承包的土地交给上诉人代耕，直代耕至1995年，此后，邓超存将承包的土地主动退回集体，上诉人结束代耕。上诉人代耕时，公粮以“邓超存”的名义由上诉人代缴。3、上诉人承包土地及履行社员义务情况①、参加第一轮承包情况1995年冬，因当时承包土地是要缴交农业税等各种费用的，许多家庭为了减轻负担，将第一轮承包的全部或部份土地主动退回给集体。被上诉人集体共有12户，退地的就有8户。其中：邓超存(全家户口迁出，土地全退)退6．1亩、蓝方退儿08亩(全家户口迁出，实际包含在邓超存的6．1亩中，地名“爷头尖”）、邓秋荣“小佛子”0．55亩、邓添“小佛子”0．46亩、黄桂林“小佛子”0．26亩、邓森林“小佛子”0．7l亩、邓春其“南蛇蚯”0．98亩、邓超云“到角潭”0．5亩。上述8户主动退回集体的土地，由下列三户承包：上诉人一家五口人份额9．36亩(含邓超存退回的6．1亩(包含蓝方的1．08亩)、邓春其退回的0．98亩、邓添退回的0．46亩、邓森林退回的0．71亩、邓秋荣退回的0．55亩、黄桂林退回的0．2亩、邓超云退回的0．5亩)；邓添三口人份额(实际是调换好田)；邓秋荣二口人份额(实际是调换好田)。8户退包及3户承包，已不是个别调换，几乎涉及全小组各户。如不开家长会，则不可能完成。事实上当时开过家长会，会后，被上诉人方由邓添、邓春其、邓金玉三人、及上诉人等承包产到实地丈量，确定承包地点和范围。上诉人承包土地后，由被上诉人逐级上报给政府，从1996年开始，政府将上诉人确认为农业税纳税主体，公粮、三粮、建校粮、土地有偿粮等均以上诉人名义缴纳。上列事实表明，上诉人实际参与了第一轮承包。②、参加第二轮承包情况第二轮承包是2005年，该轮承包由政府组织，开了家长会，杨侨镇府由黄政光委员参加，朝田办事处由黄运来书记参加。家长会决议按1995年承包范围不变，延包30年。《家庭承包土地合同书》由邓春其(任会计)填写，“甲方”由邓春荣（小组长)签名并加盖被告公章。后由杨侨镇府加盖承包合同管理专用章。2006年1月10日，包括长诉人在内的10户，将部份土地共同出租给陈巧明，10户共同在《合同书》中签字。合同履行后，上诉人按合同取得土地发包收益。后来政府免除农业税并对土地承包户进行补贴，政府将农业补贴发放给上诉人(前几年发现金，后改发银行卡，上诉人的银行卡还是被上诉人经手交给上诉人的)。③、上诉人履行社员义务情况上诉人加入被上诉人集体后，承认社章并承担了相应义务：如缴交公粮、三粮、建校粮、土地有偿粮、修筑坪塘至朝田分场道路，出资500元、修筑田心桥出资200元等，承担了社员应承担的全部义务。(二)、发生纠纷情况被上诉人认为上诉人不是其集体成员，无权承包土地，称2005年与上诉人签订《家庭承包土地合同书》是小组长邓春荣工作失误，于2010年6月决定终上合同，收回土地，因而发生纠纷。上诉人提起诉讼，请求确认上诉人与被上诉人于2005年9月18日签订的《家庭承包土地合同书》合法有效，被上诉人作出的《关于终止罗贵英土地承包合同及其他承包土地的决议》无效。(三)、一审判决情况1、一审认为被上诉人设有正式召开成员大会投票表决上诉人的成员资格，不能认定上诉人的成员资格。2、经本院向邓超存核实，邓超存户籍从未外迁，也未放弃第一轮承包的土地，上诉人是无约定期限的代耕，不是承包权转让，《家庭承包土地合同书》不能证明上诉人获得土地承包权。判决驳回上诉人一审的诉讼请求。二、一审判决的主要错误(一)、一审认定被上诉人“没有正式召开成员大会投票表决上诉人的成员资格”错误1、上诉人系外地人，如果被上诉人不同意，只要有一个成员反对，上诉人户籍无法迁入被上诉人所在地。上诉人户籍迁入被上诉人所在地至今26年，被上诉人(包括全体村民)无人提过异议。2、1995年是第一轮承包中的小调整，被上诉人(含上诉人一家)总共才12户，其中8户主动退田，被上诉人将退回的土地发包给上诉人等三户。试想一下，如果不召开村民(或家长)会议，可能完成吗?该事实本身就足以证明“开过会”。致于会议内容，鉴于那时上诉人户籍已迁入多年的事实，会议决定将邓超存退回的6．1亩(包含蓝方的1．08亩)、邓春其退回的0．98亩、邓添退回的0．46亩、邓森林退回的0．71亩、邓秋荣退回的0．55亩、黄桂林退回的0．2亩、邓超云退回的0．5亩共约9．5亩土地交由上诉人承包，证明会议内容包含了是否承认上诉人“成员资格”问题。因为如果会议不承认上诉人的成员资格，被上诉人则不可能将土地发包给上诉人。3、被上诉人将土地发包给上诉人后，被上诉人上报给政府，1996年开始以上诉人的名义缴交公粮、三粮、建校粮、土地有偿粮等。第一，进一步证明被上诉人认可上诉人的成员资格，第二，证明政府也认可上诉人的成员资格。4、2005年第二轮承包，该轮承包由政府派出干部进行组织，召开了家长会议，决议按原耕基础延包30年，上诉人与被上诉人签订了《家庭承包土地合同书》，该《家庭承包土地合同书》有这样的内容：“经本集体户主(家长)会议商定，订立合同如下”，该次会议再一次认可上诉人的“成员资格”。在此有必要特别指出，《家庭承包土地合同书》的内容由被上诉人的会计邓春其填写，由小组长邓春荣签名并加盖合作社公章，并非邓春荣“工作失误”、“私自订立”。5、2006年1月10日，上诉人与其他户共10户共同将承包的部份土地以被上诉人的名义发包给陈巧明种甘蔗、种菜，被上诉人统一收到承包款后，由小组长邓添按各户面积分发给各户(包括上诉人)，亦证明被上诉人和绝大部份村民承认上诉人的“成员资格”。6、政府发放农业补贴时，由被上诉人将上诉人上报给政府相关部门，政府将农业补贴发放给上诉人，存折也是被上诉人的小组长邓添发给上诉人的。这也是被上诉人认可上诉人“成员资格”的事实依据。7、2015年11月，为了土地确权，被上诉人的小组长行添交给上诉人一份《表二承包方基信息表》，上诉人填好后，邓添签名确认。证明上诉人“成员资格”和承包土地事实。农村集体开会、村民行使表决权，不可能象中央开会那么正规，往往形式多样，也不一定有书面记录，即使有记录也不一定保管很好。同时，会议研究的成员资格、承包合同、相关权利和义务是互为条件的，只要签订承包合同，事实上即研究和认可了“成员资格”。上述众多事实，有直接证据，有间接证据，已经形成了一个完整的证据体系，足以证明“开过会”和认可上诉人的“成员资格”。上述事实证明，上诉人一审中完成了举证责任，且举证充分。一审认为“原告也不能提供其他证据证明证实被告已正式召开成员大会投票表决两原告的成员资格”，不符合事实。(二)、一审采信证据错误和认定事实错误1、一审对邓超存进行“核实”，其本质是法院依职权调查，调查取得的证据依法须经法庭质证，方能作定案依据。一审对邓超存的“核实”，未经质证即采信，显然错误。2、邓超存一家有无迁出，到公安机关一查便知，为何只听信邓超存一家之言?3、2005年全小组各户都签了第二轮承包合同，邓超存一不为何不签?一审为何不查明?凭什么认定土地仍由邓超存承包?4、一审认定上诉人与邓超存是无约定期限的代耕关系，那么上诉人与邓春其、邓添、邓森林、邓秋荣、黄桂林、邓超云又是什么关系?又凭什么认定?为什么不敢认定?这些事实，只能证明一审的乌龙。(三)、一审适用法律错误上诉人一户户籍迁入被上诉人所在地的时间为1991年，上诉人第一次承包被上诉人土地的时间为1995年，上诉人第二轮承包被上诉人土地的时间为2005年9月18日。依照法律适用原则，相应行为应适用该三个时间之前颁布施行的法律法规。广东省于1990年5月16日颁布了《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》，施行日期为1990年6月1日；废止日期为2006年9月30日。2006年10月1日起才被《广东省农村集体经济组织管理规定》取代。根据法不溯及已往原则，本案应适用《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》而不得适用《广东省农村集体经济组织管理规定》。《博罗县农村集体经济组织管理实施细则》发布于2007年，本案亦不能适用。一审适用《广东省农村集体经济组织管理规定》和《博罗县农村集体经济组织管理实施细则》，违反法不溯及已往原则，适用法律错误。（四)、一审未适用举证责任倒置原则错误由于村民会议由被上诉人组织召开，会议记录、决议由被上诉人保管，且上诉人履行了举证义务，上列众多事实己证明开过会，在这样的条件下，如果被上诉人仍主张未开会，须依法适用举证责任倒置原则，否则，由被上诉人承担举证不能的不利后果。一审无责成被上诉人举证，是错误的。三、上诉人己取得“成员资格”《中华人民共和国村民委员会组织法试行》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等均无关于如何取得村民资格的内容。只有《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》有相关规定。《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》第十七条规定：凡户籍在当地社区范围内，年满十六周岁的农民，承认社章并承担相应义务者，经社委会同意，均可以成为户籍所在地经济合作社(或经济联合社)的社员。纵观上诉人条件：1、上诉人户籍在当地社区范围内。2、两上诉人均是年满十六周岁的农民。3、上诉人承认社章并承担了相应义务：如缴交公粮、三粮、建校粮、土地有偿粮、修筑坪塘至朝田分场道路，出资500元、修筑田心桥出资200元等，承担了村民应承担的全部义务。4、已经经“经社委会同意”，这一问题上列己作陈述。上诉人的情形符合《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》第十七条规定，在第二轮土地承包之前，就取得了被告集体成员资格。四、2005年9月18日签订的《家庭承包土地合同书》是有效合同1、上诉人是被上诉人集体成员，承包土地主体合法。2、该次土地承包方案，经过村民代表(家长)会议决议，符合民主决议原则。3、承包合同由杨侨镇人民政府作了鉴证。五、被上诉人作出的《关于终止罗贵英土地承包合同及其承包土地的决议》，属无效行为。2005年9月18日签订的《家庭承包土地合同书》是属有效合同，未经双方协商同意或法定事由出现，被上诉人单方无权收回土地、解除合同。综上，一审判决错误，请二审依照事实与法律依法判令：l、撤销原审判决，改判确认上诉人与被上诉人于2005年9月18日签订的《家庭承包土地合同书》合法有效，被上诉人作出的《关于终止罗贵英土地承包合同及其他承包土地的决议》无效；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人博罗县杨侨镇朝田办事处园下经济合作社答辩称,一、一审法院认定事实清楚。被答辩人在上诉状中所陈述事实均是信口开河，没有任何证据予以佐证。对于一审法院认定的事实，不仅有当地政府下到基层调查后出具的处理答复，还有相关人员的证言予以佐证。该事实的认定是准确的。请求二审法院依法予以维持。二、对于法律适用的问题，答辩人认为一审法院适用法律准确1、被答辩人不具备园下经济合作社成员资格的相关法律规定根据我省(第109号省政府令)《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第二款：“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济所在地的法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从起规定。”《博罗县农村集体经济组织管理实施细则》(博府[2007]48号)第六条第(三)款第4点：“1981年1月1日后户籍迁入(婚嫁)该集体经济组织所在地的公民，经社委会审查和成员大会投票表决确定其成员资格”。由于当时园下村没有正式召开成员大会投票表决你的成员资格，并且还根据第一被答辩人姐姐巫浪娣写给杨桥镇政府领导的亲笔信，可知被答辩人的户籍只是暂时挂靠，由于没有经过表决程序，被答辩人并不真正具备集体经济组织成员资格。被答辩人上诉理由认为上述法律法规不应当得到适用缺乏依据。首先，事件发生时这些法律法规都在适用期间，相关事项的办理流程必须依据这些法律法规办理，如果违法规定办理的当然不应当得到认可。其次，博罗县人民政府的《关于巫浪滔反映土地承包合同被杨桥镇政府撤销的复查情况答复》(博府函[2010]216号)中同样沿用了这些法律法规，驳回了被答辩人诉求，当时被答辩人并未提出异议，可见被答辩人是认可的。2、被答辩人所出具的《家庭承包土地合同书》无效的相关法律规定首先，因被答辩人并不具备经济组织成员资格，因此不可作为农村土地承包合同的主体；其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条“土地承包应当遵循以下原则：(一)按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；(二)民主协商，公平合理；(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；(四)承包程序合法。”第十九条：“土地承包应当按照以下程序进行：(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四)公开组织实施承包方案；(五)签订承包合同。”显然，被答辩人所举证《家庭承包土地合同书》的签订完全违反了《中华人民共和国农村土地承包法》所规定的土地承包应当遵循原则及程序，因此博罗县人民政府就此认定合同无效具备事实与法律依据，并无不妥。综上所述，被答辩人一审法院查明的案件事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持一审判决。本院查明的事实、判决理由和结果经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：上诉人是否合法取得涉案土地的承包权。本院评判如下：首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”和第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”的规定，取得集体经济组织农村土地承包权须为本集体经济组织的农户。本案中，根据博罗县人民政府博府函【2010】216号复查情况答复的意见，上诉人并未取得被上诉人经济组织成员。上诉人主张其从1996年起缴交公余粮，故其已取得被上诉人集体组织成员资格，理由不充分，本院不予采纳。如上诉人认为其已取得被上诉人集体组织成员资格，可向相关政府部门申请解决。其次，我国《农村土地承包法》第十八条“土地承包应当遵循以下原则：”之第（三）项“承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；”的规定，在集体经济组织成员取得土地承包权时应征得村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。本案中，虽然上诉人与被上诉人签订了《家庭承包土地合同书》，但该合同是在被上诉人未召开村民会议，并征得三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意的情况下签订的，故该合同不能作为上诉人已合法取得涉案土地承包权的依据。其三，没有证据证明涉案土地的原承包人已将涉案土地转包给了上诉人或将涉案土地承包权交回给了被上诉人。综上，因上诉人并未取得被上诉人集体经济组织成员资格，且其与被上诉人签订的《家庭承包土地合同书》是在被上诉人未召开村民会议，并征得三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意的情况下签订的，故上诉人主张其已合法取得涉案土地承包权，理由不成立，本院不予支持。至于涉案土地上的农作物的补偿，上诉人可另寻途径解决。综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1000元，上诉人吴浪滔、罗贵英共同负担。本判决为终审判决。审判长  邓耀辉审判员  曾 莹审判员  赖锦荣二〇一七年五月二十六日书记员  黄美静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;