河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3494号
上诉人（原审被告）：李杰，男，汉族，住汝州市。
委托诉讼代理人：张海丹，河南大乘律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：彭学军，男，汉族，住平顶山市新华区。
被上诉人（原审被告）：河南康乾房地产开发有限公司。
法定代表人：陈绍华，董事长。
委托诉讼代理人：尚占景，河南应国律师事务所律师。
上诉人李杰因与被上诉人彭学军、河南康乾房地产开发有限公司（以下简称康乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李杰的委托诉讼代理人张海丹，被上诉人彭学军，被上诉人康乾公司的委托诉讼代理人尚占景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李杰上诉请求：1.判令李杰不承担还款责任；2.一、二审诉讼费由彭学军、康乾公司承担。事实与理由：一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，合同双方是彭学军与康乾公司，李杰出具收条时，是作为康乾公司的职务行为，所涉及款项明确用途为质量保证金，其退还责任不应当由李杰个人承担，李杰并非本案适格被告。二、李杰并未实际占有或使用本案诉争款项，原审判决李杰承担责任没有事实依据。涉案款项中的6.5万元用于退还上一任承包人的退场费，另外3.5万元用于搭建工地临时房，李杰并未实际使用或占用该款。三、本案判决结果超出原告诉讼请求范围，系违反法定程序。本案案由是建设工程施工合同纠纷，而原审认定诉讼款项并非建设工程施工合同中真正意义的工程保证金，一审法院在未变更案由的情况下，判决李杰偿还彭学军欠款5万元，明显超出了彭学军的诉讼请求范围。
被上诉人彭学军辩称，彭学军缴纳的保证金10万元，该款缴给康乾公司项目负责人李杰，至于李杰以及康乾公司怎么支配，彭学军无法做主，但在工程结束后多次催要该保证金时，李杰在该收条上写到“工程结束，此条作废”，彭学军从2014年开始诉讼，本着诚实信用原则，一直没有将该句话划去或涂黑，充分说明彭学军守法。一审法院采用过错原则，让彭学军承担保证金的一半责任，虽然不公，但是彭学军抱着忍气吞声、息事宁人的态度，没有上诉，但李杰却借用法院诉讼期间，故意拉长、延长支付时间。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人康乾公司辩称，一、彭学军诉请的10万元保证金是由李杰私自收取的，由其亲笔书写的收据为凭，李杰收取该款没有康乾公司的授权。同时，该款李杰也未支付给康乾公司。因此，此行为不能认定为康乾公司的行为，不属于职务行为，李杰作为本案被告主体适格。二、李杰实际上占有了该款，李杰收取该款是不争事实，其没有提供任何证据证实该款是康乾公司让其收取或者已经支付给了康乾公司，因此，可以推定李杰占有了该款。三、本案是建设工程施工合同纠纷，在合同当中没有约定收取质保金的事项，因此，李杰向彭学军收取的该10万元仅是名义上的保证金，并非是施工合同中所约定的款项，因此，此款应由收取人李杰进行返还。本案案由可以不予变更。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
彭学军向一审法院起诉请求：1、李杰、康乾公司向彭学军连带退还质量保证金10万元及利息（自2011年9月30日至实际还款之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由李杰、康乾公司承担。
一审法院认定事实：2009年5月9日，康乾公司将其承建的平顶山学院化学楼场地平整工程承包给彭学军及李合平，当时李杰系康乾公司的副总经理，李杰代表康乾公司与彭学军签订《承包合同》，合同主要约定：“工程价款为柒拾万元，一次承包…”。同日李杰向彭学军出具收条一份，内容为：“今收到彭学军、李合平平顶山学院化学楼场地平整工程保证金拾万元整。李杰09.5.9号”。后李杰又在该收条上添加了“工程结束，此条作废”的内容。该工程于2009年9月29日验收合格，工程款支付完毕。2013年10月11日，彭学军出具收到条一份，内容为：“今收到河南康乾房地产开发有限公司（原河南康万家房地产开发有限公司）结算的平顶山学院化学实验楼场坪工程款伍万元整（￥50000.00元），到此，我本人与河南康乾房地产开发有限公司的所有工程款已全部结算完毕，双方不存在任何债权债务关系。我本人与李杰之间的债权债务关系与河南康乾房地产开发有限公司无任何关系，由我本人李杰结算。收款人：彭学军2013年10月11日”。该收到条另有添加手写内容“另外：彭学军与李杰属个人纠纷，与公司无关。康乾公司和彭学军的土石方款已全部结清。”2014年，彭学军因10万元质保金返还问题对李杰提起诉讼，请求法院判令李杰向其返还质保金及逾期利息。2014年6月26日，新华区法院作出（2014）新民初字第368号民事判决，判决驳回彭学军的诉讼请求。彭学军不服，提起上诉，后于2014年11月26日申请撤回上诉及起诉。平顶山市中级人民法院作出（2014）平民三终字第615号民事裁定书，裁定撤销一审法院判决并准许彭学军撤回上诉及起诉。后彭学军多次找李杰、康乾公司协商返还质保金事宜未果。2015年8月14日，彭学军又再次起诉李杰，并追加康乾公司参加诉讼。2016年5月5日，新华区法院作出（2015）新民初字第1599号民事裁定书。裁定驳回彭学军的起诉。彭学军不服，提起上诉。2016年7月23日，平顶山市中级人民法院作出（2016）豫04民终1860号民事裁定书，裁定撤销新华区法院（2015）新民初字第1599号民事裁定书，指令新华区法院审理。
另查明，涉案工程系他人退场后彭学军接手进场的，平顶山康万家房地产开发有限公司已变更登记为河南康乾房地产开发有限公司。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李杰收取彭学军10万元系事实，虽李杰说明10万元具体用途，但没有其他证据相互佐证，故其不能证明收取彭学军10万元用于康乾公司工程。彭学军虽持有李杰出具的收条，收条内容显示10万元系保证金，但该费用并未在双方签订的建设合同中明确约定该保证金退还时间及条件，且该收条内容明确注明“工程完工，此条作废”，亦没有显示该保证金如何返还的具体约定，彭学军在诉状中也自述李杰当时要求其缴纳保证金包含请客送礼成分，证明其自身对缴纳10万元包含请客送礼等原因是认同知晓的，再结合建设工程中缴纳进场管理费属建筑行业的惯例及彭学军系承接上一任承包商退场的事实，故应认定本案涉及的10万元并不是建设工程合同中真正意义上的工程保证金，李杰、彭学军对该纠纷的发生具有过错，故彭学军要求返还10万元的诉讼请求，根据双方过错，酌定支持5万元，其他部分不予支持。因李杰没有举证收取彭学军10万元系公司职务行为，对其辩称的收取彭学军10万元保证金是职务行为，应由康乾公司承担责任的意见，不予采信。因彭学军于2013年10月11日出具的收到条明确注明“本人与河南康乾房地产开发有限公司的所有工程款已全部结算完毕，双方不存在任何债权债务关系。”故对彭学军要求康乾公司返还质保金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、李杰于判决生效之日起十日内向彭学军支付欠款50000元。二、驳回彭学军的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由彭学军和李杰各负担1150元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点有：一、本案案由是否正确，是否超过诉讼请求。二、李杰收取保证金的行为是否系职务行为，是否应当返还。对此，本院分别论述如下：一、关于本案案由是否正确、是否超过诉讼请求问题。本案李杰收取保证金的行为发生在彭学军、李合平承包康乾公司工程期间，也是以保证金的名义收取的，至于该款项是否实际用于工程施工，并不影响将案由定为建设工程施工合同纠纷，因此，本案案由正确。彭学军的原审诉讼请求是要求李杰、康乾公司返还10万元保证金，一审判决由李杰偿还5万元并不超过原审诉讼请求。二、关于李杰收取保证金的行为是否系职务行为，是否应当返还问题。首先，李杰向彭学军出具的收条中，落款是李杰个人署名，并未体现出该款系代表康乾公司收取的职务行为，且在彭学军与康乾公司的《施工合同》中也未约定需要收取10万元保证金，康乾公司亦不认可收到过10万元保证金，收款人李杰也一直不能提供将该款交付给康乾公司的证据，因此，不能认定李杰收取该款项是职务行为。其次，李杰收取该款项时所出具的收条中并未注明该款无需返还，而是在工程结束之后方才添加“工程结束，此条作废”的字句，对于该字据如何理解，为何添加，李杰与彭学军之间存在截然相反的说法，在该字句含义并不明确的情况下，并结合李杰确实收取了10万元款项，但却未提供10万元款项合理支出的证据的实际情况，酌情李杰返还彭学军5万元符合双方过错程度。
综上所述，李杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人李杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 张大民
审判员 李双双
二〇一七年十月三十一日
书记员 郭闪闪