江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终274号
上诉人（原审原告）付飞。
上诉人（原审原告）李玲，系上诉人付飞之母。
上列上诉人共同委托代理人曾艳，江西理公律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）兴国县社富中心幼儿园。
法定代表人余世青。
委托代理人王仁俊，江西国兴律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人付飞、李玲因与被上诉人兴国县社富中心幼儿园（以下简称社富中心幼儿园）承包经营合同纠纷一案，不服兴国县人民法院（2015）兴民二初字第1770号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：付龙是原告李玲之夫、原告付飞之父，原告李玲、付飞系母子关系。2009年以前，付龙与原告李玲、付飞在兴国县社富圩上开办了一家民办幼儿园--
羚龙幼儿园（社富羚龙幼儿学校），拥有办学许可证。被告社富中心幼儿园是余世青及其妻子邓水秀共同开办的一家民办幼儿园，位于兴国县社富圩上，拥有办学许可证。为了便于管理，2009年2月2日，被告社富中心幼儿园（甲方）法定代表人余世青与羚龙幼儿园（乙方）法定代表人付龙签订了一份《合作经营合同》，决定从2009年2月开始联合办校，合同的主要内容是：“一、联合办校方式。1、联营后，在甲方场地办学（幼儿园占地面积1950平方米，其中教室6间，学生宿舍3间，教师宿舍7间，厨房3间，卫生间6间），使用社富中心幼儿园的办学许可证，法人代表为余世青，乙方原有的办学证件及招牌也悬挂在甲方场地内，乙方的证照的年检年审及其费用全由甲方负责，若乙方的证照年检不合格，此合同仍生效。2、乙方以办学设备实物折价（附表一）的方式入股（股金为：五万元人民币），并享受利润分红。如需退股则需甲方同意，一个月内向乙方如数退还股金。办园一切房产、车辆、办学设备所有权均属甲方。3、在合同期内，如甲方因政府不允许私人办幼儿园或其他不可抗力因素而须终止合同，那么甲方应按合并时乙方提供的办学设备折合价（即股金五万元整）一个月内如数退还给乙方。4、联营后，乙方必须保证不在原有办学场地办幼儿园，或出卖、转租给他人办幼儿园，甲、乙双方也不得以自己或亲戚名义在本村范围内另租、建场地或与他人合办幼儿园。5、若合并后的幼儿园经营不善倒闭破产（应经相关部门认定）停止办学，甲方应按合并时乙方提供的办学设备折合价（即股金五万元整）的两倍（十万元整）十天之内支付给乙方。（注：羚龙幼儿园属付龙、李玲、付飞共同所有，中心幼儿园属余世青、邓水秀共同所有）。二、经营管理及利润分配。1、联营后，幼儿园由甲方负责经营管理，自负盈亏，风险自担（一切安全事故由甲方负责）。2、收费标准由甲方根据上级部门规定和本乡实际情况定价。3、甲方负责经营管理，乙方获取固定利率分红，乙方的利润基数为每学期壹万捌仟元人民币（18000.00元），此后，根据市场物价，乙方利润每一年上浮基数的6%（附表二），甲方必须在每学期开学的第一个星期内付清，不得拖欠。乙方不得提前预支还未到期的利润。4、在经营合同期内，无论甲方将幼儿园转让、出卖给任何一个人或更改园名及法人代表，均必须保证乙方应得的利润，乙方直接与甲方接洽。5、甲方若拖欠乙方款项，则甲方每天按拖欠款项的百分之一的滞纳金支付给乙方，乙方应在一周内主动找甲方交涉。三、违约责任。联营后，双方必须遵守合同约定的各项条款，不得擅自改动合约内容，如一方有违约行为，则必须向另一方支付违约金十万元人民币，并终止合同。本合同期限为十五年，期满后一个月内，退还乙方股金。合同一式三份，双方各执一份，公证处备份，合同自甲乙双方及见证人签字之日起生效。”在合同落款处，加盖了“兴国县社富乡中心幼儿园”业务专用章和“社富羚龙幼儿学校”印章，余世青、付龙、邓水秀、李玲等人在场签字，合同指定的受益人付飞也签了字。
羚龙幼儿园提供的办学设备实物包括：铁架床70张、棉被85床、风扇12把、电视机1台、VCD机1台、餐盘72只、办公桌2张、面包车2辆、课桌90张、木凳90张、塑料凳65张、消毒柜1顶、黑板4块、木马8只、草席80床。2009年
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2023年上、下学期分别应付利润18000元、19080元、20160元、21240元、22320元、23400元、24480元、25560元、26640元、27720元、28800元、29880元、30960元、32040元、33120元。2009年2月3日，该《合作经营合同》在兴国县公证处进行了公证。
联营时，双方未报经审批机关批准，联营后，原告方没有参与管理，付龙于2013年12月13日因病死亡。直到2015年上学期，被告社富中心幼儿园均按数据表中载明的金额于每学期开学后的一周内将利润分红如数支付给了原告方。2015年下学期开学后，被告社富中心幼儿园未按约定在2015年9月11日前支付利润分红24480元给原告方，原告方多次催收未果，因而成讼。
付龙因病死亡后，其母亲冯细妹、女儿付珊珊、付萍萍于2015年10月9日书面表示放弃继承权。
原审认为：羚龙幼儿学校与被告社富中心幼儿园联合办学，订立了《合作经营合同》，但不参与经营管理，不承担经营风险，不承担盈亏，仅获取固定利润分红，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，而且联合办学未根据《中华人民共和国民办教育促进法》第五十三条的规定经审批机关批准，虽然经过了公证部门公证，仍应当确认无效。原告要求被告继续履行《合作经营合同》的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。2015年下学期利润24480元在起诉时就已经到期，被告应予支付。原告要求被告按每天百分之一计算滞纳金（自2015年9月11日起算至本案审理结束），因合同无效，不予支持。原审遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民办教育促进法》第五十三条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，判决：一、驳回原告付飞、李玲要求被告社富中心幼儿园继续履行《合作经营合同》的诉讼请求；二、驳回原告付飞、李玲要求被告社富中心幼儿园按《合作经营合同》约定支付滞纳金的诉讼请求；三、由被告社富中心幼儿园返还原告付飞、李玲办学设备实物折价入股款50000元；四、由被告社富中心幼儿园支付原告付飞、李玲支付2015年下学期利润24480元；五、本案所涉执行内容限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费412元，减半收取206元，原告付飞、李玲已预交，由被告社富中心幼儿园承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人付飞、李玲不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由如下：一审法院事实认定不清，适用法律错误。首先，一审法院依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第2款认为本案《合作经营合同》的保底条款是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效；但是，1990年的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》是在当时特定时期制定的，此条款已经不能适应当前形势下经济发展的需要。禁止企业之间借贷，不但违反了公平原则，也严重制约了企业、特别是中小企业的发展。而且从现行《合同法》等法律规定来看，也并不禁止企业之间的借贷。特别是2015年6月《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台，已经认可了法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，因此，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第2款：“……明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的解释已经不再适用。本案《合作经营合同》是有效的，退一步也只是保底条款无效。更何况本案《合作经营合同》约定的是被上诉人负责经营管理，不是乙方不参与经营，事实是上诉人李玲从两家联营以来一直在社富中心幼儿困担任副院长一职，负责安全和招生管理，直到起诉之前。本案不论从合同约定还是事实上都不适用最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第2款。其次，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第五十三条：“民办学校的分立、合并，在进行财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准”，本法规定的是民办学校在合并的情况下，才需要报审批机关批准，但是本案《合作经营合同》中的两家幼儿园并不是合并而是合作经营，合作经营和合并在法律上完全是两个概念。我国正式法律中首次出现公司合并，是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会议通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）。在该部法律中，专设“公司合并、分立”一章，并详细规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式”、“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散，二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散”。从以上规定中可以看出，我国《公司法》上公司合并的含义，是指两个或两个以上的公司依法变更为一个公司的法律行为，并且有两种基本形式，吸收合并和新设合并。而本案《合作经营合同》中明确约定：l、羚龙幼儿园的办学证件及招牌也悬挂在社福中心幼儿园场地内，2、社福中心幼儿园负责羚龙幼儿园年检年审工作，3、合作经营有期限期限是15年。羚龙幼儿园和社福中心幼儿园即不是吸收合并亦不是新设合并，所以羚龙幼儿园和社福中心幼儿园的合作不需要相关审批机关的批准。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第一、二、三项，依法改判支持原审原告的诉讼请求；2、本案诉讼费由上诉人承担。
被上诉人兴国社富中心幼儿园答辩称：一、原审判决认定社富中心幼儿园与羚龙幼儿园于2009年2月2日签订的《合作经营合同》无效，有事实和法律依据。1、社富中心幼儿园及羚龙幼儿园的主体性质系民办学校，属民办非企业单位。依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，民办非企业单位系企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会活动的社会组织；民办非企业单位不得从事营利性经营活动。同时，民办幼儿园属民办教育事业，属公益性事业，不具有营利性。本案中，社富中心幼儿园与羚龙幼儿园所签订《合作经营合同》实际系经营营利之合同，其违反了民办非企业单位及民办幼儿园公益性及非营利性的本质属性，显系无效之合同。2、本案中《合作经营合同》约定羚龙幼儿园仅获得固定利润分红，不承担经营风险，不参与经营管理，违反了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，且两学校的合并未经批准，亦属无效合同。3、如前述，社富中心幼儿园及羚龙幼儿园均属特殊主体，其不同于经营性企业，对于投入的资产、办学积累均属学校所有，任何组织及个人不得侵占，且对于民办学校，举办人并不具有分红权。本案《合作经营合同》中的条款，主要约定的系利润分红及羚龙幼儿园负责人付龙将资产私自处理之，依此，该合同亦违反法律的强制性规定，也为无效之合同。综上，社富中心幼儿园与羚龙幼儿园于2009年2月2日签订的《合作经营合同》应属无效之合同。二、原审判决驳回被答辩人要求继续履行《合作经营合同》及要求被答辩人支付滞纳金的诉讼请求正确。但原审判决被答辩人返还答辩人折价入股款50000元及2015年下学期利润24480元，显然错误。既然该判决认定《合作经营合同》无效，则答辩人就无需再支付被答辩人利润，且由于答辩人截止2015年9年己支付利润20余万元，答辩人也根本无需返还被答辩人入股款50000元；反而是被答辩人应将其领取的超过入股款的利润返还给答辩人，并赔偿答辩人损失。就该项错误判决，答辩人原本打算上诉，但系因答辩人错过了上诉期而无法提起上诉，故原审应判决驳回被答辩人的全部诉讼请求。请二审法院在查明本案事实的基础上，依法维持原审判决确认的社富中心幼儿园与羚龙幼儿园于2009年2月2日签订的《合作经营协议》无效之内容，并判决驳回被答辩人一审诉讼请求。
二审期间，上诉人付飞、李玲提交了新证据：拍摄视频资料一份，证明上诉人李玲一直在社富中心幼儿园工作，担任园长职务，负责安全和招生及教育管理。
被上诉人质证意见：对该证据三性都有异议，关于经营管理问题一审已经询问，对方自愿陈述其没有参与幼儿园的管理，该证据无法达到证明目的，视频中显示不全我们无法考证。
针对上诉人付飞、李玲二审提供的证据，本院经审查认为，该证据仅能说明上诉人李玲在社富中心幼儿园工作，无法证明其参与了该幼儿园的经营管理，对上诉人提供的证据本院不予确认。
原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：两上诉人将其所有的羚龙幼儿学校的办学设备等交由被上诉人使用，被上诉人向其支付费用，双方之间虽名为“合作经营”，但实为企业承包经营。被上诉人与羚龙幼儿学校签订的《合作经营协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。被上诉人与羚龙幼儿学校均系经过教育部门批准的非法人企业，两上诉人与被上诉人约定在同一地点（被上诉人处）办学并悬挂两个学校的招牌，仍存在两个民事主体，被上诉人与羚龙幼儿学校之间并非合并办学，故不适用《中华人民共和国民办教育促进法》第五十三条合并办学需经有关机关批准之规定。原审适用法律不当，本院予以纠正。两上诉人依《合作经营协议》约定要求被上诉人支付2015年下半学期的承包费24480元有事实依据，应予支持，原审认定并无不当，本院予以维持。根据《合作经营协议》第二条第5款之约定：“甲方（即被上诉人）如拖欠款项，应按每日1%支付滞纳金”。考虑到滞纳金约定过高，本院酌情调整为按月利率2%计付。两上诉人在原审法院起诉时，被上诉人仍在使用上诉人的办学设备，除了被上诉人未按期支付利润以外，双方仍在履行《合作经营协议》。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴国县人民法院（2015）兴民二初字第1770号民事判决第四项、第五项；
二、撤销兴国县人民法院（2015）兴民二初字第1770号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、由被上诉人兴国县社富中心幼儿园向上诉人付飞、李玲支付2015年下半学期利润24480元的滞纳金（以24480元为基数，按月利率2%从2015年9月12日起付至实际付款之日止）；
四、驳回付飞、李玲的其他诉讼请求。
一审案件受理费206元、二审案件受理费412元，合计618元，由上诉人付飞、李玲承担100元，被上诉人兴国县社富中心幼儿园承担518元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋桥生
代理审判员 陈煜龙
代理审判员 周清惠
二〇一六年七月七日
书 记 员 吴建春