福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终87号
原公诉机关福建省莆田市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓玲，男，1975年12月1日出生于湖南省平江县，汉族，初中文化，农民，户籍地湖南省平江县，案发时暂住于福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月12日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。
辩护人黄强、陈辉辉，福建华巍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆军，男，1977年3月11日出生于四川省达州市，汉族，高中文化，农民，户籍地四川省达州市开江县，案发时暂住于福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月12日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。
辩护人章文莲，福建品义律师事务所律师。
莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控被告人张晓玲犯贩卖毒品罪、被告人陆军犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月26日作出（2015）莆刑初字第29号刑事判决。被告人张晓玲、陆军均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知福建省法律援助中心为被告人张晓玲指派律师提供辩护，经阅卷、讯问被告人、审阅上诉状、听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年6月间，被告人张晓玲先后二次贩卖给被告人陆军甲基苯丙胺（冰毒）2克、5克；同年8月10日，张晓玲又贩卖给陆军甲基苯丙胺50克。2014年7月间，被告人张晓玲先后二次贩卖给林某甲基苯丙胺10克、5克。2014年8月12日凌晨，被告人张晓玲在莆田市城厢区顶社路民房被抓获，侦查人员在张晓玲带领下到达其藏匿毒品的莆田市城厢区吉祥街吉祥居宾馆斜对面租住房时抓获下楼开门的被告人陆军。随后在陆军租住的302室查获张晓玲于8月11日晚藏匿的甲基苯丙胺263.8克及陆军持有的甲基苯丙胺18.09克，又在张晓玲租住的301室查获甲基苯丙胺66.44克。
原判认定上述事实的证据有查扣的物证甲基苯丙胺、证人林某、肖某等人证言、司法检验鉴定意见、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单等，被告人张晓玲、陆军亦供述在案。
原判认为，被告人张晓玲的行为构成贩卖毒品罪，被告人陆军的行为构成非法持有毒品罪。从张晓玲、陆军处查扣的甲基苯丙胺尚未流入社会，对该部分毒品犯罪，在量刑时予以考虑。张晓玲到案后如实供述主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人张晓玲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币50000元。二、被告人陆军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
上诉人张晓玲的上诉理由：从其租住处及陆军租住处查扣的毒品应认定为非法持有毒品罪。到案后如实供述，认罪态度好，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见基本相同。
上诉人陆军的上诉理由：其并不知道张晓玲暂存于租住处的物品系毒品，未实际掌控，对毒品的种类和数量亦不知情，该部分不应计入其非法持有毒品的数量。请求改判三年以下有期徒刑。其辩护人的辩护意见基本相同。
经审理查明：2014年6至8月，上诉人张晓玲先后二次到广东省东莞市向“阿牛”（另案处理）购买甲基苯丙胺，带回福建省莆田市贩卖牟利。6月间，张晓玲先后二次贩卖给上诉人陆军甲基苯丙胺2克、5克；7月间，张晓玲先后二次贩卖给林某（另案处理）甲基苯丙胺10克、5克；8月10日，张晓玲又贩卖给陆军甲基苯丙胺50克。
2014年8月12日凌晨，上诉人张晓玲、陆军先后被抓获，公安人员在张晓玲租住的莆田市城厢区吉祥街吉祥居宾馆斜对面租住房301室查扣甲基苯丙胺66.44克，在陆军租住的302室查扣张晓玲存放的甲基苯丙胺263.8克及陆军持有的甲基苯丙胺18.09克。
认定上述事实的证据有：
1、证人林某证言，证实2014年7月份间他向张晓玲买过二次甲基苯丙胺，分别为10克、5克，每克150元，他还欠张晓玲1050元。辨认笔录，证实林某经照片混杂辨认，确认了张晓玲。
2、证人肖某证言，证实她与陆军系男女朋友关系，二人租住在莆田市城厢区吉祥街吉祥居宾馆斜对面的出租房302室。张晓玲7月份搬到对门301室居住。陆军有吸食冰毒，毒品都是向张晓玲买的，二人也有一起吸毒。案发后公安人员在302室查扣的疑似毒品白色晶体不是陆军的就是张晓玲的。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，肖某确认了张晓玲和陆军。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认现场照片、司法鉴定检验意见、毒品实物缴交收据，证实：
（1）公安人员从上诉人陆军租住的莆田市城厢区吉祥街吉祥居宾馆斜对面出租房302室查扣放在黄色槟榔塑料袋内的冰毒疑似物四包，重量分别为145.4克、97.8克、9.9克、10.7克，共计263.8克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为72%、69.2%、70.5%、75.5%；查扣放在飞科剃须刀纸盒内的冰毒疑似物二包，重量分别为5克、10.14克，共计15.14克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为74.3%、65.3%；查扣放在德芙心形巧克力铁盒内的冰毒疑似物二包，重量分别为1.6克、1.35克，共计2.95克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为74%、76%；还查扣了吸毒工具冰壶一个、手机一部。
（2）公安人员从上诉人张晓玲租住的莆田市城厢区吉祥街吉祥居宾馆斜对面出租房301室查扣冰毒疑似物八包，重量分别为10.1克、9.3克、9.8克、8.1克、9.94克、9.8克、4.4克、5克，共计66.44克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为71.1%、75.9%、77.1%、78.6%、79.7%、77.2%、74.4%、65.9%；还查扣了手机三部、电子秤二个、锡纸二卷、打火机一个、白色塑料自封袋若干。
4、户籍材料，证实二上诉人的身份情况。
5、上诉人张晓玲供述，2014年6月，他经朋友介绍到广东省东莞市大朗镇向“阿牛”以每克60元价格购买了50克甲基苯丙胺，藏匿于他位于莆田市城厢区凤凰山街道南门十四米路的租住处。同月，他先后二次以每克140元的价格将甲基苯丙胺贩卖给陆军，第一次是在他租房交易2克，第二次是在南门车站交易5克。7月，他又先后二次以每克150元的价格将甲基苯丙胺贩卖给林某，均是由他将毒品送到林位于城厢区顶社路的租住处，第一次交易10克，第二次交易5克。林某共支付了1200元毒资，还欠他1050元。8月1日，他告诉陆军要去广东购买毒品，陆军交给他4200元托他代购甲基苯丙胺。他到东莞市大朗镇后，交给“阿牛”9000元，“阿牛”扣除他的住宿伙食费用后交给他100克甲基苯丙胺，还赊给他250克，共计350克。8月10日他回到莆田后，将其中50克甲基苯丙胺交给陆军，其余藏匿在他位于城厢区吉祥街的租住处。8月11日19时左右，他要出门时觉得将这么多毒品放在租住处不安全，就将其中约250克甲基苯丙胺分装在二个黄色槟榔袋子里，用黑色塑料袋装起来，放到陆军租住处床头的梳妆镜下，他有告诉陆军是甲基苯丙胺，陆军也同意了。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，张晓玲确认了陆军和林某。
6、上诉人陆军供述，2014年6月初，他在莆田市城厢区南门十四米路附近张晓玲原租住处以每克140元的价格向张购买了2克甲基苯丙胺，隔了四五天后又以同样价格在南门车站向张晓玲购买了5克甲基苯丙胺。7月，张晓玲搬到他位于城厢区吉祥街租住房的对面居住。8月初，他得知张晓玲要去广东购买毒品，就交给张4200元托其代购毒品，张晓玲称可以买50克甲基苯丙胺。8月10日，张晓玲交给他50克甲基苯丙胺。8月11日21时左右，张晓玲到他租住处，当时他在卫生间，张称放点东西在他租住处，等会来拿，他答应了。后来他看到有二包用黑色塑料袋装着的物品放在他床头穿衣镜的架子上。他知道张晓玲平时有贩卖甲基苯丙胺，应该是张晓玲要出门怕毒品放在家里不安全，所以先寄放在他这里。他明知是毒品，但认为暂时寄放没什么事。案发后公安机关查扣了该二袋甲基苯丙胺，另外在电脑桌抽屉和剃须刀盒子里查扣的甲基苯丙胺是他的。辨认笔录，证实经照片混杂辨认，陆军确认了张晓玲。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案依据。
关于上诉人张晓玲及其辩护人提出从张晓玲租住处及陆军租住处查扣的毒品应认定为非法持有毒品罪的诉辩理由。经查，张晓玲有贩卖毒品的行为，本案中所查获其所有的毒品均应计入贩毒数量，认定为贩卖毒品罪，诉称应认定为非法持有毒品罪缺乏法律依据，该诉辩理由不能成立，不予采纳。关于其提出归案后如实供述，认罪态度好的诉辩理由。经查，原判均已作认定并在量刑时予以体现，二审不再重复考量，该诉辩理由亦不能成立，不予采纳。
关于上诉人陆军及其辩护人提出张晓玲寄放于陆军租住处的毒品不应认定为陆军非法持有毒品的诉辩理由。经查，在侦查阶段，陆军多次供述其知道张晓玲平时有贩卖甲基苯丙胺，其认为张晓玲要出门怕毒品放在家里不安全，所以先寄放在其租住处，张晓玲亦供述寄放时有明确告诉陆军是甲基苯丙胺，故可认定陆军对于张晓玲寄放的物品为甲基苯丙胺是明知的。该批毒品存放于陆军的租住处，与外界相对隔离，已处于陆军的实际控制之下。陆军明知是毒品而非法持有，具有概括的犯意，对毒品的种类和具体数量是否明知不影响罪名的成立。原判将该部分计入陆军非法持有毒品的数量正确，该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张晓玲贩卖甲基苯丙胺402.24克，其行为已构成贩卖毒品罪且数量大。上诉人陆军非法持有甲基苯丙胺281.89克，其行为已构成非法持有毒品罪且数量大。张晓玲归案后如实供述自己罪行，认罪态度好，依法予以从轻处罚。张晓玲、陆军及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百四十八条、第五十七条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑阿平
代理审判员 王 超
代理审判员 刘征鹏
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 李仁兰
附主要法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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