湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7546号
上诉人（原审原告）：余志刚，男，1964年10月24日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：丁飞，湖北雄楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉毅恒重工有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区庙山小区。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，该公司员工。
原审第三人：武汉支庙机械制造有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区庙山小区�
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，武汉毅恒重工有限公司员工。
上诉人余志刚为与被上诉人武汉毅恒重工有限公司（下称毅恒公司）、原审第三人武汉支庙机械制造有限公司（下称支庙公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余志刚的委托诉讼代理人丁飞、被上诉人毅恒公司和原审第三人支庙公司共同的委托诉讼代理人郑文文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余志刚上诉请求：撤销原判，并改判由毅恒公司支付未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失。二审中，余志刚认可一审法院判决确定的未休年休假工资金额。事实和理由：余志刚于2006年4月10日入职，工作至2015年10月15日止。工作期间，毅恒公司存在未为余志刚办理社会保险、未及时足额发放工资和未休年休假工资等行为，侵害了余志刚合法权益。余志刚与工友集体向毅恒公司反映诉求，但毅恒公司未能实现承诺，故余志刚因毅恒公司违法用工而解除劳动关系，毅恒公司应支付解除劳动关系经济补偿金和失业保险损失。
毅恒公司答辩称，1、余志刚以长期旷工严重违反公司规章制度的形式主动离职，可以视为是因自己意愿而离职，不符合领取失业保险金的条件。2、毅恒公司为余志刚缴纳了工作后期的社会保险，余志刚可依法向社会保险经办部门申请领取失业保险金，毅恒公司愿意配合办理申领手续，不应当支付失业保险损失。3、余志刚长期旷工，严重违反公司规章制度，毅恒公司以此为由解除劳动合同，符合《中华人民共�国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第三十九条的规定，不应当支付经济补偿金。4、本案中是用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同，而不是由劳动者以用人单位存在用工瑕疵为由，并依《劳动合同法》第三十八条而解除劳动合同，毅恒公司不应当支付经济补偿金。另外，余志刚主张的用人单位用工瑕疵并不属于《劳动合同法》第三十八条所规定的可以解除劳动合同的范畴。
支庙公司同意被上诉人毅恒公司意见。
余志刚向一审法院起诉请求：1、判令毅恒公司支付工资5705元（2015年9月1日至2015年10月15日）；2、判令毅恒公司支付未休年休假工资15739元（2006年至2015年）；3、判令毅恒公司支付解除劳动关系经济补偿金37675元（3767.5元/月×10个月）；4、判令毅恒公司支付失业保险损失11088元（924元/月×12个月）；5、判令毅恒公司负担本案诉讼费�。一审中，余志刚申请撤回第1、2项诉讼请求，变更第3项诉讼请求中的金额为32568元（3256.8元/月×10个月）。
一审法院认定事实：2006年4月11日，余志刚入职毅恒公司，毅恒公司以支庙公司名义与余志刚签订了劳动合同，劳动合同期限于2016年12月31日届满，余志刚在最后一次劳动合同上填写家庭住址为“武汉市江夏区纸坊街八分山路45-107号”。
毅恒公司于2015年9月9日组织职工代表召开会议，讨论新修订的行政奖惩制度、考勤及休假管理办法等文件。行政奖惩制度第六条第七款第六项规定，员工无正当理由旷工三天以上的，公司给予辞退处理；考勤及休假管理办法第六条第二款第三项规定，连续旷工3日或累计旷工达5日者，按自动离职处理。当月，毅恒公司向各部门发文，要求各部门遵照文件内容执行。
余志刚自2015年10月16日开始未到岗上�。2015年10月20日，毅恒公司人事行政部李丹通过短信与余志刚取得联系，告知其行为违纪，要求余志刚前往公司办理相关手续，否则旷工三天予以开除。次日，毅恒公司再次通过短信与余志刚联系，告知其解除劳动关系，并要求余志刚前往公司办理离职手续。在毅恒公司与余志刚联系的过程中，余志刚未作出要求解除劳动关系的意思表示。随后，毅恒公司按照余志刚在劳动合同上填写的地址向其邮寄了劳动合同解除通知书。
2015年11月4日，余志刚向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会（下称江夏劳动仲裁委）申请仲裁，要求裁令毅恒公司支付2015年9月1日至2015年10月15日拖欠的工资5705元、2006年至2015年期间未休年休假工资15739元、解除劳动合同经济补偿金37675元、失业保险损失11088元。该委于2015年12月17日裁决：1、毅恒公司向余志刚支付未休年休假工资2395.8�；2、驳回余志刚的其他仲裁请求。余志刚不服该裁决，起诉至一审法院。
一审法院认为，由于双方当事人对仲裁裁决的未休年休假工资2395.8元均无异议，故对该裁决事项予以确认。针对本案的争议焦点，一审法院具体评析如下：
一、关于经济补偿金。
毅恒公司通过短信与余志刚取得联系，余志刚未作出任何解除劳动关系的意思表示，直至毅恒公司于2015年10月21日告知余志刚解除劳动关系后，其才申请仲裁，故本案劳动关系的解除方为毅恒公司。即使毅恒公司存在未向余志刚支付未休年休假工资的违法行为，余志刚享有解除劳动关系的权利，但其并未行使该权利。关于毅恒公司解除劳动关系的行为是否合法的问题，余志刚未办理请假手续离职，毅恒公司多次要求其说明事由，前往公司办理相关手续，余志刚既不向公司说明原因，亦未�往公司办理相关任何手续，也不将解除劳动关系的意思告知公司，有违劳动者应遵守的基本的劳动纪律，余志刚的行为构成旷工，属严重违纪。《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故毅恒公司解除劳动合同的行为合法，无需向余志刚支付解除劳动关系经济补偿金。余志刚称毅恒公司从未向其告知公司规章制度，余志刚在公司工作九年之久，理应知晓公司相关规章制度，即使其离职前不知晓，但离职后，公司通过短信向其告知了公司关于旷工的规章制度，余志刚并未提出异议，故对余志刚的该意见应不予采信。
二、关于失业保险损失。
余志刚与毅恒公司的劳动关系解除的原因，是劳动者严重违纪，不符合领取失业保险金的条件，故�余志刚主张的失业保险损失，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《劳动法》第二十五条第二项、《湖北省失业保险实施办法》第二十一条规定，判决：一、毅恒公司于判决生效之日起十日内向余志刚支付未休年休假工资2395.8元；二、驳回余志刚的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由余志刚负担，予以免交。
二审期间，余志刚提交劳动争议仲裁申请书、受理通知书、收件回执，拟证明其申请仲裁的时间。鉴于与余志刚一起向毅恒公司主张权利的劳动者有三十余人，这些劳动者提交的受理通知书、收件回执等材料并不完整，余志刚申请本院向江夏劳动仲裁委进行调查。本院予以准许后与�夏劳动仲裁委进行了联系，该委随后向本院书面函复。经质证，毅恒公司、支庙公司认可余志刚提交证据的真实性，但不认可余志刚的证明目的；余志刚、毅恒公司、支庙公司对江夏劳动仲裁委回复函的真实性均无异议。本院审核后对上述证据的真实性均予以认定。
本院二审查明：余志刚于2015年10月22日委托律师丁飞向江夏劳动仲裁委提交仲裁申请书。一审法院认定余志刚于2015年11月4日申请仲裁有误，本院予以纠正。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、余志刚就要求毅恒公司为其补缴2006年4月至2015年10月期间社会保险事宜，已另行向江夏劳动仲裁委申请仲裁。该委查明，余志刚与毅恒公司劳动关系存续期间为2006年4月11日至2015年10月21日，毅恒公司已为余志刚缴纳2007年7月至2015年10月的养老保险和医疗保险，2007年8月至2015年10月的失业保险，2007年11月至2015年10月的工伤保险和生育保险，余志刚要求补缴此前阶段社会保险，已超过仲裁时效，故裁决：驳回余志刚的仲裁请求。该仲裁裁决已发生法律效力。2、二审期间，经本院询问，余志刚表示其本案主张的失业保险损失，是指应当缴纳而未实际缴纳失业保险所导致的失业保险待遇损失，其此后不再以失业保险为基础向毅恒公司另行主张其他损失。经本院组织，双方当事人确认该部分主张对应金额为924元。毅恒公司现已将上述款项支付到一审法院。
本案二审争议焦点为：1、关于劳动合同的解除主体，2、毅恒公司应否支付经济补偿金，3、毅恒公司应否支付失业保险损失。本院评判如下：
一、关于劳动合同解除主体。
余志刚从2015年10月16日起未到岗工作，毅恒公司于当月21日以余志刚旷工为由通知解除劳动合同，�志刚于当月22日以毅恒公司违法用工等为由申请仲裁，要求毅恒公司支付解除劳动合同经济补偿金等。因劳动合同解除权属于形成权，毅恒公司解除劳动合同意思表示到达余志刚时生效，并产生双方劳动合同解除的法律效果。此后，余志刚不能再行使合同解除权，但可以根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”等规定，就毅恒公司解除劳动合同行为的合法性提出相关主张。鉴于余志刚是在毅恒公司通知解除劳动合同之后才申请劳动仲裁，故本案仅需审查毅恒公司解除劳动合同行为的合法性，无需审理余志刚解除劳动合同的理由是否成立。一审法院认�是毅恒公司实施解除劳动合同行为，适用法律正确。余志刚上诉称其享有《劳动合同法》第三十八条所规定的劳动合同被迫解除权，本院不予审理。
二、关于毅恒公司应否支付经济补偿金。
在用人单位与劳动者之间劳动法律关系中，劳动者具有接受用人单位管理、为用人单位提供劳动等义务，同时享有用人单位向其支付相应劳动报酬等权利，该权利与义务相对应。劳动者旷工，是不接受管理、不提供劳动的行为，用人单位此时可根据其旷工程度给予一定处罚甚至解除劳动合同。上述权利义务内容，既是法律的规定，也是社会的常识。本案中，余志刚在2015年10月15日后未到岗工作，也未向毅恒公司办理请假等手续，毅恒公司以余志刚构成旷工为由，根据旷工情节（从2015年10月16日至21日）最终解除双方劳动合同，既符合该公司规章制度的规定，也�合社会常识和法律基本原理。一审法院认定毅恒公司解除劳动合同合法，并驳回余志刚关于支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，适用法律正确。余志刚上诉称，其根据《劳动合同法》第三十八条的规定而被迫解除劳动合同，毅恒公司应当依该法第四十六条的规定支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。
三、关于毅恒公司应否支付失业保险损失。
根据《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月”的规定，失业保险待遇按照累计缴费时间核定，所以，失业保险损失，分为已缴纳失业保险但未能享受失业保险待遇的损失，和未缴纳（含少缴纳）失业保险所导致不能享受（含少享受）的失业保险待遇损失两类。本案中，已发生法律效力的另案仲裁裁决认定，毅恒公司在与余志刚劳动关系存续期间，仅为余志刚缴纳了部分时段的失业保险，故余志刚要求毅恒公司因少缴纳失业保险而赔偿失业保险待遇损失，符合上述法律规定。鉴于毅恒公司已将其与余志刚共同确认的失业保险损失924元支付至一审法院，可视为其已实际履行赔付义务，故本院对余志刚关于失业保险损失的诉讼请求不再支持。余志刚可在本判决生效后，至一审法院办理上述款项领取手续。
一审法院判令毅恒公司支付未休年休假工资后，毅恒公司未提出上诉，应视为其认可一审法院该项判决。余志刚在二审中也认可一审法院该项判决，故本院对一审法院该项判决予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉毅恒重工有限公司负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年三月十五日
书记员 丁 洁
书记员 何晋林