湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终267号上诉人（原审被告）：赵道荣，男，1959年3月27日出生，汉族，公务员，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：兰树堂，洪湖市城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：岳阳市新宏饲料有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区梅溪乡胥家桥村。法定代表人：张明发，董事长。委托诉讼代理人：杨冬初，男，该公司行政副总。委托诉讼代理人：姜郁松，湖南郁松律师事务所律师。原审被告：周宝明，男，1973年11月16日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：贺杨，湖北园林律师事务所律师。上诉人赵道荣因与被上诉人岳阳市新宏饲料有限公司（以下简称新宏公司）及原审被告周宝明买卖合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵道荣的委托诉讼代理人兰树堂，被上诉人新宏公司的委托诉讼代理人杨冬初、姜郁松，原审被告周宝明的委托诉讼代理人贺杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵道荣上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审遗漏当事人，认定事实错误。1、周宝明是湖北百勤水产服务有限公司的法定代表人，履行的是职务行为不是个人行为。2、根据合同约定，只要有法定代表人周宝明的签字，合同即对双方产生法律效力。因此，周宝明在合同上签字是公司行为。且新宏公司提交的发货单上所载明购货客户是湖北百勤水产服务有限公司；湖北百勤水产服务有限公司企业基本信息显示，经营范围是水产养殖及技术咨询服务、水产品收购、销售。可见湖北百勤水产服务有限公司是涉案合同的责任主体。3、新宏公司提供的发货单系新宏公司自行制作，均没有湖北百勤水产服务有限公司和周宝明的提货签名，不能作为债权债务的认定依据。二、原判决认定赵道荣对涉案90万元债务承担连带清偿责任于法无据。1、赵道荣没有为周宝明的任何债务提供担保，周宝明也没有要求赵道荣为其提供担保。2、赵道荣在《连带担保责任书》上的签名是职务行为，而非个人行为。该承诺书上的承诺人是洪湖市渔政船检港监管理局，且盖有该局公章，赵道荣作为该局负责招商引资的副局长，代表该局签字是职务行为。3、该承诺书尾部空白手写内容属于事后添加，赵道荣与湖北百勤水产服务有限公司并不知情，且手写内容也未加盖公章，因此该承诺书对赵道荣没有法律约束力。4、《连带担保责任书》所载欠款湖北百勤水产服务有限公司早已清偿完毕。该承诺书担保对象是饲料买卖货款预付金90万元，而非新宏公司所主张的全部货款。新宏公司称至2013年10月27日前已支付货款140万元，可见，所担保欠款90万元已经偿还。5、依照《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的有关规定，第八条洪湖市渔政船检港监管理局所立《连带担保责任书》属于无效担保。新宏公司辩称，一、原审未遗漏当事人，本案适格被告是周宝明而非湖北百勤水产服务有限公司。1、周宝明未对一审判决就主体问题提起上诉，已经服判。赵道荣未参与本案买卖合同的签订及履约过程，非买卖合同当事人，无权就主体问题提起上诉。2、饲料买卖合同的缔结、履行主体均是周宝明个人。缔约时，经新宏公司要求，周宝明同意以个人名义签约，故未加盖公章；全部出库发货单载明的收货人均是周宝明个人，且都有周宝明提货工作人员的签字；已付款均以周宝明等个人名义向新宏公司汇款；新宏公司出具的收款收据所载付款人都是周宝明；《连带担保责任书》针对的是周宝明个人欠款；周宝明在原审中未提供任何湖北百勤水产服务有限公司履约的证据。3、本案争议的本质性问题是赊销的货款，而有关赊销协议是在新宏公司与周宝明个人之间形成的。二、赵道荣对涉案债务的担保成立。1、新宏公司之所以同意分批赊销铺货，是因赵道荣的极力推介，并承诺以个人名义担保而发生的。后在年底新宏公司催款时，赵道荣主动提出出具书面担保书。因此该担保行为完全是赵道荣的真实意思表示。2、赵道荣是洪湖市渔政船检港监管理局负责招商引资的负责人，具有相应法律专业知识，该承诺书是由其在办公室提供的格式文本，一式两份，当场填写完毕，并有多人在场，不可能出现只有一份承诺书的情况，也不可能出现对行政单位担保无效的法律规定不知晓的情况。一审庭审中，答辩人答应提交所持有的另一份担保承诺书，但事后却一直未提供，最后谎称只有一份，明显与事实不符。三、赵道荣所担保的90万元欠款，并未清偿完毕。《连带担保责任书》出具时间是2013年12月31日，是对周宝明于2013年10月28日前所欠货款提供的担保，而周宝明自2013年10月27日后未再支付过货款。综上，请求二审驳回赵道荣的上诉请求。原审被告周宝明陈述，一、周宝明在本案中不是适格被告。周宝明是湖北百勤水产服务有限公司的法定代表人，有关本案买卖合同中包括缔约、履约的行为，均是代表湖北百勤水产服务有限公司的职务行为，且合同、销售单上所载主体也是湖北百勤水产服务有限公司。二、周宝明代表湖北百勤水产服务有限公司与新宏公司发生业务往来是事实，湖北百勤水产服务有限公司欠付新宏公司货款也是事实，但双方一直没有对账、结算，所谓的结算只是新宏公司单方面制作的材料，显然证据不足。三、周宝明对于《连带担保责任书》有关情况并不知情，对担保数额、期限、范围均一无所知。新宏公司起诉请求：1、周宝明支付拖欠货款820705元，违约金599114.65元及后续产生的违约金；2、赵道荣对周宝明所欠货款及违约金承担连带清偿责任；3、由周宝明、赵道荣承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：新宏公司是从事加工、销售、饲料的批发零售企业。湖北百勤水产服务有限公司，于2012年8月27日经湖北省洪湖市工商行政管理局核准注册的有限责任公司，经营范围为水产养殖及技术咨询服务、水产收购、销售，法定代表人为周宝明。周宝明经赵道荣介绍于2013年4月22日，以新宏公司为甲方和以湖北百勤水产服务有限公司为乙方，签订了一份饲料买卖合同。合同对产品名称、价格、运输方式、产品包装、产品质量并对质量问题提出的时间及解决问题的要求作了约定。其中第十一条违约责任，甲方原则上现款现货。如乙方用量较大，资金确有困难，经甲、乙双方协商（70%现款，30%欠款），乙方依甲方要求办理担保手续（10月至12月分期分批还款），如乙方到期拖欠货款，每日处拖欠额度千分之一的违约金。第十二条争议的解决，双方在履行合同的过程中如出现争议，先由双方协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院裁决。合同尾部有新宏公司加盖公章，法定代表人的印章，业务代表杨冬初签名。乙方湖北百勤水产服务有限公司法定代表人周宝明签名，但没有加盖公司公章。合同签订后，当日（2013年4月22日）周宝明向新宏公司出具了欠款一张，载明“今欠岳阳市新宏饲料有限公司饲料现金玖拾万元，借款单位湖北百勤水产服务有限公司，借款人周宝明”。该欠款凭单审批人栏中新宏公司方营销副总舒汉林于2013年4月24日签字：“同意分批赊销，全部所欠货款必须在2013年12月31日前收回”。合同和借条办妥后，2013年4月28日，周宝明用张来奇的名义向新宏公司汇款40000元，新宏公司于2013年5月2日发翘白1#、608饲料7吨，合计货款53600元，至2013年10月27日止，周宝明共计向新宏公司汇款（有时用张国球、陈立新名义汇款）1440540元。新宏公司在此期间向周宝明供货41次，共计342.41吨，货款为2261245元。周宝明实收货物价款2261245元，已付货款1440540元，拖欠货款820705元。2013年12月31日，新宏公司方代表杨冬初、舒汉林（两人均系新宏公司副总经理），周宝明及张来奇在赵道荣办公室签订了一份连带担保责任承诺书，承诺书载明：一、被担保人赵道荣；二、承诺担保范围：1、被担保人2013年10月28日前与岳阳市新宏饲料有限公司购买的饲料所欠货款为玖拾万元，对被担保人在欠条中应承担的责任和义务，本人愿意承担连带责任；2、本人有义务监督被担保人按签订欠条约定使用，催还欠款，如规定的还款到期，被担保人不按期归还的，由本人在接到通知后一个月内负责偿还，担保期限自2013年12月3日起至2015年12月31日止，并由担保人赵道荣单位加盖公章予以见证。合同尾部承诺人赵道荣签名并加了洪湖市渔政船监港监管理局的公章。审理中，赵道荣提出该担保责任承诺书是格式合同，其中承诺担保范围第二条尾部空格用笔书写的即“担保期限……由担保人赵道荣单位加盖公章予以见证。”为添加内容，赵道荣并不知情，属于事后增加的。但庭审后，审判人员打电话通知赵道荣的委托人，要求将连带担保责任承诺书的原件送交法庭审查，赵道荣表示同意。事后，赵道荣的委托代理人告知（短信息）当时连带责任保证承诺书只签订了一份并由新宏公司保管。2015年12月21日，新宏公司方律师以湖南郁松律师事务所的名义向赵道荣发送了一份律师函催讨债务，赵道荣收到律师函后，电话告知新宏公司要求协商处理，但并未有结果，于是新宏公司提起诉讼。一审法院认为：本案争议的焦点主要有：一是周宝明是否属于本案适格的被告。二是赵道荣的担保责任是否成立。三是新宏公司请求欠货数额如何确认，违约金是否支持。一、关于周宝明的主体资格问题。新宏公司与周宝明签订饲料买卖合同时，乙方使用的名称为“湖北百勤水产服务有限公司”，周宝明以此为由，在抗辩时提出，周宝明不是适格被告，但合同尾部没有加盖该公司公章；当日，周宝明以个人名义向新宏公司出示的欠条也只有周宝明的签名，新宏公司在履行合同时所有货物的出库凭证，发货单据，所有收货人均系周宝明，所有货款都是以周宝明、张来奇、张周球、陈立新个人名义向新宏公司汇款，周宝明没有提供湖北百勤水产服务有限公司与新宏公司签订合同后收货及付款的任何证据，从上述履行饲料买卖合同的全过程，均属周宝明的个人行为，与湖北百勤水产服务有限公司没有任何关联性，周宝明作为本案被告并无不当，周宝明的抗辩理由不能成立，不予采纳；二是关于赵道荣签订的连带担保承诺书（以下简称承诺书）是否成立。赵道荣在抗辩时提出该承诺书没有周宝明签名，第二条尾部添加的内容系新宏公司所为，为此，赵道荣的担保责任免除。赵道荣签署的“连带担保责任承诺书”的前提是，新宏公司与周宝明发生业务往来是由赵道荣介绍的，新宏公司出于对赵道荣的信任，而该承诺书是赵道荣自愿的，其格式合同由赵道荣提供，在签订时有周宝明、舒汉林、杨冬初、张来奇在场，承诺书上手写的内容因新宏公司持有原件，新宏公司解释为：“其增加的内容是确定担保期限，这是对承诺书的完善，没有增加其它内容。至于赵道荣所在单位加盖公章的目的是希望赵道荣能自觉履行承诺”。赵道荣自愿签订的承诺书，意思表示真实，不违反法律规定，合法有效，其担保数额应按承诺书确认的90万元。至于该承诺书第二条尾部增加的内容，是对该条的完善和补充，没有违反承诺书的宗旨，赵道荣又不能提供相关证据支持其抗辩理论。综上，赵道荣的抗辩理由不能成立，应不予采纳。三是关于新宏公司的欠款数额如何确定，违约金是否应当支持的问题。依据新宏公司的发货单、周宝明的汇款凭证、对账单，周宝明累计拖欠货款为820705元，该数额应予确认。关于违约金，依据饲料买卖合同第十一条违约责任的规定，由于周宝明拖欠饲料款未还，责任在周宝明，周宝明应当承担违约金，新宏公司要求周宝明按合同约定每日千分之一的标准承担从2014年1月1日至2015年12月31日的违约金599114.65元，约定过高。根据最高人民法院《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及2003年12月10日《中国人民银行关于人民币货款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条之规定，酌情按中国人民银行同期同类人民币货款基准利率上浮50%的标准计算逾期付款违约金，起算时间为2014年1月1日。对违约金未超过部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款证据规则第二条的规定，判决：一、由周宝明支付新宏公司货款820705元，并按银行同类货款利率上浮50%的标准承担违约金（从2014年1月1日起计算至实际偿还之日止）；以上款项，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。二、由赵道荣对周宝明的上述债务范围内的90万元承担连带清偿责任；三、驳回新宏公司的其他诉讼请求。案件受理费17578元，由周宝明承担。本院二审期间，上诉人赵道荣和被上诉人新宏公司依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵道荣提供的洪湖市渔政船监港监管理局事业单位法人证明书、湖北百勤水产服务有限公司的企业基本信息，虽具有真实性、合法性，但与本案缺乏关联性，本院不予采信。新宏公司提供的收取货款明细，周宝明对其真实性无异议，能证明已付货款情况，本院对此予以采信。本院对原判决查明的事实予以确认。本院认为，本案焦点问题在于：一、本案是否遗漏当事人；二、原判决认定所欠货款数额及担保数额是否有误；三、赵道荣是否应对涉案欠款承担担保责任。关于焦点一，虽然《饲料买卖合同》中所载乙方系湖北百勤水产服务有限公司，周宝明在乙方法定代表人处签名，但合同未加盖公司公章；周宝明于当日以个人名义向新宏公司出具欠条，周宝明在借款人处签名，所载湖北百勤水产服务有限公司为“借款人单位”而非“借款单位”，该欠条同样未加盖公司公章；在履约过程中形成的发货凭单、收据，均明确载明交易一方主体为周宝明，已付货款亦是通过周宝明等个人名义而非公司名义向新宏公司支付；《连带担保责任承诺书》中所载担保人为周宝明个人，由此形成证据链，表明饲料买卖合同的相对方系周宝明而非湖北百勤水产服务有限公司，赵道荣及周宝明称其系作为湖北百勤水产服务有限公司代表公司履行职务行为，湖北百勤水产服务有限公司应为本案适格被告，因未提供充分证据予以证实，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，2013年4月22日的欠条、发货单、收据、汇款凭证及《连带担保责任承诺书》，相互印证，周宝明称双方未曾结算而欠款数额无以认定，但并未提供任何证据对此予以推翻，故原判决据此认定累计欠款数额为90万元并无不当。2013年4月22日的欠条并非结算欠条，而是赊销额度为90万元的预付欠条，《连带担保责任承诺书》载明被担保人对2013年10月28日前所欠货款90万元承担连带担保责任，即担保范围为截至2013年10月28日的结算欠款90万元，故赵道荣称所担保欠款已经偿还的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，《连带担保责任承诺书》承诺人处虽盖有洪湖市渔政船监港监管理局的印章，但结合该承诺书的具体内容，担保人系赵道荣个人，且其间注明“由担保人赵道荣单位加盖公章予以见证”，故赵道荣称其代表洪湖市渔政船监港监管理局签订担保合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17578元，由赵道荣负担。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  华 雷审判员  徐 艳二〇一七年五月二十四日书记员  马任聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。