广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第384号
上诉人（原审被告）：杨观清，男，汉族。
委托代理人：肖雄，茂名市电白区法律援助处法律援助律师。
委托代理人：谢志雄，广东格正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司。住所地：电白县博贺镇尖岗管理区。
法定代表人：何志军。
委托代理人：郭建华，广东林德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄景辉，男，汉族。
委托代理人：高庆强、崔民敬，均系广东民道律师事务所律师。
上诉人杨观清、电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司（以下简称龙头山浪漫海岸旅游公司）因与被上诉人黄景辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民二初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月23日，被告龙头山浪漫海岸旅游公司作为甲方与被告杨观清作为乙方，签订了一份《零星工程施工协议书》，约定由龙头山浪漫海岸旅游公司将其二期酒店泥水零星工程发包给没有承包工程资质的被告杨观清施工，该协议书还约定了工程的造价、施工安全及结算方式等。承建工程后，被告杨观清组织原告黄景辉等人进场施工。2014年12月20日，黄景辉在该工地被砖头砸中头部受伤。原告受伤后，先后被送往电白县龙山卫生院、电白县人民医院治疗，用去医疗费2236.7元。后因病情危重，随即转诊至茂名市中医院住院治疗，时间从2014年12月20日至2015年1月18日共计29天，用去医疗费49179.75元。伤情经茂名市中医院诊断为：1、中医：头部内伤（气滞血瘀）2、西医：1.右额顶颞部广泛硬膜下血肿2.右额叶及右颞叶脑搓裂伤3.外伤性蛛网膜下腔出血4.右额颞顶骨及右颧弓股折5.右额颞顶部头皮血肿。出院医嘱：1、注意休息，暂不宜过劳，加强营养摄入；2、继续口服预防癫痫药物，动态监测肝、肾功能；3.如无特殊不适症状，建议3-4周后返院复查；4.3月后返院进行颅骨修补手术治疗；5.不适时我院随诊；6.住院期间留陪护贰人；7.住院期间自备20%人血白蛋白10g＊4瓶。出院后，原告于2015年3月18日再入茂名市中医院住院治疗，至2015年4月2日出院，共计15天，用去医药费34938.51元。出院医嘱加强营养，住院期间留陪护一人等。经原告委托，广东国泰法医临床司法鉴定所于2015年4月9日作出粤国司鉴所（2015）临鉴字第a227号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“黄景辉之伤应系被钝物压砸所致，构成“道标”ⅸ（九）级伤残”。原告用去鉴定费1900元。在原告治疗期间，原告的儿子黄祝猛向被告杨观清借款共计43000元作为原告的治疗费用。事后因原告主张被告赔偿未果而诉至本院。请求：1、判决以上被告连带赔偿原告黄景辉医疗费、护理费、误工费、住院伙食费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、营养费、车旅费等损失暂计191659.7元。2、本案的诉讼费用由被告负担。
原审法院另查明：原告没有建筑施工资质，在工地内受伤时没有佩戴安全帽。原告因本案事故受伤时55岁，被扶养人有其父亲黄寿光，现年89岁，生育有四个子女。原告一家人均是农业人口。
原审法院认为：被告杨观清承包被告龙头山浪漫海岸旅游公司的工程后，组织原告黄景辉等人进场施工，工资按每天一定的金额支付给原告。原告在杨观清指定的工地进行施工，接受杨观清的监督和管理，并获取报酬。因此，原告与被告构成雇佣关系。对于被告杨观清的辩论意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告杨观清雇佣没有建筑施工资质的原告为其工作，且在施工过程中不尽监管责任，导致原告受伤，应对原告的损失承担40%责任。原告黄景辉明知自己没有相关的建筑施工资质仍为被告杨观清工作，且在工地中没有佩戴安全帽，没有采取安全防范措施，没有尽到安全注意义务，导致自己受伤，应自负20%责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，被告龙头山浪漫海岸旅游公司明知被告杨观清没有承建建设工程施工资质而将工程发包给杨观清，对承包人的选任不当，放任了对安全生产事故发生的监管义务，对原告受伤事故的发生存在过错，应对原告的损失承担40%责任。因此，对于被告龙头山浪漫海岸旅游公司的辩论意见，本院不予采纳。
参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，原告黄景辉的因伤造成的经济损失确认为：一、医疗费。原告主张医疗费90881.3（260.2元＋1976.5元＋49179.75元＋700元＋1400元＋1400元＋460元＋34938.5元＋566.3元），原告提供有诊断证明书、病历、住院、门诊收费收据等为证，本院予以认定。二、误工费。本院认定误工费为6597.3元（21891元／年÷365天×110天］，原告主张误工费16500元，对超过6597.3元部分，本院不予支持。三、护理费。原告主张一人护理，以80元／天计算，护理费为3520元［80元／天×（29＋15）天］，合理合法，本院予以认定。四、交通费。原告没有提供相应的票据证明支出交通费的数额，考虑到原告及其家人实际上有支出交通费，本院酌定交通费1000元，原告主张车旅费2000元，对超过1000元的部分，本院不予支持。五、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费为4400元［100元／天×（29＋15）天］，合理合法，本院予以认定。六、营养费。本院酌定营养费2000元，原告主张营养费3000元，对超过2000元的部分，本院不予支持。七、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）。原告经广东国泰法医临床司法鉴定所评为九级伤残，本院予以认定；原告主张的残疾赔偿金为46677.2元（11669.3元／年×20年×20%），合理合法，本院予以支持。原告因本案受伤时尚需对其父黄寿光承担扶养责任，扶养时间按五年计算，本院认定被扶养人生活费为2085.8元（8343.5×5÷4×20%），原告主张的被抚养人生活费为2781.2元，对超过2085.8元的部分，本院不予支持。因此，残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）认定为48763元（46677.2元＋2085.8元）。八、精神损失抚慰金，鉴于原告因伤致九级残疾，对原告精神上有一定的打击，原告主张精神损害抚慰金，合理合法，本院予以支持。根据本地生活水平等因素，精神损害抚慰金酌定为6000元，原告主张精神损失抚慰金10000元，对超过6000元的部分，本院不予支持。九、鉴定费1900元。以上九项合计165061.6元（90881.3元＋6597.3元＋3520元＋1000元＋4400元＋2000元＋48763元＋6000元＋1900元）。对于原告主张后续治疗费10000元的请求，因该部分费用尚未实际发生，无法认定，原告可待实际费用产生后另行起诉解决。
综上，被告龙头山浪漫海岸旅游公司应赔偿原告黄景辉的经济损失为66024.64元（165061.6元×40%），被告杨观清应赔偿原告黄景辉的经济损失为66024.64元（165061.6元×40%），扣减被告杨观清已支付43000元，尚应支付23024.64。对于原告主张两被告连带赔偿其经济损失的请求，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：
一、限被告电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告黄景辉的经济损失66024.64元；
二、限被告杨观清在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告黄景辉的经济损失23024.64元；
三、驳回原告黄景辉的其他诉讼请求。
如果被告电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司、杨观清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2067元，由原告黄景辉负担643元，被告电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司负担712元，被告杨观清负担712元。
上诉人杨观清不服原审以上判决，上诉称：一、一审判决认定上诉人与黄景辉构成雇佣关系的事实不清证据不足。因为自《侵权责任法》实施后，在法律上已不再有雇佣关系的存在，本案只是提供劳务损害纠纷。因此本案的审理应当在于原告究竟为谁提供劳务，谁是提供劳务的得益者上，而在证据上，根据原告提供的《临时工作证》已很明显且也足以证明黄景辉是为被上诉人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司提供劳务，是其施工员，故电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司才是劳务的受益者。因此黄景辉与电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司才构成提供劳务的关系。因此与上诉人并不构成雇佣关系。至于《零星工程施工协议书》是上诉人为电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司做工后事后补签，完全是电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司为规避安全责任而签，上诉人杨观清在做工的过程中与黄景辉是处于同等地位，享受同样的工资，而并没有因合同而得到更高的报酬，这事实在一审的庭审中已经得到证人证实。而且从《零星工程施工协议书》的内容来看，电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司将工程承包给没有资质的人员承包也是违反法律法规禁止性规定的，是无效协议，故协议中的有关条款也无效，不能作为定案依据。因此一审判决认定上诉人与黄景辉构成雇佣关系的事实不清证据不足。
二、一审判决上诉人承担40%责任没有事实依据和法律依据。且明显是滥用法官酌情权。因为上诉人与黄景辉同是为浪漫海岸提供劳务（理由已前述）。同时一审判决在认定本案事实时虽然认定是黄景辉没有戴安全帽，但依然没有考虑到黄景辉出事的时间地点：（1）在时间上看，原告受之伤时已下班，是放工之后，并不是在从事雇佣工作的过程中受伤。（2）从地点上看，原告受伤的地点并不是在从事雇佣工作的工作场所受伤，而是到了另一个工地，因另一工地正在拆墙，故被砸中。而据了解，原告受伤是因为在放工之后到一偏僻之处小便，而所到的偏僻之处更是工地上拉有红线，架有竹排的警戒线里面，正是另一拆墙工地。这一事实也有一审时的证人证言可以证实，而一审判决对上述事实的认定完全没有予以考虑。故一审判决上诉人承担40%责任是没事实依据和法律依据的，是滥用法官酌情权。
综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，滥用酌情权，为此特提出上诉，恳请二审法院：1、依法撤电白区人民法院（2015）茂电法民二初字第166号《民事判决书》中的第二项：“限被告杨观清在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告黄景辉的经济责任23024.64元”；2、诉讼费用由两被上诉人承担。
上诉人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司不服原审以上判决，上诉称：一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，被告龙头山浪漫海岸旅游公司明知被告杨观清没有承建设工程施工资质而将工程发包给杨观清。对承包人的选任不当，放任了对安全生产事故发生的监管义务，对原告受伤事故的发生存在过错，应对原告的损失承担40%责任。上诉人认为：一审法院的这一认定，存在如下两个方面的错误：1、在认定被上诉人与一审被告之间存在雇佣关系、适用《侵权责任法》第三十五条的规定分配责任之正确前提下，却只认定了该双方共计承担60%的责任，该责任比例不足l00%，显属错误。2、一审法院认为案涉工程属于“建设工程合同”不当，以此赋予上诉人“负有依法选任施工主体资质”的义务从而认定上诉人负有选任不当的过错，是法律适用不当。
为此，特作如下详细阐述，望二审法院予以采信：一、本案被上诉人的损失，应由被上诉人与一审被告共同承担，即应由该两方共同承担100%的责任，1、提供劳务者受害责任纠纷中责任承担的法定主体为两方，即提供劳务的一方与接受劳务的一方。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，适用的法律依据即是《侵权责任法》第三十五条，该条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。显然，在劳务者自己受伤的情况下，责任承担的主体是双方主体，即提供劳务的一方与接受劳务的一方，故此在法律规定中显示的为“双方”，而非是“有关方”。据此，上诉人并非是该两者主体中的任何一方，故不能成为该种案件的法定责任主体。2、提供劳务的一方与接受劳务的一方应对损害后果共同承担100%的责任。根据上述分析已知：在提供劳务者受害责任纠纷案件中，损害后果的承担之法定主体为提供劳务者的一方与接受劳务者的一方，由该双方根据过错大小承担相应的责任，共同承担责任的比例为100%。具体到本案中，即由被上诉人与一审被告之间，根据双方的过错程度承担相应的责任；但一审法院只认定该两方主体承担损害后果60%的责任，显然是责任分配不当、比例不全；一审法院强加于上诉人40%的责任，没有法律依据，实为无水之源。3、被上诉人与一审被告之间的责任，应由该双方根据过错大小承担相应的责任。从本案的实际情况来看，被上诉人在工作过程中没有佩戴安全帽、违规进入非工作区域且该非工作区域已由上诉人采取安全警示措施。其本人具有主要过错，应承担主要责任。二、上诉人与一审被告之间的《零星工程施工协议书》属于一般的承揽合同，一审法院认定为“建设工程合同”显属不当。在上述错误认定合同性质的基础上，赋予上诉人“负有依法选任施工主体资质”的义务，而认定上诉人负有选任不当的过错，是为法律适用不当。1、案涉工程属于承揽合同。案涉工程为上诉人的二期酒店主体工程完成后，对于需要在主体工程基础上进行修补、拆改等部位的零星工作，该些工作的性质即是由一审被告根据上诉人的要求，提供劳务完成并交付劳务成果，一审被告本身不需要从事勘察、设计、（主体工程）施工等事务，根据相关规定可见，案涉《零星工程施工协议》虽被冠以“工程”称谓，但实际是承揽事务，而非建设工程。2、对于案涉零星工程的劳务承揽工作，没有法律强制性规定需发包给有资质的企业。一审法院认为上诉人对“承包人的选任不当，放任了对安全生产事故发生的监管义务”，该认定没有事实与法律依据。《零星工程施工协议书》第四条明确约定：“施工安全：乙方应规范操作安全施工，并对安全事故负全部责任。”该条对于安全事故的监督责任，已以合同形式明确约定为一审被告的监管义务。综上所述，一审法院认定事实清楚但不全面，适用法律错误，判决不当，为此，特提起上诉，上诉请求：一、撤销审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、上诉人不承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人黄景辉答辩称：一、一审认定上诉人杨观清与黄景辉构成雇佣关系是事实清楚证据确凿的。第一、2014年11月23日，上诉人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司与上诉人杨观清签订《零星工程施工协议书》，将电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司的电白县龙头山浪漫海岸旅游度假区工程的“二期酒店泥水零星工程”发包给杨观清承建建设施工。杨观清承接下该项工程后，于2014年12月10日（农历十月十九日）杨观清雇佣答辩人黄景辉到该项目工程工地做水泥建筑工，工资按每天一定的金额支付给答辩人，答辩人接受其监督管理，及获得报酬。至2014年12月20日，按被答辩人的指示，答辩人在该浪漫海岸旅游度假区工程的“二期酒店泥水零星工程”工地施工时，被工地上的高处拆墙的砖头飞下来砸中严重受伤。答辩人是在上诉人指定的工地进行施工时受伤的，而且被答辩人没有按照国家安全生产管理规定对施工工地做好安全防范措施、也没有尽到安全的监督管理职责，（从工地现场看，是没有任何安全施工的保障措施及安全警示标语的）。显然被答辩人杨观清在本案中有重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，依法应该承担本案主要的赔偿责任的。显然，一审判决杨观清承担本案40%赔偿责任是正确合法的、真正体现了公平公正的法律意义。第二、被答辩人杨观清上诉称“黄景辉与杨观清不存在雇佣关系”是没有依据的，而且被答辩人杨观清都承认其与被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司是签订《零星工程施工协议书》承建该工程的。被答辩人诉称“黄景辉不是在施工场所、下班时受伤”更是没有任何证据的，其所提供的证人都是杨观清的工人，受杨观清管理控制，与被答辩人有利害关系，而且这些证人的证言严重不符事实，是不可以采信的。
二、一审判决“被告电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司对原告受伤事故的发生有过错，对原告的损失承担40%责任”是事实清楚，适用法律正确的。第一、被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司明知被答辩人杨观清没有承建建设工程施工资质而将工程发包给杨观清，显然是其对承包人的选任不当，放任了对安全生产事故发生的监管义务，才导致答辩人受伤事故的发生的。电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司在本案中是有重大过错的，依法应当对答辩人的损失承担主要赔偿责任。第二、被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司上诉中都承认“被上诉人与一审被告之间的责任，应由该双方根据过错大小承担相应的责任”。而被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司、杨观清都是本案一审时的共同被告，本案中就是因为被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司将该过程发包给其明知没有资质的被答辩人杨观清承建，对承包人选任不当，而且被答辩人杨观清作为没有资质的承包人因其对工作监督管理不尽责更没有尽到安全管理义务，均存在重大过错，才导致本案黄景辉受伤事故的发生的，作为本案共同两被告依法应该承担主要赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司应当承担本案40%以上的赔偿责任。第三、被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司诉称“案涉《零星工程施工协议书》虽被冠以‘工程’称谓，但实际上是承揽事务，而非建设工程”，此说法是自相矛盾、违背事实的。首先，被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司与杨观清均已承认，就是通过签订《零星工程施工协议书》将该“二期酒店泥水零星工程”发包给杨观清承建建设施工的。“二期酒店泥水零星工程”就是本案涉事的建设工程。被答辩人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司作为该工程的发包方，依法应该承担相应赔偿责任。综上所述，一审认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请二审法院依法予以维持，并驳回被答辩人的上诉，本案一、二审诉讼费用由被答辩人承担。
一审查明的事实，经本院审查属实，予以确认。
本院认为：上诉人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司与上诉人杨观清签订《零星工程施工协议书》，将电白县龙头山浪漫海岸旅游度假区工程的“二期酒店泥水零星工程”发包给杨观清承建建设施工。杨观清雇佣黄景辉到该项目工程工地做水泥建筑工，被上诉人接受其监督管理，及获得报酬。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人在该浪漫海岸旅游度假区工程的“二期酒店泥水零星工程”工地施工时，被工地上的砖头砸中受伤。被上诉人在上诉人指定的工地进行施工时受伤，而且上诉人杨观清没有按照国家安全生产管理规定对施工工地做好安全防范措施、也没有尽到安全的监督管理职责，杨观清在本案中有重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，依法应该承担本案主要的赔偿责任。一审判决杨观清对被上诉人的损失承担40%赔偿责任合法正确。杨观清上诉称“黄景辉与杨观清不存在雇佣关系”没有事实依据，本院不以采信。
上诉人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司明知上诉人杨观清没有承建建设工程施工资质而将工程发包给杨观清，对承包人的选任不当，且对施工作监督管理没有尽到安全管理义务，存在过错，依法应当对被上诉人的损失承担相应赔偿责任。上诉人电白县龙头浪漫海岸旅游发展有限公司诉称“案涉《零星工程施工协议书》虽被冠以‘工程’称谓，但实际上是承揽事务，而非建设工程”，与事实不符。上诉人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司与杨观清均已承认，双方签订《零星工程施工协议书》，龙头山浪漫旅游公司将“二期酒店泥水零星工程”发包给杨观清承建。上诉人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司作为“二期酒店泥水零星工程”的发包方，不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。龙头山浪漫海岸旅游公司不能证明其对被上诉人在施工中受伤没有过错，因此依法应该承担相应赔偿责任。一审判决电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司对被上诉人的损失承担40%责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉因证据不足，理由不充分，本院不予支持，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4392元，由上诉人杨观清负担1451元，上诉人电白县龙头山浪漫海岸旅游发展有限公司2941元。
本判决为终审判决。
审判长 龙光新
审判员 许 彦
审判员 陈琪奕
二〇一五年十一月二十三日
书记员 郑富华
汤智磊