湖北省黄冈市黄州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄州民初字第00742号
原告查又生。
委托代理人丁时武，湖北迈通律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托代理人李继良，湖北迈通律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告查自成。
委托代理人吴根生，黄州求真法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
被告武汉诚博发建筑装饰工程有限公司，住所地：武汉市武昌区中山路378号广通大厦1101室。
法定代表人方满春，董事长。
委托代理人黄强，湖北法辉律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人吴琼，湖北法辉律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告查又生诉被告查自成、武汉诚博发建筑装饰工程有限公司（以下简称“诚博装饰”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2015年5月5日立案受理后，依法由代理审判员马建新适用简易程序独任审判，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告查又生及其委托代理人丁时武，被告诚博装饰的委托代理人黄强、吴琼及被告查自成及其委托代理人吴根生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告查又生诉称，2014年12月，原告应被告查自成之邀入伙参与由诚博装饰承包的团风县通舟大厦装饰工程。同年2014年12月31日，由被告查自成与被告诚博装饰的业务代表方某签订了《通舟大厦劳务分包合同》一份（内容实际上为承揽合同）。
2015年1月5日，原告参与由方某现场指挥的楼底仓库顶的打纱纸劳动，因施工现场的脚手架高度不够，方某遂安排在脚手架上放置一个空心的面方框以增加高度，让原告站在空心框上作业。因打纱纸时要一手拿灯，一手打纱纸，并且眼睛盯着打纱纸部位，原告在作业过程中不慎脚底踏空坠地，致使右眼眶外侧壁、颞骨、筛骨骨折，多处软组织挫伤。原告受伤后先后于2015年1月5日至2015年1月25日在黄冈市中心医院住院治疗，中途因两被告拒付医疗费用，原告无钱治疗中途出院。但出院后，伤残并未完全康复，经医院诊断遂于2015年2月5日至2015年3月2日再次在黄冈市中心医院住院治疗。出院后，原告依法对其伤残损伤程度申请了司法鉴定，鉴定结论为：伤残九级。两被告除了支付部分医疗费外，其它费用拒绝支付，经多次协商未果。为此原告特具状诉至人民法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等各项损失合计人民币164444元，并由被告承担本案诉讼费。
被告查自成辩称，原告与被告查自成均属劳动主体，被告查自成没有承包也没有分包；被告查自成与方某签订的《通舟大厦劳务分包合同》是无效，主体不符，没有实际的发包主体，且合同签订的内容并未履行，故合同属无效，否则遗漏了方某为被告；被告查自成只是提供劳务，没有其他收益，也不是用人单位，故不应承担责任。
被告诚博装饰辩称，原告的伤情是自身重大过失造成的，应自行承担；被告诚博装饰已垫付了25000元费用，请法庭一并处理；原告的诉请超出法律规定，如依诉状本案为承揽关系，被告诚博装饰在本案中无指示和选定方面的错误，不应该承担承揽责任，承揽合同应由加工人自行承担风险；如因被告查自成说的，应追加方某为被告，被告诚博装饰不应是被告.
原告为支持其诉请，向法庭提交如下证据：
1、被告查自成与被告诚博装饰签订的《通舟大厦劳务
分包合同》，拟证实被告查自成与被告诚博装饰之间存在业务分包关系，通舟大厦油漆项目的分包人为被告查自成。
2、证人叶某的证言（身份证号：421123197902X）及
出庭作证，拟证实原告与两被告的法律上的关系，通舟大厦油漆项目是由被告诚博装饰发包给被告查自成；原告与被告诚博装饰存在雇佣关系；原告受伤是在被告查自成的工地受伤，且是在从事劳动中受伤的；被告诚博装饰存在指挥不当及存在安全生产的隐患的事实；原告在通舟大厦施工过程中的工作状况。
3、原告的医药费发票及住院治疗病历资、用药清单，拟证实原告受伤住院治疗及医疗费的情况的情况。
4、法医鉴定意见书，拟证实原告伤残程度为九级、原告需休息150日、后期治疗费2000元。
5、原告与李菊元的房屋租赁合同，拟证实原告多年在黄州居住其损失应按城镇居民的标准计算。
6、鉴定费发票，拟证实鉴定费用1800元。
被告查自成对原告提交的证据质证认为，对证据2、3、4、5、6无异议。对证据1真实性无异议，但形成要件不合法，且双方没有按照合同的内容执行，故是无效合同。
被告诚博装饰对原告提交的证据质证认为，对证据1、6无异议。对证据2被告诚博装饰存在指挥不当及存在安全生产的隐患的事实的证明目地有异议，其他无异议。对证据3的真实性无异议，但住院天数是45天，病历没有加强营养的记载故不应支持。对证据4的真实性无异议，但被告诚博装饰已申请重新鉴定。对证据5房屋租赁合同，法律规定若按城镇标准须主要居住在城镇且工作在城镇，且租赁合同有涂改，还要有房东的房产证及物业出具的水电费相佐证，单位出具的证明应有单位负责人出庭且签字，综上该证据不应采信，应按农村居民标准计算。
被告查自成为反驳原告诉请，庭审中提供了如下证据：
1、被告查自成身份证、户口本，拟证实被告查自成主体适格。
2、从业职称证书，拟证实被告查自成从事油漆工的资格。
3、计工表，拟证实该业务是六人参加，并按六人分配报酬的形式及工作计量。
4、工程验收合格单据，拟证实被告诚博装饰委派人员验收，工程达标，故被告诚博装饰是用人单位。
5、通舟大厦劳务分包合同，拟证实分包人是方某，没有被告诚博装饰的盖章，且约定按每13元平方米计算报酬，但实际按每8元平方米计算报酬，故合同无效。
原告查又生对被告查自成提供的证据经质证，对证据1、3、4无异议，对证据2真实性无异议，证明目的有异议，没有审核，该证是否过期，是否符合现在的资质规定，同时不能证明被告查自成具承包的资质。对证据5真实性无异议，证明目的有异议。
被告诚博装饰对被告查自成提交的证据质证认为，对证据1、3、4无异议，对证据2真实性无异议，被告查自成具有油漆资质，故被告诚博装饰将工程分包给他不存在违法转包的情形。对证据5分包合同是被告诚博装饰委托方某签订的，被告诚博装饰认可，合同有效。
被告诚博装饰为反驳原告诉请，庭审中提供了如下证据：
1、被告诚博装饰提交垫付费用收条三份，拟证实被告诚博装饰垫付费用25000元。
2、证人方某出庭作证，拟证实被告诚博装饰没有过错及原告有重大过错。
原告及被告查自成对被告诚博装饰提交的证据质证认为，对证据1无异议。对证据2，证明目的有异议。
庭后原、被告对重新鉴定及原告重新住院治疗的发票进行了质证，双方对新鉴定均无异议；对原告重新住院治疗的发票，原告及被告查自成无异议，被告诚博装饰认为门诊发票没有病历相对应不能认定，其他无异议。
本院认为，对原告提交的证据1、3、5、6，被告查自成提交的证据1、2、3、4，被告诚博装饰提交的证据1、2及重新鉴定意见书、重新住院院内发票所举证据来源合法，内容真实，与本案有关联，作为认定案件事实的证据，依法予以采信。对原告所举证据2证人叶某的证言中的被告诚博装饰存在指挥不当及存在安全生产的隐患的事实，原告未提供其他证据予以佐证，故该证明目的不予采信；其他的证言与本案有关联，作为认定案件事实的证据，依法予以采信。对原告所举证据4鉴定书，因有重新鉴定改变了原鉴定，故该证据依法不予采信。对被告查自成所举证据5被告诚博装饰认可方某的代理行为，故被告查自成的证明目的本院不予采信。对原告所举证据重新住院治疗时提供发票内有门诊发票，被告诚博装饰认为门诊发票没有病历相对应不能认定，因该门诊发票是为重新鉴定所产生，真实合法与本案有关联，依法予以采信。
上述证据，经庭审举证、质证和认证，本院查明以下事实：
被告诚博装饰承包通舟大厦装饰工程后，将通舟大厦的油漆工劳务分包给被告查自成（被告查自成不具有承接该工程相应资质，有油漆工资质但未年检），被告查自成承接该油漆工劳务后，雇请几个人做油漆工作，原告查又生是其中之一。2015年1月5日，原告在通舟大厦楼底仓库顶的打纱纸时，因原告在作业过程中不慎脚底踏空坠地，造成原告受伤。原告受伤后被送到黄冈市中心医院住院两次（第一次住院时间是2015-01-05至2015-01-25，第二次住院时间是2015-02-05至2015-03-02）共计治疗47天，花费医药费24458.42元。两次医院疾病诊断证明书均建议：全休两个月；若有不适，请及时就诊。2015年3月28日，经黄冈博林法医司法鉴定所为原告查又生伤情出具黄博法医（2015）临鉴字第206号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人查又生伤残程度评定为Ⅸ（9）级；其后期治疗费约需2000元；其伤后误工损失日评定为150日。本案在审理中，被告诚博装饰对黄博法医（2015）临鉴字第206号《司法鉴定意见书》不服，申请对原告查又生伤残等级重新鉴定。原告为了重新鉴定需要到黄州区人民医院做CT检查时，发现原告伤情未愈，于是原告再次在黄冈市中心医院住院治疗14天，花费检查费及医药费3368.86元。出院时，医院疾病诊断证明书建议：患者症状明显，建议继续住院治疗。2015年10月26日，黄冈楚剑法医司法鉴定所为原告查又生伤情出具黄楚剑（2015）临法鉴字第565号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人查又生伤残程度评定为Ⅹ（10）级；其后期治疗费据实计算；误工期为180日。原告自付鉴定费1800元。原告受伤后，因双方就原告受伤赔偿事宜未达成一致意见，为此原告特具状诉至本院。
还查明，方某系被告诚博装饰员工，与被告查自成签
订的《通舟大厦劳务分包合同》是代理被告诚博装饰（见庭审陈述）。被告诚博装饰在原告受伤期间向原告垫付费用25000元。
另查明，原告于2015年5月18日向本院提出申请，申请冻结被告诚博装饰在团风通舟大厦装饰工程应收的工程款人民币13万元，并支付财产保全费1000元。
本院认为，原告在被告诚博装饰承包通舟大厦装饰工程楼底仓库顶的打纱纸时，因原告在作业过程中不慎脚底踏空坠地，造成原告受伤的事实，本院予以确认。被告查自成在庭审时辩称，原告与被告查自成均属劳动主体，被告查自成没有承包也没有分包，被告查自成只是提供劳务，没有其他收益，也不是用人单位，大家都是凭自己做工得钱，故其不是承包人，但根据《通舟大厦劳务分包合同》与庭审陈述再结合证人当庭证言及案件事实，本院依法认定被告查自成系该油漆工劳务分包人，原告是被告查自成雇请的雇员之一。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，被告查自成应承担民事赔偿责任。但原告查又生在工作中未注意安全义务是造成事故发生的原因之一，可以适当减轻被告查自成的赔偿责任。故由原告查又生自行承担本次事故的20％责任，被告查自成承担本次事故的80％责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被告诚博装饰将承包通舟大厦装饰工程中的油漆工劳务分包给没有相应资质的被告查自成，依法应对被告查自成承担的义务负连带赔偿责任。
原告查又生因本次受伤，结合其诉求，评析如下：1、医疗费，根据原告查又生提交的黄冈市中心医院医疗费票据及检查发票，依法认定为人民币27827.28元。2、住院伙食补助费，根据原告查又生的住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定原告住院伙食补助费，计算方式为：50元／天×61天＝3050元。3、营养费，虽然原告提交的黄冈市中心医院出院医嘱中没有加强营养的记载，但原告未治愈而出院，故本院酌情认定为人民币1000元。4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第（二）款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。故本院结合原告查又生住院时间，依法计算为28729元÷365天×61天=4801元。5、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，因原告共住院三次及最后一次住院原告是未治愈而出院，故原告查又生误工时间应采信鉴定意见误工期180日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据原告查又生工作性质，故原告工资标准应参照2015年度湖北省损害赔偿中标准中建筑业标准计算，即误工费计算方式为：41754元÷365天×180天=20591元。6、伤残赔偿金，根据《最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函》之规定，人身损害案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。根据原告交的证据材料，故其伤残赔偿标准应适用城镇居民人均可支配收入的标准计算。根据法医鉴定的伤残等级，原告伤残赔偿金计算方式为，24852元／年×20年×10%=49704元。7、精神抚慰金，原告因本次事故构成10级伤残，其请求符合法律规定，至于其金额，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第六项所规定的确定精神损害的赔偿数额的因素，根据“受诉法院所在地平均生活水平”之情况，本院酌情认定为人民币2000元。8、交通费，根据原告受伤住院及住院地点等情况，结合当地的交通消费水平，以及原告住院的天数和院后检查，本院酌情认定原告费用为1500元。9、鉴定费，根据原告提供的伤残鉴定费发票真实、合法，与本案有关联，应予以认定人民币1800元。故查自成赔偿原告查又生各项损失共计人民币89818.62元［（27827.28元＋3050元＋4801元＋1000元＋20591元＋49704元＋2000元＋1500元＋1800元）×80％］。原告查又生自己承担各项损失共计人民币22454.66元［（27827.28元＋3050元＋4801元＋1000元＋20591元＋49704元＋2000元＋1500元＋1800元）×20％］。因被告诚博装饰承在原告受伤期间向原告垫付费用25000元，该款原告应返还给被告诚博装饰，但被告诚博装饰对被告查自成给付义务承担连带清偿责任，故原告还应获赔64818.62元（89818.62-25000）元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第（一）、（二）款、第十七条第（一）、（二）款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第（一）、（二）款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第（一）款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第六项之规定判决如下：
一、被告查自成在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告查又生各项损失共计人民币64818.62元；
二、被告武汉诚博发建筑装饰工程有限公司对被告查自成应承担的给付义务负连带清偿责任；
三、驳回原告查又生的其他诉讼请求。
案件受理费3500元，财产保全费1000元，由原告查又生承担1000元，由被告查自成，被告武汉诚博发建筑装饰工程有限公司承担3500元（该款原告查又生已垫付，限被告查自成，被告武汉诚博发建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内将自己应承担的案件受理费支付给原告查又生）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
代理审判员 马建新
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 陈 泽