广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1707号
上诉人（原审被告）：东莞市寮步恒辉手袋制品厂，住所地：广东省东莞市。
投资人：陈俊。
�诉人（原审被告）：陈俊。
两上诉人共同委托代理人：邓巨星，广东历维永盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韦恩来。
上诉人东莞市寮步恒辉手袋制品厂（以下简称：恒辉厂）、陈俊因与被上诉人韦恩来劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明:陈俊是个人独资企业恒辉厂的投资人，韦恩来在恒辉厂任机修员，双方没有签订书面劳动合同，恒辉厂未为韦恩来购买社会保险。韦恩来在恒辉厂工作至2014年10月15日，韦恩来、恒辉厂于2014年10月16日结算了2014年9月和10月的工资。韦恩来于10月20日向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请劳动仲裁，要求恒辉厂支付违法解除劳动关系的�济补偿金42000元和2010年至2014年未休年休假工资3750元。该庭经审查后，做出东劳人仲院寮步庭案字[2014]554号仲裁裁决书，裁决确认双方的劳动关系已解除，恒辉厂向韦恩来支付赔偿金38500元和年休假工资2700元。双方均不服仲裁结果，先后向原审法院起诉。
关于入职时间，韦恩来主张入职时间是2010年3月12日，恒辉厂主张入职时间是2012年3月。韦恩来向原审法院提交了2010年至2014年期间以恒辉厂为收货单位的送货单，韦恩来主张其代表恒辉厂收货并持有送货单原件，可以证明其于2010年3月12日入职。恒辉厂主张韦恩来提交的部分送货单没有韦恩来的签名，不能证明韦恩来在2012年3月以前入职。韦恩来主张虽然部分送货单没有其签名，但当时实际是由其负责管理及交接，只是不是其亲自操作。
关于韦恩来离职前12个月的月平均工资。韦恩来主张从2013年4月开始月工资调整为3500元，至2013年年底开始月工资调整为3800元，2014年3月开始月工资调整为4300元。恒辉厂主张韦恩来的月工资从2014年4月开始由3500元调整为4300元，后均以4300元作为标准发放。韦恩来向法院提交了2014年2月、3月、4月、8月薪资表和2014年9月、10月的工资结算单，记录2014年4月的工资为4200元，8月的工资为4200元，9月和10月工资共计6000元。2月薪资表中实发工资数额不清，内容为“2510+100”。3月薪资表中实发工资数额原为3500元，但在该数字上方以手写方式改动为4300或4200，后又在手写数字上改动为3500，韦恩来主张恒辉厂在打印工资表时写的是3500，但由于已给韦恩来调资，因此发放工资时在该表上手写改为4300，恒辉厂在参加仲裁时又以手写方式改回3500。韦恩来向法院提交了一份无人签名的2014年3月薪资表，该表记录实发工资一栏原打印为3500，后以手写方�更改为4200，韦恩来主张该表是恒辉厂在仲裁过程中向仲裁庭提交的。恒辉厂主张2014年3月发放的工资是3500元，韦恩来提交的无人签名的2014年3月薪资表没有任何员工的签名，可能只是一份草稿，并非恒辉厂在仲裁时提交，恒辉厂搬厂丢失了资料，因此恒辉厂在仲裁时未能向仲裁庭提交任何薪资资料。
关于未休年休假的工资的问题。韦恩来主张其从未休过年休假，恒辉厂称不清楚韦恩来是否休过年休假。
关于解除劳动关系的原因。韦恩来主张恒辉厂2014年9月提出搬厂，韦恩来也去了新厂址，恒辉厂调动韦恩来去做杂工，韦恩来觉得杂工与原岗位不符，相当于恒辉厂逼迫韦恩来辞职。恒辉厂称如不配合就要求韦恩来写辞工书，韦恩来不写，恒辉厂就在2014年10月16日结算了9月和10月的工资并解除了与韦恩来的劳动关系。韦恩来提交了4段电话录音拟证�其主张。恒辉厂主张韦恩来在恒辉厂搬厂后也去上班，并未提出任何异议，韦恩来当时称其因私人原因要走，要求恒辉厂结算其工资，恒辉厂同意了并与韦恩来协商将其职务保留到2014年年底。恒辉厂对韦恩来提交的电话录音的真实性不予确认，并主张在该录音中韦恩来也只是提出少了几十元钱，并未提出经济补偿金，而恒辉厂也提出将韦恩来的职位保留到2014年年底，且在录音摘抄中的“都说要你走”的这一句话在录音中是没有的。
关于归还考勤卡原件的问题。韦恩来不同意归还，原因是前述考勤卡是韦恩来进行诉讼时必需的原件。恒辉厂主张从公司管理的角度出发要求韦恩来归还考勤卡。
原审法院认定上述事实的证据，有韦恩来提交的仲裁裁决书及送达回证、考勤卡、薪资表、送货单、电话录音、公告，恒辉厂提交的仲裁裁决书及送达回证，以及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，一、韦恩来的月平均工资问题。由于韦恩来在2014年10月只工作了16天，而据韦恩来提交的打卡记录以及韦恩来、陈俊的陈述可知，韦恩来每月的上班天数较长，因此2014年10月的工资不能如实反映韦恩来的工资情况，原审法院不采纳2014年10月的工资数额作为其十二个月平均工资的计算标准。1.2013年10月至2014年1月的月工资，韦恩来主张在其月工资从2013年年底提为3800元，恒辉厂主张是3500元，韦恩来、恒辉厂均未就此举证。依据韦恩来提交的2份2014年3月薪资表记录，韦恩来的工资的原打印数均为3500元，只是此3500元被手动改写为其他数字，这一情形与恒辉厂关于韦恩来在2013年10月至2014年1月的月工资为3500元的主张更为贴切，因此原审法院采纳恒辉厂的主张，认定在此期间，韦恩来的月工资为3500元。2.2014年2月的月工资�根据韦恩来提交的薪资表记录，该月工资为2510元加100元，即为2610元。3.2014年3月的工资，韦恩来主张从2014年3月开始工资被调整为4300元，恒辉厂主张3月仍为3500元，是从4月才调整。韦恩来提交的2014年3月薪资表上的数字存在反复修改、模糊不清的情形，不能充分证明韦恩来的工资发放情况，恒辉厂作为用人单位，本应保留劳动者的工资台账并向法院提交，恒辉厂无法提交相应证据，依法应当承担举证不能的后果，因此原审法院采纳韦恩来的主张，认定该月的工资进行了调高。3月薪资表关于该栏工资的记录模糊不清，无法辨别是4200元还是4300元，但结合韦恩来自已提供的无人签字的2014年3月薪资表的记录显示改动后的数字为4200元，这一记录与韦恩来、恒辉厂在仲裁期间的陈述能够对应，与之后4月、8月的工资记录能够对应，与韦恩来诉请按月平均工资4200元计算赔偿金的主张能够对应，因此原审法院认定韦恩来在2014年3月的工资为4200元。4.2014年4月至9月的月工资，4月和8月的薪资表均记录韦恩来的月工资为4200元，同时结合原、恒辉厂的陈述以及韦恩来以4200元为标准计算赔偿金的事实，原审法院认定该阶段韦恩来的月工资为4200元。综合前述4点，原审法院认定韦恩来的月平均工资为3834.17元=（3500元×4个月+2610元+4200元×7个月）÷12个月。
二、关于韦恩来未休年休假的工资问题。恒辉厂作为用人单位，应当保管有韦恩来的考勤记录和休假记录，但恒辉厂主张不清楚韦恩来是否休年假，亦未提交证据证明韦恩来已休年休假，因此原审法院采纳韦恩来的主张，认定韦恩来未休年休假。但年休假一般不跨年度安排，韦恩来未休年休假也未得到工资补偿，至少应当在当年结束时即已清楚自己的权益受到侵害，因此直至韦恩来提起仲裁申请时，其2010年度至2012年度的未休年休假工资差额已超过仲裁时效，恒辉厂应当向韦恩来支付2013年和2014年未休年休假工资差额。2013年度的年休假为5天。韦恩来在岗时间未足2014全年，应当以其在岗天数折算年休假天数，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，因此韦恩来在2014年度折算后的年休假为3天=288天÷365天×5天。根据韦恩来提交的考勤卡、薪资表和双方的陈述，韦恩来每月工作约29天，韦恩来的月平均工资中包含了加班工资，但由于恒辉厂作为用人单位未向法院主张韦恩来的工资计算方式并提交证据予以证明，无法分清加班工资和正常工作时间工资，因此原审法院以月平均工资作为计算未休年休假工资差额的标准。韦恩来的日平均工资约为132.21元=3834.17元÷29天。恒辉厂已经向韦恩来支付了一倍工资，恒辉厂还应当向韦恩来支付的未休年休�工资差额为2115.36元=132.21元×8天×200%。
三、关于违法解除劳动关系的赔偿金的问题。韦恩来主张恒辉厂无故辞退韦恩来，恒辉厂主张韦恩来在搬厂以后未经请假，无故旷工多天以后却以恒辉厂违法解除劳动关系为由申请仲裁。恒辉厂未向法院提交证据证明其主张，韦恩来向原审法院提交了电话录音记录。从电话录音中可知，双方对解除劳动关系一事发生争议，恒辉厂曾经提出将韦恩来的工作岗位保留到2014年底，也曾提出叫韦恩来辞工，纵观全部通话录音，应当认定是恒辉厂要求韦恩来辞工并最终不同意继续维持劳动关系。恒辉厂没有提交证据证明韦恩来无故旷工，相反恒辉厂以提前支付为由结算工资给韦恩来并提出保留韦恩来的岗位至年底，且恒辉厂主张结算工资是提前支付而不是解除与韦恩来的劳动关系，说明恒辉厂知道韦恩来会离厂一段时间并�示同意。综合前述情形，原审法院认为恒辉厂没有提交证据证明其解除与韦恩来的劳动关系的合理性，应当承担举证不能的后果，因此原审法院认定恒辉厂需向韦恩来支付违法解除劳动关系的赔偿金。至于韦恩来的入职时间，恒辉厂作为用人单位，应当保留有韦恩来的入职资料并向法院提交，但恒辉厂未向法院提交证据予以证明，恒辉厂应当承担举证不能的后果，原审法院采纳韦恩来的主张并认定韦恩来的入职时间是2010年3月12日。因此，恒辉厂应当向韦恩来支付的赔偿金为3834.17元×5个月×2个月=38341.7元。
四、关于恒辉厂诉请韦恩来归还打卡记录卡的问题。由于本案尚未生效，且该打卡记录仅为韦恩来的上班时间记录，没有证据显示与恒辉厂的经营有密切关系，因此原审法院对恒辉厂的这一诉讼请求不予支持。
综上所述，恒辉厂需向韦恩来支付赔偿金38341.7元和未休年休假工资差额2115.36元，由于陈俊是个人独资企业恒辉厂的投资人，因此陈俊对恒辉厂的前述债务承担补充清偿责任。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认韦恩来与恒辉厂的劳动关系已解除；二、恒辉厂于判决生效之日起三日内向韦恩来支付赔偿金38341.7元和未休年休假工资差额2115.36元；三、陈俊对第二项判决承担补充清偿责任；四、驳回韦恩来其他诉讼请求；五、驳回恒辉厂、陈俊其他诉讼请求。本案一审案件受理费共10元，由恒辉厂、陈俊承担。
一审宣判后，恒辉厂、陈俊不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误，进而造成裁决结果错误,理由如下：1、恒辉厂、陈俊对韦恩来不存在违法解除劳动合同的事由。自韦恩来入职恒辉厂，对其所从事的岗位工作根本不会，是恒辉厂给予了韦恩来学习技术职能的机会，根据其表现晋升工资并按时给付从不拖欠，再者恒辉厂还会根据盈利情况每半年及春节时都会给韦恩来发放一定金额的奖金或补偿，恒辉厂对韦恩来并不存在违法解除劳动合同的事由。2、恒辉厂并未主动解雇韦恩来，是韦恩来以长久旷工的实际行动表达其辞职的决定。恒辉厂为开展新业务对工厂进行适当调整，并提前通知韦恩来等一批员工调到同在寮步镇的新车间（离原工作车间仅2、3公里远），韦恩来当时并未提出任何异议而且业已随同其他员工到新车间报到上班，由此可见韦恩来认可了工作地点的调整。但韦恩来到新车间工作十多天后就以要回老家逃避女朋友为由要求提前支取工资，恒辉厂在应韦恩来要求发放9月10月工资时，韦恩来对数额并无异议并签字确认，这应视为正常的工资预支事实，但韦恩来旷工后就以9月份少付90元工资为由向恒辉厂提出无理要求，恒辉厂要求韦恩来到工厂办理请假手续并承诺将其位置保留到2014年年底（从韦恩来提供的录音可以证明），但韦恩来一直没有到工厂办理请假手续并一直旷工，韦恩来的行为已对恒辉厂造成影响，同时韦恩来仅仅相隔四天（旷工五天后）却以违法解除劳动合同的理由起诉恒辉厂和陈俊，这是毫无事实和法律依据的。二、原审法院以“提前结清工资”就认定是恒辉厂违法解除劳动关系没有事实和法律依据。解除劳动关系和提前支付工资并无法律联系也无逻辑关系，并且恒辉厂是应韦恩来的要求提前支付工资并且由韦恩来签字确认的，按照原审法院逻辑应视为恒辉厂与韦恩来就提前领取工资是协商一致的即双方解除劳动�系也是双方协商一致的结果。原审法院关于认定“恒辉厂知道韦恩来会离厂一段时间并表示同意”这点事实是完全正确的。恰恰是因为韦恩来基于个人原因申请提前领取工资，恒辉厂虽知韦恩来会离厂一段时间但基于个人意愿也只能表示同意提前发放。可见在提前结算工资时双方都没有提升出解除劳动关系的任何意愿。随后虽然韦恩来以少结工资为由提出赔偿金的要求，但恒辉厂依然承诺将韦恩来的岗位保留至2014年年底，但韦恩来领取工资4天后即向劳动仲裁院申请仲裁要求确认劳动关系已解除，韦恩来申请仲裁的行为可视作其以实际行动表达其辞职的决定。综上，恒辉厂并未主动解雇韦恩来，也不存在违法解除劳动关系的事由，而是韦恩来私自长久旷工主动辞职，原审法院认定事实有误导致裁决错误。综上所述，上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一、二、三、五项判决；二、请求依法确认恒辉厂与韦恩来之间的劳动关系因韦恩来辞职而解除；三、请求依法改判恒辉厂、陈俊无需向韦恩来支付赔偿金38341.7元及未休年休假工资差额2115.36元；四、请求依法改判韦恩来向恒辉厂、陈俊归还打卡记录卡；五、本案一审、二审案件受理费由韦恩来承担。
被上诉人韦恩来答辩称：一、结清工资后的几天里韦恩来与恒辉厂电话协商录音。录音对话中韦恩来提出恒辉厂给韦恩来结算工资时工资结少了并且韦恩来在恒辉厂作了四五年结算工资里面既没年终奖又没其他经济补偿，要求恒辉厂给与补偿，恒辉厂不予理会。没办法后韦恩来去申请了劳动仲裁维护自身合法权益。事实证明那份9月10月份的工资单是真正的解除劳动关系的结算清单，因为如果是“提前工资预支”既没有申请书又没请假条也没有其他借支证明，甚至在录音中还有恒辉厂要求韦恩来辞工并写上辞工书，但韦恩来拒绝写，最终恒辉厂还是单方面解雇了韦恩来。二、恒辉厂、陈辉没与韦恩来签订劳动合同、没有买社保、无故克扣工资、没有年休假也没有劳动保障，恒辉厂并未履行用人单位的法定义务。三、用人单位应提供真实而有效的工资清单，如不提供应当承担韦恩来在劳动仲裁时提出的以下请求：1、依法判决解除劳动合同的经济补偿金42000元；2、依法判决未支付的带薪年休假工资3750元。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因韦恩来并未对一审判决提起上诉，故对其在答辩中提出的请求，�院不予审查。围绕恒辉厂、陈俊的上诉请求，本案二审争议焦点在于恒辉厂、陈俊是否需向韦恩来支付违法解除劳动关系的赔偿金。
恒辉厂主张韦恩来在搬厂以后未经请假，无故旷工多天以后却以恒辉厂违法解除劳动关系为由申请仲裁，恒辉厂、陈俊无需向韦恩来支付违法解除劳动关系的赔偿金。因韦恩来提供的电话录音，恒辉厂、陈俊对其真实性不予认可，且根据韦恩来提交的电话录音记录内容亦无法反映双方劳动关系解除的原因，由于双方均无法证明韦恩来的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，恒辉厂应向韦恩来支付解除劳动关系的经济补偿金。根据原审查明的韦恩来的入职时间及月平均数额，恒辉厂应向韦恩来支付解除劳动关系的经济补偿金为19170.85元（3834.17元×5个月），陈俊承担补充清偿责任。原审对此处理有误，�院予以纠正。
关于韦恩来未休年休假的工资问题以及恒辉厂诉请韦恩来归还打卡记录卡的问题，原审说理充分，处理正确，本院予以维持，不再赘述。
综上所述，恒辉厂、陈俊上诉部分有理,本院对其有理部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第80号民事判决第一项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第80号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第80号民事判决第二项为：东莞市寮步恒辉手袋制品厂于本判决发生法律效力之日起三日内向韦恩来支付解除劳动关系的经济补偿金19170.85元和未休年休假工资差额2115.36元；
四、陈俊对第三项判决承担补充清偿责任；
五、驳回韦恩来其他的诉讼请求；
六、驳回东莞市寮步恒辉手袋制品厂、陈辉其他的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞市寮步恒辉手袋制品厂、陈俊负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 张珊珊
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