湖南省邵阳市北塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0511刑初12号
公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。
被告单位邵阳市新芳房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区火车南站新星大楼三楼。
诉讼代表人伍新宏，该公司法定代表人。
被告人伍新华，男，1957年9月3日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，邵阳市新芳房地产开发有限公司股东、实际控制人，住湖南省邵阳县。因涉嫌行贿犯罪于2017年3月4日被刑事拘留，2017年3月17日被执行指定居所监视居住，2017年4月28日被取保候审，因涉嫌单位行贿犯罪于2018年1月24日被本院取保候审。
湖南省邵阳市北塔区人民检察院以北塔检刑诉〔2018〕5号起诉书指控被告单位邵阳市新芳房地产开发有限公司及被告人伍新华犯单位行贿罪，于2018年1月18日向本院提起公诉，并于2018年3月13日变更了部分起诉。本院遵照湖南省邵阳市中级人民法院的指定管辖决定于2018年1月24日立案受理，依法组成合议庭，于2018年3月30日适用普通程序公开开庭审理了本案。在审理过程中，本院根据公诉机关的建议于2018年4月19日决定对本案延期审理，于2018年5月19日决定恢复审理。湖南省邵阳市北塔区人民检察院指派检察员凌某出庭支持公诉，被告单位邵阳市新芳房地产开发有限公司的诉讼代表人伍新宏、被告人伍新华到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省邵阳市北塔区人民检察院指控：伍新宏、伍某、吕某和被告人伍新华于2003年成立被告单位邵阳市新芳房地产开发有限公司（以下简称邵阳新芳公司），法定代表人为伍新宏，主要业务为开发新芳花园项目,后期主要由伍新华在邵阳市城市建设投资经营集团有限公司（以下简称邵阳城建投公司）承揽建设工程。伍新华于2009年结识邵阳城建投公司总经理罗某（另案处理），请求罗某为其承揽建设工程等提供帮助。罗某在立新路土石方工程、财神路电力管道安装工程、邵石南路电力管道安装工程、青山路建设工程、屏丰公租房项目第一标段工程、邵阳市食药监局匝道及周边附属工程、湖口井路、紫霞路、金桃路、铜铃西路电力管道安装工程等七组项目的项目承包、矛盾调处、资金拨付等方面为伍新华提供了帮助。
为了感谢罗某的帮助,伍新华共送给罗某人民币190万元，具体情况如下：2009年下半年的一天向罗某指定的“王某2”的银行账户转账20万元；2012年1月向罗某指定的“曾艳艳”（起诉书笔误，实为“曾某1”）的银行账户转账20万元;2016年7、8月左右,分两次送给罗某现金150万元。
经鉴定,邵阳新芳公司伍新华所承揽工程项目获利金额合计为548万元,其中在罗某帮助下所获得的上述七组项目的利益400万元系不正当利益。伍新华到案后主动配合检察机关调查,积极上缴非法所得,在被追诉前主动交待了其全部犯罪事实。
为证明上述指控，公诉机关向法庭出示了被告人伍新华的供述与辩解、证人罗某、王某1等人的证言、鉴定意见、讯问同步录音录像、相关书证等证据。公诉机关认为，被告单位邵阳新芳公司为谋取不正当利益,多次向时任邵阳城建投公司总经理罗某行贿共计人民币190万元；被告人伍新华为邵阳新芳公司的实际控制人及行贿行为的具体实行人,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应以单位行贿罪追究其刑事责任。诉至本院，要求依法判处。
被告单位邵阳市新芳公司的诉讼代表人伍新宏对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，当庭表示自愿认罪。
被告人伍新华对公诉机关指控的罪名没有异议，辩称：⑴公司通过公开招标承揽工程项目，罗某没有提供帮助。⑵公司获取的利润均为合法所得。⑶伍新华所送的190万元均是罗某主动索贿。
经审理查明：2003年9月，伍新宏、伍某、吕某和被告人伍新华成立被告单位邵阳新芳公司，法定代表人为伍新宏，主要业务为开发邵阳新芳花园房地产项目。2009年以后，邵阳新芳公司全权委托伍新华在邵阳城建投公司承揽建设工程，由其全权负责项目的生产管理、经济开支及工程竣工结算等工作。伍新华主要选择挂靠邵阳市南方建设工程有限公司（以下简称邵阳南方建设公司）等有资质的公司在邵阳城建投公司承揽工程。
罗某（已另案处理）于2004年至2014年6月担任邵阳城建投公司总经理（期间为解决其待遇还兼任过其他职务）；2014年6月起担任邵阳市人民政府副秘书长、政府办党组成员，仍然负责邵阳城建投公司工作。从2009年开始，伍新华多次请求罗某为其承揽建设工程等提供帮助。2009年至2016年，罗某利用其担任的邵阳城建投公司总经理及邵阳市人民政府副秘书长、政府办党组成员等职务便利，在立新路土石方工程、财神路电力管道安装工程、邵石南路电力管道安装工程、青山路建设工程、屏丰公租房项目第一标段工程、邵阳市食药监局匝道及周边附属工程、湖口井路、紫霞路、金桃路、铜铃西路电力管道安装工程（以下简称立新路土石方工程等七组项目）等项目的工程承揽、矛盾调处、资金拨付等方面为伍新华提供了帮助。
为了感谢罗某的帮助及谋取不正当利益,邵阳新芳公司直接负责的主管人员伍新华与其他股东商议后，共送给罗某人民币190万元，且将上述款项计入了公司工程项目的成本。具体行贿犯罪事实如下：
一、2009年11月24日，伍新华向罗某指定的王某2的中国建设银行账户转账20万元。
二、2012年1月31日，伍新华向罗某指定的曾某1的中国农业银行账户转账20万元。罗某用该款支付了长沙林勘院在海南集资房的房款。
三、伍新华在邵阳城建投公司承揽建设工程过程中，多次表示要感谢罗某，于2016年主动提出要给其150万元左右的感谢费。2016年7、8月左右,罗某以急需投资款为名向伍新华“借款”150万元，伍新华明知罗某的真实意图为据有该款，将来亦不会归还，仍然在邵阳市佘湖大桥下面送给其50万元，在邵阳市马家坟山附近送给其100万元。罗某将上述150万元存放在其位于邵阳市青城·国际小区的家中。
经鉴定,邵阳新芳公司伍新华所承揽工程项目获利金额合计为548万元。其中，立新路土石方工程等七组项目所取得的利益400万元，系在罗某的帮助下，以单位行贿手段谋取的违法所得。
另查明，伍新华到案后积极配合侦查机关调查,主动退缴了邵阳新芳公司违法所得300万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1．证人罗某的证言
证明2009年至2016年，罗某利用其担任的邵阳城建投公司总经理等职务上的便利，为伍新华在财神路电力管道安装工程等项目的征地拆迁、矛盾调处、资金拨付等方面为伍新华提供了帮助。为了感谢罗某的帮助，伍新华于2009年向罗某指定的王某2的账户转了20万元；于2012年初向罗某女朋友曾某1的账户转了20万元。伍新华在承揽项目工程过程中多次表示要感谢罗某，2016年时提出要给其200万元以上的感谢费，罗某称到时候再说。2016年7、8月左右,罗某以急需投资款为名向伍新华“借款”150万元，伍新华亦心领神会，在邵阳市佘湖大桥下面送给其50万元，在邵阳市马家坟山附近送给其100万元。罗某将上述150万元存放在其位于邵阳市青城·国际小区的家中。
2．被告人伍新华在侦查阶段的供述及自我交代材料
证明伍新华、伍新宏、伍某、吕某于2003年成立邵阳新芳公司。2009年以后，公司全权委托伍新华挂靠有资质的公司在邵阳城建投公司承揽建设工程。2009年至2016年，罗某在立新路土石方工程等七组项目的工程承揽、矛盾调处、资金拨付等方面为伍新华提供了帮助。为了感谢罗某的帮助及谋取不正当利益,伍新华与其他股东商议后，共送给罗某人民币190万元，且将上述支出计入工程项目的成本。伍新华于2009年向罗某指定的王某2的账户转入20万元；于2012年初向罗某控制的一名曾姓女子的账户转入20万元。伍新华在承揽项目工程过程中多次表示要感谢罗某，2016年时提出要给其150万元的感谢费。2016年7、8月左右，罗某向伍新华“借款”；伍新华同意并分两次送给罗某150万元。
3．证人伍某、伍新宏、吕某的证言
证明伍新宏、吕某、伍某与伍新华于2003年成立邵阳新芳公司。公司于2009年左右全权委托伍新华在邵阳城建投公司承揽建设工程。伍新华挂靠其他公司承揽了邵阳城建投公司的许多项目，得到了罗某的帮助，共送给罗某190万元。伍新华送钱均取得了伍新宏、吕某、伍某的同意，送出的190万元都算作工程开支。
4．证人王某2的证言
证明2009年11月24日，伍新华按照罗某的要求向王某2的账户转了20万元，王某2根据罗某的要求将该款转给了杜星明。
5．证人刘某的证言
证明刘某于2009年左右开始协助伍新华管理工程。罗某为伍新华承揽工程等提供了帮助。2012年年初的一天，伍新华安排刘某去感谢罗某。罗某将户名为“曾某1”的银行账户给了刘某，让伍新华直接将钱转入该账户。刘某将该账户告诉了伍新华，但不清楚其是否往该账户转款。
6．证人曾某1的证言
证明曾某1与罗某十分熟悉；尾数为0412的中国农业银行卡虽然户主是“曾某1”，但不是她在使用。
7．证人王某1的证言
证明王某1于2009年左右担任邵阳城建投公司分管工程的总经理助理。罗某在立新路土石方工程及财神路电力管道安装工程等项目的立项上为伍新华打了招呼。
8．证人段某的证言
证明段某于2011年4月左右担任邵阳城建投公司投资合约部部长。罗某在青山路建设工程、邵石南路电力管道安装工程及湖口井路、紫霞路、金某路、铜铃西路电力管道安装工程等项目的立项上为伍新华提供了一定帮助。
9．罗某干部任免审批表、职务任免通知和情况说明等
证明罗某2004年至2016年的任职情况，其具有国家工作人员身份。
10．银行转账明细等资料
证明2009年11月24日，伍新华通过其中国工商银行账户向王某2的中国建设银行账户转了20万元；2012年1月31日，伍新华通过其华融湘江银行账户向曾某1的中国农业银行账户转了20万元。
11．营业执照、合伙成立公司协议书、委托书
证明邵阳新芳公司的基本情况；该公司于2009年委托伍新华全权负责财神路电力管道安装工程等项目的生产管理、经济开支及工程竣工结算等工作。
12．邵阳市人和司法鉴定所邵人和司鉴所[2017]会鉴字第106号司法鉴定意见书
证明经鉴定,邵阳新芳公司伍新华所承揽工程项目获利金额合计为548万元。其中，立新路土石方工程等七组项目的获利金额为400万元。
13．工程项目资料
证明立新路土石方工程等七组项目的立项、结算等情况，业主均为邵阳城建投公司，工程款支付等事项需经罗某审批。
14．扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书
证明伍新华退缴给邵阳市人民检察院的人民币300万元被依法扣押。
15．同步录音录像
证明伍新华被依法讯问等情况。
16．户籍资料
证明伍新华已达刑事责任年龄等情况。
综合全案证据，对控辩双方所发表的意见、提交的证据等，本院评判如下：
1．关于证据的评议。公诉机关向法庭出示了《关于伍新华涉嫌单位行贿罪一案的情况说明》，拟证明伍新华到案后如实供述了其犯罪事实及办案机关尚未掌握的其他犯罪事实，伍新华供述的犯罪事实对罗某涉嫌受贿一案的侦破起了关键作用。经查，除了上述情况说明外，没有其他证据予以佐证，不能相互印证，且在案证据显示伍新华并未涉嫌其他犯罪，故对上述证据不予采纳。公诉机关向法庭出示的其他证据均具有真实性、合法性和关联性，予以认定。
2．关于起诉书指控内容的认定。公诉机关指控伍新华在被追诉前主动交待了其全部犯罪事实等意见。经查,“被追诉前”是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前，本案于2017年3月2日刑事立案。但是，在案证据显示伍新华在侦查机关第一次供述的时间为2017年3月4日，且其只供述了送给罗某170万元等事实；直至2017年4月15日，伍新华才供述了其送给罗某190万元等事实。本院就此发出了补充证据的司法建议，公诉机关亦未补充新的证据。因此，没有证据证实伍新华在被追诉前主动交代了其全部犯罪事实，本院对公诉机关的上述指控不予认定。
3．关于被告人伍新华的辩解。伍新华辩称：公司通过公开招标承揽工程项目，罗某没有提供帮助；伍新华所送的190万元均是罗某主动索贿。经查，伍新华在侦查阶段的供述证实罗某在项目承揽、矛盾调处、资金拨付等方面为其提供了帮助，其多次表示要感谢罗某，2016年时提出要给罗某150万元的感谢费；证人罗某的证言证实其在征地拆迁、矛盾调处、资金拨付等方面为伍新华提供了帮助，伍新华多次表示要感谢罗某，2016年时提出要给其200万元以上的感谢费。证人刘某、伍某、段某等人的证言亦证实罗某为伍新华承揽项目等提供了帮助。上述证据相互印证，足以证实罗某利用职务上的便利，在项目承揽、矛盾调处、资金拨付等方面为伍新华提供了帮助，伍新华曾多次表示要感谢罗某，2016年时明确提出要给罗某150万元左右的感谢费。罗某紧接着于2016年7、8月左右向伍新华“借款”150万元，不属于主动索贿。此外，在案证据证实伍新华分两次送给罗某共计40万元亦是其主动行贿。因此，本院对伍新华的上述辩解不予采纳。
伍新华辩称公司获取的利润均为合法所得。经查，鉴定机构邵阳市人和司法鉴定所具备司法会计鉴定资质，被告人亦未提供证据证实司法鉴定意见书实体或程序违法，故该鉴定意见书可以作为定案证据。经鉴定，立新路土石方工程等七组项目的获利金额为400万元，在案证据证实上述七组项目的收益系在罗某的帮助下，以单位行贿手段所谋取的违法所得。因此，对伍新华的上述辩解不予采纳。
4．关于法律适用问题。《中华人民共和国刑法修正案（九）》〔以下简称刑法修正案（九）〕于2015年8月29日通过，自2015年11月1日起施行。在2015年11月1日以前，单位行贿罪不须对其直接负责的主管人员和其他责任人员并处罚金，但在之后须并处罚金。经查，邵阳新芳公司直接负责的主管人员伍新华在2015年11月1日前向罗某行贿40万元，2015年11月1日之后又向罗某行贿150万元，其单位行贿犯罪主要发生在刑法修正案（九）施行之后。因此，本案应适用刑法修正案（九）之规定，即对邵阳新芳公司直接负责的主管人员伍新华应当并处罚金。
本院认为，被告单位邵阳市新芳房地产开发有限公司在实际承揽邵阳市城市建设投资经营集团有限公司的工程项目过程中，为了在项目承揽、矛盾调处、资金拨付等方面得到具有国家工作人员身份的罗某的帮助及谋取不正当利益，多次向罗某行贿共计人民币190万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。被告人伍新华作为邵阳市新芳房地产开发有限公司直接负责的主管人员，决定并直接实施了行贿行为，其行为已构成单位行贿罪。除本院依法纠正的内容外，公诉机关指控的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。邵阳市新芳房地产开发有限公司直接负责的主管人员伍新华到案后，如实供述了自己及单位的主要犯罪事实且当庭表示自愿认罪，该公司的诉讼代表人亦当庭认罪，故可以对邵阳市新芳房地产开发有限公司及伍新华从轻处罚。
根据伍新华的犯罪情节及悔罪表现，经湖南省邵阳县司法局社会调查评估，建议对其适用社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告单位邵阳市新芳房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五十万元；
（已缴纳罚金十五万元，未缴纳的三十五万元限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人伍新华犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；已缴纳罚金十万元，未缴纳的十万元限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、对已扣押的被告单位邵阳市新芳房地产开发有限公司违法所得人民币三百万元，予以没收，由扣押机关上缴国库；
四、继续追缴被告单位邵阳市新芳房地产开发有限公司违法所得人民币一百万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 夏安平
人民陪审员 王卫国
人民陪审员 陆易梅
二〇一八年五月三十日
代理书记员 岳 婧
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。〔注：该条所适用的为刑法修正案（九）修订后的刑法。〕
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。