广东省广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗花法炭民初字第731号
原告：李达升，住广西贺州市八步区。
委托代理人：亢德明，广东富荣事务所律师。
委托代理人：宋桂海，广东富荣事务所律师。
被告：罗以江，住广州市荔海区。
委托代理人：谭维红，广东穗华律师事务所律师。
被告：广州市芳村民华机塑模具厂。住所地：广州市荔湾区。
法定代表人：罗以江。
委托代理人：谭维红，广东穗华律师事务所律师。
原告李达升诉被告罗以江追索劳动报酬纠纷一案，本院于2013年8月7日受理后，由审判员叶成汉适用简易程序独任审判，于2013年10月17日公开开庭进行了审理，原告李达升及其委托代理人亢德明，被告罗以江委托代理人谭维红到庭参加了诉讼。本案审理过程中，广州市芳村民华机塑模具厂以罗以江是履行厂长职务以厂的名义招收李达升为厂的临时工，责任由厂承担为由，申请作为本案的被告参加诉讼，本院依法追加了广州市芳村民华机塑模具厂作为本案的被告。由于案件审理需要，本案转为普通程序继续审理，于2013年11月21日公开开庭审理。原告李达升及其委托代理人亢德明，两被告委托代理人谭维红到庭参加了诉讼。本案审理过程中，被告广州市芳村民华机塑模具厂向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为请求确认广州市芳村民华机塑模具厂与李达升存在劳动关系（即被申请人李达升是申请人聘请的工人）。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月6日受理了该劳动争议纠纷。因本案必须以广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会穗荔劳人仲案（2013）1156号案的裁决结果为依据，因此，本院作出（2013）穗花法炭民初字第731号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案字（2013）1156号仲裁裁决书，裁决：驳回广州市芳村民华机塑模具厂的仲裁请求。广州市芳村民华机塑模具厂不服仲裁裁决，向广州市荔湾区人民法院提起诉讼，广州市荔湾区人民法院作出（2014）穗荔法民一初字第304号民事判决书，判决：驳回广州市芳村民华机塑模具厂的诉讼请求。广州市芳村民华机塑模具厂不服判决，上诉于广州市中级人民法院，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民一终字第3412号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。本院于是恢复本案诉讼，于2014年9月2日公开开庭进行了审理，原告李达升及其委托代理人亢德明，被告罗以江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年10月11日原告入职被告罗以江非法开办的广州市民华厂，该厂未进行工商登记，没有取得工商营业执照，实际经营者是被告罗以江。原告的职位是开注塑机，工资每月2750元。双方没有签订劳动合同。2012年11月17日下午约1点，原告在广州市民华厂车间上班时不慎被模具压断了左手，当时厂方即刻派车将原告送往花都区人民医院，被诊断为：左尺桡骨开放性骨折、左肱骨下段粉碎性骨折、左桡神经损失等，当日行左肱骨、左尺桡骨骨折切开复位内固定术＋神经血探查术＋左手清创缝合术，住院28天，被告支付了大部分医疗费用。原告自行支付医疗费、复诊费1532元。2013年7月3日原告被评为伤残等级为五级，支付鉴定费390元。同年7月17日，原告到花都区人民医院复查作X光线检查发现：内固定钢板下缘略向上翘，松动，其内见一螺钉折断，未见明显骨痂生长。7月18日该院建议：左肱骨、左尺桡骨骨折切开复位内固定术后骨延迟愈合，建议行植骨＋内固定更换；费用约3.5万元。被告经营的工厂未经工商登记，招聘原告，属于非法用工。原告在工作中受伤致残，被告作为非法用工人，应对原告的损失承担责任。2012年7月26日，原告向广州市花都区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该会未在五个工作日内受理该案。该会于2012年8月6日出具证明，同意原告就此劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告特向本院提出诉讼，请求法院判令：1、被告罗以江支付原告支付医疗费、复诊费1532元、二次手术费35000元、一次性赔偿金510048元（63756元／年×8）、伤残鉴定费390元、生活费42504元（5313元／月×8个月）、住院护理费3000元，合计593454元。2、被告罗以江承担本案的案件受理费。
诉讼中原告变更诉讼请求为：1、被告罗以江支付原告医疗费、复诊费1532元、第三次手术费25000元、一次性赔偿金510048元。伤残鉴定费390元、住院伙食补助费2100元、生活费42504元、住院护理费1680元，合计583254元。2、被告罗以江承担本案的案件受理费。
原告为证明其主张，提供的证据有：
1、招工协议1份，证明2012年10月11日原告与罗以江签订招工入职广州市民华厂。
2、花都区工商局证明、花都区人力资源和社会保障局的劳动保障监察期限改正指令书各1份，证明该广州市民华厂未进行工商登记，实际经营者是被告罗以江。
3、协议书（是原告和被告罗以江在原告手术前签订的协议书），证明被告罗以江承诺原告在工作中受伤，并由罗以江支付手术医疗费用，表明了实际的用工主体是罗以江。
4、花都区人民医院出院记录、病情介绍、检查报告、诊断证明书，证明2012年11月17日原告在广州市民华厂车间上班时受伤，被送往花都区人民医院，诊断为：左尺桡骨开放性骨折等，当日行左肱骨、左尺桡骨骨折切开复位内固定术＋神经血管探查术＋左手清创缝合术，住院28天。次年7月17日，原告到花医院复查作X光线检查发现：内固定钢板下缘略向上翘，松动，其内见一螺钉折断，未见明显骨痂生长，7月18，该院建议：左肱骨、左尺桡骨骨折切开复位内固定术后骨延迟愈合，建议行植骨＋内固定更换：费用约3.5万元。
5、《广州市劳动能力鉴定结论书》穗花鉴（2013）25号，证明原告因本次事故造成伤致伍级伤残。
6、医疗费、鉴定费发票，证明原告支付医疗费、复诊费1532元、伤残鉴定费390元。
7、广州市花都区劳动争议仲裁委员会出具的证明1份，证明原告申请仲裁，广州市花都区劳动争议仲裁委员会逾期没有作出决定，于2013年8月6日出具证明1份。
8、广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第304号民事判决书、广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第3412号民事判决书、广州市中级人民法院裁判文书生效证明各1份，证明广州市芳村民华机塑模具厂请求确认广州市芳村民华机塑模具厂与李达升存在劳动关系（即被申请人李达升是申请人聘请的工人），均被广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会、广州市荔湾区人民法院、广州市中级人民法院驳回。
9、广州市广州市花都区人民医院出院记录1张，证明第二次手术的情况。
10、花都区人民医院骨科二区出具的病情介绍1份，证明第三次手术预计总费用约20000元，住院时间约3周。
被告罗以江辩称，被告罗以江是广州市芳村民华机塑模具厂的法定代表人，也是厂长。该厂的住所地在广州市荔湾区东漖镇龙溪凤池路。2012年10月11日，被告罗以江以广州市芳村民华机塑模具厂厂长的名义履行职务，以广州市芳村民华机塑模具厂的名义招收原告。2012年11月17日下午1时许，原告在工作中压伤左手臂，事故发生后，被告罗以江代表广州市芳村民华机塑模具厂处理事故，并与原告的家属签订协议，并且为原告支付了治疗费用，由于被告罗以江是履行厂长职务，本案的用人单位是广州市芳村民华机塑模具厂，所以原告在工作中造成的伤害属于工伤，应当通过有关部门认定工伤，并且由广州市芳村民华机塑模具厂支付原告的工伤待遇。现在原告坚持要求由被告罗以江支付其工伤待遇，没有合法依据，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
被告广州市芳村民华机塑模具厂辩称，广州市芳村民华机塑模具厂是在荔湾区登记的企业法人，本案被告罗以江是我方的法定代表人、厂长，事情发生的经过与罗以江的答辩一致。我方认为：1、本案的用人单位是广州市芳村民华机塑模具厂；2、原告是广州市芳村民华机塑模具厂聘请的临时工，原告在工作中因工作受伤属于工伤，我方已经向广州市荔湾区劳动社会保障局申请对原告进行工伤认定，劳动局已经受理了本案，现在在等待认定的结果；3、我方请求法庭先让原告把伤治好，然后待认定工伤后对其伤情重新进行劳动功能障碍等级的鉴定，由我方承担其付工伤待遇的责任。
两被告为证明其主张，提供的证据有：
1、招工协议1份、协议书1份，证明原告因操作压断了左手臂骨，由被告用现金先付手术医疗费用，医治好伤为先，双方以后均不再追究任何责任。
2、医疗费收据3张、生活助理费收据1张、费用明细清单、预交费收据2张，证明被告支付原告第一次手术时的费用和预付第二次手术费用的情况。
3、广州市芳村民华机塑模具厂营业执照，证明用人单位是广州市芳村民华机塑模具厂，被告罗以江是广州市芳村民华机塑模具厂的法定代表人，被告罗以江是履行职务，以广州市芳村民华机塑模具厂的名义招收原告。
4、支票头、支票复印件、住院病人预交款收据，证明原告第二次手术预交的费用是由广州市芳村民华机塑模具厂开出支票给原告交到医院的。
5、广东省医疗收费票据1张、广州市方宁人力资源公司出具的收据1张、中国工商银行广东省分行营业部业务回单2张，证明被告广州市芳村民华机塑模具厂支付了李达升第二次手术费及护理费共计25220.30元。
本院根据原告的申请，依法向广州市花都区劳动保障监察大队调取了劳动保障监察调查询问笔录、花人社改令字（2013）1012号《劳动保障监察限期改正指令书》。
经审理查明：2012年10月11日，原告李达升与被告罗以江签订《招工协议》一份，原告李达升入职被告罗以江开办的广州市民华厂，该厂未进行工商登记，没有取得工商营业执照。原告的职位是生产工。双方没有签订劳动合同。2012年11月17日下午约1点，原告在广州市民华厂车间上班时不慎被模具压断了左手，当时厂方即刻派车将原告送往花都区人民医院住院治疗，医院诊断为：1、左尺桡骨开放性骨折；2、左肱骨下段粉碎性骨折；3、左手皮肤软组织挫裂伤；4、左桡神经损失。当日行左肱骨、左尺桡骨骨折切开复位内固定术＋神经血管探查术＋左手清创缝合术，后于2012年12月14日出院。期间，被告支付了医疗费用45675.6元和生活助理费280元。原告自行支付医疗费、复诊费1532元。2013年7月3日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴（2013）25号广州市劳动能力鉴定结论书评定原告的劳动功能障碍程度（伤残等级）：五级，原告支付了鉴定费390元。同年7月17日，原告到花都区人民医院复查作X光线检查发现：内固定钢板下缘略向上翘，松动，其内见一螺钉折断，未见明显骨痂生长。7月18日该院建议：左肱骨、左尺桡骨骨折切开复位内固定术后骨延迟愈合，建议行植骨＋内固定更换。原告认为被告经营的工厂未经工商登记就招聘原告进行工作，属于非法用工，现原告在工作中受伤致残，被告应对原告的损失承担责任，遂于2013年7月26日向广州市花都区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。广州市花都区劳动争议仲裁委员会于2013年8月6日向原告出具证明，证实广州市花都区劳动争议仲裁委员会对该劳动争议仲裁申请逾期未作出决定。原告遂于2013年8月7日诉至本院成讼。
本案审理过程中，广州市芳村民华机塑模具厂以罗以江是履行厂长职务以厂的名义招收李达升为厂的临时工，责任由厂承担为由，申请作为本案的被告参加诉讼，本院依法追加了广州市芳村民华机塑模具厂作为本案的被告。
本案审理过程中，被告广州市芳村民华机塑模具厂向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为请求确认广州市芳村民华机塑模具厂与李达升存在劳动关系（即被申请人李达升是申请人聘请的工人）。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月6日受理了该劳动争议纠纷。因本案必须以广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会穗荔劳人仲案（2013）1156号案的裁决结果为依据，故本院作出（2013）穗花法炭民初字第731号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月8日作出穗荔劳人仲案字（2013）1156号仲裁裁决书，裁决：驳回广州市芳村民华机塑模具厂的仲裁请求。广州市芳村民华机塑模具厂不服仲裁裁决，于2014年1月24日向广州市荔湾区人民法院提起诉讼，广州市荔湾区人民法院于2014年3月18日作出（2014）穗荔法民一初字第304号民事判决书，判决：驳回广州市芳村民华机塑模具厂的诉讼请求。广州市芳村民华机塑模具厂不服判决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2014年8月12日作出（2014）穗中法民一终字第3412号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。本院于是恢复本案诉讼，
原告于2013年11月20日至2013年12月13日在花都区人民医院住院进行了左肱骨远端骨折术后骨不连内固定取出＋左髂骨取骨植骨、复位内固定术，被告支付了医疗费25000.3元，生活助理费220元。
广州市花都区人民医院出具病情介绍一份，证明对李达升伤情下一步治疗的意见：骨折骨性愈合后行肱骨＋尺桡骨内固定取出术，左腕功能障碍行松解术，预计总费用约20000元左右，住院时间约3周，实际费用务必以出院清单为准。
诉讼中，被告在2014年8月28日申请对原告的伤残等级重新进行鉴定，原告对此不同意。
本院认为，关于两被告主张被告罗以江履行厂长职务，以被告广州市芳村民华机塑模具厂的名义招收原告李达升，原告李达升与被告广州市芳村民华机塑模具厂存在劳动关系的问题。被告广州市芳村民华机塑模具厂于2013年12月6日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认广州市芳村民华机塑模具厂与李达升存在劳动关系，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会作出穗荔劳人仲案字（2013）1156号仲裁裁决书，裁决：驳回广州市芳村民华机塑模具厂的仲裁请求。广州市芳村民华机塑模具厂不服仲裁裁决，向广州市荔湾区人民法院提起诉讼，广州市荔湾区人民法院作出（2014）穗荔法民一初字第304号民事判决书，判决：驳回广州市芳村民华机塑模具厂的诉讼请求。广州市芳村民华机塑模具厂不服判决，上诉于广州市中级人民法院，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民一终字第3412号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。因此，对于两被告的该主张，本院不予采纳。
被告罗以江未进行工商登记，没有取得工商营业执照就开办经营“广州市民华厂”，并于2012年10月11日招收了原告李达升作为生产工，原告李达升于2012年11月17日下午约1点在“广州市民华厂”车间上班时不慎被模具压到左手，后被广州市劳动能力鉴定委员会评为伤残等级五级，被告罗以江应根据中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定赔偿原告李达升的相关费用。
对于原告诉请的赔偿项目，本院确定如下：
一、医疗费、复诊费。原告左手伤为：1、左尺桡骨开放性骨折；2、左肱骨下段粉碎性骨折；3、左手皮肤软组织挫裂伤；4、左桡神经损失。原告为治疗自行支付了医疗费、复诊费1532元，现原告要求被告罗以江支付医疗费、复诊费1532元，合理合法，本院予以支持。
二、第三次手术费。广州市花都区人民医院出具病情介绍一份，证明对李达升伤情下一步治疗的意见：骨折骨性愈合后行肱骨＋尺桡骨内固定取出术，左腕功能障碍行松解术，预计总费用约20000元左右，故本院认定被告应承担该次手术费用20000元，原告要求被告罗以江支付第三次手术费25000元超出20000元部分，本院不予支持。
三、一次性赔偿金。中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：……五级伤残的为赔偿基数的8倍，……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”原告是2012年11月17日受伤，原告的伤被广州市劳动能力鉴定委员会评为五级伤残，广州市2011年度职工年平均工资为57468元，故被告应支付原告的一次性赔偿金为459744元（57468×8＝459744）。原告要求被告罗以江支付一次性赔偿金510048元超出459744元部分，本院不予支持。
四、伤残鉴定费。原告因进行劳动功能障碍程度鉴定（伤残等级鉴定），支付了鉴定费390元，现原告要求被告罗以江支付伤残鉴定费390元，合理合法，本院予以支持。
五、住院伙食补助费。原告左手伤为：1、左尺桡骨开放性骨折；2、左肱骨下段粉碎性骨折；3、左手皮肤软组织挫裂伤；4、左桡神经损失。原告已进行二次住院治疗，住院天数分别为27天和23天，医院对原告第三次手术的意见为住院3周（21天），现原告要求被告罗以江支付住院伙食补助费2100元，合理合法，本院予以支持。
六、生活费。中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，……”，原告于2012年11月17日受伤，2013年7月3日被广州市劳动能力鉴定委员会评为五级伤残，广州市2011年度职工月平均工资为4789元，被告应支付原告的生活费为36236.77元（4789×7﹢4789×17／30＝36236.77）。原告要求被告罗以江支付生活费42504元超出36236.77元部分，本院不予支持。
七、住院护理费。原告左手受伤，被广州市劳动能力鉴定委员会评为五级伤残，第一、二次住院治疗天数分别为27天和23天，医院对原告第三次手术的意见为住院3周（21天），现原告要求被告罗以江支付住院护理费1680元，合理合法，本院予以支持。
被告在诉讼中于2014年8月28日申请对原告的伤残等级重新进行鉴定，原告对此不同意。因原告是2012年11月17日受伤，2013年7月3日被广州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍程度（伤残等级）：五级，该劳动功能障碍程度（伤残等级）五级是广州市劳动能力鉴定委员会依法作出的，现被告在2014年8月28日申请重新鉴定，没有法律依据，本院不予采纳。
为此，依照《》第九十八条，中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：
一、被告罗以江于本判决生效后十五日内赔偿原告李达升医疗费、复诊费1532元。
二、被告罗以江于本判决生效后十五日内赔偿原告李达升第三次手术费20000元。
三、被告罗以江于本判决生效后十五日内赔偿原告李达升一次性赔偿金为459744元。
四、被告罗以江于本判决生效后十五日内赔偿原告李达升伤残鉴定费390元。
五、被告罗以江于本判决生效后十五日内赔偿原告李达升住院伙食补助费2100元。
六、被告罗以江于本判决生效后十五日内赔偿原告李达升生活费36236.77元。
七、被告罗以江于本判决生效后十五日内赔偿原告李达升住院护理费1680元。
八、驳回原告李达升的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告罗以江负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。逾期双方当事人不上诉的，本判决即发生法律效力。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，视为自动撤回上诉处理。
审 判 长 叶成汉
人民陪审员 姚叶勤
人民陪审员 周嘉雯
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 方琢华
骆晓敏
附本判决相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患××的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患××的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。