云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终1023号
上诉人（原审被告）：楚雄市鹿城镇鑫劲铁艺经营部，住所地：楚雄市鹿城镇丽景花园小区35幢B4-25号商铺。
经营者：廖旭，男，19XX年XX月XX日生，汉族，中专文化，楚雄市人，住楚雄市开发区XX，公民身份号码：XX。
委托诉讼代理人：XX，云南XX律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：香格里拉市永兴页岩砖厂（曾用字号：香格里拉县永兴页岩砖厂），住所地：香格里拉市建塘镇诺西村格登社。
经营者：税树均，男，19XX年XX月XX日生，汉族，住四川省井研县，公民身份号码：XX。
委托诉讼代理人：XX，云南XX律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人楚雄市鹿城镇鑫劲铁艺经营部（以下简称鑫劲铁艺经营部）因与被上诉人香格里拉市永兴页岩砖厂（以下简称永兴页岩砖厂）承揽合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鑫劲铁艺经营部上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由双方按比例承担。事实与理由：一、一审法院未将上诉人支付的材料款和运费进行完整扣减。一审认定的材料款143695元仅是其中3车的款项，并且是大棚倒塌前已经支付的部分材料款，而上诉人已经支付的另外6车材料款单据在被上诉人负责人沙洪手上，2015年7月30日左右，上诉人提出拉拨材料款要求，沙洪让上诉人将材料款单据拿给他，他说要核算一下，此后沙洪就没有将单据归还上诉人，导致上诉人一审不能提交相关材料单据，上诉人多次向沙洪讨要，均未果，一审也没有再次复庭审理，仅凭第一次开庭时的付款单据判决，判决不公。由于所有建材均在速春林的钢材经营部购买，因此，有存根可以证实上诉人共向速春林购买9车材料，同时，上诉人在一审提交的货物委托协议和采购清单以及被上诉人2015年7月27日还直接将65000元款项支付给速春林等证据足以证明上诉人在2015年7月12日大棚倒塌后仍大量购进材料的事实，一审采用按被上诉人已付总的工程款减上诉人应得价款的方式计算应返还款项，因此，上诉人支付的所有购买材料的款项，应当予以相应的扣减，包括被上诉人2015年7月27日直接将65000元转账给速春林购买材料的款项，因为所购买的材料都是用于被上诉人的工地，一审不作相应扣减显然不符合情理，也不符合一审对应返还工程预付款的计算方法。二、上诉人只应再返还被上诉人工程预付款11731元。一审未作扣减的费用为：上诉人在大棚倒塌之前购买了49700元的材料款，大棚倒塌之后购买彩钢瓦的费用为47000元，购买材料83210元，运费24000元。建盖回车道厂房的工时费30000元，合计233910元，一审认定上诉人应得价款为243659元，合计447569元，一审认定被上诉人已付的工程款总计为459300元，因此上诉人应返还的工程预付款为11731元。
被上诉人永兴页岩砖厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
永兴页岩砖厂向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2015年5月16日签订的《施工合同书》；2、被告返还原告预付工程款450600元；3、被告支付原告为其代付的各项费用损失34700元。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告（甲方）与被告（乙方）于2015年5月16日签订《施工合同书》一份，其中约定：由乙方承建甲方钢结构厂房，包工包料，单价为100元／㎡（彩钢瓦部分）；钢结构部分由乙方设计，经甲方同意后开始施工；除彩钢瓦厂房外增加的工程量，双方商议价格后施工；工程完工后按实际面积结算（收方按滴水面积）。双方还就其他相关权利义务进行了约定。原、被告双方确认被告的施工范围为三个相连的彩钢瓦厂房，即主窑厂房、待车道及回车道厂房。上述合同签订后，被告组织工人对主窑厂房进行了施工。2015年7月12日，在搭建主窑厂房石棉瓦房顶时，该大棚突然倒塌，并致部分施工工人受伤。现全部厂房已由第三人施工完毕并交付使用。根据原、被告双方签订的《施工合同书》，大棚顶部应搭建彩钢瓦，而主窑大棚系在顶部搭建石棉瓦的过程中倒塌，对此原告虽提交了大棚赔偿协议、大棚用材料质量要求及支付协议，欲证实大棚倒塌系被告原因所致，但结合倒塌的现场照片及被告申请证人出庭作证的证言，原告提交的证据不足以证实该大棚倒塌系被告的原因所致。原、被告双方签订的《施工合同书》中明确了结算方式为按顶部彩钢瓦面积计价，每平方米100元，而根据原、被告双方的陈述，结合被告申请证人出庭作证的证言，被告完成的工程量为主窑厂房大棚钢结构部分，其自述除此之外还完成了回车道厂房的四分之一，但原告不予认可，且本案
中亦无证据予以证实，故对此辩解不予采纳。针对被告已完成的主窑厂房大棚钢结构部分，因被告未对彩钢瓦顶部进行施工，无法按原合同约定结算标准核定价款，后经本院释明，双方仍未就结算达成一致意见，且原告认为被告所建大棚倒塌不应获得相应费用，故此，本院根据被告提交的购买材料的单据认定其材料款为143659元，工时费结合被告在庭审中的陈述认定为70000元，即其应得价款为213659元。针对原告已付的工程款，其提交了付款证明单、借条、借款条、收条等证据予以证实，其中廖旭于2015年7月27日出具的借条载明金额为65000元，与所附转款凭证金额不一致，而庭审中被告陈述该款系原告所付材料款，事后由廖旭向原告出具借条，故此本院认定原告支付该笔材料款的金额为65000元，而由王孝顺出具的支条因被告不予认可，且无其他证据相印证，无法证实所载明的款项系支付被告的工程款，故对此证据本院不予采信。综上，本院认定原告支付被告工程预付款380000元，代付材料款65600元、人工工资13700元。鉴于被告系包工包料，故上述代付费用应从工程款中扣除，即原告已付被告的工程款总计459300元。据此，原告多付被告工程款245641元。
一审法院认为：原、被告双方自愿签订的《施工合同书》是双方真实意思表示，双方均应按照约定全面履行各自的义务。现原告要求解除合同，被告表示同意，且该合同约定的厂房已由第三方建好并交付使用，解除合同亦符合本案实际，故对原告的第一项诉请本院予以支持。针对原告的第二、三项诉请，根据本院审理查明的事实，应由被告返还原告工程款245641元（已包含原告代付的材料款、人工工资）。原告要求被告返还其代付的受伤工人医疗费，因属另一法律关系，故不宜纳入本案工程价款中一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百六十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、解除原告香格里拉县永兴页岩砖厂与被告楚雄市鹿城镇鑫劲铁艺经营部于2015年5月16日签订的《施工合同书》；二、由被告楚雄市鹿城镇鑫劲铁艺经营部返还原告香格里拉县永兴页岩砖厂工程预付款245641元；三、驳回原告香格里拉县永兴页岩砖厂的其他诉讼请求。
经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人认为一审认定上诉人支付的材料款金额错误，同时一审遗漏认定了上诉人支付的运费及建盖回车道厂房的工时费的事实；同时一审遗漏认定了2015年7月12日大棚倒塌后双方签订了赔偿协议，由上诉人购买材料继续施工，上诉人按约定购买材料并把材料运到工地后，被上诉人把工程委托第三人进行施工的事实。被上诉人对一审认定的主窑厂房大棚倒塌的原因有异议，对其余事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了下列证据：楚雄市鹿城林鑫钢材经营部出具的采购清单三份，证人速春林出庭作证的证人证言一份，卡交易对帐单一份。证明上诉人向速春林经营的钢材经营部购买材料和支付材料款的事实。本院依职权对速春林进行了询问，并制作了二份询问笔录。
经质证，上诉人对速春林陈述没有意见，但在大棚倒塌前上诉人从香格里拉信用社打了五万元材料款给速春林是事实，卡交易对帐单能够证明该事实。被上诉人对上诉人提交的三份采购清单和速春林的证人证言、卡交易对帐单、本院对速春林的询问笔录均不予认可。
本院认为，速春林为楚雄市鹿城林鑫钢材经营部的经营者，其证人证言能与本案上诉人提交的采购清单及被上诉人提交的卡卡转账银行凭证相互印证，对上诉人提交的采购清单及速春林的证人证言及本院对速春林的询问笔录予以采信。上诉人提交的卡交易对帐单因没有其他证据与之相印证，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月16日廖旭到楚雄市楚蜀废旧金属回收经营部购买12159元材料，2015年5月18日，廖旭到速春林经营的楚雄市鹿城林鑫钢材经营部购买了49081元材料运到永兴页岩砖厂工地。2015年5月23日廖旭支付了楚雄市鹿城林鑫钢材经营部货款20000元，2015年5月24日，廖旭支付了楚雄市鹿城林鑫钢材经营部货款90000元。2015年7月12日，永兴页岩砖厂和廖旭签订了大棚赔偿协议，协议内容为“2015年7月12日廖旭承包的香格里拉永兴页岩砖厂建设的大棚未完就出现质量问题，大棚整体倒塌，人员受伤，给永兴页岩砖厂造成经济损失。考虑到廖旭的偿还能力，经双方协商达成以下协议：由廖旭赔偿永兴页岩砖厂拆除大棚的费用。工时费。（及重建大棚的费用由廖旭支付。）备注：重建大棚采用彩钢瓦，最后以实际发生费用为准。2015年7月15日，永兴页岩砖厂和廖旭签订了大棚用材料质量要求，对材料的规格型号作了明确，约定此协议为建大棚补充协议，廖旭要严格按永兴页岩要求进货，如廖旭不按此要求进货，永兴页岩砖厂拒不验收，一切损失由廖旭承担。”。2015年7月15日廖旭支付香格里拉机械机电建材成套设备供应站材料款1500元。2015年7月17日，廖旭到速春林经营的楚雄市鹿城林鑫钢材经营部购买了83210元材料运到永兴页岩砖厂工地，该笔材料款永兴页岩砖厂支付了60000元材料款给速春林。2015年7月27日，廖旭到速春林经营的楚雄市鹿城林鑫钢材经营部购买了47125元彩钢瓦运到永兴页岩砖厂工地，该笔材料款永兴页岩砖厂支付了16000元材料款给速春林。根据上诉人提交的货运委托协议，结合速春林陈述的廖旭购买材料的车次，扣减被上诉人支付了一车彩钢瓦的运费，上诉人支付的运输材料的运费为28000元（七车，每车运费为4000元）。2015年7月15日廖旭出具了借款条给被上诉人，金额为5600元；被上诉人支付了5000元的挖机费用，上诉人于2015年7月27日与被上诉人支付给速春林60000元材料款合并出具了一张借条给被上诉人。2015年8月7日被上诉人代上诉人支付工人工资3000元。2015年7月29日，被上诉人支付吊大棚费用6400元，2015年8月1日，被上诉人支付运彩钢瓦运费4300元。证人速春林出庭作证证明2015年5月至2015年7月其与廖旭发生了三次交易，材料款合计22万元左右，扣除已支付的款项，现廖旭尚欠其37504元货款。
本院认为，双方签订的《施工合同书》已经履行不能，该合同应予以解除。双方虽然签订了《大棚赔偿协议》，但该协议对重建费用约定不明，且双方没有按该协议履行，即大棚最终没有由上诉人重建，因此重建大棚的费用不能由上诉人承担。根据本案的实际情况，一审对本案纠纷的处理方式比较恰当，且双方当事人也一致同意且认为只能采取相互扣减的方式来处理。根据本案双方当事人提交的证据，上诉人支付的材料款应该结合证人速春林的证人证言及上诉人和被上诉人支付速春林的款项综合认定，本院认定上诉人在永兴页岩砖厂支付的材料款为12159元+90000元+20000元+76000+1500元+37504元=237163元，运费28000元，主窑厂房工时费70000元。上诉人二审主张建盖回车道厂房工时费为30000元，但其没有提交证据予以证明，对此本院不予认定。上诉人主张的工人工资应该自己承担，不计算在永兴页岩砖厂支付的费用中。因此，上诉人应得款项为237163元+70000元+28000元=335163元。被上诉人代上诉人支付的76000元的材料款、5000元挖机费、5600元的借款、3000元的工人工资应计算为被上诉人实际支付给上诉人的费用。按照双方认可的处理方式，对上诉人支付的吊大棚费用6400元及运彩钢瓦的运费4300元应为被上诉人自己承担；被上诉人主张的支付王孝顺10000元的工程款项不予认可，不计算为被上诉人实际支付的费用。因此，被上诉人实际支付给上诉人的费用为380000+76000+5000+5600+3000=469600元。故上诉人应返还被上诉人的款项为469600元-335163元=134437元。上诉人与被上诉人在本案中主张的医药费与本案不属同一法律关系，不予审理。
综上所述，一审认定事实基本清楚，判决解除双方签订的施工合同并无不当，但一审对上诉人应得款项和被上诉人已付款项认定错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2218号民事判决第一项，即解除原告香格里拉市永兴页岩砖厂与被告楚雄市鹿城镇鑫劲铁艺经营部于2015年5月16日签订的《施工合同书》；
二、撤销楚雄市人民法院（2015）楚民初字第2218号民事判决第二、三项，即由被告楚雄市鹿城镇鑫劲铁艺经营部返还原告香格里拉市永兴页岩砖厂工程预付款245641元；驳回原告香格里拉市永兴页岩砖厂的其他诉讼请求；
三、由楚雄市鹿城镇鑫劲铁艺经营部返还香格里拉市永兴页岩砖厂工程预付款134437元；
四、驳回香格里拉市永兴页岩砖厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费4290元（永兴页岩砖厂已预交），二审计案件受理费4809元（鑫劲铁艺经营部已预交），合计9099元，由上诉人楚雄市鹿城镇鑫劲铁艺经营部承担4809元，由香格里拉市永兴页岩砖厂承担4290元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 刘 芳
审判员 吴启贤
审判员 陈翠连
二〇一六年十二月六日
书记员 苏正生