江苏省泰州市高港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰高民初字第00604号
原告（反诉被告）许仕友。
委托代理人（特别授权）季晓红，江苏人仁律师事务所律师。
被告（反诉原告）扬州市江都第六建设工程有限公司，住所地扬州市江都区邵北镇北街88号。
法定代表人李兴歧，总经理。
被告耿建国。
两被告共同委托代理人（特别授权）周华，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
被告扬子江药业集团有限公司，住所地泰州市扬子江南路1号。
法定代表人徐镜人，董事长。
委托代理人（特别授权）章磊，该公司员工。
原告（反诉被告）许仕友与被告（反诉原告）扬州市江都第六建设工程有限公司（以下简称扬州六建公司）、被告耿建国、被告扬子江药业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月9日立案受理。依法由审判员谭毅适用简易程序于2015年5月8日、2015年6月10日公开开庭进行了审理。2015年10月16日因案情复杂，不宜适用简易程序，本院裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭于2015年10月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）许仕友的委托代理人季晓红，被告耿建国及其与被告（反诉原告）扬州六建公司的共同委托代理人周华到庭，参加诉讼，被告扬子江药业集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）许仕友诉称：2012年12月22日，原告与被告耿建国签订了扬子江药业集团304亩冻干粉制剂楼建设工程施工劳务分包合同一份，在合同中双方对工程施工、工程合同的价格等作出了约定，总价为1139850元。原告按约完成了自己的劳务，但被告仅支付了740000元（被告已付840000元扣除100000元履约保证金），尚欠原告399850元。被告耿建国称其借用被告扬州六建公司的名义承包扬子江药业集团304亩冻干粉制剂楼工程，理应当对上述欠款承担连带责任。被告扬子江药业集团有限公司作为发包人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。因被告至今未能给付，故诉至法院，请求判令被告支付工程款399850元及从2014年1月1日起按同期银行贷款计算的利息。
被告（反诉原告）扬州六建公司辩称，合同单价是包括瓦工以及其他工种的每平方米费用，双方应当按合同计算工程款再根据增减的工程量进行增加或减少结算工程价款，对于增减的工程量原告方的朱少国已在劳动监察大队予以认可，我方支付87万元的工程款，已超付，请求驳回原告的诉讼请求。
被告耿建国辩称，我是被告扬州六建公司的工作人员，作为被告扬州六建公司的代理人与原告签订的工程分包合同，故我不应当承担给付工程款的责任。
被告扬子江药业集团有限公司辩称，我公司与被告扬州六建公司签订冻干粉制剂楼建设工程施工合同，目前工程尚未交付，由于被告扬州六建公司施工过程中存在一些质量问题，工程处于扫尾整改阶段，未进行竣工验收，也未实际使用。此外，我与被告扬州六建公司签订的包括上述工程的两份合同，工程总价款3000多万元，仅余300多万元要等工程结算后才能支付。故我公司不应当承担任何责任。
被告（反诉原告）扬州六建公司诉称，按鉴定结果我方向许仕友超额支付了工程款10000元。此外由于许仕友劳务作业没有通过验收合格，在多次请求其修复被拒绝后，公司只好找他人施工修复，花去修复费用54000元，请求法院判令许仕友返还超付的工程款10000元，并承担54000元修复费用。
原告（反诉被告）许仕友辩称，工程款没有超付，扬州六建公司还收了原告100000元履约保证金，合同已履行，就应当予以返还。对于维修问题，每次扬州六建公司通知我方维修我方均有人去现场维修，至于扬州六建公司称在2015年3月后进行的维修，并没有通知我方，其提交的维修费用不具有真实性，请求驳回扬州六建公司的反诉请求。
经审理查明：2012年被告扬子江药业集团有限公司与被告（反诉原告）扬州六建公司签订了304亩动力中心、冻干粉针制剂楼工程的建设工程施工合同，约定由扬州六建公司承建304亩动力中心、冻干粉针制剂楼工程土建和外装，工程价款为3078万元。2012年12月22日，被告（反诉原告）扬州市江都六建与原告（反诉被告）许仕友签订了建设工程劳务分包合同，许仕友在劳务承包人一栏签名，被告耿建国在劳务发包人一栏签名，合同约定：1、工程名称为扬子江药业集团304亩冻干粉针制剂楼，建筑面积为约14900平米；2、分包范围为劳务作业，内容为（1）、基础、主体、二次结构、室内外装工程施工中所有瓦工作业施工的所有用工（包括但不限于人工配合机械挖土、基础的清槽、混凝土的浇筑、养护、室内外墙的砌筑、粉刷、外墙砖的镶贴、散水等所有涉及瓦工作业的用工）；（2）、完成以上工程所需的主要和辅助用工，必要的管理人员、测量工、保洁工及配合人员；3、合同价款采取单价包干方式，每建筑平米劳务单价定为76.50元（该价款包含完成本工程施工任务所需的劳务费、中小型机具费、辅助材料费、劳保用安全用品等相关费用），建筑面积的计算根据施工图，按计算规则执行；4、合同价款，除经劳务发包人和劳务承包人双方指定授权人书面确认的工程变更以外，不再调整，本工程正负零以上部分根据工程进度支付进度款，在甲方收到业主工程款后5日内向乙方支付所完成工程量60%的进度款，余款在工程竣工验收合格后支付至本工程结算价款的95%，余款作为工程质量保修金，保修期为两年，保修期满后15日内一次性支付；6、劳务承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，劳务发包我可以要求劳务承包人返工并承担返工部分的材料费、人工费等所有费用，劳务承包人无法完成的，劳务发包人可以委派其他劳务人员完成，产生的费用由劳务承包人承担，由此给劳务发包人造成损失的，劳务承包人应向劳务发包人支付违约金10000元，承包人时间不予顺延等内容。原告（反诉被告）许仕友按双方的约定向被告（反诉原告）扬州六建公司缴纳了100000元履约保证金。合同签订之后许仕友即按照劳务合同的约定组织相关人员进行了施工。2014年11月26日江苏润扬项目管理有限公司出具关于扬子江药业集团304亩项目的竣工验收会议纪要，载有所有厂房的外墙混凝土线条阴角观感差，窗侧两侧小面宽度有偏差必须进行处理。截止到2015年元月份，被告（反诉原告）扬州六建公司向原告（反诉被告）许仕友支付了870000元。2015年2月份，被告（反诉原告）扬州六建公司的丁某、被告耿建国与原告（反诉被告）许仕友的代理人朱少国在高港区人力资源和社会保障局就工程劳务进行结算，因为扬州六建公司认为工程存在变更，有增加和减少的部分，未能达成一致意见。2015年4月9日原告（反诉被告）许仕友诉至法院。诉讼中被告（反诉原告）向本院提起反诉，要求原告（反诉被告）返还超付的工程款10000元以及支付维修费用54000元，合计64000元。庭审中，被告扬州六建公司与耿建国均表示耿建国系扬州六建职工，仅作为扬州六建公司的委托人与原告许仕友签订合同。此外，被告扬州六建公司同意按实对工程价款进行结算。2015年6月10日原告（反诉被告）许仕友向法院申请对承包的劳务费用进行鉴定。2015年10月12日江苏华为项目管理有限公司作出建泰造鉴（2015）第080号扬子江药业3043亩冻干粉针制剂楼人工费鉴定报告书，鉴定结果为已完成人工费工程造价为867753.09元。
另查明，2015年4月20日关于304亩动力中心、冻干粉针制剂车间土建验收单中记录有以下问题1、冻干粉针车间屋面局部麻面，2、冻干粉针车间工程验收问题3楼部分窗户漏水等，该记录上有施工单位、经办单位、财务部、稽核审计部相关人员的签名。
再查明，扬子江药业集团304亩冻干粉针制剂楼未完成竣工验收，也未被实际使用。被告扬子江药业集团有限公司未向被告扬州六建支付完全部的工程款。原告许仕友无劳务作业法定资质。
上述事实有当事人提交的建设工程施工合同、建设工程劳务分包合同、鉴定报告书、结算单、照片、收条、原、被告双方的陈述等在卷佐证。
本院认为，对于本诉部分，1、关于被告扬州六建公司的责任。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款的。本案中原告许仕友不具有劳务作业法定资质，其与被告扬州六建公司签订的扬子江药业集团304亩冻干粉针制剂楼的劳务分包合同无效。涉案工程虽未经竣工验收合格，发包人也未实际使用，但在诉讼中被告扬州六建公司同意按实结算支付工程价款，同时提出工程质量存在维修，故参照合同的中关于“在工程竣工验收合格后支付至本工程结算价款的95%，余款作为工程质量保修金，保修期为两年，保修期满后15日内一次性支付”的约定，被告扬州六建公司应当按江苏华为项目管理有限公司关于原告许仕友已完成人工费工程造价鉴定结论的数额867753.09元的95%向原告许仕友支付工程款824365.44元，因原告向被告扬州六建公司交纳的100000元履约保证金以及被告扬州六建公司向原告已支付的870000元工程款，被告扬州六建公司还应向原告支付54365.44元。被告扬州六建公司辩称鉴定结论中“承包人供应材料一览中机械用电力”一项中的3244元应当予以扣除，本院认为，江苏华为项目管理有限公司向本院出具说明该项费用是双方一致认可的振动棒、打夯机台班的费用，故对该辩称不予采信。被告扬州六建公司还辩称鉴定结论中“脚手架”一项中的23391.11元应当予以扣除，本院认为根据行业的流程，脚手架由各班组自行搭建后进行施工，被告扬州六建公司提交的架手架的结算单不能证明其支付的架手架的费用中包括原告脚手架的费用，故对该辩称亦不予采信。对于原告许仕友主张的逾期付款利息，本院认为，双方在劳务合同中约定的付款时间为甲方收到业主工程款后5日内向乙方支付所完成工程量60%的进度款，工程竣工验收合格后支付全部工程款的95%。目前工程尚未竣工验收，被告扬州六建公司已支付的870000元，超过了60%的进度款，故对原告的该主张不予支持。
2、关于被告耿建国的责任。原告许仕友主张被告耿建国与被告扬州六建公司系挂靠关系，被告耿建国应当承担还款责任。本院认为被告耿建国虽于2015年1月31日在泰州市高港区人力资源和社会保障局询问时表示其与丁某、孙某三人以被告扬州六建公司名义承包，但在庭审中被告扬州六建公司、被告耿建国均表示被告耿建国系其单位职工，仅作为被告扬州六建公司的委托人与原告许仕友签订合同，原告未有其他证据加以证明，故对原告的该主张不予支持。
3、关于被告扬子江药业集团有限公司的责任。实际施工人发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。原告许仕友主张被告扬子江药业集团有限公司在欠付工程款的范围内支付工程款，虽涉案工程未完成竣工验收和决算，但被告扬子江药业集团有限公司同意在工程竣工验收合格并决算后在被告扬州六建公司欠付工程款范围内支付工程款，故本院予以准许。
对于反诉部分，反诉原告扬州六建公司主张反诉被告许仕友返还超付的工程款10000元，没有事实依据，本院不予支持。对于反诉原告扬州六建公司主张的修复费用，根据2014年11月26日江苏润扬项目管理有限公司出具关于扬子江药业集团304亩项目的竣工验收会议纪要以及有发包人参与的2015年4月20日关于304亩动力中心、冻干粉针制剂车间土建验收单中记录的内容均显示原告许仕友所承包的工程中存在质量问题，需要修理，但对于反诉原告支付的修理费用，反诉原告方出庭证人蒋某不能确定反诉原告因反诉被告所做工程存在质量问题为维修的租赁费用。反诉原告提供的其所称的维修人员出具的收条、完工单，未有维修人员到庭质证亦未有其他证据加以印证，故其主张54000元的维修费用证据不足，本院不予支持。反诉原告扬州六建公司可另行主张。被告扬子江药业集团有限公司未到庭，是对自己相关诉讼权利的放弃。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）扬州市江都第六建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内向原告（反诉被告）许仕友支付工程欠款54365.44元；
二、上述债务中被告扬子江药业集团有限公司于涉案工程竣工验收合格并决算后在欠付被告（反诉原告）扬州市江都第六建设工程有限公司工程款的范围内承担清偿责任；
三、驳回原告（反诉被告）许仕友的其它诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）扬州市江都第六建设工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7660元，鉴定费63900元，合计71560元，由原告许仕友负担64000元，被告扬州市江都第六建设工程有限公司负担7560元，（该款原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并给付原告），反诉费700元，由反诉原告扬州市江都第六建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费7660元（江苏省泰州市中级人民法院开户行：农行；账户：泰州市财政局；账号：20×××88）。
审 判 长 谭 毅
人民陪审员 张丽娟
人民陪审员 刘小娟
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 曹碧宇
附：附裁判所依据的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
五、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。