湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑终267号
原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈幸福，男，汉族，1971年3月21日出生于浙江省宁海县，初中文化，公司业主，住宁海县。因犯合同诈骗罪于2007年7月2日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金16万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）施劼锋，男，汉族，1983年6月6日生于上海市，大专文化，无固定职业，住上海市闸北区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。
辩护人闫玉霞，湖北三顾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕波，男，汉族，1983年11月24日出生于浙江省奉化市，大专文化，公司出纳，住奉化市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
原审被告人王友仁，男，汉族，1964年10月28日出生于浙江省宁海县，小学文化，公司业主，住宁海县西店镇王家村王家西路29号。因涉嫌犯伪造国家证件罪于2012年1月5日被抓获，同日被刑事拘留，同月12日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
上列上诉人及原审被告人均羁押于襄阳市襄州区看守所。
被害单位襄阳沪宝贸易有限公司，住所地襄阳市襄州区奔腾大道朱庄物流园。
法定代表人陈庆秀，襄阳沪宝贸易有限公司董事长。
襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人王友仁犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪及原审被告人陈幸福、施劼锋、吕波犯诈骗罪一案，于2017年6月8日作出（2017）鄂0607刑初61号刑事判决。宣判后，原审被告人陈幸福、施劼锋、吕波均不服，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了被告人施劼锋辩护人闫玉霞意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：被告人王友仁做票据贴现业务，并让被告人施劼锋为其提供票据贴现信息，许诺事成之后按票据面额8%给施提取中介费，施将此情况告诉朱某2（另案处理）。2013年5月，施劼锋、朱某2获悉襄阳沪宝贸易有限公司总经理陈某1欲在外地贴现本公司持有的面额均为500万元的4张银行承兑汇票后，谎称贴现成本为2.374%，并通过中间人李某将情况告诉陈某1，陈某1同意。同月24日,被告人陈幸福和吕波受王友仁指使、用伪造的虚假购货合同、发票办理了500万元的承兑汇票贴现，银行按月贴现率4.75‰扣除利息后支付贴现款485.433333万元。王友仁将贴现款分给陈幸福100万元、朱某280万元，仅向襄阳沪宝贸易有限公司汇款75万元，另外给施劼锋现金9000元，余款用于归还王友仁个人债务和消费。施劼锋供述从朱某2处分得5万元。
案发后，陈幸福退缴赃款30万元，施劼锋退缴赃款5.9万元，王友仁协助公安机关从其债权人处追回赃款64.12万元，共计100.02万元均已发还被害单位。
2011年10月初，被告人王友仁为向他人借钱，找人伪造了自己已抵押给银行、位于浙江省宁波市鄞州区东城水岸18栋53号507室房屋的所有权证和土地使用权证。同年10月6日，被告人王友仁通过朋友陈某3介绍，以伪造的上述房屋产权证和土地证做抵押，经陈伟担保，从在宁波市做生意的四川人苟灼处借得现金9万元。
上述事实有证人陈某1、郑某、林某、陈某2、朱某1、陶某、张某1、胡某1、邵某、胡某2、张某2、戴某、孙某、楼某、胡某3、叶某、龚某等人证言，襄阳沪宝钢铁有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、任命书、飞机票、银行承兑汇票复印件、贴现凭证、购销合同复印件、宁波增值税专用发票复印件、商业汇票贴现合同复印件、宁波银行公司网上银行标准版申请表复印件、企业标准板账户新增复印件、联网核查结果复印件、吕波身份证复印件、宁波程远彩钢有限公司企业法人营业执照副本复印件、出账通知书复印件、贴现批量入账汇总记账凭证复印件、贴现入账清单打印复印件、贴现凭证复印件、商业汇票贴现申请书复印件、对账单、电子转账凭证、开立单位银行结算账户申请书、欠条、还款计划书、离婚协议书、担保合同、委托书、宝马车行驶证、车辆买卖协议、信件、收条等书证，公安机关出具的扣押物品清单、抓获经过，人民法院刑事判决书，被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波等人的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波以非法占有为目的，谎称贴现费率较低，隐瞒已获取贴现款的事实，骗取被害单位襄阳沪宝贸易有限公司贴现款410.433333万元，其中王友仁分得赃款230.433333万元，陈幸福分得100万元，施劼锋分得赃款80万元，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大；被告人王友仁还伪造房屋所有权证、土地使用证，其行为又构成伪造国家机关证件罪。被告人王友仁犯有两罪，应当并罚。被告人王友仁、陈幸福、施劼锋均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吕波系从犯，应当减轻处罚。被告人王友仁在案发后协助公安机关追回部分赃款，被告人陈幸福、施劼锋部分或全部退缴赃款，均可酌情从轻处罚；被告人王友仁、吕波当庭认罪，可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人王友仁犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑十四年十个月，并处罚金人民币一百万元；二、被告人陈幸福犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币九十万元；三、被告人施劼锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币八十五万元；四、被告人吕波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币五十万元；五、被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波违法所得三百一十万四千一百三十三元三角三分予以追缴，返还被害单位。
上诉人陈幸福提出：2013年7月24日的供述不属实，当日并未作供述，依法应当排除；王友仁、吕波与其有利害关系，证言可信度较低，陶某与龚某证言高度一致，不能采信；其主观上无骗取他人财物故意，客观上没有实施诈骗行为，仅是为追回100万元债款而帮助王友仁联系银行办理票据贴现业务。
上诉人施劼锋及其辩护人提出：2013年6月29日、2013年7月2日两次讯问均系在看守所以外的地方进行，部分内容与本人供述不符，对此供述不应采信；施劼锋积极退赃，有从轻处罚情节；施劼锋在本案仅起中介作用、没有侵吞本案全部贴现款的主观犯罪故意、参与贴现业务前期并不违法、对整个诈骗的把控毫无能力、获取利益仅是59000元，原审判决错误认定施劼锋为主犯。
上诉人吕波提出：公诉机关提供的讯问笔录与其本人所作的供述不一致，不能作为判罚证据；其系从犯，自愿认罪，可减轻、从轻处罚；其犯罪情节较轻，未分得赃款，原判量刑过重。
二审期间，本院就上诉人陈幸福、施劼锋、吕波所提非法证据排除问题，分别向其本人核实，要求其提供有关线索和材料，同时要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明。根据二审调查核实的情况，依照有关法律规定，本院对上诉人申请排除的证据以及相关案件事实认定如下：
1.上诉人陈幸福提出2013年7月24日的供述不属实，当日并未作供述，依法应当排除；上诉人施劼锋提出2013年6月29日、2013年7月2日两次讯问均系在看守所以外的地方进行，部分内容与本人供述不符。经查，由于侦查机关未能对该证据的取证过程作出合理解释，证据的合法性有疑问，故本院依法对上述三份供述予以排除。但是，上诉人陈幸福、施劼锋在侦查阶段另外作出多次供述，与本案其他证据相印证，排除非法证据后，其犯罪事实清楚，证据确实、充分。
2.上诉人陈幸福提出王友仁、吕波与其有利害关系，证言可信度较低，陶某与龚某证言高度一致，依法应当排除。经查，侦查机关依法收集的上述证据，客观真实地证明了案件相关事实，经原审法院庭审质证，不存在应当作为非法证据排除的情形，故上述相关证据可以作为本案的定案依据。
3.上诉人吕波提出公诉机关提供的讯问笔录与其本人所作的供述不一致，不能作为裁判依据。二审期间，侦查机关出具情况说明，证实吕波本人当时对讯问笔录进行了阅读，并对19页笔录中与其供述不符的内容当场进行了更正，逐页签名确认。本院认为，侦查机关取证虽然存在不规范的地方，但不影响该证据的真实性、合法性。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，本案的其他证据均经一审庭审质证和二审审查核实，证据来源合法，所证内容客观真实，与本案犯罪事实有关联性，本院予以确认。
针对各上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见，结合二审查明的事实和证据，依据相关法律规定，本院综合评判如下：
1.关于上诉人陈幸福提出其事先对王友仁的诈骗行为不知情，主观上无骗取他人财物故意，客观上没有实施诈骗行为，仅是为追回100万元债款而帮助王友仁联系银行办理票据贴现业务的上诉意见。经查，王友仁、吕波的供述及证人陶某、龚某的证言均证实，陈幸福在将500万元票据贴现成功后，要求与王友仁共同分得骗取的票据贴现款，因惧怕承担责任，转而向王友仁索要先前向其借得的100万元。陈幸福明知王友仁控制的票据贴现款为诈骗所得，仍要求王友仁将其中的100万元转入其指定的银行账户。陈幸福事前明知王友仁的诈骗意图，在诈骗过程中积极联系银行关系人，帮助王友仁尽快贴现，在事后又以还其借款为名，非法占有了骗取的票据贴现款100万元，陈幸福的行为已构成诈骗罪。故对上诉人陈幸福的上诉理由，本院不予采纳。
2.关于上诉人施劼锋及其辩护人提出施劼锋积极退赃，有从轻处罚情节的上诉意见。经查，原审判决已经认定了该情节，并在量刑时予了考虑，本院予以确认。
3.关于上诉人施劼锋及其辩护人提出施劼锋系从犯的上诉意见。经查，施劼锋为了获取明显高于正常中介服务费用的提成，隐瞒其与王友仁事先商议提成票面金额8%的事实，通过中间人故意向被害单位提供虚假信息，使被害单位误以为贴现成本仅为2.374%，被害单位基于这一错误认识，将票据交付王友仁等人办理贴现。此后，施劼锋在已经知晓王友仁等人实际控制票据贴现款却拒绝及时支付给被害单位，贴现款有被侵吞可能，且公安机关已经介入调查的情况下，仍然向公安机关隐瞒其与王友仁事先约定高额提成的事实，未能及时有效避免危害后果的发生。之后，其在明知银行收取的贴现费用已经高于其报给被害单位的贴现成本，其所要求的高额中介费只可能从王友仁控制的票据贴现款中支付的情况下，仍然向王友仁等人索要高额提成，并单独接受了王友仁用票据贴现款给付的“辛苦费”9000元。上述行为显示，施劼锋主观上存在非法占有他人财物的故意，客观上积极实施了欺诈行为，被害单位因此产生错误认识，并基于错误认识而决定将票据交付王友仁等人办理贴现手续，王友仁等人因此得以顺利控制贴现款并进行瓜分，施劼锋亦从中分得了部分赃款，施劼锋的行为已构成诈骗罪。其在共同犯罪中行为积极主动，起到了主要作用，而非单纯的中介、辅助作用，原判认定施劼锋为主犯并无不妥。该上诉意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
4.关于上诉人吕波提出其系从犯，自愿认罪，可减轻、从轻处罚的上诉意见。经查，原审判决已经认定了该情节，并在量刑时予了考虑，本院予以确认。
5.关于上诉人吕波提出其犯罪情节较轻，未分得赃款，原判量刑过重的上诉意见。经查，吕波按照王友仁的指使，违反法律规定，伪造虚假的购销合同办理票据贴现手续，在银行将票据贴现款汇入王友仁名下的公司帐户时，明知票据贴现款为被害单位所有，明知陈某1等人强烈要求将贴现款转入被害单位账户，并已经扣押公司财务章、印鉴的情况下，仍然按照王友仁的指使秘密转移贴现款。吕波协助王友仁转移贴现款，最终给被害单位造成了巨大的财产损失，犯罪情节严重，依法应当受到刑罚处罚。原判根据其所犯罪行、犯罪情节、在共同犯罪中的地位和作用，予以减轻处罚，量刑适当。故对该上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王友仁、陈幸福、施劼锋、吕波以非法占有为目的，谎称贴现费率较低，隐瞒已获取贴现款的事实，骗取被害单位数额特别巨大的财产，其行为均已构成诈骗罪；被告人王友仁还伪造房屋所有权证、土地使用证，其行为又构成伪造国家机关证件罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 代红存
审判员 王正道
审判员 李 涛
二〇一七年十月二十日
书记员 陈凤翔