湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第233号
上诉人（原审原告）李军平，男，1965年8月20日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市。
委托代理人陈飚，湖南绥之律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湖南园艺建筑有限公司，住所地为长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。
法定表人贺仲安，系公司董事长。
委托代理人陈微利，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代签法律文书。
上诉人李军平与被上诉人湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院（2015）天法民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李军平及其委托代理人陈飚，被上诉人湖南园艺建筑有限公司的委托代理人陈微利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告系一家在其经营范围内从事工程承包的有限责任公司(私营)，成立于2000年8月15日。2013年10月10日，被告以“湖南园艺建筑有限公司株洲项目部”的名义与傅义兵签订了一份《砼、泥付劳务施工承包合同》，“湖南园艺建筑有限公司株洲项目部”为合同的甲方，傅义兵为合同的乙方，该合同约定的内容有：1、甲方将湖景名城工程砼、泥付劳务分包给乙方；2、承包方式为包工不包料，包质量、包工期、包文明施工；3、乙方完成的工程质量未达到设计和规范要求，甲方有权要求乙方返工或返修，返工或返修所造成的一切材料及工资损失由乙方承担，影响工期的，由乙方承担违约责任；4、乙方在施工过程中，应严守安全技术操作规程及甲方的各项规章制度，自觉参加甲方组织的各种教育和培训，杜绝各类安全事故的发生；5、本工程工期紧、任务大，乙方必须按照甲方和建设单位的进度要求，不分昼夜24小时施工，确保标准层五天内完成一层的要求；6、乙方承诺进场前向甲方交纳10万元履约保证金，履约保证金在工程主体验收合格后十五天内甲方无息退还；7、承包单价为主体工程按建筑面积每平方米42元，按工程进度进行付款；8、若乙方管理人员及工人不服从甲方管理，甲方有权对乙方实行罚款，若该现象再次出现或性质严重的，甲方勒令乙方在两日内更换人员；9、食宿甲方统一安排（宿舍每间住8人），伙食费自理，乙方履约负责人必须跟班作业，月出勤天数不得少于26天，每少一天罚款200元，按月计算；10、本合同自乙方交纳保证金后，双方签字起生效，至全部价款结算时终止，未尽事宜，另行协商。被告公司的管理人员林敦立作为“湖南园艺建筑有限公司株洲项目部”的代表人在合同上签名，并加盖了“湖南园艺建筑有限公司株洲项目部”的印章。傅义兵与被告签订合同后即组织人员施工，原告因在此之前与傅义兵在一起做工，故傅义兵在与被告签订合同后喊原告一起到湖景名城工地做事，原告从事泥工工作。2014年9月14日，原告在被告公司的湖景名城工地受伤，株洲市中医伤科医院的疾病诊断书的诊断意见为急性重型颅脑损伤，治疗意见为住院手术治疗。原告受伤后，其工友贾鹏飞向公安机关报案，株洲市公安局天元区分局立案受理了该案，但目前尚未结案。2014年11月3日，原告向株洲市天元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系，2014年11月20日，原告向株洲市天元区劳动争议仲裁委员会递交了撤销仲裁申请，2015年1月19日，原告又向株洲市天元区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请书，株洲市天元区劳动争议仲裁委员会于当日作出不予受理通知书，认为原告的申请不符合受理条件，不予受理。在此情况下，原告向本院提起诉讼，请求判如所请。
原审认为，本案系劳动争议纠纷。本案原、被告所争议的焦点为原告请求确认与被告之间存在劳动关系有无事实和法律依据？具体分析如下：
我国《劳动合同法》第三条规定建立劳动关系应当遵循自愿原则，自愿原则体现为劳动者和用人单位的真实意思表示，通过协商而达成一致。而本案中被告基于《砼、泥付劳务施工承包合同》与傅义兵之间建立了分包关系，傅义兵为分包工程的实际施工人，原告则是傅义兵在施工过程中自行招用的人员，故原告与被告之间没有建立劳动关系的合意，原告也没有证据证明双方有建立劳动关系的意思表示或事实行为存在，由此，认定本案原、被告之间存在劳动关系不符合我国《劳动合同法》对自愿原则的规定。同时，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条虽然规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但该规定属于部门规章，且与此后施行的《劳动合同法》及最高人民法院的相关规定相冲突，故人民法院审理案件应当以后施行的规定作为裁判依据，而《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办［2011］442号）第59条明确规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”而本案中被告具有用工主体资格，其承建工程后将工程中的部分施工分包给傅义兵，属违法分包，原告系实际施工人傅义兵在施工过程中招用的人员。由此，根据本案事实，并结合前述规定，原告请求确认与被告之间存在劳动关系不应得到支持。综上，原告请求确认与被告之间存在劳动关系没有事实基础和法律依据，法院依法不予支持。原告对于自己在2014年9月14日所受的损害可以通过其他合法途径依法主张自己的权利。本案经本院组织调解，双方未能达成一致协议，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告李军平请求确认与被告湖南园艺建筑有限公司存在劳动关系的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免交。
一审宣判后，上诉人李军平不服提起上诉，认为一审法院适用简易程序错误、剥夺了当事人的诉讼权利是程序违法，其次，原审适应法律错误，导致认定双方不存在劳动关系的处理结果不公。
被上诉人湖南园艺建筑有限公司答辩称：双方没有签订劳动合同的意思表示、不具有劳动关系的要素。其次，李军平此次受伤为他人伤害，与园艺建筑公司没有关系。
二审中双方当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据和查明的事实，依法予以确认。
本院二审认为：本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：李军平与园艺建筑公司之间是否存在劳动关系。现分析如下：
首先，李军平与园艺建筑公司双方没有签订劳动合同，本案中园艺建筑公司与傅义兵签订了《砼、泥付劳务施工承包合同》，傅义兵为分包工程的实际施工人，李军平则是傅义兵在施工过程中自行招用的人员，故李军平与园艺建筑公司之间没有建立劳动关系的合意，李军平也没有证据证明双方有建立劳动关系的意思表示或事实行为存在，由此，认定本案双方之间存在劳动关系不符合我国《劳动合同法》对自愿原则的规定。其次，李军平与傅义兵、以及园艺建筑公司之间的关系，根据《最高人民法院印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》﹙法办[2011]442号﹚第59：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”之规定，李军平上诉要求确认与园艺建筑公司之间存在劳动关系请求，一审法院不予支持是正确的，本院也予以确认。至于李军平所受的损害其仍可以通过其他合法途径依法主张自己的权利。
综上，上诉人李军平的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、处理结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人李军平负担，本院依法予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一五年七月二十五日
书 记 员 王 琳
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。