湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1612号
上诉人（原审被告）：湖北汉南港物流有限公司，住所地武汉市汉南区邓南镇农产品加工园。
法定代表人：谢炳木，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑军，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：武汉开来九运港经贸有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街碧霞轩103号。
法定代表人：丁峰勤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡俊，湖北阳阳律师事务所律师。
原审第三人：武汉开来建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街滨江路43号。
法定代表人：刘显快，该公司董事长。
委托代理人：刘自郁，该公司副总经理。
上诉人湖北汉南港物流有限公司（以下简称南港公司）因与被上诉人武汉开来九运港经贸有限公司（以下简称九运公司）及原审第三人武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
南港公司的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回九运公司的诉讼请求；2、九运公司承担本案一、二审全部的诉讼费用。其上诉的理由为：一、原审判决事实认定错误原审法院认定南港公司与案外人湖北汉南港实业有限公司（以下简称汉南港实业公司）企业法人混同，而案涉240亩场地土地使用权人系案外人汉南港实业公司，并进而认定南港公司故意将240亩场地硬化工程不发包给九运公司，是错误的。南港公司在原审庭审中提交证据5《汉南港汽车港口园区场地租赁合同》已明确表示，2013年4月28日案外人汉南港实业公司已租赁给案外人经营和开发，原审法院也认定了这一事实，案外人汉南港实业公司现并非案涉240亩场地的实际使用人，无权对其进行占有、使用，而且案外人汉南实业公司也仅仅是承租期限内的承租人武汉卓尔卓尔盛德汽车物流有限公司的小股东，并不能实际干预案外人对240亩场地的正常经营和开发。换言之，该240亩场地硬化工程并非南港公司不愿意发包给九运公司，而是根本无法决定发包给九运公司。原审法院以案涉240亩场地硬化工程未发包给九运公司承接及截至目前汉南港公司未有后续工程发包给九运公司为由，认定九运公司预期利益无法实现，是错误的。南港公司与九运公司2015年2月签订的《湖北汉南港物流有限公司猪场拆迁及场地硬化工程施工合同》已明确约定，“如以后甲方有适合乙方的工程，在同等条件、同等价格的前提下，优先考虑乙方”，签订合同时间距离九运公司2016年3月9日向原审法院起诉，仅仅一年有余，甚至距离原猪场拆迁及场地硬化工程竣工交付之日仅仅半年有余，原审法院以南港公司仅仅半年未有工程发包给九运公司，即武断地认定九运公司预期利益无法实现，难免有扩大解释《湖北汉南港物流有限公司猪场拆迁及场地硬化工程施工合同》预期利益之嫌，原施工合同是在双方平等协商的情况下签订的，并未有失公平。而且，自始自终，南港公司并没有书面或者口头的向九运公司明确表示从今以后不会有工程发包给其承建，而是经常发送工作联系函告知相关情况，恳请九运公司不要急躁，并予以谅解。总之，原审法院任意扩大解释了九运公司的预期利益。
2016年3月，九运公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、南港公司支付补偿款820,000元的利息（按同期银行贷款利率从2015年2月12日算至11月止）；2、南港公司按合同实际工程造价1,276,000元与我们进行结算，即南港公司向我们支付工程款276,000元及承担相应利息（按同期银行贷款利率从工程竣工2015年4月28日至付清之日止）；3、南港公司赔偿我们为后期工程进行预算的费用175,612.23元（按工程预算造价58,537,411.53元的千分之三计算）；4、南港公司赔偿我们可得利益损失1,756,122.34元（按工程预算造价58,537,411.53元的百分之三计算）；5、南港公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：2015年2月，九运公司与南港公司签订一份《湖北汉南港物流有限公司猪场拆迁及场地硬化工程施工合同》，其中甲方为南港公司，乙方为九运公司。约定由乙方对甲方位于武汉市汉南区邓南街汉南港物流园区的猪场进行拆迁和场地硬化，拆迁工作包括猪场拆除、猪场老板的补偿和安置、当地村民协调和与政府的协调工作。其中场地硬化4,800㎡，单价95元，合价456,000元；猪场拆迁费820,000元，合计总价1,276,000元；另约定：“经双方协商，乙方同意按1,000,000元总价执行和完成本合同所有内容，如以后甲方有适合乙方的工程，在同等条件、同等价格的前提下，优先考虑乙方”。本合同价格为包干价，已包含乙方所有费、税以及当地协调等一切费用。合同工期为45天，开工时间以合同签订时间为准；合同第八条付款方式还约定“猪场拆除完，经甲方确认后支付乙方合同总价款的50%；工程全部完工，经竣工验收合格后，甲方付至合同总价的95%；每次付款前乙方必须提供甲方认可的建安发票”。2015年2月12日，九运公司与案外人李长海就其位于汉南区邓南街汉南港口卓尔工业园区内的建筑物签订《房屋、猪场、构筑物及其附属设施拆迁货币补偿协议书》，并于当日对该区域的房屋进行了拆除及平整。九运公司也向案外人支付了820,000元的拆迁款。同月的15日，九运公司因其系经贸公司不能开具建安发票，遂与南港公司及开来公司约定，汉南港猪场硬化工程施工方变更为开来公司，并由该公司开具建安发票。九运公司承诺承担“汉南港猪场拆迁及硬化工程施工合同”规定的全部经济责任和法律责任。2015年7月3日，湖北汉南实业有限公司汉南商品汽车滚装码头工程项目部就猪场拆迁及硬化平整工程的验收情况向九运公司出具了《工作联系函》，提出该公司已于同日组织集团工程质量督查室对猪场拆迁及硬化工程进行验收，在验收过程中发现了部分问题，要求九运公司对部分分仓缝油膏灌入不密实，局部不均匀；商砼配比日期不符的问题进行整改，并以书面形式报该项目部进行验收，整改合格验收后支付合同款项。11月3日，九运公司认为南港公司未能将后续工程交给其施工，向南港公司出具了《联系函》，要求南港公司按合同履行支付工程款1,276,000元，并额外承担开票费用50,000元；同时按月2%支付逾期支付工程款的利息，其中820,000元猪场拆迁费用的计息时间应从2015年2月12日即九运公司向猪场产权人支付之日起算，硬化工程的工程款的逾期利息按合同约定的支付时间计息。11月9日，湖北汉南实业有限公司汉南商品汽车滚装码头工程项目部针对九运公司的联系函出具了《回函》，其中载明：“九运公司于2015年6月28日完成猪场拆迁及场地硬化建设工程，我公司按工程验收流程于7月上旬进行工程验收，并于10月20日通过了总裁办公会工程付款审批流程。另回复道：1、有关工程总价及其他费用事宜，根据双方合同约定内容办理；2、考虑到猪场拆迁费用不属于建安工程，我公司同意承担82万元猪场拆迁费的开票税费50,000元整；3、有关工程款的支付及后续与九运公司的合作事宜，按双方领导商谈的意见执行。”2015年11月24日，湖北汉南港物流有限公司以其持有的中国建设银行股份有限公司武汉盘龙支行的账号向开来公司持有该行武汉郭茨口支行的账号转账支付工程款950,000元。2016年1月4日，南港公司再次以上述方式向开来公司转账支付工程款62,350元（实则是税款）。
一审法院认为，本案争议的焦点：1、九运公司、南港公司是以合同约定的1,276,000元结算，还是以1,000,000元进行结算及南港公司是否应向九运公司支付276,000元及利息？2、南港公司与案外人湖北汉南港实业有限公司之间是否存在法人人格混同？3、九运公司主张820,000元的逾期利息是否得到支持？4、南港公司是否应承担九运公司为后续工程所进行预算的费用？5、九运公司要求南港公司赔偿可得利益能否得到支持？
关于争议焦点1、本案九运公司、南港公司签订的《湖北汉南港物流有限公司猪场拆迁及场地硬化工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定。其中约定九运公司为南港公司进行猪场拆迁费为820,000元，场地硬化为456,000元，合同总价为1,276,000元，执行价为1,000,0000元，条件是如以后南港公司有适合九运公司的工程，在同等条件、同等价格的前提下，优先考虑九运公司。现九运公司认为南港公司未能按照合同约定将后续工程委托给该公司施工，故要求合同应恢复成总价1,276,000元来执行。而南港公司答辩称九运公司诉争的240亩土地使用权人并未自己而是案外人湖北汉南港实业有限公司，该地块早于九运公司、南港公司签订猪场拆迁及硬化合同之前就已租赁给另一案外人，且南港公司截止目前亦无适合九运公司承接的工程，故认为并未违反合同约定，仍应按照100,0000元执行。对此，九运公司之所以将合同总价从1,276,000元减至100,0000元，是基于将来承揽业务的可期待利益所做的让利约定。虽然本案所涉的240亩土地使用权人为案外人湖北汉南港实业有限公司，但根据本院查明的事实，南港公司与案外人湖北汉南港实业有限公司存在企业人格混同，案外人与九运公司2015年10月25日还专门召开会议就240亩土地的硬化事宜进行了沟通，其中明确载明“1、九运公司对于240亩场地硬化事宜，根据此前双方签订的猪场拆迁合同，向汉南港提出相关诉求，并形成书面文件报送汉南港；2、三方约定下周五前就猪场及240亩场地硬化事宜进行多方沟通协商解决。”此会议纪要说明南港公司及案外人曾向九运公司提及240亩土地的场地硬化工程并且为此与九运公司进行过协商，但最终该项目并未发包给九运公司承接，九运公司的预期无法实现。此外，《施工合同》中“如果以后有适合九运公司的工程”的约定对于履行期限和“何为适合”均未有明确表述，过于宽泛，难以界定具体的适用范围，九运公司的预期利益能否实现主要取决于南港公司的意志，且南港公司截止目前也无任何后续项目给九运公司承接。那么在九运公司预期利益未能实现的情况下，如果继续适用1,000,000元的合同约定价，在扣除九运公司为南港公司垫付的820,000元拆迁款后，土地硬化工程款仅为180,000元，较之原本的456,000元缩减了近60%，这对合同一方的九运公司来说将有违公平原则。故本院依法认定九运公司、南港公司应按1,276,000元总价来结算《施工合同》，此外，由于合同约定“需预留结算价的5%作为工程质保金，质保期为二年”，因此南港公司在预留5%质保金后还需向九运公司支付工程款262,200元（1,276,000元×95%-950,000元）。综上，本院依法对九运公司要求南港公司支付工程款276,000元的诉讼请求予以部分支持。
另，《施工合同》约定“猪厂拆除完，经南港公司确认后，支付九运公司合同总价的50%，工程全部完工，经竣工验收合格后，南港公司付至合同总价的95%；另留结算价的5%作为工程质保金。”所以按照合同约定，南港公司需在九运公司拆除完猪场后（2015年2月12日）向其支付50%的工程款计638,000元。此外，南港公司在2015年11月9日的《工作联系函》中认可工程已经于2015年7月上旬验收，故其应当在2015年7月10日向九运公司支付工程款至1,212,200元（1,276,000元×95%），但南港公司直至同年11月24日才向九运公司付工程款950,000元，其逾期支付的行为给九运公司造成了资金占用损失，应当从逾期之日起按照人民银行同期同类贷款基准利率向九运公司支付利息。具体分段计算方式为：1、2015年2月12日至7月9日期间以638,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算利息；2、2015年7月10日至11月23日期间以1,212,200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算利息；3、2015年11月24日至今以262,200元（1,212,200-950,000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算利息。现九运公司仅要求南港公司以欠付工程款276,000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准从2015年4月28日计算至付清之日止，属于自由处分权利，予以认可，但按照合同约定南港公司有权预留5%的质保金，故对九运公司的诉讼请求予以部分支持，南港公司应以262,200元（1,276,000元×95%-950,000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准从2015年4月28日起向九运公司支付利息至付清之日止。至于南港公司辩称其已超额支付工程款62,350元的意见，结合九运公司证据4，此款系应由南港公司支付的税款，故对南港公司的该辩称意见不予采信。
关于争议焦点2，虽然南港公司辩称与案外人湖北汉南港实业有限公司系两个不同的企业，各自具备独立法人资格，不存在法人人格混同情形。但是根据本院查明，南港公司系案外人湖北汉南港实业有限公司发起设立，是其全资子公司，两者在人事、财产、业务上均存在交叉混同的情形。首先在人事方面，南港公司与案外人的法定代表人均为“傅高潮”，且在九运公司、南港公司往来《工作联系函》上签字的“谈贤明”在开庭时自认，其既是南港公司的执行总经理，也是案外人的副总经理，其工资由案外人发放，因此南港公司与案外人湖北汉南港实业有限公司在人事管理上存在混同。其次在财产方面，案外人湖北汉南港实业有限公司系南港公司的全资母公司，二者存在关联关系。再次在业务方面，南港公司与案外人的经营范围存在重叠，此外本案所涉《施工合同》虽系九运公司、南港公司所签订，但期间的事务均系案外人湖北汉南港实业有限公司的汉南商品汽车滚装码头工程项目部进行沟通协商。2015年7月3日案外人向九运公司送达《工作联系函》，载明“2015年7月3日我司组织集团工程质量督查室对猪场拆迁及硬化工程进行验收，并发现了以下问题……”同年11月9日，案外人项目部又就九运公司发送给南港公司的《关于履行猪场拆迁及场地硬化工程施工合同的联系函》向九运公司送达了《回函》，其中明确表述“经双方协商于2015年2月12日以总费用100,0000元签订《猪场拆迁及场地硬化工程施工合同》……我公司按工程流程于7月上旬进行工程验收，并于10月20日通过了总裁办公会工程付款审批流程……关于履行合同的联系函我司已收悉，就来函中提出的回函如下……有关工程总价及其他费用实现，根据双方合同约定内容办理；有关工程款的支付及后续与贵司的合作事宜，按双方领导商谈的意见执行。”上述函件上均加盖有案外人项目部公章以及当时就职于案外人处的谈贤明的签字。由此可见，九运公司、南港公司之间签订的《施工合同》所涉及到的项目验收、整改、付款以及税票等重要问题实际上都是由案外人来沟通并且决定的，其中具体事务也是由案外人项目部和所属员工来具体操作的，而本案最终的付款单位又是南港公司。基于上述事实可认定南港公司与案外人在业务方面亦存在混同。综上，虽然南港公司与案外人湖北汉南港实业有限公司均为合法成立的具有独立法人资格的主体，但因南港公司系案外人的全资子公司，且二者在人事、财务以及业务上存在混同的情形，故对南港公司的该项辩称意见不予采信，依法认定南港公司与案外人湖北汉南港实业有限公司存在法人人格混同，案外人在上述《工作联系函》、《回函》上的签字盖章效力及于南港公司。
关于焦点3、九运公司认为其在猪场拆除完后替南港公司向案外人李长海垫付了拆迁款820,000元，南港公司应当从垫付之日（2015年2月12日）起向其支付利息。本院认为，认定南港公司是否应当向九运公司支付利息的关键在于判断九运公司支付猪场拆迁款是否是其合同义务？合同对利息是否有所约定？本案中《施工合同》已载明“工程价款包括场地硬化款456,000元和猪场拆迁费820,000元，合计1,276,000元。”同时也约定“猪厂拆除完，经南港公司确认后，支付九运公司合同总价的50%，工程全部完工，经竣工验收合格后，南港公司付至合同总价的95%；另留结算价的5%作为工程质保金。”这说明九运公司的合同义务之一就是替南港公司向案外人支付猪场拆迁费，此费用包含在合同总工程价款之中，南港公司仅需按合同约定九运公司支付总工程款即可，而无需在九运公司垫付之日就向其单独支付拆迁款，且合同中对垫付利息亦无约定，故对九运公司的该项诉讼请求不予支持。
关于焦点4、5，因九运公司、南港公司在合同中对后续工程没有具体确定，且九运公司不能提供证据证明系南港公司委托其对土地进行评估，因此南港公司无需承担九运公司为工程预算所支出的费用，同时九运公司也不存在有可得利益的损失，故对九运公司的第3、4项诉讼请求不予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北汉南港物流有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向武汉开来九运港经贸有限公司支付工程款262,200元及利息（利息以262,200元基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准从2015年4月28日计算至付清之日止）；二、驳回武汉开来九运港经贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,231元，武汉开来九运港经贸有限公司负担6,998元，湖北汉南港物流有限公司负担5,233元。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2015年2月，九运公司与南港公司签订的《湖北汉南港物流有限公司猪场拆迁及场地硬化工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。合同履行过程中，九运公司按照约定履行了合同的义务。虽然，九运公司与南港公司约定将该工程项目总价款调整至按100万元执行，但是，该附条件的民事法律行为并未成就，故一审法院仍按1,276,000元结算，并判决南港公司支付工程尾款262,200元及利息并无不当。因此，南港公司的上诉理由和请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,231元，由湖北汉南港物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 阳
审判员 张立新
审判员 陈继红
二〇一七年六月二日
书记员 余文婷