浙江省磐安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0727民初316号
原告：浙江磐安五洲房地产开发有限公司，住所地：磐安县安文镇工业园区（根溪）。
法定代表人：陈东升，董事长。
委托代理人：陆云英，浙江金兰律师事务所律师。
被告：核工业金华建设工程公司，住所地：金华市婺城区文苑街81号。
法定代表人：屈岩，总经理。
委托代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。
原告浙江磐安五洲房地产开发有限公司（以下简称五洲房产）诉被告核工业金华建设工程公司（以下简称核工业金华建设）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员卢烨独任审判于2017年4月20日、2018年4月25日二次公开开庭进行了审理。原告五洲房产的法定代表人陈东升及其委托代理人陆云英、被告核工业金华建设工程公司的委托代理人徐龙秀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告五洲房产诉称：一、原告欠被告工程款人民币37717930元。双方当事人分别于2013年4月28日，2014年12月11日签订《施工总承包协议书》和《施工总承包补充协议》，被告承建原告投资开发建设的位于磐安县磐城购物广场的建设安装工程，承包范围：五洲御园及磐城购物广场施工图纸范围内除土方、暖通、消防、电梯、绿化、弱电智能化工程、高压变配电系统，管道煤气系统，室外供水系统，配套公用事业单位工程等工程外的所有工程。承包方式：由被告包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工。计划竣工日期：2016年5月1日。合同签订后被告进场施工，部分工程施工进行到2014年底时运行正常。2015年3月9日磐安县建设工程质量监督站，因被告工程质量问题向其发出《责令暂停施工通知单》，被告停工。期间多次要求被告施工，被告置之不理，至此原告项目总投资在人民币10亿以上，不开工将会造成巨大的损失或全部亏损。为此，原告被迫于2016年1月15日和被告签订《解除合同协议书》，约定：合同没有履行的，不再履行；第二条约定原告欠被告工程款人民币4600万元；第三条约定该款项的支付时间。解除合同时，工程款以被告要求必须以浙江永安工程咨询有限公司审价及被告会继续完成送审价范围内的工程量为基础进行约定。解除合同后被告没有完成送审范围内的工程量，现浙江永安工程咨询有限公司认为该工程款审价有误，按被告实际完成的量计工程款为人民币144033670元。扣除原告已付工程款人民币105961740元，实际欠工程款为人民币38071930元。被告施工的地下室（二期）配电房，经检测结构有质量问题，为此2014年12月原告和浙江汇泰建筑特种工程有限公司签订《二期地下室配电房加固修复工程施工承包合同书》，施工完成后，原告支付工程款人民币354000元。依据双方合同的约定，因工程质量造成的损失应由被告承担也应当在工程款中扣除。该费用没有在浙江永安工程咨询有限公司审计中扣除。因此，浙江永安工程咨询有限公司审核工程量时有误将被告没有完全完成的工程量全部审核在内，应扣减结构质量费用没有扣减，导致2016年1月15日原告和被告签订《解除合同协议书》时产生重大误解，为此依据《合同法》第五十四条的规定，双方于2016年1月15日签订的《解除合同协议书》第二条、第三条工程款数额的约定应予以撤销，原告实际欠被告工程款人民币37717930元。二、《解除合同协议书》第五条（5）中原合同约定内的质量保修问题由原告负责并承担相应费用的约定显失公平，并在被告的胁迫下签订的。2015年3月9日因工程质量问题磐安县建设工程质量监督站通知停工后，被告一直停工，原告不断发函给被告，被告置之不理。不得已原告只有寻找其他施工单位，但不能和被告签订解除协议，其他施工单位不可能进场施工。项目不施工被告投资到项目约人民币10亿元将血本无归。因此在被告的胁迫下签订了和施工协议保质量约定相违背的约定，该条款明显显失公平。三、被告停工、延期清场及质量返工造成延误工期的损失。至2016年1月15日原告的整个项目投资的土地出让金，前期工程费、基础设施建设费、开发建设费、借款利息、建安费及固定资产计人民币985131030元及其利息。2014年1月4日，原告取得房屋预售许可证，同时销售房屋137套，房屋销售合同约定2016年6月30日交房，2016年12月30日办证，逾期交房和办证按购房款人民币1.58亿每日万分之一承担违约责任。被告以下行为造成整个项目的延误给原告整个投资财务成本增加的损失及原告给购房户承担延期交房和办证的损失：1、2015年3月9日停工至2016年1月15日双方签订解除合同协议书，被告停工的违约行为给原告造成整个项目的成本增加；2、《解除合同协议书》约定：被告在2016年1月20日进场，但协议签订后被告不肯退出场地，办公用房不腾退，未按双方施工协议约定文明施工、现场垃圾不清理，为此被告至2016年8月24日才全部退出施工现场。因此被告的行为给原告拖延全面开工216天给整个项目的财务成本的增加；3、双方签订的《施工总承包协议书》及《建设工程施工总承包补充协议书》约定被告包质量。2016年3月10日浙江锦业建设有限公司提出本案所涉项目《墙面粉刷空鼓、开裂处理专项施工方案》和《钢筋除锈专项施工方案》，2016年3月21日，原告、被告、浙江锦业建设有限公司、浙江永安工程监理咨询有限公司共同确认，项目有钢筋生锈、墙面粉刷空鼓、开裂质量问题，并同意按浙江锦业建设有限公司的施工方案。之后原告委托浙江锦业建设有限公司进行实际施工，计工程款人民币5626449元（包括垃圾清理费）。因被告工程质量问题需要工期导致原告整个项目财务成本增加。为清理垃圾及解决工程质量问题，原告在施工前对现状进行现场公证，及对施工过程中进行公证。四、被告工程质量不合格及没有文明施工造成的损失。1、上述三（3）中项目有钢筋生锈、墙面粉刷空鼓、开裂质量问题及施工现场垃圾清理，浙江锦业建设有限公司的工程款计人民币5626449元。2、按双方《解除合同协议书》第五条乙方必须承担的义务及责任第（5）项约定，乙方施工的已完工程的地下室防水分项，乙方负责修复至不漏水。协议签订后，原告多次通知被告完成修补工作，被告置之不理，不得已原告与浙江诚毅建筑公司签订了地下室防水补漏修补施工合同，合同总价为1800000元，该费用应由被告承担。为此，原告对漏水现场及补修施工过程进行公证。五、解除合同损失。双方约定被告包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工，被告在没有完全履行合同的情况下就与原告解除合同。建设工程的惯例主体工程是赚钱的，二次结构工程往往是不赚钱的，被告未履行二次结构工程，及工期延长市场人工工资上涨等原因，原告新班组进场后还是按被告和原告的合同约定履行，但原告必须给新的班组补人工补差，新班组才愿意进场施工，为此2016年1月23日原告和浙江锦业建设有限公司签订《五洲御园工程项目总承包补充协议》及《五洲御园1#、2#、8#、8A#楼人工补差事项约定》分别给人民币1000万元和人民币200万元人工工资补差，因此被告解除合同给原告造成的损失人民币1200万元，依据《合同法》第九十七条的规定，被告应予以赔偿。六、被告违反《解除合同协议书》约定应承担违约责任。双方解除协议书第五条第（1）的约定，被告在协议生效后十天内向原告提供工程技术资料。2016年1月15日双方签字盖章生效，被告应当在2016年1月25日前向原告交付资料，实际被告在2016年8月24日才和原告移交资料，因此，依据双方《解除合同协议书》第六条的约定，被告应当向原告支付违约金人民币100万元。
综合上述，被告已经向贵院提起诉讼要求原告支付工程款，为了维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求：1、撤销原告和被告于2016年1月15日签订的《解除合同协议书》第二条和第三条工程款数额的约定和第五条（5）中原合同约定内的质量保修问题由原告负责并承担相应费用。2、确认原告欠被告工程款37717930元。3、被告赔偿原告停工损失、延期清场及质量返工造成延误工期的损失。4、被告赔偿原告违约工程质量不合格及不符合文明施工的损失。5、被告赔偿原告解除合同的违约损失1200万元。6、被告支付原告违反《解除合同协议书》的违约金100万元。7、被告承担诉讼费。
为证明上述事实，原告向本院提交以下证据：1、《施工总承包协议书》和《建设工程施工总承包补充协议》、《施工总承包补充协议（二）》；2、《责令暂停施工通知单》、《磐安县五洲御园二期部分地下室结构检测鉴定报告》、《特种专业工程设计施工承包合同书》、电子银行交易回单、建筑统一发票、工程付款审批表；3、解除合同协议书；4、电子银行交易（工程款凭证）；5、函、《防水补漏修改工程承包合同》；6、资料移交证明；7、《钢筋除锈专项施工方案》、《墙面粉刷空鼓、开裂处理专项施工方案》、《五洲御园工程复工前质量检查和处理情况汇报》、五洲御园一期、二期施工组织设计（专项施工方案）报审表、工程联系单、施工联系单、照片、领付款凭证、施工签单、工程量清单、工作联系单、房间实测尺寸偏差部位单、出勤记录、送货单、工程验收记录表、人工施工清单；8、（2016）浙磐证民字第627、628、629号公证书及光盘；9、《五洲御园工程项目总承包补充协议》、《五洲御园1#2#8#楼人工补差事项约定》、《浙江省磐安五洲御园项目总承包合同书》；10、《专项审计报告》、《商品房买卖合同》、《委托贷款合同》、《中国光大英航特种转账贷方传票》；11、永安公司的证明，锦业公司证明；12、永安公司及锦业公司的证明；13、证明一份；14、司法鉴定书证审查意见书及鉴定费发票。
上述证据用以证明：原、被告签订建设安装工程、约定承包范围、计划竣工日期（2016年5月1日）；被告施工的地下室（二期）配电房存在结构安全问题，加固由浙江汇泰建筑特种工程有限公司施工；因工程质量不合格被质检站责令停工；工程款应以浙江永安工程咨询有限公司审核价为依据，工程技术资料应在协议生效后10天内交付，地下室防水项目分项应由被告负责维修。原告已支付工程款177852668元。解除协议签订后，原告多次通知被告完成维修地下室分项漏水，并由原告委托诚毅建设有限公司修补补漏花费1800000元。约定被告应在2016年1月25日移交资料却在2016年8月24日移交，应承担违约金100万元。项目有：钢筋生锈、墙面粉刷空鼓、开裂质量问题，并同意按浙江锦业建设有限公司提出的施工方案，延误工期8个月致使整个项目的财务成本增加，并为解决质量问题及清理垃圾实际施工原告共支付工程款5626449元。被告应该补人工工资200万元并且因解除合同给原告造成损失1000万元应予赔偿。因被告给整个项目造成延误，导致原告投资财务成本增加（本案所涉工程款985131030元），售房不能按时交房、办证应承担违约责任，涉案项目贷款2.3亿元应付利息及逾期利息应当由被告承担相应责任。原、被告双方合同解除后，被告没有按时退场，退场时间是2016年8月24日。根据鉴定，核工业金华建设从2015年3月9日至2016年8月24日的停工造成财务成本增加金额为71801200.75元，同时证明支出鉴定费用30万元的事实。
被告核工业金华建设辩称：原告的诉请均不能成立，请求依法驳回。原因有：1、原、被告系基于工程建设合同履行过程中出现的客观状况并且在磐安县对该工程指挥部的协调指挥下，双方达成的和解协议，该协议合法，系双方真实意思表示，不存在法律规定的依法撤销的情形。而且原告要求解除合同协议书的实现已经超出一年的时效。该合同解除协议书签订后，双方已确实履行，原告包括在被告向原告确认建筑物优先受偿权及被告诉原告拖欠工程款两案中均予以确认该合同的有效性。原告已以实际行为接受了该协议书。第一项诉讼请求不成立。2、解除合同协议书中确认的原告欠被告的工程款为4600万元以及相应利息损失是双方经过核算，并在实际履行情况下，充分协商的结果。当时，被告方已作了重大的让步，让步内容包括部分管理费及150万元的补贴。据被告统计，被告共让利金额为800万元左右。原工程款有5400余万元。原告第二项诉请不成立。3、没有依据，也与客观事实相背离。4、事实不存在，与解除合同协议书确定的权利义务不相符。5、违约的是原告，这一点在解除合同协议书中已确认。复工的情况汇报已明确被告没有任何违约。6、违约责任由原告承担，该内容在被告起诉原告（2016）浙0727民初2610号案件中确认。综上，原告所诉与事实不符，不能成立，请求法院依法驳回。
为证明上述事实，被告向本院提交以下证据：1、承诺书（出具于2016年1月15日）、解除合同协议书（签订于2016年1月15日）；2、（2016）浙0727民初911号、（2016）浙0727民初2610号民事判决书（尚未生效）各一份；3、五洲御园工程复工前质量检查和处理情况汇报；4、核工业金华建设工程公司（磐安县五洲.御园工程）资料承包协议、周海宝证明；5、回复函。6、施工总承包补充协议（二）和补充协议书（三）；7、防水材料购买发票、任务单、工资表、施工工人身份证复印件；8、防水分项承包合同结算单；9、陈新安证人证言。
上述证据用以证明以下事实：解除合同协议书、承诺书证明原、被告协商一致解除原建设承包合同，经审核应付款4600万元，分期支付及利息，修复工程已进行、享有工程价款的优先受偿权，双方的义务和违约责任。判决书证明合同已解除，对工程款额的确认，工程价款的优先受偿权。五洲御园工程复工前质量检查和处理情况汇报证明原告对解除合同协议书已确实履行，在资料移交前已完成修复渗水，工程技术资料已按时移交（资料员前后承包公司系同一人）、符合接手承建公司复工等。资料承包协议和证明用以证明资料员身份、技术资料移交时间为2016年1月23日。回复函证明被告按协议时间交付了技术资料、被告退保证金受到原告阻扰的事实。补充协议证明原告将利润丰厚的分项工程另行发包，损害被告利益等，且拖欠工程进度款，造成重大违约，因原告违约造成了工期延误。发票、结算单、证人证言证明地下室防水工程被告已经排查、修复的事实。
原、被告双方的上列证据均经相对方质证，具体质证意见归纳如下：
被告对原告所列证据的质证意见：对证据1、2、3、4的真实性无异议，证明目的有异议。对其他证据均有异议。异议内容如下：双方签订的建设工程承包协议已被解除协议所覆盖。原告与新接手建设单位的承包协议与被告无关；质检站所发的停工通知系在解除协议之前，与本案无关联。解除协议中提到的修复漏水问题，被告已经修复并已移交。所欠工程款已经双方认可，《咨询报告书》与解除协议书存在矛盾，不能推翻双方之间的合意行为。司法鉴定书证审查意见书是原告单方委托，材料也是单方提供，利息计算有些是按月利率3%计算，没有约定的也按银行基准利率计算，所以鉴定结果不客观，不能证明原告的证明目的。对于永安公司、锦业公司出具的证明及诚毅建设有限公司、监理公司等共同出具的证明，证据形式要件不符合法律规定，且与原告有利害关系，内容不真实。鉴定费发票的真实性没有异议，但对证明目的有异议，鉴定结果本身不予认可，该笔费用与被告无关。
原告对被告所列证据的质证意见：对证据1、2、3的真实性无异议，证明目的有异议。对其余证据的三性均有异议。异议内容如下：先有解除协议后有承诺书，浙江永安工程咨询有限公司系双方委托的审核机构，但解除协议书前没有书面结论，所以对工程价款有异议。情况汇报与客观事实不符，公证书足以推翻。资料员与被告有承包协议，原告不清楚，也与原告无关。李雷是公司的职员，但不能代表公司接收函件等。协议书不能证明原告没有按时支付工程款的事实，而且我方已提供了付款凭证。我方提供的公证书也能反映漏水的事实。
原、被告提供给法庭的证据，经双方互相质证，本院认证如下：
对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9对本案认定事实具有证明效力，本院予以确认。其余证据，关联性不足，本院不予采信。
对被告提交的证据1、3、4、7、8、9具有证明效力。对于其他证据，与本案并无关联性，对其证明效力，本院不采信。
综合原、被告的举证、质证，以及本院对证据的认证，本院认定的事实如下：原、被告分别于2013年4月28日和2014年12月11日就原告投资开发建设位于磐安县磐城购物广场的建设安装工程签订了《施工总承包协议书》和《施工总承包补充协议书（二）》。协议书约定承包方式：包工包料、包质量、包工期。承包范围：除土方、暖通、消费、电梯、绿化、弱电智能化工程、高压变配电系统、管道煤气系统、室外供水系统、配套公用事业单位工程等工程外的所有工程。暂定工程造价3.2亿元（最终以实际结算为准）；计划开工日期为2013年5月1日，计划竣工日期为2016年5月1日（1096日历天）。协议书还对工程质量、工程款结算方式及工程款支付节点、违约责任等作了详细的约定。协议书签订后，被告按照原告通知日期按时进场施工。后因合同无法继续履行，被告停止施工，为此，经双方沟通协商，于2016年1月15日签署了《解除合同协议书》。协议书明确：1、双方自本协议书签订之日起解除于2013年4月28日、2014年12月11日分别签订的《建筑安装工程施工总承包协议书》和《施工总承包补充协议》，乙方（被告）未完成的工程不再履行。2、经浙江永安工程咨询有限公司对已完工程量的审核，扣除3套首付款人民币110万元，甲乙双方结算确认截止2016年1月7日，甲方尚欠乙方工程款共计4600万元（已含税金）。从2016年1月8日开始甲方向乙方按月1.25%支付利息直至所欠款项全部付清止。3、上述第二条确认的工程款按下列支付方式：⑴甲方于2016年10月30日前向乙方支付工程款人民币2300万元及利息；⑵2016年12月30日前向乙方支付剩余工程款人民币2000万元及利息。4、甲乙双方确认用五洲御园的房产直接抵偿工程款，抵偿价格高层住宅按每平方米8000元计算。甲方同意乙方可对4#、5#、6#的房屋未售房源优先选择，并无条件预登记给乙方或乙方指定人名下，甲方逾期办理房源登记（抵偿工程款）手续的，视为以后应付款全部到期，乙方可直接向法院起诉，乙方享有建筑物优先受偿权，在工程拍变卖中优先于其他任何债务受偿。5、乙方必须承担的义务及责任：⑴乙方需工程节点要求，在本协议生效后十天内向甲方提供工程技术资料及公司盖章工作。本协议生效后五天内同意甲方进场施工。如乙方不同意，则甲方不支付进场前工程款的利息。⑵乙方配合甲方以下工程验收并提供工程质量验收及工程技术资料的完整；4#、5#、6#及地下室工程竣工验收及资料，3#、7#、排屋、大商业、店面房主体验收及资料。⑶除上述资料外甲方因工程建设和竣工验收、备案等需要乙方配合的，乙方无条件配合。⑷本协议生效后，项目交接后项目的质量安全由甲方承担。但乙方对建设工程的基础工程及主体结构仍承担责任。⑸乙方施工的已完工程的地下室防水分项，乙方负责修复至不漏水。后期由甲方负责维修。原合同约定内的质量保修问题由甲方负责并承担相应费用。⑹商品发票复印件由乙方承担。⑺本协议书签署后，核工业金华建设工程公司五洲御园项目部所承担的所有人工工资及材料款与甲方没有任何关系，也不允许转嫁到后续施工单位，由乙方所欠工料款所产生的一切后果由乙方自行承担责任。6、违约责任：任何一方违约，由违约方向守约方支付违约金人民币100万元（包括律师费及诉讼费），并承担因此造成的所有经济责任。同时对乙方已完成的工程进行确认，并认可已完工程，甲方验收质量合格。同日，原告还出具了一份承诺书，该承诺书明确了以下事实：尚欠工程款数额为4600万元，协议书系双方真实意思表示，被告对该笔款项享有优先受偿权，执行过程中低于46000万元，不够部分由原告补齐。解除协议书签署后，被告退场，由新接手的建筑工程公司续建。
本院认为，一、关于原、被告签订的《解除合同协议书》是否具有法律效力。首先该解除协议书系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律的相关规定。其次，在签订协议书的当日，原告又出具了一份承诺书，对协议书的主要内容作了进一步的确认。第三，原告也无证据证明是受胁迫才签署协议。故本院对该协议书的效力予以认定。原告基于撤销《解除合同协议书》所诉请的第一、二、五、六项诉请，本院不予支持。
二、关于原告要求被告赔偿2015年3月9日到2016年8月24日停工损失71801200.75元及被告工程质量不合格及不符合文明施工的损失，即主要为修复地下室防水分项的费用、修复墙面粉刷空鼓、开裂费用和垃圾清理费用共计7426449元。
第一、原告诉请的停工损失的起算点2015年3月9日，主要依据为当日磐安县建设工程质量监督站向被告发出的《责令暂停施工通知单》。而在2016年3月21日，原告、监理单位、被告、新接手建筑公司四单位向磐安县质检站提交的《五洲御园复工前质量检查和处理情况汇报》中提及“原核工业施工单位已于2015年5月全部加固修复完毕”、“由于跟施工单位核工业金华建设工程公司未能够达成共识，工程于2015年7月7日停工”等内容，故原告诉请的停工损失起算日期，本院不予认可。原告诉请的复工日期为2016年8月24日，主要依据为当日签署的《资料移交证明》。据查，完整的工程技术资料系因被告所雇佣的技术资料员与解除协议之后接手续建的建筑公司所聘请的技术资料员均为同一人。故，既然前后承建建筑公司的资料员均为同一人的情况下技术资料并不需要或必然需要办理技术资料的移交。另，《五洲御园复工前质量检查和处理情况汇报》第四页提及“以上五洲御园工程复工前质量检查和处理监理单位、建设单位、施工项目部均有组织、专人参加，确保各分部、分项工程在质量合格的前提下进入下道工序施工。对复工前质量检查和处理准备工作予以认可，已具备续建复工条件”。故原告主张的复工日期，本院亦不予认可。因《解除合同协议书》有效，故即使存在停工，停工造成了损失，该诉请亦不予支持。
第二，关于被告有无修复地下室防水分项的漏水的问题。《五洲御园复工前质量检查和处理情况汇报》中陈述：“一期地下室内抽水完成，在抽水期间对原完成的地下室剪刀墙、顶地板渗漏都作了排查和标记，修补完成验收合格，同意接收并进入下道工序施工”，上述文字证明被告有负责修复漏水问题。《解除合同协议书》第五条第五项约定“后期由五洲房产负责维修。原合同约定内的质量保修问题由五洲房产负责并承担相应费用”。故该项诉请不予支持。
原告罗列的修复墙面粉刷空鼓、开裂费用和垃圾清理费用，本院认为，原、被告在磋商签订《解除合同协议书》的过程中，必然已作郑重考虑，对后续可能及一定会产生的结果作了预判，也知晓协议生效所产生的法律后果。《解除合同协议书》的签订，系双方权衡利弊得失妥协的产物，只有双方或某一方作出让步，最终达成统一意见。故原、被告之间的纠葛应当在签订《解除合同协议书》时结束，各自后续所产生的费用由各自负担。鉴定产生的费用系原告自身举证支出，由原告方负担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
驳回原告浙江磐安五洲房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费251469元（已减半收取），由原告浙江磐安五洲房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 卢烨
二〇一八年五月十五日
代书记员 陈玲