山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2096号
上诉人（原审原告）郎升玲。
委托代理人崔玉姝，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人于钦杰，山东清泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛汇众盛商贸有限公司。
法定代表人任钦，总经理。
委托代理人王文涛，北京大成（青岛）律师事务所律师。
上诉人郎升玲因与上诉人青岛汇众盛商贸有限公司（以下简称汇众盛公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郎升玲在一审中诉称，2011年7月至2014年10月郎升玲在汇众盛公司工作，汇众盛公司将郎升玲无故辞退，拒不支付工资、赔偿金、防暑降温费、带薪年休假工资等，请求法院判令：1、确认郎升玲与汇众盛公司2011年7月至2014年10月期间存在劳动关系；2、汇众盛公司向郎升玲出具解除劳动合同报告书，并办理保险及劳动关系档案转移手续；3、汇众盛公司支付郎升玲2014年9月、10月工资共计10195元；4、汇众盛公司支付未签订劳动合同的二倍工资195768元；5、汇众盛公司支付带薪年休假工资24225元；6、汇众盛公司支付防暑降温费1280元；7、汇众盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金35126元；8、诉讼费由汇众盛公司承担。
汇众盛公司在一审中辩称，郎升玲的诉讼请求缺乏法律依据，请求法院驳回。
汇众盛公司在2274号案件中诉称，郎升玲担任汇众盛公司在市南佳世客爱德华专柜的货物保管员，利用职务便利伪造相关单据，侵占公司财产，价值高达数十万。郎升玲离职时没有办理交接，将公司销货票据和柜台现金6000元全部侵占，使公司遭受重大损失。请求法院判令汇众盛公司不支付郎升玲：1、2014年9月至10月工资10195元；2、2011年7月至2014年10月期间未休带薪年休假工资17802.27元；3、2011年7月至2014年9月的防暑降温费1200元；4、违法解除劳动合同赔偿金30735.81元。
郎升玲在2274号案件中辩称，汇众盛公司的请求没有依据，与事实不符。郎升玲是促销员，不是货物保管员，在工作期间，一直认真负责，不存在违法行为。没有伪造单据侵占公司财产，没有给公司造成损失，反而是汇众盛公司违法解除劳动关系，工作期间一直没有和郎升玲签订书面合同，也没有按照规定支付工资以及相关费用。
一审经审理查明，第一，郎升玲曾向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、汇众盛公司向郎升玲出具解除劳动合同报告书，并办理保险及劳动关系档案转移手续；2、确认双方2011年7月至2014年10月期间存在劳动关系；3、汇众盛公司支付2014年9月、10月工资共计10195元；4、汇众盛公司支付未签订劳动合同的二倍工资195768元；5、汇众盛公司支付带薪年休假工资24225元；6、汇众盛公司支付防暑降温费1280元；7、汇众盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金35126元。2015年3月13日，该委做出北劳人仲案字[2014]第852号裁决书,裁决：一、确认郎升玲与汇众盛公司2011年7月至2014年10月期间存在劳动关系；二、汇众盛公司向郎升玲出具解除劳动合同报告书，并办理档案及社会保险转移手续；三、汇众盛公司支付郎升玲2014年9月、10月工资共计10195元；四、汇众盛公司支付郎升玲2011年7月至2014年10月带薪年休假工资17802.27元；五、汇众盛公司支付郎升玲2011年7月至2014年9月期间防暑降温费1200元；六、汇众盛公司支付郎升玲违法解除劳动合同赔偿金30735.81元；七、驳回郎升玲的其他仲裁请求。郎升玲与汇众盛公司均不服裁决，向法院起诉。
第二，郎升玲自2011年7月入职汇众盛公司，担任汇众盛公司在青岛永旺东泰商业有限公司东部购物中心的服装促销员。汇众盛公司为郎升玲缴纳了2012年11月至2014年10月的社会保险。郎升玲主张双方从未签订劳动合同，汇众盛公司主张已签订书面劳动合同，但搬家之后找不到了。
第三，2014年12月5日，汇众盛公司出具《辞退通知书》，载明“郎升玲女士：鉴于你作为本公司的职工在永旺佳世客负责服装销售、记账工作期间，你通过虚假报账已使公司产生了数十万的财产损失。对此你既不提供单据与公司对账，又不能做出合理解释，公司认为你已涉嫌利用职务侵占公司财产，因此决定将你辞退与你解除劳动合同。辞退时间自2014年10月25日起。你的社保基金等缴费公司已为你缴到2014年10月。”
汇众盛公司提交2014年8月2日和2014年9月21日的货物进销存进账明细单，称“-2”与“-114”的字样代表退货数，与佳世客销售记录不符，能够证明郎升玲利用职务便利，伪造进账单侵占公司财产。郎升玲对此不予认可。
第四，郎升玲提交工资明细记录本，载明郎升玲2012年11月至2014年10月的工资分别为3473元、4027元、5134元、4458元、3590元、3976元、3404元、3642元、3547元、3180元、3033元、3730元、4772元、3627元、5268元、5268元、3350元、3762元、3228元、5264元、4329元、3509元、4318元、5995元。汇众盛公司对该记录本真实性予以认可。
汇众盛公司认可2014年9月至10月的工资未向郎升玲发放，防暑降温费从未发放。
第五，郎升玲主张1988年7月1日参加工作，每年应享受带薪年休假15天，并提交社会保险打印件加以证明。汇众盛公司对此不予认可，称失业期间不应计入连续工作时间。
工资明细记录本中没有关于带薪年休假工资的记录，汇众盛公司称带薪年休假工资已经以加班费的形式发放，郎升玲对此不予认可。
一审法院认为，对于郎升玲的诉讼请求，作出如下认定：
第一，关于劳动关系。2011年7月郎升玲到汇众盛公司工作，至2014年10月汇众盛公司解除与郎升玲的劳动关系，故2011年7月至2014年10月期间双方存在劳动关系。因汇众盛公司已解除与郎升玲的劳动关系，应为郎升玲出具解除劳动合同报告书，并办理档案及社会保险转移手续。郎升玲该两项诉讼请求，一审均予以支持。
第二，关于2014年9月与10月工资。工资明细记录本记载郎升玲2014年9月与10月的工资分别为4318元、5995元，汇众盛公司对该记录本真实性予以认可，故应向郎升玲补发2014年9月至10月工资合计10313元。郎升玲诉讼请求数额10195元未超过应支付金额，一审予以支持。
第三，关于带薪年休假工资。汇众盛公司主张未休带薪年休假工资已发放，但2012年11月至2014年10月的工资明细记录本中并无相关记载，该主张一审不予采信。因郎升玲于1988年7月1日参加工作，累计工作已满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，每年应享受15天带薪年休假。2012年11月至2014年10月期间，郎升玲共享受30天带薪年休假，该期间月平均工资为4475.54元，故汇众盛公司应支付郎升玲带薪年休假工资共计12346.32元（4475.54元÷21.75天×30天×200%）。2011年7月至2012年10月的工资记录已超过保存期限，双方均未提交，且汇众盛公司主张已向郎升玲发放，故该部分带薪年休假工资一审不予支持。
第四，关于防暑降温费。《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条规定“企业在岗职工夏季防暑降温费的标准为：……非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”汇众盛公司认可从未向郎升玲发放防暑降温费，应予补发2011年7月至2014年10月期间共计15个月的防暑降温费1200元（80元×15个月）。
第五，关于经济赔偿金。汇众盛公司出具的《辞退通知书》载明，郎升玲有虚假报账、侵占公司财产的行为，但汇众盛公司提交的货物进销存进账明细单无法证明郎升玲存在上述行为，故汇众盛公司以此为由解除与郎升玲的劳动合同缺乏依据，应系违法解除。解除劳动合同前12个月郎升玲的月平均工资为4569.74元，根据《劳动合同法》第八十七条规定，汇众盛公司应向郎升玲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金31988.18元（4569.74元×3.5年×2倍）。
第六，关于二倍工资。由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资的义务应视为同一合同项下的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间应自用人单位向劳动者支付二倍工资的最后履行期限届满之日起算。郎升玲于2011年7月与汇众盛公司建立劳动关系，应自2012年7月起算仲裁时效，仲裁时效期为一年。郎升玲在本案中提出该请求，且无证据证明存在仲裁时效中止或中断的情形，因此该请求已超过仲裁时效，一审对此不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条等法律规定，一审判决：一、确认郎升玲与青岛汇众盛商贸有限公司自2011年7月至2014年10月期间存在劳动关系；二、青岛汇众盛商贸有限公司为郎升玲出具解除劳动合同报告书，并办理档案和社会保险转移手续；三、青岛汇众盛商贸有限公司支付郎升玲2014年9月至10月工资10195元；四、青岛汇众盛商贸有限公司支付郎升玲2012年11月至2014年10月期间应休未休带薪年休假工资12346.32元；五、青岛汇众盛商贸有限公司支付郎升玲2011年7月至2014年10月期间防暑降温费1200元；六、青岛汇众盛商贸有限公司支付郎升玲违法解除劳动合同的经济赔偿金31988.18元；七、驳回郎升玲的其他诉讼请求。上述第二至六项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案合并案件受理费20元，由青岛汇众盛商贸有限公司负担。
宣判后，郎升玲与汇众盛公司均不服一审判决，提起上诉。
郎升玲上诉请求：1、撤销原审判决第四项、第七项，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由汇众盛公司负担。其理由是：一审认定部分事实不清，适用法律不当。一审认为“2011年7月至2012年10月的工资记录已超过保存期限，双方均未提交，且汇众盛公司主张已向郎升玲发放，故该部分带薪年休假工资不予支持”是错误的。工资发放记录应当由汇众盛公司予以保存，对于郎升玲是否已经休年假以及是否支付了带薪年休假工资均应当由汇众盛公司举证证明，既然汇众盛公司没有证据证明郎升玲已休年假，也没有证据证明其已经向郎升玲支付带薪年休假工资，那么汇众盛公司就应当承担举证不能的责任，依法支付带薪年休假工资。至于2011年7月至2012年10月期间的工资记录是否已经超过保存期限并不应当成为汇众盛不支付该部分带薪年休假工资的理由。一审判决以时效为由不予支持未订立书面劳动合同二倍工资是错误的。首先，汇众盛公司在庭审中并未提出对仲裁时效的审查问题，依据最高人民法院有关规定，当事人未提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效规定进行裁判。其次，本案未超过仲裁时效。侵权行为持续的，诉讼时效期间从侵权行为实施终了之日起重新计算。只要用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，直至劳动者的权利受侵害结束的当日为起算点（出现双方订立劳动合同或解除劳动关系等情形），在其后一年内的任何时间劳动者随时可以提起劳动争议仲裁，均应获得未订立书面劳动合同的二倍工资。本案中，汇众盛公司于2014年10月25日将郎升玲辞退，故本案的仲裁时效应从侵权行为终了之日起计算，即从2014年10月25日起计算一年的仲裁时效。再次，汇众盛公司主张的未订立书面劳动合同二倍工资是2011年7月至2014年10月期间的，退一步讲，即使郎升玲主张的2011年7月至2012年6月期间的二倍工资超过仲裁时效不予支持，那么对于郎升玲主张的2013年11月至2014年10月期间的二倍工资是没有超过仲裁时效的，应当支持。
汇众盛公司答辩并提出上诉称，一审认定事实不清，应当依法予以撤销并改判。一、郎升玲提供的证据材料来源不合法，涉嫌侵害汇众盛公司的合法财产权益；二、郎升玲的工资构成中包含200元的记账费用，但是一审法院对此并未依法查明；三、郎升玲一审中未向法庭提交的相关证据材料属于郎升玲的合法财产，其应当予以归还；四、郎升玲利用职务便利，通过修改货物进销存记账单的方式侵占公司的巨额财产，其未就案外人佳世客出具的对账明细差额进行说明。
郎升玲辩称，汇众盛公司的上诉请求无事实和法律依据，郎升玲未侵害公司任何权益，不存在侵占公司财产，一审关于工资的认定正确。如汇众盛公司认为郎升玲存在违法行为应通过合法途径解决。
二审查明，2011年青岛市在岗职工月平均工资为2730元。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成一致。
本院认为，郎升玲与汇众盛公司于2011年7月至2014年10月期间存在劳动关系，双方均无异议，本院予以确认。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款的规定，汇众盛公司应当至少保存工资清单2年备查，因此汇众盛公司对于2012年11月之前的未休带薪年休假工资发放情况不负有举证义务。对于2012年11月之后的未休带薪年休假工资，因汇众盛公司不能举证证明其已安排郎升玲带薪休假或者发放相应的未休假工资，因此应当承担相应的法律后果，一审法院支持郎升玲2012年11月至2014年10月期间的未休年休假工资并无不当，本院予以维持。关于郎升玲主张的二倍工资问题，汇众盛公司主张双方签订了劳动合同，但未能提交证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果，应向郎升玲支付未订立劳动合同二倍工资差额。根据我国劳动合同法的规定，二倍工资差额应从用工之日起满一个月起算，最长计算到用工之日起满一年，因此郎升玲所能主张的二倍工资差额仅限于2011年8月至2012年7月期间，此后双方视为存在无固定期限劳动合同关系，用人单位即使未与劳动者签订书面劳动合同，亦不再负有支付二倍工资差额的义务。因汇众盛公司与郎升玲均未能举证证明2011年8月至2012年7月期间郎升玲的工资情况，故双方均应承担相应的法律后果，本院认为应以2011年青岛市在岗职工月平均工资作为基数，计算郎升玲未订立劳动合同二倍工资差额，具体数额为30030元（2730元×11个月）。郎升玲主张汇众盛公司在仲裁及庭审中并未提出时效问题，法院不应主动适用时效规定进行裁判的上诉理由成立，一审判决以时效为由对未订立书面劳动合同二倍工资差额不予支持欠妥，本院依法予以纠正。综上，郎升玲的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。汇众盛公司的上诉理由，经查无相应证据证实，本院不予支持。汇众盛公司称郎升玲存在利用职务便利侵占公司巨额财产的行为，可依法向相关部门进行主张。综上，一审判决认定事实不清，处理结果不当，本院对此予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2272号民事判决第一、第二、第三、第四、第五、第六项；
二、撤销青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2272号民事判决第七项；
三、上诉人青岛汇众盛商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人郎升玲未订立劳动合同二倍工资差额30030元；
四、驳回上诉人郎升玲的其他诉讼请求。
如果青岛汇众盛商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人青岛汇众盛商贸有限公司负担25元，上诉人郎升玲负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一六年七月五日
书 记 员 王庆光
书 记 员 魏 威