甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第106号
原公诉机关甘肃省庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯莉，又名冯莉莉，女，生于1982年6月14日，汉族，庆阳市西峰区人，初中文化程度，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月10日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于宁县看守所。
上诉人（原审被告人）毛军社，又名毛辉，男，生于1968年1月19日，汉族，庆阳市西峰区人，初中文化程度，农民。2004年12月23日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒六个月；2007年7月12日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒六个月；2007年9月15日因吸食毒品被决定劳动教养一年三个月；2011年4月30日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒二年，2013年4月29日解除强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月10日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
甘肃省庆阳市西峰区人民法院审理甘肃省庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人冯莉、毛军社犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月15日作出（2014）庆西刑初字第19号刑事判决，原审被告人冯莉、毛军社均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人冯莉、毛军社均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月9日16时许，吸毒人员邵某某电话联系被告人毛军社要求为其购买毒品海洛因50克，答应事成后给毛军社免费吸食毒品。被告人毛军社同意后电话联系被告人冯莉，二人约定在庆阳市西峰区南苑百佳超市后门见面进行毒品交易，后被告人毛军社和邵某某到庆阳市西峰区南苑百佳超市后门附近，被告人毛军社用吸毒人员邵某某交给的5400元从被告人冯莉处购买毒品海洛因45克。交易完成后，被告人毛军社将毒品交给邵某某，后二人到庆阳市西峰区东环路一出租屋内，邵某某从购得的毒品中分出部分毒品给被告人毛军社免费吸食，在吸食毒品期间被庆阳市公安局西峰分局禁毒民警抓获，当场从邵某某处查获毒品海洛因44.25克。
被告人毛军社到案后，表示愿意配合公安机关抓获被告人冯莉，在公安机关的部署下，被告人毛军社于2013年7月9日19时许电话联系被告人冯莉称其欲购毒品海洛因，被告人冯莉表示同意，当日19时50分，二人按约定到庆阳市西峰区陇东商场东门，被告人冯莉以1300元向被告人毛军社贩卖毒品海洛因10.1克。交易结束后，二人被庆阳市公安局西峰分局民警抓获。当场从毛军社处查获毒品海洛因10.1克，从被告人冯莉处查获毒资1300元，从被告人冯莉租住处查获现金8800元，从其一手提包内查获毒品海洛因6.16克。
庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定，从吸毒人员邵某某处查获的物质净重44.25克；从被告人毛军社处查获的物质净重10.1克；从被告人冯莉处查获的物质净重6.16克。均检出毒品海洛因成分。
原审法院认为，被告人冯莉明知是海洛因却非法向他人出售，被告人毛军社明知被告人冯莉实施毒品犯罪而代购代卖，并从中牟利，被告人冯莉、毛军社的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人冯莉以贩养吸，从其身上查获的6.16克毒品海洛因依法应认定其贩卖毒品的数量，故其贩卖毒品海洛因的数量为61.26克。被告人毛军社归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：被告人冯莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3400元。被告人毛军社犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金1000元。随案移送“SAMSUNG”牌、黑色“长虹”牌手机各1部，依法没收，上交财政；“huawei”牌手机1部及现金3400元，退被告人冯莉；银行卡1张，退庆阳市西峰区人民检察院。
原审被告人冯莉上诉称，一审判决认定部分事实错误，量刑过重，其没有通过毛军社给邵登荣出售过45克海洛因；2013年7月9日给毛军社出售海洛因10.1克属实，但这些毒品是李某某的，其为了获得提成替李某某出售毒品，是从犯，属于引诱贩毒，毒品也未流入社会，被查获的毒品是供自己吸食，未进行交易。请求二审从轻或减轻处罚。
原审被告人毛军社上诉称，一审判决认定其于2013年9月16日16时许，明知冯莉实施毒品犯罪而为他人代购代买并从中获利的事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决并改判其无罪。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人冯莉于2013年7月9日16时许，经上诉人毛军社事先电话联系后，在庆阳市西峰区南苑百佳超市后门附近，以5400元的价格向吸毒人员邵某某出售海洛因45克，交易完成后，公安人员在庆阳市西峰区东环路一出租屋内将毛军社、邵某某抓获，当场从邵某某处查获海洛因44.25克。同日19时50分，在公安机关的监控下，上诉人冯莉又以1300元向上诉人毛军社出售海洛因10.1克，交易完成后被公安人员抓获，当场从毛军社处查获海洛因10.1克，从冯莉处查获毒资1300元，又从冯莉租住处查获现金8800元，从其一手提包内查获海洛因6.16克的事实，有经一、二审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．证人邵某某的证言，证实其通过电话联系毛军社购买海洛因，并答应给毛军社免费吸食海洛因的事实及毛军社与冯莉取得联系后其二人共同到约定交易地点，毛军社用其给的5400元从冯莉处购得45克海洛因后在其租住处从购得的海洛因中取出部分毒品交给毛军社，二人共同吸食毒品时被公安民警抓获的事实。
2．通话记录，证明案发时吸毒人员邵某某及上诉人冯莉分别与上诉人毛军社的通话情况。
3.抓获经过，证明上诉人冯莉、毛军社的到案情况及当场查获海洛因的事实。
4.辨认笔录，证实经对12张不同女性免冠正面照片混合辨认，证人邵某某在见证人陈某某的见证下，确认9号照片中的人（冯莉）就是2013年7月9日16时许给其与毛军社贩卖海洛因之人。
5.搜查笔录、扣押物品清单及拍照、毒品收缴单，证实从上诉人毛军社、冯莉及吸毒人员邵某某处查获海洛因并被依法收缴的事实。
6.现场检测报告书，证明经对上诉人冯莉、毛军社尿液进行检测，均呈阳性，二人系毒品吸食者。
7.强制隔离戒毒决定书、解除劳动教养证明书、解除强制隔离戒毒证明书，证明上诉人毛军社曾被强制隔离戒毒及被劳动教养的事实。
8．庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字（2013）371号检验鉴定意见书，证明从吸毒人员邵某某处查获的毒品净重44.25克，从上诉人毛军社处查获的毒品净重10.1克，从上诉人冯莉处查获的毒品净重6.16克，均检出毒品海洛因成分。
9.移送的白色“SAMSUNG”牌、黑色“长虹”牌手机各1部，系二上诉人作案时所使用的通讯工具。
10．上诉人冯莉在侦查阶段的供述，证明其于2013年7月9日16时许与毛军社电话联系后在庆阳市西峰区南苑百佳超市后门附近，毛军社给其5400元，其将45克毒品海洛因交给毛军社，其返回租住处将5400元装在其粉色钱包内，后被公安民警查获。2013年7月9日19时许，其与毛军社电话联系后，在庆阳市西峰区陇东商场东门附近以1300元给毛军社贩卖10克毒品海洛因后被公安民警抓获，公安民警从其牛仔裤左前口袋内查获毒资1300元，从其手提包内查获8小袋用塑料自封袋包装的块状毒品、手机两部的事实。
11.上诉人毛军社于2013年7月9日2次供述，证明其于2013年7月9日与吸毒人员邵某某电话联系为邵购买海洛因，邵某某答应事成之后为其免费吸食毒品，其于当天16时许与冯莉电话联系后，与吸毒人员邵某某共同到与冯莉约定的庆阳市西峰区南苑百佳超市后门附近，其用邵某某交给的5400元从冯莉处购得45克海洛因，其将毒品交给邵某某后二人到庆阳市西峰区东环路邵某某的租住处共同吸食毒品时被公安民警抓获的事实及其于2013年7月9日19时许，为配合公安机关抓获冯莉，其与冯莉电话联系以1300元从冯莉处购得10克海洛因后被公安民警抓获的事实。
12.户籍证明，证实了上诉人冯莉、毛军社的基本情况。
上述证据，来源合法，内容客观真实，已经一审法院庭审质证、认证。二审法院庭审中，出庭履行职务的检察人员、上诉人冯莉、毛军社亦无异议，本院予以确认。
关于上诉人冯莉提出，其没有通过毛军社给邵某某出售过45克海洛因，原判认定部分事实错误的上诉理由。经查，上诉人冯莉通过上诉人毛军社以5400元给吸毒人员邵某某贩卖海洛因45克的事实有上诉人毛军社的供述、证人邵某某的证言及辨认笔录、通话记录、查获的毒品以及上诉人冯莉在侦查阶段的供述在案佐证，证据之间相互印证，足以认定。上诉人冯莉又提出其帮助李某某贩卖的10.1克海洛因，并非其本人所有，其是从犯的上诉理由。经查，只有冯莉一人供述该宗毒品系李某某所有，再无其他证据印证，且李某某对此予以否认，故认定该宗毒品系李某某所有的证据不足。关于冯莉提出原判量刑过重，请求二审从轻或减轻处罚的上诉理由。经查，上诉人冯莉虽有引诱犯罪、以贩养吸等酌定从轻情节，但冯莉所犯罪行的最低法定刑为十五年，原判在量刑时已给予了最轻判处，二审再无减轻处罚的事实和理由。
关于上诉人毛军社提出，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪的上诉理由。经查，上诉人毛军社居间介绍，从上诉人冯莉处以5400元为吸毒人员邵某某购买海洛因45克的事实，有上诉人冯莉在侦查阶段的供述、证人邵某某的证言及辨认笔录、通话记录单、查获的毒品、称量笔录及鉴定意见、上诉人毛军社的供述等证据在案证实，证据之间相互印证，足以认定。居间介绍买卖毒品，无论是否获利，均构成贩卖毒品罪的共犯，故上诉人毛军社的行为已构成贩卖毒品罪。原判考虑到其有立功表现，在法定刑幅度内予以从轻处罚并无不当。
本院认为，上诉人上诉人冯莉为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理规定，向他人出售海洛因数量达61.26克；上诉人毛军社明知上诉人冯莉实施毒品犯罪行为而居间介绍，为他人代购代卖海洛因45克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。二上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 瑛
审 判 员 陈 媛
代理审判员 刘 蘅
二〇一四年十月十六日
书 记 员 冯雪菲