浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2459号
上诉人（原审原告）：杭州山缘老人公寓开发管理中心。组织机构代码：××。
法定代表人：俞鸣。
委托代理人：田岷。
委托代理人：赵敏。
被上诉人（原审被告）：杭州绿朔墙艺有限公司。组织机构代码：××。
法定代表人：马志勇。
委托代理人：杨明明。
上诉人杭州山缘老人公寓开发管理中心（以下简称山缘老人公寓）因与被上诉人杭州绿朔墙艺有限公司（以下简称绿朔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月10日，绿朔公司出具《杭州山缘老人公寓项目外墙涂料施工组织设计》一份，载明：山缘老人公寓工程外墙涂料总面积约8万㎡，自2011年12月26日左右开工至2012年10月30日，期间除掉天气因素、节假日、停水停电和其他不可抗力的因素，计划每幢在总包施工单位与绿朔公司书面交接后20个工作日完成，并组织验收交接；工程质量：本工程外墙涂料保质耐用年限2年，并确保该工程外墙涂料项目达到合格标准；质量保障措施：严格按gb／t9755-2001国家标准各项技术指标及国家环保总局hjbe4-1999要求组织材料并递交系统型检验报告，确保到场的材料都得到严格检验并出示合格证等相关资料，做好施工过程中材料的储存、保管、工具的交叉使用清洗等防护工作。
2011年12月23日，山缘老人公寓（甲方）与绿朔公司（乙方）签订《新建老人公寓外墙涂料工程施工合同》一份，约定山缘老人公寓将新建老人公寓外墙涂料粉刷分项工程承包给绿朔公司施工。一、工程概况及内容：工程内容：新建老人公寓外墙无机干粉涂料粉刷分项工程施工；承包方式为包工包料；施工工期：按本工程甲方对工程施工进度的要求，乙方根据总体进度计划要求和无机涂料施工的工艺技术要求，自行制定详细的施工进度计划，报甲方备案，本合同签订后乙方即组织备料和开工。二、工程造价和结算：本分项工程总造价暂定为人民币500万元（含工程配套费），结算时按涂料粉刷的实际施工面积计算；工程决算、工程进度款支付，乙方出具发票均按综合单价68元／平方米扣除配合费14.5%后，即按每平方米58.14计算并结算；工程配合费由甲方直接向建筑总包方支付；工程量暂定：新建老人公寓共18幢楼，总建筑面积约80000平方米的外墙无机干粉涂料粉刷分项工程施工（具体详见本合同附件《外墙涂料施工面积表》），具体施工部位由甲方现场工程师向乙方进行交底。三、付款方式：本工程的施工方费用支付方式，采用按月支付工程进度款，即每月的25日前乙方向甲方报送《工程计量支付结算单》，经甲方聘用咨询公司审查确认工程量后，甲方于次月的10号前将月结算工程进度款的70%全部打入乙方指定的银行帐号内；分项涂料施工分项工程完成竣工验收合格后，乙方提供决算材料，甲方在收到决算材料后15日内应审核完毕，并将工程决算款向乙方支付到工程总价款的97%全部打入乙方指定的银行帐号内，预留3%作为质量保修金，保修金分2年返还给乙方，第一年返还50%，第2年付清余款，返还的保修金应扣除有关保修金费用（若有）。四、材料及技术要求；涂料全部采用“墙特牌”无机干粉涂料，质量符合国家无机涂料标准，并保证施工要求；乙方在施工过程中，严格执行国家标准《建筑装饰工程施工及验收规范》。五、工程质量、工期验收标准：乙方承诺的使用的材料质量等级符合国家标准；在乙方单幢楼施工竣工后，书面通知甲方组织验收，甲方须在收到乙方竣工验收书面通知的10天内，组织有关人员进行验收，超出10天（不含）验收，则视为工程已达到合格。六、工程质量保证及保修：本工程质量保修期，为该建筑工程竣工验通过交付使用次日起2年止，在此期间乙方应对由于施工及材料质量的缺陷而造成的任何外墙涂层（含腻子）质量问题负责；在合同保修期间，对属于乙方责任的工程质量问题，乙方应在收到甲方书面通知后一周内赶到现场，免费负责修理出现质量问题的墙面，甲方人为和不可抗力因素费用另议。十一、违约责任：乙方延误10天，乙方支付钢架及相关设备使用费；延误第11天起，每天除支付相关设施、设备费外，每延误一天按工程的万分之六支付违约金；由于乙方工期延误或验收通不过影响工程交付使用的，乙方应赔偿甲方延误工程交付施工的相关损失。
合同签订后，绿朔公司组织人员对山缘老人公寓外墙涂料工程进行施工。最后一批房屋（14、16号楼）于2012年9月5日开始外墙涂料施工。2012年9月27日，山缘老人公寓项目的建设单位山缘老人公寓、勘查单位浙江地矿勘察院、设计单位浙江通和建筑设计有限公司、施工单位浙江宏超建设有限公司、监理单位浙江东方工程管理有限公司五方对整个工程进行竣工验收，分项工程均符合要求，综合验收结论为合格。
2012年9月29日，杭州市西湖区建设工程质量安全监督站出具《限期整改单》一份，指出山缘老人公寓竣工验收中存在的问题，其中未包含外墙涂料问题。山缘老人公寓项目至今未完成备案。合同签订后，山缘老人公寓已支付给绿朔公司2656471元工程款。
2013年7月16日，山缘老人公寓自行委托浙江中浩工程技术研究院有限公司对山缘老人公寓所涉及的外墙涂料及其工程质量进行鉴定。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2013年7月30日和2013年8月16日分别委派工程技术人员进行现场勘查及检测。浙江省杭州市国立公证处派员对2013年7月30日浙江中浩应用工程技术研究所有限公司工作人员在15号楼1单元101室西北方向阳台外墙取样、测试的过程进行监督，并对部分房屋现状进行拍摄。2013年8月21日，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具《技术服务报告》一份，技术服务结论：1、山缘老人公寓受检涂饰工程施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》gb50210-2001规范的第10.1.2条、第10.1.5条、第10.2.3条、第10.2.4条、第10.2.5条要求。2、涉及到涂料质量的证明材料不完善且存在多处疑点，无法说明涂料产品不存在质量问题。3、山缘老人公寓外墙涂料工程存在抗污染能力差、脱落、霉变等现象，主要和施工工艺及施工质量有关，同时外墙面存在霉变、粘结强度不符合要求可能和涂料质量问题存在关联。4、山缘老人公寓受检涂饰工程不符合双方关于《杭州山缘老人公寓管理中心新建老人公寓外墙涂料工程施工合同》第四条约定的材料及技术要求。
2013年10月，山缘老人公寓委托律师发律师函，要求绿朔公司在接函后7天内立即对存在质量问题的工程进行返工和修复，并在不超过30天内完工交付验收。
原审法院另查明，外墙无机建筑涂料的行业标准为jg／t26-2002。gb／t9755-2001的标准适用于合成树脂乳液外墙涂料。山缘老人公寓于2014年1月26日起诉至原审法院，请求：1、解除山缘老人公寓与绿朔公司签订的《新建老人公寓外墙涂料工程施工合同》；2、绿朔公司承担外墙涂料工程的修复费3488400元；3、绿朔公司按每日工程款总额万分之六支付自2012年9月26日起至合同解除日止工期延误违约金（截至2013年12月18日违约金累计为939774.96元）；4、绿朔公司就其外墙涂料施工质量问题赔偿山缘老人公司所受经济损失2770000元；5、绿朔公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：根据双方签订的《新建老人公寓外墙涂料工程施工合同》约定，双方应在绿朔公司单幢楼竣工后进行验收，但现无证据证明双方在单幢楼外墙涂料施工完毕后分别进行了验收。在此情况下，应以整体验收的结果作为判断绿朔公司施工的外墙涂料工程是否验收合格的依据。建筑单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位五方已对山缘老人公寓项目整体工程质量进行了竣工验收，外墙涂料工程属于分项工程中的装饰工程，竣工验收记录载明分项工程共7分部均符合要求，综合验收结论为合格，而且相关建筑工程质量安全监督部门就该工程竣工验收出具的《限期整改单》中亦未提及外墙涂料存在质量问题，故应认定为绿朔公司施工的外墙涂料工程已验收合格。山缘老人公寓单方委托鉴定过程中涉及的外墙涂料问题，属于工程质量保修范围，不能以此推翻竣工验收结论。因绿朔公司外墙涂料工程施工已完毕，而山缘老人公寓整个工程已于2012年9月通过五方整体验收，且现无证据证明绿朔公司存在延误工期之情形，故山缘老人公寓要求解除合同及赔偿工期延误违约金的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于山缘老人公寓主张的有关外墙涂料工程修复费的诉请，虽绿朔公司在收到山缘老人公寓律师函后未予及时反馈，但因之前双方对于山缘老人公寓外墙涂料工程是否验收合格存有争议，绿朔公司的上述行为不应认定为其拒绝履行保修义务，现绿朔公司已明确表示其愿意按照合同约定履行相关保修义务，且山缘老人公寓主张的修复费并未实际产生，故山缘老人公寓的该诉请依据不足，该院不予支持。关于山缘老人公寓主张的因外墙涂料施工质量问题造成的经济损失的诉请，无证据证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回山缘老人公寓的诉讼请求。案件受理费124374元，由山缘老人公寓负担。
宣判后，上诉人山缘老人公寓不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定山缘老人公寓委托浙江中浩应用技术研究院有限公司对杭州山缘老人公寓外墙涂料工程进行质量鉴定“涉及的外墙涂料问题，属于工程质量保修范围”，且绿朔公司“己明确表示其愿意按照合同约定履行相关保修义务”。但事实是，在一审诉讼中，绿朔公司自始至终否认上述鉴定报告所涉及的外墙涂料问题与其有关。在拒不承认其施工的老人公寓外墙涂料存在问题的情况下，所谓“明确表示其愿意按照合同约定履行相关保修义务”完全是一句空话，是其继续拖延履行合同义务的伎俩。一审判决虽确认上述鉴定报告中涉及的外墙涂料问题属于工程质量保修范围，但没有明确地判令由绿朔公司对鉴定报告涉及的外墙涂料问题进行保修，就直接驳回了山缘老人公寓的诉讼请求。在绿朔公司拒不承认鉴定报告所涉及质量问题与其有关且判决所述不明确的情况下，山缘老人公寓要求绿朔公司履行保修义务无疑将遭到绿朔公司拒绝。双方的争议仍在，纠纷仍未解决，一审判决根本不能做到案结事了。二、山缘老人公寓与绿朔公司的争议不仅仅是工程是否验收合格的问题，关键在于老人公寓外墙涂料工程是否存在应当修复的质量问题以及采取何种修复方案的问题。正是由于绿朔公司明知按照国家标准和合同约定进行修复的费用巨大，才对山缘老人公寓诉前多次要求其进行修复的要求置之不理。出于公平原则考虑，山缘老人公寓于诉讼中申请人民法院委托鉴定机构对老人公寓外墙涂料工程修复方案及相应的修复费用进行鉴定。而在双方当事人就修复方案没有一致意见且山缘老人公寓就此依法申请鉴定的情况下，一审法院对山缘老人公寓关于修复方案的鉴定申请竟无任何答复，仅以绿朔公司一句愿意按照合同履行保修义务草率驳回山缘老人公寓的诉讼请求，再次回避解决当事人之间的实质争议。请求：1、撤销一审判决，依法改判绿朔公司承担外墙涂料工程的修复费3488400元；2、诉讼费用由绿朔公司承担。二审中，山缘老人公寓明确对一审判决驳回其第1、3、4项诉请不再提起上诉，仅上诉要求绿朔公司承担外墙涂料工程修复费3488400元。
被上诉人绿朔公司答辩称：山缘老人公寓的上诉理由不能成立，山缘老人公寓要求绿朔公司履行一审判决，对一审诉讼过程中提出的工程质量进行保修，上诉理由与上诉请求矛盾，与事实不符，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，山缘老人公寓向本院提交：关于督促履行工程质量保修义务的通知、特快转递单、快递查询单各一份，拟证明绿朔公司至今拒绝对老人公寓外墙涂料工程出现的工程质量问题进行修复。在本院指定的举证期限内，绿朔公司未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，绿朔公司向本院提交快递单、律师函各一份，拟证明绿朔公司表示在山缘老人公寓履行了义务后，绿朔公司会履行保修义务的。
针对山缘老人公寓提供的证据，绿朔公司认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但与本案无关；相反这个证据能证明一审的判决正确。本院认为，因绿朔公司对于该证据的真实性没有异议，故本院对于该证据的真实性予以认可。
针对绿朔公司提供的证据，山缘老人公寓认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，不能证明绿朔公司所要证明的内容，该律师函是应对诉讼的策略。本院认为，因山缘老人公寓对该证据的真实性没有异议，故本院对于该证据的真实性予以认可。
本院经审理查明：2013年10月21日，山缘老人公寓向绿朔公司发出《律师函》，其中载明“你司应当按照合同约定全面履行施工义务，按时完成工程施工并向管理中心交付合格工程。但是你司却在施工工程明显存在质量问题的情形下单方撤场，且长期拖延施工工程质量问题进行返工和修复，导致工程至今不能竣工验收”。2014年8月5日，山缘老人公寓向绿朔公司寄送一份《关于督促履行工程质量保修义务的通知》，其中载明“对于上述施工质量问题，根据《新建老人公寓外墙涂料工程施工合同》约定，你司负有免费整改修理之义务。并且，杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第251号判决认定上述问题属于质量保修范围且你司已明确表示愿意按照合同约定履行相关保修义务”。2014年8月18日，绿朔公司向山缘老人公寓出具《律师函》一份。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《建设工程质量管理条例》第四十条规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中，山缘老人公寓在2013年10月21日向绿朔公司发出的《律师函》中认为案涉工程并未竣工验收合格，后其在一审诉状中也主张案涉工程未竣工验收合格，故山缘老人公寓在一审中要求绿朔公司承担的外墙涂料工程的修复费显然并非为要求绿朔公司承担保修责任。二审中，山缘老人公寓明确工程已经于2012年9月27日竣工验收合格，并要求绿朔公司承担保修责任，即支付外墙涂料工程的修复费3488400元，对此，本院认为，因山缘老人公寓在一审中并未明确要求绿朔公司承担保修责任，现其在二审中要求绿朔公司承担保修责任系变更诉讼主张，与一审的诉请不一致，故本院对该上诉请求不予支持。如山缘老人公寓认为绿朔公司需承担相应的保修责任，可依法另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34707元，由杭州山缘老人公寓开发管理中心负担。（杭州山缘老人公寓开发管理中心已预交二审案件受理费124374元，应退89667元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 王勤