山西省运城市盐湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋0802行初60号
原告运城市华元房地产开发有限公司。
委托代理人杨晓晗，山西河东律师事务所律师。
委托代理人杜瑞琴，山西河东律师事务所律师。
被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局。
委托代理人王颖嘉，山西明煌律师事务所律师。
委托代理人张宏建，山西明煌律师事务所律师。
原告运城市华元房地产开发有限公司(以下简称华元公司）不服被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局所作的劳动保障监察限期整改指令，于2016年7月6日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2016年7月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。原告运城市华元房地产开发有限公司的委托代理人杨晓晗、杜瑞琴，被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局的副职负责人杨银锁副局长及委托代理人张宏建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局于2016年7月4日作出运盐人社监令字（2016）0010号劳动保障监察限期整改指令，认定原告运城市华元房地产开发有限公司拖欠陈加福、杨建等128人工资6160284元，依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《劳动保障监察条例》第二十六条第一项之规定，指令原告运城市华元房地产开发有限公司在三日内全额支付工人工资。
原告运城市华元房地产开发有限公司诉称，一、被告所作的限期整改指令书事实不清、证据不足。1、指令书中没有原告公司与128名工人形成劳动关系的事实依据；2、工资6160284万元如何计算，在指令书中亦未载明；3、指令书没有写明原告公司的什么工地、什么项目、什么时间因什么原因拖欠工人工资；4、原告公司向公司项目部核实，山西鑫森林建筑劳务有限公司（以下简称鑫森林公司）在工地只有20
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30名工人施工，被告认定原告公司拖欠128名工人工资无事实依据，综上，被告所作的指令事实不清，证据不足。二、原告是房地产开发公司，原告开发的诚信嘉苑一号楼项目总承包给了河津市园林古建有限公司（以下简称古建公司）建设，古建公司承包后将劳务分包给了鑫森林公司。从2014年9月7日至2016年鑫森林公司以加盖财务章的收据和借款的形式总计领取工程款960余万元，已经超出合同约定主体完工的60%的应付款。并且，河津古建公司与鑫森林公司的工程分包合同纠纷正在法院审理，对于合同主体、用工主体的认定，人民法院将作出合理判决，被告在司法认定作出之前抢着作出行政认定属于滥用职权的行为。三、被告所作的限期整改指令书属于行政处理行为，被告在作出行政处理前应告知原告应有的陈述、申辩、听证的权利，但被告即未告知又未听取原告的陈述和申辩，属于程序违法。请求人民法院撤销被告所作的限期整改指令。
原告运城市华元房地产开发有限公司提供以下证据：1、整改指令书及对该指令的回复，证明被告的具体行政行为原告已回复，但被告未处理；2、工程相关合同书及有关部门法律关系认定，证明鑫森林公司为用工主体；3、付款证明，证明古建公司已向鑫森林劳务公司付款9631515元；4、录音光盘及文字整理，证明钢筋组有15名假工人；证明虚假工人人数及虚假工资。
被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局辩称，被告经过调查核实，认定原告拖欠陈加福等工人工资6160284元，依据相关法律，法规指令原告限期整改，事实清楚，程序合法，不应撤销。劳动保障监察限期整改指令不属于具体行政行为，该指令仅是指出当事人的违法行为，督促其履行法定义务，人民法院不应受理此案，请求驳回原告的起诉。
被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局提供以下证据：1、山西省人力资源和社会保障厅及运城市人力资源和社会保障局的劳动保障监察举报转办函；2、四川农民工的求助信；3、劳动监察询问通知书；4、华元房产公司的营业执照、法定代表人证明、身份证复印件、授权委托书；5、华元房产公司与张培文的协议；6、询问笔录；7、身份证复印件；8、工资表；9、转款收款凭证；10、调查表、整改指令书、送达回证；11、案件移送审批表及移送书；提供以上证据，证明被告所作的指令书事实清楚，程序合法。
经庭审质证，原告华元公司对被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局提供的证据综合质证意见如下：1、因被告未提供执法人员的执法资格证，则提供的证据不能使用；2、询问笔录中，大部分没有执法人员的签名，不符合行政执法的基本要求，属于违法证据；3、被告提供的证据中有一部分是委托调取的证据，但未提供委托的相关证据，调取的证据也未加盖公章，不能确定该部分证据的真实性；4、被告提供的证据中，只有8个工人有身份证复印件，其他的人员没有，对于该部分人员的身份核实存在明显的缺陷；5、原告接到指令书后就作出了回复且提供了证据，但被告工作人员只收取了回复，而对证据未收取，未听取原告的陈述和申辩，也未对原告的回复进行调查，程序违法；6、被告未调取工人的出工单、考勤表及工资的计算方式，既没有向原告和河津古建公司核实，也未向监理部门核实，并且对于城建部门作出的人工费的依据予以否定，导致被告对工资的计算事实不清；7、被告提供的证据相互矛盾，工人的人数、姓名、金额存在严重的不实；8、被告将法律关系混淆，认定欠薪主体错误。被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局对原告华元公司提供的证据质证意见是1、原告华元公司的法定代表人与古建公司的法定代表人系父子关系，可以确认原告与古建公司系关联公司；2、古建公司签订合同后又将工程分包给了张培文，此时张培文不是合法的劳务企业，应该认定张培文与原告发生了建设合同关系；3、原告提供的证据确认了原告公司与河津古建公司是一个主体，原告公司拖欠工人工资也可以确认。
本院对上述证件认证如下：被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局提供的证据1、山西省人力资源和社会保障厅及运城市人力资源和社会保障局的劳动保障监察举报转办函；2、四川农民工的求助信；3、劳动监察询问通知书；4、华元公司的营业执照、法定代表人证明、身份证复印件、授权委托书。证据7身份证复印件原告无异议，本院予以采纳。证据华元公司与张培文的协议；可以证明原告公司如何付款的内容。但不能证明用工主体。证据6询问笔录，其中被告工作人员所作的笔录是在行政执法程序中形成的，对真实性予以确认，其他劳动监察部门的笔录，因无委托调查的证据，不予采纳。证据8工资表，不知是何人提供，且有部分工人签名与在询问笔录中签名有子同音不同的现象，故对该证据不予采信。证据9转款收据，可以证明劳务公司的收款情况。证据10调查表、整改指令书、送达回证及1案件移送审批表及移送书，原告对真实性无异议，只是对证明目的有异议，该证据系被告的执法程序，本院予以采纳。原告运城市华元房地产开发有限公司提供的证据，被告对证据的真实性、客观性、合法性无异议，仅对证明目的有不同的意见，本院对原告的证据予以采纳。
经审理查明，2016年5月28日运城市人力资源和社会保障局将张魏反映盐湖区诚信嘉苑项目拖欠工资一案转交被告办理，2016年5月30日被告予以立案。经询问调查，被运城市盐湖区人力资源和社会保障局于2016年7月4日作出运盐人社监令字（2016）0010号劳动保障监察限期整改指令，认定原告华元公司拖欠陈加福、杨建等128人工资6160284元，指令原告华元公司在三日内全额支付工人工资。原告华元公司不服于2016年7月6日向本院提起行政诉讼，要求撤销该指令。
本院认为，被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局所作的运盐人社监令字（2016）0010号劳动保障监察限期整改指令，确定了原告华元公司欠薪的具体数额，明确了不支付工资的后果，系行政单位所作的具体行政行为，对行政相对人（华元公司）具有法律上的利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，具有可诉性。被告主张该指令不可诉，于法无据，本院不予支持。
被告认定原告公司为欠薪主体的依据是1、原告公司的法定代表人与承包公司（河津古建公司）的法定代表人系父子关系，原告与河津古建公司是关联公司；2、古建公司签订合同后将工程分包给张培文，张培文不是合法的劳务企业；3、2016年2月5日原告与张培文达成协议，原告同意支付工资。本院认为，2013年5月19日古建公司与张培文签订了《建筑工程劳务分包合同》2013年10月28日张培文成立了鑫森林公司，张培文为独立法人，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二条的规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或已实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。”本案，鑫森林公司多次以公司名义出具收据、借条等行为，视为实际享有合同权利或履行合同义务。因此，应认定分包合同的承包方为鑫森林公司。其次，原告与古建公司是工程发包和总承包的关系，在原告与古建公司总承包合同和古建公司与鑫森林公司分包合同未解除的情况下，原告向鑫森林公司付款性质为代付款的性质，因此，被告认定原告华元公司为欠薪主体与事实不符，本院不予支持。
被告在行政执法调查中未核实欠薪工人的基本信息，大部分询问笔录无相应欠薪工人的身份证明，认定128名欠薪工人，只有8名工人提供了身份证复印件，且被告的询问笔录中工人对于干了多少工作量记不清楚，但对拖欠的工资数额非常清晰，与常理不符，还有工人的工作量与计算方式相乘得出的工资严重错误。部分工人在询问笔录中的签名与工资表的签名不符，故被告认定欠薪数额事实不清，主要证据不足。
被告未提供执法人员的执法证件，且未对原告的陈述、申辩予以调查回复，属于程序错误。综上，被告所作限期整改指令认定事实不清主要证据不足，程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决如下：
撤销被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局于2016年7月4日作出的运盐人社监令字（2016）0010号劳动保障监察期限整改指令。
责令被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局在三十日内查明事实重新作出相应的行政行为。
案件受理费五十元，由被告运城市盐湖区人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 贾朝波
代理审判员 李 姣
人民陪审员 郭俊芳
二〇一六年十月二十九日
书 记 员 王 谦