天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0865号
上诉人（原审原告）汪小燕。
委托代理人杨宝潮，天津云杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市中乒北越汽车销售服务有限公司，住所地天津市北辰区普济河东道28号。
法定代表人陈海彬，总经理。
委托代理人韩蕾，该公司人事经理。
委托代理人杨斗佳，该公司职员。
上诉人汪小燕、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服天津市北辰区人民法院（2015）辰民初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪小燕及其委托代理人杨宝潮，上诉人天津市中乒北越汽车销售服务有限公司的委托代理人韩蕾、杨斗佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，汪小燕与天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于2012年9月26日建立劳动关系，双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2012年9月26日至2017年12月31日，根据甲方（天津市中乒北越汽车销售服务有限公司）工作需要和任职要求，乙方（汪小燕）同意在管理岗位上工作，甲方根据乙方所在工作岗位的特点实行标准工时工作制度，具体工作时间安排为每天工作8小时、每周工作5天。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付汪小燕2014年11月工资5430.26元，其中缺勤扣款775.86元。汪小燕主张与天津市中乒北越汽车销售服务有限公司约定过绩效工资，并且天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于2014年7月22日支付3012元、2014年9月24日支付3600元。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司提供两套汽油费报销单据，金额、支付日期与汪小燕提供的银行交易明细一致。2014年12月22日天津市中乒北越汽车销售服务有限公司向汪小燕出具《解除劳动合同通知书》，载明：“你与本单位于2012年9月26日签订了五年期限的劳动合同，由于你违反企业《员工手册》中相关规定等原因，根据劳动法第三十九条的规定，决定从2014年12月22日起，解除劳动关系，无经济补偿金。”
另查，汪小燕就职于销售部，职务为销售部经理。就考勤数据、销售部人员工资的计算、绩效考核机制、销售数额，汪小燕重新审核、汇总、整理，并且可以就部分内容进行修改。
2014年12月29日，汪小燕作为申请人以天津市中乒北越汽车销售服务有限公司为被申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、请求依法裁决被申请人支付申请人2014年12月工资8000元及11月扣发的工资775.86元；2、被申请人支付申请人2012年12月至2014年12月休息日、法定节假日加班工资10万元（休息日加班108天、法定节假日22天）；3、被申请人支付申请人2013年、2014年未休年休假工资28440元；4、被申请人支付申请人2014年防暑降温费；5、被申请人支付申请人扣发的奖金18000元（2014年6月至2014年12月奖金）；6、被申请人支付申请人待通知金8000元；7、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金42865元。2015年3月11日天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳仲裁字（2015）第0020号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人违法解除劳动合同赔偿金34821.9元；二、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2013年度和2014年度未休带薪年休假工资2485元；三、驳回申请人其他仲裁请求。汪小燕对此裁决不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，汪小燕、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司双方对仲裁裁决驳回汪小燕主张天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付2014年12月工资8000元、待通知金8000元的事项均无异议，对此不予审理。
关于2014年11月工资差额，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司对扣发汪小燕775.86元的事实无异议。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司主张汪小燕2014年11月23日和2014年11月29日存在两天旷工，罚款775.86元。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司未提供证据证明告知汪小燕2014年11月23日和2014年11月29日两天视为旷工，也未告知汪小燕对此旷工行为罚款775.86元。故对天津市中乒北越汽车销售服务有限公司扣款的理由不予采信。汪小燕主张天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付2014年11月工资差额775.85元，未超过天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应支付的工资数额，对此予以确认，即天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应支付汪小燕2014年11月工资差额775.85元。
关于2012年12月至2014年12月期间休息日、法定节假日加班工资，汪小燕就2012年12月休息日、法定节假日加班工资，在庭审中予以放弃，故对汪小燕要求天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付2012年12月休息日加班工资和法定节假日加班工资的主张不予支持。汪小燕主张2013年1月至2014年12月期间存在休息日加班90天、法定节假日加班19天。汪小燕提供考勤表、考勤制度以及证人证言等证明汪小燕每周工作六天、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司未支付汪小燕加班工资。庭审中，汪小燕本人陈述，其就职于销售部，职务为销售部经理。工作职权包括统计考勤数据、计算销售部人员工资、制定绩效考核机制、统计销售数额等内容，并且就考勤数据可以重新审核、汇总、整理，对部分内容进行修改。汪小燕提供的《2014年9月考勤》数据与《2014年1月至2014年11月考勤》中2014年9月考勤数据不一致，《2014年9月考勤》中邸倩倩的相关记录，未出现在《2014年1月至2014年11月考勤》提供的9月考勤数据中。经庭审核实，在后期整理考勤数据中，邸倩倩的考勤记录由汪小燕予以删减。另，汪小燕提供的《2013年1月至2013年10月考勤》文件中，2013年1月考勤数据记载：1月31日8：24上班，17：58下班；但是该文件中2013年2月考勤数据中记载：1月31日8：03上班，17：32下班。汪小燕本人提供的同一份考勤记录，就同一天的出勤时间不一致。综合考虑汪小燕的工作职权包括对考勤记录的整理，以及考勤数据存在的矛盾，对汪小燕提供的考勤记录的真实性不予采信。就汪小燕提供的《中乒北越考勤制度》，该文件中并未加盖公司公章，而是加盖天津市中乒北越汽车销售服务有限公司销售专用章。经庭审核实，该考勤制度是天津市中乒北越汽车销售服务有限公司公司销售部拟定，由销售部文员打印该文件，该文件中签字的员工均为销售部人员。汪小燕作为销售部经理，对销售部的相关事务负有一定的权利和义务。汪小燕以销售部自身出具的文件证明销售部人员的考勤制度，不具备客观性，故对汪小燕提供的《中乒北越考勤制度》不予采信。庭审中天津市中乒北越汽车销售服务有限公司对汪小燕存在周六、日上班的情况认可，但是主张汪小燕每周休息2天，并非固定在周六、日休息。汪小燕周六、日上班后，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司会安排其倒休。汪小燕提供的证人证言、照片等证据，能够证实其存在周六、日上班的情况，但是不能充分证明汪小燕每周六、日均上班，并且未进行倒休，故一审法院认定汪小燕提供的证据不能充分证明其休息日存在加班。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司提供的考勤表与汪小燕庭审中陈述的工作时间基本一致，与工资表能够相互印证，并且汪小燕未提供证据证明天津市中乒北越汽车销售服务有限公司的考勤表不具备真实性，故对天津市中乒北越汽车销售服务有限公司提供的考勤表的真实性予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者每天工作8小时，每周至少休息1日。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司提供的考勤表记载，汪小燕2013年1月至2014年12月期间存在休息日加班未倒休的天数为26天，不存在法定节假日加班的事实。汪小燕、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司双方就加班工资的计算基数未作约定，应根据汪小燕的应得工资确定，但是不应包括加班工资、非工资性补贴。经核算，2013年1月至2014年12月天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应支付汪小燕休息日加班工资14149.20元。
关于2013年度未休带薪年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。汪小燕与天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于2014年12月22日解除劳动关系，并于2014年12月29日向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付带薪年休假工资。故双方当事人就2013年度未休带薪年休假工资已经超过劳动争议仲裁时效，不予支持。
关于2014年度未休带薪年休假工资，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司对与汪小燕的累计工作年限不清楚。汪小燕主张累计工作年限21年3个月，应享受15天带薪年休假。汪小燕提供《职工养老保险手册》证明其累计工作年限，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司对该证据的真实性无异议。汪小燕的证据能够证明其累计工作年限超过20年，2014年度应按15天的标准享受带薪年休假。根据相关法律规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经核算，汪小燕2014年度应享受带薪年休假14天。根据汪小燕提供的银行交易明细，汪小燕2014年度剔除加班工资后的月平均工资数额为6253.59元。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应以此标准支付汪小燕2014年度未休带薪年休假工资8050.56元，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司已经支付汪小燕未休带薪年休假工资1517.24元，尚欠6533.32元未付。
关于2014年防暑降温费，根据相关法律规定，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应以2013年度本市职工月平均工资4260元的3%为标准计算，支付汪小燕2014年6月至2014年9月期间的防暑降温费511.2元，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司已经支付汪小燕防暑降温费512元，符合法律规定，故认定汪小燕主张天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付2014年度防暑降温费没有事实根据，不予支持。
关于2014年6月至2014年12月奖金，汪小燕主张绩效奖金分为两部分，第一部分是汪小燕与天津市中乒北越汽车销售服务有限公司约定的KPI考核，每月奖金3000元，具体绩效奖金以考核指标完成的情况核算。汪小燕认为虽然2014年6月至2014年12月期间不可能100%完成指标，但是绩效奖金至少应支付每月2000元。6个月的绩效奖金就是1.2万元。第二部分是集团公司支付汪小燕的绩效奖金，2014年第一季度集团支付绩效奖金3012元，第二季度支付3600元。以此标准计算，集团公司应支付2014年第三季度、第四季度绩效奖金6000元。二项奖金合计1.8万元。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司主张未与汪小燕约定过绩效工资，经理级别的人员工资，公司经理无权一人核定，而应由公司出具。汪小燕提供的KPI考核单据，没有天津市中乒北越汽车销售服务有限公司公章，不能视为计算工资的标准。汪小燕提供的KPI考核并非汪小燕绩效工资的约定，而是公司提供给客户文件。汪小燕主张的绩效工资3012元和3600元，实际上是其报销的汽油费。本案中，汪小燕主张天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付其2014年第一季度绩效工资3012元、第二季度绩效工资3600元，未支付第三季度和第四季度的绩效工资。经庭审核实，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司2014年7月22日支付的3012元和2014年9月24日支付的3600元，为汪小燕报销的汽油费。汪小燕未提供直接证据证明与天津市中乒北越汽车销售服务有限公司约定过绩效工资，也未提供证据证明汪小燕完成的工作情况、依据工作情况统计的绩效工资数额。汪小燕仅以估算的数额要求天津市中乒北越汽车销售服务有限公司承担给付依据，没有事实根据，不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金，2014年12月22日天津市中乒北越汽车销售服务有限公司向汪小燕出具《解除劳动合同通知书》，载明：“你与本单位于2012年9月26日签订了五年期限的劳动合同，由于你违反企业《员工手册》中相关规定等原因，根据劳动法第三十九条的规定，决定从2014年12月22日起，解除劳动关系，无经济补偿金。”天津市中乒北越汽车销售服务有限公司主张汪小燕在工作期间，违反了《员工手册》第10.2.1条中严重违纪行为的第5、6、8、9项规定，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司可以与其解除劳动关系。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司未提供充分证据证明汪小燕存在严重违反公司规章制度的事实，其应承担举证不能的不利后果，故认定天津市中乒北越汽车销售服务有限公司违法解除劳动合同。依据汪小燕提供的银行交易明细，其解除劳动合同前12个月的月平均工资为6253.59元，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应以此标准支付汪小燕2012年9月26日至2014年12月22日期间违法解除劳动合同赔偿金。经核算，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应支付的赔偿金数额低于仲裁确认的34821.9元，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司对仲裁确认的违法解除劳动合同赔偿金事项未起诉，应视为对该裁决内容无异议，故认定天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应支付汪小燕违法解除劳动合同赔偿金34821.9元。
据上情，一审法院依据依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内给付汪小燕2014年11月工资差额775.85元；二、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内给付汪小燕2013年1月至2014年12月期间休息日加班工资14149.20元；三、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内给付原告汪小燕2014年度未休带薪年休假工资差额6533.32元；四、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内给付汪小燕违法解除劳动合同赔偿金34821.9元；五、驳回汪小燕的其他诉讼请求。如果天津市中乒北越汽车销售服务有限公司到期不履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费5元，由天津市中乒北越汽车销售服务有限公司承担。
一审法院判决后，上诉人汪小燕与上诉人天津市中乒北越汽车销售服务有限公司均不服，向本院提出上诉，上诉人汪小燕认为，一审法院对于其加班天数认定错误，汪小燕提交的考勤记录仅仅是对离职人员进行删减，不可能对每个人的出勤时间进行修改，该考勤记录也是天津市中乒北越汽车销售服务有限公司的人事专员发给汪小燕的，该考勤记录应予认定；汪小燕在一审中提交的KPI绩效考核和微信截图的证据可以明显的看出汪小燕是享有奖金的，原审法院以KPI考核单据没有天津市中乒北越汽车销售服务有限公司公章只有总经理签字为由认定无效，没有事实与法律依据。请求：依法撤销原判第二项，并依法改判天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付汪小燕2013年1月至2014年12月休息日加班费59604.96元和法定节假日加班费18807.84元，共计78412.8元；请求依法撤销原判第五项，并依法改判天津市中乒北越汽车销售服务有限公司支付汪小燕2014年防暑降温费、2014年6月至2014年12月份奖金18000元；本案一审、二审诉讼费用由天津市中乒北越汽车销售服务有限公司承担。上诉人天津市中乒北越汽车销售服务有限公司认为，原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，汪小燕于2014年11月23日、29日两日无故旷工，公司依据规定做出了罚款决定是合理合法的；因公司经营特点不保证在周末排休，但未休息日的工作日都会在之前或之后给予倒休，考勤记录都有体现，一审法院26日加班日计算有误。2014年期间汪小燕年假为5天，实际已经休了3.5天，无需再支付带薪年假工资6533.32元；汪小燕工作期间，出现了多种严重违反公司纪律的情形，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司解除劳动合同合理合法。请求：改判天津市中乒北越汽车销售服务有限公司无需向汪小燕支付工资差额775.85元、加班工资14149.20元、年假工资6533.32元、解除劳动合同赔偿金；汪小燕承担一、二审案件审理费用。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。案经本院调解，双方各执己见。
本院认为，汪小燕与天津市中乒北越汽车销售服务有限公司为劳动合同关系，劳动者的合法权益依法受法律保护。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于加班费计算问题，对于汪小燕、天津市中乒北越汽车销售服务有限公司分别提供的两份考勤表，一审法院考虑汪小燕的工作性质及天津市中乒北越汽车销售服务有限公司的考勤管理制度，结合当事人的陈述，认定天津市中乒北越汽车销售服务有限公司提供的考勤表为计算劳动者加班报酬的依据是正确的，本院予以确认。庭审中，汪小燕表示奖金发放方式是以报销油票的方式进行，此外汪小燕未提供直接证据证明天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应发放奖金，其该项上诉请求，不予支持。天津市中乒北越汽车销售服务有限公司以汪小燕违反《员工手册》中相关规定为由，解除双方劳动合同，但其不能提供证据证明汪小燕违反规定的事实存在，一审法院认定其违法解除劳动合同正确，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司应向汪小燕支付解除劳动合同赔偿金。根据法律规定汪小燕每年应享受15天带薪年休假，天津市中乒北越汽车销售服务有限公司计算5天，没有道理，本院不予支持。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汪小燕与天津市中乒北越汽车销售服务有限公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人汪小燕与上诉人天津市中乒北越汽车销售服务有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
审 判 员 郭萍惠
代理审判员 赵 盈
二〇一五年九月十八日
书 记 员 闫 飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……