贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1624号上诉人（原审原告）：吴守清，男，1966年9月18日出生，汉族，住贵州省水城县，上诉人（原审原告）：吴首桦，男，1969年3月14日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，上诉人（原审原告）：吴首罄，男，1971年11月5日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，上诉人（原审原告）：吴守钢，男，1976年7月27日出生，穿青人，住贵州省水城县，四上诉人委托诉讼代理人：杨洪勇，系钟山区德坞法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409051102510。被上诉人（原审被告）：张成梅，男，1977年10月8日出生，汉族，住贵州省织金县，委托诉讼代理人：黄渊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202200810286474。被上诉人（原审被告）：蔡定国，男，1962年6月10日出生，汉族，住贵州省水城县，委托诉讼代理人：岑俊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202200710121790。上诉人吴守清、吴守桦、吴守罄、吴守钢因与被上诉人张成梅、蔡定国民间借贷纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭进行了审理，上诉人吴守清、吴首罄、吴首钢及其委托诉讼代理人杨洪勇，被上诉人张成梅及其委托诉讼代理人黄渊，被上诉人蔡定国及其委托诉讼代理人岑俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴守清、吴首桦、吴首罄、吴守钢上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初919号民事判决；2、将本案发回重审或改判被上诉人张成梅偿还借款本金200000元，支付利息115000元（自2015年7月1日至2017年6月22日止，利随本清）；3、担保人蔡定国承担保证偿还责任（借款人不能履行偿还义务时承担偿还责任）4；本案诉讼费用由张成梅承担。事实及理由：1、一审判决未查清案件基本事实，判决错误。四上诉人之父吴肫文系退休职工，每月退休工资有5000元左右，其承包的荒山被征用后，补偿款有100多万元。2015年4月，担保人介绍张成梅向吴肫文借款100000元，约定月利率为2.5%，该笔借款由蔡定国担保，该借款二个月期间，张成梅按时支付利息。由于张成梅信守承诺，2015年7月1日，张成梅又通过蔡定国作担保再次向吴肫文借款100000元，吴肫文出于对张成梅的信誉的认可，同意再借100000元，于是张成梅收回原借条后，一并出具了200000元的借条，约定月利息为2.5%，二个月支付一次利息，每次10000元，经担保人同意担保后才予以出借。以上两次借款的支付方式为：第一次为现金交付、第二次扣除了两个月的利息及让利300元后转账交付。由于两笔款项的出借方式有区别，且出借人已经死亡，借款人就欲将未通过银行转账的100000元借款赖掉，遂捏造了借款为100000元，月利息为5%的事实来反驳借条约定的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，张成梅应承担举证不能的法律后果，应向四上诉人偿还借款本金200000元及利息115000元。2、一审判决举证责任分配不当，加重了原告方的举证责任。本案系自然人之间的借款合同，系实践性借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案借贷双方均系完全民事行为能力人，能明确分清是非，被上诉人答辩状中关于借款本金为95300元，月息为5%，从2016年7月1日起至2017年8月1日止已多支付26000元利息的陈述不是事实。一审法院采信了被上诉人的陈述，置上诉人的陈述和证据于不顾，认定事实不正确，判决不公。一审判决仅适用《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项规定处理本案不当，因本案借款的交付方式是现金交付和转账交付相结合的方式，同时符合该条第（一）项规定的情形，应当同时适用该条第（一）项的规定。3、一审判决程序违法。一审庭审中，因上诉人没有庭审经验和常识，出示完借条后就未再出示担保人的录音，在证人尹某陈述时，上诉人要求将录音作为证据出示，但是一审法官却以该证据未在举证期限内提交为由不同意上诉人出示。该份证据是查明本案借款本金是100000元还是200000元的关键证据，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对于当事人逾期提交的证据，责令说明理由后应准许出示。本案的上诉人并非专业人员，不懂法律的情况下是可以理解的。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。庭审中补充如下：上诉人放弃对蔡定国的诉请，因其已超过了担保期，但其应当如实陈述本案两笔借款的实情。张成梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。理由：上诉人在一审起诉状中所称的事实与二审上诉状中所称的事实互相矛盾，在起诉状中陈述2015年7月1日借款200000元，而在上诉状中又将200000元借款分成了二笔，每笔100000元。答辩人同意上诉人的陈述，民间借贷属于实践性合同，应当以支付作为要件。一审法院已查明吴肫文实际交付的金额就是转款的95300元，一审亦查明了该笔资金的构成。上诉人称一审中法官不准许其出示证据，答辩人不知其要出示的证据是什么。根据法律的规定，本案一审系简易程序，原告应当依法在举证期内提交证据。故一审判决程序合法，请求二审法院依法维持。蔡定国答辩称，同意上诉人放弃对被上诉人蔡定国承担担保责任的诉请。吴守清、吴首桦、吴首罄、吴守钢向一审法院起诉请求：１、判令被告张成梅偿还四原告人民币200000元及利息100000元，本息共计人民币300000元，被告蔡定国承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由被告张成梅承担。一审法院认定事实：2015年6月30日，被告张成梅向原告之父吴肫文借款100000元，约定月息为5%，借用时间为一年，但书写借条时却注明借款金额为200000元、利息为每月2.5%，签署日期为2015年7月1日，被告蔡定国作为担保人签名。书写借条后当日，吴肫文通过水城县信用联社滥坝信用社以转账方式转给张成梅95300元。后借款人张成梅、担保人蔡定国未偿还借款本金及利息。2016年10月14日，吴肫文去世。另查明，吴肫文生于1936年10月25日，妻子于2014年12月16日去世后，因年老体衰，雇用尹某照顾日常生活起居并独居生活，直至吴肫文去世。吴肫文生前育有四个儿子即本案四原告。一审法院认为，自然人之间的借贷合同是实践性合同，即自贷款人提供借款时生效。本案中，贷款人吴肫文既然已经于2015年6月30日以银行转账方式向借款人张成梅支付借款95300元，就不可能再以现金方式支付其余借款，加之当时吴肫文年事已高由尹某护理，从情理上亦不可能将10余万元的现金放在身边，故对原告主张的吴肫文借给张成梅200000元借款的事实，不予采信，仅认定借款本金为95300元。对被告关于已偿还部分利息的辩解主张，因其申请出庭的尹某作证称还了多少利息不知道，而且尹某还称收取利息时签署过两次收条，但被告并未提交支付利息的收条及其他相关证据，故对该辩解主张，不予支持。至于双方约定的月利率，根据相关法律规定，予以支持2%。而对本案被告即担保人蔡定国的责任问题，从借条上看，明显属于连带责任保证，结合担保法规定，本案起诉已超过主债务履行期限届满之日起6个月的保证期间，故蔡定国免除保证责任。综上所述，对本案之借款，根据原告的诉讼请求，应由被告张成梅向四原告承担偿还借款本金95300元，并按2%的月利率，承担自2015年7月1日至2017年3月23日的利息即95300元×2%/月×（20+23÷30）月=39581元，本息合计134881元。一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第十六条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）之规定，判决：一、张成梅于判决生效后十日内偿还吴守清、吴首桦、吴首罄、吴守钢借款本息134881元；二、驳回吴守清、吴首桦、吴首罄、吴守钢的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由张成梅负担1304元，吴守清、吴首桦、吴首罄、吴守钢负担1596元（原告已预交，限被告于判决生效后十日内支付给原告）。二审期间，上诉人向本院提交了一份四上诉人与被上诉人蔡定国的通话录音，拟证实：1、吴肫文借款给张成梅时担保人蔡定国在场，第一笔借款100000元以现金方式交付，第二笔借款100000元系银行转账方式交付，扣除前两个月的利息，让利300元，故转账95300元，该二笔借款的实际借款金额为200000元；2、蔡定国对二笔借款的经过事实清楚，能证实该借款的客观事实，借款约定利息为2.5%。张成梅质证认为，1、该份证据不属于新证据，上诉人自称该证据是在2016年11月2日晚上录制，但是录音的具体时间不得而知，录音设备可对录音的时间进行调试，我方对录音形成时间持异议。2、蔡定国在一审中根据事实作出了陈述，在借条书写过程只有尹某知晓，蔡定国并未在现场，手印是拿到楼下来盖的，明显与录音陈述不一致。3、录音开始他们提到喝酒，蔡定国的陈述矛盾重复。今天的庭审中上诉人当庭放弃对蔡定国担保责任的主张，被上诉人张成梅有理由相信上诉人与担保人之间故意串通形成该录音。请法庭核实蔡定国与上诉人录音时喝酒，蔡定国的意识是否清醒。我方对此录音内容持异议，录音不具有客观真实性，应当以蔡定国一审当庭陈述作为案件事实认定的基础。录音与事实不符，从录音记录第二页看（上诉人用黑笔勾画部分），转款时间是6月30号，书写借条时间是7月1日。按照一审查明事实及当事人陈述，转款时间与书写借条系同一时间，只是写成7月1日方便计算利息，与录音中所陈述的两笔借款之间相差至少一个月以上。蔡定国质证认为，1、原始载体没有显示录音时间，蔡定国陈述是过完年后四上诉人才找过他，录音形成时间与四上诉人陈述不一致。2、录音未经过蔡定国的允许不具有合法性。3、从录音的前半段可看出蔡定国对本案的陈述是酒后陈述，且一审时蔡定国也已客观真实向法庭做了陈述，故应当以一审陈述为准。本院对四上诉人二审期间提交的证据分析认定如下：该录音内容与借条内容能相互印证，可证实张成梅分两次向吴肫文借款，共计借款195300元，月利率为2.5%的事实。二审期间，被上诉人张成梅、蔡定国未向本院提交新证据。本院二审审理查明，被上诉人张成梅分两次向四上诉人之父吴肫文借款，第一笔借款为100000元，吴肫文以现金方式交付。第二笔借款为95300元，吴肫文于2015年6月30日通过水城县农村信用合作联社转账交付。上述两笔借款合计195300元。2015年7月1日，被上诉人张成梅向四上诉人之父出具借条，借条内容为“今借到吴肫文人民币贰拾万整（小写￥200000.00）。此款借用时间为一年，利息为每月2.5%。用张成梅与蔡定国和（合）修房子的四个门面作抵押，如借期满后借用人还需续用，双方另行协商。利息二个月支付一次。一次支付壹万元（￥10000.00）借款人：张成梅担保人：蔡定国2015.7.1”张成梅及蔡定国分别在借条上“借款人”和“担保人”处签名捺印。本院对一审审理查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：本案借款本金是多少；一审程序是否违法。关于本案借款本金是多少的问题。二审中，四上诉人提交的四上诉人与被上诉人蔡定国的通话录音内容与张成梅于2015年7月1日向四上诉人之父吴肫文出具的借条内容相互印证，可证实张成梅向四上诉人之父吴肫文借款的事实。关于借款金额的问题，虽然张成梅2015年7月1日出具的借条上载明借款金额为200000元，但是，从张成梅一审中出具的转款凭证可以看出，第二次借款时，吴肫文实际交付的款项为95300元，故本案借款本金应认定为195300元。张成梅辩称本案借款实际为100000元，月利息为5%，为了规避民间借贷风险而在借条上注明借款为200000元，月利息为2.5%的主张与常理不符，本院不予采信。关于借款利息是多少的问题。张成梅虽辩解已经支付了部分利息，但未提交充分证据证实，案涉借款于2015年7月1日前交付完毕，张成梅于2015年7月1日出具借条，借条中约定借款月利息为2.5%。且张成梅对一审法院关于利息自2015年7月1日起计算至2017年3月23日止未提出上诉，故本案利息应从2015年7月1日起，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，按月息2%计算至2017年3月23日止，为195300元×2%×20个月+195300元×2%÷30天×22天=80984元。关于本案一审程序是否违法的问题。经查，本案一审法院已向四上诉人吴守清、吴守桦、吴守罄、吴守钢送达了举证通知书等相关诉讼文书，四上诉人未在举证期限内提交证据，亦不能提供证据证实一审不准许其提交录音资料的证据，故一审判决程序合法，上诉人该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定部分事实不清，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、二百零六条、二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初919号民事判决；二、被上诉人张成梅于本判决生效后十日内偿还上诉人吴守清、吴守桦、吴守罄、吴守钢借款本金195300元及利息80984元（按本金195300元，月利率2%计算，从2015年7月1日起计算至2017年3月23日止）；三、驳回吴守清、吴守桦、吴守罄、吴守钢的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，因适用简易程序减半收取2900元，二审案件受理费3902元，共计6802元，由上诉人吴守清、吴守桦、吴守罄、吴守钢负担1596元，由张成梅负担5206元。本判决为终审判决。审判长 罗 光审判员 王秋红审判员 刘 靖二〇一七年十一月九日书记员 熊 艳