河北省邯郸市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）邯市民再终字第43号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）郝新华。
委托代理人刘宗业，河北世纪方舟律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）王四英。
委托代理人王婧，河北世纪方舟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）王彦东。
委托代理人邢秋平，河北恒星律师事务所律师。
申请再审人郝新华、王四英与被申请人王彦东承揽合同纠纷一案，涉县人民法院于二〇一〇年一月十五日作出（2009）涉民初字第358号民事判决，王四英不服，上诉至本院，本院于二〇一〇年六月七日作出（2010）邯市民三终字第50号民事裁定，撤销原判、发回重审。涉县人民法院于二〇一〇年九月十五日作出（2010）涉民初字第996号民事判决，郝新华、王四英不服上诉至本院，本院于二〇一〇年十二月十五日作出（2010）邯市民三终字第183号民事判决，已经发生法律效力。郝新华、王四英仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于二〇一一年十一月二十四日作出（2011）冀民申字第591号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人郝新华及其委托代理人刘宗业和申请再审人王四英的委托代理人王婧、被申请人王彦东及其委托代理人邢秋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告王彦东诉称，原告系被告郝新华姐夫。2008年被告建涉县河南店镇南庄村玉洋建筑材料厂（以下简称“玉洋材料厂”），经原、被告协商，被告的玉洋材料厂由原告承建，包工不包料。条件谈妥后，原告拟好了合同让被告签字，但被告说双方系亲戚关系，合同上签不签字无所谓，完工后我就按合同上的标准给你钱就行了，原告就相信了被告的话。2008年7月6日开工，到同年11月25日按被告所提供的图纸建成。2009年元月份又做了部分临工，总计劳务费514247.66元，被告除支付135850元外，余额未付。被告的玉洋材料厂于2008年12月份投产，此后就其所欠款项，原告多次追要，被告以种种理由拒付，原告雇佣的工人工资不得已以高息借贷的方式支付。综上，被告言而无信，对其应付原告的劳务费拒不履行偿付义务，其行为侵犯了原告的合法权益，故请求人民法院判令被告给付原告劳务费378397.66元，并按银行同期贷款利率支付延期支付的利息损失，从2009年1月30日起至付款之日止。
一审被告郝新华代理人辩称，我确实将自己承包的河南店镇南庄村玉洋建筑材料厂的部分工程分包给了原告，已支付135850元，因原告索要的工程款数额较大，不符合实际，未予支出。
一审被告王四英代理人辩称，请求驳回对王四英的起诉。1、原告与被告王四英无任何关系。2、被告王四英已将玉洋建筑材料厂的建筑工程承包给郝新华，且进行了结算，支付了工资和工程款项，若原告认为郝新华将工程转包或分包给原告，原告应向郝新华主张权利，不应追加王四英为本案被告。
反诉原告郝新华、王四英反诉称，反诉人经有关单位批准、登记、核准，允许反诉人在涉县河南店镇南庄村兴建一座玉洋材料厂，于是反诉人设计、投资，并委托本村村民郝新华组织人员进行施工建设，并负责质量监管。郝新华将其姐夫王彦东，拉入工地进行施工，在施工建设中，郝新华只顾亲情关系，不注重质量监管，在其姐夫王彦东承建的机房、烘干洞、水池、砖窑等出现漏水、裂缝的重大质量问题，给反诉人造成巨大的经济损失，为此提起反诉，请求人民法院依法判决被反诉人赔偿反诉人因其承建的建筑质量问题所造成的一切经济损失（按评估的实际价格计算），并承担本案的相关费用。
反诉被告王彦东辩称，1、原告承建郝新华的玉洋材料厂，并不存在质量问题，施工过程和技术由张书太负责、主管，砖窑都是反诉人投资建筑的，我们只是施工方，都是按反诉人的意见建筑，砖窑建成后，已交付反诉人投入生产。原告已经完全履行了承揽合同中的义务，并不存在违约问题，反诉人要求赔偿损失没有事实和法律依据，应驳回反诉人的反诉请求。
河北省涉县人民法院一审查明，2008年6月，被告郝新华让原告王彦东承建玉洋材料厂，包工不包料。且在建筑该厂的过程中，被告郝新华也让该厂的铲车帮助原告做过部分相应的工作，这可由原、被告双方提供的证人证言予以证实。该厂于同年11月份完工，后原告又在2009年元月份又做了部分临工。原告在建成该厂后，被告也没有提出异议，且现已开工生产。在完工后，被告曾向原告支付了135850元。由于双方未签订承揽合同，致使双方对承建该厂的人工费用问题发生纠纷。2009年3月30日，原告诉至法院，要求被告给付其劳务费用及相应的利息。根据原告的申请，该院于2009年9月2日委托邯郸市中级人民法院对上述人工费用进行价格鉴证，涉县价格认证中心接受邯郸市中级人民法院的委托，于2009年9月25日作出涉价鉴字（2009）第111号价格鉴证结论书，认定玉洋材料厂的建厂人工费用应为人民币446969元。被告王四英、郝新华于2010年7月12日对该评估结论中的多计算、重复计算和评估不到位的项目提出补充评估申请。2010年8月19日涉县价格认证中心对玉洋建筑材料厂建厂人工费用作出了（2010）第43号《价格鉴证补充结论书》，价格鉴证值为人民币440122元，原告对该补充结论无异议。被告郝新华、王四英对补充结论提出异议：评估单位不作为，在补充评估时没有到现场重新丈量、测试。被告并没有提供相应的证据对此予以证明。
河北省涉县人民法院一审认为，原告王彦东虽然与被告郝新华未签订承揽合同，但原告以其相关的技术和劳力完成了建厂工作，并向被告交付了劳动成果双方已形成了事实上的承揽关系。在原告建成该厂后，被告也没有提出异议，且已开工生产，应视为原告对被告完成了交付工作成果，被告应同时履行付款义务，现原告要求被告偿付建厂的人工费用及利息，依法应予支持。2010年8月19日涉县价格认证中心对玉洋建筑材料厂建厂人工费用作出了（2010）第43号《价格鉴证补充结论书》，价格鉴证值为人民币440122元，原告对该补充结论无异议。被告郝新华、王四英对补充结论提出异议：评估单位不作为，在补充评估时没有到现场重新大量、测试。但被告并没有提供相应的证据证明大量数据不准确。人民法院委托鉴定都门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故应以补充结论440122元为依据，减去被告已支付原告的135850元外，被告应给付原告304272元。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。因此，不论王四英是否将砖厂包给郝新华承建，郝新华又转包给原告，二被告对给付原告价款应承担连带责任。二被告反诉原告王彦东承建的机房、烘干洞、水池、砖窑等出现漏水、裂缝的重大质量问题，请求人民法院依法判决赔偿其经济损失，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。因被告未提供相关证据，被告应承担举证不能的法律后果，对其反诉请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决：一、被告郝新华在本判决生效之日起十日内给付原告王彦东承建涉县河南店镇南庄村玉洋建筑材料厂的人工费用共计人民币304272元及其利息（按银行同期贷款利率计息，自2009年1月30日起至付清之日止），并由被告王四英承担连带清偿责任；二、被告郝新华在本判决生效之日起十日内给付原告价格鉴证费13000元，并由被告王四英承担连带清偿责任；三，驳回被告郝新华、王四英的反诉请求。诉讼费6980元，反诉费200元，由被告王四英、郝新华共同承担。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，关于王四英应否承担给付责任问题，本案被上诉人王彦东向一审法院提起诉讼后，上诉人王四英口头辩称是委托郝新华组织人员施工，郝新华也辩称是受王四英的委托领导组织施工，并通过厂里支付给王彦东135850元。郝新华、王四英一审提交的反诉状中也称王四英是委托郝新华组织人员施工建设，并负责质量监管。以上均可证明王四英与郝新华为委托代理关系。二人对该事实已经自认。郝新华、王四英在原一审时均未辩称二者系承包关系，亦未提交承包合同及结算凭证，之后虽提交承包合同，因不属于新的证据，故不足以推翻其自认委托关系之事实。王彦东承揽玉洋建筑材料厂的工程，虽然王彦东与郝新华、王四英没有签订承揽合同，但王彦东以其相关技术和劳力相对独立的完成了工作并交付了劳动成果，双方事实上已经形成承揽关系，王四英作为玉洋建筑材料厂的所有人应当对欠付王彦东人工费及利息承担给付责任。
关于双方争议的欠付人工费具体数额问题，本院认为，经一审法院委托，2010年8月19日，涉县价格认证中心对玉洋建筑材料厂建厂人工费用作出（2010）第43号《价格鉴证补充结论书》，价格鉴证值为440122元，上诉人郝新华、王四英虽对补充结论提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，故本院对《价格鉴证补充结论书》的证明力予以认定，各方对已支付的135850元没有异议，故上诉人郝新华、王四英尚欠被上诉人王彦东人工费304272元。
关于上诉人郝新华、三四英反诉提出的质量问题，本院认为，在玉洋建筑材料厂建成交付时，上诉人郝新华、王四英并没有对质量问题提出异议，而且已经投产使用，直至被上诉人王彦东提起诉讼后，其才以机房、烘干洞、水池、砖窑出现漏水、裂缝等质量问题进行抗辩并提出反诉。上诉人郝新华、三四英称工程未经验收，但因其已经擅自使用，故其以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持，故一审判决驳回上诉人的反诉请求并无不当。综上，一审认定事实清楚，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由上诉人郝新华、王四英共同承担。
郝新华、王四英申请再审称，1、原一、二审法院事实不清，证据不足。原一、二审法院确认：“2008年6月，被告郝新华让原告王彦东承建玉洋材料厂，包工不包料，且在建筑该厂的过程中，被告郝新华也让该厂的铲车帮助原告做过部分相应工作，这可由原、被告双方提供的证人证言予以证实。该厂于同年11月份完工，后原告又在2009年元月份又做了部分零工。原告在建成该厂后，被告也没有提出异议，且现在已开工生产……”，不符合事实。2008年申请人建筑玉洋材料厂根本没有让原告王彦东承建，个体工商户营业执照经营者虽是王四英，但事实上是王四英委托申请人郝新华承建，用自己的铲车平整场地，并聘请涉县偏店乡偏店村张书太为建厂技术员，砖窑设计等工程建设都由张书太负责技术指导，建厂三个月给付张书太工资3万元，砖窑、机房大部分工程都是申请人郝新华找人干的，有农民工领工资表证明，共计支出工资78000元。被申请人王彦东是申请人郝新华的亲姐夫，是其姐找郝新华让他来干的，王彦东来时言明劳务费低于别人，才把部分工程以小包工的形式让他干，如砌砖按每块多少钱为单位计算给付劳务费，争议焦点就是因为申请人按每块砖0.12元计算，被申请人按每块砖O.20元计算引起的纠纷，在被申请人王彦东小包工干活过程，运料、托土均是本厂铲车运送，铲车按台班一天1500元计算，建厂三个月共计费用开支125000元，至于2009年元月份被申请人又做了部分零工，事实不是零工而是返工。因被申请人用砖垒的烟道（又叫火眼），垒斜了，返工重修烟道。被申请人以小包工干的烘干洞、水池、砖窑也出现漏水、裂缝等质量问题（但这是交付使用后出现的质量问题）。事实表明玉洋材料广大部分工程由申请人承建，被申请人以小包工的形式做了部分工程，还出现质量问题。因此，原一、二审法院确认事实不清、证据不足。2、原一、二审法院认为双方已形成事实上的承揽关系，不符合事实和法律规定。原一、二审法院认为：“原告王彦东虽然与被告郝新华未签订承揽合同，但原告以其相关的技术和劳动完成了建厂工作，并向被告交付了劳动成果，双方已形成了事实的承揽关系……”。不符合事实和法律规定，根据我国《合同法》第251条、第253条规定，玉洋材料厂建成投产并不完全是被申请人的劳动成果，事实上承建该厂大部分工程都是申请人以自己的设备聘用的技术员和雇工完成的，被申请人王彦东来厂是以小包工的形式完成了部分工程，不应按建成该厂的全部工程劳动成果履行付款义务，应按被申请人完成的部分工程履行付款义务，关于王四英应否承担给付责任问题，原一、二审法院认为自相矛盾，原一审认为：“王四英是将砖厂包给郝新华承建，郝新华又转包给原告，二被告对给付原告价格应承担连带责任……”。原二审法院认为王四英与郝新华为委托代理关系，王四英作为玉洋建筑材料厂的所有人应当对欠付王彦东人工费及利息承担给付责任。关于申请人反诉被申请人建筑的部分工程出现漏水、裂缝的重大质量问题，请求法院判决赔偿经济损失。原一审认为：“……当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。因被告未提供相关证据，被告承担举证不能的法律后果，对其反诉请求，依法不予支持……”是错误的，申请人提出质量鉴定申请，达到涉县法院的准许，发回涉县法院重审为什么不作鉴定，原二审认为“……在玉洋建筑材料厂建成交付时，上诉人郝新华、王四英并没有对质量问题提出异议，而且已经投产使用，直至被上诉人王彦东提起诉讼后，其才以机房、洪干洞、水池、砖窑出现漏水、裂缝等质量问题进行抗辩并提出反诉……，本院不予支持，故一审判决驳回上诉人的反诉请求并无不当”也是错误的，被申请人以小包工形式建筑的部分工程是交付后才出现漏水、裂缝等质量问题，而且原一、二审认为互相矛盾。3、原一审法院审理本案违反法定程序。被申请人申请涉县法院委托有关单位对玉洋建筑材料工程人工费用进行评估，（2009）第111号价格鉴证结论书送达后，申请人对该鉴证结论有异议，其一，有关评估资料只有王彦东一方提供，其二现场评估也只有王彦东一方签字，申请人提出重新评估申请书，重新评估费也交付，但未评估，2010年元月15日，涉县法院作出（2009）涉民初字第358号民事判决，申请人不服上诉邯市中院，经中院审理于2010年6月7日作出（2010）邯市民三终字第50号民事裁定，发回重审。在涉县法院重审期间，未经申请人知道即撤销2010年7月17日的重新评估申请书，该书申请人书写和未签名、盖手印，法院撤销2009年11月19日的重新评估申请书，同一时间又向法院提交补充评估申请书（该书也不是申请人书写和盖手印）。涉县价格认证中心工作人员和法院承办法官到现场勘验，说天气太热另定时间再到现场勘验，不知何因未到现场勘验，该中心便作出涉价鉴字（2010）第43号补充鉴证结论书。申请人对补充结论提出异议，承办法官应根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第29条规定，应当审查鉴定人员对鉴定过程的说明。但确违反程序，认定其证明力，申请人认为该鉴定认证结论对本案来说根本没有证明力，因为玉洋建筑材料厂大部分工程是申请人承建的，与被申请人承建的部分工程混合在一块评估鉴证是不公平、公正的，法院据此结论作出的判决显然是错误的。其次，关于申请人反诉被申请人完成的部分工程出现的漏水、裂缝重大质量问题，于2009年7月26日中请人对出现严重质量问题造成的经济损失申请评估，涉县法院在2009年11月27日作出（2009）涉民初字第358号鉴定委托书，并在2009年12月10日涉县法院分别对申请人郝新华（反诉人）、被申请人王彦东（被反诉人）作出（2009）涉民初字第358号告知通知书，结果对质量问题造成的经济损失没有鉴定，申请人上诉，邯市中院发回涉县法院重审，涉县法院重审合并审理，又未通知申请人到中级法院技术室选择评估机构或鉴定机构，进行选择机构鉴定，在判决书认为中又让申请人承担举证不能的法律后果，对反诉请求不予支持，判决驳回被告郝新华、王四英的反诉请求，事实说明原一审法院在当事人提出鉴定过程中严重违反法定程序。请求：1、撤销涉县人民法院（2010）涉民初字第996号民事判决和邯郸市中级人民法院（2010）邯市民三终字第183号民事判决；2、驳回被申请人的诉讼请求；3、被申请人赔偿申请人因其承建的部分工程质量问题所造成的一切经济损失（该损失以鉴定为准）；4、本案诉讼费和相关费用由被申请人承担。
被申请人王彦东辩称，申请再审人提出两个问题，即工程量和工程质量。第一，对于工程量，双方有书面合同，工程竣工后被申请人向申请人提供了决算表，申请人在近四个月内没有给予被申请人答复。2009年3月10日双方在中间人调解下达成了初步协议，在调解时被申请人出示了原来被申请人与申请人订立的合同书及结算表，这一事实证明双方之间签订了书面合同，应当依据合同约定进行工程量计算、支付劳动报酬。后来之所以对工程工程量进行评估鉴定，如果被申请人与申请人同意鉴定，证明双方对工程计价办法进行了认可，如果单方申请，法院强制委托鉴定，违反合同约定至上原则，综上，工程量应当按照被申请人提出的合同书、结算表计算。第二，质量问题，因为工程在08年11月25日竣工，且申请人已经投入使用至今已3年多，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第13条，人民法院不应支持申请再审人有关质量问题的异议。我认为本案是申请人和被申请人间是建设施工合同中的劳务纠纷，本案定为承揽合同，因此本案适用法律可以参照建设施工合同。当时验收和使用时没有任何质量问题，对方从开工到交工没有提过一句质量问题。双方鉴定的问题，我是后来才知道有合同不用鉴定。后来评估时双方在场，最后对评估结论也没有异议。漏水的问题是郝新华偷工减料导致的，不应由我来承担责任。
本院再审认为，原一、二审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2010）邯市民三终字第183号民事判决和河北省涉县人民法院（2010）涉民初字第996号民事判决；
二、本案发回河北省涉县人民法院重审。
审判长 裴镇洪
审判员 霍鸣飞
审判员 申 强
二〇一二年九月二十七日
书记员 郑 洁