山东省聊城市东昌府区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1502刑初8号
公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
被告人孙某，男，汉族，农民。因涉嫌非法利用信息网络罪，于2016年5月22日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，于同年6月28日被执行逮捕。现羁押于聊城市看守所。
辩护人刘伟、申正达，山东荣法律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民检察院以聊东昌检公刑诉（2016）519号起诉书指控被告人孙某犯诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。2017年3月21日公诉机关因补查证据，建议该案延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省聊城市东昌府区人民检察院指派检察员郭爱华依法出庭支持公诉。被告人孙某及其辩护人刘伟、申正达到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山东省聊城市东昌府区人民检察院指控，被告人孙某受他人指使驾驶鲁Ｍ×××××轿车于2016年5月11日始在淄博、济南等地发送诈骗信息，5月21日9时30分许窜至聊城市东昌府区，利用伪基站设备，群发中国建设银行积分兑换现金的诈骗短信24万余条。期间，被告人孙某分得赃款8300元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了伪基站等物证、受案登记表、银行卡交易明细、户籍证明等书证，证人证言，被告人的供述，鉴定意见等证据，认为被告人孙某的行为已构成诈骗罪，且系部分未遂，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定予以刑罚。
被告人辩称，我没有诈骗别人的故意，我的目的就是为了挣取劳务费，所以我不构成诈骗罪。我在公安机关供述发了24万条信息是公安机关办案人员说我发了24万条，我才那样供述的，我下车时没有看清我具体发了多少条，我也发不了那么多条。
辩护人辩称，被告人的行为不构成诈骗罪。孙某是为了他人实施诈骗活动发布信息而挣取劳务费，这只是一种预备行为，并非为了直接诈骗公私财物，没有非法占有的故意；公诉机关除了被告人在侦查机关的供述外没有其他证据证明被告人群发诈骗短信达到应处罚的条数，按照刑诉法第五十三条第一款的规定，只有被告人的供述的，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。根据有关的规定，被告人的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
经审理查明，被告人孙某受他人指使驾驶鲁Ｍ×××××轿车于2016年5月11日始在淄博、济南等地发送诈骗信息，5月21日9时30分许窜至聊城市东昌府区，利用“伪基站”设备，群发中国建设银行积分兑换现金的诈骗短信。期间，被告人孙某分得赃款8300元。
另查明，案发时被告人关闭了“伪基站”等设备，致使有关设备中显示的数据自动清零。
证明上述事实的证据如下：
（一）物证
1、从被告人处扣押的“伪基站”照片；
2、被告人用于作案的手机，从该手机中提取的聊天记录，证明网名叫江山的人给被告人发送具体诈骗信息的内容，以及指挥被告人去哪里发信息的事实。
（二）书证
1、东昌府公安分局刑事侦查大队出具的《受案登记表》、聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队一中队出具的办案说明，证明了该案案发及抓获被告人的经过。
2、被告人使用的银行卡明细，从2016年5月11日至5月19日该银行卡共转入现金8300元，钱数每天最少500元，最多1500元不等。
3、聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队一中队出具的办案说明，载明：2016年5月26日，我局民警将伪基站设备送聊城市公安局电子数据检验勘验鉴定中心对伪基站设备进行数据恢复并提取数据。经聊城市公安局电子数据检验勘验鉴定中心对伪基站设备进行检验勘验，工作人员鉴定伪基站断电后伪基站内存储设备所有数据无法恢复及提取。
4、聊城市公安局东昌府分局刑事侦查大队一中队出具的办案说明，载明：2016年6月15日，我局民警对孙某使用的伪基站设备进行侦查模拟实验，经多次调试伪基站无法启动，无法进行模拟侦查实验。
5、被告人的户籍证明，证明了被告人身份的基本情况。
（三）证人证言
1、李某的证言：我受雇于网名为“江山如画”的人发送诈骗信息，我又找的田某和孙某发送诈骗信息，我找一个人他每天给我最少200元，最多1000元；我给孙某提供的伪基站，是“江山如画”给负责发工资并指挥发什么样的信息去哪里发信息；我和孙某是原来一起工作的同事，我给孙某说让他开车发诈骗信息他同意的。我让田某教的孙某怎样发信息，我给孙某的车上安装的伪基站。我给孙某说的每天工资1000元，具体每天发多少我也不知道。给孙某提供的伪基站每次关机后有关的数据都会自动清零。
2、田某证言：是李某介绍我发的诈骗信息，我跟李某学的，后来是网名叫“江山”的男子让我发的诈骗信息并给我发工资。后来李某带着孙某找我，让我教孙某怎样发诈骗信息。孙某使用的伪基站关闭伪基站主机或发送使用的手机后发送的数据和条数都会清零。
（四）被告人的供述
被告人供述了受他人指使驾驶鲁Ｍ×××××轿车于2016年5月11日始在淄博、济南等地发送诈骗信息，5月21日9时30分许窜至聊城市东昌府区，利用伪基站设备，群发中国建设银行积分兑换现金的诈骗短信。期间，被告人孙某分得赃款8300元。被告人供述自己在发送诈骗信息的过程中，每次关闭主机或手机登录的网站，都会导致网站里面的数据自动清零，也就是使用的“伪基站”再次打开的时候网页里面的数据就会自动清零。被告人对自己发送诈骗短信的条数供述不一。
（五）辨认笔录
载明了被告人孙某辨认田某、李某的过程。
（六）鉴定意见
山东省无线电检测站出具的编号LRMO/JS（XC）089-2016《无线电发射设备委托测试检验报告》，结论：检测的设备（被告人使用的伪基站）符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHZ至960MHZ频段内（根据中国无线电频率规划和分配，935-954MHZ为中国移动GSM900MHZ基站下行频段，954-960MHZ为中国联通GSM900MHZ基站下行频段）进行无线发射，印证了被告人使用“伪基站”发送诈骗信息的事实。
上述证据均经当庭质证，证据合法有效，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：使用“伪基站”发送诈骗等违法犯罪信息，销毁发送数量等记录的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”的行为；《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。”；根据证人证言及被告人供述可以认定，被告人孙某使用“伪基站”发送诈骗信息，且明知所使用的“伪基站”每次关闭主机或手登录的网站，都会导致网站里面的数据自动清零，也就是使用的“伪基站”再次打开的时候网页里面的数据就会自动清零，故被告人在发送诈骗信息后实施了销毁发送数量等记录的行为，被告人构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。公诉机关指控被告人构成诈骗罪，经查，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，公诉机关认定被告人发送诈骗信息240000条的证据只有被告人的供述，没有其他证据佐证，因此公诉机关的指控目前证据不足，综上，公诉机关指控被告人的部分犯罪事实成立，指控被告人的罪名不成立。辩护人与之相应的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人孙某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十一条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（六）项之规定，判决如下：
一、被告人孙某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月22日起至2018年11月21日止。罚金限判决生效后10日内向本院缴纳。）
二、被告人孙某违法所得8300元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 虹
人民陪审员 王智孟
人民陪审员 李明齐
二〇一七年七月二十日
书 记 员 张 坤