山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终966号
上诉人（原审被告）陈晓东，男，汉族，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同项目部经理。
委托代理人沈春学，山西北岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢常江，男，汉族。
委托代理人王爱堂，山西焦点律师事务所律师。
原审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部，住所地大同市城区翰林别苑10-2-501。
负责人陈晓东，项目经理。
原审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，住所地泸州市佳乐广场佳乐大厦。
法定代表人邱峰，总经理。
上诉人陈晓东因与被上诉人谢常江、原审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部（以下简称佳乐建筑公司大同项目部）、原审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称佳乐建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第2364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人陈晓东的委托代理人沈春学，被上诉人谢常江的委托代理人王爱堂到庭参加了诉讼。原审被告佳乐建筑公司、原审被告泸州市佳乐建筑公司大同项目部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告谢常江在一审中起诉称：2010年7月，被告佳乐建筑公司大同项目部负责人陈晓东经与原告协商，达成将该项目部承建的大同市南环西沿魏都新城D区安置房中的部分地暖工程（共13栋楼，3万多平米）包给原告施工。2010年7月5日，被告佳乐建筑公司大同项目部在收取原告10万元工程质保金后，通知原告进入现场施工。2011年底工程全部结束。2012年10月，经原告及被告佳乐建筑公司大同项目部双方结算，工程款总计757820.21元，（已扣除项目部材料款486391元），扣除项目部陆续支付的工程进度款16万元，尚欠地暖工程款597820.21元未付，工程质保金10万元也未退还。被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部系被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司下设的分支机构，根据法律规定，其民事责任由被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部以及被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司共同承担。原告认为泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部可能系被告陈晓东私自设立，公章也系被告陈晓东私刻，工程可能系陈晓东个人发包，若情况属实，根据法律规定，陈晓东应与被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司及被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部，共同承担还款责任。故诉至法院，请求判令三被告给付地暖工程款597820.21元；退还原告工程质保金10万元；案件受理费由被告承担。
被告佳乐建筑公司大同项目部一审未到庭，亦未提交书面答辩和证据。
被告佳乐建筑公司在一审中答辩称：本案所涉纠纷是向阳伪造公司印章与发包方签订了施工合同，陈晓东是实际施工人，不是被告公司经理，本案是原告与陈晓东之间的纠纷，公司没有设立过项目部，也没有收到�质保金。
被告陈晓东在一审中答辩称：陈晓东是泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同项目部经理，不是山西分公司大同项目部经理，公章并非私刻，合同约定的是包工包料，实际履行时变成包工不包料，工程单只反映了平米总造价中扣除水泥，沙子，石子后的标准及情况，并没有扣除配件，发泡，管材、借款以及政府采购中心材料款，上述所有费用共计760874.3元，而结算单的余额仅为757820.21元，（结算单中水泥少扣了原告100元）所以最终结算后原告实欠被告3154.1元，质保金已退还原告，该工程是由原告牵头，姚晓冰等合伙承包，对于2010年口头约定由原告承包魏都新城D区共13栋楼、30490.62平米，当时约定包工包料，地暖垫层，发泡等也是由原告承包。
一审法院审理查明：2010年7月，原告承揽大同市南环西沿魏都新城D区的地暖、垫层等工程的施�项目。2010年7月5日，原告缴纳10万元工程质保金。2012年10月12日，被告陈晓东审批，确认向原告施工队需结算工程款为757820.21元。
一审法院认为，对于本案承担民事责任的主体问题。原告认为洽谈施工项目的是被告陈晓东，被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部不存在，合同关系即是与陈晓东发生，但主张由三被告共同给付工程欠款。被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司当庭否认设立过任何大同项目部，亦未收取过质保金。对于被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部，原告未提供相应身份证明。被告陈晓东承认自己为泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同项目部负责人，并承认与原告之间存在工程施工以及结算关系。该院认为，原告未与被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司或被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部签订书面合同，亦未提供证据证明承揽的工程与以上二被告之间存在关系，且被告陈晓东虽陈述自己为泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同项目部负责人，但未提供该项目部的身份信息以及与泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同项目部负责人与原告之间存在合同关系的证据，故对原告提出的由被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司或被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部承担给付工程款责任的主张，该院不予支持。被告陈晓东认可与原告之间存在工程施工以及结算关系，应由被告陈晓东承担支付工程报酬的责任。
对于原告主张的工程质保金退还的问题。原告提供了10万收款收据欲证明被告收取了工程质保金。被告陈晓东认可收款收据的真实性，认为收据上标注已收回，并提供了收条一份，证明2011年10月31日已将10万元质保金退还原告。原告对被告提供的收条的真实性没有异议，认可原告签字，但原告没有收到钱款。原告与被告陈晓东均认可对方提供证据的真实性，故对双方提供的证据，该院均予以采纳。原告在收条上注明收到地暖保证金10万元，并签名予以确认，但口头陈述未收到退还的金额，原告的这一意见无法对抗其出具书面收条的证明力，故对原告的陈述该院不予采纳，原告主张被告陈晓东退还10万元保证金的主张，该院不予支持。
对于原、被告争议的地暖工程款的数额问题。该院结合对证据的分析，确认被告陈晓东向原告共支付工程款24万元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告陈晓东之间针对地暖垫层等工程达成承揽意向，原告已实际施工作业，被告应当支付相应的报酬。双方共同签字的结算单，确认该工程�结算金额为757820.21元。对于已付款项，该院确认被告陈晓东已付24万元，其中2011年11月28日、2011年12月17日、2012年3月8日共计3万元工程款，原告认为在出具工程结算单之前支付，且已在结算单中扣除。结算单中未体现扣减已付工程款项的情况，原告的主张无事实依据，该院不予采信。原告在诉状中认可被告陆续支付工程进度款16万元，该款项与被告已付款项重合，不再重复计算，故被告陈晓东应付剩余工程款为517820.21元。对于10万元工程质保金，被告提供的证据能够证明已经返还，故对原告的这一主张，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告陈晓东于判决生效之日起十日内给付原告谢常江工程款517820.21元；驳回原告谢常江的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给�金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10778元，由原告负担2780元，被告负担7998元（于判决生效之日起十日内一并给付原告）。
判后，陈晓东不服，向本院提起上诉，请求：1、二审法院依法撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第2364号民事判决的第一项，改判上诉人不承担任何责任，或驳回一审原告的诉讼请求；2、由于一审原告诉一审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部主体不适格，故请求二审法院依法发回重审；3、由于一审原告诉一审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，一审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司于2016年1月已进入破产程序，不能作为诉讼主体，故请求二审法院依法中止诉讼；4、由于一审原告在已经收到款项的情况，又提起（2014）城民初字第2364号诉讼，存在诈骗的嫌疑，故请求二审法院将本案移交侦查机关立案侦查；5、二审诉讼费用由被上诉人承担。
理由如下：1、由于一审原告诉一审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部主体不适格，故二审法院应发回重审。一审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部作为诉讼主体不存在，上诉人在一审时就已提出，但一审法院置之不理，而一审原告也未能提供一审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司大同项目部的营业执照，故主体不适格，二审法院应当发回重审。2、一审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司于2016年1月已进入破产程序，不能作为诉讼主体，故二审法院应中止诉讼。2016年1月11日，四川省泸州市中级人民法院以（2016）川05民破1号受理了一审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的破产，目前该公司已进入破产清算程序，故其作为诉讼主体并不适格，而该公司尚未确定权利义务承受人，根据《民诉法》第150条第一款第（三）项：有下列情形之一的中止诉讼：“作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的”，二审法院应当中止诉讼。3、一审法院认定事实错误，二审法院应当撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第2364号民事判决的第一项，依法改判上诉人不承担任何责任，或驳回一审原告的诉讼请求。上诉人不仅不欠被上诉人任何款项，被上诉人反而应返还上诉人多向其支付的3154.1元。当时双方约定的平米造价40元是被上诉人包工包料，但在实际施工中被上诉人用的材料是上诉人的，因此材料款应从被上诉人的工程款中扣除。工程结算单只反映了平米总造价中扣除水泥、沙子、石子后的标�及情况，并不是对整个工程所有费用的决算，其中并没有扣除配件、发泡、管材、政府采购中心材料款、维修款及被上诉人以借款名义领走的款项等，上述所有费用共计760874.3元，而结算单的余额仅为757820.21元（结算单中水泥少扣了被上诉人100元），所以，在最终决算后被上诉人实欠上诉人3154.1元。被上诉人在起诉状中称上诉人只付给其16万元工程款是虚假的，事实上，被上诉人以借款的名义及银行转账的方式领走的款项共计为365000元。所以，二审法院应撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第2364号民事判决的第一项，依法改判上诉人不承担任何责任，或驳回一审原告的诉讼请求，同时要求其偿还多拿走上诉人的工程款3154.1元。4、一审法院在判决文书中，错误地书写了答辩事实，错误地查明了本案事实，错误地书写了“最终结算”情况，在没有认真审核上诉人�一审时所提供的证据的情况下，错误地认为“内容重复”，并颠倒了举证责任，无法还原事实真相，致使一审判决违反了建筑业常识，也违反了法律原则，造成错判。5、被上诉人的起诉，违反了基本的建筑业常识，二审法院应撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第2364号民事判决的第一项，依法改判上诉人不承担任何责任，或驳回一审原告的诉讼请求。当时双方口头约定的地暖平米造价40元是包工包料，符合建筑行业的行情，而包工不包料的平米造价是10元左右。在实际施工过程中，被上诉人为了节约自身的资金和运营成本（所需材料的资金、运费、仓储费、保管费等），同时上诉人代其采购，故材料费应从被上诉人的工程款总额中扣除，所以事实上，被上诉人所得的工程款应只剩人工费。在建筑业中地暖人工费基本上是20%左右，被上诉人以借款的名义及银行转账的方式已领走365000元，占工程总造价1244211.21元的比例为29.33%，已经远远高于行业利润标准。按被上诉人所述，被上诉人的诉讼请求高达近60万元，同时被上诉人及刘军又拿走了36.5万元，合计就为96.5万元，利润比例高达77.56%，天底下哪有这么高的人工费？且这个数据明显是有悖于常理的。事实上，被上诉人之所以能拿到29.33%的人工费，也是由于上诉人替被上诉人承担了运营成本（即所需材料的资金、运费、仓储费、保管费等）的原因，否则被上诉人不可能得到这么高的利润。6、由于被上诉人在已经收到款项的情况下，又提起诉讼，存在诈骗的嫌疑，故请求二审法院将本案移交侦查机关立案侦查。关于一审原告的第二项请求“判令被告返还工程款质保金10万元”不仅没有任何事实依据，而且一审原告的行为构成诈骗。2010年7月5日泸州市佳乐建筑安装�程有限公司山西分公司大同项目部收到被上诉人10万元质保金是事实，但在2011年10月31日已将该款退还给了被上诉人，且被上诉人给上诉人打了收条。而被上诉人故意隐瞒事实，要求退还工程质保金10万元，证明被上诉人在主观上是以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，通过其行为骗取数额较大的财物，且数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第266条，已构成诈骗罪。故请求有关机关立案侦查，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人谢常江针对上诉人的上诉请求答辩称：对于主体问题，当时收质保金是上诉人利用山西大同分公司项目部的名义收的，至于项目部是否有执照被上诉人不清楚；关于泸州佳乐公司的破产问题，不是案件中止审理的事由，根据一审提供的证据答辩人认为包工程是陈晓东个人的行为，不涉及两个公司的行为；关于工程价�结算单写得很清楚，双方结算了，当时40元仅包含水泥、石子、沙子，这些实际上是上诉人给出的，但是结算单中已经扣除；答辩人认可上诉人说的开工完工时间，完工时间是2010年年底。另外，答辩人对一审判决认定的2011年8月26日的5万元已付工程款数额不认可，该款项答辩人没有收到，对原判认定的其他事实没有异议。
综上，本案双方当事人争议的焦点问题为：原审被告佳乐建筑公司大同项目部以及佳乐建筑公司的诉讼主体资格是否适格？上诉人陈晓东是否应当给付被上诉人谢常江工程款，数额为多少？
关于上诉人主张佳乐建筑公司大同项目部不存在，没有营业执照，主体不适格，且佳乐建筑公司已进入破产清算程序，诉讼主体也不适格，应当将本案发回重审或中止诉讼的意见。本院认为，本案中，佳乐建筑公司大同项目部虽未依法登记领�营业执照，其不能以自己的名义单独参加诉讼。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的相关规定，诉讼主体中的其他组织包括项目部的创设机构即分公司，结合《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因此，本院认为，项目部虽然不能（单独）以自己的名义参加诉讼，但考虑到建筑施工领域中具体参与施工的主体往往是以项目部的形式出现的，为查清案件事实，上诉人主张项目部主体不适格的意见不能成立，一审原告谢常江以项目部和总公司共同作为被告起诉并无不当。关于上诉人所称佳乐建筑公司已进入破产清算程序，未确定权利义务承受人，诉讼主体不适格的意见，本院认为，针对该主张，上诉人一审中并未提出，且一审并未判决由佳乐建筑公司承担给�工程款的义务，故上诉人二审中主张佳乐建筑公司主体不适格的意见不能成立，不予支持。
关于陈晓东是否应向谢常江支付工程款以及工程款数额如何认定的问题。被上诉人谢常江就其主张的工程款提供了以下证据：
1、室内工程结算单一份。载明：项目名称地暖、垫层、发泡；无机铝盐防水、管道井主支管连接。合计1244211.21元；项目部供材料包括水泥、碎石、砂合计486391元；扣减后余额757820.21元。落款处谢常江、陈晓东均签字，时间2012年7月20日，欲证明被上诉人谢常江承揽大同西沿魏都新城D区地暖工程，每平米是40元，扣除陈晓东供的材料，工程款为757820.21元；
2、短信截图照片记录十一张。欲证明被上诉人向上诉人追讨工程款的情况。
3、银行进账单两张（二审新提交）。欲证明被上诉人一审质证时记错了。其中2011年8月26日谢常江给陈晓东出具的收条5万元，该笔款项因银行名字填写错误给退票了，所以钱未收到，实际上是2011年9月9日收到的该5万元，两笔款项是一回事儿，因此上诉人欠被上诉人工程款一审少判了5万元。
上诉人对上述证据质证认为：对工程结算单真实性认可，但该结算单只是结算的标准不是决算单。材料上写的项目部供，材料不只是水泥、沙子、石子，对辅料没有进行结算。对短信截图认为证据形式不合法，不予认可。对银行进账单认为不能证明被上诉人没有拿到钱，只要打了收条就说明拿到钱了。
上诉人为证实其主张，除一审提供的证据外，二审中向本院提交了以下新的证据：
1、收据六张。欲证明其中五张收据为沙子、石子的用料情况，沙子147车、石子共58车，且其中收料人姚小斌签的字，姚小斌与谢常江是合伙承包，是一回�儿。另一张为水泥用量情况，谢常江在该条子上签字，说明对姚小斌的身份进行了确认。
2、转账凭条、交易记录。欲证明结合一审中提供的证据（见一审证据卷宗66页），可证实上诉人陈晓东给付被上诉人2万元的事实。
被上诉人质证认为：转账凭条以及收据均与被上诉人没有关系，不予认可。对一审的证据质证意见与一审相同。
本院对双方当事人所举证据综合分析如下：对于上诉人一审中所举收款收据54张（见一审证据卷P41-P58）以及二审所举的收据6张，上诉人欲证明水泥、沙子收款收据中载明的收款人刘宇龙、姚小斌、常国新等人与被上诉人谢常江是一起合伙承包的。本院认为，该系列票据记载的时间为2011年8-11月，发生在双方签定工程结算单之前，且工程结算单中已包含该部分应扣减的材料，故对该部分证据不予采用。对于上诉�一审所举借款单7张，欲证明被上诉人以借款单的形式从上诉人处领走工程材料款23万元，一审法院对该系列证据均予以确认，被上诉人虽提出其中2011年8月26日的5万元借款并未收到，原判少判了5万元，但其对此并未提出上诉，故本院不予审理，对被上诉人该项意见不予采纳。对于上诉人所举的2013年1月29日的5万元收据以及2013年2月8日、2014年1月29日两张借款单共55000元，被上诉人均不予认可，上诉人未提供其他证据证明款项支付的真实性，故不予采用。2013年2月7日的漏水赔偿款8000元，因借款人为鲁向平，无法证明与本案的关联性，故不予采用。上诉人一审所举2014年10月17日的银行转账凭证两万元结合二审所举转账凭证，只能证明收款人为刘军，无法证明与本案的关联性，故不予采用。
综上，本院二审审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，本案中，除被上诉人自认的事实以外，上诉人所举证据并不能证明被上诉人除结算单外另行向上诉人处领取材料款的事实，其应承担举证不力的后果。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8978元，由上诉人陈晓东负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
审 判 员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一六年十月八日
书 记 员 安丽军