浙江省遂昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1123刑初125号
公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。
被告人包孙雄，男，1971年11月15日出生于浙江省遂昌县，汉族，大学本科文化，农民，中共党员，住浙江省遂昌县。曾因犯交通肇事罪于2013年11月7日被本院判处免予刑事处罚。现因本案经遂昌县人民检察院决定，于2016年5月7日被遂昌县公安局刑事拘留；经丽水市人民检察院决定，于2016年5月20日被依法逮捕。2017年2月23日被本院变更为取保候审。
辩护人郑俊伟，浙江君豪律师事务所律师。
遂昌县人民检察院以遂检公诉刑诉[2016]132号起诉书指控被告人包孙雄犯贪污罪，于2016年9月7日向本院提起公诉。本院立案受理后依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。遂昌县人民检察院指派检察员吴某1出庭支持公诉，被告人包孙雄及其辩护人郑俊伟等到庭参加了诉讼。本案报经浙江省丽水市中级人民法院批准延长审限三个月。案经合议庭评议及本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年1月，被告人包孙雄利用其担任遂昌县高坪乡高坪新村村监会（社监会）主任的职务便利，采取虚报包志荣（另案处理）承建遂昌县高坪乡高坪新村地质灾害安置小区（以下简称高某地质灾害小区）地基土方工程，出具虚假地基填方工程合同、工程验收材料、虚列地基填方工程应付款等手段，以遂昌县高坪乡高坪新村村民委员会名义向中共遂昌县县委、遂昌县人民政府农村工作办公室（以下简称遂昌县农办）申请给予高某地质灾害小区基础设施补助。
2014年4月14日，遂昌县农办下拨高坪地质灾害小区基础设施补助款人民币300000元（本案币种均为人民币）到遂昌县高坪乡人民政府账户。2014年4月17日，遂昌县高坪乡人民政府将该款项下拨到遂昌县高坪乡高坪新村村经济合作社账户。2014年4月29日，遂昌县高坪乡高坪新村村经济合作社以专项应村款-
高坪小区建设补助款的名义支付包志荣300000元到包志荣浙江省农村信用合作联社的6228580999006758363账户。
包某1在收到该300000元款项后，按照包孙雄的安排，于2014年4月30日，转账27000元到祝石良浙江省农村信用合作联社10×××96账户；转账163000元到包根土浙江省农村信用合作联社62×××75账户（实际使用人为包孙雄）；余款110000元用于支付吴某2应当支付给包某1却被包孙雄借用的高某新村自来水提升工程的工程款。转账到包某2账户的163000元，包孙雄用于归还杨某阳、祝某1等人的借款以及归还信用卡、支付材料款等个人债务。
2016年5月6日，被告人包孙雄被遂昌县人民检察院反贪部门传唤到案，归案后，其如实供述了上述犯罪事实。2016年7月27日，其家属代为退出赃款130000元。
公诉机关认为，被告人包孙雄在担任遂昌县高坪乡高坪新村村监会（社监会）主任期间，利用职务上的便利，采取虚列应付款手段，侵吞公款共计300000元，应当以贪污罪追究其刑事责任。并向本院提供了相关书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据予以待证，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第（二）款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款之规定，依法惩处。遂昌县人民检察院于2016年11月4日以遂检公诉量建[2016]3号量刑建议书建议本院对被告人包孙雄判处有期徒刑三年可以宣告缓刑，并处罚金。
被告人包孙雄对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪，请求对其依法从轻处罚。
辩护人的辩护意见为：1、本案涉案款项应属村集体资金，高坪乡高坪新村地质灾害安置小区地基填方工程确实实施，高某新村具有申领基础设施补助款的资格，虽然业主是高坪乡政府，但实施单位是村委会，包孙雄是以高某新村的名义申领的，款项也是农办拨付给高坪乡政府，再由高坪乡政府拨付给村委会，款项应属村委会，且包孙雄经过村委其他领导的同意，申请补助金属村集体行为，以虚假名义领取补助款系侵占村集体资金的行为，故应以职务侵占罪来认定。2、被告人包孙雄平时表现优秀，主观恶性不深，归案后如实交代涉案犯罪事实，且当庭自愿认罪，并退清赃款，有悔罪表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人包孙雄从2008年5月至2014年8月期间先后担任遂昌县高坪乡高坪村村委会主任、高坪新村村委会主任、村监会（社监会）主任。2014年1月，被告人包孙雄利用其之前担任高坪新村村委会主任的影响及村监会（社监会）主任的职务便利，采取虚报包某1承建高某地质灾害小区地基土方工程，出具虚假地基填方工程合同、工程验收材料、虚列地基填方工程应付款等手段，以遂昌县高坪乡高坪新村村民委员会名义通过高坪乡政府向遂昌县农办申请给予高某地质灾害小区基础设施补助。
2014年4月14日，遂昌县农办下拨高坪地质灾害小区基础设施补助款人民币300000元到遂昌县高坪乡人民政府账户。2014年4月17日，遂昌县高坪乡人民政府将该款项下拨到遂昌县高坪乡高坪新村村经济合作社账户。2014年4月29日，遂昌县高坪乡高坪新村村经济合作社以高坪小区建设补助款的名义支付包志荣300000元到包志荣的浙江省农村信用合作联社的6228580999006758363账户。
包某1在收到该300000元款项后，按照被告人包孙雄的安排，于2014年4月30日，转账27000元到祝石良的浙江省农村信用合作联社10×××96账户；转账163000元到包根土的浙江省农村信用合作联社62×××75账户（实际使用人为包孙雄）；余款110000元用于支付吴某2应当支付给包某1却被包孙雄借用的高某新村自来水提升工程的工程款。转账到包某2账户的163000元，包孙雄用于归还杨某阳、祝某1等人的借款以及归还信用卡、支付材料款等个人债务。
2016年5月6日，被告人包孙雄被遂昌县人民检察院传唤到案，归案后，其如实供述了上述犯罪事实。被告人包孙雄于2016年7月27日向遂昌县人民检察院退出赃款人民币130000元，于2016年9月19日向本院退出赃款人民币170000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、书证：户籍证明，证明被告人包孙雄自然人身份情况。
2、书证：高政[2008]23号、高政发[2011]9号、高委[2014]1号文件，证明被告人包孙雄任职情况。
3、书证：中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅《浙江省村级组织工作规则（试行）》、《浙江省村务监督委员会工作规程（试行）》，证明村监会（社监会）职责。
4、书证：浙江遂昌高某生态农业发展有限公司、遂昌县里高农产品专业合作社的工商登记资料、遂民发[2013]46号文件、浙江省社会团体法人登记表、遂农办发[2013]7号文件，证明浙江遂昌高某生态农业发展有限公司、遂昌县里高农产品专业合作社、高某新村农家乐协会组织情况。
5、书证：浙财农字[2009]313、314号、浙扶贫办[2009]38号、浙土资办[2009]93号、浙财农[2012]104号、浙财农[2013]373号、遂政发[2013]86号、遂扶贫办[2013]10号、遂扶贫办发[2014]1号文件、遂政办抄（2013）128号抄告单、县农办班子扩大会议纪要、部分乡村异地转移小区建设情况、遂昌县财政局记账凭证、预算拨款凭证、拨款申请单，证明本案涉案款项30万元属财政专项扶贫资金以及乡镇农民异地安置小区建设由乡镇政府组织实施。
6、书证：遂昌县高坪乡高坪村地质灾害安置小区项目工程合同协议书、高坪新村记账凭证、领款单、委托书、高某小区建设工程款结算表，证明该小区由祝某4挂靠江西省剑杰建筑工程有限公司施工，工程款已结清。
7、书证：遂昌县农民异地转移工程建设工程款报账申请单、申请、地质灾害安置小区地基填方项目验收表、高某地质灾害安置小区地基填方合同、领（借）款单，证明包孙雄虚构前述材料用于骗领补助款的事实。
8、书证：记账凭证、遂昌县行政事业单位其他资金支出单、高坪乡政府的浙江省农村信用合作社进账单、遂昌县会计核算中心支付通知单，证明遂昌县农办支付30万元款项给高坪乡政府用于高坪新村建设的事实。
9、书证：高某新村自来水提升工程承包合同、记账凭证、领（借）款单，证明吴某2承包高某新村自来水提升工程，工程款486000元的事实。
10、书证：包某16228580999006758363账户明细单、转账凭条，证明其账户上2014年4月29日收入300000元后，于4月30日分别转款给祝某227000元、包某2163000元的事实。
11、书证：包某262×××75账户明细单、罗某101003648929095账户明细单、苏某6228580999000033177账户明细单、转账凭条，证明包某2账户将30000元款项转给苏某、56000元款项转给罗某、8000元转给章某、7500元转给谢某、4860元转给童明珠、20000元转给祝某1、30000元转给杨某阳等人的事实。
12、书证：吴某2101002589256733账户明细单、转账支票、进账单、转账凭条，证明吴某2收到自然水提升工程工程款483800元，将其中112800元转给夏某，221000元转给黄某3的事实。
13、书证：№1453316371浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、1500251134浙江省法院执行、调解款票据，证明其已退清赃款。
14、书证：遂昌县审计局出具的高某地质灾害安置小区项目收入情况，证明2014年4月17日农办以建设补助款的名义拨付30万给高坪乡政府，同年4月27日高坪乡政府以填方工程款名义支付给包某1。
15、书证：浙鼎咨12-112号工程造价咨询报告书，证明遂昌县高坪乡高坪村地质灾害安置小区工程结算审核情况。
16、书证：（2013）丽遂刑初字第156号刑事附带民事判决书，证明被告人包孙雄曾因犯交通肇事罪于2013年11月7日被本院判处免予刑事处罚。
17、书证：归案经过，证明被告人包孙雄的归案情况。
18、证人包某1的证言，证明其根据包孙雄的要求，以其名义虚构事由申报补助款的事实。
19、证人王某的证言，证明其根据包孙雄的请求以包某1名义制作虚假承包合同，且其听包孙雄说用于到农办套取资金。
20、证人包某2的证言，证明其信用社账户62×××75的银行卡给包孙雄用过，对其账户上的交易记录不清楚。
21、证人祝某5的证言，其是高某新村支部书记，包孙雄拿相关合同对其说从上面争取30万元补助款支付之前欠包某1的填方工程款的事实。
22、证人祝某3的证言，其是高某新村主任，其不清楚村里有没有做过小区基础建设，包孙雄对其说从上面争取30万元补助款支付之前欠包某1的填方工程款的事实。
23、证人赖某2的证言，证明其根据包孙雄的请求帮忙制作异地转移补助材料的事实。
24、证人蔡某的证言，证明其案发时系高某乡副乡长，赖某2拿给其相关材料，由其签字后申报高某新村安置小区基础设施补助款的事实。
25、证人林某的证言，证明案发时其系高某乡乡长，2014年4月17日，高某小区建设补助款30万元是其签字，其因为当时不在乡里，所以是事后补签的；其在挂职期间，高某村的小区已经建设完成，小区当时的建设情况及具体施工情况，其不是很清楚，把钱款转给高某新村，相当于委托村里去支付具体款项。
26、证人何某的证言，证明案发时其系高某乡党委副书记，2014年4月17日，高某小区建设补助款30万元是其签字审批；该项目其听说是村里招标实施，一江西老板招标建房，项目的资金都是上面相关部门争取下来的款项，村里是没有钱的；项目是由高某村具体负责实施的，具体付给谁，乡里不清楚，所以委托村里支付，才将30万元转到村里的账户上。
27、证人黄某1的证言，证明高坪乡政府是由农村财务规范化管理中心开具丽水市农村集体经济组织统一收据，经政府领导同意后，乡财务才支付款项；2014年4月乡财务支付过一笔高坪小区建设补助款30万元给高坪新村的事实。
28、证人朱国民的证言，证明其系高坪乡几个村的财务代理出纳，2014年4月17日，高某小区建设补助款30万元是其经手开具的，是包孙雄让其开过类似的收据，具体签字过程其不清楚。
29、证人楼某,4的证言，证明其时任县农办副主任，2014年高坪乡政府向县农办申报过以高坪乡政府为实施单位的高坪新村安置小区基础设施建设补助的事实。
30、证人吴某3的证言，证明2014年高坪乡政府向县农办申报过以高坪乡政府为实施单位的高坪新村安置小区基础设施建设补助，以及补助款是给实施单位乡政府的，不是补助村集体的事实。
31、证人黄某2的证言，证明2014年高坪乡政府向县农办申报过以高坪乡政府为实施单位的高坪新村安置小区基础设施建设补助，高某新村安置小区是乡级小区，乡政府是业主单位，该笔款项是补助给乡政府的。
32、证人祝某4的证言，证明其实际承包了高某新村安置小区的建设，工程款已结清的事实。
33、证人吴某2的证言，证明其在2013年下半年与包某1（黄某3岳父）在高某新村承包了自来水提升工程，在工程结束后分三次收到工程款，第一次在扣除自己部分费用后将剩余款项221000元及第三次5000元转给黄某3，第二次根据包孙雄的要求将112800元转给夏某的事实。
34、证人黄某3的证言，证明吴某2和其合作共同承包了高某新村的自来水提升工程，高某新村结清工程款486000元，吴某2共转给其221000元的事实。
35、证人祝某1的证言，证明其向罗某借款50000元，后准备将本息56000元还给罗某时，包孙雄提出先把钱转借给他，其同意并提出让包孙雄自己去跟罗某讲的事实。
36、证人罗某的证言，证明祝某1曾向其借款50000元，后连本带息56000元还给其的事实。
37、证人苏某的证言，证明包孙雄汇钱给其，让其代还信用卡30000元钱的事实。
38、证人章某的证言，证明其帮包孙雄购买电脑和打印机后，包孙雄通过包某2账户汇给其8000元钱的事实。
39、证人夏某的证言，证明其帮包孙雄的里高合作社做事，其收到过112800元款项的事实。
40、证人祝某2的证言，证明其不清楚小区是否做过填方工程，包孙雄对其说从上面争取30万元补助款支付包某1的工程款，27000元是从其处购买牛肉的钱。
41、证人谢某的证言，其帮包孙雄修监控，后包孙雄通过包某2账户支付给其7500元。
42、被告人包孙雄的供述和辩解、自书材料，其对上述犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人包孙雄在担任遂昌县高坪乡高坪新村村监会（社监会）主任期间，利用职务上影响及便利，采取虚列应付款手段，侵吞扶贫公款300000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人包孙雄归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚；主动退清赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人包孙雄所侵吞的款项是村集体资金，构成职务侵占罪的辩护意见，经审核，本案涉案款项系政府扶贫专项资金，对款项用途及补助对象有明确规定，村民委员会不能独立成为该款项受助对象，被告人包孙雄以协助高坪乡政府实施高某地质灾害小区建设之便，套取该款项后，虽经村委会账户再转出，亦不能改变款项本身的公款性质，不属于村集体资金，故被告人的行为具备贪污罪的构成要件，应以贪污罪论处。辩护人的前述辩护意见与证据所证事实和法律规定不符，不予采纳；提出对被告人包孙雄从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。为此，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人包孙雄犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币300000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人包孙雄退出的赃款人民币300000元，予以没收，上缴国库（款由原扣押机关负责上缴）。
罚金限判决生效后一个月内缴纳。
被告人包孙雄回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 武
人民陪审员 黄松恒
人民陪审员 张 芳
二〇一七年三月一日
书 记 员 蓝 利