广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤06行终506号
上诉人（原审被告）佛山市南海区国土城建和水务局，住所地广东省佛山市南海区桂城天佑三路1号。
法定代表人蔡汉全，局长。
委托代理人梁炳辉，该局工作人员。
委托代理人蔡杏媚，广东卓领律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴新秀，女，壮族，1982年5月24日出生，住海南省屯昌县。
上诉人佛山市南海区国土城建和水务局（以下简称“南海区国土局”）因与被上诉人吴新秀其他行政行为一案，不服佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已经审理终结。
一审法院经审理查明，吴新秀是佛山市南海区桂城街道石龙南路富丰新城1座2501单元的业主。2015年9月8日，南海区国土局根据投诉对上述房屋进行检查，发现该房屋正在进行装修工程，入户走廊前的通风井及南面主卧室旁的通风井被铺设钢筋混凝土，通风井被封闭。因现场施工人员未能提供合法的报建手续，南海区国土局当场作出《责令停止建设行为通知书》、《询问调查通知书》，责令停止违法建设行为，同时告知施工人员将相关情况转告业主吴新秀，并将上述文书张贴在现场。同日，南海区国土局对吴新秀上述涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》的行为决定立案调查。2015年9月20日，南海区国土局再次对涉案房屋进行检查，发现建设行为未停止，遂再次发出《责令停止建设行为通知书》、《询问调查通知书》。吴新秀一直不按通知要求接受调查。2015年11月11日，佛山市南海区环境运输和城市管理局桂城分局（以下简称“桂城分局”）发函给佛山市国土资源和城乡规划局东翼规划管理直属局，请该局协助调查涉案房屋外立面搭建构筑物前有否办理规划审批手续、上述构筑物是否影响规划、能否补办规划报建手续或采取改正措施、是否必须拆除并恢复原貌。2015年12月3日，佛山市国土资源和城乡规划局作出复函，告知桂城分局涉案房屋的建（构）筑物未在该局办理相关规划审批手续，属于违法建（构）筑物，建议恢复原貌。2015年10月27日，桂城分局向佛山市南海区供电部门发出《关于协助停止桂城街道石龙南路富丰新城1座2501单元供电的函》，要求供电部门停止对涉案房屋的供电。2015年10月28日，南海区国土局向南海燃气发展有限公司发出《关于协助对桂城街道石龙南路富丰新城1座2501房采取停止供应燃气措施的函》，要求该公司对涉案房屋停止供应燃气。2015年11月17日，桂城分局向吴新秀发出《通知》，告知吴新秀因其未按该局通知就涉案建设行为接受询问调查和进一步处理，该局拟对涉案房屋采取停水、停电、停气的措施处理，在其未按规定进行整改或完善相关报建手续前，将不会对涉案房屋恢复供水、供电、供气。因涉案房屋被停止供应电力及燃气，吴新秀遂提起本案诉讼。
另查，2011年6月8日，佛山市南海区人民政府下发《关于印发〈佛山市南海区实施相对集中行政处罚权规定〉的通知》（南府[2011]175号），将城乡规划管理方面的行政处罚权集中由原佛山市南海区环境运输和城市管理局行使。2014年11月20日，佛山市南海区机构编制委员会发下《关于调整区国土城建和水务局机构编制事项的通知》（南机编[2014]28号），将原佛山市南海区环境运输和城市管理局除环境保护、交通运输和市政道路、城市桥梁、城市道路照明等市政设施的日常养护和管理外的职责划入南海区国土局。
一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、广东省人民政府《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2003]41号）以及《关于印发〈佛山市南海区实施相对集中行政处罚权规定〉的通知》（南府[2011]175号）、《关于调整区国土城建和水务局机构编制事项的通知》（南机编[2014]28号）的规定，南海区国土局对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权。桂城分局在原佛山市南海区环境运输和城市管理局城乡规划管理方面的职责划入南海区国土局后，仍以该局的名义对外发出《关于协助停止桂城街道石龙南路富丰新城1座2501单元供电的函》，执法主体违法。
本案中，南海区国土局以吴新秀未办理相关规划审批手续的情况下在涉案房屋搭建建（构）筑物为由，对涉案房屋采取停止供电、供燃气的措施。因上述措施对吴新秀的权利义务产生影响，吴新秀有权提起诉讼，吴新秀的起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。本案争议的焦点是南海区国土局对吴新秀采取停电、停燃气的行政措施是否合法，吴新秀应否获得赔偿。经查，虽然从南海区国土局提交的《关于协助调查桂城街道保利花园二期23栋1单元XX房等项目涉嫌违法建设情况的复函》反映，吴新秀在涉案房屋外立面搭建的构筑物未在规划部门办理相关规划审批手续，属于违法建（构）筑物，但南海区国土局没有提供该局可对违法建设行为采取停止供电、供燃气措施的合法依据。且根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”的规定，即使南海区国土局已对吴新秀涉案建设行为作出行政决定，也不能采取停止供电、供燃气的方式迫使吴新秀履行。因此，南海区国土局对吴新秀的涉案房屋采取停止供电、供燃气的措施，明显于法无据，应依法予以撤销。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据上述规定，吴新秀就南海区国土局的违法行为有取得赔偿的权利，吴新秀同时应对其主张提供证据。本案中，吴新秀要求南海区国土局赔偿其经济损失10000元，但吴新秀提供的《房屋租赁合同》及《佛山市南海冠顺工业气体有限公司桂城第五营业部（收据）》均不足以证明其因南海区国土局的行政行为另行租赁了《房屋租赁合同》反映的房屋居住，并产生10000元的租金损失，因此，其主张的经济损失没有事实依据，不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出判决：一、确认南海区国土局对佛山市南海区桂城街道石龙南路富丰新城1座2501单元采取的停电、停燃气措施的行为违法；二、南海区国土局应于本判决发生法律效力后五日内通知相关单位对吴新秀位于佛山市南海区桂城街道石龙南路富丰新城1座2501单元的房屋恢复供电及供燃气；三、驳回吴新秀的其他诉讼请求。
上诉人南海区国土局上诉称：一、一审法院认为上诉人对涉案房屋采取停电、停气措施没有法律依据是错误的。1.《佛山市查处违法建设责任追究暂行办法》（以下简称《暂行办法》）已明确规定对违法建设不得供电，一审法院对此没有作出认定是错误的。2.一审法院以《行政强制法》第四十三条的规定进行类推适用，认定上诉人采取停电、停气措施违法是错误。上诉人联合各部门采取的停电、停气措施只是行政执法过程中的辅助手段，不是对行政决定的行政强制执行手段，不适用《行政强制法》第四十三条的规定。二、一审法院判令上诉人通知相关单位对涉案房屋恢复供电、供气是错误的。根据《行政诉讼法》规定，只有在查明行政机关不履行法定职责的案件中，法院才能判决行政机关在一定期限内履行职责，而本案不是行政不作为纠纷，一审法院无权直接判令上诉人作出具体行为。三、上诉人依法对被上诉人的违法建设行为进行查处，事实清楚，证据确凿，依法应予维持。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人吴新秀答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，吴新秀是涉案房屋的所有权人，南海区国土局于2015年9月8日及同月20日前后两次对涉案房屋进行检查，发现该房屋入户走廊前的通风井及南面主卧室旁的通风井被封闭，而现场施工人员未能提供合法的报建手续，遂向吴新秀发出《责令停止建设行为通知书》、《询问调查通知书》，并对上述涉嫌违法行为立案调查；桂城分局于2015年11月11日向佛山市国土资源和城乡规划局发函请求协助调查，佛山市国土资源和城乡规划局作出复函，告知桂城分局涉案房屋的建（构）筑物未在该局办理相关规划审批手续，属于违法建（构）筑物，建议恢复原貌；桂城分局于2015年10月27日向佛山市南海区供电部门发函要求停止对涉案房屋的供电，于同月28日向南海燃气发展有限公司发函要求对涉案房屋停止供应燃气；涉案房屋目前被停止供应电力及燃气，尚未恢复。对于以上事实，证据确实、充分，且各方当事人均无异议，故本院对此予以确认。
双方当事人争议焦点在于南海区国土局作出被诉停止供电、供燃气的行为是否有法律依据。南海区国土局主张，其依据《暂行办法》第二十一条的规定联合供电、燃气部门对涉案房屋实施停电、停气措施，该《暂行办法》作为佛山市人民政府办公室依法制定的规范性文件，具备法律效力，可以作为执法依据。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”本案中，南海区国土局对涉案房屋采取停止供电、供燃气的措施以敦促吴新秀停止违法建设，其所依据的《暂行办法》属于佛山市人民政府制定的规范性文件，依法不得设定行政强制措施，故该《暂行办法》不能作为设定本案被诉停止供电、供燃气措施的法律依据。我国法律、行政法规和地方性法规中也并没有设定“停止供电、供燃气”作为一种行政强制措施。且根据《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款的规定，“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”，即使行政机关已对涉案建设行为作出行政决定，也不能采取停止供电、供燃气的方式迫使相对人履行。因此，南海区国土局对涉案房屋采取停止供电、供燃气的措施缺乏法律依据。同时，桂城分局作为原佛山市南海区环境运输和城市管理局的派出机构，在该局关于城乡规划管理方面的行政处罚权已划入南海区国土局的情况下，仍以原佛山市南海区环境运输和城市管理局派出机构的名义向供电部门发函，要求停止案涉房屋的供电，其执法主体违法。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，国家机关及其工作人员行使职权侵犯行政行为相对人合法权益的，行政行为相对人有取得国家赔偿的权利。而根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，赔偿请求人对其主张的损失应承担举证责任。本案中，南海区国土局对涉案房屋停止供电、供燃气的行为已侵犯了房屋所有权人吴新秀的合法权益，若其行为给吴新秀造成损失，吴新秀有取得国家赔偿的权利。吴新秀主张南海区国土局对其另行租赁房屋的租金损失应予赔偿，但其仅提供《房屋租赁合同》一份予以证明，未能提供出租方的身份证明及其支付房租的单据等其他证据予以佐证，故吴新秀未能提供充分的证据证明其主张的另行租赁房屋居住的事实。一审判决认定其主张的经济损失没有事实依据而对该主张不予支持，处理正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人的主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人佛山市南海区国土城建和水务局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王咏章
审 判 员 陈智扬
代理审判员 温颖聪
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 黄宁晖