浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余商重字第1号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人（原审被告）：高志南。
委托代理人：稽思涛。
委托代理人：徐丽红。
申诉人（原审被告）：张军琪。
被申诉人（原审原告）：沈武汉。
委托代理人：喻志明。
委托代理人：童雷光。
高志南、张军琪因与沈武汉民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）甬余陆商初字第127号民事判决，向检察机关申诉。浙江省宁波市人民检察院于2013年1月23日作出（2013）甬检民行抗字第1号民事抗诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2013年1月31日作出（2013）浙甬民抗字第2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2013年5月30日作出（2013）甬余商再字第1号民事判决。高志南不服本院（2013）甬余商再字第1号民事判决提起上诉，浙江省宁波市中级人民法院于2013年9月10日作出（2013）浙甬商再终字第8号民事裁定，撤销本院（2013）甬余商再字第1号民事判决，并将本案发回本院重审。本院于2013年10月28日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派浙江省余姚市人民检察院检察员单铭君、张萍霞出庭。申诉人高志南及其委托代理人稽思涛、徐丽红，被申诉人沈武汉及其委托代理人喻志明、童雷光到庭参加诉讼；申诉人张军琪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月24日，原审原告沈武汉起诉称：2011年10月19日，当原告向张军琪催讨400000元借款时，高志南作出担保，并要求该借款以月息2分再延期2个月至2011年12月19日归还。同时，出具了借款人的书面手续和担保人的房屋抵押书面依据（详见书面借据和担保人的承诺）。现借期又超过了七个月，张军琪仍无分文归还，高志南撒手不管。为此提起诉讼，请求判令：一、张军琪归还原告借款400000元，支付利息56000元（从2011年10月19日开始计算7个月），合计456000元；二、高志南对上述款项履行担保责任（连带还款责任）。
原审被告张军琪未作答辩。
原审被告高志南未作答辩。
原审查明：张军琪向沈武汉借款共计400000元，张军琪于2011年10月19日出具借条1份，约定借期为2个月，月息2分。高志南对上述借款作出担保。到期后，张军琪和高志南未归还借款，沈武汉于2012年5月24日向本院起诉要求归还。
原审认为：当事人之间的借款关系、保证合同关系合法有效，受法律保护。张军琪理应按约归还借款，高志南在张军琪未按约履行还款义务的情况下，应及时承担保证责任。沈武汉的诉请合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、张军琪归还沈武汉借款400000元，支付利息56000元，合计456000元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；二、高志南对上述款项承担连带清偿责任，高志南承担保证责任后，有权向张军琪追偿。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8140元，减半收取4070元，财产保全费1520元，合计5590元，由张军琪负担。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为：一、张军琪虽向沈武汉出具了一份400000元的借条，高志南作为担保人也在借条上签字，但根据证人黄小江的证言和张军琪的申诉，张军琪未收到过沈武汉交付的出借款，而沈武汉在原审中的陈述也表明出借款未实际交付。因此，高志南不需要为未实际履行的借款承担担保责任。二、依据沈武汉在原审中的起诉状载明内容和庭审陈述可知，案涉借款并非新发生，而是沈武汉与张军琪之间的旧债出具的新借条，虽沈武汉称是在催讨旧债的过程中高志南提供的担保，但沈武汉并无证据证明高志南对以新贷还旧贷的事实是明知的。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条之规定，即使如沈武汉所称是以新贷还旧贷，但高志南在不知情的前提下，依法也不应承担担保责任。综上，原审判决认定事实的主要证据不足，适用法律不妥，有违公平公正，应予再审。
本院在原再审及重审过程中，申诉人高志南称：张军琪因经营需要意向沈武汉借款400000元。沈武汉提出需由人担保才同意借款，于是，张军琪要求高志南提供担保，并口头承诺款借到后归还原欠其的100000元借款。2011年10月19日，其和案外人黄小江到张军琪暂住处后，张军琪书写借条一份，由高志南作为担保人签字后交给了沈武汉，根据沈武汉要求在借条上写上其名下两处房屋的具体地址。沈武汉未交付借款却要带走借条，其当即说钱未付不能带走借条。沈武汉称下午2时会汇
100000元给张军琪。此后，虽经张军琪和其催促，沈武汉一直未交付借条载明的出借款。2012年4月中旬，其接到法院电话，告知沈武汉以借条为据向法院提起了诉讼。经张军琪与沈武汉沟通，该案以沈武汉撤诉了结，但借条未收回。同年6月18日，其接到张军琪电话，称沈武汉又向法院提起了诉讼，为此，其和张军琪去了余姚市人民法院陆埠法庭，法官告知案件定于7月9日开庭。到了开庭这一天，据张军琪称沈武汉又撤诉了，故其未出庭应诉亦未提出抗辩意见。综上，借条载明的400000元借款未实际交付，借款合同依法不生效，作为从合同的担保合同亦不生效，其依法不应承担保证责任或抵押担保责任。对沈武汉提出的借条系对张军琪原有借款的重新出具，并无相关证据，且即使该事实存在，因其不知情，依法亦不应承担担保责任。据此，请求依法撤销原审判决，驳回沈武汉对其的诉讼请求。
在本院原再审过程中，申诉人张军琪称：其当时因所经营的企业快要倒闭，为恢复生产，要求沈武汉帮忙以高志南的房产证抵押借款400000元。2011年11月19日，其出具借款金额
400000元的借条，并由高志南担保，当时沈武汉称下午先给付100000元，300000元等钱到位后再交付。此后，虽经其和员工黄小江几次催要，但沈武汉一直未交付借款。此前，其确曾分数次向沈武汉借款本金210000元，已归还100000元，尚欠借款本金利息合计200000元，且原借条仍在沈武汉处。综上，本案所涉借款未实际发生，其无需归还借款本金并支付利息。请求依法撤销原审判决，驳回沈武汉的诉讼请求。
在本院原再审及重审过程中，被申诉人沈武汉辨称：张军琪在2011年11月19日出具借条前曾多次向其借款，合计金额
400000元。2011年为发展私营苗木，其在资金上遇到了重重困难，为此向张军琪催讨所欠借款。在出具涉案借条前，高志南曾主动到其经营的公司，要求其不要再向张军琪逼债，称他有经济实力为张军琪的债务提供担保。2011年11月19日，在高志南在场的情况下，其和张军琪对之前借款作了结算，由张军琪出具了新的借条，而之前出具的旧借条均归还给了张军琪，由高志南亲自核准新旧借条，在新借条里作为担保人签字，并在借条上写上了以高志南名下两处房屋作为担保的内容，以示高志南有经济实力履行保证义务。综上，案涉借款金额400000元借条是对原有借款总额的确认，借款事实上早已交付，不存在再交付的问题，且高志南知道其所担保的借款是原有债务出新借条所形成的，所作担保是人的保证，并非房屋抵押。因此，原审判决并无不当，请求维持原判。
在重审中，经本院释明，原审原告沈武汉对诉讼请求作了进一步明确，要求被告张军琪支付借款400000元及约定利息，被告高志南对上述本息承担连带保证责任。
经审理，当事人对以下事实陈述一致，本院重审予以确认：2011年10月19日，张军琪在其暂住处向沈武汉出具借条一份，在借条下方写上了张军琪和高志南两人的身份证号码。该借条载明：“今向沈武汉借人民币现金肆拾万元整，即400000元整，借期两个月即2011年10月19日至2011年12月19日归还（本借款利息为月息2分）。借款人：张军琪，担保人：高志南”。张军琪和高志南在签名处都捺上指印后，将该借条交给了沈武汉。另，高志南应沈武汉的要求在借条中又写上了“由余姚长新新村16幢301房子壹套还有马渚镇马漕头村51号3层楼楼房共有房子两套自愿做为担保”的内容。上述借条由沈武汉持有，沈武汉和高志南未至相关部门办理借条载明房产的抵押登记手续，高志南对本案借款提供的担保是人的保证，而非物的抵押担保。沈武汉在取得该借条后未向张军琪交付过任何款项。
对涉案借条出具的事由，各方当事人存在争议。沈武汉主张，本案所涉借条是在向张军琪催讨原有债务的过程中所形成的，并由高志南提供担保。张军琪则称出具涉案借条是为了再次向沈武汉借款400000元，与原所欠借款并无关联。高志南则认为其担保的是张军琪欲向沈武汉新借的400000元款项，并非张军琪原有债务。对上述争议事实，沈武汉未提交证据，但认为当时该借条书写完毕后其未交付借款，张军琪即将借条交给他的事实，已能证明其主张。张军琪和高志南在本院原再审过程中申请证人黄小江出庭作证，拟证明出具借条当日，沈武汉承诺付款100000元，但事后未付款的事实。对证人黄小江证言，沈武汉在原再审中提出异议，不予认可。本院认为，首先，沈武汉在原审、原再审以及重审期间，一直明确表明借条上所载借款是向张军琪催讨的原借款，借条是对原债务的重新出具，诉请高志南承担的也是对张军琪原有借款的保证责任，张军琪和高志南均收到过原审送达的起诉状副本，应当知道沈武汉主张所依据的事实，但张军琪和高志南在原审诉讼期间无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使诉讼权利，应视为对沈武汉诉称事实的认可。高志南称其未到庭应诉抗辩，是由于听信张军琪所言“沈武汉又撤诉了”所致，本院认为该理由不能成为高志南不到庭应诉的正当事由。其次，张军琪在原再审中认可其原欠沈武汉借款本息合计200000元，在旧债未清且张军琪已因债务缠身、经营困难的情形下，沈武汉同意再出借400000元款项给张军琪，可能性不大。同时，张军琪提出的沈武汉承诺当天下午先汇100000元，其余款项等到位了再付的主张，与借款期限约定仅为两个月，张军琪当即将金额较大的借条交由沈武汉持有的事实状态相矛盾，既不合常理，也不符交易习惯，故张军琪所称涉案借条载明的400000元是新借款的陈述难以采信。再者，证人黄小江证言系孤证，无相关证据予以佐证，且不被沈武汉认可，故该证言依法不能作为认定案件事实的证据。综上，本院对沈武汉所主张的事实予以认定。
本院认为：张军琪于2011年10月19日向沈武汉所出具借条，系双方对之前借款的结算依据，借条载明借款应视为已交付，故张军琪和高志南提出的借条载明借款未交付，借款合同和保证合同未生效的申诉理由不能成立。本案所涉沈武汉与张军琪之间的民间借贷关系以及高志南所作保证，无法定无效情形存在，应认定为合法有效。张军琪未按约返还沈武汉借款和支付约定利息，高志南未履行保证责任，应承担相应民事责任，本院对沈武汉诉请张军琪支付借款本金利息，高志南承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。综上，抗诉机关提出的抗诉理由和申诉人提出的申诉理由均不能成立，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院重审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款以及《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：
维持本院（2012）甬余陆商初字第127号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 吕利群
审 判 员 张谷昌
审 判 员 胡忠焕
二〇一四年五月二十日
代书记员 叶 锋