陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）西刑二终字第00228号
原公诉机关西安市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕学武，男，2005年至捕前任西安市长安区某镇街道办事处某某某村党支部书记，住西安市长安区某镇某某某村27号。2013年5月29日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人林某、贾某，陕西言锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈小民，男，2005年至捕前任西安市长安区某镇街道办事处某某某村主任，住西安市长安区某镇某某某村**号。2013年5月29日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人郗某某，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院指控被告人吕学武、陈小民贪污一案，于2013年10月29日作出（2013）长刑初字第00401号刑事判决。原审被告人吕学武、陈小民均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员钟志光出庭履行职务，上诉人吕学武及其辩护人林某、贾某、上诉人陈小民及其辩护人郗某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年下半年，吕学武、陈小民为给村里争取资金，虚构西安市长安区某镇街道办事处某某某村饮水工程年久失修的事实，采用虚开发票及编造虚假工程用工名单和工程机械费用，骗取扶贫资金10.2万元。在申报扶贫资金过程中，为感谢闫某给该村争取扶贫资金时提供的帮助及希望扶贫资金尽快到账，经二被告人商议后决定，由被告人吕学武先垫支，二人共同送给闫某2万元人民币，二人约定等该笔扶贫资金下拨后，再将吕学武垫付的2万元予以扣除。2011年6月22日，某镇街道办事处财政所专项资金专户将10.2万元拨付到某镇街道办事处农村财务服务中心某某某村账户上后，吕学武、陈小民二人商量决定，扣除开发票时吕学武垫付的1368.93元税款及垫付送给闫某的2万元感谢费，剩余80631.07元由二人均分。吕学武将所得6.2万元陆续用于归还其家庭盖房时欠的砂石款、装修材料款及人工工资等。陈小民将所得的4万元用于其和柏某、童某某三人合伙开停车场的投资款。后，检察机关在查办长安区农业局扶贫科副科长闫某（另案处理）涉嫌受贿一案询问吕学武、陈小民时，陈小民于2013年5月27日主动向办案人员如实交代了其与吕学武共同贪污人饮工程扶贫资金10.2万元的犯罪事实。
上述事实，有破案经过、抓获经过、长安区民政局提供的某某某村村主任任职情况登记表、某镇街道党工委2005年的批复、中共某镇街道工作委员会2011年第15—3号文件、某镇街道党工委2008年的批复、某镇街道办事处提供的证明等任职材料、账务资料、证人成某某、罗某某、毛某、强某某、陈某甲、刘某某、郑某某、陈某乙、张某甲、吴某甲、吕某甲、代某某、陈某丙、陈某丁、邢某某、赵某某、吕某乙、张某乙、陈某戊、范某、赵某某、吴某乙、陈某己、蔡某甲、蔡某乙、陈某庚、肖某某、严某某、柏某、沈某、田某某、闫某、徐某某等人的证言及二被告人的供述等证据证实，足以认定。据此原审法院认为，被告人吕学武、陈小民利用其职务之便，共同贪污国家扶贫资金10.2万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，被告人陈小民具有自首情节，依法可减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条、第六十七条、第六十四条的规定，以贪污罪对被告人吕学武判处有期徒刑十年；以贪污罪对被告人陈小民判处有期徒刑七年；扣押在案的赃款由扣押机关西安市长安区人民检察院上缴国库。
上诉人吕学武上诉称，他有自首情节，实际只分得42000元，并能主动退赔赃款，一审判决量刑有重，请求对其从轻处罚。
其辩护人辩称，被告人吕学武在一审阶段聘请了律师，一审法院剥夺了吕学武应享有的辩护权利，请求发回重审；吕学武不符合贪污罪的主体要件；给闫某的2万元不应计算犯罪数额；上诉人吕学武在任期间为村上支出的财物应从涉案款项中相应减除；吕学武具有自首情节。
上诉人陈小民上诉称，他和吕学武不属于共同犯罪，他实际只拿到4万元，一审认定贪污10.2万元不当；一审判决量刑有重；他所得的赃款，用于给村上修路、盖村委会和几户村民修水；请求对其从轻判处。
其辩护人辩称，给闫某的2万元不应计算犯罪数额；上诉人的犯罪行为对他人及社会所造成的危害性不大，可酌情从轻处罚；对二审提交的新证据请求法院予以确认。
庭审中，上诉人吕学武的辩护人向法庭提交了吕学武记录的经手现金账、票据、条子、西安市长安区某镇街道办事处出具的证明等新的证据。
庭审中，上诉人陈小民的辩护人向法庭提交了收条、收款收据、定额发票等新的证据，并申请到了证人陈某甲、张某某、陈某丙、罗某某、郭某某出庭作证。
出庭履行职务的检察员认为，西安市长安区人民法院认定吕学武、陈小民贪污一案的事实清楚，证据确实、充分，上诉人吕学武不具有自首情节，建议驳回上诉。
经审理查明，西安市长安区某镇街道办事处某某某村的饮水工程于2008年施工完成，工程款于2009年用扶贫部门拨付的重点村建设资金及水务局拨付的人畜饮水补助款报账并已支付。2009年下半年，时任某某某村党支部书记的吕学武和时任某某某村村主任的陈小民为给该村申请资金，以村上饮水工程年久失修、需要重建为由，通过闫某（时任长安区农业局农业综合科副科长，主管扶贫业务）为某某某村申请财政扶贫资金农村饮水工程项目。2010年8月9日，西安市扶贫开发领导小组办公室下达2010年度财政扶贫资金农村饮水工程项目计划，为长安区某镇街道办事处某某某村集中供水项目列了90000元的财政扶贫资金和12000元的市财政配套资金，共计10.2万元。2010年11月份，上诉人吕学武、陈小民为感谢闫某在为该村争取扶贫资金中提供的帮助，同时也为该笔扶贫资金尽快到账，经商议后，决定由吕学武先垫支，送给闫某2万元，二人约定等该笔扶贫资金下拨后，再将吕学武垫支的2万元退还。2010年11月份，吕学武和陈小民商量后到某镇供销社五金杂品门市部和某某建材门市部虚开了二张共计47000元的收款收据并到长安国税局某某税务所针对这两张收款收据开具47000元的发票，税款1368.93元由吕学武垫付。上诉人吕学武和陈小民还伪造了45000元的某某某村人畜饮水工程人员工资清单和10000元的某某某村人畜饮水工程人员机械费用单，上述虚假票据共计10.2万元。2010年12月9日，吕学武和陈小民以该票据提出财政支农专项资金报账申请，2011年6月，长安区农业局将10.2万元拨付到某镇街道办事处财政所专项资金专户，同年6月22日上诉人吕学武与陈小民从某镇街道办事处农财中心领出10.2万元的现金支票后，将该款提现。二人遂商量，扣除开发票时吕学武垫付的1368.93元税款及给闫某的2万元感谢费后，余款二人均分。吕学武分给陈小民4万元，自得40631.07元。吕学武将所得款项陆续用于归还其家庭盖房时欠的砂石款、装修材料款及人工工资等。陈小民将所得款项用于其和柏峰、童治德三人合伙开停车场的投资款。另查明，2013年5月27日，检察机关在查办长安区农业局扶贫科副科长闫某（另案处理）涉嫌受贿一案中，依法向吕学武、陈小民询问时，陈小民主动向办案人员如实交代了其伙同吕学武共同贪污人饮工程扶贫资金的犯罪事实。案发后，二人已退缴全部所得赃款。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、立案决定书、破案经过，证实2013年5月27日，长安区人民检察院反贪污贿赂局在查办长安区某某局某某科副科长闫某涉嫌受贿一案的过程中，办案人员依法询问吕学武、陈小民，陈小民主动如实交代了其与吕学武共同贪污人饮工程扶贫资金10.2万元的犯罪事实。
2、某某某村党组织书记（村主任）任职情况登记表、某镇街道党工委2005年3月25日批复和某批字（2008）47-3号批复、中共某镇街道工作委员会某批（2011）15-3号批复、西安市长安区某镇街道办事处证明，证实吕学武从2005年至2013年5月31日担任某某某村党支部书记；陈小民从2005年至2013年5月31日担任某某某村村主任。
3、西安市发展和改革委员会市发改投发（2008）589号文件，证实某某某村列在西安市2008年第一批农村饮水安全项目供水工程中，建设性质为新建。
4、陕西省财政厅陕财办农（2001）129号《关于印发﹤财政扶贫资金报账制管理实施细则﹥的通知》、西安市财政局市财发（2001）744号《关于转发陕西省财政厅财政扶贫资金报账制管理实施细则的通知》、西安市长安区财政局长财发（2002）168号文件《长安区财政局关于转发西安市财政局﹤财政扶贫资金报帐制管理实施细则﹥的通知》，证实财政扶贫资金报账制是指扶贫项目实施单位根据项目实施责任书（或项目实施合同书）、项目实施计划和项目施工进度，提出用款计划并附报账凭据，按规定程序报财政部门审批，并请拨资金的管理制度；扶贫项目实施单位是财政扶贫资金的会计责任主体；扶贫项目实施单位是财政扶贫资金的报账人；扶贫项目实施中需要采购货物、工程和服务的，应当按照中、省财政部门和当地政府采购的有关规定，实行政府采购，采购资金实行财政直接（通过财政扶贫资金专户）支付办法。
5、陕西省农村饮水工程总指挥部2009年2月27日总陕饮总指发（2009）01号文件《陕西省2008-2012年农村饮水工程规划》，证实某镇街道办事处某某某村集中供水工程列入西安市2008-2012年农村饮水工程规划项目表中，投资金额15.10万元。
6、西安市扶贫开发领导小组办公室、西安市财政局市扶办发（2010）39号文件《关于下达2010年度财政扶贫资金农村饮水工程项目计划的通知》和（2010）37号文件《关于下达2010年支援不发达地区发展资金项目计划的通知》及西安市长安区扶贫开发领导小组办公室、西安市长安区财政局长扶办发（2010）13号文件《关于2010年财政扶贫资金农村饮水工程项目实施安排意见》，证实某镇街道办事处某某某村列入陕西省2010年度财政扶贫资金农村饮水工程项目计划表中，共计投资11.9万元，建设性质为新建。要严格按照《财政扶贫资金管理办法》和《财政扶贫资金报账制管理办法》进行管理，切实做到“项目跟着规划走、资金跟着项目走”，确保财政扶贫资金专款专用，发挥效益，不得随意变更项目建设内容和地点，确因特殊情况需要调整的，要按有关规定上报批准。
7、某镇街道办事处某某某村供水工程施工合同、长安区农村饮水安全项目分部工程验收单、长安区某镇街道农村财务服务中心记账凭证及总帐、行政事业机关单位统一结算票据、现金收入凭证、税务机关代开统一发票、报销单、工程拨款通知单等凭证，证实2008年11月30日某某某村饮水工程完工，经验收合格，某某某村已收到全部饮水工程建设工程款。
8、收款收据、税务机关代开统一发票、同意支付工资清单、机械费用单及工程考勤表、财政支农专项资金报账单申请单，证实吕学武、陈小民经手于2010年12月9日再次申请财政支农专项资金10.2万元用于某某某村饮水工程。
9、2010年财政扶贫资金农村饮水工程项目验收单、西安市长安区农业局记账凭证、行政事业单位收款凭证、2011年6月21日专项资金拨款通知单、现金收入、支付凭证及某镇街道农村财务服务中心记帐凭证、进账单、支票等相关金融票据，证实2011年6月30日农业局将该集中供水项目款10.2万元支付给某某某村，吕学武已经手提现。
10、二上诉人户籍证明，证实二人犯罪时已达到刑事责任年龄。
11、缴款书，证实吕学武、陈小民案发后退赃款82000.01元。
12、证人成某某、罗某某、毛某、强某某、陈某甲、刘某某、郑某某、陈某乙、张某甲、吴某甲、吕某甲、陈某丙、邢某某、吕某乙、赵某甲、张某乙、陈某丁、范某某、赵某乙、吴某乙、陈某戊、蔡某某、代某某（均为某镇街道办事处某某某村村民）的证言，证明2010年村上没有修过饮水工程。2011年5号记账凭证及附件清单上的签名也不是他们本人签的，他们也没有领上面显示的钱款。
13、证人陈某丙（某镇街道办事处某某某村村民，支部委员）的证言，证明他承包过他村二、三组的饮水工程，工程2008年年底修好的，2009年至今村上再没有修过人饮工程。2011年5号记账凭证及附件清单上的签名不是他本人签的，他也没有领上面显示的1500元。2011年6月某某某村账务中由上级拨来的10.2万元人饮工程款他不知道。
14、证人肖某某（上诉人陈小民之妻）、蔡某某（均为某镇街道办事处某某某村村民，村委委员）的证言，证明村上的人饮工程大概是2007年左右修的，2010年村上没有修过人饮工程，他们不知道上级财政部门在2011年将10.2万元人饮工程款拨付。
15、证人徐某某（上诉人吕学武之妻，某镇街道办事处某某某村村民）的证言，证明2010年开始，她家在某某某村盖房，盖房时资金不够，欠料款、人工工资和欠款能有10万元，后来吕学武都还了。村上2008年饮水工程实施完毕，2009年以后没有实施过饮水工程。
16、证人柏某的证言，证明2009年底，他和陈小民、童某某三人合伙开了一个停车场，他是负责人，陈小民共投资14.5万元。
17、证人严某某（某镇供销社五金杂品门市部负责人）的证言，证明某某某村的书记吕学武、村主任陈小民在她商店购买过材料，她给对方开普通商业发票。后吕学武和陈小民以开的发票丢失为借口，让她开了39000元的收款收据。
18、证人闫某的证言，证明2010年3月他到某某某村调研的时候，陈小民和吕学武向他反映说村饮水困难，要求解决。2010年4月，他将某某某村人饮工程项目上报并通知陈小民、吕学武。2010年6月份左右，市上批准了某某某村的人饮项目，给某某某村10.2万元，这个项目实施后进行了验收。2010年11月一天吕学武、陈小民给他送了2万元的感谢费。
19、上诉人吕学武、陈小民对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，且二人供述能相互印证。
本院认为，上诉人吕学武身为某某某村党支部书记、陈小民身为某某某村村主任，利用职务便利，共同侵吞扶贫资金80631.07元，其行为均已构成贪污罪，二人在犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应予惩处。对于上诉人吕学武的辩护人提出被告人吕学武在一审阶段聘请了律师，一审法院剥夺了吕学武应享有的辩护权利，请求发回重审的辩护意见，经查，吕学武在一审收到起诉书后便表达了自己不聘请律师的意愿，并在送达笔录上签字、捺印，其作为成年人可以行使自行辩护的权利，同时应对自己处置诉讼权利承担相应的法律后果。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；对于上诉人吕学武的辩护人提出吕学武不符合贪污罪的主体要件的辩护意见，经查，吕学武身为某某某村党支部书记，伙同担任某某某村村长的上诉人陈小民，利用职务便利，侵吞饮水工程款，根据卷内财政支农专项资金报账申请单和《财政扶贫资金报账制管理实施细则》的规定，涉案项目为财政扶贫项目，该款属于专项扶贫资金，政府对该扶贫项目款的使用实施监管，上诉人吕学武作为农村基层组织人员有协助人民政府从事行政管理工作的义务，依照全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，上诉人吕学武符合贪污罪的主体要件，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；对于上诉人吕学武及其辩护人提出吕学武具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吕学武在上诉人陈小民如实交代了二人侵吞扶贫资金的犯罪事实后才如实供述此犯罪罪行，此时检察机关已经掌握了该吕的犯罪事实，吕学武的行为依法不构成自首。故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人提出本案不属共同犯罪，其犯罪数额应认定4万元的上诉理由，经查，上诉人吕学武、陈小民共同编造虚假用工人员名单和机械用工单、开具虚假票据换取发票，在饮水工程款下拨后，即产生贪污故意，侵吞该扶贫专项资金，此节有二上诉人的多次供述可以印证，二上诉人主观上有共同贪污的故意，客观上实施了共同贪污的行为，属共同犯罪，应对全案的犯罪结果承担法律责任，故二人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人及辩护人辩称，用于村上的费用应从贪污款项中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，二上诉人针对80631.07元贪污的犯罪已经实施完成。用于村上的开支，属于公共支出，可依据程序，使用相关票据进行报账，予以核销，不能冲抵赃款，辩护人二审期间提供的相关证据和本案没有关联性，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于二上诉人及其辩护人提出的2万元应从贪污数额中予以扣除的意见，经查，没有证据证明二上诉人最初在争取该笔扶贫资金时是为了贪污该笔资金。从现有二上诉人的供述看，涉案10.2万元扶贫资金到账后二上诉人才产生贪污的故意，二上诉人主观上具有将80631.07元占为己有的犯罪故意，客观上实施了贪污80631.07元的行为。鉴于由吕学武垫付送给闫某的2万元和支付的1368.93元税款均系为得到扶贫资金而支出的款项，鉴于二人是为给村集体争取资金，不应计入本案贪污犯罪数额当中，故应从犯罪数额中扣除。二上诉人及辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。一审判决认定贪污数额为10.2万元有误，应予纠正。上诉人陈小民在被检察机关调查时，主动交待了检察机关尚不掌握的贪污犯罪事实，属自首，依法可对其减轻处罚；上诉人吕学武在被检察机关调查时，如实供述了检察机关已经掌握的贪污犯罪事实，属坦白，依法可对其从轻处罚；案发后，二上诉人已退缴全部所得赃款，可酌情从轻处罚，其辩护人所提从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，唯认定事实有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2013）长刑初字第00401号判决对本案的定罪部分和第（三）项，即被告人吕学武、陈小民犯贪污罪；扣押在案的赃款由扣押机关西安市长安区人民检察院上缴国库。
二、撤销西安市长安区人民法院（2013）长刑初字第00401号判决对原审被告人吕学武、陈小民的量刑部分，即被告人吕学武判处有期徒刑十年；被告人陈小民判处有期徒刑七年。
三、上诉人（原审被告人）吕学武犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起执行至2018年11月28日止）。
四、上诉人（原审被告人）陈小民犯贪污罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起执行至2017年5月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戚利宾
代理审判员 甄 哲
代理审判员 裴 祎
二〇一四年二月十七日
书 记 员 汪 珍