青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1743号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢潇，公民身份号码×××，女，1974年10月18日出生，汉族，青海省四川商会法律顾问，住西宁市。
委托诉讼代理人：肖霄，四川天普律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海夏都房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城北区小桥大街38号。
法定代表人：刘子平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓庆，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈福林，公民身份号码×××，男，1966年2月15日出生，汉族，青海新绿洲药业集团有限公司董事长，住西宁市。
上诉人谢潇因与上诉人青海夏都房地产开发有限公司（以下简称夏都公司）及被上诉人陈福林商品房预售合同纠纷一案，西宁市城北区人民法院作出（2017）青0105民初702号民事判决。谢潇、夏都公司均不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谢潇及委托诉讼代理人肖霄，上诉人夏都公司的法定代表人刘子平及委托诉讼代理人李晓庆，被上诉人陈福林到庭参加了诉讼，现已审理终结。
谢潇上诉请求维持原判第一、三项，撤销第二项，改判夏都公司依照定金罚则双倍返还谢潇定金70万元。事实和理由：一审判决武断认定消费通返还主体为李生梅系谢潇真实意思表示，严重错误。夏都公司提交的”消费通费用相关说明”及”消费通联盟商铺陈福林交易记录”两份证据，其证据内容已自认了夏都公司、陈福林违约在先，给予谢潇办理消费通业务根本没有成功办理。谢潇与李生梅从未见过并不认识，谢潇是依据陈福林要求将消费通主体确定为李生梅，谢潇的短信委托是受陈福林的欺骗和蒙蔽，并按照陈福林的要求进行来回短信确定消费通主体为李生梅，并非谢潇真实意思委托。即便是谢潇与受托人李生梅之间系真实委托，按照双方签订的”购置商铺有关事宜的协议书”，陈福林违反合同第二条违约在先，未能给谢潇成功办理消费通业务，谢潇至今未能享受到消费通业务的任何返还政策，没有收到分文返还资金。至始至终消费通完全是陈福林个人在控制，属于根本违约并欺骗谢潇。而一审法院认定谢潇违约严重错误。同时一审法院在审理过程中，对于消费通到底是什么业务及是否具有合法性没有进行审查，对于李生梅该人也没有进行核实调查就认定谢潇违约错误。
夏都公司上诉请求：维持原判第一、二项，撤第三项，改判谢潇承担夏都公司办理消费通造成的直接经济损失233380元。事实和理由：办理消费通是经过谢潇授权和同意办理的，目的也完全在于谢潇要购买此商铺。所以办理消费通全部费用和消费通收取的佣金，均是不可否认的事实，一审法院驳回夏都公司的反诉请求，于法无据。办理完消费通的全部事宜后，夏都公司督促陈福林尽快联系谢潇签订合同并交纳协议约定的后续购房款65万元，除了电话和信息沟通外，谢潇本人也来过售房部，但始终未签订正式的商品房买卖合同及履行缴款义务。直到2016年9月，夏都公司连同小区内未办理相应手续的认购人均进行了书面催告及报纸公告，故夏都公司不服原判第三项内容，要求二审法院支持夏都公司在一审的全部反诉请求。
陈福林辩称，同意夏都公司的上诉理由并进行了答辩。
谢潇一审中的诉讼请求：1、依法解除谢潇与陈福林2016年2月17日签订的”购置商铺有关事宜的协议书”；2、判令夏都公司、陈福林依照”定金法则”共同双倍返还定金700000元；3、本案诉讼费用及其他费用由夏都公司、陈福林承担。
陈福林、夏都公司一审中的反诉请求：1、依法判决终止2016年2月17日陈福林与谢潇签订的”购置商铺有关事宜的协议书”；2、判令谢潇立即一次性承担并给付陈福林、夏都公司因办理消费通而造成的直接经济损失233380元；3、本案反诉费由谢潇全部承担。
一审法院认定事实：2015年，夏都公司开发建设了位于西宁市柴达木路120号”夏都名邸”商住楼。陈福林系公司股东，同时经公司授权，代表公司进行该楼盘房屋销售的谈判、意向性签约和协调房屋销售的各项事宜等。2016年初，谢潇意欲购买夏都公司开发建设的”夏都名邸”4号楼一层铺面，经与陈福林协商一致后，谢潇于2016年1月17日向陈福林提供的账户支付定金50000元、于2月15日支付定金300000元。陈福林于2月17日向谢潇出具收条一份，确定夏都公司收到购房定金350000元，并以夏都公司名义与谢潇签订”购置商铺有关事宜的协议书”，约定：”一、谢潇购买夏都公司开发建设的”夏都名邸”4号楼一层商铺，面积130平方米左右；二、夏都公司负责谢潇加盟”消费通”会员，并享受消费通联盟商户返还政策（返还政策及消费通制定的有关内容为准）；三、购买价格确定为每平方米28000元，谢潇支付定金350000元，其余款项在”消费通”公司办理的资金由夏都公司垫付；四、待夏都公司将商铺进行图纸变更及取得房号后，谢潇再支付650000元，其余应支付的款项从”消费通”返还的金额中足额以最短时间支付；五、此商铺购买双方确定为首付50％，贷款50％的购买模式；六、夏都公司完成”消费通”的消费模式后，谢潇不得反悔及违约，否则谢潇承担全部损失，并不予以主张交付定金返回的要求；此协议签定后，夏都公司对以上商铺不得进行第三方销售，否则承担造成的有关后果及责任”。协议签订后，夏都公司依协议约定，为谢潇办理郑州消费通网络有限公司”消费通”业务，后经谢潇同意将该”消费通”业务办理到公司职员李生梅名下，并于2016年2月29日当日通过郑州消费通网络有限公司提供的POS机从陈福林个人银行账户×××分六次刷卡转入郑州消费通网络有限公司银行账户3889200元，后该网络公司扣除15％的佣金583380元后，将3305820元转入夏都公司银行账户，该网络公司向李生梅名下返还62590.47元。期间双方未签订书面的商铺买卖合同，并产生纠纷。
另查明，谢潇于2016年9月23日提起诉讼。2016年10月12日，夏都公司在西海都市报对谢潇发出《房屋认购催签、购房款催收公告》，通知谢潇在公告之日3日内到公司签订和完善《商品房买卖合同》，并交纳剩余房款。
一审法院认为，谢潇与陈福林签订的《购置商铺有关事宜的协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案涉及的商铺系夏都公司开发建设，陈福林系公司授权的房屋销售代理人，其在销售房屋过程中产生的行为后果，应由夏都公司承担，故本案中陈福林不承担法律责任。庭审中，双方均同意解除《购置商铺有关事宜的协议书》，应予以准许。谢潇基于”没有享受消费通返现优惠”、”没有收到夏都公司签订商铺买卖合同的通知”、”没有收到夏都公司交付商铺通知”三项事实主张夏都公司违约，但夏都公司在征得谢潇同意的前提下，已按照协议约定为谢潇办理了”消费通”业务，并已享受消费通联盟商户返还优惠，故不存在”谢潇没有收到分文消费通返还款”的事实；谢潇、夏都公司签订”购置商铺有关事宜的协议书”、谢潇交付定金、夏都公司垫付巨额资金为谢潇办理”消费通”业务，其目的都是为了实现商铺买卖，从房屋买卖交易习惯、双方交易的目的、办理”消费通”业务的要求、谢潇陈福林的工作特征等因素综合分析，陈福林为谢潇办理”消费通”业务后，谢潇基于对陈福林的不信任，提出退还定金的要求，并未交付余款650000元，亦未提出与夏都公司签订商铺买卖合同，并且夏都公司发出《房屋认购催签、购房款催收公告》后，谢潇仍未交付房款及签订合同，故谢潇主张”没有收到夏都公司的签约通知”明显与事实不符；谢潇、夏都公司没有签订商铺买卖合同，夏都公司就没有交付房屋的义务。综上，谢潇主张夏都公司违约没有充分的证据证实，不予认定。谢潇至今未能按约向夏都公司交付购房款650000元，应视为违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定和双方签订的《购置商铺有关事宜的协议书》第六条：”夏都公司完成'消费通'的消费模式后，谢潇不得反悔及违约，否则谢潇承担全部损失，并不予以主张交付定金返回的要求...”的约定，谢潇要求夏都公司依照”定金法则”双倍返还定金700000元请求，不能成立，应予驳回。夏都公司要求谢潇赔偿办理”消费通”业务所产生的直接经济损失233380.00元的反诉主张，因无充分的证据证实，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国担保法》第八十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八、第一百三十四条规定，判决：一、解除谢潇与陈福林签订的”购置商铺有关事宜的协议书”；二、驳回谢潇要求陈福林、青海夏都房地产开发有限公司双倍返还定金700000元的诉讼请求；三、驳回陈福林、青海夏都房地产开发有限公司的反诉请求。
二审中，谢潇和夏都公司均未提交新的证据，且双方对原审法院查明的陈福林与谢潇签订”购置商铺有关事宜的协议书”及夏都公司为谢潇办理郑州消费通网络有限公司”消费通”业务等相关事实均无异议，本院对各方均无异议的事实应予以确认。
二审中，谢潇提出消费通网络公司被郑州工商局列为企业经营异常名录，加之申请人走访了解该公司涉嫌犯罪，已由郑州公安立案侦查，申请二审法院向郑州市金水区公安分局调取郑州消费通网络有限公司涉嫌犯罪被立案侦查的相关情况。本院认为谢潇与陈福林于2016年2月17日签订的”购置商铺有关事宜的协议书”中第二、三、四、六条款中均涉及到消费通相关内容，同时结合谢潇所从事的律师职业，说明谢潇在签订案涉协议书时对消费通的相关情况是明知并了解的，同时谢潇在一审诉讼中诉请解除案涉协议书，合法有效的协议才能依法解除，反之则不存在解除问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条：《民事诉讼法》第六十四条规定的”人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程程事项。谢潇申请调取的证据不属于以上法律规定的情形，故不予准许。另二审中，谢潇申请法院调取其所购买的四号楼一层商铺具体房号，本院认为，双方签订的案涉协议书约定”谢潇所购买商铺为西宁市柴达木路4号楼一层10至15轴、A1至E轴商业用房，面积约130平方米左右”，显然协议中明确约定了谢潇所购买商铺所在具体位置，并未约定房号，故谢潇的此项请求亦不予准许。
本院认为，本案中双方争议的主要问题是案涉协议书在履行中谢潇与夏都公司哪一方存在违约行为，谢潇上诉请求夏都公司双倍返还定金70万元能否成立以及夏都公司关于谢潇承担夏都公司办理消费通造成的直接经济损失233380元能否成立。谢潇于2016年1月17日、2月15日两次共计支付给陈福林定金350000元后，双方于2016年2月17日签订了《购置商铺有关事宜的协议书》，期间夏都公司按约定为谢潇办理郑州消费通网络有限公司”消费通”业务，经谢潇同意将消费通业务办理到李生梅名下，同时从陈福林的银行账户分六次转入郑州消费通网络有限公司银行账户3889200元，后郑州消费通网络有限公司扣除15%的佣金后，将3305820元转入夏都公司银行账户，该网络公司向李生梅的账户返还62590.47元，据此可以认定夏都公司已按照协议书的约定履行了办理消费通的相关义务，而谢潇在夏都公司垫资完成消费通的消费模式后并未履行支付65万元的合同义务，故原审法院以谢潇主张夏都公司违约没有充分的证据证实，不予认定，谢潇至今未能按约向夏都公司交付购房款650000元应视为违约，应承担违约责任，同时依据案涉协议书相关约定，驳回谢潇主张双倍返还定金的请求，并无不当，本院应予维持。谢潇关于其与李生梅并不认识，谢潇的短信委托是受陈福林的欺骗和蒙蔽，并非谢潇真实意思委托，即便是谢潇与受托人李生梅之间系真实委托，陈福林违反合同第二条违约在先，未能给谢潇成功办理消费通业务，谢潇至今未能享受到消费通业务的任何返还政策，没有收到分文返还资金的上诉理由，因谢潇未能提交相关证据佐证，本院不予采信。二审中，夏都公司并未提交相关证据证实其办理消费通的直接经济损失为233380元，夏都公司此节上诉理由不能成立，应予驳回，故原审法院驳回夏都公司的反诉请求亦无不当，应予维持。另二审中，谢潇、夏都公司均对原审法院解除谢潇与陈福林签订的”购置商铺有关事宜的协议书”无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26402元，谢潇、青海夏都房地产开发有限公司各负担13201元；二审案件受理费26402元，给谢潇、青海夏都房地产开发有限公司各退还13201元。保全费2520元，谢潇、青海夏都房地产开发有限公司各负担1260元。
本判决为终审判决。
审判长张薇
审判员左志萍
审判员王有林
二○一八年二月八日
书记员潘弘