重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02246号
上诉人（原审原告）戴培华。
委托代理人夏韵策。
上诉人（原审被告）重庆太平物流有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞金竹工业园区，组织机构代码73396446-4。
法定代表人朱宝桦，董事长。
委托代理人蒋轲，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人戴培华、上诉人重庆太平物流有限公司（以下简称“太平公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05593号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，戴培华于2009年2月到太平公司工作，担任商品汽车运输货柜车司机，双方未签订书面劳动合同，太平公司未予戴培华参加养老保险，但予其参加了工伤保险。2011年12月24日，戴培华在外出运输途中受伤，被送往安徽省六安市人民医院治疗，经诊断为：左跟骨粉碎性骨折。戴培华共计住院22天后于2012年1月15日出院，太平公司支付了戴培华住院期间的全部医疗费。2012年2月9日，巴南人社局以87号决定书认定戴培华属因工负伤。2013年1月9日，戴培华在重庆市江津区中心医院行左跟骨骨折内固定取出术，住院治疗25天后出院。在戴培华受伤期间，太平公司先后向其支付生活费1.4万元。2013年5月20日，巴南劳鉴委以280号通知书认定戴培华属伤残玖级，无护理依赖。戴培华于2013年6月20日向巴南仲裁委申请仲裁，请求事项除多出一项“退还收取的押金10000元”外，其余与本案诉求一致，该委于2013年7月24日以332号裁决书裁决：一、太平公司支付戴培华一次性伤残就业补助金34047元、停工留薪期工资20313.60元、住院护理费1410元，扣除太平公司已支付给戴培华的生活费1.4万元，实付41770.60元；二、太平公司与戴培华从2013年7月24日起解除劳动关系；三、驳回戴培华的其他仲裁请求。戴培华不服该裁决，遂向法院提起诉讼。审理中，双方对于自2013年7月24日起解除劳动关系均无异议。
戴培华一审诉称，其于2009年2月起在太平公司从事司机工作，工资每月5000元左右，双方至今未签订劳动合同，且太平公司收取了其押金1万元。2011年12月24日晚18时许，戴培华在湖北省与安徽省交界的长岭关服务区检查车辆时，不慎摔下受伤，造成“左跟骨粉碎性骨折”，住院治疗22天。2012年2月9日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称“巴南人社局”）以巴南人社伤险认决字（2012）87号工伤认定决定书（以下简称“87号决定书”）认定戴培华为因工负伤。2013年1月9日，戴培华因左跟骨骨折内固定术后1年再次住院治疗25天。2013年4月1日，戴培华向重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称“巴南劳鉴委”）申请劳动能力鉴定，该委于同年5月20日以巴南劳鉴字（2012）280号鉴定结论通知书（以下简称“280号通知书”）认定戴培华为伤残玖级，无护理依赖。2013年6月20日，戴培华向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请仲裁，该委于2013年7月24日所作巴劳人仲案字（2013）332号仲裁裁决书（以下简称“332号裁决书”）裁决错误，戴培华特诉请法院：1、解除与太平公司的劳动合同关系；2、判令太平公司支付戴培华各项工伤待遇费用共计166761元，包括：一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金34047元（3783元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金15132元（3783元／月×4个月）、停工留薪期待遇40000元（5000元／月×8个月）、停工留薪期满至劳动能力鉴定期间的待遇28000元（5000元／月×8个月×70%）、护理费3422元（76元／天×22天＋70元／天×25天）、住院伙食补助费1160元（30元／天×22天＋20元／天×25天）；3、判令太平公司支付戴培华未签订劳动合同的二倍工资24万元（5000元／月×48个月）；4、判令太平公司支付戴培华解除劳动合同的经济补偿金2.5万元（5000元／月×5个月）。
太平公司一审辩称，戴培华参工时间和双方未签订书面劳动合同属实，但公司为戴培华参加了工伤保险，戴培华的部分工伤保险待遇项目应由工伤保险基金支付。戴培华受伤前的月平均工资仅有1700多元，应以该金额作为计发停工留薪期工资的基数，且依据戴培华的伤情其停工留薪期应为6个月。戴培华主张的护理费应依据发票金额予以确认。戴培华请求支付未签订书面劳动合同双倍工资已过诉讼时效，依法不受法律保护。因戴培华系主动要求解除双方劳动合同关系，太平公司无需向其支付经济补偿金。综上，请求法院依法判决。
一审认为，戴培华在太平公司工作后，双方即形成劳动关系，戴培华因工受伤，理应享受相关工伤保险待遇。戴培华向巴南仲裁委申请仲裁与太平公司解除劳动关系，太平公司在审理中对此项诉求亦无异议，故予以确认：双方劳动关系自2013年7月24日起解除。因戴培华举示的个人活期明细中不能分离出其应得的工资金额，而太平公司所举示的工资领条及差旅费条亦不足以反映戴培华真实的工资收入水平，故应以戴培华受伤时的上一年度即2010年度本市职工月平均工资2944元作为其本人工资为宜，并以此作为计付其工伤保险待遇的工资基数。据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，因戴培华所受伤情为左跟骨粉碎性骨折，太平公司应支付戴培华停工留薪期工资17664元（2944元／月×6个月），故对于戴培华此项诉求，予以部分支持；据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款第二项“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发……”规定，太平公司应支付戴培华一次性伤残就业补助金34047元（3783元／月×9个月），故对于戴培华此项诉求，予以支持；对于戴培华有关护理费的请求，综合其伤情考虑，以每天30元为宜，太平公司应支付戴培华护理费1410元（30元／天×47天），故对于戴培华此项诉求，予以部分支持；对于戴培华诉请的停工留薪期满至劳动能力鉴定期间的待遇，因戴培华并未证明其在停工留薪期满后因工伤不能从事工作，故此项诉求不予支持；因太平公司已予戴培华参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定，戴培华工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费均应由工伤保险基金支付，故对于戴培华有关太平公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费的诉求，不予支持。
虽然戴培华在申请仲裁时才提出解除与太平公司的劳动关系，但因太平公司事实上未予戴培华参加养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第三十八条、第四十六条规定，太平公司应向戴培华支付5年零5个月即5.5个月的经济补偿金。因戴培华受伤后直至双方解除劳动关系均一直未工作，应以其受伤前的本人工资即2944元作为计发经济补偿金的基数为宜，即太平公司应支付戴培华经济补偿金16192元（2944元／月×5.5个月），故对于戴培华此项诉求，予以部分支持。
因太平公司与戴培华一直未签订书面劳动合同，根据劳动合同法第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”规定，太平公司应当支付戴培华自2009年3月至2010年1月之间的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定，戴培华迟至2013年6月20日申请仲裁时才向太平公司提出支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，该请求已超过仲裁申请时效，故对于戴培华此项诉求，不予支持。戴培华在受伤期间，先后向太平公司借款1.4万元，此款项应在太平公司应支付工伤保险待遇总费用中予以抵扣。综上，太平公司应赔偿戴培华停工留薪期工资17664元、一次性伤残就业补助金34047元、护理费1410元，共计53121元，抵扣戴培华从太平公司借款1.4万元后实付39121元。双方所举示的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款第二项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、戴培华与重庆太平物流有限公司的劳动合同关系自2013年7月24日起解除；二、重庆太平物流有限公司支付戴培华一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等共计39121元；三、重庆太平物流有限公司支付戴培华经济补偿金16192元；四、驳回戴培华的其他诉讼请求。上述第二、三项，限重庆太平物流有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
判决后，戴培华与太平公司均不服一审判决，向本院提起上诉。戴培华上诉称：1、根据上诉人工资卡上记载的入账金额，上诉人的月工资应为5000元，一审却按2010年的社平工资确认不当。2、上诉人受伤后不能上班，应获得停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间的生活津贴。3、太平公司虽为戴培华参加了工伤保险，但交了几个月后就已停保，是否能从工伤保险基金获得相应工伤赔偿，巴南区社保局未做明确答复，因此，一审判决不主张包括一次性伤残补助金等在内的相关待遇不当。4、上诉人要求未签订书面劳动合同的双倍工资差额未超过诉讼时效，一审认定不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法予以改判支持上诉人的请求。
太平公司上诉称，戴培华的月工资仅为1700元，一审法院在双方均无其他证据证明的情况下，以社平工资确定不当。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的请求。
二审补充查明：1、2013年10月16日，重庆市巴南区工伤生育保险管理中心审批通过了戴培华工伤保险待遇中的一次性伤残补助金10880.28元。2、戴培华2011年12月24日受伤前，其2010年12月至2011年11月期间，太平公司向戴培华的工资卡内打入的金额分别为：15341元、1535元、80元、5760元、2782元、8101元、10592元、1100元、10785元、3593元、6101元、2491元，以上12个月累计68261元。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。
本院认为，上诉人戴培华与上诉人太平公司之间存在劳动关系，上诉人戴培华在工作中受伤，被依法认定为工伤，依法应享受相关工伤保险待遇，现双方就月工资标准、生活津贴等发生争议，结合查明的事实，本院分别评析如下：
一、上诉人戴培华的月工资标准。
上诉人戴培华与上诉人太平公司均提出月工资标准问题，因戴培华在一审中举示银行卡个人活期明细结果证明其每月的工资系太平公司通过银行转账方式发放，太平公司对此亦无异议，但认为其转账发放的金额中包括了戴培华的实际工资和差旅费用等，故通过银行转账汇入的金额并不全部是戴培华的工资，应扣除差旅费等费用。本院认为，戴培华已举证证明了在职期间太平公司向其发出的报酬，而太平公司认为应扣除差旅费，但却未提供充分证据证明其向戴培华发放的报酬中包含差旅费，也无证据证明发放的差旅费的具体金额，应承担举证不能的责任。故应以戴培华举示的银行个人活期明细记载的金额作为其工资收入，并以此计算其月工资标准。戴培华于2011年12月受伤，根据其受伤前2010年12月至2011年11月期间共计12个月的收入总额68261元计算，戴培华的月平均工资为5688元，应予采信。但戴培华仅主张其月工资为5000元，本院予以尊重，上诉人戴培华的该项上诉理由成立。
基于此，上诉人戴培华应获得的停工留薪期工资为30000元（5000元／月×6个月）、经济补偿金27500元（5000元／月×5.5个月）。
二、关于上诉人戴培华提出的停工留薪期满至劳动能力鉴定期间的生活津贴28000元（5000元／月×8个月×70%）。
本院认为，上诉人戴培华停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间，虽然事实上没有回单位上班，但上诉人太平公司亦没有证据证明通知了戴培华回单位上班，也无其他证据证明戴培华因工所受伤已治愈可以上班，故该期间应支付相应待遇。经查，上诉人戴培华于2012年1月15日出院，根据其伤情确定应享受的停工留薪期为6个月，而其劳动能力鉴定结论于2013年5月20日作出，因此，其应享受的待遇计算期间为10个月，现戴培华仅主张8个月，本院予以尊重，结合本院认定的戴培华的月工资为5000元，上诉人戴培华可享受的停工留薪期满至劳动能力鉴定期间的待遇为28000元（5000元／月×8个月×70%）。上诉人戴培华的该上诉请求成立，本院予以支持。
三、上诉人戴培华要求未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否超过诉讼时效。
上诉人戴培华于2009年2月进入上诉人太平公司工作，根据《劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，戴培华依法可享受自2009年3月至2011年1月期间的二倍工资差额，同时，双方自2011年2月1日起，视为已订立无固定期限劳动合同。因此，从2011年2月1日双方被视为已订立无固定期限劳动合同时起，戴培华在未获得双倍工资差额时，便应知道其权利被侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”规定，戴培华应于2012年2月前依法主张权利，但其却迟至2013年6月20日才申请仲裁主张该权利，又未提供证据证明该时效存在中断或中止的情形，故戴培华的该请求已超过仲裁申请时效，一审不予支持正确。上诉人戴培华的该上诉理由不成立，本院不予支持。
四、上诉人戴培华主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费等是否应由太平公司支付的问题。
本院认为，根据查明的事实，戴培华工伤事故发生后，重庆市巴南区工伤生育保险管理中心于2013年10月16日已审批通过了戴培华工伤保险待遇中的一次性伤残补助金10880.28元。足以证明太平公司已为戴培华参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条之规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费等应由工伤保险基金支付，上诉人戴培华要求太平公司支付，与法律规定不符，一审不予主张正确，上诉人戴培华的该上诉理由不成立，本院不予支持。
故上诉人戴培华应当获得的各项工伤保险待遇为：一次性伤残就业补助金34047元（3783元／月×9个月）、停工留薪期工资30000元（5000元／月×6个月）、生活津贴28000元（5000／月×8个月×70%）、护理费1410元，共计93457元，扣减太平公司已向戴培华支付的14000元，太平公司应向戴培华支付各项工伤保险待遇79457元。另还应支付经济补偿金27500元（5000／月×5.5个月）。
综上，一审判决认定事实有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款第（二）项、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05593号民事判决书第一项，即“戴培华与重庆太平物流有限公司的劳动合同关系自2013年7月24日解除”；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05593号民事判决书第二项为“重庆太平物流有限公司支付戴培华一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费等共计79457元”；
三、变更重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05593号民事判决书第三项为“重庆太平物流有限公司支付戴培华经济补偿金27500元”；
四、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第05593号民事判决书第四项；
五、驳回戴培华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人重庆太平物流有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一四年九月三十日
书 记 员 张坤