湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1799号
上诉人（原审原告）：罗菡，女，1975年6月30日出生，汉族，中国电信股份有限公司长沙分公司员工，住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：段启明，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡有志，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司岳阳分公司，住所地岳阳市巴陵东路323号。
负责人：施宁堃，总经理。
委托诉讼代理人：汪靖，男，该公司员工
委托诉讼代理人：雷美桂，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人罗菡因与被上诉人中国电信股份有限公司岳阳分公司（以下简称电信岳阳分公司）服务合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民康初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗菡及其委托诉讼代理人段启明、胡有志，被上诉人电信岳阳分公司的委托诉讼代理人汪靖、雷美桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗菡上诉请求：撤销原判，改判电信岳阳分公司继续履行与罗菡的电信服务合同，由罗菡继续使用号码073077××××7。事实和理由：一、原判决虽认定事实清楚，但对罗菡要求电信岳阳分公司继续履行合同，由罗菡继续使用号码073077××××7的诉讼请求不予支持，既未说理，也未适用相关法律。如合同不能继续履行，应由电信岳阳分公司提供证据和规范性文件进行佐证，不能仅凭主张推断认定合同履行不能。二、罗菡与电信岳阳分公司之间形成的是电信服务合同法律关系，电信岳阳分公司未经罗菡同意将电信号码单方过户至案外人名下，该号码仍在网络上销售，电信岳阳分公司能够将号码再次单方过户至罗函名下。
电信岳阳分公司辩称，一、罗菡要求继续使用号码073077××××7在客观上已不能实现，该号码已变更至案外人易志敏名下；二、原判决适用了《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款之规定并非上诉人所称未适用法律；三、罗菡长期不使用本案所涉号码导致该号码欠费停机达到拆机销户的条件，电信岳阳分公司不存在违约行为；四、本案所涉号码在网上销售的行为并非电信岳阳分公司所为，电信岳阳分公司也无权干涉，更无权单方面将该号码过户至罗菡名下。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗菡向一审法院起诉请求：请求判令电信岳阳分公司继续履行与罗菡的电信服务合同，由罗菡继续使用号码073077××××7，并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年9月5日，073077××××7小灵通号码通过电信岳阳分公司由客户严彬过户至罗菡，2008年12月6日换机换卡，2009年7月30日，由罗菡对该号码予以充值。2010年7月、8月，该号码显示销账，2013年3月，显示停机保号费2.5元，销账18.5元。2013年3月5日，该号码显示已收费停机保号，并在电信岳阳县公司办理停机保号，受理备注信息为“汪局通知”。根据系统显示，2013年3月22日15时36分，该号码已收费，销售品退订并拆机，受理备注信息为“汪局通知”；当日17时51分，该号码由客户易志敏订购。2013年3月23日，由电信岳阳县公司将该号码登记到易志敏名下，受理备注信息为“汪局通知，后台配号，先新装，再做号码预存与保底”。2013年4月20日，易志敏通过互联网在网上销售该号码。此外，电信岳阳分公司提交一份欠费记录单，拟证明罗菡在使用073077××××7号码过程中有欠费记录，电信岳阳分公司有权终止服务合同。该证据显示欠费最早时间为2013年1月31日。《中华人民共和国电信条例》第三十五条第二款规定：“对超过收费约定期限30日仍不交纳电信费用的电信用户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务”。一审法院认为：2008年9月5日，073077××××7小灵通号码通过电信岳阳分公司由客户严彬过户转给罗菡，罗菡与电信岳阳分公司形成服务合同。双方应当按照合同履行。本案争议的焦点是电信岳阳分公司的行为是否违约。根据电信岳阳分公司提交的证据显示，罗菡欠费时间最早在2013年1月31日，在此之前是否欠费，电信岳阳分公司没有证据充分证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，电信岳阳分公司应当承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国电信条例》第三十五条第二款“对超过收费约定期限30日仍不交纳电信费用的电信用户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务”的规定，电信岳阳分公司提交的证据显示号码073077××××7的欠费时间最早为2013年1月31日，电信岳阳分公司对该号码的拆机时间为2013年3月22日，期间没有超过60日，电信岳阳分公司对该号码拆机销户不符合该规定，存在违约，应当承担责任。由于电信岳阳分公司已将该号码过户至案外人名下，履行合同已不可能，应当承担违约责任，赔偿罗菡的损失。经原审法院释明，罗菡坚持自己的诉求，并表示不同意变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第三款的规定，判决：驳回罗菡的诉讼请求。案件受理费300元，由罗菡负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：电信岳阳分公司提交的在电信湖南省分公司的数据库中调取的数据记录，拟证明号码073077××××7自2012年1月1日至拆机期间，没有通话记录，也没有其他使用记录，电信岳阳分公司拆机的行为不构成违约。本院认为该份证据与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。对一审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是罗菡与电信岳阳分公司就号码073077××××7的服务合同是否应当继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”，本案所涉号码已事实上登记在案外人名下，电信岳阳分公司不能为与罗菡继续履行合同而单方终止与案外人的服务合同关系，构成新的违约，法院不能根据罗菡的诉讼请求判决由罗菡继续使用本案所涉号码而侵害善意第三人的利益，形成新的诉讼，故罗菡要求电信岳阳分公司继续履行服务合同属上述法律规定的除外情形，法律上和事实上均不能履行。在原审法院已向罗菡进行释明的情况下，罗菡仍坚持其诉讼请求，要求继续履行合同，原判决驳回罗菡的诉讼请求并无不当。综上所述，罗菡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由罗菡负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一六年十二月二十日
书记员 陈汝情
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。