浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑终67号
原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘杰兰，男，1985年8月23日出生于湖南省株洲市芦淞区，汉族，大专文化，农民，户籍地湖南省株洲市芦淞区，住湖南省株洲市芦淞区。因本案于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
原审被告人沈金波，男，1986年11月16日出生于某苏省灌南县，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省灌南县，住江苏省灌南县。曾因犯盗窃罪于2005年3月16日被江苏省常熟市人民法院判处拘役六个月；又因盗窃于2008年5月27日被江苏省苏州市劳动教养管理委员会劳动教养一年。因本案于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控原审被告人沈金波犯盗窃罪、原审被告人刘杰兰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪一案，于2017年1月19日作出（2016）浙1126刑初205号刑事判决。原审被告人刘杰兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月至同年3月期间，被告人沈金波联系并雇佣被告人刘杰兰制作仿冒上海盛大网络发展有限公司热血传奇官网的“钓鱼网站”。刘杰兰明知沈金波欲用“钓鱼网站”窃取互联网用户游戏账号、密码，以此非法获取他人财物，仍按照沈金波的要求制作具有窃取他人游戏账号、密码功能的“钓鱼网站”，以每月200元至300元不等的价格租赁给沈金波使用，并对该网站进行维护。被告人沈金波以可参加“积分兑换经验”活动诱骗游戏玩家登录网站，并使用网站程序，窃取他人游戏账号、密码，后登录热血传奇官网窃取他人账号内的游戏币。沈金波使用上述方式共窃取于某等8名被害人游戏币合计价值人民币41948.32元。具体如下：
1.2016年2月22日下午，被告人沈金波使用上述方式将被害人于某游戏账号内价值人民币499.96元的游戏币转到由其掌控的游戏账号中。
2.2016年2月22日21时至24时，被告人沈金波使用上述方式将被害人沈某1游戏账号内价值人民币1584元的游戏币转到由其掌控的游戏账号中。
3.2016年2月24日16时至24时，被告人沈金波使用上述方式将被害人邓某游戏账号内价值人民币22428.6元的游戏币转到由其掌控的游戏账号中。
4.2016年3月5日19时至24时，被告人沈金波使用上述方式将被害人张某游戏账号内价值人民币900元的游戏币转到由其掌控的游戏账号中。
5.2016年3月20日12时至24时，被告人沈金波使用上述方式将被害人刘某游戏账号内价值人民币250元的游戏币转到由其掌控的游戏账号中。
6.2016年3月21日12时至次日1时，被告人沈金波使用上述方式将被害人陈某游戏账号内价值人民币1036.8元的游戏币转到由其掌控的游戏账号中。
7.2016年3月22日10时至12时，被告人沈金波使用上述方式将被害人石某1游戏账号内价值人民币1171.2元的游戏币转到由其掌控的游戏账号中。
8.2016年3月27日12时至次日3时，被告人沈金波使用上述方式将被害人温某游戏账号内价值人民币14077.76元的游戏币转到由其掌控的游戏账号中。
原判另查明，2016年3月30日，公安机关对被告人沈金波的住处进行搜查，扣押了电脑主机3台、手机2部及银行卡1张；2016年5月18日对被告人刘杰兰的住处进行搜查，扣押了电脑主机2台、手机2部，上述物品均已随案移送。案发后，被害人邓某被盗的点券已由盛大公司从冻结的被告人沈金波的游戏账号中予以返还。2016年12月6日，被告人沈金波退缴违法所得人民币19519.72元。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人沈金波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人刘杰兰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币8000元；三、随案移送的手机4部分别发还两被告人；电脑主机5台、银行卡1张，予以没收，上缴国库；四、对被告人沈金波的违法所得人民币19519.72元，予以追缴（已追缴），退赔各被害人（于某499.96元、沈某11584元、张某900元、刘某250元、陈某1036.8元、石某11171.2元、温某14077.76元）。
被告人刘杰兰的上诉理由是：1.其制作的仿冒游戏网页不具备侵入、非法控制计算机信息系统功能，整个犯罪过程中也未侵入、非法控制任何人的计算机信息系统。对于是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”难以确定的，应当委托有关部门检验。故其不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；2.其受雇于被告人沈金波制作仿冒游戏网页，盗窃过程没有参与，也没有分赃，应当认定其为盗窃罪的从犯；3.被扣押的白色电脑不是作案工具，应当退还；4.其归案后如实供述罪行，自愿认罪，家庭条件困难。原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人沈金波盗窃、被告人刘杰兰提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的事实，有物证及照片、扣押清单即手机4部、电脑主机5台、银行卡1张，邓某微信充值记录截图、农行网银电子回单，于某交通银行电子账单，沈某1微信支付凭证、支付宝账单，温某借记卡账户及历史明细清单，陈某提供的充值交易记录，盛大公司提供的交易记录明细，温某、于某、陈某提供的书面材料，执行款票据，被害人邓某、于某、沈某1、张某、刘某、陈某、石某1、温某的陈述，庆元县价格认证中心价格认定结论书，搜查笔录，庆公（网警）勘[2016]03、04号电子证物检查工作记录，庆公（网警）远勘[2016]第3、4号远程勘验工作记录等证据证实。被告人沈金波、刘杰兰亦供认在卷，所供与上述证据反映的情况相符。另有刑事判决书、劳动教养决定书、行政处罚决定书证实被告人沈金波的前科情况；户籍证明证实被告人沈金波、刘杰兰及其他相关人员的基本身份情况。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查：1.被告人刘杰兰为非法获利，制作“钓鱼网站”给被告人沈金波用于违法犯罪活动，其提供的程序具有非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息数据的功能。被告人沈金波实际已经使用该“钓鱼网站”程序，侵入、非法控制计算机信息系统进行犯罪活动。故没有必要委托有关部门检验；2.根据法律规定，被告人刘杰兰的犯罪行为应单独定罪。被告人刘杰兰提出应当认定其为盗窃罪且系从犯的上诉理由不成立，不予采纳；3.现无证据证实从被告人刘杰兰处扣押的白色电脑主机为供犯罪所用的财物。被告人刘杰兰要求退还该电脑主机的上诉理由，予以采纳。
本院认为，被告人沈金波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘杰兰明知他人实施非法侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而提供程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人沈金波、刘杰兰归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，且被告人沈金波积极退赃，可以从轻处罚。现无证据证实扣押的“ASUS华硕”标识的黑色电脑主机1台、“SAMA”标识的白色电脑主机1台为供犯罪所用的财物,原判予以没收不当，应予纠正。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。被告人刘杰兰提出原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十五条第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第（五）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持庆元县人民法院（2016）浙1126刑初205号刑事判决第一、二、四项，撤销判决第三项；
二、扣押在案的“sohoo迅扬”标识的黑色电脑主机1台、“YINER银尔”标识的黑色电脑主机1台、“LG”标识的黑色电脑主机1台、银行卡1张，予以没收，上缴国库。扣押在案的“ASUS华硕”标识的黑色电脑主机1台、“SAMA”标识的白色电脑主机1台及MOTSKY手机1部、小米手机1部、华为手机1部、联想手机1部分别发还被告人沈金波、刘杰兰。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一七年三月八日
代书 记员 张 琳
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