北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1510号
上诉人（原审原告）青岛万色品尚网络科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区宁夏路288号青岛软件园2号楼1楼西侧。
法定代表人朱海滨，董事长。
委托代理人黄悦波，浙江英普律师事务所律师。
委托代理人蒋杨东，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人淮明英，审查员。
上诉人青岛万色品尚网络科技有限公司（简称万色品尚公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9276号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标由万色品尚公司于2012年10月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第11610994号“万色城”商标，指定使用服务为第35类：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；特许经营的商业管理；价格比较服务；商业信息；将信息编入计算机数据库；人事管理咨询。
引证商标一系第5544635号“万色”商标，其申请时间是2006年8月16日，经商标局核准注册后使用在第35类“推销（替他人）；货物展出”等服务上，商标权期限自2009年10月7日至2019年10月6日止。
引证商标二系第9328655号“万色城”商标，其申请时间是2011年4月12日，经商标局核准注册后使用在第35类“人事管理咨询；商业场所搬迁”等服务上，商标权期限自2012年5月21日至2022年5月20日止。
2013年8月26日，商标局以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定为由，决定驳回了申请商标的注册申请。万色品尚公司不服商标局所作驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起复审。
2014年3月24日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第025203号《关于第11610994号“万色城”商标驳回复审决定书》（简称第025203号决定）。商标评审委员会在第025203号决定中认定：申请商标与引证商标一、引证商标二已构成近似商标，申请商标指定使用的广告等服务与引证商标一、二指定使用的服务属于同一种或类似服务，故申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
万色品尚公司不服商标评审委员会作出的第025203号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。万色品尚公司在诉讼中认可申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成相同或类似服务，并补充提交了以下主要证据：申请商标的宣传材料、万色品尚公司曾经做过的慈善工作的证据材料。
北京市第一中级人民法院认为，万色品尚公司在诉讼中提交的证据无正当理由未在行政阶段提交，也不是商标评审委员会作出第025203号决定的依据，故不予采纳。申请商标已分别与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条规定。商标评审委员会作出的第025203号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第025203号关于第11610994号“万色城”商标驳回复审决定。
万色品尚公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。万色品尚公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标；引证商标一正在行政机关撤销过程中，故请求中止本案审理；杭州万色城电子商务有限公司（简称杭州万色城公司）已经受让了申请商标，故杭州万色城公司应为本案上诉人。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、第025203号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”商标评审委员会于2014年3月24日依据2001年10月修订的《商标法》作出第025203号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；（七）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中，万色品尚公司虽主张其已经针对引证商标一提出撤销申请，但目前并无有效证据证明引证商标一已经被确定有效地撤销注册，且即便万色品尚公司已经针对引证商标提出撤销申请，其也不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项所指的规定“相关民事、刑事或者其他行政案件”，同时也不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款规定的其他应当中止审理的情形。因此，万色品尚公司有关引证商标一已经被提出撤销申请故本案应中止审理的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，至少在本案审理时引证商标一、二均为在先有效注册商标，均可以作为评判被异议商标能否注册的引证商标。鉴于各方当事人均认可申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别构成相同或类似服务，本院经审查对此亦予认可。申请商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、含义等方面相近，已分别构成近似标识。因此，原审法院及商标评审委员会认定申请商标已分别与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标故违反《商标法》第二十八条规定并无不当，万色品尚公司有关申请商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
此外，虽然万色品尚公司与杭州万色城公司均认可申请商标转让给杭州万色城公司，但其并未提交商标局依法公告该转让行为的有效证据，并鉴于万色品尚公司已经依法提起上诉并委托代理人参加本案诉讼，且其委托代理人同时也是杭州万色城公司的委托代理人，故杭州万色城公司是否作为上诉人参加本案诉讼并不影响本案裁判结果。因此，本院不准许杭州万色城公司作为上诉人参加本案诉讼，万色品尚公司有关杭州万色城公司应为本案上诉人参加诉讼的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，万色品尚公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由青岛万色品尚网络科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年六月八日
书 记 员 张见秋