山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终351号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高小峰。2013年11月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于离石区看守所。
辩护人高永红，山西临水律师事务所律师。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人高小峰犯诈骗罪一案，于二0一四年六月二十六日作出（2014）离刑初字第227号刑事判决。原审被告人高小峰不服，提出上诉。本院于二0一四年九月二十三日作出（2014）吕刑终字第302号刑事裁定，撤销原判，发回重审。离石区人民法院依法另行组成合议庭，进行了审理，于二0一六年六月六日作出（2014）离刑初字第374号刑事判决。判后，离石区人民检察院提出抗诉，原审被告人高小峰不服，提出上诉。本院于二0一六年十二月二十日作出（2016）晋11刑终291号刑事裁定，撤销原判，发回重审。离石区人民法院依法另行组成合议庭，进行了审理，于二0一七年五月三十一日作出（2017）晋1102刑初第17号刑事判决。判后，原审被告人高小峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。本案现已审理终结。
原判决认定，2010年8月份以来，被告人高小峰利用大西局村移民搬迁的机会，虚构被赔偿人高春平、杨贵花、高勇、高瑜、高靖与高勇宏、李莉、高崇皓、高婷婷、高崇杰两户10口人，分别骗取山西省煤炭运销集团锦瑞煤业有限公司（以下简称锦瑞煤业）移民赔偿款各232400元，合计464800元，并将骗取款存入妻子李源文及自己名下的账户据为己有。此外，还将自己的女儿高燕、儿子高云的名字重复添加到高某乙户中，骗得移民赔偿款110000元据为己有，上述共骗取款574800元。
原审审理过程中，离石区人民法院建议原公诉机关对大西局村移民搬迁过程中各参与人的职责分工，高春平、高勇宏两户10人的户口薄和身份证的来源以及该两户在村民搬迁赔偿协议书中高春平、高勇宏的签名、指纹系由谁所签等本案中事实不清需要查证的问题进行补侦。经侦查机关补侦，对于该两户10人的户口簿和身份证来源无法查清。侦查机关又委托公安部对该两户在村民搬迁赔偿协议书中高春平、高勇宏的签名、指纹进行鉴定，经中华人民共和国公安部鉴定，分别出具公物证鉴字（2015）3421号物证鉴定书，鉴定结论为：大西局村民签字处的“高春平”不是由高小峰所写，系由薛某甲书写；公物证鉴字（2015）3437号物证检验意见书，鉴定结论为：对于大西局村民签字处的“高勇宏”处签名系由谁所签，由于样本条件所限，无法明确作出结论。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、离石区公安局坪头派出所受理案件登记表、离石区公安局立案决定书，证实本案系在工作中发现，并以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案于2013年11月4日立案侦查。
2、高春平、高勇宏、高某乙与大西局村签订的移民搬迁赔偿协议书，证明高春平、高勇宏每户5人，均有本人及薛某甲、薛某丙签名。
3、个�存取款凭条及明细，证明被告人高小峰取款情况。
（1）吕梁市离石区农村信用合作联社永东分社户名李源文个人取款明细（账户尾号58×××67）：2011年1月19日现金支取人民币10万元；2011年1月25日现金支取人民币3万元；2011年3月29日转账人民币10.2529万元；至2013年11月11日活期余额23.24万元。
（2）吕梁市离石区农村信用合作联社永东分社户名高小峰个人取款明细（账户尾号57×××82）：2010年12月27日转入44.4896万元；2011年1月2日存款人民币11万元；2011年1月2日现金支取人民币10.999万元。
（3）吕梁市离石区农村信用合作联社永东分社户名高小峰个人取款明细（账户尾号57×××89）：2011年3月29日从李源文账户转入人民币10.2529万元；2011年3月29日转账人民币28.7万元；2013年5�1日至10月18日分别现金支取人民币3万元、5千元、3千元、5千元、5200元。
4、离石区公安局坪头派出所情况说明(2014年1月26日)，（1）坪头乡大西局村移民人口及户数由当时的村委主任薛某甲提供了一个总名单，这个名单是2009年第六次人口普查时坪头派出所的普查数据。审核工作由锦瑞煤业的温拖柱、薛某丁，乡政府的张保亮、冯建斌，大西局村干部薛某甲、高某甲、高小峰等人负责；（2）高勇宏、高春平两人10户由谁提供无法查清，因犯罪嫌疑人高小峰拒不承认，当时直接负责人温拖柱又因病死亡。薛某甲、薛某丙均在协议上签过字，薛某甲讲签字是移民款拨付之后补签的，移民人口数量大，故没有仔细审核。薛某丙作为公司主要领导，对审核工作不具体负责；（3）高勇宏、高春平的移民款委托付款情况薛某甲不清楚，付款是乡�府负责，薛无法审核；（4）村民领取移民款不履行签名手续，只由锦瑞煤业温拖柱提供名单后由乡政府审核付款；（5）高小峰转账给高某乙的334896元移民款包括人口安置款（每人45000元）、房屋赔偿款、搬迁租赁费等。高天祥的45000元移民款高某乙先说自己全部拿走了，但之后又说高小峰扣了15000元，只给了他30000元；（6）高小峰的妻子李源文患有××，对其无法进行调查；（7）温拖柱家人没有找到，不能证明高小峰是否给过钱；（8）高小峰在李源文账上转账支取102529元用于买房，其余取款情况记不清，款的去向只笼统说过给温拖柱；（9）因移民搬迁账目市检察院全部拿走，故高小峰有几个账户未予落实；（10）笔迹鉴定多次和市公安局有关部门联系，市局没有鉴定权限，省厅鉴定时间不足，未予鉴定。
5、离石区公安局补充侦�报告，关于高春平、高勇宏两户10人的户口簿和身份证有无原件的问题，是伪造的证件还是通过派出所办理的证件？是谁提供两户人的证件？户口簿上“坪头派出所”查验入户的盖章、被告人高小峰当庭供述“温拖柱和薛某甲说给上派出所10万元钱”、进一步查证公安机关户口录入系统两户10人的户口簿及身份证件的办理情况的问题。经与户政科查证，两户10人的户口簿及身份证件都不存在，没有入户和办理户籍的情况，所以该户口簿和身份证都为假证。现在有的只有复印件，无法找到原件。关于是谁提供的证件，因高小峰推到温拖柱身上，温拖柱已死亡，死无对证，无法再查证。
6、坪头派出所、大西局村委证明，证明无高春平、高勇宏两户10口人。
7、大西局村移民搬迁赔偿协议付款汇总及领款协议书花名表，高春平、高勇宏、高某乙、高小峰均在列(锦瑞煤业提供)。
8、被告人高小峰与大西局村签订的移民搬迁赔偿协议书及其房屋评估表。
9、离石区公安局户政科、坪头派出所签入签出证明，证明高春平、高勇宏两户10口人户口及身份证号在全国人口信息网中都不存在，也无任何补录、迁入、迁出、注销记录。
10、坪头派出所死亡证明，证明温拖柱已于2013年3月死亡。
11、户籍证明，证明被告人高小峰的基本情况。
12、高春平、高勇宏身份证复印件，户主高春平及其妻子杨贵花，子女高勇、高瑜、高靖的常住人口登记卡复印件；户主高勇宏及其妻子李莉，子女高崇皓、高婷婷、高崇杰的常住人口登记卡复印件。共两户10口人，均加盖有离石区公安局坪头派出所查验入户及（2016）户核专章。证明上述人员为离石区坪头乡大西局村人。
13、高某乙之子高天祥户口注销证明，证明其于2009年6月死亡。
14、坪头派出所关于高小峰诈骗案情况说明，高小峰诈骗案中涉案人温拖柱已死亡，其妻已于十几年前死亡，无法进行调查核实。调查中未发现温拖柱的银行账户信息。本案中没有提取到高春平、高勇宏及家属成员的户籍和身份证原件，据高小峰交代以上证件都是由温拖柱办理的，此复印是向锦瑞煤业有限公司移民资料中提取的。
15、杨庆忠的证明材料，证明他于2008年6月至2013年8月份，任离石区公�局坪头派出所所长，在此期间坪头乡大西局村移民搬迁工作，坪头派出所及他个人未参与，也未收过温拖柱、薛某甲、高小峰给过坪头派出所及他个人任何钱物。
16、被告人高小峰在幸福家园缴纳物业、水费登记表。
（二）证人证言
1、证人薛某甲证明，她在2008年至2011年担任大西局村委主任兼村支书，在大西局移民搬迁过程中，高小峰以村委委员的身份参与拆迁，拆迁阶段就是由高小峰负责拆迁的，温拖柱负责审核户口、签订合同、支付赔偿款。村民拿户口本、身份证、结婚证、出生证到温拖柱那里核对搬迁人数，由温拖柱和高某甲具体审核，审核后签订搬迁赔偿合同，确定赔偿金额后还有一份证明与合同配套。签订合同后就开始拆迁房屋。拆迁时高小峰带领拆迁工队到了被拆迁居民家拆迁就完了。签订完合同后，温拖柱将拆迁户的名单和每户的赔偿金额提供给乡政府的李某，李某在信用社依户主身份证统一办理存折，将款打入每户的存折。她在搬迁赔偿合同和赔偿证明上签字，开始的二三十户是按正规程序走的，后来的都是在2010年腊月补签的，当时高小峰也替她签过字。高小峰没有给过她10万元现金，她也没有给过派出所钱，因为移民和派出所没关系。高小峰在她们村里也没有承包过工程。她们村里没有高勇宏、高春平这两个人，后来听说移民的人中有这两户人，移民前她给矿上移民领导组本村人口的全部户口里没有这两户人，后来怎么有了就不知道了，她听李某说这两户的钱打给了高小峰夫妻俩。
2、证人高某甲证明，他是大西局村村委干部，报账员。他们村2011年人口普查时�1038人，约300户，没有高勇宏、高春平这两户10人。开始他不知道移民名单中有这10个人，后来有关部门查的时候才发现，这10个人都领了款。他们村移民工程由薛某甲总负责，高小峰和他参与，不知道这10个人的移民是谁办的。
3、证人高某乙证明，他办了6个人的移民手续，分别是他和妻子高欢英、女儿高丽、大儿子高天祥、二儿子高凯、母亲孙桂香。大儿子高天祥在移民前已死亡，因移民时他不同意，温拖柱答应给他办了儿子高天祥，他就把户口本给了叔伯弟弟高小峰，是高小峰给他办的，办完后高小峰和他说过在他户口上多办了其女儿和儿子两个人的移民款，让他承认是他自己办的，他没有答应，移民款他只拿了自己家6个人的。办完后高小峰给了他一张信用社的卡，里面存了约33万元（准确记不清）。
4、证人李某证明，他是坪头乡政府出纳兼锦瑞煤业移民搬迁工作会计。移民款全在农村信用社永东分社往移民户账上打，打款依据是温拖柱给他提供的付款花名表和移民户收款人账号及身份证号码，他根据花名表打款，打完款后再把打上款的存折给了温拖柱，由温拖柱把存折发放给移民户。
5、证人闫某证明，大西局村移民搬迁户中有高勇宏、高春平、高某乙这三户人，这项工作是温拖柱在任时办的。
6、证人薛某乙证明，他在煤矿移民办公室参与拆迁、评估等，主要负责拆迁的安全工作，不参与签订协议审核，派出所也不参与拆迁工作，村委委员高小峰家也移民，但不知道高小峰家共几口人，移民几口人。
7、证人薛某丙证明，大西局村移民，先由�干部、乡里负责的干部、矿上负责移民的人集体审核，审核完一级一级签字，最后付款，具体情况不清楚。
8、证人薛某丁证明，大西局村移民搬迁中，他不参与签订协议的审核，主要是村干部和乡政府审核，他主要负责拆迁，保证签订了协议的村民将房子拆除掉，拆完了才付款。
9、证人高某丙证明，高小峰被抓前他不知道公安机关要抓其，被抓前一天也没见过高小峰，以前也不知道高小峰有用虚假户口骗取移民款的行为。
（三）被告人高小峰供述和辩解，他从坪头乡政府共领了几笔移民款：（1）他们全家4人每人4.5万元，共180000元，奖金、租赁费7400元，上下两院房子11万，总共不到30万元；（2）他女儿高燕、儿子高云在本村高某乙的户口上又重复领了一次�每人4.5万，共9万，这个钱是锦瑞煤业的温拖柱让办的；（3）高勇宏户头上有5人，高春平户头上5人，共10人45万多都是打在他和他妻子李源文名字上的，这是锦瑞煤业的温拖柱办的，这些款他买房子时转账花了287000元，剩下的分几次给了温拖柱了，这287000元后来也还了温拖柱。妻子李源文有××，款都是他取的。高勇宏和高春平这两家人的身份证和户口本是怎么来的、由谁提供的都不清楚。
在原审庭审中，高小峰供述，领到款以后温拖柱要求要13万元，薛某甲说10万元是要给派出所的，她另外还要12万元，因为他和薛某甲做了一处工程总额13万元，没有签合同和煤矿上承包的，薛某甲自己领了，没有给他钱。当时就给了温拖柱13万元，给了薛某甲10万元，是薛某甲和他说的要给派出所10万元，这件事温拖柱也清楚。
（四）鉴定意见
1、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2015）3421号物证鉴定书，鉴定结论为：大西局村移民搬迁赔偿协议书村民签字处的“高春平”不是由高小峰所写，系由薛某甲书写；
2、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2015）3437号物证检验意见书，鉴定结论为：对于大西局村移民搬迁赔偿协议书村民签字处的“高勇宏”处签名系由谁所签，由于样本条件所限，无法明确作出结论。
原判决认为，被告人高小峰伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成了诈骗罪。被告人辩称其没有实施诈骗行为，款是温拖柱给其名下打的款，�全部取出交给温拖柱的辩解，因温已故，没有相关证据支持，其辩解不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以被告人高小峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；追缴赃款574800元，上缴国库。
上诉人的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：1、原判未认定本案系共同犯罪、上诉人系从犯，属认定事实错误。本案移民运作过程中，锦瑞煤业自筹资金，自主组织，在坪头乡政府、坪头乡派出所、大西局村委配合下开展工作，锦瑞煤业责成其员工温拖住（已故）在坪头乡派出所提供大西局村委在册全体村民户籍登记资料和大西局村委负责人薛某甲动员说服并征得村民同意移民的基础上，与薛某甲共同负责以户为单位移民户对比审查，包括移民户户主持家庭户籍簿、家庭成员身�证到场与大西局整村村民户籍底簿进行移民户身份、人口数的真实性对比，然后就移民户房屋及附属建筑物产权及评估情况的真实性审查，之后，在移民户户主在场的情况下，锦瑞煤业、移民户、坪头乡政府、大西局村委签订格式化《大西局村移民搬迁赔偿协议书》。协议签订以后，锦瑞煤业组织拆迁，大西局村委委员即上诉人高小峰配合。拆迁完成后，温拖柱依据协议书约定的赔偿款和移民户户主提供的身份证复印件分别造册登记并到信用社办理开户，然后将移民户存折和《大西局移民搬迁赔偿协议付款汇总及领取协议书花名表》送坪头乡政府转账，转账完毕，坪头乡政府将存折移交温拖住，由其交给移民户。本案涉及高春平、高勇宏、高某乙三户，其中高春平、高勇宏系虚拟，高某乙系上诉人代理签订协议书，从在案证据及鉴定结论看，高春平一户系薛某甲代签，高勇宏也非上诉人代签，该二人的身份证明非上诉人提供，虽然上诉人后期拿到高春平、高勇宏的赔偿款，但其供述系孤证，不能作为认定事实的依据，故应以证据不足和疑罪从无的原则不予认定高春平、高勇宏两户诈骗事实成立。上诉人将其两个子女添加到高某乙户下领取款项的行为不能个人独立完成，在温拖柱、薛某甲审查时应当发现或明知而审查通过，属于直接或间接故意，上诉人在此诈骗中处于次要地位起辅助作用，因此，上诉人属于从犯。2、原判定性错误，本案应定性为职务侵占罪；3、原判量刑过重。综上，请求二审依法改判。
经审理查明，原判决认定的上诉人高小峰伙同他人骗取锦瑞煤业财物574800元的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对�判认定的上述事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人高小峰伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人高小峰起了次要作用，是从犯，应减轻处罚。上诉人及其辩护人关于本案系共同犯罪案件，上诉人应认定为从犯的意见，经查，本案证据可证实，大西局村移民赔偿款最终打入村民账户中，须经下列程序：（1）由当时的村委及村委主任薛某甲提供坪头乡大西局村移民人口及户数总名单；（2）山西煤炭运销集团锦瑞煤业有限公司温拖柱负责审核户口、签订合同、支付赔偿款；（3）村民拿户口本、身份证、结婚证、出生证到温拖柱处核对搬迁人数，由温拖柱和高某甲具体审核；（4）审核后签订搬迁赔偿合同,大西局村支书�主任的薛某甲在搬迁赔偿合同和赔偿证明上签字；（5）签订合同后，进入拆迁阶段，由高小峰负责拆迁，拆迁时高小峰带领拆迁工队到被拆迁居民家拆迁；（6）由温拖柱将拆迁户的名单和每户的赔偿金额提供给乡政府李某，李某在信用社依户主身份证统一办理存折，将赔偿款打入每户的存折。综上，无论是上诉人高小峰将两个子女重复添加到高某乙户下骗取移民赔偿款，或者是虚构被赔偿人高春平与高勇宏两户10口人的户口本、居民身份证骗取移民赔偿款，整个骗取行为得逞须经多人配合，共同参与才能完成，不是上诉人高小峰一个人能够独立完成的，本案系一共同犯罪案件。但本案的关键参与人温拖柱己死亡，在共同犯罪中的主犯无法予以确定，但经侦查机关委托公安部对搬迁赔偿协议书中户主“高春平”的签名进行鉴定，该签名系由时任村支书兼主任薛某甲所签，户主“高勇宏”的签名，由于样本条件所限，无法明确作出结论，该签名无法认定系由上诉人高小峰所写，故不能认定上述两户10人的身份信息由上诉人高小峰虚构、伪造，可证实上诉人高小峰在整个移民搬迁过程中仅负责拆迁，并未参与前期的一系列虚构、伪造行为，虽移民赔偿款最终转入上诉人高小峰妻子名下账户中，但分析全案证据，上诉人高小峰在共同犯罪中处于次要地位，起了辅助作用，应认定为从犯，故上诉人及辩护人的该意见成立，应予采纳。上诉人及其辩护人关于本案应定性为职务侵占罪的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人在共同犯罪中的地位和作用未予认定，量刑不当，依法应予纠正；因本案违法所得财物系山西煤炭运销集团锦瑞煤业有限公司合�财产，依法应返还被害人，原判对上诉人高小峰违法所得财物依法追缴上缴国库的判决错误，应予改判。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102刑初第17号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）高小峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年11月11日起至2019年5月10日止。所处罚金，应于本判决生效后三个月内缴纳，逾期�缴纳时，强制缴纳。）
三、违法所得人民币574800元继续追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年十二月十三日
书记员 郭 军