淮安市淮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮法刑初字第00107号
公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
被告人康某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月258日转取保候审。
辩护人李文谦、燕薪，北京文薪律师事务所律师。
淮安市淮安区人民检察院以淮检诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人康某犯非法经营罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并在审理期间决定将该案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
淮安市淮安区人民检察院指派检察员张婷出庭支持公诉，被告人康某及其辩护人李文谦、燕薪到庭参加诉讼。在本案审理期间，公诉机关曾先后两次向本院建议延期审理一次，本院依法两次予以延期审理。现已审理终结。
淮安市淮安区人民检察院指控：2015年1月28日晚，被告人康某为获取非法利益，在未取得《烟草专卖品零售许可证》等相关合法手续的情况下，驾车从山东省境风内非法收购香烟，并准备运至淮安区境内销售，后在G2京沪高速与G25长深高速交汇处附近的匝道时被查获。经清点，当场查获的香烟共计950条，分别为“中华”牌（硬盒）卷烟700条、苏烟（五星红杉树）卷烟250条，共计价值人民币36.5万000元。经鉴定，上述卷烟为真品卷烟。
为证实上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了被告人供述与辩解，现场检查笔录、淮安区烟草专卖局涉案卷宗，鉴定意见、相关证人证言、辨认笔录、涉案物证照片和书证。公诉机关认为，被告人康某的上述行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人康某当庭对被指控的上述其犯罪非法经营卷烟的事实无异议不表异议，请求对其从宽处罚。
辩护人当庭提出以下辩护意见：1、侦查机关在本案侦查阶段立案环节、讯问程序、拍卖程序以及拍卖职权方面存在重大的重大程序违法；。2、被告人康某的犯罪数额应认定为307000元。23、被告人康某的行为仅仅是运输行为而非经营行为，并未扰乱市场秩序，不属于犯罪行为；。43、即使认定被告人康某构成犯罪，也属于犯罪未遂，且经营数额应按其购买价认定为30.7万元；4、被告人康某有立功行为，并且其认罪态度较好，应当对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年1月28日，被告人康某在未取得烟草专卖零售许可证情况下，驾车从山东省日照市收购“中华”牌（硬盒）卷烟700条、“五星红杉树”牌卷烟250条，准备运至淮安市淮安区境内销售，后在G2京沪高速与G25长深高速交汇处附近的匝道处，被淮安区烟草专卖局执法人员查获。经鉴定，上述卷烟均系为真品卷烟，共计价值人民币36.3650005万元。案发后，淮安区烟草专卖局发现被告人康某涉嫌犯罪，遂将案件移送本区公安机关处理。本区公安机关在案件侦查阶段，依法委托淮安市五鑫拍卖有限公司拍卖上述不易保存且易变质的涉案卷烟，并暂扣保存卷烟拍卖款计人民币29.2万元。
上述事实，被告人康某在开庭审理过程中亦无异议，另有其归案供述，现场查获照片，证人陈某甲、陈某乙、高某、李某等人的证言，辨认笔录及照片，现场检查笔录，抽样取证通知书及清单，涉案运烟车辆基本信息暨道路电子监控记录，、江苏省质量技术监督烟草产品质量监督检验测站出具的卷烟鉴别检验报告，江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，本区烟草专卖局制作出具的现场检查笔录、康某夫妻未办理烟草专卖证的证明、查处情况说明，本区公安机关出具的发破案经过说明、受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息表、查无违法犯罪记录说明、其他情况说明、拍卖涉案香烟成交缴款据，淮安市五鑫拍卖有限公司制作的拍卖公告、拍卖成交确认书，被告人康某的户籍信息等证据予以证实，足以认定。
另查明：1、被告人康某在被取保候审期间向公安机关提供他人揭发他人涉嫌犯罪的重要线索行为，经查证属实。2、本区社区矫正管理部门受本院委托，经对被告人康某开展审前社会调查，认为可对被告人康某适用社区矫正。
上述事实，有公诉机关本区公安机关制作提交的被告人康某向公安机关检举揭发他人犯罪的谈话笔录、杨延峰的谈话笔录、立案决定书、取保候审决定书、查证笔录、查证情况说明、起诉意见书，本区司法局出具的审前调查意见书等证据证实，具有证明效力，本院予以确足以认定。
本院认为，被告人康某违反国家有关烟草专卖管理的法律法规规定，未取得烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草专卖品，扰乱烟草专卖管理市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人康某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，及适用法律正确，本院予以采纳。被告人康某归案后具有向公安机关提供他人揭发他人涉嫌犯罪重要线索的行为，并经查证属实，应可认定其有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；另其。被告人康某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人康某其具有上述法定从宽量刑情节，同时并考虑其实际销售行为尚未发生、无违法犯罪前科记录等情节，同时结合和本区社区矫正管理部门的建议，本院决定依法对其减轻处罚，并适用缓刑。
对于辩护人提出的侦查侦查机关在本案立案环节、讯问程序、拍卖程序以及拍卖职权方面侦查阶段存在重大程序违法的辩护意见，经组织庭审举证、质证，本院审查认为：经查：1、本区烟草专卖局在查处该案时发现康某涉嫌刑事犯罪，遂于当日即依法将该案所涉人员及其查获卷烟移送本区公安机关处理的事实清楚，足以认定；2、本区公安机关对该案立案侦查后，依法对涉案人员康某进行了讯问并采取强制措施，并依法委托有关部门对数量较多不易保存且易变质的涉案卷烟进行了拍卖，拍卖价款亦被暂扣保存，符合公安机关办理刑事案件的程序规定，并未发现侦查机关存在程序违法问题；3、辩护人提出有关拍卖公司在拍卖物品过程中存在的问题，属于拍卖部门不规范操作，不影响本院对涉案卷烟去向及其拍卖价款的事实认定；4、辩护人提出本区烟草专卖局在将该案移送后又作出没收涉案卷烟的行政处罚决定，系该行政机关存在的程序问题，并不能改变该案（含涉案物品）已移送公安机关处理的事实，也不影响本院认定侦查机关已依法取得该案侦查权。因此，本区公安机关在本案侦查阶段不存在程序违法的问题，辩护人提出的该点辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人当庭就被告人康某的行为性质和涉案数额提出的上述第2点和第3点，本院经审理认为：1、非法经营行为包括生产、购进、储存、运输、销售等一系列环节的行为，只要行为人实施其中任一行为，并达到情节严重的情形，即构成非法经营罪，并属于犯罪既遂；2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，由于本案所涉卷烟的销售行为尚未发生，也无法查清被告人康某的销售和购买价格，故其非法经营数额应当按照查获地省级（即江苏省）烟草专卖行政主管部门出具的卷烟平均零售价格计算，即“中华”牌（硬盒）卷烟零售价450元／条、苏烟（“五星红杉树”）卷烟零售价200元／条，则被告人康某非法经营卷烟的数额应为人民币36.5万元。故，辩护人的此点辩护意见不予采纳。因此，辩护人提出的上述两点辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人康某提出对其从宽处罚及其辩护人当庭就量刑问题提出的上述第4点辩护意见，本院认为，辩方提出的辩护意见及理由成立，本院予以采纳。
首先，在案发当日，即2015年1月28日，本区烟草专卖局查处该案时，发现该案涉嫌刑事犯罪，随即提请本区公安机关提前介入，对该案进行联合调查，同时将没收的全部涉案卷烟进行移送，因此公安机关即享有对该案的侦查权和涉案卷烟的合法处置权。其次，涉案卷烟并非没收的走私卷烟，因此辩护人提及的《烟草拍卖行拍卖规则》对拍卖职权、时间、方式等方面的规定，并非适用本案。第三，庭后，本区公安机关提交了一份情况说明，证实在其享有本案侦查权后，考虑到没有仓储大量涉案卷烟的物理条件，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十条第二款的规定，对涉案卷烟予以拍卖，符合法律规定。因此，辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出的被告人康某的犯罪数额应认定为307000元的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案的销售行为尚未发生，也无法查清消费者购买价格，因此被告人康某的非法经营数额应当按照查获地省级（即江苏省）烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，即“中华”牌（硬盒）卷烟零售价450元／条、“五星红杉树”牌卷烟200元／条。结合上述两种涉案卷烟的条数，被告人康某的犯罪数额应为365000元。故，辩护人的此点辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出的被告人康某的行为仅仅是运输行为而非经营行为，并未扰乱市场秩序或者即使认定被告人康某构成犯罪，也属于犯罪未遂的辩护意见，经查，经营行为是一种复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施了上述任一行为即构成非法经营罪。故，辩护人的此点辩护意见不予采纳。
综上，公诉机关指控被告人康某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，及适用法律正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人康某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、涉案卷烟拍卖款人民币29.2万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李鸿雁
代理审判员 朱晴文
人民陪审员 孙贵明
二〇一五年十二月二十一日二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 陶 明
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。