中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3658号
上诉人（原审原告）洁美来集团有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国曼彻斯特大布里奇沃特街70号安永实大厦M15ES。
法定代表人迈克尔·多利，首席财务官。。
委托代理人付丽娜，女，1980年9月26日出生，中国商标专利事务所有限公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人洁美来集团有限公司（简称洁美来公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6686号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为国际注册第993147号“GHD”商标（见附图），由洁美来公司于2009年3月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出领土延伸保护申请，指定使用在第16类、25类、26类、38类、41类、42类地址簿、影集、服装、护发用品、有线电视广播、安排和组织会议、技术研究等商品或服务上。
引证商标一为国际注册第927155号“GHD及图”商标（见附图），指定使用在第16类、第41类、第42类保养和操作手册、员工培训、城市设计等商品或服务上，商标专用期限至2016年12月19日，目前权利人为GHDGROUPPTYLTD。
引证商标二为第1612680号“GDH”商标（见附图），核定使用在第16类纸、电传用纸、卫生纸等商品上，商标专用期限至2021年8月6日，目前权利人为广东粤海控股有限公司。
引证商标三为第1597356号“GDH”商标（见附图），核定使用在第25类服装等商品上，商标专用期限至2021年7月6日，目前权利人为广东粤海控股有限公司。
引证商标四为第1577022号“GDH”商标（见附图），核定使用在第26类发饰品等商品上，商标专用期限至2021年5月27日，目前权利人为广东粤海控股有限公司。
引证商标五为第1667718号“GDH”商标（见附图），核定使用在第38类计算机辅助信息与图像传输等服务上，商标专用期限至2021年11月13日，目前权利人为广东粤海控股有限公司。
引证商标六为第1739817号“GDH”商标（见附图），核定使用在第41类录像带发行等服务上，商标专用期限至2022年3月27日，目前权利人为广东粤海控股有限公司。
引证商标七为第1667962号“GDH”商标（见附图），核定使用在第42类化学服务等服务上，商标专用期限至2021年11月13日，目前权利人为广东粤海控股有限公司。
2009年12月23日，商标局作出《商标驳回通知书》，认为申请商标违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第二十九条，决定对申请商标予以驳回。
洁美来公司不服商标局的驳回决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
洁美来公司向商标评审委员会提交了经过公证认证的引证商标一所有人的同意书，该同意书仅同意洁美来公司在香波、护发素等商品上的注册申请，且仅限于第6008281号“GHD”商标。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第140566号《关于国际注册第993147号“GHD”商标驳回复审决定书》（简称第140566号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标指定使用于第16类上的地址簿、影集等商品与引证商标一、引证商标二核定使用的保养和操作手册、印刷出版物等商品属于类似商品。申请商标指定使用于第25类商品上的服装、上衣、鞋类商品与引证商标三核定使用的服装、鞋等商品属于同一种或类似商品。申请商标指定使用于第26类假发等商品与引证商标四指定使用的发饰品等商品属于类似商品。申请商标指定使用于第38类服务上的广播、计算机终端通讯等服务与引证商标五指定使用的光纤通讯等服务属于类似服务。申请商标指定使用于第41类服务上的除与头发护理用品和技术相关的教学研讨会；提供不可下载的在线电子出版物；书籍的出版；在线出版电子书籍和期刊；课本出版；在线美发指导；提供不可下载的电子出版物以外的复审服务与引证商标一指定使用的员工培训，但不包括和护发、发型及美容相关的员工培训属于类似服务。申请商标指定使用于第42类服务上的技术研究等服务与引证商标一、引证商标七核定使用的城市设计、化学服务等服务属于类似服务项目。申请商标与引证商标一、二、三、四、五、七字母组合、呼叫上相近，若共存于市场，指定使用在类似商品或服务上，易造成消费者的混淆和误认，申请商标与上述引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用于第41类上的与头发护理用品和技术相关的教学研讨会；提供不可下载的在线电子出版物；书籍的出版；在线出版电子书籍和期刊；课本出版；在线美发指导；提供不可下载的电子出版物与引证商标一、引证商标六核定使用的服务不属于类似服务项目。洁美来公司提及的其他商标的获准注册情况不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。虽然引证商标一所有人出具了并存协议，但相关公众无从得知，两个商标并存使用在同一种或类似商品、服务上，仍然易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，仍构成使用在同一种或类似商品、服务上的近似商标。
商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十七条、二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：申请商标指定使用在第41类的与头发护理用品和技术相关的教学研讨会；提供不可下载的在线电子出版物；书籍的出版；在线出版电子书籍和期刊；课本出版；在线美发指导；提供不可下载的电子出版物复审服务商的中国的领土延伸保护予以核准；申请商标指定使用在第16、25、26、38、42类全部复审商品、服务，第41类其余复审服务上的中国的领土延伸保护申请予以驳回。
洁美来公司不服并提起诉讼，请求撤销第140566号决定。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标标识为“GHD”，引证商标一的商标标识为“GHD及图”、引证商标二、三、四、五、七的商标标识为“GDH”。申请商标同引证商标一、二、三、四、五、七均有三个相同字母，只是在第二、三个字母顺序不同，构成近似标识。申请商标指定使用的地址簿、影集、服装、护发用品、有线电视广播、安排和组织会议、技术研究等商品或服务同引证商标一核定使用的保养和操作手册、员工培训、城市设计；引证商标二、三、四、五、七核定使用的印刷出版物、服装、发饰品、光纤通讯、化学服务等商品或服务属于同一种或类似商品或服务。申请人提供的引证商标一所有人的同意书，与本案并无关系。申请商标同诸引证商标在上述商品或服务上共存，容易导致相关公众的混淆误认，申请商标与诸引证商标已经构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第140566号决定。
洁美来公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第140566号决定。其主要理由为：一、申请商标与各引证商标不构成近似商标。二、引证商标三、四处于撤销复审待审状态，请求中止本案审理，等待撤销复审裁定作出后再作出判决。三、洁美来公司享有“GHD”商标的在先商标权，申请商标已与引证商标在多个商品类别上并存，并未造成相关公众的混淆误认。四、原审判决漏审，原审法院未就洁美来公司关于引证商标效力待定、请求中止案件审理以及申请商标与引证商标已并存在其他类别的相关主张作出评断。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、各引证商标档案、《商标驳回通知书》、第140566号决定、当事人提交的证据及陈述等相关证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认
另查：本院诉讼中，洁美来公司补充提交了其与引证商标一所有人签订的《商标共存同意书》，对该证据商标评审委员会未发表质证意见。上述事实有当事人提交的证据在案佐证。
本院认为：洁美来公司在本院诉讼中补充提交的证据并非第140566号决定作出的依据，本院不予采信。
本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，申请商标为“GHD”，引证商标一为“GHD及图”、引证商标二、三、四、五、七为“GDH”。申请商标与引证商标一的字母组成及排序均相同，申请商标与引证商标二、三、四、五、七字母组成相同，仅字母排序不同，申请商标与各引证商标标识近似。申请商标指定使用的地址簿、影集、服装、护发用品、有线电视广播、安排和组织会议、技术研究等商品或服务与引证商标一核定使用的保养和操作手册、员工培训、城市设计；引证商标二、三、四、五、七核定使用的印刷出版物、服装、发饰品、光纤通讯、化学服务等商品或服务属于同一种或类似商品或服务。商标评审委员会及原审法院认定申请商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，洁美来公司关于申请商标与各引证商标不构成近似商标、相关公众不会造成混淆误认的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。根据该法律规定，对于尚无程序性法律规定的情形，应当由人民法院对于涉案具体行政行为程序是否违法进行综合性判断。
本案中，虽然引证商标三、四处于连续三年停止使用的撤销复审程序中，但法律并未规定商标评审委员会应在引证商标连续三年停止使用撤销程序终结后才能对驳回复审案件进行评审并作出复审决定。而且，在商标评审委员会作出第140566号决定时，直至本案诉讼中，引证商标三、四仍为合法有效的注册商标。商标评审委员会及原审法院依据该合法有效的注册商标对申请商标应否予以核准注册进行评审，并不违反法律规定。因此，洁美来公司有关本案应中止审理、原审法院存在漏审的上诉理由于法无据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洁美来公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由洁美来集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年十二月十八日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图：
GHD
申请商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三
引证商标四
引证商标五
引证商标六
引证商标七