安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终1343号
上诉人（原审被告）：齐传军，男，1974年3月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：鲍广春，安徽安维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：储玲玲，安徽安维律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨传伟，男，1952年8月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：孙忠志，安徽寿州律师事务所律师。
上诉人齐传军因与被上诉人杨传伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2016）皖0422民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齐传军及其委托诉讼代理人鲍广春、储玲玲，被上诉人杨传伟及其委托诉讼代理人孙忠志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
齐传军上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回杨传伟的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、原判残疾赔偿金、精神损害抚慰金认定错误。1、根据相关法律规定，受害人另行提起的民事诉讼赔偿范围不包括残疾赔偿金、死亡赔偿金。此“二金”应在调解范围内，而不是判决的硬性规定。2、相关司法解释进一步明确了“物质损失”的范围。物质损失包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用，但不包括死亡赔偿金及精神损害抚慰金，也是明确排除了“两金”。3、一审判决援引、适用侵权责任法对本案赔偿事实作出认定，系适用法律错误。对比刑法、刑事诉讼法及其相关司法解释与侵权责任法、民事诉讼法及其相关司法解释的规定，本案应当适用刑事诉讼法解释第一百六十四条。4、刑事诉讼法解释并没有对受害人单独要求赔偿精神损失的权利进行限制，只是隐含规定了受害人有权主张精神损失赔偿，但对受害人单独或另行提出的精神损失赔偿，人民法院该如何处理作出了明确的限制性规定，即“不予受理”或“不予支持”。二、原判二次手术费处理错误。杨传伟尚未进行二次手术，手术费尚未发生，通过司法鉴定得出的结果，无法确定是否需要二次手术及其实际产生的费用。因此，该费用应在二次手术后进行主张。三、原判鉴定费认定错误。本案杨传伟主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金依法不应支持，杨传伟在明知不予赔偿的情况下仍然进行鉴定，由此加大的损失不应由齐传军承担。
杨传伟辩称，本案应适用侵权责任法，其效力大于司法解释；本案是健康权纠纷，不是刑事附带民事诉讼，故应当适用民事法律规定；齐传军对部分法条理解有误，其上诉理由不能作为裁判依据；鉴定费是实际发生的费用，应当由齐传军负担；二次手术费经合法鉴定机构鉴定，应当得到支持。
杨传伟向一审法院起诉请求：判令齐传军赔偿医疗费、误工费等损失84423.80元。
一审法院认定事实：2015年2月23日18时许，齐传军与杨传伟在寿县宾阳小区棋牌室内，因琐事发生口角继而厮打，被人拉开后，两人又在小区广场内发生口角再次发生厮打。厮打中，齐传军致杨传伟右肩部受伤，齐传军也被杨传伟及其子打伤。经法医鉴定杨传伟右肩部受伤致右肩关节脱位伴右肱骨骨折，损伤程度属轻伤二级，齐传军所受损伤为轻微伤。杨传伟因伤入住寿县中医院住院治疗18天，花去医疗费14498.10元。经安徽正源司法鉴定所鉴定，杨传伟的伤情构成十级残；误工270日、营养60日、护理90日；二次手术费10000元。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，公民因过错侵害他人身体的，应当承担民事责任。本案中，齐传军致杨传伟右肩部受伤，有公安机关的侦查材料、检察机关的起诉书及人民法院生效的裁判文书佐证，事实清楚，证据确实充分，齐传军应当承担相应的侵权责任。杨传伟、齐传军在棋牌室发生厮打被人拉开后，再次在小区广场发生厮打，双方对事件的发生均具有过错，且齐传军也被杨传伟及其子打伤，从而应当减轻齐传军相应的赔偿责任。结合案情，依法酌定杨传伟的各项损失由齐传军承担50%，杨传伟自负50%。至于齐传军援引刑事诉讼法及其司法解释认为残疾赔偿金和精神损害抚慰金不是法定赔偿项目的抗辩事由，因受害人在侵权人被刑事追责后单独提起民事侵权诉讼的，属于民事诉讼范畴，应当适用侵权责任法、人身损害赔偿司法解释等民事侵权法律及司法解释的规定，不能因为侵权人被刑事追责后，在民事诉讼中就适用刑事附带民事的赔偿标准。刑事诉讼法解释只是对受害人单独要求赔偿精神损失的权利进行了限制，并未明确规定受害人另行提起民事侵权赔偿诉讼时，不能主张精神损害抚慰金。故对该抗辩事由依法不予支持。杨传伟的损失为：1、医疗费，在寿县中医院的14498.10元医疗费有出院记录、医疗费发票和费用明细相佐证，故对该部分依法予以采纳。虽然齐传军对部分用药与治疗伤情的关联性提出质疑，但又当庭表示不要求对其部分用药的必要性和关联性进行鉴定，故对其抗辩意见不予采纳。对于寿县县医院和安徽省国营寿西湖农场医院的医疗费发票，因未能提供病历相佐证，故对其与本案的关联性不予采纳。2、误工费，应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，杨传伟在受害时已满60周岁，主张误工费的，应当提供其仍有劳动收入的证明材料（如劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明或仍在从事农业生产的证明材料），但在本案中，杨传伟未提供任何证明其仍有劳动收入或从事农业生产的证明材料，应当由其承担举证不能的不利后果，对该项请求不予支持。3、营养费，依据鉴定机构确定的营养期，按30元/天计算。4、护理费，依据鉴定机构确定的护理期，按杨传伟主张的104.40元/天计算。5、残疾赔偿金，因杨传伟定残时已满63周岁，依据鉴定结论确认的伤残程度，按杨传伟主张的标准计算17年。6、住院伙食补助费，根据杨传伟实际住院天数，按30元/天计算。7、交通费，根据杨传伟实际住院天数，按5元/天计算。8、二次手术费，为减少当事人诉累，依据鉴定意见确定的数额计算，在本案中一并予以解决。9、精神损害抚慰金，根据杨传伟的伤残等级，依法支持5000元。10、鉴定费，按鉴定费发票据实计算。综上，依据法律，结合案情，对杨传伟的各项赔偿范围确定为：1、医疗费14498.10元；2、营养费1800元（30元/天×60天）；3、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）；4、护理费9396元（104.40元/天×90天）；5、交通费90元（5元/天×18天）；6、残疾赔偿金16857.20元（9916元/年×17年×10%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、二次手术费10000元；9、鉴定费2450元。上述各项费用合计60631.30元，应由齐传军赔偿30315.65元（60631.30元×50%）。判决：一、被告齐传军于本判决生效后十日内赔偿原告杨传伟各项损失共计30315.65元；二、驳回原告杨传伟的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。本案是杨传伟单独提起的民事侵权案件，根据上述规定，应适用侵权责任法及相关民事司法解释的规定。故齐传军认为应适用刑事诉讼法及相关司法解释的规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，双方因琐事发生厮打，齐传军造成杨传伟十级伤残，原判认定齐传军承担残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。故齐传军认为原判残疾赔偿金不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。经安徽省寿县人民法院（2016）皖0422刑初19号刑事判决书认定，齐传军因殴打杨传伟构成故意伤害罪，判处有期徒刑一年。齐传军因殴打杨传伟致残，已经受到刑事处罚，是对杨传伟精神上的一种抚慰。原判认定齐传军承担精神损害抚慰金不当，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案经安徽正源司法鉴定所鉴定，杨传伟的二次手术相关费用累计需要10000元。根据上述规定，原判认定杨传伟二次手术费10000元并无不当，本院予以确认。故齐传军认为原判二次手术费认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴定费是杨传伟的实际损失，原判关于鉴定费的认定并无不当，本院予以确认。故齐传军认为原判鉴定费认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。杨传伟的各项损失合计为55631.30元，应由齐传军赔偿27815.65元（55631.30元×50%）。
综上所述，原判认定基本事实清楚，但原判认定齐传军承担精神损害抚慰金不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省寿县人民法院（2016）皖0422民初2583号民事判决第二项，即“驳回原告杨传伟的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省寿县人民法院（2016）皖0422民初2583号民事判决第一项“被告齐传军于本判决生效后十日内赔偿原告杨传伟各项损失共计30315.65元”为“齐传军于本判决生效后十日内赔偿杨传伟各项损失共计27815.65元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费500元，由齐传军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年十二月九日
书 记 员 陈维为