海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1460号
上诉人（原审被告、反诉原告)：宣丹。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：程军山。
上诉人宣丹因与被上诉人程军山房屋租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宣丹上诉请求：1.宣丹不向程军山返还定金2万元；2.本案诉讼费及上诉费由程军山承担。
事实与理由：宣丹和程军山书面约定程军山应向宣丹交纳保证金50万元，但程军山未按约定交纳。故宣丹未按照合同约定时间向程军山交付涉案房屋。宣丹是在行使不安抗辩权，不存在一审法院认定宣丹不履行合同义务的情形。程军山未按合同约定交纳保证金已构成违约，应适用定金罚则，宣丹不应向程军山返还定金2万元。综上，一审法院对于合同的先后履行顺序和双方的合同义务履行情况查明不清导致适用法律错误，应予以改判。
程军山辩称，辩论意见与一审意见相同。
程军山向一审法院起诉请求：1.宣丹未按《租赁协议》第三条在租赁期限内向程军山支付符合要求的房屋，退还程军山租赁定金2万元；2.判决宣丹赔偿程军山违约金4万元；3.诉讼费由宣丹承担。
一审法院认定事实：2015年9月17日，程军山与宣丹签订《租赁协议》，约定：宣丹将位于三亚警备区农场内由湖南省农作物种子南繁中心承租的占地面积约30亩，内有一栋4层楼，每层6间房、酒店，另有一排平房10间、一栋全部地上2层地下1层等设施设备出租给程军山使用，租期自2015年10月1日起至2019年9月30日止。并约定每年房租价格为人民币90万元，至2019年9月30日之前，无论情势如何，均不递增，房租全年一次性支付。并缴纳保证金2015年至2019年9月30日总计50万元，该保证金在合同期满或双方协商解除后五日内退还。签订合同时程军山向宣丹支付2万元作为定金，该定金可以转为第一期的租金。程军山需支付的第一年租金和保证金共计140万元，自签订本合同后的十五个工作日内及房屋所有人作出“同意转租”的备注后，程军山支付第一期租金、保证金100万元（包含程军山已付的2万元定金在内）；2个月之后，程军山支付剩余租金、保证金尾数款为40万元，以后的年租金90万元以此支付方式类推，即在每一年的10月1日前一次性支付90万元给宣丹。宣丹未按合同约定按时向程军山交付符合要求的房屋，负责赔偿程军山4万元。租赁其结束后，宣丹逾期未交付租金的，除仍应如数补交继续使用天数的租金外还应支付违约金1万元；程军山在合同期未到期内无故退出（双方协商解除的除外）宣丹不退还保证金。合同签订后，程军山于当日支付了定金2万元，宣丹因程军山未支付第一期租金亦未将涉案房屋交付给程军山使用。程军山向一审法院主张其权利，宣丹亦反诉要求解除合同。
上述事实有程军山、宣丹提交的租赁协议、支付业务回单、房屋土地租赁合同、关于基地转租的回复及当事人陈述在案，并经当庭质证，可作为认定事实的依据。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、程军山与宣丹签订的《租赁协议》是否应继续履行；二、程军山交纳的定金是否应予以退还；三、宣丹是否应向程军山支付4万元违约金。
一、关于程军山与宣丹签订的《租赁协议》是否应解除的问题。程军山与宣丹签订的《租赁协议》系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应认定为有效合同。合同签订后，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。本案中，程军山与宣丹签订的合同约定，双方签订合同后十五日内在宣丹取得“同意转租”备注后，即宣丹交付房屋，程军山支付第一期租金。宣丹于2015年6月6日取得湖南省农作物种子南繁中心出具的“同意转租”的备注。根据合同约定，合同签订后十五日内宣丹应将涉案房屋交付给程军山使用，程军山交付第一期租金，但合同签订后十五日内双方并未履行合同约定，程军山未依合同约定支付第一期租金，宣丹也未将涉案房屋交付给程军山使用。虽然程军山按约定支付了2万元定金，但双方并未实际履行双方签订的租赁合同。因此根据上述法律规定，宣丹要求解除合同理由成立，应予以支持。程军山主张继续履行合同，理由不成立，不予支持。
二、关于程军山交纳的定金是否应予以退还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，由于双方未按合同约定履行自己的义务，且双方对签订补充协议未达成一致合意，致使合同目的不能实现，造成合同应予以解除，程军山主张要求退还2万元定金理由成立，应予以支持。
三、宣丹是否应向程军山支付4万元违约金。双方合同约定如宣丹未按合同约定按时向程军山交付符合要求的房屋供给程军山使用，负责赔偿程军山人民币4万元。由于程军山与宣丹并未按照合同履行各自的义务，双方对签订补充协议未达成一致合意，合同并未实际履行，双方均存在违约的情形，因此，程军山要求宣丹向其支付4万元违约金，理由不能成立，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百二十条规定规定，遂判决：一、解除程军山与宣丹于2015年9月17日签订的《租赁协议》；二、宣丹应于判决生效之日起十五日内向程军山退还定金2万元；三、驳回程军山的其他诉讼请求。案件本诉受理费650元（程军山已预缴），已减半收取，由程军山负担500元，宣丹负担150元；反诉受理费150元，由程军山负担。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实亦无异议，予以确认。
另查明，一审法院认定的事实“租赁其结束后，宣丹逾期未交付租金的，除仍应如数补交继续使用天数的租金外还应支付违约金1万元”有误，应为“租赁期结束后，程军山逾期未交付租金的，除仍应如数补交继续使用天数的租金外还应支付违约金1万元”。
2015年6月6日，湖南省农作物种子南繁中心向宣丹出具《关于基地转租的回复》，同意宣丹对外转租。
本院认为，宣丹与程军山签订的《租赁协议》主体适格，意思表示真实，亦未违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。一审法院判决解除《租赁协议》，双方均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点在于宣丹是否应向程军山返还定金2万元。《租赁协议》只约定了程军山交纳第一年租金和保证金（50万元）共计100万元的具体时间在签订合同后的十五个工作日内，但未约定宣丹交付房屋的时间，也未约定支付租金、保证金和交付房屋的先后顺序，属于合同约定不明，且双方也不能达成补充协议，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，可以按照交易习惯确定。按照现行房屋租赁市场的惯例，一般都是先由承租人交纳房屋租金后，再由出租人交付房屋。程军山在支付2万元定金后，宣丹已取得湖南省农作物种子南繁中心同意其转租的回复，程军山未在合同约定的时间内交纳100万元的租金和保证金，宣丹有权拒绝履行交付房屋的合同义务，程军山无权要求宣丹返还定金2万元。一审法院认定宣丹存在违约行为并判决宣丹返还定金2万元无事实和法律依据，应予以纠正。另，宣丹的未交付房屋的行为未构成违约，程军山一审诉求宣丹支付违约金4万元没有事实根据，本院不予支持。一审法院以双方均存在违约行为为由不予支持程军山的诉求不当，应予以纠正。
综上所述，一审判决适用法律错误，宣丹的上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4646号民事判决第一项；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4646号民事判决第二、三项；
三、驳回一审原告程军山的诉讼请求。
一审案件本诉受理费650元（程军山已预缴），由程军山负担；一审案件反诉受理费150元（宣丹已预缴），由程军山负担；二审案件受理费300元（宣丹已预缴），由程军山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李柔翰
审 判 员 袁俊杰
审 判 员 梁 泽
二〇一六年十月二十二日
书 记 员 陈 田
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附相关法律条文：
中华人民共和国合同法
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。