云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第252号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司文山中心支公司。
负责人杨代耀，该支公司负责人。
委托代理人杨帆，该公司综合部经理。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）文山永安经贸有限责任公司马关分公司。
负责人左洪俊，该公司经理。
委托代理人付连帅，云南商维律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人永安财产保险股份有限公司文山中心支公司因与被上诉人文山永安经贸有限责任公司马关分公司财产损失保险合同纠纷一案，不服马关县人民法院(2015)马八民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人永安财产保险股份有限公司文山中心支公司的委托代理人杨帆，被上诉人文山永安经贸有限责任公司马关分公司的委托代理人付连帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：潘友系×××号货车的实际所有人，其所雇佣的驾驶员余昌昆于2015年3月2日驾驶该车行至八寨镇务路者村路段时，车辆及所载货物小松220型挖掘机倾覆到路旁鱼塘肇事，造成车辆及所载货物小松220型挖掘机、鱼塘、路面受损造成损失。×××号货车在永安保险公司投保机动车交通事故责任强制险、第三者责任险、车上货物责任险、车辆损失险、不计免赔特约险等险种，事故发生时尚在保险期限内。事故发生后，×××号货车实际所有人潘友支付货车吊装费16000元、搬运费10000元、搬运物流增值税291元、修理材料费14000元、修理工时费2250元，支付挖掘机修理费67115.55元，赔偿鱼塘损失51600元，支出道路修复费22000元。因双方就赔偿事宜经协商未能达成协议，原告永安经贸公司向本院起诉要求被告永安保险公司按保险合同赔偿原告各项经济损失共计259256.55元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力，合同双方应按照合同约定履行各自义务。原告名下的×××号货车已在被告处投保机动车交通事故责任强制险、第三者责任险、车上货物责任险、车辆损失险、不计免赔特约险等险种，故被告永安保险公司应在保险合同承保范围内，赔偿被保险车辆造成的损失。对于原告永安经贸公司所投保车辆因事故造成的损失，本院审核认定如下：吊装费16000元、搬运费10000元、搬运物流增值税291元、修理材料费14000元、修理工时费2250元，挖掘机修理费67115.55元，赔偿鱼塘损失51600元，道路修复费22000元，以上费用共计183256.55元。被告主张×××号货车涉嫌超载，有免赔理由，未向法庭提交证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十二条、第五十七条、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告永安财产保险股份有限公司文山中心支公司在保险范围内赔偿原告文山永安经贸有限责任公司马关分公司各项经济损失183256.55元，限本判决生效后十五日内支付。二、驳回原告文山永安经贸有限责任公司马关分公司的其余诉讼请求。案件受理费5180元，减半收取2590元，原告文山永安经贸有限责任公司马关分公司承担751.1元，被告永安财产保险股份有限公司文山中心支公司承担1838.9元。
原审判决宣判后，被告永安财产保险股份有限公司文山中心支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判上诉人不承担因污染所造成的间接损失(鱼塘损失)51600元；被上诉人因超载行为产生的车辆损失应当扣减5％的免赔额。上诉的事实及理由：一、鱼塘损失系污染产生，属于间接损失，不属于保险合同的赔偿范围，一审判决由上诉人赔偿该项损失于法无据。首先，根据《机动车第三者责保险条款》第三条规定：“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人……”，第七条第…一项、三项规定下列损失和费用，保险人不负赔偿：“(一)被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产，通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；(二)因污染(含放、射性污染)造成的损失”，第三十八条第六款规定：“污染，是指被保险机动车正常使用过程中或发生意外事故时，由于油料、尾气、货物或其他污染物的排泄漏、飞溅、排放、散落等造成的污损、状况恶化及人身伤亡。”案件客观情况反映的事实是：因余昌坤驾驶×××号车辆单方发生交通事故，倾覆到路旁鱼塘，被上诉人主张的鱼塘损失明显属于间接损失，根据上述条款约定，该损失属于上诉人免责赔偿范围。同时事故责任认定书确认因交通事故造成陈白广鱼塘污染，且被上诉人提交的《保险公估初期报告》确认鱼塘损失，被保险人介绍称赔偿第三者的51600元主要为污染鱼塘费用，因此，鱼塘损失系污染产生，该损失同样属于保险合同免责赔偿范围，上诉人不应当予以赔偿。其次，从事实方面看，鱼塘损失51600元系潘友与陈自广私下达成的协议，确定的赔偿数额随意大，不具客观性真实性，对于鱼塘的实际损失是否产生以及实际损失数额应当经过相关部门予以评估才能予以确定，潘友自愿支付给陈自广51600元属其自由处分权，没有取得上诉人的同意，与上诉人无关，上诉人不认可该笔费用。因此，鱼塘损失系间接损失，属于污染产生，不符合保险合同约定的赔偿范围，并且赔偿数额不真实。一审判决由上诉人赔偿该笔费用无事实依据。
二、一审判决由上诉人将×××号车辆造成第三者财产损失的保险金(鱼塘损失)直接支付给被保险人违反了法律规定。根据《保险法》第六十五条第三款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”被上诉人向一审提供“调解协议”及“收条”证明潘文支付给第三者财产损失51600元，并不是被保险人即被上诉人已经向第三者履行了赔偿义务，因此，被上诉人在未对第三者进行赔偿的前提下，无权要求上诉人支付该笔保险金。故一审法院在未查明案件事实的基础上，判决上诉人直接对被上诉人赔偿×××号车辆第三者造成的损失违反了法律规定。
三、×××号车辆具有超载行为，根据保险合同的约定，对于被上诉人车辆损失上诉人具有5％的免赔率，对于货物损失应当按照货物实际载重与核定重量的比例进行计算(计算公式：赔款=[保险损失金额×核定载质量／车上实际装载量]×事故责任比例)。首先，虽然被上人投买了“不计免赔特约险”具有不计免赔的权利，但因事故车辆存在超载行为，根据《附加险条款》对《不计免赔率特约条款》规定：“因违反安全装载规定而增加的免赔率保险人不负责赔偿”。根据被上诉人提交的《保险公估初期报告》进一步确认，×××号车辆运输的挖掘机自身重量为22吨，根据《机动车保险单》约定，×××号车核定载质量为14.755吨，显然，该车辆在运输过程中存在A严重的超载行为，违反了保险合同的约定，根据《营业用汽车损失保险条款》第八条(四)项约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，按照下列方式免赔：(四)违反安全装载规定的，增加兔赔率5％，”因此，对于×××号车辆的维修等费用应当扣除5％的免赔率。其次，根据《附加险保险条款》中对《车上货物责任条款》第一条规定：“保险期间内，投保了本附加险的机动车在使用过程中发生意外事故，致使被保险机动车所载货物遭受直接损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人在保险单所载明的本附加险赔偿限额内计算赔偿，”第四条(三)项规定：“赔偿处理(三)发生超载的，按下列公式赔偿：赔款=[保险损失金额×核定载质量／车上实际装载量]×事故责任比例，因此，×××号车辆存在超载行为，对其运载的货物损失依据保险合同的约定不能得到金额的赔偿。一审法院认定事实错误，判决由上诉人承担×××号车辆及承运的挖掘机的全部损失违反保险合同的规定，属判决错误。
四、《保险公估初期报告》程序违法，报告结论不能作为定案依据。《保险公估初期报告》系被上诉人单方委托，上诉人对报告结论不予认可，上诉人有权要求重新审核运载挖掘机的价值损失，同时《保险公估初期报告》程序不合法，所作出的报告结论不具有客观真实性，表现在公估违反法定两人参与公估的原则，并且公估单位是否具有公估资质均未提交相关资质证书予以证明，因此，《保险公估初期报告》书不能作为认定案件事实的依据。
五、一审法院适用法律错误。一审法院适用《保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部份直接向保险人请求赔偿保险金。”判决属于适用法律错误。本案中，第三者财产损害的主体是陈自广，而保险合同中的被保人系上诉人，第三者不是本案当事人，未向上诉人主张权利，一审法院也没有判决由上诉人将财产损失的保险金直接支付给第三者，故适用法律错误。
综上所述，一审认定事实、适用法律及判决错误。请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人文山永安经贸有限责任公司马关分公司答辩称：一、《机动车第三者责任保险条款》不适用于本案作为保险合同纠纷，答辩人投保的车辆在保险期间发生保险事故，上诉人理应按保险合同的约定，在保险赔偿限额内承担理赔责任。本案上诉人所提供的保单是格式合同，虽然保单在“特别约定”和“明示告知”两个栏目中都有注明：“本保险单后附《机动车第三者责任保险条款》、《营业汽车保险条款》、《机动车保险附加险条款》、《机动车车上人员责任保险款》，均属本保险合同组成部分，如有缺漏请及时与我公司联系。若在收到保单三日内未提出异议，本公司将视为收到全部条款。本公司已向投保人提供了与投保险种对应的保险条款并进行了相关说明”等。但不足以说明上诉人已经履行了免责条款的说明、告知义务。本案所涉免责条款无效，对答辩人没有任何约束力。1、本案上诉人出具的保单未附有保险条款。答辩人收到的保单2份3页，只有事故责任强制保险单后附有《机动车交通事故责任强制保险条款》，机动车保险单仅1页，未附其它任何材料。本案保险人为了免除自己的责任，单方书写已经履行了免责条款的说明、告知义务是流于形式，推卸责任，企图以此免除自己的举证责任。未严格按照《保险法》及其司法解释的要求“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果的说明，必须达到常人能够理解的程序”。2、本案双方未签订免责条款。根据《保险法》及其司法解释的规定，免责条款的有效要件包含：必须是双方当事人的真实意思表示，必须经双方当事人协商同意，提供者必须尽到说明义务。本案中，双方未对作为合同主要内容的免责条款签字认可，不存在双方当事人协商同意，是双方当事人的真实意思表示之说，保险人仅在保险单上交待阅读、查收条款，而不是让投保人签订并保存对免责条款采用特殊文字、特殊符号提示的免责条款合同，《保险法》及其司法解释规定的特别提示是对条款中的免责条款的直接提示和解释说明，不是要求保险人交待投保人自己去看和理解。在一审中，上诉人未能提供证据证实其己履行了说明义务，应承担举证不能的法律后果，免责条款对答辩人不产生效力，上诉人拒赔的理由不能成立。3、鱼塘损失51600元、道路修复费22000元应全额赔偿。×××号货车及其所载货物挖掘机倾覆到路边陈自广的鱼塘，造成公路被压塌，鱼塘两侧挡墙被压垮，油污造成鱼塘内的鱼死亡或污染，公路、鱼塘两侧挡墙需修复、被污鱼塘泥土需清除，鱼塘需消毒，鱼塘两年内无法养鱼。在当地司法所、村委会的协调下，答辩人支付的鱼塘损失51600元、道路修复费22000元。一是被保车辆对公路、鱼塘的直接损害；二是油料对鱼和鱼塘造成损坏的赔偿费用，两项都是直接损失，有调解协议、收条、证明、修路验收证明、保险公估初期报告在案为据，依法应全额获得赔偿。
二、答辩人有权主张获得本案各项赔偿×××号货车落户于答辩人名下，答辩人是×××号货车登记的所有人，潘友是该车的实际经营者，事故发生后，答辩人特别授权潘友参与处理本案，潘友所支付的所有资金，都是代表答辩人支付的，这并不是潘友自己支付的资金，本案系答辩人己经向第三者履行了赔偿义务。根据《保险法》第65条的规定，答辩人有权向上诉人主张赔偿。
三、×××号货车不存在超载行为，上诉人的免赔理由不能成立。一是×××号车是双桥重型货车，核定载重质量为14.755吨，而小松小型挖掘机重量不到14吨，不存在超载之说；二是《机动车保险附加险条款》是格式条款，双方未签订协议，上诉人也未尽到告知义务，该条款对答辩人不生效，不存在扣除免赔率之说。
四、《保险公估初期报告》合法有效。本案发生时，驾驶人及时向上诉人报了案，委托公估也是上诉人自己委托的。答辩人根本不知道有泛华保险公估有限公司云南分公司，上诉人对自己委托评估的报告不予认可，反而辩称是答辩人单方委托是故意推卸责任。
五、鱼塘、公路损失并非是潘友私下与受害人达成。案发当天，上诉人的工作人员赶到了现场，参与了鱼塘主人陈自广协商赔偿事宣。第二天，上诉人的工作人员都在场，由于在协商赔偿中，受害人陈自广索要48万元赔偿，未能达成协议，上诉人的工作人员擅自离开现场，受害人不准吊出鱼塘中的车辆，造成车辆和挖掘机在鱼塘中浸泡了三天，为了减少不必要的损失，在交警部门、政府司法所、村委会的调解下，潘友代表答辩人签订了调解协议，这又何来的是潘友与受害人私下达成的赔偿，如果说要有过错，也是上诉人的过错。
综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。请二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，双方对原审判决所确认的事实无异议，本院应予确认。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审中，本院认定本案的法律事实与一审认定一致。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：一、《保险公估初期报告》应否能作为本案的定案依据；二、×××号投保车辆5％的不计免赔额应否扣减。
关于《保险公估初期报告》应否能作为本案的定案依据的问题。本院认为，二审庭审中，上诉人、被上诉人双方均认可×××号货车系以被上诉人的名下在上诉人处投保机动车交通事故责任强制险、第三者责任险、车上货物责任险、车辆损失险、不计免赔特约险等险种，并对一审依据《保险公估初期报告》认定事故造成的损失人民币183256.55元（吊装费16000元、搬运费10000元、搬运物流增值税291元、修理材料费14000元、修理工时费2250元，挖掘机修理费67115.55元，赔偿鱼塘损失51600元，道路修复费22000元）无异议，且《保险公估初期报告》系泛华保险公估有限公司云南分公司根据被保险人报案后申请，保险人指派当地工作人员到现场进行查勘取证后，由保险人联系公估人员到事故地会同被保险人进行现场查勘之后作出，故一审采用《保险公估初期报告》作为本案的定案依据并无不当。虽然上诉人提出《保险公估初期报告》虽有吊装费发票，但无相关评估部门出具的评估意见，材料修理费及工时费比本公司定损高；挖掘机的修理无相关损坏部件的照片，具体损坏情况不清楚，修理费过高；道路修复费无详细的评估报告及修复说明，修路费过高；挖掘机损失、鱼塘损失系间接损失，不予赔偿的主张，但上诉人不能提供有效的证据证明《保险公估初期报告》对事故造成的损失评估过高及挖掘机损失、鱼塘损失系间接损失不予赔偿的依据，应承担举证不能的不利后果。
关于×××号投保车辆5％的不计免赔额应否扣减的问题。本院认为，如上所述，被上诉人的×××号货车向上诉人投保了车辆5％的不计免赔特约险险种，依保险合同约定，若事故车辆不存在超载等违章行为，即具有不计免赔的权利。本案中，从双方认可的马关县公安局交通警察大队于2015年3月3日作出的《道路交通事故认定书》载明，余昌昆驾车在行使过程中，左侧车轮压塌路基翻入左侧陈自广家鱼塘内肇事，并未记载×××号车辆因超载等违章行为造成交通事故。所以，一审支持被上诉人主张不计免赔特约险并无不当，本院应予维持。上诉人提出×××号车辆具有超载行为，依据不计免赔特约险险种的规定，不具有不计免赔的权利，应当扣除投保车辆5％的不计免赔额。但上诉人不能提供有效证据证明×××号投保车辆系因超载等违章行为造成交通事故，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5180元，由上诉人永安财产保险股份有限公司文山中心支公司负担。
本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 熊 祥
审 判 员 陆正义
代理审判员 张雯静
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 缪松霖