山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终762号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金平，男，1968年3月7日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，无业，住山西省长治市。2016年1月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人孟志慧，又名”孟二旦”，男，1962年8月1日出生于山西省长治县，汉族，初中文化，无业，住山西省长治市。2001年6月18日因犯绑架罪被山西省长治市城区人民法院判处有期徒刑七年，2006年2月16日减刑释放；2015年10月30日因吸食毒品被长治市公安局城区分局行政拘留十五日并责令社区戒毒三年。2015年11月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人孟志慧、刘金平犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月8日作出（2016）晋0109刑初334号刑事判决，本院于2016年11月28日作出（2016）晋01刑终715号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。万柏林区人民法院于2017年3月15日作出（2016）晋0109刑初605号刑事判决,本院于2017年6月7日作出（2017）晋01刑终391号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。万柏林区人民法院于2017年8月14日作出（2017）晋0109刑初437号刑事判决,被告人刘金平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查案件证据材料，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人孟志慧贩卖毒品的犯罪事实
2015年8月初的一天，被告人孟志慧在山西省长治市长治南街，以人民币600元的价格贩卖给吸毒人员张某甲基苯丙胺（冰毒）5克。
2015年10月29日，被告人孟志慧在其家中被长治市公安局城区分局和太原市公安局万柏林分局民警抓获，当场从其身上缴获甲基苯丙胺3小包（重1.4克），甲卡西酮1小包（重0.6克），甲基苯丙胺及咖啡因1小包（重0.03克）。
原审认定上述事实的证据有：
1、被告人孟志慧供述：2015年8月，张某打电话要买冰毒，我让她到长治南街，见面后我将5克冰毒给了张某，她给了我600元。毒品我是从一个长子县的住宿客人手里买的，其他情况不详。我600元买了6克，600元贩卖给张某5克，自己留了1克吸了。
2、证人张某证言：2015年8月初的一天，我想买点冰毒自己抽，我就给老孟打电话，在长治南街见面后我把钱给了老孟，老孟把冰毒给了我，估计有四五克。
3、抓获经过及情况说明，证实2015年10月29日，长治市公安局城区分局西郊派出所民警和万柏林分局民警在长治市城区长子门西区45号将孟志慧抓获，并从其身上搜出疑似冰毒。孟志慧因涉嫌吸食毒品，抓获当日被长治市公安局城区分局行政拘留十五日。万柏林分局刑侦大队民警经过研判，发现孟志慧与罗某、张某属同案犯。2015年11月14日，万柏林分局刑侦大队以涉嫌贩卖毒品罪，将孟志慧刑事拘留。
4、证据保全清单，证实从孟志慧处扣押疑似冰毒3袋，疑似”筋”1袋，疑似”麻古”1袋。
5、理化检验报告，证实从孟志慧处扣押的疑似毒品1号检材中检出甲基苯丙胺，2号检材中检出甲卡西酮，3号检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
6、没收(收缴)毒品凭证。
7、行政处罚决定书：2015年10月30日孟志慧因吸食毒品被长治市公安局城区分局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。
8、辨认笔录：孟志慧辨认出张某（张甜甜）就是向其购买毒品的女子。
9、被告人孟志慧前科判决书、裁定书、释放证明书。
10、被告人孟志慧户籍证明。
二、被告人刘金平贩卖毒品的犯罪事实
2015年六七月份的一天，被告人刘金平在吸毒人员孟志慧位于山西省长治市城区长子门西区45号的家中以450元的价格贩卖给孟志慧冰毒约5克，毒资未付。
2015年9月中旬，罗某欲通过张某购买冰毒，罗某按照张某要求向被告人刘金平银行卡汇款6000元，张某向被告人刘金平购买了50克冰毒。张某自留了约6克，将剩余冰毒与另外购买的约4克冰毒、4颗麻古邮寄给罗某。2015年9月18日，罗某在太原市建南汽车站货运部提取冰毒时被公安民警抓获，当场收缴甲基苯丙胺2中袋（重43.33克），1小袋（重3.22克），甲基苯丙胺及咖啡因1小袋（重0.36克）。
2015年12月18日，被告人刘金平被抓获时，当场从其身上缴获疑似毒品1小袋（0.4克），经检验检出甲卡西酮成分。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人罗某的证言：2015年9月18日晚21时，我到建南车站小物件托运站窗口取货(冰毒)时，刚把货从窗口取出，就被便衣民警抓获，并扣押了全部冰毒。毒品是张某帮助买的，这次购买冰毒我共给了张某8600元。我让朋友帮我给张某转过去6000元，剩下的2600元在银行自动存款机上分三次转给张某。钱转到工商银行卡上，户名不是张某。
给我打6000元的朋友名叫”美美”，我让他9月14日打款，他当天就打了。
2、证人樊某的证言：我的小名叫”美美”，2015年9月14日借给罗某6000元，手机银行转帐。对方是工商银行卡，开户人是刘金平。不知道罗某借钱干什么。
3、证人张某的证言：2015年9月18日，我通过大巴给罗某捎回来40克冰毒和4粒麻古。罗某给了我8300元，给我打到银行卡上了，银行卡开户人是刘金平，是我向拿毒品的那个人的卡。8300元罗某打到那个卖毒品的人卡上了，6000元打到长治的工行卡上，2300元打到晋城的工行卡上。
9月13日罗某先给我打了300元（罗某欠我钱），打到工商银行卡上，银行卡户主名字是刘金平，是我借的卡。9月14日又给我打了6000元，我在长治给罗某买了50克冰毒。第二天罗某又给我打电话，说让我给他买一些质量好一点的冰毒，他又给我打过来2000元，和上一张工商银行卡不是同一个人。我又买了4克好一点的冰毒，另外买了4颗麻古，共计2000元。我从里面拿出来6克冰毒，实际上给罗某邮寄了48克冰毒，还有4颗麻古。
我是通过”老孟”与刘金平认识，”老孟”介绍我向刘金平购买过毒品。
4、被告人孟志慧的供述：刘金平在我旅店住过几次，我们就认识了。2015年六七月的一天，我想吸毒品了，就给刘金平打电话，让他给我弄点，他给了我5克冰毒，说好给他450元，至今未给。
我还介绍刘金平贩卖毒品给张某。2015年7月份左右，张某打电话让我给她找点冰毒，我说找不上，在张某再三要求下，我给张某介绍了刘金平，刘金平和我讲过他能联系上卖毒品的，至于联系谁我不知道，他们是否交易过我不清楚。
5、理化检验报告，证实从刘金平处扣押的疑似毒品检材中检出甲卡西酮成分。从罗某处扣押的疑似毒品1号、2号检材中均检出甲基苯丙胺成分；从3号检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
6、扣押物品清单、没收(收缴)毒品凭证。
7、抓获经过及情况说明，证实在办理罗某贩卖毒品案中，查处涉案人员刘金平时，从其身上缴获疑似毒品1小袋。因刘金平不交代其身上被缴获的是毒品，且不承认其有贩卖毒品行为，民警只能对疑似毒品进行扣押。待作出鉴定证据充足完备后，于2015年12月30日对刘金平网上追逃。
阜南县方集派出所2016年1月26日在其家中将刘金平抓获。刘金平于2016年1月26日至1月31日在安徽省阜阳市阜南县看守所羁押。2016年1月31日，万柏林分局民警前往阜南县将刘金平押解回太原。
8、辨认笔录：孟志慧辨认出刘金平就是向其贩卖冰毒的男子；孟志慧辨认出张某（张甜甜）就是其介绍向刘金平购买毒品的女子。
9、被告人刘金平指认从其身上查获的疑似毒品照片。
10、通话记录清单，证实被告人刘金平与张某在2015年8月21日至9月19日期间，电话联系90余次。
11、银行帐户明细，证实被告人刘金平所有的尾号为9003银行牡丹卡，在2014年12月21日至2015年12月21日期间的借贷情况，其中2015年9月13日现存300元，2015年9月14日他行汇入6000元。
12、被告人刘金平供述：2015年8月的一天，我在孟志慧家遇到了张某，张某让我帮她联系毒品一起吸食，我就帮她联系花300元购买了1小袋，我和张某一起吸了。张某还用过我的银行卡。我和张某通话有十次左右，我打电话主要是向她要我的工行卡。张某7月份向我拿的工行卡。9月26日，在孟志慧家，张某将卡给我了。
2015年8月至9月间的一天下午，孟志慧告我一个电话，让我去取毒品，买毒品的钱是我先垫的，我和张某一起去长治客运站西边的加油站，见到了那名卖毒品的男子，我给了那名男子1000元，然后我和张某将毒品给了孟志慧，大约有4克左右，我和孟志慧说我跑了半天，给我分点，他分三次给了我3小袋，总共约1克左右，同时孟志慧说要按钱给我折算，现在还欠我700元。
13、户籍证明，证实被告人刘金平作案时系完全刑事责任年龄人。
原审认为，被告人孟志慧、刘金平明知是毒品而贩卖给他人,被告人刘金平贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控2015年9月中旬，被告人刘金平向张某及罗某贩卖4克冰毒和4克麻古，没有提供证据证明，本院不予支持。
公诉机关指控被告人孟志慧向黄增根贩卖40克甲卡西酮毒品的事实，仅有吸毒人员黄增根的证言，无其他证据予以印证，指控该起犯罪的证据不足，故对孟志慧的辩解意见予以采纳。
关于被告人刘金平辩称其没有贩卖毒品的辩解意见，经查，起诉书指控刘金平向孟志慧贩卖5克冰毒的犯罪事实，有刘金平和孟志慧的供述等证据相互印证，应予认定；起诉书指控刘金平的第二起贩卖冰毒事实，孟志慧介绍张某与刘金平认识，是为了张某向刘金平购买毒品。通过电话清单可知，二人在案发时段联系频繁。张某交待6000元系打到”我向拿毒品的那个人的卡，打到那个卖毒品的人卡上了”。上述证据材料形成证据链，可以证明刘金平向张某、罗某贩卖50克冰毒的犯罪事实。故对被告人刘金平的相关辩解，不予采纳。故依法判决如下：一、被告人刘金平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元。二、被告人孟志慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人刘金平的上诉意见是：1、其只是将其名下银行卡借给张某作为日常使用，并不知道张某用于什么用途；2、没有证据证明其与张某的通话次数频繁就是在谈贩卖毒品的犯罪事实。
经二审审理查明，2015年9月中旬，罗某向张某购买毒品，张某向上诉人刘金平借用刘的银行卡使用，上诉人刘金平明知张某系吸贩毒人员，仍将其银行卡借给张某使用。张某持该银行卡指示罗某向该卡汇款6000元。张某用该资金购买甲基苯丙胺50克，自留了约6克后，将剩余甲基苯丙胺与另外购买的约4克甲基苯丙胺、4颗甲基苯丙胺片剂（麻古）邮寄给罗某。2015年9月18日，罗某在太原市建南汽车站货运部提取毒品时被公安民警抓获，当场查获甲基苯丙胺2中袋（重43.33克）、1小袋（重3.22克）、甲基苯丙胺片剂4粒（重0.36克）。
经二审审理查明的其他事实和证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘金平、原审被告人孟志慧贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于一审公诉机关指控”张某向刘金平购买54克冰毒和四颗麻古”及一审判决认定的”张某向上诉人刘金平购买50克毒品”的犯罪事实，经二审审查，认定张某向上诉人刘金平购买毒品的直接证据只有刘金平的银行卡，现刘金平矢口否认其向张某贩卖毒品，张某在公安机关的三次供述前后矛盾，现有在案证据尚不能证实刘金平向张某贩卖毒品的犯罪事实，一审判决对该起事实的认定不当，本院予以纠正。但上诉人刘金平与张某系因吸食毒品而结识，刘金平明知张某属于吸贩毒人员，对张某使用该银行卡可能进行毒品交易应当明知，且张某客观上实施了贩毒行为，故其出借银行卡的行为与张某形成共犯，但考虑其在张某贩卖毒品的过程中仅起到帮助作用，依法可认定为从犯。对其”只是将其名下银行卡借给张某作为日常使用，并不知道张某用于什么用途”等上诉意见，不予采信。综上，根据上诉人刘金平犯罪的事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第七款、第二十七条、第五十二条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
一、维持万柏林区人民法院（2017）晋0109刑初437号刑事判决的第二项，即”被告人孟志慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元”。
二、撤销万柏林区人民法院（2017）晋0109刑初437号刑事判决的第一项，即”被告人刘金平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元”。
三、上诉人刘金平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月26日起至2026年1月25日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 贾 仑
审判员 杨 力
审判员 赵 鹏
二〇一七年十一月二十二日
书记员 白晋奇