浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5008号
上诉人（原审原告）：李忠，男，1969年4月9日出生，汉族，住浙江省缙云县。
上诉人（原审原告）：吕钦渭，男，1963年6月12日出生，汉族，住浙江省缙云县。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：严凌振、杨萌阳，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钭志强，男，1965年10月16日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：娄丽伟、邱剑凤，浙江丽阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丽水市温州总商会，住所地：浙江省丽水市人民路649号丽人木业大楼三楼，组织机构代码：77313009-3。
法定代表人：郑金林，该总商会会长。
委托诉讼代理人：娄丽伟、邱剑凤，浙江丽阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中瑞建筑工程有限公司，住所地：浙江省瑞安市玉海街道外滩大厦A幢1单元301、302室。
法定代表人：彭正泽，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：余心海、ＸＸ，浙江玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张钢华，男，1964年2月23日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
被上诉人（原审被告）：余书平，男，1960年4月28日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
上诉人李忠、吕钦渭因与上诉人钭志强、被上诉人丽水市温州总商会、浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称浙江中瑞公司）、张钢华、余书平建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2015）温瑞民重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法进行了审理。上诉人钭志强未在法定期限内缴纳二审案件受理费，应按自动撤回上诉处理，本院不另行制作裁定书。本案现已审理终结。
李忠、吕钦渭上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉请。事实和理由：一、原判对张钢华代表浙江中瑞公司与余书平签订《土建及钢结构工程双方合作协议书》违法转包工程的事实不予认定，属于认定证据事实错误。上诉人不是《土建及钢结构工程双方合作协议书》的当事人，无法持有该协议书原件，但该协议书和一审查明的余书平与上诉人签订的《联合承包施工责任协议书》相符。正因为浙江中瑞公司作为总承包人从安徽德隆新能源汽车有限公司（以下简称安徽德隆公司）承包涉案工程后，张钢华将涉案工程转包给余书平，才有上诉人与余书平签订《联合承包施工责任协议书》。因此，涉案工程存在层层转包，一审在查明浙江中瑞公司总承包涉案工程的基础上，却忽略浙江中瑞公司将工程转包给余书平的事实，对浙江中瑞公司的代表张钢华与余书平签订的《土建及钢结构工程双方合作协议书》不予认定，属认定事实不清。且（2015）浙杭商终字第895号案件所涉《土建及钢结构工程双方合作协议书》与本案《土建及钢结构工程双方合作协议书》系同一份协议书，可以证明张钢华代表浙江中瑞公司与余书平签订了《土建及钢结构工程双方合作协议书》的事实，杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第895号生效判决也已确认了《土建及钢结构工程双方合作协议书》的真实性，故本案《土建及钢结构工程双方合作协议书》真实性也应被确认。
二、一审法院已查明浙江中瑞公司收取200万元后仅返还100万元，尚有100万元未予返还，却以浙江中瑞公司与上诉人不存在合同关系，以及保证金的实际占有人是安徽德隆公司为由，认定浙江中瑞公司不承担返还保证金义务，缺乏事实与法律依据。浙江中瑞公司作为违法转包人，是造成后面系列违法活动的发起人，无论其与上诉人之间是否存在合同关系，不影响本案事实认定和还款责任承担，故浙江中瑞公司存在重大过错。在涉案无效合同的实际履行中，浙江中瑞公司出借了施工资质，在收取100万元保证金的过程中，无论是自行收取还是代张钢华、余书平收取，都是通过浙江中瑞公司的账号收取，故保证金实际上已由浙江中瑞公司收取。因此，无论从表象还是实质来看，浙江中瑞公司违法转包工程，作为保证金的实际受益人，负有返还义务。且没有证据证明浙江中瑞公司已经向安徽德隆公司支付保证金，即使已经支付，也没有证据证明该保证金系上诉人向浙江中瑞公司缴付的保证金，因此，原判认定保证金的最终实际占有人为安徽德隆公司，是缺乏事实依据的错误认定。另外，在建设工程违法转包、分包中，发包方、转包方的责任承担本就突破了合同相对性。《土建及钢结构工程双方合作协议书》、《联合承包施工责任协议书》因违反合同法第二百七十二条，应当被确认为无效，上诉人没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，而是以合同无效主张返还原物，故应由实际收取保证金的浙江中瑞公司返还100万元保证金。
三、一审法院认定丽水市温州总商会不承担连带保证责任、钭志强仅对35万元承担连带责任，属于错误认定。上诉人基于钭志强及丽水市温州总商会的居间行为、担保行为，才与余书平订立《联合承包施工责任协议书》并支付保证金。根据《居间费支付协议书》，钭志强作为居间人，有据实报告并忠实于委托人利益的义务，现居间促成的合同无效，钭志强具有过错应承担相应责任。依据《工程施工担保协议书》，丽水市温州总商会仅对上诉人的保证金损失提供担保，而非整个工程，该协议书与《联合承包施工责任协议书》是独立的，并不随《联合承包施工责任协议书》无效而无效，现已发生保证金损失，丽水市温州总商会应当承担责任。一审仅依《工程施工担保协议书》名称而未对内容进行分析，认定其从属于无效转包合同而无效，判决丽水市温州总商会无需承担责任系错误认定。即使《工程施工担保协议书》无效，丽水市温州总商会参与担保致其签订承包协议，故对协议无效存在过错，应当承担责任。同时，钭志强对造成合同无效存在较大过错，上诉人所受损失的保证金135万元，一审判决其仅对35万承担25%赔偿责任明显过轻，系缺乏依据的错误认定。
钭志强、丽水市温州总商会辩称，钭志强对合同无效不存在过错，不应承担任何责任，一审认定钭志强作为居间人与保证人对合同无效承担过错责任是错误的。丽水市温州总商会作为商业信息交流平台，促进商会成员达成商业合作是正常工作，对合同无效不存在过错，故一审认定其不承担责任是正确的。
浙江中瑞公司辩称，一、关于张钢华、余书平之间的《土建及钢结构工程双方合作协议书》，因为并非原件，故对其真实性不予认可。且该该协议书第十一条载明，“本工程乙方（余书平）同意由甲方（张钢华）用浙江中瑞公司资质去和安徽德隆公司签订合同”，表明是张钢华与余书平两个自然人之间的合作协议，而非张钢华代表浙江中瑞公司和余书平签订合同。至于以表见代理判定浙江中瑞公司对案外人承担责任的杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第895号案件尚在再审审理中，且两案事实并非完全一致，不等于本案也构成表见代理，且上诉人从未主张表见代理，也未提供证据证明其与余书平签订合同存在表见代理的事实，故一审对于张钢华、余书平签订的协议书认定正确。二、上诉人与余书平签订的《联合承包施工责任协议书》是独立的，被确认无效后承担返还责任的只能是合同相对人，浙江中瑞公司不是合同相对人，无需承担返还责任。上诉人以本案存在层层转包为由，援引建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条，主张浙江中瑞公司承担保证金返还责任的依据是错误的。该规定虽然突破了合同相对性原则，但适用前提是实际施工人主张工程款，只有在违法转包、分包的实际施工人工程款未获清偿时方可主张，本案诉请并非主张实际施工后的工程价款，而是合同无效后的返还责任。安徽德隆公司涉嫌诈骗，浙江中瑞公司并未实际承包涉案工程，也是受害人，现已向公安报案。综上，余书平才是承担返还责任的义务人。虽然保证金由浙江中瑞公司缴纳给安徽德隆公司，后也由安徽德隆公司退还给浙江中瑞公司，但退款路径是基于辅助履行义务，故一审判决正确。
李忠、吕钦渭向一审法院起诉请求：一、确认张钢华与余书平于2013年6月20日签订的《土建及钢结构工程双方合作协议书》及余书平与李忠、吕钦渭于2013年8月22日签订的《联合承包施工责任协议书》无效；二、浙江中瑞公司与张钢华返还李忠、吕钦渭100万元，并赔偿利息损失（利息损失参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，自2014年3月5日起计至判决确定还款之日止）；三、余书平返还李忠、吕钦渭35万元，并赔偿利息损失（利息损失参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，自2014年3月5日起计至判决确定还款之日止）；四、余书平对第二项诉讼请求承担连带保证责任；五、丽水市温州总商会和钭志强对第二项、第三项诉讼请求承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2013年7月8日，张钢华以浙江中瑞公司名义和安徽德隆公司签订了一份《工程承包协议书》，约定：安徽德隆公司产业基地工程由浙江中瑞公司承包施工，浙江中瑞公司向安徽德隆公司支付工程履约保证金300万元。余书平与李忠、吕钦渭于2013年8月22日签订一份《联合承包施工责任协议书》，约定：上述工程的土建及钢结构工程由李忠、吕钦渭施工，保证金300万元由李忠、吕钦渭先付，签约之日支付100万元保证金到浙江中瑞公司，15日内再支付180万元到浙江中瑞公司，李忠、吕钦渭在签订协议书当日支付诚信金20万元给余书平，余书平如果不给李忠、吕钦渭联营施工，余书平要加倍还给李忠、吕钦渭诚信金。同日，李忠、吕钦渭(甲方)与钭志强(乙方)及案外人江林友(丙方)订立一份《居间费支付协议》，约定：按照2013年8月22日甲方与余书平签订的安徽德隆公司联合承包施工责任书，此项目由乙丙方多方努力，牵线搭桥落实给甲方施工，甲方同意支付给乙丙方居间费按工程总利润的11.7%，其中乙方占5%，丙方占6.7%，所得税费由乙丙方支付，工程总利润按暂定5000万计算，按甲方实际净利润计算，多退少补。上述协议订立后，李忠、吕钦渭于同年8月22日、8月23日向浙江中瑞公司帐户分别汇入100000元、900000元。同年8月22日，李忠又付给余书平200000元。2013年8月30日，李忠、吕钦渭(乙方)与余书平(甲方)及丽水市温州总商会、钭志强(丙方)签订一份《工程施工担保协议书》，约定：甲方保证原乙方施工队于2013年9月10日前进场施工，甲方应于9月31日前将乙方正式引见给业主单位，并得到业主单位确认(协议第一条中部分内容)；甲方同意乙方支付的工程保证金300万元在首期工程款到位后退还给乙方；甲方同意乙方8月22日支付甲方的诚意金20万元转为工程保证金，乙方承诺2013年8月31日支付剩余保证金180万元，其中100万元打给浙江中瑞公司，另外80万元打定甲方指定帐户；甲方承诺如在规定时间内未能做到本协议第一条内任何一项之约定，负责退回乙方所交的300万元工程保证金，同时赔偿乙方损失100万元；丙方对乙方所支付的300万元保证金提供担保，若乙方此保证金受到损失，由丙方承担连带担保责任，甲、乙双方在规定的时间内完成各自的责任后，双方分别支付丙方担保费按担保额300万元百分之十计30万元。该协议订立后，2013年8月31日，李忠、吕钦渭向浙江中瑞公司汇入1000000元，向余书平账户汇入700000元，李忠付给余书平100000元。此后，因李忠、吕钦渭未能实际承包施工涉案工程项目，浙江中瑞公司退还给李忠、吕钦渭1000000元，余书平退还李忠、吕钦渭650000元。李忠、吕钦渭曾于2014年3月5日向一审法院起诉，向余书平、浙江中瑞公司、丽水市温州总商会主张权利，随后撤回起诉。
一审法院认为，李忠、吕钦渭与余书平都没有相应的建筑施工企业资质，因此双方订立的《联合承包施工责任协议书》违反了法律强制性规定，属无效合同，对李忠、吕钦渭第一项诉讼请求中要求确认上述协议无效，予以支持。李忠、吕钦渭提供的《土建及钢结构工程双方合作协议书》系复印件，相关当事人是否订立该协议书不能确定，对李忠、吕钦渭第一项诉讼请求要求确认该协议书无效，不予支持。本案李忠、吕钦渭与余书平订立了《联合承包施工责任协议书》、《工程施工担保协议书》，双方之间存在合同关系，李忠、吕钦渭与浙江中瑞公司以及张钢华之间并不存在合同关系，李忠、吕钦渭向浙江中瑞公司帐户汇入保证金系履行其与余书平之间的协议约定，按照合同相对性原则，李忠、吕钦渭应向与其建立合同关系的余书平主张权利，而无权向与之不存在合同关系的浙江中瑞公司、张钢华主张权利。虽然本案中存在张钢华借用浙江中瑞公司名义与业主签订建设工程施工合同以及违法转包现象，但李忠、吕钦渭作为转承包人与相关转包人、发包人都未全面实际履行相关的建设工程施工合同，仅是支付了工程保证金，并未形成事实上的施工合同权利义务关系，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，仅适用于相关当事人已全面实际履行相关合同义务并形成事实上的权利义务关系，转承包人事实上取代合同相对方与其他转包人、发包人之间形成合同关系，本案所涉情形不适用上述司法解释的规定，尽管相关合同无效，也应当受合同相对性的制约。在一审法院向李忠、吕钦渭就此作出释明后，李忠、吕钦渭仍坚持其诉讼请求，不作出变更，因此对李忠、吕钦渭的第二、四项诉讼请求及第五项诉讼请求中要求丽水市温州总商会、钭志强对第二项诉讼请求承担连带保证责任的诉讼请求，予以驳回。另即使准许突破合同相对性原则，确认李忠、吕钦渭事实上取代合同相对方与发包人之间形成合同关系，涉案建设工程施工合同的最初发包人系工程项目的业主安徽德隆公司，张钢华借用浙江中瑞公司名义与安徽德隆公司订立的建设工程施工合同也属于无效合同，李忠、吕钦渭虽向浙江中瑞公司的帐户汇付了2000000元，但根据浙江中瑞公司与安徽德隆公司之间的合同，浙江中瑞公司应向安徽德隆公司支付保证金3000000元，从这些约定可以确定当事人仅是通过浙江中瑞公司的帐户转付保证金，保证金的最终实际占有人是安徽德隆公司，如果浙江中瑞公司已经向安徽德隆公司转付了涉案款项，就无效合同的恢复原状而言，也应是由安徽德隆公司承担返还义务。涉案的合同无效，各方当事人应返还根据合同得到的款项，对李忠、吕钦渭的第三项诉讼请求中要求余书平返还350000元的诉讼请求，予以支持。李忠、吕钦渭没有相应建筑施工企业资质，对合同无效存在过错，涉案款项的利息损失由李忠、吕钦渭自行承担，对李忠、吕钦渭第三项诉讼请求中要求赔偿利息损失的请求，不予支持。李忠、吕钦渭与余书平及丽水市温州总商会、钭志强签订的《工程施工担保协议书》中约定了担保条款，约定丽水市温州总商会、钭志强作为保证人对涉案的300万元工程保证金承担连带保证责任，由于作为主合同的涉案建设工程施工合同无效，因此上述担保条款作为从合同也属无效，丽水市温州总商会对保证合同无效没有过错，不承担责任，李忠、吕钦渭对丽水市温州总商会的诉讼请求应予驳回。钭志强不仅为涉案工程保证金的损失提供担保，同时也是李忠、吕钦渭与余书平之间订立联合承包施工责任协议书即建设工程施工合同的居间人，对造成涉案合同无效存在过错，应承担相应的过错赔偿责任，根据其过错程度，确定钭志强对余书平应返还李忠、吕钦渭的涉案保证金中不能清偿部分的25%承担赔偿责任。
一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李忠、吕钦渭与余书平于2013年8月22日签订的《联合承包施工责任协议书》无效；二、余书平返还李忠、吕钦渭工程保证金350000元，于本判决生效后十日内履行；三、钭志强就上项350000元债务未能清偿部分的25%承担赔偿责任，在确定余书平不能清偿上项350000元债务后的十天内履行；四、驳回李忠、吕钦渭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16950元，由李忠、吕钦渭负担10400元，余书平负担6550元。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，首先，关于《土建及钢结构工程双方合作协议书》效力认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此，浙江中瑞公司在以自己名义与安徽德隆公司签订案涉工程承包协议书后，不得将所承包的全部建设工程转包给其他人。本案中，张钢华作为浙江中瑞公司在上述工程承包协议上的签约代表，在其个人与余书平签订的《土建及钢结构工程双方合作协议书》中约定了上述工程以包工包料方式由余书平总承包，以及余书平此后与李忠、吕钦渭签订的《联合承包施工责任协议书》约定双方联合承包前述工程项目，均违反了我国合同法的上述规定。且（2015）浙杭商终字第895号案件所涉《土建及钢结构工程双方合作协议书》与本案《土建及钢结构工程双方合作协议书》系同一份协议书，杭州市中级人民法院的生效判决已经确认《土建及钢结构工程双方合作协议书》无效。因此，李忠、吕钦渭请求确认余书平与张钢华签订的《土建及钢结构工程双方合作协议书》无效，符合事实及法律规定，本院予以支持。原判仅认定《联合承包施工责任协议书》无效，而以当事人提交的《土建及钢结构工程双方合作协议书》系复印件为由未予认定真实性，属于事实认定错误，应予纠正。
其次，关于浙江中瑞公司是否应向李忠、吕钦渭返还100万元款项及利息的问题。涉案工程存在层层转包，各方所签订的《土建及钢结构工程双方合作协议书》、《联合承包施工责任协议书》均认定为无效，李忠、吕钦渭没有进场实际施工，浙江中瑞公司在庭审中也陈述认可收取李忠、吕钦渭200万元、已退回100万元的事实，且杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第895号生效判决，已对浙江中瑞公司的涉案行为判令返还，故总承包人浙江中瑞公司因无效转包行为而取得的财产，依法应予返还。虽然浙江中瑞公司分别于2013年7月5日、7月12日、8月23日、8月27日向安徽德隆公司支付50万元、50万元、100万元、100万元保证金，但与双方签订的《工程承包协议书》约定的“六、履约保证金”内容不一致。即便浙江中瑞公司已将保证金支付给安徽德隆公司，浙江中瑞公司作为违法转包人，且李忠、吕钦渭系基于余书平与浙江中瑞公司的无效合同支付保证金，因此，在上述合同均被认定为无效后，浙江中瑞公司作为款项收受人，负有返还义务。原判依据合同相对性原则，以及保证金的实际占有人为安徽德隆公司，应由安徽德隆公司承担返还义务，属于适用法律错误，应予纠正。关于李忠、吕钦渭所主张的利息损失，李忠、吕钦渭没有相应的建筑施工企业资质，因本案所涉合同无效，自身也存在一定的过错，故原判对其二人关于利息损失的诉请不予支持，并无不当。
再次，关于丽水市温州总商会、钭志强的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，《工程施工担保协议书》约定由丽水市温州总商会、钭志强作为保证人对保证金承担连带保证责任，但该保证金约定依然属于主合同内容（履约保证金）之一，原判依据涉案工程的主合同无效，认定上述担保条款作为从合同也无效，于法有据。钭志强作为李忠、吕钦渭与余书平之间订立《联合承包施工责任协议书》的居间人，与李忠、吕钦渭签订了《居间费支付协议书》，力促涉案工程主合同订立，从中收取居间费用。从《工程施工担保协议书》签订情况来看，该协议书尾部区分了担保单位、担保人，分别由丽水市温州总商会盖章、钭志强签名，且二者共同作为该协议书的丙方对李忠、吕钦渭的保证金损失提供担保。且在《联合承包施工责任协议书》中，丽水市温州总商会作为见证单位参与盖章，钭志强则作为见证单位代表签字。故应认定丽水市温州总商会、钭志强为共同保证人，二者对于涉案合同无效存在过错，应当承担相应的过错赔偿责任，共同对李忠、吕钦渭的135万元保证金损失未能清偿部分的25%承担赔偿责任。
综上所述，李忠、吕钦渭的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2015）温瑞民重字第10号民事判决第一、二项；
二、撤销瑞安市人民法院（2015）温瑞民重字第10号民事判决第三、四项；
三、张钢华与余书平于2013年6月20日签订的《土建及钢结构工程双方合作协议书》无效；
四、浙江中瑞建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还李忠、吕钦渭1000000元；
五、丽水市温州总商会、钭志强共同对浙江中瑞建筑工程有限公司、余书平分别返还李忠、吕钦渭1000000元、350000元未能清偿部分的25%承担赔偿责任；
六、驳回李忠、吕钦渭的其他诉讼请求。
一审案件受理费16950元，由浙江中瑞建筑工程有限公司负担10400元，余书平负担6550元；二审案件受理费13800元，由浙江中瑞建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 张元华
代理审判员 郭阳平
二〇一六年十二月五日
代书 记员 章亦诗