重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝03刑终44号
抗诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
原审被告人陶庆国，男，1978年4月20日出生于重庆市长寿区，汉族，初中文化，农民，住重庆市长寿区。曾犯盗窃罪于2013年7月18日被判处有期徒刑十一个月，2013年10月9日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月9日被抓获，同年6月10日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。
原审被告人吴诗明，男，1968年2月1日出生于重庆市长寿区，汉族，初中文化，无业，住重庆市长寿区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月9日被抓获，同年6月10日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人陶庆国犯盗窃罪和故意毁坏财物罪，被告人吴诗明犯故意毁坏财物罪，于2016年11月23日作出（2016）渝0102刑初501号刑事判决。公诉机关重庆市涪陵区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官钟文华出庭履行职务，原审被告人陶庆国、吴诗明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）陶庆国盗窃的事实
2014年4月，被告人陶庆国与任敏（已判刑）共谋盗窃后，在重庆市涪陵区李渡，采取用夹钳、美工刀等工具铗断电缆线、剥皮取铜芯的方式，先后2次在无人居住的移民点小区，盗窃价值人民币3377.7元的电缆线，后将电缆线剥皮取铜芯销赃获利。具体事实如下：
1.2014年4月的一天晚上，被告人陶庆国与任敏共谋盗窃后来到涪陵区李渡玉屏移民小区，趁无人之机，采取上述方式，将重庆晋洪建筑劳务有限公司承建的该小区超市2楼工地内价值人民币849.2元的施工用电缆线19.3米盗走。
2.2014年4月的一天晚上，被告人陶庆国与任敏共谋盗窃后来到涪陵区李渡蚂蟥石移民点，趁无人之机，采取上述方式，将重庆市涪陵区新城开发（集团）有限公司承建的该移民点19号楼3、4单元底楼变压箱至电缆井处价值人民币2528.5元的照明公用电缆线6.5米盗走。
被告人陶庆国到案后如实供述以上犯罪事实。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户籍资料、刑事判决书、释放证明书；证人明某、周某、刘某、李某、王某某的证言；辨认笔录及照片、辨认现场笔录及照片、测量笔录及照片；价格鉴证意见；同案犯任敏、陶庆国的供述和辩解等证据证明。
（二）陶庆国、吴诗明故意毁坏财物的事实
2014年5月6日凌晨，被告人陶庆国、吴诗明与任敏来到重庆市涪陵区新城开发（集团）有限公司承建的涪陵区李渡蚂蟥石移民点19栋楼前，三人为盗窃该移民点19栋楼前变压箱旁的电缆井内照明公用电缆线，采取用夹钳等工具剪线的方式将安装好的电缆线从井内夹断并拉出，随后将夹断的电缆线转移至19栋3单元负2-1房间内，将电缆线继续剪成短节并剥皮取铜芯，致使电缆线完全被毁损。其后三人在房间剪线剥皮过程中发现有人巡逻担心被发现，遂不及取走电缆线而逃离现场。当日凌晨2时许，该移民点巡逻人员巡逻发现被剪断的电缆线后报警。案发后，公安机关将查获的被剪断的电缆线发还被害单位。经鉴定，被毁坏的电缆线共计价值人民币43295.7元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户籍资、扣押物品照片、发还清单料；证人乔某、李某、王某某的证言；辨认笔录及照片、辨认现场笔录及照片、测量笔录及照片、现场勘验检查工作记录；价格鉴证意见；同案犯任敏、陶庆国、吴诗明的供述和辩解等证据证明。
原审法院认为，被告人陶庆国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陶庆国、吴诗明故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。被告人陶庆国系累犯，应从重处罚，一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陶庆国、吴诗明在归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条、第六十九条、第六十五第第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
（一）被告人陶庆国犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（二）被告人吴诗明犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（三）责令被告人陶庆国与任敏共同退赔被害单位重庆晋洪建筑劳务有限公司财物损失人民币849.2元，被害单位重庆市涪陵区新城开发（集团）有限公司财物损失人民币2528.50元；责令被告人陶庆国、吴诗明与任敏共同赔偿被害单位重庆市涪陵区新城开发（集团）有限公司财物损失人民币43295.7元。
抗诉机关提出，原判认定陶庆国、吴诗明盗窃犯罪和故意毁坏财物犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。《中华人民共和国刑法》第二百七十五条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有徒刑。对故意毁坏财物罪的量刑时罚金只能独立适用，不能并罚。原判对陶庆国、吴诗明犯故意毁坏财物罪量刑时除判处有期徒刑外，并处罚金，系适用法律错误，量刑错误。提请二审法院依法纠正。
重庆市人民检察院第三分院支持抗诉，出庭检察官提出与抗诉理由相同的出庭意见。
原审被告人陶庆国、吴诗明对原判认定的事实和罪名没有异议，赞同抗诉机关的抗诉意见，要求二审法院改判。
二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致，二审予以确认。
本院认为，原审被告人陶庆国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；采取破坏性手段盗窃公私财物，造成财物损毁，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪；陶庆国犯盗窃罪和故意毁坏财物罪，应当数罪并罚。陶庆国在刑满释放后五年内又犯盗窃罪和故意毁坏财物罪，所犯两罪均应被判处有期徒刑的刑罚，系累犯，对所犯两罪均应从重处罚。陶庆国到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。原审被告人吴诗明采取破坏性手段盗窃公私财物，造成财物损毁，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。吴诗明到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定陶庆国、吴诗明盗窃犯罪和故意毁坏财物犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，二审予以确认。
关于抗诉机关提出原判对陶庆国、吴诗明犯故意毁坏财物罪适用法律不当，量刑错误的抗诉理由。经查，原判对陶庆国犯故意毁坏财物罪除判处有期徒刑一年二个月外，另判处罚金人民币三千元，并与盗窃罪判处的附加刑罚金予以了并罚。对吴诗明犯故意毁坏财物罪除判处有期徒刑一年外，另并处罚金人民币三千元。本院认为，刑法总则规定的刑罚分为主刑和附加刑，附加刑可以独立适用。对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法分则的规定判处主刑或附加刑。对于故意毁坏财物罪的定罪量刑，《中华人民共和国刑法》第二百七十五条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有徒刑。罚金虽属于附加刑，但在本罪判处刑罚时仅能独立适用，不能对被告人既判处主刑有期徒刑，又并处罚金刑。原判对陶庆国、吴诗明犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑的同时，又并处罚金刑，系适用法律不当，量刑错误，对陶庆国犯数罪并罚罚金刑亦错误，依法应当纠正。抗诉机关的抗诉理由和原审被告人的辩解理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实正确，但适用法律有错误，量刑不当，应当改判。抗诉机关的抗诉成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初501号刑事判决第一项对陶庆国犯盗窃罪的定罪和量刑，及对陶庆国犯故意毁坏财物罪的定罪，即“被告人陶庆国犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯故意毁坏财物罪。”
二、维持重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初501号刑事判决第二项对原审被告人吴诗明的定罪，即“被告人吴诗明犯故意毁坏财物罪。”
三、维持重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初501号刑事判决第三项，即“责令被告人陶庆国与任敏共同退赔被害单位重庆晋洪建筑劳务有限公司财物损失人民币849.2元，被害单位重庆市涪陵区新城开发（集团）有限公司财物损失人民币2528.50元；责令被告人陶庆国、吴诗明与任敏共同赔偿被害单位重庆市涪陵区新城开发（集团）有限公司财物损失人民币43295.70元。”
四、撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初501号刑事判决第一项对陶庆国犯故意毁坏财物罪的量刑，和并罚的刑罚，即“判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。”
五、撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初501号刑事判决第二项对吴诗明犯故意毁坏财物罪的量刑，即“判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（限于本判决生效后十日内缴纳）”
六、原审被告人陶庆国犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月9日起至2017年12月8日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
七、原审被告人吴诗明犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月9日起至2017年6月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 谭 明
审判员 杨 军
审判员 张 慧
二〇一七年四月十三日
书记员 景芝祥