山西省永济市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋0881民初1279号
原告：永济市诚基房地产开发有限公司。
法定代表人：樊海茹，系该公司董事长。
委托代理人：洪加健。
被告：永济市国土资源局。
法定代表人：邵文龙，系该局局长。
委托代理人：闫建平，山西西厢律师事务所律师。
委托代理人：关金龙，山西西厢律师事务所律师。
原告永济市诚基房地产开发有限公司（以下简称诚基公司）与被告永济市国土资源局（以下简称永济国土局）一案，本院于2017年7月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及被告委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告2610万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月29日，被告永济市国土局经永济市人民政府批准，决定以挂牌方式出让永济市宗地编号为YGT1327-02地块。挂牌期间，呼伦贝尔诚基置业有限公司（以下简称呼伦贝尔诚基公司）提交书面申请，并缴纳竞买保证金3240万元，取得竞买资格。2014年1月6日，呼伦贝尔诚基公司竞得该地块的土地使用权，并签署《成交确认书》。2014年1月16日，呼伦贝尔诚基公司与永济市国土局签订《国有建设用地土地使用权出让合同》，合同约定永济国土局应于2014年3月25日前将该地块交于呼伦贝尔诚基公司。2014年2月25日，诚基公司、呼伦贝尔诚基公司、永济国土局三方签署《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将该地块的使用权人由呼伦贝尔诚基公司变更为原告诚基公司，原告享有并承担《国有建设用地使用权出让合同》项下的权利和义务。《国有建设用地土地使用权出让合同》约定的交地期限届至，但因该地块尚有建筑物未拆除。2014年5月，原告拟进场时仍遭到周围村民的阻扰，村民声称征地补偿未到位。由于进场遭到阻扰，造成无法顺利开发。因该地块没有达到净地出让的条件，原告于2015年初向运城市中级人民法院提起行政诉讼，请求法院确认永济市国土局挂牌出让土地的行为违法，并于2015年3月5日以书面形式向永济市人民政府申请公开征地信息。2015年3月24日，永济市人民政府书面通知原告，延期答复原告的信息公开申请。在诉讼过程中，被告工作人员称最好撤诉和解，否则以拖为主，最快也要三、四年后才能拿到钱，原告考虑到资金积压成本，无奈之下，只得于2015年5月28日与被告订立终止合同的退地协议，被没收土地2610万元。原告认为：虽然订立了《终止合同协议》。但《国有建设用地土地使用权出让合同》、《国有建设用地使用权出让合同变更协议》、《终止合同协议》均是建立在政府公告挂牌出让YGT1327-02地块的条件和程序合法的基础上，由于没有达到净地出让的要求，该地块不应挂牌出让，且到目前为止，永济市人民政府仍未依法向原告公开YGT1327-02地块的征地等信息，征地不合法。基于以上事实和理由，原告请求退还被没收的2610万元，请求法院依法判决。
被告辩称：1、原告与被告已就《国有建设用地使用权出让合同》的解除终止达成协议并履行完毕，原告无权就此提起诉讼。根据原告诉状所述及本案事实，2014年1月6日，呼伦贝尔诚基公司以挂牌方式公开竞得永济市宗地编号为YGT1327-02地块国有土地使用权，依据《成交确认书》，呼伦贝尔诚基公司与答辩人于2014年1月16日签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同对土地出让价款、支付方式、土地交付、开发利用及违约责任等双方权利义务做了明确约定。2014年2月25日，经原告、答辩人及呼伦贝尔诚基公司三方协商，签订了一式三份《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，出让土地受让人主体由呼伦贝尔诚基公司变更为原告，由原告承接《国有建设用地使用权出让合同》确定的权利和义务。协议签订生效后，除已经支付的8525万元外，原告仍欠4525万元土地出让款迟迟不予支付，2015年1月5日，经答辩人催缴后仍拒绝履行义务，构成严重违约。2015年3月12日，原告以继续开发存在风险为由，向答辩人提出退地申请，请求解除终止双方签订的出让合同，自愿要求扣除2610万元违约金，将出让土地以现状退还给答辩人。基于原告请求，2015年5月28日，答辩人经与原告协商，并经永济市人民政府常务会研究同意，签订了《终止合同协议》，就双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除涉及的出让地退还、违约责任的承担、退款数额及时间等做出明确约定，尤其是该《终止合同协议》第三条约定：答辩人将协议款按约定向原告付清后，原告、被告及呼伦贝尔诚基公司就《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同变更协议》彻底终结，再无其他任何争议或纠纷。更为重要的是，该《终止合同协议》签订生效后，双方均履行完毕，没有发生任何争议，如今原告就此提起诉讼，明显缺乏事实依据，其诉讼请求不应予以支持。2、原告诉状认为是在受到答辩人工作人员“以拖为主”的言辞胁迫下，考虑到资金积压成本，无奈之下才与答辩人签订了《终止合同协议》，以此作为否定《终止合同协议》效力的理由，同样不符合事实，也于法无据。如前所述，根据原告向答辩人递交的《退地申请书》，原告是在担心继续开发存在市场风险，主动向答辩人提出解除合同并承担违约责任情况下，经协商一致才签订的《终止合同协议》，不存在任何工作人员的威逼或胁迫。解除终止合同，是原告权衡利弊，最大限度减少损失情况下的自主决定，是其真实意思表示。3、原告以本案挂牌出让的土地条件和程序不符合要求，同时认为征地不合法为由，试图否认《国有建设用地使用权出让合同》效力。答辩人认为，原告有意混淆不同的事实及法律关系，其观点同样不能成立。
原告围绕其诉讼请求向本院提供了如下证据：
1、永济市国土局国有土地使用权出让公告，拟证明2013年11月29日，被告永济国土局经永济市人民政府批准，决定以挂牌方式出让永济市宗地编号为YGT1327-02地块，并在永济国土局官方网站上刊登永国土资告字（2013）3号国有土地使用权挂牌出让公告的事实；
2、成交确认书复印件和国有建设用地使用权出让合同，拟证明2014年1月6日，呼伦贝尔诚基公司竞得该地块的土地使用权，并签署《成交确认书》。2014年1月16日，呼伦贝尔诚基公司与永济国土局签订《国有建设用地土地使用权出让合同》的事实；
3、《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，拟证明2014年2月25日，经被告同意，原告、被告及呼伦贝尔诚基公司三方签署《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将涉案地块的使用权人由呼伦贝尔诚基公司变更为原告，原告享有并承担《国有建设用地使用权出让合同》项下的权利和义务；
4、照片，拟证明交地期限届满时，案涉地块上仍有建筑物的事实；
5、信息公开申请书及政府信息公开申请延期答复通知书，拟证明原告于2015年3月5日提起政府信息公开申请，永济市人民政府于2015年3月24日答复延期公开的事实；
6、终止合同协议，拟证明2015年5月28日，原、被告、呼伦贝尔诚基公司三方签署《终止合同协议》，被告没收原告定金2610万元的事实；
被告对原告提供的上述证据的质证意见为：对证据2、3、6无异议。关于证据1，本案审理的是国有建设用地土地权出让合同纠纷，与该块地的挂牌公告没有任何关联，并且原告曾经向运城市中级人民法院提起行政诉讼，不属于本案的审理范围。关于证据4，照片上仅能显示地面上还有附着物，但是照片无法证实是该块地上的原始场景，照片显示的时间是2014年3月26日，而被告交地时间是2014年5月9日，在交地时地上已经没有建筑物。关于证据5，是原告向永济市人民政府申请该块地征地的信息，而不是向被告提出的，永济市人民政府的答复均与被告无关。
被告向本院提供了如下证据：
1、《国有建设用地使用权出让合同》一份，拟证明原、被告终止合同签订的依据，根据该出让合同第十条及第六条说明原告交款履行义务在前，被告交地义务在后，双方合同约定交地时按照现状交地的事实；
2、主体变更申请一份，拟证明主体变更的事实；
3、《国有建设用地使用权出让合同变更协议》一份，拟证明合同主体变更的事实；
4、国有建设用地交地确认书一份，拟证明2014年5月9日，被告已将本案出让土地交付原告的事实；
5、出让金催缴通知单一份，拟证明2015年1月5日被告向原告送达了出让金催缴通知单，原告已严重违约，要求原告支付欠款违约金的事实；
6、退地申请书一份，拟证明原告明确承认因为存在市场风险而主动向被告提出退地申请，原告要求承担2610万元违约金的违约责任；
7、终止合同协议一份，拟证明原告在合同中明确承认系自己的原因要求退地，双方合同中第三条明确约定合同彻底终结，再无其他任何争议和纠纷；
8、永国土资发（2015）35号文件一份，拟证明原告退地申请经永济市人民政府第51次常务会议研究，同意解除合同，在扣除2610万元违约金后将余款退回原告的事实；
9、永济市财政局退款情况说明一份，拟证明终止合同签订后被告已严格按照协议退还了约定款项；
10、永济市财政局预算外拨款凭证一份；
11、原告诚基公司的收款收据；
12、永济市人民法院的协助执行通知书及民事裁定书一份；
13、行政起诉状一份，拟证明2015年1月12日向运城市中级人民法院提其诉讼，该起诉状要求撤销挂牌出让土地，运城中院已经受理，本案原告提出的挂牌有效无效均与本案无关的事实；
14、（2015）运中行初字第13号行政裁定书一份，拟证明原告申请后又撤诉，撤诉的原因是原告与被告已经达成了和解协议，运城市中级人民法院同意原告撤诉的事实。
原告对被告提供的上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但是对关联性不予认可。原告起诉要求被告返还定金2610万元是基于被告出让土地存在的不规范行为，到目前为止，被告没有提供任何证据证明地块符合出让条件并履行了相关法律条件，法律规定土地出让需达到净地出让，并且没有纠纷，而不是被告提到的交地时没有纠纷，被告通过事后的文件推定土地达到出让条件不能成立。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年11月29日，被告永济市国土局经永济市人民政府批准，决定以挂牌方式出让永济市宗地编号为YGT1327-02地块，并在永济市国土局官方网站上刊登永国土资告字（2013）3号国有土地使用权挂牌出让公告。期间，呼伦贝尔诚基公司向永济市国土局提交申请，并缴纳竞买保证金3240万元。2014年1月6日，呼伦贝尔诚基公司竞得该土地的使用权，双方并签署了《成交确认书》，成交确认书载明：“在2014年1月6日永济市公共资源交易中心举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，呼伦贝尔诚基公司竞得编号YGT1327-02地块的国有土地使用权。现将有关事项确认如下：该地块成交单价每平方米人民币贰仟贰佰陆拾伍点伍玖（大写）（￥2265.59元），总价为人民币壹亿叁仟零伍拾万元（大写）（￥130500000元）。竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。呼伦贝尔诚基置业有限公司（竞得人）应当于2014年1月16日之前，持本《成交确认书》与永济市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。不按期签订《国有土地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任”。
2014年1月16日，呼伦贝尔诚基公司与永济国土局签订了《国有建设用地土地使用权出让合同》，该合同第九条载明：“本合同项下宗地的定金为人民币大写／元（小写／元），定金抵作土地出让价款。”。双方未就定金金额予以约定。
2014年2月25日，原告诚基公司与呼伦贝尔诚基公司及被告永济国土局三方签署了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将案涉地块使用权人由呼伦贝尔诚基公司变更为永济诚基公司，原告诚基公司承继呼伦贝尔诚基公司与永济国土局合同项下的权利义务。
2014年5月9日，原告诚基公司与被告永济国土局签订了《国有建设用地交地确认书》。截止2014年3月21日，原告诚基公司共交付出让金8625万元。
2015年5月28日，原、被告及呼伦贝尔诚基公司三方签署了《终止合同协议》，协议约定：“甲、乙、丙三方同意解除电子监管号为1408812014B00035的《国有建设用地使用权转让合同》及《国有建设用地使用权出让合同变更协议》。甲、乙、丙三方在签署本协议后，甲方同意乙、丙两方退还YGT1327-02国有建设用地使用权。乙、丙两方交还甲方合同原件。退款数额：甲、乙、丙三方共同确认：乙、丙两方分五次共计缴纳了8525万元出让金，按照原合同违约责任的约定，退还乙、丙方提出按《中华人民共和国担保法》规定定金之外的资金。即甲方扣除定金贰仟陆佰壹拾万元，（小写：2610万元）（注：该款从呼伦贝尔诚基置业有限公司所交的3240万元保证金中扣除），退还乙方伍仟玖佰壹拾伍万元，（小写：5915万元）。）”，至此，双方合同解除。
本院认为：本案原、被告诉争的定金2610万元究竟应否予返还，应从以下作出分析判断：
一、原告收取呼伦贝尔诚基公司土地竞买保证金3240万元，违背了《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十六条投标保证金不得超过招标项目估算价的2%的规定，该地块总价1.305亿，按2%计应为261万元。收取3240万元超出此限，超出部分无效。
二、《成交确认书》将竞买保证金自动转作受让地块的定金。而双方未约定定金的性质，且该定金是由超出实施条例规定的上限的保证金自动转化的，超过法律规定部分认定无效。不能由无效竞买保证金而转化为有效的定金。该定金所指向的是竞买人应当于2014年1月16日之前与被告国土局签订合同，若不签则视为自动放弃，应承担相应法律责任。然而，双方于2014年1月16日正式签订了《国有土地使用权出让合同》，至此，双方约定的定金因系立约定金而非违约定金，在双方签订《土地使用权出让合同》后，定金的历史使命已完成，定金的去向应退还或转为出让金。
三、《国有土地使用权出让合同》第九条关于定金部分，双方约定将填充金额空白处划杠处理，视为双方未约定定金。
四、《终止合同协议》中，三方就应扣除的2610万元又重新约定为定金，且该定金是从违背法律强制性规定的3240万元中扣除，不存在合理性及合法性。且该款早已转为土地出让金，其性质已不属于竞买保证金。上述定金已完成其保证担保约定的作用即与相对方签订合同的历史使命，至此，作为立约定金的目的已经达到，《土地使用权出让合同》签订后，双方即无定金可言。
综上，原告就案涉转让土地不属净土而不能挂牌出让及被告对土地转让合法性的情况，本院对此虽无法采信及查清。但可以确认的是双方终止协议中所涉定金部分，其表述为从原告方前身即呼伦贝尔诚基公司交纳的竞买保证金中扣除。而竞买保证金中除按总标的2%即261万元符合法律规定外，其余部分均超出《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十六条规定的限度，超出部分即属违背法律强制性规定的范畴，违背法律强制性规定的内容虽系双方自愿约定，但本案就其双方约定但违背法律强制性规定的部分当然的不能支持。依照法律规定该约定应属无效之列，故对超出法律规定部分被告理应返还原告。由于在《国有建设用地使用权出让合同》中双方也未约定定金。那么，定金不可能并且也不能在终止协议中死灰复燃，且双方约定的定金因系立约定金而非违约定金，其意在担保双方签约，在双方签订《国有建设用地使用权出让合同》后，定金即失去其存在的意义。而且定金的功能应是在事先约定为将来可能的风险而提供担保，而不是事后约定，事后约定定金的行为与立法精神或法律本意相悖，事后约定的行为应属无效行为。但鉴于双方在招标中约定的竞买保证金中，其中有总标的的2%符合《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十六条之规定，故此2%即261万元因不违背法律规定，本院对此应予以采纳。据上，原告诉讼请求中部分于法有据，本院予以支持，被告并应予以返还。关于其中261万元因诉请于法无据，本院不予支持，应予驳回。故本案因双方所签协议违背法律规定应认定部分有效部分无效，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第五十八条之规定判决如下：
被告永济市国土资源局返还原告永济市诚基房地产开发有限公司所交纳的土地出让金2349万元；
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费172300元，由被告永济市国土资源局负担155070元，由原告永济市诚基房地产开发有限公司负担17230元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 梁华庆
人民陪审员 张巧云
人民陪审员 吴 萍
二〇一七年十一月十二日
代理书记员 范海鹏