安徽省无为县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）无民一初字第02240号
原告：张凤霞，女，汉族，无为县人，住无为县。
委托代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。
被告：南京新联盛实业有限公司，住所地，南京市。
法定代表人：沈惠宁，董事长。
委托代理人：李春香，江苏宏林律师事务所律师。
委托代理人：许恒斌，江苏宏林律师事务所律师。
被告：方其桂，男，汉族，无为县人，经商，住无为县。
被告：汪勇，男，汉族，无为县人，住无为县。
原告张凤霞与被告南京新联盛实业有限公司（以下简称南京新联盛公司）、方其桂和汪勇保证合同纠纷一案，本院于2013年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年12月13日和2014年3月27日两次公开开庭进行了审理。原告张凤霞的委托代理人胡明、被告南京新联盛公司的委托代理人李春香、许恒斌和被告方其桂到庭参加诉讼，被告汪勇经法院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
张凤霞诉称：2011年11月10日，方其桂向我本人借款100万元，双方签订了借款合同，约定月利率2%，借款期限自2011年11月10日至2011年12月9日，借款到期后，方其桂请求一个月的展期，后其仍未还款，并于2012年6月7日作出承诺：方其桂向张凤霞借款100万元及利息14万元，在2012年7月8日归还，如到期不能归还，将以奔驰皖Q907**车作为质押。同年8月4日方其桂和江巧又共同承诺：方其桂欠张凤霞100万元及所生利息约20万元于8月8日前归还20万元，余款于8月31日前归还。为担保上述债务的履行，江巧自愿担保用其所有的皖Q907**号车辆作价70万元抵偿上述债务，并无条件同意办理该车辆过户手续。……在以车抵债后的剩余债务仍由方其桂负责于2012年8月31日前还清。后经多次催讨，方其桂和江巧仍未履行，故原告于2012年9月28日向本院起诉方其桂和江巧民间借贷纠纷一案，要求方其桂和江巧承担还款责任，本院于2012年11月15日作出（2012）无民一初字第02189号民事判决并已生效，经本院执行江巧的车辆被拍卖抵债66.70万元（其中诉讼费用12800元，利息46万元），现尚欠本金80.58万元及自2013年10月11日以后的利息未能履行。张凤霞认为此债务应当由担保人安徽省无为县皖江融资担保有限责任公司（以下简称皖江担保公司）承担连带清偿责任，现因该公司已关闭，其投资人（股东）南京新联盛公司应当承担连带清偿责任。
本案在审理过程中，原告于2013年11月4日向本院申请，要求撤销对被告皖江担保公司的起诉，追加公司股东方其桂参加诉讼，并于2014年1月13日又申请追加该公司股东汪勇参加诉讼，第一次庭审中南京新联盛公司要求对借款合同上借款人张凤霞签名进行鉴定，后因未交纳鉴定费用而放弃鉴定。综上，张凤霞要求皖江担保公司三股东即南京新联盛公司、方其桂和汪勇为主债务人方其桂未能清偿的借款本金和利息承担连带清偿责任。
被告方其桂未作书面答辩，庭审中辩称，借款100万元是事实，车辆抵押66.70万元应当作为本金归还，不能作利息，我现在经济困难，支付不起利息。
被告南京新联盛公司未作书面答辩，庭审中辩称：1、皖江担保公司决定注销并成立清算组后，已按《公司法》规定在芜湖日报登报公告，原告未在规定期限内申报债权，应视为对其权利的放弃。2、借款及擅自使用公司公章担保均为方其桂个人行为，南京新联盛虽为皖江担保公司股东，但从未参与公司实际经营，南京新联盛公司不承担担保责任，无偿还义务。3、皖江担保公司为有限责任公司，根据《公司法》规定，仅应就其出资额或清算分配所得实际资产承担有限责任。首先在我公司入股皖江担保公司时，认缴并已实际出资到位1000万元，其已尽到出资义务，对外仅以其出资的1000万元承担有限责任；其次皖江担保公司清算注销后，没有收回任何投资款，虽然清算报告显示我公司分配到900多万元资产，但实际上并未分得一分钱。4、先刑后民，中止审理。认为方其桂对外个人借款，并擅自利用皖江担保公司名义为其个人借款担保，现方其桂已被公安机关立案侦查。该刑事立案最终结果与本案有重大利害关系，故应中止本案审理。
被告汪勇未到庭，未作书面答辩。
张凤霞为支持其主张，向本院提供了以下证据：
1、《借款合同》、《借款借据》、《担保书》、《承诺书》证明方其桂个人向张凤霞借款100万元，双方约定了借款利息、还款时间及延迟还款时间等，皖江担保公司为方其桂个人借款本息提供了担保并作出承诺；
2、银行转账单，证明2011年11月10日张凤霞按皖江担保公司承诺书指定的卡号汇至方其桂6222081315000050011卡上95.50万元，另给现金4.5万元；
3、（2012）无民一初字第02189号民事判决书原件三张。证明本院受理张凤霞与方其桂（个人）、江巧民间借贷纠纷一案已作出判决并生效，判决方其桂应归还张凤霞100万元，并承担逾期利息；
4、（2013）无执字第00085-5号执行裁定书原件一张。证明本院已裁定将方其桂、江巧所有的梅德斯奔驰皖Q907**号轿车一辆拍卖抵债66.7万元；
5、皖江担保公司工商登记材料。证明公司被行政注销，张凤霞追诉到该公司三股东即本案三被告承担保证责任。
对于张凤霞提供的证据，方其桂发表质证意见如下：证据1借款是我个人借款，借款时约定2%月利率、《担保书》、《承诺书》和证据5均是事实。证据2借款本金只有95.5万元，4.5万元借款时作为利息扣除了。证据3、4真实性不持异议，对66.70万元归还的是本金还是利息，执行时没有提出异议，只能作为归还借款本金。
对于张凤霞提供的证据，南京新联盛公司发表质证意见如下：1、对证据1《借款合同》中方其桂是借款人，并盖有公章，究竟是借给公司还是个人不清楚，即使借给公司，但该笔账务没有汇入公司账上，没有实际履行。如果是借给方其桂本人则不应加盖公章。张凤霞的签名我方认为不是其本人所写，要求申请笔迹鉴定。担保书不是公司的真实意思，内容不符合常理。公司盖章其实是原告与方其桂恶意串通，应当无效。承诺书上写的是公司借款，汇入指定账户，承诺书也不真实，承诺书与担保书内容自相矛盾。证据2汇款金额为95.5万元，并不是100万元，4.5万元是先行扣除的利息款。证据3-4，真实性无异议，担保是方其桂个人行为，不是公司行为，应免除南京新联盛公司全部担保责任。证据5，工商登记材料的真实性、合法性、关联性无异议，股东汪勇是必要诉讼当事人，不应当遗漏。
对于张凤霞提供的证据，被告汪勇未到庭进行质证。
方其桂未向本院提供证据。
南京新联盛公司为支持其主张，向本院提供以下证据：
1、皖江担保公司营业执照的复印件一张。证明本案担保不属于皖江担保公司的经营范围。这是无效的恶性循环串通的担保。该份担保业务皖江担保公司没有收费和开票，显然是方其桂个人行为，所以该担保无效；公司章程43条，证明章程规定董事、经理不得以公司财产为其他人提供担保，该担保是个人行为，不是公司行为。2、申请法院调查皖江融资担保公司账号315070039300103990自2010年4月至该户销户为止的资金往来明细及1315070009024266888资金往来情况。能证明公司注销时我方没有收到投资款项。3、申请法院调取方其桂在公安机关刑事立案的相关材料。证实方其桂刑事立案的处理结果与本案存在利害关系，请求法庭调取材料进行核实。
根据南京新联盛公司的申请，我院调取上述两份材料即证据2、皖江融资担保公司账号315070039300103990，经查该账户为验资户，无正常业务往来；账户1315070009024266888至公司注销日无资金。证据3、2013年11月19日无为县公安局作出无公经立字（2013）2759立案决定书复印件一张，内容为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对安徽芜湖无为县方其桂涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。
南京新联盛公司对调取的两份证据认为：对证据2，银行的交易明细，能反映皖江担保公司出资到位，但后来资金从基本账户移走，公司注销前后账户上没有清算报告中载明的2900多万元，南京新联盛公司没有实际收回原投资款。对证据3，真实性无异议，证明本案牵涉到方其桂的刑事案件，根据法律规定先刑后民，本案应中止审理。
对南京新联盛公司提供的证据1并结合我院调取的证据2、3，张凤霞发表质证意见如下：
对证据1真实性和关联性无异议，对证明目的有异议，营业执照是法人主体，第二被告是有限公司应当承担责任，至于公司内部追究方其桂的责任与本案无关；对证据2银行记录，担保人没有行使出资义务，公司清算各个股东没有履行清算义务，原告要求三被告承担担保责任是正确的。公司注销时没有收到投资款与本案无关，且公司对外还有几千万元的应收债权；对证据3真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为方其桂的刑事立案，并不影响处理该民事案件，民事案件不需要等待刑事案件的判决结果出来再审理，不符合中止审理的条件。
对南京新联盛公司提供的证据1并结合我院调取证据2、3，方其桂发表质证意见如下：
对证据1-3不持异议，这是我个人借款，由我负责还清。对皖江担保公司账户申请调查我没有账可以调取。对法院调取的两份证据我没有质证意见。
对南京新联盛公司提供的证据，汪勇未到庭进行质证。
被告汪勇未向本院提供证据。
对于当事人双方各自提供的，对方无异议的证据；原告提供的证据2-5真实性、合法性和关联性均予以认定，对于当事人各自提供的、他方当事人有异议的证据：对原告提供的证据1真实性、关联性不持异议，对其合法性及证明目的有异议，对被告南京新联盛公司提供的证据1及本院调取两份证据的真实性、合法性不持异议，但对其关联性及证明目的有异议，本院综合归纳本案争议主要焦点
有：一、本案皖江担保公司是借款人还是保证人；二、未经股东会同意擅自用公司名义为股东提供的担保应否有效？三、皖江担保公司注销后，股东对公司注销前的债务是承担连带责任还是赔偿责任？四、本案是否应中止审理？
针对焦点一，张凤霞起诉方其桂和江巧民间借贷纠纷一案，本院已作出判决，并已发生法律效力，判决已认定方其桂是个人向张凤霞借款本金100万元，月利率2%。皖江担保公司在《借款合同》和《借款借据》上虽加盖了公司公章，但从该公司出具的《担保书》内容能证实皖江担保公司对上述借款本息承担连带担保责任。《承诺书》虽载明公司向张凤霞借款，但承诺“由此造成的经济纠纷我公司承担一切责任”亦具有担保性质，且方其桂当庭承认是其个人借款，故应认定皖江担保公司是上述借款的保证人。
针对焦点二，《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”如果第三人明知或因重大过失不知道法定代表人越权行使的，则系无效代表行为，如果第三人有理由相信其有决定权的，则应构成有权代表行为。因此，即使法定代表人的权限在章程中有明确规定，但并不意味着第三人对该权限负有审查义务并且应当知道。章程、董事会或股东会的决议均系公司内部行为，而对第三人提供担保是公司的外部行为，前者违反章程与否，并不必然导致后者的无效，否则，担保合同的第三人的利益处于极大的不确定之中，交易安全得不到保护，经济交往的秩序也将被打破。本案中方其桂既为皖江担保公司执行董事，又系公司股东，在借款过程中出具皖江担保公司的担保书，且皖江担保公司本身经营担保业务，张凤霞有理由相信其有权提供担保书以及担保书的真实性，担保应为有效，皖江担保公司未经股东会决议出具担保书系其内部事宜，但不能以此对抗张凤霞这一外部债权人，故对南京新联盛公司主张皖江担保公司担保无效不予支持。
针对焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据上述规定，皖江担保公司在成立清算组后，没有书面通知已知债权人张凤霞，不符合公司法及其相关司法解释的规定，亦即皖江担保公司清算组未履行通知义务，而原告未存在重大过错。故南京新联盛公司以原告未及时进行申报债权，应视为其对债权的放弃，没有法律依据，本院不予采信。清算组成员除主债务人方其桂已被判决承担责任外，现清算完毕，其公司债权及资产由三出资人享有，故南京新联盛公司和汪勇应承担连带赔偿责任。
针对焦点四，本案不应中止审理。理由是：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察院。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或检察机关。此意见是2014年3月25公布的，而张凤霞起诉方其桂（借款人）和江巧（保证人）民间借贷纠纷一案，本院已于2012年11月15日作出判决且已生效，而本案审理的是皖江担保公司为上述借款进行担保的保证合同纠纷，本案与方其桂个人涉嫌非法吸收公众存款案并非基于同一事实，两者不存在利害关系，亦不符合《民事诉讼法》第一百五十条即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，故南京新联盛公司要求本案中止审理的主张，本院不予支持。
经本院查明：2011年11月10日，方其桂与张凤霞签订《借款合同》，约定：方其桂向张凤霞借款100万元，借款期限自2011年11月10日至2011年12月9日，利息为月利率2%，方其桂并出具了《借款借据》，内容为：今借到张凤霞人民币壹佰万元整，定于2011年12月9日前归还，皖江担保公司在上述《借款合同》和《借款借据》借款人方其桂签名处加盖其公司公章，并出具《担保书》，内容为：我公司愿为方其桂（债务人）借张凤霞（债权人）人民币100万元整，承担连带担保责任。如债务人不能依约偿还借款本息，我公司愿承担连带还款责任。除增加借款金额外，上述两者之间借款合同的变更（含展期）无须本公司同意，我公司仍依据变更后的借款合同承担连带担保责任。未经我公司同意而增加借款金额的，我公司愿仍在原借款金额内承担连带担保责任，保证范围含借款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金等，以及债权人为实现债权而发生的包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费、执行费、差旅费等一切实际支出损失。其保证期间为借款合同债务履行期间届满之日起两年。2011年12月8日方其桂在《借款借据》和《担保书》内容下方增加内容：此款延续壹个月归还。皖江担保公司出具承诺书，内容为：我公司于2011年11月10日向张凤霞借款人民币壹佰万元整，请将此笔借款汇入我公司名下（工行卡号：6222081315000050011），由此造成的经济纠纷我公司承担一切责任。当天张凤霞汇入方其桂上述卡号上95.5万元，另4.5万元张凤霞声称给付现金但未提供证据。后方其桂未按时归还借款本息，张凤霞于2012年9月28日向本院起诉方其桂（借款人）和江巧（保证人）民间借贷纠纷一案，本院于同年11月15日作出（2012）无民一初字第02189号判决书，判决方其桂应给付张凤霞人民币100万元及承担逾期利息（自2011年11月10日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算），该判决已生效并移送执行，执行时裁定将江巧所有的皖Q907**梅德斯
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奔驰小型轿车进行拍卖折价66.70万元抵给张凤霞，余欠款方其桂一直未给付，故原告诉至法院，要求担保人皖江担保公司（已注销）三股东即南京新联盛实业有限公司、方其桂和汪勇连带偿还原告借款本息80.5万元及自2013年10月11日以后的利息。
另查明：皖江担保公司成立于2010年4月26日，由股东方其桂、蒋尚军、汪勇三人投资经营，2010年5月26日方其桂将其部分股权、蒋尚军将其所有股权转让给南京新联盛公司，后方其桂在该公司占有61.7%股权、南京新联盛公司在该公司占有33.3%股权，汪勇在该公司占有5%股权，方其桂担任公司执行董事和总经理，南京新联盛公司代表沈惠宁任公司监事。2012年6月20日皖江担保公司在《芜湖日报》上刊登了公司注销公告。公告上载明：……公司清算组由方其桂、沈惠宁、汪勇组成，方其桂为清算组负责人，请债权人于2012年6月20日起45天内向本公司清算组申报债权。2012年12月12日皖江担保公司被无为县工商行政管理局注销。另南京新联盛公司向本院申请调取1、皖江担保公司账号315070039300103990，经查该账户为验资户，无正常业务往来；2、账号1315070009024266888存在资金往来情况，至公司注销日账上没有资金。3、无为县公安局于2013年11月19日作出的无公经立字（2013）2759立案决定书一张，内容为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对安徽芜湖无为县方其桂涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。
另查，张凤霞诉方其桂、江巧民间借贷案中，主债务人方其桂未到庭对4.5万元未进行抗辩，放弃抗辩权，在本案中方其桂作为股东和南京新联盛公司共同抗辩，对此张凤霞于2014年5月8日向本院执行局和民事审判三庭提交承诺书，主要内容为：除汇款95.5万元，在4.5万元现金收条未找到之前同意从本金中扣减4.5万元。
本院认为，方其桂个人向张凤霞借款100万元，按月利率2%计息，已得到人民法院发生法律效力的裁判所确认，本院应予支持。对于双方争议的车辆拍卖款66.70万元是先归还本金还是利息问题以及本案审理中张凤霞承诺在未提供收条证据前同意在本金中扣减4.5万元，均是在执行中解决的问题，不属本案审理范畴。本案审理的是皖江担保公司对上述判决认定的借款本息担保是否有效及由谁来承担责任的问题。本院认为，皖江担保公司出具的担保书系主合同的从合同，其内容不违反法律规定，属有效合同，合同保证期限为二年即2012年4月11日至2014年4月11日止，保证方式为连带责任保证，张凤霞在保证期限内要求保证人皖江担保公司在保证范围内对上述债务未清偿部分承担连带责任保证，符合法律规定，本院应予支持。现由于皖江担保公司已注销，则该公司的民事主体资格已不具备，其已丧失对外独立承担民事责任的资格，公司成立清算组后，张凤霞诉方其桂借款案在法院审理且公司注销前已作出生效判决，清算组却未书面通知张凤霞申报债权，现清算完毕，张凤霞债权未获得清偿，其责任主体应为公司清算组成员即三股东，而方其桂既是主债务人又是公司股东，方其桂作为主债务人已在（2012）无民一初字第02189号民事判决中判决承担借款给付责任，则不能作为股东再重复承担责任。故出资人南京新联盛公司和汪勇应对方其桂个人借款承担连带赔偿责任。南京新联盛公司和汪勇承担赔偿责任后有权向主债务人方其桂追偿。庭审中南京新联盛公司称公司清算报告上虽分得900多万元，但实际未取得，其提供的银行资金往来账号上在注销前无资金，不能证实三股东未分得资产和享有应分得的债权，故本院不予采信。本案在公安立案侦查前对借款合同本院已作出判决并已生效，且不在公安侦查范围内，方其桂涉嫌非法吸收公众存款案与本院审理的保证合同纠纷案无利害关系，南京新联盛公司要求中止审理本案，与法不符，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十九三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
南京新联盛实业有限公司和汪勇对方其桂欠张凤霞借款100万元及其逾期利息（自2011年11月10日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算利息）中未能清偿的债务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11860元，保全费4500元，由南京新联盛实业有限公司和汪勇共同负担。
（上述款项可汇入中国农业银行股份有限公司无为县支行营业部，账号：154001040025738，开户名称：无为县人民法院）
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
附件：本判决引用的法律条文和司法解释原文
审 判 长 邢依群
审 判 员 何义萍
代理审判员 刘 杰
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 朱静静
附件：
1、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。
2、《中华人民共和国公司法》
第一百八十五条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。
第一百八十九条三款清算组成员因故意或者重大过失，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。