北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3075号
上诉人（原审原告）天津市利鑫达夏星散热器有限公司，住所地天津市宁河县大北涧沽镇独立村西侧。
法定代表人王贺义，总经理。
委托代理人秦广杰，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人王磊，女，北京恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人来佳。
原审第三人黄磊，男。
委托代理人林海英，女，名扬四海国际知识产权（北京）有限公司商标代理人。
上诉人天津市利鑫达夏星散热器有限公司（简称利鑫达公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3511号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年11月15日，上诉人利鑫达公司的法定代表人王贺义、委托代理人秦广杰、王磊以及原审第三人黄磊的委托代理人林海英到院接受了询问，2014年11月17日，商标评审委员会的委托代理人来佳到院接受了询问，本案现已审理终结。
2013年12月16日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第135527号《关于第5522122号“LXD利鑫达”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第5522122号“LXD利鑫达”商标（简称被异议商标）在复审商品上予以核准注册。利鑫达公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
利鑫达公司在商标异议复审程序中提交的《商标异议复审申请书》未明确主张被异议商标申请注册损害其在先著作权，从而违反《商标法》第三十一条的规定。故利鑫达公司关于被异议商标的申请注册损害在先著作权的主张，不属于本案审理范围，不予审理。
利鑫达公司提交的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册之前“利鑫达”商号在被异议商标指定使用的商品上具有一定知名度，故被诉裁定关于被异议商标申请注册未损害“利鑫达”商号权的认定结论正确，应予支持。
利鑫达公司在商标异议复审程序中及本案诉讼中提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前其已经在被异议商标指定使用的商品上使用“利鑫达”商标并使其具有一定影响，故被诉裁定关于被异议商标的申请注册不属于以不正当手段抢先注册利鑫达公司已经使用并有一定影响商标的情形的认定结论正确，应予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
利鑫达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定，其主要理由为：1、利鑫达公司在先使用“利鑫达”及“利鑫达LXD”商标，在评审阶段和诉讼过程中提交的证据，能够证明上述商标经过使用产生一定影响力。利鑫达公司在先使用的“利鑫达”及“利鑫达LXD”商标具有较强的显著性，但被异议商标与上述商标相同。黄磊此前曾代理过利鑫达公司的产品，明知上述商标，其注册行为具有恶意，违反诚实信用原则。2、利鑫达公司的前身天津市宁河县利鑫达散热器厂（简称利鑫达散热器厂）在先使用“利鑫达”商号，利鑫达公司在先使用“利鑫达夏星”商号，上述商号在被异议商标申请注册前具有较高知名度，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会、黄磊服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见附图）由黄磊于2006年8月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，经初步审定公告，指定使用在第11类“中心暖气散热器、水龙头、暖气片、暖气装置、装饰喷泉、供暖暖气用增湿器、水暖装置用管子三通、自来水设备的调节和安全附件”商品上，在“散热箱盖、蓄热器”商品上的注册申请未予初审公告。
在法定异议期内，利鑫达公司对被异议商标提出异议，商标局经审查作出（2011）商标异字第25259号裁定，对被异议商标予以核准注册。
利鑫达公司不服上述裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由：被异议商标与利鑫达公司使用在先具有一定影响的商标相同，并使用在相同或类似商品之上，侵犯了利鑫达公司的在先权利，违反了诚实信用原则和公平竞争原则，是一种不正当竞争行为。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第九条、第三十一条、《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的规定。
利鑫达公司在评审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、利鑫达公司营业执照副本复印件；2、利鑫达公司的宣传册，该宣传册上载有“利鑫达LXD”标志；3、利鑫达公司委托他人设计商标的声明书及凭证复印件；3、利鑫达公司产品检验报告复印件；4、利鑫达公司产品责任保险单复印件；5、利鑫达公司产品责任标准复印件；6、利鑫达散热器厂在被异议商标申请日前订立的委托代理及供销合同复印件；7、2006年3月15日，利鑫达公司与案外人黄合只就“利鑫达”牌散热器签订的代理供销合同复印件；8、黄磊与黄合只的身份证明复印件，黄三妮企业违法吊销证明复印件；9、利鑫达公司荣誉证书，该荣誉证书表明利鑫达公司的“金利鑫达”、“夏星”品牌系列商品为中央电视台榜上品牌。
黄磊在评审阶段答辩的主要理由：被异议商标的申请注册符合法律规定，没有侵犯在先权利。利鑫达公司没有证据证明黄磊有抢注之嫌，被异议商标应予核准注册。利鑫达公司主要推广和使用的商标并不是“利鑫达”商标，被异议商标注册申请时间早于“金利鑫达”商标，黄磊与利鑫达公司并无业务往来，并无抢注商标的意图。黄磊在《商标异议复审答辩书》中还说明，“黄磊是汤阴县小康采暖设备厂的合伙人之一，该厂的投资人是黄磊的叔叔黄三妮”。
黄磊在复审阶段向商标评审委员会提交了营业执照及被异议商标的商标档案。
2013年12月16日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认定：《商标法》第九条、《民法通则》、《反不正当竞争法》等有关规定已体现在《商标法》的相关条款中。《商标法》第三十一条保护的“在先权利”一般指除商标权以外的其他权利。利鑫达公司提交的证据不足以证明被异议商标的申请注册侵犯了其除商标权以外的其他权利，亦不能证明在被异议商标申请注册之前，利鑫达公司在被异议商标指定使用商品或类似商品上使用与被异议商标相同或相近似的未注册商标并达到有一定影响的程度，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
在本案原审审理过程中，利鑫达公司向原审法院提交了如下证据：1、利鑫达散热器厂2004年宣传册和利鑫达公司2007年宣传册。2、企商百度竞价网络服务订单，广告业务合同，《北方供暖》广告发布合同书，中企和力搜索e路通合同。3、公证书、黄磊和黄合只所注册公司的工商信息，商标异议答辩书，汤阴县小康采暖设备厂工商信息，黄合只、黄合印、黄磊相关户籍信息。其中，汤阴县小康采暖设备厂个人独资企业设立登记申请表显示投资人为黄三妮，家庭成员签名处记载有黄合印。黄合只、黄合印的常住人口登记表显示，二人分别为宁五云的长孙和次孙。4、“天津市利鑫达夏星散热器有限公司”企业名称预先核准通知书。5、利鑫达公司设立登记申请书和工商信息，该份证据显示，利鑫达公司成立于2005年6月14日，注册资本为600万，王贺义出资195万。6、王贺义出具说明。
在本案二审审理过程中，利鑫达公司向本院提交如下证据：1、2002年至2005年利鑫达散热器厂订立的供销合同、托运单、送货单、运输协议、往来收据，其中部分供销合同中记载“利鑫达牌散热器”。2、天津利鑫达散热器有限公司生产的“利鑫达”牌散热器获得的荣誉证书。3、天津市工商行政管理局宁河分局出具的市场主体基本信息，该信息显示利鑫达散热器厂为个体工商户，经营者为王贺义，地址为大北乡独立村，且该个体工商户于2005年12月2日注销。4、利鑫达公司在被异议商标申请日前签订的销售合同及相应单据。其中，2006年2月27日与宗艳丽订立的供销合同，2006年3月2日与天津市亚太地板采暖科技有限公司订立的供销合同以及2006年3月3日与西安市未央区华亿水暖管材工程配套经营处签订的合同中记载有“利鑫达牌”。商标评审委员会对上述证据的真实性不持异议，但认为上述证据中仅有利鑫达公司与天津市亚太地板采暖科技有限公司以及与宗艳丽订立的供销合同能够佐证，可以形成初步证据链，但缺乏发票，证明力不足，并且上述证据未在评审阶段提交，与本案缺乏关联性。黄磊对上述证据的真实性不持异议。
上述事实，有被异议商标档案、商标驳回通知书、复审申请书、商标异议复审答辩书、利鑫达公司及黄磊提交的证据材料、被诉裁定等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
法律保护未注册商标经过使用产生的识别作用及其承载的商誉。根据在案证据，利鑫达散热器厂从2002年开始就在散热器商品上使用“利鑫达”文字商标，经其长期使用，“利鑫达”商标在散热器商品上具有一定影响。利鑫达散热器厂为个体工商户，其经营者是王贺义。2005年6月14日，王贺义作为主要股东发起设立了利鑫达公司，并担任该公司的法定代表人，利鑫达散热器厂于同年注销。此后，利鑫达公司在其经营活动中沿用了利鑫达散热器厂原经营地址，并销售相同的商品。因此，虽然利鑫达公司与利鑫达散热器厂是相互独立的主体，但两者在经营活动上的特定关系使得“利鑫达”未注册商标的商誉得以延续。由于利鑫达散热器厂现已注销，而且，根据利鑫达公司在二审期间提交的证据，利鑫达公司在被异议商标申请日前在散热器商品上也使用了“利鑫达”商标，因此，利鑫达公司有权就该商标提出相关主张。经过利鑫达散热器厂及利鑫达公司的长期使用，“利鑫达”商标在被异议商标申请日前已经在散热器商品上具有一定知名度。在案证据以及黄磊在《商标异议复审答辩书》中的陈述可以证明，黄磊与黄合只具有亲属关系。由于黄合只曾代理销售利鑫达公司的“利鑫达”牌散热器，而且“利鑫达”商标具有一定知名度，黄磊作为同行业的经营者应当知晓利鑫达公司在先使用“利鑫达”商标，其在相同或者类似商品上申请注册显著识别部分为“利鑫达”的被异议商标构成抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，违反了《商标法》第三十一条的规定，被诉裁定及原审判决对此认定错误，应予纠正，利鑫达公司的相关上诉理由成立，应予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”利鑫达公司在评审程序中未明确主张被异议商标的申请注册损害在先商号权益，其相关上诉理由并非本案的审理范围，本院对此不予评述。由于利鑫达公司在行政诉讼过程中补充提交了证据，被诉裁定的相关认定不能归责于商标评审委员会，本案的案件受理费应当由利鑫达公司承担。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人利鑫达公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3511号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第135527号《关于第5522122号“LXD利鑫达”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第5522122号“LXD利鑫达”商标异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由天津市利鑫达夏星散热器有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 郑皓泽