江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆商初字第2288号
原告（反诉被告）欧凯普底盘配件（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山开发区环娄路218号。
法定代表人IVANOGIORDANO，该公司董事长。
委托代理人金鑫，江苏王建华律师事务所律师。
委托代理人贡莲，江苏王建华律师事务所律师。
被告（反诉原告）正代机械（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇沿沪大道东侧。
法定代表人陈聪林，该公司董事长。
委托代理人许南华，江苏同丰律师事务所律师。
委托代理人袁苏芹，江苏同丰律师事务所律师。
原告（反诉被告）欧凯普底盘配件（昆山）有限公司（以下简称欧凯普公司）与被告（反诉原告）正代机械（昆山）有限公司（以下简称正代公司）加工合同纠纷一案，本院于2014年9月23日受理后，依法由审判员洪巍独任审判。并于2014年11月10日公开开庭进行了审理，双方各自的委托代理人到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，并于2015年11月9日再次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告欧凯普公司诉称：原、被告双方于2011年3月28日签署《五工位回转台加工机制造协议书》，约定交货期为原告支付定金后七个月。至2011年9月6日，原告已按合同金额的30%全额支付定金255000元。被告未能按约定期限交付符合合同约定的机器，导致合同目的无法实现。为此提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告间定作合同解除；2、被告返还定金，已支付的定金255000元中，合同金额20%的部分170000元按定金罚则双倍返还340000元，超出20%的部分85000元按原额返还，两项合计425000元；3、本案诉讼费用由正代公司负担。
为支持其诉请，原告提交证据如下：
1、五工位回转台加工机制造协议书，证明双方合同关系及合同内容；
2、支付凭证，证明原告按约支付定金；
3、2013年8月23日正代公司通知函，证明设备未交付；
4、2013年10月23日欧凯普公司律师函，证明正代公司延期交货已造成欧凯普公司损失；
5、装箱单、贷代提单，证明欧凯普公司在多次测试机器无果的情况下于2013年6月13日向母公司寻求替代品，并已取得意大利发运的替代设备；
6、测试报告、往来邮件，证明设备经欧凯普公司一方的意大利工程师五次验收未合格，正代公司对未合格事宜作出了确认。
被告正代公司辩称：1、正代公司已按约完成定作设备。2011年10月，正代公司制造完成加工机后即通知欧凯普公司验收。欧凯普公司多次派人验收，因欧凯普公司准备不足、负责人更换及订单减少等原因，后又增加验收条件，致使多次验收未有结果。对于机器存在与协议约定部分不符的情况，是因为制造过程中，正代公司发现原设计图存在问题及欧凯普公司特殊要求，经双方沟通，在确保机器使用性质、生产效率兼顾生产成本的情况下，对机器的部分构造作了最优化的改变。欧凯普公司多次验收从未提出机器与设计图不符，可以看出欧凯普公司对此是完全清楚和认可的。2、由于欧凯普公司的原因，设备验收一直未能完成，欧凯普公司也未按约定继续支付货款，欧凯普公司明显违约。3、正代公司未交货，是欧凯普公司原因引起的。根据合同约定，OCAP在TMT验货后支付货款的40%，在交货前，欧凯普公司应支付货款340000元。欧凯普公司尚未支付该款，交付条件未成就。4、双方签订的制造协议书不应解除。设备已制造完成，且不存在不能履行的客观情况，只要欧凯普公司付款，正代公司可以立即交付设备。综上，请求驳回欧凯普公司的诉讼请求。
正代公司提交证据如下：
1、五工位回转台加工机制造协议书附图，证明定作规定等内容；
2、2013年8月23日正代公司通知函；
3、2014年9月28日正代公司再通知函及快递单；
4、2014年10月11日正代公司复函及快递单；
证据2、3、4证明正代公司多次要求欧凯普公司验收机器，双方多次但因欧凯普公司改变验收条件、故意拖延，验收未有效进行，
5、2013年10月23日欧凯普公司律师函；
6、2014年7月11日欧凯普公司律师函；
7、2014年9月30日欧凯普公司通知函；
8、2014年10月15日欧凯普公司公函；
证据5、6、7、8证明双方一直在沟通验收事宜，因欧凯普公司没有履约诚意而没有结果。
9、2013年9月12日电子邮件，证明欧凯普公司改变了验收条件；
10、2013年10月9日电子邮件，证明至2013年9、10月间，双方仍在沟通，准备对设备进行验收，直到此时，欧凯普公司也没有提出机器构造、功能与协议约定不符的意见，欧凯普公司对设备验收提出了新要求。
反诉原告正代公司诉称：双方签订《五工位回转台加工机制造协议书》，约定签约后分三个月（4月、5月、6月）均分（即每个月支付RMB85000）先付30%的定金RMB255000元，机器出运客户之前，OCAP在TMT验货后支付货款的40%。协议签订后，正代公司即组织安排生产，但欧凯普公司未按约在2011年5月和6月支付定金170000元，在正代公司多次催促下，才于2011年8月2日和2011年9月6日支付定金170000元。2011年11月底，正代公司完成设备制造后，立即通知欧凯普公司验收。虽然双方对设备进行了多次验收，由于欧凯普公司未准备好刀具、不按约定验收及故意拖延验收等原因，多次验收均无果而终。后正代公司又多次要求欧凯普公司验收付款，欧凯普公司既未派人验收，也未支付货款。为此提起诉讼，请求判令：1、欧凯普公司继续履行《五工位回转台加工机制造协议书》；2、欧凯普公司支付违约金42500元，正代公司有权没收欧凯普公司定金170000元；3、欧凯普公司支付定作款340000元；4、本案诉讼费用由欧凯普公司负担。
正代公司在反诉中提交的证据与本诉一致。
反诉被告欧凯普公司辩称：正代公司严重违约，无法交付符合合同约定的合格机器，导致合同解除，欧凯普公司无需承担责任，对反诉各项请求均不认可。
欧凯普公司对正代公司反诉证据的质证意见与本诉一致。
欧凯普公司在反诉中未提交证据。
本案审理期间，本院依正代公司申请，委托浙江省质量检测科学研究所对正代公司生产的一套五工位回转台加工机是否符合《五工位回转台加工机制造协议书》约定标准进行鉴定。该院于2015年8月20日出具浙质检鉴定[2015]质鉴字第018号质量鉴定报告。
经庭审举证、质证，正代公司对欧凯普公司证据1、2、3、4真实性无异议；证据5仅有翻译件，未见外文原本，无法核实翻译件与原件是否一致，且货代提单所指机器无法确认是否与本案所涉机器相同；证据6真实性无异议，对测试失败的内容不认可，其他内容无异议。欧凯普公司对正代公司证据1真实性无异议；证据2、3、4收到，正代公司一直坚持验收标准是《五工位回转台加工机制造协议书》约定的各项技术参数，不同意欧凯普公司作出任何增加或修改，且一直强调设备是定作的专用机器，是为欧凯普量身打造的，要求严格按《五工位回转台加工机制造协议书》的要求进行验收；证据5、6、7、8真实性无异议，双方未就设备参数达成任何书面变更意见；证据9、10真实性不认可。欧凯普公司、正代公司对鉴定报告的内容均无异议，但正代公司认为鉴定报告仅是对现有设备构造、功能与协议约定的简单比较，没有考虑到制造过程中双方对协议、图纸所作出的合理的、符合实际需要的变更，不能作为定案依据。
本院认证如下：正代公司对欧凯普公司证据1、2、3、4、6真实性无异议，本院对此予以认定，但证据1部分外文条款未经翻译，该部分内容本院不予认定。欧凯普公司证据5与正代公司无关，结合欧凯普公司本诉请求及该证据的证明对象，本院对证据5的关联性不予认定。欧凯普公司对正代公司证据1、2、3、4、5、6、7、8真实性无异议，本院对此予以认定，但证据1部分外文条款未经翻译，该部分内容本院不予认定。正代公司证据9、10为电子邮件，缺乏印证，欧凯普公司不认可，本院不予认定。双方对鉴定报告内容无异议，本院予以认定。
根据上述认定的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院经审理查明：2011年3月28日，欧凯普公司、正代公司签订《五工位回转台加工机制造协议书》，约定欧凯普公司为使用单位，正代公司为销售单位，专机为回转台式加工，用于零件的车面、钻中心孔、钻孔、倒角、攻丝的加工。第十条“报价”为外文；第十一条a项约定“签约后分三个月（4月、5月、6月）均分（即每个月付RMB85000）先付30%的定金RMB255000”，b项约定“出运客户前，OCAP在TMT验货后支付货款的40%（RMB340000）”，c项约定“余款30%在机器验收后连续均分三个月付清”；第十二条、第十三条均为外文。2011年3月30日、8月2日、9月6日，欧凯普公司各向正代公司付款85000元，合计255000元，三笔付款的会计凭证均载摘要“预付TMT”、科目“预付账款”。正代公司完成设备生产后，双方自2011年11月8日起多次对设备进行验收，均未完成验收。双方协商未果，欧凯普公司遂向本院提起诉讼。
此后双方继续函件往来。2014年9月28日正代公司《通知函》称，正代公司多次要求欧凯普公司验收加工机，欧凯普公司曾委托技术人员进行验收，但是，由于欧凯普公司不是根据《五工位回转台加工机制造协议书》约定的技术条款进行验收，而是增加了协议中没有的多项验收条件，虽然正代公司对欧凯普公司未经同意增加验收条件的行为提出异议，要求按协议约定验收，但由于欧凯普公司坚持按自行拟定的验收条件验收，致使双方组织的多次验收均无果而终。加工机未通过验收的根本原因在于欧凯普公司没有按协议约定的条件进行验收，而是临时增加了验收条件。上述加工机是专为欧凯普公司定作的专用机器，是按照双方签订的协议约定的技术条款量身定制，机器的性能和所有技术参数均符合协议约定。2014年9月30日欧凯普公司《通知函》称，欧凯普公司购买五工位回转台加工机，按约支付完毕预付款后，先后安排了五次验收，均以验收失败告终，正代公司未按约交付机器严重违约，导致欧凯普公司无法实现合同目的，故欧凯普公司于2013年7月19日发出有关解除合同的通知函，并已向法院起诉确认解除合同，函告正代公司合同已解除，要求返还预付款并按约承担违约责任。2014年10月11日正代公司《复函》称，于2014年10月8日收到欧凯普公司9月30日《通知函》。欧凯普公司不根据《五工位回转台加工机制造协议书》约定的技术条款进行验收，而是增加了协议中没有的多项验收条件，才使得多次验收无法进行，并非以失败告终。加工机长时间未能通过验收的根本原因是欧凯普公司改变了验收条件，欧凯普公司擅自改变验收条件才是真正的严重违约。正代公司没有收到欧凯普公司所称的3013年7月19日有关解除合同的通知函。2014年10月15日欧凯普公司《公函》称，加工机经过欧凯普公司派员验收均不合格，且执行的是经过双方一致确认的验收标准。验收是因为加工机本身存在不符合协议约定的质量问题而失败。2013年确已寄出解除通知，向法院申请确认合同解除也是通知解除的方式，无需再配合进行任何验收。
本案审理期间，根据正代公司的申请，本院委托的浙江省质量检测科学研究所出具浙质检鉴定[2015]质鉴字第018号质量鉴定报告，鉴定结论为“鉴定对象下列问题不符合《五工位回转台加工机制造协议书》的要求：1、无磁性排屑系统。2、电磁换向阀非意大利ATOS产品。3、接近、触点开头不是巴鲁夫产品，非知名品牌产品。4、未设置气压异常报警装置。5、工位④没有退刀吹气装置。6工序①和工序②与协议设置相反。7、工序③没有多段退刀功能。”报告第四部分第1项内容载明：“鉴于供需双方对生产试验时使用何种刀具（麻花钻或铲钻）存在分歧，导致生产试验终止。专家组认为单纯从经济成本因素考虑，使用麻花钻与铲钻相比，前者的价格要低；从钻孔工艺进行分析：对于深度较大、孔径较小的钻孔，如果使用麻花钻来加工，则设备应该具备多段退刀功能，使之实现钻进-
退出-再钻进-
再退出，直至全部钻孔完成的工艺过程。如果想用麻花钻一次性钻进来完成加工，则往往会导致麻花钻的损坏或出现钻头卡住的现象。如使用铲钻来进行钻孔，就无须多段退刀的工艺过程即可一次性完成钻孔加工。鉴定对象的实际状况是其钻孔工序不具备多段退刀功能，但根据《五工位回转台加工机制造协议书》附件设备布置图的文字说明，应该具备多段退刀功能。由此可知，如果制造方提供的设备是符合合同要求的，则使用麻花钻来完成钻孔工序应不成问题。但现在制造方提供的实际设备未能满足合同附图的要求，从而导致该设备只能使用铲钻来进行钻孔，无法使用麻花钻来加工。使用方考虑到经济效益要求使用麻花钻进行加工，且设备按照合同要求，本来就应该具备多段退刀的功能，是符合《五工位回转台加工机制造协议书》规定的设备功能的。制造方提供的设备因不具备其本应具备的多段退刀的功能，致使用户无法使用麻花钻来进行加工，增加了设备的使用成本，因此不符合《五工位回转台加工机制造协议书》要求。因无法进行生产试验所以无法对该设备的加工精度和设备稳定性作出评定。”
庭审中，欧凯普公司认为已于2013年7月19日发出解除合同通知函，明确本诉请求第1项确认自起诉之日合同解除，解除合同的理由是产品质量不合格及迟延交付致使合同目的不能实现。欧凯普公司、正代公司共同确认《五工位回转台加工机制造协议书》中OCAP指欧凯普公司，TMT指正代公司，第十一条b项约定的“验货”即验收。欧凯普公司另确认交货期限约定为协议第十二条，正代公司另确认违约金条款为协议第十三条。
本院认为：欧凯普公司与正代公司签订《五工位回转台加工机制造协议书》，双方均应按约履行。2014年9月28日至2014年10月15日间双方往来函件的内容亦表明，双方认可按《五工位回转台加工机制造协议书》约定的标准进行验收。故本院依正代公司申请，委托浙江省质量检测科学研究所对正代公司生产的一套五工位回转台加工机是否符合《五工位回转台加工机制造协议书》约定标准进行鉴定。现经鉴定，正代公司生产的设备多处不符合协议的要求，事实清楚。正代公司认为不符是“对机器部分构造进行最优化的改变”，不能否定设备不符合协议要求的事实，且从鉴定报告的内容看，约定的部分系统、装置与功能缺失，正代公司称其为“最优化的改变”，缺乏依据，本院不予采纳。正代公司于收到鉴定报告后又称欧凯普公司认可设备与原设计图部分不符的情况，未举证证明，且与其早先函件内容不一致，现欧凯普公司不认可，在设备从未通过欧凯普公司验收的情况下，该意见缺乏依据，本院不予采纳。正代公司生产的设备不符合合同约定的质量标准，结合7项不符合约定的具体内容及该设备数年来经双方多次组织验收均无法通过验收的事实，本院认定欧凯普公司合同目的无法实现，其有权解除合同。欧凯普公司要求确认合同解除，但未就已通知解除充分举证，结合本案受理后，双方往来函件的内容，本院确认《五工位回转台加工机制造协议书》于2014年10月8日解除。正代公司应返还欧凯普公司已支付的款项255000元。欧凯普公司认为其中170000元应适用定金罚则双倍返还，但其会计凭证载该款为“预付账款”，且其2014年9月30日《通知函》中要求返还的亦为“预付款”，与会计凭证内容一致，故欧凯普公司要求正代公司就170000元双倍返还的请求，依据不足，本院不予支持。合同已解除，正代公司的反诉请求，已无事实与法律依据，本院均不予支持。鉴定报告表明设备不符合协议约定，故鉴定费应由正代公司负担。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）欧凯普底盘配件（昆山）有限公司与被告（反诉原告）正代机械（昆山）有限公司2011年3月28日签订的《五工位回转台加工机制造协议书》于2014年10月8日解除。
二、被告（反诉原告）正代机械（昆山）有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）欧凯普底盘配件（昆山）有限公司价款255000元。
三、驳回原告（反诉被告）欧凯普底盘配件（昆山）有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）正代机械（昆山）有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
本诉案件受理费12300元，反诉案件受理费5481元，鉴定费55000元，合计72781元，由原告（反诉被告）欧凯普底盘配件（昆山）有限公司负担3700元，被告（反诉原告）正代机械（昆山）有限公司负担69081元。原告预交的案件受理费12300元，被告预交的反诉受理费5481元、鉴定费55000元，本院不再退还，双方于本判决生效之日起十日内一并予以结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 洪巍
人民陪审员 胡菊
人民陪审员 毛伟
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 严夏
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。