青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终162号
上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人：尹向东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓庆，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：许建春，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李守波，男，汉族，1968年4月16日出生，系国源农业保险股份有限公司安阳中心支公司滑县营销服务部职工，住河南省滑县。
被上诉人（原审原告）：刘守业，男，汉族，1980年5月18日出生，个体，住河南省滑县。
被上诉人（原审原告）：黄义川，男，汉族，1972年12月25日出生，务农，住河南省滑县。
被上诉人（原审原告）：黄志华，男，汉族，1976年8月6日出生，河南省滑县通达运输有限公司职工，住河南省滑县。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：张建，青海省海东市平安区法律援助中心律师。
上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）因与被上诉人李守波、刘守业、黄义川、黄志华（以下简称四被上诉人）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，于同年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人南通启益公司的委托诉讼代理人李晓庆、许建春、被上诉人李守波、刘守业、黄志华及四被上诉人共同的委托诉讼代理人张建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通启益公司上诉请求：1.一审法院以口头裁定方式驳回南通启益公司关于追加杨斌、范永兴、海东工业园区开发建设有限公司（以下简称工业园区公司）、江苏启安建设集团公司（以下简称启安公司）作为本案共同被告的申请，属程序违法；2.一审法院认定四被上诉人是案涉工程实际施工人的认定有误，四被上诉人无权主张案涉工程款;3.一审判决对南通启益公司给付四被上诉人工程款9950561.12元事实的认定有误，无事实和法律依据，判决金额存在错误。事实和理由：一审庭审时仅以口头裁定形式驳回南通启益公司申请追加杨斌、范永兴、工业园区公司、启安公司为本案共同被告属程序违法；因杨斌，范永兴向南通启益公司主张已付和未付的工程款，启安公司也出现在工业园区公司相关文件中，系施工单位，故杨斌、范永兴是本案的实际施工人，而四被上诉人无法否定杨斌、范永兴的实际施工人身份和参与施工的事实；杨斌、范永兴已领取案涉工程款1600多万元，一审判决仅以工业园区公司已付款减去四被上诉人已收款，得出南通启益公司未付工程款缺乏依据。
四被上诉人提交书面答辩意见称，其在本案中的身份符合法律规定，系实际施工人并垫巨资施工，南通启益公司作为案涉工程的承包方收到工业园区公司已给付16745480元工程款的情况下，仅支付四被上诉人工程款203万元，因垫资四被上诉人现已债台高筑。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
四被上诉人向一审法院起诉请求：1.依法判令被告南通启益公司支付发包方已支付到位的工程款16281717.66元的95%（扣除5%的挂靠管理费、扣除已付款180万元）计13367631.78元；2.依法判令发包方工业园区公司直接给付剩余工程款2681383元中的1599759元（扣除总价款中5%的质保金948155元、剩余价款中5%的管理费134069元）。3.由南通启益公司承担全部诉讼费用。上述请求于2016年9月28日提交一审法院，同年12月6日，四被上诉人书面提出变更诉状，即：1.放弃对发包方工业园区公司的起诉；2.放弃上述第二项诉讼请求（依法判令发包方工业园区公司直接给付剩余工程款2681383元中的1599759元），一审予以准许。
一审法院认定事实：李守波等四人根据与杨斌达成的工程项目转包口头协议，于2011年9月28日将10万元工程转包费（前期费用）交给杨斌。杨斌从工业园区公司取得案涉工程海东工业园区供给水网管工程项目的承建权后，为了解决施工资质问题，挂靠在南通启益公司名下，由南通启益公司为其出具授权委托手续，明确杨斌为该案涉工程项目经理，负责处理相关事宜，其法律后果由该公司承担。杨斌为此按案涉工程总价款的5%向该公司缴纳管理费。取得工程承建权后，杨斌将施工图纸交给李守波等人，并为其办理南通启益公司的工作证，其中李守波的职务为项目负责人。李守波等四人雇佣由贺鹏祖组织的劳务施工班组，于2012年10月1日正式进场施工至2013年12月底。完成了主管道连同打压供水工程，全部完成了施工图纸上的主管线DN600,基本完成了PE水管，尚有400-500米没完成。2014年初，杨斌介入施工，并聘请祁俊贤、马长江、丁鹏到项目工地，分别负责劳务、技术、现场材料及财务管理。2014年3月1日，杨斌组织原告李守波、刘守业及祁俊贤、马长江、丁鹏召开会议，明确各自的分工。2014年10月17日涉案项目工程完成打压，2014年11月28日全部竣工。2015年1月20日，南通启益公司与工业园区公司就海东工业园区高铁新区给水管网工程补签《建设工程施工合同》。2015年2月25日，发包方工业园区公司将案涉项目工程移交给青海省平安县自来水公司投入使用。南通启益公司与发包人工业园区公司对案涉工程款未进行结算。
又查明，截止2016年2月20日，案涉工程发包方工业园区公司已向南通启益公司支付工程款共计为16281717.66元。南通启益公司共向李守波等四人支付工程款2033070元。2014年3月1日，南通启益公司进入工地后，支付祁俊贤后期施工的劳务工资90万元、支付丁鹏购买材料及配件费用20万元、支付马长江工资64000元、代李守波等四人支付贺鹏祖劳务工资12万元。2015年2月15日、2016年3月31日，南通启益公司代李守波等四人向材料供应商青海省宝升管材销售公司（以下简称宝升公司）分两次支付材料款共计220万元。扣除16281717.66元5%的挂靠管理费814085.88元，以上四项共计6331155.88元，未付工程款为9950561.12元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.李守波等四人与南通启益公司之间是否存在工程转包关系、李守波等四人是否是案涉工程的实际施工人；2.李守波等四人是否有权主张工业园区公司已到位的工程款、如果不能全额主张，应当扣除多少。
针对李守波等四人与南通启益公司之间是否存在工程转包关系、李守波等四人是否是案涉工程的实际施工人的问题。一审法院认为，司法实践中认定实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人实际是建设工程施工合同的施工主体，称作实际施工人。实际施工人并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，因为其所涉及的是雇佣关系和劳动关系，而非建设工程施工合同法律关系。建设工程经过数次转包的，实际施工人是最终投入资金、材料、劳力的法人、企业非法人、个人合伙、包工头等民事主体。本案的证据能够形成证据链，证明南通启益公司从发包人工业园区公司处取得承建权后，将项目的施工图纸交给李守波等四人、为其办理工作证及提供担保签订材料购销合同。李守波等四人以自己的名义出资组织施工所需原材料、机械设施、劳务人员等，于2012年10月1日进场施工至2013年年底。据此，李守波等四人与南通启益公司之间事实上已经达成工程转包口头协议，并且在实际当中已经履行，李守波等四人是履行本案建设工程施工合同的主体。南通启益公司的项目经理杨斌为取得与工业园区公司签订建设工程合同的资质，挂靠在南通启益公司的名下，南通启益公司只是收取管理费的挂靠企业，并由此承担杨斌在本案工程项目中的行为后果。南通启益公司并非案涉工程的施工人，李守波等四人在支付了一定转包费用后进行施工，是案涉工程的实际施工人、是本案工程款的请求权利人，有权主张工程款。
针对李守波等四人是否有权主张工业园区公司已到位的工程款、如果不能全额主张，应当扣除多少的问题。一审法院认为，本案证据证明，李守波等四人提出南通启益公司截留发包人工业园区公司已支付的工程款，导致李守波等四人资金紧张、施工困难的情况是存在的，截止2014年1月30日，李守波等四人独立施工期间，工业园区公司共支付工程款5575000元，但南通启益公司仅支付给李守波等四人1267000元，不到已付工程款的五分之一。至2015年2月13日，南通启益公司在已经收到绝大部分工程款的情况下（已到位工程款10575000元），才代李守波等四人支付220万元的主材料款。故李守波等四人作为实际施工人，有权主张工业园区公司已到位的工程款。对于有证据证实且李守波等四人认可的支出，应当从工程款中扣除。对于李守波等人不认可的开支，由于南通启益公司在本案没有主张应当从工程款中扣除，该院不予审理，待其完善证据后可另行向李守波等四人主张；关于已到位工程价款，工业园区公司确认、也是李守波等四人主张的数额为16281717.66元，南通启益公司提交的《海东高铁新区给水项目工程收入、费用、明细帐》显示的已付工程款16745480元，两组数据不一致，应当按16281717.66元确认。应当扣除的款项有：扣除5%的挂靠管理费814085.88元、扣除支付给李守波等四人的工程款2033070元、扣除南通启益公司代付的材料220万元、扣除祁俊贤后期施工的劳务工资90万元、扣除代李守波等四人支付的贺鹏劳务工资12万元、扣除后期施工丁鹏购买材料及配件费用200万元、扣除马长江工资64000元，合计6331155.88元，李守波等四人应得到的工程款为9950561.12元。而南通启益公司所举的餐饮费、招待费、住宿费、物业及水电暖费、公交票据、过路费票据及打车票据等部分开支项目无法反映出与案涉工程的关联性，一审法院不予认可，亦不予扣减。
一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：
一、被告南通启益公司于本判决生效之日起十日内支付原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华工程款9950561.12元；二、驳回原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华的其它诉讼请求。案件受理费141759元、由原告李守波、刘守业、黄义川、黄志华负担42527.7元，被告南通启益公司负担99231.3元。
本院二审期间，南通启益公司围绕上诉请求提交了以下新证据：
1.《法定代表人授权委托书》一份、《共管帐户付款审批表》一份，拟证明杨斌为江苏圣丰建设有限公司西宁分公司的员工，接受该公司委托负责涉案工程收款工作的事实；2.《高铁新区给水管网工程第二次预付款协议书》一份，拟证明2014年9月25日，工业园区公司须向南通启益公司支付500万元工程预付款，竣工结算时予以扣除。该协议显示，杨斌为南通启益公司工程项目负责人，范永兴为南通启益公司授权代表。根据上述证据，南通启益公司认为四被上诉人与其未形成实际施工关系，不是案涉工程的实际施工人，不能主张本案的工程款，本案的实际施工人还有杨斌、范永兴。李守波等四被上诉人认为，上述新证据与本案不存在关联性，对上诉人的证明方向不认可，杨斌仅是对案涉工程进行前期联系并非进行施工，不是本案的实际施工人。
经本院审核，南通启益公司提交的第一份新证据系孤证，不具有证明效力。第二份新证据中杨斌、范永兴的身份表述可与案件的其他证据相互印证，具有证明效力。就其提出范永兴、杨斌也是案涉工程的实际施工人的主张，经审查，授权委托书证明范永兴、杨斌分别为南通启益公司代理人、现场施工项目负责代理人，负责相关事宜，法律后果由南通启益公司承担。且2014年10月30日，范永兴与南通启益公司签订《内部管理责任合同》时，案涉工程已经竣工。故本案现有证据不能证明杨斌、范永兴为本案的实际施工人。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据南通启益公司的上诉理由、请求及李守波等四人的答辩意见，本案二审的争议焦点如下：1.一审是否存在程序违法问题？2.四被上诉人与上诉人之间是否形成实际的施工关系？四被上诉人是否为案涉工程的实际施工人？3.四被上诉人是否有权主张发包方已到位的工程款？四被上诉人实际应得的工程款数额？现就上述争议焦点本院逐一分析评判认定如下：
（一）关于一审是否存在程序违法的问题
本院认为，南通启益公司于2017年6月29日提出追加实际施工人杨斌、范永兴、工业园区公司、启安公司为本案共同被告，同年7月11日，一审就该案公开开庭审理，在法庭调查阶段，南通启益公司以不追加不利于查清案情再次提出追加共同被告的申请，四被上诉人当庭表示不同意追加，一审法院认为，本案中杨斌、范永兴的行为是代理行为，有南通启益公司的相关授权，性质是南通启益公司的内部行为，不是本案的实际施工人，不同意追加杨斌、范永兴作为共同被告。同时，四被上诉人放弃对工业园区的起诉属于放弃自己的诉讼权利，也不影响其他人的权利，予以认可。一审当庭以口头裁定的形式裁定不同意南通启益公司追加共同被告的申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，口头裁定的，应记入笔录。一审就是否追加杨斌等人作为共同被告进行口头裁定，且已记入庭审笔录，符合法律规定。故南通启益公司所提原审程序违法的上诉理由不能成立。
（二）关于四被上诉人与上诉人之间是否形成实际的施工关系？四被上诉人是否为案涉工程的实际施工人问题
本院认为，实际施工人的概念和制度来源于《最高院施工合同司法解释》，根据该解释第4条、第25条、第26条的规定，实际施工人是指在施工合同无效情况下，实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。实践中，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。本案中，四被上诉人经人介绍认识了杨斌，得知杨斌可以承包到案涉工程后，四被上诉人于2011年9月28日给付杨斌前期工程费用10万元，作为杨斌帮忙承包工程的好处费，双方由此达成了口头转包建设工程施工协议。2012年9月，四被上诉人即组织施工队伍进入海东临空开发区给水管网工地进行施工。贺鹏祖证明，其是李守波手下的班组长，是杨斌介绍二人相识，施工期间工地上的伙食费、人工工资、材料费、部分配件、机械设备租赁费、设备加油、修理费等均由李守波、刘守业支付，李守波至今还拖欠其92万元工人工资。陈兵证明，其是案涉工程的材料供应商，其一直给四被上诉人供货，双方签订了购销合同，四被上诉人仍拖欠材料款1970655.7元。张连营证明，其与其他人一起给李守波干活，李守波等四人是案涉工程的承包人，不仅给其发工资，还按月支付其在工地上的铲车、拖拉机的机械租赁费。杨斌证明，其受南通启益公司委托担任案涉工程的项目经理，范永兴是项目代表。其认识四被上诉人后，因案涉工程是民生工程时间紧，管委会要求尽快开工，在未签订合同的情况下就让黄义川等人进场施工。又证明，其收到的10万元是前期送礼的费用。同时，2016年12月22日，一审法院组织第二次庭审时，杨斌与魏忠、许建春作为南通启益公司的委托代理人出庭参加诉讼，因前期杨斌以证人身份已出庭，合议庭不准许其作为南通启益公司的委托代理人出庭。上述证据证明，李守波等四上诉人与杨斌达成口头协议承包了案涉工程，并垫资支付施工过程中的各项费用，系案涉工程的实际施工人。
（三）关于四被上诉人是否有权主张发包方已到位的工程款？四被上诉人实际应得的工程款数额问题
本院认为，四被上诉人作为案涉工程的实际施工人，与杨斌达成口头承包协议后，于2012年10月1日正式进场施工至2013年12月底。2014年11月28日工程竣工，2015年2月25日，发包方工业园区公司将案涉工程项目交给平安县自来水公司使用。四被上诉人与南通启益公司之间形成了事实上的建设工程关系，有权向南通启益公司主张发包方工业园区公司已到位的工程款。
一审认定南通启益公司欠付四被上诉人工程款为9950561.12元，有李守波、刘守业、杨斌、祁俊贤、贺鹏、丁鹏、马长江、陈兵等人证明，应予确认。而南通启益公司所举示大量的餐饮费、招待费、住宿费的票据，其中2014年9月30日支付餐饮费24777元；民惠小区、万兴小区、海德堡小区的物业及水电暖费票据，三笔合计为1189532元。从南通启益公司提供的财务凭证看，只有两张发票单位名称为南通启益公司。汽油发票中除个别发票客户名称为高铁新区供水工程及个体外，其余发票客户名称均为新疆全隆投资有限公司（以下简称全隆公司）。同时存在大量公交票据、过路费票据及出租车票据；提供的饮食发票中付款单位多为全隆公司，而且多为娱乐会所消费发票。办公用品汇总表中出现个人租房交付水电费、物业费和取暖费发票及个人缴纳话费票据及王府井购物卡票据。购买办公用品付款单位为全隆公司；办公用品发票中存在个人机票、火车票及住宿票据。综上所述，南通启益公司未能举出其他关联证据证明上述支出与案涉工程的关联性，对此，一审认定不应从未付工程款中扣减是正确的。经计算，未付工程款应为9950561.78元。鉴于两组数据差距微小，且四被上诉人对一审判决未提出上诉，故工程款具体数额不作调整，以一审判决为准。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。南通启益公司的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141759元，由上诉人南通启益建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 罗江丽
审 判 员 商海英
二〇一七年十一月八日
法官助理 吴晓琴
书 记 员 王 微