山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第555号
上诉人（原审被告）崔某。
委托代理人吴某。
上诉人（原审被告）汶上县宇泽石材制品厂。
法定代表人崔某。
二上诉人共同委托代理人高某。
被上诉人（原审原告）赵某。
委托代理人李某。
委托代理人宋某。
上诉人崔某、汶上县宇泽石材制品厂因民间借贷纠纷一案，不服汶上县人民法院（2014）汶民一初字第1657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人崔某及其委托代理人吴某、崔某与汶上县宇泽石材制品厂的共同委托代理人高某，被上诉人赵某及其委托代理人李某、宋某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，原、被告争议的焦点一、2012年12月29日130万元借款是否已经偿还，双方当事人争议的主要问题是2013年3月26日孔令新通过中国农业银行银行转账支付原告赵某130万元是否系偿还涉案借款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条中“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被告应对自己的主张承担举证责任。现实生活中，一般均以收款人出具收条或销毁原借条等方式来证明借款人还款义务的完成，本案中被告虽提交了孔令新20**年3月26日中国农业银行转账130万元的业务回单，但是根据原、被告提供的证据分析，2011年10月至2014年1月孔令新与原告存在多笔借贷关系，除涉案的债务还有其他的债务存在。按照正常的交易习惯，如果孔令新偿还了涉案的130万元借款，应收回借款手续原件，而2012年12月29日的130万元借款手续原件在原告手中，由于原告赵某与孔令新存在多笔借贷业务关系，根据被告提供的证据不能认定孔令新20**年3月26日通过中国农业银行转账130万元归还的是涉案借款。由此认定涉案的130万元的债权债务关系存在。焦点二、被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂作为担保人是否直接承担还款责任，本院认为，孔令新与原告赵某因借贷形成了债权债务关系，原告赵某与被告崔某、被告汶上县宇泽石材制品厂形成了担保合同关系。根据我国《担保法》的规定“保证人的保证责任有两种：一般保证、连带责任保证”。一般保证指当事人在保证合同中约定当债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任，没有如此约定的则为连带责任保证。对于一般保证，债权人必须先对债务人提起诉讼或仲裁（或同时一并对保证人起诉、仲裁），并就债务人财产依法强制执行仍不能实现债权后，保证人才承担保证责任。而对于连带责任保证，债权人则可以直接要求保证人承担保证责任，即债权人可以选择起诉债务人，同时一并起诉债务人和保证人或直接单独起诉保证人。原、被告约定的是连带保证责任保证，按照连带保证责任的承担方式原告赵某可以直接单独起诉保证人被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂，因此被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂应直接承担还款责任。原告赵某撤回对孔令新的起诉是其权利的选择。焦点三、关于被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂是否应该免除保证责任的问题。担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”二被告其担保行为均属连带责任保证，另因该借款既未约定履行期又未约定宽限期，二被告的担保也没有约定保证期间，故二被告的保证行为均未过法定保证期间。被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂不能免除保证责任。焦点四、关于利息问题。原告要求被告支付利息的请求，不予支持。综上，本院认为，合法的借贷关系受法律保护，孔令新向原告赵某借款130万元由被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂担保，有原告提交的借款手续为证，证据确实充分，事实清楚，原告赵某要求被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂偿还130万元的借款并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条之规定，判决：一、被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂于判决生效后十日内归还原告赵某借款130万元。二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，保全费5000元由被告崔某、汶上县宇泽石材制品厂负担。（已由原告垫付，待执行时一并结算）
宣判后，崔某、汶上县宇泽石材制品厂不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担还款责任或者发回重审。理由是：一审法院不应当准许被上诉人撤回对孔令新的起诉。本案起因是孔令新向被上诉人借款，上诉人提供担保，孔令新于2013年3月26日通过农行转账向被上诉人偿还130万元，该笔银行转账回执已提交一审法院。一审争议焦点为：被上诉人起诉的该笔借款是否是上诉人担保的借款，被上诉人起诉时将孔令新列为第一被告，在第一次开庭前准许被上诉人撤回对孔令新的起诉。上诉人认为，孔令新身份特殊，必须到庭说明，如2013年3月26日还款是偿还的上诉人的担保借款，为何不收回借条，如果不是偿还的上诉人担保借款，为何将转账回执交予上诉人。虽然撤回对孔令新的起诉是其权利，但孔令新是必须参加诉讼的当事人，否则无法查清案件事实。一审孔令新未出庭，却出现了对孔令新的法庭调查，一审杜撰了孔令新的出庭笔录，严重违反了庭审程序，应当发回重审或者依法改判。上诉人担保的130万元已经偿还。2012年12月29日孔令新向被上诉人借款130万元，上诉人提供担保，孔令新于2013年3月26日通过转账偿还130万元，虽然没有收回借条，但又上诉人提交的银行回执。被上诉人主张与孔令新有多笔借款，孔令新偿还的130万元是其他三笔借款合计的130万元，被上诉人向一审法院提交三张借据的复印件，其中有两笔发生在2012年12月29日以后，一审法院对被上诉人提交的三份借据复印件还款时间认定错误，将2013年8月15日的借款认定为2012年8月15日，将2013年10月26日的借款认定为2011年10月26日。孔令新20**年3月26日的转账还款不可能偿还2013年8月15日、2013年10月26日的借款。被上诉人提交的证据时间认定错误。被上诉人在一审主张的所谓另外三笔借款与孔令新一次性偿还的130万借款，孔令新均已还清。上诉人担保的孔令新的130万的债务，孔令新也是一次通过银行转账偿还的。本案中上诉人承担的是一般保证责任，特别约定了孔令新不能偿还是，再由上诉人偿还。在一般保证的前提下，一审法院准予被上诉人撤回对孔令新的撤诉致使事实无法查清，亦使上诉人的追偿权落空。一审认定事实不清，违法法定程序，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵某答辩称，一审法院认定事实清楚，判决于法有据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人担保的130万元，孔令新并没有偿还，上诉人应当承担还款责任。从2011年10月至2014年1月，孔令新于赵某之间存在多笔借贷关系，赵某提交了2011年10月26日借款30万元、2012年8月15日借款30万元、2012年11月1日借款70万元、2013年7月2日借款200万元、2014年1月5日借款55万元的借据复印件，一审判决时间认定正确，上诉人个人认识错误。孔令新在偿还130万元之妻一共拖欠260万元，之后还拖欠255万元，孔令新偿还的130万元是其个人分三次借的款，上诉人担保的130万元并没有偿还。担保书中载明：“如到期不能归还借款，我自愿为借款人偿还本金及利息并负一切连带责任”。双方约定是的连带保证责任。
二审查明的事实除与一审认定的事实相一致。
本院认为，在上诉人书写担保书中显示：“我自愿为孔令新担保借赵某现金130万元，如到期不能归还借款，我自愿为借款人偿还本金及利息并负一切连带责任”。故保证责任应为连带责任保证。债权人仅起诉连带责任保证人，可以只列保证人为被告。故一审准许被上诉人撤回对孔令新的起诉符合法律规定。上诉人提交孔令新的还款凭证130万元，证明其担保的130万已经偿还，但孔令新通过银行转账后已收回130万元（30万元＋30万元＋70万元）的借条。上诉人提交孔令新20**年9月2日转账10万元、2013年9月13日转账5万元、2013年9月15日转账5万元、2013年9月30日转账10万元、2013年12月3日转账30万元、2012年12月25日80万元的转账凭证，证明孔令新已将赵某的借款偿还，但孔令新多次向赵某借款，上诉人崔某亦称其曾为孔令新担保过的60万元借款已偿还，因为孔令新借款的数额大于其还款的数额，根据孔令新与赵某交易习惯，孔令新还款收回借条，而上诉人担保的借款借条仍在赵某手中，故无法证明孔令新已偿还了上诉人担保的借款。综上所述，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人崔某、汶上县宇泽石材制品厂负担。
本判决为终审判决
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年八月六日
书 记 员 李梦琦