桂平市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浔民初字第3133号
原告黄海荣。
法定代理人岑小英。
委托代理人黄宁，桂平市148法律服务所法律工作者。
委托代理人黄婷，桂平市蒙圩镇法律服务所法律工作者。
被告傅安元，1965年2月10号。
委托代理人周伟丽，广西旭成律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司，住所地：贵港市中山路口岸小区。
代表人甘静生，总经理。
委托代理人林坤鹏，公司员工。
原告黄海荣与被告傅安元、中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年7月24日立案受理后，依法由审判员杨焕雄适用简易程序，于2015年8月18日公开开庭进行了审理。代书记员莫凯媚担任法庭记录。原告黄海荣的法定代理人岑小英及其委托代理人黄宁和黄婷，被告傅安元及其委托代理人周伟丽、被告保险公司的委托代理人林坤鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄海荣诉称，2013年11月29日，被告傅安元驾驶桂R-×××××号小型普通客车（以下简称663号车）在X348线15KM＋500M处碰撞到步行的原告黄海荣，造成原告黄海荣受伤的道路交通事故。本次事故经桂平市公安局交通警察大队（以下简称桂平交警大队）作出浔公交认字（2014）D002号道路交通事故认定书，认定被告傅安元负本次事故的全部责任；原告黄海荣不负本次事故责任。
事故发生当日，原告被送到桂平市人民医院住院治疗，经诊断：右侧颞枕叶脑挫裂伤，右侧顶骨凹陷性骨折等症状。由于原告损伤严重，医院建议转上级医院治疗。为此，原告于2013年12月16日、2014年2月19日、2014年5月28日到广西壮族自治区江滨医院住院治疗及复诊治疗。原告自2013年11月29日至2014年5月28日期间的损失，已为（2014）浔民初字第3024号民事调解书所确认。2014年8月12日，原告到桂平市人民医院住院治疗13天，出院医嘱：建议全休1个月，并建议转上级医院行高压氧等康复治疗；2014年12月30日和2015年2月12日，原告在广西壮族自治区江滨医院进一步治疗，出院医嘱：24小时陪护等意见。因本次交通事故造成原告脑挫裂伤后遗症，生活不能完全自理、肢体活动欠灵活、记忆力差、常胡言乱语、头痛等症状。原告损伤经南宁市第五人民医院司法鉴定所作出南医司监（2015）精鉴字第239号鉴定意见书：鉴定意见：1、精神医学诊断：脑外伤所致精神障碍；2、精神伤残等级评定意见：VII级伤残；3、护理依赖程度评定童见：部分护理依赖。本次事故造成原告本案的经济损失576074.27元，其中交通费1000元、护理费（住院和定残后的护理费）245658.80元［（66.94元／天×20天）＋（24432元／年×20年）×50%］、误工费11666.10元（105.10元／天×111天）、××赔偿金186440元（23305元／年×20年×40%）、被抚养人生活费86340.80元［李桂兴为30836元（15418元／年×15年÷3）、黄茜为24668.80元（15418元／年×8年÷2）、黄阳为30836元（15418元／年×10年÷2）］、医疗费8056.57元、住院伙食补助费2000元（100元／天×20天）、出院全休3个月的营养费1800元（20元／天×90天）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费3100元、病历复印费12元。被告傅安元的663号车在被告保险公司投保有机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业险）。为此，请求人民法院判决：一、两被告赔偿经济损失576074.27元给原告，由被告保险公司在交强险责任限额内先予赔偿，不足部分在商业险责任限额内予以赔偿，再有不足的由被告傅安元赔偿给原告；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告傅安元辩称，一、岑小英认为黄海荣精神上有××，并作为法定代理人代理黄海荣向法院提起诉讼，不符合法律程序，岑小英属无权代理，应依法驳回原告的诉讼请求。原告黄海荣已年满十八周岁，属完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动。如岑小英认为原告黄海荣是××病人，可以向人民法院申请宣告××人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。所以岑小英应该根据《民事诉讼法》第一百七十七条和第一百八十七条的规定，向人民法院申请认定黄海荣无民事行为能力或者限制民事行为能力，岑小英才有权利作为黄海荣的法定代理人从事民事活动。另外黄海荣在2014年7月份起诉时，并没有提出有××，是以其本人的名义起诉至法院的，并没有提出是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，但是仅隔半年后黄海荣就被鉴定为精神××七级，需要法定代理人代理其起诉的民事行为，那么黄海荣第一次的起诉是否是其本人的真实意思，请求法院予以查实。二、原告诉请被告傅安元及保险公司赔偿其经济损失576074.27元，没有事实及法律依据。1、原告提供的南宁市第五人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书认为黄海荣因脑外伤致精神障碍、构成Ⅶ级伤残、部份护理依赖，对此被告认为该鉴定意见没有科学依据、内容不规范，且是黄海荣单方面委托鉴定，不具备法律效力，不能作为定案依据。首先，南宁市第五人民医院司法鉴定所鉴定意见书显示所做的精神检查、体格检查及有关辅助检查不够严谨、科学、规范，鉴定人员只是询问被鉴定人黄海荣本人及其妻子相关情况，没有其他辅助检查及旁证调查，鉴定人员不能识别被鉴定人黄海荣本人及其妻子是否有做假。鉴定人员并未依照《道路交通事故受伤人员精神伤残评定规范》的规定做旁证调查，仅听黄海荣及其妻子的片面之词。另外鉴定人员对黄海荣所做的体格检查中显示：神经系统检查无病理阳性体征，即是说明黄海荣根本不存在精神障碍。同时鉴定意见书没有附有黄海荣本人的检查照片，不能证明是黄海荣本人做的精神鉴定，不能证实鉴定的真实性。还有鉴定人员认为根据《人身损害护理依赖程度评定》对被鉴定人黄海荣的护理依赖进行评定，护理依赖总分为75分，符合评定标准中部分护理依赖之规定，但是在鉴定意见书中并没有写明哪一项得分多少，如何得到总分75分。综上，南宁市第五人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书不具备法律效力。其次，被告于今年8月6日和10日两次去到原告家中都没有见到黄海荣本人，据其母亲及妻子讲，原告外出去玩了，通宵都没有回家，精神正常，不需要护理，目前没有工作，因为身体没有恢复做不了工。因此南宁市第五人民医院司法鉴定所的鉴定意见书称黄海荣构成精神七级××及需要部份护理是不真实的。再次，黄海荣的住院记录存在夸大事实之嫌。原告提供其于2014年8月12日在桂平市人民医院的住院13天的入院记录显示：其主诉：记忆力下降，反应力差，计算能力差，经治疗能生活自理。出院记录显示：颅神经检查不合作未检，住院期间患者长期不在病区，后按医院规章制度办理出院。2014年12月30日在广西壮族自治区江滨医院住院主诉现病史，经治疗后头痛缓解，但肢体活动欠灵活、记忆力差、反应迟钝，时有胡言乱语、脾气暴躁，无肢体活动障碍，大小便正常。出院记录出院情况：患者反应迟钝、记忆力、理解力、计算力、思维能力下降，时有胡言乱语、脾气暴躁，生活不能完全自理，注意24小时陪护，避免出现意外。2015年2月12日在广西壮族自治区江滨医院门诊治疗主诉：因车祸致头外伤伴精神错乱半年，无住院。到了2０15年4月份在南宁市第五人民医院司法鉴定所工作人员做鉴定了解被鉴定人黄海荣情况时，黄海荣的妻子岑小英称：黄海荣车祸受伤前身体××，脾气好，能正常劳动及生活。受伤出院后，他不能做工，记忆力差，性格改变，无故发呆，骂家人，打自己的小孩，打烂家里的物品，有时外出不懂回家，有时自言自语，说有坏人来啦，叫家人快跑，常无故打自己的头。有时拿小孩的衣服来穿，天冷不懂加穿衣服，从不主动洗漱、换衣。半夜起床，在家里东摸西搞。日常生活需家人督促协助完成。被告认为原告受伤后有后遗症是有可能，但是当时受伤后只是颅脑损伤，连开颅手术都不用做，所以情况根本不可能会严重到精神××及需要部份护理。2、原告不需住院治疗，所索赔的医疗费属扩大损失，因此而产生的住院伙食补助费、误工费、护理费也属扩大损失，不应支持。在（2014）浔民初字第3024号案中开庭前原告已经治疗结束，原告与保险公司达成了赔偿调解协议，但是原告却在桂平市人民法院作出调解书的第二天到桂平市人民医院办理住院手续，而在住院的13天时间内，原告长期不在病区，后被医院强制按医院规章制度办理出院。2014年12月30日，原告又到广西壮族自治区江滨医院住院治疗，于2015年2月12日在该医院门诊治疗。从上述治疗记录显示，原告住院一点征兆都没有，且在住院期间长期不在病区，之后两次到广西壮族自治区江滨医院治疗，治疗结果没有任何效果，每次治疗的主诉情况均不同，一次比一次讲得严重，原告目的是制造其存在精神问题的假象，为其做××鉴定做铺垫。3、原告诉请的××赔偿金不符合法律规定。由于原告未做人身伤害××等级鉴定或丧失劳动能力等级，因为人身伤害××伤残、丧失劳动能力等级与精神伤残是完全不同的，而且精神伤残的应该请求赔偿的是精神损害抚慰金。但是在原告第一次起诉索赔时并没有做精神鉴定及主张精神损害抚慰金，根据《道路交通事故受伤人员精神伤残评定规范》4.2.2规定：精神伤残的评定应当在医疗终结后进行，一般在脑外伤6个月以后进行，但是原告在脑外伤后的2015年4月4日进行，间隔时间有16个月时间之久。另根据《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条规定，原告不能直接请求要求按照伤残赔偿金的计算方法主张精神损失费。4、原告并没有构成伤残，且也不需要人护理，所以原告主张的营养费、交通费、病历复印费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损失费没有依据。5、被告认为原告在本事故当中也有过错，应负事故次要责任。事发当晚，对向车道有几台车与被告会车，且有车开远光灯，在影响视线的情况下被告已本能的减速，而原告却在双向车道均有车辆往来的情况下行走在车辆行驶车道内，同时根据原告散落在公路上的手机及其家人的陈述可以证实事发当时原告是行走在行车道内而不是人行道内，因此原告应负事故的相应责任。被告之所以没有对认定书申请复核，是因为见当时原告损伤并不严重，且被告的车辆投保有交强险及商业险，足够赔偿原告的损失，被告出于“体恤伤者”的精神，才没有提出复核申请。从出事后，被告一直积极抢救原告，还垫付了三万多元的医疗费。7、南宁市第五人民医院司法鉴定所所做的精神鉴定并没有调查清楚被原告以前是否具有××史，就枉做鉴定意见。但是如果原告以前没有××史的话，为何其会在事发当晚在双向车道均有来车的情况下行走在行车道内，这是不正常的，这原告要么是有××，要么是不遵守交通规则，应负事故责任。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告保险公司辩称，1、663号车在我司承保了交强险和商业险（保额10万元并不计免赔率），在（2014）浔民初字第3024号民事调解书中，我司已承担交强险和商业险的保险责任分别是34935.60元和8813.08元，在商业险中还经理赔了30427.89元（被告傅安元垫付给原告的医疗费）给被告傅安元，所以交强险和商业险还剩余145823.43元，超出部分我司不再承担；对原告主张的损失由法院依法认定。
经审理查明，2013年11月29日18时50分，被告傅安元驾驶其所有的663号车，由金田往桂平方向行驶，至X348线15KM＋500M处，碰撞到步行的原告黄海荣，造成原告黄海荣受伤，车辆损坏的道路交通事故。本次事故经桂平交警大队处理，并作出浔公交认字（2014）D002号道路交通事故认定书，认定被告傅安元负本次事故的全部责任；原告黄海荣不负本次事故责任。
原告受伤后，于2013年11月29日至2014年5月28日分别到桂平市人民医院、广西壮族自治区江滨医院住院和门诊治。原告在2014年6月28日前的经济损失，已为本院生效的（2014）浔民初字第3024号民事调解书所确认，被告保险公司已承担交强险的保险责任34935.60元（医疗费限额内10000元、死亡伤残限额内24935.60元），承担商业险的保险责任39240.97元（其中8813.08元赔偿给原告，理赔了被告傅安元垫付给原告的医疗费30427.89元）。2014年8月12日，原告到桂平市人民医院住院治疗，因原告长期不在病区，于2014年8月25日办理出院手续，住院13天，出院医嘱：建议全休1个月，并建议转上级医院行高压氧等康复治疗；2014年12月30日至1月6日原告到广西壮族自治区江滨医院住院治疗7天，出院医嘱：注意24小时陪护、建议全休1个月。2015年2月12日，原告又到该院院门诊治疗。2015年4月4日原告妻子岑小英委托南宁市第五人民医院司法鉴定所对原告精神状态、精神伤残等级及护理依赖程度进行评定，该所于2015年4月25日作出南医司监（2015）精鉴字第239号鉴定意见书：鉴定意见：1、精神医学诊断：脑外伤所致精神障碍；2、精神伤残等级评定意见：VII级伤残；3、护理依赖程度评定童见：部分护理依赖（护理依赖总得分75分）。本次事故造成原告的经济损失，其中交通费400元、护理费123498.80元、误工费6359.30元、残病赔偿金54328元、被抚养人生活费23600.53元、精神损害抚慰金8000元、医疗费8056.57元、住院伙食补助费1100元、鉴定费3100元。
被告傅安元所有的663号车在被告太平洋保险公司投保有交强险和商业险，本次事故发生在保险期间。
以上事实，有原告提供的道路交通事故认定书、身份证、常住人口登记卡、医疗费发票、病人费用清单、病历本、疾病证明书、桂平市人民医院入院记录、广西壮族自治区江滨医院入院和出院记录、门（急）诊病历本、驾驶证、行驶证、道路运输经营许可证及副本、道路运输证、个体工商户营业执照、交通费和住宿费发票及当事人的陈述在案证实。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、岑小英是否有权代理原告提起本案诉讼；2、本次事故造成原告本案的损失是多少；3、本次事故责任如何划分，民事赔偿责任如何分担；对原告本案的损失，被告保险公司承担交强险和商业险的保险责任分别是多少；在保险公司承担保险责任后是，否存在不足的赔偿额，如果存在的，被告傅安元因如何赔偿给原告。
本院认为，对于第一个争议焦点，岑小英作为原告黄海荣的法定代理人，是否要先经人民法院宣告黄海荣为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人问题，根据《中华人民共和国民法通则》第十七条“无民事行为××病人，由下列人员担任监护人；（一）配偶……”的规定，原告黄海荣精神状态、精神伤残等级经南宁市第五人民医院司法鉴定所进行评定，黄海荣的精神医学诊断：脑外伤所致精神障碍；精神伤残等级评定意见：VII级伤残，结合原告脑外伤后的识辩能力，可认定黄海荣属限制民事行为能力人，那么作为原告黄海荣配偶的岑小英理应属其监护人，而且根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，××病人为无民事行为能力或者限制民事行为能力，属法律赋予利害关系人的一项权利，而且监护人依法履行监护的权利，受法律保护，岑小英为被监护人黄海荣的利益，代理黄海荣提起民事诉讼，无需先经人民法院宣告黄海荣为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。所以岑小英作为黄海荣的法定代理人适格，被告傅安元的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点，首先，对南宁市第五人民医院司法鉴定所作出的南医司监（2015）精鉴字第239号鉴定意见书是否可作为定案依据问题，对此本院认为，该鉴定意见书的鉴定机构即南宁市第五人民医院司法鉴定所及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充足，鉴定材料真实，该鉴定意见书来源合法，内容真实，庭审中被告傅安元虽然对该鉴定意见书提出异议，但却明确表示不申请本院重新鉴定，其仅凭对李桂兴的电话录音及属原告单方委托鉴定为由否认该鉴定意见书，依据不足，本院不予采纳，因此该鉴定意见书可作为定案依据。依照2014年颁布的《广西区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》进行计算，本次事故造成原告本案的经济损失，其中交通费：酌情确定400元；护理费：在2014年8月12日至8月25日原告在桂平市人民医院住院治疗期间，虽然长期不在病区，但从原告到广西壮族自治区江滨医院住的出院医嘱“注意24小时陪护”，并结合司法鉴定意见书，原告主张按20天计算护理期限，理由充分，予以支持，该项损失参照农、林、牧、渔行业上一年度职工的平均工资每天66.94元为1338.80元。对定残后的护理费问题，依照《人身损害护理依赖程度评定》的规定和审判实践，可根据受害人在进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动等五个方面的护理依赖程度，并考虑受害人配置××辅助器具的情况，将护理级别确定为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，对应的护理费赔偿比例分别可确定为100%、50%以上和50%以下来处理，即有其中一项护理依赖可确定为生活部分不能自理，有三项以上护理依赖可确定为生活大部分不能自理，五项护理依赖可确定为生活完全不能自理。本案中，根据南宁市第五人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，原告护理依赖总得分为75分。因此，原告定残后的护理等级可确定为生活部分不能自理，护理费赔偿比例应确定为25%，该项费用为24432元／年×20年×25%=122160元。因此原告主张护理费赔偿比例按50%计算，依据不足，本院不予以采纳；误工费：对原告主张该项损失按经营苗圃销售、批发、零售业，每天92.07元计算标准问题。虽然在（2014）浔民初字第3024号民事调解书中，已确认按92.07元／天计算，但当时被告傅安元并未参与调解，而且从原告提供的桂平市南木镇海荣苗圃场的个体工商户营业执照看，原告所经营苗圃业仍是农、林、牧、鱼业生产范畴，故该项损失应按农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资66.94元／天计算。原告主张以批发零售业标准计算该项损失，依据不足，不予支持。由于在（2014）浔民初字第3024号民事调解书中已计算误工时间180天，根据原告伤残程度，本案中再酌情给予误工时间为95天为6359.30元；××赔偿金：本案中，根据举证责任的分配原则，原告应当提供证据证明本次交通事故事故发生前受害人在城镇工作、生活、学习持续满一年以上。庭审中，原告虽然提供证据证明其经营苗圃业，但其主要收入来源地并非是城市，其经常居住地也并非在城镇，因此该项损失应按农村居民标准计算，对原告主张按城镇居民标准计算，本院不予支持。因原告损伤经南宁市第五人民医院司法鉴定所对其精神伤残等级进行评定，已构成VII级伤残，赔偿指数40%，该项损失按照上一年度农村居民人均纯收入6791元，按二十年计算为6791元／年×20年×40%=54328元；被扶养人生活费：其中李桂兴需抚养15年、黄茜需抚养8年、黄阳需抚养10年，前8年年赔偿总额累计已超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，该项损失为（5206元／年×8年×40%）＋（5206元／年×7年÷3×40%）＋（5206元／年×2年÷2×40%）=23600.53元；精神损害抚慰金：因本次事故造成原告精神伤残等级为VII级，给原告的精神打击是严重的。综合被告的过错，并结合当地生活水平，应确定精神损害抚慰金8000元，原告该项请求要求过高，不能全部支持；医疗费8056.57元，有医药费、住院费等收款凭证，病历和诊断证明等相关证据予以证实，应予认定；住院伙食补助费：由于原告在2014年8月12日至8月25日住院治疗期间长期不在病区，因此该项费用酌情确定时间为11天，每天100元为1100元；对原告主张出院全休3个月的营养费，依据不足，本院不予采纳；鉴定费3100元，有票据予以证实，应予认定；病历复印费12元，由于原告未能提证据证明该项费用的收费许可的文件，对该项费用本院不予确认。
对于第三个争议焦点，被告傅安元驾车在道路上行驶时，没有在确保安全、畅通的原则下通行的规定，是造成本次事故的直接原因，在事故中存严重的过错，应负本次事故的全部责任，原告在本次事故中无过错行为，不应负本次事故的责任，本院对桂平交警大队作出本次事故的道路交通事故责任认定书的证明力予以确认，可作为定案依据，综合本次事故发生的原因和本次事故中被告傅安元的过错，被告傅安元应承担全部的民事赔偿责任，并赔偿原告本案的经济损失；对被告傅安元提出原告应负本次事故次要责任的主张，本院不予采纳。由于被告傅安元所有的663号车在被告保险公司投保有交强险和商业险，而本次事故发生在保险期间。所以，被告保险公司应当在交强险责任限额内先予赔偿原告的上述损失，不足部分在商业险责任限额赔偿给原告，再有不足的由被告傅安元赔偿给原告。
综上分析，被告太平洋保险公司应当在663号车投保的交强险责任限额内先予赔偿原告的下列损失，其中死亡伤残赔偿限额项下的交通费400元、护理费70269.10元、误工费6395.30元、精神损害抚慰金8000元，合计85064.40元；不足部分的医疗费8056.57元、住院伙食补助费1100元、护理费53229.70元（123498.80元－70269.10元）、××赔偿金54328元、被抚养人生活费23600.53元，合计140314.80元，由被告太平洋保险公司在商业险责任限额中赔偿60759.03元（100000元－39240.97元）给原告；不的79555.77元（140314.80元－60759.03元）和不属保险范围内的鉴定费3100元，合计82655.77元，由被告傅安元赔偿给原告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司应当在桂R-×××××号小型普通客车投保的机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿经济损失85064.40元给原告黄海荣；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司应当在桂R-×××××号小型普通客车投保的第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿经济损失60759.03元给原告黄海荣；
三、被告傅安元应当赔偿经济损失82655.77元给原告黄海荣；
三、驳回原告黄海荣的其他诉讼请求。
本案受理费4780元（立案时按简易程序已减半收取，原告已预交），由原告黄海荣负担2830元，由被告傅安元负担1950元。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕（赔偿款汇至户名：桂平市人民法院，账号：93×××10，开户社：桂平市农村信用合作联社光明分社）。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院-
诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部，账号：45×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 员 杨焕雄
二〇一五年九月二日
代书记员 莫凯媚