河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宛民初字第1376号
原告张金海，男委托代理人张战伟，河南青剑律师事务所律师。特别授权。
被告南阳汉都旅行社有限公司。
法定代表人杜洪泉，任该旅行社总经理，
第三人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司。
法定代表人刘迎春，任该公司总经理，系公司负责人。
委托代理人薛娅，该公司员工。特别授权。
原告张金海诉被告南阳汉都旅行社有限公司（以下简称汉都旅行社）、第三人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称阳光财险）健康权纠纷一案，原告于2013年06月20日诉至本院，本院于同日作出受理决定，并向原告送达了受理案件通知书和诉讼风险提示书。分别向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张金海的委托代理人张战伟、被告汉都旅行社法定代表人杜洪泉、被告阳光财险委托代理人薛娅到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告诉称，2012年10月31日，原告所在的单位与被告签订旅游合同，由被告组织带团到凤凰古城旅游，旅游者委托被告在第三人处投有旅行社责任保险和意外保险。保险金额为20万元。原告乘坐的豫R888**卧铺大巴行驶至湖南常德时，由于车辆急刹车导致原告摔伤的事故，后原告先后入住常德市第一中医院和南阳市骨科医院治疗，医院诊断原告左肩胛骨粉碎性骨折、左肩甲冈骨折、左胸部钝挫伤、会阴部挫伤。住院23天。后经南阳南石法医临床鉴定所鉴定原告构成伤残九级。被告在保险公司处投有保险。依照法律规定，保险公司应在保险责任险限额内承担赔偿责任，被告承担赔偿责任，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项费用共计137333.86元。本案的诉讼费用由被告承担。
被告汉都旅行社辩称，1、对事故伤者表示歉意，2、事故是车方造成的，是车方责任，但是旅行社也有责任，3、伤者各项损失费用由费用核准，4、垫支费用希望处理在判决能体现，需要我们赔的我们赔，垫支的费用需要返还的返还，我们服从法院的判决。
第三人阳光财险辩称，1、原告漏列诉讼主体，原告是在事故车辆行驶中导致受伤的，车方应承担责任事故车辆投有承运人责任险，事故车方应参加诉讼，事故车方在事故后已经垫支的大部分费用，证明事故车方在本事故中应当承担责任，应追加事故车方作为第三人参加本次诉讼。2、本次事故保险公司不是适格的被告，本案是保险合同纠纷，本公司与原告没有合同关系，需要提供保险单证明在我公司投保，3、汉都旅行社在本次事故的责任无法确定，本次事故是车方造成的，在本次事故没有责任认定，我们与汉都旅行社签订的合同前提是被保险人有责任。4、原告诉求过高，伤残鉴定违法，我公司提出重新鉴定。5、阳光财险不是适格被告，诉讼费我公司不承担。
原告为支持其诉称，向本院提交证据如下：
1、身份证，参加旅游证明各一份，证明原告主体资格适格；
2、旅游合同一份，证明原被告双方存在旅游服务合同关系；
3、原告在常德市第一中医院治疗和在南阳市骨科医院治疗病历，证明原告伤情情况；
4、诊断证明和出院证各一份；
5、医疗费用收据及鉴定费用票据，用于证明原告在事故中受到伤害治疗及其他的费用情况；
6、司法鉴定意见书一份，证明原告构成九级伤残；
7、二次手术诊断证明，证明二次手术治疗费用；
8、劳动合同、工资证明及停发工资通知各一份，证明原告在事故中误工收入的情况；
9、交通费用票据，证明花费的交通费用。
被告汉都旅行社对原告所举证据的质证意见为：都真实，无异议。
被告保险公司对原告张金海所举证据的质证意见为：证据1身份证无异议，旅游证明我们不清楚这个事，原告和旅行社签订的合同，我们无法核实，出这个证明不是行政部门出具的，是本单位出具的，不应作为有效证据出示，应由交警部门或者旅游局进行证实。证据2旅游合同协议条款不清，出发时间和结束时间均未注明，事故发生时间是否在保期内需要核实，合同双方权利义务从旅行社旅游合同不能看出，事故是车造成的额，旅行社不承担事故责任，应由车方承担。证据3病历真实性无异议，对与本案关联性有异议，证据4同证据3意见。证据5真实性有异议，医疗费按照河南省基本医疗目录核实，超出医保部分不予认可。鉴定费票据属原告举证产生费用，按照保险合同约定，不属保险公司赔偿范围；证据6伤残鉴定进入司法程序后，应按司法程序共同选定评定机构，原告单方鉴定不应作为证据使用；证据7二期手术费用注明的是4500元，原告主张8000元，后期费用没有实际产生，应当实际产生后另行处理。证据8劳动合同及工资证明有异议，有劳务合同，原告超出60岁，属单位退休职工，其工资是不会停发，需要对其工资停发证明进行核实，工资表不真实，工资表上没有制表核准及出纳签名。证据9中出租车票据300元，由法院酌定，交通费指转院或就医的费用。
被告汉都旅行社为支持其辩称，向本院提交证据如下：
一、旅行社旅游名单，保险合同；
二、交费发票；
三、出发前我们到保险公司备案手续。保险公司称需旅游局证明我们组织旅游不合理，我们发团不需要报给旅游局。证明三人参加旅行团。
原告对被告汉都旅行社的证据的质证意见为：1、对真实性无异议，证明原告合法主体资格。保险方案中明确人身损失为20万元保险金额，财产损失为1万元。精神损失1万元。法律费用为每次事故责任限额的30%。保险公司称不承担诉讼费用没有依据，没有规定保险公司不承担诉讼费用，应有保险公司承担。
第三人阳光财险对被告汉都旅行社的证据的质证意见为：证据二无异议，旅行社旅游名单无异议，对保单无异议，保险合同内容为，保单约定上责任免除第5条规定，旅游局对旅行社监管，是否达标需要旅游局证明，如果未达标，我们公司不负责赔偿，属于免赔范围。
第三人阳光财险未向本院提交证据。
对以上双方不持异议的证据本院予以确认，对有异议的证据在评理部分综合予以认定。
经审理查明，2012年10月25日，原告张金海所在的南阳市沧海工程机械有限公司与被告汉都旅行社签订编号为11-0069473的旅游合同，合同约定由被告汉都旅行社带团组织原告公司含原告在内共90人到湖南凤凰古城旅游，并约定旅游者同意委托被告汉都旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险，保险产品名称为旅行社责任险和全程，保险人为本案第三人阳光财险，保险金额为20万元人民币，保险费10元人民币。旅游途中，原告乘坐的豫R888**号卧铺大巴旅游途中行驶至湖南常德时，由于车辆颠簸及司机急刹车导致原告从卧铺上摔下，后原告先后入住常德市第一中医院和南阳市骨科医院进行治疗，经医院诊断原告病情为：1、左肩胛骨粉碎性骨折2、左肩甲冈骨折3、左胸部钝挫伤4、会阴部挫伤。共住院23天，花费医疗费16954.38元。2013年2月28日，经南阳南石法医临床鉴定所鉴定：原告张金海伤残程度符合九级伤残。
另查明，被告汉都旅行社与第三人阳光财险签订了旅行社责任保险合同，保险期限自2012年4月15日0时起至2013年4月14日24时至。赔偿限额为：国内旅游每人人身伤亡20万元，财产损失1万元，精神损害赔偿1万元。原告及事故车辆车主李延峰均认可事故发生后被告汉都旅行社共为原告垫支医疗费合计16383.72元。
本院认为：一、被告汉都旅行社为原告提供旅游服务，应对整个旅游活动中涉及游客人身安全事项尽到审慎的注意义务，对原告在旅游期间的人身安全负有保障义务。原告是在接受旅游服务活动中受到的人身损害，其损害虽是被旅行社租用车辆所致，但该车辆是为被告汉都旅行社提供旅游交通运输服务，属于为被告汉都旅行社提供旅游服务的辅助者，其提供的交通运输服务是被告汉都旅行社向原告等人提供旅游服务不可或缺的组成部分。而被告汉都旅行社与第三人阳光财险签订了旅行社责任保险合同，旅行社责任险属于强制保险和法定保险，是旅行社在组织旅游活动过程中因疏忽、过失等自身过错造成事故，对旅游者所应承担的法定赔偿责任。由于被保险人的旅游服务辅助者或其他第三人导致被保险人或其旅游服务辅助者的经营场所发生旅游者人身伤亡、财产损失事件的，保险人应按照保险合同的约定予以赔偿，故本案的人身损害虽系旅行社租用车辆所致，旅行社租用车辆与第三人阳光财险没有签订责任保险合同，但其作为被告汉都旅行社的旅游辅助者，原告的损害系旅途中发生交通事故导致，第三人阳光财险应当在旅行社责任保险责任险范围内承担相应的赔偿责任。不足部分，由被告承担赔偿责任。二、原告张金海请求赔偿数额，1、医疗费：16954.38元，有医院出具正规票据，本院予以认可；2、误工费：原告在事故发生时虽已年满60岁，但原告系南阳市宛城区第二职介所委派到南阳市沧田工程机械有限公司担任生产经理一职，并签订了用工协议书，并不违反相关法律规定。原告由南阳市沧田工程机械有限公司支付工资，该单位也出具了原告工资表及扣发工资证明，结合原告出院医嘱及诊断证明，计算为原告事故发生前6个月月平均工资为3468元，原告住院治疗23天，出院休息3个月，故原告请求的误工费3450元／月÷30天×113天=12995元，予以支持；3、护理费，原告请求护理费按一人且50元／天并无不当，结合原告伤情计算为50元／天×113天×1人=5650元；4、住院伙食补助费，按30元／天×23天=690元；5、营养费，按30元／天×23天=690元；6、交通费400元，予以支持；7、残疾赔偿金：20442.62元×20年×20%=81770.48元；8、精神抚慰金，酌定支持8000元为宜；9、二次手术费：南阳市骨科医院出具诊断证明原告二次手术费用4500元，原告请求法院一并予以解决，为了减少当事人的诉累故对二次手术费本院予以合并处理，对二次手术费用4500元予以支持。以上费用合计131649.86元，扣除被告汉都旅行社垫支的医疗费16383.72元，下余115266.14元。被告汉都旅行社垫支的医疗费应由第三人阳光财险在旅游社责任保险范围内直接承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第四条、第五条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、限本判决生效后十日内第三人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司赔偿原告张金海医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费等共计115266.14元。
二、限本判决生效后十日内第三人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司直接支付给被告南阳汉都旅行社有限公司已向原告预付的16383.72元。
三、驳回原告张金海的其它诉讼请求。
如未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3047元、鉴定费800元，原告张金海负担100元，被告南阳汉都旅行社有限公司负担3747元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 张宏显
审判员 刘琳瑜
审判员 郭凤香
二〇一四年三月二十日
书记员 王 璟