四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2312号
上诉人（原审原告）重庆市渝万建设集团有限公司。住所地：重庆市万州区。
法定代表人刘锦云，董事长。
委托代理人谢帮才，男，1959年12月1日出生，汉族，住四川岳池县。
委托代理人李祝辉，四川君盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）夏斌，男，1961年2月8日出生，汉族，住重庆市。
委托代理人窦远腾，四川重德律师事务所律师。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人夏斌建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人渝万公司的委托代理人谢帮才、李祝辉，被上诉人夏斌的委托代理人窦远腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月7日，夏斌和与渝万公司签订《价格确认单》一份，对西川片区项目部（B-14-1的3号楼、B-14-2的1、2号楼为一批、B-15-3的1、3、4号楼为一批；B-15-4的1号楼为一批）外墙涂料、内墙顶腻工程的具体单价、付款方式和安全责任等进行了约定。其中“分包单价”的约定：外墙涂料17元／㎡，以实际面积计算；内墙腻子（两遍收光）6元／㎡，以实际面积计算。“付款方式”约定：分包工程按片区分包施工面积计算，所有工程施工完毕报经项目部验收自检完毕（拆除外架后二十日内支付50%的进度款）。经几大主体验收合格后七日内支付45%的进度款，余5%保修金待验收合格后180天支付。中途未经项目部允许不得随意停工（除不可抗拒因素外，如停电、地震等），如自行停工一次或任何名义上访一次，扣除人民币2000元。分包人夏斌必须按月按时支付其工人的民工工资并报项目部备案，并不得以兑付民工工资为借口在未达到付款批次前向项目部讨要，每发生一次扣款人民币5000元。连发生三次，责令其无条件退场并按已完工量的80%结算”。夏斌在该份价格确认单“分包人代表”栏签字。“成代明”在渝万公司“代表”栏签名。
同时查明，夏斌向渝万公司主张工程款诉至原审法院，原审法院以（2013）都江民初字第931号案件立案受理，并于2013年11月29日作出民事判决书。其中，第5页第5行至第22行载明：2013年5月21日，渝万公司出具《夏斌分包都江堰灾后重建工程中的涂料项目未完工程量清单》，载明“西川B-14-1的3号楼外墙2014㎡外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直须处理；B-14-2的1号楼外墙1402㎡外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直须处理；B-14-2的2号楼外墙1741.01㎡外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直须处理，面层未作乳胶漆919.12平方；B-15-3的3号楼外墙710.69㎡外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直，窗边线条未作处理。B-15-3的4号楼外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直面层未作面漆、B-15-4的1号楼外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直须处理。E-34-2地块外墙2576.07㎡外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直面层未作面漆、E-34-3地块外墙1544.02㎡外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直面层未作面漆”。“陈波、石宽霖”在清单上签字，同时加盖都江堰市幸福镇西川社区第三居民小组重建业主委员会、都江堰幸福镇三官桥下街上段E-34-2地块业主委员会及四川飞红工程管理咨询有限公司的鲜章。第9页第1行至15行载明：幸福镇西川社区第三居民小组重建业委会向业主发发出《通知》中载明夏斌施工部分的楼栋已达到竣工验收交付的条件，案涉工程已由业主居住使用，根据《建工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，夏斌要求渝万公司对西川片区（B-14-1的3号楼、B-14-2的1、2号楼为一批、B-15-3的1、3、4号楼为一批；B-15-4的1号楼为一批）外墙涂料、内墙顶腻工程款结算并支付的主张成立，原审法院予以支持。虽然，渝万公司于2013年5月21日出具《夏斌分包都江堰灾后重建工程中的涂料项目未完工程量清单》中载明“外墙面底层腻子未打磨好，阴阳角不顺直须处理”等问题，但涉及该部分工程款已经由天成公司根据现状进行了鉴定。即便存在夏斌未完工部分，那么鉴定意见中也未包含该部分。渝万公司认为“夏斌施工部分的工程未完工，其要求支付工程款的条件未成就”的抗辩意见不成立，原审法院不予支持。第11页第4行至第7行载明：因渝万公司在本次诉讼中未就夏斌施工工程存在质量问题是否扣减工程款、扣减工程款的具体金额或是否要求进行整改提起反诉，渝万公司有权就前述问题另案主张。前述判决作出后，渝万公司不服，上诉至成都市中级人民法院。成都市中级人民法院于2014年3月8日作出（2014）成民终字第1181号民事判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，2012年11月10日，作为甲方的渝万公司与作为乙方的张林签订《单项工程劳务施工协议书》一份，载明：甲方现将都江堰市西川社区第三居民小组灾后重建工程泥工原夏斌班组未完工程承包给乙方，为明确工程劳务承包内容及双方责任，特商定以下条款，以资双方共同遵守执行。一、工程名称：都江堰市第三居民小组灾后重建工程（B-14-1的3号楼、B-14-2的1、2号楼为一批、B-15-3的1、3、4号楼为一批；B-15-4的1号楼等共计6栋）；二、工程内容：外墙涂料包工包料面漆一遍。部分外墙面气泡及脱皮、楼梯间涂料阴阳角及气泡和脱皮进行修补（甲方出料，甲方按点工市场价支付乙方人工费），吊车租赁费由甲方承担。三、工程单价：按建筑面积计算6元／平方，按实结算；点工单价为180元／天；四、工期：为2012年11月10日至2012年12月30日；五、工程质量：应符合国家现行施工验收规范以及业主、监理单位和甲方的要求。必须达到国家或专业质量检验评定的合格及合格以上等级，因乙方盲目蛮干，不按操作规程施工，造成工程质量不符合设计要求、质量不合格，甲方可要求乙方停工或返工，返工费用由乙方承担，由此造成材料浪费及经济损失全部由乙方负责赔偿，工期不予顺延。六、安全责任：由乙方自行承担。七、付款方法：进场后乙方完成其中两栋后支付总工程款的10%，完成其中四栋后支付总工程款的20%，全部工程量完成竣工验收后一次性支付余下70%的工程款。八、其他：本协议未尽事宜，甲乙双方根据具体情况协商解决，如有违约，由违约方向守约方支付工程总款5%的违约金，并承担由此造成的一切损失。“杨军”在“甲方”栏签名并加盖渝万公司公章；“张林”在“乙方”栏签名并捺指印。同时，2012年11月25日、12月15日和2013年1月10日形成的《借支单》三份，载明“张林”三次共借支“工程进度款”和“工程进度结算款”140647元。2013年9月1日，都江堰市建筑工程质量监督站向渝万公司发出《建设工程质量整改通知单》，载明夏斌施工部分的工程存在“外墙涂料局部开裂、脱皮、污染严重”需要整改的质量问题。
诉讼中，渝万公司于2014年4月8日向原审法院提出对都江堰西川片区第三居民小组灾后重建工程中B-15-3地块3、4号楼；B-15-4地块1号楼；B-14-1地块3号楼、B-14-2地块1、2号楼外墙涂料及内墙顶腻工程二次造价进行鉴定的申请，原审法院未予准许。
原审认定上述事实，有双方当事人的陈述、《价格确认单》2份、《用工单》3份、（2013）都江民初字第931号《民事判决书》、（2014）成民终字第1181号民事判决书、《单项工程劳务施工协议书》、《借支单》3份、《建设工程质量整改通知单》等证据在卷证实。
原审原告渝万公司在原审中的诉讼请求是：1、夏斌赔偿渝万公司二次施工费人民币140647.68元；2、本案受理费由夏斌承担。
原审法院审理认为，夏斌与渝万公司就西川片区（B-15-3地块3、4号楼；B-15-4地块1号楼；B-14-1地块3号楼、B-14-2地块1、2号楼为一批）外墙涂料、内墙顶腻分包工程的工程款纠纷，已经由（2013）都江民初字第931号民事判决和（2014）成民终字第1181号民事判决作出生效裁判，支持了夏斌对已施工完成部分工程款的主张。渝万公司未提交2012年11月10日与张林签订《单项工程劳务施工协议书》之前都江堰市建筑工程质量监督站作出的《建设工程质量整改通知单》，而提交了都江堰市建筑工程质量监督站于2013年9月1日才向其发出的《建设工程质量整改通知单》；渝万公司也未提交出现质量问题后向夏斌发出过整改通知的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，应由渝万公司承担举证不能的后果。本案中，由于渝万公司未提供在张林施工前工程存在质量问题的相关证据，即便都江堰市建筑工程质量监督站在2013年9月1日发出《建设工程质量整改通知单》表明这部分工程存在质量问题，也不能界定是由夏斌施工造成。因此，渝万公司要求夏斌支付因其施工部分存在质量问题而整改产生的二次施工工程款的主张不成立，于法无据，本院不予支持。
关于渝万公司向原审法院申请对都江堰西川社区第三居民小组灾后重建工程中B-15-3地块3、4号楼；B-15-4地块1号楼；B-14-1地块3号楼、B-14-2地块1、2号楼外墙涂料及内墙顶腻子工程外墙涂料及内墙顶腻工程二次造价进行鉴定是否受理的问题。如前所述，渝万公司未提交存在二次造价必要性的相应证据，也未提交二次造价的费用应由夏斌承担的相应证据，二次造价的金额是多少与夏斌无关。因此，原审法院对渝万公司提出前述鉴定申请不予受理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回渝万公司的诉讼请求。案件受理费3112元，减半收取1556元，由渝万公司承担。
宣判后，渝万公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、渝万公司已经提供了充分证据证明夏斌施工存在的质量问题。2013年11月29日原审法院在（2013）都江民初字第931号判决书第5、6页查明了夏斌存在的施工质量问题，该生效判决认定的事实已经成为预决事实。本案原审判决认定事实错误。2、（2013）都江民初字第931号判决书第11页：因渝万公司在本次诉讼中未就夏斌施工工程存在质量问题是否扣减工程款、扣减工程款的具体或是否要求进行整改提出反诉，渝万公司有权就就前述问题另案主张。本案原审判决应当尊重该判决告知的救济途径。3、竣工验收不是夏斌完成施工所致，而是渝万公司另聘他人施工完成。4、原审判决不支持渝万公司的鉴定申请是错误的。综上，渝万公司提起上诉并请求：撤销原审判决，改判支付渝万公司的一审诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由夏斌负担。
被上诉人夏斌答辩称：夏斌完成施工后，渝万公司从未通知整改。夏斌所施工的部分已经经过了渝万公司的验收，在进行主体综合验收前就进行了使用，使用了一年后质监站说存在问题，与夏斌没有关系，不能由夏斌承担责任。虽然（2013）都江民初字第931号判决书告知渝万公司的诉讼权利，但并不等同于其有胜诉权。原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为：首先，渝万公司主张夏斌所施工的内容存在质量问题，应当由其承担证明责任。原审审理中，渝万公司提供了2013年9月1日由都江堰市建筑工程质监站发出的《建设工程质量整改通知单》以证明夏斌所施工的工程存在质量问题，但其并无证据证明其在收到《建设工程质量整改通知单》已经通知夏斌就存在的质量问题进行整改；其次，渝万公司于2012年11月10日与案外人张林签订了《单项工程劳务施工协议书》，由张林对案涉工程进行修补，故从事实看，案涉工程是由夏斌的施工行为和张林的修补行为共同结合而成，而《建设工程质量整改通知单》是在张林的修补行为完成后的2013年9月1日作出，故仅凭《建设工程质量整改通知单》不能截然判定夏斌的施工存在质量问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，渝万公司不能证明夏斌所施工的范围存在质量问题，故渝万公司要求夏斌承担二次施工费的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
因渝万公司不能证明夏斌的施工存在质量问题，其提出的对“二次施工的工程造价”进行鉴定与本案无关联性，原审法院未予准许的结论正确，渝万公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，渝万公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费3112元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 波
代理审判员 张 琦
代理审判员 曹 巍
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 崔玉翠