陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑二终字第00216号
原公诉机关西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文远，男，1953年11月22日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化程度，原系西安机床附件二厂党支部书记兼厂长。2014年4月24日因涉嫌贪污罪刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人徐本万，陕西仁和万国律师事务所律师。
辩护人徐斌，中国人民解放军西安政治学院教员，系李文远之婿。
上诉人（原审被告人）田亚俊，男，1965年5月6日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化程度，原系西安机床附件二厂办公室主任。2014年4月24日因涉嫌贪污罪刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人马宏博、蒋钦红，陕西静远新言律师事务所律师。
西安市新城区人民法院审理西安市新城区人民检察院起诉指控被告人李文远、田亚俊犯贪污罪一案，于2014年12月8日作出（2014）新刑初字第00548号刑事判决。宣判后被告人李文远、田亚俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院检察员张艳娟出庭履行职务，上诉人李文远及其辩护人徐本万、徐斌，上诉人田亚俊及其辩护人马宏博、蒋钦红到庭参加诉讼。因调取新证据，西安市人民检察院两次申请延期审理各一个月。现已审理终结。
原审判决认定，2008年3月，西安市大明宫遗址保护安置区拆迁安置指挥部（以下简称大明宫拆迁指挥部）拆迁安置西安机床附件二厂家属院，附件二厂成立拆迁安置小组，被告人李文远任组长、田亚俊任组员，二被告人负责家属院动迁工作。二被告人利用代表本厂及被拆迁职工与大明宫拆迁指挥部商谈的职务便利，以本厂名义向大明宫拆迁指挥部提供虚假材料，虚增被拆迁户数（实有39户，虚报4户，共计43户），虚构其二人及李某（李文远之女）、刘某（田亚俊之妻）在附件二厂家属院有被拆迁房屋共计198.94平方米的事实，骗取大明宫拆迁指挥部与二被告人签署拆迁安置协议，骗得大明宫拆迁指挥部对二被告人安置3套房，后二被告人将所骗3套安置房据为己有（面积共计270.73平方米，价值共计人民币719358.60元）。其中李文远实得房屋2套，1套面积为112.36平方米（已安置，价值人民币271145.80元）、另1套面积为88.19平方米（已实际结算，但案发后大明宫拆迁指挥部未给其安置，价值人民币271115元）；田亚俊实得面积为70.18平方米房屋1套（已安置，价值人民币177097.80元）。案发后，检察机关已将上述涉案房屋3套查封扣押。原审判决认定的上述事实的证据，有检察机关群众来信来访登记表、立案决定书及新城区企业资产经营管理公司纪律检查委员会文件等证明案件来源的书证；还有附件二厂企业法人营业执照及李文远、田亚俊的工作简历、任免通知，中共西安市委办公厅、西安市人民政府办公厅《关于﹤大明宫遗址区保护改造实施方案﹥》和大明宫拆迁指挥部组织机构图及情况说明、委托拆迁协议书、委托拆迁补充协议、拆迁安置实施方案、拆迁安置工程程序、拆迁安置会签程序及拆迁企事业单位情况汇总表等证明二上诉人属于在国有企业中从事公务人员的书证；再有附件二厂的职工名单及居住面积汇总表、协议确认面积汇总表、居民户统计表、住户摸底统计表及二被告人以附件二厂名义伪造的相关文件，西安市城市房屋拆迁安置协议书、住房情况审核表、评估报告、被拆迁房屋确认单、拆迁房屋移交单、房屋安置结算单、赠与书及住房困难申请书等材料，大明宫拆迁指挥部情况说明，证人李某甲、李某乙、李某、刘某及附件二厂退休职工高某甲、高某乙、王某某、大明宫拆迁指挥部工作人员李某丙、杜某某、劳某、刘甲等人证言等证据，证明二上诉人利用职务之便，提供虚假文件骗取大明宫拆迁指挥部对二人进行拆迁补偿；被告人李文远、田亚俊的供述等证据。据此，原审法院认为，被告人李文远、田亚俊身为国有企业中从事公务的工作人员，在附件二厂家属院拆迁安置过程中，利用职务之便，采用提供虚假材料、虚增被拆迁户数的方式，骗取公共财产，二被告人的行为均已构成贪污罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第九十三条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十九条及第六十四条之规定，判决：一、被告人李文远犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人田亚俊犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元。三、西安市新城区人民检察院查封扣押的二被告人贪污的三套房产，由其依法发还西安市大明宫遗址保护安置区拆迁安置指挥部。
上诉人李文远及其辩护人辩称，本案不存在贪污罪的犯罪对象。经过国有产权处置，家属楼国有产权已变为各被拆迁人的私有产权，大明宫拆迁指挥部给附件二厂职工安置的面积未突破被拆迁人摸底情况登记表的总面积。上诉人李文远没有利用职务上的便利，提供虚假材料虚增被拆迁户数的事实。上诉人李文远在附件二厂的自建房系李某丁退休时所赠，给其安置两套房是与大明宫拆迁指挥部商谈的结果，每个阶段都有审核的人，李文远作为被拆迁人没有职务之便。李文远与拆迁人之间是平等的民事法律关系，且一审判决在审理本案时程序违法。请求二审法院宣告上诉人李文远无罪。
上诉人田亚俊及其辩护人辩称，上诉人田亚俊没有领导、监督、管理国有财产的职责，不符合贪污罪的主体要件，安置房不属其本单位房屋或者本单位管理、使用的房屋，被拆迁人已经由附件二厂变成了附件二厂的职工，只要是附件二厂的职工就可以获得安置。田亚俊在签写审核表时不可能认识到与李文远是共同犯罪，因此，田亚俊不具有共同犯罪的故意。上诉人田亚俊非法占有外单位的财物不符合《刑法》二百七十一条第二款规定的贪污罪的犯罪对象要求，故田亚俊的行为不构成贪污罪。如果田亚俊构成其他犯罪，田亚俊具有自首情节，建议对田亚俊减轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，1、本案附件二厂职工均证实李文远在附件二厂没有自建房。2、司法解释中“利用职务便利”不仅包括安排、决定、支配等权力，还包括经手公共财物的“方便条件”，其本人虽没有最终获得财物的决定权，但其故意虚增数额骗取资金的行为仍属贪污等职务犯罪行为。3、二人骗取的房屋理应退还拆迁办，在退还之前，附件二厂负有保管和暂予管理的义务，在此期间仍属于贪污对象。4、二上诉人之间相互帮助，完成此次犯罪行为，具有共同犯罪的故意。综上说明，原判认定事实清楚，据以认定案件事实的证据确实充分，审判程序合法。二上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定二上诉人在大明宫拆迁指挥部拆迁附件二厂过程中，采用提供虚假材料、虚增被拆迁户数的方式，骗取大明宫拆迁指挥部给其补偿价值719358.60元人民币房产三套的事实是正确的，据以认定上述事实的证据均经庭审质证、认证。本院在二审期间，上诉人李文远的辩护人提供了陕西中金司法鉴定中心《司法文书鉴定意见书》等证据，以证明附件二厂出具的《关于王某某同志的住房情况说明》等证据不真实。但该鉴定意见系上诉人李文远女儿李某个人委托陕西中金司法鉴定中心所做，非侦查机关依职权调取，证据来源不合法，该鉴定意见不能作为证据使用。本院对原审判决认定案件事实的证据予以确认。
本院认为，上诉人李文远、田亚俊以非法占有为目的，利用担任附件二厂拆迁领导小组成员的工作便利，虚构二人在附件二厂有自建房的事实，诱使大明宫拆迁指挥部与二人签订拆迁补偿合同，骗取大明宫拆迁指挥部价值719358.60元人民币的房产三套（其中李文远名下价值271115元人民币的一套房产未实际安置），数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。
对上诉人李文远及其辩护人关于李文远未虚构事实骗取拆迁安置房的辩护意见。经查，1、李某丁之女李某甲证明“李某丁患糖尿病记忆力下降，生活不能自理与其兄李某乙居住一起。2014年4月李文远之妻张某某来到威海她们家，以附件二厂改制审计需要为由，要求李某丁出具内容为李某丁将自建房送给李文远的证明，其兄李某乙按照张某某说的内容征得李某丁同意写了份证明材料。其因父亲退休工资、医疗费报销等事项经常联系李文远”，李某丁之子李某乙亦证明上述事实。根据李某甲、李某乙的证言及卷内其他证据，能够证明上诉人李文远之妻张某某，在侦查机关办案过程中赴山东省威海市，向李某丁隐瞒真实意图，要求李某丁出具材料的事实，亦证明李某丁与李文远系师徒关系，因退休工资、医疗费报销等事项有求于李文远。可见，李某丁的证明材料不能反映客观真实。检察机关于2014年9月16日向李某丁复核时，李某丁已不能表达意志，而署名“李某丁”的证明材料系李某丁之子李某乙代写，但未注明代写原因，不能说明李某丁作证时具有表达能力。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十四条的规定，该证明材料不符合证据的形式要件，故本院对署名“李某丁”的证明材料不予采信。2、上诉人李文远虽辩称李某丁退休时赠予其自建房，但未提供有效的证据证明自己的主张，且其所供述的该自建房左邻右舍房主的姓名，与李某丁之子李某乙、证人展某某等人证明内容相左。在附件二厂有自建房的房主高某甲、展某某、高某乙、王某某等人均证明李文远在附件二厂没有房产，李某丁退休时将自建房卖给王某某，且王某某在拆迁安置过程中就以此自建房领取了补偿款。综上，上诉人李文远及其辩护人此节辩护意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。
对二上诉人及其辩护人关于二上诉人不构成贪污罪的辩护意见，经查，1、本案现有证据不能证明附件二厂成立的拆迁领导小组具有协助大明宫拆迁指挥部完成拆迁工作的职责，亦无二上诉人在大明宫拆迁指挥部任职的相关文件。附件二厂于2008年3月研究决定放弃该厂家属楼房屋产权，并于2008年6月15日致函大明宫拆迁指挥部，同时向大明宫拆迁指挥部提供43户（包括二人虚构的4户）职工名单、面积及自建房居住证明。此后，附件二厂家属楼各住户分别同大明宫拆迁指挥部具体协商拆迁补偿事宜，附件二厂再未介入其中。说明二上诉人在拆迁安置过程中，仅代表和维护附件二厂的利益，而其犯罪行为却侵犯了大明宫拆迁指挥部所管理的公共财物。2、按照西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室及大明宫拆迁指挥部制定的《唐大明宫遗址保护改造项目（一期）拆迁安置实施方案》等规定，拆迁安置包括宣传动员、组织评估机构进行丈量评估、协助签订拆迁补偿安置协议等程序。在具体拆迁安置过程中，二上诉人虽有假借附件二厂名义提供虚假材料，诱使大明宫拆迁指挥部与之签订拆迁安置协议，从而骗取大明宫拆迁指挥部给其安置三套房产的行为，但根据上述规定，是否进行拆迁安置以及拆迁补偿的方式、面积，附件二厂及该厂拆迁领导小组不起决定作用，而是由大明宫拆迁指挥部按照既定程序，在与各住户协商并丈量评估的基础上决定。大明宫拆迁指挥部能够给二人进行拆迁补偿，不排除大明宫拆迁指挥部有关工作人员的渎职行为。说明附件二厂及其拆迁领导小组不能控制或支配大明宫拆迁指挥部所管理的公共财物，二上诉人利用职务之便提供虚假材料的行为，不会必然导致大明宫拆迁指挥部对二人进行补偿。3、《刑法》第三百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。所谓“利用职务之便”是指利用职责范围内主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件，包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利及利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，即能够控制和支配所主管、管理、经手的公共财物。作为贪污罪客观方面要件的“利用职务之便”是与作为该罪犯罪主体“从事公务”在内容上是相关联的，与犯罪结果之间具有因果关系。本案上诉人李文远、田亚俊提供附件二厂住户名单等虚假证明材料，固然与二上诉人的职务行为有关，但提供虚假证明材料并不是导致大明宫拆迁指挥部作出补偿决定的关键因素，而在于二上诉人利用虚假的证明材料向大明宫拆迁指挥部主张权利，诱使大明宫拆迁指挥部与之签订拆迁安置协议，在于大明宫拆迁指挥部有关工作人员的不严格审查附件二厂提供的材料。可见本案认定二上诉人“利用职务之便”实施的行为与公共财物受损之间具有直接的、必然的因果关系证据不足。综上说明，二上诉人对大明宫拆迁指挥部所有的公共财物没有主管、管理、经手的职责，其利用职务之便伪造证明材料的目的，是为骗取大明宫拆迁指挥部财产创造条件，所造成危害结果与二上诉人的职务无关。二上诉人的行为系合同诈骗的实行行为，符合合同诈骗罪的犯罪特征，应以合同诈骗罪追究刑事责任，故二上诉人及其辩护人关于二上诉人不构成贪污罪的辩护意见，经查成立，本院予以采纳。
对上诉人田亚俊的辩护人关于本案不属共同犯罪的辩护意见，经查，本案虽除田亚俊的供述外，再无证据证明上述虚假证明材料系二上诉人共同预谋伪造，但上述虚假证明材料均是证明二上诉人及其亲属在附件二厂具有房产，正是基于上述伪造的证明材料二上诉人获取了利益；上诉人田亚俊明知自己与李文远在附件二厂均没有自建房，仍与李文远伪造虚假证明材料，骗取大明宫拆迁指挥部对二人进行拆迁安置，在具体拆迁安置过程中，二上诉人又向大明宫拆迁指挥部提出将虚构的四户安置成三套房，其中李文远分得拆迁安置房二套，田亚俊分得拆迁安置房一套。依据本案事实足以认定二上诉人系共同犯罪，辩护人此节辩护意见无法律和事实依据，本院不予采纳。
对上诉人田亚俊的辩护人提出田亚俊具有自首情节的辩护意见，经查，该案系中共西安市新城区企业资产管理公司纪律检查委员会，发现李文远、田亚俊利用西安大明宫遗址保护改造项目对附件二厂家属楼拆迁之机，为自己及其亲属谋取住房，其行为涉嫌犯罪，于2013年12月26日移交西安市新城区人民检察院依法办理。2014年3月，西安市新城区人民检察院经过询问证人、调取相关书证等初查措施，掌握李文远、田亚俊涉嫌犯罪事实，遂于2014年4月23日赴田亚俊服务场所传唤田亚俊到指定地点接受调查，故田亚俊的行为不符合投案自首的构成要件，不属自首。辩护人此节辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。
原审判决认定事实正确，但定罪不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五（项）、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销西安市新城区人民法院（2014）新刑初字00548号刑事判决，即被告人李文远犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元；被告人田亚俊犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元；西安市新城区人民检察院查封扣押的二被告人贪污的三套房产，由其依法发还西安市大明宫遗址保护安置区拆迁安置指挥部。
二、上诉人李文远犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2021年4月23日止），并处罚金人民币10万元。
三、上诉人田亚俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年又六月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2018年10月23日止），并处罚金人民币5万元。
四、查封扣押的三套房产，由扣押机关西安市新城区人民检察院依法发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡军润
审 判 员 张 鹏
代理审判员 裴 祎
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张 宇