中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第123号
上诉人（原审原告）日东电工株式会社，住所地日本国大阪府茨木市下穗积一丁目1番2号。
法定代表人柳乐幸雄，授权代表。
委托代理人张晓楠，中原信达知识产权代理有限责任公司职员。
委托代理人禹文超，中原信达知识产权代理有限责任公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李盛楠，该商标评审委员会审查员。
原审第三人蔡刚强，男，1975年10月28日出生。
委托代理人淮利明，北京东正知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人江远鹏，北京东正知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人日东电工株式会社（简称日东会社）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1877号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理本案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2005年5月16日，蔡刚强向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4656967号“ニトフロン”商标（简称被异议商标），的注册申请，指定使用在第17类“未加工或半加工树胶、非包装用塑料膜、合成树脂（半成品）、非文具，非医用，非家用粘合胶带、保温用非导热材料、隔音材料、防污染浮动障碍物、橡胶或塑料填料”商品上。
第3008639号“ニトフロンNITOFLON”商标（简称引证商标一）由日东会社于2001年11月1日向商标局申请注册，于2003年3月21日获准注册，核准使用在第17类“非金属软管”商品上，商标专用权期限至2013年3月20日。
第3250984号“ニトフロンNITOFLON”商标（简称引证商标二）由日东会社于2002年7月23日向商标局申请注册，于2006年7月28日获准注册，核准使用在第17类“绝缘玻璃纤维织物”商品上，商标专用权期限至2016年7月27日。
第3811147号“NITOFLON”商标（简称引证商标三）由日东会社于2003年11月24日向商标局申请注册，于2006年3月14日获准注册，核准使用在第17类“荧光塑料制绝缘胶粘带、绝缘材料、绝缘玻璃布、电缆绝缘体、荧光塑料制密封材料、电线绝缘物、保温用非导热材料、绝缘胶布和绝缘带、荧光塑料制热收缩膜、非包装用荧光塑料膜”商品上，商标专用权期限至2016年3月13日。
在被异议商标初步审定公告期间，日东会社向商标局提出异议。商标局作出（2011）商标异字第07885号《“ニトフロン及图”商标异议裁定书》（简称第7885号裁定），认为被异议商标与日东会社引证在先注册的引证商标一、二指定商品未构成类似，与引证商标三未构成近似，日东会社称蔡刚强复制、抄袭、恶意抢注其引证商标及侵犯其商号权证据不足，裁定：被异议商标予以核准注册。
日东会社不服第7885号裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。主要理由是：一、日东会社是“ニトフロン”商标的真实所有人，其与日东会社的英文商标“NITOFLON”相对应，被异议商标与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标。二、日东会社的引证商标在中国大陆及香港地区经过广泛使用和宣传已享有较高知名度，并与日东会社形成唯一对应关系，蔡刚强对日东会社商标的复制和抄袭必然会进一步加大导致消费者混淆的可能性。三、除本案被异议商标外，蔡刚强对此抄袭和摹仿日东会社的其他商标，属于对日东会社在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注，有悖诚实信用原则，极易损害消费者和日东会社的合法权益。综上，日东会社依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条，第十三条、第三十一条和第十条第一款第（八）项的规定请求不予核准被异议商标注册。
在商标评审委员会审理期间，日东会社提交了以下主要证据的复印件：
1、日东会社商标的历史、注册证及其公司简介、业绩表；
2、日东会社自制的产品销售额一览表及2001年至2003年年报；
3、日东会社在中国创建公司的情况介绍、产品销售网点一览表及生产出口产品的业绩表；
4、日东会社产品包装变更确认书；
5、《日经BP社杂志》等杂志刊物对日东会社的宣传；
6、日东会社委托印刷其在中国企业产品包装的委托书；
7、日东会社中国销售商力生（天津）国际贸易有限公司参加1992年中国国际工业器材展览会现场照片，其于1998年在天津电话黄页上刊登的有关N图形标识产品的广告复印件及相关广告合同和发票，《机械工业自动化》2003年6月刊选页；
8、2002年至2004年审计报告、日东会社上海公司宣传材料及相关网页打印件、日东会社2003年印制的产品宣传册、带有N图形标识的胶带产品在中国销售的部分发票；
9、日东会社就他人侵权行为作出的调查报告、广州市质量技术监督局稽查大队的处罚决定书、罚没的侵权产品照片及相关报道；
10、力生（天津）国际贸易有限公司等多个销售商的声明；
11、蔡刚强申请注册的其他商标信息等；
12、日东会社“ニトフロンNITOFLON”品牌的粘胶带等产品的产品目录。
蔡刚强在商标评审委员会规定的期限内进行了答辩，主要理由为：被异议商标与引证商标一、二核定使用的商品未构成类似商品，其与引证商标三未构成近似商标，故被异议商标与三件引证商标均未构成类似商品上的近似商标。日东会社提交的证据不足以证明引证商标已为驰名商标，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条和第十条第一款第（八）项的规定。
2013年2月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第03932号《关于第4656967号“ニトフロン”商标异议复审裁定书》（简称第3932号裁定）。该裁定认为：被异议商标的文字虽被引证商标一、二完整包含，但其初步审定使用的未加工或半加工树胶等商品与上述两引证商标核定之商品的功能用途存在一定差异，未构成类似商品，故被异议商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标由日文“ニトフロン”构成，与引证商标三的英文字母组合“NITOFLON”之间存在明显区别，日东会社虽称二者互为音译商标，呼叫相同，但就目前在案证据看，并无充分证据能够支持日东会社这一主张，亦无证据能够证明中国大陆地区的普通消费者已能够将引证商标三的文字与本案被异议商标的文字形成唯一对应的关联，因此，被异议商标在其指定商品上的注册及使用尚不致造成消费者的混淆和误认，故被异议商标与引证商标三亦未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
根据《商标法》第十四条的规定，商标驰名与否应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标持续使用的时间、该商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。本案中，日东会社提交的在案证据1、2、3、12中大部分产品手册、销售数据及分布情况为日东会社自制材料，在缺乏其他证据佐证的情况下，难以证明日东会社商标的实际宣传及使用情况；证据5的杂志产生自域外，难以体现日东会社商标在中国的知名度；证据7多为日东会社在中国的销售商参展等宣传行为，证据8为“日东电工”在华销售胶带商品的发票及部分宣传册，鉴于前述两份证据多未体现“ニトフロン”标识，故难以证明该商标在中国大陆地区的实际使用及宣传。综合日东会社提交的全部在案证据，均不足以证明其主张驰名的引证商标在被异议商标申请日之前，在中国大陆地区经过使用和宣传已达到驰名商标所应有的相关公众广泛知晓程度和较高声誉。因此，日东会社依据《商标法》第十三条第二款请求不予核准被异议商标注册的理由不能成立。
《商标法》第三十一条体现了对他人现有在先权利及在先使用并有一定知名度或影响的未注册商标的保护，其中在先权利主要指除商标权以外的商号权、著作权等其他在先权利。日东会社在复审理由中并未明确主张其享有除商标权以外其他何种在先权利，故被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条中有关在先权利的规定。日东会社在复审理由中主张其“ニトフロン”文字在与被异议商标指定商品类似的商品上已在先使用并具有一定影响力，但日东会社所提在案证据或产生自域外，或未显示“ニトフロン”商标标识，均不足以证明该商标在中国相关公众中已经过使用具有一定影响，因此，日东会社关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之主张亦不成立。
被异议商标“ニトフロン”文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标标识本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标的文字部分虽被引证商标一、二完整包含，但被异议商标被初步审定使用的未加工或半加工树胶等商品与两引证商标核定使用的商品在功能用途等方面存在一定差异，未构成类似商品，故难以认定被异议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标由日文片假名“ニトフロン”构成，与引证商标三的英文字母组合“NITOFLON”在文字构成、视觉效果等方面存在明显区别。日东会社虽称二者系互为音译商标，呼叫相同，但并未提交证据证明中国大陆地区的普通消费者已能够将引证商标三的文字与被异议商标的文字形成唯一对应的关联，因此，被异议商标在其指定商品上的申请注册及使用尚不致造成消费者的混淆和误认，故被异议商标与引证商标三亦未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
日东会社在商标评审阶段提交的证据无法证明在被异议商标申请注册之前，“ニトフロン”商标标识通过日东会社使用已经在中国相关公众中具有一定影响，因此，日东会社关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之主张缺乏事实依据。
日东会社在商标评审阶段提交的证据1、2、3、12中，大部分的产品手册、销售数据等材料均为其自制材料，在缺乏其他证据佐证的情况下，难以证明日东会社对其商标的实际宣传及使用情况；证据5的杂志产生自域外，难以体现日东会社商标在中国的知名度；证据7多为日东会社在中国的销售商参加展会等宣传行为，证据8为“日东电工”在华销售胶带商品的发票及部分宣传册，鉴于前述两份证据多未体现“ニトフロン”标识，故难以证明该商标在中国大陆地区的实际使用及宣传情况。综合考虑日东会社提交的全部证据，均不足以证明其主张的引证商标在被异议商标申请日之前，在中国大陆地区经过使用和宣传已达到驰名商标所应有的相关公众的广泛知晓程度和较高声誉。因此，日东会社关于被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的主张没有事实依据。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。”被异议商标“ニトフロン”文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标标识本身不属于有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第3932号裁定。
日东会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第3932号裁定。主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标一、二、三构成使用了类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条、第二十九条规定的禁止注册的情形。二、日东会社提供的证据能够证明，“ニトフロン”及“NITOFLON”作为日东会社的商标已在先广泛使用，在相关公众中拥有较高的知名度和影响力。根据《商标法》第三十一条、第十三条第二款的规定，被异议商标应不予核准注册。
商标评审委员会、蔡刚强服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实清楚，有被异议商标及各引证商标的商标档案、商标局第7885号裁定、商标评审委员会第3932号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第3932号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，被异议商标指定使用的“未加工或半加工树胶、非包装用塑料膜、合成树脂（半成品）、非文具，非医用，非家用粘合胶带、保温用非导热材料、隔音材料、防污染浮动障碍物、橡胶或塑料填料”商品，与引证商标一、二核定使用的“非金属软管”和“绝缘玻璃纤维织物”商品，在功能、用途、销售对象、销售渠道等方面存在一定差异，不属于同一种或者类似商品，虽然引证商标一、二包含了被异议商标的文字内容，但被异议商标与引证商标一、二尚不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。引证商标三核定使用的“荧光塑料制绝缘胶粘带、绝缘材料、绝缘玻璃布、电缆绝缘体、荧光塑料制密封材料、电线绝缘物、保温用非导热材料、绝缘胶布和绝缘带、荧光塑料制热收缩膜、非包装用荧光塑料膜”商品与被异议商标指定使用的上述复审商品亦不属于同一种或者类似商品，且被异议商标与引证商标三在商标标志的构成、整体外观等方面存在较大区别，现有证据亦不足以证明中国相关公众能够将“ニトフロン”与“NITOFLON”联系在一起，难以认定被异议商标与引证商标三构成近似商标，被异议商标与引证商标三亦未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。因此，被异议商标在上述复审商品上的申请注册未违反《商标法》的上述规定，原审判决的相关认定结论正确，本院予以维持。日东会社的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”日东会社提交的证据尚不足以证明引证商标一、二、三经过使用已为中国相关公众广为知晓而成为驰名商标，因此，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中，日东会社提供的证据尚不足以证明其在被异议商标指定使用的复审商品上享有除商标权以外的在先权利，亦不足以证明其在上述复审商品上在先使用了与被异议商标相同或者近似的商标，因此，被异议商标的申请注册亦未违反《商标法》第三十一条的规定。原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。日东会社的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。日东会社的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由日东电工株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一五年一月十九日
书 记 员 王真宇