湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门中刑终字第00098号
原公诉机关沙洋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，个体工商户。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月29日被湖北省赤壁市公安局民警抓获，同年7月1日被沙洋县公安局刑事拘留，8月5日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行，2013年8月16日被沙洋县公安局取保候审。2015年2月11日被湖北省咸宁市公安局民警抓获，次日被沙洋县公安局刑事拘留，同年3月10日经沙洋县人民检察院批准逮捕，同年3月12日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
辩护人吕明华，湖北希文律师事务所律师。
沙洋县人民法院审理沙洋县人民检察院指控原审被告人叶某某犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年六月八日作出（2015）鄂沙洋县刑初字第00056号刑事判决。原审被告人叶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派代理检察员张举潇出庭履行职务，上诉人（原审被告人）叶某某及其辩护人吕明华到庭参加诉讼。现已审理终结。
沙洋县人民法院判决认定：2007年2月，焦某（已判刑）以法定代表人的身份出资20万元，在沙洋县工商行政管理局注册成立了沙洋拾桥亚飞制衣有限公司（以下简称亚飞公司）。公司成立后，在经营中亏损严重，焦某想将亚飞公司扩建。2010年3月，焦某以亚飞公司名义向沙洋县拾回桥镇人民政府申请划拨土地，拾回桥镇人民政府于2010年3月29日作出“同意亚飞公司购买原朱老小学西侧土地面积150亩用于扩大规模，资金自筹，并依照土地管理法律法规办妥规划、用地手续，再组织实施”的批复。焦某在一无资金，二没有办理任何手续的情况下，向陈某某谈起亚飞公司扩建一事，并向陈某某谎称有2000万元的残联扶助资金，后通过陈某某的介绍，焦某认识了辛某某、徐某某和杨某某（三人均已判刑）。
2011年年底，焦某、辛某某、徐某某开始谋划公司扩建事宜，三人决定先对外发包工程，收取保证金，并对收取的保证金按焦某60%、辛某某等人40%的比例分成。2012年春节后，辛、徐二人介绍杨某某加入。尔后，四人进行了分工，由焦某担任亚飞公司法人，徐某某为亚飞公司扩建工程的指挥长，辛某某为扩建工程的副指挥长，杨某某为财务总监兼办公室主任。为制造假象，吸引施工队来承接工程，收取保证金，由辛某某等人请他人设计了一份扩建工程的图纸，然后请邓某某施工队先进场施工，营造出工程已经动工的假象。2012年3月由辛某某花费600元，在武汉请人制作了假的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，焦某、辛某某还花费20余万元，请武汉科技大设计研究院做了亚飞公司扩建工程规划设计方案。2012年4月花费20万元，请舒某某、袁某某以法定代表人焦某的名义，在向沙洋县工商行政管理局申请后成立了一个虚假注册资金达6000万元的沙洋拾桥美梦旅游投资开发有限公司（以下简称“美梦公司”）。
2012年3月开始，焦某、辛某某、杨某某、徐某某等人以缴纳合同保证金、工程图纸费、虚假工程“开业庆典”赞助费的名义，骗取他人现金。同年4月，四人将亚飞公司扩建工程的钢构厂房、办公楼、制衣车间等工程发包给被告人叶某某，并向叶收取合同保证金26万元。叶交保证金后不久发现被骗，遂找焦某、辛某某退款，焦某无力还款，便聘请叶为亚飞公司扩建工程的总指挥长，并将辛某某、徐某某辞退。叶某某担任总指挥长后，在明知亚飞公司扩建工程是虚假工程，没有实际能力履行的情况下，仍以焦某等人的欺骗手段对外发包，骗取他人财物。当他人要求退款时，便以种种理由推脱，甚至躲避。
2012年6月，被告人叶某某及焦某、杨某某将亚飞公司扩建工程的围墙、“三通一平”、办公楼、车间、酒店、住宅楼、食堂、园林绿化等项目发包给袁某甲（男，1967年7月14日出生，住山东省惠民县城关镇南门大街12号）承建，袁某甲以武夷山万泰水利水电建设工程有限公司与焦某、叶某某代表的美梦公司签订了工程价款为24961586.00元的《建设工程施工合同》。之后，叶某某向袁某甲收取了20万元的合同保证金。叶拿了1万元后，余款19万元用于工程奠基庆典。2012年6月，被告人叶某某及焦某、杨某某将亚飞公司扩建工程的制衣车间项目发包给邓某甲承建，叶某某向邓某甲收取了5万元保证金。案发后，叶某某向袁某甲、邓某甲各退赔3万元。
沙洋县人民法院认定上述事实，有下列证据予以证明：
（1）沙洋县拾回桥国土资源所于2013年9月17日出具的证明证实，沙洋拾桥亚飞制衣有限公司未办理过土地租赁手续，未申请过承包、出让、租用土地现有的用地也没有使用权。
（2）沙洋县国土资源局于2012年5月10日对亚飞公司出具的停违通知书证实，沙洋县国土资源局要求沙洋拾桥亚飞制衣有限公司停止违法建设的事实。
（3）沙洋县拾回桥镇人民政府于2013年8月30日出具的证明证实，沙洋拾桥亚飞制衣有限公司未办理过审批手续，也未缴纳土地出让金，未进入土地招拍程序，未划拨土地，也未收到扶持资金。
（4）沙洋县住建局拾回桥分局于2013年8月30日出具的证明证实，沙洋拾桥亚飞制衣有限公司未向城建部门办理过建设工程的备案、立项、审批。
（5）湖北省残联于2013年8月27日出具的证明证实，湖北省残联对亚飞公司并无扶持资金。
（6）袁某甲以武夷山万泰水利水电建设工程有限公司与焦某、叶某某代表的沙洋拾桥亚飞制衣有限公司于2012年6月14日签订的建设工程施工合同证实，工程承包范围为亚飞公司扩建工程的围墙、“三通一平”、办公楼、车间、酒店、住宅楼、食堂、园林绿化等项目，合同价款为24961586.00元。
（7）书证银行业务凭证证实，邓某甲向叶某某汇款5万元及袁某甲通过赵某某向焦某付20万元保证金的事实。
（8）书证酒店结账单、业务合同、证明清单等证实，亚飞公司扩建工程庆典共支出16万余元。
（9）被害人袁某甲的报案材料及陈述证实：2012年3月份，自己通过他人认识了叶某某及焦某等人，并于6月14日与焦某及叶某某签订了亚飞公司扩建工程的施工合同，叶要自己以借款的名义交纳20万元保证金，并提供了焦某的卡号，等发现被骗要求退款时，叶、焦都拒绝归还。
（10）被害人邓某甲的报案材料及陈述证实：2012年3月12日，自己到了亚飞公司，为了得到工程，交给焦小盼、焦某押金5000元，后叶某某、焦某拟将工程发包给我做，自己向叶某某汇款5万元。后来觉得情况不对劲，便索要质保金，至今未果。
（11）证人赵某某的证言证实：2012年6月，袁某甲与叶某某、焦某签订施工合同并按叶某某指定的账户打款20万元保证金。
（12）证人田某的证言证实：2012年2月底的一天，自己经本单位的孙某某介绍，得知沙洋拾桥亚飞制衣有限公司要搞建筑施工规划设计，后来到了拾桥镇，焦某、辛某某、杨某某等人予以接待，他们拿出镇政府的答复，并写了委托书，收了1万元的预定金，我们回汉后，做了一份2栋4层厂房，1栋6层办公楼的设计图，焦某收看后很满意，付了23万设计费。后来，焦某、辛某某又要我们做一个150亩的新型制衣厂设计规划图，设计费14.5万元。
（13）证人杨某甲的证言证实：2012年4月，自己帮焦某打杂，认识了辛某某、杨某某、徐某某、叶某某。他们一伙利用合同发包，收取押金，辛某某一伙按百分之四十私分。2012年6月上旬的一天，自己与叶某某去银行，发现20万到焦某的账上，叶某某取走一万，剩余19万交焦某，这笔钱交侯某某管。
（14）同伙焦某的供述证实：2012年6月自己任命叶某某为公司扩建工程总指挥长，叶上任后骗取袁某甲及邓某甲保证金共计25万元，其中20万元用于公司庆典。
（15）同伙辛某某的供述证实：自己在任亚飞公司扩建工程指挥长时，以合同保证金的名义收取叶某某26万元，后因与焦某发生矛盾，被焦某辞退，接着焦聘请叶某某为指挥长。
（16）同伙杨某某的供述证实：叶某某是被焦某、辛某某等人骗到亚飞公司的，当时骗了叶26万元。后因辛某某与焦某发生矛盾，焦某辞退辛后便与我通气让叶某某出任总指挥长，叶上任后，明知公司的情况，仍然预收了袁某甲合同保证金20万元以及一个姓邓的5万元。其中袁某甲的钱用于了公司庆典，姓邓的钱被叶个人支配了。
（17）同伙徐某某的供述证实：亚飞公司的扩建工程是假的，叶某某签订的施工合同及交的合同保证金是被骗的。
（18）暂扣款收据、处理通知书及领条证实：案发后被告人叶某某向袁某甲、邓某甲各退赔3万元。
（19）沙洋县人民法院刑事判决书及荆门市中级人民法院刑事裁定书证实：同伙焦某、徐某某、辛某某、杨某某均因犯合同诈骗罪被判处刑罚。
（20）被告人信息登记表，证实被告人叶某某身份情况。
（21）被告人叶某某的庭前供述证实：2012年5月，自己经人介绍承接亚飞公司扩建工程，并交纳了26万元工程质保金，发现被骗后，就想借焦某公司的平台，挽回一些损失，焦某聘自己为亚飞公司扩建工程总指挥长后，即把工程发包给赵某某和袁某甲，并收取合同质保金20万元，这钱自己拿了1万元，还有19万元用于了公司庆典活动。另外，自己还找邓某甲借款5万元。
沙洋县人民法院认为，被告人叶某某以非法占有为目的，在没有实际履行合同能力的情况下，骗取他人签订合同，接受他人给付的资金后予以挥霍，拒不返还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款，判决：被告人叶某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人（原审被告人）叶某某及其辩护人提出：1、叶某某与袁某甲签订工程合同时没有约定收取20万元保证金，对收取20万元亦不知情；2、叶某某未向邓某甲收取5万元，该款系他人借其作为前期费用；3、叶某某未向袁某甲、邓某甲各退赔3万元；4、证人杨某甲的证言、证人焦某的证言及本人的供述不真实；5、叶某某系被害人，具有初犯及积极退赃的从轻情节。
经二审审理查明的事实和一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人叶某某及其辩护人提出“叶某某与袁某甲签订工程合同时没有约定收取20万元保证金，对收取20万元亦不知情”及“叶某某未向邓某甲收取5万元，该款系他人借其作为前期费用”的上诉及辩护意见，经审查，被害人袁某甲、赵某某、邓某甲的陈述，证人焦某、杨某甲等人的证言，上诉人叶某某在侦查机关的供述以及相关书证均证实上诉人叶某某以亚飞公司改扩建工程指挥长的名义收取被害人袁某甲20万元，收取邓某甲5万元的事实。上诉人叶某某在明知没有履行合同能力的情况下，承诺将亚飞公司改扩建工程发包给被害人袁某甲、邓某甲，并以借款的名义要求袁某甲、邓某甲向其支付财物，主观上具有非法占有的目的，客观上亦通过欺骗手段实施骗取他人财物的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人叶某某及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶某某及其辩护人提出“叶某某未向袁某甲、邓某甲各退赔3万元”的上诉及辩护意见，经审查，书证暂扣款收据、处理通知书及领条证实，上诉人叶某某向公安机关缴纳暂扣款7万元（含赃款及保证金），除上诉人叶某某因违反取保候审规定被没收的1万元，公安机关将剩余的6万元退赔给被害人袁某甲、邓某甲各3万元符合相关规定。上诉人叶某某及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶某某及其辩护人提出“证人杨某甲的证言、证人焦某的证言及本人的供述不真实”的上诉及辩护意见，经审查，证人杨某甲、焦某的证言以及上诉人叶某某的供述有本案其他证人证言及被害人陈述予以印证，且并无证据证明公安机关具有违法取证的情形，上述证据能够作为本案定案的依据。上诉人叶某某提出的该项上诉及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶某某以非法占有为目的，在没有实际履行合同能力的情况下，骗取他人签订合同，接受他人给付的资金后予以挥霍，拒不返还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人叶某某及其辩护人提出“叶某某系被害人，具有初犯及积极退赃的从轻情节”的上诉及辩护意见，经审查，上诉人叶某某虽被焦某、辛某某等人骗取工程保证金26万元，但其没有采取合法手段维护自己权益，而是继续多次采取虚假发包工程的方式骗取他人财物，不属于初犯。且原审法院已经认定上诉人叶某某具有积极退赃的从轻情节，并根据上诉人叶某某的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，在法定刑幅度范围内取最低刑予以处罚，量刑并无不当。上诉人叶某某及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁达成
审 判 员 苏红玲
代理审判员 李 纯
二〇一五年十月十三日
书 记 员 曹 川