福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终368号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民，家住广安市广安区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被监视居住，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张某甲犯寻衅滋事罪、故意伤害罪一案，于2016年2月25日作出（2016）闽0582刑初483号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）寻衅滋事部分
2015年4月13日0时许，被告人张某甲酒后与龙某等人从晋江市�石镇“星华”KTV雇乘代某的轿车，让其送至晋江市东石镇金瓯村“鸿盛”雨伞厂。上车后，被告人张某甲无故殴打代某后脑勺，两人发生争执并相继打电话纠集他人。当车行驶至晋江市东石镇金瓯村“万客来”超市附近时，被告人张某甲与代某叫来的被害人郑某发生冲突。后被告人张某甲同彭某、周某、魏某、胡光权等人（均作不起诉）会和后，持棍棒追打被害人郑某，被告人张某甲持伸缩警棍、彭某持橡胶警棍，击打被害人郑某致其头部挫裂伤、右拇指指间关节脱位。经法医鉴定，被害人郑某右顶部、左某及右拇指指间关节损伤程度均为轻微伤。案发后，被告人张某甲在现场被抓获。6月8日，被告人张某甲等人共同赔偿被害人郑某人民币15000元，并取得被害人郑某的谅解。
（二）故意伤害部分
2015年6月28日9时许，被告人张某甲为帮王文清（另�处理）找被害人刘某甲、刘某乙赔钱，伙同王文清在晋江市东石镇金瓯村“富永”雨伞厂门口，殴打被害人刘某甲、刘某乙，致被害人刘某甲、刘某乙身体多处受伤。经法医鉴定，被害人刘某甲臀部损伤程度达轻伤二级，被害人刘某乙左胸部损伤程度达轻伤二级。7月30日，晋江市公安局民警要求被告人张某甲到派出所配合调查聚众斗殴案，讯问过程中，被告人张某甲主动交代其涉嫌故意伤害犯罪的事实。
原判认定上述事实的证据有：被害人郑某、刘某甲、刘某乙的陈述；证人龙某、彭某、周某、魏某、牛某、王某、代某、赖某、张某乙、林某、冉某的证言；监控录像截图、辨认笔录、照片；法医学人体损伤程度鉴定书、病历材料；谅解书、收条、现金存款凭条；扣押的伸缩警棍照片；晋江市公安局抓获经过、破案经过，人口信息、工作说明等书证及被告人张某甲的供述及辩解。
原审法院认为，被告人张某甲的行为已分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪。被告人张某甲在判决宣告前犯有数罪，应予数罪并罚。被告人张某甲归案后如实供述其寻衅滋事罪行且已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，对寻衅滋事罪，予以从轻处罚。被告人张某甲如实供述司法机关还未掌握的故意伤害罪行，以自首论，对故意伤害罪，予以从轻处罚。据此判决：被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；决定执行有期徒刑二年二个月。二、查扣在案的作案工具伸缩警棍（均未随案移送），予以没收。
上诉人张某甲诉称：其认罪、悔罪，赔偿被害人经济损失并取得谅解，具有自首情节，家庭困难，原审量刑过重，希望从轻处罚。
经审理查明：原判认定上�人张某甲犯寻衅滋事罪、故意伤害罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
本院认为，上诉人张某甲持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤三处，情节恶劣；又伙同他人故意非法损害他人身体，致二人轻伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪。上诉人张某甲在判决宣告前犯数罪，应予数罪并罚。上诉人张某甲如实供述其寻衅滋事罪行且已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，对寻衅滋事罪，予以从轻处罚。上诉人张某甲归案后如实供述司法机关还未掌握的故意伤害罪行，对故意伤害罪，以自首论，予以从轻处罚。上述从轻处罚的量刑情节，原判已客观认定并在量刑时予以充分体现，上诉人张某甲提出从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款，第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（四）项、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 张小燕
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年五月十二日
书 记 员 傅唤昌
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二�九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第三百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定，依照规定。
第二十五条共同犯罪是�二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役�高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条行为人为寻�刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神�常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（�）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。