广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法民一初字第146号
原告：王释，女，1983年1月18日出生，汉族，住河南省临颍县。
委托代理人：彭清华，广东威格信律师事务所律师。
被告：中国移动通信集团广东有限公司中山分公司，住所地中山市东区起湾南道139号，组织机构代码712310808。
法定代表人：尹启禄，总经理。
委托代理人：黎小凡、黄雅璐，广东香山律师事务所律师。
被告：中山市创思广告有限公司，住所地中山市东区翡翠花园翠康街49号之一商铺，组织机构代码61797637X。
法定代表人：张玉廉，总经理。
委托代理人：陈晓英，该司副总经理。
原告王释诉被告中国移动通信集团广东有限公司中山分公司（以下简称移动公司）肖像权纠纷一案，本院受理后，根据被告移动公司的申请，依法追加中山市创思广告有限公司（以下简称创思公司）作为共同被告参加诉讼。依法由审判员丁向娜独任审判，后组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王释委托代理人彭清华，被告移动公司委托代理人黎小凡、黄雅璐，被告创思公司法定代表人张玉廉以及委托代理人陈晓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王释诉称：原告虽非公众人物，但形象对于每个人都很重要，同时每个公民都享有中华人民共和国宪法赋予的肖像权等权利。被告未经原告同意，将原告的肖像制作成广告图片，投放到运行中的中山市公共汽车车身上面及中山市人口密集及流动人员大的户外的墙上，用作商业用途，造成原告经常给路人指指点点，评头品足，一些亲戚和朋友也婉言地说三道四，甚至打个电话来讽刺原告，说原告是不是收取了大量的广告费用，甚至提出向原告借钱买房买车。原告真是哭笑不得，烦不胜烦。被告的行为给原告精神上造成极大伤害，造成原告长期失眠，身体状况越来越差。被告严重侵犯了原告的合法权益。为了维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1.两被告停止使用原告的肖像，并赔偿原告经济损失约计50000元；2.诉讼费用由两被告承担。
原告王释就其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.原告身份证复印件；2.企业机读档案登记资料；3.照片若干。
被告移动公司辩称：第一，原告以肖像权纠纷提起本案诉讼，应当明确什么是肖像，肖像就是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体再现的视觉形象，其应具有完整、清晰、直观、可辨的形象才能定义为肖像，而广告着重在于表达一个形态并非着重在一个外貌形象，所以本案涉及的广告并不是一个肖像的广告。第二，本案涉及的广告是移动公司委托创思公司设计制作的，原告是创思公司员工，该广告由原告设计制作，即使广告上面的人像是原告，但鉴于是由原告自行设计，视为原告同意使用其肖像。第三，移动公司属于合法使用案涉广告，移动公司与创思公司签订了设计合同，并支付了设计费用。
被告移动公司就其辩解在举证期限内提交了如下证据：1.广告设计代理服务合同；2.案涉广告的全景图片。
被告创思公司辩称：第一，创思公司不是本案的适格被告。创思公司与移动公司订立《中山移动2013年度广告设计代理服务合同》，创思公司接受移动公司的委托为其进行设计代理工作，根据移动公司需求要求进行具体传播项目的广告创意设计，设计于对方确认定稿后以电子文档形式提交移动公司自行安排相关广告的制作及发布且工作成果的知识产权归移动公司所有。因此，移动公司既是广告主，也是广告知识产权所有人，还是广告的发布者，广告创作、发布产生的法律后果应该由移动公司承担。第二，创思公司与移动公司均不存在侵权行为。创思公司是依法经营的广告公司，广告的设计创作均符合法律规定。原告曾是创思公司的员工，负责跟进移动公司的相关广告设计代理业务，涉案照片亦是原告配合中山移动的广告设计项目拍摄，广告中使用原告的肖像是经过原告许可的。现原告起诉移动公司侵权并主张赔偿，原告极不诚信。原告与创思公司曾经存在劳动关系，原告在2013年4月12日起至2013年7月31日期间为创思公司员工，任职客户经理，原告在2013年7月31日离职，双方的劳动关系与财务关系均已结清。原告在创思公司处工作期间，是负责跟进移动公司的广告设计代理项目的客服人员，原告的工作范围包括：与移动公司的市场部品牌管理室相关接口人沟通，及时掌握客户设计、宣传上的需求；负责设计项目的下单、跟踪、监督，协调设计项目的督导和进程管理；负责客户与公司之间的日常工作对接，按照进度要求递呈项目成果，准确获取客户的意见、问题与信息，并及时反馈至公司等。本案中，原告诉称用于移动公司广告的照片，是其在工作期间配合移动公司设计需求拍摄的。从原告签名下达的“创思工程单”及创思公司原设计部美指、项目组组长的证词中可以确认，该设计项目从初稿、定稿及相关户外广告的改稿由原告负责全程跟进。该照片的拍摄目的是为移动公司的广告提供素材，原告是清楚知道照片的使用目的后才参与拍摄，拍摄后的广告后期合成制作、设计延展及交付移动公司审查、定稿和发布，原告均全程参与，不存在移动公司或者创思公司“未经原告同意”而使用原告肖像。此外，创思公司与移动公司的服务合同约定由明确的租图费用标准，一般情况下，如因图片使用产生费用，应于事前告知客户并在相关接口人同意后循正常途径进行报销结算。原告配合涉案广告的创作而拍摄照片，其在创作前、设计定稿、完成相关延展文件提交客户、以及该批户外广告发布一段时间后均未就此按正常渠道向移动公司提出任何费用要求，而是选择离职后直接起诉移动公司侵权并主张赔偿，这是一种极不诚信的行为。第三，原告诉称肖像权受到侵害属虚假陈述，原告提出的“停止使用原告的肖像”和“赔偿原告经济损失”等诉讼请求都不应得到法院支持。综上，本案乃原告自编自导自演的一起“侵权案”，原告起诉移动公司仅为追求不当得利，原告违反诚信原则的行为不应得到支持。请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告创思公司就其辩解在举证期限内提交了如下证据：1.服务合同；2.原告面试表；3.劳动合同；4.离职书；5.原告署名的“创思工程单”四张；6.涉案照片摄影师郑焕森证词；7.郑焕森与原告有关本案设计项目定稿及延展内容的QQ聊天记录；8.原告与被告本项目接口人的QQ聊天记录；9.“百度招聘”搜索“平面模特”网络截图。
经审理查明：移动公司与创思公司于2013年3月签订《中山移动2013年度广告设计代理服务合同》，约定移动公司委托创思公司进行包括但不限于企业形象、全球通、预付费、G3形象、家庭市场、服务、集团业务、数据业务和终端业务设计代理工作，服务时间为2013年3月至2014年2月28日止；约定本合同上限为618000元，超出上限的，双方应另行签订补充合同加以约定，具体费用包括服务月费51500元/月以及杂费，杂费包括代理外项目费用、拍摄、租图和模特费用、监控服务费等，杂费按实结算，于每个单项项目完成后十天内结算，创思公司需于项目执行前向移动公司经办人上报相关费用，经同意后方可执行，创思公司结算时需提供项目结算清单及发票。合同还约定了其他事项。
王释曾系创思公司员工。双方于2013年4月12日签订《劳动合同》，劳动合同约定合同期限从2013年4月12日起至2014年4月11日,王释职务为客户经理。在劳动关系存续期间，王释是负责跟进中山移动设计代理项目的客服经理之一，负责与移动公司的市场部品牌管理室相关接口人沟通，及时掌握客户设计、宣传上的需求；负责设计项目的下单、跟踪、监督，协调设计项目的督导和进程管理；负责客户与公司之间的日常工作对接，按照进度要求递呈项目成果，准确获取客户的意见、问题与信息，并及时反馈至公司等。该设计代理项目组组长为郑焕森，移动公司的联系人为李明。2013年5月上旬，郑焕森接到移动公司主题为“选3G到移动”系列组稿的设计任务，考虑到该项设计难度较大，其本人亲自负责设计，前后设计几个方案稿交给客户移动公司。经过反复商讨，移动公司在创思公司设计的“选3G到移动”项目系列稿件中初步确定了三款组稿稿件，其中包括一款有真人图片的稿件。王释向李明解释称，用真人图片做广告涉及版权问题，李明表示该款有人物图片的广告稿件须再修改，并要求创思公司安排模特按原稿件里的人物动态重新拍摄。2013年6月14日，李明指定王释担任该稿件的模特，王释表示不愿意担任该广告的摄影模特，但在李明反复劝说与催稿之下，2014年6月15日下午，王释找到郑焕森让郑焕森为其拍摄一组照片，并与郑焕森一起选取了一张较为符合设计稿上人物动作的照片。经过后期PS图片人物替换处理后，郑焕森将修改后的广告稿件发送给王释，并由王释发送给李明。其后，李明通过QQ向王释表示该三款广告稿件已经定稿。王释随后通知郑焕森稿件已经确认，可以开始做后期的户外广告修改稿。王释先后将四张由其本人签名、有关本项目设计修改稿延展需求的创思广告工程单交给郑焕森，要求郑焕森将已经定稿的稿件改成户外车身、商报等广告尺寸。在将定稿稿件改成户外车身、商报等广告尺寸的具体事项上，均由王释负责与李明进行沟通交涉。
2013年7月31日，王释以私人原因为由向创思公司申请辞职。2013年12月30日，王释具状诉至本院，主张前述实体权利。
庭审中，移动公司陈述案涉广告的使用周期仅为一个月。创思公司陈述案涉广告发布范围仅限于中山市，广告宣传内容是宣传移动科技的正面信息，广告中王释肖像所占比例很小，肖像不突出，即使熟悉王释的人也难以看出该肖像为王释。
本院认为：本案系肖像权纠纷。自然人享有肖像权。肖像权是自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。侵害肖像权必须符合三个构成要件：有肖像使用行为、未经肖像权人同意而使用、无阻却违法的事由。肖像是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人外貌在物质载体上再现的视觉形象。移动公司认可王释的真人图片出现在创思公司为其设计制作的宣传广告中，故本院对移动公司使用王释肖像的事实，予以认定。从宣传广告制作情况分析，王释当时系创思公司员工，负责跟进中山移动设计代理项目，与移动公司联系人李明沟通协调；负责设计项目的下单、跟踪、监督，协调设计项目的督导和进程管理；负责移动公司与创思公司之间的日常工作对接，按照进度要求递呈项目成果，获取移动公司的意见、问题与信息，并及时反馈至创思公司。郑焕森负责为王释拍摄照片，其后王释将由其作为真人图片的设计稿件发送给移动公司联系人李明，亦即案涉肖像权人本人将肖像转交移动公司使用；在移动公司确认稿件之后，王释先后将四张由其本人签名、有关本项目设计修改稿延展需求的创思广告工程单交给郑焕森，要求郑焕森将已经定稿的稿件改成户外车身、商报等广告尺寸。结合以上事实综合考虑，移动公司与王释虽未签订书面的肖像权使用合同，但王释亦无充分证据证明其在职期间曾多次就移动公司使用其肖像提出异议，据此本院推定王释默示同意移动公司合理使用其肖像。故移动公司在使用王释肖像上不存在过错，不应承担本案侵权责任。创思公司并非宣传广告的使用方，虽然其负责为王释拍摄照片，但拍摄行为系由王释主动提出，且王释未能举证证明创思公司采用欺诈、胁迫的手段要求其担任广告模特。故创思公司在制作王释肖像上亦不存在过错，亦不应承担本案侵权责任。
综上，王释诉求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告王释的诉讼请求。
案件受理费1000元（原告王释已预交），由原告王释负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 丁向娜
审 判 员 尹方玫
人民陪审员 徐淑榆
二〇一四年九月二日
书 记 员 梁心然