湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终949号
上诉人（原审被告）：荆州市朋邦物贸有限公司，住所地：湖北省荆州市沙市区北京路160号2栋。
法定代表人：严开玉，该公司经理。
委托诉讼代理人：李晓辉，广东法盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海斌，湖北利楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马晓妮，女，1983年8月2日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：居卫锋，湖北楚韵律师事务所律师。
原审被告：汪应涛，男，1958年6月30日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。
上诉人荆州市朋邦物贸有限公司（以下简称朋邦公司）因与被上诉人马晓妮及原审被告汪应涛民间借贷纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，开庭进行了审理。上诉人朋邦公司的委托诉讼代理人李晓辉、刘海斌，被上诉人马晓妮及其委托诉讼代理人居卫锋，原审被告汪应涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朋邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对涉案借款关系的主体认定错误。本案的基础法律事实是原审被告汪应涛因为私人事由向案外人王明海借款，上诉人朋邦公司不是本案的借款人，被上诉人马晓妮也非本案真实的出借人；2、被上诉人在本案中所主张的借款与其提交的借款合同无关，无论是借款金额还是借款时间均与借款合同的约定不符，借款合同约定的借款并未实际发生；3、一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，判决上诉人对本案借款承担共同还款责任，属于适用法律错误。上述司法解释的适用需要满足两个条件：一是借款人是企业法定代表人或者负责人，二是所借款项用于企业生产经营。本案中，上述两个条件均不成立。首先，借款人汪应涛并非上诉人公司法定代表人，仅仅是上诉人公司股东，汪应涛也不是上述司法解释中所指的负责人，该司法解释中所指企业负责人应当是与法定代表人同等地位，可以代表企业独立行为的人，不包括项目负责人、公司股东等。其次，汪应涛所借款项都转入汪应涛的个人账户，没有用于上诉人公司生产经营，虽然被上诉人提交的借款合同约定借款用于上诉人公司朝阳大厦及菜市场建设和开业，但借款合同约定的借款并未实际发生；4、本案真实的借贷关系发生在汪应涛与案外人王明海之间，双方并无利息约定，被上诉人提交的借款合同中虽有利息约定，但不能适应于本案，一审判决支持被上诉人年息24%的主张是错误的。
马晓妮辩称，涉案400万元借款并非是一笔发生，而是多笔组成的，前期有250万元借贷关系确实发生在原审被告汪应涛与案外人王明海之间，但双方为此签订的借款合同均约定借款用于上诉人朝阳大厦及菜市场建设和开业，并非是汪应涛因私人用途借款。其后，汪应涛又向王明海借款时，双方约定，将出借人变为王明海公司的员工马晓妮，即本案被上诉人，双方为此签订了新的借款合同，新的借款合同除将出借人变为被上诉人马晓妮外，约定的借款用途与原借款合同相同。新的借款合同签订时，王明海将此前与汪应涛签订的借款合同和借据都退给了汪应涛。新的借款合同约定的借款虽然是500万元，但同时约定以实际借款金额为准，此后，双方又发生了150万元借款，前后共计发生借款400万元，为此，汪应涛出具了400万元的总借据。一审判决对涉案借贷关系主体以及借贷用途的认定均是正确的，上诉人关于一审法院对借贷主体、借贷用途认定错误的上诉理由不能成立；一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，判令上诉人朋邦公司对涉案借款承担共同还款责任是正确的。上诉人主张，上述司法解释中所称企业负责人应当是与企业法定代表人法律地位相当的人，对此，被上诉人认为，司法解释并未作如此强调，现实中，企业除了法定代表人负责外，往往存在非法定代表人负责实际经营的情形。本案中，借款人汪应涛虽然不是上诉人公司法定代表人，但其与上诉人公司法定代表人严开玉原系夫妻关系，二人虽已离婚，但汪应涛离婚未离家，严开玉长期旅居国外生活，汪应涛则在国内打理公司，汪应涛本人也认可其是上诉人公司朝阳大厦建设项目的负责人，故一审法院将汪应涛作为上诉人公司负责人对待并无不当。上诉人主张，汪应涛所借款项未用于上诉人公司生产经营也不属实，涉案借款合同明确约定汪应涛借款用于上诉人朝阳大厦及菜市场建设和开业，上诉人作为担保人在借款合同上盖了章，其对汪应涛借款的用途是明知和认可的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汪应涛述称，马晓妮并非本案真实的出借人，真实出借人系案外人王明海，马晓妮只是王明海的会计；本人只是上诉人公司一般股东，在公司没有实际职务和任命，借款系本人个人行为，所借款项没有用于上诉人公司建设项目。
马晓妮向一审法院起诉请求：判令汪应涛、朋邦公司共同偿还马晓妮借款本金400万元并按照年利率24%，支付2015年3月1日起至借款清偿完毕之日止的借款利息；判令汪应涛、朋邦公司承担本案诉讼费、律师费。
一审法院认定事实：被告汪应涛与王明海系朋友，王明海系原告马晓妮单位负责人。汪应涛系朋邦公司股东及该公司项目管理负责人，朝阳大厦及菜市场是朋邦公司的建设项目。
2013年，汪应涛与王明海协商向王明海借款，王明海同意后，于2013年10月18日通过马晓妮账户向汪应涛转款100万元、通过王明海账户向汪应涛转款60万元，2013年12月10日通过王明海账户向汪应涛转款90万元。因借款金额较大，2014年2月28日，经王明海、马晓妮、汪应涛协商，出借人变更为马晓妮，由马晓妮与汪应涛签订借款合同，合同约定：“借款人（甲方）：汪应涛出借人（乙方）：马晓妮一、甲方向乙方借款人民币伍佰万元整；二、借款期限为1年，自2014年3月1日至2015年2月28日止；三、支付方式：乙方于2014年3月1日向甲方以现金方式提供本合同项下资金（以实际支付额为准），甲方开具收款收据；四、借款利息为月利率3﹪；五、还款方式：甲方借款到期一次性归还本金并付清所有利息；六、资金用途：资金款项甲方用于朝阳大厦及菜市场建设和开业。甲方保证借款用于该项目正当经营，不从事非法经营及非法用途；七、此笔借款由荆州市朋邦物贸有限公司提供担保，当借方不能履行债务时，由保证人承担保证责任。保证人将以朝阳大厦菜市场商业门店产权及经营（租赁）收入偿还该借款债务；八、各方应诚信并全面履行全同，逾期履行合同，违约方应按合同金额的每日1%承担违约责任；九、各方因履行本合同发生纠纷应协商解决，协商不成可向人民法院诉讼解决。由违约方承担因诉讼产生的诉讼费用及律师代理费用等合理的一切费用……借款人（甲方）：汪应涛出借人（乙方）：马晓妮保证人：荆州市朋邦物贸有限公司签订日期：2014年2月28日”合同加盖荆州市朋邦物贸有限公司合同专用章。合同签订后，原告于2014年3月4日通过王明海账户向汪应涛账户转款40万元，于2014年3月5日通过马晓妮账户向汪应涛转款40万元、通过王明海账户向汪应涛转款20万元，于2014年3月12日，通过马晓妮账户向汪应涛转款40万元，七次共计向汪应涛转款390万元。借款后，被告汪应涛按借款合同约定的利率向原告支付利息，2014年6月1日，被告汪应涛与原告协商要求将2014年5月的利息中的10万元暂不支付作为借款本金，原告同意后，同日汪应涛向原告出具了借条，借条内容为：“借条今借到马晓妮人民币肆佰万元整（4000000.00元）按月付息到期还本。此据借款人汪应涛2014年6月1号”。王明海在该借条左下角注明：本人知悉同意王明海2014.6.1。
借款到期后，因被告汪应涛未能还本付息，以致成讼。庭审中，王明海当庭作证其账户向汪应转款210万元是其应原告要求为原告履行与汪应涛的借款合同而转款。根据原告当庭提交的还款明细及还款银行交易明细，原告自认被告汪应涛已偿还借款利息1502800元，利息偿还至2015年2月底，2015年3月至今的利息未偿还。其中2013年10月18日至2014年5月按月息3﹪计息，2014年6月至2015年元月按月息2.5%计息，2015年2月按月息2%计息。被告汪应涛对还款金额有异议，并提出在庭审后一周内向法庭提交还款相关证据，但到期汪应涛并未提交证据。
一审法院认为：关于借贷关系主体及借款本金。根据庭审查明，被告汪应涛于2013年向王明海借款，之后经与原告及王明海协商，将出借人约定为原告马晓妮，并由原告马晓妮与汪应涛签订借款合同，担保人朋邦公司亦在借款合同上加盖公章。该借款合同系对马晓妮与汪应涛之间借贷法律关系的确认，是当事人真实意思表示，合法有效。在履行借款合同的借款过程中，通过马晓妮及王明海账户向汪应涛转款390万元，对上述事实马晓妮及汪应涛均予认可，故依法应确认本案诉争借款出借人为马晓妮，借款人为汪应涛。2014年6月1日，借贷双方协商后将汪应涛应付利息10万元与原借款本金390万元一起作为借款本金并由汪应涛向马晓妮出具借条，该借条系马晓妮与汪应涛真实意思表示，故应确认涉案借款本金为400万元。
关于借款利息。马晓妮在庭审中自认并提交相关证据证明汪应涛按月利率3%及2.5%、2%的标准向其支付借款利息1502800元，利息支付至2015年2月底。汪应涛虽陈述其偿还的金额与马晓妮自认的金额不一致，但汪应涛在规定的期限内未能提交相关证据。汪应涛辩称其所偿还的是借款本金而非借款利息，因汪应涛还款时双方并未特别约定偿还的是借款本金，而双方签订的借款合同中约定双方借款利息为月利率3%，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，汪应涛已偿还的款项应按先还利息后还本金的顺序抵充。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36﹪，超过部分的利息约定无效。”，汪应涛已偿还的款项，均未超过按照年利率36%计算所应支付的借款利息，故依法应确认汪应涛已偿还马晓妮借款利息至2015年2月底，偿还利息1502800元。自2015年3月1日起至借款还清之日止的借款利息，则应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24﹪为限”的规定，按年利率24﹪计算。
关于朋邦公司对本案诉争借款是否承担还款责任的问题。朋邦公司辩称：汪应涛借款的时间、借款给付的方式、借款的金额均与涉案借款合同约定的不一致，涉案借款合同未实际履行；涉案借款合同上加盖的朋邦公司公章不真实、系汪应涛私自刻制后加盖。朋邦公司上述抗辩意见均不能采纳，理由如下：对案件证据的审查，应全面审查而不应孤立审查单个证据，从本案中马晓妮所提供的证据可知，马晓妮与汪应涛之间的借款行为并不是发生在2014年2月28日的单一行为，而是从2013年开始即发生的持续性行为，双方是在借款行为发生过程中签订的借款合同，是对双方借款行为的约定。结合本案的其他证据及当事人陈述可以确定，汪应涛出具的借条中所载明的借款400万元系指马晓妮与汪应涛之间自2013年至2014年所发生的实际借款总金额，而不是仅仅指2014年2月28日当天双方发生的借款行为，涉案借款合同中亦约定借款以实际支付额为准，故朋邦公司关于涉案借款合同未实际履行的抗辩意见不能成立；朋邦公司在规定的期限内未提交有关公章真伪的鉴定申请，故其关于涉案借款合同上加盖的朋邦公司公章不真实、系汪应涛自行私自刻制后加盖的抗辩意见亦不能采纳。涉案借款合同第七条约定，借款由朋邦公司提供担保，当借方不能履行债务时，由保证人承担保证责任。从这一约定可知朋邦公司保证担保的方式为一般保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，本案主债务履行期2015年2月28日届满，马晓妮于2015年11月6日向法院提起诉讼，保证期间已届满，故对马晓妮要求朋邦公司承担保证责任的主张，不能支持。涉案借款合同中第六条约定，借款是用于朝阳大厦及菜市场建设和开业，而朝阳大厦及菜市场建设项目系朋邦公司建设项目。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持“的规定，汪应涛作为朋邦公司的股东及项目管理负责人，与马晓妮签订借款合同，所借款款用于朋邦公司项目建设，朋邦公司应与汪应涛对涉案借款共同承担偿还责任。
关于马晓妮主张的律师代理费问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”涉案借款合同中第九条虽然约定“各方因履行本合同发生纠纷应协商解决，协商不成可向人民法院诉讼解决。由违约方承担因诉讼产生的诉讼费用及律师代理费用等合理的一切费用”，但本案中马晓妮已提出了年利率24﹪的借款利息主张，其关于律师代理费的主张，则不应再支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十九条规定，判决：一、被告汪应涛、荆州市朋邦物贸有限公司在判决生效后十日内共同偿还原告马晓妮借款400万元及利息（以400万元为本金，自2015年3月1日起至两被告还清借款之日止按年息24%偿还借款利息）；二、驳回原告马晓妮的其他诉讼请求。案件受理费43920元，财产保全费5000元，合计48920元由被告汪应涛、荆州市朋邦物贸有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朋邦公司关于涉案借款真实的出借人并非马晓妮，而是案外人王明海，马晓妮提交的2014年2月28日借款合同未实际履行以及涉案借款无利息约定的事实主张，经本院审查认为，一审法院在上述争议事实的认定中，对证据的采信、认证意见和理由均是正确的，朋邦公司上述事实主张均不能成立。
本院认为，一审法院关于涉案借贷关系的主体、借贷金额、利息等案件事实的认定均是正确的，但适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，判令上诉人朋邦公司对涉案借款承担共同还款责任则属于适用法律不当。理由如下，通常情况下，以谁的名义借款，根据合同相对性原则，就由谁来偿还，但这一基本原则存在一定的例外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”上述司法解释就是突破合同相对性原则规定的例外情形，但适用该规定，应当严格限定在该司法解释条文规定的情形内，即必须同时具备两个条件：一是借款人是企业的法定代表人或负责人；二是所借款项用于了企业生产经营。该司法解释中所称企业负责人应当是指非法人企业的负责人，对于法人企业则只能是在法定代表人系借款人的情形下才能适应。本案上诉人朋邦公司是一家具备法人资格的有限责任公司，涉案借款的借款人汪应涛只是朋邦公司的股东之一，并非法定代表人，故一审法院适用上述司法解释规定，判令朋邦公司对涉案借款承担共同还款责任不当。上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01904号民事判决；
二、原审被告汪应涛在本判决生效后十日内偿还被上诉人马晓妮借款本金400万元及按照年利率24%计算的自2015年3月1日起至借款实际清偿之日止的借款利息；
三、驳回被上诉人马晓妮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审审案件受理费43920元，财产保全申请费5000元，共计48920元由原审被告汪应涛负担；二审案件受理费46800元，由被上诉人马晓妮负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜坚松
审判员 曾凡玉
审判员 范昌文
二〇一六年十二月七日
书记员 黄 芳