山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第305号
上诉人（原审被告）：郝桂山。
委托代理人：杜以斌、陈艳，山东真谛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：山东建华土木有限公司。住所地：滕州市北辛西路（长途汽车站西200米路南）。
法定代表人：陈孝涛，经理。
委托代理人：林琳，山东滕国律师事务所律师（特别授权）。
上诉人山东建华土木有限公司（以下简称建华公司）因与上诉人郝桂山劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第4420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郝桂山，男，1965年12月9日出生，汉族，住滕州市东沙河镇西小官村，身份证号码××。1987年被告进入一建公司工作，在一建公司项目部陈孝涛处工作，一直跟随陈孝涛工作至2014年2月，因原告未给被告缴纳社会保险费，故被告于2014年10月到滕州市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该委以滕劳人仲案字（2014）第308号裁决书，裁决原、被告解除劳动关系，原告给付被告经济补偿金49950元。原告对此不服，于2014年10月22日诉来法院，请求判令给付被告5个月的经济补偿金18500元、诉讼费用由被告负担。另查明，被告在原告处工作期间月平均工资3700元，山东建华土木有限公司成立于2000年8月14日，设立方式为有限责任公司，经营期限自2000年8月14日至2050年8月l3日，陈孝涛于2007年3月22日成为该公司的股东，正式进入该公司。2009年3月6日，陈孝涛为该公司法定代表人。
原审法院认为：原告成立于2000年8月，设立方式为有限责任公司，具备用工主体资格，被告自认自1987年进入一建公司工作以来，一直随陈孝涛工作，原告予以认可，陈孝涛作为自然人，不具备用工主体资格。陈孝涛于2007年3月22日进入原告处工作成为公司的股东，2009年3月6日成为原告的法定代表人，故被告也因陈孝涛工作的转移而转移，应认定被告于2007年3月进入原告处工作至2014年2月，双方形成事实劳动关系。被告辩称于2000年与原告形成劳动关系，未提交相关证据，对此不予采信。因原告未为被告缴纳社会保险费，被告申请解除劳动关系，原告对此无异议，予以确认。被告要求原告支付经济补偿金，合理部分予以支持。原告应支付被告7.5个月的经济补偿金共计27750元（7.5个月×3700元／年﹦27750元）。原告请求判令支付被告5个月经济补偿金18500元，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告山东建华土木有限公司的诉讼请求；二、原告山东建华土木有限公司与被告郝桂山之间的劳动关系解除；三、原告山东建华土木有限公司支付被告郝桂山经济补偿金27750元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1O元，减半收取5元，由原告山东建华土木有限公司负担。
上诉人郝桂山不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定郝桂山从2007年3月进入公司工作是错误的。郝桂山1987年经李井席介绍进入滕州一建公司工作，其中从未间断过，1997年到一建公司陈孝涛负责的项目部工作。2000年陈孝涛在项目部的基础上成立建华公司，一直到现在2014年2月6号接到电话不让上班。2013年3月郝桂山在工地向建华公司领导提出，快60岁的人了，不能再上塔吊了，领导也没提出异议。在2014年2月6号，工会主席费秀兵打电话通知郝桂山不再干本职工作，因为活少，叫郝桂山找副总周文安排工作。郝桂山在当天的中午12点左右打电话问周文，他说等他给我回电话，就把电话挂了，一直到现在也没有回电话。等到2014年2月12号中午，郝桂山打电话问了法人代表陈孝涛，他说不安排上班了，也没有说出任何理由。郝桂山在此单位干了十几年，既不签订劳动合同，也不缴各项保险金，又在没有说明任何理由的情况下，非法解除劳动关系。建华公司是陈孝涛的，陈孝涛一直在建华公司负责，郝桂山的工作都是建华公司安排，工资也是建华公司发的，法院说我从2007年3月开始进入公司工作与事实严重不符。二、建华公司应当支付郝桂山经济补偿金98050元。郝桂山从1987年进入滕州一建公司工作，在一建公司项目部陈孝涛处工作，并一直跟随陈孝涛工作至2014年2月。期间陈孝涛在一建公司项目部基础上分立成为建华公司。《劳动合同法》第34条规定：用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。一审法院认定郝桂山1987年就在一建公司工作，后来一建公司项目部分立成为建华公司，郝桂山当然又成为建华公司员工，劳动关系由建华公司承继，工作年限就该顺延。依据《劳动合同法》第33条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、或投资人等事项，不影响劳动合同的履行。建华公司应当支付我从1987年至2014年的经济补偿金共26.5个月98050元。三、建华公司应当支付郝桂山赔偿金235320元。郝桂山在建华公司工作十几年，加上在一建公司十几年，工作近二十多年，公司从没有给郝桂山买过任何社会保险，故意不签订劳动合同，是严重的违法行为。正是由于建华公司故意违法行为，严重侵犯了郝桂山的个人权益，使其养老保险至今没有办理，理应进行赔偿，按每月3700元，单位应当缴纳的养老保险年份应为26.6年，共计235320元。四、一审法院适用法律错误。正是由于一审法院认定事实错误，造成适用法律错误。综上，一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，请求依法撤销（2014）滕民初字第4420号民事判决书第三项，改判被上诉人支付经济补偿金98050元，支付赔偿金235320元；二审上诉费由被上诉人承担。
上诉人山东建华土木有限公司不服一审判决，上诉称：原审法院事实认定错误。原审法院认为2007年上诉人与被上诉人形成劳动关系系事实认定错误。上诉人与被上诉人实际上是2009年3月形成事实劳动关系，上诉人应当支付被上诉人五个月经济补偿金。原审法院认为“2007年上诉人法定代表人陈孝涛进入上诉入处工作成为公司股东，2009年3月6日陈孝涛成为上诉人的法定代表人，故被上诉人也因陈孝涛工作的转移而转移，应认定被上诉人于2007年3月进入上诉人处工作至2014年2月，双方形成事实劳动关系。”系混淆了股东和法定代表人的性质，根据民法及公司法的相关规定，股东是公司的投资人，是公司的决策者，但不能代表公司为民事行为。法定代表人是代表法人行使职权的负责人，代表法人为一定民事行为。因此2007年陈孝涛只是上诉人的股东并不能代表上诉人与被上诉人形成劳动关系。2009年陈孝涛成为上诉人的法定代表人才能够代表上诉人与被上诉人形成劳动关系，上诉人应当向被上诉人支付5个月的经济补偿金18500元。综上，原审法院事实认定错误，请求依法撤销原审判决发回重审或依法改判。
二审中，依据上诉人郝桂山的申请，法庭通知李某、吕某、马某三位证人出庭作证，三位证人当庭陈述了郝桂山先后在滕州市第一建筑公司和建华工作经历。上诉人郝桂山和上诉人建华公司分别对证人进行了发问，并对证人证言进行质证。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人郝桂山与上诉人建华公司虽然未签订劳动合同，但是上诉人郝桂山一直跟随上诉人建华公司法定代表人陈孝涛工作，建华公司并为郝桂山办理了电工职务卡，因此，双方形成事实劳动关系。上诉人建华公司未为郝桂山缴纳社会保险费，郝桂山申请解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，符合法律规定，应予以确认。关于郝桂山在建华公司的工作年限问题，本院认为，由于郝桂山一直跟随陈孝涛工作，在陈孝涛未成为建华公司股东之前，郝桂山与建华公司无法形成事实劳动关系。因此，一审法院将陈孝涛进入建华公司成为股东之时，作为认定郝桂山与建华公司形成事实劳动关系的起点，并无不当。上诉人建华公司提出从陈孝涛担任建华公司法定代表人之时开始计算郝桂山的工作年限的主张，本院不予采纳。上诉人郝桂山主张建华公司是由滕州市第一建筑公司项目部分立而来，其在滕州市第一建筑公司的工作年限，也应计入经济补偿金的工作年限；并申请证人李某、吕某、马某出庭作证，证明其曾在滕州市第一建筑公司和建华工作过。对上诉人郝桂山这一主张，本院认为三位出庭证人的证言，仅能证明郝桂山曾在滕州市第一建筑公司和建华工作过，而不能证明建华公司是由滕州市第一建筑公司分立而来，郝桂山也未能提供其他证据证明两个公司之间存在承继关系。因此，对郝桂山的这一主张，本院不予支持。二审中，上诉人郝桂山要求建华公司支付赔偿金235320元。本院认为，上诉人郝桂山就此主张在仲裁裁决未予支持的情况下，并未向原审法院提起诉讼，也未在一审中提出相关答辩和抗辩意见。因此，本院对此项上诉请求不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郝桂山和上诉人山东建华土木有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 建
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年七月十七日
书 记 员 吴 凡