河北省保定市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）冀06刑终144号
原公诉机关河北省涞源县人民检察院。
上诉人（原审被告人暨反诉附带民事诉讼原告人）刘成磊，农民。2015年4月3日因涉嫌犯故意伤害罪被涞源县公安局刑事拘留，同年5月7日被取保候审，同年8月29日被涞源县人民法院取保候审，同年12月30日经涞源县人民法院决定被逮捕。现押于涞源县看守所。
辩护人向翠平，北京市瑞风律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人暨反诉附带民事诉讼被告人孙某甲，农民。
河北省涞源县人民法院审理河北省涞源县人民检察院指控原审被告人刘成磊犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人孙某甲提起附带民事诉讼、原审被告人刘成磊提起反诉一案，于2015年12月29日作出（2015）涞刑初字第73号刑事附带民事判决。原审被告人暨反诉附带民事诉讼原告人刘成磊不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年2月23日9时20分许，在涞源县沙河大街南口，孙某甲、孙某丙与被告人刘成磊因卖鸡蛋灌饼占地一事发生口角，后孙某甲上前踹刘成磊一脚，继而刘成磊与孙某甲、孙某丙发生厮打，打斗中刘成磊与孙某甲二人倒地，致孙某甲眼部受伤。经涞源县司法医学鉴定中心鉴定，孙某甲伤情为轻伤二级。附带民事诉讼原告人孙某甲伤后在涞源县医院住院治疗44天，支付医疗费6588.57元，并遵照医嘱先后到保定第一中心医院、北京同仁医院、中国人民武警部队总医院就诊治疗总共花费医疗费共770.17元。以上共计7358.74元。孙某甲住院期间由其妻孙某丙护理，孙某甲、孙某丙均系农村居民。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院确认的下列证据证实：
被害人孙某甲的陈述证实，2015年2月23日9时左右，其骑着摩托三轮车拉着灌饼摊到涞源县沙河街下牌楼处卖灌饼，到那后刘成磊已经在卖灌饼了，旁边有个卖水果的，其让卖水果的给让了点地方，但摩托车还是进不去，其就让刘成磊把车往后倒点，刘成磊不倒，其说那就在这堵着吧，然后刘成磊朝其走来用手按了其肩膀一下，其踹了刘成磊一脚，两人就拳打脚踢的打了起来，其妻子拿着小红桶也往刘成磊身上打，厮打中其和刘成磊倒了，倒地后两人还相互拳打脚踢的对打，等起来后其的右眼部流血了，当时视线就模糊了，其和妻子又一次跟刘成磊打了起来。这时刘成磊的父亲刘某过来就用膝盖顶了其的左肋一下，并揪着其的衣服把其拉开了，其到摩托车上拿出一根捅炉子的铁棍朝刘成磊扎了过去，刘成磊躲开了，刘某夺下铁棍拉着其，然后其岳父孙某乙拿着太阳伞把，脸上是血，朝刘成磊身上打了过去，后又朝刘某的头上打了一下。接着刘某就把其和岳父拉到了马路中间，有人上前把三个人拉开，其跑到摩托三轮车上拿出一根钢管，想打刘成磊却被人拦住了。这时其看刘成磊和刘某一起对岳父孙某乙拳打脚踢的，并将岳父打倒在地。其急了拿着钢管冲了过去乱打了两、三下，然后刘某和其厮打在一起，厮打中其与刘某倒在了地上，刘某的老婆就开始揪把其，当时其和妻子与刘某和刘某的妻子打在了一起，后被人拉开了。之后其和岳父到县医院治伤去了。证人孙某丙证实情节与孙某甲陈述情节基本一致，能够相互印证。
证人孙某乙的证言证实，2015年2月23日9时20分左右，其在玉泉商场对面卖灌饼时，接到周合柱的电话说女婿和别人在沙河牌楼处打架，挂了电话其拿起伞把跑过去看，见女婿孙某甲脸上全是血，通过了解知道孙某甲和刘成磊打架了，其就用伞把在刘成磊右胳膊上打了两下，当时刘成磊的父亲跑过来捉住其的衣服，其挺生气就用伞把打了刘成磊父亲头上一下，刘成磊父亲就往后推其，这时孙某甲从三轮车上拿了一根钢管跑过去要打刘成磊，被刘成磊的父亲拉住了，刘成磊的父亲拉着其和孙某甲的衣服撕扯到马路中间，后被人劝开。这时刘成磊的父亲跑到其跟前，拳头巴掌的就打，其还手和刘成磊父亲打，此时刘成磊也跑过来在其身上拳打脚踢的，就这样把其打到了对面的水果车跟前，孙某甲拿着钢管也跑来，刘成磊的父亲又与孙某甲撕把着打的时候两人一起倒在了地上，刘成磊跑过去在孙某甲身上踹了几脚，孙某丙就拉着刘成磊往后推，后被旁边的人拉开了，此时其才发现自己左眼和耳朵处流血了，后就都去了医院。
3、证人刘某的证言证实，其是刘成磊的父亲，2015年2月23日9月20分左右，其妻子说孙某甲和刘成磊打架，你快过去看看，其赶紧跑过去见孙某甲和他妻子在与刘成磊打架，就过去拉开他们，当时见孙某甲脸上全是血。随后孙某甲跑到三轮车上拿了一根钢筋向刘成磊扎了过去，刘成磊躲开后，其将孙某甲推到一边劝他不要打了。这时孙某甲的岳父拿着一根钢管，过来就打刘成磊，其过去挡着不让打，孙某甲的岳父就用钢管打了其头上一下。接着孙某甲拿着钢管又要打刘成磊，其拉住孙某甲的衣服，钢管打在了其的左手背上，然后其与孙某甲及孙某甲的岳父撕扯着到了马路中间，后来被人拉开。当其发现自己头上流血了，就与孙某甲的岳父厮打了起来，刘成磊也过去一起打孙某甲的岳父，接着孙某甲拿着钢管跑了过来，其拉住孙某甲就又厮打起来，孙某甲的妻子也在其身上乱打，厮打中其和孙某甲一起倒了，后来被人拉开了，之后就去医院治疗了。
4、证人李某的证言证实，2015年2月23日9时许，其与丈夫刘某在沙河大街玉泉门口摆摊卖灌饼，刘成磊在沙河大街下牌楼处卖灌饼，约9时20分许，其看到有人在打架，就让丈夫刘某去看，刘某去后，其看见孙某乙拿着伞把跑了过去，给客人摊了一张灌饼后，其就向下牌楼处跑去，到那见丈夫头上流着血，孙某甲脸上有血，并且孙某甲拿着一根钢管上前打丈夫刘某和儿子刘成磊，被人拉住将钢管夺了出去，刘某和刘成磊在跟孙某乙拳打脚踢的互相厮打着，其上前拉架，孙某甲上前与刘某拳头巴掌的互抱着打在一起，这时孙某甲的妻子上前厮打其，其与孙某甲妻子厮打的两下，后被人拉开了，其报了警，就和丈夫、儿子去了医院。
5、证人王某的证言证实，2015年2月23日9时20分左右，其在旧汽车站沙河口摆放好水果摊后，到对面水果店里待着时，见之前卖鸡蛋灌饼的人和后来卖灌饼的人吵起来了，之前卖灌饼的外地男子就往后来的本地男子跟前走，并用手指着本地男子，然后他们两个互相拳打脚踢的撕把在一起了，当时和后去卖灌饼男子一起的女子也拽着外地男子的衣服拳打脚踢的，还用塑料桶打，厮打中外地男子把本地男子按在地上拳打脚踢的，那个女子就拽着外地男子的衣服乱打，旁边的人就过去拉架，这时跑来了一名45岁左右的男子和其他人一起拉开了他们，本地男子从地上站起来，脸上全是血，跑到三轮车上拿了一根钢筋条就向那个外地男子扎了过去，外地男子躲开了，那名45岁左右的男子就把本地男子推到了旁边，这时有一名50多岁左右的男子手里拿着一根钢管从沙河大街跑过来朝外地男子的右胳膊打了两下，那名45岁左右的男子跑到50岁左右男子和外地男子中间挡着，那名50岁的男子用钢管挥打着，45岁的男子捉着50岁的男子，接着本地那名男子从车上拿了一根钢管跑了过来，被45岁的男子拽住了，50岁左右的男子用钢管在那名45岁的男子身上头上打，45岁左右的男子一只手拽着50岁的男子，一只手拽着本地男子撕扯着跑到了马路中间，那名外地男子拿着铁板凳在旁边站着，被人拉开，这时其看见那名45岁左右的男子用手捂着头，头上全是血，走到50岁的男子跟前打在了一起，那名外地男子过来也对50岁的男子拳打脚踢，本地男子和那个女子过来与45岁的男子和外地男子也打在了一起，后来被人拉开了，其见50岁左右的男子脸上流血了，之后他们都去了医院。
6、涞源司法鉴定中心（2015）涞鉴字第（019）号司法医学意见书证实，（1）根据孙某甲伤情损伤特点符合钝性创可能性大；（2）伤后双眼睑肿胀瘀血，球结膜下出血，保定市第一中心医院CT片显示右眼眶内侧壁、下壁骨折。右眼睑皮裂伤；（3）依据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5a款、e款，5.2.4f款鉴定为轻伤二级。鉴定意见，孙某甲伤情为轻伤二级。
7、涞源司法鉴定中心（2015）涞鉴字第（018）号司法医学意见书证实，（1）根据孙某乙损伤情况符合钝性创特征；（2）伤后左眼眶肿胀，左额部1.5㎝皮裂伤，左耳廓近耳垂处1.5㎝皮裂伤，左耳后乳突区1㎝皮裂伤；（3）依据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5a款、f款鉴定为轻微伤。
8、保定市法医鉴定中心关于刘某损伤程度鉴定意见书证实，伤者头部外伤，伤后在涞源县中医院治疗，头顶部4.5厘米条状创口瘢痕，颅骨及颅内经CT检查未见异常。经鉴定，刘某伤情为轻微伤.
9、涞源县中医院证明书证实，刘成磊右上肢、腹部软组织挫伤。
10、涞源县公安局调取证据清单及照片证实，扣押银灰色钢管3根、黑色钢管（伞把）1根。
11、被告人刘成磊的供述证实，2015年2月23日9时20分，其在沙河大街牌楼处卖灌饼时，卖灌饼的孙某甲夫妻来到其卖灌饼的地方，先是让其旁边卖水果的人给他们让地方，卖水果的不让。接着孙某甲夫妻就让其让地方，其也没让，于是孙某甲夫妻就与其吵了起来，争吵中孙某甲上前踹了其一脚，孙某甲的妻子也对其拳打脚踢，并在其身上乱咬，用水杯砸，当时其就与孙某甲夫妻打在了一起，厮打中双方都倒在了摩托车上，等起来后，其看到孙某甲眼部受伤了。这时其父亲刘某过来拉架，孙某甲从摩托车上拿了一根铁棍朝其打来，其躲开了没打到。然后孙某甲的父亲孙某乙用一根铁棍打了其父亲头部一下，孙某甲的妻子在边上撕把其父亲，其从地上拿起一张凳子想打他们，因父亲刘某拉着孙某甲、孙某乙也没打成，后来父亲头上流着血和孙某甲、孙某乙打了起来，其也与孙某乙、孙某甲拳打脚踢的打着，后被旁边的人拉开了，之后其与父亲去了医院。孙某乙的伤是在相互打时造成的，孙某甲的伤是跟其厮打时造成的。
12、涞源县人民法院依法调取的孙某甲院住院病历、保定市第一中心医院CT影像检查报告书及涞源县医院出具的证明证实，2015年2月23日，孙某甲因外伤致“右眼睑挫裂伤”入院治疗。次日，眼科医生查房，经查体孙某甲双眼视力差，矫正视力提高不明显。查眼底，右眼黄斑区反光增强，有细小皱褶样改变，故建议孙某甲到上级医院进一步检查。2015年2月25日，孙某甲就诊于保定市第一中心医院眼科，刘超主任医师看过病人后，进行CT拍片检查，CT影像检查报告书诊断为：考虑右眼眶内侧壁、下壁骨折；右侧内直肌稍增粗，建议再到上级医院进一步检查。
13、涞源县医院出具的关于孙某甲在涞源县医院CT诊断报告与保定市第一中心医院CT报告不符的情况证明证实，该院CT系2006年装机，为双排螺旋CT，扫描层厚在5-7㎜，对病变细节显示较差，小于层厚范围的病变不易显示。保定市第一中心医院CT机为64排螺旋CT，扫描层厚在0.2㎜，能够清晰显示微小病变细节。因此，孙某甲在该院2015年2月24日做的眼眶CT扫描中，结果为未见异常，出现与保定市第一中心医院CT报告不符原因是设备精度不足造成。
14、涞源县公安局破案经过、查获经过证实，2015年2月23日9时35分，涞源县公安局城关派出所接刘某报案称，在涞源县沙河大街南口因卖灌饼占地之事，刘某、刘成磊与孙某乙、孙某甲、孙某丙发生厮打，双方均不同程度受伤。接警后该所立即组织警力展开调查，后民警将被告人刘成磊抓获，经讯问，被告人刘成磊对伤害孙某甲的犯罪的事实供认不讳，此案告破。
15、河北省医疗住院收费票据、住院清单证实，孙某甲在涞源县医院住院治疗44天，花费医疗费6588.57元。
16、河北省医疗门诊收费票据、门诊病历本证实，孙某甲在保定市第一中心医院就诊检查花费医疗费270元。
17、北京市医疗门诊收费收据、中国人民武装警察部队医疗收费收据证实，孙某甲到北京同仁医院与中国人民武警部队总医院就诊治疗花费医疗费共500.17元。
18、身份证、户口卡证实，孙某甲、孙某丙均系涞源县涞源镇石门村人。
原审法院认为，被告人刘成磊故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人刘成磊关于其没有打伤孙某甲，孙某甲的伤是与其厮打中倒在摩托车上造成的辩解及辩护人关于公诉机关认定刘成磊构成犯罪的依据不足，应驳回起诉的辩护意见，经查，被告人刘成磊多次供述其与孙某甲因卖灌饼占地一事发生争执并厮打，厮打中双方倒地，但二人未放手仍拳打脚踢对方，起来后看到孙某甲脸上流血受伤的事实，与被害人孙某甲的陈述及证人刘某、孙某丙、王某的证言能够相互印证，形成完整的证据链，故被告人刘成磊的辩解及辩护人的此辩护意见与本案查证的事实证据不符，本院不予采纳。辩护人关于涞源司法鉴定意见书没有鉴定人员的资质证明，且依据保定第一中心医院没有加盖公章的门诊病历及CT片所做出的鉴定不具有合法性的意见，经查，涞源司法医学鉴定中心是合法的鉴定机构，鉴定人员均有执业证在卷佐证。（2015）涞鉴字第（019）号司法医学鉴定意见书所依据材料的来源、取得、保管及送检符合法律规定，有本院依法调取的涞源县医院孙某甲的住院病历、保定市第一中心医院的CT影像检查报告书及涞源县医院出具的证明证实，该送检材料具有真实性、合法性。故辩护人的此辩护意见本院不予采纳。鉴于被害人孙某甲在引发本案上存在一定过错，对被告人可酌情从轻处罚。对于因被告人的行为给附带民事诉讼原告人所造成经济损失的合理部分应承担赔偿责任。即应赔偿医疗费7358.74元；住院伙食补助费，按每天100元给付，住院治疗44天，为4400元；交通费，原告人虽然提交了1600元的交通费票据，因均系连号，不具有客观性，故本院不予支持，但考虑到原告人为治疗伤情应有的实际交通费支出，可酌情支持1000元；误工费、护理费参照《河北省2015年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据》及实际情况，误工费，根据住院天数，按照农林牧渔业标准给付为1858元。护理费按1人护理，为1858元，以上共计16474.74元由被告人刘成磊赔偿。对于附带民事诉讼原告人要求被告人刘成磊赔偿二次手术费及伤残赔偿金的诉讼请求，因原告人未提交相关有效证据支持其主张，本院不予支持。对于反诉附带民事诉讼原告人（被告人）刘成磊要求反诉附带民事诉讼被告人（附带民事诉讼原告人）孙某甲赔偿医疗费等各项经济损失共计1万元的诉讼请求，因没有证据证实其所受伤是孙某甲造成，故本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，认定被告人刘成磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；被告人刘成磊赔偿附带民事诉讼原告人孙某甲医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费共计16474.74元；驳回附带民事诉讼原告人孙某甲的其他诉讼请求；驳回反诉附带民事诉讼原告人刘成磊的反诉请求。
上诉人刘成磊上诉提出，保定市第一中心医院的诊断证明不是结论性诊断，仅是考虑有骨折，且被北京大学第三医院CT检查报告诊断结果推翻，不能作为定案的依据；保定市第一中心医院的门诊病历无单位公章，不能作为鉴定依据；未重新鉴定是因孙某甲方不主动提交鉴定材料所致；原判未认定其所受伤害是孙某甲所致，与事实不符。综上要求对孙某甲的伤情重新鉴定，并宣告其无罪。
辩护人的辩护意见是，保定市第一中心医院的诊断证明不是结论性诊断，且被北京大学第三医院CT检查报告诊断结果推翻，不能作为定案的依据，据此涞源县司法医学鉴定中心作出的鉴定结论亦不能作为定案的依据，要求对孙某甲的伤情重新鉴定，否则依据现有证据原审法院认定刘成磊犯故意伤害罪不成立。另孙某甲对引发本案负有主要责任，刘成磊系初犯、偶犯、认罪态度较好，原判量刑偏高。
经审理查明，原判决认定上诉人刘成磊与孙某甲、孙某丙因卖鸡蛋灌饼占地发生口角，孙某甲踹刘成磊一脚，继而刘成磊与孙某甲、孙某丙发生厮打，打斗中刘成磊与孙某甲倒地，致孙某甲眼部受伤，经鉴定属轻伤二级，及孙某甲造成经济损失的事实清楚，证据充分，据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人刘成磊及其辩护人所提，保定市第一中心医院的诊断证明不是结论性诊断，且被北京大学第三医院CT检查报告诊断结果推翻，不能作为定案的依据，据此涞源县司法医学鉴定中心作出的鉴定结论亦不能作为定案的依据，要求对孙某甲的伤情重新鉴定的意见。经查，原审附带民事诉讼原告人孙某甲受伤后，当日即到涞源县医院住院治疗，涞源县医院孙某甲的病历及诊断证明载，右眼眶内侧壁、下壁骨折；保定市第一中心医院CT影像诊断报告示，考虑右眼眶内侧壁、下壁骨折；保定市第一中心医院3月25日的门诊病历载，右眼眶内壁、下壁骨折。涞源县司法医学鉴定中心关于孙某甲的伤情鉴定意见，所依据的检材来源、取得、送检符合法律规定，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定意见符合法律规定且与上述证据相吻合，可以作为证据使用。上诉人刘成磊及其辩护人要求重新鉴定理据不足，本院不予采信。
关于上诉人刘成磊所提，原判未认定其伤系孙某甲所致，与事实不符的上诉意见。经查，涞源县中医院诊断证明证实刘成磊右上肢、腹部软组织挫伤，上诉人刘成磊供述及证人刘某、孙某乙等人证言均证实刘成磊右胳膊、右腹部的伤不是孙某甲所致。故此原判未认定刘成磊的伤系孙某甲所致并无不当，上诉人刘成磊的该上诉意见本院不予采信。
关于辩护人所提，被害人对引发本案负有主要责任，刘成磊系初犯、偶犯、认罪态度较好，原判量刑偏高的辩护意见。经查，原审法院已认定被害人对引发本案有一定过错，对上诉人刘成磊从轻处罚，并结合刘成磊的犯罪情节、手段、造成的后果和认罪态度等，依法判处刑罚，量刑在法定幅度之内，并无明显不当。该辩护意见本院不予采信。
本院认为，上诉人刘成磊故意伤害他人身体，致一人轻伤的行为构成故意伤害罪，对给原审附带民事诉讼原告人孙某甲造成的经济损失亦应承担相应的民事责任。上诉人刘成磊的上诉意见及其辩护人的辩护意见本院不予采信。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑在法定幅度之内，判赔数额合理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田银娇
代理审判员 齐金谦
代理审判员 戎瑞良
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 郝 彬