湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第06055号
上诉人（原审被告）陈小兵，男，1966年12月15日出生，汉族，住湖南省新邵县太芝庙乡白杨村*组*号。
委托代理人刘学军，湖南兆弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢喜宜，男，1980年1月30日出生，汉族，住湖南省新邵县太芝庙乡尚志村*组*号。
委托代理人周恩桃。
上诉人陈小兵因与被上诉人谢喜宜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称原审法院）（2014）长县民初字第03999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈小兵租赁他人位于栗山木材市场内的木棚，经营一家“小兵木材经营部”。谢喜宜及案外人谢某（系陈小兵女婿）、李某等人在栗山木材市场从事临时工工作，谢喜宜系农业户籍，在此从事临时工工作已有约两年时间。2014年下半年，栗山木材市场需要整体拆迁，陈小兵与谢某经协商后，口头约定由谢某为陈小兵拆除木棚，按市场行情计算报酬，即按拆除木棚每平方米2.5元计算报酬，木棚面积以经营户与业主签订租赁合同中约定的租赁面积为准。因拆除工作需两人以上才能进行，陈小兵遂约谢喜宜、李某共同拆除陈小兵木棚，三人未约定如何分配报酬等内容，按当地习惯做法，获得的报酬由三人平分。2014年7月28日上午，谢某、谢喜宜、李云中三人对陈小兵的木棚进行拆除，拆除期间，陈小兵前往木棚查看一会就走了。拆除过程中，陈小兵未提供安全防护用品，谢喜宜等人亦未自行携带、佩戴安全防护用品。谢喜宜在相邻木棚棚顶对陈小兵木棚进行拆除施工时，不慎摔落地面。随后，谢喜宜被送往长沙市中心医院住院治疗，自2014年7月28日至9月23日共57天，用去医疗费127304.38元，出院医嘱加强营养。此外，谢喜宜还用去门诊费用3438.9元（343.4元＋270.8元＋270元＋270元＋104元＋128.3元＋104元＋564.4元＋270元＋380元＋115元＋104元＋380元＋135元），于2014年8月19日购买胸椎支架用去2000元。经谢喜宜妻子周恩桃委托，长沙市兴湘司法鉴定所对谢喜宜的伤情进行鉴定，鉴定意见认为：谢喜宜因工伤致第一腰椎爆裂性骨折，压缩大于1／2，评定为八级伤残。开放性颅脑损伤并右侧颅内血肿清除、硬脑膜修补、颅骨骨折整复术后，评定为九级伤残。右侧第5肋骨骨折评定为十级伤残。T12右侧横突骨折评定为十级伤残。住院期间需要2人护理，出院后5个月内需要1人护理。伤后6个月内加强营养，其营养费用可按照当地居民基本生活费标准的40%至60%计算。腰椎钢钉取出术费用需要13000元。神经外科、脊椎外科、胸外科门诊定期复查、理疗康复、预防癫痫等门诊费用30000元。误工损失日为12个月。谢喜宜支付了鉴定费用1500元。诉讼中，经陈小兵申请，原审法院委托湘雅司法鉴定中心对谢喜宜的伤情进行重新鉴定，鉴定意见认为，谢喜宜L1腰椎骨折，椎体前缘压缩约1／2构成八级伤残；右侧颅内血肿清除术后构成九级伤残；右侧颞骨骨折及T12右侧横突骨折均构成为十级伤残。护理期3个月，营养期3个月。后期治疗费用约需15000元，或按实际发生费用计算。陈小兵支付鉴定费用1825元。另，陈小兵木棚面积约315平方米，拆除时间约为一天。谢喜宜受伤后，谢某、李某另找了一名案外人共同完成了陈小兵木棚的拆除工作。2014年农历7月20日，陈小兵向谢某、李某等人支付了报酬787.5元（2.5元×315平方米）。诉讼中，陈小兵陈述其垫付了87745.41元医疗费及其他费用约4000元，谢喜宜认可陈小兵垫付了87745.41元医疗费及其他费用约2000元，对垫付的4000元费用，因陈小兵未提供相应证据，应承担不利法律后果，原审法院认定陈小兵垫付87745.41元医疗费及其他费用2000元。
原审法院认为：一、关于谢喜宜、陈小兵之间的法律关系问题。谢喜宜主张，其与陈小兵系劳务关系。陈小兵主张，谢喜宜系与他人合伙承接业务，陈小兵与谢喜宜既非系劳务关系，亦非雇佣关系。原审法院认为，其一，陈小兵将拆除木棚工作交由谢某完成，谢某按照当地习惯做法，与谢喜宜等人约定共同拆除陈小兵木棚，报酬平分。在拆除过程中，陈小兵曾现场查看并知悉其木棚系由谢某、谢喜宜等人共同拆除，但未提出异议，应视为其已默认由谢某、谢喜宜等人为其拆除木棚。其二，陈小兵与谢某口头约定按市场行情（每平方米2.5元）计算报酬，但未对拆除工作提出任何要求，谢某、谢喜宜等人只需通过提供劳务在短期内完成此拆除工作即可，无须向陈小兵交付工作成果，因此谢喜宜、陈小兵间不是承揽关系。其三，谢喜宜等人提供劳务为陈小兵拆除特定的木棚，陈小兵向其支付劳动报酬，谢喜宜等人只是完成临时性的劳务工作，不受陈小兵的管理和支配，双方之间不存在人身依附关系，因此谢喜宜、陈小兵间亦不是雇佣关系。其四，劳务关系是指提供劳务一方与接收劳务一方根据约定，由提供劳务一方向接收劳务一方提供一次性的或是特定的劳动服务，接受劳务一方依约支付劳动报酬的法律关系。谢喜宜为陈小兵提供临时性劳务，陈小兵向其支付一次性劳务报酬，符合劳务关系的法律特征，应认定为个人劳务关系。二、谢喜宜、陈小兵在本次安全事故中的责任分配问题。谢喜宜、陈小兵之间系个人劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系…，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈小兵作为接受劳务一方，应当知道拆除木棚工作具有一定的危险性，在拆除工作开始前没有对谢喜宜等人是否具有拆除旧房的资质或拆除房屋的专业知识进行必要的审查，在拆除房屋过程中没有采取必要的措施来保障谢喜宜等人的安全，应承担主要责任；谢喜宜作为提供劳务一方，应当知道拆除房屋工作具有一定的危险性，作为具有完全民事行为能力人，在自己不具有拆除旧房的资质或拆除房屋的专业知识的情况下而接受拆除工作，且在没有采取任何必要的保护措施的情况下施工，对自身的损害后果的发生存在过失，应负次要责任。结合谢喜宜、陈小兵双方的过错程度，原审法院认定陈小兵承担60﹪责任，谢喜宜自负40﹪责任。三、谢喜宜的损失情况。（1）医疗费130743.28元（127304.38元＋3438.9元）；（2）××生活辅助器具（胸椎支架）费2000元；（3）误工费，误工损失日根据鉴定意见认定12个月，谢喜宜从事临时工工作，其行业参照2014年湖南省居民服务、修理和其他服务业年人均工资39471元计算，误工费为39471元。（4）护理费用，根据鉴定意见护理期3个月，谢喜宜诉求按2013年度省内居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资36067元计算，符合法律规定，原审法院认定护理费9016.75元（3个月×36067元／年÷12个月）。（5）交通费，原审法院酌情认定500元。（6）鉴定费3325元（1500元＋1825元）；（7）住院伙食补助费5700元（57天×100元／天）；（8）营养费，根据鉴定意见的营养期3个月，原审法院酌情认定1500元；（9）××赔偿金，谢喜宜诉求按2013年度省内农村人均纯收入标准、伤残系数0.37计算，符合法律规定标准，××赔偿金为61952.8元（8372元／年×20年×0.37）；（10）后期医疗费，根据鉴定意见，原审法院认定15000元；（11）精神抚慰金，谢喜宜诉求8000元，原审法院予以认定。综上，原审法院认定谢喜宜各项损失总额为277208.83元。四、陈小兵应赔偿谢喜宜166325.30元（277208.83元×60%）。为便于执行，对陈小兵已垫付部分应予抵扣，即陈小兵还应赔偿谢喜宜74754.89元（166325.30元-87745.41元-2000元-1825元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定判决如下：一、限陈小兵在本判决生效后七日内赔偿谢喜宜医疗费、××生活辅助器具（胸椎支架）费、误工费、护理费、交通费、鉴定费用、住院伙食费、营养费、××赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计74754.89元（不含已支付的部分）；二、驳回谢喜宜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1467元，由谢喜宜承担586.8元，陈小兵承担880.2元。
上诉人陈小兵不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定事实与法律关系错误。案外人谢某联系陈小兵主动要求承接拆除木棚业务后，谢某再约谢喜宜、李某三人共同实施拆除木棚行为，平均分配报酬，由此谢喜宜与谢某、李某三人系合伙承揽拆除木棚业务，谢喜宜与陈小兵之间未形成劳务关系，陈小兵仅与谢某之间形成承揽关系。故原审法院认定陈小兵与谢某协商以及陈小兵约谢喜宜、李某与事实不符，同时认定陈小兵与谢喜宜之间形成劳务关系错误。2、医疗费认定错误。由于谢喜宜并未就住院医药费进行结账，原审法院直接认定医药费为127304.38元错误，门诊费3438.9元因仅有门诊票据证实，无病历资料佐证，不应认定。3、误工时间认定错误。陈小兵在原审时就误工时间申请了重新鉴定，但重新鉴定时却予以了遗漏，原审法院直接采信谢喜宜单方委托鉴定意见确定的误工时间，对陈小兵不公，且谢喜宜起诉主张的误工费才38248元，原审法院却认定39471元超出请求。4、后续治疗费因不属于鉴定意见确定必须产生的费用，原审法院直接认定错误。5、精神损害抚慰金，由于谢喜宜身体恢复较好且其自身有过错，原审法院直接认定为8000元错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回谢喜宜的诉讼请求，一、二审诉讼费用由谢喜宜承担。
被上诉人谢喜宜针对陈小兵的上诉意见答辩称：1、陈小兵需拆除自家木棚，便找到女婿谢某，谢某再找到谢喜宜以及李某，按照木材市场的拆除方式以及报酬惯例，与陈小兵达成了拆除木棚的协议，后谢某、谢喜宜以及李某三人共同实施了拆除木棚的劳务行为，谢喜宜与陈小兵之间形成了劳务关系。谢喜宜、谢某与李某等人平时就在木材市场做搬运工作，三人并未结成合伙关系，只是因为木材市场面临搬迁，有时会接受雇佣，因此无论谢喜宜三人内部之间如何约定，均不影响本案劳务关系的性质。同时劳务关系的本质是劳动者提供单纯的劳动力，无其他技术成分，无需体现工作成果，获得的报酬仅是提供劳务者劳动力的价值。本案中，陈小兵选定谢喜宜等人拆除自家木棚，口头约定了提供劳务的时间、地点、内容、报酬等事项，谢喜宜等人按照陈小兵的指示和要求提供劳务，该行为纯属简单的体力活而非技术性工作，更无物化的工作成果，同时低报酬正印证了劳务的价值，因此该行为为劳务行为，而不符合承揽与定作的特点。2、关于医疗费，谢喜宜与医院进行了多次核对，且向原审法院提交了医院出具的相关票据以及明细证实，陈小兵先行垫付费用和谢喜宜自行支付的费用与在医院实际产生的医药费完全吻合，陈小兵对医药费有异议，原审法院要求陈小兵与谢喜宜共同去医院核实，但陈小兵拒不配合，现又提出医药费异议无依据，应当驳回。3、关于误工时间，对于误工时间的遗漏，陈小兵在原审时对此并未提出异议，且事实上，谢喜宜自事故发生后至今已经16个月不能从事劳动，该误工时间已经远远超过鉴定意见确定的12个月，因此原审法院认定误工时间正确。4、后续治疗费以及精神损害抚慰金根据谢喜宜的伤情以及鉴定意见认定正确。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院二审审理中，上诉人陈小兵方明确表示对其上诉状提到的护理费以及××赔偿金异议不再主张，对此，该两项上诉意见本院不予审查。另，因谢喜宜对其主张的127304.38元的住院医药费提供了长沙市中心医院患者费用汇总表予以证实，陈小兵对谢喜宜主张的127304.38元的医药费予以认可。此外，经查长沙市中心医院病历记录出院医嘱，记载：“谢喜宜一周后神经外科、脊柱外科（患者腰椎钢钉取出大约需要1.3万元左右手术费用，具体咨询脊柱外科门诊）、胸外科门诊复查。”
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于：1、谢喜宜与陈小兵之间形成何种法律关系；2、医疗费的认定问题。3、误工时间的认定问题。4、后续治疗费以及精神损害抚慰金的认定问题。
1、关于谢喜宜与陈小兵之间形成何种法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人陈小兵主张其与谢某之间存在承揽关系，而其与谢喜宜之间不存在直接劳务关系，因此不应对谢喜宜的受伤承担赔偿责任。本院认为，谢喜宜在为陈小兵拆除木棚的过程中受伤的事实可以认定，谢喜宜虽由谢某通知提供此项劳务，但现有证据无法充足证实谢喜宜的工作由谢某安排，同时谢某在为陈小兵拆除木棚的过程中与谢喜宜以及李某一样同工同酬，没有其他额外的收益，因此陈小兵主张其与谢某之间存在承揽关系的依据不足，本院不予支持。陈小兵通过女婿谢某联系谢喜宜等人拆除木棚，在谢喜宜等人完成简单的劳务工作后，由陈小兵按照当地习惯做法支付报酬，根据陈小兵申请的证人谢某、李某、刘某的证言可证实该报酬由陈小兵直接支付，三人平均分配，同时陈小兵亦提交了谢某、李某、谢喜宜出具的收到陈小兵报酬的收条予以证实，由此可见，谢某、李某、谢喜宜三人直接从陈小兵处领取报酬，谢某并未从中获利，因此，谢某与陈小兵之间更符合临时性劳务关系的特征，从保护受害人的角度出发，原审法院认定谢喜宜与陈小兵之间形成劳务关系并无不当，本院予以支持。
2、关于医疗费的认定问题。上诉人陈小兵认为谢喜宜主张的127304.38元医药费错误，对此，本院认为，由于谢喜宜提供了长沙市中心医院患者费用汇总表证实，陈小兵对此予以认可，故原审法院确认的127304.38元医药费并无不当。对于上诉人陈小兵认为门诊费3438.9元因仅有门诊票据证实，无病历资料佐证，不应认定。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，谢喜宜在原审中提交了长沙市中心医院的门诊医药费收据证实其门诊费损失为3438.9元，同时有门诊处方药品清单以及门诊、急诊住院病人疾病诊断书、病历记录中关于出院后需进行神经外科、脊柱外科手术以及胸外科门诊复查等病历资料予以佐证，陈小兵对此虽有异议但未提供相反证据反驳，故原审法院据此认定谢喜宜的门诊费损失为3438.9元并无不当，本院予以支持。
3、关于误工时间的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，谢喜宜单方委托的长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定意见确定谢喜宜的误工时间为12个月，陈小兵对此有异议并就误工时间申请了重新鉴定，但原审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年4月7日作出的（2015）临鉴字第314号鉴定意见并未对误工时间进行鉴定，根据上述法律规定，谢喜宜的误工时间可从事故发生之日2014年7月28日起计算至2015年4月7日定残日的前一天（共计254天），原审法院直接认定谢喜宜的误工时间为12个月不当，本院予以纠正。由此，谢喜宜误工费为27467.49元（39471元÷365天×254天）。
4、关于后续治疗费与精神损害抚慰金的认定问题。关于后续治疗费，根据长沙市中心医院的出院记录，谢喜宜出院后需进行腰椎钢钉取出手术，同时原审法院依法委托的湖南省湘雅司法鉴定中心出具的司法鉴定意见确定谢喜宜的后续治疗费约需15000元或按实际发生费用计算，考虑到谢喜宜的实际伤情治疗的需要，从保护受害人以及减少诉累的角度出发，原审法院据此认定谢喜宜的后续治疗费为15000元并无不当，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，谢喜宜因本次事故受伤骨折构成一个八级伤残、一个九级伤残以及一个十级伤残，身体和心灵均遭受一定的创伤，原审判决综合考虑谢喜宜的伤残情况并结合双方当事人的过错程度、居民经济生活水平等因素酌定精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院予以支持。
综上，谢喜宜的总损失为265205.32元（277208.83元-（39471元-27467.49元）］，根据陈小兵承担60%的责任比例划分，陈小兵应赔偿谢喜宜159123.19元（265205.32元×60%），扣除陈小兵已经垫付的费用，陈小兵还应赔偿谢喜宜67552.78元（159123.19元-87745.41元-2000元-1825元）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第03999号民事判决；
二、限陈小兵在本判决生效后七日内赔偿谢喜宜医疗费、××生活辅助器具（胸椎支架）费、误工费、护理费、交通费、鉴定费用、住院伙食费、营养费、××赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计67552.78元（不含已支付的部分）；
三、驳回谢喜宜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1467元，由谢喜宜负担586.8元，陈小兵负担880.2元；二审案件受理费1467元，由谢喜宜负担586.8元，陈小兵负担880.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 梁俊伟
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。