广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑三终字第59号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许伟粦（绰号“阿喜”、“喜子”），男，1973年4月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省惠东县大岭镇。因本案于2014年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于中山市看守所。
指定辩护人戴容华，广东邦杰律师事务所律师。
原审被告人郭玉龙（绰号“阿龙”），男，1984年1月10日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省临泉县。因本案于2014年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控许伟粦犯贩卖、运输毒品罪、郭玉龙犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月19日作出（2014）中中法刑一初字第88号刑事判决。宣判后，被告人许伟粦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料，提审上诉人许伟粦，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年5月7日晚9时许，许伟粦通过电话得知中山市的买家陈某甲（另案处理）要购买5公斤毒品氯胺酮，遂从其上家“阿明”（身份不详，在逃）处以每公斤16000元的价格购入氯胺酮，并以每公斤17500元的价格贩卖给陈某甲。次日凌晨1时许，陈某甲向许伟粦提供的账户汇入毒资人民币86400元。同日下午，许伟粦携带毒品氯胺酮驾车从惠东县前往东莞市某高速某出口附近一士多店旁与陈某甲完成毒品交易。陈某甲在乘车回到中山市后被公安人员抓获。公安人员当场从陈某甲处查获毒品五包（经鉴定，含氯胺酮成分，共净重4990.36克）。同年5月27日上午10时许，郭玉龙在中山市电话联系许伟粦购买毒品氯胺酮2至3公斤，许伟粦遂从上家“阿德”（身份不详，在逃）处以每公斤16500元的价格购买毒品氯胺酮3公斤，并以每公斤18000元的价格贩卖给郭玉龙。同日下午6时许，郭玉龙从中国银行向许伟粦提供的账户汇入购毒定金人民币32000元。次日上午10时许，许伟粦携带毒品驾驶粤p×××××号小汽车到达中山市南朗镇某高速路口收费站时被公安人员抓获。公安人员当场在上述汽车内查获毒品七包（经鉴定，含氯胺酮成分，共净重5348.22克），同时在许伟粦携带的手提包及上述汽车还查获含氯胺酮成分的毒品净重64.45克、含甲基苯丙胺成分的毒品净重1.6克、含海洛因成分的毒品净重2.34克、含氯胺酮和尼美西泮混合成分的毒品净重15.61克、吸毒工具一套、手机四部、银行卡八张、人民币1210元及黑灰色电子秤一台。随后，公安人员在某高速路口附近一士多店将前来与许伟粦交易的郭玉龙抓获，并在其身上及随身携带的挎包内查获银行卡四张、中国银行转账单一张、手机三部、人民币586元及港币20130元。
原判认定上述事实有公诉机关当庭提交，并经庭审质证的物证、书证、证人证言、供述及辩解、鉴定意见、现场勘查笔录、视听资料等证据证实。
原判认为，许伟粦、郭玉龙无视国家法律，其中许伟粦贩卖、运输毒品氯胺酮数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；郭玉龙贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。郭玉龙作为毒品下家，尚未与许伟粦进行实际毒品交易，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。许伟粦归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控许伟粦犯贩卖、运输毒品罪，郭玉龙犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持，但未认定郭玉龙系犯罪未遂不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决如下：（一）许伟粦犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（已缴纳罚没款人民币三万元）。（二）郭玉龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2026年5月27日止，罚金已缴纳人民币二万元。）（三）缴获的毒品、毒资人民币1796元、港币20130元及手机、电子秤等贩毒工具均予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人许伟粦上诉及其辩护人辩护意见提出：陈某甲的毒资没有存入许伟粦的账户，许伟粦只是通过居间介绍拿上家毒品吸食，一审认定许伟粦亲手将毒品交给陈某甲与事实不符，属陈某甲诬陷、编造，没有证据证明在陈某甲处缴获的毒品是许伟粦贩卖的；2、许伟粦承认其是把毒品准备与郭玉龙交易，但尚未见到郭玉龙就被公安人员抓获，交易尚未完成，应属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；3、本案毒品尚未流入社会，社会危害性小，许伟粦归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，一审量刑过重，恳请从轻处罚。
经审理查明：
第一单事实2014年5月7日晚9时许，上诉人许伟粦通过电话得知中山市的买家陈某甲（另案处理）要购买5公斤毒品氯胺酮，遂从其上家“阿明”（另案处理）处以每公斤16000元的价格购入氯胺酮，并以每公斤17500元的价格贩卖给陈某甲。次日凌晨1时许，陈某甲向许伟粦提供的账户汇入毒资人民币86400元。同日下午，许伟粦携带毒品氯胺酮驾车从惠东县前往东莞市某高速某出口附近一士多店旁与陈某甲完成毒品交易。陈某甲在乘车回到中山市后被公安人员抓获。公安人员当场从陈某甲处查获毒品五包（经鉴定，含氯胺酮成分，共净重4990.36克）。
认定上述事实，有经公诉机关提交，并经当庭示证、质证的以下证据证实：
1、现场勘查笔录及图片，证实：公安人员在抓获陈某甲时在其乘坐的小汽车内查获一个咖啡色手袋，在手袋内缴获用密实袋包装的白色颗粒状晶体五包。
2、广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字（2014）508、1188号理化检验报告，证实：在陈某甲咖啡色手袋内缴获的五包白色颗粒状晶体均检出氯胺酮成分，共净重4990.36克（含量分别为62.0%、64.4%、65%、66.8%、68.1%）。
3、证人陈某甲的证言：2014年5月7日晚9时许，一个朋友打电话给我说想买五公斤的“k粉”，于是我给惠州的上家“阿喜”打电话谈好以每公斤17500元的价格购买，并约定在某交易。于是我先将84400元现金汇入“阿喜”发给我的三个银行账号内，之后又汇了2000元给他。次日中午，我和朋友坐车来到某高速出口旁的一个士多店，“阿喜”在他的车上将一包用黑色袋子装着的“k粉”放进我背的咖啡色挎包里，后我和朋友回到中山市港口收费站时被公安人员抓获。公安人员当场缴获我刚刚买回来的“k粉”。
辨认笔录，经陈某甲辨认，指认出许伟粦就是和其交易毒品的“阿喜”。
4、许伟粦的户籍证明，证实：许伟粦的身份情况。
5、上诉人许伟粦的供述：2014年5月初的时候，中山市一个叫“咪咪”的朋友打电话向我购买5公斤“k粉”，我们约定以每公斤17500元的价格交易，并将上家发给我的银行账号转发给“咪咪”，我马上和上家联系以每公斤16000元的价格购买，之后上家打电话说对方已经存了8万多进去。次日上午8、9点钟，上家打电话说已经拿到毒品，我马上打电话通知“咪咪”过来拿货，并让我的朋友帮忙把毒品送过去，之后在某高速出口附近的巷子里完成交易。
辨认笔录，经许伟粦辨认，指认出陈某甲就是“咪咪”。
第二单事实2014年5月27日上午10时许，原审被告人郭玉龙在中山市电话联系许伟粦购买毒品氯胺酮2至3公斤，许伟粦遂从上家“阿德”（另案处理）处以每公斤16500元的价格购买毒品氯胺酮3公斤，并以每公斤18000元的价格贩卖给郭玉龙。同日下午6时许，郭玉龙从中国银行向许伟粦提供的账户汇入购毒定金人民币32000元。次日上午10时许，许伟粦携带毒品驾驶粤p×××××号小汽车到达中山市南朗镇某高速路口收费站时被公安人员抓获。公安人员当场在上述汽车内查获毒品七包（经鉴定，含氯胺酮成分，共净重5348.22克），同时在许伟粦携带的手提包及上述汽车内还查获含氯胺酮成分的毒品净重64.45克、含甲基苯丙胺成分的毒品净重1.6克、含海洛因成分的毒品净重2.34克、含氯胺酮和尼美西泮混合成分的毒品净重15.61克、吸毒工具一套、手机四部、银行卡八张、人民币1210元及黑灰色电子秤一台。随后，公安人员在某高速路口附近一士多店将前来与许伟粦交易的郭玉龙抓获，并在其身上及随身携带的挎包内查获银行卡四张、中国银行转账单一张、手机三部、人民币586元及港币20130元。
认定上述事实，有经公诉机关提交，并经当庭示证、质证的以下证据证实：
（一）物证、书证
1、公安机关出具的抓获经过，证实：2014年5月28日上午10时许，公安人员在南朗镇某高速出口将许伟粦抓获，随后又在高速出口附近一士多店将郭玉龙抓获。
2、银行账户流水清单，证实：黄喜账户为60×××07的中国银行账户于2014年5月27日收到郭玉龙×××6436账户转入的人民币32000元。
3、手机通话清单，证实：郭玉龙从2014年4月份开始与许伟粦的手机有极频繁通话记录。
4、许伟粦、郭玉龙的户籍证明，证实：许伟粦、郭玉龙的身份情况。
（二）现场勘查笔录及图片
缴赃经过、搜查笔录、扣押物品清单及物证照片证实：公安人员抓获许伟粦时，在其钱包内缴获人民币700元、银行卡二张、密实袋包装的红色颗粒一袋（十二颗）、透明瓶子一个（内有白色粉末）、密实袋包装的白色粉末一小包等物；在其驾驶的粤p×××××号小汽车前排座位上有手机三部及一个咖啡色男士挂包，包内缴获绿色包装袋装的可疑粉末二包、密实袋包装可疑粉末一小包、人民币510元、可疑液体三瓶、塑封药片五片、银行卡三张；在中间储物箱内缴获银行卡三张、黑灰色电子秤一台；在充电位置缴获正充电手机一部；在副驾驶前面储物箱内缴获疑似“k粉”物体四包；在后排座位缴获疑似“k粉”物体三包；
公安人员抓获郭玉龙时在其身上缴获手机一部、人民币6元；在其乘坐的小汽车后排发现一个挎包，挎包内缴获手机二部、此外还有咖啡色长钱包一个，钱包内缴获银行卡四张、人民币580元、港币20130元、中国银行转账单一张等物。
（三）鉴定意见
1、广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字（2014）566、1188号理化检验报告，证实：在许伟粦驾驶的粤p×××××号小汽车内缴获的七包毒品均检出氯胺酮成分，共净重5348.22克（含量分别为61.5%、68.5%、70.0%、71.6%、71.7%、71.7%、73.0%）；在许伟粦携带的手提包及车内还缴获含氯胺酮成分的毒品64.45克，含甲基苯丙胺成分的毒品1.6克，含海洛因成分的毒品2.34克，含氯胺酮和尼美西泮成分的毒品15.61克。
2、现场检测报告书，证实：许伟粦、郭玉龙尿液经检测均呈吗啡、冰毒阳性。
（四）证人证言及辨认笔录
1、证人王某的证言：我是从事私车营运的司机，2014年来有一个叫“阿龙”的男子一共叫我三次载他去南朗镇。第一次是4月份的一天，我从坦洲镇载他到南朗镇中山影视城停车场，去的路上他打了几个电话都是问对方到了哪里，我们到了停车场后他让我把车停在一辆灰色本田雅阁车旁边，他拿着挎包在那辆雅阁车上待了几分钟后就让我载他返回坦洲镇。第二次是4月底的一天，我从坦洲镇载他到南朗镇某高速路口附近的一个加油站，途中他也打了几个电话问对方到了哪里，我们在加油站等了一会之后又过来一辆灰色本田雅阁车，“阿龙”带着挎包在那辆车上坐了一会之后就让我载他返回坦洲镇。第三次是5月28日早上，我从坦洲镇载他到南朗镇某高速路口附近的一个士多店，之后我和“阿龙”就在士多店内被公安人员抓获。
辨认笔录，经王某辨认，指认出郭玉龙就是“阿龙”。
2、证人左某甲的证言：2014年5月15日晚8时许，一名叫许伟粦的男子到我公司租用了一辆粤p×××××号骊威牌小汽车。
（五）上诉人、原审被告人的供述和辨认笔录
1、上诉人许伟粦的供述：我于2010年年初通过朋友介绍认识“阿龙”。2014年5月27日上午10时许，“阿龙”打电话说想买2到3公斤的“k粉”（氯胺酮），我们约定以每公斤18000元的价格交易，并将我妻子黄喜的中国银行账号给了他，我再从上家处以每公斤16500元的价格购买。约半小时后“阿龙”打电话说已向该账户内存了32000元订金，余款等收到毒品后当面给我，于是我从惠东县的上家处买了三公斤的“k粉”。次日上午8时许，我和“阿龙”商量好在中山市南朗镇高速路口交易，当我驾驶粤p×××××号银色小汽车刚到达南朗高速路口收费站就被公安人员抓获，在车上被缴获的毒品中除了有三公斤是卖给“阿龙”的之外，其他的是准备卖给在中山市的其他买家的。我还曾在今年的4月份在南朗镇中山影视城门口以8000元的价格卖了500克“k粉”给“阿龙”。
辨认笔录，经许伟粦辨认，指认出郭玉龙就是“阿龙”；指认出被缴获的毒品。
2、原审被告人郭玉龙在公安机关第一、二份供述辩称是“喜子”委托其帮忙在中山市寻找毒品买家，之后直至庭审阶段均辩称其与“喜子”只是普通朋友关系，其往“喜子”账户内存入的32000元是“喜子”向其借的。2014年5月28日上午，其在南朗镇高速出口等“喜子”是因为“喜子”不认识去三乡镇的路，其是为了给“喜子”带路。郭玉龙在庭审辩论阶段又承认向“喜子”购买毒品的事实，但辩称毒品重量应以其存入“喜子”账户的金额来计算，即毒品重量为1.7公斤。
辨认笔录，经郭玉龙辨认，指认出许伟粦就是“喜子”；证人王某就是其所搭乘“蓝牌车”的司机。
对上诉人许伟粦上诉所提及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、虽然下家陈某甲汇入毒资的三个账号不是许伟粦所有，但是其用自己手机将三个指定毒资汇款账号发给的陈某甲，让陈某甲向该三个指定账号先汇入毒资，再安排人将所购毒品送给陈某甲；虽然许伟粦未亲手将毒品交到陈某甲手上，但陈某甲所购毒品是许伟粦用电话指挥送毒人员、送毒时间、送毒地点、如何联系等完成整个交易过程；且陈某甲证言证实其是通过许伟粦购买毒品并与许伟粦本人完成的毒品交易，许伟粦在侦查阶段和二审提审时的供述印证陈某甲向其联系购买毒品直至完成交易的整个过程，许伟粦还明确指认出了交易毒品的具体地点，故上诉人及其辩护人提出毒资没有存入许伟粦的账户、许伟粦没有亲手将毒品交给陈某甲、没有证据证实在陈某甲处缴获的毒品是由许伟粦所贩卖的意见理据不足，不予采纳；2、许伟粦与上家已完成了实际的毒品交易，其携带毒品到达中山市与郭玉龙交易的行为依法应当认定为犯罪既遂，故上诉人及其辩护人提出许伟粦与郭玉龙的交易尚未完成、属犯罪未遂的意见不能成立，不予采纳；3.一审判决在量刑时已充分考虑到上诉人许伟粦有如实供述犯罪事实、认罪态度较好等情节，已对其从轻处罚并准确量刑，上诉人及其辩护人认为本案量刑过重、再要求轻判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人许伟粦贩卖、运输毒品氯胺酮数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人郭玉龙贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。郭玉龙作为毒品下家，尚未与许伟粦进行实际毒品交易，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。许伟粦归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。许伟粦的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈永斌
代理审判员 周 彦
代理审判员 曾观发
二〇一五年二月十六日
书 记 员 韩音洁