甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民三终字第60号
上诉人（原审被告）张杰，男，汉族，住甘肃省××市××村××号。
委托代理人杨婵娟，甘肃开洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南金苑种业有限公司（简称：金苑公司）。住所地：河南省××市××街××号。
法定代表人康广华，该公司董事长。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
委托代理人孙涛，金苑公司员工。
张杰因与金苑公司植物新品种追偿权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第15号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张杰及委托代理人杨婵娟，被上诉人金苑公司的委托代理人梁顺伟、孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月27日，郑州市伟科农作物育种技术研究所以其培育的玉米自交系“金系865”向国家农业部申请植物新品种权保护，2009年3月1日经初审合格后予以公告。2012年7月1日，“金系865”申请人由郑州市伟科农作物育种技术研究所变更为郑州伟科作物育种科技有限公司。2014年1月1日，经农业部公告授权，玉米“金系865”依法取得植物新品种权，品种权号：CNA20080589.4，品种权人：郑州伟科作物育种科技有限公司。2013年12月11日，郑州伟科作物育种科技有限公司向农业部财务司汇款人民币3000元，交纳“金系865”首期三年的保护年费。
2012年8月1日，郑州伟科作物育种科技有限公司与金苑公司签署《玉米自交系金系865／WK798-2使用许可协议》，约定将正在申�植物新品种权保护的该自交系许可金苑公司利用，生产经营玉米杂交种金诚508和伟科702，不得擅自利用生产其他杂交种。协议约定金苑公司向郑州伟科作物育种科技有限公司支付许可使用费，标准为：“生产面积低于2000亩时，自交系年实施许可使用费按照50万元支付；生产面积大于2000亩、不足5000亩时，自交系年实施许可使用费按照100万元支付；．．．”，同时协议还约定，1、对于“金系865”的侵权行为双方均可以自己的名义单独或共同提起民事诉讼；2、对于“金系865”在初审公告至授权期间他人的生产销售行为，授权原告行使追偿权。2013年9月27日，金苑公司向郑州伟科作物育种科技有限公司汇款人民币220万元，支付“金系865”品种许可使用费，郑州伟科作物育种科技有限公司收款后，于2013年9月29日向金苑公司出具收据。
2013年7月17日，金苑公司申请甘肃省武威市中信公证处对该公司发现的永昌县水源镇华家沟2社利用“金系865”生产杂交种的事实予以公证。公证员在指证区域内提取了玉米叶片并对随机碰到的该社农户吕玉珍进行了询问，并对相关过程制作了（2013）武中信公内字第1040号《公证书》及现场光盘。同时，金苑公司对在“华家沟二社”与当地农户交谈的情况进行了摄像，以录音录像的方式将谈话过程进行了固定。
2013年7月24日，金苑公司委托北京玉米种子检测中心对在永昌县水源镇华家沟村二社公证提取的玉米叶片样进行DNA指纹图谱鉴定，玉米样片由武威市中信公证处公证员封存送检。金苑公司交纳鉴定费人民币4000元。2013年11月18日，北京玉米种子检测中心出具检验报告认为，经将待测样品与对照样品检测比对，比较位点40，差异点位0，结论为：相同或极近似。
金苑公司诉请法院�令张杰赔偿金苑公司经济损失50万元。
原审法院认为，“金系865”系经农业部授权的玉米新品种。我国《植物新品种保护条例》第三十三条规定：“品种权被授予后，自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利。”其立法目的在于，给予授权品种临时保护期，全面保护品种权人的科技成果。在此期间，凡未经品种权人许可为商业目的利用授权品种的行为均构成对授权品种的不当使用，品种权人享有依法维权及追偿的权利。根据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，为商业目的利用授权品种的行为包括生产或销售授权品种的繁殖材料和将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另�品种的繁殖材料，该条第三款明确，重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案所涉“金系865”的利用亦属上述情形。
关于金苑公司诉讼主体资格。经庭审查明，金苑公司与案外人郑州伟科作物育种科技有限公司经《协议》约定，授权金苑公司对“金系865”的侵权行为可以自己的名义单独提起民事诉讼及对他人在初审公告至授权期间的生产销售行为行使追偿权，最高人民法院在《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条明确规定，普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。庭审后，郑州伟科作物育种科技有限公司又再次明确，认可其委托原告行使追偿权的行为。原审法院认为，本案追偿权�一种非依附于人身的债权，依法可以转让，金苑种业经有效授权行使该民事权利不违反法律的禁止性规定，其作为金苑公司提起本案诉讼，主体适格。
关于本案责任承担。分析本案证据，公证员向农户吕玉珍询问并形成笔录的事实，金苑公司代理人在永昌县水源镇华家沟二社取得的现场摄像资料，提取的种样签袋和短信截屏，以及庭审质证时张杰陈述“在送他的过程中，除车费外，他承诺每斤种子给我2元钱的服务费。种完后他让我带他看地上长苗情况时说一共1200斤种子，给我给了2000元钱服务费。”证据来源合法，录像清晰完整，陈述内容明确一致。被告张杰庭审辩称系河南人“谢强”制种，因缺乏相应证据支持，不应予以采信。虽然原告金苑公司自行取得的摄像资料在证据形式上存有瑕疵，但考虑品种权人取证困难，维权障碍大的客观情况，无法施以过于严苛的标准审查排除。该视听资料已尽基础证明责任，真实反映了当时当场的原始景况，可以与公证证据和实物照片相互印证，能够认定被告张杰在侵权行为地华家沟二社生产玉米种的事实。经对公证取样依法鉴定，种样与“金系865”品种基因指纹图谱相同或极近似，原审法院确认被告张杰为商业目的利用“金系865”为父本生产玉米种的事实。由于生产当时“金系865”尚未获得品种授权，故被告张杰的生产行为不构成侵权，原告以侵权要求赔偿的诉请不予支持。因被告张杰确因生产销售获益，原审法院认为，依法补偿适当损失应属合理。结合本案实际，原告主张50万元显属数额过高，被告补偿的数额应当参考原告支付的许可使用费酌情确定。本案中，原告与案外人协议约定生产面积低于2000亩时，“金系865”的年实施许可使用费为50万元，依据公平原则，考虑被告系非公司制种，经济能力有限，原审法院酌定本案补偿额为年实施许可使用费的20%，即10万元。据此判决：一、被告张杰补偿原告河南金苑种业有限公司经济损失10万元，于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告河南金苑种业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元及鉴定费4000元，共计12800元，由原告河南金苑种业有限公司负担5800元，被告张杰负担7000元。
宣判后，张杰不服，向本院提出上诉。张杰上诉称：一审判决认定事实不清，证据取得不合法。金苑公司向一审法院提交自取玉米叶样本和摄制的光盘及向农户吕玉珍询问形成的笔录来源不明，无事实性，不合法，因在农村种植玉米的面积极大随时随地都可以采取同样、同类型的玉米做样品。永昌县水源镇华家沟二组种的什么我不清楚，“金系865”玉米我不知道，与我无关。这些玉米是一位自称是河南人，名叫“谢强”的人提供的种子，并非是我提供的种子让农户种的。可一审法官以“缺乏相应证据支持”为由不予认可及采信。我认为不合理，更不合法。其事实是我开车在武南火车站拉客，拉了一位自称是“河南人”的客人，在闲谈中他提出要找地方制种，由于我在永昌县水源镇华家沟二组种有40亩洋芋熟悉此地，就答应帮他联系，我把他介绍给喻学军队长。事情谈成后，我帮他分两次送到华家沟二组32袋母种，3袋公种。队长说，“种了110亩，母种1100斤，公种100斤。”，河南人谢强付给我2000元服务费，我只是挣了应得的劳务费，如何能认定我侵权种了“金系865”号的玉米新品种？
金苑公司向一审法院提供我用的手机给他发的短信和打电话的证据不应作为证据使用。一审判决使用的公证员向农户吕玉珍询问笔录证明我给制的种，我是被农户们误�了。请求：1、依法撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第15号民事判决，依事实，重根据，予以重新依法审判。
金苑公司口头答辩称：1、植物新品种追偿权其实质内容为法律授予权利人的财产权利。权利人授予他人行使权利不违反法律规定，金苑公司主体资格合法。2、张杰侵权的事实经过公证处公证，还有摄像资料加以佐证，证据客观可信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法予以维持。
本院二审中上诉人张杰提交了两份新的证据。1、武威市农业执法大队案件卷宗档案一份，内容为举报材料一份、询问笔录两份。欲证明：经武威市农业执法支队调查上诉人未在永昌县水源镇华家沟村二社繁育过涉案“金系865”玉米种子。2、代理人调取的调查笔录一份。欲证明：上诉人在2013年向永昌县水源镇华家沟村�社队长喻学军介绍玉米制种人，上诉人未在永昌县水源镇华家沟村二社种植过“金系865”玉米种子。证人喻学军出庭作证，欲证明：张杰没有在我们这里制种，是张杰给我们介绍联系的，说有一个河南人要制种，我们就同意制种。后来送种子的是张杰和（自称是河南人的）谢强开车送的，送完种子张杰说以后的事与河南人谢强联系。我们制种110亩，没人收购就各自处理了。对以上证据被上诉人金苑公司认为不是新证据不予以质证。经当庭询问，证人喻学军均回答无证据证明河南的谢强委托制种和送过亲本种子。根据证据规则第四十三条、第四十四条规定：上诉人在二审中举证均不属新证据，依法不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，应予确认。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人张杰在永昌县水源镇华家沟2组利用“金系865”生产杂交种的事实认定是否准确。
本案甘肃省武威市中信公证处出具的公证书，详细记录了公证员向农户吕玉珍询问并形成笔录的事实，金苑公司代理人在永昌县水源镇华家沟二社取得的现场摄像资料，提取的种样签袋和短信截屏，以及庭审质证时上诉人张杰陈述“在送他的过程中，除车费外，他承诺每斤种子给我2元钱的服务费。种完后他让我带他看地上长苗情况时说一共1200斤种子，给我给了2000元钱服务费。”及张杰自诉：“他分两次送到华家沟二组32袋母种，3袋公种”。证据来源合法，录像清晰完整，陈述内容明确一致。上诉人张杰辩称系河南人“谢强”制种，其主张因缺乏相应合法的证据支持，原审法院对此不予采信准确。视听资料已尽基础证明责任，真实反映了当时当场的原始景况，可以与公证证据和实物照片相互印证，能够认定张杰在华家�二社生产玉米种的事实。经对公证取样依法鉴定，种样与“金系865”品种基因指纹图谱相同或极近似，原审法院认定张杰为商业目的利用“金系865”为父本生产玉米制种的事实并无不当。由于生产当时“金系865”尚未获得品种授权，依法补偿适当损失合理。补偿的数额参考金苑公司支付的许可使用费的20%酌情确定，即10万元并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元由上诉人张杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 李 雪 亮
代理审判员 刘 锦 辉
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 �越