叶县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）叶民初字第184号
原告张宗祥，男，1964年12月24日出生。
委托代理人聂文来，叶县司法局城关法律服务所法律工作者。
被告谢遂旺，男，1967年6月5日出生。
委托代理人李振伟，河南金豫律师事务所律师。
被告叶县龚店乡余王村民委员会。
负责人胡栓，该村书记。
原告张宗祥诉被告谢遂旺、叶县龚店乡余王村民委员会（以下简称余王村委）农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张宗祥及委托代理人聂文来（特别授权），被告谢遂旺及委托代理人李振伟（特别授权），被告叶县龚店乡余王村民委员会的负责人胡栓均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张宗祥诉称，2012年10月20日，被告谢遂旺承包余王村委的新农村建设项目后，被告谢遂旺将该项目发包给原告，并签订《建筑工程承包合同》，合同约定，包工包料，每户造价137000元。原告按照合同约定进行施工，为了保证农民工工资及时发放，原告先付给被告50万元现金作为农民工保证金。2012年10月至2013年2月，原告完成建设54户，2013年3月至今，原告完成8户，由于被告谢遂旺无能力支付工程款，无材料和资金造成多次停工，给原告造成巨额损失，通过原告的工程量计算，被告拖欠原告工程款170余万元，经过原告多次催要，被告谢遂旺避而不见。被告余王村委系该工程的发包人和受益人，负有连带清偿责任。综上，原、被告签订的合同真实有效，且已履行，被告拖欠原告工程款，对原告构成侵权，请求判令被告谢遂旺清偿原告工程款1766403.10元及违约金，被告余王村委负连带清偿责任。
被告谢遂旺辩称，1、原告起诉不实，在履行建筑工程承包合同中，谢遂旺没有任何违约之处，反而是原告张宗祥违约在先；2、被告谢遂旺严格按照合同约定支付了原告相应的工程款，反而原告无力继续施工，擅自停工，才导致了一切纠纷的发生，对此原告应承担相应的违约责任。至于其主张的170余万元，不能依据司法鉴定作为原告主张工程款的证据。
被告余王村委辩称，我村与谢遂旺签订有合同，至于原告与谢遂旺的经济纠纷与村委没有任何关系，村委只是起到监督作用。
原告张宗祥向本院提供的证据有：1、建筑工程承包合同1份，证明原告与被告谢遂旺已经形成建筑工程承包合同关系，被告应当支付建筑承包工程款；2、存款凭条1份，证明原告张宗祥付给被告谢遂旺500000元工程保证金；3、谢遂旺支付工程款明细表1份，证明谢遂旺支付原告工程款4013530元；4、余王工地材料单价一览表1份，证明谢遂旺支付材料价格，该材料价值2686703元；5、扣减款项表1份，证明谢遂旺从原告处拉走材料价值45296元；6、司法鉴定书1份，证明对原告所建设的工程量评估总造价为8883354.72元；7、鉴定费票据5份，证明原告支付鉴定费50000元；8、造价清单1份，证明所欠工程款的各项费用；9、余王村委给付原告支付工程款明细表，证明余王村委是该工程的收益及发包人，村委应承担连带清偿责任；10、拉混凝土票据一组12页，证明在2013年2月6日已完成54户主体工程；11、余王工地结算情况说明1套，证明内容与10号证据证明内容一致。
被告谢遂旺向本院提供的证据有：建筑工程承包合同一份，证明原、被告之间形成承包关系，原告应按约定义务履行合同，但原告并未按照约定履行，且擅自停工，被告作为发包人，有权解除合同。
被告余王村委向本院提供的证据有：余王村新型社区建设项目协议一份，证明被告谢遂旺在余王村垫资征地建房，村委只是起到监督作用。
经庭审质证，对原告出示的1-11号证据及被告谢遂旺出示的建设施工合同一份，以及被告余王村委提供的新型社区建设项目协议一份，形式合法、内容客观真实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院依据上述有效证据及当事人的陈述，可以认定以下案件事实：2012年10月20日，被告谢遂旺将承建的叶县龚店乡余王村的余王新型社区建设项目发包给原告张宗祥，并与原告张宗祥签订一份《建筑工程承包合同》，主要内容为：1、工程名称：龚店余王新村，建筑面积21443平方米（每户214.43平方米，共100户，每户二层），建筑地点为龚店乡余王新村，承包形式包工包料。2、工程合同总造价为人民币13700000元，每户造价137000元，工程暂定100户。3、工程款的支付为一层主体完工三个工作日内，付合同价款的30%，共计4110000；主体结构封顶三个工作日内，付合同价款的30%，共计4110000元；装饰装修工程完工三个工作日内，付合同价款的30%，共计4110000元；工程完工三个工作日内，付合同价款的10%，共计1370000元。以上各付款节点以20户为一个付款批次，最终以完成的户数进行结算；确因甲方（谢遂旺）拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方（张宗祥）的停、窝工损失的，应由甲方承担。合同签订后，原告张宗祥向被告谢遂旺支付500000元工人工资保证金并进行了施工，截止原告张宗祥起诉时，36户房屋已全部完工，26户主体完工（其中22户已完成屋面工程、6户完成内墙粉刷、12户完成外墙粉刷），10户基础完工。被告谢遂旺与被告余王村委陆续支付原告材料款及工程款6654937元，后双方因工程结算发生纠纷，张宗祥被迫停工，原告张宗祥于2014年1月23日诉至本院。在庭审当中，原告变更诉讼请求，请求判令被告谢遂旺清偿原告工程款1728417.72元及利息，被告余王村委负连带清偿责任。在审理过程中，原告于2014年2月28日申请对已竣工的36栋房屋、26栋主体完工、10栋基础工程进行定额价值评估，评估结果为：“其中36栋已完工程造价为5903097.67元，26栋主体完工工程造价为2873287.18元，10栋基础完工工程造价为106969.87元”。
另查明，被告谢遂旺与被告余王村委签订有《余王村新型社区建设项目协议》一份，协议主要内容为：1、房屋建设标准及户型，依照田庄乡东里村二期设计图纸施工，每户建筑面积214.34平方米；2、工程款由乙方（谢遂旺）全额垫付，房屋建成后，由甲方销售收回；3、甲方（余王村委）负责征地拆迁，乙方先付给甲方征地款（款额未写明），方可施工，此款可计入售房款。4、安全问题，在施工中发生的一切事故，均由乙方负责。5、建设中若发生土地纠纷均由甲方负责协调，保证工程顺利进行，甲方保证水、电、路三通。
再查明，被告谢遂旺在诉讼中提起反诉，但未在指定的期限内交纳案件受理费，本院依法按自动撤回反诉处理。
本院认为，原告张宗祥因被告谢遂旺拖欠余王村新型农村社区建设工程款未付产生纠纷，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。本案中，虽然被告谢遂旺与被告余王村委签订了《余王村新型社区建设项目协议》及原告张宗祥与被告谢遂旺签订的《建筑工程承包合同》，但因被告谢遂旺及原告张宗祥不具有合法的建设工程施工资质，且余王村新型社区建设项目工程没有经过正常合法的招投标程序，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，原告张宗祥与被告谢遂旺签订的《建筑工程承包合同》及被告谢遂旺与被告余王村委签订的《余王村新型社区建设项目协议》虽然属无效合同，但被告谢遂旺应当参照合同约定支付原告实际已完成的工程量价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告余王村委系本案工程的发包人，应在欠付工程价款范围内对原告张宗祥承担清偿责任，故原告张宗祥请求被告余王村委负连带清偿责任理由正当，本院予以支持。依据原告张宗祥与被告谢遂旺签订的承包合同的约定及工程量鉴定报告，本院确认原告张宗祥所承包的已建工程量为：36户房屋已完工（依据合同约定价款4932000元）；26户主体完工（依据合同约定价款2137200元）；26户主体其中完成的22户屋面工程、12户外墙粉刷、6户一层内墙粉刷（参照评估鉴定价款312448.65元）；10户基础完工（参照评估鉴定价款106969.87元），工人工资保证金500000元；鉴定费50000元，以上合计8038618.52元；减去被告谢遂旺已支付原告的工程款6654937元，被告谢遂旺应支付拖欠原告张宗祥工程款1383681.52元，被告余王村委在欠付工程款1383681.52元的范围内承担连带清偿责任。原告超出部分请求，因未有证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告谢遂旺于本判决生效后十五日内支付拖欠原告张宗祥工程款1383681.52元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从起诉之日起计息至还款之日止；
二、被告叶县龚店乡余王村民委员会在欠付工程款1383681.52元的范围内及利息对原告张宗祥承担连带清偿责任；
三、驳回原告张宗祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20335元，原告张宗祥负担6471元，被告谢遂旺负担13864元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。在递交上诉状的7日内按规定交纳上诉案件受理费，逾期未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张亚楠
审 判 员 ＸＸ娜
人民陪审员 闫瑞印
二〇一四年八月十二日
书 记 员 雷 鹏