湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终141号
上诉人（原审被告）徐望光。
委托代理人曹洪生，耒阳市湘南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）尹齐。
委托代理人李进，湖南一星律师事务所律师。
上诉人徐望光因与被上诉人尹齐合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人徐望光的委托代理人曹洪生、被上诉人尹齐的委托代理人李进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年11月，尹齐与徐望光合伙承包耒阳市金盾水泥有限公司（以下简称金盾公司）堆场钢网架屋面工程。同年11月23日，尹齐与江苏省徐州市四方特种屋盖有限公司（以下简称四方公司）签订合作协议书，双方确立合作关系。2007年3月30日，尹齐以四方公司的名义与金盾公司签订施工合同，并成立徐州市四方特种屋盖有限公司耒阳项目部，尹齐为项目部负责人，徐望光亦参与项目部财务管理工作。项目完工后，上述工程经金盾公司验收，并由尹齐、徐望光与金盾公司办理了结算，金盾公司分别将工程款汇入尹齐、徐望光的账户里。2009年7月30日，尹齐、徐望光进行对账，双方确认工程款在支付完部分工程成本后，尚有余款分别由尹齐、徐望光各自保管。由于未与四方公司最后结算，于是尹齐、徐望光分别向对方出具证明性质的字据，确认尹齐处有工程余款128，000元，徐望光处有工程余款250，000元。2010年10月11日，四方公司基于合作协议，以尹齐欠付承揽费为由向江苏省徐州市鼓楼区人民法院起诉。江苏省徐州市鼓楼区人民法院作出一审判决后，尹齐不服提出上诉。最终由江苏省徐州市中级人民法院作出（2012）徐商终字第0187号民事审判决，判决尹齐支付四方公司承揽费341，761元及逾期付款利息263，156元，同时案件受理费7550元和上诉费6430元由尹齐负担。在判决生效后，尹齐找徐望光要求将由徐望光保管的工程余款用于承担上述案件的法律后果，但徐望光不同意。尹齐于2015年3月13日向法院提起诉讼，请求：判决徐望光向尹齐支付370，449元，并负担本案诉讼费用。
另查明，江苏省徐州市中级人民法院的判决生效后，四方公司申请了强制执行，江苏省徐州市鼓楼区人民法院于2013年4月向湖南省郴州市北湖区人民法院委托执行。2015年6月24日，尹齐在湖南省郴州市北湖区人民法院的主持下，与四方公司达成执行和解协议，由尹齐向四方公司支付了共计38万元执行兑现款后，该案执行终结。
原审法院认为，本案焦点问题是：尹齐、徐望光是否合伙关系；尹齐诉请徐望光共同承担对四方公司的债务是否合理；徐望光应承担多少责任。
徐望光辩称，徐望光系受尹齐雇佣参与尹齐承包的金盾公司堆场钢网架屋面工程的管理工作，但与本案查明的事实不符，徐望光未能提供任何证据证实其是受尹齐雇佣参与项目管理的。尹齐虽是以个人名义与四方公司签订合作协议，又以四方公司与金盾公司签订施工合同，但工程款分别转账到尹齐、徐望光各自的账户中，尹齐、徐望光分别对外支付工程成本款，说明尹齐、徐望光均参与了项目的管理中。而尹齐、徐望光在2009年7月30日各自出具的字据，徐望光在尹齐出具的字据中擅自添加“应付老徐”的字样，证明尹齐主张的尹齐、徐望光未就工程最后决算的说法成立。且从证人陈春芳的证词可以看出，尹齐、徐望光的合伙关系是周围与该项目有关联的其他人所共同认为的，故尹齐、徐望光在本案中系合伙关系应予确认。尹齐起诉是以追偿权纠纷作为案由，通过庭审查明尹齐、徐望光之间其实未进行最后合伙清算，故本案定性应为合伙纠纷。尹齐在本案诉讼期间单独履行了对四方公司所欠债务，尹齐基于该确定的债务向徐望光提出合伙清算，符合法律规定，应予支持。尹齐为履行该合伙债务支付的款项有：兑现债务执行和解款38万元，执行费5083元，二审上诉费6430元，合计391，513元。尹齐在该案诉讼期间聘请律师的费用20，000元，该证据超过举证期限，且未得到徐望光的认可，故不予认定。根据双方在2009年7月30日互相出具的字据，确认双方在合伙期间剩余未清算的款项共计378，000元，应全部用于与四方公司的债务中。另剩余款项13，513元，由双方平摊，即各承担6756.5元。由于尹齐已单独承担了合伙债务，故应由徐望光将其保管的25万元款项支付给尹齐，另将其应承担的6756.5元支付给尹齐，合计256，756.5元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百零六条之规定，作出如下判决：“一、限被告徐望光在本判决生效后十日内给付原告尹齐256，756.5元；二、驳回原告尹齐的其他诉讼请求。本案受理费6856.73元，诉讼保全费2470元，合计9326.73元，由被告徐望光负担6528.71元，原告尹齐负担2798.02元。本案文字鉴定费2000元，由被告徐望光负担。如被告未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人徐望光不服上述判决，向本院提起上诉，称原审判决认定事实错误，适用法律错误，且程序违法。请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、被上诉人主张与上诉人合伙承包金盾公司堆场钢架网架屋面工程，并成立了耒阳项目部。但被上诉人始终未提供与上诉人合伙的书面协议、口头协议以及工商登记或者上诉人授权的证据，也未提供依约出资的证明、共享收益、共担风险等三方面的证据，以证明其具备合伙人身份。耒阳项目部系四方公司基于与被上诉人内部合作关系设立的项目部，并非被上诉人主张的其与上诉人合伙成立的项目部。有四方公司2008年3月1日撤销公告、2008年10月13日致函及合作协议书相印证。原审判决刻意回避了成立合伙的基础条件，即依约出资证明。二、上诉人在该施工项目中的身份不是合伙人，而是雇佣关系，原审时上诉人提交的借条以及徐州中院生效判决可予以证实。三、被上诉人依据徐州中院生效判决提起追偿权之诉，原审庭审后法官释明是否变更诉讼请求，被上诉人明确表示不变更诉讼请求。本案合伙关系不成立，合伙清算缺乏基础，法院应依据当事人的主张和查实事实作出驳回被上诉人诉请的判决。且原审判决采信了不具有真实性、关联性、合法性的证据，尤其是录音、公章收条明显存在篡改不符合证据规定。证人陈春芳是被上诉人与四方公司合作施工项目的材料商，并未参与、见证过本案双方当事人合伙协商过程，也不是知晓合伙具体内容或对合伙形成、约定有清楚了解的人，更不能证实合伙经营、盈亏、共同劳动的事实，该证人证言不应采信。四、被上诉人诉状中明示其名下有工程余款128，000元，上诉人处有工程余款250，000元。原审庭审被上诉人对上诉人提交的证据13领条真实性认可，法院亦予以采信，即余款133，000元，以上共计工程余款应为511，000元。五、本案债权已过诉讼时效。
被上诉人尹齐答辩称：一、本案双方当事人是合伙关系。双方共同与金盾公司、四方公司进行合同协商，共同选择材料商及施工队，工程款分别转账至双方各自账户，又分别对外支付工程成本款，共同与金盾公司进行最终结算。支付部分工程成本后，双方名下各持有部分工程余款，当时双方一致表示该部分工程余款用于支付四方公司工程款。因此，虽然双方没有书面合伙协议，但已构成合伙的实质要件。二、上诉人主张其与答辩人之间是雇佣关系与事实不符。1、上诉人该主张无任何证据支持；2、业主单位有部分工程款不是支付至项目部账户，而是直接汇款至上诉人个人账户，若非合伙关系，上诉人不可能收到工程款；3、项目部公章对内、对外均具有法律效力，若非合伙关系，不可能将公章交由上诉人管理；4、若非合伙关系，双方不会以合伙参与材料供应商签订合同、结算材料款；5、若非合伙关系，在双方对账后，上诉人名下不会留有工程余款；6、若非合伙关系，上扩人无需伪造证据逃避责任；7、若非合伙关系，双方共同与材料商对账结算之后，上诉人不会要求检察机关工作人员与其一起去长沙陈春芳处查材料供应商出货记录。三、本案为合伙债权债务的最终清算，诉讼时效应当是合伙债务清算之后才开始计算，因此本案并未超过诉讼时效。四、上诉人在上诉状中所写的内容并非原审判决查明的事实，而是上诉人所主张的事实，部分内容甚至与原审法院查明事实相悖，上诉人在误导二审法院。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人徐望光提交以下证据：1、协议，拟证明一审时证人陈春芳的证人证言前后矛盾不可采信；2、江苏省徐州市中级人民法院二次庭审笔录，拟证明上诉人与被上诉人没有合伙关系，施工项目是2007年10月23日最终通过结算，徐州公司于2008年3月1日公告撤销耒阳项目部，并致函东兴水泥公司将工程款直接汇入四方公司账户。
被上诉人尹齐对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人认为该证据不是原件，原件应该是红色而不是黑色函头，从字迹看也是复印件。即使协议真实也达不到上诉人的证明目的，对外签署的协议或作出的行为不可能每份资料上都有合伙人的签名，只有被上诉人一人签名不能否认合伙关系。因为上诉人是国企工作人员，因为其身份的特殊性才没有在合同中签名。对证据2来源的真实性、合法性没有异议，但对该证据的关联性和证明方向有异议。合同虽然只有被上诉人一人签字，但签订合同的过程中上诉人与被上诉人一起进行；庭审笔录中某些内容只是代理律师的诉讼策略，不能因此而否定双方的合伙关系；该案开庭之前，被上诉人代理律师已经到上诉人家中向上诉人汇报的案件情况，上诉人当时表示等徐州案件处理好之后双方再进行清算。该庭审笔录不能达到上诉人的证明目的。
本院对上述证据认证如下：证据1系陈春芳与尹齐之间的付款协议书，与一审时陈春芳关于尹齐、徐望光是合伙关系的证言并无自相矛盾之处；证据2的庭审笔录并不能推翻尹齐、徐望光共同经营、共同管理的事实。故本院对上述证据均不予采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一、上诉人上诉状中提到的原审证据13领条，被上诉人一审时只对该证据的部分真实性认可，对其中“应付老徐”四字申请文字鉴定，鉴定结果该四字与样本字迹不是同一人书写。原审法院认为该证据存在虚假情况，故不予采信上诉人对该证据的主张。二、被上诉人一审起诉时诉状中写的是追偿权纠纷，但被上诉人在诉状的事实和理由中陈述双方是合伙承包工程。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人的法律关系如何确定；二、本案工程余款如何确定；三、本案是否已过诉讼时效；四、原审法院是否程序不当。
关于焦点一。上诉人主张双方是雇佣关系，但没有提交书面协议，也没有提交被上诉人发放工资的证据。被上诉人主张双方是合伙关系，也没有提交书面协议。但被上诉人一审时提交的相关证据有：上诉人出具的收到项目部公章的收条、上诉人出具的留有工程余款250，000元的凭证、发包方转账数十万工程款到上诉人账户的转账凭证、送发包方审核有上诉人和被上诉人同时在施工方签名的工程审核报表以及材料商的证人证言，上述证据可以证实双方对涉案工程共同经营、共同管理，具备了合伙的构成要件。故原审判决认定双方系合伙关系有事实和法律依据，本院予以维持。
关于焦点二。上诉人称本案工程余款应为511，000元，即原审证据13领条中提到的余款133，000元应计入总工程余款。但该证据经一审委托文字鉴定，其中部分文字与被上诉人提供的样本字迹不是同一人所写，故该证据不被法院所采信，对上诉人该主张本院不予支持。
关于焦点三。本案双方当事人并未针对合伙账务清算约定时间，四方公司申请执行被上诉人财产是在2013年4月18日，执行终结是在2015年6月24日。因此，被上诉人于2015年3月12日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。上诉人关于本案已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点四。本案被上诉人起诉时虽然在诉状中写明追偿权纠纷，但其事实与理由中提到的是合伙承包关系，亦即被上诉人提起本案诉讼是基于双方的合伙关系，原审法院经审查后按照合伙协议纠纷来处理本案并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5151元，由上诉人徐望光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 李 程
代理审判员 刘 扬
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。