本溪市平山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0502刑初38号
公诉机关本溪市平山区人民检察院。
被告人王某，男，1976年7月9日出生于辽宁省本溪市，汉族，初中文化，系某通信有限公司分公司大客户经理，捕前住本溪市明山区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月8日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人肖延伟，辽宁平正律师事务所律师。
本溪市平山区人民检察院以本平检公诉刑诉[2016]29号起诉书指控被告人王某犯贪污罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月20日依法公开开庭审理了本案。本溪市平山区人民检察院指派检察员刘强、徐春艳出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人肖延伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王某于2011年至2013年，任某通信有限公司分公司（以下简称某分公司）北台营业厅大客户经理期间，利用为集团客户办理担保优惠购机业务的职务便利，采取伪造虚假用户协议等方式，从其单位骗取手机539部（经鉴定，价值人民币647921元，以下币种相同，略），销售给杨某某（另案处理）等人。后王某向联通本溪分公司返还20万元。案发后，经检察机关侦查，被告人王某被抓获归案。
公诉机关提供了证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据材料证明上述指控事实，认为被告人王某作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。同时认为被告人王某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人王某对指控的犯罪事实无异议，提出其不是国家工作人员，不构成贪污罪。
辩护人提出以下辩护意见:1、某公司是国有控股企业，不属于国有公司，王某系劳务派遣人员，在联通公司从事劳务工作，其被任命为大客户经理没有经过国有公司组织部门、党委的正式任命，且只是为了工作方便，无实际领导职务，故王某不符合贪污罪的主体条件，不构成贪污罪，应认定为职务侵占；2、犯罪数额中应扣除王某在案发前返还的20万元和被扣的87667.12元工资，以及骗取手机时预存的话费部分；3、王某归案后主动交代犯罪事实，庭审中认罪态度较好，可以从轻处罚。
经审理查明，被告人王某系劳务派遣至某分公司工作的员工，为开展业务需要被口头任命为大客户经理。2011年至2013年间，被告人王某利用为辽宁某化工有限公司（以下简称某化工公司）、某矿业有限公司（以下简称某矿业公司）、某实业有限公司（以下简称某实业公司）、某建筑安装有限责任公司（以下简称某建筑公司）办理集团客户担保优惠购机业务的职务便利，采取伪造虚假用户协议等方式，从其单位骗取手机539部，经鉴定价值647921元，后销售给杨某某（另案处理）等人。由于被告人王某所办理的上述用户欠费停机，某分公司找到王某，后被告人王某向某分公司返还20万元。案发后，经被害单位报案，公安机关侦查，被告人王某被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以佐证：
（一）证人证言
1、证人崔某的证言，证实王某是某分公司的劳务工，在2011年公司开展集团担保业务时被其口头任命为北台地区的大客户经理，但只是对外的一个称呼，没有任命文件。王某主要负责某化工公司、某建筑公司、某矿业公司、某实业公司的集团担保业务，其他人不能办理。
2、证人赵某某的证言，证实王某是某分公司的劳务派遣合同工，他以大客户经理的身份，从2011年至2013年间，多次使用伪造的身份证件在公司办理集团担保优惠购机业务，造成公司损失90余万元，在其公司找到王某后，王某向公司交了20万元，公司同时扣发王某工资87667.12元。
3、证人芦某某的证言,证实其曾负责管理过北台地区的业务，王某是公司的劳务工，还是北台地区某化工公司、某建筑公司、某矿业公司、某实业公司的大客户经理，负责营销、服务等，是其同某化工公司签署的协议，但其记不住为某化工公司办理了多少个集团担保购机了。
4、证人王甲、祝某的证言,均证实王某办理了很多集团担保赠机业务，大部分都是王某自己拿着身份证复印件来办理，手机直接由其拿走。
5、证人高某的证言,证实其公司领取手机的流程和要求，王某每次来领取时手续都是齐全的。
6、证人刘某的证言,证实其帮王某复印了不到30张身份证复印件，2012年左右王某对其说他代办了900多个交费赠机的业务，有些是北台各大集团的，有些是随便找的人。
7、证人张甲的证言,证实2011年崔某和王某找到其公司老总，办理集团大客户交费赠机业务，其单位一共办了20多人，经查看王某以其公司名义办理的手机欠费人员名单，没有其单位的人，王某没有对其说过以其单位的名义帮助他人办理担保赠机。
8、证人郝某某的证言,证实经核查公安机关提供的其公司集团担保的手机欠费人员名单中的347个人均不是其单位的员工，从未在其公司任过职。
9、证人曹某某的证言,证实其公司同联通本溪分公司签署过集团合作协议，就是交费赠机业务，一共办理过10人次，均没有拖欠费用，经核查公安机关提供的手机欠费人员名单中的144个人均不是其单位的员工，从未在其公司任过职。
10、证人王乙的证言,证实其在任某实业综合管理部副部长期间，曾代表公司与某分公司签署过集团合作协议，当时其公司办理了10人次的交费赠机业务，经核查公安机关提供的手机欠费人员名单中的144个人均不是其单位的员工，从未在其公司任过职，其除了在签订协议时给盖过3、4份协议，再没有给王某盖过章。
11、证人付某某的证言,证实联通公司提供的其公司担保欠费名单中67个人均不是其单位的员工，其公司也未担保过，其除了签订协议时盖章外再没有给王某盖过章，也没有将印章借给王某使用过。
12、证人张乙、王某某、刘某某的证言,均证实没有办理过集团担保购机业务，合同工单上的签名不是自己签的。
（二）被告人供述和辩解
被告人王某的供述，供认其是某分公司北台分公司大客户经理，负责北台地区的某化工公司、某建筑公司、某实业公司、某矿业公司的集团担保手机业务。由于完不成任务指标，其利用大客户经理的便利条件，采取将部分购机人冒充为其所负责的集团员工的方式，以及采取冒用他人身份信息、垫付预付款来办理业务，再将手机加价卖出获利的方式进行办理，自2011年3月至2013年间，共计办理了约900余部手机，自己冒用信息办理的有500余部，其将套出的手机按照每部加价500元到800元的价格卖给了关某某、姓杨的男子、姓李的男子、王某以及打工和市场赶集的等人员，共获利20余万元，但其不知道其使用的身份证复印件中有500多个是假的。其曾于2012年底交给公司20万元手机损失款，并为部分欠费的手机缴纳了所欠的部分电话费。另供认如果连续10个月不欠费，公司会按照每月套餐的百分之十给其提成，其记得公司奖励了其1万余元，后期因为欠费了，奖励就没有下发到其手中，公司直接给扣了。
（三）鉴定意见
本溪市价格认证中心本价认鉴[2015]232号价格鉴定结论书，证实涉案手机的价值情况。
（四）书证
1、报案材料、案件来源及归案经过，证实本案系被害单位到公安机关报案，被告人王某被抓获归案。
2、户籍证明，证实被告人王某的自然状况，犯罪时已达到刑事责任年龄。
3、营业执照、央企名录、国务院国有资产监督管理委员会国资改革[2009]1号关于中国网络通信集团公司与中国联合通信有限公司合并有关问题的批复、某公司章程、某分公司证实材料等，证实某公司的企业类型、经营范围等情况，某公司已整体上市，是国有控股企业，但仍然按照原来为国有企业的模式进行管理，人事任免都是由党委研究任命决定，代表国家来监督管理国有资产。
4、委托代办协议书、业务外包协议等，证实某分公司与相关单位签订的业务外包及人员派遣协议的情况。
5、劳动合同、辽宁和协人力资源有限公司情况说明，证实被告人王某系辽宁和协人力资源有限公司派遣到某分公司的员工，从事营销岗位工作。
6、某分公司关于调整和延续集团、中小客户及员工担保存费租机政策的通知，关于调整集团、员工担保零元购机政策及受理方式的通知等业务规定，证实办理担保赠机的机型、资费政策和受理方式等相关规定情况。
7、集团担保业务材料，证实某分公司与某化工公司、某建筑公司、某矿业公司、某实业公司签订的集团合作协议情况，以及当时办理交费赠机的人员情况。
8、担保手机客户详单、某分公司3G客户合同工单、信息比对情况、常住人口基本信息，证实王某所办理的所有担保购机的相关材料及所购机型和人员信息情况，以及经与公安网比对结果为有533部手机登记的身份证件信息不符或号码不存在。
9、出库料单、终端领取材料说明和3G终端铺货申请表，证实王某领取的部分手机的情况及领取手机的相关程序规定。
10、欠费明细，证实王某所办理的手机欠费情况。
11、某实业公司情况说明，证实该公司共办理交费赠机业务10人次，均无欠费违约行为，其他人员经核实非该公司员工。
12、某矿业公司情况说明，证实某分公司提供的欠费名单中的人员均非该公司员工。
13、某分公司情况说明，证实：(1)某公司属于中央企业，是国有控股企业，上市后仍归国资委管理；(2)王某代办的手机欠费户数及损失情况；(3)王某系普通员工，负责营销及维系客户，对外称作“客户经理”，无实际领导职务，有权联系相关公司企业与某公司签署集团合作协议，对其负责的四家公司其他人员无权办理；(4)王某一次性交费20万元，未对应到每一户进行冲减，累计绩效扣罚总额87667.12元；(4)王某至2015年4月3日止为某分公司北台营销服务中心客户经理。
14、本溪市公安局平山分局情况说明，证实：(1)经核实，王某共计担保手机935部，其中个人担保65部，集团担保870部，集团担保中某化工公司为303部、某矿业公司为351部、某实业公司为149部、某建筑公司为67部；(2)经核实，王某在办理集团担保的870部手机时，所使用的身份证复印件信息中有533份与公安网人员户籍信息不符；(3)经核实，王某在办理个人担保的65部手机时，所使用的身份证复印件信息有1份与公安网人员户籍信息不符；(4)某矿业公司综合办公室主任徐某已调至抚顺，拒绝到公安机关配合工作；(5)涉案的手机因欠费及关机，登记机主大部分为外地人员，正在查找中；(6)某分公司营业员杜某、李某某为临时工，已不在联通公司工作，正在查找中；(7)王某供述中的“王某”、“关某某”、“李姓男子”正在查找中；(8)王某系北台营业厅库管员，负责领取调拨的终端设备，本案涉及的手机与联通本溪分公司提供的出库单无必然联系。
15、电话查询记录，证实经查询被告人王某无前科劣迹。
本院认为，被告人王某身为国有控股公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。被告人王某归案后能如实供述犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，可以从轻处罚。关于被告人王某行为的定性，公诉机关认为应构成贪污罪，被告人及其辩护人认为王某不是国家工作人员，不能构成贪污罪，辩护人认为构成职务侵占罪，经查，被告人王某为劳务派遣至某分公司工作的人员，且并非是受国家机关、国有公司、企业、事业单位所委派，其被任命为大客户经理，仅是负责人为方便工作而口头任命，并非是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的，故其不符合贪污罪的主体条件，对被告人及辩护人关于行为定性的意见予以采信。对于辩护人提出的被扣发的
87667.12元工资，以及骗取手机时预存的话费应在犯罪数额中予以扣除的辩护意见，经查，被告人王某所办理的业务为交费赠机，只有在预先交纳一定的话费后才能取得手机，故所预存的话费属于犯罪成本，不应在犯罪数额中扣除，关于扣发的绩效工资部分，因该部分工资系王某采取虚假的手段造成完成工作任务的假象所给予的奖励，属于骗取所得，不应归其所有，故亦不应在犯罪数额中予以扣除，因此对该辩护意见不予采信；对其提出的王某归案后主动交代犯罪事实，庭审中认罪态度较好，可以从轻处罚的辩护意见，经查，有事实及法律依据，予以采信。本院为维护公共财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2018年1月31日止）；
二、责令被告人王某退赔给被害单位人民币447921元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵春泉
人民陪审员 李继跃
人民陪审员 张玉兰
二〇一六年九月十二日
书 记 员 佟莹莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。