贵州省大方县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔方民初字第1422号
原告（反诉被告）彭良发。
委托代理人（特别授权）杨立军，大方县中心法律服务所法律服务工作者。
委托代理人（特别授权）黄采法，大方县中心法律服务所法律服务工作者。
被告（反诉原告）杨永华。
委托代理人王有春，靖毕律师事务所律师。
委托代理人杨德伟，靖毕律师事务所律师。
原告彭良发与被告杨永华建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告杨永华提起反诉，本院决定合并审理，并依法适用简易程序于2014年11月7日、12月11日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）彭良发及其委托代理人杨立军、黄采法，被告（反诉原告）杨永华及其委托代理人王有春、杨德伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭良发诉称：2011年12月9日，杨永华将位于大方县大方镇金鱼村五组桃源洞处总面积为700左右平方的房屋，以包工不包料方式承包给我修建，每个平方单价为225元，面积计算方式为板面按实际滴水平方计算、楼梯平台板面按双平方计算。杨永华承包给我修建的房屋完工后，房屋总面积为911.5平方米，总价款应为205087.50元。建房期间，我从杨永华处借到建房工资155200.00元，尚欠建房工资49887.50元至今未付。因此特提起诉讼，请求判决杨永华支付建房工资49887.50元。
杨永华辩称：《建房协议》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。本案诉讼工程属于按修建面积每平方米225元进行承包，但单价承包支付工程款的前提是按设计图纸施工并且完成设计的总施工量，现彭良发未按期完工，也未按提供的设计图纸进行房屋修建，房屋楼层存在漏水、浸水及开裂现象，房屋质量明显不合格，工程也没有进行验收。因此请求驳回彭良发的诉讼请求。
杨永华反诉称：2011年经杜衍明介绍，杨永华将自己位于大方镇金鱼村五组桃源洞处的房屋承包给彭良发修建，双方于2011年12月9日签订《建房协议》。拟建房屋共计六层，一至四层为框架结构，首层为商铺，按商业标准修建，其余按行业标准施工。协议约定工程必须于2012年6月底竣工。但彭良发在施工期间，未按照协议时间完成建筑施工任务，对工程一拖再拖，至今仍未完工。目前房屋存在如下严重问题，1、顶楼板面墙体炸裂漏水，损坏各层墙体瓷粉，导致各层楼梯板面及楼梯间污水不堪；2、一楼主力墙炸裂，二楼楼梯间圈梁处墙体炸裂；3、主体工程一到六楼四角站柱偏差超过3公分以上，一至六楼主体楼高度均不符合协议要求，一楼要求4.8米，实际只有4.59米，误差21公分，二楼要求4.2米，实际只有3.8米，误差20公分，3至4楼要求3.6米，实际为3.7米，误差10公分，5至6楼要求3米，实际为3.3米和3.25米，误差30公分和25公分。由于彭良发拖延工期，后又因盗窃杨永华的建材、工具被处以刑罚，以致杨永华的的房屋至今未完工，直接给杨永华造成如下损失，1、彭良发被刑事拘留后，因短期内无法另找人继续施工，造成2吨水泥硬化失效，损失1000.00元，2、未完工的两个水池所需工程款2000.00元，3、4个未完工的窗户所需工程款2000.00元，4、因施工不合格而导致漏水的14个窗户，修复所需工程款2100.00元，5、第五、六楼楼梯未完工的抹面工程款2000.00元，6、14个月的工地看管费每月1800.00元，已支付25200.00元，7、延期24个月，按同期同行业同地段最低租金每月3000.00元，造成租金损失72000.00元；上述损失共计106300.00元。彭良发未按照协议在规定工期内完成承揽的工程任务，业已违约，其请求支付工程款没有事实依据和法律依据；相反，彭良发拖延工期，工程质量不合格，使杨永华产生额外支出，杨永华预期收入不能实现，直接给杨永华造成重大经济损失。因此请求判决彭良发赔偿杨永华相关损失。
针对杨永华的反诉，彭良发辩称：1、杨永华的反诉内容不真实，该工程于2012年11月完工，与原约定延期5个月，原因是在建房过程中，杨永华建房用地与四邻产生纠纷，以及规划局对该房进行行政执法，令其停工，故彭良发无过错。彭良发修建的房屋是否存在质量问题，因无科学鉴定，形成原因及造成的事实不明。彭良发在施工过程中是完全按照杨永华的要求和意见严格施工的，即使在房屋的框架结构、层高问题上与现行国家标准不符，也是因为按照杨永华的要求形成；杨永华在整个施工现场进行监工，如有不对，也是杨永华的过错导致；2、杨永华所诉的损失，不应由彭良发承担。彭良发承接的工程是包工不包料，杨永华提到的水泥损失，水池、窗户等不在彭良发的施工范围；杨永华从2012年11月对房屋进行装修、行使管理权至今，因此工地看管费和租金损失不存在，彭良发盗窃杨永华财物，是因为杨永华没有支付彭良发建房工资，故请求驳回杨永华的反诉请求。
为支持自己的诉辩主张，彭良发提交了如下证据：1、《建房协议》，用以证明杨永华将房屋承包给彭良发修建，包工不包料，杨永华发包时未提交该房屋的合法建设用地规划手续，也未提供该房屋的设计施工图纸，并且明知彭良发不具备合法建筑施工资质，故杨永华对合同的签订及最终履行应负主要责任；杨永华对该证据的真实性不持异议，但认为达不到彭良发的证明目的。2、借款清单，用以证明彭良发分九次向杨永华借款155200.00元，杨永华未按约定及时向彭良发支付工程款而产生借条；杨永华对彭良发得到的现金无异议，但认为达不到彭良发的证明目的，杨永华断断续续都在支付彭良发的工程款，建房施工过程中，杨永华按时支付彭良发的工程款。3、房屋面积测算及图纸，用以证明实际建房面积是906.39平方米；杨永华对该证据的真实性合法性持有异议，因证据上没有彭良发签字，也没有杨永华签字。4、原告身份证，用以证明彭良发的诉讼主体资格；杨永华对该证据不持异议。5、证人出庭作证申请，用以证明交房时间，及交房延误是建房所在地村民阻碍施工和规划局现场执法要求停工。证人吴光祥证言内容为：我得涉案房屋的工程做，我是砌砖和粉糊，什么时间做记不清了，工程结束后，房主验收后我就走了；杨永华对证人证言持有异议，认为达不到彭良发的证明目的。
为支持自己的诉辩主张，杨永华提交了如下证据：1、身份证，用以证明杨永华的自然人身份及诉讼主体资格；彭良发对该证据无异议。2、《建房协议》，用以证明合同第七条约定，付款方式为完工一层付2万元，待工程完工，验收合格后一次性支付，彭良发应当在2012年6月30日前完工，但彭良发却没有将工程做完，该房屋也没有验收合格；彭良发对该证据持有异议，认为该协议与其提交的建房协议涂改的部分有不相同之处，双方协议添加的字不一样，其余质证意见与举证意见一致。3、刑事判决书，用以证明彭良发在杨永华家做工时，盗走杨永华家的财物，到2013年8月12日前，彭良发没有按照合同约定的完工时间将房屋工程做结束及彭良发所称是因为杨永华欠工程款才盗窃财物的理由不成立；彭良发对证据的“三性”不持异议，但对杨永华的证明目的有异议，刑事判决书认定事实部分确认彭良发2012年11月之前确实是在为杨永华修建房屋，之后不再存在建筑施工关系，彭良发触犯刑法的原因是杨永华未将工程款及时支付给彭良发，同时说明杨永华的房屋处于装修阶段，否则，受害人陈兵的财物不可能出现在杨永华的房屋内；也印证了该房屋已经完工，杨永华行使了管理权。4、《房屋施工协议》，用以证明杨永华请人做未完工工程及看管工地花去33300.00元的事实；彭良发认为该证据真伪不明，杨兴毅与杨永华之间是否属实需要杨永华提供旁证佐证，且该协议与彭良发承接的工程之间无关联性，协议未体现项目的计价方式，该证据与本案无关，达不到杨永华的证明目的。5、照片27张，编号为1、2、4、5、8、12、13、14、17的照片，证明窗户的阳台未用水泥沙浆抹光，违背了双方签订的建房协议，编号为6、10、11、15、16的照片，证明原告拖延工期，导致水泥硬化失效，编号为3、18的照片，证明彭良发修建房屋楼层不平整，且还漏水，编号为19
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27的照片，证明彭良发修建的房屋存在板面、墙壁、圈梁及砖体结合处存在漏水开口破裂等现象，该房屋明显修建不合格；彭良发对该证据持有异议，认为照片只是足部图，不是全图，达不到杨永华的证明目的。
为查明案件事实，根据杨永华的申请，本院对案涉房屋进行了现场勘验，彭良发、杨永华对勘验笔录均不持异议。
彭良发提交的《建房协议》、借款清单和身份证，杨永华对真实性不持异议，其证据效力本院予以认定；房屋面积实际测算和图纸是彭良发自行制作，杨永华不予认可，其证据效力本院不予认定；证人吴光祥的证言，能与其他证据相印证的部分，其证据效力予以认定，不能与其他证据相印证的部分，其证据效力不予认定。杨永华提交的身份证、《建房协议》和刑事判决书，具有客观性、合法性和关联性，其证据效力本院予以认定；《房屋施工协议》真实性无法确定，照片只是足部图，反映不出客观情况，其证据效力本院不予认定。本院制作的现场勘验笔录，双方不持异议，其证据效力予以认定。
通过对彭良发、杨永华的陈述、双方提交证据和本院现场勘验笔录的质证、认证，本院确认如下事实：2011年12月9日，杨永华与彭良发签订《建房协议》，杨永华将其位于大方镇金鱼村五组桃源洞（小地名：石菩萨）处总面积为700左右平方的房屋建筑以每平方225元的价格承包给彭良发修建，承包方式为包工不包料，双方在协议中对建筑结构、责任范围、工期时间、安全责任、付款方式等进行了约定。协议签订后，彭良发进行了施工。杨永华在彭良发建房过程中，同时请人对楼梯安装了不绣钢扶手、各楼层防盗门、窗户和电线，并在彭良发修建二楼时在二楼后自己修建了一个卫生间。2013年4月，彭良发做完房屋的主体工程，并对房屋墙体进行粉刷后刮了瓷粉。杨永华在彭良发承建房屋主体工程完工后，另行找人安装了房屋正面的玻璃幕墙，在楼顶修建了花池，对房屋的五楼和六楼进行了装修，在五楼安装了电视，并购买了沙发，在四楼上堆放杂物和用于装修的沙石等材料。彭良发施工过程中，杨永华以借款形式向彭良发支付工程款155200.00元。主体工程完工后，经彭良发自己测算，房屋建筑面积为906.35平方米，杨永华应付工程款为203937.75元，尚欠工程款48737.75元。2013年8月，彭良发为杨永华修建房屋楼顶水池，因盗窃杨永华的财物和陈兵的装修工具时被刑事拘留，后因盗窃罪被判处拘役五个月。2014年9月25日，彭良发提起诉讼，要求杨永华支付工程款48737.75元。杨永华则提起反诉，要求彭良发对已施工但未按合同施工，以及不合格的部分进行修复或重作，不能修复或重作的，作出相应赔偿，并赔偿损失106300.00元。第一次开庭时，杨永华对彭良发主张的房屋建筑面积不予认可，并申请对房屋的质量问题进行现场勘验。经过现场勘验，案涉房屋总高六层，一至四层为框架结构，五、六层为砖混结构，房屋正面为玻璃幕墙，房屋已封顶，房屋各层已安装灯具，五、六楼已装修，房屋建筑总面积为911.5平方米，六楼板面、五楼、六楼楼梯间和五楼一面墙有渗水；房屋一楼层高4.5米、二楼层高3.7米、三楼层高3.6米、四至六楼层高3.2米。第二次开庭时，彭良发将诉讼请求金额变更为49887.50元（911.5㎡×225元／㎡-155200元），杨永华则将反诉请求变更为由彭良发赔偿相关损失。
因房屋是否存在质量问题，以及存在质量问题的原因，渗水部分的修复价格，必须进行鉴定和评估。为减轻双方的诉累，对渗水部分的修复价格，本院建议双方各自找在农村搞建筑的工匠估算修复的价格并进行协商，但没有结果。本院要求杨永华对质量问题和修复价格进行鉴定和评估，杨永华拒绝进行鉴定和评估。
本案的争议焦点是，杨永华与彭良发签订的《建房协议》的效力问题及彭良发的诉讼请求和杨永华的反诉请求是否成立。
本院认为：杨永华将自建的六层住房以包工不包料的方式承包给彭良发施工，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，“抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款，“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅、必须由有设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计标准设计。”第二十三条，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者相应的资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，彭良发不具有承建2层以上房屋修建的资质，因此，彭良发与杨永华签订的《建房协议》违反法律法规的强制性规定，为无效合同。但彭良发已经做完所承建房屋的主体工程，且杨永华已经对房屋正面安装完玻璃幕墙，并在彭良发施工过程中安装了楼梯扶手、防盗门和窗户，同时对五、六两层进行了装修和在楼顶修建水池和花池，应视为杨永华已经对房屋进行了验收合格并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，彭良发请求杨永华支付所欠工程款49887.50元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。经过现场勘验，房屋确有渗水现象，但杨永华拒绝对房屋是否存在质量问题和修复价格进行鉴定和评估。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨永华要求彭良发赔偿相关损失的反诉请求缺乏事实依据，本院无法支持。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）杨永华于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）彭良发工程款49887.50元。
二、驳回被告（反诉原告）杨永华的反诉请求。
如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告（反诉被告）彭良发减半交纳的案件受理费510.00元，被告（反诉原告）杨永华减半交纳的反诉费1200.00元，由被告（反诉原告）杨永华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，则本判决发生法律效力。
判决书生效后，一方当事人不履行义务的，另一方当事人可以在自动履行期限届满后二年内人民法院申请执行。
审判员 胡桂海
二〇一四年十二月十二日
书记员 张卫红