四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终1018号
上诉人（原审被告）:会东县会东大酒店，住所地：四川省会东县。
法定代表人：杨佳欣，公司经理。
委托诉讼代理人：姚正权，会东县姜州法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：唐大才，男，1997年6月出生，汉族，村民，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：张文源，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张英，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人会东县会东大酒店（以下简称会东大酒店）因与被上诉人唐大才劳动争议纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2016）川3426民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人会东大酒店的委托诉讼代理人姚正权、被上诉人唐大才及其委托诉讼代理人张文源、张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
会东大酒店上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人之间非法用工关系不成立。2014年9月20日，唐大才在会东大酒店务工受伤，当日会东大酒店无营业执照，仅只是个人。唐大才在试用培训期，每天享受20元生活补助，双方未签订劳动合同，不受《劳动法》、《工伤保险条例》的调整。2016年1月12日会东县人力资源和社会保障局出具的《劳动监察建议书》对会东大酒店无强制约束力，且凉山州中级人民法院（2015）川凉民终字第725号民事裁定书对唐大才主张非法用工关系予以驳回，不予支持，一审判决认定上诉人与被上诉人系非法用工关系错误。上诉人在唐大才受伤时无营业执照，属于自然人，上诉人与被上诉人为雇佣关系，只能适用《侵权责任法》进行赔偿。一审判决采纳被上诉人的工伤伤残鉴定适用标准错误。
唐大才辩称，2014年8月答辩人应聘到上诉人处工作，工作岗位为厨房划单员。2014年9月20日答辩人受伤时，上诉人还未取得营业执照，直至2015年12月3日上诉人才取得营业执照，工商登记为“会东县会东大酒店”，与答辩人工牌上“会东大酒店”均为同一经营单位。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿决定》的规定，上诉人在未取得营业执照前，对外招聘员工为非法用工。答辩人与上诉人约定了试用期及试用期的工资，双方是以建立劳动关系为目的。答辩人在工作中受伤没有过错，上诉人无营业执照导致答辩人无法依照《劳动法》、《工伤保险条例》等法律维护自己的合法权益，上诉人存在过错。会东县人社局《劳动监察建议书》指出上诉人未取得营业执照前用工的行为违反法律规定，应认定为非法用工关系，按照法律程序，该建议书虽对上诉人未起到强制约束力，但指出了上诉人用工性质违法和解决途径。答辩人在上诉人试用工作期间，接受上诉人的管理，实际从事传菜员的工作岗位，答辩人对上诉人具有人身和经济上的依附关系。上诉人认为双方是雇佣关系的理由不成立，双方是事实上的劳动关系。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
唐大才向一审法院起诉请求：1.被告支付一次性非法用工赔偿52410元、停工留薪工资106002元、鉴定费700元、护理费10000元、医疗费2000元、交通费2000元，合计173112元。
一审法院认定事实：2014年8月，原告唐大才到被告会东大酒店现所在处做工，月工资600元（每日20元），被告向原告发放工牌1枚，工牌记载“会东大酒店，厨房划单员：唐大才，编号：54”。原告唐大才实际从事传菜工作，被告每天给付原告20元为报酬。2014年9月20日早上，原告在做工时受伤，被告将原告先后送入会东县华西医院治疗、攀枝花市中心医院医治。2014年10月10日，原告从攀枝花市中心医院出院。原告唐大才在攀枝花市中心医院用去医疗费24512.87元。其后，原告先后多次到会东县人民医院、攀枝花市中心医院、凉山州第一医院进行复查，用去医药费731.79元。原告住院治疗期间，共向被告借支24000元作为医药费。原告在治疗期间用去交通费1000元。2015年6月8日，原告唐大才向会东县人民法院起诉，要求确认其与会东大酒店存在劳动关系，会东县人民法院驳回原告的起诉，原告对该裁定不服，向凉山州中级人民法院上诉，凉山州中级人民法院驳回原告上诉，维持原审裁定。2015年12月17日，原告向凉山州劳动能力鉴定委员会提交劳动能力鉴定申请；2015年12月21日，原告在会东县人民医院进行职工劳动能力鉴定体检。但因未认定工伤，凉山州劳动能力鉴定委员会对原告的申请不予鉴定。2016年1月12日，会东县人力资源和社会保障局向会东大酒店、唐大才及其亲属出具《劳动保障监察建议书》，认为会东大酒店在2014年9月至2015年11月经营期间未取得营业执照，酒店负责人认可原告工作时受伤的事实，系非法用工。会东大酒店应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》支付唐大才一次性赔偿金。2016年1月14日，原告唐大才向会东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付一次性非法用工赔偿金等费用。2016年2月4日，会东县劳动人事争议仲裁委员会以东劳人仲案[2016]3号仲裁裁决书裁定驳回原告的仲裁请求。原告于2016年2月22日起诉到人民法院，该案经判决上诉后被发回重审。一审法院还查明，会东大酒店于2014年12月24日取得餐饮服务许可证，于2015年12月3日取得营业执照，注册号为513426600138479。原告于2017年1月10日经凉山州劳动能力鉴定委员会作出鉴字（2016）448号鉴定结论，认定原告符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》拾级无护理依赖。原告用去鉴定费300元。2012年四川省凉山州城镇职工年平均工资为41463元。
一审法院认为，作为行政主管机关的会东县人力资源和社会保障局根据查明的事实认定了原、被告之间系非法用工关系，原告在工作中受伤情况属实，被告在发放给原告的工牌中未经依法登记使用了“会东大酒店”的名称，应当参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》支付原告唐大才一次性赔偿金。按照《工伤保险条例》第三十三条第二款停工留薪期一般不超过12个月，结合原告2014年10月10日出院证明和鉴定结论，原告的停工留薪期认定为2个月，停工留薪工资为1200元（600元/月×2月）。参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，原告的一次性赔偿金为2013年统筹地区上年度职工年平均工资的1倍，即41463元。故原告要求被告依照非法用工关系对其进行赔偿的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款、第五条之规定，判决：一、被告会东县会东大酒店赔偿原告唐大才一次性赔偿金41463元、停工留薪工资1200元、鉴定费300元、医疗费25244.66元、交通费1000元，共计69207.66元，扣减被告已出借给原告的24000元，余款45207.66元，于本判决生效后三十日内给付；二、驳回原告唐大才的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告会东大酒店交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是非法用工关系还是雇佣关系。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”的规定，非法用工关系属于劳动关系的范畴，劳动关系是指在实现劳动过程中所发生的与劳动者直接的关系，其双方当事人，一方为劳动者，一方为提供生产资料的用人单位。非法用工主要侧重于企业管理模式，即有固定的劳动场所、经营存在时间较长、按月领取工资并实行按劳计酬、制定了管理制度并按制度管理等事项。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳动活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”的规定，雇佣关系一般是指根据当事人的约定，一方在一定或不定的期限内为对方提供劳务，对方给付报酬的契约关系，或者是按照双方当事人约定，一方在一定或不定的期限内为对方提供劳务，对方给付报酬而形成的社会关系。雇佣关系一般为约定完成某项劳务活动，用工期限较短，用工形式比较松散，来去相对自由，在从事雇佣活动中雇员直接听从雇主安排，及时结清劳务费用。本案上诉人会东大酒店从事生产经营活动，有固定的劳动场所，经营时间、雇员等均稳定，上诉人会东大酒店以“会东大酒店”的名义发放工牌给被上诉唐大才，唐大才的工作主要受酒店管理人员的安排而不是直接受酒店法定代表人的安排，工作内容构成上诉人工作的组成部分，领取工资为按月领取，故上诉人会东大酒店与被上诉人唐大才符合非法用工关系的特征而不符合雇佣关系的特征，双方应为非法用工关系，上诉人会东大酒店主张双方系雇佣关系不符合案件客观事实，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第六十六条第一款：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……”、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”的规定，非法用工关系中一次性赔偿金适用工伤保险待遇的标准，劳动能力鉴定也应由设区的市级劳动能力鉴定委员会办理，本案被上诉人唐大才2017年1月10日经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定，认为符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》拾级无护理依赖，该鉴定意见符合法定程序且鉴定机构合法，应予以采信。上诉人会东大酒店主张该鉴定意见适用标准错误，应适用人身损害赔偿标准的主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，会东大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由会东县会东大酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 江
审判员 江毅夫
审判员 蒋 强
二〇一七年七月五日
书记员 周机屹