江西省鹰潭市月湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0602民初168号
原告（反诉被告）周航。
委托代理人王林春，北京大成（南昌）律师事务所律师。
被告（反诉原告）江西天丰建设集团有限公司。
法定代表人刘小炎，执行董事。
委托代理人邹新华，江西东昇律师事务所律师。
委托代理人段街和，江西东昇律师事务所律师
第三人ＸＸ祥。
周航（以下简称原告或反诉被告）诉江西天丰建设集团有限公司（以下简称被告或反被诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告向本院提出要求追加ＸＸ祥为本案第三人的申请，并提起反诉，本院依法组成合议庭，已依法追加了ＸＸ祥为第三人（以下简称第三人），公开开庭将本诉与反诉进行了合并审理。原告委托代理人王林春，被告委托代理人邹新华、第三人ＸＸ祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年8月6日，原告与被告签订《施工经营承包协议》一份，约定由原告分包被告承包的鹰潭市信江新区路网三期工程信江路K0+020-K1+109路面混合料换填、碎石垫层及水泥稳定层项目。协议签订后，原告积极按照合同约定组织人员及材料进行施工，并按时完成承包工程项目，已全面履行了合同义务。其中合同内工程量及签证经过财审决算审核，工程价为8979407.92元人民币。另根据被告要求，原告在合同外实际完成的工程量为6518321.97元人民币。两项合计人民币15497729.89元整。截止至今，经原告认真详细核对，被告支付给原告的全部工程款仅570万元人民币，在扣除合理费用后，被告至今尚欠原告工程款共计人民币481.8万元整。另根据合同规定，被告应按合同约定及时支付工程款，若有逾期，被告应向原告支付违约金（按应付金额的银行同期贷款利率计算支付利息）。从2013年7月初工程全部经业主验收后至2016年2月，被告共计逾期30个月未支付工程欠款，按约定应当向原告支付违约金共计人民币87万元整。现上述款项原告经催讨无望，恳请贵院查明事实，判如所请。
原告为支持其诉讼请求，在本院规定的举证期限内提供的证据有：1、证人王某、洪某甲、洪某乙的证言；2、施工经营承包协议；3、建设工程施工合同；4、路网三期施工设计图；5、鹰潭市审计局《审计报告》（鹰审基建报【2012】4号）及被告《关于申请结算部分工程款的报告》；6、工程竣工验收报告；7、财政审核报告；8、相关支付凭证共计27张；
被告辩称，1、被告不欠原告工程款，且被告多支付给了原告工程款2502253元。2、原告主张的87万元违约金无事实法律依据，双方约定工程造价以审计为准，审计出来的时间是2016年2月3日。恳请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告反诉称，被告中标了鹰潭市信江新区路网三期工程的施工，中标后，被告将该工程中涉及信江路K0+020-K1+109路面混合料换填、碎石垫层及水泥稳定层三个子项目以内部承包的方式分包给原告，并于2012年8月6日签订《施工经营内部承包协议》，协议约定：工程造价及工程量以财政审核后为准，并下浮30%结算，同时原告应承担70%的税金。现该工程已竣工，且审计报告于2016年2月3日已做出。根据审计结果，原告承包的这三个子项目对应的工程造价为6920306.5元（其中合同内的为6660373.63元，合同内调整为259932.92元），另加上原告施工的签证部分为1394179.71元，总共为8314486.26元，根据协议约定下浮30%结算，并由原告承担税收（现为7.12%）的70%，即（7.12%×0.7=4.984%），根据上述两项，总体应扣除34.984%，被告应支付给原告的工程款为5405747元，而被告实际支付给原告的工程款为780万元，加上因原告施工的水泥稳定层存在部分需要返工，导致被告委托汪志平予以返工，返工费用为10.8万元，实际被告总共支付给原告的工程款应为790.8万元，已多付了原告工程款2502253元。依法原告应将多支付的工程款返还给被告，为维护自身合法权益，特提起反诉，请求法院判令：1、判令原告返还被告多支付的工程款2502253元；2、本案反诉诉讼费由原告承担。
被告针对原告起诉及为支持其反诉请求，在本院规定的举证期限内提供的证据有：1、营业执照、组织机构代码复印件、法定代表人身份证明；2、协议书；3、施工经营内部承包协议；4、付款一览表、借条、进账单；5、鹰清欠【2016】4号交办单；6、谈话笔录、情况说明；7、工程审计书、路面混合材料换填、碎石垫层及水泥稳定层的审计造价表；8、工程竣工验收报告。
原告针对被告的反诉答辩称，我们是按照合同完成自己的职责的，工期之所以滞后是因为被告未及时支付工程款造成的，相关责任应由被告承担，请求驳回被告的反诉请求。
第三人陈述，一开始是我与原告共同与被告签订合同，但考虑到其他原因，后来只是原告与被告签合同，实际上我与原告是合伙的，工程也是我全部投资的，付给我的工程款原告是要认可的，但被告仍欠工程款是事实。
第三人未向本院提交任何证据材料。
本院依据原、被告申请，调取的原告在上饶银行帐户的2011年6月至2014年1月31日期间的交易流水。
原告对其所做工程量及价款提出申请鉴定，经原、被告双方选定鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构于2016年7月18日作出《司法鉴定意见书》。
经庭前证据交换及庭审质证，对于原告提交的证人证言，被告认为更可以证明原告只是做了部份工程，本院认为可以证明原告负责路路基换填工程，借方是原告施工的；对原告提交的第1组证据的关联性有异议，本院认为与本案有关联，被告异议不成立，予以确认；对第2、3组证据被告没有异议，予以确认；对第4、5、8组证据的证明内容有异议，认为不能证明工程的竣工时间，竣工时间应是2015年8月2日，本院认为异议不成立，第5组证据鹰潭市公路管理局的文件，明确说明2013年9月10日工程竣工，并通过验收和交付使用；对第6组证据的证明内容有异议，认为不能作为认定原告所做工程的签证，而且签证工程也应下浮30%，本院认为被告异议不成立，予以确认；对第7组证据的证明内容有异议，认为只能证明原告所作部分工程，本院认为异议成立。第三人对原告所提交的证据没有异议。
对于被告提交的第1、2、6组证据原告没有异议，予以确认；对第3组证据的证明内容有异议，除合同外还做了大量的工程，且签证部分不应下浮，本院认为原告异议成立；对第4、5组证据的证明内容有异议，不能证明被告支付了工程款700多万元，被告只支付了570多万元，本院认为工程款的支付情况以法庭的最后对帐为准；对第7组证据的合法性、真实性和关联性均有异议，认为是被告自己做作出的，没有证明效力，本院认为原告异议成立，不予确认。对第8组证据的证明内容有异议，认为应以业主验收的时间为竣工时间，本院认为原告异议成立，竣工验收时间应是2013年9月10日工程竣工。
第三人对被告提交的证据没有异议。
对鹰潭翔鹰司法鉴定中心于2016年7月18日作出《司法鉴定意见书》，被告质证意见：1、合法性：另一鉴定人未签名及鉴定内容多出了花岗岩未告知被告；2、真实性：工程结算书编制时间前后矛盾；3、关联性：第一、鉴定书中的1弃方6km；2外借土方；4弃方6km；5外借土方；6弃方6km软基换填土等五项（合计3350987）中的工程造价只有50万的挖方可以计算给原告。第二、第“35项：d2-354人行道铺花岗岩，25mm厚”既不是原告施工，也不在原告申请鉴定范围之内。原告的质证意见：合法性、关联性和真实性均没有异议，不同意被告关联性中的第一观点，鉴定书中除1弃方6km、4弃方6km、6弃方6km软基换填土原告只施工了50万元工程量外，2外借土方和5外借土方都是原告施工的，人行道铺花岗岩，25mm厚工程确实是原告施工的，应计算给原告。第三人对《司法鉴定意见书》没有提出意见。
本院认为，该鉴定意见书系双方同意后经本院委托鉴定机构所作出的，鉴定意见书中d2-354人行道铺花岗岩，25mm厚工程系本院对初稿征求双方意见后，结合庭审质证情况的补充项，不影响其合法性，本院予以确认。对于2外借土方和5外借土方工程有证人王某的证词证明换填路基是原告施工的，而被告没有任何证据证明不是原告施工的，因此可以认定为原告施工的工程量。
对于本院依据原、被告申请，调取的原告在上饶银行帐户的交易流水情况，被告认为不能反映原告收到被告所称的全部工程款记录，但被告又不能提交其他证据予以证明。
据此可以确认以下事实，2011年被告与鹰潭市信江新区路网三期工程项目管理部签订《协议书》，由被告中标承建鹰潭市信江新区路网三期工程中的信江路工程。2012年8月6日，原告与被告签订《施工经营内部承包协议》一份，约定由原告分包被告承包的鹰潭市信江新区路网三期工程信江路K0+020-K1+109路面混合料换填、碎石垫层及水泥稳定层项目，并约定工程总承包价按图纸实际工程量清单价格，并下浮30%，同时税收由被告承担30%，原告承担70%；工程量以财政审核后为准；本工程段一切签证归原告；工程竣工验收以竣工图纸和质量验收标准为依据；付款方式，按月工程进度扣除下浮点支付工程量60%工程款，如没有及时支付，乙方有权停工至款到位后开工（期间不算工期），完成全部水稳层后扣除下浮点支付全部工程款的80%（含前期已支付工程款）。剩余款项在工程全部完工，由业主完成验收后支付。被告逾期支付工程款，按同期银行贷款利率计算违约金。协议签订后，原告积极按照合同约定组织人员及材料进行施工，并按时完成承包工程项目，已全面履行了合同义务，该工程于2013年9月10日通过业主验收合格，并交付使用。被告已支付工程款总计7108000元。之后双方因工程结算和工程款的支付发生纠纷，原告以被告至今尚欠原告工程款共计人民币481.8万元为由诉至法院，要求被告支付工程款共计人民币481.8万元及违约金共计人民币87万元整。被告则反诉，以已多付了原告工程款2502253元，请求判令原告返还被告多支付的工程款2502253元。
本院根据原告申请，经被告同意，对原告所做工程：1、天然砂砾石回填；2、碎石垫层；3、水泥稳定层；4、道路中间绿化带（除花草、树木）；5、人行道工程（除人行道两边排污管道、路沿石、行道树）；6、签证工程；7、路基工程（含土方、石方、弃方及借方工程）的工程量及工程造价，委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心进行鉴定，鹰潭翔鹰司法鉴定中心于2016年7月18日作出《司法鉴定意见书》。经鉴定，原告所做工程总造价为12135249.70元（其中规费612165.26元,税金357537.74元,签证部分2015544.62元）。
本院认为，一、关于合同效力问题。原告与被告签订的《施工经营内部承包协议》，属于建设工程施工合同，根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他建筑单位施工单位的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案原告系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，应认定该协议无效。虽然分包协议无效，但作为工程承包方的被告，未及时支付工程款义务构成违约，故原告要求被告支付所欠工程款本金及违约金的诉请依法应予以支持。
二、关于工程款的计算。
经鹰潭翔鹰司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定，原告所做工程总造价为14100414.50元（其中合同内12084869.88元,签证部分2015544.62元）。被告提出鉴定书中的1弃方6km；2外借土方；4弃方6km；5外借土方；6弃方6km软基换填土等五项（合计3350987元）中的工程造价只有50万元的挖方可以计算给原告，经质证，1弃方6km、4弃方6km、6弃方6km软基换填土三项工程（合计2465164.80元）不属于原告所施工的外，其余部分属于原告施工，签证部分按合同规定属于原告所做工程量，据此鉴定书中的原告所做工程总额为14100414.50元-三项弃方(2465164.80元-500000元)==12135249.70元。
关于下浮部分:1、根据司法鉴定意见书，周航所做签证工程造价为2015544.62元整。该签证部分费用不含在被告所完成的弃方工程费中，根据合同约定下浮部分仅限于按照图纸计算的工程量，而签证部分不在施工图纸范围内，且该部分也系原告的主要收益来源，这也是双方在签订合同时约定仅按图纸计算下浮30%的本意，故此该部分费用不下浮。根据国家《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）3.1.5条、3.1.6条规定及《关于进一步规范我省建设工程招标投标活动有关问题的通知》（赣建招【2009】9号）规定以及江西省住建厅（赣建字【2010】3号）第八条规定，工程费用中的规费、安全措施费、税金不可作为竞争性费用进行下浮，因此本项不可下浮的具体金额为：规费、安全措施费共计612165.26元，税金：357537.74元×30%（被告承担部分）=107261.32元整。根据合同约定减除法律规定不可下浮部分，则下浮部分工程款的基数为9150002.08元整【具体下浮部分的计算方法为：12135249.7（原告实际完成的工程量）-612165.26不可下浮的规费和安全措施费）-357537.74（不可下浮的税金）-2015544.62（签证工程）】=9150002.08元整。按照合同约定该部分下浮30%，则被告实际应当支付给原告的工程款为9150002.08×70%=6405001.46元整。
原告周航在本项目中应当获得的总工程款为：9139972.66元整[具体计算方法为：6405001.46元（已按合同下浮实际金额）+612165.26元（不可下浮的规费和安全措施费）+107261.32元（被告应当承担的税金）+2015544.62元（不可下浮部分的签证费用）=9139972.66元整]。
扣除被告已经支付给原告的工程款为7108000万元整，故被告至今实际欠原告工程款共计人民币2031972.66元。被告提出其已支付工程款7908000元，因被告对其中的40万元未提交支付凭证，另支付给ＸＸ祥的40万元，未经原告同意，原告不予认可，故被告该主张只能支持7108000万元。
三、关于违约金和税收的承担。
根据双方协议约定，剩余款项在工程全部完工，由业主完成验收后支付，被告逾期支付工程款，按同期银行贷款利率计算违约金，实际为银行利息。该工程于2013年9月10日通过验收合格，并交付使用，因此逾期付款银行利息应从2013年9月11日开始计算。
被告主张原告要承担7.12%的税收，因被告未提供完税凭证，所以被告该主张不予支持。
四、关于原告与第三人之间的关系。被告及第三人提出原告与第三人是合伙关系，却没有提交任何证据予以证明，对被告及第三人该主张不予支持。
五、关于被告反诉。被告的反诉本质上不属于反诉，只是本诉的应减部分，因此对于被告的反诉请求予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告江西天丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告周航工程款计人民币2031972.66元及违约金（以2031972.66元为基数，自2013年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清为止）；
二、驳回原告周航其他诉讼请求；
三、驳回被告江西天丰建设集团有限公司的反诉请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费51616元、财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计人民币76616元（原告已预交），由原告周航负担44262元，被告江西江西天丰建设集团有限公司负担32354元；反诉费计人民币13409元，由被告江西天丰建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 陆卫华
人民陪审员 徐 宁
人民陪审员 桂秋凤
二〇一六年八月十三日
书 记 员 张韩月