山东省枣庄市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）市中民初字第1847号
原告：罗刚，滕州市荆庄街19号院4排2单元202室。
委托代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。
被告：山东鼎天投资置业有限公司
法定代表人：王明钧，职务：经理。
委托代理人：王晓斌，男，1976年9月出生，汉族。
委托代理人：朱广苹，女，1969年11月出生，汉族。
原告罗刚与被告山东鼎天投资置业有限公司（以下简称鼎天公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2014年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗刚的委托代理人褚向东与被告鼎天公司的委托代理人王晓斌、朱广苹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗刚诉称：2013年6月2日，原告与被告签订了《广府一号认筹协议书》。双方约定，原告购买被告开发的广府一号项目4号楼东2单元402室，面积为126.39平米。为此原告向被告支付了35万元购房款。但时至今日，被告项目一直未完工，且因债务纠纷己进入司法拍卖程序。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求：1、请求法院依法判令在被告资产拍卖中优先返还原告购房款35万元、并按月息1分支付利息自2013年6月2日至本案判决生效之日；2、诉讼费用均由被告承担。
被告鼎天公司辩称：被告收到原告的购房款，请法院依法判决。
经审理查明：2013年6月2日，认筹方（以下简称乙方）罗刚与开发商（以下简称甲方）鼎天公司签订了《广府一号认筹协议书》（以下简称认筹协议书）。认筹协议书主要内容为：一、乙方有意购买甲方开发的广府一号项目（以下简称该项目），并在了解本协议之所有条款后签署本协议书。二、此协议书作为乙方未来购买该项目时享受选房的权利及优惠的凭证，因此需缴纳诚意金方能签署，诚意金在购买该项目时自动转换为购买定金，同时享受约定的优惠。三、乙方缴纳认筹诚意金为人民币（大写）：叁拾伍万元整。（小写￥350000元）。…五、本协议书按照所缴纳认筹金金额，确定是否选取房源。（见附件）六、未经甲方同意，乙方无权转让／转借该认筹的权益。七、本协议实行一编号一套房原则，一份协议书一个编号只能购买一套住宅。八、本协议书优惠仅限开盘之日起三天内有效，过期不得享受以上优惠。九、所有有关认筹事宜，甲方拥有最终解释权。十、本协议书一式三联，甲方执两联，乙方执一联，具有同等法律效力，双方签字盖章之日起生效。
同日，认筹方（以下简称乙方）刘玉明与开发商（以下简称甲方）鼎天公司签订了认筹协议书的附件，附件的内容为：本页条款做为对广府一号认筹协议书的补充说明，与认筹协议书具有同等法律效力。本页条款针对广府一号多层住宅客源制定。乙方意向房源为4号楼东二单元401室，面积约为129.39m2。该项目开盘之日起三天内如果乙方未能完成购房行为，视为放弃以上优惠资格，则由甲方通知在开盘之日起30日后，乙方凭本协议及相关票据到广府一号财务部一交性退还所交诚意金，同时甲方按月息1分向乙方支付利息，同时，协议解除。本附件一式三联，甲方执两联，乙方执一联，具有同等法律效益，双方签字盖章之日起生效。
2013年6月2日，原告向鼎天公司交纳现金20万元，鼎天公司向罗刚出具收据一份，收据记载收款事由为“诚意金”。2013年6月10日，原告向鼎天公司交纳现金15万元，鼎天公司向罗刚出具收据一份，收据记载收款事由为“诚意金”。
另查明：鼎天公司开发的广府一号项目建设施工后，尚未竣工（共18幢楼，1-4号6层楼已经封顶，5、6号楼施工到地上一层，7-15号楼未施工，16号楼施工到地上3层，17号楼施工到地上4层，18号楼施工到地上5层），现处于停工状态，并且该项目因其他纠纷被法院执行已进入拍卖程序。鼎天公司开发的广府一号项目未取得商品房预售许可证明，也未与购房者签订商品房买卖合同。
本院认为：本案的争议焦点之一为原告与鼎天公司签订的认筹协议书及附件的效力如何。原告与鼎天公司签订认筹协议书及附件的目的在于促使双方将来签订商品房买卖合同，基于该认筹协议书及附件，双方之间成立商品房预约合同关系，而非商品房预售合同关系。双方当事人有关建立商品房预约合同关系的意思表示真实，未违反法律规定，应认定为有效。
本案的争议焦点之二为原告是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《商品房销售管理办法》第三条规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。第六条规定：商品房预售实行预售许可制度。第二十二条规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。《山东省商品房销售条例》第六条规定：未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售。第三十一条规定：未取得商品房预售许可证的房地产开发企业和商品房承销机构，不得以任何形式向买受人收取预定款性质的费用。从以上规定可知，房地产开发企业进行商品房预售的前提是取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：…二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；…。民事行为应遵循合法性原则，消费者主张优先购买权需符合以下条件：出卖人与买受人订立商品房预售合同，出卖人应在起诉前取得商品房预售许可证明；购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要；购房消费者已交付全部或大部分购房款（超过50％）。
本案中原告与鼎天公司订立的是预约合同而不是商品房预售合同，是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所作出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为，鼎天公司也没有取得商品房预售许可证明，不符合优先受偿权的要件。在此情况下，原告对鼎天公司享有的是一种债权请求权，不享有优先权，其主张的优先权不能成立，本院不予支持。
预约合同成立后，原告向鼎天公司交纳了购房诚意金，鼎天公司向原告出具了收款收据。截至本案一审庭审法庭辩论终结之日，鼎天公司开发的广府一号项目工程尚未竣工且处于停工状态，该项目因其他纠纷被法院执行已进入拍卖程序。因为被告的过错，致使原告方不能实现其购房目的，被告应承担缔约过失责任。鼎天公司应退还原告交纳的诚意金并支付利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《山东省商品房销售条例》第六条、第三十一条，《商品房销售管理办法》第三条、第六条、第二十二条之规定，判决如下：
被告山东鼎天投资置业有限公司给付原告罗刚人民币20万元及利息（自2013年6月2日起至本判决生效之日止，按照月息1分计算），于本判决生效后十日内付清；
二、被告山东鼎天投资置业有限公司给付原告罗刚人民币15万元及利息（自2013年6月10日起至本判决生效之日止，按照月息1分计算），于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告罗刚的的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由被告山东鼎天投资置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审 判 长 赵言超
人民陪审员 任泽昌
人民陪审员 岳崇法
二〇一四年十月十日
书 记 员 李双燕