上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉刑初字第559号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人谢某。
辩护人谷玉章，上海建章律师事务所律师。
被告人许乙。
辩护人韦振亮，上海俊豪律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉（2015）527号起诉书指控被告人谢某、许乙犯诈骗罪，于2015年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，在依法适用简易程序审理中，转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派代理检察员陈某出庭支持公诉，被告人谢某、许乙及辩护人谷玉章、韦振亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市嘉定区人民检察院指控，2014年10月，熊某某（已判刑）及被告人谢某预谋策划以诈赌方式骗取他人钱财。同年11月13日，熊某某纠集韩某某、陈乙（均已判刑），谢某纠集被告人许乙，5人经预谋，至本区环城路XXX号格林豪泰酒店8302房间内，利用熊某某事先准备好的遥控骰子、隐形眼镜等工具与被害人徐某以“二八杠”形式进行赌博，共计骗得徐某现金人民币1500元（以下币种相同）并写下60000元借条。2015年2月13日，公安机关将谢某、许乙抓获，两人到案后如实供述了诈骗事实。
公诉机关指控上述事实的证据有被害人徐某的陈述、辨认笔录，证人许某等的证言，同案犯熊某某、韩某某、陈乙的供述，相关的借条、照片，公安机关出具的受案登记表、工作情况，被告人谢某、许乙的供述及户籍资料等。
公诉机关认为，被告人谢某、许乙以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手法骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系犯罪未遂，根据《刑法》第二十三条，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人谢某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人许乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《刑法》第二十六条，应当从轻处罚；被告人谢某、许乙能如实供述罪行，根据《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
公诉人认为，被告人谢某参与预谋作案，有纠集行为，并直接实施共同诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但与同案犯熊某某有所差别；结合本案具体情节，建议法院判处被告人谢某、许乙2年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人谢某当庭对起诉书指控的犯罪事实作了供述，对起诉书指控其与熊某某预谋策划有意见，辩称其没有纠集他人，其不是主犯，表示认罪，愿意退出非法所得，要求法院对其从轻处罚。
其辩护人认为，被告人谢某犯罪未遂，谢某在共同犯罪中处于被支配地位，起次要作用，系从犯，且系初犯，归案后能如实供述，退出违法所得，提请法院对谢某减轻处罚。
被告人许乙当庭对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，表示认罪，愿意退出非法所得，要求法院对其从轻处罚。
其辩护人认为，被告人许乙在共同犯罪中起次要作用，且作用最小，系从犯；系犯罪未遂，许乙能如实供述，退出违法所得，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，本案中被害人有一定过错，提请法院对许乙减轻处罚。
经审理查明，熊某某（已判刑）起意以诈赌方式骗取被害人徐某钱款，并与被告人谢某预谋，熊某某另纠集了韩某某（已判刑）并要韩某某纠集了陈乙（已判刑），被告人谢某与熊某某纠集了被告人许乙，于2014年11月13日至上海市嘉定区环城路XXX号格林豪泰酒店由熊某某订的8302房间内，用熊某某事先准备好的遥控骰子、隐形眼镜等工具与被害人徐某以“二八杠”形式进行赌博，由熊某某提供资金并让韩某某出借给徐某等，期间，徐某被骗数额计61500元，其中当场支付现金1500元，其余60000元款项的支付其当场书写借条1张给韩某某。事后，熊某某给被告人谢某、许乙等四人每人“好处费”1000元。
公安机关经侦查，于2015年2月13日，将被告人谢某、许乙抓获，被告人谢某、许乙到案后分别如实供述了上述诈骗事实。
在法院审理过程中，被告人谢某、许乙各退出了非法所得1000元。
证实上述事实的证据有：
1、被害人徐某的陈述：其在与朋友打麻将期间认识熊某某。2014年11月，熊某某又打电话让其到环城路格林豪泰酒店打麻将。当天20时许，其到时房间里已有3名男子，熊某某又出门去接了两个男的来，后知道一个叫韩某某。其以为是打麻将，后用二八杠赌博，身边近2000元的现金输完了，熊某某说韩某某能借钱，其就陆续向韩某某借了八九万元，期间还给韩某某两三万元。其把钱都输完了，一时也还不出钱，他们算了算说其欠他们6万，让其写了张6万的欠条。之后的10多天里，熊某某和韩某某每天都打电话让其还钱，其觉得是被骗去赌博的，就说还不出。2014年11月25日18时许，韩某某带着另一个男子到嘉定立新路其住的地方讨账，其说要钱的话去派出所说清楚，于是一起到了派出所。
2、证人许某的证言：2014年11月25日18时许，熊某某叫其和韩某某去一户人家收钱款，对方不在家，韩某某对对方的父亲说：“你儿子欠我六万元钱，不相信可以问你儿子。”对方的父亲说：“我儿子在上班，等我儿子回来，一起去派出所去说。”后对方回来后一起到菊园派出所。
3、同案犯熊某某的供述：2014年10月一天，其朋友说徐某欠他1万元钱，让其问徐某什么时候还，后徐某说他最近没钱，问其有没有什么办法可搞到钱，其说要不找个人设个赌局骗点钱，徐某同意了并让其去找个人来骗。后其打电话给韩某某，问他有没有朋友打麻将，意思是一起打麻将骗点钱，韩某某听懂其意思后说找找看，过了两天，在其车上，其和徐某、谢某谈了设赌局骗人，其家里有一副耍老千用的二八杠牌，专用隐形眼镜1副，还有遥控骰子2个，遥控器1个，专用的遥控骰子可以通过遥控器控制点数，徐某同意了，谢某也同意参加，还说让他哥哥来操控骰子，其答应了。2014年11月初一天，韩某某打电话说他找不到被骗的人，还说他跟他妹夫说了，其想既然他妹夫知道这件事就让他妹夫也一起参与，找不到人就骗他妹夫，其就跟韩某某说让他妹夫来参与，后他跟其说他妹夫答应了。过了几天其想骗韩某某妹夫不太好，心想人都叫齐了，骗的人又没找到，当时脑子一热就决定去骗徐某，随后就打电话把想法告诉了韩某某，韩某某同意了，其还对韩某某说：韩某某不用直接参加赌局，到时其给他一笔钱，等把徐某身上的钱骗完后，韩某某就把钱借给他，还让韩某某装得像一点。后其打电话给谢某问有没有和他哥哥说这事，他说已经说了，其叫谢某到时参与赌局正常打牌就可以了，谢某说让他哥哥负责控制遥控骰子和戴专用隐形眼镜，其说明白了。最后其打电话给徐某说已准备好了，徐某说11月13日，叫其去开个房间。徐某只知道是骗韩某某妹夫的。2014年11月13日15时左右，其到嘉定南门乐购超市附近接谢某及谢某的哥哥，后到环城路格林豪泰酒店，其定了房间，分别打电话给徐某和韩某某、陈乙，并给了韩某某2万元，叫陈乙一会上台面玩，其他的事不用管。韩某某和谢某他哥在旁边看，徐某输了钱，问其借，其跟他说：其没钱，韩某某有钱，于是徐某就开始向韩某某借钱，刚开始徐某向韩某某借了1万元，韩某某从中抽取了一些钱，没多长时间徐某又问韩某某借了1万元，徐某后来又输钱了，又想向韩某某借钱，但他身上没钱，韩某某先后四次从陈乙处拿了4万元钱借给徐某。后不玩了，韩某某就让徐某写了一张借条，韩某某、陈乙、徐某先后离开房间，过了一会韩某某打电话问其，其说还在格林豪泰酒店原来的房间，他和陈乙又回来，韩某某将2万元钱及陈乙赢的钱，和他借钱时抽的钱都还给其了，其将台面上谢某输的钱还给了谢某，给了韩某某、陈乙各1000元，给了谢某和他哥哥各1000元。其等共骗了徐某61500元，其中1500元是徐某自己带来的现金，6万元是他写的借条，借条由其保管，后其把借条给了韩某某让他去要钱。
4、同案犯韩某某的供述：2014年10月下旬，熊某某到其家说徐某想与熊某某合作耍老千赢别人的钱，熊某某让其找一个要骗的对象，想骗其妹夫陈乙，实际骗的对象是徐某，熊某某让其到时扮借钱的角色，等把徐某身上的钱骗完后，熊某某就把钱借给他，熊某某还跟说他准备了一副二八杠牌，可遥控的骰子，有专用的隐形眼镜可以看到牌上的点数，后其联系了陈乙。2014年11月12日晚上，熊某某说已跟徐某约好，11月13日下午4点左右，熊某某打电话说让其去环城格林豪泰酒店三楼，19时左右，其和陈乙到格林豪泰酒店，熊某某下楼来接，当场给了其2万元，到三楼房间，徐某、谢某还有一不认识的男子已在，后熊某某、谢某、陈乙、徐某玩“二八杠”，其与一不认识的男子在旁边看，徐某输了钱，熊某某怂恿徐某问其借钱，借1万元，其就从中抽取了200元，这也是熊某某教的，让其装得像一点，后徐某又输钱，其身上没钱了，先后四次向陈乙拿了4万元借给徐某，后徐某写了一张6万元的借条给其，其和陈乙先离开，过了2小时左右，熊某某打电话叫其回酒店，那名陌生男子还没有离开，谢某送徐某回去了，过了一会儿谢某回来，陈乙就将他赢的钱全还给了熊某某，其也将借钱时抽的现金给了熊某某，熊某某给了其和陈乙、谢某及那名陌生男子各1000元，后5人去吃夜宵。2014年11月25日其到派出所时把这张欠条原件交给了派出所。
5、同案犯陈乙的供述：2014年11月初，其姐夫韩某某打电话说他同学熊某某设了一赌局，原本准备找个陌生人来骗钱的，不知道什么原因熊某某准备黑吃黑，把原先和他一起策划准备骗钱的男子钱骗掉，韩某某还说让其假装那个被骗的人，其碍于情面答应了。2014年11月13日16时许，韩某某打电话说晚上在环城路格林豪泰酒店内已设好了骗局，19时许，其和韩某某到格林豪泰酒店，熊某某下来接，给了韩某某2万元现金，还说：这些钱用完后就以其欠韩某某钱为借口问其借，后把其和韩某某带到楼上房间，熊某某还嘱咐其什么也不用管，只要正常玩二八杠就行了。房间内共有6个人，有三名男子其认识，在台面上玩二八杠牌的有其、熊某某及二名其不认识的男子，其中一戴眼镜的就是被骗的人，韩某某及另一名陌生男子在旁边看，戴眼镜的男子总是输钱，就问韩某某借了2万元。韩某某将熊某某给他的2万元借完后，就开始以其欠他钱的理由问其拿钱借给这戴眼镜的男子，先后4次拿走其赢的钱共4万元借给这戴眼镜的男子，每借1万元，韩某某就抽200元出来。戴眼镜男子最后一次问韩某某借钱后，熊某某说结束，今天不玩了。韩某某让这戴眼镜的男子写了张6万元的借条。后熊某某打电话给韩某某让其俩回到格林豪泰，其将刚才赢的钱还给了熊某某，韩某某将借钱时抽的现金也还给了熊某某，后熊某某给其和韩某某及二名其不认识的男子各1000元，后五个人去吃夜宵。赢了共62000元左右，其中6万元是戴眼镜男子写的借条，2000元左右是戴眼镜男子带来的现金。
6、有关的辨认笔录、照片。
7、相关的借条、代管款收据。
8、公安机关出具的工作情况。
9、本院（2015）嘉刑初字第287号刑事判决书。
10、被告人谢某、许乙的供述和户籍资料等。
上述证据经当庭质证，合法有效，应予确认，并足以证实上述事实。
本院认为，公诉机关指控被告人谢某、许乙以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手法骗取他人钱款，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立。公诉机关认为被告人谢某是主犯，公诉人当庭阐述认为，被告人谢某参与预谋作案，有纠集行为，并直接实施共同诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯的意见，合法有据，本院予以采纳，因此对被告人谢某及其辩护人辩称谢某在本案共同犯罪中起次要作用，系从犯的观点，本院不予支持。在主犯中，被告人谢某的作用较小于同案犯熊某某，在量刑中予以体现。公辩双方认为，被告人谢某、许乙犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人许乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对从犯应当从轻处罚；被告人谢某、许乙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的意见，均合法有据，本院予以采纳。结合被告人谢某、许乙已退出违法所得等情节，本院在量刑时一并予以体现。为严肃国法，保护公民合法财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月13日起至2016年8月12日止。）
二、被告人许乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月13日起至2016年5月12日止。）
（罚金均应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人谢某、许乙非法所得的人民币各一千元，予以追缴（已在案）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
审 判 员 赵建华
人民陪审员 陆志文
二〇一五年六月十一日
书 记 员 黄 薇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。