安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖01行终394号
上诉人（原审原告）诸贤军，男，1973年10月6日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
委托代理人吴婷,安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人徐圣晖，安徽安泰达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）合肥市交通运输管理处，住所地安徽省合肥高新区红枫路2号，组织机构代码48503437-1。
法定代表人陈剑波，处长。
委托代理人朱隽,合肥市交通运输管理处法制科科长。
委托代理人李勇,安徽至达律师事务所律师。
上诉人诸贤军与被上诉人合肥市交通运输管理处（以下简称市运管处）行政处罚案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依�组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审查明：2017年4月11日，市运管处执法人员在合肥市105医院附近进行道路运输监督检查时，发现诸贤军驾驶皖Ａ×××××轿车在未获得法定机关批准许可的情况下，擅自从事出租汽车客运经营活动。执法人员通过对诸贤军和乘客询问及现场录像进行了取证，证实诸贤军搭载乘客从安医二附院到水墨兰庭，到达目的地后通过滴滴平台内置计费系统收取车费。因诸贤军无法当场提供车辆营运证又无法提供其他有效证明，执法人员在告知诸贤军依法享有的权利后，对皖Ａ×××××轿车实施扣押的行政强制措施。2017年4月17日，市运管处作出皖合运罚[2017]4000063号行政处罚决定书，决定给予诸贤军罚款人民币八千元的行政处罚。诸贤军不服，遂诉至该院，请求判如所请。
原判根据《安徽省道路运输管理条例》第十�条、《安徽省道路运输管理条例》第五十六条第一项之规定，认定诸贤军无出租汽车客运经营许可以及车辆营运证而从事营运，市运管处对诸贤军作出皖合运罚[2017]1100018号号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告诸贤军的诉讼请求。
诸贤军不服一审判决，向本院提出上诉。
上诉人的上诉请求：一、撤销安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191行初34号行政判决书，判令支持上诉人一审中的诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人上诉的主要理由为：
一、一审法院认为被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚、证据充分，属认定事实错误。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行�处罚法》）第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。本案中，根据被上诉人所作处罚决定书显示，其认定上诉人存在违法行为的证据为询问笔录、现场笔录、当事人陈述、视频等，但其在法定期限内并未提交现场笔录、当事人陈述等证据材料，按照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条之规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据，故本案中应视为被上诉人未制作现场笔录和当事人陈述，其所作处罚决定亦属认定事实不清。同时，被上诉人提供的现有证据并�能证明上诉人存在未取得出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车客运经营的行为，乘客最终产生的车费是否实际支付或结算完毕、以何种形式支付等关键事实，被上诉人并未提供证据予以证明，因此被上诉人提供的证据并未形成完整的证据链条，证明上诉人实施了客运经营行为，被上诉人未依法履行调查及收集证据的法定职责，其所作处罚决定属认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。更为重要的是，本案中，乘客并未上车，行程尚未开始，滴滴平台也并未收取任何费用，上诉人不存在经营行为。上诉人驾驶的车辆为雪铁龙轿车，但上诉人的行政处罚决定书上所载的车辆却是雪佛兰轿车。被告作出的行政处罚决定书显然属于事实认定不清。
二、一审法院认为上诉人的网约车经营行为应适用《安徽省道路运输管理条例》第十六条和第五十六条规定，适用法律错误。1.《安徽省道路运输管理条例》调整对象为巡游车，网约车应适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。被诉行政处罚决定所适用的《安徽省道路运输管理条例》于2007年5月1日起施行，于2015年3月26日安徽省第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，其时网约车的出行方式还未兴起。《交通运输部关于修改<出租汽车经营服务管理规定>的决定》规定：“交通运输部决定对《出租汽车经营服务管理规定》（交通运输部令2014年第16号）作如下修改：一、将规章名称修改为‘巡游出租汽车经营服务管理规定’。”通读《安徽省道路运输管理条例》第二章第二节关于出租车的经营的规定，以及详读该条例第18条关于出租车的条件的规定，明显可见该条例所称的出租车经营服务与交通运输部的《巡游出租汽车经营服务管理规定》所指对象相同，均为巡游车经营服务，即在道路上巡游揽客、站点候客，以乘用车和驾驶劳务为乘客提供出行服务，并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动。《安徽省人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》（政办〔2016〕64号）强调：“要统筹发展巡游出租汽车（以下简称巡游车）和网络预约出租汽车（以下简称网约车），实行错位发展和差异化经营，为社会公众提供品质化、多样化的运输服务。”可见巡游出租汽车与网络预约出租汽车属于不同的运输服务提供者，应区别对待。网络预约出租汽车经营服务，则是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。网络预约出租汽车和传统出租汽车（巡游出租汽车）存在明显区别。为更好�满足社会公众多样化出行需求，促进出租汽车行业和互联网融合发展，规范网络预约出租骑车经营服务行为，交通运输部于2016年7月27日颁布实施了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，该办法对网约车平台、网约车辆和驾驶员、网约车经营行为作了明确规定，相较于《安徽省道路运输管理条例》调整对象、调整方法均不同，本案中上诉人通过滴滴网约车平台获取订单拉载乘客的行为，属于《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的调整范畴，应依据该办法对其进行管理。2.《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》已经生效，被诉行政处罚决定仍适用旧的地方法规，适用法律错误。《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>》关于地方性法规与规章适用的问题确定尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用。《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发〔2016〕58号）已经明确指出鼓励发展网络预约出租车的出行方式，交通部等七部委也相应颁布了规章。可见，网约车应由行政法规、部门规章统一调整，不应再适用旧的地方性法规。
三、一审法院认定被上诉人对上诉人作出行政处罚决定适用程序合法，属于认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人通过让上诉人抄写放弃陈述、申请及申请听证的申请书的形式，实际上剥夺了上诉人陈述、申辩及申请听证的法定权利，属于程序违法。根据《行政处罚法》第31、32、42条的规定，陈述、申辩或申请听证的权利，是法律赋予行政相对人的，不得随意剥夺。首先，被上诉人通过要求上诉人书写放弃权利申请书的形式，实际剥夺了上诉人陈述、申辩及申请听证的权利。从系列案件中可以出，本案与其他四案件当事人所出具的关于放弃权利的申请书内容、格式、文字表述与本案上诉人所写的申请书是基本一致的，仅是当事人姓名、车辆信息、时间等基本信息的替换，表示放弃相关权利的文字表述是一致的。实际上该申请书，是上诉人依被上诉人已经拟定好的文书内容格式抄写的，并非上诉人的真实意思表示。上诉人基于对法律的认识不足，急于取回被被上诉人违法扣留的车辆，在被上诉人承诺签订该申请书，就放车的无奈之下，按照被上诉人的要求抄写了申请书。被上诉人这种通过拟定好申请书，要求上诉人抄写放弃权利，并做出处罚决定的行为，是以看似合法的形式，�到其剥夺了上诉人陈述、申辩及申请听证的权利，违法作出处罚的违法行政目的，显然是程序违法。2.本案属于重大行政处罚案件，被诉行政处罚决定未经集体讨论决定，违反行政处罚法的程序性规定。行政处罚法第38条第2款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。根据《关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》规定，五千元以上罚款的行政处罚决定，属重大行政处罚案件，实行集体讨论制度，由交通运输行政执法机构成立集体讨论组织，在案件调查报告基础上讨论应实施的行政处罚。被上诉人在法定举证期内，未有提供证据，证明当时作出行政处罚决定时有集体讨论。3.作出具体数额罚款的行政处罚，没有说明理由。《关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》第三条规定，交通运输行�处罚自由裁量权，实施裁量说理制度，交通运输行政执法机构应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，以及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，说明应当充分，理由应当与行政处罚结果相关联。并且，2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》也明确提出：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”。被上诉人作出的行政处罚决定书，简单陈述后直接依据《安徽省道路运输管理条例》的规定，作出具体数额的罚款决定，并没有对上诉人的行为进行处罚作出充分的说明，不符合相关要求。
四、被上诉人作出8000元行政处罚的行为违反了比例原则。行政处罚应当遵循比例原则，做到罚当其过。处罚结果应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，以达到制止违法行为不再发�的目的。而网约车行为实际上是共享经济的产物，有利于缓解交通拥堵和减少空气污染，城市人民政府应鼓励并规范其发展，并充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素，为未来的社会发展和法律变化留有适度空间。而显然被上诉人作出8000元（与处罚黑的士的数额相同甚至超过黑的士的数额）行政处罚的行为违反了这一原则，也为共享经济的发展带来了不利影响，应当予以撤销。
综上，本案不应适用《安徽省道路运输管理条例》第十六条和第五十六条规定，被上诉人作出8000元行政处罚的行为违反了比例原则，依法应予以撤销。为维护上诉人的合法权益，特具状贵院，望判如所请。
被上诉人市运管处答辩意见：
一、答辩人所作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，被答辩人有关事实不清、证据不足的上诉理由依法不能成立。理由是：1.答辩人在法定期限内依法提供了作出具体行政行为的相关证据、依据，不存在答辩人不提供或无正当理由逾期提供的情形，故最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第二十六条的规定依法根本不适用本案；2.本案被答辩人在其一审诉状中对于接单载客的案涉事实本身并无异议，争议的焦点在于行为本身的合法与否的定性问题；3.出租汽车客运经营是指以营利为目的、为社会公众提供出租汽车客运经营服务的道路运输经营活动。故被答辩人是否实际收取到费用、费用支付方式等并不影响对于行为性质的认定。
二、答辩人所作出行政处罚决定适用法律准确，被答辩人认为适用法律错误的上诉理由依法不能成立。理由是：1.《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条第二款规定，本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。而涉案行为所涉及的无论是平台、车辆还是驾驶员均未取得许可，也没有证据证明符合法定条件，涉案行为仅是使用了网络作为载体进行接单以及费用支付，并没有改变行为本身的性质。故本案依法并不适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》；2.《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件，故适用《安徽省道路运输管理条例》作为本案处理依据，符合法律规定。
三、答辩人所作出的行政处罚决定程序合法，被答辩人认为程序违法的上诉理由依法不能成立。理由是：1.被答辩人所亲笔书写的自愿放弃相关权利的申请，系被答辩人的真实意思表示，答辩人未剥夺被答辩人依法所享有的权利；2.《行政处罚法》第三十八条第二款明确规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，答辩人对于违法事实并无异议，并自愿放弃相关权利，答辩人所给予的行政处罚也仅是略高于处罚标准的底限，故依法并不需要进行集体讨论决定。3.答辩人所作出的涉案《行政处罚决定书》完全符合《行政处罚法》第三十九对于行政处罚决定内容的要求，故该处罚决定符合法律规定，应依法予以维持。
综上所述，答辩人认为，答辩人所作出的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，依法应予维持；被答辩人的上诉请求缺乏事实与法律依据，依�不能成立，请法院依法予以驳回。
本院二审查明的主要事实与原审判决相同。另查明，本案2017年4月17日，市运管处作出行政处罚决定书文号应当为皖合运罚[2017]1100018号，一审查明事实部分对此表述有误，应当予以纠正。对原审判决认定的其它事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案法律适用问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十七条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”本案的合肥市运管处有权依据法定授权实施相应的行政处罚。
根据《安徽省道路运输管理条例》第五十六条之规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由市、县人民政府出租汽车行政主管部门所属的出租汽车管理机构按照下列规定处罚:（一）未取得出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车客运经营的，责令停止经营，没收违法所得，并处以5000元以上20000元以下罚款；…”以及根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上出租汽车行政主管部门责令改正，予以警告，并处以10000元以上30000元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动的…”二者的规定主要是处罚数额或者方式的不同，并不存在冲突。本案上诉人使用未取得出租车车辆运营证的车辆，在未取得营运许可的网络平台上揽客，其行为同时违反了上述两个规定，有权主体可以根据具体情况裁量选择适用处罚的依据。网约预约出租车这一行业属于新兴行业，它有助于缓解客运服务的供需矛盾，满足公众多样化出行需求，符合社会发展趋势和创新需求，对其应当保持�度宽容。本案如若适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》进行处罚，则会对这一新兴行业带来较大的冲击，不利于网络预约平台逐步走向规范。因此，被上诉人适用《安徽省道路运输管理条例》符合当前网络预约出租汽车行业的现状，也有利于促进这一行业的逐步完善；且本案被上诉人适用安徽省道路运输管理条例》进行处罚，在实施处罚的主体方面也更加合适。综上分析，本案被上诉人适用《安徽省道路运输管理条例》对上诉人进行处罚符合法律适用的基本要求，并不存在适用法律错误的问题。
二、关于本案行政处罚的事实是否清楚的问题。从本案一审查明的基本事实来看，上诉人违法进行出租汽车客运经营的行为，有现场录像以及相关笔录予以佐证，被上诉人作出案涉的行政处罚决定事实清楚，证据确实充分。
综上，一审判决�定的主要事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人诸贤军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琦
代理审判员 潘 攀
代理审判员 张 俊
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 丁亚敏
附：本案引用的相关法律、法规、规章等条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……