辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民一终字第01382号
上诉人（原审被告）：中国医科大学附属盛京医院。
法定代表人：郭启勇，系该院院长。
委托代理人：潘勇，男，1972年6月26日出生，汉族，系该院工作人员，住沈阳市大东区柳林街***号4-1-3。
委托代理人：阎崇楠，男，1981年12月13日出生，该医院外科医生，住沈阳市和平区北二马路**号。
被上诉人（原审原告）：吴某某，男，1969年1月13日出生，汉族。
委托代理人：张忠尧，男，1945年5月24日出生，满族。
上诉人中国医科大学附属盛京医院（以下简称“盛京医院”）与被上诉人吴某某医疗损害赔偿纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2015年5月15日作出（2015）沈和民一初字第01685号民事判决，盛京医院不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员高悦担任审判长，与代理审判员刘春杰、刘小丹组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴某某原审诉称，吴某某在2012年2月7日早上突发性腿疼到抚顺市矿务局医院就医，经该院多普勒检查为双下肢动脉内膜局限性增厚，但并没有确诊就将其转到上一级医院检查治疗。当日吴某某在家属的陪同下来到盛京医院治疗，到盛京医院时只是双下肢疼痛，盛京医院对其进行磁共振等多项检查，片子出来后诊断为腰间盘突出伴腰椎管狭窄，盛京医院于2012年2月8日为吴某某行腰椎后路椎间盘切除、椎管、神经根管扩大术，吴某某被推回病房双下肢就不能动且没有知觉，医生说需要慢慢恢复，随时出院都可以，吴某某于2012年2月16日出院，次日到抚顺市中心医院进行营养治疗一个半月。从盛京医院出院后至今已半年时间其下肢一直瘫痪，吴某某家属拿着他的片子及病志到相关部门咨询得知吴某某这种瘫痪的后果完全是由于盛京医院医生在为其实施手术过程中损伤神经所致。盛京医院方对于吴某某的治疗存在严重过错。故吴某某起诉至法院，请求法院依法判令：盛京医院承担主要过错责任；赔偿吴某某医疗费79，047元、误工费1，020，000元、住院护理费6，750元、住院伙食补助费2，250元、交通费47，340元（包含到北京、沈阳看病交通费、雇佣的护工费用、住宿费，人数为6个人，司机2人、护工2人、家属1人、患者1人）、精神损害抚慰金50，000元、残疾赔偿金426，300元、后续康复治疗费300，000元、后续护理费1728，000元、鉴定费17，000元、残疾辅助器具费40，000元；诉讼费由盛京医院承担。
盛京医院原审辩称：吴某某与盛京医院的争议经过两级医疗事故鉴定均不构成医疗事故，盛京医院认为吴某某现在的症状与其病情有直接关系，对于双方当事人再次进行的司法鉴定，鉴定结论给出的盛京医院对吴某某术前对症措施不充分，术后病情告知不足的过错，存在与其损害结果存在部分因果关系，盛京医院不认同，并且吴某某在起诉书中也只是要求进行医疗事故鉴定，综上，盛京医院的医疗行为完全符合医疗常规，在对吴某某的诊治过程中不存在过错，不承担责任。
原审法院经审理查明，2012年2月7日，吴某某因“突发双下肢无力11小时”从抚顺市矿务局总医院转至盛京医院门诊就诊，后于当晚收住院治疗，初步诊断为：双下肢全瘫、腰椎间盘突出症伴腰椎管狭窄、脊髓圆锥综合症、高血压3级极高危。2012年2月8日于盛京医院急诊处行腰椎后路椎间盘切除、椎管、神经根管扩大，锥弓根针系统内固定，锥间植骨手术。吴某某于2012年2月16日出院，住院时间为8天。住院期间均为二级护理，出院诊断为：双下肢全瘫、脊髓圆锥综合症、腰椎间盘突出症伴腰椎管狭窄、高血压3级极高危。吴某某从盛京医院处出院后又分别前往中国人民解放军第四六三医院、北京3**医院、北京3**医院门诊就诊治疗。后于2012年2月17日至2012年3月23日在抚顺市中心医院住院治疗，诊断为腰椎间盘突出症术后、截瘫、左下肢深静脉血栓形成，住院35天。一级护理1天，二级护理34天。吴某某症状现仍未好转，认为该损害结果是盛京医院诊疗中存在过错而导致的，故要求盛京医院予以赔偿。吴某某治疗共计支付医疗费79，047元。
另查明，吴某某曾于2013年1月5日提出对门（急）诊病历、病历记录第5页后添加字右下角的“腹腰之间以下深浅感意迟钝，双下肢肌0级”笔记与病历记录字迹是否为一人书写进行鉴定。后于2013年4月20日撤回该申请。经双方当事人申请，原审法院分别对外委托沈阳医学会、辽宁省医学会进行医疗事故技术鉴定，沈阳医学会于2013年6月20日出具沈阳医鉴（2013）042号医疗事故技术鉴定书。分析意见如下：根据医患双方提供的病历等材料，经专家鉴定组织现场询问、调查，讨论分析，综合意见如下：医方2012年2月8日MR报告诊断：腰1-2水平髓外硬模内占位；腰3-骶1间盘略膨出。当事人在鉴定会现场未能提供该日原始影像资料，专家组拟向医方调阅该日患者电子版影像资料，患方表示不同意医方提供的电子版影像资料作为鉴定依据。鉴于医方病历中手术记录记载与该影像报告存在差异，且专家组未能阅读该片，涉及对医方诊治的客观、公正判定。依据目前医患双方提供的资料，本例医疗争议无法作出鉴定结论。结论：无法作出鉴定结论。鉴定费由盛京医院支付。后吴某某提出申请，申请撤回在沈阳医学会提出的患方意见，同意按照法院质证的证据鉴定。辽宁省医学会于2014年1月16日出具辽医鉴（2014）017号医疗事故技术鉴定书。分析意见如下：吴某某与盛京医院医疗争议，根据医患双方提供的材料及陈述，专家组合议意见如下：1、患者因“突发双下肢瘫痪16小时”入住医方，经影像学检查确诊：L1-2椎间盘巨大突出，脊髓损害严重。手术指证明确，行“腰椎后路椎间盘切除、椎管、神经根管扩大、锥弓根针系统内固定、锥间植骨术”，术式选择合理，符合医疗规范。2、医方在患者入院后2月7日记2月8日两次MR结果显示L1-2间盘后脱出，略偏左侧，压迫硬模囊，平L4-5椎体椎管内蛛网膜囊肿。影像学提示椎间盘脱出巨大，几乎占据全部椎管容积，脊髓及硬模囊受压严重。L1-2椎间盘突出症诊断明确。3、患者术后脊髓损伤症状不恢复与患者原始病情有关。4、患者自急诊入院到术前整个医疗过程，医方对脊髓损伤未进行相关对症治疗，存在不足。5、脊髓损伤的恢复目前缺乏有效的治疗手段，对疾病的评估与预后，医方在沟通方面存在不足。结论：根据《医疗事故处理条例》第二条规定，本例不构成医疗事故。吴某某支付鉴定费1750元。
吴某某于2014年2月18日向法院提出对本次医疗纠纷进行司法鉴定，北京明正司法鉴定中心于2014年5月26日出具北京明正司法鉴定中心司法鉴定鉴定书。分析说明如下：（一）医方的医疗行为是否存在过错。1、关于截瘫。根据送检现有材料（病历、影像学片等）并经听证会询问获知，患者门诊就诊时存在运动、感觉障碍等，截瘫指数较高，但尚未完全达到“双下肢全瘫”的诊断标准。医方病历记载中无相关截瘫指数评估，病历书写不规范，住院后诊断“双下肢全瘫”依据不充分，当属截瘫指数较高的“双下肢不完全瘫”范畴。2、关于手术适应症。患者吴某某，男性，主因突发双下肢无力到盛京医院就诊，根据病史、临床症状及体征以及相关影像学所示，临床可以诊断为：双下肢不完全瘫，腰椎间盘突出症伴椎管狭窄，脊髓圆锥综合症，高血压3级（极高危），存在手术适应症，无明显禁忌症，“腰椎后路椎间盘切除、椎管、神经根管扩大，锥弓根钉系统内固定，锥间植骨手术”术式选择恰当，符合医疗护理操作技术常规和患者当时病情的客观需要。3、关于术前。患者吴某某因突发双下肢截瘫急诊入院至手术减压前共约14个小时，医方未针对其“非外伤性脊髓损伤”予以早期药物、高压氧疗等治疗，也未予以激素冲击，存在治疗措施不够充分的过错。4、关于手术。根据影像学所示，被鉴定人确实存在L1-2间盘脱出，明显压迫硬脊膜囊及神经根，支持手术记录的描述，属于自身病情较重。根据手术记录，未发现有违规操作和副损伤等情况，操作程序符合临床技术操作规范的要求。5、关于告知。根据病历，术前医方手术风险书面交代了本例患者“术后神经功能不恢复可能性大”，履行了告知义务。术后，医方未根据术中所见情况将病情预后评估进一步向患方进行书面告知、签字，存在不足。（二）关于损害后果、因果关系。1、伤残等级和护理依赖程度。针对医疗过错司法鉴定中所涉及的伤残等级鉴定事项，由于目前尚无全国统一的适用标准，故本次将参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）两个国家标准对被鉴定人分别评残。根据本次法医医学查体，被鉴定人目前双下肢截瘫（肌力0级）伴二便失禁，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.1.1d）条之规定，其目前情况符合交通事故一级伤残；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）b二级4）条之规定，其目前情况符合职工工伤二级伤残。根据《人身损害护理依赖程度评定》GA／T800-2008躯体残疾者日常生活活动能力10项评定分值表对被鉴定人进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕进行评分，总分合计20分，需要完全护理依赖。2、后续治疗及费用、康复费用。被鉴定人目前双下肢截瘫，后续治疗主要针对临床相关并发症的检查和对症支持治疗等，如：防止泌尿系统感染，防止下肢深静脉血栓形成，防止骨质疏松，防止便秘，家庭康复治疗，注意肢体功能被动练习，防止挛缩等。其后续治疗费用原则上以实际发生为准，如案件需要，建议具体项目及费用如下：（1）后期必需的检查项目。肾脏、膀胱B超检查：4次／年；肾功能检查：2次／年；尿常规检查：12次／年；血常规检查：4次／年；骨密度检查：1次／年；双下肢彩超检查：2次／年。（2）后期必须的药物，如开塞露；长期使用预防骨质疏松的药物，如盖三淳；长期使用抗痉挛药物，如郝智片；常规膀胱冲洗及泌尿系统感染等相关合并症治疗药物。由于每个患者感染频率差异较大，较为准确的数字很难预估。建议每年费用合计1.5万元。3、因果关系。胸腰段脊髓损伤症状一旦出现，恢复的可能性较小，即使是最完美的治疗方案（手术操作）也不能保证截瘫的恢复，目前缺乏有效的治疗手段。其原因可能是影响了脊髓的血运供应、缺血再灌注性损伤等。本例患者吴某某，男性，主因突发双下肢无力到盛京医院就诊，自身病情较重（L1-2间盘脱出致脊髓受压明显），且发病时间较长（就诊时发生截瘫时间已超过6小时，临床资料证明如持续24小时以上，99%患者的神经功能将不能恢复），预后不良，神经功能恢复可能性极低。但是，不能完全排除医方术前对症治疗不足促进或加重了患者病情进展的可能，医方过错与患者之间存在少部分因果关系。鉴定意见：1、盛京医院在对患者吴某某的诊疗过程中存在术前对症治疗措施不充分、术后病情告知不足的过错，其过错与患者目前损害结果之间存在少部分因果关系；2、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），被鉴定人吴某某目前情况符合交通事故一级伤残；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），其目前情况符合职工工伤二级伤残；被鉴定人目前情况需要完全护理依赖；3、被鉴定人吴某某后续、康复治疗费用原则上以实际发生为准，如因案情需要，建议为1.5万元／年。吴某某支付鉴定费15，250元。
再查明，吴某某就诊前系抚顺某某运输处货车司机，抚顺某某运输处出具的证明记载吴某某从2009年10月份在公司任职，职位货车司机，2012年初，司机月工资为人民币伍仟元整，至2012年2月结职。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人生命健康权利的，应当承担民事赔偿责任。本案中，盛京医院的医疗行为虽经辽宁省医学会认定本例不属于医疗事故。但本例医疗纠纷经北京明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定，盛京医院在对患者吴某某的诊疗过程中存在术前对症治疗措施不充分、术后病情告知不足的过错，其过错与患者目前损害结果之间存在少部分因果关系，故盛京医院应对吴某某的损失承担40%的赔偿责任。综上，对吴某某主张的损失赔偿请求中合理部分，原审法院予以支持。具体内容如下：
关于医疗费。依据吴某某提供医疗费票据和住院、门诊病历。确认吴某某支付医疗费79，047元。盛京医院应赔偿医疗费为31，678.80元（79，047元×40%）；
关于住院伙食补助费。吴某某住院共计43天，故50元×43天=2，150元。故盛京医院应赔偿住院伙食补助费为860元（2，150元×40%）；
关于护理费。依据吴某某提供的住院病历，吴某某住院共计43天，其中Ⅰ级护理1天，Ⅱ级护理42天，因吴某某未提供护理人员因护理发生的停发工资证明，故陪护费参照辽宁省2014年度居民服务和其他服务业标准进行计算为34，995元／年÷365天×1天×2人＋34，995元／年÷365天×42天=4，218.58元。故盛京医院应赔偿陪护费为1，687.43元（4，218.57元×40%）；
关于误工费，依据吴某某提供的误工证明和驾驶员信息证明吴某某的工作为货车驾驶员，因其要求的工资标准过高且没有劳动合同及完税证明，故关于吴某某的误工标准和平区人民法院参照辽宁省2014年交通运输、仓储和邮政业标准进行计算。关于误工时间，依据相关法律规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故吴某某的误工时间应为出院时间即2012年2月16日至北京明正司法鉴定中心于2014年5月26日作出鉴定的前一日共计829天。误工费为127，488.84元（56，132元／年÷365天×829天）。故盛京医院应赔偿误工费为50，995.54元（127，488.84元×40%）。
关于残疾赔偿金。根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。北京明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），被鉴定人吴某某目前情况符合交通事故一级伤残。故残疾赔偿金应为511，560元（25，578元×20年）故盛京医院应赔偿残疾赔偿金为204，624元（511，560元×40%）；
精神损害抚慰金。本次医疗事件造成吴某某受伤并致残的后果，使其身心承受了极大的伤痛，为补偿及抚慰给受害人精神上造成的损害，赔偿义务人应当给予相应的精神损害赔偿。原审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，认为吴某某的该项赔偿内容为40，000元；
关于后续康复费用。依据北京明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书记载：被鉴定人吴某某后续、康复治疗费用原则上以实际发生为准，如因案情需要，建议为1.5万元／年。经法院释明后，吴某某表示以北京明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书记载建议的1.5万元／年进行计算。考虑到该项内容为持续连续发生，且无法明确将来该项内容的变化和发展。故本院酌定后续康复费确定为5年（自2012年2月16日起算），经计算吴某某的后续康复费为75，000元（15，000元／年×5年）。故盛京医院应赔偿后续康复费30，000元（75，000元×40%）。期限届满，吴某某如还需要后续康复，就后续康复费仍可主张权利；
关于后续护理费，根据北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书：被鉴定人目前情况需要完全护理依赖。故原审法院认为吴某某要求后续护理费应予支持。关于后续护理费标准，参照辽宁省2014年度居民服务和其他服务业标准进行计算。考虑到吴某某的病情还需进行进一步的检查诊治，目前的护理依赖程度尚不稳定。故原审法院酌定后期护理费确定为5年（自2012年2月16日起算），经计算吴某某的后续护理费为174，975元（34，995元／年×5年）。故盛京医院应赔偿后续护理费69，990元（174，975元×40%）。期限届满，吴某某如还需要护理，就后续护理费仍可主张权利；
关于交通费，法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。依据吴某某提供的住院及门诊病历，考虑到吴某某的身体状况和其去北京治疗、鉴定的相关情况，酌定交通费为25，000元。因吴某某提供的交通费说明，不具备证据效力，故原审法院不予支持。故被告应赔偿交通费10，000元（25，000元×40%）；
关于吴某某主张的残疾用具费，虽吴某某未能提供证据证明，但考虑其目前身体状态及伤残损害程度，其需要残疾用具的必要性，故该项内容原审法院酌定为30，000元，故盛京医院应赔偿残疾用具费12，000元（30，000元×40%）；
关于鉴定费，吴某某因此次医疗事故受伤并致残，对其伤残等级的评定系依法确定其受伤程度的科学合法的途径，属必要合理支出，故因此产生的鉴定费用17，000元，原审法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某医疗费31，678.80元；二、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某住院伙食补助费860元；三、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某护理费1，687.43元；四、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某误工费50，995.54元；五、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某残疾赔偿金204，624元；六、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某精神损害抚慰金40，000元；七、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某鉴定费17，000元；八、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某交通费10，000元；九、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某后续康复费用30，000元；十、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某后续护理费用69，990元；十一、中国医科大学附属盛京医院赔偿吴某某残疾用具费12，000元。上述款项共计468，835.77元，由中国医科大学附属盛京医院于本判决生效之日起十五日内赔偿吴某某。如中国医科大学附属盛京医院未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费300元，由中国医科大学附属盛京医院承担。
宣判后，盛京医院不服原审判决，向本院提出上诉称：一、盛京医院与吴某某的争议已经过省、市两级医疗事故技术鉴定，均认为不构成医疗事故，原审法院应该依据医疗事故鉴定意见依法作出裁判，再做司法鉴定既没有法律依据也没有现实必要。法官忽略申请在先的医疗事故技术鉴定意见，而采用后做出的对吴某某有利的司法鉴定意见作为定案依据，明显违反事实与法律，违反公平公正的审判原则。二、司法鉴定意见与事实不符，患者入院诊断为双下肢全瘫、腰椎间盘突出症伴腰椎管狭窄、脊髓圆锥综合症、高血压三级极高危，可见其自身病情已非常严重，最终损害结果的出现完全是其疾病的自然转归。鉴定专家在肯定患者病情严重且难以恢复的情况下仅以不能完全排除医方术前对症治疗不足促进或加重了患者病情进展的可能，就认定医方过错与患者之间存在少部分因果关系，明显依据不足。三、法官依据鉴定意见做出的判决属于过度行使自由裁量权，鉴定意见认为医方过错与患者之间存在少部分因果关系，并没有给出因果关系参与度，即使医方过错与患者之间存在少部分因果关系，也是对患者的病情起极小作用的因果关系，仅术前措施和术后告知不足，不可能占到40%的因果比例，原审法官忽视患者自身疾病的严重程度及鉴定专家的真实意见，在没有其他确切证据佐证的情况下，直接判决盛京医院承担最高度40%的责任，难以令盛京医院信服。为此1、请求依法撤销（2015）沈和民一初字第01685号民事判决，发回重审或依法改判；2、上诉费由吴某某承担。
被上诉人吴某某辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，虽然判决数额较少，也体现出法院判决的合法性、公平性：一、二次医疗事故鉴定与法院的司法鉴定不矛盾，也不冲突。司法鉴定结论医院存在过错，亦即医院要赔偿吴某某的损失。二、关于赔偿责任的比例分担问题，医院负少部分责任、次要责任，赔偿比例不高于50%都是合理的，法院根据吴某某的病情非常严重的程度，判令盛京医院承担40%，是合法、合理、合情的。请求上级法院驳回盛京医院上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点为盛京医院应承担的责任比例如何确定。盛京医院主张在经医疗事故鉴定认为不构成医疗事故的情况下，不应当再进行司法鉴定。本院认为，医疗事故鉴定是对诊疗行为是否构成医疗事故进行的鉴定，而司法鉴定是对诊疗行为是否构成医疗过错进行的鉴定。医疗事故与医疗过错不同，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故；而医疗过错是指医疗机构及其义务人员在从事医疗行为时，对某种损害结果的发生，应当预见而且能够预见，但却轻信能够避免的情况。因此，即使不构成医疗事故，也不能排除构成医疗过错。故原审进行司法鉴定程序是适当的。盛京医院并未提交证据证明司法鉴定结论存在法律规定的不能作为证据使用的情形，故该鉴定结论应当采纳。原审法院根据司法鉴定结果，综合考虑盛京医院存在的术前对症治疗措施不充分、术后病情告知不足等过错，判决盛京医院对吴某某的损害后果承担40%的赔偿责任并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费300元，由中国医科大学附属盛京医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 悦
代理审判员 刘小丹
代理审判员 刘春杰
二〇一五年九月十六日
书 记 员 王星丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。