安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖12刑终214号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘甲多，男，汉族，1957年7月11日出生于安徽省淮南市，高中文化，安徽楚源工贸公司员工，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年6月5日被淮南市公安局抓获，次日被颍上县公安局取保候审，同年9月26日被颍上县人民检察院重新取保候审。同年12月22日被颍上县人民法院决定逮捕，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人黄伟、袁涌，江苏苏旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王进，男，汉族，1982年5月16日出生于安徽省颍上县，初中文化，无业，住颍上县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年7月1日主动到颍上县公安局投案，同日被该局刑事拘留，同年7月14日被该局取保候审，同年9月27日被颍上县人民检察院重新取保候审。同年12月22日被颍上县人民法院决定逮捕，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
上诉人（原审被告人）刘惠，女，汉族，1963年10月17日出生于安徽省合肥市，初中文化，安徽楚源工贸公司员工，住合肥市庐阳区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年6月30日主动到颍上县公安局投案，同日被该局取保候审，同年9月27日被颍上县人民检察院重新取保候审。同年12月22日被颍上县人民法院决定逮捕，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人井昊，安徽志同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，汉族，1988年6月3日出生于安徽省颍上县，初中文化，无业，住颍上县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年6月11日主动到颍上县公安局投案，同日被该局取保候审，同年9月26日被颍上县人民检察院重新取保候审。同年12月22日被颍上县人民法院决定逮捕，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人李克成，安徽慎城律师事务所律师。
原审被告人吴亚东，男，汉族，1976年11月10日出生于安徽省淮南市，初中文化，安徽楚源工贸公司员工，住淮南市八公山区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年6月12日主动到淮南市公安局八公山分局刑警大队投案，同年6月15日被颍上县公安局刑事拘留，同年6月23日被该局取保候审，同年9月26日被颍上县人民检察院重新取保候审。同年12月22日被颍上县人民法院决定逮捕，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人王进、刘甲多、吴亚东、刘惠、ＸＸ犯非法采矿罪一案，于二○一八年四月二日作出（2017）皖1226刑初667号刑事判决。原审被告人王进、刘甲多、刘惠、ＸＸ不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月份至6月份，被告人王进和王雷（另案处理）在未取得采砂许可证的情况下，擅自在颍上县谢桥镇路庄村塌陷区水域内开采砂子并对外销售，共计销售人民币860810元，该区域属河道管理范围。
2016年3月份，被告人ＸＸ介绍王进与被告人刘甲多、吴亚东、刘惠相识，其5人商讨准备在颍上县谢桥镇路庄村塌陷区原王进、王雷砂场重新建造采砂船只，开采塌陷区水域内的砂子。2016年4月10日，刘甲多、吴亚东、刘惠、ＸＸ四人在淮南市签订砂场经营合作协议，协议规定四人每人出资50万元共同建造采砂船只，ＸＸ负责船舶制造及砂子销售工作，吴亚东负责砂场资金保管及配合ＸＸ和刘惠的工作，刘惠系砂场财务管理，刘甲多负责整体协调工作，王进以提供采砂水域和产地为条件，直接参与砂场经营，利润按25%分红。2016年12月份，被告人刘甲多出资160万余元，ＸＸ和吴亚东各出资15万余元，刘惠出资10万余元，并到淮南、山东等地采购了采砂船只和设备，将采砂船只建造好后，在颍上县谢桥镇路庄村塌陷区实施非法采砂，直至2017年2月份，被告人吴亚东、ＸＸ、刘惠3人将采砂场承包给刘甲多经营，同时刘甲多需支付给吴亚东、刘惠、ＸＸ等人每月10万元承包费（其中王进依然参与分红砂场利润的25%）。在砂场非法采砂经营期间，被告人刘甲多、ＸＸ等人以每吨20元钱左右的价格非法向外销售砂子，共计销售价款人民币1332160元。2017年4月20日，现场查获砂堆两堆，经颍上县价格认证中心鉴定，现场查扣的砂堆约16630立方米，重约24495吨，经颍上县价格认证中心鉴定价值人民币734850元。
另认定，2017年7月1日，办案民警电话通知王进于当日14时许到达颍上县公安局配合调查，同日15时许，王进自行到颍上县公安局办案中心，如实供述犯罪事实；2017年6月11日上午，ＸＸ主动到谢桥派出所投案；2017年6月12日，上午吴亚东主动到淮南市公安局八公山分局刑警大队投案；2017年6月30日上午，刘惠主动到颍上县公安局投案。案发后，王进交纳违法犯罪所得人民币20万元，刘甲多交纳违法犯罪所得人民币20万元，吴亚东交纳违法犯罪所得人民币15万元，刘惠交纳违法犯罪所得人民币20万元，ＸＸ交纳违法犯罪所得人民币10万元。2017年5月15日，冻结刘甲多等人砂场账户资金为131110.43元，经查，该账户资金均为刘甲多等人砂场非法卖砂所得。
原判依据相关书证、现场勘查笔录、方位图及照片、搜查、提取、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据确认上述事实。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人王进犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120万元；二、被告人刘甲多犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80万元；三、被告人吴亚东犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币80万元；四、被告人刘惠犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币80万元；五、被告人ＸＸ犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币80万元；六、被告人王进交纳的违法犯罪所得人民币20万元，被告人刘甲多交纳的违法犯罪所得人民币20万元，被告人吴亚东的交纳违法犯罪所得人民币15万元，被告人刘惠交纳的违法犯罪所得人民币20万元，被告人ＸＸ交纳的违法犯罪所得人民币10万元均予以追缴；冻结刘甲多砂场账户资金131110.43元，扣押在案的作案工具以及非法开采的砂子予以没收。
王进上诉提出：原判没有充分考虑其具备的从轻、减轻处罚情节，对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
刘甲多上诉及其辩护人辩护提出：刘甲多自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节；刘甲多打电话劝说同案犯投案自首，具有立功表现；刘甲多非法采矿行为尚未获利，与同案犯相比，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
刘惠上诉提出：其投资少、获利小、参与程度不深，并曾申请退出合伙，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人除同意刘惠的上诉理由外，另提出：涉案砂子的鉴定应该参照批发价格，而不是零售价格；现场查获的砂堆应回填至塌陷区，刘甲多等人的行为系犯罪未遂，刘惠曾申请退出合伙，该砂堆鉴定的数额不应计入刘惠的涉案总数；原判认定刘惠违法所得20万元不符合事实。综上，建议二审法院对其从轻处罚。
ＸＸ上诉及其辩护人辩护提出：在共同犯罪中，ＸＸ出资比例小，获利少，参与经营时间短，具有自首情节和悔罪表现，并主动退出违法所得，原判对其量刑过重，建议二审法院对其从轻处罚。
经审理查明：2016年2月份至6月份，上诉人王进和王雷（另案处理）在未取得采砂许可证的情况下，擅自在颍上县谢桥镇路庄村塌陷区水域内开采砂子并对外销销售，共计销售人民币860810元，该区域属河道管理范围。
2016年3月份，上诉人ＸＸ介绍上诉人王进与上诉人刘甲多、刘惠、原审被告人吴亚东相识，其5人商讨准备在颍上县谢桥镇路庄村塌陷区原王进、王雷砂场重新建造采砂船只，开采塌陷区水域内的砂子。2016年4月10日，刘甲多、吴亚东、刘惠、ＸＸ四人在淮南市签订砂场经营合作协议，协议规定四人每人出资50万元共同建造采砂船只，ＸＸ负责船舶制造及砂子销售工作，吴亚东负责砂场资金保管及配合ＸＸ和刘惠的工作，刘惠系砂场财务管理，刘甲多负责整体协调工作，王进以提供采砂水域和产地为条件，直接参与砂场经营，利润按25%分红。2016年12月份，刘甲多出资160万余元，ＸＸ和吴亚东各出资15万余元，刘惠出资10万余元，并到淮南、山东等地采购了采砂船只和设备，将采砂船只建造好后，在颍上县谢桥镇路庄村塌陷区实施非法采砂。2017年2月份，吴亚东、ＸＸ、刘惠3人将采砂场转包给刘甲多经营，刘甲多需支付给吴亚东、刘惠、ＸＸ等人每月10万元承包费（其中王进依然参与分红砂场利润的25%）。在砂场经营期间，刘甲多、ＸＸ等人非法向外销售砂子，共计销售价款1210060元。2017年4月1日，现场查获砂堆两堆，经颍上县价格认证中心鉴定，现场查扣的砂堆约16630立方米，重约24495吨，价值人民币734850元。
另查明，2017年7月1日15时许，王进接办案民警电话通知后自行到颍上县公安局办案中心，如实供述犯罪事实；2017年6月11日上午，ＸＸ主动到谢桥派出所投案；2017年6月12日上午，吴亚东主动到淮南市公安局八公山分局刑警大队投案；2017年6月30日上午，刘惠主动到颍上县公安局投案。案发后，王进、刘甲多、刘惠分别交纳违法犯罪所得各20万元，吴亚东交纳违法犯罪所得15万元，ＸＸ交纳违法犯罪所得10万元。2017年5月15日，冻结刘甲多等人砂场账户资金131110.43元，经查，该账户资金均为刘甲多等人砂场非法卖砂所得。
上述事实有经一审庭审举证、质证、查证属实的接处警情况登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、砂场经营协议、汇款凭证及砂场相关账目、承包合同、砂场票据汇总表、存款凭证、流水明细、证明材料、情况说明、微信聊天记录、现场勘查笔录、方位图及照片、搜查、提取、辨认笔录、扣押清单、价格认定结论书、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。
对于刘甲多的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，根据在卷证据，王进、吴亚东、ＸＸ均称并没有接到刘甲多劝说三人投案自首的电话，刘惠也仅供称刘甲多只是让其到公安机关交纳罚金，并没有让其主动投案，综上，并无证据证明刘甲多打电话劝说同案犯投案自首，不能认定其具有立功表现。到案经过载明刘甲多于2017年6月5日到淮南市公安局上访，反映有关经济诈骗事宜，该局在核实刘甲多身份时发现其因本案被网上追逃，遂将其控制，后移交本案侦查机关，因此，刘甲多并非因本案主动到相关部门投案，其行为不构成自首。原判根据刘甲多的出资情况、在砂场中的地位、作用以及案发后的退赃、悔罪表现等犯罪事实、犯罪情节，对刘甲多的量刑适当。综上，刘甲多的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于刘惠的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，首先，颍上县价格认证中心是经过批准设立的具有涉案物品价格评估资质的专业价格鉴定机构，本次鉴定系该中心依照法定的程序和法律规定进行，因此其鉴定意见合法有效，应予以采信；其次，刘甲多等人主观上以非法牟利为目的，在未取得釆矿许可证的情况下实施盗釆河砂的行为，客观上造成了国家矿产资源损失和生态环境破坏的危害后果，显然系犯罪既遂；再次，在卷证据证实刘惠等人与刘甲多签订了砂场转包协议，领取刘甲多给付的承包费用，故这种经营、分红方式的变更不影响刘惠等人就刘甲多的非法采矿行为构成共同犯罪；再次，刘甲多等人销售砂子票据数额远超出20万元，原判判决追缴共同犯罪人刘惠违法犯罪所得20万元并无不当；最后，原判根据刘惠在共同犯罪中的地位、作用，案发后的自首情节、悔罪表现和退赃情况，在量刑上已对其减轻处罚，量刑并无不当。综上，刘惠的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于王进、ＸＸ的上诉理由和ＸＸ辩护人的辩护意见，经查，原判根据二人在共同犯罪中的地位、作用，案发后的自首情节、退赃和悔罪表现，在量刑上已对二人从轻或减轻处罚，量刑并无不当。因此，王进、ＸＸ的上诉理由和ＸＸ辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于涉案矿产品价值的认定，经查，根据在卷证据，王进手机相册中有关砂场的账目载明，2016年2月至6月份，砂场总收入860810元；2017年4月1日，现场查获的刘甲多等人的两个砂堆经颍上县价格认证中心鉴定价值为734850元；刘甲多等人砂场票据汇总表经统计后，2017年4月1日以前刘甲多等人对外出售砂子总计为1210060元，4月1日以后，对外出售砂子总计为122100元。上述款项均应作为认定王进、刘甲多等人非法采矿数额的依据。但从时间上看，刘甲多砂场于2017年4月1日销售的砂子有可能来源于现场查获的两个砂堆，按照有利于被告人的原则，为避免重复计算，刘甲多砂场于2017年4月1日以后对外出售砂子即122100元不应再计入涉案总数。
本院认为：上诉人王进、刘甲多、刘惠、ＸＸ、原审被告人吴亚东违反矿产资源法规定，在未取得釆矿许可证的情况下擅自购船盗釆河砂，其中王进非法开采的河砂价值人民币2805720元，刘甲多、吴亚东、刘惠、ＸＸ非法开采的河砂价值人民币1944910元，五人犯罪情节特别严重，均构成非法釆矿罪，依法应予惩处。王进、吴亚东、刘惠、ＸＸ四人案发后自动投案并如实供述犯罪事实、交纳违法犯罪所得，具有自首情节和悔罪表现，根据四人的犯罪情节及社会危害程度，依法可对王进从轻处罚，对吴亚东、刘惠、ＸＸ减轻处罚。刘甲多积极交纳违法犯罪所得，可酌情从轻处罚。综上，原判认定上诉人王进、刘甲多、刘惠、ＸＸ、原审被告人吴亚东非法采矿的事实清楚，证据确实、充分，仅在认定五人开采矿产品的价值时计算有误，本院予以纠正。原判适用法律正确，对五人的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓继军
审 判 员 李 梅
审 判 员 余 林
二〇一八年七月十二日
法官助理 迟 莹
书 记 员 刘大卫
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；