甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘30刑终16号
原公诉机关迭部县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，曾用名吴某某，男，汉族，生于1989年10月1日，广西壮族自治区宾阳县人，中专文化程度，无业，住广西宾阳县。2016年3月6日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被迭部县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于迭部县看守所。
辩护人余春生、卫伟，甘肃正天合律师事务所律师。
迭部县人民法院审理迭部县检察院指控被告人吴某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年9月6日作出（2016）甘3024刑初12号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2016年1月15日，被告人吴某某向被害人才某某1389394****的手机发送木马病毒，在截获手机短信密码信息后，吴某某以非法方式获取了才某某的身份证号和两张工商银行卡号，后通过易田、快线等第三方支付平台在京东、乐视、小米、易田、拉卡拉等网购平台盗刷信用卡购买手机和为手机充值，并将所购物品变卖后获利，非法获利已被其挥霍。被告人吴某某还将才某某银行卡信息以返还盗刷金额40％为条件，提供给网名“吴奇隆”的人在拉卡拉商城盗刷购物。被告人吴某某和他人盗刷被害人才某某两张银行卡内资金共计148558.25元，其中90882元被第三方交易平台扣留，经公安机关、银行协调，已返还被害人才某某。
案发后，公安机关从被告人吴某某处扣押现金2681元，已返还被害人。被告人亲属给被害人才某某赔偿款75000元，被害人对被告人表示谅解，请求从轻处罚。
上述事实有：1、物证手机、银行卡，2、书证报案材料、受理案件登记表、接处警工作登记表、常住人口信息、扣押清单、发还清单、快递单、银行交易流水、商城交易记录反馈截图、返还盗刷款情况说明及清单、收条、谅解书，3、证人周某某证言、辨认笔录，４、被害人陈述，５、被告人供述，６、提取笔录（京东商城、乐视商城、小米商城、易田商城购物记录）。
据上，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（三）条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，以被告人吴某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金５0000元。
被告人吴某某上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。其行为侵犯了被害人财产利益，符合盗窃罪的构成要件；认定涉案数额巨大缺乏事实依据；第三人“吴奇隆”的行为与其没有直接的关联，不应由其承担。
辩护人提出：1、原判认定诈骗金额有误。被告人吴某某实际诈骗金额应为33287.25元，对24388.50元被告人无法确认，故不应认定。2、对于第三方式交易平台扣留的90882元已经全数追回，未给被害人造成损失，对金融秩序的破坏没有达到既遂的严重程度，应为犯罪未遂。3、被告人吴某某归案后认罪态度好较好、是初犯、偶犯、没有前科，其亲属已经赔偿被害人经济损失并获得了被害人谅解，应从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，2016年1月15日，被告人吴某某向被害人才某某号码为1389394****的手机发送木马病毒，在截获才某某的手机短信密码信息后，吴某某以非法方式获取了才某某的身份证号和两张工商银行卡号，之后通过易田、快线等第三方支付平台，用截获的短信验证码在有快捷支付功能的京东、乐视、小米、易田、拉卡拉等网购平台盗刷才某某的两张银行信用卡购买手机和为手机充值，并将所购物品变卖后获利，非法获利已被其挥霍。被告人吴某某还将被害人才某某银行卡信息以返还盗刷金额40％为条件，提供给网名“吴奇隆”的人在拉卡拉商城盗刷购物。被告人吴某某和他人盗刷被害人才某某两张银行卡内资金共计148558.25元，其中90882元被第三方交易平台扣留，经公安机关、银行协调，扣留款已返还被害人才某某。
案发后，公安机关从被告人吴某某处扣押现金2681元，已返还被害人。被告人亲属已给付被害人才某某赔偿款75000元，被害人对被告人表示谅解，请求对被告人从轻处罚。
证明以上事实的证据有：
1、报案材料、受案登记表、接处警工作登记表证明了案件的来源及受理案件情况。
被害人陈述
被害人才某某的陈述证明：2016年1月15日下午我接到成都一个男的打电话问我：“今天有个叫王紫云的在网上用你的账号购买了一台电脑，有点可疑，是否是你本人操作。”因我没有在网上买过电脑，所以说“我没有买过”，然后那人说“你的银行卡可能出问题了，你去查一下”，后我让小舅子去工商银行查看，结果发现卡里的75378元现金被支取，另一张工资卡被支取11笔，计73180元。两张银行卡式共被支取14855.25元。另有个北京的也打来电话说：“你的网上银行消费有点频繁，是否是你本人操作，你的银行账号可能被人盗用，你目前余额多少？”
证人证言
证人周某某证明，2016年12月份至2016年1月之间，其曾给一个名叫王紫云的派送过快递，前后共有10几份快递，收货地址为广南县莲城镇卫生小区，收货电话为1341320****，收货人的姓名有时写的是王紫云、李顺才、唐梦。
中国工商银行迭部县支行银行卡交易流水，证明户名为才某某，卡号为622208271500000XXXX的银行卡2016年1月15日共交易7笔，金额共计75378.25元；户名为才某某，卡号为621723271500009XXXX的银行卡2016年1月15日该卡发生交易11笔，共计73180元。以上二份交易流水共计发生额为148558.25元。
5、拉卡拉商城交易记录反馈截图，证明才某某的两张银行卡在拉卡拉商城共交易三笔，交易详情如下：订单号为S16011516161314197、S160115161801740、S16011516410119742，买家昵称为1312942****，商品名称为手机，收货人所在市区为北京市东城区热阿路88号，收货人姓名为破恶，收货电话为13298****XX，付款人姓名才某某，付款人身份证62302419750225XXXX，付款人电话13893****XX，付款人卡号：621723271500009XXXX、622208271500000XXXX，价格分别为4988元、32998元、49998元。
6、顺丰速运快递单，证明被告人吴某某使用收货电话为1341320****，收货人姓名为王紫云、李顺才、唐梦寄收快递的情况。
7、抓获经过，证明迭部县公安局2016年3月6日在云南省广南县体育小区门口将被告人吴某某抓获。
8、提取笔录
2016年3月25日，在见证人王成云的见证下，迭部县公安局将一台连接互联网网络的电脑，提供给被告人吴某某操作，调取了吴某某盗刷被害人才某某卡号为621723271500009XXXX、6222082700000XXXX两张工商银行卡在网上商城的购物记录。被告人吴某某称上述购物记录均为其盗刷才某某工商银行卡两张卡在网上商城的购物记录。
9、扣押清单、发还清单，证明从被告人吴某某处扣押手机2部、现金2681元、银行卡6张及将扣押的2681元人民币发还被害人的情况。
10、辨认笔录、照片
(1)经证人周某某辨认，确认3号照片（吴某某）就是每次前来收取收货人为王紫云、唐梦、李顺才，电话为13413****XX快递的人。
(2)经被告人辨认，确认一部黄色手机、一张农业银行卡为其作案时使用的工具。
11、常住人口信息，证明被告人吴某某曾用名吴某某，出生日期1989年10月1日，具有完全刑事责任能力的情况。
12、中国工商银行迭部支行关于才某某存款被诈骗一案返款情况说明及清单，证明2016年1月15日，该行储户才某某两张工商银行卡（卡号622208271500000XXXX；卡号621723271500009XXXX）存款被诈骗148558.25元。案件发生后，该行积极与迭部县公安协作，对被骗取并被网上商城暂扣的4笔涉案资金联系返还工作。2016年3月28日至5月4日，4笔涉案资金共计90882.00元已全部返还至才某某工商银行卡（卡号：622208271500000XXXX；账号：271508090102209XXXX）。清单证明，2016年3月28日发生额2888元；2016年4月28日发生额4998元；2016年4月28日发生额32998元；2016年5月4日发生额49998元；以上共计90882元。
13、收条、谅解书，证明被害人才某某收到被告人吴某某亲属赔偿款人民币75000元；才某某表示对被告人吴某某予以谅解，并请求有关机关从轻处理的情况。
14、被告人供述
被告人吴某某供称，其在获取被害人才某某的手机号码后，向才某某的手机发送木马病毒，截取才某某的信息，在信息中获知银行卡余额后，利用网络获取才某某身份证号码、银行卡卡号等，之后在乐视商城、小米商城、京东商城、易田购物、中国移动商城等网上商城盗刷才某某的银行卡购物，购得手机等物品，盗刷交易成功的金额约3万余元。被告人还供称以返还盗刷金额40%为条件将才某某的信息提供给网名为“吴奇隆”的人盗刷，之后其收到才某某银行卡在拉卡拉商城支付88000多元的信息。
认定上述事实的证据已经在一审开庭时举证、质证、认证，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。
对于上诉人的上诉理由及辩护意见，经查，“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。上诉人吴某某在网上获知被害人电话号码后，通过发送木马病毒截取了被害人信息，非法获取被害人信用卡资料后，当日即通过互联网使用，盗刷了被害人两张银行卡数额达148558.25元。其中90882元是上诉人将被害人信息以40%返现金为条件提供给网名“吴奇隆”的人盗刷后发生的数额。此款盗刷后已由被害人账户进行了支付，虽经第三方交易平台扣留，但其交易已经完成，属犯罪既遂。其行为已构成信用卡诈骗罪。一审法院对上诉人量刑时已充分考虑其“如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解”的情节，对其作出了酌定从轻处罚。
本院认为：被告人吴某某以非法占有为目的，非法获取被害人信用卡资料，并通过互联网进行购物，盗刷银行卡数额达148558.25元，属数额巨大。原判认定被告人吴某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人上诉理由和辩护人的辩护意见无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王应年
审 判 员 刘鹏梅
代理审判员 张海霞
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 当子草