云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云29刑终185号
抗诉机关云南省洱源县人民检察院。
原审被告人胡某，原系洱源县天然林保护工程暨退耕还林领导小组办公室会计。因犯贪污罪于2014年10月31日被洱源县人民法院判处有期徒刑五年六个月，在曲靖监狱十三监区服刑，因发现漏罪，洱源县人民检察院于2015年9月7日将其从曲靖监狱押回。现羁押于大理州看守所。
云南省洱源县人民法院审理洱源县人民检察院指控原审被告人胡某犯贪污罪一案，于2016年6月3日作出（2015）洱刑初字第75号刑事判决。洱源县人民检察院不服，提出抗诉。大理白族自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案。大理白族自治州人民检察院指派检察员吴玲、王蜀慧出庭履行职务。原审被告人胡某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月至2014年4月，被告人胡某在担任洱源县天保办会计期间，在管理洱源县天保工程二期资金过程中共计侵吞公款人民币206000元。具体事实如下:
1、2013年9月，胡某以支付办公费、电费的名义用现金支票从洱源县天保办帐户上取款18000元后，采取不入帐，虚列、空列支出调平帐务的方式将18000元侵吞。
2、2013年9月至2014年4月，胡某私自将洱源县天保办帐户上的天保资金两笔共计160000元通过转账的方式借给曾春凤，曾春凤将借款还给胡某后，胡某采取不入帐，虚列、空列支出调平帐务的方式将160000元侵吞。
3、2013年11月至12月，胡某私自将洱源县天保办帐户上的天保资金三笔共计28000元转入已被洱源县罗坪山国营林场辞退的临时聘用人员李赵林的工资卡中后，采取不入帐，虚列、空列支出调平帐务的方式将28000元侵吞。
另查明，被告人胡某因犯贪污罪于2014年10月31日被判处有期徒刑五年六个月，刑期自2014年5月30日起至2019年11月29日止。因发现胡某有漏罪，洱源县人民检察院于2015年9月1日立案侦查，并于2015年9月7日将胡某从曲靖监狱押回。案发后胡某向洱源县人民检察院退缴赃款人民币39000元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，与前罪判处的刑罚有期徒刑五年六个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。二、退缴到案的赃款人民币39000元予以没收，上缴国库；未退缴到案的赃款人民币167000元继续予以追缴。罚金限判决生效后一个月内缴纳。洱源县人民检察院以“一审判决适用法律错误，导致量刑较轻，罚金刑数额错误”为主要理由，提出抗诉。出庭履行职务的大理白族自治州人民检察院检察员提出“一审判决适用法律错误，导致罚金刑错误”的意见。原审被告人胡某对原判认定的事实、定罪及量刑无异议，对检察机关抗诉意见亦无异议。
经审理查明，原判认定原审被告人胡某于2013年9月至2014年4月，在担任洱源县天保办会计期间，在管理洱源县天保工程二期资金过程中采取不入帐，虚列、空列支出调平帐务的方式分三次共计侵吞公款人民币206000元及原审被告人胡某因犯贪污罪于2014年10月31日被洱源县人民法院判处有期徒刑五年六个月，在曲靖监狱十三监区服刑，因发现胡某有漏罪，洱源县人民检察院于2015年9月7日将胡某从曲靖监狱押回。案发后胡某向洱源县人民检察院退缴赃款人民币39000元的事实成立。
认定上述事实，有经一审庭审质证、认证并经二审确认有效的下列证据予以证实：
1、线索登记表、案件线索移送登记表、立案决定书，证实洱源县审计局发现县林业局天保二期财政专项资金帐户存在无依据付款206000元的线索后，县审计局将该线索移交洱源县纪委，洱源县纪委初核后于2015年8月19日将该线索移送洱源县人民检察院，洱源县人民检察院对线索初查后，2015年9月1日立案侦查。
2、归案经过、关于报请大理州人民检察院解回在押服刑人员胡某的请示、关于申请解回在押服刑人员胡某的函、通知单、介绍信，证实洱源县人民检察院2015年8月26日对胡某进行调查，胡某交待了主要犯罪事实后，2015年9月7日将胡某从曲靖监狱押回，羁押于大理州看守所。
3、户口证明、洱劳[1995]25号文件、洱源县工人分工作介绍信、通知、洱林字[2013]93号文件、洱林字[2013]138号文件、洱林字[2014]61号文件，证实胡某的身份及任职情况。
4、刑事判决书，证实胡某于2014年10月31日被洱源县人民法院以贪污罪判处有期徒刑五年六个月。
5、查询存款通知书、银行卡明细帐、情况说明，证实李赵林2012年在罗坪山林场当扑火员，罗坪山林场为其在建行洱源支行开了一张工资卡，李赵林离开后工资卡交还罗坪山林场；洱源县监察局对李赵林建行卡进行查询，洱源县天保办帐号于2013年11月20日、12月6日分三次汇入李赵林建行卡中28000元，多次支取至查询日余额为3.09元。
6、电子转帐凭证、现金支票、帐户明细查询、查询存款通知书、银行卡明细帐、农行云南省分行司法查询报告，证实（1）2013年9月22日，洱源县天保办以百日苗苗木款的名义通过建行洱源支行的帐号转入农行洱源支行曾春凤的卡号中80000元；2013年12月2日，洱源县天保办以劳务费的名义通过建行洱源支行的帐号转入农行洱源支行曾春凤的卡中80000元；2013年9月18日胡某出具现金支票支付办公费、电费18000元，付款行为建行洱源支行，出票人帐号为53×××20。（2）2013年9月22日曾春凤农行洱源支行6228483346141052161的卡上转存80000元，2013年12月2日转入劳务费80000元。（3）2014年1月24日,洱源县天保办通过建行洱源支行53×××60的帐号向建行洱源支行53×××20的帐号转入14000元。（4）2013年10月8日胡某农行洱源支行的卡上存现80000元。
7、记帐凭证、(支出凭证)明细表、电子转帐凭证、结算票据、银行存款总帐、现金日记帐、帐户明细查询、现金总帐及相关单据和情况说明，证实（1）胡某在2013年12月30日凭单号为2-002的记帐凭证上记录了支付集体林管护费541040.30元，而转帐凭证、结算票据证明实际支出应为414040.30元，帐实相抵差额为127000元。（2）胡某在2013年12月30日凭单号为2-0003的记帐凭证上记录了罗坪山林场水电项目建设支出25660元，当日又在凭单号为2-0008的记帐凭证上作了调整；但罗坪山水电项目建设支出25660元在凭单号为2-0010、2-0018的记帐凭证中各支了一次。胡某通过重复记帐虚列支出25660元。（3）胡某在2013年12月30日凭单号为2-0020的记帐凭证上记录了支付西山集体林管护费66264.50元，该支出没有附任何原始会计凭证，而在2014年3月31日凭单号为1-0002的记帐凭证上对此笔支出作冲销，在2014年4月30日凭单元号为2-0002的记帐凭证上记录了支出森林管护费63344.6元冲销3月份1-0002号凭证重复记帐；此情况在总帐中有反映，胡某空列支出63344.6元。（4）2013年12月31日胡某在凭单号为2-0001的记帐凭证上记录了从洱源县天保办的帐号支付州级县级公益林设计评审费10000元、县级公益林设计评审费4000元(县级公益林设计评审费4000元系胡某垫付)，以上支出14000元已入会计总帐。2013年12月31胡某在凭单号为2-0002的记帐凭证支付2013年公益林建设作业设计支出19950元(该支出19950元系胡某垫付)。2014年1月28日胡某从洱源县天保办53×××60的帐户上取现23950元，胡某垫支的23950元已报账报回。（5）53×××60会计总帐上支出4000元，内容为补记2013年12月31日4号凭证支付州级评审费，实为胡某空记了支出4000元。（6）2014年1月31日凭单号为1-0002的记帐凭证上记录了收回错误款项（147960户中支出的公益费）14000元，14000元是2014年1月24日由洱源县天保办的53×××60帐户转到洱源县天保办的53×××20帐户中。
8、洱源县天然林保护工程暨退耕还林领导小组各银行帐户银行存款、现金等移交清单、会计移交时帐面银行存款、现金余额明细表、银行帐户移交表、情况说明，证实胡某与赵正顺、尹燕移交帐务情况，移交时帐实相符。
9、洱源县林业局关于清理天保资金工作专题会议纪要、审计决定书、审计报告，证实洱源县林业局于2015年4月1日决定成立领导组，清理天保资金。经洱源县审计局、云南通力联合会计师事务所分别对洱源县天保工程财政专项资金财务收支情况(2011年至2014年)进行审计，洱源县审计局认定银行存款与帐面实际结余不符206000元。
10、扣押决定书、扣押清单、资金往来结算票据，证实洱源县人民检察院于2015年9月22日向高照金扣押了人民币39000元。
11、证人证言。
（1）曾春凤的证言，证实2013年9月、2013年年底，其先后两次向胡某借款，每次借了80000元，胡某通过银行将借款转入其的农行帐户，其已连本带息将借款还清。
（2）袁巧萍的证言，证实2014年2月胡某分两次向其借款共40000元，后说没钱还，但曾春凤欠胡某80000元，由其向曾春凤索要，曾春凤连本带息还给其85000元，其留下自己的40000元后将剩余的45000元交给高照金。
（3）袁月兰的证言，证实2014年2月其女儿袁巧萍借给胡某的40000元是其拿给袁巧萍的。
（4）高照金的证言，证实2014年7月18日，袁巧萍将曾春凤还给胡某的借款本息共计45000元交给其。
（5）李赵林的证言，证实2012年2月，其到罗坪山林场当扑火队员，林场工作人员替其在建行办了一张工资卡，其被林场辞退后这张卡交给李贵雄，让李贵雄帮其退还林场。
（6）李贵雄的证言，证实李赵林被林场辞退后，其将李赵林的工资卡交给林场的出纳杨德祥，当时胡某也在场，其把密码也告诉他们。
（7）杨德祥的证言，证实李赵林的工资卡是其和胡某一起去建行办的，李赵林被辞退后李贵雄将工资卡交给其，其退休时把卡交给胡某，并告知她密码。
（8）杜国贤的证言，证实其没有参与办理李赵林的工资卡，李赵林被辞退后工资卡怎么处理其不知道。
（9）毕鸿明的证言，证实胡某2013年8月至2014年4月兼任天保办会计和出纳。
12、被告人胡某的供述与辩解，证实2013年9月至2014年4月，其在担任洱源县天保办会计期间，利用职务上的便利，在管理洱源县天保工程二期资金过程中侵吞公款人民币共计206000元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审被告人胡某在担任洱源县天然林保护工程暨退耕还林领导小组办公室会计期间，利用职务上的便利，采取不入帐，虚列、空列支出调平帐务的方式侵吞公款人民币206000元，其行为已构成贪污罪，应依法处罚。原审被告人胡某认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人胡某退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人胡某系判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对其实行数罪并罚。检察机关提出“一审判决适用法律错误，导致罚金刑错误”的抗诉理由，与本案事实及法律规定相符，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。但适用法律错误，罚金刑量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项和第二款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省洱源县人民法院（2015）洱刑初字第75号刑事判决第一项中对原审被告人胡某的定罪、量刑和数罪并罚决定执行的刑期及第二项；
二、撤销云南省洱源县人民法院（2015）洱刑初字第75号刑事判决第一项中对原审被告人胡某的罚金刑部分；
三、原审被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；与前罪判处的有期徒刑五年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2021年11月29日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽娟
审 判 员 普红富
代理审判员 彭迎春
二〇一六年十月十九日
书 记 员 李晓铨