北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5206号
上诉人（原审被告）大连阿尔滨集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道五一路80号。
法定代表人王顺，总经理。
委托代理人冯京，北京市中创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京太平机电设备安装有限责任公司，住所地北京市石景山区五里坨车站1号。
法定代表人张海建，董事长。
委托代理人张继蓉，北京市华城律师事务所律师。
原审第三人北京太平洋城房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区东四环北路7号1号楼207室。
法定代表人安慕宗，董事长。
委托代理人白宇，男，1973年4月9日出生。
上诉人大连阿尔滨集团有限公司（以下简称阿尔滨公司）与被上诉人北京太平机电设备安装有限责任公司（以下简称太平机电公司）、原审第三人北京太平洋城房地产开发有限公司（以下简称太平洋城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成由法官黄海涛担任审判长，法官杨夏、法官陈亢睿参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阿尔滨公司的委托代理人冯京，被上诉人太平机电公司的委托代理人张继蓉，原审第三人太平洋城公司的委托代理人白宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月，太平机电公司起诉至原审法院称：太平机电公司与阿尔滨公司于2009年11月13日签订《太平洋城A6#住宅楼消防工程分包合同》，约定由太平机电公司承担位于北京市朝阳区酒仙桥将台路口西的太平洋城A6#住宅楼（以下简称涉诉工程）楼内自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统和气体灭火系统等安装工程。合同工期约定从2009年11月15日至2011年8月15日，合同工期总日历数为592天，合同价款9389242.11元。合同签订后，太平机电公司按照合同约定准时进场施工，在施工过程中，因阿尔滨公司接连发生资金不到位、施工方案变化及投资方变动等原因，致使工程一再停工，造成工期延误。在施工过程中，因阿尔滨公司施工方案发生重大变化，施工图进行了大量增加和变更，在双方对新增和修改部分进行协商定价的过程中，阿尔滨公司擅自将涉案工程交由他人施工。阿尔滨公司长期延误工期，且任意解除合同的行为，给太平机电公司造成了巨大的经济损失，故起诉至法院，要求阿尔滨公司向太平机电公司支付延误工期损失2121789.92元，并支付上述费用的利息至实际付款之日（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2010年2月16日计算），阿尔滨公司向太平机电公司赔偿因阿尔滨公司任意违约造成的损失669697.94元。
阿尔滨公司辩称：太平机电公司之前从未向阿尔滨公司主张要求支付延误工期损失，且太平机电公司没有提出任何证据证明其损失的存在及损失的计算依据，故其要求阿尔滨公司支付延误工期损失2121789.92元及相应利息，无任何事实依据，应不予支持。太平机电公司没有任何证据证明其因合同解除造成669697.94元损失，且阿尔滨公司已赔偿太平机电公司损失810233.96元，太平机电公司无权再向阿尔滨公司要求任何赔偿。太平机电公司诉讼请求无任何事实依据，不同意太平机电公司的全部诉讼请求。
太平洋城公司述称：同意阿尔滨公司的答辩意见。太平机电公司诉讼请求无任何事实依据，不同意太平机电公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年11月13日，太平机电公司作为承包人与阿尔滨公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，双方约定，工程名称为太平洋城A6#住宅楼（消防工程），工程地点为北京市朝阳区酒仙桥将台路口西，工程内容为消防工程供货、安装、调试、检测等直至验收合格。资金来源：自筹资金。承包范围：A6#住宅楼内自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、气体灭火系统等。合同工期：开工日期2009年11月15日，竣工日期2011年8月15日，合同工期总日历天数592天。工程质量标准合格。合同价款9389242.11元。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包方向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同水电费发包人按20000元向承包方计取。发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补偿索赔理由和证据；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与之前规定相同。总包管理费为合同总价扣除设备费的2%（即人民币133007元），发包方在工程款中扣除。承包方进场后付给发包方100000元作为安全保证金，工程完工扣除已发生的罚款，余额无息返还给承包方。
2011年7月18日，太平洋城公司向阿尔滨公司发出函件，内容为：太平洋城公司开发的太平洋城A6#住宅楼工程，阿尔滨公司与太平机电公司签订《消防工程分包施工合同文件》，目前由于方案发生了颠覆性变化，原有的合同文件已经不适用于现在的施工条件，对此，阿尔滨公司已要求太平机电公司按照新的方案进行重新报价，然而太平机电公司的两次重新报价都远远高于市场价，且已超过太平洋城公司可以承受的最大限度。鉴于上述，太平洋城公司要求阿尔滨公司与太平机电公司解除双方签订的合同文件，同时解除备案合同。同时，太平洋城公司决定后续的消防工程预留预埋施工继续委托阿尔滨公司实施并纳入阿尔滨公司的总体施工计划，请阿尔滨公司妥善处理与太平机电公司的现场交接和费用计算等工作，同时将消防工程的预留预埋工程的预算及相关费用上报太平洋城公司。
2011年8月22日，太平洋城公司向阿尔滨公司发出《关于解除太平洋城A6#住宅楼消防工程分包施工合同事宜的函》，内容为：就题述事宜，太平洋城公司已于2011年7月18日向阿尔滨公司发出了函件，要求阿尔滨公司解除2009年11月与太平机电公司签订的《消防工程分包施工合同文件》，此后太平洋城公司于2011年8月11日收到太平机电公司的回函，回函表示应就解除合同文件事宜进行磋商，针对此情况，太平洋城公司再次向阿尔滨公司阐明如下事实：第一，因太平洋城公司开发的太平洋城A6#住宅楼工程的设计方案发生了颠覆性变化，消防工程的施工方案也随之变更，因此，阿尔滨公司与太平机电公司签署的合同文件已经不适用于现在的施工条件，对此，太平洋城公司已委托阿尔滨公司于2011年6月要求太平机电公司按照新的设计方案进行重新报价，然而太平机电公司的第一次报价为人民币1557万元，远远超过市场价格。此后，经太平洋城公司与阿尔滨公司协商，再次要求太平机电公司针对新的设计方案进行重新报价，然而太平机电公司的第二次报价仅在第一次报价的基础上下浮了130万元，仍然远远高于市场价格。太平机电公司的两次报价均已严重超过太平洋城公司可以承受的最大限度，因此太平洋城公司认为阿尔滨公司与太平机电公司签署的合同文件已无法继续履行，应予解除，对于太平机电公司已按照原合同文件的约定施工部分所产生的相关费用，阿尔滨公司应按照原合同文件的约定予以支付。第二，《消防工程分包施工合同文件》的签署双方为阿尔滨公司与太平机电公司，太平洋城公司并非合同文件的签署一方，因此合同文件的解除事宜应由阿尔滨公司与太平机电公司共同处理。鉴于上述，太平洋城公司要求阿尔滨公司对题述事宜予以高度重视，在朝阳区建委对太平洋城A6#住宅楼项目悬挂黄色警示标志期间，妥善并尽快解除与太平机电公司签订的合同文件，同时解除备案合同，以不影响A6#住宅楼项目施工工作的顺利进行。
2011年8月26日，阿尔滨公司向太平机电公司发出太平洋城字[2011]第018号函件，内容为：阿尔滨公司于2011年8月26日收到太平洋城公司于2011年8月22日印发的《关于解除太平洋城A6#住宅楼消防工程分包施工合同事宜的函》，根据函件的内容，现阿尔滨公司要求太平机电公司尽快报出消防工程预留预埋报价预算、索赔费用、解除备案费用及解约所需各项费用，请太平机电公司在2011年9月5日前将预算上报阿尔滨公司，上报的预算应为预留预埋工程全部完成的所有费用。
关于合同履行情况，太平机电公司称合同签订后，太平机电公司按照合同约定准时到场施工，在施工过程中，因阿尔滨公司接连发生资金不到位、施工方案变化及投资方变动等原因，致使工程一再停工，造成工期延误。在施工过程中，因阿尔滨公司施工方案发生重大变化，施工图大量增加和变更，在双方对新增和修改部分进行协商定价的过程中，阿尔滨公司擅自将涉案工程交由他人施工。阿尔滨公司长期延误工期且任意解除合同的行为，给太平机电公司造成了巨大经济损失。太平机电公司报价已完工造价1632990.46元，包括前期费用、已完工程量报价和撤场费用。双方没有进行最终结算，太平机电公司只是完成了地下部分，并交付使用。因为太平机电公司给阿尔滨公司免除了总包服务费133007元，因此阿尔滨公司已付款150万元。太平机电公司本案没有主张工程款。太平机电公司提交会议纪要及施工图纸，证明主题工程施工整体延误以及工程设计变更、增加情况。
阿尔滨公司及太平洋城公司称太平机电公司确实进场施工了，完成了地下部分，后来因为阿尔滨公司2011年8月26日通知太平机电公司解除合同，太平机电公司因此撤场，不认可太平机电公司其他陈述，太平机电公司报价好几次，阿尔滨公司的证据《太平洋城A6#住宅楼消防工程已完部分工程造价》显示太平机电公司2012年5月23日最后一次报价数额是
1632990.46元，包括前期费用、已完工程量报价和撤场费用。但双方仅就已完工程量进行了结算，阿尔滨公司已付款150万元，包含已完工程量689766.04元、合同备案费、装饰材料处理费、总包服务费133007元（没有免除）以及电费等。还包含阿尔滨公司单方解除合同给太平机电公司的损失补偿。阿尔滨公司提交了《太平洋城A6#住宅楼消防工程已完部分工程造价》，证明太平机电公司已完成工程量部分造价为人民币
689766.04元，其中包含利润17999.87元。阿尔滨公司提交《关于“太平洋城A6#住宅楼消防工程已完部分工程造价”的说明》，证明太平机电公司承认阿尔滨公司已全部结清已完部分工程量部分工程款。阿尔滨公司提交付款证明，证明阿尔滨公司分别于2010年4月28日支付太平机电公司50万元，于2011年1月31日支付20万元，于2012年1月19日支付40万元，于2012年6月1日支付40万元，共计已支付太平机电公司150万元。
关于太平机电公司与阿尔滨公司及太平洋城公司的关系，三方均认可阿尔滨公司将涉案工程分包给太平机电公司，阿尔滨公司是总包方，太平洋城公司是甲方开发商的事实。
关于工期延误的原因，太平机电公司称因阿尔滨公司接连发生资金不到位、施工方案变化及投资方变动等原因，致使工程一再停工，造成工期延误。阿尔滨公司及太平洋城公司称太平洋城公司为了追求更好的销售，将图纸变更，因此造成工期延误。
关于太平机电公司主张的延误工期损失2121789.92元的依据和计算方式，太平机电公司称计算方式是太平机电公司2011年9月5日向阿尔滨公司报的索赔费用减去合同内应得利润部分减去图纸变更后应获得的利润，依据是太平机电公司提交的证据会议纪要。2011年3月至2011年7月，损失是指窝工费、人工费及机器设备费用，具体明细及证据无法提交，因为时间太久。之前申请鉴定也包括这项内容。阿尔滨公司及太平洋城公司对此不予认可，称合同36条条明确约定了工期延误的索赔程序，太平机电公司在合同履行过程中，并未按照双方合同36条约定，向阿尔滨公司工程师提交索赔申请或索赔资料，在诉讼期间，太平机电公司要求鉴定机构出具鉴定结论，鉴定机构称无法出具工期延误的损失报告，太平机电公司未能举证证明存在上述损失。
关于太平机电公司主张利息的依据和计算方式，太平机电公司称根据合同的33.3条和44.6条，按照中国人民银行同期贷款利率，自2010年2月16日（完工次日）至实际付款之日止。阿尔滨公司及太平洋城公司对此不予认可。
关于太平机电公司主张因阿尔滨公司任意违约造成的损失669697.94元的依据及计算方式，太平机电公司称损失是指阿尔滨公司单方发函任意解除合同造成的太平机电公司损失，解除合同导致太平机电公司无法获得应得利润的损失，包括合同内应得利润225989.48元和图纸变更后应获得利润443708.46元，这个是估算的数额。阿尔滨公司及太平洋城公司对此不予认可，称合同解除原因是因为本案太平洋城公司与太平机电公司就工程变更后的项目价款未能达成一致意见，因此太平洋城公司通知阿尔滨公司让阿尔滨公司作为合同一方与太平机电公司解除合同，因此阿尔滨公司才通知太平机电公司解除合同。对于太平机电公司主张的预期利润，阿尔滨公司不同意太平机电公司意见。应基于双方签订的合同来确定利润。太平机电公司预期利润按照合同总价乘以3%乘以57%，应该是160556.04元。阿尔滨公司已经支付太平机电公司工程款150万元，包含已完工造价结算689766.04元，还包含太平机电公司应得利润17999.87元，太平机电公司就合同解除要求的利润损失为人民币160556.04元应该减去已经支付的17999.87元。
本案审理过程中，太平机电公司申请就太平洋城A6#住址楼消防工程的合同工程量增加后工程的总造价、对合同工程量增加后申请人应得的利润，对基于阿尔滨公司原因工期延误给太平机电公司造成的实际损失（包括但不限于人工费、材料费、机械费及相关规费和管理费等）进行造价鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定，法院依法委托中建精诚工程咨询有限公司进行该项鉴定，该公司于2014年10月16日作出工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、合同工程量增加后工程的总造价，按照太平机电公司提供的中元国际设计院设计的本项目施工图，合同工程量增加后工程的总造价鉴定结果为10403769.91元。2、合同工程量增加后申请人应得的利润：按照建设工程施工合同预算（2009年7月31日报价）的3%利润率标准，合同工程量增加后工程的总造价鉴定结果为10403769.91元，其中合同工程量增加后申请人应得的利润为272214.68元。3、基于阿尔滨公司原因工期延误给太平机电公司造成的实际损失：太平机电公司方提出阿尔滨公司方原因造成的损失2121789.92元，鉴定过程中太平机电公司提供的资料无法证明基于阿尔滨公司原因工期延误和太平机电公司在工期延误期间的现场窝工人工数量、材料损失数量、机械闲置数量等实际损失情况，该类损失无法核算，本次鉴定报告未包含该费用。各方均不申请重新鉴定。太平机电公司向鉴定机构提出造价鉴定书面异议，但经法院多次催促，鉴定机构一直未对该书面异议予以回复。
庭审中，各方均认可未签订书面的解除合同协议的事实，均在本案中不主张解除合同。阿尔滨公司及太平洋城公司认为合同已经实际解除。
原审法院经审理认为：太平机电公司与阿尔滨公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、法规强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效。依法订立的合同，双方均应当严格履行合同义务。根据本案现有证据及双方当事人陈述可以认定，合同签订后，太平机电公司向阿尔滨公司履行了施工义务，而阿尔滨公司于2011年8月26日通知太平机电公司解除合同，太平机电公司因此撤场，因此太平机电公司要求阿尔滨公司赔偿因违约造成的损失的诉讼请求，有事实及合同依据，法院予以支持。当事人对自己的主张应提交证据予以证明。太平机电公司虽主张因阿尔滨公司延误工期造成其损失，但未能提交确实充分证据予以证明，故对于其该项主张，法院不予支持。据此，原审法院于2015年12月判决：大连阿尔滨集团有限公司于判决生效后十日内向北京太平机电设备安装有限责任公司赔偿违约造成的损失六十六万九千六百九十七元九角四分；驳回北京太平机电设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。
原审法院判决后，阿尔滨公司不服，以太平机电公司无证据证明其存在669697.94元的预期利润损失，阿尔滨公司已支付太平机电公司因合同解除而造成的全部预期利润损失，变更后的合同利润与对方无关等为由，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，驳回太平机电公司的全部诉讼请求。
太平机电公司认可原审判决第一项，并认为阿尔滨公司还应赔偿太平机电公司因延误工期造成的损失70万元，并承担鉴定费，其曾表示对此上诉，但未交纳上诉费用，后亦申请撤回上诉。本院对此按自动撤回上诉处理。
太平洋城公司同意阿尔滨公司的上诉意见，不同意太平机电公司的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有《建设工程施工合同》、太平洋城字[2011]第018号函件、会议纪要、施工图纸、2011年7月18日太平洋城公司向阿尔滨公司发出的函件、《关于解除太平洋城A6#住宅楼消防工程分包施工合同事宜的函》、《太平洋城A6#住宅楼消防工程已完部分工程造价》、《关于“太平洋城A6#住宅楼消防工程已完部分工程造价”的说明》、付款证明、工程造价鉴定报告及各方当事人陈述等证据材料在案佐证，本院予以确认。
本院认为：双方签订的合同合法有效，双方均应当如约履行，不能履行者应当承担相应的违约责任。本案中，上诉人违约解除合同，应当赔偿就此给对方造成的损失。就具体赔偿数额问题，太平机电公司主张合同内损失为225989.48元，阿尔滨公司虽主张已经赔付，但该陈述与在案证据不符，考虑阿尔滨公司的违约行为，本院对太平机电公司的主张予以采信。太平机电公司主张阿尔滨公司应赔偿合同变更后应得利润损失443708.46元，因该变更后事项不属于双方合同内容，故而亦不属于阿尔滨公司的违约范围，太平机电公司主张对方赔付该项利润损失没有合同依据，本院不予支持，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人阿尔滨公司的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第2081号民事判决；
二、大连阿尔滨集团有限公司于本判决生效后十日内向北京太平机电设备安装有限责任公司赔偿违约损失二十二万五千九百八十九元四角八分；
三、驳回大连阿尔滨集团有限公司其他上诉请求；
四、驳回北京太平机电设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。
如大连阿尔滨集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费32864元，由北京太平机电设备安装有限责任公司负担30584元（已交纳16432元，剩余14152元于本判决生效之日起七日内交纳），由大连阿尔滨集团有限公司负担2280元（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费112800元，由北京太平机电设备安装有限责任公司负担104975元（已交纳），由大连阿尔滨集团有限公司负担7825元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费10497元，由大连阿尔滨集团有限公司负担3542元（已交纳），由北京太平机电设备安装有限责任公司负担6955元(于本判决生效之日起七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海涛
代理审判员 杨 夏
代理审判员 陈亢睿
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 潘园园