安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03186号
上诉人（原审被告）：周义来。
被上诉人（原审原告）：郑德友。
委托代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人周义来因与被上诉人郑德友建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院于2014年7月24日作出的（2013）肥东民一初字第00870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年2月2日，郑德友（甲方）与周义来（乙方）签订了《房屋建筑承包合同》，约定周义来将位于肥东县撮镇合马路建筑面积约1700平方米的一幢五层房屋交由郑德友施工，郑德友采用包工包料方式施工，工期210天；郑德友按图纸设计的工程量（或实际的工程量）依据合肥地区的工程定额计算，材料按实际市场信息计算工程总价款；工程竣工验收合格后六个月内付清欠款。
郑德友认为工程竣工后已经交付给周义来使用，但周义来仅支付工程款70万元，余款80万元未付，遂诉至法院。原审审理过程中，郑德友申请造价鉴定。经鉴定，工程造价为1340863.85元（含天棚抹灰造价按图纸为42918.57元，实际施工的造价为16560.84元；屋面防水及保温造价按图纸为33080.28元，实际施工的瓜子片造价为9317.18元；灯具、线路总造价为9342.93元），鉴定费为45000元。周义来要求鉴定的给排水工程鉴定意见为：给排水工程造价为26383.31元，鉴定费为2000元；工程质量鉴定结论为：被测构件的混凝土芯样抗压强度符合设计强度要求，被测柱构件截面尺寸及主筋规格不符合设计图纸要求，被测框架梁构件截面尺寸超出施工验收规范允许偏差要求，鉴定费为13000元。
原审诉讼期间，郑德友变更诉讼请求，请求判令周义来支付工程余款690863.85元，并承担利息82903元、违约金40543元。
原审法院另查明：案涉工程是周义来在其作为法定代表人的合肥义来再生资源回收有限公司的土地上建造的房屋，该新建的房屋没有规划及报建的批文。
原审法院认为：因郑德友没有相应的建设工程施工资质，故郑德友与周义来签订的《房屋建筑承包合同》显属无效。建设工程施工合同无效，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。案涉房屋周义来已经入住，且出售、租赁部分房屋，视为已交付使用。经房屋质量鉴定，被测构件的混凝土芯样抗压强度符合设计强度要求。鉴于周义来在鉴定机构自愿放弃对房屋主体结构是否合格进行鉴定，只要求做分项鉴定，故分项结论不能必然推定案涉房屋主体质量不合格。因此，周义来应当支付下欠工程款。工程造价经鉴定为1340863.85元，周义来已支付郑德友70万元（系郑德友在诉状中自认），因天棚抹灰未按约定做，扣除26357.73元（42918.57元-16560.84元）；屋面防水及保温未按合同约定，只做了瓜子片，应扣工程款23763.20元（33080.28元－9317.08元）；安装部分灯具及线路9342.93元，双方争议较大，酌按50%计造价；截止阀未装，应扣减361.10元＋202.44元；水龙头、水表未装，应扣减111.62元＋330元；灭火器未装，应扣减1196.80元；施工期间所用自来水费用按合肥地区行业惯例，应从工程总造价中扣减7‰即9386元（1340863.85元×7‰）；因工程的五年质保期未到，酌扣留工程造价的3%作为质保金。综上，周义来应支付郑德友工程款1340863.85元×97%－700000元－26357.73元－23763.20－9342.93元×50%－361.10元－202.44元－111.62元－330元－1196.80元-9386元=534257.58元。关于给排水部分，周义来认为郑德友未按约定及图纸施工，要求郑德友支付整改的费用。因周义来只鉴定按合同及图纸约定的造价，对整改费用未申请鉴定，且未反诉，关于给排水部分本案不作处理，周义来可另案处理。周义来认为电表箱未装，但郑德友陈述已安装，因房屋已经周义来实际使用至今，对周义来的辩称不予采信。三相动力电源线是否按合同约定施工，周义来可收集证据另案处理。郑德友关于违约金的诉请，因双方合同无效，不予支持；关于利息的诉请，可自主张之日起按中国人民银行同期贷款利率计息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周义来于判决生效后十日内支付郑德友工程款534257.58元，并自2013年2月27日起按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止；二、驳回郑德友的其他诉讼请求。案件受理费11900元，由郑德友负担3900元，周义来负担8000元。工程总造价鉴定费45000元，由郑德友负担3000元，周义来负担42000元。工程质量鉴定费13000元，由郑德友负担8700元，周义来负担4300元。
周义来不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与郑德友签订的合同明确了双方的责任和权益，但合同到期后，郑德友至今未交出按图纸施工和符合质量标准的合格房屋，就连最起码的单项建筑材料合格证书、产品出厂日期等证明书也没有，且按合同约定和依据图纸要求还有近50万元的工程量没有施工。郑德友严重违约，严重超越合同约定的有效施工期，原审判决却回避该事实，推定房屋工程质量合格，明显带有倾向性和瑕疵。2、郑德友主张给付工程款的理由不充分，其所完成的工程量是否符合国家质量标准、各种建筑材料是否符合合格标准，根据谁主张谁举证原则，郑德友均未完成举证义务。因此郑德友违约事实存在，导致上诉人的合法权益受到侵害，郑德友必须承担上诉人的损失。也正是根据举证责任规定，上诉人在一审中才要求只做梁柱鉴定，没有做其他鉴定，一直要求郑德友对其他工程项目进行工程质量鉴定，如不做质量鉴定，根本不能反映真实情况。原审法院不能利用上诉人这一重大误解和缺失的盲区来作为推定房屋质量合格的事实理由，理应提醒和要求双方当事人必须要有一方来完成质量鉴定。为消除这一缺失的盲区和误解，上诉人要求对未鉴定部分进行质量鉴定。3、框架梁就是房屋的主体结构，而构造柱是承载房屋重量的，是房屋的重要主体。一个房屋的梁柱不合格，就是整个房屋质量的主体不合格。这是建筑行业界的不争共识。鉴定报告中也称未提供变更后的钢筋图纸，所以无法计入实际钢筋含量，按定额计算证明郑德友在施工中存在严重的偷工减料事实，这样也说明无法按实际来进行造价，直接导致房屋工程质量不合格，房屋使用寿命被缩短，使用功能无法发挥。因此，上诉人有理由申请对所有单项工程和主体工程进行全面质量检测，用质量检测报告来还原事实真相。4、原审法院只将郑德友提供的承包建筑合同、抵售房合同、工程量造价鉴定发票等证据交换给上诉人，对其他证据均未交换、辩认、质证，上诉人对审理过程的程序合法性不予认可。上诉人对工程量不实部分和工程质量不合格部分有近二十项的质证意见，原审法院为何不以文字形式加以确认。造价鉴定活动必须由原审法院庭审人员和造价人员、双方当事人至现场对工程现状进行勘验，对工程量进行实际丈量，并绘制竣工验收图，工程量勘验单、图纸及单项工程的测量图表均应由四方签字，才能体现公正性、合法性。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。请求：1、改判房屋主体结构不合格；2、对原审判决中房屋造价鉴定报告的工程量进行审计；3、对上诉人已付70万元工程款中，按合同约定多出40万元的工程款部分，按照公平、同权、同益的原则充减等利利息，多出部分返还上诉人；4、判令郑德友违约，向上诉人支付违约金6万元，并承担违约给上诉人造成的损失；5、分摊原审判决中的诉讼费、工程造价鉴定费、工程质量鉴定费共计69900元，上诉人只承担10%即6990元；6、判令郑德友出具房屋主体质量合格的证明、单项工程合格证明以及房屋使用的主材料、钢筋、石子、沙子的合格证明，且必须是由资质的鉴定机构出具；7、对房屋主体工程、单项工程及钢筋、石子、沙子等建筑材料是否合格进行质量鉴定；8、对郑德友提供给原审法院和造价鉴定单位的所有证据、签证由上诉人进行辩认，对不确定的证据进行司法鉴定。
郑德友答辩称：案涉工程完工后已经交付给上诉人，上诉人也实际使用。一审期间，经过鉴定主体结构是没有问题的，钢筋混凝土的抗压强度是符合设计强度要求的，柱构件以及框架梁构件的鉴定结果与本案没有关系，双方确认的图纸全部是框架结构，后来变更为一二层框架、三至五层砖混，所以不符合设计图纸要求。工程造价鉴定后原审法院和鉴定机构都给双方当事人一定的异议期，鉴定人员还出庭接受询问，原审法院对于上诉人的异议部分也进行了审核，因此工程造价鉴定报告是合法有效的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，周义来提交了下列证据：1、国家电网缴费信息卡，开户名是周义来，以此证明三相动力电源线的工程是周义来自己安装的，与郑德友无关，不能计入工程造价中。2、一组照片，证明工程量没有按照约定和图纸要求去做，墙面开裂，屋顶没有抹灰，门窗没有安装，梁柱有裂缝。3、图纸、工程签证单，证明房屋顶梁没有做，郑德友用的是周义来的砖，没有安装灯，不能计入工程造价。郑德友质证认为：证据1的三性有异议，郑德友安装了三相动力电源线，也计入总造价了。证据2的三性有异议，案涉工程已经于2012年交付给周义来，周义来也对外部分出售了，不能达到其证明目的，且门窗工程不需要郑德友，造价鉴定中也未包含。证据3是周义来单方出具的，不予认可。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：案涉工程原设计图纸为五层框架结构，后施工过程中，应周义来要求，改为一、二层为框架结构，三、四、五层为砖混结构。周义来一审陈述案涉工程于2012年底投入使用，因要出租，不然损失太大。
一审期间，鉴定人员出庭证实，关于工程造价鉴定系根据施工图纸、双方变更后的签证、双方签字确认的资料以及实际情况作出；钢筋按照定额含量计算，大梁和立柱是根据图纸和双方共同签字确认变更后的图纸计算；三项动力电源结包含在造价中；土方外运包含在造价中，工程内的土方外运不需要签证；整个工程的砂石价格是按市场信息定额分解出来计算所得；屋面保温工程量和防水均包含在工程造价中。
郑德友对原审判决亦向本院提出上诉，二审期间，郑德友自愿申请撤回上诉，本院已另行裁定予以准许。
本院认为：郑德友与周义来对案涉工程未进行竣工验收、结算，周义来已经实际使用，周义来现以工程主体质量不合格为由拒绝支付郑德友工程款，应当承担举证责任。一审期间，周义来自愿放弃对房屋主体结构是否合格进行鉴定，只要求做分项鉴定。原审法院认定分项鉴定结论不能必然推定案涉工程主体质量不合格，并无不当。周义来二审再次申请对工程主体质量是否合格进行鉴定，本院不予准许。原审法院委托工程造价鉴定后，已经组织郑德友与周义来进行质证并给予异议期，周义来上诉中提出的工程量不实部分以及异议部分均在一审期间提出，且原审法院也已通知鉴定人员出庭接受询问，相关异议部分已经在工程造价鉴定中扣减。周义来二审提交的证据不足以证明鉴定结论明显依据不足，以及鉴定程序严重违法，周义来二审申请重新对工程量进行审计，本院不予准许。至于周义来提出的郑德友因违约给其造成的损失等理由，因未在原审中提起反诉，二审不予审理，周义来可另行主张。
综上，周义来的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9150元，由周义来负担8000元，郑德友负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 沈静
审判员 王莉
二〇一四年十二月十日
书记员 朱敏
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。