广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第32号
上诉人（原审原告）：谭斯林，男。
委托代理人：丘敏，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市思迈高分子材料有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇增埗村塘边益康路。
法定代表人：吴振华，总经理。
委托代理人：范伟平，广东闻彰律师事务所律师。
上诉人谭斯林因与被上诉人东莞市思迈高分子材料有限公司(以下简称思迈公司)公司盈余分配纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2013)东一法民二初字第4654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谭斯林向原审法院诉称：谭斯林是思迈公司的股东之一，持有10%的股权，2012年5月30日，思迈公司所有股东签订了一份《投资协议书》，约定每年以思迈公司的年度财务报表为依据进行盈余分配。直至2012年12月31日，思迈公司的可分配利润为1515963.97元，但是迄今为止，思迈公司却一直未按约定向谭斯林等各股东进行盈余分配。谭斯林认为，思迈公司未按时向谭斯林分配盈余的行为已经严重损害谭斯林的合法权益，故请求判令：一、思迈公司向谭斯林分配2012年的盈余所得127341元；二、本案的诉讼费用由思迈公司承担。
思迈公司向原审法院答辩称：一、谭斯林要求分配2012年盈余的前提条件已经不存在，思迈公司股东于2013年5月5日召开股东会议，决定停止经营进行清算，已依法成立了清算组，清算组已经处理了思迈公司的所有固定资产，现正处理思迈公司的债权债务，由于思迈公司已经停止经营并进入清算程序，谭斯林所享有的只是思迈公司在处理好公司债权债务后剩余资产的分配权。思迈公司的固定资产价值为2437765.8元，现清算组已经将思迈公司的固定资产作价1450000元整体转让给案外人，由于公司清算后没有任何经营，截止2013年7月31日止，思迈公司的利润为-1562188.64元，《投资协议书》第五条第A项第2款规定公司利润大于1000000元时才可分配利润，当然不存在分配盈余的前提。二、谭斯林尚欠思迈公司投资款200000元，即使需要分配盈余，也应当扣除谭斯林尚欠思迈公司投资款及相关利息。《投资协议书》第三条B项第1款确定谭斯林应当向思迈公司投资400000元，现金投资200000元，剩余200000元为向公司借贷，无需支付利息，另外100000元按照月息1.5%向思迈公司支付借款利息，年底分红时优先向公司还款，依据该约定，谭斯林须向思迈公司支付利息24000元（从2012年5月计至2013年9月止），该利息应当从其可分配的款项中扣除。《投资协议书》第五条第A项第2款约定思迈公司盈利大于1000000元时，先提取15%作为技术分红，余下的部分提取40%按照股份比例分红，依据该条款，即使按照思迈公司2012年12月份的财务报表所确定的利润，谭斯林可分的技术分红为款项75798元（1515963.97×0.15÷3），股份分红为60638元（1515963.97×0.4×0.1），扣减谭斯林应付思迈公司的利息24000元及尚欠思迈公司的200000元投资款，谭斯林至今尚欠思迈公司87564元。三、谭斯林在思迈公司处担任总经理时，严重侵害思迈公司的利益。谭斯林提交的2013年3月31日的会议纪要第三条确定思迈公司于2013年4月1日准备回复生产，当时思迈公司停产的原因是由于谭斯林管理思迈公司的采购、生产、业务，思迈公司的各项大权全部掌握在其手中，在未经公司其他股东同意的情况下，私自于2013年3月17日停产，给思迈公司带来了巨大的损失，谭斯林在担任思迈公司总经理期间，利用职务便利，经常偷窃公司的生产原材料，思迈公司保留追究其刑事责任的权利。谭斯林作为公司股东，于2012年12月14日成立与思迈公司经营项目一致的东莞市科晟包装材料有限公司，并出任该公司的法定代表人，且思迈公司在2013年4月1日恢复生产后，公司所有的业务全部与东莞市科晟包装材料有限公司发生，并且东莞市科晟包装材料有限公司没有向思迈公司支付分文货款，思迈公司已经起诉到法院，法院已经判决谭斯林成立的科晟公司需要向思迈公司支付货款210205元。综上，谭斯林要求思迈公司分配2012年盈余的前提条件已经不存在，谭斯林的诉讼请求应当予以驳回，思迈公司即使需要分配盈利，在扣除谭斯林尚欠公司的各项款项后，谭斯林还应该向思迈公司支付87564元，思迈公司保留要求谭斯林支付的权利。谭斯林的行为给思迈公司造成了巨大的损失，思迈公司亦保留追索的权利。
原审法院经审理查明：根据2013年7月29日东莞市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料显示，思迈公司于2011年11月7日成立。谭斯林与吴振华、禹纪禄、杨雪梅、李诗交均为占有思迈公司认缴出资额的股东，持股的比例分别为谭斯林10%、吴振华55%、禹纪禄15%、杨雪梅10%、李诗交10%。
2012年5月20日，谭斯林作为丁方与案外人吴振华（甲方）、杨雪梅（乙方）、禹纪禄（丙方）、李诗交（戊方）签订了一份投资协议书，约定各方共同向思迈公司进行投资，其中约定谭斯林出资400000元，占出资总额及股份的10%。该协议书中的第四条第3点的A部分第2条约定，公司当期赢利大于等于100万元，且公司累积赢利小于等于1000万元时，当期赢利先提取当期赢利总额的15%作为当期技术分红（技术分红部分由乙、丁、戊三方按平均分配）；余下部分（当期赢利总额的85%）提取40%按股份比例分配；剩余部分（当期赢利总额×85%×60%）留作公司发展基金,用于补充公司发展。第四条第3点的A部分第3条约定，公司当期赢利大于等于100万元，且公司累积赢利大于1000万元时，当期赢利提取60%按股份比例分配；剩余部分（当期赢利总额×40%）留作公司发展基金，用于补充公司发展。第八条第3点约定，任命谭斯林为总经理。该协议还就其他的事项进行了约定。
2013年3月31日，吴振华、禹纪禄、杨雪梅、李诗交、谭斯林五人召开会议并作出决议，其中决议第五条为：谭斯林不再担任公司总经理，李诗交不再担任生产部经理。
2013年5月5日，吴振华、禹纪禄、李诗交、谭斯林四人召开股东会，会议纪要内容为：一、股东会同意公司解散，决定停止公司经营，进行清算；二、公司成立清算组，清算组成员由全体股东及公司财务龙鹤森及公司法律顾问范围平组成，吴振华任组长、禹纪禄担任副组长；三、清算组按照公司法相关规定行使职权，开展工作。吴振华、禹纪禄、李诗交、谭斯林四人均在该会议纪要上签名，其中谭斯林在其签名处特别注明：“按2013年4月30日思迈公司财务报表来分配利润部分优先技术分红后清算”。
2013年6月28日，杨学梅、禹纪禄、吴振华三人召开股东会，作出以下决议：一、将公司资产整体转让（含生产设备、办公设备、公司所有装修等）；二、公司变更地址，以便公司进行清算及公司受让人进行工商注册。
2013年6月29日，思迈公司与案外人禹利文签订一份《公司资产整体转让合同》，约定思迈公司经股东会决议同意将资产整体转让给禹利文，合同条文还就转让的具体细则进行了约定。
2013年7月2日，思迈公司与案外人禹利文签订一份《补充协议书》，就之前签订的《公司资产整体转让合同》的签订时间及转让款的支付方式进行了补充约定。同日，杨学梅、禹纪禄、吴振华三人再次召开股东会，作出以下决议：一、同意公司签订时间显示为2013年6月29日签订的《公司资产整体转让合同》内容；二、同意公司签订时间为2013年7月2日签订的《补充协议书》内容。
另，在思迈公司的公司章程第十五条规定，股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……；第十六条第一款规定，股东会的议事方式和表决程序除公司法有规定的外，按照本章程的规定执行；第十六条第三款规定，股东会决议由股东按照认缴出资比例行使表决权。庭审中双方确认，思迈公司自成立至今没有分配过利润。
庭审中，谭斯林举证了思迈公司2012年11月、12月的利润表、资产负债表、应付账款明细表、2013年1月资产负债表、2013年4月资产负债表，主张思迈公司在2012年年底是存在盈余且符合盈余分配的条件，故要求思迈公司就2012年的盈余进行分配，谭斯林还认为在投资协议书中的第五条A项第二点中关于“当期盈利”的表述，“当期”是对“年度”的一种解释，“当期”即表示思迈公司应在2012年12月31日进行盈利分配；思迈公司则举证了2013年6月的利润表、2013年6、7月份的资产负债表，认为在思迈公司进入清算程序后负债463226元，已经不存在分配利润的前提。双方在庭审中确认：公司章程没有规定具体的利润分配方案，公司利润分配应由股东会行使。
以上事实，有谭斯林提供的公司章程、投资协议书、会议记录、利润表、资产负债表、应付账款明细表，思迈公司提供的股东会纪要、利润表、资产负债表，以及原审法院的证据交换笔录、庭审笔录等附卷为据。
原审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第三十八条：“股东会行使下列职权：……（五）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”以及思迈公司的公司章程第十五条：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”，可见审议批准公司利润分配方案系思迈公司股东会的职权。谭斯林作为思迈公司的股东之一，其要求进行盈余分配，应当就思迈公司在经营期间存在未分配的利润，并由公司股东会就未分配利润的具体分配方案已作出决议进行举证，但从本案中双方当事人在庭审的举证和陈述，并未能反映出思迈公司股东会有作出过决定进行利润分配的决议，且在思迈公司的公司章程中以及谭斯林、吴振华、杨雪梅、禹纪禄、李诗交五方签订的《投资协议书》中，均未对是否进行盈利分配作出明确而具体的约定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谭斯林诉请分配利润，缺乏事实和法律依据，故原审法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国公司法》第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回谭斯林的全部诉讼请求，本案一审案件受理费1423元、保全费1157元，由谭斯林承担。
一审宣判后，谭斯林不服，向本院提起上诉称：一、谭斯林在一审中提交了思迈公司2012年11月、12月的利润表、资产负债表、应付账款明细表等证据，该组证据已明确反映思迈公司在2012年12月31日的可分配利润为1515963.97元，思迈公司在一审中对此也予以确认，因此对于思迈公司在2012年底存在未分配利润这一主张，谭斯林已提交充分的证据予以证明。二、谭斯林在一审期间提交《投资协议书》作为证据，该协议书是2012年5月30日即思迈公司成立后做出的。《投资协议书》第五条规定了利润分配的条件，如在思迈公司的利润达到多少额度时才可以进行分配，不同额度分配的比例是多少、谭斯林等股东根据利润额度可取得的分配比例分别为多少等等，只要涉及到利润分配的所有项目，该协议书均进行了明确、具体的规定，且思迈公司全体股东均对《投资协议书》的所有决议进行签名确认。因此，该《投资协议书》的效力完全等同于股东会对2012年利润分配的决议，在该《投资协议书》生效后，思迈公司只要在每年年末，依据该《投资协议书》的约定，并结合当年的年度财务报表进行利润分配即可，没有必要再进行一次决议，两者是完全重复的。因此，谭斯林依据该《投资协议书》要求思迈公司分配2012年的利润是完全合法的。综上，请求二审法院：一、撤销（2013）东一法民二初字第4654号民事判决，判决思迈公司向谭斯林分配2012年的盈余所得127341元；二、判令本案所有诉讼费用由思迈公司承担。
被上诉人思迈公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回谭斯林的上诉，维持原判。
案经本院审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。另补充查明：案涉《投资协议书》第三条第B款第4项约定“财产为全体成员所共有，未经股东会议通过，不得处理公司的全部或任何部分财产、资产、权益和债务”，第七条第2款约定，公司重大事项由董事会讨论决定，公司重大事项包括“制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案”。
本院认为：本案为公司盈余分配纠纷。本案二审的争议焦点为谭斯林要求思迈公司向其分配2012年的盈余所得依据是否充分。
谭斯林主张其诉请的依据是案涉《投资协议书》第五条的约定。对此本院认为，从案涉《投资协议书》第五条的约定内容来看，该条款是思迈公司股东之间就思迈公司经营中的利润应按何种方式、比例进行分配的约定。同时，从《投资协议书》第三条第B款第4项约定的内容可以看出，对于公司财产、资产等处分应当经股东会议通过，谭斯林所主张分配的利润属于公司财产，理应按照该约定经股东会议讨论、作出决议后方可进行分配。而从案涉《投资协议书》第七条第2项第（5）款的约定可以看出，有关思迈公司的利润分配方案属于公司董事会议事的重大事项，即公司的分配需另行制订分配方案，结合思迈公司的公司章程第十五条第（六）项的规定来看，则思迈公司的利润分配须由执行董事制定利润分配方案后，由股东会审议批准。故综合以上分析，案涉《投资协议书》并不能等同于思迈公司的股东会决议，在谭斯林未能充分举证证明思迈公司股东会有作出过决定进行利润分配的决议的情况下，谭斯林要求分配思迈公司2012年的盈余利润缺乏事实依据，原审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，谭斯林的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2846元，由谭斯林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 邹凤丹
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 蔡裕权
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。