辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13082号
上诉人（原审被告）：邓树新，男，汉族，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：孙明海，辽宁邦言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘学伟，辽宁邦言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳磊宇彩板钢结构有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：方磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：王杰，辽宁清河律师事务所律师。
上诉人邓树新因与被上诉人沈阳磊宇彩板钢结构有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院（2015）康民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓树新的委托诉讼代理人孙明海，被上诉人沈阳磊宇彩板钢结构有限公司的委托诉讼代理人王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓树新上诉请求：撤销一审判决第二项；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院选定鉴定机构程序违法，没有通知上诉人也没有公平的程序选定，鉴定结果对上诉人没有约束力，一审法院依据该鉴定结果判决错误。被上诉人并没有完成其所述的东边4栋的施工工程，无权要求上诉人支付未完成部分的工程款。在施工中被上诉人提前撤出工地停止施工，上诉人为使工程继续，委托第三方完成了剩余部分，一审对此认定明显错误。
沈阳磊宇彩板钢结构有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。一审法院在委托鉴定时，已经通知双方共同与鉴定机构工作人员到现场，被上诉人完成的工作量是经过上诉人现场指认的，不存在上诉人不知情的问题。鉴定机构的选定是一审法院征求双方当事人意见后共同选定的，对鉴定过程当时上诉人没有提出异议。一审法院对被上诉人没有完成的工程部分根本没有认定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沈阳磊宇彩板钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即偿还所欠的工程款615,025元及其中欠款148,900元的利息（按照民间借贷利率年息36％计算）；2.被告给付违约金，违约金按62万元、天千分之三来计算，至给付之日止；3.被告给付原告工人的误工费，每人每天60元。
一审法院认定事实：原告磊宇公司与被告邓树新于2010年9月10日签订《彩钢制品承揽加工合同书》。合同约定由原告磊宇公司为被告邓树新加工承揽安装规格为14.3×110㎡的彩钢房13栋（备注中记载按实际面积结算）。其中第七条第3项约定：“原告提供自本工程完工之日起一年的保修服务。”在合同履行期间被告私自包给别人7栋，原告只为被告加工6栋，工程款为1,148,900元。2011年8月基本完工，被告给付原告工程款共计1000,000元。一审法院在原审案件审理过程中，委托沈阳市康平县价格认证中心对该6栋彩钢房未完成工程量进行鉴定，康价涉民【2014】09号鉴定结论书鉴定：西侧6栋中未完成的部分为76㎡，价格为9500元（76㎡×125元/㎡）。被告对该工程全部接收，并且改造及使用。以上工程位于整个厂房的西侧。对该部分工程被告尚欠原告工程款139,400元（148,900元-9,500元）。
2011年10月7日原告磊宇公司与被告邓树新签订了一份《彩钢房屋销售合同书》（彩钢房屋加工承揽安装合同书）。合同约定由原告磊宇公司为被告加工承揽安装彩钢房屋：规格为110×15㎡的3栋、单价为113元/㎡；规格为80×16㎡的1栋、单价为270元/㎡。合同中第三条第5项约定：被告于2011年10月20日前给付30万元的工程款。合同中第六条第4项约定：“应按合同规定的时间和方法将款项付给乙方，如甲方未按期向乙方付款，甲方须付给乙方应付款项的每天千分之三的滞纳金。因此造成的停工，甲方应承担乙方工人的误工费用，每人每天按60元计算。”该项工程在整个厂房的东侧。
开工后至2011年10月20日，原告完成了两栋半的工程,因被告没按期给付工程款，原告于2011年10月30日停工。
合同约定在工程完工时验收，现未验收使用，原被告均要求对东侧施工完成的部分工程进行造价评估，一审法院在原审案件审理过程中，委托沈阳市康平县价格认证中心对该部分已完成工程量进行鉴定，康价涉民【2014】09号鉴定结论书鉴定：东侧已完成部分价格为491,556.00元。但原被告双方均认可双方在承揽合同中约定的价格不包含人字架的费用，而鉴定部门的人员在原审庭审中表述该鉴定结论中已包含了人字架的费用，为此一审法院委托沈阳市康平县价格认证中心对人字架工程的价格作出补充鉴定，经康价认补字【2016】01号补充价格鉴定：大棚彩钢制作中的人字架（檩条制作）包括型钢檩条制作安装，其鉴定价格为84,374.00元。故该部分工程被告尚欠原告工程款407,182元（491,556元-84,374元）。
上述事实，有双方当事人的陈述，原、被告提供的《彩钢制品承揽加工合同书》、土地租赁补充合同、磊宇公司生产任务单、收条、照片复印件、康平县价格认证中心价格鉴定等证据在卷佐证，经开庭质证，一审法院予以确认。
一审法院认为：原告磊宇公司与被告邓树新签订的《彩钢制品承揽加工合同书》，双方均认可并已实际履行，应视为有效，是双方真实意思表示，受法律保护。原告为被告加工安装彩钢房后，被告应按合同约定向原告支付工程款。但时至今日，被告仍未付工程，故被告存在违约行为，而致合同没有履行完毕。
被告已经对西6栋工程接收并且使用，被告应承担给付原告工程款的义务，依双方签订的合同，该6栋工程总价款为1,148,900元，被告已经支付1,000,000元，经鉴定原告有价值9,500元部分工程未完成，故该部分工程被告尚欠原告工程款139,400元（1,148,900元-1,000,000元-9,500元）。
关于原告要求东侧已完成部分工程款466,125元诉讼请求，经沈阳市康平县价格认证中心作出的康价涉民【2014】09号鉴定结论书和康价认补字【2016】01号补充价格鉴定，可以认定该部分工程被告尚欠原告工程款407,182元（491,556元-84,374元）。
关于原告要求被告计付欠款148,900元的利息的诉请，原告要求利率年息36％，被告不予认可。一审法院认为，本案属于承揽合同纠纷，在原告竣工时，被告应当给付全部工程价款，未给付的工程欠款将产生利息，欠款利息在合同中未做约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告应当承担工程欠款139,400元的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，时间自2011年8月30日起计算到判决确定给付之日止。
关于原告要求违约金按日千分之三、以62万元标的计算的诉请，被告认为标准过高，要求予以减少。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，《彩钢制品承揽加工合同书》中第三条第5项约定的“被告于2011年10月20日前付300,000元的工程款”，到期后被告未支付该部分工程款，因此造成东侧4栋工程停工，对此被告应承担违约责任。庭审中，原告未提供证据证明实际损失，原告要求被告承担违约金数额为1,357,800元(730天×3‰×620,000元)，事实及法律依据不足，且远高于合同总标的，故一审法院依法予以调整。经查，对该部分工程被告欠原告工程款407,182元，根据平原则和诚实信用原则，一审法院认为，对该部分被告应按照中国人民银行同期逾期贷款利率给付违约金，自2011年11月1日起计算至判决确定给付之日止。
关于原告要求被告承担工人误工费的诉请，证据及法律依据不足，一审法院不予支持。
关于被告要求对工程质量予以鉴定的诉请，因被告在支付1,000,000元工程款后并未对工程提出质量异议，且随后又在2011年10月7日又与原告签订《彩钢制品承揽加工合同书》，足可认定被告对原告之前6栋彩钢房的建设是认可。被告对彩钢房屋提出质量鉴定的主张超出双方对于服务期限为一年的约定，且该工程被告已实际使用并有部分改建，其质量鉴定的主张难以实现，故一审法院不予支持。
关于被告提供现场照片证明工程质量不合格，原告对此予以否认，照片不能直接证明工程质量问题，一审法院难以确认。
一审法院判决：一、被告邓树新于本判决生效后10日内给付原告沈阳磊宇彩板钢结构有限公司拖欠西边6栋工程款139,400元，并按中国人民银行同期贷款利率计息，时间自2011年8月30日起计算到判决确定的给付之日止。二、被告邓树新于本判决生效后10日内给付原告沈阳磊宇彩板钢结构有限公司拖欠东边4栋已完成部分工程款407,182元，并按中国人民银行同期逾期贷款利率给付违约金，自2011年11月1日起计算至判决确定的给付之日止。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,248元，保全费5,000元，鉴定费8,300元，均由被告邓树新承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审中提供的判决书及庭审笔录中载明的当事人均不是本案当事人，该判决书的内容也无法证据本案中所涉及的施工项目有部分是由该判决书中载明的当事人实际施工，即该证据与本案不具有关联性。且上诉人主张该判决书中载明的企业实际经营人为其本人，即说明该判决书一直由上诉人掌控持有，并不是在本案中新发现或新获取的证据，也未在本案多次审理中提交，本院对此不予采信。本院对原审查明的事实予以证定。
本院认为，本案双方当事人之间存在合法有效的承揽合同关系，现双方争议的焦点是：1、被上诉人是否完成了评估报告中所确定的东侧施工部分；2、原审鉴定程序是否合法有效。上诉人在二审中对于鉴定报告中所确定的东侧施工部分提出异议，主张东侧北面第一栋有一半工程系案外人所承建，并提供了一份判决书用以证明其该项主张。从该判决书的内容来看，在诉讼主体中并没有涉及本案上诉人，虽然上诉人主张该判决书中涉及的施工项目就是本案中的项目位置，但从该判决认定的内容来看，没有体现与本案的关联性，且没有关于本案争议项目由案外人实际施工的确认，因此上诉人关于被上诉人没有实际完成评估报告中确定的东侧施工部分的主张，本院因其证据不足不予采信。对于被上诉人东侧实际施工部分即是评估报告中实际鉴定确认的部分，上诉人在本案多次审理中并没有对现场实际已完成的部分提出异议，仅是对鉴定结论中包含了人字架的费用存在异议，原审在重审过程中已对此予以调整认定，因此对东侧实际施工部分的认定并无不当。关于鉴定程序的问题，原审法院选取有资质的鉴定评估单位，并依据项目现场的实际情况予以鉴定评估确认造价，其鉴定过程并不存在违反法律规定的情形，该鉴定结论应予采信。
综上所述，上诉人邓树新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,408元，由上诉人邓树新承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一七年一月六日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。