广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0404刑初115号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人石某，男，1974年5月10日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2016年8月23日被取保候审。
辩护人蒋联平，广东中晟律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2017]113号起诉书指控被告人石某犯贪污罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序并组成合议庭审理，后在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派检察员孙晓红出庭支持公诉，被告人石某及辩护人蒋联平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2012年3月15日，珠海智地幼教用品有限公司（2014年更名为珠海大地幼教用品有限公司）将公司地址迁移到珠海市平沙镇。根据珠海市和高栏港经济技术开发区关于招商引资奖励的有关规定，招商引资引荐人可以领取奖励，但公务员、投资项目投资方或决策人等不属于奖励对象。在珠海智地幼教用品有限公司迁移到平沙镇的过程中，公司洽谈代表被告人石某与时任珠海市平沙镇财政所所长何某（另案处理）商量，由二人分别找人冒充该项目引荐人申领招商引资奖励，奖金平分。被告人石某让其妻子许某出面冒充引荐人，何某找来刘某出面冒充引荐人。2012年6月，经何某与原中共珠海市金湾区平沙镇镇委委员黄某操作，珠海市平沙镇政府确认按照上述项目对本地财政贡献的20%计算奖金。事后，刘某共三次领取了该招商项目奖励，因担心事情曝光而停止领取该奖金；许某则一直领取该奖金。刘某、许某共领取招商引资奖励奖金共计人民币325,863.72元（以下币种均为人民币）。扣除相关税费后，被告人石某按许某谂领取的部分分得186,471.32元；何某则和黄某、刘某按照45%、45%和10%的比例私分刘某领取的部分。
公诉机关认为，被告人石某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同骗取公共财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人石某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请依法判处。
被告人石某对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人辩称，起诉书认定的共同贪污数额有误，相关税费应予扣除；同时，被告人石某具有自首情节，且主观恶性及社会危害性较小，可以从轻或者减轻处罚，并适用非监禁刑。
经审理查明的事实与公诉机关的指控基本一致。另查明，珠海市人民检察院在办理其他案件过程中，发现被告人石某有贪污犯罪嫌疑。经电话通知，被告人石某于2016年8月3日主动到珠海市人民检察院如实反映本案犯罪事实，珠海市人民检察院于2016年8月23日对被告人石某采取取保候审措施。2016年9月21日，被告人石某向珠海市人民检察院退缴赃款186,500元。
再查明，根据平沙镇政府招商引资奖励的领取流程，被告人石某等人每次领取招商引资奖励之前，须先要根据招商引资奖励的具体数额到税务部门缴纳相应税款，才能持纳税凭证到平沙镇政府领取招商引资奖励。截止至2016年5月3日，被告人石某等人共领取招商引资奖励325,863.72元，为此缴纳税款73,078.50元。其中，被告人石某领取了239,824.15元，扣除相关税款53,352.85元后，实际取得186,471.30元。
以上事实，有下列证据予以证实：1.被告人石某的供述；2.证人何某、黄某、许某、程某、刘某、彭某、杨某的证言；3.扣押清单及广东省暂时押留、冻结财物收据；4.平沙镇人民政府分别与珠海美地教育咨询有限公司、珠海智地幼教用品有限公司签订的有关扶持企业发展的《协议书》；5.黄某、何某及被告人石某任职情况相关材料；6.印发《珠海市金湾区扶持企业发展的若干办法（试行）》的通知、《珠海市金湾区扶持企业发展的若干办法（试行）》、关于印发《珠海市招商引资奖励办法和珠海市重大投资项目奖励实施细则》的通知、《珠海市招商引资奖励办法》《珠海市重大投资项目奖励实施细则》、关于印发《平沙镇加快经济发展激励办法（试行）》的通知、《平沙镇加快经济发展激励办法（试行）》、关于印发《珠海高栏港经济区招商引资奖励办法》的通知、《珠海高栏港经济区招商引资奖励办法》《关于印发珠海市重大投资项目引荐人奖励办法的通知》《珠海市重大投资项目引荐人奖励办法》、关于印发《珠海市平沙镇招商引资奖励试行办法》的通知、《珠海市平沙镇招商引资奖励试行办法》、关于印发《珠海市金湾区招商引资奖励办法》的通知、《珠海市金湾区招商引资奖励办法》；7.珠海智地幼教项目石某领取资金明细；8.记账凭证、支票存根；9.许某、刘某领取退税及交纳个人所得税的发票联；10.关于给予许某、刘某招商引资奖励的请示及文件呈批表；11.关于给予许某、刘某招商引资奖励的确认；12.进账单、转账凭证；13.关于申请兑现许某、刘某招商引资奖励的请示；14.珠海大地幼教用品有限公司纳税情况、税收完税证明；15.关于支付珠海大地幼教用品有限公司招商引资奖励金的请示；16.珠海大地幼教用品有限公司、珠海美地幼教用品有限公司工商登记资料、核准变更登记通知书；17.纳税证明、纳税清单、税务局委托扣税凭证、税收转帐专用完税证、缴税付款凭证。上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人石某伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人石某构成贪污罪成立，本院予以支持。
关于本案的犯罪数额问题。根据平沙镇政府招商引资奖励的领取流程，要先纳税再领取招商引资奖励，故被告人石某等人在客观上始终无法对税款实现占有。且从行为结果来看，这部分税款始终归国家所有，仍属于公共财产，性质并未改变，公共财物并未遭受损失，该部分法益最终不能受到侵害，未能由被告人石某等人所占有，不应当计入贪污数额当中。故本案贪污犯罪数额应为252,785.22元（325,863.72元-73,078.50元），公诉机关指控本案贪污犯罪数额为325,863.72元不当，本院不予支持。对辩护人相关辩护意见予以采纳。被告人石某向检察机关退缴赃款186,500元，其中186,471.30元应用于退赔被害单位珠海市平沙镇人民政府；余款28.70元，应用于冲抵罚金。
被告人石某与国家工作人员事先合谋骗取公共财物，事后参与分赃，主观恶性及社会危害性均较大。对辩护人相关辩护人意见不予采纳。被告人石某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。对辩护人相关辩护意见予以采纳。被告人石某案发后退回其所分得的全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人石某的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据其犯罪性质及数额，适用新法对被告人石某更有利，依据从旧兼从轻的原则，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后刑法的规定。结合被告人石某的犯罪性质及情节，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂案件刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人石某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人石某向检察机关退缴的赃款人民币十八万六千五百元，其中十八万六千四百七十一元三角，依法用于退赔被害单位珠海市平沙镇人民政府，余款二十八元七角用于冲抵罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 张少凯
人民陪审员 张水金
人民陪审员 陈颖珊
二〇一七年九月十二日
书 记 员 谢吉常
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。