辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）葫刑终字第00113号
原公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）闫某某，女，1983年1月16日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人贾兰鹏。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1965年12月17日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年7月4日被刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。2015年2月3日被取保候审。
辩护人陈某某（系陈某某之女）。
辩护人王来升，系河北王来升律师事务所律师。
辽宁省建昌县人民法院审理辽宁省建昌县人民检察院指控原审被告人陈某某犯故意伤害罪、原审附带民事原告人闫某某提起附带民事诉讼一案，于2015年4月1日作出（2014）建刑初字第00224号刑事附带民事判决书。原审被告人陈某某、原审附带民事原告人闫某某均不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员张继元、苏飞出庭履行职务，上诉人陈某某及辩护人陈某某、王来升，上诉人闫某某及委托代理人贾兰鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈某某与附带民事诉讼原告人闫某某娘家（其父闫某某、其弟闫某某）东西邻居。因相邻关系陈某某与闫某某娘家产生矛盾，并已诉至本院（已开庭未判决）。2014年3月20日9点多钟，被告人陈某某开三轮车拉沙子回家，发现闫某某家有柴禾在闫某某家门前道上，堵住了其回家的路。陈某某便自行往闫某某家墙根和门口挪柴禾。此时在娘家的闫某某便从屋出来，见陈某某还在往其娘家门口挪柴禾，二人发生口角，后陈某某将闫某某推倒。闫某某从屋出来见状便与陈某某发生厮打，二人罢手后陈某某报警。案发后，同村村民运某某、陈某某赶到现场。后陈某某被120急救车拉往建昌县中医院住院治疗。闫某某被家族兄弟闫某某开车送到建昌县人民医院二部（康复医院）外科住院治疗，初步诊断，“复合外伤，早孕”。当日彩色超声报告，闫某某，子宫增大，宫腔内见胚胎，长约0.9cm，胎心博动良好。3月23日，经外科与妇科大夫会诊后，彩色超声报告，子宫前倾位，增大，宫腔见大小约3.6×1.7cm中等回声闭，形态不规则，边界不清楚，当日中午，闫某某转该院妇科住院治疗，现诊断，“不全流产”。3月27日，行刮宫术。4月11日闫某某出院。闫某某于外科、妇科住院期间，医嘱二级护理，共花医疗费1757.20元（西药费、中成药计50.20元）。2014年6月4日，经沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定认为，闫某某伤后当天超声提示胎儿正常，伤后出现先兆流产，并最终完全流产，因此外伤是导致闫某某完全流产的直接原因。鉴定意见：闫某某流产是本次外伤造成，外伤后难免流产为轻伤二级。为此，闫某某共花鉴定费780元，餐饮费700元，住宿费900元，交通费1464元。本案诉讼期间，经调解，双方争议较大，无法达成和解协议。
原判认为，被告人陈某某因相邻关系问题与邻居闫某某娘家产生矛盾，案发当天，因为陈某某挪挡住其回家的路上的柴禾，陈某某与附带民事诉讼原告人闫某某发生口角，陈某某将闫某某推倒，当日闫某某被送往医院住院治疗，在诊断复合外伤、早孕的情况下，未经药物治疗于住院后第四天，不完全流产，后经法医鉴定，闫某某流产是本次外伤造成，外伤后难免流产为轻伤二级。被告人陈某某的行为构成故意伤害罪，应受刑罚处罚。闫某某的明确指控和证人闫某某的证言，证实陈某某有伤害闫某某的行为，闫某某的住院病志、诊断书记载了闫某某住院治疗、检查、用药、诊断等情况，而沈阳医学院法医司法鉴定所[2014]法医临鉴字第267号法医临床学鉴定意见书鉴定结论明确，闫某某流产是本次外伤造成，外伤后难免流产构成轻伤，已形成完整的证据链条，公诉意见，予以支持。被告人辩称，案发当时其受到闫某某、闫某某的殴打，没有还手的机会，没与闫某某有任何接触，没将闫某某推倒的意见，仅是对自己有无伤害行为的辩解，无其他证据佐证，不予采信。辩护人关于被告人陈某某没有伤害闫某某的行为，闫某某流产的原因与陈某某无关，被告人陈某某无罪的辩护意见及辩护人质疑，闫某某为啥不让警察验伤？闫某某自行去医院的途中发生了什么？闫某某首次彩超报告显示闫某某没有流产迹象，住院后第4日出现流产症状，闫某某流产的原因是什么？医院是否存在漏诊、误诊，是否使用了导致流产的药物，是否给予保胎治疗，均未查清，闫某某住院的主观病历与客观病历不一致，病志本身又有不一致的地方，委托鉴定程序违法，其他鉴定机构均称无法鉴定，而本案鉴定意见书能够做出鉴定且结论明确等等，其辩护意见与本案指控证据不符，无法采信。其所提种种质疑，第一，辩护人未提供事实证据支持自己辨护意见；第二，辩护人未提供证据证实闫某某此次流产由其他原因造成；第三，闫某某住院医院的答复已明确辩护人的质疑；第四，鉴定人出庭质证，病志的瑕疵不影响鉴定意见的结论。即辩护人的质疑，不影响本案基本事实的认定，不能做为事实不清，证据不足的理由，无法采纳。附带民事诉讼原告人闫某某要求被告人陈某某民事赔偿的诉讼请求，依法支持。鉴于本案系因相邻关系引发矛盾，闫某某的言行于本案的发生有一定过错，其应自行承担相应民事责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条（七项）之规定，判决：一、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；二、被告人陈某某赔偿附带民事诉讼原告人闫某某医疗费1757.20元、误工费638元（29元×22天）、护理费638元（29元×22天）、伙食补助费1360元（15元×22天×2人+700元）、鉴定费780元,交通费1464元，总计6,637.20元的70%，即4646.04元。
原审附带民事原告人闫某某以要求改判陈某某三年以上有期徒刑，并判令陈某某承担100%的赔偿责任为由提出上诉。
原审被告人陈某某及辩护人王来升、陈某某上诉及辩护提出：1、原判认定事实错误，陈某某不构成故意伤害罪。第一、从本案事实上看，陈某某没有伤害的故意，也没有实施伤害行为，闫某某的损害后果与陈某某没有因果关系，陈某某不构成故意伤害罪。因闫某某家的柴禾挡住了陈某某家的门口，陈某某将柴禾搬到旁边，结果被闫某某和其弟弟闫某某给打了，陈某某报警，警察到现场为陈某某验伤拍照，当时询问闫某某，闫某某没有受伤，陈某某才是受害者。陈某某随即被救护车送到建昌县中医院，闫某某却乘坐自家车去的医院，闫某某脸部的伤是否是在去医院路上形成的，至今仍是个迷。闫某某入院当天检查结果只是左面部略肿胀，有触痛，根本没有流产迹象，无论闫某某的外伤是如何造成的，其流产都不是外伤所致。据病历记载，在闫某某住院接受治疗的第四天，出现流产迹象，此时的流产原因，如何查明？公安机关虽然委托了沈阳医学院法医司法鉴定所对闫某某流产的原因及身体损伤程度进行鉴定，鉴定为轻伤二级，并且说流产是外伤所致，但是该鉴定意见本身就是虚假的，失实的。被害人闫某某的流产是否为外伤所致，是否为陈某某造成，必须通过因果关系鉴定来确定，而本案中并没有这一必要的法律程序。在陈某某家人的坚持下，公安机关才勉强同意将鉴定材料邮寄给权威的鉴定机构“上海司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”，但该鉴定机构明确答复，对于闫某某的流产与外伤的因果关系无法鉴定，将材料退回。之后，被告人又多次找到公安机关要求重新鉴定，公安机关找了九家权威的司法鉴定机构，但这九家鉴定机构均表示无法进行因果关系鉴定，不能受理鉴定申请。九家权威机构均无法鉴定，则说明没有因果关系，故意伤害罪不能成立，人民法院及办案机关不能有罪推定。第二、从本案证据上看，不足以认定被告人陈某某构成故意伤害罪。通过被告人陈某某的全部供述可知，陈某某没有殴打任何人，没有对闫某某实施任何暴力行为，陈某某一直被闫某某和闫某某拳打脚踢，且没有还手，一直是受害者。被害人闫某某的陈述不具有真实性和客观性。而证人闫某某的证言不可信。因为闫某某与闫某某是亲姐弟，有明显利害关系。证人闫某某的证言不可信。闫某某是闫某某的堂兄，有明显的利害关系。建昌县人民医院韩某某医生的证言是虚假的。韩某某说3月23号之前就流产，而病历记载是3月20日住院72小时候才流血，与病历严重不符，这是韩某某与外科互相推卸责任，是谎言，不能作为证据使用。公安机关两名办案人的工作记事，是虚假的，不能作为证据使用。本案的关键证据：鉴定意见书，根据鉴定人李新新当庭接受质证的陈述，可知是虚假的，不客观、不真实、不合法，不能作为证据使用。一是鉴定人出庭人数不符合法律规定；二是鉴定人不是妇科、产科、计划生育的专家；三是公安机关委托鉴定，没有县级公安机关负责人签字，违反法定程序；四是鉴定人当庭表示没有看到闫某某病历的中间部分及没有看到主客观病历存在矛盾。综上，本案所谓的证据均是虚假的，都无法证明伤害案件的发生。且各个言辞证据之间互相矛盾，没有其他任何客观证据能证实当天的情况，这正是有罪推定所导致的事实不清、证据不足的必然后果。
2、原判适用法律错误，陈某某不构成故意伤害罪。第一、要认定构成故意伤害罪，则必须存在犯罪行为及损害结果，且犯罪行为与损害结果之间必须具有因果关系。而本案中，证据严重不足，除主观陈述外没有客观的证据，无法证实陈某某存在伤害行为；没有进行因果关系鉴定，无法证实存在因果关系。第二、事实上，流产和陈某某无关，因为无法证实基础的伤害行为是陈某某实施，无法形成完整的证据链，不能将罪名强加给陈某某。第三、因为本案存在严重的事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，应当作出指控的犯罪不成立的无罪判决。
葫芦岛市人民检察院出庭意见，依据现有证据可以认定陈某某对被害人闫某某实施了伤害行为，闫某某的伤害后果也不能排除系陈某某的行为所致，但证据是否充分？请法院查清事实，依法判决。
二审查明事实与原审认定事实无异。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，在本院审理期间，上诉人闫某某、陈某某均未提供出新的证据，故本院对原审采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人陈某某故意伤害他人身体，且造成轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。
关于陈某某及辩护人所提陈某某没有动手打受害人的上诉及辩护意见。经查，虽然受害人闫某某指证“陈某某一边骂一边用右手打我腮帮子一下，就打着一个边，还没等我反应过来呢，他接着用双手攥拳，一起杵到我双肩内侧位置一下，一下就把我杵倒在地上了，然后我就觉得腰疼、肚子疼，起不来了。”证人闫某某也证实“看见陈某某双臂向我姐这边一抬，我姐就坐在地上了，我姐当时是屁股先着的地。”但被告人陈某某一直否认打过受害人闫某某，双方各执一词。但从医院出具的诊断上看，受害人闫某某脸上确实存在外伤，该证据属于客观性证据；且陈某某也供认在公安人员到现场时闫某某是坐在地上的，证人闫某某也证实其到现场时见闫某某坐在地上。综合分析上述事实和证据，受害人闫某某及证人闫某某的证实内容有其它事实和证据予以印证，而陈某某的辩解与上述证据相矛盾，因此，对受害人闫某某的陈述及证人闫某某的证言予以采信，对陈某某及辩护人提出陈某某没有动手打受害人的上诉及辩护意见，本院依法不予支持。故综合本案证据，本院可以认定受害人闫某某的外伤及被推坐在地上系陈某某所致。
关于对陈某某及辩护人所提造成受害人闫某某的损害后果与陈某某的行为没有因果关系的上诉及辩护意见。经查，沈阳医学院法医司法鉴定所对受害人流产的原因及损伤程度进行了鉴定，并出具了沈阳医学院法医司法鉴定所[2014]法医临鉴字第267号临床学鉴定意见书，鉴定意见为：闫某某流产是本次外伤造成的，外伤后难免流产为轻伤二级。虽然陈某某及辩护人对该鉴定意见提出异议，但考虑到受害人在案发后被及时送往医院，且流产系在住院期间发生的，并结合闫某某的住院病历及其住院医院的答复及鉴定人出庭作证的意见，没有证据证明医院在治疗过程中存在过错，能够排除其他介入因素的存在，故本院对该鉴定意见依法予以采信。对陈某某及辩护人提出的该项上诉及辩护意见，本院依法不予支持。
关于陈某某及辩护人所提公安机关在委托鉴定时没有县级公安机关负责人批准及鉴定人出庭人数不符合法律规定、鉴定人不是妇产科专家、鉴定人没有看病历中间部分和病历存在矛盾之处的上诉及辩护意见。经查，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百七十五条、二百七十六条规定，侦查终结案件，侦查人员应当制作结案报告，侦查终结案件的处理，由县级以上公安机关负责人批准，重大、复杂、疑难案件应当经过集体讨论。本案已侦查终结，并已进入到审判程序，说明本案在侦查阶段已经过县级以上公安机关负责人批准，且在委托鉴定时是否有负责人签字，并不影响鉴定内容的客观性；依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百零五条规定，当事人或者辩护人申请鉴定人出庭作证的，人民法院认为有必要的，应当通知鉴定人出庭。因此，人民法院同意一名鉴定人出庭，并不违反法律规定。另外，虽然住院病历中存在矛盾之处，但该医院对此也进行了答复，是因为电子病历前一段模版上的内容没有修改，未仔细检查所致。鉴定人出庭也明确表示，鉴定主要看病历的核心部分，病历的瑕疵不影响鉴定的意见。且该鉴定机构及鉴定人具有法定资质。故对陈某某及辩护人提出的该项上诉及辩护意见，本院亦不予支持。
综上，陈某某将受害人闫某某脸部打伤及将其推倒的行为具有伤害的故意，并造成闫某某流产（轻伤二级），构成故意伤害罪，应受刑罚处罚。
关于闫某某提出要求陈某某承担100%的民事赔偿责任的上诉理由，经查，本案系因相邻关系引发矛盾，闫某某在案发的起因及言行上存在一定的过错，原判决酌定闫某某自行承担30%的责任，并无不当。
综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，民事部分判决适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹亚臣
审 判 员 刘纪世
代理审判员 刘丹红
二〇一五年八月六日
书 记 员 初思宇
本刑事附带民事裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判……”