海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2726号上诉人（原审被告、反诉原告）：五指山丰华房地产开发有限公司，住所地海南省五指山市通什镇三月三大道366号。法定代表人：罗仕奎，总经理。委托诉讼代理人：彭春茂，该公司职员。委托诉讼代理人：杨浩，海南颖川律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：茂名市电白建筑工程总公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇人民路91号。法定代表人：肖耀明，总经理。委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琰，海南瑞来律师事务所律师。上诉人五指山丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华公司）因与被上诉人茂名市电白建筑工程总公司（以下简称电白公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初601号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人丰华公司的委托诉讼代理人彭春茂、杨浩，被上诉人电白公司的委托诉讼代理人陈挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰华公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一、第四项判决；2.改判上诉人只需向被上诉人支付余下的工程款812220.19元及工程加价款129080元；3.改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币831827.97元（违约天数自2010年11月3日起算至2012年2月1日止，合计454天）；违约金计算为工程实际造价×违约天数×0.1%，即（2460161.14元-627940.95元）×454天×0.1%=831827.97元。事实和理由：一、一审委托所作的司法鉴定结论涉案工程造价为2460161.14元，该鉴定明显不以合同条款和事实为依据，表现在：1.双方签订的是总价合同，合同第三条第一款中明确约定：设计图纸所含有的工程项目的工程量和材料用量一次性包死，结算时不作调整；因此，签证部分第2、3、4、5、6、7、8、9条涉及图纸的工程量，根据合同不应计算；该项累计应扣减50224.89元。签证0113模板工程部分均涉及材料用量，根据合同，该部分不应计算，且模板工程在第3页已依据定额进行计算，在第5页又重新进行计算，实为重复计算；该项应扣减193655.02元。基础超深部分为设计图纸所包含工程量，根据合同，该部分不应计算，应扣减15506.65元。2.合同第四条第二款C项注明：钢筋、水泥、砖三大材料在合同期内平均单价涨幅超过30%，超过部分给予增加调整；涨幅不超过30%，不给予增加调整。根据海南省定额站发布的材料信息价，2010年8月-12月期间的材料信息价格：水泥最低价为580元/t，最高价格为620元/t，涨幅未超过30%，不应调整；钢筋最低价为4250元/t，最高价格为4700元/t，涨幅未超过30%，不应调整；该两项差价部分合计应扣减259682.81元。3.铝合金窗框实际未施工，该工程实际由会所装修单位海南鲁通国际建筑装饰有限公司施工（有合同及结算书为证），且在鉴定公司现场调查时，上诉人明确提出被上诉人未施工铝合金窗框，仅制作了样品，该项不应计取，应扣减12422.82元。4.0104砼及钢筋砼工程第9条工程量应为26.35m3，鉴定中记为34.80m3，多计23100元，应扣除。5.0104砼及钢筋砼工程第20条实际工程量应为13.362t，鉴定中计算为24.3t，多计算41818.93元，应扣除。6.0113模板工程第21条，工程量应为190㎡，鉴定中为272.5㎡，多计算2701.83元，应扣除。7.独立费中第四条计算错误，实际建筑面积为1187.57㎡，鉴定中计算为1319㎡，多计14043元，应扣除。8.由于本项目未参与项目评优，措施费中安全文明施工费（浮动部分）不应计取，该项应扣减10441.61元。9.由于施工单位未提供社会保障费缴费凭证，该项不应计取，应扣减4323.39元。综上，该造价鉴定累计多计部分工程费用627940.95元,涉案工程实际造价应为2460161.14元-627940.95元=1832220.19元，扣除上诉人已支付的102万元，上诉人未付的工程款应为1832220.19元-1020000元=812220.19元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对于鉴定机构作出的明显依据不足的鉴定结论，应当重新鉴定。二、一审判决认定上诉人支付给王某的2万元不能认定为支付给被上诉人的工程款，该认定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款规定，认定事实和适用法律均错误。从《收据》的收款时间上看，收款时间为2011年1月30日，当时在涉案项目现场施工的只有被上诉人，没有其他施工单位，依据在施工现场只有被上诉人一家施工单位的事实足以推定出王某是被上诉人的工人。依据谁主张谁举证原则，被上诉人否认工地上的工人王某不是其单位人员。因此一审判决对该项事实的认定明显违反法律规定。三、一审判决认定上诉人主张违约金的期限已超过诉讼时效，认定事实错误。被上诉人的开工日期是2010年8月16日，工期80天，被上诉人应于2010年11月3日完工，但被上诉人一直到2011年8月15日都没有完成剩余工程整改（见007号监理工作联系单），依据合同书第五条第三款规定，乙方如延误工期，每延迟一天按每栋总结算金额1%扣罚。依据被上诉人严重超期又拒不整改的违约事实，上诉人要求其停工并退出施工现场，因当事双方没有进行结算，上诉人按合同约定应付的价款为129万元×60%=77.4万元。而上诉人在被上诉人退场后，至2012年1月17日共支付给被上诉人82万元。因工程未结算而后被上诉人在2013年以其单方估算的工程总价200万元，要求上诉人再支付其50万元，但因被上诉人没有整改及工程相关手续未齐全，上诉人按合同约定扣罚超期违约金后只同意支付其20万元。被上诉人称其在2011年12月向上诉人报送过工程结算书完全虚假：1.被上诉人没有提交任何签收记录和邮寄送达回证予以证明；2.被上诉人在2013年提交的工程进度款申报表标明工程总价款为3239629.85元；由此可见，一直至2013年被上诉人根本就没有向上诉人报送过结算书，否则其不会在2013年的工程进度款申报表中要求上诉人按工程总造价200万元来结算；故一审判决认定2011年12月，上诉人向被上诉人发出工程结算书，认定事实错误。根据2015年2月16日被上诉人向上诉人邮寄送达的工程结算书，双方提出要求结算的时间应为2015年2月16日，而上诉人依据合同第五条第三款及第九条乙方责任规定要求被上诉人应当承担超期违约责任而拒绝了其付款请求。由此可见，上诉人从2012年1月17日至2015年2月16日上诉人都一直在要求被上诉人承担超期违约责任。依据民法通则第一百四十条”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务中断”规定；从中断时起，诉讼时效期间继续计算，故上诉人的诉讼时效期间应从2015年2月16日起重新计算，所以上诉人于2016年9月18日提起反诉没有超过诉讼时效期间。因此，即使按照一审判决认定的上诉人占有使用的时间为2012年2月1日计算，被上诉人交付时已超期454天，故被上诉人应向上诉人支付超期违约金831827.97元。请求二审法院依法予以改判。电白公司辩称，一、电白公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，请求二审予以维持。1.电白公司主张的剩余工程款、工程结算加价款及利息有事实和法律依据。经司法鉴定，涉案工程含签证的总造价为246.194115万元，丰华公司已支付100万元，尚欠146.194115万元及利息。该造价是根据图纸及签证确定的结果，且鉴定机构已经通过勘误稿对丰华公司提出的异议进行了书面说明。2.关于工程欠付款利息计算，由于涉案工程从2011年12月1日就交付给丰华公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......。”的规定，涉案工程已经于2011年12月1日交付给丰华公司，且丰华公司也确认了接管工程的事实，故工程欠款利息应从2011年12月1日起计算至丰华公司实际付清欠款之日止。3.关于工程结算加价款及相应利息损失，丰华公司在合同中承诺在核定工程总造价后，房屋按照建筑面积每平方米增加100元、非房屋部分按照造价增加10%进行结算，故丰华公司应当向电白公司支付工程结算加价款及相应利息损失。4.丰华公司已支付的工程款，电白公司只收到100万元，其他付款凭证不是电白公司的工作人员出具，也没有电白公司的确认。5.对司法鉴定确认的工程总造价246.194115万元，有相应的工程签证予以佐证，至于丰华公司提出的异议以及列为待定部分，丰华公司没有任何证据反证、且不能否认其盖章的工程签证，故应当以司法鉴定确定的工程款含签证的总造价为246.194115万元作为结算依据。二、关于丰华公司主张电白公司工期延误、至今没有验收交付工程、超期454天的违约金主张，没有事实依据。1.2010年6月22日，双方签订合同后，丰华公司于2010年8月16日下达《开工通知书》，要求电白公司在收到通知书后3日内进场开工。电白公司遂及时组织员工及设备进场施工。合同履行过程中，电白公司完成土方、主体工程、装修后，丰华公司一直迟延支付工程进度款，导致工程多次停工。除此之外，由于涉案项目没有报规、报建手续，规划、住建部门多次上门要求开发商补办报规报建手续、并下发通知限令停工。尽管如此，电白公司在克服丰华公司迟延支付工程进度款、异形建筑工程施工工艺难度大等情况下，自行垫资完成了全部施工内容，确保了丰华公司对外房屋预售。2010年9月，丰华公司在工程检查验收记录上签字确认电白公司的施工内容。2011年12月1日，电白公司根据施工图纸及工程签证内容向丰华公司报送了《工程结算书》，并将工程交付给丰华公司实际使用，故违约方系丰华公司，不是电白公司。丰华公司实际使用售楼中心进行楼盘销售多年后，提出至今没有验收交付，要求电白公司支付延误工期违约金没有事实依据。2.由于丰华公司迟延支付进度款，根据合同约定，电白公司有权顺延工期，同时由于项目没有施工许可证，施工期间遭到主管部门多次叫停，为此造成了电白公司多次窝工的损失费，而且电白公司为了定纷止争，已经放弃了窝工损失50万元的诉讼请求，故因为丰华公司迟延付款、且没有办理施工许可证，由此电白公司可以顺延工期，丰华公司的工期违约金既没有证据、也没有实际损失证明。3.关于诉讼时效，即使存在延误工期，丰华公司的请求也超过了诉讼时效。请求二审法院驳回其上诉。电白公司向一审法院起诉请求：1.判令丰华公司限期向电白公司支付工程欠款（含签证款）146.194115万元（该数额根据司法鉴定机构《司法鉴定意见书》所确认的工程价款数额扣减被告的已付款后作相应调整），并向电白公司支付前述款项从2011年12月1日起至实际付清之日止期间的利息损失（按照中国人民银行同期5年期贷款利率计算，暂计算至2016年7月21日的利息损失为32.8327万元）；2.判令丰华公司限期向电白公司支付工程结算加价款12.908万元及利息损失（利息损失按照中国人民银行同期5年期贷款利率计算，暂计算至2016年7月21日的利息损失为2.81万元）；3.判令电白公司对五指山天山丽田售楼中心的折价或拍卖价款在电白公司提起的上述第1、2项诉讼请求的数额范围内享有优先受偿权。丰华公司向一审法院反诉请求：1.判决电白公司向丰华公司支付违约金人民币3135990元（违约天数从2010年8月16日暂时计算至2017年4月14日合计2431天，即违约金=合同工程造价×违约天数×0.1%，1290000元×2431天×0.1%=3135990元）；2.判决电白公司在该工程竣工验收后10日内将所有工程档案资料交付给丰华公司。一审法院认定事实：2010年6月22日，原、被告签订《工程施工合同书》，约定由原告承包”天山丽田售楼中心”工程基础、主体结构、土方平整、室外装修等；承包方式采用包工包料，按设计图纸施工，即设计图所含有工程项目的工程量和材料用量一次性包死，结算时不作调整，不受国家和地方政府调整影响，如出现调整视为甲乙双方让利；工程按海南省综合定额取费，核定工程总造价后，房屋建筑造价每平方米增加100元，非房屋部分按项目造价增加10%作为双方协议价，即为本工程最终竣工结算价。如遇到下列条件，承包总价可作相应调整：钢筋、水泥、砖三大材料在合同期内按平均单价涨幅超过30%，超过部分给予增加调整，涨幅不超过30%的不给予调整；本工程总施工期为80天，由甲方出据开工通知书之日起计时；因遇人力不可以抗拒的自然灾害而影响工程进度情况工期可顺延；工期处罚办法：乙方如延误工期，每延超一天按每栋总结算金额0.1%扣罚；若超过30日尚未完成，甲方则有权勒令乙方人员及材料全部退场，乙方不得有异议，否则需负由此产生的经济责任；工程付款方法和结算：基础工程完工，付总造价的20%，主体工程完工包括墙体验收合格支付总造价的50%，外墙装修完工支付总造价的25%，5%待到保修期满后付清。2010年8月16日，被告向原告发出《开工通知书》，通知原告自接到通知书之日起3日内进场开工，否则视为违约。原告收到开工通知后，进场进行施工，并于2010年9月2日，对基础开挖进行了验收，验收意见为”符合设计要求”；2010年9月15日、2010年9月20日对基础、地梁、柱墩混凝土隐蔽工程进行了检查验收，验收意见为”按图纸要求、施工与图纸相符”。后监理开例会确定原告工作进度，原告向被告申请工作进度款，被告先后共支付100万元。2011年12月，原告向被告发出《五指山天山丽田项目售楼中心工程结算书》。本案在审理过程中，经司法鉴定，确定工程总价为246.194115万元。涉诉工程已于2012年交付被告使用。还查明，2010年9月30日，被告获得《建设项目选址意见书》，2010年10月8日，获得《建筑用地规划许可证》，2012年7月23日，获得《建筑工程施工许可证》。本案经司法鉴定，得出售楼中心基础工程、主体工程、土方平整、室外装修工程造价为2048564.63元，签证工程为413376.52元。原、被告对该鉴定提出异议后，鉴定机构作出调整，得出售楼中心基础工程、主体工程、土方平整、室外装修工程造价为2046784.62元，合计2460161.14元。一审法院认为：原、被告签订的《工程施工合同书》是当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。庭审中，原告提出，因涉诉工程超过200万元标的，属于应当招投标项目，被告没有招投标直接发包给原告，属于无效合同。根据2000年5月１日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，必须是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的工程才招投标，本案涉诉工程并不涉及社会公共利益、公众安全，因而不属于必须招投标项目，故对原告提出涉诉工程属于无效合同的理由，不予采纳。1.关于被告是否应当支付拖欠工程款及加价款的问题。涉诉工程经司法鉴定确认工程量为2460161.14元，从被告提交的证据来看，被告支付的102万元中有2万元是付杨东工人王某等人劳务费，该证据内容没有原告单位印章或原告工作人员签名确认。同时，该份证据也不能证明王某与原告之间存在关系。因而，已付的102万元中的2万元不能认定为支付给原告工程款。现被告已付100万元，尚欠146.016114万元，原告主张被告支付拖欠的工程款146.016114万元，理由充分，予以支持。合同第四条约定，核定工程总造价后，房屋建筑造价每平方米增加100元，非房屋部份按项目造价增加10%作为双方的协议价，即为本工程最终竣工结算价。从被告提交的《三亚中天土房地产估价有限公司报告书》可以看出，涉诉房屋建筑面积为1596.8平方米，原告主张加价款为12.908万元，本案在审理过程中，双方对售楼处的建筑面积没有提出异议，也没有申请对建筑面积进行司法鉴定，因而，采用被告提交的报告书中明确的建筑面积，则加价款为1596.8平方米×100元=159680元，现原告主张129080元，予以照准。2.关于被告是否应当支付利息问题。庭审中，原告提出涉诉工程于2011年12月交付被告占有使用，被告提出原告并没有交付，仅仅是使用，使用时间为2012年，具体时间记不清楚了。对于交付时间，双方均没有证据证明，结合本案实际，原告于2011年12月向被告递交结算书，根据公平原则，认定以一个月作为办理交接期限，则交房时间为2012年2月1日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日......。本案中，原、被告对工程款利息无约定，则按中国人民银行同期1年期贷款利率计息，结合确认的交付时间为2012年2月1日，则利息为以1460161.14元+129080元=1589241.14元为基数，按中国人民银行同期1年期贷款利率计息，计算时间从2012年2月1日起至实际清偿之日止。3.关于原告是否具有优先受偿权的问题。参照最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中指出：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。2011年12月，原告向被告递交《五指山·天山丽田度假山庄售楼处工程结算书》，同时，2012年2月1日，被告占有使用房屋，可以看出无论是竣工时间还是工程款结算时间或占有使用时间，至今均已超过六个月，该批复中提出的六个月属于民法学理上的除斥期间，除斥期间是指法律规定或当事人依法确定的某种权利所预定的存续期间，该期间届满，则权利当然消灭。故对原告主张优先受偿权的请求，不予支持。4.关于被告主张违约金问题。被告以原告逾期2431天为由，要求其承担违约金，从双方提交的证据及庭审查明情况来看，涉诉房屋已于2012年占有使用，而开工时间为2010年8月16日，工期80天，则原告应于2010年11月6日交工，现原告于2012年交工，并没有违约2000余天。庭审中，原告提出，违约责任在于被告没有《建筑工程施工许可证》，导致主管部门不允许原告施工；从被告提交的《建筑工程施工许可证》生成时间可以看出，五指山市住房和城乡建设局于2012年7月23日才颁发此证，而涉诉工程在未获得建设施工许可的情况下进行施工，被告也存在违约行为；同时，原告还提出，即使原告存在违约，现被告主张违约金也超过两年的诉讼时效。根据民法通则第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案被告主张的违约金属于一般性债权，其受到二年诉讼时效的保护。按合同约定，交房时间应为2010年11月6日，则从2010年11月7日起至2012年2月1日期间内原告违约，被告主张权利应在2012年11月6日起至2014年1月31日期间内进行，现被告于2016年9月18日向本院提出反诉请求，已超过法律保护期间。庭审中，被告也没有证据证明该诉讼时效存在中止、中断的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对原告提出被告的该项请求已超诉讼时效的抗辩理由，予以采纳，对被告要求原告承担逾期交房违约金3135990元请求，本院不予支持。5.关于被告要求原告交付工程档案的问题：工程竣工验收应以设计图纸、设计技术质量要求、设计变更通知书、国家有关的施工验收规范和质量检验标准为依据。同时原、被告双方在合同中已约定，工程竣工验收后，乙方将所有的工程档案资料在10天内交给甲方备案。根据合同法第六十条规定，原告应当全面履行合同义务，现被告要求原告交付档案资料，理由充分，予以支持。庭审中，原告当庭撤回请求被告向原告赔偿停工期间给原告造成的损失50万元；被告也撤回要求原告承担工程鉴定验收费用117800元及造成的相应损失及费用10万元，均是原、被告双方对各自的权利所作出的处分，该处分未违反法律的规定，予以照准。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告丰华公司在本判决书生效之日起十日内向原告电白公司支付拖欠的工程款1460161.14元及工程加价款129080元及利息，利息以1589241.14元为基数，按中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率计算，计算时间从2012年2月1日起至实际清偿之日止；二、原告电白公司在本判决书生效之日起十日内向被告丰华公司交付工程建设档案资料；三、驳回原告电白公司的其他诉讼请求；四、驳回被告丰华公司的其他反诉请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费35482元、反诉受理费5518元、鉴定费52234.91元、保全费5000元，共计98234.91元，由被告丰华公司承担。上诉人丰华公司和被上诉人电白公司二审中均未提交新证据，双方对在一审中提交的证据均无新的质证意见，本院予以确认。二审庭审中，上诉人丰华公司和被上诉人电白公司对一审判决认定电白公司于2010年8月16日进场施工、于2012年2月1日交付涉案工程的事实及欠付工程款利息起算时间均未提出异议，对此，本院予以确认。另查明，二审庭审中，丰华公司承认合同约定的施工内容存在设计变更事实，设计变更后，有增加的工程量，也有减少的工程量，但对于设计变更后是否顺延工期，双方未签署签证单。另外，对于是否存在迟延支付工程进度款事实，双方亦未签署签证单确认，电白公司亦未提供付款催告函予以证明。另，二审庭审后，丰华公司向本院申请重新进行造价鉴定。经审查，本院认为，一审中，一审法院根据电白公司的申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定后出具的鉴定报告载明的工程造价鉴定数额，在一审中，双方都提出了异议，一审法院也将双方当事人提出的异议转给鉴定机构进行说明，鉴定机构对此作出了书面解释，并已送达双方，但丰华公司在一审中并未申请重新鉴定，应视为认可了一审法院委托鉴定机构所作的鉴定结论，丰华公司二审申请重新鉴定，不予支持。除此之外，二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，一审认定涉案合同合法有效正确，二审予以确认。根据二审中当事人的诉辩主张，本案二审需解决的争议问题为：1.一审直接根据鉴定机构出具的鉴定报告载明的鉴定结论作为确认工程造价的依据是否正确？2.丰华公司直接向王某支付的2万元是否应当认定为是已支付给电白公司的工程款？3.丰华公司在一审中主张延误工期违约金提出的反诉是否已经超过诉讼时效及主张违约金能否予以支持？1.关于一审直接根据鉴定机构出具的鉴定报告载明的鉴定结论作为确认工程造价的依据是否正确问题。一审法院根据电白公司的申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，是为了查明案件事实的需要，但对鉴定机构出具的鉴定报告并不意味着法院可以直接采信，是否能够采信作为认定事实的依据，应结合涉案的其他证据综合进行审查判断，进行取舍。本案一审中，丰华公司和电白公司对一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定后出具的鉴定报告载明的鉴定结论都提出了书面异议，一审法院也已经将双方提出的书面异议转给鉴定机构作出解释，鉴定机构针对双方的异议一一作出解释和说明后，丰华公司并未申请重新鉴定，可认定其认可了鉴定机构的鉴定结论，一审法院据此直接采信鉴定结论作为认定工程造价的依据，并无不当；丰华公司二审提出该鉴定结论不能作为确认涉案工程造价依据的抗辩理由不能成立，不予支持。2.关于丰华公司直接向王某支付的2万元是否应当认定为是已支付给电白公司的工程款问题。丰华公司直接支付给案外人王某的2万元，电白公司不认可是已付工程款。从丰华公司举证来看，虽然有王某出具的收款收据，但该收款收据上并没有电白公司的盖章或者其授权人员的签字，也没有其他相关证据证明王某与电白公司存在关联关系，该收款收据单独不能作为认定是已付给电白公司工程款的依据，因此，在电白公司否认该事实的情况下，根据”谁主张谁举证”的民事诉讼原则，丰华公司对此事实应承担举证不能的不利后果。一审判决认定该笔2万元不能认定为是已支付给电白公司的工程款并无不当。3.关于丰华公司在一审中主张延误工期违约金提出的反诉是否已经超过诉讼时效及主张违约金是否予以支持问题。（1）双方签订的合同约定，工期每延误一天，按照总结算金额的0.1％扣罚。因此，根据合同的约定，工期延误违约金是根据结算总额确定后才能据此计算得出违约金数额，也就是工期延误违约金金额确定的前提条件是结算总额已经确定。因工程完工交付后，双方一直未进行结算，结算金额一直未确定,涉案工程造价结算总额的确定是在一审中通过委托鉴定机构进行司法鉴定后确定下来，因此，在结算总额确定之前，工期延误违约金数额计算是无法确定的，因此，工期延误违约金主张时效起算时间应当是鉴定结论确定之日，故丰华公司在一审中对工期延误违约金提出的反诉，并未超过民法通则规定的二年诉讼时效；一审认定丰华公司提出主张工期延误违约金的反诉超过诉讼时效属于认定事实错误，导致适用法律亦错误，应予纠正。（2）根据查明的事实，合同约定的工期明确具体，承包人电白公司完成工程的时间晚于合同约定的完工交付日期是事实，但对导致工期延误是发包人的原因还是承包人的原因，应根据当事人的主张结合举证责任以及提供的证据审查判断。承包人电白公司主张工期延误是发包人丰华公司设计变更和迟延支付进度款所导致。二审庭审中，发包人丰华公司否认迟延支付进度款，并提出设计变更有增加的工程量、也有减少的工程量，变更设计并不当然导致工期顺延。对此，本院认为，工程变更有可能会延长工期，也有可能会减少工期，在发包人丰华公司否认工程变更和迟延支付进度款导致工期延长的情况下，根据”谁主张谁举证”的民事诉讼原则，电白公司作为承包人应当承担举证责任，但在一审中，电白公司既未提供双方关于顺延工期天数的签证和催告付款的相关证据，也没有申请工期司法鉴定，故电白公司应承担举证不能的不利后果，即应承担工期延误的违约责任。但鉴于丰华公司在庭审中承认存在设计变更，但其未举证证明工程变更并不必然导致工期顺延，故丰华公司亦应承担相应的举证不能的不利后果，应相应减轻电白公司的违约责任，故双方应承担各50％的工期延误责任比较适宜。双方对一审判决确认电白公司于2010年8月16日进场施工、至2012年2月1日实际交付涉案工程的事实无异议。合同约定工期为80天，依合同电白公司应于2010年11月3日完工，电白公司直至2012年2月1日才完工，延误工期454天。根据合同约定，工期延误违约金按照结算总额的0.1％计算，故违约金计算为2460161.14元×454天×0.1％=1116913.16元；按照各承担50％的责任，电白公司应向丰华公司支付的工期延误违约金为558456.58元。综上，电白公司承包施工涉案工程的造价为2460161.14元，按照合同约定每平方米造价增加100元及非房屋部分项目在造价基础上增加10％，一审判决确认该两项增加给付的金额为129080元，双方无异议，本院予以确认。丰华公司已付工程款为100万元，故丰华公司尚欠的工程款数额为2460161.14元+129080元-1000000元-558456.58元=1030784.56元。丰华公司关于工期延误违约金的部分上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求应予驳回；一审判决认定部分事实及适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，判决如下：一、维持海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初601号民事判决的第二项、第三项；二、撤销海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初601号民事判决第四项；三、变更海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初601号民事判决第一项为：限上诉人五指山丰华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人茂名市电白建筑工程总公司支付工程款人民币1030784.56元及利息；利息以1030784.56元为基数、按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算，自2012年2月1日起计算至实际付清之日止；四、驳回上诉人五指山丰华房地产开发有限公司的其他上诉请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费35482元，由茂名市电白建筑工程总公司负担22354元、由五指山丰华房地产开发有限公司负担13128元；反诉案件受理费5518元，由茂名市电白建筑工程总公司负担4249元、由五指山丰华房地产开发有限公司负担1269元；保全费5000元由茂名市电白建筑工程总公司负担。二审案件受理费20758元，由五指山丰华房地产开发有限公司负担12870元，由茂名市电白建筑工程总公司负担7888元。本判决为终审判决。审 判 长 王东史审 判 员 李凌燕审 判 员 吴罗南二〇一七年十一月二十八日法官助理 张婷婷书 记 员 陈小娜