安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）皖刑终字第00325号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜新威，男，1976年11月2日出生于山西省晋中市，汉族，农民，初中文化，住晋中市榆次区。因犯流氓罪于1993年12月9日被山西省原榆次市人民法院判处有期徒刑二年；因犯敲诈勒索罪于1998年4月16日再次被山西省原榆次市人民法院判处有期徒刑三年；因吸毒于2003年8月1日被强制戒毒四个月；因犯非法拘禁罪于2008年1月22日被山西省榆社县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年9月16日被临泉县公安局刑事拘留，同年10月23日被以涉嫌犯非法持有毒品罪逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人滑培楠，安徽众商律师事务所律师。
原审被告人李俊成，男，1965年11月2日出生于安徽省临泉县，汉族，农民，高中文化，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月16日被临泉县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人李俊成犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人杜新威犯运输毒品罪一案，于2015年6月9日作出（2015）阜刑初字第00044号刑事判决。被告人杜新威不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年9月，被告人杜新威通过电话、短信等方式与被告人李俊成联系购买毒品事宜，约定以2万元的价格向李俊成购买40克海洛因。同年9月15日，李俊成携带毒品从临泉县瓦店镇乘客车赶往临泉县城，途经田桥检查站时被民警抓获，当场查获嫌疑毒品三包，经当面称量分别净重59.8克、23.5克、53.1克。当晚，民警在临泉县城将依约从山西省晋中市驾车前来临泉向李俊成购买毒品的杜新威等人抓获，当场查获存有2万余元毒资的银行卡一张。经阜阳市公安局刑事科学技术鉴定，在净重59.8克的嫌疑毒品中检出海洛因成分，在净重23.5克的嫌疑毒品中检出甲基苯丙胺成分，在净重53.1克的嫌疑毒品中检出咖啡因成分。
认定上述事实的证据有：《检查笔录》、《扣押清单》证实在庙岔开往临泉的公交车进行检查时，从李俊成衣服口袋内查获三包嫌疑毒品、手机及现金，在临泉县城关镇光明路从牌号为晋K3E7**车中杜新威携带的包里查获一张内存2万余元的银行卡、手机及手机卡，从车中王某某衣服口袋内查获一部手机；《辨认笔录》证实杜新威、王某某辨认出李俊成；当面称量及鉴定意见证实查获的嫌疑毒品重量和成分；中国邮政银行临泉县支行《分户账信息》证实查获的银行卡余额为20008.88元及帐户户名；《通话记录》证实李俊成与杜新威、王某某用手机联系情况；《阜阳市涉嫌吸毒人员尿样检测报告单》证实杜新威尿样检测结果为吗啡呈阳性；视听资料、《抓获经过》证实抓获李俊成、杜新威及查获毒品情况；《常住人口基本信息》证实李俊成、杜新威的身份基本情况；山西省晋中市中级人民法院《刑事裁定书》证实杜新威的前科情况；电子数据证实李俊成手机中与杜新威、王某某短信联系的内容；证人王某某、张某某证言证明杜新威携带毒资到临泉县，欲向李俊成购买毒品海洛因运回山西晋中市吸食，王某某还证明杜新威用其手机与李俊成联系；证人祝某某、刘某某、杨某某证言证明李俊成被抓获及被查获毒品情况。被告人李俊成、杜新威对犯罪事实亦供认不讳。
原审法院认为：被告人李俊成为牟取非法利益，贩卖、运输海洛因59.8克、甲基苯丙胺23.5克、咖啡因53.1克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人杜新威运输海洛因40克，其行为构成运输毒品罪。杜新威曾数次犯罪受到刑事处罚，但仍再次实施犯罪，主观恶性较深，应当酌情从重处罚。杜新威运输毒品犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚，其归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人李俊成有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；以运输毒品罪判处被告人杜新威有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的毒品、毒资、手机等犯罪工具予以没收。
杜新威提出的上诉理由主要为：1、其为吸食而购买毒品的行为不构成运输毒品罪，属非法持有毒品；2、具有坦白情节，认罪态度好，属犯罪未遂，符合适用缓刑的条件。辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定原审被告人李俊成、上诉人杜新威的上述犯罪事实，有经一审开庭审理时举证、质证的上列证据予以证实。在二审审理过程中，上诉人、辩护人、原审被告人均未提出新的证据，本院对上列证据予以确认。
经对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见审查认为：
1、杜新威与李俊成通过电话多次联系，就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等主要事项基本商定后，携带毒资从山西省驾车至安徽省临泉县，欲在购得毒品后返回山西省。因公安机关及时抓获李俊成，致杜新威未得到毒品，其按照事先预谋实施的将购买的毒品运回山西省的犯罪行为未遂。杜新威虽系吸毒者，且无证据证明杜新威购买毒品的目的，但其与李俊成约定购买的毒品数量较大，在已着手实施运输过程中被查获，该行为构成运输毒品罪未遂，而非非法持有毒品。
2、杜新威具有犯罪未遂、坦白等从轻处罚情节，原判对此已予认定，同时其也有认罪、悔罪表现，但杜新威曾因多次犯罪受到刑事处罚，主观恶性较深，同时具有酌情从重的处罚情节。原判综合杜新威的全部犯罪情节，对其量刑适当。因其罪行较重，依法不适用缓刑。
故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为：原审被告人李俊成为牟取非法利益，携带毒品乘坐交通工具从乡镇前往县城，欲向他人出售，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人杜新威前往购买毒品，欲将购买的数量较大的毒品运回他地，其行为构成运输毒品罪。李俊成贩卖、运输毒品海洛因、甲基苯丙胺共计83.3克及其他毒品，杜新威运输毒品海洛因40克，均应依法惩处。杜新威犯罪未遂，根据其犯罪综合情节可予以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘少华
审 判 员 刘和平
代理审判员 安 翔
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 李娜娜
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。