广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3067号
上诉人（原审被告）：孙立强，男，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码********。
委托诉讼代理人：王聪，广东安华理达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李绍聪，男，汉族，住广州市天河区，广东安华理达律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：何肇麟，男，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码********。
委托诉讼代理人：关嘉文，北京大成（广州）律师事务所律师。
原审被告：广东华融融资担保有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：陈义建。
委托诉讼代理人：李亚宏，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：谢敏仪，该公司工作人员。
上诉人孙立强因与被上诉人何肇麟、原审被告广东华融融资担保有限公司（以下简称华融公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法罗民一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙立强的代理人王聪、李绍聪，被上诉人何肇麟的代理人关嘉文，原审被告华融公司的代理人李亚宏、谢敏仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙立强上诉请求：1.撤销原审判决第一项和第二项；2.改判驳回何肇麟的全部诉讼请求；3.判令何肇麟承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院已经明确本案诉争的法律关系是侵权损害赔偿之诉，应适用过错责任原则作为归责原则，并应遵循过错侵权行为的四大构成要件，包括：行为人的过错、加害行为的违法、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系。
二、孙立强在（2014）佛南法罗民二初字第l04号案（以下简称104号案）的起诉过程中无任何过错，是依法对何肇麟提起诉讼并采取诉讼保全。1.孙立强在104号案中已经提交充足证据证实对债务人潘碧珊享有债权本金1165万元及相应利息。潘碧珊对此亦作出多次书面确认。2.根据潘碧珊的书面确认，她承诺将通过出售其投资的佛山米纳意国际企业投资管理有限公司（以下简称“米纳意投资公司”）、佛山米纳意假日酒店（以下简称“米纳意酒店”）的股权及资产筹集资金用于归还孙立强的欠款本息。3.根据l04号案中提供的证据显示，何肇麟与罗润和、李铨祥己经成功办理了米纳意投资公司的股权变更，成为米纳意投资公司的合法股东。4.根据潘碧珊的书面确认，何肇麟与罗润和、李铨祥同意出资9000万元受让潘碧珊持有的米纳意投资公司100％股权；事实上，何肇麟与罗润和、李铨祥在佛山市禅城区人民法院审理的（2014）佛城法民二初字第251号案（以下简称251号案）中提供的证据（由何肇麟提供的证据5、10、14、18和法院查明四）和陈述的意见反映，当时何肇麟在251号案中明确确认与罗润和、李铨祥同意以整体价值人民币9000万元受让米纳意投资公司持有米纳意酒店的90%的股权，后因米纳意酒店被佛山市南海区人民法院查封，无法办理变更手续，何肇麟和罗润和、李铨祥受让米纳意投资公司100％股权，事实上达到受让米纳意酒店90%股权的效果。因此，从以上何肇麟在251号案所确认的事实，何肇麟、罗润和、李铨祥是确认以人民币9000万元购入米纳意投资公司的股权的，孙立强有充足理由相信潘碧珊对何肇麟、罗润和、李铨祥是享有人民币9000万债权的。5.根据潘碧珊的书面确认，何肇麟与罗润和、李铨祥在承诺办理米纳意投资公司股权转让后立即支付人民币3000万元用于归还潘碧珊的借款。后何肇麟、罗润和、李铨祥均没有支付。因此，孙立强在104号案起诉时有事实支持，更有法律依据可循。6.在104号案民事裁定中，法院驳回孙立强起诉的理由为：“孙立强是否对潘碧珊享有债权仍未能确定，……若该条件将来成就的，孙立强可再行主张相关权利。”由于法律并无强制性规定孙立强在104号案中主张的债权人代位权需以生效法律文书确定债权作为起诉前提，故在104号案中法院的判决观点只是司法实践与法律条文执行过程中所产生的实际情况出现变化而导致，在104号案民事裁定中驳回孙立强的起诉不等同于否认孙立强对何肇麟不享有主张债权人代位权之诉讼权利，更不能据此认定孙立强在104号案起诉过程中存在过错。7.在104号案民事裁定生效后，孙立强当即向法院申请解封何肇麟的被查封资产，显示孙立强不存在恶意或故意拖延何肇麟资产被查封的期间。
三、孙立强在104号案中的财产保全行为无违法。孙立强在104号案中依法提出财产保全，法院经审查符合财产保全条件后作出裁定，对何肇麟作出财产保全措施，财产保全的申请前提和对象都十分正确。至于何肇麟认为其被查封、冻结的财产超出诉讼保全数额范围，属于其向法院主张的合法权利，并非孙立强主观导致所产生，孙立强不存在任何违法情形。
四、即使原审法院认定孙立强存在过错，对于冻结何肇麟存款期间的损失构成亦存在错误。1.孙立强对冻结账号后续进入款项的构成并不知悉，对于进入款项是否是同期存款利息等毫不知情。假设该等部分属于存款利息的，则不能作为何肇麟就冻结存款所产生的损失。2.原审法院酌定以中国人民银行同期贷款利率核算冻结存款的利息有违公允。众所周知，存款的自然孳息依法仅仅局限于存款利息，而非贷款利息。孙立强既没有与何肇麟发生借贷关系，又没有同意按照贷款利率计算冻结存款的利息，故原审法院酌定以贷款利率计算损失明显有违公平原则。此外，原审法院以何种贷款利率汁算本案利息亦未在庭审或判决中予以明确，即贷款利率的年期、适用何种贷款利率、计算期限等细节未予以明示。
综上所述，孙立强在本案中并无任何符合构成过错侵权责任的要件，故何肇麟主张的损害赔偿无任何事实基础和合法依据。孙立强只是依据事实和法律行使债权人代位权诉讼以及申请财产保全，而l04号案的民事裁定内容显示只是基于司法审判实践认为孙立强对何肇麟主张权利的条件尚未成就，并非判决孙立强败诉或认定孙立强恶意诉讼，故孙立强依法无需对何肇麟主张的损失承担赔偿责任。
何肇麟未发表答辩意见。
华融公司述称，当事人申请保全是否错误不能简单以其诉讼请求是否得到法院判决支持作为判断依据，还应结合案件实际审查申请人申请保全是否存在主观故意或重大过失。本案中孙立强申请诉讼财产保全并不存在主观故意或重大过失，不存在申请查封错误，华融公司不应承担担保责任。对于给何肇麟造成的损失数额，华融公司同意孙立强的上诉意见。
何肇麟向一审法院起诉请求：1.孙立强向何肇麟赔偿损失216万元；2.华融公司对第一项赔偿义务承担连带责任；3.诉讼费用由孙立强、华融公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月14日，孙立强以债权人代位权纠纷在法院对何肇麟等人提起诉讼（2014佛南法罗民二初字第104号），主张其对案外人潘碧珊享有债权1165万元，而潘碧珊与何肇麟等人签订了股权转让协议，潘碧珊对何肇麟等人享有债权9000万元。鉴于潘碧珊未履行债务又未行使其对何肇麟等人的债权，故孙立强行使债权人代位权，要求何肇麟等人向孙立强支付1195万元及相应利息。
在提起诉讼的同时，孙立强向法院提出财产保全申请，要求查封冻结何肇麟等人16982290元的财产。华融公司为孙立强的财产保全申请出具担保函，承诺如申请人申请错误给被申请人造成损失的愿承担担保责任。法院审查后作出（2014）佛南法罗民二初字第104-1号民事裁定书，并于2014年6月24日冻结了何肇麟的银行存款（账号：80×××50；开户行：南海农商行罗村支行）16982290元，实际冻结2198608.2元；于2014年7月2日查封了何肇麟所有的五处房产。
104号案经审理，法院作出（2014）佛南法罗民二初字第104号民事裁定书，法院认定孙立强未提供证据证明其对案外人潘碧珊享有债权，其主张的代位权缺乏基础，故裁定驳回孙立强的起诉。双方对该裁定未提出上诉，该民事裁定于2015年4月7日发生法律效力。
2015年2月12日，法院解除了对何肇麟上述银行存款的冻结。
一审法院认为：本案所涉侵权行为属于一般侵权纠纷，根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，本案争议焦点在于孙立强在104号案中的财产保全是否存在过错，应被认定为保全错误以及如果认定保全错误如何赔偿何肇麟损失。
关于孙立强的财产保全申请是否错误的问题。财产保全制度是民事诉讼法赋予一方当事人为保障其利益能够得到执行保障而设立的诉讼制度。该诉讼制度并非诉讼当中必须采取的措施，且该制度的实施必将对另一方当事人的权利造成一定的限制。因此，为平衡双方当事人利益，民事诉讼法同时规定，因申请错误造成被申请人损失的申请人应承担赔偿责任。申请人在申请财产保全时应根据诉讼案件的实际情况尽到合理预见的谨慎义务，避免对被申请人造成损失。在104号案中，法院审理后认为，孙立强未提供确切证据证明其对案外人潘碧珊享有债权，故缺乏代位权行使的基础而裁定驳回起诉。如上所述，财产保全并非诉讼中必须实施的措施，孙立强在聘请了专业律师提供服务的情况下，因证据不足而权利基础不存在被驳回起诉，应认定其在104案的财产保全申请中未尽谨慎义务，存在过错，其在104案中的财产保全申请应认定为错误申请。孙立强辩解其提起104号案的诉讼合法有据，对财产保全申请不存在过错。正如上所述，财产保全并非必须采取的措施，因此104号案的起诉是否有法律依据，并非104号案的财产保全申请是否错误的充分条件。故法院对孙立强的辩解不予采纳。
关于何肇麟的损失赔偿问题。何肇麟在本案中主张了三项损失，即银行存款的利息损失、不动产查封导致的损失、104号案支出的律师费、交通费等损失。
法院根据孙立强在104号案中的申请在2014年6月24日冻结了何肇麟的银行存款16982290元，实际冻结2198608.2元。何肇麟主张因冻结该存款导致其周转困难而对外借款870万元，并支付了月息2%的利息，由此要求孙立强以月息2%计付利息损失。何肇麟提供的借款合同载明的借款是因“经营需要”；借款金额为870万元，远超过本案冻结的款项，故该借款应为何肇麟的正常经营借款，非因本案财保保全而直接导致的借款，法院对何肇麟的主张不予采信，对该笔借款与本案的关联性不予认可。在何肇麟未举证证实其实际损失的情况下，而在客观上因为孙立强的错误保全申请，导致了何肇麟无法动用该笔资金，法院酌定孙立强在冻结期间以实际冻结金额按中国人民银行同期贷款利率计付利息予何肇麟。
何肇麟上述银行账户在冻结期间分别2014年6月25日、7月1日、7月9日、9月21日、12月21日进入款项37262.24元、7657.04元、551.02元、2214.81元、2186.08元。根据实际冻结金额法院核算冻结期间的利息损失为85152.95元。何肇麟主张超出部分，法院不予支持。
何肇麟主张因其名下不动产被查封导致其在向银行融资贷款时支付的额外的担保费用，但未提交任何证据予以证实，故法院对该请求不予支持。
何肇麟主张其在104号案中支付了律师费、交通费20万元，但该费用何肇麟没有提供证据予以证明，且该费用是因104号案的诉讼而支出，并非由于孙立强的保全申请错误申请而导致的损失，故法院对何肇麟在本案中主张该请求亦不予支持。
华融公司自愿对孙立强的财产保全提供担保，并承诺若保全错误则承担担保责任。法院已认定孙立强的保全申请错误，则华融公司应承担连带赔偿责任。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条的规定，判决：一、孙立强应于判决生效之日起十日内赔偿损失85152.95元予何肇麟；二、华融公司对第一判项确定的债务承担连带责任；三、驳回何肇麟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取为12040元（何肇麟已预交），由孙立强、华融公司负担964.41元，何肇麟负担11075.59元，孙立强、华融公司应负担的受理费在给付上述款项时一并迳付何肇麟，法院不另收退。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。双方争议的焦点是：孙立强在另案中的财产保全行为是否对何肇麟构成侵权，应否承担相应的民事责任。
对此，应审查孙立强申请财产保全的行为是否构成一般侵权。一般侵权行为构成要件包括：行为、主观过错、损害事实，行为与损害事实之间的因果关系。本案审查关键在于孙立强在申请财产保全过程中是否存在主观过错。过错包括故意和过失两种情形，而过失可区分为重大过失和一般过失。因申请保全是诉讼当事人的重要诉权，为保障当事人诉权，只有在申请人存在故意或重大过失的情况下，方可认定申请人存在主观过错。在孙立强对何肇麟提起代位权诉讼一案，即（2014）佛南法罗民二初字第104号中，孙立强认为潘碧珊对何肇麟享有到期债权，故而提起代位权诉讼并申请财产保全，其所依据的主要证据包括：还款计划、企业机读档案登记资料、核准变更登记通知书、公司章程、股权转让合同等。对上述证据，本院认为，还款计划是潘碧珊向孙立强出具的，其中关于何肇麟欠潘碧珊股权转让款的陈述系潘碧珊的单方陈述；而企业机读档案登记资料、核准变更登记通知书、公司章程等，虽证明股权变更登记已完成，但并未能证实何肇麟尚未支付股权转让款，且米纳意投资公司股权转让合同已约定签订合同当日以现金一次性支付，故上述证据均无法证实何肇麟尚拖欠股权转让款，即支持孙立强的代位权主张；至于何肇麟受让潘碧珊米纳意酒店股权的情况，因其提交的股东会决议为无原件核对的复印件，且其中关于米纳意酒店股权金额及给付方式亦仅写明以股权协议为准，而孙立强并未提交米纳意酒店股权转让协议。因此，孙立强在代位权诉讼中据以起诉的证据，并不能初步证实何肇麟欠潘碧珊股权转让款，孙立强轻信潘碧珊的陈述而对何肇麟提起代位权诉讼并申请诉中保全导致何肇麟重大损失，孙立强对此存在重大过失，故可认定孙立强主观上有过错，构成一般侵权。对于孙立强在代位权诉讼中因其申请财产保全措施而导致的何肇麟的损失，孙立强应承担赔偿责任。孙立强认为其不承担侵权赔偿责任的主张，理据不足，本院不予支持。
对于损失如何计算的问题。孙立强认为其对冻结账号后续进入的款项不知情，不应就该部分计算损失，且应按中国人民银行同期存款利率计算损失。经审查，何肇麟的银行账号系因孙立强的过错行为而被冻结，对于后续进入的款项，何肇麟客观上无法使用，故必然产生损失，该损失无论孙立强是否知情，均应予以赔偿。另外，何肇麟因资金被冻结而无法正常使用，调动其他资金所付出的对价必然大于银行存款利息，故被冻结的资金损失应按银行贷款利率计算。原审判决对此处理妥当，本院予以维持。孙立强该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，孙立强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1928.82元，由孙立强负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一六年八月二日
书记员 吕倩倩