文书内容重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0108民初11067号原告：刘广东，男，汉族，1973年2月出生，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：徐明君，重庆立盈律师事务所律师。被告：吴开全，男，汉族，1969年5月出生，住重庆市合川区。被告：吴开国，男，汉族，1963年9月出生，住住重庆市合川区。原告刘广东与被告吴开全、吴开国民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月28日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘广东的委托诉讼代理人徐明君到庭参加诉讼，被告吴开全、吴开国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。刘广东向本院提起诉讼请求：1、吴开全、吴开国立即偿还尚欠借款本金125000元以及利息15000元;2、吴开全、吴开国支付以尚欠本金125000元为基数，从2014年6月6日起至本息清偿之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金和罚息。事实与理由：2014年6月6日，刘广东与吴开全、吴开国签订《借款合同》，约定吴开全、吴开国向刘广东借款30万元，还款分期的期限为12个月。合同还约定了借款用途、还款方式、违约责任等。合同签订后，刘广东依约发放了借款，但吴开全、吴开国未偿还全部借款本息，至今仍拖欠借款本金125000元以及借款期限内的利息15000元。刘广东经催收未果，为此特向人民法院提起诉讼。经审理查明，经审理查明，2014年6月6日，刘广东作为出借人，吴开全、吴开国作为借款人签订了《借款合同》，合同编号：GQCQ000340。《借款合同》第一条约定，吴开全、吴开国向刘广东借款30万元用于“囤货，预付订金”，还款期数、借款起止日期12期，从2014年7月5日起至2015年6月5日止；出借人通过银行转账付至借款人指定的如下账户（户名：吴开全，开户银行：中国农业银行股份有限公司重庆市分行营业部，账号：6228450478000486773）。《借款合同》第二条约定了分期还款表，一共12期，还款日期是2014年7月至2015年6月每月5日，每期还款金额为28000元，借款人应按《还款分期表》约定的还款日（不得迟于当日18:00）或之前将当期还款金额存入借款人专用还款账户或以现金方式还款；本合同如涉及两个或两个以上借款人，任一借款人均对本合同项下的全部借款负连带清偿责任。出借人有权向任一借款人追索本合同项下本金、利息、违约金、罚息及其他实现债权的费用。《借款合同》第七条约定了罚息和违约金，吴开全、吴开国晚于本合同第二条《分期还款表》约定的还款日期还款的，应向刘广东支付罚息和违约金。罚息每日按当月直至借款期结束的应还本息的0.05%收取，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算。《借款合同》同时明确合同签订地为重庆市南岸区，争议解决方式为向合同签署地人民法院诉讼解决。同日，刘广东通过银行转账向《借款合同》约定的吴开全的账户转账支付借款264000元。吴开全、吴开国出具《收款确认书》，确认于2014年6月6日收到刘广东借款本金30万元，收款方式为银行转账，接收借款银行账号6228450478000486773。同日，吴开全、吴开国与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称冠群管理公司）签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：甲方（被告）在经乙方（冠群管理公司）推荐，与特定出借人刘广东签署了编号GQCQ000340借款本金30万元的《借款合同》，吴开全、吴开国应当向冠群管理公司支付服务费36000元，该款项应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给乙方。冠群管理公司向吴开全出具收据，载明收到本案所涉服务费36000元。刘广东自认吴开全、吴开国自2014年7月5日至2015年1月5日每月5日向刘广东支付借款本金25000元及利息3000元，之后吴开全、吴开国未再还款。刘广东认为吴开全、吴开国总计偿还借款本金175000元及利息21000元，尚欠借款本金125000元及借款期内利息15000元未还，并进行催收未果。上述事实，有刘广东举示的《借款合同》、《信用咨询及管理服务协议》、《还款管理服务说明书》、收据、电子银行实时转账交易（个人）回单（付款方）、收款确认书以及当事人陈述等证据在卷为凭，经本院查证属实，可以采信。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，刘广东与吴开全、吴开国签订《借款合同》，约定吴开全、吴开国向刘广东借款30万元，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，本院对双方之间的民间借贷关系予以确认。协议签订后，刘广东履行了出借义务，刘广东自认吴开全、吴开国自2014年7月5日至2015年1月5日每月5日向刘广东支付借款本金25000元及利息3000元，总计偿还借款本金175000元及利息21000元，系对自己不利事实的承认，本院对还款金额依法予以确认。当吴开全、吴开国未按期足额偿还借款本息的，其行为构成违约，应当承担违约责任。此时，刘广东有权要求吴开全、吴开国偿还借款本息并承担合法的违约责任，对刘广东的各项诉讼请求，本院分别认定如下：借款本金的认定。刘广东向吴开全、吴开国转账支付借款264000元，刘广东陈述其代吴开全、吴开国向冠群管理公司支付服务费36000元且有收据为证，但《借款合同》、《信用咨询及管理服务协议》中均未就刘广东代交服务费予以约定，《收款确认书》中也明确了收款方式为银行转账，故本院对刘广东代交服务费作为借款本金不予认可，本案的借款本金以吴开全、吴开国实际收到的金额为准，即264000元。按照合同约定，吴开全、吴开国应当在2015年6月5日前还清全部借款本息，如果未按期清偿的，应当承担违约责任。利息的认定。《借款合同》中并无利率的约定，约定了每月分期还款金额是28000元，刘广东陈述每月还款的借款本金是25000元、利息是3000元。根据分期还款表及当事人的陈述，刘广东与吴开全、吴开国之间约定的借款利率系逐月上升方式，初始利率最低、结束利率最高。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，民间借贷双方约定的利率未超年利率24%的，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分无效，超过部分利息应当予以返还或者抵扣本金。按照上述规定可以得知，当本案刘广东与吴开全、吴开国之间约定还款利息所对应的本金，实际支付部分已经超过年利率36%的，超过部分违反法律的禁止性规定而无效，不应视为利息对待，应当抵扣本金；约定利息未支付部分，对应利率在予以主张时，不应超过年利率24%。因刘广东仅举证证明向吴开全、吴开国支付借款本金264000元，因此在计算吴开全、吴开国实际偿还借款本息时的计息本金，以实际支付本金和偿还本金为基数进行计算。按照上述规定推算吴开全、吴开国每次付息时的实际利率如下：期      数              还款日期              付息时      计息期限              付息      金额（元）              付息时计息本金（元）              实际      月利率                  1              2014年7月5日              1个月              3000              264000              1.14%                  2              2014年8月5日              1个月              3000              239000              1.26%                  3              2014年9月5日              1个月              3000              214000              1.40%                  4              2014年10月5日              1个月              3000              189000              1.59%                  5              2014年11月5日              1个月              3000              164000              1.83%                  6              2014年12月5日              1个月              3000              139000              2.16%                  7              2015年1月5日              1个月              3000              114000              2.63%                  8              2015年2月5日              1个月              3000              89000              3.37%                  9              2015年3月5日              1个月              3000              64000              4.69%                  10              2015年4月5日              1个月              3000              39000              7.69%                  11              2015年5月5日              1个月              3000              14000              21.43%                  12              2015年6月5日              1个月              3000              本金已偿清              通过上表可以发现，吴开全、吴开国还息时月利率逐月上升。但是，因二被告仅足额偿还前7期借款本息，所偿还的利息对应未偿还的本金，年利率未超过36%。因此，二被告已经支付的利息无需冲抵本金。吴开全、吴开国实际借款264000元，一共归还7期本金总计175000元，自第8期起应还未还借款本金为89000元，该笔款项未在约定期限内予以偿还，其行为已经构成违约，本院认定吴开全、吴开国应当立即向刘广东偿还该笔未偿还的借款本金89000元，对刘广东诉讼请求中超过此金额的部分不予支持。刘广东起诉要求吴开全、吴开国按照合同约定，继续支付剩余借款期限内约定的利息，根据上表已经可以得知，吴开全、吴开国未支付的利息自第8期已经超过法定上限，应当予以调整。按照《借款合同》约定，违约时除应当继续支付利息外，还应当支付违约金。违约金包括罚息和违约金。吴开全、吴开国违约时，《借款合同》约定的两项违约金之和，利率已经超过法定上限，其超出部分依法不应主张。现刘广东主动调整违约金的计算方式，要求以尚欠本金125000元为基数，从2015年6月6日起至本息清偿之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金和罚息，其诉讼请求是当事人真实意思表示，符合法律规定且不加重对方当事人的责任，因此本院予以支持，但应以本院认定的应还未还借款本金为计算基数。对刘广东的利息请求，本院依法调整为吴开全、吴开国以应还未还借款本金89000元为基数，从第8期起即从2015年1月6日起按照年利率24%支付利息至本金偿清为止。吴开全、吴开国拒不到庭参加诉讼，自行放弃抗辩的权利，应当承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴开全、吴开国于本判决生效之日起十日内向原告刘广东偿还借款本金89000元并支付利息，利息以89000元基数从2015年1月6日起按照年利率24%计算至本金偿清为止；二、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3100元、公告费600元，合计3700元，由原告刘广东负担850元，由被告吴开全、吴开国负担2850元（此款原告刘广东已垫付，被告吴开全、吴开国于本判决生效之日起十日内向原告刘广东支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  李 露人民陪审员  黎海星人民陪审员  赖喜富二〇一七年一月十七日书 记 员  刘 念