广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）韶中法刑二终字第18号
原公诉机关广东省南雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文康，绰号“扁头”、“阿扁”男，汉族，1989年3月19日出生于福建省漳浦县，小学文化，无业。2014年6月27日因涉嫌犯诈�罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人徐斌，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴景红，绰号“阿庆”，男，汉族，1987年9月1日出生于福建省漳浦县，小学文化，无业。2014年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人朱直双，广东粤北律师事务所律师。
广东省南雄市人民法院审理广东省南雄市人民检察院指控原审被告人陈文康、戴景红犯诈骗罪一案，于2014年12月15日作出（2014）韶雄法刑初字第126号刑事判决。宣判后，原审被告人陈文康、戴景红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月，被告人陈文康受李某永（在逃）的指使购买“黑户银行卡”（别人户名的银行卡）用来收取李某永等人骗取的钱财使用。之后陈文康指使被告人戴景红购买“黑户银行卡”并将银行卡卡号告诉李某永。李某永等人以购买六合彩特码中奖后，需要支付领奖的手续费等理由，让刘某汇款至戴景红购买的银行卡内（户名为吴某香、账户为×××9713），刘某先后于2014年3月20日、21日、24日、26日、28日共汇款人民币54.2万元到上述账户内。刘某汇出款项后，李某永告知陈文康钱已经汇出，陈则通知戴景红取出现金，戴景红取款后交给陈文康，陈文康再转交给李某永。事后，陈文康、戴景红则按照约定的比例，各自从中分得赃款人民币1万余元。
在案件审理过程中，陈文康、戴景红的亲属于2014年11月19日分别退还了赃款人民币2.5万元和1.5万元给刘某，刘也对二人表示谅解。银行卡内尚未支�的款项亦被公安机关发还给被害人刘某。
原审判决认定上述事实有，被害人刘某的报案陈述，被告人陈文康、戴景红的供述，辨认笔录及照片，中国农业银行银行存、取款业务回单及账户明细，公安机关搜查笔录、扣押及发还清单，到案经过，户籍证明材料等证据证实。据此，原审判决认定被告人陈文康、戴景红无视国家法律，以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪，还为其提供银行卡、帮助取钱，帮助他人骗取被害人人民币54.2万元，其行为均已构成诈骗罪。陈文康、戴景红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一款第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人陈文康犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚�人民币六千元。
二、被告人戴景红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。
三、扣押的作案工具普易达电脑主机一台，诺基亚牌手机三部，苹果牌手机二部，予以没收、上缴国库。
宣判后，陈文康上诉提出，1、原审判决定性错误，其没有诈骗的主观故意，应认定为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、其协助公安机关抓获同案人，具有立功情节。3、其归案后认罪态度较好，已将犯罪所得退还给被害人，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。4、其系家中独子，父母年龄较大，需要照顾。请求二审依法改判，对其从轻处罚。
其辩护人提出，1、陈文康的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成诈骗罪。其与李某永事前没有通谋，主观上没有参与李某永诈骗的故意。2、陈文康涉嫌犯罪的金额应认定为40万元，不是54.2万元。3、陈文康交代李某永的诈骗行�，具有重大立功情节，可以减轻或免除处罚。4、陈文康归案后如实交代自己的犯罪事实，且系初犯和偶犯，积极退赃并取得被害人谅解，均可从轻处罚。5、其是家中独子，还有2岁的女儿需要照顾，请求二审综合考虑其上有老下有小的家庭情况、认罪、悔罪态度，依法改判并对其从轻处罚。
戴景红上诉提出，1、其不构成诈骗罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。本案没有证据证实其是明知李某永、陈文康在实施诈骗犯罪时，仍为他们提供帮助的。一审法院随意扩大诈骗罪的司法解释属适用法律错误。2、其所实施的行为都是在陈文康指使下做出的，所起作用明显小于陈文康，量刑应明显比陈文康轻。3、其具有自首和立功情节，原审判决量刑时没有充分考虑。
其辩护人提出，1、戴景红不具备明知他人实施诈骗犯罪的主观故意，也没有提供银行卡帮助他人实施诈骗犯罪的行为，不应当认定为诈骗的共犯。2、戴景红的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应以该罪定罪处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈文康、戴景红犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，认定以上事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人陈文康、戴景红及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：1、根据陈文康、戴景红在侦查机关的供述，二人在帮助他人取钱的过程中，均知道所取的钱款是他人诈骗所得赃款。陈文康在明知李某永等人诈骗他人钱财的情况下，专门找到戴景红，让戴景红持银行卡将李某永等人诈骗的款项从银行取出来，二人再根据取款金额按照约定的比例提成。2、在李某永等人以能够获得六合彩的特码并帮助被害人刘某中得大奖为由，对刘某实施诈骗的过程中，陈文康、戴景红经过商谋，决定由戴景红专门购买户名为吴某香、卡号为×××9713的银行卡，帮助李某永等人收取刘某汇出的款项，并将钱从该账户中取出后经陈文康转交给李某永等人。本案证据虽不能证实陈文康、戴景红亲自参与实施对被害人刘某的诈骗行为，但二人明知他人实施诈骗犯罪，仍积极实施帮助行为，并从中谋取非法利益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”的规定，陈文康、戴景红属诈骗罪的共犯，应以诈骗罪进行处罚。二人的行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。3、陈文康、戴景红在侦查机关对于二人购买银行卡、帮助他人支取诈骗所得款项的犯罪事实均供认不讳，二人的供述的内容能够相互吻合。每次供述后，二人对公安机关制作的讯问笔录经阅看均签名确认无误。在一审庭审过程中，陈文康、戴景红再次对二人在侦查机关所作供述的真实性、合法性予以确认。因而二人在侦查机关的供述可以作为本案的定案证据。4、根据戴景红在中国农业银行股份有限公司福建省漳浦县支行柜员机上取款的卡号为×××9713的银行账户的交易记录及刘某在银行汇款的业务回单证实，刘某被诈骗的人民币54.2万元均汇入该账户，两者的汇款时间及交易金额相吻合，原审判决认定刘某被诈骗的金额为54.2万元客观准确。5、陈文康交代李某永诈骗刘某的犯罪事实，与其本人参与实施的诈骗犯罪属于同一事实，二人属于共同诈骗，陈文康揭发共同犯罪中的同案犯属于坦白，不属于立功。6、根据《中华人民共和国刑法》第�百六十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗公私财物价值五十万元以上，属于数额特别巨大，依法应在十年以上判处刑罚。陈文康、戴景红参与诈骗被害人刘某钱财的金额为人民币54.2万元，本应在十年以上判处刑罚，原审判决根据二人的犯罪事实及其行为的社会危害性，结合二人在共同犯罪过程中属于从犯地位，且归案后如实供述、积极退出部分赃款，并取得被害人的书面谅解等量刑情节，依法对陈文康、戴景红减轻处罚，量刑适当。二人要求二审再次对其从轻处罚的上诉意见没有事实和法律依据。陈文康的家庭情况，不是法定的减轻其罪责的理由。综上，上诉人陈文康、戴景红及其辩护人所提上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈文康、戴景红无视国家法律，以非法占�为目的，明知他人实施诈骗犯罪，还为他人提供银行账户收取诈骗款项、支取诈骗赃款，帮助他人诈骗被害人刘某共计人民币54.2万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。陈文康、戴景红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。二人归案后能如实供述自己的犯罪事实，交代同案犯，并退出部分赃款给被害人、取得了被害人的书面谅解，均可酌情从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 喻 权
代理审判员 陈俊文
二〇一五年三月二日
书 记 员 张美玲
附：相关法律条文
《中华人民共�国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。