湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终92号
原公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪辉，原衡阳市商业银行股份有限公司职员。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年11月25日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
辩护人李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。
湖南省衡阳市雁峰区人民法院审理湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指控原审被告人汪辉犯盗窃罪一案，于2016年2月1日作出（2014）雁刑初字第135号刑事判决，被告人汪辉不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人汪辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人汪辉自2008年至2012年4月，先后在原衡阳市商业银行股份有限公司（以下简称“商业银行”，现为华融湘江银行股份有限公司衡阳分行）雁城、西湖支行任职，从事资产管理、市场营�等工作。2008年6月，安装公司（全民所有制企业，现为湖南省电网工程公司）为设立账外资金，通过安装公司职工彭某甲找到其夫汪辉（案发后二人离婚）帮助运作此事。安装公司时任副总经理兼总会计师袁某与汪辉商谈了转存款事宜，要求汪辉将公司资金先以“公对公”的形式转出来，再以个人名义转存到商业银行，并保证资金的安全，汪辉表示同意。为此，汪辉收集了多人居民身份证，以用于转存安装公司的账外资金。汪辉在协助安装公司设立账外资金过程中，产生邪念，自2008年7月起至2010年5月止，汪辉将安装公司通过转账或存现等方式给付的6,602,243.47元账外资金，采取伪造存单（折）、直接截留，挂失存折并补办存折取款和用隐匿的银行卡取款等方式，将款据为己有，用于炒股和赌博以及个人挥霍，以致造成安装公司损失达5,247,800.57元。具体如下：
一、诈骗事实
2008年6月27日，汪辉为安装公司转存了首笔账外资金529,080元到商业银行银通支行，并将定期存单交给安装公司，取得了安装公司的信任。同年7月2日、3日，安装公司从其银行账户内转出4,300,370.47元到汪辉指定的在衡阳市石鼓区农村信用合作联社开户的衡阳市石鼓区新春天贸易商行（以下简称“新春天商行”）账户。同月4日、8日，新春天商行按汪辉的要求，将其中2,960,370元分二笔转入在建行衡山支行开户的衡山县永兴商贸有限公司（以下简称“永兴公司”）账户，然后永兴公司按汪辉的要求将这笔款转入甘剑等其他个人账户，再转付汪辉；同时，新春天商行将1,340,000元提现给汪辉。汪辉占有上述款项后，为蒙蔽安装公司，利用商业银行的空白存单，加盖伪造的商业银行常胜支行、湘伦支行印章，伪造与上述款额相符的6张一年期定期存单交给安装公司，而安装公司并未对存单的真实性产生怀疑，也未到银行进行查核。一年后，安装公司将这6张存单交给汪辉转存活期，汪辉便分别在商业银行银通支行、雁峰支行、金桥支行各存入10元，开立户名为王春花、汪辉、朱某甲，账号为70×××64、70×××48、70×××48的活期储蓄存折，在三个存折上分别打印上虚假存款数，再将三个存折交给安装公司。直至案发，安装公司才发现这笔款项早已被汪辉占有，而三个存折的存款数额均为汪辉虚构的事实。
二、盗窃事实
1、2009年9月11日，安装公司告知汪辉有一笔款转来，要汪辉开立一活期账户，汪辉便在衡阳市商业银行西湖支行存入10元钱，以颜春花的名义开立账号为70×××59的活期储蓄存折，同时，办理了银行卡（卡号为62×××13）。当日，安装公司下属运行检修分公司以刘小林的名义向该账户转入资金933,658元，汪辉将存折交给安装公司，隐瞒了银行卡。之后，汪辉陆续用该卡将该款取走。
2、2010年5月6日，安装公司告知汪辉要存一笔现金，汪辉便与安装公司员工钟某一同来到衡阳市商业银行高新支行，以胡某的名义开立一账号为70×××45的活期储蓄存折，钟�将现金1,368,215元存入该账户后，即将存折带回。2011年2月12日，汪辉瞒着安装公司将原存折挂失，补开账号为83×××53的存折，然后分多次将账户内的钱取走。
2011年12月，安装公司取消账外资金，因无法回款，安装公司才发觉汪辉占有其资金的事实。案发后，汪辉退赔410,770元，安装公司实际损失达5,247,800.57元。2012年1月和5月，汪辉向安装公司和相关人员表示要自首，但安装公司要求其协助把账目查清后再自首，2013年11月25日，汪辉被抓获。
以上事实，原审判决有下列经过庭审举证质证的证据予以证实：
1、企业注册登记资料分别证实原湖南省电力安装工程公司、现湖南省电网工程公司为全民所有制单位；原衡阳市商业银行股份有限公司、现华融湘江银行股份有限公司衡阳分行为非上市股份有限公司分公司；
2、华融湘江银行股份有限公司衡阳分行的证明、劳动合同书、年度考核登记表证实汪辉系该行的劳动合同制人员以及其职责范围；
3、安装公司报案材料证明该公司巨额资金被汪辉提取使用并致不能归还的事实；
4、存折、银行卡开户、挂失资料、账户明细表、汇款、转账、存、取款凭证、假存单复印件、情况说明、存折资金使用说明、缴获的存折、卡、协助查询财产通知书回执等证据证明安装公司转存账外资金、汪辉占有安装公司资金所采取的方式、方法和划回、退赔资金的情况；
5、衡阳市为民司法鉴定所衡为民所（2015）司会鉴字第1号司法会计检验意见书、第3号补充鉴定意见书证明汪辉占有安装公司资金以及造成的资金损失数额；
6、股票明细对账单证明汪辉占有安装公司资金部分投入股市的情况；
7、证人原某、袁某、黄某、钟某、彭某甲、蒋某等人的证言分别证明安装公司要求汪辉帮助转存资金、所转存的资金被汪辉占有以及汪辉配合安装公司核查资金和表明自首的事实；
8、证人彭某乙的证言证明汪辉借用永兴公司账户进行转账的情况；
9、证人朱某甲、胡某的证言证明汪辉借用他们身份证的事实；
10、证人朱某乙的证言证明汪辉借�其股票账户炒股的事实；
11、证人邹某、曹某、李某的证言证明汪辉的归案情况。
原审法院认为，被告人汪辉以非法占有为目的，在协助安装公司转存账外资金的过程中，利用安装公司的信任，虚构事实，隐瞒真相，骗取安装公司4,300,370.47元，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪；还以非法占有为目的，秘密窃取安装公司2,301,873元，数额特别巨大，其行为已构成了盗窃罪。事发后，汪辉曾向安装公司和相关人员表示要自首，并积极协助查账，说明其确实准备投案，符合立法本意，视为自动投案。归案后，能如实供述自己的罪行，可以认定为自首。汪辉辩称其属挪用资金行为，应属其对行为性质的辩解，根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，不影响自首的成立，依法予以从轻处罚。汪辉退赔了部分款项，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十六条第一款、第五十三条、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第五项、第八条第一、二款的规定，判决如下：一、被告人汪辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利四年，并处罚金四万元；二、继续追缴汪辉违法所得5,247,800.57元。
上诉人汪辉上诉称，他没有非法占有的故意，只是暂时挪用该资金用于炒股和消费，依法不构成诈骗罪和盗窃罪，只构成挪用资金罪。
上诉人汪辉的辩护人李荣杰的辩护意见是：一、上诉人汪辉不具有构成盗窃罪、诈骗罪的主客观条件；二、上诉人汪辉利用银行职员的身份和便利，伪造存单、存折等实际控制账户，达到挪用资金的目的。
经本院审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪辉秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人汪辉到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，但原判认定汪辉具有自首情节系认定事实错误，理由如下：上诉人汪辉系被抓获归案，且上诉人汪辉虽表示要自首，且协助安装公司查账，但随后其具有充足的时间去自首，上诉人汪辉并未自动到案，依法不能认定为自首。对于本案的定性，本院作如下综合评判：本案中安装公司是基于汪辉妻子是其公司职工，出于信任，委托汪辉处理一些资金处理事宜，汪辉将钱财据为己有时采取欺骗手段让安装公司认为钱财并未损失，安�公司自始至终并未基于认识错误将钱财的所有权处置给汪辉，因此，汪辉的行为本质上是一种秘密窃取行为，完全符合盗窃罪的犯罪构成，原判认定汪辉部分行为为诈骗罪不当，依法应予纠正。上诉人汪辉获取钱财是基于私人委托关系，其本质上并未利用职权获取钱财，且汪辉获取钱财后大肆挥霍，非法占有故意十分明显，依法不构成挪用资金罪。故上诉人汪辉的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2014）雁刑初字第135号刑事�决的第二项，撤销该判决的第一项；
二、上诉人汪辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月25日起至2026年11月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 匡梓精
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一六年四月二十日
书 记 员 张 云
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