宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁0402刑初127号
公诉机关固原市原州区人民检察院。
被告人于某某，男，生于1962年8月20日，回族，初中文化，无业，住固原市原州区。2015年11月4日因涉嫌犯非法经营罪，被固原市公安局原州区分局取保候审。2016年2月4日被固原市原州区人民检察院取保候审。2016年5月3日被本院取保候审。
被告人陈某某，男，生于1990年3月24日，汉族，小学文化，个体户，户籍地广东省揭阳市空港经济区，住广东省佛山市南海区。2015年11月13日因涉嫌犯非法经营罪，被固原市公安局原州区分局刑事拘留。2015年12月10日经固原市原州区人民检察院批准，2015年12月11日被固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
辩护人杨有东，宁夏益成律师事务所律师。
被告人马某某，女，生于1970年9月3日，回族，初中文化，无业，住固原市原州区。2015年11月4日因涉嫌犯非法经营罪，被固原市公安局原州区分局取保候审。2016年2月4日被固原市原州区人民检察院取保候审。2016年5月3日被本院取保候审。
固原市原州区人民检察院以固原检刑诉（2016）107号起诉书指控被告人于某某、陈某某、马某某犯非法经营罪，于2016年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭进行了审理。固原市原州区人民检察院指派检察员樊耀军出庭支持公诉，被告人于某某、被告人陈某某及其辩护人杨有东、被告人马某某到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经报请固原市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
固原市原州区人民检察院指控，2014年8月至2015年11月期间，被告人于某某先后十次从被告人陈某某处非法购进硬中华卷烟500条、硬芙蓉王卷烟50条，并向被告人陈某某农业银行账户内汇入烟款共计139250元。被告人马某某（被告人于某某之妻）非法从广州一张姓男子处购进软中华卷烟50条（220元/条）、硬中华卷烟50条（180元/条）。被告人于某某、马某某收到卷烟后，以硬中华每条380元、软中华每条480元至530元的价格销售给他人。其中，被告人陈某某非法经营的数额为139250元，被告人于某某非法经营的数额为164730元，被告人马某某非法经营的金额为79230元。案发后，公安机关从被告人于某某家中查扣未销售出的硬中华23.3条，软中华30条；从被告人马某某处查扣硬中华30条，软中华20条；从固原顺丰速运泰和点查扣硬中华50条。经西北烟草质量监督检测站鉴定：扣押的硬中华卷烟中专供出口的为真品卷烟，其他硬中华卷烟及软中华卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，被告人于某某、马某某均未获得烟草管理部门经营烟草的许可，被告人陈某某虽取得了烟草专卖许可，但其出售给于某某的香烟并非通过烟草局购进的香烟。
针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，并认为被告人陈某某、于某某、马某某未经许可经营国家专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪，且被告人于某某、马某某系共同犯罪。提请本院依法判处。
被告人于某某对被指控的犯罪事实不持异议，并自愿认罪；
被告人陈某某辩解，对指控的罪名没有异议，但对指控的其与被告人于某某销售卷烟的第一起事实有异议，因当时其销售的卷烟不符合于某某所提的要求，最终导致双方退货退款，并且其销售的卷烟全部为真品卷烟。被告人陈某某的辩护人对案件事实无异议，但对罪名有异议，认为公诉机关指控的罪名不能成立，无法律依据，应当对被告人陈某某宣判无罪；
被告人马某某被指控的犯罪事实不持异议，并自愿认罪。
经审理查明，被告人陈某某在广东省佛山市南海区里水镇经营着一家商行并持有烟草专卖零售许可证（个体）。2014年8月经人介绍，通过电话与被告人于某某取得联系，约定了于某某向陈某某购买卷烟的价格和数量以及于某某的收货地址和联系电话。随后陈某某从他人处（进货渠道非烟草公司）购买标有“专供出口”字样的硬中华牌卷烟并通过物流公司发往于某某处。2014年8月至2015年10月，于某某先后十次从陈某某处非法购进硬中华牌卷烟450条、硬芙蓉王牌卷烟100条，并向陈某某农业银行的账户内汇入烟款共计139250元。被告人马某某于（系于某某妻子）2015年3月份开始与于某某一起参与卷烟销售。二人去物流公司提货后，在均未取得烟草专卖许可证的情况下，以硬中华牌香烟每条380元价格在固原市区进行销售。2015年10月份，马某某先后两次通过顺丰快递非法从广州一张姓男子处购进软中华牌卷烟50条（220元/条）、硬中华牌卷烟50条（180元/条），其中第二次购进50条硬中华牌香烟因快递公司未送达，被公安机关在固原顺丰速运（宁夏）固原分公司泰合点部查扣。2015年11月3日中午，马某某在向撒某出售卷烟时被抓获，并当场查扣硬中华牌卷烟30条，软中华牌卷烟20条。于某某与马某某购进的卷烟存放其在位于固原市区下东海小区的家中，案发时公安机关从二人家中查扣未销售出的硬中华牌卷烟23.3条，软中华牌卷烟30条。
综上，被告人陈某某非法经营的数额为139250.00元[18500(20140813)+14500(20140920)+14500(20141020)+14500(20141129)+15500(20141226)+8000(20150109)+13800(20150304)+13450(20150526)+13250(20150814)+13250(20151027)]；被告人于某某非法经营的数额为177210.00元{18500(20140813)+14500(20140920)+14500(20141020)+14500(20141129)+15500(20141226)+8000(20150109)+[CC演艺吧30×276+20×380=15880（20150304）]+13450(20150526)+[余某某380×50=19000(20150814)+480（一条软中华）]+[撒某30×380（20151027）+530×20（张姓男子处）=22000]+[20×265（20151027）+9000+220×30（张姓男子处）=20900]}；被告人马某某非法经营的金额为91710.00元{[CC演艺吧30×276+20×380=15880（20150304）]+13450(20150526)+[余某某380×50=19000(20150814)+480（一条软中华）]+[撒某30×380（20151027）+530×20（张姓男子处）=22000]+[20×265（20151027）+9000+220×30（张姓男子处）=20900]}。经西北烟草质量监督检测站鉴定，查扣的硬中华牌卷烟中标有“专供出口”字样的为真品卷烟，在顺丰速递公司查扣的硬中华牌卷烟及软中华牌卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。
上述事实，有下列证据予以证实。
（一）公诉机关向法庭提供的证据：
1．受案登记表、立案决定书，证明本案的来源以及公安机关对本案立案侦查的事实。
2．公安机关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人于某某、马某某，涉案人员余某某、顺丰速运固原分公司等处扣押的卷烟的特征及数量的事实。
3．公安机关出具的抓获经过，证明被告人于某某、陈某某、马某某到案过程的事实。
4.固原市烟草专卖局证明，证明被告人于某某、马某某未取得烟草专卖许可的事实。
5.汇款凭证、银行交易回单，证明被告人于某某向被告人陈某某的银行账户汇款的具体时间及金额的事实。
6.手机短信照片，证明被告人于某某与被告人陈某某商量经营卷烟的事实。
7.证人撒某、余某某、马某甲的证言，证明撒某、余某某、马某甲曾在被告人马某某处购买卷烟的事实。
8．被告人于某某、陈某某、马某某的供述和辩解，证明被告人于某某从陈某某处购买卷烟，并伙同马某某对外销售的事实。
9.检验报告，证明公安机关从被告人于某某、马某某处扣押的部分卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟的事实。
10.户籍证明，证明被告人陈某某、于某某、马某某的个人基本情况，犯罪时均达到法定承担刑事责任年龄的事实。
（二）被告人陈某某的辩护人向法庭提供的证据：
个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证及烟草专卖零售许可证（个体）复印件各一份，证明被告人陈某某所经营的“水星旺”商行真实存在并登记在被告人陈某某名下，且被告人陈某某持有烟草专卖零售许可证的事实。
上列公诉机关与辩护人提供的证据，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，能够证实公诉机关指控被告人于某某、陈某某、马某某的犯罪事实成立，本院予以确认、采信，作为本案定案依据。
本院认为，被告人于某某、陈某某、马某某无视国法，为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈某某对指控的第一笔交易事实提出异议，认为其与被告人于某某最终退款退货，此笔交易并不成功，此笔金额不应计入非法经营数额，法庭审理认为，被告人陈某某、于某某之间虽有退货退款的事实，但交易行为已经实施完毕，并不影响非法经营行为的成立，交易金额不应在犯罪数额中扣除。被告人陈某某的辩护人提出被告人陈某某无罪的辩护意见，经法庭核实认定，被告人陈某某虽持有烟草专卖零售许可证（个体），但从非法渠道购进“专供出口”的卷烟，扰乱了卷烟正常的流通秩序，且每次交易的卷烟条数均为50条。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。被告人陈某某是无烟草专卖批发企业许可证而从事烟草制品批发业务。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，无烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。被告人陈某某非法经营金额为139250元，属情节严重，故辩护人的提出的该辩护意见，不能成立，不予采纳。被告人陈某某归案后如实供述了自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚。被告人于某某、马某某无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟制品，根据在案证据，可查清的事实仅有销售给“CC演艺吧”马某甲20条硬中华卷烟，销售给余某某50条硬中华卷烟、1条软中华卷烟，销售给撒某30条硬中华卷烟、20条软中华卷烟，以上非法经营的卷烟按照实际销售价格计算，无法查清的已被销售和查扣的卷烟按照其进货价格计算。公诉机关指控被告人于某某非法经营数额为164730元，被告人马某某非法经营数额为79230元。经法庭核实，被告人于某某非法经营数额应为177210.00元，被告人马某某非法经营数额应为91710.00元。被告人于某某、马某某系共同犯罪，被告人马某某起次要作用，系从犯，具有从轻、减轻处罚情节。被告人于某某、马某某到案后如实供述了自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，予以从轻处罚。为维护社会主义市场经济秩序，打击非法销售烟草专卖品刑事犯罪，根据依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条判决如下：
一、被告人于某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币25000元；
（缓刑考验的期限自判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳者强制缴纳。）
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元；
（缓刑考验的期限自判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳者强制缴纳。）
三、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验的期限自判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳者强制缴纳。）
四、公安机关在被告人于某某、马某某处查获的伪劣卷烟予以销毁；
五、公安机关在被告人于某某、马某某处查获的真品卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向固原市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 贺维功
代理审判员 马 兰
人民陪审员 雷富仓
二〇一六年七月十九日
书 记 员 王 蕊