云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云04民初162号
原告：易门玉核矿业有限公司，住所地：云南省玉溪市易门县绿汁镇小木奔。
法定代表人：李余华。
委托诉讼代理人：李俊丽、袁彬，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告：云南易门华山工贸有限公司，住所地：云南省玉溪市易门县绿汁镇棚苴村龙期黑社。
法定代表人：王有富。
被告：普正阳，男，白族，1963年3月16日生，住云南省玉溪市易门县。
被告：赖应芬，女，哈尼族，1964年5月4日生，住云南省玉溪市易门县。
委托诉讼代理人：戍艳珽，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李泽旺，男，汉族，1969年10月3日生，住云南省楚雄彝族自治州双柏县。代理权限：特别授权代理。
被告：易门县易都厂铜采选厂，住所地：云南省玉溪市易门县绿汁镇大绿汁村*号。
投资人：普正阳。
原告易门玉核矿业有限公司（以下简称：玉核公司）与被告云南易门华山工贸有限公司（以下简称：华山公司）、普正阳、赖应芬、易门县易都厂铜采选厂（以下简称：铜采选厂）合同纠纷一案，本院于2016年11月22日受理后，依法组成合议庭。诉讼中，原告向本院提出财产保全申请,本院于2016年12月8日作出财产保全裁定对被告的财产予以保全。2017年4月27日，本院公开开庭审理了本案，原告玉核公司的委托诉讼代理人李俊丽、袁彬、被告华山公司的法定代表人王有富、被告赖应芬的委托诉讼代理人戍艳珽、李泽旺到庭参加了诉讼，被告普正阳暨被告铜采选厂的负责人、被告赖应芬经本院依法送达开庭传票等诉讼文书，无正当理由拒不到庭，本院依法对被告普正阳、铜采选厂缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年4月11日，玉核公司与华山公司、普正阳、铜采选厂签订《矿石收购协议》（以下简称“收购协议”），约定玉核公司收购华山公司、普正阳所持有的含铜总量达1800吨的矿石，矿石价值暂估总价为3950.72万元。后双方签订《矿石收购协议书补充协议》（以下简称“补充协议”）增加含铜量200吨的矿石，价款暂定增加500万元。《收购协议》对矿石质量标准、交货方式、付款方式、验收、运输方式及费用风险承担、违约责任、担保及争议解决方式等进行了约定。根据《收购协议》第四条约定，华山公司、普正阳交货分三期进行，分别为签订之日起3个月内提供第一期含铜500吨的矿石，6个月内提供第二期含铜500吨的矿石，9个月内提供第三期含铜800吨的矿石。根据《收购协议》第七条约定，各方确认玉核公司前期支付的24967800元；此后由于双方当事人之间存在资金交易往来，玉核公司经过债的抵销审计后，最终确认预付款金额为24853894.77元。该款自协议签订之日起作为本次矿石收购玉核公司应支付给华山公司、普正阳的预付款，自2015年10月20日起，该预付款按照年利率7%的标准计算资金占用费。《收购协议》签订后，玉核公司根据合同约定履行了付款义务,华山公司、普正阳怠于履行合同交货义务，仅向玉核公司提供含铜200吨左右的矿石。目前，迟延交付矿石已达201日，导致玉核公司合同目的不能实现，根据《收购协议》第九条第（十）项的约定，玉核公司有权解除合同并要求华山公司、普正阳承担合同总价款每日1%的违约责任。根据《收购协议》第七条第2款及第九条第（七）项的约定，合同解除后，华山公司、普正阳应向玉核公司返还预付款24853894.77元及按约定年利率7%自2015年10月20日起计算至实际清偿之日止的利息。此外，根据《收购协议》约定，用铜采选厂的铜矿采矿权证（XXXXXXXXXXXXXX）为华山公司、普正阳在本协议项下全部义务和责任提供抵押担保；铜采选厂对华山公司、普正阳在本协议项下全部义务和责任提供连带保证责任，保证期限为主债务履行期限届满之日起2年（见协议第八条第四项）；普正阳用其家庭财产对华山公司、普正阳返还预付款及资金占用利息一事提供连带保证责任，保证期限为返还义务届满后2年。由于赖应芬与普正阳系华山公司的实际控制人，同时也是夫妻关系，且存在出资不到位以及抽逃资金的情况，赖应芬应承担连带责任。据此，请求法院判令：1、解除各方于2016年4月11日签订的《矿石收购协议书》及《矿石收购协议书补充协议》；2、华山公司、普正阳共同向玉核公司返还已支付的合同价款24853894.77元，并承担已支付合同价款自2015年10月20日起按年利率7%计算至实际清偿之日止的利息（暂计算至2016年11月3日为1841259元，即24853894.77×7%÷360×381=1841259元）；3、华山公司、普正阳向玉核公司承担合同总价款30%的违约金11852160元（计算方式：3950.72万元×30%）；4、赖应芬、铜采选厂为上述第2、3项诉讼请求承担连带保证责任；玉核公司就铜采选厂的采矿权实现抵押权；5、本案诉讼费、律师费等实现债权的费用由四被告承担。需要说明的是，前述第2项诉求系原告于2017年3月16日变更后的诉求；前述第5项诉求，经本院释明后，原告明确诉讼保全责任保险费5.92万元、律师费36万元。
被告华山公司答辩称，对于第一项诉讼请求没有意见；对于第二项诉讼请求，不清楚预付款本金金额是多少，因为款项是付给实际投资人的，但对于利率标准和起算时间点没有异议；对于第三项诉讼请求，对合同总价款没有意见，确实应当支付违约金，对于违约金金额也没有异议；对于第四项诉讼请求没有意见，因为赖应芬、普正阳是华山公司的实际控制人，采矿权属于被告华山公司，另外，不清楚是否办理过抵押登记手续；对于第五项诉讼请求没有意见。庭审中，华山公司又抗辩违约金过高。
被告赖应芬答辩称，签订收购协议时，普正阳与赖应芬已经于2015年12月22日登记离婚。华山公司向玉核公司提供其在玉核公司20%的个人股权及其派生权益作为质押，但玉核公司无故放弃质押权；玉核公司无故放弃质押权属于怠于行使权利，应当免除被告赖应芬的保证责任。玉核公司对普正阳追索的是保证责任，则根据2015年最高人民法院对于夫妻共同债务的复函规定，保证责任的债务不应当认定为夫妻共同债务，赖应芬不应承担保证责任。综上，请求驳回对赖应芬的诉讼请求。
被告普正阳、铜采选厂经本院依法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃答辩的诉讼权利。
诉讼中，原告围绕诉讼请求依法提交了四组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证；被告华山公司对原告所举证据的真实性无异议；被告赖应芬对原告所举证据的证明目的有异议；鉴于原告所举证据能够相互印证，被告赖应芬虽有异议，但无相反证据予以推翻，故本院对真实性予以确认并在卷佐证，至于证明目的，本院将在之后的“本院认为”部分评述。
诉讼中，被告赖应芬为证明其答辩主张依法提交了五组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证；原告及被告华山公司对被告赖应芬所举证据的真实性无异议，故本院对真实性予以确认并在卷佐证，至于证明目的，本院将在之后的“本院认为”部分评述。
诉讼中，被告华山公司无证据提交；被告普正阳、铜采选厂经本院传唤未到庭，视为放弃举证、质证的诉讼权利。
结合当事人的起诉、答辩及举证情况，本院认定本案事实如下：2016年4月11日，原告玉核公司与被告华山公司、铜采选厂、普正阳及案外人云南云核矿业集团有限公司签订《矿石收购协议书》，约定：“一、玉核公司收购华山公司、普正阳所持有的含铜总量达1800吨的矿石。二、矿石价值暂估总价为3950.72万元。四、华山公司、普正阳交货分三期进行，分别为签订之日起3个月内提供第一期含铜500吨的矿石，6个月内提供第二期含铜500吨的矿石，9个月内提供第三期含铜800吨的矿石。……七、各方确认玉核公司前期支付1650.72万元,作为本次矿石收购玉核公司应支付给华山公司、普正阳的预付款；自2015年10月20日起至华山公司、普正阳按照玉核公司要求提供第一批矿石之日止，该预付款按照年利率7%的标准计算资金占用费。八、（四）、1、本协议签订之日，华山公司、普正阳将铜采选厂的铜矿采矿权证（XXXXXXXXXXXXXX）办理抵押权人为玉核公司的抵押登记手续；2、丙方（铜采选厂）同意为乙方（华山公司）、丁方（普正阳）在本协议项下的全部义务和责任提供连带担保责任，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。九、（十）、自本协议签字后，乙方（华山公司）、丁方（普正阳）应立即组织供矿，并按交货期限完成交货。若逾期交付的，则每逾期一日，则支付本合同交易价款的1%的违约金，累计计算，逾期30日以上的，则除了支付违约金外，甲方有权解除本合同。（十一）、若华山公司、普正阳提出不再履行本协议的，自提出之日起，玉核公司有权要求华山公司、普正阳返还预付款1650.72万元及自2015年10月20日起的资金占用利息（按照每年24%的利率计算）。（十二）、就返还预付款一事，鉴于华山公司是普正阳的家庭企业，实际控制人及实际出资人为普正阳及赖应芬，华山公司的所有登记股东系普正阳及赖应芬的代持人，因此，普正阳用其家庭财产对华山公司、普正阳返还预付款及资金占用利息一事提供连带保证责任，保证期间为返还义务届满后2年。十、因诉讼发生的实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等）均由违约方承担。……”同日，又签订了《矿石收购协议书补充协议》，约定：“一、在华山公司、普正阳提前履行完毕《矿石收购协议书》第三条、第四条约定的提供矿石义务后，玉核公司再行向华山公司、普正阳收购平均品位在0.4%以上的原矿含铜200吨。……三、该批矿石含铜达200吨价款暂定增加500万元。四、本补充协议作为《矿石收购协议书》的补充，与《矿石收购协议书》具有同等效力，未尽事宜按照《矿石收购协议书》的约定执行。……”。此后，各方当事人并未对协议约定的采矿权办理抵押权登记手续。诉讼中，经原告举证及华山公司确认预付款金额应为24967800元，同时，原告自认被告华山公司曾支付过部分往来款从而两相抵扣后尚欠预付款金额为24853894.77元。被告华山公司确认未按合同约定履行供应指定品位矿石的义务，至本案起诉时止，迟延交付矿石已达201天。另查明，普正阳与赖应芬于2015年12月离婚。为追索及实现本案债权，原告已支付诉讼保全责任保险费5.92万元、律师费36万元。另外，在（2016）云04民初163号案件中，本案的案外人云南云核矿业集团有限公司起诉主张解除前述两份协议。
本院认为，原告玉核公司与被告华山公司、铜采选厂、普正阳及案外人云南云核矿业集团有限公司于2016年4月11日签订的五方协议即《矿石收购协议书》、《矿石收购协议书补充协议》均系当事人的真实意思表示，合同内容亦未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。由于被告华山公司、普正阳未依约履行供应指定品位铜矿的义务，其行为已构成根本违约，现原告依据《矿石收购协议书》第九条第（十）项：“自本协议签字后，乙方（华山公司）、丁方（普正阳）应立即组织供矿，并按交货期限完成交货。若逾期交付的，则每逾期一日，则支付本合同交易价款的1%的违约金，累计计算，逾期30日以上的，则除了支付违约金外，甲方有权解除本合同”、《矿石收购协议书补充协议》第四条之约定，主张解除合同，且被告华山公司在庭审中亦同意解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，故本院对原告的第一项诉讼请求予以支持。
关于被告华山公司、普正阳应返还的预付款金额。诉讼中，原告所举证据能够证明其已支付的预付款金额为24967800元，同时，原告自认被告华山公司曾支付过部分往来款从而两相抵扣后尚欠预付款金额为24853894.77元，结合《矿石收购协议书》第九条第（十一）项之约定，本院对原告的第二项诉讼请求予以支持。
关于被告华山公司、普正阳应支付的违约金金额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”可见，当事人虽然可依据“意思自治原则”约定违约金金额，但亦不能违反前述《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款所确立的“损失填补原则”。本案中，原、被告虽然在协议第九条第（十）项约定了逾期供矿的违约金计算方式，且原告表示其诉请的违约金已部分放弃了按约定计算的大部分金额，但是，鉴于原告未提交证据证明被告华山公司、普正阳违约造成其损失的范围及大小，而被告华山公司在开庭时虽明确抗辩违约金过高，但同时亦未就其主张提供证据证明违约金数额明显高于原告实际遭受的损失，故本院参照2016年4月以来有色金属行业的平均利润率酌定原告的可得利益损失，并在此基础上兼顾被告的过错程度、双方当事人在违约行为出现后是否积极采取措施防止损失扩大等因素，酌定违约金为600万元。故本院对原告的第三项诉讼请求予以部分支持，对超出本院酌定部分不予支持。
关于原告实现债权费用金额的确定。根据《矿石收购协议书》第十条之约定，被告华山公司、普正阳应对原告为实现债权而已支出的诉讼保全责任保险费5.92万元、律师费36万元承担赔偿责任。对于原告主张的财产保全申请费等诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，由本院依照原告诉求获得法院支持的比例进行分担。
关于被告铜采选厂的连带保证责任。根据《矿石收购协议书》第八条第（四）款第2项：“丙方（铜采选厂）同意为乙方（华山公司）、丁方（普正阳）在本协议项下的全部义务和责任提供连带担保责任，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”之约定，被告铜采选厂应对前述预付款本息、违约金、实现债权的费用承担连带保证责任，故本院对原告要求被告铜采选厂承担连带保证责任的第四项诉讼请求予以支持。
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”被告铜采选厂在承担保证责任后，有权向被告华山公司、普正阳追偿。
关于被告赖应芬应否对前述预付款本息、违约金、实现债权的费用承担连带保证责任。首先，虽然《矿石收购协议书》第九条第（十二）项约定：“就返还预付款一事，鉴于乙方（华山公司）系丁方（普正阳）的家庭企业，实际控制人及实际出资人为丁方（普正阳）及赖应芬，乙方（华山公司）的所有登记股东系普正阳及赖应芬的代持人，因此，丁方（普正阳）用其家庭财产对乙方（华山公司）、丁方（普正阳）返还预付款及资金占用利息一事承担担保责任，保证期间为返还义务届满后2年。”，但赖应芬并未作为协议的当事方签字，且普正阳在签署前述协议之前的2015年12月，已与赖应芬解除婚姻关系，故普正阳于2016年4月11日在该协议当中承诺的“家庭财产”的主体范围不包括赖应芬；其次，虽然被告华山公司收到原告预付款的时间集中在婚姻关系解除之前的2015年9月至2015年10月，但该款系由具备独立法人资格的被告华山公司收取，赖应芬并非收取预付款的当事方，原告亦未举证证明该款已转作赖应芬的个人用途；第三，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，原告虽然主张赖应芬应据此承担连带责任，但其所主张的理由并不属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，亦未提交有效证据予以印证。综上三点所述，本院对原告要求被告赖应芬承担连带保证责任的第四项诉讼请求不予支持。
关于采矿权的抵押权是否已依法设立。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。”《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”，第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，故参照前述不动产设立抵押权的规定，涉案采矿权因未办理抵押登记手续，故抵押权并未依法设立，故本院对原告主张实现采矿权的抵押权的第四项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国物权法》第六条、第一百八十七条、《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，缺席判决如下：
一、解除2016年4月11日的《矿石收购协议书》、《矿石收购协议书补充协议》；
二、由被告云南易门华山工贸有限公司、普正阳于本判决生效之日起15日内返还原告易门玉核矿业有限公司预付款24853894.77元，并按年利率7%计付该款自2015年10月20日起至2016年11月3日止的利息1841259元以及自2016年11月4日起至实际清偿完毕之日止的利息；
三、由被告云南易门华山工贸有限公司、普正阳于本判决生效之日起15日内支付原告易门玉核矿业有限公司违约金6000000元；
四、由被告云南易门华山工贸有限公司、普正阳于本判决生效之日起15日内赔偿原告易门玉核矿业有限公司实现债权的费用419200元；
五、由被告易门县易都厂铜采选厂对上述第二、三、四判项确定的债务承担连带清偿责任；其在承担清偿责任后，有权向被告云南易门华山工贸有限公司、普正阳追偿；
六、驳回原告易门玉核矿业有限公司的其它诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费236632.6元（原告已预交275185.25元），由原告易门玉核矿业有限公司自行负担35538.6元，由被告云南易门华山工贸有限公司、普正阳、易门县易都厂铜采选厂连带负担201094元；原告多预交的案件受理费38552.65元，由原告向本院申请退费。财产保全申请费5000元（原告已预交），由被告云南易门华山工贸有限公司、普正阳、易门县易都厂铜采选厂连带负担。被告易门县易都厂铜采选厂承担前述诉讼费用的支付责任后，有权向被告云南易门华山工贸有限公司、普正阳追偿。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若被告不自动履行本判决，原告可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。
审判长 周云焕
审判员 张艳波
审判员 刘 惠
二〇一七年五月十五日
书记员 范艺严