浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1220号
上诉人（原审被告）：张亮忠，男，1975年6月19日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托诉讼代理人：应佳俊，浙江立峰事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖州南浔高强运输有限公司，住所地湖州市南浔区千金镇千金村女儿桥西堍。
法定代表人：顾建平。
委托诉讼代理人：李广健，浙江浔溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚建菲，浙江浔溪律师事务所实习律师。
原审被告：桐庐创润建材有限公司，住所地桐庐县城迎春南路231号新青年广场A座518室。
法定代表人：王盛。
上诉人张亮忠因与被上诉人湖州南浔高强运输有限公司（以下简称高强公司）及原审被告桐庐创润建材有限公司(以下简称创润公司)公路货物运输合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，本案现已审理终结。
张亮忠上诉请求：撤销原判，驳回高强公司对张亮忠的诉讼请求，一、二审诉讼费用由创润公司和高强公司承担。事实与理由：一、一审法院对案涉合伙经营协议书的性质及张亮忠与创润公司间民事法律关系认定错误。一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款的规定，可以确认张亮忠与创润公司成立合伙型联营。但是依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款的规定，成立合伙型联营的主体应当是组织，个人与个人或者个人与组织的合作是不成为合伙型联营的。二、一审法院在认定本案所涉债务系高强公司与张亮忠及创润公司之间合作体债务存在诸多程序上、事实上认定的错误。一审法院交给张亮忠的诉讼副本材料中没有发货单、增值税发票，张亮忠并未就上述证据作出相应准备，一审法院在开庭过程中直接将上述证据作为认定事实的依据，而未给张亮忠相应的答辩期，以致张亮忠未充分对上述证据三性发表质证意见。该种情况下，一审法院认为张亮忠应提交证据反驳而未提交，要求张亮忠承担举证不能的责任，有失偏颇。在张亮忠起诉创润公司一案中,创润公司向桐庐法院提交的双方合作经营情况月度报表中明确记载了合作体所涉的经营项目向高强公司的采购记录，结合该采购记录及本案发货单，可见有6487.21吨总价款1067283.58元并非为合伙体所购买，意味着不是所有的运输费是为合作体运输货物产生。因此，创润公司债务不能等同于合伙体对外债务是有据可依的。尤其因创润公司拒绝向张亮忠分配利润并归还本金，张亮忠已诉至桐庐县法院，该份证据是创润公司用以证明合伙体的收入及支出状况的，创润公司没有故意少报支出的动机，因此，该6487.21吨数据是只多不少的。由于张亮忠与创润公司在经营期间的纠纷，创润公司于2016年9月30日、10月31日向客户发函，单方面解除了与张亮忠的合作关系，致使双方合作破裂，张亮忠不得不通过诉讼途径主张权利。而今，创润公司又将合作协议交给供货单位，唆使供货单位起诉张亮忠，意图将自身债务施加于张亮忠，从而达到迫使张亮忠放弃自身合法权益的目的。
高强公司答辩称：一、一审认定事实清楚。1.高强公司一审提交的证据足以证明创润公司、张亮忠与高强公司之间因矿粉交易发生运输合同关系。2.高强公司已履行运输合同义务，创润公司、张亮忠于2014年9月至2017年5月尚结欠高强公司运输费91987.68元未付，经高强公司多次催讨未果，已明显构成违约。3.《合伙经营协议书》证明创润公司、张亮忠组成合伙关系对外从事矿粉产品业务，共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏。二、一审适用法律正确。1.关于创润公司、张亮忠所欠运费的责任问题，根据合同法相关规定，二者逾期支付运费构成合同违约，高强公司有权要求二者支付所欠运费本金外，并支付按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。2.关于创润公司与张亮忠是否构成合伙经营关系，二者签订的《合伙经营协议书》的内容符合法律对于合伙关系的定义。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款规定，创润公司与张亮忠之间也成立合伙型联营关系。3.关于张亮忠是否应承担责任，根据合伙企业法相关规定，高强公司对于合伙联营企业以创润公司名义所负债务有权要求合伙体任何一方清偿，其承担责任后可按合伙协议约定向另一方追偿，这属于合伙体内部责任承担，与作为善意第三方的高强公司无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
高强公司向一审法院起诉请求：1.创润公司、张亮忠连带支付高强公司运费91987.68元及自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率并上浮50%计算的逾期付款损失；2.本案诉讼费由创润公司、张亮忠连带负担。
一审法院认定事实：2014年7月8日，创润公司、张亮忠签订《合伙经营协议书》一份，约定以创润公司名义，就杭州鹏程混凝土有限公司等新老客户相关的矿粉采购、运输、销售等业务进行合伙经营，合伙期限自2014年7月18日起至所有业务不再续约止，期间，曾与高强公司发生矿粉运输业务往来，创润公司认可2014年9月至2017年5月尚结欠高强公司运费91987.68元未付。
一审法院认为：本案的争议焦点在于张亮忠责任的认定，主要包括以下二个问题：1.案涉《合伙经营协议书》的性质及创润公司、张亮忠间民事法律关系的认定；2.以创润公司名义经营所负债务，张亮忠应否承担连带清偿责任的认定。第一，案涉《合伙经营协议书》的性质及创润公司、张亮忠间民事法律关系的认定。张亮忠以创润公司不符合《中华人民共和国民法通则》中关于合伙主体的规定为由辩称双方不构成合伙，该院认为，根据创润公司张亮忠于2014年7月8日签订的《合伙经营协议书》载明的“合伙双方共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏”等内容，同时对于入伙、退伙、合伙期限等具体内容的表述清楚、明确，该协议自愿合法，依法成立并生效，对当事人具有约束力，同时参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款的规定，可以确认认定创润公司、张亮忠成立合伙型联营。第二，以创润公司名义经营所负债务，张亮忠应否承担连带清偿责任的认定。上述第一项中认定创润公司、张亮忠得成立合伙型联营，虽并不能直接得出在此期间内发生的债务均应属于联营体负债的结论，但本案中，《合伙经营协议书》中载明内容系“以桐庐创润建材有限公司的名义就杭州鹏程混凝土有限公司等新老客户相关的矿粉采购、运输、销售等业务”开展经营，且高强公司已提交发货单、浙江增值税专用发票等证据证明业务发生时间在创润公司、张亮忠联营期间内，在高强公司提交上述证据完成其举证的前提下，应由张亮忠就其关于“即便认定构成合伙，但创润公司对外欠账不能等同于合伙对外欠账”的抗辩意见进一步提供证据予以证明，现张亮忠未能提交该方面的充分证据，故对其抗辩意见不予采信。合伙型联营各方即创润公司、张亮忠应对经营期间所负债务承担连带清偿责任，根据查明的事实，可以确认联营体尚结欠高强公司运费91987.68元，应由创润公司、张亮忠负担连带清偿责任，偿还债务超过自己应当承担数额的一方，有权向联营另一方追偿。同时，高强公司诉请的逾期付款损失的计算符合法律规定，故对高强公司的诉请该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百七十四条、第二百八十八条、《最高人民法院关于审理公路货物运输合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款第一项、第九条第一款第二项的规定，判决：创润公司、张亮忠应于判决生效之日起十日内连带支付高强公司运费91987.68元，并支付自2017年6月28日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率并上浮50%计算的逾期付款损失（暂计算至2017年7月21日为418.74元）。案件受理费2100元，减半收取1050元，财产保全费1120元，合计2170元，由创润公司、张亮忠连带负担。
二审中，张亮忠提交以下证据：证据1，张亮忠与创润公司合作项目的经营情况，系创润公司在与张亮忠合同纠纷一案中向桐庐法院提交，显示2014年10月至2016年8月期间合作体向高强公司采购矿粉共计25530.28吨，总价款4461853.06元，证明高强公司主张的运输费不全是给合作体运输矿粉。证据2，声明两份，证明创润公司于2016年9月30日、10月31日向客户发函，单方面解除了与张亮忠的合作关系。证据3，萧山情况总结，来源于桐庐法院（2017）浙0122民初1873号案件，证明创润公司向桐庐法院提交的经营状况显示不存在拖欠高强公司运输款的情况。高强公司质证认为对上述证据的三性均有异议，上述证据主要是关于创润公司和张亮忠内部合伙经营关系，无论是否涉及本案诉争的运输费，都与高强公司无关。创润公司质证认为：证据1、证据3只是反应部分经营情况，并非全部，证据2仅是解除创润公司与张亮忠之间的劳动人事关系，不是解除双方之间的合伙关系。
高强公司提交以下证据：自制清单一份及2016年发货单若干，证明创润公司与高强公司运费结算的对账过程，2016年共发生运费450507.68元，扣除已经支付的35万元，还剩余100507.68元，与对账单上划去的100845.40元存在差距，因为该份清单是现在制作，与之前的计算存在一定误差。张亮忠质证认为：清单未经过张亮忠确认，不予认可。发货单中运输到千岛湖、桐庐的矿粉产生的运费，与本案不具有关联性。高强公司自认创润公司已支付运费35万元，故与张亮忠相关的运输费不等同于创润公司所欠的运输费，创润公司有意将自己所欠运输费施加于张亮忠。创润公司质证认为：对上述证据无异议，运输到千岛湖和桐庐的矿粉产生的运费已结清，并没有在未付款中。高强公司承运的不仅仅是高强新材料有限公司的矿粉，还有向其他公司采购的矿粉。对账时，高强公司按照出库吨位提供了结欠10万余元运费的对账单，创润公司按照入库吨位认为结欠运费是91987.68元，最终确定以后者为准。
创润公司提交以下证据：自制清单及收款收据各一份、运货单若干，证明本案运费的结算过程，共结欠运费137338.24元，2017年1月23日支付45350.56元，尚余91987.68元。张亮忠质证认为：对真实性无法确认，且上述证据只表明高强公司为创润公司运输矿粉的部分记录，并不能反映全部的运输关系，也不能反映欠款关系。高强公司质证对上述证据无异议。
对上述证据，本院经审查认为：张亮忠提交的证据1、3不能直接证明本案待证事实，且创润公司亦认可部分运费已由其单方承担，本院对证据1、3不予采信。关于证据2，因本案运输事实发生在声明之前，与本案缺乏关联性，本院不予认定。高强公司与创润公司提交的证据均是证明本案运费结算金额，虽然因时间段和运输地点的不同在运费总金额上存在差距，但结算金额相差不大，且同一日期发生运往萧山的矿粉吨位、单价能相互印证，故本院对高强公司和创润公司提交的证据予以采信。
本院确认一审查明的事实。另查明，在创润公司与张亮忠合作关系中，创润公司负责矿粉采购及安排运输，张亮忠负责矿粉销售，客户为杭州鹏程混凝土有限公司、杭州吉泰混凝土有限公司、杭州振腾实业有限公司、杭州华杰实业有限公司。高强公司为创润公司承运的矿粉，除创润公司和张亮忠合伙体采购的外，还有创润公司单方面采购的，但创润公司提交的运输单上显示的收货单位除“杭州鹏程”、“杭州振腾”、“杭州吉泰”、“杭州华杰”外，无其他收货单位。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、创润公司结欠高强公司运费的具体金额；二、张亮忠对前述运费是否承担清偿责任。
关于争议焦点一，高强公司和创润公司已分别提供发货单、运输单据、付款凭证、结算清单等证据证明结欠运费的金额，张亮忠虽不予认可，但未提供证据予以反驳。张亮忠与创润公司合作经营两年多时间，分别负责销售和采购，其称从未就矿粉采购、运输与创润公司进行对账，不符合常理。创润公司提交的证据涉及60余笔运输明细，日期、单号、皮重、毛重、净重、实收、单价、金额等数字详实，且精确到小数点后两位，与对账单上确认的数字91987.68吻合，在张亮忠未提供其他证据予以反驳的情况下，本院对创润公司结欠高强公司运费91987.68元予以确认。
关于争议焦点二，张亮忠认为个人合伙的主体为自然人，合伙型联营的主体应当是组织，故张亮忠与创润公司作为个人与法人在主体上不符合个人合伙与合伙型联营的要求。同时，虽《合伙企业法》规定自然人与法人可以组成合伙企业，但本案中张亮忠与创润公司并未设立独立的合伙企业，故本案也不适用《合伙企业法》的规定。本院审查认为，原审认定张亮忠与创润公司之间构成合伙型联营，但合伙型联营要求合伙主体必须为组织，故张亮忠与创润公司之间不构成合伙型联营，原审认定不当，二审予以纠正。张亮忠与创润公司在2014年7月8日签定了《合伙经营协议书》，双方在该协议书中约定：合伙双方共同投资，共同经营，共担风险，共负盈亏。同时，双方在协议中对合伙目的及合伙经营范围、合伙人出资方式及数额、利润分配及亏损分担方式、入伙及退伙事项等均做了明确约定，因此，张亮忠与创润公司明确作出了进行合伙经营的意思表示。虽双方未成立独立的合伙企业，但本院认为，合伙企业仅是对外宣示合伙人之间合伙关系的组织形式，不能以合伙企业未成立否定张亮忠与创润公司合伙关系的成立，且张亮忠与创润公司协商一致以创润公司名义对外经营业务，双方之间事实上也进行了合伙经营，故参照《中华人民共和国合伙企业法》之相关规定，本院认定张亮忠与创润公司之间的合伙关系成立。本案所涉债务基于高强公司为创润公司运输矿粉产生，该债务发生于张亮忠与创润公司合伙经营期间，张亮忠称运费并非因为合伙体运输矿粉而产生，但从创润公司提供的证据看，所结欠运费的矿粉收货单位与《合伙经营协议书》约定的客户单位一致，张亮忠未提供证据予以反驳，故本院认定案涉运费系高强公司为合伙体承运矿粉产生，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定，张亮忠应就此承担连带清偿责任。关于张亮忠辩称部分运费系高强公司与创润公司单独发生，张亮忠不应承担责任的主张，本院认为，从案涉证据看，创润公司单方面结欠高强公司的运费已付清，未付运费均是为合伙体运输矿粉产生，创润公司支付其单方面产生运费是用自有财产支付还是合伙体财产支付系合伙体内部纠纷，与高强公司无涉。
关于张亮忠提到的一审程序问题，张亮忠庭审中就发货单及增值税发票发表了质证意见，既未要求相应答辩期，也未要求庭后补充质证，二审中也未能就上述证据提出充分的反驳证据，故张亮忠认为一审程序不当的理由不能成立。
综上所述，上诉人张亮忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人张亮忠承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 杨瑞芳
审判员 项 炯
二〇一七年十一月二十七日
书记员 鲍 俊
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