山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第1047号
上诉人（原审被告）上海临江控股（集团）有限公司，住所地上海市中山南路865号二楼。
法定代表人谈意道，董事长。
委托代理人苏东超，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董文喜。
委托代理人孙绍军，山东威海卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东乳山嘉润实业有限公司，住所地乳山市银滩旅游度假区。
法定代表人蔡一波，经理。
委托代理人宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。
委托代理人刘冠群，山东北斗星辰律师事务所律师。
上诉人上海临江控股（集团）有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳滨民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月30日，原告与被告上海临江控股（集团）有限公司（以下简称上海临江控股公司）及案外人乳山城基置业有限公司签订编号为（乳）W1200318的商品房买卖合同一份，约定原告购买被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司开发的银滩长江路588-1号1A-509号房产一套，房屋总价款为227529元。合同第六条付款方式及期限约定：“原告按下列第2种方式按期付款：2、分期付款。于2012年10月19日支付定金15000元，2012年10月27日支付35000元，2013年4月5日支付177529元”；合同第八条交付期限约定：“被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司应当在2013年12月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。1、该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司可据实予以延期：1．遭遇不可抗力，且被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司在发生之日起30日内告知原告的”；合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司按日向原告交付已付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的2％向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司按日向原告支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金”；合同第十一条交接约定：“商品房达到交付使用条件后，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司应当书面通知原告办理交付手续。双方进行验收交接时，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司还需提供《住宅质量保证书》和（（住宅使用说明书》。被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司承担”。
上述合同签订前，原告曾于2012年10月31日与乳山城基置业有限公司就其购买的银滩长江路588-1项目1A-509号房屋签订补充协议一份，约定若是出现2015年1月1日后办理该房屋房产证的情况，乳山城基置业有限公司按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金（时间为2015年1月1日到房产证办理完毕）。原告于2012年10月20日向乳山城基置业有限公司交纳定金15000元。2012年10月27日，原告向乳山城基置业有限公司交纳定金35000元。2013年4月6日，原告向乳山城基置业有限公司交纳购房款177529元。2014年1月9日，乳山城基置业有限公司向原告发出确认函一份，载明：“由于乳山城基置业有限公司的原因，导致原告购买的本公司开发的滴水湾1A-509号房屋不能如期交房。乳山城基置业有限公司把该房屋复式装修完毕后，由乳山城基置业有限公司书面通知原告收房事宜，交房标准的依据为双方签订《商品房买卖合同》附件4的约定”。原告购买的银滩长江路588-1号1A-509号房产至今仍未交付使用，二被告亦未提交证据证实房屋经验收合格。2015年1月14日，原告诉至原审法院，请求解除原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议；二被告返还购房款227529元及赔偿违约金（自原告交款之日起至二被告还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；二被告承担本案案件受理费、保全费及担保费。
另查明，2014年2月18日，乳山城基置业有限公司股东会决议决定：“一、同意乳山城基置业有限公司由山东乳山嘉润实业有限公司吸收合并，合并后存续被告山东乳山嘉润实业有限公司（以下简称乳山嘉润实业公司）；二、乳山城基置业有限公司向公司登记机关申请注销登记，注销后公司债权债务由合并后的存续公司承担”。2014年3月1日，被告乳山嘉润实业公司与乳山城基置业有限公司签订公司合并协议，约定：“一、甲乙双方实行吸收合并，甲方吸收乙方而继续存在，乙方解散；二、合并后的存续公司名称为山东乳山嘉润实业有限公司；四、合并后的甲方的债权债务继续由甲方承担，乙方的债权债务由甲方接受”。2014年3月6日，乳山城基置业有限公司注销登记，注销原因为“因公司合并或分立”。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、商品房买卖合同、补充协议、收款收据、确认函、股东会决议等证据在案为凭。
原审法院认为，原告与被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司签订的商品房买卖合同、原告与乳山城基置业有限公司签订的补充协议均是合同双方当事人在自愿的基础上签订的，系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，认定为有效合同。合同双方当事人应严格按合同约定履行义务。《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。本案中，乳山城基置业有限公司已被被告乳山嘉润实业公司吸收合并，故乳山城基置业有限公司的债权债务应当由被告乳山嘉润实业公司承继，乳山城基置业有限公司在该商品房买卖合同中的权利义务亦由被告乳山嘉润实业公司承继。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原、被告签订的商品房买卖合同第八条约定，被告上海临江控股公司及乳山城基置业有限公司应当在2013年12月31目前，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付原告使用；第九条约定逾期交房超过90日后，原告有权解除合同。至原告董文喜起诉之日即2015年1月14日，二被告逾期交房已超过90日，解除合同的条件成就，故原告要求解除商品房买卖合同及补充协议，并退还已付购房款271579元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，二被告未按期交付房屋已构成违约，应承担违约责任。鉴于双方约定的违约金过低，低于购房款按照银行同期贷款利率计算的利息数额，原告以约定的违约金低于造成的损失为由要求调高违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，违约金数额以97000元、3000元、171579元为基数，分别自2012年10月21日起、2012年10月22日起、2013年8月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际执行之日止。原告要求二被告给付担保费，但其未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，故该诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同﹥若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、解除原、被告于2013年6月30日签订的编号为W1200318的商品房买卖合同及原告与乳山城基置业有限公司于2012年10月31日签订的补充协议；二、被告山东乳山嘉润实业有限公司、上海临江控股（集团）有限公司于判决生效之日起十日内共同给付原告董文喜购房款227529元；三、被告山东乳山嘉润实业有限公司、上海临江控股（集团）有限公司于判决生效之日起十日内共同给付原告董文喜违约金（以15000元、35000元、177529元为基数，分别自2012年10月22日起、2012年10月27日起、2013年4月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至二被告实际履行之日止）；四、驳回原告董文喜要求二被告给付担保费的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4713元，保全费1663元，由二被告负担。
上诉人上海临江控股（集团）有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案房屋买卖合同中上诉人的合同印章系由被上诉人乳山嘉润实业公司盗用，该印章系被上诉人乳山嘉润实业公司借用上诉人资质进行其他项目开发后，为配合被上诉人乳山嘉润实业公司销售房屋而由其保管，并未授权其签订任何涉案房屋买卖合同，故涉案房屋买卖合同并非上诉人的真实意思表示，上诉人不应承担合同责任；即便上诉人应承担责任，被上诉人乳山嘉润实业公司因盗用印章存在主要过错，其应承担主要责任，上诉人仅需承担次要责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人董文喜答辩称，涉案合同系上诉人与二被上诉人所签，上诉人参与了涉案房屋的开发建设及销售，其对涉案房屋买卖合同的签订知情并同意，不存在盗用印章情形，故上诉人应当承担相应合同责任。
被上诉人山东乳山嘉润实业有限公司答辩称，其使用上诉人的合同印章未经上诉人同意，上诉人对涉案合同的签订并不知情，其不应承担返还购房款及利息责任；涉案房屋买卖合同可以继续履行，被上诉人董文喜无权要求解除。
经二审审理查明，上诉人在二审中为证实其合同专用章系被盗用，提供如下证据证实：1、乳山市公安局徐家派出所出具的证明，载明上诉人的负责人丁义勤向该所报警称，乳山城基置业有限公司冒用上诉人资质及合同用章用于建设滴水湾项目；2、乳山市公安局徐家边防派出所对戚纪伟所做的行政案件询问笔录及行政案件权利义务告知书各一份，载明戚纪伟作为乳山城基置业有限公司的法定代表人，其认可在开发涉案房屋项目时借用了上诉人的资质并未经上诉人同意使用其合同印章；3、乳山市发改委对涉案项目的核准意见、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证一宗，拟证实涉案项目在相关部门办理了合法审批手续；4、乳山市市场监督管理局出具的企业变更信息一份，拟证实上诉人在2014年3月6日已不再是被上诉人乳山嘉润实业公司的股东。经质证，被上诉人乳山嘉润实业公司对上述证据没有异议。被上诉人董文喜对乳山市公安局徐家派出所出具的证明真实性没有异议，但认为不能证实上诉人的主张；对乳山市公安局徐家边防派出所对戚纪伟所做的行政案件询问笔录及行政案件权利义务告知书真实性不予认可，主张该笔录并非刑事案件笔录，与本案无关；对乳山市发改委对涉案项目的核准意见、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证真实性没有异议，但主张该证据可证实上诉人系涉案房屋项目的开发商之一；对乳山市市场监督管理局出具的企业变更信息的真实性没有异议，认为上诉人对涉案项目是知情并同意的。另，上诉人认可公安机关尚未向其送达刑事案件立案通知书。
被上诉人董文喜在二审中提交如下证据：1、上诉人售楼宣传册图片（含涉案项目开发证件、平面图、价格表、装修标准等）一宗；2、被上诉人乳山嘉润实业公司企业变更登记信息一宗；3、乳山城基置业有限公司工商变更资料一宗；4、上诉人、上海临江房地产开发经营有限公司、上海兴南物业有限公司、上海阳光企业发展有限公司工商登记材料一宗。上述证据拟证实上诉人系被上诉人乳山嘉润实业公司的控股股东，涉案房屋项目系上诉人与被上诉人乳山嘉润实业公司合作开发；5、滴水湾国际养生堂网站（www.myholidays.cn）页面宣传资料截图一宗，载明涉案房产项目对外宣传时均以上诉人与被上诉人乳山嘉润实业公司联合开发名义进行。经质证，上诉人对照片真实性没有异议，但主张预售许可证系被上诉人盗用印章办理的，不具有法律效力；对被上诉人乳山嘉润实业公司企业变更登记信息真实性没有异议，但主张上诉人并不参与全部公司事宜；对证据4、5、6的真实性无法确认，并主张与本案无关，无法证明被上诉人董文喜主张。被上诉人乳山嘉润实业公司对上述照片中的建设证件没有异议，对其他证据的真实性不予认可。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人董文喜与乳山城基置业有限公司于2013年8月20日签订商品房买卖合同，上诉人作为出卖人在该合同上加盖其合同专用章。上诉人主张上述合同中的合同专用章系被上诉人乳山嘉润实业公司盗用所盖，但其提供的公安机关证明和询问笔录只能证实上诉人曾向公安机关进行过刑事报案，不能证实公安机关已经对此立案侦查，上诉人亦认可公安机关未向其送达立案通知。同时，涉案房产的宣传网站上明确载明开发商系上诉人，上诉人与乳山城基置业有限公司的负责人亦针对涉案项目进行过交流，在此情况下上诉人并未提出异议，亦未采取措施予以制止。上述事实足以证实上诉人对乳山城基置业有限公司开发建设及销售涉案房屋是知情并同意的，其自愿在合同中加盖合同专用章系其真实意思表示，上诉人系合法合同主体，应当承担相应的合同责任。此外，上诉人与乳山城基置业有限公司如何使用印章系其内部事宜，并不当然对被上诉人董文喜具有约束力，被上诉人董文喜购买涉案房屋系基于善意，现并无证据证实其对印章使用情况知情，且涉案房屋的开发及销售均以上诉人的名义进行，被上诉人董文喜有理由相信上诉人系涉案房产的合法开发商，其有权销售涉案房屋，故即使乳山城基置业有限公司无权使用上诉人印章，其行为亦构成表见代理，且上诉人对出借印章的行为负有过错，应当承担相应责任，是否存在盗用印章等刑事犯罪事实不影响上诉人承担合同责任。综上，本院认定上诉人系涉案房屋买卖合同的签订主体，现被上诉人董文喜依法行使约定解除权，上诉人与被上诉人乳山嘉润实业公司应共同承担返还购房款及赔偿利息损失之责任。上诉人以涉案合同印章系盗用为由拒绝承担还款义务，无事实及法律依据，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4713元，由上诉人上海临江控股（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 刘双双