贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2276号
上诉人（原审被告）贵州博汇铝陶有限公司（以下简�博汇铝陶公司），住所地贵州省清镇市站街镇甘沟村。
法定代表人刘权，该公司总经理。
委托代理人姚亮，1981年9月23日出生，汉族，该公司副总经理，住贵州省贵阳市南明区。
委托代理人闫瑾，贵州贵达律师事务所律师。执业证号15201200111511903。
被上诉人（原审原告）七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称七冶建筑公司），住所地贵州省贵阳市白云区长山路55号。
法定代表人刘红浪，该公司总经理。
委托代理人陈蕾，贵州朝华明鑫律师事务所律师，执业证号15201200511366033。
委托代理人石磊，贵州朝华明鑫律师事务所律师，执业证号15201199910879664。
上诉人被告博汇铝陶公司与七冶建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2016年3月14日作出（2015）清民商初字第97号民事判决，上诉人博汇铝陶公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年8月27日，原告博汇铝陶公司作为发包人与作为承包人的被告七冶建筑公司签订《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0201），约定博汇铝陶公司将其位于贵州省清镇市站街镇的破碎车间、烧成车间建安工程发包给七冶建筑公司负责施工，施工内容为“施工图范围内的所有土建（优化后钢结构厂房制安）、水、电安装（不含消防）工程。”，承包范围为“土建、钢结构厂房制安”，双方在合同中另对工期、质量标准、合同价款、违约责任、工程保修等进行了约定，在合同第24条“工程进度款及预付款”中约定“本合同签订后，5日内发包人预付30万元给承包人作为钢结构制作部分的预付款。……”、第35条约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任执行《通用条款》，每天承担所欠工程款1.5‰的违约金，按月支付”、第26条第4款约定“工程完工竣工验收合格15天内支付至合同总价的90%；工程结算完成一个月内支付至已完工程总价的95%；剩余5%作为保修金”。2015年2月11日，博汇铝陶公司（甲方）与七冶建筑公司（乙方）签订《建设工程补充协议书》，约定“根据甲、乙双方于2012年8月27日签订的《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0201）的相关内容，由于乙方未能按质量施工给甲方造成多方损失，乙方法定代表人胡启强2014年11月19日到甲方协商，经甲方领导多次与乙方协商，现达成如下协议：一、破碎车间。乙方同意对甲方的破碎车间的所有工程不再继续施工，乙方在破碎车间施工柱基按实际方量、合同单价结算，破碎车间今后的施工标�由甲方自行完成，乙方不得干涉甲方在该车间的任何建设项目的施工。二、烧成车间。按双方于2012年8月27日签订的《建设工程施工合同》执行，由乙方组织正规施工队伍在2015年6月30日前完成竣工，乙方整理提供相关的技术资料，验收报告书，报经甲方组织工程验收合格后，进行工程结算。乙方开具发票交甲方，甲方扣除已经支付给乙方的工程进度款和质保金后，剩余尾款再支付给乙方。三、车间综合办公楼的处理。该车间综合办公楼在乙方未与甲方签订补充协议的情况下，乙方原项目经理熊伟擅自做主进行施工，主体工程出现了严重的工程质量问题（屋面漏、墙钭柱歪、楼梯梁变形等），为此，乙方主要领导于2014年11月19日和2015年1月13日两次来与甲方协商解决，甲方出于友好、人道考虑，同意乙方领导要求，对原项目经理熊伟给予主体材料和人工工资以适当的补助。经甲、乙双方多次协商同意，甲方以总价伍拾玖万元整（59万元）（含税价）对烂尾楼进行收购，款项在本协议签订后10各工作日内支付80%，20%的余额在乙方开具发票后10各工作日内支付。甲方支付乙方第一笔收购款后，盖楼的全部整改、拆建、完善工程施工等由甲方自行负责，整改所产生的全部费用由甲方全额承担。乙方及原项目经理熊伟不再承担该楼的任何整改费用，乙方及熊伟不得干涉甲方对该楼的任何整改、拆建及完善的处理施工。”2015年3月13日，被告博汇铝陶公司向原告七冶建筑公司发出《关于我司烧成车间延迟施工的函》，载明“我们双方于2015年2月11日签订的《建设工程补充协议书》，对烧成车间施工问题，由于国际石油油价不断波动，石油压裂支撑剂的生产厂家已关闭95%，余下的5%生产厂家也是亏本生产，经我公司2015年3月12日、13�两次专题会议研究认为：我司的产品决定转产，加之：1、我司与贵州科学院合作建设年产一万吨铝系微纳米新材料项目，目前建的是年产5千吨生产线，已决定将现有的烧成车间改建成第二条生产线，烧成车间有重大的设计变更；2、我司同上海浦发银行贷款4500万元已到期，石油压裂支撑剂的市场不好，加上我司未投产，银行要收回贷款。我司面临产品转产、银行收贷等问题，对烧成车间的施工建设工作，现条件不允许。为了双方不再受损失，特来函贵司，待我司把转产变更设计、银行融资等工作办完后，再与贵司协商变更设计后车间施工启动时间，请贵司给予支持复函为感！”2015年3月16日，七冶建筑公司向博汇铝陶公司回复《关于贵公司烧成车间延迟施工函的回复》，载明“鉴于贵方2015年3月13日所发“烧成车间延迟施工函”，我单位已收悉，并回复如下：1、对�贵公司因石油压裂支撑剂产品市场前景问题决定转产，我单位没有意见，尊重支持贵公司的决定；2、贵公司的项目转产、银行收回贷款及重大设计变更等，将牵扯到设计、规划及环评等各项工作，持续时间将会较长；3、根据贵方项目实际情况，原合同已无法继续实施，请求贵公司给予办理目前已完成工程量的审核及结算工作，以便双方最大限度的减小亏损”。工程施工期间，原告分别于2012年11月1日、2012年12月16日、2013年6月26日向被告提交申请拨付工程进度款的《建设工程进度预算书》、《建设工程（十一月份进度）预算书》、《建设工程（结算）书》三份，在上述三份结算书中，被告工程现场负责人刘荣祥、程永奎均分别作为审核人、主管对原告所报进度款签字确认。2015年8月25日，原告七冶建筑公司在本案所涉工程的现场负责人熊伟编制工程名称为“博汇一期�程（烧成车间、破碎车间、零星工程）建筑面积”的《建设工程结算书》（原为“建设工程预算书”，原告称该书证系结算书，“预”字系笔误，由被告工程现场负责人刘荣祥划去“预”字并更改为“结”字），并提交被告，双方对烧成车间、破碎车间、煤气炉及软化水池的结算金额分别为3054481元、226304.98元、15784.06元，上述结算金额共计3296570.04元，双方在结算书封面确认的结算金额为3296570.9元，该结算书上有原告工程负责人熊伟的签字及原告签章，有被告工程现场负责人刘荣祥、程永奎的签字及被告名为“贵州博汇铝陶有限公司项目指挥部”的签章。另查明，据被告所举《贵州博汇铝陶付七冶土木建筑工程有限责任公司工程明细》记载，在工程进行期间，被告博汇铝陶公司共计向原告七冶建筑公司支付工程款3788572元，其中载明支付“土木工程款”金额为2956000�（含收购车间综合办公楼的49万元），对上述款项，原告主张被告所付的“土木工程款”实际为2456000元，余下的500000中，2012年8月29日支付的30万元系依照双方签订的《建设工程施工合同》预付的“钢结构制作部分”的预付款，另20万元系包含在2013年7月8日支付的50万元中（其余30万元系支付的“土木工程款”），并主张就本案所涉工程的土木工程部分和钢结构工程部分，原、被告之间系分开报进度、分开结算和分开付款。王伟对原告的上述主张予以认可。诉讼中，原告七冶建筑公司主张本案所涉工程系由熊伟负责土木工程部分施工、王伟负责钢结构工程施工，土木工程部分已经结算，钢结构工程部分尚未审核完毕及结算；被告博汇铝陶公司公司则主张，本案所涉工程包含一个合同中，均未结算。原告起诉请求：一、判令被告向原告支付工程尾款14809570.9元；二、被告按14809570.9元每日1.5‰支付违约金给原告，从2015年9月28日起至实际付清工程款之日止（计算至2015年12月28日止暂为199877元）；三、本案诉讼费由被告负担。
原判认为，本案争议的焦点有：1、原、被告之间关于本案所涉工程土木工程部分是否办理过结算、结算金额是多少；2、被告实际向原告支付的土木部分工程款共计是多少；3、本案所涉综合办公楼的相关款项被告是否应该向原告支付；4、原告主张的违约金是否具有事实和法律依据。关于焦点1，原告提交的《建设工程结算书》已经被告工程现场负责人刘荣祥、程永奎签字及被告公司签章确认，且双方在2015年2月11日签订的《建设工程补充协议书》，对双方原合同进行了重大的变更，协议中对破碎车间、烧成车间及车间综合办公楼，均进行了新的约定：破碎车间工程不再施工，而是按照实际方量、合同单价进�结算；烧成车间约定了竣工后结算；车间综合办公楼约定了被告以59万元向原告收购，加之被告向原告曾发函要求暂缓烧成车间工程的施工、原告亦向被告回函要求对已完成工程量进行结算，在上述背景下，双方之间先后签订的两份施工协议实质上已经处于履行停滞状态，双方对部分工程的结算符合常理。综上，在被告未提交充分证据否定上述结算事实的情况下，法院对原告关于双方已经就本案所涉工程土木部分进行结算的主张予以采信，对《建设工程结算书》的证明力依法予以确认，双方结算的金额以结算书封面共同确认的3296570.9元为准。对被告以本案所涉工程尚未竣工、验收，不存在竣工结算；原、被告双方签订的《建设工程施工合同》尚未解除，不符合中间结算条件；原告提交的《工程结算书》形成前，没有证据表明原、被告就工程中间结算达成了一致意见；该结算书等有明显的修改痕迹，修改的部分未得到双方确认，签署时，结算书的名称是“工程预算书”还是“工程结算书”，双方存在争议；《工程结算书》中被告方签署人没有得到被告的授权，签章使用的是项目指挥部公章而不是公司公章，不符合一般经验常识；《工程结算书》涉及的工程款只是建设工程施工合同承包范围中的土建部分，并非原告所实施的全部工程，不符合结算一词包含的工程整体计算的意义等意见否定双方进行过结算的事实的主张，不予采信。理由如下：1、工程量、工程款的结算并不以工程竣工、验收合格为唯一前提，只要合同双方达成一致即可对既有工程进行核算、结算，且原、被告在双方签订的《建设工程补充协议书》中约定对未竣工的破碎车间进行结算亦可佐证双方之间对本案所涉部分工程进行结算具有客观可能性；2、双方通过《�设工程补充协议书》已经对《建设工程施工合同》进行了重大变更，该合同是否解除，并不影响双方的结算效力；3、关于《工程结算书》，考虑到在本案所涉工程进行中，双方之间用于确认工程进度的材料中亦有名为《建设工程（结算）书》（2013年6月份进度）的表述，可见双方在工程建设相关材料的制作上并不严谨，不能因一字之差否认双方结算的效力，况且《工程结算书》中的“预”字已被被告工地负责人刘荣祥划去改为“结”字；4、关于刘荣祥、程永奎与原告进行结算的权限问题，刘荣祥、程永奎均系被告在施工现场的负责人，在施工过程中也是一直由此二人与原告进行工程进度的确认，刘荣祥、程永奎的行为应视为代表被告公司的职务行为；5、关于《工程结算书》签章的问题，该结算书上虽然加盖的是“贵州博汇铝陶有限公司项目指挥部”的签章而非被�公司印章，但“项目指挥部”作为被告公司派驻工地的实际监督、管理机构，由其负责人使用该章作出的行为当然应当视为是代表作为该“项目指挥部”设立机构所作出的行为；关于焦点2，对被告在本案所涉工程中支付的工程款的性质，原告主张土木工程和钢结构工程双方是分别报进度、分别结算，分别付款，被告则主张依据主合同付款，并无区分。从本案已查明的事实来看，双方对土木工程部分已经进行了结算，而钢结构工程部分尚未结算，对上述款项进行区分有助于厘清原、被告双方在本案中的民事责任承担问题。被告提交的《贵州博汇铝陶付七冶土木建筑工程有限责任公司工程明细》中明确载明了为土木工程、钢结构工程各自支付的工程款金额，双方仅对其中总计500000元部分无法确认，但从原、被告在《建设工程施工合同》第24条中有“本合同签订后，5日�发包人预付30万元给承包人作为钢结构制作部分的预付款”的约定来看，被告提交的《贵州博汇铝陶付七冶土木建筑工程有限责任公司工程明细》记载的第一笔款项即2012年8月29日支付的30万元在支付时间上与该约定相吻合，故对该30万元，采信原告的主张，系被告支付钢结构工程的预付款；2013年7月8日支付的50万元中的20万元（其余30万元系支付的“土木工程款”），有本案所涉钢结构工程负责人王伟的证言，法院亦采信原告的主张，该笔款亦系被告支付的钢结构工程款。故被告向原告支付的土木工程工程款为2456000元；关于焦点3，在原、被告双方签订的《建设工程补充协议书》中已明确约定，被告以59万元向原告收购其承建的车间综合办公楼，被告应依照约定向原告进行支付；对焦点4，从双方签订的《建设工程施工合同》来看，双方在合同第35条约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任执行《通用条款》，每天承担所欠工程款1.5‰的违约金，按月支付”、第26条第4款约定“工程完工竣工验收合格15天内支付至合同总价的90%；工程结算完成一个月内支付至已完工程总价的95%；剩余5%作为保修金”，上述约定应视为是双方对该合同涉及的全部工程的竣工、验收及结算后的约定，而该合同所涉工程并未全部结算，且双方通过《建设工程补充协议书》已经对原合同进行了重大变更，但并未约定新的违约责任、亦未声明原合同中的违约条款是否依然适用，故对原告主张被告违约并要求被告向其支付违约金的诉请，不予支持。综上，原告七冶建筑公司与被告博汇铝陶公司对本案所涉工程土木部分的结算金额为3296570.9元，加上收购车间综合办公楼的590000元，被告应向原告支付的总金额为3886570.9元，扣除已支�的2456000元，尚欠1430570.9元（3886570.9元-2456000元）未支付，被告应负担向原告支付上述剩余工程款的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州博汇铝陶有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠工程款1430570.9元给原告七冶土木建筑工程有限责任公司；二、驳回原告七冶土木建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19924元，减半收取9962元，由原告七冶土木建筑工程有限责任公司负担1482元，被告贵州博汇铝陶有限公司负担8480元。
一审宣判后，博汇铝陶公司不服，向本院提起上诉称，一、原判决认定事实不清，判决上诉人支付被上诉人工程款1430570.9元没有事实和法律依据。首先上诉人在法定期限内向原审法院提出工程质量鉴定的申请，但原审以工程的鉴定结论与案件处理结果无重大关联为由不予准许，不符合法律规定。二、原判采信被上诉人提供的2015年8月25日《建设工程结算书》，并以此认定双方就工程已结算且结算金额为3296570.04元，没有事实和法律依据。首先，被上诉人没有提供任何证据证明争议文书上划去“预”字的行为系刘荣祥所为，原判在没有依据的情况下作出“况且《工程结算书》中的‘预’字已被被告工地负责人刘荣祥划去改为‘结’字”的判决支持被上诉人的主张不符合法律的规定。其次，争议文书的签署人均没有得到结算授权，所使用的印章也不符合项目结算应使用公司公章的经验常识。三、本案中，施工合同约定的工程范围包括土建及钢结构等，双方并没有约定土建及钢结构分开结算，一审判决仅凭付款中的说明�认定二者可以分开结算，这种认定无视双方签订的正式施工合同，违背了建设工程的整体性原则。四、本案所涉工程尚未竣工，未经验收，不适用竣工结算，而双方之间的《建设工程施工合同》既未被依法解除，也没有被认定为无效，亦不存在结算及支付结算工程款的问题。被上诉人要求支付结算工程款，应当在合同依法解除或被人民法院认定无效的前提下，在工程质量合格的基础上。至于应付工程款的金额，则应经双方审定或经法定程序鉴定。原判决认定事实不清，适用法律不当，请求：一，撤销原判决第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人七冶建筑公司答辩称，第一、本案属于欠款纠纷，而不是结算纠纷，上诉人提出的工程质量鉴定申请不能成立，原判不予准许正确。第二，涉案工程土建部分办理了结�，该结算书既有上诉人项目指挥部的印章，也有其负责人刘荣祥的签字，应属于双方的真实意思表示。刘荣祥一直作为上诉方的现场施工负责人，在以前的进度预算上也是其代表签字。第三，涉案项目停工是上诉人要求的，项目中有一定瑕疵上诉人也是明知的，上诉人叫停项目后我方已退出，现上诉方已实际占有使用该工程，现对工程质量提出异议不应得到支持。第四，双方签订的合同包括钢结构与土建部分，从双方实际履行合同来看，钢结构与土建部分是分开支付进度款的，这是建筑行业的一种交易习惯。从上诉人的付款明细上也能反映是分开进行付款的。上诉人的请求及理由缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审理查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程补充协议书》、《建设工程进度预算书》、《建设工程（十一月份进度）预算书》、《建设工程（结算）书》、《关于我司烧成车间延迟施工的函》、《关于贵公司烧成车间延迟施工函的回复》、《建设工程结算书》《贵州博汇铝陶付七冶土木建筑工程有限责任公司明细》、询问笔录、现场照片等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否达到支付工程款的条件。二、2015年8月25日的《建设工程结算书》能否作为本案认定工程价款的依据。
关于焦点一，本案中，双方当事人对签订的《建设工程施工合同》部分履行后，又在2015年2月11日签订《建设工程补充协议书》，变更原《建设工程施工合同》的施工内容和结算方式。被上诉人七冶建筑公司在按照该补充协议施工过程中，上诉人博汇铝陶公司于2015年3月13日向被上诉人发函，表明项目功能设计有重大变更，要求停止施工并在重新变更设计后协商启动施工时间，从而被上诉人根据该函退出项目并要求结算。从上诉人2015年3月13日发函的内容可知，补充协议的施工项目与从新变更设计所要施工的项目已完全不一致，实际上《建设工程补充协议书》的施工项目已不能继续履行，其合同目的不能实现，在此情况下被上诉人退出施工项目，上诉人至今对退出施工也没有提出异议，因此，双方的行为已表明事实上终止合同履行。由于导致合同终止的原因在上诉人方，双方在终止履行后，被上诉人要求支付已产生的工程款符合法律规定。另外，由于本案工程在未竣工的情况下终止履行，故原有的合同约定竣工验收条件不适用于本案，上诉人以工程质量合格作为支付工程款条件而要求进行质量鉴定是没有法律依据和实际意义的，原判不予准许并无不当。综上，可以认定在双方终止履行合同后，被上诉人要求支付工程款已具备事实基础和法律规定，达到工程款支付条件。
关于焦点二，虽然《建设工程结算书》的名称中有将‘预’字该为‘结’字的痕迹，但该结算书的形成是在涉案合同实际已终止履行后，结算书的费用如果是预算款显然不合常理，故《建设工程结算书》的性质应为结算。无论该结算书是否有上诉人授权，由于刘荣祥、程永奎均系上诉人在施工现场的负责人，在施工过程中也是一直由此二人与被上诉人进行工程进度的审核确认，故刘荣祥、程永奎在《建设工程结算书》上签字和加盖上诉人公司项目部印章的行为表明，《建设工程结算书》的工程量和价款是经过刘荣祥、程永奎审核确认了的，其内容应当是客观可信的，因此，《建设工程结算书》可以作为本案定案依据。综上所述，原判决�定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19924元，由上诉人贵州博汇铝陶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 姜彦宏
代理审判员 衷进全
二〇一六年七月七日
书 记 员 穆 凤