浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍嵊商初字第426号
原告：华汇建设集团有限公司，住所地：嵊州市剡湖街道嵊州大道338号。
法定代表人：徐积广，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：宋建明、汪晓波，浙江三惟律师事务所律师。
被告：屠宏毅。
被告：杨春渭。
被告：宁波宏腾建设有限公司，住所地：宁波市北仑区大碶人民北路163号。
法定代表人：屠宏亮。
原告华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）为与被告屠宏毅、杨春渭、宁波宏腾建设有限公司（以下简称宏腾公司）企业承包经营合同纠纷一案，于2015年4月9日向本院起诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法适用简易程序由审判员潘伟独任审理，于2015年4月29日、6月26日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为适用普通程序由审判员潘伟担任审判长，与人民陪审员陈继兴、裘拯绍组成合议庭于2015年9月9日公开开庭进行了审理。审理中，被告杨春渭提出了管辖权异议，我院作出（2015）绍嵊商初字第426号民事裁定书，驳回了其异议。原告华汇公司的委托代理人汪晓波前两次庭审到庭参加诉讼，宋建明第三次庭审到庭参加次诉讼、被告屠宏毅三次庭审均到庭参加诉讼，被告杨春渭前两次庭审到庭参加诉讼，被告宏腾公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案曾因双方申请庭外和解而延长审限一个月。本案现已审理终结。
原告华汇公司起诉称：2009年11月20日，被告屠宏毅与原告签订《经营承包合同》一份。合同约定，屠宏毅承包经营原告下属浙江省嵊州市建设工程有限公司北仑分公司（以下简称北仑分公司），承包期限为自2009年11月20日至2011年12月31日止。合同第一条中约定，承包期及保修期内发生的一切债权债务关系由屠宏毅享受和承担；合同第六条第6项中约定，工程施工过程中由于人工工资支付、材料采购、工程款拨付、工期、工程质量、安全事故等因屠宏毅的原因产生的民事纠纷，屠宏毅自行解决，若造成原告损失的，屠宏毅承担全部责任。被告宏腾公司作为合同履行担保方为屠宏毅履行合同义务承担连带保证责任。合同签订后，屠宏毅以北仑分公司名义承接了宁波三星重工业（宁波）有限公司a、b栋宿舍楼工程，该工程由分公司委派被告杨春渭作为工程负责人负责工程施工并对外签订合同。此后，北仑分公司与上虞市智能空调成套工程有限公司（以下简称上虞空调公司）签订了工程合同一份，约定将三星重工业（宁波）有限公司a、b栋宿舍楼工程交由上虞空调公司进行施工。工程完毕后，因北仑分公司未及时支付工程款及税金导致上虞空调公司起诉原告，要求原告支付工程款及税金。嵊州市人民法院作出了（2014）绍嵊商初字第110号及（2014）绍嵊商初字第681号民事判决，判决原告向上虞空调公司支付工程款284197元及相应利息并支付税金103740元及相应利息。在三星工程完工后，原告已将工程款与被告屠宏毅、杨春渭结算完毕。杨春渭作为工程负责人于2013年8月7日出具给原告承诺书一份，确认原告已将工程款全部结付，双方结算完毕，并承诺因工程引起的债权债务全部由被告杨春渭负责，若引起原告任何责任全部由其承担。原告在收到上虞空调公司起诉状后，立即与被告屠宏毅、杨春渭联系，要求两被告立即付清工程款，解决矛盾，但两被告消极对待。判决后，两被告也没有履行应由其承担的付款义务，导致上虞空调公司向嵊州市人民法院申请执行，嵊州市人民法院根据（2014）绍嵊商初字第110号及（2014）绍嵊商初字第681号判决依法从原告帐户扣划了人民币445288.20元。原告认为，嵊州市人民法院（2014）绍嵊商初字第110号及（2014）绍嵊商初字第681号判决中的款项属于被告屠宏毅承包北仑分公司期间的债务，却已由原告承担，造成了原告损失。根据双方签订经营承包合同，原告被划扣垫付的款项应由被告屠宏毅归还，被告杨春渭作为工程实际负责人并出具了承诺书，应当承担共同还款责任，被告宏腾公司应当承担连带保证责任。为此，原告请求：1、依法判令被告屠宏毅、杨春渭根据双方签订的经营承包合同归还原告为被告垫付的款项合计人民币445288.20元，并赔偿其中4197元自2014年8月19日起、39329元自2014年8月9日起、3125元自2014年7月15日起、285125元自2014年8月10日起、113512.20元自2015年2月3日起按同期银行贷款利率计算的利息损失；2、被告宏腾公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告负担。
被告屠宏毅答辩称：一、被告屠宏毅与原告于2009年11月20日签订的《经营承包合同》无效，且造成合同无效的主要责任在原告方。屠宏毅本人并非原告或其下属分支机构在册职工，原告或其下属分支机构既未与屠宏毅签订劳动合同亦未给屠宏毅缴纳社会保险。屠宏毅以原告名义承接工程后，原告从未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。因此，依照《浙江省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解答》第1条之相关规定，2009年11月20日签订的《经营承包合同》应系无效的内部承包合同，依法应认定为无效，不得作为认定本案事实的依据。二、（2014）绍嵊商初字第681号案件查明事实有误，应予撤销。该案中“是否存在重复交税的现象？如果存在，重复交纳的税收是否应予扣减？”是法院归纳的案件争议焦点之一。在该案审理过程中，因原告未向其北仑分公司核实合同履行的相关情况，导致北仑分公司已经缴纳营业税的主要证据未能提交给法庭，从而作出判令原告支付上虞空调公司缴纳的营业税、个人所得税等共计103740元的错误结论。本案中，被告屠宏毅向法庭提供相关证据，可以证明北仑分公司已就包括案涉空调设备在内的全部工程按照6%的比例缴纳过营业税，上虞空调公司再次缴纳营业税的行为属于重复交税。三、原告应对其要求上虞空调公司开具空调发票的行为负责，所造成的相关损失应由其自己承担。
被告杨春渭答辩称：杨春渭于2010年2月由北仑分公司授权，负责三星（宁波）有限公司的a／b宿舍楼项目管理，并与原告于2010年2月签订了《浙江省嵊州市建筑工程有限公司项目管理目标责任书2010项责（02）号》。项目完成后，三星公司与原告进行了结算，合同结算总金额为22968000元。三星公司于2013年2月3日前按进度支付给北仑分公司19130558.23元，后期支付给原告3837442元，共计22968000元。按照项目管理责任协议约定结算，22968000元扣除税金、管理费等所有应付款项后，原告及其北仑分公司应付给杨春渭21245400元。其中，原告入账3837442元，应付给杨春渭3549633.85元，实际支付3523672.85元（已包括返还北仑分公司承包费573442的1.3%计7039元），未付差额为25961元。北仑分公司与杨春渭进行了项目结算，扣除管理费、税金等所有应付款项后，应支付杨春渭的金额为17695766.36元。北仑分公司最后实际支付给杨春渭17404529.74元，余款为291236.62元，扣除7039元后，未付差额284197.62元。同时，杨春渭与北仑分公司的负责人屠宏毅约定，余款的284197元由北仑分公司支付给分包商（上虞空调公司），并代付税金7039元，合计为291236元。综上，杨春渭已经完全履行了项目管理负责人的义务，请求驳回原告要求杨春渭承担连带责任的诉讼请求。
被告宏腾公司提交书面答辩状称：屠宏毅与原告于2009年11月20日签订的《经营承包合同》依法应认定为无效，故宏腾公司不应对屠宏毅的债务承担连带清偿责任。其余意见与屠宏毅的答辩意见相同。
原告华汇公司向本院提交了以下证据：
证据1、《经营承包合同》一份，证明被告屠宏毅、宏腾公司与原告签订承包经营合同一份，屠宏毅承包了原告下属的北仑分公司，承包期限自2009年11月20日起至2011年12月31日止，合同第一条约定承包及保修期内发生的一切债权债务由屠宏毅享受和承担，合同第八条约定被告宏腾公司作为该合同的担保方对该合同提供连带责任保证的事实。
证据2、北仑分公司与上虞空调公司签订的合同书复印件一份，证明在被告屠宏毅承包期内，北仑分公司将三星重工业（宁波）有限公司a／b栋宿舍楼工程任务委托上虞空调公司施工。双方产生了债权债务关系。
证据3、被告杨春渭出具给上虞空调公司的对账单一份，证明杨春渭作为项目管理人，对外确认了所欠债务的事实。
证据4、被告杨春渭出具给原告的承诺书一份，证明工程款已结算完毕，杨春渭承诺因工程引起的债权债务由其负责处理完毕，若引起原告任何责任全部由其承担。
证据5、民事诉状及（2014）绍嵊商初字第110号民事判决书各一份、民事诉状及（2014）绍嵊商初字第681号民事判决书各一份，证明因北仑分公司未及时支付工程款及税金导致上虞空调公司起诉原告，要求原告支付工程款及税金，法院判决，原告应向上虞空调公司支付工程款284197元及相应利息并支付税金103740元及相应利息的事实。
证据6、发票6份，证明原告因上述两案总共为屠宏毅垫付445288.20元的事实。
被告屠宏毅质证认为，对原告提供的证据没有异议。
被告杨春渭质证认为，对原告提供的证据没有异议。
被告杨春渭向本院提交的证据有：
证据7、a／b栋宿舍工程最终结算协议书一份、建筑业统一发票复印件两张、结算清单复印件一份，证明杨春渭作为项目管理人已经履行了自己的义务，结算了工程款，尚有部分尾款没有支付给杨春渭。
证据8、项目管理目标责任书一份，证明项目管理人的具体责任。
原告质证认为：对证据7系复印件，真实性无法确定，如果是原件，那么认可其真实性，但是与本案没有关联，杨春渭已经出具承诺书，说明双方已经结算完毕。对证据8的真实性没有异议，该证据恰好证明了杨春渭实际施工人的身份，合同中也约定了相应的责任由杨春渭承担。
被告屠宏毅经质证，对杨春渭提交的证据7、8没有异议。
被告屠宏毅向本院提交的证据有：
证据9、扣款凭证、建筑业统一发票复印件若干份、证明北仑分公司已经缴纳了空调工程的相关税金，存在重复交税的情况。
原告质证认为：对证据9，该组证据与本案缺乏关联性，发票载明收付款双方是三星公司和北仑分公司，没有涉及上虞空调公司的任何税款，是建设单位付款之后，北仑分公司开具了相应的发票。这些发票是建设发票，不是空调安装的发票。原告不希望也不会去多交一笔税款，如果被告存在重复交税的情形，可以按照相关规定进行回转处理。本案中，原告承担相应税款是经法院判决和强制执行的，是无法进行逆转的。
被告宏腾公司未提供证据。
本院认证认为，被告宏腾公司未到庭，应视为其放弃举证质证的权利。经质证，两被告对原告所提交证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对证据1-6本院予以采信。证据7，a／b栋宿舍工程最终结算协议书系原件，原告经质证并无异议，两份发票中载明的内容均是打印形成，内容能够与结算协议书相印证，本院对上述证据予以采信。结算清单大部分内容系手写形成，由于是复印件，内容的真实性无法确认，对该证据本院不予采信。证据8，经原告质证并无异议，可以证实杨春渭项目管理人的身份，对该证据本院予以采信。对证据9，原告并未对相应扣款凭证及发票的真实性提出异议，从证据的形式上来看，凭证及发票中的内容均由打印形成，银行的印章也较为清晰，该证据具有真实性，本院予以采信，但是该证据能否达到被告的证明目的，能否用以对抗原告的诉请在说理部分再行阐述。
经审理查明，2009年11月20日，嵊建宁波分公司唐家江作为甲方，屠宏毅作为乙方，宏腾公司作为担保人，签订了《经营承包合同》一份。合同约定，经总公司授权，甲方决定将北仑分公司由乙方承包经营，承包期限为两年，自2009年11月20日起至2011年12月31日止。合同约定，分公司实现独立核算，承包期及保修期内发生的一切债权债务由乙方享受和承担，与甲方无关。合同第六条第（6）项还约定，工程施工过程中由于人工工资支付、材料采购、工程款拨付、工期、工程质量、安全事故等因乙方的原因产生的民事纠纷，乙方自行解决，若造成甲方损失的，乙方承担全部责任。合同第八条还约定，宏腾公司对乙方全面履行协议规定的义务承担连带保证责任，不论协议是否有效，保证人均自愿放弃抗辩权，无条件地对乙方在协议中的义务和责任承担连带责任。2010年1月，华汇公司与杨春渭签订项目管理目标责任书一份，约定由杨春渭作为宁波三星重工业（宁波）有限公司a／b栋宿舍楼工程的项目管理人。2010年4月8日，北仑分公司与上虞空调公司签订工程合同一份，将其承建的三星重工业（宁波）有限公司a／b栋宿舍楼工程委托上虞空调公司施工。合同约定，工程造价260万元（不含税，实交税收由甲方承担），工程范围包括a／b栋宿舍楼及游泳池中央空调设备采购及安装工程（游泳池地热采暖部分除外）。2012年11月26日，杨春渭与上虞空调公司经结算形成对账单一份，杨春渭确认尚欠工程款765453元。2013年8月7日，杨春渭出具承诺书一份，载明杨春渭负责施工的宁波三星重工业（宁波）有限公司a／b栋宿舍楼工程，目前原告账目已全部结付，双方结算完毕；因工程引起的债权债务全部由杨春渭负责处理完毕，若引起原告任何责任全部有其承担等。2014年1月，因北仑分公司尚欠部分安装款未予支付，上虞空调公司起诉华汇公司，要求支付安装款284197元，并支付利息损失。我院于2014年3月6日作出（2014）绍嵊商初字第110号民事判决书，判决华汇公司支付上虞空调公司支付承揽款284197元及该款自2012年5月26日起的逾期付款利息损失，诉讼费3125元由华汇公司承担。2014年7月，上虞空调公司以就案涉工程开具了发票，在宁波市缴纳建筑安装营业税等103740元，在上虞缴纳企业所得税65000元，而上述税款按约应当由北仑分公司承担为由，起诉华汇公司要求支付其缴纳的税款168740元及自起诉日起的相应利息损失。我院于2014年11月6日作出（2014）绍嵊商初字第681号民事判决书，判决华汇公司支付给上虞空调公司所缴纳的税款103740元，并支付该款自2014年10月14日起的利息损失，诉讼费中的2800元由华汇公司承担。上述两案判决后，经执行，华汇公司支付执行款、诉讼费及执行费情况如下：于2014年7月14日支付3125元，于2014年7月9日支付285125元，于2014年8月8日支付39329元，于2014年8月18日支付4197元，于2015年2月2日支付113512.2元，共计445288.20元。
另查明，原告华汇公司原名称为浙江嵊州市建筑工程有限公司，于2010年10月25日变更。
还查明，北仑分公司因承建三星重工业（宁波）有限公司a／b栋宿舍楼工程向北仑地税局第一税务所缴纳了营业税、企业所得税等税金。上虞空调公司于2014年7月11日向北仑地方税务局第一税务所缴纳了营业税、个人所得税、印花税等共计103740元。
本院认为，本案中双方的争议焦点在于：一、《经营承包合同》的效力问题；二、华汇公司按照判决支付的税款应由谁来最终承担；三、杨春渭对华汇公司的损失是否应当承担责任。对此，本院评述如下。
一、《经营承包合同》的效力问题。屠宏毅抗辩的无效内部承包合同发生于建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工的情形中，发包的对象是工程。而本案所涉的经营承包合同是华汇公司将其北仑分公司交由屠宏毅承包，发包的对象是分公司的经营收益权。两者并无可比性，屠宏毅的抗辩理由不能成立。双方签订的《经营承包合同》，虽然甲方的主体载明是嵊建宁波分公司唐家江，稍有瑕疵，但是华汇公司对此已予以认可。因此，该承包经营合同主体适格，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。
二、华汇公司按照判决支付的税款应由谁来最终承担的问题。华汇公司主张的损失包括了（2014）绍嵊商初字第110号判决确定的承揽款支付义务、（2014）绍嵊商初字第681号判决确定的税款支付义务，以及相应的诉讼费、执行费的支出。对于上述损失，屠宏毅主要对华汇公司支付税款提出了异议。屠宏毅认为，（2014）绍嵊商初字第681号案件查明事实有误，华汇公司未就合同履行情况向北仑分公司进行核实，导致北仑分公司已经缴纳了营业税，上虞空调公司再次缴纳营业税、个人所得税等重复交税。因此，相关判决应予撤销，相关责任应由华汇公司自行承担。（2014）绍嵊商初字第681号案件已经审结，民事判决已经生效并执行完毕，即使存在问题也不是在本案审理中所能处理和解决的。681号民事判决中涉及的税款是上虞空调公司在宁波市缴纳建筑安装营业税等税款，纳税的主体是上虞空调公司。屠宏毅举证的已交税款纳税主体是北仑分公司。两公司因各自的营业行为缴纳营业税等并不冲突。屠宏毅举证中涉及的缴税行为大多于2010年，征收机关为北仑地税局第一税务所，上虞空调公司的缴税行为发生于2014年7月11日，征收机关同样为北仑地方税务局第一税务所。两次缴税行为都发生于同一税务所，仅缴税时间上存在先后，如果上虞空调公司无需纳税，则税务所不可能二次征收。因此，北仑分公司所缴税款中按理不应当包含了上虞空调公司需要缴纳的营业税、个人所得税等税款。退一步讲，即使存在重复纳税的问题，华汇公司也不可能不履行生效判决确定的义务。既然华汇公司因北仑分公司的工程而产生了损失，那么根据经营承包合同的约定，相关的损失最终应当由屠宏毅承担。
三、杨春渭是否应当对华汇公司的损失承担责任的问题。杨春渭抗辩认为，其作为项目管理人已经尽到了义务不应再承担责任。但是，杨春渭曾向华汇公司出具了一份承诺书，承诺因工程引起的债权债务由其负责处理完毕，引起华汇公司的责任也由其承担。杨春渭的该承诺为其自身添加了一项单方义务，而该义务并不因其履行了管理人义务而减少或消除。杨春渭的该单方行为在本案中可视为债务的加入，杨春渭应当对华汇公司的损失承担责任。
综上，屠宏毅、宏腾公司应按承包经营合同的约定而应对华汇公司的损失承担支付和连带清偿责任，杨春渭应依承诺而对上述债务共同承担支付义务。原告的诉讼请求合理合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、屠宏毅、杨春渭共同支付给华汇建设集团有限公司垫付的款项共计445288.20元，并赔偿其中3125元自2014年7月15日起、285125元自2014年8月10日起、39329元自2014年8月9日起、4197元自2014年8月19日起、113512.20元自2015年2月3日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。款限本判决生效之日起十日内付清。
二、宁波宏腾建设有限公司对屠宏毅的上述债务承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7979元，由被告屠宏毅、杨春渭、宁波宏腾建设有限公司共同负担。款限被告于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费7979元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 潘 伟
人民陪审员 陈继兴
人民陪审员 裘拯绍
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 宓 甜
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》第五十五条：民事法律行为应当具备下列条件：
行为人具有相应的民事行为能力；
意思表示真实；
不违反法律或者社会公共利益。
《中华人民共和国民法通则》五十七条：民事法律行为从成立时具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。