福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终5104号
上诉人（原审原告）：福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路***号***单元。
负责人：黄综琳。
委托诉讼代理人：谌亮亮，职员。
被上诉人（原审被告）：沈标初，男，1987年12月14日出生，汉族，住福建省永定县。
委托诉讼代理人：江帆，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心（以下简称八闽通信厦门分中心）因与被上诉人沈标初劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初11914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。八闽通讯厦门分中心的委托诉讼代理人谌亮亮，沈标初及其委托诉讼代理人江帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八闽通讯厦门分中心上诉请求：1.撤销原审判决，改判八闽通讯厦门分中心无需向沈标初支付经济补偿金27769.7元；2.沈标初承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：本案争议发生的根本原因是实际用工单位因业务整改，要求将沈标初改派到工作性质相同的其他工作岗位，虽然薪酬待遇不如先前的工作岗位，但并不低于劳动合同约定的薪酬待遇，而沈标初拒绝接受，并申请劳动仲裁要求解除劳动合同并由八闽通讯厦门分中心向其支付经济补偿金。八闽通讯厦门分中心不存在未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形，一审法院认定八闽通讯厦门分中心未提供劳动条件故要向沈标初支付经济补偿金，认定事实错误，应当改判。一、本案双方当事人均认可彼此存在基础劳动关系，关于派遣的条款约定或实际派遣行为即使无效，八闽通讯厦门分中心也是按照劳动合同约定为沈标初提供了劳动岗位的，并非如一审法院认定的没有提供劳动条件，八闽通讯厦门分中心在一审中还向法院明确表示同意按照原合同约定续签合同，不再派遣并另行安排工作岗位，故一审法院确属认定事实错误。1.八闽通讯厦门分中心实际为福建省通讯局所属全民所有制企业，成立之初，八闽通讯厦门分中心具备劳务派遣资质，盖因企业管理及企业性质所限，未能符合修正后的法律对劳务派遣企业的资质要求，但自成立至今，八闽通讯厦门分中心从未做出任何损害员工合法权益的行为，并力所能及的为沈标初提�劳动条件，沈标初也从没有提出异议，实际用工单位也知道且未提出异议。2.八闽通讯厦门分中心积极与沈标初沟通续签劳动合同事宜，安排沈标初参加岗前培训，为向沈标初提供劳动条件已极尽努力，沈标初主张八闽通讯厦门分中心没有续签意愿，一审法院认定八闽通讯厦门分中心没有提供劳动条件，与事实不符。在涉案劳动合同期限届满前，八闽通讯厦门分中心先是口头向沈标初表达续签劳动合同的意愿，而后通过电子邮件向沈标初发出通知，要求同意续签合同的员工到邮件指定的地点参加培训，之后又通过中国邮政快递向沈标初发出续签的通知，沈标初也确认收到邮政快递。八闽通讯厦门分中心的以上行为均能证明为了能向沈标初提供劳动岗位已经极尽努力，故一审法院认定事实错误。3.即使八闽通讯厦门分中心没有派遣资质，也不影响劳动合同中其他条款�效力，八闽通讯厦门分中心也向一审法院明确表示愿意通过自身努力外包业务，为沈标初安排工作岗位。八闽通讯厦门分中心经过研究决定不再派遣，由自己自行履行劳动合同，八闽通讯厦门分中心也在总体筹措业务，安排工作岗位。八闽通讯厦门分中心对已经派遣的决定撤回，即使违规派遣也是行政处理问题，不影响双方劳动合同其他条款的效力，沈标初以此为由解除合同并要求支付经济补偿金，没有依据。4.根据劳动合同的约定，涉案劳动合同显然是一份派遣合同，派遣合同的实质是由派遣单位根据与实际用工单位的派遣协议，将员工派遣到实际用工单位，这就是劳动合同约定的劳动条件，本案中不存在未按照约定提供劳动保护或劳动条件的情形。无论原派遣还是改派遣，八闽通讯厦门分中心均提供了劳动条件，至于改变劳动条件这是由劳务派遣的性质决定的�法律并没有规定派遣单位必须从一而终把劳动者派遣到同一用工单位，八闽通讯厦门分中心虽有派遣资质的瑕疵问题，但沈标初主张八闽通讯厦门分中心没有提供劳动条件显然是无视事实的表现。再者，八闽通讯厦门分中心也明确表示可以不再派遣，按原合同约定继续履约，由八闽通讯厦门分中心自己提供实际岗位，也完全可以履行。二、退一步讲，若无派遣资质从而否定八闽通讯厦门分中心向沈标初提供劳动条件并因此而应支付经济补偿金，则八闽通讯厦门分中心根本就不是支付补偿金的适格主体。如果沈标初认为八闽通讯厦门分中心没有派遣资质主张其与八闽通讯厦门分中心之间的整个劳动合同无效，而不是部分无效的话，那么与沈标初发生劳动关系的是实际用工单位，沈标初对这个实际用工单位也非常清楚，在沈标初与八闽通讯厦门分中心的合同无效的情�下，应当由实际用工单位承担劳动法项下的责任和义务。按此逻辑，沈标初把八闽通讯厦门分中心列为承担劳动用工责任的主体，显然主体不适格，八闽通讯厦门分中心亦无须向沈标初支付经济补偿金。因此，八闽通讯厦门分中心认为，沈标初在劳动仲裁程序中主张的未按约定提供劳动条件进而不提供劳动条件，没有事实依据；一审法院认为八闽通讯厦门分中心没有为沈标初提供合适工作岗位，劳动合同解除后应当向沈标初支付经济补偿金属于认定事实错误，导致判决错误，请求二审予以改判。
沈标初辩称，1.沈标初与八闽通讯厦门分中心存在劳动关系，沈标初都在八闽通讯厦门分中心处上班，工资由八闽通讯厦门分中心发放，社保由八闽通讯厦门分中心缴交。沈标初自始至终与泰讯公司无关。2.八闽通讯厦门分中心没有劳务派遣资质，却单方要求将劳动者派遣到一个单位上班，后又单方调整到另一个地方，这实际上是没有按照劳动法的要求为劳动者提供劳动条件。3.八闽通讯厦门分中心主张曾积极与劳动者续签劳动合同的说法与事实不符。八闽通讯厦门分中心从未发出过续签劳动合同的通知，并停缴了社保。综上，一审法院判令八闽通讯厦门分中心支付经济补偿金是正确的，应予维持。
八闽通讯厦门分中心向一审法院起诉请求：八闽通信厦门分中心无需向沈标初支付经济补偿金40000元；案件受理费由沈标初负担。
一审法院认定如下事实：1.沈标初系八闽通信厦门分中心的员工，于2011年9月入职，且八闽通信厦门分中心每月以转账的方式支付给沈标初月工资。2.工作期间，双方已经签订书面劳动合同，八闽通信厦门分中心也给沈标初办理了社会保险登记手续并缴纳了社会保险费。3.八闽通信厦门分中心于2016年4月28日以邮件方式向沈标初发出《工作事宜通知》，载明：由于目前所有涉及宽带的业务合作和外包工作均由铁通承担，具体工作由铁通统一安排，主要是宽带的营装维一体化。因此请您于2016年4月29日上午8：30到铁通公司（金山大厦七楼）参加培训；如您要离职，请于2016年4月29日上午8：30到八闽通信厦门分中心办理离职相关手续。如果未办理离职手续又不参加培训的，按旷工处理。2016年5月23日八闽通信厦门分中心出具一份《派遣通知》，通知载明：“因我中心与用工单位（厦门泰讯信息科技有限公司）业务合作终止。基于业务发展需要，我中心将派遣你至福建海峡管理服务有限公司厦门分公司(海峡承接的铁通营装维业务岗位)工作，接受福建海峡管理服务有限公司厦门分公司的工作安排。现就对以下情况对你做出通知：……”4.八闽通信厦门分中心现�营范围为:开展人才交流、人才招聘、人才信息咨询、人才测评、人才派遣（不含人事档案管理）；通信技术信息咨询服务、通信技术服务（不含电信基础服务与增值业务）。
2016年5月18日，沈标初作为申请人，以八闽通信厦门分中心为被申请人向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决：被申请人向申请人支付经济补偿金40000元。2016年6月7日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2016]324-2号裁决书，裁决：自裁决书生效之日起三日内，被申请人应一次性支付给申请人经济补偿金40000元。
本案一审审理中，八闽通信厦门分中心提供沈标初的银行转帐凭证及工资单，其中沈标初自2015年5月至2016年4月的应发工资为：4740、4940、5974.85（包括专项奖励382）、4450、4170、4343.29、3642.55、3937.6、4757、3949.04、4119.02、4378（元），2016年1月15日，八闽通信厦门分中心另发放给沈标初年终奖13627.93元。
一审法院认为，八闽通信厦门分中心、沈标初之间存在劳动合同关系，双方均应依合同约定及法律规定履行合同义务，违反劳动合同约定及法定义务，应当承担相应的法律责任。八闽通讯厦门分中心自2013年7月1日起不具备劳务派遣资质，其于2016年拟再将沈标初派遣至其他单位工作，该派遣行为违反法律强制性规定，应为无效。八闽通讯厦门分中心未能在本单位提供给沈标初合适的工作岗位，即未能按照原劳动合同约定提供劳动条件的，依照法律规定，劳动者有权提出解除劳动合同，并要求八闽通讯厦门分中心支付经济补偿金。计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除非按月支付的单项或专项奖金。根据八闽通信厦门分中心提供的证据，沈标初2015年5月至2016年4月的平均工资应为5553.94元，沈标初工龄近5年，故八闽通信厦门分中心应支付给沈标初经济补偿金为5553.94×5=27769.7（元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第五十七条、《劳务派遣行政许可实施办法》第六条、第三十五条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心应自判决生效之日起十日内支付给沈标初经济补偿金27769.7元；二、驳回福建八闽通信人才交流服务中心厦门分中心的诉讼请求。
在本院二审期间，双方当事人对一审查明认定的事实均表示�有异议，本院予以确认。双方当事人在二审中均未补充提交证据。
本院认为，根据本案查明的事实，沈标初系八闽通讯厦门分中心的员工，双方签有书面劳动合同，八闽通讯厦门分中心每月也以转账方式向沈标初发放工资并为沈标初缴交了社会保险费，依法应当认定双方之间存在劳动合同关系。鉴于八闽通讯厦门分中心自2013年7月1日起不具备劳务派遣资质，其于2016年4月28日发出通知将沈标初派遣至其他单位工作，该派遣行为显然违反了法律的规定，应认定为无效。沈标初于2016年5月18日向劳动仲裁机构申请劳动仲裁，八闽通讯厦门分中心于2016年5月23日向沈标初发出《派遣通知》要求沈标初前去续签合同，但该通知中仍然有通知沈标初前去领取派遣到其他单位工作的通知单的内容。鉴于八闽通讯厦门分中心未能在本公司内向沈标初提供合适的工作岗位，原审法院认为该情形属于未能按照劳动合同约定提供劳动条件，该认定并无不当，依法可予确认，原审法院据此认为沈标初有权提出解除双方劳动合同并要求八闽通讯厦门分中心支付经济补偿金，该认定于法不悖，依法可予确认。双方当事人对于沈标初的月工资标准、工作年限均未提出具体的上诉意见，视为对此没有异议。
综上所述，八闽通讯厦门分中心的上诉请求，证据不足，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由福建八闽通讯人才交流服务中心厦门分中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 光 辉
代理审判员 �袁爱芬
代理审判员 刘 国 如
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 张 艳
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。