福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第229号
上诉人（原审原告）陶红雅，女，1965年8月12日出生，汉族。
委托代理人梁火金，福建杰列律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建南平武夷房地产开发有限公司，组织机构代码61105824－4。
法定代表人郑官塘，董事长。
委托代理人郑其宝，福建武夷律师事务所律师。
委托代理人李玉雁，福建武夷律师事务所律师。
上诉人陶红雅因商品房预售合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2014）延民初字第4597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶红雅的委托代理人梁火金、被上诉人福建南平武夷房地产开发有限公司（以下简称武夷房地产公司）的委托代理人李玉雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陶红雅原审请求判令武夷房地产公司向陶红雅赔偿因违约造成的损失19240元。
原审法院查明，武夷房地产公司以出让方式取得位于南平市玉屏山编号为5－4－0的地块的土地使用权。经批准，武夷房地产公司在该地块上建设商品房，暂定名为武夷花园4号楼，商品房预售许可证号为南房预售证第133号。
武夷房地产公司自2001年9月开始在《中邮专送广告》中刊登“武夷花园”小区的售楼广告，广告主要载明：“玉屏小区武夷花园起价1588元／㎡；环境：……中心配有十亩绿地花园……”。
2002年4月20日，陶红雅与武夷房地产公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：陶红雅购买由武夷房地产公司开发建设的武夷花园4号楼808室复式楼一套，建筑面积192平方米（套内面积171.05平方米、公摊面积20.95平方米），总金额为349056元。尔后，双方签订《补充协议》一份，变更了原建筑面积和总房价，即约定现商品房建筑面积为192.40平方米（套内面积171.05平方米、公摊面积21.35平方米），总价为349783元。《商品房买卖合同》第十条第一款约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向。”该条第二款约定：“买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。”
2002年6月12日，武夷房地产公司在《闽北广播电视报》中刊登题目为“好户型什么样？【雅典阳光】告诉你”的广告，该广告中载有“200亩大型阳光社区、罕见的47m超大楼距、6000㎡社区中庭花园”的内容。同年6月19日，9月25日、11月20日，武夷房地产公司在《闽北广播电视报》刊登的广告中均载有以上宣传内容。且在武夷房地产公司散发的宣传册及海报等载体中亦载有：“6000㎡社区中庭花园、47m超大楼距”的内容。2003年4月1日，武夷房地产公司在《闽北日报》中刊登调整后的武夷花园规划方案，且武夷花园小区已依据变更后的方案建成使用。2010年4月20日，经南平市城乡勘测大队调查，其向原审法院出具的《回函》中载明：“武夷花园4、5、6号楼与1、2、7号楼之间的总面积为6973.78平方米，其中绿地面积为4642.86平方米，小区内部道路面积为2330.92平方米。”广告宣传中的“雅典阳光”即现在的武夷花园小区。目前，陶红雅所居住的4号楼与小区的1号楼之间楼间距不足47米。
原审法院另查明，陶红雅提交的武夷房地产公司发放的宣传画报右下角处，有关于“本海报所有细则，以政府最后公布的法律文件为准”的声明，以及“47米超大楼距·尽显欧式建筑风格”的宣传内容。在该份画报的另一面同时标注有“2002年首创户型的经典代表之作”、“5月1日
--5月7日此期间，凡下定购买（雅典阳光）可享受惊喜超值赠送……”等内容。
原审法院还查明，武夷花园小区四号楼业主刘有平、李冬琴以及蔡荣钦于2013年11月6日分别向原审法院提起诉讼，要求武夷房地产公司赔偿违约损失。原审法院于2013年12月19日分别做出（2013）延民初字第3694号、（2013）延民初字第3695号民事判决书。（2013）延民初字第3694号民事判决认定，武夷房地产公司已实现其做出的“6000平方米中庭花园面积”的承诺，不构成违约；刘有平、李冬琴与武夷房地产公司签订《商品房买卖合同》时，武夷房地产公司尚未做出“47米超大楼距”的广告宣传，该广告宣传与刘有平、李冬琴的《商品房买卖合同》及房屋价格的确定无关。判决驳回刘有平、李冬琴的诉讼请求。（2013）延民初字第3695号民事判决认定，武夷房地产公司已实现其做出的“6000平方米中庭花园面积”的承诺，不构成违约；武夷房地产公司做出的“47米超大楼距”对蔡荣钦是否签订《商品房买卖合同》有影响，武夷房地产公司应对此承担违约责任。判决武夷房地产公司按每平方米100元的标准支付蔡荣钦补偿款人民币10873元。刘有平、李冬琴不服（2013）延民初字第3694号民事判决，向南平市中级人民法院提起上诉；武夷房地产公司不服（2013）延民初字第3695号民事判决，向南平市中级人民法院提起上诉。2014年10月28日，南平市中级人民法院分别做出（2014）南民终字第308号、（2014）南民终字第309号民事判决书。判决驳回刘有平、李冬琴以及武夷房地产公司的上诉，维持原判。
原审法院认为，陶红雅、武夷房地产公司之间签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。武夷房地产公司于双方订立合同前，在《中邮专送广告》上刊登了关于涉案房屋所在小区的售楼广告，广告中包含了武夷花园小区将配有十亩绿地花园等内容，明确具体的说明和允诺了开发规划范围内房屋及相关设施，对合同的订立及房屋价格的确定必然产生重大影响，应属要约。虽然，该说明和允诺没有载入《商品房买卖合同》中，但应当视为合同内容，由武夷房地产公司承担履行义务。
关于武夷房地产公司对武夷花园小区绿地花园面积的实际设置是否违反合同约定的问题。陶红雅、武夷房地产公司订立《商品房买卖合同》之前，武夷房地产公司于2001年9月在《中邮专送广告》中刊登武夷花园小区的售楼广告中载有：“中心配有十亩绿地花园”。根据南平市城乡勘测大队关于“武夷花园4、5、6号楼与1、2、7号楼之间的总面积为6973.78平方米，其中绿地面积为4642.86平方米，小区内部道路面积为2330.92平方米”的回函内容上看，武夷花园的花园总面积已达到广告内容的面积，武夷房地产公司的实际设置并未违反合同的约定。陶红雅提出花园面积不应当包含道路面积的主张，与日常生活经验相悖，也缺乏相应的合理依据，不能成立，原审法院不予采纳。陶红雅据此要求武夷房地产公司承担违约损失的主张，原审法院不予支持。
关于武夷房地产公司对武夷花园小区楼距的实际设置是否违反合同约定的问题。本案陶红雅、武夷房地产公司于2002年4月订立《商品房买卖合同》，而现有证据表明武夷房地产公司关于“47米超大楼距”的广告内容在2002年5月1日时已经存在。陶红雅认为，武夷房地产公司做出“47米超大楼距”的广告宣传应该在2002年5月1日之前，但陶红雅未能提供证据证实该广告宣传的具体时间。故应认定关于“47米超大楼距”的广告宣传于2002年5月1日已经存在。武夷房地产公司认为，画报上的“2002年首创户型的经典代表之作”，以及“5月1日
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5月7日此期间，凡下定购买【雅典阳光】可享受惊喜超值赠送……”等内容不能推定该画报的制作时间是2002年的5月1日。根据该画报上刊登的规划设计图是武夷花园小区更改前的方案，以及武夷房地产公司于2003年4月1日在闽北日报上刊登更改原设计方案声明的事实，可以认定该画报的制作时间应在2003年4月1日之前，武夷房地产公司提出的画报是2003年5月份制作的辩解不成立，原审法院不予采纳。本案中陶红雅、武夷房地产公司所订立的合同是在武夷房地产公司的“47米超大楼距”宣传之前，该广告宣传并未对双方订立合同产生重大影响，不属于陶红雅、武夷房地产公司之间的合同内容。陶红雅据此要求武夷房地产公司承担违约损失的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于武夷房地产公司更改原规划设计方案未通知陶红雅是否构成违约的问题。《商品房买卖合同》第十条约定，经规划部门批准的规划变更和设计变更，导致商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向而影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应书面通知买受人，并赋予买受人退房的权利。本案，武夷小区的规划设计调整方案，不足以认定涉案商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向及与商品房有关联的公共部位和设施的使用性质发生相应的变更，以致影响陶红雅对所购商品房的正常使用，且陶红雅亦没有提出退房的主张。故，武夷房地产公司更改原规划设计方案不构成违约。陶红雅据此要求武夷房地产公司承担违约损失的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上，陶红雅要求武夷房地产公司承担违约赔偿损失的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陶红雅的诉讼请求。
上诉人陶红雅上诉称，一、原判根据南平市城乡勘测大队的回函，认定武夷花园小区的花园总面积已达到广告内容的面积错误。其理由为：㈠南平市城乡勘测大队的回函已明确表明其中2330.92㎡为小区内部道路，即花园周边的消防通道和屋檐边的空地，该部份面积不能列入中庭花园的面积。而根据武夷房地产公司广告中的彩图显示，中庭花园四周均有消防通道。㈡武夷房地产公司多次散发的广告均强调“十亩绿地花园”、“6000㎡中庭花园”，说明花园的绿地面积应达到“十亩”、“6000㎡”，而不能包括小区内部道路面积，也绝不是指一、二期楼房之间的空地面积。㈢根据《城市居住区规划设计规范》的规定，居住区内绿地的设置内容含花木草坪、花坛水面等，但不包括花园四周小区内部道路。中庭花园面积应指花园绿地与内部设施及其花园内部通道，花园外的通道、建筑物周边的水泥通道和楼间通道不应计入花园面积。㈣武夷房地产公司在广告中称“47m超大楼距”、“6000㎡中庭花园”，但目前楼间距只达21至43m不等，因而一、二期楼房间的总面积为6973.78㎡。如果按47m楼间距计算，武夷花园小区一、二期楼房之间的总面积约为1万多㎡。但武夷房地产公司只称6000㎡中庭花园，可见武夷房地产公司本身也未将花园周边的小区道路计入中庭花园的面积，也不认为一、二期楼房间的总面积就是中庭花园的面积。综上，原判认定武夷花园小区的花园总面积已达到广告允诺的面积错误。二、原判认定，武夷房地产公司对原规划设计方案的变更不构成违约错误。武夷房地产公司擅自变更原设计方案，致使中庭花园面积减少，一、二期楼房之间的楼距由47m变更为21m至43.2m不等，从而增加商品房建筑面积，从中赚取大量的售楼利润，侵犯了陶红雅的合法权益。武夷房地产公司擅自变更原设计方案且未书面通知陶红雅，违反了合同约定，已构成违约。且该违约行为造成楼距、绿地面积缩小，必然会涉及陶红雅所购房屋朝向、采光、空气流通和空间环境，对小区环境、合同订立及房屋价格的确定亦产生重大影响。三、从2001年9月开始，武夷房地产公司通过南平市邮政局《中邮专送广告》发布武夷花园小区预售广告，对武夷花园小区“中心配有十亩绿地花园”进行重点宣传。2002年，双方当事人签订商品房买卖合同。2003年3月间，武夷房地产公司擅自变更规划设计方案，违反了合同约定和其在售楼广告中所作的明确具体的承诺，损害了陶红雅的合法权益。四、原审中，陶红雅提交了武夷房地产公司发放的彩色宣传画报（即陶红雅证据4），对其内容原判予以确认。原判认定案件现有证据表明武夷房地产公司关于楼距的广告内容在2002年5月1日时已存在，但却认为涉案合同订立在武夷房地产公司发布楼距广告宣传之前，该广告宣传未对双方订立合同产生重大影响，不属于合同内容。陶红雅认为，武夷房地产公司在彩色宣传画报中声称“5月1日-5月7日购房有优惠”，该画报应提前发放。由此可认定，双方订立合同应在武夷房地产公司发布楼距广告之后。因武夷花园小区1号楼与4号楼间距不足47m，武夷房地产公司构成违约，应赔偿陶红雅相应损失。综上，原判认定事实不清，判决错误，请求撤销原判，改判武夷房地产公司赔偿陶红雅损失19240元。
被上诉人武夷房地产公司答辩称，一、武夷房地产公司所作的广告宣传是要约邀请而非要约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条对何为要约作出明确界定。双方当事人提交的证据都证明，武夷房地产公司所发布的广告针对的是200亩商品房开发范围内的设施，其中有幼儿园、小学、中庭花园及楼距等，但从未在广告中宣传一、二期之间有“6000㎡社区中庭花园”、“47m超大楼距”的说明和允诺，即广告宣传既未对一期房产作出“6000㎡社区中庭花园”、“47m超大楼距”的具体说明和允诺，亦未对合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，且在宣传画报上声明“本海报所有细则，以政府最后公布的法律文件为准”，即明确告知宣传内容是未经政府批准的设想。所以，该广告宣传根本不符合法律对要约的界定，应认定为要约邀请，而不具备要约的性质。二、陶红雅声称一、二期间的绿地面积仅4642.86㎡，未达到广告承诺的大小，对其居住环境和生活环境产生一定影响，武夷房地产公司构成违约，缺乏事实和法律依据。1、首先，陶红雅认为武夷房地产公司关于“十亩绿地花园”的广告词系针对一、二期楼房所作的承诺，缺乏证据支持。2、既使认定绿地花园应位于一、二期楼房之间，根据南平市城乡勘测大队的回函武夷房地产公司也未违约。根据国家技术监督局、建设部联合发布的《城市居住区规划设计规范》，对居住区内这类花园是由花木草坪、花坛水面、雕塑、儿童设施和铺装地面等组成，陶红雅将中庭花园仅理解为绿地违反该规范的规定。三、陶红雅主张武夷房地产公司违反合同第十八条第二款、第十条第一款的约定，构成违约，不能成立。1、合同通篇未涉及楼距、中庭花园的约定。2、合同第十八条第二款约定，出卖人不得擅自改变与商品房有关联的公共部位和设施的使用性质，但此处的“公共部位和设施”绝对不是陶红雅所理解的花园和楼距，而是购房时计算分摊面积的公共部位和设施。这一事实有第十八条第一款的内容证实。陶红雅只提第二款，而不提第一款，有断章取义之嫌。陶红雅引用合同第十条第一款亦同样罔顾该条约定的规划、设计变更系指“该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向”的事实。而且合同第十条第二款、第三款赋予陶红雅充分的退房权利，如果陶红雅认为武夷房地产公司违约即可行使该权利，陶红雅自始至终未提出退房，足见武夷房地产公司未违约。四、陶红雅依据一张彩色画报主张双方签订合同前武夷房地产公司既已发布有关楼距的广告，不能成立。该画报并未标注发布日期，陶红雅仅根据画报标明户型为2002年首创，主张画报于2002年5月1日前已经发布，缺乏依据。第二、根据广告法第三十五条的规定，发布广告实行广告审批制度，陶红雅应当提交该广告的审批资料，否则不能证明画报发放的具体时间。五、陶红雅要求武夷房地产公司按每平方米100元的标准赔偿损失，缺乏事实和法律依据。武夷房地产公司赔偿陶红雅损失必须建立在违约的基础上，但根据前述事实，武夷房地产公司不存在违约，即使构成违约，陶红雅也应当提交计算损失的依据，否则应当承担举证不能的不利后果。综上，陶红雅要求武夷房地产公司赔偿损失理据均不充分，请求驳回其原审诉讼请求。
经审理查明，原审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，陶红雅与武夷房地产公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应全面履行合同义务。武夷房地产公司在销售广告和宣传资料中对中庭花园面积、楼距作出的说明和允诺是否应当视为涉案《商品房买卖合同》的内容，是武夷房地产公司是否负有相应合同责任的基础。对该问题的判定，应当综合武夷房地产公司关于中庭花园面积的说明和允诺之法律性质，武夷房地产公司是否在合同签订前既已发布有关楼距的广告等两方面内容进行确定。
关于中庭花园面积的说明和允诺是否构成要约的问题。武夷房地产公司在其《中邮专送广告》中针对属于房屋附属设施的中庭花园表述为“中心配有十亩绿地花园”，该有关绿地花园面积的说明具体确定，对合同的订立及房屋价格的确定也必然产生重大影响，应当视为要约。二审中，武夷房地产公司以绿地花园面积的广告宣传属于要约邀请进行抗辩。但对其关于绿地花园面积的说明和允诺不影响商品房价格的确定之辩解理由，武夷房地产公司并未提交充分证据予以证实。并且，根据本案查明的事实，武夷房地产公司除曾在一份宣传画报的非显眼位置以细小字体标注海报内容以政府审批为准外，在其他销售广告和宣传资料中均未作出类似声明，武夷房地产公司据此主张销售广告的内容并不确定，有违诚信原则，本院不予支持。
关于武夷房地产公司是否在合同签订前既已发布有关楼距的广告。陶红雅在原审中提交的宣传画册内容本身不能得出涉案商品房买卖合同签订前，武夷房地产公司既向社会发放了该宣传画册之结论。因此，陶红雅并无证据证实涉案合同签订前武夷房地产公司已发布了有关楼距的广告，即武夷房地产公司有关楼距的说明和允诺亦影响到合同的订立。武夷房地产公司关于楼距的说明和允诺不能视为合同内容。故在本案中，武夷房地产公司关于“中心配有十亩绿地花园”的承诺和说明应当视为合同内容，如武夷房地产公司交付的商品房不符合该说明和允诺，应承担违约责任。而有关楼距的广告内容则不能成为合同内容，武夷房地产公司无须承担相应合同义务。
对原判关于武夷房地产公司已履行“十亩绿地花园”合同义务之认定，陶红雅上诉认为，花园面积不应当包括道路面积，根据南平市城乡勘测大队的回函，武夷花园小区一、二期之间的绿地面积仅为4642.86㎡，未达到武夷房地产公司所承诺的大小，但其未能举证证明双方曾就绿地花园的具体构成部份和相关设施作出约定，亦未能提交绿地面积不应当包含道路面积的法律依据。同时，根据原审查明的事实，武夷房地产公司在发放的《中邮专送广告》中，仅有“玉屏小区武夷花园中心配有十亩绿地花园”的文字表述，而未有武夷花园小区4、5、6号楼与1、2、7号楼间花园面积将为十亩的广告内容。陶红雅亦未能举证证明双方签订合同前，武夷房地产公司发出的宣传广告中有涉及4、5、6号楼与1、2、7号楼间花园具体面积的说明和允诺。故陶红雅关于武夷房地产公司违反绿地花园面积合同义务的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认定。陶红雅还上诉认为，武夷房地产公司擅自变更原设计方案，亦侵犯了陶红雅的合法权益。但陶红雅未能举证证明规划设计方案的变更导致房屋朝向、采光、空气流通及空间环境的变化。同时，双方合同第十条约定，如陶红雅认为武夷房地产公司所作的规划设计变更足以影响到商品房质量和使用功能，而未在约定期限内通知陶红雅，陶红雅有权退房等，但陶红雅在获悉武夷房地产公司变更规划设计后，未按合同该款约定主张相应权利，而是选择继续履行合同，应当视为陶红雅对变更后规划设计方案的接受。因此，陶红雅关于武夷房地产公司对规划设计的变更构成违约之主张，亦不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费282元，由上诉人陶红雅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 乐 芳
代理审判员 刘冬龙
二〇一五年四月七日
书 记 员 余 凌
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。