上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第665号
上诉人（原审原告）中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司，住所地上海市杨浦区国权路XXX号XXX室。
法定代表人邓忠文。
委托代理人董军，上海金澄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵瑾。
上诉人中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司（以下简称中洲公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第7884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：赵瑾于2012年4月5日入职中洲公司工作，担任行政经理。2013年4月5日双方签订的《劳动合同书》约定：合同期限至2016年4月4日止；赵瑾的工作岗位是行政；违反合同第八条工作纪律和《员工手册》规定的，中洲公司可随时解除合同；第八条明确中洲公司依法制定的各项规章制度已向赵瑾公示，赵瑾表示认可且遵守……。现留存中洲公司的合同文本具明赵瑾每月基本工资是人民币（以下币种均为人民币）2，500元，留存赵瑾处的合同文本具明赵瑾每月基本工资是5，100元。
2014年9月26日中洲公司向赵瑾发出《解除劳动合同通知书》，言明：2014年9月期间赵瑾以自己的指纹为他人考勤共计17次，根椐《公司规章制度》（2013版）第二条第1、2、3、4、8项的规定，赵瑾的行为属于“代他人打卡”，故通知赵瑾于2014年9月26日解除劳动合同且不给予任何赔偿。此后至今赵瑾未再入职工作，2014年9月1日起的赵瑾工资，中洲公司未予发放。
2014年10月20日赵瑾向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动合同、要求中洲公司支付2014年9月1日至裁决生效之日的工资15，300元。2014年11月26日上述仲裁委出具杨劳人仲（2014）办字第1068号裁决书，明确：中洲公司应自2014年9月27日起恢复与赵瑾的劳动关系；中洲公司支付赵瑾2014年9月1日至2014年9月26日的工资4，259.15元；中洲公司支付赵瑾2014年10月20日至裁决生效之日的工资5，055.45元；不支持赵瑾其余仲裁请求。
原审中，中洲公司诉至法院，要求：1、中洲公司不需恢复与赵瑾的劳动关系；2、中洲公司不需向赵瑾支付2014年9月1日至2014年9月26日的工资1，759.15元（同意支付仲裁该条裁决确认的4，259.15元中的2，500元）；3、中洲公司不需向赵瑾支付2014年10月20日至裁决生效之日的工资5，055.45元。如法院认定中洲公司系违法解约的，中洲公司同意支付赔偿金，但应以2，500元为计数基数。
原审法院另查明：中洲公司在大门出入口处安装指纹感应仪，每天依各人第一次及最后一次指纹记录考勤。2014年8月期间赵瑾的指纹录入发生数次失灵情况，即实际录入指纹却没有记录，故中洲公司通知赵瑾重新录指纹。案外人忻源入职中洲公司主要从事网络维护工作，有权限进入指纹感应的网络后台维护数据。赵瑾系忻源的上级，二人在同一间办公室办公。2014年9月3日忻源找到赵瑾为其重新录指纹，现根椐忻源及赵瑾本人的到庭陈述，确认录入指纹的过程是：其二人在场，站在大门仪器处，赵瑾录入了第二个指纹；期间忻源对赵瑾说“你帮我录个指纹”等类似的话，赵瑾没有表示同意，亦未明确拒绝；后忻源输入自己的代码，赵瑾录入第二个指纹；赵瑾走后，忻源打开赵瑾的代码，录入自己的指纹。关于打开代码与录入指纹之间的联系与后果，庭审中忻源称其他员工对此并不清楚，赵瑾称自己从未注意代码情况。2014年9月4日至2014年9月18日期间，赵瑾每次上下班均按入两个指纹，期间赵瑾与忻源没有就是否代为打卡等事宜有过沟通。2014年9月26日中洲公司派员至赵瑾办公室，称赵瑾代忻源打卡考勤，赵瑾予以否认，双方共同至大门仪器处试验，发现赵瑾录入的两个指纹中的一个显示的是“忻源”，中洲公司要求赵瑾承认错误，赵瑾不同意，中洲公司遂向赵瑾送达《解除劳动合同通知书》。另，2014年9月23日忻源出具《检讨书》一份，言明：2014年8月和赵瑾讨论后决定互录指纹以便修改考勤记录，故2014年9月3日本人篡改了自己和赵瑾的指纹记录，赵瑾于2014年9月期间代本人按指纹共17次，对此感到非常抱歉，保证今后不再犯。
原审法院又查明：审理中赵瑾出示《公司规章制度》（2013版），其中未见代为打卡的认定及处罚等内容。审理中中洲公司出示《员工手册》（2013版），其中第五十条明确：委托他人或代人打卡者，经查属实的该日以旷工论并予以惩处，第六十一条明确：职工违反诚信原则欺骗公司的，经查证属实予以辞退。审理中中洲公司出示《公司规章制度》（2014版），与上述2013版的不同之处在于增加第二章第二点第8点，即：委托他人或代人打卡者，经查属实的，公司有权解除劳动合同并不给予任何赔偿。
原审审理中，忻源作为中洲公司提供的证人到庭作证，陈述录入指纹的经过，另述：中洲公司有《员工手册》与《规章制度》，但从未见到过，亦记不清有无公示；每月工资4，500元，一部分转账发放，一部分现金发放。原审审理中，原在中洲公司工作的同事罗晶莹、王妍菲作为赵瑾提供的证人到庭作证，陈述：工作期间从来不知《员工手册》，知道有《规章制度》，但未注意有无公示、有无代人打卡的惩处规定；劳动合同上注明的工资是缴金基数，扣除四金后的余额转账发放，其余工资系现金发放。
原审审理中，双方一致陈述：中洲公司未成立工会组织。
原审法院再查明：2014年12月5日中洲公司与案外人石某某签订《劳动合同书》，约定自2014年12月5日至2015年12月4日期间石某某担任行政经理，石某某并按约到岗工作。
此外，原审庭审时赵瑾就解除劳动关系提出诉求时曾作代通金5，100元的主张，后向原审法院明确不再主张。
原审法院认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明，否则即应承担举证不能的法律后果。中洲公司主张基于赵瑾存在严重违反公司规章制度的行为，故依法依约解除劳动合同，则首先应就赵瑾存有违规行为、行为已达严重、规章制度合法成立等事实尽到举证之责。
依中洲公司提供的证人忻源所言：其向赵瑾要求帮忙录指纹、未得赵瑾明确答复、打开其本人代码录入赵瑾指纹、赵瑾离开、打开赵瑾代码录入其本人指纹，故应注意到，赵瑾未就忻源提出的代录指纹予以追问或明示同意，结合忻源自认的代码与录入旁人并不知晓个中缘由等事实，原审法院认为，依据上述录入过程尚无法认定赵瑾与忻源系共同故意且达成合意互录指纹互为打卡，即便此后赵瑾存在录入两个指纹的事实，亦无法认定系故意代忻源打卡，并且，事实上忻源在此期间有正常上下班的记录，没有代打卡的必要，赵瑾如系故意代打卡的，事后连续数日不告知忻源，不要求忻源更改代打卡的记录亦有违常理。中洲公司凭忻源之辞认定赵瑾系代其打卡缺乏依据。
进一步而言，中洲公司以员工代人打卡为由依据规章制度解除合同的，该规章制度须民主通过、内容合法、事先公示或告知劳动者。中洲公司称依据2014版规章制度，却未提供该版规章制度的形成系经民主讨论而决定的相应证据，中洲公司称曾有公示却未提供公示凭证，中洲公司称除了赵瑾且有30多位员工均已签收制度文本，亦未提供签收证明，故原审法院不采信中洲公司所述，即便2014版规章制度存在亦不符合劳动法意义上用人单位内部规章制度的合法成立。
须赘述，在没有规章制度明文规定的前提下，如确实存在代人打卡行为的，亦应考虑行为人一贯的工作表现、行为双方的恶意程度、有无造成重大损失或影响等因素，综合考量惩处方式，径行解除劳动合同尚属惩处过重。
综上，中洲公司于2014年9月26日解除与赵瑾的劳动合同没有合法依据，赵瑾有权要求恢复劳动关系。考虑到中洲公司规模不大，现已聘用他人担任行政经理，且双方已有结怨，较难恢复和谐稳定的劳动关系，故本案不宜恢复劳动合同的履行，双方的劳动关系应予解除，中洲公司应当偿付违法解约赔偿金。赵瑾自2012年4月5日入职，于2014年9月26日离职，故赔偿金计算以2.5计数。关于赵瑾工资是2，500元还是5，100元的争议，因赵瑾提供的两位证人证言，以及中洲公司提供的证人忻源所述，均确认中洲公司发放的工资除转账另有现金，并且，赵瑾是忻源的上级，忻源的工资有4，500元，如赵瑾工资仅2，500元，不具合理性，此外，中洲公司作为用人单位没有提供应当保存两年的工资支付账目与凭证，故关于工资争议原审法院采信赵瑾所述，确认赵瑾月工资是5，100元。经核算，中洲公司应付赔偿金25，500元。
赵瑾未就仲裁提起诉讼视为认可仲裁裁决，故原审法院确认仲裁关于2014年9月1日至2014年9月26日期间中洲公司欠付赵瑾工资的裁决。双方解除劳动关系，故不存在提起仲裁至下达裁决期间的工资支付，相关仲裁主文没有履行的必要。另，本案案情本不符劳动合同法关于代通金的规定，现赵瑾亦撤回该诉求，对此原审法院应予准许。
原审法院审理后，作出判决如下：一、确认原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司与被告赵瑾于2013年4月5日签订的《劳动合同书》于2014年9月26日解除；二、原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告赵瑾赔偿金人民币25，500元；三、原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告赵瑾2014年9月1日至2014年9月26日工资人民币4，259.15元。
上诉人中洲公司不服原审判决，向本院提起上诉称：赵瑾作为忻源的直接上级，在忻源提出由赵瑾帮其录入指纹代打卡时，未明确拒绝和反驳，是默示同意的行为，加之录入指纹成功时有提示音，指纹打卡成功后会跳出名字，可见赵瑾是知晓代打卡的，并存在为他人代打卡的主观故意。赵瑾代打卡的时间跨度长、代打次数多，已构成严重违纪。赵瑾在2013版员工手册的发文审批表上有签字，中洲公司解除与赵瑾的劳动合同是合法的。故请求二审法院撤销原判第二、三项，改判支持中洲公司在原审中的全部诉请。
被上诉人赵瑾辩称：中洲公司所称的2013版员工手册发文审批表只是意见征询稿，并非成文稿。2013版与2014版最大不同就是关于代打卡的处理。2013版、2014版员工手册都未公示公告过，中洲公司依据2014版员工手册作出解除劳动合同的决定，显然不合法。赵瑾对代打卡是不知晓的，也不存在主观故意实施代打卡行为。故不同意中洲公司的上诉请求，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明：原审查明的事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：当事人对于自己提出的事实主张，有责任提供证据加以证明。本案中，原审法院根据查明的事实，对中洲公司解除其与赵瑾之间的劳动合同是否依法合规、是否应当恢复劳动关系、工资数额等进行了充分而详实的阐述，本院予以认同并在此不再赘述。中洲公司上诉认为赵瑾系故意为他人代打卡，已严重违反员工手册的规定，中洲公司有权解除劳动合同，不同意承担相应赔偿责任。因中洲公司对其所称的赵瑾系明知为他人代打卡一节并未提供确凿的证据予以证明，且赵瑾对此予以否认，故本院对此不予采信。
综上，原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 松
审判员 顾继红
审判员 虞恒龄
二〇一五年六月十九日
书记员 赵晓明
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……