山东省德州市德城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）德城行初字第33号
原告杨树生。
被告德州市食品药品监督管理局，地址：德州市德城区解放南大道27�。
法定代表人马国忠，局长。
委托代理人许启彬、邢桂霞，山东森信律师事务所律师。
原告杨树生因不服被告德州市食品药品监督管理局对山东德百集团超市有限公司（以下简称德百超市）出售食品加药全蝎酒违法行为不予处罚决定，要求履行行政处罚职责案，2015年9月9日向本院提起行政诉讼，本院2015年9月15日立案后，2015年9月18日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。原告杨树生，被告负责人张新杰以及委托代理人许启彬、邢桂霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年8月26日被告对原告杨树生反映德百超市销售的全蝎酒涉嫌添加药品成分的投诉举报事项作出答复，认为山东德百超市有限公司违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，对其作出不予�罚，责令整改、下架并召回该产品的行政处理决定。
原告杨树生诉称，2015年5月19日原告向山东省食药局举报了德百超市销售蒙阴县老酒坊有限公司生产的全蝎酒涉嫌违法问题，5月22日答复原告予以受理，并分别提交德州市食药局和临沂市食药局处理。原告于2015年8月30日接到被告不予处罚的决定，原告认为被告是在避重就轻袒护德百超市，是典型的不作为。一、首先《食品安全法》第五十条规定：生产经营的食品中不得添加药品。被告却认为“涉案产品有检验报告，标的物安全性较高，违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚”。为违法企业开脱，被告只字不提食品安全法。二、涉案产品标示的执行标准是GB／T2788-2011露酒。该标准3.1露酒的定义是以蒸馏酒、发酵酒或食用酒精为酒基，加入可食用或药食两用（或符合相关规定）的辅料或食品添加剂，进行调配、混合或再加工制成的，已改变了其原酒基风格的饮料酒。全蝎既不是食品又不是药食两用物品，而是入了药典的药品。涉案产品加入了中药明显不符合露酒定义，因此涉案产品不适用该标准，依据该标准检测的检测报告与本案无关。三、在食品安全法生效以前，按照习惯把药物作为添加成分加入食品中配制的非定型包装食品，已沿用三十年以上的，经所在地县以上卫生行政部门批准，可以在本地加工销售，但不得使用药膳名称。从蒙阴食药局给本人的复函可以看出，涉案产品不属于有传统使用习惯的情况。蒙阴食药局已对生产商进行处罚。综上，应当责令被告改正不作为做法，依据食品安全法有关条款进行处罚，向蒙阴食药局学习，请求人民法院纠正被告对德百超市出售食品加药全蝎酒违法行为不予处罚的决定并责令被告依照食品安全法处罚违法单�。
原告向本院提交了以下证据、依据：1、产品实物及产品照片；2、购物发票；3、《中国药典》全蝎系纯中药；4、投诉举报事项处理告知书；5、蒙阴县食药局投诉举报处理情况告知书；6、德州市食药局的答复；7、禁止食品加药卫生管理办法；8、山东蒙山酿酒有限公司企业标准；9、中华人民共和国国家标准GB／T2788-2011露酒，2012-6-1实施。庭后原告又提交了提货时的照片8张和光盘1张。
被告辩称，一、原告起诉不属于法院受案范围，不具有原告主体资格，依法应裁定驳回原告起诉。被告的行为没有侵害原告的合法权益，原告与被告行政行为之间没有法律上的利害关系，原告起诉不符合《行政诉讼法》及其司法解释规定的起诉条件。二、被告作出的行政行为，适用法律正确，符合法定程序，依法应驳回原告诉讼请求。案外人德百超市经营在食品中添加药品的食品的行为，违反了《食品安全法》第五十条的规定，根据《行政处罚法》第二十三条规定，被告已责令德百超市改正违法行为，被告对案外人作出责令改正违法行为的行政行为适用法律正确。被告对案外人作出责令其改正违法行为的行政行为之前，全面、客观、公正地对德百超市进行了调查、检查，询问当事人，制作了现场检查笔录和询问笔录，收集了相关书证、物证。因案外人违法行为轻微，被告依法对其作出责令改正违法行为的行政处理决定，并依法送达，被告行政程序合法，原告起诉没有事实和法律依据，应依法驳回原告起诉或者诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：1、公文处理单、山东省食药局投诉举报事项交办单；2、被告组织机构代码；3、德百超市营业执照、法定代表人身份证、食品流通许可证、授权委托书及被委托�身份证件；4、山东九间棚食品有限公司及蒙阴县老酒坊有限公司营业执照、食品生产许可证等；5、山东九间棚食品有限公司销货单2张、委托加工合同1份、检验报告1份及德百超市进销存明细表、德百公司销售小票2张；6、立案审批表、现场检查笔录2份、询问调查笔录2份、查封（扣押）审批表及延期审批表、查封（扣押）决定书及延期通知书、查封（扣押）物品清单、解除查封（扣押）审批表、解除查封（扣押）决定书及物品清单。7、责令改正通知书；8、被告给原告的回复。依据是《行政处罚法》及《食品安全法》及卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证认为，对证据1购物发票没有异议，对证据2产品照片有异议，照片显示酒的净含量是375ML＊6，而发票上开具的是400ML＊6，原告提供的照片上全蝎酒不是从德百超市购买。对证据3《中国药典》全蝎系纯中药和证据4投诉举报事项处理告知书没有异议。证据5蒙阴县食药局投诉举报处理情况告知书认为与本案无关。证据6德州市食药局的答复没有异议。证据7已明令废止，不具有证明效力。证据8、9企业标准和国家标准没有异议。被告发表综合意见还认为，老《食品安全法》对德百超市这类经营企业没有罚则，该法第八十六条第（四）项规定的是食品生产经营者在食品中添加药品才适用此条规定。从本案的销售数量看，共销售49箱，其中48箱由原告购买，1箱由其他消费者购买，造成的危害较小，已责令德百超市改正。蒙阴县食药局的处罚是针对生产者的，而德百超市是销售者，被告只能依据《行政处罚法》及《食品药品行政处罚程序规定》责令其改正。另原告已经起诉德百超市，那一民事案件原告才是利害关系人。
�告对被告提交的证据质证认为，对证据1-4没有异议，对证据5认为第25页加工合同和本案有部分关系，原告购买的是400ML＊6，实际提货是375ML＊6，检验报告是400ML的与本案无关，第31页的检验报告认可有375ML的，但对检验结论不认可，GB／T2788-2011以蒸馏酒、发酵酒或食用酒精为酒基，加入可食用或药食两用的辅料或食品添加剂，加入中药不符合该标准。对被告证据6、7认为都没有涉及375ML的酒与本案无关。证据8原告对真实性无异议，对内容有异议，被告给原告的答复也都是针对400ML的酒，原告买的是375ML的酒，食品加药是《食品安全法》里面最严重的违法情节，该答复也没有提到《食品安全法》第五十条、第八十六条规定，被告没有依法行政，构成不作为。原告发表综合意见认为，原告购买时货架上摆放的是400ML的十足全蝎酒，发票也是按照400ML开具的，而提货时标注的�375ML的十足全蝎酒。被告提供的扣货清单没有375ML的产品，说明行政不作为，没调查清楚就下结论，检测报告与涉案产品无关，涉案产品加入了中药有毒的全蝎，不符合露酒定义，涉案产品属于没有检测报告的不安全食品。《食品安全法》不是吃死人就违法就处罚，而是对不符合食品安全标准的产品进行处罚和赔偿。生产者和销售者都同样应该受到法律制裁，法律没有规定生产者受到处罚了，销售者就可以不处罚了。
本院对原、被告提交的证据认证如下：对原告提交的证据1、2，能证明原告与本案有利害关系，至于原告购买的是400ML酒还是375ML酒不影响其诉讼主体资格，确认该证据的证明效力。原告庭后提交的照片和光盘对合议庭了解案情有帮助，但因未经开庭质证，不作为认定案件事实的证据，在证据1、2能够证明原告主体资格的情况下，无需再开庭质证�原告提交的其他证据、依据不能证实被告对德百超市不予处罚错误而必须进行处罚，行政机关对生产厂家进行行政处罚也不必然导致对销售商进行行政处罚，不予认定其证明效力。对被告提交的证据1-4，系案件来源、被告主体权限以及案外人主体身份情况，原告没有异议，确认有效。证据5-7能证明被告对德百超市进行了现场检查和调查取证，并责令德百超市改正。证据8系被告给原告的答复，原告已收到并据此起诉，能证实被告将对德百超市的处理结果答复了原告。
经审理查明，原告于2015年5月10日向山东省食品药品监督管理局举报，举报内容为：原告2015年4月29日在德百超市购买了山东九间棚食品有限公司的“十足全蝎酒”5箱，每箱210元，共计1050元。该产品标示，全蝎酒是利用蒙山全蝎为主要原料，采用现代科学工艺以优质曲酒为酒基，提取全蝎中有效营养成分，并加入多种中药精心配制而成的，该产品清香爽口醇和绵甜。产品名称：全蝎露酒。原料：优质白酒，沂蒙全蝎等。生产商：蒙阴县老酒坊酒业有限公司。监制：山东九间棚食品有限公司。经查国家药典，蝎子是药品。涉案产品违反了《食品安全法》的规定，属于不安全食品，应依法予以处罚并将结果函告举报人。山东省食品药品监督管理局稽查局受理后交被告调查处理。2015年5月27日被告对德百超市天衢店和大楼店进行了检查，制作了现场检查笔录，并对该单位经营的全蝎酒予以查封扣押，制作了查封扣押物品清单。5月28日被告对该超市相关人员进行了调查询问。2015年7月24日被告对查封扣押物品予以解除，2015年8月24日被告向德百超市发出《责令改正通知书》，责令德百超市“立即停止经营十足全蝎酒的行为；下架并召回已销售的十足全蝎酒”。2015年8�16日被告将对德百超市查处的情况函复原告，原告不服，提起本案之诉。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告杨树生作为德百超市的消费者，认为被告对德百超市向其出售食品加药全蝎酒的违法行为作出不予处罚决定侵犯了其合法权益，提起行政诉讼要求纠正被告对德百超市不予处罚的决定并予以处罚，与涉诉行政行为有利害关系，诉讼主体适格。《食品药品行政处罚程序规定》第六条规定，行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。第十七条规定，食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：……公民、法人或者其他组织投诉、举报的；上级机关交办或者下级机关报请查处的……。本案系被告上级�门受理原告的举报后交被告办理的案件，被告具有立案、调查取证和作出处理决定的法定职权。被告接到上级机关交办案件后，对德百超市进行了现场检查，调取了相关证据材料，并对相关责任人进行了调查询问，认为该酒在临沂地区有传统食用习惯，且供货商提供了该酒的检验合格报告，标的物安全性较高，共销售49箱，含原告购买的48箱，德百超市接到责令改正通知后立即停止销售，其违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，被告作出对德百超市不予处罚，责令其改正，下架并召回该产品的处理决定，属于行使行政职权的范围，司法权不能干预行政权的判断，行政机关可以根据情节轻重和案件的具体情况，作出不予处罚或者予以处罚决定，被告的行为并无违反法律法规之处。虽然原告对被告不予处罚德百超市的行为不满，要求判令被告依《食品安全法》�罚德百超市销售食品加药全蝎酒的行为，但因当时施行的《食品安全法》第八十六条第（四）项规定对“食品生产经营者在食品中添加药品”行为进行处罚，主要是针对“添加药品”这一行为进行处罚，而非对“销售添加药品的食品行为”进行处罚，故被告认为德百超市作为销售者不适用该罚则并无不当，原告要求被告依据该罚则处罚德百超市于法无据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告杨树生要求纠正被告德州市食品药品监督管理局对山东德百集团超市有限公司出售食品加药全蝎酒违法行为不予处罚的决定并责令被告依法处罚该违法单位的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并�对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 王艳丽
代理审判员 李欣欣
人民陪审员 王金菊
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 郑名淇