广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终110号
上诉人（原审被告）：开平市金冠精细化工有限公司，住所地：广东省开平市长沙区民强开发区。
法定代表人：陈永存，该公司经理。
委托代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。
委托代理人：余惠玲，广东知成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:鹤山市宏天化工贸易有限公司，住所地：广东省鹤山市龙口镇福迳工业区。
法定代表人：冯远扬，该公司经理。
委托代理人：黄细强，广东明思律师事务所律师。
原审第三人：谢银法，女，汉族。
上诉人开平市金冠精细化工有限公司（以下简称“金冠公司”）因与被上诉人鹤山市宏天化工贸易有限公司（以下简称“宏天公司”）、原审第三人谢银法买卖合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0784民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金冠公司的委托代理人张巨欢、余惠玲，被上诉人宏天公司的委托代理人黄细强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金冠公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法作出新判决驳回宏天公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由宏天公司承担。事实和理由：关于金冠公司与宏天公司买卖合同纠纷一案，一审法院审理该案时，在认定货款总额及欠款数额，不顾事实依据，确认了宏天公司提供的证据，然后片面而固执地以“表见代理”的方式加以合法化，其认定事实的方式、依据均严重错误。一、一审法院认定宏天公司提供给金冠公司的货物总金额178946.5元没有事实依据且金冠公司对以上事实也未予以确定。因宏天公司所提供的对账单是宏天公司单方提供的，且金冠公司在庭审中也明确表明对于证据中的对账单不予确认。在庭审中，金冠公司对宏天公司提交的总金额为82447元证据3中有签“陈”字的均予以确认，对其余的5份签收人谢银法的《购销协议书》未予以确认，也没有确认已经支付货款114668元。宏天公司提交的证据不能证明2015年双方的货款总额为178946.5元及支付宏天公司货款114668元，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定宏天公司向金冠公司销售货物总额178946.5元的事实和已经支付货款114668元的事实依据不足，而片面推定金冠公司尚欠宏天公司货款64278.5元的事实，是事实认定不清，导致推定结果错误。二、一审法院认定的无权代理是不存在的，其依据“表见代理”机械地适用法律，从而错误认定金冠公司尚欠宏天公司货款金额64278.5元的事实。宏天公司在一审调查中确认2015年7月15日、9月14日、11月2日三份购销协议的货款金额为64278.5元未支付，但该三次交易均与金冠公司无关，且该三次交易所签订的《购销协议书》非金冠公司，而是第三人谢银法。第三人谢银法不是金冠公司的工作人员，基于前述第一点意见，一审法院在没有证据证明金冠公司承认谢银法收货行为的情况下，认定谢银法是表见代理，适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，是属于认定事实不清，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，请二审法院依法改判。
被上诉人宏天公司辩称：1、宏天公司与金冠公司存在买卖合同关系，宏天公司提交的证据“购销协议书”共10份，涉及金额￥178946元，金冠公司已支付金额为114668元，金冠公司已支付的金额中包含由第三人谢银法签名部分，金冠公司一审时否认以上事实应予以举证，但金冠公司未在法定期间内举证，应承担举证不能的后果。2、事实上宏天公司与金冠公司一直有生意来往，宏天公司向金冠公司供应部分化工原材料，金冠公司用作生产产品的原材料之一。每次产品的交易都在金冠公司经营场所进行交付，“购销协议书”的签收，有时由金冠公司的法定代表人陈永存签收，有时由对外宣称是他老婆的谢银法签收。2015年4月，金冠公司生产的产品出现质量问题，金冠公司就将责任向各供应商推卸，并要求供应商赔偿损失。宏天公司向金冠公司供应的产品仅仅是金冠公司生产材料的部分，并没有证据证明是宏天公司的责任，宏天公司也向金冠公司提出进行检验，以确定责任方，但金冠公司并没有进行检验程序，仅用口头要求宏天公司赔偿。2015年下半年，金冠公司继续提出向宏天公司进货，并支付了部分货款，宏天公司以为事情已经得到解决，遂继续向金冠公司供应货物。随后宏天公司向金冠公司催收货款，金冠公司却要求以扣减货款方式进行索赔，双方虽经过多次交涉，但仍未能达成共识。宏天公司为追讨货款曾在金冠公司的经营场所门前以拉横额的方式催告金冠公司，双方的纠纷由此加深，宏天公司的货款已无法以协商的方式解决，为此宏天公司提起本诉以维护自己的权益。3、宏天公司提交的证据中的“视听材料”是宏天公司业务员吴国华与金冠公司法定代表人陈永存的对话录音，一审庭审时已经查明双方身份，金冠公司方已经确认了该录音的真实性。从录音内容中可以证明金冠公司确实存在欠宏天公司6万多元的事实，同时印证了宏天公司以上所叙述的事实。综上，一审判决合理、合法，有依有据，应予维持原判，驳回上诉人请求。
原审第三人谢银法没有答辩。
宏天公司向一审法院起诉请求：1、金冠公司立即向宏天公司支付所欠货款￥64278.5元；2、金冠公司向宏天公司支付违约金（双方约定逾期支付货款按月息2.5%计算，直至金冠公司完全支付完毕货款为止），暂计算至本案起诉日的违约金额为￥12855.7元；3、金冠公司归还应退的包装桶70个（共计1400元）；4、本案诉讼费用由金冠公司负担。
一审法院认定事实：双方素有业务往来。从2015年1月3日开始，宏天公司陆续向金冠公司提供产品甲醇、甲烷等化工产品。金冠公司对于宏天公司提交的总金额为82447元的《购销协议书》予以确认，对其余的5份《购销协议书》（1、单号：0000667，日期：2015年6月25日，金额：21521元，签收人：谢银法；2、单号：0001037，日期：2015年7月15日，金额：27169元，签收人：谢银法；3、单号：0000977，日期：2015年7月25日，金额：10699元，签收人：谢银法；4、单号：0000451，日期：2015年9月14日，金额：17038.5元，签收人：谢银法；5、单号：0000187，日期：2015年11月2日，金额：20071元，签收人：谢银法）不予确认。《购销协议书》均载明：“供货单位（甲方）：鹤山市宏天化工贸易有限公司，购货单位（乙方）：开平市金冠精细化工有限公司，乙方向甲方购进的以上商品，由签订日期起乙方必须保证在四十天内付清该货款，乙方如逾期不付清，甲方有权将逾期金额按月息2.5%利率向乙方收取违约金及欠款。乙方对甲方所销售商品质量如有异议，在收货柒天内提出，过期无效，以上经过双方代表签字或盖章后即永远生效，并受法律保护，如发生经济纠纷甲方有权向鹤山市法院申请解决。”金冠公司仅支付宏天公司货款114668元，余下货款宏天公司追收未果，遂诉至法院。
一审法院认为：双方设立的买卖合同关系，是双方真实意思表示，且符合有关法律规定，受法律保护，合同双方应当按照约定履行各自的合同义务。金冠公司认为宏天公司供应的产品，系危险化学品，宏天公司没有销售该商品的特需经营许可，其销售行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效行为。由于金冠公司对其主张未能提供相应的证据予以证实，一审法院依法不予支持。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、宏天公司提供给金冠公司的货物总金额；2、关于金冠公司是否应当支付宏天公司利息及利息如何计算。关于宏天公司提供给金冠公司的货物总金额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须本人负授权之责的代理。在双方业务往来中，第三人谢银法代为签收货物，且第三人谢银法在签收货物后金冠公司有支付货款的行为，因此，即使第三人谢银法未经授权，足以使宏天公司相信其有代理权，构成表见代理。作为善意相对人宏天公司对第三人谢银法代为签收货物的行为，应对金冠公司发生法律约束力。因此，一审法院对宏天公司主张合共向金冠公司销售货物178946.5元的事实予以确认。扣除金冠公司已支付的货款114668元，金冠公司尚欠宏天公司货款64278.5元。关于金冠公司是否应当支付宏天公司利息及利息如何计算的问题。金冠公司购货后，无清付货款，是违约行为，应负违约责任。《购销协议书》是双方当事人的真实意思表示，但《购销协议书》中“乙方如逾期不付清，甲方有权将逾期金额按月息2.5%利率向乙方收取违约金及欠款”属于格式条款，上述约定因违反了《合同法》第三十九条第二款、第四十条关于“格式条款是当事人为了重复而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的该条款无效”的规定而无效，依法不具有法律约束力。为此，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。宏天公司主张的违约金应当参照逾期罚息利率标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三点的规定，逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。根据本案的有关实际情况，一审法院酌定逾期罚息以加收30%为宜。宏天公司主张按最后一笔交易时间2015年11月2日，双方约定的40天内付清货款，故违约金应自2015年12月12日开始计算。宏天公司主张金冠公司归还应退的包装桶70个（共计1400元），但宏天公司无提供证据证明金冠公司欠宏天公司包装桶70个，故其主张理据不足，一审法院不予支持。判决：一、金冠公司于本判决发生法律效力之日起十日内向宏天公司清付货款人民币64278.5元及违约金（以人民币64278.5元为本金，从2015年12月12日至判决确定的还款之日止，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率加收30%计算）；二、驳回宏天公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币882元，由金冠公司负担。
二审期间，双方均没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。另查明，金冠公司在二审期间对宏天公司主张金冠公司已支付货款114668元的事实予以确认。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合本案双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：谢银法签收的5份《购销协议书》的收货方是否为金冠公司。
首先，宏天公司主张与金冠公司在2015年发生的货款共178946.5元，金冠公司已支付114668元，尚欠64278.5元。金冠公司只确认2015年发生的货款为82447元，其虽在二审期间对已支付的货款114668元予以确认，但其认为部分是支付2014年的货款。对此，本院责令金冠公司提供支付货款114668元给宏天公司的相应送货或收货凭证即付款依据，但金冠公司表示无法提供，因此，金冠公司应对其为何支付货款114668元给宏天公司承担举证不能的法律后果，否则，金冠公司已支付的货款114668元远远超出其确认的货款82447元，不符合情理。其次，从双方的通话录音的内容来看，虽然金冠公司在通话中没有确认拖欠货款的具体金额，但从双方通话的整体内容来看，可以判断出当时金冠公司尚欠宏天公司的货款。这与金冠公司在诉讼过程中辩称已付清货款的情况也不相符。综合上述情况，宏天公司主张金冠公司支付货款114668元包含由谢银法签收的部分货物的货款可以采信。因此，可以认定谢银法签收的5份《购销协议书》的收货方为金冠公司。一审法院据此判决金冠公司支付货款64278.5元及违约金给宏天公司正确，本院予以维持。
综上所述，金冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1763.35元，由开平市金冠精细化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 梁启洪