云南省南涧彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2926刑初50号
公诉机关南涧彝族自治县人民检察院。
被告人李某某，曾用名李某丁，男，1983年1月23日生，家住南涧县。因赌博，于2016年2月1日被行政拘留；因涉嫌赌博罪，同年2月13日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于南涧县看守所。
辩护人黄红映，云南昂拓律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1975年12月31日生，家住南涧县。因赌博，于2016年2月2日被行政拘留；因涉嫌赌博罪，同年2月13日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于南涧县看守所。
被告人周某某，男，1988年9月16日生，家住南涧县。因赌博，于2016年2月12日被行政拘留；因涉嫌赌博罪，同年2月13日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于南涧县看守所。
辩护人陈兴慧，云南昂拓律师事务所律师。
被告人李某乙，曾用名李某丁，男，1979年3月3日生，家住南涧县。因赌博，于2016年2月2日被行政拘留；因涉嫌赌博罪，同年2月13日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于南涧县看守所。
被告人段某某，男，1993年5月20日生，家住南涧县。因赌博，于2016年2月2日被行政拘留；因涉嫌赌博罪，同年2月13日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于南涧县看守所。
辩护人周惠，云南昂拓律师事务所律师。
南涧彝族自治县人民检察院以南检公诉刑诉[2016]45号起诉书指控被告人李某某、段某某、李某乙、周某某、杨某某犯赌博罪，于2016年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月24日、8月9日依法公开开庭审理了本案。南涧彝族自治县人民检察院指派检察员廖茜薇出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人黄红映，被告人周某某及其辩护人陈兴慧，被告人段某某及其辩护人周惠，被告人杨某某、李某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
南涧彝族自治县人民检察院指控，2016年1月26日23时至27日凌晨5时许，被告人李某某、杨某某、段某某、李某乙、周某某纠集在南涧县城小湾假日酒店401房间内用扑克牌打“三匹”进行赌博，赌注为100元至2000元不等，赌博过程中，被告人李某某、杨某某、段某某、李某乙、周某某用作赌注的现金累计58800余元，被告人李某某、杨某某、李某乙通过赌博赢取资金100000余元。2016年1月27日10时至10时30分许，被告人李某某、杨某某、周某某再次纠集在小湾假日酒店206房间内以同样的方式进行赌博，赌博过程中，被告人李某某、杨某某、周某某用作赌注的现金累计26000余元，被告人周某某通过赌博赢取资金20000余元。该院认为，被告人李某某、杨某某、段某某、李某乙、周某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人李某某、杨某某、段某某、李某乙、周某某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人李某某、杨某某、李某乙退缴了赃款，可以酌情从轻处罚。建议对五被告人在法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的幅度内判处刑罚。
被告人李某某、杨某某、周某某、李某乙、段某某对指控事实、罪名和量刑建议均无异议。
辩护人黄红映辩护认为：1.本案的侦查存在着违反法律规定的情况，导致李某某被行政处罚后又被刑事处罚；2.指控赌资58800元和输赢与事实不符；3.指控聚众赌博罪的证据不足。综述，被告人李某某不够成犯罪。
辩护人陈兴慧辩护认为，指控被告人周某某构成赌博罪不成立。理由是：1.证据证实几个朋友聚在一起消遣、娱乐，不以营利为目的，也没有人抽头渔利和以赌博为业；2.无证据证明指控的赌资达58800元；3.公安机关将行政案件直接转为刑事案件，程序有违法之处；4.被告人周某某的行为属关于赌博若干问题解释第九条之规定，不属于赌博。如果周某某有罪，提出如下量刑意见：1.其系自首；2.自愿认罪，无前科劣迹，属于初犯、偶犯。综述，建议对其判处缓刑。
辩护人周惠辩护认为，指控证据不足，指控罪名不能成立，被告人段某某不应受到刑事处罚。理由是：1.本案侦查程序违反法律规定，致使段某某一事两罚；2.本案不属于聚众赌博，不具备刑法上聚众赌博罪的客观要件；3.指控赌资58800元无证据证明。
经审理查明，2016年1月26日23时至27日凌晨5时许，被告人李某某、杨某某、周某某、李某乙、段某某纠集在南涧县城小湾假日酒店401房间内用扑克牌打“三匹”的方式进行赌博，赌注为100元至2000元不等，赌博过程中，被告人李某某、杨某某、周某某、李某乙、段某某用作赌注的现金累计58800余元，被告人李某某、杨某某、李某乙通过赌博分别赢得资金18000元、60600元、30000元。
同年1月27日10时至10时30分许，被告人李某某、杨某某、周某某再次纠集在小湾假日酒店206房间内以同样的方式进行赌博，赌博过程中被告人李某某、杨某某、周某某用作赌注的现金累计26000余元，被告人周某某通过赌博赢取资金20000余元。
被告人李某某、杨某某、周某某、李某乙、段某某因赌博被南涧县公安局行政拘留。于2016年2月16日，南涧县公安局分别向李某某扣押人民币17000元，向杨某某扣押人民币38700元，向李某乙扣押人民币20000元。
上述事实有以下证据予以证实：
1.案件来源、查获经过、户口证明及照片，证实2016年1月31日18时2分，南涧县宝华派出所接李某丙电话报称：“其姨妈周润侯因表弟周某某欠李某某赌债9万多元之事死亡，请公安机关处理。”公安机关经核实，被告人李某某、周某某、杨某某、李某乙、段某某于2016年1月26至27日在小湾假日酒店401、206房间内利用扑克牌进行赌博，后将五人查获的经过及其身份情况。
2.证人李某丙证实，2016年1月30日7时30分许，其姨妈周润候打电话说周某某赌博输了好多钱。11时许其到周某某家后李某某也来到，周某某说他因赌博输了的9万元钱是向李某某借的，李某某让周某某还7万元，周润候也同意，后李某某走了，他们没有发生纠纷。次日8时30分许，周润候打电话说因为赌博欠李某某的钱不想还了。17时40分，周某某打电话说他母亲周润候昏倒后去世了。后经过商量其打电话报警，周某某平时喜欢玩赌博。
3.证人杨某甲、陈某证实，周润候有先天性心脏病，不能生气和着急。周某某因赌博欠李某某9万元钱，李某某要求周某某还7万元。2016年1月31日15时许，周润候打电话给李某某讲了半个小时左右挂了电话，后转身倒地去世了。
4.南涧小湾假日酒店出具的证明、证人吴某某证言，证实李某某于2016年1月26日22时入住小湾假日酒店401、206房间，27日13时退房，后吴某某到401房间内打扫卫生时扫到过扑克牌。
5.证人李某甲证实，2016年1月26日19时许，李某某、杨某某、李某乙、周某某在其家里吃饭后离开，说到小湾假日酒店住宿，后李春发打电话跟其借2万元现金，其到小湾假日酒店门口将钱拿给李春发。
6.被告人李某某供述，证实2016年1月27日凌晨2时至5时许，其参与杨某某、段某某、李某乙、周某某在南涧县城小湾假日酒店401房间用扑克牌打“三匹”赌博，赌注是100元底、2000元封顶，其和杨某某合股赢得36000元后分得18000元，后杨某某、段某某、李某乙、周某某继续玩到5时许才休息，其带着的现金5000元未用过，在玩的过程中周某某输钱，杨某某赢钱后还给其40000元，李某乙赢钱后还给其30000元，但这些钱又被周某某借去。27日10时许，周某某打电话让其带他扳本，其到小湾假日酒店206房间和杨某某、周某某又开始打“三匹”赌博，其带着的7000元输了3700元，周某某赢得20000元，杨某某输完钱后散伙。两次赌博其共赢得14300元，杨某某至少赢得40000元，李某乙至少赢得30000元。30日9时许，周某某之母周润候打电话叫其到她家，其到后周润候问周某某欠其多少钱？其说欠90000元，让周某某还70000元。31日15时许，周润候又打电话说钱暂时赔不出来，其告诉她说钱是周某某欠的，只跟周某某要，周润候说要报警，让她儿子周某某去坐牢。
7.被告人杨某某供述，证实2016年1月26日22时许，李某某开好小湾假日酒店401、206房间，后其和李某乙、周某某、段某某在401房间打“三匹”赌博，目的是想赢点钱，接着周某某与李某乙合股，因输钱两人又分开，玩到凌晨1时许，其输了20000元后给李某某打电话借钱，后李某某来到与其合股玩赢得36000元，各分得18000元。李某某不参与后其和段某某、李某乙、周某某继续打到凌晨4时许，段某某走后其和李某乙、周某某又打了30分钟。在赌博过程中其带着现金13400元，用赢得的钱还给之前欠李某某的40000元，还借给李某某5000元，李某乙用赢得的钱还给之前欠李某某的30000元，周某某欠其10000元，其身上还有19000元，实际赢得60600元，另外周某某输钱后一直与李某某借钱，不知借了多少。27日10时许，其到206房间，周某某说要扳本，其和李某某、周某某又继续打“三匹”赌博，玩了30多分钟，其输了11000多元。
8.被告人周某某供述，证实2016年1月26日23时30分许，其和李某乙、段某某、杨某某在南涧县城小湾假日酒店401房间内打“三匹”赌博，次日2时许，李某某回到401房间与杨某某合股玩，其把带着的现金10000元输完外，还欠了五、六万元的赌债，段某某劝其不要玩后走了，其想扳本继续玩，最后欠李某乙、杨某某各1万元，欠李某某9万元。27日9时许，发现和其同住206房间的李某某走了，而李某乙又来到该房间睡觉，并打给李某某电话说咋只是其输钱，让他们继续来玩。10时许，其和李某某、杨某某在206房间打“三匹”赌博，在玩的过程中其赢得20000元还给李某乙、杨某某各10000元。两次赌博下来，其欠李某某9万元，李某乙说他赢得3万元，杨某某说赢得4万元。2016年1月29日晚，母亲知道其欠李某某赌债后打电话让李某某来家里讲清楚，次日11时许李某某来到家里让其还7万元后离开。31日15时许，其母给李某某打电话说赌债不能还，后因心脏病复发死亡。其开始赌博是想赢点钱，但只是其一人输钱，他们都赢钱，认为有骗赌的情况。
9.被告人李某乙供述，证实其参与赌博的目的是想赢点钱。2016年1月26日23时至次日5时许，其在李某某开的小湾假日酒店401房间参与段某某、李某某、周某某、杨某某用扑克牌赌博，并打电话向李某甲借得现金20000元。开始是其和杨某某、段某某玩，而后周某某与其合股玩，因输钱后分开，玩到凌晨2时许李某某回来跟杨某某合股玩，李某某、杨某某赢钱后李某某没有再玩，5时许段某某走后就散了。10时许，其在206房间睡觉，杨某某、李某某、周某某又开始打“三匹”赌博，玩了约30分钟。在赌博过程中其带了现金20400元，用赢得的钱还给李某某30000元，赌桌上的现金有五、六万元，赌注是100元底、2000元封顶。
10.被告人段某某供述，证实其于2016年1月27日凌晨2时许在南涧县城小湾假日酒店401房间用扑克牌打“三匹”的方式参与李某某、杨某某、周某某、李某乙赌博，目的是为了赢钱，赌注是100元底、2000元封顶，李某某和杨某某合打，到凌晨5时许，其带着的10000元现金输剩200元就走了，当时周某某也输钱应该欠着三、四万元的账。
11.现场辨认笔录、辨认照片，证实被告人李某某、杨某某分别辨认了于2016年1月26至27日在小湾假日酒店401、206房间利用扑克牌参与赌博和被告人李某乙、段某某分别辨认了于2016年1月26至27日在小湾假日酒店401房间利用扑克牌参与赌博的现场情况。
12.行政处罚告知笔录，行政处罚决定书，行政拘留执行回执，通知书，证实南涧县公安局对被告人李某某、李某乙、杨某某、段某某、周某某行政拘留，并通知家属。
13.暂收条，扣押决定书、扣押清单，发还清单，追缴物品清单，资金往来结算清单，证实公安机关于2016年2月1日向李某某暂收人民币20000元，于3月16日发还其妻常枝会3000元，实际扣押人民币17000元；于2016年2月16日向李某乙扣押人民币20000元；向杨某某扣押人民币38700元；分别于2月2日、8日向段某某、周某某暂收款3000元，于3月16日分别发还段国福、周宣侯。
14.云南省通用门诊（急）病历，云南省第四人民医院病历及彩超检查图文报告单，户口注销证明，证实周润候于2011年12月8日在云南省第四人民医院检出患有先天性心脏病，死亡注销时间2016年1月31日。
15.呈请没收报告，证实公安机关要求对依法扣押的人民币75700元予以判决没收。
以上证据形式要件合法，所证实的内容与本案有关联性，且能相互印证，本院确认为有效证据，并足以证明审理查明的事实。
公诉机关提供的被告人周某某的现场辨认笔录、辨认照片，因笔录存在瑕疵，不能作合理解释，不作有效证据采用。
本院认为，被告人李某某、杨某某、周某某、李某乙、段某某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。五被告人属一般共同犯罪，不划分主从犯，根据各自作用大小承担责任。被告人李某某、杨某某、周某某、李某乙、段某某归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李某某、杨某某、李某乙积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。本案被告人李某某、杨某某、周某某、李某乙、段某某组织在一起赌博，赌资数额累计达到5万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，属聚众赌博。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，行政机关已经给于五被告人行政拘留的，应当依法折抵相应的刑期。无在案证据证明被告人周某某犯罪后自动投案，故其不属自首，辩护人提出其属自首的意见不能成立。辩护人陈兴慧的第2点量刑建议予以采纳，其他辩护意见和辩护人黄红映、周惠的辩护意见与在案证据证明的事实相悖，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。侦查机关没有在赌博现场查获赌资，其扣押被告人李某某、杨某某、李某乙的现金应属违法所得，依法应当予以没收。被告人李某某、杨某某、李某乙、周某某没有退缴的违法所得，依法应当予以追缴。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，对本案判决如下：
一、被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2016年11月30日止）。
二、被告人杨某某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2016年12月1日止）。
三、被告人周某某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月12日起至2016年12月11日止）。
四、被告人李某乙犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2016年11月1日止）。
五、被告人段某某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2016年11月1日止）。
六、公安机关扣押的被告人李某某退缴的违法所得人民币17000元、被告人李某乙退缴的违法所得人民币20000元、被告人杨某某退缴的违法所得人民币38700元予以没收，上缴国库。继续向被告人李某某追缴违法所得人民币1000元；向被告人杨某某追缴违法所得人民币21900元；向被告人周某某追缴违法所得人民币20000元；向被告人李某乙追缴违法所得人民币10000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 罗朝清
人民陪审员 陈天芬
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李红娟
书 记 员 陈雁军