山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第715号
上诉人（原审原告）青岛中联混凝土工程有限公司（原青岛信达荣昌基础建设工程有限公司）。
法定代表人冯耀银，董事长。
委托代理人国丰华，山东海利丰律师事务所律师。
委托代理人刘同波，山东海利丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛康储实业有限公司。
法定代表人储青荣，总经理。
委托代理人王思成，山东泰成律师事务所律师。
委托代理人李翔宙，山东泰成律师事务所律师。
上诉人青岛中联混凝土工程有限公司（以下简称中联公司）、上诉人青岛康储实业有限公司（以下简称康储实业公司）�买卖合同纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2010）北民二重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中联公司一审诉称：其为康储实业公司承建的康储山庄A5楼工程供应商砼。中联公司按照约定完成了供应义务，但康储实业公司却未按期付款。中联公司曾在2007年起诉要求支付商砼款，后双方就947400元款项达成还款协议，但康储实业公司在支付500000元后，未按照协议支付剩余款项。请求法院依法判令：1、康储实业公司支付中联公司商砼款447400元及逾期付款利息219808.25元；2、本案诉讼费用由康储实业公司承担。
康储实业公司在一审辩称：由于中联公司提供的混凝土存在质量问题，导致楼板裂缝，对此，康储实业公司为修复裂缝花费了383507.45元；同时，因中联公司违约在先，其无权向康储实业公司主张支付剩余工程款及逾期利息。
康储实业公司在一审反诉称：2003年12月，康储实业公司、
中联公司及青岛市第二建筑工程公司签订《预拌混凝土供应合同》一份，约定中联公司向康储实业公司开发的康储山庄A5楼工程供应预拌混凝土。合同签订后，中联公司付款，但2004年3月，康储实业公司供应的预拌混凝土出现严重质量问题，楼板发生大量裂缝现象。为此，康储实业公司组织青岛理工大学特种工程公司进行楼板裂缝修复，支付费用383507.45元。2007年6月，中联公司曾向法院起诉要求康储实业公司支付货款，双方达成和解协议，约定预扣楼板裂缝修补费用18万元，待双方共同查明质量事故问题原因后，由责任方赔偿损失。后经鉴定部门鉴定，楼�裂缝质量问题是因为混凝土造成。故康储公司认为中联公司应当赔偿已经发生的全部修补费用383507.45元。故康储实业公司请求判令中联公司赔偿经济损失383507.45元，并承担本诉和反诉的诉讼费。
中联公司在一审辩称：一、康储实业公司提供的鉴定报告不能证明混凝土不合格。1、该报告并非是对合同约定的试块进行鉴定，而是对施工后的楼板抽检检测，未考虑施工过程可能对混凝土的影响；2、签订《预拌混凝土供应合同》的三方就混凝土质量发生争议，根据合同约定应由青岛市建筑工程质量管理监督站仲裁，以该站的抽检结果为准，因此，三方应到该部门解决，确定责任后，再行起诉经济损失；3、该报告太笼统，无鉴定人员签字，不符合鉴定要求，且勘察仅在一层顶进行，有问题的楼板有25层，应全面勘察。二、对康储实业公司主张的修补工程量及费用�予认可。1、2007年6月，双方约定的预先扣除的实际发生的修补费用为18万元。该约定表明截至2007年6月楼板裂缝修补费用仅为18万元，且修补在2006年12月份已经完毕。但是康储实业公司在本案中主张费用373507.45元，前后矛盾，应以18万元为准。2、《预拌混凝土供应合同》约定施工过程中出现质量问题不得自行采取处理措施，但康储实业公司违反约定，在未经中联公司确认及监理单位审核的情况下单方委托其他单位进行修补施工，中联公司对此不予认可。3、康储实业公司未在提交正规商业发票，不能确认其支出的费用。4、康储实业公司既委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心进行鉴定，又委托青岛理工大学特种工程公司进行施工，鉴定机构和施工单位同属于青岛理工大学，存在利害关系，影响鉴定的正确性。三、本案重审期间，双方委托法院指定的鉴定机构进行鉴定，但康储实业公司拒不配合鉴定机构提供所需的材料，应视为对混凝土质量合格的认可。本案中，康储实业公司仅提供楼板不合格的证据，未提供混凝土不合格的证据。对于混凝土质量是否合格的鉴定应当以现场取样封存的标准养护试块为准，而不是以工程浇筑完毕后墙壁取芯的试块为准。如要进行鉴定，康储实业公司必须提供当时（2004年混凝土运送到施工地以后，浇筑前从产品中的取样）封样的标准养护试块。按照合同约定，中联公司的责任仅截至到混凝土浇筑施工前，而不是在浇筑施工后。
原审法院查明和认定的基本事实是：2003年9月29日，中联公司、康储实业公司及青岛市第二建筑工程公司（以下简称青岛二建）签订《预拌混凝土供应合同》一份，就青岛市市北区福州北路康储山庄A5楼工程约定如下：1、中联公司为预拌混凝土供应商，康储实业公司为工程建设方，案外人青岛二建为工程施工方。2、合同第四条第4.2.1项约定：中联公司预拌混凝土配合比由其企业试验室设计并由试验室负责人签发，设计应符合《普通混凝土配合比设计规定》；第4.2.2项约定：中联公司严格按照《预拌混凝土》现行国标、规范生产。3、第4.3.3项约定：康储实业公司负责办理与混凝土价款与结算。4、关于混凝土的检验，第4.4.1项约定：出厂检验由中联公司承担；第4.4.2条约定交货检验：在预拌混凝土运输至现场后，在监理单位的主持下，会同双方共同取样，由青岛二建按规范作试块、试样留置，并将留置的试块和做终凝时间检查的试样封样送青岛市建筑工程质量监督站指定的监测单位进行标养、检测，中联公司的技术人员在取样单上签字，此试块作为检测混凝土是否合格的依据。现场留置试块数量为规范要求的2倍，以备复核。5、�4.6条约定质量责任：中联公司应对预拌混凝土所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送至入模前等过程的混凝土质量负责，青岛二建对合同提出的技术要求、内容和混凝土工程的浇注质量及养护质量负全部责任。6、第六条约定：原材料的质量应严格符合青建质字（2000）142号《关于进一步加强预拌混凝土产品质量管理的若干规定》的第二条规定。7、第八条约定结算方式：康储实业公司在砼供应到施工现场前二天内预付给中联公司材料款20万元，中联公司按康储实业公司要求的时间供应砼，在整个基础砼全部浇筑完毕后，康储实业公司再付款（包括预付款）至合同总价款的70%，在中联公司砼28天强度报告出来且合格之后，康储实业公司再支付材料款到总价款的90%，剩余10%的价款在市质检站结构抽检验收合格后支付。8、第十条约定争议解决方式：如三方因质量问题发生争议，由青岛市建筑工程质量管理监督站仲裁；经济损失及其他方面争议，三方协商解决，协商不成，可直接向法院起诉。9、第十三条其他约定事项中载明：砼的质量必须达到国家有关规定及要求，若因砼存在质量问题，中联公司承担因此而给造成的全部损失（按工程实有价值计算）。在砼浇注过程中发生下列情况之一，则视为砼质量不符合要求，康储实业公司有权终止合同并责成中联公司承担违约责任及合同价款15%的损失费：⑴经监理和甲方检验认为原材料不合格；⑵砼28天试块没有达到强度要求；⑶砼10小时未达到初凝，24小时未达到终凝；⑷砼假凝；⑸水泥和外加剂因乙方检查验收不够，用量出现误差时；⑥砼3天、7天试块强度与设计施工规范要求之差超过30%以上。中联公司若对砼的质量问题有异议时，应以青岛市建筑工程质量监督站结构抽检结果为准。本合同中的相关技术要求，甲乙双方都已认可，若在施工中砼出现质量问题需处理时，必须经监理单位审核，建设单位确认后实施，否则不得自行采取处理措施。合同另约定了合同总量、违约责任等内容。该合同下方，中联公司、康储实业公司及青岛二建均加盖公章，并由法定代表人或委托代理人签名、盖章，真实性足以确认。
合同签订后，中联公司按照合同约定提供了商砼，康储实业公司依约支付了前期货款。2004年3月31日，因施工单位进行施工后楼板出现裂缝现象，各方共同召开工程专题会议，会议纪要记载：“一、现场封样抽检材料的检测：1、在各方有关负责人的见证下在商砼搅拌站现场取样（2004年3月29日20点）和委托送检（2004年3月31日），进行水泥、石子、砂、外加剂、粉煤灰取样、封样各两份，一份送检复验，一份送山东水泥厂监�（检测是否为该厂水泥和物理检验）；水泥要求做3天物理检验和28天强度检验。2、水泥、石子、砂、粉煤灰送市站检测中心复验，外加剂送建工学院检测中心复验。”“四、处理意见：1、在各方有关人员的见证下，现场拍照裂缝的情况及破坏检查裂缝的情况、取芯检查裂缝是否贯通、取芯的样品由监理项目部保存；……4、该区域砼28天达到设计强度后，在各方有关人员的见证和委托下委托市站检测中心进行结构钻芯取样试验。……6、在各方有关人员的见证下，经各方同意，委托有资质的检测机构对裂缝情况进行检测，请专家现场勘察裂缝情况并审核相关资料，对裂缝原因进行判定。……8、砼裂缝的原因和责任的界定，待相关的检测完毕和专家的分析完成后再明确。建议未受影响的部位的砼可以施工并报质检站监督员征求意见……”会后，未按照会议纪要要求在�方见证下取样封样和委托送检。康储实业公司于本案重审过程中提交书面确认函，认为2004年3月预拌混凝土质量事故发生时的标样试块已不存在，对此中联公司无异议。但康储实业公司提交四方工程会议后共同确认取样待检的标养试块，并申请以此试块进行鉴定，中联公司对该标养试块不予认可。
2005年9月，康储实业公司与青岛建工学院基础工程公司（后更名为青岛理工大学特种工程公司）签订施工合同及补充协议，约定由青岛建工学院基础工程公司对康储山庄A5楼部分楼板裂缝进行修补。青岛建工学院基础工程公司向康储实业公司出具工程签证单，总工程量1582.55米，工程款合计375307.45元。康储实业公司称其在反诉状中主张的数额计算有误，但仍按照该反诉数额383507.45元主张赔偿。
另查明，2007年1月，中联公司曾将康储实业公司诉至原审法院，�求支付商砼欠款984340元及逾期利息，后双方签订和解协议，约定：一、乙方（中联公司）主张甲方（康储实业公司）尚未支付的混凝土价款为947400元人民币。二、因青岛二建在施工中使用中联公司所供应的混凝土，浇注的楼板现已出现裂缝现象，不能排除是由混凝土的产品质量原因引起的，对此乙方同意对上述款项按如下方式处理：1、甲方预先扣除已实际发生的楼板裂缝修补费用人民币180000元，《预拌混凝土供应合同》三方应在工程竣工验收后三个月内开始，但最迟不得晚于最后一笔付款前共同查明楼板裂缝产生原因及是否影响工程质量与使用，由责任方承担费用及相应的赔偿责任。若不能证明是乙方所供商品混凝土的产品质量问题所引起的或与乙方混凝土有关，甲方在30日内将此费用支付给乙方。2、甲方需预留所供材料款总额的5%，即人民币243400元，待本工�竣工后壹年内无息付款，尽管已付清了款项，并不代表甲方认可出现的工程质量问题与乙方无关。如以后发现与乙方供给的砼有关的质量问题或经鉴定质量问题与乙方混凝土有关，则甲方仍然有赔偿请求权，乙方仍然承担相应的责任。三、扣除上述两项费用总计423400元，所剩余额为524000元，乙方要求甲方同意按如下方式支付：1、在双方签订本协议的十五日内，甲方支付乙方材料款200000元人民币。2、在2007年8月30日之前，甲方再支付乙方材料款324000元人民币。四、双方同意签订本协议的先决条件是，乙方应从青岛市北区人民法院撤回对甲方诉讼，并负责办妥该案的一切相关事宜。五、本协议一式肆份，双方各执贰份，具有同等法律效力。本协议一经签订，则代表双方无异议，不需要再作任何修改。该协议下方，双方加盖公章，真实性足以确定。2007年6月，原审法院裁定准许中联公司撤回起诉。后康储实业公司付款500000元，余款未付。
2008年1月12日，康储实业公司与青岛理工大学工程质量检测鉴定中心签订《技术服务合同书》，约定康储实业公司委托该中心对康储山庄A5楼板高层住宅（三至二十八层）、网点工程（二层）出现裂缝的楼板混凝土进行检测鉴定并对裂缝提出处理建议，鉴定费10000元。2008年2月2日，青岛理工大学工程质量检测鉴定中心出具鉴定结论：1、裂缝是非荷载裂缝，属混凝土收缩裂缝，目前的裂缝宽度尚不影响楼板的安全，但影响使用功能和耐久性；2、裂缝是由于混凝土过大收缩性质引起，过大收缩主要与材性及配比有关。3、未处置的裂缝应及时进行有效处理。
2008年1月24日，康储山庄A5楼工程通过了竣工验收。
原审再查明，2008年11月17日，中联公司以康储实业公司尚欠447400元货款及逾期付款利息为由，诉至原审法院，案号为（2009）北民二重字第12号。在案件审理过程中，双方就商砼是否存在质量问题发生争议：中联公司认为，按照合同约定，混凝土质量应以青岛市建筑工程质量监督站的抽检结果为准，康储实业公司提供的鉴定报告是在中联公司不知情情况下进行的单方鉴定，不予认可。康储实业公司认为，会议纪要和裂缝处理施工合同、鉴定报告均证明中联公司提供的混凝土存在质量问题，其否认上述证据，则应举证推翻。同时，庭审中，康储实业公司对是否按照合同第四条第4.4.2项约定进行过交货检验事实陈述不清楚，中联公司申请原审法院按照合同该项交货检验的约定鉴定提供的商砼是否合格，原审法院委托鉴定后，2009年8月18日，青岛市产品质量监督检验所以双方均提供不出鉴定所需要的“标养试块”为由，做出无法鉴定结论说明。在法庭审理中原审法院向双方出示该鉴定结论说明时，康储实业公司称，经核实交货时，各方按照合同第四条第4.4.2项交货验收的约定，制作了试块和做终凝时间检查的试样，并封样送青岛市建筑工程质量监督站指定的监测单位进行了标养、检测，当时经检测合格，但商砼在浇注后发生楼板裂缝，仍应承担责任。后原审法院经审理认为：“《预拌混凝土供应合同》及2007年签订的协议是双方真实意思表示，合法有效。中联公司按照合同约定履行了提供商砼的义务，康储实业公司应按约付清全部货款。康储实业公司反诉称商砼存在质量问题，对此应负有举证责任。康储实业公司仅提供单方委托鉴定结论作为证据，不能证明该鉴定取样是经中联公司见证，因此鉴定结论存在瑕疵，且未能提供其他证据佐证，其反诉主张证据不足，原审法院不予支持。待楼板裂缝质量问题原�确定后，康储实业公司可另案起诉解决……依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、青岛康储实业有限公司于判决生效后十日内支付青岛信达荣昌基础建设工程有限公司商砼货款447400元。二、青岛康储实业有限公司于判决生效后十日内按照银行同期贷款利率向青岛信达荣昌基础建设工程有限公司支付2009年3月1日至付款时止本金447400元的利息。三、驳回青岛康储实业有限公司的反诉请求。”后康储实业公司不服提起上诉，青岛市中级人民法院经审理认为，本案一审认定事实不清，因此裁定撤销原判、发回重审，重审案号为（2010）北民二重字第7号。
案件重审过程中，原审法院依法重新组成合议庭，对本诉及反诉进行合并审理。双方在重审过程中的争议焦点仍为所供混凝土是否存在质量问题，以及是否系造成康储山庄A5楼楼板裂�的原因，而其他查明的事实与原一审程序查明事实一致。围绕本案焦点问题，结合一审及重审中的法庭审理，双方争议焦点为：1、中联公司主张其所供混凝土的质量应依照《预拌混凝土供应合同》第四条第4.4.2项交货验收的约定，在混凝土运至施工现场后，在监理单位主持下，会同康储实业公司及青岛二建按规范做试块、试样留置，并将标养试块送至青岛市建筑工程质量监督站检测，该检测结果该单位应有留存，中联公司不能提交法院，但检测结果是合格的；康储实业公司一审中认可该检测结果为合格，但认为即使当时抽检合格，混凝土浇筑后楼板产生裂缝中联公司仍需承担赔偿责任；2、基于标养试块进行混凝土强度检测时需进行粉碎性破坏，双方对于混凝土浇筑前的标养试块已不存在达成共识，康储实业公司提供四方工程会议纪要中提及的混凝土试块要求进行�量鉴定，中联公司否认该混凝土试块系四方共同见证下取样，不同意以该试块为检测混凝土质量的标准；3、双方在混凝土质量发生争议后，并未按照合同第十三条第3项之约定，抽样送至青岛市建筑工程质量监督站进行检验；四方工程会议后，双方并未按照该次会议处理意见取样并送至相关单位进行检验；2007年双方达成协议后，并未按照该协议约定在工程竣工验收后三个月内开始但最迟不得晚于最后一笔付款前共同查明裂缝原因。现为查明案件事实，经康储实业公司申请、原审法院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行混凝土现场取样司法鉴定，鉴定结论如下：“……（二）、依据《建筑结构检测技术标准》附录B第07条规定，经检测二层顶板混凝土芯样强度变化百分率超过规定，F-CaO对二层顶板的混凝土质量（如产生裂缝）有影响。”双方针对该份鉴定结论进行质�，中联公司申请鉴定人出庭，相关司法鉴定过程、双方质证意见及鉴定人出庭情况同前所述。
原审法院认为：双方签订的《预拌混凝土供应合同》及2007年6月签订的协议是双方真实意思表示，且内容与形式不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照约定履行义务。如中联公司按照合同约定履行了提供商砼的义务，则康储实业公司应按约付清全部货款，并应承担迟延付款的违约责任。现康储实业公司反诉主张因商砼存在质量问题，导致工程楼板裂缝，要求中联公司赔偿损失，对此原审法院具体分析如下：一、关于中联公司所供商砼是否存在质量问题。根据举证责任分配原则，康储实业公司对其主张的商砼质量问题负有举证责任，而其单方面委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心进行的商砼质量鉴定并不符合双方合同约定及法定程序�因此该份证据原审法院不予采纳。本案重审过程中，康储实业公司申请法院委托司法鉴定所得鉴定结论为：“经检测二层顶板混凝土芯样强度变化百分率超过规定，F-CaO对二层顶板的混凝土质量（如产生裂缝）有影响。”经鉴定人员出庭作证和解释说明可知，该F-
CaO系混凝土自身含有，不可能后天形成或外来添加，而F-CaO造成的裂缝属于收缩裂缝；混凝土强度变化百分率只与F-
CaO有关，判定混凝土是否合格主要以强度为标准，因此F-
CaO是鉴定混凝土质量的指标之一。据此可以判定，中联公司所供混凝土存在质量问题，对楼板裂缝有影响。而在发生楼板裂缝事故后，四方工程会议及2007年6月协议均补充约定各方应协同查明事故原因，尤其是2007年6月协议，双方明确约定：“若不能证明是乙方所供商品混凝土的产品质量问题所引起的或与乙方混凝土有关，甲方在30日内将此�用支付给乙方”，可知双方对于付款进行了条件上的限制，即以双方共同查明原告混凝土是否存在质量问题或裂缝是否与混凝土有关为付款条件。在该协议签订后双方未互相配合共同查明，直接导致康储实业公司的付款条件一直没有成就，而目前本案中所能查明的仅为中联公司混凝土存在质量问题，并不能查明楼板裂缝原因，因此中联公司在本案中主张康储实业公司付款并支付违约金条件尚不成就，其诉讼请求原审法院不予支持。二、关于商砼是否是造成楼板裂缝的原因。根据鉴定结论及鉴定人员出庭情况可知，楼板裂缝的原因，存在混凝土质量问题、设计不当、施工不当、使用不当等多种可能性。现康储实业公司仅举证证明中联公司所供混凝土存在质量问题，但不能排除其他因素对楼板裂缝的影响。此外，康储实业公司亦不能提供有利证据证明其实际支出的损�数额，现向中联公司反诉主张赔偿损失，证据不足，原审法院不予支持，中联公司可另行起诉主张其合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回青岛中联混凝土工程有限公司的诉讼请求；二、驳回青岛康储实业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8200元、诉讼保全费2820元，司法鉴定费46000元，合计57020元，由中联公司负担（司法鉴定费康储实业公司已预交，中联公司应于判决生效后10日内直接给付康储实业公司；反诉案件受理费3527元，由康储实业公司负担。宣判后，中联公司、康储实业公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人中联公司上诉称：一、一审法院认定付款条件错误。2007年6月双方达成调解协议书，约定：1、预先扣除18万元的修理费，但是应在工程竣工验收后三个月内开始但最迟不得晚于最后一笔付款前共同查明楼板裂缝原因及是否影响工程质量和使用，并由责任方承担费用及相应的赔偿责任。如不能证明系混凝土质量导致裂缝，康储实业公司应当在30日内支付中联公司18万元。2、243400元应自竣工后一年内付清。3、剩余货款524000元，康储公司应于协议签订的15日内支付20万元；余款324000元应于2007年8月30日之前付清。但是在支付50万元后，康储实业公司未支付剩余款项。一审判决认定付款条件错误，将第一项18万元的付款条件扩大至剩余款项。二、针对第一项预扣的18万元费用，协议约定付款期限系2007年8月30日，条件为查清裂缝原因。但是一审期间的鉴定报告仅表明混凝土存在质量问题、未查明裂缝原因，因此，康储实业公司应当支付该18万元。综上，请求撤销一审判决第一项并依法改判�持中联公司的诉讼请求，并由康储实业公司承担全部的诉讼费用。
上诉人康储实业公司辩称：中联公司供应的混凝土存在质量问题，根据合同法及合同约定，其无权主张剩余货款，且应赔偿康储实业公司的经济损失。因此，请求依法驳回其上诉请求。
上诉人康储实业公司上诉称：中联公司供应的混凝土存在质量问题，且排除其他因素影响，其应当赔偿康储实业公司的经济损失。1、现场浇注时，裂缝问题已经存在，《关于2004年3月28日至29日浇注一层顶平台混凝土的施工过程》（复印件）、《关于A5楼Ⅱ段一层顶板校注监理旁站情况的汇报》（复印件）、《工程专题会议纪要》（复印件）》等共同证明顶板存在裂缝、砼质量不合格。2、青岛理工大学鉴定中心出具的《鉴定报告》认定裂缝系混凝土质量造成。3、康储实业公司因修复裂缝支付工程款375307.45元、鉴定费10000元，证据充分，中联公司应当清偿。综上，请求撤销一审判决第二项，改判中联公司赔偿损失383507.45元，并承担诉讼费、保全费、鉴定费。
上诉人中联公司辩称：一审法院驳回康储实业公司的反诉请求，认定事实清楚。1、青岛诚祥鉴定所不具备鉴定资格。我方提供的混凝土质量是合格的，因为合同约定应以运输至现场的取样作为鉴定依据。2、康储公司已经预扣修补费用18万，证明截止07年6月该费用只有18万，但在反诉中主张375307.45元，与事实不符。3、关于F-
CaO，在房屋裂缝原因中所占比例无法确认，所以康储实业公司无权要求中联公司支付所有的修补费。
二审中，康储实业公司提交新证据如下：
1、照片两组，共166张。第一组（79张）系一审法院委托鉴定时取样的照片和因取样对楼体造成损毁的照片。第二组证据背�是照片，前面是楼层及裂缝的标注，系康储山庄A5楼楼体裂缝的照片（87张）。两组照片共同证明因混凝土质量问题造成楼体裂缝。康储实业公司进行修复，中联公司应予赔偿。同时提交一份鉴定申请书，要求评估康储实业公司因修复支出费用。
中联公司质证称：上述证据不属于新证据。取样时中联公司不在现场，对证据一真实性无法确认。两组照片均无拍摄时间，系康储实业公司单方制作，无法确认系本案诉争的混凝土。即使证据真实，也不能证明混凝土质量有问题，仅证明其拍摄部位的墙体不合格。混凝土裂缝受多种条件影响，买卖合同4.4.2条约定了如何混凝土质量是否合格的标准。因此，墙体裂缝不能证明混凝土存在质量问题。另外，康储实业公司在一审未提出评估修补费用的鉴定申请。
本院认为，上述证据能够证明楼体存在裂缝。
2、发票和情况说明各一份。发票证明康储实业公司为了修补裂缝支付实际施工人青岛天工建筑工程有限公司374800元；情况说明证明修补裂缝的实际施工人，即青岛天工建筑工程有限公司说明修补费用的计算过程，而且将来可能发生新的修补费用。
中联公司质证称：1、对证据真实性无法确认；2、康储实业公司提交该证据，超过了法院规定的举证期限；3、发票开具时间为2015年11月18日，但是修补时间为2006年，相差九年时间，因此该发票并不是实际修补费用；4、康储实业公司在过去的诉讼中从未提及青岛天工建筑工程有限公司，且收款项目为工程款，不是维修费；5、发票金额与维修协议不符；6、在上一次庭审中，康储实业公司称因维修费用直接支付给了农民工，所以无法开具发票，但是最后一次开庭出具了青岛天工建筑工程有限公司的发票，该发票与�一次庭审陈述相互矛盾；7、仅凭发票无法证明康储实业公司实际支付修补费；8、中联公司不能对质保期之外的产品质量及维修负责任。
本院认为，康储实业公司未提交证据证明青岛天工建筑工程有限公司系实际施工人，本院对该两份证据的真实性不予认可。
二审经审理查明的事实同原审判决基本一致。
本院认为，本案争议焦点有二。一是中联公司应否赔偿康储实业公司修补楼体裂缝的费用；二是康储实业公司应否支付中联公司剩余货款。
关于争议焦点一。本院认为，一审法院委托鉴定机构出具的报告合法有效。该报告证明中联公司供应的混凝土存在质量问题，即芯样强度变化百分率超过规定、F-CaO对二层顶板的混凝土质量（如产生裂缝）有影响。虽然鉴定人员确认混凝土质量问题不是裂缝产生的唯一原因，但是针对裂缝�产生是否存在其他原因，中联公司在一审时未申请鉴定，二审中明确表示不申请鉴定，并主张“根据合同约定，中联公司仅负责入模前的混凝土质量”。本院认为，虽然合同约定中联公司对预拌混凝土所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送至入模前等过程的混凝土质量负责，但是混凝土的质量瑕疵可能是隐蔽瑕疵，即入模前无法发现，因此在鉴定结论确认质量存在问题的情况下，即使混凝土已经入模并使用，中联公司仍应承担责任。鉴定结论确认因混凝土存在质量问题，对产生裂缝有影响。中联公司主张存在其他原因（如养护）导致裂缝，应当举证证明。但是中联公司既未举证、也不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予采信。综上，本院认为中联公司应当赔偿康储实业公司因修复裂缝支付的费用。康储公司主张修复费用为383507.45元，但是未提交有效证据证明。鉴于和解协议注明康储实业公司实际支付修复费用18万元，双方均签字确认，本院对此予以认可，认定中联公司在本案中应赔偿康储公司损失18万元，该18万元应从剩余货款中扣除。如康储公司有新的证据证明存在其他损失，可以另案主张。
关于争议焦点二。《协议》注明剩余货款共计447400元，包括三个部分：1、暂扣的修补费用180000元。本院已经前述该18万元系因混凝土质量问题造成的康储公司的经济损失，应从剩余货款中予以扣除。2、预留的243400元。《协议》约定的付款时间为竣工后一年内无息付款。涉案工程于2008年1月24日竣工，因此，康储实业公司应于2009年1月24日支付该笔款项。3、剩余货款24000元。根据《协议》约定，该款项应于2007年8月30日之前付清。另外，中联公司要求康储实业公司支付迟延付款利息，但是本院认为，混凝土质量存在问题，康储实业公司有权行使抗辩权、拒付货款，对于中联公司该请求，本院不予支持。
因此，将康储实业公司应当支付的货款和中联公司应当赔偿的经济损失折抵后，康储实业公司应当支付中联公司货款267400元。
综上，上诉人中联公司、康储实业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2010）北民二重字第7号民事判决；
二、青岛康储实业有限公司于本判决生效后十日内支付青岛中联混凝土工程有限公司货款267400元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，青岛康储实业有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回青岛中联混凝土工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回青岛康储实业有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费8200元，反诉费3527元，青岛中联混凝土工程有限公司交纳的二审案件受理费8200元，青岛康储实业有限公司交纳的二审案件受理费7053元，上述费用共计26980元，由青岛中联混凝土工程有限公司承担7758元，由青岛康储实业有限公司承担19222元。保全费2820元，由青岛康储实业有限公司承担1857元，由青岛中联混凝土工程有限公司承担963元；司法鉴定费46000元，由青岛中联混凝土工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 彭晓凤