湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7936号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁乡建和建材有限公司，住所地湖南省宁乡县历经铺乡南太湖村蔡家塘组。
法定代理人：谢某。
委托代理人：龙晓霞，湖南木枫律师事务所律师。
委托代理人：刘诗琦，湖南木枫律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁乡县宁福床上用品有限公司，住所地湖南省宁乡县白马桥乡仁福村。
法定代理人：吴某。
委托代理人：陈旭初，北京大成（长沙）律师事务所律师。
上诉人宁乡建和建材有限公司（以下简称建和公司）与上诉人宁乡县宁福床上用品有限公司（以下简称宁福公司）买卖合同纠纷一案，均不服湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第03020号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
建和公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判建和公司不承担裂缝修复费用，改判建和公司无需赔偿宁福公司律师代理费，并驳回宁福公司的反诉请求；2、判令宁福公司承担本案的全部诉讼费用，并承担鉴定费用。事实与理由：一、建和公司与宁福公司于2013年6月3日签订《商品混凝土购销合同》，合同约定了商品混凝土的强度等级、输送方式及材料，且特殊约定：1、不掺炉子灰；2、达到试压强度送检合格；3、不少量；4、价格为包到价格。根据宁福公司提供的《司法鉴定意见书》第40页鉴定意见第3条可证明建和公司所提供的商品混凝土完全符合合同第一条强度等级C30的约定且不存在质量问题，建和公司不应当承担违约责任。《司法鉴定意见书》第41页第6条表明该办公楼裂缝产生主要原因为混凝土收缩、温度应力及泵送混凝土含泥量过多导致的混凝土力学性能及变形性能降低引起，而混凝土收缩和温度应力均由外力因素影响而非混凝土自身质量原因，含泥量较多仅为裂缝产生的极小部分原因，且《司法鉴定意见书》未对建和公司与宁福公司各自应对房屋裂缝处理费用的比例进行鉴定，建和公司不应对宁福公司的项目工程出现的质量问题承担高达50%的赔偿责任。一审判决中该房屋梁、板类构件现有裂缝处理费用为224139.16元始预算费用，并非宁福公司实际支出，一审判决要求建和公司承担146069.58元裂缝处理费无事实依据。另，宁福公司对其项目工程出现的质量问题具有过错，应当承担全部责任：宁福公司未尽检验义务即使用含泥量过多导致的混凝土，因其所造成的损失应由宁福公司自行承担；凡是因工程施工原因造成的质量问题，包括在施工中使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，都要由施工企业承担全部责任包括由建筑企业对工程存在的质量问题给予修复和赔偿所造成的损失的民事责任，故宁福公司应对房屋裂缝处理费用承担全部责任。二、一审判决建和公司需赔偿宁福公司律师代理费9000元无法律依据。宁福公司并未提供充足的证据证明裂缝系由建和公司提供的混凝土质量问题导致的裂缝，建和公司也未存在任何违约行为，且建和公司与宁福公司之间并无任何合同条款约定为出现裂缝等质量问题除修复外，还应由责任方承担违约责任，再则律师代理费也非直接必要损失，故该笔代理费不应当由建和公司承担。三、一审判决建和公司于判决生效五日内就已收货款向宁福公司开具相应发票，适用法律错误。一审本诉为买卖合同纠纷，宁福公司提出要求建和公司就已收货款向其开具相应发票，与本诉非同一事实、法律关系，不可一并审理，应驳回其诉讼请求。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误。
宁福公司针对建和公司的上诉，辩称：建和公司否认混凝土质量不合格，企图推卸因自身行为导致办公楼部分梁、板构件出现非荷载裂缝的过错和责任，理由如下：双方于2013年6月5日签订《商品混凝土购销合同》后，由建和公司根据工程进度提供混凝土，并直接泵送浇铸，在质量检验上，宁福公司一直以建和公司质检员的签字为准。而在实际施工过程中，宁福公司发现混凝土含杂质较多，及时与建和公司进行沟通，但建和公司以沙子供应紧张为由，请求宁福公司谅解并承诺改进。面对宁福公司的反复催促，不仅未采取任何积极措施，相反却以追索货款名义向法院提起诉讼。在一审法院的主持下，双方委托湖南大学司法鉴定中心进行司法鉴定。根据鉴定结论可见，导致办公楼部分梁、板构件出现非荷载裂缝的主要原因，是混凝土质量不合格。二、建和公司认为不由其承担律师费的主张也是不成立的。根据双方签订的《混凝土购销结算协议》第四条约定了违约方支付另一方的律师代理费20000元，这是当事人双方的真实意思表示，不违背法律的规定。综上，造成本案纠纷的主要原因是建和公司违背诚信原则，其应承担由此产生的全部不利后果。
宁福公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判建和公司向宁福公司支付房屋梁、板类构件现有裂缝处理费用224139.16元，已重做房屋防水工程费用68000元，两项共计292139.16元；2、撤销一审判决第二项，改判建和公司向宁福公司支付律师代理费20000元；3、撤销一审判决第四项，改判建和公司向宁福公司支付违约金50000元；4、改判由建和公司承担全部诉讼费用和鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定事实严重不符。根据湖南大学司法鉴定中心作出的（2015）建鉴字第128号《司法鉴定意见书》所作结论“该办公楼部分梁、板构件出现非荷载裂缝产生的主要原因为混凝土收缩、温度应力及泵送混凝土泥含量过多导致的混凝土力学性及变形性能降低引起”。由此可见，该鉴定结论认定的混凝土质量不合格是导致办公楼部分梁、板构件出现非荷载裂缝的主要原因，而不是一审法院认定的只是部分原因。二、一审认定律师代理费9000元错误。根据双方签订的《混凝土购销结算协议》第四条约定“在履行中发生纠纷，由违约方支付另一方的律师代理费20000元”。这是当事人双方的真实意思表示，既不违背法律的规定，也符合当前诉讼现状。双方约定的代理费标准，即使按照《湖南省基层法律服务收费标准》计算，一个程序就需要9000元，那么20000元代理费的约定就不是过高，而是远远不够的。一审法院违背当事人的自由意愿，擅自减少双方约定的代理费，该错误是显而易见的。三、一审法院未支持违约金50000元是错误的。根据结算协议第一条，建和公司应于2014年6月20日之前完成鉴定评估，并承担费用，如需拆除重建，全由建和公司全额负担。第二条进一步规定，根据检验鉴定的结果和评估所需费用，由建和公司自行选定有资质的建筑公司对房屋进行维修或重建，其费用由建和公司全额支付，宁福公司概不承担任何责任。同时，第四条约定，如有一方违约，处违约金50000元并赔偿对方的经济损失。协议签订后，宁福公司即按约定支付了货款。但宁福公司却一直未能履行义务，反而以建和公司拖欠货款为由向一审法院起诉。四、一审法院在事实认定和责任划分上的错误导致在诉讼费用、鉴定费用的负担上也出现了严重的错误。综上，因建和公司的不诚信而引发的纠纷，严重侵害了宁福公司的合法权益。
建和公司针对宁福公司的上诉，辩称：混凝土含沙过多，并不会导致混凝土质量问题，混凝土强度无任何问题，建和公司提供的混凝土是达到了混凝土标准的，故不存在质量问题。关于宁福公司的律师代理费问题，宁福公司并未提供充足的证据证明裂缝系由建和公司提供的混凝土质量问题导致的裂缝，建和公司也未存在任何违约行为，且建和公司与宁福公司之间并无任何合同条款约定为出现裂缝等质量问题除修复外，还应由责任方承担违约责任，再则律师代理费也非直接必要损失，故该笔代理费不应当由建和公司承担。
一审法院于2015年7月7日立案受理后，宁福公司于2015年8月3日依法提起反诉，反诉请求：1、判决建和公司赔偿宁福公司为维修楼顶层屋面漏水支付的费用损失68000元；2、判决建和公司支付宁福公司违约金及代理费70000元；3、判决建和公司按宁福公司实付货款金额提供发票；4、判决建和公司支付宁福公司房屋梁、板类构件裂缝处理费用224139.16元。5、建和公司承担诉讼费用。2015年8月25日，建和公司撤回本诉，一审法院已依法裁定准予撤诉。
一审法院认定事实：2013年6月，宁福公司因修建办公大楼需要与建和公司签订《商品混凝土购销合同》向建和公司采购混凝土，约定工程封顶后两个月内付清货款，凭正式发票结算。工程竣工后，经双方结算，宁福公司应付建和公司货款260000元。截至2014年4月18日，宁福公司已付建和公司货款200000元，建和公司未向宁福公司开具相应税务发票。
宁福公司的办公楼项目工程使用建和公司提供的混凝土后，屋面及部分梁、板类构件出现了开裂现象。2014年4月9日，建和公司委托其员工喻小斌与宁福公司协商后签订了《混凝土购销结算协议》，双方就房屋质量问题及货款支付问题达成如下协议：“宁福公司应付建和公司货款260000元，宁福公司在2014年4月20日前向建和公司支付货款200000元，宁福公司向建和公司提供发票，余款六万元待房屋维修或重建合格后一年内全额支付；由建和公司组织对房屋承载力及混凝土的纯度和结构力、房屋修理费进行评估，所有评估鉴定费用由建和公司支付；根据检验鉴定的结果和评估所需费用，由宁福公司自行选定具有资质的建筑公司对房屋进行维修或重建，费用由建和公司全额支付，宁福公司概不承担任何责任；如一方违约，处违约金五万元并赔偿对方经济损失；若提起诉讼，由违约方支付另一方律师代理费二万元”。
宁福公司提起反诉后，因建和公司未按约定主动组织鉴定，宁福公司遂申请法院组织鉴定并于2016年1月5日向鉴定机构缴纳了鉴定费80000元。2016年7月28日，湖南大学司法鉴定中心作出了湖大司鉴中心[2015]建鉴字第128号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：办公楼设计、原结构各层梁、板承载力满足现行规范要求；所使用混凝土的强度满足设计强度C30的要求；该办公楼部分梁、板构件出现非荷载裂缝产生的主要原因为混凝土收缩、温度应力及泵送混凝土含泥量（泥块含量）过多导致的混凝土力学性能及变形性能降低引起；经预算，该房屋梁、板类构件现有裂缝处理费用为224139.16元；由于屋面开裂渗漏严重，已重做屋面防水工程的全包干价格为68000元。
另查明，因本诉应诉及提起反诉，宁福公司于2015年7月28日与宁乡县法律服务中心签订委托合同；该中心指派曾国强法律工作者为宁福公司的代理人，并于2015年8月3日向宁福公司收取了诉讼代理费20000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：建和公司是否应对宁福公司的项目工程出现的质量问题承担赔偿责任。
1.经司法鉴定，导致宁福公司办公楼部分梁、板构件出现非荷载裂缝产生的主要原因为混凝土收缩变形、温度应力及建和公司提供的混凝土含泥量（泥块含量）较多引起，因宁福公司提供的混凝土质量不符合约定的，依法应当承担违约责任。又根据司法鉴定结论，建和公司提供的混凝土收缩变形、含泥量（泥块含量）较多只是导致房屋开裂的部分原因，故一审法院酌定建和公司应对宁福公司的项目工程出现的质量问题承担50%的赔偿责任。
2．建和公司承担相应维修费用后，宁福公司要求建和公司另行支付违约金50000元，于法无据，一审法院不予支持。宁福公司要求建和公司负担因应诉及提起反诉所支付的代理费20000元之请求，虽然符合合同约定，但受托人向宁福公司所收取的代理费20000元较按《湖南省基层法律服务收费标准》计算的9000元过高，故一审法院只予支持9000元。
3.根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，故宁福公司要求建和公司收取宁福公司货款后开具相应发票，于法有据，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十五条之规定，判决如下：一、宁乡建和建材有限公司于本判决生效之日五日内赔偿宁乡县宁福床上用品有限公司因房屋屋面、梁、板类构件出现裂缝的处理费用为146069.58元；二、宁乡建和建材有限公司于本判决生效之日五日内赔偿宁乡县宁福床上用品有限公司诉讼代理费损失9000元；三、宁乡建和建材有限公司于本判决生效之日五日内就已收货款向宁乡县宁福床上用品有限公司开具相应发票；四、驳回宁乡县宁福床上用品有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件反诉费3860元，鉴定费80000元，合计83860元，由宁乡建和建材有限公司与宁乡县宁福床上用品有限公司各负担41930元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：预拌混凝土是特殊的商品，相关建筑方面的规定、质量标准，不仅要求施工方对进场材料进行交货检验，同样也要求材料供应商保证供应的材料符合质量标准，目的是保护社会公众生命财产安全。即使交货检验取样混凝土强度达到约定值，也并不代表全部混凝土符合法律的规定的标准。故，施工方对进场材料的检验并不能免除供货方的质量责任。
预拌混凝土是半成品，一种特殊的商品，强度标准仅是质量标准中的一项，混凝土符合约定的强度标准，并不表示混凝土质量合格，其还要保证合同目的的实现和成型后符合约定和法定的标准。宁福公司、建和公司对预拌混凝土买卖合同目的是明知或应当知道的，建和公司作为供货方应当保证供应的混凝土成型后的凝固状态。双方发生纠纷的原因是建筑主体混凝土出现非荷载裂缝，该裂缝产生的主要原因为混凝土收缩、温度应力及泵送混凝土含泥量（泥块含量）过多导致的混凝土力学性能及变形性能降低引起。上述原因中的混凝土收缩与混凝土的配比方案存有主要关系，混凝土含泥量（泥块含量）过多则系混凝土的骨料含有较多的泥及泥块含量，温度应力则与外界环境原因有关。故，虽然建和公司提供的混凝土的强度满足设计强度C30的要求，但导致房屋裂缝产生的三大原因中的两个原因与预拌混凝土的状态相关，只有一个原因与自然环境相关。综上所述，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以要求承担赔偿损失等违约责任，本院根据裂缝产生的原因、过错，酌情认定建和公司应对宁福公司的项目工程出现的质量问题承担80%的赔偿责任。原审法院依据湖南大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定损失正确，本院予以认可。宁福公司要求建和公司另行支付违约金50000元，本院不予支持。宁福公司要求建和公司负担因应诉及提起反诉所支付的代理费20000元之请求，虽然符合合同约定，但受托人向宁福公司所收取的代理费20000元较按《湖南省基层法律服务收费标准》计算的9000元过高，故一审法院支持9000元正确，本院予以认可。原审法院判令建和公司收取宁福公司货款后开具相应发票正确，本院予以认可。所以，建和公司的上诉请求，本院均不予支持，宁福公司的上诉请求，本院部分予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理有误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第03020号民事判决第二、三项；
二、撤销湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第03020号民事判决第一、四项；
三、宁乡建和建材有限公司于本判决生效之日五日内赔偿宁乡县宁福床上用品有限公司因房屋屋面、梁、板类构件出现裂缝的处理费用为233711.33元；
四、驳回宁乡县宁福床上用品有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费1960元，由宁乡建和建材有限公司负担1500元，宁乡县宁福床上用品有限公司负担460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年三月二十日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。