山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2533号
上诉人（原审原告）：山东纵驰商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘国强，执行董事。
委托诉讼代理人：李保坤，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：任运传，山东天乙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太原市明兴发煤业有限公司，住所地太原市清徐县。
法定代表人：韵建明，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ白雪，山东国熙律师事务所律师。
原审被告：张立良，男，1969年12月25日出生，汉族，住山东省平阴县。
原审被告：聂建军，男，1955年3月26日出生，汉族，住济南市。
上诉人山东纵驰商贸有限公司（以下简称纵驰公司）因与被上诉人太原市明兴发煤业有限公司（以下简称明兴发公司）、原审被告张立良、聂建军买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
纵驰公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判明兴发公司返还纵驰公司购煤款230万元并支付违约金。事实和理由：2013年12月4日纵驰公司法定代表人刘国强发给明兴发公司业务经理庞小玲的短信，实质是要求明兴发公司购买张立良控制的公司煤炭，该短信并未对纵驰公司与明兴发公司在煤炭买卖合同中约定的权利义务进行变更，也没有明确要求被指令人将款项支付给第三人，故该短信也不是付款指令。2013年12月5日，明兴发公司给张立良汇款200万元，张立良在收条上特别注明：“如不能下煤此款项保证不迟于下周一打回。”说明张立良是给明兴发公司下煤。即使按一审判决的认定，根据合同法第六十五条的规定，在张立良不履行下煤义务时，明兴发公司应当承担违约责任。明兴发公司没有履行供煤义务，理应返还纵驰公司预付的购煤款，不能因为张立良领走款项，且同意支付给纵驰公司，就免除明兴发公司的责任。
明兴发公司辩称，2013年12月3日，张立良和刘国强找到明兴发公司业务经理庞小玲，说张立良与刘国强要在山西做煤炭生意，张立良已经联系好了其他供货方（山西和顺县的煤矿），但因为没有相关手续，希望借用明兴发公司手续以完成煤炭的购买、运送。明兴发公司同意后，为配合提供相关手续，签订了煤炭买卖合同。2013年12月3日，纵驰公司向明兴发公司汇款300万元。为方便业务及时开展，2013年12月4日刘国强以发送短信的方式，要求明兴发公司只能将购煤款交给张立良办理下煤和发运使用。刘国强承诺事后补交正式书面委托函，但至今未交付明兴发公司。纵驰公司与聂建军、张立良、济南新宏正商贸有限公司（以下简称新宏正公司）签订的担保合同及补充协议，名为担保实为联营。补充协议明确约定80万元和150万元（即涉案款项230万元）的退款责任，由聂建军、新宏正公司承担，张立良承担无限连带保证责任。补充协议中没有约定明兴发公司任何责任，这表明纵驰公司已经认可明兴发公司将230万元支付给张立良的行为，并间接确认了明兴发公司仅系提供配合帮助，并非真实煤炭交易意思表示，因此未再要求明兴发公司承担还款责任。故明兴发公司与纵驰公司之间没有真实的煤炭买卖合同民事法律关系，纵驰公司与聂建军、张立良以及新宏正公司之间存在名为担保，实为联营的民事法律关系。明兴发公司将230万元支付给张立良，亦应视为明兴发公司将该230万元退回给了纵驰公司。张立良是否保障了纵驰公司的利益，不应与明兴发公司有任何关联，明兴发公司不负任何责任。请求驳回上诉，维持原判。
张立良未陈述意见。
聂建军述称，纵驰公司是与明兴发公司签订的合同。聂建军与刘国强、张立良均是朋友，是聂建军引见他俩做煤炭生意。由刘国强出钱，张立良帮助发煤。到了后来，刘国强与张立良一起到太原与明兴发公司签订合同，后来的事情就不知道了。
纵驰公司向一审法院起诉请求：1.明兴发公司退还纵驰公司购煤款230万元并支付违约金169680元（以300万元为基数、以日万分之六为标准、自2014年1月1日至13日为23400元；以230万元为基数、以日万分之六为标准、自2014年1月14日至4月30日为146280元，两项共计169680元）；2.明兴发公司向纵驰公司支付违约金（以230万元为基数、以日万分之六为计算标准、自2014年5月1日至本判决生效之日止）；3.张立良、聂建军对上述一、二项诉讼请求承担连带责任；4.张立良、聂建军连带向纵驰公司支付利润437500元（暂计算至2014年4月30日）；5.明兴发公司、张立良、聂建军承担诉讼费用。
一审法院认定事实:纵驰公司法定代表人为刘国强（于2014年12月1日变更为李保坤），新宏正公司法定代表人为张立良（该公司已被吊销），庞小玲系明兴发公司的业务经理（纵驰公司认为其系业务代表）。2013年12月1日，纵驰公司（买受人）与明兴发公司（出卖人）签订MXF0001号煤炭买卖合同，约定明兴发公司于2013年12月向纵驰公司出卖煤炭1万吨，并约定了发货矿井及提货方式、质量和数量验收标准及方法、煤炭单价及执行期、货款、运费结算方式及结算期限、违约责任等事项。其中第五条货款、运费结算方式及结算期限规定“1、结算方式：两票结算（铁路货票及煤款发票）。2、结算期限：合同签订后，购方即付两列煤款（300万）与销方；3、详见补充合同（与下游电厂合同）”。第六条违约责任规定“供货方逾期供货，每逾期一天承担万分之六的违约金”。合同签订后，2013年12月3日纵驰公司向明兴发公司支付了预付款300万元。2013年12月1日，纵驰公司（甲方）与新宏正公司（乙方）、聂建军（丙方）签订担保合同，主要内容为：经甲乙丙三方友好协商，根据2013年12月1日明兴发公司与纵驰公司所签编号为MXF0001合同，达成以下煤炭担保协议：甲方同意在乙丙双方担保的情况下，与明兴发公司签订煤炭买卖合同。在此合同中纵驰公司为出资方，乙丙为煤炭协调组织方，上游（明兴发公司）、下游（华电淄博电厂或华电潍坊电厂）均为乙丙联系协调，因此乙丙做出如下担保承诺：一、乙丙双方保证甲方支付给明兴发公司的煤款专款专用，如出现挪用、不供货及其它风险，由乙丙两方承担甲方相应损失。二、乙丙双方保证明兴发公司所发的煤炭符合电厂指标，如出现质量及其他问题，由乙丙两方承担连带赔偿责任。三、自甲方向明兴发公司打款起，以每月为一个周期，乙丙保证甲方所打款项对应的煤炭发运数，每吨有利润20元，如周转期在30天至40天之间，甲方收取费用25元，如周转期超过60天，甲方有权终止合同，并有权以30天20元利润的算法向乙丙索取利润。（注：在该合同最后的空白处还有2014年1月16日张立良书写的“本人自愿为纵驰公司提供担保，担保责任与义务与2013年12月1号担保合同中乙方新宏正公司和丙方聂建军的担保责任与义务相同。担保人：张立良，2014年1月16号。”）2013年12月4日，纵驰公司法定代表人刘国强给明兴发公司的庞小玲发送短信，内容为“明兴发公司：我公司所交煤款只能委托张立良公司办理下煤及发运使用。委托人：纵驰公司刘国强。”2013年12月4日（星期三），张立良给明兴发公司出具收到条，内容为：“今收到明兴发公司煤款贰佰万元（2000000.00）用于和顺矿区下煤发运华电淄博发电有限公司，不得挪作他用，如有其它问题与明兴发公司无任何关系！如不能下煤此款项保证不迟于下周一打回。特此承诺！收到人：新宏正公司张立良，2013.12.4号”。2013年12月5日，明兴发公司庞小玲通过银行汇给张立良200万元。2013年12月9日（星期一），张立良给明兴发公司出具收款条，内容为“今收到明兴发公司票款及短倒运输费叁拾万元整。付款人庞小玲，收款人张立良。收款人：张立良，2013年12月9号”。2014年1月14日，明兴发公司通过庞小玲的农行账户退给纵驰公司70万元。2014年1月16日，纵驰公司（甲方）、新宏正公司（乙方）、聂建军（丙方）、张立良（丁方）又签订补充协议，内容为经甲、乙、丙三方友好协商，根据2013年12月1日所签定的担保合同，特补充本协议，本协议与主合同及担保合同具有同等法律效力。具体内容如下：“甲方所打款项300万元，乙丙双方按两列共计7000吨与甲方结算，每列3500吨。其中第一列乙丙双方按3500吨，每吨25元利润与甲方结算，第二列3500吨乙丙双方承诺2014年2月份发运到电厂，如不能按时发运，截止到2014年2月20日，乙丙双方2个工作日内退款，并承诺按35元/吨利润与甲方结算。甲方所打款项已于2014年1月14日收回70万元，乙丙双方承诺2014年1月24日前再回款80万元，剩余款项150万元及两列利润乙丙双方承诺无论发煤与否，在2014年2月20日前结清，如乙丙双方不能在2014年1月24日前回款80万元，或剩余150万元款项不能在2014年2月20日前回到甲方公司，乙丙双方按原担保合同约定，第二列按每月每吨20元利润给甲方结算，不够一月按实际天数计算，直至全部款项结清为止。甲、乙、丙三方约定追加新宏正公司张立良为担保人（以下简称丁方），并为本协议及2013年12月1日所签担保合同项下的约定承担无限连带责任。明兴发公司还提交了2014年6月13日张立良出具的证明，内容为“就2013年12月1日明兴发公司与纵驰公司签署煤炭买卖合同及后期履行等事宜，现出具证明如下：1、明兴发公司系经纵驰公司及我方协调，配合纵驰公司进行煤炭贸易，仅负责协助提供合同、发票、账户等手续，并非真实煤炭买卖贸易，煤炭的下煤及发运等实际均由我方负责。2、纵驰公司之前支付给明兴发公司共计300万元煤款，明兴发公司并未支配和使用，仅提供了公司账户接收。上述款项中的230万元由我方接受纵驰公司委托，从明兴发公司领取用于下煤及发运，剩余70万元煤款已由明兴发公司按纵驰公司（法人刘国强）指示退还给了该公司。3、我方从明兴发公司领取的230万元款项，是受纵驰公司委托，用于从和顺矿区下煤和发运华电淄博热电有限公司；明兴发公司向我方支付230万元也是按照纵驰公司（法人刘国强）指示办理，该款项与明兴发公司无关”。纵驰公司对该证明不予认可。在审理过程中，纵驰公司申请撤回对新宏正公司的起诉，一审法院依法裁定予以准许。
一审法院认为，张立良未到庭参加诉讼，视其自愿放弃答辩、质证等相应诉讼权利。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2013年12月1日纵驰公司与明兴发公司签订的MXF0001号煤炭买卖合同，有双方加盖公章确认，其内容并不违反法律规定，明兴发公司虽辩称该合同并非其真实意思表示以及与其无关，但其证据之证明力不足以推翻双方签订的合同，故对明兴发公司的该辩称主张，不予采信。双方签订的上述合同为有效合同，双方均应按约履行。在合同签订后的2013年12月4日，纵驰公司法定代表人刘国强给明兴发公司的庞小玲发送的短信，证明纵驰公司的法定代表人刘国强通知明兴发公司委托张立良办理下煤及发运，该行为认定为纵驰公司对于合同履行方式提出的变更，系指定第三人代为履行合同义务，明兴发公司的庞小玲没有明确接受或者拒绝此条款变更的回复，庞小玲于2013年12月5日将其中的200万元汇给张立良，2013年12月9日又给付运费30万元给张立良，此行为说明明兴发公司接受了此条款的变更。明兴发公司未在2013年12月底前向纵驰公司供煤，张立良也未供煤。2014年1月8日、14日纵驰公司法定代表人刘国强给明兴发公司的庞小玲发送的短信，告知纵驰公司账号信息、并让庞小玲把款打过来，该事实证明纵驰公司要求明兴发公司退还款项，双方不再继续履行合同。2014年1月14日，明兴发公司借用庞小玲的账号给纵驰公司汇款70万元，以上事实证明明兴发公司也同意终止合同履行。2013年12月1日，纵驰公司与新宏正公司、聂建军签订的担保合同，约定与新宏正公司、聂建军对本案系争的买卖合同承担连带责任；在合同义务未能按照约定履行的情况下，纵驰公司可以请求债务人清偿，也可以要求保证人清偿。故2014年1月16日纵驰公司与新宏正公司、聂建军、张立良签订的补充协议，应是在纵驰公司与明兴发公司签订的MXF0001号煤炭买卖合同无法履行的情况下，纵驰公司依照担保合同约定要求新宏正公司、聂建军作为保证人以及新的保证人张立良承担责任。由于纵驰公司交付给明兴发公司的剩余购煤款230万元，已经全部由张立良领走，且其也同意支付纵驰公司，故纵驰公司要求明兴发公司返还购煤款230万元并支付违约金的请求，不予支持。对纵驰公司主张的返还购煤款230万元，应由张立良承担返还责任。关于纵驰公司要求张立良支付利润（违约金）问题，因张立良未履行约定的义务，造成纵驰公司的损失，依法应当承担法律责任。经计算双方在合同中约定的利润标准过高，依法应予调整，故对纵驰公司的该项诉讼请求，予以支持，以230万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍为计算标准、自2014年2月25日至本判决生效之日止为宜，对纵驰公司主张的超出部分，不予支持。关于纵驰公司要求聂建军承担连带责任问题，因聂建军未履行约定的保证义务，依法应当承担相应的法律责任。对纵驰公司主张的连带返还购煤款230万元，应由聂建军与张立良承担连带返还责任。至于聂建军应连带承担的利润问题，经计算双方在合同中约定的利润标准过高，依法应予调整，故对纵驰公司的该项诉讼请求，予以支持，以230万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍为计算标准、自2014年2月25日至本判决生效之日止为宜，对纵驰公司主张的超出部分，不予支持。聂建军承担责任后，有权向张立良追偿。纵驰公司申请撤回起诉新宏正公司的请求，系其权利的自由处分，且不违反法律规定，已依法裁定予以准许。在审理过程中，虽希望双方换位思考，加强沟通和理解，能够协商处理，实现化解矛盾之目的，但因双方意见分歧较大，最终未能达成一致的调解协议。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张立良退还纵驰公司煤款230万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、张立良支付纵驰公司利润（以230万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率4倍为计算标准、自2014年2月25日起至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；三、聂建军对张立良的上述第一、二项义务承担连带清偿责任；四、驳回纵驰公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15470元、财产保全费5000元，由张立良、聂建军连带承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2013年12月4日，纵驰公司法定代表人刘国强给明兴发公司庞小玲发送的短信，明确表明纵驰公司所交煤款，只能委托张立良公司办理下煤及发运使用。2014年1月16日，纵驰公司与新宏正公司、聂建军、张立良签订的补充协议，明确约定纵驰公司所打款项300万元，由新宏正公司与聂建军按两列共计7000吨与纵驰公司结算，纵驰公司所打款项已于2014年1月14日收回70万元，剩余款项由新宏正公司与聂建军结清。根据上述证据中的意思表示，结合张立良实际收取款项及承诺，以及明兴发公司向纵驰公司退款70万元的事实，可以证实在MXF0001号煤炭买卖合同的履行过程中，纵驰公司对合同的实际相对方已变更为新宏正公司，张立良收款的行为，系基于其代表人身份而代表新宏正公司，明兴发公司与纵驰公司之间的买卖合同，因退款而终止履行。故一审判决认定纵驰公司对合同履行方式提出变更、明兴发公司与纵驰公司之间的买卖合同已终止履行并无不当。综上所述，纵驰公司的上诉请求及理由与事实不符，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15470元，由山东纵驰商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
审 判 员 郎家涛
代理审判员 高 静
二〇一七年五月十八日
书 记 员 穆 瑜