湖南省会同县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）会刑初字第8号
公诉机关湖南省会同县人民检察院。
被告人廖茂青（绰号“廖总”、“老廖”、“老表”），男，1978年1月17日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月31日被会同县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于会同县看守所。
辩护人梁海山，湖南五溪律师事务所律师。
被告人杨某某（绰号“杨广”），男，1986年7月6日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月11日被会同县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕，2013年11月8日被释放，同日被会同县公安局决定监视居住，2014年2月21日经本院决定监视居住，同年5月16日经本院决定逮捕，同日被会同县公安局执行逮捕。现羁押于会同县看守所。
被告人廖茂青、杨某某犯贩卖毒品罪一案，怀化市中级人民法院于2013年12月23日作出（2013）怀中刑一指字第10号指定管辖决定书，指定本案由本院管辖。湖南省会同县人民检察院以湘会检刑诉（2014）0011号起诉书指控被告人廖茂青、杨某某犯贩卖毒品罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。湖南省会同县人民检察院指派检察员粟高武出庭支持公诉，被告人廖茂青及其辩护人梁海山、被告人杨某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省会同县人民检察院指控：1.2012年11月下旬的一天晚上12时许，被告人廖茂青在怀化市鹤城区河西沿河路金桥市场附近一家家庭宾馆401房间以人民币700元的价格向吸毒人员黄某某贩卖15颗麻古。
2.2013年2月上旬的一天晚上11时许，被告人廖茂青在怀化市鹤城区夏威夷大酒店以人民币200元的价格向吸毒人员黄某某贩卖1克冰毒。
3.2013年2月上旬的一天晚上10时许，被告人廖茂青在怀化市鹤城区夏威夷大酒店以人民币100元的价格向吸毒人员黄某某贩卖0.5克冰毒。
4.2013年2月16日，被告人廖茂青在怀化市鹤城区天利商务酒店以人民币600元的价格向吸毒人员唐某某贩卖冰毒3克。
5.2013年5月的一天下午4时许，被告人廖茂青在怀化市鹤城区西都银座门口的人行道上以人民币200元的价格向吸毒人员黄某某贩卖冰毒0.5克、麻古2颗。
6.2013年5月上旬的一天晚上10时许，被告人廖茂青在怀化市鹤城区湖天开发区我爱酒店门口以人民币300元的价格向吸毒人员黄某某贩卖冰毒1克、麻古2颗。
7.2013年8月27日晚上9时许，被告人廖茂青在怀化市汽车西站以人民币200元的价格向吸毒人员黄某某贩卖冰毒1克。
8.2013年8月28日晚上，被告人廖茂青在其租房内以人民币200元的价格向吸毒人员唐某某贩卖冰毒1克。
9.2013年8月29日16时许，被告人廖茂青委托被告人杨某某在怀化市鹤城区世纪花园小区后门的路边向吸毒人员黄某某贩卖冰毒1克、麻古3颗。
10.2013年8月29日21时许，被告人廖茂青在怀化市汽车西站附近一辆牌号为湘N0YU**的别克车上准备向吸毒人员黄某某贩卖冰毒0.62克、麻古0.47克时，被公安民警抓获，并当场从其身上查获8颗麻古疑似物，经称量，净重0.75克。
11.2013年8月29日24时许，公安民警对被告人廖茂青的租房进行了搜查，在其租房内搜获净重6.68克的冰毒疑似物。
经怀化市公安局物证鉴定所鉴定：从被告人廖茂青身上查获的麻古疑似物中检出甲基苯丙胺及添加剂咖啡因成分，从被告人廖茂青租房内搜获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
案发后，被告人杨某某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
上述事实，公诉机关移送了证人黄某某等人的证言，被告人的供述和辩解，辨认笔录及照片，鉴定意见，相关物证、书证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人廖茂青、杨某某无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，二被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款和第三百四十七条第一款、第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人廖茂青起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款；被告人杨某某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人廖茂青辩称：对公诉机关指控的第1项到第8项贩卖毒品的事实提出异议，对其余指控不持异议，但提出在其租房内搜获净重6.68克的冰毒中有部分是用于自己吸食的，不是用来贩卖的。
被告人廖茂青的辩护人梁海山提出：1.对公诉机关指控被告人廖茂青涉嫌犯贩卖毒品罪的罪名定性无异议；2.起诉书指控被告人廖茂青第1项到第8项贩卖毒品的犯罪事实证据不足，指控不能成立；3.被告人廖茂青租住房间搜查出的6.68克冰毒，不宜认定为贩卖毒品的数量；4.被告人廖茂青无违法犯罪记录，且被查获的6.68克毒品没有流入社会，危害后果不大，具有酌定从轻处罚情节。
被告人杨某某对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名没有异议。
经审理查明：2013年8月29日16时许，黄某某通过电话向被告人廖茂青联系购买1克冰毒、3颗麻古，被告人廖茂青便委托被告人杨某某代其送货，被告人杨某某在怀化市鹤城区世纪花园小区后门的路边将重约0.8克冰毒、3颗麻古交给黄某某。而后被告人杨某某从被告人廖茂青处得到少许冰毒吸食。同日21时许，被告人廖茂青驾车至怀化市汽车西站附近，在车上与黄某某进行毒品交易时，被公安民警当场抓获，公安民警从被告人廖茂青身上查获8颗麻古疑似物，经称量，净重0.75克。2013年8月29日24时许，公安民警对被告人廖茂青的租房进行搜查，在租房内查获净重6.68克的冰毒疑似物。经怀化市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人廖茂青身上查获的麻古疑似物中检出甲基苯丙胺及添加剂咖啡因成分，从被告人廖茂青租房内查获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
案发后，被告人杨某某于2013年9月5日主动到会同县公安局投案，并如实供述了自己的罪行。
上述事实，有公诉机关移送，经法庭当庭举证、质证并查证属实的下列证据予以证明：
1.证人黄某某的证言，证明2013年8月29日16时许，黄某某电话联系“廖总”（被告人廖茂青）要购买1克冰毒、3颗麻古后，来到“廖总”指定的地点，一个戴眼镜穿绿色短袖的男子（被告人杨某某）在怀化市鹤城区世纪花园小区后门的路边将一团卫生纸交给了黄某某，黄某某回到酒店后，打开卫生纸团，里面有两个塑料袋，其中一袋装有冰毒，一袋装有麻古，此次交易黄某某没有给付现款，双方在电话中谈妥下次付款；同日19时许，黄某某再次电话联系“廖总”要购买1克冰毒、5颗麻古后，来到双方约定的怀化市汽车西站爵士精品酒店，看到廖茂青开一辆小车过来，黄某某上车后与廖茂青进行交易，刚把冰毒和麻古拿到手上，还没来得及付款，就被公安民警当场抓获。
2.提取证据记录、现场称量记录、提物笔录、扣押物品、文件清单、搜查证、搜查笔录，证明：①2013年8月29日21时许，公安民警从被告人廖茂青身上缴获8颗麻古疑似物，经称量，麻古疑似物净重0.75克；②同日24时许，公安民警对被告人廖茂青的租房进行了搜查，在租房内查获净重6.68克的冰毒疑似物；③公安民警对上述毒品疑似物依法进行了扣押。
3.辨认笔录及照片，证明：①证人黄某某从公安机关提供的两组不同男性正面免冠照片中分别辨认出11号照片上的人就是2013年8月29日下午将毒品交给他的男子即被告人杨某某，4号照片上的人就是同日21时许，向其贩卖毒品的“廖总”即被告人廖茂青；②被告人杨某某从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出6号照片上的人就是被告人廖茂青；③被告人廖茂青从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出2号照片上的人就是“黄哥”即黄某某。
4.怀化市公安局物证鉴定所出具的怀公物鉴（理化）字（2013）846号物证检验报告，证明经怀化市公安局物证鉴定所检验，从被告人廖茂青身上查获的麻古疑似物中检出甲基苯丙胺及添加剂咖啡因成分，从被告人廖茂青租房内查获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
5.被告人廖茂青持有的手机号码2013年8月5日至8月29日期间的通话详单、黄某某持有的手机号码2013年7月29日至8月29日的通话详单，证明被告人廖茂青与黄某某在2013年8月29日有过多次手机通话。
6.被告人廖茂青的户籍信息，证明被告人廖茂青的身份信息及其犯罪时已达到刑事责任年龄。
7.被告人杨某某的户籍信息，证明被告人杨某某的身份信息及其犯罪时已达到刑事责任年龄。
8.抓获经过，证明2013年8月29日21时许，被告人廖茂青在怀化市汽车西站附近与黄某某进行毒品交易时被公安民警抓获的过程。
9.会同县公安局禁毒大队出具的关于杨某某投案自首情况的说明材料，证明被告人杨某某于2013年9月5日到会同县公安局主动投案，并如实供述了自己的罪行，具有自首情节。
10.被告人廖茂青的供述和辩解，证明被告人廖茂青于2013年8月29日16时许，委托被告人杨某某在怀化市鹤城区世纪花园小区后门的路边将冰毒0.8克、麻古3颗交给黄某某；同日21时许，被告人廖茂青驾车至怀化市汽车西站附近，在车上与黄某某进行毒品交易时，被公安民警当场抓获，公安民警从被告人廖茂青身上查获8颗麻古疑似物，经称量，净重0.75克；2013年8月29日24时许，公安民警对被告人廖茂青的租房进行了搜查，在租房内查获净重6.68克的冰毒疑似物。
11.被告人杨某某的供述和辩解，证明被告人杨某某于2013年8月29日16时许，接受被告人廖茂青的委托将毒品交给黄某某，而后被告人杨某某从被告人廖茂青处得到少许冰毒吸食。
全案犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：公诉机关指控被告人廖茂青20**年2月16日、8月28日先后2次共计向唐某某贩卖冰毒4克的事实，因该指控依据的证人唐某某的证言与被告人廖茂青的供述不一致，通话详单与唐某某的辨认笔录又不能印证该指控，故公诉机关对该项指控的证据不足，本院不予采纳。
公诉机关指控被告人廖茂青20**年11月至2013年8月27日期间先后6次共计向黄某某贩卖冰毒4克、麻古19颗的事实，该指控依据的证人黄某某的证言与被告人廖茂青的供述不一致，又无其他证据印证，本院亦不予采纳。故被告人廖茂青及其辩护人梁海山提出的公诉机关第1项至第8项指控不能成立的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。
公诉机关指控被告人廖茂青20**年8月29日21时许，驾车来到怀化市汽车西站附近，在车上准备向黄某某贩卖冰毒0.62克、麻古0.47克时，被公安民警抓获，并当场从其身上查获8颗麻古疑似物，经称量，净重0.75克的事实，经查，被告人廖茂青与黄某某在车上进行交易的0.62克冰毒和0.47克麻古没有称量过程记录，毒品成分也未经过鉴定机构鉴定，故对公诉机关指控的交易数量和毒品品种，本院不予采纳。
公安民警从被告人廖茂青身上及租房内查获的毒品数量，应认定为其贩卖毒品的数量，故被告人廖茂青提出被查获的毒品部分用于个人吸食的辩解意见和辩护人梁海山提出从被告人廖茂青租住房间内查获的6.68克冰毒，不宜认定为贩卖毒品数量及查获毒品未流入社会，不具危害性的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人廖茂青违反国家毒品管理制度，明知是毒品而进行贩卖，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，构成贩卖毒品罪。被告人杨某某为被告人廖茂青贩卖毒品提供帮助，并获得利益，应以贩卖毒品的共犯论处，其行为亦已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人廖茂青、杨某某犯贩卖毒品罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人廖茂青起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人杨某某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条，应当从轻处罚。被告人杨某某犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人廖茂青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月31日起至2017年12月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月16日起至2014年6月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 彬
代理审判员 孙俊妮
人民陪审员 张胖杰
二〇一四年五月十九日
书 记 员 唐 娌
附件：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。