山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2606号
上诉人（原审被告）：李锋。
委托诉讼代理人：宋雪峰，庆云吉庆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨书祥。
被上诉人（原审被告）：山西金色欧典餐饮管理有限公司，住所地：山西省太原市小店区小马村盛运通物贸市场1-2层。
法定代表人：王婉姝，董事长。
委托诉讼代理人：王东，系山西金色欧典餐饮管理有限公司总经理。
委托诉讼代理人：郝二宝，山西泰一律师事务所律师。
上诉人李锋因与被上诉人杨书祥、山西金色欧典餐饮管理有限公司（以下简称“金色欧典公司”）劳务合同纠纷一案，不服山东省庆云人民法院（2015）庆民初字第943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李锋上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担被上诉人杨书祥工资19700元，由被上诉人山西金色欧典餐饮管理有限公司支付被上诉人杨书祥工资19700元；2.诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。被上诉人金色欧典公司作为工程发包方，应当按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国招标投标法》将装修金色欧典酒店工程招投标后发包给具有相应装修资质的装修公司进行施工，但其没有依法招投标，直接将工程发包给以吕远涛为首的自然人进行施工。吕远涛组织上诉人和其介绍而来的被上诉人杨书祥等人自2014年9月就在金色欧典酒店装修工地劳动。根据被上诉人山西金色欧典餐饮管理有限公司与其原股东张蕾签订的还款协议，也可以证明被上诉人金色欧典公司确实有拖欠工人工资的事实存在，被上诉人金色欧典公司同意承担还款责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建设施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人、对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，被上诉人金色欧典公司应当对吕远涛所雇用上诉人等人承担用工主体责任，支付被上诉人杨书祥的工资。一审法院应当依据上述法律规定判令上诉人不承担还款责任，而由被上诉人金色欧典公司承担还款责任。二、上诉人不是被上诉人杨书祥等人的雇主，二者之间不是雇佣关系。上诉人只是出于老乡情谊才给杨书祥等人介绍工作，提供劳动机会。在山西、天津、北京打工期间，上诉人年轻有文化，杨书祥等人岁数大文化水平低，基于对上诉人的信任，上诉人负责为杨书祥等人记工、发放工资。上诉人并不给杨书祥等人提供劳动条件和安全保障，也不对其工作进行监督管理，杨书祥等人的工资数额、食宿条件都是吕远涛定夺安排，上诉人和杨书祥等人都受吕远涛和金色欧典公司的指挥安排。吕远涛是工程的实际承包人，上诉人在该工程中仅是一个带工头而已。虽然上诉人为杨书祥等人出具欠条，但是该欠条只是个工资数额的证明，上诉人并没有同杨书祥等人缔结任何权利义务关系的意思。杨书祥等人起诉上诉人并非因为被上诉人是雇主并拖欠工资，而是杨书祥等人觉得上诉人把从山西追讨回来的工资没有先清偿他们一部分，而是先结算了上诉人的亲朋，觉得不公。
杨书祥辩称，答辩人等人是李锋叫去的，欠条是李锋打的，所以找李锋要钱。李锋带着答辩人等人转了好几个工地，钱一直是李锋发放，活也是李锋安排，答辩人认为李锋就是老板，跟别人说不上话。
山西金色欧典餐饮管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审原告刘东洪等七人长期受雇于“包工头”李锋并跟随其辗转于天津、北京、山西等地，为其承包或分包的建筑劳务提供服务，这些人的招录、控制、管理、支配以及薪酬标准均受制于李锋一人，欠发的劳务费或工资由李锋本人出具欠条。李锋上诉称仅“介绍工作，不是雇主”不属实。二、答辩人并非涉案酒店装饰工程的发包人，也从未与上诉人李锋发生过任何劳务承包或其他承揽关系，不应承担用工主体责任。1.涉案酒店装饰工程发包人系原金色欧典公司出资人张蕾而非金色欧典公司。金色欧典公司2014年10月28日才经工商登记注册，而酒店装饰工程于2014年9月初发包，李锋及其雇佣的刘东洪等七人于当年9月中旬来到工地，由李锋管理并指挥为工程总包方吕远涛的三个分包方（土建工程队、水电工程队、装修工程队）提供垃圾清运及水泥搬运等零活劳务。答辩人不是事实上的工程发包人，不需要承担所谓“用工主体责任”。上诉人引用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“通知”）第4条规定，与《劳动合同法》的规定相抵触，不应适用于本案。首先，金色欧典公司既非发包人，也非相关建筑装饰单位，在各方都不具备建筑装饰装修工程资质和都不具备用工主体资格的情况下，应该适用普通的民事雇佣关系处理本案。其次，适用《通知》第四条时应该受第一条统领，尤其应该受到《通知》第一条第3项的约束。再者，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。同时，最高院法办（2011）442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中第30条也明确，“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2.答辩人与上诉人李锋之间不存在工程承包或任何其他法律关系。2015年1月19日吕远涛及其带领的四个施工队（包括李锋施工队）全部停工退场，其他股东与张蕾就吕远涛前期已完工程进行了结算，包括吕远涛所欠李锋队伍的工程款9.8万元在内，已由原股东张蕾支付给吕远涛，并由吕远涛全额支付给李锋本人。上诉人李锋没有证据证明答辩人拖欠吕远涛工程款、答辩人是上诉人的债务人，更不能证明答辩人是刘东洪等人的雇主。
杨书祥向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工资款19700元。
一审法院认定事实：2014年秋季，被告李锋找到原告及刘春迎、刘东洪等7人，告知原告等7人可以去山西太原打工，李锋同时告知原告的工资标准情况即6000元/月，包吃住。在被告金色欧典公司的工地上共计干了4个多月后，李锋为杨书祥发工资1500元，在2015年3月18日，被告李锋为原告出具了欠条一份，上注明“今欠杨书祥工资19700元壹万玖仟柒2015.3.18李锋”。对于除原告及刘东洪、刘春迎外的其他跟随李锋去山西太原打工的4个人的工资，李锋均已经结清。庭审中，原告明确表示向被告李锋主张还款责任。
一审法院认为，本案的争议焦点为原告工资应当由谁支付？本案中，被告李锋带领原告等7人去山西太原被告金色欧典公司的工地打工，其工资标准及工资发放均由李锋所定，而且跟随李锋去的7人中，只有原告及刘东洪、刘春迎的工资未结清，其他四人工资均由李锋负责结清。在原告向被告李锋追要欠款时，李锋也为原告出具了欠条，以上事实能够充分证明李锋系原告的雇主。庭审中，原告亦明确向被告李锋主张还款责任。所以，该欠款应当由被告李锋承担。被告李锋并未提交充分证据证明其及原告与金色欧典公司存在雇佣关系；金色欧典公司股东分伙时所签订的协议，也不能作为认定金色欧典公司系原告雇主的直接证据，所以金色欧典公司在本案中不应当承担还款责任。判决：一、被告李锋于本判决生效后十日内支付原告杨书祥工资款19700元。二、被告山西金色欧典餐饮管理服务有公司不承担还款责任。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费293元由被告李锋承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决上诉人支付劳务费用是否正确。第一，被上诉人金色欧典公司营业执照登记的经营范围为“餐饮管理、餐饮服务”，可见该公司并不属于“建筑业企业”，被上诉人杨书祥所从事的装修工程并非金色欧典公司的业务组成部分，杨书祥也不受金色欧典公司的劳动管理。因此，被上诉人金色欧典公司不需要承担《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的用工主体责任。第二，被上诉人杨书祥等人的施工活动由李锋组织，劳务费用由李锋发放，日常工作由李锋管理，本案据以主张权利的欠条亦是由李锋出具且部分工人的劳务费用已经由李锋结算完毕，因此，应当认定被上诉人杨书祥与李锋之间形成劳务合同关系，李锋应当承担支付劳务费用的责任。上诉人李锋主张其与杨书祥之间不存在劳务合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，被上诉人杨书祥在诉讼过程中明确表示，仅要求上诉人李锋承担责任，不要求被上诉人金色欧典公司承担责任，因此本案不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的前提条件，对金色欧典公司是否欠付工程款的事实本院在本案中不予审查。第四，本案工程是否经过招投标程序，涉及行政责任的承担问题，与金色欧典公司在本案中是否承担民事责任之间不具有关联性，本院在本案中不予审查。
综上所述，李锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费293元，由上诉人李锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一六年十二月二日
书 记 员 王婷婷