广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终9025号上诉人（原审被告、反诉原告）:中山市鸿天展示制品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇垺西一广丰工业区G31，组织机构代码79939841-8。法定代表人：FAKHRY,Wadih。委托诉讼代理人：朱志强，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:佛山市南海精置塑料有限公司，住所地广东省佛山市南海区九江镇梅圳梅北二小组（樵九路旁），统一社会信用代码91440605671367348M。法定代表人：张兆元，董事长。上诉人中山市鸿天展示制品有限公司（以下简称鸿天公司）因与被上诉人佛山市南海精置塑料有限公司（以下简称精置公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法九民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿天公司的委托诉讼代理人朱志强和被上诉人精置公司的法定代表人张兆元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸿天公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回精置公司的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判精置公司向鸿天公司支付赔偿款355777元及逾期交货违约金80112元；三、判令本案一、二审的诉讼费用由精置公司负担。事实和理由：一、一审查明事实不清，认定事实错误。(一)鸿天公司与精置公司共签订四份采购订单，其中编号为P0-2015-06-00032与P0-2015-06-O0033的两份订单双方已履行完毕，本案主要诉争的是P0-2015-03-00137与P0-2015-04-O0019两份订单的履行情况，但一审概括地将两份独立的合同作为一份合同进行审查，认定事实错误。(二)一审判决认定退货价款有误。二、违反程序拒绝鸿天公司的鉴定请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，人民法院只有在申请鉴定的事项与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义的情况下才能对鉴定申请不予准许。一审中，鸿天公司明确提出有质量问题并申请司法鉴定，一审法院不但没有按照程序进行鉴定，反而在没有经过鉴定的情况下断定精置公司的货物没有质量问题，这是不符合法定程序的。相反，编号为P0-2015-03-00137的订单总额为l390600元，退货价款高达483057.70元，编号为PO-2015-04-00019的订单总额为427900元也达到了96229.30元，如此高的退货率，恰恰能够证明精置公司的货品存在质量问题。一审法院应该接纳鸿天公司的申请进行鉴定，鸿天公司因质量问题而产生的损失应由精置公司进行赔偿。三、一审判决适用法律错误。鸿天公司向精置公司发出采购订单后，精置公司没有表示异议并履行交货义务，此时合同已经成立，合同成立即生效，精置公司就应该按照采购订单记载的约定事项履行交货义务。《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十条均为合同订立阶段的规定，显然不适用于本案合同已经成立生效的情况，所以双方发生讼争，应该按照编号为P0-2015-03-0037与P0-2015-04-00019两份采购订单记载的约定事项进行。该两份采购订单均清楚地记载了开具发票付清余款的约定，在精置公司没有履行义务的情况下，鸿天公司有权拒绝支付尚欠货款。精置公司迟延交货是不争的事实，精置公司迟延交货构成违约，根据订单的约定就应支付逾期交货的违约金。上诉人鸿天公司补充上诉意见称：一、双方于2017年1月9日早上经过核对，确认退货总额为579287元，故一审认定的退货数额536619.88元错误。二、精置公司在送货单上所作的质量异议约定，对鸿天公司没有约束力。送货单是精置公司单方制作的，质量异议属于合同的重要条款，因送货单的条款与此前合同约定不一致，属于重大条款的变更，精置公司的单方制作无效。送货单上的签名是由鸿天公司的仓管人员所签，其权限只在于核对送货的数量，没有权利对合同的重要条款作出约定或变更。涉案板材存在重大的质量问题，该质量问题并非外部瑕疵，送货单约定5天的质量异议期明显不符合客观实际情况。送货单约定的质量异议期无效，有相关的司法判例。三、双方合同约定履行有先后顺序，按照合同约定鸿天公司付清全部货款的条件是货到验收合格不存在质量问题，精置公司将发票开具后鸿天公司才需付清全部的款项，即履行是存在先后顺序的。精置公司既没有提供合格的产品，导致大量的退货，也没有开具发票，不符合双方合同约定的付款条件及双方在买卖过程中形成的先开票后付款的习惯，事实上双方的交易习惯均是开票后付款的。四、采购订单上约定的交货日期清晰明了，双方均应按照合同约定的交货日期严格履行，鸿天公司从来没有以明示或默认的方式免除精置公司逾期交货的责任，也没有放弃追究其货物质量不合格的违约责任。鸿天公司从未声明放弃自己的权利，其主张权利也没有超过法定时限。五、尾数为0053号的合同合法有效。如对该合同不予确认，那么会产生送货量远远多于订货的数量的情形，只有该合同签订才能与涉案送货数量基本吻合。被上诉人精置公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。(一)买卖法律关系、采购订单、订单总额认定清楚。一审判决认定双方存在买卖合同法律关系，鸿天公司向精置公司发出了四份采购订单，认定订单总额为l818980元，鸿天公司无可否认。一审中，鸿天公司炮制出第五份采购订单，即PO-2015-05-00053号，企图将PO-2015-03-00137号订单作废，但目的没有达到，鸿天公司在上诉状中再也不提PO-2015-05-00053号采购订单，也不再主张PO-2015-03-00137号订单作废，足见其诚信程度。(二)送货总额、已付款总额认定清楚。一审判决认定精置公司送货总额为2311625.5元，实际应为2399234.5元，由于精置公司送货司机疏忽大意，有一张金额为87608.5元的送货单没有要求鸿天公司业务人员及时签字，导致该份送货单没有得到一审法院认定，精置公司只好自认倒霉。单从证据认定角度看,该认定是能接受的。而鸿天公司向精置公司已经支付货款1475550元，双方证据吻合，均无异议。(三)质量异议期认定清楚。(四)退货总额、欠款总额认定清楚。一审法院根据实际情况确定退货金额为536619.88元，这也基本合理。即使有误差，误差率相当很小。二、对于质量问题无法进行鉴定，也无鉴定必要。一审判决已就不予鉴定的理由阐述得相当清楚。鸿天公司请求的355777元赔偿金及80112元违约金没有任何事实和法律依据。三、一审判决适用法律正确。据此，请求二审法院驳回鸿天公司上诉，维持原判。精置公司向一审法院起诉请求：一、鸿天公司向精置公司支付货款386744.5元；二、本案的诉讼费用由鸿天公司负担。鸿天公司向一审法院提起反诉请求：一、精置公司向鸿天公司支付赔偿款355777元；二、精置公司向鸿天公司支付逾期交货的违约金80112元；三、反诉费用由精置公司负担。一审法院查明：从2015年4月3日至2015年6月16日，鸿天公司（需方）向精置公司（供方）发出编号分别为PO-2015-04-00019、PO-2015-03-00137、PO-2015-06-00032、PO-2015-06-00033的采购订单，鸿天公司向精置公司采购多种规格、型号的PS料亚克力板材，订单总额1818980元。先后约定的交货时间为2015年4月7日、2015年4月9日、2015年6月12日、2015年6月14日；需方预付合同金额的30%货款，余款货到验收合格提供发票付清，供方需按时、按质量交货，逾期交货需每日支付合同金额5%的违约金；需方收货时发现规格、品名、数量、质量不符合同要求，有权部分或全部拒收货物等。之后，鸿天公司向精置公司预付了合同款项476020元。精置公司从2015年4月10日始至同年6月16日，共向鸿天公司供应了价值为2311625.5元的货物。订单没有明确约定验收标准，但精置公司的送货单附注栏载有货到验货，如有质量问题在收货后五日内提出，逾期由收货方负责，并要求收货方按时付款，逾期则依法主张权利的内容。期间，鸿天公司支付了货款999530元，且退还一部分货物予精置公司；精置公司开具了面额758324元的发票予鸿天公司。按照送货单的备注，鸿天公司收下了货物并经过五天没有向精置公司提出货物有质量问题的，视为精置公司供应的货物没有质量问题。2015年11月24日，精置公司起诉。一审法院认为，当事人订立合同依照《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，采用要约、承诺方式。鸿天公司向精置公司发出采购订单，精置公司接受并履行生产、交货义务，表明精置公司接受了要约，精置公司、鸿天公司之间的买卖合同成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，承诺的内容与要约内容应当一致，受要约的人对要约内容作出实质性变更，为新的要约，有关合同的标的、数量、质量、履行时限、价格等的变更，是对要约内容的实质性变更。精置公司、鸿天公司在履行合同中，精置公司实际供货数大于订单数，且交货日期、提出质量异议期亦在送货单上作了变更，应视为新的要约内容，为实质性变更，但鸿天公司一直在收货、使用精置公司的产品以制造鸿天公司自已的产品、向精置公司支付货款，却从没有提出相关的反对或异议，双方已履行了主要义务，该新的要约成立，有效，对双方有约束力。现双方发生讼争，当事人应按新的要约方式进行结算。鸿天公司认为精置公司迟延交货的辩解及要求精置公司支付违约金的请求均不予支持。精置公司、鸿天公司收退货均通过签名或盖章方式确认。鸿天公司收取精置公司的货物后，依法应及时验收，并及时支付相应的价款。精置公司认为供货总价值为2399234.5元，但精置公司出示的金额为87608.5元、编号为2015041706的送货单没有经鸿天公司签收且鸿天公司不确认，现精置公司没有证据证实鸿天公司已收取，因此，一审法院确定精置公司的总供货值为2311625.5元（按2399234.5元-87608.5元计）。鸿天公司已付款1475550元。鸿天公司认为退货总值为579287元，精置公司认为是507993.38元。双方争议之一的是编号为0002108的退料单的真实性及货值，该单是精置公司单方制作，精置公司、鸿天公司各收执一份。精置公司在庭审中表示不作证据使用而撤回，但鸿天公司提出异议，且提供了有精置公司方人员签名的退料单作佐证，据此，一审法院采信该退料事实，但对该退料单的价款双方意见不一，一审法院将精置公司原主张退料的价额与鸿天公司提出的计算价额比对后，采信鸿天公司提出的价额，即编号为0002108的退料单货值为28626.5元。鸿天公司在诉讼中为此提出的价格鉴定申请亦不再需要。鸿天公司辩解的其他退货部分均未提供充分证据证实，一审法院不予支持。因此，一审法院确认退货价款合共为536619.88元。以上相抵，鸿天公司尚欠精置公司货款299455.62元，鸿天公司应当付还精置公司。精置公司主张超出该款额部分，一审法院不予支持。合同中当事人虽约定了开具发票付清余款，但并不是鸿天公司拒付货款的法定事由，且发票属于税务主管部门规范的范围，当事人因发票事宜认为权益受损的可通过向税务部门举报等方式主张。为此，一审法院对鸿天公司的该项辩解不予采纳。鸿天公司在诉讼中虽然对精置公司所交的货物主张有质量问题，但因双方没有进行共同封版的样版、没有对讼争标的使用材质、验收标准等作详细约定，在货物交付、收取过程中亦没有按合同完全执行，鸿天公司亦没有及时提出，鸿天公司收货后在使用上是经剪裁精置公司的产品及混同其他的材料等制作工序得出最后成品，从中无法分辩仅是精置公司货物部分原因造成最后产品成品出现质量问题这一事实，故鸿天公司认为的质量问题并产生损失是由精置公司造成的辩解缺乏依据，因此，一审法院对鸿天公司在诉讼中提出的质量鉴定申请不予采纳，对其主张精置公司赔偿损失的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、鸿天公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付货款299455.62元予精置公司；二、驳回精置公司的其他诉讼请求；三、驳回鸿天公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费3550.58元，财产保全费2483.72元，合共6034.3元，由精置公司负担1361.95元，鸿天公司负担4672.35元。反诉受理费3919.17元，由鸿天公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交证据。经审理，本院除依法确认一审判决查明的事实外，另查明：一审开庭审理时，鸿天公司述称：“样品是高清镜面亚克力板，但双方没有封版”，“鸿天公司裁剪精置公司提供的亚克力板后，又将该板装上支架上组成展示镜成品”，“除了退货部分，鸿天公司已经将精置公司供应的货物加工成品销售到国外”。二审法庭调查中，双方当事人确认：双方于2017年1月9日上午核对并确认退货金额为579287元，本案中精置公司总供货价值为2311625.5元，鸿天公司已付款1475550元。精置公司述称：“对迟延交付的事实没有异议，但因鸿天公司定做的尺寸经其检验后发现无法加工使用，其要求精置公司更改尺寸。双方协商一致同意变更尺寸并迟延交货，故精置公司按照约定变更尺寸后再交货给鸿天公司，才导致迟延交货的。……送货单已注明尺寸，与订单约定的尺寸是不符的。如5月9日、10日的送货单尺寸为1.22×2.22，与采购订单约定尺寸为1.22×2.2不符，因精置公司要做大两公分以便抵消鸿天公司在裁减过程中存在的损耗。又如5月17日的送货单，尺寸为1.22×2.31，与采购订单约定尺寸为1.22×2.3不符，精置公司要做大一公分以便鸿天公司进行裁减。”再查明：编号为PO-2015-03-00137的采购订单出具日期为2015年3月27日，约定亚克力板的规格为1220*2200*5MM和1000*2200*5MM；编号为PO-2015-04-00019的采购订单出具日期为2015年4月3日，约定亚克力板的规格为1220*2300*4MM。2015年5月9日送货单载明的货物规格为1220*2220，2015年5月10日、5月11日、5月12日、5月13日、5月14日、5月19日、5月30日送货单载明的货物规格为1000*2200和1220*2220，5月17日、5月21日送货单载明的货物规格为1220*2310。编号为PO-2015-06-00032、PO-2015-06-00033的采购订单的出具时间均是2015年6月。本院认为，本案是买卖合同纠纷。双方于二审期间确认本案中精置公司总供货价值为2311625.5元，鸿天公司已付款1475550元，退货金额为579287元，以上数额相抵后右知鸿天公司尚欠货款256788.5元，本院对此径行确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕鸿天公司的上诉主张，本院作如下分析：一、鸿天公司上诉主张涉案货物存在质量问题。首先，鸿天公司主张涉案货物存在质量问题，但其未能提供充分的证据加以证明，其依法应当承担举证不能的不利后果。其次，鸿天公司在收取涉案货物后直至因本案被起诉前，并未提出质量异议，可见其未在合理期间内提出过质量异议。再次，鸿天公司申请对涉案货物进行质量鉴定，但一方面双方没有对货物样品进行确认封存，另一方面，鸿天公司对收取的货物或已退货，或已进行加工并出售，因此并无符合质量鉴定要求的货物样品可供鉴定，故本院对鸿天公司的鉴定申请不予接纳。据上分析，鸿天公司上诉主张涉案货物存在质量问题理据不足，本院不予采纳。二、鸿天公司上诉主张精置公司迟延交货构成违约。精置公司主张其接受2015年3月、4月两份采购订单后，双方协商一致同意变更货物规格并迟延交货，故其迟延交货不属违约。首先，经比对2015年3月、4月两份采购订单约定的货物规格与2015年5月送货单显示的货物规格可知，大部分实际交付的货物的规格比约定的规格稍大，确实存在规格变更的情况，该情况可以印证精置公司的上述主张。其次，精置公司的上述主张符合常理。再次，并无证据显示鸿天公司对精置公司的“迟延交货”提出过异议。本院据此分析认为，精置公司的上述主张可信程度较高，对此予以采纳。精置公司迟延交货有合理理由，不属违约。三、鸿天公司上诉主张精置公司并未开具相关增值税发票。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”双方当事人在本案买卖合同关系中，精置公司作为出卖人的主要义务为交付货物，鸿天公司作为买受人的主要义务为支付货款。而开具发票是精置公司附随义务，并非其应负的合同主要义务，即使精置公司有部分交易涉及的增值税发票并未开具，鸿天公司也不能仅以精置公司未开具发票为由不履行其主要义务即支付货款义务。据此，本院对鸿天公司的该上诉主张不予支持。综上所述，鸿天公司的上诉请求部分有理，本院对其合理部分予以支持，对无理部分予以驳回。根据二审出现的新情况及当事人所作新陈述，本院对本案予以改判，但一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法九民二初字第137号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法九民二初字第137号民事判决第一项为：上诉人中山市鸿天展示制品有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付货款256788.5元予被上诉人佛山市南海精置塑料有限公司；三、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法九民二初字第137号民事判决第二项；四、驳回被上诉人佛山市南海精置塑料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用负担按照一审判决执行。二审案件受理费11153.44元，由被上诉人佛山市南海精置塑料有限公司负担647元，由上诉人中山市鸿天展示制品有限公司负担10506.44元。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年二月二十七日书记员  梁碧姬