浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温商终字第1515号上诉人（原审原告、反诉被告）：温州半岛围海建设工程有限公司。住所地：温州经济技术开发区甬江路***号。组织机构代码：66059172—3。法定代表人：陈显芬，执行董事。委托代理人：沈宏辉，北京大成（温州）律师事务所律师。委托代理人：黄健亚，北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清市兴达水利建设有限公司。住所地：乐清市乐城镇丹霞路**号。组织机构代码：71617606-0。法定�表人：林希文。委托代理人：黄智文，男，1977年2月14日出生。委托代理人：方良，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人温州半岛围海建设工程有限公司（以下简称半岛公司）因与被上诉人乐清市兴达水利建设有限公司（以下简称兴达公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年6月25日，因承包温州市西山河鹿城段、温瑞塘河市区段常态维护项目，原被告双方签订了一份《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》，合同约定原告为被告运输至蒲州水闸泥浆船内的泥浆进行外江运输，并至灵昆�岛消纳场进行消纳。2010年8月5日，双方又签订了一份《温州半岛围海建设工有限公司淤泥装卸、消纳合同》，约定：1．签订本合同时，被告按其河道淤泥工程量确定其预付保证金50万元。保证金于结算终结后付清全部工程款时，可充抵运输费与消纳费2．若工程施工后原告不按时将泥浆运输至灵昆半岛消纳场，或者在其他地方偷排、偷放，一经发现，被告有权解除本合同，同时就此而造成被告的经济损失均由原告负责赔偿。合同签订之后，被告向原告支付了50万元保证金以及80万元运输、消纳费，原告则陆续开展了合同约定的泥浆运输、消纳工作。温州市鹿城区审计局于2011年6月30日至8月30日对温瑞塘河鹿城段综合整治工程中泥浆外江运输、消纳的有关情况进行了审计调查，并于2011年11月7日作出《专项审计调查报告》，《专项审计调查报告》抽查了被告承担施工的5个�同标段的清淤工程淤泥排放情况，认为因监管缺失，大量淤泥没有被运输至灵昆消纳场，而是被直接偷排瓯江。审计报告指出：“（二）淤泥被直接偷排瓯江情况严重。……审计调查发现，塘河清淤工程泥浆在蒲州水闸外明目张胆被直接排入瓯江，泥浆偷排瓯江不仅有相关人举报、相关船只上工人证言，更有大量当时现场视频录像资料，审计组也走访了现场及有关人员，均说明塘河清淤工程泥浆被大量偷排瓯江情况是非常严重的”。半岛公司于2011年8月30日向原审法院起诉称：2010年8月5日，原、被告双方签订了一份（合同编号为温半围第20100805-xshhdqy号）《温州半岛围海建设工程有限公司淤泥装卸、消纳合同》约定：四、泥装运费与消纳费暂定每立方米25元，实际价格按物价局指导价收取。工程方量暂定25万立方米。五、每月二十五日为结算日，乙方如于每月三十日前不按时付清按月息2％计算延迟付款违约处理，如连续逾期30日仍未付清，甲方有权解除本合同，没收保证金，同时由此而造成甲方的经济损失均由乙方负责赔偿。事后，甲方按约定履行了合同义务，截止2010年11月底，原告总共完成的工程量为172578立方米（2010年8月份24079立方米、9月份63219立方米、10月份49781立方米、11月份35499立方米），被告应付的工程款为4314450元。但迄今，被告仅付运输费、消纳费80万元，加上签约时已支付的50万元保证金，冲抵后，被告尚欠原告运输、消纳费3014450元。履约过程中，原告多次要求被告按约结算与支付，但被告每次均予以拖延、推诿，故起诉，请求判令：1．被告立即支付工程款3014450元；2．被告支付违约金约31.5万元（暂算至起诉之日），并按月利率2％至履行付款义务完毕。原告在第二次庭审中，认为截止2011年4月底，原告总共完成的工程量为254499方，被告应付的工程款为6362475元。冲抵被告之前支付的80万元运输、消纳费及50万元保证金之后，被告尚欠原告运输消纳费5062475元。故变更诉讼请求为：1．被告立即支付工程款5062475元；2．被告支付违约金765027元（自2010年11月30日始按月利率2％计算至履行完毕之日止）。第二次庭审结束后，原告于2012年8月21日以要求庭外和解为由，申请撤回本诉。故判决书中不再涉及本诉部分内容。兴达公司反诉称：2010年6月25日，因承包温州市西山河鹿城段、温瑞塘河市区段常态维护项目，双方签订了一份《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》，合同约定原告为被告运输至蒲州水闸泥浆船内的泥浆进行外江运输，并至灵昆半岛消纳场进行消纳，该合同为双方真实意思表示的合同。2010年8月5日，为了向海事局、港航局、水利局与泥浆办公室备案之需，又签订了一份《温州半岛围海建设工有限公司淤泥装卸、消纳合同》，约定若“工程施工后甲方（即原告）不按时将泥浆运输至灵昆半岛消纳场，或者在其他地方偷排、偷放，一经发现，乙方（即被告）有权解除本合同，同时就此而造成乙方的经济损失均由甲方负责赔偿。”嗣后，反诉被告未履行淤泥运输至灵昆半岛消纳场（外江）并进行消纳的义务，有关部门正在督察、审计。对此，被告认为，原告未履行合同义务，无权要求被告按照合同约定支付工程款，并应将被告前期已经缴纳的保证金50万元、工程预付款80万元返还给被告，合同依法解除。故提起反诉，请求判令：1．解除原被告双方分别于2010年6月25日、8月5日签订的《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》与《温州半岛围海建设工程有限公司淤泥装卸、消纳合同》；2．原告返还被告保证金、工程款预付款共计130万元。原审法院经审理认为：原、被告签订《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》，双方均应当按照合同约定履行合同义务。根据合同约定，原告负有将泥浆以合法形式予以运输并消纳的义务，被告负有支付运输、消纳费的义务。但是，在上述合同履行过程中，原告未能合法地、诚实守信地履行合同义务，而是将大量塘河清淤工程泥浆偷排入瓯江。这一行为严重违反了原被告合同约定，违背社会公德，损害社会公共利益，同时也导致被告与原告签订《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》的合同目的不能得以实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）、（四）项之规定，当事人可以解除合同，故被告要求解除双方于2010年6月25日签订的《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》的请求符�法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方在《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》中对保证金约定为“于结算终结后付清全部工程款时，可充抵运输费与消纳费”，以及合同第七条约定在乙方违约进行偷运、偷放情况下，原告有权解除合同并没收保证金，故截止目前双方并未发生保证金的使用。现对被告要求解除合同的请求予以支持，原告已经收取的保证金50万元理当予以返还给被告。由于温州市鹿城区审计局所作《专项审计调查报告》并未明确原告偷排淤泥的方量，被告亦未能提供证明原告偷排了合同约定的所有淤泥，且原、被告双方从未就淤泥的运输、消纳进�过结算，被告亦未能提供证据证明其经济损失，故被告要泵原告返还已经支付的80万元运输、消纳费，没有事实与法律依据，不予支持。原告在本案审理过程中申请撤回本诉，系在法律规定的范围内处分自己的权利，予以准许。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）、（四）项、第九十七条之规定，于2012年9月26日判决：一、解除原告（反诉被告）半岛公司与被告（反诉原告）兴达公司于2010年6月25日签订的《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》；二、原告（反诉被告）半岛公司于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）兴达公司保证金50万元。三、驳回被告（反诉原告）兴达公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍�付迟延履行期间的债务利息。案件本诉诉讼费52592元，减半收取26296元，由原告负担；反诉诉讼费8250元，由原告负担3250元，被告负担5000元。上诉人半岛公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人提供证据4情况说明、证据6专项审计报告所陈述的内容无任何其它证据予以佐证，原判予以采纳错误。二、原判认为：“在上述合同履行过程中，原告未能合法地、诚实守信地履行合同义务，而是将大量塘河清淤工程泥浆偷排入瓯江。这一行为严重违反了原被告合同约定，违背社会公德，损害社会公共利益，同时也导致被告与原告签订《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》的合同目的不能得以实现……”。原审法院上述认定与客观事实绝对背离。首先，判决所称上诉人“大量偷排”来源于被上诉人提供的证据4、6，而证据4�6的内容本身就是主观臆断、无其它证据佐证。其次，上诉人已提供了依约履行了运输、消纳工程泥浆义务的证明。因涉案合同第三条约定，以作为上诉人运输消纳费的结算依据，此条款的解读即是上诉人的运输消纳费是按被上诉人的“河道实际竣工验收实际泥浆方量”计算。此条款设立当时双方就已考虑到外江泥浆运输上的交接与捆绑，双方无需再对泥浆的外江运输情况进行统计或专人接收。三、在上诉人全面履行了合同义务后，法院却判决解除合同，与法相悖。1、上诉人已按约履行合同义务。首先，签订合同时，双方已考虑到污泥的必须交接（捆绑）及在灵昆岛倾吐，被上诉人方无需派人验收的实际情况，就事先在合同中约定以被上诉人“河道实际竣工验收实际泥浆方量”作为上诉人运输消纳费的结算依据。且发包和承包方《工程月报表》完全能够反映被上诉人“实际泥浆方量”，进而得出上诉人的运输消纳费；其次，原合同第六条还约定“工程施工后乙方不按时将泥浆运输到蒲州水闸泥浆运输船内，或在其它地方偷排偷放，一经发现，乙方有权解除本合同”，为此，上诉人根据被上诉人雇用的白得船务公司的船老大出具的《欠条》、经电脑每日记录、并汇总给出了已履行的义务及被上诉人应支付运输消纳费，且与被上诉人与发包方约定的标段工程量数据基本相符。如此，既符合了双方的合同约定、又构成了合法、客观、完整的证据锁链。再次，因涉案工程系国家财政支出工程，双方都认为根据财政法规或规定，必定有工程决算阶段的审计报告结论中的工程量。因此，双方当事人或代理人在庭审中共同约定以审计报告结论中的工程量作为双方义务履行的基准数据协商结算并支付。为此，上诉人曾多次向法院提出调查《工程月报表》和《审计报告》的取证申请。2、即使判决解除合同，也应对已履行部分进行结算。综上所述，原判决因采信证据错误，导致对本案事实及违约责任的错误认定。请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人兴达公司辩称：一、原审认定事实清楚。原审对被上诉人提供的证据4、6予以认定，进而认为上诉人存在偷排事实是准确的。该二份证据是由政府部门调查核实，并经过科学论证得出的结论，原审予以采信符合证据认定规则。上诉人认为自己在本诉中已经提供运输消纳的证据，但一审中又撤回本诉，应视为没提供证据。二、原审适用法律正确。原审基于上诉人偷排的事实，认为上诉人没有履行义务，不能实现合同目的，适用合同法94条解除合同正确。三、合同解除后，原审没有确认结算也是正确的。是否履行运输消纳的合同义务的举证责任就在于上诉人方，上诉人一审中不但没有充分举证，且撤回本诉，根据不告不理原则，原审没认定结算是正确的。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人半岛公司在二审期间提供了如下证据：证据1，温州市港航管理局行政处罚情况查询证明，来源于温州市航管局，是负责管理瓯江偷排的部门，证明上诉人未曾向瓯江偷排泥土的违法违约事实；证据2，温州市龙湾区人民法院2011温龙商初字第393号判决书及温州市中级人民法院2012浙温商终字第568号判决书，证明与本案相关联的上诉人与台州水利水电建筑有限公司合同纠纷一案，原一、二审法院错误认定上诉人将泥浆偷排入瓯江；证据3，浙江省高级人民法院2012浙民申字第1009裁定书，证明上诉人与台州水利水电建筑有限公司合同纠纷一案被浙江高院裁定再审；当庭补充证据4，关于灵昆终端消纳厂的说明，证明该厂是温州市指定的终端消纳厂，在2010.7.1日才开始工作，之前温州的泥浆是各企业自行管理，在消纳厂终端没有记录证明。本院认为，上诉人提供的证据1只能证明上诉人没有因向瓯江水域排放泥浆被温州市港航管理局处罚的事实，而不足以证明其向瓯江偷排泥浆的事实；温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第393号判决书、温州市中级人民法院（2012）浙温商终字第568号判决书、浙江省高级人民法院（2012）浙民申字第1009裁定书不属于证据；证据4与本案没有关联，故本院不予组织质证，不予采纳。本院查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为：上诉人半岛公司与兴达公司签订的《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》的主体合格，当事人意思表示真实，没有违反法律法规禁止�规定，应当确认有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本院作出的业已生效的（2013）浙温民再字第1号半岛公司与台州市水利水电建筑有限公司合同纠纷一案判决已认定半岛公司在履行泥浆运输、消纳的过程中存在将大量淤泥直接排入瓯江的事实，故上诉人半岛公司提出其在合同履行过程中未将淤泥直接排入瓯江的主张，本院不予采纳。（2013）浙温民再字第1号民事判决已经确认温州市鹿城区温瑞塘河保护管理委员出具的（2013）28号《专题会议纪要》的证明力，对该《专题会议纪要》认定的事实予以采纳。温州市鹿城区温瑞塘河保护管理委员出具的（2013）28号《专题会议纪要》证实本案所涉合同项下的工作任务已经完成且经政府相关部门确定了工程款，因此，被上诉人兴达公司要求解除其与半岛公司分别于2010年6月25日、8�5日签订的《温州半岛围海建设工程泥浆运输、消纳合同书》、《温州半岛围海建设工程有限公司淤泥装卸、消纳合同》的诉讼请求不能成立，本院不予支持。因半岛公司已实际履行了部分合同义务，兴达公司对该部分的价款应当支付，兴达公司已支付的保证金及工程预付款应折抵应付合同价款。因此，兴达公司基于合同解除而要求半岛公司返还保证金50万元、工程预付款80万元的诉讼请求，本院不予支持。半岛公司与兴达公司之间的合同价款可另行结算。原判认定事实清楚，因本案二审程序出现新的事实而被改判，不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第439号民事判决；二、驳回乐清�兴达水利建设有限公司的诉讼请求。本案一审本诉案件受理费52592元，减半收取26296元，由上诉人温州半岛围海建设工程有限公司负担，一审反诉案件受理费、二审案件受理费各8250元，均由乐清市兴达水利建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方飞潮审 判 员  陈久松代理审判员  黄丽君二〇一四年二月十二日书 记 员  吴润崇