山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7188号上诉人（原审原告）：王伟娜。委托诉讼代理人：于汉臣、张锦，山东劳谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛鑫磊工程建设有限公司。法定代表人：王吉革，总经理。委托诉讼代理人：霍连清、侯闫颖，山东復泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市市北区城市管理局。法定代表人：陈玉峰，局长。委托诉讼代理人：陈刚、李宇峰，山东博论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市城乡建设委员会。法定代表人：陈勇，主任。委托诉讼代理人：于志中，山东加舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市排水公司。法定代表人：牛越，负责人。委托诉讼代理人：贾欣，该公司职工。委托诉讼代理人:丁青山，该公司职工。被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区市政公用局。法定代表人：李维波，局长。委托诉讼代理人：王康，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：青岛水务集团有限公司排水分公司。负责人：牛越，总经理。委托诉讼代理人：贾欣，该公司职工。委托诉讼代理人:丁青山，该公司职工。被上诉人（原审被告）：青岛市排水管理处。法定代表人：武鹏崑，处长。委托诉讼代理人：欧阳，系该公司职工。上诉人王伟娜因与被上诉人青岛鑫磊工程建设有限公司、青岛市市北区城市管理局、青岛市城乡建设委员会、青岛市排水公司、青岛市崂山区市政公用局、青岛水务集团有限公司排水分公司、青岛市排水管理处生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王伟娜上诉请求：一、二审法院撤销一审判决，发回重审或直接改判七被上诉人承担连带责任，赔偿上诉人医疗费17151.19元、住院伙食补助费1500元、误工费64000元、护理费18171元、交通费1091元、营养费2700元、××辅助器具费1876元、伤残赔偿金260399.2元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1600元，共计388488.39元。二、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实的责任认定事实不清。（一）一审法院仅认定青岛鑫磊工程建设有限公司承担责任，其他被上诉人不承担责任属于认定事实错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第91条的规定，道路上窨井致人损害的，道路施工方应当承担侵权责任，窨井管理人不能证明尽到管理职责的，也应当承担侵权责任。本案中青岛鑫磊工程建设有限公司是事发道路工程的建设单位，对道路上的古力井负有管理维护职责，其对道路上未加盖井盖的古力井没有设置任何警示标志，也没有采取任何安全措施，导致上诉人在人行道上正常行走时跌入古力井受伤，对上诉人的受伤应承担责任。同时，根据上诉人提交的建设项目选址意见书、《青岛市国土资源和房屋管理局关于青岛市市北区城市建设管理局劲松三路等四条道路建设项目用地预审意见的复函》、《青岛市建设委员会关于下达二00九年第一批城市基础设施项目建设计划的通知》等证据，可以证明青岛市市北区城市管理局是本案道路工程的建设单位，其应承担本案的连带责任。根据《山东省住房和城乡建设厅转发的通知》第二条的规定，各级市政设施行政主管部门是井盖管理总牵头单位，本案事故地属于市北、崂山辖区，因此市北区城市管理局、青岛市城乡建设委员会、青岛市崂山区市政公用局均是事发井盖的主管牵头部门，其不能证明尽到管理职责，也应承担相应责任。（二）上诉人在本案事故中不存在过错，原审认定上诉人承担50%的责任属于认定事实错误。上诉人在下班回家途中在人行道上正常行走时因路上的古力井盖未盖，且未设置任何警示标志，导致跌入古力井中受伤。上诉人不存在任何过错。首先，上诉人行走在人行道上，不违反任何交通法规；其次，该道路上没有设置任何围挡或者警示标志，道路上也有其他行人和车辆，普通人无法得知该道路属于未施工完毕的道路；第三，被上诉人称古力井位于绿化带上，但根据事发当天的照片显示，当时周围并没有所谓的绿化带，且该古力井位于人行道与车行道之间，嵌入人行道中，上诉人是在人行道中行走时落入古力井中的，并不存在跨越绿化带的情形。综上，上诉人不存在过错。即使上诉人存在过错，一审认定上诉人承担50%的责任也不合理加重了行人的注意义务，存在明显不当。二、一审法院对上诉人的误工费认定错误。上诉人一审中提交了工作单位出具的收入证明，证明事发前上诉人月工资为6600元。一审法院按照社平工资标准认定误工费明显错误。即使按照社平工资计算，也应按照2015年的标准。青岛鑫磊工程建设有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：一、上诉人主张对本次事故不存在过错，不应承担责任的辩称没有事实根据和法律依据。一审法院判决上诉人承担50%的责任于法有据，符合本案事实。（一）上诉人掉入古力井中是由于没有走在人行道上造成的。本案古力井不在人行道上，是镶嵌在车行道与绿化带之间，距离人行道还有一段距离，这从上诉人提交的事发当晚的照片中明显能够看到，且照片中显示绿化带上也已种植植物、绿化带隔离石已经砌好，人行道已经铺设完毕。一审法院组织双方进行现场勘验时，更明确人行道十分宽敞，完全可以容纳多人并排行走，人行道上也没有古力井。如果上诉人事发时沿人行道行走，是不会掉入古力井中的。（二）上诉人及其证人均证实了事发时间，所提供的照片拍摄于事发当晚7时左右，从照片中能清楚看到周围状况，事发时周围能见度良好。上诉人作为山东大学齐鲁医院的职工，对事发路段的环境非常了解。上诉人明知该路段施工，有多处井盖丢失的情况下，未尽到谨慎注意义务，仍不走人行道，上诉人是有过错的。二、一审法院对上诉人的误工费按2014青岛市社平工资认定是正确的。上诉人一审提交的工资证明，没有提交工资单，也没有提供纳税证明。且一审法庭辩论终结时2015年青岛市社平工资尚未发布，故一审法院按2014年社平工资计算误工费是正确的。三、被上诉人预交了8万元医疗费、1000元护理费，上诉人应当返还，或者折抵被上诉人应赔偿的数额。青岛市市北区城市管理局辩称，一、上诉人在一审诉状及上诉状中承认事发路段正在修路的事实。侵权责任法九十一条对上诉人的主张所应当承担责任的主体有明确规定，上诉人在上诉状中混淆了九十一条第一款和第二款的规定，其向我方主张赔偿错误。二、上诉人未能证明事发路段属于市北辖区，起诉我方理由不充分。根据城市道路管理规定第23条，即便在非施工的马路上，城市井盖也是由产权权属单位管理维护的。综上，一审法院判决我方不应承担责任是正确的，应予以维持。青岛市城乡建设委员会辩称，我方与本案无事实和法律上的利害关系，不应承担相应责任。针对上诉人提出的第37号通知，首先从效力上来看，该通知不是法律规章仅仅是通知文件，其效力低于侵权责任法，本案应适用侵权责任法的规定；第二从内容上看，该通知所说的各级市政设施、行政管理部门，是指市政管理部门牵头各产权单位，做好督促、指导的工作，并非具体的井盖管理维护工作。而且从该通知的前后内容中也可以看出谁所有谁负责的产权制度，产权单位是第一责任人的内容，并非如上诉人所主张的。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。青岛市排水公司、青岛水务集团有限公司排水分公司辩称，我方经营范围不包括排水设施的管理。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。青岛市崂山区市政公用局辩称，劲松五路的市政分界是在马路中心的隔离带，以东是我单位管辖，以西是市北管辖。出事地点在分界线以西。且此路是在建状态，没有移交我方，此案与我单位无关。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。青岛市排水管理处辩称，根据我方提交的文件，我单位不是青岛水务集团有限公司排水分公司的主管单位，设施侵权由设施维护单位承担责任。我单位主要负责排水处理的管理政策、技术标准等相关行政审批事项，城乡建设委员会主要负责拟定排水的维护计划并组织实施。此案与我单位无关。王伟娜向一审法院起诉请求：2014年10月21时17时40分许，原告下班后行至合肥路与劲松五路十字路口南侧时，因劲松五路道路施工，井盖未遮盖、未提示，路灯未启动，致使原告跌落导致身体多处损伤。现原告诉至法院，请求依法判决被告赔付医疗费17151.19元、住院伙食补助费1500元、误工费64000元、护理费18171元、交通费1091元、营养费2700元、××辅助器具费1876元、伤残赔偿金260399.2元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1600元，共计388488.39元。一审法院认定事实：王伟娜于2014年10月21日坠入古力井中受伤。受伤后被送至山东大学齐鲁医院（青岛）治疗。原告提出诉讼请求：医疗费17151.19元，按照票据计算。住院伙食补助费1500元，按照每天50元，住院30天计算。误工费64000元，按照6400元/月÷30天×300天计算。护理费18171元，按照4038元/月÷30天×135天计算。交通费1091元、营养费2700元、××辅助器具费1876元，按照票据计算。伤残赔偿金260399.2元，按38294元×20年×（30%＋2%×2）计算。精神损害抚慰金20000元。鉴定费1600元，按照鉴定费发票计算。2015年8月3日，青岛万方医学司法鉴定所出具的青万方司【2015】临鉴字第1562号鉴定意见书载明：1、被鉴定人王伟娜外伤致脊柱损伤腰椎骨折术后评定为八级伤残；致骶骨骨折评定为十级伤残；致右足跟骨骨折评定为十级伤残。2、被鉴定人王伟娜腰椎内固定取出的后续治疗费评为9000-10000元；被鉴定人跟骨治疗之后续治疗费当以实际发生计算为宜。2015年11月26日，青岛万方医学司法鉴定所出具的青万方司【2015】临鉴字第2374号鉴定意见书载明：1、被鉴定人王伟娜误工时间评为210天。（含内固定取出）2、被鉴定人王伟娜护理时间评为105天。（含内固定取出）2016年4月1日，青岛万方医学司法鉴定所出具的青万方司【2015】临鉴字第2374-1号鉴定意见书载明：被鉴定人王伟娜补充鉴定材料存在××，据此补充鉴定增加误工期限3个月及增加护理期限1个月。即误工期限合计为300天。护理期限合计为135天。另查明，被告鑫磊公司为原告垫付医疗费80000元、护理费1000元。原审法院认为，公民的人身权利、财产权利受法律保护，侵犯他人人身的应当承担法律责任。本案中，因为被告鑫磊公司施工的古力井盖缺失致使原告坠入受伤，被告鑫磊公司应当赔偿原告因此造成的合理损失。但原告作为成年人，应尽到谨慎注意义务，原告没有尽到谨慎注意义务，故对其致伤的损害后果，自身也具有一定的过错，应承担相应的责任。综合本案案情，被告鑫磊公司对原告的各项损失承担50%的赔偿责任为宜。被告市北城管、被告市建委、被告市排水公司、被告崂山市政、被告水务集团、被告市排水管理处在本案中不承担责任。原告主张医疗费、伤残赔偿金、××器具费，事实清楚，证据充分，故原告的医疗费为8575.60元（17151.19元×50%）、伤残赔偿金为130199.6元（260399.2元×50%）、××器具费为938元（1876元×50%）。原告主张护理费，法院认为原告的护理费应为8960.49元（48453元/年÷365天×135天×50%）。原告主张住院伙食补助费，法院认为按照每天20元计算较为合理，故原告的住院伙食补助费为300元（20元/天×30天×50%）。原告主张误工费，法院认为按照2014年青岛市职工年平均工资计算较为合理，故原告的误工费为19912.19元（48453元/年÷365天×300天×50%）。原告主张交通费，法院认为交通费过高，酌情认定为500元。原告主张营养费，法院认为营养费过高，酌情认定为1500元。原告主张精神损害抚慰金20000元，法院认为精神损害抚慰金过高，酌情认定为10000元。被告鑫磊公司为原告垫付医疗费80000元、护理费1000元，按照双方应承担比例，原告承担的医疗费40000元、护理费500元，应在本案中扣除。据此判决：一、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜医疗费8575.60元。二、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜住院伙食补助费300元。三、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜交通费500元。四、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜护理费8960.49元。五、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜误工费19912.19元。六、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜伤残赔偿金130199.6元。七、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜营养费1500元。八、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜精神损害抚慰金10000元。九、被告青岛鑫磊工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王伟娜××器具费938元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十、驳回原告王伟娜对被告青岛市市北区城市管理局、被告青岛市城乡建设委员会、被告青岛市排水公司、被告青岛市崂山区市政公用局、被告青岛水务集团有限公司排水分公司、被告青岛市排水管理处的诉讼请求。案件受理费7127元（原告预交）、鉴定费3200元（原告预交鉴定费1600元、被告预交鉴定费1600元），合计10327元，由原告王伟娜承担5163.5元，被告青岛鑫磊工程建设有限公司承担5163.5元。经审理查明，原审判决查明的事实基本属实。二审期间，上诉人王伟娜提交山东大学齐鲁医院（青岛）住院费用明细一份，以证明受伤后在该医院住院花费为75259.11元，该费用应当从被上诉人鑫磊公司垫付的费用中扣除。被上诉人鑫磊公司对该明细的真实性无异议，但认为无法证明是王伟娜在医疗过程中的实际花费，应当以医院的出院小结及发票为准。本院认为，鑫磊公司对王伟娜提交的住院费用明细的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该费用系王伟娜住院期间的实际花费，本院予以认定。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、一审法院对本案责任主体的认定是否正确。二、一审法院对上诉人王伟娜过错责任的认定是否适当。三、一审法院对上诉人王伟娜误工费的认定是否准确。四、对于被上诉人鑫磊公司已垫付的费用应当如何处理。关于焦点一，我国侵权责任法第九十一条第一款规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本款规定的是地面施工损害责任。我国侵权责任法第九十一条第二款规定：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本款规定的是地下设施损害责任。具体到本案中，上诉人王伟娜系因跌入缺乏井盖的古力井中造成伤害，但该古力井坐落于正在施工的道路上，尚未经过交工验收。本案情形符合侵权责任法第九十一条第一款关于地面施工责任的相关规定，应当由道路施工人鑫磊公司承担侵权责任。原审法院对此认定正确，本院予以认定。上诉人王伟娜依据上述两款规定，要求其他被上诉人也承担赔偿责任的理由不当，本院不予支持。关于焦点二，我国侵权责任法第六条规定：行为人有过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体到本案中，上诉人王伟娜主张对损害的发生无过错，认为不应承担任何责任。经本院考察事发古力井的位置和周边环境，该古力井坐落于机动车道与绿化带之间，大部分井体位于绿化带内。据此分析上诉人王伟娜当时的行走路线，其发生伤害时并未在人行道上正常行走，而是从人行道跨越绿化带向机动车道方向行进。原审法院综合上述因素，认定上诉人王伟娜未尽到谨慎注意义务，对自身损害后果的发生负有过错，判决其承担同等责任并无不当，本院予以支持。关于焦点三，经查，上诉人王伟娜在山东大学齐鲁医院从事护士工作，具有护师职称。一审时所在单位为其出具了工资证明，证实月收入6600元，因本案事故导致误工，每月仅发病假工资200元。被上诉人鑫磊公司对此提出异议，应当提供充分有效的反驳证据。被上诉人鑫磊公司并没有提交相反证据，应承担举证不能的不利后果。对该工资证明的证明力本院予以采信。一审法院按照社平工资标准计算王伟娜的误工费欠妥，应予纠正。据此，王伟娜的误工费为32000元（6400元÷30×300×50%）。关于焦点四，经查，被上诉人鑫磊公司已为上诉人王伟娜垫付了81000元。上诉人王伟娜在山东大学齐鲁医院治疗期间，除自己支付的门诊花费外，住院期间的花费为75259.11元。双方按同等责任比例分担后，上诉人王伟娜应返还鑫磊公司43370.45元，该费用应从鑫磊公司的赔偿款中扣除。综上所述，上诉人王伟娜的上诉主张部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1743号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、九、十项；二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1743号民事判决第五项为：被上诉人青岛鑫磊工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王伟娜误工费32000元；三、驳回上诉人王伟娜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费合计10327元，由上诉人王伟娜负担5197元，被上诉人青岛鑫磊工程建设有限公司公司负担5130元。二审案件受理费7128元，由上诉人王伟娜负担3587元，被上诉人青岛鑫磊工程建设有限公司公司负担3541元。本判决为终审判决。审 判 长  彭虎成审 判 员  王昌民代理审判员  于水清二〇一六年十月二十六日书 记 员  李 兵书 记 员  王媛媛