上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第20787号
原告牛文强，男，1955年5月22日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。
委托代理人刘彦梅，上海明庭律师事务所律师。
被告郑培根，男，1950年6月19日生，汉族，住上海市浦东新区。
被告安盛天平财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区。
负责人张晓宇，总经理。
委托代理人张丹枫，男。
委托代理人马隆浩，男。
原告牛文强诉被告郑培根、安盛天平财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称安盛保险上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法适用简易程序，分别于同年6月23日、9月30日公开开庭进行了审理。原告牛文强及其委托理人刘彦梅、被告郑培根、被告安盛保险上海公司的委托代理人张丹枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告牛文强诉称，2014年11月3日16时10分，被告郑培根在上海市浦东新区南泉北路近潍坊路北约70米处，因开车门造成原告车损人伤。经道路交通事故责任认定，原告无责任，被告郑培根负全部责任。事故发生后，原告住院治疗，后经上海市东方医院司法鉴定所鉴定，原告构成XXX伤残。原告现诉至法院，请求判令两被告赔偿原告医疗费人民币19，321.01元（已扣除伙食费310元）、残疾赔偿金95，420元、误工费15，200元、营养费4，500元、护理费5，850元、住院伙食补助费310元、衣物损失费300元、车辆修理费800元、交通费214元、鉴定费2，300元、律师费5，000元、精神损害抚慰金5，000元，上述费用要求被告安盛保险上海公司在交强险、商业三者险范围内承担先行赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先偿付。对被告郑培根垫付的医疗费17，062.01元、伙食费310元、护理费845元，同意在本案中一并处理。
被告郑培根辩称，对事发经过、责任认定无异议。对车辆投保情况无异议，同意由被告安盛保险上海公司在保险范围内承担先行赔偿责任，商业三者险限额50万元，有不计免赔特别约定。对原告主张的各项费用意见如下：鉴定费、律师费，金额过高，要求法院酌情判决；对其他费用意见同被告安盛保险上海公司。本被告曾为原告垫付医疗费17，062.01元、伙食费310元、护理费845元，要求在本案中一并处理。
被告安盛保险上海公司辩称，对事发经过、责任认定无异议。对车辆投保情况无异议，交强险、商业三者险保单上盖章的是安盛天平财产保险股份有限公司，现本被告愿意为安盛天平财产保险股份有限公司承担相关责任，同意在保险范围内承担先行赔偿责任，商业三者险限额50万元，有不计免赔特别约定。对上海市东方医院司法鉴定所出具的鉴定意见书不予认可，对复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的重新鉴定的鉴定意见书予以认可。对原告主张的各项费用意见如下：对医疗费、住院伙食补助费、车辆修理费、交通费无异议；对护理费，认可住院13天实际发生的护理费845元，对剩余护理期认可按40元／天计算；对营养费，要求按照30元／天计算；对误工费，虽然庭审中与原告达成一致按3，500元／月计算，但经庭后核实，原告提供的单位营业执照已经过期，故对误工费不予认可；对残疾赔偿金、精神损害抚慰金不予认可；对衣物损失费，无实际票据，不予认可；对鉴定费金额无异议，但是该费用不属于保险理赔范围；对律师费，认为金额过高，且不属于保险理赔范围。
经审理查明，2014年11月3日16时10分，被告郑培根驾驶牌号为沪GGXX**的轿车行驶至上海市浦东新区南泉北路近潍坊路北约70米处时，因开车门造成同向骑行电动自行车的原告摔倒，致车损人伤。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，本起事故由被告郑培根承担全部责任，原告无责任。事发当天原告被送往上海市东方医院进行治疗，经诊断为左手食指毁损伤、左手食指末节骨折等，经治疗后于同年11月16日出院，后多次复诊，共计支出医疗费19，321.01元（已扣除伙食费310元）、护理费845元。其中，由被告郑培根垫付医疗费17，062.01元、伙食费310元、护理费845元。2015年4月10日上海市东方医院司法鉴定所出具鉴定意见书，认定原告因交通事故致左手食指远节指骨骨折部分缺如术后，左手功能丧失12%以上，其损伤评定为道路交通事故XXX伤残，酌情给予治疗休息期限120日、营养期限90日、护理期限90日。为此原告支付鉴定费2，300元。
审理中，经被告安盛保险上海公司申请，本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告牛文强的伤残等级及休息期、营养期、护理期进行重新鉴定。2015年8月24日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定原告因交通事故所致左手食指末节缺损、远侧指间关节活动受限，未构成伤残，伤后可予休息150日、营养90日、护理90日。为此，被告安盛保险上海公司支付重新鉴定费3，500元。原告对该司法鉴定意见书不服，并申请鉴定人出庭接受质询。在质询中，原告提出四点异议：1、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》的第C.7.1条的规定，双手功能缺失应累加计算结果，但复旦大学上海医学院司法鉴定中心的鉴定人未考虑到手部功能整体缺失的情况，而上海市东方医院司法鉴定所的鉴定意见书对指节缺失及手部功能缺失累加计算，得出手指功能缺失12%的结果；2、复旦大学上海医学院司法鉴定中心的鉴定人未谨慎观察记录原告关节活动度；3、重新鉴定时，只有一位法医及一位助理，不符合程序规定；4、本案只是对伤残等级及三期进行重新鉴定，至于原告伤情与本起交通事故之间的因果关系不属于本次鉴定的委托范围。对原告提出的异议，鉴定人江洁清答复如下：1、累加计算功能缺失的计算方式是错误的，若上海市东方医院司法鉴定所系按此方法计算原告手指功能丧失比例，那么该鉴定意见书必然是错误的；2、原告在鉴定人弯曲其手指时叫痛，根据伤势恢复的一般规律，原告叫痛是不符合常理的，故鉴定人认为原告在鉴定时欠配合，无法准确测量其手指的被动活动度，只是记录了其主动活动度，因主动活动度只是作为参考，并不需要精确，故只是采用目测的方法。同时，原告在本次事故中的病历上并未记载肌腱损伤，且出院小结上明确记载手指弯曲正常，可见肌腱未受伤，而肌腱损伤是手指弯曲度受损的基础，由此，即便原告现在手指无法弯曲，也与本次事故无因果关系；3、鉴定时有两名鉴定人在场，原告所述并非事实；4、根据《中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.1条的关于评定原则的规定，应以治疗效果为依据，分析残疾与事故、损伤之间的关系。
另查明，被告郑培根所驾驶的车辆在安盛天平财产保险股份有限公司处投保交强险及商业三者险，交强险责任限额为122，000元，商业三者险限额为50万元，有不计免赔率特别约定，事故发生于保险期间内。原告为维修电动自行车支付修理费800元，为本案诉讼聘请律师支付律师费5，000元。原告系上海光道实业公司耀伟综合经营部的法定代表人。原告曾向交警队提交过其与艺海书店签订的劳动合同、艺海书店出具的误工及收入情况证明、2014年8月至10月的工资单，显示其月工资为3，800元。庭审中原告自述，其在艺海书店从事兼职，为本案诉讼，原告按照艺海书店的该组证据，以上海光道实业公司耀伟综合经营部的名义制作了其与上海光道实业公司耀伟综合经营部之间的劳动合同、上海光道实业公司耀伟综合经营部出具的误工及收入情况证明、2014年8月至10月工资单，显示其月工资为4，200元。后原告要求撤回与上海光道实业公司耀伟综合经营部有关的证据，并提交艺海书店的相关误工证据。
以上事实，由原、被告庭审陈述以及原告提供的交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、病历、出院记录、放射性诊断报告、医疗费发票、鉴定意见书及鉴定费发票、交通费发票、修理费发票、律师费发票、艺海书店营业执照、劳动合同、误工及收入情况证明、工资单等，被告郑培超提供的商业三者险保单、住院费用清单、护理费发票，被告安盛保险上海公司提供的司法鉴定意见书及重新鉴定费发票等证据经法庭调查、质证属实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。本起事故中，经公安机关认定，被告郑培根承担事故全部责任，肇事车辆在安盛天平财产保险股份有限公司处投保交强险及商业三者险，有不计免赔率特别约定，事发时在保险期间内，现被告安盛保险上海公司愿意为安盛天平财产保险股份有限公司承担相关赔偿责任，故原告因本次事故所致的各项合理损失应由被告安盛保险上海公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由被告安盛保险上海公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，仍不足部分由被告郑培根承担全部赔偿责任。两被告对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、车辆修理费、交通费均无异议，本院对此予以确认。对原告主张的其他存在争议的赔偿项目，本院确认如下：1、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书推翻了上海市东方医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，原告对复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出异议，但未提供充分证据予以反驳。因原告未构成伤残，故本院对原告提出的上述两项赔偿主张不予支持；2、护理费，被告安盛保险上海公司认可住院期间实际发生的护理费845元，并主张剩余护理期按40元／天计算，较为合理，本院予以采纳，故护理费应为3，925元；3、营养费，本院结合司法鉴定意见书的鉴定结论，酌情按40元／天计算，营养费应为3，600元；4、误工费，原告就其工作情况先后提供过两组格式相同却由不同单位出具的月工资不同的证据，并自认其中一组由其自行制作，且原告未提供工资发放的银行流水或纳税凭证，本院酌情按照本市最低工资标准，结合司法鉴定意见书的鉴定结论，确认误工费为10，100元；5、衣物损失费，原告因交通事故摔倒受伤，其过程中发生衣物污损实难避免，现原告主张300元，金额尚属合理，本院予以支持；6、鉴定费，有鉴定费发票为凭，被告安盛保险上海公司认为不属于保险理赔范围，但未提供证据予以证明，且该费用是为确定原告损失所必然发生的费用，故本院对被告安盛保险上海公司的抗辩意见不予采纳，然因重新鉴定的司法鉴定意见书推翻了原鉴定意见书，且本院采信了重新鉴定的司法鉴定意见书，故原鉴定费2，300元应由被告安盛保险上海公司负担，重新鉴定费3，500元应由原告负担；7、律师费，有发票为凭，因该项费用不属于保险理赔范围，故应由被告郑培根承担赔偿责任。被告郑培根为原告垫付的医疗费17，062.01元、伙食费310元、护理费845元系因本起事故发生，现原告同意在本案中一并处理，故应由原告予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告安盛天平财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛文强医疗费19，321.01元、住院伙食补助费310元、护理费3，925元、营养费3，600元、误工费10，100元、交通费214元、车辆修理费800元、衣物损失费300元、鉴定费2，300元，合计40，870.01元；
二、被告郑培根应于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛文强律师费5，000元；
三、原告牛文强应于本判决生效之日起十日内返还被告郑培根钱款18，217.01元；
四、驳回原告牛文强的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，886元，减半收取计1，443元，由原告牛文强负担998.50元、被告郑培根负担444.50元；重新鉴定费3，500元，由原告牛文强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 王 蓓
二〇一五年十一月三日
书 记 员 侯素青
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款??行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条??侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条?同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。