湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第134号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司平江支公司，住所地平江县开发区天岳大道671号，组织机构代码为68740817-5。
负责人何福祥，该公司经理。
委托代理人黄亚辉，湖南天朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪峰平。
委托代理人卓向东。
被上诉人（原审被告）王建辉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司平江支公司（以下简称平安财险平江支公司）为与被上诉人洪峰平、王建辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2014）平民初字第2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭于2015年5月12日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人平安财险平江支公司的委托代理人黄亚辉，被上诉人洪峰平的委托代理人卓向东，被上诉人王建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月29日7时5分许，王建辉驾驶湘F×××××号小型普通客车行驶至平江县城关镇防洪堤三毛烧烤店门前路段时，与洪峰平驾驶的湘F×××××号两轮摩托车相撞，造成洪峰平受伤、两车受损的交通事故。此次事故经交警部门认定，王建辉驾驶机动车上路行驶转弯未让直行车辆先行是造成此次事故的根本原因，应负事故的主要责任，洪峰平负事故的次要责任。洪峰平受伤后，在平江县第一人民医院住院治疗共119�，期间在浏阳市骨伤科医院进行了治疗，共用去医疗费19938.7元。王建辉驾驶的湘F×××××号小型普通客车在平安财险平江支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为50万元的机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），并投保了不计免赔特约险，保险期间为2012年10月13日零时起至2013年10月12日24时止。洪峰平的伤情经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为右踝关节多处骨折，右跟骨载距突骨折，损伤程度为轻伤，预计后续医疗费4000元，伤后休息7个月。一审庭审中，平安财险平江支公司申请重新鉴定。湖南湘雅司法鉴定中心重新鉴定的意见为：洪峰平右下肢骨折不构成伤残，伤后休息5个月，住院期间1人护理，后期无特殊治疗。洪峰平治疗期间，王建辉垫付了治疗费8830.3元、鉴定费450元、摩托车修理费830元，共计10110.3元。平安财险平�支公司支付了洪峰平治疗费10000元。洪峰平于2014年10月3日向原审法院提起诉讼，请求判令王建辉赔偿各项损失75975.9元，并由平安财险平江支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。
原审法院对洪峰平的损失核定为：1、在交强险医疗费用项下共计23508.7元，其中医疗费19938.7元、住院伙食补助费3570元（30元／天×119天）；2、在交强险死亡伤残赔偿限额项下共计31228.75元，其中护理费11614元（35623元／年÷365天×119天）、交通费876元（去浏阳市骨伤科医院二次，每次按租的士费用计200元，住院期间每天计4元）、误工费18288.75元（按职工年平均工资43893元／年÷12月×5月）、鉴定费450元（平安财险平江支公司申请重新鉴定费未列入计算）；3、财产损失830元（摩托车修理费）。以上共计55567.45元。
原审法院经审理认为，王建辉驾驶机动车未让直行车辆先行造成两车相撞，洪峰平受伤、两车受损的交通事故，交警部门认定王建辉负此次事故的主要责任，洪峰平负事故的次要责任，符合事实与法律规定，予以确认。洪峰平因伤造成的损失除交强险限额内赔偿的数额外，其余按三七比例赔偿。王建辉驾驶的湘F×××××号小型普通客车在平安财险平江支公司投保了交强险和商业三者险，平安财险平江支公司应当在交强险和商业三者险责任限额内对洪峰平的损失予以赔偿。平安财险平江支公司提出非医保用药、诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围的辩解意见，因双方当事人均同意按15%核减非医保用药费用，予以确认。洪峰平超出交强险限额的医疗费9938.7元按15%核减1490.81元。平安财险平江支公司应当在商业三者险责任限额内赔偿洪峰平医疗费8412.52元［（9938.7元-1490.81元）×70%＋2499元住院伙食补助费（3570元×70%）］。平安财险平江支公司未赔偿的非医保外用药费用1490.81元按三七比例，由王建辉赔偿1043.57元，其余447.24元以及平安财险平江支公司未在商业三者险责任限额内赔偿的医疗费（含住院伙食补助费）的30%即3605.37元［（9938.7元-1490.8元）×30%＋（3570元×30%）］，共计4052.41元，由洪峰平自负。洪峰平支付的鉴定费是索赔的必要费用，是直接损失，应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿。平安财险平江支公司重新鉴定费用（含租车、餐费等）2794元，因已支付，且列入计算亦只列入交强险死亡伤残赔偿限额内，现该项赔偿额度未满，故由平安财险平江支公司负担，不列入本案赔偿范围。本案系交通事故引起的侵权纠纷，且平安财险平江支公司未表示拒绝赔偿，故本案诉讼费用不应由平安财险平江支公司承担。根据事故责任划分，应由洪峰平自负30%的责任，王建辉承担70%的赔偿责任。因此，平安财险平江支公司�当在交强险责任限额内赔偿洪峰平医疗费10000元，死亡伤残赔偿金31228.75元，财产损失830元，合计42058.52元；在商业三者险责任限额内赔偿洪峰平医疗费8412.52元，二项共计50471.27元。洪峰平治疗过程中，平安财险平江支公司垫付的医疗费10000元可从中抵减。王建辉垫付了洪峰平相关费用10110.3元，扣除其应赔偿洪峰平的1043.57元，余款9066.73元由洪峰平在保险赔偿款到位后返还给王建辉。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条的规定，判决：一、由平安财险平江支公司在�强险责任限额内赔偿洪峰平医疗费、死亡伤残赔偿金、财产损失共计42058.75元，在商业三者险责任限额内赔偿洪峰平医疗费、住院伙食补助费共计8412.52元，两项合计50471.27元（已垫付的10000元医疗费可从中抵减），限平安财险平江支公司在判决生效后十日内履行；二、由王建辉赔偿洪峰平1043.57元（可从垫付的10110.3元中抵减）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1699元，减半收取849.5元，由洪峰平负担254.9元，王建辉负担594.7元。
宣判后，平安财险平江支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、洪峰平系农村居民，其在一审提供的湖南湘禹水电建设开发有限公司（以下简称湘禹公司）营业执照证实该公司2013年未年检，其提供的工资发放表不能证明洪峰平的实际工资标准，亦不能证明洪峰平伤休期间停发工资等情况，原判按湖南省职工年平均工资计算误工费无事实和法律依据；2、重新鉴定意见推翻或者变更了原来洪峰平自行委托作出的鉴定意见，且交强险和商业三者险条款明确约定保险人不承担诉讼费以及其他相关费用，原判将两次鉴定费3244元列入交强险死亡伤残赔偿限额范围予以赔偿不当，上诉人不应承担鉴定费；3、两被上诉人未提供摩托车定损单据、维修清单和估价鉴定报告，原判认定摩托车修理费830元依据不足。请求二审法院撤销原判，减少上诉人承担的赔偿金额8000元。
被上诉人洪峰平答辩称：1、答辩人虽然户籍所在地为平江县城关天岳村，但该村于1999年已纳入城市建设规划范围，且答辩人在一审中提交了湘禹公司的相关证明，湘禹公司2013年未年检不能否定答辩人收入来源于城镇，原�按城镇职工年平均工资计算误工费事实上未完全填补答辩人的误工损失；2、鉴定费属于答辩人因本案事故必然发生的费用，上诉人应予赔偿；3、答辩人的摩托车因交通事故受损的事实已由交警部门认定，事故发生后上诉人未依规对摩托车定损，答辩人必然要进行维修，且提供了维修费票据，原判认定摩托车损失正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王建辉口头答辩称，答辩人投保了不计免赔的商业保险，相关损失应由保险公司赔偿，请求二审法院依法判决。
上诉人平安财险平江支公司、被上诉人王建辉在二审未提交新的证据。
答辩人洪峰平为支持其答辩意见，在二审新提交了一份平江县城关镇天岳村村民委员会于2015年5月11日出具的证明，拟证明该村于1999年纳入城市建设规划范围，全村土地已于2012年全部征收，洪峰平居住在城镇，误工费应当按职工年平均工资计算。
二审庭审中，平安财险平江支公司、王建辉对洪峰平新提交的证据进行了质证。平安财险平江支公司质证意见为：该证据不是新证据，对合法性、关联性、证明目的均有异议，不能证明洪峰平的收入来源于城镇。王建辉对该份证据没有异议。
本院经审查认为，洪峰平二审提交的证据与其证明误工费应按职工年平均工资标准计算的证明目的没有关联性，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、原判对洪峰平的误工费标准认定是否正确；2、鉴定费应否由平安财险平江支公司承担；3、原判认定洪峰平摩托车损失是否正确。
关于焦点1，洪峰平的误工费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固�收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，受害人洪峰平提供了湘禹公司的企业法人营业执照复印件、湘禹公司关于洪峰平工作情况的证明、洪峰平安全员证及湘禹公司2013年2-7月份工资发放表，由于洪峰平未提供劳动合同和纳税证明。原判虽未采信其主张的误工费标准，但平安财险平江支公司未举证证明洪峰平误工费情况，故应结合洪峰平居住地、年龄、身体状况，参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。根据洪峰平提供的证据，参照国民经济行业分类表的规定，洪峰平的误工费应按2013年度湖南电力、热力及水生产和供应业年平均工资52512元计算。原判按�湖南省职工年平均工资计算43893元计算洪峰平的误工费低于洪峰平相同或者相近行业的职工年平均工资。洪峰平在一审判决后未提起上诉，应视为认可原判确定的误工费标准。故上诉人平安财险平江支公司上诉称原判按职工平均工资计算洪峰平的误工费没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，鉴定费问题。鉴定费属于交强险的赔偿项目，但系受害人确定损失范围必须支出的必要费用，可以在商业三者险中予以赔偿。本案中，洪峰平自行委托岳阳汉昌司法鉴定所进行伤情鉴定后，平安财险平江支公司申请重新鉴定，湖南湘雅司法鉴定中心对洪峰平的伤情重新作出了伤情鉴定意见。由于湖南湘雅司法鉴定中心的鉴定意见部分变更了岳阳汉昌司法鉴定所的鉴定意见，故洪峰平在岳阳汉昌司法鉴定所进行鉴定所支出的鉴定费450元应认定为其自行扩大的损失，应由其自负。湖南湘雅司法鉴定中心重新鉴定时支出的2794元则应作为本案损失由责任人分担。原判将鉴定费列入交强险责任限额范围予以赔偿不当，对鉴定费的认定处理亦不当，应予纠正。上诉人平安财险平江支公司上诉称该公司不应承担鉴定费的上诉理由部分成立，对其合理部分，本院予以采纳。
关于焦点3，摩托车损失问题。本案中，洪峰平的摩托车因本案交通事故受损的事实已经交警部门认定，维修费用已由侵权人王建辉实际支付，且洪峰平提供了正规的车辆维修费发票，而平安财险平江支公司没有提供相反证据予以反驳，故原判按发票金额认定洪峰平的摩托车维修费830元并无不当。上诉人平安财险平江支公司上诉称原判认定洪峰平的摩托车维修费依据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实部分不清，处理不当�应予纠正。洪峰平因本案事故造成的损失应为：1、医疗费19938.7元，2、住院伙食补助费3570元，3、护理费11614元，4、交通费876元，5、误工费18288.75元，6、鉴定费2794元（洪峰平自行委托鉴定的费用450元由其自负），7、财产损失830元（摩托车修理费），以上共计57911.45元。由平安财险平江支公司在交强险责任限额内赔偿洪峰平41608.75元（医疗费用10000元、护理费11614元、误工费18288.75元、交通费876元、财产损失830元），在商业三者险责任限额内赔偿洪峰平10368.32元［（9938.7元-1490.81元）×70%＋住院伙食补助费2499元（3570元×70%）＋鉴定费（2794元×70%）］，合计51471.27元，减去平安财险平江支公司垫付的医疗费10000元、支付的重新鉴定费2794元，平安财险平江支公司实际应当赔偿洪峰平39183.07元。王建辉承担的赔偿数额不变。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省平江县人民法院（2014）平民初字第2122号民事判决第二项［即由王建辉赔偿洪峰平1043.57元（可从垫付的10110.3元中抵减）］；
二、撤销湖南省平江县人民法院（2014）平民初字第2122号民事判决第一项；
三、由中国平安财产保险股份有限公司平江支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿洪峰平各项损失39183.07元。
上述赔偿款项，限赔偿义务人在本判决生效后十日内付清。
如果未按本判�指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1699元，减半收取849.5元，由洪峰平负担254.9元，王建辉负担594.6元；二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司平江支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一五年五月十九日
书 记 员 吴 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害�，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险�请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医�证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意�的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判撤销或者变更；
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