重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）万法民初字第07802号
原告徐成才。
委托代理人谭宁，重庆益安律师事务所律师。
被告幸坤兵。
被告冯长春。
被告冯长波。
被告幸坤菊。
被告幸继荣。
上列五被告委托代理人李先明，重庆渝万律师事务所律师。
第三人重庆市万州区天马建筑有限责任公司，住所地重庆市万州区新田镇五新大道。注册号：500101000018049。
法定代表人罗刚，该公司董事长。
委托代理人罗茜。
原告徐成才诉上列五被告及第三人重庆市万州区天马建筑有限责任公司（以下简称天马建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月4日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐成才及委托代理人谭宁，上列五被告及委托代理人李先明，第三人天马建司委托代理人罗茜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐成才诉称，2009年12月25日，经重庆市万州区人民政府批准，将位于新田镇步行街国有建设用地2955平方米划拨给新田镇人民政府，作为征地移民幸继荣等16户危房改建工程建设用地。2011年7月25日，新田镇人民政府将16户危房改建工程发包第三人天马建司，其后原告与第三人签订内部承包合同，由原告自筹资金负责上述危房改建工程。2011年5月11日，�告与被告签订《移民危房改建承包合同》，对双方的权利义务进行了相应约定。工程完工后，2012年9月29日经有关部门竣工验收合格，五被告已实际占有全部房屋并将大部分房屋转卖。经原告催收尚欠部分工程价款至今未支付。请求人民法院判令五被告共同支付工程价款共计36万余元；从原告起诉之日起按同期银行贷款利率四倍支付工程欠款的资金利息。
五被告辩称，危房改建工程二号楼交付使用属实，但原告并未按约定施工，部分工程并未承建，双方也未办理工程决算。应当减除未完成工程的工程价款后，具实支付原告工程款。
第三人天马建司述称，原告系本案危房改建工程实际出资人和施工人，工程款项均由原告直接收取，合同的权利义务应由原告个人承担。
经审理查明，为解决万州区新田镇部分征地移民还房问题，2009年12月25日，重庆市万州区人民政府下发“关于新田镇征地移民幸继荣等16户危房改建工程2955平方米国有土地使用权划拨方案的批复〔万州府土函（2009）148号〕”：将位于新田集镇步行街国有建设用地2955平方米划拨给新田镇人民政府，作为上述16户危房改建工程建设用地（2011年8月2日16户危房改建工程取得建筑工程施工许可证）。为落实具体的移民还房任务，2011年6月28日，新田镇人民政府将上述16户移民危房改建工程发包天马建司承建，其后天马建司与原告徐成才签订《建筑工程施工内部承包合同》（合同未注明签订时间），天马建司将16户危房改建工程承包给徐成才，由其组织人员、技术设备和资金，采用自负盈亏大包干方式承包建设工程。2011年5月11日，原告徐成才与本案五被告签订《移民危房改建承包合同》，约定：五被告（甲方）将步行街二单元五家危房改建工程约9000平方米以全承包方式发包乙方，乙方按图施工，承包价格700元/平方米（含建房手续费、场平以及青苗费）；合同对付款方式、双方的其他权利、义务等条款进行了相应约定。上述五户二单元危房改建工程施工期间，原告依据重庆市平湖建筑设计有限公司2011年12月提供的施工图，自筹资金组织人员开始从事幸继荣等16户危房改建工程的施工建设（共计三个单元三幢楼）。同年11月10日、12月31日、2012年2月24日幸继荣等16户以会议纪要的方式，约定变更原设计的部分施工方案，并自行承担相应的责任。幸继荣等16户危房改建工程完工后，2012年8月28日，经重庆市建设工程质量检验测试中心鉴定为质量合格，同年9月29日16户危房改建工程经相关部门竣工验收，评定为合格工程。另查明五被告已付原告工程款共计249万元，五被告已实际占有和使用二单元全部房屋，其中大部分房屋五被告以签订联合建房的方式转卖。庭审中原告表示被告幸坤兵自购建材加气砖5645元材料款应从工程价款中扣除，同时确认未按图施工的二单元负一楼堡坎以下外墙瓷砖约100平方米可按2400元折扣工程款。因双方对二单元房屋建筑面积存在争议，经原告委托产权办证机构对16户三个单元房屋产权面积进行了测算，2013年12月16日万州区房产测量所出具房产面积测算报告书，确认五被告所属二单元房屋房产面积为4088.55平方米。
本案审理期间，被告以原告未按图施工及合同约定工程量为由，向本院提交鉴定申请，要求对二单元未完成的消防、烟道等9项工程所涉及的工程造价进行司法鉴定。后因被告未按鉴定机构的要求预交鉴定费，鉴定机构依法退回鉴定资料，终止了鉴定程序。经本院主持协商，被告自行委托具备资质的专业人员对申请鉴定的上述9项工程造价进行了核算，工程造价为101743.45元，但�告不予认可。
本院认为，本案涉及的新田镇征地移民幸继荣等16户位于新田集镇步行街划拨用地2955平方米危房改建工程已取得合法的建设工程施工手续，第三人天马建司依法取得该工程承包权。本案被告所属二单元改建工程在承建过程中，五被告与实际施工人徐成才签订合同，将二单元建设工程以全承包方式按每平方米700元发包徐成才个人承建，由于徐成才个人并不具备法律规定的依法从事建筑活动的相应资质条件，故本案天马建司与徐成才订立的内部承包合同(该合同性质为工程转包)及徐成才与五被告签订的移民危房改建承包合同均因违反了法律的强制性规定，应为无效合同。但因实际施工人徐成才已出资完成了二单元建设工程，工程完工后经竣工验收合格且交付使用，原告要求被告按合同约定结算工程价款，符合最高人民法院颁布的审理建设工程施工合同纠�案件相关司法解释的规定，本院予以支持。依据原、被告5月11日承包合同的约定，二单元建筑工程为按图施工，施工期间被告虽以纪要方式对部分工程设计进行了变更，但双方均未提交原设计单位修改工程设计的施工图纸。对二单元施工设计的更改无论是一方或双方达成的合意均属违法行为，本院不予认定。被告认为原告未按施工图及合同约定完成全部工程证据不充分。在原告提交二单元设计施工图的情况下，被告不按鉴定机构的要求缴纳鉴定费，应视为放弃司法鉴定的权利，由此导致本案不能通过司法鉴定程序确认原告是否已按施工图纸完成了全部建设工程。本案五被告所属二单元全部房屋已交付使用，且绝大部分房屋已进行了装修入住，交付时的房屋状况难寻踪迹，故被告主张原告未完成二单元消防共9项工程应扣减107442.45元工程价款没有事实依据和法律依据，应承担举证不能的法律责任，本院不予支持。假定依据二单元施工图或竣工图，通过合法程序可以认定本案已交付的二单元建设工程可能存在未完成的部分工程，被告可另行向徐成才主张权利。幸继荣等16户移民危房改建工程一至三号楼房产面积已经相关专业机构确认，且二号楼房屋面积4088.55平方米并未超过双方合同约定的9000平方米，故本案二号楼面积应以4088.55平方米为准，以此结算工程价款应为2861985元（4088.55×700=2861985）。扣除已付工程价款249万元及原告自认应减扣的材料款5645元及墙面贴瓷砖工程价款2400元，被告尚欠原告工程价款为363940元（2861985-2490000-5645-2400=363940元）。由于双方至今未办理二号楼工程结算，原告也未提交已向被告报送竣工结算文件的相关证据，故原告要求被告支付工程欠款利息没有法律依据，该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人�共和国建筑法》第七条、第十三条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：
一、被告幸坤兵、冯长春、冯长波、幸坤菊、幸继荣在本判决生效后十日内给付尚欠原告徐成才工程价款共计363940元，上列五被告之间相互承担连带责任；
二、驳回原告徐成才在本案中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6760元，由五被告共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受�费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，并同时提交符合司法救助条件且确有经济困难相关证明材料的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张建民
人民陪审员 唐成蓉
人民陪审员 冉振平
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 吴起飞