江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0681民初720号原告南通荣华混凝土有限公司，住所地海门开发区海门港立新闸出江港道东侧。法定代表人裴相标，该公司总经理。委托代理人吴红兴，江苏江海明珠律师事务所律师。委托代理人黄永飞，该公司职员。被告陆正飞，男，1970年3月18日生，汉族，住启东市。被告陈兵，男，1969年2月14日生，汉族，住启东市。委托代理人朱黄飞，江苏东疆律师事务所律师。原告南通荣华混凝土有限公司（以下简称荣华公司）与被告陆正飞、陈兵买卖合同一案,本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2016年5月23日、2016年8月1日公开开庭进行了审理。原告荣华公司委托代理人吴红兴、黄永飞，被告陈兵委托代理人朱黄飞到庭参加了二次庭审，被告陆正飞经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告荣华公司诉称：2012年12月7日，荣华公司与陆正飞签订一份商品混凝土买卖合同，约定由荣华公司供应混凝土用于陆正飞承接的朗明自动化车间及办公楼，合同约定了调价条款和付款条款。原告按约供货后，因原料价格浮动以及陆正飞在支付了23万元后开始拖欠货款，2013年5月26日，根据合同约定，荣华公司与陆正飞签订了调价说明，并就付款问题签订了补充协议，陈兵作为担保人在补充协议上签字。原告陆续供货至2014年1月24日，2013年6月18日，陈兵在陆正飞无法支付货款的情况下向荣华公司支付35万元货款，后原告多次催要余款无果，故诉至法院，请求判令：1、陆正飞给付剩余货款453207.5元，及迟延金自2014年2月4日起至判决生效之日止期间按同期银行贷款利率四倍标准支付；2、被告陈兵对被告陆正飞应承担部分承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。被告陆正飞未应诉、答辩被告陈兵辩称，其已履行担保义务，不再承担担保责任；原告的起诉超过法定诉讼时效，不享有胜诉权；原告的起诉亦超过法定六个月保证期间，陈兵不再承担但保责任；原告主张无事实依据，请求法院依法驳回原告对被告陈兵的诉讼请求。经审理查明，2012年12月7日，荣华公司作为出卖人（甲方）与陆正飞作为买受人（乙方）签订商品混凝土买卖合同一份，约定甲方向乙方承建的朗明自动化车间3、2、办公楼供应商品混凝土，C30泵送400元/m3、C25泵送390元/m3；车载泵、37米泵送15元/m3；44米泵送15元/m3。特殊混凝土价格：抗渗P6级混凝土加价10元/m3；抗渗P8级混凝土加价12元/m3；抗渗JM3（8%）混凝土加价30元/m3；微膨混凝土加价35元/m3；早强剂（或抗冻剂）混凝土加价10元/m3；细石混凝土加价10元/m3；抗裂纤维加价20元/m3；C30以上每等级加价15元/m3；其他要求混凝土根据外加剂市场价另行商定。因工程施工过程较长，甲方生产过程中所用原材料价格有浮动，商品混凝土价格应随行就市。货款结算方式：浇筑满500立方米，结清一次。以此类推，工程浇筑结束。不足500立方米，浇筑结束后10天内付余款。甲方供货后，乙方必须在双方签订的结算期限内付清货款。如乙方不按上述期限内付款，则甲方有权停止供货，且单方可以解除合同。乙方逾期付款，每逾期一天应向甲方支付应付款总额的千分之二作为迟延履行金。合同还对其他事项作了约定。荣华公司在甲方落款处加盖荣华公司合同专用章并由公司代表黄永飞签字确认，陆正飞在乙方落款处签名。2013年5月26日，荣华公司与陆正飞签订一份调价说明，砼款在原合同基价上上浮20元/m3，陆正飞签字予以认可。同日，黄永飞作为供方经办人、陆正飞作为需方，另签订一份补充协议，协议约定：1、第五层车间砼浇筑之前，结清前期工程余款。2、待前期工程余款结清后，开始浇筑第五层楼面砼。3、第五层楼面砼浇筑完后一周内付清砼款。4、如果第五层砼款不能按约支付，需方承诺支付违约金伍万元，迟纳金按总金额的千分之每天计算利息（利率部分存在残缺）。以上协议与原合同同效。陈兵在该协议上的担保人栏签字确认。合同及调价说明、补充协议签订后，荣华公司按需供货至案涉工程地。陈兵分别于2013年5月25日、2013年6月18日支付给荣华公司250000元、350000元。本案起诉前，案涉工程现场材料接收人陆维昌（陆正飞之父）对荣华公司提供的砼方量进行了对账，并在砼方量汇总确认单上签字确认。2013年9月5日砼方量确认单上的砼方量系用于朗明自动化办公大楼，砼使用总金额为734957.5元；2014年1月26日砼方量确认单上的砼方量系用于朗明自动化2号、3号车间，砼使用总金额为298250元。2013年9月5日确认单上显示2013年5月29日浇筑四层梁板柱；2013年6月17日浇筑五层平层，使用砼金额为89880元；2013年8月4日浇筑天沟梁，使用砼金额为11000元。2014年1月26日砼方量汇总确认单上显示最后浇筑时间为2014年1月24日。另查明，“龙威建材商品混凝土有限公司”系荣华公司的下属机构启东龙威建材经营部，其未进行工商登记注册，不具有独立法人资格。再查明，荣华公司分别于2013年10月中旬及2014年1月27日派黄永飞向陆正飞、陈兵催要过货款，但陆正飞、陈兵均未能支付。上述事实由原告提供的商品混凝土买卖合同、调价说明、补充协议、砼方量汇总确认单、银行对账单、公安户籍信息、送货单、说明函、证人证言；被告提供的银行流水明细及原被告在庭审中的陈述予以证明。本院认为，荣华公司与陆正飞签订的《商品混凝土买卖合同》、《调价说明》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，未违法法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按约履行各方权利义务。本案争议焦点为1、原告起诉是否超过诉讼时效？2、结欠货款金额为多少？3、陈兵是否应当承担担保责任？担保的范围为多少？1、原告起诉未超过诉讼时效。荣华公司提供的送货单及2014年1月26日砼方量汇总确认单显示，砼最后浇筑时间为2014年1月24日，根据《商品混凝土买卖合同》的约定，陆正飞应在浇筑结束后10天内付余款，即2014年2月3日。原告起诉时间为2016年1月21日，故未超过法定诉讼时效。2、陆正飞尚欠货款金额为433207.5元。荣华公司提供了砼方量汇总确认单、送货单予以证实，虽陈兵抗辩称陆维昌签字系原告起诉前补签，但陆维昌系朗明自动化工程现场签收人，补签行为亦是对砼方量使用量的确认。荣华公司按约向陆正飞承建的工程厂区提供商砼，陆正飞应按合同约定支付货款。陈兵已代陆正飞向荣华公司支付货款60万元，故陆正飞尚欠货款433207.5元。2014年1月24日，荣华公司浇筑完毕混凝土，陆正飞未按补充协议及合同约定时间支付货款，其行为已构成违约，陆正飞应按合同及补充协议约定承担违约责任。关于违约金数额，《商品混凝土买卖合同》约定陆正飞逾期付款，每逾期一天应付款总额的千分之二作为迟延履行金；《补充协议》亦约定陆正飞如不能按约支付，需支付违约金伍万元。现原告在庭审时自愿将违约金调整为以尚欠货款为基数，自2014年2月4日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算的利息，属合理范围，本院予以支持。3、陈兵应对2013年9月5日确认单下的尚欠货款及利息承担连带担保责任。陈兵仅在补充协议上以担保人名义签字，补充协议未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。而补充协议约定的主债务明确为第五层浇筑前的前期工程款及第五层楼面砼款，根据2013年9月5日的确认单，第五层浇筑前的前期工程款应于2013年6月17日前付清，故保证期间至2013年12月16日；而天沟梁与五层平面作为五层楼面不可分割的部分，故第五层楼面砼款应于天沟梁浇筑完毕后的一周内付清，即2013年8月11日前付清货款，故保证期间至2014年2月10日。2013年10月中旬及2014年1月27日，荣华公司均向陆正飞、陈兵主张过货款，该权利行使在保证期间内，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，自主张之日起，开始计算诉讼时效，原告起诉在诉讼时效内，故被告陈兵应对2013年9月5日确认单下尚欠货款及利息承担连带担保责任。陈兵共计支付荣华公司货款60万元，故对余款134957.5元及利息承担连带清偿责任。对于利息计算，荣华公司自愿调整自2014年2月4日起计算，于法不悖，本院予以支持。被告陆正飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼，是其对自身诉讼权利的处分，不碍本院在查清事实的基础上依法作出缺席判决。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陆正飞于本判决生效之日起十日内支付原告南通荣华混凝土有限公司货款433207.5元，并支付自2014年2月4日起至实际还款日止，以尚欠货款433207.5元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算的违约金。二、被告陈兵对被告陆正飞上述第一项债务下的欠款134957.5元及自2014年2月4日起至实际还款日止，以134957.5元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算的违约金承担连带责任。三、驳回原告南通荣华混凝土有限公司的其他诉讼请求如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11022元，公告费60元，合计11082元（荣华公司已预交），由两被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费11022元（该院开户行：中行西被闸支行，帐号：47×××82，户名：南通市财政局）。审 判 长  吴永飞代理审判员  顾佳庆人民陪审员  朱 进二〇一六年八月二日书 记 员  褚文柳