湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘05刑终32号
原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某财，男，1962年6月17日出生于湖南省新宁县，汉族。2009年1月5日，因犯非法经营罪，被邵阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。因涉嫌非法经营犯罪，于2015年3月8日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人欧琼，湖南越城律师事务所律师。
原审被告人蒋某斌，男，1980年11月17日出生于湖南省新宁县，汉族。因涉嫌非法经营犯罪，于2015年4月28日被新宁县公安局决定取保候审，同年10月8日被新宁县人民法院决定取保候审。
湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控被告人周某财、蒋某斌犯非法经营罪一案，于二○一五年十二月二十一日作出（2015）宁刑初字第202号刑事判决。原审被告人周某财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派检察员王丹叶出庭履行职务，上诉人周某财及其辩护人欧琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民法院审理认定，被告人周某财、蒋某斌未取得烟草专卖许可证，进行假烟销售。2014年7月至2015年2月，周某财向刘某财销售72000余元假烟。2014年10月开始，周某财与蒋某斌商定，由周某财为蒋某斌提供假烟销售。2015年2月13日，新宁县烟草专卖管理局稽查工作人员在蒋某斌的送货车上及其经营场所查获价值169565元人民币非法卷烟一批。2014年11月至2015年2月10日，周某财向李某霞销售假烟，获得烟款132550元。案发后公安机关从周某财住处查获部分假烟，另查获周某财存放在贵州省从江县的假香烟价值59464元。案发后，周某财交代了下线刘某群，协助公安人员将刘某群抓获。
原判认定上述事实的证据有证人李某志等人的证言，情况说明，照片，案件移送函，勘验笔录，扣押物品决定书、清单，银行流水明细、汇款凭证，刑事判决书，价格鉴定意见，周某财、蒋某斌的户籍资料，周某财、蒋某斌的供述。原判认为，被告人周某财、蒋某斌的行为均已构成非法经营罪。周某财非法经营数额40余万元，情节特别严重；蒋某斌非法经营数额20余万元，情节严重。周某财有立功表现，可以从轻处罚；有犯罪前科，可以酌情从重处罚。蒋某斌到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可以对其适用缓刑。对被告人周某财依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项，对被告人蒋某斌依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决如下：一、被告人周某财犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人蒋某斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。三、扣押在案的被告人蒋某斌持有的50条真品软蓝芙蓉王香烟、150条硬芙蓉王香烟、107条蓝芙蓉王香烟予以没收，上交国库，其余扣押在案的假冒注册商标伪劣卷烟予以销毁。
上诉人周某财上诉和辩护人辩护均提出，有立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：
上诉人周某财、原审被告人蒋某斌未取得烟草专卖许可证，进行假烟销售。周某财非法经营数额40余万元，蒋某斌非法经营数额20余万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2014年7月份，上诉人周某财联系家住武冈市辕门口办事处的刘某群（另案处理），要刘某群在其所开的洞庭批发部超市内出售假烟。刘某群于2014年7月开始从周某财手里购买假烟放在自己店内出售，至2015年2月，刘某群共从周某财手里购买了精品白沙400余条、黄芙蓉王75条、蓝芙蓉王100条、红双喜300条以上、和天下10条，共计72000余元假烟放在自己店里出售。
2、2014年10月开始，周某财与原审被告人蒋某斌商定，由周某财为蒋某斌提供假烟在新宁县销售。后蒋某斌陆续从周某财处购买假烟放在新宁县其开的新宁批发超市内出售。2015年2月10日，蒋某斌通过电话联系周某财，从周某财处购进45000元假烟准备在新宁县境内销售。2015年2月13日，新宁县烟草专卖管理局稽查工作人员在新宁县金石镇春风路在蒋某斌的送货车上及其经营场所查获非法卷烟一批，共计17.8万支。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述被查获的卷烟中除50条（软蓝、专供出口）芙蓉王、150条（硬蓝、专供出口）芙蓉王、107条（蓝）芙蓉王是真品卷烟外，其余卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经新宁县价格认证中心鉴定，在蒋某斌处依法查获的香烟价值为169565元人民币。从2014年10月开始，蒋某斌通过农村信用社向周某财的农村信用社账户汇购烟款36900元。2015年3月7日，公安机关根据线索在邵东县将周某财抓获，在周某财的住处现场查获和天下香烟9条，蓝芙蓉王香烟16条，红双喜（软）香烟100条，贵烟145条。另查获周某财在贵州省从江县一个开兄弟乐超市的老板处存放的贵烟170条、黄芙蓉王50条。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经新宁县价格认证中心鉴定，在周某财处查获的香烟价值59464元。
3、2014年11月，周某财经蒋某斌介绍认识了李某霞，从2014年11月开始周某财向李某霞提供假烟，至2015年2月10日，李某霞从周某财处共购买假精品白沙约300条、假白沙二代50条、假红双喜100条、假黄芙蓉王(5包一条专供出口）500条、假黄芙蓉王100条、假蓝芙蓉王50条。李某霞通过其丈夫夏某军的建设银行账户往周某财农村信用社账户汇购烟款132550元。
另查明，案发后，周某财交代了武冈市的下线刘某群，并协助侦查人员抓获刘某群。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：李某志等人的证言，情况说明，照片，案件移送函，勘验笔录，扣押物品决定书、清单，银行流水明细、汇款凭证，刑事判决书，价格鉴定意见，周某财、蒋某斌的户籍资料，周某财、蒋某斌的供述。
本院认为，上诉人周某财、原审被告人蒋某斌违反国家烟草管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，其行为均已构成非法经营罪。周某财非法经营数额40余万元，情节特别严重；蒋某斌非法经营数额20余万元，情节严重。周某财如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；协助公安机关抓获同案犯，依法构成立功，可以从轻处罚；有犯罪前科，可以酌情从重处罚。蒋某斌到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。蒋某斌认罪态度较好，有悔罪表现，新宁县司法局经评估建议对其适用社区矫正，可以对其判处缓刑。上诉人周某财上诉和辩护人辩护均提出，有立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。经查，原判在量刑时已经考虑周某财的立功表现，对其量刑在法定刑幅度内并无不当。上诉人与辩护人意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈建军
审 判 员 刘朝晖
审 判 员 李东峰
二〇一六年五月二十日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……