陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终4607号
上诉人（原审被告）刘佳，女，1987年3月4日出生，汉族，爱乐国际早教中心负责人，住西安市莲湖区。
委托代理人申浩林，陕西明萌律师事务所律师。
委托代理人杜波，陕西明萌律师事务所律师。
被上诉人�原审原告）刘颖，女，1977年1月23日出生，汉族，雅腾珠宝公司股东，住西安市碑林区。
原审被告吉俊杰，男，1987年4月4日出生，汉族，住山西省闻喜县。
上诉人刘佳因与被上诉人刘颖、原审被告吉俊杰民间借贷纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01772号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘佳上诉请求：撤销一审判决，发回重审。刘佳称：一审认定为民间借贷错误；认定为夫妻共同债务错误；认定刘佳收到148万元错误，实际应为128万元；刘佳母亲黄萍代刘佳向付某1付款100万元；一审审判长未全庭参与案件；一审应追加付某1参加诉讼。
被上诉人刘颖辩称：一审正确，应予维持。
原审查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组�当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方无争议的事实，本院认定如下：2014年6月24日案外人付某1通过银行转账给被告刘佳名下招商银行尾号为0953的账户内转款55万元；原告通过银行转账给被告刘佳名下招商银行尾号为0953的账户内转款三笔计73万元（2014年6月26日45万元、2014年7月4日23万元、2014年7月10日5万元）。
本案中原、被告争议的焦点如下：
原告与被告刘佳的借贷关系是否成立。
原告刘颖申请证人付某1出庭证明有关爱乐早教中心考察的过程和最后并未实际接收的原因及148万元借款事实。
证人付某1陈述，大概2014年5月，其和原告刘颖通过杨洁认识了被告刘佳，杨洁给刘颖介绍说刘佳在北郊投资了一个早教中心，近期想转让，杨洁问刘颖有没有兴趣一块把早教中心盘下来，她们在一�商谈的过程中其基本都在场。她们几个女孩天天在一起玩的挺好，关系也挺好。刘颖说她不懂早教中心的事情需要慢慢了解，在了解的过程中刘颖只是有一个意向但是没说要接收，在这个过程中刘佳说她老公山西老家出了什么急事急需用钱，就问原告借钱，刘佳说先借100万处理家里的急事，刘颖就把钱给刘佳打了。打过钱之后刘颖带了几个朋友去学校看了几次，刘颖不懂，回来和其商量，其给刘颖出主意要了解公司的真实经营和财务状况才能决定接不接。刘佳说写个条子从7月1日由刘颖接管，是用来了解爱乐早教中心的经营的真实财务状况的。条子是刘佳大概在2014年6月底在早教中心办公室写的，其当时在早教中心转，但看到接管的条子上有刘颖的签字。条子写完以后交给了刘颖，然后刘佳还把早教中心财务的电话给了刘颖让刘颖了解财务状况。后来刘颖了解到早�中心一个月要亏7万多，和其商量，其认为不能接。后来刘颖就告诉刘佳就不想接收早教中心。刘佳另外还在我这里借了100多万，因为当时关系不错，其和刘颖都没让刘佳打条子，2014年8月1日，其把刘佳和杨洁约到新纪元俱乐部喝茶的地方，让刘佳还其的110万元钱，刘佳说她比较困难。这中间刘颖给其打了个电话知道我们三个在一起就到场，刘颖看到我问刘佳对账，就也和刘佳要钱，刘佳于当日下午给其和刘颖分别打了一个欠条。
被告刘佳对证人付某1证言的真实性和证明目的均不认可，并陈述付某1和刘颖共同欺骗刘佳打了共计260万元的欠条，刘颖和付某1给刘佳说他们给其共同投资早教中心的合作伙伴称受让早教中心的费用是480万元，让刘佳配合他们出具欠条去跟股东们要钱，且因为之前付某1和刘颖欺骗刘佳打了一张260万元的欠条，后来付某1和刘颖又让�佳重新出具欠条，把原来那张260万元的欠条撕毁了。所以在这张欠条上刘佳标注了只有此一张欠条，付某1所说的帮刘佳还赌债不真实；2、证人所称的刘佳向刘颖借钱并非转让早教中心的费用，与事实不符。
被告吉俊杰认为证人称其全程参与了写接管声明的过程，但是又说没看到刘颖签字，故证人所述不真实。
原告提交欠条一张，内容写在被告刘佳身份证复印件空白处，载明，刘佳欠刘颖壹佰肆拾捌万元整（2015年4月份前还清），写有刘佳身份证号，欠款人，刘佳（只有此一张欠条），证明该欠条由被告刘佳于2014年8月1日书写，是双方的真实意思表示，原、被告之间成立借贷法律关系。
被告刘佳陈述，1.该欠条系其在2014年10月份左右书写，当时原告和证人付某1只是称只用于向股东筹钱很快会把这个欠条还上，不会向其主张债权，所以�有让其在欠条上写日期。结合也只有此一张欠条的特殊标注，足以证明其是受原告和付某1的欺骗为了帮其二人向股东们要钱而出具的，不能证明原、被告之间有真实的借款关系；2.这只是一个欠条没有原告向被告提供欠款的其他证据佐证。不能证明欠款关系真实成立；3.这个欠条只是说刘佳欠刘颖的欠款数额并未写清欠款是否收到以及欠款的用途。所以不能证明该笔欠款用于二被告夫妻共同债务。被告吉俊杰质证意见同刘佳一致。
被告刘佳提交声明复印件一份，载明，从2014年7月1日起爱乐国际早教西安经开中心正式由刘颖接手，资金进出都由刘颖负责。原法人刘佳，现法人刘颖。结合刘颖与刘佳之间银行转账的事实，证明刘颖转给刘佳的73万元系投资款并非借款。
原告认为声明是复印件，对真实性不予认可，且声明与本案无关，本案打款事实清楚并非投资纠纷。被告吉俊杰对该证据真实性和证明目的均认可。
关于双方争议的法律关系，原告刘佳提交的欠条真实有效，证人付某1与双方均系朋友关系，证人所述证言与其生活经历、知识水平、日常生活经验相适应，其关于案件主要事实的陈述与原告陈述基本一致，故证人证言的真实性本院予以认可。被告刘佳提交的声明系无法与原件核对的复印件，原告否认该声明的真实性，故本院认定该声明无证明力。
原审认为，被告刘佳虽否认双方之间系民间借贷关系，但仅有其本人陈述，故对被告以双方系因早教中心转让产生的合同关系之抗辩，本院不予采信。原告以欠条为依据提起民间借贷诉讼，同时提交证人证言，双方亦共同确认付某1与原告共同向被告刘佳同一账户内转账128万元的事实，证据优势明显，对其主张的与刘佳之间的民间借贷关系�本院予以确认。综合前述证据，本院认定，经原告催要，被告刘佳2014年8月1日书写欠条一张，言明欠原告148万元，2015年4月份前还清。
二、借贷金额如何确定。
证人付某1陈述，其从刘颖处拿钱，打的条子也多，最早是400多万，逐步还钱后的条子打的是110万左右，具体记不清了。给刘佳的55万元就减了刘颖的账。刘佳欠其112万元，刘佳母亲黄萍代刘佳向其还了100万元，现在还欠12万元本金。
原告陈述，付某1欠其200多万元，刘佳向其借钱时，其给付某1打电话，要求付某1直接给刘佳转款55万元，当时付某1就给刘佳转了55万元。
刘佳陈述，其母黄萍受付某1胁迫，已代其向付某1还款100万元，事后黄萍才知道，其实只有55万元，并已报案，但未向本院提交报案材料及立案材料。
原告刘颖申请证人陈某出庭证明被告刘佳与付某1的借款系刘佳去澳门赌博输钱让陈某垫的赌资，刘佳从澳门回到西安后，找到付某1，让付某1把刘佳借陈某的赌资还了。
证人陈某陈述，其是做保健品及装修生意也在做，如果生意好的话，年收入上千万。其和刘颖、刘佳均系朋友，2014年7月份左右刘颖、刘佳去了澳门，在那里刘颖、刘佳都向其借了一部分现金，当时还有其和另外一个朋友，捆了一个锅，其出了600万元，刘颖、刘佳各占一点比例，打过三场后最后算账其也输了，刘颖欠其80万港币，刘佳欠其140万港币，回来后刘颖给其还了64万元人民币，刘佳欠了其140万港币，因为之前在西安就认识，在西安赌博的圈子里刘佳有时候也让其给她出10万元、15万元的码，但是刘佳从未欠其钱，前期信誉比较好才在澳门给她借那么多。当时其也知道刘颖、刘佳关系好。因为其向刘佳要钱，所以付某1先给其打电话，说商量把刘佳140万港币的事情解决了，其也说15天的还款日期到了，因为在澳门我们的借款都是15天，这15天不计算利息。最初付某1说他帮忙把刘佳的钱还了时其不同意，但后来付某1代刘佳按人民币给其还了112万元，因为其和付某1之前有借贷关系，付某1实际上并没有给其转钱，只是冲了一个账，澳门的事情其自己处理。至于刘颖和刘佳他们之间有什么事情其不清楚。
经被告询问，陈某陈述，在澳门绑锅并无证据，刘佳欠其112万元人民币有算账记录，但是已经过去好几年了，因为刘佳把钱也还完了，所以记录也没有了。其经常去澳门，给澳门还钱没有证据。
被告刘佳认为，1.在法庭辩论结束，陈某出庭作证不符合证据规则；2.陈某作证的赌债违背我国立法精神，与被告无关。且无书面证据，仅以其证言无法证明刘佳赌博欠陈某的钱，也不能证明付�1代替刘佳还钱；3.刘佳没有在澳门赌博输钱，不存在让付某1帮忙还赌债的一事，陈某所述付某1替刘佳还钱，刘佳并不知情。被告吉俊杰质证意见同被告刘佳一致。
原告提交：1.其与付某1借款协议一份，证明其在付某1处有350万元的债权，所以2014年6月24日刘颖让付某1给刘佳转款55万元的事实；2.刘佳与付某1的短信记录（打印件）。证明付某1将刘佳在澳门赌博输的112万元通过倒账还给了陈某，付某1借给刘佳的112万元不包括原告委托付某1给刘佳55万元；3.刘佳与刘颖的微信聊天记录（打印件）。证明目的：结合2014年6月24日付某1给刘佳转款的55万元记录，证明该55万元转款确实系原告让付某1给刘佳转账转过去的，且刘佳在该记录中确认收到该55万元的借款。
二被告认为，1.在法庭辩论结束后，原告提交上述证据不符合证据规则；2.对上述证据的真实性�证明目的均不予认可，借款协议系原告为本案纠纷制作，与本案无关联性；短信记录打印件，不能确定发信息双方的主体，仅以打印件不能证明112万元的债务；微信聊天记录的语音当庭无法播放，无法核实真实性，不能证明原、被告之间是借款关系，与原告无关。
原审认为，证人陈某所述系付某1、刘佳与其之间发生的事实，与本案无关联性，本院不予采纳。借款协议涉及款项金额与证人付某2当庭所述不一致，本院不予采信。短信记录及微信聊天记录均系打印件，无法核实信息发送与接收终端主体身份，本院不予采信。
证人付某1与双方均系朋友关系，证人所述证言与其生活经历、知识水平、日常生活经验相适应，其关于案件主要事实的陈述与原告陈述基本一致，故证人证言的真实性本院予以认可。故综合原告陈述、付某1的证言及2014年6月24日�某1向被告刘佳转款55万元一节，足以认定2014年6月24日证人付某1按原告指示通过银行转账给被告刘佳名下招商银行尾号为0953的账户内转款55万元。
关于刘佳母亲黄萍代刘佳向付某1还款，系刘佳、黄萍与付某1之间的借贷行为，与本案无关联性，各方当事人如有争议可另行解决。
原告另提交招商银行账户明细两张（复印件），证明2014年7月10日原告取现8万元交给二被告，2014年7月23日原告取现10万元交给二被告，原告从家中拿现金2万元交给二被告。二被告对该明细真实性及证明目的均不予认可。不能证明刘颖取的钱交给了刘佳，另外的2万元也没有收到。刘颖没有正当职业不具备出借大笔资金的实力，且在现实中交付大额现金应该有收据。
原审认为，综合证人付某1转款金额，原告给刘佳转款金额，可以认定原告用款金额明显高于普通生活水平，该银行取款明细虽系复印件，但由证人付某1转款的事实，原告给刘佳转款的事实，原告陈述，证人付某1证言、欠条予以补强，故该明细复印件有证明力。综合前述全部证据，本院认定，原告另向被告刘佳出借了现金20万元。
综上，原告向被告刘佳出借款项共计148万元。
三、利息计算的起始时间如何确定。
原审认为，欠条未约定利息，但载明的还款日期为2015年4月前，被告刘佳未按约定还款，应自2015年5月1日起支付借款148万元的逾期利息。原告主张按银行同期贷款利率计算并无不妥，但应计算至判决确定给付之日。
四、偿还债务的主体。
原告提交微信对话记录（打印件）和证人付某1证言印证，借款系用于被告刘佳、被告吉俊杰夫妇。二被告对真实性和证明目的均不认可，认为原告与刘佳之间的因转让合同形成的商事资金往来，不属于夫妻共同债务。
原审认为，该微信对话记录系打印件，无法核实信息发送与接收终端主体身份，本院不予采纳。但原告已经证明其所诉债务发生于二被告夫妻关系期间，未用于夫妻共同生活的证明责任由二被告承担，二被告仅以本人陈述不能证明该债务未用于夫妻共同生活，则该债务应被视为二被告的夫妻共同债务。
原审认为，原、被告之间形成民间借贷关系，原告通过指示他人转账及本人转账、现金给付等形式，足额支付借款148万元，原、被告之间民间借贷法律关系生效。根据被告书写欠条，应于2015年4月前偿还借款，被告未依约履行，构成违约，故原告现诉请被告还款付息，合法有据，本院依法予以支持。因该笔债务发生在二被告夫妻关系存续期内，二被告应共同偿还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百�十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
本判决生效后十日内，被告刘佳、吉俊杰共同偿还原告刘颖借款148万元并支付逾期利息（以148万元为本金，自2015年5月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18120元，由被告刘佳、吉俊杰负担。
二审查明，一审查明基本属实。二审另查到：1、刘佳认可双方解除股权转让合作关系，于是形成欠条；2、刘佳认可收到128万元，另20万元是刘颖称双方合作赌博输的钱刘佳应认可一部分，于是刘佳就打了这个条子，对此刘颖不予认可，认为是自己给刘佳的25万元港币的一部分；3、刘佳认可出具给付某1的112万元欠条真实，但称该款项并没有实际收取，实际是刘佳澳门所欠赌债，由付某1代偿，然后刘佳出具的欠条，对此刘颖认可一审中付某1如此陈述，但刘颖认为与本案无关；4、刘颖认可转款时，前面注明了投资款。
上述事实有询问笔录等在卷为证。
本院认为，上述事实表明，双方的确存在股权转让关系，欠条的形成源于股权转让关系的解除。因此无论认定为股权转让纠纷还是借款纠纷皆无不当，都不影响刘佳承担给付所欠款项及其逾期违约金的责任。至于100万元还款问题，因刘佳向付某1所出具欠条的存在，因此认定其中100万元还款与本案争议的款项没有关系，应具有合理性，自然也没有必要追加付某1参加本诉讼。关于20万元是�收到的问题，考虑到双方各自的陈述，认可刘颖陈述应更具说服力。对于夫妻共同债务一节，刘佳诉称理由缺乏法律依据。由于对于发回重审法律有严格要求，因此即使存在一审审判长未全程参与开庭，该程序瑕疵亦无法构成发回重审之理由。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18120元由刘佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯春丽
审判员 张海荣
审判员 吉英鸽
二〇一七年四月二十一日
书记员 雷 姣