山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6374号上诉人（原审原告）：白兵。委托诉讼代理人：林美，福建谨而信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门新世纪建设工程有限公司。法定代表人：江锦东，董事长。委托诉讼代理人：马涛，山东凯恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高思超，山东凯恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何宗群。上诉人白兵因与被上诉人厦门新世纪建设工程有限公司（以下简称新世纪公司）、何宗群建设工程合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2016）鲁0282民初8854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人白兵上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持白兵的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由新世纪公司和何宗群负担。事实与理由：一、一审判决未采纳白兵提交的证据《吊顶班组工程量决算单》是错误的；因该证据原件在何宗群手上，依据《民事诉讼法》第七十条及《民事诉讼司法解释》第一百一十一条之规定，并非所有证据都要提交原件，本案属于提交原件有困难的情形，一审判决驳回白兵的诉讼请求是错误的。由于何宗群下落不明，本案的诉讼材料都是公告送达，这导致法庭无法责令何宗群提交该证据原件，因此何宗群应承担对其不利的后果，法院也应当认定证据的效力。二、本案中白兵提交的两份录音证据即何宗群、新世纪公司实际负责人林艺娜的录音，其内容应当与其他证据相结合，而不能孤立的看待，一审法院却未采纳是错误的。首先，从两份录音本身的内容上看，何宗群的录音显示的是白兵向何宗群催讨欠款，但何宗群告知现在其出事了，只能跑路，但其承诺等事情过去会出面偿还所欠款项。同时，结合公司实际负责人林艺娜的录音，这份证据透露出许多信息，包括林艺娜承认公司确有宝龙城市广场这个工程承包给何宗群的事实，承认公司本身就是做挂靠的，承认工程款已经全部支付给何宗群，公司正在联系何宗群处理这个事情。一审法院对白兵提供的证据未能全面客观审核，导致错判。2014年6月2日，新世纪公司和何宗群向上诉人出具的《吊顶班组工程量决算清单》，经决算，工程款总计223500元，同日，新世纪公司向白兵以《借款单》名义，以现金方式支付6万元并注明：2014年6月2日总借工资款6万元。2014年8月28日，何宗群以银行转账方式向白兵支付工程款1万元。与此同时，2016年7月4日、2016年6月22日，白兵分别向新世纪公司和何宗群电话催讨款项遭拒。三、一审判决未依法查明林艺娜的身份是错误的。请求二审法院查清林艺娜的身份。四、一审判决认定何宗群下落不明，无正当理由拒不到庭的情况，却未判决何宗群应当承担相应的责任是错误的。何宗群拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论的权利，且白兵和一审法院多次联系何宗群及其家人，其已经知晓有关起诉事项，但其仍不到庭，足以说明何宗群对本案没有异议，只是目前没有还款能力。五、一审判决违反《民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案中何宗群下落不明，许多事实无法查清，依照法律规定，应当中止审理，待找到何宗群后恢复审理。六、新世纪公司无正当理由逾期提交的两份证据不能作为证据使用，一审法院却予以认定是错误的。被上诉人新世纪公司辩称，新世纪公司没有授权何宗群将宝龙工程分包给白兵，也与何宗群之间不存在挂靠关系，白兵没有证据支持其主张，无权要求新世纪公司向其支付工程款。白兵没有证据证明其实际进行过宝龙工程的施工及工程和工程款金额，没有证据证明其所谓的结算单与宝龙工程有关联，其诉讼请求不应得到支持。仅以白兵提供的通话记录、《吊顶班组工程量决算单》的内容为限，显示的是何宗群拖欠其招聘的木工白兵的工资，与新世纪公司无关，与其所诉工程款无关且已超过诉讼时效。被上诉人何宗群未到庭应诉。白兵在一审中起诉请求：1、判令新世纪公司向白兵支付欠款153500元；2、判令何宗群对上述欠款承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由新世纪公司和白兵负担。原审查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经开庭进行了质证。白兵为证明其主张，提交如下证据：证据一、装饰工程施工分包合同，证明白兵与新世纪公司、何宗群签订合同，新世纪公司、何宗群未按约定支付工程款。证据二、吊顶班组工程量决算清单（复印件），证明双方经决算，该工程总价为人民币223500元。证据三、借款单（复印件），证明新世纪公司以借款单名义向白兵支付工程款6万元。证据四、银行流水单，证明何宗群向白兵支付工程款1万元。证据五、何宗群电话录音（光盘及文字整理资料），证明白兵向何宗群催讨，何宗群以各种理由推托，故意拖延付款。证据六、新世纪公司负责人林艺娜电话录音（光盘及文字整理资料），证明白兵与新世纪公司协商解决，但新世纪公司拒绝向白兵支付剩余款项。证据七、通讯记录单，证明白兵手机为实名注册，白兵于2016年6月22日向何宗群电话催讨工程款，但何宗群以各种理由推托。针对白兵举证，新世纪公司质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，白兵提交的该份合同是伪造的，理由同答辩意见。对证据二，因系复印件，真实性不予确认，同时，新世纪公司从来没有与白兵进行结算，合法性、关联性均有异议，该清单没有新世纪公司工作人员的签字确认，且该结算清单并没有显示是哪一处工程的结算清单，与新世纪公司无关，仅以该清单的内容为限，显示的是白兵是吊顶班组的班组长，是何宗群招聘的员工，不是承包或是分包人。白兵签名处显示该笔款项的性质是工资，并非工程款。与其诉请的工程款不是一个法律关系，诉请应当被驳回。如果白兵与何宗群之间确认存在工资纠纷，应由两人之间解决，与新世纪公司无关，且该结算单签署时间是2014年6月2日，至起诉时已经超过诉讼时效，诉请应当驳回。对证据三，因系复印件，真实性不予确认，新世纪公司没有向白兵借款，该借款单没有写明出借人的身份，且也不能证明该借款单与新世纪公司即墨宝龙工程之间有关联，且借款单内容显示为工资款。与白兵所诉称的工程款不是一个法律关系，其诉请应被驳回。如果白兵确曾向新世纪公司借款，那也是与新世纪公司有借贷关系，应当立即还款，与其诉请的工程款没有关联。对证据四，真实性、合法性无法确认，新世纪公司并不知道白兵与何宗群之间是否存在真实的经济往来，关联性也有异议，该单据仅能证明白兵与何宗群之间存在转账，但不能证明该转账与新世纪公司即墨宝龙工程之间存在关联。对证据五，真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明其所称的对方电话号码是何宗群所用，也不能证明通话人是何宗群本人。该通话内容始终没有说明白兵所称的款项是何种性质。仅在录音的最开头有一句“钱怎么弄？”也不能说明是谁欠谁的钱。更不能证明该欠款与新世纪公司即墨宝龙工程之间有任何关联。对证据六，真实性、合法性、关联性均有异议，该通话不能证明白兵所称的林艺娜是新世纪公司的负责人，也不能证明白兵所称的电话号码是林艺娜所用，也不能证明通话系林艺娜本人，且白兵没有任何有效的通讯公司的通话记录证明进行过所谓的电话通话，仅以通话内容为限，始终不能显示所谓的“林总”的具体身份，谈论的都是包工头拖欠木工白兵工资，而非白兵所诉的工程款，另外，对方通话人所称的公司已经向何宗群支付了全部的工程款，白兵没有法律依据再向所称的公司索要工程款。且在通话中白兵明确是找所谓的林总帮忙，而非是林总及其公司的义务。对证据七，真实性、合法性无法确认，不能证明对方通话人的真实身份及通过内容，与本案无关。新世纪公司为证明其主张，提交如下证据：证据一、《建设工程施工合同（装修）》，证明1、新世纪公司与发包人青岛宝龙置业发展有限公司签订建设工程施工合同一份，施工内容为即墨宝龙城市广场A区酒店式公寓装修工程，新世纪公司进场时间为2013年8月30日,竣工时间为2013年12月30日，新世纪公司委派的项目负责人为薛庆明；2、新世纪公司承包的即墨宝龙广场工程与白兵、何宗群无关。证据二、新世纪公司《企业信用信息公示报告》（打印件）证明：1、新世纪公司负责人、法定代表人是江锦东，职务经理、执行董事。2、白兵所称“林艺娜”并非新世纪公司负责人。针对新世纪公司举证，白兵质证意见：这两份证据为新世纪公司当庭提交，属于逾期提交证据，违反了有关的法律规定，要求新世纪公司讲明正当理由。对证据一，合同封面记载的日期是2013年10月30日，但是合同工期协议书第三页第三条最终完工时间是2013年12月30日，2013年10月30日的合同怎么会知道最终的完工时间为2013年12月30日。所以对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。且合同里签订协议的时间、地点都是空白的。工程的竣工时间应以最终的验收报告为准。这份合同不能证明新世纪公司的证明事项，真实性不予认可。这份证据最大的问题是这份证据的真实性。对证据二，对报告内容的真实性没有异议，但是体现的人事信息时间是2016年8月份以后的，公司实际运营的负责人并不一定与公司报告的相一致。因为报告主要体现公司股东、高管，白兵的代理人曾经到新世纪公司与负责人林艺娜沟通过，林艺娜确为新世纪公司的负责人，这是客观的事实。新世纪公司的证据不能证明其证明事项。新世纪公司对白兵的质证意见补充说明：新世纪公司当庭提交证据不违反民事诉讼法的规定，符合诉讼法解释的规定第九十条第二款规定，新世纪公司是根据白兵提交证据的情况，才能向法庭提交证据予以反驳，那么白兵的证据原件也是当庭提交，在见到证据原件之前新世纪公司无法核实真伪，无法确定如何反驳，双方的举证依据应当是一致的。对于证据一由新世纪公司与业主的法人印章签章确认，真实性应当予以认可，新世纪公司在施工过程中与业主签订施工合同不违反任何强制性的法律规定，且在合同中注明施工期这是施工合同的必要内容，也是常识，新世纪公司如约完成工程施工，与白兵无关。对于证据二诚如白兵的代理人所言，该份企业报告显示了新世纪公司的股东和高管，新世纪公司的负责人是江锦东，至于白兵所称的林艺娜是什么身份，既然白兵主张林艺娜是新世纪公司的负责人就应当由白兵提交切实可靠的证据，这是法定的举证责任，至于白兵的代理人所谓的与林艺娜进行沟通没有任何证据予以支持，且既然作为代理人就不能担任证人。原审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据以证明其主张成立。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，综合双方举证及质证情况，白兵提供的证据均不能证明何宗群代表新世纪公司将即墨市宝龙城市广场A区酒店公寓公共区域精装修工程分包给白兵，也不能证明新世纪公司与何宗群之间存在挂靠关系。白兵拟证明关于其实际施工、工程量和工程款造价的证据是《吊顶班组工程量决算单》，但是该决算单不但是复印件，而且白兵也不能说明相关签字人员的身份等，新世纪公司亦不予认可，其真实性、合法性不能确认。白兵所谓的两份通话记录，也根本没有提到其施工工程量和工程造价及尚欠工程款数额。白兵提交的其他证据也无法证明与涉案工程有关联性。在现有证据的情况下，白兵的证据不足，其诉讼请求无法予以支持。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回白兵的诉讼请求。案件受理费3370元，公告费600元，均由白兵负担。经审理查明，本院查明的事实与原审一致。本院认为，白兵主张其与新世纪公司、何宗群之间存在劳务关系，但其提交的所有书面证据中均无新世纪公司有效的印鉴或者何宗群的签字。白兵主张工程款数额的《吊顶班组工程量决算清单》，签字人姓名不详、身份不明，且是复印件，不能作为直接证据认定新世纪公司和何宗群的欠款事实。白兵提供的《借款单》中仅有借款人白兵自己的签字，系单方证据，本院无法直接采信。白兵提供的银行明细中虽有“何宗群”通过银行转账付款1万元的记录，但无法体现其与本案之间存在关联性。至于白兵提供的与何宗群之间的通话录音，通篇体现不出与本案工程存在何种关联性，其中既没有白兵向何宗群索要欠款的意思表示，也没有何宗群对欠款事实和数额的确认。白兵与林艺娜之间的通话录音，因白兵无法证明林艺娜的身份和权限，该证据亦与本案缺乏关联性。白兵作为本案原告，应当对其主张的事实承担举证义务，因其未能完成初步的举证义务，故应承担对其不利的法律后果。何宗群虽然未到庭应诉，但因白兵未完成举证义务，因此何宗群尚未承担举证责任，故亦无须承担举证不能的法律后果。综上，白兵的上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3370元，公告费300元，由上诉人白兵负担。本判决为终审判决。审判长  董则明审判员  谢雄心审判员  李晓波二〇一七年八月十八日书记员  王庆光书记员  郭丹丹