安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终211号
原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许卫，男，汉族，1979年1月12日出生于安徽省宿州市，本科文化，案发前系安徽省中安联合煤化有限责任公司朱集西煤矿经营管理部部长，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯受贿罪于2016年4月22日被凤台县人民检察院取保候审，同年11月7日被凤台县人民法院取保候审。2017年2月22日经凤台县人民法院决定，同日被凤台县公安局执行逮捕，现羁押于凤台县看守所。
辩护人单玉成，安徽润天律师事务所律师。
辩护人蒋诚，安徽经合律师事务所律师。
安徽省凤台县人民法院审理凤台县人民检察院指控原审被告人许卫犯受贿一案，于2017年7月25日作出（2016）皖0421刑初407号刑事判决。原审被告人许卫不服，提出上诉。本院于2017年8月10日立案受理，并依法组成合议庭。开庭审理前，许卫及其辩护人申请排除非法证据，本院于2017年10月9日召开庭前会议，听取了控辩双方的意见。庭前会议后，合议庭经审查，对本案证据的取证合法性没有疑问，决定不启动排除非法证据的调查程序，于2017年10月18日公开开庭对本案进行了审理，淮南市人民检察院指派检察员庞良文、代理检察员宋洁出庭履行职务。上诉人许卫及其辩护人单玉成、蒋诚到庭参加诉讼。其间，淮南市人民检察院阅卷1个月，本案现已审理终结。
原判认定：
2014年，被告人许卫在担任淮南中安联合朱某西煤矿经营管理部副部长以及经营管理部预决算主管、经管党支部书记、车间工会主席期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人共计5万元人民币，并为他人谋取利益。具体事实如下：
（一）四川煤矿基本建设工程公司综掘二队项目部经理童某，为该项目部在工程进度、预决算审核以及资金拨付等方面求得被告人许卫的帮助，分别于2014年春节前、中秋节前，二次到被告人许卫的办公室共计送给许卫现金1万元，每次5000元。
上述事实，有经一审法庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1、证人童某的证言，证实其于2012年5月份至今，系四川煤矿基本建设工程公司综掘二队项目部负责人。2014年3月和4月份，其两次到朱某西矿经管部预决算负责人许卫的办公室共计送给他现金1万元，每次5000元。其送钱的目的是希望他在工程预决算时能够把合同里的各种计量系数用于结算中，不要对其项目部要求太严格，还希望他不要将其工程里虚高的部分挑出来。
2、被告人许卫的供述称，四川煤建综掘二队项目经理童某为求得其在他项目工程审批进度、工程结算、合同签订及工程款拨付等方面的帮助，分别于2014年春节前、中秋节前，两次共计送给其现金1万元，每次5000元。后其在工程进度款批复和工程预结算中都及时办理了，没有卡或者拖延办理。
3、岩巷综掘工程承包合同，证实2012年6月份，童某代表四川煤建基本建设工程公司与中安联合煤化有限责任公司朱某西煤矿签订承包工程合同。
4、四川煤建综掘一部（综掘二队）材料考核返还表、工程进度报表，证实2014年1月至12月，朱某西煤矿经营管理部对四川煤矿基本建设工程公司综掘一部（综掘二队）工程进度、材料费用等进行审核。许卫在以上材料上均有签字。
（二）四川煤矿基本建设工程公司502队项目部预算员兼温州矿业工程建设有限公司605队项目部（全称温州矿山井巷工程有限公司驻中安联合煤业化工有限公司朱某西煤矿巷道第二项目部）预算员涂某，为该项目部在工程进度、预结算审核和资金拨付上求得被告人许卫的帮助，分别于2014年春节前、端午节前以及中秋节前，四次到许卫的办公室共计送给许卫现金2万元，每次5000元。
上述事实，有经一审法庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1、证人涂某的证言，证实其于2013年初任四川煤矿建设工程有限公司502队项目部预算员，2013年11月份兼任温州矿业工程建设有限公司605队项目部预算员。2014年的春节和端午，其代表四川煤矿建设工程有限公司502队分二次到许卫办公室共计送给他现金1万元，每次5000元。由于其当时还担任着温州矿业工程建设有限公司605队的预算员，所以其在2014年春节和中秋节又代表温州矿业工程建设有限公司605队分二次到许卫的办公室共计送给他1万元，每次5000元。给许卫送钱的目的主要是因为502队和605队都承包了朱某西矿井下掘进二期巷道部分修复工程，希望他在工程的预结算审核和进度款的批复、拨付上提供帮助。
2、被告人许卫的供述，称四川煤矿建设工程有限公司502队预算员涂某于2014年春节前在其办公室送给其现金5000元，于端午节前在其办公室送给其现金5000元。当时该队负责朱某西矿井下掘进二期巷道部分修复工程，在工程预结算的审核方面，其没有过多的从严的把关，在进度款的拨付方面，其都及时审批及时拨付。涂某同时作为温州矿业工程建设有限公司605队项目部预算员，于2014年春节前在其办公室送给其现金5000元，于2014年中秋节前在其办公室送给其现金5000元。当时温州矿业工程建设有限公司605队负责朱某西矿井下掘进二期巷道部分修复工程，在工程进度款的及时支付与预结算的审核上，其给予了帮助，每月在月底的时候都及时的催办他们的工程进度款，在预结算中及时办理结算和支付。
3、朱某西矿工程预算表、报告，证实朱某西煤矿经营管理部对四川煤矿基本建设工程公司502队从2014年元月至五月的工程进度进行预结算审核、拨款，对温州矿建605队从2013年十一月至2014年六月的工程进度进行预结算审核、拨款，审核人均是许卫，施工单位编制人均是涂某。
4、中安联合煤化有限责任公司朱某西煤矿说明，证实在朱某西煤矿建设期间，所谓温州矿建605队是矿对温州矿山井巷工程有限公司驻中安联合煤业化工有限公司朱某煤矿巷道第二项目部的口头代称。
（三）四川煤矿基本建设工程公司501队项目部副经理王某，为该项目部在工程预结算审核和资金拨付等方面求得被告人许卫的帮助，于2014年中秋节前到许卫的办公室送给许卫现金5000元。
（四）四川煤矿基本建设工程公司501队项目部预算员沈某1，为该项目部在工程预结算审核和资金拨付等方面求得被告人许卫的帮助，于2014年春节前、端午节前二次到被告人许卫的办公室共计送给许卫现金1万元，每次5000元。
上述二起事实，有经一审法庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1、证人王某的证言，证实其原任四川煤矿建设工程有限公司501队项目部副经理。2014年中秋节前，其项目部负责人安排其到许卫办公室送给许卫5000元现金。当时501队承包朱某西矿的井下掘进二期部分巷道建设项目，送钱的目的是为了在工程进度管理、预决算审核等方面求得许卫的帮助。
2、证人沈某1的证言，证实其原任四川煤矿建设工程有限公司501队项目部预算员。其所在项目部负责人曾经安排其于2014年春节前和端午节前分两次到许卫的办公室共计送给许卫现金10000元，每次5000元。当时，501队承包朱某西矿的井下掘进二期部分巷道建设项目，送钱的目的是为了在工程进度管理、预决算审核等方面求得许卫的帮助。
3、证人周某的证言，证实其曾任四川煤矿基本建设工程公司501队总经理。2011年其单位进入朱某西矿，施工了井下爆破材料库、东某11煤胶带运输大巷等巷道掘进、浇筑修护等工作。为求得许卫在工程预结算审核方面的帮助，其于2014年中秋节前，安排项目部经理王某送给许卫5000元现金，后王某跟其汇报说钱已经送给许卫了；于2014年春节前和端午节前，两次安排项目部预算员沈某1共计送给许卫10000元现金，每次5000元，后沈某1跟其汇报说钱送给许卫了。
4、被告人许卫的供述称，四川煤矿建设工程有限公司501队的项目部经理王某于2014年中秋节在其办公室送给其现金5000元。501队的工程预算员沈某1于2014年春节、端午节分两次共计送给其现金10000元，每次5000元。王某和沈某1送钱给其的目的是因为当时四川煤矿建设工程有限公司501队承包了朱某西矿的井下掘进二期部分巷道建设项目，而其当时负责矿建工程的进度管理、预结算审核。后其在他们工程的预结算审核方面没有为难他们，在预算中及时审批，在结算中及时报送和支付。
5、四川煤矿建设工程有限公司501队材料考核返还表、矿建工程施工图预算书，证实朱某西矿经营管理部对四川煤矿基本建设工程有限公司朱某煤矿项目部（501）2014年1月至12月施工的工程进度款进行审核、拨付。施工单位负责人为王某、编制人为沈某1，许卫在以上材料上进行审核签字。
（五）中煤第七十一工程处朱某西项目部预算员沈某2，为该项目部在工程资金的预决算、结算等方面求得被告人许卫的帮助，于2014年中秋节前到许卫的办公室送给许卫5000元现金。
原审法院另查明：案发后，被告人许卫退出赃款5万元。
上述事实，有经一审法庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1、证人沈某2的证言，证实其曾任中煤第七十一工程处朱某西项目部预算员。2014年中秋节前，其到许卫办公室送给他5000元现金。当时中煤七十一处项目部负责朱某西矿井下二期部分巷道工程的掘进、浇注等，送钱的目的是为了在工程项目竣工结算款及时办理方面求得许卫的帮助。
2、被告人许卫的供述称，中煤第七十一工程处项目部负责朱某西矿井下二期部分巷道工程的掘进、浇注等工程，其于2014年1月到朱某西矿工作时，他们的工程已经结束。为了在工程项目竣工结算的及时办理上求得其帮助，该项目部预算员沈某2于2014年中秋节前到其办公室送给其现金5000元。后其就安排预算员给他及时报送审核，在其帮助下，项目竣工结算得以及时拨付。
3、中煤第七十一处朱某西煤矿项目部材料结算表，证实朱某西煤矿经营管理部于2014年4月份对中煤第七十一处朱某西煤矿项目部的工程材料费用结算进行审核；2012年度朱某西煤矿结算单，证实朱某西煤矿经营管理部于2014年10月对中煤第七十一处朱某西煤矿项目部结算进行审核，上面均有许卫的签名。
上述事实，还有经一审法庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1、营业执照、组织机构代码、公司章程，证实安徽省皖北煤电集团有限责任公司的性质为国有独资，成立于1994年。中安联合煤化责任有限公司成立于2010年，系安徽省皖北煤电集团有限责任公司与中国石油化工股份有限公司各出资50%成立。
2、中共皖北煤电集团朱某西煤矿委员会文件、中安联合煤化有限责任公司朱某西煤矿文件、干部任免审批表、干部迁调通知单、任职说明，证实许卫于2013年12月31日至2014年5月任中安联合煤化有限责任公司朱某西煤矿经营管理部副部长；2014年5月7日被中共皖北煤电集团朱某西煤矿委员会任命为经管党支部书记、车间工会主席，同时被中安联合煤化有限责任公司朱某西煤矿任命为经营管理部预决算主管，免去经营管理部副部长的职务；2016年1月28日被任命为中安联合煤化有限责任公司朱某西煤矿经营管理部部长，2016年9月被免去。
3、凤台县人民检察院扣押决定书、扣押清单，证实凤台县人民检察院于2016年4月22日扣押许卫银行转账10万元。
4、凤台县人民检察院反贪污贿赂局出具的被告人许卫的归案情况说明，证实许卫于2016年4月20日被凤台县人民检察院从朱某西矿带回接受调查。许卫到案后，除交代了检察机关掌握的其利用职务之便收受童某现金的事实，还主动交代了检察机关尚未掌握的其收受沈某2、王某、沈某1，涂某等人现金的犯罪事实。
5、户籍证明，证实许卫出生于1979年1月12日，案发时系完全刑事责任能力人。
一审法院认为：被告人许卫身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。被告人许卫案发后能主动退出全部受贿赃款，依法予以酌情从轻处罚。被告人许卫辩解称其行为不构成犯罪及其辩护人辩护提出，公诉机关指控被告人许卫犯受贿罪事实不清，证据不足，指控不能成立的辩解辩护意见，经查，被告人许卫在侦查机关的供述与证人童某、涂某、王某、沈某1、沈某2、周某的证言及朱某西煤矿项目部材料结算表等相关书证相互印证，证实被告人许卫利用职务之便，非法收受他人现金5万元，并为他人谋取利益的事实，其行为构成受贿罪，证据确实充分，故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二款，第九十三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人许卫犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；二、被告人许卫退出的违法所得款5万元，上缴国库。
许卫上诉提出：其未收受他人贿赂，亦未利用职务便利为他人谋取利益，反而是按照相关规定和程序删减了涉案单位上报的工程预算数额，认真履行了职责。并提出其在侦查阶段的供述系侦查人员对其变相非法拘禁，疲劳审讯，殴打，并威胁致其违背意愿作出有罪供述，所有受贿事实均系编造并不属实，应作为非法证据予以排除，其不构成犯罪。
此外，许卫还当庭提出，2014年5月7日其被朱某西矿任命为预决算主管之前，没有预决算审批职权，不存在利用职务之便的前提。且其在侦查阶段并未退缴赃款，其家属所缴纳的10万元系取保候审的保证金，而非赃款。
许卫辩护人除提出与许卫上诉理由基本一致的辩护意见外，还当庭提出以下申请：1、申请调取涉案行贿单位对于行贿财物支出的相关书证；2、申请调取上诉人许卫与各行贿人在2014年两节期间的通话记录以及许卫办公室的门岗记录。
检察机关意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年，上诉人许卫在担任淮南中安联合煤化有限责任公司朱某西煤矿经营管理部副部长以及经营管理部预结算主管、经管党支部书记、车间工会主席期间，利用职务上的便利，收受童某、涂某、王某、沈某1、沈某2现金5万元，并为上述人员谋取利益。上述事实，有经有一、二审庭审举证、质证的书证、证人证言、许卫的供述等证据在卷佐证，且在二审审理期间，上诉人及其辩护人、检察机关均未提交能够影响事实认定的新证据，本院对一审认定的上述事实依法予以确认。
关于许卫及其辩护人提出侦查人员违法取证，申请排除非法证据的意见。经查，一审开庭前许卫及其一审辩护人申请排除非法证据已经一审法院审查未予支持，一审庭审中明确表示不申请非法证据排除，在针对指控犯罪事实、公诉方举证，进行质证、发表辩解辩护意见时，均未对证据合法性提出意见。二审期间，许卫及其辩护人再次提出非法证据排除，但并未提供新的证据及材料支持。本院经审查，认为本案证据的合法性没有疑问，不启动非法证据排除的调查程序。许卫及其辩护人此节意见不能成立，本院不予采纳。
关于许卫及其辩护人提出许卫在2014年5月7日前被任命为朱某西矿预决算主管之前，并无预决算审批职权，没有利用职务之便的前提的辩解辩护意见，经查，中安联合煤化有限责任公司朱某西煤矿出具的一份“任职说明”证实许卫于2013年12月31日调入朱某西煤矿，矿党委决定暂按经营管理部副部长执行待遇，从事工程预决算管理工作。按照惯例，矿不再下任免文件，以干部迁调通知单的形式执行待遇。许卫及其辩护人的此节辩解辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于许卫及其辩护人辩称许卫没有收受他人钱款，亦没有利用职务便利为他人谋取利益，指控许卫犯受贿罪事实不清，证据不足，指控不能成立的辩解辩护意见，经查，许卫在侦查阶段的供述与证人童某、涂某、王某、沈某1、沈某2、周某的证言及朱某西煤矿项目部材料结算表等相关书证相互印证，证实被告人许卫利用职务之便，非法收受他人现金5万元，并为他人谋取利益的事实，其行为构成受贿罪，证据确实、充分。许卫在审理阶段翻供，并无合理解释及相关证据证实，故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人当庭提出调取涉案行贿单位对于行贿财物支出的相关书证以及调取上诉人许卫与各行贿人在2014年两节期间的通话记录以及许卫办公室的门岗记录的申请，本院认为该两项申请内容并不影响许卫依法构成受贿罪的事实认定，与本案事实没有必然关联性，依法不予支持。
本院认为：上诉人许卫身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。上诉人许卫一审不认罪，二审期间仍否认犯罪，并表示没有退缴赃款，一审判决认定被告人许卫案发后能主动退出全部受贿赃款不当，本院依法予以纠正。综上，原判认定许卫的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 鸣
审判员 朱 琨
审判员 范志勇
二〇一七年十一月十日
书记员 李方东
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。