湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1750号
上诉人（一审被告）：湖北长营贸易有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区姚家岭村星海虹城*栋*单元*层*室。
法定代表人：龚永尧，该公司董事长。
委托代理人：巩军庆，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：周航，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：肖世强。
委托代理人：谢学斌，湖北文汇律师事务所律师。
上诉人湖北长营贸易有限公司（以下简称长营贸易公司）为与被上诉人肖世强劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（以下简称一审法院）（2015）鄂武昌民初字第04572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：肖世强于2011年10月1日入职长营贸易公司。2011年11月3日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2011年10月1日起至2012年10月1日止。合同到期后，双方续签劳动合同，合同期限至2014年10月1日止。后双方未续签劳动合同。2015年8月17日，长营贸易公司总经理口头通知肖世强解除双方劳动合同。
2015年8月30日，肖世强向长营贸易公司邮寄解除劳动关系通知书，该通知书载明“本人肖世强，于2011年10月起与你公司建立劳动关系。因你公司在劳动关系存续期间，未与本人签订书面劳动合同，同时存在未依法为本人足额缴纳社会保险费用等违反劳动法律法规的行为，并曾口头通知本人解除劳动关系、责令公司相关人员停发本人工资及停缴本人社会保险。鉴于你公司的违法行为，本人依据相关法律规定，现通知你单位自即日起解除双方劳动关系。特此通知”。
长营贸易公司为肖世强缴纳社会保险至2015年7月，肖世强离职前12个月平均工资为6505.78元。
2015年9月6日，肖世强向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令长营贸易公司向肖世强：1、支付经济补偿金24868元；2、支付2014年10月至2015年8月期间未签订劳动合同的二倍工资差额68387元；3、支付2011年10月至2015年8月期间未休年休假工资补偿8280元；4、出具解除劳动关系证明。该委作出昌劳人仲裁字（2015）第499号仲裁裁决书，裁决：1、长营贸易公司支付肖世强经济补偿金24868元；2、长营贸易公司支付肖世强2013年8月24日至2015年8月23日带薪年休假工资5716.78元；3、长营贸易公司向肖世强出具解除劳动关系证明；4、驳回肖世强其它仲裁请求事项。肖世强不服该仲裁裁决，起诉至一审法院请求：1、长营贸易公司向肖世强支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额68387元（2014年10月-2015年8月期间）；2、长营贸易公司向肖世强支付经济补偿金24868元、经济赔偿金49736元；3、长营贸易公司向肖世强支付年休假补偿金8280元；4、长营贸易公司为肖世强出具解除劳动关系证明；5、诉讼费用由长营贸易公司承担。
一审另查明：仲裁庭审中，长营贸易公司的代理人陈述2015年8月17日，长营贸易公司总经理以肖世强存在用假发票报销、虚报相关开支、侵占企业资产的违法行为为由，口头通知肖世强解除双方劳动合同。肖世强陈述系长营贸易公司总经理口头通知解除劳动合同，理由是公司不再需要经营煤炭业务的专业人员。一审审理中，长营贸易公司提交公司规章制度，肖世强表示其从未见过该规章制度。
一审法院认为：根据肖世强提供的招商银行流水明细，肖世强离职前十二个月平均工资为6505.78元。长营贸易公司主张该工资构成中包含有保密费、竞业补贴等，但其提交的工资表系长营贸易公司单方制作，无肖世强的签字认可，对此不予采信。
长营贸易公司主张肖世强系该公司行政主管，有代表公司与劳动者签订劳动合同的职责，并提交聘用通知、公司规章制度予以证明。该聘用通知系长营贸易公司单方制作，且该聘用通知不足以证明与劳动者签订劳动合同属于肖世强的职责范围；长营贸易公司提交的证据不足以证明公司规章制度系经过民主程序制定且予以了公示、告知过肖世强，亦不足以证明未续订劳动合同的过错在肖世强。肖世强与长营贸易公司先后两次分别签订了期限为2011年10月1日至2012年10月1日以及2012年10月2日至2014年10月1日的固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，2014年10月1日劳动合同到期后，长营贸易公司应与肖世强签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，长营公司未与肖世强续订劳动合同，应向肖世强支付2014年10月1日至2015年8月17日未签订书面劳动合同的双倍工资68348.08元（6505.78元／月×10个月＋6505.78元／月÷21.75天×11天）。
长营贸易公司于2015年8月17日口头通知肖世强解除劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，长营贸易公司应对其解除劳动合同的依据承担举证责任。现长营贸易公司提交的证据不足以证明肖世强存在用假发票报销、虚报相关开支、侵占企业资产的情形，不足以证明其规章制度经过民主程序制定并予以了公示。长营贸易公司解除劳动合同不符合法律规定。关于肖世强于2015年8月30日向长营贸易公司邮寄的解除劳动关系通知书，因双方的劳动关系已于2015年8月17日长营贸易公司口头通知时解除，肖世强邮寄的解除劳动关系通知书系其对双方劳动关系已解除的状态的确认，不影响长营贸易公司违法解除双方劳动关系的事实，且双方并未就解除劳动合同的经济补偿等事宜达成协议，不属于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，长营贸易公司应向肖世强支付违法解除劳动关系的经济赔偿金52046.24元（6505.78元／月×4个月×200%）。因肖世强仅主张49736元，对此予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，对于肖世强要求长营贸易公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
长营贸易公司未举证证明肖世强已休带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，长营贸易公司应当向肖世强支付其在职期间的年休假工资。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，肖世强在职期间应享受年休假天数为14天（92天÷365天×5天＋5天×2＋243天÷365天×5天），长营贸易公司应向肖世强支付年休假工资8375.26元［（6505.78元／月÷21.75天×14天）×（300%-100%）］。因肖世强仅主张8280元，对此予以支持。
关于肖世强要求长营贸易公司出具解除劳动关系证明的诉讼请求，因长营贸易公司同意出具，对此予以照准。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、长营贸易公司支付肖世强未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额68348.08元；二、长营贸易公司支付肖世强违法解除劳动合同的经济赔偿金49736元；三、长营贸易公司支付肖世强未休年休假工资8280元；上述款项由长营贸易公司于判决生效之日起十日内一次性支付给肖世强。如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、长营贸易公司于判决生效之日起十日内向肖世强出具解除劳动关系的证明；五、驳回肖世强的其他诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。
长营贸易公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决。2、判决长营贸易公司不支付未签订书面劳动合同的双倍工资和违法解除劳动关系经济赔偿金。其理由为：1、肖世强在公司负责日常行政工作，负有与员工签订书面劳动合同的职责，按照法律规定，肖世强未与公司签订书面劳动合同，公司不应该支付该双倍工资。2、肖世强在公司有违法行为，公司与其解除劳动关系合法。在仲裁期间肖世强选择了解除劳动关系的经济赔偿，而该补偿金与违法解除劳动合同赔偿金不能并列，一审判决长营贸易公司承担赔偿金错误。
肖世强辩称：肖世强长期在外出差，不存在管理公司事务。解除劳动关系是公司提出的，为了解除劳动关系我方出具了书面解除劳动关系通知。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
二审审理期间双方当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：长营贸易公司上诉认为肖世强系该公司行政主管，有代表公司与劳动者签订劳动合同的职责，并提交聘用通知、公司规章制度予以证明，但该通知并没有明确肖世强负责与员工签订书面劳动合同的职责，长营贸易公司也未举证证明肖世强曾经从事过该项工作。因此，长营贸易公司认为肖世强在公司负责书面劳动合同签订工作的理由，缺乏事实依据，要求不支付未签订书面劳动合同双倍工资的上诉请求本院不予支持。
长营贸易公司认为，肖世强有违法行为，与其解除劳动关系符合法律规定，但在一、二审审理期间，长营贸易公司没有举证证明肖世强存在违法行为。长营贸易公司解除劳动合同不符合法律规定，其认为与肖世强解除劳动关系符合法律规定的理由不能成立。肖世强在仲裁审理期间要求长营贸易公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，不影响肖世强在一审起诉提出要求长营贸易公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。因此，长营贸易公司要求不支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北长营贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一六年六月二十日
书记员 曾秀欢