上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3380号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志银，女，1987年2月4日出生，汉族，住安徽省安庆市望江�。
委托诉讼代理人：刘华栋（系刘志银父亲），住安徽省安庆市望江县。
委托诉讼代理人：商文学，上海江三角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海中特实业有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇塔汇路505号3号厂房。
法定代表人：朱荣平，执行董事。
委托诉讼代理人：杨苗，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：孙佩勋，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
原审第三人：上海市松江区石湖荡镇人民政府，住所地上海市松江区学府路132号。
法定代表人：孙文杰，镇长。
委托诉讼代理人：许静雯，上海巨明律师事务所律师。
上诉人刘志银因与被上诉人上海中特实业有限公司（以下简称“中特公司”）、原审第三人上海市松江区石湖荡镇人民政府（以下简称“石湖荡镇人民政府”）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘志银上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判被上诉人赔偿上诉人装修损失1,444,561.20元（人民币，下同）、可移动物品损失100,000元；被上诉人返还上诉人房屋占有使用费106,020元。事实和理由：1、双方签订的租赁合同，明确约定上诉人用于经营旅馆住宿业务，租赁期限长达8年，被上诉人在签订合同时亦告知上诉人系争房屋虽尚未取得房屋产权证，但正在办理中，并提供了镇政府出具的产权证明。因此，上诉人认为其已经尽到应尽的审慎义务，是因为被上诉人的不诚信及镇政府出具的证明导致上诉人作出承租该房屋的错误决定，故被上诉人应当承担90%的责任，而上诉人对于自己的轻信负有轻微的责任；2、根据最高院民一庭的意见，房屋占有使用费原则上参照合同租金收取，但应当考虑实践中存在房屋质量等其他影响承租人使用房屋的情形，完全参照合同约定租金标准确定使用费可能存在与其获取占有利益不符，有失公平。上诉人虽形式上占有了租赁房屋，但装修完毕之后因房屋没有商业产证以及初始消防申报及审批手续而无法使用，上诉人并未因此获益。故在此情形下，上诉人应支付的占有使用费应系损失，应由双方按照过错比例各自分担；3、关于可移动部分装修损失，其虽可拆除，但拆除后仍会给上诉人造成损失，这些损失仍是合同无效造成的，应当按照过错责任分担。
中特公司辩称，上诉人租赁房屋时没有尽到审慎注意义务，其应向中特公司支付占有�用费，故不同意上诉人的上诉请求。
石湖荡镇人民政府述称，认可一审判决。
刘志银向一审法院起诉请求：1、判令刘志银、中特公司于2015年7月2日签订的《营业用房租赁协议书》无效；2、判令中特公司赔偿刘志银房屋装修损失2,298,230元；3、判令返还刘志银2015年10月1日至2016年3月30日的租金175,000元。
中特公司则向一审法院反诉请求：1、判决解除刘志银、中特公司于2015年7月2日签订的《营业用房租赁协议书》；2、判令刘志银搬离并向中特公司返还位于松江区XX镇XX路XX号XX号XX楼的房屋；3、判令刘志银支付中特公司2016年4月1日至2017年9月30日期间的租金525,000元及自2017年10月1日起至涉案房屋实际返还日止的房屋占有使用费，按年367,600元标准计算）；4、判令刘志银支付中特公司逾期付款利息损失（以175,000元为本金，自2016年3月1日起至2016年8月31日止；以350,000元为本金自2016年9月1日起至2017年2月28日止；以525,000元为本金,自2017年3月1日起至实际清偿之日止，均按年利率6%计算）；5、判令刘志银支付中特公司自使用涉案房屋起至实际返还日止期间的水费、电费、燃气费、卫生费等费用，截至2017年8月31日为100,000元。一审审理中，经法院释明合同无效后，中特公司撤回了第1项反诉请求，并将租金变更为房屋占有使用费。
一审法院认定事实：2008年10月13日，中特公司（乙方）与第三人石湖荡镇人民政府（甲方）签订《协议书》一份，约定甲方委托乙方对原李塔汇砖瓦厂门面房进行改造：改造地点：坐落于XX镇XX（XX路XX号XX号）原李塔汇砖瓦厂沿塔汇路门面房。《协议书》另对其他事项作了相应的约定。
另查明：2015年7月2日，刘志银（乙方）与中特公司（甲方）签订《营业用房租赁协议书》一份，约定乙方租赁甲方房屋以开设旅馆住宿业务。一、租赁地点和面积：甲方房屋坐落于松江区XX镇XX路XX号XX号座西朝东二间门店建筑面积每间约48平方米以及二层建筑面积约707平方米、三层房屋建筑面积约707平方米(以下简称“涉案房屋”）；二、租赁期限为自2015年10月1日起至2023年9月30日止；三、租金及其他相关费用支付：甲、乙双方约定房屋租金每年基数350,000元，自第三年起每二年递增租金5%,自第七年和第八年二年递增租金10%。每年的租金分二期支付，按照先付租金后使用的原则，乙方必须在每期到期日提前一个月付清租金；四、经营范围：乙方租赁的房屋经双方商定经营旅馆住宿业务，不得转行经营电玩游戏；五、……；六、乙方对租赁的房屋，在不影响承租房屋主体结构建筑的前提下有权自主进行装修和开展业务，并承担一切装修及经营费用。……；七、在租赁期间的水、电、卫生费等一切费用由乙方自负（水、电可转户由乙方直接支付）。……；八、乙方要按照政府有关规定落实消防、环保措施，租赁期内若发生消防、环保责任事故，概由乙方负责。如给甲方财产造成损失。乙方负责赔偿；……。
刘志银、中特公司签订上述《营业用房租赁协议书》后，中特公司按约将涉案房屋交付刘志银。刘志银向中特公司支付2015年10月1日至2016年3月30日期间的租金175,000元。刘志银并对涉案房屋进行装饰装修。
再查明：2015年9月7日，第三人石湖荡镇人民政府村镇建设办公室出具《房屋产权证明》一份，载明：涉案房屋于2008年12月建造，面积1,500平方米，房屋用途为商业用房，房屋产权属中特公司所有。并载明：此证明仅供办理工商营业执照、食品流通、餐饮服务许可、烟草专卖及税务登记证，用�其他用途一律无效。……。
2015年10月8日，第三人石湖荡镇人民政府村镇建设办公室又出具《房屋产权证明》一份，载明：涉案房屋中453号的集体房屋,于2002年7月建造,房屋面积1,500平方米,房屋用途为商业用房。房屋产权属上海A有限公司所有。该房屋未取得房屋土地管理部门核发的房屋产权证，但可作为生产经营用房使用。
2016年5月20日，刘志银在涉案房屋注册登记了上海XX酒店有限公司，注册资本为10万元，经营范围为餐饮服务、旅馆。
本案审理中，根据刘志银的申请，一审法院依法委托上海B有限公司（以下简称“B公司”）对涉案房屋内已形成附合装饰装修工程现值进行评估，并要求区分宾馆部分及火锅店部分已形成附合装饰装修工程现值。
2017年7月17日，B公司作出司法鉴定意见：1、火锅店部分的形成附合的装修现值的工�造价为340,835元；2、宾馆部分的形成附合的装修现值的工程造价为1,624,715元。残值建议：根据双方签订的《营业用房租赁协议书》约定租赁期限为8年，按照年份摊折旧法，从2015年10月1日起至B公司收到委托司法鉴定函2017年3月20日止，残值率为81.66%，计算折旧后残值金额为：1、火锅店部分装修残值金额为278,326元；2、宾馆部分装修残值金额为1,326,742元。
刘志银针对上述司法鉴定意见无异议，但认为刘志银对涉案房屋进行装修后没有使用过，故不应扣除折旧。
中特公司认为，一、中特公司在将涉案房屋出租给刘志银前已经对二层、三层进行过装修，对中特公司自行装修部分，不应计算在鉴定范围内；二、刘志银购买的部分空调、热水器、家具、家电等可以拆走，不应计算在鉴定范围内；三、装修残值应从2015年7月2日开始计算。
关于现�和残值，鉴定人员解释称：现值是建造时的装修造价，不考虑折旧。残值是扣除折旧的价值，时间节点为鉴定单位收到法院委托函的时间。
庭审中，刘志银、中特公司确认涉案房屋于2017年12月1日办理了交接手续。关于装饰装修根据司法鉴定意见，刘志银已经将可移动物品搬离。中特公司认为空调应属于可移动物品，但没有搬离。
一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。因本案涉案房屋没有房屋产权证，也未取得建设工程规划许可证，故刘志银、中特公司于2015年7月2日签订的《营业用房租赁协议书》无效。就合同无效的过错责任而言，中特公司明知系争房屋没有房屋产权证，也未取得建设工程规划许可证仍将涉案房屋租给刘志银，应承担主要责任；刘志银作为承租人，签约前未谨慎审查系争房屋的相关情况，应承担次要责任。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
关于刘志银主张装饰装修损失：经B公司司法鉴定，涉案房屋火锅店部分形成附合的装修现值的工程造价为340,835元，按租赁年限计算折旧后的装修残值金额为278,326元。涉案房屋宾馆部分的形成附合的装修现值的工程造价为1,624,715元，按租赁年限计算折旧后的装修残值金额为1,326,742元。一审法院认为，根据日常生活经验，房屋装饰装修的使用年限一般在6至8年，不管刘志银对涉案房屋进行装修后是否使用过折旧均会自然发生，因此，就本案按租赁年限计算折旧在合理范围之内,一审法院依法确定就涉案房屋装饰装修现有价值为1,605,068元(278,326元+1,326,742元)，中特公司应承担合同无效70%的责任，故中特公司应赔偿刘志银装饰装修损失1,123,547.60元[(278,326元+1,326,742元)×70%]。刘志银认为折旧率过高的意见，一审法院不予采信。关于中特公司辩称的刘志银未经中特公司同意擅自将二层装修成火锅城的意见，因中特公司没有证据证明其对刘志银改变租赁用途提出过异议，故应视为中特公司予以了默认。关于中特公司认为空调等未形成附合可以拆走，属于可移动物品的意见，一审法院不予采信。
关于刘志银主张要求中特公司返还2015年10月1日至2016年3月30日期间的租金，合同无效后，刘志银、中特公司约定的租金实际就是房屋占有使用费，刘志银实际占用使用了涉案房屋，应参照合同约定租金标准支付房屋占有使用费，故刘志银的上述�张一审法院不予支持。
同理，因刘志银于2017年12月1日才将系争房屋返还给中特公司，故刘志银应参照合同约定租金标准向中特公司支付2016年4月1日至2017年11月30日期间的房屋占有使用费。具体房屋占有使用费计算标准：2016年4月1日至2017年9月5日（证据交换之日）期间的房屋占有使用费，刘志银应参照合同约定的年租金350,000元标准向中特公司全额支付，合计471,527.77元。2017年9月6日至2017年11月30日期间的房屋占有使用费，因刘志银、中特公司在2017年9月5日的证据交换过程中均明确了各自的主张，但双方均没有采取补救措施防止损失的扩大，双方均有过错，故根据公平原则，一审法院依法酌情确定刘志银参照合同约定的租金标准减半支付，即43,272.22元。
关于中特公司反诉主张的水、电、燃气、卫生等费用，由于刘志银、中特公司对上述费用未进行结算，且中特公司没有充分证据证明刘志银实际使用水、电、燃气等费用的具体金额，故一审法院难以支持。关于中特公司反诉主张的逾期付款利息损失，因合同无效，一审法院不予支持。关于中特公司反诉主张要求刘志银搬离涉案房屋，因刘志银、中特公司已经就涉案房屋于2017年12月1日办理了交接手续，故一审法院不再另行处理。
一审法院判决：一、刘志银与上海中特实业有限公司于2015年7月2日就坐落于松江区XX镇XX路XX号XX号房屋签订的《营业用房租赁协议书》无效；二、上海中特实业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘志银装饰装修损失1,123,547.60元；三、驳回刘志银的其他诉讼请求；四、刘志银于判决生效之日起十日内支付上海中特实业有限公司房屋占有使用费514,799.99元；五、驳回上海中特实业有限公司其他反诉请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26,666元，反诉案件受理费5,105元，鉴定费47,982元，合计诉讼费79,753元，由刘志银负担30,280元（已付），由上海中特实业有限公司负担49,473元（已付5,105元，余款44,368元于判决生效之日起七日内交付一审法院）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人提交了上海市松江区市场监督管理局责令停止经营通知书，欲证明餐厅部分仅经营15天左右即被政府部门责令停止经营。被上诉人认为该证据不属于二审新证据，且其亦不能证明上诉人没有实际经营的事实。上诉人一直没有解除合同也证明其一直在经营，其在2017年下半年因消防整�严格而停业。本院经审查对上述证据的真实性予以认可。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据查明的事实，涉案房屋并未取得建设工程规划许可证，一审法院据此认定上诉人与被上诉人就涉案房屋签订的租赁合同无效，于法有据。关于合同无效的过错认定。被上诉人作为出租人，基于诚信原则应保证其提供的租赁物的合法性，但其明知涉案房屋并未取得建设工程规划许可证，仍对外出租房屋，应对合同无效负有主要责任。而上诉人作为承租人，未审查租赁物是否具有合法产权便贸然与被上诉人签订合同，自身亦存在过错，对合同无效应承担次要责任。至于双方的过错比例，结合本案具体情况，一审法院认定被上诉人承担70%的责任，应属合理，本院予以认同。据此，一审法院判决被上诉人对于上诉人的装饰装修损失承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张的可移动财产损失，因上述财产并未形成附合，搬离并不影响其实际使用，故本院难以支持。
关于上诉人占有房屋期间使用费的认定。依据法律规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定租金标准支付占有使用费的，一般应予支持。但本院须指出的是，房屋占有使用费是实质上系承租人所获占有利益的返还，故在参照合同约定租金标准认定占有使用费时，基于公平原则，亦应考虑租赁房屋的实际使用情况以及未能正常使用的责任等因素。根据查明的事实，因涉案房屋合法性及消防问题，上诉人未能取得旅馆经营的特种许可，致使未能正常经营。被上诉人虽辩称上诉人一直实际经营至2017年下半年，但其未能提供任何证据加以证明，且该抗辩意见亦不符合常理。本院�为，旅馆业属于特种行业，上诉人作为经营者理应对该行业所需房屋的标准以及许可手续的办理事宜事先予以充分了解，但其并未尽到审慎注意义务。况且，涉案房屋事实上也办出了营业执照。由此，上诉人应对涉案房屋未能正常经营承担主要责任。被上诉人在签订合同时对于上诉人的经营项目是知晓的，其亦一直声称涉案房屋建造手续在补办中，故其亦应承担次要责任。同时，考虑到涉案房屋装修及司法鉴定期间、当事人对于损失扩大的责任等因素，扣除上诉人已经支付的租金，本院酌定上诉人还应支付的房屋占有使用费为280,000元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院关于房屋占有使用费的处理存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持�海市松江区人民法院（2017）沪0117民初3355号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初3355号民事判决第四项、第五项；
三、刘志银于本判决生效之日起十日内支付上海中特实业有限公司房屋占有使用费人民币280,000元；
四、驳回上海中特实业有限公司的其余反诉请求。
如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币26,666元，反诉案件受理费5,105元，鉴定费47,982元，合计诉讼费79,753元，由刘志银负担27,855元，由上海中特实业有限公司负担51,898元。
二审案件受理费人民币14,176.50元，由刘志银负担10,981.50元，上海�特实业有限公司负担3,195元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 焱
代理审判员 谢 猛
审 判 员 娄 永
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 曹晓璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……