广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑一终字第116号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林以保（绰号“六九”），农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月26日被宾阳县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
辩护人雷明，广西桂胜律师事务所律师。
辩护人王新安，广西桂胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王君祥（绰号“二九”），农民。曾因犯贩卖毒品罪，于2003年9月9日被宾阳县人民法院判处有期徒刑一年，2004年7月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月26日被宾阳县公安局抓获，次日因吸食毒品被宾阳县公安局行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年。同年9月18日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人林以保、王君祥犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年三月二十日作出（2015）宾刑初字第487号刑事判决。原审被告人林以保、王君祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韩姗姗出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林以保、王君祥及林以保的辩护人雷明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月25日下午，绰号叫“黎塘弟”的吴某经“大孙”的介绍认识被告人王君祥。吴某向王君祥提出要购买10000元海洛因，被告人王君祥应允并商定价格为360元／克。因没有足够的海洛因，被告人王君祥便找被告人林以保帮忙筹集。被告人林以保同意帮忙后向“猴三”筹集得约30克海洛因。次日22时许，被告人林以保携带海洛因与王君祥在宾阳县中医院碰面后，由被告人王君祥驾驶一辆桂A×××××摩托车搭载被告人林以保，到广西宾阳县黎塘镇永凯酒店门前路段。被告人王君祥携带海洛因按之前与吴某的约定到永凯酒店附近的中国邮政储蓄银行门前的夜市烧烤摊与吴某进行交易，得款10000元。交易完成后，被告人王君祥和吴某当场被公安人员抓获。同时，公安人员在黎塘镇永凯酒店门前将被告人林以保抓获。公安人员从吴某身上查获净重29.9克的海洛因可疑物，从被告人王君祥身上查获净重0.8克的海洛因可疑物、净重0.58克的甲基苯丙胺可疑物（俗称“冰毒”）、毒资10000元和一部诺基亚手机，从被告人林以保身上查获净重1.77克的甲基苯丙胺可疑物和一部酷派手机。经检验，从被查获的海洛因可疑物中检出海洛因，从被查获的甲基苯丙胺可疑物中检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人王君祥曾因犯贩卖毒品罪，于2003年9月9日被宾阳县人民法院判处有期徒刑一年，2004年7月21日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案由宾阳县公安局于2014年8月26日在工作中发现，于次日依法对本案立案侦查。
2、抓获经过，证实宾阳县公安局禁毒大队于2014年8月26日23时许，在广西宾阳县黎塘镇建设路中国邮政储蓄银行门前抓获涉嫌贩卖毒品的王君祥；同时在宾阳县黎塘镇永凯大酒店门前抓获林以保。
3、户籍证明，证实被告人林以保、王君祥的身份情况及其二人犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
4、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、收缴物品文件清单，证实公安人员从被告人王君祥处查获0.58克甲基苯丙胺可疑物、0.8克海洛因可疑物、10000元毒资和一部黑色诺基亚手机；从被告人林以保处查获1.77克甲基苯丙胺可疑物和一部黑色酷派手机；从吴某处查获29.9克海洛因可疑物，并将上述所查获的30.7克海洛因和2.35克甲基苯丙胺予以收缴。
5、中国工商银行宾阳县支行、中国银行宾阳县支行出具的证明、宾阳县公安局禁毒大队出具的办案说明，证实涉案毒资为公安机关的办案经费。此外，办案说明还证实涉案毒品全部送检、吴某是公安机关的关系人以及“猴三”无具体名字、家庭住址，公安机关无法查证。
6、宾阳县中医院出具的体检报告、宾阳县看守所出具的健康检查笔录，证实二被告人入监体检时身体状况正常，无外伤。
7、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人王君祥因吸食毒品于2014年8月27日被宾阳县公安局行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年。
8、刑事判决书、证明、刑满释放证明书，证实被告人王君祥曾因犯贩卖毒品罪，于2003年9月9日被宾阳县人民法院判处有期徒刑一年，2004年7月21日刑满释放。
9、证人吴某（绰号“黎塘弟”）的证言，证实2014年8月25日下午，其向“二九”（王君祥）表示要购买10000元的海洛因。两人商定价格为360元／克。因王君祥身上没有足够的海洛因，其便先回黎塘。次日23时许，其按照之前和“二九”的约定到广西宾阳县黎塘镇永凯大酒店后面停车场附近的夜市烧烤摊，以10000元的价格向“二九”购买30克毒品海洛因。两人交易完成后被公安人员当场抓获。经称量，其所购买的毒品海洛因净重29.9克。
10、证人吴某的辨认笔录，证实其对12张不同男性免冠照片进行辨认，辨认出11号照片的男子是2014年8月26日贩卖毒品给其的“二九”。经查，“二九”是本案被告人王君祥。
11、被告人王君祥（绰号“二九”）的供述，证实2014年8月25日下午，一名绰号叫“黎塘弟”（吴某）的男子通过“大孙”的介绍跟其见面后，表示要向其购买10000元的海洛因。两人约定价格为360元／克。因其没有那么多毒品海洛因，便告知“黎塘弟”其可以向别人要。之后，其打电话给“六九”（林以保）问有没有10000元的毒品海洛因。“六九”问清楚价格和好处费后，答应帮其找海洛因。次日22时许，其驾驶一辆桂A×××××二轮摩托车到广西宾阳县中医院附近。“六九”把30克海洛因交给其，并乘坐其驾驶的摩托车到黎塘镇。期间，“六九”对其说以320元／克购进海洛因，然后以340元／克卖给“黎塘弟”。约23时许，其和“六九”到黎塘镇。因为怕两个人开车过去目标太大，其在黎塘镇永凯大酒店斜对面的路边停车，并叫“六九”在该地等其顺便帮忙看车，由其一人拿着毒品去跟“黎塘弟”交易。随后其步行至建设路中国邮政储蓄银行门前的烧烤摊，跟“黎塘弟”进行毒品交易。其把海洛因交给“黎塘弟”，“黎塘弟”看过毒品后将10000元现金交给其。其正在数钱时被公安人员抓获。公安人员从其身上搜出0.8克毒品海洛因、0.58克冰毒、10000元毒资和一部黑色诺基亚手机。其是吸毒人员，贩卖毒品的目的是为了以贩养吸。
12、被告人王君祥的辨认笔录，证实其对12张不同男性免冠照片进行辨认，辨认出3号照片的男子是2014年8月26日和其一起拿毒品到黎塘镇贩卖给“黎塘弟”的“六九”。经查，“六九”是本案被告人林以保。
13、被告人林以保（绰号“六九”）的供述，证实2014年8月25日，一名化名叫“黎塘弟”（吴某）的男子想跟“二九哥”（王君祥）购买30克毒品海洛因，但“二九哥”没有那么多现货。“二九哥”便叫其帮找，并说如果其能帮找到30克毒品海洛因，便给其不低于500元的好处。其向化名叫“猴三”的男子以320元／克的价格赊账购买了30克海洛因。次日22时许，“二九哥”驾驶一辆摩托车到宾阳县中医院附近，其将30克毒品海洛因交给“二九哥”。因为担心“二九哥”没有钱给其，其也不怎么放心，便乘坐“二九哥”的摩托车一起去黎塘镇。期间，其告诉“二九哥”是以320元／克的价格购进海洛因，以340元／克卖给“黎塘弟”。到黎塘镇永凯大酒店斜对面路边时，“二九哥”停车叫其在该处等并看摩托车，由“二九哥”一人拿毒品去交易。不久，公安人员来到将其抓获，并从其身上搜出净重1.77克的冰毒。
14、被告人林以保的辨认笔录，证实其对12张不同男性免冠照片进行辨认，辨认出9号照片的男子是2014年8月26日和其一起拿毒品到黎塘镇贩卖给“黎塘弟”的“二九”。经查，“二九”是本案被告人王君祥。
15、毒品检验鉴定意见，经对本案被查获的毒品编号送检，从所送的1#、4#检材中均检出海洛因，从2#和3#检材中均检出甲基苯丙胺。
16、现场勘查笔录、现场方位平面示意图、现场照片，证实本案案发现场的情况。
17、现场辨认笔录、指认照片，证实二被告人归案后指认作案现场、涉案毒资和毒品。
原审法院认为，被告人林以保、王君祥明知是毒品而非法贩卖，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成了贩卖毒品罪。在共同犯罪中，二被告人所起的作用相当，均起主要作用，均为主犯，依法按照其二人所参与的全部犯罪处罚。被告人王君祥曾因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。被告人王君祥归案后如实供述了自己的罪行，本院依法从轻处罚。被告人王君祥存在以贩养吸的情况，酌情对其从轻处罚。鉴于本案存在数量引诱的情形，酌情对二被告人从轻处罚。
根据被告人的犯罪事实、情节、危害后果和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林以保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金5000元；二、被告人王君祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金5000元；三、扣押在案的毒品和毒资，由扣押机关即宾阳县公安局依法处理。
林以保上诉称，其没有参与王君祥贩卖毒品给吴某的行为。理由是：（1）其在侦查阶段所作的有罪供述，是被侦查人员殴打所作；（2）王君祥是独自一人与吴某进行毒品交易的，其对此并不知情；（3）王君祥贩卖给吴某的那30克毒品是王君祥本人所持有，而不是其给王君祥的。
林以保的辩护人提出：1、本案存在犯意引诱。2、林以保没有贩卖毒品的主观故意，也没有贩卖毒品的行为。本案毒品交易是王君祥独自进行的，与林以保无关。3、林以保的供述不能作为定案证据使用。因为在侦查阶段，侦查人员对林以保有刑讯逼供的行为。4、如若林以保的行为构成贩卖毒品罪，则一审判决对林以保的量刑偏重。因同案犯王君祥具有法定的从重处罚情节，而林以保并无法定从重处罚情节，但一审对林以保和王君祥判处相同的刑罚，相较王君祥而言，一审判决对林以保的量刑偏重。
王君祥上诉称，1、本案存在犯意引诱。理由是：公安机关存在钓鱼执法，其本没有贩卖毒品的意图，手头也没有数量达30克的毒品，其是在公安机关的线人吴某的诱惑和多次催促下才走上犯罪的道路。2、吴某的证言不能采信。因为吴某是吸毒人员，且吴某的具体家庭住址等身份情况无法查证。
南宁市人民检察院认为，1、一审法院认定林以保、王君祥犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分；2、关于本案量刑，并无不当之处。综上，一审判决程序合法，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回二上诉人上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经庭审举证、质证和认证，内容客观真实，上诉人林以保、王君祥及林以保的辩护人亦未提交新的证据，故本院对一审认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）林以保、王君祥违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍予贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，二上诉人所起的作用相当，均起主要作用，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王君祥曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。王君祥归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。王君祥系以贩养吸情形，可酌情对其从轻处罚。鉴于本案存在数量引诱，可酌情对林以保、王君祥从轻处罚。
对于林以保、王君祥的上诉理由以及林以保辩护人的辩护意见，经查，1、林以保在侦查阶段所作供述前后稳定，本案无证据证实侦查人员存在非法取证的行为，且宾阳县中医院出具的入所人员《体格检查表》，证实上诉人林以保被抓后第二天即被送所关押，入所体格检查表及医院拍片证实林以保入所检查时身体状况正常，无外伤，侦查人员对林以保进行讯问时，不存在刑讯逼供行为。因此，上诉人林以保所提其在侦查阶段所作的有罪供述，是被侦查人员殴打所作，以及辩护人提出的侦查人员在讯问时对林以保实施了刑讯逼供行为，林以保的供述不能作为定案证据使用的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。2、林以保在侦查阶段曾多次供称，一个叫“黎塘弟”（吴某）的男子欲向王君祥购买30克海洛因，王君祥存货不足，便叫其帮找30克海洛因，其赊购到30克毒品后搭乘王君祥的摩托到黎塘镇，并由王君祥与吴某进行毒品交易，交易完成后，其与王君祥及吴某被民警当场抓获。林以保的供述并有吴某的证言、王君祥的供述以及搜查、扣押、称量笔录等证据相互印证，足以证实林以保从他人处购买到毒品后与王君祥一起将毒品贩卖给吴某的行为，其该行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件，依法应以贩卖毒品罪对其定罪处罚。据此，林以保所提王君祥是独自一人与吴某进行毒品交易的，其对此不知情，王君祥贩卖给吴某的那30克毒品是王君祥本人所持有，而不是其给王君祥的，其没有参与王君祥贩卖毒品给吴某的行为的上诉理由，以及辩护人所提林以保没有贩卖毒品的主观故意，也没有贩卖毒品的行为的辩护意见，与本案查明的事实不符，均不予采纳。3、犯意引诱，是指被告人本没有实施毒品犯罪的主观故意，在特情的引诱下萌发了犯意，进而实施了某种毒品犯罪行为。而数量引诱，是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大的甚至达到可以判处死刑数量标准的毒品犯罪。从本案证据分析，证人吴某的证言以及上诉人王君祥的供述均证实，吴某向王君祥求购10000元的海洛因时，王君祥只是没有足够的海洛因供其贩卖，且王君祥被抓获时，公安机关从王君祥身上亦搜出0.8克海洛因和0.58克冰毒，且王君祥亦供称其贩卖毒品的目的在于以贩养吸，以上证据足以证实王君祥本具有贩卖较小数量毒品的故意，在特情人员吴某的引诱下，实施了贩卖数量达29.9克海洛因的行为，属特情引诱中的数量引诱，而并非犯意引诱。同理，上诉人林以保、王君祥的供述及证人吴某的证言证实，王君祥让林以保帮其筹集10000元的海洛因时，林以保只是手头所持毒品不足，且被公安机关抓获时，从林以保身上亦查获有少量毒品，足以证实林以保在他人向其求购10000元海洛因之前，其实已持有少量毒品待售，本具有贩卖较小数量毒品的故意，在特情人员吴某的引诱下，实施了贩卖数量达29.9克海洛因的行为。亦属特情引诱中的数量引诱，而并非犯意引诱。因此，上诉人王君祥及林以保的辩护人所提本案存在犯意引诱的上诉理由及辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。4、根据我国刑诉法的规定，凡是知道案件情况的人，都有出庭作证的义务。只有生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，才不得作为证人。本案证人吴某了解案件情况，又非我国法律规定不得作证的人员，且侦查人员对吴某的证言取证程序合法，内容客观真实，并经庭审举证、质证，据此，吴某的证言依法应予采信。因此，王君祥所提吴某的证言不能采信的上诉理由，于法无据，本院不予采信。5、依照我国刑法，贩卖毒品十克以上不满五十克的，依法应判处七年以上有期徒刑。本案上诉人王君祥虽系毒品再犯，但上诉人林以保在一审庭审中当庭翻供，一审法院在充分考虑王君祥、林以保贩卖海洛因29.9克的犯罪事实，二人在共同犯罪中均起主犯作用，王君祥所具有的毒品再犯情节，本案存在数量引诱，以及王君祥能如实供述、有悔罪表现，林以保当庭翻供、无认罪、悔罪表现等情节的基础上，分别判处王君祥、林以保有期徒刑七年八个月，对二人的量刑并无不当之处。据此，辩护人所提一审判决对林以保的量刑偏重的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院的出庭检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁锦康
审 判 员 欧阳杰
代理审判员 刘 胜
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 李 傲
王逸尘