上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民一（民）初字第8643号
原告吕某某。
委托代理人李卫芳，广东维强（上海）律师事务所律师。
委托代理人刘安东，广东维强（上海）律师事务所律师。
被告上海江某旅游服务有限公司。
法定代表人郎国清，董事长。
委托代理人肖桂荣，上海申浩律师事务所律师。
委托代理人金苗江，上海申浩律师事务所律师。
被告中国某财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人汪建军，总经理。
委托代理人戴俊杰，男。
原告吕某某与被告上海江某旅游服务有限公司（以下简称江某公司）、中国某财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称某上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年4月30日立案受理。本案先依法适用简易程序公开进行了审理。后本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告吕某某及其委托代理人李卫芳，被告江某公司的委托代理人肖桂荣，被告某上海公司的委托代理人戴俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕某某诉称，2014年8月4日，原告驾驶电动自行车行驶至本市闵行区莘北路莘凌路西20米处时，与被告江某公司的牌号为沪CWXX**的小客车发生碰撞，原告在事故中受伤。公安机关认定沪CWXX**的小客车驾驶员负事故全部责任，沪CWXX**小客车在被告寿某上海公司投保了交强险及商业第三者责任险，故原告的损失：医疗费8，238.80元（人民币，下同）、营养费3，600元、住院伙食补助费160元、误工费35，400元、护理费4，550元、残疾赔偿金95，420元、精神损害抚慰金5，000元、交通费902元、衣物损失500元、车辆损失费400元、鉴定费1，900元、律师代理费4，000元，由被告寿某上海公司在交强险限额内赔偿，不足部分在商业险限额中赔偿，超出部分由被告江某公司赔偿。
被告江某公司辩称，对事故的发生过程、责任认定无异议。对原告请求赔偿的律师代理费同意赔偿1，000元。其余项目及数额同意被告某上海公司意见。此外，其垫付医疗费44，491.31元，交通费36元、护具费3，200元，另给付现金200元，应在本案中一并处理。
被告某上海公司辩称，对事故发生过程、责任认定无异议。沪CWXX**小客车在其投保了交强险，另投保限额为20万的商业第三者责任险，因未附加不计免赔条款，故应扣除20%的免赔率。原告损伤后经手术治疗，恢复良好，故对XXX伤残有异议，且原告收入不固定，不能认为收入来源于城镇。营养费认可每日30元的标准，护理费同意按每日40元计算。住院伙食费同意150元。认可原告从事钟点工工作，但原告主张的误工费缺乏证据证明。交通费酌情赔偿500元，衣物损失费赔偿200元，车辆损失则不予认可。精神损害抚慰金无异议。
本院经审理查明，原告所述事故发生过程及责任认定属实。原告经医院诊断为右尺骨鹰嘴骨折，经手术治疗，共发生52，730.10元。经上海华医司法鉴定所鉴定，原告因交通事故肢体损伤，遗留右上肢功能障碍构成XXX伤残，损伤后手术治疗休息期为120日、营养期为60日、护理期为60日；若后期行内固定取出术治疗，酌情休息期60日、营养期30日、护理期30日。原告因此发生鉴定费1，900元。
原告治疗期间，另购置护具一具，发生费用3，200元（该款由被告江某公司支付）。上述医疗费中，被告江某公司垫付44，491.31元，并支付交通费36元、现金200元。
原告于2012年1月起居住本市闵行区A村XXX号XXX室，于本市从事家政服务工作。
沪CWXX**小客车于被告某上海公司处投保了交强险及限额为20万的商业第三者责任险，未附加不计免赔条款，本起事故发生于保险期间。根据商业第三者责任险条款约定，被保险车辆在事故中负全部责任的免赔率为20%。
诉讼中，原、被告一致同意原告的伤残赔偿金按XXX伤残城镇标准的80%计算。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、医药费发票、病史、司法鉴定意见书、居住证明、工作证明、机动车交通事故责任强制保险单等及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，承保沪CWXX**小客车交强险的被告某上海公司应当在强制保险责任限额范围内向原告赔付。对于超出交强险部分损失，应在商业第三者责任险中赔偿。因事故车辆未附加不计免赔条款，故应按商业第三者责任险条款的约定，扣除20%的免赔率。不足部分应由被告江某公司赔偿。对于不属保险赔偿部分，应由被告江某公司赔偿。
对于原告损失的认定：医疗费52，730.10元、辅助器具费3，200元系治疗损伤所致，应计入赔偿范围。根据原告的生活状态、伤残等级及年龄等因素，原、被告确认的赔偿残疾赔偿金76，336元符合法律规定，本院予以支持。原告因本事故受伤致残，其精神必有损害，可给予必要抚慰，根据其受伤程度、侵权人过错，酌定精神损害抚慰金5，000元。另根据其治疗需要，酌定营养费3，000元、护理费3，700元（已含住院期间护理费300元）、住院伙食补助费160元。根据原告的治疗需要，酌定交通费800元；另酌定衣物损失费200元、车辆损失200元，合计物损费400元。误工费的认定，对原告从事家政服务工作，被告无异议，对此本院应予认定；原告虽提供了劳务介绍所及多位证人的书面证词，证明有多家雇主雇佣原告，并因事故产生了误工费，但各证据间无法就误工费数额的事实相互印证，故本院难以按原告主张的误工费数额认定。据此本院参照本市家政行业的收入水平认定误工费为20，000元。鉴定费及律师代理费系原告通过诉讼解决纠纷的实际支出，应计入赔偿范围，但律师代理费应在侵权人能预见的范围内作适当调整，据此本院酌定律师代理费3，000元，
综上，原告损失为：医疗费52，730.10元、营养费3，000元、住院伙食补助费160元、误工费20，000元、护理费3，700元、残疾赔偿金76，336元、辅助器具费3，200元、精神损害抚慰金5，000元、交通费800元、物损费400元、鉴定费1，900元、律师代理费3，000元。由被告寿某上海公司在交强险限额内赔偿119，436元，超出交强险部分45，890.10元由被告某上海公司扣除免赔率后赔偿36，712.08元，故被告某上海公司共计应赔偿原告156，148.08元，余额9，178.02元及鉴定费1，900元、律师代理费3，000元，合计14，078.02元由被告江某公司赔偿。鉴于被告江某公司已垫付医疗费4，4491.31元、交通费36元、辅助器具费3，200元、现金200元，合计47，927.31元，故实际由被告某上海公司赔偿原告122，298.79元，并返还被告江某公司33，849.29元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国某财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告吕某某122，298.79元；
二、被告中国某财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起10日内返还被告上海江某旅游服务有限公司33，849.29元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费计3，501.42元，由原告吕某某负担826.42元，被告上海江某旅游服务有限公司负担2，675元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 阮广斌
人民陪审员 严 隽
人民陪审员 樊 燕
二〇一五年十月十日
书 记 员 张晓雯
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
六、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。