江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终715号
上诉人（原审被告）：江西凯利化工有限公司。住所地：宜丰县良岗工业园。统一社会信用代码：91360924741966814H。
法定代表人：任忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈志忠，男，1967年11月27日出生，汉族，江西省宜丰县人，住江西省宜丰县，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：刘建平，男，1964年10月8日出生，汉族，江西省宜丰县人，住江西省宜丰县。
委托诉讼代理人：罗玲，江西崇文律师事务所律师。
上诉人江西凯利化工有限公司（以下简称凯利公司）因与被上诉人刘建平劳动争议纠纷一案,不服江西省宜丰县人民法院（2016）赣0924民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2017年7月4日公开开庭审理了本案，上诉人凯利公司委托诉讼代理人陈志忠与被上诉人刘建平委托诉讼代理人罗玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人凯利公司上诉请求：撤销一审判决，裁定本案发回重审。事实与理由：1、一审判决没有减抵刘建平在交通事故一案中的获得的残疾赔偿金，这势必造成刘建平获得双重的残疾补偿金；2、一审法院认定刘建平的工资为2901元错误，应当认定为2031元；一审法院是根据交通事故一案确定的96.7元/天而计算出刘建平的月工资为2901元，这种推算肯定不准确，忽略了国家规定的工作日，根据国家的规定，每个月的实际工作日为21天，因此，刘建平的月工资应当认定为2031元。3、一审法院认定刘建平的停工留薪期为12个月与客观事实不符，也与国家的法律法规不符，最多只能认定为6个月。首先，在交通事故赔偿一案中，法院认定刘建平的误工期就是只有180天，而本案却认定为12个月，同一个法院对同一个事实不应当作出自相矛盾的认定。其次，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》第八条的规定，刘建平在经劳动能力鉴定后就应当终止停工留薪期。本案刘建平的劳动能力鉴定日期是2016年的6月，从受伤日起，也不超过6个月。
被上诉人刘建平答辩称：1、刘建平在交通事故中确实得到了伤残赔偿金，但在工伤赔偿中没有主张一次性伤残赔偿金，仅仅主张了一次性就业补助金及一次性医疗补助金等剩余损失。根据相关法律规定及最高院的答复、案例等，受害人可以主张事故赔偿，但又可以认定工伤享受工伤待遇。2、刘建平的工资一审判决认定有失偏颇，但刘建平认可。交通事故中一审法院已经认定刘建平2015年年工资为35264元，那么月工资应该为2938元。工伤赔偿的依据是月工资，而交通事故赔偿因为计算日误工工资才认定了96.7元每日。但一审法院按交通事故的日工资计算月工资，刘建平为了不增加各方诉累才没有进行上诉。凯利公司依据实际工作日21天计算月工资更是于法无据，刘建平有实际的月工资，为何要依据工资计算方法推算月工资。凯利公司主张刘建平的月工资2031元毫无事实依据和法律依据。3、停工留薪期主张12个月与交通事故鉴定中的180日的误工期是不同的赔偿依据，适用《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》第八条的前提是医疗机构证明，且经劳动能力委员会鉴定了停工留薪期才终止。本案只作了伤残鉴定没有作停工留薪期鉴定，不应该适用该条，而依据该办法结合刘建平的受伤情况认定停工留薪期12个月。综上，凯利公司的上诉请求没有事实依据的法律依据支撑，请求驳回凯利公司的上诉请求。
刘建平向一审法院起诉请求：1、解除刘建平与凯利公司的劳动合同；2、依法判决凯利公司一次性支付刘建平停工留薪期工资、就业补助金、医疗补助金等共计193777.2元；3、本案诉讼费由凯利公司承担。
一审法院认定事实：刘建平从2013年5月起在凯利公司上班。2015年12月22日晚上10许，刘建平驾驶赣Ｃ×××××摩托车从凯利公司下班回家，行驶至宜丰县小路段时，撞到邹建仁停放在路边的赣Ｃ×××××号货车，造成刘建平多处受伤的交通事故。本事故经宜丰县交警大队认定原告与邹建仁负事故同等责任。刘建平出院后向一审法院起诉邹建仁等人道路交通事故一案，一审法院于2016年7月7日作出判决，认定刘建平的损失共计222577.11元，判决车主易选牯及其投保的保险公司赔偿原告损失170838.56元。因本案事故系同等责任，刘建平的部分医疗费、误工费等损失未得到全部赔偿。刘建平的医药费为77939.11元，肇事司机赔付了3896.96元，保险公司赔付了40072.6元，还有33970元未得到赔付。刘建平的误工费为17406元（180天×96.7元/天），保险公司已赔付8703元，还有8703元未得到赔付。刘建平的住院伙食补助费为520元（26天×20元/天），保险公司已赔付260元，还有260元未得到赔付。2016年6月1日，刘建平因本次交通事故受伤被宜丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，后被宜春市劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残。刘建平伤残情况：1、重型开放性颅脑损伤（左额叶脑挫裂伤；脑干挫伤等）2、开放性上颌骨、鼻骨、粉碎性塌陷性骨折；3爆裂性眼眶骨折并左眼球挫伤。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的类似受伤部位的规定，刘建平的伤情符合脑挫裂伤S06.10，其停工留薪期时间为12个月。刘建平在凯利公司上班因加班情况不同，2015年期间每月工资为2000余元至4000余元，一审法院于2016年7月7日作出的判决书中认定刘建平工资为96.7元/天即每月2901元。
2016年8月23日，刘建平向宜丰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会受理后至今未作出裁决。现刘建平向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，凯利公司对工伤认定不服提出行政诉讼，要求撤销《工伤认定决定书》，一审法院于2017年1月5日作出了（2016）赣0924行初字23号行政判决，驳回凯利公司的诉讼请求，维持原判。另查明，刘建平在凯利公司工作期间没有购买工伤保险。
一审法院认为：刘建平从凯利公司下班途中发生交通事故而受伤，后经宜丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，故凯利公司应该按工伤赔偿项目赔偿刘建平医药费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性就业补助金、一次性医疗补助金。刘建平在交通事故案中已获赔的医药费、住院伙食补助费、误工费应该扣除。刘建平损失：1、医药费33970元；2、住院伙食补助费260元；3、停工留薪期工资根据刘建平伤情为12个月，工资标准按交通事故案中认定的2901元/月，扣除已赔误工费8703元，即为26109元；4、一次性就业补助金根据刘建平伤残七级为25个月×2901元/月即72525元；5、一次性医疗补助金13个月×2901元/月即37713元，合计170577元。据此，依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项，第三十三条，第三十七条第（一）、（二）项，《江西省<工伤保险条例>实施办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除刘建平与江西凯利化工有限公司的劳动关系；二、江西凯利化工有限公司在本判决生效后五日内赔偿刘建平工伤赔偿款170577元；三、驳回刘建平其他诉讼请求。案件受理费10元，由凯利公司负担。
二审期间，本院组织凯利公司与刘建平对江西省宜春市中级人民法院作出的（2017）赣09行终19号行政判决书进行质证。凯利公司经质证认为该判决违反了行政诉讼法相关规定，没有通知凯利公司开庭或者询问，程序违法，凯利公司已经申请了再审，对该判决书的真实性、合法性、关联性均不予认可。刘建平经质证认为，对该判决书的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，该判决书系本院作出的合法有效的生效判决，与本案存在关联性，可以作为本案的定案依据。
本院经审理查明，一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：2016年7月15日，宜春市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴2016年509号初次（复查）鉴定结论书，刘建平被评定为七级伤残。一审法院作出的（2016）赣0924民初386号民事判决认定刘建平2015年全年工资总额35264元，日平均工资96.7元。
本院认为，本案双方的争议焦点为：1、刘建平在本案所获得的赔偿中是否应当扣除刘建平在交通事故一案中获得的残疾赔偿金；2、一审判决认定刘建平的月工资为2901元是否正确；3、一审判决认定刘建平的停工留薪期12个月是否正确。
1、关于刘建平在本案所获得的赔偿中是否应当扣除刘建平在交通事故一案中获得的残疾赔偿金的问题。根据最高人民法院（2006）行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”的意见，刘建平在交通事故一案中获得了残疾赔偿金，还可以主张工伤保险待遇。刘建平在本案中并未主张一次性伤残赔偿金，刘建平主张的医药费、住院伙食补助费等工伤待遇，符合法律规定，不必扣除其在交通事故中获得的残疾赔偿金。
2、关于一审判决认定刘建平的月工资为2901元是否正确的问题。一审法院作出的（2016）赣0924民初386号民事判决认定刘建平2015年全年工资总额35264元，日平均工资96.7元，可以计算出刘建平2015年的月平均工资为2938元。一审法院根据日平均工资96.7元，从而计算出刘建平月工资为2901元，属计算错误，但因刘建平认可，本院亦予以认可。凯利公司上诉主张刘建平的月工资应认定为2031元，属计算错误，本院不予支持。
3、关于一审判决认定刘建平的停工留薪期12个月是否正确的问题。刘建平于2015年12月22日受伤入院，2016年7月15日被评定为工伤七级伤残，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》第八条的规定，刘建平从2016年7月15日起即享受工伤的伤残待遇，其停工留薪期自定残之日起终止，故刘建平的停工留薪期应认定为7个月。
综上，凯利公司应向刘建平支付医药费33970元、住院伙食补助费260元、停工留薪期工资11604元（2901元/月×7个月－已赔误工费8703元）、一次性就业补助金72525元、一次性医疗补助金37713元，共计156072元。凯利公司的上诉理由部分成立。依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项，第三十三条，第三十七条第（一）、（二）项，《江西省<工伤保险条例>实施办法》第二十二条、《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省宜丰县人民法院（2016）赣0924民初1019号民事判决第一项，即解除刘建平与江西凯利化工有限公司的劳动关系；
二、撤销江西省宜丰县人民法院（2016）赣0924民初1019号民事判决第二项、第三项，即江西凯利化工有限公司在本判决生效后五日内赔偿刘建平工伤赔偿款170577元和驳回刘建平其他诉讼请求；
三、江西凯利化工有限公司在本判决生效后五日内赔偿刘建平医药费33970元、住院伙食补助费260元、停工留薪期工资11604元、一次性就业补助金72525元、一次性医疗补助金37713元，共计156072元；
四、驳回刘建平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人江西凯利化工有限公司负担10元、被上诉人刘建平负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 易 芳
审判员 黄若凡
审判员 高胜敏
二〇一七年八月十七日
书记员 张 媛