安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00445号
原公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，1990年2月20日出生于安徽省阜南县，初中文化程度，个体工商户，住阜南县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年3月26日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年4月10日被宣布逮捕，5月15日被阜阳市颍东区人民检察院决定取保候审，7月2日被颍东区法院决定取保候审。现在家。
辩护人张新，安徽金睿律师事务所律师。
阜阳市颍东区人民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人李某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年9月10日作出（2014）东刑初字第00152号刑事判决。原审被告人李某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员魏涛、闫鹏远出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人张新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年4月6日，被告人李某某在阜阳市伟亚汽车销售有限公司以101600元的价格购买“福田”自卸车一辆（车款由阜阳伟亚汽车销售公司垫付），挂靠于阜南县安达物流运输有限公司。2012年5月25日，被告人李某某在中国工商银行阜阳牡丹支行办理卡号为6222310073299358的信用卡一张，信用额度为2000元。同年8月3日，李某某以阜南县安达物流运输有限公司员工的名义向中国工商银行阜阳牡丹支行申请增加信用额度，该银行遂将其信用额度调整为230000元。同日，李某某用该信用卡在阜阳市伟亚汽车销售有限公司的POS机上刷卡消费230000元，由阜阳市伟亚汽车销售有限公司、阜南县安达物流运输有限公司、阜阳信和担保公司提供担保，办理了分二十四期偿还车贷的付款业务（每期还款约9700元）。阜阳市伟亚汽车销售有限公司、阜南县安达物流运输有限公司扣除购车款、管理费及相关费用后，将余款85638元返还李某某。李某某仅于2012年8月23日还款10400元和2013年8月9日还款10000元。期间，阜阳市伟亚汽车销售有限公司作为其担保人分三次替其偿还25000元。中国工商银行阜阳牡丹支行于2012年11月至2013年12月17日期间通过电话、短信、催收函等方式先后进行40余次催收，被告人仍未归还。截止到2013年12月17日，被告人李某某共计透支银行本金184912.8元。
原判认定上述事实的证据有：证人钱某某、杨某某的证言，被告人李某某的供述，相关书证等。
据此，原审法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金184912.8元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人认罪态度较好，且在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条的规定，判决：被告人李某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
上诉人李某某上诉称，其不是阜南县安达物流运输公司员工，申办信用卡及增加信用额度也不是其实施的行为，其按照合同约定使用贷款，由于意志以外的原因无法还款，没有犯罪故意；其在公安机关未正式立案时即已配合公安机关调查，如实交代，依法应认定为自首；其家人已还清贷款，未给银行造成任何损失，请求依法减轻处罚并适用非监禁刑。
李某某的辩护人认为，李某某的行为构成自首，依法应对其减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，李某某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2012年4月6日，上诉人李某某在阜阳市伟亚汽车销售有限公司以101600元的价格，购买“福田”自卸车一辆（车款由阜阳伟亚汽车销售公司垫付），挂靠于阜南县安达物流运输有限公司。2012年5月25日，李某某在中国工商银行阜阳牡丹支行办理卡号为6222310073299358的信用卡一张，信用额度为2000元。同年8月3日阜南县安达物流运输有限公司以李某某为该公司员工的名义向中国工商银行阜阳牡丹支行申请增加李某某的信用额度，该银行遂将其信用额度调整为230000元。同日李某某用该信用卡在阜阳市伟亚汽车销售有限公司的POS机上刷卡消费230000元，由阜阳市伟亚汽车销售有限公司、阜南县安达物流运输有限公司、阜阳信和担保公司提供担保，办理了分二十四期偿还车贷的付款业务（每期还款约9700元）。阜阳市伟亚汽车销售有限公司、阜南县安达物流运输有限公司扣除购车款、管理费及相关费用后，将余款85638元返还李某某。李某某仅于2012年8月23日还款10400元和2013年8月9日还款10000元。期间，阜阳市伟亚汽车销售有限公司作为其担保人分三次替其偿还25000元。中国工商银行阜阳牡丹支行于2012年11月至2013年12月17日期间通过电话、短信、催收函等方式先后进行40余次催收，李某某仍未归还。截止到2013年12月17日，李某某共计透支银行本金184912.8元。
另查明，2014年1月19日，阜阳市公安局颍东分局经济犯罪侦查大队接中国工商银行股份有限公司阜阳牡丹支行报案，要求追究李某某信用卡诈骗的刑事责任。2014年1月27日、2月24日，阜阳市公安局颍东分局经侦大队民警两次对李某某进行询问，李某某均如实供述了犯罪事实。2014年3月24日，阜阳市公安局颍东分局对李某某信用卡诈骗案立案侦查。2014年4月9日，李某某近亲属将李某某在中国工商银行阜阳牡丹支行透支的本息共计210200元全部归还。2014年11月19日，中国工商银行股份有限公司阜阳牡丹支行出具谅解书，对李某某给予谅解。2014年11月21日，李某某主动缴纳罚金30000元。2014年11月25日，本院委托阜南县司法局评估，李某某平时表现良好，所在社区愿意进行社区矫正，并建议对其判处缓刑。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经查证属实的证据证实，本院予以确认：
1.书证
户籍证明，证明李某某出生于1990年2月20日，犯罪时具有完全刑事责任年龄。
机动车销售统一发票，证明2012年4月6日，李某某以101600元的价格购买自卸车一辆。
工银信用卡申请表、中国工商银行阜阳分行牡丹卡信用额度申请及审批表、个人薪金收入证明、个人客户信用信息查询授权书、个人客户信用报告，证明2012年5月25日李某某向中国工商银行申请办理信用卡，同年8月3日中国工商银行阜阳牡丹支行将此卡信用额度提升为230000元。
（4）中国工商银行POS消费转账收入清单、中国工商银行特约单位POS清单，证明阜阳市伟亚汽车销售有限公司是中国工商银行POS消费特约单位，2012年8月3日李某某尾号为9358的信用卡在POS机上消费230000元。
（5）担保承诺函，证明阜阳市信和担保公司、阜南县安达物流运输有限公司、阜阳市伟亚汽车销售公司自愿为李某某购车分期付款债务承担担保责任。
（6）安徽农村合作金融客户回单，证明阜南县安达运输物流有限公司经理钱某某已将李某某透支的230000元，扣除购车款和各项费用后，将所剩款项85638元返还给李某某。
（7）李某某出具的委托书，证明李某某与阜阳市伟亚汽车销售有限公司签订委托书，在自己无力偿还贷款的情况下，委托阜阳市伟亚汽车销售公司将其购买的自卸车予以变卖，以偿付银行贷款本息。
（8）卖车协议，证明李某某于2013年7月29日将用信用卡贷款所购买的自卸车私自以60000元的价格卖给赵某某。
（9）阜阳市伟亚汽车销售有限公司出具的情况说明，证明李某某由其公司担保，贷款230000元用于购买自卸车，但李某某未按时还款，经银行多次催要仍不还款，并私自将车辆卖给他人。
（10）中国工商银行股份有限公司历史催收记录，证明工商银行于2012年11月25日至2013年9月17日共进行40余次信息短信及人工电话催收欠款。
（11）牡丹卡透支逾期还款催收函，证明中国工商银行于2013年12月17日向李某某发出还款催收函。
（12）信用卡交易明细及中国工商银行阜阳牡丹支行出具的情况说明，证明李某某于2012年8月3日通过POS机刷卡消费两笔分别为100000元和130000元，该款项还款期限为24期，要求在每月25日之前，向信用卡账户内存款9700元。李某某刷卡消费后，仅于2012年8月23日还款10400元和2013年8月9日还款10000元，之后一直未还款。
（13）承诺书、保证书，证明经银行多次催要，李某某于2013年11月6日制定了还款计划，承诺于2014年1月25日前将款还清。
（14）中国农业银行个人结算业务申请书回单，证明2014年4月9日李某某近亲属将李某某透支的本息210200元还清。
（15）到案经过，证明2014年3月26日，阜阳市公安局颍东分局民警在李某某家中将李某某抓获。
（16）询问笔录，证明李某某在阜阳市公安局颍东分局立案前的一般性排查询问中已主动交待自己罪行。
（17）转账凭证，证明李某某近亲属将李某某在中国工商银行阜阳牡丹支行透支的本息共210200元全部归还。
（18）谅解书，证明李某某已将拖欠中国工商银行股份有限公司阜阳牡丹支行的透支款项全部还清，中国工商银行股份有限公司阜阳牡丹支行对李某某表示谅解。
（19）安徽省政府非税收入专用收据，证明李某某已于2014年11月21日缴纳罚金30000元。
（20）社区影响评估意见书、接受矫正同意书，证明阜南县司法局对李某某进行社区影响评估，其所在社区愿意进行社区矫正，并建议对其判处缓刑。
（21）阜阳市公安局颍东分局经侦大队《情况说明》，证明李某某在该局立案前，接到电话即到当地派出所接受侦查人员的询问调查。
2.证人证言
（1）证人钱某某的证言，证明其是阜南县安达物流运输有限公司的工作人员。2012年4月份李某某在阜阳市伟亚汽车销售有限公司购买了一辆“福田”自卸车，挂靠在安达运输物流公司，购车款先由阜阳市伟亚汽车销售有限公司垫付。后阜阳市伟亚汽车销售有限公司的工作人员杨某某帮助李某某办理信用卡并提升了信用额度，然后李某某使用该信用卡分两次在阜阳市伟亚汽车销售有限公司的POS机上消费230000元，办理分期支付购车款业务。杨某某把购车款和相关手续费扣除后，将剩余的钱款交给了其，其扣除入户费、管理费后又将剩余的85638元交给了李某某。后来李某某未按时还款，其和银行的人，伟亚汽车销售有限公司的人多次去向李某某催要欠款，李某某也写了承诺书、保证书、还款计划，但至今仍拒不还款。
（2）证人杨某某的证言，证明其是阜阳市伟亚汽车销售有限公司的工作人员。2012年4月份，该公司替李某某垫付了购车款，帮助李某某购买了一辆“福田”自卸车。2012年8月3日，李某某使用信用额度为230000元的信用卡在阜阳市伟亚汽车销售有限公司的POS机上刷卡230000元，并办理了分期按揭归还购车款业务。后由于李某某未按时还款，该公司作为担保人，于2012年11月25日垫付了5000元，同年12月25日垫付了10000元，2013年1月25日垫付了10000元。2013年11月份其和中国工商银行的工作人员一起去找过李某某两次，李某某也写了保证书和还款计划，但是一直没有还款。
（3）证人赵某某的证言，证明2013年7月29日，其以60000元的价格购买了李某某车牌号皖K655**的自卸车。
3.被告人李某某的供述，证明2012年4月，其和阜南县安达物流运输有限公司的钱某某，到阜阳市伟亚汽车销售公司购买了一辆“福田”自卸车。2012年5月份其向中国工商银行申请了卡号为6222310073299358的信用卡，后将信用额度提升到230000元，2013年8月3日其用该信用卡在伟亚汽车销售有限公司的POS机上透支230000元，办理了分期支付购车款业务。伟亚汽车销售有限公司和安达物流运输公司把购车款和其他费用扣除后将剩余的85638元返还给其。2013年7月份其把该自卸车卖掉，用于做服装生意。银行曾多次打电话催要还款，由于钱用于做生意，就一直没还款。
4．视听资料电子资料光盘二张，证明公安人员对李某某讯问时，制作的同步录音录像资料。
对于上诉人李某某认为其不是阜南县安达物流运输公司员工，申办信用卡及增加信用额度也不是其实施的行为，其按照合同约定使用贷款，由于意志以外的原因无法还款，没有犯罪故意的上诉理由，经查，李某某称其没有申办信用卡及增加额度，但钱某某证明办理贷款时已告知其不按时还款的法律后果，其在银行多次催收后，仍拒不还款，足以证明其有明显的犯罪故意，对该上诉理由本院不予支持。对于上诉人称其在公安机关未正式立案时即已配合公安机关调查，如实交代，依法应认定为自首，且其家人已还清贷款，未给银行造成任何损失的上诉理由，经查，上诉人在阜阳市公安局颍东分局经侦大队未立案侦查、仅进行一般性询问时，在接到电话后主动到当地派出所接受询问，交待自己罪行，并对犯罪行为进行了如实供述，其行为符合自首的构成要件；其近亲属在公安机关立案后即将上诉人所欠透支款项本息全部还清，未给银行造成损失，社会危害性较轻，故对上诉人及辩护人的此项意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人李某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金184912.8元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。李某某在案发后自动投案、如实供述自己罪行，依法应认定为自首，可以减轻处罚；李某某认罪态度较好，且在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息，主动缴纳罚金，依法可从轻处罚；李某某具有悔罪表现，已得到受害单位中国工商银行股份有限公司阜阳牡丹支行的谅解，且其所在社区愿意对其进行监管并实行社区矫正，社会危害性较小，符合适用缓刑条件，可依法对其宜适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，但未认定上诉人的自首情节，本院予以纠正。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阜阳市颍东区人民法院（2014）东刑初字第00152号刑事判决。
二、上诉人李某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 韩 瑞 平
审判员 宋 戈 琪
审判员 武 锋
二〇一四年十二月八日
书记员 罗亚敏（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的；
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自已的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。