江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终517号
上诉人（原审被告）：汲全，男，1971年2月24日生，汉族。
委托诉讼代理人：赵春华、钟蕊，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐建群，男，1967年2月19日生，汉族。
被上诉�（原审被告）：江苏登达建设有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县城向阳路98号。
法定代表人：王叶金，该公司董事长。
原审被告：江苏允友成生物环保材料有限公司，住所地宿迁市经济开发区振兴大道168号。
法定代表人：吴中仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘军，该公司员工。
上诉人汲全因与被上诉人徐建群、江苏登达建设有限公司（以下简称登达公司）、原审被告江苏允友成生物环保材料有限公司（以下简称允友成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汲全二审上诉请求：撤销原审判决，改判从汲全应支付徐建群工程款中扣除维�费45000元、罚款10000元、重复计算的点工12200元、梁底粉刷整改25000元，以及未做警卫室造成的损失40000元。一、二审诉讼费用由徐建群、登达公司负担。事实与理由：1.一审判决确认徐建群工程质量问题未整改正确，但仅判决其承担维修费用20000元错误。汲全与登达公司结算时，该项费用共45000元已经被登达公司扣除，最终责任应当由徐建群承担；应判令徐建群承担全额维修费用45000元。2.汲全与徐建群在合同中约定罚款项，是双方真实意思表示，属于对结算的约定；虽然合同无效，但双方关于结算的约定已经被原审法院参照采纳，关于罚款约定也应当予以采纳，故罚款10000元也应当由徐建群负担。3.点工12200元属于重复结算,应从工程款中扣除。4.梁底粉刷不平整应为徐建群合同义务，但徐建群未按照合同约定履行该项义务，汲全不应向徐建群支付该项工程款25000元。证人也证明徐建全施工中未进行梁底粉刷,且梁底粉刷不平整也是外层粉刷质量不合格的原因。5.汲全与徐建群合同约定施工范围为整个项目，附属设施虽然没有图纸，但也包含在施工范围之内。一审法院认为合同未约定警卫室施工错误。因警卫室未施工造成的损失应当由徐建群承担。徐建群在整个施工过程，拒不对质量问题维修也不进行附属工程的施工，是严重的违约行为，对造成的损失应当承担相应的责任。
徐建群二审未作答辩。
登达公司二审未作答辩。
允友成公司二审未作陈述。
徐建群向一审法院起诉请求：1.依法判令汲全、登达公司、允友成公司共同支付徐建群工程款135039元；2.本案诉讼费用由汲全、登达公司、允友成公司共同承担。
一审法院认定的事实：汲全借用登达公司资质承建允友成公司厂区内的道路�办公楼、食堂、台干宿舍工程。2013年3月1日，汲全将上述工程中的瓦工工程分包给徐建群施工，并签订施工承包合同。合同约定工程款以90元每平方计算。付款方式为第一次付款封顶付30%，主体封顶付至50%，粉刷结束付至80%，竣工验收合格付至95%，5%保修金一年后付清。双方还对工期延误、工程质量违约责任进行了约定。后徐建群进行施工，现工程已经交付使用。汲全已支付徐建群工程款973000元。
又查明：2014年8月14日，汲全、登达公司宿迁分公司与徐建群等不同班组负责人达成工资处理协议一份，约定：1.登达公司宿迁分公司承诺于2014年9月6日按照合同约定一次性付清工人工资问题；…3.关于施工面积，登达公司宿迁分公司邀请都市设计院根据设计图纸确定施工面积；4.各班组存在的整改问题在2014年9月1日前必须整改合格…。
2014年8月18日，江苏省都市建筑设计研究院有限公司出具设计变更通知单，内容为：1.办公楼总建筑面积为2809.69㎡（一层面积870.32㎡、二层面积915.07㎡、三层面积900.42㎡、四层面积123.88㎡）。2.职工宿舍总建筑面积为3737.36㎡（应为3837.36㎡，一、二、三、四层建筑面积为953.86㎡，五层面积为21.92㎡）。3.台干宿舍总建筑面积为1966.5㎡（应为2008.74㎡，一、二、三层建筑面积为668.58㎡）。4.食堂总建筑面积为2416.44㎡（一、二层建筑面积为1156.42㎡，三层建筑面积为103.6㎡）。
一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。汲全借用登达公司资质承建允友成公司工程，后又将该工程中的瓦工工程分包给没有施工资质的徐建群施工，其与徐建群签订的施工承包合同因违反法律的强制性规定而无效。但因涉案工程已经完工并投入使用，故徐建群有权请求参照合同约定主张工程款。关于徐建群工程款的确定：1、根据双方的工资处理协议、设计变更通知单及双方庭审意见，徐建群所做工程的施工面积为11261.03㎡（办公楼2809.69㎡+职工宿舍3837.36㎡+台干宿舍2008.74㎡+食堂2416.44㎡+设备用房一94.4㎡+设备用房二34.4㎡+南大门警卫室60㎡），按照双方合同约定价格90元/㎡，工程款为1013492.7元（11261.03㎡*90元/㎡）。2.根据汲全出具给徐建群的四份点工工资结算单据，徐建群应得点工工资为90040元（83320元+3820元+1100元+1800元）。据此，徐建群所做工程应得工程款1103532.7元（1013492.7元+90040元）。
关于汲全主张的各项扣款：（1）台干宿舍和食堂梁底粉刷不平整应扣款9070元：对于上述施工存在问题从徐建群持有的登达公司整改项目、汲全提供的照片中能够反映，且徐建群亦对该事实也认可。汲全主张该部分整形项由案外人韩永施工，并提供韩永出具的收到上述整改项工人工资9070元收条及说明，一审法院对此予以确认。徐建群对存在问题不持异议但认为该费用过高，因其未能提供证据证明，故一审法院对于该款予以扣除。（2）徐建群施工不合格导致被整改，应扣款（罚款10000元，扣款45000元）：汲全依据其提供的登达公司需整改项第555项（内容为：继上诉整改缺失项目其中粉刷质量低劣涉及面积广大分布地点太多，以统一扣款方式处理，办公楼10000元、职工宿舍15000、食堂10000、台干宿舍10000），认为徐建群施工存在质量问题，按照双方合同应对�建群进行罚款10000元，一审法院认为，因汲全与汲全之间的合同无效，故其违约处罚条款亦无效，汲全主张罚款10000元，不予支持。对于第555项整改项扣款45000元，本院认为，该登达公司需整改项并没有具体存在质量问题的项目，未有徐建群的签字确认，扣款45000元亦没有相应的计算依据支撑，不能据此扣除直接从徐建群工程款中扣除45000元。因涉案工程存在挂靠、违法分包等情形，施工过程中存在诸多质量问题（包含原告施工部分），致使汲全、登达公司与被允友成公司结算时被扣除相应维修费用730000元，对此汲全、登达公司及徐建群等均存在过错，均应承担相应的责任。对于徐建群施工所存在的质量问题，徐建群在诉讼中同意扣除20000元（罚款及维修费用），一审法院考虑到徐建群施工部分确实存在工程质量问题及各方过错，酌情由徐建群承担各项整改费用20000元。（3）重复计算点工工资12200元：从汲全提供的重复计算点工明细中可以看出，该点工发生期间为2013年3月至2013年11月期间，在其向徐建群出具点工结算单据之后，且该明细与结算单据记载的点工发生事项并不一致，无法对应，无法体现重复计算，且徐建群亦不予认可，故一审法院对于汲全要求扣除12200元点工工资不予支持。（4）梁底粉刷不平整25000元（约5000平方*5元/平方）：汲全提供一组照片（时间为2013年9月15日、2013年11月22日、2015年12月22日），从2013年9月15日、2013年11月22日照片可以看到梁底未完全粉刷，但该组照片形成于双方2014年8月14日工资处理协议之前，徐建群及证人陈某均称此后对此已经进行整改，且从2015年12月22日照片来看亦已经粉刷，亦已对支付韩永的整改款项进行扣除，故对于汲全要求扣除该25000元，不予支持。（5）北门巩亚中警卫室未施工损失约40000元：汲全认为所有瓦工工程均应由徐建群施工，北门巩亚中警卫室系徐建群施工范围，因其未施工由他人施工支出费用61305元（瓦工约占40000元），徐建群应承担40000元。徐建群认为该部分不在其施工范围，结算中也没有将该部分面积计算在内，不同意扣除。一审法院认为，双方合同中并未明确约定北门巩亚中警卫室系徐建群施工范围，合同约定徐建群应严格按照图纸施工，而汲全亦自认图纸中并不包括北门巩亚中警卫室，双方在结算时亦未将该部分面积计入徐建群工程价款之中，可见该部分工程并非徐建群的施工范围，汲全要求从工程价款中扣除40000元，没有依据，一审法院不予支持。扣除上述款项后，汲全还应支付徐建群工程款101462.7元（1103532.7元-973000元-29070元）。汲全辩称其已经支付工程款979009元，但仅提供支付973000元工程款的证据，对于差额部分其未能提供证据证明且徐建群不予认可，应承担举证不能的法律后果。关于登达公司是否承担付款责任：一审法院认为，汲全及登达公司之间系挂靠关系，故登达公司应对汲全欠付徐建群的工程款承担连带责任。登达公司辩称涉案工程系其宿迁分公司分包，即使承担责任也应由其宿迁分公司承担责任。一审法院认为，登达公司未能提供相应施工合同证明合同相对方为其宿迁分公司，而从其与允友成公司之间的工程结算书、工程款支付凭证内容来看，与允友成公司结算及收取该公司工程款的相对方均为登达公司而非其宿迁分公司，故本案合同相对方为登达公司。同时，即便如登达公司所述，因其宿迁分公司并无承担民事责任的主体资格，故其责任仍应由登达公司承担。综上，一审法院判决：一、汲全于判决生效之日起十日内给付徐建群工程款101462.7元；二、江苏登达建设有限�司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费3000元，由徐建群负担500元，其余由汲全及江苏登达建设有限公司连带负担。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本案的争议焦点：汲全主张的各项扣款能否成立。
本院认为：一、由于登达公司提出整改范围涉及整个建设工程项目，徐建群所作的瓦工质量问题仅占其中部分，且瓦工整改部分也未经徐建群的签字确认。登达公司对整个建设工程项目整改部分扣款45000元及罚款10000元,汲全请求让徐建群全额负担，没有相应的计算依据。同时,涉案工程存在挂靠、违法分包等情形，施工过程中存在诸多质量问题，徐建群施工的瓦工部分不是唯一原因，汲全、登达公司在结算时被允友成公司扣除维修费用，对此汲全、登达公司及徐建群等均存在过错，均应承担相应的责任。原审法院基于徐建群施工部分确实存在质量问题及各方过错，且徐建群在诉讼中同意扣除罚款及维修费用20000元，酌情判令徐建群承担各项整改费用20000元，并无不当。二、汲全提供的重复计算点工明细显示，期间为2013年3月至2013年11月，此期间在汲全向徐建群出具点工结算单据之后，且该明细与点工结算单据记载的点工发生事项并不一致，不是对应关系，不能认定为重复计算，且徐建群亦不予认可。原审法院对汲全要求扣除12200元点工工资不予支持正确。三、汲全提供的照片可以证明梁底未完全粉刷，但徐建群称2014年8月14日双方签订工资处理协议后，对此项已经进行了整改，证人陈某也证明签订工资处理协议后对梁底粉刷进行了整改；且2015年12月22日的照片显示该两处已经粉刷，况且该项费用已经在支付韩永的整改款项进行扣除，故汲全�求扣除该25000元属于重复计算，不予支持。四、双方约定徐建群应严格按照图纸施工，汲全亦自认图纸中并不包括警卫室，且汲全与徐建群结算时也未将警卫室部分面积计入徐建群工程价款之中，因此认定警卫室部分工程非徐建群的施工范围。汲全要求从应向徐建群支付的工程价款中扣除因警卫室未施工给其造成的损失40000元，没有依据。
综上所述，汲全的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由汲全负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐兵
审判员 孙权
审判员 万焱
二〇一七年五月十一日
书�员安国玉
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