广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）深福法刑初字第1002号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人刘耐根，男，1985年9月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：江西省樟树市，暂住深圳市龙华区，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月9日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人陈细儿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被告人丁斌华，男，1984年3月21日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：江西省樟树市，暂住深圳市龙华区，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月9日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人汪成军，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
辩护人蒋月平，广东锵锵律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2015］728号起诉书指控被告人刘耐根、丁斌华犯非法经营罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。被告人刘耐根及其辩护人陈细儿，被告人丁斌华及其辩护人汪成军、蒋月平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年6月以来，徐某军（另案处理）雇佣被告人刘耐根、丁斌华，租用深圳市福田区某地，在无真实交易的情况下，非法从事为他人代还款、套现等资金支付结算业务，并收取手续费牟利。
2014年12月9日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区某地E抓获被告人刘耐根、丁斌华，当场查扣用于非法经营使用的POS机7部。经查，上述七部POS机套现金额为人民币42993249.41元。同时，租用何某（另案处理）等人的POS机为他人套现金额为人民币8530555元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人刘耐根、丁斌华的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人刘耐根承认控罪，对公诉机关指控的非法经营犯罪事实基本无异议，但辩称：1、其与被告人丁斌华共同受雇于老板徐某军，其二人轮流负责刷卡和转账；2、2014年6月其并没有专职帮徐某军刷卡套现，只是偶尔帮忙，其是从2014年9月底才正式受雇于徐某军，被告人丁斌华受雇于徐某军的时间是2014年8月；3、其上班时间为上午11点到下午4点，下班后老板有无另外刷卡其不清楚，其租用的何某的POS机在其下班后有没有进行刷卡其也不清楚，其在何某的POS机上刷卡的金额无法确认；4、客人是徐某军通过电话、微信约好的，刷卡的POS机和资金都是徐某军提供的，刷卡套现的手续费的标准是徐某军决定并通过短信或微信的方式告诉其的，刷卡收取的手续费徐某军自行核算；5、其和被告人丁斌华都是领取固定工资每月4000元，没有提成，工资都是现金发放的，其一共获得两个月的工资8000元，其愿意全部退还；6、其当庭表示认罪悔罪，愿意缴纳罚金，其是家中经济支柱，有两个孩子需要抚养，请求从轻处罚。
被告人刘耐根的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人刘耐根具有以下可以酌情从轻处罚的情节。1、被告人刘耐根如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好；2、被告人刘耐根领取固定工资每月4000元，没有提成，非法收入少；3、被告人刘耐根犯罪时间短，社会危害小；4、被告人刘耐根没有前科，本次犯罪是初犯，是家庭经济所迫；5、被告人刘耐根愿意退还非法收入，并主动缴纳罚金。二、起诉书指控的非法经营金额过高。1、起诉书指控的七部POS机套现金额42993249.41元，是从2014年6月至2014年12月9日的套现金额，而被告人刘耐根的犯罪时间为2014年9月底至2014年12月9日，故2014年6月至2014年9月的套现金额不应计入被告人刘耐根的非法经营数额；2、起诉书指控的租用何某POS机为他人套现金额8530555元，该套现金额既包含被告人刘耐根刷卡套现的金额，也包含何某、徐某军等其他人刷卡套现的套现金额，证据不具有唯一性和排他性，量刑时应酌情考虑。三、被告人刘耐根是从犯，依法可从轻或减轻处罚。徐某军是组织者、领导者，自2014年6月开始从事信用卡套现的非法经营活动，被告人刘耐根从2014年9月底才帮他打工；套现和代还款收取手续费的标准是徐某军定的，作案工具POS机由徐某军提供，所有资金由徐某军出资、调度、控制，客户是徐某军联系的；案发后POS机上的剩余资金都被徐某军转走。综上，请求法院对被告人刘耐根从轻处罚，建议判处一年六个月以下有期徒刑并考虑适用缓刑。
被告人丁斌华承认控罪，对公诉机关指控的非法经营犯罪事实基本无异议，但辩称：1、其于2014年8月底9月初到徐某军处工作，被告人刘耐根于2014年9月底10月初到徐某军处工作，其二人主要帮徐某军刷卡、转账，工作时间一般是上午11点到下午4点左右，徐某军自己也有进行刷卡、转账；2、其每月领取固定工资4000元，工资以现金方式发放，其共拿到三个月的工资12000元，其愿意退还法院处理，其之前供述有2000多元的奖金不属实；3、刷卡的POS机是徐某军提供的，POS机有以徐某军的名义开的，也有用其和被告人刘耐根的身份证开的，但开设POS机时其和被告人刘耐根没有在场，其当时并不知道徐某军使用其身份证做什么，后来刷卡时其才知道的；4、客户是徐某军打电话叫过来的，刷卡收取手续费的标准是徐某军确定的，收取的手续费由徐某军处理；5、其是家中主要收入来源，有年迈的父母和两个小孩需要抚养。其当庭表示认罪悔罪，认为其是从犯，请求从轻处罚。
被告人丁斌华的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人丁斌华是本案的从犯，依法可从轻或减轻处罚。徐某军是组织者、领导者，自2014年6月开始从事信用卡套现的非法经营活动，被告人丁斌华从2014年8月底才帮他打工；套现和代还款收取手续费的标准是徐某军定的，作案工具POS机由徐某军提供，所有资金由徐某军出资、调度、控制，客户是徐某军联系的；案发后POS机上的剩余资金都被徐某军转走。二、被告人丁斌华存在以下可酌情从轻处罚的情节。1、被告人丁斌华如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好；2、被告人丁斌华领取固定工资每月4000元，没有提成，非法收入少，其愿意退交非法所得12000元；3、被告人丁斌华犯罪时间短，社会危害小；4、被告人丁斌华没有前科，本次犯罪是初犯，是家庭经济所迫。三、起诉书指控的非法经营金额过高。1、起诉书指控的七部POS机套现金额42993249.41元，是从2014年6月至2014年12月9日的套现金额，而被告人丁斌华的犯罪时间为2014年8月底至2014年12月9日，故2014年6月至2014年8月的套现金额不应计入被告人丁斌华的非法经营数额；2、起诉书指控的租用何某POS机为他人套现金额8530555元，该套现金额既包含被告人丁斌华刷卡套现的金额，也包含何某、徐某军等其他人刷卡套现的套现金额，证据不具有唯一性和排他性，量刑时应酌情考虑。综上，请求法院对被告人丁斌华从轻处罚，建议判处一年六个月以下有期徒刑并考虑适用缓刑。
经审理查明：2014年8月底以来，被告人刘耐根等人租用深圳市福田区某地，在无真实交易的情况下，与被告人丁斌华等人非法从事为他人代还款、套现等资金支付结算业务，并收取手续费牟利。
2014年12月9日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区某地抓获被告人刘耐根、丁斌华，当场查扣用于非法经营使用的POS机7部。经查，上述七部POS机2014年8月26日至2014年12月9日套现金额约为人民币4000万元。另外，被告人刘耐根、丁斌华还租用何某（另案处理）等人的POS机为他人非法套现，金额为人民币8530555元。
庭审后，被告人刘耐根家属代其向本院退赃款人民币8000元，被告人丁斌华家属代其向本院退赃款人民币12000元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案扣押物品POS机、手机、U盾、银行卡、笔记本、刷卡小票、房租收据、租赁合同等物证；2、被告人刘耐根、丁斌华的身份材料、搜查证、扣押决定书、扣押清单、广发银行现金交款单、调取证据通知书、抓获经过等书证；3、证人曹某、卢某、禄某、谢某、何某等人的证言；4、被告人刘耐根、丁斌华的供述与辩解；5、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人刘耐根、丁斌华无视国家法律，违反国家规定，结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
一、关于两被告人非法经营数额的问题：1、两被告人均提供了本人的身份证于2014年8月26日分别开设了商户名称为“深圳市龙岗区华运昌建材商行”、“深圳市宝安区沙井三链通商行”的POS机，并分别绑定了两被告人名下的银行账户，上述两台P**机均自2014年8月27日起有刷卡交易记录，虽然上述两商行营业执照上登记的成立时间均在此之前，但结合两被告人供述的参与时间，根据有利于被告人原则，本院认定两被告人自2014年8月底开始从事非法经营犯罪活动。在此之前其他同案人从事非法经营的刷卡套现金额不应计入其二人的非法经营数额，辩护人关于剔除两被告人参与非法经营犯罪活动前的部分刷卡套现金额的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。2、被告人刘耐根、丁斌华等人租用何某的POS机进行信用卡非法套现活动，此外没有其他经济往来，何某将POS机租给被告人刘耐根等人使用后通过其名下的借记卡将接收到的刷卡款项转账给被告人刘耐根，而根据被告人刘耐根名下的银行账号交易记录接收何某款项显示，2014年9月至2014年11月期间何某共向刘耐根转账付款人民币8530555元，并经被告人刘耐根辨认，该金额明确，不包含他人刷卡套现的情形，应认定为二被告人租用何某POS机刷卡套现的金额，计入二被告人的非法经营数额。
二、关于二被告人在本案中的地位和作用:本案属共同犯罪，虽然被告人刘耐根及丁斌华均辩称系受雇于徐某军，使用徐某军提供的POS机和资金为他人代还款、套现，按照徐某军设定的标准收取手续费，每月领取固定工资，但二人均实际参与、操作非法套现活动，独立使用网银支配资金进行代还款，还使用本人名义设立商户、申请POS机用于非法套现，数额均超千万，是实际实行犯，在本案中所起作用较大。此外，被告人刘耐根还租赁非法经营场所，与何某等人联系租用POS机事宜，使用本人银行账户接收何某转账的POS机刷卡款项，被告人刘耐根、丁斌华辩称是徐某军向何某联系租用POS机，而何某等人却称是出租给刘耐根，并不清楚其他老板情况，被告人刘耐根、丁斌华的辩解存疑。同时，被告人刘耐根与“军军”的微信聊天记录并不能看出明显的从属关系，双方均有互发对账单的情况，加之二被告人所称老板徐某军尚未到案，三人之间到底是雇佣还是合伙亦或其他关系尚不能查清，不宜区分主从犯。被告人及辩护人关于从犯的辩护意见，本院不予采纳。
鉴于二被告人归案后基本能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且其家属已代为退还部分赃款，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘耐根犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2019年12月8日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
二、被告人丁斌华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2019年12月8日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
三、查获的作案工具POS机等物及暂扣于本案的赃款依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 彭 风
人民陪审员 戴自琳
二〇一五年九月八日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》（2011年修正）
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
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