湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00272号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯常英，退休职工。因涉嫌犯非法进行节育手术罪，于2014年11月3日被湖北省十堰市公安局十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年11月12日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行，2014年11月21日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
原审被告人焦某。因涉嫌非法进行节育手术罪，于2014年11月5日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控的原审被告人柯常英、焦某涉嫌犯非法进行节育手术罪一案，于2015年10月20日作出（2015）鄂茅箭刑初字第00173号刑事判决书。宣判后，原审被告人柯常英不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理该案后，依法组成由审判员贺凯担任审判长并主审，和审判员刘学平、代理审判员张友山参加的合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）柯常英，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人柯常英在未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》的情况下长期租用十堰市茅箭区朝阳中路71号水果招待所819房间非法开办诊所。2014年10月5日12时许，被告人柯常英喊来被告人焦某帮忙，二人一起为被害人王某（女，殁年24岁）进行终止妊娠手术，手术期间造成王某突发意识丧失。被害人王某经十堰市人民医院抢救无效于2014年10月14日死亡。经十堰市医学会鉴定：王某死因与麻某（安定、丙泊酚）有直接关系；与柯常英的医疗行为有直接因果关系。
原审另查明，2014年10月14日被告人柯常英与被害人家属赵某、赵某甲、罗某自愿达成民事赔偿协议，共计赔偿肆拾壹万叁仟捌佰元整，被害人家属出具谅解书，对被告人柯常英的行为予以谅解，不再追究其刑事责任。
上述事实有下列证据证实：
1、书证
⑴涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪情况报告、其他涉嫌犯罪材料等，证实该案件经十堰市卫生和计划生育委员会初步调查，认定柯常英的行为涉嫌犯罪并移送公安机关侦查的事实；
⑵资格证书复印件，证实被告人柯常英具有护理专业资格的事实；
⑶医师资格证书、医师执业证书复印件，证实被告人焦某具有医师资格和医师执业资格的事实；
⑷住院病历，证实被告人柯常英患有结肠癌并进行手术治疗的事实；
⑸赔偿协议、收条、谅解书，证实被告人柯常英与被害人家属达成赔偿协议，共计赔付被害人家属41.38万元，被害人家属出具谅解书，对被告人柯常英的行为予以谅解，不再追究其刑事责任的事实；
⑹十堰市卫生和计划生育委员会出具证明，载明被告人焦某2013年7月19日在该委申请注册，注册科目为妇产科专业，执业地点为十堰市张湾区花果医院；2014年7月15日申请变更，变更后的注册科目为妇产科专业、全科医学专业，执业地点为十堰市张湾区花果医院的事实；
⑺个人户籍信息，记载了被告人柯常英、焦某的主体身份情况。
2、证人证言
⑴证人赵某的证言，2014年10月5日中午12时许，其带着妻子王某到柯常英的无名诊所做人流，手术是柯医生和一个女护士一起在做。中间王某喊疼，柯医生就给她打针，她们又继续做，过了10分钟左右，手术做完了，柯医生喊王某的名字，王某没有反应。自己赶紧过去看，看见妻子嘴角流口水、吐白沫，赶紧给妻子做人工呼吸，柯医生给她做心脏按压，还是不行，柯医生就打了120。在救护车上，救护人员说妻子没有心跳了，要赶紧报警，自己就打了110报警。到医院没多久警察就到了，随后就把柯常英带走了；
⑵证人庞某的证言，2012年5月份接手水果招待所时柯常英就已经租了819的房子开诊所，不知道开了多长时间。她一般是中午和晚上下班后开门营业，或者有人预约才开门；
⑶证人张某的证言，2007年自己在果品公司门口开商店时就认识柯常英。2013年两人闲聊时说起其女儿焦某是学医的，柯常英就要了焦某的电话。之后柯常英喊焦某去帮过她几次忙，帮忙输液和做人流手术；
3、辨认笔录，记载了被告人焦某指认被害人王某和被告人柯常英的情况。
4、现场勘验笔录，确认案发现场及相关物证情况。
5、鉴定结论
十堰市医学会《死亡原因技术鉴定意见书》，载明被害人王某死因与麻醉药（安定、丙泊酚）有直接因果关系，与柯常英的医疗行为有直接因果关系的事实；
6、被告人供述与辩解：
⑴被告人柯常英的供述与辩解，其在没有《医师资格证》、《执业医师证》和《医疗机构执业许可证》的情况下，从2009年3月份开始在朝阳路果品公司旁水果招待所819房间开办诊所。2014年10月3日中午12时左右，被害人王某到诊所来要求做人流手术，其喊来被告人焦某帮忙，二人为王某做手术。手术过程中其为王某注射了麻某（安定和丙泊酚），过了几分钟王某就突发意识丧失，经送医院抢救无效死亡的事实；
⑵被告人焦某的供述与辩解，2012年12月18日取得《医师资格证》，2013年7月19日取得《医生执业证》。2014年10月3日中午11点多，柯医生打电话让其中午过去帮忙做人流手术，其中午12点过去后就和柯医生一起为患者做手术。手术过程中王某喊疼，柯医生就调了一瓶麻某给患者打上，没过多长时间，柯医生就发现患者没有呼吸了，后送医院抢救无效死亡的事实。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：一、被告人柯常英犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币10000元。二、被告人焦某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10000元。
宣判后，原审被告人柯常英向本院提出上诉称，因未对死者尸体解剖，无法客观反映其死亡的真实原因，让我承担致被害人死亡的后果有失公允。此外，我已年过65周岁，积极赔偿被害人的损失，取得了对方的谅解，且有自首情节，请求本院改判对其适用缓刑。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。所有证据均经一审庭审质证，二审复核核实，其来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）柯常英在未取得医生执业资格的情况下，擅自为他人进行终止妊娠手术，致一人死亡，其行为已构成非法进行节育手术罪；原审被告人焦某明知上诉人柯常英非法进行节育手术而为其提供帮助，其行为亦构成了非法进行节育手术罪。在共同犯罪中，原审被告人焦某起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人柯常英在未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》的情况下长期非法开办诊所，且与原审被告人焦某于2014年10月5日为被害人王某进行终止妊娠手术时，致其死亡，该事实有物证、书证、证人证言、以及原审被告人柯常英、焦某供述、鉴定意见等证据证实，证据确凿。上诉人柯常英案发后积极施救，并在医院等候处理，可视为自动投案，其归案后能如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；上诉人柯常英能积极赔偿被害人近亲属的经济损失，取得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚，但此量刑情节，原判量刑时均已作了考虑。原审被告人焦某能够坦白认罪，可以从轻处罚；根据原审被告人焦某的犯罪情节和悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。原判事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人柯常英的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺 凯
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一六年二月三日
书 记 员 王媛媛
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；