湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂10刑终72号
原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾智明，又名曾志勇，男，1969年6月19日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，户籍地湖北省荆州市沙市区沙市农场北港分场北港三队。2012年因犯诈骗罪被内蒙古鄂尔多斯市中级人民法院判处有期徒刑两年。2015年1月15日被抓获，同年1月17日被刑事拘留。同年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人王林，湖北博智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏引才，男，1973年1月26日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化程度，户籍地湖北省仙桃市长埫口镇潭垸村*组*号。2015年1月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。
上诉人（原审被告人）苏某某，女，1970年6月19日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化程度，户籍地湖北省仙桃市长埫口镇潭垸村*组**号。2015年1月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人曾智明、苏引才、苏某某犯诈骗罪一案，于2015年11月20日作出（2015）鄂沙市刑初字第00315号刑事判决。曾智明、苏引才、苏某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2014年12月5日至2015年1月12日期间，被告人曾智明、苏引才冒充十堰、恩施、荆州等地军分区后勤部“刘主任”“刘卫国”、北京销售商“徐总”“徐清波”，被告人苏某某冒充代理商“朱经理”，以部队需求购军用压缩食品、自热米饭给被害人打电话，然后让被害人给“朱经理”打电话，“朱经理”称自己现没有销售自热米饭，告知北京经销商“徐总”电话号码，被害人又跟“徐总”联系，订购货物，并根据“徐总”所提供银行卡转账汇款，被告人苏引才随即到银行自动取款机上将钱取出。被告人曾智明、苏引才以这种方式作案六起，共骗取赃款284260元。被告人苏某某参与作案五起，共骗取赃款200860元。具体分述如下：
2014年12月5日，被告人曾智明、苏引才、苏某某以上述方式骗取被害人赵某某18800元。
2014年12月11日，被告人曾智明、苏引才省略了“朱经理”这一步骤，以上述方式骗取被害人汤某某83400元。
2014年12月20日，被告人曾智明、苏引才、苏某某以上述方式骗取被害人叶某某18800元。
2015年1月5日，被告人曾智明、苏引才、苏某某以上述方式骗取被害人刘某某102780元。案发后，被骗赃款已追回全部退还。
2015年1月5日，被告人曾智明、苏引才、苏某某以上述方式骗被害人陈某某，因陈某某怀疑是诈骗，未转账。
2015年1月12日，被告人曾智明、苏引才、苏某某以上述方式骗取被害人冉某某60480元。案发后，被骗赃款已追回全部退还。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、受案登记表、抓获经过、被告人的身份材料。证实本案被告人的到案经过及被告人具有刑事责任能力的事实；2、现场照片、扣押清单、涉案物品照片（银行卡、伪造的荆州军分区物资采购计划函、公章、北京源来香食品有限公司营业执照、北京金运物流有限公司货运委托单、手机、电脑、取款所戴帽子、所穿衣服）、荆州军分区、恩施军分区出示的证明、银行转账记录、通话记录。证实被告人曾智明、苏引才、苏某某诈骗的事实。3、证人何某某、卢某某、张某某、熊某某的证言。证实被告人诈骗的事实和经过。4、被害人赵某某、汤某某、叶某某、冉某某、刘某某、陈某某的陈述。证实被告人诈骗被害人财物的事实和经过。5、搜查笔录、辩认笔录、荆州市公安局电子数据取证实验室（2015）勘字第006号勘验报告。证实被告人向被害人提供了北京源来香食品有限公司网址，并通过邮箱发送邮件。卢某某指认照片中的9号是被告人苏引才持高汉祥身份证在沙市区北京东路中国移动佳境天城专营店办理手机开卡业务人。6、湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴（2015）98（1）号检验报告、湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴（2015）98（2）号检验报告。证实JC1上“中国人民解放军湖北省荆州军分区后勤部”印文与YB1上“中国人民解放军湖北省荆州军分区后勤部”印文不是同一印章。JC1、JC2、JC3（标记处除外）上的字迹与YB1、YB2上曾智明字迹是同一人书写。7、湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴（2015）218号检验报告。证实JCI-
JC3（标记处除外）的字迹与YB1、YB2上曾智明字迹是同一人书写。8、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2015）1583号物证鉴定书。证实检材1中自称“刘卫国”（音）的说话人是样本1中的曾智明。检材2中被称为“徐总”（音）的说话人是样本1中的曾智明。9、鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂刑二终字第47号刑事判决书，证实被告人曾智勇因犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，刑期至2014年4月9日止。证实被告人曾志勇刑罚执行完毕后，在五年内再犯新罪。10、光碟2盘。证实被告人苏引才2014年12月20日、2015年1月5日诈骗作案时在自动取款机取款时的装束及现场情况录像，以及苏引才办理电话卡未果的视频及被告人曾智明、苏引才、苏某某审讯录像。11、被告人的供述及辩解。证实被告人对犯罪事实的供述状况。
一审认为：被告人曾智明、苏引才、苏某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，多次诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人曾智明、苏引才起主要作用，系主犯，被告人苏某某起次要作用，系从犯。被告人曾智明刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人苏引才、苏某某当庭认罪，可以从轻处罚。被告人苏引才、苏某某退还了大部分赃款，可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人苏某某是从犯，应当从轻、减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，分别以诈骗罪判处被告人曾智明有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币20000元，判处被告人苏引才有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币20000元，判处被告人苏某某有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；扣押的作案工具：蓝色诺基亚手机1部、黑色诺基亚手机1部、黑色三星GALAXYWIN手机1部、夹克衫1件、鸭舌帽1个、手机12部、运动服1件、针织毛绒帽、台式组装机1台、扫描仪1部予以没收，由荆州市公安局沙市分局上缴国库；责令被告人曾智明、苏引才、苏某某对骗取的被害人的财产予以退赔（已退还部分予以扣除）。
上诉人曾智明提出如下上诉理由：1、其未参与诈骗被害人赵某某、汤某某案；2、参与诈骗被害人叶某某、刘某某是受张勇指使，应属从犯；3、其积极退赃，应当减轻处罚。其辩护人还提出曾智明在二审期间供认大部分犯罪事实，应酌情从轻处罚。
上诉人苏引才提出如下上诉理由：1、其未参与诈骗被害人赵某某、冉某某案；2、一审认定其系主犯不当，其在共同犯罪中所起作用较小，应属从犯。
上诉人苏某某提出如下上诉理由：1、一审认定其参与诈骗被害人赵某某、叶某某各18800元，事实不清、证据不足；2、一审量刑过重。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。关于上诉人曾智明及其辩护人提出未参与赵某某、汤某某案、上诉人苏引才提出未参与赵某某、冉某某案、上诉人苏某某提出未参与赵某某、叶某某案的上诉理由和辩护意见，经查，三上诉人参与上述案件，有下列证据证实：1、案发后，公安机关在被告人苏某某住处查获的银行卡中，有用于诈骗被害人赵某某的户名为顾东森，卡号6217000010033690309的建行卡及用于诈骗被害人汤某某、叶某某的户名为吕雨，卡号6228480018361265178的农行卡，上述银行卡的转账记录，与三被害人的银行付款记录相互印证；2、赵某某案、叶某某案中北京经销商“徐总”电话号码相同，均为1326991****，证明系同一团伙作案；3、现场录像证实，叶某某转至户名吕雨的农行卡的现金由上诉人苏引才提取；4、经鉴定，上诉人苏某某以“朱经理”的名义接听被害人电话的台词，是曾智明所写，公安部的物证鉴定书亦证实曾智明自称“刘卫国”和“徐总”与被害人通话，诈骗被害人钱财；5、所有涉案被害人均陈述有“刘卫国”“刘主任”或“徐总”参与诈骗作案，作案手段相同。上述证据相互关联，形成锁链，足以认定三上诉人均参与了赵某某、汤某某、叶某某三案中各自否认案件。上诉人苏引才提出其提出未参与冉某某案的上诉理由与相关证据及其在侦查阶段及一审庭审的供述不符，亦不能成立。关于上诉人曾智明提出参与诈骗被害人叶某某、刘某某是受张勇指使，应属从犯的上诉理由，经查，上诉人所称“张勇”其人未经查实，且无相关证据证实“张勇”参与作案，故该上诉理由不能成立。关于上诉人曾智明提出其积极退赃，应当减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人曾智明在侦查、起诉及一审期间并无退赃情节，故该上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾智明、苏引才、苏某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，多次诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于曾智明的辩护人提出曾智明在二审期间供认大部分犯罪事实，应酌情从轻处罚的辩护意见，经审查认为，上诉人曾智明在侦查、审查起诉及一审庭审中均拒不认罪，虽二审时其对部分犯罪事实未提出异议，不属于应当酌情从轻处罚的情形。故该辩护意见不能成立。关于上诉人苏引才提出一审认定其系主犯不当，其在共同犯罪中所起作用较小，应属从犯的上诉理由，经审查认为，在共同犯罪中，上诉人苏引才办理诈骗使用的外地电话卡、银行卡，并在自动取款机取款，实施行为积极主动，一审认定其为主犯并无不当。关于上诉人苏某某提出一审量刑过重的上诉理由，经审查认为，一审根据苏某某的犯罪事实，并考虑其系从犯，且部分退赃，在法定刑幅度内对其从轻处罚，并无量刑过重情形。故该上诉理由亦不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一六年六月十六日
书记员 聂 敏