江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3375号上诉人（原审被告）:纪为军，男，1963年10月10日出生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：胡殿锦，泗阳县新袁法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:泗阳县亿城房地产开发有限公司，住江苏省泗阳县众兴镇振兴路12号。诉讼代表人：罗桂芳，管理人江苏正四方律师事务所主任。委托诉讼代理人：仲冬梅，江苏正四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶奇，江苏正四方律师事务所律师。上诉人（原审被告）:梁其学，男，1967年5月3日出生，汉族，住江苏省泗阳县。上诉人（原审被告）:纪雷，男，1987年6月28日出生，汉族，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审原告）:黄世萍，女，1976年10月15日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：陶化军，江苏民卫律师事务所律师。上诉人纪为军、泗阳县亿城房地产开发有限公司（以下简称亿城公司）梁其学、纪雷因与被上诉人黄世萍民间借贷纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2016）苏1323民初3131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月16日组织双方公开进行了听证。上诉人纪为军及其委托诉讼代理人胡殿锦、上诉人亿城公司委托诉讼代理人仲冬梅、上诉人纪雷，被上诉人黄世萍及其委托诉讼代理人陶化军到庭参加诉讼，上诉人梁其学经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。纪为军、亿城公司、梁其学、纪雷上诉请求:改判驳回被上诉人黄世萍的诉讼请求，一、二审诉讼费由黄世萍负担。事实和理由：一、黄世萍诉讼主张的2014年6月20日借条系新的民间借贷关系。1.黄世萍起诉主张的是2014年6月20日的借款，在纪为军抗辩称未收到借款后，黄世萍又改称2014年6月20日借条是2014年1月14日借条的延续，明显与事实不符；2.黄世萍想通过纪为军承接亿城公司开发项目的大理石材生意，故在2014年1月14日借款100万元未偿还的情况下同意再借100万元，实践中旧债未还又借新债的情况较为普遍；3.如果2014年6月20日借条是2014年1月14日借条的延续，那么两张借条均存放于黄世萍手中不符常理，或者应在借条上注明2014年1月14日借条作废等相关内容；4.2014年1月14日借款是先打借条后支付借款，按照习惯，2016年6月20日借款也是先打借条，但未支付借款。二、上诉人纪为军已经实际偿还被上诉人2014年1月14日借款中的429000元本金。梁其学支付给黄世萍的13万元是替纪为军偿还，应当予以认定。三、各担保人不应当承担保证责任。1.借款未实际交付，担保人亦不应当承担担保责任；2.纪雷在借条上签字担保系被胁迫的情况下签字；3.2014年6月20日借条上亿城公司的印章不是亿城公司备案的印章，即便该印章系亿城公司使用的印章，亿城公司亦不应当承担担保责任，因为亿城公司与梁其学财产混同，该笔借款亦未用于亿城公司。黄世萍答辩意见:一、黄世萍在起诉时既出示了2014年6月20日借条，也出示了2014年1月14日借条，两笔借款系同一笔借款。二、黄世萍并非为大理石材生意而借钱给纪为军，并且不可能不约定利息，纪为军无证据证明其观点。三、纪为军从未向黄世萍要过2014年1月14日借条，双方均明知两张借条指向的是同一笔借款。四、从纪为军还款情况来看，2014年6月20日之前还款的数额是相对稳定有规律的，时间和数额能够印证2014年1月14日借款约定的利息标准是月息3分，故已还款项不应从本金中予以扣除。五、梁其学偿还的13万元系偿还期个人欠付黄世萍的债务，纪为军不能举证证明梁其学偿还的是其债务。六、各担保人签字盖章均是其真实意思表示，不存在胁迫的情形。亿城公司主张借条上加盖的该公司印章不是备案印章，但其不能证明其使用的公章与借条上的公章不一致。亿城公司是担保人，无论其是否使用涉案借款均不影响其承担担保责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。黄世萍向一审法院起诉请求：1.判令纪为军偿还借款100万元及利息（从2014年1月15日起，按月利息3分计算）；2.纪雷、梁其学、亿城公司对上述债务承担连带还款责任。一审法院认定事实：2014年1月14日，纪为军向黄世萍出具借条，借条内容为“今借到黄世萍现金100万元整，时间五个月，此款请汇梁伟卡号62×××85，如到期不还每天1万元违约金”，纪为军签署“经手人纪为军”，梁其学签署“担保人梁其学”。2014年1月16日，黄世萍向梁伟江苏泗阳农村商业银行开设的账号62×××85的账户汇款100万元。此后，纪为军通过他人转账或直接存入黄世萍个人账号等形式陆续支付部分款项。2014年6月20日，纪为军再次向黄世萍出具借条一份，借条内容为“本人纪为军今借到出借人黄世萍人民币（大写）壹佰万元整，（小写）1000000元。借款期限自2014年6月20日起至2014年7月19日，共一个月，利率为每月3%，全部本金于2014年7月19日一次性还清。借款人提前还款的，需征得出借人同意，否则视为无效。违约责任：借款人逾期还款，需支付借款总额10%的违约金，同时出借人有权私自出售与借款人有关的任一资产或股份用于追回借款，需通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用”。纪为军在借款人处签名并捺印，亿城公司在担保人处盖章，梁其学在担保人处签名捺印，并注明：本人起到连带还款责任，如借款人不还，本人承担一切后果，纪雷在担保人处签名捺印，并注明：本人起到连带还款责任，如借款人不还，本人承担一切还款后果。2014年12月8日，纪雷再次在借条上签名捺印，并注明：本人愿意继续为此款担保，承担还款责任。另查明，纪为军与纪雷系父子关系，纪雷系梁其学女婿。一审法院归纳本案的争议焦点：1.黄世萍主张的借款关系是否成立；2.纪为军归还借款的数额是多少；3.亿城公司、纪雷、梁其学是否应当承担担保责任。一审法院认为：关于黄世萍主张的借款关系是否成立问题。黄世萍提供纪为军于2014年1月14日、2014年6月20日签名出具的借条两张、2014年1月16日的转账凭证。纪为军、梁其学认可借条的真实性、合法性，认可2014年1月14日借款100万元属实，主张2014年6月20日的借条约定的借款资金并未交付，合同并未成立。一审法院认为，2014年1月14日，纪为军出具借条，向黄世萍借款100万元，并且约定了资金交付方式、账户信息、借款期限，黄世萍于2016年1月16日通过转账方式交付资金，双方的民间借贷合同成立并生效，各方当事人对该合同的真实性、合法性均无异议，应予以认定。关于纪为军于2014年6月20日出具的借条是否为新的民间借贷关系问题，首先，此前双方已有100万元的民间借贷关系，且五个月期限内纪为军只支付黄世萍小部分款项，经催要旧债未还，再借新债，可能性较小；其次，2014年1月14日的借条，明确约定了资金交付方式、账户信息、借款期限，2014年6月20日的借条如系新的借款，涉及上百万元的资金往来，现金交付可能性较小，理应在借条注明资金交付方式、账户信息，但该借条却并未注明相关信息内容，不符合双方交易习惯。第三，2014年1月14日借款到期后，纪为军未还清借款，却于2014年6月20日再次出具100万元的借条，亿城公司、纪雷、梁其学均盖章、签名担保，特别是到2014年12月8日，纪雷再次在该借条上签字继续担保，如果该款是新一笔借款且没有交付，作为在银行工作的纪为军、纪雷，且系父子关系，不可能不互通信息，但仍签字并注明继续担保，有违其职业习惯。第四，如果2014年6月20日的借条系新的民间借贷关系，借条出具后，黄世萍未交付资金又未退回借条，在此不利情形下，纪为军不积极主动维护自己权利，既未主张交付资金，也未要求退回借条或要求销毁借条，直至黄世萍起诉方才提出抗辩，不符合常理。基于以上理由，黄世萍主张纪为军于2014年6月20日出具的借条是对2014年1月14日100万元借款到期未还的重新约定，更有说服力，并非新的、独立的民间借贷关系，纪为军、纪雷、梁其学的抗辩理由不成立，应不予支持。关于归还借款的数额问题。纪为军提供付款清单和相关转账凭证、汇款记录、银行流水，证人刘某、张某在宿迁市中级人民法院二审时的庭审笔录，内容是两证人并不认识黄世萍，和其没有经济往来，其是应纪为军要求汇款，主张已分13次归还黄世萍借款429000元。具体为：2014年2月16日纪为军通过潘其中转账30000元给黄世萍，2014年3月17日通过孙义转账30000元给黄世萍，2014年4月17日通过孙勇转账30000元给黄世萍，2014年6月22日通过潘其中转账30000元给黄世萍，2014年7月26日纪为军存入黄世萍账户30000元，2014年8月19日通过张某转账29000元给黄世萍，2014年9月18日存入黄世萍账户30000元，2014年10月24日通过刘家龙存入黄世萍账户30000元，2014年12月25日通过刘加宇转账20000元给黄世萍，2014年12月30日纪为军存入黄世萍账户40000元；2014年4月29日梁其学归还原黄世萍现金100000元，2014年6月27梁其学转账10000元，2014年6月28日梁其学转账20000元。黄世萍在2015年11月13日及2016年7月25日庭审中认可以下几笔付款：2014年2月16日纪为军通过潘其中转账30000元，2014年3月17日通过孙义转账30000元，2014年4月17日通过孙勇转账30000元，2014年6月22日通过潘其中转账30000元，2014年9月18日存入黄世萍账户30000元，2014年10月24日通过刘家龙存入黄世萍账户30000元，以上共计18万元，应予以确认。关于2014年8月19日纪为军通过张某转账的29000元和2014年12月25日通过刘加宇转账20000元。一审法院认为，黄世萍确实收到该两笔汇款，汇款人即两证人二审时亦出庭作证证明与黄世萍并无经济往来，汇款是应纪为军要求，故认定系纪为军的付款行为。黄世萍主张系其与转账人之间的其他经济往来，因未提供证据证明，其抗辩理由不能成立，不予采信。关于2014年7月26日、2014年12月30日纪为军分别存入黄世萍账户30000元、40000元，黄世萍主张系纪为军归还另外所欠借款，黄世萍未就其抗辩提供证据证明，根据黄世萍提供与纪为军的2014年12月22日通话录音，录音中黄世萍曾说“今天是归还106万还是归还6万”，可以认定随后纪为军存入的40000元与100万元借款有关联，对该两笔付款应予认定。关于纪为军主张的2014年4月29日梁其学支付黄世萍现金10万元，2014年6月27日、28日梁其学两次分别转账给黄世萍10000元、20000元，13万元均系梁其学替纪为军偿还该笔借款。黄世萍否认收到梁其学现金10万元，主张转账的30000元是梁其学归还其本人与黄世萍的债务，并提供了2014年4月30日与梁其学存在200万元民间借贷关系的证据即银行转账凭条、流水账单，该银行转账凭条载明2014年4月30日从黄世萍账户转入梁其学账户200万元，流水账单显示2014年7月21日梁其学转账201万元至黄世萍账户，黄世萍与梁其学对此事实均无异议。纪为军主张梁其学于2014年4月29日替其归还黄世萍现金10万元，黄世萍明确表示否认，纪为军及梁其学未提供证据加以证明，应不予认定；2014年6月27日、28日梁其学转账给黄世萍的30000元，因梁其学与黄世萍存在债权债务关系，且直至2014年7月21日还转账201万元给黄世萍，梁其学转账30000元给黄世萍的行为不能排除系偿还其本人的债务，纪为军主张梁其学替其还款证据不充分，应不予支持。综上，认定纪为军已支付黄世萍299000元。三、关于亿城公司、纪雷、梁其学是否应当承担担保责任问题。黄世萍提供其分别与纪为军2014年12月22日的通话录音光盘、2015年2月2日和3月14日与梁其学的通话录音光盘、2015年2月2日与纪雷的通话录音光盘。证明黄世萍向纪为军索要借款，要求连本带息尽快偿还；证明纪雷录音中承认借款和担保的事实；证明黄世萍向梁其学、亿城公司主张权利的事实。纪为军对黄世萍提供的与其录音是否为本人声音不确定，申请鉴定，但逾期未提交申请。梁其学认可与其录音事实。纪雷认可录音系其声音。亿城公司认为录音不能证明黄世萍向亿城公司主张过权利，梁其学、纪雷的录音时间在保证期间届满2015年1月1日之后，亦超过保证期间。一审法院认为，纪为军于2014年6月20日出具的借条系对2014年1月16日逾期未还的100万元借款的重新约定，纪雷、梁其学、亿城公司签名、盖章提供担保，并约定借款期限和保证方式，保证合同真实、合法有效。保证期间应为主债务履行期间届满之日起六个月内，即从2014年7月20日至2015年1月19日。根据《最高人民法院〈关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》（法释[2008]11号）第十七条第二款的规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”所以连带债务具有涉他性，对于任一连带债务人所生事项的效力及于其他连带债务人。在连带共同保证中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定或法律规定而产生的责任并未免除。由于任一保证人都有义务承担全部保证责任，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，意味着向其他连带保证责任的共同保证人主张了权利，其效力自然及于其他连带保证人。对其他共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应视为债权人向其主张了权利，应从主张权利时开始计算保证合同的诉讼时效。本案纪雷于2014年12月8日再次签名自愿继续为该笔借款担保时，显然是黄世萍向纪雷主张权利，所以应从此时开始计算诉讼时效。梁其学、纪雷与黄世萍明确约定为连带责任保证，故黄世萍在保证期间内向纪雷主张权利，从主张权利之日开始计算诉讼时效及于梁其学。纪雷、梁其学的抗辩理由与事实不符，且不符合法律规定，应不予采信。亿城公司提供的公安机关2016年7月25日出具的证明两份，证明亿城公司2012年2月22日备案的公章编号为3213230902264，2015年4月11日登报申明原编号为3213230902264的公章遗失作废，新备案公章编号为3213230907460，而黄世萍提供的2014年6月20日的借条上加盖的亿城公司的公章并没有编号，与登记备案公章不一致，据此主张亿城公司不应承担保证责任。一审法院认为，梁其学为纪为军借款签名担保时任亿城公司法定代表人（2014年2月10日-2015年4月8日），根据工商登记变更情况表显示，亿城公司于2012年2月22日成立时有多名股东，2014年2月10日法定代表人变更为梁其学时，是梁其学个人独资，直到2015年4月8日法定代表人变更为唐振东，亦为唐振东个人独资。显然，编号为3213230902264的公章是该公司成立时使用的，编号为3213230907460的公章系2015年4月8日唐振东任法定代表人后使用的。亿城公司并未举证证明梁其学任法定代表人期间使用的公章与借条上公章不相符，应认定系亿城公司签章；作为亿城公司的法定代表人梁其学个人已签名担保，据借款双方陈述该借款就是用于亿城公司开发房地产项目，故亿城公司盖章担保亦在情理之中。亿城公司与黄世萍未约定保证方式，应视为连带责任保证承担保证责任。黄世萍在保证期间内向纪雷主张权利产生的法律效力同样及于亿城公司，即从2014年12月9日起计算诉讼时效。亿城公司抗辩理由不能成立，应不予采信。关于2014年1月16日的100万元借款是否约定利息？黄世萍主张2014年1月16日借款发生后，纪为军每月特定时间段支付黄世萍3万元，即为双方约定的借款利息，而且纪为军在2014年6月20日重新出具的借条上明确约定月利率3分，故纪为军应按约定的月利率支付利息。一审法院认为，借款双方在2014年1月14日的借条上虽未明确约定借款利息，也未约定还款方式，但纪为军月支付黄世萍3万元，与黄世萍主张的月利率3分在利息数额上相吻合；且在借款到期未还后，纪为军仍出具金额100万元的借条，可见纪为军之前2014年2月至4月三次偿还的9万元应为借款利息，如果是本金，纪为军在出具2014年6月20日的借条时，不可能不予扣除。因此一审法院认定双方民间借贷合同约定的借款月利率为3分。综上所述，一审法院认为，因为本案立案时间为2015年2月28日，故本案不应适用2015年6月23日发布的《最高人民法院》，而应当适用1991年8月13日发布的《最高人民法院的有关规定。借款双方约定借款利率为每月3%，超出了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，超出部分不受法律保护，超出部分冲抵本金。本案借款时银行同期同类贷款基准利率为年5.60%，四倍为22.4%。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院〈关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见〉》第六条、《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十七条第二款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、纪为军于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告黄世萍借款本金902551.65元及利息（自2014年12月31日起至实际还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、亿城公司、纪雷、梁其学对上述款项承担连带还款责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16860元、公告费300元，由纪为军、亿城公司、纪雷、梁其学负担。对一审法院认定的事实，纪雷、黄世萍无异议。纪为军认为纪雷在次承诺担保时其并不知晓。亿城公司认为“亿城公司在担保人处盖章”的表述不当，应当表述成担保人处有亿城公司的印章。本院对各方当事人无异议的事实部分依法予以确认。本院另查明，2015年12月9日，一审法院裁定受理了亿城公司破产清算一案。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人亿城公司提供了亿城公司管理人于2016年6月17日对梁其学的谈话笔录及宿迁公信会计师事务所出具的亿城公司的审计报告个一份，证明亿城公司正常使用的公章系第二次在公安机关备案的印章，2014年6月20日借条上的印章不是亿城公司正常使用的印章，及涉案借款100万元并非用于亿城公司的事实。上诉人纪为军、纪雷对上述证据的真实性无异议。被上诉人黄世萍认为梁其学的谈话笔录性质上属于梁其学的单方陈述，对其证明效力不予认可。对审计报告载明的内容，无论纪为军有没有将借款用于亿城公司均不影响亿城公司承担保证责任。本院认证意见：梁其学的谈话笔录性质上属于当事人梁其学的单方陈述，黄世萍对其真实性不予认可，梁其学的陈述缺乏其他证据印证，本院对其真实性不予认定。审计报告系亿城公司管理人委托社会中介机构出具，对其真实性予以确认。本案二审争议焦点为：1.2016年6月20日借条是否为2014年1月14日借款的重新确认；2.纪为军实际偿还借款的数额是多少，应如何抵扣；3.纪雷、梁其学及亿城公司是否应当承担保证责任。关于第一个争议焦点，本院认为，2016年6月20日借条是2014年1月14日借款的重新确认，与2014年1月14日借款属于同一笔借款。理由是：1.借款人纪为军与担保人纪雷系父子关系，且有银行工作背景，如2014年6月20日借款为独立借款且未交付的情况下，纪雷在时隔半年之久又重新确认承担担保责任明显不符常理和职业习惯。2.从纪为军一审提供的转账凭证、汇款记录等证据来看，在2014年1月14日借款至2014年6月20日出具借条期间，只有三笔分别为3万元的还款，从还款数额、还款日期、黄世萍关于利息约定的陈述、2014年6月20日借条约定的利息标准及民间借贷的交易习惯来看，该三笔还款应认定为2014年1月14日借款的利息。也即在此期间，除利息的支付外并无其他款项往来，因此，2014年6月20日借条上约定借款本金为100万元与2014年1月14日借款在借款数额上相一致。3.上诉人主张黄世萍是为了承接亿城公司项目大理石材业务而同意两次借款，但其并未提供证据予以证实，且黄世萍对此亦予以否认。4.上诉人主张如果是同一笔借款两张借条的原件均存放于黄世萍手中不符常理。对此，应当结合借款的交付及利息的支付、借款的期限、借贷双方及担保人的意思表示等方面综合予以认定，且被上诉人黄世萍对此亦作出了合理的解释，并将涉案两张借条同时向法庭提供主张涉案借款。另外，上诉人纪为军在上诉状的事实和理由部分第一项第5点主张“如果她（黄世萍）主张还款，必须要提供其实际交付的证据，但实际未交付借款，所以上诉人纪为军也就不再坚持要回借条”，但随后第6点又主张“如系2014年1月14日借条的延续，……而不会放任两张借条原件都在被上诉人手中”，以上可以看出上诉人纪为军在是否应取回借条的上诉主张方面存在矛盾之处。关于第二个争议焦点，本院认为，涉案借款存在利息的约定并已实际支付了部分利息，该事实在一审判决及本院归纳的第一个争议焦点中已经予以论述，此处不再赘述。关于偿还款项的数额，纪为军对一审法院未将经梁其学之手支付给黄世萍的13万元认定为归还涉案借款存在异议，因黄世萍与梁其学之间另存在借款合同关系，且上述13万元款项的支付时间均在梁其学结清所欠黄世萍借款之前，纪为军未提供充分的证据证明梁其学支付的13万元款项系按其指示偿还涉案借款，黄世萍对此亦不予认可，故该13万元款项不应认定为纪为军归还涉案借款。因涉案借款客观上存在利息的约定及利息的支付，一审法院依照相关法律及司法解释的规定确定已偿还的本金及利息的数额并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，作为担保人的纪雷，在涉案借条上两次签字承诺担保，应当承担保证责任。对于其提出的被胁迫在借条上签字担保的上诉主张，因其未提供证据予以证实，对其上诉主张，本院依法不予采纳。对于亿城公司的保证责任问题，虽然亿城公司上诉主张借条上亿城公司的印章不是其公司使用的印章，但其并未举证证明在出具借条期间亿城公司正常使用的印章与借条上加盖的印章不一致，且担保人梁其学在2014年6月20日借条形成时系亿城公司的法定代表人和唯一股东，其在借条上亦签字担保，亦印证了亿城公司盖章担保的真实性。因2015年12月9日一审法院裁定受理了亿城公司破产清算一案，故亿城公司对于主债权利息的保证责任应在2015年12月9日确定，并对于2015年12月9日之后主债权产生的利息不承担保证责任，故黄世萍在向亿城公司申报债权时不得主张2015年12月9日后的借款利息（该问题可在债权申报时再予解决）。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费16860元，由上诉人共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚代理审判员  吴雪林代理审判员  仲召虎二〇一六年十一月二十九日书 记 员  许小璇第2页/共17页