广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第12号
上诉人（原审被告）：中山市康建害虫防治工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：邓建科，总经理。
委托代理人：王开军、汪方羽，广东雅商律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告）：杨书旗，男，1968年10月30日出生，汉族，住河南省桐柏县。
委托代理人：张科，广东卓正律师事务所律师。
原审被告：杨习平，男，1961年11月16日出生，汉族，住湖北省浠水县。
上诉人中山市康建害虫防治工程有限公司（以下简称康建公司）因与被上诉人杨书旗、原审被告杨习平劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第138号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：康建公司成立于2008年8月27日，类型为有限责任公司，法定代表人为邓建科，投资者为邓建科、黄绍杰，经营场所为中山市＊区＊＊＊路＊＊街＊＊＊号商铺，经营范围为承接白蚁防治工程，四害灭治工程、房屋清洁服务、园林绿化工程、室内家居装饰设计工程，批发、零售四害及白蚁防治药物、器具。杨习平系邓建科妻子的亲戚。2010年11月至2014年4月期间，康建公司为杨习平参加社会保险。
杨书旗称其于2012年年初找工作时，看到中山市三乡镇雅居乐小区附近有招工电话号码（即为杨习平的电话号码），其打电话联系之后，杨习平在雅居乐小区仓库里面向其说明相关待遇、工作时间等事宜，随即其开始工作，工作内容为喷药、杀虫；杨书旗称在做工时，康建公司法定代表人邓建科会亲自来到三乡雅居乐小区指导工作，还会派别人一起帮忙做工。杨书旗称其于2012年年初刚入职时月工资为1500元，到2013年7月份左右工资升为2100元／月。杨书旗的工作证上面加盖“中山市康建害虫防治工程有限公司工程部”公章，工衣上面标有“康建害虫防治公司”“康建害虫治理四害防治”字样。杨书旗称2013年11月12日上午杨习平要将其与赵国云调至海南上班，其表示不同意，杨习平就不让其换工衣进行工作；其于2013年11月12日下午至11月16日均正常上班，自2013年11月17日开始没有上班。杨书旗称每月15日发放上个月工资，系由杨习平到康建公司拿钱后向其发放工资；至今康建公司、杨习平未向其发放2013年8月份工资2100元、10月份工资2100元、11月份工资1050元。
2013年12月12日，杨书旗以康建公司未与其签订劳动合同、未为其参加社保、未支付工资为由申请仲裁，请求中山市劳动争议仲裁委员会裁决康建公司支付2013年8月工资2100元、10月工资2100元、11月工资1050元以及解除劳动关系的经济补偿金4200元。在仲裁审理期间，康建公司申请杨习平作为证人出庭作证。证人杨习平在庭审中陈述：其于2010年12月底以个人名义与康建公司签订劳务承包协议，承包康建公司三乡雅居乐除四害工作，其不具备用工主体资格；杨书旗由其直接招用，为方便管理，其自行购买工牌并私刻印章为杨书旗办理工牌及制定《康建公司驻三乡雅居乐规章制度》；杨书旗工资2100元／月以现金形式发放，无需签收；其于2013年9月份已发放杨书旗2013年8月工资，其确认尚未发放杨书旗2013年10月至11月工资。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后于2014年2月27日作出中劳仲案字（2013）4936号终局仲裁裁决，裁决康建公司向杨书旗支付2013年8月、10月、11月1日至15日工资共5250元，驳回杨书旗其余仲裁请求。杨书旗不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1.康建公司、杨习平支付杨书旗2013年8月工资2100元、10月工资2100元、11月工资1050元；2.康建公司、杨习平支付杨书旗解除劳动关系的经济补偿金4200元；3.康建公司、杨习平承担本案诉讼费用。康建公司亦向本院申请撤销该仲裁裁决，后以杨书旗提出起诉为由撤回申请，本院经审查后作出（2014）中中法民六仲字第123号民事裁定，准许康建公司撤回申请。
原审庭审中，在调解阶段，康建公司表示同意向杨书旗支付两个半月工资，但不同意支付解除劳动关系的经济补偿金。杨书旗要求康建公司支付两个半月工资以及经济补偿金。最终双方协商未果。
另查：杨书旗提交的《康建公司驻三乡雅居乐规章制度》显示该规章制度由康建公司于2013年11月15日拟定，上面加盖“中山市康建害虫防治工程有限公司工程部”公章，邓建科亦在该规章制度尾部签名确认。经质证，康建公司称该规章制度系由杨习平制定，认为规章制度上“邓建科”签名并非邓建科本人所签。经原审法院询问，康建公司对于规章制度上“邓建科”签名不申请进行笔迹鉴定。
再查：康建公司与杨习平分别以甲方、乙方名义，于2010年12月26日签订《劳务承包协议》，载明以下主要内容：“1.甲乙双方经过一致协商，甲方把三乡雅居乐除四害劳务项目承包给杨习平施工。施工承包期限：3年。2.该项目杨习平承包费为每年126000元整。甲乙双方不存在劳动、劳务或雇佣关系，如有争议，适用《中华人民共和国合同法》及相关承揽（承包）合同的规定。3.乙方自组建施工队，自行招聘施工人员，乙方施工包安全、包质量。甲方不干涉乙方人员招聘及施工，但乙方必须保证施工的质量。4.乙方必须遵守协议，未经公司允许，乙方不得私自刻章。5.甲方只为乙方提供施工的药水，其他施工工具由乙方自行解决……”康建公司提交的收据显示2011年至2013年期间其向杨习平支付了承包款。
原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。本案争议的焦点为：杨书旗与康建公司之间是否形成劳动法律关系？劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，杨书旗的工牌上加盖有康建公司工程部公章，工衣上标注有“康建害虫防治公司”“康建害虫治理”字样；杨书旗提交的《康建公司驻三乡雅居乐规章制度》上面加盖康建公司工程部公章，邓建科亦签名予以确认，康建公司否认邓建科签名的真实性，但其未能提交相应证据佐证其反驳主张；杨书旗从事的具体工作为喷药、杀虫，属于康建公司业务的组成部分。综合以上事实分析考虑，原审法院认定杨书旗与康建公司之间形成劳动法律关系。
康建公司以杨习平在仲裁阶段的证人证言作为其抗辩主张，认为工牌由杨习平自行购买，印章由杨习平私刻，《康建公司驻三乡雅居乐规章制度》由杨习平制定；康建公司同时提交劳务承包协议和收据用来证明其与杨习平之间存在劳务承包合同关系。原审法院对康建公司的上述抗辩主张不予采信，对其提交的劳务承包协议和收据等证据不予采纳。理由如下：第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。经查，杨习平系康建公司法定代表人邓建科妻子的亲戚，其与康建公司存在利害关系，故原审法院对杨习平出具的证言不予采信。第二，康建公司于2010年11月至2014年4月期间为杨习平参加社会保险。根据我国劳动法律法规的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是劳动者的一项基本劳动权利，是用人单位应承担的法定义务。故杨习平与康建公司之间实际存在劳动关系，而非劳务承包合同关系。据此原审法院对康建公司提交的证据不予采纳。
依照前述认定，杨书旗与康建公司之间构成劳动关系，故康建公司对杨书旗工资数额、工资是否已经支付的事实负有举证责任。现康建公司举证不能，应承担相应不利后果。原审法院对杨书旗关于工资数额2100元／月以及未发放2013年8月、10月、11月工资共5250元的主张予以采信，康建公司应予支付。杨书旗于2013年12月12日以康建公司未及时足额支付劳动报酬等为由申请仲裁，要求康建公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项所规定的劳动者可以单方解除劳动合同的情形。根据该法第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，康建公司应向杨书旗支付解除劳动关系的经济补偿金4200元（2100元／月×2个月）。
杨习平经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。
综上，杨书旗诉求合理部分，原审法院予以支持；康建公司抗辩理据不足，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第六十九条第（二）项之规定，原审判决：一、被告康建公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告杨书旗支付2013年8月、10月、11月工资共5250元以及解除劳动关系的经济补偿金4200元，以上合计9450元；二、驳回原告杨书旗的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间向原告履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告康建公司负担。
上诉人康建公司不服原审判决，向本院上诉称：2010年12月26日，上诉人与杨习平签订了关于三乡雅居乐除四害劳务项目承包协议，施工承包期限为3年，杨习平在承包期间雇请被上诉人从事临时性劳务工作，杨习平与被上诉人之间未形成固定的用工关系，双方为临时性雇用关系，况且杨习平承包的是除四害劳务项目，不存在是否具备用工主体资格这一问题。一审中上诉人提交了杨习平在仲裁阶段的证人证言以及《劳动承包协议》、收据等相关书证用以证明上述事实，但一审判决认为杨习平与上诉人有利害关系而不予采纳上述证人证言。根据证据规则：“与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。”该规定仅表明不能“单独”作为认定事实的依据，在有其他相关证据的辅证下，可以予以采纳。本案中，杨习平的证人证言与上诉人提交的真实合法的《劳动承包协议》、收据形成证据链，一审判决不予采信证人证言的做法违背了证据规则，判决不当。综上，一审判决违反证据规则，事实认定错误，特提起上诉，请求：一、改判上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系；二、判令上诉人无需向被上诉人承担任何款项；三、判令被上诉人承担两审诉讼费用。
被上诉人杨书旗辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人工作是除四害，是上诉人业务组成部分，工衣有上诉人字样，施工证有被上诉人工程部公章，规章制度有上诉人工程部公章及上诉人法定代表人签字确认。杨习平是上诉人法定代表人妻子的亲戚，其与上诉人存在利害关系，其证人证言不应采纳。上诉人为杨习平代缴社保，两者存在劳动关系，不是承包关系。
原审被告杨习平经本院通知，未参加本案调查，亦未向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明：康建公司与杨书旗对原审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
另查明，原审期间，杨书旗申请证人吴某出庭作证，证人吴某称：我与杨书旗曾同为康建公司的员工，现我已离职，当时是杨习平以康建公司名义招我工作的，杨习平是我们的主管。康建公司不确认证人吴某的证言。
本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。结合康建公司的上诉理由与杨书旗的答辩意见，本案上诉的争议焦点为双方是否存在劳动关系。具体分析如下：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，杨书旗提交了工牌、工衣、施工出入证、康建公司驻三乡雅居乐规章制度、中山市社会保险基金管理局出具的复函、证人吴某证言，以证明与康建公司存在劳动关系。其中，杨书旗的工牌上加盖有康建公司工程部公章；工衣上标注有“康建害虫防治公司”“康建害虫治理”字样；康建公司驻三乡雅居乐规章制度上面加盖康建公司工程部公章，且康建公司法定代表人邓建科在该规章制度上亦签名予以确认；中山市社会保险基金管理局出具的复函证明杨习平于2010年11月至2014年4月在康建公司有社会保险参保记录；证人吴某证明杨习平以康建公司名义招工。杨书旗已就双方存在劳动关系完成相应的举证责任。
康建公司反驳称，其与杨习平为劳务承包关系，没有劳动关系；杨书旗为杨习平个人雇请，并提交劳务承包协议、收据予以证明；并且杨习平在劳动仲裁阶段的证言亦可证明。由于中山市社会保险基金管理局出具的复函可证明杨习平在康建公司参加社会保险，据此可以认定双方存在劳动关系。劳务承包协议、收据并不足以推翻康建公司与杨习平存在劳动关系的事实。另，杨习平在仲裁阶段虽称其个人雇请杨书旗，但杨习平是康建公司法定代表人邓建科的亲戚，与康建公司存在利害关系，且杨习平在原审阶段未到庭参加诉讼，仲裁阶段的证言不能单独作为诉讼定案的依据，原审法院对杨习平在仲裁阶段的证言不予采信并无不当。杨习平为康建公司员工，招聘杨书旗从事康建公司业务范围的工作，且康建公司驻三乡雅居乐规章制度可证明康建公司对杨书旗进行劳动管理。综上，康建公司所举证据并不足以反驳杨书旗的主张，应由康建公司承担举证不能的责任。原审法院采信杨书旗主张，认定双方存在劳动关系，处理结果并无不当，本院予以确认。
综上，康建公司的上诉理由经查不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市康建害虫防治工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一五年三月十二日
书 记 员 陈婉仪