河南省商丘市睢阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）商睢区少刑初字第120号
公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。
被告人吴某某，男，现年43岁，汉族，大专毕业，个体，住商丘市。
辩护人王占民，河南方邦律师事务所律师。
商丘市睢阳区人民检察院商睢检刑诉（2013）192号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2013年8月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市睢阳区人民检察院指派检察员周利华出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人王占民到庭参加诉讼。
商丘市睢阳区人民检察院指控，2009年7月份，被告人吴某某在未取得任何手续的情况下，违规开发并销售位于商丘市睢阳区新城办事处沈园村东队的御贤家园，共建3栋64套房子，除部分房子抵给卖地人，其余房子均已销售共得销售款490.0184万元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了以下证据：1、被告人吴某某的供述与辩解；2、证人张XX等人的证言；3、书证，认为被告人吴某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，请依法判处。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人辩护意见，被告人吴某某是在村民宅基地上开发建房销售，其行为不构成犯罪。
经审理查明，2009年7月份，被告人吴某某在未取得任何手续的情况下，违规开发并销售位于商丘市睢阳区新城办事处沈园村东队的御贤家园，共建3栋64套房子，除部分房子抵给卖地人，其余房子均已销售共得销售款429.3844万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人吴某某的供述证实，2009年7月，经过胡XX的牵线搭桥，我在沈园村开发了御贤家园，当时用的是余XX和余XX两家的地和村里面的一个大坑，一共建设了三栋楼，62套房子，2011年9月份交房，2012年4月份彻底完工，我们应缴的税收现在都没有缴纳完，欠一些税款没交，土地部门、规划部门、建委都已经对我进行了处罚。土地部门交了2万元，规划部门交了10万元，建委交了8万元。盖的是小产权房，除了包赔余XX、余XX14套房子，销售了48套房子，房子是一房一价，从6万多到14万元不等，共实现销售额330万元。
2、证人张XX证言证实，2009年夏天，吴某某找到我，说想在沈园村搞开发，用余XX、余XX、余XX三家的宅基地二亩多地，加上余XX和余XX垫的村里的大坑，共计有六七亩地，共建三栋楼，一号楼是张XX承包的，二号楼是张XX承包的，我承包的是三号楼，建筑面积2000多平米，每平方550元，一共开发了60多套房子，一部分分给余XX、余XX、余XX、余XX四家，剩余的都卖了。吴某某是开发商没有正规的开发公司，土地只有一个宅基证，其他没啥手续。
3、证人张XX、张XX证言证实，2009年夏天，吴某某找到我，说想在沈园村搞开发，用余XX、余XX、余XX三家的宅基地二亩多地，加上余XX和余XX垫的村里的大坑，共计有六七亩地。共建三栋楼，大概有60多套房子。吴某某是开发商没有正规的开发公司，土地只有一个宅基证。
4、证人崔XX证言证实，2009年胡XX、余XX、余XX找到我，说想在沈园村自家的宅基地上搞联合开发，有余XX、余XX、余XX三家的宅基地二亩多地，余XX和余XX垫的村里的大坑，共计有六七亩多地，一共建了62套房子，其中14套房子分给了余XX、余XX、余XX、余XX四家，剩余的已经卖出，吴某某开发没有正规的开发公司，只有一个宅基证，其他没手续。
5、证人余XX（余XX）证言证实，2009年胡XX、吴某某找到我，想在我家的宅基地上搞联合开发，其中有我的一亩地，余XX的几分宅基地，垫的村里的大坑，总占地三亩多。经过协商，胡XX、吴某某负责给沈园村生产队修路和下水道，房子就盖起来了，一共建了三栋楼64套房子，我分了7套。余XX分了8套房子，剩余的卖了。
6、证人胡XX证言证实，2008年我堂弟媳妇给我打电话说他家有一块地可以建楼房，问我有没有能力开发这块地，这块地包括沈园村余XX和余XX两家的宅基地和沈园村民组的一个坑。当时经协商楼房建成后给余先峰8套房子，给余XX7套，由我负责出资给沈园村修两条路一条下水道，我和吴某某通过朋友介绍认识，开发御贤家园，吴某某是负责人，是小产权房，共建了64套房子，后销售完了。
7、证人杨XX证言证实，2009年吴某某开发御贤家园，御贤家园是小产权房没有合法手续，建房子60多套，有专门的售楼处对外销售。
8、证人周XX证言证实，2009年8月20日胡XX给我打电话让我去御贤家园售楼部，负责销售、账目工作。我去之前还没有卖房子后来才开始销售，大概有三十套左右，价格在688至1150元左右，在售楼部王XX我们两个负责，卖出房子后盖上吴某某的私章和御贤家园的公章后生效。吴某某和胡XX都是老板，他们是合伙人。御贤家园的开发没有任何手续，御贤家园也没有交过什么税，只是往规划局和建委交过罚款。
9、证人王XX证言证实，2009年10月份我到御贤家园售楼部工作，当时已经开始卖房子了，在售楼处只有周XX我们两个人。卖房的时候我们介绍客源，定好后吴某某决定房子是否出售，然后周XX负责收款，有时候我们帮吴某某代签，最后吴某某盖上私章生效。吴某某和胡XX都是老板，我也不清楚他们是怎么分工的。
10、证人余XX证言证实，2009年吴某某通过余涛（小名余刚）的亲戚胡XX找到我，想在沈园开发房地产，经过协商使用了我家六分多宅基地，余XX家的宅基地一亩地、垫的村里的大坑，总占地三亩地左右。一共建了三栋楼64套房子。房子盖好以后，赔给了我家（余XX名字）八套，赔给余XX七套，剩余的已经全部卖出。
11、证人王XX证言证实，吴某某的御贤家园的1号楼西单元2层东户，是其购买的，房款是13.5万元，售房合同协议甲方即卖方是吴某某的名字，售楼员周XX说这套房子是吴某某赔给余XX家的房子，是余XX委托吴某某代卖的。
12、证人曹XX证言证实，吴某某开发御贤家园用的
沈园东队的地，有余XX家的几分宅基地，余XX家的宅基地一亩地、垫的村里的大坑有一亩地，共计三亩地左右，这些地是睢阳区新城办事处紫荆社区沈园东村民组的地。什么时候变更为非农业户口不清楚。
13、商丘市睢阳区地方税务局责令限期改正通知书，以及税务事项通知书复印件证实，商丘市睢阳区地方税务局于2010年7月2日对御贤家园下达交税凭证。
14、御贤家园赔偿房子清单、赔偿协议证实赔偿余德海房子8套，赔偿余刚房子7套。
15、御贤家园销售情况统计表、售房协议书42份证实该房子共64套，售房实收金额429.3844万元。
16、商丘县人民政府-
商政文（1997）62号关于城北乡赵园、苏庄、北店、前陈村委会八个村民组户口“农转非”请示复印件、常驻人口登记表3份、商丘地区“农转非”联席办公会议文件商联字（1996）11号文件复印件、河南省商丘地区土地管理局文件商署土字（1997）70复印件证实，余金成、余德强、余涛于2001年6月12日户籍登记上是非农业户口，北店村委会沈园东村民组455人转为非农户口，村民转户后，原集体所有土地收归国家所有，由县人民政府土地管理部门责任统一管理。
17、情况说明一份证实，根据原商丘市地区“农转非”联系办公会议商联字（1996）11号文件的批复，新城派出所出具的情况说明说因国家建设征地集体土地收归国有，其所自1994年至2001年陆续将新城派出所沈园村民组村农业户口转为非农业户口，其中余金成、余涛于2001年6月12转为非农业户口。
18、中华人民共和国税收转账专用完税证证实，吴某某于2012年12月11日缴纳税款18.15万元。
19、破案经过证实，2012年11月5日14时犯罪嫌疑人吴某某在商丘市睢阳区长江路的游戏厅内被办案民警抓获。
20、户籍证明证实，被告人吴某某出生于1970年12月29日。
以上证据均经当庭质证、示证、来源合法、客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于辩护人辩护的被告人吴某某是在村民宅基地上开发建房销售，其行为不构成犯罪的问题。经查，人民政府-
商政文（1997）62号关于赵园等四个村委会八个村民组户口“农转非”请示文件、常驻人口登记表、商丘地区“农转非”联席办公会议文件商联字（1996）11号文件、河南省商丘地区土地管理局文件商署土字（1997）70文件证实，余XX、余XX、余XX于2001年6月12日户籍登记上是非农业户口，北店村委会沈园东村民组455人转为非农户口，村民转户后，原集体所有土地收归国家所有，由县人民政府土地管理部门责任统一管理，根据原商丘市地区“农转非”联系办公会议商联字（1996）11号文件的批复，新城派出所出具的情况说明说因国家建设征地集体土地收归国有，其所自1994年至2001年陆续将新城派出所沈园村民组村农业户口转为非农业户口，其中余金成、余涛于2001年6月12转为非农业户口。被告人吴某某开发建房销售不是在村民宅基地基础上。因此，辩护人辩护理由不充分，不予采纳。
本院认为，被告人吴某某在没有任何合法手续的情况下，违反国家规定，非法经营，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月5日起至2013年11月4日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨建波
审判员 李艳霞
审判员 朱凤菊
二〇一三年九月三十日
书记员 陈东方