苏州市姑苏区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）姑苏刑二初字第00373号
公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
被告人刘某，系本市潘多拉至尚酒吧行政总监。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年3月27日被传唤羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人高博，江苏谐达律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉〔2015〕721号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2015年11月13日受理后依法适用普通程序组成合议庭，于2015年11月24日.2016年5月17日公开开庭审理了本案。苏州市姑苏区人民检察院指派检察员王梓出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人高博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州市姑苏区人民检察院指控，2014年12月至2015年1月期间，被告人刘某以非法占有为目的，虚构其能够帮助潘某乙承包潘多拉至尚酒吧等五家酒吧废品业务的事实，以收取押金的名义诈骗潘某乙现金人民币5万元。
开庭审理中，公诉人当庭宣读.出示了下列证据：
1.被告人刘某在侦查期间的供述以及辨认笔录，证明被告人刘某在侦查之初多次供述：通过武某介绍认识后，潘某乙表示想做潘多拉至尚酒吧废品收购生意，问其能否“搞定”，还送了一部苹果6手机让多关照。因为自己赌钱输掉30多万，非常缺钱，想骗钱，于是编了理由，称可以帮潘某乙承包到潘多拉集团下五家酒吧废品收购业务，每家需要交1万元押金。之后潘某乙给了5万元现金，其打了押金收条，拿到钱后就付了自己拖欠的几家宾馆房费。自己作为潘多拉至尚酒吧行政总监，没有权力决定该酒吧的废品收购业务，更没有权决定集团其他的四家酒吧。公诉人当庭还播放了被告人刘某所做上述供述的同步录音录像，证明被告人刘某供述自如，是真实意思的表述。
2.被害人潘某乙的陈述及辨认笔录.证人武某的证言.证人潘某甲的证言及辨认笔录，均证明潘某乙通过武某认识在潘多拉至尚酒吧做总监的被告人刘某，潘某乙想做酒吧废品收购业务，问刘某能否承包，还给了刘某一部苹果6手机。后刘某称能够承包，一个店需要1万元的押金，苏州一共是五家店，总共5万元押金，交过押金后签合同。之后，潘某乙将5万元交给刘某，刘某写了一张押金收条，还让潘某乙写了一份简易的合同，连同公司证件.身份证件交给刘某。之后刘某一直拖，直到2015年3月22日听说刘某把酒吧的钱拿走跑掉了，才知道被骗。
3.被告人刘某出具的内容为“今收到潘某乙酒吧废品押金伍万元整”的收条。
4.证人张某甲的证言及辨认笔录，证明刘某在其潘多拉至尚酒吧主要负责保安.前台.卫生等，废品收购由总经理张某甲负责，刘某只是负责执行.监督，但无决定权。酒吧所属集团在苏州有五家店，其管不了其他店，刘某更没有权力。刘某没有跟其说过要将废品收购承包给其他人，而且现在的废品收购是公司签订的，近期不能撤换。另外刘某也没有自行收钱的权力，收钱必须经总经理同意，并上缴财务。
5.证人陈某甲.卢某.霍其腾的证言，证明其潘多拉集团管理潘多拉至尚酒吧在内的五家酒吧，集团通过竞标确定废品收购人，由各酒吧签订合同，五家店都是由一个人承包的，不需要收取押金。集团总部决定废品收购业务的是常务副总陈某甲和总经理，总部从来没有收到过刘某要求更换废品收购业务人员的方案或材料。
6.证人孙某甲.江某.宋某.陈某乙的证言，分别证明刘某没有权力决定潘多拉集团下属其余的各自酒吧废品收购业务，也没有就此沟通.汇报过。
7.工作职责证明，证明刘某在潘多拉至尚酒吧任行政总监，职责范围为安全防卫以及对酒吧日常用品.费用进行监督.审核等的行政后勤。
8.证人孙某乙的证言，证明其通过竞价取得了潘多拉至尚酒吧在内的五家酒吧废品收购业务，每家都签合同的，不交押金，一直在正常经营业务。
9.场所承包合作协议，证明潘多拉至尚酒吧与孙某乙签订了废品收购承包合作协议，自2012年9月19日至2015年11月1日止。
10.证人张某乙的证言，证明系被告人刘某女友，称刘某在案发前给其打过电话，聊聊家常，没有提到借钱的事情。其陆续给了刘某几十万了，都被他赌钱输掉了，肯定不会再给他钱了。
11.公安机关案发报告.情况说明，证明本案在被害人潘某乙报案后，公安机关希望联系刘某至公安机关说明情况，但未果。后通过侦查.搜集证据，公安机关确定刘某有重大作案嫌疑，2015年3月27日公安机关预警系统显示刘某出现于昆山市一宾馆，公安民警立即至该宾馆将刘某抓获。期间，公安机关从未与刘某有直接联系。
12.人口基本信息证明被告人刘某的身份情况。
据此，公诉机关认为，被告人刘某虚构有办理五家酒吧废品业务的职权.虚构需要交纳押金的名目.虚构帮被害人办理了承包业务的事项，据此骗取被害人钱款，在无法归还的情况下将钱款消费使用，具有非法占有的故意，故被告人刘某诈骗他人财物，数额较大，行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
针对公诉机关的指控，被告人刘某当庭供认收受潘某乙5万元，辩解自己虽无权办理五家酒吧废品业务，但没有虚构事实，要帮潘某乙办这个事情，并且向总公司领导讲过现在收废品的人工作不行；另外，其酒吧废品收购业务需要交押金，和潘某乙讲好2万元是办事打点费用，在潘某乙主动给5万元的情况下其提出多的钱作为押金，办不成退还，自己在5万元的押金条上签字是因为没有看收条内容；之后自己将钱用掉，但也是要还的，因为赌博欠了几十万才还不上，故并非诈骗。之前是因为公安民警诱导，所以做了有罪供述。公安机关要求其2015年3月27日至公安机关，其至昆山女友处想借钱还给潘某乙，当日早上在宾馆准备回苏州投案就被抓了。
辩护人主要辩护意见为：1.被害人在钱款交付地点、是否承诺高价收购废品方面陈述存疑，本案潘多拉公司多名证人因经营受制于公安机关而做所证言存疑，故因采信被告人刘某辩解。2.被告人刘某没有虚构事实，其有更换酒吧废品业务的建议权，且为此向公司领导提出过想换收废品承包人；且被告人刘某与被害人讲明5万元中2万元系人情运作费，3万元系押金，被害人给予钱款并非基于错误认识；故被告人刘某不构成诈骗罪。3.若构成犯罪，本案应当认定合同诈骗罪。4.被告人刘某在自动投案途中被抓，且如实供述自己的罪行，属于自首，应从轻处罚。
关于本案的事实认定，因诈骗犯罪的犯罪构成在客观上要求行为人以虚构事实，隐瞒真相的方式使得被害人陷于错误认识而交付财物，主观上要求行为人有非法占有被害人财物的故意。本案中，被告人刘某收受潘某乙给付5万元的事实，被告人刘某不持异议，并有潘某乙的陈述、证人武某、潘某甲的证言，收条予以充分证实。故本案关于诈骗犯罪构成事实的认定关键，在于被告人刘某有无虚构事实，隐瞒真相的行为以及有无非法占有目的。
一、关于虚构事实。公诉机关提出，被告人刘某在有办理五家酒吧废品收购业务的职权.废品收购业务需要交纳押金、帮被害人办理了承包业务的事项三个方面虚构事实。被告人刘某供认自己无权决定五家酒吧废品业务，但辩称其酒吧确实要收取押金，自己要帮潘某乙办理，也向公司领导提过建议。对此，基于以下理由，本院认为本案有无虚构事实的关键在于被告人刘某是否虚构有办理五家酒吧废品业务的职权，能够办理相应业务，至于是否虚构需要交纳押金，是否帮被害人办理了承包业务事项并非本案构成犯罪或阻却犯罪的因素：
1.如果有相关职权，潘某乙请托被告人刘某利用职权便利谋取废品收购业务的利益，被告人刘某在明知潘某乙该请托事由的情况下，基于自身职权收受潘某乙该钱款，潘某乙则并非基于被告人刘某虚构的事实陷入错误认识而给予被告人财物，这种情况下，无论客观上酒吧有没有收取押金的事实，也无论被告人刘某有没有具体实施帮助被害人办理业务的行为，被告人刘某行为性质可能涉嫌其他违法犯罪，但不构成诈骗犯罪。
2.如果没有相关职权，而被告人刘某虚构自己有职权，能够办理相应业务的事实，即便被告人刘某所在酒吧确实需要收取押金，但公诉机关举证的证据充分证实被告人刘某没有将潘某乙给付的钱款作为押金交给酒吧，对此被告人刘某亦始终供认，不持异议，故被告人刘某收取钱款的性质，若非是以虚构押金的事实收取钱款，则也必是以押金名义收取钱款后占位己用，均不阻却诈骗犯罪的构成。
3.如果没有相关职权，而被告人刘某虚构自己有职权、能够办理相应业务的事实，即便被告人刘某实施其辩称的向总公司领导讲过现在收废品的人工作不行、打算推荐潘某乙等所谓办理潘某乙废品收购业务的行为，但该行为的性质类同于一般的推荐建议、居间介绍，与能够办理相关废品收购业务在本质上大相径庭，与相应职权有根本区别，同样不阻却诈骗犯罪的构成。
关于被告人刘某是否虚构有权办理相应业务这一关键事实。首先，公诉机关举证的证人陈某甲、卢某、张某甲、孙某甲、江某、宋某、陈某乙的证言，工作职责证明充分证实了被告人刘某在客观上没有该职权，被告人刘某对此不持异议。其次，被害人潘某乙的陈述，证人武某、潘某甲的证言，均证实被告人刘某称能够帮潘某乙相关业务，该事实不但三人陈述相互印证，而且使之后潘某乙给予被告人刘某5万元的行为合乎逻辑。再次，被告人刘某多次供述，为骗取钱款，谎称可以帮潘某乙承包废品收购业务，即便庭审中否认诈骗，但仍对自己无相关职权不持异议，从未向潘某乙等人如实告知了自己无相关职权的事实。故本院认定被告人刘某虚构自己有办理五家酒吧废品收购业务职权，能够办理相关业务的事实。
二、关于非法占有故意。公诉机关认为被告人刘某在无法归还的情况下将潘某乙给付钱款消费使用，具有非法占有的故意。被告人刘某称并没有想非法占有，如果办不成要将钱款退还给潘某乙；之后自己将钱用于归还欠款，因为赌博欠了几十万而没能退还，但仍想要退还的。本院认为，被告人刘某供述其因赌博负巨额债务，供述始终稳定，当庭亦予以供认，该事实还有公诉机关举证的证人张某乙的证言予以证实。故被告人刘某客观上无偿还能力，在此情况下，将涉案钱款用于归还欠款，具有明显的非法占有故意，其是否打算在“办不成”的情况下退还钱款，是否想借钱归还钱款，均因已客观不能而不影响该非法占有故意的成立。
综合上述审理情况，本院查明本案的事实为：2014年12月至2015年1月期间，被告人刘某结识被害人潘某乙后，以非法占有为目的，虚构能够帮助被害人潘某乙承包潘多拉至尚酒吧等相关五家酒吧废品收购业务的事实，以签订合同，缴纳押金等事由，骗取被害人潘某乙给付的现金人民币5万元，挥霍使用。公诉机关指控的事实成立，指控的证据确实、充分，予以支持。
本院认为，被告人刘某在客观上没有能够办理五家酒吧废品业务的职权，但仍隐瞒真相，虚构事实，使得被害人潘某乙陷入错误认识而给付钱款，被告人刘某将该钱款在无法归还的情况下消费使用，具有非法占有的故意，应当构成诈骗犯罪。被告人刘某所辩解的没有虚构需要交纳押金的事实、实施了向单位领导推荐等所谓帮助办理业务的行为，均不影响诈骗犯罪构成。同时，关于被告人刘某当庭提出的涉案5万元钱款中的2万元和被害人潘某乙讲好是办事打点费用的辩解，一方面，该辩解不但与被告人多次供述的钱款用途相悖，与被害人潘某乙的陈述、证人武某、潘某甲的证言以及其本人所签收条不符，其亦供述不出“办事打点费用”的具体用途；另一方面，如上所述，被害人给予被告人刘某钱款，根本原因是基于刘某有相应职权能够办理业务的虚构事实，至于给付钱款的名义是“押金”、“办事打点费用”亦或“好处费”等等均在所不论。故该辩解不成立，亦不影响诈骗犯罪构成。
关于辩护人提出的若被告人刘某构成犯罪，本案应当认定合同诈骗罪的辩护意见，本院认为，不同于一般生活消费，承接多家酒吧的废品收购业务应当属于商业经营的市场经济范畴。同时，本案被害人潘某乙的陈述、证人武某、潘某甲的证言，均证实被告人刘某称要签订正式合同，双方商议了签订承包合同事宜，并给被告人刘某提供了相关公司材料；被害人潘某乙还称应刘某要求，写了一份简易的合同交给刘某。虽侦办机关未能调取到该合同，但被告人刘某亦始终供认商议签订合同.收取潘某乙提供的公司材料之事实。另一方面，酒吧方面证人陈某甲、卢某的证言、废品实际收购商证人孙某乙的证言、场所承包合作协议，均证实相关酒吧的废品收购业务在客观上确实需要签订书面合同。故被告人刘某在此过程中实施的诈骗犯罪行为，认定为合同诈骗罪定性更为准确、恰当，辩护人该辩护意见成立，予以采纳。
关于被告人及辩护人提出被告人刘某准备回苏州投案，在自动投案途中被抓，应属自首的辩解及辩护意见。一方面，被告人刘某供称知晓被害人报案，在此情况下并未就近向公安机关投案，而远至昆山市；另一方面，被告人刘某在昆山市一宾馆内被抓获，并无任何投案的行为。故被告人刘某并非自动投案，不构成自首。被告人刘某在本案侦查直至庭审期间供述变化，否认诈骗，否认有罪供述的中部分内容，并提出明显有悖常理的供述变化的原因，但如上所述，被告人刘某对于其无权办理酒吧废品收购业务，收受被害人给付5万元钱款，以及因赌博欠债无力归还这三方面构成诈骗犯罪的关键事实始终予以供认，其所翻供部分不影响、不决定诈骗犯罪构成，其并非诈骗的辩解应属于性质辩解，故应认定其如实供述了本案主要犯罪事实。
综合全案，本院认为，被告人刘某以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人给付钱款人民币5万元，数额较大，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成合同诈骗罪。被告人刘某虽不具有自首情节，但能够供述本案关键、主要犯罪事实，其虽不认罪，但属于对行为的性质辩解，仍可认定为如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，予以从轻处罚。
据此，本院依照上述法律条款，同时依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月27日起止自2016年6月26日止；罚金自判决生效后第二日起三十日内缴纳，并上缴国库)；
二、责令被告人刘某退赔人民币五万元发还被害人潘某乙。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 玮
代理审判员 王 浩
人民陪审员 肖 萍
二〇一六年五月十七日
书 记 员 张绍松