江苏省金坛市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）坛行初字第00039号
原告储卫峰。
委托代理人汤建平，江苏剑群律师事务所律师。
被告金坛市人力资源和社会保障局。
法定代表人李戈保，局长。
委托代理人王金华，男。
委托代理人何斌，男。
第三人严丹，农民。
委托代理人陈兆青，江苏常誉律师事务所律师。
委托代理人邹天奇。
原告储卫峰不服被告金坛市人力资源和社会保障局作出的工伤认定一案，本案于2014年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，于当日向被告送达了诉状副本及应诉通知书，被告在法定期限内于2014年8月5日向本院提交了答辩状。本院于同日将答辩状副本送达给原告。因严丹与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，于同年8月18日公开开庭审理了本案。原告储卫峰及其委托代理人汤建平，被告金坛市人力资源和社会保障局的委托代理人王金华、何斌，第三人严丹及其委托代理人陈兆青、邹天奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告金坛市人力资源和社会保障局于2014年1月16日，作出坛人社工判字（2013）第0694号工伤情形判定书，认定严锡红为原告的操作工，2013年2月到无营业执照的经营者储卫峰处工作，同年5月13日17时30分左右，严锡红在下班途中，不慎受到交通事故伤害，当场死亡。根据苏劳社医（2005）6号《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第五条的规定，严锡红受到的事故伤害符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，现予以判定为工伤。
被告于2014年8月5日向本院提交了作出被诉具体行政行为的事实依据：严丹向我局提供的证据：1、常住人口登记卡；2、道路交通事故认定书和居民死亡医学证明书；3、2013年5月20日原告支付给死者严锡红工资的付款凭证1份；4、劳动保障监察告知书及询问笔录（江苏省劳动厅苏劳社察（2005）16号文件及劳动保障监察告知书文本样本）；5、我局对严建伟的调查笔录1份。6、交警大队对李建平、陈绍梅的询问笔录各1份；7、原告提供的答辩书、方窑租赁协议、原告因承包原金坛市儒林镇河下村民委员会方窑的上交承包款（江苏省农村合作经济组织内部）结算凭证各1份。上述证据用于证明严锡红构成工伤事实清楚。
被告提交的作出被诉具体行政行为程序方面的依据是：1、第三人向我局提交的工伤认定申请表；2、受理工伤案件通知书；3、工伤认定举证通知书及送达回证各1份；4、工伤认定中止申请；5、工伤认定中止通知书；6、恢复工伤认定申请；7、（2013）坛人社工判字第0694号工伤情形判定书及签收回执。上述证据用于证明被告在受理之后60日内作出工伤认定决定，程序合法。
被告提交的作出被诉具体行政行为的法律依据是：1、《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定；2、《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第五条规定。
原告储卫峰诉称：被告认定原告为无营业执照的经营单位，严锡红在原告处工作，系原告的职工，该认定无事实和法律依据。
2011年5月10日起，原告承包了金坛市儒林河下村委所有的戴家方窑一座及周边厂房所占土地，期限为3年，原告以个人名义承包经营，并与村委会签订承包协议。2013年2月，原告将戴家方窑切磨机工劳务分包给严锡红，严锡红招用三人为其从事劳务，切磨机磨砖工作完全由严锡红经营管理，原告不过问，故原告与严锡红之间形成承包关系，严锡红不属于原告招用的职工，应当认定严锡红为独立核算和经营的单位主体。2014年4月10日，金坛市人民政府举行了复议听证会，在该听证会上，原告证人储某、蔺某、卢某、李某、杨某五位证人当庭作证证明了以上事实。原告是经发包人和政府有关部门同意和认可以个人名义承包经营的自然人，而不应当属于无营业执照的单位。
被告作出的工伤判定认定严锡红为下班途中受到事故伤害，无事实和法律依据。严锡红户籍所在地为×××××，离戴家方窑10多公里，为方便其承包经营，其固定居住在戴家方窑附近×××××。2013年5月13日16时许，严锡红到戴家村固定的居所洗头，并进行了休息和其他活动，此后才离开该居所到事发地点。严锡红驾驶普通二轮摩托车到离该固定住所2公里左右的事发地点时已17时30分。故严锡红生活场所应该是×××××，事发地点不是其下班途中，也不是合理时间。
被告作出的工伤判定程序严重违法。2013年6月8日，被告向金坛市五叶大地园林仿古建材经营部（以下简称经营部）送达了举证通知书，该经营部收悉后依法提供相应的证据材料并进行书面答辩，在劳动关系和本案的事实均不明确的情况下，被告未依法要求严丹申请确认劳动关系和根据该案的事实不予认定严锡红与该经营部存在工伤等法定程序。经营部与原告从法律地位上讲，应当是两个不同的法律主体，被告未告知原告进行举证和答辩、进行必要的送达等程序。2013年11月15日被告作出劳动监察告知书至今原告未收到更不知其内容。在上述情况下，被告迳行认定原告属于非法用工，无营业执照的经营单位，系程序违法。
综上所述，被告作出的《工伤情形判定书》认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，现特向法院起诉，请求撤销被告作出的坛人社工判字（2013）第0694号《工伤情形判定书》，本案诉讼费由被告承担。
原告在庭审中提供的证据是1997年7月9日劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》，用于证明出租方儒林镇河下村委或其所属的戴家方窑应该为事故单位，而原告是个人，为承租方，不应当成为工伤判定的单位。
2014年8月6日本院根据原告的申请，从金坛市政府法制办调取了行政复议听证笔录，原告用于证明：（1）2013年11月15日金坛市人力资源和社会保障局作出的劳动监察告知书原告至今未收到更不知其内容。（2）储某、蔺某、卢某、李某、杨某等人的证言证明，申请人与严锡红之间形成了承包关系，不存在非法用工关系，严锡红生活区域应是戴家方窑附近的×××××，事发时间也不是合理时间。
被告金坛市人力资源和社会保障局辩称：被告具有工伤认定的法定职责。其所作的坛人社工判字（2013）第0694号《工伤情形判定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，法律适用准确得当。
原告与严锡红存在非法用工关系。严锡红于2013年2月到储卫峰承包的金坛市儒林镇河下村委戴家方窑工作，工种为操作工。储卫峰自2011年5月10日起，在未进行工商登记领取营业执照的情况下，擅自招用严锡红等人在戴家方窑从事生产经营活动。2013年11月15日，我局向严丹出具了劳动保障监察告知书，认定戴家方窑属非法用工单位。
严锡红出事地点属于下班途中。2013年5月13日16时30分许，严锡红下班先到宿舍洗了头，然后骑二轮摩托车回×××××。17时许，严锡红行至239省道50.8km路段处因交通事故当场死亡，经公安交警大队认定严锡红在事故中不承担责任。
工伤判定过程中没有限制和剥夺申请人的举证权利。2013年5月20日，严丹向我局申请工伤认定，申报填写的用人单位是经营部，经营部的经营者为储卫峰。我局受理后向经营部发了工伤认定举证通知书。经营部回复称，经营部领取了营业执照，严锡红与经营部不存在劳动关系。严丹后来了解到其父亲严锡红是在戴家方窑工作。由于戴家方窑没有领取营业执照，严丹随后向我局劳动监察大队投诉原告非法用工。2013年11月14日，原告接受我局劳动监察大队询问时，承认戴家方窑没有领取营业执照。因此，被告在工伤判定过程中未剥夺和限制原告的举证权利。
综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人严丹在庭审中述称，同意被告答辩意见。
第三人严丹未有证据向本院提供。
在本案庭审中，原告对被告提供的事实方面的证据1、2、7无异议，对其他证据均有异议，认为不能作为认定本案事实的依据。原告对被告提供的程序方面的依据均有异议，认为被告程序违法。原告对被告提供的法律依据均有异议，认为被告适用法律错误。第三人对被告提供的全部证据均无异议。本院认为被告提供的证据符合真实性、合法性的要求，予以采信。对原告提供的证据，被告及第三人认为复函适用的对象是企业，企业必须领取营业执照，而本案的原告是未领取营业执照的个人，戴家方窑未领取营业执照也不是企业，所以不能适用该函。本院采纳被告与第三人的意见。对本院根据原告申请依取权调取的证据，被告及第三人对其真实性没有异议，但对证明的事实有异议，认为：劳动监察告知书与本案的定性没有关联性；原告租赁戴家方窑，使用劳动者就应当领取营业执照；认定原告与严锡红存在用工关系，主要证据是原告提供的2013年5月20日的付款凭证。本院采纳被告及第三人的意见。
经审理查明：2011年5月10日起原告租赁了金坛市儒林镇河下村委的戴家小方窑，期限自2011年5月10日至2014年5月10日。签订协议后原告未领取相关营业执照即从事经营，并于2013年2月份招用家住×××××的严锡红及其他三人到方窑从事磨砖工作，但未签订劳动合同。严锡红等人的工作时间由窑厂安排，按计件结算报酬。严锡红在窑厂有宿舍，但窑厂无洗浴设施，隔二三天回家一趟。2013年3月26日和4月22日原告两次向严锡红支付工资，工资包括磨机车间另三名工人的工资，由严锡红发放给另三人，第三人严丹于2013年5月20日从原告处代领了其父亲的工资。2013年5月13日下午4时30分许，严锡红下班到宿舍洗过头后，骑二轮摩托车回×××××的家。17时30分许，李建平驾驶满载土渣的辽×××××型变型拖拉机沿239省道由西向东行驶至50.8km路段右转弯向南行驶，遇同方向严锡红驾驶的苏D×××××号普通二轮摩托车，摩托车与变型拖拉机的右侧相撞，致严锡红当场死亡，严锡红不承担事故责任。2013年5月30日第三人向被告提起工伤认定，被告于2013年6月9日向经营部寄送了举证通知书，2013年6月16日，经营部答辩称其与严锡红无任何法律关系，被告于2013年6月20日决定中止工伤认定。2013年10月29日第三人严丹向被告投诉金坛市儒林镇河下村委戴家方窑非法使用严锡红；2013年11月14日，被告工作人员依法到原告租赁的戴家方窑找原告储卫峰了解情况。原告储卫峰承认租赁期间没有领取营业执照，原告给严锡红的报酬按计件制结算。2014年1月10日被告恢复工伤认定；2014年1月16日被告作出工伤情形判定书，判定严锡红所受伤害为工伤。
另查明，金坛市五叶大地园林仿古建材经营部的经营者为原告储卫峰，组成形式为个人经营。
本院认为：原告从儒林镇河下村委租赁了位于五叶戴家小方窑后从事青砖的生产、销售，依法应当办理工商登记手续。原告未办理工商登记手续即从事砖窑生产经营，构成无照经营，由此产生的一切后果应由原告负责。原告认为其经营是经出租方和有关部门认可的，因而不属于无照经营的理由不能成立。
原告与严锡红之间构成事实劳动关系。严锡红在原告经营的窑厂中从事磨砖工作，磨砖只是青砖生产过程中的工序之一，不具有相对独立性。严锡红自己并没有在磨砖工作中进行投资或持有生产资料，其从事磨砖的基本生产条件、工具等均由原告提供。严锡红工作由原告安排，原告按计件制结算给严锡红发放工资，因此原告与严锡红之间存在事实劳动关系。原告认为与严锡红之间不存在劳动关系而是承包关系的理由不能成立。
江苏省原劳动和社会保障厅苏劳社医（2005）6号文件第五条明确规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。”由于原告经营戴家方窑未领取工商营业执照，因此被告根据第三人严丹的申请有权作出工伤情形判定书。
关于严锡红是否为下班途中受到伤害问题。原告认为严锡红平时在单位宿舍居住，发生交通事故的地点在其回家途中，因此严锡红死亡不是在下班途中。本院认为，由于严锡红有时住宿舍，有时回家，并不固定，因此宿舍和家均是严锡红日常休息场所，不能因为宿舍的存在而否定家作为严锡红的合法休息场所。本案中严锡红在宿舍洗完头后回家途中发生交通事故，应当属于下班途中。
关于工伤情形判定书认定程序是否违法问题。原告认为被告只是向经营部寄送了举证通知，并未告知其举证、辩解，属于程序违法。本院认为，经营部工商登记为个体工商户，经营者为储卫峰。在法律地位上，经营部只是工商登记字号，储卫峰才是当事人。被告寄送举证通知给经营部就是寄给储卫峰，而且该举证通知的签收人是储卫峰本人，储卫峰本人也明知严锡红是自己在戴家方窑的工人。因此被告并没有剥夺原告的举证、辩解的权利。
被告提供劳动监察告知书的目的是告诉本案第三人，严锡红因工死亡，首先由被告的劳动监察大队查处，查处原告无营业执照就使用劳动者是违法的，但劳动监察告知书与本案的工伤情形判定没有直接的关联，因此，原告是否收到不影响本案的定性。原告认为2013年11月15日被告作出劳动监察告知书至今原告未收到更不知其内容的理由本院不予采纳。
综上，被告作出的工伤情形判定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律依据正确，依照国务院《工伤保险条例》的相关规定以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告储卫峰要求撤销被告金坛市人力资源和社会保障局作出的坛人社工判字（2013）第0694号《工伤情形判定书》的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告储卫峰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，预交上诉案件受理费人民币50元，上诉于江苏省常州市中级人民法院。
审 判 长 闵建生
人民陪审员 汤华伟
人民陪审员 姚秀鸣
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 倪颜慧
附：相关法律规定
一、江苏省原劳动和社会保障厅“苏劳社医（2005）6号”文件第五条明确规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形。”
二、国务院《工伤保险条例》第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。
三、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条：有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。