河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民二终字第167号
上诉人（原审原告）李爱英。
上诉人（原审被告）吴保林。
被上诉人（原审被告）杨新顺。
被上诉人（原审被告）杨志杰。系杨新顺儿子。
上诉人李爱英、吴保林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第1330号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，杨新顺与杨志杰系父子关系，杨志杰乃磁县六河沟耐火材料有限公司法定代表人，（养羊厂、青储池建在耐火厂最西边边缘地带的深沟边，至今未完工）。吴保林在当地搞建筑多年，有建筑技术和设备。2013年7月，杨新顺准备建养羊厂，吴保林找到杨新顺协商建养羊厂事宜，该养羊厂（包括羊舍和青储池）由杨新顺出资、购料，吴保林负责找工人和所用机械设备，所有工人都由吴保林安排工作、监督和使用，工资由吴保林支付。李爱英就是吴保林找来的工人。2013年8月24日，李爱英和另一名工人孙计林在吴保林的安排下，到建好的青储池内清理回填土留下的渣土时，青储池北墙和东墙倒塌（青储池东西宽5米，南北长20米，高4米。西墙未倒）将李爱英掩埋，事故发生后吴保林等人积极救助，杨志杰离事故现场较近，开车将李爱英送到峰峰矿区总医院，并垫付4000元住院治疗。经诊断李爱英右侧髋臼粉碎性骨折；右侧髋关节脱位；右侧坐骨神经损伤；左侧耻骨上肢骨折；右侧耻骨下肢骨折；左外踝及后踝骨折；头皮肤擦伤；左侧眶内壁骨折，住院30天（2014年8月24日-2014年9月23日）共花去医疗费81206.97元，非冀中能源峰峰矿区总院票据898元（其中安阳蒋村中医骨科处方一张430元、磁县新农合门诊处方两张468元），交通费517元。2014年6月23日李爱英提出申请进行伤残鉴定，经邯郸市律政司法医学鉴定中心鉴定李爱英八级伤残一处、九级两处、十级两处，护理期为120天，住院期间护理人有两人，出院后一人，二次手术费为18000元。伤残鉴定费2600元、租车费300元。李爱英住院期间有其爱人张广明和其姐夫王同庆护理，王同庆系磁县观台镇一街村人，二人均为农民。另查明，1、李爱英的被抚养人儿子张振江、母亲秦芹的，李爱英兄妹四人。2、河北省2014年度农村居民人均年纯收入为9102元，农村居民人均年生活消费性支出为6134元，农、牧、林、渔业年平均工资为13664元。农村居民每天误工费为37元（13664元÷365天）。李爱英的误工天数至评残日前一天共345天、误工费为37元／天×345天＝12765元，残疾赔偿金为9102元×20年×36%＝65534.4元（八级伤残一处30%、九级伤残两处附加指数40%十级伤残两处附加指数2%）。住院期间护理人员为2人，住院30天，30天×37元×2人＝2220元，出院后一人护理90天，37元×90天＝3330元，被抚养人每年生活费：6134元×36%（伤残系数）÷4＝552.06元，其父（77岁）5年抚养费552.06元×5年＝2760.3元，其母亲（74岁）6年抚养费552.06元×6年＝3312.36元，儿子抚养费（12岁）6年抚养费6314元×36%÷2＝1136.52元／年×6年＝6819.12元。合计三人抚养费为12891.78元。3、①李爱英出院后到劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原告李爱英与磁县六河沟耐火材料有限公司之间存在劳动关系。2013年10月21日，磁县劳动仲裁委员会作出（2013年）第34号仲裁裁决书，裁定李爱英与磁县六河沟耐火材料有限公司之间存在劳动关系，六河沟耐火材料有限公司不服向磁县人民法院提起诉讼，请求判决确认李爱英与磁县六河沟耐火材料有限公司之间不存在劳动关系。2014年4月2日磁县人民法院作出（2013年）磁民初字第1110号民事判决书，判决李爱英与磁县六河沟耐火材料有限公司之间不存在劳动关系，现已生效。②杨新顺在吴保林指挥工人修建青储池期间指示吴保林和工人把垒青储池的三七墙到2米时变成二四墙。③2013年8月26日吴保林儿子吴庆生找到杨新顺领取工程款2.5万元，并出具收条（实际领取了2.1万元，扣除杨志杰垫付的医疗费4000元）。④李爱英认可在住院期间吴保林支付医疗费19400元，其中包括杨志杰垫付的4000元。
原审认为，本案首先要弄清原、被告之间的关系。2013年7月被告杨新顺要建造养羊厂（包括羊舍和青储池），被告吴保林找到杨新顺谈承建养羊厂事宜，养羊厂建在磁县六河沟耐火材料有限公司西边边缘地带（再往西就是深沟），养羊厂由杨新顺出资、购料，被告吴保林负责找工人和机械设备（包括搅拌机等）吴保林负责建养羊厂的一切工程施工，所有工人的作息时间和具体工作时间都由吴保林安排、监督和管理使用，工人工资由吴保林支付。被告吴保林认为自己和工人都是给养羊厂干活，杨新顺是雇主，我们是雇员，雇员受到伤害应当由雇主负责。被告杨新顺认为，我与吴保林是承揽关系，我是养羊厂的定作人，吴保林是承揽人，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。而吴保林与李爱英和其他工人则是雇佣关系，吴保林是雇主，李爱英等工人是雇员，吴保林应当承担责任。学理上一般认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳务条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，雇员则只听从雇主的安排，按意志提供劳务。综上，被告吴保林与原告李爱英及其他工人形成了雇佣关系，那么原告李爱英在雇佣活动中受到伤害，雇主吴保林应该承担一定的责任承担50%的赔偿责任，被告杨新顺与被告吴保林形成了承揽关系，但杨新顺作为定作人在被告吴保林施工期间曾指示吴保林和工人在垒青储池墙到2米高时，把三七墙变成了二四墙，虽然把三七墙变成了二四墙并不一定必然倒塌，但也有它的偶然性，事实上青储池东墙和北墙已经倒塌，导致原告受伤，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人可不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告杨新顺应承担50%的赔偿责任。原告李爱英与被告吴保林请求让磁县六河沟耐火材料有限公司法定代表人杨志杰承担责任，因有已生效的法律文书判决确认李爱英与其之间不存在劳务关系，故不承担责任。原告李爱英请求被告赔偿医疗费80308.97元予以支持；另有非正规票据898元不予采纳，交通费517元因被告提出异议酌情给付400元，二次手术费18000元予以支持；伤残鉴定费2600元和鉴定租车费300元予以支持；原告要求护理人员按交通运输业标准计算，被告提出异议，原告也未提交有效证据不予支持，应按2014年本省农、林、牧、渔业标准计算，护理费为5550元；李爱英的误工费也应按本省农、林、牧、渔业标准计算为12765元；残疾赔偿金为65534.4元；被抚养人生活费合计为12891.78元，住院饮食补助为30天×50元=1500元，营养费酌定为1000元，精神抚慰金20000元予以支持；总合计为220850.15元，被告吴保林、杨新顺各承担50%。综上，原告请求合理部分予以支持，其余不予采纳。遂判决如下：1、被告杨新顺在本判决生效后十日内赔偿原告李爱英各项损失110425.1元；2、被告吴保林在本判决生效后十日内赔偿原告李爱英各项损失110425.1元，在支付原告李爱英赔偿金时应扣除已支付给原告的19400元；3、驳回原告李爱英的其他请求。案件受理费5800元，由吴保林负担2900元，由杨新顺负担2900元。
宣判后，上诉人李爱英、吴保林不服原审判决分别请求撤销原判依法改判。上诉人李爱英主要上诉理由，1、李爱英误工费不应以农林牧渔业平均工资计算，而是以期实际工作每天120元计算。李爱英从事建筑行业，应按日工资120元计算误工费。2、护理费计算标准错误。两人护理，且一审时已提交证据证明护理人员均为交通运输行业，退一步也应按居民服务行业工资标准计算护理费。3、伤残赔偿金计算标准有误。李爱英身体多处受伤，其中八级伤残一处，九级伤残两处，十级伤残两处，除最严重的八级伤残一处外，其他伤残已超过三处，应依法增加附加指数10%。4、被上诉人杨志杰应依法承担赔偿责任。
上诉人吴保林主要上诉理由，1、吴保林带领李爱英等人，经养羊场的所有人杨新顺同意，到养羊场工地干活，可以确认吴保林和李爱英等人是杨新顺建养羊场雇工，杨新顺是雇主。2、杨新顺、杨志杰在自家的工厂，六河沟耐火材料有限公司内建养羊场，是自己边设计定作边施工，养羊场青储池0.37墙（一砖半墙）改为0.24墙（一砖墙）有过错，是这次事故发生的原因，根据侵权责任法的规定，应由杨新顺、杨志杰承担全部赔偿责任。
杨新顺口头答辩称，1、李爱英诉我无任何理由，我与吴保林是承揽关系，应由雇主吴保林承担赔偿责任。2、我不是搞建设的，吴保林是搞建设的，责任就应是吴保林承担，且我与吴保林之间有收款条，明确写明了建养羊场的承包款。
杨志杰口头答辩称，建养羊场的是杨新顺，与我的耐火厂没有任何关系，我也不应承担责任。
经二审查明，李爱英向法院提交吴保林出具的证明一份，证明李爱英系建筑工人，这次建养羊场，日工资是120元。吴保林质证称，对证明的真实性没有异议，但是所写的日工资120元是与杨新顺谈好后定的工资数额。杨新顺、杨志杰质证称，对该证据所提的事不清楚，不予质证。其他案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于李爱英的损害应由谁承担责任的问题。根据双方提交的证据及当庭陈述，吴保林与杨新顺达成口头协议由吴保林承建杨新顺的养羊场，吴保林与杨新顺形成承揽关系。在建设养羊场过程中，吴保林负责安排工人和机械设备，所有工人的作息和具体工作时间都由吴保林安排、监督和管理使用，工人工资也由吴保林支付，因此李爱英受雇于吴保林，双方形成劳务关系。李爱英在劳动过程中受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”作为雇主的吴保林应承担赔偿责任，但杨新顺作为定作人在施工过程中有过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审法院据此确认吴保林承担50%责任，杨新顺承担50%责任符合法律规定。杨志杰与杨新顺即不是合伙关系，也不是养羊场的所有人，杨志杰不承担责任。吴保林上诉提出应由杨新顺、杨志杰承担全部责任，李爱英上诉提出杨志杰也应承担责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于李爱英误工费和护理费标准的问题。李爱英系农业户口，虽提交证据证明与吴保林作建设工程工作，但该证据系孤证，没有其他证据佐证。根据本案的情况，李爱英系在本村建设养羊场，一审法院根据李爱英的实际情况确定误工费符合法律规定。李爱英上诉提出按建筑行业日工资120元计算误工费没有事实依据，本院不予支持。关于李爱英提出护理费标准应按交通运输业计算，但未向法院提交充分的证据证明，本院不予支持。
关于李爱英伤残标准的问题。李爱英因本次事故造成八级伤残一处、九级两处、十级两处，参照河北省关于认真贯彻执行《道路交通事故受伤人员伤残评定》有关问题的通知，三处以上伤残者Ia值为10%。因此李爱英的伤残系数应按40%计算，残疾赔偿金为72816元（9102元×20年×40%）。综合一审法院确认的其他赔偿项目，具体赔偿数额确定如下，医疗费80308.97元、交通费400元、二次手术费18000元、伤残鉴定费2600元、鉴定租车费300元、护理费5550元、误工费12765元、残疾赔偿金72816元，被抚养人生活费12891.78元、住院伙食补助费1500元，营养费1000元精神抚慰金20000元，共计228132元。吴保林扣除已支付的19400元，赔偿李爱英94666元，杨新顺赔偿114066元。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第1330号民事判决第三项，即驳回李爱英的其他诉讼请求；
二、变更河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第1330号民事判决第一项，为杨新顺在本判决生效后十日内赔偿李爱英各项损失114066元；
三、变更河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第1330号民事判决第二项，为吴保林在本判决生效后十日内赔偿李爱英各项损失94666元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由李爱英负担696元，吴保林负担2552元，杨新顺负担2552元；二审案件受理费3810元，由李爱英负担1144元，吴保林负担2588元，杨新顺负担78元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文华
审 判 员 徐海燕
代理审判员 刘 勇
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张翠英