江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民再11号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：谢炳林，男，1966年7月18日出生，汉族，住江西省于都县。
委托诉讼代理人：林学文，江西客家人律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：肖斌，男，1963年1月24日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：廖美兴，江西创兴律师事务所律师。
申诉人谢炳林因与被申诉人肖斌合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）赣中民一终字第216号民事判决，向检察机关申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监[2016]36000000067号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉。江西省高级人民法院作出（2017）赣民抗2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派江西省赣州市人民检察院检察员朱仕栋、钟毅出庭。申诉人谢炳林及其委托诉讼代理人林学文、被申诉人肖斌的委托诉讼代理人廖美兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院抗诉认为，本院二审判决认定事实不清，举证责任分配不当，适用法律错误。理由如下：
一、肖斌向法院提起诉讼，称3月26日协议所指115万元系利润，要求谢炳林按照协议约定支付。但从3月26日协议内容看，该115万元并未指明是利润，而是“赣港康居社区宿舍”工程股份结算款。且3月28日协议约定的430万元除了肖斌水电工程款外还有其在“赣港康居社区宿舍”项目工程的前期投资款。双方4月2日签订协议再次明确，430万元包含了肖斌所有与谢炳林债权债务款，投资款及水电、消防门等款项。根据谁主张谁举证原则，肖斌需承担115万元系利润的举证责任。但肖斌未向法院提交任何证据证明该115万元系其利润，其举证责任尚未完成，应承担举证不能的法律后果。原二审判决将举证责任分配给谢炳林，要求其承担该115万元系投资款的举证责任，属举证责任分配不当，适用法律错误。
二、谢炳林与肖斌签订的3月26日协议载明“双方共同合伙承建的‘赣港康居社区宿舍项目工程’，股份结算已经达成一致意见……除上述款项外，甲乙双方在该项目中的股份结算已结算完毕，无其它债权债务”。该协议内容表明双方就肖斌的股份进行了结算，这种结算正常应该包括肖斌的投资和应得的利润或承担亏损，然后形成了双方债权债务关系。3月28日双方签订的协议约定“谢炳林支付肖斌水电工人工资、材料款（该工程的水电项目由乙方另行承建）以及乙方在该工程的前期投资款共计430万元……谢炳林支付给肖斌430万元后，肖斌同意与谢炳林终止‘赣港康居社区宿舍’项目的合伙关系，双方在该工程项目中所涉及债权债务已经清算完毕，该项目对外的债权债务与肖斌无关，由谢炳林自行负责处理”。从3月28日的协议内容看，包括肖斌在赣港康居社区宿舍工程项目投资清算，两个协议都共同指向肖斌在赣港康居社区宿舍工程项目投资清算或结算，不同之处在于3月28日协议将肖斌独自承包的水电项目的结算也并进来了，也就是说，3月28日协议内容与3月26日协议内容相关，并不是平行关系。且双方在4月2日的协议中特别做了说明：“经甲、乙双方协议约定的4300000元里面，是包括了乙方（肖斌）所有与甲方债权债务款、投资款及水电消防等款项”。4月2日的协议再次表明，3月26日协议中结算后形成的双方债权债务算入430万元中。因此，原二审判决认定3月28日协议与3月26日协议是并存关系缺乏证据证明，与本案双方结算过程和事实不符。
谢炳林称，有新的证据，足以推翻原判决，肖斌诉请的115万元并不是利润，而是其前期投资款，一、二审判决将该115万元认定为利润，没有事实依据；原判决认定的基本事实缺乏证据证明，其与肖斌于2013年3月28日签订的协议与3月26日签订的协议是替代关系而不是平行关系，其支付给肖斌的430万元里已包含了肖斌诉请的115万元。因此，请求再审撤销一、二审判决。
肖斌辩称，2013年3月26日的协议是专门针对双方合伙承建的“赣港康居社区宿舍”项目工程的土建部分的结算，同年3月28日的协议是针对水电工程及投资款的结算，这两份协议是分别独立的内容不同的协议。谢炳林的申诉没有事实和法律依据，请求法院再审维持一、二审判决。
肖斌向一审法院起诉请求：1.判令谢炳林支付所欠工程利润1150000元；2.判令谢炳林承担逾期付款的违约金20000元；3.诉讼费由谢炳林承担。
一审法院认定事实：2010年底，肖斌与谢炳林合伙共同承建了“赣港康居社区宿舍”项目工程，该工程的水电消防工程项目由肖斌另行独自承包。由于多种原因，双方当事人经协商同意终止合伙关系，由肖斌退出该工程项目，并于2013年3月26日签订了一份协议书，协议约定，双方共同合伙承建的“赣港康居社区宿舍”项目工程，股份结算已达成一致意见，条款如下：一、甲方（谢炳林）同意在2013年9月30日前支付乙方（肖斌）1150000元，如未按时付清，甲方承担20000元违约金。二、除上述款项外，甲、乙双方在该项目中的股份已结算完毕，无其他债权债务。2013年3月28日，双方对肖斌的前期投资款进行了结算，经双方协商，乙方（肖斌）同意退出该合伙项目的所有股份，甲方（谢炳林）同意该笔抵押贷款金额批准发放当天，先行支付给乙方的水电工人工资、材料款以及乙方在该工程的前期投资款共计人民币4300000元。为了更明确该协议对肖斌承包的水电、消防工程及前期投资款，2013年4月2日，双方再次签订了一份协议，协议约定：经甲、乙双方协议约定的4300000元里面，是包括了乙方（肖斌）所有与甲方债权债务款、投资款及水电消防等款项，乙方如有外欠的工资及材料款等均由乙方承担，与甲方无关。该协议签订后的当日，谢炳林向肖斌支付了4300000元。但谢炳林未按2013年3月26日协议的约定向肖斌支付工程利润1150000元。经肖斌多次催收未果，肖斌遂诉至法院，要求谢炳林立即支付工程利润1150000元，并支付违约金20000元。
一审法院认为：双方当事人合伙承建“赣港康居社区宿舍”项目工程，其中该工程的水电、消防工程由肖斌另行承建，后经双方协商终止合伙关系，由肖斌退出合伙工程项目，双方签订了协议书，协议明确约定了谢炳林应在2013年9月30日前支付肖斌工程股份即工程利润1150000元。该协议是双方的真实意思表示，并不违反我国有关法律及法规的规定，也不存在欺诈、胁迫等情形，该协议合法有效，谢炳林应当履行该协议义务。对谢炳林在法庭上辩解的该协议是被逼的，谢炳林未提交任何证据证实，也未申请法院撤销该协议；谢炳林向肖斌已支付的4300000元款项，是肖斌在该工程项目中另行承包的水电、消防的工程款，该款项中并不包含双方合伙土建项目的利润1150000元。对谢炳林辩称的向肖斌支付的4300000元水电、消防工程款里面包含了肖斌的工程利润1150000元，其主张证据不足，不予采信。故肖斌主张的支付工程利润1150000元、违约金20000元的诉讼请求有事实和法律依据，符合有关法律规定，予以支持。
一审法院判决：谢炳林应当在判决生效之日起十五日内向肖斌支付工程股份款人民币1150000元，支付违约金20000元，合计人民币1170000元。案件受理费15330元，由谢炳林承担。
谢炳林不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回肖斌的诉讼请求，一、二审诉讼费用由肖斌承担。
本院二审认定的事实与一审查明的一致。
本院二审认为，肖斌向原审法院提起诉讼要求谢炳林支付双方当事人于2013年3月26日签订的协议中约定由谢炳林向退出合伙的肖斌支付的工程利润1150000元，并依约承担逾期未付违约金20000元。而谢炳林主张其已经根据双方当事人于2013年3月28日签订的协议，向肖斌支付了4300000元，该4300000元就包括肖斌此次诉讼主张的1150000元。谢炳林认为，双方当事人通过签订2013年3月28日的协议替代了双方于2013年3月26日签订的协议。肖斌向法院主张的1150000元就是2013年3月28日签订的协议中约定的“前期投资款”，该笔款项其已经连同水电消防工程款共计4300000元支付给了肖斌，肖斌的诉讼请求不能成立。所以，本案的争议焦点在于2013年3月28日的协议与2013年3月26日的协议是并存关系，还是替代关系；肖斌向法院主张的1150000元是否为2013年3月28日协议中约定的“前期投资款”。首先，双方当事人均认可，谢炳林已经依2013年3月28日的协议向肖斌支付了4300000元，并且均认可谢炳林向肖斌支付的4300000元中包含肖斌单独承建的水电消防工程的工程款3202316元。其次，双方当事人均认可，已经支付的4300000元，除了水电消防工程款3202316元外，还包括肖斌的前期投资款。双方主张的投资款差异为45000元。谢炳林主张45000元是肖斌替案外人也是案涉项目内部承包人戴五发借款500000元而约定戴五发每月支付三分的利息而计算所得的利息，该45000元利息应列入肖斌的相应投资。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，谢炳林未向法庭提供任何证据证明该45000元是利息，也未提供任何证据证明45000元为何应列入肖斌的投资款，故应承担举证不能的后果。关于1105000元投资款，肖斌向一审法院提交了由谢炳林出具的收据，且谢炳林对1105000元投资也予以了认可，本院认可肖斌的投资款为1105000元。同时，水电消防工程款3202316元加上肖斌的前期投资款1105000元所得数额为4307316元，就此数额，双方当事人通过2013年3月28日的协议约定谢炳林只需向肖斌支付4300000元，是合情合理的。此外，肖斌向原审法院不仅提供了双方当事人2013年3月28日签订的协议，而且提供了双方当事人2013年3月26日签订的协议，可见，谢炳林主张2013年3月28日的协议替代了2013年3月26日的协议，但其又未在2013年3月28日签订的协议中或是在2013年4月2日签订的协议中对2013年3月26日的协议的效力作出说明，也未收回2013年3月26日的协议或是将其销毁。综上所述，谢炳林未向法庭提供充分证据证明2013年3月28日的协议替代了2013年3月26日的协议，也未提供充分证据向法庭证明2013年3月26日协议中约定支付的1150000元就是2013年3月28日协议中约定支付的“前期投资款”。也就是说，肖斌向原审法院起诉要求谢炳林支付1150000元，但谢炳林未提供证据证明其已经支付该1150000元的事实。故，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，应承担举证不能的法律后果，依据双方当事人约定和法律规定，谢炳林应向肖斌支付1150000元，并承担逾期未付违约金20000元。综上所述，谢炳林的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。
本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15330元由上诉人谢炳林负担。
再审期间，谢炳林向法庭提交戴五发借款利息收条复印件一份，欲证明肖斌的前期投资款不是1105000元，而是1150000元。肖斌对谢炳林提交的该证据的真实性、合法性及证明对象有异议。本院经审查后认为，该份证据系复印件，且模糊不清，谢炳林又未提供原件予以核对，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本院再审查明的事实与原一、二审认定的一致。
本院再审认为：本案的争议焦点在于肖斌与谢炳林于2013年3月26日签订的协议书及同年3月28日签订的协议书是平行关系还是替代关系，即谢炳林于2013年4月2日支付给肖斌的430万元里是否包含双方于3月26日签订的协议书中所确认的115万元。肖斌向法院起诉时提供了其与谢炳林于2013年3月26日签订的协议书，以此要求谢炳林按协议内容支付115万元及违约金2万元，经庭审质证，确认了该协议的真实性。谢炳林抗辩称3月26日协议书的效力已被双方于2013年3月28日签订的协议书及同年4月2日签订的结算认定书所确定的权利义务所替代，其应提供证据证明该抗辩主张。谢炳林提供的双方于2013年3月28日签订的《协议书》及同年4月2日签订的《关于赣港康居社区（员工宿舍）工程谢炳林与肖斌合伙投资结算办法》这两份证据，其内容无法证实谢炳林的抗辩主张。在3月28日的协议书及4月2日的结算书均未对3月26日协议书的效力作出说明、谢炳林也未收回2013年3月26日协议书的情况下，一、二审判决认定肖斌提供证据的证明力优于谢炳林提供证据的证明力，认为该两份协议系相互独立的协议，据此支持肖斌的主张，认定事实及举证责任分配并无不当，适用法律及处理正确，应予维持。综上所述，抗诉机关的抗诉理由和谢炳林的申诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）赣中民一终字第216号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭品珍
审 判 员 刘定丰
审 判 员 李 婷
二〇一七年八月十五日
书 记 员 黄娅男
代理书记员 曾 慧