山东省诸城市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）诸昌民初字第709号
原告诸城市昌盛建筑有限责任公司，住所地：诸城市昌城镇驻地。
法定代表人王孝华，该公司董事长。
委托代理人张金河，山东汇公律师事务所律师。
被告诸城市新星纸业有限公司，住所地：诸城市城北五里堡。
法定代表人由明俭，该公司董事长。
被告诸城市鑫兴污水处理有限公司，住所地：诸城市辛兴镇驻地。
法定代表人孙孟超，该公司董事长。
二被告共同委托代理人徐德智。
二被告共同委托代理人王洪平，山东贝特律师事务所律师。
原告诸城市昌盛建筑有限责任公司（以下简称：昌盛建筑公司）与被告诸城市新星纸业有限公司（以下简称：新星纸业公司）、诸城市鑫兴污水处理有限公司（以下简称：鑫兴污水公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告诸城市昌盛建筑有限责任公司的委托代理人张金河，被告新星纸业公司、鑫兴污水公司的共同委托代理人徐德智、王洪平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告昌盛建筑公司诉称，原告于2007年起为被告新星纸业公司建设污水处理工程，后被告新星纸业公司牵头成立了被告污水公司，原告继续进行施工，经核算，原告为两被告施工的工程价款7319075.91元，两被告付款3420000元，原告应当承担维修费用326119.59元，承担鉴定费100000元，被告欠付工程款3472956.4元，经原告催要，被告推诿，拒付款项，请求依法判令被告支付工程款3472956.41元，承担利息及本案一切费用。
被告新星纸业公司辩称，被告新星纸业公司在本案中只是初期项目筹建单位，不承担实体责任，在后续建设工程中，相应的权利义务已移交被告鑫兴污水公司，该事实已通告了原告，其后的法律关系处理、账务结算均由被告鑫兴污水公司与原告直接交易、交接，答辩人不应为本案被告，不承担责任。
被告鑫兴污水公司辩称，原告所诉与事实不符，原告只是建设了部分工程，价款计算的数额也不正确，应根据查明的事实进一步确定双方争议数额。
经审理查明，原告自2007年至2009年2月承建被告新星公司筹建的诸城市鑫兴污水处理厂工程，原告依据施工图纸、变更图等进行了施工。在工程施工过程中，两被告累计向原告付工程款2680000元，原告已出具金额为262000元的税务机关代开统一发票（地税）。后因原告中途退出工程，2009年2月6日，原告作为乙方，被告新星纸业公司作为甲方，双方就建设工程鉴定签订协议书一份，主要内容为：“一、乙方现已完成的工程量，由具有资质的法定审核单位据图纸、变更、鉴证进行决算审核确认，审核决算执行96年山东省建筑工程综合定额、潍坊市2002年价目表，丙级取费，材料按当期市场平均价。二、根据甲方的设计图纸标准，乙方施工的工程如出现质量问题，由乙方负责，并承担相应的经济赔偿。因设计图纸的问题而出现的质量事故，由甲方完全负责。三、乙方现有的所在工地设施，曝气池内塔吊、污泥浓缩池现有架构所涉及的乙方设施，按现市场价，自签字协议之日算起转租给甲方。乙方其他所在工地设施，自签订协议之日起三日内必须全部搬走，否则，由有关部门强制执行。四、决算审核必须在验收合格之日算起，一月内审核完毕，如有一方原因造成拖延，每一天向对方支付500元。五、决算审定后三个月内，甲方付给乙方工程款至95%,已有付款多退少补，每一天按万分之三支付违约金，质保金两年付清。六、本协议签订当日，甲方负责安排具有资质的建筑队进行施工，乙方不得无理阻挠，否则，双方承担相应的经济及法律责任。七、双方别无争议”。该协议书由被告新星纸业公司盖章及责任人孙德东盖章，由原告昌盛建筑公司责任人刘淑勇签字捺印。
2009年2月17日，原告与被告鑫兴污水公司委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司诸城办事处对工程施工形象进度进行了统计，双方约定以该统计作为结算依据。该形象进度统计内容如下：“一、调节池，1、砖墙及圈梁全部未抹灰；2、池东侧加一阀门进，具体尺寸见附图1；3、调节池尺寸变更为60米×12米×6.25米（内净），泵房取消；4、池底板顶标高-6米，上部砖墙高1.7米，圈梁高0.25米，其余为砼墙。二、格栅池：1、外露顶板已抹灰，其余均未抹灰；2、中间部分未回填。三、初沉池：1、走道板顶抹灰（含铁丝网），其余砼面均未抹灰；2、初沉池外侧加一阀门进，具体尺寸及做法见附图2。四、加药间：1、屋面做法未做，落水管未安装，已安装3个铸铁弯头落水口，散水、坡道未做；2、屋面同浇板变更为180厚SP板，SP板安装、灌缝完毕；3、地面完成，增加地面砖部分见附图3；4、具体平面尺寸见附图3，内墙高3.35M，外墙高4.25M，雨蓬底未抹灰，天棚未抹灰，所有涂料未有；5、电气部分只安装Φ16PVC穿线管、开关盒（距地1.3米）、灯头盒。五、絮凝反应池：砼面全部未抹灰。六、水解曝气池：楼梯、走道板顶（含铁丝网）抹灰，其他砼面均未抹灰。七、风机房：1、檐高5.0米，山尖高1.0米，屋顶为轻钢（甲方），平面尺寸见附图4；2、地面只做回填土150厚，未夯实；3、散水、坡道未做，雨蓬未抹灰，所有涂料未有；4、电气部分只安装Φ16PVC穿线管、开关盒（距地1.3米）、插座盒（距地0.3米）。八、二沉池：走道板顶未灰（含铁丝网）、砖砌井池壁抹灰，其余砼面均未抹灰。九、污泥浓缩池：1、垫层、底板完成；2、池壁及走道板钢筋（锈蚀）完成，模板工程施工完成（需重新加固和检查扣乙方工日肆拾个），砼未浇筑，砖砌井未施工，其余均未施工。十、污泥平衡池：1、尺寸变更为10.75米×6.6米×4.9米（内净尺寸，半圆部分未加）；2、砼面全部未抹灰。十一、计量房：1、主体完成（楼板未灌缝），尺寸见险图5；2、室内回填土完成，深度0.1M，未打夯。十二、四流池：圆形，周长21.3M（抹灰后满外尺寸），高6M。十三、水解、曝气池加并行门井，见附图6。”2011年3月29日，山东鲁煤工程造价咨询有限公司对上述形象进度统计作出说明，称上述形象进度统计及附图说明了《施工图》、《变更图》、《形象进度附图》中未施工的部分。
诸城市鑫兴污水处理厂工程先由被告新星纸业公司筹建，曾使用辛兴污水处理厂（场）、鑫兴污水处理厂（场）名称上报批复材料及相关业务，后投资主体确认，投资人孙孟超等注册登记为被告诸城市鑫兴污水处理有限公司，承担了依上列名称所上报的批复及相关业务，并承继相关义务及权利，被告鑫兴污水公司成立日期为2007年11月28日。2009年3月6日，被告新星纸业公司作为甲方，被告鑫兴污水公司作为乙方，双方签订协议，内容为：“甲方因搬迁且属用排水大户，根据市政府相关要求组织筹建诸城市辛兴污水处理厂，后改名为诸城市鑫兴污水处理厂，最终批准注册乙方全称。现乙方经相关部门审批，完善了相关手续，经双方协商自本协议签订前甲方代乙方对外享有的权利和承担的义务，达成如下协议：一、乙方承诺，诸城市辛兴污水处理厂、诸城市鑫兴污水处理厂均属乙方前称。二、甲方代乙方上报相关部门的批复材料转乙方存档备案，自行联系续展及年检等事务，因此造成的损失与甲方无关。三、甲方代乙方订做的材料设备合同由乙方主张权利承担义务。四、甲方代乙方自本协议签订前对外签订的相关乙方权利义务所有合同，对外承诺均由乙方享有权利和利益，承担责任及义务。五、双方依据移交手续通知相关权利义务人，以便继续履行协议和相关承诺。六、自协议签订后乙方自行处理自己的事务，甲方不再代为行使权利承担义务。”
原告曾以本案诉求及事实诉至法院，要求两被告支付工程款项，案号为（2010）诸昌民初字第446号，该案审理过程中，原告曾对涉案工程量提出鉴定申请，后因原告未交纳鉴定费用，致退案处理，原告撤回起诉。该案中被告鑫兴污水公司提起反诉请求，要求原告承担本案工程修复费用，经审理，该案判令原告支付被告鑫兴污水公司修复费用326119.59元，鉴定费100000元，并提供金额为60000元的税务机关代开统一发票（地税）。
山东鲁煤工程造价咨询有限公司曾对本案涉案工程结算进行审核并形成审核报告一份。原告庭审中对于审核报告不认可，称非原告委托，主张对涉案工程造价进行鉴定。本院依法委托诸城正本投招标代理有限公司对此进行鉴定。因原告部分图纸缺失，原告补充证据不能后申请以被告所提交的山东鲁煤工程造价咨询有限公司所作出的“诸城市鑫兴污水处理有限公司调节池、水解曝气池等工程结算审核报告”所记载的工程量为依据，对本案中原告关于本案工程造价的鉴定申请进行审核。诸城正本招投标代理有限公司出具鉴定意见认为原告施工完成的被告污水处理厂部分工程造价为4223979.00元。原告质证认为诸城正本招投标代理有限公司所做出的工程造价遗漏工程量，并提交“遗漏工程量签证说明”，主要内容为“1、砼采用缓凝泵送型、掺量为内掺8-10%，对于填充后浇缝掺量为10-12%。2、对拉螺栓见签证第8页、第241页。3、钢筋实际用量为684.17吨。4、甲供钢筋731.127吨。5、土方挖、运、推工程量查签证第21页。6、与鲁煤核对好的工程量差价。7、商品砼差价66300+66650=132950.00元。8、甲供材料保费2.5%。9、钢筋制作、搬运40吨，220元/吨=8800元。10、人工费、材料费价按2008年市场指导价。11、税率3.44%。12、利息及家庭精神赔偿费”。另提交“需追加退还甲方材料款”，主要内容为“1、采用325#号水泥60吨×272.56元/个=16353.60元签证第8页、第272页；2、撤场退水泥425#25.45吨×343.13=9732.66元见收到条；3、撤场退给甲方钢筋14.927吨×5500=82098.50元，见收到条；4、自购水泥19887.30元（鲁煤）；5、撤场退砖28850块×0.29=8366.50。6、撤场退砂子40立方×76元/立方=3040元；7、撤场退石子20立方×55元/立方=1100元；8、木板2页；9、竹胶板6页”。诸城正本招投标代理有限公司作出补充说明认为“1、使用的泵送商品砼价格中均已包含缓凝剂等所需添加剂的材料价格；2、对拉螺栓的签证在前期已提供，在我所出具鉴定报告书中的工程量中已包括；3、钢筋实际用量以我所采用的鲁煤报告书中已核实工程量所计取的用量；4、土方挖运推签证在前期已提供，在我所出具鉴定报告书的工程量中已包括；5、商品砼价计入时采用的施工时期的市场价格，不存在差价；6、甲供材保管费要双方签订协议并约定计取方法，未做约定无法计取；7、涉案工程采用定额计价法鉴定，套用钢筋定额及市场单价中已包括钢筋的制作及搬运费用，不再单独计取；8、人工费、材料费均已按涉案工程施工时期的市场单价读取；9、涉案工程施工位置位于县城镇，我所出具鉴定报告书中的税率为县城镇建设工程的税率。”针对原告追加造价的质询，鉴定机构另出具说明，称因原告未向鉴定机构提供能够支持鉴定的相关资料，致鉴定机构无法进行合理鉴定。原告为此支出鉴定费用6万元。
庭审中，原告认可刘淑勇以诸城市茂源建筑工程有限公司名义收取被告新星纸业公司本案工程款850000元。另外，两被告抗辩称：一、被告新星纸业公司作为甲方供料方为诸城市茂源建筑工程有限公司代交税金38933.93元，被告鑫兴污水公司作为甲方供料方为原告代交税金132982.86元，两被告辩称两笔税金的纳税人为原告，两笔税款应在本案工程款中扣除；二、供钢筋多余99.505吨，应按单价每吨4640元折款抵扣工程款；三、山东鲁煤工程造价咨询有限公司审核本案工程支出的费用60000元，原告应共同负担；四、被告对原告享有的多笔到期债权及利息，原告应当偿付。
以上确认的事实，有生效民事判决书、鉴定报告、发票、当事人陈述等在案为凭，足以认定。
本院认为，根据原、被告提交的协议书、施工形象进度统计等证据，对原、被告之间存在建筑工程施工合同的事实，本院予以确认。被告新星纸业公司为本案污水处理工程厂工程的筹建单位，原告为施工单位，被告鑫兴污水公司为建设单位。结合原、被告诉辩及陈述，本案的争议焦点为：一、本案工程造价及未付工程款项的确定；二、两被告应如何承担付款义务。
关于争议焦点之一。2009年2月6日，原告与被告新星纸业公司就原告退出工程签订协议书，约定对原告完成的工程量进行决算审核，并对审核的执行标准等进行了约定。2009年2月17日，原告与被告鑫兴污水公司委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司诸城办事处对工程施工形象进度进行了统计，双方约定以该统计作为结算依据。故本案原告实际施工的工程量应依据施工形象进度统计、施工图、变更图进行确定。对于工程造价，被告主张以山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的审核报告作为结算依据，原告对此不认可，被告未有证据证实该审核报告系经原、被告共同委托作出，故对被告的抗辩主张，本院不予支持。经原告申请，本院委托诸城正本招投标代理有限公司对本案工程造价进行鉴定，因原告图纸部分缺失，在补充证据不能后原告申请以山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的审核报告记载的工程量进行造价审核，其后果应由原告负担。鉴定意见认为原告施工完成的被告污水处理厂部分工程造价为4223979.00元，原告对此有异议，但对其异议未提交有效证据加以支持，故对其异议，本院不予采信，对诸城正本招投标代理有限公司出具的鉴定报告的证据效力，本院予以采信并认定本案工程造价为4223979.00元。原告认可两被告向其付工程款2680000元，刘淑勇以诸城市茂源建筑工程有限公司名义收取被告新星纸业公司工程款850000元，扣除后，有剩余工程款693979元未付。对于两被告（甲方供料）代交的两笔税款，因相应的甲方供料材料价款在鉴定报告中已进行扣减，鉴定报告审核造价未包含甲方供料材料价款部分的相应税金，故甲方供料所代交税金，不应从本案鉴定审核造价中进行扣减，对被告的此项抗辩，本院不予支持。对于被告主张需抵扣的甲方供钢筋数量差价，因鉴定机构已对甲方供钢筋数量与定额分析量的差额作出扣减，且被告未有证据证明其主张扣减的钢筋量不包含于鉴定报告中已扣减的钢筋量，故对被告此项抗辩，本院不予支持。对于被告委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司审核本案工程支出的费用60000元，因原告不认可系经原告委托作出，被告主张该鉴定费由原告共同负担，本院不予支持。对于被告享有的多笔到期债权、利息，属多个法律关系形成，原、被告可待本案债权债务明确后自行处理。综上，本院认定未付工程款项为693979元。
关于争议焦点之二。根据2009年3月6日被告新星纸业公司与被告鑫兴污水公司签订的协议，双方约定被告新星纸业公司代被告鑫兴污水公司在此协议签订前对外签订的相关被告鑫兴污水公司的权利义务所有合同均由被告鑫兴污水公司享有权利和利益，承担责任及义务，对于被告鑫兴污水公司明示接受本案建筑工程施工合同的权利、义务，本院予以确认，因被告污水公司已确认承担本案合同责任，且其已实际享有本案合同的履约利益，对于原告主张被告鑫兴污水公司承担付款义务，本院予以支持。原告自2007年至2009年承建被告新星纸业公司筹建的本案污水处理工程，双方虽未签订书面建设工程施工合同，但根据2009年2月6日原告退出工程时与被告新星纸业公司签订的协议书，原告与被告新星纸业公司约定由被告承担本案工程款项的付款义务，系被告新星纸业公司作为筹建行为人以自已的名义与原告达成的协议，基于合同相对性原理，原告主张被告新星纸业公司承担本案付款义务，本院予以支持。被告新星纸业公司抗辩认为本案债务已转移给被告污水处理公司，原告与被告鑫兴污水公司之间的账务结算、业务处理不能证明原告、被告之间存在对新星纸业公司的合同义务予以概括转移的合意，两被告之间的债务转移行为不能免除被告新星纸业公司的合同的责任，故对被告新星纸业公司其本案债务已转移的抗辩，本院不予支持。综上，对原告主张两被告共同承担付款责任，本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告诸城市新星纸业有限公司、被告诸城市鑫兴污水处理有限公司共同支付原告诸城市昌盛建筑有限责任公司工程款693979元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告诸城市昌盛建筑有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34584元，由原告诸城市昌盛建筑有限责任公司负担27674元，由被告诸城市新星纸业有限公司、被告诸城市鑫兴污水处理有限公司共同负担6910元。鉴定费60000元，由原告负担30000元，由被告诸城市新星纸业有限公司、被告诸城市鑫兴污水处理有限公司共同负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 邓 涛
审判员 张洪鹏
审判员 孙兴文
二〇一六年五月十九日
书记员 王 敏