海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民（环）终字第16号
上诉人（原审被告）：海南国托科技有限公司。
法定代表人：王德，总经理。
委托代理人：李昌槐，系该司职员。
被上诉人（原审原告）：新多集团有限公司。
法定代表人：程新贵，总经理。
委托代理人：李传申，海南上哲律师事务所律师。
原审被告：海南琼华建设工程有限公司。
法定代表人：方定，总经理。
原审被告：海南粤荣建筑园林工程有限公司。
法定代表人：杨茹，总经理。
上诉人海南国托科技有限公司（以下简称国托公司）因与被上诉人新多集团有限公司（以下简称新多公司）、原审被告海南琼华建设工程有限公司（以下简称琼华公司）、海南粤荣建筑园林工程有限公司（以下简称粤荣公司）定作合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成由审判员杨曦担任审判长，审判员张莲凤、审判员苏慧参加的合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人国托公司的委托代理人李昌槐，被上诉人新多公司的委托代理人李传申到庭参加诉讼。原审被告琼华公司、粤荣公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年10月18日，琼华公司中标承建国托公司、粤荣公司共同开发的美源广场1-6号楼及公共停车场工程。2008年11月18日，国托公司作为发包方与琼华公司签订《海口湾-
美源广场建设工程施工合同》。同时，作为开发商之一的粤荣公司与琼华公司签订《工程合作合同》，由粤荣公司自行组建工程项目部，负责对该项目组织施工、安全生产管理，并保证工程质量合格。2009年10月16日，新多公司与琼华公司签订《八里银海防火门制安工程合同》，由新多公司承接“八里银海”防火门制作安装工程，合同约定：工程范围为钢质入户防火门、钢质走道防火门、钢质防火管道井门的制作、运输、安装、调试、消防验收、维修及售后服务等。本工程采用包材料、包制作、包运输、包装车卸车摆放整齐、包场内转运、包安装、包质量、包安全、包防护、包消防验收、包税金、包维修及售后服务等一切工作和相关费用的包干方式。预算工程量及工程造价：总约计2018336元，总造价暂定为201万元，最后结算时按现场验收合格实际数量为准。付款方式及结算为：1、签订合同后三天内预付定金总货款的20%；2、该批门货运到工地后，经甲方初步验收合格后七天内甲方需付总货款的60%；3、入户门全部安装完成经消防验收合格后15天内付总货款15%；4、留5%为质保金。过两年后15天内付清。工期为2010年2月5日前全部安装完毕，后修改为自甲方定金到账通知之日起95天内完工。甲方逾期付款，未付款金额日违约金为1‰。该合同为国托公司的法定代表人王德作为经办人签名。合同签订后，琼华公司于2009年11月27日向新多公司支付预付款402000元。因“八里银海”工程延迟开工，至2010年5月22日新多公司已将预订的门制作完毕，其中596樘价值1072800元的门存放在产地仓库；784樘价值952107.70元已运到施工现场，已安装完毕307樘，477樘未安装。存放在仓库和运抵工地的两项货值合计2024907.70元，扣除预付款402000元，剩余1634827.70元工程货款未付。因国托公司的法定代表人涉嫌犯罪，项目被查封，安装工程停止施工。至2014年5月22日止，违约金数额为2386848.42元（1634827.7元×1‰天／元×1460天）。截止2014年5月22日，新多公司存放在产地仓库的596樘门的仓储费用为228000元。
新多公司在原审提出的诉讼请求为：1、判令琼华公司支付新多公司工程款1634827.7元、违约金2386848.42元、仓储费用198000元，合计4219676.12元；利息为953070.4元（按照本金1832827.7元计算，银行一年期贷款利率6.5%的两倍计息，时间按照自2010年5月22日截止到2014年5月22日共4年，请求判决到付清之日）；2、判令国托公司和琼华公司承担连带还款责任。3、判令琼华公司、国托公司、粤荣公司承担诉讼费。
原审法院判决认定：新多公司与琼华公司签订的《八里银海防火门制安工程合同》系双方真实意思表示，没有违反法律禁止性的规定，合同依法有效，应受法律保护。合同在履行过程中，新多公司已依约将所定制的防火门制作完毕，因项目被查封，致使所定制的防火门无法安装完毕，责任不在新多公司。过错责任在琼华公司。琼华公司作为合同主体，应向新多公司支付余下工程款1634827.70元和相应的违约金。新多公司主张违约金2386848.42元和仓储费用228000元，计2614848.42元，其数额过高，应调整为与工程款本金1634827.70元相一致为宜。新多公司要求支付利息的请求，已与违约金竞合，应不予支持。国托公司、粤荣公司作为项目的开发商，应共同承担连带责任。因琼华公司的违约行为系持续的，新多公司现提起诉讼没有超过法定的诉讼时效，故琼华公司提出新多公司起诉已超过诉讼时效的主张应不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、限海南琼华建设工程有限公司于本判决生效后十日内，向新多集团有限公司支付工程款1634827.70元，并支付违约金1634827.70元；二、海南国托科技有限公司和海南粤荣建筑园林工程有限公司对上述债务在欠付的工程款范围内承担连带责任；三、驳回新多集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48009元，新多集团有限公司负担15034元，海南琼华建设工程有限公司负担32975元。
上诉人国托公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足。一、原审于2014年5月13日上午开庭后，被上诉人于2014年8月1日向原审法院提交了三份补充证据，原审法院对该三份证据的认定违反举证规则：首先，该三份证据系在举证期限届满且开庭二个多月后提交，上诉人及琼华公司都已提出已超过举证期限不予质证；第二，上述证据不属于新证据，也不属于在举证期限内被上诉人未能自行获取的证据；第三，仓库保管协议及现金收据系被上诉人伪造的证据，被上诉人将自己的产品放在自己的仓库还要签订保管协议而且还缴纳保管费，明显不属实，自相矛盾；第四，公证书所公证的产品根本无法确认为八里银海项目的产品，原审法院仅凭一份公证书就确认被上诉人已完成加工，明显缺乏事实根据。综上，原审法院采纳上述三份证据作为定案依据存在严重错误。
二、被上诉人提供的《追缴欠款函》中明确说明其已经将全部价值1072800元的货物运到工地，而其后又提供公证书说其将产品存放在其自己的仓库，明显自相矛盾。原审法院对此予以认定，属认定事实错误。而且，上诉人及其他原审被告从未收到过该函件，该函件系被上诉人自行制作，没有法律效力。
三、原审法院认定琼华公司违约并自2010年5月22日起按每日1‰计算违约金严重错误，导致判决结果错误。1、被上诉人没有按合同约定供货，琼华公司没有付款的义务，未构成违约，不应承担违约责任。合同签订后琼华公司依约向被上诉人支付了定金，根据合同第五条第二款约定，“该批门货运到工地后，经甲方初步验收合格后七天内甲方需付总货款的60%”，即被上诉人必须将全部门送到工地且验收合格后才支付款项，截至目前，被上诉人根本未按合同约定送完1332樘门，2010年7月2日已送的784樘也只安装了307樘，尚有477樘未安装。要说违约应该是被上诉人违约，琼华公司不存在违约行为。2、《八里银海防火门制安工程合同》第二条约定工程范围包括防火门的制作、运输、安装、调试等；第三条约定门的总数为1332樘；同时，第六条第二款工程日期约定2010年2月5日前全部安装完毕（自甲方定金到账之日起95日历天）。琼华公司于2009年11月27日按合同约定支付了定金402000元。按上述约定，被上诉人应该于2010年的3月5日前将所有的门制作、安装完毕，但被上诉人直至2010年7月2日才将一半的门784樘运到工地且还没安装完，要说违约，也是被上诉人违约。3、原审法院认定从2010年5月22日琼华公司违约并从那时开始计算违约金错误。2010年5月22日，被上诉人只送了88樘门到上诉人的工地，价值都不到琼华公司已支付定金的一半，琼华公司何来违约？而且，原审判决计算违约金的标准已远远高于银行同期贷款利率，违约金过高。4、被上诉人在诉状中一直强调，是因国托公司法定代表人王德先生涉嫌犯罪、项目被封无法支付款项。此说法是被上诉人为了掩盖其违约事实。实际上王德先生是于2010年8月16日被带走协助调查的，根据合同约定，在2010年的3月5日前被上诉人本就应该制作安装完毕。根本不存在琼华公司因王德先生的问题不付款的行为。5、对于被上诉人的违约行为，上诉人及琼华公司将保留追究其违约责任的权利。
综上所述，原审判决违反程序，认定事实错误，为了维护被上诉人及其他原审被告的权利，请求二审法院依法判决：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案受理费全部由被上诉人承担。
被上诉人新多公司针对上诉人国托公司的上诉答辩称：一、原审认定事实正确，上诉人称“原审认定事实错误，证据不足”属于主观臆断。1、原审提交的证据均属于合法有效证据，并不是上诉人所说的不属于新证据。在原审第一次开庭时，上诉人提出要求法院查看被上诉人存放防盗门的仓库，并提交相关证据。被上诉人依据此项要求进行公证，并补交仓库保管协议及收据。公证书、仓库保管协议、收据这三项证据，均为合法有效证据，同时属于新证据，也是上诉人要求提交的证据，完全符合法律规定。2、《追缴欠款函》中说明已将全部价值1072800元的货物运到工地，而后又提供公证书存放仓库，并不前后矛盾。货物运到工地后，安装了一部分，剩余部分上诉人停工，无法安装，上诉人又不让存放施工现场，海口有没有这么大地方存放，被上诉人只好运回厂区仓库。因为属于特别订制的门，所以无法出售给别人，只能长期存放。来回的运费，被上诉人并没有主张，这本来属于上诉人停工造成的，属于上诉人的错误。3、原审认定上诉人支付违约金正确。被上诉人与上诉人于2009年10月16日签订的《八里银海防火门制安工程合同》第十条约定：甲方逾期付款，未付款金额日违约金为1‰。该合同为上诉人的法定代表人王德签名并承诺承担责任，实际为王德挂靠建筑公司，开发商为上诉人。合同签订后，上诉人于2009年11月27日预付款402000元，被上诉人依约将门运抵工地，上诉人却迟迟不开工，后来才开工。至2010年5月22日被上诉人已经将价值1072800元的门运抵上诉人工地，依据上诉人的要求暂时存放在仓库。依据合同约定，上诉人应支付全部款项，但是因上诉人的法定代表人王德涉嫌犯罪，项目被查封，因上诉人的原因导致工程停工，款项没有支付，导致货物无处存放，已经严重违约，按照合同第十条违约责任的约定，日违约金为1‰。
三、计算违约金的时间正确。自2010年5月22日被上诉人已经将价值1072800元的门运抵上诉人工地，依据上诉人的要求暂时存放在仓库，造成来回运输费用和人工费用巨大，自此计算违约金正确。
四、上诉人的项目在2010年5月22日之前就停工，王德被带走的时间与停工时间并不一致，上诉人也没有举证王德被带走的时间和具体停工时间，空口无凭。
综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
被上诉人琼华公司、粤荣公司均未作答辩。
本院经审理查明：新多公司于2010年5月22日和2010年7月2日运送了合计784樘价值952107.70元的防火门至工地交付验收。对于原审判决所查明的存放在产地仓库的596樘价值1072800元的防火门，二审期间经国托公司和新多公司协商，由新多公司将存放在产地仓库的防火门运至海口，国托公司负责接收，国托公司同意代琼华公司行使《八里银海防火门制安工程合同》的有关权利义务。2015年9月22日，新多公司将561樘价值1009800元的防火门交付国托公司验收，尚未安装。新多公司已交付的上述784樘和561樘防火门目前均由国托公司持有并处置。
新多公司主张此次运输防火门支付运费31105元及卸货费4200元，并提供了3张《沿海内贸货物托运委托书》、1张海运费收款收据（2015年9月7日）、1张永康市美君物流有限公司托运单（2015年9月6日）、1张卸货费收据（2015年9月23日）为凭，并主张应由国托公司承担该运费及卸货费共计35305元。国托公司对除运费收据以外的票据无异议，认为运费应提供相应发票，并认为依照合同约定，运费及卸货费均应由新多公司承担。此外，新多公司还提供了1张永康市美君物流有限公司托运单（2010年5月10日）、1张海口保兴物流货运单（2010年5月22日）和1张入库单（2010年5月28日），证明当时590樘防火门在2010年5月10日已从生产地（浙江永康）发往海口，由于对方未收而于2010年5月22日往回运，并于2010年5月28日运入新多公司的仓库。国托公司对上述票据的真实性不予认可，认为票据原件经过5年后不可能这样新，且运费未有相应发票，当时新多公司亦并未联系收货，对新多公司主张的曾将590樘防火门运送至工地的事实不予认可。
另查，对于美源广场工程的停工时间，国托公司主张系于2010年8月停工，新多公司主张系于2010年5月22日前已停工，但双方均未对此举证证明。国托公司表示对于未安装的门，待日后美源广场工程复工后再由新多公司继续安装。
再查，新多公司未有效举证证明2010年5月22日已将预订的门制作完毕而应自2010年5月22日起计算违约金，亦并未有效举证证明制作完毕的防火门价值合计2024907.70元而未付工程款为1634827.70元。
以上事实由《材料验收单》（2010年5月22日4份、2010年7月2日1份、2015年9月22日2份）、《沿海内贸货物托运委托书》（3份）、海运费收款收据（2015年9月7日）、永康市美君物流有限公司托运单（2015年9月6日和2010年5月10日各1份）、卸货费收据（2015年9月23日）、海口保兴物流货运单（2010年5月22日）、入库单（2010年5月28日）、当事人陈述及二审开庭笔录、笔录（4份）予以证实。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于未付工程款（货款）。新多公司与琼华公司签订《八里银海防火门制安工程合同》后，新多公司于2010年5月22日和2010年7月2日合计交付了784樘价值952107.70元的防火门，于2015年9月22日又交付了561樘价值1009800元的防火门，货款价值共计1961907.70元，扣除新多公司已收到的货款402000元，对方未付货款为1559907.70元。
关于违约金。因国托公司的法定代表人涉嫌犯罪，美源广场项目工程被查封而停工，导致新多公司在制作完毕防火门后无法正常交付、安装，亦未能按期收到货款，新多公司主张逾期付款违约金于法有据。对于违约金的计算标准，由于合同约定的逾期付款金额日违约金为1‰的计算标准过高，本院参照民间借贷利率的有关法律规定，将违约金的计算标准调整为按照年利率24%计算；对于违约金的起算时间，由于新多公司未有效举证证明2010年5月22日已将预订的门制作完毕，故原审法院自2010年5月22日起计算违约金不当，本院按美源广场工程停工后的时间计算违约金，由于新多公司主张美源广场工程于2010年5月22日前停工，国托公司主张美源广场工程于2010年8月停工，但双方均未对此举证证明，而对违约金起算点的举证责任在于新多公司，故本院以国托公司的主张为依据，自2010年9月1日起计算违约金。综上，本院认定违约金应以未付货款1559907.70元为计算基数，以年利率24%为计算标准，自2010年9月1日起计算至今，由于据此所得违约金数额已超过原审法院所认定的1634827.70元，而新多公司并未上诉，因此，本院对原审法院所认定的违约金1634827.70元予以维持。
关于责任主体。琼华公司作为与新多公司签订《八里银海防火门制安工程合同》的相对方，应向新多公司支付未付货款及逾期付款违约金。由于本案系定作合同纠纷，故原审判决认定国托公司和粤荣公司在欠付的工程款范围内承担连带责任无法律依据，应予纠正。二审期间经国托公司和新多公司协商，由新多公司将存放在产地仓库的防火门运至海口，国托公司同意代琼华公司行使《八里银海防火门制安工程合同》的有关权利义务，目前新多公司已交付的所有防火门也均由国托公司持有并处置，因此，国托公司实际成为与琼华公司共同的合同主体，应向新多公司就琼华公司的上述债务承担共同给付责任。另，由于合同内容包括防火门的制作、运输、安装、调试、消防验收、维修及售后服务等，而本案中新多公司交付的部分防火门由于美源广场工程停工而尚未安装，因此，琼华公司和国托公司日后可要求新多公司继续履行有关防火门的安装、调试、消防验收、维修及售后服务等合同义务。
此外，对于新多公司主张的二审期间运送防火门支付的运费31105元及卸货费4200元，虽然该请求属于新多公司在二审程序中增加的诉讼请求，但国托公司以对该请求发表实体处理意见的行为同意在二审中一并处理。由于合同约定新多公司对于制作的防火门包运输，而国托公司对新多公司曾于2010年5月将此批防火门运送至工地不予认可，新多公司提供的有关单据亦不足以证明其当时确曾将此批防火门运送至工地，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十八条第二款之规定，本院对于新多公司的该请求不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第239号民事判决；
二、海南琼华建设工程有限公司和海南国托科技有限公司于本判决生效之日起十日内向新多集团有限公司共同支付工程款（货款）1559907.70元及违约金1634827.70元；
三、驳回新多集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48009元，由新多集团有限公司负担15651元，海南琼华建设工程有限公司负担32358元；二审案件受理费48009元，由海南国托科技有限公司负担32358元，新多集团有限公司负担15651元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 曦
审判员 张莲凤
审判员 苏 慧
二〇一五年十二月一日
书记员 吴淑立