甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘09刑终103号
原公诉机关甘肃省敦煌市人民检察院。
被告人余彩英，女，汉族，1973年7月27日出生。
指定辩护人姚志清，甘肃飞天律师事务所律师。
甘肃省敦煌市人民法院审理甘肃省敦煌市人民检察院指控被告人余彩英犯诈骗罪一案，于2016年7月18日作出(2016)甘0982刑初87号刑事判决。原审被告人余彩英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余彩英及其辩护人姚志清到庭参加诉讼，酒泉市人民检察院代检察员齐伟出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：被告人余彩英在已无能力履行借款合同的情况下，以其经营的雅达家具店资金周转、购买土地等为理由，采取承诺高利、虚构房产、虚假抵押、签订虚假合同等手段，骗取多人现金后，只有部分用来偿还借款本息。
1、2014年11月30日，被告人余彩英将租赁杨某的兰馨花园11号楼4单元1楼西户房屋，谎称为自己所有，以28万元价格转让给于某某，并签订了转让协议，骗取现金28万元。2014年5月至2015年，被告人余彩英以雅达家具店资金周转为名，并谎称雷家墩村为其补偿了上下两层120平米的门面房，先后向于某某借款共计66万元，于某某承认余彩英偿还其12.8万元的利息。被告人余彩英逃跑后该店内商品被余彩英丈夫的弟弟徐伟达连夜转移。经计算，余彩英总共诈骗于某某现金76.2万元。
2、2012年，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，以与高某某合伙购买转渠口镇雷家墩村7.99亩土地为名，先后两次骗取高某某现金23万元，后该笔钱被余彩英自己使用。
3、2012年至2015年期间，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，在明知自己无能力履行借款合同的情况下，以家具店资金周转为由，并以雅达家具店、租住的兰馨花园楼房作为抵押，按1万元付年息3000元的承诺，先后骗取罗某某借款6万元。
4、2012年，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，骗取叶某某借款1万元。
5、2012年至2015年期间，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，并以雅达家具店、租住的兰馨花园11号楼楼房做抵押，先后四次骗取张某借款19万元。
6、2013年至2014年期间，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，承诺按照5分钱计息，先后骗取殷某某借款3.5万元。后余彩英陆续给殷某某支付1.5万元的利息。
7、2014年8月至12月期间，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以经营的家具店资金周转为由，先后骗取王某某借款5.5万元用于偿还他人借款。后王某某催要借款时，余彩英从地下办证人员手中花费200元办理了敦煌市沙州镇兰蕊花苑11号楼4单元1楼101户的假房产证交给王某某，以稳定王某某，达到拖延还款的目的。
8、2014年8月份，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，按3分计息，并以雅达家具店和转渠口镇盐茶村五组14号住宅做抵押，向王某甲借款5万元。该款被被告人余彩英用于归还他人借款及利息。
9、2014年10月至2015年5月期间，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，在明知自己无能力履行借款合同的情况下，以家具店资金周转为由，以家具店及店内家具作抵押，以1角钱计息，骗取宋某甲及其父亲宋某乙现金8万元。后被告人余彩英给宋某甲和宋某乙支付2万元利息。
10、2014年11月，被告人余彩英为张某某做担保，从敦煌市浦发投资有限公司借款3万元，同年12月份，余彩英得知张某某欲向浦发公司归还借款，余彩英以自己出面归还为由从张某某处将该款骗到手，并未向浦发公司归还，后余彩英一直欺骗张某某，谎称该款已还给浦发公司，2015年7月浦发公司业务员催款时张某某发现自己的3万元被余彩英骗走。2015年3月份，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，在明知自己无能力履行借款合同的情况下，以家具店资金周转为由，以1角钱计息，由张某某做担保，向方某借款5万元。该款被余彩英偿还他人借款及利息。后方某、张某某向余彩英多次催要借款时余彩英为张某某出具了一张5.9万元的借条，并以雅达家具店及店内家具做虚假抵押。余彩英骗取方某、张某某8万元，为方某支付2万元利息，未归还本金。余彩英诈骗方某、张某某的数额为6万元。
11、2015年4月份，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，在明知自己无能力履行借款合同的情况下，以家具店资金周转为由，骗取王某乙建设银行信用卡，刷卡套现1.1万元。该款被被告人余彩英偿还他人借款及利息，透支款至今未向银行归还。
12、2015年1月24日，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，由于某某作担保．骗取吕某某2万元现金。该款被被告人余彩英用于支付于某某借款及利息。后支付吕某某利息1000元。
13、2015年3月份，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，并以雅达家具店做抵押，按1角钱计息，骗取张某借款5万元。该款被被告人余彩英用来归还和支付他人借款和利息。后被告人余彩英用他人借款向张某支付了1.5万元利息，归还本金1.2万元。余彩英诈骗张某的数额为2.3万元。
14、2015年3月至2015年5月期间，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，先后两次骗取吕家堡信用社贷款30万元。其中2015年3月25日余彩英找8名担保人贷款25万元；2015年5月19日余彩英和丈夫徐某某共同出面贷款5万元。该款被被告人余彩英用于归还他人借款和利息。以上30万元贷款本息至今未还。
15、2015年3月至5月，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，并以家具店做抵押，先后骗取高某某6.2万元现金。
16、2008年4月至2015年1月，被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，以家具店资金周转为由，并以雅达家具店做抵押，骗取李某某9.45万元现金。
17、被告人余彩英为偿还借款本金和利息，明知自己无能力履行借款合同，先后向敦煌市金渊小额贷款公司贷款8万元，向敦煌市浦发、煜丰等二家公司各借款3万元。至案发上述14万元本金全部未归还。
综上，被告人余彩英明知自己无能力履行借款合同的情况下，以家具店、租来的房屋等抵押物多次抵押，向他人骗取借款，除偿还高额利息以及本金外，余款214.65万元余彩英无法交代去向。
认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人杨某等的证言、房屋买卖协议、收条、借条、贷款合同、贷款保证书、借贷保证合同、担保承诺书、抓获经过、被告人供述等。
原审法院认为，被告人余彩英以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人余彩英犯诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，指控成立。被告人余彩英认罪态度好，可酌情从轻处罚。关于被告人对高某某、甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司吕家堡分理处等人和单位的借款不应认定为诈骗的辩解，经查，被告人在明知自己已无能力履行借款合同，仍以各种理由及寻找担保人担保的方式等进行借款，借款后又关闭店面，离开敦煌，更换联系方式，致使无法联系，其行为属于诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件。其他辩解意见，因没有证据证实，故不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人余彩英犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元。
被告人余彩英上诉提出，其已归还了于某某的38万元；高某某的钱是合伙购买雷家墩村委会的土地，也实际用于购买土地，并非诈骗；王某某的款借了8万，还了4.5万；李某某的钱已归还。其辩护人补充提出，借农商银行和小贷公司的钱不能认定为诈骗罪。
出庭检察员认为,原判认定事实清楚，证据充分，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人余彩英犯诈骗罪的事实，除第一、二起的事实不清，证据不足，其余事实清楚，据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人余彩英犯诈骗罪的第三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七起犯罪事实清楚，定性准确，证据确实、充分。唯认定的第一起犯罪中，原判对于该起的诈骗数额计算有误，少计算5万元；且被害人于某某提供的66万元借款条据中有四张借据（共计14万元）上标注有“还清”字样，对该证据应作有利于被告人的认定，故第一起犯罪中诈骗数额应减少9万元，认定为67.2万；原判认定的第二起犯罪，证实被告人有诈骗故意的证据不足，上诉人所提，其拿高某某的钱是用来购买雷家墩村委会的土地，不应认定为诈骗，经查，相关证据证明上诉人为承租雷家墩村委会的土地曾支付租金21万元，公诉机关所提供的证据不能证实余彩英将该笔款用于偿还借款，故指控该起犯罪的证据不足，不予认定。上诉人所提已归还王某某、李某某部分借款，无证据证实，不予采信。其辩护人所提借农商银行和小贷公司的钱不能认定为诈骗罪，经查，余彩英因借高利贷后无法偿还，所经营的家具店也连年亏损，却隐瞒无还款能力的实际情况，虚构自己的经营状况，向农商银行和小贷公司借款，后逃匿，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2016）甘0982刑初87号刑事判决；二、上诉人余彩英犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金20万元。
本判决为终审判决。
审判长 贾 元 江
审判员 刘战玲代理审判员吴志东
二〇一六年十一月二十一日
书记员 曹 志 强