河南省长葛市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第00202号
公诉机关长葛市人民检察院。
被告人张某林，男。
辩护人张金凤，河南栋梁律师事务所律师。
辩护人吴亮，河南华灿律师事务所律师。
长葛市人民检察院以长检公诉刑诉（2014）230号起诉书指控被告人张某林犯玩忽职守罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长葛市人民检察院指派检察员黄丽华、代理检察员刘昱彤出庭支持公诉，被告人张某林及其辩护人张金凤、吴亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长葛市人民检察院指控：2000年至2014年间，被告人张某林在任长葛市审计局副局长主管长葛市审计局投资审计中心期间，在对长葛市规划展览馆BT建设项目决算审计监督过程中，玩忽职守，给国家造成790795.92元的经济损失。认定上述事实的证据有：被告人供述、证人证言、书证等，张某林的行为应当以玩忽职守罪追究刑事责任，提请依法判处。
被告人张某林辩称：2012年11月至2014年2月，我经常带队外出审计，局长要求我的工作重点为外出审计，所说的经济损失是两个审计报告比对而来，具体法规我不清楚，请在查明事实的基础上作出公正判决。
辩护人张金凤、吴亮的辩护意见是：被告人张某林的行为不符合玩忽职守罪的主客观表现；本案指控造成790795.92元损失不具有证据的客观、合法性特征，依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，审计报告不能作为结算依据；即便存在790795.92元的损失，该损失与张某林的审计行为也没有刑法上的因果关系；张某林被刑事拘留无法律依据、78号审计报告系以检察建议书形式取得，相关证据属非法证据，不应采纳；78号审计报告没有签文底稿，不具有合法性；请求判决张某林无罪。
经审理查明：
2013年，被告人张某林在任长葛市审计局副局长分管长葛市审计局投资审计中心期间，于2013年12月3日负责召集组织并参加了长葛市规划展览馆BT建设项目审计审理会，并于2013年12月12日在该项目长审投报（2013）64号审计报告拟文稿纸分管领导意见处签署“同意张某林”字样。2013年12月13日长葛市审计局作出关于市规划展览馆BT建设项目的长审投报（2013）64号审计报告，该审计报告显示：合同价款为1043.9万元，送审金额为13028137.19元，审计核实金额为10741894.81元。2014年8月22日，长葛市审计局再次作出长审投报（2014）78号审计报告，该审计报告显示：本次审计检查核实工程造价为9951098.89元。长葛市审计局并出具了撤销长审投报（2013）64号审计报告的说明。长葛市住房和城乡规划建设局出具付款证明，该工程项目已付1074万元。该工程已付款项比长审投报（2014）78号审计报告复核造价高出788901.11元。
另查明：长葛市规划展览馆BT建设项目建筑装饰装修工程施工合同约定合同价款1043.9万元，双方商定本合同价款采用固定价格加设计变更及签证增减费用。2012年9月1日起施行的长葛市人民政府长政（2012）59号文件第三十四条显示“审计报告作为建设单位与施工单位或者财政部门最终结算的依据”。
上述事实，有公诉机关举证、并经庭审质证的下列证据证实：
（1）被告人张某林供述：2000年10月份我调到长葛市审计局任副局长至今，我分管的科室有财金科（就是财政金融科）和投资科（就是现在的长葛市审计局投资审计中心），长葛市审计局投资审计中心工作职责主要是负责针对长葛市政府投资项目进行决算审计。我作为长葛市审计局副局长的主要工作职责是，负责督促长葛市审计局投资审计中心审计项目的进度，参加局审理会对项目进行审理，听取项目审计情况汇报。在我们内部习惯说法分大审理会和小审理会，我们有计划内和计划外项目，计划内项目按照规定程序上大审理会，计划外的临时项目指定一些人讨论，这叫小审理会，大审理会和小审理会没有本质的区别，只是人员参加不同，就小审理会而言，参加人员有总审计师、投资中心领导、项目组负责人等。在实际工作中，我们基本上都是按照工作流程去做的，但具体工作都是由预算员做的，工作中也有不严格按照要求工作流程去做。我看过了这份征求意见稿，它的审计项目是市规划展览馆BT建设项目审计，这份资料我在签字的时候见过，我大致看了看。标题是长葛市审计局关于市规划展览馆BT建设项目的审计报告文稿纸上的名字是我签的。长审投报（2014）78号审计报告复核本次审定数额是9951098.89元，我对这份审计报告不发表意见。另外，投资审计项目一是由专业人员审计，二是审计组及审计组长负责制，三是审理会集体听汇报，四是多人签字出具报告。对于应该我承担的责任，我愿意承担法律责任。
（2）证人刘××、李××、李××证言，证明长葛市规划展览馆BT建设项目审计上过局审理会，分管投资审计中心的副局长张某林负责召集并参加了审理会，该项目因不在年初计划范围之内属临时审计项目，所以上的是小审理会，小审理会由张某林负责召集，参加人员有张某林、总设计师雷××、刘××、张××等人，上大审理会的是审计局年初计划范围内的项目，参加人员有所有班子成员和刘××等人。
（3）证人张××证言：长葛市规划展览馆BT建设项目上过审理会，参会人员有张某林、刘××、李××等人，李××汇报该项目审计情况没有人提意见，这个项目的审计就算通过了；许昌市审计局抽调参加保障房工程项目审计工作我参加了，还有张某林等人，有具体文件，是许昌市审计局发的，具体时间我记不起来。
（4）证人路××证言：局审理会由主管副局长张某林组织召开，国防教育中心舞台灯光系统工程项目审计上过审理会，张某林、刘××、李××等人参加会议了。
（5）证人刘××证言，证明被告人张某林组织参加了老城派出所改扩建工程项目局审理会；2014年1月份，许昌市审计局抽调其与张某林等人参加了保障与安居工程审计工作。
（6）证人袁××证言，证明长葛市规划展览馆BT建设项目拟文稿纸上张某林于2013年12月12日签字。
（7）长葛市审计局审理会会议记录，显示12月3日审理会共讨论了13个项目，其中有老城派出所扩建工程、国防教育中心舞台灯光系统工程、市规划展览馆BT建设项目工程，市规划展览馆BT建设项目工程无施工许可证、施工图设计未经审查、未经消防设计审核，送审1303万，定1074万；2014年1月14日记录显示：1个项目未审理，因张局、卫东等被抽调许昌审计。
（8）审计报告征求意见稿，显示长葛市审计局关于市规划展览馆BT建设项目审计报告征求意见稿日期注明为2013年12月2日，市规划展览馆BT建设项目经批复资金来源全部由市财政解决，合同价款为1043.9万元，送审金额为13028137.19元，审计核实金额为10741894.81元，差额为2286242.38元。
（9）长审投报（2013）64号审计报告、拟文稿纸，显示2013年12月12日张某林等人在拟文稿纸上签字，2013年12月13日长葛市审计局作出长审投报（2013）64号审计报告，经审计，送审金额为13028137.19元，审计核实金额为10741894.81元，差额为2286242.38元。
（10）长审投报（2014）78号审计报告，显示2014年8月22日长葛市审计局作出审计报告，对长葛市规划展览馆BT建设项目原竣工决算审计结果进行了审计复核，主要审查了原竣工决算资料及审计全部档案资料，本次审计检查核实工程造价为9951098.89元，审计结果差距较大的主要原因是：1.装饰装修部分财政评审的暂定石材价格应按照许昌造价信息调，2.变更签证中单价和项目有问题，价格应参照合同内价格或重新组价，3.装饰装修中的主入口雕刻应采用财政评审价。
（11）长葛市审计局审计情况说明，显示2014年11月14日长葛市审计局出具该情况说明，依据许昌智信会计师事务所质量检查结果对重要事项进行了纠正，出具了长审投报（2014）78号审计报告，并对审计结果差距较大的主要原因进行了相应依据说明，同时说明该项目的审计质量检查主要审核了审计档案资料及工程决算资料。
（12）长葛市审计局撤销审计报告说明，显示2014年8月24日长葛市审计局出具说明，根据复核结果出具了长审投报（2014）78号审计报告，同时撤销长审投报（2013）64号审计报告。
（13）长葛市住房和城乡规划建设局证明，显示规划展览馆工程中标价1043.9万元，审计价格1074.19万元，截止目前，已支付1074万元。
（14）长葛市审计局2013年审计项目计划表，显示长葛市规划展览馆BT建设项目审计项目不属长葛市投资审计中心该年度计划内审计项目。
（15）许昌市审计局审计通知书，显示2014年1月3日起许昌市审计局对魏都区城镇保障性安居工程进行跟踪审计时抽调了张某林、张××等人。
（16）审计取证单，显示承建单位国建正坤数字科技（北京）有限公司在审计核实金额为10741894.81元的审计取证单上签署同意审计结果并加盖公章。
（17）长葛市住房和城乡规划建设局情况说明，显示：依照长葛市人民政府长政（2012）59号文件规定，长葛市规划展览馆BT建设项目最终付款是以审计报告为准支付，并已告知施工单位。
（18）长葛市财政局证明，显示：从2012年9月我局接到长政（2012）59号文件至今，在拨付政府投资建设项目工程款时，均按照文件规定，以长葛市审计局出具的审计报告为依据拨付工程款，其中包括长葛市规划展览馆BT建设项目工程款的拨付。
（19）任职文件，显示被告人张某林任长葛市审计局主任科员。
（20）副局长职责，显示应研究、制定全市审计工作规划，并认真组织实施，对分管的工作进行指导、协调、检查和总结。
（21）审计业务会议制度，显示审计组提出的意见应经过本业务股（单位）认真研究，法规部门复核，报分管领导同意等。
（22）户籍证明，证明被告人张某林已达刑事责任年龄。
（23）前科情况查询证明，证明被告人张某林无前科记录。
以上证据来源合法、内容客观真实、且与本案有关联，可以认定上述事实。
辩护人张金凤、吴亮提交了下列证据，并经庭审质证：
（1）副局长职责、审计业务会议制度、长葛市审计局证明、外出审计工作资料，旨在证明张某林作为副局长对于审计工作的具体职责是“对分管的工作进行指导、检查和总结”，本案项目审计时，张某林因故不负主管副局长的职责。经查，张某林负责召集组织并参加了长葛市规划展览馆BT建设项目审计审理会，并在长审投报（2013）64号拟文稿纸分管领导意见处签署“同意张某林”字样，故该组证据的证明力不予采信。
（2）长审投报（2013）64号审计报告征求意见稿、长审投报（2014）61号审计报告、长审投报（2014）78号审计报告、河南智信工程造价咨询有限公司关于长审投报（2013）64号审计报告的鉴定报告、长葛市审计局证明，旨在证明本案工程款多次审计结论不一，与中介机构鉴定结论也不一致，不具有可信性，长审投报（2014）61号、长审投报（2014）78号审计报告没有发文签。经查，长葛市审计局已就长审投报（2014）78号审计报告出具情况予以说明，故该组证据的证明力不予采信。
（3）会议纪要、拟文稿纸、BT项目决算审计汇报、BT项目审计档案，旨在证明包括被告人张某林在内的审计人员在长葛市规划展览馆BT建设项目审计中工作认真、资料翔实、程序合法、尽职尽责，不存在玩忽职守行为；另，BT项目审计档案中的长葛市规划展览馆BT建设项目建筑装饰装修工程施工合同显示约定合同价款1043.9万元，双方商定本合同价款采用固定价格加设计变更及签证增减费用。经查，该组证据不能证明张某林不存在玩忽职守行为，故该证明力不予采信。
（4）张某林第1、2次及综合讯问笔录、传唤通知书、拘留证、长葛市人民检察院检察建议书，旨在证明办案机关以拘代传程序违法，之后所获取的张某林的供述为非法证据应予排除，且以检察建议书形式获取长审投报（2014）78号审计报告，经查，辩护人及张某林并未提出刑讯逼供等问题，故不予支持。
（5）长葛市审计局长审（2013）7号文件、长葛市人民政府长政（2012）59号文件、最高人民法院2001民一他字第2号电话答复意见，旨在证明审计报告不能作为确定工程款的唯一依据。关于该组文件，本院将予以综合分析。
本院认为：被告人张某林作为长葛市审计局副局长分管长葛市投资审计中心，在工作中玩忽职守，不认真履行职责，在长葛市人民政府出台长政（2012）59号《长葛市政府投资建设项目管理办法（试行）》文件后，仍签发出具价格虚高的审计报告，致财政部门依据价格虚高的审计报告向承建单位支付款项，致使政府遭受了重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立。但张某林玩忽职守犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。
辩护人所辩即便存在损失该损失与张某林的审计行为无刑法上的因果关系，经查，被告人张某林组织并参加了长葛市规划展览馆BT建设项目审计审理会，并在审计报告拟文稿纸上签署“同意张某林”字样，其行为与损失的存在具有一定的因果关系，故该辩不予采信；辩护人又辩张某林被刑事拘留无法律依据、78号审计报告系以检察建议书形式取得，相关证据属非法证据不应采纳，经查，该情形不属刑事诉讼法规定的非法证据排除范畴，故该辩不予采信；辩护人又辩78号审计报告没有签文底稿不具有合法性，经查，是否具有签文底稿属审计机关内部管理事宜，故该辩不予采信；辩护人再辩张某林的行为不符合玩忽职守罪的主客观表现，与本院查证不符，本院不予采信。关于辩护人所提及的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，经查，建设单位与承建单位之间的合同是一种民事行为，审计机关应履行的审计监督职责是对建设单位的一种行政监督职责，二者不属同一法律关系，审计机关人员玩忽职守，应就该行为承担相应的责任。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人张某林犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省许昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 赵明辉
审判员 岳全中
审判员 刘中锁
二〇一四年十二月十日
书记员 张 瑾