山东省广饶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广刑初字第41号
公诉机关广饶县人民检察院。
被告人于某，男，汉族，农民，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月29日被广饶县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于广饶县看守所。
广饶县人民检察院以广检公诉刑诉（2015）25号起诉书指控被告人于某犯诈骗罪，于2015年2月9日向本院移送起诉，本院于同日受理，并依法组成合议庭，分别于2015年5月4日、8月17日公开开庭进行了审理。期间，广饶县人民检察院建议延期审理一次，本院决定延期审理。广饶县人民检察院指派检察员王永亮出庭支持公诉，被害人郑某、被告人于某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广饶县人民检察院指控，被告人于某以经营为由，承诺高利息骗取郑某信任，分别于2011年7月14日、11月9日向郑某借款115万元人民币。被告人于某将借款用于偿还个人欠款和消费挥霍，导致该115万元人民币借款至今无法归还。
公诉机关并提交了书证、证人证言、被害人陈述等证据证实。公诉机关认为，被告人于某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人于某辩称，他和被害人之间是借款关系，是高利息向被害人借款，并非诈骗，其将借款用于其父亲开办的板栗厂，并未进行高消费。他曾归还过欠款，公诉机关指控的数额不对。
经审理查明，2011年7月14日、11月14日被告人于某与被害人郑某分别签订了三份借款合同，其中2011年7月14日签订两份，分别是借款50万元、20万元，借款期限为2011年7月14日至2012年7月14日。合同签订当日，郑某通过广饶工商银行—84994账户转入于某泰安工商银行—45685账户66万元；2011年11月14日双方签订的合同，借款为45万元，借款期限为2011年11月14日至2012年11月14日。但在2011年11月9日郑某就通过其广饶农村商业银行—23686账户转入于某泰安农村信用合作联社04292账户38万元。该两笔款项到账后，被告人于某大多用于偿还原向其他人的借款及个人消费。其中于某于2011年10月18日归还郑某20000元、同年10月22日归还15000元、12月26日归还16500元、2012年1月17日归还30000元。四笔共计归还郑某81500元。
另查明，郑某多次向于某追要借款无果后于2014年3月5日向广饶县公安局经侦大队报案，民警于2014年5月29日在广饶县佳乐购物广场地下停车库将于某抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、被害人郑某的陈述，证实在2011年5月份经人介绍认识了于某，6月份，于某提出向其借款，并带郑某到其父亲于某某经营的板栗厂进行参观。到了7月份双方就签订了借款合同，并通过银行转账给于某转入66万元；同年11月9日又通过银行给于某转账38万元。于某承诺每月付利息，但于某并未兑现诺言。后来郑某多次到泰安找于某要钱并找其父亲商量均未果。
二、证人证言
1、证人于某某的证言，证实于某曾于2011年间向郑某借钱，是用于经营板栗，但于某经营都赔钱了。于某曾向郑某偿还过借款。
2、证人赵某某的证言，证实2011年7月14日、7月31日于某向其银行卡中汇款是侯某某使用过她的银行卡，分两次转账分别是17000元、20000元，当时姓侯的是在市场做生意的邻居，具体的钱的来往事项她并不清楚。
3、证人曹某某的证言，证实于某2010年间曾向其借款，于某2011年11月9日向其银行卡汇款4200元是还其利息。
4、武某某的证言，证实2011年7月17日于某向其银行卡中汇款32000元、7月21日向孙某某的银行卡中汇款12000元，7月25日向孙某某汇款178800元都是归还于某自己在邮政储蓄银行的贷款。
5、证人裴某某的证言，证实2011年11月24日于某向其汇款100000元是归还其欠款。
6、证人蒋某某的证言及于某给其发送的短信，证实他曾和郑某去泰安找过于某要钱，2014年4月7日、5月25日、5月26日于某曾给其发过短信，说借郑某的钱偿还欠款和利息了。
7、证人倪某某的证言，证实2011年11月9日于某向其账户中两次汇款70000元是于某偿还的孟某某的钱。
三、书证
1、借款合同三份及借条两份，证实于某与郑某分别于2011年7月14日和11月14日签订了借款合同和书写欠条，合同约定总借款数为115万元。
2、个人业务转账回单，证实2011年11月9日郑某广饶农村商业银行—23686账户向于某泰安合作联社---04292账户转款38万元。
3、中国移动泰安分公司的收费发票一张，证实于某曾用手机号为1367548****。同时印证该手机曾给蒋某某发送过短信。
4、泰安农村信用联社的个人业务凭证14份，证实于某将借郑某的钱归还个人欠款的情况。
5、郑某广饶农村商业银行--23686银行卡入账明细，证实于某曾分四次归还其欠款81500元。
6、郑某工商银行和于某工商银行卡的转账记录，证实2011年7月14日郑某工商银行卡曾转到于某工商银行卡66万元。
7、广饶县公安局发破案经过和抓获经过，证实本案系郑某2014年3月5日报案，经侦查后民警于2014年5月29日将于某抓获。
8、被告人于某的户籍证明，证实其出生日期和身份情况。
四、被告人供述和辩解
被告人于某的供述和辩解，证实他曾于2011年7月和11月向郑某借钱，但并不是公诉机关指控的情况，郑某实际给的款项就是66万元和38万元，是其预先扣除了利息和费用后的钱，他也曾还过款。借款大多用于经营了，曾就还款事项和郑某进行协商，但自己也欠了不少账，目前无力还款。
上述证据，本院予以认定。
关于本案的犯罪数额。经审理认为，公诉机关并未对被告人在案发前归还的81500元予以扣除。且根据本案查明的情况，郑某分两次实际转给于某104万元。至于其主张的其他是现金的方式给于某，于某对此予以否认，且未有其他证据证实。同样，于某主张曾向郑某归还过现金，并不止归还81500元，郑某也对此予以否认，其也未有证据证实。于某给郑某打的借条数额和实际得到的数额不一致，从中更可以看出，于某在明知郑某所给款项不足的情况下，仍按签订合同的数额打借条，恰恰印证了其骗取郑某款项不还的犯罪故意。因此，对于某关于数额不对的主张，本院予以采纳，公诉机关指控数额有误应予纠正。扣除于某已归还的款项，本案的诈骗数额应认定为958500元。
被告人于某辩称，其并非诈骗而是借款。经审理认为，被告人在明知自己经营失败，债台高筑，出现亏空的情况下仍然隐瞒事实真相，骗取郑某款项，且当款项到账后立即用于归还多笔欠款和个人消费。从公诉机关提交的被告人的银行交易记录可以看出，其银行账户中大多数的交易是支出和消费交易，进账很少，也进一步说明了被告人经营已陷入困境，无力支付欠款。且在承诺的还款期限到来后，被告人只归还本案被害人少部分欠款。其通过互相拆补的方式骗取他人款项的故意显而易见。因此，对其辩解本院不予采纳。
本院认为，被告人于某以非法占有为目的，在明知自己没有还款能力的情况下，假借其他名义骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于某犯诈骗罪判处有期徒刑十年零六个月，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日至2024年11月28日止），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、涉案赃款追缴后发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王中明
代理审判员 蔡灵珊
人民陪审员 李培培
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 朱耕平
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。