湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1118号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨巍，男，户籍地武汉市硚口区，租住地武汉市硚口区。2012年6月因犯非法持有毒品罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一万二千元。2016年3月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。
辩护人党子，湖北诤如铁律师事务所律师。
原审被告人程艳娥，女，户籍地武汉市硚口区，租住武汉市硚口区。2012年8月因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。2016年2月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人程艳娥、杨巍犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月6日作出（2016）鄂0104刑初702号刑事判决。原审被告人杨巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山依法出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨巍及其辩护人党子、原审被告人程艳娥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，公安机关接吸毒人员夏某的举报称，被告人程艳娥、杨巍在武汉市硚口区上闸口15号3楼贩卖毒品。2016年2月28日14时许，被告人程艳娥、杨巍在武汉市硚口区上闸口15号3楼二人租住处，以人民币50元的价格将一颗红色圆形片剂和若干白色晶体颗粒物贩卖给夏某后，公安民警在武汉市硚口区上闸口15号2楼将被告人程艳娥抓获，被告人杨巍趁乱翻窗逃走。随后，公安民警从3楼房间内查获袋装红色圆形片剂三包（内混绿色片剂若干）、瓶装红色圆形片剂一瓶、瓶装白色晶体颗粒物二瓶、袋装灰色块状物一包及电子称一个。经鉴定，被告人程艳娥、杨巍贩卖的物品为毒品甲基苯丙胺，共重0.17克；从房间内查获的物品为毒品甲基苯丙胺、海洛因，分别重101.36克、5.37克。
同年3月4日，公安民警在武汉市硚口区凯德广场武胜路店将被告人杨巍抓获。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获经过、破案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事侦查照片。证明硚口区公安分局汉中街派出所民警根据吸毒人员夏某的举报，将涉嫌贩卖毒品的被告人程艳娥、杨巍抓获的事实。
2、证人夏某、何某、涂某、黄某的证言及辨认笔录。证明被告人程艳娥与被告人杨巍系同居男女朋友关系，二人共同租住在武汉市硚口区上闸口15号3楼，长期贩卖毒品的事实。
3、毒品检验鉴定书及毒品入库单。证明被告人程艳娥、杨巍贩卖给夏某的毒品为0.17克甲基苯丙胺，在武汉市硚口区上闸口15号3楼房间内查获毒品为101.36克甲基苯丙胺及5.37克海洛因。
4、刑事判决书、刑满释放证明书、武汉市硚口区看守所出所人员信息。证明被告人程艳娥于2012年8月23日因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月；被告人杨巍2012年6月21日因犯非法持有毒品罪被判处拘役四个月。
5、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、戒毒所收治凭证。证明2016年3月4日，被告人杨巍被抓获后，因吸食毒品被行政拘留十五日的事实。
6、常住人口基本信息。证明涉案当事人的身份情况。
7、被告人程艳娥、杨巍的供述及辩解。证明被告人程艳娥、杨巍在公安机关的供述情况。
原审认为，被告人程艳娥、杨巍相互纠合，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人程艳娥、杨巍曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，具有法定从重处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十六条、第二十五条第一款之规定，认定被告人程艳娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人杨巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。
上诉人杨巍的上诉理由：1、案发地房屋是程艳娥承租，其和程艳娥不是同居关系，夏某是找程艳娥购买毒品，其将夏某购买毒品的人民币50元交给了程艳娥，一审判决认定其犯罪的事实不清；2、其系从犯，原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，公安机关接吸毒人员夏某举报称，上诉人杨巍、原审被告人程艳娥在武汉市硚口区上闸口15号3楼贩卖毒品。2016年2月28日14时许，上诉人杨巍、原审被告人程艳娥在上述二人租住处，以人民币50元的价格将1颗红色圆形片剂和若干白色晶体颗粒物贩卖给夏某后，原审被告人程艳娥被公安民警当场抓获，上诉人杨巍趁乱翻窗逃走。公安民警当场从夏某身上查获塑料袋装红色圆形片剂1颗、白色晶体颗粒物若干，从上述房间床边的桌子上查获毒资人民币50元和电子称1个，从房间内桌子上的柜子里查获塑料袋装红色圆形片剂3包（内混绿色片剂若干）、瓶装红色圆形片剂1瓶、瓶装白色晶体颗粒物2瓶、袋装灰色块状物1包。经鉴定，从夏某身上查获的塑料袋装红色圆形片剂1颗、白色晶体颗粒若干均为毒品甲基苯丙胺，共重0.17克；从房间内桌子上的柜子里查获的塑料袋装红色圆形片剂3包、玻璃瓶装红色圆形片剂1瓶、玻璃瓶装白色晶体颗粒物2瓶均为毒品甲基苯丙胺，共重101.36克；从房间内桌子上的柜子里查获的塑料袋装灰色块状物1包为毒品海洛因，重5.37克。
2016年3月4日，公安民警在武汉市硚口区凯德广场武胜路店将上诉人杨巍抓获归案。
证明上述事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人杨巍诉称案发现场的房屋是原审被告人程艳娥承租，其和程艳娥不是同居关系，夏某是找程艳娥购买毒品，一审判决认定其犯罪的事实不清的上诉理由和辩护人相同的辩护意见。经查，证人何某的证言和原审被告人程艳娥的供述证实，涉案房屋系上诉人杨巍与原审被告人程艳娥共同承租。证人夏某、何某、凃某、黄某的证言与上诉人杨巍、原审被告人程艳娥在公安机关侦查期间和一审庭审中的供述证实，上诉人杨巍与原审被告人程艳娥是同居男女朋友关系，案发时，二人均居住在上述房屋中。上诉人杨巍、原审被告人程艳娥的供述与证人夏某的证言一致，证实案发时原审被告人程艳娥将毒品交给夏某后，上诉人杨巍收取了夏某的毒资人民币50元，可认定上诉人杨巍和原审被告人程艳娥有共同贩卖毒品的故意。上诉人杨巍虽然辩解夏某是找原审被告人程艳娥购买毒品，其只知道程艳娥贩卖毒品，有时候会帮程艳娥招呼一下、收个钱，不知道毒品放在什么地方，原审被告人程艳娥在二审庭审中也自认毒品是其个人所有，与上诉人杨巍无关，但上诉人杨巍的辩解和原审被告人程艳娥的自认与证人夏某、何某、凃某、黄某的证言及原审被告人程艳娥在公安机关的多次供述相矛盾，且与本院查明的事实相悖。故从武汉市硚口区上闸口15号3楼查获的毒品应视为上诉人杨巍和原审被告人程艳娥共同所有。根据相关从犯罪分子犯罪现场查获的毒品，应视为贩卖用途的规定，上述贩卖和查获的毒品均应计入犯罪数量。上诉人杨巍提出案发现场房屋是原审被告人程艳娥承租，其和程艳娥不是同居关系，夏某是找程艳娥购买毒品，一审判决认定其犯罪的事实不清的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人杨巍、原审被告人程艳娥相互纠合，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。上诉人杨巍、原审被告人程艳娥在共同犯罪中所起的作用、地位相当，不宜区分主、从犯。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审鉴于上诉人杨巍、原审被告人程艳娥均系累犯、毒品犯罪的再犯等情节，对其在法定刑幅度内量刑均无不当。上诉人杨巍诉称案发现场的房屋是程艳娥承租，其和程艳娥不是同居关系，夏某是找程艳娥购买毒品，一审判决认定其犯罪的事实不清；其系从犯，原审量刑过重的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一六年十二月二日
书记员 周 穗