江苏省盐城市大丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民初字第01381号
原告杨志建，男，汉族。
委托代理人孙勇（特别授权），盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
被告江苏荣兴建筑工程有限公司，住所地盐城市阜宁县板湖新街14号。
法定代表人崔立伟，该公司董事长。
委托代理人周春华（特别授权），江苏华晓律师事务所律师。
委托代理人李祥（一般代理），江苏法岭律师事务所律师。
被告江苏创世纪置业有限公司，住所地盐城市盐都区新区刘朋村。
法定代表人朱海中，创世纪公司董事长。
委托代理人李加超（特别授权），江苏一正律师事务所律师。
被告陈宏礼，男，汉族。
原告杨志建诉被告江苏荣兴建筑工程有限公司（以下简称荣兴工程公司）、江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）、陈宏礼建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨志建及其委托代理人孙勇、被告荣兴工程公司的委托代理人周春华、李祥、被告创世纪公司的委托代理人李加超到庭参加诉讼。被告陈宏礼经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告杨志建诉称，2012年8月13日，我与被告荣兴工程公司签订《内部承包合同》，合同约定被告荣兴工程公司将其承建的香堤水榭1#、2#及人防工程的主体木工及脚手架等工程分包给我施工，工程按建筑面积22623.94平方米，每平方米185元一次性包死价的方式结算，且对工期、质量、安全、付款方式、其他事宜等进行了约定。合同签订后，我按约施工完毕，主体工程也早就验收竣工，但被告未按合同的约定将合同内工程款和合同外误工补贴款支付给我。同时，被告延期租用原告的脚手架，至今未同意原告拆除，也未支付租金。在原告的多次催要下，被告同意以房抵债，原告按被告创世纪公司对外所售商品房的价格取得五套房屋，被告荣兴工程公司在总房款中应让利5%给原告。后被告至今未给付相应的款项，故请求判令被告荣兴工程公司、陈宏礼共同给付工程款288834.15元，误工补贴227034元，并承付该款自2014年6月25日起至实际偿还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；判令被告荣兴工程公司、陈宏礼共同返还原告押金50000元；判令被告荣兴工程公司、陈宏礼共同支付原告脚手架延期租金686400元；判令被告荣兴工程公司、陈宏礼共同支付原告商品房优惠款104349.60元；判令被告创世纪公司在所欠被告荣兴工程公司工程款范围内承担连带偿还责任；本案的案件受理费、保全费、鉴定费由被告负担。
被告荣兴工程公司辩称，荣兴工程公司与原告杨志建未签订书面合同，原告所持有的合同并非我公司的章印。合同中约定的面积与实际施工有误差，最多1700㎡至1800㎡。合同中的单价与同期楼盘相比明显过高，我公司不予认可。杨志建施工完毕后，一些修补工作是由我公司委托他人完成的，其相应的工作量应予以扣减，另外因杨志建在工地上与他人发生纠纷，导致工程停工损失也应当在杨志建应得工程款中予以扣减，陈宏礼作为挂靠我公司的实际施工人，在工程上存在大量的签证，其行为反常，与原告之间有恶意串通的情形存在，且原告所做的部分扫尾工程系我公司另行找他人建设，该部分工程款依法应当扣减。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告创世纪公司辨称，我公司与荣兴工程公司的建设工程施工合同在履行过程中，我公司不欠荣兴工程公司的工程款。故原告杨志建要求我公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年春，被告创世纪公司将大丰市新丰镇香堤水榭1#楼、2#楼工程发包给被告荣兴工程公司施工，双方签订了《建设工程承包合同》一份，该合同约定：“工程名称：香堤水榭1#楼、2#楼。工程地点：大丰市新丰镇。建筑面积及结构形式：建筑面积依图纸按：“建筑面积计算规则”实算，暂按20000㎡，结构形式详见图纸说明。工程承包范围：香堤水榭1#楼、2#楼的土建、给排水、电气……。承包方式：包工包料。……工程暂定总价人民币大写贰仟万元整，最终以决算报告为准。香堤水榭1#楼、2#楼施工至四层顶板结束付本栋楼暂定价的20%，工程竣工验收均合格后一个月内付至本栋楼暂定价的70%。工程竣工后，甲方在收到乙方正式的竣工结算报告及完成的结算资料委托有相应资质的审计单位三个月内完成结算审计，经甲、乙双方确认结算审计后六个月内，甲方付至审计总价的95%，留5%质保金”合同还对其他相关事项进行了约定，被告创世纪公司、被告荣兴工程公司在合同书加盖了公司章印，朱国顺作为创世纪公司的工作人员在合同上签名，陈宏礼亦在合同上荣兴工程公司栏内签名。
2012年8月3日，荣兴工程公司（甲方）与陈宏礼（乙方）签订内部施工合同，约定：大丰香堤水榭花园1#∽2#楼及地下车库工程由乙方作为项目负责人并承包施工，自负盈亏，所有一切费用全部由乙方承担，甲方收取管理费等内容。
2012年8月13日，荣兴工程公司（甲方）与杨志建（乙方）签订“内部承包合同”一份，合同约定：“甲方承建的香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程。因工程的需要，现将该工程的木工主体及脚手架工程等承包给乙方施工。承包范围：1、主体木工、脚手架及屋面工程、装饰线条（除装饰贴面外）等要做的一切工作量及装饰线条等图纸范围内的一切木工工程等。除挂瓦条和铁钉由甲方提供人工由乙方承担。2、外脚手架、防护网、竹笆及洞口临边防护等。3、木工必须保证每栋楼放置一个上料平台给瓦工。承包形式：包工包料（除塔吊、主电箱到塔吊）外的一切机械设备及劳动工具等均由乙方承担。乙方必须严格按国家规范要求进行施工，工程质量达到优良标准。工程结算、主体木工、线条装饰、脚手架等按建筑面积185元/平方米结算，经过双方协商合计建筑面积22623.94平方米，一次性承包（没有任何变更及杂工），附注：消防水池甲方有定额预算测算给木工组，建筑面积补加。工程付款方式：含地下室至四层付总价的20%，九层付总价的20%，主体封顶付总价的15%，主体验收付总价的15%，余款在2014年春节前付至总价的95%，留5%为质保金，保修期满无利息退还。注明：如果2013年春节前不能主体封顶所有工程只能付已完成工作量的60%结算工资。乙方保证确保工期，每层必须按国家验收标准验收。乙方向甲方缴纳5万元质保金，主体封顶无利息退还。如果因甲方材料或资金不到位造成停工的一切损失由甲方承担，主体验收合格后五个月脚手架拆除。如果不能拆除所有超期的脚手架的租金由甲方承担。合同对其他事项均作了约定。陈宏礼在甲方栏内签名并加盖了荣兴工程公司的公章，杨志建在乙方栏内签名。《内部承包合同》签订后，原告向被告缴纳了质保金5万元，并按约组织人员、施工设备进场对香堤水榭1#楼、2#楼木工及人防工程进行施工。
2012年11月16日，陈宏礼、孙建新以荣兴工程公司项目负责人的名义与木工负责人杨志建、钢筋工负责人李山签订协议书，约定：由于公司材料或者由于公司其他原因造成的工期耽误，由公司补贴现场木工、钢筋工的人员误工每人每天200元，补贴认证由蔡增开负责处理。
2013年4月28日，陈宏礼出具承诺书，承诺因其资金和材料的短缺引起木工组无法正常施工，其外墙脚手架本应于2013年7月28日并全面拆除完毕，现木工组同意拆除完毕时间向后推至2013年8月15日。若还不能拆除完毕，则延期一天按进钢管的最高租金（1760元/天）计算，由其负担租金。
2013年5月29日，陈宏礼与杨志建签订协议书，约定：1、陈宏礼须尽快配合杨志建班组，向甲方申请并付清合同价的55%及点工、误工、变更的工资，一个星期（七天内）全部付清，工资金额计1143000元。2、封顶工资付清后，结构验收的工资，若陈宏礼无法支付，可由陈宏礼在香堤水榭的住宅或商铺的卖出价，执行现金卖出价的基础上，陈宏礼再让利总价的5%作为抵押或卖给杨志建班组。3、春节前的付款及保修金，同样可执行第（2）条的抵押（压）或卖的价格给杨志建组（执行现金价格后让利5%）。4、原约定的保修金（5%）因老板陈宏礼拖延工期时间较长，于结构验收时全额付给，以补偿杨志建的损失，杨志建组同意将钢管脚手架延至8月底前全部拆除完毕，产生后续租金还由陈宏礼负担。5、陈宏礼与杨志建组即日结算工作量，杨志建组需积极配合陈宏礼完成未完成的份内后续工作等内容。因被告的原因致工期延误，原告脚手架于2014年9月9日开始拆除至9月21日拆除完毕。原告所施工的香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程其主体结构工程于2013年12月27日获得质量验收为合格。
在施工过程中，被告荣兴工程公司以及工程负责人陈宏礼自2012年11月9日至2013年5月21日期间向杨志建出具点工、误工、变更工程的签证补贴合计224849.75元。被告荣兴工程公司、创世纪公司与原告协商以其建设的5套房屋抵算工程款2086992元，荣兴工程公司另已付工程款120万元，合计3286992元。双方为工程款的履行形成争议，原告遂于2014年6月15日向本院提起诉讼。
审理中，被告荣兴工程公司对所涉1#、2#楼的工程量提出异议，认为实际工程不足22623.94平方米，最多17000至18000平方米。为此，申请对案涉的工程量进行司法鉴定，本院委托鉴定过程中，由于被告荣兴工程公司拒绝提供鉴定的材料，鉴定机构作退卷处理。原告杨志建为证明其主张，再次向本院申请对工程量进行鉴定，本院委托江苏星月测绘科技股份有限公司对香堤水榭1#楼、2#楼及商业建筑面积进行鉴定，其鉴定总面积为19328.79平方米。杨志建为此支付鉴定费11590元。荣兴工程公司另对原告提交的荣兴工程公司与杨志建签订的内部承包合同中所盖的荣兴工程公司的公章的真实性提出异议，并申请司法鉴定，本院在委托鉴定过程中，因被告荣兴工程公司未缴纳鉴定费，鉴定机构作退卷处理。被告创世纪公司未就工程款的支付情况予以举证。
另查明，被告陈宏礼非被告荣兴工程公司职工，双方之间未签订劳动合同，被告荣兴工程公司也未为其办理社会保险手续，原告杨志建、被告陈宏礼均无建筑施工资质。
上述事实，有双方当事人的陈述，建设工程承包合同、内部承包合同、协议书、承诺书、收条、工程量确认单、补贴单、签证单、申请单、照片、工程质量验收监督记录、测绘项目技术报告、退卷函等证据在卷佐证。
本院认为，原告杨志建以及被告陈宏礼均系不具备建筑施工资质的自然人，被告荣兴工程公司将香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程发包给被告陈宏礼，后被告陈宏礼又以被告荣兴工程公司的名义将香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程中的木工主体及脚手架工程分包给杨志建负责施工，双方之间的《内部承包合同》违反了建筑法等相关法律的强制性规定，故应认定为无效。但双方约定的结算方式可作为双方结算工程款的依据。虽然《内部承包合同》的工程付款方式约定：含地下室至四层付总价的20%，九层付总价的20%，主体封顶付总价的15%，余款在2014年春节前付至总价的95%，留5%作为质保金，保修期满无利息退还。甲方缴纳5万元质保金，主体封顶无利息退还。但陈宏礼于2013年5月29日与杨志建签订的协议书又约定，在七天内付清合同价的55%及点工、误工、变更的工资、结构验收的工资。若陈宏礼无法支付，可由陈宏礼在香堤水榭的住宅或商铺的卖出价、执行现金卖出价的基础上，陈宏礼再让利5%作为抵押或出卖给杨志建班组。春节前的付款保修金于结构验收时全部给付等内容应视为合同双方对付款方式及付款期限进行了变更，故原告杨志建要求被告陈宏礼支付工程款的条件已成就。
就原告主张的脚手架延期租金的问题。根据陈宏礼于2013年4月28日出具的承诺书，由于资金和材料的短缺造成木工组无法正常施工，杨志建的木工组的脚手架延期到2013年8月15日，此后所延期的钢管材料租金按1760元/天计算。由老板负担租金的约定以及陈宏礼与杨志建于2013年5月29日的协议书约定，双方同意其脚手架延期至2013年8月底前拆除，后续租金由陈宏礼负担。工程脚手架杨志建实际于2014年9月9日申请拆除，故按此方法计算，2013年9月1日至2014年9月9日期间的租金应为656480元。双方对延期租金的约定不违反法律规定，本院依法予以支持。
就原告杨志建主张的工程款问题。根据鉴定报告，杨志建所完成的总工程量为19328.79平方米，双方在内部承包合同中约定185元/平方米计算，其工程总价款为3575826.15元。
就原告主张的购买房屋优惠款的问题。依照双方的约定，原告以工程款抵房款时，应优惠5%。故原告以房抵工程款2086992元时应优惠104349.60元，故原告的主张符合双方的约定，本院依法予以支持。综上，被告陈宏礼应给付原告杨志建工程款3575826.15元，支付误工变更补贴款224849.75元，支付原告杨志建脚手架延期租金656480元，返还原告杨志建质保金人民币50000元，承担购房优惠款104349.60元，合计人民币4611505.50元。扣减被告陈宏礼、荣兴工程公司已给付的工程款1200000元和以房抵工程款2086992元后，被告陈宏礼应给付原告杨志建人民币1324513.50元。就被告荣兴工程公司所抗辩的其部分扫尾工程系找他人承建而应扣减杨志建工程量的主张，其所举证据不充分，本院不予采信。
就原告主张被告陈宏礼承担逾期承付工程款承担自起诉之日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的问题。该主张符合法律规定，本院依法予以支持。
就原告主张的要求被告荣兴工程公司对陈宏礼应付款项承担共同给付义务的问题。依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任，故荣兴工程公司作为转包人应对分包人陈宏礼所欠原告杨志建工程款承担连带责任。
因被告创世纪公司未举证证明已结清工程款，故原告杨志建主张被告创世纪公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，符合法律的规定，本院予以支持。被告陈宏礼经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，责任自负。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈宏礼给付原告杨志建人民币1324513.50元，并承付工程款513683.90元自2014年6月25日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。于本判决生效后10日内履行完毕。
二、被告江苏荣兴建筑工程有限公司对被告陈宏礼的上述给付义务承担连带责任。
三、被告江苏创世纪置业有限公司在欠付工程款范围内对被告江苏荣兴建筑工程有限公司、陈宏礼上述给付义务承担连带责任；
四、驳回原告杨志建其他诉讼请求。
义务人如果不按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21070元，保全费5000元，鉴定费11590元，合计37660元，由原告杨志建负担4350元，被告陈宏礼、江苏荣兴建筑工程有限公司负担33310元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 黄 杰
代理审判员 张 磊
人民陪审员 肖书平
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 程 艳
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条义务人如果不按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。