重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终2565号
上诉人（原审被告）：兴义市汇鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草办笔山路100号（金洲世家会所），统一社会信用代码915223016669879481。
法定代表人：银亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐祯，女，1979年1月8日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：李斌，重庆利安律师事务所律师。
上诉人兴义市汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫房地产公司）因与被上诉人唐祯民间借贷纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院于2016年11月23日作出的(2016)渝0151民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成由审判员俞旭东担任审判长，审判员郑鹏、代理审判员张晋鹏参加评议的合议庭，于2017年5月5日进行了询问，上诉人汇鑫房地产公司的委托诉讼代理人田荣华，被上诉人唐祯的委托诉讼代理人李斌到庭参加询问。本案现己审理终结。
上诉人汇鑫房地产公司上诉请求：请求撤销原判，改判汇鑫房地产公司支付唐祯本金及利息135万元。事实与理由：1.已付利息一审法院按年利率36%计算系认定事实错误。双方《借款协议》约定利息为月息2%，另约定资金占用费1%系重复计算不应主张；双方借款时间系2013年3月，按当时最高法司法解释不能超过银行贷款利率的4倍，按月息3%支付已超过该限制，超过的部分应扣减本金。2.根据唐祯于2016年4月8日的情况说明，双方已协商一致以确定的房屋销售款冲抵借款，冲抵的金额确定为本金及利息386.7万元，双方已经对还款方式和金额进行了变更，双方的借款债权债务关系已变更为汇鑫房地产公司将双方确定的房屋的销售款全部支付给唐祯，双方的借款债权债务结清，现在汇鑫房地产公司已经归还了抵房款251万元，剩余135.7万元，其中0.7万元唐祯已经放弃，所以剩余本金和利息只有135万元。
被上诉人唐祯辩称，1.本案诉讼发生在2016年7月，在适用法律方面应适用2015年司法解释规定。2.双方达成的以特定的房屋销售款归还借款，并未对原借款合同进行任何变更，该行为只是汇鑫房地产公司履行还款保证资金来源的承诺而已；且抵房清单只是汇鑫房地产公司单方提供的，唐祯没有放弃之后的利息。综上，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汇鑫房地产公司上诉，维持原判。
唐祯向一审法院起诉请求：1.汇鑫房地产公司偿还唐祯借款本金271.59万元及给付从2016年4月15日起按月利率3%计算至借款还清之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费由汇鑫房地产公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月9日唐祯分别通过中国工商银行、中国建设银行向汇鑫房地产公司指定的陈俊杰账户转账100万元、260万元；2014年5月28日双方补签借款协议确认汇鑫房地产公司于2013年3月8日向唐祯借款350万元，约定每月给付资金占用费1%和（月）利息2%，同日汇鑫房地产公司向唐祯出具收据表示收到唐祯借款350万元。借款后汇鑫房地产公司按约定支付利息至2014年11月8日；再之后，汇鑫房地产公司对唐祯还本付息情况如下：于2015年8月20日归还18万元、2015年9月18日归还50万元、2015年10月14日归还33万元、2015年11月2日归还20万元、2015年12月8日归还20万元、2016年1月11日归还70万元、2016年4月15日归还40万元。
一审法院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。民间借贷是自然人、法人、其他组织之间或其相互之间进行资金融通的行为。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
关于本案借款利息约定的问题，在借款协议上，双方约定了按月支付1%的资金占用费和2%的利息，即相当于月利率3%，该约定虽超过了法律规定的年利率24%，但未超过年利率36%，对于借款后截止于2016年4月15日，汇鑫房地产公司已经按照月利率3%向唐祯支付的部分，视为自愿支付，且该支付没有损害国家、集体或第三人利益，故对汇鑫房地产公司支付部分应按照月利率2%计算利息的辩称，不予支持；对其未归还部分按照月利率2%计算利息的辩称，不予以支持。
关于汇鑫房地产公司辩称的双方达成以特定房屋销售款归还本借款的协议是否系对前借款协议的变更的问题，根据法律规定，当事人协商一致可以变更合同，但当事人对变更内容约定不明确的，推定为未变更。本案在唐祯向汇鑫房地产公司追讨借款的过程中，双方确实约定了用特定房屋的销售款优先偿还唐祯借款，但这只是汇鑫房地产公司履行借款协议的方式之一，系对归还唐祯借款的承诺和优先，并未明确约定对借款协议的金额、还款时间、还款方式等合同要素进行变更，故双方的借款协议并未发生变更，因此对汇鑫房地产公司该辩称，不予支持。
综上所述，唐祯作为出借人与汇鑫房地产公司作为借款人形成自然人之间的民间借贷关系，该借款合法有效，应当受法律保护。对于借款本金，由于双方当事人认可借款原始金额为350万元及之后的归还情况，根据已支付部分利息按月息3%计算，从2014年11月8日至2015年12月8日期间利息为136.70万元，汇鑫房地产公司实际付款141万元，多出部分应抵扣本金，故剩余借款本金为345.70万元；依次类推，截止2016年4月15日借款剩余本金为274.21万元。因此，唐祯只要求汇鑫房地产公司偿还借款本金271.59万元的诉讼请求，系其对自己权利的放弃，符合法律规定，予以支持；对唐祯要求汇鑫房地产公司给付利息的诉讼请求，因其约定超出法律对逾期月利率2%的规定，故予以支持从2016年4月16日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十九条、第三十一条之规定，判决：被告兴义市汇鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告唐祯借款本金271.59万元，并给付以271.59万元为基数从2016年4月16日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费28520元，减半交纳14260元，由被告兴义市汇鑫房地产开发有限公司负担；保全费5000元，由被告兴义市汇鑫房地产开发有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是1.本案双方约定的借款利率是否按年利率36%计算，已经支付的利息是按超出年利率36%还是同期贷款利率四倍冲抵本金；2.双方协商的以房屋销售款冲抵借款是否已经消灭原来的借款债权债务。
根据本案认定的事实，首先，双方在借款协议中约定每月给付资金占用费1%和（月）利息2%，实质借款利率为月息3%，年利率36%。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条“本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。”、最高人民法院《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条第（二）项“本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》”的规定，本案诉讼发生在新的民间借贷司法解释施行之后，当然适用新的司法解释。汇鑫房地产公司已经支付的利息应当按超出年利率36%部分冲抵本金。再次，虽然双方协商以房屋销售款冲抵借款，但双方并没有明确消灭原借款债权债务的合意，只是为了明确汇鑫房地产公司偿还借款的资金来源，保障汇鑫房地产公司清偿借款债务。故，双方的基础借款法律关系没有发生变化，原来的借款债权债务并未消灭。
综上，汇鑫房地产公司的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28520元，由兴义市汇鑫房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭东
审 判 员 郑 鹏
代理审判员 张晋鹏
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 刘德亮