浙江省文成县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0328刑初119号
公诉机关浙江省文成县人民检察院。
被告人吴某，于浙江省平阳县，无业。2002年10月17日因犯寻衅滋事罪被平阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月；2006年1月19日因犯故意伤害罪被平阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因本案于2015年11月24日被文成县公安局刑事拘留，同月31日被依法逮捕，现羁押在文成县看守所。
辩护人吴益群，浙江雅河律师事务所律师。
文成县人民检察院以文检公诉刑诉［2016］128号起诉书指控被告人吴某犯开设赌场罪、故意伤害罪，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文成县人民检察院指派检察员杨俊出庭支持公诉，被告人吴某及辩护人吴益群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文成县人民检察院指控：
一、开设赌场
2015年3月份至6月18日，被告人吴某及叶增笼、叶增括、吴碎隆、陈方强、施德如、王文学、叶茂王、陈永安（均已判决）等人先后在文成县峃口镇双桂附近开设赌场，多次召集二十余名参赌人员，以骨牌九“抄捺”的形式聚众赌博，并从中抽取头薪。其间，被告人吴某多次为赌场护赌，并从中获利。
上述事实，公诉机关当庭提供了被告人吴某及同案犯叶增笼、陈永平、施德如、叶茂益的供述与辩解；辨认笔录及照片；户籍证明、前科情况核实证明、刑事判决书等证据予以证实。
二、故意伤害
2015年11月8日晚11时许，曾清梁（已判决）与被害人施某和因债务纠纷在微信中发生争执，曾清梁纠集被告人吴某到平阳县水头镇鹤溪社区长安小区24号施某和家中，与施某和互殴，吴某与曾清梁持扫帚、棍棒等殴打施某和，致其头部、面部、肢体等处受伤。经鉴定，被害人施某和头部损伤造成局部组织肿胀伴皮肤裂创2.5cm、右颞部头皮下血肿，面部损伤造成局部软组织肿胀伴皮肤裂创7.3cm、巩膜充血，肢体部损伤造成左肩关节脱位伴左肱骨大结节撕脱性骨折，其损伤程度已构成轻微伤、轻微伤、轻微伤、轻伤一级、轻微伤、轻伤二级、轻伤二级，综合评定为轻伤一级。
被告人吴某于2015年11月24日在温州火车站肯德基快餐店门口被民警抓获归案。
上述事实，公诉机关当庭提供了被告人吴某及同案犯曾清梁的供述与辩解；证人杨某、苏某等人的证言；法医学人体损伤程度鉴定书；现场勘验笔录、辨认笔录及照片；体表原始伤情记录表、照片、刑事判决书、协议书、收据等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人吴某伙同他人以营利为目的，开设赌场；又伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪、故意伤害罪追究其刑事责任。现提请依法判处。
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人对本案的定性没有异议，但辩称被告人吴某具有以下量刑情节：1、在开设赌场一节中被告人的主观恶性小，起辅助作用，系从犯；已退赃，归案后能坦白交代自己的罪行，悔罪态度明显；2、在故意伤害一节中，被告人吴某系因朋友和被害人存在债务纠纷，出于朋友义气而找被害人理论；归案后能坦白交代自己的罪行，主观恶相对性小；被害人存在过错；被害人的损失已得到赔偿。
经审理查明：
一、开设赌场
2015年3月至6月间，被告人吴某及叶增笼、叶增括、吴碎隆、陈方强、施德如、王文学、叶茂王、陈永安（均已判决）等人先后在文成县峃口镇双桂附近开设赌场，多次召集二十余名参赌人员，以骨牌九“抄捺”的形式进行聚众赌博，并从中抽取头薪。其间，被告人吴某多次为赌场护赌，并从中获利。
2016年6月1日，被告人吴某家属代其向本院退出违法所得人民币500元。
上述事实，有以下经过法庭举证、质证、认证的证据予以证实，足以认定：
1、被告人吴某的供述，证实自己把公阳“拐脚”的赌场掀掉之后，赌场由“老鼠”接手，自己曾经去找过“老鼠”问他给自己多少股份，“老鼠”说这个赌场是不会分给外地人的，让自己跟叶茂益算。自己问叶茂益的时候，叶茂益说他在赌场分过来的钱分给自己一些费用，叫自己不要多问。赌场每天开两场。自己去了赌场四次，为赌场护赌。赌场开了三四天后，自己有打电话给叶茂益，叶茂益说分到钱了，叫自己到文成来，最后自己拿了500元，听“老鼠”说叶茂益分了1500元，之后自己就打电话给叶茂益叫他以后不要给自己费用了，也不要有事情打电话给自己，后来就没有去赌场了。
2、同案犯叶茂益的供述，证实自己和“和尚”等人砸了叶先进的场子之后，赌场由“老鼠”开设，当时“和尚”有向“老鼠”要股份，“老鼠”说让自己和“和尚”一起算，自己和“和尚”两人占两股。赌场开了四五天左右，头薪没怎么抽起来，后来自己从“老鼠”那里拿了1000多元头薪，“和尚”到自己这里拿了500元，接下来“和尚”就几乎没看到人了。
照片辨认笔录，证实同案犯叶茂益辨认出吴某就是其笔录中提到的“和尚”。
3、同案犯叶增笼的供述，证实赌场开起来的时候，吴某有过来要过股份，自己考虑到赌场是公阳人开的，而且吴某又是砸赌场的人，所以就让吴某的股份搭在叶茂益那里。叶茂益和吴某在赌场里占两股，不过事先说好的，既然吴某拿了股份，必须要保证赌场的安全，如果有人过来闹事的话他跟叶茂益要负责。叶茂益每天都在赌场里的，吴某在赌场会少点，大概四五次，基本是下午来，晚上不来，吴某搭股的时间大概一个星期不到，钱是通过叶茂益给他的，具体他们怎么分自己不清楚。记得有一次吴某说叶茂益给了他500元，打电话跟自己核实发现叶茂益分了1500元，之后就跟叶茂益闹矛盾了，跟自己说股份也不要了。
照片辨认笔录，证实同案犯叶增笼辨认出吴某就是其笔录中提到的吴某。
4、同案犯陈永平的供述，证实今年五六月份的时候，叶增笼在公阳开了个赌场，自己和施德如等人是跟叶增笼的，“和尚”和水头人是叶茂益带来赌场护赌的，自己在赌场里最起码看到有十几次的样子。“和尚”和水头人护赌的钱是叶茂益给的，每场结束从抽取的头薪里各拿200元。
照片辨认笔录，证实同案犯陈永平辨认出吴某就是其笔录中提到的“和尚”。
5、照片辨认笔录，证实同案犯施德如辨认出吴某在叶增笼等人开设的公阳赌场里护赌，为赌场维持秩序，参与次数十次以上，其工资是从叶茂益那里拿的。
6、浙江省代收罚没款专用票据，证实被告人吴某家属于2016年6月1日向本院退出违法所得人民币500元。
7、前科情况核实证明、刑事判决书等，证实被告人吴某的前科情况及同案犯的判决情况等。
8、户籍证明，证实被告人、同案犯等人的身份情况。
二、故意伤害
2015年11月8日晚11时许，曾清梁（已判决）与被害人施某和因债务纠纷在微信中发生争执，曾清梁纠集被告人吴某到平阳县水头镇鹤溪社区长安小区24号施某和家中，与施某和互殴。期间，被告人吴某与曾清梁持扫帚、棍棒等殴打施某和，致其头部、面部、肢体等处受伤。经鉴定，被害人施某和头部损伤造成局部组织肿胀伴皮肤裂创2.5cm、右颞部头皮下血肿，面部损伤造成局部软组织肿胀伴皮肤裂创7.3cm、巩膜充血，肢体部损伤造成左肩关节脱位伴左肱骨大结节撕脱性骨折，其损伤程度已构成轻微伤、轻微伤、轻微伤、轻伤一级、轻微伤、轻伤二级、轻伤二级，综合评定为轻伤一级。
案发后，曾清梁调解赔偿施某和经济损失人民币34000元。
上述事实，有以下经过法庭举证、质证、认证的证据予以证实，足以认定：
1、被告人吴某的供述，证实2015年11月8日20时许，曾清梁打电话叫自己一起去鹤溪讨债，到了一间民房门口，一男子站在门口，双方发生口角，男子进屋后手拿两把刀，一手一把，朝曾清梁砍去，自己二人就转身往门口跑，到门前自己拿了一支竹竿，曾清梁拿了一支扫帚棍子，自己拿棍子打他的手，曾清梁也拿棍子打对方，对方就拿着刀乱挥，自己二人就又打了他几下，接着就走了。
2、同案犯曾清梁的供述，证实2015年11月8日，施某和认为自己去他家里泼油漆讨债，就发微信骂自己，自己很生气，就打电话叫吴某一起去施某和家讨债。到了施某和家，施某和已经站在门口，进门后施某和从背部拿出两把刀，朝自己砍，自己就往屋外跑。吴某看自己被砍，就从门口拿了一支竹竿，自己也在旁边拿了一支扫帚。施某在追的时候滑到在地，然后自己二人就拿手上的东西往他持刀的右手和他的头部上打，打的施某和站不起来，才收手离开。
3、被害人施某和的陈述，证实因为自己介绍朋友向曾清梁借钱未还，曾清梁向自己催讨。2015年11月8日23时，自己回家发现家门口被喷了油漆，就发微信给曾清梁问是不是他干的，然后两人在微信上吵了起来。23时50分许，曾清梁和一男子一起来自己家，并与自己发生口角，自己发现那男子不知道从哪里拿出一把刀，自己怕出意外，也将水果刀拿在手上，后来曾清梁又冲进，回来时曾清梁手上已经拿了棍子类的东西，身后跟着几个人，男子拿刀，曾清梁拿棍子朝自己打过来，自己就拿西瓜刀划来划去，后来自己就被打倒在地。自己头部、脸部、手脚都受伤了。
4、证人杨某的证言，证实2015年11月8日23时30分许，自己和老公施某和在平阳县水头镇鹤溪长安小区24号家里一楼，可能有人找老公施某和讨债，当时老公就叫自己去找朋友过来商量，所以自己就从后门出去。等自己回来的时候，就看到老公躺在一楼屋内门口处，全身是血。现场没有看见凶器。
5、证人苏某的证言，证实2015年11月9日00时，杨某打电话给自己说她老公施某和被人打了，于是自己马上赶到她家，当时看到施某和躺在他家门口，头部在屋内，脚在屋外，头上都是血。自己没看到殴打现场也没有在案发现场看到刀具。
6、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人施某和头部损伤造成局部软组织肿胀伴皮肤裂创2.5cm、右颞部头皮下血肿，面部损伤造成局部软组织肿胀伴皮肤裂创7.5cm、巩膜充血，肢体部损伤造成左肩关节脱位伴左肱骨大结节撕脱性骨折，其损伤程度构成轻微伤、轻微伤、轻微伤、轻伤一级、轻微伤、轻伤二级、轻伤二级，综合评定为轻伤一级。
7、体表原始伤情记录、病历、照片，证实被害人施某和的受伤及医疗情况。
8、协议书、收据，证实曾清梁同被害人施某和达成调解，赔偿被害人损失人民币34000元。
9、前科情况核实证明、刑事判决书等，证实被告人吴某的前科情况及同案犯的判决情况等。
10、户籍证明，证实被告人、被害人等人的身份情况。
另查明，被告人吴某于2015年11月24日在温州火车站肯德基快餐店门口被民警抓获归案。
上述事实，有以下经过法庭举证、质证、认证的证据予以证实，足以认定：归案情况说明，证实被告人吴某的到案情况。
本院认为，被告人吴某伙同他人以营利为目的，开设赌场；又伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已分别构成开设赌场罪、故意伤害罪，并应予以数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴某有故意犯罪前科，本院酌情予以从重处罚。被告人吴某当庭认罪态度较好，且已退出违法所得，本院酌情予以从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。辩护人辩称被告人吴某在开设赌场一节中系从犯，经查，同案犯叶增笼、叶茂益的供述可以相互印证，证实被告人吴某和叶茂益占赌场两成股份的事实，且根据同案犯叶增笼、施德如等人的供述，被告人吴某多次为赌场护赌，维持赌场秩序，被告人吴某在开设赌场一节中作用积极，依法不构成从犯，故该辩护意见理由不成立，本院不予以采纳。辩护人辩称被告人吴某在开设赌场、故意伤害两节中均构成坦白，经查，被告人吴某到案后未能如实供述自己的罪行，依法不构成坦白，故该辩护意见理由不成立，本院不予以采纳。根据被告人吴某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币23000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币23000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月24日起至2018年6月23日止；罚金限本判决生效次日起十日内缴纳。）
二、被告人吴某退出的违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林晓燕
人民陪审员 李绍云
人民陪审员 赵绍通
二〇一六年六月二十四日
代书 记员 赵丽霞