重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01733号
上诉人（原审被告）重庆市保安服务公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道黄龙支路18号生活家1幢2-3，组织机构代码20280456-8。
法定代表人陈红伟，该公司总经理。
委托代理人沈策。
被上诉人（原审原告）刘仕勇。
委托代理人王中华，男，1977年1月26日出生，汉族。
上诉人重庆市保安服务公司（以下简称“保安公司”）因与被上诉人刘仕勇劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区法民初字第05138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年3月28日，刘仕勇进入保安公司工作。2008年1月1日，保安公司与刘仕勇签订了期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止的《劳动合同书》一份，约定：保安公司派驻刘仕勇到客户单位从事保安员岗守收押等工作；因刘仕勇从事的工作岗位的不同要求，实行不定时工作制度；刘仕勇月工资680元，保安公司于每月30日前发放工资。双方还对其他权利义务进行了约定。
2009年9月2日，刘仕勇向保安公司寄出《解除劳动合同的函》，以“保安公司严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，严重侵犯本人合法权益”为由，解除了与保安公司的劳动关系。2009年9月4日，保安公司收到该函。自2009年9月5日起，刘仕勇开始到重庆丽苑大酒店工作，未继续回保安公司上班。
2010年8月18日，刘仕勇以保安公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动仲裁院申请仲裁，取得渝中区劳动仲裁院出具的《收件回执》，载明的请求事项为：1、支付失业保险赔偿金10260元；2、支付解除劳动合同的经济补偿8190元；3、支付解除劳动合同的额外补偿金（即加付赔偿金）4085元；4、支付2009年8月15日至2009年9月6日的工资500元。2010年8月25日，渝中区劳动仲裁院决定受理刘仕勇提出的仲裁申请，并向刘仕勇出具了《受理�件通知书》（渝中劳仲案字［2010］第268号）。2010年12月21日，刘仕勇撤回了上述仲裁申请，并再次以保安公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动仲裁院申请仲裁，取得渝中区劳动仲裁院出具的《收件回执》，载明的请求事项为：1、支付失业保险赔偿金10260元；2、支付解除劳动合同的经济补偿8190元；3、支付解除劳动合同的额外补偿金（即加付赔偿金）4085元；4、支付2009年8月15日至2009年9月6日的工资500元；5、支付2003年3月28日至2007年12月31日的加班费216692元；6、支付克扣和拖欠加班费的加付赔偿金216692元。2011年7月7日，刘仕勇向渝中区劳动仲裁院撤回了仲裁申请。同日，刘仕勇又以保安公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求保安公司支付：1、失业保险金10260元；2、解除劳动合同的经济补偿2430元；3、解除劳动合同加付赔偿金1215元；4、2009年8月15日至2009年9月6日的工资500元；5、2003年3月28日至2007年12月31日的加班费216692元；6、克扣和拖欠加班费的加付赔偿金216692元。2013年1月23日，渝中区劳动仲裁院出具了编号为2013-37号的《证明》一份。2013年1月30日，刘仕勇乃以本案诉讼请求起诉来院。
另查明，在双方劳动关系存续期间，保安公司一直未为刘仕勇办理生育保险。2008年1月1日至2009年10月19日，保安公司为刘仕勇办理了失业保险；2009年11月20日至今，重庆丽苑大酒店为刘仕勇办理了失业保险。
庭审中，刘仕勇明确其解除与保安公司之间劳动关系的原因是保安公司未足额支付加班工资及未依法为其参加社会保险。刘仕勇和保安公司均认可双方劳动关系于2009年9月4日解除，解除劳动关系前12个月，刘仕勇的月平均工资为1170元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二�规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，原、被告之间的劳动关系于2009年9月4日解除。2010年8月18日，在双方劳动关系解除后1年内，原告向重庆市渝中区劳动仲裁院申请仲裁，要求被告支付失业保险待遇、经济补偿金、解除劳动合同的加付赔偿金和2009年8月15日至2009年9月6日的工资，关于以上四项仲裁请求的仲裁时效中断。2010年12月21日，原告向仲裁院撤回了以上仲裁申请，仲裁时效重新计算。2010年12月21日，原告在重新计算仲裁时效的1年内又向重庆市渝中区劳动仲裁院申请仲裁，要求被告支付失业保险待遇、经济补偿金、解除劳动合同的加付赔偿金、2009年8月15日至2009年9月6日的工资、2003年3月28日至2007年12月31日的加班费以及克扣和拖欠加班费的加付赔偿金。原告在解除劳动合同1年后才提出要求被告支付加班费及加班费加付赔偿金的仲裁请求，超过了1年的仲裁时效。而原告关于要求被告支付失业保险待遇、经济补偿金、支付解除劳动合同的额外补偿金、2009年8月15日至2009年9月6日工资的四项仲裁请求的仲裁时效再次中断。2011年7月7日，原告向该院撤回了仲裁申请，仲裁时效又重新计算。同日，原告再次向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求被告支付失业保险金、经济补偿金、解除劳动合同加付赔偿金、2009年8月15日至2009年9月6日的工资及克扣和拖欠加班费的加付赔偿金。依据上述法律规定，原告要求被告支付失业保险金、经济补偿金、解除劳动合同加付赔偿金�2009年8月15日至2009年9月6日的工资的四项诉讼请求，未超过仲裁时效。而原告要求被告支付2003年3月28日至2007年12月31日的加班费以及克扣和拖欠加班费的加付赔偿金的两项诉讼请求，已经超过1年的仲裁时效。
关于原告要求被告支付2009年8月15日至2009年9月4日工资500元的诉讼请求，因被告明确表示同意支付，该院予以照准。
关于原告要求被告支付失业保险待遇的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第五十一条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重�就业的；……”依据上述法律规定可知，劳动者可领取失业保险金的前提条件是处于非因本人意愿失业的状态。而在本案中，原、被告之间的劳动关系虽于2009年9月4日解除，但原告立即重新就业，在2009年9月5日与重庆丽苑大酒店建立劳动关系，丧失了领取失业保险金的条件。因此，原告要求被告支付失业保险待遇损失的诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。
关于原告要求被告支付加班费及加班费加付赔偿金的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”庭审中，原告仅举示了加班费发放表的复印件，但被告否认该证据的真实性，且原告又未�举示其他证据，故该院难以认定被告安排原告加班事实的成立。而加班费的加付赔偿金又建立在被告应支付原告加班费的基础之上，且如前述分析，原告要求被告支付加班费及加付赔偿金的诉讼请求已经超过1年的仲裁时效，故对于原告的该项诉讼请求，该院不予支持。
关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原、被告双方于2003年3月28日建立劳动关系，而被告从2008年1月1日起才为原告参保了失业保险，且一直未为原告参保生育保险，属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的行为。2009年9月2日，原告以被告“严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条”（即未足额支付加班工资及未依法为其参加社会保险）为由向被告邮寄《解除劳动合同的函》，符合上述法律规定，被告于2009年9月4日收到该函，双方劳动关系即解除，被告理应按照上述法律规定支付原告解除劳动合同的经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合�在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”本案中，双方劳动关系建立于2003年3月28日，在《劳动合同法》施行后的2009年9月4日解除。而根据《劳动法》第二十八条的规定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，不属于用人单位应支付经济补偿的情形，故本案中被告应支付经济补偿的年限应自2008年1月1日起算。庭审中，原、被告均认可解除劳动关系前12个�原告的月平均工资为1170元，因此，被告应支付原告经济补偿金2340元（1170元＊2个月）。
关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿加付赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据该条规定，用人单位承担赔偿金的前提条件是劳动行政部门责令支付而用人单位逾期不支付。庭审中，原告并未举示任何证据证明被告在劳动行政部门责令支付经济补偿而逾期不支付的情形，故对于原告的该项诉讼请求，于法无据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆市保安服务公司在本判决生效后立即支付原告刘仕勇2009年8月15日至2009年9月4日的工资500元；二、被告重庆市保安服务公司在本判决生效后立即支付原告刘仕勇解除劳动合同的经济补偿2340元；三、驳回原告刘仕勇的其他诉讼请求。
宣判后，保安公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为原审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决第二项，�判驳回刘仕勇的诉讼请求。
刘仕勇答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”根据已查明事实，本案中刘仕勇2003年3月28日即进入保安公司工作，而后者从2008年1月1日起才为刘仕勇办理了失业保险，且一直未为其办理生育保险，属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的行为。2009年9月2日，刘仕勇以保安公司“严重违反《中华人民共和�劳动合同法》第三十八条”为由向其邮寄《解除劳动合同的函》，保安公司于2009年9月4日收到该函，双方劳动关系即解除，保安公司理应按照上述法律规定支付刘仕勇解除劳动合同的经济补偿。综上所述，上诉人保安公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市保安服务公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 �肖飞
代理审判员 邓 瑀
二〇一四年六月六日
书 记 员 张 乾 胜