辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终2812号
上诉人（原审被告）：郑强，住大连市西岗区。
委托代理人：王皓璇，辽宁恒信律师事务所律师。
委托代理人：王健。
被上诉人（原审原告）：曾大伟，住大连市中山区。
委托代理人：刘涛，辽宁华爵律师事务所律师。
原审原告曾大伟诉原审被告郑强合伙协议纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2016年1月20日作出（2015）西民初字第2073号民事判决，郑强不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年6月1日、2016年6月23日公开开庭审理了本案，上诉人郑强的委托代理人王皓璇、王健，被上诉人曾大伟的委托代理人刘涛到庭参加了诉讼。
原审原告曾大伟一审诉称，2010年5月26日，原、被告双方签订《合作经营协议》，约定双方合作经营“爱锅者火锅店”。由原告出资100万元，被告全权负责该店的经营管理、策划等相应工作。合同签订后，原告即履行了出资义务。经营期间，被告仅在2011年2月1日向原告支付了19.6万元。原、被告双方另于2012年2月1日签订《协议书》一份，约定被告应在2012年2月1日向原告支付应得利益100万元，扣除已付19.6万元，实际应付金额为80.4万元。并自2012年2月1日起至实际支付之日止，按照每日万分之四支付利息。协议签订后，被告一直未履行约定内容。不仅如此，自2014年下半年起，被告也不再履行约定的经营管理义务，导致经营难以为继，外部债权人频频追债致使经营全面停止。原、被告间有效的协议应当受到法律保护，被告无视约定的违约行为侵害了原告的合法权益，原告为解决纠纷曾与被告多次协商，但均未果，故诉至法院，请求判令：被告向原告履行债务804000元及利息362121元（自2012年2月1日起至2015年4月27日，按日万分之四计算），合计1166121元。
原审被告郑强一审辩称，不同意原告的诉讼请求。1、被告并没有拖欠原告的款项，对原告没有债务。原告在起诉状中陈述的部分事实有误，原、被告最初合伙经营大连解放路的爱锅者火锅店，彼此都有投入，总投入成本在200余万元。双方分享利益的原则应该按照合伙的基本法理，即盈利共享，亏损共担，所以原告想取得收益，必须以该火锅店存在盈利的事实为前提。在火锅店的经营情况进行清算之前，双方利益分享属于待定状态。2、双方在2014年4月份发生过争吵，之后，由于火锅店当时是以原告个人名义申请个体工商户登记，原告在争吵后将火锅店收回，自己主管火锅店的运营，所以原告应该对火锅店的盈亏状态承担主要责任。3、就原告所获得的实际利益而言，存在以下事实：2011年2月1日，原告已经从火锅店使用的以原告名义在兴业银行大连分行开具的银行卡中获得支付19.6万。另外，在2013年11月8日，被告从个人卡中又向原告持有的另外一张银行卡支付了35万。同日，从火锅店使用的以原告名义在兴业银行大连分行的银行卡中又支付给原告另外15万元。在2014年4月27日前后，原告将以自已名义开具兴业银行卡（供火锅店使用）挂失，这张卡中被告记忆还有8至10万的余额。另外，原告在4月末接管火锅店以后，火锅店的名义在兴业银行开设的银行账户存款还有3万余元，火锅店内还有应收款3万元左右，同时店内还有酒水、肉类、海鲜、设备及其他开店必需的用品，并且当时火锅店与房主签订的租赁合同是一年一签，当年的合同到期日是7月末，当年这份租赁合同的租金已经支付完毕，简言之，原告收回火锅店的经营权之时，被告已经留给原告3个月的房屋租金，综合上述情况，原告无任何理由再向被告索债。
一审法院经审理查明：2010年5月26日，原、被告双方签订《合作经营协议》，约定双方“合作”经营“爱锅者火锅店”。总投资约200万元，由原告出资100万元，其余部分由被告出资。2012年2月1日，原被告双方签订了《协议书》对于《合作经营协议》的相关事项进行修改和补充。约定了2012年2月1日为首次分配日，不论届时“解放路火锅店”是否盈利或者盈利情况如何，曾大伟本次应得利益为100万元；如果截止至2012年2月1日，“解放路火锅店”未能盈利或所得利润不足以支付曾大伟应得利益的，不足部分由郑强向曾大伟支付；自2012年2月1日起，所有利润归郑强所有，不再进行分配。郑强于2011年2月1日，向曾大伟支付19.6万元，曾大伟仍有应得利益80.4万元未获清偿。双方对于曾大伟未获清偿的应得利益做了如下约定：郑强同意由郑强负责向曾大伟清偿。并因此转化为双方之间的债权债务关系，即郑强对曾大伟负有债务80.4万元，并自2012年2月1日起至实际偿付之日止，按照每日万分之四计算利息。
被告郑强于2013年11月8日向原告曾大伟账户汇款35万元。
一审法院认为：本案为合伙协议纠纷。原被告签订的《合伙经营》及《协议书》是当事人真实意思表示，没有违反国家禁止性规定，合法有效。因此，“大连市中山区爱锅者火锅店”虽登记为个体经营，实为合伙组织，曾大伟、郑强均为合伙人。2012年2月1日，原被告双方签订的《协议书》对于预期利润及利润转换为债权债务关系进行了约定。现原告依据《合作经营协议》及《协议书》向被告主张约定的利润及利息，本院予以支持。扣除被告郑强已经给付19.6万元及35万元，剩余未给付利润为45.4万元。关于利息一节。现原告主张被告支付自2012年2月1日起至2015年4月27日期间产生的利息。被告于2013年11月8日支付了35万元，故利息计算应为自2012年2月1日起至2013年11月8日，以80.4万元为基数，自2013年11月9日起至2015年4月27日，以45.4万元为基数，按日万分之四计算。关于被告对于火锅店经营状况，原告自行从火锅店使用的银行卡提取现金及双方交接时火锅店银行卡余额等合伙清算的辩称均应通过合伙组织分伙或清算程序解决。故对被告的该项辩称本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：被告郑强于本判决生效之日起十日内偿还原告曾大伟45.4万元及利息（自2012年2月1日起以80.4万元为基数计算至2013年11月8日，自2013年11月9日起以45.4万元为基数计算至2015年4月27日;均按日万分之四计付）。案件受理费15290元，保全费5000，合计20290元（原告已预交），由原告负担3950元，被告郑强负担16340元。
上诉人郑强上诉的请求及理由：一、被上诉人并未完全履行《合作经营协议》及《协议书》中约定的义务，违约在先，一审法院判决上诉人应向被上诉人支付剩余45.4万元有失公平。《合作经营协议》约定合作期限“自2010年8月1日起至2016年7月13日止”；甲方全权负责该店的经营管理、策划等工作。《协议书》对双方的利润分配作出了修改，但仍约定上诉人享有火锅店的经营收益权，无论经营情况如何保证被上诉人应得利益100万元，经营期限依然至2016年7月31日。被上诉人自2014年4月27日起收回了火锅店的经营权，严重违反了合同的约定，却仍然要求上诉人履行支付80.4万元款项，上诉人仅应按比例支付2012年2月1日至2014年4月26日享有经营收益权期间的款项399024（489元×816天），被上诉人未履行部分对应的款项404976元应从80.4万元中扣除。二、上诉人在合伙协议中已经履行的还款义务，原判认定事实不清，适用法律错误。被上诉人自行从火锅店使用的银行卡汇出的款项、火锅店交接时的账户余额合计291397.82元应认定为上诉人依据合伙协议向被上诉人支付的款项。上诉人向被上诉人支付款项应视为履行合伙协议中约定的义务，在本案中一并予以审理。三、原审违反法律程序，原审中上诉人在举证期限内向原审法院递交了申请法院调取证据申请书，申请原审法院调取中山区爱锅者火锅店及曾大伟银行卡明细，原审法院依据职权调取了相关证据，但未在庭审中组织质证。请求二审法院：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不负担向被上诉人给付价款的责任或发回重审，不服部分金额为45.4万元；一、二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人的答辩意见是：不同意上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人之间签署的协议都是合法有效的，在一审期间一审法院查明了相关的案件事实，被上诉人同意一审法院对案件事实的认定。
本院认为，一审认定事实不清，判决结果不当。根据2010年5月26日双方签订的《合作经营协议》，约定合作期限“自2010年8月1日起至2016年7月13日止”，2012年2月1日双方签订的《协议书》中对《合作经营协议》约定的合作期限并未修改，那么合作期限仍为自2010年8月1日起至2016年7月13日止。另，根据《协议书》约定“自2012年2月1日所有利润归甲方（上诉人）所有，不在（应为再）进行分配”，那么上诉人享有截至2016年7月13日火锅店的经营权和收益权，但双方于2014年4月28日变更了实际经营权，在上诉人收益期限缩短近一半时间的情况下，一审法院认定被上诉人所得利润保持不变，违背当事人的合同目的，亦显失公平。
一审法院认为“被告对于火锅店经营状况，原告自行从火锅店使用的银行卡提取现金及双方交接时火锅店银行卡余额等合伙清算的辩称均应通过合伙组织分伙或清算程序解决”，但《协议书》明确约定“自2012年2月1日所有利润归甲方（上诉人）所有，不在（应为再）进行分配”，那么2012年2月1日之后火锅店的所有收益应均为上诉人所有，被上诉人自行转入其个人银行卡的款项及占有火锅店经营用卡内的余额应认定为上诉人向被上诉人支付的利润，应从未给付利润中予以扣减。
综上所述，一审认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第2073号民事判决；
二、本案发回大连市西岗区人民法院重审。
二审案件受理费11340元（上诉人郑强已预交），退返上诉人郑强。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 王 虹
代理审判员 王 媛
二〇一六年七月十一日
书 记 员 陈彩虹