江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0526号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏五建工程集团有限公司。住所地：江苏省涟水经济开发区海西路**号。
法定代表人：顾海波，该公司董事长。
委托代理人：姜卫宁。
委托代理人：刘玉敏。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司。住所地：江苏省苏州高新区浒墅关保卫路**号。
法定代表人：唐靖炎，该公司董事长。
再审申请人江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）因与被申请人苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司（以下简称苏州中材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0698号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
五建公司申请再审称：（一）苏州中材公司与五建公司签订的施工合同无效。1．苏州中材公司至今没有取得建设工程施工的相应资质证书，二审判决认定其已取得建设工程施工资质证书是错误的。2．苏州中材公司将主体在内的全部工程发包给五建公司施工建设，明显违反了建筑法及相关行政法规、司法解释的规定。同时，该工程亦未取得规划许可证、施工许可证。二审判决认定双方签订的建设工程施工合同有效不符合法律规定。（二）苏州中材公司在一审中没有提出“解除与五建公司签订的建设工程施工合同”的诉讼请求，既然二审认定该施工合同有效，那么在双方当事人没有提出解除合同的情形下，法院没有权利判决解除合同，二审判决解除合同超出了当事人的诉讼请求。五建公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项的规定，申请对本案再审。
本院审查查明：2011年8月26日，中材高新江苏硅材料有限公司与苏州中材公司就江苏省连云港市东海县西开发区年产5万吨高纯熔融石英砂生产线项目订立《建设工程总承包合同》，工程承包范围为联合车间及室外配套工程。工程承包内容为工程设计（总平面、建筑、结构、水暖电及工艺）；工程施工：土建、钢结构及室外配套；总承包项目管理：包括项目前期、施工过程、工程竣工验收管理。合同专用条款第38条约定本工程发包人同意承包人将工程施工分包给五建公司。
同日，苏州中材公司与五建公司就该工程订立《建设工程施工合同》（编号为Z11012IJ-03号），工程内容：土建、钢结构及室外配套；工程承包范围：联合车间及室外配套工程。合同约定：开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2011年12月28日。
嗣后，苏州中材公司按照合同约定履行支付工程款等义务，五建公司自同年9月1日开工以来，钢构部分仅完成了东侧部分钢柱、钢梁、屋面檩条的安装，土建部分只完成一层框架排架、模板及梁钢筋绑扎。其中，钢构部分自2011年11月下旬停工，土建部分自2012年3月28日停工，为此，苏州中材公司分别于2011年11月22日、2012年2月28日、2012年4月5日、2012年4月16日向五建公司发出进度督促函，五建公司无正当理由拒绝复工。2012年4月19日上午，苏州中材公司、五建公司就上述烂尾工程相关事宜进行协商，并订立《补充协议》，双方确认该工程的实际进度及现状，并确认“停工及进度滞后已给发包方造成损失，其责任由五建公司承担”。《补充协议》还约定：由五建公司采取总公司直接施工，由总经理负责的方式继续施工。项目自2012年4月23日前恢复施工，竣工时间以2012年4月24日承包方提交的进度计划并经建设单位认可的时间为准。五建公司本次提供履约保证金为合同价款的10%，待竣工验收合格后7日内全额退还。如五建公司再次发生无故停工事件2日，则视为自动解除合同；承包方如违约，则违约金为发包方己支付工程款的30%，由承包方退还给发包方。苏州中材公司按照合同约定，已付五建公司工程款2875069.7元，由五建公司开具了正式发票。
2012年11月9日，苏州中材公司向东海县人民法院提起诉讼，请求判决：1．解除苏州中材公司与五建公司于2011年8月26日订立的建设工程施工合同；2．五建公司立即撤出施工现场的施工机械设备、人员；3．五建公司赔偿违约金86.252万元（苏州中材公司已支付工程款的30%）；4．五建公司承担案件受理费。
东海县人民法院认为：苏州中材公司与五建公司订立的《建设工程施工合同》为无效合同。理由是：首先，苏州中材公司不具有工程施工资质证书，与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》为无效合同；其次苏州中材公司将其承包的全部工程转包给五建公司，与五建公司订立《建设工程施工合同》的行为违反了法律有关规定，为无效合同。苏州中材公司要求五建公司赔偿违约金86.252万元的诉讼请求，不予支持。遂判决：（一）苏州中材公司、五建公司订立的《建设工程施工合同》为无效合同；（二）五建公司定于判决生效后五日内撤出施工现场的施工机械设备、人员；（三）驳回苏州中材公司其他诉讼请求。
苏州中材公司不服该判决，向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉。
江苏省连云港市中级人民院认为：（一）关于涉案合同的效力问题。《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十九条规定：“取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。”苏州中材公司具有建材行业甲级、市政行业（道路工程、桥梁工程）专业甲级；建筑行业（建筑工程）甲级的工程设计资质。可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。故苏州中材公司与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》，符合2003年7月13日建设部《关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市函（2003）161号）及《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函（2003）573号）的要求，并未违反法律的禁止性规定，该《建设工程总承包合同》合法有效，一审判决认定苏州中材公司不具有工程施工资质证书，与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》无效不当，予以纠正。虽然《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”苏州中材公司与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》专用条款明确约定，发包人同意承包人苏州中材公司将涉案工程的工程施工分包给五建公司施工，且苏州中材公司在本案工程中是工程总承包，而非施工总承包，故苏州中材公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。（二）关于五建公司与苏州中材公司间的建设工程施工合同是否应当解除的问题。涉案工程因故停工后，双方为解决工程纠纷，于2012年4月19日签订《补充协议》，明确约定：如五建公司再次发生无故停工事件2日，则视为自动解除合同。现五建公司未能举证再次停工的原因，且经苏州中材公司催告后仍未采取措施积极复工，属迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形，故苏州中材公司要求解除双方之间的建设工程施工合同，于法有据，应予支持。鉴于涉案工程至今未办理相关的建设工程施工许可证，双方对未办理该证均存有一定的过错，根据合同约定，五建公司违约不履行合同义务，导致合同解除，其应向苏州中材公司赔偿因其过错导致合同解除而产生的损失，从公平原则出发，酌定五建公司向苏州中材公司支付已付工程款的20%违约金（575013元），以赔偿中材公司遭受的经济损失。综上，苏州中材公司的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实、适用法律部分不当，应予纠正。遂判决：（一）撤销东海县人民法院（2012）东民初字第2380号民事判决第一项、第三项；（二）维持东海县人民法院（2012）东民初字第2380号民事判决第二项；（三）解除苏州中材公司与五建公司于2011年8月26日签订的建设工程施工合同；（四）五建公司于判决生效后十日内赔偿苏州中材公司经济损失575013元。
另查明：一审中，苏州中材公司向法院提供了建设工程规划许可证，该证载明中材高新江苏硅材料有限公司于2012年12月20日领取了东海县规划局颁发的联合车间的建设工程规划许可证。
本院认为：（一）关于苏州中材公司与五建公司签订的建设工程施工合同的效力问题。首先，2012年12月20日，中材高新江苏硅材料有限公司领取了东海县规划局颁发的联合车间的建设工程规划许可证，表明联合车间工程已经政府规划部门审批，可以开工建设。其次，苏州中材公司于2010年4月20日领取了中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程设计资质证书，该证书载明苏州中材公司具有建筑行业（建筑工程）甲级资质，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。据此可以认定苏州中材公司可以从事建设工程总承包业务。第三，2000年1月30日国务院发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；……。苏州中材公司与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》专用条款明确约定，本工程发包人同意承包人将工程施工分包给五建公司。因此，根据专用条款的约定，苏州中材公司将工程施工分包给五建公司已经业主同意。故苏州中材公司作为总承包单位，在经建设单位同意后，将工程施工分包给五建公司的行为不属违法分包。第四，施工许可证就其性质来讲，属于一种行政管理，如违背此项管理，行政机关可以对其作出相应的行政处理。施工许可证的办理，属于管理性规范，违反管理性规范，不影响民事合同效力。因此，没有领取施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。综上，二审判决认定苏州中材公司与五建公司签订的建设工程施工合同有效符合法律、法规的规定。
（二）关于二审判决是否超出诉讼请求的问题。一审中苏州中材公司提出的第一项诉讼请求就是解除其与五建公司于2011年8月26日订立的建设工程施工合同。因此，五建公司申请再审称苏州中材公司在一审中并未提出解除与五建公司签订的建设工程施工合同，与诉状载明的事实不符，二审判决并不超出苏州中材公司的诉讼请求。
综上，五建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏五建工程集团有限公司的再审申请。
审 判 长 陈 勤
代理审判员 王玉福
代理审判员 薛山中
二〇一四年七月十一日
书 记 员 徐阳阳