湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终3号
原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭中山，男，1991年3月14日出生于湖南省龙山县，土家族，初中文化，农民。
委托代理人朱东成，龙山县城东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告人）谭中伍，男，1967年6月9日出生于湖南省龙山县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月17日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。2016年12月16日经龙山县人民法院决定取保候审，现在家。
指定辩护人王遗彪，湖南共盛律师事务所律师。
辩护人谭再万，男，1947年2月20日出生于湖南省龙山县，汉族。
湖南省龙山县人民法院审理湖南省龙山县人民检察院指控被告人谭中伍犯故意伤害罪一案，于二0一六年十二月二日作出（2016）湘3130刑初151号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人谭中山、原审被告人谭中伍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人谭中伍故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人谭中山对矛盾的激发有一定的过错。谭中伍的犯罪行为给附带民事诉讼原告人谭中山造成了经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。谭中山住院5天，花医疗费6207.46元，误工费酌情支持3000元，护理费500元，营养费300元，住院伙食补助费500元，共计10507.46元。根据双方责任大小酌情判决8000元。据此判决：一、被告人谭中伍犯故意伤害罪，判处拘役五个月；二、由被告人谭中伍赔偿附带民事诉讼原告人谭中山经济损失8000元；三、附带民事诉讼原告人谭中山的其他诉讼请求不予支持。
原审附带民事诉讼原告人谭中山及代理人上诉称：原判未依据鉴定意见全额支持其误工费13230元、护理费3750元、营养费3000元、残疾赔偿金43972元、鉴定费用3600元、后续治疗费2000元、交通费2600元及精神抚慰金10000元，系错误的，请求二审改判。
原审被告人谭中伍上诉：谭中山的伤并非其所伤，且其应系正当防卫，原龙腾司法鉴定中心司法鉴定意见关于被害人的住院时间有误，不应采信；本案的引发系因为被害人亲属拖欠正当工资，被害人动手在前，具有重大过错。请求判决无罪。
谭中伍辩护人称：谭中伍的行为系正当防卫，龙腾司法鉴定中心鉴定将谭中伍住院时间写错，不应采信。请求判决无罪。
经审理查明：被告人谭中伍与谭绍权系邻居，双方因工程劳务纠纷经村、派出所调解，达成协议，但谭绍权并未依约履行。2016年1月29日17时许，谭中伍妻子代生菊及向勇母亲胡菊香等人到谭绍权家取账，双方发生争执。谭绍权的儿子谭中山回到家也与胡菊香等人发生争吵。谭中山称不与胡菊香等女人争吵，去找向勇、谭中伍等人。谭中山出门路过谭中伍老屋时，见谭中伍在其老屋后面，便骂谭中伍，二人发生争吵。谭中山冲到谭中伍家老屋厨房内，谭中伍用木棍将谭中山下颌部打伤。经鉴定，谭中山的伤情评定为轻伤二级。另查明谭中山受伤后住院5天，花医疗费6207.46元。
上述事实有经一审举证质证并查证属实的如下证据证明：
1.报警案件登记表、受理案件登记表证明：2016年1月29日17时许，谭中山报警称，有人在他家取账，发生争执后他被打了。
2.被害人谭中山的陈述证明：2016年1月29日下午4点钟左右，其看见谭中伍的老婆和母亲在他家里吵闹，心里不舒服。他便跑到谭中伍家里去叫谭中伍，谭中伍对其说：“你下来。”其就冲过去，当跑到谭中伍老屋后门时，谭中伍拿了个东西（感觉是个洋镐）对着他左边脸部打了一下，当时被打晕了，躺到地上，左边下颚部位好痛，并且嘴巴里面一直在流血。后被其母亲扶起来。其跑回去拿了一把杀猪刀去找谭中伍，但被其父亲谭绍权拦住，把刀子抢了。后经医生诊断左下颚骨折，牙齿错位。
3.证人代生菊的证言证明：2016年1月29日下午5、6点，其和胡菊香一起找谭绍权要工钱，双方发生了争执，后其又扶着谭中伍的母亲到谭绍权屋取工钱，谭中山吼她。胡菊香把谭中山的胸口抓伤。谭中山非常冒火，对着胡菊香讲：“我不和你搞，我和你屋小杂种去搞。”说完就往胡菊香屋跑。路过其屋的时候，谭中山见谭中伍站在他屋厨房外，便骂谭中伍。谭中伍见状，往灶屋跑，谭中山从后面追。谭中伍刚进到了灶屋里面，谭中山到了门口伸手抓到谭中伍。后谭中山跑了出来讲：“老子今天找刀子把你们捅了。”并从他屋里拿了一把杀猪刀。谭中伍就跑了。后来派出所的就来了。其听谭中伍讲其拿一根木棒打了谭中山一棒。
证人谭绍权的证言证明：2016年1月29日中午12点钟，谭中伍的爱人代生菊和向勇的母亲胡菊香一起到他家里取工钱，并发生争吵。后代生菊把她母亲张碧云也带来了。双方在说事的时候谭中山从外面回来，谭中山劝代生菊回去。后谭中山喊谭中伍：“谭老毛，向勇你们男人上来，有什么我们讲。”谭老毛讲：“你下来！”谭中山就下去了。不久其听见谭中山喊“打坏人了。”其老婆赶紧下去看，其看到谭中山光着上身往家里跑，满嘴都是血。后谭中山跑到家里拿了一把杀猪刀出来，其把刀子抢了，后到人民医院检查，谭中山牙齿被打掉三颗，左边下巴骨骨折。
5.证人谭中云的证言证明：2016年1月29日谭中伍的老婆和向勇的妈一起去找谭中山的父亲谭绍权取工钱，谭绍权一直不支付，她们就在谭中山家里闹，谭中山对着向勇他妈说：“我不和你搞，我和你屋里的小杂种去搞。”后谭中山就奔着往向勇家。经过谭中伍家的时候，谭中山看见谭中伍站在他家老屋灶屋那里，谭中山边骂谭中伍边从坎上往谭中伍那里冲下去，等谭中山冲进谭中伍家灶屋后，谭中伍直接拿起一根木棒对着谭中山打了一木棒。谭中伍只打了一下，打在谭中山脸部下巴位置，具体哪边不清楚。谭中山被打后，从家里拿着一把杀猪刀又往谭中伍家跑去，被谭绍权阻止。谭中山的嘴巴出血了。其听谭中伍说谭中山冲进他家里灶屋后，准备拿脚盆里的菜刀砍他，他情急之下拿着一根木棒打了谭中山一木棒。谭中山和谭绍权做的不对，把谭中伍骗出去做事，年底还不给支付工资，还冲到别人家里打人。
6.证人胡菊香的证言证明：2016年1月29日其去谭中山家取工钱，谭中伍的母亲也来取工钱，在取钱的过程中其与谭中山发生争执，打了谭中山一巴掌。后谭中山讲要去打其儿子，并边骂边跑出了家门，其跟在后面。谭中山路过谭中伍家门口时，看见谭中伍站在他家附近的田坎上面，便指着谭中伍骂。谭中伍没有理会谭中山，自己走进灶房。谭中山跟着冲进谭中伍灶屋去，两人在里面打起来了。谭中山进谭中伍家的时候没有拿凶器。后谭中山跑到家里取了一把杀猪刀继续朝谭中伍家跑去，要杀谭中伍。谭中伍的爱人把谭中山拉住，谭中伍在家里没出来。谭中山的左边下巴肿着，嘴巴吐了点血。其听谭中伍讲，谭中山冲进灶屋后，准备拿菜刀砍他，他着急之下用木棒打了谭中山一木棒。
7.证人鲁祖文的证言证明：2015年农历12月的一天下午4点钟左右，其在谭中山家里看到谭中伍的爱人和向勇的母亲与谭中山的母亲在争吵。后听见谭中山和谭中伍争吵，谭中山讲：“你上来。”谭中伍讲：“你下来。”谭中山下去了后一会，其听见“嘭”的一声，看到谭中山用手把下巴骨护着站到谭中伍家后檐沟灶屋后门，谭中伍拿着洋镐站在家门口。
8.湘雅二医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第885号法医临床司法鉴定意见书证明：被鉴定人谭中山下颌骨骨折，评定为轻伤二级。
9.湖北民族学院附属民大医院谭中山的住院病案、湖北省医疗机构门(急)诊通用病历证明：被害人谭中山于2016年1月30日至湖北民族学院附属民大医院治疗，同年2月4日出院，住院5天。检查结果为谭中山下颌骨骨折，左上颌中切牙冠折。
10.户籍资料证明：被告人谭中伍出生于1967年6月9日。
11.到案经过证明：被告人谭中伍于2016年7月17日被龙山县公安局民警抓获归案。
12.案情陈述及协议书等书证证明：谭中伍与谭绍权父子的经济纠纷情况。
13.被告人谭中伍的供述：其去城郊派出所的原因是和谭中山打架的事情。其和向勇找谭中龙结工程账，但谭中龙不以之前谈好的价钱结账，后通过村委会和司法所调解，但谭中龙并未按照调解履行。2016年1月29日下午5点钟左右，其在家里杀年猪，听到他屋后门坎上在闹，便走到屋后，看见谭中山从他屋后门的坎上斜坡往下冲，边冲边骂：“你个牛日的，你莫动，老子给你搞死起。”其往屋里退，谭中山往里冲，其怕吃亏，随手从灶房拿了根木棒，对着谭中山打了一木棒。谭中山受伤后一直在吼骂，其爱人扯住谭中山。后来派出所的就来了。谭中山受伤了的，是其用木棒打伤的，具体打的什么部位不清楚，其看见谭中山嘴巴流血了。谭中山一开始在其屋后骂其时是空着手的，被其打了一棒后，不知道从哪里取了把杀猪刀。其打人的木棒是一根锅铲把手。谭中山冲到其屋后门的时候，边骂边抓扯了其衣服，其怕谭中山搞他，就反手从灶屋背后拿了根木棒打谭中山。当时有鲁成金、李秀珍、谭中云看见其打谭中山。如果谭中龙家愿意将欠其的钱结算给其，其愿意承担谭中山的医药费。
14.湖北民族学院附属民大医院及中南大学湘雅二医院医疗费发票证明：谭中山花费医疗费6207.46元。
本院认为，上诉人谭中伍故意伤害谭中山致轻伤，其行为构成故意伤害罪。本案中，谭中山与谭中伍发生冲突后，跑到谭中伍家中与谭中伍发生打斗，对矛盾的激化存在过错。谭中伍的犯罪行为给谭中山造成了经济损失，依法应当予赔偿。谭中山上诉称，原判未全额支持其误工费13230元、护理费3750元、营养费3000元、残疾赔偿金43972元、鉴定费用3600元、后续治疗费2000元、交通费2600元及精神抚慰金10000万元，系错误的。经查，残疾赔偿金、精神抚慰金不属于附带民事诉讼的赔偿范围；其在原审提交了鉴定费发票700元，但湘雅二医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第885号法医临床司法鉴定意见书委托人系龙山县公安局，其提交的该证据不符合主体身份要求；后续治疗费并未实际发生。且其所提交的龙腾司法鉴定中心的鉴定意见对其受伤时间出现重大错误，不能作为证据采信。原判根据本案实际情况，酌情认定误工费3000元、护理费500元、营养费300元、住院伙食补助费500元，共计10507.46元，并根据双方的过错情况，酌情判决8000元并无不当。谭中山的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谭中伍及辩护人上诉称谭中山的伤并非其所伤，且其应系正当防卫，原龙腾司法鉴定中心司法鉴定意见关于被害人的住院时间有误，不应采信；本案的引发系因为被害人亲属拖欠正当工资，被害人动手在前，具有重大过错。经查，被告人谭中伍在侦查阶段对其持木棒伤害谭中山的犯罪事实供认不讳，且谭中山关于其受伤时间、部位的陈述与证人谭绍权、谭中云、胡菊香在侦查机关的证言相互印证，且有医疗机构出具的病历佐证谭中山的受伤时间，足以证明谭中山的伤系谭中伍所致；谭中伍与谭中山发生打斗前，双方均有挑衅行为，谭中伍不具备正当防卫的意图，不能认定为正当防卫；因龙腾司法鉴定中心关于被害人住院时间错误，原判并未采信；被害人亲属拖欠谭中伍工资，已经派出所及村级组织调解，虽未履行，但谭中伍可依法提出民事诉讼，并非本案审理范围；谭中山对矛盾的激化，确存过错，原判已充分考虑被害人的过错，对被告人在刑事部分从轻处罚，并已在附带民事部分予以考虑。故谭中伍的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 小 椎
审判员 曾 瑞
审判员 李 刚
二〇一七年八月八日
书记员 欧阳圣艳
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；