山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终1091号上诉人（原审原告）：吴晓辉，男，1981年9月10日出生，汉族，住东营市东营区。被上诉人（原审被告）：山东海科化工集团有限公司，住所地东营市东营区郝纯路西侧，统一社会信用代码91370500164802990E。法定代表人：商宝光，董事长。委托诉讼代理人：刘成广，男，山东海科化工集团有限公司员工。委托诉讼代理人：曹剑锟，山东达洋律师事务所律师。上诉人吴晓辉因与被上诉人山东海科化工集团有限公司（以下简称海科公司）劳动合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴晓辉上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持吴晓辉的诉讼请求或发回重审；2.一、二审全部诉讼费用由海科公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.本案仲裁和一审中吴晓辉提交的2004年和2006年的两份劳动合同，可以证明吴晓辉与海科公司自2004年建立了劳动关系，双方并没有每年都签订劳动合同。海科公司主张双方的劳动关系早已解除，应该由海科公司举证证明，因为解除劳动关系的相关证明、考勤表、工资表等能够证明吴晓辉是否一直在海科公司上班、由海科公司管理。双方劳动关系是否解除的举证责任由海科公司承担。2.吴晓辉与海科公司之间存在承包关系并不妨碍双方仍然存在劳动关系。3.吴晓辉一审中提交的工资证明和特种设备作业人员证充分证明，吴晓辉与海科公司之间存在劳动关系。海科公司对工资证明的真实性认可，但是海科公司认为“该证明系原告父亲发生交通事故请求被告帮助其主张护理费，被告出于原告系被告承包合同的关系相对人，基于特殊原因以及帮助才给盖了综合办公室的印章。之所以加盖该印章是因为原告非被告员工，所以由综合管理办公室加盖该办公室的印章。”海科公司的理由不合常理。该工资证明记载吴晓辉工资为1300元，明显低于东营市最低工资标准。如果双方不存在劳动关系，而是帮忙的话，完全可以出具一份更高工资的证明或参照承包费标准出具工资证明。事实上该工资证明是依据吴晓辉真实的工资情况出具的，如此低的工资，吴晓辉仍然愿意在海科公司处工作的原因，是吴晓辉认为持续工作十年后就可以转为海科公司的正式员工。再者，基于工作便利条件，吴晓辉可以同时承包一部分内部硫磺装车的工作，吴晓辉在公司的实际收入比基本工资多很多。海科公司为吴晓辉办理的特种设备作业人员证，证明吴晓辉在公司中的职务是铲车、叉车司机。如果双方之间仅仅是承包关系，公司根本不需要为吴晓辉办理该证，公司也不需要提供车辆。因此，吴晓辉基于铲车、叉车司机职务便利承包了公司硫磺装车业务，双方之间同时存在劳动关系和承包关系。被上诉人海科公司辩称，一审判决认定事实正确，应驳回吴晓辉的请求。1.吴晓辉一审提交的证据不能证明其在2005年1月1日起至2006年6月12日间、2007年6月14日至2014年8月间存在劳动合同关系。吴晓辉与海科公司签订的用工合同到期后终止，双方未再签劳动合同，不存在劳动合同关系，也不存在解除劳动合同情况。吴晓辉的上诉主张没有事实依据。2.吴晓辉与海科公司自2010年9月1日起签订承包合同，双方之间系承包合同关系。吴晓辉在一审中认可其与海科公司存在承包关系，其也是从事与承包相关的工作，并按照承包合同计算报酬，双方不是劳动合同关系。吴晓辉向一审法院起诉请求：1.海科公司未提前30日书面通知解除劳动合同，支付一个月工资1500元；2.海科公司支付解除劳动合同经济补偿金15000元；3.海科公司支付吴晓辉加班费11552元；4.海科公司支付吴晓辉低于本地最低工资标准的工资差价2560元；5.海科公司退还押金及工作服款1400元。一审法院认定事实：东营市海科化学工业有限责任公司于2004年11月11日变更名称为海科公司。2004年6月3日，吴晓辉与东营市海科化学工业有限责任公司签订临时佣工合同，约定：吴晓辉自2004年6月3日起至2004年12月31日止从事铲车司机工作，其中包括试用期1个月，试用期工资1000元，月工资1200元。2006年6月13日，吴晓辉与海科公司签订聘用合同书，约定：吴晓辉自2006年6月13日起至2007年6月13日止，月工资1200元。2010年9月1日，吴晓辉与海科公司签订承包合同，约定：吴晓辉负责海科公司硫磺成型的生产包装、摆放和成品装车，合同期限自2010年9月1日至2011年8月31日止。2012年10月15日，吴晓辉与海科公司签订硫磺成型、装车承包合同，约定：吴晓辉负责海科公司硫磺成型的生产包装、摆放及装车，合同期限1年。吴晓辉于2015年4月29日向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请。2015年7月7日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会以吴晓辉没有充分证据证明承包合同到期后，即2013年10月4日后与海科公司存在劳动关系为由，作出东区劳人仲案字〔2015〕第0039号裁决：驳回吴晓辉的全部仲裁请求。一审法院认为，吴晓辉与海科公司签订的期限自2004年6月3日起至2004年12月31日的临时佣工合同、期限自2006年6月13日起至2007年6月13日的聘用合同，能够证明吴晓辉与海科公司在合同期限内存在劳动关系。吴晓辉主张与海科公司之间自2004年6月至2014年8月份（除以上合同期限之外）存在劳动关系，未提交证据证明海科公司与其签订了劳动合同，现有证据不能证明吴晓辉受海科公司管理，从事海科公司安排的工作任务，以及海科公司向吴晓辉发放工资的事实，吴晓辉与海科公司不存在经济及身份上的依附关系；故，吴晓辉的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回吴晓辉的诉讼请求。案件受理费10元，由吴晓辉负担。当事人二审中未提交新证据。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：吴晓辉述称，自2007年6月13日签订的合同到期即2007年6月13之后，双方未再签订劳动合同；2004年6月至2007年吴晓辉在海科公司从事铲车工作，2007年6月以后从事铲车、叉车工作，2014年8月车间主任让吴晓辉回家等通知；2014年之前吴晓辉月工资为1200元，2014年月工资1300元；2010年吴晓辉承包了海科公司硫磺车间的硫磺装车、摆放成型工作。吴晓辉主张其自2004年6月至2014年8月在海科公司工作，期间双方存在劳动关系。海科公司辩称，吴晓辉在签订的劳动合同期限之外与海科公司不存在劳动关系。综上，吴晓辉与海科公司对2004年6月至2014年8月未签订书面劳动合同的期间是否存在劳动关系存在争议。参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本院分析认为，（一）《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明……”吴晓辉于2004年6月3日、2006年6月13日与海科公司签订书面劳动合同2份，海科公司辩称吴晓辉在签订的劳动合同期限之外与海科公司不存在劳动关系，但其并未提交终止劳动合同证明支持自己抗辩意见。（二）吴晓辉提交的2008年至2011年的加油证明、出入证明、物资出门证明、车辆送修审批单、出入证中门回执单、维修工作单及销货清单等证据能够证明，吴晓辉虽未与海科公司签订书面劳动合同，但仍为海科公司提供劳动，并受海科公司管理；2014年3月12日海科公司出具的工资证明，则证实海科公司承认吴晓辉是其单位员工及月工资1300元的事实；特种设备作业人员证载明，吴晓辉的聘用单位是海科公司，聘用起止日期为2012年9月23日至2016年9月22日；标有“山东海科化工集团有限公司、临时工”、“山东省海科化学工业有限责任公司、吴晓辉”字样的海科公司工作牌2枚，对上述证据证明的事实进一步予以印证。（三）2010年9月1日、2012年10月15日吴晓辉与海科公司先后签订硫磺成型装车承包合同2份，吴晓辉述称与海科公司存在劳动关系，同时存在承包关系；海科公司认为与吴晓辉只存在承包关系，如何认定吴晓辉与海科公司在该2份合同期间的法律关系，本院分析认为，首先，吴晓辉与海科公司存在劳动关系，并不影响双方同时存在承包关系。其次，从合同内容来看，其实质是企业作为发包方与职工之间为实现一定经济目的，对公司与员工权利义务关系进行分工的约定，合同条款体现了吴晓辉与海科公司之间存在人身及经济从属关系的特征。因此，该种内部承包经营管理方式，并不影响吴晓辉与海科公司劳动关系的建立。综上，吴晓辉所提交的证据，对其主张的自2004年6月份至2014年8月份与海科公司存在劳动关系的待证事实，达到了高度可能性的证明标准，本院予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。吴晓辉自2004年6月份至2014年8月份在海科公司从事工作，期间双方存在劳动关系，而海科公司否认与吴晓辉在签订的劳动合同期限之外双方存在劳动关系，故2014年8月份海科公司与吴晓辉解除劳动关系的行为不具有合法性。（一）关于海科公司未提前30日书面通知解除劳动合同，是否支付吴晓辉一个月工资1500元及经济补偿金15000元。2014年东营市职工工资最低标准为1500元，吴晓辉在海科公司工作年限已满十年。在海科公司存在违法解除劳动关系的情况下，吴晓辉仅主张一个月工资1500元及经济补偿金15000元，系对自己民事权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以支持。（二）关于海科公司是否支付吴晓辉加班费11552元。吴晓辉提交的加班记录所载明的内容，无法证明与吴晓辉有关，不能实现其证明目的，对吴晓辉该项主张本院不予支持。（三）关于海科公司是否支付吴晓辉低于本地最低工资标准的工资差额2560元。吴晓辉主张海科公司支付其2013年及2014年1月份至8月份工资差额。本院认为，2013年东营市职工工资最低标准为1380元，2014年东营市职工工资最低标准为1500元。根据吴晓辉陈述，其2014年之前月工资为1200元，2014年月工资1300元。吴晓辉主张海科公司支付2013年的12个月工资差额，每月按80元计算；2014年的8个月工资差额，每月按200元计算，系对自己民事权利的自由处分，不违反法律规定。吴晓辉的该主张具有事实和法律依据，应予支持。（三）关于海科公司是否向吴晓辉退还押金及工作服款1400元。吴晓辉虽主张2006年签订劳动合同时其向海科公司交纳1000元押金及被海科公司扣工作服款400元，但并未提交证据予以证明，其应承担举证不力的法律后果，本院对吴晓辉的该项主张不予支持。综上所述，上诉人吴晓辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销东营市东营区（2015）东民初字第1766号民事判决；二、被上诉人山东海科化工集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付上诉人吴晓辉一个月工资1500元、经济补偿金15000元、工资差额2560元，共计19060元；三、驳回上诉人吴晓辉的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由山东海科化工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁文强审判员  童玉海审判员  王 辉二〇一七年十一月二十一日书记员  陈 姣