黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终700号
上诉人（原审被告）黑龙江文翔市政园林绿化工程有限公司。
法定代表人李明金，该公司董事长。
委托代理人王钟华，该公司经理。
被上诉人（原审原告）佟长利，男，1969年8月14日出生，住北安市。
委托代理人宋春雨，北安市兆麟街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）葛天亮，男，1984年7月10日出生，住北安市。
委托代理人周荣，黑龙江陈山律师事务所律师。
委托代理人王红岩，女，1968年6月12日出生，住哈尔滨市。
原审被告北安市园林管理处。
法定代表人高武平，该管理处主任。
委托代理人徐凯，该管理处副主任。
上诉人黑龙江文翔市政园林绿化工程有限公司（以下简称文翔公司）因与被上诉人佟长利、葛天亮、原审被告北安市园林管理处（以下简称园林处）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北安市人民法院（2015）北民初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人文翔公司的委托代理人王钟华，被上诉人佟长利的委托代理人宋春雨，被上诉人葛天亮及其委托代理人周荣、王红岩，原审被告园林处的委托代理人徐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告佟长利在原审法院诉称，2015年5月2日起原告随被告葛天亮为被告文翔公司提供劳务。2015年5月24日15时许，原告在劳务过程中被被告文翔公司的铲车铲伤，原告随即到黑龙江省农垦北安管理局中心医院治疗，被诊断为左胫骨骨折、左腓骨骨折，住院治疗30天，好转出院。原告系为文翔公司从事劳务中受伤，原告从事的劳务系园林处经营范围，葛天亮系文翔公司的雇员，故三被告应对原告承担连带赔偿责任。要求三被告赔偿原告误工费56,266.20元、护理费17,598.60元、住院伙食补助费4,500.00元、营养费1,800.00元、二次手术费7,000.00元、二次手术护理费977.00元、残疾赔偿金41,812.00元、精神损害抚慰金20,000.00元。
原审被告园林处在原审法院辩称，园林处按要求将绿化工程以招投标的形式发包给文翔公司，园林处不应承担责任。
原审被告文翔公司在原审法院辩称，文翔公司经招投标形式取得该工程施工权，文翔公司又将砌筑条石工程发包给葛天亮，葛天亮雇佣原告施工，施工中原告受到伤害，应由葛天亮承担责任，不应由文翔公司承担责任。
原审被告葛天亮在原审法院辩称，葛天亮与文翔公司间不属于承包关系，葛天亮与原告同属文翔公司的雇员，施工中原告受到伤害，应由文翔公司承担责任。事故发生后，葛天亮只是为原告垫付了医疗费。
原审法院判决认定，2015年4月，园林处与文翔公司签订建设工程施工合同，约定园林处将2015年园林绿化工程发包给文翔公司施工。原告与葛天亮系同村村民，之前曾由葛天亮联系瓦工工程，原告与葛天亮共同施工，所得劳务费由共同施工人员均分。2015年5月中旬，文翔公司现场员与葛天亮口头协议，文翔公司将其承建的2015年园林绿化工程（二标段）中“公园南侧栽植钻天杨”的花坛条石砌筑工程交由葛天亮组织的施工队完成，按条石砌筑延长米计价，约200延长米工程造价3,600.00元，由文翔公司提供铲车，其他小型工具由施工人负责，工程结束经验收合格一次性结算工程款，关于铲车司机提供，文翔公司主张约定由施工方负责，葛天亮主张约定由文翔公司负责，双方均未提供证据证明约定过程。原告应葛天亮之约参加条石砌筑工程施工，并与葛天亮约定按出勤天数领取劳务费。葛天亮与原告一同参加施工。施工中文翔公司派2名现场员负责监督工程质量，协调施工人员与园林处间关系及安全管理。因文翔公司未提供铲车驾驶员，暂由无铲车驾驶证的葛天亮驾驶铲车，后与原告共同施工的郭道志主动要求驾驶铲车。2015年5月24日15时许，原告在向铲车斗装条石时被铲车铲伤。原告随即被葛天亮、郭道志送至北安市中医医院救治，被告知该院不具备救治条件，原告随即转至黑龙江省农垦北安管理局中心医院救治，被诊断为左胫骨骨折、左腓骨骨折，被收住院治疗，于2015年6月23日出院，实际住院30天，治疗效果为治愈。出院医嘱：出院后给予卧床8-12周；术后8周、12周复查；加强营养，不适随诊。住院期间由葛天亮垫付医疗费38,235.62元，后原告支付复查费320.00元。原告伤前曾从事建筑业工作，原告无证据证明因伤收入减少情况及近三年收入情况。原告住院期间由其妻李海英、其子佟贵阳护理，李海英无职业，佟贵阳曾从事建筑业工作。原告无证据证明护理人员因护理收入减少情况及近三年收入情况。审理中，原告申请对其伤残等级、医疗终结时间、护理人数及期限、二次手术费用进行司法鉴定。黑河市第一人民医院司法鉴定中心于2016年1月18日出具鉴定意见书，结论：佟长利左侧腓骨骨折内固定术后属9级伤残；自鉴定之日起3个月后医疗终结；住院期间需2人护理，出院后至鉴定之日止需1人护理；内固定物取出术费用需7,000.00元；取内固定物期间1个月医疗终结，需1人护理2周。原告支付鉴定费用2,721.00元。另查明，2015年黑龙江省分行业在岗职工平均工资中建筑业年收入为37,389.00元，居民服务业年收入为52,333.00元。农村居民人均年生活消费支出7,830.00元，
原审法院判决认为，原告作为雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担责任。园林处将园林绿化工程发包给文翔公司施工，施工过程中致原告受到损害，故不应由园林处承担责任。文翔公司将花坛条石砌筑工程交由葛天亮、佟长利等人完成，约定了劳务费价格及支付方式，葛天亮等人利润采取平均分配方式，由此可认定被告葛天亮只是该工程召集人，而非承包人，文翔公司提供主要劳动工具，并派现场员监督施工，应认定文翔公司与葛天亮、佟长利等人间形成雇佣关系而非承包关系，文翔公司在施工过程中未尽到安全管理义务，提供了生产工具，但未提供合法驾驶员，致原告受伤，应由雇主即文翔公司承担责任。原告在从事雇佣活动中未注意安全注意事项致事故发生，原告自身存在一定过错，原告应对其过错行为承担相应责任。原告未提供证据证明因误工减少的收入情况及近三年收入情况，也未提供证据证明护理人员因护理收入减少情况及近三年收入情况，应参照相应标准确定原告误工费及护理费。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决：文翔公司赔偿原告医疗费320.00元、误工费33,709.43元（37,398.00元÷365天×329天）、护理费27,561.82元〔37,398.00元÷365天×（30天×2人+209天×1人）〕、住院伙食补助费1,500.00元（50.00元×30天）、营养费676.73元（16,467.00元÷365天×50%）、残疾赔偿金41,812.00元（10,453.00元×20年×20%）、二次手术费用7,000.00元、二次手术护理费1,434.44元（37,398.00元÷365天×14天）、二次手术误工费3,073.80元（37,398.00元÷365天×30天），以上合计117,088.22元的80%，即93,670.58元，文翔公司于本判决生效后10日内给付。案件受理费937.00元，鉴定费用2,721.00元，由被告文翔公司负担。
判决宣判后，文翔公司不服,向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、本案应为承揽关系，原审法院判决认定雇佣关系于法无据。上诉人将工程交给葛天亮完成，且报酬约定为工程结束后一次性交给葛天亮，原审法院判决认定按天给付并平均分配不属实。上诉人仅认识葛天亮，其余人员上诉人均不认识，均为葛天亮自行召集。上诉人与葛天亮达成的合同为交付工作成果，而非按天支付工作人员工资。上诉人根本不认识佟长利，未与佟长利产生直接关系，故应认定为承揽关系，而非雇佣关系。二、本案中葛天亮具有过错，原审法院未判决其承担责任。本案中铲车原来由葛天亮驾驶，但葛天亮明知案外人郭道志不具备铲车驾驶资质，作为铲车的管理人，将铲车交由郭道志驾驶，具有过错，应当承担相应责任。三、本案遗漏诉讼主体，属于程序严重违法。本案为共同侵权案件，具体侵权人为郭道志，其明知不具备驾驶铲车资质贸然要求驾驶具有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，必要共同诉讼，法院应当依职权追加被告，但原审法院未予追加。请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判郭道志承担主要责任，文翔公司与葛天亮承担连带责任。上诉费由二被上诉人承担。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，文翔公司将花坛条石砌筑工程交由葛天亮等人施工，文翔公司提供铲车这一主要劳动工具，并派两名工作人员进行现场监督，而葛天亮负责召集工人施工，葛天亮、佟长利共同认可施工工人之间按出勤天数计算平均获取收入，由此可以认定文翔公司与葛天亮、佟长利、郭道志等人形成的是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。文翔公司在雇佣活动中，未审查郭道志是否具备铲车驾驶资质，致佟长利受伤，应当承担主要责任，原审法院判决其承担佟长利各项损失的80%，佟长利自行承担20%责任并无不当。另依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。铲车的驾驶人郭道志同为文翔公司雇佣人员，文翔公司亦应就铲车致佟长利的损害承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由均不成立，其要求改判郭道志承担主要责任，其与葛天亮承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费937.00元，由上诉人黑龙江文翔市政园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于卫平
代理审判员 张 岩
代理审判员 张可秋
二〇一六年十二月二日
书 记 员 仇长城