江西省上饶市中级人民法院
刑事裁�书
（2018）赣11刑终126号
原公诉机关上饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤解军，男，1983年12月20日出生于余干县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地余干县；因犯妨害信用卡管理罪，2012年10月23日被余干县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元，缓刑考验期至2016年11月4日止；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月26日被上饶县公安局刑事拘留，同年11月1日经上饶县人民检察院批准逮捕，次日由上饶县公安局执行逮捕；现羁押于上饶县看守所。
原审被告人汤爱娇，女，1984年11月6日出生于余干县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地余干县；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月24日经上饶县公安局决定被取保候审；同年10月11日经上饶县人民检察院批准逮捕，同日由上饶县公安局执行逮捕；现羁押于上饶市看守所。
上饶县人民法院审理上饶县人民检察院指控原审被告人汤解军、汤爱娇犯诈骗罪一案，于2018年1月22日作出（2017）赣1121刑初311号刑事判决。原审被告人汤解军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人汤解军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人汤解军、汤爱娇系夫妻关系。2012年10月23日，被告人汤解军为实施“重金求子”诈骗，犯妨害信用卡管理罪被余干县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人汤解军2012年7月6日被刑事拘留，2012年11月5日缓刑释放，缓刑考验期自2012年11月5日至2016年11月4日止。
2016年3月，被告人汤解军通过在互联网搜索等途径购买群呼机、不记名手机卡、电脑、语音平台等作案工具，被告人汤爱娇冒充富婆“何某”，以“重金求子”等名义录制诈骗语音，购买以“何某”、“吴某”、“张某2”名字申办的银行卡，利用“魔音手机”改变声音假扮律师“吴某”、“张某2”等身份。由汤解军、汤爱娇支付报酬先后雇佣郑某、汤某1、刘某在山东省青岛市、陕西省西安市、重庆市为其看管群呼机，由郑某、汤某1、刘某等人具体操作设置呼叫转移、提供群发器绑定语音平台（互联网接入）、设置群发器拨号�段范围（通讯传输）、维护群发器正常使用（服务器托管）等技术支持，不间断地对设定好的全国多地省、市不特定的手机号码号段进行呼叫拨打，呼响一声形成未接电话。被群发器拨打过的被害人回拨该未接电话后会被自动转接至事先绑定好的语音平台，听到汤爱娇事先录制好的“重金求子”语音，内容大致是：“我是富商的妻子，丈夫不能生育，正在找男性生子，事后重谢，联系电话：XXXXX****XX”。被害人拨打该语音中留下的联系电话，就会由汤解军、汤爱娇以“魔音手机”冒充富婆“何某”接听，期间汤爱娇还扮演律师骗取被害人信任，之后就以诚意金、同居费、公证费等各种名目要求被害人汇款至指定的“何某”、“吴某”、“张某2”的银行账户中，后通过POS机将上述银行卡中的资金套现。
到案发期间，被告人汤解军、汤爱娇购买使用的四张涉案银行卡（银行卡未查获）银行流水记录显示，被害人（包含其他未查实的被害人）汇入的金额如下：以“何某”名义申办的中国邮政储蓄银行有限责任公司（以下简称邮储银行）的涉案银行卡（卡号62×××10）内的转入金额11160元。其中被害人黄某（银行卡尾号0034）2016年4月29日、5月11日、9月20日绥宁县分别转入300元、1800元、2000元；以“何某”名义申办的中国农业银行的涉案银行卡（卡号62×××79）内的转入金额32400元。其中被害人贺某（银行卡尾号3876）2016年4月25日、4月28日、5月8日分别转入300元、500元、400元；�“吴某”名义申办的邮储银行涉案银行卡（卡号62×××53）内的转入金额为61000元。其中，被害人黄某（银行卡尾号0034）2016年4月30日转入8000元；被害人张某1（银行卡尾号8172）2016年5月7日、13日两次转共计9000元；被害人徐某1（尾号8447）2016年7月5日转入5000元；以“张某2”名义申办的工商银行涉案银行卡（卡号62×××78）内的转入金额为35000元。其中，被害人徐某1（卡号62×××68）2016年7月5日账号转入5000元；被害人张某12016年5月3日、5月4日先后三次分别汇款4000元、4000元、6000元；上述四张涉案银行卡内的转入金额共计人民币139000元，其中本案五被害人汇入金额79600元，其余汇入金额59400元未查实被害人，两被告人未能证明该汇入款项来源的合法性。
2017年3月23日，被告人汤爱娇自动向�饶县公安局投案。
原审判决认为：被告人汤解军、汤爱娇以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术实施电信网络骗取他人财物，诈骗金额人民币79600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人汤解军、汤爱娇共同故意实施犯罪，系共同犯罪，且两被告人系夫妻关系，在实施诈骗过程中分工明确，互相配合，均系主犯。本案中两被告人造成被害人财产重大损失，酌情从重处罚。被告人汤解军在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪与前罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人汤解军归案后如实供述犯罪事实，但在庭审中否认在公安机关的供述，也不认罪，不具有坦白情节，最后陈述时有一定的悔罪表现。被告人汤解军在庭后，提交了认罪书。综合考虑被告人汤解军的家�情况，对被告人汤解军酌情予以从轻处罚。被告人汤解军的辩护人认为，被害人张某1、徐某2被诈骗的事实不是以“重金求子”的方式被骗，与本案两被告人没有关联，本案中汤解军只是购买了设备，作用相对较少，是从犯。被告人汤解军有实施“重金求子”方式实施犯罪的前科，被诈骗的款项汇入本案的涉案银行卡，与被害人张某1、徐某2的陈述能相互印证，应予以确认，故该辩护意见不予采纳。被告人汤解军的辩护人对汤解军从轻处罚的意见予以采纳。被告人汤爱娇主动投案后如实供述犯罪事实，是自首；庭审中自愿认罪，有较好的悔罪表现；本案中，两被告人诈骗的钱款基本上用于家庭生活，现家庭处于无人照顾的情况。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《并于办理电信网络诈骗等刑事案件适用�律若干问题的意见》第二条第七款之规定，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。故对被告人汤爱娇可予以减轻处罚。被告人汤爱娇的辩护人认为被害人张某1、徐某2被诈骗的事实不是汤爱娇实施及对被告人汤爱娇适用缓刑的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳；对被告人汤爱娇减轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十一条，第七十七条第一款之规定，判决：1.被告人汤解军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；撤销余干县人民法院以妨害信用卡管理罪对被告人汤解军判处有期徒刑三年缓刑四年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；2.被告人汤爱娇犯�骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；3.追缴被告人汤解军、汤爱娇的违法所得计人民币139000元返还给涉案被害人。
被告人汤解军上诉提出：1.原审认定的第四起（徐某1）、第五起（张某1）犯罪事实不清，证据不足，不能成立，相应的金额10000元、23000元应当予以剔除；2.原审认定的第一、二、三起犯罪事实中，汇入何某二张银行卡合计38600元，应当根据三被害人陈述与何某银行卡汇款记录等证据进行认定，有陈述又有对应汇款，能相互印证的可以认定；否则，不予认定，相应的数额应当予以剔除；3.在本案中所起作用较小，应当认定为从犯；4.认罪态度较好，主观恶性不大；5.原审判决量刑偏重。请求二审法院改判，从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定2016年3月开始，被告�汤解军、汤爱娇等人以“重金求子”等手段共同实施电信诈骗，骗取被害人黄某、李某、贺某、张某1、徐某2等人人民币合计139000元的事实，有被告人汤解军、汤爱娇的供述和被害人黄某、李某、贺某、张某1、徐某2的陈述证明，并有13.证人郑某、汤某1、汤某2、何某、张某2、汤某3、汤某4、汤某5（余干县江埠乡龟山村民）的证言，上饶市公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单，上饶县公安局公（网安）勘[2016]04号电子证物检查工作记录、上饶市公安局网安支队公（网安）勘[2016]第31号、第32号电子物证检查工作记录，手机通话清单及短信记录、银行转账凭证及交易明细、顺风快递单据，辨认笔录、被辨认人身份信息及照片、视听资料（光盘）等证据佐证。
另查明，原审判决认定2017年3月23日，汤爱娇自动向上饶县公安局投案的事实，有上饶县公安局出具的《归案情况说明》和第一次对汤爱娇的讯问笔录证明。原审判决认定被告人汤解军因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2012年7月6日被刑事拘留；同年10月23日因犯妨害信用卡管理罪被余干县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元，缓刑考验期自2012年11月5日至2016年11月4日止的事实，有余干县人民法院（2012）干刑初字第148号刑事判决书和执行通知书证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人汤解军、原审被告人汤爱娇以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术，虚构事实骗取他人财物合计人民币79600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人汤解军与原审被告人汤爱娇共同故意犯罪，在实施诈骗过程中分工明确，互相配合，均系主犯。上诉人汤解军在缓刑考验期限内犯新罪，原审判决撤销对其的缓刑，对新犯的罪与前罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚正确。原审被告人汤爱娇主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，原审判决对其减轻处罚量刑适当。
上诉人汤解军对本案事实和证据提出的上诉意见，经查与被害人徐某1、张某1、黄某的陈述，相关银行转账凭证及交易明细等证据证明的事实不符，也与上诉人汤解军和原审被告人汤爱娇的供述不符，本院不予采纳。上诉人汤解军上诉还提出“其在本案中所起作用较小，应当认定为从犯”的意见，经查与其在共同犯罪中提起犯意，纠集他人，购买准备了犯罪工具等事实、证据，以及法�规定不符，本院也不予采纳。
原审判决认定上诉人汤解军、原审被告人汤爱娇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。原审判决认定汤解军和汤爱娇系共同犯罪，且系主犯，但是遗漏适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，在此裁定中予以补正。被告人汤解军提出“原审判决量刑偏重”的上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑 享 华
审判员 �林上庆
审判员 韩 欢
二〇一八年四月八日
书记员 徐 茜 雅