河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第103号
上诉人（原审原告）姚太平，男，汉族。
委托代理人张明庆，安阳县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）姚玉光，男，汉族。
委托代理人吴兴刚，河南大创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南华丰岩土工程有限公司，住所地郑州市金水区郑花路20号。
法定代表人孙瑞民，职务总经理。
委托代理人赵志昌，男。
被上诉人（原审被告）河南安彩高科股份有限公司，住所地安阳市中州路南段。
法定代表人蔡志端，职务总经理。
委托代理人张丹丹，女，该公司职工。
被上诉人（原审被告）杨意民，汉族。
姚太平诉姚玉光、河南华丰岩土工程有限公司（以下简称华丰公司）、河南安彩高科股份有限公司（以下简称安彩高科）及杨意民人身损害赔偿纠纷一案，姚太平于2011年9月20日向河南省安阳市龙安区人民法院提起诉讼，要求判决被告赔偿1183141.7元。原审法院于2013年11月15日作出（2011）龙民二初字第823号民事判决。姚太平、姚玉光均不服，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上述当事人和委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明；2010年8月，华丰公司与安彩太阳能公司签订安彩太阳能公司光伏太阳能玻璃及低辐射镀膜玻璃深加工生产线项目桩基工程施工合同一份，合同约定安彩太阳能公司将上述项目的桩基工程发包于华丰公司，承包人按照规定搞好现场安全及文明施工，承包人对单位工程内的安全负全部责任，因承包人安全措施不力造成安全事故和人身伤亡等情况由承包人承担全部责任；承包人严格制定施工安全防护措施，施工期间如因措施不到位或管理不善造成承包人人员伤亡或财产损失，由承包人自行承担等内容。杨意民作为华丰公司的委托代理人在上述合同上签字。2011年2月9日，杨意民与姚玉光又签订施工协议书一份，协议标注杨意民为发包方，姚玉光为承包方，协议约定由姚玉光承包安彩高科项目工程的土方开挖成孔施工，协议签订后，姚玉光找来7、8个工人进行施工，2011年3月4日，原告在给桩基井口盖板时，因井口土质松动滑落至井中，该井口未垒砌护圈、未棚架竹耙或木板。证人姚雪平、秦建国、张连生当庭证明本次施工由姚玉光牵头，大家合伙干，姚玉光提供机器，算一个工，收入按股平分。姚雪平在2011年5月28日的询问笔录中称平时跟着姚玉光给一个姓杨的老板干活。
原告受伤后，入住安阳市人民医院住院治疗，支付住院费41144元，门诊治疗费2705.3元。2011年4月26日，原告转院至安阳市第二人民医院住院治疗，2013年4月3日出院，支付住院费60799.25元，门诊治疗费80元，共计住院754天。对于原告主张外购药，其中1638元票据为医药公司信誉卡，未加盖公章，1750元票据为正规发票，200元定额发票标注药品品名，580元定额发票未标注所购药品品名。原告在蒋村乡西蒋村骨伤科卫生所治疗支付1350元。2012年3月19日，原告经委托鉴定为三级伤残。2012年10月8日，原告经鉴定需1人长期护理，需伤残辅助器具轮椅，价格在800
--1200元，继续治疗费每年在2000--3000元。2013年3月4日，经鉴定原告内固定物取出费在5000--
6000元（包括手术费、药物费、检查费等），轮椅使用、更换周期在3--
5年。原告支付鉴定费5200元。原告兄妹4人，父亲姚玉同1951年8月1日生，母亲1953年3月29日生，原告共有子女3人，姚晨莹1998年12月12日生，双胞胎子女姚可辉、姚可馨2006年5月29日生。原告提交交通费票据1000元。姚玉光先行为原告垫付139386.55元。
原审法院认为，姚玉光虽称与原告等系合伙关系，但原告不予认可，本次施工协议是由姚玉光一人签字，且由其一人为原告垫付医疗等费用，姚玉光提供的证据仅有3名证人的证言，且证人同时证明平时跟着姚玉光干，一共7、8个人，由此可见对合伙人的具体情况并不清楚，姚玉光又未提交其他证据相互印证，故对其主张合伙关系，不予支持。原告系姚玉光雇请的工人，双方之间形成劳务关系。我国﹤﹤侵权责任法﹥﹥第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在从事雇佣活动中受伤，姚玉光作为雇主，应加强安全施工，虽然其一再主张安彩高科和华丰公司未按照安全规范操作，未建好安全措施，但其作为雇主，同样有义务为雇员提供相应安全的劳动条件，或要求发包方提供安全施工条件后再分配雇员进行劳动，其在明知井口未垒砌护圈不具备安全施工条件，又未棚架竹耙或木板的情况下，仍要求雇员进行施工，放任事故的发生，其对本案事故发生，存在重大过错，应对原告损害承担全部责任。原告在从事建设工程施工过程中受到伤害，属于安全生产过程中发生的事故情形，华丰公司承包工程后，在明知姚玉光系自然人不具备相关资质的情形下将部分工程分包给其，违反了《中华人民共和国合同法》第272条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包的相关规定，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣关系活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包义务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此华丰公司对原告的损害应与姚玉光承担连带赔偿责任。
虽然华丰公司称安彩高科未尽夯实回填土及垒护圈义务，未按照合同约定提供满足施工条件的场地，提供工程地质资料，组织图纸会审和技术交底，存在重大过错或过失，但按照合同相对性，华丰公司合同相对方应为安彩太阳能公司，安彩太阳能公司系独立法人，华丰公司上述主张应系其与安彩太阳能公司之间的合同纠纷，其可另行主张。虽然施工地点在安彩高科，但工程发包方是安彩太阳能公司，原告要求安彩高科承担赔偿责任，于法无据，不予支持。杨意民虽以其个人名义与姚玉光签订施工协议，但华丰公司与安彩太阳能公司签订的合同中，杨意民作为华丰公司的委托代理人在合同上签字，华丰公司当庭对杨意民与姚玉光签订施工协议的行为予以追认，故杨意民应系职务行为，其个人不承担对原告的赔偿责任。
原告在安阳市人民医院、安阳市第二人民医院住院及门诊治疗费、在蒋村乡西蒋村骨伤科卫生所治疗费共计106078.5元，均系原告治疗所需，应予支持。对于原告外购药品，除1950元有正规发票本院应予保护外，其余因原告提供的票据为医药公司信誉卡，未加盖公章，证据形式不合法，或虽提供正规定额发票，但未标注药品名称，无法确认是否系原告治疗病情所需，对此部分费用，不予保护。原告2011年3月4日受伤，2012年3月19日定残，其要求按照12个月计算误工时间，系其对自己权利的自行处分，应予准许，误工费按照建筑业职工平均工资标准29054元／年计算12个月应为29054元。原告经鉴定需1人长期护理，原告家庭系农村户口，其未提交证据证明护理人员没有收入或其雇佣护工进行护理，护理费应按照农村居民上年度人均纯收入7524.94元标准，按照法律规定最长不超过20年计算20年，应为150498.8元（7524.94元／年×20年）。原告住院754天，住院伙食补助费应为22620元（30元／天×754天），营养费按照每天20元标准，最长计算6个月，应为3600元（20元／天×180天）。交通费本院酌定为1000元。原告构成三级伤残，其要求残疾赔偿金120399.04元，符合法律规定，应予支持。原告兄妹4人，父亲1951年8月1日生，母亲1953年3月29日生，原告共有子女3人，姚晨莹1998年12月12日生，双胞胎子女姚可辉、姚可馨2006年5月29日生，按照法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，被扶养人生活费应为79508元（5032.14元／年×13年＋5032.14元／年×7年÷4人×2人×80%），计入残疾赔偿金，残疾赔偿金总额应为199907.04元。原告经鉴定需伤残辅助器具轮椅，价格在800
--1200元，更换周期在3--
5年，按照每个1000元，每四年更换一次，从原告2013年4月3日出院后开始使用，按照其存活至80岁计算，原告要求按照10个轮椅计算，系其对自己权利的自行处分，应予准许，共需轮椅费10000元（1000元×10次）。原告经鉴定继续治疗费每年在2000
--3000元，按照每年2500元，原告存活至80岁计算，应为105000元（2500元／年×42年）。原告经鉴定内固定物取出费在5000--
6000元（包括手术费、药物费、检查费等），本院酌定为5500元。护理材料费每日酌定5元，应为76650元（5元／天×365天×42年）。原告支付鉴定费5200元，系其合理支出，应予保护。精神抚慰金酌定为40000元。以上共计75058.34元，扣除姚玉光先行为原告垫付的139386.55元，华丰公司与姚玉光连带赔偿原告617671.79元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决一、被告姚玉光于本判决生效之日起十日内赔偿原告姚太平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、护理材料费、鉴定费、精神抚慰金等共计617671.79元；二、被告河南华丰岩土工程有限公司对上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告姚太平的其他诉讼请求。案件受理费15452元，由姚太平负担7388元，姚玉光负担8064元，河南华丰岩土工程有限公司对姚玉光负担部分承担连带责任。
姚太平不服原审判决上诉称，这次打工的活是姚玉光找的，我们7个人合伙干，挖桩基每立方米工钱是100元，我们伙干，平均按照出工天数分钱，姚玉光的机器也算一个工，原审认定我是姚玉光的雇员不对。我住院754天，需要两人护理。护理费应当按照“河南省居民服务业和其它服务业职工年平均工资25379元”确定。定残后需要一人护理，护理费应当为507580元。原审判决的护理费太低。
姚玉光不服原审判决上诉称，本次施工是由我牵头，我们六个人合伙干，按实际出工算工资，我提供的洛阳铲打桩机也算一个工，这一事实原审时有证人姚雪平秦建国张连生到庭证明。我和杨意民签订的协议是我代表其它合伙人签订的，我和杨意民签订合同后，我们六个人又都在协议上签了字，我不是实际雇主，因此应当由华丰公司、安彩高科、杨意民承担赔偿责任。
华丰公司辩称，姚太平称其是姚玉光的雇员，事故的原因是由于姚玉光没有采取安全措施，我公司不应当承担责任。从姚玉光已经给了姚太平13万的事实上看，姚玉光和姚太平不是合伙。
安彩高科辩称，原审判决我公司不承担责任正确。
杨意民辩称，我是职务行为，不应当承担责任。
在本院庭审中，姚玉光提供了其与杨意民签订的协议，在该协议上还有张运生，姚雪平、姚太平、吴福平、秦建国的签字。姚玉光的证人姚雪平到庭证明其和张运生、姚太平、吴福平、秦建国在上述协议上签字，他们五个人合伙干活，挣钱平均分。依据该协议和当事人陈述，本院认定本次施工是由姚玉光牵头，张运生，姚雪平、姚太平、吴福平、秦建国等人共同施工（合伙）挣钱平均分配。本院查明的其它事实与原审一致。
本院认为，本案二审的焦点是姚玉光是否应当承担民事赔偿责任和原审判决的护理费是否正确。杨意民与姚玉光签订施工协议书实际是劳务协议，姚玉光实际上是代表包括姚太平等人和华丰签订的劳务协议。应当认定是杨意民代表华丰公司与姚太平和姚玉光等人签订了劳务协议。造成事故的原因是华丰公司没有按照施工规范的规定，在回填土上挖桩基时，没有在井口用砖砌筑保护圈，由于土质松动，姚太平在盖井口时从井口滑到井内摔伤。华丰公司的不作为是造成事故的原因。《中华人民共和国建筑法》第四十四条规定“建筑企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全事故的发生”。第四十五条规定“施工现场安全由建筑企业负责。施行总承包的，由总承包单位负责”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错的，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。华丰公司是该工程的总包企业，在事故中具有过错，因此华丰公司应当承担赔偿责任。姚玉光和姚太平等人是民间松散的合伙组织，他们找到活，就一起干，平均分配报酬，找到活的人也不多拿钱。原审认定姚玉光是雇主并判决其承担民事赔偿责任不当。关于护理费，因姚天平生活并不是完全不能自理（能吃饭，不能单独解手）因此原审判决按照农村居民上年度人均纯收入7524.94元计算护理费标准并无不当，关于护理期限，姚太平住院期间的护理费原审没有判决支持不当，应予纠正，住院754天护理费为15545元。姚玉光先行垫付的139386.55元应当由华丰公司承担。对姚太平、姚玉光上诉有理部分予以支持。原审判决认定事实和适用法律不当之处应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二项，判决如下；
一、维持（2011）龙民二初字第823号民事判决第三项。
二、变更（2011）龙民二初字第823号民事判决第一项为；河南华丰岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿姚太平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、护理材料费、鉴定费、精神抚慰金等共计772603.34元。
三、撤销（2011）龙民二初字第823号民事判决第二项
一审案件受理费15452元，由河南华丰岩土工程有限公司负担10090元，由姚太平负担5362元。二审案件受理费15452元，由河南华丰岩土工程有限公司负担8316元，姚太平负担7136元。姚玉光缴纳的8064元，本院退回841元，其余7223元在执行中由河南华丰岩土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 张国伟
审判员 杨 晓
二〇一四年九月三日
书记员 申晓兰