长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民初字第279号
原告（反诉被告）：祝润生，男，住所地长春市南关区。
法定代理人：李红，女，住所地长春市南关区。
委托代理人：王朱绂，北京大成（长春）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林省旅游集团天马国际商务旅行社有限公司。住所：长春市新疆街****号天马国旅***室。
法定代表人：陈泽华，总经理
委托代理人：陈玉臣，该公司职员。
第三人：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司。住所:长春市东中华路***号。
负责人：张建威，总经理。
委托代理人：杨猛，该公司职员。
原告（反诉被告）祝润生与被告（反诉原告）吉林省旅游集团天马国际商务旅行社有限公司、第三人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司旅游合同纠纷一案，本院于2015年1月22日受理，2015年4月7日、2015年6月16日、2016年6月13日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）祝润生的法定代理人李红、委托代理人王朱绂，被告（反诉原告）吉林省旅游集团天马国际商务旅行社有限公司（以下简称天马公司）的委托代理人陈玉臣，第三人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）的委托代理人杨猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祝润生诉称：2013年7月12日，祝润生所在单位考泰斯（长春）塑料技术有限公司（以下简称考泰斯公司）与天马公司签订《长春市国内旅游合同》，约定由天马公司组织包括祝润生在内的考泰斯公司的90名员工到鲅鱼圈旅游，天马公司承租了吉林省环球旅游汽车有限公司（以下简称环球旅游公司）的大客车作为本次旅游的交通工具。2013年7月21日9时10分，大客车行至京哈高速公路776公里处时，与重型半挂牵引车相刮，造成大客车右后部玻璃损坏，乘车人祝润生、案外人李某某、张某受伤及大客车辆损坏的交通事故。祝润生认为，天马公司未能将祝润生安全送至旅游地点、完成旅游合同中的义务，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定：“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理”，祝润生有权向天马公司主张违约损害赔偿。综上，祝润生向贵院提起诉讼，请求人民法院依法保护祝润生的合法权益。祝润生提出如下诉讼请求：1、判令天马公司向祝润生赔偿医疗费75,364.91元、护理费11,539.44元、住院伙食补助费9,300.00元、残疾赔偿金464,356.40元、护理依赖费用905,784.00元、医疗依赖费用480,000.00元、后续治疗费70,000.00元、护理用品费用165,600.00元、残疾辅助器具费4,240.00元、交通费1,000.00元、病历打印费741.00元、鉴定费4,100.00元，合计2,192,025.75元，扣除天马公司先期垫付的120,000.00元，天马公司应向祝润生赔偿2,072,025.75元；2、判令第三人平安保险公司在承保的旅行社责任险限额内先行向祝润生承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由天马公司承担。
天马公司答辩称：祝润生先期于2013年9月11日以机动车交通事故法律关系起诉至铁岭市银州区法院诉讼，要求追究交通事故责任方环球旅游公司、石家庄金谷运输有限公司（以下简称金谷运输公司）的侵权责任，后经该院审理铁岭市银州区法院（2013）铁银民一初字第00559民事判决书认定上述两公司承担侵权责任，天马公司无责任，现祝润生再次起诉以违约责任要求天马公司承担违约责任损失已经违反我国相关法律规定，对同一事实法律关系先后以侵权责任、违约责任两个诉讼请求进行诉讼，我国合同法第122条明确规定原告只能择其一选择请求权，而祝润生在先期起诉中已经选择侵权责任，且已经认定本案责任分担及赔偿事宜，后期祝润生起诉于法无据而且容易产生法院判决相矛盾的结果，不利于事情的解决；2、天马公司没有违反旅游合同义务，导致旅游合同不能继续旅游的直接原因是交通事故，并且该交通事故是由于不可归责于天马公司的第三方侵权引起，因此天马公司不应承担赔偿责任，在旅游合同第17条中有规定，而且交通事故发生后，天马公司积极协调努力救治伤员防止损失扩大，而且主动垫付120,000.00元医疗费给祝润生救治，天马公司已经尽到积极履行协助义务防止损失扩大的责任；3、退一步说即使天马公司承担部分责任，依据我国合同第113条规定应当以实际发生损失为限，而祝润生损失请求中要求的残疾赔偿金、护理依赖费用、医疗依赖费用、护理用品费及后续治疗费等均未实际发生不应得到赔偿；4、天马公司在第三人处投保了旅行社责任险最高保额为500,000.00元，如天马公司承担责任应由保险公司先行赔偿；5、祝润生变更的诉讼请求标准过高，有失公平。
平安保险公司对祝润生的起诉陈述称：平安保险公司认为祝润生可以按照本次事故为侵权责任向肇事方请求赔偿，也可以以违约责任向旅行社提出请求赔偿，只能选择其一，根据以前判决祝润生已经就侵权责任向肇事方取得了赔偿，不应以违约责任再次向天马公司及平安保险公司提出赔偿请求，如果认定天马公司承担违约责任，平安保险公司作为第三人追偿权就被剥夺了。如法院判决天马公司应当承担赔偿责任，平安保险公司同意在保险范围内进行理赔。
天马公司反诉称：一、天马公司没有违反旅游合同义务，不应当承担赔偿责任。2013年7月12日，天马公司与考泰斯公司签订了《长春市国内旅游合同》（下称旅游合同），旅游合同签订后，天马公司积极履行合同责任，于7月21日组织包括祝润生在内的考泰斯公司职工进行旅游。但在旅游去程中，发生了交通事故并直接导致祝润生受伤，依据道路交通事故认定书及（2013）铁银民一初字第00559民事判决书，案外人环球旅游公司承担此次交通事故的主要责任、金谷运输公司承担次要责任，而天马公司在此次交通事故中无责任。该旅游合同第十七条明确规定：“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任”。交通事故发生后，天马公司积极协调，努力救治祝润生等伤员，防止损失扩大，并主动垫付120,000.00元用于祝润生的治疗费用，此项费用祝润生在诉讼请求中予以确认，天马公司不存在不履行协助义务致使祝润生人身损失扩大的情形。因此，祝润生以违约为由要求天马公司承担赔偿责任，既无事实依据，也与合同约定相违背。二、天马公司垫付的120,000.00元医疗费用，祝润生应依法向天马公司返还。天马公司在垫付120,000.00元费用时，与祝润生及祝润生单位签署三方协议约定：“祝润生通过司法途径获得的赔偿款，应首先用于偿还天马公司垫付的医疗费用。且，如经法院裁决，天马公司无需承担祝润生的医疗费用或者支付赔偿，则天马公司有权要求通过司法途径确定的最终赔偿责任人将垫付款项直接支付给天马公司”。但事实上，祝润生于2013年9月11日起诉至铁岭市银州区人民法院，该院以（2013）铁银民一初字第00559民事判决书认定天马公司无责任，且判决祝润生获得赔偿676,307.00元。但祝润生获得赔偿后，并未将赔偿款用于偿还天马公司垫付的医疗费用，而是在此次未经审判的诉讼中直接扣减，已严重危害天马公司的合法权益。故天马公司依法向贵院请求祝润生返还120,000.00元医疗费用。综上所述，祝润生起诉状所述没有事实依据，法院不应支持其诉讼请求；而且，祝润生应承担违约责任。请求贵院依法判决，维护天马公司合法权益。天马公司提出如下反诉请求：1、判令祝润生向天马公司返还120,000.00元垫付医疗费用；2、判令祝润生承担全部诉讼费用。
祝润生答辩称：一、天马公司认为其没有违反旅游合同义务，不应当承担赔偿责任没有事实及法律依据。天马公司以《旅游合同》第十七条的约定：“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。……”为由，拒绝承担赔偿责任是错误的，理由如下：1、该《旅游合同》系天马公司重复使用的格式条款合同，并且依据《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；……”，依据该法律规定，《旅游合同》第十七条不具有法律效力；2、《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》第34页中明确区分了旅游辅助者与第三人之间的区别，环球旅游公司作为协助天马公司履行旅游合同义务，提供交通服务的法人，其明显系旅游辅助者而非第三人，故天马公司主张按《旅游合同》第十七条的约定不承担赔偿责任没有依据；3、依据《中华人民共和国旅游法》第七十一条的规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿”。依据该法律规定，祝润生有权要求天马公司承担赔偿责任。天马公司承担赔偿责任后，可向旅游辅助者追偿。二、天马公司要求祝润生返还垫付的120,000.00元医疗费没有法律依据。1、天马公司应当向祝润生承担赔偿责任，且祝润生已在诉讼请求金额中将天马公司垫付的120,000.00元医疗费予以扣除，故祝润生无需再向天马公司返还垫付的医疗费；2、依据《协议》的第四条约定，只有“如经法院裁决，天马公司无需承担祝润生的医疗费或者支付赔偿的”的情况下，才涉及到祝润生返还垫付医疗费的问题。综上，天马公司提出的反诉请求没有事实及法律依据，不应得到支持。祝润生请求贵院公正审判，驳回天马公司的全部诉讼请求，依法维护祝润生的合法权益。
平安保险公司对天马公司的反诉陈述称：没有意见。
经审理查明：2013年7月1日，天马公司与环球旅游公司签订《汽车运输租赁有限公司安全书》，约定由环球旅游公司向天马公司提供旅游运输车辆及驾驶员。2013年7月12日，天马公司与考泰斯公司签订《长春市国内旅游合同》，约定由天马公司组织包括祝润生在内的90名考泰斯公司员工进行冰峪沟、步云山温泉、鲅鱼圈3日旅游。2013年7月21日9时10分许，吕某某驾驶大客车（车主为环球旅游公司）由北向南行至京哈高速公路776公里处，由于操作不当，与马某某驾驶的重型半挂牵引车（车主为金谷运输公司）相刮，造成大客车右后部玻璃损坏，乘车人祝润生、李某某、张某受伤及大客车辆损坏的道路交通事故。2013年7月24日，经铁岭市公安局交通警察支队高速公路一大队作出铁公交认字[2013]第211231201302993号《道路交通事故认定书》，认定吕某某承担事故主要责任；马某某承担事故次要责任；乘车人祝润生、李某某、张某无责任。事故发生后，祝润生先后前往铁岭市中心医院、中国医科大学附属盛京医院、吉林大学第一医院住院治疗。2013年9月13日，祝润生向铁岭市银州区人民法院提起民事诉讼，请求吕某某、环球旅游公司、天马公司、中国人寿财产保险股份有限公司吉林省分公司、马某某、金谷运输公司、中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司就祝润生截止至2013年11月25日所发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、转院费、交通费、住宿费、餐饮费、药品、被子、律师费承担侵权赔偿责任。2014年3月4日，铁岭市银州区人民法院做出（2013）铁银民一初字第00559民事判决书，就祝润生截止至2013年11月25日所发生的各项费用予以判决。在此期间，天马公司为祝润生垫付医疗费120,000.00元。
另查明，2013年11月25日之后，祝润生于2013年11月26日至2013年12月18日在吉林大学第一医院住院治疗22天，花费医疗费24,937.67元；于2013年12月19日至2014年1月9日在吉林大学第一医院住院治疗21天，花费医疗费22,814.99元；于2014年1月10日至2014年1月27日在吉林大学第一医院住院治疗17天，花费医疗费16,427.21元；于2014年1月27日至2014年2月27日在长春圣心心脑血管医院住院治疗31天，花费医疗费11,185.04元。2014年2月27日，经祝润生的法定代理人李红委托，吉林大众司法鉴定所作出吉大司鉴所[2014]医临鉴字第15号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人祝润生严重颅脑损伤术后处于植物生存状态，符合伤残壹级；2、被鉴定人祝润生生活自理能力完全丧失，其护理依赖程度为完全护理依赖；3、被鉴定人祝润生医疗依赖费用每月约贰仟圆人民币；4、被鉴定人祝润生后续内固定钢板取出，颅骨修补费共约柒万圆人民币；5被鉴定人祝润生护理用品费每月约陆佰陆拾圆至陆佰玖拾圆人民币”。天马公司对祝润生的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，经长春市中级人民法院司法技术辅助工作办公室委托，吉林正达司法鉴定中心做出吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F0103号《司法鉴定意见书》，认定祝润生构成一级伤残。
再查明，天马公司向平安保险公司投保旅行社责任险，保险限额为人民币500,000.00元，发生交通事故时，处于保险有效期限内。2014年9月23日，长春市南关区人民法院做出（2014）南民特字第9号民事判决书，判决：“一、宣告祝润生为无民事行为能力人；二、指定李红为祝润生的监护人。”2016年5月24日，长春市南关区曙光街道办事处珲春社区居民委员会出具《证明》，证实祝润生仍在家中休养，处于生存状态。祝润生系非农业家庭户口。
认定上述事实的主要证据有：《道路交通事故认定书》、住院病历、住院收据专用票据、（2013）铁银民一初字第00559民事判决书、《法医临床司法鉴定意见书》、户口簿等。
本院认为:天马公司与考泰斯公司签订的《长春市国内旅游合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，应当受到法律的保护。考泰斯公司并未以合同一方当事人名义起诉，故祝润生作为旅游者个人提起旅游合同纠纷符合法律规定，主体适格。关于天马公司提出的祝润生已经在铁岭市银州区人民法院提起侵权之诉，对同一事实法律关系只能择其一选择请求权，不能再以违约之诉主张权利的抗辩意见，本院认为，侵权之诉、违约之诉竞合制度的设立在于避免同一侵权人或违约方因同一行为进行两次赔偿，使受害人获得双份利益，而本案中祝润生主张的各项金额均是在（2013）铁银民一初字第00559民事判决书中所未主张的金额，不存在重复主张的情况，故祝润生本次以违约之诉主张自己的权利符合法律规定，对于天马公司的该项抗辩意见本院不予支持。关于天马公司提出的依据旅游合同第17条的规定不承担赔偿责任的抗辩意见，本院认为，旅游辅助服务者与第三人是完全不同的主体。旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。环球旅游公司系旅游辅助服务者而非第三人，且环球旅游公司在造成祝润生受伤的交通事故中承担主要责任，故天马公司以旅游合同第17条为由主张不承担赔偿责任不符合法律规定和合同约定，天马公司作为旅游经营者应当向祝润生承担赔偿责任，故本院对天马公司的该项抗辩意见不予支持。祝润生作为消费者，天马公司作为提供旅游服务的经营者，造成消费者人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，并且祝润生在计算赔偿金额时已将天马公司垫付的120,000.00元医疗费予以扣除，故对于天马公司反诉祝润生要求返还垫付的120,000.00元医疗费的反诉请求本院不予支持。关于平安保险公司承担责任的问题，本院认为，旅行社责任保险是指旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任，承担赔偿保险金责任的行为。天马公司依据旅游合同约定应当承担全部的赔偿责任，天马公司在平安保险公司处投保责任限额为500,000.00元的旅行社责任保险，交通事故发生在保险期间内，且天马公司明确要求平安保险公司直接向祝润生赔偿保险金，故平安保险公司应当在责任限额内对天马公司应承担的赔偿责任向祝润生予以足额赔偿。关于具体的赔偿数额的认定问题：1、关于医疗费的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为75,364.91元。本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。祝润生能够提供2013年11月25日之后四次住院的病历及住院费票据，且住院费票据金额与用药明细金额能够予以对应，本院对于此项赔偿数额予以认定；2、关于护理费的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为11,539.44元。祝润生自2013年11月26日至2014年2月27日先后在吉林大学第一医院、长春圣心心脑血管医院住院93天，故祝润生的护理费应为11,539.44元（124.08元/天×93天）；3、关于住院伙食补助费的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为9,300.00元（100.00元/天×93天），祝润生的该项诉讼请求符合法律规定，本院对于此项赔偿数额予以认定；4、关于残疾赔偿金的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为464,356.40元。本院认为，残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。依据吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见，本次交通事故造成被鉴定人祝润生一级伤残，且祝润生系非农业家庭户口，亦未超过60周岁，故祝润生的伤残赔偿金应计算为464,356.40元（23,217.82元/年×20年×100%）；5、关于护理依赖费用的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为905,784.00元。依据吉林大众司法鉴定所出具的鉴定意见，被鉴定人祝润生需要完全护理依赖。关于护理依赖费用的计算年限问题，考虑到祝润生的年龄及伤情，以及每年调整上涨的护理费标准，综合衡量原、被告双方的利益，本院对祝润生的护理依赖费用以保护5年为宜（自吉林大众司法鉴定所作出吉大司鉴所[2014]医临鉴字第15号《法医临床司法鉴定意见书》的次日，即2014年2月28日起算），如5年后祝润生仍处于生存状态可再次向天马公司主张该项权利，故祝润生的护理依赖费用应计算为226,446.00元（124.08元/天×365天×5年）；6、关于医疗依赖费用的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为480,000.00元。依据吉林大众司法鉴定所出具的鉴定意见，被鉴定人祝润生每月需医疗依赖费用2,000.00元。关于医疗依赖费用的计算年限问题，本院亦认为以保护5年为宜（起算时间点同护理依赖费用），如5年后祝润生仍处于生存状态可再次向天马公司主张该项权利，故祝润生的医疗依赖费用应计算为120,000.00元（2,000.00元/月×12个月×5年）；7、关于后续治疗费的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为70,000.00元。依据吉林大众司法鉴定所出具的鉴定意见，被鉴定人祝润生需要后续内固定钢板取出及颅骨修补费70,000.00元，本院对于此项赔偿数额予以认定；8、关于护理用品费的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为165,600.00元。依据吉林大众司法鉴定所出具的鉴定意见，被鉴定人祝润生每月需护理用品费690.00元。关于护理用品费的计算年限问题，本院亦认为以保护5年为宜（起算时间点同护理依赖费用），如5年后祝润生仍处于生存状态可再次向天马公司主张该项权利，故祝润生的护理用品费应计算为41,400.00元（690.00元/月×12个月×5年）；9、关于残疾辅助器具费的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为4,240.00元。祝润生对该项费用提供了相应的正式票据且天马公司、平安保险公司对票据的真实性均无异议，本院对该项赔偿数额予以认定；10、关于交通费的数额问题，祝润生提出此项赔偿数额为1,000.00元。虽然祝润生对该项诉讼请求并未提供交通费票据，但考虑到祝润生处于植物生存状态，故其入院、出院必然需花费一定的交通费用，本院对祝润生主张的交通费予以支持；11、关于病历打印费、鉴定费的数额问题，祝润生提出该两项赔偿数额分别为741.00元、4,100.00元，祝润生对该两项费用均提供了相应的正式票据，本院对该两项赔偿数额予以认定。综上所述，各项赔偿数额总计为1,028,487.75元。关于赔偿责任的最终承担问题，平安保险公司首先在天马公司投保的旅行社责任险限额内向祝润生承担500,000.00元的赔偿责任，超出旅行社责任险限额的部分即528,487.75元，由天马公司承担。扣除天马公司为祝润生垫付的120,000.00元医疗费，天马公司还应向祝润生赔偿408,487.75元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国旅游法》第七十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第五条之规定之规定，判决如下：
一、第三人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后立即给付原告祝润生各项经济损失合计500,000.00元；
二、被告吉林省旅游集团天马国际商务旅行社有限公司于本判决生效后立即给付原告祝润生各项经济损失合计408,487.75元；
三、驳回原告祝润生的其他诉讼请求；
四、驳回被告吉林省旅游集团天马国际商务旅行社有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本诉案件受理费11,115.00元，由原告祝润生负担5，557.5元，被告吉林省旅游集团天马国际商务旅行社有限公司负担5,557.5元。反诉案件受理费1,350.00元，由被告吉林省旅游集团天马国际商务旅行社有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 何其方
审 判 员 江佰彦
人民陪审员 孙 梦
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 倪春祥