广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第525号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东德豪润达电气股份有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：王冬雷，董事长。
委托理表人：袁运江，广东律师事务所律师。
委托代理人：栾建梅。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州贝奇展览服务有限公司，住所地：广州市海珠区。
法定代表人：许伟亮，总经理。
委托代理人：王朝阳，广州律师事务所律师。
上诉人广东德豪润达电气股份有限公司（以下简称德豪润达公司）与被上诉人广州贝奇展览服务有限公司（以下简称贝奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月27日，贝奇公司、德豪润达公司双方签订了一份《展示工程合同书》，约定由贝奇公司承接德豪润达公司在“2013年广州光亚展”展位特装工程的设计和制作工程。合同总额人民币467790元，包括两项：1.工程造价人民币450000元，含设计费、制作费、材料费、材料运输费、人工费、含税金，不含展馆和主办单位等第三方增收的费用；2.主办方代收费用人民币17790元，包括场地管理费7616元，照明电费2830元，提前进场费用7344元。合同约定，贝奇公司必须保证在2013年6月8日将制作完成的特装展示台交付给德豪润达公司使用；贝奇公司必须严格按照双方确认的图纸进行施工；贝奇公司负责在展馆安装、拆卸及开展期间的现场维护。合同第四条“付款进度及方式”约定：合同签订后三个工作日内付工程款50%和代缴费用17790元，共计242790元；布展完毕一周内支付工程余款50%,付款金额225000元。合同还约定，德豪润达公司付款前，贝奇公司须提供相应金额的正规发票，否则，德豪润达公司有权不予付款并不承担违约责任。关于验收，合同约定，验收标准以双方签字确认的效果图和施工图为依据，如出现拼接不整齐、缝隙大、电线外露、裂纹、地板不平整，德豪润达公司有权要求贝奇公司给予整改，如到展会布置最后规定时间都无法修复的，经过双方当场协商扣除不高于合同金额的20%的费用作为违约金，具体金额视情节轻重协商确定；如工程未办理验收手续，德豪润达公司擅自使用，即视为工程合格，如德豪润达公司不进行工程验收或有意拖延验收时间，直到展馆规定的最后布展时间未能办理验收手续的，即视为工程合格，同意移交使用。关于违约责任，合同约定德豪润达公司未按约定时间支付工程款，每逾期一日按应付未付工程款的千分之五支付违约金；工程质量如不符合国家及法律规定的，贝奇公司须向德豪润达公司付工程造价30%的违约金；等等。
合同签订后，贝奇公司组织工人入场施工，德豪润达公司向贝奇公司支付了首期款人民币242790元。2013年6月8日，贝奇公司将制作完成的特装展示台交付给德豪润达公司，德豪润达公司使用该展示台参加了2013年6月9日至12日举办的“2013年广州光亚展”，但双方没有办理案涉工程验收手续。贝奇公司称德豪润达公司没有办理验收直接使用，依照合同约定应视为验收合格。德豪润达公司辩称工程存在严重质量问题因此不同意验收，但迫于时间紧急只能使用该展示台参展。
本案中，德豪润达公司承认没有支付贝奇公司工程尾款225000元，但抗辩称贝奇公司未按期完成工程，且完成的工程存在未按照图纸施工、外观不符合设计要求等严重的质量问题，因此不同意支付余款，并反诉要求贝奇公司支付违约金225000元及利息损失。德豪润达公司为其上述辩称和反诉提供了多份照片作为证据。贝奇公司不认可工程存在未完工和质量问题，对于照片，贝奇公司仅认可展示台整体外观的照片，其余细节照片，贝奇公司称不能确认是否是案涉工程的照片。
另，贝奇公司主张工程施工期间，另发生代付费用5979元，其中：1.加班电费1729元，发票由广州广交会展览工程有限公司开具，开票时间为2013年6月6日，项目写明是“水电装配工程”，同前述合同中约定的照明电费2830元的发票系同一单位开具，项目名称也与前述2830元的发票一致；2.电脑技术服务费4250元，发票由广州欧泊计算机科技有限公司开具，开票时间为2013年6月7日，贝奇公司称该服务费是其代德豪润达公司参展所租用的15台平板电脑的代付费用。德豪润达公司对上述费用均不认可，但承认其参展使用了平板电脑，且平板电脑不是其自己提供或者租用的。
德豪润达公司抗辩称，依照合同约定，贝奇公司须提供相应金额的正规发票之后德豪润达公司才进行付款，现贝奇公司并未开具发票，因此不具备付款条件。对此贝奇公司称其向德豪润达公司催款时，德豪润达公司拒绝付款并要求贝奇公司赔偿高过未付款金额的违约金，为避免损失，因此没有开具发票给德豪润达公司。庭审中德豪润达公司承认诉前不同意付款并要求贝奇公司支付违约金。
贝奇公司在原审中的诉讼请求为：德豪润达公司立即支付工程款225000元、违约金226125元及代付费用5979元，以上合计457104元。
德豪润达公司在原审中的反诉请求为：一、判令贝奇公司支付德豪润达公司违约金225000元及利息损失（利息以225000元为基数，按照人民银行同期贷款利率自反诉提起之日起计至贝奇公司付清款项之日止）；二、判令贝奇公司承担本案所有诉讼费。
原审法院认为，贝奇公司与德豪润达公司签订的《展示工程合同书》，系双方当事人的真实意思，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。
贝奇公司、德豪润达公司双方均认可德豪润达公司尚有工程余款225000元未支付，原审法院对该事实予以认定。根据《展示工程合同书》的约定，德豪润达公司须在布展完毕一周内支付贝奇公司工程余款225000元。德豪润达公司抗辩和反诉称贝奇公司未按期完工以及工程存在严重质量问题。对此原审法院认为，上述抗辩和反诉缺乏理据，不能成立：首先，德豪润达公司已经使用该展示工程参加了2013年6月9日至12日的会展，依据《展示工程合同书》的约定：“如工程未办理验收手续，德豪润达公司擅自使用，即视为工程合格，如德豪润达公司不进行工程验收或有意拖延验收时间，直到展馆规定的最后布展时间未能办理验收手续的，即视为工程合格，同意移交使用”，本案情况属于未验收而使用的情形，依照合同约定应视为工程合格；其次，德豪润达公司在施工期间直至本案起诉前并没有向贝奇公司提出过未完工和质量的书面异议，在本案中仅提供了一些照片作为证据，该照片具体拍摄时间不明，不能确定是工程整改前还是整改后形成；即使是最终的交付成果，上述照片所反映的细节问题也仅能说明工程存在一些瑕疵，不能证明工程未完工或者存在严重质量问题影响使用，据此，德豪润达公司上述抗辩和反诉主张缺乏证据支持。再次，根据德豪润达公司已经使用案涉工程参展的事实可以推定，案涉工程并没有影响德豪润达公司参展的合同目的，至于德豪润达公司主张其企业形象和商誉受损，没有任何证据予以证实，原审法院不予采纳。综上，德豪润达公司关于工程未按期完工以及存在严重质量问题的抗辩和反诉，依据不足，原审法院不予支持。德豪润达公司反诉要求贝奇公司支付违约金及利息损失，缺乏事实和法律依据，应予驳回。
关于德豪润达公司称未开具发票付款条件未成就的抗辩，原审法院认为，德豪润达公司不同意付款并要求贝奇公司支付违约金，此种情况下，贝奇公司不开具发票的行为属于对自身权益的合理保护，不能成为德豪润达公司拒绝付款的理由。
综上，贝奇公司诉请德豪润达公司支付工程余款人民币225000元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
德豪润达公司拖延支付工程余款的行为已构成违约，依照合同约定，每逾期一日应按欠付工程款的千分之五支付违约金。德豪润达公司抗辩称该违约金标准过高，而贝奇公司亦未举证其因德豪润达公司违约所造成的实际损失。结合德豪润达公司的违约情况，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，原审法院酌情将违约金调整为按照欠款总额每日万分之五的标准计算，违约金自2013年6月16日起计至实际付清之日止。
至于代付费用5979元。其中：1.加班电费1729元，该费用发票与《展示工程合同书》中约定的照明电费2830元的发票系同一单位开具，且发票载明的项目名称也与前述2830元的发票一致，可见，该两笔电费属于同一工程发生，因此德豪润达公司对后一笔加班电费也应承担。2.电脑技术服务费4250元，贝奇公司称该服务费是其代德豪润达公司参展所租用的15台平板电脑的代付费用，德豪润达公司虽不认可上述费用，但承认参展使用了平板电脑，且平板电脑不是其自己提供或者租用的。可见，上述租用电脑的费用也是用于案涉工程，该笔费用虽不在合同约定范围之内，但亦应由使用收益一方即德豪润达公司承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，作出如下判决：一、德豪润达公司在判决发生法律效力之日起十日内向贝奇公司支付工程款人民币225000元；二、德豪润达公司在判决发生法律效力之日起十日内向贝奇公司支付欠款人民币225000元自2013年6月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止、按照每日万分之五的标准计算的违约金；三、德豪润达公司在判决发生法律效力之日起十日内向贝奇公司支付代付费用5979元；四、驳回德豪润达公司的全部反诉请求。
上诉人德豪润达公司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决,驳回贝奇公司的诉讼请求；2、判决贝奇公司支付德豪润达公司违约金225000元及利息损失（利息以225000元为基数按人民银行同期贷款利率自反诉提起之日起计至反诉被告付清款项之日止）；3、判决贝奇公司承担本案所有诉讼费。事实与理由：一、贝奇公司出现严重的违约行为，应承担违约责任。在德豪润达公司与贝奇公司签订的《展示工程合同》中约定贝奇公司必须严格按照双方确认的图纸进行施工，验收标准约定为：以双方签字确认的效果图和施工图为依据，如贝奇公司所交付的展厅出现“拼接不整齐、缝隙大、电线外露、裂纹、地板不平整”，德豪润达公司有权要求贝奇公司给予整改，如到展会布置最后规定时间都无法修复的，经过双方当场协商扣除不高于合同金额20%的费用作为违约金。合同还约定工程质量如不符合国家及法律规定的，贝奇公司必须向德豪润达公司支付工程造价30%的违约金。合同签订后，德豪润达公司按约定支付了首期款242790元，然而，贝奇公司却出现如下严重违约行为：（一）贝奇公司未按期交付工程。为参加本次光亚展，德豪润达公司从2013年3月份开始，投入一个部门的人力筹备此次展会，取得参展资格花费了40.8万元，开展前的推广宣传花费了20万元，搭建展厅花费将近50万元，合计超过110万元。而这么多时间与金钱的投入，却只有2013年6月9日至12日这四天的展出时间。但遗憾的是，至2013年6月12日，贝奇公司负责的涉案展厅并未全部完工，主要表现为展厅内的六个芯片产品展示柜未能完整投入使用：每个展示柜原设计为具有三个展示框，中间一个展示框是电子屏，左右两个展示框是文字介绍资料，然而截止参展最后一天，一个展示柜上什么都没有，其它五个展示柜只有电子屏，没有文字介绍资料（见德豪润达公司一审证据第37页）。众所周知，LED产品主要由硬件电子屏和软件芯片两个部分构成，而芯片产品又具有高度的技术集成性，因此，本次展会中德豪润达公司主要通过电子屏与文字资料将德豪润达公司的芯片产品推介给客户，但因贝奇公司未能完成这六个芯片展示柜，导致德豪润达公司最终呈现给客户的芯片产品信息极度不完整，因此，也未能实现产品推介的目的。（二）贝奇公司完工展厅与效果图严重不符。德豪润达公司通过招投标的方式来挑选展厅搭建公司，而德豪润达公司之所以选中贝奇公司，是因为贝奇公司投标方案中，将展厅外观整体设计为左高右低的的鱼线型（见德豪润达公司一审证据第11页），线条优雅、动感十足，为此，德豪润达公司特意将设计图与效果图作为《展示工程合同》的附件。但贝奇公司最终完工的展厅外观是两边基本对称的拱形门洞结构（见德豪润达公司一审证据第36页），完全失去美感。因此，德豪润达公司认为贝奇公司将效果图中的鱼线型最终施工成左右对称的拱形，与德豪润达公司当初选中贝奇公司来搭建展厅的主要原因已经背离，也违反了合同约定，应承担违约责任。（三）贝奇公司所交付展厅粗制滥造，出现了《展示工程合同》第5.1条明确列明的“拼接不整齐、缝隙大、电线外露、裂纹、地板不平整”等严重质量问题。德豪润达公司一审提交的现场照片将这些问题基本都反映了出来：裂纹（一审证据第40页）、地板拼接不完全（一审证据第43页）、宣传资料褶皱（一审证据第45、46页）、墙面不整洁（一审证据第47、48、50页）、大面积胶痕（一审证据第51、52页），地毯出现大裂缝、线头多、大面积污迹（一审证据第54、55页）、展柜破裂（一审证据第56页）。然而，而一审判决却认为德豪润达公司提交的照片不能确定是在工程整改前还是整改后所拍摄的，德豪润达公司请二审法院特别留意德豪润达公司一审证据第37页的照片，在该张照片中，展厅正中间的地毯缝隙很大，且粗糙，而图中已有参观的客户，证明该照片是在展会期间拍摄的。试想，展厅正中间在展期内都如此粗糙，更何况周边的角落。德豪润达公司认为贝奇公司已经明显违反了合同约定，而一审法院却再次将这些众多质量问题定性为“瑕疵”，简单地驳回了德豪润达公司的反诉请求。虽然，贝奇公司未在约定时间内完工，且所交付工程质量问题严重，但德豪润达公司仍然使用了该涉案展厅，但这并不意味德豪润达公司视为贝奇公司所交付工程合格，也并不意味德豪润达公司放弃了对贝奇公司工程质量责任的追究。就如德豪润达公司在第（一）点所讲，德豪润达公司为参展本次展会已经投入超过110万元的巨额成本，作为一个经济人，德豪润达公司在此情况下当然会选择先使用展厅，展会结束后再去追究贝奇公司的工程质量责任。使用展厅，固然是为不影响参展而不得已采取的措施，也是德豪润达公司积极减少损失扩大的表现，对贝奇公司也是有好处的。同时，一审法院认为德豪润达公司在施工期间直至本案起诉前都没有向贝奇公司提出过未完工和质量的书面异议，而事实上，德豪润达公司之所以不支付贝奇公司剩余的工程款，就是认为在贝奇公司存在质量违约的情况下，要向贝奇公司追讨违约金，与剩余工程款相抵扣。事实上，德豪润达公司一直在现场与贝奇公司交涉质量问题。二、在贝奇公司未按照合同约定先向德豪润达公司开具剩余工程款发票的情况下，德豪润达公司有权拒绝付款，这符合《合同法》第六十七条关于后履行抗辩权的规定。《展示工程合同》第4点约定，德豪润达公司付款前，贝奇公司须提供相应金额的正规发票，否则，德豪润达公司有权不予付款并不承担违约责任。也就是说，贝奇公司请求德豪润达公司付款的前提条件是自己先开具发票给德豪润达公司，这是双方协商一致的约定，这种契约精神应得到维护，就本案而言，如果按一审判决执行可能会出现贝奇公司不开具发票给德豪润达公司的情形，将引发另外的法律纠纷，而这个约定，本来就是为避免出现类似纠纷而采取的措施。贝奇公司一样可以按合同开具发票给德豪润达公司后，如德豪润达公司不付款，再向法院起诉主张权利，这完全能维护贝奇公司的利益。一审法院认为贝奇公司不开据发票的行为属于对自身权益的合理保护这完全没有事实和法律依据。综上，德豪润达公司请求二审法院能够撤销一审判决，维护公平、公正。
被上诉人贝奇公司在二审中答辩称：贝奇公司对判决认定违约金调整为每日万分之五的标准有异议。答辩意见如下：1.一审判决本院认定部分贝奇公司认为合法有据并无不当，且一审判决德豪润达公司应当承担起应有的支付责任，应当予以支持。2.德豪润达公司上诉存在重大违约行为和开发票的事实在一审判决在第9.10页都予以了认定，对贝奇公司的反诉的请求一审法院也不予支持。3.质量问题和发票抗辩理由都应当予以支持。4.贝奇公司不存在违约行为不应当承担违约责任，开具发票也是基于一个前提，德豪润达公司愿意支付余款贝奇公司才同意开具发票，本案中在德豪润达公司多次销售并明确答复不支付后续余款，所以其后履行抗辩权不适宜本案。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：根据德豪润达公司的上诉事实及理由，本案的争议焦点为下列四个问题：1、贝奇公司是否未按期完成涉案工程；2、贝奇公司施工涉案工程是否工程存在严重质量问题；3、贝奇公司是否应当承担相应违约责任；4、贝奇公司垫付款5979元是否支持。
一、关于贝奇公司是否未按期完成涉案工程的问题。
双方确认涉案工程在2013年6月8日已经交接，德豪润达公司使用该展示工程参加了2013年6月9日至12日的会展，德豪润达公司并未提交证据证实涉案工程并未完工。根据《展示工程合同书》第5.3条约定“如工程未办理验收手续，德豪润达公司擅自使用，则视为工程合格”，德豪润达公司主张涉案工程并未完工，但是其已经使用涉案工程参加会展，而且双方之间并未针对涉案工程未完工情况有过任何书面材料往来，因此本院对德豪润达公司主张涉案工程并未完工不予采信。至于德豪润达公司主张展示柜台六个芯片产品不能完全投入使用问题，根据图片显示展示柜台放置平板电脑，根据合同约定该设备并非贝奇公司提供，因此展示台上没有平板电脑放置无法使用，责任不能归于贝奇公司，德豪润达该上诉理由，理据不足，本院不予支持。
二、关于贝奇公司施工涉案工程是否工程存在严重质量问题。
德豪润达公司主张涉案工程存在严重质量问题，但是双方之间并未针对存在展厅与效果图严重不符、地板不平整、电线外露等质量问题有过任何书面文件往来。根据设计效果图和展厅现场图对比，德豪润达公司认为展厅现场图与效果图严重不符，但是德豪润达公司已经使用该展厅，应当视为接受展厅施工现场，故对德豪润达公司该上诉理由，本院不予采信。德豪润达公司提供照片证实施工存在拼接不整齐、地板不平整、电线外露等质量问题，但是贝奇公司对上述照片不予认可，根据照片显示无法证实是否为本案施工工程，也无法证实拍照内容是整改前还是整改后，对此德豪润达公司应当承担举证不能之不利后果，本院认定涉案工程并不存在严重质量问题，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
三、关于贝奇公司是否应当承担相应违约责任的问题。
根据上述分析，贝奇公司并未存在未按期完工及存在严重质量问题之违约行为，因此不应当承担违约责任。况且，根据《展示工程合同书》第5.1条约定：“如果出现拼接不整齐、缝隙大、电线外露、裂纹、地板不平整，德豪润达公司有权要求贝奇公司给予整改，如果到展会布置最后规定时间无法修复，经过双方协商扣除不高于合同金额20%作为违约金”，如果贝奇公司存在上述行为需要双方进行协商，而双方并未对此进行过任何磋商，故德豪润达公司不得以此作为要求贝奇公司承担违约责任依据。《展示工程合同书》第6.2条约定：“工程质量如不符合国家及法律规定的，贝奇公司须向德豪润达公司支付工程造价30%违约金”，本案中德豪润达公司并未举证证实贝奇公司施工违反国家及法律规定，因此德豪公司以此主张贝奇公司应当承担工程造30%违约金，理据不足，本院不予支持。虽然合同约定在支付工程款之前先开具发票，鉴于德豪润达公司拒绝向贝奇公司支付工程款，贝奇公司确有理由先行不开具发票，德豪润达公司以贝奇公司不开具发票为由不支付剩余工程款，本院不予支持。
四、关于贝奇公司垫付款5979元是否支持的问题。
贝奇公司主张其支付电脑技术服务费4250元为代德豪润达公司参展租用平板电脑费用，德豪润达公司认可其参展使用平板电脑，也认可平板电脑并不是自己公司提供，但认为该笔费用应当涵括在《展示工程合同书》约定工程款费用之列，对此本院认为，《展示工程合同书》中并未约定租用平板电脑费用由贝奇公司予以承担，现租用平板电脑费用确有发生，应当由使用者德豪润达公司承担支付使用费，因此贝奇公司主张电脑技术服务费4250元，应予支持。《展示工程合同书》中约定照明电费为2830元，其后贝奇公司为涉案工程加工确有发生加班电费，其提供发票开具单位及发票载明项目与此前照明电费2830元的发票一致，本院由理由相信此费用是为涉案工程加班所产生，德豪润达公司主张该费用系贝奇公司为其他工程施工所产生电费，但并未提交证据予以证实，因此对德豪润达公司上诉理由，本院不予采信，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。德豪润达公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币4764.68元，由上诉人广东德豪润达电器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 程 敏