广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12833号
上诉人（原审被告）：张春英。
委托诉讼代理人：曾辰华，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市海大装饰集团有限公司。
法定代表人：高峰，总经理。
委托诉讼代理人：林吉森，广东鹏正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢秀峰，广东鹏正律师事务所实习律师。
上诉人张春英与被上诉人深圳市海大装饰集团有限公司（以下简称海大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张春英的上诉请求：1、变更一审判决第一项为张春英应当支付海大公司工程款(73419.39-2037.82)=71381.57元；2、变更一审判决第二项为张春英以71381.57元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率标准自本判决生效之日起至款项还清之日止向海大公司支付违约金；3、本案上诉费由海大公司负担。上诉理由：1、涉案工程一直没有结算，张春英不存在违约支付的事实。涉案工程的结算日期，应当认定为判决生效之日。这时双方才不存争议，依法履行。故一审判决第二项应当改判为从判决生效之日起至还清工程款之日止按同期银行贷款利率给付利息。2、涉案工程拖延了工期93天，依约定每逾期一天按总工程款的万分之一支付违约金，应当在应付工程款中扣除219120.39元*1/10000*93天=2037.82元。
海大公司辩称：一、本案工程没有结算的原因是张春英拒不配合与海大公司进行结算，本案工程于2011年11月28日竣工，依据双方合同8.2条的约定，工程验收后七日内付清全部工程款，即在2011年12月6日张春英就应向海大公司付清工程款。二、本案工程存在设计变更及增加工程量的情形，依据双方合同第3.3条的约定，由于工程存在设计变更及增加工程量，相应工期顺延，因此本案工程不存在工期延误。三、一审判决对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回张春英的全部上诉请求。四、张春英的上诉请求所诉的支付违约金请求，张春英一审时没有提出反诉，不在本案审理范围。
海大公司向一审法院起诉请求：1、张春英立即向海大公司支付工程款174312.28元；2、张春英自2011年10月7日起至付清工程款之日止，按应付工程款额的日万分之六向海大公司计付逾期付款违约金（暂计至2014年9月30日约为113000元）；3、张春英承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：海大公司曾于2014年1月15日变更企业名称，变更前名称为深圳市海大装饰有限公司。
2011年4月27日，海大公司、张春英签订一份《设计合同》，约定由海大公司为张春英位于深圳市南山区xxx花园（原名：xxxx花园）xxxx的房屋室内装饰工程提供设计服务，设计费总额为32000元，自施工合同签订之日起，设计费50%转入工程款。施工设计图于2011年4月29日完成，备注：施工时应严格按照施工图纸施工，局部小尺寸（50mm以内）可根据现场实况进行调整，若偏差较大，必须请示设计师由设计师处理，所有木作部分必须经设计师验收后方可封板；本设计图纸必须经过张春英签字确认后方可作为施工依据；本设计如有局部改动，应经海大公司、张春英双方认可，并以改动通知书为准；本工程施工范围以《工程预算书》所含的范围为准，增减项目以变更通知书为依据。2011年4月26日张春英支付海大公司设计费32000元。
2011年5月20日，海大公司、张春英签订一份《深圳市小型装饰装修工程施工合同》（工程编号：xxxx），约定由张春英将其深圳市南山区xxx花园xxxx的房屋发包给海大公司进行装修，承包内容为该合同附件《工程预算书》或《工程项目一览表》列出的项目，承包方式为包工和部分包料，开工日期2011年5月21日，总工期（实际工作日）60天，工程质量应为合格。合同价款176000元（含税），双方商定该合同为固定单价合同，即工程结算时，工程量根据双方预算书中确认的计量方式按实结算，承包范围内的项目单价按照双方确定的预算单价不作任何调整，变更工程价款的确定，参照该合同5.6条款的约定执行。关于工程变更，合同5.1条约定，张春英变更设计，应在该项工程施工前7天向海大公司发出书面通知；5.2条约定，所有的设计变更和工程量增减，张春英应当办理签字确认手续，以作为费用调整依据；5.3条约定，因张春英设计变更，造成海大公司返工费用和相应损失由张春英承担；5.5条约定，海大公司按变更通知进行变更，并于7天内或双方认可的时间内向张春英提出变更价款的完整资料，张春英收到变更价款报告后7天内或双方认可的时间内予以签认或提出异议；5.6条约定，海大公司接到变更通知后，可按下列方法提出变更价款，送张春英确认后调整合同价款：（1）合同附件的工程预算书中已有适用于变更项目的单价的，按已有项目单价调整合同价款；（2）合同附件的工程预算书中只有类似于变更项目的单价的，可以参照类似项目单价确定变更项目单价，调整合同价款；（3）合同附件的工程预算书中没有适用或类似变更项目的单价的，海大公司、张春英双方经协商后确定变更项目单价，调整合同价款。双方约定分6次支付工程款：签订合同之日付10%定金，开工前三天付30%首期款，木工开工之日付35%＋100%增减工程量二期款，油漆工开工之日付20%三期款，竣工验收后7日内付5%余款。由于张春英原因导致中途停工，张春英应补偿海大公司因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天张春英支付海大公司总工程的0.1%；张春英不按合同约定付款，每拖延一天，按应付款额的0.1%支付滞纳金。由于海大公司原因逾期竣工，每逾期一天，海大公司支付张春英总工程0.01%的违约金。实际结算以九五折计算，另赠送J-11001白蚁防治工程。
上述合同附件《工程预算书》包含了拆除工程、基础工程、入户玄关、客餐厅、主卧室、小孩房、老人房、厨房、主卧衣帽间、主卧卫生间、公共卫生间、过道、观景阳台、水电改造等结构位置详细项目的单价、数量、金额、工艺做法及材料说明。报价总计176259.02元。报价说明包括：本报价不包含业主自购材料；本报价木制地台不包括地板安装，现浇钢筋混凝土楼面报价不含地面找平，找平层需另计费；本报价隔墙不包括批灰、涂料及隔音处理，墙、地面贴砖不含找平和批荡；本报价毛墙面处理另计费，铲掉原基层沙浆批荡另计费；本报价强弱电线管内增加线另计费；灯具、洁具、五金安装项目系指成品安装，均不包括组装费用，组装费用需按工日另计，等等。海大公司、张春英双方对该份预算书签章确认。
2011年5月20日，张春英向海大公司转账支付56463元；2011年7月28日，张春英向海大公司转账支付73238元。
2013年4月12日海大公司曾向张春英邮寄律师函，催收其主张张春英未付的工程款174312.28元。
海大公司提交了一份《工程结算书》，显示编制时间为2011年7月14日，工程款金额总计320013.28元。该结算书无张春英签字确认，张春英亦不认可。
依海大公司申请，原审法院依法委托鉴定机构就涉案工程的工程量及实际总造价进行了鉴定。2015年11月19日，国众联建设工程管理顾问有限公司出具《工程造价评估鉴定意见书》（G7647/B/001），鉴定评估意见为：涉案工程鉴定范围无争议部分价款为203254.22元，其中合同内范围价款为128993.08元，现场勘查确认范围价款为74261.15元；鉴定范围争议部分价款为42264.56元。后经双方当事人提出异议后国众联建设工程管理顾问有限公司修正鉴定评估意见为：涉案工程鉴定范围无争议部分价款为211219元，其中合同内范围价款为140072.58元，现场勘查确认范围价款为71146.42元；鉴定范围争议部分价款为30999.80元。
对于鉴定为无争议部分内容，海大公司未持异议；张春英仍持部分异议，具体为：1、竣工日期张春英坚持为2011年11月28日；2、海大公司把入户玄关做偏了，不合格，不能计算工程量，应返工或赔偿张春英损失而非仅扣减363.58元；3、基础工程中的索色工程海大公司并未施工；4、基础工程中的J-2017（轻质砖建墙），鉴定报告直接按照工程结算书进行计算，未进行现场勘测，张春英认为应按照预算书的47平方米计算；5、主卧室、小孩房、老人房的水曲柳饰面窗帘盒并不存在，只是做的石膏线；6、观景阳台计算标准有异议，应按大理石门槛安装标准55元/平方米计算（地砖铺贴的标准）；7、主卧衣帽间J-2011（九厘板封单面板墙）工程量重复计算；8、开始约定按每扇门的价钱计算，后又将DR-J-1002-14（房门弧形线条）、DR-J-1002-15（房门水曲柳实木直角线条）、DR-J-1001-01（弧形门头）等另外计费，不合理。国众联建设工程管理顾问有限公司对张春英上述异议回函总结如下：1、无具体交钥匙即移交时间，真实竣工时点不详；2、入户玄关J-4047（地砖铺贴600*600正铺）应按现场勘查鉴定表测量的第9项“3070×2070”扣减J-4007（地砖拼花铺贴）工程量为4.1平方米，鉴定合理；3、索色即修色，其基本工艺为处理基材、做头度底漆、调灰补钉眼及缝、打磨、做底漆、做清面漆等，现场木材面均做了油漆处理，是否按索色工艺无法确认，只有在刚开始配油漆及施工时才知道；4、J-2017（轻质砖建墙）工程量由双方确认有效的施工图纸计算得来；5、主卧室、小孩房、老人房的水曲柳饰面窗帘盒确实存在，并附照片；6、观景阳台J-60**（大理石台面安装（台长2500mm以内））是包括普通角铁支架制安，并非为地面大理石铺贴，属于合同外增加，按项计价合理；7、主卧衣帽间J-2011（九厘板封单面板墙）并不属于柜体部分，而是主卧室与衣柜相邻的凹凸造型门部分的工程量，不属重复计量；8、DR-J-1002-14（房门弧形线条）、DR-J-1002-15（房门水曲柳实木直角线条（80*80））、DR-J-1001-01（弧形门头）工程量详见经异议人签字确认的现场勘查记录表，且预算书中J-7095（水曲柳饰面实芯凹凸造型门（800mm*2000mm以内））明确表示“实木线条造型（20mm*20mm）以内，超出另计费”；DR-J-1002-15（房门水曲柳实木直角线条（80*80））为客餐厅部分的造型线条。
对于鉴定存争议部分内容，包括：1、除甲醛及苯系物（含苯、甲苯、二甲苯），金额4253.85元，张春英提出海大公司并未实施该项，海大公司提出该项已实施；2、洁具安装费用（二卫一厨），金额800元，张春英提出是洁具公司安装，海大公司提出是他们安装；3、打地面原砂浆层、打墙面原裂缝挂铁丝网、阳台打地梁与混泥土、水泥批梁、批柱子、墙面找平、地面找平、包下水管、修补窗边，金额合计19587.5元，张春英认为在预算书中并未提及，应包括在水电基础工程中，海大公司提出应另计；4、入户玄关、客餐厅、主卧室、小孩房、老人房、主卧衣帽间的墙面批灰打磨（含玻纤布），金额合计4842.06元，张春英提出该项目系其自行实施，海大公司提出由他们完成；5、客餐厅DR-J-1001-03电视背景墙贴文化砖，金额636元，张春英提出该项目系其自行实施，海大公司提出由他们完成；6、水电改造主材费，金额合计10944.84元，张春英提出水电主材由张春英自行购买，海大公司提出水电价格为包工包料价格。
张春英提交了《xxxx花园装修管理服务协议书》、装修申请表、装修施工许可证、证明、装修施工人员登记表、施工人员身份证复印件、装修申报收费凭条、工程进度表、装修验收记录表、保修卡等证据，用以证明2011年5月22日海大公司入驻施工现场，夏静兵是负责人；张春英向管理处申报装修；装修项目为部分天花吊顶、部分水电改造、部分墙体拆除、厨房、卫生间做防水、墙面批灰、刷乳胶漆、厨房卫生间客厅铺砖；2011年9月3日夏静兵出具工程进度表证明未按约定日期2011年8月21日完工，工程要延期42天；涉案工程于2011年11月24日初步验收，2012年3月3日正式验收；保修卡显示该工程验收时间为2011年11月28日，设计师刘慧、项目经理夏静兵、监理吴有兵。海大公司对上述证据的真实性均予以确认，但认为装修申请表记载内容仅为涉案工程的部分施工内容；实际完工日期为2011年9月30日。
张春英提交了一张手写清单，内容主张为仅有的新增工程量内容：音箱线1450元、改消防栓350元、大理石瓷砖胶720元、鱼缸铁架680元、垃圾清理费另加1000元、抽烟机管盖25元、阳台改铁艺650元、该卫生间电线人工费200元、弱电箱强电箱145元、钻孔260元，金额合计5480元，落款有夏静兵签名，落款时间为2011年8月29日。海大公司对该证据的真实性、合法性无异议，但主张系夏静兵代张春英购买材料的费用，是张春英与夏静兵之间的结算，并未计入本案工程结算工程造价里。经张春英申请，原审法院依法调取了刘慧、夏静兵、吴有兵三人的社保记录，经查，刘慧、吴有兵均为海大公司员工，夏静兵2004年3月至2005年4月间经海大公司购买社保。
一审法院认为，涉案《设计合同》、《深圳市小型装饰装修工程施工合同》及其附件《工程预算书》均系海大公司与张春英签订，张春英主张系无项目经理资质的自然人夏静兵挂靠海大公司承揽工程，合同无效且海大公司不适格，但未提供充分证据证明，原审法院不予采信。上述合同及附件应系海大公司、张春英真实意思表示，合法、有效。各方当事人均应履行相应义务。
根据国众联建设工程管理顾问有限公司的鉴定评估意见，涉案工程鉴定范围无争议部分价款为211219元，其中合同内范围价款为140072.58元，现场勘查确认范围价款为71146.42元；鉴定范围争议部分价款为30999.80元。关于张春英对鉴定无争议部分的异议，原审法院认为，在无相反证据的情况下，原审法院确认有海大公司签章的保修卡显示的竣工日期即2011年11月28日；入户玄关张春英主张不合格的部分工程量已扣减，张春英主张返工或赔偿但未提起反诉，原审法院不予处理；因索色为基材处理，现已无法确认，故根据举证责任分担，海大公司应就自己已做该项目举证，无法证明的应承担举证不能的不利后果；J-2017（轻质砖建墙）工程量由双方确认有效的施工图纸鉴定得来，张春英无相反的证据反驳，故原审法院采信鉴定结论；经鉴定主卧室、小孩房、老人房的水曲柳饰面窗帘盒确实存在，张春英无相反的证据反驳，故原审法院采信鉴定结论；观景阳台J-60**（大理石台面安装（台长2500mm以内））是海大公司包人工、普通角铁支架制作安装，不同于地面大理石铺贴，属于合同外增加，但该项目单价450元/项较高，海大公司未能提供张春英同意增加该项目的签证，张春英亦主张应按大理石地砖铺贴标准55元/平方米计算，鉴于该项目为人工费用，原审法院酌定按100元/平方米计算得费用为700元；主卧衣帽间J-2011（九厘板封单面板墙）并不属于柜体部分，而是主卧室与衣柜相邻的凹凸造型门部分的工程量，不属重复计量；预算书中明确表示水曲柳饰面实芯凹凸造型门的实木线条造型超出标准的另计费，故原审法院采信鉴定结论。综上，涉案工程鉴定合同内范围价款应扣减索色估算金额8000元，相应综合管理费减400元、税金减267.2元，总计127114.99元，依约按九五折结算为120759.24元；现场勘查确认范围价款应扣减大理石台面安装2450元[（450元/项－100元/项）×7项]，相应综合管理费减122.5元、税金减81.83元，总计75515.3元，按九五折结算为71739.54元。
对于鉴定存争议部分内容，原审法院认为，除甲醛及苯系物（含苯、甲苯、二甲苯）为隐蔽工程，金额4253.85元，海大公司应就自己已做该项目举证，无法证明的应承担举证不能的不利后果；《工程预算书》中已列明洁具安装项目及费用，张春英主张为洁具公司安装，但未提供相应证据证明，原审法院不予采信；《工程预算书》中已列明地面找平、墙面找平、毛墙面处理、批灰、批荡等另计费，张春英认为应包括在水电基础工程中，原审法院不予采信；入户玄关、客餐厅、主卧室、小孩房、老人房、主卧衣帽间的墙面批灰打磨（含玻纤布）及客餐厅DR-J-1001-03电视背景墙贴文化砖，在《工程预算书》中已列明，张春英提出上述项目系其自行实施，但未提供证据予以证明，且工程量较大，张春英自行实施可信度不高，故原审法院对张春英主张不予采信；水电改造在《工程预算书》中仅列明水电估算人工费25000元，主材费为0，海大公司亦主张水电为包工包料价格，则海大公司不应再提出购买主材费金额10944.84元，该项应予扣减。综上，鉴定范围争议部分可认定工程价款25865.56元，综合管理费1293.28元，税金863.91元，总计28022.75元，按九五折结算为26621.61元。则涉案工程总工程款应为219120.39元。张春英已支付145701元，尚应支付海大公司工程款73419.39元。海大公司诉请张春英按应付工程款额的日万分之六支付逾期付款违约金较高，自2011年10月7日起算亦无事实根据，故原审法院酌定均自竣工验收7日后即2011年12月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、张春英应自判决生效之日起十日内支付深圳市海大装饰集团有限公司工程款人民币73419.39元；二、张春英应自判决生效之日起十日内支付深圳市海大装饰集团有限公司逾期付款违约金（以人民币73419.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准自2011年12月6日起计算至款项还清之日止）。本案受理费人民币2782.34元，由深圳市海大装饰集团有限公司负担1614元，由张春英负担1168.34元。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案《设计合同》、《深圳市小型装饰装修工程施工合同》及其附件《工程预算书》均系海大公司与张春英真实意思表示，合法、有效，双方当事人均应依约履行。现双方对于欠付工程款的金额及迟延付款违约金的标准已无异议，根据张春英上诉请求和理由，二审争议的焦点在于：一、海大公司在本案中是否应支付工期迟延违约金；二、张春英应自何时起支付逾期付款违约金。
关于焦点一。张春英主张从应付工程款中扣除海大公司应付的工期迟延违约金，但张春英在本案并未反诉请求海大公司支付工期迟延违约金，海大公司亦未同意张春英在二审提出诉请，故本案对此不予审理，张春英可另循法律途径主张工期迟延违约金。
关于焦点二。张春英辩称工程款一直未结算，故其此前未付款不构成违约，违约金应自本案判决生效之日起计算。本院认为，涉案施工合同第8.2条已明确约定，张春英应在工程竣工验收合格之日后7天内支付完所有工程款，张春英未在该期限前付款即构成违约。一审判令逾期付款违约金自竣工验收7日后即2011年12月6日起算，符合合同约定，本院予以维持。
综上所述，张春英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1584.54元，由张春英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十月十二日
书 记 员 谢文琦（兼）