山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第54号
上诉人（原审被告、反诉原告）济南金牛砖瓦机械有限公司，住所地济南市。
法定代表人赵建海，董事长。
委托代理人王振，男，1978年8月27日出生，汉族，该公司职员，住济南市。
被上诉人陆长江（原审原告、反诉被告），男，1963年1月10日出生，汉族，北京沂顺机械租赁有限公司职员，住北京市。
委托代理人石志强，男，1963年3月26日出生，汉族，济南槐荫梅城法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人济南金牛砖瓦机械有限公司（以下简称金牛公司）因与被上诉人陆长江买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭进行了审理，上诉人金牛公司的委托代理人王振，被上诉人陆长江及其委托代理人石志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月12日，陆长江与金牛公司签订产品买卖合同一份，由陆长江购买金牛公司生产的高速细碎对辊GS1000X70，配带2台磨削器和布料器1台。双方约定总价款为28万元，定金8万元，货物交付前3天付剩余货款20万元，金牛公司应在陆长江定金交付日起20日内交货，并由金牛公司代发运输货物至河北兴隆县三道河，金牛公司付运费，合同还就双方其他方面的权利义务内容进行了书面约定。合同落款处，陆长江本人签名，并记载个人手机号码，金牛公司加盖公司合同专用章，并由委托代理人及经手人陈国荣签字，并记载其个人手机号码。双方签订合同后，陆长江分别于2012年2月12日、2012年2月14日支付给金牛公司5000元、75000元，共计8万元，金牛公司为陆长江出具相应凭证。关于合同履行过程中的具体情形，双方陈述不一，陆长江述称其携带货款20万元到济南来提货，但由于金牛公司其实并没有如期生产双方合同约定的砖机设备，导致其无法提到合同约定的设备货物，因而就没有向金牛公司实际支付这20万元货款；而金牛公司辩称当时已经生产完成该案所涉设备货物，但由于陆长江没有按照合同约定的时间履行付款的义务，所以不可能向陆长江发货。陆长江就其述称的内容提供的证据，是其认识的证人出庭作证，证明陆长江当时从北京来到济南，但因为金牛公司并没有生产出设备货物，所以无法提取到设备货物，从而也就没有向金牛公司付款，就其述称的内容，金牛公司不予认可，就出庭的证人证言金牛公司亦不予认可，认为单纯的自然人的陈述并不能证明陆长江所陈述事实的真实性、客观性。就陆长江该项诉称的内容，其未进一步提供确实充分的证据予以深入的证实，其述称金牛公司单位法人代表当时明确表示不能及时提供双方所涉货物设备，但金牛公司对此陈述予以否认，而陆长江并未能进一步举证证实。金牛公司辩称陆长江并没有按照合同约定的时间支付相应的后期货款，陆长江认可该事实，但述称是因为金牛公司没有生产出涉案的货物产品，故没有付款，但金牛公司认为双方合同约定是先将货款全部支付完毕，再由金牛公司向陆长江交付货物，而陆长江没有按照合同约定时间向金牛公司足额支付余款20万元，属于陆长江违约在先，金牛公司即使从不安抗辩权的角度，也可以没有必要向陆长江交付货物。
原审法院认为，陆长江与金牛公司签订的产品买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务，同时享有合同约定的权利。陆长江向金牛公司支付定金8万元后，双方仍然处于履行合同的状态，但后期陆长江并没有按照合同的约定向金牛公司支付剩余货款20万元，虽然陆长江解释称系因为金牛公司当时没有涉案的产品交付，就陆长江该项主张其提供的证据来看，无法采信其陈述的真实性，因为证人证言以及陆长江庭审的陈述，都不能证明其主张的真实客观性，换句话说，民事诉讼基本规则是“谁主张谁举证”，如果主张一方举证不能，只能认为证据不足，这是认定事实的判定原则和操作规程。所以，从法律的角度说，陆长江存有违约行为。金牛公司辩称陆长江未在合同约定时间支付剩余20万元货款，该项事实客观存在，所以陆长江认为金牛公司违约应予双倍返还定金的诉求缺乏事实依据，不予支持。但是，鉴于该案的实际情况，双方签订合同至今已逾两年之久，陆长江明释其已不再需要涉案货物，这样，金牛公司要求判令继续履行该合同的诉求，于现实情况产生很大的差异，且在长达两年的时间内，金牛公司亦未向陆长江催促收货，金牛公司亦没有举证证实双方合同约定的时间节点其生产拥有涉案标的货物，金牛公司以自己的行为表明其不再想继续履行供货义务，故金牛公司要求判令继续履行合同，理由不充分，不予支持。陆长江要求解除合同，应予支持。既然陆长江与金牛公司均存在程度不同的与合同约定有出入的违约行为，应该就各自的损失承担相应的法律责任，没有及时恰当减少损失扩大的，责任自负。综合以上认定和分析，陆长江要求双倍返还定金的诉求，不予支持，但金牛公司应将其先期收取的8万元返还给陆长江。金牛公司要求继续履行合同以及要求陆长江承担违约金，理由不充足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除陆长江与金牛公司签订的《产品买卖合同》；二、金牛公司于判决生效之日起十日内返还陆长江定金8万元；三、驳回陆长江的其他诉讼请求；四、驳回金牛公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，陆长江负担1850元，金牛公司负担1850元。反诉案件受理费4800元，由金牛公司负担。
上诉人金牛公司不服原审判决上诉称，依据合同约定，金牛公司交付设备前三天，陆长江应先支付剩余货款20万元，在陆长江未按时支付剩余货款前，金牛公司享有先履行抗辩权，有权拒绝陆长江的发货请求。金牛公司每年生产同类设备几十台，陆长江曾到金牛公司现场查看，目前的库存就有十几台同类设备，所以陆长江认为金牛公司不能及时供货的理由不能成立。合同中未约定金牛公司必须要向陆长江提示交货，金牛公司在陆长江付清全款后完全可以向其按时交货，原审判决认为金牛公司没有向陆长江提示交货和没有证据证明金牛公司在双方约定的节点拥有涉案设备，据此认定金牛公司存在违约行为是错误的。金牛公司于2012年3月拒绝陆长江解除合同退还定金的请求，陆长江于2014年5月提起诉讼，陆长江的诉讼请求已经超过诉讼时效。请求撤销原判，驳回陆长江要求返还定金8万元的诉讼请求，改判陆长江继续履行合同，并支付余款20万元及违约金2.8万元。
被上诉人陆长江辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，1、陆长江在原审中提交的照片，拍摄于2014年8月27日。2、陆长江已购买其他厂家的同类产品，拒绝继续履行合同。
本院另查明的事实有照片6张、原审庭审笔录和当事人陈述一并在卷佐证。
本院认为，陆长江与金牛公司签订的《产品买卖合同》系双方真实意思表示，双方之间的买卖合同关系成立。陆长江已支付定金，金牛公司尚未发货并要求陆长江继续履行合同，涉案合同尚未履行完毕，因此，金牛公司称陆长江的诉讼请求已经超过诉讼时效的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。本案合同标的额为28万元，双方在合同中约定了8万元的定金，超出了《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金不得超过主合同标的额20%的规定，故，陆长江支付的8万元中，5.6万元应视为定金，2.4万元可视为预付款。依据《产品买卖合同》的约定，陆长江应在2012年3月2日前向金牛公司支付余款20万元，金牛公司应在2012年3月5日前向陆长江交付设备。陆长江作为先履行一方未履行付款义务，已构成违约，金牛公司可以行使抗辩权，陆长江要求解除合同，并明确表示不再继续履行合同，因此，其无权要求金牛公司返还定金，但对于预付款2.4万元金牛公司应向陆长江返还。根据查明的事实，陆长江已经购买其他厂家的同类产品，并明确表示不再继续履行合同，其已经支付的定金，金牛公司不应返还，金牛公司未举证证明还有其他损失，因此，金牛公司要求陆长江继续履行合同，并支付剩余货款及违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第220号民事判决第一、四项，即“解除陆长江与济南金牛砖瓦机械有限公司签订的《产品买卖合同》”，“驳回济南金牛砖瓦机械有限公司的反诉诉讼请求”；
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第220号民事判决第二、三项及案件受理费部分，即“济南金牛砖瓦机械有限公司于判决生效之日起十日内返还陆长江定金8万元”，“驳回陆长江的其他诉讼请求”，“案件受理费3700元，由陆长江负担1850元，济南金牛砖瓦机械有限公司负担1850元。反诉案件受理费4800元，由济南金牛砖瓦机械有限公司负担”；
三、上诉人济南金牛砖瓦机械有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人陆长江返还预付款2.4万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3700元，上诉人金牛公司负担555元，被上诉人陆长江负担3145元；一审反诉案件受理费4800元，由上诉人金牛公司负担；二审案件受理费8500元，上诉人金牛公司负担5355元，被上诉人陆长江负担3145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘培森
审 判 员 刘 霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 马冬艳