河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民二终字第139号
上诉人（原审原告）亢志新，男，汉族。
上诉人（原审被告）济源市人民政府天坛街道办事处。
法定代表人郭红旗，该办事处主任。
委托代理人姚劲松，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济源市天坛耐火材料有限公司。
法定代表人李黄公，又名李黄功，该公司董事长。
委托代理人姚云东，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人亢志新、上诉人济源市人民政府天坛街道办事处（以下简称天坛办事处）与被上诉人济源市天坛耐火材料有限公司（以下简称天坛耐火材料公司）承揽合同纠纷一案，亢志新于2011年8月3日诉至济源市人民法院，请求判令：天坛办事处、天坛耐火材料公司给付拖欠工程款1277.33元、垫资款130000元，并按约定支付利息301696.85元（利息从1996年8月暂时计算至立案前2011年7月20日）。2014年4月22日济源市人民法院作出（2011）济民一初字第2172号民事判决，亢志新、天坛办事处不服判决，上诉至本院。本院于2014年5月29日受理此案后，依法组成合议庭于2014年6月9日公开开庭进行了审理，上诉人亢志新、上诉人天坛办事处委托代理人姚劲松、被上诉人天坛耐火材料公司委托代理人姚云东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年7月25日，亢志新与济源市天坛耐火材料厂（以下简称天坛耐火材料厂）、天坛办事处三方就亢志新修建天坛耐火材料厂厂房工程一事签订协议，协议主要内容：时间：1995年7月25日下午，地点：天坛办事处，参加人员：办事处领导贾善平；厂方：李黄公；承建方：亢志新；纪录：刘廉海。内容纪要：关于筹建天坛耐火材料厂（座北向南）工房一座，经办事处领导、厂方、承建方共同商讨后达成协议草案如下：一、承建方须按规定图纸施工，不得擅自改动，如不合格，自费返工。二、工程裁去图纸中如下部分工序：天棚架、天棚端架、钢大门、天窗、喷沙、天棚抹灰、106涂料、天棚共计82项。三、工程造价由原12.7万元降为11万元整，其中承建方垫资4万元，其余7万元由厂方分期付给，其方法为：工程起动后支付2万，上薄腹板时再支付3万，竣工后结清其余2万。四、整体工程两个大工房、一个材料库、前门面房及伙房，估算35万元（具体数字以予算为准），必须在公历11月中旬交工，承建方垫资的15万元在全部工程竣工后，由厂方在1996年公历8月底前全部交清，如不能按期归还，从竣工时起按银行规定支付给承建方利息”。天坛耐火材料厂方负责人李黄公（即天坛耐火材料公司法定代表人）、天坛办事处领导贾善平、亢志新均在该协议上签字。1996年4月8日，天坛办事处（甲方）与李黄公（乙方）签订承包协议书，李黄公承包了天坛耐火材料厂，该厂性质属处办企业，协议主要内容：“……一、甲、乙双方新建天坛耐火材料厂，属处办企业。总投资概算200万元，由甲、乙双方共同负责筹建。甲方负责在银行贷款100万元，用于立项、征地、土建（甲方贷款本息由乙方负责偿还）；乙方负责设备购置、技术资料、安装调试及其流资。二、以企业筹建之日起，乙方为企业的法定代表人，由乙方承包经营。企业实行独立核算，依法纳税，自负盈亏。承包期间，企业发生的债权债务由乙方负责。甲方对乙方行使党政领导权，但不干预企业内部的经营管理。甲方同意企业内部领导实行“单轨制”。…五、鉴于承包后，乙方首先按银行规定偿还建厂贷款本息，甲方在上交承包费中给予优惠政策。…”。亢志新签订工程承包协议后即开始修建厂房，亢志新修建的工程有：座北向南厂房一座、座北向南厂房东临配套房一间、座东向西厂房一座、东北角男女厕所一座、临南公路北边门面房11间，东院墙、北院墙（以东院墙高度为准），其中，座东向西的厂房系水磨石地面，该厂房内又挖基础坑一个，亢志新称原设计地面为水泥地面，后变更为水磨石地面，天坛耐火材料公司则称原设计就是水磨石地面，双方均未提供证据证明其主张。另外，现门面房已拆除，亢志新、天坛耐火材料公司对门面的房的净深、高度等数据进行了统一。亢志新又称南边还有一小部分院墙系其所建，天坛耐火材料公司否认南院墙存在，亢志新予以放弃。关于基础坑、配套房、厕所、院墙、水磨石地面，亢志新称均系另增工程，未含在协议约定当中，关于新增工程也没有书面协议。1996年8月，亢志新所建工程结束。诉讼中查明，1994年12月3日、1995年1月11日、1996年1月3日、1996年1月26日、1996年4月16日、1996年4月23日，亢志新经天坛办事处手共得工程款376456元，亢志新个人垫付工程款130000元。1996年6月10日，在天坛办事处的主持下，天坛耐火材料厂、济源市天坛荣昌陶瓷厂、济源市天坛黄腐酸盐厂三家单位签定协议书，协议主要内容：“1995年，以天坛耐火材料厂名义先后两次在济源市天坛信用社贷款1700000元，按照当时协商规定，谁用款谁负责归还本息的原则，经结算，天坛耐火材料厂实用款713193.08元，由该厂负责归还本息，天坛荣昌陶瓷厂实用款438965.26元，天坛黄腐酸盐厂实用款547841.66元，鉴于天坛荣昌陶瓷厂和天坛黄腐酸盐厂属租赁承包式经营，其按租赁协议向办事处交纳租金，在租赁期间，由办事处在两厂上交租金中负责支付银行利息。此协议一式四份，三厂各执一份，处办工业存一份”，天坛办事处及三企业均在该协议上盖章。该协议明确约定天坛办事处以天坛耐火材料厂名义在天坛信用社贷款的1700000元由天坛耐火材料厂承担713193.08元，即由天坛耐火材料厂负责归还本息，其余贷款由其他两家单位分担，天坛耐火材料厂接收了该笔债务。2005年11月1日，天坛办事处与李黄公签订产权出售协议书，天坛办事处对天坛耐火材料厂进行零资产出售改制，将天坛耐火材料厂改制为天坛耐火材料公司。济源市阳光会计师事务所有限公司对天坛耐火材料厂的资产进行审计评估，经办事处确认，资产总额为4991399.29元，总负债4981842.38元，净资产为9556.91元。协议约定了购买方必须全部承担原企业以及自改制基准日9月30日至新企业成立期间发生的所有债务。济源市阳光会计师事务所作出的评估报告中未包含亢志新所主张的债权。
2014年3月25日、4月4日，河南德普工程造价咨询事务所有限责任公司对天坛耐火材料公司东厂房等工程竣工结算造价进行鉴定，鉴定结论为：天坛耐火材料公司东厂房等工程竣工结算造价鉴定结果为495664.89元，其中：1、东厂房建筑面积458.75m2，经济指标496.68元／m2，工程造价227850.15元（已计算一次水泥地面费用）；2、（a）西厂房建筑面积304.65m2，经济指标435.70元／m2，工程造价132736.52元，（b）配套房建筑面积31.93m2，经济指标361.57元／m2，工程造价11545.04元；3、11间门面房建筑面积264.18m2，经济指标323.36元／m2，工程造价85425.06元；4、东北围墙总长度183.4米，经济指标130.85元／米，工程造价23998.08元；5、简易厕所工程造价1831.50元；6、东厂房挖深基坑工程造价4198元；7、东厂房变更水磨石地面8080.09元（如按水泥地面计算为2217.65元）；以上工程造价合计495664.89元。
原审法院认为：1995年7月25日，亢志新与天坛耐火材料厂、天坛办事处三方签订的修建天坛耐火材料厂厂房工程的协议，系三方真实意思表示，对该协议予以认定。协议签订后，亢志新如约履行了协议，并垫资130000元，故亢志新有权利向付款义务方主张工程款及其个人的垫资款。本案争议的主要焦点为应承担付款义务的主体。原审认为，天坛办事处在诉讼中虽抗辩称，李黄公是天坛耐火材料厂的实际建设与投资方，对该笔债务应是明知的，亢志新的债权不应属于改制过程中的遗漏债务，但根据1995年7月25日所签订的协议，虽约定工程款应由厂方支付，同时亢志新的垫资款，厂方应在1996年8月底前全部交清，否则支付利息，但协议签订时，天坛耐火材料厂尚处于筹建初期阶段，李黄公仅是厂方代表，尚不具备承担支付工程款所需具备的主体条件，主管负责单位是天坛办事处，后1996年4月8日，李黄公虽与天坛办事处签订了承包协议，承包了天坛耐火材料厂，该厂性质是处办企业，但根据承包协议的约定，由天坛办事处负责贷款用于天坛耐火材料厂立项、征地、土建部分，由天坛耐火材料厂负责偿还贷款本息。后天坛办事处将款项贷出后未经天坛耐火材料厂手直接支付亢志新工程款，天坛办事处仅是将还贷款的责任转给了天坛耐火材料厂，天坛耐火材料厂也接收了该笔贷款的还贷责任，天坛办事处也不能证明其将贷款贷出后交给了天坛耐火材料厂，故对天坛耐火材料厂而言其已是通过偿还贷款的方式履行了工程款的支付义务。2005年11月1日，天坛办事处对天坛耐火材料厂进行零资产出售改制，将天坛耐火材料厂改制为天坛耐火材料公司，济源市阳光会计师事务所有限公司对天坛耐火材料厂的资产进行审计评估，所欠亢志新的工程款未列在评估报告中，即天坛耐火材料公司未接收该债务，根据相关法律规定，出售企业时，遗漏的原企业债务，如债权人未申报过债权，则买受人不承担责任，故天坛耐火材料公司不是本案工程款付款义务方，该笔贷款应属于天坛办事处出售企业过程中的遗漏债务，应由出售方天坛办事处负责偿还。
亢志新所建的天坛耐火材料厂整体工程造价经河南德普工程造价咨询事务所有限责任公司行鉴定，鉴定结果为495664.89元，其中关于东厂房水磨石地面，亢志新虽称原设计地面为水泥地面，后变更为水磨石地面，但亢志新不能提供证据证明其主张，故对亢志新的观点不予采纳，即原审认定，东厂房原设计为水磨石地面。同时，由于1995年7月25日的协议对西厂房的工程造价进行了明确约定，故虽然鉴定结果显示西厂房工程造价132736.52元，高于约定价110000元，但仍应按110000元执行，扣除西厂房多出的22736.52元（132736.52-110000），亢志新所建工程造价应为472927.92元（495664.89-22736.52），即天坛办事处应支付亢志新的工程款总计为472927.92元，扣除已付的工程款376456元，天坛办事处还应支付亢志新工程款96471.92元。诉讼中，亢志新称拖欠垫资款未付，原审认为，亢志新施工过程中，天坛办事处已支付亢志新工程款376456元，亢志新也无证据区分天坛办事处支付的工程款与垫资款的不同，即亢志新不能证明其个人垫资款不应含在天坛办事处已付的工程款中，故对亢志新的观点不予采纳。关于亢志新所主张的利息，原审认为，1995年7月25日的协议并未对拖欠工程款约定利息，但根据2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，天坛办事处应从该解释施行之日2005年1月1日起按中国银行同期贷款利率支付亢志新拖欠工程款96471.92元的利息至2011年7月20日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、天坛办事处于判决生效后二十日内支付亢志新964**.92元及利息（利息按中国银行同期贷款利率从2005年1月1日计算至2011年7月20日止）；二、驳回亢志新要求天坛耐火材料公司承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7795元，亢志新负担5494元，天坛办事处负担2301元；鉴定费15000元，由天坛办事处负担。
亢志新不服原审判决，上诉称：1、1995年7月25日签订的关于天坛耐火材料厂工房协议草案第四条明确约定，承建方垫资的15万元在全部竣工后由厂方在1996年8月底前全部付清，如不能按期归还，从竣工时起按银行规定支付给承建方银行贷款利息。期间，在天坛耐火材料公司、天坛办事处未支付工程款的前提下，其于1995年分两次贷款13万元，垫资开始施工。根据上述协议中的垫付款约定和其一审时提供的银行贷款凭证上显示的工程款及购料情况，可以证实其于1995年分两次贷款13万元事实存在。2、一审时经法院主持，双方当事人一致同意将天坛耐火材料厂整体工程造价委托鉴定，但鉴定结论作出后，一审法院却仍按原协议约定的110000元执行，原审认定前后自相矛盾。3、一审中，其请求的欠款利息的截止时间为一审立案前的2011年7月20日，但一审审理期限长达两年零九个月，法院在没有向其履行释明权的情况下仍按其起诉时请求的利息计算期间判决，明显对其不公。综上，请求二审撤销原审判决，查明事实后依法改判：天坛耐火材料公司、天坛办事处按一审鉴定结论确认的工程价款额132736.52元支付欠款，欠款利息从工程竣工之日起计算至一审作出判决之日止。一、二审诉讼费用均由天坛耐火材料公司、天坛办事处承担。
天坛办事处不服原审判决，上诉称：1、1995年7月25日签订的关于天坛耐火材料厂工房协议明确约定：亢志新的垫资款由天坛耐火材料厂在1996年8月底前付清，足以说明该债务应由天坛耐火材料厂承担。虽然签订协议时该厂尚处于筹建初期，但协议约定的付款时间是在1996年8月底前，此时该厂早已注册登记且已投产经营，具备了承担支付工程款的主体条件和经济能力。2、从1996年6月10日签订的协议书中可以看出，当时已对天坛耐火材料厂名义所贷1700000元的用款单位、数额以及该贷款债务如何承担进行了具体约定。之后，所有在该筹建过程的债务均由天坛耐火材料厂承担。3、根据1995年7月25日关于天坛耐火材料厂工房的协议草案显示，亢志新的垫资款由天坛耐火材料厂在1996年8月付清，该厂的法定代表人李黄公在该协议上签字认可，之后天坛耐火材料厂以零价出售的方式改制为天坛耐火材料公司时，产权出售协议约定原企业的债权债务由购买方全部承担，李黄公作为购买方在该协议签字认可，从债权形成一直到企业改制时，李黄公都是明知的，不存在遗漏债务的情况。4、1996年4月8日办事处与天坛耐火材料厂李黄公签订的承包协议书显示，办事处负责向银行贷款100万元用于个业的立项、征地、土建，但该贷款本息由李黄公负责偿还，企业独立核算、自负盈亏，足以说明天坛耐火材料厂实际上是由李黄公投资建设的，办事处作为天坛耐火材料厂名义上的投资人，仅仅是对李黄公的投资行为办理了一块“国有集体企业”的牌子，办事处对该厂的资产及债权债务并未实际管理、使用，不是真正意义上该厂资产的所有人，故所欠亢志新的债务应不由办事处承担。请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或直接改判驳回亢志新要求天坛办事处承担付款责任的诉讼请求。一、二审案件受理费由亢志新承担。
天坛办事处针对亢志新的上诉，辩称：垫资款不存在，即便在施工过程中存在垫支现象，在结算过程中已不存在，只能以结算的价款认定，不能再主张垫付款；一审委托鉴定是对全部工程的鉴定，而亢志新施工的西厂房的造价双方有明确的约定，一审按约定判决，并无不当。
亢志新针对天坛办事处的上诉的辩称理由同于其上诉理由。
天坛耐火材料公司针对亢志新、天坛办事处的上诉，辩称：其公司在本案中不应承担任何责任。
二审经审理查明的事实与原审审理查明事实相同。
本院认为：1995年7月25日，亢志新与天坛耐火材料厂、天坛办事处三方签订的修建天坛耐火材料厂厂房工程的协议，合法有效。协议签订后，亢志新如约履行了协议，故亢志新有权利向付款义务方主张工程款及其个人的垫资款。本案争议的主要焦点为应承担付款义务的主体。1995年7月25日协议虽约定工程款应由厂方支付，但协议签订时，天坛耐火材料厂尚处于筹建初期阶段，李黄公仅是厂方代表，尚不具备承担支付工程款所需具备的主体条件，而该厂性质是天坛办事处开办企业，且2005年11月1日，天坛办事处对天坛耐火材料厂进行零资产出售改制，天坛耐火材料厂的资产审计评估中所欠亢志新的工程款未列在评估报告中，即天坛耐火材料公司未接收该债务。根据相关法律规定，出售企业时，遗漏的原企业债务，如债权人未申报过债权，则买受人不承担责任，故天坛耐火材料公司不是本案工程款付款义务方，该笔贷款属于天坛办事处出售企业过程中的遗漏债务，应由出售方天坛办事处负责偿还。虽然1996年4月8日天坛办事处与李黄公签订承包协议约定企业发生的债权债务由天坛耐火材料厂负责；1996年6月10日天坛耐火材料厂、济源市天坛荣昌陶瓷厂、济源市天坛黄腐酸盐厂签定的协议书中约定天坛办事处以天坛耐火材料厂名义在天坛信用社贷款的1700000元由天坛耐火材料厂承担713193.08元，但以上两份协议，均未经亢志新签字认可，对亢志新并无法律约束力，不能以此免除天坛办事处的还款责任。亢志新所建的天坛耐火材料厂整体工程造价虽经鉴定，但由于1995年7月25日的协议明确约定西厂房的工程造价按110000元执行，该约定系当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，故双方应按该约定履行。即天坛办事处应支付亢志新的工程款总计为472927.92元，扣除已付的工程款376456元，天坛办事处还应支付亢志新工程款96471.92元。关于亢志新主张拖欠垫资款的利息问题，因1995年7月25日亢志新与天坛耐火材料厂、天坛办事处就修建天坛耐火材料厂厂房工程所签协议中并未就垫付款的利息承担问题进行约定，且天坛办事处已支付亢志新工程款376456元，亢志新也不能证明其个人垫资款不包括在天坛办事处已付的工程款中，故对亢志新主张拖欠垫资款利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于亢志新主张的欠款利息的起算时间，1995年7月25日的协议明确约定，整体工程全部工程竣工后，由厂方在1996年8月底前全部交清款项，如不能按期归还，从竣工时起按银行规定支付给承建方利息，该约定并不违反国家法律法规的强制性规定，具有法律效力，且亢志新修建的工程实际上于1996年8月份竣工，故天坛办事处应从1996年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付亢志新拖欠工程款96471.92元的利息至2011年7月20日。关于原审判决亢志新的工程款利息的截止点为本案一审立案前2011年7月20日是否合适的问题，从亢志新的诉讼请求看，亢志新在本案中明确要求支付利息的截止日期为本案一审立案前2011年7月20日，原审法院根据不诉不理的原则，判决天坛办事处支付亢志新工程款至2011年7月20日，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2011）济民一初字第2172号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更济源市人民法院（2011）济民一初字第2172号民事判决第一项的内容为：济源市人民政府天坛街道办事处于判决生效后20日内支付亢志新964**.92元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从1996年9月1日起计算至2011年7月20日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2210元，由济源市人民政府天坛街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙东杰
代理审判员 贾娃娃
代理审判员 段明明
二〇一四年六月十六日
书 记 员 段雪芳