江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终513号
原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某祥（曾用名钟清华），男，1963年8月26日出生于江西省兴国县，汉族，高中文化，农民，兴国县远昌实业有限公司出纳，住兴国县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。
辩护人刘国华，江西至开律师事务所律师。
江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人钟某祥犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2015年8月27日作出（2014）兴刑初字第130号刑事判决，以挪用资金罪判处钟某祥有期徒刑三年六个月。钟某祥不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年2月17日作出（2015）赣中刑二终字第207号刑事裁定，撤销原判，发回兴国县人民法院重新审理。兴国县人民法院于2016年9月18日作出（2016）赣0732刑初50号刑事判决，原审被告人钟某祥不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见。钟某祥对从自己保管的公司资金拿去购买理财产品和将保管的公司资金取出，至今仍不说明资金去处这二个基本事实并无异议。其提出该行为属民事纠纷，不构成犯罪，只是对行为性质的辩解。其辩护人的观点在原审第一次、第二次开庭审理和本院第一次开庭审理时均一致，且没有新的证据，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间报江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
原审认定：
一、兴国县远昌实业有限公司（以下简称远昌实业公司）及兴国县远昌农林发展有限公司（以下简称远昌农林公司）的成立背景、相互关系、股东情况等
（一）1996年2月8日，兴国县高兴镇高多村村民委员会与厦门恒新经济发展有限公司签订《协议书》，以人民币12000元的价格，将该村的江清水库租给厦门恒新经济发展有限公司（以下简称厦门恒新公司）开发经营，租赁期为30年。1996年4月28日双方签订了《协议书补充修改条款》将江清水库租赁期变更为50年；1996年9月9日双方签订了《协议书》，厦门恒新公司取得了该村禁山窝公岭一块水库坝下14.2亩、关塘窝12.99亩耕地、江清水库内最高水位线以上山脚田地35.37亩50年的开发经营权；1997年元月双方签订《山地转租协议》，将该村仙基塘原水保基地235亩山地、熟地2.59亩、水田0.14亩以人民币32000元的价格租给厦门恒新公司开发经营，租赁期为30年；1999年4月28日厦门恒新公司与兴国县高兴镇人民政府签订了《关于在高多村独资开发农业项目合同书》，该公司取得了以上合同中约定的高多村江清水库库面、仙基塘原水保基地等处的山地、熟地、水田50年（1999年4月29日—2049年4月28日）的开发经营权，且开发经营权通过合同的形式得到了当地政府的批准。王某代表厦门恒新公司在该份合同书上签名并加盖了该公司印章。
1996年1月20日，厦门恒新公司为了便于该公司经管理营高多村上述承包土地，以《授权委托书》的形式，授予钟某2包括组织、领导其他人员经营及管理承包基地、成立新的管理公司、人事任免、财务监管、授权他人签署相关合同、协议等一切法律允许的权利；1996年5月18日该公司决定在高多村成立厦门恒新兴国繁昌农贸基地筹建处；1999年3月22日该公司聘任被告人钟某祥为厦门恒新兴国繁昌农贸基地筹建处经营部副经理兼出纳；1999年7月23日该公司决定撤销筹建处，拟组建厦门远昌（兴国）实业有限公司；1999年11月12日该公司决定在厦门远昌（兴国）实业有限公司基础上组建远昌实业公司。
原审认定上述事实的证据有：《协议书》、《协议书补充修改条款》、《山地转租协议》、《关于在高多村独资开发农业项目合同书》、《授权委托书》等。
（二）远昌实业公司于1999年12月10日在兴国县工商行政管理局（以下简称“兴国县工商局”）登记成立，法定代表人为王某，注册资本为75万元，王某、钟文锋为公司股东，其中王某出资67.5万元，占股90%，钟文锋出资7.5万元，占股10%。公司住所位于兴国县高兴镇高多村，经营范围为山地开发、种养、食品，主要经营产业为位于兴国县高兴镇高多村仙基塘原水保基地等承包土地上杨梅等果树种植和江清水库养鱼、生猪、家禽养殖。钟文锋担任该公司经理，负责日常经营。该公司2000年5月31日参加了1999年度企业年检，自2000年度至案发未再参加企业年检，该公司至今未办理公司注销登记手续，也未被工商行政或者市场行政管理部门吊销营业执照,其市场经营主体资格没有丧失。
原审认定上述事实的证据有：兴国县工商行政管理局、兴国县市场管理局出具的《证明》各1份、公安机关调取的远昌实业公司企业工商注册资料和兴国县远昌实业有限公司注册号3621332000120《企业法人营业执照》（副本）原件予以证明。
（三）被告人钟某祥从远昌实业公司筹建阶段起至案发时止一直在远昌实业公司上班，担任出纳职务，期间公司资金收支、结余都是通过被告人钟某祥个人银行账户完成。钟某2受委托帮助王某具体管理公司事务。该公司的费用支出都须先由钟某祥报经钟某2审批同意后才能使用，钟某祥将收支情况按时间先后顺序逐笔记录到现金日记账。
原审认定上述事实的证据有：公诉机关提交的钟某2提供的兴远费呈字[2011]第11号、[2012]第55号经费申请书，厦远审费字[2007]第164号、[2008]第95号、第167号、第168号、第169号、第170号、[2009]第89号、第90号、第94号、第113号、第115号、[2011]第11号、第12号、[2012]第50号、第58号、第60号、第62号共20张《经费审批表》，情况说明；钟某祥提交的《现金日记账》原件二本（2002年11月—2008年10月和2008年11月—2013年8月各一本），证明作为出纳钟某祥将2002年11月至2013年8月公司的收支情况按时间先后顺序逐笔记录到现金日记账。以上20张《经费审批表》中记录的开支均在钟某祥制作的二本《现金日记账》中有记载，且金额及资金用途均相符。
（四）远昌实业公司股东王某自1997年至2007年，向公司经营的位于兴国县高兴镇高多村仙基塘原水保基地等承包土地上杨梅等果树种植和江清水库养鱼、生猪、家禽养殖等项目陆续投入现金人民币1189429元，购买母猪、公猪、仔猪等实物折人民币933807.50元。
2000年4月20日，厦门恒新公司出具内容为：“因招商引资和开发水库、山地的需要，本公司和兴国县高兴镇政府于1997年4月28日签订了《关于在高多村独资开发农业项目合同书》，由兴国县远昌实业有限公司享有江清水库和山地项目的权益。本公司确认，王某先生系该项目的实际投资人。王某先生就该项目的行为、声明，本公司均予以认可”的《声明》1份，远昌实业公司获得了位于兴国县高兴镇高多村仙基塘原水保基地等承包土地和江清水库及水库周边土地的开发经营权。2003年3月28日，因经营过程中，涉及耕地使用发生的问题，远昌实业公司与兴国县高兴镇高多村村民委员会签订了3份《补充协议书》。
原审认定上述事实的证据有：公诉机关提交了《声明》，证明远昌实业有限公司获得了兴国县高兴镇高多村水库、耕地的经营开发权。提交的2012年5月28日《王某投资结算清单》1份，该清单上所列2003年—2007年各年投入现金和实物金额，在钟某祥制作、保管并交给侦查机关的2002年11月—2008年10月和2008年11月—2013年8月的二本《现金日记账》原件上均有记录，且记录的金额同该清单上所列金额相符，反映出远昌实业公司在该处投入资金进行种养殖业等经营活动。
（五）1997年—2013年，钟某祥从远昌实业公司共领取工资人民币112672元，报销电话费10××7.90元；1999年—2013年，钟文锋（钟某祥的弟弟）从远昌实业公司共领取工资人民币135485元，报销电话费14××0.91元。以上费用在钟某祥制作、保管的二本《现金日记账》上均有记录。二本《现金日记账》均未发现钟文锋和钟某祥2002年—2012年有投入现金和实物的记录。
原审认定上述事实的证据有：公诉机关提交的钟某2提供的《远昌员工工资及电话费》1份，同钟某祥制作、保管的二本《现金日记账》所记内容能相互印证。
（六）远昌农林公司于2008年9月23日在兴国县工商局登记成立，工商注册资料显示：法定代表人为钟文锋，注册资本为50万元，钟文锋、钟某祥、钟某3为公司股东，其中钟文锋出资30万元，占股60%，任公司执行董事兼经理，钟某3出资10万元，占股20%，钟某祥出资10万元，占股20%，公司住所位于兴国县高兴镇高多村，经营范围为农副产品、饲料、日用百货、金属材料、建筑材料批发、零售。2008年9月28日，兴国县工商行政管理局向兴国远昌农林发展有限公司核发了《企业法人营业执照》（注册号为：360732210002804）。该公司2009年—2012年参加企业年检。2008年9月23日该公司刊刻行政印章、财务印章。
原审认定上述事实的证据有：公诉机关提交了公安机关调取的远昌农林公司企业工商注册资料，调取的有关兴国远昌农林公司刻章的材料。
（七）远昌农林公司注册资金的来源。2008年9月18日钟某3的注册资金10万元汇入远昌农林公司开设的银行基本账户；同日，钟某祥从其保管的远昌实业公司资金中的30万元汇给钟文峰，次日钟文峰将30万元汇入远昌农林公司在银行开设的基本账户；钟某祥用其保管的远昌实业公司资金中的10万元汇入远昌农林公司开设银行的基本账户。远昌农林公司的注册资金人民币50万元已全部存入远昌农林公司开设银行的基本账户。2008年9月27日，钟某祥将远昌农林公司在银行开设的基本账户里注册资金的40万元汇给其弟媳罗星慧赣州商业银行兴国支行账户里；次日罗星慧通过银行将40万元分别汇给钟某祥30万元，郭某10万元。
原审认定上述事实的证据有：公诉机关提交了从银行调取的银行汇款、转账、进账、交款凭据11张予以证明。
（八）远昌农林公司在申请工商登记时，提交给工商登记资料中的“兴国县高兴镇高多村民委员会与兴国远昌农林发展有限公司于2008年6月20日签订的《协议书》”和“兴国县高兴镇高多村民委员会于2008年9月5日向兴国县工商行政管理局出具的《证明》”。该《协议书》和《证明》公安机关委托赣州市公安司法鉴定中心进行鉴定，2014年9月4日，赣州市公安司法鉴定中心作出了（赣州）公（司）鉴（文）字（2014）10号《文检鉴定书》，鉴定意见是二份文书中“兴国县高兴镇高多村民委员”印章与2001年以后该村委会使用的印章不是同一枚印章盖印。
原审认定上述事实的证据有：公诉机关提交了兴国县高兴镇高多村民委员会于2008年9月5日向兴国县工商行政管理局出具的《证明》、兴国县高兴镇高多村民委员会与兴国远昌农林发展有限公司于2008年6月20日签订的《协议书》、证人钟某1（高多村民委员会主任）证言，证明该村委会的印章从2001年以后就没有更换过并提供了印章样本、赣州市公安司法鉴定中心作出了（赣州）公（司）鉴（文）字（2014）10号《文检鉴定书》。
二、挪用资金罪
1、2010年6月20日至2011年5月13日，被告人钟某祥未经公司同意，分四次挪用公司资金共计人民币100万元用于个人购买银行理财产品，非法获利1032.56元。被挪用的100万元资金在案发前已全部归还。
2、被告人钟某祥未经公司同意，分两次将公司资金共计人民币15万元借给黄旭阳，其中2010年借款10万元，2012年借款5万元。2013年2月，黄旭阳归还10万元。至案发时止，尚有5万元未归还。2014年6月12日，公安机关通过由被告人钟某祥写信的方式，从黄旭阳处追回借款5万元并发还被害人王某。
综上，钟某祥挪用资金共计115万元。
原审认定上述事实的证据有：公诉机关提交的提取的农业银行理财产品认购书4份、活期存折明细单3份，黄旭阳证言、扣押及发还清单，以及被告人钟某祥在侦查机关的供述。
三、职务侵占罪
1、2011年下半年，被告人钟某祥因自己装修房屋不够资金，未经公司同意，陆陆续续使用公司资金共计人民币6万元用于房屋装修，至今尚未归还;
2、2013年11月23日—2014年3月26日，被告人钟某祥从其保管公司货款的农信社个人存款账户（账号为62×××08）分十笔共取出人民币35.44万元，至今未归还，且拒不交代被转移资金的去向。
综上，钟某祥职务侵占共计41.44万元。
原审认定上述事实的证据有：公诉机关提交的提取的个人业务凭证、银行流水清单、被告人钟某祥在侦查机关的供述和辩解，钟某祥对将公司6万元用于房屋装修和取走354400元的事实供认不讳，但辩解该行为不构成职务侵占罪。
2014年5月5日，被告人钟某祥主动打电话联系兴国县公安局经济犯罪侦查大队民警要求投案自首，并在高兴镇圩上等候。该大队民警于同日前往高兴镇圩上将钟某祥带回公安机关接受讯问。
原审认定上述事实的证据还有：
（一）被害人王某的陈述，证明他是厦门恒新公司的股东，是远昌实业公司的实际投资人，他在远昌实业公司投入的资金和实物共计200余万元。远昌实业公司的主业为种植杨梅用于出售。1997年，他在兴国县高兴镇搞开发，主要经营水库、杨梅基地等实业。1999年12月10日，他在兴国县成立远昌实业公司，地址在兴国县高兴镇高多村。因当初成立公司需两个自然人，就把朋友的亲戚钟文锋拉进公司做股东，实际上钟文锋并未出资，只是挂名股东。他聘用钟文锋为远昌实业公司经理，由钟文锋负责经营。钟某祥（钟文锋哥哥）是公司出纳，从公司成立时起至今一直在公司。2007年，他发现公司多年未年检。因钟文锋无心管理公司，便叫钟文锋不再实际管理公司，但钟文锋不同意。公司虽然没有参加年检，但公司会计张某（钟文锋妻子）每年都有报表给他。后来发现钟文锋在2008年伪造了1份和高多村租地的协议，成立了远昌农林公司，把远昌实业公司的资产全部变成了远昌农林公司的资产。远昌农林公司的注册系钟文锋一手操办，事前事后并未告知他和钟某3，远昌农林公司工商登记资料上钟某3的签名不是钟某3本人所签，他和钟某3也从未参与远昌农林公司的任何管理及经营活动。
（二）证人证言
1、证人钟某2的证言：远昌实业公司的资产主要包括杨梅种植基地、江清水库等地的租赁权，以及种植物的收益和所有权等。王某是远昌实业公司的法人代表，他帮助王某操作公司的具体事务。兴国远昌基地项目是经他介绍王某到兴国投资。王某投资后，因对当地的社情不是很了解，考虑到他是当地人叫他帮忙，他便推荐钟文锋担任公司股东，王某予以同意。因王某和他长期在厦门，没有时间参与管理，王某委托钟文锋全权负责公司的一切事宜。钟某祥从公司筹建时起就在公司，担任出纳。钟文锋、钟某祥对公司的大小事情都先向他报告，他再向王某汇报。公司所有的费用支出都由钟某祥报经他同意后才能使用。我一直以为公司的收入、支出都会进入公司的账户，但直到现在才知道是进入钟某祥的个人账户。2012年7月，公司兼职会计张某和钟某祥在厦门对账，发现钟某祥保管的现金少了40多万元。钟某祥装修房屋时，未经他同意从公司拿了几万元钱用于装修。2013年杨梅采摘季节，公司因发现钟文锋等人长期以来私卖杨梅，王某决定收回钟文锋等人的经营管理权，并从2013年1月起不再聘用钟文锋、钟华元等人，由公司另行派员管理，但钟文锋等人一直不移交公司的经营管理权，并占据基地阻碍生产经营，王某委托他办理此事。2013年6月，杨梅成熟，我们准备采摘销售，钟文锋不同意，采取锁门、堵门的方式阻止，说其在公司也有股份，要求对其进行补偿。后来他同意补偿105万元给钟文锋父子三人，并先支付了20万元给钟文锋，但钟文锋等人在谈妥后的第二天又不同意。现在远昌实业公司已经被钟文锋、钟某祥等人霸占，一直不肯把经营管理权交还给王某或他。
他妻子张丽娜之所以在2013年5月31日出具字据，是因为钟某祥是远昌实业公司的出纳，而2013年以前公司的所有收入跟支出都存在钟某祥的账户中，且当时已经在闹矛盾，怕钟文锋等人会拿走，双方决定把钱都交到钟某祥处，也就是等于交到了公司。我妻子并不知情钟文锋、钟某祥等人已经成立了新公司，且钟某祥是钟文锋新成立的远昌农林公司的股东和出纳。钟某3的名字也是张丽娜应钟文锋的要求代钟某3签的。如果张丽娜知道钟文锋等人成立了独立于远昌实业公司的公司，就不会出具这张字据。
2013年6月3日这张声明是本人所写，但出具这张声明是受了钟文锋的欺骗。远昌实业公司成立后，几年都没有年检。2008年4月，钟文锋来厦门他叫钟重新年检。钟文锋回兴国后打电话骗他说远昌实业公司没有年审，被吊销主体资格，把公司名称改为远昌农林公司就可以，当时他认为只是改一个名字应该没有什么问题没有在意，但他不知道他是新成立一家公司。从2013年5月25日起，钟文锋等人采取锁门、堵门、驱赶顾客等手段不准公司进行杨梅采摘。出具这份声明，是因为当时他们双方已经基本谈妥，公司共计给105万元给钟文锋父子三人，收回他们在公司的经营管理权，钟文锋也准备跟远昌实业公司脱离，但担心他会使用公司名义向外抵押、借款等，会有牵扯，担心会承担相关法律责任，所以钟就要求他写一张这样的声明，同时他也担心钟会使用公司名义向外借款，所以就写了这样一张声明。钟文锋当时说已经把兴国远昌实业有限公司的公司名称更改为兴国远昌农林发展有限公司，而且只是更改了公司名称，其他事项都没有更换，当时急切让钟文锋他们离开公司不再聘用，也就没有多问，以公司现在的名称出具了这份声明。因钟某祥自远昌实业公司成立后就担任出纳，财务方面的问题钟某祥清楚，所以叫钟某祥也在声明中签了名。直至2013年8月，王某和他才知道远昌农林公司系钟文锋于2008年6月另行成立的公司，并伪造假合同，将远昌实业公司的所有财产权益侵吞到远昌农林公司。如果他在书写声明时知道远昌农林公司系独立于远昌实业公司的实体，且是钟文锋、钟某祥等人成立的公司，一定不会出具这份声明。
远昌农林公司的成立没有经过他同意，他完全不知情，如果他知情，不可能拿60%股份给钟文锋，拿20%股份给钟某祥，而原来远昌实业公司的投资人王某却没有任何股份。他也不知道儿子钟某3有股份，这是钟文锋操办的。钟某3并未出资，也未到场签字，也完全不知情。远昌农林公司是一个空壳公司，没有任何固定资产。
2、证人钟某3（钟某2之子）出具的书面证词，证明2008年2月的一天，王某听说他要回兴国老家，就委托他了解一下远昌实业公司的经营状况，并叫他去兴国县工商局补办执照年检事宜。第二天，他持王某的委托书、身份证复印件和他自己的身份证复印件去兴国。后因他要办理出国留学事宜急着回厦门，就把委托书及身份证复印件一并交给远昌实业公司去工商局办理补办年检的相关手续。远昌农林公司工商登记资料上钟某3的签名不是他本人所签，钟文锋的远昌农林公司的有关情况他从不知道，他和王某也从未参与该公司的任何管理、经营活动。
3、证人张某（钟文锋妻子）的证言，证明她不是远昌实业公司的会计，只是帮助远昌实业公司把现金流水账做成电子表格。2001年，钟某2叫她帮助远昌实业公司把钟某祥做的现金流水账做成电子表格，她考虑到钟某2是她丈夫的叔叔，就答应了。过了几天，钟某2把1997年至2001年远昌实业公司的现金流水账的复印件拿给她，她帮钟某2做成电子表格。后来钟某2陆陆续续把公司的相关财务资料拿给她，有时钟某祥也会发传真给她。她的电子帐就是根据钟某祥做的手工现金流水账做出来的。她做的公司电子财务账和钟某祥的现金流水账一模一样。她做好的公司电子财务报表通过电子邮箱发给钟某2，电子财务报表她做到2013年12月。2002年和2012年7月，她受钟某2的委托，和钟某祥对过账，两次对账都发现公司的实际存款要少于现金流水账上显示的金额。她就知道她是帮远昌实业公司做电子财务报表，但她听说重新注册了一个新公司，名称她不清楚，也不知道是谁去注册的。
4、证人钟某1（曾用名钟贵华，系高多村村委会主任）的证言，证明他从2001年起担任高多村委会主任。在他担任村主任前后，高多村村委会和远昌实业公司签订过很多协议，但没有和远昌农林公司签订过协议。公安机关从兴国县工商局调取的远昌农林公司注册资料中高多村委会和远昌农林公司协议书上高多村村委会代表钟贵华的签名不是他本人所签。2001年该村会计钟桂平意外死亡后，高多村村委会更换了公章，更换后的公章一直使用到现在。钟文锋不是远昌实业公司的老板，该公司老板是福建人，钟文锋担任该公司的当地负责人，该公司的管理等事务都是由钟文锋负责办理。2013年之前，只要听到高兴镇的远昌公司，他就认定为远昌实业公司。2013年远昌实业公司内部产生纠纷后，他才知道钟文锋也注册了一个远昌农林公司。远昌农林公司的地址、员工及经营都和远昌实业公司一样，也就是“两块牌子，一套人马”。
5、证人郭某的证言，证明远昌实业公司系她朋友王某与人合伙在兴国县高兴镇高多村开办。2006年，王某因对公司账目有怀疑，曾要求她帮助理顺公司账目。她应王某的要求，于2007年在厦门为远昌公司采购了松土机、锄草机等设备，公司财务人员钟某祥后来给她转来货款20万元。2008年，王某又叫她给远昌公司转去10万元周转金，并承诺一星期左右还款，她将10万元转到钟某祥的账户上，一星期左右后，钟某祥把10万元转回到她指定的账上。
（三）兴国兴业司法鉴定中心于2016年6月15日出具的（2016）兴司鉴会字第0623号《司法鉴定意见书》，证明远昌实业公司2002年11月至2013年8月，公司出纳经手的货币资金总收入为：8725207.50元，货币资金总支出为：6837396.03元，货币资金节余为：1912699.07万元。
（四）书证
1、举报信，证明被害人王某分别于2014年1月18日、4月3日向兴国县公安局举报被告人钟某祥等人利用职务之便挪用、侵占其远昌实业公司资产，要求公安机关立案侦查。
2、被告人钟某祥向公安机关提交的传真件，证实钟某2对远昌实业公司行使实际管理权。
3、被害人王某向公安机关提交的钟文锋于2013年6月3日出具的收条。内容为“收到远昌公司2013年6月份采摘杨梅期间预付现金人民币贰拾万元整，其他问题待今年杨梅收成以后再协商。保证今后不再锁门，不以任何方式干扰卖杨梅，不私卖（送人不超过60箱）。双方如违反愿承担一切法律责任。”
4、被告人钟某祥在侦查阶段提供的厦门恒新公司与远昌农林公司于2008年5月25日联合出具的内容为：“一九九八年四月二十八日，厦门恒新经济发展有限公司与兴国县高兴镇人民政府签订《关于在高多村独资开发农业项目合同书》，后因股东调整，原厦门恒新经济发展有限公司所有的债权、债务已于二000年全部转让给兴国远昌实业有限公司（即现变更名称：兴国远昌农林发展有限公司）特此说明”的《关于有关情况的说明》复印件1份。该说明的落款时间是2008年5月25日，盖有“厦门恒新经济发展有限公司”字样的印章和“兴国远昌农林发展有限公司”字样的印章。
5、被告人钟某祥在侦查阶段提供的厦门恒新公司与远昌农林公司于2009年9月15日联合出具的内容为：“厦门恒新经济发展有限公司与兴国县高兴镇人民政府签订《关于在高多村独资开发农业项目合同书》协议书。因经营原因，厦门恒新公司因公司已将原协议规定的条款中有关的权利、义务以及债权、债务已全部转让给兴国县远昌农林发展有限公司（原名兴国远昌实业有限公司）所有。特此说明。”的《关于合作协议转让的有关说明》复印件1份，该份说明落款时间是2009年9月15日，盖有“厦门恒新经济发展有限公司”字样的印章和“兴国远昌农林发展有限公司”字样的印章。
（五）被告人钟某祥在侦查阶段的供述与辩解，证明他在远昌农林公司上班有十多年了。远昌农林公司是2008年重新注册的，在成立远昌农林公司之前，公司名称为远昌实业公司。他从1997年开始（组建远昌实业公司时起）就在公司上班，一直担任出纳职务。远昌农林公司是他叔叔钟某2授权成立的，注册资金50万元都是远昌实业公司的钱，其中钟文锋的30万元是他把保管的远昌实业公司的收入先汇到钟文锋的个人账户，钟文锋于同日汇进远昌农林公司的验资账户，他的10万元是他直接从他保管的远昌实业公司的收入汇到远昌农林公司的验资账户，钟某3的10万元注册资本是郭某汇过来的。他和钟文锋在成立远昌农林公司时并未实际出资。远昌实业公司也是钟某2出资成立的，王某只是代表钟某2挂名为法定代表人。远昌农林公司和远昌实业公司的实际出资人都是钟某2，公司的很多规章制度都是钟某2制定的，而且他们很多事情都向钟某2汇报。远昌农林公司没有实际资产，资产现在都还是远昌实业公司的，也就是“一套资产，二块牌子”。远昌实业公司到现在为止有杨梅基地、江清水库等资产，主要收入为杨梅销售。
至于为何2008年又要重新成立远昌农林公司，具体情况不清楚，但听钟文锋说过远昌实业公司已经注销了，所以要重新注册成立新的公司。远昌农林公司的成立过程他不清楚，是钟文锋办理的，他就是到兴国县工商局签字，钟某3没有到场。
远昌实业公司和远昌农林公司是同一个公司，他做账也没有分开，一起做账。远昌农林公司的财务制度和之前的远昌实业公司的模式一样，费用支出都要经过钟某2同意才可以使用，利润一般都留在他的账户上。公司的收支进出他的个人账户，是经过钟某2同意的。张某（钟文锋之妻）是挂名会计（在公司没有工资）。因张某常年在厦门工作，他每次都会把他记的公司的日记账拍照传真给张某，张某根据传真做成电子档案发给钟某2。张某做的电子表格和他的现金流水账是一样的。2012年8月，他曾到厦门和张某、钟某2对过帐，当时公司账面的现金存款还有140多万元，但对帐后发现公司还有70多万元左右。
2013年，因钟某2不想钟文锋、钟华元继续参与公司管理，但钟文锋、钟华元不同意，双方产生矛盾。后经多方协商，钟某2准备以105万元弥补他们的辛苦，其中钟文锋80万元，他10万元，钟华元15万元，当时双方有意向协商。2013年6月3日，他支付20万元给张丽娜（钟某2之妻），再由张丽娜转付给钟文锋。后他们三人商议认为价格偏低，不同意，一直到现在都还没有解决。他们三人在公司成立之初虽然都没有实际出资，要求钟某2补偿是因为他们三个人的工资都很低，按照正常的打工身份他们也不可能帮他做，他们把自己当做了公司的一份子，其次是钟某2曾经说过他会拿公司的15%的股份给他，拿15%的股份给钟文锋，现在这个公司价值也有上千万，第三是钟某2在给他们的信上说这个公司要我们好好经营，反正他带不走，总是他们的。
2011年，他在没有经过钟某2同意的情况下，陆陆续续使用了公司资金6万元用于自己装修房子，没有在公司流水账上登记支出。2010年至2011年，他在没有经过公司同意的情况下，以个人名义分四次使用公司的资金共计100万元购买过农业银行的理财产品，一共赚了1032.56元，赚的钱没有登记在公司流水账上，被他用掉了。2010年至2012年，他把公司资金15万元借给黄旭阳，至今还有5万元没有归还，他得了黄旭阳的利息。2013年底，他分批把公司收入55万元左右取出存在别人账户上，至于存在何人账户上不会告诉你们。他之所以扣留公司的资金，是因为他是股东，一直都没有分过红，觉得公司亏待了他，没有对他相应的补偿。
原审法院认为，被告人钟某祥利用其担任公司出纳保管公司资金的职务便利，擅自挪用公司资金从事营利活动或借给他人超过三个月未归还，共计人民币115万元，数额较大，其行为构成挪用资金罪；钟某祥利用其担任公司出纳保管公司资金的职务便利，将公司资金非法占为己有金额为人民币414400元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。钟某祥辩解其使用公司资金用于购买理财产品、借给黄旭阳,均征得了公司同意，但由于其未提交任何证据予以佐证，而且其在侦查阶段对其未经公司同意擅自挪用公司资金的事实一直供认不讳。因此，对其当庭所作辩解不予采信。钟某祥自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，依法不能认定为自首。被告人钟某祥在案发前已归还大部分挪用资金，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人钟某祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年。二、被告人钟某祥非法侵占的赃款人民币414400元予以追缴，发还给被害人。
钟某祥上诉提出：1、原判认定他构成挪用资金罪和职务侵占罪事实不清、证据不足。主要理由为：
1、犯罪主体认定错误。就算远昌实业公司是在1999年登记过，根据工商登记材料显示，在2000年以后从未办理过企业年检核准登记。重新颁发有效营业执照，工商部门应依法吊销营业执照，也不能对外经营。公司从来都没有签订过劳动合同和帮员工办理过社保，不具备远昌实业公司的职工资格，钟某祥参与劳动是基于与钟某2是亲戚关系，钟某2承诺过远昌实业公司会给钟某祥两兄弟（有家信为证）才参与经营，再说钟某祥也从来都没有领取过工资和分过红，有时每月领取几百元的生活补贴。只能认定杨梅基地为自然人之间的家族式合伙关系。公司主体不存在，钟某祥不是远昌实业公司的工作人员，不构成挪用资金罪和职务侵占罪的主体；
2、本案所涉171万元属远昌农林公司的资金，而非远昌实业公司的。
远昌农林公司于2008年9月23日经兴国县工商行政管理局核准同意成立，经营住所地位于兴国县高兴镇高多村杨梅基地。2008年5月25日和2009年9月15日厦门恒新公司的做出的《关于合作协议转让的有关说明》、《有关协议书的说明》，这二份说明都是钟某2控股的厦门恒新经济发展总公司作出，可以证明钟某2对成立远昌农林发展有限公司是完全知情和同意的。这二份说明也证明了原厦门恒新公司名下的杨梅山所有债权、债务和资产全部转让到远昌农林发展有限公司名下。公诉机关的认定超出了工商局的行政职权，把远昌农林公司说成是远昌实业公司，把远昌农林公司说成是远昌实业的变更，对工商局都没有经过行政职权认定的事实，越权的作出认定。故171万元的资金属于远昌农林发展有限公司的财产或合伙财产；
3、被告钟某祥保管171万元资金性质的问题。从1997年开始至今十几年来，被告人担任合伙组织的出纳兼会计，所有合伙组织的财产平时主要由其保管，合伙人为合伙事宜的支出都由其报销,退一步说，即使是公司的财产也是股东全体同意由钟某祥保管。至于通过什么方式保管，被告人有权选择。个人保管的资金只要公司或合伙组织要求被告人交出保管的资金时被告人能拿出来就是合法行为。主观上看，钟某祥不具有非法占有56万元资金为目的，自始至终钟某祥认可自己暂时保管56万元资金。至今也没有解除他出纳资格，自己保管资金属合法行为，他也有权利选择更安全的方式保管。被告人保管资金的方式，不应定性为挪用资金、职务侵占性质，属民事经济纠纷，应该通过法院民事诉讼解决。请求法院依法作出对被告人无罪的判决。
辩护人提出的辩护意见内容与钟某祥一致。并向法庭提交了向原审法院提交过的《关于合作协议转让的有个情况说明》和《有关协议书的说明》的复印件的原件各一份。
该上诉和辩护意见与辩护人向原审法院提出的辩护意见除落款时间外内容完全一致。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
针对钟某祥及其辩护人的上诉和辩护意见分析评判如下：
（一）、关于本案犯罪侵犯的客体问题和犯罪主体是否适格的问题。
经查，远昌实业公司经工商登记并核发了《企业法人营业执照》依法成立，虽然自2000年度至案发未再参加企业年检，但该公司至今未办理公司注销登记手续，也未被工商行政或者市场行政管理部门吊销营业执照,其市场经营主体资格没有丧失。虽然钟某2系钟某祥的叔父，受王某的委托管理公司，但并不因此改变公司性质。公司没有与员工签订劳动合同、没有为员工缴纳社保金，只是公司违反劳动法律法规，不能成为否定远昌实业公司作为市场经济主体资格的理由，钟某祥从远昌实业公司筹建阶段起至案发时止一直在远昌实业公司上班，担任出纳职务，符合我国刑法规定的职务侵占罪和挪用资金罪的犯罪主体资格。
（二）关于钟某祥挪用、侵占资金的归属问题。
经查，远昌农林公司经工商行政部门登记并核发《企业法人营业执照》依法登记成立，钟文锋、钟某祥虽登记为远昌农林公司的股东，但并未实际出资，且二人注册公司所需的资本验资均来源于钟某祥所保管的远昌实业公司的资金，而且远昌农林公司所经营的产业就是远昌实业公司经营的产业即位于兴国县高兴镇高多村的杨梅基地和江清水库，2008年9月5日，远昌农林公司申请工商登记时提供假证明和假合同给工商行政管理部门的行为证明远昌实业公司并没有将上述资产无偿转让给远昌农林公司。从钟某祥提交给公安机关的现金日记账本来看，钟某祥作为公司出纳，他在做现金流水账时，对于远昌实业公司和远昌农林公司也没有分开做账，还是按照资金的发生时间顺序延续记账，远昌实业公司和远昌农林公司的资金发生情况一脉相承，并未独立核算，而且不论是2008年9月23日之前还是之后即远昌农林公司成立之前或之后，钟某祥作为出纳在费用支出时均要报经远昌实业公司法定代表人王某的委托代理人钟某2审批同意，钟某2对杨梅基地和江清水库的经营主体均一直在行使事实上的管理权。钟某祥通过其辩护人提交的《关于合作协议转让的有关说明》和《有关协议书的说明》的原件，该二份说明记载的内容明确载明：兴国县远昌农林发展有限公司原名为兴国远昌实业有限公司。更进一步说明了兴国县远昌农林发展有限公司就是兴国远昌实业有限公司，名称变更而已。
（三）关于钟某祥是否有侵占公司财物故意的问题
经查，被告人钟某祥制作、保管的二本《现金日记账》及提取支付往来的银行汇款、取款凭据，证明公司资金往来均是通过钟某祥个人银行账户完成，说明公司同意资金存取使用钟某祥个人银行账户。2013年11月23日—2014年3月26日，钟某祥从其保管公司货款的农信社个人存款账户，分十笔共取出人民币354400元，至今未归还，且拒不交代被转移资金的去向的行为可以认定其具有侵占公司财物的故意。
本院认为，上诉人钟某祥利用其担任公司出纳保管公司资金的职务便利，擅自挪用公司资金从事营利活动或借给他人超过三个月未归还，共计人民币115万元，挪用资金数额较大，其行为构成挪用资金罪；钟某祥利用其担任公司出纳保管公司资金的职务便利，将本单位资金41.44万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。钟某祥一人犯数罪，应该数罪并罚。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役”；第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。原审鉴于钟某祥在案发前已归还大部分挪用资金，对其予以酌情从轻处罚。并根据钟某祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，以挪用资金罪和职务侵占罪对其判处的刑罚属罪责刑相当。原审判决认定事实正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一七年一月九日
代理书记员 赖爱珍