云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第74号
上诉人（原审原告）昆明白宇现代广告有限公司。
法定代表人倪文贵，该公司总经理。
委托代理人张宏雷、张恒勋，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）红云红河烟草（集团）有限责任公司。
法定代表人武怡，该公司总裁。
被上诉人（原审被告）红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂。
法定代表人许永明，该厂厂长。
二被上诉人的共同委托代理人万立、张倩，云南刘胡乐律师事务所律师，特�授权代理。
上诉人昆明白宇现代广告有限公司（以下简称白宇公司）因与被上诉人红云红河烟草（集团）有限责任公司（以下简称红云红河集团）、红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂（以下简称红河卷烟厂）著作权许可使用合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日受理后依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人白宇公司的委托代理人张宏雷、张恒勋，被上诉人红云红河集团、红河卷烟厂的共同委托代理人万立、张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2001年4月30日，白宇公司与云南省红河卷烟厂签订《协议书》，其内容为：“一、在符合云南省红河卷烟厂发展与创新要求的原则下，白宇公司每年度根据云南省红河卷�厂需要，进行一至二次形象设计提案。内容涵盖广告图案、形象人性化设计和公益性宣传创意等。第三方关于对以牛为主体的设计，若云南省红河卷烟厂意向采纳，应由白宇公司整合提供（特殊情况甲乙双方协商解决）；二、云南省红河卷烟厂在西南地区的户外广告业务应重点考虑白宇公司，其他地区的（广告业务）白宇公司亦拥有代理权。秉承互惠互利的宗旨，遵循市场优质优价的原则，白宇公司在保持现有业务量的前提下，通过自身不断的发展与创新，云南省红河卷烟厂应逐步扩大白宇公司的广告业务量；三、云南省红河卷烟厂有权使用白宇公司注册过的以牛为主体设计的一切形象画面；四、协议一式四份，双方各执一份”。2007年6月7日，云南省红河卷烟厂经改制后更名为本案红云红河集团。自《协议书》签订后，白宇公司从未按约向红云红河集团提交过�象设计提案，至于业务往来，按白宇公司统计，其在2001年至2009年期间为红云红河集团办理过九次业务往来，主要是为红云红河集团承办户外广告业务，业务量总计合人民币3116.4488万元，但在2010年、2011年期间，红云红河集团与白宇公司未再发生任何广告业务往来，对此红云红河集团认为原因是一方面按国家政策要求红云红河集团减少了对烟草广告的投放；另一方面，虽然白宇公司与红云红河集团有过多年合作，但白宇公司在广告方面欠缺创意，故没有再将广告业务交给白宇公司承办。此外，红云红河集团表示，其从未使用过白宇公司登记注册过的以牛为主体设计的作品，其目前使用的奔牛广告画面由头牛及群牛组成，画面经由摄影作品提炼牛身局部后再由电脑合成，该奔牛广告画面来源于案外人昆明起云堂广告有限公司。此外，红云红河集团不同意解除其经承继�白宇公司建立的合同关系，并认为如白宇公司今后有好的创意，仍可考虑将广告业务交由白宇公司承办。白宇公司则认为，双方业已签订的《协议书》已不具备继续履行的基础，遂诉至法院，请求：一、确认双方于2001年4月30日签订的《协议书》解除；二、两原审被告立即在全国范围内停止使用白宇公司登记注册过著作权的以牛为主体设计的一切相同或相似的作品（所涉地点包括但不限于红河州元江大桥巨型广告柱、红云红河集团大楼、红河卷烟厂、昆明卷烟厂、红云红河集团云烟印象烟庄石林园等）；三、两原审被告销毁所有关于白宇公司登记注册过著作权的以牛为主体设计的一切相同或相似作品的产品、包装、广告等；四、两原审被告连带向白宇公司赔偿人民币1万元；五、本案全部诉讼费用由两原审被告承担。
原审法院另查明，白宇公司在云南省版权局登记有21组“万流奔腾，红河雄风”系列户外广告创意设计美术作品，经逐一与两原审被告目前使用的奔牛广告画面比对，两原审被告的奔牛广告画面由头牛及群牛组成，画面经由摄影作品提炼牛身局部后再由电脑合成，而白宇公司的上述21组美术作品均为手绘美术作品，由奔跑的不同形态的牛群与风景组合而成，二者之间不相同也不相近似。
原审法院认为，按照我国合同法的相关规定，合同系双方当事人经协商，并就合同的内容达成一致而签订的协议。其中合同的标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立。本案中，从白宇公司与云南省红河卷烟厂所签订《协议书》内容看，其并未包含有一个确定具体的合同标的。《协议书》第一条约定白宇公司应根据云南省红河卷烟厂的需要，每年度进行一至二次形象�计提案，对云南省红河卷烟厂意向采纳的第三方关于对以牛为主体的设计，应由白宇公司整合提供。第二条约定，云南省红河卷烟厂在西南地区的户外广告业务应重点考虑白宇公司，其他地区的（广告业务）白宇公司亦拥有代理权。秉承互惠互利的宗旨，遵循市场优质优价的原则，白宇公司在保持现有业务量的前提下，通过自身不断的发展与创新，云南省红河卷烟厂应逐步扩大白宇公司的广告业务量。以上两条内容均是对未来双方在广告业务方面合作的一个框架性、原则性的约定，但就白宇公司可能获得的广告代理权的条件、形式、范围等关键条款均没有明确。至于《协议书》第三条，即云南省红河卷烟厂有权使用白宇公司注册过的以牛为主体设计的一切形象画面，白宇公司主张上述“以牛为主体设计的一切画面”指的是其进行过著作权登记的21组作品。红�红河集团则予以否认，认为双方自始至终未对“以牛为主体设计的一切画面”进行过明确界定。对此，原审法院认为，从文字内容看，该条款是为著作权许可使用而作的约定，根据著作权法的相关规定，使用他人作品应与著作权人订立许可使用合同，并就许可使用的权利种类、许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权，许可使用的地域范围、期间、付酬标准和办法等主要内容达成一致，但从双方提供的现有证据及陈述的事实看，并不能反映出在签订协议书后，双方就上述著作权许可使用的相关事宜作出进一步的补充约定或就著作权许可使用的标的进行过实际交付。此外，在白宇公司进行过著作权登记的21组作品中，还有部分作品创作于双方签订《协议书》之后，由此，更不能证明在签订《协议书》时，双方所约定的“以牛为主体设计的一切画面”指的就是白宇公司进行过著作权登记的21组作品。综上，虽然白宇公司与云南红河卷烟厂均签字认可了《协议书》，但该文本的内容不符合合同成立的要件，纵观整个文本的内容，既没有反映出确定具体的合同标的，对合同双方的权利义务而言，无论是在广告代理权方面，或是著作权许可使用方面，也都没有作出明确约定或达成合意，故该《协议书》的内容不具备合同成立的要件，对白宇公司和云南省红河卷烟厂的权利义务承继者红云红河集团而言，在双方间并未据此形成有效的合同关系，也不产生法律上的拘束力。当然也不存在白宇公司单方解除合同关系的法律基础。故原审法院认为白宇公司的主张没有事实和法律依据，据此判决：驳回白宇公司的诉讼请求。案件受理费50元，由白宇公司承担。
原审判决宣判后，原审原告白宇公司不服上诉，其主要上诉理由是：�协议书》是双方在平等自愿、充分协商基础上达成的真实意思表示。协议内容也没有违反现行法律法规，《协议书》依法成立并生效。《协议书》签订后，双方都履行了合同义务，履行合同的时间为2001年至2009年。同时，在昆明市中级人民法院（2004）昆民六初字第50号民事判决中，已经确认红云红河集团使用的广告画面就是白宇公司登记注册的作品。原判认定事实错误，适用法律不当。据此请求二审法院：一、撤销原判，改判支持其原审诉讼请求；二、被上诉人承担本案原审及二审全部案件受理费和诉讼费用。
被上诉人红云红河集团、红河卷烟厂共同答辩称：一、白宇公司曲解《协议书》的内容。按照约定，白宇公司应每年作出一至二次形象广告设计提案。但两被上诉人至今没有收到白宇公司提交的设计提案。两被上诉人没有任何到期未履行债务的情形，白宇公�要求解除合同没有法律依据；二、两被上诉人到目前为止使用的画面都是案外人提供的，并没有使用过白宇公司的美术作品。昆明市中级人民法院（2004）昆民六初字第50号民事判决所涉广告的使用时间是1994年，从2001年起两被上诉人就没有使用过白宇公司的广告画面。
二审中，各方当事人对原判确认的云南省红河卷烟厂与白宇公司2001年至2009年之间发生的广告业务量3116.4488万元不予认可。上诉人白宇公司对原判确认的其未按约向红云红河集团提交过形象设计提案、两被上诉人原审中陈述的不再交由白宇公司承接其广告业务的理由、白宇公司的21组美术作品与两被上诉人目前使用的奔牛广告画面不相同也不近似的事实不予认可。除此以外，各方当事人对原判确认的其他事实均无异议。
二审中，经各方当事人共同确认，云南省红河卷烟厂（含其权利义务承受人）与白�公司2001年至2009年之间发生的广告业务量为4028.274万元。
本案中，白宇公司明确表示，本案系以《协议书》为依据提起的违约之诉，其全部诉讼请求都是基于合同法律关系要求二被上诉人承担违约责任。
本院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，双方签订的《协议书》第一条约定，白宇公司应根据云南省红河卷烟厂的需要，每年度进行一至二次形象设计提案，对云南省红河卷烟厂意向采纳的第三方关于对以牛为主体的设计，应由白宇公司整合提供；第二条约定，云南省红河卷烟厂在西南地区的户外广告业务应重点考虑白宇公司，其他地区的（广告业务）白宇公司亦拥有代理权。秉承互惠互利的宗旨，遵循市场优质优价的原则，白宇公司在保持现有业务量的前提下，通过自身不断的发展与创新，云南省红河卷烟厂应逐步扩大白宇公司的广告业务量；第三条约定，云南省红河卷烟厂有权使用白宇公司注册过的以牛为主体设计的一切形象画面。经查，在签订《协议书》之前，白宇公司已有18组以牛为形象主体的作品进行过著作权登记。因此，此条约定可以视为对上述作品的著作权许可使用。根据上述内容，可以看出《协议书》表达了双方对未来广告业务的合作意愿，基本内容和对价关系为：白宇公司根据云南省红河卷烟厂的需要每年提供一至二次形象设计提案并许可云南省红河卷烟厂使用其进行过著作权登记的以牛为主体的作品；同时云南省红河卷烟厂重点考虑将其相关广告业务交由白宇公司承接。但是，《协议书》第二条关于“重点考虑”的表述，使得双方的权利义务完全不确定。“考虑”的含义即为选择，在该条文语境下，即指云南省红河卷烟厂可以选择，也可以不选择白宇公司承接其广告业务。这样的意思表示使得云南省红河卷烟厂的行为完全不可控，不能使之成为确定的合同义务。双方的权利义务在此基础上完全不确定，故该意思表示没有约束力。因此，《协议书》既不构成本约合同，也不构成预约合同。
在此情况下，如双方通过补充协议彻底修正这一导致合同不成立的条款或者双方通过共同行为表示其愿意在《协议书》的原则框架内开展确定和持续的合作并接受《协议书》的约束，则仍然可以使《协议书》成立。但双方并无补充协议，且从之后各自的后续行为看，也不能得出双方通过共同行为表示其愿意在《协议书》的原则框架内开展确定和持续的合作的结论。《协议书》签订后，云南省红河卷烟厂确实在2001年至2009年之间交由白宇公司承接其广告业务。但在同时期内，白宇公司不能证实其根据云南省红河卷烟厂的需要提交过形象设计提案，也不能证实云南省红河卷烟厂使用过其已进行过著作权登记的作品。白宇公司曾主张，云南省红河卷烟厂使用过其经过著作登记的作品，一是在昆明市电信电报大楼的广告中使用了其著作权登记号为23-97-F-0013的作品；二是云南省红河卷烟厂在其制作的1999年挂历中使用了相似于其著作权登记号为23-97-F-0013、23-97-F-0015的作品。经查，根据二被上诉人提交的《户外广告业务合同书》、《关于广告业务合同书的补充协议》及所附照片，云南省红河卷烟厂与白宇公司于1993年7月23日签订《户外广告业务合同书》约定，云南省红河卷烟厂委托白宇公司在昆明市电信电报大楼制作发布150平米户外广告，发布时间为3年。所附照片显示该户外广告画面与白宇公司23-97-F-0013作品高度近似，广告边缘还标有白宇公司的名称。白宇公司认可上述合同上其签章的真实性，�对所附照片的真实性不予认可，同时又不能举证上述合同项下其所发布的户外广告的具体形式。本院认为，《户外广告业务合同书》、《关于广告业务合同书的补充协议》及所附照片已经形成证据锁链，可以证实云南省红河卷烟厂使用与白宇公司23-97-F-0013作品高度相似的户外广告是履行双方1993年所签合同的行为，而不是2001年《协议书》项下的履行行为。其次，云南省红河卷烟厂制作的1999年挂历上使用的是在实物奔牛照片基础上经画面处理形成的图案，而白宇公司23-97-F-0013、23-97-F-0015号作品是手绘奔牛形象，二者的表现方式存在极大差异，既不相同也不相似。故不能认为云南省红河卷烟厂在该挂历中使用了白宇公司23-97-F-0013、23-97-F-0015号作品。因此，白宇公司主张的云南省红河卷烟厂使用其作品的二项行为都不成立。
另，上诉人白宇公司在诉讼中一直主张昆明市中级人民法院（2004）昆民六初字第50号民事判决已经确认红云红河集团使用的广告画面就是白宇公司登记注册的作品。经查，该案系红河卷烟厂（该案中的名称）诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司商标侵权纠纷。该案中红河卷烟厂提交了一组版权登记证明，欲证实其享有“万牛奔腾”图案的版权。但该判决没有对“万牛奔腾”图案的著作权相关事实作出认定，而是认定“红河”商标为驰名商标，昆明市宜良金象洗涤用品有限公司在其生产的洗衣粉外包装显著位置套用红河卷烟厂注册商标的特定书写体“红河”二字作为其产品的主要标识构成商标侵权。因此，该判决所涉事实与本案著作权纠纷没有关联性，本院不予采信。
基于上述事实，本院认为，从《协议书》签订后双方的后续行为看，仅有云南省红河卷烟厂交由白宇公司承接其广告业务的行为，而没有发生白宇公司根据云南省红河卷烟厂的需要提交过形象设计提案，以及云南省红河卷烟厂使用白宇公司作品的行为。双方的行为均没有体现出《协议书》原则框架下的基本内容和对价关系。在发生广告业务往来期间，双方并未明确约定、云南省红河卷烟厂也未单方明确表明此类广告业务合作将在何种期限及何种条件下继续发生，从而使双方的广告业务往来成为《协议书》框架下确定和持续的履约行为。特别是在没有发生白宇公司根据云南省红河卷烟厂的需要提交过形象设计提案，以及云南省红河卷烟厂没有使用白宇公司作品这一情况下，如要推定云南省红河卷烟厂应持续交由白宇公司承接其广告业务，使之成为其确定的合同义务将有失公正。
因此，2001年至2009年期间双方的行为不能视为云南省红河卷烟厂与白宇公司通过共同行为表示其愿意在《协议书》的原则框架内开展确定和持续合作并接受《协议书》的约束，《协议书》至此时仍未成立。
双方中断广告业务往来后，白宇公司于2010年进行了23-2010-F-176号作品的著作权登记。《协议书》第三条约定，云南省红河卷烟厂有权使用白宇公司注册过的以牛为主体设计的一切形象画面。《协议书》的签订时间为2001年4月30日，在签订《协议书》之前，白宇公司进行过著作权登记的18组作品中并无23-2010-F-176号作品，该作品登记证书记录的作品完成时间为2010年11月11日，登记时间为2010年11月23日，此时距离《协议书》的签订已达9年。白宇公司不能证实其完成该作品后向云南省红河卷烟厂披露或交付过该作品并将其纳入《协议书》的履行范围。因此，该作品应不在《协议书》范围之内。白宇公司在本案中主张云南省红河卷烟厂在红云红河集团昆明卷烟厂内停放车辆的车身广告、昆明市拓东体育馆内红云红河网球队训练基地外围广告牌、公交卡等物品上使用图案的行为构成违约缺乏事实依据。
综上所述，《协议书》系未成立的合同，双方在《协议书》签订后的较长时间内没有通过补充协议或者通过共同行为表示其愿意在《协议书》的原则框架内开展确定和持续合作并接受《协议书》的约束。故《协议书》至今未成立，对双方均无约束力。因此，白宇公司以合同法律关系诉请二被上诉人承担违约责任缺乏事实和法律依据。如白宇公司认为二被上诉人存在其他不正当使用其作品的行为，可以侵权法律关系另行主张权利。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费按原审判决承担�二审案件受理费50元，由昆明白宇现代广告有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔斌
代理审判员 沈灵
代理审判员 孙熹
二〇一四年九月四日
书 记 员 罗燕