安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第00105号
上诉人（原审被告）：程后保，男，1971年3月20日出生，汉族。
委托代理人：吴艳，安徽省铜陵市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告）：吴礼国，男，1976年11月4日出生，汉族。
委托代理人：许和平，安徽许和平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张亮平，男，1965年12月22日出生，汉族，农民，户籍所在地安徽省巢湖市无为县昆山乡汪田行政村泥别自然村**号。
委托代理人：管文虎，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人吴礼国、程后保因与被上诉人张亮平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院于2014年3月3日作出的（2013）铜官民一初字第00447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人程后保的委托代理人吴艳，上诉人吴礼国及其委托代理人许和平，被上诉人张亮平及其委托代理人管文虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：吴礼国准备开设“一日三餐饭馆”，在装修前，需对室内原有物品、设施进行拆除、清理。2012年10月2日开始，张亮平等十人为吴礼国提供劳务。7日11时左右，张亮平在拆除天花板吊顶时，不慎从约2米高的脚手架坠落。当日张亮平被送往工人医院住院治疗，诊断为“右股骨骨折、面部软组织挫裂伤”，四日后转到铜陵县人民医院，至2012年10月25日出院，出院医嘱“不负重陆月”。出院后，多次门诊，其间，张亮平经安徽古圣律师事务所委托，由安徽博爱司法鉴定所于2013年7月10日作出鉴定意见书，评定张亮平右下肢损伤为九级伤残，右下肢短缩为十级伤残。2013年8月29日张亮平再次入铜陵市人民医院住院治疗，在腰麻下行空心钉取出右人工髋关节置换术，至2013年9月22日出院。两次住院共计43天，出院医嘱“功能锻炼、建休叁个月、加强营养”。两次住院共发生医疗费用86127.4元（68905.5元＋17221.9元），张亮平通过新型农村合作医疗已获得了20712.1元补偿（16715.2＋3996.9），张亮平个人承担了65415.3元（86127.4元-20712.1元）。张亮平另提交了门诊发票、药品销售凭证等共8张单据共计金额289元。二次手术结束后，张亮平再次经安徽古圣律师事务所提出鉴定申请，安徽博爱司法鉴定所于2013年10月20日作出鉴定意见书，鉴定意见为“张亮平右下肢损伤为八级伤残”。张亮平为此支付了鉴定费1000元。本案审理过程中，吴礼国以鉴定意见书系依张亮平单方委托所做提出异议，申请重新鉴定，后其又撤销申请，本院司法技术室遂于2014年2月19日决定终止本案的委托鉴定工作并退回相关材料。
另查明：张亮平系由程后保召集到事发地点提供劳务。本次事故发生后，2012年10月18日，张亮平、吴礼国、程后保三人签订书面协议一份，协议包含如下内容：“甲方吴礼国，乙方程后保（承包人），丙方张亮平（承包人小工）”、“乙方程后保赔偿医药费伍仟元整”、“甲方一次性赔偿丙方医药费壹万捌仟元整”、“此次纠纷完全了结，若丙方张亮平以后出现任何情况，均与甲方吴礼国无关。”张亮平已收取了上述5000元和18000元。张亮平和程后保均称上述协议是在胁迫下签订的。
张亮平于2013年7月17日向一审法院提起诉讼，请求判令程后保、吴礼国支付张亮平各项损失153603.80元，本案诉讼费用由程后保和吴礼国承担。一审法院审理过程中，原告将诉讼请求变更为258020.90元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，对于张亮平、吴礼国、程后保三人于2012年10月18日签订的书面协议，张亮平和程后保虽称受胁迫而签订，但其提交的证据不能证明胁迫的事实，故对该书面协议本院予以采信。结合该协议载明的内容和张亮平由程后保召集的事实，应当认定：吴礼国将业务承包给程后保，张亮平与程后保之间构成雇主与雇员的关系即劳务关系。但是，该协议中“完全了结”的条款，显失公平，依张亮平的申请，该条款应予撤销，对张亮平的损失应依法认定，由侵权人承担赔偿责任。
张亮平在从事雇佣活动中遭受人身损害，程后保作为雇主应当承担赔偿责任。张亮平自身的安全防范意识不强，对损害的产生也存在一定的过错，也应当承担相应的责任。同时，吴礼国将业务交由没有安全生产条件的程后保承包，存在选任的过失，其应当与程后保对有关损失承担连带赔偿责任。综上所述，本院酌情认定张亮平承担20%的责任、程后保和吴礼国连带承担80%的责任。
张亮平的户藉虽在农村，但其自2011年7月即在铜陵市居住，张亮平本次受伤的事实也发生在铜陵市，因此，应当按城镇居民的标准认定张亮平的各项损失。对张亮平的各项损失具体认定如下：两次住院发生的医疗费用应按张亮平个人承担的65415.3元认定。张亮平另主张的门诊、购买药品费用289元，对其中无病历佐证的2张购药单据（110元＋15元=125元），本院不予认定，其它的164元有医疗机构加盖公章的收据佐证，本院予以认定。医疗费合计应为65579.3元。误工费依张亮平第一次住院的时间及“不负重陆月”的医嘱，张亮平第一次住院的误工时间应为198天。张亮平第二次住院的出院时间为2013年9月22日，医嘱为“建休叁月”，但其后鉴定机构于2013年10月20日即作出了鉴定意见书，故张亮平第二次住院的误工期计算至定残日的前一天即2013年10月19日，误工时间为53天（2013年8月29日至2013年10月19日）。误工时间合计为251天（198天＋53天）。张亮平没有固定收入，也没有证据证明其最近三年的平均收入，故本院依其打工的工作行业，参照上一年度安徽省居民服务和其它服务业平均工资97.5元／天认定误工费。综上，张亮平的误工费总额为24472.5元。护理费因张亮平未能举证证明护理费支出情况，本院参照上一年度安徽省居民服务和其它服务业平均工资97.5元／天认定护理费，依张亮平的住院时间，护理费为4192.5元。住院伙食补助费、交通费均应按住院期间每天10元计算，此两项金额均应为430元。依张亮平的住院时间及“加强营养”的医嘱，对营养费酌情认定为600元。对张亮平提交的鉴定意见书，吴礼国有异议，但其提出重新鉴定的申请后又撤销了申请，故吴礼国没有足以反驳的相反证据和理由，本院对张亮平提交的第二份鉴定意见书予以认定（因该意见书是在二次手术结束、治疗终结后做出的）。则第二次鉴定的鉴定费1000元的请求于法有据，本院予以支持。依八级伤残的事实，残疾赔偿金为126144元（21024元／年×20年×30%）。各项累计，张亮平的财产损失总额为222848.30元。对此损失，应由程后保和吴礼国连带赔偿80%即178278.6元（222848.3×80%）。同时，依张亮平八级伤残的事实和程后保和吴礼国的过错程度，对精神抚慰金本院酌情认定为12000元。两项合计，吴礼国和程后保应当赔偿190278.6元。扣除程后保已给付的5000元和吴礼国已给付的18000元，程后保和吴礼国实际还应连带赔偿原告167278.60元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条和第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告程后保和吴礼国于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告张亮平167278.60元。二、驳回原告张亮平的其他诉讼请求。案件受理费5170元，减半收取2585元，由原告张亮平负担909元，被告程后保和吴礼国负担1676元，于判决生效之日起十日内交付给本院。
程后保上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律有误。程后保与张亮平、吴礼国于2012年10月18日签订的书面协议应当予以撤销。故请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判程后保不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由张亮平和吴礼国承担。
吴礼国答辩称：工程结束时间是10月18日，拆除工程发包给了程后保，怎么分配是他自己的事，程后保的上诉请求不能成立。
张亮平答辩称：程后保不应承担责任，应当由吴礼国承担。
吴礼国上诉称：吴礼国原系“一日三餐”的个体工商户业主，在装修前需对前“川味园”店室内设施进行拆除清理。这是一项简单的劳动工作，不需要任何资质限定，吴礼国将此项工作包给本是从事拉板车装卸工作的程后保，程后保找来包括张亮平在内的人员进行拆除清理，后张亮平摔伤，吴礼国不存在选任过错。另误工期过长，误工费、护理费过高，请求二审法院依法撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用由张亮平承担。
程后保答辩称：程后保和吴礼国是雇佣关系，吴礼国称将工程发包给程后保无事实依据。
张亮平答辩称：张亮平和程后保一起为吴礼国提供劳务，不应由吴礼国承担责任。
二审审理过程中，程后保申请程后发、郜龙你、张文宗、俞子涛四人出庭作证，证明程后保和证人一样都是在人民市场拉板车，以劳力换取报酬，从来不曾承包过任何工程，在提供劳务时，程后保和证人一样都是听从吴礼国指挥，且劳务报酬都是一样的，不曾从中赚取过任何收益。张亮平的质证意见为：同意程后保的证明观点。吴礼国的质证意见为：吴礼国将拆除工程承包给程后保，吴礼国和程后保谈好了价格，叫多少人干活、怎么分配工资，吴礼国不管，程后保是承包人。
吴礼国、程后保、张亮平所举的其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、程后保和吴礼国之间是雇佣关系还是承包关系？2、一审法院判决程后保和吴礼国连带赔偿张亮平167278.60元是否正确？3、一审法院认定的护理费和误工费是否正确？
本院认为：根据程后保提交的相关证据，不能充分证明程后保和吴礼国之间是雇佣关系，以及张亮平与吴礼国之间是雇佣关系，故一审法院判决程后保和吴礼国连带赔偿张亮平167278.60元并无不当。一审法院根据住院病案记录、诊断证明书等相关证据认定张亮平的误工时间，依张亮平打工的工作行业，参照上一年度安徽省居民服务和其它服务业平均工资97.5元／天认定误工费，参照上一年度安徽省居民服务和其它服务业平均工资97.5元／天认定护理费，并无不当。
综上所述，程后保和吴礼国的上诉理由不成立，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3352元，由上诉人程后保负担1676元，上诉人吴礼国负担1676元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁慧萍
审 判 员 珠 容
代理审判员 戴瑞亭
二〇一四年六月十日
书 记 员 郎继栋
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。