安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第01501号
上诉人（原审原告）：李青松，男，1989年3月1日出生，汉族，驾驶员。
委托代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王根节，男，1967年5月30日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：汤健，男，1959年3月8日出生，汉族，农民。
上述两被上诉人共同的委托代理人：刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。
原审被告：周兴付，男，1963年10月23日出生，汉族，农民。
原审被告：岳西县利达石料厂。
负责人：王根节，该厂厂长。
上诉人李青松与被上诉人王根节、汤健及原审被告岳西县利达石料厂、周兴付劳动争议一案，不服安徽省岳西县人民法院于2014年9月10日作出的（2014）岳民一初字第00502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人李青松及其委托代理人祝林，被上诉人王根节、汤健共同的委托代理人刘光耀，原审被告周兴付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：岳西县利达石料厂注册类型为个体工商户，投资主体为王根节、汤健，现企业状态为注销。李青松于2011年7月起在该厂从事铲车驾驶员工作，月工资3000元由负责人周兴付发放。该厂为其在岳西县医保局办理了工伤保险，缴费工资为每月1600元。2012年1月4日，李青松在工作过程中受伤。伤后分别在安庆市立医院、安徽大学第一附属医院、复旦大学华山医院、北京积水潭医院治疗，诊断为左足下垂、功能完全丧失，左胫腓神经损伤、双小腿肌肉挛缩，左小腿取皮植皮、踝关节骨折术后，右小腿皮瓣转移、胫骨骨折术后。此次事故经安庆市人力资源和社会保障局认定为工伤，李青松的劳动功能障碍经安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，需配置轮椅、拐杖、矫形鞋辅助器具。李青松工伤后，其工伤保险基金支付的待遇已在岳西县医保局支取。岳西县利达石料厂已向李青松支付82869元。2010年度安庆地区城镇非私营单位在岗职工平均工资27986元／人年，公布时间为2011年6月20日。2011年度安庆地区城镇非私营单位在岗职工平均工资33359元／人年，公布时间为2012年6月19日。李青松诉至一审法院，请求判令：一、解除李青松与岳西县利达石料厂之间的劳动关系；二、岳西县利达石料厂、王根节、汤健、周兴付立即支付李青松工伤待遇829370元；三、岳西县利达石料厂、王根节、汤健、周兴付支付未签订书面劳动合同期间双倍工资93000元；四、岳西县利达石料厂、王根节、汤健、周兴付支付2011年7月至2014年1月期间李青松养老、医疗社会保险补助15500元。
一审法院认为：劳动者享有社会保险和福利的权利。李青松因工受伤后，有权请求工伤保险经办机构和用人单位按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付工伤保险待遇。本案中，李青松构成工伤六级伤残，其已向岳西县医保局申请了工伤保险基金待遇，领取了一次性医疗补助金，其提出解除劳动关系的请求，符合法律规定，应予以支持。周兴付系王根节、汤健聘用的岳西县利达石料厂负责人，其经营活动应由岳西县利达石料厂承担民事责任，李青松请求周兴付承担用工责任以及王根节、汤健提出的由周兴付承担用工责任的抗辩，于法无据，不予采纳。由于岳西县利达石料厂在本案诉讼前已被注销，其民事责任应由其出资人王根节、汤健承担。关于一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》规定：职工因工致残，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：六级伤残为16个月的本人工资。本案中用人单位在为李青松参保缴费时未按其本人实际月工资标准计算缴费工资，用人单位以每月1600元作为缴费工资时亦未向职工公示，致使李青松未能足额享有一次性伤残补助金，该损失应由用人单位赔偿。故李青松主张用人单位赔偿一次性伤残补助金差额22400元，予以支持。关于停工留薪期工资待遇问题。《工伤保险条例》规定：职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但最长不超过12个月。本案中，根据李青松的伤情，其停工留薪期可按最高12个月计算，李青松提出按24个月计算，证据不足，不予采纳。李青松主张停工留薪期待遇，其合理部分36000元（12个月×3000元／月），予以支持。关于停工留薪期间护理费问题。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》规定：工伤职工在停工留薪期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为工伤职工因工作遭受事故伤害前统筹地区上一年度职工月平均工资的80％。就适用的工资标准，李青松因公受伤之日（2012年1月4日），安庆市人力资源和社会保障局公布的全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为27986元／人年，应以该公布的职工月平均工资计算护理费。李青松主张按2012年6月19日公布的安庆市2011年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资33359元／人年计算护理费，依据不足，不予支持。李青松主张停工留薪期间护理费，其合理部分22387元（27986元／人年÷12个月×80%×12个月），予以支持。关于一次性伤残就业补助金问题。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》规定：职工因工致残被鉴定为六级伤残的，经工伤职工本人提出，职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位一次性支付伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金标准为六级伤残为34个月。该工资标准亦为职工因公致残之日所公布的上一年度月平均工资。李青松主张一次性伤残就业补助金，其合理部分79288元（27986元／人年÷12个月×34个月），予以支持。关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，李青松自2011年7月上班，到2012年1月4日因工受伤，其实际工作并领取工资的工作时间为7个月，其后处于停工留薪期。故李青松请求支付未订立书面劳动合同的双倍工资的合理部分21000元（3000元／月×7月），予以支持。关于养老保险问题。《中华人民共和国社会保险法》规定：职工依法享受社会保险待遇、职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，本案用人单位仅为李青松缴纳工伤保险，未缴纳养老等其他社会保险，客观上造成了李青松的权益损失，结合本案岳西县利达石料厂已注销的实际情况，同时考虑补办已无可能和必要，且其请求数额在合理范围内，故李青松主张未缴纳养老保险等造成的损失15500元，予以支持。关于李青松提出的治疗费4250元、住院伙食补助费3960元、交通食宿生活费33285元、辅助器具费7600元、一次性工伤医疗补助金差额、鉴定费830元、两年康复治疗期间工资补助72000元、康复治疗期间的护理费58014元、两腿取钢板手术医疗费22000元、两腿取钢板住院伙食补助费、两腿取钢板交通食宿生活费10000元、累计康复治疗费用150000元、亲属办理工伤事宜误工费80000元、精神损害50000元、腿部手术后保温取暖电费666元、住院治疗期间通信费730元等问题，均不在法律法规规定的用人单位支付费用的范围，其主张由用人单位支付缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第四十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条第一款、第二十三条第一款、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第四十三条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第四条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，作出判决：一、解除李青松与岳西县利达石料厂的劳动关系；二、王根节、汤健赔偿李青松一次性伤残补助金的差额22400元；三、王根节、汤健支付李青松停工留薪期待遇36000元；四、王根节、汤健支付李青松停工留薪期间护理费22387元；五、王根节、汤健支付李青松一次性伤残就业补助金79288元；六、王根节、汤健支付李青松因未签订书面劳动合同的双倍工资21000元；七、王根节、汤健赔偿李青松因未缴纳养老等社会保险的损失15500元；八、驳回李青松的其他诉讼请求。上述二、三、四、五、六、七项合计196575元，扣除用人单位已实际支付的82869元，王根节、汤健尚需支付113706元，限王根节、汤健于一审判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，由王根节、汤健负担。
李青松上诉称：1、一审对李青松停工留薪期认定有误，李青松从事故发生至今生活一直不能自理，明显属于伤情严重，可以适当延长停工留薪期。一审认定12个月的停工留薪期明显过短，应按24个月计算。2、一审以2010年度安庆全市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算李青松的一次性伤残就业补助金和停工留薪期护理费明显错误，本案事故发生在2012年1月4日，应以2011年度相关标准计算。3、李青松主张的医疗费4250元、交通食宿费33285元、取暖费666元、后续医疗及其他费用442914元应当由王根节、汤健支付。综上，请求二审法院依法改判。
王根节、汤健在庭审中辩称：1、停工留薪期一般为12个月，未经劳动鉴定委员会确认不能延长，且本案从事故发生之日到李青松伤残评定之日只有18个月，李青松主张按24个月计算停工留薪期没有事实和法律依据。2、停工留薪期护理费标准和一次性伤残就业补助金标准，应按2011年公布的2010年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资计算。3、李青松主张的医疗费、交通食宿费、后续医疗等费用应当由医保承担，不应由王根节、汤健支付。
周兴付在庭审中辩称：同意王根节、汤健的答辩意见。
本案二审期间，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致，故对原判认定的事实，本院予以确认。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审认定李青松停工留薪期为12个月是否正确。2、一审以2010年度安庆地区城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期护理费是否正确。3、李青松要求王根节、汤健支付医疗费4250元、交通食宿费33285元、取暖费666元、后续医疗费及其他442914元是否有法律依据。
本院认为：关于一审认定李青松停工留薪期为12个月是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，李青松没有提供安庆市劳动能力鉴定委员会关于其停工留薪期项目的确认材料，一审根据其伤情认定停工留薪期为12个月并无不当，李青松该节上诉理由不能成立。
关于一审以2010年度安庆地区城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期护理费是否正确的问题。根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第三款、第二十九条第一款的规定，计算一次性伤残就业补助金应当以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，计算停工留薪期护理费应当以统筹地区上年度职工月平均工资的80%为标准。本案中，李青松于2012年1月4日因工受伤，故其停工留薪期护理费标准和一次性伤残就业补助金标准均应按照事故发生之日的上一年度即2011年度的相关标准计算。一审法院认为应当以李青松因公受伤之日，安庆市人力资源和社会保障局公布的2010年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算停工留薪期护理费和一次性伤残就业补助金，此认定明显不当。本案李青松起诉前，安庆市2011年度城镇非私营单位在岗职工平均工资标准（33359元／人年）已于2012年6月19日公布，应当适用该标准计算。故对李青松该项上诉理由予以支持，李青松停工留薪期间护理费依法核定为26687元（33359／人年÷12个月×80%×12个月）；李青松一次性伤残就业补助金依法核定为94517元（33359／人年÷12个月×34个月）。
关于李青松要求王根节、汤健支付医疗费4250元、交通食宿费33285元、取暖费666元、后续医疗费及其他442914元的问题。根据《工伤保险条例》的规定，医疗费、交通食宿费、后续医疗等费用应由工伤保险基金支付，不属于用人单位支付的范畴，取暖费及其他赔偿项目不属于工伤保险赔偿范围，李青松主张由王根节、汤健支付上述赔偿项目没有法律依据，其该节上诉理由不能成立。
岳西县利达石料厂在本案起诉前已注销，其不具有民事主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，其民事责任由其出资人王根节、汤健承担，但一审仍将其列为被告显属不当。
综上，一审认定事实清楚，但对李青松停工留薪期间护理费、一次性伤残就业补助金的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条第一款、第二十三条第一款、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第四条第一款、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第四十三条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第四条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省岳西县人民法院（2014）岳民一初字第00502号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第八项，即：解除李青松与岳西县利达石料厂的劳动关系、王根节、汤健赔偿李青松一次性伤残补助金的差额22400元、王根节、汤健支付李青松停工留薪期待遇36000元、王根节、汤健支付李青松因未签订书面劳动合同的双倍工资21000元、王根节、汤健赔偿李青松因未缴纳养老等社会保险的损失15500元、驳回李青松的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省岳西县人民法院（2014）岳民一初字第00502号民事判决第四项、第五项，即：王根节、汤健支付李青松停工留薪期间护理费22387元、王根节、汤健支付李青松一次性伤残就业补助金79288元；
三、被上诉人王根节、汤健支付上诉人李青松停工留薪期间护理费26687元、一次性伤残就业补助金94517元；
上述费用合计216104元，扣除用人单位已实际支付的82869元，被上诉人王根节、汤健还需支付133235元，限王根节、汤健于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人李青松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘梦灵
审 判 员 金 京
代理审判员 陈世拥
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 余月琴
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国民法通则》
第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
二、《中华人民共和国社会保险法》
第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等服务。
个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。
第十条第一款职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。
第二十三条第一款职工应当参加基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费和康复费；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费：（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金，供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
三、《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
四、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
五、《工伤保险条例》
第四条第一款用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险服务部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤收发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订医疗服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但最长不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排工作的，由用人单位发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省，自治区、直辖市人民政府规定。
第四十三条第二款用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
第六十四条第二款本条例所称工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。
六、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议的，人民法院应予受理。
第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
七、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十六条规定享受相关待遇。
职工领取伤残津贴期间，用人单位和职工伤残津贴为基数，按规定缴纳各项社会保险费，扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴金额实际低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位一次性支付伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为24个月，六级伤残为18个月；一次性伤残就业补助金标准为：五级伤残为40个月，六级伤残为34个月。
第二十九条工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上一年度职工月平均工资的80％。其中，已享受生活护理的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。
对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。
第三十一条下列工伤保险待遇由用人单位支付：（一）停工留薪期护理费；（二）停工留薪期工资福利待遇：（三）工伤复发治疗期间的护理费与生活护理费的差额部队部分；（四）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（五）一次性伤残就业补助金。
八、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。