中华人民共和国
河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终294号
上诉人（原审原告）：CavendishLloydFZE（卡纹帝师贸易公司），住所地P.O.BOX16111，RasA1Khaimah，UnitedArabEmirates。
负责人：KoenraadRutgerPieterMonkau，该公司总经理。
委托代理人：周寒霁，广东高睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵志霞。
被上诉人（原审被告）：高邑县鑫烁化工产品销售有限公司，住所地河北省石家庄市高邑县。
法定代表人赵志霞，该公司经理。
委托代理人王东琦，河北冀人律师事务所律师。
原审第三人：河北挺德商贸有限公司，住所地石家庄市。
法定代表人赵江。
上诉人CavendishLloydFZE（卡纹帝师贸易公司，以下简称卡纹公司）因与赵志霞、高邑县鑫烁化工产品销售有限公司（以下简称鑫烁公司）及第三人河北挺德商贸有限公司（以下简称挺德公司）国际货物买卖合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院作出的（2015）石民五初字第00190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卡纹公司委托代理人周寒霁、被上诉人赵志霞、鑫烁公司委托代理人王东琦到庭参加诉讼。原审第三人挺德公司经本庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
卡纹公司诉称：2013年9月，卡纹公司需要购买“植物废油”，经赵志霞介绍于2013年9月27日，卡纹公司和挺德公司之间签订《购销合同》，约定卡纹公司向挺德公司采购“植物废油”500吨。合同签订后，卡纹公司于2013年10月9日向挺德公司依约支付了货款的30%，即USD61500元作为定金。挺德公司收取了定金之后，双方约定于2013年10月25日天津港交货，交货当时交付尾款现金。但2013年10月25日，挺德公司不能交货。卡纹公司认为挺德公司在收取货款后不能交货的行为已经构成了违约，而卡纹公司实际在本次交易中是中间商，此前已经与泰国公司签订了销售合同，约定了销售金额USD292500。为促成该笔交易实现，卡纹公司向下游公司支付了USD5900元作为保证金。因挺德公司不能交货的原因，导致该笔保证金被没收，预期利益也不能实现。故卡纹公司依据与第三人签订的《购销合同》向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁案件编号（2014）中国贸仲京裁字第1031号。仲裁案件审理过程中，挺德公司主张《购销合同》中挺德公司是鑫烁公司的代理人，是代表鑫烁公司与卡纹公司签订《购销合同》；《购销合同》的权利义务应当由鑫烁公司直接承担。中国国际经济贸易仲裁委员会最终作出裁决，认为“本案合同依法直接约束被申请人的委托人鑫烁公司和申请人”，因此驳回卡纹公司的仲裁请求。卡纹公司认为，仲裁案件中挺德公司提出的实际合同签订方即鑫烁公司，在违约事项出现之前卡纹公司并不知情。涉案的《购销合同》是在赵志霞以个人名义推荐的情况下签订的，赵志霞与挺德公司之间的约定也没有告知卡纹公司，款项的支付也是与赵志霞发生的。因仲裁庭认定挺德公司只是代理人，卡纹公司认为在签订合同之前赵志霞一直没有披露其是替鑫烁公司的经营活动服务，因此明确实际委托挺德公司与卡纹公司签订《购销合同》的究竟是赵志霞还是鑫烁公司存在难度，卡纹公司据此要求赵志霞、鑫烁公司共同承担相应的义务。请求法院判令赵志霞、鑫烁公司向原告返还已收取的定金61500美元（人民币381613.61元），判令赵志霞、鑫烁公司向卡纹公司赔偿因违约造成的损失保证金5900美元及预期利润87500美元（人民币579556.34元），赵志霞、鑫烁公司承担本案的诉讼费用。
赵志霞、鑫烁公司答辩称：一、卡纹公司所诉与事实不符，并存在掩盖事实真相的故意。1、卡纹公司诉状所称“2013年10月25日天津港交货，交货当时支付尾款现金”是根本不存在的，合同双方从未有过此约定，而《购销合同》中明确约定的交货时间及货款支付方式为：卖方应在买方开出信用证后最迟20天内交货（见合同第4条）。合同签订后，合同双方从未有过变更交货时间和货款支付方式的任何约定，无论是书面约定还是口头约定均是不存在的。而作为买方的卡纹公司一直到双方一致同意解除合同前，始终没有将信用证开出，所以卡纹公司所述不实。2、卡纹公司所称“不清楚实际合同签订方是赵志霞个人还是鑫烁公司以及不清楚挺德公司只是代理公司，赵志霞没有披露是替鑫烁公司经营活动服务的”等与客观事实不符。卡纹公司的合同洽谈人是王佳玉，鑫烁公司的法定代表人是赵志霞，而本案的《购销合同》正是该二人通过QQ聊天商谈后而签订的，从两人的聊天记录（第二页）可以证实，王佳玉是明知赵志霞代表其公司洽谈业务的，而且要求赵志霞找出口代理公司的也是王佳玉主动提出来的，因此，对于谁是合同的实际相对方，应该说卡纹公司是明知的，其是在故意混淆视听。王佳玉亲笔所写的“证明”以及中国国际经济贸易仲裁委员会出具的《裁决书》均可以证实和认定，鑫烁公司是本案的实际签订方和履行方。因此，卡纹公司将赵志霞列为被告属于诉讼主体错误，而将挺德公司列为第三人向法院提起诉讼，违反了仲裁活动“一裁终局”的原则，人民法院应当驳回其起诉。二、本案中属于原卡纹公司违约，故此其无权要求返还定金，更无权要求赵志霞、鑫烁公司赔偿其损失。按照双方签订的《购销合同》第8条的约定，付款方式为：生产前买方电汇支付30%货款，剩余70%货款由买方开出不可撤销提单日期后30天的信用证方式支付。第四条约定：交货时间为卖方应在买方开出信用证后最迟20天内交货。赵志霞、鑫烁公司在签订合同并收到卡纹公司的30%定金后，便积极进行了组织货源和委托代理出口公司，并定制了货物包装用的液袋等大量的工作，但是由于卡纹公司迟迟不能依约开出信用证，经多次与卡纹公司业务人员王佳玉联系，最终明确其不能开出信用证，故此该笔合同业务经双方协商终止。赵志霞、鑫烁公司认为，导致本案合同无法履行属于卡纹公司违约造成的，同时给赵志霞、鑫烁公司造成了巨大经济损失，卡纹公司应当承担本案的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第115条之规定，卡纹公司无权要求返还定金，更无权要求赔偿其损失。
挺德公司未出庭亦未提交答辩意见。
原审法院经审理查明，卡纹公司与挺德公司于2013年9月27日签订了合同号为CL／UC0-001的植物废油《购销合同》，合同签订后卡纹公司向挺德公司支付了30%的货款。后卡纹公司以挺德公司违约为由向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2014）中国贸仲京裁字第1031号裁决书，裁决书认定挺德公司受鑫烁公司委托与卡纹公司签订的《购销合同》，涉案合同依法直接约束鑫烁公司和卡纹公司，即涉案《购销合同》约束的是本案鑫烁公司和卡纹公司，因此中国国际经济贸易仲裁委员会裁决驳回了卡纹公司的仲裁请求。
CL／UC0-001号《购销合同》中约定交货时间为“卖方应在买方开出信用证后最迟20天内交货”，付款方式为“生产前买方电汇支付30%货款，剩余70%货款由买方开出不可撤销提单日期后30天的信用证方式支付”。截至本案诉讼，卡纹公司（《购销合同》买方）未开出信用证，鑫烁公司未交货，该合同至今未实际履行。
鑫烁公司赵志霞和卡纹公司王佳玉于2013年10月24日共同签署的《证明》中显示，卡纹公司与挺德公司停止合作，卡纹公司已收回代理费，30%的预付款已由鑫烁公司、赵志霞接收。
另查明，赵志霞系鑫烁公司的法定代表人。
原审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案适用中华人民共和国法律。
本案所涉CL／UC0-001号《购销合同》虽为卡纹公司与挺德公司签订，但挺德公司与鑫烁公司于2013年9月27日签订的代理合同及（2014）中国贸仲京裁字第1031号裁决书中均显示该合同是挺德公司受鑫烁公司委托，代理鑫烁公司与卡纹公司签订的，合同应直接约束卡纹公司和鑫烁公司。赵志霞作为鑫烁公司的法定代表人，有权代表公司对外进行业务活动，从卡纹公司提供的鑫烁公司赵志霞和卡纹公司王佳玉共同签署的《证明》及双方提供的QQ聊天记录中可以看出，卡纹公司对于赵志霞与鑫烁公司之间的关系在合同履行过程中是明知的，且卡纹公司没有其他证据证明赵志霞与卡纹公司员工王佳玉之间的业务往来是赵志霞的个人行为，因此赵志霞的行为应视为鑫烁公司的行为，卡纹公司不应将赵志霞列为被告进行诉讼。
关于卡纹公司所诉王佳玉和赵志霞商议合同的付款方式、交货方式和交货时间的变更情况，卡纹公司仅提供了王佳玉和赵志霞的QQ聊天记录，通过聊天记录原审法院无法认定双方对合同变更达成一致意见，卡纹公司不能提交关于合同变更明确直接的证据，也不能提供实际履行中变更的证据，因此视为合同未变更，卡纹公司主张合同变更的理由原审法院不予认可。
关于赵志霞、鑫烁公司是否违约的问题，卡纹公司不能提供因赵志霞、鑫烁公司违约导致合同不能履行的直接证据，仅凭网络聊天记录无法证明赵志霞、鑫烁公司存在违约行为。且卡纹公司未按合同约定开出信用证，赵志霞、鑫烁公司未交货并无不当。卡纹公司要求赵志霞、鑫烁公司返还的“定金”是卡纹公司支付给挺德公司后由鑫烁公司接收的30%货款，应为卡纹公司按《购销合同》支付的预付款，且《购销合同》中未约定定金，卡纹公司无法证明赵志霞、鑫烁公司存在违约行为，因此卡纹公司要求赵志霞、鑫烁公司返还“定金”及因违约造成损失的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。关于双方所签合同是否解除、预付款如何处理等问题，由于本案当事人双方未提及，故另行解决。
综上，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回CavendishLloydFZE的诉讼请求。案件受理费13400元，由CavendishLloydFZE负担。
卡纹公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院事实不清，适用法律错误。首先，原审判决中将卡纹公司支付的30%货款认定为“定金”是错误的。赵志霞、鑫烁公司委托挺德公司与卡纹公司签订的CL／UC0-001号《购销合同》中付款方式为“生产前买方电汇支付30%货款”，并没有相关表述该笔30%货款为定金。1、赵志霞与卡纹公司员王佳玉共同签署的《证明》中表述挺德公司退给赵志霞、鑫烁公司的“30%的预付款”，并没有表述该笔款项是定金。因此，原审判决书中将该笔款项认定为定金是没有依据的。至于原审判决以赵志霞、鑫烁公司没有违约的原则适用“定金罚则”的原理不退返定金也是错误的，定金罚则是用于惩罚违约者，而本案中并没有证据显示卡纹公司违约。显而易见，原审错误。其次，聊天记录作为电子数据的一种是可以采信的，其证明赵志霞、鑫烁公司构成违约的事实应当被予以确认。民事诉讼法第63条规定“证据包括：（一）、当事人的陈述；（二）、书证；（三）、物证；（四）、视听资料；（五）、电子数据……”；根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释（2015）5号）第一百一十六条规定“视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质终的信息”。因此聊天记录作为电子数据的一种是可以作为证据使用的。而在原审庭审中，赵志霞、鑫烁公司并没有否认聊天记录是自己作出的，也没有否认聊天记录中所反映情况的真实性。因此，经过质证之后可以确认聊天记录的三性。原审判决书粗暴的否认了聊天记录作为证据的效力之后，简单的定性卡纹公司没有证据证明赵志霞、鑫烁公司违约是错误的。卡纹公司提交的资料已经过质证，可以确认真实性，并足以反映相应的事实。聊天记录中虽然没有直接写明对原合同进行变更，但聊天记录中已经体现双方确定了交货时间，并且为交货开始了必要的准备工作，这与原合同约定“开信用证之后交货”是相矛盾的。聊天记录的内容已经反映了双方通过实际履行变更了合同的部分约定。同时，聊天记录中赵志霞、鑫烁公司在不能交货后也曾经主动向卡纹公司承诺全额退款。这进一步反映了赵志霞、鑫烁公司当时承认自己的责任导致合同不能履行。上述事实足以确认赵志霞、鑫烁公司构成违约，应当承担相应的违约责任。再次，原审法院不应拒绝卡纹公司申请调取赵志霞、鑫烁公司与挺德公司之间的款项往来记录。这是判断赵志霞是否构成职务行为的重要证据。赵志霞作为鑫烁公司的股东、法定代表人，鑫烁公司可以提供相关的任何书证来帮助证明赵志霞是职务行为，非责任人。但假如所有的款项最终进入的是赵志霞的个人账户，而不是鑫烁公司的公用账户，则说明鑫烁公司并不是本案交易的实际相对人，只是赵志霞用来逃避责任，转移资产的工具。综上，请求贵院撤销原审判决，依法判决赵志霞、鑫烁公司构成违约，并承担返还货款、赔偿损失的违约责任。
赵志霞与鑫烁公司辩称：一、30%的款项是定金。1、上诉人在诉状中的请求是返还定金；2、上诉人在递交中国国际贸易仲裁委员会的申请上自认是定金；3、在qq聊天记录中其多次提到定金的说法。二、对于交货时间和付款方式从未变更过。1、没有书面协议；2、qq聊天记录的内容不能证明合同内容变更了；三、上诉人存在违约行为，其未按合同约定开出信用证，无法履行合同，应当承担违约责任，无权要求返还定金和赔偿损失；四、后期合同解除后，曾与上诉人通过聊天协商过，就双方后续事情进行协商，但上诉人不能以此反推我方违约。
挺德公司未参加庭审亦未提交答辩意见。
本院经审理查明：原审查明事实属实应予确认。
根据双方当事人的诉辩主张，合议庭归纳案件的争议焦点为：1、《购销合同》项下的责任应当由哪方承担？2、合同签订后是否存在变更情况？哪方存在违约行为？3、30%的款项的性质属于预付款还是合同定金，应如何处理？各方当事人对上述焦点无异议。
本院认为：关于本案的法律适用问题。本案属于国际贸易买卖合同纠纷案，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中合同的卖方住所地、合同标的物装运港均在中国境内，依照上述规定所确立的最密切联系原则，本案应当适用中国法律，且当事人对适用中国法律亦无异议。
关于焦点一。本案的《购销合同》直接约束鑫烁公司与卡纹公司。依据《合同法》第四百零二条之规定：“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，购销合同的双方即挺德公司与卡纹公司在签订合同当日，挺德公司即与鑫烁公司签订了《代理合同》，该合同亦明确载明涉案购销合同是挺德公司替鑫烁公司签订。结合卡纹公司的员工王佳玉与鑫烁公司的法定代表人赵志霞的聊天记录内容应当能够印证卡纹公司在订立合同时知道挺德公司与鑫烁公司之间的代理关系。故本案的《购销合同》直接约束鑫烁公司与卡纹公司。另，《证明》的内容表明卡纹公司与挺德公司已停止合作，30%款项已退给鑫烁公司，至于该款项是打给赵志霞还是鑫烁公司，并不能以此说明合同项下的相对方。卡纹公司认为根据《证明》内容，其与挺德公司停止合作后，挺德公司将所有的款项打入赵志霞个人账户，而不是鑫烁公司的公用账户，故鑫烁公司不是本案交易实际相对人，赵志霞才是实际相对人的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二。涉案合同不存在内容变更的情况。《购销合同》明确约定了交货时间及付款方式，其中交货时间为“卖方应在买方开出信用证后最迟20天内交货”，付款方式为“生产前买房电汇支付30%的货款，剩余70%货款由买方开出不可撤销提单日期后30天的信用证方式支付”。上诉人称对该交货时间及付款方式通过双方聊天记录已进行了变更。对于该案中的qq聊天记录，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，网上聊天记录是电子数据的一种，对于该证据形式本院予以认可。对于该聊天内容的真实性双方均无异议，本院予以确认。但是该聊天记录内容不能直接证明上诉人所称对交货时间及付款方式已变更的事实。根据法律规定，主张合同内容已变更的一方应承担合同内容已变更的举证责任，在无其他证据相佐证的情况下，上诉人主张合同内容已变更的上诉理由不成立。
根据《购销合同》对交货时间及付款方式的约定，上诉人在支付30%货款后，应当开出信用证，但其一直未能按照合同约定开出信用证，致使合同无法履行，合同目的无法实现，应当承担相应的违约责任。
关于焦点三。30%的款项应认定为预付款。在《购销合同》中，明确写明30%是货款，而不是定金。卡纹公司在上诉状及二审庭审中也明确认可是预付款，而且在赵志霞与王佳玉共同签署的《证明》中也表述挺德公司退给被上诉人30%预付款。至于其在诉讼请求中及给仲裁委的申请中提到“30%的定金”的说法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第75条之规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的证据。本案结合《购销合同》内容及《证明》内容应当能够认定30%款项系预付款而不是定金。上诉人认为30%的款项是预付款的上诉理由成立，本院予以认可。
鉴于该合同已无履行可能，并且各方在二审庭审中都认为合同目的已无法实现，均同意解除合同，本院予以确认。卡纹公司没有按照合同约定开出信用证，是合同无法再履行的根本原因，构成根本违约，应当承担相应的违约责任，故对其要求全部返还30%款项的诉讼请求不予支持。考虑到卡纹公司在履行合同过程中的过错责任，本院酌情判令返还19万元人民币为妥。根据《证明》内容，30%的预付款由鑫烁公司赵志霞个人接受，故赵志霞对此应当承担共同返还的义务。一审法院认为由于双方未提及所签合同是否解除、预付款如何处理等问题，故应另行解决的认定不妥，应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2015）石民五初字第00190号民事判决；
二、赵志霞、高邑县鑫烁化工产品销售有限公司在本判决生效后十日内，返还CavendishLloydFZE（卡纹帝师贸易公司）人民币190000元；
三、驳回CavendishLloydFZE（卡纹帝师贸易公司）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各13400元，由CavendishLloydFZE（卡纹帝师贸易公司）各承担8000元，由赵志霞、高邑县鑫烁化工产品销售有限公司各承担5400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李 天