湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1553号
上诉人（原审被告）：贺壮志。
委托诉讼代理人：刘跃军，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李桂和。
委托诉讼代理人：彭志豪，湘乡市环市法律服务所法律工作者。
上诉人贺壮志因与被上诉人李桂和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贺壮志上诉请求：一、撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，定性错误。上诉人的井原是包给杨小平打，由于水不大，杨小平提出只要将井下石块钻个孔就有水了，上诉人就将在石块上钻孔的劳务以2个工400元包给了杨小平。杨小平叫上被上诉人一起，由于杨小平不听现场的上诉人父亲的劝告，坚持用钢绳捆工具，结果工具未捆扎实，导致钻杆掉出将被上诉人打伤。被上诉人受伤后，杨小平又组织人员将孔钻好，且整个打井的工具均是杨小平带来的，完全符合承揽关系的构成要件，一审认定为雇佣关系定性错误。二、原审适用法律错误。按照《中华人民共和国侵权责任法》第27、29、30条的规定，被上诉人的损害是第三者过错所致，上诉人没有赔偿义务。
李桂和辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿。上诉人在散步时偶遇杨小平，请杨小平为其打井，杨小平与被上诉人一起到了上诉人家，因上诉人正要出门，未与杨小平就工资报酬进行具体约定。事故发生后，经多方协调，明确了工资是按“做点工”的方式支付。日常劳务工资有“做点工”和“做包工”二种支付方式，“做包工”是一种承揽方式，“做点工”则不是承揽。一审适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李桂和向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、取颅内碎骨片手术费、交通费、被扶养人生活费以及鉴定费等费用共计106743.42元；2、依法判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月27日（农历八月十五日）晚，被告贺壮志在散步时偶遇案外人杨小平，遂口头邀请杨小平为其加深水井。因被告贺壮志家的水井原先也是杨小平打的，现水量不大。9月28日上午，杨小平带着机器设备与原告李桂和一起到被告贺壮志家，为被告家加深水井。因被告贺壮志正要出门，未与杨小平就工时、工资等报酬进行具体约定。原告李桂和先下井作业，在杨小平往井下运送钢钎、钻头等工具时，被告贺壮志的父亲提醒杨小平要先用麻绳把钢钎捆好再往下运，被杨小平忽视，运送过程中钻头从钢钎上掉落，砸在了原告李桂和的头上。事发当时原告李桂和并未佩戴安全头盔。杨小平与原告也未事先约定报酬，根据以往惯例，杨小平与原告一起外出打井时所获报酬由两人均分。
原告受伤后先被杨小平送往当地卫生室缝合包扎，9月29日在湘乡市棋梓镇中心卫生院做了一个CT检查报告单，结论为：1、右侧顶部硬膜外血肿。2、右侧顶骨粉碎性骨折。原告于9月30日起在湘乡市第二人民医院门诊并住院治疗28天，于2015年10月28日出院，花费诊疗费8元，CT费365元，住院医疗费6746.42元。2015年10月26日，原告李桂和委托湘潭市龙城司法鉴定所进行鉴定，原告的损伤程度构成玖级伤残，建议伤后休息治疗肆个月，遵医嘱取除内陷骨片。2015年12月19日，受原告委托，湘潭市龙城司法鉴定所对原告的后续治疗费用进行了评估鉴定，建议原告伤后休息治疗肆个月左右，出院后医药费用在伍仟元左右。原告的颅骨碎片嵌入颅内18mm，可能诱发癫痫、颅内感染等，建议适时遵医嘱取出颅内碎骨片，其医疗费用在壹万捌仟元左右，届时休息治疗贰个月左右，壹人陪护壹个月。原告为此花费了鉴定费1400元。原告住院期间由妻子刘竹辉护理。原告及其护理人员均系农业家庭户口。原告的被扶养人有：母亲喻中秀，1934年1月9日出生；儿子李涛，2003年11月27日出生；女儿李莉，1999年2月16日出生。喻中秀育有六个子女。2015年度湖南省农村居民人均纯收入为10993元，农村居民人均生活消费支出为9691元，居民服务业年平均工资40520元，农业行业年平均工资为25212元。
事故发生后，原、被告双方多次就赔偿问题协商未果。2015年10月19日，湘乡市棋梓镇司法所、派出所等组织双方进行了调解，原、被告双方达成了一份调解协议。协议内容为：“一、该协议签字后，由劳务介绍人南岸村十四组杨小平垫付医药费贰仟元整，由业主贺壮志垫付医药费壹仟伍佰元整。共计叁仟伍佰元整给李桂和入院治疗。后续医药费等其他按法律法规在李桂和交出伤残鉴定后再进行调解。二、李桂和家人收到上述款项后出具收据，同时立即将伤者李桂和从贺壮志家中接出送医院治疗（其钢钎是杨小平在施工时意外掉落井下）。三、上述协议双方必须互相遵守执行，不得反悔。”被告贺壮志向原告支付了1500元。
原告李桂和在法院对其做的谈话笔录中自愿放弃要求杨小平承担赔偿责任的权利。
一审法院认为，本案的焦点一是原告经济损失的确定；二是原、被告之间的法律关系以及被告对于原告的经济损失如何承担赔偿责任。
关于原告经济损失的确定。原告的经济损失为：医疗费365元+8元+6746.42元=7119.42元，后续治疗费5000元，取颅内碎片费18000元；住院伙食补助费50元×28天=1400元；误工费计算至定残前一天25212元÷365天×29天=2003.15元；交通费酌定500元；护理费40520元÷365天×（28+30）天=6438.80元；残疾赔偿金10993元×20年×20%=43972元，原告主张的费用为40240元，依法确认为40240元；被扶养人喻中秀生活费9691元/年×5年×20%÷6人=1615.17元，被扶养人李涛生活费9691元/年×6年×20%÷2人=5814.6元，被扶养人李莉从2016年开始外出打工，有独立生活能力，生活费自原告定残之日起至2016年计算两个月，计为9691元/年×1/6×20%÷2人=161.52元，原告的被扶养人生活费共计7594.29元；精神损害抚慰金10000元；鉴定费1400元。原告的经济损失确定为99692.66元。原告主张的其他损失，不予认定。
关于原、被告之间的法律关系以及被告对于原告的经济损失如何承担赔偿责任。被告贺壮志在口头邀请杨小平为其加深水井时，双方并未签订书面合同，也未口头约定报酬计算方式。2015年10月19日双方签订的《调解协议》中确定为“做点工”。由此原告李桂和及杨小平与被告成立个人之间的劳务关系。
杨小平在完成工作过程中操作流程不规范，未尽到谨慎小心的注意义务，致使原告李桂和受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告贺壮志作为接受劳务一方应对原告李桂和的经济损失承担相应的赔偿责任，故确定被告承担70%的民事赔偿责任。原告李桂和在井下作业时没有佩戴安全帽，未尽到谨慎小心的注意义务，应自行承担30%的经济损失。
因此，被告贺壮志应承担的赔偿数额为99692.66元×70%－1500元=68284.86元，原告李桂和应自行承担的损失数额为
99692.66元×30%=29907.80元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贺壮志向原告李桂和赔偿各项经济损失68284.86元。二、驳回原告李桂和的其他诉讼请求。以上款项限被告贺壮志于本判决书生效后十天内汇入湘乡市人民法院代管费专用账户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，账号：1904031329024987909，开户行：中国工商银行湘乡支行。请备注湘乡市人民法院、当事人姓名及案号）。案件受理费2435元，由原告李桂和负担435元，被告贺壮志负担2000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人是否应对被上诉人的损失承担赔偿责任以及应当承担的赔偿份额。
上诉人请案外人杨小平为其加深水井，杨小平遂与被上诉人一起到上诉人家完成此项工作，双方虽未签订书面的劳务合同，但从被上诉人下井作业所完成的工作内容来看，被上诉人是直接提供劳务为目的，从2015年10月19日各方签订的《调解协议》中也可以予以证实，故上诉人与被上诉人之间形成了劳务关系。上诉人提出双方之间形成的是承揽关系的依据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人系接受劳务的一方，被上诉人系提供劳务一方，上诉人在被上诉人提供劳务时对其人身安全未尽到充分的提醒注意义务，存在一定的过错，应当对被上诉人的损失承担一定的赔偿责任。因被上诉人自愿放弃要求直接侵权人杨小平承担赔偿责任，属于对自己民事权利的处分，该部分赔偿责任不应当转由上诉人承担，故一审判决上诉人承担70%的责任欠妥，本院予以纠正为由上诉人承担35%的赔偿责任，即由上诉人赔偿被上诉人99692.66元×35%=
34892.43元，减去其已支付的1500元，尚应支付33392.43元。被上诉人忽视自身安全，在井下作业时未佩戴安全帽，自身也存在一定的过错，也应承担相应的责任。
综上所述，贺壮志的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初406号民事判决；
二、上诉人贺壮志于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李桂和经济损失33392.43元；
三、驳回被上诉人李桂和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2435元，二审案件受理费2435元，合计4870元，由上诉人贺壮志负担2000元，被上诉人李桂和负担2870元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
审 判 员 周 尧
二〇一七年二月十日
代理书记员 陈 石
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。