江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第950号上诉人（原审原告、被告）溧阳市华源电力工程有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖镇天目湖工业园区。法定代表人冯祥维，该公司董事长。委托代理人吴富春，江苏平凌律师事务所律师。委托代理人彭黎君，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）莫长宝。上诉人溧阳市华源电力工程有限公司（以下简称华源公司）因与被上诉人莫长宝工伤保险待遇纠纷一案,不服江苏省溧阳市人民法院（2014）溧民初字第613号民事判决向本院提起上诉,本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月29日进行了证据交换，并于2015年8月14日公开开庭进行了审理，上诉人华源公司的委托代理人彭黎君到庭参加诉讼，被上诉人莫长宝经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。华源公司一审诉称：2013年莫长宝在华源公司不知情的情况下，明知病历资料中�“右侧第7肋骨骨折”为误诊，仍然以被误诊的病历资料向溧阳市劳动局提出工伤认定申请，被认定工伤后又以误诊的病历资料向常州市劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，该鉴定委员会以误诊的“右侧第7肋骨骨折”为依据，将莫长宝的伤残鉴定为十级。之后华源公司得知，莫长宝向溧阳市劳动局和常州市劳动能力鉴定委员会提交的病历资料系误诊病历资料，且莫长宝知道“右侧第7肋骨骨折”为误诊。2013年3月27日，莫长宝和浏河医院签订了一份调解书，由浏河医院赔付给莫长宝2000元。2014年1月22日，溧阳市劳动局作出补充说明，认为溧阳人社工认字（2013）第0464号认定工伤决定书中诊断为右侧第七肋骨骨折系当时医院出现误诊。据此，劳动鉴定结论严重违反事实真相，因此华源公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、华源公司无需赔偿莫长宝各项工伤保险待遇费�共计129714元；2、本案诉讼费用由莫长宝承担。莫长宝一审辩称，本案事实清楚，请求驳回华源公司的诉讼请求。莫长宝一审诉称：其系华源公司派遣到太仓市华鑫发电场从事检修工作。2013年2月9日发生了工伤事故，老板喊其去工地上班，不上班没有工资。之前，华源公司给吃给住，出了工伤后，不给住也不给吃。3月12号，把其住的房子的电也停了。为维护合法权益，现对溧阳市人事劳动仲裁委员会的裁决书不服，故诉至法院，请求判令：除了其在劳动仲裁时的主张，华源公司还需向莫长宝支付经济赔偿金35819.04元、因工伤导致后遗症需要花费的医药费49820元、过路费12705元。华源公司一审辩称：对莫长宝属于工伤没有异议，但是由于莫长宝没有骨折，即不构成十级伤残，无需向其支付工伤保险待遇。原审法院经审理查明：莫长宝自2013年2月初，进入华源公司承�的太仓市协鑫发电厂工程所在工地上从事电力设备检修工作，双方未签订书面劳动合同，华源公司亦未帮莫长宝缴纳工伤保险。2013年2月9日，莫长宝在该工地工作过程中因脚手架坍塌致其从高空跌落地面受伤，后莫长宝至太仓市浏河人民医院治疗。受伤后，莫长宝未再回华源公司工地上班。2013年5月29日，莫长宝向溧阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2013年6月28日作出溧人社工认字（2013）第0464号工伤认定书，依法认定为工伤。华源公司未在法律规定的期限内对该工伤认定书提出行政复议或者行政诉讼。2013年7月20日，常州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，认定莫长宝伤残等级为十级，莫长宝为此花去鉴定费280元。华源公司未在收到该鉴定结论之日起15日向江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次申请鉴定。2014年1月22日，溧阳市人力资源和社会保障局作出补充通知如下：莫长宝于2013年3月1日复查胸片诊断“右胸诸肋骨未见明显骨折改变”对比2013年2月23日胸部CT，考虑当时患者作CT时呼吸没有屏住，有轻微移动造成2013年2月23日胸部CT误诊。另查明，2012年7月1日至2013年6月30日本市计发职工因工致残有关待遇标准的月基数为4146元；2013年7月1日至2014年6月30日本市计发职工因工致残有关待遇标准的月基数为4647元；常州市最新公布的全市人口平均预期寿命为75.5岁。因双方未就工伤保险待遇争议达成一致，莫长宝于2014年3月12日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求华源公司支付：医药费5000元、营养费1800元、一次性工伤医疗补助金21840元、一次性伤残就业补助金9294元、一次性伤残补助金31500元、停工留薪期间工资54000元、交通费6000元、鉴定费280元，合计129714元。该委于2014年5月9日作出溧劳人仲案字（2014）第212号仲裁裁决，裁决华源公司向莫长宝支付一次性工伤医疗补助金19486.2元、一次性伤残就业补助金8292元、一次性伤残补助金24234元、停工留薪工资10386元、鉴定费280元，合计62678.2元；解除莫长宝和华源公司的劳动关系，终止双方的工伤保险关系；对莫长宝的其他仲裁请求不予支持。华源公司为支持其诉讼主张，向该院提交的浏河医院于2013年2月9日、3月1日、3月10日对莫长宝治疗的诊疗证明、影像检查报告单以及该医院于2013年8月24日出具的莫长宝情况说明，证明莫长宝诊疗时系误诊，显示未见明显骨折，即没有骨折，不构成十级伤残，为此莫长宝与浏河医院达成调解协议，由该院向莫长宝赔偿损失2000元。莫长宝认为该医院是因为违反规定乱用抗生素向其赔偿2000元的，不是骨折误诊向其赔偿的，现该医院出具的情况说明系事后补的，对该真实性不予认可，�见明显骨折不等于没有骨折，其骨折有病历复印件为证，关于骨折影像报告单，莫长宝称被华源公司员工王国忠拿走了，不能提供有骨折的影像报告单。就莫长宝是否构成十级伤残事宜，该院限定华源公司在法定期限内向溧阳市人力资源和社会保障局、常州市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，但在限定的时间内，华源公司未能提供劳动能力复查鉴定部门已经受理的证明材料。关于劳动合同的解除时间，华源公司认为莫长宝停工留薪期限届满后未到公司上班，应当视为劳动关系已经自动终止。莫长宝认为，公司无正当理由不得解除已遭受工伤的员工，解除劳动关系的时间应以提起劳动仲裁时为准，故计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发基数应以4647元/月为准。关于莫长宝的本人工资，莫长宝认可按照劳动仲裁时认定的3462元/月计算，华源公司认为应当按照2500元/月计算。原审审理中，莫长宝明确诉讼请求：医疗费5000元、营养费1800元、一次性工伤医疗补助金21840元、一次性伤残就业补助金9294元、一次性伤残补助金31500元、停工留薪期间工资54000元、交通费6000元、鉴定费280元，除此之外，华源公司还应承担因工伤复发需要的治疗费49840元、违法解除劳动关系的经济赔偿金35891.04元以及来回的过节费、过路费12705元，合计228058.04元。华源公司经质证认为：1、医药费5000元已经由公司垫付；2、营养费，在工伤待遇赔偿中，没有该项项目；3、由于莫长宝不构成十级伤残，对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金均不予认可；4、莫长宝在劳动仲裁中主张的交通费6000元，未能提供证据予以证明，不予认可；5、关于工伤复发需要的治疗费49840元、违法解除劳动关系的经济赔偿金35891.04元�及来回的过节费、过路费12705元，因未经劳动仲裁前置程序，法院不应处理。以上事实有浏河医院病历资料复印件、医疗证明书、影像检查报告单、调解协议书、病情说明、工伤认定书、关于溧人社工认字（2013）第0464号《工伤认定书》中有关内容的补充通知、劳动能力鉴定结论书、撤销劳动能力鉴定申请、延期仲裁申请、溧劳人仲案字（2014）第212号仲裁裁决书、送达回执以及双方当事人陈述佐证。原审法院认为，依照规定，在用人单位未为职工缴纳工伤保险的情形下，职工遭受工伤并与用人单位解除劳动关系的，用人单位应按照工伤保险条例等法律法规规定的项目和标准向劳动者支付相应费用。本案中，莫长宝所受之伤已经法定程序被认定为工伤，华源公司未为莫长宝办理工伤保险，故华源公司应当向莫长宝承担工伤待遇的责任。常州市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定系根据莫长宝的伤情综合认定得出且鉴定程序合法，在作出劳动者的劳动能力鉴定结论的同时，告知单位或个人对该鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论通知书之日起15日内向江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但华源公司未在规定时间内提出再次鉴定申请，现其在审理中再行要求对劳动者伤残等级重新鉴定，亦未提交劳动能力复查鉴定部门已经受理的证明材料，其抗辩莫长宝未构成十级伤残，不需要支付莫长宝工伤待遇的意见，与法不符，该院不予采信。关于莫长宝与华源公司解除劳动关系的时间问题。根据《江苏省实施办法》第二十四条之规定，作为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地职工平均工资。本案中，莫长宝停工留薪期满后虽未到华源�司上班，华源公司并未能提供证据证明曾通知莫长宝到单位工作，也一直未依法解除、终止劳动关系。而莫长宝系十级伤残，作为用人单位的华源公司无正当理由不能解除与莫长宝之间的劳动关系，本案双方劳动关系应延续至2014年3月12日莫长宝申请劳动仲裁要求解除与华源公司劳动关系时止。故计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数，应以2014年3月12日溧阳市执行4647元每月为准。关于莫长宝受伤前的本人工资问题。莫长宝对溧阳市劳动争议仲裁委员会认定的3462元/月没有异议，用人单位对此不予认可。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。现华源公司没有提供关工资支付凭证等证据材料的，由华源公司承担举证不能的后果，故该院认定莫长宝受伤前的本人工资为3462元/月。对于莫长宝的各项工伤保�待遇损失，该院综合认定如下：1、医疗费，莫长宝仅仅提供医药费发票复印件，华源公司认为已经有公司垫付，对莫长宝的该项请求，该院不予支持；2、停工留薪期间工资，根据莫长宝的伤情，酌情认定停工留薪期间为3个月，故停工留薪期间的工资为10386元（3462元/月*3）；3、一次性伤残补助金，根据莫长宝的伤残等级，该院确定为24234元（3462元/月*7）；4、一次性工伤医疗补助金，根据本市人口平均预期寿命75.5岁与解除劳动关系时的年龄52岁之差，故计算为21840.9元【（75.5-52）*4647元/月*0.2】；5、一次性伤残就业补助金9294元（4647元/月*2个月）；6、交通费，莫长宝虽未提供交通费发票，但是结合莫长宝实际就诊情况，该院酌情认定1000元；7、鉴定费280元，有鉴定费票据为证；8、关于莫长宝主张的因华源公司违法解除劳动合同的经济赔偿金，因未经劳动仲裁前置程序，对此，该院不予处理。综上，华源公司应当向莫长宝支付的工伤待遇共计67034.9元。本案经调解无效，原审法院依照《工伤保险条例》第十四条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、驳回华源公司的诉讼请求；二、华源公司于该判决发生法律效力之日起十日内向莫长宝支付一次性工伤医疗补助金21840.9元、一次性伤残就业补助金9294元、一次性伤残补助金24234元、停工留薪工资10386元、鉴定费280元、交通费1000元，合计67034.9元；三、驳回莫长宝要求华源公司承担其余工伤保险待遇的请求；四、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（未预交），由华源公司负担。华源公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院所依据的溧人社工认字[2013]第464号《认定工伤决定书》中诊断结论为右侧第7肋骨骨折，而2014年1月22日溧阳市人社局又出具了一份《关于溧人社工认字[2013]第464号认定工伤决定书中有关内容的补充通知》，明确前述认定书中诊断右侧第7肋骨骨折系当时医院出现误诊。而常州市劳动能力鉴定委员会于2013年7月20日作出劳动能力鉴定，系根据溧人社工认字[2013]第464号《认定工伤决定书》及莫长宝提供的误诊的病例资料所作出。故莫长宝所受之伤不构成十级伤残，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判支持华源公司原审诉讼请求。被上诉人莫长宝在证据交换时答辩称，华源公司对常州市劳动能力�定委员会所作劳动能力鉴定结论应为明知，但未提出再次鉴定申请，原审法院据此认定莫长宝构成十级伤残并无不当，请求驳回华源公司的上诉请求。本案审理过程中，经华源公司申请，常州市劳动能力鉴定委员会作出受理号为工220150386的常州市劳动能力鉴定受理通知书，通知莫长宝于2015年6月11日到常州市中医医院体检中心进行体检。本院据此向莫长宝发出书面通知，通知其参加体检的具体事项，并告知其拒绝接受劳动能力鉴定的法律后果。经查，莫长宝本人签收本院发出的通知书，但未按期参加体检，亦未向本院说明理由。华源公司据此认为，只有××例资料进行工伤申报，才会在明知不接受劳动能力鉴定会对自己产生不利后果的情况下，拒绝接受劳动能力再鉴定，根据相关规定，莫长宝应不予享受工伤保险待遇。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，莫长宝受到的事故伤害经溧阳市人力资源和社会保障局溧人社工认字[2013]第464号《认定工伤决定书》认定为工伤，该局虽对前述决定书作出补充通知，但并未对莫长宝应认定为工伤的结论作出不同的论断，而华源公司未为莫长宝缴纳工伤保险费，莫长宝的工伤待遇应由华源公司负担。同时，《中华人民共和国社会保险法》第四十三条第（二）项、《工伤保险条例》第四十二条第（二）项规定，工伤职工拒绝接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险�遇。本案审理过程中，莫长宝拒绝根据常州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定受理通知书接受劳动能力鉴定，依法应停止享受工伤保险待遇，故莫长宝无权向华源公司主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及一次性伤残补助金，且双方劳动关系应自2014年3月12日莫长宝申请劳动仲裁要求解除与华源公司劳动关系起终止。至于停止享受工伤保险待遇之前已经发生的停工留薪工资10386元、鉴定费280元、交通费1000元，合计11666元，仍应由华源公司负担。综上，华源公司的上诉请求部分于法有据，本院予以支持。因二审出现新的事实，原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十三条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2014）溧民初字第613号民事判决；二、溧阳市华源电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向莫长宝支付停工留薪工资10386元、鉴定费280元、交通费1000元，合计11666元；三、驳回溧阳市华源电力工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回莫长宝要求溧阳市华源电力工程有限公司承担其余工伤保险待遇的请求；五、双方解除劳动关系、终止工伤保险关系。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（未预交），二审案件受理费10元（未预交），均由华源公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔裕华代理审判员  钱 锦代理审判员  吴立春二〇一五年九月十四日书 记 员  浦 萍