连云港市连云区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）港行初字第00184号
原告赵继富，个体工商户。
委托代理人陈恒兰，个体工商户。
委托代理人孙宜波，江苏四季青律师事务所律师。
被告连云港市赣榆区城市管理行政执法局，住所地：连云港市赣榆区青口镇文化路38号。
法定代表人周相体，局长。
委托代理人邱斌，江苏邱斌律师事务所律师。
原告赵继富不服被告连云港市赣榆区城市管理行政执法局（以下简称赣榆城管局）行政处罚一案，于2015年8月26日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈恒兰、孙宜波，被告赣榆城管局的副职负责人董自江、委托代理人邱斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告赣榆城管局于2015年5月27日对赵继富作出赣住城限改字[2015]第001号《限期改正决定书》，内容为：经查，你在青口镇时代东路与通园路交界处，擅自将住宅改变为经营用房的行为，已涉嫌违反《江苏省城乡规划条例》第六十五条的规定，现责令你立即自收到本通知书之日起于2015年6月3日前改正违法行为，恢复原房屋使用状态。并告知如不服本决定，可以在接到本决定书之日起六十日内，向赣榆区人民政府申请行政复议，也可以在接到本决定书之日起三个月内直接向赣榆区人民法院提起行政诉讼。
原告赵继富诉称，一、被告作出的行政行为认定事实不清。首先，位于赣榆区时代东路与通园路交界处的房屋是原告2001年通过合法途径购买取得的私有财产，原告花高价购买该房屋时就是为了沿街便于商业经营使用的需要，在2001年购房后，原告即对房屋进行了改造，包括开门、开窗。开门、开窗是原告为了满足正常使用对合法拥有的私有财产的处分吗，并不违反法律、法规的禁止性规定。其次，由于是政府的原因导致原告的房屋尚未办理产权登记手续，房产管理部门未确定原告的房屋用途是住宅还是经营性用房，就不存在原告将住宅改变为经营性用房之说，也不影响原告对自有沿街门面房的经营使用。且原告的房屋装修改造已经过被告同意，被告只是告诉原告需要按照市容、市貌的要求统一制作标牌，并收取了出租改造施工围挡费用，被告也受理了沿街其他部分户主的户外广告申请。被告在知晓原告及相邻已改造、经营多年的事实期间从未提出异议和采取执法措施，事隔多年被告突然对原告的多年前的改造行为进行所谓的执法，并将造成原告数十万元的装修改造费用及经营损失，明显缺乏合理性。根据《国务院办公厅转发人力资源和社会保障部等部门<关于促进以创业带动就业工作指导意见>的通知》（国办发[2008]111号）第二条第（四）项关于“按照法律、法规规定的条件、程序和合同约定允许创业者将家庭住所、租借房、临时商业用房等作为创业经营场所”的规定，原告将沿街房屋作为下岗创业经营使用，有利于发挥房屋应有价值，符合国家规定。再次，即使原告夫妻均为下岗职工，为了正常生活将沿街自有房屋改造作为经营性用房，也是不损害建筑安全、居住环境、景观、交通、邻里关系及其他人利益，在时代路上经营的商户有上百家，大部分都是由从前的住房改造成经营性用房的，与原告同期购房的13户中西四户多年来一直正常经营，被告不处罚仅对东面几户进行干扰和处罚，明显执法不公、不合理。原告对历史上形成的沿街房屋进行必要的装修维护，不需要被告许可，被告公布的行政审批和行政权力清单中也没有该审批和许可事项，被告也从未对时代路其他经营户要求办理该许可。二、被告作出的行政行为适用法律不当。原告的开门、开窗行为发生在2001年，持照经营自2010年4月开始，而被告适用2010年7月生效实施的《江苏省城乡规划条例》对原告进行处罚，属适用法律错误；即使违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，被告也不应给予行政处罚。三、被告作出的行政行为程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，行政诉讼时效为六个月，被告限期改正决定书告知诉权期限为三个月，侵犯原告权利，明显违法。被告又于2015年8月7日同时送达赣住城强催（改）字第005号《履行行政决定催告书》、赣住城限改公字[2015]第005号《限期改正公告》，将原告定性为“在法定期间未提起行政诉讼，又不履行本机关作出的行政决定”“限原告3日内申辩和10日内改正，否则视为原告放弃权利”的行为，再次侵犯原告权利，严重违法。综上，原告认为被告作出的一系列行政行为缺乏事实和法律依据、适用法律不当、程序违法，应依法确认违法并予以撤销。在案件审理中，经本院释明，原告明确其诉讼请求为撤销被告作出的赣住城限改字[2015]第001号《限期改正决定书》。
原告提供以下证据:
证据1.行政处罚事先告知书。
证据2.限期改正决定书。
证据3.限期改正公告。
证据4.履行行政决催告书。
上述证据用以证明被告执法违反法律、事实错误，程序违法。
证据5.青口园艺场用地报告。
证据6.赵继富购房协议。
证据7.证人徐某、周某甲等6人书面证言一份。
证据8.营业执照、食品流通许可证等证照。
上述证据用以证明原告房屋合法使用权，购房价格及房产位置，证明该房屋属于商业用房，且自2001年就对该房进行开北门等改造，开始从事经营，营业执照系2010年4月18日领取。
证据9.发票一张。
用以证明被告早已知道之前的状况，城管部门收取门头费用500元，并同意原告装修施工。
证据10.照片一组。
用以证明被告对原告进行查处，泰润城欲开发原告房屋所在的土地，并按普通住宅补偿给原告，在原告不同意后开发商于2015年3月27日调动集装箱围堵原告四户商户门口，双方发生争执，被告为配合开发商阻挠原告经营，对原告等四户进行查处。同时时代东路上百家商户大部分是民房改造，被告多年均未处罚，且对商户的装潢门口进行统一规划并收取相关费用，现仅对原告等四户进行查处，属于选择性和报复性执法。
证据11.证人周某乙、郑某出庭证言。
用以证明原告房屋在2001年10月由周某乙帮开门、开窗改造为商业用房。郑某证明其2003年搬至原告家附近居住，与原告系邻居，当时原告已经开了后门做生意，何时开门其不清楚。
被告赣榆城管局辩称，一、被告作出的具体行政行为认定事实清楚。205年4月2日上午我局接到电话举报，投诉泰润城北大门西侧沿街西户房屋未取得相关手续，擅自开门将普通民房改成经营性门面房，我局当日下午派出执法人员张晓明、王传坤到现场调查，但当事人未在场，执法人员在调取该房屋登记信息后，确认该房屋是住宅房屋，改为经营性用房未经城乡规划主管部门批准，也未到房屋产权登记机关办理相关变更手续。原告所述依据国务院办公厅《关于促进以创业带动就业工作的指导意见》的通知改变住房用途，但仍需报相关部门审批，符合规定的才予以变更。因此，原告所述将家庭住所作为创业经营场所实属断章取义不符事实。综上，本案所涉及的房屋系民用住宅房，原告在未经相关部门审核批准的情况下，擅自将住宅房屋改造成商铺，实属违法，所以被告作出的具体行政行为认定事实清楚。二、原告所诉的部分行为不属于行政诉讼的受案范围。我局于2015年4月10日，依据《江苏省城乡规划条例》第六十五条之规定作出赣住城改字（2015）第011号责令改正通知书，责令其限期改正，恢复房屋原有状态。但该通知书仅为程序性通知，并非行政处罚，不具有可诉性，不属于行政诉讼的受案范围。同年4月21日，经我局执法人员调查原告仍没有自觉改正错误，因此我局依据《江苏省城乡规划条例》第六十五条之规定、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定，对原告作出赣住城告字（2015）第016号行政处罚事先告知书，拟对原告作出行政处罚，但此文书并非行政处罚具体行政行为，不具有可诉性，不属于行政诉讼受案范围。同年8月7日鉴于原告在法定期限内即没有提起行政复议，也没有提起行政诉讼，我局依据《中华人民共和国行政强制法》等相关规定，向原告作出履行行政决定催告书及限期改正公告书，均为程序性文件，不属于可诉的具体行政行为。三、被告针对原告作出行政行为适用法律无误。2015年5月7日，鉴于原告不履行法定义务，我局依据《江苏省城乡规划条例》第六十五条之规定对原告作出赣住城限改字（2015）第001号限期改正决定书。并依法告知原告相关诉讼权利。我局认为原告的违法行为一直在继续，根据《江苏省城乡规划条例》、《中华人民共和国行政强制法》对原告进行处罚适用法律并无不当，对于违法行为在二年内未被发现的，被告不应予以处罚的说法，是对法律的误解。《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。因此，我局对原告的处罚并未超过时效。四、被告作出的行政行为程序合法。新行政诉讼法于2015年5月1日实施，本案发生于2015年4月份，此时新行政诉讼法规定的六个月内提起诉讼的规定并未生效，因此，我局向原告方告知在接到文书后三个月内向赣榆区法院提起诉讼程序合法。综上，原告在诉状中所述与事实、法律不符，我局对原告作出的限期改正决定书事实清楚、程序合法，适用法律正确无误，请求法院依法予以维持。
被告向本院提供了作出被诉行政行为的证据和依据：
第一组证据：
证据1.（2015）第011号案件受理登记表及现场照片4张。
证据2.土地使用证（复印件）。
证据3.宅基地出让一览表及购房协议。
证据4.赣住城立案字（2015）第011号案件立案审批表。
证据5.现场检查笔录、勘察示意图。
证据6.（2015）第013号案件处理审批表。
证据7.赣住城改字（2015）第011责令改正通知书及照片、赣住城告字（2015）第016号行政处罚事先告知书及照片。
上述证据用以证明被告进行行政处罚的事实认定清楚及程序合法。
第二组证据：
证据8.赣住城限改字（2015）第001号限期改正决定书及照片。
用以证明被告作出的行政行为。
第三组证据：
证据9.重大行政处罚案件讨论记录。
证据10.赣住城强催（改）字（2015）第005号履行行政决定催告书及照片、赣住城限改公字（2015）第005号限期改正公告及照片。
证据11.关于限期改正的陈述及申辩。
上述证据用以证明被告作出的具体行政行为程序合法，有充分的事实依据。
被告出示作出被诉行政行为所依据的规范性文件：
1.《江苏省城乡规划条例》；
2.《中华人民共和国行政强制法》；
3.《中华人民共和国行政处罚法》。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1、证据4、证据6、证据9的真实性、合法性有异议，该登记表在原告起诉后，被告补做的。举报人的身份和联系方式，案件来源均未填写。原告的实际情况已经存在十多年，原告及周边人都十分清楚。照片真实性无异议，但系原告起诉后被告补拍的，是2014年夏秋时拆除广告牌时的照片，对其合法性和关联性无异议，照片不包含原告等四户房屋，于2001年就对房屋进行了改造，改造成营业用房。证据2.该证据复印件真实性无法判断，对证据来源、关联性及证明目的有异议。该土地使用证与被告违法行政行为及原告改建房屋行为无关联性。该证是2004年10月10日签发，原告在2001年已经取得房屋所有权及土地使用权，并在该土地使用证签发前完成改造，所以该证据与本案无关联，不能证明被告的证明目的。证据3的真实性、合法性、关联性无异议，对被告证明目的有异议，不能证明该房屋用途。证据5的合法性、真实性有异议，该份笔录是后补的，笔录记录的是无法联系并通知当事人到场，情况不属实。周围邻居和原告房屋租赁人均能联系到原告，可以作为见证人。现场笔录中既无当事人的签名也没有见证人的签名，被告根本没有联系过当事人，是伪造的笔录，因此笔录形式不合法、内容不真实，应当为无效证据。示意图没有执法人员签字、质证意见同检查笔录质证意见。该图显示原告的房屋属于商业街位置，便于商业经营，该图表明几十户商业用户被被告认定为商业用户，该几十户也经过改造房屋原状进行商业经营的，被告未对其进行处罚，属于选择执法。证据7的真实性、合法性、关联性均无异议，对内容的真实性和证明目的有异议，被告认定原告擅自将住宅改变成经营性用房与事实不符。原告改建行为已经十多年了，并早于被告单位成立时间及规划条例的实施时间，先前出租给他人，期间对房屋进行多次维修和装修，2014年装修也是经过被告同意认可，并按照被告要求租用被告经营的施工防护围栏挡板，不存在私自改变的行为。被告认定原告违反条例的规定是错误的。证据8的真实性、关联性无异议。合法性有异议。决定书认定事实和适用法律错误，告知给予原告也可以在接到本决定之日起三个月内，向赣榆区法院提起行政诉讼违反了《中华人民共和国行政诉讼法》关于行政诉讼时效为六个月的规定。剥夺了原告诉讼时效三个月，侵犯了公民的权益，因此该决定不具有合法性。证据10.的合法性有异议。2份文书中认定原告在法定期限内未提起行政诉讼，又不履行行政决定的，认定事实错误，不具有合法性。证据11的真实性无异议。
被告对原告提供证据1-4的真实性、合法性、关联性无异议。证据5-6的真实性无异议。恰恰可以证明原告所购的房屋系宅基地用房，而不是商业用房。证据7的合法性有异议，证人同时在拟定好的证明上共同签名，且有证人是原告身份。证据8的真实性无异议，但不能证明房屋是营业用房，且营业执照的地址不能证实是原告的房屋地址。证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，收据为复印件，不能说明被告收取原告的相关费用，无法证明原告的证明目的。同时该份证据不能证明被告同意将民用住宅房改为商业用房。证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，原告无任何证据证实被告和开发商压低补偿金，也不能反映被告是选择性执法和报复性执法，也不能证明被告的行为程序违法，事实不清。证据11证人证言与本案无关联性，原告的房屋改造有无批准手续证人不清楚，也不能证明原告的房屋是商业用房。
本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1-证据4同被告提供的证据7、证据8、证据10，本院对其真实性、关联性依法予以确认。对原告提供的证据5、证据6及被告提供的证据3，本院对其真实性、关联性予以确认。对原告提供的证据7因其内容系格式化及是否均为证人本人签名无法核实，故本院对其真实性、形式合法性不予确认。对原告提供的证据8的真实性予以确认，结合原告提供照片能够确认，原告的营业地址与被告要求原告限期改正的房屋系同一地址。对原告提供的证据9因系复印件且无收款单位及其工作人员签名盖章，故本院对其真实性、合法性、关联性不予确认。对原告提供的证据10因系原告房屋所在路段现状，故对其真实性予以确认。对原告提供的证据11因证人证言陈述的原告开门、开窗行为的时间被告未予否认，其只是认为原告的违法行为一致持续且未经批准，故本院对证言的真实性予以确认。对被告提供的证据1的真实性予以确认，对被告提供的证据2因系复印件，未加盖其来源单位印章，故本案中对其真实性不予确认。对被告提供的证据4、证据5、证据6的真实性予以确认，因证据6中案件事实经过及证据中称述已于4月10日将责令改正通知书张贴留置在办案人员处理意见及机关负责人审批时间之前，应系后补制作案件处理审批表，且文书号与穆家芸文书号相同，故对其合法性不予确认。对被告提供的证据9真实性予以确认，但其讨论时间在作出限期改正决定书之后，故对其合法性不予确认。对被告提供的证据11的真实性予以确认。
经审理查明，2001年5月31日原江苏省赣榆县青口镇园艺场（以下简称青口园艺场）与其职工王松签订《购房协议》一份，约定由王松出资33600元购买青口园艺场砖瓦结构位于县城公园路路南数第一排，安居工程6排楼南北路路东第二户新房3间（含地基款），该房屋所需补办的土地、准建、房产等手续由职工出资，青口园艺场保证办理完善。同年8月10日原告赵继富以45000元价格购买王松的房屋，其购买该房屋后即对房屋进行了改造，对临街墙面进行了开门、开窗，并将房屋用以商业经营使用。
另查明，2015年4月2日被告称接到电话投诉泰润城北大门西侧沿街四户房屋未取得相关手续，擅自开门将普通民房改成门面房，被告即于当日受理，并派其执法人员对现场进行了拍照取证，于同年4月5日立案，4月9日被告执法人员自行对现场进行勘查并制作了现场勘查示意图，4月10日被告作出赣住城改字[2015]第011号《责令改造通知书》，4月21日作出赣住城告字[2015]第016号《行政处罚事先告知书》并张贴于赣榆区时代东路，5月27日被告作出赣住城限改字[2015]第001号《限期改正决定书》，限期赵继富自收到通知书之日起于2015年6月3日前改正违法行为，恢复原房屋使用状态。告知可在接到决定书之日起六十日内，可申请复议及在接到决定书之日三个月内提起行政诉讼的权利。并于同日将该决定书张贴于原告房屋门前，8月5日被告集体讨论研究决定对赵继富擅自将住宅改变为经营性用房的行为根据《江苏省城乡规划条例》第六十五条的规定，给予当事人赵继富以下行政处罚：限期改正违法行为，恢复原房屋使用状态。8月7日因原告未履行限期改正决定书的义务，被告作出赣住城强催（改）字[2015]第005号《履行行政决定催告书》及赣住城限改（公）字[2015]第005号《限期改正公告》张贴于原告房屋墙上。8月10日原告赵继富等四人向被告递交一份陈述和申辩，以时代东路几百家经营商户，90%均由私宅改造而成，仅处理几户违反了公平正义及其经营得到了工商部门、卫生行政部门的经营许可，属于合法经营为由，要求被告撤销行政决定和催告。并向本院提起行政诉讼。
再查明，2014年4月江苏省人民政府法制办公室下发苏府法函[2014]52号《省政府法制办公室关于赣榆县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》及连云港市人民政府连政[2014]15号《市政府关于同意赣榆区开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》意见，在赣榆县县城规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。
本院认为，根据《江苏省城乡规划条例》第六十五条规定：“违反本条例第五十条第二款规定，未经城乡规划主管部门批准，擅自将住宅改变为经营性用房的，由城乡规划主管部门责令限期改正，逾期不改正的，可以处一万元以上三万元以下的罚款”及江苏省人民政府法制办公室、连云港市人民政府的在赣榆区开展城市管理相对集中行政处罚权工作的相关文件精神，本案被告有权对违反城市规划等违法行为进行处罚。《江苏省城乡规划条例》第五十条第二款规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，擅自将住宅改变为经营性用房。确需改变的，应当满足建筑安全、居住环境、景观、交通、邻里等方面的要求，征得利害关系人同意，报经城乡规划主管部门批准，到房屋产权登记机关办理相关变更手续；涉及改变土地用途的，应当依法办理审批手续。”虽然该法规对住宅改变为经营用房规定应办理相关手续，但该法自2010年7月1日起施行，本案原告开门、开窗行为开始及完成均在此法规颁布实施之前，此前对住宅改变为经营用房是否办理相关手续并无明文规定，被告适用《江苏省城乡规划条例》对原告进行处罚，属法律适用不当。且根据原、被告提供的时代东路现状，路两边沿街房屋均为商业经营，被告未向本院提供涉案地块的相关规划，证明原告房屋所处地段均为住宅，其作为商业经营场所违反了规划要求，故被告作出涉案处罚决定的证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；”本案被告在2015年5月27日作出《限期改正决定书》后于8月5日进行集体研究讨论给予赵继富处罚，与上述法律规定行政机关负责人对调查结果审查后作出决定不符。第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”本案中被告对原告赵继富下发的《责令改造通知书》、《行政处罚事先告知书》、《限期改正决定书》等法律文书均未向当事人直接送达，均系采取张贴其房屋门前的方式送达，其既不符合民事诉讼法规定的留置送达方式，也不符合民事诉讼法规定公告送达的自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达的规定，虽原告认可其知晓上述法律文书的内容，但被告送达上述法律文书程序不合法。关于原告诉称被告告知诉权时将六个月起诉期限错误告知为三个月，因修订后《中华人民共和国行政诉讼法》规定起诉期限自当事人知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，且自2015年5月1日起实施，而被告作出处罚决定是2015年5月27日，应当适用新修订的法律规定，故被告向原告告知起诉期限错误，但本案中未影响原告提起诉讼的权利。综上，被告作出的《限期改正决定书》认定事实不清、适用法规错误、违反了法定程序，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告连云港市赣榆区城市管理行政执法局于2015年5月27日作出的赣住城限改字[2015]第001号《限期改正决定书》。
案件受理费50元，由被告连云港市赣榆区城市管理行政执法局承担（因原告已预交，被告于本判决生效后五日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费50元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94（上诉人将上诉费交费凭证连同上诉状一并交与本院）。
审 判 长 金明山
审 判 员 孙存君
人民陪审员 乔 伟
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 宋 峰
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力