天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民重字第1号
原告中金再生资源（天津）投资有限公司，住所地天津空港经济区环河北路与中心大道交口空港商务园西区W23。
代表人中金再生资源（天津）投资有限公司管理人（天津市清算事务所，负责人刘宝海）。
委托代理人邱凯，天津度睿律师事务所律师。
委托代理人陈岳，天津度睿律师事务所律师。
被告连云港市和邦再生物资有限公司，住所地江苏省连云港市灌云县经济开发区经一路17号。
法定代表人张占国，董事长。
委托代理人唐浩，江苏仓梧律师事务所律师。
委托代理人孙振政，江苏仓梧律师事务所律师。
被告河南惠通矿产品销售有限公司，住所地郑州市金水区经三路金成国际广场A座1706室。
法定代表人姚克全，董事长。
委托代理人李忠英，男，该公司财务部经理。
第三人惠通物产（连云港）再生资源有限公司，住所地连云港市连云区板桥办事处烧香河东南侧。
法定代表人赵伟钢，总经理。
委托代理人李忠英，男，河南惠通矿产品销售有限公司财务部经理。
原告中金再生资源（天津）投资有限公司与被告连云港市和邦再生物资有限公司、被告河南惠通矿产品销售有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年4月11日做出一审判决后，被告连云港市和邦再生物资有限公司不服，向天津市高级人民法院提起上诉，2014年10月20日，天津市高级人民法院作出（2014）津高民二终字第0059号民事裁定书，裁定撤销原审判决，案件发回重审。本院另行组成合议庭，并依法追加惠通物产（连云港）再生资源有限公司作为第三人参加诉讼，于2015年2月11日公开开庭进行了审理。原告中金再生资源（天津）投资有限公司的委托代理人邱凯、陈岳，被告连云港市和邦再生物资有限公司的委托代理人唐浩、孙振政、被告河南惠通矿产品销售有限公司及第三人惠通物产（连云港）再生资源有限公司共同的委托代理人李忠英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中金再生资源（天津）投资有限公司诉称，本案第三人惠通物产（连云港）再生资源有限公司（以下简称连云港惠通公司）和河南惠通矿产品销售有限公司（以下简称河南惠通公司）均系惠通集团的下属公司，惠通集团是境外OTCBB板块的上市公司。第三人连云港惠通公司为了替自己的公司增长营业业绩，向原告借用部分款项，双方协商，其与原告以联合购销形式完成资金流转，完成增长业绩，实际为借用款项的一种交易行为。
具体操作为原告与第三人连云港惠通公司、原告与被告连云港市和邦再生物资有限公司（以下简称连云港和邦公司）在2013年1月22日同时分别签订了一份采购合同和一份销售合同。这两份合同约定原告从第三人连云港惠通公司采购废钢粉碎料和重废（废钢的一种规格）然后再销售给被告连云港和邦公司。这两份合同签订日期相同，合同标的物及数量及交付方式均相同，甚至连交易地点都在第三人连云港惠通公司的院内，仅是交易单价每吨上涨了10元。很明显这只是一个虚假的合同。在两份合同签订之后，原告向第三人连云港惠通公司陆续汇款87838576元。此后，到2013年2月7日之前被告连云港和邦公司陆续向原告公司还款48143245.8元。由于其未能及时履行还款责任，被告连云港和邦公司及被告河南惠通矿产品销售有限公司于2013年2月7日向原告出具承诺书，对于各方的债权债务进行确认，并约定还款方式。确认被告连云港和邦公司应再向原告还款4000万元。同时约定了还款的利息是自2013年2月6日起计算至实际还款之日，利息为月1%。同时，约定了如果还款方式为银行承兑汇票，要承担银行的利息，利息为5‰。被告河南惠通公司承诺为被告连云港和邦公司承担连带保证责任，承诺28000吨巴西铬精粉作为担保，至此双方对债权债务以及保证责任进行了确认。此后被告连云港和邦公司陆续向原告还款21895840元，对应之前确认4000万元尚欠本金18104160元未归还。因此，二被告理应按照承诺书约定将尚欠的本金归还给原告，并按照承诺书的约定承担利息和违约金及贴现的利息。原告请求：1、依法判令二被告给付原告款项18104160元；2、依法判令二被告赔偿原告损失1742246.47元（截止至2013年6月30日，包括逾期付款的违约金和利息）；3、依法判令第三人承担连带还款责任；4、诉讼费用及保全费由二被告及第三人承担。
被告连云港市和邦再生物资有限公司答辩称，1、涉案的004号《销售合同》是答辩人与原告之间真实的意思表示，原告没有证据能够证明该合同涉及虚假的货物交易，答辩人也按照约定，履行了大部分的合同义务。2、原告变更诉讼请求后所提到的003号《采购合同》，答辩人未参与，与该合同无关，如其认为该合同有虚假，应向该合同相对人第三人连云港惠通公司另案主张权利，其无权在本案中向答辩人主张任何权利。3、本案中，原告已被破产清算、指定管理人，说明原告已丧失履行供货义务的能力，答辩人有权行使不安抗辩权，在原告提供担保或恢复履行能力前，答辩人有权拒付剩余货款。故请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告河南惠通公司答辩称：1、答辩人并未参与原告所提的003号《采购合同》、004号《销售合同》签约过程，答辩人与该两份合同无关，不是合同相对人，未实际参与该交易。2、在原告与被告连云港和邦公司004号《销售合同》履行过程中，原告作为卖方接收了近80%的货款，尚未履行供货义务，而原告进入破产清算程序，故被告连云港和邦公司行使不安抗辩权合理合法，所以本案中也就不存在被告连云港和邦公司欠原告货款问题，由此答辩人不应在本案中承担担保责任。3、假如原告与被告连云港和邦公司基于某种事实而被认定其所签署的004号《销售合同》为无效合同，那么从属于该合同的担保条款也是无效，故答辩人在本案中更不应该承担担保责任。故请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
第三人连云港惠通公司答辩称：003号《采购合同》是答辩人与原告之间的真实意思表示，且已全部履行完毕，原告没有证据能够证明该合同涉及虚假的货物交易，故请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
原告为证实其主张提供以下证据：
第一组证据：原告与第三人连云港惠通公司之间签订的003号《采购合同》、原告与被告连云港和邦公司之间签订的004号《销售合同》；被告连云港和邦公司代理人在本案原一审、二审中关于双方交易及货物均系虚拟这一情况的陈述；惠通集团相关背景资料。证明：原告与第三人连云港惠通公司、被告连云港和邦公司三方以连环购销为名，完成企业间的资金拆借，各方之间并不存在真实的货物交易。
第二组证据：原告向第三人连云港惠通公司汇款共计87838576元的付款凭证；被告连云港和邦公司向原告还款共计48143245.8元之付款凭证。证明：《承诺书》出具前三方的借款及还款情况。
第三组证据：被告连云港和邦公司及被告河南惠通公司向原告出具之《承诺书》，证明：被告连云港和邦公司承认欠付原告款项共计4000万元，并对双方债权债务及还款计划做出确认，被告河南惠通公司为此进行担保
第四组证据：2013年2月7日后，被告连云港和邦公司向原告付款之相关凭证，证明《承诺书》的实际履行情况。
被告连云港和邦公司的质证意见是：第一组证据，003号合同我公司没有参与，与我公司无关，004号合同的真实性予以认可。但这两份合同证明不了三方没有真实的货物交易，相反可以证明和邦公司按照004号合同履行了大部分的先付款义务。询问笔录不是发生在案件的实质审理阶段，我公司发表观点只是争取案件移送管辖，如果这都能作为原告证明其主张的证据的话，原告的起诉书，原告原一审的庭审笔录也可以作为我公司的证据。对于审理笔录（天津市高级人民法院第一次开庭）第5页是对另案（（2013）二中保民初字第18号），而不是对本案；惠通集团的背景资料我公司认为与本案无关，达不到原告的证明目的，都是原告的推理；第二组证据，第一部分与我公司无关；第二部分认可，但是我公司认为这两份证据不能说是资金拆借的关系；第三组证据，对《承诺书》的真实性予以认可，但是《承诺书》中双方再次确认了是买卖关系，所以达不到原告的举证目的。第四组证据，对真实性予以认可，这组证据可以说明我公司在当时仍然积极筹款来履行先付款义务。
被告河南惠通公司的质证意见是：第一组证据，003号、004号合同我公司没有参与，与我公司无关，这两份证据证明不了三方并不涉及货物的交易，两份合同格式类似是原告制订，被告连云港和邦公司代理人的代理意见以及庭审笔录与我公司无关；认可惠通集团背景信息，但原告提出的证明目的都是推测，不能达到其证明目的；第二组证据，与我公司无关；第三组证据《承诺书》的真实性认可，该文件明确了被告连云港和邦公司与原告之间的货物买卖关系，达不到原告的证明目的；第四组证据与我公司无关。
第三人连云港惠通公司的质证意见是：003号合同的真实性认可，双方已经履行完毕；004号合同我公司未参与，与我公司无关，这两份证据证明不了三方未涉及真实交易；惠通集团的背景资料的质证意见同被告河南惠通公司；询问笔录是被告连云港和邦公司的，与我公司无关；第二组证据：对我公司的汇款认可；第三组证据：与我公司无关；第四组证据：与我公司无关。
被告连云港和邦公司提交如下证据：终止付款告知函（3张）以及EMS查询单（2张）。证明本案中其有权行使不安抗辩权。
原告的质证意见是，函件不能证明是终止付款，与本案是否有真实的货物交易没有关系；账户中有钱不付款叫做终止付款，帐户中没钱还终止付款我公司认为是赖账。
被告河南惠通公司与第三人连云港惠通公司的质证意见是，认可被告连云港和邦公司的证据及证明目的。
被告河南惠通公司未提交证据。
第三人连云港惠通公司提交如下证据：原告与第三人连云港惠通公司场地租赁协议（3页）、入库单（2张）、发票接收回执（1页）、原告派驻人员费用单据（3页），证明：003号合同交易真实。
原告的质证意见是：对场地租赁协议，我公司认为与本案没有关联性。签订日期是2013年1月1日，本案的合同都是2013年1月22日签订的，还没有买货不可能租赁场地；合同的第一项租赁项目和用途写的是堆放废钢粉碎料和废钢炉料，合同第五条第一项也是这么写的。但是，本案涉案的003、004号合同的表述是废钢粉碎料和废钢重废；对入库及收库的凭单是对方自己制作的与我公司无关；入库单和收库的凭单，上面没有我方的签章，这是第三人连云港惠通公司的进货，这里面只是手续，不能证明真实的货物存在；对发票接收回执没有异议；对派驻人员费用单据，我公司认为双方有很多的业务往来，业务员经常在那边有人很正常，与是否给货没有关系，并且这都是2014年的，派驻人员费用单据后面签字的人员是法院查封以后，派去的人。
被告连云港和邦公司、被告河南惠通公司的质证意见是，认可第三人连云港惠通公司的证据及证明目的。
本院的认证意见为：原告提供的证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。
被告连云港和邦公司提交的证据系本案原一审判决后其公司给原告的函件，本院不予确认。
第三人连云港惠通公司提交的证据一、场地租赁协议，因签订时间早于本案合同签订时间，且其公司不能证明该合同与本案具有关联性，本院不予确认，证据二入库及收库的凭单系第三人连云港惠通公司制作，在原告不认可的情况下，本院不予确认。证据三发票接收回执原告认可，本院予以确认。证据四派驻人员费用单据，因该单据形成时间为本案原一审诉讼期间，不能达到其公司的证明目的，本院不予确认。
本院经审理查明，2013年1月22日，原告与第三人连云港惠通公司签订了003号《采购合同》。约定：原告向第三人连云港惠通公司购买废钢粉碎料10000吨、废钢重废20000吨，总货款8650万元。交货数量以供方出库的货权转移或者提货单数量为准。交货时间为，供方2013年1月31日前给需方办理货权转移，交货地点为惠通仓库院内。结算方式为，需方收到货权转移后6个工作日内将货款支付给供方，并开具全额增值税发票。付款方式为，承兑汇票或银行电汇，如果承兑汇票，需方承担贴息费用。合同签订后原告自2013年1月30日至2013年2月5日分6次共向连云港惠通公司支付货款87838576元。第三人连云港惠通公司未按合同约定为原告办理货权转移。
2013年1月22日，原告与被告连云港和邦公司签订了004号《销售合同》。约定：被告连云港和邦公司向原告购买废钢粉碎料1万吨，购买废钢重废2万吨，货款总计8680万元。交货数量以供方出库的货权转移或者提货单数量为准。交货时间为，供方在收到需方全部货款后向需方开具货权转移，交货地点为惠通仓库院内。结算方式为，供方在收到需方全部货款后交货，并开具全额增值税发票。付款方式为，承兑汇票或银行电汇，如果承兑汇票，需方承担贴息费用。在合同履行过程中，截止到2013年2月7日，被告连云港和邦公司陆续向原告支付货款4814.32458万元，但未能向原告按时支付全部货款。为此，被告连云港和邦公司和被告河南惠通公司向原告出具《承诺书》，载明：“按照合同约定，中金再生资源（天津）投资有限公司（以下简称中金天津）向连云港市和邦再生物资有限公司销售废钢30466.98吨，价值约8815万元。截止到2013年2月7日，我司支付货款4814.3245万元，尚欠中金天津货款4000万元。鉴于上述事实，我司已构成违约，对此，我司特承诺如下：一、我司确认对中金天津的总欠款为4000万元。二、我司于2013年3月8日前，向中金天津支付银行承兑汇票1000万元，于2013年4月10日前，向中金天津支付现汇3000万元，偿还全部欠款。三、我司同意支付以银行承兑汇票结算的贴现利息，从2013年2月6日计算止于银行承兑汇票到期日，月贴现息为千分之五。同意支付全部欠款的利息和违约金，月利率为1%，从2013年2月6日开始计算到归还日为止。四、我司负责将由河南惠通矿产品销售有限公司拥有的存放于连云港板桥工业园保税区库的巴西铬精粉28000吨货权转移给中金天津，作为连云港市和邦再生物资有限公司与中金天津签署的合同、欠款及违约责任的担保，并由河南惠通矿产品销售有限公司为中金天津办理货权和提供手续。五、如连云港市和邦再生物资有限公司逾期未付货款，中金天津有权处置河南惠通矿产品销售有限公司转移的货权并提货，河南惠通矿产品销售有限公司承诺对连云港市和邦再生物资有限公司欠中金天津的货款承担连带保证责任。”自该承诺书签订后，被告连云港和邦公司分别于2013年3月8日给付原告银行承兑汇票6张，票面金额为12295840元；后于2013年3月11日至2013年7月19日共支付9笔货款共计960万元。上述合计2189.5840万元，其余货款未予支付。原告未向被告连云港和邦公司交付合同标的物。
2013年8月12日，本院依据原告申请作出（2013）二中保民诉保字第9号民事裁定书，裁定冻结被告连云港市和邦再生物资有限公司、河南惠通矿产品销售有限公司银行存款人民币20540414.07元或查封、扣押其相应等值财产。原告交纳财产保全费用5000元。
上述事实有原、被告及第三人的当庭陈述，销售合同、付款凭证、承诺书、民事裁定书等书证予以证明。
本院认为，本案的争议焦点为：两份合同的效力及性质；被告连云港和邦公司是否应按004号《销售合同》及《承诺书》的约定履行义务；被告河南惠通公司是否承担担保责任。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与第三人连云港惠通公司签订了003号《采购合同》、原告与被告连云港和邦公司签订了004号《销售合同》，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同，本院予以确认。
综合本案《采购合同》与《销售合同》分析，首先，两个合同同日在天津市签订，最初的货主与最终的买方均为连云港市的当地企业，而本案的原告买入与卖出废钢粉碎料及废钢重废价格的差价每吨仅为10元，两个合同的交货地点均为惠通仓库院内，交货方式均为向需方开具货权转移凭证。以上的约定表明，本案上述两个合同具备走单、走票、不走货的特点，即为了达到某种目的而签订的合同，而非真实的货物买卖关系。如果是真实的货物买卖关系，两家连云港市的当地企业没有必要同日到天津市来签订将货物先卖给天津市的企业，然后再由连云港市的企业买回的合同；而原告也不可能仅因30万元的利润而签订8650万元的合同。
其次，004号合同的结算方式为，供方在收到需方全部货款后交货。在目前的经济形势下，在购买紧俏物资时，不排除先付款后给货，但本案的标的物绝非紧俏物资，而这个约定就有悖常理；特别是作为最初货主的第三人连云港惠通公司的关联公司被告河南惠通公司在此后又与被告连云港和邦公司共同向原告出具《承诺书》，又为最终的买主被告连云港和邦公司提供担保，更使人对本案涉及的合同目的产生疑问。况且，在本案原一审诉讼中，被告连云港和邦公司的代理人陈述本案货物交易系虚拟，而原告的代理人陈述为本案的交易系真实的；在本次审理中，双方的主张互换，被告连云港和邦公司的代理人主张本案的交易系真实的；而原告在更换代理人后，此次代理人陈述为本案货物交易系虚拟。何以发生如此大的变化？原因在于原告在向第三人连云港惠通公司付款后，并未得到真实的货物，亦无法向被告连云港和邦公司供货。
再次，签订《承诺书》时，已超过合同约定的付货期限，但在《承诺书》中，被告连云港和邦公司认可己方违约，且只约定了其如何付款，并未再次约定原告的交货时间。由此也可以表明，本案不涉及货物的转移。即本案涉及的两份合同系不以真实货物转移为目的的连环交易，其真实的目的在于资金流转。两份合同约定以货权转移为合同履行方式，并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的情形，并不导致合同无效。其后的《承诺书》中对债务的确认以及还款的承诺和提供履约担保均为当事人的真实意思表示，亦属有效，当事人应依约而行。
综上所述，本案的交易关系是第三人连云港惠通公司通过出售货权转移证明的形式从原告处取得资金，原告再通过向被告连云港和邦公司出售同样的货权转移证明来收回资金，进而完成三方的资金流转，从而达到增加业绩的目的，不涉及货物交付，并非真实的货物买卖。
被告连云港和邦公司和被告河南惠通公司向原告出具《承诺书》，明确了被告连云港和邦公司对004号《销售合同》构成违约，确认被告连云港和邦公司的应付货款为4000万元，并约定被告连云港和邦公司于2013年3月8日前向原告支付银行承兑汇票1000万元，于2013年4月10日前，向原告支付现汇3000万元，偿还全部欠款。还约定了承兑汇票贴现利息和延迟付款利息和违约金利率及计算起止期间。同时约定被告河南惠通公司对被告连云港和邦公司向原告所负担的给付货款义务承担连带保证责任。该《承诺书》意思表示真实，内容上除“如连云港市和邦再生物资有限公司逾期未付货款，中金天津有权处置河南惠通矿产品销售有限公司转移的货权并提货”系流质条款无效外，其他内容不违反法律规定，系对004号《销售合同》的变更，应视为该004号《销售合同》的补充合同，亦应受法律保护。故被告连云港和邦公司应当继续履行向原告给付货款的义务并依约赔偿相应损失，被告河南惠通公司应当对被告连云港和邦公司的上述给付义务承担连带保证责任。
关于原告的主体问题。本案审理过程中，已有生效法律文书证明人民法院在本案审理过程中裁定受理了关于原告破产的申请，并依法指定管理人接管原告的财产。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，本案继续审理，审理程序合法。据此，被告连云港和邦公司认为原告主体不妥的抗辩理由本院不予采纳。
关于被告连云港和邦公司提出的不安抗辩权问题。我国法律赋予了依照合同负有先履行义务的一方当事人在后履行义务一方当事人出现履行能力丧失或其他不能保证合同履行的法定情形的情况下，行使不安抗辩权的权利，但同时也规定了当事人在行使不安抗辩权时应通知对方中止履行合同并举证对方有法定的不能履行债务可能的确切证据。本案中，被告连云港和邦公司承诺的给付全部货款的最后期限是2013年4月10日，在这个时间节点之前，被告连云港和邦公司没有中止履行合同的意思表示，在这个时间节点之后，双方的权利义务本应得到完全履行，但被告连云港和邦公司仍未完全履行先付款义务，已构成违约。因此，被告连云港和邦公司在诉讼过程中，以人民法院受理案外人申请原告破产为由，行使不安抗辩权，拒绝履行合同义务，属于事后寻因，其理由不能成立，本院不予支持。
经庭审确认，被告连云港和邦公司的未付货款为18104160元，贴现利息是361963.31元，逾期利息和违约金的金额，根据《承诺书》的记载，经测算，为1307324.75元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第二十条的规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起五日内，被告连云港市和邦再生物资有限公司给付原告中金再生资源（天津）投资有限公司004号《销售合同》项下的货款18104160元；
二、自本判决生效之日起五日内，被告连云港市和邦再生物资有限公司给付原告中金再生资源（天津）投资有限公司自2013年2月6日起至2013年6月30日止期间逾期付款利息和违约金共计1307324.75元；
三、自本判决生效之日起五日内，被告连云港市和邦再生物资有限公司给付原告中金再生资源（天津）投资有限公司银行承兑汇票贴现利息361963.31元；
四、被告河南惠通矿产品销售有限公司对被告连云港市和邦再生物资有限公司上述第一、二、三项给付事项承担连带给付责任，在承担给付责任后，有权向被告连云港市和邦再生物资有限公司追偿；
五、驳回原告中金再生资源（天津）投资有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费144502元，由原告中金再生资源（天津）投资有限公司负担522元，由被告连云港市和邦再生物资有限公司负担143980元。保全费5000元，由被告连云港市和邦再生物资有限公司负担。被告河南惠通矿产品销售有限公司对被告连云港市和邦再生物资有限公司负担的案件受理费、保全费连带承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（在递交上诉状之日起七日内，向天津市高级人民法院交纳上诉费用，逾期按自动撤回上诉处理），并按对方当事人人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 赵志宏
审 判 员 索世宁
代理陪审员 滕光鑫
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 李冬梅
速 录 员 卢 山