浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖知终字第1号
上诉人（原审原告）：湖州银泰商业大厦有限公司。
法定代表人：徐厚美。
委托代理人：沈鸿伟。
被上诉人（原审被告）：湖州银佳百货有限公司。
法定代表人：陈晓东。
委托代理人：李庆峰。
上诉人湖州银泰商业大厦有限公司（以下简称上诉人）与被上诉人湖州银佳百货有限公司（以下简称被上诉人）不正当竞争纠纷一案，浙江省吴兴区人民法院于2015年1月15日作出（2014）湖吴知初字第116号民事判决。上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后依法组成合议庭，并于同年4月24日公开开庭进行审理，上诉人的委托代理人沈鸿伟、被上诉人的委托代理人李庆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：上诉人成立于2002年8月23日，2003年1月22日经湖州市工商行政管理局核准，上诉人将企业名称由“湖州银泰百货大厦有限公司”变更为“湖州银泰商业大厦有限公司”，经营范围为：日用百货、纺织品、服装、鞋帽、工艺品、五金、交电、化工（除危险化学品）、建筑材料、办公设备、机械电子设备（除汽车、交通运输设备）的批发零售；金银首饰零售；柜台出租。2013年10月29日，毕俊华称接受上诉人的委托向湖州市南太湖公证处申请证据保全，同日上午在该公证处206号办公室，根据毕俊华提供的信息，由公证员章颖浩操作该公证处的计算机，进行证据保全，操作结果经实时拷屏后打印。湖州市南太湖公证处对上述操作行为出具了（2013）浙湖南证民字第1443号公证书，公证书所附网页打印件显示了被上诉人在招聘、广告宣传等商业活动中使用了“银泰百货”和“银泰湖州爱山店”等标识。上诉人为此次公证支付了公证费1000元。
被上诉人成立于2013年5月14日，经营范围为：日用百货、日用杂货、针纺织品、服装、皮革制品、五金交电、家具、建筑装饰材料、化工原料及产品（不含危险化学品和易制毒化学品）、工艺美术品（不含文物）、金银饰品、通讯设备的零售；验光及配镜（非医疗），摄影扩印服务；鞋包修理，服装修改（商场为一至四层、地下一层，公共场所卫生许可证有效期至2017年10月29日）；出租部分商场设施或分租部分商场的场地予国内分租户从事合法经营；物业管理。
1999年10月28日，中国银泰投资公司经核准注册了第1329902号“银泰百货”文字及图形组合商标，指定颜色并注明“百货”放弃专用权，核定服务项目为第35类“推销（替他人），计算机数据库信息编辑，进出口代理，职业介绍，商店搬迁，旅馆业管理，商业管理咨询，组织商业或广告展览，文秘服务，商品展示”。2005年9月21日，经商标局核准，格莱·布莱斯有限公司（GLORYBLESSLIMITED）受让取得该商标；2007年9月21日，三江控股有限公司（RIVERTHREEHOLDINGSLIMITED）经核准受让取得该商标。后经续展，该商标注册有效期自2009年10月28日至2019年10月27日。2014年5月15日，三江控股有限公司出具授权书，将上述商标许可给被上诉人在中国境内使用，该授权在商标有限期内一直有效，并依法办理了公证认证手续。
被上诉人在其经营场所的装潢以及招聘、广告宣传等商业活动中使用了“银泰百货”和“银泰湖州爱山店”等标识。
一审中，上诉人诉称其具有较高的市场知名度，企业名称权应当受到保护，而被上诉人存在擅自使用其企业名称及不正当竞争行为的事实，故诉至法院请求判令：1、确认被上诉人擅自使用上诉人企业名称构成不正当竞争；2、确认被上诉人侵犯上诉人企业名称权；3、被上诉人立即停止使用“银泰”名称；4、被上诉人赔偿经济损失30万元；5、被上诉人支付合理费用共计1.55万元；6、被上诉人承担本案的诉讼费。被上诉人答辩称其使用的“银泰百货”文字及图，系权利人授权许可使用的注册商标，上诉人的企业字号权不能对抗该注册商标使用权，且上诉人的企业字号并不具有知名度，而被上诉人使用的“银泰百货“注册商标及关联公司的相应企业字号在全省乃至全国都具有相当高的知名度，市场定位亦不相同，故请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
原审法院经审理认为：根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，双方之间实际为不正当竞争纠纷。庭审中，双方主要争议的问题为被上诉人有无使用上诉人的企业名称构成不正当竞争。上诉人认为其“银泰”字号具有一定的知名度，应认定为知名商号，属于反不正当竞争法中的“企业名称”，被上诉人擅自使用“银泰百货”导致相关公众产生混淆和误认，属于不正当竞争行为。被上诉人认为其在日常宣传中使用的“银泰百货”是经授权使用的注册商标，上诉人的企业字号没有知名度和美誉度，且时间晚于被上诉人得到授权使用的商标注册时间，上诉人的企业名称简化使用方式不得侵犯其在先权利。该院认为，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款“……具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”之规定，对于具有知名度的字号，可以依法视为企业名称加以保护。上诉人、被上诉人的争议焦点涉及三个问题，即上诉人的字号是否具有一定的市场知名度、被上诉人使用“银泰百货”的行为是否构成商标的正当使用、被上诉人使用“银泰百货”是否足以造成市场混淆。
第一、关于上诉人的字号是否具有一定的市场知名度的问题。该院认为，企业字号须体现出较强的识别性，能起到区分商品或服务来源的作用，这是字号获得保护的重要前提，对知名字号的证明责任应由主张权利受侵害的上诉人承担。判断字号是否知名需结合该字号的使用时间、广告宣传的投入情况、持续期间、宣传范围、企业规模和营利状况等相关因素予以综合判断。本案中，上诉人主张其成立于2002年并经营至今，具有一定的市场知名度，但根据上诉人的举证虽然可表明其字号经过一定时间的市场经营，但尚不足以证明相关公众已在该字号与上诉人之间建立确定的联系，从而认定该字号已达到一定的市场知名度，可视为企业名称而得到相应的保护。上诉人亦未能举证其销售经营情况，或广告投入和宣传情况，故现有证据不足以证明上诉人的字号具备一定的市场知名度。
第二、关于被上诉人使用“银泰百货”的行为是否构成商标的正当使用的问题。首先，被上诉人经三江控股有限公司授权许可使用第1329902号“银泰百货”图案及文字组合商标，其中“百货”放弃专用权，许可使用时间为商标有效期内一直有效。虽然被上诉人与三江控股有限公司在签订商标许可协议后未备案，但根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款之规定，备案只是对抗善意第三人的要件，因此备案与否并不影响商标许可使用合同的效力，故被上诉人作为被许可人在经营场所、广告宣传以及其他商业活动中使用“银泰百货”字样的行为系对享有的商标权的使用。其次，上诉人对“银泰”没有在先权利。上诉人成立于2002年8月23日，其使用“银泰”作为字号亦开始于2002年8月23日，而被上诉人所使用的“银泰百货”商标于1999年10月28日核准注册，早于上诉人的字号登记时间。再次，被上诉人不具有攀附商誉、恶意混淆等不正当的主观意图。不正当竞争行为的主观要素均系故意，本案中，被上诉人使用“银泰百货”为商标意义上的使用，虽然被上诉人在部分情况下所使用的“银泰百货”标识在字形及排列方式上与第1329902号注册商标有所区别，具体为图案和文字由上下排列变为左右排列、“银”和“货”二字之间没有圆弧连接，但此种改变并没有改变商标的显著特征和可识别性，并不违反诚实信用原则或公认的商业道德，故被上诉人使用在先注册的商标不具有攀附上诉人商誉的故意或其他不正当的主观意图。综上，被上诉人使用“银泰百货”标识系对其享有的商标权的正当使用。
第三、关于被上诉人使用“银泰百货”是否造成混淆的问题。该院认为，企业名称和商标均具有识别商品或服务来源的作用，上诉人、被上诉人虽属于同一行业，但作为不同的经营者，在实际经营中，双方的市场定位不同，面向的消费群体亦属不同，所经营的商品或者服务有明显区别，相关公众施以较小的注意即可分辨，不存在普遍的、稳定的混淆或混淆可能性，不会有损于公平竞争或经济发展。
至于上诉人提出的要求确认被上诉人侵犯其企业名称权的诉请，该院认为，上诉人的企业名称为“湖州银泰商业大厦有限公司”，本案被上诉人使用“银泰百货”的字样系对其享有的商标权的正当使用，并无使用或者其他侵犯上诉人企业名称专用权的行为，故被上诉人的行为不构成侵犯上诉人的企业名称权。
综上，在上诉人的企业字号不具有一定的市场知名度和在先权利的情形下，被上诉人基于合法授权使用注册商标的行为，没有侵犯上诉人的企业名称权，不构成不正当竞争，上诉人起诉要求确认被上诉人擅自使用上诉人企业名称构成不正当竞争和确认被上诉人侵犯上诉人名称权的诉讼请求缺乏相应的事实证据和法律依据，该院不予支持。基于此，上诉人要求被上诉人立即停止使用“银泰百货”和赔偿经济损失、合理费用的诉讼请求该院亦不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第五条，《企业名称登记管理规定》第七条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：驳回湖州银泰商业大厦有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费6033元，由湖州银泰商业大厦有限公司负担。
上诉人湖州银泰商业大厦有限公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审判决支持被上诉人有关商标使用权对抗上诉人企业名称权的抗辩理由，认为被上诉人使用“银泰百货”是对其享有的商标权的正当使用，既属认定事实错误，也属适用法律错误。1.被上诉人虽享有“银泰”相关注册商标的使用权，但法律对于商标的使用管理具有明确规定，尤其是《商标法》第四十八条明确规定了商标的使用，具体到本案，被上诉人使用“银泰百货”供消费者识别，显然不是商标意义上的使用，而是字号意义上的使用，原审判决未对此进行认定，属事实认定错误。2、企业名称由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，字号是区别不同企业的主要标志，因此“银泰”是上诉人企业名称的核心要素。如被上诉人严格依法使用注册商标，即使与上诉人字号存在权利冲突，也不构成侵权，但本案中被上诉人系在字号意义上使用“银泰”，构成对上诉人企业名称的侵害。3.被上诉人的企业名称显示其字号为“银佳”，被上诉人不使用其字号而在经营场所单独突出醒目使用“银泰百货”，向社会公众和消费者人为隐瞒了字号与商标的关系，故意不当使用字号和商标，属恶意使用“银泰”标识。二、一审混淆侵害企业名称（商号）权和不正当竞争不同的诉由和诉请，以商标权和企业名称权之间的权利冲突不构成不正当竞争为由驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定和法律适用错误。在商标与企业名称的使用符合各自法律规范的基础上，商标与字号单纯的权利冲突构成不正当竞争以“混淆”为要件；而如企业名称权人将其字号当商标使用，或商标权人将其商标当字号使用，则不以“混淆或混淆的可能性”为要件，而构成不正当竞争与商标侵权或不正当竞争与企业名称侵权的责任竞合。一审判决简单以被上诉人享有商标权等为由，认为不构成不正当竞争，从而进一步认为不构成侵害企业名称（商号权）是错误的。三、一审判决否定上诉人“银泰”字号具有一定知名度，是错误的。1.被上诉人将商标当字号用，侵害他人企业名称权，并不以一定知名度为要件。2.从事实而言，上诉人经营期限长达10余年，位于湖州市商业中心，毗邻商业圈，曾是公交站点，也是出租车上下站点，更是湖州市人流量最大的商场，因此一审判决关于上诉人字号无知名度的认定，背离了众所周知的客观事实，明显是错误的。综上，上诉人认为一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人湖州银佳百货有限公司二审答辩称：一、上诉人对于“银泰”文字没有在先权利。上诉人设立于2002年，恶意使用了被上诉人关联公司浙江银泰百货有限公司的字号作为自己字号，后经交涉变更为“银泰商业大厦”，相对于上诉人1999年注册的商标“银泰百货（百货放弃专用权）”，上诉人无“银泰”文字的在先权利，且上诉人一直使用“银泰商业大厦”而非“银泰”进行宣传。二、被上诉人使用“银泰城”文字及图是对合法注册商标的正常使用。1.上诉人主张被上诉人使用的商标与字号不一致，从而否定被上诉人对“银泰”进行商标意义上的使用，这是错误的，因为作为常识，企业完全可以使用与自己名称或字号不一样的文字或图案作为标识其所提供商品或服务的来源。2.“银泰百货及图”组合中，“百货”是描述性词语且申明放弃专用权，“银泰”才是具有显著性的区别性标识，被上诉人使用“银泰百货及图”是获得商标权人的合法授权，属注册商标的合法、正常使用。3.被上诉人已经表明企业主体身份，也标明其与银泰商业（集团）有限公司及浙江大东吴集团存在特定联系，且被上诉人定位高端奢侈消费，不存在攀附他人商誉的故意或其他不正当的主观恶意。三、上诉人的字号没有知名度和美誉度，且登记在后，不足以对抗被上诉人合法有效，且在先注册的商标。
二审中，上诉人向本院提交了以下证据材料：
1.视频光盘一份，内容为于2015年4月10日拍摄的被上诉人营业场所的外在情况，拟证明被上诉人在其营业场所使用上诉人的“银泰”字号，构成侵权的事实；
2.发票、部分广告合同、部分报纸一组共30页，拟证明上诉人为提高知名度、美誉度，通过大量广告投入进行宣传的事实。
对上述证据材料，被上诉人经质证认为，对证据1的“三性”无异议，对其证明对象有异议，被上诉人使用“银泰百货”字样是对授权商标的正常使用，未侵犯上诉人的任何权利；对证据2形式的真实性无异议，但对其交易是否真实发生有异议，相关广告费用是否实际支付需要证据补强，且即使广告费用已经付清，但平均至上诉人的经营期限每年不足20万元，无法达到其证明目的，同时上诉人宣传时使用的是“银泰商业大厦”作为其字号，而未使用“银泰”字样进行推广宣传。此外，被上诉人认为上诉人提供的不属于二审中的新证据。
二审中，被上诉人向本院提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第8092983号“银泰YINTAI及图”商标无效宣告请求裁定书（商评字（2015）第4779号）一份，拟证明被上诉人关联公司的“银泰百货”图文组合注册商标被认定为驰名商标，享有极高的市场知名度，被上诉人无需借助上诉人企业字号开拓市场的事实。上诉人对此经质证认为，对该裁定书的真实性无异议，但对其关联性有异议，被上诉人在其营业场所使用的“银泰百货及图”标识并非该裁定书所涉的“银泰百货”图文组合注册商标，在图形与文字的排列、书写等方面均存在差别，且在其下方还有英文“intimedepartmentstore”标注，因此该注册商标与本案不具有关联性。同时根据最高人民法院的相关规定，驰名商标系个案认定，被上诉人在本案中应重新举证证明。
本院经审查认为：（一）对于上诉人提供的证据1，因被上诉人对此真实性无异议，可以证明被上诉人营业场所外在的客观情况，予以认定；证据2，上诉人提供了原件予以核实，被上诉人对其形式的真实性不持异议，发票、合同和报纸相互结合可以证明上诉人进行了广告宣传的事实，但是否就“银泰”享有在先的合法权利将在本院认为部分进行论述。（二）对于被上诉人提供的国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的裁定书，因有原件予以核对，且上诉人对其真实性不持异议，故对裁定书本身的客观真实予以认定，但鉴于被上诉人对该商标驰名的事实提出异议，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定：“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任”以及《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》的规定，本院对于涉案商标第1329902号“银泰百货”图文组合注册商标是否系驰名商标不作认定，但从该裁定书所载的内容可以反映该注册商标具有一定知名度的事实。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案中，根据双方当事人争议的实际法律关系，本案案由应为不正当竞争纠纷，一审对此予以确定，本院亦予以明确。二审中，基于上诉人的上诉主张和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是一审认定被上诉人在其营业场所等使用“银泰百货”等标识的行为系商标的正当使用是否正确。
因双方当事人对于被上诉人经授权享有第1329902号“银泰百货”图文组合注册商标的事实无异议，因此该争议焦点具体涉及以下几点：一、被上诉人使用的“银泰百货”等标识与注册商标的关系。经过比对，被上诉人所使用的“银泰百货”标识在字形及排列方式上与第1329902号“银泰百货”图文组合注册商标确存在一定差别。但第1329902号“银泰百货”注册商标包括图形、文字，系组合商标，其中“百货”放弃专用权，因此按照相关公众的一般注意力，“银泰”两字作为该注册商标的主要组成部分，应为人们记忆、识别的重点所在，并且“银泰”属臆造词，经过长期使用，其文字成为商标的显著性部分更为明显。因此，被上诉人实际使用的标识虽与注册商标有细微差别，但未改变其显著特征，可以视为是注册商标的使用。基于此，并综合注册商标本身的知名度、被上诉人的股东浙江银泰投资有限公司以及上述注册商标权人三江控股有限公司的相关信息等因素，被上诉人对“银泰百货”标识的使用具有合理性，不存在攀附他人商誉的故意或其他不正当意图，并未违反诚实信用原则或公认的商业道德。上诉人主张被上诉人恶意使用“银泰”标识，缺乏充分证据支持，本院不予采信。二、被上诉人对于“银泰百货”等标识的使用是否系商标意义的使用。商标使用的核心在于发挥其识别商品或服务来源的功能。本案中，被上诉人系一家经营范围包括零售、出租部分商场设施或分租部分商场的场地予国内分租户从事合法经营等的有限责任公司，双方当事人亦确认被上诉人在实际运行中实行招租为主、部分自营的经营模式，而第1329902号“银泰百货”图文组合注册商标本身系服务商标，核定服务项目为第35类推销（替他人）等。因此被上诉人商业性使用“银泰百货”等标识，尤其是在营业场所的建筑物上进行标识，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条以及第四条第二款的规定，是一种识别服务来源的行为，属商标的使用，且符合注册商标的核定服务项目。上诉人主张被上诉人的使用系字号意义的使用，对此，本院认为，注册商标与企业名称特别是其中最具显著性的字号，虽然实行不同的管理体制，由不同的法律规范进行调整，但从本质而言，均为合法权利，都具有区分商品的制造者或服务提供者的显著特性，评判时需结合使用的内容、环境和目的等实际情况予以确定。具体到本案中，被上诉人本身使用的是注册商标，符合商标的核定服务类别，亦体现了与其关联公司的特定联系，因而将其使用行为认定为商标的使用，具有事实依据。三、上诉人对于“银泰”是否具有在先的排他性权利。经审查，上诉人虽然在经营过程中进行了广告宣传并在湖州区域形成一定的消费市场，但其企业名称的登记时间晚于第1329902号“银泰百货”图文组合注册商标，且广告宣传中多使用“银泰商业大厦”的企业简称，故尚不足以证明其对“银泰百货”或者“银泰”文字具有在先的排他性权利。综上，一审认定被上诉人使用“银泰百货”标识系对其享有的商标使用权的正当使用，并无不当，本院予以确认。在此基础上，一审认定被上诉人的行为不构成不正当竞争，并无不当，本院予以确认。
此外，在本案中，上诉人在诉请中除了主张不正当竞争之外，还主张被上诉人侵害其企业名称权。根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款的规定，法人享有名称权。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第141条规定了“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”对此，本院经审查认为：第一，上诉人的企业名称为“湖州银泰商业大厦有限公司”，被上诉人不存在完整使用该企业名称的行为；第二，如前所述，由于登记时间晚于注册商标注册时间，上诉人未充分举证证明其对“银泰百货”或者“银泰”文字具有在先的排他性权利，而被上诉人在其营业场所等使用“银泰百货”标识具有合法的权利依据，不存在盗用、假冒他人企业名称的主观故意。故一审认定被上诉人不存在侵害上诉人企业名称权的行为，并无不当，本院予以确认。
据此，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6033元，由湖州银泰商业大厦有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莹
审 判 员 项炯
代理审判员 王芝
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 沈飞