四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）川民申2292号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何银平，男，1982年1月4日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：丁磊，四川锐思邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子权，四川锐思邦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南充朗瑞置业有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区都尉路113号坤隆花园1号1层105号。法定代表人：吴涛，执行董事。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：南充嘉德商业管理有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区都尉路113号坤隆花园1号1层95号。法定代表人：胡健，执行董事。再审申请人何银平因与被申请人南充朗瑞置业有限公司（以下简称朗瑞置业公司）、南充嘉德商业管理有限公司（以下简称嘉德公司，原南充嘉德置业有限公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2016）川13民终2140号民事判决，民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。何银平申请再审称，二审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审，请求撤销一、二审判决，改判支持再审申请人的全部诉讼请求。事实和理由：一、二审判决适用法律错误，应予纠正，确认双方签订的《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》为无效合同。1.朗瑞置业公司未取得商品房预售许可证，二审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定认定《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》为商品房买卖合同，却不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定确认合同无效。2.二审判决认定朗瑞置业公司不具有房地产开发经营资质，与事实不符；适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定错误。该条的立法本意是为了解决自然人作为发起人设立公司时对外签订合同的责任承担问题，朗瑞置业公司是具备法人资格的公司，与再审申请人签订的《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》不是其设立南充朗瑞房地产开发有限公司(以下简称朗瑞房产公司)的必要条件，依据该条规定，再审申请人作为合同相对人，没有请求朗瑞房产公司承担责任，二审判决不应适用该条规定。二、再审申请人与朗瑞置业公司签订的《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》被认定无效，再审申请人不能取得商铺产权，则与嘉德公司签订的《委托管理及代租协议》及《委托管理及代租协议补充协议》便失去了存在的基础。朗瑞置业公司与嘉德公司系关联公司，该《委托管理及代租协议》及《委托管理及代租协议补充协议》实质上属于变相的售后包租协议，违反了《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十二条第（四）项的强制性规定，应当认定无效。三、一审法院违法变更保全标的物，未向再审申请人送达保全裁定，拒不答复再审申请人的复议申请，其违法行为应当纠正。朗瑞置业公司提交意见称，一、《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。1.经南充市嘉陵区人民政府同意，南充市嘉陵区城乡规划建设局与朗瑞置业公司签订BOT合同，朗瑞置业公司据此取得案涉商铺经营使用权及有偿转让、出租等权利。在此情况下，朗瑞置业公司与何银平签订的《经营使用权转让合同》合法有效。2.朗瑞置业公司承诺取得地下空间使用权并办理产权，不违反法律规定，《经营使用权转让合同补充协议》合法有效。双方在《经营使用权转让合同补充协议》第一条对产权办理予以了约定，但在该条第2款双方明确“若甲方未取能得地下空间土地使用权．．．乙方可解除合同”，说明双方签约时，朗瑞置业公司并未取得地下空间使用权，不能办理产权，该《经营使用权转让合同补充协议》并非商品房开发过程中的预售行为，乙方对此是明知的，并自愿接受合同条件，《经营使用权转让合同补充协议》为双方真实意思表示，合法有效。3.案涉合同完全可以得到有效履行，朗瑞置业公司未持有《商品房预售许可证》，不影响合同效力。(1)合同履行过程中，南充市人民政府出台了《地下空间开发利用管理办法》，朗瑞置业公司发起成立了朗瑞房产公司，并由朗瑞房产公司成功拍得案涉地下空间土地使用权，朗瑞房产公司成为项目开发主体，并随后取得了《商品房预售许可证》。为解决朗瑞置业公司签订的《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》的履行问题，朗瑞房产公司与原购买经营权的业主重新签订了《商品房买卖合同》，向各业主交付商铺并办理产权。如何银平等人诚意履约，案涉合同早已履行完毕。(2)朗瑞房产公司就案涉合同履行特地作出书面说明：愿意直接履行《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》，如何银平等人不接受，则授权朗瑞置业公司对该商铺予以处分，直接与何银平等人履行合同。朗瑞置业公司因此取得案涉商铺处分权，也完全可以履行案涉合同。(3)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条所涉的“商品房预售许可证明”，不能机械地理解为“《商品房预售许可证》”，其外延不仅仅包含政府部门颁发的证书，还应当包括能够证明出卖人享有合法销售、处分权利的全部证明材料。只要朗瑞置业公司有权对案涉商铺予以销售，其签订的销售合同即为合法有效的，不因其自身是否持有《商品房预售许可证》而改变。二、在《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》的基础上签订的《委托管理及代租协议》及《委托管理及代租协议补充协议》，为双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。三、何银平等人对合同及法律断章取义，以各种理由不愿履行合同，系违背基本诚信的行为。本案诉讼至今，我司多次要求再审申请人履行合同并办理产权登记，已经充分尽到了最大合同义务。综上，一、二审认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公允。何银平的再审申请不符合再审受理标准，请求依法予以驳回。本院经审查认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，人民法院应针对当事人主张的再审事由进行审查。依据事由审查的原则，对何银平的再审申请理由审查如下：经审查查明：1.经南充市嘉陵区人民政府同意，南充市嘉陵区城乡规划建设局与朗瑞置业公司签订BOT合同，朗瑞置业公司据此取得案涉商铺经营使用权及有偿转让、出租等权利。此后，朗瑞置业公司、嘉德公司与何银平分别签订《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》、《委托管理及代租协议》及《委托管理及代租协议补充协议》。其中《经营使用权转让合同补充协议》约定“一、产权办理……2.如甲方未能取得地下空间土地使用权，导致无法在2016年7月1日前为乙方办理商铺产权的，乙方可解除合同，甲方无条件退还客户已支付房款本金，并自交款之日起按实际交款金额的每日万分之三赔偿乙方损失。……”2.朗瑞置业公司不具有房地产开发经营资质。3.朗瑞置业公司出资与案外人设立了朗瑞房产公司。4.朗瑞房产公司于2015年10月10日取得南充市嘉陵区都尉儿童公园地下空间土地使用权，2015年12月11日取得商品房预售许可证。5.2016年4月16日，朗瑞房产公司出具情况说明，愿意直接履行朗瑞置业公司与何银平等9户购买人之间签订的《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》，如何银平等9户购买人要求朗瑞置业公司履行义务，该公司同意朗瑞置业公司对何银平等9户购买人所购商铺享有处分权或直接取得产权，并直接向9户购买人履行。6.朗瑞置业公司已告知由何银平与朗瑞房产公司签订《商品房买卖合同》。7.一审法院在庭审中当庭向何银平进行法律释明，告知何银平应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定变更诉讼请求，何银平拒绝变更，坚持其诉讼请求。根据以上查明的案件事实，朗瑞置业公司与何银平签订涉案合同后，因房地产开发经营实行严格的准入制度，而朗瑞置业公司不具有房地产开发经营资质。为履行案涉合同，朗瑞置业公司出资与案外人设立了朗瑞房产公司，并将受让的涉案土地登记在朗瑞房产公司名下，由朗瑞房产公司进行房地产开发。朗瑞房产公司于2015年10月10日取得南充市嘉陵区都尉儿童公园地下空间土地使用权，2015年12月11日取得商品房预售许可证。朗瑞房产公司对朗瑞置业公司设立朗瑞房产公司期间以自己名义签订的相关合同予以了确认，朗瑞置业公司亦通知何银平与朗瑞房产公司签订合同。朗瑞房产公司据此已实际享有朗瑞置业公司设立朗瑞房产公司期间以自己名义签订的国有土地出让合同、《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》等的权利，并履行了相关合同中的义务。因此，朗瑞房产公司向何银平交付涉案房屋符合法律规定和合同约定，何银平应当依法依约履行商品房买卖合同约定的受领义务，接收涉案房屋。何银平在明知朗瑞房产公司承继了朗瑞置业公司的权利和义务，朗瑞房产公司的履行行为能够实现其合同目的且不损害其利益的情况下，拒绝朗瑞房产公司的履行，仅向朗瑞置业公司主张权利并要求朗瑞置业公司承担合同无效的责任，违背了民法最基本的诚实信用原则，有违合同法中促进交易的宗旨。案涉《经营使用权转让合同》及《经营使用权转让合同补充协议》、《委托管理及代租协议》及《委托管理及代租协议补充协议》并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的应当认定合同无效的法定情形，故原判认定案涉合同合法有效并驳回何银平的诉讼请求并不存在适用法律错误的情形。关于何银平称一审法院违法变更保全标的物，未向再审申请人送达保全裁定，拒不答复再审申请人的复议申请问题。该申请理由不属民事申请再审审查范围，不予审查。综上，何银平的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回何银平的再审申请。审判长  向杜梅审判员  王学东审判员  肖黔蜀二〇一八年七月十六日书记员  卢 佳