吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终692号
上诉人（原审原告）:沈阳康源劳务服务有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县东升乡东升村。
法定代表人:胡英德,经理。
委托诉讼代理人:杨燕,辽宁辉弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珲春新海燃气工程有限公司，住所地吉林省珲春市靖和街。
法定代表人:王志,经理。
委托诉讼代理人:李宝山。
被上诉人（原审被告）：中国南海工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区田贝西路2号化工大厦。
法定代表人:陈阳华,董事长。
委托诉讼代理人:杨运启。
被上诉人（原审被告）：中国南海工程有限公司第十分公司，住所地广东省深圳市罗湖区翠竹路化工大厦五楼。
负责人:李海燕,经理。
委托诉讼代理人:曹岩,河北轩逸律师事务所律师。
上诉人沈阳康源劳务服务有限公司（以下简称沈阳康源公司）与被上诉人珲春新海燃气工程有限公司（以下简称珲春燃气公司）、中国南海工程有限公司（以下简称南海公司）、中国南海工程有限公司第十分公司（以下简称南海分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服吉林省珲春市人民法院(2016)吉2404民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人沈阳康源公司的委托诉讼代理人杨燕,被上�人珲春燃气公司的委托诉讼代理人李宝山,南海公司的委托诉讼代理人杨运启,南海分公司的委托诉讼代理人曹岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈阳康源公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持沈阳康源公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“要求南海公司与南海分公司返还75万元工程保证金及利息损失，由珲春燃气公司对上述款项承担连带责任，依据不足，本院不予支持”错误。依据相关法律规定，作为收款人的珲春新海公司对于案涉的75万元款项明确表示承认，因此沈阳康源公司无需再进行举证。二、原审判决认定“沈阳康源公司提供的收条，未提供其他证据佐证，故其主张南海公司、南海分公司返还临建垫资款2.5万元及利息的诉讼请求，本院不予支持”是错误的。沈阳康源�司提交了由吴开岭出具的收到沈阳康源公司2.5万元临建垫资款的收条，证据确凿，应支持沈阳康源公司此项主张。三、根据相关法律规定，珲春新海公司应连带责任。四、原审判决未进行合理释明，属程序违法。五、原审判决适用法律错误。依据合同法相关规定及最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，被上诉人对于沈阳康源公司交付的75万元工程保证金均有返还义务。
珲春燃气公司辩称：我公司没有工程发包给沈阳康源公司，沈阳康源公司也没有资质承包工程。即使是收到沈阳康源公司转入的75万元，也是赵红梅个人行为，与我公司无关。我公司虽委托吴开岭开设账户，但吴开岭给沈阳康源公司出具的2.5万元临建款收条与我公司无关。对一审判决结果无异议。
南海公司辩称：沈阳康源公司主张的75万元，并没有汇入到我公司的账户或珲春项目部的账户内，我公司也没有要求沈阳康源公司给珲春燃气公司汇款。而且该款汇入时间为2013年12月9日，而南海公司第十分公司珲春项目部与沈阳康源公司签订合同时间为2013年12月12日，该款又以吉林安装集团股份有限公司吉林市第1分公司的名义出具的发票，因此与我公司无关。对一审判决结果无异议。
南海分公司辩称：1.沈阳康源公司混淆签订合同的目的，我公司认为沈阳康源公司所称的内部承包施工合同依法不能成立或生效。即使生效仅凭一份合同不能证明该合同实际履行。2.沈阳康源公司主张的涉案75万元也未向我公司或通过我公司向第三方支付，根据沈阳康源公司在庭审中几次陈述的内容看，未明确要求我公司承担返还争议款项的责任，与其诉讼请求相互矛盾。3.在�审审理过程中，由于沈阳康源公司放弃对案外人吴开岭的诉求，致使吴开岭不能到庭质证该《收条》真伪，因此沈阳康源公司应承担举证不能的不利后果，我公司无需承担沈阳康源公司主张的任何法律责任。对一审判决结果无异议。
沈阳康源公司向一审法院起诉请求：1.南海公司、南海分公司返还工程保证金75万元,珲春燃气公司承担连带责任；2.南海公司、南海分公司返还临建垫资款2.5万元；3.由南海公司、南海分公司支付75万元的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率,自2013年12月14日起至2015年6月10日止),由珲春燃气公司承担连带责任；由南海公司、南海分公司支付2.5万元的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率,自2013年12月14日起至2015年6月10日止)。诉讼过程中,沈阳康源公司撤回对南海分公司珲春项目部的起诉。事实与理由：珲春燃气公司与南海分公司于2013年12月签订《建设工程内部承包施工合同》,约定由南海分公司承建位于珲春市的珲春天然气工程项目,后南海分公司于2013年12月12日与沈阳康源公司签订《建设工程内部承包施工合同》,约定由沈阳康源公司承建诉争工程,该合同对开工日期及违约责任进行了明确约定。合同签订后,沈阳康源公司依据南海分公司的指示将75万元的工程保证金汇入珲春燃气公司的账户,但南海分公司既不开工也不履行合同约定。另南海分公司于2013年12月13日收取沈阳康源公司临建垫资款2.5万元。南海分公司的行为给沈阳康源公司带来了极大的经济损失,故诉至法院。
一审法院经审理查明：珲春市人民政府与天津新海燃气工程有限公司于2007年3月19日签订《关于煤层气项目的补充协议书,》约定权利和义务,于2007年6月1日向天津新海燃气工程有限公司出具�关于终止天津新海燃气工程有限公司煤气层气勘探及城市管道燃气工程协议的告知函》。2013年12月2日南海分公司与吴开岭签订《项目承包协议书》,内容为“甲方:中国南海工程有限公司第十分公司,乙方:吴开岭,×××,一、承包范围。甲方承接的项目名称:珲春燃气工程项目,发包方编号珲新燃2013-12-09,乙方及该工程项目经理代表甲方履行签订并该合同。合同价款为2.55亿（贰亿伍仟伍佰万）,项目工期:预估伍年,工程地点:吉林省珲春市板石镇,质量等级:合格,承包工程内容:储备罐及所有配套设施,加气站、外网管道、城市管道及庭院管网燃气入户。二、承包方式2.1本工程采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收的方式由乙方施工总承包。三、承包经营目标……四、甲方的权利义务:4.1.1甲方和乙方共同组建的工程项目部,聘任吴开岭为项目经理……….。甲方:中国南海工程有限公司第十分公司（公章）,授权代表:杨运启,乙方代表签字,吴开岭,2013年12月2日。”中国建设银行客户回单载明:2013年12月9日,汇款人裴某某,汇款账号×××,收款方名称珲春新海燃气工程有限公司,收款方账号:×××号,收款方开户行:延边珲春市支行,汇款金额75万,手续费40,余额12862.64元,用途为工程履约保证金。中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行个人活期明细查询单显示,2013年12月9日裴某某卡号为×××账户向珲春新海燃气工程有限公司×××转账75万元。2013年12月12日南海分公司珲春燃气工程项目部与沈阳康源公司签订《合作协议》内容为,“甲方:中国南海工程有限公司第十分公司,乙方:沈阳康源劳务服务有限公司。甲乙双方就珲春燃气工程的工程保证金共同出资,各缴纳工程保证金的50%。合同总造价为2.55亿人民币,其中甲方负责荐目1.35亿元人民币）（10万立方米储备罐混气站燃气干、支巷道设施安装等）合同的项目。甲方负责该工程项目的前期考察及合同的签订,缴纳工程保证金的一半柒拾伍万元人民币（￥75万）,负责工程的一表一户和加气站及外网乐道项目的施工,工程造价预估在1.2亿元人民币,该1.2亿项目执行国家2012取费标准,工程价款下浮18%(主体工程价款下浮10%,工程税金、管理费及其他下浮8%)……。乙方不负责给甲方任何发票（除工程主体材料外）。乙方在施工中,要服从甲方安全人员的安全检查,严格执行有关安全施工制度,严格遵守国家法律、法规和安全生产的规章制度。……甲方:中国南海工程有限公司第十分公司珲春项目部（公章）,吴开岭(签字),乙方沈阳康源劳务服务有限公司,委托代理人:许波(签章),2013年12月12日。”南海分公司珲春燃气工程项目部与沈阳康源公司于2013年12月12日签订《建设工程内部�包施工合同》,内容为“甲方（全称发包方）中国南海工程有限公司第十分公司,乙方（全称承包方）沈阳康源劳务服务有限公司。……一、工程概况:工程名称:珲春燃气工程项目。工程地点:珲春市板石镇。工程内容:市政管网、一表一户、加气站及所有配套设施。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件一）。工程立项批准文号:吉发《2004》291号。资金来源:自筹、银行。二、工程承包范围。承包范围:暂定市政管网、一表一户、加气站及所有配套设施。三、合同工期。开工日期:2014年3月15日。四、质量标准。工程质量标准:按国家相关规定及行业验收规范执行:合格。五、合同价款。金额（小写）:120000000元整（人民币）。大写）:壹亿贰仟万元整（人民币）为工程税后工程款。六、组成合同的文件包括:1.本合同协议书;2.中标通知书;3.投标书及附件;4.本合同专用条款�附件）;……。十、合同生效月日。合同订立时间:2013年12月12日。合同订立地点:珲春市雅舍添香快捷宾馆201室,本合同双方约定签字盖章后生效。发包人:中国南海工程有限公司第十分公司珲春燃气工程项目部（公章）,委托代理人:吴开岭（签名）。承包人:沈阳康源劳务服务有限公司（公章）,法定代表人:许波,电话:139XX****X****XXXXXXXX,开户银行:中国建设银行沈阳龙江支行,账号:×××。……通用条款……第二十四条发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例:发包人下达施工队伍进场书面通知,乙方开始搭建展舍临建,监建完成后一个月内甲方一次性退回乙方交付给项目方的75万元人民币工程保证金。机械设备、施工人员进场后,甲方向承包方工程所在地的开户银行支付工程总价10%预付款。如需购买材料另行拨付工程总价20%的预付款。……。”2013�9月16日股东会决议:关于委派公司李保山重新办理法定代表人事宜,免去刘广平董事职务；选举赵红梅为公司董事,公司董事会成员为徐鹏远、张德军、刘洪标、赵红梅；委托李保山为代理人办理变更登记事宜。同日,董事会会议由珲春新海燃气公司董事长兼法定代表人田秀海主持,田秀海先生现任天津新海燃气公司董事长,由于工作需要田秀海先生提出不再兼任珲春新海燃气公司董事长兼法定代表人。经珲春新海燃气公司全体董事研究决定同意田秀海先生的意见,不再兼任珲春新海燃气公司董事长法定代表人；选举赵红梅女士成为珲春新海燃气公司董事长兼法定代表人。珲春燃气公司2014年1月24日召开董事会，决议变更公司经营范围为煤层气勘探、开采、城市燃气工程开发、建设施工及提供相关咨询服务；修改公司章程有关条款,并制定章程修正案；委托赵红梅为代理人办理变更登记相关事宜。同日,董事会决议,现将公司章程第三章第五条修改为公司经营范围:煤层气勘探、开采、城市燃气工程开发、建设施工及提供相关咨询服务、燃气具销售:法律、法规允许的进出口贸易。另查明,沈阳康源公司营业执照上载明,经营范围为一般经营项目,提供劳动服务,工程机械租赁。
一审法院认为：本案诉讼争议是建设工程施工合同纠纷。关于2013年12月2日吴开岭与南海公司十分公司签订《中国南海工程有限公司第十分公司项目承包协议书项目承包协议书》、2013年12月12日南海分公司与沈阳康源限公司签订的《合作协议》、珲春燃气工程项目部与沈阳康源于2013年12月12日签订《协议书》是否合法有效问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监�以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。”《国务院关于批准〈工程建设项目招标范围和规模标准规定〉的批复》第二条规定:“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；……。”本案中,涉案工程是珲春燃气工程项目,属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目,应当依法进行招投标。因此,上述合同违反法律、行政法规的强制性规定,均属于无效合同。关于沈阳康源公司要求南海公司与南海分公司返还75万元工程保证金及利息损失,由珲春燃气公司对上述款项承担连带责任问题。2013年12月12日南�分公司珲春燃气工程项目部与沈阳康源公司《建设工程内部承包施工合同》第二十四条的约定“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例:发包人下达施工队伍进场书面通知,乙方开始搭建展舍临建,监建完成后一个月内甲方一次性退回乙方交付给项目方的75万元人民币工程保证金。机械设备、施工人员进场后,甲方向承包方工程所在地的开户银行支付工程总价10%预付款。如需购买材料另行拨付工程总价20%的预付款。”2013年12月12日沈阳康源公司与南海分公司《合作协议》约定“乙方应缴纳工程保证金的一半柒拾伍万元人民币,负责工程的一表一户和加气站及外网管管道项目的施工……。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款、第二款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中,沈阳康源公司提供的汇款单证明2013年12月9日汇款人裴某某用×××账号向珲春燃气公司×××账号汇款75万元,但未举证证明裴某某与沈阳康源公司的关系,故其要求南海公司与南海分公司返还75万元工程保证金及利息损失,由珲春燃气公司对上述款项承担连带责任,依据不足,本院不予支持。关于南海公司与南海分公司返还监建垫资款2.5万元及利息问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款、第二款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中,沈阳康源公司提供收条,未提供其他证据佐证,故其主张南海公司、南海分公司返还临建垫资款2.5万元及利息的诉讼请求,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国招标投标法》第三条,第五十二条第（五）项,《国务院关于批准〈工程建设项目招标范围和规模标准规定〉的批复》,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定,判决如下:驳回沈阳康源劳务服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元,由沈阳康源劳务服务有限公司负担。
二审中，沈阳康源公司提供证人裴某某�言，证明裴某某于2013年12月份根据沈阳康源公司的要求，用其个人持有的中国建设银行卡（卡号为×××）给珲春燃气公司汇款75万元人民币。珲春燃气公司质证认为，对证人证言的真实性没有异议。南海公司质证认为，对该证人证言的真实性没有异议，对证人证明内容南海公司不清楚。南海分公司质证认为，1.对证人证言的真实性有异议，证人与沈阳康源公司共同出资给珲春燃气公司汇款，双方属合作关系，证人与沈阳康源公司之间存在利害关系，并且该证人证言前后矛盾，不具有真实性。2.对该证据的关联性有异议，该证人对案涉75万元转账事实的陈述与沈阳康源公司向法庭提交的75万元收据内容相互矛盾，不具有同一性，该证人证言内容不真实不应采信。
本院认为，珲春燃气公司、南海公司对该证人证言的真实性无异议，南海分公司虽对�人证言的真实性有异议，但未举出证据证明该证人与珲春燃气公司、南海公司、南海分公司之间存在其他经济往来，因此该证人证言的真实性，本院予以采信。
珲春燃气公司提供照片二张，证明沈阳康源公司的职工许波与吴开岭私自开设珲春新海燃气工程有限公司项目部，经珲春燃气公司举报工商部门取缔后，许波与吴开岭又挂出了北京哈佛医院项目部筹备处的牌子。沈阳康源公司质证称，对上述二张照片的真实性及关联性均有异议。我公司从未成立过北京哈佛医院项目部，该证据与本案无关。吴开岭是南海分公司珲春燃气工程项目部的负责人，我公司的许波并未私自成立该项目部，是南海分公司在确认收到沈阳康源公司汇给珲春燃气公司工程保证金75万元后成立该项目部。吴开岭是南海分公司的工作人员，其行为属职务行为，通过这组�据也能确认沈阳康源公司与南海分公司之间合作关系的真实性，更能确认沈阳康源公司依据双方的合作协议约定向珲春燃气公司交付保证金的真实性。南海公司质证称，对该证据的真实性有异议，上述二张照片没有南海公司或吴开岭的签名。吴开岭不是南海公司的职工，吴开岭只是挂靠在南海公司。南海分公司质证称，上述二张照片并不是证据原件，珲春燃气公司应出示原始载体，因此该照片不应采信。2、该证据的真实性有异议，珲春燃气公司主张上述照片于2015年6月拍摄形成，但该照片复印件下方记载“2014年7月26日”的字迹，因此珲春燃气公司主张的拍摄上述照片的时间不符合事实。3、北京哈佛医院项目部筹备处字样的照片明显是用电脑拼图制作的。4、上述两张照片与本案无关联性。综上，对上述二张照片的真实性有异议，不应采信上述证据。
本院认为，沈阳康源公司、南海公司、南海分公司均对珲春燃气公司提供的二张照片的真实性有异议，珲春燃气公司又不能举出证据证明上述照片拍摄的准确时间，故对珲春燃气公司提供的二张照片的真实性不予采信。
经本院审理查明：2013年12月9日，裴某某在沈阳康源公司法定代表人胡英德的要求下，用其持有的中国建设银行卡（卡号为×××）给珲春燃气公司汇款75万元人民币。其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《国务院关于批准〈工程建设项目招标范围和规模标准规定〉的批复》第二条的规定，涉案工程属燃气工程,关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目,应当依法进行招投标。因吴开岭与南海分公司于2013年12月2日签订的《中国南海工程有�公司第十分公司项目承包协议书项目承包协议书》及南海分公司与沈阳康源限公司于2013年12月12日签订的《合作协议》、南海分公司珲春燃气工程项目部与沈阳康源公司于2013年12月12日签订《协议书》,均未进行招投标，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，上述合同均无效。
沈阳康源公司虽与南海分公司珲春燃气工程项目部签订《合作协议》前将75万元交付给珲春燃气公司，但嗣后在双方签订的《合作协议》中明确约定，沈阳康源公司需交纳75万元工程保证金，珲春燃气公司又未举出证据证明其与案外人裴某某之间存在其他经济往来，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予�返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，珲春燃气公司因上述合同而取得工程保证金75万元，因此应将该款返还给沈阳康源公司。沈阳康源公司主张其将工程保证金75万元直接交付给珲春燃气公司，南海公司、南海分公司并未取得上述保证金，因此沈阳康源公司提出的南海公司、南海分公司返还上述保证金的主张依据不足，本院不予支持。因在本案中沈阳康源公司与南海分公司对合同无效均有过错，因此沈阳康源公司提出的南海公司、南海分公司、珲春燃气公司支付工程保证金75万元的债务利息的主张，本院不予支持。珲春燃气公司自认沈阳康源公司将上述款项汇入公司银行账户后，其原法定代表人赵红梅私自转移该款用于他处，故珲春燃气公司提�的赵红梅涉嫌刑事犯罪，根据“先刑后民”的原则本案应移交公安机关立案侦查的主张不能成立，本院不予支持。沈阳康源公司提出的南海公司、南海分公司返还其临建垫资款2.5万元的主张证据不充分，本院亦不予支持。
综上所述，沈阳康源公司部分上诉请求成立，应予支持；原审判决结论错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省珲春市人民法院(2016)吉2404民初823号民事判决；
二、被上诉人珲春新海燃气工程有限公司于本判决生效之日立即返还给沈阳康源劳务服务有限公司工程保证金75万元；
三、驳回上诉人沈阳康源劳务服务有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11300元，二审案件受理费11300元，合计22600元，由被上诉人珲春新海燃气工程有限公司负担21870元，由上诉人沈阳康源劳务服务有限公司负担730元。
本判决为终审判决。
审判长 池东波
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一七年六月十五日
书记员 车世兰