青海省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第84号
上诉人（原审原告）韩平。
上诉人（原审原告）马生海。
上诉人（原审原告）杨林。
上诉人（原审原告）杨森。
上诉人（原审原告）魏成元。
上诉人（原审原告）马万义。
上诉人（原审原告）韩绍梅。
上诉人（原审原告）李生寿。
上诉人（原审原告）马而不都。
上诉人（原审原告）陈玉珍。
诉讼代表人韩平。
共同委托代理人翟根才，潘金忠，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人青海省大通回族土族自治县人民政府，住所地青海省西宁市。
法定代表人韩生才，县长。
委托代理人马晓东，大通县人民政府法制办公室主任。
委托代理人马福培，大通县国土资源局土地储备中心干部。
被上诉人西宁市人民政府，住所地青海省西宁市。
法定代表人张晓容，市长。
委托代理人樊郁业、张弛，西宁市人民政府法制办公室干部。
原审原告：苗延忠。
上诉人韩平等十人诉大通回族土族自治县人民政府（以下简称大通县政府）、西宁市人民政府（以下简称西宁市政府）土地行政批复一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁行环初字第00005号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。韩平等十人的诉讼代表人韩平、委托代理人翟根才、潘金忠，大通县政府行政负责人马文义，委托代理人马晓东、马福培，西宁市政府的委托代理人樊郁业、张弛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明下列事实：1、1998年8月27日，苗延忠取得包括在涉案土地内的位于城关镇西门村面积为445.8平方米的“城集建（98）字第05298号《集体土地建设用地使用证》；2、1986年、1987年期间，韩平等十一人以租赁方式，从大通县城关镇人民政府取得了部分涉案土地使用权，其中杨林通过购买房屋，取得部分涉案土地使用权；3、2014年6月12日，大通县城关镇人民政府向大通县国土资源局发出“大城政字（2014）94号”《关于城关镇佰胜大街与东门街交叉口东南角地块旧城及棚户区改造项目用地房屋拆迁情况的函》及“大城政字（2014）95号”《关于城关镇佰胜大街东出口南侧公共设施用地房屋征收情况的函》，均表明项目用地内的房屋大都拆迁完成，可挂牌出让以及要求予以划拨；4、2014年7月21日，大通县国土资源局向大通县政府报送“大土（2014）156号”《大通回族土族自治县国土资源局关于上报2014年第三批挂牌出让国有建设用地使用权方案的请示》，将涉案土地使用权挂牌出让方案报送大通县政府；5、2014年8月12日，大通县政府作出大政（2014）176号《大通回族土族自治县人民政府关于同意﹤2014年第三批挂牌出让国有建设用地使用权方案﹥的批复》对于大通县国土资源局报送的请示予以同意，并要求按挂牌出让规范组织实施；6、2012年5月7日，韩平等十一人就《大通回族土族自治县人民政府关于同意﹤2014年第三批挂牌出让国有建设用地使用权方案﹥的批复》向市政府申请行政复议，市政府决定受理后作出维持该批复的行政复议决定书，韩平等十一人在该决定书告知的起诉期限内向本院提起诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。大通县政府、西宁市政府认为涉案土地系国有土地的依据是《中华人民共和国土地管理法》规定的农村和城市郊区的土地除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。大通县政府提交的青海省人民政府“青政函（2013）70号《青海省人民政府关于大通县土地利用总体规划（2006—2020年）的批复》以及城关镇人民政府于2011年11月编制的《城关镇土地利用总体规划图》，该图显示出涉案区域属于建设用地，但显示不出该图系《青海省人民政府关于大通县土地利用总体规划（2006—2020年）的批复》批准的大通县土地利用总体规划，且对在该区域内的苗延忠持有《集体土地建设用地使用证》的土地使用权为集体土地未经征收将该宗土地性质变更为国有土地的情况下即由大通县政府批复挂牌出让违反法定程序，故涉及苗延忠享有集体土地建设用地使用权部分的批复违法。而韩平等其余十人并未取得集体土地建设用地使用证，从而无法证明其原使用的土地为集体土地的情况下，大通县政府批复该宗土地挂牌出让并不违法。鉴于双方认可且事实上涉案土地建设项目已竣工，故苗延忠享有集体土地建设用地使用权部分的批复虽违法，但判决撤销则有可能对社会公共利益造成重大损害，因此不宜撤销。
综上，大通县政府、西宁市政府分别作出的大政（2014）176号《关于同意﹤2014年度第三批国有建设用地使用权挂牌出让方案﹥的批复》和宁复（2015）26号《行政复议决定书》除对苗延忠享有集体土地建设用地使用权部分土地的批复认定事实不清，应属违法，但因涉及公共利益而不宜撤销外，其余涉及韩平等十人的批复及复议决定合法。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款（一）项之规定，判决：一、大通回族土族自治县人民政府大政（2014）176号《大通回族土族自治县人民政府关于同意﹤2014年度第三批国有建设用地使用权挂牌出让方案﹥的批复》及西宁市人民政府宁复（2015）26号《行政复议决定书》涉及苗延忠享有集体土地建设用地使用权部分违法；二、驳回韩平、马生海、杨林、杨森、魏成元、马成义、魏绍梅、李生寿、马而不都、陈玉珍的诉讼请求。案件受理费50元，由大通回族土族自治县人民政府负担。
韩平等十人不服判决提起上诉，请求：撤销西宁市中级人民法院（2015）宁行环初字第00005号行政判决，依法确认被上诉人大通县政府大政（2014）176号《关于同意﹤2014年度第三批国有建设用地使用权挂牌出让方案﹥的批复》和西宁市政府宁复（2015）26号《行政复议决定书》违法并予以撤销。事实理由如下：1、涉案土地为西门村集体林地，有西门村委会出具的证明为证；2、被上诉人未出示涉案土地为国有土地的证据，未就其作出的行政行为承担举证责任；3、《土地管理法》规定城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。被上诉人不能提供属于国家所有的证据，理当属集体所有；4、大通县城关镇政府《关于城关镇佰胜大街与东门街交口东南角地块旧城及棚户区改造项目用地房屋拆迁情况的函》声称“项目共涉及拆迁东门村和西门村宅基地70余户……”该函件证明涉案土地包括农村集体土地。在未依法收回农村建设用地使用权且未依法补偿的情况下，大通县政府批准将部分集体建设用地挂牌出让，违反了相关法律规定。原审判决以上诉人未取得建设用地使用权为由驳回上诉人的诉求，混淆了举证责任，属认定事实不清、证据不足，适用法律错误。
大通县政府辩称：争议土地系马步芳时期政府种植的林地，1974年正式批准成立国有林场后，为种林护林需要将该林地就近分给周边农民代管，1983年由国有林场收回；1982年绘制的林场图斑显示涉案土地为国有林场；1984年经县政府批准将该国有林地用于城关镇建设集贸市场。上诉人对争议土地不享有合法权益，被上诉人对涉案土地作出的挂牌出让批复严格遵循了相关法定程序，请求驳回上诉，维持原判。
西宁市政府答辩称：其作出的宁复（2015）26号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，大通县政府提供新证据：1.1974年大革字第009号《关于建立实验林场的批复》，证明林场经大通县革命委员会批准成立，由县农牧科领导，属于国营林场；2.1982年县实验林场绘制的林斑平面图，比例是1：2000，图中显示争议土地属于实验林场国有林地；3.1983年大政字第66号文件，县林业局向县政府请示收回宁张公路两侧代管林场，县政府批复同意收回；4.1984年12月由县林业局作为中间人，城关镇人民政府与县实验林场达成《关于城关镇人民政府占用林地问题协议书》，协议书中明确指出争议地块东门桥南段，宁张公路西侧两边林地长600米宽20米共18亩归城关镇人民政府，城关镇人民政府在相应的柳树庄桥上侧河滩划出35亩地给实验林场作为兑换用地；5.（84）大政字第440号批复，证明大通县政府同意城关镇政府开办集贸市场占用非耕地3亩、林地26.9亩作为市场用地。上述占用土地是国有土地。
上诉人韩平等认为，根据行政诉讼法及证据规则，大通县政府二审提交的证据不能满足新证据要件，故不予质证。针对其提交的（84）大政字第440号批复，不认可证明目的，理由是1.一审中原告出示的证据显示涉案土地已由村委会作出证明，属于村集体所有；2.1982年国家对于集体土地转国有土地已有《国家建设征用土地条例》，该条例规定对于征用耕地3亩以上，林地10亩以上的审批由市、县政府审查报省级政府批准。440号批复不是集体土地转国有土地的批复性文件，该批复中也没有任何文字表明所述3亩非耕地和26.9亩土地的明确权属状况。即便26.9亩土地属于实验林场林地，但批复中的3亩非耕地是否与争议土地重合不得而知，需要被上诉人承担举证责任。该土地没有经法定程序征收为国有的事实。被上诉人没有出示过土地权属的登记性文件，将不能作为土地权属证明的440号文件作为证据，不具有证明效力。
大通县政府反驳认为，因土地登记不规范，争议土地没有地籍资料，现正在规范当中。青海省人民政府青政函（2013）70号《关于大通县土地利用总体规划（2006—2020年）的批复》，证明争议土地已经划入城市规划区。新提交的相关证据是对上诉人质疑的440号文件的佐证和补充。上述证据多存放于档案馆内，属于历史资料，不存在伪造或虚假，符合查明案件事实需要。
本院认为，尽管大通县政府在二审中提交了有关材料和证据，但由于一审中没有及时提供，根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三十一条：“被告在二审中向法庭提交的在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”的规定，本院对大通县政府二审期间提交的证据不予认定。
本院二审查明的事实与一审一致，现予以确认。
根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：大通县政府作出的大政（2014）176号批复和西宁市政府作出的宁复（2015）26号《行政复议决定书》是否合法？即该土地是否完成了法定征收程序、是否达到法律规定的国有土地出让条件。
本院认为，大通县政府一审时提交的（84）大政字第440号批复，虽能反映出1984年城关镇政府占用土地时大通县政府准予批复的状况，但不足以证明该占用土地与韩平等主张的涉案土地的关系形成。因土地地籍资料不完整，现有的证据不能全面反映涉案土地的性质及归属，故本院对涉案土地的性质不作认定。相关证据显示，城关镇政府开辟农贸市场后对部分土地进行了租赁，韩平等人即是通过直接与镇政府签订协议或从他人手中转租的方式取得了土地租赁使用权。虽然西门村村委会出具证明声称该租赁土地为集体所有，但是土地权属的确定是人民政府的法定职责，西门村村委会以自己名义证明租赁土地的权属，不具有法律效力，本院不予认定。本案中亦无其他证据证明该租赁土地为西门村集体所有的事实，韩平等人关于该租赁土地系西门村集体土地的主张，本院不予支持。
《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。从大通县国土局上报的《2014-14号国有建设用地使用权方案》、城关镇政府大城政字（2014）94号《关于城关镇佰胜大街与东门街交叉口东南角地块旧城及棚户区改造项目用地房屋拆迁情况的函》、大通县住建局《大通县城关镇佰胜大街与东门街交口东南角地块（一期）开发建设的要求》等文件来看，本次城关镇旧城及棚户区改造项目，涉及东门村和西门村宅基地70户。宅基地系农村集体土地，若要用于城镇建设，应将农村集体土地变为国有土地。根据《土地管理法》第四十五条、第四十六条的规定，征用该处集体土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。《土地管理法实施条例》第二十条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，由市、县人民政府按照土地利用年度计划拟定征收农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级报有批准权的人民政府批准。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条规定，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟定招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。结合本案，大通县政府（2006—2020年）的土地利用总体规划已经青海省人民政府2013年5月16日批准，但是，土地利用总体规划不能替代集体土地征用手续，且针对本案城关镇旧城及棚户区改造建设项目用地，大通县政府没有按照土地年度计划拟定征收土地方案，按批次上报青海省人民政府批准。大通县政府依照法定程序受理了大通县国土局上报的《2014-14号国有建设用地使用权方案》，但并未严格审查相关内容，在涉案集体土地未经依法征用、国有土地招拍挂出让条件尚不完全具备的情况下，即作出同意﹤2014年度第三批国有建设用地使用权挂牌出让方案﹥的批复，系违反了《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的相关规定，应确认违法。该违法性不因建设项目征收补偿到位而消除，也不因韩平等人与涉案土地的租赁关系而受到影响。原审法院对大通县政府未依法征收集体土地的认定事实清楚，但仅就批复中涉及苗延忠享有集体土地使用权的部分确认违法，有失得当，本院予以纠正。鉴于涉案建设项目事关棚户区及旧城改造等社会公共利益且工程已大部分竣工，虽大通县政府关于国有土地使用权挂牌出让的行政批复违法，但判决撤销有可能对社会公共利益造成重大损害，故不宜撤销，可责成大通县政府采取相应的补救措施加以完善。
西宁市人民政府依照行政复议法的规定对韩平等人的的复议申请进行审查并作出复议决定，程序并无不当。鉴于大通县人民政府《关于同意﹤2014年度第三批国有建设用地使用权挂牌出让方案﹥的批复》被确认违法，西宁市人民政府作出的宁复（2015）26号《行政复议决定书》应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第一款第一项、第七十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2015）宁行环初字第00005号行政判决；
二、确认大通回族土族自治县人民政府作出的大政（2014）176号《大通回族土族自治县人民政府关于同意﹤2014年度第三批国有建设用地使用权挂牌出让方案﹥的批复》违法；
三、撤销西宁市人民政府宁复（2015）26号《行政复议决定书》；
四、责令大通回族土族自治县人民政府采取相应的补救措施。
一、二审案件受理费共计100元，由大通回族土族自治县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴毛旦
审 判 员 班玛吉
代理审判员 边红丽
二〇一六年一月二十日
书 记 员 孔 菲