重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第04153号上诉人（原审被告）渝中区方仙如福餐厅，住所地重庆市渝中区民生路5号名义层一层。经营者霍永莲。委托代理人兰晓勇，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曾峥，女，汉族。委托代理人钟祥伟，重庆志同律师事务所律师。委托代理人张强，重庆志同律师事务所实习律师。上诉人渝中区方仙如福餐厅（以下简称方仙如福餐厅）因与被上诉人曾峥经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院于2014年6月16日作出（2014）中区法民初字第02137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，霍永莲系个体工商户，经营方仙如福餐厅，该餐厅于2012年7月5日取得营业执照。曾峥于当日进入方仙如福餐厅工作，双方并未签订劳动合同，方仙如福餐厅也未为曾峥办理社会保险。双方约定曾峥的工资为每月4000元，现金发放，但方仙如福餐厅并未足额发放曾峥工资。因未足额发放工资和未按规定购买社会保险，曾峥于2013年8月28日向方仙如福餐厅邮寄送达了《解除劳动合同通知》，并于当日解除了双方之间的劳动关系。2014年1月6日，曾峥向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求方仙如福餐厅支付其未签劳动合同的二倍工资差额44000元。2013年1月14日，该院出具编号为2013-33号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。曾峥遂起诉。庭审中，曾峥举示了一份《来信来访登记》，该证据系2013年8月29日，霍永莲的丈夫张昌禄到派出所做遗失登记，载明方仙如福餐厅的“员工曾峥掌管放公章的保险柜钥匙，其于2013年8月21日开始就没来上班。事主在多次联系仍不来的情况下，请开锁匠将保险柜打开，发现里面的公章遗失不见。”曾峥拟用该份证据证明方仙如福餐厅认可与曾峥之间存在劳动关系。方仙如福餐厅对该证据的真实性无异议，但认为张昌禄并非餐厅的经营者，并不清楚餐厅的经营情况，因此其陈述不能证明曾峥系餐厅员工。曾峥还举示了一份2013年的《员工工资表》，拟证明其每月工资为4000元，但因店内资金不足，方仙如福餐厅并未足额发放。方仙如福餐厅对该证据的真实性不予认可，并称该餐厅的员工工资为现金发放，并无工资表。庭审中，方仙如福餐厅举示了一组2012年5月至2012年8月《考勤登记表》，拟证明在此期间曾峥并未在该餐厅工作。曾峥对该证据的真实性不予认可，认为该考勤表上加盖的印章是现在才加盖的，并称方仙如福餐厅仅对临聘员工进行考勤，对原告从未进行过考勤。方仙如福餐厅还举示了两份网络新闻打印件，拟证明方仙如福餐厅所在的渝中区30°街吧于2012年8月至2013年5月期间处于封闭施工阶段，因此餐厅并未经营，也不存在支付员工工资的问题。曾峥对该证据的真实性不予认可，认为该证据不能证明方仙如福餐厅在此期间没有经营，方仙如福餐厅也并未提供任何证据证明其对员工进行了安置，即使员工没有上班并不代表双方之间不存在劳动关系和不应当支付工资。曾峥向一审法院诉称，原告于2012年7月5日进入被告处工作，担任财务出纳一职，双方约定每月工资为2000元底薪以及1000元交通补助和1000元餐费补助，共计4000元。双方从未签订劳动合同，被告也从未为原告办理社会保险，故原告于2013年8月28日通过邮政特快专递的方式解除了与被告的劳动合同，现原告起诉来院，请求法院判决：被告支付原告2012年8月5日至2013年7月4日未签劳动合同的二倍工资差额44000元（4000元／月×11月）。方仙如福餐厅辩称，原告系被告餐厅经营者霍永莲的熟人，只是偶尔到餐厅帮忙，并非被告餐厅员工，双方之间无任何劳动关系。且被告餐厅所在的渝中区30°街吧于2012年8月至2013年8月期间处于封闭施工阶段，因此餐厅并未经营，也不存在支付员工工资的问题。此外，原告的诉讼请求已经超过仲裁时效，故请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。根据原告提供的《来信来访登记》，被告经营者霍永莲的丈夫张昌禄已经明确认可原告系餐厅员工，因此可以认定原被告之间具有劳动关系。至于被告关于张昌禄并非餐厅的经营者，不清楚餐厅的经营情况，因此其陈述不能证明曾峥系餐厅员工的辩称，被告系个体工商户霍永莲经营的餐厅，霍永莲对该餐厅承担无限连带责任，张昌禄系霍永莲的丈夫，代表霍永莲向派出所就公章遗失情况进行登记，应当清楚原被告之间的劳动关系，其陈述应当属实。此外，张昌禄在遗失登记中称“曾峥掌管放公章的保险柜钥匙”，若原告并非被告的员工，就无法掌管保险柜的钥匙，更无法获取保险柜中的公章。故被告的该项辩称并无事实依据，依法不予采信。至于被告关于餐厅所在地于2012年8月至2013年5月期间处于封闭施工阶段，因此餐厅并未经营，也不存在支付员工工资的辩称，被告并未举示证据证明其在此时间段将员工遣散并未经营，故被告的该项辩称无事实依据，依法不予采信。关于原告的入职时间应当由被告举证证明，现被告并未举示相应证据，因此对于原告陈述的入职时间为2012年7月5日予以采信。关于原告的工资标准问题。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，被告对于原告的工资标准以及工资支付情况负有举证责任，现被告未在举证期内提交有关原告工资标准以及已经足额发放的证据，应当承担举证不能的法律后果。故对于原告举示的2013年《员工工资表》因被告无相反证据举示而予以确认，对于原告关于每月工资4000元的陈述予以采信。关于被告是否应当支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，原告自2012年7月5日进入被告处工作，双方建立劳动关系，被告至迟应于2012年8月4日与原告签订劳动合同，但双方一直未签订劳动合同。2013年8月28日，原被告双方的劳动关系解除。按照上述规定，被告应当向原告支付自用工之日起满一个月的次日即2012年8月5日起至满一年的前一日即2013年7月4日止的二倍工资差额，并视为用工之日起满一年的当日即2013年7月5日起已与原告订立无固定期限劳动合同。至于被告关于原告诉讼请求已过仲裁时效的辩称，按照上述规定，原告要求被告支付2012年8月5日至2013年7月4日期间的二倍工资差额，原告至少应于2013年7月4日知道其权利受到侵害开始计算一年的仲裁时效，而本案原告申请仲裁的时间为2014年1月6日，并未超过了一年的仲裁时效，故被告的该辩解理由不能成立，本院依法不予支持。故被告应支付原告2012年8月5日至2013年7月4日期间未签劳动合同的二倍工资差额44000元（4000元／月×11个月）。综上所述，原告的诉讼请求成立。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告渝中区方仙如福餐厅在本判决生效后立即支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额44000元。本案减半收取案件受理费5元，由被告渝中区方仙如福餐厅负担。宣判后，方仙如福餐厅不服一审判决，向本院上诉称：曾峥与餐厅之间是劳务关系而非劳动关系，其劳务费为2000元每月，且餐厅在2012年8月至2013年5月期间并未经营。请求本院依法改判。曾峥认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，方仙如福餐厅并不否认曾峥为其提供了服务，根据曾峥提供的《来信来访登记》，方仙如福餐厅经营者霍永莲的丈夫张昌禄确认曾峥系餐厅员工，因此应当认定曾峥与方仙如福餐厅具有劳动关系。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，方仙如福餐厅对曾峥的工资标准以及工资支付情况负有举证责任，其未在举证期内提交有关曾峥工资标准以及已经足额发放的证据，应承担举证不能的法律后果。曾峥举示的2013年《员工工资表》因无相反证据应予确认，对于曾峥每月工资4000元的陈述予以采信。方仙如福餐厅关于曾峥与餐厅之间是劳务关系而非劳动关系以及劳务费为2000元每月的上诉意见与法院查明的事实不符，其关于餐厅2012年8月至2013年5月期间并未经营也不支付员工工资的上诉意见，因其未举证证明餐厅在此期间将员工进行遣散安置而并未经营，故对其上诉意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人渝中区方仙如福餐厅负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张泽兵审 判 员  肖 琴代理审判员  肖 飞二〇一四年九月二十四日书 记 员  朱 帝