江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2078号
上诉人（原审原告、反诉被告）昆山创佳模具有限公司。
委托代理人王蓉晖，江苏沉浮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）振华集团（昆山）建设工程有限公司。
委托代理人仲川，江苏丰田律师事务所律师。
上诉人昆山创佳模具有限公司（下称创佳公司）因与被上诉人振华集团（昆山）建设工程有限公司（下称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆周民初字第0627号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月28日，创佳公司与振华公司签订建设工程施工合同，由振华公司承建创佳公司位于昆山市周市镇城北大道北侧、市东河西侧的2#-5#厂房、消防泵房、配电房及门卫、围墙、道路、室外排水工程，工程范围：桩基、土建、钢结构、安装、消防、室外给排水及道路工程围墙修复等，双方约定开工日期2012年3月1日、竣工日期2012年9月16日（以发包人、承包人、设计院验收时间为准），合同工期总日历为200天，合同价款13949267.5元，采用固定单价和合同总价。在合同第二部分通用条款第13条工期延误13.1款约定工期延误的各种情形，其中（2）项为“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，同时13.2款明确“承包人在13.1款情况发出后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。合同第三部分专用条款第13条明确“因发包人原因工期顺延必须有发包人认可的工期顺延签证单”；第26条工程款（进度款）支付双方约定：（1）预付款5%（2）基础完工7日内支付合同总价的10%（3）主体完工10%（4）主体三层封顶或主厂房框架柱完成后7日内支付合同总价的15%（5）承包人施工范围内工程经四方验收合格7日内支付合同总价的20%（6）甲方验收合格之日起至领到房产证付合同总价的10%（7）余款在甲方验收合格之日起24个月内分8次平均支付清。变更追加工程经发包人确认价款与同期工程款同时支付；第35条违约责任约定承包人逾期完工的违约金标准为每拖延一天按合同总价的万分之六计算，若逾期超过60天，可认为承包人无能力按期履行合同，经发包人书面通知，发包人有权单方面解除合同等。该工程无监理单位，双方未约定工程质量保修金。
合同签订后，涉案工程于2012年6月28日正式开工，振华公司根据合同约定及创佳公司增加部分合同外工程的要求进行施工。2012年8月17日涉案工程通过地基及基础分部验收，2012年9月24日工程框架柱完工，2012年10月19日完成三层封顶。2012年11月30日，振华公司以天气寒冷影响施工质量为由出具书面证明要求创佳公司就主体验收工作先行盖章，同时要求工程款先行支付一半、待处理后再行支付另一半。2012年12月6日通过主体分部工程验收，2013年8月28日整体工程通过发包人、承包人和设计单位三方验收合格，2013年8月31日双方完成工程竣工钥匙交接手续，交接单载明工程经各方验收合格同意使用，2013年11月12日进行联合验收，2013年11月13日通过绿化验收，同时取得昆山市规范局验收合格证，2014年1月8日取得竣工备案证书。期间，昆山市建设工程质量监督站分别于2013年1月4日及2013年11月12日发出整改通知书，后由振华公司进行整改。之后，因创佳公司未及时支付工程款，振华公司多次催讨后，2014年1月17日在周市镇建管所的主持和协调下，双方达成付款协调支付协议，约定创佳公司于2014年1月25日支付工程款70万元、2014年3月底前通过贷款支付210万元（贷款不满的差额部分于2014年6月底前支付）、2014年6月底前支付888642.5元、2014年12月底前支付90万元、2015年3月底前支付50万元、2015年6月底前支付50万元，如逾期付款应按银行贷款利率的4倍支付利息给振华公司。该支付协议合计应付款项为5588642.5元，振华公司确认在协调中未将创佳公司于2013年12月20日支付的5万元计算在内，当时创佳公司应付款实际应为5538642.5元。后创佳公司分别于2014年1月24日支付65万元、2014年4月9日支付15万元、2014年5月13日支付100万元及2014年7月1日支付75万元，合计支付255万元。后因创佳公司认为振华公司未按合同约定进行施工并延期完工，于2014年9月诉至原审法院，振华公司即提起反诉，由此引起纠纷。
另查明，涉案工程进行招投标，创佳公司于2012年1月10日出具招标说明及补充施工说明（其中第三项墙体工程第7条注明：在粉刷外墙时再增加1000米1cm的黑色PVC分隔条，具体增加的部位施工时另定）。振华公司在2012年2月11日出具投标文件进行投标，其中投标文件中2012年2月10日报价编制说明注明：因室外电气图纸只有动力配电和路灯图纸，无室外消火栓按钮启泵线图纸，室外消火栓按钮启泵线本报价未计（创佳公司证据第320页）。后在合同履行过程中，因工人在施工过程中疏忽大意造成2#3#厂房桩尖未使用、4#5#厂房的桩尖40个左右漏用，承包人代表王国强在证明上签名确认并同意作为扣款依据。本案审理期间，创佳公司申请对振华公司未按合同约定进行施工的工程量及结算金额进行鉴定，同时振华公司申请对合同外增加工程造价及工程款延期支付造成的损失进行鉴定，江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司苏州分公司接受原审法院委托后，进行了实地勘测。在鉴定过程中，双方对振华公司实际施工的道路面积自行测量并确认一致，后对鉴定机构无资质鉴定的地坪及道路厚度的鉴定工作达成协议，同意由昆山市建设工程质量检测中心对此检测，该检测中心现场取样后出具报告认定厚度合格。之后，鉴定机构于2015年10月16日出具建设工程结算审核书，认定合同外增加工程造价39085.75元（含超过400平方米的道路造价和大门口打桩、不锈钢栏杆造价计20659.87元）、合同内减少造价157410.41元（含桩尖53998.33元、PVC线条74910.57元、室外启泵线11240.53元及其他少做或未做等项目的造价），同时认定双方争议的围墙造价为90482.62元（计算造价时认定有挖土方、土石方回填、垫层、现浇混凝土钢筋等费用），但对振华公司损失鉴定未作认定，仅按振华公司提供的租赁协议列出钢管、扣件及顶托的每天租金和点工每天73元的标准。双方各自交纳鉴定费58800元，现双方对鉴定报告列明的金额均无异议，但创佳公司认为大门口打桩和不锈钢栏杆等造价20659.87元均应视为赠送，不应计算在增加工程中，其他鉴定结论均予认可，而振华公司认为围墙系建造并非修复，该39085.75元应计算在增加工程中，同时对鉴定结论中合同内减少造价的意见均不认可。
又查明，双方合同签订后，创佳公司于2012年3月4日按合同总价支付给振华公司5%的预付款70万元，2012年5月9日至9月18日合计支付1414625.14元，2012年10月26日至2013年1月17日合计支付210万元（其中2012年10月26日至11月25日合计支付140万元），2013年1月21日至3月10日合计支付140万元，2013年4月20日至2014年7月1日合计支付534.6万元，累计创佳公司已支付振华公司工程款10960625.14元（其中截止2012年11月25日创佳公司合计支付工程款金额为3514625.14元；截止2012年11月25日创佳公司合计支付工程款金额为5614625.14元）。现双方根据合同总价金额扣除已付工程款后，对剩余未付工程款金额2988642.4元均予以认可。
上述事实，由招标说明、补充施工说明、建设工程施工合同、开工报告、证明、验收报告、竣工验收材料、整改通知单、工程竣工钥匙交接单、备案证书、付款协调支付协议、鉴定报告、工程款支付清单等及本案调查笔录、庭审笔录和当事人陈述予以证实。
原审原告创佳公司的诉讼请求为：1、振华公司就工程瑕疵进行整改；2、减少工程价款1308224.45元；3、振华公司支付逾期完工违约金2510868元；4、振华公司返还垫付款13187.74元，并由振华公司承担诉讼费。庭审中，创佳公司放弃了要求振华公司返还垫付款13187.74元的诉请，并确认诉讼费判决由振华公司直接给付创佳公司。
反诉原告振华公司的反诉请求为：创佳公司支付合同范围内的工程款2988642.4元及逾期付款利息、合同外增加工程的工程款198175.93元和因创佳公司延期支付工程款造成振华公司的损失合计1628339元（其中人工损失1262331元、机械损失166271.16元、钢管租金损失195513.74元），并由创佳公司承担诉讼费。庭审中，振华公司明确逾期付款利息按照银行同期贷款利率的4倍从2014年7月1日起计算到实际给付之日止，诉讼费判决由创佳公司直接给付振华公司。
原审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护，但当事人对自己提出的主张应提供证据予以证实。本案中创佳公司与振华公司签订的建设工程施工合同真实有效，双方均应按合同行使权利履行义务。关于双方争议问题，原审法院认定如下：
一、工程瑕疵。创佳公司主张涉案工程存在墙面及屋顶漏水、预埋管材料不符等问题，振华公司辩称从未收到创佳公司维修通知，需要整改的项目均已整改，工程已竣工验收并实际使用，同时振华公司确认属于保修范围的同意按合同约定履行保修义务，故本案不予理涉。至于其他质量问题，双方应按合同约定的保修期限行使权利履行义务，创佳公司可就振华公司未按约履行义务的行为提供直接证据另行主张。
二、工程款金额。双方约定合同总价为13949267.5元，采用固定单价和合同总价，现双方均确认创佳公司已累计支付振华公司工程款10960625.14元，根据合同总价计算剩余未付工程款金额为2988642.4元。1、合同外增加工程。根据鉴定报告，合同外增加工程造价为39085.75元，但未将双方争议的围墙造价90482.62元计算在内。因双方合同中约定振华公司施工范围系围墙修复，而鉴定机构在计算围墙造价时已认定存在挖土方、土石方回填、垫层、现浇混凝土钢筋等费用，故振华公司要求将围墙造价列入增加工程的主张，原审法院予以采纳。而创佳公司认为大门口打桩、不锈钢栏杆等应与道路面积共同赠送的主张无相关证据证实，原审法院不予支持。为此合同外增加工程造价应计算为129568.37元。2、合同内扣减造价。鉴定报告减少造价为157410.41元，其中室外启泵线造价11240.53元因振华公司在2012年2月11日投标文件中已明确无图纸而未计报价的事实，故合同总价中并不包含该价格，不应扣减。其他扣减造价振华公司虽不予认可，但桩尖未做少做的事实已由振华公司在施工期间认可，至于PVC线条，创佳公司在2012年1月10日招标补充施工说明中已明确增加1000米1cm的黑色PVC分隔条，合同总价包含该项目，现振华公司少做隔条，理应扣减相关的价格，而振华公司认为不应扣减电缆井、包边等价格，因无证据证实，原审法院不予采纳。故合同内扣减造价认定为146169.88元，合并计算后，创佳公司未付振华公司工程款认定为2972040.89元。
三、逾期完工。1、逾期天数。合同原约定开工时间为2012年3月1日、竣工日期2012年9月16日（以发包人、承包人、设计院验收时间为准），合同工期总日历为200天。现双方确认实际开工时间为2012年6月28日，后涉案工程于2013年8月28日通过发包人、承包人和设计单位三方验收合格，2013年8月31日完成工程竣工钥匙交接手续，交接单也载明工程经各方验收合格同意使用，故竣工日期认定为2013年8月28日，按此测算逾期完工天数为226天（426天-200天）。振华公司辩称逾期完工系因发包人未及时支付工程款且未及时进行竣工验收而导致，同时主张因发包人原因造成逾期开工，实际施工跨越春节，为此要求扣除涉及春节原因的30天。根据合同约定的创佳公司支付工程款时间及实际支付时间进行比照，涉案工程2012年9月24日基础完工、2012年10月19日完成三层封顶、2012年12月6日主体完工，创佳公司实际支付的预付款5%及基础完工的10%均按约支付，但三层封顶的15%直至2013年1月17日才支付完毕，主体完工的10%工程款直至2013年3月10日支付结束，确实存在创佳公司延期支付工程进度款的事实，合同中虽约定“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”可以作为工期延误的情形之一，但同时明确承包人应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告及因发包人原因工期顺延必须有发包人认可的工期顺延签证单等约定，而振华公司并无证据证明以创佳公司延期支付工程进度款致使不能正常施工为由已向创佳公司书面要求工期顺延并获创佳公司认可。另振华公司认为创佳公司故意拖延验收的辩称，现无直接证据证实，原审法院不予采纳。故振华公司确实存在逾期完工的事实，但振华公司在主体完工验收前的2012年11月30日曾书面要求创佳公司先行支付一半的工程款，此时三层封顶已完成，工程款应支付到合同总价的30%，但当时创佳公司合计支付的3514625.14元仅达25%，而2012年12月6日主体完工后的10%创佳公司一直到2103年3月10日才支付完毕，故振华公司虽无法证实已向创佳公司书面要求工期顺延且获创佳公司认可的事实，但在振华公司向创佳公司催要工程款后，创佳公司未能及时按约支付的行为，肯定会对振华公司的后续施工带来一定影响。为此根据本案的实际情况，考虑到双方合同未对主体完工后的10%具体付款时间进行约定，原审法院参照合同其他支付时间的7天约定，酌情认定自2012年12月6日主体完工后至2103年3月10日期间的94天，扣除7天的付款时间，剩余的87天从逾期完工天数中扣除。另，因涉案工程实际开工时间为2012年6月28日，实际施工跨越春节，对比原合同，施工条件发生变化，客观上确实存在天气寒冷及春节因素影响施工，故原审法院酌情从逾期完工天数中扣除20天。据此，原审法院认定振华公司逾期完工天数合计为119天（226天-107天）。2、逾期完工违约金标准。双方合同中已明确约定承包人逾期完工的违约金标准为逾期时间内每天按合同总价的万分之六计算，该约定并无不当，原审法院予以采纳。至于振华公司根据合同中约定的若逾期超过60天发包人有权单方面解除合同等内容，认为逾期60天的违约金应视为发包人自愿放弃的辩称无事实和法律依据，原审法院不予采信。故经计算后，振华公司应承担逾期完工违约金合计为995977.7元（13949267.5元×万分之六×119天）。
四、工程款支付。双方根据合同总价，扣除已付款项后，于2014年1月17日达成付款协调支付协议，双方对原合同约定的后续工程款支付时间和方式进行明确，该协议系在周市镇建管所主持和协调下达成，之后创佳公司也按约支付了部分款项，故应认定为双方真实意思表示。但该协议未明确工程增加或扣减金额，也未对逾期完工如何处理进行明确，故原审法院对双方约定的付款时间予以采纳，但付款金额应根据上述认定情况予以调整。创佳公司未付振华公司工程款2972040.89元，扣除振华公司应承担的逾期完工违约金995977.7元，实际创佳公司应支付振华公司1976063.19元。现创佳公司认为逾期付款按银行贷款利率4倍计算利息的标准过高，原审法院予以采纳，故调整为银行同期贷款利率的1.3倍，由创佳公司根据付款协议中约定的付款时间支付给振华公司逾期付款利息直至履行完毕，利息计算基数及起算时间分别为76063.19元自2014年7月1日起计算、900000元自2015年1月4日起计算、500000元自2015年4月1日起计算、500000元自2015年7月1日起计算。
五、关于振华公司要求创佳公司承担因延期支付工程款造成其损失的诉请。振华公司主张因创佳公司延期支付工程款导致工程延期，造成其窝工并增加人工、设备及钢管租金等损失，但鉴定机构并未对损失金额作出认定结论。造成工程延期的原因众多，振华公司在承包工程施工中也存在多次整改等情况，现振华公司并无证据证明工程延期的唯一原因系创佳公司延期支付工程款，也未提供证据证明因创佳公司延期支付工程进度款致使不能正常施工并已书面要求工期顺延的事实，故现有证据无法支持振华公司要求创佳公司支付工程延期造成其经济损失的诉请。
综上，本案双方未能全面准确行使合同权利并履行合同义务，故双方就存在的过错应各自承担相应的违约责任。另在庭审中，创佳公司放弃要求振华公司返还垫付款13187.74元的诉请，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、昆山创佳模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付振华集团（昆山）建设工程有限公司工程款1976063.19元，同时按银行同期贷款利率的1.3倍标准支付逾期付款利息（其中76063.19元为基数自2014年7月1日起计算、900000元为基数自2015年1月4日起计算、500000元为基数自2015年4月1日起计算、500000元为基数自2015年7月1日起计算，至昆山创佳模具有限公司实际履行之日止）。二、驳回昆山创佳模具有限公司其他诉讼请求。三、驳回振华集团（昆山）建设工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43592元，由昆山创佳模具有限公司负担30450元、振华集团（昆山）建设工程有限公司负担13142元。反诉案件受理费27790元，由振华集团（昆山）建设工程有限公司负担16548元、昆山创佳模具有限公司负担11242元。合并计算后，振华集团（昆山）建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内直接给付昆山创佳模具有限公司1900元。双方各自交纳的鉴定费58800元，由双方各自承担。
上诉人创佳公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称，一审将鉴定结论中的围墙造价90482.62元列入增加工程金额没有依据。一审对鉴定结论中的室外启泵线造价11240.53元不予扣减有误。关于逾期完工违约金，一审已认定逾期完工总天数为226天，但一审从中扣除108天，上诉人不予认可。双方对工期顺延条件有明确约定，被上诉人不符合可以顺延的情况。被上诉人无证据证明，其以上诉人延期支付工程进度款导致不能正常施工为由，已向上诉人书面要求工期顺延并或上诉人认可。一审法院将主体完工至付足工程进度款期间94天中的87天从逾期天数中扣减没有依据。一审又以实际工期跨越春节为由扣减工期20天也无依据。实际工期跨越春节是因被上诉人延期完成造成的，如正常完工就不存在跨越春节。因此，上诉人对一审扣减逾期天数107天不予认可，本案应按实际逾期天数226天计算逾期完工违约金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人振华公司二审辩称：一、双方施工合同中约定的施工范围为围墙修复，而不是围墙建造，围墙建造不在合同约定的施工范围内，属于增加工程量，一审将围墙造价计入工程造价完全合法。二、被上诉人在报价时已告知上诉人报价中不包含室外启泵线的造价，上诉人认为室外启泵线被上诉人没有安装，要求在合同中扣减室外气泵线的造价没有依据。三、上诉人将合同约定的开工日期迟延了四个月，施工条件均发生了变化，上诉人违约在先，工期延误责任不在被上诉人。上诉人未按约定向被上诉人及时支付工程进度款、增加工程量没有给予被上诉人施工工期、将钢结构等工程另行发包给他人施工，被上诉人有权顺延工期。一审酌定被上诉人逾期完工天数为119天完全合法。四、上诉人在起诉之前对诉争工程的工期没有异议，上诉人提起诉讼和上诉的目的在于拖延支付被上诉人工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，创佳公司与振华公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。涉案工程已竣工验收并投入使用，创佳公司应支付振华公司相应的工程价款。关于二审争议的围墙造价90482.26元，因双方合同中约定的振华公司施工范围为围墙修复，而鉴定机构计算的围墙造价为围墙建造费用，明显超出围墙修复的范围，故原审认定围墙造价属于合同外增加工程造价，并无不当。关于二审争议的室外启泵线造价11240.53元，振华公司在2012年2月11日投标文件中已明确室外启泵线无图纸而未报价，故合同总价中不包含室外启泵线的造价，室外启泵线不在振华公司施工范围之内。创佳公司要求在合同价款中扣减室外启泵线的造价，依据不足。关于二审争议的逾期完工违约金，双方合同约定的开工时间为2012年3月1日、竣工时间为2012年9月16日，合同工期为200天，但实际开工时间为2012年6月28日、竣工时间为2013年8月28日，实际工期为426天，振华公司确实存在逾期完工的违约行为。但考虑到开工时间延迟会导致施工条件发生变化，实际施工跨越春节客观上影响正常施工，且创佳公司有延期支付工程进度款的事实，原审法院酌情扣减部分工期，认定振华公司逾期完工天数为119天，在合理裁量范围之内，可予维持。创佳公司主张按实际逾期天数226天计算逾期完工违约金的上诉意见，本院碍难采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71382元，由上诉人昆山创佳模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 军
审判员 周 红
二〇一六年六月十六日
书记员 王文君