陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1515号
上诉人（原审原告）：薛民利，男，1966年6月24日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。
委托诉讼代理人：ＸＸ安，王昱程，陕西富能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产平安保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区桃李路南建业大道西莱德大厦。
负责人：侯永利，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：程杰、寇雪艳，陕西东源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜虎，男，1996年9月8日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。
被上诉人（原审被告）：杜善平，男，汉族，1972年12月16日出生，住陕西省榆林市榆阳区。
被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司四川分公司陴县支公司，住所地：成都市青羊区下南大街6号天府绿洲大厦裙楼4层。
法定代表人：邓勇，系该公司总经理。
上诉人薛民利、中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人杜虎、杜善平、渤海财产保险股份有限公司四川分公司陴县支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初10600号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2018年5月10日公开审理了本案。上诉人薛民利的委托代理人王昱程、中国平安财产平安保险股份有限公司榆林中心支公司的委托诉讼代理人寇雪艳、被上诉人杜虎到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。
上诉人薛民利上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人176175元；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:一审判决认定事实不清，判决被上诉人支付上诉人的各项费用有失公允。1、误工费应当以鉴定的300天为准，且该鉴定系人民法院委托鉴定，真实、合法、有效，一审却判决180天误工费。2、护理费应当以社平工资为准，一审却判决100元每天，有损上诉人的权益。3、上诉人提供的鉴定费、照相费票据完整，一审判决却未予支持。4、上诉人已经向人民法院提交了上诉人母亲在榆林市居住的证据，但一审法院却未按照城镇标准计算，与事实不符。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判我公司在交强险责任限额内赔偿薛民利21029元，已付10000元。2、判决被上诉人承担本案受理费。事实和理由:1、被上诉人所构伤害不构成伤残，故伤残赔偿金及被扶养人生活费、精神损害抚慰金均不应当支持。被上诉人薛民利向一审法庭提交的鉴定报告系由人民法院委托鉴定，我公司对该鉴定有异议并根据相关法律规定申请了重新鉴定，但一审法院未予准许，原鉴定结论不能作为本案证据使用。2、护理期应当按照实际住院41天计算，护理费按照当地护理人员的工资每天100元计算。
薛民利未提交书面答辩状，口头答辩认为，1、法院委托的鉴定程序合法，鉴定依据的事实客观存在，法律依据也很明确，应该作为证据认定；2、护理时间应该以鉴定意见为准，受害人作为进城务工人员属于弱势群体，应该按照保护弱势群体的原则进行判决。
中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司未提交书面答辩状，口头答辩认为，1、薛民利的伤情不构成伤残，其误工费应该按照实际住院天数进行计算。2、法律对于护理费的计算有明确规定，薛民利护理费以社平工资计算没有法律依据。3、鉴定费和照相费均未提供相应的票据。
被上诉人杜虎未提交书面答辩状，口头答辩认为，同意一审判决。
被上诉人杜善平、渤海财产保险股份有限公司四川分公司陴县支公司未提交书面答辩状。
薛民利向原审法院提出的诉讼请求：1、依法判令三被告共同向原告赔偿医疗费35260.19元、误工费57629元、护理费32279元、营养费1230元、住院伙食补助费1230元、伤残赔偿金56880元、鉴定费3040元、被抚养人生活费4842.25元、照相费20元、后续治疗费6000元、残疾辅助器具费500元、交通费200元、财产损失费200元、精神损害抚慰金5000元；按照事故责任比例共计178864.808元；2、本案诉讼费用由三被告承担。
原审法院审理查明：2017年5月31日19时30分许，被告薛民利驾驶陕KT10**“峰珠”正三轮载货摩托车由西向东行驶至榆林新楼巷长安路向西50米处实施左转弯途中，与由东向西行驶于此杜虎驾驶的陕K3D5**“雪佛兰”小轿车相撞，造成薛民利受伤,两车不同程度受损之交通事故。榆林市公安局交通警察支队二大队于2017年6月26日作出榆公交认字【2017】第00171号道路交通事故认定书，认定被告杜虎应承担此次事故的主要责任，原告薛民利承担次要责任。事故发生后，原告薛民利被送往榆林市中医医院救治，经诊断原告伤情为：急性闭合性颅脑损伤、颈4.5创伤性滑脱、颈脊髓损伤不全瘫、颈椎间盘突出、全身多处软组织损伤。原告住院治疗41天，花费医疗费35260.19元。经查，肇事车辆陕K3D5**“雪佛兰”小轿车登记车主为被告杜善平，被告杜虎借用驾驶时发生肇事。该车辆在被告平安保险榆林公司投保交强险一份，保险期间为2016年8月12日起至2017年8月12日止；在被告渤海保险陴县支公司投保商业险一份，保险期间为2017年2月17日起至2018年2月16日止，事故发生在保险期内。对于上述事实，双方当事人没有争议，原审法院依法予以确认。
另查明：事故发生后，被告平安保险榆林公司已向原告薛民利垫付医疗费1万元，被告杜虎向原告薛民利垫付医疗费2075元。
原审判决认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。本案所涉及的交通事故经榆林市公安局交通警察支队二大队作出事故责任认定，认定被告杜虎应负此次事故的主要责任，原告薛民利承担次要责任；对此，原、被告均无异议，故本院依法予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任:机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”原告的各项合理损失应当首先在肇事车辆陕K3D5**“雪佛兰”小轿车的投保公司即被告平安保险榆林公司在交强险限额内赔偿；交强险限额外的不足部分由被告渤海保险陴县支公司在商业三者险保险限额内赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本次事故中，被告杜善平作为肇事车辆的车主对事故发生无过错，故原告的间接损失部分，由实际侵权人即被告杜虎赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，原告薛民利已提供完整、真实的医疗费票据、住院病档，原告请求医疗费、住院伙食补助费、护理费，故本院依法确认原告请求医疗费35260元、住院伙食补助费1230元（30元/天×41天）、护理费15000元（100元/天×150天）；请求后续治疗费，依据鉴定意见书，依法确认后续治疗费6000元；请求残疾赔偿金，经鉴定原告薛民利因本次交通事故导致十级伤残一处，原告已提供证据证明其在城镇稳定居住一年以上，故以城镇标准计算，确认残疾赔偿金56880元；原告请求被扶养人生活费，因其母亲张云霞系农村户籍，且未提供充分证据证明张云霞在城镇居住的事实，故应当以农村标准计算，确认被扶养人（张云霞，1938年12月1日出生）生活费2142元；原告请求误工费，从事故发生之日2017年5月31日起至鉴定报告出具前一天即2017年11月26日，以180天计算，原告未提供证据证明其收入情况，以陕西省上一年度城镇职工平均工资169元标准计算，确定误工费为30420元（169元/天×180天）；原告请求残疾辅助器具费，有正式发票佐证，依法确认残疾辅助器具费500元；原告请求交通费200元，经审查，原告虽未提供正式票据，但该费用确系原告合理必要支出，本院依法酌情认定100元；原告请求精神损害抚慰金，因本次交通事故造成原告十级伤残一处，故本院认定原告请求的精神损害抚慰金为2000元；原告请求营养费，因其提供的证据中无相关加强营养的遗嘱，故本院对营养费依法不予认可；原告请求鉴定费、鉴定照相费、财产损失费，均未提供相应票据，故本院依法不予认定。综上，原告薛民利的各项合理损失为：医疗费35260元、住院伙食补助费1230元、护理费15000元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金56880元、误工费30420元、被扶养人生活费2142元、残疾辅助器具费500元、精神损害抚慰金2000元、交通费100元；共计149532元。原告各项合理损失首先由被告平安保险榆林公司在交强险限额内赔偿117042元（包括医疗费1万元、护理费15000元、残疾赔偿金56880元、误工费30420元、被扶养人生活费2142元、残疾辅助器具费500元、交通费100元、精神损害费2000元）；原告请求的剩余医疗费25260元、住院伙食补助费1230元、后续治疗费6000元，共计32490元，按照事故责任比例划分70%即22743元，由被告渤海保险陴县支公司在商业三者险限额内赔偿原告。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：1、本判决生效后五日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内一次性赔偿原告薛民利医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金，共计117042元。（被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已付1万元，被告杜虎已付2075元，待保险公司理赔时扣除返还）。2、本判决生效后五日内，由被告渤海财产保险股份有限公司四川分公司陴县支公司在商业三者险限额内一次性赔偿原告薛民利医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费，共计22743元。3、驳回原告薛民利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1938元，由原告薛民利负担581元、由被告杜虎负担1357元。
在二审审理中，薛民利向法庭提交了鉴定费发票一支，用以证明存在鉴定费的客观事实，鉴定费发票是后来补开的，鉴定机构当时未给我方鉴定费发票。中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司该证据不属于法律规定的新证据，本案一审中的鉴定报告出具日期为2017年11月27日，但是鉴定票据出具时间为2018年4月11日，不能证明与本案具有关联性。被上诉人杜虎同意保险公司意见。本院认为，薛民利提交的该证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，结合其在一审中提交的陕西省榆林高科法医司法鉴定所收费票据，能够证明薛民利因涉案事故支出鉴定费3040元的事实，本院依法予以采信。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对发生交通事故薛民利受伤、杜虎负交通事故主要责任、薛民利负交通事故的次要责任、杜虎驾驶的涉案车辆在中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保交强险、在渤海财产保险股份有限公司四川分公司陴县支公司投保商业第三者责任险等事实并无争议，争议的是薛民利是否构成伤残以及原审法院对薛民利误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费、照相费及精神损害抚慰金的认定是否正确的问题。
关于薛民利是否构成伤残以及其误工费、护理费计算是否正确的问题。原审中，薛民利向法庭提交了司法鉴定意见书一份，用以证明薛民利十级伤残、误工期300天、护理期150天的事实，上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司虽对上述鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但并未提交有效证据支持其主张。其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，原审法院采信上述鉴定结论认定薛民利十级伤残、护理期150天，并结合薛民利实际伤情以100元每天将其误工费计算至定残前一天，并无不当，上诉人所持薛民利不构成伤残，且其误工费、护理费计算错误的上诉理由依法不能成立。
关于原审法院对薛民利被抚养人生活费认定是否正确的问题。本案中，上诉人薛民利在事故发生前长期居住在城镇且以城镇收入为主要生活来源，被扶养人生活费应当根据扶养人薛民利的身份，即陕西省上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。经查，薛民利母亲张云霞出生于1938年12月1日，育有两子，故其被扶养人生活费应为4842.25元（19369元÷2×5×10%），原审判决有误，应予纠正。
关于原审法院对薛民利精神损害抚慰金认定是否正确的问题。本案中，薛民利因涉案事故受伤致残，确对其身体和精神造成严重伤害，原审法院酌情确定精神损害抚慰金2000元，并无不当，中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司所持对薛民利精神损害抚慰金不应当支持的上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立。
关于原审法院对薛民利鉴定费及照相费认定是否正确的问题。经查，薛民利虽提出关于照相费的主张，但并未提交有效证据支持该主张，薛民利的该上诉理由依法不能成立。至于鉴定费的问题，薛民利提交的陕西省榆林高科法医司法鉴定所收费票据及鉴定费发票来源合法，内容真实，能够证明薛民利因涉案事故产生鉴定费3040元的事实。原审判决对薛民利鉴定费未予支持有误，应予纠正。
关于薛民利诉请误工费应当以鉴定的300天为准的上诉理由，经查:根据法律规定，持续误工造成残疾的，误工时间计算到定残日前一日。故原判认定正确。其上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初10600号民事判决。
二、由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后五日内在交强险限额内赔偿薛民利医疗费10000元、护理费15000元、残疾赔偿金56880元、误工费30420元、被扶养人生活费4842.25元、残疾辅助器具费500元、交通费100元、精神损害抚慰金2000元，共计119742.25元（中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司已付1万元，杜虎已付2075元，待保险公司理赔时扣除返还）；
三、由渤海财产保险股份有限公司四川分公司郫县支公司于本判决生效后五日内在商业三者险限额内赔偿薛民利医疗费25260元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1230元，上述三项共计32490元的百分之七十即22743元，鉴定费3040元，共计25783元。
八、驳回薛民利、中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1938元、二审案件受理费2900元，共计4838元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担2800元，薛民利负担638元，杜虎负担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠东
审 判 员 高 扬
代理审判员 任捻团
二〇一八年五月二十四日
法官 助理 韩依娇
书 记 员 段欣兵