黑龙江省宝泉岭农垦法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民初字第593号
原告哈尔滨市龙海水利工程有限公司。
法定代表人于雪梅，女，该公司总经理。
委托代理人马洪瑞，男，该公司副经理。
委托代理人郎秀凤，黑龙江友翔律师事务所律师。
被告曹传臣等26人（身份事项附后）。
诉讼代表人曹传臣。
诉讼代表人姚启军。
26名被告共同委托代理人李立华，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。
被告庄明建。
被告ＸＸ。
二被告委托代理人姚启军。
第三人何英军。
委托代理人李立华，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。
原告哈尔滨市龙海水利工程有限公司（以下简称龙海公司）因与被告曹传臣等28人、第三人何英军劳动争议一案，于2014年12月31日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月31日公开开庭对本案进行了审理。原告龙海公司委托代理人郎秀凤、被告曹传臣等19人诉讼代表人曹传臣及其26人的委托代理人李立华、第三人何英军及其委托代理人李立华到庭参加诉讼。被告庄明建、ＸＸ经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告龙海公司诉称：原告因不服黑龙江省农垦宝泉岭管理局劳动人事争议仲裁委员会作出的宝垦仲字（2014）第2号仲裁裁决书，依法起诉。1.劳动仲裁程序严重违法，裁决结果无效。根据《劳动争议调解仲裁法》第35条之规定，仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人；当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。然而仲裁庭却在2014年12月19日向原告告知次日开庭仲裁该劳动争议。原告得到此通知后，立即向仲裁庭申请延期开庭，但未获准许。仲裁庭的行为明显违反《劳动争议调解仲裁法》第35条之规定，强行剥夺了原告的仲裁权利。该仲裁裁决因违法应当确认无效。2.原告与被告孙磊等人之间无劳动关系。2014年1月24日，原告与何英军签订《黑龙江省农垦宝泉岭管理局2013年度第一批高标准基本田军川农场七、八标段渠系建筑物承包协议》。双方在该协议中明确约定，原告将军川七、八标段建筑物，以包工包料的方式交由何英军建设。所以何英军全权负责该工程施工人员的招聘与指挥，并有权确定施工人员的工资标准。由于何英军系自然人，并非《劳动法》和《劳动合同法》规定的用人单位，且被告孙磊等人均由何英军招用，为何英军提供劳务，因此，被告孙磊等人与何英军间形成的是劳务关系，而非劳动关系。进而，原告与被告孙磊等人之间也不可能形成劳动关系。3.原告无向被告孙磊等人支付工资的义务，该支付义务应当由何英军承担。原告与何英军在《军川农场第七标段水工建筑物施工完成后补充协议》中明确约定，因何英军在施工过程中擅自变更施工设计，使项目产生了无法通过竣工验收的风险，所以何英军同意将剩余工程款（40万元）作为质保金预留给原告。因此，原告有权依约预留上述工程款。并且，原告已经根据工程进度向何英军支付了部分工程款（69万元），该工程款已包含了何英军应向被告孙磊等人支付的工资。所以，何英军拖欠被告孙磊等人工资的行为是其个人行为，与原告无关。原告不应替何英军向被告孙磊等人承担支付工资的义务。综上，原告认为黑龙江省农垦宝泉岭管理局劳动人事争议仲裁委员会作出的宝垦仲字（2014）第2号仲裁裁决书，程序严重违法，原、被告之间无劳动关系，原告无替何英军支付工资义务。请求法院判令原告不向被告孙磊等28人支付工资（合计447900.00元），该工资款由何英军支付。诉讼费由被告承担。
被告曹传臣等26人未作书面答辩，庭审中口头辩称：原、被告之间于2014年1月24日起存在事实劳动关系，原告当庭自认何英军系自然人，无用工资质，原告未向被告支付工资，何英军与原告之间的协议对28名工人不具有约束力，请求法院驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。
被告庄明建、ＸＸ未作答辩。
第三人何英军未提供书面陈述，庭审中口头述称：第三人没有资质，但是该涉案工程是给原告干的，原告也没有给第三人工人工资，原告给第三人的工程款是买材料用的，原告陈述支付给第三人69万元不是事实，该69万元中有5万元是第三人为原告垫付的。
原告为证明自己的诉讼主张向本院提供如下证据：
1.2014年12月20日黑龙江省农垦宝泉岭管理局劳动人事争议仲裁委员会宝垦仲字（2014）第2号仲裁裁决书一份。证明本案第三人何英军不是仲裁案件的申请人，仲裁裁决书却标注何英军为被告推荐的诉讼代表人，这一认定是错误的，该证据主体存在错误，该文书违法。被告曹传臣等26人及第三人对该证据的关联性有异议，认为民事诉讼不以仲裁事项做依据，仲裁程序是否合法不在民事审判范围内，如果程序违法，原告应当向仲裁机关所在地的中级法院申请撤销，原告未在法定期间内向中级法院申请撤销，该仲裁结果可以发生法律效力，原告应当按照仲裁结果立即给付28名工人工资447900.00元。
2.宝泉岭管理局劳动人事争议仲裁委员会的开庭通知书一份、答辩通知书一份、仲裁庭组成人员通知书一份、举证通知书一份、送达回证复印件一份。证明原告方收到上述材料的时间为2014年12月19日，仲裁开庭时间为2014年12月20日，该仲裁违反《劳动争议调解仲裁法》第35条之规定，程序违法。被告曹传臣等26人及第三人对该证据的关联性有异议，认为仲裁程序是否合法不在基层法院审理范围内，原告在诉讼请求中并未要求确认仲裁裁决违法和予以撤销。
3.黑龙江农垦宝泉岭管理局2013年度第一批高标准基本农田军川农场第七、八标段渠系建筑物承包协议（复印件）一份。证明黑龙江省军川农场第七标段渠系建筑物部分劳务由第三人何英军承包，承包的方式为包工包料。被告曹传臣等26人及第三人对该证据的合法性有异议，认为何英军系自然人，不具备承包资质，该协议违反法律强制性规定，属于无效协议，但该协议可以反映出拖欠工人的工资是工人从事协议中的劳务所致，原告未向28名工人支付工资。
4.收据（复印件）七张。证明原告共向第三人何英军支付工程款共计69万元。被告曹传臣等26人及第三人对该证据的关联性有异议，认为第三人收到的此款并不是工人工资，被告没有收到此款。
5.2014年8月29日何英军出具的保证书（复印件）一份。证明工人工资和其他费用均由何英军负责，与原告无关。被告曹传臣等26人及第三人对该证据的合法性有异议，认为何英军系自然人，没有施工资质，何英军与原告签订的协议、保证书等对被告没有约束力，原告没有向被告直接支付工人工资。
6.2014年7月13日原告与何英军签订的补充协议（复印件）一份及何英军出具的保证书（复印件）一份。证明何英军在施工过程中，对涉案工程进行了改变，何英军同意将工程款中的40万元作为改动建筑物的保证金，待工程验收审计合格后，原告再按约定将该款支付给何英军。被告曹传臣等26人对该证据的合法性有异议，认为何英军系自然人，没有施工资质，何英军与原告签订的协议、保证书等对被告没有约束力，原告没有向被告直接支付工人工资。第三人何英军对该证据的合法性、关联性有异议，认为涉案工程原设计的改变是经过军川农场水务局同意的，第三人已向原告提供有关验收合格的证据。
被告庄明建、ＸＸ对以上证据未质证。
被告曹传臣等26人为证明自己主张向本院提供如下证据：
1.追加第三人申请书（复印件）一份。证明被告是该工地实际施工的工人。原告对该证据关联性有异议，认为被告是第三人何英军雇用的，具体多少人原告不清楚，可以说明何英军是涉案工程的承包人。第三人何英军对该证据无异议。
2.欠据28张、原告答辩书（复印件）一份、哈尔滨市龙海水利工程有限公司人员工资明细表（复印件）一份。证明原告拖欠被告工资447900.00元，至今未付。原告对哈尔滨市龙海水利工程有限公司人员工资明细表及欠据的真实性有异议，认为该二证据均是第三人何英军单方制作的，没有原告工作人员的签章和认可，不能证明所有被告均为该标段的劳动者；对答辩书的关联性有异议，认为该证据不能证明被告的主张。第三人对该证据无异议。
被告庄明建、ＸＸ对以上证据未质证。
被告庄明建、ＸＸ未提供证据。
第三人为证明自己主张向本院提供如下证据：
2014年5月5日现金交款单（复印件）一份、2014年5月30日黑龙江省单位往来资金票据一份。证明第三人替原告垫付15000.00元罚款，该款应由原告返还给第三人。原告对该证据的关联性有异议，认为该证据与本案无关，该证据没有原告确认需要由原告支付。被告曹传臣等26人无异议。
被告庄明建、ＸＸ对以上证据未质证。
对证据的分析与评定：
被告庄明建、ＸＸ经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，对原告及被告曹传臣等26人提供的证据视为放弃质证的权利。通过当事人的陈述和本院的审查，原告提供的证据1、2，是仲裁机关行使仲裁职能，非本院审理范围，该二证据不能证明原告诉讼请求和诉讼主张，且被告曹传臣等26人和第三人有异议，该二证据缺乏关联性，本院不予采信；原告提供的证据3，能够证明涉案工程为第三人何英军承包及原告与第三人约定承包该工程的相关内容，被告曹传臣等26人及第三人虽有异议，但被告曹传臣等26人及第三人提供的证据不足以反驳该证据的证明内容，该证据作为证明此内容的证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，该证据不能证明原告的诉讼主张，且被告曹传臣等26人及第三人有异议，该证据作为证明原告诉讼主张的证据缺乏关联性，本院不予采信；原告提供的证据4，能够证明其支付第三人工程款69万元，被告曹传臣等26人及第三人虽有异议，但被告曹传臣等26人及第三人提供的证据不足以反驳该证据的证明内容，该证据作为证明原告支付第三人69万元工程款的证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，该证据不能证明原告的诉讼主张，且被告曹传臣等26人及第三人有异议，该证据作为证明原告诉讼主张的证据缺乏关联性，本院不予采信；原告提供的证据5、6，是原告与第三人之间的约定内容，对被告无约束力，不能证明原告的诉讼主张，且被告曹传臣等26人及第三人有异议，该证据作为证明原告诉讼主张的证据缺乏关联性，本院不予采信。被告曹传臣等26人提供的证据1、2，能够证明其主张，原告虽有异议，但原告提供的证据不足以反驳被告曹传臣等26人主张，且第三人无异议，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。第三人何英军提供的证据，是其与原告之间的资金往来结算问题，与本案无关，且原告有异议，该证据缺乏关联性，本院不予采信。
根据采信的证据及庭审中各方当事人陈述，本院认定事实如下：
2013年10月8日，原告龙海公司通过招投标，中标黑龙江省农垦宝泉岭管理局2013年度第一批高标准基本农田建设项目A07标段，并于2013年10月12日同黑龙江省军川农场签订了工程施工合同。后原告与第三人何英军签订《黑龙江农垦宝泉岭管理局2013年度第一批高标准基本农田军川农场第七、八标段渠系建筑物承包协议》，双方约定：原告将其中标的军川农场第七标段所有建筑物包工包料给第三人何英军；何英军必须按图纸设计要求保证质量，施工流程必须按国土局和监理单位保证标准质量，要在投标合同工期内完成所有建筑物，因工期延误造成的损失由何英军承担；建筑物最终设计变更（增多或减少）产生的价格变动，由双方协商解决，建筑物的总承包价格为1097000.00元；进地涵、方涵原告按投标合同造价35%结算，何英军按投标合同造价65%结算；建桥原告按投标合同造价30%结算，何英军按投标合同造价70%结算；施工期间按工程进度拨款，预留5%质保金；何英军负责提供施工期间所有原材料的发票及合格证。A07标段建筑物规格明细为：进地方涵：1.5×1.5，L=8.6涵5座、2.5×2.0，L=8.6涵2座；进地涵直径800，L=8涵29座。第三人何英军组织被告在该工地进行了施工。按照双方的约定计算，双方约定A07标段的工程款为1097000.00元，原告已经支付何英军69万元工程款，尚欠第三人何英军的工程款为407000.00元。原告未指派工作人员将施工过程中人工费直接支付给被告。第三人何英军不具备建设施工资质。该工程已经施工完毕。未支付28名被告工资合计447900.00元，其中孙磊29000.00元，庄明建21700.00元，曹传臣3000.00元，王忠利3000.00元，曲俊民3000.00元，于德有3000.00元，杨胜利17000.00元，王秋生12800.00元，秦龙飞15000.00元，姜清平11500.00元，廉法东21700.00元，蔡旭波29000.00元，姚启军50000.00元，赵刚39600.00元，ＸＸ45000.00元，于杰9000.00元，孙进国17000.00元，王广泉16000.00元，王利刚14500.00元，王健14500.00元，何拥军21000.00元，于庆魁16000.00元，喻忠成11000.00元，李强7150.00元，刘友7150.00元，丁万全3500.00元，宋尚礼3500.00元，张忠利3300.00元。
本院认为，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应支付劳动报酬。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。实际施工人向发包人主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第七条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人；第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《黑龙江省建筑领域农民工工资保障金管理办法》（黑劳社发（2004）114号）第十五条第二款规定：用工单位应将工资直接发放给劳动者本人。发放给包工头或不具备用工主体的组织或个人导致拖欠的由发放单位承担责任重新向农民工本人支付工资。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《黑龙江省人民政府办公厅关于进一步做好保障农民工工资支付工作的意见》（黑政办发（2014）20号）第五项第（十三）规定：各类企业应依法足额支付农民工工资。在工程建设领域，项目投资者和开发建设单位对工程项目中农民工工资支付承担全面责任，工程建设总承包单位对清偿欠薪负主体责任。总承包企业违反规定分包给不具备用工主体资格的组织或个人致使农民工工资被拖欠的，由总承包企业承担欠薪清偿责任。工程总承包企业与工程专业承包企业或劳务分包企业存在工程款纠纷致使农民工工资被拖欠的，由工程总承包企业先行垫付。本案中28名被告在原告承建的涉案工地提供劳务，虽未与原告签订劳动合同，但已与原告形成事实劳动关系。第三人何英军与原告签订了包工包料的承包合同，有义务支付其招用工人的工资。原告作为建筑企业未将工人工资直接发放到工人手中，并将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人何英军，应对第三人何英军招用的劳动者承担用工主体责任，并在其欠付工程价款范围内与第三人何英军承担清偿拖欠被告工资连带责任。原告与第三人何英军应连带支付被告工资合计407000.00元，该工资数额占应付被告工资总额的比例为90.87%（407000.00元÷447900.00元）。（各被告工资具体分配数额及计算方式附后）。第三人何英军应支付各被告剩余的工资款总额为40900.00元，（各被告工资具体分配数额及计算方式附后）。原告的主张其不支付被告工资的诉讼请求，缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持；原告主张第三人何英军支付被告工资的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告主张原告支付其工资的主张，符合法律规定，本院予以支持。第三人何英军的其他陈述，与本案无关，本院不予确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告哈尔滨市龙海水利工程有限公司要求第三人何英军支付被告曹传臣等28人工资的诉讼请求；
二、原告哈尔滨市龙海水利工程有限公司与第三人何英军连带支付28名被告的工资合计407000.00元，具体金额如下：孙磊26352.30元，庄明建19718.79元，曹传臣2726.10元，王忠利2726.10元，曲俊民2726.10元，于德有2726.10元，杨胜利15447.90元，王秋生11631.36元，秦龙飞13630.50元，姜清平10450.05元，廉法东19718.79元，蔡旭波26352.30元，姚启军45435.00元，赵刚35984.52元，ＸＸ40891.50元，于杰8178.30元，孙进国15447.90元，王广泉14539.20元，王利刚13176.15元，王健13176.15元，何拥军19082.70元，于庆魁14539.20元，喻忠成9995.70元，李强6497.21元，刘友6497.21元，丁万全3180.45元，宋尚礼3180.45元，张忠利2998.71元；于本判决生效之日起三日内履行完毕；
三、第三人何英军支付各被告工资款合计为40900.00元，具体金额为孙磊2647.70元，庄明建1981.21，曹传臣273.90元，王忠利273.90元，曲俊民273.90元，于德有273.90元，杨胜利1552.10元，王秋生1168.64元，秦龙飞1369.50元，姜清平1049.95元，廉法东1981.21元，蔡旭波2647.70元，姚启军4565.00元，赵刚3615.48元，ＸＸ4108.50元，于杰821.70元，孙进国1552.10元，王广泉1460.80元，王利刚1323.85元，王健1323.85元，何拥军1917.30元，于庆魁1460.80元，喻忠成1004.30元，李强652.79元，刘友652.79元，丁万全319.55元，宋尚礼319.55元，张忠利301.29元；于本判决生效之日起三日内履行完毕。
四、驳回第三人何英军的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，原告哈尔滨市龙海水利工程有限公司与第三人何英军各负担5.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审判长 秦 哲
审判员 黄 坤
审判员 陈延军
二〇一五年二月六日
书记员 张玉娜