浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1810号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州宏旭联投资管理有限公司。
法定代表人：吴菁。
委托代理人（特别授权代理）：李子根、褚娇娇。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：高炳聪。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈辉。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：杨洋。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：林锋。
上诉人杭州宏旭联投资管理有限公司（以下简称宏旭联公司）为与被上诉人高炳聪、陈辉委托合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月21日，在宏旭联公司的办公场所，宏旭联公司作为代理方（甲方），高炳聪、陈辉作为买受方（乙方），同时还有一自然人以杭州我爱我家地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）名义作为中介方（丙方）签订了《购买拍卖房委托代理合同》1份。该份合同为宏旭联公司提供的格式合同，除购买房屋的坐落、购买人、代理总价及履约保证金的支付时间为手工填写外，以下内容均为格式条款，具体为：1、甲方代理乙方购买的房屋位于杭州市严衙弄13幢3单元501室，乙方委托甲方公司的指定代表为代理人参加拍卖会进行现场竞拍，甲方为乙方代理拍卖。甲方协助乙方办理产权证；若乙方自行完成上述部分或全部工作，不应减少应支付给甲方的全额代理服务费。2、甲方代理乙方购买该房产的代理总价为166万元。代理总价的支付范围界定如下，代理总价仅包括三个费用（代理总价=拍卖成交价格＋拍卖公司的拍卖佣金＋乙方支付给甲方的代理服务费）。购买该房产的其他费用由乙方自理。3、乙方需在2013年10月21日前支付5万元作为部分履约保证金且不得收回，乙方另外需在20天内支付30万元履约保证金到该房产指定的拍卖公司账户，该保证金需在拍卖会前到前述保证金保管方账户。若乙方未能如期支付保证金到保管方账户，甲方有权单方面终止合同，乙方需支付相当于代理总价2%的违约金给甲方；若乙方补足保证金却在该房产拍卖前欲终止本合同，乙方需取得甲方的书面同意书，乙方需支付相当于代理总价5%的违约金给甲方。4、当甲方协同乙方到现场参加竞拍，上述代理总价能够竞得该房产（其中甲方收取的代理服务费不低于代理总价的5%），甲乙双方仍按上述代理总价结算。当合同约定的代理总价无法竞得该房产时，乙方可根据拍卖师的报价，提高代理总价继续竞拍，拍卖成交后甲方收取乙方固定代理服务费按拍卖成交价格的5%计算。5、若甲方成功代理竞买，获得该房产《拍卖成交确认书》当日，乙方结清代理服务费给甲方；若拍卖成交，乙方需在该房产拍卖成交之日起十五日内结清代理总价给甲方，由甲方将拍卖款转汇入拍卖公司指定账户。若拍卖成交后，乙方不按合同约定及时付款，即视为乙方违约，本合同即提前终止，保管方转付给甲方的定金作为乙方支付给甲方的违约金，由甲方自行协调和拍卖公司的后续工作；如给甲方造成更多的经济损失，由甲方从已收款项中直接扣除，如尚不足，甲方有权向乙方追偿。除上述格式条款外，宏旭联公司与高炳聪、陈辉还在该份合同上特别约定：1、甲方代理价包括乙方过户的契税、工本费、土地出让金及中介费等；2、乙方承诺在杭州是首次购房，甲方代理乙方拍卖成交后，乙方在15天内支付完全部代理费用；3、甲方确定该房屋无任何纠纷；4、甲方承诺乙方全款打入，甲方40天内将房屋三证交与乙方。合同签订后，宏旭联公司在甲方处签名盖章，高炳聪、陈辉在乙方处签名捺印，丙方处仅为某人签名捺印，但并无我爱我家公司的印章。次日，高炳聪、陈辉向宏旭联公司支付了履约保证金5万元。2013年11月12日，高炳聪、陈辉到杭州市钱塘公证处，公证《授权委托书》，委托宏旭联公司指定的代表康建福为代理人，代表其二人出席拍卖会，以拍卖的方式购买杭州市严衙弄13幢3单元501室房产，代理范围为：1、代为登记并参加拍卖会，竞拍上述房产，支付拍卖保证金及剩余成交款，办理贷款并办理或领取贷款所需材料，并代为签署相关单位、部门要求的所有竞拍登记手续相关文件；2、代为领取上述房产的过户前需要用到的相关法律文书，包括（且不仅限于）拍卖成交确认书等文件，并代为签署相关单位、部门要求的所有相关文件；3、代为办理上述房产的过户手续，代为领取上述房产的产证、契证、土地证及物业交付、水、电、煤气等公共事业费的变更手续，并代为签署相关单位、部门要求的所有相关文件。2013年11月14日，康建福陪同高炳聪、陈辉到拍卖现场，通过竞拍后以143万元拍卖成交价拍得杭州市严衙弄13幢3单元501室房产。2013年11月29日，高炳聪、陈辉直接向杭州产权交易所有限责任公司付清拍卖成交款，并从杭州产权拍卖有限公司处领取了上述房屋的房产证、契证、钥匙、土地证及税费票据。之后，高炳聪、陈辉又委托杭州万象房产中介服务有限公司办理了上述房屋的过户手续。2014年1月24日，宏旭联公司以高炳聪、陈辉未结清代理服务费为由诉至该院，要求判如所请。
原审法院审理认为：（一）《购买拍卖房委托代理合同》的效力。宏旭联公司主张该份合同为委托合同，双方之间是委托合同关系，法律并未规定从事该类委托事务的委托合同存在无效的情形，故合同有效。高炳聪、陈辉则认为上述合同是房产经纪中介合同，约定报酬违反政府指导价，格式条款排除一方权利，且存在欺诈和显失公平，故合同无效。该院认为，双方对于涉案合同的性质存在法律上的认识错误，双方均认为既是委托合同就不可能是房地产经纪服务合同，反之亦是。其实，所谓房地产经纪合同，是指房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易，向委托人提供房地产居间、代理等服务并收取费用而与委托人订立的合同。房地产经纪合同约定的服务可以是居间行为，也可以是委托行为，或其他房地产服务行为，如约定的只是居间行为，则该份房地产经纪合同性质上就属于居间合同，如约定的只是委托行为，则属于委托合同。涉案合同约定的委托事务是宏旭联公司要促成高炳聪、陈辉购买涉案房屋、代办权属证书等，这些委托事务显然都是房地产经纪行为，故对于房地产经纪中的委托行为的法律适用，除委托合同的一般规定外，还应当按照房地产经纪的特别规定适用法律。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条的规定，房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。第五十八条第二款规定，设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。宏旭联公司从事房地产经纪行为，但是却未按上述法律规定领取相应的营业执照，故涉案合同因违反法律强制性规定而无效。再则，即使宏旭联公司可以从事房地产经纪行为，则其提供的涉案合同是格式合同，合同权利义务、违约责任等格式条款都存在免除其自己的责任、排除高炳聪、陈辉的主要权利，符合格式条款无效的情形。而且，根据《中华人民共和国价格法》的规定，房屋买卖经纪服务收费实行政府指导价，涉案委托事务属于房屋买卖经纪服务的范畴，故应当执行政府指导价，然而宏旭联公司对于该服务费的约定显然未按此实行，故该服务费的约定亦无效。综上，涉案合同属于无效合同，所约定的服务费不能产生法律效力。（二）涉案合同无效后的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，宏旭联公司基于无效合同取得高炳聪、陈辉的钱款50000元，该款项应当予以返还。因高炳聪、陈辉只要求宏旭联公司返还部分即37225元，该请求并不违法，故该院予以准许。关于宏旭联公司要求高炳聪、陈辉继续支付代理费及违约金，因合同无效，宏旭联公司无权要求高炳聪、陈辉支付代理费及违约金，宏旭联公司的上述请求没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条、第五十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，该院于2014年7月29日作出如下判决：一、杭州宏旭联投资管理有限公司于判决生效之日起十日内返还高炳聪、陈辉钱款37225元；二、驳回杭州宏旭联投资管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3084元，由杭州宏旭联投资管理有限公司负担。反诉案件受理费365元，亦由杭州宏旭联投资管理有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至该院。
上诉人宏旭联公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院将本案合同认定为委托合同中特殊的房地产经纪合同错误。合同性质的认定，应综合考察合同名称及合同内容。其中合同内容是决定合同性质的根本之所在。本案是委托代理合同，不论从合同名称还是从约定的委托事项看，存在主要委托事项和附随委托事项之分。其中，主要委托事项是指由宏旭联公司及指定的代表代理参加竞拍及代为签定拍卖成交确认书，附随委托事项是指拍卖成交后，宏旭联公司要履行附随的协助义务，协助客户办理产权证。中介服务工作如房产过户及房产交接等事宜，由合同丙方完成。合同还约定，即使客户自行完成这部分附随义务的全部，也不应减少支付代理费。这也充分说明，这部分工作在整个合同中，地位属于附随，而非主要，不影响合同的履行。本案合同的性质，主要应考察合同约定的主要委托行为即委托代理竞拍行为的性质。附随的协助配合行为不应作为认定合同性质依据。而委托代理竞拍行为不属于房地产经纪行为，亦不需要经营资格准入。通过房地产拍卖进行的交易，与普通意义上的市场房地产交易存在明显区别。房地产管理法第58条第二款的规定，应当理解为针对的是普通意义上的房地产市场服务者的资质限制。该办法第三章中对房地产经纪活动的范围已作了较明确的规定，其中并不包括房地产拍卖业务。因此本案宏旭联公司作为竞买者的代理人，根据拍卖法及有关拍卖规则的要求，可以代理竞拍。该代理竞拍行为，不属于房地产经纪代理行为。案涉委托代理竞拍行为属于一般委托行为，而非特殊的房地产经纪代理行为。二、一审法院认定案涉合同无效错误。首先，如前所述，竞拍代理是一般委托行为。我国《拍卖法》对竞拍代理人资格未有特殊规定，故委托代理竞拍行为合法有效。其次，本案合同明确约定房产过户、交接等过程中，宏旭联公司需要履行的是协助工作，属于附随义务。主要的过户、交接等工作由客户自行完成，或由丙方完成。而丙方不论是否具有相关资质，是否以公司或个人名义签字或办理，不影响本案合同的效力。第三，关于2013年1月12日经钱塘公证处公证的《授权委托书》。该《授权委托书》所记载的代理范围虽包括了授权宏旭联公司的经办代表办理房产过户手续、代领证照及房产交接等内容，但单方授权与各方的一致约定有不同之处，还应以约定为准。不能以《授权委托书》的内容否定宏旭联公司的附随义务性质。第四，一审法院依据《城市房地产管理法》第58条第二款关于经营资格准入的规定认定本案合同无效不能成立。首先，本案合同不是房地产经纪合同，其次，该条款属于典型的管理型强制规范，而不是效力性强制规范。而合同只有违反效力性强制规定，才认定无效。三、本案合同不存在免除己方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的内容，不应被认定无效。本案合同的约定是建立在委托人充分了解行情，双方充分协商，权利义务对等的基础之上。首先，合同约定的代理总价166万元并非宏旭联公司单方确定，而是由各方协商确定。该代理总价低于当时的市场价格。因此宏旭联公司并不存在任何欺诈嫌疑。高炳聪、陈辉享有充分的价格知情权。其次，在拍卖之前，各方均无法了解房屋的起拍价，因此不存在宏旭联公司虚假抬高起拍价的问题。第三，本案代理费用建立在风险与责任共担基础之上。宏旭联公司的代理费用是不固定的，主要取决于拍卖成交价。若竞买激烈，拍卖成交价无限接近于代理总价时，代理服务费相应减少，直至减少到代理总价的5%。若竞买更激烈，约定的代理总价不足以成功竞买并导致委托人放弃竞买的，代理人更面临彻底损失代理费的风险。第四，关于代理费用的收费标准。因本案合同属于一般委托合同，对其收费法律法规无特殊规定。根据合同法的规定，应遵循诚信原则、契约精神，按照双方协商确定的价格进行支付。价格法规定的有关房地产经纪服务收费所实行的政府指导价方式不适用于本案。第五，合同中关于违约责任等条款的约定均按照市场交易习惯确定，具有合理性。若违约金过高，法院也有依法调整的权力，但不应因此而认定违约条款无效。四、宏旭联公司已履行合同义务，有权要求高炳聪、陈辉支付相应的代理服务费。在宏旭联公司的努力之下，高炳聪、陈辉已成功竞得涉案房屋，应履行付款义务。高炳聪、陈辉迟延支付服务费，构成违约，应支付违约金。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判支持宏旭联公司的一审全部诉讼请求，驳回高炳聪、陈辉一审反诉请求，并判令一、二审全部诉讼费用由高炳聪、陈辉承担。
被上诉人高炳聪、陈辉未在法定期限内向本院提交书面答辩状，但在审理中辩称：一、一审法院关于宏旭联公司与高炳聪、陈辉之间法律关系的定性准确。根据《杭州市房屋经纪服务收费管理办法》第三条的规定：“房屋经纪服务是指为促成房屋交易而从事的居间、代理的有偿服务活动”。即在房屋经纪服务法律关系中本身就存在“居间”和“代理”二种形式。宏旭联公司所主张的“代理”合同关系，并不能成为否定双方之间存在房屋经纪服务法律关系的理由。双方之间法律关系的性质，应根据宏旭联公司所提供的服务内容来判断。本案中，根据双方的合同约定和宏旭联公司在法庭上的陈述，其所从事的行为就是为促成高炳聪、陈辉取得房屋及相关事宜而提供的一种服务。“拍卖”只不过是高炳聪、陈辉购买房屋的形式而已，这并不影响宏旭联公司所从事的是房屋经纪服务行为的事实。二、宏旭联公司作为从事房地产经纪行为的中介公司，在未依法办理设立登记的情况下，不仅在格式合同中免除其自身的责任，排除高炳聪、陈辉的主要权利，其约定的服务费也远超房屋买卖经纪服务收费的政府指导价。1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条规定：“设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业”，这一规定为强制性规定。宏旭联公司无房地产中介从业资格，其与高炳聪、陈辉签订的合同当属无效合同。2、宏旭联公司与高炳聪、陈辉签订的《购买拍卖房委托代理合同》属于格式合同，其内容违反法律规定。宏旭联公司与高炳聪、陈辉之间的法律关系不仅要受到我国《合同法》的调整，更要遵守《民法通则》及《消费者权益保护法》的相关规定。而本案所涉的格式合同不仅未对服务价格进行明码标价，且有多处条款内容免除宏旭联公司的责任，排除高炳聪、陈辉的主要权利，严重侵犯高炳聪、陈辉的合法权益。如合同第一条第二款约定“若乙方自行完成上述部分或全部工作，不应减少应支付给甲方的全额代理服务费”等。纵观整个合同，仅有对高炳聪、陈辉权利的限制条款而未有对宏旭联公司的制约条款，该份合同显示公平、合理。3、宏旭联公司一审的诉讼请求远远超出了合理的收费标准。我国政府为规范房屋经纪服务市场，保障广大消费者的合法权益，避免类似本案的情况发生，对房屋经纪服务市场和收费实行从业资质管理和强制指导价收费管理。依据杭州市发布的收费标准，对于143万元的房屋成交价格，宏旭联公司在完成所有中介服务的前提下最多只能收取12755元的服务费用。更何况宏旭联公司并未完成《购买拍卖房委托代理合同》和委托公证书中约定的委托代理事项。另外，宏旭联公司并非拍卖公司，其虽一直向高炳聪、陈辉宣称房子是其所有，其是拍卖公司，但其无权按照5%的拍卖佣金收取费用。且通过本案的拍卖成交确认书可以看出正规的拍卖公司也只收取37500元的费用，宏旭联公司收取18万元的费用显然没有依据。且依照双方的合同，无论何种情况，宏旭联公司都可以收取最少5%的费用，成交价格越高其收取越多，显失公平。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：2014年5月29日，杭州易拍合投资管理有限公司变更名称为杭州宏旭联投资管理有限公司。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，订立合同时显失公平的，当事人有权要求法院撤销合同；一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方亦有权请求法院撤销合同。宏旭联公司提供的案涉格式合同中，存在主要条款如合同权利义务、违约责任等条款免除其自身责任、排除高炳聪、陈辉主要权利的内容，合同所约定的服务费远超市场合理范围，相应的服务费条款亦显失公平、合理，故高炳聪、陈辉关于案涉合同显失公平的主张成立。且宏旭联公司在无相应的经营资质的情况下，与高炳聪、陈辉签订包含有房地产经纪服务内容的合同，其行为存在欺诈，亦有违《中华人民共和国城市房地产管理法》中关于规范房地产经纪市场的相关规定。高炳聪、陈辉在原审中亦答辩认为本案委托合同关系中存在致使案涉合同被认定为可撤销合同的情形，故案涉合同依法应认定为可撤销合同。宏旭联公司不得依据该合同的约定要求高炳聪、陈辉承担相应责任，宏旭联公司基于该合同取得的高炳聪、陈辉的50000元款项应当予以返还，高炳聪、陈辉仅要求其返还部分即37225元款项，系对自身权利的处分，应予准许。综上，原审法院对案涉合同的效力问题的认定有误，但对案件的实体处理结果正确。宏旭联公司的上诉理由依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3449元，由杭州宏旭联投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一五年一月四日
书 记 员 周治平