福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终519号
上诉人（原审被告）陈明，男，1986年6月19日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
委托代理人郑飞鹏、游碧娥，福建众益律师事务所律师，特别代理。
上诉人（原审被告）林金模，男，1952年12月10日出生，汉族，农民，住莆田市。
委托代理人黄国贤、杨建华，福建秀屿律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）王爱连，女，1973年11月17日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
委托代理人林建明，莆田市中心法律服务所法律工作者，特别代理。
上诉人陈明、林金模因与被上诉人王爱连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第3257号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，林金模将坐落于莆田市秀屿区平海镇鹅下村岐下35号的自家房屋装修工程发包给陈明，后陈明雇佣王爱连进行施工。2015年2月6日，王爱连在施工过程中不慎从高处摔下致伤。同日，王爱连被送往莆田市第一医院住院治疗，于2015年3月7日出院，共住院治疗29天，出院诊断为：1.腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫；2.胸6椎体压缩性骨折；3.左侧肘关节脱位；4.左侧肱骨内侧髁骨折……期间，陈明垫付王爱连全部的医疗费用59475.15元。2015年4月14日，莆田市第一医院出具诊断证明书，建议王爱连门诊随访，自出院之日起休息三个月，加强营养，定期复查。2015年5月28日，王爱连自行委托福建闽中司法鉴定所对伤情进行鉴定。2015年6月8日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴（2015）临鉴字第913号法医临床鉴定书，评定王爱连的伤残程度属六级、误工期为300日、护理期为120日。2015年7月31日，王爱连诉至原审法院，要求陈明、林金模赔偿王爱连因伤所致的各项经济损失。2015年8月27日、9月6日，陈明、林金模分别申请对王爱连的伤残等级、误工期限及护理期限进行重新鉴定。2015年10月13日，陈明、林金模放弃鉴定申请。
原审认为，公民的人身健康安全依法受到法律保护。本案中王爱连在从事雇佣活动中遭受人身损害，陈明作为雇主应承担赔偿责任。王爱连虽是损害事故的受害人，但其对事故的发生也存在一定的过错，可减轻雇主的赔偿责任，原审法院酌定其自行承担20%的责任，陈明应承担60%的赔偿责任。经核定，王爱连的合理经济损失为205262.6元，故陈明应赔偿王爱连的数额为205262.6元×60%=123157.56元。林金模作为发包人，明知陈明没有相应资质及安全生产条件而将装修工程发包给陈明，故原审法院酌定其对承包人的选任过错应承担20%的赔偿责任，林金模应赔偿王爱连各项损失为205262.6元×20%=41052.52元。王爱连的诉讼请求中不合理的部分，依法不予支持。陈明主张本案的实际雇主为林金模，王爱连损坏其财物共计55000元，但未能提供充足的证据加以证实，不予采信。林金模主张王爱连受伤的损失与其无关，缺乏依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈明应在判决生效之日起五日内赔偿给王爱连因伤所致的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失人民币十二万三千一百五十七元五角六分；二、林金模应在判决生效之日起五日内赔偿给王爱连因伤所致的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失人民币四万一千零五十二元五角二分；三、驳回王爱连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1545元，由王爱连负担309元，陈明负担927元，林金模负担309元。
宣判后，陈明、林金模不服，提出上诉。
上诉人陈明上诉称：一、原审法院认定上诉人陈明垫付了被上诉人王爱连的医疗费用人民币59475.15元，但未在判决中予以抵扣，应依法予以改判。本案事故发生后，上诉人先行垫付给被上诉人王爱连医疗费59475.15元。对此，王爱连和林金模在原审中均没有异议，原审法院亦予以认定，但在判决书中未予以抵扣，依法应当改判。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本案误工时间计算至定残前一天，即2015年6月7日，误工时间为120天。原审认定误工期为300天是错误的。三、原审认定王爱连的护理期为120天，属于认定事实错误，应以住院时间为参照依据，即29天。王爱连出院后一直赖在上诉人家中，生活自理，不存在护理的事实。四、本案上诉人仅针对劳务部分进行承包，并非包工包料，该安全管理和安全责任应由林金模承担，实际与上诉人无关。其次，林金模为节省费用，发包给上诉人，选任上存在过错，是造成事故的主要原因。故而原审认定上诉人承担60%的责任显然偏重，认定林金模20%的责任，显然偏轻。上诉人最多只应承担40%的责任。五、王爱连砸坏上诉人家中玻璃及电视机等物品，造成损失55000元，王爱连依法应当赔偿上诉人经济损失55000元。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人承担40%责任，并将垫付的59475.15元予以抵扣，另依法判决王爱连赔偿上诉人经济损失55000元整。一、二审诉讼费用由王爱连、林金模承担。
针对上诉人陈明的上诉请求，被上诉人王爱连答辩称：一、因陈明已经垫付医疗费，故而王爱连在原审诉讼请求并未主张医疗费，本案不存在抵扣问题。二、上诉人陈明在原审期间未提出重新鉴定的申请，说明其认可鉴定结论，鉴定结论对误工期、护理期的认定可以作为定案依据。三、陈明作为雇主，承担60%的赔偿责任符合法律规定。四、上诉人陈明没有提供证据证实被上诉人砸坏其家中物品，也未在原审中提出反诉，在二审期间请求王爱莲赔偿其损失缺乏事实与法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
针对上诉人陈明的上诉请求，上诉人林金模答辩称：一、陈明垫付的医疗费部分由法院依法处理。二、同意陈明对误工费、护理费的上诉请求。三、陈明作为包工头，林金模已经支付了安全管理费用，原审认定的林金模责任比例过高。四、王爱连与陈明之间的其它纠纷，林金模并不清楚，与林金模无关。
上诉人林金模上诉称：一、按照相关法律规定，农村建房，建房者可以选任农村建筑工匠。林金模按照当地习惯，选任陈明施工，不存在选任过失，不应承担20%的责任。即使存在选任过失，选任过失亦不是造成王爱连受伤的原因，林金模已经将安全设施及现场管理全部承包给陈明，陈明未依约设置安全设施，对本次事故负主要责任，应由其承担75%以上责任，出于人道主义上诉人承担5%以下的赔偿责任；二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，按住院时间加建议休息时间3个月休息时间误工期为119天，若按照法律规定计算至定残前一天误工期为120天，原审认定300天不符法律规定。从王爱连的实际伤情来看，护理期120天过高，应结合实际伤情及王爱连未能举证证实出院后仍需护理的事实，应按住院天数29天计算。王爱连在施工过程中未能尽到安全注意义务、陈明未设置安全设施，故而精神损害抚慰金不应由上诉人负担。综上，请求驳回王爱连对林金模的诉讼请求。
针对上诉人林金模的上诉请求，被上诉人王爱连答辩称：一、林金模装修房屋时把房屋承包给缺乏资质的陈明承建，对承包人的选任存在过错，原审法院判决其承担20%责任并无不当；二、林金模虽然对误工费、护理费等提出异议，但一审中放弃了重新鉴定申请，说明其认可鉴定结论，原审认定的误工费、护理费并无不当。综上，应驳回林金模的上诉请求，维持原判。
针对上诉人林金模的上诉请求，上诉人陈明答辩称：1、一审认定林金模承担20%责任过轻，根据司法实践，林金模对承揽者的资质审查不力，至少承担30%-40%责任。2、本案陈明针对的工程是劳务承包，并不存在安全承包问题，陈明承包的仅仅赚取工资劳务费。上诉人林金模的上诉没有事实与法律依据，依法应当对林金模的上诉予以驳回并维持原判。
经审理查明，二上诉人对原审认定的误工期、护理期有异议。除此之外，对原审查明的其他事实部分，各方当事人均无异议。本案的争议焦点为：一、原审酌定的各方责任比例是否恰当；二、上诉人陈明垫付的59475.15元应否在本案中直接抵扣其应承担的赔偿款；三、原审支持的被上诉人王爱连享有的误工期、护理期是否正确及上诉人林金模应否承担本案精神损害抚慰金。
在本院审理期间，上诉人陈明提供了一份秀屿区平海镇赤坡村村民委员会证明，欲证明王爱连于2015年2月6日至2016年1月18日一直居住在陈明家里，并不存在护理的事实。被上诉人王爱连质证认为，该份证明上的村委会公章明显是事先盖好的，而后填写内容，不符合出具证明的一般规律。证明上未有证明人签名，不符合证人作证的形式要件。且实际上王爱连根本没有居住在陈明家。故而对该份证据的“三性”均有异议。上诉人林金模质证认为，该份证据的真实性由法院依法认定。本院审查认为，该证据的真实性、合法性可以确认，王爱连、陈明同属秀屿区平海镇赤坡村村民，村委会的证明可以证实本村村民在村落里的居住情况，从证明的内容来看，该证明仅能证实王爱连于2015年2月6日-2016年1月18日居住在陈明家中，但不能证实其不存在护理情形。
本院认为，关于第一个争议焦点：农村施工建房，建房人的选任注意义务较低，但其安保注意义务不能免除，被上诉人王爱连施工过程中从高处摔下，原审酌定建房人即定作人林金模承担20%的赔偿责任，比例恰当。被上诉人王爱连提供劳务，上诉人陈明给付报酬，双方形成雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主陈明未检查施工现场安全隐患，未尽到雇员施工现场的安全保障义务，原审判令其承担60%的赔偿责任并无偏高。被上诉人王爱连作为完全民事行为能力人未尽到注意义务，自负部分责任，原审酌定自负20%责任并无不当。
关于第二个争议焦点，被上诉人王爱连在诉讼请求中未诉请医疗费用，根据“不诉不理”原则及不能超越当事人诉求原则，原审未将医疗费计至其经济损失赔偿总额并无不当。但该59475.15元由上诉人陈明支付，上诉人陈明在一、二审中均抗辩要求抵扣。本院审查认为，上诉人陈明支出的该笔款项性质为垫付款，为合同之债；而因本案事故产生的，上诉人陈明应当赔偿给被上诉人王爱连经济损失的性质为侵权之债。上诉人陈明支出该笔款项的目的在于将王爱连应当履行的合同之债与自己作为雇主应当履行的侵权之债相互抵扣，而非无偿或全额替被上诉人王爱连支付医疗费。因二者均属于债的履行，性质并无冲突，为免却诉累，故而上诉人陈明要求相互抵扣的理由成立，应予照准。上诉人陈明按责任比例应当支付的医疗费为59475.15元×60%=35685.09元，其垫付的款项为59475.15元，超过部分为59475.15元-35685.09元=23790.06元，该笔款项可以在其应当承担的赔偿款中抵扣。
关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案被上诉人王爱连因伤持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即可支持其享有120天的误工期，定残后的误工损失包含在享有的残疾赔偿金中，原审认定300天过高，本院予以纠正。故而被上诉人王爱连享有的误工费应为96.18元／天×120天=11541.6元。上诉人陈明、林金模未能提供证据证实王爱连出院后不存在护理情形，原审依据鉴定意见支持其护理期为120日于法有据，并无不当。上诉人林金模对被上诉人王爱连的损伤负有过错，精神损害抚慰金属于王爱连的经济损失部分，其主张不承担精神损害抚慰金缺乏依据，不予支持。综上，本案事故至今给被上诉人王爱连造成的除了医疗费外的经济损失为187950.2元。上诉人林金模应当承担的金额为187950.2元×20%=37590.04元，上诉人陈明应当承担的金额为187950.2元×60%-23790.06元=88980.06元。
另，关于上诉人陈明主张王爱连砸毁其财物，要求其承担经济损失的问题，不属于本案审理范围，本院不予审查。
综上，原审法院适用法律错误，判决结果不当。上诉人陈明、林金模的上诉请求部分有理、部分无理，对于有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第3257号民事判决第三项；
二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第3257号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人陈明应在本判决生效之日起五日内赔偿给被上诉人王爱连误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失计人民币88980.06元；
四、上诉人林金模应在本判决生效之日起五日内赔偿给被上诉人王爱连误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失计人民币37590.04元；
五、驳回上诉人陈明、林金模的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币921元，由上诉人陈明负担490元，由上诉人林金模负担283元，由被上诉人王爱连负担148元；一审案件受理费1545元，由上诉人陈明负担822元，由上诉人林金模负担人民币283元，由被上诉人王爱连负担440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑黎明
审 判 员 陈福元
代理审判员 林艳艳
二〇一六年五月十五日
书 记 员 林 烟
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；