广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2452号
上诉人（原审被告）邱长海，男，1975年6月5日出生，住四川省射洪县。
委托代理人欧阳武斌，广东顺恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周玉平，男，1969年8月18日出生，住四川省泸县。
委托代理人严健渝，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区龙涛会歌舞娱乐有限公司。
法定代表人李天志，总经理。
委托代理人梁建星，广东怡法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区华财企业投资有限公司。
法定代表人蔡伟斌。
委托代理人温文雅，系该公司员工。
被上诉人（原审第三人）刘志金，男，1974年4月19日出生，住四川省南溪县。
委托代理人严志芳，系刘志金之妻。
上诉人邱长海因与被上诉人周玉平、佛山市顺德区龙涛会歌舞娱乐有限公司（以下简称龙涛会公司）、佛山市顺德区华财企业投资有限公司（以下简称华财公司）、刘志金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，作出如下判决：一、邱长海、龙涛会公司应于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿周玉平177064.92元；二、驳回周玉平的其他诉讼请求。一审案件受理费137.5元（已减半收取并由周玉平预交），由周玉平负担32.5元，邱长海、龙涛会公司负担105元（邱长海、龙涛会公司迳向周玉平支付，法院不另作退收）。
上诉人邱长海不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，对过错责任的认定和分配不当。一、邱长海与刘志金是承揽关系，有证据为证，一审对该证据证明的事实不予认定错误。邱长海从事水电安装工程，其从龙涛会公司和李新宇处承接化粪池整体修建工程，后将其中的砌砖、批荡业务转包给刘志金，邱长海与刘志金双方建立承揽关系。（一）邱长海与刘志金签署的协议可以证明邱长海与刘志金之间存在承揽关系。因邱长海文化水平低，只在协议中约定“做砖、批荡计费58元（每平方）；其中12墙、18墙单价一样按每平方计算。作业时间为（上午8-12点，下午14-18点）甲方：邱长海，乙方：刘志金”，对刘志金承包项目的范围（做砖、批荡）、承包价格、计算标准、工作时间等进行约定，邱长海与刘志金应当切实遵守。在具体施工中，刘志金雇佣了周玉平等人做砖、批荡等。（二）《借支》可以证明邱长海与刘志金之间存在承揽关系。《借支》载明“借支甲方人民币50000元（伍万元）。给化粪池人工费12000元。总方数：18墙总1580方，12墙总245方，合计1827方×58=105966元。乙方签名刘志金”，可以看出刘志金从邱长海处借了50000元，并给其雇佣的工人周玉平等人发放工资12000元，同时计算了总工作量和总价向邱长海要承包费。（三）《借支》下方“代付周玉平医药费40000元（肆万元），乙方签名”可以证明邱长海是为刘志金垫付医药费，但因当时在派出所做笔录时刘志金溜走，以致刘志金未在“乙方签名”处签名。二、周玉平是刘志金雇佣的员工，并非是邱长海雇佣的员工，故周玉平的人身损害应由刘志金和龙涛会公司承担连带赔偿责任，原审法院判令邱长海与龙涛会公司承担连带赔偿责任错误。三、原审法院判令邱长海、龙涛会公司与周玉平按照9：1的比例承担赔偿责任不当，周玉平的人身损害应当由刘志金和龙涛会公司承担连带赔偿责任，即使邱长海要承担责任，也至多承担10%的有限责任，因为邱长海不是工程的发包方，也不是周玉平的雇主。此外，周玉平对其在本案中所受伤害存在重大过错，其违反规定、不在上班时间施工，应当自行承担主要责任或者按照同等责任处理。原审法院加重邱长海和龙涛会公司的责任违背事实和公平合理原则。四、周玉平应返还邱长海垫付的医药费40000元。周玉平是因刘志金雇佣其修建化粪池时，在非工作时间违规操作致墙体倒塌而压伤，刘志金本人也在现场监工，由此产生的医药费应当由刘志金承担，邱长海为周玉平垫付的医药费40000元，周玉平依法应予返还。综上，请二审法院依法撤销原审判决，改判邱长海无须连带赔偿周玉平的损失177064.92元；周玉平的损失由龙涛会公司和刘志金承担；周玉平返还邱长海垫付的医药费40000元；本案一、二审诉讼费由周玉平、龙涛会公司、华财公司和刘志金承担。
被上诉人周玉平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，邱长海为了推卸责任，虚构事实，请二审法院驳回其上诉请求。
被上诉人龙涛会公司答辩称：一、邱长海如能提供证据证明其与刘志金存在承揽关系，则龙涛会公司认同邱长海的意见，即本案的赔偿责任也应由刘志金承担。二、因邱长海在公安部门制作的笔录中已明确承认其是周玉平的包工头，故邱长海应承担周玉平人身损害的赔偿责任。三、周玉平虽然没有从事建筑行业的资质，但其具有多年工作经验，以其工作经验，应清楚建筑工作的性质及存在的危险因素，但周玉平在工作过程中疏于安全防范，未尽到谨慎注意义务，导致其在工作过程中受伤，其对事故的发生存在严重过错，是导致本次事故发生的主要因素，其应自行承担本案事故50%的责任。
被上诉人华财公司答辩称，华财公司与龙涛会公司只是存在租赁关系，华财公司没有参与装修，与周玉平的受伤亦没有任何关系。
被上诉人刘志金答辩称：对一审判决没有异议。邱长海上诉所依据的事实和理由都是虚假的，真实情况是周玉平介绍刘志金去装修，而非邱长海所称的刘志金介绍周玉平去装修。刘志金根本不认识钟良益，故其不可能介绍钟良益去做工。
上诉人邱长海在二审期间向本院提交如下证据材料：
证据一、佛山市开门红装饰工程有限公司出具的《证明》一份，以证明邱长海与该公司曾有雇佣关系，而周玉平不是该公司的员工。
证据二、佛山市顺德区伍仲佩纪念医院关于邱长海的住院证明及出院小结各一份，以证明邱长海有＊＊＊病症，其在发生突发事件的时候，容易情感激动，以致其在佛山市顺德区公安局大良派出所作笔录时存在重大误解，而且该笔录内容未经邱长海签名核实。
证据三、中国人寿保险股份有限公司广东省分公司的《短期保险承保确认书》复印件六份，以证明邱长海所带的五个工人都从事水电安装工作，邱长海每年会为其购买意外伤害保险，如果不是邱长海的工人，邱长海就不会为其购买意外伤害保险。
二审期间，上诉人邱长海还申请证人唐书明、陈强出庭作证，以证明事发时周玉平不是邱长海的工人以及邱长海在公安机关所作的笔录不是其真实意思表示。唐书明、陈强出庭作证并接受各方当事人的质询。唐书明陈述，其从2012开始为邱长海工作，2013年5、6月份来到涉案工地工作，2013年7、8月份离开，与其一起为邱长海工作的工人还有陈明、覃建、肖昌伦和何培，均从事室内水电安装工作，邱长海为其购买保险；周玉平是泥水工，从事砌墙、化粪池工作，周玉平不是邱长海的工人；周玉平工作的工地与唐书明等人工作的工地在一起，但大家不在一起吃饭，刘xi（音同）军是周玉平工地的老板，唐书明在涉案工地工作期间，每天都看到刘xi（音同）军在工地监督周玉平做工；本案事发时，唐书明与刘xi（音同）军都在现场；邱长海的精神有点问题，会在突然之间发病。陈强陈述，陈强从事水电安装工作，从2012年12月至今一直受雇于邱长海，与其一起为邱长海做水电工作的还有覃建、肖昌伦、何培和唐书明，邱长海有为其购买意外伤害保险；陈强没有在涉案工地工作过，其听邱长海说邱长海只承接了涉案工地的排水安装工作，没有承接泥水工工作；陈强只知道唐书明和邱长海在涉案工地工作，其他不清楚；周玉平受伤时，陈强不在现场；周玉平没有和陈强一起工作过，陈强不认识周玉平，也不知道周玉平是何人的员工；据陈强了解，邱长海的精神有点问题，但陈强没有见过邱长海发病。
被上诉人周玉平对邱长海二审提交的证据一的真实性、合法性、关联性均不予确认，即使佛山市开门红装饰工程有限公司是合法主体，但其出具的《证明》只能证明邱长海与该公司曾有雇佣关系，与本案无关；对证据二的真实性没有异议，对证明内容有异议，该证据不能证明邱长海在公安机关做笔录时精神病发作，而且即使邱长海有精神病，也不能免除其民事赔偿责任；证据三没有原件核对，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认，而且投保人并不全是邱长海，不能证明邱长海雇佣陈明等人做水电工；对证人唐书明、陈强所作的关于周玉平的证言均不予确认，二位证人只是为邱长海做水电工，对本案事实的了解比较片面，其证言并不能否定周玉平为邱长海做砌砖等泥水工作，至于包括两名证人在内的五人是否为邱长海做水电工，与本案无关。
被上诉人龙涛会公司对邱长海二审提交的证据一、证据二、证据三以及证人唐书明、陈强的证言的质证意见与周玉平的质证意见一致，另认为，证据二不能证明邱长海在2014年7月10日以前患有精神病，故邱长海在派出所所作的笔录是在其精神状况良好的情况下作出的。
被上诉人华财公司、刘志金对邱长海二审提交的证据一、证据二、证据三及证人唐书明、陈强的证言的质证意见与周玉平、龙涛会公司的质证意见一致。
上诉人邱长海对证人唐书明、陈强的证言质证认为，对证人唐书明的大部分证言没有异议，但因唐书明工作过的工地较多，以及其本人文化认知水平有限，故其对涉案工地化粪池工程的施工时间陈述有误；对证人陈强的证言的真实性没有异议。两位证人的证言均证明跟随邱长海从事水电安装工作的是陈明、覃建、肖昌伦、何培和唐书明等五位工人，并没有周玉平，同时证明其并不从事泥水工作，周玉平不是邱长海雇佣的工人。
本院审查后认为，邱长海二审提交的证据一不能反映邱长海与周玉平的关系，与本案的处理无关，本院不予采信；证据二不能证明邱长海在事发后接受公安机关询问时有精神病发作，本院对其证明内容亦不予采信；证据三没有原件核对，本院对其真实性不予确认，而且该证据不能反映邱长海为陈明、覃建、唐书明、肖昌伦、何培等五人购买意外伤害保险，也不能证明周玉平不是邱长海的工人，本院对其证明内容亦不予采信。对于两位证人的证言，一方面，唐书明称其于2013年5、6月份至2013年7、8月份之间在涉案工地工作，但其同时称其看到刘xi（音同）军在工地监督2013年10月初才到涉案工地工作的周玉平做工，证言之间存在矛盾；而陈强根本未在涉案工地工作过，其不认识周玉平，也不知道周玉平是谁的员工；另一方面，邱长海在公安机关作笔录时两位证人均不在场，其关于邱长海精神状况的陈述均为听说，故两位证人的证言不具有证明力，本院不予采信。
被上诉人龙涛会公司、华财公司和刘志金在二审期间均未向本院提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点为：一、邱长海应否承担本次事故的赔偿责任，如果应当承担，应当承担的责任比例；二、周玉平应否返还邱长海垫付的医药费40000元。针对上述问题，本院作如下分析：
一、关于邱长海的责任承担问题。由于本案事发当日邱长海在接受公安机关的询问时反复称“我的工人周玉平……”并自认其是周玉平的包工头，事发后，邱长海亦向周玉平垫付了医药费40000元，因此，原审法院认为周玉平系在为邱长海提供劳务过程中受伤，遂判令邱长海承担相应的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。虽然邱长海提供了有“刘志金”签名的协议和《借支》，但该协议和《借支》并不能反映邱长海与刘志金之间存在承揽关系，也不能反映周玉平系为刘志金提供劳务，同时刘志金关于《借支》签订背景的陈述与周玉平的陈述相吻合，且较符合常理。因此，邱长海上诉认为周玉平系在为刘志金提供劳务过程中受伤而非在为其提供劳务过程中受伤，应由刘志金与龙涛会公司承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予接纳。因邱长海未为周玉平提供安全的工作条件和足够的安全防护措施，对周玉平的受伤存在重大过错，因此，原审法院在考虑周玉平自身应负一定注意义务的基础上，酌定邱长海与龙涛会公司连带承担90%的赔偿责任亦无不当，本院亦予以维持。
二、关于周玉平应否返还邱长海垫付的40000元医药费的问题。因本院二审维持一审关于邱长海责任承担的处理结果，且一审判决在确定邱长海、龙涛会公司应当连带赔偿的款项数额时已扣减邱长海垫付的该40000元医药费，故邱长海上诉要求周玉平返还该款项理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人邱长海的上诉理由不能成立，本院不予接纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1585.32元，由上诉人邱长海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 卢文慧