江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）熟民初字第00220号
原告倪明。
委托代理人王晓东。
委托代理人归梦春。
被告住友橡胶（常熟）有限公司，住所地江苏省常熟经济开发区沿江工业园。
法定代表人山田直树，总经理。
委托代理人闵炜，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人左奇，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
原告倪明诉被告住友橡胶（常熟）有限公司（以下简称“住友橡胶公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理后，依法由审判员翟艳伟适用简易程序，于2015年3月3日、2015年4月20日公开开庭进行了审理，原告倪明及委托代理人王晓东、归梦春（第一次未到庭）、被告住友橡胶公司的委托代理人闵炜、左奇到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行了审理，原告倪明及委托代理人王晓东、归梦春、被告住友橡胶公司的委托代理人闵炜、左奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告倪明诉称：原告于2008年8月20日进入被告公司工作，任TB成型作业员一职。2014年9月，被告公司因TB减产，将原告直接调入PC加硫工作。工作期间，原告因生病及对新工作流程不适应，导致无法完成被告要求的工作量。2014年11月4日，原告经就医，诊断为腹股沟淋巴炎，医院建议休息。原告于2014年11月5日告知被告，但被告却于2014年11月5日以原告在2014年10月29日至11月2日工作期间消极怠工为由解除了与原告的劳动关系。原告认为，被告违反劳动合同法相关规定，违法解除劳动关系，应支付原告赔偿金，原告的平均工资为4950元／月，被告应支付原告经济赔偿金64350元。现原告不服劳动仲裁裁决，特诉至法院，请求判令：被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金64350元。
被告住友橡胶公司辩称：常劳人仲案字（2014）第873号仲裁裁决书认定的事实是真实的，合理合法。被告解除与原告的劳动合同不违反法律规定，无需向原告支付经济赔偿金，请求驳回原告的诉请。
经审理查明：2008年8月20日，原告进入被告处工作，从事轮胎制造相关或公司指派的其他岗位（工种）工作，被告可根据工作需要和对原告业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动原告的工作岗位，原告服从被告的安排。原被告双方签订有劳动合同，最近一份劳动合同订立于2011年8月20日，期限自2011年8月20日至2016年8月19日，合同第十条劳动合同的终止、解除条件第（四）乙方（原告）发生以下情形之一的，甲方（被告）可书面通知乙方立即解除本合同：1.在试用期内，甲方认为乙方不符合录用条件时；2.发现乙方在录用时向甲方提供的资料中就学历、年龄、资格等有伪造等问题时；3.乙方无故连续旷工3天及以上者，一年内累计旷工30天及以上者；4.乙方依据有关法规被追究刑事责任或被处以劳动教养时；5.严重失职、营私舞弊、给甲方造成重大损害时；6.发生相关法规或甲方的工作制度所规定的其他解雇事由时。
2014年9月3日，被告因TB轮胎市场销量减少导致产量下调，将包括原告在内的4名员工从TB轮胎加硫作业岗位调至PC轮胎加硫作业岗位。
2014年9月5日，原告因结婚请假一个月，于2014年10月6日返岗，此后被告安排原告上常日班，在PC轮胎加硫工程现场从事辅助性工作至2014年10月16日。2014年10月17日，被告通知原告进行倒班作业，休息两天后，原告于2014年10月20日被正式编为PC轮胎加硫工程C班，参加C班的倒班作业。2014年10月24日至28日，被告安排原告到常日班进行关于搬运、喷粉课程的培训，并于10月28日下午培训结束，经考试合格后向原告发出于2014年10月29日正式倒班告知书。
原、被告就岗位调动事宜分别于2014年10月10日、10月23日、10月28日进行三次面谈。原告表示：到PC轮胎加硫工作，感觉工作量大，可能做不了，希望调往工作轻松的部门或者做辅助性工作。被告则表示，岗位调动是生产需要，是正常的，学习培训合格后就要在新岗位工作，如果做不了或不想做，就自动办理离职。
2014年11月5日，被告以原告违反了2014版《员工手册》第60条第1款第5项“消极怠工”之规定为由作出与原告解除劳动合同的决定，并提请公司工会决议，公司工会经审核，同意被告解除与原告劳动合同的决定。被告于2014年11月6日向原告当面送达解除劳动合同处分通知书，原告拒绝签收，被告于2014年11月8日以邮寄方式送达至原告。原告在被告处正常工作至2014年11月6日。
另查明：被告于2014年1月1日开始实施的新版员工手册内容经工会讨论并一致通过。其中第60条第1款规定了用人单位可与劳动者解除劳动合同的情形，第5项规定的情形为“消极怠工或严重妨碍公司其他员工工作的行为”。
又查明：原告2013年11月至2014年10月每月应发工资分别为2656.63元、4618.02元、4971.08元、5376.16元、6686.38元、5101.51元、4076.86元、6052.8元、5728.45元、5284.83元、3674.25元、3865.73元。另，被告于2014年1月24日向原告发放2013年年终奖3117.55元、2014年2月18日向原告发放2013年成绩奖936.22元、2014年7月30日向原告发放2014年上半年奖金1615.17元。
又查明：原告倪明于2014年11月14日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告住友橡胶公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金53602元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2014年12月30日作出常劳人仲案字（2014）第873号仲裁裁决书，裁决驳回倪明的仲裁请求。倪明不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起民事诉讼。
以上事实，有劳动合同书、员工手册、通告、仲裁申请书、仲裁裁决书及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本案争议焦点为：被告住友橡胶公司解除与原告倪明的劳动合同是否违法，是否应支付原告倪明经济赔偿金？
原告倪明认为：原告从TB轮胎加硫作业岗位调至PC轮胎加硫作业岗位后，因腹股沟淋巴发炎及对工作流程不适应，导致无法完成被告要求的工作量，且原告于2014年11月4日至医院就诊并将病情告知被告，但被告却于2014年11月5日以原告消极怠工为由单方解除与原告的劳动合同，明显违反劳动合同法的有关规定。被告解除与原告劳动合同所依据的是被告2014年实施的员工手册，被告未将该员工手册内容对原告进行培训，且没有将该员工手册送达原告，被告解除劳动合同程序也是违法的。故被告应支付原告经济赔偿金。
原告向本院提交门诊病历卡一本及医疗门诊收费票据一份，证明原告于2014年11月4日就腹股沟淋巴发炎就诊的事实。
被告经质证认为，至合同解除时，原告从未向被告请过病假或提供病历证明，所以被告并不知道原告是否有疾病或者疾病是否影响工作。
被告住友橡胶公司认为：一、被告2014年9月因生产经营的需要对原告的工作岗位进行调整，符合双方合同约定，是合理行为。二、被告在调整原告工作岗位后，给予其充分的上岗培训，并经考核合格，且给予了原告相应的适应时间，原告在客观上是能胜任调岗后的工作的。三、与原告同时调岗的其他人员经培训合格后能够胜任新的工作岗位，原告确实存在消极怠工的情形，而根据被告公司的管理规定，存在此情形的，公司可以解除劳动合同。四、被告的员工手册是经民主程序制定的且对原告也进行了培训，被告解除与原告的劳动合同也经工会同意，程序上也是合法的。因此，被告解除与原告的劳动合同是合法的，无需向原告支付经济赔偿金。
被告向本院提供以下证据：
1.PC加硫岗位与TB加硫岗位工作流程及工作内容对比图及录像视频。证明原告调岗前后的工作岗位生产流程近似，原告所在的新岗位工作量合理，被告对原告的岗位调动是合理的。
原告经质证认为，被告该组证据基本能反映岗位调动前后的工作流程，TB加硫作业是全机械化的，而PC加硫作业搬运是需要人工的，工作量相对大点。
2.PC加硫作业同岗位人员工作对比表。证明与原告同岗位的员工能较好的完成工作，原告客观上也应能轻松完成工作。
原告经质证认为，对比表是被告自行制作，真实性不予认可。
3.2014年10月24日至2014年10月27日的培训记录及考试记录。证明被告对原告调岗后进行了理论和现场两种培训，并经考试合格。
原告经质证认为，证据真实性无异议，但实际上并没有现场培训，只进行了书面培训。
4.2014年10月10日、2014年10月23日、2014年10月28日的面谈记录三份。证明原告因“工作量大”而对调岗不满，在接受培训考试后、正式上岗前就明确表示不能完成工作任务，具有消极怠工的主观故意。
原告经质证认为，证据真实性无异议，但并不能证明原告主观上具有消极怠工的故意。
5.2014年10月29日至2014年11月2日原告工作完成情况的记录5份。证明原告该期间每天都不能完成工作，一直需要别人帮忙，有明显的消极怠工行为。
原告经质证认为，仅有2014年10月29日的记录表有原告签字；其他4份记录表并没有原告的签字，上面签字的刘庆荣是原告的车间主任，邢正华是部门经理，其他人不认识，对其真实性不予认可。一般情况下工作是不需要帮忙的，因为原告是刚到新岗位工作，所以工作有时需要别人帮忙。
6.员工张荣华调岗后的培训记录表、考试单、工作安排表、出勤登记表。证明与原告调岗前后同样工作岗位的张荣华在调岗培训后能胜任新工作，原告客观上也应能完成调岗后的工作。
原告经质证认为，与本案没有关联性，不认可。
7.2014年1月1日实施的员工手册、制定新版员工手册提请工会审核的提请书及工会的批复及2014年5月27日原告参加员工手册培训事实记录及报告书。证明被告2014年1月1日实施的员工手册制定及发布过程中经过与工会协商并取得工会的同意，同时被告对原告进行了员工手册内容的培训，被告依据员工手册第60条第1款第5项“消极怠工或严重妨碍公司其他员工工作的行为”规定解除与原告的劳动合同是有依据的，且依据合法。
原告经质证认为，被告并没有对原告进行2014年1月1日实施的员工手册内容进行培训，也没有将该版员工手册送达原告，培训记录上原告的名字不是其本人所签。故被告解除与原告劳动合同是不合程序的，是违法的。
审理中，原告就被告提交的员工手册培训记录上“倪明”名字是否其本人书写申请鉴定，本院予以准许并依法委托南京东南司法鉴定中心对该笔迹真伪进行鉴定。南京东南司法鉴定中心于2015年3月25日出具东南司法鉴定中心（2015）文鉴字第165号司法鉴定书，鉴定结论为：《培训事实记录及报告书》上签名字迹“倪明”不是倪明本人书写。原告为此支付鉴定费1200元。
原告对该鉴定报告予以认可。被告对鉴定结论本身无异议，但认为鉴定结论不能证明被告公司员工手册是无效的。被告于2015年4月15日又提交证据：员工手册培训抽问表5份、公司工会出具的员工手册公示证明一份及照片两张，证明被告对全体员工进行了员工手册内容的培训并进行了张贴，原告虽然没有在培训表上签字，但并不代表原告没有参加培训。
原告经质证认为，抽问表是被告单方制作，并不是针对原告的抽问，与本案没有关联性，不予认可。被告提供的照片不能看出张贴的具体内容是什么，不认可被告的证明目的。
8.公司工会出具的“关于倪明与住友橡胶劳动争议的情况说明”、被告解除与原告劳动合同提请公司工会的提请书及公司工会的决议书。证明被告解除与原告的劳动合同，告知了公司工会并征得公司工会的同意，程序合法。
原告经质证认为，公司工会是被告公司自己成立的，名义上是维护职工合法权益，事实上由被告公司控制，工会批复的合法性有异议；且被告员工手册仅提请工会讨论通过，并没有通过职工代表大会或全体职工讨论通过，内容也没有告知原告本人。
本院认为：根据劳动合同法的规定，用人单位对于严重违反用人单位规章制度的劳动者有权行使解雇权，但解除劳动合同的行为对劳动者是最严厉的惩罚措施，将使劳动者丧失工作机会，故用人单位应审慎合理的行使解除劳动合同权，解除劳动合同所依据的事实和法律应合理、合法，且解除劳动合同的程序亦应合法。本院对于被告住友橡胶公司解除与原告倪明的劳动合同是否合法，结合原被告的举证、质证及庭审陈述，分析如下：一、被告解除与原告的劳动合同所依据的事实系原告消极怠工，对何为消极怠工及原告是否存在消极怠工行为，被告均有义务予以证明。首先，无论是原被告双方签订的劳动合同，还是被告2014年1月1日开始实施的员工手册，对“消极怠工”均没有做出明确的定义或约定，更没有规定或约定消极怠工的具体情形。其次，被告系依据原告在调岗培训合格后仍存在不能完成工作的情况而认定原告存在消极怠工行为。本院认为，被告认定原告存在消极怠工所依据的工作记录大部分没有原告的签字确认，并不能当然的作为认定依据。即便工作记录能真实的反映原告该段时间的工作情况，但从岗位调动后学习的必要性和适应时间的合理性来说，在原告参加理论培训考核合格的情况下，被告也应给予原告实际工作的合理适应时间，毕竟理论知识的学习与实际工作中的操作是有区别的。原告于2014年10月28日培训结束，10月29日正式独自上岗工作，而被告依据原告2014年10月29日至11月2日的工作状况来认定原告存在消极怠工，显然没有考虑到原告对新工作适应的合理时间，欠缺一定的合理性。再次，被告所提供的调岗前后同岗位其他员工的工作对照表，并不能作为认定原告存在消极怠工的参照依据。另外，原告该期间确实存在身体不适的客观情况，也是影响其工作的因素之一。故，被告认定原告存在消极怠工行为缺乏一定的合理性。二、被告解除与原告的劳动合同，依据的规章制度系2014年1月1日实施的员工手册。用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告2014年1月1日实施的员工手册，在制定修改中虽然征得了公司工会的意见，但其应将该员工手册的内容进行公示并对原告进行培训。首先，被告提交了包含有“倪明”签名的员工手册培训实施记录及报告书，以证明其对包含原告在内的员工进行了员工手册内容的培训。审理中，原告申请对签名为“倪明”名字的笔迹真伪进行鉴定，南京东南司法鉴定中心出具了司法鉴定书，南京东南司法鉴定中心的鉴定并无不当，且原被告双方对该鉴定书真实性均无异议，本院对鉴定书的鉴定结论予以采信，故被告提交的员工手册培训实施记录及报告书并不能证明其主张。其次，被告提供的员工教育培训抽问表，仅能反映其向该抽问表上的员工进行了员工手册内容的培训并进行了抽问，并不能证明其也向原告进行了培训和抽问。再次，被告提供的照片，既不能看出照片上公示的具体内容，也无法看出该照片拍摄的具体时间和地点。经本院释明后，被告也未能提交照片的原始拍摄记录。故，被告提供的证据不能证明其将2014版员工手册内容进行了公示，并向原告进行了培训，被告依据该员工手册的规定解除与原告的劳动合同缺乏正当性。三、被告在向原告发出解除劳动合同通知前，原告身体确有疾病，而被告也没有给予原告任何方式的陈述和申辩机会。综上，被告住友橡胶公司解除与原告倪明的劳动合同在实体上和程序上均有不当之处，违反法律规定，应支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金。原告倪明自2008年8月20日进入被告公司工作，其在劳动合同解除前十二个月的平均工资为（2656.63＋4618.02＋4971.08＋5376.16＋6686.38＋5101.51＋4076.86＋6052.8＋5728.45＋5284.83＋3674.25＋3865.73＋3117.55／12＊2＋936.22／12＊2＋1615.17）÷12=5031.96元，现原告主张被告支付经济赔偿金64350元（4950×6.5×2），并不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
被告住友橡胶（常熟）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告倪明违法解除劳动合同经济赔偿金人民币64350元（如采用转账方式支付，请汇入原告倪明指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，鉴定费1200元，合计1210元，由被告住友橡胶（常熟）有限公司负担（原告同意其预交的案件受理费及鉴定费1210元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告于本判决生效之日起十日内一并向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 翟艳伟
人民陪审员 王 芳
人民陪审员 顾建华
二〇一五年九月十一日
书 记 员 宋 洁