湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民再终字第00396号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湖南省益ＸＸ物高科技有限公司。法定代表人：张晓君，董事长。委托代理人：游小龙，湖南云天律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：浏阳市镇头建筑园林有限责任公司。法定代表人：肖文斌，董事长。委托代理人：吴晓，北京市长安律师事务所长沙分所律师。委托代理人：杨洁，北京市长安律师事务所长沙分所律师。申请再审人湖南省益ＸＸ物高科技有限公司（以下简称益康公司）与被申请人浏阳市镇头建筑园林有限责任公司（以下简称镇头园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省浏阳市人民法院于2013年3月4日作出（2012）浏民初字第149号民事判决。益康公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月18日作出（2013）长中民三终字第01004号民事判决，已发生法律效力。益康公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年7月23日作出（2014）湘高法民申字第430号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省益ＸＸ物高科技有限公司的委托代理人游小龙、浏阳市镇头建筑园林有限责任公司的委托代理人吴晓、杨洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年1月5日，一审原告益康公司起诉至湖南省浏阳市人民法院称，2010年10月26日，益康公司、镇头园林公司签订了《建筑工程施工合同》，约定由镇头园林公司包工包料承包建设甲方办公楼厂房一期工程。总施工工期为150天，开工日期从清桩之日起计算。合同签订后，双方必须严格按照合同执行，如有违约，违约方除赔偿因违约造成对方损失外，并按合同总造价的5%支付违约金给对方。镇头园林公司签订《建筑工程施工合同》后，故意拖延施工，拖延清桩日期，从而阻止从清桩之日起计算开工日期的合同约定的工期期限。益康公司为了减少自己的经济损失，促使镇头园林公司及时施工，被迫应益康公司的要求于2011年3月12日与益康公司达成了支付工程款的《补充协议》。但益康公司按补充协议向镇头园林公司支付工程款后，镇头园林公司亦未按《建筑工程施工合同》的约定及时完工，给益康公司造成了巨大的经济损失。益康公司认为，镇头园林公司拖延施工、逾期完工的行为，已经严重违反了合同约定。请求判令镇头园林公司向益康公司支付违约金230000元左右（以审计结果的5%为准）；赔偿益康公司经济损失2000000元；由镇头园林公司对不符合设计要求的施工项目严格按设计图纸进行整改；由镇头园林公司承担维修义务，立即对房屋漏水问题进行维修处理；由镇头园林公司承担本案诉讼费用。镇头园林公司答辩并反诉称，1、2010年10月26日，益康公司、镇头园林公司签订《建筑工程施工合同》，镇头园林公司以包工包料的方式承建了益康公司办公楼厂房一期工程，承包范围包括办公楼、厂房、排水、绿化、门卫、围墙等建设项目，合同约定工程自2010年10月28日开工，2011年3月30日竣工，工期为150天（开工日期以开工令为准），工程的总造价为3000000元，并约定如有违约，按合同总造价的5%支付违约金给对方，同时合同还就工程质量、工期、双方责任义务进行了约定。2011年3月12日，益康公司、镇头园林公司就工程款的支付方式及违约责任签订了《补充协议》。2011年5月2日，工程正式开工，并于2011年10月27日竣工验收交房。2011年5月7日凌晨1时至5月8日晚23时，因停电导致镇头园林公司无法施工，造成工程停工2天；由于益康公司没有及时办理报建手续，未取得施工许可证，导致镇头园林公司自2011年6月15日起多天不能正常施工。2012年2月9日经中审华国际工程咨询有限公司鉴定，工程总造价为5705397元，工程增加了2700000元的工程量，所增加的工程量应当相应增加工期80天，镇头园林公司所施工工程量的工期应当是232天，实际施工工期为175天，镇头园林公司并没有逾期完工的违约行为，不应当承担违约金和赔偿益康公司的损失，请求法院依法驳回益康公司的诉讼请求。2、在履行合同过程中，益康公司未按合同约定及时办理报建手续和未取得施工许可证，未经镇头园林公司同意将镇头园林公司所承包的绿化等工程发包给他人，严重不按合同约定支付工程款，至今益康公司共计支付镇头园林公司工程款2850000元，尚有1741530.82元没有支付。请求判令益康公司支付所欠工程款1741530.82元和迟延履行利息；支付违约金230000元；并由益康公司承担本案反诉费用。益康公司针对反诉辩称，益康公司没有拖欠镇头园林公司工程款；镇头园林公司提出的工程款数额与事实不符；益康公司不存在支付延期利息；益康公司无违约行为，不存在承担违约责任。湖南省浏阳市人民法院一审认定以下事实：2010年10月26日，益康公司（甲方）与镇头园林公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：由镇头园林公司为益康公司承建办公楼厂房一期工程，承包范围包括办公楼、厂房、排水、亮化、硬化、绿化、门卫、围墙等所有工程施工图纸要求的全部工程内容，承包方式为包工包料总承包，总施工工期150天，工程造价约3000000元以结算为准。合同还对双方责任义务、工程质量、工期、付款方式及结算办法、安全施工、保修和违约责任等进行了约定。其中约定，“4.3因设计变更、签证不及时、工程款拨付不及时、地质等原因，停水、停电以及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（或者连续三天间歇停水且每次达4小时），工期相应顺延”；“4.4双方约定，开工日期从清桩开始计算工期”；“9.1在施工过程中，甲方应及时按合同支付工程款，否则乙方有权停工。工程竣工后，甲方应按合同支付工程款，如不按合同支付工程款，应承担欠款同期银行贷款利息，并按9.2条承担违约金”；“9.2本合同签订后，双方必须严格按照本合同执行，如有违约，违约方除赔偿因违约造成对方的损失外，并按合同总造价的5%支付违约金给对方”。益康公司法定代表人张晓君和镇头园林公司代表彭志刚在合同上签名，并加盖了双方公章。2011年3月12日，益康公司、镇头园林公司又签订了《补充协议》，就工程款支付和相应违约责任作出约定：“因情况有所变化，双方经过协商，自愿达成如下协议：一、工程款的支付1、2011年3月15日前甲方支付乙方工程款伍万元整。2、2011年4月25日前甲方支付乙方工程款贰拾伍万元整（当月完成的实际工程量不低于陆拾万元）。3、2011年5月15日前甲方支付乙方工程款肆拾万元整（当月完成的实际工程量不低于捌拾万元）……6、乙方如实现产品销售的回款可抵扣工程款，由甲方付给乙方。竣工验收时，甲方付足乙方工程款贰佰肆拾万元，余款在2011年农历12月15日前付清”，还约定“本工程的税金由甲方代扣代缴。结算前付款甲方不扣除乙方的税金，结算后甲方付款时从乙方的工程款内扣除税金”。合同签订后，镇头园林公司开始施工，并于2011年4月29日对该工程1#楼清桩；同年5月1日，对该工程2#楼清桩。2011年5月7日1时至5月8日晚11时，镇头园林公司因停电未施工。2011年6月14日，因该工程在未取得施工许可证的情况下，违法开工建设，浏阳市建设工程安全监察站下达了立即停止施工函。2011年6月15日至6月26日，镇头园林公司除雨休外施工正常。2011年10月24日，镇头园林公司向益康公司提交竣（交）工验收报告。2011年10月27日，双方进行验收交房，并确认签署了《虫草项目1#、2#栋阶段验收交房纪要》，纪要内容为：“一、除门卫室外所有门窗均没做，只留有门洞；二、水电没全部完工，电已埋管穿线，给排水已到位，卫生间大便器已安装，其余需二次装修吊顶后才能安装完成；三、办公楼厅前雨棚没做；四、所有室内顶面均为装模面，无粉刷；五、所有内墙均为打底拉毛；六、围墙长度见签证单，墙身、墙墩已打底拉毛，无栏杆；七、楼梯没做栏杆扶手；八、办公楼车道、盲道只完成混泥土浇注；九、大门口踏步只完成毛胚，打底拉毛；十、除所有卫生间已贴地面砖外，其余所有地面没贴地面砖；十一、传达室圆柱未油漆、室内墙面打底拉毛，地板砖已贴，铝合金已安装，装两扇防盗门，卫生间已按图纸施工，墙上部及顶部未做仿瓷；十二、水表读数为‘172’，电表读数为‘3401’。水、电费的计算方法应按行规换算；十三、厂牌已按图纸施工”。至此，双方解除合同，镇头园林公司交付已完成工程给益康公司，益康公司就合同约定的工程剩余部分（除水电工程需二次装修吊顶后由镇头园林公司完成部分外）另行发包给他人完成。工程现已投入使用，但至今未进行整体竣工验收。2012年2月9日，中审华国际工程咨询（北京）有限公司对镇头园林公司已完成工程进行工程造价，确定金额为4591530.82元，益康公司、镇头园林公司双方均在该造价编审确认表上签字盖章予以确认。益康公司至今已付镇头园林公司工程款共计2875673.2元，具体为：2011年3月16日付50000元、2011年4月30日付150000元、2011年5月30日付243000元、2011年6月4日付300000元、2011年6月30日付100000元、2011年7月19日付294100元、2011年7月26日付150000元、2011年7月28日付20000元、2011年7月30日付50000元、2011年7月31日付30000元、2011年9月1日付40000元、2011年9月7日付340000元、2011年10月26日付50000元、2011年10月27日付400000元、2012年1月14日付20000元、2012年1月16日付190000元、2012年1月14日付310000元；2009年1月1日至2012年2月9日付产品回扣款抵工程款共计27198元；代付水电费抵工程款共计7275.2元；代付安全防护文明施工措施费抵工程款104100元。诉讼过程中，益康公司申请对镇头园林公司承建工程质量及修复措施建议及相应费用估算进行司法鉴定，益康公司支付了司法鉴定费100000元，一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、房屋的主要病害表现为办公楼天花板局部存在渗漏痕迹，个别吊顶石膏板变形破损，车间楼梯间顶现浇混凝土板开裂渗漏，外墙粉刷局部龟裂，车间室内地坪混凝土表面起灰；2、该房屋被检测砌墙砖抗压强度等级满足设计要求，砖体表面未发现明显风化或粉化迹象，办公楼和车间各测区砂浆强度实测平均值未达到设计强度等级要求，办公楼和车间被检测构件混凝土抗压强度基本达到设计强度等级要求；3、房屋地基工作正常，性能达到设计要求；4、车间被检测钢筋混凝土柱和梁的受力纵筋根数及保护层厚度，与箍筋间距基本达到设计图纸及规范的合格要求；5、车间被测量钢筋混凝土柱和梁构件的断面尺寸基本在规范规定的允许范围内；6、办公楼墙体内设置的钢筋混凝土圈梁和钢筋混凝土构造柱，以及车间钢筋混凝土框架与填充墙之间的拉结钢筋，与设计图纸的要求相符；7、办公楼主要承重墙体的各墙段的高厚比均达到规范要求，办公楼底层存在受压力与效应之比小于0.95的墙段，表明对应墙段承载力不能满足设计和规范要求；车间底层柱最大轴压比未超过规范的轴压比限值，车间框架结构的最大层间位移角满足规范要求，说明该结构对应方向的抗侧刚度较强，车间框架梁和框架柱承载能力满足设计和规范要求；8、办公楼一至三层东外墙及三层南北外墙未做胶粉聚苯颗粒保温砂浆保温层，其它外墙的保温砂浆和混合砂浆总厚度不满足设计要求，车间外墙做法与设计要求基本相符，办公楼和车间屋面防水保温层实际做法与设计图纸要求不符，未达到设计图纸和规范的要求；9、办公楼室外排水管为钢筋混凝土管道，自闭式小便冲洗阀和自闭式大便冲洗阀为PPR阀，卫生间冲水管弯头上无“奥品”字样，只有“江特”字样，未达到设计图纸和双方约定要求；10、办公楼独立供电回路数、空调插座型号、安全出口标志灯、疏散指示灯、单盏荧光灯管数、三线插座地线线芯直径均不满足设计图纸要求，电线初步判定为不合格；11、建议采用粘贴碳纤维法、钢丝网复合砂浆法等可靠措施对开裂屋面、承载力不足墙体等病害进行全面整改；建议对施工质量不符合设计和验收规范的项目进行整改；12、根据湖南省加固整改行情，考虑当地实际情况，如果电线不换，湖南省益ＸＸ物高科技有限公司办公楼、车间整改总费用为258333元，如果电线更换，总费用为436473元，具体为车间开裂面板粘贴碳纤维加固为800元、办公楼底层承载力不足墙体钢筋网复合砂浆加固为6000元、办公楼外墙内保温整改为23040元、办公楼和车间屋面防水保温层整改为109728元、办公楼室外排水管更换为8780元、办公楼冲洗阀更换810元、办公楼冲水PPR弯头为675元、办公楼电气整改（电线不换）为66180元、办公楼电气整改（电线更换）为4×66180元、车间电气整改（电线不换）为37320元、车间电气整改（电线更换）为4×37320元、办公楼破损石膏板和车间外墙龟裂粉刷层及车间起灰整改为5000元。诉讼过程中，镇头园林公司向一审法院提交了设计变更通知单和现场签证单，即2011年6月，湖南恒创建筑设计有限责任公司发出设计变更通知单，对车间和办公楼的屋面做法做出设计变更，镇头园林公司即按照该设计变更图纸进行施工；2011年9月，镇头园林公司应双方要求对室外排水管由原设计PVC双壁波纹管变更为钢筋混凝土管，益康公司及监理单位均在现场签证单上盖章确认属实。另查明，1、益康公司在镇头园林公司未交房前租用湖南汉元生物科技有限公司的厂房使用，其中2011年10月支付了房屋租金21704元和物业管理费2170元。2、2010年11月17日，益康公司与湖南省浏阳市建设监理有限公司签订了《建设工程监理合同》，约定服务期限系自现场进场至有效工期五个月，监理服务酬金为40000元，同时约定非监理人原因工程发生延期并超出监理人服务期限时，委托人同意按同比例增加延期监理服务酬金。益康公司于2011年1月5日和2011年5月10日支付监理费共40000元，后又于2011年8月2日支付监理费24000元。湖南省浏阳市人民法院一审认为，益康公司、镇头园林公司签订的《建筑施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，均为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应严格按照约定全面履行各自的义务。2011年10月27日，益康公司、镇头园林公司进行阶段验收交房，并签订了相关纪要，对镇头园林公司已完成工程进行了确认，后双方即解除合同，虽双方对解除合同原因及责任各持己见，但双方验收交房的行为及双方庭审陈述均确认上述施工合同及补充协议已于2011年10月27日解除，故上述施工合同及补充协议的解除为双方约定解除。合同解除后，镇头园林公司将已建工程交付给了益康公司，益康公司亦应按照约定支付相应的工程款。双方在合同履行过程中，构成违约的，应承担相应的违约责任。一、关于工程款问题。双方对镇头园林公司已建工程进行了结算，本案受理后，由中审华国际工程咨询（北京）有限公司对结算进行审核并出具了造价咨询报告，双方均已在该报告编审确认表上签字盖章，确认了工程造价金额为4591530.82元，该金额系双方确认的数额，故工程款应以此数额为准；益康公司已付工程款无争议金额为2873673.2元，有争议的四项一审法院认为，益康公司已交给浏阳市建设局的交易服务费和施工安全服务费共11090.09元，该费用系益康公司办理报建手续过程中产生的费用，应由益康公司承担；预交水费2000元，该费用虽系镇头园林公司进场前缴纳，但属于预交性质，故该费用实际为镇头园林公司施工过程中所花费，应由镇头园林公司承担；瓷砖款35556元，因双方确认的造价咨询报告中已将此款扣除，故不再重复计算；益康公司支付给水电工工资10000元，益康公司未提交充分证据证实该款系支付给镇头园林公司，故该款不应计算为已付工程款。故益康公司已付工程款数额应确定为2875673.2元。虽双方签订的补充协议约定，益康公司在结算后付款时代扣税金，但现双方均未实际缴纳税金，故税金问题在本案中不作处理，待实际缴纳时按合同约定履行。综上，益康公司还应支付镇头园林公司工程款1715857.62元。二、关于违约责任问题。双方约定开工日期从清桩开始计算工期，益康公司无证据证明镇头园林公司故意拖延清桩日期，故应从2011年5月1日，即2#楼清桩开始计算；2011年10月27日，双方进行阶段验收交房后即解除合同。此外，停电两天，工期应顺延。故镇头园林公司实际施工时间为179天，比合同约定的150天超出29天。镇头园林公司辩称益康公司未按约定完成报建手续和办理施工许可证导致镇头园林公司停工，但根据益康公司提交的证据证实，镇头园林公司在该时段实际并未停工；镇头园林公司还辩称工程造价比合同价增加了100多万元，应顺延工期，但其未提交增加了工程量的相关证据，工程造价的增加不能推定工期增加，且合同约定造价以结算为准，故对镇头园林公司的抗辩理由，一审法院均不予采纳。所以，镇头园林公司存在未按合同约定工期完工的违约行为，且根据司法鉴定结论确定镇头园林公司还存在未按图纸施工导致工程存在质量问题的违约行为，镇头园林公司对此应承担相应的违约责任。同时，益康公司未按合同约定按时足额付款违反了合同约定，亦应承担相应的违约责任。因双方均有违约行为，故违约金均不予计算，但应相互赔偿对方的直接损失。1、益康公司的直接损失包括：一是租金和物业管理费损失共计22333.74元（21704÷31×29＋2170÷31×29）；二是益康公司增加支付的监理费，虽益康公司超出监理合同多支付了24000元监理费，但由于监理合同约定的服务期限开始日期与镇头园林公司工期计算开始日期不一致，益康公司不能证明多支付的24000元全部是由于镇头园林公司的原因而增加的，故镇头园林公司应赔偿益康公司增加支付的监理费应为7733.33元（40000÷150×29）。此外，根据司法鉴定结论确定，镇头园林公司已建工程存在一定的质量问题和不符合设计要求的问题，但益康公司未提出充足证据证实其已通知镇头园林公司进行维修整改，故对于需要维修整改的地方镇头园林公司应在一定期限内予以维修整改，其中室外排水管进行变更系经过益康公司确认变更，故该项不应纳入其中；办公楼和车间的屋面做法虽经过了设计变更，但因现确有漏水问题，镇头园林公司未提供证据证明该漏水问题系设计变更原因引起，故仍应由镇头园林公司进行相应维修整改；电线初步判定为不合格，故应以更换为宜。如果镇头园林公司逾期不维修整改的则应按照司法鉴定确定的修复估算金额427693元（436473-8780）予以赔偿。对于益康公司主张的停电损失及未按期完工造成的预期经济损失，因无充足证据证实，故一审法院不予支持。2、镇头园林公司的直接损失为利息损失，因双方于2012年2月9日正式确定已完成工程造价金额，故利息应自该时间开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至本判决确定的履行之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条之规定，判决：一、浏阳市镇头建筑园林有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿湖南省益ＸＸ物高科技有限公司工期延期损失30067.07元。二、浏阳市镇头建筑园林有限责任公司于判决生效后十日内按照湖南大学司法鉴定中心出具的湖大司鉴中心（2012）建鉴字第36号司法鉴定意见书的修复措施建议对其承建工程进行整改维修（不包括室外排水管项）；逾期未履行，则由浏阳市镇头建筑园林有限责任公司赔偿湖南省益ＸＸ物高科技有限公司修复费用427693元。三、湖南省益ＸＸ物高科技有限公司于本判决生效后十日内给付浏阳市镇头建筑园林有限责任公司工程款1715857.62元及利息（自2012年2月9日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。四、驳回湖南省益ＸＸ物高科技有限公司的其他诉讼请求。五、驳回浏阳市镇头建筑园林有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24640元，反诉受理费11272元，司法鉴定费100000元，共计135912元，由湖南省益ＸＸ物高科技有限公司负担76595元，由浏阳市镇头建筑园林有限责任公司负担59317元。益康公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定镇头园林公司仅赔偿益康公司工期延期损失30067.07元，认定事实不清，适用法律不当。1、双方签订的《建筑工程施工合同》约定工程自2010年10月28日开工，2011年3月30日竣工，总施工工期为150天，虽在合同约定开工日期从清桩开始计算工期，但镇头园林公司故意拖延施工，拖延清桩日期，直至2011年5月1日开清桩开工；2、双方约定的150天工期是一期所有的工程，镇头园林公司实际交付完成的工程量不到总工程量的3／4，应当相应扣减工期的1／4；3、镇头园林公司阶段性完工时间应认定为水电全部完工的时间，而不是阶段验收交房时间；4、镇头园林公司逾期完工期间，益康公司的租金损失应按益康公司实际租房的租金单价乘以镇头园林公司交付的总面积计算，且还应赔偿逾期完工造成的市场经营损失及益康公司增加的监理费损失。二、原审判决认定镇头园林公司赔偿益康公司的修复费用，不足以弥补益康公司按照图纸进行整改修复的费用。湖南大学的司法鉴定在计算修复费用时，没有考虑不合格工程部分的拆除费用，所鉴定的修复费用明显过低。益康公司在原审中提交的湖南先锋装饰设计工程有限公司做出的《湖南省益ＸＸ物高科技有限公司办公楼、车间质量问题修复工程预算报告》，应按该报告所确定的整改修复费用为1073016.01元予以认定。三、原审判决认定益康公司应向镇头园林公司支付工程款1715857.62元并自2012年2月9日起支付利息，认定事实不清，适用法律不当。双方签字的中审华国家工程咨询（北京）有限公司做出的《建设工程造价咨询审核报告》所确定的工程量与事实严重不符，应当重新鉴定；益康公司代交的11090.09元交易服务费和施工安全服务费及向镇头园林公司聘请的水电工包工头李某某支付的10000元工程款应当由镇头园林公司承担；本案因涉及工程款、工程质量、违约及赔偿损失等事项，工程款的利息应从法院生效判决确定的工程款，并抵扣镇头园林公司的违约及损失赔偿费用后开始计算利息。四、原审判决未支持益康公司违约金的诉求，于法无据。镇头园林公司延误工期、工程质量存在严重问题，违约事实明显，应当依法承担违约责任。双方互负有债务，镇头园林公司违约在先，益康公司拒绝支付不能确定的尾款的行为不属于违约行为，不应向镇头园林公司承担违约责任。五、益康公司申请司法鉴定，鉴定结论为工程质量不合格，故诉讼费、鉴定费应由镇头园林公司全部承担。综上，请求二审法院依法改判。镇头园林公司答辩称：一、由于益康公司没有及时办理报建手续，未取得施工许可证，导致镇头园林公司于2011年6月15日起多天不能正常施工。加之，工程增加了2700000元的工程量，工期也应相应的增加80天，总施工期应为239天，原审判决没有考虑上述实际情况，从而认定镇头园林公司的实际施工日期为179天，延误工期29天，有失偏颇。二、2011年10月27日，双方进行阶段性验收，镇头园林公司交房后，双方即解除合同，水电安装系双方认可了二次装修再施工，镇头园林公司在益康公司进行二次装饰后已完成了水电安装。故阶段性验收应当认定为镇头园林公司施工工程的完工时间；三、镇头园林公司承建的办公楼双方进行了阶段性的竣工验收后即交房，益康公司进行了室内装修并投入正常使用，应当视为益康公司对验收合格的认可，如果工程验收质量不合格，益康公司不可能同意通过验收，也不会同意镇头园林公司交房，而且，镇头园林公司自竣工验收后，从来没有收到过工程质量存在问题需要修复的书面通知，益康公司无权要求镇头园林公司赔偿修复费用，镇头园林公司的行为不构成违约，不应当承担违约责任。本院二审过程中，益康公司向本院提交以下证据：1、《湖南省房屋修缮的定价定额文件》1份，拟证明房屋质量问题的维修整改费用有明确的法定计算标准，而湖南大学的司法鉴定是估算的，应予重新鉴定；2、《湖南省物价局关于规范建筑施工安全服务费的通知》1份，拟证明建筑安全服务费应向建筑施工单位收取；3、《施工联络函》1份，拟证明镇头园林公司擅自变更施工设计，没有征得主管部门和益康公司的同意。经质证，镇头园林公司认为益康公司提交的证据1、3在一审诉讼中已经质证，证据2未提供原件，真实性不予认可。本院二审认为，以上证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的二审程序中新的证据的范围，且不能达到证明目的，故本院对以上证据不予采信。经审查，本院二审对于一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为：益康公司与镇头园林公司签订的《建筑施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应严格履行合同约定。本案争议的焦点主要为：一、镇头园林公司施工逾期时间的认定及益康公司因施工逾期造成的损失的认定；二、益康公司的整改修复费用的认定；三、镇头园林公司的工程价款及利息损失的认定；四、双方违约责任的认定。一、关于镇头园林公司施工逾期时间的认定及益康公司因施工逾期造成的损失的认定问题。根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定：开工日期从清桩开始计算工期。现益康公司无证据证明镇头园林公司故意拖延清桩日期，故开工时间应认定为2011年5月1日即2#栋清桩时间。2011年10月27日，双方进行验收交房，确认签署了《虫草项目1#、2#栋阶段验收交房纪要》后双方即解除了施工合同及补充协议，镇头园林公司将已建工程交付益康公司，故完工时间应认定为2011年10月27日即阶段性交房时间。除镇头园林公司因停电导致无法施工时间2天外，镇头园林公司实际施工时间为179天，比合同约定的150天超出29天，故原审判决认定镇头园林公司施工逾期时间为29天并无不当。因镇头园林公司施工逾期给益康公司造成的损失问题，原审判决已就益康公司的租金、监理费等直接损失予以认定，益康公司另上诉主张存在市场经营性损失，但未提供相关证据证实，故本院不予支持。二、关于益康公司的整改修复费用的认定问题。原审法院根据益康公司的申请，依法委托湖南大学司法鉴定中心就镇头园林公司已建工程存在的质量问题及维修费用进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，鉴定程序合法，益康公司虽对该鉴定结论确定的整改修复费用存在异议，认为整改修复费用认定明显过低且缺乏法律依据，但未提出相反证据足以推翻该鉴定结论，且在一审诉讼中未提出重新鉴定申请，故原审判决综合本案情况及鉴定结论认定益康公司的整改修复费用并无不当。益康公司在一审诉讼中提交的湖南先锋装饰设计工程有限公司做出的《湖南省益ＸＸ物高科技有限公司办公楼、车间质量问题修复工程预算报告》系益康公司自行委托的鉴定，因缺乏证据效力，故本院不予采信。三、关于镇头园林公司的工程价款及利息损失的认定问题。中审华国际工程咨询（北京）有限公司对镇头园林公司已完成工程进行鉴定后认定工程造价为4591530.82元，益康公司、镇头园林公司双方均在该造价编审确认表上签字盖章予以确认，应视为双方对镇头园林公司已建工程进行结算，益康公司应据此向镇头园林公司支付工程价款，故原审判决自2012年2月9日双方确认已完成工程价款时起认定镇头园林公司的利息损失并无不当。益康公司现上诉主张中审华国际工程咨询（北京）有限公司鉴定结论确定的工程量与事实严重不符，应当重新鉴定，但未提出相反证据足以推翻该鉴定结论，故本院不予采信。益康公司另上诉主张其代交的11090.09元交易服务费和施工安全服务费及向镇头园林公司聘请的水电工包工头李某某支付的10000元工程款应当认定为已付工程款，本院认为，益康公司已交付浏阳市建设局的交易服务费和施工安全服务费11090.09元系益康公司办理报建手续过程中产生的费用，故不应认定为向镇头园林公司支付的工程价款，益康公司支付的水电工工资10000元，因无证据证明系其向镇头园林公司支付的工程款，亦不予认定。四、关于双方违约责任的认定问题。镇头园林公司存在未按合同约定工期完工的违约行为，且根据司法鉴定结论确定镇头园林公司还存在未按图纸施工导致工程存在质量问题的违约行为，镇头园林公司对此应承担相应的违约责任。同时，益康公司未按约定支付双方结算确认的工程价款，亦应承担相应的违约责任。因双方均有违约行为，故原审判决对双方违约金诉求均不予认定并无不当，本院应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费35912元，由上诉人湖南省益ＸＸ物高科技有限公司负担。益康公司申请再审称：一、判决撤销长沙市中级人民法院（2013）长中民三终字第01004号民事判决书和湖南省浏阳市人民法院（2012）浏民初字第159号民事判决书第一、二、三、四条；二、判决被申请人向申请人支付违约金22.95765万元；三、判决被申请人赔偿申请人经济损失200万元；四、判决被申请人赔偿申请人整改修复费用107.3016万元；五、判决被申请人承担本案全部鉴定费用；六、判决被申请人承担本案的一、二审全部费用。理由如下：一、原审判决认定施工工期，比合同约定工期只超出29天，明显认定事实不清，镇头园林公司延误工期至少在6个月以上。二、延误工期给益康公司造成的损失，镇头园林公司应予以赔偿。三、湖南大学司法鉴定中心鉴定结论在计算修复费用时，没有考虑不合格工程部分的拆除费用，不足以弥补申请人按施工图纸进行整改修复的费用，所鉴定的修复费用明显过低。益康公司在一审提交的湖南先锋装饰设计工程有限公司做出的《湖南益ＸＸ物高科技有限公司办公楼、车间质量问题修复工程预算报告》确认不合格工程部分的整改费用为107.301601元，应予以采信。四、益康公司向镇头园林公司支付的工程款不应包括益康公司代交的11090.09元交易服务费、施工安全服务费及向镇头园林公司聘请的水电工包工头李某某支付的10000元工程款；五、益康公司发现镇头园林公司延误工期、施工质量不合格，明显违约后，拒绝支付不能确定的最后一笔工程尾款的行为，是行使先履行抗辩权的合法行为，不构成违约，原审判决适用法律错误。六、本案因涉及工程款、工程质量、违约及赔偿损失等事项，工程款的利息应从法院生效判决确定的工程款并抵扣镇头园林公司的违约及损失赔偿费用后，才能从益康公司起诉之日开始计算利息。七、益康公司申请司法鉴定，鉴定结论为工程质量不合格，故诉讼费、鉴定费应由镇头园林公司全部承担。因此，原一、二审判决认定的主要事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请求再审改判。镇头园林公司辩称：一、镇头园林公司没有延误工期，不构成违约。二、双方于2011年10月27日阶段性验收、按现状交房，并已解除合同。三、镇头园林公司涉案房产没有质量违约的行为，湖南大学司法鉴定中心鉴定结论中涉及整改措施不是质量问题，是工程完工后的维修问题。四、益康公司声称的涉案工程延误工期、施工质量不合格，明显违约后，拒绝支付不能确定的最后一笔工程尾款的行为，是行使先履行抗辩权的合法行为，不构成违约与客观事实不符。五、在一审诉讼过程中，镇头园林公司提交了设计变更通知单和现场签证单，对车间和办公楼的屋面做法做出设计变更，镇头园林公司即按照该设计变更图纸进行施工；2011年9月，镇头园林公司应双方要求对室外排水管由原设计PPV双壁波纹管变更为钢筋混凝土管，益康公司及监理单位均在现场签证单上盖章确认属实。湖南大学司法鉴定中心鉴定结论是根据变更前的图纸得出的结论，该部分损失，不应由镇头园林公司承担。鉴定结论中关于办公楼、车间电气整改，因湖南大学司法鉴定中心的鉴定人员不具备电气鉴定资质，鉴定结论对电气部分出具的整改意见，不应得到采信。六、益康公司交纳的11090.09元交易服务费、施工安全服务费该费用系益康公司办理报建手续过程中产生的费用，应由益康公司承担。益康公司向李某某支付的10000元工程款没有经镇头园林公司的同意，故该款不应计算为已付工程款；七、镇头园林公司没有安排人员停电，同时，益康公司提供的证据系单方面提供的，不能证明益康公司的经济损失的200万元确已发生，同时也不能证明其经济损失由镇头园林公司导致。故其诉请依法不能得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）项，本案工程款利息应从房屋实际交付之日2011年10月27日开始起算。因考虑到急需支付农民工工资，故请求法院依法改判或驳回益康公司的再审请求，维持原判。本院再审过程中，益康公司申请湖南大学司法鉴定中心鉴定人员张某某、仇某某出庭作证，拟证明湖南省建筑物加固修复费用是否有定额依据。益康公司申请证人李某某出庭作证，拟证明李某某代替镇头园林公司收取了一万元水电工程款的事实。湖南大学司法鉴定中心鉴定人员出庭及证人李某某均到庭作证，并针对双方当事人提出的问题进行答疑。镇头园林公司质证称，证人张某某没有电气鉴定资质，对鉴定结论中的电气部分整改意见不应采信。证人李某某收到10000元水电工资是镇头园林公司交房之后，而李某某在交房后仍在工地上进行水电施工长达三个月，上述10000元水电工资不能确定李某某为镇头园林公司做工而支付的工资，李某某的证词不应采信。李某某在庭审中回答对益康公司的停电原因，可以证明与镇头园林公司无关。本院再审过程中，园林公司提交了一份新证据：浏阳市住房保障局房屋登记信息表及益康公司湘益司字（2012）第015号文件，拟证明1、益康公司于2011年11月26日将涉案房产进行抵押贷款，故该房产未经竣工验收实际使用；2、益康公司为涉案房产办理了房产权证，证明该工程系合格工程。益康公司质证称，对该证据的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，涉案房产没有通过竣工验收，不能证明为合格工程。益康公司将该房产进行抵押贷款的事实与本案无关。本院对证据的认定如下：湖南大学司法鉴定中心鉴定人员张某某的证词真实性、合法性、关联性本院予以确认。证人李某某的证词，因李某某虽声称其在交房之后收取益康公司的10000元水电工程款系镇头园林公司应付的水电工程款，但是，益康公司与镇头园林公司已于2011年10月27日进行阶段性交房，并已解除合同，镇头园林公司没有义务再支付李某某10000元水电工程款。故证人李某某的证词真实性、合法性、关联性本院不予以确认。对浏阳市住房保障局房屋登记信息表及益康公司湘益司字（2012）第015号文件的真实性、合法性，关联性，本院予以确认。本院再审查明：一、湖南大学司法鉴定中心作为司法鉴定机构已在湖南省司法厅登记备案，本案涉及的鉴定人员张某某、仇某某具有专业执业资格，均具备对本案所涉工程进行鉴定的相应资格。二、2011年10月27日益康公司与镇头园林公司阶段性交房，李某某于2011年12月5日收到益康公司支付的10000元水电工程款，在镇头园林公司交房后，李某某仍在工地上进行水电施工。三、湖南省益ＸＸ物高科技有限公司办公楼及厂房于2012年11月26日取得房产权证，益康公司在办理房产证过程中出具浏阳市住房保障局房屋登记信息表及益康公司湘益司字（2012）第015号文件，证明该镇头园林公司承建工程系合格工程，不影响使用。同时，浏阳市建设工程质量监理站出具了涉案房产通过竣工验收，工程合格的意见。益康公司于2011年11月26日将涉案房产进行抵押贷款，2012年11月7日取得房产权证。本院再审查明的其他事实与一审、二审查明的事实一致，予以确认。本院再审认为：双方签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。本案再审焦点问题是：一、湖南大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作出的鉴定结论能否作为定案依据问题。一审法院根据益康公司的申请，委托湖南大学司法鉴定中心对益康公司办公楼、车间施工质量鉴定、修复措施建议及费用估算进行司法鉴定，作出的鉴定结论经一审双方质证，鉴定程序合法，本院予以采信。镇头园林公司认为湖南大学司法鉴定中心的鉴定人员，不具有电气鉴定资质以及关于保温部分整改修复部分系设计变更造成的的抗辩理由，不予采信。二、关于益康公司支付给李某某的水电工资10000元是否为镇头园林公司代付的问题。李某某系镇头园林公司的水电部分承包人，因李某某在镇头园林公司交房后，仍在工地上进行水电施工，而该10000元水电工资系益康公司在与镇头园林公司解除合同并交付实际房屋后支付给李某某的。故不能确定该10000元水电工资确系李某某为镇头园林公司施工所支付的工程款。因此，对益康公司提出的为镇头园林公司代付了10000元水电工程款应在工程款中扣除的再审理由，本院不予支持。三、关于涉案工程施工逾期时间及施工逾期造成的损失问题。根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定，开工日期从清桩开始计算工期，现益康公司无证据证明镇头园林公司故意拖延清桩日期，故应从2#栋清桩开始计算，即2011年5月1日。2011年10月27日，双方进行验收交房，确认签署了《虫草项目1#、2#栋阶段验收交房纪要》后双方即解除了合同，镇头园林公司将已建工程交付给益康公司，故完工时间应认定为2011年10月27日。除镇头园林公司因停电导致无法施工时间2天外，镇头园林公司实际施工时间为179天，比合同约定的150天超出29天。一审、二审判决认定镇头园林公司施工延期时间为29天，并无不当。镇头园林公司答辩称工程造价比合同价增加了100多万元，应顺延工期，但其未提交增加了工程量的相关证据，工程造价的增加不能推定工期增加，且合同约定造价以结算为准，故对镇头园林公司的答辩理由，本院不予采纳。一审、二审判决已就益康公司的租金、监理费等直接损失予以认定，益康公司主张存在市场经营性损失，但未提供相关证据证实，本院不予支持。四、关于违约责任的认定问题。根据湖南大学司法鉴定中心作出的司法鉴定结论，镇头园林公司已建工程存在一定的不符合合同约定的质量问题，故镇头园林公司存在一定的质量违约行为，且镇头园林公司还存在未按合同约定工期完工的违约行为，镇头园林公司对此应承担相应的违约责任。根据双方签订的《补充协议》约定及一审、二审查明及双方认可的付款事实，益康公司存在多次未按约定支付工程价款的违约情形，亦应承担相应的违约责任。益康公司认为工程质量和工期延误问题拒绝支付工程尾款的行为，系行使先履行抗辩权，但益康公司最后一次付工程款的时间为2012年1月16日，其先履行抗辩权的时间为2012年1月16日之后，而在此之前，益康公司没有按《补充协议》的约定支付工程款，构成违约，其再审理由本院不予支持。五、关于本案工程款利息计算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，因双方于2012年2月9日才确定已完成工程造价金额。一审法院认定利息从该日之后开始计算，认定事实清楚，益康公司该部分再审理由本院不予支持。六、关于益康公司请求镇头园林公司赔偿200万元经济损失的问题。对于益康公司主张镇头园林公司停电造成200万元经济损失的赔偿请求，因其无证据证实，且在庭审中李某某也证明导致停电的发生与镇头园林公司无关，故本院不予支持。综上，申请再审人益康公司申请再审的理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2013）长中民三终字第01004号民事判决。本判决为终审判决。审判长  旷学瑛审判员  黄仲奇审判员  王 波二〇一五年五月二十九日书记员  黄勤勇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。