重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终3911号上诉人（原审原告）：重庆月源瑞商贸有限公司，住所地重庆市合川区土场镇银翔新城银翔大道201号。法定代表人：邱姜，总经理。委托诉讼代理人：胡宪会，重庆金牧锦扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆平安胜发建设（集团）有限公司，住所地重庆市开县文峰街道中原街1支路118号，统一社会信用代码91500234711631378E。法定代表人：陈关键，董事长。委托诉讼代理人：赵光华，重庆君毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：安夏，重庆君毅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈关键。委托诉讼代理人：赵光华，重庆君毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：安夏，重庆君毅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈慕蓉。委托诉讼代理人：赵光华，重庆君毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：安夏，重庆君毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆青云旅游开发有限公司，住所地重庆市开州区九龙山镇青云村二组，统一社会信用代码91500234559006550F。法定代表人：陈慕蓉。委托诉讼代理人：赵光华，重庆君毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：安夏，重庆君毅律师事务所律师。上诉人重庆月源瑞商贸有限公司（以下简称月源瑞公司）因与上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司（以下简称平安胜发公司）、陈关键、陈慕蓉、被上诉人重庆青云旅游开发有限公司（以下简称青云公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初18422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人月源瑞公司的委托诉讼代理人胡宪会，上诉人平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉、被上诉人青云公司的委托诉讼代理人赵光华、安夏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。月源瑞公司上诉请求：撒销一审判决第一项、第四项，判决平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉、青云公司归还本金116.8万元及律师费6万元；由平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉、青云公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应依法改判向其归还本金116.8万元。一审法院认为，因月源瑞公司举示了2015年12月18日发出的《连带责任担保协议》，故视为双方就该协议的内容达成一致的认定，该认定明显违法，是错误的，应依法改判。其一，该协议为单方拟定，并不是双方协商最终认可的两个主体之间达成的协议，也不是对账单，属于单方承诺，月源瑞公司并未在该协议上签字盖章并表达过对其内容予以认可的任何意思表示。其二，月源瑞公司一审起诉时主动举示《连带责任担保协议》有其合理目的，是因为要将原借款协议之外的第三方当事人青云公司以连带担保人身份列为本案共同被告，这个选择权在月源瑞公司。其三，月源瑞公司以诉讼的方式明确不认可《连带责任担保协议》中“至今余600万元未归还”内容，在一审的诉讼请求中要求归还本金116.8万元。综上，一审法院错误的片面的认为，月源瑞公司举示的《连带责任担保协议》视为就该协议与对方达成一致的认定是毫无法律依据的。应该判为，该协议是单方承诺，且该承诺中的“至今余600万元未归还”的内容是单方意思表示，月源瑞公司在起诉前的默示行为并不表示认可该内容。二、应当支付律师代理费6万元。其一，一审中月源瑞公司举示的最高人民法院（2016）最高法民终613号民事判决书确认若双方对律师费有约定的，且律师出庭实际代理案件的，应依法判决支付律师费用。其二，月源瑞公司已经实际支付律师费，收到了律师事务所开具的发票。综上，一审判决错误，请求依法改判。平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉、青云公司辩称，月源瑞公司的上诉请求不能成立，但应根据平安胜发公司、陈慕蓉、陈关键的上诉请求事实及理由改判驳回月源瑞公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由月源瑞公司承担。平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉上诉请求：撒销一审判决，依法改判驳回月源瑞公司的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由月源瑞公司承担。主要事实与理由：平安胜发公司总共已向月源瑞公司归还4099.2万元本息，现在根本不差欠月源瑞公司任何款项，陈关键、陈慕蓉等不承担相应的保证担保责任。一、平安胜发公司向月源瑞公司分别于2015年12月9日支付的39.6万元，2015年12月14日支付的39.6万元及2015年12月30日支付的20万元款项一审判决未予以认定、处理是错误的。二、平安胜发公司于2016年1月4日支付的150万元、2016年2月6日支付的200万元、2016年5月11日支付的60万元、2016年5月12日支付的15万元均系归还借款本金，一审中未予以完全认定系归还的本金是错误的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，应当改判。月源瑞公司辩称，对方所称已经支付4099.2万元的事实不成立，无证据支持，一审法院已经就此查清认定，故其上诉请求事实及理由不成立。青云公司述称，与平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉意见一致。月源瑞公司向一审法院起诉请求：1、判决平安胜发公司归还其借款本金116.8万元并支付利息（以116.8万元为基数，按照月利率2%，从2016年9月24日起计算至本清时止）；2、判决平安胜发公司承担律师费6万元、保全担保费5100元；3、判决陈关键、陈慕蓉、青云公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉、青云公司承担。一审法院认定事实：2015年12月8日，月源瑞公司（出借人、甲方）与平安胜发公司（借款人、乙方）、陈关键、陈慕蓉（担保人、丙方）签订《借款暨担保协议》，主要约定：乙方向甲方借款4000万元，借款期限3天（2015年12月9日至2015年12月11日），借款利息为银行同期利率的四倍，但借款人未按期归还借款，则借款期内利息在借款利率的基础上加收100%。乙方应将借款本息划入出借人指定账户中。丙方自愿为乙方向甲方的借款提供连带责任保证，担保范围包括借款本金、逾期利息、违约金、出借人实现债权的费用，保证期间为借款期限届满之日起两年。乙方若逾期未归还借款，则每日按逾期还款金额的千分之五支付违约金，并承担甲方为实现债权而产生的律师费（欠款金额的9%），丙方对此承担连带保证责任。次日，月源瑞公司向平安胜发公司转账4000万元。2015年12月15日，平安胜发公司向月源瑞公司转账3400万元。2015年12月18日，青云公司、陈关键、陈慕蓉（连带保证人）、平安胜发公司（借款人）共同向月源瑞公司发出《连带责任担保协议》，载明自2015年12月8日签订《借款暨担保合同》后，平安胜发公司已于2015年12月15日归还借款3400万元，尚余600万元未付。青云公司、陈慕蓉、陈关键自愿为欠款600万元本息及月源瑞公司为实现债权而产生的诉讼费、律师费财产保全担保费等提供连带责任保证。平安胜发公司、青云公司、陈关键、陈慕蓉共同承诺余下借款于2015年12月25日前还清。2016年1月4日，重庆帝安建筑劳务有限公司向月源瑞公司转账150万元。2016年2月6日，重庆帝安建筑劳务有限公司向月源瑞公司转账200万元，备注代平安建司归还本金。2016年5月11日、12日，平安胜发公司向月源瑞公司转账60万元、15万元，均备注归还借款本金。2016年9月23日，姜百向月源瑞公司转账75万元，备注代平安胜发公司归还借款。2016年7月22日，山东祥茂针织时装有限公司向淄博舟奥贸易有限责任公司开具《银行承兑汇票》，金额100万元，汇票到期日为2017年1月22日。重庆帝安建筑劳务有限公司向一审法院出具《付款说明》，说明上述向月源瑞公司转账的350万元系代平安胜发公司偿还借款。月源瑞公司向一审法院提交的借款本息计算法中确认已收到上述款项。月源瑞公司为实现本案债权而支付保全担保费5100元，且与重庆金牧锦扬律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定律师费6万元（该律师费应于开庭之日起10内日付清），重庆金牧锦扬律师事务所由此开具金额为6万元的发票。一审另查明，中国人民银行2015年10月24日公布的六个月内贷款利率为年利率4.35%。一审法院认为，月源瑞公司与平安胜发公司之间的民间借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。月源瑞公司接收并当庭举示平安胜发公司、青云公司、陈关键、陈慕蓉向其出具的《连带责任担保协议》，视为月源瑞公司就该《连带责任担保协议》上的内容已与平安胜发公司、青云公司、陈关键、陈慕蓉达成一致。就《连带责任担保协议》内容来看，双方已确认截至2015年12月15日，尚欠借款本金600万元。青云公司、陈关键、陈慕蓉对借款600万元本息及实现债权的律师费、财产保全担保费等提供连带责任保证，且平安胜发公司、青云公司、陈关键、陈慕蓉共同承诺于2015年12月25日前还清。一审法院对该《连带责任担保协议》及内容的法律性质认定如下：《连带责任担保协议》系各方就《借款暨担保合同》所达成的补充性协议，且将债务履行期限延长至2015年12月25日；已确认截至2015年12月15日仅尚欠借款本金600万元；陈关键、陈慕蓉的保证期间应按照《借款暨担保合同》之约定，从2015年12月25日起计算两年，青云公司的保证期间因未明确约定，故从2015年12月25日起计算六个月（即2016年6月25日）。平安胜发公司未举示证据证明其已按时足额归还借款利息，故平安胜发公司所还款项应按法律规定，以先息后本方式予以冲抵。其中，借款期内利息利率为年利率17.4%（4.35%×4），逾期借款利息利率及违约金标准合计已超过年利率36%，故已付按年利率36%计算，未付的逾期利息则按年利率24%计算。从而，截至2015年12月25日期内利息为28602.74元（600万元×17.4%÷365×10）；2016年1月4日支付的150万元冲抵期内利息28602.74元、逾期利息及违约金53260.27元（600万元×36%÷365×9）后冲抵本金，故余借款本金4581863.01元；2016年2月6日支付的200万元冲抵逾期利息及违约金144611.13元（4581863.01元×36%÷365×32）后冲抵本金，故余借款本金2726474.14元；2016年5月11日支付的60万元冲抵逾期利息及违约金252777.77元（2726474.14元×36%÷365×94）后冲抵本金，故余借款本金2379151.91元；2016年5月12日支付的15万元冲抵逾期利息及违约金2346.56元（2379151.91元×36%÷365×1）后冲抵本金，故余借款本金2231498.47元；2016年9月23日支付的175万元冲抵逾期利息及违约金292723.69元（2231498.47元×36%÷365×133）后冲抵本金，余借款本金774222.16元。综上，平安胜发公司应归还原告月源瑞公司借款本金774222.16元并支付利息（以774222.16元为基数，从2016年9月24日起，按年利率24%计算至付清时止）。月源瑞公司要求平安胜发公司支付因实现债权的保全担保费5100元，符合法律及双方约定，一审法院予以支持。月源瑞公司主张已约定但未支付的律师费6万元，虽然有双方约定为依据，但月源瑞公司未向一审法院提交其在开庭之后10日内按约定支付律师费的证据，鉴于本案借款利息及违约金已达上限，若支持月源瑞公司关于律师费的诉请而之后亦未向律师事务所支付，则将使月源瑞公司额外获益，故一审法院认为月源瑞公司可待实际支付之后另行主张为宜。月源瑞公司在保证期间内向陈关键、陈慕蓉主张保证责任，符合法律及双方约定，一审法院予以支持。月源瑞公司未在保证期间内向青云公司主张保证责任，青云公司的保证责任业已免除，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内归还重庆月源瑞商贸有限公司借款本金774222.16元并支付利息（以774222.16元为基数，从2016年9月24日起，按年利率24%计算至付清时止）；二、重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆月源瑞商贸有限公司保全担保费5100元；三、陈关键、陈慕蓉对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回重庆月源瑞商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费18960元，保全费5000元，由重庆月源瑞商贸有限公司负担11980元，由重庆平安胜发建设（集团）有限公司、陈关键、陈慕蓉负担11980元。二审中，上诉人平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉向本院举示新证据：报案材料一份，拟证明对于月源瑞公司否认向其支付的三笔款项（即2015年12月9日、2015年12月14日、2015年12月30日分别支付的39.6万元、39.6万元、20万元）合计99.2万元，平安胜发公司已通过公司员工向月源瑞公司交付款项。且该事实在月源瑞公司否认收到该款项后，平安胜发公司向公安机关进行报案。月源瑞公司质证认为，报案材料是单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该证据仅仅是上诉人单方制作的报案材料，并无案件的处理及相关认定结果，与本案不存在关联性，也不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、平安胜发公司是否应当归还借款以及金额的认定。二、陈关键、陈慕蓉、青云公司是否负有连带清偿责任。三、月源瑞公司主张的律师费是否予以支持。现评判如下：一、平安胜发公司是否应当归还借款以及金额的认定。本院认为，月源瑞公司（出借人）与平安胜发公司（借款人）、陈关键、陈慕蓉（担保人）于2015年12月8日签订《借款暨担保协议》，是各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，形成的借贷及担保法律关系合法有效，各方应当按照协议约定履行相应义务。月源瑞公司作为出借人已经实际履行出借义务，借款人平安胜发公司应当按照约定履行还款义务。由于平安胜发公司未按期归还借款，青云公司、陈关键、陈慕蓉、平安胜发公司于2015年12月15日共同向月源瑞公司发出《连带责任担保协议》，载明：“平安胜发公司已于2015年12月15日归还借款3400万元，尚余600万元未付。青云公司、陈慕蓉、陈关键自愿为欠款600万元本息及月源瑞公司为实现债权而产生的诉讼费、律师费财产保全担保费等提供连带责任保证。”该份协议，一审中由月源瑞公司举示，月源瑞公司认为举示该份证据只是为了证明青云公司应承担连带责任保证，并不认可协议中载明的平安胜发公司尚欠600万元本金的事实，本院认为，该份协议由月源瑞公司作为证据予以举示，应当说其认可该份证据的真实性，其不能对协议中对自己不利的事实予以否认，而对自己有利的事实予以确认；且月源瑞公司并无证据证明对协议中载明的尚欠600万元借款本金的事实在收到《连带责任担保协议》之后与平安胜发公司进行过沟通，故本院认为《连带责任担保协议》是各方对欠款金额及责任承担达成的补充协议，月源瑞公司认为《连带责任担保协议》载明的欠款金额不符的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。对于平安胜发公司所称分别于2015年12月9日、14日、30日向月源瑞公司支付的39.6万元、39.6万元、20万元，未予认定为归还借款的问题。本院认为，平安胜发公司向本院举示的《报案材料》不能证明其已向月源瑞公司归还上述款项，与本案不存在关联性，且平安胜发公司无其他证据证明该项上诉理由，故本院亦不予支持。平安胜发公司称于2016年1月4日支付的150万元、2016年2月6日支付的200万元、2016年5月11日支付的60万元、2016年5月12日支付的15万元均系归还借款本金的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故平安胜发公司支付的款项应当以先息后本方式予以冲抵，对此一审法院根据法律规定及双方约定计算利息及违约金，并对款项进行冲抵，一审法院认定正确，并无不当。二、陈关键、陈慕蓉、青云公司是否负有连带清偿责任。陈关键、陈慕蓉、平安胜发公司于2015年12月15日共同向月源瑞公司发出《连带责任担保协议》，自愿对平安胜发公司对月源瑞公司600万元欠款及实现债权费用等提供连带责任担保。现平安胜发公司未按期归还借款，陈关键、陈慕蓉应当对平安胜发公司本案债务承担连带清偿责任。由于月源瑞公司未在保证期间内向青云公司主张保证责任，青云公司的保证责任已免除。对此，一审判决并无不当，应予维持。三、月源瑞公司主张的律师费是否予以支持。虽然当事人在《借款暨担保协议》约定，如未按期还款，平安胜发公司承担月源瑞公司为实现债权而产生的律师费，但月源瑞公司未提交其已实际产生律师费的相关证据，因此，其在本案中向月源瑞公司主张支付律师费诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人月源瑞公司、平安胜发公司、陈关键、陈慕蓉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18960元，由重庆月源瑞商贸有限公司负担7206元，重庆平安胜发建设（集团）有限公司、陈关键、陈慕蓉负担11754元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  乔小勇审 判 员  罗太平二〇一八年七月五日法官助理  潘国伟书 记 员  何 欢