浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商外终字第64号
上诉人（一审被告）：成都欣华欣化工材料有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区洪安镇西部化工市场*幢*号。
法定代表人：何放，该公司执行董事。
委托代理人：王建武，陕西金镝律师事务所律师。
委托代理人：盛夏，陕西金镝律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：科固集团有限公司（KOCOGROUPLIMITED）。住所地：香港特别行政区九龙尖沙嘴广东道****号海港城世界商业中心**楼****室。
代表人：王文杰，该公司董事。
委托代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。
上诉人成都欣华欣化工材料有限公司（以下简称欣华欣公司）为与被上诉人科固集团有限公司（以下简称科固公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2015）浙甬商外初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人欣华欣公司的委托代理人王建武、盛夏，被上诉人科固公司的委托代理人徐伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
科固公司于2015年2月13日向一审法院起诉称：2014年11月14日，科固公司和欣华欣公司签订《销售合同》一份，约定：欣华欣公司向科固公司购买甲苯产品2000公吨，价格为880美元／公吨，合同总金额为1760000美元，欣华欣公司应于2014年12月10日以前开立90天远期信用证，如一方违约，应向对方支付合同总金额的15%作为违约损害赔偿。合同签订后，欣华欣公司未按照约定时间开立信用证，构成违约，经多次催告仍拒绝履行，科固公司不得不解除合同并委托浙江前程石化股份有限公司（以下简称前程公司）对涉案货物进行及时处置，以防止损失的扩大，科固公司因此蒙受经济损失。科固公司基于其实际损失明显高于约定违约金，要求将违约金调高至实际损失。故请求判令：欣华欣公司向科固公司支付违约金897000美元。
欣华欣公司在一审中答辩称：一、欣华欣公司与科固公司签订的《销售合同》在履行过程中已经协商一致解除，不存在欣华欣公司需要赔偿损失的问题，科固公司的请求没有事实依据。二、即便欣华欣公司存在违约，《销售合同》第十六条中关于“违约方应向对方支付货物总金额的15%作为违约金”的约定也明显高于科固公司的损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，法院应予调整。三、在买卖合同中逾期付款造成的损失应相当于守约方本可以由该金钱所产生的法定孳息。按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同中逾期付款的实际损失应按中国人民银行所发布的逾期罚息标准计算，即《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定的借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。据此计算，本案中的罚息利率应为7.8%。四、科固公司主张的实际损失计算错误，没有事实和法律依据。1.科固公司主张的实际损失的计算方式为涉案《销售合同》约定的货物总价款减去货物转售总价款，再加上销售成本。正确的实际损失计算方式应为科固公司买入货物的总价款减去合理价格下的货物转售总价款，再加上合理合法的销售成本。2.前程公司与科固公司系关联企业，涉案货物出售的时机和价格是否合理、是否存在串通损害欣华欣公司权益的情况存疑。3.科固公司作为一个长期从事甲苯等期货贸易的公司，对甲苯之类的大宗商品采取长期的建仓销售模式，涉案货物的买卖不一定会构成损失。五、科固公司自身存在过错，因其过错导致损失扩大的部分不应主张。欣华欣公司未按照涉案《销售合同》约定于2014年12月10日前开具信用证，此时正与科固公司就解除合同事宜积极协商，而科固公司仍坚持将涉案货物起运，存在过错，因此导致的损失不应转嫁给欣华欣公司。关于涉案科固公司的损失计算所涉美元对人民币的汇率，欣华欣公司对科固公司主张按中国人民银行2015年2月11日美元现汇卖出价（即6.253：1）折算无异议。
一审法院审理查明：
2014年11月14日，科固公司与欣华欣公司签订《销售合同》一份，约定：欣华欣公司向科固公司购买甲苯产品2000公吨，价格为CFR张家港880美元／公吨，合同总金额为1760000美元，欣华欣公司于2014年12月10日以前开立90天远期信用证，如一方违约，应向对方支付合同总金额的15%作为违约损害赔偿。2014年12月8日，科固公司通过电子邮件通知欣华欣公司涉案货物的船舶装运、提单等信息，该电子邮件附件中的提单显示：货物甲苯，数量为2079.256吨，船名为“MTYCCLOVER”，提单号为YCO143001A，卸货港为中国张家港，该提单项下的通知人是欣华欣公司。由于欣华欣公司未按约定于2014年12月10日以前开立信用证，2014年12月23日，科固公司向欣华欣公司发出催告函，催告欣华欣公司在收到该催告函之日起一个工作日内开具信用证，否则将解除销售合同且不再另行书面通知。由于欣华欣公司一直未开立信用证，科固公司于2014年12月30日与前程公司签订合同，委托前程公司代理进口并转售涉案货物。前程公司为涉案货物支付保险费1000.64美元（计6257元人民币）、进口关税和进口增值税分别为223528元人民币和1937987.93元人民币、商检费4500元人民币、港口建设费11644元人民币、仓储装卸费98986.14元人民币、仓储费（超期费不含税）1657.66元、进口货物滞报金27941元人民币、报关费2063元人民币，上述保险费和其他进口相关费用合计2314564.73元人民币。前程公司于2015年1月6日至2015年1月9日期间，先后签订12份销售合同将涉案货物转售他人，售出货物数量合计2073.106公吨（损耗6.15吨），货款合计9158011.10元人民币。2015年5月11日，科固公司向前程公司支付731950.58美元，用于补偿前程公司因受托处理涉案货物而产生的损失。
另查明：涉案《销售合同》第十条第五款规定：允许5%溢短装。
一审法院审理认为：科固公司系香港特别行政区法人，故本案属于涉港买卖合同纠纷，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。在法律适用上，科固公司、欣华欣公司均同意适用内地法律，故应适用内地法律作为本案裁判的法律依据。
本案双方争议焦点为：一、涉案合同是否经双方协商一致解除而无须违约方赔偿损失；二、科固公司的实际损失如何确定；三、科固公司是否因其自身过错导致了损失的扩大。
关于争议焦点一，欣华欣公司主张双方已协商一致解除涉案合同，其依据是科固公司提交的证据2中2014年12月29日的电子邮件以及证据3中的催告函，但从该电子邮件及催告函的内容看，涉案《销售合同》并非经双方协商一致解除，且不涉及违约责任的免除。故欣华欣公司主张双方已协商一致解除合同而无须赔偿损失的主张欠缺事实依据，不予采信。
关于争议焦点二，1.欣华欣公司主张双方约定的违约金过分高于实际损失，但未提供相应证据，另外欣华欣公司主张买卖合同逾期付款造成的实际损失依法应认定为守约方本可从欠付货款所产生的法定孳息，但其该项主张的事实基础是逾期付款，而本案涉及的是合同解除后违约金的认定而非仅是逾期付款情况下实际损失的认定。2.关于实际损失计算方式，欣华欣公司的抗辩实质上是认为可得利益损失不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定的“实际损失”范围。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约方应当赔偿守约方直接损失和可得利益损失。而当事人对违约金进行约定主要是基于减轻守约方举证责任、方便定损进而促进快速解决纠纷等方面的考虑，将可得利益损失排除于实际损失范围与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条体现的完全赔偿原则以及违约金应有的补偿性相悖，是对“实际损失”的误解。而科固公司关于实际损失的计算方式，即“实际损失=涉案《销售合同》约定的货物总价款-
货物转售总价款＋相关合理的费用成本”应予认可。3.前程公司受科固公司委托转售涉案货物，前程公司与科固公司是否关联企业均不违反法律规定，欣华欣公司亦未提供转售价格明显不合理或者相关方存在串通损害欣华欣公司利益的证据。4.涉案货物的转售因货物差价产生实际损失，故欣华欣公司主张科固公司采取长期建仓销售模式与该损失的产生与否并无关联。5.双方在涉案销售合同中约定允许5%的溢短装，故科固公司提供2079.256公吨货物并无不当，涉案货物在转售中产生6.15公吨的损耗属于合理损耗范围，故转售数量可按2073.106公吨计算，因此涉案货物转售的差价损失等于2079.256公吨货物乘以涉案销售合同约定的价格减去2073.106公吨货物的转售总价款（2079.256公吨×880美元／公吨×6.253人民币／美元-9158011.10元人民币），即2283386.14元人民币。该转售的差价损失已经计入6.15公吨的合理损耗损失，科固公司另外主张6.15公吨货物的合理损耗损失，实际上是对合理损耗损失的重复计算，不予支持。综上，科固公司的实际损失为保险费、进口相关费用（合计2314564.73元人民币）以及转售货物的差价损失（合计2283408.15元人民币）之和，合计4597950.87元人民币。科固公司依法主张按实际损失调高违约金，并提供了相应证据，予以支持。
关于争议焦点三，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，守约方应当采取适当措施防止损失扩大的前提是对方行为已构成违约。在本案中，涉案销售合同约定欣华欣公司最迟开立信用证的时间在涉案货物起运之后，在涉案货物起运时不存在欣华欣公司的实际违约行为，此时亦没有证据表明欣华欣公司的行为构成预期违约，在双方未协商一致解除合同的情况下科固公司将涉案货物起运系履行销售合同项下的义务，并无过错。
综上，科固公司与欣华欣公司签订的销售合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。科固公司按照约定履行义务，但欣华欣公司未按照约定时间开立信用证，科固公司进行催告后欣华欣公司仍未开立信用证，科固公司依法解除了涉案销售合同并无不当。合同解除后，守约方有权要求违约方赔偿损失。涉案合同虽然约定了违约金，但科固公司提供的证据可以证明其实际损失高于违约金。现科固公司依据实际损失主张调高违约金并由欣华欣公司予以赔偿，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，一审法院于2015年10月10日判决：一、欣华欣公司于判决生效之日起十日内支付科固公司违约金4597950.87元人民币；二、驳回科固公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费人民币50300元，财产保全费5000元，合计55300元，由科固集团公司负担9070元，欣华欣公司负担46230元人民币。
欣华欣公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足。依据科固公司一审提交的《中华人民共和国进口货物报关单》所载明的相关交易内容，可以确认科固公司与前程公司之间于2014年11月17日订立了编号为“ITBWAJ”的一份进口货物买卖合同，由前程公司以外贸自营内销的方式，购买了科固公司提单号为YCO143001A的2079.256吨的甲苯，后前程公司于同年12月31日办理报关并履行了进口合同的相应义务。科固公司起诉所指向的合同标的物已经正常销售给第三人前程公司。因此，科固公司并未向欣华欣公司实际履行销售合同，或者说科固公司不能证明涉案货物即其为履行与欣华欣公司之间销售合同而准备的货物。二、科固公司以其与前程公司之间的委托销售合同的实际履行结果作为向欣华欣公司提出违约索赔的依据，属于恶意串通损害欣华欣公司的合法权益，该委托销售合同不能作为本案的定案依据。三、一审判决采信科固公司与前程公司之间的委托销售合同作为定案依据，对科固公司的经济损失的计算方式、计算结果错误，应予纠正。请求撤销原判，改判驳回科固公司的一审诉讼请求。
科固公司答辩称：一、本案由前程公司在国内销售的货物就是原本应销售给欣华欣公司的货物。涉案提单载明的通知人为欣华欣公司，提单信息和扫描件等均已于2014年12月9日发送给欣华欣公司，欣华欣公司也已确认。从海关报关单、海关进口关税专用缴款书、海关增值税专用缴款书等证据记载的运输工具、提运单号等信息显示，上述提单项下的货物确实由前程公司办理进口报关手续并完税后进行内销。二、科固公司委托前程公司进行内销完全符合市场交易习惯。科固公司与前程公司之间系关联公司，科固公司作为一家境外公司，无法进行内贸转销，委托前程公司销售是当前大宗商品贸易市场中普遍采用的交易模式。三、涉案货物市场暴跌才是本案发生纠纷的根本性原因。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。欣华欣公司在二审庭审后向本院提出申请，请求本院前往张家港海关调查报关材料中载明的前程公司与科固公司之间“买卖合同”的相关证据。本院认为，欣华欣公司提出调查证据的申请系在二审庭审之后，且其未提供证据表明海关留存有前程公司与科固公司之间的买卖合同，故本院不予准许。
一审查明的科固公司与欣华欣公司签订和履行《销售合同》部分的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院对一审判决查明的该部分事实予以确认。上诉人欣华欣公司对一审查明的科固公司委托前程公司销售涉案货物的事实提出异议，认为科固公司与前程公司之间存在独立的买卖合同以及本案货物涉嫌一物二卖，但其未能提供证据予以证明。本院经审查认为，科固公司向欣华欣公司提交的提单记载通知人为欣华欣公司，其余船舶装运信息均与涉案货物一致，结合科固公司与前程公司订立的委托进口销售协议以及相应的海关缴款凭证等，可以形成较为完整证据链条，证明涉案货物在欣华欣公司违约拒绝领受货物后的转售情况。欣华欣公司仅凭科固公司一审提交的《中华人民共和国进口货物报关单》中载明合同号为“ITBWAJ”即认定科固公司与前程公司之间存在独立的买卖合同缺乏依据，故本院认为欣华欣公司的异议不能成立，对于一审查明的该部分事实，亦予以确认。
本院认为：科固公司系设立于香港特别行政区的法人，故本案应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。双方当事人一致同意适用我国内地法律审理本案，本院予以确认。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审审理的焦点是：一审判决以科固集团与前程公司签订的委托销售合同作为赔偿损失的依据是否合理。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
本案双方当事人签订《销售合同》后，欣华欣公司因资金问题无法按期开立信用证进而构成违约，对此事实欣华欣公司在二审中亦予以承认。虽然欣华欣公司以科固公司一审提交的《中华人民共和国进口货物报关单》载明涉案货物销售合同号“ITBWAJ”为由，认为科固公司与前程公司之间订立了一份独立的进口货物买卖合同，但本案货物的装运信息包括船名、通知人等显示确为科固公司与欣华欣公司之间《销售合同》项下的货物，且科固公司与前程公司之间订立委托进口销售协议，以及涉案货物被海关收取进口货物滞报金等事实均可印证货物系被转售的事实。故欣华欣公司认为科固公司一物二卖的上诉理由没有依据，本院不予支持。
对于科固公司因欣华欣公司违约造成的经济损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，本案中科固公司的损失应为其在《销售合同》中的合同价与实际转售价的差额，加上增加的费用成本。科固公司依法主张按其实际损失调高违约金，并提供了相应证据，一审判决审查后确定的数额并无不当。欣华欣公司直至二审仍未提供该转售价格不合理或者相关方存在串通损害欣华欣公司利益的证据，故其提出不应以科固公司与前程公司之间的委托销售合同作为确定损失依据的上诉理由，本院不予支持。
综上，本案系买卖合同纠纷，欣华欣公司作为买方未按照约定开立信用证，造成买卖合同无法得到履行，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。科固公司转售货物后，有权按照其实际损失请求法院调高违约金。欣华欣公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43583元，由上诉人成都欣华欣化工材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘剑锋
审 判 员 郑恩亮
代理审判员 储宁玉
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 章 瑜