山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第321号
上诉人（原审被告）：潍坊市坊子区交通运输局。住所地：潍坊市。
法定代表人：戴德彩，局长。
委托代理人：王全仁，潍坊市坊子区法律援助中心律师。
上诉人（原审第三人）：张文涛。
委托代理人：王建华，山东王杨律师事务所律师。
委托代理人：付树范，山东王杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潍坊兴海市政工程股份有限公司。住所地：潍坊市。
法定代表人：孟祥千，董事长。
委托代理人：马少波，山东仓圣律师事务所律师。
上诉人潍坊市坊子区交通运输局（以下称坊子交通局）、张文涛因与被上诉人潍坊兴海市政工程股份有限公司（以下称兴海市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人坊子交通局的委托代理人王全仁，上诉人张文涛的委托代理人王建华、付树范，被上诉人兴海市政公司的法定代表人孟祥千及其委托代理人马少波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月20日，坊子交通局（发包人）与兴海市政公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为拥军路改建工程，工程地点为坊子老区，承包范围为施工图纸全部内容；开工日期为2009年8月20日，竣工日期为2009年11月25日；工程质量标准为优良；合同价款为6507600元；合同专用条款第六条（关于合同价款与支付）约定本合同价款采用固定价格方式确定；关于工程款（进度款），约定工程验收并达优良后一年（2010年10月）付工程款的40%，第二年（2011年10月）付工程款的30%，第三年（2012年10月）付剩余的30%；双方还对质量保修、工程变更、违约处理等其他事项作了约定。坊子交通局在发包人处盖章，王乐成作为发包方的代理人在合同上签字，兴海市政公司在承包人处盖章。上述合同由坊子交通局提供。另，坊子交通局与兴海市政公司还于2009年8月30日签订潍坊市政府采购建设项目施工合同一份，该合同除约定的开工日期（2009年8月30日）、竣工日期（2009年11月20日）、合同价款（5916000元）等内容外，其他内容均与前述坊子交通局提供的合同一致。合同签订后，兴海市政公司按约进行了施工。施工过程中，又追加变更了部分工程量，包括路面基层清运、自来水改线、大坝加筑防护墙、路段补强、灰土调土、路肩边沟工程、路墩、限高杆等，施工单位对上述追加变更工程以申请批复表形式报请坊子交通局同意，在申请批复表中均有监理人员张传磊的签字。2009年12月30日，双方形成涉案拥军路改建工程决算书，共同确认工程价款为7767326.4元，坊子交通局在决算书业主单位处盖章，兴海市政公司在承包单位处盖章，王乐成与张文涛分别作为业主单位和承包单位的负责人在决算书上签字。
2012年1月4日，兴海市政公司（甲方）与坊子交通局（乙方）达成协议一份，针对甲方诉乙方建设工程施工合同纠纷一案，双方达成如下一致意见，共同遵照执行：一、甲方自愿承担诉讼费、鉴定费、审计费一切费用；二、甲方承诺不申请诉讼保全和强制执行，判决生效后，双方友好协商执行；三、甲方自愿放弃工程款逾期利息、滞纳金等工程款以外的一切要求；四、乙方承诺积极配合该工程决算审计工作，并按审计后该工程总价按合同拨付工程款。兴海市政公司及其法定代表人孟祥千在甲方处盖章并签字，坊子交通局及王乐成在乙方处盖章并签字。2012年1月9日，兴海市政公司以坊子交通局为被告、张文涛为第三人向潍坊市坊子区人民法院提起诉讼，其在诉状中列张文涛为第三人的理由为“该工程由第三人张文涛中间介绍落实，且原被告签订的建设工程施工合同是由第三人张文涛出面办理，第三人张文涛并没有对该工程投资，也没有履行该工程施工合同，但却以对该工程有投资为由多次到被告处索要工程款，致使原告至今未得到工程款”。本次纠纷在潍坊市坊子区人民法院审理过程中，兴海市政公司于2012年2月26日向坊子交通局发出书面通知，内容为：关于我公司施工的拥军路工程事宜，我公司已就工程款问题向坊子区人民法院提起诉讼，同时鉴于张文涛不是我公司的代理人，也不是我公司的业务员，但其私刻我公司公章，并持盖有假公章的收款收据到贵局索要款项，贵局已向张文涛付款一百万元，故请贵局在接到通知后切勿再向张文涛付款（不论是否持有我公司签章的任何证明），特此通知。
本案审理过程中，张文涛以涉案拥军路工程系其借用兴海市政公司资质承揽并施工、工程款应由坊子交通局向其支付为由申请参加诉讼。为证明其主张，提供了坊子交通局于2012年7月9日出具的证明及加盖有兴海市政公司公章的证明各一份，其中加盖有兴海市政公司公章的证明内容为：“坊子拥军路改建项目是张文涛借用我公司施工资质从坊子交通局承揽并由个人出资施工完成，工程款归张文涛所有并自行与发包方结算。施工合同、决算书及工程所需相关资料皆以我公司名义帮其出具。工程款结算完毕按我公司所开发票额度的3.3%由张文涛支付我公司，张文涛另行聘用我公司人员负责工程管理，所聘用人员费用由张文涛与其本人协商，我公司未承担该工程的费用，工程质量也由张文涛负责。特此证明”。对于上述两份证据，兴海市政公司质证称：对上述证据不予认可，坊子交通局系本案当事人，对涉案工程由谁投资的问题其没有发言权；对加盖兴海市政公司公章的证明的真实性有异议，申请进行鉴定。遂后，兴海市政公司申请对张文涛提供的证明上所加盖公章的真实性及系先盖章后打印还是先打印后盖章等事项进行鉴定，日照浩德司法鉴定所依原审法院委托于2013年9月17日出具司法鉴定意见书，结论为：1、送检《证明》中存疑“潍坊兴海市政工程股份有限公司”印章与样本印文是同一枚印章戳印；2、《证明》上存疑印文在打印字迹之前形成。双方当事人对以上鉴定结论均没有异议。
另查明，兴海市政公司对张文涛曾借用其公司资质为坊子交通局施工了潍坊市坊子区兴南路、双昌路工程的事实没有异议。兴海市政公司为证明其系涉案工程的实际施工人，除提供了建设工程施工合同、与坊子交通局于2012年1月4日达成的协议、决算书等证据外，还提供了监理人员张传磊出具的证明及到庭作证的证人证言、单位记帐凭证一宗等证据，坊子交通局、张文涛对上述证据质证称：对记帐凭证的真实性没有异议，但从凭证内容看不出与涉案拥军路工程存在关联；对张传磊的证人证言不予认可，证人不能判断涉案工程由谁实际投资并施工。除上述证据外，兴海市政公司还详细陈述了涉案拥军路工程的人员派出情况、实际支出、对外所欠机械费及材料费数额、施工机械来源、材料（沙石料、二灰、水泥、白灰等）来源及对外欠款等情况。张文涛主张涉案拥军路工程亦系其借用兴海市政公司的资质垫资施工，投资了470余万元，人员、设备、进料等全部费用均由其提供，但并未提供能够证明资金来源、支出等方面的证据，亦不能明确陈述涉案工程材料、设备来源及费用支出方面的情况。
为查明本案事实，原审法院依兴海市政公司的申请，对涉案拥军路工程的工地负责人张福军、范振河进行了调查，张福军、范振河在调查时称：我们二人在拥军路负责施工，拥军路总长度五公里，一人负责一段，款项从兴海市政公司支取，兴海市政公司把钱直接打入我们二人的帐户，用这些钱去购买沙子、水泥、石子等施工材料；我们没有从张文涛处支款，张文涛平时不在工地，在整个拥军路施工期间，我们的工程指挥部在路段北头，张文涛总共到工地三四次；涉案拥军路工程由张文涛与于晓旭具体商谈，张文涛出面与坊子交通局谈的合同，我们公司将合同文本盖章后，由张文涛拿着合同去找坊子交通局签字，当时与张文涛说好给其一百万左右的好处费；我们二人为兴海市政公司负责涉案工程，不可能受张文涛聘用。兴海市政公司对张福军、范振河的陈述没有异议，坊子交通局对张福军、范振河的身份无异议，但称对被调查人陈述的涉案拥军路款项从何处支取等内容不清楚。张文涛对张福军、范振河的身份亦无异议，但认为：被调查人系兴海市政公司的职工，与兴海市政公司有利害关系；被调查人的陈述与原告的陈述部分存在矛盾之处；张文涛聘用张福军对涉案工程进行管理，相关帐目由张福军持有，且同意由兴海市政公司作帐，帐目由兴海市政公司持有亦属合理。
还查明，坊子交通局抗辩称其已向张文涛付款4400000元，提供了加盖兴海市政公司财务专用章的收款收据十二份予以证明，兴海市政公司对收款收据上所加盖公章的真实性有异议，只同意将其中的1000000元从本案工程欠款中予以扣除，另3400000元付款与本案工程无关，因为张文涛还为坊子交通局施工过双昌路及兴南路工程。张文涛认可收到上述4400000元款项，同时认可上述十二份收款收据上的公章并非兴海市政公司的公章，称系经过张福军同意后私刻的。兴海市政公司对张文涛认可收款收据上公章并非公司公章的事实没有异议，但对张文涛关于系经张福军同意后私刻公章的陈述不予认可。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、决算书、司法鉴定意见书、调查笔录、证明及庭审笔录等在案为证，足以认定。
原审法院认为，涉案工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性效力性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定行使权利、承担义务。双方当事人对涉案拥军路工程价款为7767326.4元没有异议，原审法院予以确认。兴海市政公司与张文涛均主张其系涉案拥军路工程的实际施工人，均要求坊子交通局向其支付工程款，关于该问题，应综合双方当事人的举证情况予以认定。本案中，兴海市政公司为证明其主张，提供了建设工程施工合同、与坊子交通局于2012年1月4日达成的协议、决算书、监理人员的证言、记帐凭证一宗等证据，并详细陈述了涉案拥军路工程的人员派出情况、实际支出、对外所欠机械费及材料费数额、施工机械来源、材料（沙石料、二灰、水泥、白灰等）来源及对外欠款等情况；张文涛为证明其主张，提供了坊子交通局于2012年7月9日出具的证明及加盖有兴海市政公司公章的证明各一份。综合双方当事人的举证情况，结合原审法院对涉案工程工地负责人张福军及范振河的调查情况、日照浩德司法鉴定所出具的鉴定意见书及当事人陈述，在张文涛不能提供其对涉案拥军路工程投入、支出等书面证据，亦不能明确陈述涉案工程材料、设备来源及费用支出等内容且所提供的加盖有兴海市政公司公章的证明存在先盖章后打印等瑕疵的情况下，原审法院认定兴海市政公司所提供证据的证明力明显大于张文涛所提供证据的证明力，原审法院对兴海市政公司所提供证据的证明力予以确认。故，兴海市政公司关于其系涉案拥军路工程的实际施工人、坊子交通局应向其支付工程款的主张有事实依据，原审法院予以支持。张文涛要求坊子交通局向其支付工程款的主张缺乏充分的事实依据，原审法院不予支持。坊子交通局已向张文涛付款4400000元，因张文涛向坊子交通局出具的收款收据上所加盖的公章系张文涛私刻的公章，并非兴海市政公司的公章，且除涉案拥军路工程外，张文涛还为坊子交通局施工了兴南路、双昌路工程，基于上述情形，坊子交通局的上述付款行为对兴海市政公司没有约束力，不能全部作为对本案工程的付款予以认定。兴海市政公司同意将上述付款中的1000000元从本案工程欠款中予以扣除，系对其诉讼权利的合法处分，不违反法律规定，原审法院予以认定。故，坊子交通局欠兴海市政公司的工程数额为6767326.4元（7767326.4元-1000000元），该款应由坊子交通局向兴海市政公司支付。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告潍坊市坊子区交通运输局支付原告潍坊兴海市政工程股份有限公司工程款6767326.4元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回第三人张文涛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64171元，由被告潍坊市坊子区交通运输局负担；保全费5000元，由被告潍坊市坊子区交通运输局负担。
上诉人坊子交通局不服原审判决上诉称，一、涉案拥军路改建工程系张文涛借用兴海市政公司资质、以其名义与坊子交通局签订合同，张文涛是该工程的实际施工人；二、坊子交通局已支付拥军路、双昌路、兴南路三条路工程款710万元，均有加盖兴海市政公司财务专用章的收款收据可以证明，其中坊子交通局向张文涛支付涉案工程款440万元，应对兴海市政公司具有约束力；三、原审判决认定“兴海市政公司同意将上述付款中的1000000元从本案工程欠款中予以扣除，系对其诉讼权利的合法处分，”错误，已支付的工程款对兴海市政公司有无约束力不以其是否同意为成立条件。三条路的总工程款减去坊子交通局已支付的710万元，为尚欠的工程款数额，其归属应为张文涛。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审，发回重审或改判驳回兴海市政公司的诉讼请求。
被上诉人兴海市政公司针对坊子交通局的上诉答辩认为，一、关于被上诉人是否是拥军路工程的实际施工人问题，在一审过程中包括坊子区交通局及被上诉人兴海市政公司都认可拥军路是由被上诉人施工，并且2012年1月4日被上诉人与坊子区交通局达成了建设工程施工合同的协议一份，充分说明被上诉人是拥军路工程的实际施工者，且兴海市政公司在一审提供了大量的施工图纸、合同均能证实以上事实。二、关于上诉人坊子区交通局实际支付工程款数额的问题，在2012年11月17日潍坊中院到坊子区交通局进行查封冻结时，坊子区交通局的有关人员已经认可了查封的数额并且未提出任何异议，在以后的开庭中坊子区交通局不顾法院的查封又支付了部分款项，在此之前2012年2月26日被上诉人向坊子区交通局发出书面通知，明确说明不论第三人张文涛是否持有我公司的印鉴或任何证明，都不得向张文涛付任何款项，但坊子区交通局在接到通知后，在明知该案已由人民法院受理，双方已经产生争议的情况下，坊子区交通局仍然付款，责任应由其承担。三、第三人张文涛在支取工程款时是私刻被上诉人的公章或盗用被上诉人的印鉴，该事实已经由一审法院查清。因此，上诉人坊子区交通局上诉理由没有任何依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
张文涛针对坊子交通局的上诉答辩认为：对于交通局的上诉，除了第三条上诉理由即付款的事项之外，其他均无异议。
上诉人张文涛不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，改判坊子交通局给付张文涛工程款3767326.4元。一、张文涛是涉案拥军路工程的实际施工人，当年同一时段，坊子区兴南路、双昌路工程也是借用兴海市政公司资质承揽，这两条路的合同签订、施工、结算也是由张文涛办理的，拥军路工程与该两条路的模式一致，充分证明拥军路工程的实际施工人也是张文涛，兴海市政公司并未提交有证明力的证据证实其是实际施工人。完工后，兴海市政公司出具的证明，证实了张文涛借用资质和实际出资等事实。二、原审判决对张文涛身份的认定前后矛盾，2009年12月30日工程决算书应为张文涛与坊子交通局形成的，并非兴海市政公司与坊子交通局的决算，兴海市政公司并未持有该决算书，其所持有的各种记账凭证均为张文涛投资费用，系兴海市政公司为抵顶成本借用入账的；因张福军、范振河系兴海市政公司的职工，与其有利害关系，所作证言不应被采信；原审中对《证明》上的公章的真实性进行司法鉴定，证明公章是真实的，法律并未规定盖章及打印顺序，并不存在原审认定的“先盖章后打印的瑕疵”。
被上诉人兴海市政公司针对张文涛的上诉答辩认为，一、张文涛提出其是拥军路工程的实际施工人，但在一审庭审中从未向法庭提供任何证明其对拥军路进行施工的证明，包括合同、图纸、所有的支出费用单据。在一审中兴海市政公司陈述，拥军路工程确实由张文涛介绍，由兴海公司进行施工，在施工中张文涛提出借用兴海公司的名义办理另外两条路的工程结算，因此以兴海公司名义施工的三条路中的另外两条确实是由张文涛施工，但拥军路确实由兴海公司施工。二、在工程施工完毕后，张文涛为了获得相应的介绍费，多次找坊子交通局要求支付工程款项。在2012年1月4日兴海公司与坊子交通局达成协议以后，该局应当按照协议约定予以办理。2012年2月26日，该局收到兴海市政公司停止付款的通知后，仍向张文涛付款，说明张文涛与该局之间存在其他关联关系。综上，张文涛上诉没有任何法律和事实依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
坊子交通局对张文涛的上诉没有异议。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、原审法院认定兴海市政公司系涉案拥军路工程的实际施工人，判决坊子区交通局向其支付工程款6767326.4元是否正确；二、张文涛关于其本人是涉案工程的实际施工人，坊子区交通局应向其支付工程款3767326.4元的诉讼请求是否应予支持。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，兴海市政公司为证明其是涉案拥军路工程的实际施工人，提供了建设工程施工合同、与坊子交通局于2012年1月4日达成的协议、决算书、监理人员的证言、记帐凭证等证据，并详细陈述了工程的用工、机械及材料、费用等情况；张文涛提供了坊子交通局出具的《证明》及加盖有兴海市政公司公章的《证明》各一份，但通过对加盖有兴海市政公司公章的《证明》进行司法鉴定，该《证明》上印章与样本是同一枚戳印，但存疑印文系在打印字迹之前形成。二审中，坊子交通局和张文涛均主张张文涛是实际施工人，也均缺乏证据支持。故原审法院认为兴海市政公司系涉案拥军路工程的实际施工人，符合法律规定。关于坊子交通局主张其已支付包括拥军路在内的三条路的工程款710万元，有加盖兴海市政公司财务专用章的收据为证的问题。经查，包括拥军路工程在内的三条路的建设分别签订建设工程施工合同，兴海市政公司对另外两条路由张文涛借用其资质施工的事实没有异议，但称拥军路工程是由兴海市政公司自己施工的，对坊子交通局已支付涉案拥军路工程部分款项的主张不予以认可。由于张文涛在原审中已承认坊子交通局提交的收据上加盖兴海市政公司的公章是其私刻的，现兴海市政公司否认收到拥军路工程的欠款，故坊子交通局的该上诉理由不能成立，原审判决坊子区交通局向兴海市政公司支付工程款6767326.4元是正确的。
因张文涛不能提供充分、有效的证据证明其是涉案拥军路工程的实际施工人，其要求坊子区交通局向其支付工程款3767326.4元，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64171元，由潍坊市坊子区交通运输局和张文涛均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 王晓燕