山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4923号
上诉人（原审原告）：青岛市比亚迪汽车有限公司。
法定代表人：王传福，董事长。
委托诉讼代理人：隋鹏飞，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡全根。
被上诉人（原审被告）：青岛黄河铸造机械集团有限公司。
法定代表人：周友利，经理。
委托诉讼代理人：隋东，山东一诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐昆，山东一诺律师事务所律师。
上诉人青岛市比亚迪汽车有限公司（以下简称比亚迪公司）因与被上诉人青岛黄河铸造机械集团有限公司（以下简称黄河公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院(2016)鲁0282民初11181号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人比亚迪公司上诉请求：撤销一审判决，确认双方买卖合同解除并依法判令被上诉人：1、退还已付货款930000元及已付货款利息42126元；2、支付上诉人直接损失851072.93元；3、支付迟延交货违约金93000元；4、支付2015年11月20日工作联系函承诺的补偿金1460000元；5、承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人并不存在预付款迟延支付的事实。上诉人与被上诉人虽在合同中约定“预付30%，发货前50%”，但是对于具体的付款时间并没有明确约定，根据《合同法》第六十二条“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，被上诉人未明确要求上诉人何时履行，上诉人可以随时履行付款义务，故上诉人付款行为符合合同和法律的规定，并不存在迟延支付的事实。2、原审判决认定“被上诉人将设备全部主体已发货并进行了安装”与事实不符。被上诉人辩称已经交付了8车货，但是上诉人签收的只有3车，并且根据被上诉人发送的工作联系函显示，所有设备仅5车即可运输完毕，被上诉人提交的证明其已经履行交付设备义务的证据是发货明细，一方面该发货明细只有一个自然人司机的签名，而该“司机”并未出庭作证，故该证据真伪难辨，且无法证明该发货明细中的货物是本案所涉设备；另一方面，该发货明细中并无上诉人的签字盖章或者验收证明，根本无法证明该设备已经送达上诉人处并由上诉人签收。3、被上诉人存在严重违约行为。合同明确约定的交货时间为合同签署100天内（即2015年8月15日），但是上诉人直至2015年12月25日才交付了部分设备，迟延近5个月；被上诉人在工作联系函中明确承诺“设备于2015年12月28日前能够生产发货完成，并于2016年1月30日前完成设备安装调试，否则被告自愿承担每延迟一天贰万元人民币补偿金”，但时至今日，被上诉人仍然未按照该联系函中约定的进度履行承诺的内容。设备采购合同和工作联系函都是被上诉人真实的意思表示，且内容不违反法律，法院应当尊重当事人之间的意思自治。二、原审法律适用错误。1、举证责任分配错误。被上诉人主张其已经交付了8车设备，应当承担举证责任，一审法院将举证责任分配给上诉人并裁定由上诉人申请鉴定，严重违反法律规定。2、证据认定错误。上诉人在一审中共提供十四组证据证明被上诉人的违约行为以及所遭受的损失，一审法院均以“被告未认可”而不予认定；被上诉人仅仅提供了民生银行回单及农业银行账户交易明细、被上诉人与第三方签订的承运合同两份证据，上诉人在庭审中对该证据的真实性、关联性、证据目的均未认可，但原审法院却草率认定该事实。三、原审程序违法。一审审理期限严重超过了法律的规定。一审法院是在简易程序审理期限届满后才决定适用普通程序审理，而且上诉人自始至终并未收到任何简转普的书面裁定，所以一审法院简转普的时间和程序都严重违反法律规定。一审最后一次转为普通程序由合议庭审理，但在审理过程中，只有主审法官一人审理，两名陪审员并未出庭。
被上诉人黄河公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
比亚迪公司一审起诉请求：判令黄河公司1、返还已付货款930000元及利息42126元；2、赔偿直接经济损失851072.93元；3、支付迟延交货违约金93000元；4、支付补偿金1460000元；5、负担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月7日，比亚迪公司、黄河公司双方签订设备采购合同，合同约定由黄河公司向比亚迪公司提供“喷抛丸清理设备系统”1套，合同价款1860000元。付款方式为预付30%，发货前付50%，货到验收合格凭全额发票付10%，质保一年10%。交货时间为合同签署100天内，交货地点为比亚迪公司。收货及验收：设备到达双方约定的交货地点，比亚迪公司负责卸货并据实签收送货单，并对货物进行验收。合同同时对违约责任约定，黄河公司不能按合同约定时间交货，比亚迪公司有权解除合同并要求赔偿损失，即每迟延一天的迟延交货违约金为合同总价的0.5%，最多不超过合同总价的5%。因黄河公司的责任导致设备的数量或质量不符合合同的约定，或在质保期内设备出现质量问题，比亚迪公司有权要求黄河公司返还已付设备款并承担利息，同时可要求黄河公司支付本合同总价款20%的违约金。合同另约定了其它事项。
2015年6月19日，比亚迪公司、黄河公司双方就黄河公司向比亚迪公司提供的“喷抛丸清理设备系统”签订了技术协议，协议约定了设备的性能、安装要求、规格、技术参数等合同内容。
2015年8月20日，比亚迪公司向黄河公司支付预付设备款30%即558000元。2016年1月5日，比亚迪公司又支付黄河公司设备款372000元。
2015年11月20日，黄河公司向比亚迪公司发出工作联系函，函中黄河公司确保喷抛丸清理设备于2015年12月28日前能够发货，并且于2016年1月30日前完成设备安装调试，正常运行3个月后双方组织验收，比亚迪公司支付验收款。若1月30日前未能完成交付工作，黄河公司自愿按每日20000元支付补偿金，超过7日比亚迪公司有权解除合同。另外要求比亚迪公司在第三车货到后支付20%的发货款、第五车货（即所有设备到货后）支付剩余的30%发货款。
2015年10月14日，黄河公司将预埋铁等设备及附料向比亚迪公司发货，同年12月25日，黄河公司将清理室、辅室体等设备发货；12月27日黄河公司将大门台阶、除尘风管等发货；2016年1月12、13日，黄河公司将螺旋、分离器等设备发货；同年3月25日，黄河公司将除尘、平台梯子、室体平台等向比亚迪公司发货。至此该台设备全部主体已发货并进行了安装。比亚迪公司称黄河公司一再违约未按期交付完整的设备已构成违约。黄河公司辩称设备主体已运至比亚迪公司且安装完毕，比亚迪公司应支付设备款30%为由，双方发生争议。
一审法院认为，比亚迪公司、黄河公司签订的设备采购合同及技术协议均系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，比亚迪公司、黄河公司均应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点问题：预付款延期支付，交货期应否顺延，之后的合同履行黄河公司是否存在违约行为，比亚迪公司主张的损失赔偿是否成立。比亚迪公司、黄河公司双方合同签订时间为2015年5月7日，交货时间为100天内。合同约定比亚迪公司支付预付款30%，比亚迪公司称预付款在合同中未约定支付时间，可随时支付。黄河公司辩称收到预付款后100天内发货，符合合同约定。一审认为，所谓预付款，即合同签订后，一方向另一方先行支付一定比例的合同价款，作为一方先期履行合同义务的保证。根据合同约定，本案比亚迪公司负有先履行合同的义务，即向黄河公司支付设备预付款30%。比亚迪公司付款后，黄河公司应按合同约定的期限负有交付设备的义务。因比亚迪公司、黄河公司双方在合同中对预付款何时履行未约定支付时间，根据合同法第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”比亚迪公司预付款延期支付黄河公司，黄河公司交货期限相应顺延。所以黄河公司应在2015年11月28日前向比亚迪公司交付设备，此前比亚迪公司、黄河公司双方均无违约行为，根据黄河公司提交送货单显示，黄河公司于2015年10月14日开始陆续向比亚迪公司交付该设备的固定材料即预埋铁，并于同年12月25日开始交付设备各部件，即设备主体。根据顺延后的设备交付时间计算，黄河公司属延期交货，但双方合同中约定发货前比亚迪公司付黄河公司设备款50%，而比亚迪公司仅于2016年1月5日支付黄河公司设备款20%即372000元，再未付款。比亚迪公司提交的由黄河公司2015年11月20日出具的工作联系函称，黄河公司自认已违约，并愿承担违约责任。对此黄河公司未认可。黄河公司辩称该函的目的是想继续履行合同，比亚迪公司尽快按合同约定支付第二笔设备款（即发货时付50%）。一审认为，该函件虽有黄河公司自愿承担责任的内容，但目的系为了要求比亚迪公司支付设备款。所以对该工作函事实认定应结合比亚迪公司、黄河公司双方合同履行的整个过程予以判断分析。比亚迪公司在发货前未按合同约定支付黄河公司50%的设备款，导致黄河公司亦未按合同约定将全部设备发货至比亚迪公司，比亚迪公司违约事实成立。对于比亚迪公司称多次向黄河公司发函要求黄河公司履行合同未果情况下，向黄河公司送达解除合同通知书，黄河公司否认收到比亚迪公司“解除合同通知书”的信件，比亚迪公司提交的信件送达回执结果显示为“他人”收，比亚迪公司再未提交证据证明该解除合同通知书黄河公司已收悉的事实存在，所以比亚迪公司称与黄河公司合同已解除属证据不足，一审不予采纳。根据比亚迪公司与盐城市丰特铸造机械有限公司技术协议显示，该台设备主体已完工，尚缺部分配件由盐城市丰特铸造机械有限公司安装完毕，设备现已正常使用。综上所述，比亚迪公司主张因黄河公司违约，要求黄河公司赔偿损失以及返还设备款之请求证据不足，一审不予支持，黄河公司辩称成立。一审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告青岛市比亚迪汽车有限公司对被告青岛黄河铸造机械集团有限公司的诉讼请求。案件受理费33810元，由青岛市比亚迪汽车有限公司负担。
经审理查明，上诉人二审提交新证据：1、涉及被上诉人诉讼失信信息等网站查询记录，该组证据来源于中国裁判文书网、最高人民法院被执行人信息查询网、失信被执行人查询系统以及公司、企业信息征信系统。证明2014年开始被上诉人涉及到合同纠纷、劳动争议纠纷案件100多起，尤其在双方合同签订时间段左右发生大量劳动合同纠纷，导致被上诉人实际并没有能力继续履行双方的买卖合同，同时被上诉人因涉及到其他诉讼案件被列入失信名单，也使上诉人有理由相信被上诉人无能力继续履行合同，所以上诉人行使不安抗辩权。
被上诉人质证称，对证据真实性没有异议，但与本案没有直接关系，并且被上诉人与上诉人签订买卖合同之后，被上诉人一直非常重视与比亚迪公司的合作，上诉人对被上诉人中标的结果不是很满意，因此在履行合同过程中，无论是对付款时间还是继续履行合同都给予很多阻挠，被上诉人已将设备的主体部分交付给了上诉人，该设备正在上诉人处正常运营。
2、邮件往来函3份（发送邮件的打印件），被上诉人一审时提交的是邮寄送达的复印件，现提交的是邮寄送达原件，证明上诉人一审提交的两份工作联络函及解除合同通知函，以邮件方式发送给了被上诉人，被上诉人对上诉人行使先履行抗辩权及不安抗辩权，并要求被上诉人尽快按合同约定履行义务的通知是明知的，对上诉人按合同约定行使合同解除权的告知是明知的。该组证据上诉人当庭通过手提电脑予以演示。（上诉人当庭打开电脑出示上述第二组证据，打开电脑出示该邮件的原始邮件，并对过程作出说明）。
被上诉人观看了上诉人操作电脑演示并质证称，对于演示过程有异议，该演示仅证明上诉人的一个员工曾向一个叫杨俊贤的人员发送过邮件。对于杨俊贤是被上诉人单位职工的身份不予确认。对于证据2的真实性无法确认，不予认可，因该证据并非二审期间的新证据，收件人都是杨俊贤并非是被上诉人，被上诉人也并未收到解除合同的通知函。
上诉人称现场演示从企业登记信息网上查询被上诉人的公共邮箱是qd@huanghezhuji.com，该邮箱名称与2016年4月18日发件人为黄河集团的邮箱名称是一致的。该往来邮件中邮箱与杨俊贤作为实际使用人是一致的，可见杨俊贤实际有两个使用邮箱，一个是与上述被上诉人邮箱名称一致的邮箱，另一个是ｙａｎ×××＠163.ｃｏｍ，可以确认杨俊贤的身份实际就是被上诉人员工和代理人。
被上诉人黄河公司二审没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人比亚迪公司与被上诉人黄河公司签订的设备采购合同及技术协议是双方自愿真实意思表示，合法有效，具有法律约束力，双方均应严格按约履行各自的权利义务。本案的争议焦点是：1、被上诉人黄河公司逾期交货是否构成违约；2、被上诉人黄河公司应否按照工作联系函的意思表示向上诉人支付补偿金。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各自的权利义务”、第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（五）法律规定的其他情形”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。
根据上述合同法规定及双方合同约定，本院认为，被上诉人不构成违约。1、双方于2015年5月7日签订的买卖合同明确约定：付款方式为预付30%，发货前付50%。但上诉人在合同签订三个多月后的8月20日，才向被上诉人支付30%预付款558000元，被上诉人收到预付款后，分别在2015年10月、12月将预埋铁等设备及辅料、清理室、辅室体、大门台阶、除尘风管等交付给上诉人。虽然合同约定被上诉人应于合同签署100天内交货，但上诉人未支付设备预付款作为其先期履行合同义务的保证，被上诉人交货日期亦应顺延履行。上诉人所称双方未明确约定支付预付款的期限，被上诉人未在合同签订后100天内交货构成违约的主张，既违背了双方约定预付款的本意，更曲解了预付款的涵义，有违公平原则。本院认为，应以被上诉人收到预付款后100天内是否交货，作为判断被上诉人履行交货义务是否逾期的标准。本案被上诉人在上诉人支付预付款后100天内发货，符合合同约定的交货期限。2、上诉人在支付被上诉人30%预付款后，收到被上诉人交付的部分货物后，又于2016年1月5日支付被上诉人设备款372000元，比合同约定的被上诉人发货前，上诉人尚应支付的80%设备款1488000元相差558000元。上诉人作为先履行一方，履行债务不符合约定的，被上诉人作为后履行一方，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，上诉人即使未按约在发货前按比例支付设备款，被上诉人仍于2016年1月、3月将螺旋、分离器、除尘、平台梯子、室体平台等设备交付上诉人，而上诉人再未向被上诉人支付过设备款。
关于第二个争议焦点，被上诉人向上诉人出具的工作联系函基于其合同目的的实现，虽然有自认违约愿意承担违约责任的意思表示，但同时，被上诉人在联系函中也两次表明了要求上诉人收到货后，按比例支付货款，最后一批货交付后上诉人付清剩余全部货款的明确态度，但上诉人仍未支付分文。上诉人作为商事交易主体，在未按约先尽其付款义务的前提下，要求被上诉人按约交货，明显违反合同约定和法律规定，导致双方当事人权利义务的不对等。被上诉人要求上诉人付款的意思表示与合同约定一致，上诉人未按联系函要求履行付款义务，被上诉人也不应承担逾期交货的违约责任并向上诉人支付补偿金。
因上诉人对被上诉人尚未交付的设备配件已与盐城市丰特铸造机械有限公司另行签订采购合同，双方之间的买卖合同已实际解除，尚未履行的，终止履行。上诉人与被上诉人签订的设备买卖合同总价款是186万元，而上诉人与盐城市丰特铸造机械有限公司签订的设备采购合同总价款是84万元，被上诉人是整套设备出售给上诉人，通过上诉人与盐城市丰特铸造机械有限公司签订的技术协议及设备采购合同，结合本案查明事实，本院认定，被上诉人已向上诉人交付的是设备主体，而上诉人从盐城市丰特铸造机械有限公司购买的是设备配件。
综上所述，上诉人比亚迪公司主张被上诉人黄河公司违约，其未履行付款义务是行使不安抗辩权，请求判令被上诉人黄河公司退还设备款及利息、赔偿损失，支付违约金和补偿金证据不足，其称一审程序违法理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33810元，由上诉人青岛市比亚迪汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 胡金鳌
审判员 曲 波
二〇一七年八月八日
书记员 王 清