江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终884号
上诉人（原审原告）江苏鑫通建设有限公司，住所地阜宁县新沟镇新胜居委会七组88号。
法定代表人顾丽君，该公司总经理。
委托代理人刘永，江苏素彤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阜宁县新沟镇人民政府，住所地阜宁县新沟镇政府。
法定代表人武德艳，该镇镇长。
委托代理人顾正刚，江苏众想律师事务所律师。
上诉人江苏鑫通建设有限公司（以下简称鑫通公司）因与被上诉人阜宁县新沟镇人民政府（以下简称新沟镇政府）缔约过失责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜民初字第0428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年6月1日，新沟镇政府发出招标公告，对阜宁县新沟镇2015年农村公路提档升级二期工程项目进行公开招标。招标文件注明招标工程分三标段，在评标实施细则第四条规定，对投标人的资格审查，包括项目主要人员的资格是否符合要求。在第七条第九项中规定，投标文件中提供的资质证书、人员证件、施工业绩等证明材料虚假的，不能通过评审，该投标文件作废标处理。鑫通公司提供投标文件，交纳投标保证金3万元，参与招标工程的投标。2015年6月23日，新沟镇政府公示评标结果，鑫通公司为第一标段中标候选人，其投标价为82.8916万元，中顺公司为第二标段中标候选人。公示另注明公示期为3个工作日，公示期结束后若无投诉或质疑情况，中标人凭中标通知书和履约保证金收据及时与建设单位签订建设合同。后新沟镇政府于2015年7月9日发出告示，以中顺公司工程师倪士太资格证书系伪造，宣布中顺公司的投标为废标，决定对三标段进行重新招标。鑫通公司于2015年7月11日提出书面异议，新沟镇政府于2015年7月13日作出书面回复，认为该招标工程采取次低价中标办法，在第一标段中中顺公司价格最低，鑫通公司为次低价，而中顺公司提供的倪士太的资格证书是伪造证件，故中顺公司不符合投标条件，从而影响三标段的初次评标结果。重新评标依次确定中标候选人，拟中标价与预期差距较大，对招标人明显不利，故对三标段重新招标。
另查明，新沟镇政府公示中标候选人至决定重新招标，未有向鑫通公司发出中标通知书。事后新沟镇政府通知鑫通公司领取投标保证金，鑫通公司未有领取。
还查明，2007年3月12日，阜宁县专业技术人员职称工作领导小组发出的资格认证通知，确认倪士太具有乡镇工程师资格。在中顺公司提供的投标材料中，倪士太的工程师资格证书系伪造。现鑫通公司诉至一审法院，以招标产生制作标书、现场考察、市场调研、车旅费用等损失为由，要求新沟镇政府以合同标的10%赔偿其损失8.278万元。
一审法院认为，招投标作为一种特殊的签订合同方式，招标公告或招标通知应属要约邀请，而投标是要约，招标人发出中标通知应为承诺，中标通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。鑫通公司参与新沟镇政府工程招标，虽经评标委员会确定为第一中标候选人并予以公示，但公示不应视为承诺通知。《中华人民共和国招投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，故中标通知是招投标合同是否成立的标志，新沟镇政府未向鑫通公司发出中标通知书，鑫通公司未有作出签订合同的承诺，双方之间的招投标合同尚未成立。
关于鑫通公司主张新沟镇政府侵害其权益，应承担缔约过失责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，对在订立合同中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任。缔约过失责任是合同未成立时行为人违反了诚实信用原则应承担的责任，赔偿范围应限于缔约所支付的各种费用和遭受的直接损失。鑫通公司主张其缔约过程中的损失为3万元保证金的利息、制作标书、现场考察、市场调研、车旅费用，其中3万元保证金在新沟镇政府要求鑫通公司领取后鑫通公司未有领取，故利息损失应由鑫通公司自行负担。制作标书、现场考察、市场调研、车旅费用均为在招投标活动中正常的、必要的支出。在本案诉讼中，鑫通公司未能就此损失举证证明，亦未以此损失为基础主张赔偿，现以中标合同价的10%主张赔偿，无事实依据和法律依据，故对该诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回江苏鑫通建设有限公司的诉讼请求。
一审宣判后，鑫通公司不服向本院提起上诉称：上诉人是依法参与招投标项目，符合中标候选人的各项要求；被上诉人新沟镇政府确定重新招投标的行为严重侵害了上诉人的合法权益，其恶意废标行为不属于缔约过失；招标属于要约邀请，投标属于要邀，中标人公示属于附生效条件的承诺，如果公示期无人提异议则该承诺生效，而一方当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就，故案涉招标合同已成立生效，上诉人按招标合同权利义务对等原则按合同约定的10%主张有事实和法律依据；因招标文件中明确了上诉人的保证金具有定金性质，故即使按照一审认定的适用缔约过失责任，也应双倍返还保证金。请求二审依法改判。
被上诉人新沟镇政府答辩称，因最低报价人中顺公司的项目经理倪士太提交的投标资格证书是伪造的，依据招投标文件的规定，投标人提供虚假证件的作为废标，还规定了次低价中标，故中顺公司废标后，上诉人的报价就成为最低价，而新的次低价比上诉人的报价高出30多万元，对被上诉人明显不利，故被上诉人有权重新招标；被上诉人没有欺诈行为和违背诚信原则，仅是按照法定程序和招投标文件的规定决定重新招标，故上诉人要求我方承担缔约过失责任并承担10%的损失，无事实和法律依据。请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人鑫通公司主张被上诉人新沟镇政府承担缔约过失责任，认为根据发包人提供的格式合同协议书中第7条的规定，“若承包人未按合同工期完成本合同工程的，延期一天赔偿合同总价千分之一，限额为合同总价的10%”，故根据权利义务对等原则，新沟镇政府未能与上诉人签订合同，应承担合同价10%的赔偿责任。经审查，根据《中华人民共和国招投标法》的相关规定，中标通知书是招投标合同成立的标志。新沟镇政府未向鑫通公司发出中标通知书，鑫通公司未有作出签订合同的承诺，故一审认定双方之间的招投标合同尚未成立，符合实际情况。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，对在订立合同中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任。缔约过失责任是基于合同未成立时行为人违反诚实信用原则应承担的责任，赔偿范围应限于为缔约所支付的各种费用和遭受的直接损失。本案中，上诉人鑫通公司虽称新沟镇政府因缔约过失的行为侵犯了其合法权益，但上诉人并未能举证证明新沟镇政府重新招标的行为违法或违反了招投标文件的规定，故其称新沟镇政府为自己的利益不正当的阻止条件成就，应视为条件已成就，案涉招标合同已成立生效的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。审理中鑫通公司亦未就制作标书、现场考察、市场调研等损失的费用进行举证，而是以工程合同第7条约定的违约责任为合同价的10%作为基础主张赔偿，以及在二审期间主张新沟镇政府应双倍返还投标保证金的上诉理由，均无事实和法律依据。综上所述，上诉人鑫通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判处正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1870元，由上诉人江苏鑫通建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理审判员 唐艳玲
代理审判员 高 翔
二〇一六年五月十六日
书 记 员 吴珺蓝