海南省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）琼行赔终19号
上诉人（原审原告）黄颂果，女，1979年12月17日出生，黎族，现住五指山市。
委托代理人陈和顺，男，1950年6月26日出生，汉族，现住五指山市。
委托代理人王荟潦，男，1962年1月12日出生，黎族，现住五指山市。
被上诉人（原审被告）五指山市人民政府，住所地五指山市国兴路。
法定代表人陈振聪，市长。
委托代理人罗以平，海南金裕律师事务所律师。
委托代理人黄业就，五指山市通什镇人民政府副镇长。
上诉人黄颂果因诉被上诉人五指山市人民政府（以下简称五指山市政府）集体土地征收补偿一案，不服海南省第一中级人民法院作出的（2017）琼96行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月9日在本院第三法庭公开开庭审理了本案，上诉人黄颂果及其委托代理人陈和顺、王荟潦，被上诉人五指山市政府的委托代理人罗以平、黄业就到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明,涉案土地位于五指山市通什镇，面积为1.57亩，系什慢二组的集体土地，该地由黄颂果承包经营。2010年11月19日、2011年3月24日，五指山市政府分别向海南省人民政府（以下简称省政府）申请地块总面积分别为9.7479公顷和23.1265公顷，用于公共设施、行政办公、商业金融、住宅、广场公园和防护绿地等项目建设；其中申请征收什慢二组及其他单位的集体土地分别为9.7187公顷和19.6338公顷；征收土地补偿标准按海南省公布的《海南省征地统一年产值标准》执行；同时制定了相应的《征收土地方案》《农用地转用方案》。2011年1月10日、2011年9月20日，海南省国土环境资源厅（以下简称省国土厅）经报省政府同意，分别作出琼土环资审字[2011]29号《批复》和356号《批复》，同意五指山市政府就所申请地块拟订的《征收土地方案》《农用地转用方案》，要求其按法定程序征收土地，并保障被征地农民基本养老保险。同时，明确批复自下发之日起，两年内未实施征收土地补偿安置的，本批准文件自动失效。涉案土地在上述29号《批复》和356号《批复》同意征收的土地范围内。2011年12月23日，五指山市政府印发五府[2011]69号《五指山市征地青苗基地上附着物补偿暂行办法的通知》（以下简称69号《通知》）。2013年8月27日，五指山市政府印发五府[2013]50号《五指山市被征地农民参加社会养老保险办法的通知》（以下简称50号《通知》）。2015年，五指山市国土资源局（以下简称五指山市国土局）向五指山市通什镇人民政府（以下简称通什镇政府）印发五土环资函[2015]26号《关于要求开展WZSJS-2013-58-1地块项目用地土地征收（收回）工作的函》（以下简称26号《函》）、五土环资函[2015]287号《关于要求开展WZSJS-2015-4地块项目用地土地征收（收回）工作的函》（以下简称287号《函》），要求通什镇政府对WZSJS-2013-58-1地块和WZSJS-2015-4地块开展征收工作。26号《函》、287号《函》附件有3份内容：1.关于拟征收土地有关事项告知书；2.地块勘测定界图；3.征收土地有关事项的确认意见。其中附件1主要内容为：五指山市政府决定征收什慢一、二组的集体土地分别为3037.2亩和13199.1亩；拟征收土地补偿费、安置补助费、土地青苗费及地上附着物补偿标准按照省政府琼府[2014]36号《关于印发海南省征地统一年产值标准和海南省征地青苗及地上附着物补偿标准的通知》（以下简称36号《通知》）执行，即每亩征地补偿费27370元，每亩安置补偿费35581元；征收土地的安置途径，采取货币安置；被征地农民基本养老保险按海南省人民政府《关于印发海南省被征地农民参加社会养老保险办法的通知》执行。关于附件1和2，五指山市政府没有证据证明已经送达什慢二组；附件3没有任何单位签名盖章。涉案土地在WZSJS-2013-58-1地块和WZSJS-2015-4地块内。原审庭审中，五指山市政府表示相关征地方案、征地补偿标准、征地用途已在其制作的附件1中告知什慢二组。2015年11月3日，通什镇政府书面催告黄颂果限期领取1.57亩的青苗补偿款47100元、土地补偿款69183元，并限期黄颂果自行清理地上附着物，逾期将依法强制执行。2016年3月31日，通什镇政府制定《公告》，确定公告当日为对配合支持征地并领取全部土地补偿款和青苗补偿款的农户给予扶持奖励的最后期限。但此《公告》没有证据证明已经张贴。2016年7月7日，根据黄颂果的申请，五指山市国土局就有关WZSJS-2013-58-1地块和WZSJS-2015-4地块的用地红线范围以及征地补偿标准等情况作出五土资字[2016]256号《关于黄颂果等人申请征地信息公开告知书》（以下简称256号《告知书》）。五指山市政府已经对涉案土地进行平整。黄颂果未领取青苗补偿款47100元和土地补偿款69183元。黄颂果认为五指山市政府征收其1.57亩土地行为违法，在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿诉讼，请求：一、判决五指山市政府、通什镇政府停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状并返还黄颂果承包的1.57亩土地；二、通什镇政府赔偿黄颂果各项损失49283元（其中，误种植损失费28260元，土地改良损失费4200元，菜地水利设施损失费1500元，精神损失费10000元，维权损失费5323元）；三、五指山市政府对该赔偿负连带责任。
原审认为，一、五指山市政府征收涉案的1.57亩土地，是为了公共建设的需要，尽管违反法定程序，但不应撤销。黄颂果请求返还涉案的1.57亩土地，请求判决五指山市政府停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状，无法律根据，应予驳回。二、实施本案被诉行政行为的主体是五指山市政府，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”和第七条第一款”行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”之规定，通什镇政府不是本案的赔偿义务机关，黄颂果请求通什镇政府赔偿其损失以及五指山市政府对该赔偿负连带责任无事实根据和法律根据。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回黄颂果的诉讼请求。
上诉人黄颂果上诉称，一、原审判决对案件真相取证不力，而且故意删除重要情节，恶意引导当事人改变诉求，官官相护，侵吞老百姓合法权益。二、原审判决对征地有无合法有效的批文、征地手段是否合法避而不谈，且认为涉案土地是鱼塘还是菜地与本案无关，是不公正的。三、五指山市政府的违法征地行为侵害了黄颂果的合法权益，黄颂果有权请求两级政府停止侵害、返还原物、恢复原状、赔偿损失。四、违法征地应当赔偿而不是补偿，鱼塘和菜地的产值也不相同。对涉案土地要求按平均年产值三十倍的赔偿依法有据。五、赔偿黄颂果土地改良费、精神损失费、铺面租金损失、铺面停业损失和误工损失。以上各项补偿、赔偿合计人民币1265450元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，支持黄颂果的诉讼请求。
被上诉人五指山市政府答辩称，一、征收土地行政行为合法有据，涉案土地从未列入基本农田范围，征地审批符合《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十五条的规定，程序合法，大部分被征地农民已领取了征地补偿款。二、黄颂果提出的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还承包地、恢复原状并赔偿损失及承担连带赔偿责任的诉求，无事实根据与法律依据，应予驳回。根据《土地管理法》第四十七条的规定，征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物和青苗补偿费。征收黄颂果承包的涉案土地1.57亩的补偿费，按照36号《通知》和69号《通知》规定的标准，以征地补偿费62951元/亩、青苗补偿费30000元/亩进行计算，即土地补偿费、安置补助费为1.57亩×62951元/亩×70%=69183元，青苗补偿费为1.57亩×30000元/亩=47100元，合计116283元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理过程中，黄颂果向本院提交《行政复议申请书》《征地补偿争议协调申请书》《协调结果告知书》，证明其并未改变诉讼请求。本院认为，上述证据材料黄颂果在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，依法不予接纳。
二审查明，一、2011年12月15日，五指山市政府印发的五府[2011]67号《五指山市征地补偿暂行办法的通知》（以下简称67号《通知》）第八条第一项规定，”以家庭承包方式承包的土地，土地征地补偿费按照70%的比例支付给被征地农民，30%用于被征地农民参加保险、发展二三产业、农村公共设施建设。”二、2011年12月23日，五指山市政府印发的69号《通知》第四条规定：”青苗补偿株数按实地清点的株数计算，但每亩青苗补偿最高不得超过三万元。”三、2014年5月13日，省政府常务会议审议通过新修订的《海南省征地统一年产值标准》和《海南省征地青苗及地上附着物补偿标准》。2014年7月3日，省政府印发36号《通知》。《海南省征地统一年产值标准》（2014年修订）附件8《五指山市征地统一年产值标准》规定：五指山市通什镇”综合补偿倍数”是区域年产值标准的23倍，”征地补偿费用”为62951元/亩。《海南省征地青苗及地上附着物补偿标准》（2014年修订）附件1”常见短期农作物补偿标准”规定”瓜菜类”：蔬菜，3507元/亩；瓜类，4300元/亩；果椒类，5703元/亩。四、通什镇政府在《五指山市征用土地、青苗和附着物补偿登记表》上加盖公章。五、2017年3月20日，原审法院作出（2017）琼96行初1号行政判决，以不能认定五指山市政府已经履行发布征地补偿安置方案公告的法定程序为由，确认五指山市政府征收黄颂果涉案1.57亩土地的行为违法。黄颂果不服，向本院提起上诉。在本院审理过程中，黄颂果请求撤回上诉。本院经审查，裁定准许黄颂果撤回上诉。
二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于黄颂果请求判决五指山市政府停止侵害、排除妨碍、返还土地、恢复原状的主张有无事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定：行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。根据本案查明的事实，虽然不能认定五指山市政府已经履行发布征地补偿安置方案公告的法定程序，程序违法，但考虑到涉案土地征收是为了公共建设的需要，省国土厅批复同意征收的地块已经陆续开发使用，涉案土地已经平整完毕，撤销涉案土地征收行为有损社会公共利益，因此，（2017）琼96行初1号行政判决确认五指山市政府征收黄颂果涉案1.57亩土地的行为违法。判决确认行政行为违法，并不否定该征收行政行为的法律效力。黄颂果请求五指山市政府停止侵害、排除妨碍、返还土地、恢复原状的诉讼请求，不具有现实可执行性，本院不予支持。
二、关于黄颂果请求五指山市政府对其予以补偿、赔偿的主张有无事实根据和法律依据的问题。（一）黄颂果主张按照涉案土地平均年产值的三十倍计算土地补偿费，《土地管理法》第四十七条规定：”征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍”，”安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍”，”征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定”。在本案中，涉案土地土地补偿费为62951元/亩，符合《海南省征地统一年产值标准》（2014年修订）附件8《五指山市征地统一年产值标准》的规定，并无不当。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定：”土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”在本案中，土地补偿费按照70%的比例支付给被征地农民，30%用于被征地农民参加保险、发展二三产业、农村公共设施建设，亦不侵犯被征地农民的合法权益。（二）黄颂果主张按照涉案土地的实际用途并按照平均年产值的倍数计算青苗补偿，《土地管理法》第四十七条第四款规定：”被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”在本案中，黄颂果主张涉案土地为菜地，与其《农村土地承包经营权证》项下”什来坑”0.3亩菜地、1亩鱼塘的记载不符，对此，五指山市政府在实际测量时按照1.57亩农用地予以补偿，并不侵犯被征地农民的合法权益。《海南省征地青苗及地上附着物补偿标准》（2014年修订）附件1”常见短期农作物补偿标准”之中，最低的为番薯，1524元/亩；最高的为果椒类，5703元/亩；蔬菜，3507元/亩。按此规定，涉案土地青苗补偿最高为5703元/亩。在本案中，五指山市政府没有提供证据证明涉案土地在征收、平整之前的实际使用情况，没有严格区分、准确界定和统计涉案土地上农作物的种类，一概按照69号《通知》第四条的规定，以30000元/亩计算青苗补偿，存在调查工作不够细致扎实的问题，但该标准明显高于《海南省征地青苗及地上附着物补偿标准》（2014年修订）规定的标准，并不侵犯被征地农民的合法权益。（三）黄颂果主张五指山市政府赔偿其土地改良费、精神损失费、维权损失费等损失。首先，土地改良费、维权损失费等损失并非本案被诉行政行为造成的直接损失，对黄颂果的该项赔偿请求，不予支持。其次，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，精神损害赔偿适用于严重侵犯人身权的行政案件，对黄颂果的精神损害赔偿请求，不予支持。再次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：”在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：”被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”在本案中，现有证据不能证明五指山市政府的征地行为对黄颂果的合法权益造成损害，黄颂果亦未举证证明五指山市政府擅自改变征地范围造成其损失的扩大，故其诉请行政赔偿没有事实根据和法律依据。
综上，原审判决认定事实基本清楚，判决理由虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。黄颂果的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审判长 聂海波
审判员 王 华
审判员 刘利红
书记员 井泉旺
二〇一七年七月十日
书记员 井泉旺