山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁03行终90号
上诉人（原审原告）冯家梅，男，1960年1月10日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。
被上诉人（原审被告）淄博市国土资源局，统一社会信用代码1137030000422460XJ。住所地：淄博市张店区人民西路**号。
法定代表人孙中华，局长。
委托代理人刘美玲，淄博市国土资源局临淄分局工作人员。
委托代理人冯建钟，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淄博市人民政府。住所地：淄博市张店区人民西路*号。
法定代表人于海田，市长。
委托代理人伊国庆，淄博市人民政府法制办公室复议审理科科长。
原审第三人淄博市临淄区朱台镇陈营村村民委员会。住所地：淄博市临淄区朱台镇陈营村。
法定代表人冯家林，村主任。
委托代理人闫春槐，男，1954年4月17日出生，汉族，淄博市临淄区朱台镇陈营村村民委员会委员，住淄博市临淄区。
上诉人冯家梅因诉被上诉人淄博市国土资源局、被上诉人淄博市人民政府、原审第三人淄博市临淄区朱台镇陈营村村民委员会国土资源行政处罚及行政复议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人冯家梅，被上诉人淄博市国土资源局的委托代理人刘美玲、冯建钟，被上诉人淄博市人民政府的委托代理人伊国庆，原审第三人淄博市临淄区朱台镇陈营村村民委员会的委托代理人闫春槐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年1月，第三人将涉案土地作为“空闲地”承包给案外人闫英涛，双方所签的《合同书》注明在承包期间第三人允许承包人盖厂房、车间、办公室等，双方约定的承包期为三十年，承包人先交十年的承包费。其后，原告通过与闫英涛协商，实际使用了此宗土地。2014年12月，原告在此涉案土地建设了钢构棚。2015年10月27日，被告淄博市国土资源局向原告下达淄国土停字临[2015]第7474号责令停止国土资源违法行为通知书和淄国土改字临[2015]第7474号责令停止国土资源违法行为通知书。2015年11月30日，被告淄博市国土资源局向原告下达淄国土告字[2015]第7474号国土资源行政处罚告知书和淄国土听字[2015]第7474号国土资源行政处罚听证告知书。2015年12月4日，被告淄博市国土资源局作出淄国土罚字[2015]第7474号国土资源行政处罚决定书，责令原告冯家梅退还非法占用的2266平方米土地；限期15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施，对非法占用的2243平方米水浇地按每平方米30元的标准处以罚款，对非法占用的23平方米工业用地按每平方米20元的标准处以罚款。原告对此处罚不服，于2016年2月25日向被告淄博市人民政府提出行政复议申请，复议机关经过审查后于当日向原告送达了受理通知书，2016年2月25日作出提出答复通知书。因案情需要经延期后，被告淄博市人民政府于2016年5月16日作出了淄政复决字[2016]第13号行政复议决定书，维持淄博市国土资源局作出的淄国土罚字[2015]第7474号国土资源行政处罚决定书之行政行为，并送达给双方。
原审法院认为，根据原、被告及第三人的当庭陈述和举证，能够认定原告未办理相关的审批手续，在陈营村土地上建设钢构大棚的事实。从《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”和第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”的规定可看出，原告的行为不属法律规定中的“除外”及办理了“农用地转用审批手续”的情况，故其建设占用土地的行为不具有合法性。被告淄博市国土资源局作为政府土地行政主管部门，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法、法规的行为进行监督检查”；第六十七条“县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：……（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为”及第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，具有对此土地违法行为进行处罚的法定职权，并可对其作出“限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”及罚款的处罚。对于具体罚款的数额，被告淄博市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”的规定，对原告占用的水浇地和工业用地分别按每平方米30元、20元的标准处以罚款亦无不当。
对于原告主张的村委是以建设用地承包给其使用，允许其盖厂房、车间等，村委才是应处罚的主体之观点，原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”和第十二条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”的规定，村委并没有权力决定土地的性质，故村委的承诺不能成为免除行政处罚的理由。又因为村委虽然是土地的出租方，但其并没有在此涉案土地进行建设，故其不能成为“非法占用土地”的被处罚对象。至于村委在此土地承包租赁过程中不合法行为，则应由土地部门根据其行为性质另行处理。其对村委处理与否，并不影响其对原告的处罚的效力。对于原告陈述的土地部门未事先告知其未经批准不得建设之事由，则属于土地部门在信息公开及土地政策宣传上是否尽责的问题，亦不能成为免除其处罚的充分理由。由于被告淄博市国土资源局在作出处罚决定时，已履行相应的告知听证等程序；复议机关亦是在依法履行了受理、作出、送达等相关程序后，维持被诉行政处罚决定的，故被诉行政处罚及复议决定均程序合法。因此，对原告的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告冯家梅的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告冯家梅负担。
宣判后，原审原告冯家梅不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并撤销淄博市国土资源局作出的淄国土罚字【2015】第7474号国土资源行政处罚决定和淄博市人民政府作出的淄政复决字【2016】第13号行政复议决定。上诉理由：原审判决未能查清并认定淄博市国土资源局作出的淄国土罚字【2015】第7474号处罚决定书具体行政行为的违法性。一、淄博市国土资源局长达10年的失职及不作为导致本案纠纷出现。2005年1月，上诉人与陈营村委会签订土地承包合同，上诉人一直在承包的土地上建设。合同内容表明，陈营村委会告知上诉人涉案土地是空闲地，上诉人因此认为在其承包的空闲地上建设，没有违法。陈营村委会庭审中陈述，当时此块土地是空闲地，直到2015年，国土资源局通知上诉人，说其占用2243平方米水浇地和23平方米工业用地建设钢构棚行为违法。至此，上诉人才知道承包地的性质。从2005年1月至2015年，包括国土局等相关政府机关，从没有通知上诉人土地的性质或者规划有无变化，导致上诉人始终承包土地的性质不清楚，其行为至少属于行政不作为，对此，淄博市国土资源局等相关政府机关应承担责任。如果国土局等相关政府机关日常执法中尽职尽责，及时发现及时通知，不会出现本案纠纷，上诉人也不会为此承受巨大经济损失。二、上诉人居住的陈营村中，类似上诉人承包土地的情况有多例，其中有情形极其相似的，上诉人认为淄博市国土资源局不作出同样的行政处罚，其是执法不公，是选择性执法。
被上诉人淄博市国土资源局答辩称：一、我局作出《国土资源行政处罚决定书》（淄国土罚字【2015】第7474号）的具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当。我局工作人员在巡查时发现上诉人未经批准，擅自占用朱台镇陈营村村民委员会土地2266平方米（水浇地2243平方米、工业用地23平方米），建设钢构大棚用于工业生产，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二、四十三、四十四条的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条、《中华人民共和国处罚法》第二十三条，于2015年10月27日作出《责令停止国土资源违法行为通知书》（淄国土罚字【2015】第7474号）、《责令改正国土资源违法行为通知书》（淄国土罚字【2015】第7474号），并送达上诉人；但上诉人没有改正国土资源违法行为，我局依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六、六十七、六十八、六十九条于2015年10月30日对国土资源违法案件的当事人本案上诉人进行调查询问，对村委会成员进行调查询问，制作了询问笔录，并到违法现场进行勘测并制作笔录，对违法占地现场进行拍照取证；依据《中华人民共和国土地管理法》第二、四十三、四十四、七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二条、《国土资源行政处罚办法》第二十八条制作《国土资源行政处罚告知书》（淄国土罚字【2015】第7474号），在陈述和申辩、听证期限内上诉人没有提出陈述和申辩、没有申请听证，我局依据《中华人民共和国土地管理法》第二、四十三、四十四、七十六条、《中华人民共和国土地管理条例》第四十二条，于2015年12月4日作出了《国土资源行政处罚决定书》（淄国土罚字【2015】第7474号）的具体行政行为。二、村委不是非法占地的主体且无权决定土地性质。首先村委无权改变土地的性质，其允许上诉人建设建筑物的条款，是违反法律强制性规定的，属于无效的条款；其次，实施非法占有土地的是上诉人，不是村委会，因此根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条对实施非法占有土地的主体即上诉人作出处罚是正确的。三、上诉人主张我局行政不作为及执法严重不公无事实及法律依据。上诉人上诉理由中称“淄博市国土资源局的长达10年的失职及不作为，导致本纠纷出现。”我单位依据《土地管理法》第六十六、六十七条规定的职权，在巡查中发现上诉人于2014年12月份在水浇地及工业用地上建设钢构棚，依据相关法律规定，作出处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当，不存在失职不作为及执法不公的事实，其理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人淄博市人民政府答辩称：一、关于事实认定问题，我机关查明的主要关键事实同淄博市国土资源局。二、关于程序问题。根据《行政复议法》、《行政复议法实施条例》、《山东省行政复议条例》、《山东省行政程序规定》的相关规定，行政复议案件在复议申请人提出申请后，要经过初步审查、受理、被申请人答复、审理、决定、送达等环节。本案上诉人在2016年2月25日向淄博市人民政府提出行政复议申请，我机关经初步审查，于当天受理并向上诉人送达了受理通知书，符合行政复议法第17条的规定。并于同日作出提出答复通知书，并于次日连同上诉人的申请材料一并向市国土局送达，符合《行政复议法》第二十三条的规定。淄博市国土资源局于2016年2月26日收到提交答复通知书后，于2016年3月4日提交了行政复议答复书及证据依据，符合《行政复议法》第二十三条的规定。2016年4月11日是，因案情复杂，需实地勘察，并对相关情况进行进一步核实，经审批案件延期至2016年5月20日前作出。2016年5月16日，我机关作出淄政复决字【2016】第13号行政复议决定并送达。符合《行政复议法》第三十一条的规定。三、关于法律适用问题。在淄博市国土资源局作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法的前提下，我机关适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作维持决定，适用法律正确。请求驳回上诉人诉讼请求，维持我机关作出的淄政复决字【2016】第13号行政复议决定。
原审第三人淄博市临淄区朱台镇陈营村村民委员会答辩称：村里收了上诉人的承包费，认为应该支持村民，当时政府宣传支持办企业、支持个人建厂。
二审中，上诉人冯家梅提交其与王治福电话录音两份，证明王治福承认对冯家梅进行询问时，是王治福一人在场，魏衍森不在场，涉案土地是建设用地，不是耕地。被上诉人淄博市国土资源局质证认为，从录音无法确认是王治福本人，录音资料不能证实上诉人的主张。上诉人在录音中说到询问笔录不是他的真实意思，是修改的，这是不成立的。询问笔录是通过电脑形成并打印后交给上诉人，上诉人仔细查看后签字确认，在最后一页上诉人写到“以上材料我看过，和我说的一样”，并签字确认。因此，不存在上诉人在上诉中以及打电话过程中所陈述的虚假、伪造等问题。从录音中也体现出一个姓薛的、一个姓魏的都在现场，因此，上诉人称的一人询问、记录的事实根本不存在，对方也未承认过。同时，上诉人在通话中是以威胁引导性语言在陈述。被上诉人淄博市人民政府的质证意见同被上诉人淄博市国土资源局的意见。原审第三人淄博市临淄区朱台镇陈营村村民委员会对上诉人的两份录音证据无异议。本院对上述证据认证如下：该两份录音证据在没有其他证据佐证的情况下，不能有效证明上诉人的主张，本院不予采信。
各方当事人提供的其他证据与原审一致，证据已随卷移送本院。经庭审质证、辩论，二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第六十七条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：……（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定，依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。本案中，被上诉人淄博市国土资源局提交的对冯家梅的询问笔录、对闫春槐的询问笔录、现场勘测笔录、违法占地现场照片等证据相互结合，能够证实上诉人在未办理相关审批手续的情况下，在陈营村土地上建设钢构大棚的事实。被上诉人淄博市国土资源局根据上述法律法规的规定，做出淄国土罚字【2015】第7474号《国土资源行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确。被上诉人淄博市国土资源局履行了通知停止违法行为、通知改正违法行为、调查询问、现场勘测、告知听证、作出处罚决定等程序，程序合法。被上诉人淄博市人民政府履行了受理、延期、作出决定、送达等程序，亦符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人冯家梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 鹏
审 判 员 卢长普
审 判 员 张 丽
二〇一七年七月二十四日
法官助理 马继东
书 记 员 王 琼