河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民一终字第36号
上诉人（原审被告）：衡水亿安信息系统集成服务有限公司。
法定代表人：何青松，该公司经理。
委托代理人：王兰生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：刘建发，农民。
委托代理人：李月稳（系刘建发之妻），农民。
委托代理人：郭欣伟，衡水经纬法律服务所法律工作者。
原审被告：赵峰，男，无业。
原审被告：中国铁通集团有限公司衡水分公司。
法定代表人：常钟，该公司总经理。
委托代理人：袁立军，该公司职工。
委托代理人：郭方平，河北维平律师事务所律师。
原审被告：河北创佳通信技术有限公司。
法定代表人：赵守友，该公司经理。
上诉人衡水亿安信息系统集成服务有限公司（以下简称亿安公司）与被上诉人刘建发、原审被告赵峰、中国铁通集团有限公司衡水分公司（以下简称衡水铁通公司）、河北创佳通信技术有限公司（以下简称创佳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院（2014）饶民初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日对本案进行了询问。上诉人亿安公司的委托代理人王兰生、被上诉人刘建发及其委托代理人李月稳、郭欣伟、原审被告衡水铁通公司的委托代理人郭方平、袁立军到庭参加了询问。原审被告赵峰、创佳公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明：原告刘建发与孙志强、魏子贺、赵强弓共四人，通过被告赵峰联系，为亿安公司所承揽的平安西路至安平路段两侧通信电杆线缆拆除工程施工，在2013年11月13日上午的施工过程中，因电杆突然断裂，原告从空中摔下受伤，经过饶阳县医院和衡水哈院的治疗，共支出了医疗费用78255.17元，原告刘建发通过新型农村合作医疗报销了医疗费用27090.81元。衡水市法医鉴定中心根据《职工工伤与职业病致残等级》标准对原告进行鉴定，结论为九级伤残。涉案工程系被告衡水铁通公司包给被告创佳公司，又由创佳公司转包给亿安公司，且衡水铁通公司与创佳公司，创佳公司与亿安公司签订合同的同时也签订了安全协议书，负责具体施工的是亿安公司，该公司的法人代表是何青松，系有限责任公司，营业执照登记的经营范围是“信息系统集成服务；计算机及网络维护服务；电脑、电脑配件、电脑辅助设备、网络设备、监控器材、办公用品、日用品零售”。创佳公司在上报给衡水铁通公司的施工队饶阳施工人员名单中，就有赵峰与何青松的名字。亿安公司在通过赵峰联系到原告刘建发等四施工人员后，并没有与他们签订劳动合同和为施工人员投保工伤保险，也不能提供充分的证据证明施工的工程以承担方式包给了孙志强。原告等四人对涉案工程在2013年11月13日工作了一天，11月13日工作了半天，每人是按一天一百元通过赵峰支取了劳动报酬。
原审法院认为：原告因事故受伤所造成的合理损失，应作如下确认：1、原告支出的医疗费78255.17元，已经报销27090.81元，应在原告实际损失中予以扣除，实际损失确定为51164.36元。2、原告住院11天的住院伙食补助费550元。3、原告属于农民，有时从事务工都是临时性的，其收入并不固定，误工费应按照农林牧副渔业标准计算180日为宜共计6738.4元；原告主张误工费18000元，依据不足，不予支持。4、原告提出护理人员护理了其38天，按每天30元计算，主张护理费1140元是合理的，予以支持；5、结合原告住院治疗、鉴定等情况，原告主张交通费是合理的，但由于原告未能提供交通费票据，可酌情支持200元为宜；6、原告主张伤残赔偿金36408元、精神抚慰金10000元，是根据原告九级伤残的伤情，按农民标准计算得出的，予以支持；损失共计106200.76元。原告本次参与的施工活动，是临时受雇于亿安公司，按天计工资报酬，不存在按月支付的规律，其与亿安公司没有形成长期稳定的劳动工作关系，也未签订劳动合同，综合各方面的情况分析，原告与被告亿安公司之间符合劳务关系的特征，应认定原告等四人与被告亿安公司形成的是劳务关系。被告亿安公司主张本案属于劳动争议，应先劳动仲裁的意见，证据和法律依据不足，不予采纳。原告提出的其是受被告赵峰雇佣，赵峰应承担雇主责任的主张，证据不充分，不予支持。被告亿安公司提出工程是由孙志强承包，原告系孙志强雇员，申请追加孙志强为被告的主张，证据和理由不充分，不予支持。被告衡水铁通公司作为事故工程的发包方，将工程承包给了具有通信工程和施工资质的被告创佳公司，并与创佳公司签订了施工框架合同和安全协议，在原告受害这一事故中不存在过错，故对原告提出被告衡水铁通公司应承担连带责任的主张不予支持。被告亿安公司作为本次施工工程的承揽方，负有对从事高空作业人员进行安全培训和对施工场所的安全保障义务，根据法律规定，还应为提供劳务者投保工伤保险，被告亿安公司不能提供证据证明已经履行了上述义务和责任，对于原告在施工中发生工伤事故，具有过错，应承担民事赔偿责任。被告创佳公司将工程转包给亿安公司，负有对亿安公司的施工资质的审查义务，因被告创佳公司不能提供亿安公司具有拆除高空电杆线缆作业的施工资质的证据，在转包工程中存在过错，对于亿安公司在施工期间发生的工伤事故，根据相关的法律规定，在发包人、分包人、转包人、施工人对劳动者因工作受伤损害的过程中存在过错，应与被告亿安公司承担连带赔偿责任。因三被告不能提供证据证明原告存在重大过失，原告因工作中受伤，不承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告亿安公司在判决书生效后三十日内，赔偿原告刘建发各项损失共计106200.76元，被告创佳公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘建发的其他诉讼请求。案件受理费1035元，由被告创佳公司负担517.5元，亿安公司负担517.5元。
上诉人亿安公司不服上述原审判决向本院提起上诉，其主要理由为：原审判决认定事实不清，首先，本案应先进行劳动仲裁，被上诉人刘建发的摔伤事故，是发生在用人单位与劳动者之间的劳动纠纷，就应先进行劳动仲裁。其次，被上诉人刘建发是案外人孙志强找的工作人员，上诉人的施工工程已由孙志强承包，现申请贵院追加孙志强为第三人参加诉讼。原审认定被上诉人刘建发与上诉人亿安公司之间存在劳务关系，没有任何法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人刘建发辩称：1、本案是劳务关系，而非劳动关系，刘建发等四人临时受赵峰指派从事拆除电秆线缆工作，受赵峰管理，并由赵峰按日工资100元进行结算报酬，是一种临时性的短期性的劳务关系，且从未向刘建发等告知与亿安公司的关系，其四人与亿安公司从未建立过劳动关系。2、孙志强与刘建发等同为受雇人员，其报酬也为每天100元，共领取了150元工资，上诉人认为孙志强是本案的分包人员，没有任何事实和法律依据，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告衡水铁通公司辩称：我们不是赔偿义务人，所以不进行答辩。
原审被告赵峰、创佳公司无正当理由未到庭，也未提交书面答辩意见。
经阅卷及听取各方诉、辩理由，合议庭评议后确定了本案无争议的事实为：原审审理查明部分及本次事故造成损失为106200.76元。但被上诉人刘建发称：原审查明部分在“2013年11月13日工作一天”中的日期笔误，应为2013年11月12日工作一天。本案的争议焦点为：上诉人亿安公司要求本案先经仲裁并追加孙志强参加诉讼的事实及理由。
围绕争议焦点，上诉人亿安公司称：一、根据原审原告所诉，其受伤是在工作当中所致，依据我国劳动法相关规定，其维权途径应为申请工伤鉴定，进行工伤赔偿等相关事宜，原审原告没有经劳动部门进行仲裁，确定劳动关系，以及认定工伤等，不符合相关法律规定的要求。二、原审原告受雇于孙志强，其损害的赔偿主体也应为孙志强，上诉人在原一审当中依法申请追加孙志强为本案当事人，原一审法院以证据不足为由驳回，上诉人认为原审原告的损害应由孙志强来承担。综上，请法院依法改判或发还重审。原一审赵峰提交建筑安装工程量预算表，左下角分为两款，第一款手写为高速口到安平拆缆4人一天半600元，显示从一审查明的原审原告及其他工作干活一天半结款600元相符，左下角第二款写明2013.11.14号前全清共计7100元，并有孙志强签字确认，该款既包括上款的600元，也充分说明孙志强在我公司承包工程，结算工程款的事实。该证据其余部分显示其他工程款的结算数额等内容。涉案工程系我公司承包给了孙志强，孙志强召集原审原告等人进行工作，并管理发放劳务报酬等，我公司与孙志强之间是工程承包合同关系，原审原告的损害不应由我公司承担。二审提交张万春书面证言一份，证明亿安公司已经将涉案工程承包给孙志强。
经质证，被上诉人刘建发对其提交的书面证言有异议，张万春也未到庭接受质询，其真实性无法核实，同时，张万春系上诉人亿安公司的承包方，双方存在利益关系，故对其书面证言的真实性，本院不予采信。
围绕争议焦点，被上诉人刘建发称：我们的陈述意见同答辩意见，孙志强与刘建发同为提供劳务人员，没有证据证明孙志强系该工程的分包人，劳务工作也是工作，不因工作二字而成立劳动关系。
围绕争议焦点，原审被告衡水铁通公司称：没有说的。
经本院询问，上诉人亿安公司称：“我公司与刘建发不存在劳动关系和劳务关系。”“我们认为刘建发系孙志强的雇员，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇员在雇佣活动中受到伤害的，雇主应承担责任。”。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于本案是否应仲裁前置的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”的规定和该法第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对于仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，在用人单位和劳动者发生争议后，当事人在向人民法院提起诉讼前，首先应仲裁前置，未经仲裁的人民法院不予受理。但本案亿安公司否认与被上诉人刘建发存在劳动关系，认为刘建发与案外人孙志强存在雇佣关系，所以上诉人亿安公司与刘建发之间的争议不属于劳动争议，不适用上述法律规定的仲裁前置程序。上诉人亿安公司主张本案应先进行劳动仲裁的上诉理由不能成立。被上诉人刘建发所从事的施工活动系上诉人亿安公司所承揽工程的一部分，其工资报酬由上诉人亿安公司给付，故原审认定双方存在雇佣关系正确，本院予以维持。关于上诉人亿安公司主张应追加案外人孙志强为本案被告的问题。因上诉人亿安公司一、二审提交的证据不足以证实刘建发受孙志强雇佣，故其要求追加孙志强为被告的上诉理由，本院不予采信。上诉人亿安公司有新证据后，可另行主张权利。各方对原审认定刘建发因此次事故造成的损失数额106200.76元没有异议，本院予以维持。但原审判决第10页第25行的“2013年11月13日”笔误，应更正为：“2013年11月12日”。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费831元，由上诉人衡水亿安信息系统集成服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树峰
审 判 员 蒋宝霞
代理审判员 关春富
二〇一五年四月一日
书 记 员 张凤莲
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