浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终381号
抗诉机关浙江省玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑通标，男，1949年2月18日出生于浙江省玉环县，汉族，文盲，无业，家住玉环县清港镇凡海村海兴***号。2014年9月5日因涉嫌犯非法经营罪被玉环县公安局刑事拘留，同年9月11日转取保候审，2015年9月1日被玉环县人民法院决定取保候审,2016年3月25日被玉环县人民法院决定依法逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人陈明、郭琳雅，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1957年11月29日出生于浙江省玉环县，汉族，小学文化，无业，家住玉环县清港镇凡海村繁盛**号。2014年9月9日因涉嫌犯非法经营罪被玉环县公安局取保候审，2015年9月1日被玉环县人民法院决定取保候审,2016年3月25日被玉环县人民法院决定依法逮捕。现羁押于玉环县看守所。
辩护人梁国强，浙江海贸律师事务所律师。
原审被告人陈某乙，女，1965年10月31日出生于浙江省玉环县，汉族，小学文化，无业，家住玉环县清港镇樟岙村樟岳北路一巷**号。2014年9月9日因涉嫌犯非法经营罪被玉环县公安局取保候审，2015年9月1日被玉环县人民法院决定取保候审,2016年3月25日被玉环县人民法院决定依法逮捕。现羁押于玉环县看守所。
原审被告人蔡某，女，1950年11月18日出生于浙江省玉环县，汉族，小学文化，无业，家住玉环县清港镇凡海村海兴***号。2014年11月3日因涉嫌犯非法经营罪被玉环县公安局取保候审，2015年9月1日被玉环县人民法院决定取保候审,2016年3月25日被玉环县人民法院决定依法逮捕。现羁押于玉环县看守所。
浙江省玉环县人民法院审理玉环县人民检察院指控被告人郑通标、陈某甲、陈某乙、蔡某犯非法经营罪一案，于2016年3月25日作出（2015）台玉刑初字第229号刑事判决。宣判后，玉环县人民检察院提出抗诉。原审被告人郑通标、陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑通标及其辩护人陈明、郭琳雅，上诉人（原审被告人）陈某甲及其辩护人梁国强，原审被告人陈某乙、蔡某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月至2014年9月5日，被告人郑通标、蔡某夫妻与被告人陈某甲、陈某乙合伙在明知国家实行生猪定点屠宰、集中检验检疫制度的情况下，为牟利在玉环县清港镇苔山塘文旦基地私设生猪屠宰场，并雇佣阮某等人进行生猪屠宰，其中被告人郑通标占0.5股，被告�陈某甲、陈某乙、蔡某各占1股。期间被告人郑通标负责从浙江省温岭籍人程冬良、程某等人处购入大量生猪在上述屠宰场屠宰后将猪肉运送至清港镇菜场3号摊位由被告人陈某甲、陈某乙、蔡某在摊位零售给消费者。至2014年9月5日该生猪屠宰场被当场查获，执法人员对已宰杀的1头生猪进行无害化处理，对17头生猪按市场价处理，得价款39520元，现扣押在玉环县公安局。上述期间，被告人郑通标、陈某甲、陈某乙、蔡某一伙非法屠宰生猪后进行销售的非法经营数额累计达60余万元，获利达6万余元。
2014年5月14日，四被告人收购调运20头生猪未开具检疫合格证明被玉环县动物卫生监督所查获，2014年6月9日，玉环县动物卫生监督所作出罚款8500元的行政处罚决定，被告人陈某乙的丈夫胡某代替四被告人接受了处罚。
2014年9月5日上午，被告人郑通标在玉环县清港镇苔山塘被公安民警抓获归案；同年9月9日上午，被告人陈某甲、陈某乙向玉环县公安局投案；同年11月3日，被告人蔡某向玉环县公安局投案。
被告人郑通标在取保候审期间，主动规劝犯罪嫌疑人蔡某某到公安机关自动投案；还协助公安机关抓获犯罪嫌疑人田某某，田某某因犯危险驾驶罪已被玉环县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人郑通标、陈某甲、陈某乙、蔡某违反国家规定，以牟利为目的，私设生猪屠宰场，非法从事生猪屠宰、销售经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人郑通标虽只占半股，但其负责购买生猪、安排杀猪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某甲、陈某乙、蔡某系从�，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人郑通标有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙、蔡某自动投案，被告人郑通标、陈某甲、陈某乙、蔡某当庭认罪，可酌情从轻处罚。2014年6月9日受过行政处罚后，四被告人继续进行非法经营的犯罪活动，酌情从重处罚。综合全案情节，决定对四被告人均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条第一款的规定，判决：一、被告人郑通标犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人郑通标的违法所得人民币九千元、被告人陈某甲、陈某乙、蔡某的违法所得人民币各一万七千元，予以追缴，上缴国库。六、扣押在玉环县公安局的十七头生猪处理款三万九千五百二十元予以没收，由扣押机关上缴国库。
抗诉机关玉环县人民检察院抗诉称及台州市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定被告人陈某甲、陈某乙、蔡某系从犯不当，认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻,特提出抗诉，希望二审依法判处。
上诉人（原审被告人）郑通标上诉称和在二审法庭上辩称及其辩护人认为，1、一审认定本案的非法经营数额60余万元系事实认�错误，本案的非法经营数额应为20余万元，肯定不超过50万元，各被告人的犯罪情节应属情节严重。2、综合考虑被告人郑通标的犯罪事实和情节，请求二审对其减轻处罚，降低罚金刑，并依法适用缓刑。
上诉人（原审被告人）陈某甲上诉称和在二审法庭上辩称及其辩护人认为，1、原审法院对本案的涉案金额认定错误，本案非法经营的时间仅为2014年5月14日前的10日以及2014年9月5日前的10日。2、请求二审对被告人陈某甲改判缓刑，并降低罚金处罚。3、检察院的抗诉理由不成立，一审认定被告人陈某甲为从犯并无不当。本案事实上是三户人家一起经营，郑通标一家占了1.5股，其余两家占1股，从整体上看，被告人陈某甲因手受伤仅是卖了几天猪肉而已，可以认定为从犯。
原审被告人陈某乙、蔡某辩解称，1、一审对其认定从犯并无不当，但量刑过重，�望二审法院对其从宽处罚。2、一审认定非法经营数额60万元错误。
经二审审理查明，原判认定被告人郑通标、陈某甲、陈某乙、蔡某非法经营的事实，有四被告人在侦查阶段的在卷供述，证人颜某、阮某、程某等人的证言，玉环县定点屠宰场生猪进仓屠宰登记表，玉环县畜牧局出具的情况说明，玉环县农业局涉嫌犯罪案件移送书、生猪耳标照片、现场检查笔录、情况说明、现场和生猪处理照片、储存现场和生猪处理照片光盘、生猪入库码单、证据保存清单、生猪价格参照、玉环县公安局接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单，行政处罚材料，立功审理意见及相关材料，自首证明、归案经过、户籍证明等证据证实。上述证据经原审庭审举证、质证，具有证据效力，本院依法予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉�由，经查，本案四被告人均是亲属关系，被告人郑通标和蔡某系夫妻，被告人陈某乙是被告人郑通标的亲家母，被告人陈某甲是被告人郑通标的外甥，本案的经营应视为三户人家一起经营，郑通标一家占了1.5股，其余两户人家各占1股，利润的分配也是按照三户人家来分的。从职责分工来看，郑通标一家参与了整个经营活动，起主导作用，其余两户人家仅参与了猪肉销售的环节。被告人郑通标从事猪肉销售多年，曾因私自屠宰生猪被行政处罚过，明知私自屠宰生猪销售的行为是违法的，仍邀请了外甥陈某甲和亲家母陈某乙一起合伙做猪肉生意，并主要负责买猪和安排杀猪，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其余三被告人在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。原判认定被告人陈某甲、陈某乙、蔡某系从犯并无不当，检察机关有关原判对本案主从犯区分不当的抗诉�由不予支持；被告人陈某甲、陈某乙、蔡某及辩护人梁国强有关主从犯的辩解和辩护意见的合理部分予以采纳。
关于上诉理由，经查，1、关于本案非法经营数额的认定。综合全案证据，可以认定本案的非法经营数额达到60余万元，具体理由如下：（1）四被告人在公安侦查阶段的供述值得采信。四被告人在一审庭审中开始翻供，称庭前供述时由于不懂私自屠宰进行销售的含义，将从江某处购入猪肉进行销售的数额也作为非法经营的数额进行了交代。而四被告人在庭前供述时均明确称知道私下屠宰是违法的，2014年5月14日被玉环县动物卫生监督所查获后也受到罚款处理，四被告人应当明知私自屠宰进行销售的含义，故四被告人翻供的原因显然是不成立的。而四被告人在公安侦查阶段的供述与证人颜某、阮某、胡某等人的证言能相互印证，足以证实非法经营60余万元的事实。故对本案的非法经营数额采信四被告人在侦查阶段的供述，就低认定为60余万元。（2）证人江某的证言最多只能证实四被告人从江某处购入猪肉进行销售的事实，但无法推翻四被告人将私自屠宰的生猪进行销售的相关事实。（3）原判认定本案非法经营数额的计算方法科学合理。原判认定的非法经营数额中已经合理扣除了2015年6月9日被行政机关处罚过的20头生猪的经营数额、被行政机关处罚前后可能未从事非法经营活动的一段时间的经营数额以及因恶劣天气等原因未销售或者折价销售的经营数额。（4）被告人陈某甲当庭辩称私自屠宰生猪的时间只有20多天，与证人颜某、阮某、胡某的证言证实的私自屠宰持续时间相矛盾，并与证人程某账单中的两次销售记录相矛盾，故对该辩解不予采信。综上，一审关于本案非法经营数额的认定事实清楚，证据确实、充分，四被告人及其辩护人关于本案非法经营数额的辩解和辩护意见与二审查明的事实不符，不予采信。2、关于本案的量刑。本案非法经营属于情节特别严重，且四被告人在非法经营过程中曾受过行政处罚，根据省公检法《关于办理危害食品药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》的相关规定，对该类案件不宜适用缓刑。综合考虑本案的犯罪事实和情节，原判对四被告人的量刑并无不当，上诉人郑通标、陈某甲及其辩护人要求改判缓刑和降低罚金刑的意见不予采纳。
本院认为，被告人郑通标、陈某甲、陈某乙、蔡某违反国家规定，以牟利为目的，私设生猪屠宰场，非法从事生猪屠宰、销售经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人郑通标虽只占半股，但其负责购买生猪、安排杀猪，起主要作用，�主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某甲、陈某乙、蔡某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人郑通标有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙、蔡某自动投案，被告人郑通标、陈某甲、陈某乙、蔡某当庭认罪，可酌情从轻处罚。2014年6月9日受过行政处罚后，四被告人继续进行非法经营的犯罪活动，酌情从重处罚。综合全案情节，决定对四被告人均予以减轻处罚。四被告人及其辩护人要求从宽处理的合理意见予以采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
�判长张虎林
审 判 员 王学富
代理审判员 郑婷婷
二〇一六年六月十六日
本件和原本核对无异
书 记 员 徐祖巧