四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广刑终字第46号
原公诉机关苍溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚恒，男，2013年7月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所。
辩护人谢忠翔，四川慧济律师事务所律师。
苍溪县人民法院审理苍溪县人民检察院指控被告人姚恒犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月10日作出（2014）苍溪刑初字第25号刑事判决。被告人姚恒不服，提起上诉�本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员吴爱出庭履行职务，上诉人姚恒及其辩护人谢忠翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月的一天上午，吸毒人员舒某某、卢某、“瑞某”、李某其四人在苍溪县城“吉祥大院”三楼一私人旅馆打麻将过程中，舒某其联系被告人姚恒购买冰毒，之后在该楼楼下姚恒卖给卢某等人冰毒0.5克，获赃款人民币500元。
2011年6月份的一天凌晨，舒某其、卢某、卢某其、李某其四人在卢某家“斗地主”时，舒某其联系被告人姚恒购买冰毒，后被告人姚恒在该楼楼下将0.5克冰毒卖与卢某等人，获赃款人民币500元。
2013年3月4日下午，舒某其、张某、杨某其三人在杨某其家中，舒某其联系被告人姚恒购买冰毒，后被告人姚恒在杨某其家中将0.3克冰毒卖与张某等人，获赃款人民币300元。
2013年7月3、4日凌晨，在苍溪县城新元生商务酒店215房间，被告人姚恒先后两次卖给冉某某、王某某、王某三人冰毒共计0.6克，获赃款人民币600元。
2013年7月4日下午，杜某某电话联系被告人姚恒购买冰毒，并在苍溪县新元生商务酒店209号房间等候姚恒“送货”，被告人姚恒在前往交易途中，被公安民警挡获，并查获被告人姚恒随身携带的冰毒2.1克。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源和抓获经过说明，证实本案是由苍溪县公安局禁毒大队在工作中发现。并于2013年7月4日18时20分，在苍溪新元生商务酒店停车场的大门处将准备上楼进行毒品交易的姚恒当场抓获；
2、《称量报告》，证实公安机关从涉嫌贩卖毒品而被抓获的姚恒身上搜查出五袋白色冰毒疑似物，经称重，该五袋冰毒疑似物毛重3.24克，净重2.1克；
3、毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书及照片，证明姚恒、杜某某经现场提取尿液检测，其体内均测出吸食了甲基苯丙胺（冰毒），均为吸毒人员，二人对检测结果均无异议；
4、扣押物品文件清单及发还物品、文件清单，随案移送清单，搜查笔录，证实公安机关从姚恒、吴某某处扣押了农行卡一张、小铁盒一个、冰毒疑似物5小袋、吸管、锡箔纸、吸壶、黑色仿苹果手机一部等物品，扣押的小轿车一辆（川HS02**号黑色现代悦动）已返还该车车主邓守均，扣押的现金4100元已上缴苍溪县财政局，扣押的2.1克冰毒现保管于苍溪县公安局；
5、车辆信息，证实被告人姚恒驾驶的川HS02**北京现代牌小汽车车主为邓守均，即姚恒的父亲；
6、住宿信息查询，证实杜某某于2013年7月4日18时09分入住苍溪县新元生商务酒店209号房间。王某某、冉某某二人于2013年7月2日23时17分入住苍溪县新元生商务酒店215号房间，2013年7月5日13时05分退房；
7、通话记录，证实杜某某在2013年7月4日下午与姚恒的通话、短信记录情况；
8、辨认笔录及照片，证实卢某、舒某其、杨某其、张某、王清慧、冉培钧、李某其、杜某某等分别从公安机关提供的十张不同的男子照片中辨认出姚恒就是提供其毒品的人；
9、户籍资料，证实被告人犯罪时具有完全刑事责任能力；
10、本院（1993）苍刑初字第127号《刑事判决书》，证实1993年10月30日被告人姚恒因犯流氓罪被本院判处有期徒刑二年；
11、证人舒某其的证言，证明其通过邓瑶认识了“姚三娃”（姚恒），从2008年开始姚恒就在苍溪县城“买药”（贩卖毒品），自己多次在姚恒手里买冰毒，还去他家里拿过。2011年5月份的一天，其与卢某、“瑞某”、李某其在吉祥大院三楼一家私人旅馆打麻将过程中，其联系姚恒送�“足克”（500元的冰毒）过来，后姚恒开车送到楼下，其安排卢某去拿货付钱的。之后，四人轮流将购买的毒品吸食了。2011年6月的一天晚上，在卢某居住的“东城口”医药公司楼上，其和“卢鸭子”（卢某其）、卢某、李某其一起斗地主，到凌晨4时左右，觉得非常疲倦，便提出卖点药（冰毒）来吸食提个神，于是其就给姚恒打电话叫他送一个足克的“包子”（冰毒）到其打牌的楼下，之后，卢某下楼付给姚恒500元现金并把“包子”拿上楼，四人轮流将购买的毒品吸食了。2013年3月4日下午，其与张某在杨某其家玩，因为三人都吸食冰毒，想买点来吸，于是其打电话给“姚三娃”，叫他送300元的冰毒到杨某某家来，姚恒送来后是张某付的300元钱，三人采用烫吸的方式将冰毒吸食了；
12、证人卢某、李某其、卢某其、杨某某、张某等的证言证明的内容与舒某其证明内容基本一致；
13、证人王某某、冉某某、王某的证言，分别证实2013年7月3日、7月4日凌晨，三人在苍溪县城新元生商务宾馆215号房间，由冉某某联系，实行AA制，分两次在姚恒某处购买冰毒0.6克，付款600元，并在宾馆内吸食的事实经过；
14、证人杜某某的证言，证明自己通过同学认识了姚恒。2013年7月4日下午5时许杜某某下班后，心理很烦，加之又与男朋友吵了架，当时很想吸毒，便在东城派出所附近的“四喜茶楼”用手机给姚恒打电话，叫他拿个“东西”（冰毒）过来，杜在姚那里每次都是拿的300元钱的，并叫他在元生宾馆帮写间房，说好谁先过去就到总台拿房卡，然后到房间等。杜到了“元生宾馆”在总台问了服务员209号房间的房卡拿了没有？服务员说没拿，杜就用自己的身份证登了记，交了150元房钱，拿上房卡上楼刚进入209号房间，就有人敲门并称是禁毒大队的民警；
15、证人邓守均的证言，证实其是姚恒的父亲，姚恒使用的川HS02**号小轿车是其所有，姚恒的生活费是其在提供；
16、证人吴礼芬的证言，证实其是姚恒之妻，姚恒一直没有稳定的经济收入，其与姚恒的生活来源是姚恒母亲工资卡中每月2000多元，姚恒开的车是其父亲邓守均购买；
17、鉴定意见，证实经广元市公安局物证鉴定所鉴定姚恒被扣押的2.1克白色结晶状物中含甲基苯丙胺；
原审法院认为，被告人姚恒多次贩卖冰毒共4.0克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。故苍溪县人民检察院指控被告人姚恒犯贩卖毒品罪的事实、罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人姚恒系吸毒人员，其在前往贩卖毒品的途中被当场查获的随身携带的2.1克冰毒，应当认定为被告人贩卖毒品的数量，但量刑时可对其酌情从轻处罚。根据被告人姚恒的犯罪事实、情节、认罪�度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑年三年七个月；并处罚金人民币10000元。二、被告人姚恒违法所得的赃款1900元予以追缴，上缴国库。三、扣押在案的冰毒2.1克由扣押的公安机关予以销毁；扣押的小铁盒一个、吸管、锡箔纸、吸壶、黑色仿苹果手机一部予以没收。
上诉人姚恒上诉称，原判认定其贩卖毒品的事实不成立。理由是：①认定2011年5月、6月的两次和2013年7月3-4日的两次贩卖冰毒的证据只有吸毒人员的证言，没有通话、短信记录印证，更没有我出入小区和宾馆的监控录像证实。卢某说在我处拿冰毒时只有一人，没有他人证实。几个作证的吸毒人员本来与我相识，所以辨认笔录不能证实冰毒就是我卖给他们的。②2013年7月4日下午我去元生宾馆是与�某某吸食冰毒，并不是去贩卖，随身携带的2.1克冰毒是用于自己吸食。因此自己不构成贩卖毒品罪。
辩护人谢忠翔的辩护意见是，原判认定上诉人贩卖毒品的证据不足，指控罪名不成立。①指控的贩卖毒品事实中，控方提供了吸毒人员的证言，上诉人姚恒本人全部否认，证人主观随意性很大，不排除为了保护自己而配合侦查，没有客观证据予以印证。通话详单中也没有舒某其、冉培钧与姚恒的通话记录、短信记录，②当场查获的2.1克冰毒，是姚恒去与杜某某一起吸食还是交易不清楚；③姚恒身上的2.1克冰毒不应全部计为贩卖数量，因为姚恒本人吸毒，杜只买0.3克，剩余部分应认定为吸食。请二审法院作出公正的判决。
二审查明的事实与证据与一审认定相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚恒将冰毒卖给舒某其、卢某、卢某其、李某其、“瑞某”、冉培钧�王清慧、王丹等人1.9克的事实，虽然姚恒予以否认，但其贩卖毒品的事实有购买毒品的经手人及在场证人的证实，事实经过的细节完全一致，足以认定。姚恒在前往新元生商务酒店贩卖毒品的途中被当场查获的随身携带的2.1克冰毒，应当认定为贩卖毒品的数量，其本案贩卖毒品的数量应当认定为4克。上诉人姚恒贩卖毒品多人多次，应当认定为情节严重。上诉人姚恒及其辩护人提出认定姚恒贩卖毒品事实的证据不足，罪名不成立的辩护意见，与本案证据证明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师 德 雄
审 判 员 闵 跃
代理审判员 唐�
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 潘 灿