山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终88号
原公诉机关五寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程娟，女，1990年3月10日出生，，汉族，初中文化，农民，五寨县人，捕前住。2015年5月28日因涉嫌贩卖毒品罪被五寨县公安局上网追逃，同年7月22日被抓获。2015年8月27日经五寨县人民检察院批准，8月28日依法执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。
辩护人侯玉萍，山西台峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄天龙，男，1988年7月10日出生，,汉族，初中文化，农民，五寨县人，捕前住本村。2015年3月17日因涉嫌贩卖毒品罪被五寨县公安局刑事拘留，同年4月16日经五寨县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于五寨县看守所。
辩护人王宗林，山西天秀律师事务所律师。
原审被告人杨建军，男，1980年7月22日出生，，汉族，初中文化，农民，五寨县人，捕前住本村。2015年3月17日因涉嫌贩卖毒品罪被五寨县公安局刑事拘留，同年4月16日经五寨县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于五寨县看守所。
五寨县人民法院审理五寨县人民检察院指控原审被告人黄天龙、杨建军、程娟犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月28日作出（2015）五刑初字第99号刑事判决。判后，原审被告人程娟、黄天龙不服提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年5月4日公开开庭审理了本案。忻州市检察院指派检察员闫建斌、贾福梅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）程娟及其辩护人侯玉萍，上诉人（原审被告人）黄天龙及其辩护人王宗林，原审被告人杨建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定的事实：2015年3月16日上午，被告人程娟事先与被告人黄天龙通过电话联系约定在五寨大酒店见面，期间被告人程娟委托朋友邸某在五寨大酒店登记8320号房一间。后被告人程娟、黄天龙、杨建军来到该房间，在房间内被告人程娟从自己的一黄色手提包内拿出毒品并吸食。事前，缉毒特情张某某与被告人杨建军通过电话谈好以每克950元的价格交易毒品。同日下午五寨县砚城派出所辅警刘某携带现金20000元和缉毒特情张某某来到五寨金源快捷酒店三楼8302房间与被告人杨建军见面。被告人杨建军带着毒品样品来到金源快捷酒店8302房间让缉毒特情张某某试货，后双方同意交易。被告人杨建军给另一名被告人黄天龙打电话让其带着毒品到金源快捷酒店进行交易，被告人黄天龙接到被告人杨建军的电话后，在五寨大酒店门口被告人黄天龙拿上被告人程娟提供的一塑料纸包毒品，随后被告人黄天龙携带该毒品去了五寨金源快捷酒店8302房间。在该房间内，缉毒特情张某某要购买70000元或70多克土制海洛因，被告人黄天龙用电子称将自己携带的一塑料纸包土制海洛因分出76克卖给缉毒特情张某某，剩余约14克毒品由被告人黄天龙用塑料纸包装。缉毒特情张某某接过76克毒品给了刘某，刘某将事先准备好的20000元现金递给被告人黄天龙，说剩余的钱让他人送到酒店房间，刘某借此机会给外边蹲点守候的民警通信，被告人杨建军正在数钱过程中，被公安民警当场抓获并缴获疑似毒品及小型电子称2台。办案人员在五寨大酒店被告人程娟入住的8320房间一个黄色手提包内查获疑似土制海洛因1小塑料纸包、3小塑料袋和疑似冰毒1小塑料袋、吸食冰毒的工具一套（玻璃冰壶一个带有橡皮管及两个玻璃吸管）。经忻州市公安司法鉴定中心对上述扣押物品进行鉴定：在五寨金源快捷酒店查获的一大白塑料纸包疑似毒品检出海洛因成分，净重73.804克，一小白塑料纸包疑似毒品检出海洛因成分，净重13.443克。在五寨大酒店8320房间一黄色手提包内查获的5小塑料袋疑似毒品中，其中2小塑料纸包检出海洛因成分，净重分别为6.043、3.888克；另外2小塑料袋未检出海洛因成分；1小塑料疑似冰毒检出甲基苯丙胺，净重3.261克。
2015年7月22日，办案人员在五寨县福兴小区北楼一单元402室抓获被告人程娟时，在被告人程娟身上查获冰毒0.53克。从2015年农历正月起至案发之日被告人程娟一直在该小区402室居住。当日抓获被告人程娟后，程称其家中还藏有毒品，后办案人员从其家中一白色裤子口袋查获冰毒35.97克。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定：上述疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分；白色裤子上吸取的脱落细胞与被告人程娟的DNA似然比为5.54×10的16次方。
认定上述事实的主要证据有：1、三被告人的供述；2、证人刘某、张某、王某1、郭某、邸某、黄某的证言；3、五寨县公安局现场勘查笔录、搜查笔录、检查笔录、扣押清单、收缴物品清单、发还物品清单、抓获经过；4、被告人的现场检测报告书；5、鉴定意见；6、三被告人的户籍证明等。
以上证据均已在庭审中举证、质证，查证属实，足以认定。
据此原审法院认为，被告人程娟、黄天龙、杨建军明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且三人系共同犯罪，程娟作为涉案毒品的提供者应承担全部贩卖毒品数量的责任。在共同犯罪中，被告人杨建军起介绍帮助作用系从犯，应从轻处罚。被告人程娟在被采取强制措施后，如实供述了公安机关未掌握的所藏冰毒35.97克，应认定为自首，可从轻处罚。综合本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款之规定，判决：1、被告人程娟犯卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十五万。2、被告人黄天龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十五万。3、被告人杨建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产八万元。4、所查获的毒品含海洛因成分的97.178克、含甲基苯丙胺成分39.761克、吸食冰毒工具一套予以没收。
判后，原审被告人程娟、黄天龙不服提出上诉。原审被告人程娟的上诉理由为侦查程序违法，交易毒品不能认定为上诉人贩卖的毒品，请求撤销原判，改判上诉人不构成贩卖毒品罪。原审被告人黄天龙的上诉理由为侦查程序违法，自己只是送货，货是什么不清楚，要求撤销原判，改判上诉人无罪。
二审经审理查明，2015年3月16日上午，被告人黄天龙给程娟打电话，说朋友要买料子，程娟和黄天龙约定在五寨大酒店见面，随后程娟电话委托朋友邸某在五寨大酒店登记客房一间（房间号8320），中午十二点多，三被告人来到8320房间内，黄天龙叫程娟联系王某2（另案处理）。杨建军跟黄天龙说给买家张某某（特情人员）拿个样品，程娟从皮包内拿出一小塑料袋毒品，黄天龙分了些样品交给杨建军，让杨建军交给买家张某某。后张某某打电话叫杨建军到金源快捷酒店，黄天龙、程娟把杨建军送到金源快捷酒店，张某某带杨建军到了酒店302房间，黄天龙、程娟开车走了。张某某品尝了杨建军带的样品后同意交易。被告人杨建军给黄天龙打电话说要60、70克，让黄天龙携带毒品到五寨金源快捷酒店8302房间交易。被告人黄天龙接到被告人杨建军的电话后，在五寨大酒店门口被告人黄天龙拿上被告人程娟提供的一塑料纸包毒品去了五寨金源快捷酒店8302房间。在该房间内，缉毒特情张某某要购买70000元或70多克土制海洛因，被告人黄天龙用电子称将自己携带的一塑料纸包土制海洛因分出76克卖给缉毒特情张某某，剩余约14克毒品由被告人黄天龙用塑料纸包装。缉毒特情张某某接过76克毒品给了刘某，刘某将事先准备好的20000元现金递给被告人黄天龙，说剩余的钱让他人送到酒店房间，随后刘某给外边蹲点守候的民警通信，被告人杨建军正在数钱过程中，被公安民警当场抓获并缴获疑似毒品及小型电子称2台。办案人员在五寨大酒店被告人程娟入住的8320房间一个黄色手提包内查获疑似土制海洛因1小塑料纸包、3小塑料袋和疑似冰毒1小塑料袋、吸食冰毒的工具一套（玻璃冰壶一个带有橡皮管及两个玻璃吸管）。经忻州市公安司法鉴定中心对上述扣押物品进行鉴定：在五寨金源快捷酒店查获的一大白塑料纸包疑似毒品检出海洛因成分，净重73.804克，一小白塑料纸包疑似毒品检出海洛因成分，净重13.443克。在五寨大酒店8320房间一黄色手提包内查获的5小塑料袋疑似毒品中，其中2小塑料纸包检出海洛因成分，净重分别为6.043、3.888克；另外2小塑料袋未检出海洛因成分；1小塑料疑似冰毒检出甲基苯丙胺，净重3.261克。
2015年7月22日，办案人员在五寨县福兴小区北楼一单元402室抓获被告人程娟时，在被告人程娟身上查获冰毒0.53克。从2015年农历正月起至案发之日被告人程娟一直在该小区402室居住。当日抓获被告人程娟后，程娟称其家中还藏有毒品，后办案人员从程娟居住的家中程娟的一白色裤子口袋查获冰毒35.97克。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定：上述疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分；白色裤子上吸取的脱落细胞与被告人程娟的DNA似然比为5.54×10的16次方。
认定以上事实的证据有：1、被告人程娟供述，2015年3月16日，黄天龙说他的朋友要买些料子（土制海洛因）了，叫我给联系王某2。我就在大酒店的房间里给王某2打通电话，当时杨建军在场，我就把电话给了黄天龙让他和王某2谈论具体的事情，黄天龙在电话中和王某2说要赊些毒品了，王某2说能了，我听见黄天龙说要7万元人民币的毒品。他俩谈好后，王某2叫我一个人去他家里取毒品，我就去了王某2位于右所村的家里拿上毒品打车去了大酒店院里给了黄天龙，我就上街买衣裳去了。2、被告人黄天龙供述，2015年3月16日上午，杨建军叫上我去五寨城，到了五寨我就给程娟打电话，我和杨建军一起到了程娟所在的五寨大酒店。我根本没看见房间里有什么，我也不知道房间里有什么。上完厕所我出来就在床上躺的一直到程娟给我打电话，我下了楼，程娟打的车在门口等我的了，我出去坐上车就走，路上程娟让我拿一黑色塑料袋给在金源酒店的杨建军。我没问黑色塑料袋里是什么，我也不知道是什么。到了金源酒店我给杨建军打电话就只说叫他下找我，其他的我也没问他，他也什么都没说。杨建军和一个陌生男子下楼找的我。我就拿着这个黑色塑料袋和他俩相跟上去他们的房间。我把东西仍在床头柜上，什么也没说，我不知道杨建军他们说什么来了没有。当时房间有四个人——我、杨建军、还有俩个不认识的男子。3、被告人杨建军供述，2015年2月份有一天，黄天龙给我打电话让我给联系卖料子（土制海洛因），再也没说其他的。于是我就给张某打电话问：你有要土制海洛因的人吗？他问我东西好不好，我告诉他这土制海洛因不错。张某给我问去了。又过了两天，张某给我打电话说：有人要土制海洛因，要个50、60克，并说好一克900元人民币。张某就到三岔找到我，我把张某带到三岔碧水蓝天旅店205房间，张某要试一试土制海洛因好不好，之前黄天龙就给了我一小塑料包毒品，于是我就把这些毒品给张某让他品尝，他现场用锡箔烤的吸食后说毒品不错。张某说你给我提货吧，黄天龙就给准备毒品。到当天下午2点多，也没给准备下张某要的毒品，后张某就走了。2015年3月16日，张某又打电话问我买毒品，要60、70克。并说好我给送到五寨县城一克950元人民币。我和黄天龙相跟上来了五寨，黄天龙让我和他到五寨大酒店找程娟，后来在程娟房间门口还遇见一个男人（我不认识，有30来岁，瘦高个，本地口音，其他的我也不清楚），于是我们三个人都进了程娟房间。程娟吸了几口冰毒就去洗漱，我们三人就坐的。我听见程娟叫这个后生给从网上买个手机了。我和黄天龙说给张某拿上个土制海洛因样品，程娟就从她黄色皮包内拿出一小塑料包毒品给黄天龙并说：你给开上些样品。然后，黄天龙就给分了些样品交给我，把这些样品给张某。我先下去开车，在车上等他们，不一会程娟和黄天龙俩人下来，我们三人开车来到五寨一中往东的马路边上等张某给打电话的。后来张某给我打电话叫我到金源快捷酒店找他，黄天龙把我送到这个酒店，张某出来找上我，我俩就上了他302房间，当时我见房间还有一个人。黄天龙和程娟开车走了。在张某房间我将毒品样品给他，他品尝后说：行了，要个60、70克。我就给黄天龙打电话让他给往过拿毒品。大约过了四十分钟，黄天龙打来电话说，东西已准备好，我过来了。我就和张某出去把他接到房间。黄天龙把手里拿的塑料袋放在床头柜上，张某让黄天龙用电子称称重量，黄天龙说用张某的电子称称，张某说：用我的怕你们不放心。黄天龙说：用谁的也一样。后黄天龙用电子称称了70克。张某对跟他一起的后生说把身上的20000元钱拿出来，再打电话把剩下的钱拿上来，那个后生让我们数一数，我就拿起钱来数，正数钱时警察就来了把我们抓住了。4、证人张某证实,2015年3月16日早上杨建军就给我打电话说先前说好的毒品货准备好了，问我什么时候下五寨送货来了，我说我电话通知你吧。我就上午来到五寨县公安局砚城派出所把这一情况反映给郭长涛所长，郭长涛所长安排下午进行交易，我就给杨建军打电话说下午2点多到五寨交易。2015年3月16日下午2时许我来了砚城派出所，郭长涛所长给砚城派出所的刘某拿了20000元作为交易毒资，让我和刘建忠一起去五寨县迎宾东街金源快捷酒店302房间与杨建军进行交易。下午2时30分左右我和刘建忠来到金源旅馆三楼302房间也就是8302房间，我就给杨建军打电话问他准备好毒品没有，在哪了，杨建军说在神池了，再过一小时左右就回来五寨县了，我就和杨建军说回来五寨县二道河附近电话联系我。到了下午4时许杨建军给我打电话说他回来了，我就告诉他我在金源快捷酒店302房间住着，杨建军过来金源快捷酒店附近移动营业厅门口，我下来把杨建军带到302房间，杨建军就拿出一小包毒品土制海洛因让我试了一下货，我说可以，我就让杨建军取货，杨建军就通过电话联系另一个人让把毒品准备好送到金源快捷酒店302房间。过了大约1小时30分钟杨建军的朋友就来到金源快捷酒店门口打电话了，我和杨建军下去将送货的黄天龙领到302房间，我们进了房间就开始交易，黄天龙从身上掏出一塑料纸包毒品土制海洛因，黄天龙说毒品刚制作出来，也不知道这一塑料纸包有多少克，他就又掏出一台小型电子称称了一下说是90克，我就说你给我弄上7万元钱的毒品，黄天龙就给我带包装塑料纸称了76克毒品土制海洛因，黄天龙把剩下的那约14克另包了一塑料纸包收起，我包好那76克毒品土制海洛因就给了刘某，刘某就把事先准备好的20000元钱给了黄天龙，刘某说剩下的钱打电话让人送上来，刘某就打了一个电话，黄天龙让杨建军给先数那20000元钱，正数着，被你们公安民警现场抓获。证人刘某与张某证实的内容一致。5、证人王某1、郭某、邸某证实，被告人程娟登记房间的过程和进入房间的时间。6、证人黄某证实，2015年3月17日下午我用我的182××××8475的手机号给185××××0340手机打电话，打通电话后是郭宏伟接的电话，电话里我听见有程娟的声音，后来程娟就拿上郭宏伟的电话，电话里程娟问我说你哥哥的事咋了？我说人我见不上，我也不清楚，我就问程娟我哥哥黄天龙的事是怎么回事？程娟说：“2015年3月16日下午杨建军出去找买主去了，你哥哥等的了，中途杨建军给黄天龙打电话说行下买主了，你哥哥就给我打电话说买东西的人找下了，让我把东西给拿下来，后来我拿下东西后又租上车把你哥送到旋律KTV对面去，你哥一个人上楼去了，我在楼下面等的，中途我给你哥打电话，电话接通后电话里是杨建军的声音，不是你哥，我就走了，再没敢去，后来你哥的手机号给我打电话说在建行还是农行门口等我的，让我去取钱了，我听见不是你哥的声音我就没敢去”，说完后程娟说挂电话了。7、五寨县公安局现场勘查笔录、搜查笔录、检查笔录、扣押清单、收缴物品清单、发还物品清单、抓获经过；8、被告人的现场检测报告书；9、鉴定意见；10、三被告人的户籍证明等。
以上证据均经庭审质证，查证属实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）程娟、黄天龙、原审被告人杨建军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其中程娟贩卖含海洛因成分的毒品97.178克，甲基苯丙胺39.761克，被告人黄天龙、杨建军贩卖含海洛因成分的毒品87.247克，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪，且三人系共同犯罪。一审法院根据三被告人的供述，证人刘某、张某、王某1、郭某、邸某、黄某的证言和现场勘查笔录、搜查笔录、检查笔录等形成证据链条，证实案件事实。根据被告人程娟和杨建军的供述，被告人黄天龙参与贩卖毒品的联系，并从程娟手上拿上毒品运至酒店进行交易。根据被告人杨建军供述与证人张某的证言证实黄天龙将毒品送到后参与毒品的称重，故上诉人黄天龙上诉其不知道贩卖毒品的理由与事实不符，依法不予支持。黄天龙不仅知道而且积极参与贩卖毒品。原审被告人程娟上诉涉案的毒品是在其离开酒店自己不在场的情况下查获的，不能排除他人存放的上诉理由，因上诉人程娟当时并没有退掉客房，且没有证据证实其他人进入该客房，故一审法院认定所查涉案毒品是程娟存放的是正确的，程娟上诉理由依法不予支持。根据相关法律规定，走私贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案三被告人贩卖毒品数量已远远超过五十克，但考虑到本案是控制交易，毒品未流入社会，对社会危害程度较小，一审法院考虑到上诉人（原审被告人）程娟贩卖毒品数量较大，但其有自首情节，酌情对其量刑十五年，量刑适当。上诉人（原审被告人）黄天龙贩卖毒品数额虽然相对程娟较小，但其一、二审拒不认罪，一审法院对其量刑十五年也是适当的。原审被告人杨建军在一审中认定其在共同犯罪中是从犯，但在量刑时没有体现，本院经综合全案审查，认为一审法院对被告人杨建军量刑十五年不当，应当从轻减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、第二十五条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，判决如下：
（2016）维持五寨县人民法院（2015）五刑初字第99号刑事判决第一项、第二项、第四项。即1、被告人程娟犯卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十五万。2、被告人黄天龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十五万。4、所查获的毒品含海洛因成分的97.178克、含甲基苯丙胺成分39.761克、吸食冰毒工具一套予以没收。
（2016）撤销五寨县人民法院（2015）五刑初字第99号刑事判决第三项，即被告人杨建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产八万元。
三、被告人杨建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月17日起至2029年3月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 季 蓉
审判员 侯亮审判员胡正斌
二〇一六年五月十六日
书记员 张 宇