上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民四（民）初字第1277号
原告彭海娥。
委托代理人郑一鸣。
委托代理人巫如秀。
被告上海晨点机电设备安装有限公司。
法定代表人李玉珍。
第三人上海华谊建设有限公司。
法定代表人陈国荣。
被告及第三人共同委托代理人孟登辉。
原告彭海娥诉被告上海晨点机电设备安装有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年6月10日立案受理后，依法由审判员陈薇独任审判。本院于2015年6月30日依法追加上海华谊建设有限公司作为本案第三人参加诉讼。本案于2015年7月23日公开开庭进行了审理，原告彭海娥的委托代理人郑一鸣、被告上海晨点机电设备安装有限公司及第三人上海华谊建设有限公司的共同委托代理人孟登辉到庭参加诉讼。审理中，原、被告及第三人合意适用简易程序延长一个月审理。本案现已审理终结。
原告彭海娥诉称：其于2010年11月8日经被告聘用进入第三人的工地工作。2010年11月9日至2012年7月15日期间在太原星河湾一期B区4-10栋水电安装工程上海华谊公司太原星河湾项目部担任项目资料员；2012年7月16日至2013年9月期间在鄂尔多斯星河湾一期A区住宅楼机电安装工程上海华谊公司鄂尔多斯星河湾项目部担任出纳、项目资料员。原告在职期间，全部工作任务由第三人负责指派管理，工资则由被告发放，2013年8月、2013年9月工资至今未发放。入职后，被告拒绝为原告办理社保及公积金缴纳手续。2013年9月底，原告就此明确通知被告，请其纠正上述错误做法，遭到拒绝。包括年终奖在内，自2012年7月至2013年6月，原告月平均工资为人民币6，413元。原告在职期间，被告拒绝与原告签订书面劳动合同，依法应支付11个月的双倍工资70，543元。原告在职期间，每周做六休一，但被告从未支付过加班费，故原告按照加班时间每年45日，就职时间（计至2013年9月底）3年共计为135日、4.5个月，按照原告工资的200%计算，被告应支付原告加班工资57，717元。原告在仲裁阶段提供的《通知》经过华东政法大学鉴定中心鉴定后认为时间有误，因此仲裁委未对该证据予以采纳。但原告认为员工加班情况应由被告举证，原告对此不负有举证义务，被告举证不能应承担不利后果。且原告对于鉴定意见书也不认可，认为鉴定方未提供鉴定比对材料，鉴定人亦未出庭，故该鉴定意见不能作为定案依据。被告并未安排年休假，应按照工资的300%支付年休假工资9，619元。2013年7月起被告未支付过工资，应支付三个月工资19，239元。被告应按照原告的实际收入补缴社保及公积金。鉴于被告的上述违法行为，导致原告被迫解除劳动合同，应依法支付经济补偿金19，239元。原告诉诸法院，要求判令被告支付原告：1、2012年10月至2013年9月期间未签订劳动合同的双倍工资70，543元；2、2010年11月8日至2013年9月30日的休息日加班工资57，717元；3、2010年11月8日至2013年9月30日期间带薪年休假工资9，619元；4、2013年7月、8月、9月工资19，239元；5、因被告的违法行为导致原告被迫解除劳动合同的补偿金19，239元。
被告上海晨点机电设备安装有限公司辩称：原告于2010年11月9日入职，于2014年11月11日申请仲裁，故未签订劳动合同的双倍工资已经超过诉讼时效。原告从未申请过加班，不存在加班情况。原告在工地工作，春节放假长达20天，因此不存在未休年休假，并且年休假应该在当年度休完，故原告的部分诉请超过时效。被告未支付2013年8月工资，金额为4，200元，2013年7月的工资已经发放，2013年9月原告未来上班，不同意支付工资。原告在仲裁中未提出第五项诉讼请求，不应在本案中处理。原告未通知被告自行离职，对仲裁认定的工作时间不予认可，但未申请撤销裁决。被告对仲裁裁决不认可，但未申请撤销裁决。裁决认为被告未发工资为2013年8月和9月，但原告9月未上班，其他予以认可。
第三人上海华谊建设有限公司述称：与被告意见一致。
经开庭审理查明：原告于2010年11月8日进入被告处，由被告安排至第三人工地上工作。原、被告之间未签订过劳动合同。原告于2013年11月11日申请仲裁，要求被告支付2011年12月至2012年10月未签劳动合同二倍工资、2011年11月至2013年9月休息日加班工资及应休未休年休假工资、2013年7月至9月工资及违法解除劳动合同赔偿金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理认定原告正常工作至2013年9月30日，并裁决被告支付原告2012年、2013年未休年休假工资2，746.40元、2013年8月至9月工资8，400元，原告支付被告鉴定费2，000元，对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决遂诉诸本院。
另查明：被告发放原告工资至2013年7月。根据原告制作的入职期间收入明细表，原告2012年1月至2013年1月期间月工资为3，500元，另有金额不等的生活补贴、工地补贴；2013年2月至2013年6月期间月工资为4，200元，另有金额不等的生活补贴、工地补贴；另在2012年1月、2013年2月分别领取年终奖5，000元、3，000元。
又查明：仲裁审理过程中，被告申请对署期为“2013年2月5日”、落款为“上海华谊集团建设有限公司”的《通知》上的“上海华谊集团建设有限公司”的实际形成时间及落款部位“上海华谊集团建设有限公司”印刷文字与“上海华谊集团建设有限公司星河湾机电项目部”印章印文的形成先后顺序进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2014年11月4日及11月10日先后出具两份文检鉴定意见书，鉴定结论分别为：检材署期为“2013年2月5日”、落款为“上海华谊集团建设有限公司”的《通知》上的“上海华谊集团建设有限公司”的实际形成时间为标注时间之后，应为2013年12月左右形成；检材《通知》落款部位“上海华谊集团建设有限公司”印刷文字形成在先，“上海华谊集团建设有限公司星河湾机电项目部”印章印文形成在后。被告为此支付鉴定费20，000元。
以上查明的事实，有原、被告及第三人的陈述；收入明细表、银行交易明细、费用报销单、个人业务凭证、文检鉴定意见书、仲裁裁决书及仲裁庭审笔录等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理过程中，原告称：其工作至2013年9月底，因原告要求被告支付加班费、签订劳动合同，并补缴社保，被告不同意，之后就口头通知原告不要来上班了。原告国庆节之后去上班，被告公司已经大门紧闭，原告无法进入。被告对于原告离职的陈述前后差异较大，实际上是李某因有人闹事而报警，并非是原告等人闹事。被告在用工过程中存在大量违法行为，原告显然是被迫离职，因此主张经济补偿是合法的。被告未支付原告2013年7月、8月、9月的工资。原告原则上每天工作8小时，做六休一，平时加班时间难以统计故不再主张。原告在星河湾项目部工作，有打卡考勤，原告认为项目部就是被告的，第三人不对原告进行管理，被告作为实际管理方、第三人作为形式上的管理方，应对原告的加班时间负有举证义务。鉴定人员未通知任何人，自行收集比对检材，这是不合程序的，故认为原告提供的《通知》可以作为加班费的证据。原告按照平均工资6，413元为加班工资计算基数，除了《通知》之外没有其他证据证明加班情况。原告按照每年五天主张应休年休假，原告在职期间从未休过年休假。
原告为证明其主张提供下列证据：
《通知》，证明原告在职期间一直都是做六休一，《通知》落款的印章是星河湾项目部，但实际上是被告出具的，因为该项目部的经营人是被告。原告称该证据原件在仲裁中收掉了。
被告对证据真实性不予认可，认为是原告伪造的。
第三人与被告意见一致。
被告称：原告工作至2013年9月6日，因对工资不满，要求项目提成，而向被告闹事，双方未达成一致协议，原告就将被告的材料（包括验收合格证明、结算凭证、签证单等）拿走至今未归还，导致被告2010年的部分项目至今未结算，造成被告损失。原告是在未与被告达成协议的情况下就自动离职，被告从未以任何形式要求原告不来上班。原告要求经济补偿金未经仲裁前置程序，且原告是在未通知被告的情况下自行离职，也不存在经济补偿金。因为被告是2013年9月8日支付工资，而原告在2013年9月6日离职后申请仲裁，导致被告未支付2013年8月工资，并非被告恶意不支付。原告每天工作8小时，做五休二，不存在加班，被告也不对原告进行考勤。文检鉴定意见书的形式和内容都是合法的，可以看出原告提供的《通知》是伪造的，不能证明原告有加班。原告应休年休假为每年五天，在春节期间已经安排休过了，证据就是《关于工作时间的规定》，没有其他证据了。认可仲裁认定的工资标准，奖金是用人单位自主决定并在年终发放的，不属于工资的组成部分。
被告为证明其主张提供下列证据：
1、报警记录、第三人分公司及业主方出具的情况说明，证明原告属于自动离职。报警记录显示报警时间为2013年9月6日，报警人为李某，主要情节为4、5人占着办公室影响办公。被告称占着办公室的人不是原告。
原告对报警记录真实性无异议，但认为与原告自动离职无关，且报警单显示2013年9月6日原告还在工作。对情况说明的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为即使情况说明是真实的，也无法反应原告的离职时间，且和被告出具给虹口区劳动人事争议仲裁委员会的证明中的离职时间有矛盾。
第三人没有意见。
2、《关于工作时间的规定》，证明被告的员工如果需要加班需要填写加班申请单并且需要上级主管人员批准，年休假的安排在春节前一周至元宵节。
原告认为该证据是被告自己制作，故对真实性、合法性及关联性均有异议。
第三人没有意见。
3、证人证言两份及身份证复印件，证明原告于2013年9月6日自动离职。
原告认为证人证言不符合法定形式，证人应出庭作证，故对该证据真实性不予认可。
第三人没有意见。
第三人称：对原告的离职情况同意被告的意见。不清楚原告的工资情况，第三人不对原告进行考勤。
审理中，原告申请法院对华政（2014）物证（文）鉴字第D-267-1号文检鉴定意见书中收集样本及比对的过程进行调查，本院于2015年9月18日发函要求华东政法大学司法鉴定中心作出书面答复，华东政法大学司法鉴定中心于2015年9月28日作出说明，主要内容为：该中心采用的样本系中心专职工作人员按照鉴定需要，定期（每隔十天左右）采集，专门制作形成，样本在常态环境下进行保存，专供书写形成时间鉴定之用。原告对该说明的真实性不予认可，认为鉴定机构应提供鉴定的比对材料；且鉴定的内容应为印章加盖时间，而非书写形成时间，故鉴定机构做了错误的鉴定；另外，鉴定机构未经当事人同意，无权自行收集证据，综上，认为鉴定意见不能成立。被告及第三人对该说明的真实性、合法性及关联性均予以认可。
根据庭审确认的事实，本院认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现原告于2010年11月8日入职，双方一直未签订书面劳动合同，则自2011年11月9日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，自2011年11月9日起被告无需支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额，故对原告要求被告支付2012年10月至2013年9月期间未签订劳动合同的双倍工资70，543元的诉讼请求，本院不予支持。
原告要求被告支付休息日加班工资，应就加班事实的存在承担举证责任。现原告提供的《通知》经司法鉴定其实际形成日期为2013年12月，与落款时间2013年2月有较大差异，且在原告申请仲裁之后，显然不合常理，故对原告提供的《通知》，本院不予采信。原告未提供有效证据证明其加班时间，应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告支付2010年11月8日至2013年9月30日期间休息日加班工资57，717元的诉讼请求，本院不予支持。
应休未休年休假工资实质是法律对于用人单位未安排年休假而设定的法律责任，并非系劳动者提供劳动的对价，故应使用劳动争议的普通时效规定。用人单位在当年度未安排年休假的情况下，一般最迟应在本年度末之前支付应休未休年休假工资。原、被告双方对于2010年、2011年应休未休年休假工资的争议最迟应分别在2010年12月、2011年12月前发生，现原告申请仲裁的时间为2013年11月，且原告未提供证据证明其曾在2011年12月及2012年12月以前向被告主张该权利而存在时效中止、中断的情形，故被告对原告2010年、2011年应休未休年休假工资的时效抗辩成立，故对原告主张要求被告支付2010年、2011年应休未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。根据原告的工作年限，原告2012年可享受年休假5天，故被告应以原告2012年的月平均工资按照300%计算，并扣除已经支付的100%工资，支付原告2012年应休未休年休假工资差额2，375.33元。被告主张原告正常工作至2013年9月6日，但根据其提供的报警记录及相关陈述，原告2013年9月6日显然仍在正常工作，现仲裁认定原告正常工作至2013年9月30日，被告未对仲裁裁决向法院起诉，应视为对仲裁裁决无异议，故本院对仲裁关于原告正常工作至2013年9月30日的认定予以认可。根据原告的工作时间折算，其2013年可享受年休假3天，故被告应以原告之前一年的月平均工资按照300%计算，并扣除已经支付的100%工资，支付原告2013年应休未休年休假工资差额1，704.03元。综上，被告应支付原告2012年、2013年应休未休年休假工资差额4，079.36元。
被告未支付原告2013年8月、9月的工资，亦未提供上述两个月的工资核算标准，故应按照原告2013年的工资情况，支付原告2013年8月、9月工资合计12，321.33元。
原告要求被告支付由于被告的违法行为导致原告被迫解除劳动合同的补偿金19，239元，但又陈述双方劳动合同系由被告口头通知解除，因原告的主张与其陈述相互矛盾，且原告未提供被告解除劳动合同的证据，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告在仲裁审理申请对原告提供的《通知》的朱墨时序及文件形成时间进行鉴定，并支付了鉴定费用20，000元，其中朱墨时序的鉴定结论与原告主张一致，而文件形成时间的鉴定结论显示该《通知》形成于原告申请仲裁之后，显然不合常理，故原、被告各承担一半鉴定费用，又因该《通知》系原告等五人共同提交的证据，鉴定费用应由五人共同承担，故原告应支付被告鉴定费用2，000元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、被告上海晨点机电设备安装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告彭海娥2012年、2013年应休未休年休假工资差额4，079.36元；
二、被告上海晨点机电设备安装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告彭海娥2013年8月、2013年9月工资合计12，321.33元；
三、驳回原告彭海娥的其余诉讼请求；
四、原告彭海娥应于本判决生效之日起十日内支付被告上海晨点机电设备安装有限公司鉴定费2，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告彭海娥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 陈 薇
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张晓莉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《职工带薪年休假条例》
第三条第一款职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天
第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。