山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4075号
上诉人（原审被告）：山东飞翔通用航空有限公司，住济南市。
法定代表人：薛灵贵，总经理。
委托诉讼代理人：高阳，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东港基建设集团有限公司，住济南市。
法定代表人：杨连玉，董事长。
委托诉讼代理人：王延冰，男，1978年7月22日出生，汉族，该公司工作人员，住济南市。
委托诉讼代理人：李栋，山东灵岩律师事务所律师。
上诉人山东飞翔通用航空有限公司（以下简称飞翔公司）因与被上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
飞翔公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回港基公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定部分事实不清。大峰山景区的开发是否需要办理土地审批手续并不是合同解除的必要条件。飞翔公司与港基公司于2014年4月签订的《大峰山风景区项目合作协议》，约定了双方合作期间港基公司应当提供土地范围、合作开发运营项目、双方合作方式、人选安排和盈亏分担比例等问题。一审判决中对于大峰山景区经营主体的变更问题进行了详细的阐述，但2004年12月18日孝里镇岚峪村村民委员会与济南港基齐长城旅游有限公司签订的土地租赁合同中约定的土地交由山东港基建设集团有限公司使用，未有任何证据证明。济南港基齐长城旅游有限公司被吊销营业执照后，由济南港基房地产公司继续经营，亦未有任何证据和变更材料。事实上港基公司并没有经营权，真正享有经营权的是2002年8月7日按照合同约定成立的济南港基齐长城旅游有限公司，该公司虽然被吊销营业执照，但是主体资格未灭失。港基公司并没有从济南港基齐长城旅游有限公司处合法获得大峰山景区的经营权，长清区国有大峰山林场与济南港基房地产公司并没有将经营权转让给港基公司，国有大峰山林场也没有同意转让经营权。故港基公司并没有大峰山景区的经营权。山东港基建设集团与港基公司系同一单位，也未有任何证据予以证明。长清区人民政府同意将大峰山森林公园经营主体进行变更，变更方式均为租赁经营，新的经营主体需满足景区开发经营纳入长清区旅游管理、遵守景区旅游开发规划，新上开发建设项目报旅游主管部门批准即可。在长清区政府发文同意以租赁经营的方式变更经营主体的前提下，所有景区开发经营都未要求办理土地审批手续，而一审法院以双方均无法办理土地审批手续，合同主要开发项目已不能继续履行、合同目的无法实现为由，判令解除双方于2014年3月21日签订的《大峰山风景项目合作协议》、将经营权交回港基公司显然属于对事实认定不清。（二）飞翔公司严格按照合同约定履行义务。飞翔公司签订合同后，履行合同义务，积极投入进行景区改造，修建了大门口造型、洞藏酒窖、木质宣传报架、木质连廊、逸香斋、欢乐谷、维修小桥、宾馆等共投入资金596万元。港基公司没有按照协议约定提供l2800亩土地，飞翔公司行使《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，故未按照合同约定投入资金不属于违约。综上，飞翔公司在合同履行和经营主体等各方面均符合约定和规定的要求，大峰山景区开发经营是否需办理土地经营手续，林业局等相关部门未提出相应的要求，也未对大峰山景区的开发经营采取任何措施，一审法院在双方当事人均未涉及此问题的前提下主动审查景区开发经营是否需要土地审批等问题，实属不当。故请求二审法院依法支持飞翔公司的上诉请求。
港基公司辩称,飞翔公司的两点上诉理由是相互矛盾的，其既主张合同无效，又不同意解除合同，要求继续履行，这本身存在矛盾。请求二审法院依法驳回飞翔公司的上诉请求。
港基公司向一审法院起诉请求：请求判令解除双方于2014年3月21日签订的《大峰山风景区项目合作协议》；判令飞翔公司限期将大峰山景区设施交还给港基公司并承担违约金100万元及本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：大峰山森林公园面积约计12800亩，公园包含济南市长清区国有大峰山林场。2001年11月16日，济南市长清区人民政府同意将大峰山森林公园经营主体由齐长城管委会直接经营变更为济南港基房地产开发有限公司租赁经营，租赁期50年，由济南港基房地产开发有限公司承担景区开发建设期间形成的基本建设项目欠款等全部债权债务。2002年8月7日，济南市长清区国有大峰山林场与济南港基房地产开发有限公司签订合同书一份，双方成立济南港基齐长城旅游有限公司负责经营大峰山森林公园，济南市长清区国有大峰山林场拥有大峰山森林资源、土地、山体、林地和林场原址的所有权，并协助济南港基房地产开发有限公司办理有关大峰山森林公园开发和占地建设经营手续，保证按森林公园的总体规划项目建设顺利进行。济南港基房地产开发有限公司配合济南市长清区国有大峰山林场办理开发建设占地手续的审批，双方合作期限为70年，自2002年8月8日至2072年8月8日，在同等条件下，济南港基房地产开发有限公司有权续签合同。合同订立后，双方于2002年10月24日在济南市长清区公证处对该合同进行了公证。济南港基房地产开发有限公司成立济南市港基齐长城旅游有限公司经营大峰山景区。2004年12月18日，济南市长清区孝里镇岚峪村村民委员会（以下简称岚峪村委会）与济南市港基齐长城旅游有限公司签订土地租赁合同，合同约定：岚峪村将村东至大峰山公路北侧38.8亩土地交由济南市港基齐长城旅游有限公司，用于开发大峰山农家园，租赁费用为46.56万元，双方未约定租赁期限。济南市港基齐长城旅游有限公司在上述土地中修建了停车场，后济南市港基齐长城旅游有限公司将该地交由港基公司使用。2006年12月20日，济南市港基齐长城旅游有限公司因未接受年检被吊销营业执照。济南港基房地产开发有限公司继续经营。2009年12月16日，济南港基房地产开发有限公司与山东港基建设集团签订转让协议一份，协议约定济南港基房地产开发有限公司将大峰山景区开发经营权转让于山东港基建设集团，转让期限自2010年1月1日至2051年11月16日，大峰山林场及景区文物属国家所有，开发建设需按国家和各级政府规定办理批准手续，港基公司开发经营应自觉纳入长清区旅游管理，遵守景区旅游开发规划，新上开发建设项目报旅游主管部门及其他相关部门批准。山东港基建设集团与港基公司系同一单位，港基公司曾使用“山东港基建设集团”印章，并在济南市公安局登记备案。港基公司成立济南港基大峰山旅游有限公司经营大峰山景区，并办理了景区相关许可证，后由于经营不善，将经营权交回港基公司。2014年3月21日，港基公司与飞翔公司签订《大峰山风景区项目合作协议》，合作开发大峰山风景名胜区，开发范围含济南市长清区国有大峰山林场（林地东至双泉乡张庄村、西至孝里镇岚峪村、北至孝里镇北黄崖付、南至肥城市牛山林场）及济南市港基齐长城旅游有限公司租用岚峪村委会的38.8亩土地。双方约定，共同开发大峰山风景名胜区，合作期限为20年，港基公司以已经投入的现金和实物资产投资，飞翔公司以现金投资。开发内容包括旅游、旅游地产、太阳能发电、生态农业等。经飞翔公司认可，港基公司各项投入总价值3500万元。飞翔公司的现金投入自签订合同之日起3年内应达到人民币3500万元，并保证前两年每年投入不低于1000万元。飞翔公司在本项目现有设施的基础上，投入资金用于规划设计、景点修缮、配套完善，飞翔公司在投资期间内，用于项目规划设计、工程手续、工程建设、工程管理支出可转为固定资产投入，经港基公司确认后，可折合为对项目的现金投入。如飞翔公司未在合同规定的期限内投资达到比例的，无条件退出本项目，并应承担违约责任，按照违约金额的10%支付违约金。协议签订后，港基公司与飞翔公司共同注册子公司运营大峰山景区项目，并由港基公司负责与长清区政府、长清区林业局沟通，确保项目实物投入和经营权无任何权属争议。后飞翔公司在港基公司租用岚峪村38.8亩土地中修建了酒窖及附属设施，现该景区由飞翔公司经营。
飞翔公司陈述在履行合同过程中共投入596万元用于修建酒窖、停车厂、展厅、地上绿化、山中水系修复，并对原宾馆、木屋进行了维修，投资未达到合同约定标准是因港基公司未能依约提供可供开发使用的土地，合同约定的土地没有任何审批手续。港基公司述称，对飞翔公司的投资不予认可。飞翔公司修建的酒窖、展厅不属合作开发项目，水道为原有设备，飞翔公司只是在渗漏处进行修补；山上、山下水池均是原有设施，飞翔公司只是垒了保护泵的石墙；木屋别墅飞翔公司并未维修，港基公司已依约向飞翔公司提供相应的土地用于合作旅游开发，飞翔公司投资未达到合同约定数额应自动退出项目经营。济南市长清区国有大峰山林场述称，济南市长清区国有大峰山林场系国有财产，开发使用需经主管部门审批，济南市长清区国有大峰山林场只负责看护林场，无开发使用权。济南市长清区林业局述称，长清区林业局与济南市长清区国有大峰山林场均属林业系统，林场为独立核算的事业单位，林业局对林场业务和人员管理进行指导。其他任何单位使用林场，需层层上报林业主管部门审批。港基公司与飞翔公司签订合作协议后，并未在长清区林业局进行审批。
关于港基公司提交的返还设施清单，该清单加盖有港基公司单位公章，并未有飞翔公司签章，且飞翔公司对此不予认可。现港基公司诉至一审法院，要求依法判令解除双方于2014年3月21日签订的《大峰山风景区项目合作协议》，飞翔公司将大峰山风景区经营权和原有设施交还港基公司，并向港基公司支付违约金100万元。诉讼中，港基公司增加诉讼请求，要求飞翔公司将大峰山风景区经营权（将景区餐厅、宾馆、大门、道路交付港基公司，由港基公司经营管理）返还港基公司。对于港基公司要求飞翔公司支付违约金的请求，一审法院向其释明后，港基公司拒绝将诉讼请求变更为要求飞翔公司赔偿损失，坚持原请求。另外，飞翔公司于2015年7月14日收到一审法院邮寄的应诉手续，并于2015年8月28日向一审法院提起管辖权异议申请。对于合同清算事项，经一审法院释明，港基公司与飞翔公司均未于2016年3月28日前就合同清算事项提出鉴定申请。
一审法院认为，港基公司与飞翔公司签订的《大峰山风景区项目合作协议》为当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。本案争议焦点有二：一是本案是否具备合同解除要件；二是若合同解除后，港基公司要求飞翔公司支付100万元违约金是否具有法律依据。关于第一个争议焦点：从以下三方面进行综合分析。港基公司与飞翔公司虽具备大峰山风景区经营资格，但根据双方签订的合作协议，合作项目包括旅游地产、太阳能发电、生态农业，经营上述产业需使用景区内土地，而用地应依法办理相应的行政审批手续，现双方均无法办理土地审批手续，合同主要开发项目已不能继续履行，飞翔公司在答辩中亦予以确认；大峰山风景区包含大峰山林场，而大峰山林场系国有林场，属防护林，由济南市长清区国有大峰山林场负责管理，其开发、经营、使用应依法进行审核、审批。港基公司与飞翔公司在一审辩论结束前均未提交证据证实已办理使用林地审核同意书；双方约定飞翔公司的现金投入自签订合同之日起3年内应达到人民币3500万元，并保证前两年每年投入不低于1000万元，如未在合同规定的期限内投资达到上述比例，飞翔公司则无条件退出本项目。庭审中，飞翔公司主张投资596万元，且该投资未得到港基公司认可，亦未达到合同约定标准。对于投资不到位的原因，飞翔公司主张因合作开发土地范围、权属不明，致其无法投资，违约责任应由港基公司承担。而港基公司主张其具备经营主体资格，已依约向飞翔公司提供相应土地，土地四至清楚、权属明确，飞翔公司应承担违约责任。综上，一审法院认定双方签订的《大峰山风景区项目合作协议》因不能办理用地审批手续，合同目的无法实现，且飞翔公司未投资到位，故港基公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于合同清算事项，经一审法院释明，港基公司与飞翔公司均未在释明期限内向提出鉴定申请，对此在本案中暂不予处理，双方当事人可另案主张权利。港基公司要求飞翔公司返还设施证据不足，在本案中亦不予处理，双方当事人亦应另行主张权利。
关于第二个争议焦点：双方虽定有违约金条款，但飞翔公司是否可因投资不到位承担违约责任。一审法院认为应从两方面进行分析。港基公司与飞翔公司无法办理涉案土地、林地用地审批手续为合同不能履行的主要原因，双方在合同中未就由哪方办理用地审批手续作出明确约定，故双方对此均不存有过错;飞翔公司主张投资596万元，但该投资港基公司不予认可，且双方均未对飞翔公司投资数额申请鉴定，一审法院依据现有证据无法对飞翔公司违约金数额作出认定，故对港基公司要求飞翔公司支付违约金的请求未予支持。飞翔公司在一审庭审中提出管辖权异议申请，根据法律规定，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，飞翔公司申请时已超过答辩期限，故对管辖权异议申请应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国森林法》第十三条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五、第一百二十七之规定，原审法院判决：一、解除港基公司与飞翔公司于2014年3月21日签订的《大峰山风景区项目合作协议》；二、由飞翔公司于判决生效之日起30日内将大峰山风景区经营权（将景区餐厅、宾馆、大门、道路交付港基公司，由港基公司经营管理）交回港基公司；三、驳回港基公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由港基公司、飞翔公司各负担6900元。
本院二审期间，飞翔公司陈述，在合同履行过程中，已经支出了相关费用，但与港基公司存在矛盾，产生多次争执，并造成派出所出警的情形。飞翔公司虽陈述已经支出相关费用，但并未提供新证据予以证实。本院认定事实如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，港基公司与飞翔公司签订的合作协议系真实有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据本案当事人双方的陈述，双方合作的项目不能办理用地审批手续，且双方已经产生矛盾，港基公司明确要求解除合同，合作亦不可能继续，合同目的已不能实现，故合同已经达到法律规定的解除条件，一审判决合同解除，并无不当。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”一审法院据此判决飞翔公司返还大峰山的经营权并无不当。至于双方的损失，双方虽提交证据为证实投入的金额，但均为单方制作的投入资金明细，且对方均不予认可，故本院对各方的损失无法认定，本案中不再一并处理，当事人双方可另行主张。综上所述，飞翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元,由上诉人山东飞翔通用航空有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 宋海东
代理审判员 栾钧霞
二〇一六年十月十八日
书 记 员 杜晓阳