云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云03刑终284号
原公诉机关云南省陆马龙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭文良，曾用名彭文亮，男，1970年10月26日出生，汉族，大专文化�公务员，中共党员，原任马龙县旧县街道办事处副主任，户籍所在地马龙县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年11月3日被马龙县公安局刑事拘留，同年11月20日被执行逮捕。现羁押于马龙县看守所。
辩护人黄涛，云南黄涛律师事务所律师。
云南省马龙县人民法院审理云南省马龙县人民检察院指控原审被告人彭文良犯贪污罪、受贿罪一案，于二O一五年十月二十日作出（2015）马刑初字第35号刑事判决，马龙县人民检察院提出抗诉，被告人彭文良提出上诉。本院于二O一五年十二月三十日作出（2015）曲中刑终字第329号刑事裁定，撤销原判，将本案发回马龙县人民法院重审。马龙县人民法院于二O一六年六月六日作出（2016）云0321刑初字第16号刑事判决。原审被告人彭文良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由及讯问原审被告人彭文良，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人彭文良于2007年－2010年3月任马龙县旧县镇旧县村党总支书记，2010年4月－2013年4月6日担任旧县镇旧县社区党总支部书记，2010年9月16日担任旧县镇副镇长，在其任副镇长职务期间，分管某、畜牧、村建、公路等工作。在任职期间，彭文良利用职务便利，伙同他人贪污公款，同时还利用职务便利收受他人贿赂，为他人谋取利益。具体事实如下：
一、贪污事实
1、2012年，双某公司在旧县居委会曹某一组、二组征地建屠宰场，征地补偿资金由双某公司拨付至旧县镇人民政府账户，再由旧县镇人民政府兑现给被征地农户。2012年8月2日，旧县镇人民政府成立了双某公司旧县屠宰场项目协调领导小组，被告人彭文良担任副组长，负责征地工作，还有国土所、曹某一�、二组干部参加。征地补偿程序是由村组干部做通农户的思想工作，带领农户到现场确定农户的土地权属，由旧县国土所工作人员丈量土地面积，经农户确认后在实测表签字，根据实测表做出兑现表，再根据兑现表作成存折交由村委会发放补偿款给被征地农户。在征地过程中，曹某一组组长杨某1（另案处理）、副组长吕某1（另案处理）向彭文良提出虚套土地作征地人员的辛苦费，彭文良表示同意，经过三人商量，决定虚套在曹某一组村民刘某名下，具体虚套土地的工作由吕某1负责。吕某1联系旧县国土所的杨某2去到曹某一组“风车地”的地方丈量了一块5.94亩土地，吕某1又找刘某的女儿杨彩玲在征地实测表上签上刘某的名字。杨某2怀疑丈量在刘某名下的土地可能重复计量，因旧县国土所的李某2和所长李某1（另案处理）外出学习，无法进一步核实。李某1回旧县国�资源所上班后，杨某2向李某1反映情况，李某1和杨某2就到现场核实情况，确定该块土地属于重复丈量，李某1说他会和彭文良反映情况。过后，彭文良、李某1先后对杨某2说不要再反映重复量地的事。土地补偿款兑现后，吕某1领取了补偿款存单并交给杨某1，杨某1取出全部款项95752.8元。彭文良、杨某1、吕某1三人在旧县村委会商量决定私分该笔款项，杨某1分得18752.8元，吕某1分得18000元，由杨某1负责送给李某130000元，彭文良拿了29000元并由其将其中的6000元拿给旧县村委会副主任王某4。李某1在收到杨某1送来的30000元现金后，召集旧县国土所的杨某2、李某2、仝凤琼共同商量，最后四人每人分得7500元。
2、立得公司在旧县镇投资建设“云南省青少年创新活动基地－太阳山谷”项目。2011年开始，立得公司继续扩大征地范围和面积，在旧县村委会实施第二批征地�目，彭文良也参与征地工作。在征地过程中，旧县居委会时任主任邱某2能（另案处理，下同）认为征地工作量大，主动找到立得公司领导协调工作经费，但一直没有得到解决。2012年，邱某2能、彭文良和居委会副主任王某4（另案处理，下同）在一起商量，决定找立得公司委派参与征地工作的王某2（另案处理，下同）协调，虚套3亩左右土地补偿款作工作经费。邱某2能就找到王某2商量虚套土地补偿款，王某2表示同意，邱某2能就安排王某4以王某4妻子钱某,4的户头虚增了征地面积3.02亩，套出资金人民币50132元，由王某4保管。该笔钱套出来后，彭文良和邱某2能对王某4说拿10000元给王某2，王某4就拿了10000元给王某2，对剩下的40132元处理，彭文良、邱某2能、王某4也商量过由三人分掉，但王某4一直没有拿出钱来分，剩余款项暂时被王某4用于个人建房支出，彭文良未分得�款项。
3、2012年10月，立得公司在旧县镇小龙家山村征地，彭文良对负责征地记录的小龙家山村村组长仝品生说虚增点征地面积在其妹妹彭某名下，仝品生就按照彭文良的意思在彭某的征地实测表上虚增了0.46亩土地，虚增征地补偿款7600元兑现到彭文良的妹夫仝品惠账户后，仝品惠将7600元拿给了彭文良，彭文良拿了3000元给仝品生。
二、受贿事实
1、2009年，旧县镇党委在旧县村委会实施“小康示范村”项目，该项目属于曲靖市市级项目，资金由财政资金和整合资金组成，旧县镇成立了领导小组，时任旧县村委会书记的彭文良为该小组成员，项目由旧县村委会组织实施，时任曹某一组组长杨某1找到被告人彭文良，要求承包宜马路曹家房段围墙及花坛工程，彭文良表示同意。2010年10月20日，杨某1就和旧县居委会签订施工合同，施工结束后，�结算金额为115220.59元，旧县居委会先后支付了工程款50000元，还下欠部分工程款。2010年底，杨某1到旧县居委会找到彭文良要求支付下欠工程款，彭文良说项目资金不够，以后再支付，杨某1拿20000元给彭文良，彭文良予以拒绝，杨某1塞给彭文良后离开，后该笔钱被彭文良用于家庭支出。
2、马龙县烟草公司实施马龙县旧县镇九龙项目区烟叶生产基础设施建设工程，张某2以曲靖华安建筑建材有限公司的名义中标获得该工程，2011年1月20日签订合同，合同金额为600余万元，项目经理为张某2，工程涉及旧县镇曹某一组、二组、大龙家山、小龙家山、大松树等村组，彭文良负责工程施工的协调及监督等职责。时任曹某一组组长杨某1、二组组长吕某2找到彭文良，请彭文良帮助协调承包张某2承包项目中的机耕道风化料回填工程，彭文良向张某2打了招呼，杨某1、吕某2与张某2达成口头协议，张某2将机耕道风化料回填工程分包给杨某1、吕某2，工程结束后，还下欠部分工程款，张某2没有支付。2011年的一天，杨某1、吕某2找到张某2索要工程款，张某2说没钱，杨某1、吕某2坐到张某2的车上，并打电话叫彭文良来，彭文良到后骂了张某2，并要求其支付工程款，张某2当场支付了工程款150000元，杨某1、吕某2和彭文良返回到旧县居委会，杨某1、吕某2商量后，杨某1拿了10000元给彭文良。
3、2012年，旧县镇政府决定实施旧县镇应急提水工程，从旧县居委会大松树村引水到旧县集镇使用，需在旧县居委会大松树村实施抽水房工程、水池工程、排水沟工程等项目。2012年3月，马龙县盛程源建筑有限公司中标承建旧县镇应急抗旱提水工程，项目负责人为戴某。在施工过程中，大松树村副组长仝品奇找到彭文良帮助协调分包抽水房工程，彭文良向戴某说分点工程给仝品奇，戴某把抽水房工程分包给仝品奇，仝品奇又将工程交由胡某实施。工程结束后，仝品奇、胡某商量每人拿5000元钱给彭文良。2013年2月，仝品奇、胡某带了10000元到彭文良家，当时彭文良不在家，只有彭文良的妻子鲁某在家，二人拿了10000元给鲁某，鲁某拒绝收钱，二人把钱放在彭文良家便离开，彭文良回家后，鲁某将钱拿给彭文良，并告知了钱的来历，该笔钱被彭文良用掉。
4、2009年，旧县镇党委在旧县村委会实施“小康示范村”项目，该项目属于曲靖市市级项目，资金由财政资金和整合资金组成，旧县镇成立了领导小组，旧县村委会书记彭文良为该小组成员，项目由旧县村委会组织实施。旧县大松树村要建村民活动中心，高某找到彭文良，要求承包大松村村民活动室建设，彭文良和大松村组长仝品方打过招呼，彭文良在�县村委会将高某介绍给仝品方认识，并说工程由高某来承包，仝品方也表示同意，经过高某和仝品方具体协商，2010年1月28日，旧县村委会与高某签订建设施工合同。在施工过程中，高某到旧县村委会，送了10000元给彭文良。合同施工结束后，经结算金额为662122元，旧县村委会付清工程款。
另查明，被告人彭文良到案后如实交代了贪污、受贿事实；在侦查过程中，彭文良的家属主动向马龙县人民检察院退款人民币88000元。
根据上述事实和查证的证据，原审人民法院认为被告人彭文良在担任原马龙县旧县镇副镇长兼旧县居委会书记期间，利用职务之便，伙同他人侵占国家资金人民币153484.8元，个人非法占有人民币27600元，其行为已构成贪污罪。被告人彭文良在担任原马龙县旧县镇副镇长、旧县村（居）委会书记期间，利用职务之便，收受他人现金人�币50000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人彭文良伙同他人共同贪污行为属共同犯罪，在共同犯罪中，各人作用相当，不宜区分主从。被告人彭文良犯贪污罪、受贿罪，应对其予以数罪并罚。被告人彭文良到案后如实供述了办案机关还未掌握的受贿犯罪事实，是自首，可以对其受贿犯罪减轻处罚。被告人彭文良到案后如实供述了自己贪污犯罪事实，可以对其贪污犯罪从轻处罚。彭文良在侦查过程中积极退出款项人民币88000元，有一定悔罪表现，庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第六十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑�案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，以贪污罪，判处被告人彭文良有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；以受贿罪，判处被告人彭文良有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。被告人彭文良贪污、受贿所得的现金人民币77600元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人彭文良不服，提出上诉称，请求改判其犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪并对其适用缓刑。其辩护人提出以下辩护意见：一、一审法院认定的“征地”事实不清，侵占双某公司款项95752.8元、立得公司7600元的行为，属于职务侵占。双某公司、立得公司的国有建设用地使用权、有偿转让荒山土地使用权的行为，实质上是旧县镇政府基于与双某公司、立得公司之间的委托关系，受托为二公司与村民小组进行协调，并非政府组织实施征用土地。彭文良等人受政府安排参与协调土地补偿、使用权转让事宜，在具体工作中，属于受双某、立得公司委托之后利用职务上的便利，通过虚增土地面积非法占有二公司的财物，属于职务侵占；一审法院认定的第二桩，通过虚增土地面积从立得公司套出50132元作为工作经费，不能认定为犯罪行为。该款项性质为荒山土地使用权转让费，而非征地补偿款，该资金属于立得公司所有，并非一审法院定性的“国有资金”。二、一审法院认定的受贿犯罪不能成立。彭文良收受杨某120000元、高某10000元时，彭文良时任职务为旧县村委会党总支书记，系非国家工作人员；彭文良2011年收受杨某1、吕某2的10000元不成立受贿罪，并非彭文良利用职务便利；彭文良收受仝品奇、胡某的10000元，认定其利用职务上的便利为他人谋利的证据不充分，不属�受贿；三、在职务侵占共同犯罪中，彭文良起次要作用系从犯且具有坦白认罪情节，一审判决量刑畸重；四、在非国家工作人员受贿中，彭文良具有自首情节，且案发后积极退赃88000元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，定性错误，量刑畸重，建议二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人彭文良在2009年至2012年先后利用担任马龙县旧县镇旧县村党总支书记、旧县镇旧县社区党总支部书记、旧县镇副镇长的职务便利，伙同他人采用虚构征地面积的方法，骗取土地征用补偿款153484.8元（个人占有27600元）；同时，任职期间收受他人贿赂共计50000元的事实属实。
另查明，2014年10月27日，上诉人彭文良接受组织调查，交代了调查组已掌握的贪污犯罪事实，同时供述了调查组尚未掌握的受贿犯罪事实。2015年1月19日，�诉人彭文良的亲属主动向马龙县人民检察院退款88000元。
上述事实有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证实，证人杨某3、杨某1、吕某1、李某1、李某2、杨某2、仝凤琼、刘某、王某4、吴某、赛福忠、杨某3、邱某2能、王某4、钱某,4、王某2、吴某、王某3、仝品生、仝品惠、彭某、吕某2、张某2、李某3、戴某、仝品奇、胡某、鲁某、高某、仝品方的证言、政府文件、会议记录、记账凭证、收款收据、转款凭证、资金往来结算票据、储蓄存款凭证、工程结算清单，农户征地补偿兑现表，任职文件、到案情况说明的等证据予以证实，被告人彭文良对套取资金、收受贿赂等事实亦作了供述及辩解，且所做供述与上述证据能够吻合、印证。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭文良在担任马龙县旧县镇旧县村党总支书记、旧县镇旧县社区党总支部书记、旧县镇副镇长期间，伙同他人利用职务之便，采用虚构征地面积的方法，骗取土地征用补偿款153484.8元（其中，个人占有27600元）；同时，任职期间收受他人贿赂共计50000元，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪、受贿罪。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》第一条规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。上诉人彭文良因涉嫌贪污犯罪在受到办案机关调查谈话时，如实供述了未被办案机关掌握的受贿犯罪事实，其受贿犯罪属自首，同时，案发后其�属主动积极代其退赃，可对其从轻处罚。根据审理查明的事实，上诉人彭文良等人利用职务上的便利，采用虚构征用地面积的方式，套取征地补偿款，该款项在性质上属于公共财产；上诉人彭文良在担任马龙县旧县镇旧县村党总支书记期间，在旧县镇政府实施的“小康示范村”项目中，协助人民政府从事其他行政管理工作，属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论；上诉人彭文良在杨某1、吕某2、仝品奇、胡某等人承包的相关工程中具有监管、协调等职责，其客观上利用实施了利用职务便利为他人谋取利益的行为；根据现有证据，不能证实上诉人彭文良在共同犯罪中所起作用为次要作用。综上，上诉人彭文良及其辩护人提出的相关意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，且审判程序合法。据此，依照《中华�民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 林
审判员 刘 斌
审判员 胡蓉仟
二〇一六年八月二十六日
书记员 张艳薇