湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄阳中民二终字第00637号
上诉人（原审被告）襄阳市中医医院（以下简称市中医院），住所地，襄阳市长征路**号。
法定代表人赵旭，市中医院院长。
委托代理人钟海江，市中医院医务处副主任，代理权限为一般代理。
委托代理何继文，市中医院骨科主任，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）聂小明，女
委托代理人刘飞，聂小明之夫，代理权限为特别授权。
委托代理人李学林，湖北法正大律师事务所律师，代理权限�特别授权。
被上诉人（原审被告）苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司（以下简称欣荣公司），住所地张家港市锦丰镇永新南路。
法定代表人俞平，欣荣公司董事长。
上诉人市中医院因与被上诉人聂小明、欣荣公司医疗损害赔偿纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2012）樊民二初字第00398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，2005年8月15日中午，聂小明不慎从二楼高处坠落摔伤，遂入住市中医院治疗。经检查，聂小明伤情为腰2椎骨折、左踝关节粉碎性骨折、右跟骨骨折、骨盆骨折、左桡骨远端骨折等。市中医院对聂小明的腰2椎骨折实施了切开复位AF钉内固定术。市中医院在术前告知聂小明腰2椎骨折处需安装内固定，但未具体告知是哪一生产厂家以及内固定如何放置。在手术过程中，市中�院采用了欣荣公司生产的规格为6°×45脊柱内固定器（AF型即AF四钉二棒），该内固定器附有合格证，但合格证上的型号规格6°×45中“45”二字为手写。在安装时，市中医院采用了2枚型号规格标注为6.5×45的螺钉（系6°×45脊柱内固定器自带），剩余2枚螺钉采用了另一内固定器中型号规格为6.5×40的螺钉进行安装。病历资料中未见6.5×40螺钉的合格证书。市中医院对聂小明的左踝关节也实施了切开复位内固定术。聂小明第一次共住院18天，花去医疗费27210.14元。
2007年4月17日，聂小明再次入住市中医院进行复查欲取出内固定，市中医院在病情及治疗方案知情同意书上推荐拟采取两种治疗方案并附优缺点以供选择，一种是保守治疗，内固定保留不取出，优点是无风险，缺点是内固定为异物；另一种是实施内固定取出术，优点是取出内固定后无异物，缺点是存在手术风险。之�医师推荐建议取出内固定，聂小明表示同意。市中医院随后对聂小明进行全麻下实施腰2椎及左踝关节内固定取出术。手术完成后发现，聂小明腰2椎的内固定器中1枚规格为6.5×40的螺钉从根部（螺纹近端）已折断。内固定取出后，聂小明的腰部活动受限，腰部疼痛，后凸畸形。聂小明于同年4月25日出院，花去医疗费用5490.19元。聂小明与市中医院交涉医治问题无果，遂诉至本院。
2010年4月18日，聂小明因持续腰疼到华中科技大学同济医学院附属同济医院入住治疗，入院检查结果为：腰2椎陈旧性骨折并后凸畸形。同济医院对聂小明实施了腰2椎陈旧性骨折并后凸畸形后路截骨矫形植骨内固定术。出院医嘱：卧床休息一周，腰围保护下活动；三月后门诊复查，不适随诊。聂小明此次共住院13天，花去医疗费用76328.27元。
原审又查明，在诉讼过程中，市中医院申请对聂小明�治疗做医疗事故技术鉴定，2009年11月襄樊市医学会作出结论：该医疗事故争议不属于医疗事故。2009年12月聂小明申请对市中医院的诊疗行为是否存在过错以及损害后果与诊疗行为之间是否有因果关系进行法医学鉴定，襄樊中立司法鉴定中心于2010年4月7日出具法医学鉴定意见书认定：聂小明在市中医院行内固定取出术，手术中发现腰2椎体骨折内固定AF钉断裂属实，说明市中医院为聂小明使用的内固定AF钉存有一定瑕疵，影响了第2腰椎体骨折的正常愈合，市中医院在对聂小明的诊疗行为中诊断明确，未违反医疗卫生管理法律、法规及部门有关规章制度；市中医院为聂小明使用的脊柱内固定器（AF型）虽有欣荣公司的产品合格证，但该产品一螺钉折断的事实存在，说明该产品确实存有一定的瑕疵；市中医院没有填写《客户服务卡》中患者姓名、性别、出生年月、家庭住址、联系电话、病症等有关栏目应填写的相关内容，说明存在一定过错；聂小明人身腰2椎体骨折内固定钢钉断裂与其脊柱后凸畸形有因果关系；聂小明目前第2腰椎体及上下段脊椎后凸畸形、活动功能障碍程度构成《道标》八级伤残，自受伤之日起所需误工损失日可确定为120天，护理日为60天，聂小明受伤后需适当加强营养。2010年11月8日，经聂小明申请，本院再次委托襄樊中立法医司法鉴定所对聂小明的伤残等级、后期治疗费等进行法医学鉴定，结论为：聂小明目前第2腰椎及上下段脊柱后凸畸形，腰部活动功能丧失达50%以上，构成《道标》八级伤残；聂小明因受伤后经治疗在误工损失日内未治愈，误工损失日可确定为240天，护理日为120天；必然发生的后期治疗费原则上按普通价格，参照武汉市三等甲级医院相关项目收费标准，取出椎体内固定（后续治疗费）约需人民�1万元左右。
在诉讼过程中，被告欣荣公司申请对聂小明使用的脊柱内固定器，特别是锥弓根螺钉是否符合国家质量标准，是否存在缺陷，锥弓根螺钉断裂原因，镙钉断裂与产品质量之间是否存在因果关系等进行鉴定。2012年元月，国家食品药品监督管理局天津医疗器械质量监督检验中心出具检验报告，检验结论为：型号规格为6.5×40的断裂螺钉显微组织合格、硬度合格，符合YY0119-2002标准的要求。
原审另查明，市中医院为聂小明安装内固定器收费价格为4500元。聂小明户口性质为农村户口，但聂小明全家于2005年之前便开始在市区暂住生活，聂小明与丈夫刘飞一直在市区经营粮食收购业务，并在本市樊城区集粮街开办了襄樊明贵粮油购销经营部，樊城区粮食局还为其颁发了粮食收购许可证。聂小明夫妇生育一子，取名刘海。刘海从小学至初中均在本市市区学校就读生活，目前就读襄阳市第三十一中学。聂小明为鉴定共支付鉴定费用6600元。2010年4月30日聂小明遵医嘱为腰围保护购胸腰骶矫形器1件，共花费1600元。
原审法院认为，（一）市中医院给聂小明安装的内固定器是否存在缺陷，该内固定器是否存在不合理危险？一、本案内固定器系钢材制造，安置于人体之内，其主要功能在于对人体发生骨折的部分起到固定的作用，这一特殊的环境及基本的功能要求无论内固定器是否有合格证书、是否具备国家或行业标准，必须保证器材不存在危及人身安全的缺陷，符合社会一般公众普遍公认的安全性要求。该内固定器在聂小明体内仅放置了一年多就出现断裂，不符合社会公众在正常情况下对该器材所应具备的安全性期望，足以说明该器材存在缺陷、缺乏安全性能、存在危及人身安全的不合理危险。二、聂小明于2007年4月入住市中医院进�复查拟取出内固定，市中医院在病情及治疗方案知情同意书上推荐的两种治疗方案中，有一种方案为保守治疗，即不取出内固定，予以保留。那么，这一方案说明了内固定的特点决定了内固定器可长期在人体内保存，既然长期保存，就必须保证具有安全性能，不存在危及人身安全的危险。然而，安装在聂小明身上的内固定器却在短短的一年多时间内断裂，显然与推荐的保守治疗方案体现的安全稳固宗旨相悖，内固定器也显然不具备一般的安全性能，存在缺陷。三、欣荣公司申请对内固定器是否符合国家标准进行鉴定，检验报告只是认定断裂螺钉符合标准要求，而欣荣公司申请的螺钉断裂原因、是否存在缺陷、螺钉断裂与产品质量之间是否存在因果关系等鉴定项目没有任何结果，因此，欣荣公司申请鉴定的检验报告达不到抗辩的效果，无法排除该内固定器存在缺陷的可能。（二）市中医院、欣荣公司是否应对内固定器断裂承担赔偿责任？现原、被告之间的纠纷主要是在于，市中医院在对聂小明诊疗过程中使用的内固定医疗器械即AF钉在聂小明的体内断裂，并造成了聂小明人身损害，产生的损失应由谁来承担。现市中医院、欣荣公司先后申请了医疗事故技术鉴定和质量鉴定，医疗事故技术鉴定意见分析简单粗糙，作出的鉴定意见不能令人信服。质量鉴定仅对产品的物理属性进行了鉴定，对是否存在缺陷及不合理危险并未作出分析及意见，故两份鉴定意见，原审法院均不予采信。而聂小明申请的司法鉴定，认定了医疗产品确实存在一定的瑕疵，存在缺陷，固定钢钉断裂与原告损害后果存在因果关系。本案系医疗损害责任纠纷，聂小明仅要求市中医院承担赔偿责任。市中医院未举证证明其医疗行为与聂小明损害后果之间无因果关系�该医疗行为无过错；欣荣公司以内固定（AF钉）符合国家标准为证，帮助市中医院进行抗辩，显然市中医院没有完成其举证义务，应承担相应的赔偿责任。（三）聂小明自身是否存在过错？2005年9月2日，聂小明要求出院，出院情况，患者手术后神经功能得到挽救恢复；左侧下肢肌力已经恢复接近三级，右侧下肢肌力恢复到二-
三级，病理反射未引出；其他部位骨折复位固定良好。出院医嘱：1、避风寒、调饮食、畅情志；2、卧床休养三月，三月内避免下床负重，床上功能锻炼（抬腿、屈膝等）；3、左踝伤口每二天换药一次，愈合后拆线；4、伤口拆线后来院调整石膏，左腕夹板调整固定二月；5、不适随诊，二月后拍片复查。2007年4月17日，聂小明到市中医院复诊，拍X片显示，内固定（AF钉）存在断钉情况。综上，合议庭认为，聂小明在出院时未全愈的情况下，应该依照医嘱每二月定期复查，接受医疗机构的专业建议，了解身体受伤部位的病情变化，但聂小明是在出院后20个月才第一次到中医院进行拍片复查，对自身的健康注意不够，对其损害结果的发生存在过错，应承担相应的责任。
综上，聂小明摔伤后入住市中医院治疗，双方形成了医患关系，市中医院为聂小明的诊疗行为应当符合法律、法规规定的诊疗规范，同时还应承担在诊疗过程中为患者所提供的诊疗器械不存在安全隐患及质量缺陷的义务；聂小明应负有遵照医嘱定期复查，配合医院治疗，注意自身健康的义务。本案中，在聂小明体内断裂的钢钉确实存在一定的瑕疵，存在缺陷，固定钢钉断裂与原告损害后果存在因果关系。市中医院作为医疗器械的推荐人和植入手术的行为人未举证证明该医院对聂小明的医疗行为不存在过错，医疗行为与损害后果之间无因果关系，故被告市中医院应对聂小明脊柱后凸畸形的损害后果所产生的损失，承担主要赔偿责任。聂小明未遵照出院医嘱定期到医院拍片复查，没有积极配合医院治疗，对自身健康未尽到应有的注意义务，对该损害后果也应承担一定的责任。本案中，聂小明依据医疗损害赔偿法律关系向市中医院主张医疗损害赔偿，并未向欣荣公司主张权利，故欣荣公司在本案中不承担责任，市中医院与欣荣公司之间的法律问题可另行解决。
聂小明的损失为（2010年度标准）：医疗费76328.27元、误工费5900元（参照批发和零售业标准计算，17946元／365天×120天）、护理费905元（参照居民服务业和其他服务业标准计算，16518元／365天×20天）、住院伙食补助费为390元（30元／天×13天）、营养费和交通费酌情分别认定为300元、1000元、残疾赔偿金86202元（应按城镇居民标准计算，14367元／年×20年×0.3）、聂小明之子刘海的被扶养人生活费为9264.60元（10294元／年×6年×0.3×1／2）元、内固定器费用4500元、残疾辅助器具费1600元、后续治疗费10000元，合计196389.87元，由市中医院承担80%即157111.9元，聂小明自行承担20%即39277.97元。聂小明正值青壮年，因为内固定手术而给其第2腰椎及上下段脊柱造成后凸畸形残疾，给其带来了一定精神痛苦，对其赔偿精神损害抚慰金的请求，酌情支持5000元，应由被告市中医院承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、襄阳市中医医院赔偿聂小明各项损失157111.9元；二、襄阳�中医医院赔偿聂小明精神损害抚慰金5000元；三、驳回聂小明其他的诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费1300元、鉴定费6600元，合计7900元，由聂小明负担3000元，襄阳市中医医院负担4900元。
宣判后，市中医院不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定在聂小明体内断裂的钢钉存在瑕疵，存在缺陷，无事实及法律依据。医疗事故鉴定和司法鉴定均认定上诉人的诊疗行为与聂小明体内固定钢钉断裂及畸形后果不存在因果关系，产品质量鉴定亦证实断裂的螺钉显微组织合格、硬度合格。上诉人已完成了举证责任。钢钉断裂是因为患者未经医嘱，未定期来医院复查、未及时取出内固定材料并过度运动导致金属材料出现疲劳而致。故聂小明从高处坠落，入院诊断存在腰2椎骨折伴不全截瘫及多处骨折致其现在的伤残，与上诉人的诊疗行为没有因果关系。（二）原判对聂小明的误工费、护理费、残疾赔偿金的计算标准错误。（三）本案系医疗损害责任纠纷，而非产品责任纠纷，原审判决适用《民法通则》第一百二十二条规定错误。请求二审法院撤销原审判决第一、二项；改判驳回聂小明对市中医院的诉讼请求；本案案件受理费、鉴定费由聂小明负担。
被上诉人聂小明答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人欣荣公司未作答辩。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条之规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者�以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。聂小明向市中医院主张权利，符合法律规定。同时，因医疗产品的缺陷造成患者损害的，患者应当对损害后果承担举证责任。医疗机构、医疗产品生产者认为医疗产品不存在缺陷或者医疗产品的缺陷与损害后果之间不存在因果关系的，或者存在法律规定的免责事由的，应当承担举证责任。故市中医院应对聂小明体内断裂的螺钉不存在缺陷或螺钉的断裂与聂小明脊柱后凸畸形的损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。上诉人市中医院主张，无论是医疗事故鉴定还是司法鉴定均认定上诉人的诊疗行为与聂小明体内钢钉断裂及其后果不存在因果关系、上诉人的诊疗行为诊断明确、选择手术方案适当、�疗护理规范，没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，故上诉人市中医院认为已完成了举证责任。本院审查后认为，襄樊市医学会于2009年11月4日作出的襄樊医鉴（2009）80号医疗事故技术鉴定，未对市中医院的医疗行为及相关医疗卫生管理法律、法规、诊疗护理规范、常规进行对比说明，即认为“螺钉断裂与脊柱后凸畸形为脊柱手术后的并发症之一，与医疗行为无因果关系”，并认定“本医疗事故争议不属于医疗事故”。原审法院判决认为，该鉴定分析过程简单粗糙，不能令人信服，未采信该鉴定结论正确。2010年5月12日，襄樊中立法医司法鉴定所鉴定后认为，市中医院的诊疗行为与聂小明第二腰椎体骨折内固定螺钉折断及其后果无直接因果关系，内固定螺钉断裂与其脊柱后凸畸形有因果关系，但植入聂小明体内的螺钉是否存在质量�题，尚不清楚。2012年1月20日，国家食品药品监督管理局天津医疗器械质量监督检验中心接受一审法院委托，又对已断裂螺钉的部分项目（即显微组织和硬度）进行检验，仅认为“被检产品所检项目符合YY0119-2002标准的要求”。但是，上诉人市中医院未能举证证实断裂螺钉未被检验的其他项目的质量也符合行业相关标准。市中医院主张依据国家食品药品监督管理局天津医疗器械质量监督检验中心的检验报告可认定螺钉质量合格，无事实依据，本院不予支持。据此，上诉人市中医院未能举证证实聂小明体内断裂的螺钉不存在缺陷，上诉人市中医院应对其植入聂小明体内的螺钉断裂所造成的损害承担赔偿责任。上诉人市中医院主张其不应承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。另经本院审查，聂小明虽然系农村户籍，但其长期从事粮食收购业务，其居住、生�在城镇，收入来源自城镇，原审判决按城镇居民标准计算其误工费、残疾赔偿金，并按居民服务业和其他服务业标准计算其护理费，依据充分。上诉人市中医院主张原审判决对上述费用的计算标准错误，理由不充分，本院不予采信。本案是因医疗产品即医用螺钉断裂而引发医疗损害责任纠纷，上诉人市中医院作为医疗产品的提供者，与患者之间应为销售关系，原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回�诉，维持原判。
二审案件受理费1111元，由上诉人市中医院负担，
本判决为终审判决。
审判长 苏 轶
审判员 杜丹丹审判员柳莉
二〇一四年四月七日
书记员 庄 星 宇