辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽01刑终194号
原公诉机关辽宁省沈阳市沈河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雪峰，女，1970年11月8日出生于辽宁省沈阳市，汉族，专科文化，无职业，住沈阳市和平区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年3月15日被刑事拘留，同年3月30日被依法逮捕。现羁押于沈阳市看守所。
辩护人邱国亮、王威，辽宁义阔律师事务所律师。
辽宁省沈阳市沈河区人民法院审理辽宁省沈阳市沈河区人民检察院指控原审被告人张雪峰犯诈骗罪一案，于2018年1月31日作出（2017）辽0103刑初709号刑事判决。宣判后，原审被告人张雪峰不服原判，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员单红璐出庭履行职务。被害人于某某、原审被告人张雪峰及其辩护人邱国亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，1.2015年6月18日，被告人张雪峰及其丈夫王某某在沈阳市沈河区某大厦702室，为证实有还款能力，未经其亲属张某某许可，持张某某名下沈阳市东陵路XX号XX房屋所有权证并以该房屋为担保向被害人金某借款，同时指使王某持张某某身份证冒充张某某。金某相信后，从金某1处筹得300万元以金某1的名义与张雪峰签订保证担保借款合同，同时王某受张雪峰指使假冒张某某以担保人的身份在保证担保合同上签字骗取金某300万元。
2.被告人张雪峰原系某银行股份有限公司某支行职工，2016年5月20日与单位解除除劳动合同。2015年9月，张雪峰虚构某银行内部有高息存款的事实骗取被害人于某某信任，后于某某应张雪峰要求分二笔汇入张雪峰经营的沈阳某商贸有限公司对公账户120万元，张雪峰向于某某出具了伪造的某银行对账单及现金存款凭条等存款凭证。
原审判决认定，1.2015年2月份，被告人张雪峰通过侯某某认识了金某，从2015年2月份开始，被告人张雪峰在金某处办理借款，共借了四笔，总计人民币570万元。2015年6月被告人张雪峰又向金某提出借款人民币300万元，金某要求提供担保，2015年6月18日在沈河区文艺路XXX号地王国际大厦XXX室，张雪峰用张某某的一处位于沈阳市浑南区东陵路XX号房产做担保并将房产证提供给金某，同时张雪峰让其公司员工王某持张某某的身份证冒充张某某在《保证担保借款合同》上签字，被告人张雪峰向金某隐瞒了王某冒充张某某的事实，在金某核对完房产证及身份证件后，双方签订了《保证担保借款合同》，借款人是张雪峰、王某某，贷款人金某1，保证人沈阳某某商贸有限公司、张某某，借款金额人民币300万元，借款期限自2015年6月18日至2015年7月2日。合同签订当天，金某让金某1向张雪峰的银行账户转款人民币300万元。因张雪峰没有按时还款，2016年10月8日，被害人金某到沈河区人民法院起诉要求张雪峰偿还欠款，开庭当天张某某出庭后，金某发现与借款当天签字的张某某不是同一人，故本案案发，被告人张雪峰被公安机关电话传唤到案。另查明，自2015年8月5日至2015年10月30日，被告人张雪峰向金某1账户转款人民币50.8万元。
2.被告人张雪峰原系某银行股份有限公司某支行职工，2016年5月20日与单位解除劳动合同。2015年9月，张雪峰虚构某银行内部有高息存款的事实骗取被害人于某某信任，并向于某某出具了伪造的某银行对账单及现金存款凭条等存款凭证。后于某某应张雪峰要求汇入张雪峰经营的沈阳某商贸有限公司对公账户130万元，期间，被告人张雪峰以利息分红方式返还被害人于某某10万元。案发前，被告人张雪峰向于某某的账户内转款890440元。
原审判决认定上述事实有原公诉机关提交的案件来源、抓捕经过，书证保证合同、房产证，某银行进账单及存款证明、汇款单，于某某的某银行卡交易明细，还款协议及借条，情况说明，微信记录截屏，被害人于某某的陈述，证人侯某某、王某、曲某某、翟某某的证言，被害人金某的陈述，辨认笔录，民事诉讼证据材料，沈阳某商贸有限公司档案，终止劳动合同证明，被告人张雪峰的供述等证据在卷证实，足以认定。
原审法院认为，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，使对方产生错误认识，对方基于错误认识而处分财产，行为人取得财产后造成对方财产损失的后果。具体到本案中，被告人张雪峰与被害人金某存在多笔借款，在其余几次的借款中，被害人金某没有要求被告人张雪峰提供担保，涉案的300万元借款，被害人金某要求被告人张雪峰提供担保，后张雪峰为了借到钱款，让王某冒充张某某在借款合同上签字，签完借款合同及放款后，双方没有签订借款抵押合同也没有办理相应的抵押手续，金某仅保留了房证及身份证的复印件，故被害人金某并非基于张雪峰提供的担保而将钱款出借给张雪峰，即金某将钱款出借给张雪峰的意思表示并非基于张雪峰提供的担保而做出，故不符合诈骗罪的构成要件。另查明，被告人张雪峰取得300万元的借款后，陆续向金某1的账户转款共计50.8万元，虽被害人金某主张该钱款系偿还之前200万元欠款，但此事实能够证明被告人张雪峰存在还款行为，故不能够证实被告人张雪峰具有非法占有金某钱款的主观故意。综上，被告人张雪峰的上述行为不符合诈骗罪的构成要件，对公诉机关指控被告人张雪峰诈骗被害人金某钱款的犯罪事实不予支持。被告人张雪峰虚构某银行内部有高利息存款事由，并向被害人出具了伪造的存款单据，骗取被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，被告人张雪峰的行为构成诈骗罪，应依法承担刑事责任。公诉机关指控被告人张雪峰诈骗被害人于某某的犯罪事实予以支持，案发前返还的金额在犯罪金额中应予扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人张雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币八万元。责令被告人张雪峰退赔违法所得返还被害人。
上诉人张雪峰的上诉理由是：其主观上不具有非法占有的故意，其虽然以虚构银行高息存款的事实取得于某某的资金，但其没有不想偿还的想法，上诉人与被害人于某某之间系民间借贷关系，不是诈骗犯罪；本案立案前上诉人直接已经向于某某还款，于某某在某商场店铺中拿到的货物，与上诉人欠于某某的资金大体相当，故上诉人张雪峰不构成诈骗罪。庭审时，上诉人张雪峰称其对原审判决认定其犯有诈骗罪没有异议，其表示愿意对被害人于某某予以赔偿，原审法院量刑过重，请求对其从轻处罚。
辩护人的意见是：1.其对原判决认定上诉人构成诈骗罪不持异议，但上诉人系出于公司经营困难、资金紧张的原因，以虚假手段向被害人拆借资金，其双方彼此了解，所借款项均用于公司经营活动，且上诉人积极履行还款义务，虽尚有部分借款没有还清，亦属公司经营困难所致而非其主观所愿，希望法院在量刑时予以考虑。2.原审认定的诈骗数额不准确，且被害人在未取得张雪峰同意的情况下在张雪峰经营的柜台取走40余万元服装，该部分金额原审法院也没有认定，诈骗数额在公安机关立案前已全部还清。3.上诉人系自动到案，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，且其无前科劣迹，认罪态度较好，并表示尽最大能力偿还被害人经济损失，请求二审法院对张雪峰予以改判或者发回重审。
出庭检察员的意见是：上诉人张雪峰诈骗于某某的犯罪事实成立，其构成诈骗罪；原审判决认定上诉人的诈骗数额有误，通过核对银行交易明细，诈骗数额为五十余万元，但根据上诉不加刑原则，本案应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审被告人张雪峰诈骗犯罪事实、证据与原审判决认定基本相同。同时，在本院审理期间，上诉人张雪峰及其辩护人未提供新的证据。
本院认为，上诉人张雪峰以非法占有为目的，虚构银行高息揽储的事实，伪造银行存款单据，骗取被害人于某某钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人所提张雪峰系出于公司经营困难、资金紧张的原因，以虚假手段向被害人拆借资金，双方系民间借贷关系，张雪峰不构成诈骗罪的意见，经查，张雪峰的公司经营困难、资金紧张，需要周转资金系其犯罪动机，但该动机不能否认其虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段，不能否认其无力还款造成被害人经济损失的犯罪后果，不能否认其具有非法占有被害人钱款的犯罪目的，故上诉人张雪峰与被害人于某某之间并非民间借贷关系，张雪峰的行为符合诈骗罪的法律构成，二审庭审时，上诉人张雪峰亦表示对原审法院认定其构成诈骗罪不持异议，故对上诉人及辩护人所提张雪峰不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。关于辩护人所提张雪峰系自动到案，应认定为自首及其尽最大能力偿还被害人经济损失的意见，经查，根据卷宗证据显示张雪峰确因金某报案后自动到案，但其到案后未如实交待诈骗于某某的犯罪事实，直到于某某报案后，其在公安机关所做的笔录中对于虚构高息存款伪造银行存单骗取于某某钱款的犯罪事实仍未予供认，故不应认定其构成自首；二审庭审中，上诉人张雪峰虽表示愿意偿还于某某钱款，但未予付诸实际，其亲属亦明确表示无力帮助其还款，最终被害人于某某的经济损失未得到弥补，故对辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于上诉人、辩护人所提被害人在张雪峰经营的柜台取走40余万元服装，该部分金额应从诈骗犯罪数额中扣除及出庭检察员所提原审判决认定犯罪金额计算不准确，诈骗数额为五十余万元的意见，经查，被害人于某某在向张雪峰索要钱款未果后，确从张雪峰经营的柜台取走已经打折处理的服装，虽然于某某表示其取走服装的目的是以此作为质押，要求张雪峰还款，如果张雪峰能够偿还钱款，会将该服装退还张雪峰，但因该服装实物确实存在价值，可以抵扣部分诈骗犯罪数额。本案卷宗对于某某取走的服装价值未有相关证据证实，且张雪峰与于某某亦未对该服装的价值达成一致意见，故本院对于某某从张雪峰柜台取走的服装价值仅根据实际情况酌情考虑，对上诉人及其辩护人所提意见的合理部分，本院予以采纳。另，张雪峰利用于某某对其信任，虚构银行高息存款的事实骗取于某某钱款，于某某发现被骗后多次向张雪峰索要钱款，张雪峰在案发前通过其经营的公司向于某某某银行账户内确有转款及给付于某某所谓的存款利息等，于某某亦在张雪峰经营的服装专柜退出部分货款，原审法院将上述于某某收到的钱款均视为张雪峰在案发前向被害人于某某还款，并在诈骗数额中予以扣除，并无不当。但根据于某某某银行账户交易明细记载，并通过对双方往来账目进行核对，发现原审法院认定案发前张雪峰向于某某的账户内转款89万余元认定有误，存在沈阳某某服装有限公司给于某某转款金额认定重复，张雪峰给于某某转款金额计算有误等情况，故出庭检察员对于诈骗犯罪数额的认定意见有事实依据，本院予以采纳。综上，原审法院对上诉人张雪峰认定诈骗犯罪并在法定量刑幅度内所量刑期与本案犯罪事实、情节及犯罪数额相适应，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 边 锋
审 判 员 于晓微
审 判 员 魏冬梅
二〇一八年七月二十七日
法官助理 张文丰
书 记 员 张 佳