广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第75号
上诉人（原审被告）：珠海市庭佑化妆配件有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：刘珍玲，总经理。
委托代理人：赵轶，广东华杨律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：肖君，女，汉族，住湖北省麻城市，公民身份号码：×××0068。
委托代理人：霍艳辉，广东正拓律师事务所律师。
上诉人珠海市庭佑化妆配件有限公司（简称庭佑公司）与上诉人肖君因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，肖君于2002年9月27日进入庭佑公司工作，担任研发部管理人员。2011年5月20日续签为期三年劳动合同。庭佑公司实行大小周工作制度，前一周上班5天，每天7.5小时，接下来一周上班6天，上班7.5小时。庭佑公司每月给员工发放辛劳津贴。2014年2月21日，庭佑公司向肖君发出员工达到退休年龄通知书，认为肖君已经达到退休年龄，自2014年2月21日起终止劳动合同。双方确认没有签订无固定期限劳动合同。庭佑公司陈述称系肖君并未提出签订无固定期限合同的要求。双方确认肖君在终止合同前的月平均工资为4500元。庭佑公司自2005年起为肖君购买社保，肖君在2014年2月21日尚未享受养老保险待遇。
原审法院认为，肖君进入庭佑公司处工作，成为庭佑公司的员工，双方建立了劳动合同关系，由此产生的合法权益应得到保护。对于肖君的诉请，原审法院评判如下：一、关于经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”庭佑公司自2005年起为肖君购买社保，肖君在2014年2月21日尚未享受养老保险待遇。庭佑公司在肖君尚未享受养老保险待遇的前提下，以肖君达到退休年龄为由中止劳动合同关系，违反了上述法律的规定，属于违法解除劳动合同。肖君要求庭佑公司支付经济赔偿金，有事实及法律依据，原审法院予以支持。肖君2002年9月27日入职，距离终止劳动合同时的入职时间可以计算为11.5月，参照月平均工资4500元的标准，经济赔偿金应为4500元／月×11.5月＝51，750元。二、关于加班工资。庭佑公司实行大小周工作制度，前一周上班5天，每天7.5小时，接下来一周上班6天，上班7.5小时。肖君主张每月加班2天，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。庭佑公司每月给员工发放辛劳津贴，其中包含加班费，肖君并未以恰当的方式对加班费提出过异议。肖君每月实际领取的工资也远高于珠海市最低工资标准1380元。故原审法院确认庭佑公司提供的工资包含正常工作时间工资和加班工资，肖君主张庭佑公司未支付加班费缺乏事实依据，原审法院不予采信，对肖君要求支付加班费的主张不予支持。三、关于未签订无固定期限劳动合同的工资差额。肖君入职后，于2012年9月27日达到10年，庭佑公司应与肖君签订无固定期限劳动合同，庭佑公司在符合签订无固定期限劳动合同的前提下并未与肖君签订，违反了法律规定。肖君主张庭佑公司应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额，有事实及法律依据，原审法院予以支持。起算时间应为2012年9月27日的下一个月即10月27日，计算至2014年2月21日，参照月平均工资4500元的标准，工资差额应为4500元／月×16月＝72，000元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、庭佑公司于原审判决生效之日起七日内向肖君支付经济赔偿金人民币51，750元；二、庭佑公司于原审判决生效之日起七日内向肖君支付未签订无固定期限劳动合同的工资差额人民币72，000元；三、驳回肖君的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由庭佑公司负担。
庭佑公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、维持原审判决第三项；二、撤销原审判决第一、二项，改判驳回肖君关于经济赔偿金和二倍工资差额的请求；三、判令本案上诉费由肖君承担。事实和理由：一、原审法院适用了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，该条规定是指劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，是劳动合同终止的合法因素之一，但该条并未对于达到法定退休年龄而无法享受退休待遇的员工是否可以终止劳动合同关系作出指引，也即不能根据该条推断达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇的劳动者不能终止劳动合同关系。二、达到法定退休年龄无法享受养老保险的员工，不属于劳动法意义上的劳动合同关系，用人单位终止劳动合同关系无需支付经济补偿金。广东省劳动争议仲裁委员会于2009年6月8日发布的《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》（粤劳仲函﹤2009﹥1号）解决了两个问题：1.用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金；2.劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其他用人单位提供劳动，与用人单位形成的是劳务关系。本案的情况符合该文件的规定。三、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，肖君达到法定退休年龄，庭佑公司与其终止劳动合同是合法的。四、根据《中华人民共和国劳动法》的规定，法律意义上的劳动者是指年满16周岁、法定退休年龄以下（男55、女50）的有完全劳动能力的自然人，如果劳动者达到法定退休年龄，即丧失了劳动法意义上的主体资格，不能视为劳动法中的劳动者，故达到法定退休年龄的劳动者与企业之间的劳动合同关系自其达到退休年龄时自动终止，并非解除，因此也不存在支付经济补偿金的法定条件。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》规定，用人单位招用已达到法定退休年龄尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。据此，本案应当按照劳务用工关系处理。对于劳务用工关系，不存在经济补偿金的问题。肖君在外地参保年限和珠海参保年限已经满15年，可以享受养老保险待遇，但由于肖君的原因没有办理养老保险待遇。五、原审法院认定庭佑公司要支付二倍工资没有法律依据。1.原审法院在判决支付二倍工资时未引用任何法条。2.肖君与庭佑公司有长达11年的劳动合同关系，具备签订无固定期限劳动合同的法定条件，但法律规定，只有在员工提出签订无固定期限劳动合同的前提下，用人单位才必须与员工签订无固定期限劳动合同，如果双方自愿签订固定期限的劳动合同，并不违法。本案中，双方虽然没有签订无固定期限的劳动合同，但双方在意思自治的基础上签订了固定期限的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。同时，《中华人民共和国劳动合同法》规定超过一年未签订劳动合同的，视为签订了无固定期限的劳动合同，再要求支付二倍工资，法律不予支持。3.即使原审法院认定庭佑公司应支付二倍工资，但计算了16个月，明显违法。
肖君答辩称：一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定相抵触，后者为上位法，效力优先，肖君虽然已达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇，不属于可以终止合同的情形。二、庭佑公司引用的其他规定不属于法律法规，不能作为法院裁判的依据，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条将用人单位与未享受养老保险待遇的人员之间发生的争议定性为劳动争议，该解释的效力高于庭佑公司引用的规定，且时间也在庭佑公司引用的复函之后。三、《中华人民共和国劳动合同法》没有对用人单位赔偿未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的期限作出上限规定，原审判决正确。
肖君亦不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、变更原审判决第一项为庭佑公司向肖君支付经济赔偿金103500元；二、判令本案的上诉费由庭佑公司承担。事实和理由：原审判决认定庭佑公司违法解除劳动合同应向肖君支付经济赔偿金，但计算方式错误，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”肖君于2002年9月27日入职，距离终止劳动合同时的入职时间计算为11.5月，按照月平均工资4500元标准的二倍计算，庭佑公司应向肖君支付的经济赔偿金为103500元。故此，原审法院认定事实正确，但经济赔偿金计算方式错误。
庭佑公司答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
庭佑公司向本院提交了庭佑公司与肖君签订的《劳动合同书》作为证据。肖君质证称：一、认可该《劳动合同书》的真实性；二、《劳动合同书》显示，2011年5月20日庭佑公司续签劳动合同，肖君于2012年8月17日在续签栏签名，说明庭佑公司签名在先，肖君在后，肖君没有选择权；三、肖君签字之时工作年限未满十年，在肖君的工作年限满十年之后，庭佑公司没有提出是否改签无固定期限劳动合同，而签订无固定期限劳动合同是用人单位的义务，不需要劳动者主动提出，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同。
本院经审查认为，庭佑公司提交的《劳动合同书》虽然不属于新证据，但该《劳动合同书》可以反映庭佑公司与肖君续签劳动合同的情况，与案件事实相关，属于本案的补强证据，本院予以采纳。
本院经审理查明，肖君与庭佑公司所签订之《劳动合同书》中的“劳动合同变更（续签）记录”显示，庭佑公司于2011年5月20日与肖君续签期限为三年的劳动合同，肖君于2012年8月17日签名确认。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于庭佑公司终止与肖君之劳动合同的理由是否合法，以及肖君在庭佑公司连续工作满十年之时庭佑公司是否应当与肖君订立无固定期限劳动合同。
一、关于庭佑公司终止劳动合同是否合法。庭佑公司以肖君达到法定退休年龄为由终止劳动合同，肖君则认为其尚未享受养老保险待遇，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的可以终止劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该条对于劳动者达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇时劳动合同是否终止并未作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据该条规定，一旦劳动者达到法定退休年龄，劳动合同即终止，不受劳动者是否享受基本养老保险待遇的影响。上述两个条文系针对不同情形所作的规定，并无冲突，且均是现行有效的法律规定。本案中，虽然截至2014年2月21日肖君尚未享受基本养老保险待遇，但其已达到法定退休年龄，庭佑公司关于其与肖君的劳动合同终止的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，不属于违法解除劳动合同。庭佑公司关于其系合法终止劳动合同的上诉理由成立，本院予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由于庭佑公司并非违法解除劳动合同，因此，其无需向肖君支付赔偿金。原审法院认定庭佑公司违法解除劳动合同并判令庭佑公司支付经济赔偿金，属于适用法律错误，本院予以纠正。肖君要求庭佑公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于庭佑公司是否应当与肖君订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，首先，虽然肖君于2012年8月17日才对履行期间为2011年5月20日至2014年6月30日的固定期限劳动合同签名确认，但签字之时肖君在庭佑公司的工作年限尚不满十年，没有达到《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的条件。其次，在肖君于2012年9月26日在庭佑公司连续工作满十年之时，肖君与庭佑公司于2011年5月20日签订的固定期限劳动合同尚未期满，因此，并不存在需要续订或订立劳动合同的情形，且现行法律法规也没有要求用人单位在固定期限劳动合同履行期间必须与达到《中华人民共和国劳动合同法》第十四条所规定之条件的劳动者改签无固定期限劳动合同。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”本案中，没有证据显示肖君与庭佑公司于2011年5月20日续签的固定期限劳动合同存在上述导致劳动合同无效或部分无效的情形。综上，肖君与庭佑公司于2011年5月20日续签的固定期限劳动合同合法有效，在该劳动合同期满之前，庭佑公司并无与肖君订立无固定期限劳动合同之义务。原审法院错误认定庭佑公司应当与肖君签订无固定期限劳动合同，本院予以纠正。肖君关于庭佑公司应当向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于肖君所提要求庭佑公司支付加班工资的诉讼请求，原审法院以肖君的该项请求缺乏事实依据为由而不予支持，肖君未提起上诉，视为服判，本院径行予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理有误，本院予以纠正。肖君的上诉理由不成立，本院不予采纳。庭佑公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第274号民事判决第三项；
二、撤销珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第274号民事判决第一、二项；
三、驳回肖君关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；
四、驳回肖君关于未签订无固定期限劳动合同的工资差额的诉讼请求；
五、驳回肖君的上诉请求。
一、二审案件受理费共计25元，由肖君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年三月十二日
书 记 员 罗发强