北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3744号
上诉人（原审原告）北京蜀国演义餐饮文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区农光里117号楼二层。
法定代表人瞿传刚，总经理。
委托代理人解金波，北京国凯华知识产权代理有限公司职员。
委托代理人梁栋，北京国凯华知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵博颖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京蜀国演义餐饮文化发展有限公司（简称蜀国演义公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5130号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系第10894253号“蜀国演义SHUGUOYANYI及图”商标，由蜀国演义公司于2012年5月10日申请注册，指定使用在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、酒吧服务、餐馆等服务上。蜀国演义公司在驳回复审阶段明确表示放弃申请商标在养老院服务上的复审申请。
引证商标一系第10032058号“蜀锅演義及图”商标，由李军于2011年10月8号申请注册，专用期限至2023年5月6日，指定使用在咖啡馆、自助餐馆、酒吧等服务上。
引证商标二系第5217819号“蜀界蜀国演義SHUGUOYANYI及图”商标，由李志民于2006年3月16日申请注册，专用期间至2019年11月20日，指定使用在养老院服务上。
2013年3月11日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）向蜀国演义公司发出编号为ZC10894253BH1的《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请。理由是：申请商标与引证商标在类似商品上构成近似商标。
蜀国演义公司不服商标局驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，认为：申请商标是申请人独创的商业标识，申请商标与引证商标在含义、形式构成、整体外观等方面存在明显不同，不构成近似商标。申请商标经过蜀国演义公司的宣传和使用，已经具有了一定的显著性。蜀国演义公司自愿放弃“养老院”服务的申请注册。综上所述，请求准予申请商标初步审定。
2014年3月10日，商标评审委员会作出商评字（2014）第23385号《关于第10894253号“蜀国演义SHUGUOYANYI及图”商标驳回复审决定书》（简称第23385号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请人自愿放弃在养老院服务上的注册申请，商标局在该项服务上的驳回决定已生效。申请商标与引证商标一、引证商标二的文字部分在文字构成、呼叫等方面相近，含义不易区分，构成近似商标。申请商标指定使用的酒吧等服务与引证商标核定使用的酒吧等服务属于同一种或类似服务，两商标并存于上述服务上易使消费者对服务来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。蜀国演义公司提交的证据不足以证明申请商标具有知名度能够与引证商标相区分。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定，决定申请商标予以驳回。
雀巢公司不服商标评审委员会作出的第23385号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。蜀国演义公司在诉讼在补充提交了企业荣誉证书、媒体宣传报道、慈善公益活动、门店照片证据，并明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标一指定使用的服务构成类似服务。
北京市第一中级人民法院认为，蜀国演义公司在驳回复审阶段明确放弃申请商标在养老院服务上的申请注册，申请商标指定使用的住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆等服务与引证商标二指定使用的养老院服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面差别较大，不易造成混淆误认，未构成相同或类似服务，商标评审委员会关于申请商标与引证商标二指定使用在同一种或类似服务上的认定有误。申请商标与引证商标一、二整体上已构成近似商标。蜀国演义公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用可以使相关消费者将其与引证商标一区分开来。综上，申请商标与引证商标二未构成同一种或类似商品或服务上的近似商标，但与引证商标一构成了《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。申请商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条规定，不应予以核准注册。虽然商标评审委员会作出的第23385号决定认定部分事实有误，但是审查程序合法，决定结果正确。北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，判决：驳回北京蜀国演义餐饮文化发展有限公司的诉讼请求。
蜀国演义公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第23385号决定。蜀国演义公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标不构成使用在相同或类似服务上的近似商标，申请商标作为蜀国演义公司企业字号依法享有在先商号权。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有第23385号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2014年3月10日依据2001年10月修订的《商标法》作出第23385号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，蜀国演义公司明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标一指定使用的服务构成类似服务，本院对此不持异议。蜀国演义公司在驳回复审阶段明确放弃申请商标在养老院服务上的申请注册，故商标局在该项服务上的驳回决定已生效。申请商标显著识别部分“蜀国演义”与引证商标一的文字部分“蜀锅演義”仅一字之差，被引证商标二文字部分“蜀界蜀国演義”完整包含，申请商标与引证商标一、二在构成要素、读音、外观方面均近似，申请商标指定使用的住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆等服务与引证商标一指定使用的咖啡馆、自助餐馆、酒吧等服务在服务目的、内容、方式、对象等方面较为接近，故申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。但是，申请商标指定使用的住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆等服务与引证商标二指定使用的养老院服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面差别较大，不易造成混淆误认，未构成相同或类似服务，申请商标指定使用于住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆等服务与引证商标二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。此外，蜀国演义公司是否对申请商标享有在先商号权与本案处理无关。因此，蜀国演义公司有关申请商标与引证商标不构成使用在相同或类似服务上的近似商标故申请商标应被核准注册的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，蜀国演义公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京蜀国演义餐饮文化发展有限公司负担（均已交纳）。
审判长 张雪松
审判员 刘晓军
审判员 唐 明
二〇一四年十二月十六日
书记员 张见秋