河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终1080号
上诉人（原审原告）：王立江，唐山港陆钢铁有限公司职员。
委托代理人：黄利明，河北承唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵小东，遵化市华明路赵小东诊所负责人。
委托代理人：王立东，河北得法律师事务所律师。
上诉人王立江与被上诉人赵小东因医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2015）遵民初字第866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
一审法院经审理查明，被告赵小东于2012年12月28日获得河北省卫生厅颁发的执业医师资格证，于2013年11月7日获得遵化市卫生局颁发的执业医师执业证书，并于2013年12月3日经遵化市卫生局批准，执业地点由遵化镇孔庄子赵小东卫生所变更为遵化镇华明路赵小东诊所，于2008年11月29日获得北京特色东方医药研究院颁发的第47期刃针治疗颈臂腰腿痛专修班的结业证书。于2002年12月获得唐山市卫生局、唐山市卫生学校颁发的唐卫校字第065号针炙、推拿、足疗、刮痧考试成绩合格证书。2014年2月20日，原告王立江到被告赵小东开办的诊所就诊，被告赵小东诊所的工作人员杨小颖为原告王立江出具了一份书面证明，内容为：××证明2014年2月20日王立江在赵小东诊所做了个颈椎刃针治疗术和胸腰椎正骨一次共收费300元。之后于24日做了胸腰椎正骨收费50元。证明人：赵小东遵化镇华明路赵小东诊所（公章）”，该书面证明未署明出具时间，审理过程中，原告王立江称该书面证明的出具时间应于2014年2月20日其就诊之后至2014年7月19日之前的2014年6月初的一天上午。被告赵小东称该书面证明的出具时间为2014年7月19日，并向本院提交了原告王立江于2014年2月20日、2014年2月24日、2014年2月27日的三张中西医处方笺，症状分别为××颈椎病”、××颈背肌劳损”、××颈背肌劳损”，其中2014年2月20日的中西医处方笺上载明××刃针治疗术、正骨黑膏10贴”。2014年6月17日，原告王立江经遵化市人民医院CT检查，诊断意见为：××1、腰3／4椎间盘膨出。2、腰4／5椎间盘后突出。3、考虑腰5骶1椎间盘后突出。4、腰椎骨质增生”；2014年7月29日，原告王立江经遵化市人民医院诊断为：××腰椎间盘突出症”；2014年8月4日，原告王立江经遵化市人民医院MR检查，诊断意见为：××1、骶椎MRI平扫未见异常。2、腰椎退行性变，考虑腰2／3－腰4／5椎间盘略后突出，腰5骶1椎间盘后突出。3、请结合临床除外前列腺增生”。原告王立江主张要求被告赵小东赔偿163369.6元，未能向本院提交相关证据，但向本院提交了对其背、腰部的损伤进行伤残等级鉴定的申请，并主张在鉴定结论出具后一并提出各项损失的具体计算方法及证据。审理过程中，本院向原告王立江释明并指定期间要求其对被告赵小东的诊疗行为有无过错、医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在损害结果中的过错程度等医疗专门性问题申请鉴定，但原告王立江未在本院的指定期间提交上述鉴定申请，并主张上述医疗专门性问题的举证责任在于被告赵小东，根据《中华人民共和国侵权责任法》第58条之规定应当推定被告赵小东存在过错。
一审法院认为：原告王立江作为在被告赵小东处进行过诊疗的患者，主张在被告赵小东的诊疗活动中受到损害并要求赵小东承担赔偿责任，对被告赵小东的诊疗行为有无过错、医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在损害结果中的责任程度等医疗专门性问题应当承担举证责任，原告王立江经本院释明后仍对上述医疗专门性问题不申请鉴定，而只单独对其人体损伤××程度提出申请鉴定，原告王立江应承担举证不能的法律后果。原告王立江主张根据《中华人民共和国侵权责任法》第58条之规定，应当推定被告赵小东存在过错，亦理据不足，本院不予支持。遂判决：驳回原告王立江的诉讼请求。案件受理费3570元，由原告王立江负担。
判后，王立江不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决根本未对案件事实进行认定，根据上诉人提供的被上诉人诊所加盖公章的证明及录音证据，完全可以证明被上诉人两次给上诉人做了胸、腰椎正骨治疗。一审判决并没有提及遵化市卫生局批准的××赵小东诊所”这一医疗机构的诊疗范围，事实上该诊所的诊疗范围只是内科，完全不包括正骨这些理疗科的诊疗项目。二、《中华人民共和国侵权责任法》第55条规定，医疗机构应该向患者说明病情及医疗措施，并及时向患者说明医疗的风险和替代医疗方案等情况。在上诉人胸、腰、背部没有疾病的情况下仍要给上诉人进行正骨，而且也没有说明正骨及刃针治疗可能造成的后遗症等风险，以及是否有治疗的必要性、是否有其他更好方法。三、《中华人民共和国侵权责任法》58条规定了三种可以推定医疗机构有过错的情形，而本案被上诉人超出内科的诊疗范围而进行正骨；刻意隐瞒正骨治疗行为，伪造、隐匿、篡改有关上诉人的医疗资料等行为是显而易见的，被上诉人不仅符合一项，而且是三项全部符合，完全可以推定被上诉人存在过错。四、一审判决对《中华人民共和国侵权责任法》54条规定的举证责任分配错误，被上诉人申请鉴定后拒不交纳鉴定费用，要承担不利的法律后果。××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被上诉人超越内科资质诊疗范围非法对上诉人实施胸、腰椎正骨，未明确是否有病情，即××目实施正骨，属被上诉人明显过错，加上被上诉人违反《中华人民共和国侵权责任法》第55条亦存在过错及第58条三款情形均己符合，足以推定被上诉人存在过错。一审法院依据此条法律驳回上诉人请求属于适用法律错误。综上所述，一审判决没有对双方的证据进行审查后，对双方争议的事实做出认定；在没有基础事实的情况下，不仅错误分配举证责任。请求二审法院撤销（2015）遵民初字第866号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵小东答辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据明确，程序合法，适用法律正确，做出的判决公正合理。二、被答辩人的上诉请求无事实及法律依据。1、答辩人未超范围执业，答辩人依法取得执业医师资格证，依法设立诊所开展诊疗业务，所经营业务均经过行政部门许可。被答辩人主张××正骨及刃针治疗属于理疗科，贴近外科”与事实不符，正骨及刃针治疗属于中医科目，根据国务院《关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》相关文件精神以及国家中医药管理局《关于转发河南省中医药管理局关于临床类别医师从事医药服务有关问题的批复》内容参加过中医药知识培训和中医药适宜技术推广培训的临床类别执业医师，在临床工作中提供相应的中医药服务，不应认定为超出注册执业类别和范围执业。答辩人取得了临床类执业医师资格证，对被答辩人所行刀针治疗术是经过国家认可的培训机构培训并取得了结业证书，因此根据以上文件规定刃针治疗术不属于超范围执业。答辩人未对被答辩人行正骨术，只给被答辩人开具了部分缓解疼痛的药物，该诊疗行为也不超出执业范围。2、关于《中华人民共和国侵权责任法》第55条规定的告知义务，答辩人已履行。《中华人民共和国侵权责任法》第55条规定的医疗机构告知义务包含两个方面：一是一般诊疗情况下的告知义务，即在一般情况下，医务人员只需要对患者说明病情和医疗措施，如果患者对此没有明确提出异议，则医务人员就可以实施医疗措施。××患者明确表示反对，则医务人员不得实施；二是特殊情况下的告知义务，即患者需要实施手术、特殊检查和特殊治疗情况下的告知义务。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗时，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。而本案被答辩人显然不属于第二种需要手术或特殊检查、特殊治疗的情况，只属于一般诊疗情况。答辩人在为被答辩人开具的处方单上明确写明症状为：颈背肌劳损，并写明了用药及治疗措施，表明答辩人已经将被答辩人的病情及治疗措施告知了被答辩人。3、关于《中华人民共和国侵权责任法》第58条规定的推定医疗机构有过错的三种情形，原告应当提供明确、直接的证据予以证明或者有相关鉴定机构出具的鉴定结论，在没有任何证据证明答辩人存在该三种情形的情况下，不能推定答辩人有过错。4、关于举证责任问题，最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）确实规定了因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但其也在第二款规定了有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。而《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。表明医疗损害责任纠纷适用过错责任原则，患方应当对医疗机构诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及原因力举证。三、被答辩人无证据证明其损害结果与答辩人诊疗行为之间存在因果关系及原因力。本案被答辩人未能提供相关证据证明其腰椎间盘突出是由答辩人的诊疗行为造成，在一审程序中，一审法院已经向被答辩人释明并指定期间要求被答辩人就答辩人的诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及原因力等专门性问题向鉴定机构申请司法鉴定，但被答辩人未对上述问题提出鉴定申请，因此应当承担举证不能的法律责任。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人王立江主张被上诉人赵小东超出诊疗范围进行治疗，但被上诉人赵小东依法取得执业医师执业证，并取得了刃针治疗颈臂腰腿痛专修班的结业证书及针炙、推拿、足疗、刮痧考试成绩合格证书，故对上诉人的上述主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第55条：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗时，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，上诉人并没有证据证明被上诉人的诊疗行为对其造成了损害，故对于主张被上诉人的诊疗行为违反了上述法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第58条：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”之规定，上诉人主张被上诉人的诊疗行为符合上述法律规定的三款情形，应推定其存在过错，未向法庭提交相关证据予以证明，本院不予支持。上诉人应就被上诉人赵小东对其进行诊疗行为有无过错、医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在损害结果中的责任程度等医疗专门性问题承担举证责任，上诉人主张一审法院适用法律错误，错误分配举证责任的上诉理由，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项××原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1117元，由上诉人王立江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 军
代理审判员 高贺莉
代理审判员 毕雪维
二〇一六年五月九日
书 记 员 赵亚征