湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终313号
原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：廖某甲，男，1981年5月21日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，农民。1998年7月23日因犯绑架罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。2006年3月25日因犯诈骗罪被蓝山县人民法院判处罚金人民币二千元。2015年3月4日因涉嫌犯非法持有毒品罪被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，2015年3月4日经郴州市公安局北湖分局决定对其取保候审。2015年11月3日因涉嫌贩卖毒品罪被蓝山县公安局刑事拘留，2015年11月30日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
上诉人（原审被告人）：刘某甲，曾用名刘某乙，外号“渣仔”，男，1980年6月1日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，农民。2001年3月29日因犯抢劫罪、盗窃罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑六年，2004年11月22日刑满释放；2012年5月22日因犯盗窃罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2015年11月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被蓝山县公安局刑事拘留，2015年11月30日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
蓝山县人民法院审理蓝山县人民检察院指控原审被告人廖某甲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、盗窃罪，被告人刘某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年七月十八日作出（2016）湘1127刑初077号刑事判决。原审被告人廖某甲、刘某甲不服，提出上诉。蓝山县人民法院于2016年8月16日将案卷材料移送本院，本院于2016年8月17日立案受理，8月25日移送永州市人民检察院查阅案卷。永州市人民检察院于2016年9月26日阅卷完毕。本院依法组成合议庭于2016年10月18日在蓝山县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务，原审被告人廖某甲、刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
2015年11月2日15时许，欧阳某甲（另案处理）电话联系被告人刘某甲购买毒品，刘某甲告知欧阳某甲带钱到刘某甲位于蓝山县塔峰镇工业大道廉租房的住处。期间，被告人刘某甲与廖某甲多次电话联系寻找卖毒品的上家，后联系到“二姐”并谈好毒品交易的价格（60元每克）和交易地点。当天下午17时许，欧阳某甲到刘某甲的住处后,先与刘某甲谈好购买毒品交易的价格为70元每克，后按刘某甲的要求将1600元钱交给廖某甲，由廖某甲在刘某甲家楼下向“二姐”购买4小包20克总计1200元的甲基苯丙胺（冰毒）。廖某甲回来后在刘某甲的住处将四小包甲基苯丙胺及100元钱交给欧阳某甲并要欧阳某甲留点毒品用于吸食，欧阳某甲留下点毒品后离开。廖某甲将从“二姐”处购买后卖给欧阳某甲的甲基苯丙胺中赚取的300元人民币分给刘某甲200元，自己得到100元，并在刘某甲的住处与刘某甲一起吸食欧阳某甲留下的毒品。
2015年11月2日，被告人刘某甲、廖某甲被公安机关抓获归案。
二、非法持有毒品罪
2015年3月2日11时许，郴州市北湖分局下湄桥派出所民警在郴州市北湖区国庆北路与劳动路交汇处的治安岗亭将涉嫌犯罪的廖某甲带至执法办案区。经检查，公安民警从廖某甲身上搜出甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）6小包154个，经称重，现场缴获的甲基苯丙胺片剂净重14.0896克，经郴州市公安物证鉴定所检验，送检的红色颗粒检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
三、盗窃罪
2013年10月至2015年4月期间，被告人廖某甲先后窜至蓝山县、临武县盗窃作案4起，共盗得摩托车4台，价值合计人民币16,169元，具体事实分述如下：
1、2013年10月20日16时许，被告人廖某甲伙同“刀仔”（另案处理）将被害人翁某甲停放在蓝山县永连公路旁的一辆银白色豪爵牌摩托车盗走，经物价部门鉴定，被盗摩托车价值人民币4119元。
2、2014年4月19日4时许，被告人廖某甲伙同“虎仔”（另案处理）窜至临武县图书馆内，使用液压钳剪摩托车大锁的方式将被害人胡某甲停放在图书馆大门后右边车棚处的一辆红色豪爵牌摩托车盗走，经物价部门鉴定，被盗摩托车价值人民币3183元。
3、2015年2月的一天17时许，被告人廖某甲窜至蓝山县老农械厂旁边进八亩田的巷子内，利用剪线的方式将被害人郭某甲停放在该处千里光眼镜店侧门边的一辆红色豪爵牌摩托车盗走，经物价部门鉴定，被盗摩托车价值人民币3680元。
4、2015年4月的一天17时许，被告人廖某甲在蓝山县新圩镇岸山村村口附近趁被害人黄某甲办事离开乘机将黄某甲的一辆黑色豪爵牌摩托车盗走，经物价部门鉴定，被盗摩托车价值人民币5187元。
2015年12月24日，被害人翁某甲、郭某甲、黄某甲被盗的摩托车已由公安机关发还。
另查明：
2015年9月1日，被告人廖某甲向公安机关揭发他人贩卖毒品的犯罪行为，并提供重要线索，从而得以侦破他人贩卖毒品案件；2015年12月1日，被告人廖某甲向公安机关揭发他人盗窃犯罪行为，并提供重要线索，从而得以侦破他人盗窃案件。
被告人廖某甲于1998年7月23日因犯绑架罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三千元；于2006年3月25日因犯诈骗罪被蓝山县人民法院判处罚金人民币二千元。被告人刘某甲于2001年3月29日因犯抢劫罪、盗窃罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑六年，2004年11月22日刑满释放；2012年5月22日因犯盗窃罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
原判采纳的证据有：
一、贩卖毒品罪
抓获经过。证明2015年11月2日，被告人廖某甲、刘某甲被抓获归案的经过。
户籍证明。证明被告人廖某甲、刘某甲均已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
现场勘查笔录、检查笔录、现场勘查图及相片。证明2015年11月2日16时许，公安机关接群众举报，对蓝山县塔峰镇工业大道廉租房进行检查，在廉租房大门口当场抓获犯罪嫌疑人欧阳某甲，并在其身上缴获毒品冰毒疑似物四小袋。经欧阳某甲交待，其毒品是在蓝山县塔峰镇工业大道廉租房住处内刘某甲、廖某甲处购买，后公安机关对被告人刘某甲的住处蓝山县塔峰镇工业大道廉租房的住处进行检查，将刘某甲、廖某甲抓获，并当场缴获吸毒工具及毒品冰毒疑似物的事实。另还证实了案发现场的具体位置以及现场的具体状况。
证人欧阳某甲的证言。证明2015年11月2日15时许，他电话联系“渣仔”购买毒品，“渣仔”告知他带钱到“渣仔”位于蓝山县塔峰镇工业大道廉租房的住处。当天下午17时许，他到“渣仔”的住处后先与刘某甲谈好购买毒品交易的价格，后按“渣仔”的要求将1600元钱交给了一个陌生男子。陌生男子拿了钱就出门了，过了一会就拿着毒品回来了，并将四小包冰毒及100元钱交给他并要他留点毒品用于吸食，他留下一点毒品就离开了，后在蓝山县塔峰镇工业大道廉租房大门口被公安机关抓获的事实。
扣押决定书，扣押物品、文件清单,现场称重笔录及照片。证明公安机关在被告人刘某甲的住处蓝山县塔峰镇工业大道廉租房某室查获冰毒疑似物0.61克及涉案物品，在蓝山县塔峰镇工业大道廉租房大门口犯罪嫌疑人欧阳某甲身上查获冰毒疑似物18.36克及涉案物品，进行依法扣押的事实。
物证检验报告。证明在欧阳某甲的身上查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
现场检测报告书、照片。证明刘某甲、廖某甲经尿检检测结果呈甲基安非他明阳性。
被告人刘某甲的供述。2015年11月2日下午，“广仔”电话联系他要购买毒品，他与廖某甲联系上“二姐”后，他就告知“广仔”带钱到他位于蓝山县塔峰镇工业大道廉租房2栋2单元508室的住处。“广仔”到了后，他跟“广仔”谈好70元每克冰毒的价格，“广仔”说要20克，就给了廖某甲1400元，后又说要多买点，就又给了廖某甲200元，廖某甲拿着钱就去拿冰毒了，过了十多分钟，廖某甲就拿着四包用透明塑料袋装好的冰毒回来，并把冰毒交给了“广仔”，还退了100元给“广仔”，说是只买了1500的冰毒。廖某甲要“广仔”留点毒品用于吸食，“广仔”留了一点毒品就离开了，廖某甲给了他200元。
被告人廖某甲的供述。2015年11月2日15时许，有人电话联系刘某甲购买毒品，刘某甲告知那个人带钱到刘某甲位于蓝山县塔峰镇工业大道廉租房某室的住处。期间，刘某甲多次电话联系寻找卖毒品的上家，后联系到“二姐”并谈好交易的价格（60元每克冰毒）和交易地点，当天下午17时许，“广仔”到刘某甲的住处后，先与刘某甲谈好购买毒品的价格为70元每克冰毒，后“广仔”说要20克，就给了他1400元，后又说要多买点，就又给了他200元，他拿着钱就去拿冰毒了，他在刘某甲家楼下向“二姐”购买4小包20克总计1200元的甲基苯丙胺（冰毒），他就拿着冰毒回来后，在刘某甲的住处将四小包冰毒及100元钱交给欧阳某甲并要欧阳某甲留点毒品用于吸食，欧阳某甲留下点毒品离开后，他将欧阳某甲用于购买甲基苯丙胺剩下的300元人民币给了刘某甲200元，自己得到100元，在刘某甲的住处与刘某甲一起吸食毒品，后被公安机关当场抓获的事实。
辨认笔录。经证人欧阳某甲辨认证明，被告人刘某甲就是贩卖毒品冰毒给他外号叫“渣仔”的人，被告人廖某甲就是收钱卖毒品冰毒给他的男子；经被告人刘某甲、廖某甲辨认，欧阳某甲就是购买毒品冰毒的男子。
（2006）蓝刑初字第22号、（2012）蓝刑初字第72号刑事判决书。证明被告人廖某甲于1998年7月23日因犯绑架罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三千元；于2006年3月25日因犯诈骗罪被蓝山县人民法院判处罚金人民币二千元。被告人刘某甲于2001年3月29日因犯抢劫罪、盗窃罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑六年，2004年11月22日刑满释放,2012年5月22日因犯盗窃罪被蓝山县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
被告人廖某甲立功表现的材料。证明2015年9月1日，被告人廖某甲向公安机关揭发他人贩卖毒品的犯罪行为，并提供重要线索，从而得以侦破他人贩卖毒品罪案件；2015年12月1日，被告人廖某甲向公安机关揭发他人盗窃犯罪行为，并提供重要线索，从而得以侦破他人盗窃罪案件。
二、非法持有毒品罪
1、到案经过。证明2015年3月2日，被告人廖某甲被抓获归案的经过。
2、检查笔录、称重笔录、毒品检验报告及照片。证明2015年3月2日，对被告人廖某甲进行检查，在其上衣口袋内查获六小包透明的红色颗粒共154粒，经称重红色颗粒154粒净重14.0896克,经检验红色颗粒中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
3、被告人廖某甲的供述。2015年3月2日8时许，他在郴州市劳动路的一个网吧里，向一个熟人用1400元买了些毒品“麻古”（总共有154粒）带在身上，后被公安机关查获。
4、指认笔录及照片。证明被告人廖某甲购买毒品及被抓获的具体位置。
5、证人龙某甲、谭某甲、曹甲的证言。证明2015年3月2日，在郴州市劳动路附近将被告人廖某甲抓获归案的事实。
6、拘留证、郴州市看守所暂不予收押证明、取保候审决定书。证明被告人廖某甲因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年3月4日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同日因不予收押经郴州市公安局北湖分局决定取保候审。
三、盗窃罪
1、被害人翁某甲的陈述。证明2013年10月20日16时许，她停放在蓝山县永连公路旁的一辆银白色豪爵牌摩托车被盗走的事实。
2、证人杨某甲的证言。证明2013年10月20日16时许，翁某甲停放在蓝山县永连公路旁的一辆银白色豪爵牌摩托车被盗走的事实。
3、证人王某甲的证言。证明他儿子王甲从一名蓝山县新圩镇的男子手上购买了一辆可能是别人偷来的银白色豪爵牌摩托车，并将该车交给了公安机关的事实。
4、调取证据清单，发还物品、文件清单等。证明公安机关从王某甲处调取涉案银白色豪爵牌摩托车，后交还给被害人的事实。
5、被害人胡某甲的陈述。证明2014年4月18日17时许至2014年4月19日7时许期间，他的一辆红色豪爵牌摩托车停放在图书馆大门被盗走的事实。
6、证人黄某乙的证言。证明2014年4月18日17时许至2014年4月19日7时许期间，胡某甲的一辆红色豪爵牌摩托车停放在图书馆大门被盗走的事实。
7、被害人郭某甲的陈述。证明2015年2月的一天下午17时许，他停放在蓝山县老农械厂旁边进八亩田的巷子内的一辆红色豪爵牌摩托车被盗走的事实。
8、证人廖某乙的证言。证明2015年的一天，他从廖某甲手上购买了一辆红色豪爵牌摩托车的事实。
9、被害人黄某甲的陈述。证明2015年4月的一天17时许，他停放在蓝山县新圩镇岸山村村口附近的一辆黑色豪爵牌摩托车被盗走的事实。
10、证人廖某乙的证言。证明2015年6月份的一天，他从廖某甲手上购买了一辆黑色豪爵牌摩托车的事实。
11、扣押决定书，扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单等。证明公安机关将被盗郭某甲的一辆红色豪爵牌摩托车、黄某甲的一辆黑色豪爵牌摩托车依法扣押及发还给被害人的事实。
12、价格鉴定结论书。证明经鉴定：被害人翁某甲被盗摩托车价值人民币4119元；被害人胡某甲被盗摩托车价值人民币3183元；被害人郭某甲被盗摩托车价值人民币3680元；被害人黄某甲被盗摩托车价值人民币5187元。
13、现场勘验笔录、现场勘验图、现场指认笔录及照片。证明案发现场的具体位置以及现场的具体状况。
14、被告人廖某甲的供述。被告人廖某甲在羁押期间，主动向侦查机关交代了其在2013年10月至2015年4月期间，在蓝山县、临武县盗窃作案4起，共盗得摩托车4辆的犯罪事实。分别是：2013年10月20日16时许，他伙同“刀仔”将他人停放在蓝山县永连公路旁的一辆银白色豪爵牌摩托车盗走；2014年4月的一天凌晨4时许，他伙同“虎仔”在临武县图书馆内，使用液压钳剪摩托车大锁的方式将停放在图书馆大门后右边车棚处的一辆红色豪爵牌摩托车盗走；2015年2月的一天17时许，他在蓝山县老农械厂旁边进八亩田的巷子内，利用剪线的方式将停放在该处千里光眼镜店侧门边的一辆红色豪爵牌摩托车盗走；2015年4月的一天17时许，他在蓝山县新圩镇岸山村村口附近趁黄某甲办事离开，将黄某甲的一辆黑色豪爵牌摩托车盗走。
蓝山县人民法院认为，被告人廖某甲、刘某甲违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计20克,其行为构成贩卖毒品罪。被告人廖某甲非法持有毒品甲基苯丙胺14.0896克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人廖某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。蓝山县人民检察院指控被告人廖某甲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、盗窃罪，指控被告人刘某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。二被告人在共同贩卖毒品犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人刘某甲是累犯，应当从重处罚。被告人廖某甲有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人廖某甲在羁押期间，主动向侦查机关交代了盗窃他人财物的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人廖某甲揭发他人的犯罪行为，并提供重要线索，从而得以侦破他人犯罪案件二件，有立功表现，依法可以减轻处罚。到案后，被告人廖某甲、刘某甲如实供述了自己的犯罪事实，并当庭表示认罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人廖某甲能积极退赃，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十五条，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人廖某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第二百六十四条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条之规定；对被告人刘某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人廖某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万七千元（限本判决生效后三日内缴纳）。{刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（2015年3月4日羁押的1日予以扣减），即刑期从2015年11月3日起至2023年5月1日止。}二、被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后三日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年11月3日起至2023年5月2日止。）三、被告人廖某甲、刘某甲的违法所得人民币300元，予以追缴，上缴国库；查获的毒品甲基苯丙胺18.36克、甲基苯丙胺片剂净重14.0896克，予以没收。
原审被告人廖某甲不服，提出上诉称：1、非法持有毒品罪量刑过重。2、在贩卖毒品犯罪中不是主犯。3、有两起立功表现。
原审被告人刘某甲不服，提出上诉称：原判量刑过重，罚金过高。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相同。
本院认为，上诉人廖某甲、刘某甲违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计20克,其行为构成贩卖毒品罪。上诉人廖某甲非法持有毒品甲基苯丙胺14.0896克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人廖某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。二上诉人在共同贩卖毒品犯罪中均起主要作用，均是主犯。上诉人刘某甲是累犯，应当从重处罚。上诉人廖某甲有犯罪前科，可以酌情从重处罚。上诉人廖某甲在羁押期间，主动向侦查机关交代了盗窃他人财物的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人廖某甲揭发他人的犯罪行为，并提供重要线索，从而得以侦破他人犯罪案件二件，有立功表现，依法可以减轻处罚。到案后，上诉人廖某甲、刘某甲如实供述了自己的犯罪事实，并当庭表示认罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚。上诉人廖某甲能积极退赃，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。上诉人廖某甲提出“非法持有毒品罪量刑过重，在贩卖毒品犯罪中不是主犯，有两起立功表现”的上诉理由，因非法持有毒品犯罪原判在法定的量刑幅度内判处的刑罚，量刑是适当的；在贩卖毒品犯罪中，上诉人廖某甲联系毒品卖家，与同案人刘某甲共同分配贩毒所得，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人廖某甲的立功表现原判已经认定，并据此对上诉人廖某甲适用了减轻处罚，二审不重复评价，故上诉人廖某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某甲提出“原判量刑过重，罚金过高”的上诉理由，因原判的刑期和罚金都在法定的幅度之内，并与其罪行相适应，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 余莹霜
附本案适用的法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。