江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0302民初1275号原告：刘某某。委托诉讼代理人：吴某，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某某，江苏光亚律师事务所实习律师。被告：吕某某。委托诉讼代理人：周勇，徐州经济技术开发区法源法律服务所法律工作者。原告刘某某与被告吕某某租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员段某某独任审判，于2017年6月5日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序，并组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人吴某、李某某，被告吕某某及其委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付租赁费116320.75元、退场运费3300元、违约金20448元，合计140068.75元。2、依法判令被告以140068.75元为基数支付自2016年7月16日至实际支付完毕止按照人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计7个月利息为3655.79元）。3、判令被告承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：原、被告于2016年5月10日签订《沥青路面铣刨租赁合同》，被告租赁原告W2000型铣刨机在山东莱阳204国道施工，原告已按照合同约定履行了自己的义务。租赁费总额为136320.75元，被告已支付20000元。但截至原告起诉时，被告尚欠原告租赁费、退场运费、违约金等共计140068.75元未支付。其中违约金系惩罚性违约金，原告要求与赔偿利息损失责任一并承担。为了维护原告的合法权益不受侵害，特诉至贵院，请求依法支付原告的全部诉讼请求。被告吕某某辩称，对于原告主张的租赁事实没有异议，对原告主张的欠的租赁费数额也没有异议。但是退场费合同中没有约定，被告不应支付退场费。关于违约金，合同有约定，是按照合同价款的15%，我们认为高于法律规定，请法院予以调整，即使按照合同约定，也不是20448元。原告既然计算了违约金就不应计算利息。被告在征得原告的同意后已经以酒抵偿租金，给付了原告31箱酒，每箱六瓶，每瓶398元，共计71640元，应从总租金中扣除抵偿的酒钱。被告及其合伙人陈某租赁给原告机械，原告到现在也没有给被告和合伙人结算，这笔款项52000元，也应从该款项中抵销。综上，请法院查清事实依法判决。根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为：1、被告应否承担退场运费3300元。2、被告是否已经以物抵债方式偿还了71640元。3、被告是否以债务抵销方式抵销了52000元。4、原告主张的违约金是否过高，应否调减。5、原告同时主张违约金和赔偿损失应否支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的设备进场证明、退场证明、工程数量表，被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供证据《沥青路面铣刨租赁合同》，证明原、被告之间成立合法有效的租赁合同，并且合同对铣刨单价、支付方式及违约责任等进行了明确的约定。被告的质证意见为：对证据真实性无异议。当时约定了进场费用由甲方承担，退场费用应由乙方承担，虽然合同上没有约定，但这是行规。本院经审查认为，被告对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，该证据可以作为定案的依据，并能证明原、被告双方签订租赁合同、约定了权利义务。原告提供转帐交易单、收据、付款申请单原件，证明原告将铣刨机拉回花费运费3300元，根据行业交易习惯，租赁期限不足3个月的，退场运费应由承租人承担。被告的质证意见是：对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。如果按月租，三个月内的退场运费应由我承担，但是我是按面积算的，如果不到约定的最低面积应补足。按照行规，退场运费应由原告承担。本院经审查后认为，原告提供的该组证据中，其转账交易单上载明的付款方为周忠芳，并非本案原告，转账交易单上也无交易服务机构或平台对交易进行确认；《收据》上“交款单位”栏中填写的也是“东润机械”而非原告；付款申请单上虽有刘某某签名，但其签名处是“部门审核”，而非付款人，且从该付款申请单上载明的其他内容来看，该付款申请单应为某单位内部付款申请，并不能作为原告本人付款的相关凭据。综上，该证据真实性、关联性均不足，不能证明原告刘某某支付了3300元退场运费。关于被告提供的原、被告电话录音一份，证明当时除了付2万元外，后以30箱酒抵债，每箱6瓶，每瓶398元，共计抵债71640元。原告的质证意见是：对关联性、客观性有异议，录音中也没有体现出酒的价格，双方之间也没有以物抵债的合意。本院经审查后认为，该录音内容中确有原告承认已付2万元的内容。但是关于酒的问题，被告说：“还有原先给你拉的30箱酒”，原告答：“你的酒，你的东西你拿走，俺不会孬人。”被告说“那就是去年给你的，去年你向我要钱，我没有下来，我说给你点酒，你抵给车主。”原告答：“你说什么？我给谁去？谁要？”从该部分内容看，该录音并不能证明双方达成了以酒抵债的协议。另外，在庭审中，被告也自认没有与原告约定抵债酒水的单价和总价。因此，不能确认被告已以酒抵债71640元。关于被告提供的2016年4月28日由原告与证人陈某签订的租赁代理协议一份、进出场证明、设备退场通知单一份及证人陈某的证言，证明原告欠被告及合伙人的租金52000元的事实，被告要求作为原、被告之间的租赁合同债务的抵销。原告对书证的质证意见是：对租赁代理协议关联性、客观性有异议，该份租赁代理协议与本案没有任何关系，也不能证明陈某与被告是合伙关系。从该份证据中无法得出被告主张的抵销债务的数额52000元，同时债务抵销需双方互享债权、互负债务，而被告所举的该份代理协议，合同相对人为陈某与刘某某，并非本案原、被告，同时债务抵销应当通知对方，在本次庭审前，被告方从未通知过我方，其主张仅为对于我方诉请的答辩，而不应当视为履行债务抵销的通知义务。对陈某证言的质证意见是：对证人证言真实性、客观性无异议，通过证人所述内容，其在与刘某某签订合同时，并未告知其是代表与被告及高志业合伙签订的合同，同时，证人所主张的债权并不清晰，没有准确的数额，通过证人证言，该合伙体的合伙人为三人，即使证人所主张的债务是明确的，也应由全部的合伙人明确表示债务抵销的意愿。本院经审查后认为：从被告提供的书证材料看，该部分租金的债权人应为陈某，而非被告吕某某，即使按照证人陈某所述为其与吕某某、高志业三人合伙出租，那么，该债权也应为合伙体共同债权而非吕某某个人债权。被告吕某某主张债务抵销，因债权人主体并不符合“当事人互负到期债务”的相关法律规定，因此不能产生债务抵销的法律后果。根据原、被告无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认如下事实：2016年5月10日，被告吕某某作为甲方与作为乙方的原告刘某某签订《沥青路面铣刨租赁合同》，约定被告租赁原告的铣刨机进行施工。双方约定“……三、铣刨单价0.75元/铣刨深度3厘米以内（不含税），预计合同量约为20万平方甲方必须保证乙方至少有15万方的工程量。不足15万平方，按15万平方计算，超出部分按实际工程量结算。四、工期：5月11号6月10号（30天内）……五、工程款支付与工作量的计量：1、乙方机械到场后，每干10天为一个结算周期，甲方向乙方支付一次铣刨工程款。铣刨工程完成后，于30日内全部付清余款……七、安全施工管理：……5、甲方应保证乙方设备从施工现场安全撤离。…….八、违约责任：……2、甲乙双方任何一方不履行本合同规定的义务均视为违约，违约方应向另一方支付合同总价15%的违约金，造成损失的应赔偿损失”。合同中还约定了甲方承担进场费，但未约定退场费用的承担。双方签订合同后，约定的机械于2016年5月11日进场施工，至2016年6月17日退场，施工工程数量为181761平方。根据合同约定，被告应支付原告的租赁费总额应为136320.75元，被告已支付原告20000元，尚欠的租赁费数额为116320.75元。关于被告应否承担退场运费3300元的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告主张被告承担退场费，但未能提供证据证明双方存在由被告承担退场运费的相关约定，也未能提供证据证明在双方约定明确的租赁期限及保底工程量的前提下存在着租赁期限不足三个月即应由被告承担退场运费的行业惯例。而且，在原告方明知约定的租赁期限不足三个月时，仅约定了被告承担进场费用，并未依原告主张的“行业惯例”约定退场运费由被告承担，原告的此种表现亦有违常理。合同中也仅约定了被告保证原告机械设备安全撤离的义务而并未约定运送至某处的义务。合同法中虽约定了出租人的交付租赁物义务和承租人返还租赁物义务，但从涉案机械设备在交付、返还时及租赁期间均由原告方人员操作这一情况来看，交付及返还情形在诉争设备的租赁领域有一定的特殊性。双方合同中约定由承租人承担进场运费的这一内容，也表明交付、返还义务与相应费用承担的分离。因此，并不能仅从合同法中约定的承租人承担返还义务即可得出被告应承担退场运费的结论。从合同内容及以上分析来看，双方并未将退场运费由被告承担作为双方约定的合同内容，也没有被告应承担涉案退场运费的明确法律规定。从另一方面来看，原告提供的支付退场运费的证据也存在真实性、关联性不足的问题。因此，原告主张被告承担退场运费，事实依据不足，本院不予支持。关于原告能否同时主张违约金和赔偿损失及违约金是否过高、应否调减的问题。被告主张双方合同中约定的违约金为惩罚性违约金，因此要求与赔偿损失责任同时主张。本院认为，该合同中并没有明确约定该处违约金是惩罚性违约金还是赔偿性违约金。我国合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”合同法中也并未明确规定该处违约金的性质是惩罚性还是赔偿性违约金。但对于该条中第一、二款规定的违约金系赔偿性违约金，理论界及实务界几无争议。对于第三款部分的违约金性质，虽有观点认为系惩罚性违约金，但该款也仅是规定了违约金责任与实际履行责任的并存，而未对可否与赔偿损失责任并用作出明确规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”但该条规定的情形也仅是对增加违约金后又要求损失赔偿的限制，也并非是明确禁止了违约金责任与损失赔偿责任的并用。综观合同法全文及相关司法解释，虽然许多观点认为违约金责任与损害赔偿责任仅能选择其一适用，但并无在任何情况下均强制禁止违约金责任与赔偿损失责任同时适用的明确规定。虽然本案中的违约金性质并不明确，对于违约金与损失赔偿能否并用也并没有非常明确的法律条文规定。但无论是惩罚性违约金还是赔偿性违约金、无论这两种责任形式是否并用，违约责任均应受到公平原则等法律原则的规制。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。考虑到本案中约定的违约金系固定违约金，而被告的违约行为系迟延履行行为，迟延履行情形尚在继续，所造成的损失随着时间的推移不断增加，违约金数额与迟延履行损失数额之间的数额对比不断变化，违约金是否过分高于损失额，这一问题也会随着违约时间的推移而发生变化。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。综合上述法律精神，根据原告坚持要求赔偿损失与违约金责任均予主张的要求，本院认为，除原告主张的赔偿损失外，可以依照双方合同约定支持一定的违约金，但应以法律规定的限度为限。即无论被告迟延履行至何时，赔偿损失数额与违约金数额之和不得超过原告损失额的130%，且违约金总额应以双方约定的固定数额为限。本案中，被告未能按照约定的期限付清租金，原告未能举证证明除银行贷款利息以外的损失。故本院根据相关法律规定，综合考虑原告违约数额、截至法庭辩论终结之日的逾期期限、双方合同的履行情形等因素，确定原告主张的违约金过高，应予调整，应将固定数额的违约金调整为随违约时间变化的同期银行贷款利息损失的30%。关于被告应支付原告利息损失的起始时间问题，双方合同约定于工程完成后30日内付清租赁费，涉案工程于2016年6月17日完成，则被告应于2016年7月17日前付清租赁费，逾期则应赔偿利息损失，故被告应支付原告利息损失的起始时间应为上述期限届满之次日，即2016年7月18日。关于被告主张的以酒抵债及债务抵销的抗辩主张，前已详析，兹不赘述。综上，被告吕某某作为涉案机械的承租人，未能按约定支付租金，应当向出租人承担支付拖欠租金、违约金、赔偿逾期利息损失的民事责任。原告主张的违约金部分过高，应予调减；原告主张的退场运费，事实依据不足，本院不予支持。被告提出的以酒抵债及债务抵销的抗辩，事实和法律依据不足，其抗辩意见，本院不予采信。被告存放在原告处的酒，由被告自行处理。被告提出的用于抵销债务的债权，由相关民事主体另行主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吕某某于本判决生效后十日内一次性给付原告刘某某租金116320.75元、逾期付款利息（以116320.75元为基数，从2016年7月18日起，按同期银行贷款利率标准计算至被告实际给付之日止）及违约金（以116320.75元为基数，从2016年7月18日起，按同期银行贷款利率标准的30%计算至被告实际给付之日止，总额以20448元为上限）；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3170元，财产保全费1270元，合计4440元（此款原告已预交），由原告刘某某负担755元，被告吕某某负担3685元（于本判决生效后十日内直接支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判长  段某某审判员  张 某审判员  朱某某二〇一七年九月十三日书记员  夏 某