辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）营审刑再终字第7号
抗诉机关：营口市老边区人民检察院
上诉人（原审被告人）赵治民，男。因涉嫌诈骗罪于2009年12月21日被营口市公安局老边区公安分局取保候审，2010年3月26日被营口市公安局老边区公安分局刑事拘留，同年3月29日被营口市老边区人民检察院批准逮捕。2010年5月20日被营口市老边区公安分局取保候审，2010年9月26日被营口市老边区人民检察院取保候审，2011年2月28日被老边区人民法院取保候审。分别于2011年3月24日、2012年4月28日、2013年2月19日、2014年4月1日经老边区人民法院决定暂予监外执行。
原审被告人赵治民诈骗一案，营口市老边区人民法院于2011年2月24日作出（2011）营老刑初字第33号刑事判决书，已经发生法律效力。老边区人民法院于2014年3月21日作出（2014）营老刑监字第1号再审决定书，决定再审本案。老边区人民法院于2014年7月9日作出（2014）营老刑再字第1号刑事判决。老边区人民检察院于2014年7月18日作出营边检公诉诉刑抗（2014）7号刑事抗诉书，提起抗诉。原审被告人赵治民提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赵治民及其辩护人董丽到庭参加诉讼，营口市人民检察院检察员王秀林、李一光出庭履行职务。本案现已审理终结。
营口市老边区人民法院（2011）营老刑初字第33号判决认定的事实：2007年末一天，被告人赵治民以能办理房照为名，为被害人郝XX制作假房照，骗取郝XX人民币10000元。2007年末一天，被告人赵治民以能办理房照为名，为被害人刘XX制作假房照，骗取刘XX人民币20000元。2008年8月一天，被告人赵治民以能办理房照为名，为被害人郝XX制作假房照，骗取郝XX人民币15000元。2008年7月，在营口市老边区路南镇白庙子村动迁过程中，被告人赵治民利用非法获取的动迁收缴房证收据参与动迁，与政府签定《动迁安置住房协议书》，骗取回迁房屋三处，非法获利价值人民币226637元。
认定上述事实的证据有被告人赵治民的供述；被害人郝XX、郝XX、刘XX陈述；证人张X、刘X等证言；行政机关的行政文书等相关书证；犯罪嫌疑人赵治民的投案、自首材料情况说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人赵治民以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取公私财物共计价值人民币271637元，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。辩护人关于被告人有返还赃款和立功情节，应予减轻处罚的辩护意见，予以采纳。对于辩护人关于被告人犯罪后主动投案构成自首的辩护意见，因被告人犯罪后虽系主动投案，但未如实供述自己的罪行，故不构成自首，对辩护人的辩护意见，不予采纳。辩护人关于被告人并未实际控制三处回迁房，故该部分犯罪属于犯罪未遂的辩护意见，结合本案事实，不予采纳。被告人赵治民犯罪后主动揭发他人犯罪行为，并已查证属实，依法可以从轻或减轻处罚。被告人全部返赃，酌情可以从轻处罚。据此判决：一、被告人赵治民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（已收缴）；二、被告人赵治民诈骗郝XX所使用的两本虚假房屋产权证予以没收。
经再审查明，关于起诉书中对原审被告人赵治民前三项犯罪行为的指控，再审认定的事实与原审相同。
关于起诉书中对原审被告人赵治民的第四项骗取三处回迁房屋的指控，经本院审理查明，2008年营口市老边区路南镇白庙子村动迁过程中，赵志民与其妻子王XX一共以8户持有房照的房屋参与动迁，其中有3户房屋在房产管理部门无档案登记，证人“平XX”的讯问笔录称：2007年左右曾帮赵治民盖过房子，赵志民对其说他能弄到房照，但房照的来源和具体情况没有细问。并且，原审被告人曾在公安机关供述称其在向老边房产办理“房屋产权注销证明”时因为人多吵架其乘机偷拿了8份“房屋产权注销证明”并按自家参与动迁的房子情况自行填写了内容后被其丢失了。但其在检查机关及本院审理过程中均否认上述说法，并称整个过程均是按正常程序办理的，在公安机关的供述是办案人员强迫自己那么说的。被告人赵治民自称有办理6户房屋房照（其中包括房产部门无档案登记的3户）的原始收据，根据赵治民提供的光盘及公安机关对赵治民所做的询问笔录，可以确定赵治民确向公安机关提供过“收据”，针对该“收据”公安机关出具了三份说明，分别为：2010年12月6日出具的说明称：“本案中犯罪嫌疑人赵治民办理六户房照花费的收据，经工作未获得”；2010年12月16日的说明称：“本案中犯罪嫌疑人赵治民所供述的其在2001年从陈XX手中开具的办理房照花费收据，因陈XX现已死亡故无法查证该收据是否有底联，赵治民投案自首时曾出具过一张三联发票，但因该发票损毁程度较重，无法识别发票的内容，故公安机关未予收缴、扣押，现公安机关无法证实该发票为陈XX开具”；2010年11月11日的说明称：“本案中，关于赵治民通过陈XX所办理的五户房照花费的收据，在赵治民投案自首时曾向公安机关提供，但由于该收据模糊不清，无法核实所写内容，公安机关未予收取，并于当时返还给赵治民”。目前，该“收据”的去向、记载内容及证明的事实均无从考证。另，陈XX系营口市住房和城乡规划建设委员会规划审批科工作人员，2001年底之前一直负责营口市住房和规划审批工作，2003年8月26日因病死亡，现无法确定赵治民办理房照的真实情况。
认定上述事实的证据除原审证据外，另有拆迁公司证明、光盘（一张）等证据证实，足以认定。
再审认为，原审被告人赵治民以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取郝XX、刘XX、郝XX人民币共计45000元，数额较大，其行为已构成了诈骗罪，公诉机关指控被告人赵治民犯有诈骗罪的前三项事实，已达到事实清楚，证据确实充分，可以定罪。关于公诉机关指控被告人赵治民犯有诈骗罪的第四项事实，因涉案的三份房照回执单及三本房照原件均无从查证，而作为本案关键证据的被告人办理房照的“收据”，被告人向公安机关提供后，没有证据证明公安机关已返还给被告人，现该“收据”去向不明，在此情况下，仅以涉案的三处房屋在房产部门没有档案登记，以及被告人前后不一致的供述认定被告人诈骗三处回迁房，未达到事实清楚，证据确实充分的程序，对于该项指控，不应予以定罪。被告人赵治民犯罪后虽主动投案，但未如实供述自己的罪行，其后又有隐匿行踪行为，故不构成自首。被告人赵治民犯罪后主动揭发他人犯罪行为，并已查证属实，构成一般立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人全额退赃，酌情可以从轻处罚。依据《人民法院量刑指导意见》及辽宁省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则的规定，确定被告人赵治民诈骗罪的量刑起点为有期徒刑6个月，根据省高院实施细则规定数额较大起点为6000元，犯罪数额每增加2000元增加1个月刑期，被告人赵治民数额为45000元，因此增加其19个月刑期，故确定被告人赵治民犯诈骗罪的基准刑为有期徒刑2年1个月，因其多次诈骗增加基准刑5%，因被告人全额退赃减少基准刑20%，因被告人具有一般立功表现减少基准刑10%，故可确定赵治民犯诈骗罪的拟宣告刑为有期徒刑1年7个月。据此判决：一、撤销本院（2011）营老刑初字第33号刑事判决第一项；二、维持（2011）营老刑初字第33号刑事判决第二项；三、原审被告人赵治民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元（已收缴）
检察机关认为，该判决认定事实有误，适用法律错误，量刑明显不当。首先，该判决以不能达到事实清楚，证据确实充分为由，对起诉书指控的第四项犯罪事实未予认定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》关于“犯罪事实清楚，证据确实充分”的要求，对该起事实的认定有原审被告人供述和辩解、证人证言及相关书证佐证，公诉机关所提供的证据足以认定该起事实，且原审判决对起事实也予以了认定，而老边区人民法院在本案证据没有变化的情况下，启动再审程序，对该起事实不予认定，导致认定事实有误。其次，根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力若干问题的解释》规定，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。本案行为时为2007-2008年期间，根据当时关于诈骗罪数额的规定，数额较大起点为3000元，数额巨大起点为4万元。营口市老边多人民法院的再审判决书中认定原审被告人赵治民诈骗数额为4.5万元，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，原审被告人赵治民诈骗公私财物数额巨大应当处三年以上十年以下有期徒刑。营口市老边区人民法院在再审判决书中以2011年7月5日之后的数额标准6000元作为数额较大的起点，适用法律错误，导致对原审被告人赵治民的量刑不当。
上诉人赵治民上诉认为，事实不清，诈骗数额不符。请求撤销一审判决，重新对上诉人进行确认诈骗的数额，一审判决认定上诉人诈骗45000元，并判处有期徒刑一年七个月是不正确的。
经审理查明，二审认定的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。
本院认为，上诉人赵治民以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取郝XX、刘XX、郝XX人民币共计45000元，数额较大，其行为已构成了诈骗罪，公诉机关指控被告人赵治民犯有诈骗罪的前三项事实清楚，证据确实充分。对于检察机关提出的赵志民第四项事实，构成诈骗罪，因涉案的三份房照回执单、三本房照原件及上诉人赵治民办理房照的“收据”均无从查证，不足以证明上诉人采取虚构事实的方法，骗取三处回迁房。故原判认定该起犯罪事实不清、证据不足，不予认定正确。至于检察机关提出，根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力若干问题的解释》第十条规定，按审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。上诉人诈骗犯罪数额为4.5万元，属数额巨大。检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人赵治民提出的上诉理由，无事实和法律依据，亦无相关证据证明。本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销营口市老边区人民法院（2014）营老刑再字第1号刑事判决；
二、上诉人赵治民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友占
代理审判员 张 锐
代理审判员 朱隆升
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 刘丛博