湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4029号
上诉人（原审被告）:紫金财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区中路一段469号湖南新闻大厦第11层A1、A3、C、D、E区写字间。
负责人：伍志军，总经理。
委托诉讼代理人：余飞，男，1985年6月7日出生，汉族，住湖北省红安县。
被上诉人（原审原告）:李某，男，1991年6月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：江卫明，长沙县心一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湖南某某汽车服务有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区。
负责人：胡某某，总经理。
委托诉讼代理人：符勇，男，1983年9月25日出生，汉族，住宁夏银川市西夏区。
上诉人紫金财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称紫金财保湖南分公司）因与被上诉人李某、湖南某某汽车服务有限公司（以下简称某某公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称原审法院)（2016）湘0121民初5082号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
紫金财保湖南分公司上诉请求：请求撤销原审判决，驳回李某的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由李某、某某公司承担。事实和理由：1、一审法院遗漏诉讼请求，请求将非医保用药并案处理；2、投保人实际缴纳了保险费用，保险合同成立并生效。李某系肇事司机，其在无国家有关部分核发的有效操作证的情况下操作特种车辆，违反了《特种设备作业人员监督管理办法》中的强制性规定，紫金财保湖南分公司向某某公司交付的保险条款中有关免责条款已加黑、加粗，足以引起投保人注意，因此紫金财保湖南分公司已履行了提示义务，相关赔偿款项应由李某承担。
李某辩称，请求二审法院驳回紫金财保湖南分公司的上诉请求，维持原判。
某某公司辩称，1、根据相关规定，某某公司的车辆并非特种设备，为一般车辆，车主持有合法的准驾车辆驾驶证；2、关于是否应当持有操作证，某某公司咨询了安监局、质监局等部门，以上部门均表示没有相关操作证办理，也没有规定需要办理操作证。3、紫金财保湖南分公司没有提供证据证明其在某某公司投保时对免责条款尽到了提示说明义务，因此该免责条款应当认定无效。4、紫金财保湖南分公司要求扣减非医保费用没有合同和法律依据。
李某向一审法院起诉请求：1、某某公司、紫金财保湖南分公司赔偿李某因交通事故造成的各项损失共计597611.9元；2、紫金财保湖南分公司在交强险范围内对李某上述损失先行承担赔偿责任，超出交强险的部分，由紫金财保湖南分公司在承保的商业三者险有责赔偿范围内承担赔偿责任，如在上述赔偿金额保险赔偿后仍有不足部分，由某某公司承担赔偿责任；3、紫金财保湖南分公司、某某公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2013年12月7日，虢某某驾驶登记在某某公司名下的湘Ｆ×××××重型专业作业车，与李某驾驶的摩托车相撞，造成李某受伤，两车受损。交警队认定虢某某与李某均承担事故的同等责任。2、李某因伤住院治疗155天,用去医疗费212921.2元。某某公司垫付了李某66000元。经鉴定，李某伤情构成9级伤残，后期治疗费以实际发生为准，建议遵医嘱，伤后误工期、护理期、营养期根据临床治疗情况按临床实际发生的期限计算，原则上不超过24个月，建议评定至伤残评定前一日。3、虢某某系某某公司的工作人员，其在驾驶湘Ｆ×××××重型专业作业车执行工作任务时发生本次事故。4、该车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额30万元）、不计免赔特约险。事发在上述保险期间内。二、双方当事人有争议的事实。李某损失的认定。李某认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;紫金财保湖南分公司、某某公司认为李某主张的损失过高，应予核减。原审法院认为，经鉴定，李某伤情构成9级伤残，后期治疗费以实际发生为准，建议遵医嘱，伤后误工期、护理期、营养期根据临床治疗情况按临床实际发生的期限计算，原则上不超过24个月，建议评定至伤残评定前一日。紫金财保湖南分公司对误工时间等不予认可，但未申请重新鉴定，亦未提供相反的证据予以反驳，原审法院对该抗辩不予采纳，原审法院对上述鉴定意见予以采纳。李某的损失应作如下认定：1、医疗费212921.2元；2、住院伙食补助费9300元（155*60）；3、营养费，李某主张45502元，原审法院酌情认定1000元；4、误工费，李某构成伤残并持续误工，误工时间可算至定残日前一日，超过了28个月，经鉴定，李某伤后误工期、根据临床治疗情况按临床实际发生的期限计算，原则上不超过24个月，建议评定至伤残评定前一日。原审法院认定误工时间为24个月。李某从事餐饮业工作，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2015年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资34654元计算其误工费，故误工费为69308元（34654元/12×24）；5、护理费，经鉴定，李某护理期根据临床治疗情况按临床实际发生的期限计算，原则上不超过24个月，原审法院认定24个月；可按2015年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其它服务业在岗职工年平均工资32933元计算，为65866元（32933/12*24）；6、交通费，李某主张10000元，原审法院酌情认定1500元；7、残疾赔偿金，李某为非农业家庭户口，应按城镇居民标准计算该项费用，其主张按28838元/年计算，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，原审法院予以确认，为115352元（28838×20×20%）；8、精神损害抚慰金，根据李某承担事故同等责任等情况，原审法院酌情认定5000元；9、鉴定费2000元；10、残疾辅助器具费3184元（轮椅584元+矫正器2600元）。以上损失费用为485431.2元。
一审法院认为，本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，紫金财保湖南分公司系湘Ｆ×××××重型专业作业车交强险的保险人，对于李某的损失应分项由紫金财保湖南分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因虢某某、李某承担事故的同等责任，故不足部分由虢某某承担50％的赔偿责任，虢某某系某某公司的工作人员，其在驾驶湘Ｆ×××××重型专业作业车执行工作任务时发生本次事故，故由某某公司赔偿。李某自负50％的损失。某某公司与紫金财保湖南分公司签订的保险合同第十条约定：“下列情况下，不论任何原因造成被保险机动车的损失或第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿……（七）……5、使用被保险机动车的人员无国家有关部门核发的有效操作证……”就该免责条款，保险公司主张进行了提示，但未提供了其承保的该车的投保单。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条第一款之规定，保险人应对其履行了明确说明义务负举证责任。对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果，紫金财保湖南分公司是否以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，紫金财保湖南分公司没有提供投保单等充分的证据予以证明。在紫金财保湖南分公司未提供充分证据证明其已履行明确说明义务的情况下，依法可以认定该免责条款对被保险人某某公司不产生效力。故紫金财保湖南分公司在本案中仍应承担商业三者险的赔偿责任。故紫金财保湖南分公司关于“按照保险合同约定，拒绝在商业险限额范围内予以赔偿”的抗辩，原审法院不予采纳。李某的残疾赔偿金115352元、护理费65866元元、误工费69308元、交通费1500元、残疾辅助器具费3184元，精神损害抚慰金5000元，合计260210元，由紫金财保湖南分公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向李某赔付110000元；李某的医疗费212921.2元、住院伙食补助费9300元、营养费1000元，合计223221.2元，由紫金财保湖南分公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向李某赔付10000元。故紫金财保湖南分公司在交强险责任限额内共应向李某赔偿12万元（11万元+10000元）。李某其余损失的50％即182715.6元【(485431.2元-12万元)*50％】由某某公司赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、紫金财保湖南分公司不承担鉴定费的条款约定，紫金财保湖南分公司在商业三者险责任限额内向李某赔偿181715.6元（182715.6元-2000元*50％），某某公司向李某赔偿1000元（2000元*50％），某某公司已赔偿的66000元予以折抵后多赔了65000元（66000元-1000元）。为便于本案的执行，某某公司多赔的65000元可由紫金财保湖南分公司从商业三者险的赔偿款直接支付给某某公司。故紫金财保湖南分公司在商业三者险内最终应向李某赔偿116715.6元（181715.6元-65000元）。李某自负50％的损失即182715.6元。紫金财保湖南分公司关于“按20%承担非医保用药费用”的抗辩不在本案中一并处理为宜，根据保险法和保险合同，紫金财保湖南分公司可与某某公司另谋合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、限紫金财产保险股份有限公司湖南分公司在判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿李某因本次交通事故造成的各项损失120000元；二、限紫金财产保险股份有限公司湖南分公司在判决生效后七日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿李某因本次交通事故造成的各项损失116715.6元；三、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3288元，减半收取1644元，由李某负担822元，由湖南某某汽车服务有限公司负担822元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于李某的医药费是否应核减非医保费用的问题;二、本案是否符合商业险理赔范围。
一、关于李某的医药费是否应核减非医保费用的问题
紫金财保湖南分公司在一审时并未提出非医保费用核减的要求，且至今亦未提交超出医保用药范围的药品清单，故对紫金财保湖南分公司关于非医保费用核减的上诉请求，本院不予支持。
二、本案是否符合商业险理赔范围
某某公司与紫金财保湖南分公司签订的保险合同第十条约定：“下列情况下，不论任何原因造成被保险机动车的损失或第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿……（七）……5、使用被保险机动车的人员无国家有关部门核发的有效操作证……”。紫金财保湖南分公司上诉称其针对保险合同中的免责条款对投保人尽到了提示说明义务，但未提供其承保的该车的投保单，也未提供其他证据证明其尽到了提示说明义务，故原审法院认定该免责条款对被保险人某某公司不产生效力，紫金财保湖南分公司在本案中仍应承担商业三者险的赔偿责任并无不当。
综上所述，紫金财保湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3288元，由紫金财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年七月二十六日
书记员 张弘治
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。