广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深南法刑初字第50号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人麦某，男，汉族。
辩护人杨某安，广东某律师事务所律师。
辩护人崔某敬，广东某律师事务所律师。
被告人吴某，男，汉族。
辩护人钟某扬，广东某律师事务所律师
上述两被告人均因本案于2014年7月3日被抓获，同日被刑事拘留，于2014年8月8日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民检察院以深南检公诉刑诉（2014）2007号起诉书指控被告人麦某犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人吴某犯妨害信用卡管理罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员申晴出庭支持公诉，被告人麦某及其辩护人杨某安、崔某敬，被告人吴某及其辩护人钟某扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被害人MIRAATANASOVA（保加利亚人）住深圳市南山区某花园1栋5F。2014年1月l5日，MIRAATANASOVA在深圳市龙华新区民康路老东北饺子馆，将上海浦发银行储蓄卡（卡号：62252XXXXXX61286，户名：MIRAATANASOVA）交给服务员被告人麦某进行刷卡消费时，麦某用购买来的侧录器（刷卡器）窃取了上述银行卡的信息，并偷看到银行卡密码。后麦某将窃取的银行卡信息带到广东省电白县，找人伪造出一张相同信息的银行卡，于2014年1月23日至24日持该伪造的银行卡到建设银行龙华世纪春城柜员机、平安银行龙华皇嘉中心大厦柜员机分多次将卡内的现金人民币31000元取走。
2014年7月3日凌晨，被告人麦某、吴某在龙华新区乐居家商务酒店8429房被抓获，民警当场从麦某处缴获侧录器一个，数据线一条，伪造的银行卡30张，记录银行卡信息的资料2张，作案用他人身份证2张；从吴某处缴获伪造的银行卡2张。
公诉机关并向本院提交深南检公诉量建（2014）1794号量刑建议书，建议对被告人麦某判处三年六个月至五年六个月有期徒刑，对被告人吴某判处一年以下有期徒刑。
被告人麦某在开庭审理中对公诉机关指控的上述事实无异议，其并表示认罪。被告人麦某辩称，那些银行卡都是“阿明”给其的，其之前因为义气没有供出“阿明”；取被害人MIRAATANASOVA卡上钱的是“阿明”，“阿明”告诉其只有10000元，其从中分得4000元。
其辩护人发表辩护意见称，1、公诉机关指控的事实不清，证据不足。麦某供述的取钱次数与被害人陈述矛盾；公诉人未出示麦某供述了“阿明”情况的口供。2、被告人麦某在本案中实施的数个行为分别触犯了不同罪名，但其目的只有一个，即套取他人信用卡中的款项。故其不同行为符合牵连犯的条件，应按牵连犯的处断原则定罪量刑，即，从一重，对被告人麦某不应定为两罪，应按信用卡诈骗罪对其定罪处罚。3、麦某实施信用卡诈骗的时间较短，诈骗数额不大，社会危害性较小。4、麦某归案后如实供述，认罪态度较好。综上，请求对其从轻处罚。
被告人吴某在开庭审理中对公诉机关指控的上述事实无异议，其并表示认罪。被告人吴某辩称，其之前提取的10000元是其跟麦某借钱，麦某当时给了其一张卡去取钱，其对麦某的犯罪行为并不知情。
其辩护人发表辩护意见称，1、被告人吴某主观恶性不深，认罪态度好，系初犯、偶犯；2、吴某只持有两张伪造的信用卡，未达到刑法规定的数量较大标准；同时，其持有的信用卡并没有使用，未给被害人造成损失。综上，建议对被告人吴某在七个月有期徒刑以下量刑。
经审理查明，被害人MIRAATANASOVA（保加利亚人）住深圳市南山区某花园1栋5F。2014年1月l5日，MIRAATANASOVA在深圳市龙华新区民康路老东北饺子馆，将上海浦发银行储蓄卡（卡号：62252XXXXXX61286，户名：MIRAATANASOVA）交给服务员被告人麦某进行刷卡消费时，麦某用购买来的侧录器（刷卡器）窃取了上述银行卡的信息，并偷看到银行卡密码。后麦某将窃取的银行卡信息带到广东省电白县，找人伪造出一张相同信息的银行卡。2014年1月23日至24日，一名男子持该伪造的银行卡到建设银行龙华世纪春城柜员机、平安银行龙华皇嘉中心大厦柜员机分多次将卡内的现金人民币31000元取走。取款前，该男子试图将卡内的20000元转至被告人麦某持蔡某哲身份证开办的浦发银行账户（账号为6225XXXXXX706341），但未成功。
2014年7月3日凌晨，被告人麦某、吴某在龙华新区乐居家商务酒店8429房被抓获，民警当场从麦某处缴获侧录器一个，数据线一条，伪造的银行卡30张，记录银行卡信息的资料2张，作案用他人身份证2张；从吴某处缴获伪造的银行卡2张。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据在卷为证，足以认定：
一、物证
读卡器、用于复制用的白色磁条卡、被告人复制的银行卡32张、被告人购买来的用于开卡的三张二代身份证照片。
二、书证
1、被害人MIRAATANASOVA的护照及银行卡照片。
2、被害人被信用卡诈骗的浦发银行信用卡的对账单和交易流水情况：证实该卡于2014年1月23日23时50分左右至24日0时11分左右被人分别在建设银行、平安银行的柜员机上支取了共计31000元，其中，该卡在建设银行被支取前有一次失败的转账20000元的记录。
3、经被告人麦某辨认的其用于复制卡的信息。
4、情况说明：粤海派出所民警从广东安证计算机司法鉴定所鉴定出的刷卡器内储存的磁卡信息中整理出22条有效磁卡信息，后在广东省警务综合系统内查询，未查到相关警情及案件。
5、情况说明：民警通过调取的开户信息联系被复制的银行卡持卡人，除方某姣到派出所配合调查外，其余持卡人均表示所办理的银行卡在其手中，未遗失，也没有被盗刷，表示不愿意配合公安机关调查。
6、对缴获的疑似伪造银行卡32张，中国银行（2张）、招商银行（2张）、平安银行（5张）提供了涉案银行卡真伪性的鉴定说明及被伪造银行卡的开户资料，其他银行表示无法出具鉴定说明，只能提供被伪造银行卡的开户资料等信息。
7、抓获经过。
8、缴获经过：当场从被告人麦某处缴获侧录器一个，数据线一条，疑似复制的银行卡30张，身份证3张，记录银行卡信息资料的纸2张；从吴某处缴获疑似复制的银行卡2张。
9、缴获银行卡的情况说明：在吴某处缴获疑似复制银行卡两张，其中一张卡面无标识，白色，经查实该白卡卡内信息：账号为6226097805464261，户名为方艳姣。
10、扣押决定书和扣押清单。
11、麦某对取款和开户视频截图的辨认：麦某辨认出在建设银行柜员机及平安银行柜员机取款的人为“阿明”，在浦发银行龙华支行开户的人是其。
12、被告人身份信息。
14、缴获到的银行卡的开户资料及交易资料。
三、证人证言
方某姣：其在2012年10月以自己的名义在招商银行办过卡号为6226097805464261的银行卡并一直自己使用，2014年7月4日丢失。
四、被害人陈述
MIRAATANASOVA：其有一张浦发银行的储蓄卡（卡号是：62252XXXXXX61286），2014年1月25日早上，其吃完早饭用卡付账发现卡里的钱没了，于是其到银行打对账单出来，发现其卡里面的钱被人于2014年1月23日分四笔取走20000元，每笔金额为5000元；2014年1月24日又分五笔取走11000元，前四笔是2500元，后一笔为1000元。其打电话给银联，获知其最后五笔取款地是龙华街道游松工业区游松路恒乐大厦的平安银行柜员机，机器号为40007039，前四笔取款时间是23时至24时，取款是在建设银行的柜员机，机器号是：72009584。其一共损失31000元。其觉得2014年1月15日12时30分左右在龙华民治民康路老东北饺子馆刷过卡，当时其的卡给服务员当面刷过几次，2014年1月17日20时许其在海岸城负一楼吉之岛里面的铁板烧刷过卡，当时刷了好几次，其中一次服务员把其的卡拿走了比较可疑。后来，通过和银行卡的开户行（宁波分行）联系发现，该卡在建设银行深圳分行的ATM机（位于深圳市梅龙南路东侧世纪春城1-19号，终端号72009584）被取现前曾做了一笔20000元的转账交易（失败），转入账号是6225XXXXXXX706341（经查询，该卡于2014年1月23号在深圳浦发银行深圳分行开户，账号的用户名是蔡某哲，身份证号44092XXXXXX516103X，户籍地址是广东省电白县岭门镇贷岭头村4组，联系电话13XXXX****1，居住地址是深圳市龙华新区民治横岭村。）
五、被告人供述和辩解
1、麦某：其是因为家里穷，没有钱花，听别人说有这样的方法可以复制银行卡，其用自己在工厂里面赚的2000元钱买了复制的东西（一个黑色的读卡器和一个数据线，是在电白县的一个洗手间里看到电话，通过电话联系对方购买的）。其从2013年11月开始复制，具体复制了多少银行卡其记不清了，其被警察缴获了31张复制的银行卡，其还交给了吴某2张（这些卡有些是用白卡复制的，有些是用旧的其他的银行卡复制的）。其应聘到深圳龙华民治康路老东北饺子馆做服务员，帮客人刷卡买单时，就拿自己的刷卡器给客人刷，在客人刷卡时偷偷记住客人的密码（有客人会用手遮住，其就通过客人的手势猜客人的密码）。获取信息后其就偷偷将客人的发卡行、卡号的后四位、偷记下的密码记在一张纸上，将信息带到茂名电白县麻岗镇，找到对方贴在路边的“办卡”的小广告电话，联系对方，取得信任后，就会把获取的信息交给对方，对方将这些资料通过电脑写到白卡里面（具体怎么操作的其不知道），之后对方就会将密码贴在白卡（白卡也是对方提供的，听他们说是淘宝网上买的）上给其。一般办卡是100元一张，数量多的话就是80元一张。其拿到卡后就将卡带到深圳银行柜员机查询，看卡里有多少钱，然后将现金的数额写在纸上，再贴在卡上，之后就将卡放起来，一般要隔半年左右的时间才去取现金（因为这些卡复制时间太短，直接取的话容易被发现）。2014年1月份，其在深圳龙华民治康路老东北饺子馆复制到一张浦发银行的卡，拿到复制卡之后其发现卡里有两三万元钱（具体记不清）、当时想用不了那么多，就想先转到自己的卡上再取，又怕用自己的身份会被查出来，就用蔡某哲的身份证在龙华那边（具体地点记不清了）办了一张浦发银行卡。但后来到一个建设银行柜员机（龙华民治的四季春城旁边）上转账失败，其就分四次，每次5000元，取出了20000元。另外，在龙华的一个平安银行柜员机取过10000元（具体的地方记不得了）。这次，除了到茂名写卡之外，其他环节都是其一个人，没有其他人参与。取过钱的卡，其一般就会扔掉，因为卡留在身边会被人发现。2014年的5月份，其在珠海的拱北口岸附近（具体位置记不清了）的东北饺子店有复制卡，但因为那里刷卡的人少，警惕性高，没有复制成功。其选择东北人的饭馆是因为东北离广东远，那边的人不太懂复制卡的事情，比较容易复制。其身上蔡某哲、杨某伟的身份证是其在电白那边买的，200元一张，吴某的身份证是其让他放在其这里的。中国银行（卡号：60138XXXXXX42488947），中国建设银行（卡号：622700XXXXXX0721370），中国工商银行卡（卡号：622200XXXXX01767002）中国储蓄银行卡（卡号：621098XXXXX2594300）是其捡的，也是用来写卡的（就是将信息输入到空白卡里，使空白卡成为和真卡一样功能的银行卡）。浦发银行卡（卡号：622522XXXXXX6341）是其用蔡某哲的身份证办的，也是用来写卡的。这些银行卡后面贴的数字，一组是其查询到的钱数，后面四位是复制的卡号的后四位数，后面的六位数就是其看到或猜到的卡的密码。其与吴某是老乡，是同村的，他也知道复制卡的事情。其告诉过吴某是其朋友复制的卡，叫他一起去取钱，事后会分一部分费用给吴某。2014年5月的一天，其曾让吴某帮忙取过一次钱（取了10000元，其不知道他是在哪个柜员机取的），给了吴2000元的好处费，其当时就告诉过吴某是复制卡。
吴某身上缴获的两张卡，其中一张是白卡，是其在被抓当天给吴某的，其告诉吴某是复制卡，叫他去看看密码对不对，然后去取几千块钱用。该两张卡是在今年5月其回茂名时“阿明”给其的复制卡。
2、吴某：其和麦某是老乡，从小就认识，麦某是复制他人银行卡的，然后用复制的卡去取别人的钱，其曾帮忙取过一次。2014年5月，其找到麦某，本想找他借点钱，麦某拿出一张邮政银行卡告诉其卡里面有10000元钱，只要其帮忙取出就可以得2000元。于是，其与麦某一起来到龙华油松东环二路中保酒店隔壁的那家邮政储蓄的柜员机附近，麦某让其一个人去取，其取了10000元，是分四次，三次3000元一次1000元，取完后其将钱交给麦某，其获得2000元的好处费。其身上被警方搜获的两张卡（一张中国农业银行和一张白卡），都是麦某给其，准备晚上去查询余额的。
吴某后辩称其身上缴获的两张卡是7月1日麦某交给其帮他拿着的。
六、鉴定意见
1、广东安证计算机司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书：送检磁卡刷卡器存有2013年11月30日的103条磁卡（银行卡）信息，其中有效磁卡信息86条。
2、平安银行信用卡事业部出具的说明：证实2号印有工商银行标识的卡片、9号、22号、24号、26号白色磁卡经查内有平安银行卡信息，具有支付消费功能，属伪造卡。
3、中国银行深圳市分行出具的说明：证实邮政储蓄银行卡卡号621098XXXXXX2594300卡内是中国银行信息，系伪造卡。另一张空白卡查明内部信息系中国银行信用卡，真实用户刘华，此卡系伪造卡。
七、视听资料、电子数据
1、卡号为62252XXXXXX706341的银行卡2014年1月23日在浦发银行龙华支行的开户录像：被告人麦某辨认出开户的人系其本人。
2、卡号为6225XXXXXX61286的银行卡2014年1月24日在龙华皇嘉中心柜员机的取款录像：被告人麦某辨认出取款的人为“阿明”。
3、卡号为62252XXXXXX61286的银行卡2014年1月24日在龙华世纪春城柜员机的取款录像：被告人麦某辨认出取款的人为“阿明”。
本院认为，被告人麦某使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；其明知是伪造的信用卡而持有，数量巨大，其并使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人吴某明知是伪造的信用卡而持有，数量较大，其行为亦已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的罪名均成立。
关于被告人麦某的罪名问题。其持有30张伪造的信用卡，但其尚未就此进行下一步犯罪活动，亦无任何证据证明其持有上述信用卡的犯罪目的，根据主客观相统一原则，对其持有伪造信用卡的行为仅能以妨害信用卡管理罪定罪。一般而言，持有伪造的、他人的信用卡或骗领信用卡等妨害信用卡管理的行为通常伴随着一定的后续犯罪目的，但在行为人未实际实施目的行为的情况下，并不存在两罪问题，更不可能存在牵连犯的问题。对被告人麦某的辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。关于被告人麦某所称同案犯“阿明”的问题。从被告人麦某的行为来看，其实施了窃取被害人信用卡信息并伪造信用卡的行为；录像资料虽显示在建设银行、平安银行柜员机上分数次取走了卡中存款31000元的男子并非麦某本人，但被害人MIRAATANASOVA被伪造的信用卡流水显示该男子试图转账20000元至被告人麦某持蔡某哲身份证骗领的银行卡中。由此，即使被告人麦某关于“阿明”的供述属实，在本案所指控的该单犯罪事实中被告人麦某所起作用较大，其亦不应认定为从犯。至于被告人麦某的辩护人所称取款人的取款次数问题，录像资料及MIRAATANASOVA所有的银行卡的流水可相互印证，显示取款人确系分多次取走了上述卡中现金31000元，本案并不存在事实不清问题。对该辩护人该项辩护意见，本院亦不予采纳。关于被告人吴某是否构成犯罪的问题，证据显示其持有的一张卡面空白的卡中含有他人的账户信息，故该卡不属空白信用卡；同时，两被告人在侦查阶段的供述均显示被告人吴某明知其持有的两张信用卡均属伪造的信用卡，故其罪名成立。综上，分别考虑两被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第一百七十七条之一第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人麦某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起执行至2018年7月2日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人吴某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起执行至2015年5月2日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何湘波
人民陪审员 段先福
人民陪审员 邹东玲
二〇一五年一月十三日
书 记 员 苏淦德