安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮民二终字第00173号
上诉人（原审被告）：河南富昌建设工程有限责任公司，住所地河南省鹤壁市鹤山区。
法定代表人：赵楠，该公司董事长。
委托代理人：周红卫，该公司职工。
委托代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾庆杰，男，住河南省商丘市梁园区。
委托代理人：贾子周，男，系贾庆杰之父。
委托代理人：冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮北市淮建建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省淮北市。
法定代表人：周秉幻，该公司董事长。
委托代理人：高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁在生，男，原住安徽省淮北市相山区。
上诉人河南富昌建设工程有限责任公司（简称河南富昌公司）为与被上诉人贾庆杰、淮北市淮建建筑装饰工程有限公司（简称淮北淮建公司）、丁在生买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院2013年5月29日作出的（2012）杜民二初字第00034号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人河南富昌公司的委托代理人周红卫、李宏亮，被上诉人贾庆杰及其委托代理人贾子周、冯战国，被上诉人淮北淮建公司的委托代理人高立胜到庭参加诉讼。被上诉人丁在生经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并扣除审限60日。本案现已审理终结。
贾庆杰一审诉称：2009年淮北淮建公司将其承包的中国矿业设备博览城三期工程中29A、B栋，31A、B栋项目分包给丁在生，2009年9月2日，丁在生与贾庆杰签订钢筋供货协议，双方约定：贾庆杰供应丁在生钢筋用于中国矿业设备博览城三期工程，丁在生如在2009年9月26日前未支付钢筋款，从第二月起每吨钢筋每月增加200元。丁在生当天从贾庆杰处提走价值224086元钢筋，并写下欠条。2009年9月10日丁在生再次从贾庆杰购买245713元钢筋并签订供货协议书，协议内容同上。由于丁在生没有按协议约定支付货款，经贾庆杰催要，丁在生出具证明，证明所欠钢材款按协议书约定，超过付款日期每月每吨多付200元。2010年4月5日，丁在生向贾庆杰出具二次购买钢筋合计469799元的欠条，但一直没有给付货款，贾庆杰请求判令丁在生支付其钢筋货款469799元；赔偿经济损失208286.4元；本案诉讼费由被告承担。诉讼中贾庆杰以丁在生系挂靠河南富昌公司的实际施工人，淮北淮建公司将其承包的中国矿业设备博览城三期工程中29A、B栋，31A、B栋项目分包给河南富昌公司，要求追加河南富昌公司为被告，并要求其承担责任。
淮北淮建公司一审辩称：淮建公司将工程分包给了河南富昌公司，河南富昌公司实际履行了分包合同，且对其办事处行为进行了监管，淮北淮建公司不应承担法律责任；丁在生对河南富昌公司为有权代理。
河南富昌公司一审辩称：丁在生未得到公司授权，其行为应视为个人行为，不是本公司行为。河南富昌公司没有承建过中国矿业博览城三期工程，没有与淮北淮建公司签订过内部承包合同。丁在生不是河南富昌公司的员工，丁在生以河南富昌公司名义签订合同，不符合表见代理条件，河南富昌公司不应承担还款责任。请求法院依法驳回对河南富昌公司的诉讼请求。
丁在生一审诉讼中未答辩亦未举证。
贾庆杰为支持其主张，一审诉讼中举证：1、原告身份证、个体营业执照复印件，拟证明原告身份情况；2、贾庆杰与丁在生签订的协议书复印件二份，拟证明原、被告存在购买钢筋合同关系；3、丁在生出具证明一份、欠条二张，拟证明丁在生认可所欠货款数额，丁在生承诺赔偿原告每月每吨钢筋加付200元经济损失；4、丁怀玉、胡春景自书证言，拟证明丁在生系分包工程的实际承包人；5、丁怀玉、童祖宝、张大波证明，拟证明丁在生系分包工程的实际施工人，贾庆杰所卖钢筋加工后送到被告工地。
淮北淮建公司为支持其主张，一审诉讼中举证：淮北淮建公司与河南富昌公司签订的分包合同、淮北淮建公司付款河南富昌公司的支款单、付款单据，拟证明淮北淮建公司分包工程给河南富昌公司，而不是丁在生，淮北淮建公司与丁在生无法律关系。
河南富昌公司曾在一审诉讼中举证钢筋用量单据一组，拟证明河南富昌公司用于涉案工程的钢筋用量明细，总量共计249188.7公斤，丁在生从贾庆杰处购买的钢材并未用于涉案工地。河南富昌公司举证后又明确表示不再举证。
经庭审质证，淮北淮建公司对贾庆杰所举证据质证意见为：除对证据1无异议外，其他证据均认为与被告无法律关系。河南富昌公司对贾庆杰所举证据质证意见为：证据1无异议，对证据2、3认为丁在生不是河南富昌公司雇佣人员，该证据与河南富昌公司无法律关系。对证据4、5认为丁在生承包的是淮北淮建公司的工程，与河南富昌公司无法律关系。
贾庆杰对淮北淮建公司所举证据无异议。河南富昌公司对淮北淮建公司所举证据质证意见为：丁在生不是河南富昌公司职工，合同主体是丁在生，与河南富昌公司无关。河南富昌公司未在安徽支取过资金，支款单不能证明河南富昌公司实际履行了合同。
一审法院为查明案件事实，对下列事实和证据进行了取证：
1、调查了河南富昌公司安徽办事处负责人张治堂和河南富昌公司中国矿业设备博览城三期工程工地技术员赵献连，形成了调查笔录。双方当事人对该证据无异议。本院予以确认。
2、调取了河南富昌公司在淮北宋疃信用社设立账户的撤销银行结算帐户申请书及承诺书、授权委托书及岳秋萍的身份证复印件、开立单位银行结算帐户申请书、开户许可证、组织机构代码证及企业法人营业执照、税务登记证及董正亮身份证复印件、法人授权委托书、关于成立安徽办事处的决定。贾庆杰、淮北淮建公司对该证据无异议，河南富昌公司质证意见为，该组证据全是假印章，不是河南富昌公司的印章。
3、调取了鹤壁市公安局立案决定书、接受刑事案件登记表、情况说明、2012年7月5日河南富昌公司证明。贾庆杰质证意见为，立案决定书指向不明，与本案没有关联性；接受刑事案件登记表、情况说明、2012年7月5日河南富昌公司证明，只相当于是河南富昌公司的一个陈述，不具证明效力。淮北淮建公司质证意见为，上述证据与本案证明事实无关，河南富昌公司同时使用印文完全相同的二枚印章，违反法律规定。河南富昌公司对上述证据无异议。
4、调取了鹤壁市公安局物证鉴定所印章印文鉴定书。贾庆杰、淮北淮建公司质证意见为，对证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。河南富昌公司对该证据无异议。
5、调取了河南富昌建设工程有限责任公司声明、张治堂承诺书。贾庆杰质证意见为，河南富昌公司接到张治堂的承诺书是2011年1月2日，原审代理人王鹏的授权委托书是2011年2月24日，说明河南富昌公司的董事长知道这件事，是先有承诺后有王鹏的追认。淮北淮建公司质证意见为，该承诺书能证明河南富公司知道张治堂在安徽淮北以河南富昌公司名义从事民事法律行为，河南富昌公司没有表示反对，应视为同意。河南富昌公司质证意见为，声明是真实有效的，承诺书是张治堂个人的行为。
6、调取了鹤壁市公安局对王鹏、张治堂的询问笔录及淮北市工商行政管理信息中心说明。贾庆杰质证意见为，张治堂在刘新提供相关手续后刻了河南富昌公司安徽办事处公章，这与河南富昌公司有关联。淮北淮建公司质证意见为，刘新是河南富昌公司的负责人，相关活动是河南富昌公司的职务行为。河南富昌公司在法庭上对其安徽办事处明确进行了追认。河南富昌公司质证意见为，工商登记能证明河南富昌公司安徽办事处是虚假的。对王鹏、张治堂的询问笔录无异议。
一审法院对本案上述证据认证认为：（一）贾庆杰所举证据1被告无异议予以认定，证据2、3系贾庆杰与丁在生合意签订，丁在生出具的证明、欠条也系对协议内容重申表述，此类证据对本案有证据意义，可以作为证据使用，对合同、证明、欠条应综合案情判断。证据4原告认为丁在生采购贾庆杰钢筋系河南富昌公司授权行为，与证人作证丁在生系实际施工人身份不符，故证据4不予认定。证据5中丁怀玉、张大波证言，证明丁在生系挂靠河南富昌公司，该证言未有相关证据证明挂靠关系的存在；证人童祖宝证言关于工地所用钢筋数量，对判断被告所举工地钢筋用量真伪有一定参考、比照意义，对此可以酌情采用，其他对本案无证明意义不予确认。（二）淮北淮建公司所举证据，结合所谓河南富昌公司在宋疃信用社开户使用的公章、鹤壁市公安局鉴定意见、张治堂、王鹏的询问笔录，上述证据能够证明河南富昌公司安徽办事处系张治堂等人私刻，因此对该证据不予确认。（三）一审法院调取的河南富昌公司在淮北宋疃信用社设立账户的相关材料，与鹤壁市公安局立案决定书、接受刑事案件登记表、物证鉴定所印章印文鉴定书、王鹏、张治堂的询问笔录及淮北市工商行政管理信息中心说明相互矛盾，对在宋疃信用社设立账户的相关材料，不予确认；对鹤壁市公安局立案决定书、接受刑事案件登记表、物证鉴定所印章印文鉴定书、王鹏、张治堂的询问笔录及淮北市工商行政管理信息中心说明，予以确认。
一审法院审理查明：2009年5月22日，淮北淮建公司与署名河南富昌建设工程有限责任公司安徽办事处签订内部分包合同书，淮北淮建公司将中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）工程以包工包料方式发包给河南富昌公司安徽办事处，该合同文本承包代表有丁在生签名，加盖了河南富昌公司安徽办事处合同专用章。2009年8月，丁在生与贾庆杰联系购买钢筋，贾庆杰将价值141687元钢筋运货至丁在生指定地点，丁在生经手货款两清。2009年9月2日，贾庆杰应丁在生要求送价值224086元钢筋至丁在生指定钢筋加工点，丁在生与丁怀玉给原告出具钢筋供货协议、欠条。协议约定丁在生、丁怀玉于2009年9月26日前付清钢筋款，如未按期支付，可延长一个月付款，付款时钢筋每吨每月增加200元。2009年9月，贾庆杰又应丁在生要求将价值245713元钢筋送至钢筋加工点，丁在生向原告出具供货协议书。协议约定2009年9月10日前付清钢筋款，如未如期付款，可延长一个月付款，付款时钢筋每吨每月增加200元。2010年4月1日，丁在生出具证明，承诺所欠钢材款按协议约定超过付款日每月每吨加付200元赔偿贾庆杰损失，同年4月5日，丁在生出具欠条，欠条内容表述为“今欠贾庆杰钢筋130.269吨，总款469799元。落款丁在生”。贾庆杰催要丁在生货款未果，向本院提起诉讼，要求丁在生、淮北淮建公司承担给付货款、赔偿损失的责任。诉讼中又以丁在生系挂靠河南富昌公司的实际施工人，要求追加河南富昌公司为被告，并要求其承担责任。
另查，河南富昌公司安徽办事处未经过工商登记，本案原审庭审中，河南富昌公司特别授权委托代理人王鹏对河南富昌公司安徽办事处与淮北淮建公司合同签订、履行行为予以认可，并认可河南富昌公司安徽办事处负责人系张治堂。张治堂曾口头授权丁在生从事货到款清的钢筋买卖业务。丁在生从2009年6月5日至2009年8月8日多次为河南富昌公司安徽办事处工地购买钢筋，河南富昌公司安徽办事处均有财务记账，其中包括2009年8月8日从原告处购买钢筋，此次买卖已货到款清。本案发回重审后，河南富昌公司委托代理人对设立安徽办事处及在贾庆杰处购买钢筋的事实予以否认，并已向鹤壁市公安局报案。
鹤壁市公安局金山分局对王鹏、张治堂的询问笔录、张治堂书写的承诺书、鹤壁市公安局物证鉴定所印章鉴定显示，张治堂与河南富昌公司职工刘新商议在淮北开办事处，刘新提供河南富昌公司资质合同，张治堂以河南富昌公司的名义承包工程，并刻印了河南富昌公司安徽办事处公章。后因钢筋款纠纷，张治堂向河南富昌公司承诺，在淮北所产生的纠纷由张治堂承担，一审庭审中王鹏代表河南富昌公司对河南富昌公司安徽办事处予以追认。经公安机关鉴定，张治堂持有的河南富昌公司授权委托书上印章系伪造。
一审法院认为：贾庆杰与丁在生第一次买卖合同的实际履行及安徽办事处负责人张治堂陈述曾口头授权丁在生以货到付款方式采购钢筋，可以认定丁在生与原告第二次、第三次买卖合同也是安徽办事处授权行为，理由如下：1、原告与丁在生产生了第一次买卖合同关系，该买卖合同最终得到实际履行，这证明了丁在生虽然以个人签约，但公司履行了合同义务，丁在生系是授权下法律行为，这与张治堂的陈述口头授权互相印证。2、第一次买卖合同与本案诉争的第二次、第三次合同缔结情况完全一致，虽然在第一次合同签订时贾庆杰存在对丁在生难以形成表见代理认识下签约的过失，但第一次合同圆满履行，使贾庆杰第二次、第三次合同签约形成了丁在生有代理权表象，这一先行行为带来的确信并不违反表见代理行为这一法律特征，即使现有证据不能证明丁在生第二次、第三次买卖合同行为是有权代理，但也可从表见代理形成判断被告的责任。3、确定了存在表见代理情况下，贾庆杰按丁在生指示，将货送到钢筋加工点，至于该批钢筋是否用于工地对贾庆杰而言已按合同履行完毕，即使丁在生个人有恶意行为，不影响贾庆杰要求河南富昌公司承担责任。综上，可以认定河南富昌公司应承担责任，但对丁在生在协议中如何赔偿的条款内容，贾庆杰可以明确判断丁在生超越了代理权，对赔偿条款不予认可，可以按正常逾期付款要求被告承担违约责任。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南富昌建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贾庆杰货款469799元及相应的逾期付款利息（从2009年10月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告贾庆杰其他诉讼请求。案件受理费10581元，由被告河南富昌建设工程有限责任公司承担。
河南富昌公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、一审审理程序违法。一审判决称：丁在生经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。对此，上诉人持有以下异议：1、丁在生作为本案的重要当事人、合同签订人、货物接收人，其不参加诉讼不合理；2、一审法院通知上诉人2013年5月8日开庭，在开庭时未公布传唤丁在生到庭的公告，程序不合法；3、由于本案涉及案外人私刻企业印章，已触犯刑法，依据“先刑后民”的原则，本案应当终止审理。二、一审法院有意偏袒一方，意在侵害国有资产。1、本案证据指向是丁在生与贾庆杰签订的合同、丁在生给贾庆杰出具的欠条、丁在生是钢筋的实际购买人，却判决丁在生成为局外人，一审判决上诉人给付贾庆杰货款460799元及相应逾期付款利息十分牵强；2、一审法院明知丁在生没有代理权，也知道丁在生的行为具有恶意，却判决认定“即使丁在生个人有恶意行为，不影响贾庆杰要求河南富昌公司承担责任”，有失法律的公平。3、一审判决上诉人承担责任的唯一理由是署名河南富昌公司安徽办事处与淮北淮建公司签订的内部分包合同书，并以此认定丁在生具有表见代理权，但判决书又对鹤壁市公安局提供的“物证鉴定所印章印文鉴定书；王鹏、张治堂的询问笔录”进行了确认，既然印章是假的又如何推定丁在生是表见代理？原审判决前后认定的事实自相矛盾；4、本案涉及私刻企业印章刑事犯罪，并且鹤壁市公安局金山分局已对私刻企业印章成立“河南富昌建设工程有限责任公司安徽办事处”的违法行为人进行立案，同时公安机关向一审法院提供相关证据以证明“安徽办事处”是非法机构，但一审法院违反审判规则，判决上诉人为违法行为承担民事责任。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审依法撤销一审判决并改判驳回贾庆杰对上诉人的诉讼请求。
贾庆杰针对河南富昌公司的上诉，二审辩称：1、一审法院审判程序合法。一审法院依法在人民法院报向丁在生公告送达并有证据在卷。二审法院也是对丁在生采取的公告送达，审判程序是合法的。2、本案不存在“先刑后民”问题。其一、鹤壁市公安局第二分局2012年8月22日的立案决定书对谁立案指向不明，与本案没有关联性；其二、张治堂刻制公章是河南富昌公司负责土建的刘新处长提供的河南富昌公司的营业执照、机构代码证、资质证书等相关手续后刻制的，河南富昌公司是知情的也是同意的；其三、本案一审庭审时，河南富昌公司的委托代理人对张治堂所使用的河南富昌公司安徽办事处印章及所签合同、履行合同均是认可的；其四、河南富昌公司有编号不同的多枚印章（编号尾号14997一枚、尾号40612一枚），由于河南富昌公司没有向法庭提供在公安机关的备案章，无法确定公安机关对印章鉴定结果的真实性；其五、私刻公章如已经刑事立案，至今已近一年半也没有结果，这是不可能的。同时，按照刑事诉讼法的规定，私刻公章的刑事案件也不应由河南公安机关管辖，没有管辖权的机关出具的证据也是无效的。3、一审判决河南富昌公司承担给付货款责任的理由是充分的，既有事实依据又有法律根据，不存在偏袒一方的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应驳回上诉人的上诉，维持原判。
淮北淮建公司针对河南富昌公司的上诉，二审辩称：1、张治堂、丁怀玉等开始是表见代理河南富昌公司；2、涉案印章的刻制只是不规范，并不涉及刑事案件；3、丁怀玉不是淮北淮建公司职员；4、河南富昌公司关于国有资产的表述不符合法律面前人人平等的原则。
二审诉讼中，河南富昌公司向本院举证从张治堂处取得的2009年10月16日协议书一份，用以证明丁怀玉是淮北淮建公司的职工，同时证明2009年9月2日丁怀玉在协议上签名不是代表河南富昌公司的行为。贾庆杰质证认为，张治堂是河南富昌公司的工作人员，随时都可以取得该协议书，河南富昌公司二审所举证据不是新证据。同时，贾庆杰对该协议书的真实性提出异议，认为无法确定签名是否是丁怀玉本人所签，且协议书与本案货款争议也无关系。淮北淮建公司质证认为河南富昌公司二审所举证据不是新证据，该证据能证明河南富昌公司与张治堂的利益一致的关系，河南富昌公司也不能证明该协议已经履行的事实。
贾庆杰二审未提交新证据。
淮北淮建公司二审向本院举证2009年5月至2010年8月的工资表，用以证明丁怀玉是河南富昌公司的工作人员。河南富昌公司质证认为河南富昌公司安徽办事处的印章是私刻的，张治堂施工的是淮北淮建公司的工程，丁怀玉并不是河南富昌公司的职工。贾庆杰没有对淮北淮建公司二审所举证据发表意见。
经审查，河南富昌公司二审举证的2009年10月16日协议书加盖的印章为“淮北市淮建建筑装饰工程有限公司东湖商贸城资料专用章”，并署有“丁怀玉”签名，因该印章系资料专用章，且无证据证实该印章系淮北淮建公司刻制，也无证据证实“丁怀玉”的签名是丁怀玉本人所签，故河南富昌公司举证的协议书不具有本案证明效力，本院不予采信。淮北淮建公司二审举证的工资表加盖有河南富昌公司安徽办事处的印章，结合一审庭审中王鹏代表河南富昌公司对河南富昌公司安徽办事处的追认行为，可以证明丁怀玉系河南富昌公司安徽办事处在淮北施工的中国矿业博览城四标段工地施工人员。对当事人一审所举证据的认证本院与原审法院的认证相一致。
经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。
根据一审当事人举证质证的证据，二审另查明：2012年8月22日，河南省鹤壁市公安局第二分局作出“鹤公二刑立字（2012）0231号”立案决定书，内容为“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定对私刻公司印章案立案侦查”。
还查明：一审法院于2012年4月21日在人民法院报向丁在生公告送达了本案开庭传票等应诉文书。
本院认为：淮北淮建公司与“河南富昌建设工程有限责任公司安徽办事处”签订内部分包合同书，淮北淮建公司将中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）工程以包工包料方式发包给河南富昌公司安徽办事处，该合同文本承包代表有丁在生签名并加盖了河南富昌公司安徽办事处合同专用章。对于河南富昌公司安徽办事处的设立，诉讼中，河南富昌公司的委托代理人明确予以追认，故应当认定河南富昌公司安徽办事处属河南富昌公司设立。河南富昌公司安徽办事处设立后，丁在生作为河南富昌公司安徽办事处承包代表的身份与淮北淮建公司签订内部分包合同书，并加盖河南富昌公司安徽办事处合同专用章予以确认，因此，应当认定丁在生系承包方河南富昌公司安徽办事处的承包代表，其实施的有关工程事务的行为，应由设立河南富昌公司安徽办事处的河南富昌公司承担。河南富昌公司主张其不应承担本案民事责任的上诉理由不能成立。河南富昌公司上诉提出的关于原审法院向丁在生公告送达本案应诉文书程序不合法的主张，经审查，原审法院向丁在生公告送达本案开庭传票等应诉文书系在人民法院报进行的公告送达，符合法律的规定，程序合法。由于河南省鹤壁市公安局第二分局作出的“鹤公二刑立字（2012）0231号”立案决定书，并未指明系对涉案行为依法予以立案侦查，故一审法院根据本案证据作出判决，并无不当。河南富昌公司主张一审审理程序违法，无事实依据和法律根据，不予支持。原审判决认定丁在生与贾庆杰三次钢材交易行为均属安徽办事处的授权行为，事实清楚，证据充分。河南富昌公司在本案诉讼中充分知晓本案纠纷的争议时对设立的河南富昌公司安徽办事处予以追认，其意思表示真实，应予确认。河南富昌公司其后对河南富昌公司安徽办事处的设立追认予以反悔，提出的上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序符合，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费10581元，由河南富昌建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永进
审判员 夏 君
审判员 李向荣
二〇一四年二月十七日
书记员 吴毛毛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；