云南省泸水县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民二初字第2号
原告（反诉被告）马荣彩，男，1960年11月6日生，普米族，初中文化，商人，云南省永胜县人。
委托代理人李雪伟，云南大怒江律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）官德军，男，l982年11月20日生，汉族，高中文化，商人，云南省昆明市人。
委托代理人陈晓军，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
原告马荣彩（反诉被告）诉被告官德军（反诉原告）股权转让纠纷一案，本院于2014年12月24日立案受理后，被告官德军提起反诉，本院依法组成合议庭于2015年5月29日公开开庭合并进行了审理，因案情复杂，经院长批准延长审理期限60天。原告马荣彩（反诉被告）委托代理人李雪伟、被告官德军（反诉原告）委托代理人陈晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马荣彩（反诉被告）诉称，2014年1月开始，经昆明市宜良县人任正明、陈德文介绍，被告先后五次到泸水县六库镇怒江永利房地产开发有限公司实地查看和了解公司状况和资产情况，并多次向原告咨询、了解公司近况和相关转让条件，同时还向原告借走资料带回昆明研究（至今仍在被告处），走访了六库与房地产开发的有关部门，全面了解和掌握了怒江永利房地产开发有限公司的准确情况和资料后与原告多次协商，达成了合意。原、被告于2014年3月15日请律师起草了《有限公司转让协议书》，在对所起草的《有限公司转让协议书》所列条款进行认真审核并进行相应修改后，原、被告于2014年3月16日在永利房地产开发有限公司办公室签订了上述《有限公司转让协议书》。在该《协议书》中明确约定：原告同意将所持有的公司100％的股权以及公司位于六库镇江东抽水站北端面积4.33亩的土地转让给被告，转让价款为910万元，被告自愿受让上述股权和土地，并于《协议书》生效后30天内将910万元打入共管帐户，并明确约定在本协议签订之日起一个星期内打入不得少于l00万元转让款。还约定：乙方（被告）未按本协议之规定及时向甲方（原告）支付该股权及土地之转让价款的，每逾期一日，按逾期付款金额支付万分之三的滞纳金。逾期达一个月以上的，即视为乙方不履行本合同，甲方有权解除合同，届时将由乙方向甲方支付违约金90万元。上述《有限公司转让协议书》签订后，原告按协议约定积极履行合同，在约定付款时间到后多次催促被告付款，但被告至今转让价款分文未付给原告。被告己明显违反合同约定，其行为已构成违约。
综上所述，在合同履行过程中，被告多次违反合同规定，其行为已经构成根本违约。经原告多次催要但被告仍不支付，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的：（五）法律规定的其他情形。原告依法提出解除双方签定的《有限公司转让协议》。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第ll9条的规定向贵院提出诉讼，请求：1、依法解除原、被告于2014年3月16日签订的《有限公司转让协议》；2、判令被告向原告支付违约金90万元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告官德军（反诉原告）辩称，一、关于本案签订《有限公司转让协议书》（以下简称：协议）的事实经过及原告（原告马荣彩）的诉请1违反法律规定。2014年3月初被告经朋友介绍获悉怒江永利地产股权转让一事后到怒江，法人马荣彩（原告）因身体不适，不能出面具体商谈，所有公司（股权）转让事项皆由原告代理人赵月新与被告协商。2014年3月14日被告再次前往怒江州，3月15日经原告代理人赵月新向被告出具了一些怒江永利公司的相关资产资料，并让被告与原告（马荣彩）之妻会见（但马荣彩之妻子的姓名，被告至今不详），原告之妻向被告表明转让事宜由赵月新全权代理，后被告在赵月新的带领下来到怒江州司法局廖律师的办公室，看到了由赵月新起草的委托廖律师整理的本案《有限公司转让协议书》。2014年3月16日来到原告家，草草寒喧几句后，被告与原告签订了本案《有限公司转让协议书》。协议书约定了双方的权利义务，但由于协议的履行出现了法律上的或者事实上不能履行的情形，加之协议书本身存在诸多违反法律规定，存在欺诈、不公平，承担责任不对等等违反法律规定的条款，导致协议不能履行，对此，原告有权依照协议约定和法律规定解除双方签订的协议（合同），但应当依照《合同法》相关规定依法解除合同，现原告的行为违反法律规定，同时侵害了被告的相关民事权益和诉讼权利。
二、本案协议签订后，因出现法律上或者事实上不能履行的原因，加之原告不履行协议约定的义务，导致协议（合同）无法履行，原告明显存在过错。1、协议签订后，被告支付了20万元诚意定金，但双方协议约定的资金共管帐户至今未建立，导致被告始终无法依照双方的约定将转让股金及土地转让价款打入双方约定的共管帐户，致使协议无法履行，对此，原告是负有直接责任和存在明显过错，合同不能履行的责任理应由原告承担。2、本案协议签订后，原告没有严格履行协议约定的义务，协议签订后至今，原告从未催促过被告付款，同时“共管帐户”至今未建立。
三、《有限公司转让协议书》中除原告未履行相关义务外，协议书本身多处存在欺诈，承担责任不对等及不公平等违反法律规定的内容。1、协议书存在欺诈的问题，原告进行担保的房产产权均未依法进行抵押登记，且产权不属于原告的房产，但都写入协议进行约定，严重违法律规定，实属欺诈。原告没有按与怒江州傈僳族自治州国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》履行义务，因此，原告在就公司土地的背景及公司实际现状上，对被告未作全面、真实披露，存在隐瞒事实真相情节，欺骗被告的事实，这将对被告产生严重不利影响和潜在不利影响。实属欺诈。2、协议书存在承担责任不对等、不公平的问题，原告在转让协议书给自己约定的所有义务中，如果违约，他只对协议书第七条①至⑦的陈述与保证承担违约责任，而对协议书第五条1至5转让方（甲方、原告）之义务，可以不负任何责任，免除了因自己的违法行为而应承担的法律责任，原告通过签订协议的方式规避掉、逃匿掉。
四、被告坚持依照合同约定办事无违约行为，不应承担违约责任。本案协议书签订后，虽按照协议书约定，被告应在30日内将玖佰壹拾万元（￥9100000.O0）打入共管账户，之后办理相关工商变更登记手续，履行支付义务，但自协议签订至今，原告始终未能依约建立共管账户，导致被告从法律上或事实上都无法履行约定义务。且被告已经支付了20万元的诚意定金到赵月新的个人账户上。但因原告至今也未建立共管账户，导致被告无法按合同约定履行支付义务，其责任不在被告，被告不应承担由此造成的不履行支付义务的违约责任。相反，原告在此次（项）交易中，因给被告提供了许多虚假、法律上存在瑕疵的资料，且隐瞒事实真相，其资料的真实性、合法性、有效性受到极大质疑。同时，在协议书约定自己的义务中，违反法律规定，将不属于自己的所有的房产产权及未依法办理抵押登记的房产对其转让前的债务向被告进行担保，这些都是违反相关法律规定及协议约定的行为，将直接导致双方签定协议书（合同）的可撤销或者无效。
综上所述，导致本案协议书（合同）未履行的主要原因是：1、协议书约定的共管账户至今未建立，导致被告无法履行约定义务；2、因为原告在与被告签订本案协议书之前向被告提供的“怒江州永利房地产青山江岸住宅区综合楼二期主要技术经济指标，资料与签订协议书之后向被告提供的《国有建设土地使用权出让合同》所载明的项目容积率严重不相符，将影响整个项目的产值减少一半还多，导致整个项目无法成立；加之原告与政府国资局签订的合同将对被告产生诸多不利风险，据此，被告将面临缴纳土地闲置费和土地使用权随时都可能被收回的风险。基于以上原因，导致本案转让协议无法履行。其主要责任应由原告承担，原告应当依据协议约定向被告承担违约责任，并双倍返还诚意定金40万元。有鉴于此，恳请法庭依据事实，依照法律解除被告与原告签订的《有限公司转让协议书》，并依法驳回原告的其它诉讼请求，本案诉讼费由原告承担，以保护被告合法权益不受侵犯，维护正常社会经济秩序。
被告官德军（反诉原告）反诉事实理由与本诉答辩事实理由内容一致，请求：1、依法解除原、被告于2014年3月16日签订的《有限公司转让协议》；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金90万元，并退回反诉原告20万元诚意定金；3、本案反诉费由反诉被告承担。
原告马荣彩（反诉被告）反诉辩称：一、反诉原告诉称的不是事实。反诉原告在反诉状中述称“反诉被告之妻告诉反诉人转让事宜由赵月新全权代理……”，这一说法与事实不符，事实上，赵月新只是作为中介人参与居间活动。在反诉被告有转让股权的意向后与赵月新达成了居间介绍的意向并向居间人提供了基本资料，居间人也找了多家有合作意向的进行过协商，最终与反诉原告人达成协议。赵月新在整个前期商谈过程中不是反诉被告的委托代理人，而是属于居间人。二、共管账户未能按约定设立的责任在反诉原告人，且共管账户开立与否不影响反诉原告人履行付款义务。反诉原告人反诉称未设立共管账户导致其无法履行的说法不能成立。首先，在签订协议时双方约定好第二天一起到建设银行设立共管账户，但第二天反诉被告依约到建设银行后才知道反诉原告人已经返还昆明了，因反诉原告人的离开导致共管账户无法开设。其次，共管账户未设立并不影响反诉原告人履行付款义务。三、反诉被告不存在欺诈的情形，该协议书也不存在违反法律规定的情形。反诉原告人反诉称，协议担保财产所有人不是反诉被告本人属于欺诈。这一说法严重背离事实与法律。事实上，在最初双方协商时反诉被告提出以自己的房产进行担保，但反诉原告人担心反诉被告的公司系自然人独资公司，公司债务纠纷可能会影响股东个人财产安全，当时以反诉被告妻子、儿子名下的财产进行担保是反诉原告人同意认可的，且该产权资料在协商过程中已经向反诉原告人提前进行披露与说明。四、反诉被告未收到过反诉原告人支付的诚意定金，对该款项并不知情。反诉原告人称协议签订后支付了20万元的诚意定金，这一说法与事实不符，双方协议并未约定相应的诚意定金的条款，且从常理上讲，诚意定金在商业惯例中应当是在协议签订前支付才能体现其诚意定金的功能。协议签订后按协议履行不再需要诚意定金。更何况该款反诉被告未收到更不知情。以上答辩意见望法庭采纳。
综合原、被告双方的诉辩主张，本案中双方当事人的争议焦点为：原、被告之间是否存在违约行为？20万元是否是被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的诚意定金？
原告（反诉被告）马荣彩针对本诉请求及反诉答辩意见，提交了以下证据材料：
一、原、被告的身份证复印件，用于证明原、被告的身份情况及原告的主体适格。经质证，被告对该证据三性无异议。对该组证据本院予以确认。
二、转让协议书，用于证明原、被告约定将原告的资产以910万元的转让价款转让给被告，被告自签订协议之日起30日内将价款打入共管账户，但被告至今没有履行的事实，且协议中没有约定支付诚意定金的一项，协议符合法律规定且不存在隐瞒和欺诈的情形。经质证，被告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，提出原告一直没有建立共管账户，致使被告无法履行支付价款的义务，同时，协议证明了原告隐瞒事实真相的事实，且原、被告仅有一次10多分钟的接触，不存在原告多次催要价款的事实，也没有证据证明原告多次催要。本院认为，原被告双方当事人对证据的真实性无异议，且该证据明确约定了双方当事人的权利义务，建立共管账户的责任义务是原、被告双方，因双方当事人没有证据证明对方存在过错，被告提出原告没有建立共管账户导致其无法履行支付义务的主张没有法律依据，故本院对该证据予以确认。
三、房屋产权证，用于证明由于被告提出需要以第三方的产权作担保，所以才以杨晓春、马晓华的房屋作担保的。经质证，被告对该证据的三性不予认可，提出原告解释的原因没有证据支持，原、被告双方都没有第三方的合法授权而进行担保，不符合法律规定，且当时的材料都是云南大怒江律师事务所廖建松起草并修改的。本院认为，原告没有提交相应的抵押担保材料，该证据并不能证明原告已经履行合同义务，故本院对该证据不予确认。
四、证人赵月新出庭作证的证言，用于证明原、被告在前期协商公司转让中的基本情况，共管账户没有设立的责任在被告及被告存在违约的事实。经质证，被告提出其一直认为证人是原告的代理人，且证人和原告没有居间协议，因此其证言没有证明力。本院认为，原告与证人没有签定相应的委托协议，且本案中证人赵月新参与了《有限公司转让协议》的签订过程，证人与本案有厉害关系，其证言不符合证据的形式要件，故本院对该证人证言不予确认。
五、证人仁正明出庭作证的证言，用于证明原、被告在前期协商公司转让中的基本情况，共管账户没有设立的责任在被告及被告存在违约的事实。经质证，被告提出证人与被告之间没有签订任何的委托协议，其行为和被告没有任何的关联。本院认为，证人与原、被告双方之间都没有签订过任何的委托协议，且其证言不能证明原告的证明观点，故本院对该证人证言不予确认。
被告（反诉原告）官德军针对自己的答辩主张及反诉请求，向本院提交了以下证据：
一、有限公司转让协议书，用于证明：1、原、被告双方签订全额股权和土地4.33亩的转让协议价款为人民币910万元的事实；2、转让款910万元依协议的约定，须打入共管账户的事实；3、原告将不属于自己所有的并未依法办理抵押登记的房产向被告提供对其转让前债务进行担保的违法事实；4、原告违背协议书约定，在向被告提供的资料存在不真实、不合法、效力待定、隐瞒真相等法律瑕疵；5、依照原、被告签订的协议书的约定，原告应该向被告承担支付违约金的约定。经质证，原告对该证据三性予以认可，对证明目的不予认可。本院认为，原告对证据的真实性、合法性、关联性无异议，且该证据能证明原被告双方当事人签订《有限公司转让协议书》的事实，合同约定了双方当事人的权利义务，在合同签订及履行过程中双方当事人都存在没有履行义务的情形，但被告的证明观点因没有其他证据加以证明，故本院对该证据的真实性予以确认，对证明观点不予确认。
二、青山江岸住宅综合楼二期资料，用于证明：1、资料系原告在与被告签订本案协议之前向被告提供的，内容包括：（1）、设计说明篇及成果总汇篇；（2）、该资料第一篇主要技术经济指标一览表清楚表明该项目容积率为5.63，跟原告与政府签订的合同的容积率2.5不相符；（3）、原告提供的资料存在隐瞒真相、欺诈的事实。经质证，原告对该资料的三性认可，对证明目的不认可，提出这些资料都是协议签订之前原告提供给被告的，原告将所有情况披露给了被告，至于其他面临的风险自己是可以评估的。本院认为该证据是双方当事人签订有限公司转让协议书之前原告提供给被告的材料，被告对材料内容应当进行确认，由此产生的不利后果被告应承担相应责任，故本院对被告的证明目的不予确认。
三、房权证泸字第531110245、246、2**，用于证明：1、该三证产权人为杨晓春、马晓华的事实；2、原告用产权属于他人的房产提供担保的事实，同时该担保房产未依法办理抵押登记，此行为严重违法，且构成欺诈的事实。经质证，原告对该证据三性予以认可，但对证明目的2不予认可。本院认为，原、被告双方当事人签订有限公司转让协议书，协议约定了双方当事人的权利义务，但原告在履行过程中没有对抵押物进行抵押登记，故本院对该组证据予以确认。
四、中国建设银行客户回单，用于证明被告已经支付给原告代理人诚意金20万元的事实及履行了相关义务的事实。经质证，原告对该证据三性均不予认可，认为原告没有收到20万元，且该款和协议没有关联。本院认为，被告向赵月新支付的20万元，因赵月新与原告没有签订相应的委托协议，也没有对其行为进行追认，虽然赵月新参与《有限公司转让协议书》的过程，但原告没有收到该笔款项，对该款的处分应属于另一个法律关系，故本院对该证据不予确认。
五、（1）、国有土地建设用地使用权出让合同电子监管号：5333002009B00257（2009年11月4日签订）、（2）、宗地图、（3）、云南省建设用地规划设计条件通知单、（4）、国有建设用地使用权出让合同电子监管号：5333002010B00176（2010年3月26日签订）、（5）、宗地图、（6）、泸水县发展和改革局泸发改备案（2012）21号投资项目备案证、（7）、企业法人营业执照、（8）、中华人民共和国组织机构代码证，用于证明原告存在欺诈、欺骗、隐瞒事实真相的情形。原告向被告提交的材料违反国家法律法规的规定，《有限公司转让协议》的履行可能导致项目无法成立、向土地出让方支付违约金、土地转让无效、面临缴纳土地闲置费和土地使用权随时被收回的可能。经质证，原告对证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可。本院认为，该组证据是原告在《有限公司转让协议》签订之前就提交给被告的材料，由此产生的不利因素不应对抗有限公司转让协议的签订及履行，对此被告应承担相应的不利后果，故本院对该组证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
2014年3月初被告（反诉原告）经朋友介绍获悉怒江永利地产股权转让一事后到怒江，因原告（反诉被告）身体不适，所有转让事项皆由赵月新与被告（反诉原告）协商，但赵月新与原告（反诉被告）没有签订相应的委托协议。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2014年3月16日在永利房地产开发有限公司办公室签订了《有限公司转让协议书》，协议约定：原告（反诉被告）同意将所持有的公司100％的股权以及公司位于六库镇江东抽水站北端面积4.33亩的土地转让给被告（反诉原告），转让价款为910万元，被告（反诉原告）自愿受让上述股权和土地，并于协议书生效后30天内将910万元打入共管帐户，并明确约定在本协议签订之日起一个星期内打入共管账户不得少于l00万元转让款，办理完工商变更登记手续当天被告（反诉原告）解除共管账户密码，协议还约定被告（反诉原告）未按本协议之规定及时向原告（反诉被告）支付该股权及土地之转让价款，每逾期一日，按逾期付款金额支付万分之三的滞纳金，逾期达一个月以上的，即视为被告（反诉原告）不履行本合同，原告（反诉被告）有权解除合同，届时将由乙方向甲方支付违约金90万元；合同订立后第二天被告（反诉原告）便返回了昆明，之后双方对如何设立共管账户没有再做明确约定，至今仍没有建立共管账户。同时协议还约定，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）出具书面声明及保证，由金融部门出具有无贷款、保证、抵押、担保的证明，并提供在六库春城路355号铺面及泸房权证字第5311102**号、第531110246号、第5311102**号房产对转让前债务进行担保的他项权益证。原告（反诉被告）以其妻子杨晓春、儿子马晓华的房产对股权转让前债务进行担保，但原告（反诉被告）没有依法进行抵押登记。原告（反诉被告）认为，上述《有限公司转让协议书》签订后，原告（反诉被告）按协议约定积极履行合同，在约定付款时间到后多次催促被告付款，但被告（反诉原告）至今转让价款分文未付给原告（反诉被告）。被告（反诉原告）己明显违反合同约定，其行为已构成违约。为此，向本院提起民事诉讼。被告（反诉原告）遂提起反诉。
另查明，协议签订后，被告（反诉原告）将20万元打入赵月新的个人账户。
本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《有限公司转让协议》系双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同，对双方当事人均有法律约束力。本案中，从原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《有限公司转让协议》内容来看，共管账户的设立是履行合同的前提条件，但至今双方仍没有建立共管账户，对此双方也没有采取相应的补救措施，双方所签订协议的履行基础不具备，故原告（反诉被告）提出被告（反诉原告）违约支付违约金90万元的主张及被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）违约支付违约金90万元的主张无法律事实依据，本院不予支持。被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）返还其支付的20万元诚意定金，经审理查明，该款是支付给了案外人赵月新，被告（反诉原告）没有相应证据证明赵月新收取的20万元款项支付给了原告（反诉被告），且双方所签订协议中也没有对诚意定金进行约定，被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）返还该款项没有法律依据，对该主张本院不予支持。本案中，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）对解除《有限公司转让协议》无争议，对该主张本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、解除原告马荣彩、被告官德军于2014年3月16日签订的《有限公司转让协议》；
驳回本诉原告马荣彩的其他诉讼请求；
驳回反诉原告官德军的其他诉讼请求。
本诉案件受理费12800元由原告（反诉被告）马荣彩负担，反诉案件受理费6400元由被告（反诉原告）官德军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内。向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。
审判长 熊秀珍
审判员 王兆明
审判员 田开荣
二〇一五年八月十八日
书记员 欧小晶