河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法知民终字第14号
上诉人（原审被告）：郑州展宏互联网上网服务有限公司，住所地：郑州市惠济区。
法定代表人：张华，该公司总经理。
委托代理人：王红志，该公司负责人。
被上诉人（原审原告）：游戏天堂电子科技（北京）有限公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人：陆洲，该公司总经理。
委托代理人：陈峰，河南天昭律师事务所律师。
委托代理人：范卫平，河南天昭律师事务所律师。
上诉人郑州展宏互联网上网服务有限公司（以下简称展宏公司）与被上诉人游戏天堂电子科技（北京）有限公司（以下简称游戏天堂公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，游戏天堂公司于2012年1月18日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、展宏公司立即停止侵权行为；2、展宏公司赔偿游戏天堂公司经济损失20000元；3、展宏公司承担游戏天堂公司制止侵权行为所支付的公证费、律师费等合理费用，共计2500元；4、本案的诉讼费用由展宏公司承担。原审法院于2012年7月18日作出（2012）郑民三初字第230号民事判决。游戏天堂公司不服提起上诉，本院于2013年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月28日公开开庭审理本案。上诉人展宏公司的委托代理人王红志、被上诉人游戏天堂公司的委托代理人陈峰、范卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：《三国群英传》游戏软件的著作权人为宇峻奥汀科技股份有限公司（以下称奥汀公司）。2010年6月20日，奥汀公司出具授权委托书，将计算机单机游戏《三国群英传Ш》、《三国群英传VI》（包括繁体版和简体版）的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给游戏天堂公司。游戏天堂公司拥有对所涉及的知识产权的侵权行为，包括网吧（包含单机、局域网等情形）的各种形式的使用、传播等进行维权的权利，并有权以自己的名义在授权范围内行使上述权利；授权区域为中国大陆地区；授权期限为两年（2010年6月20日起至2012年6月19日）。
2011年4月20日，游戏天堂公司委派代理人马龙向郑州市黄河公证处申请保全证据公证。郑州市黄河公证处于2011年8月25日出具了（2011）郑黄证经字第2197号公证书。根据该公证书记载，2011年5月23日公证员会同申请人游戏天堂公司的委托代理人来到位于郑州市惠济区南阳路198号“裕华文清”1号楼的展宏公司，申请人的委托代理人办理上机手续后，在该网吧内的一台计算机上进行了点击进入、运行《三国群英传Ш》、《三国群英传VI》游戏的一系列操作，对所出现的操作界面均进行了截屏，并将拷屏文件粘贴于word文档内。公证员对上述证据保全操作过程进行了现场监督，现场保全所得的word文档经公证处刻录保存在了光盘内，光盘内word文档中的拷屏文件内容与保全现场计算机屏幕显示内容相符。
展宏公司提供的“网维大师”官方网站的免责声明显示：“您从网维大师中下载的资源（包括工具软件、游戏软件、影音软件等）均搜索自互联网，网维大师仅提供下载链接供个人学习、研究或欣赏，不得用于商业或者其他用途，否则后果自负。资源的版权归属相应的权利人所有，资源的最终使用者应向版权归属者自行缴纳相应的版权费用，顺网科技不承担任何版权费用。”
原审法院认为：游戏天堂公司经奥汀公司授权，获得涉案游戏软件在中国大陆地区的专有许可使用权和以自己名义进行维权并获得赔偿的权利，游戏天堂公司提交的相关证据合法有效，可以认定游戏天堂公司有权以自己的名义进行诉讼并获得赔偿，游戏天堂公司具有诉讼主体资格。本案中，展宏公司在其经营的网吧计算机中，安装涉案游戏软件供消费者使用，其行为直接违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》关于互联网上网服务营业场所不得经营非网络游戏的规定，因此其经营单机游戏的行为是非法的，并可以证明展宏公司具有过错。展宏公司辩称涉案单机游戏是通过协议的方式从第三方获得，但展宏公司无法提供第三方具有涉案游戏软件合法授权的相关证据，因此不能证明展宏公司所经营的涉案游戏软件具有合法来源，不能免除展宏公司的侵权责任。因本案涉及的单机游戏作品是在局域网内运行，且展宏公司通过协议方式获得的游戏软件只能通过网吧终端计算机进行访问，在第三方没有合法授权的情况下，展宏公司的行为也构成侵权。展宏公司承担相应的赔偿责任后，如果认为第三人应当承担责任，可根据与第三方的协议向第三方追偿，展宏公司在本案中申请追加郑州易创计算机技术有限公司为第三人参加诉讼的理由不能成立。
根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人未经原告许可并支付报酬，将涉案游戏通过信息网络向公众传播，都是一种侵权行为。展宏公司向上网消费者提供涉案单机游戏软件，使消费者可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，其行为不仅直接违反了行政法规的强行性规定，也构成对游戏天堂公司对涉案游戏软件的信息网络传播权和获得报酬权的侵害。
因游戏天堂公司没有提供证据证明其因展宏公司侵权所受到的实际损失，展宏公司因侵权所获违法利益亦无法计算，故游戏天堂公司请求由法院酌定，应予准许。法院将根据涉案游戏软件的市场影响、知名度、推出时间、合理的许可使用费、网吧的服务价格、规模、主观过错程度以及侵权行为的性质、持续时间、对侵权作品的点击或下载数量、当地经济文化发展状况等因素，综合确定展宏公司的赔偿数额。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（八）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第（七）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《互联网上网服务营业场所管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、展宏公司于判决生效之日起停止对游戏天堂公司《三国群英传Ш》、《三国群英传VI》的游戏著作权的侵权行为；2、展宏公司于判决生效之日起十日内赔偿游戏天堂公司损失人民币6000元。如果展宏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费363元，由展宏公司负担。
展宏公司上诉称：1、展宏公司已向法院提交了与杭州顺网信息技术有限公司（以下简称顺网公司）签订的合同书，合同中约定任何单位或个人认为其提供的下载资源涉嫌侵犯其信息网络传播权的，应及时向其书面反馈情况，尽快移除被控侵权内容。展宏公司认为其使用的软件平台不涉及侵权。2、网吧使用的软件系顺网公司提供和日常维护的，顺网公司应为本案被告而不是展宏公司成为本案被告。3、涉案游戏应参考最高人民法院相关文件精神，参照对网吧侵权案件中关于网吧能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，就不承担赔偿民事责任的规定。4、涉案游戏定价不高，网吧内玩的人很少，网吧基本没有侵权收益。5、公证书有严重瑕疵，不应作为证据使用。请求撤销原审判决，改判驳回游戏天堂公司的诉讼请求。
游戏天堂公司答辩称：1、郑州市黄河公证处出具的公证书合法有效，应当采信。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据各方当事人上诉、答辩，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：展宏公司是否侵害游戏天堂公司作品信息网络传播权以及民事责任如何承担。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：展宏公司提交的与顺网公司签订的合同书中，仅约定了如果使用该软件方认为其提供下载的资源有涉嫌侵权时及时向其告知，但合同中未约定顺网科技公司提供的软件下载资源均是具有合法授权，展宏公司上诉称其使用的顺网公司的软件平台未侵犯游戏天堂公司的合法权益理由不足。展宏公司认为河南省郑州市黄河公证处作出的公证书有严重瑕疵，但没有提交相关证据来证明，从公证事项的程序、内容看，均未违反法律规定，该公证书可以作为本案认定事实的依据。展宏公司上诉称该公证书不能作为本案证据的理由不足。该公证书载明，本案所涉《三国群英传Ш》《三国群英传VI》游戏是在展宏公司网吧电脑内软件所带的单机游戏项目下，从展宏公司网络服务的经营模式看，展宏公司是通过购买第三方公司的系统软件而获得《三国群英传Ш》《三国群英传VI》游戏使用权。展宏公司的经营范围是互联网上网服务业务，通过网吧内电脑统一使用的软件平台向公众提供上网服务，因此展宏公司应当对网吧内电脑软件平台所带的软件是否有合法授权有足够的审查义务，应当主动审查自己在经营过程中使用的软件是否侵害他人合法的著作权利，但展宏公司在购买软件时，并未主动审查第三方公司是否享有软件中所附带的《三国群英传Ш》《三国群英传VI》游戏具有合法的著作权利。同时，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第十七条的规定，互联网上网服务营业场所经营单位不得经营非网络游戏。展宏公司网吧电脑软件中明确显示“单机游戏”这一类别，《三国群英传Ш》《三国群英传VI》就包含在这一类别之中，展宏公司在其经营场所内向公众提供《三国群英传Ш》《三国群英传VI》这一单机游戏的下载等服务，具有明显过错。根据《著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的构成侵权。展宏公司未取得《三国群英传VI》游戏著作权人或相关权利人合法授权，在其经营的网吧内，使用专门软件提供游戏天堂公司享有合法授权的《三国群英传Ш》《三国群英传VI》游戏向不特定公众进行网络传播，用于商业经营，客观上给游戏天堂公司造成了损害后果，已构成对其著作权利的侵害。展宏公司称其不应当作为本案被告，不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。展宏公司在承担民事责任后，如果认为向其提供软件的第三方公司应当承担相应责任，可另行主张权利。
《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（二）项规定，未经软件著作权人许可，有向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。该条例第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》的规定确定。原审法院根据涉案游戏软件的市场影响、网吧服务价格、侵权情节等多种因素对赔偿数额予以酌定6000元。根据郑州市网吧行业的实经际经营状况，网吧经营范围主要是提供上网服务，本案所涉软件《三国群英传Ш》《三国群英传VI》系单机游戏，在网吧经营过程中实际点击下载次数不多，对软件权利人的权利侵害程度不大，相应损失数额较少，同时考虑到该软件侵权案件是系列案件，游戏天堂公司取证等实际支出费用应考虑该批案件的总体数量。综合以上因素，原审判决酌定赔偿数额略高，本院结合本案实际情况，酌定赔偿数额为1000元为宜。展宏公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民三初字第230号民事判决第一项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民三初字第230号民事判决第二项“郑州展宏互联网上网服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿游戏天堂电子科技（北京）有限公司损失人民币6000元；”为“郑州展宏互联网上网服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿游戏天堂电子科技（北京）有限公司损失人民币1000元”；
如果郑州展宏互联网上网服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费363元，由游戏天堂电子科技（北京）有限公司负担63元，郑州展宏互联网上网服务有限公司负担300元。二审案件受理费50元，由游戏天堂电子科技（北京）有限公司负担30元，郑州展宏互联网上网服务有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 关晓海
二〇一三年六月八日
书 记 员 王晓敏