北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第27号
上诉人（原审原告）柯荣元，男，1974年4月19日出生。
委托代理人郝志国，男，1977年9月8日出生，广州国春知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于智博，该委员会审查员。
原审第三人北京普洛维达商贸有限公司，住所地北京市东城区新怡家园3-5-102室。
法定代表人方松鹤。
上诉人柯荣元因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2772号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年2月13日，柯荣元的委托代理人郝志国到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4846854号“Nfu.oh及图”商标（简称被异议商标）由北京普洛维达商贸有限公司（简称普洛维达公司）于2005年8月19日提出注册申请，2009年6月28日在第3类抛光用纸、研磨膏商品上获准初步审定。第4649344号“Nfu.oh”商标（简称引证商标）由柯荣元于2005年5月11日提出注册申请，于2008年9月28日获准初步审定，指定使用在第3类浴液等商品上。柯荣元在被异议商标异议期间向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议，商标局作出（2011）商标异字第25477号异议裁定（简称第25477号裁定），裁定：柯荣元异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。柯荣元不服商标局上述裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2013年5月6日作出的商评字（2013）第11691号《关于第4846854号“Nfu.oh及图”商标异议复审裁定书》（简称第11691号裁定），裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。柯荣元不服第11691号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：判断商品是否构成类似，应当考虑商品在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性。本案中，被异议商标指定使用的商品“抛光用纸、研磨膏”，与引证商标核定使用的“浴液、香皂”等商品，在《类似商品和服务区分表》上均不属于同一群组，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上均不相同，不属于类似商品。柯荣元关于被异议商标获准注册的上述商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第11691号审裁定。
柯荣元不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案诉讼费用。其上诉理由是：被异议商标与引证商标的标识构成近似，被异议商标指定使用的商品“抛光用纸、研磨膏”与引证商标核定使用的“浴液、香皂”商品均为化妆、洗浴用品类商品，属于类似商品，因此，被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会、普洛维达公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见本判决书附图）由普洛维达公司于2005年8月19日提出注册申请，于2009年6月28日在第3类抛光用纸、研磨膏商品上获准初步审定。
引证商标（见本判决书附图）由柯荣元于2005年5月11日提出注册申请，于2008年9月28日获准初步审定，指定使用在第3类浴液等商品上。
柯荣元在被异议商标公告异议期间向商标局提出异议，商标局作出第25477号裁定，认为被异议商标与引证商标使用商品未构成类似。柯荣元称普洛维达公司复制其引证商标证据不足，据此裁定：柯荣元异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
柯荣元不服商标局上述裁定，向商标评审委员会申请复审，理由为：1、柯荣元自1995年开始与其兄柯荣木共同经营化妆品，经过十余年不断发展，柯荣元“Nfu.0h”品牌获得广大消费者认可；2、柯荣元在先申请注册了引证商标，被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标；3、引证商标系柯荣元享有著作权的图形作品，被异议商标与其构成实质性相似，侵犯柯荣元的著作权；4、普洛维达公司的商标注册申请违反诚实信用原则。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，请求不予核准被异议商标注册。柯荣元向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、柯荣元企业营业执照复印件；2、相关杂志复印件；3、香港、台湾地区相关注册证复印件。
商标评审委员会向普洛维达公司寄送答辩通知书及相关材料，被邮局退回后，将相关信息刊登于总第1316期《商标公告》进行了公告送达。普洛维达公司未予答辩。
商标评审委员会于2013年5月6日作出第11691号裁定。该裁定认为：一、被异议商标指定使用的抛光用纸、研磨膏商品与引证商标指定使用的浴液等商品在功能、用途、销售渠道等方面差异明显，未构成类似商品。被异议商标与引证商标使用在非类似商品上，一般不会导致消费者混淆误认，未构成《商标法》第二十九条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。二、《商标法》第三十一条前半段所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形，是指损害了在系争商标申请注册日之前己经取得的，除商标权以外的其他权利，包括著作权等。适用该法律条款，必须满足在系争商标注册申请日之前，他人己经通过创作完成作品或通过继承、转让等方式取得著作权。本案中，柯荣元提交的杂志复印件或产生于被异议商标申请注册日后，或未显示时间。申请人提交的注册证复印件仅能证明商标权的归属，并非向公众表达署名者系作品的创作者，不属于著作权法意义上的在作品中表明作者身份的署名。综上，在案证据不足以证明柯荣元在被异议商标申请注册前己拥有“Nfu.0h”标识的著作权。因此，柯荣元该项主张不予支持。综上所述，柯荣元所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
柯荣元不服第11691号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审庭审中，柯荣元表示放弃关于《商标法》第三十一条的诉讼主张，坚持关于被异议商标违反《商标法》第二十九条的意见。
以上事实有被异议商标及引证商标档案、第25477号裁定、第11691号裁定、异议复审申请书、柯荣元在异议复审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
被异议商标指定使用的商品“抛光用纸、研磨膏”，与引证商标核定使用的“浴液、香皂”等商品，在《类似商品和服务区分表》上均不属于同一群组，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上均不相同，不属于类似商品。一审法院及商标评审委员会认为上述商品不属于类似商品，在“抛光用纸、研磨膏”商品上核准被异议商标注册的结论正确，应予维持。柯荣元关于被异议商标获准注册的上述商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，柯荣元的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决及商标评审委员会作出的第11691号裁定认定事实清楚，审查程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由柯荣元负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年二月二十日
书 记 员 孙鑫鑫