河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10577号
上诉人（原审被告）：张新红，男，汉族，1971年2月12日生，住河南省叶县。
委托诉讼代理人：梁金松，河南国计律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：原阳县城镇建筑安装总公司，住所地原阳县城关镇北干道20号。
法定代表人：郭亮，系该公司经理。
委托诉讼代理人：朱约杰，男，汉族，1966年12月14日生，住河南省原阳县。系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵新朝，男，汉族，1977年6月6日生，住河南省平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：丁银州，登封市嵩阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：华润电力登封有限公司，住所地河南省登封市。
法定代表人：刘萍，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋志刚，男，汉族，1982年9月3日生，住郑州市高新技术开发区。系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中国电建集团河南工程公司（原河南第二火电建设公司），住所地郑州市中原区西站北街2号。
法定代表人：王海波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：白肖肖，男，汉族，1987年2月8日生，住郑州市中原区。系该公司员工。
上诉人张新红、原阳县城镇建筑安装总公司（以下简称原阳建筑安装公司）因与被上诉人赵新朝、华润电力登封有限公司（以下简称华润电力公司）、中国电建集团河南工程公司（以下简称电建公司）健康权纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2013）登民一初字第1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日受理后，依法组成合议庭于2016年9月20日对本案公开开庭进行了审理。上诉人张新红的委托诉讼代理人梁金松、原阳建筑安装公司的委托诉讼代理人朱约杰，被上诉人赵新朝及其委托诉讼代理人丁银州、华润电力公司的委托诉讼代理人宋志刚、电建公司的委托诉讼代理人白肖肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张新红上诉请求：1、撤销河南省登封市人民法院（2013）登民一初字第1146号民事判决，直接改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由赵新朝、原阳建筑安装公司、华润电力公司、电建公司承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清，本案的适格赔偿义务人应该是原阳建筑安装公司而不是张新红。张新红只是原阳建筑安装公司的职工，虽然赵新朝系张新红所找，但不应视为张新红是赵新朝的雇主，原阳建筑安装公司才是真正的雇主。因此，原审法院认定张新红是赵新朝的雇主并承担责任是错误的。2、一审判决在本院认为部分自相矛盾，其前面认定“被告张新红未提交证据证明其系被告原阳县城镇建筑安装总公司的员工或受托施工”，后面又述称“被告原阳县城镇建筑安装总公司前期与被告河南第二火电建设公司签订了工程分包协议，被告张新红持有被告原阳县城镇建筑安装总公司委托人陈建宏所签订的工程分包协议，才得以对该工程组织施工”。从张新红持原阳建筑安装公司与电建公司之间的工程分包协议施工的事实，就可以看出来张新红就是原阳建筑安装公司的员工。另外，一审法院本院认为部分认为原阳建筑安装公司应与张新红承担连带责任，但判决结果却将两者承担责任顺序颠倒，是不适当的。3、赵新朝按照雇佣关系提起诉讼是错误的。赵新朝与原阳建筑安装公司成立事实上的劳动关系，应当按照工伤赔偿程序主张权利。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理本案，适用法律不当。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”另外，《国务院关于解决农民工问题的若干意见》、《劳动和社会保障部关于农民工参加工商保险有关问题的通知》以及《河南省人民办公厅关于进一步加强建筑小型矿山等企业劳动用工管理保障农民工合法权益的通知》对建筑工地农民工与建筑公司之间属于劳动关系有明确的规定。4、一审判决违背了先刑后民的原则。一审中原阳建筑安装公司以其与电建公司所签的安装工程结算书上的印章系伪造为由，已而向公安机关报案，且已经被作为刑事案件立案。因此本案依法应当予以中止，待刑事案件审查终结后再启动。
赵新朝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。赵新朝系张新红雇佣，2011年在施工期间被砸伤，在受伤后是张新红拿钱送赵新朝住院治疗，且为此事两人多次协商，张新红还欲拿1万元了结此事。在一审法院第一次开庭时，张新红要求追加当事人时，赵新朝才知道原阳建筑安装公司的存在。如果原阳建筑安装公司称张新红不是该公司的员工的说法成立，就应当由张新红赔偿赵新朝的损失。
华润电力公司辩称，华润电力公司作为发包方，不应当承担事故责任，张新红的上诉不涉及华润电力公司，该公司不予答辩。请求依法维持原判。
电建公司辩称，电建公司与赵新朝之间不存在雇佣关系，电建公司在承建华润电力公司工程后，将部分工程分包给原阳建筑安装公司。原阳建筑安装公司作为具有合法资质的公司，在承建所分包的工程后雇佣赵新朝等人施工，已施工完毕，电建公司也已经将该工程的工程款全部支付给原阳建筑安装公司。原阳建筑安装公司是赵新朝的真实雇主，赵新朝在为其施工过程中受伤，原阳建筑安装公司应当承担民事赔偿责任。
原阳建筑安装公司辩称，张新红不是原阳建筑安装公司的员工，也未委托过张新红干过任何工程，因此赵新朝受伤的赔偿责任应当由张新红承担，与原阳建筑安装公司无关。
原阳建筑安装公司上诉请求：撤销河南省登封市人民法院（2013）登民一初字第1146号民事判决，改判原阳建筑安装公司不承担连带责任或发回重审。事实与理由：1、原阳建筑安装公司与赵新朝不存在任何关系。2、张新红不是原阳建筑安装公司的员工，原阳建筑安装公司也未委托张新红承建电建公司的工程，张新红所做工程与原阳建筑安装公司无关。3、在原审第一次开庭时，原阳建筑安装公司提出张新红提交的工程结算书上的公章系伪造，且提出鉴定申请，经鉴定确认该公章系伪造，不是原阳建筑安装公司的印章。在一审第二次开庭时，张新红向法庭提交盖有与原阳建筑安装公司法人名称及其法人名称一致的行政财务公章和个人印章的委托收款书。鉴于张新红提交证据上的公章与原阳建筑安装公司的行政财务公章和个人印章明显不一致，且转账账户也不是原阳建筑安装公司的账户，因此该公司提出对该组材料上的印章进行鉴定，并提交公安机关对伪造原阳建筑安装公司印章一案的立案证明。但一审法院在未对原阳建筑安装公司财务公章和个人印章进行鉴定的情况下就作出实体判决，并由原阳建筑安装公司承担连带责任，该结论是错误的。4、原阳建筑安装公司为了鉴定该公司印章支出鉴定费8400元及邮费176元，一审法院虽然对该事实进行认定，但对相关费用的承担却漏判了。
赵新朝辩称，在一审追加原阳建筑安装公司为被告开庭后，原阳建筑安装公司承认张新红签订了合同，承认委托张新红干工程，承认张新红让赵新朝在其工地干活。第三次开庭时原阳建筑安装公司承认涉案公章是真实的，但在第四次开庭时原阳建筑安装公司却提出涉案公章有问题，并报案，这是张新红和原阳建筑安装公司在相互串通，目的是使案件不能结案。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
张新红辩称，张新红和赵新朝是受原阳建筑安装公司雇佣进行工作的，张新红和赵新朝都是原阳建筑安装公司的员工，原阳建筑安装公司委托陈建宏签订合同，陈建宏持有原阳建筑安装公司的合同章、法人章和财务章，张新红履行的就是陈建宏受原阳建筑安装公司之托与电建公司间签订的合同，因此赵新朝发生的事故应当由原阳建筑安装公司承担赔偿责任。
华润电力公司辩称，华润电力公司作为发包方，把工程发包给电建公司，对原阳建筑安装公司的上诉意见不予答辩，请求维持原判。
电建公司辩称，张新红是原阳建筑安装公司的员工，可以从电建公司与原阳建筑安装公司间签订的《电力建设工程专业分包安全协议》上看到。原阳建筑安装公司承认上述协议的真实性，即应当对张新红的身份予以认可。原阳建筑安装公司委托陈建宏签订合同，双方合同已经履行，电建公司已将工程款汇入原阳建筑安装公司预留账户，因此，原阳建筑安装公司应当承担责任，请求维持原判。
赵新朝向一审法院起诉请求：判令张新红、原阳建筑安装公司、华润电力公司、电建公司赔偿赵新朝医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计396029.56元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年华润电力公司将该公司二期超临界燃煤发电机组工程承包给电建公司承建，电建公司又将部分工程分包给原阳建筑安装公司，张新红持原阳建筑安装公司与电建公司签订的工程分包合同，组织对该工程进行施工，张新红雇佣了赵新朝，在该工程施工过程中，赵新朝被货件砸伤。赵新朝受伤后，先后在登封市人民医院、平煤集团总医院住院治疗40天，支出医疗费7168.79元，其他医疗费用已由张新红支付。后双方因赔偿问题发生纠纷，赵新朝向该院提起诉讼。
一审法院另查明，赵新朝系城镇居民户口。经该院委托，郑州公平法医临床司法鉴定所鉴定赵新朝的伤残等级为七级，二次手术费用为8000元。赵新朝夫妻二人育有二子，长子赵润泽、次子赵恩泽均于2011年3月30日出生，均系城镇户口。2014年度河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资37958元／年；2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年；2011年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资22438元／年。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据赵新朝提供的证人证言及陈述，赵新朝系张新红雇佣，从事工程施工工作。张新红未提交证据证明其系原阳建筑安装公司的员工或受托施工，张新红应为该工程的实际施工人，赵新朝在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的张新红应当承担赔偿责任。赵新朝施工的工程虽然属于华润电力公司，但华润电力公司已将该工程承包给电建公司，电建公司又将该工程的安装工程分包给原阳建筑安装公司。华润电力公司及电建公司在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任。原阳建筑安装公司前期与电建公司签订了工程分包协议，张新红持有原阳建筑安装公司委托人陈建宏所签订的工程分包协议，才得以对该工程组织施工，而赵新朝确实是在该工程施工中受伤，对此，原阳建筑安装公司应与张新红承担连带赔偿责任。赵新朝在施工过程中，未能注意施工安全，导致事故发生，亦应承担相应的责任，该院酌定为20%。关于华润电力公司登封二期D／F标机组安装工程结算书上的“原阳县城镇建筑安装总公司”印章与该公司在公安机关备案印模不一致的问题。虽然存在伪造印章的可能性，但不能否定电建公司与原阳建筑安装公司的分包合同关系。且原阳建筑安装公司已就该公司印章被伪造向公安机关报案，公安机关也已经立案侦查，原阳建筑安装公司承担赔偿责任后，可依据公安机关侦查结果，进行追偿。
赵新朝的具体损失为：1、医疗费7168.79元；2、误工费，因赵新朝未提供其固定收入，参照2014年度河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资37958元／年计算，每天为103.99元，计4159.6元（103.99×40）；3、护理费，因未提供护理人员固定收入，参照2011年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资22438元／年计算，每天为61.4元，计2456元（61.4×40）；4、住院伙食补助费，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，每天30元，计1200元（30×40）；5、营养费，该院酌定为每天15元，计600元（15×40）；6、鉴定费1300元；7、交通费及住宿费1398.5元；8、残疾赔偿金179184.24元（22398.03×20×40%）；9、精神损害抚慰金，根据赵新朝的伤残程度，该院酌定为20000元；10、二次手术费8000元；11、被抚养人生活费赵润泽、赵恩泽二人计116469.76元（22398.03×（18-5）÷2×40%×2】。以上共计341936.89元。扣除赵新朝应承担的20%，张新红应承担的赔偿数额为273549.51元。赵新朝诉求396029.56元与该院认定的损失数额不符，超出部分该院不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：1、被告张新红应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告赵新朝人民币273549.51元；2、被告原阳县城镇建筑安装总公司对上述款项承担连带赔偿责任。3、驳回原告赵新朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1090元，由被告张新红承担。
本案二审期间，各方当事人均未提供新证据。
二审开庭过程中，张新红当庭述称，张新红以员工的身份施工，涉案工程的工程款由原阳建筑安装公司收取，张新红的报酬是从工程款中按比例提取一部分。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，华润电力公司将该公司二期（2X600MW级）超临界燃煤发电机组工程发包给电建公司承建，电建公司又将部分工程分包给原阳建筑安装公司，张新红持原阳建筑安装公司与电建公司签订的工程分包合同在现场实际组织施工，张新红招用赵新朝，赵新朝在从事雇佣活动中造成损害，赵新朝要求赔偿其相应损失，本院予以支持。原阳建筑安装公司签订合同承建涉案工程后，将所承建的工程全部交给不具备相应资质及安全生产条件的张新红承建；张新红在现场组织施工，招用赵新朝并为其支付劳动报酬，是赵新朝的雇主，原审法院判令张新红赔偿赵新朝的各项损失，并由原阳建筑安装公司与张新红承担连带责任并无不当。原阳建筑安装公司与张新红在承担责任后，可就双方的责任分担问题另行主张。
原阳建筑安装公司2010年10月1日给陈建宏出具授权委托书，该授权委托书载明：“现授权委托陈建宏为我公司的委托代理人，以本公司的名义参加贵公司同意我方承建的热工、电气安装和电缆敷设及其他工程任务的各项工作。委托代理人在施工过程中所签署的一切文件及处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”该公司同时向陈建宏提供办理相关业务所使用的公章、财务专用章等印章及预留银行账号，陈建宏持该授权委托书及原阳建筑安装公司印章与电建公司签订《华润登封电厂二期工程（2X600MW）MW机组D／F标段安装工程合同》、《电力建设工程专业分包安全协议》、《施工协议书》等合同，张新红持上述合同以原阳建筑安装公司工作人员的身份组织涉案工程的施工，并负责涉案项目的安全文明施工管理。该工程施工后，电建公司已按工程进度将部分涉案工程款汇入原阳建筑安装公司账户，部分涉案工程款在该公司出具委托收款书后，汇入原阳建筑安装公司的委托收款单位账户。现原阳建筑安装公司却
上诉称其在委托陈建宏签订前期合同后，未实际履行该合同，其该上诉意见与事实不符，对其该上诉理由本院不予采信。原阳建筑安装公司明知其已经给陈建宏提供了一套印章，仍对《华润电力登封二期D／F标机组安装工程》的安装工程结算书上的“原阳县城镇建筑安装总公司”的盖印与该公司在原阳县公安局治安科留存的盖印样本进行比对，无论鉴定结论如何，都无法证明该公司的证明目的，该鉴定意见对待证事实意义不大，原审法院对该部分鉴定费用不予处理并无不当。原阳建筑安装公司上诉称其申请对委托收款书上的行政章、财务公章和个人印章进行鉴定，无相应事实依据，且该鉴定对证明待证事实已无意义，对其该上诉理由本院不予采信。
张新红虽上诉称其是原阳建筑安装公司的员工而非雇主，但张新红实际组织人员施工，自工程款中按比例提取一部分作为自己的报酬，对施工中招用的人员支付劳动报酬，原审法院认定其为赵新朝的雇主符合本案的客观实际。郑州市公安局桐柏路分局对郭亮公司印章被伪造案立案侦查，该案虽与本案有牵连，但本案各方当事人间法律关系清楚，赵新朝在从事雇佣活动中造成损害的事实明确，张新红上诉称需待刑事案件侦查终结才能进行民事案件审理的上诉理由无相应的法律依据。综上，上诉人原阳建筑安装公司及张新红的上诉理由无相应的事实及法律依据，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1090元，由上诉人原阳县城镇建筑安装总公司与张新红各自负担545元。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 曹逢春
审判员 王松洋
二〇一六年十月二十日
书记员 张赫男