广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2769号
上诉人（原审被告）：向香，女，土家族，住湖南省耒阳市，公民身份号码是×××0620。
委托代理人：温富春，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：陈春灵，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖永源，男，汉族，住广东省深圳市福田区，公民身份号码是×××1551。
委托代理人：黄荣建，广东三良律师事务所律师。
上诉人向香因与被上诉人廖永源物权确认纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年2月10日，廖永源向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.向香归还婚约财产共计人民币400000元给廖永源（包括房产以及股票）；2.向香负担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：廖永源于1995年3月8日离婚。2014年3月9日和向香签订一份协议，内容为“廖永源和向香在2008年5月在龙华维也纳相识，经过双方相识后产生感情于2009年在大平路17号203房租房居住。向香的一切生活来源由廖先生支付，向香辞去工作随廖先生居住在布吉，经过双方协商同意，由廖生出资在东莞市黄江镇（见购房发票）中惠君庭16幢2101房购买一套三房一厅共同居住，向香同意和丈夫离婚后嫁给廖永源先生，如向香不和她老公离婚该房子归还廖永源先生，向香无权使用，向香嫁给廖永源后这房子归向香所有，经双方协议确定此据，各人签名生效”，廖永源和向香在协议上签名。后廖永源以向香并未离婚，并去向不明为由向本院起诉，并提出上列诉求。
原审庭审中，廖永源陈述双方于2008年认识，并无登记结婚，大约2011年买了案涉的房屋，现在案涉房屋一直是廖永源居住，也是由廖永源偿还按揭贷款。廖永源陈述另外还购买了股票在向香名下，但并未提交任何证据。另，廖永源主张本案应当为婚约财产纠纷。
另查明，根据东莞市黄江房地产管理所查询结果显示，向香名下登记了一套房屋，具体位置在东莞市黄江镇环城路中惠金士柏山花园三期16幢住宅楼2101室，办理了抵押登记，合同编号为20120306CF4ECC750000。
原审法院认定上述事实的证据有：房地产登记信息查询结果、商品房买卖合同、协议书以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：向香经原审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。本案争议的焦点有两个方面：1.本案的案由；2.向香是否应当将案涉房屋返还给廖永源。
一、关于本案的案由。
廖永源主张本案为婚约纠纷。婚约，亦称订婚，是男女双方以将来结婚为目的而做出的事先约定，订立了婚约的男女俗称为未婚夫妻，按照我国的民间婚俗，订婚的男女往往会有一些财物的往来，俗称彩礼。虽然婚约对双方并无法律上的约束力，解除婚约也不需要诉诸法律程序，但因解除婚约往往会产生向对方索要彩礼的情况，因而产生财产纠纷，谓之婚约财产纠纷。本案根据协议书的内容可以看出，在签订协议时，向香属于已婚人士，而“一夫一妻制度”是我国婚姻制度的基本要求，因此，向香和廖永源在签订协议时并不具备结婚的基础条件，自然双方对财物方面的约定不能定性为婚约财产纠纷。原审法院认为，根据廖永源的主张，本案更适宜定性为物权保护纠纷项下的“物权确认纠纷”。
第二，关于向香应否返还案涉房屋给廖永源。
首先应当确定协议书的性质。原审法院认为，签订协议书时廖永源已知向香是已婚，廖永源、向香在明知该项事实的情况下，依然签订以向香离婚作为条件的协议，违反了公序良俗的基本原则。《中华人民共和国婚姻法》第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。《中华人民共和国民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法的基本原则之一，是现代民法的渊源。自确立以来，在实现法律正义，弘扬良好道德风尚，维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。本案廖永源、向香签订的协议违背法律规定，也违反公序良俗，应当认定为无效。
案涉协议书虽然无效，但从协议中的内容来看，向香是确认东莞市黄江镇环城路中惠金士柏山花园三期16幢住宅楼2101室是廖永源实际出资，即廖永源是案涉争议房屋实际的所有人，只是借向香的名义签订了商品房买卖合同，且廖永源现在依然实际占用房屋并支付剩余的按揭贷款。据此，案涉争议房屋的实际出资人为廖永源，在廖永源要求向香返还房屋的情况，向香应当协助廖永源将案涉房屋过户登记在廖永源名下。
至于廖永源主张以向香名义购买股票的问题，因没有任何证据证明，原审法院依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二条、第六条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2015年8月7日判决：一、限向香于判决发生法律效力之日起十五日协助廖永源将东莞市黄江镇环城路中惠金士柏山花园三期16幢住宅楼2101室过户登记到廖永源名下。二、驳回廖永源的其他诉讼请求。一审受理费7300元，由向香负担。
向香不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误。1、原审认定2014年3月9日向香与廖永源签订“协议”，这是不存在的事实。东莞市黄江镇环城路中惠金士柏山花园三期16幢住宅楼2101室（以下简称2101房产）为向香个人所有，向香从未就该房产签署过类似“承诺”字据给廖永源，且向香有工作和稳定收入，不可能一切生活来源由廖永源支付。2、2101房产的购房款是由向香支付的，有向香的银行付款为凭证。3、2101房产的首付款确有廖永源支付部分的情况，但是，廖永源支付的该款系廖永源赠送给向香的，该赠送合法有效，并不说明廖永源因此享有该房产的所有权。4、2101房产的装修事宜完全是向香负责并支付相应的款项。以上四方面的事实和理由足以说明2101房产的所有权归属向香，原审法院认定房产归廖永源属于认定事实错误。（二）原审程序违法。原审法院在向香可以合理送达文书的途径情况下，并没有对向香实行正确的送达方式，造成向香没有取得一审过程中应该取得的任何法律文书，更直接造成向香在不知情的情况下，案件开庭审理并做出错误的判决书，所以程序上一审明显违法。据此，向香请求本院：1、撤销原审判决。2、裁定发回重审或驳回廖永源的诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费由廖永源承担。
被上诉人廖永源口头答辩称：（一）关于向香的上诉理由第一点，向香认为双方签订的协议不存在错误，没有任何事实和法律依据。在一审起诉及审判过程中，双方确实签订过协议，证明双方关于对财产的分割有明确的约定，协议书明确约定如向香不与其丈夫离婚，该房屋归还给廖永源。该协议经双方签名确认，合法有效。（二）案涉房产的首期款是廖永源通过银行转账支付的，案涉房屋按揭之后所有的款项均是廖永源拿现金存到向香的还款账号，偿还银行贷款。（三）案涉房屋的装修费用也是廖永源支付的，对于向香在上诉状中提出的原审程序违法的说法，对一审法院没有合理送达文书、向香对一审审理不知情的说法也不是事实。因为廖永源在一审起诉之后到一审判决之前，双方曾经在樟木头的金行酒店二楼中餐厅和樟木头东城路御膳西餐厅等地方有多次面对面对本案的纠纷进行协商，每次协商廖永源的代理人均在场。故向香的上诉是没有事实和法律依据，本案应当维持原判。
本院经审理查明，二审中，向香提交了工程结算单、设计协议、工程款收据、个人住房（商业用房）借款合同及还贷账户银行流水记录，以证明案涉房屋装修款、按揭还款均是由向香支付，房屋应当归向香所有。廖永源对向香提交的上述证据的真实性均予以确认，但认为设计协议是其和向香双方与装修公司签订的，装修款由其支付，每一笔还贷款均是通过ATM柜员机存款的，都是由其通过现金直接在柜员机存款并用于还贷，其有每次存款的凭条。廖永源提交了手机短信，手机短信显示接收时间为2014年3月10日0时38分，发送信息的手机号码为135××××9546，信息内容为：“我想了想，这房子我虽然没出钱买，但我也有辛苦出了不少力也有功劳，过户可以但你得给我十万块钱”，以及工商银行存款凭条12张、建设银行存款凭条10张，以证明案涉房屋的首期款、银行还贷款均是由其支付。向香对手机短信的三性均不予确认，不确认该信息是由向香发出，工商银行的存款凭条与本案不存在关联性，对建设银行的存款凭条真实性确认，但关联性不确认，该凭条为现金存单，即使凭条原件在廖永源处，也不足以证明该款项是廖永源所支付。向香确认案涉房屋首付款由廖永源刷卡支付，但主张廖永源口头赠与给向香。向香主张案涉协议书不是其本人签名，申请对协议书上的签名进行笔迹鉴定。
另查明，案涉房屋商品房买卖合同以及向香提交的设计协议、个人住房（商业用房）借款合同中均记载向香的联系电话为135××××9546。还贷账户银行流水记录显示，从2012年5月至2015年9月，除2015年7月外，基本上其他每月均有款项通过ATM存入到该账户，而2015年7月则是通过转账存入，转账户名显示为廖永源。二审中，向香的委托代理人确认向香的婚姻状况为已婚，在购买案涉房屋时已经结婚，但不清楚具体的结婚时间。
对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案系物权确认纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。经审查，原审法院以法院专递方式向向香户籍登记地址邮寄送达本案诉讼材料，符合法律规定，向香主张原审法院程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
向香在二审中确认案涉房屋首付款由廖永源刷卡支付，但主张廖永源口头赠与给向香，对此主张向香未能提供证据予以证明，本院不予采信。虽然向香否认廖永源提供的手机短信由其发出，但其未对发送短信的手机号码与其使用的手机号码一致作出合理的解释。向香否认案涉协议书由其签名，并申请对该签名进行笔迹鉴定，但其未在举证期限内提出鉴定申请，本院不予准许。综合双方提交的证据以及廖永源持有ATM柜员机存款凭条原件、案涉房屋由廖永源占有使用等情况来看，廖永源主张案涉房屋由其实际出资购买更具有可信性。原审法院判令向香应当协助廖永源将案涉房屋过户登记在廖永源名下并无不当，本院予以维持。向香主张案涉房屋归其所有，本院不予支持。
综上所述，上诉人向香上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由向香负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一六年五月十日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……