山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋刑二终字第122号
原公诉机关山西省长治市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1987年10月24日出生，身份证号码：汉族，初中文化，农民，住山东省兖州市王因镇前竹亭村***号。2008年8月14日因犯故意伤害罪被山东省兖州市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2014年1月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于山西省武乡县看守所。
辩护人郭斌，山西维尼律师事务所律师。
山西省长治市中级人民法院审理长治市人民检察院指控原审被告人李杰犯故意伤害罪一案，于二○一四年十二月二十六日日作出（2014）长刑初字第54号刑事判决。宣判后，被告人李杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月3日晚21时左右，被告人李杰和鲍旭建、张树明等人在武乡县丰州镇体北街“川味酒家”饮酒，李杰与张树明因琐事发生争执，结账离开时，李杰与张树明在该酒家门口继续争执，李杰殴打张树明，鲍旭建上前劝阻，李杰返身殴打鲍旭建，致鲍旭建倒地后抢救无效死亡。经法医鉴定：鲍旭建系酒后头部遭外伤引发反流性窒息而死亡。
2014年1月4日，被告人李杰主动到公安机关投案。
另查明，2014年1月10日，被告人近亲属、被告人所在工地负责人分别向被害人近亲属支付前期尸体处理费用、救助费用21000元、34000元。在案件审理过程中，经本院调解，被害人近亲属与被告人近亲属就民事赔偿达成调解协议。被告人近亲属一次性赔偿被害人近亲属各项经济损失75000元（不包括之前支付的55000元）。被害人近亲属出具了谅解书。
证实上述事实的证据有：
受案登记表证明：2014年1月3日晚21时55分许，武乡县公安局刑侦大队接在武乡县丰州镇富庄村打工的许伟伟报案称：2014年1月3日晚该与工友李杰、张树明、鲍旭建在武乡县丰州镇体北街和平小区川味酒家吃饭，期间李杰与张树明因琐事发生争执，李杰先后对张树明、鲍旭建进行殴打，致鲍旭建死亡。
2、现场勘查笔录、现场平面图一份，现场照片11张、情况说明证明：该现场位于武乡县体北街和平小区临街商铺川味酒家门前街面，中心现场位于川味酒家门口。勘验过程中发现正对川味酒家西侧墙壁的体北街距北侧路沿90厘米处地面有一1.5cm×7.5cm血泊；在北侧路沿发现T状血迹，南北方向条状血迹为6cm×1cm，东西方向血迹为3.5cm×1cm；在川味酒家门前便道距路边15cm处有一不规则擦拭状血迹；在川味酒家门前道距路边55厘米处有一20cm×14cm点状血迹；在正对川味酒家门前有一60cm×50cm擦拭状血迹并散落有11块带血的卫生纸。在正对川味酒家西侧墙壁便道边一废弃拖布旁发现一红色耳罩。
现场提取血迹5处；带血的卫生纸11块。
武乡县公安局出具的情况说明证明，现场勘查笔录中的“红色耳罩”、现场图中的“暖耳带”、现场照片中的“红色暖耳罩”确为同一物品，只是技术人员书面表述的差异，该耳罩已在现场勘查时提取，经补充侦查确认系李杰所有。
3、现场指认工作记录、扣押清单、指认照片和物证照片证明：2014年1月8日上午，李杰对作案后抛弃鞋、袜的长治市郊区余庄村工地进行了指认，侦查人员扣押李杰迷彩棉秋鞋、袜子各一双。
4、（长011）公鉴（尸检）字（2014）0003号法医学尸体检验鉴定书、尸检照片证明：鲍旭建系酒后头部遭外伤引发返流性窒息而死亡。
5、（长01）公鉴（毒化）字（2014）0010号检验报告证明：检材，鲍旭建心血一份约5ml
检验意见：送检检材中检出乙醇成分，含量为131.41mg／100ml。
6、（长01）公鉴（物证）字（2014）0009号鉴定书证明：检材：1号鲍旭建血样一份，2号张树明血样一份，3号李杰血样一份，4号鲍旭建毛衣上暗红色可疑斑迹，5号张树明羊毛衫上暗红色可疑斑迹，6号李杰外套上暗红色可疑斑迹，7号李杰牛仔裤上可见可疑斑迹，8号路面提取的暗红色可疑斑迹1号，9号路面提取的暗红色可疑斑迹2号，10号路面提取的暗红色可疑斑迹3号。
鉴定意见：在送检的鲍旭建毛衣、张树明羊毛衫、李杰外套及路面提取的暗红色可疑斑迹3号上均检出人血，均为张树明所留的似然比率为1.4×1019；在送检的路面上提取的暗红色可疑斑迹1号上检出人血，为鲍旭建所留的似然比率为2.8×1014；在送检的路面提取的暗红色可疑斑迹2号上未检出人类DNA基因成分，在送检的李杰牛仔裤上未检出人血。
7、武乡县公安局情况说明证明：8号检材的暗红色可疑斑迹1号为鲍旭建倒地后在可疑面包车旁地面提取，9号检材的暗红色可疑斑迹2号为路沿地面T型血迹，10号检材的的暗红色可疑斑迹3号为饭店门前中心现场部位提取带血卫生纸之一。
8、张树明询问笔录证明：2014年1月3日的时候，其和李杰、鲍建旭、王圆圆喝了点酒，后来又去了川味酒家喝酒，期间其和李杰发生了争执，由于喝的太多，后来就什么也不清楚了，后来发生的事都是迷迷糊糊。不知道在饭店还是在医院时，其在地下躺着，看见鲍旭建也在旁边躺着，其就爬过去喊鲍的名字，后来感觉有人在拉其，迷迷糊糊就跟着走了，直到在公安局其也没醒，连碰了头也不知道。在公安局呆了很长时间，差不多酒醒时感觉胸部、牙齿还有胳膊疼的厉害，这时许伟伟才说李杰打其和鲍来，鲍被打死了。其当时因为酒喝多了，什么都不记得，要不是许伟伟和其说其都不知道是李杰打的其，当时其就迷迷糊糊的看见鲍旭建躺在那里，其过去一直喊他的名字，还记得有人按他的胸脯。现场的红色暖耳罩，好像是李杰的。其的伤情不需要鉴定了，就是不想去。
9、许伟伟询问笔录证明：
第一次询问笔录：其报案是因为约21时，在川味酒家门口其的朋友暴建旭被一个叫李杰的人打死了。
晚上吃饭的时候其们喝了两瓶牛栏山二锅头，喝酒的过程中张树明说李杰不够意思，给他弄不上“面儿”，李杰说：“你别说面儿，就冰也能给你弄上！”当时李杰就给他一个哥们打电话让弄上一斤“面儿”。李杰对张树明说：“你看不起我，不认我这个兄弟。”说话过程中，李杰好像有点急了，用一只筷子朝张树明的胸口上面扎了一下，把筷子也扎断了。张树明也喝了不少酒，看上去也发怒了。后来他们越说越僵，过了半个多小时后，李杰和暴旭建付完钱后其们就离开酒店了。在饭店门口，李杰、张树明又吵了起来，李杰对张树明说：“你信不信今天把你弄死在这！”其听见不对劲，就去劝架，在劝架过程中，张树明对李杰说：“你是不是喝多了？”李杰反问张树明说：“你说我喝多了？”说着李杰把腿伸到张树明腿后面，把张树明面朝上放倒在地上，张树明爬起来就要跟李杰打，还没等张树明起来就又被李杰放倒了，李杰在张树明的脸部、头部进行殴打，其见张树明的鼻子、嘴都出血了。其就过去拉架，这时暴旭建也过去拉架，李杰又返过来打暴旭建，嘴里还说：“你也不是个好东西！”说着双手就抓住暴旭建的领口，把暴旭建摔在地上了，暴旭建准备站起来的时候又被李杰摔了出去，又一脚把暴旭建踢在路边一辆面包车旁边了，其见暴旭建没再怎么反抗，李杰又在暴旭建的身上乱踢了几下，把暴旭建踢到了路边一辆面包车下面了。当时其正给张树明擦血，李杰过来一起跟其扶了张树明，其就让李杰管张树明，其去管暴旭建，李杰说不用了，让其管张树明，他去管暴旭建。其让张树明自己照顾自己，去看暴旭建时，发现他晕迷不醒，其就掐他的人中，拍他的脸，李杰也在边上问：“你有事没有，不要吓唬人。”后来其就赶紧打了三次120急救电话，其打完电话发现李杰已经不在了。之后其们就被救护车拉到武乡人民医院了，在县医院呆了五六分钟，医生出来就让其打110报警了。
当晚李杰喝了有一斤多酒，李杰打暴旭建的时候开始打了他几耳光，后来又打的头部和身上，暴旭建被李杰打的晕迷不醒，其掐他人中，他还咳了一下，到了医院一会儿，医生就跟其说他死了。
第二次询问笔录：李杰把张树明打得鼻子和嘴出血后，其去拉架，把手里的东西给了鲍旭建，鲍又给了其，说：“你不行，我来。”鲍就过去从背后抱住李杰，李杰反过来在鲍的脸上打了几个耳光后，又用拳头在鲍的头部来回打了几拳。李杰抓住鲍的衣服领口把鲍摔倒在地上，鲍朝东北方向面朝上倒在地上，想站起来时，李又抓住他的领口，把他往路边的方向摔出去，这时其见鲍倒在地上没怎么动，李又朝他的腰背部踢了五六下，把鲍踢在路边的一辆灰色的面包车底下。当时其给张树明擦血，鲍面朝南、头朝东躺在面包车下面。当时面包车头朝西停在路边，车主过来说：“你赶紧把你们的人弄出来。”李杰说他要去看鲍，其也过来，把鲍从车下面拖出来，见鲍已昏迷不醒。面包车的车牌号没记住。记不清车主长什么样了，穿件黑衣服。
第三次询问笔录：先是李杰和张树明打，把张树明打得满脸是血，鲍旭建就过去拉架，他从后面抱住李杰，李杰转过头用拳头打鲍的脑袋三四下，打得鲍一直往后退，然后李杰双手抓住鲍的肩膀，将他摔倒在地，拉着鲍滚了几下，又踢了鲍的肚子几下。当时张树明被打得满脸是血，其正在帮张擦血。现场的卫生纸和地上的血都是张树明的，鲍旭建当时身上可能就没有出血。
吃饭时说的很多，后来说起五连发和“面儿”，当时李杰是和张树明说的，他俩都喝多了，李杰说因为五连，这两年他不敢回家，其们没见过他的五连，估计他是骗人的。不知道李杰当时给谁打电话要“面儿”。其没见李杰和张树明吸过面儿。记得现场的那辆面包车是银白的，其他的什么也不知道。
10、辨认笔录证明：经许伟伟对16张照片进行辨认，指出本组照片中第11号照片就是李杰。11号照片为李杰。
11、安部兵询问笔录证明：其系“川味酒家”负责人。2014年1月3日晚20时左右，其饭店里来了四个人，分别是一个秃头、一个大高个、一个小个子，还有一个中等个子、长脸，就是后来的死者。喝酒期间秃头和大高个起了争执，后来他们结账出去后其打扫时听见门口打起来了，其趴在饭店窗户上看见那个大高个已经躺在地上了，秃头正用脚蹬他，在大高个的脸上蹬了几脚。后来小个子和死者就去拉架，死者过去拖秃头的衣服，不让他打大高个，秃头朝死者脸上扇了两个耳光，抓住死者的胸口推了一下，路边正好停着一辆蛋蛋车，因为隔着玻璃其也看得不是很清楚，就看见死者被推倒在蛋蛋车的位置，然后秃头和死者一起倒在了地下，其以为没事了就没再去看，后来的事就不太清楚了。不过秃头后来还到其饭店里洗了洗手，就直接离开了，大个子喝了不少酒，站都站不住了，最后剩下的那个小个子打了120，120来了之后就拉着他们离开了。
关于秃头殴打死者，其看见的就是打了两耳光，其他也没留意，不过其看见秃头推了死者一下，死者朝蛋蛋车的位置倒了过去。死者躺下去之后的事情其就不知道了，其以为他们就是打两下就没事了，所以就去扫地了。
他们来之前就喝过酒了，而且喝的不少，在其饭店里喝了一瓶半。他们离开时，死者喝的不多，大高个喝了很多，站都站不稳，秃头虽然喝了不少，不过看上去还算清醒，那个小个子也没喝多。其不清楚他们因为什么发生争执，听不懂他们在说什么。
他们打斗之后现场的情形是，死者在蛋蛋车旁边躺下后，头朝北脚朝南，他的脚还伸在蛋蛋车下，大高个被打倒在地后，也是一直在地上躺着，后来小个子才把他叫起来，俩人过去将死者扶起来，等120来后抬到担架上离开了，秃头起来到其饭店里洗了洗手直接离开。
当时现场还有其他人，其也不认识他们，都是吃饭的，打架结束后他们就离开了。
那辆蛋蛋车好像是五菱之光，灰色，不知道是谁的，估计是在附近吃饭的。
12、辨认笔录证明：
（1）经安部兵对16张照片进行辨认，指出本组照片中的第4号照片为本案死者鲍旭建。4号照片为鲍旭建，男，身份证号140428197306055233.
（2）安部兵对案发当晚在其饭店吃饭的大高个进行辨认，在对16张照片进行辨认后指出8号照片为大高个。8号照片为张树明，男，身份证号码140424198107041612.
（3）安部兵对案发当晚在其饭店吃饭的小个子进行辨认，在对16张照片进行辨认后指出15号照片为小个子。15号照片为许伟伟，男，身份证号码140411198410015239.
（4）安部兵对案发当晚在其饭店吃饭的秃头进行辨认，在对16张照片进行辨认后指出6号照片为秃头。6号照片为李杰。
13、王圆圆询问笔录证明：1月3日晚9时40分左右，李杰给其打电话说他打架了，还重伤了一个，让其给“老张”打电话看看情况怎么样了，其问他把人伤到什么程度了，他说有点严重，就把电话挂了。其是到了医院之后才知道“老鲍”伤的重，而且人已经不在了。
14、ＸＸ询问笔录证明：
2014年1月3日其在县医院急诊科值班，接诊过一个姓鲍的人，送到医院已经没有生命迹象了。采取了一个小时的抢救措施，但没有抢救过来。采取了心肺复苏、输液等措施。
15、史天明询问笔录证明：2014年1月4日凌晨0时30分左右，听见有个人在场门口叫喊，其出去看了一下看见有个人在垃圾场门口的路边站着，刚开始的时候和其说他车坏了，要进家里充电，其为了安全就没让他进去，后来他又和其说想打个电话，其就把手机给他了。这个人给两个手机号打过电话，分别是1870547****和1354651****。他短头发，和秃头差不多，个子有一米七左右，上身一件小格子棉衣服，蓝色牛仔裤。
他是外地口音，第一个电话他应该是打给长治本地号码的，因为他刚开始和其说他在长治打了一架跑到武乡来了，其一直以为他是从长治跑来的，他在电话里好像是在问对方严重不严重，现在什么情况。后来他进了家里后又打了个电话，是打给山东济宁一个号码的，他在电话里说：“我打架了，对方好像还挺严重的，你来接我一下，我想回家转转，看看老婆孩子，然后再回来自首。电话里那个人劝他自首，他还急了。其后来也劝他自首，可是看他好像很恼怒的样子，就没敢多说。临走时，他还想拿走其的手机，其没给他，他和其说过他是山东济南人。离开的时间大概是1月4日凌晨1时30分至2时之间。
16、辨认笔录证明：史天明对16张照片进行辨认，确认本组照片中6号为借用其手机打电话的陌生人。6号照片为本案李杰。
17、王强询问笔录证明：2013年1月3日晚上22时左右，其工地负责人王圆圆给其打电话说：“工地上的李杰打架了，因为喝酒。”其得知此消息后，赶紧给李杰打电话，准备问问具体是什么情况，但李杰一直没有接。过了一会儿他给其打电话说：“哥，刚才我喝酒了，跟几个工友打架，一个拉架的撞车上晕倒没起来，好像伤的比较重，我有些怕，先跑了。”其回答说“不管对方伤的多重，得给人家看病，你也不用跑，抓紧去公安局把事情说明白。”后来断断续续打了五六次，期间李杰跟其说手机没电了，他又用其他其不认识的手机号给其打电话。后来第二天上午10点多钟的时候，李杰给其打电话说：“哥，我害怕，想去自首，你跟我去。”后来其到长治余庄一个工地接上李杰到武乡的五洲大酒店，之后就给武乡公安局打了电话，民警将其带走。
18、情况说明、到案经过：武乡县公安局刑警大队张建斌证明：2014年1月3日案发后，其带领办案民警在调查中，查找到李杰的老板及表兄王强的联系方式，并及时联系了王强，让其规劝李杰投案自首。次日，其接到王强电话称，李杰要投案自首，并称其与李杰在武乡县五洲大酒店。随后其立即指派李飞、赵勇等人前去五洲大酒店将李杰带回公安局。
武乡县公安局丰州责任区刑警队李飞、马龙证明：2014年1月4日接李杰表兄王强电话称李杰要投案自首，并称其与李杰在武乡县五洲大酒店。随即，二人到武乡县五洲大酒店将李杰带至武乡县公安局。
19、情况说明证明：武乡县人民医院急诊科医生ＸＸ在笔录中证实，鲍旭建送到医院时已经没有生命迹象。民警到该院调取鲍的抢救记录时得知，虽然医护人员当时对鲍采取了抢救措施，但因没有生命迹象，无法做检查，所以也没有填写、开具住院证明、抢救记录等相关手续。
20、情况说明证明：经多次联系张树明，让其进行伤情鉴定，该曾口头答应来进行伤情鉴定，但一直未来，后再次联系时，手机号1346701****的手机号已关机无法联系。后民警对其做询问笔录时明确告知到公安机关做伤情鉴定，但张仍然拒绝鉴定。李杰故意伤害一案中李杰交代及其他证人反映，当时现场有一辆白色微型面包车，案发后民警多方查找并在武乡县电视台制作信息滚动播出，但均无法取得该面包车的详细信息。
21、情况说明证明：案件二次退补后，侦查人员找到安部兵，但其拒绝接受询问，并称不认识当晚在场的人。
22、扣押清单、照片证明：侦查人员扣押张树明休闲夹克一件，羊毛衫一件，裤子一条；扣押李杰上衣一件，牛仔裤一条。以上物证经当庭由被告人李杰辨认，无异议。
23、协议书、情况说明证明：2014年1月10日由李杰之兄李洪亮（甲方）、死者鲍旭建之妻鲍三兰（乙方）、武乡县富庄建筑工地负责人王强（丙方）达成如下协议：甲方一次性支付乙方贰万壹仟元人民币；丙方对乙方垫付救助费用叁万肆仟元人民币应由乙方在签收该钱的当场向丙方出具收款收据；乙方承诺并保证不再通过任何程序以任何形式向事发地人民政府再以相同事由上访，并保证不再以相同事由通过任何程序向丙方主张索赔权利。
24、鲍旭建、张树明常住人口详细信息证明二人身份情况。
25、山东省兖州市法院（2008）兖刑初字第171号刑事判决书、释放证明存根及回执（宣告缓刑用）证明：2008年8月14日李杰因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。该判决为生效判决。
26、在逃人员登记信息表、在逃人员登记／撤销表证明：2013年1月24日，李杰因寻衅滋事被内蒙古巴林左旗公安局拘留，并上网追逃。2014年3月26日撤销。
27、入所健康检查登记表证明：李杰收押时其右手大拇指红肿，左脚面部肿胀。
28、李杰户籍证明材料证明被告人身份情况。
29、被告人李杰供述与辩解证明：2014年1月3日下午17时30分左右，其下工后和跟其一起干活的张树明还有他的一个姓鲍、一个姓许的朋友一起在工地上吃晚饭，当时其们四个人还喝了两斤酒，是散打的白酒，其喝了有半斤多，吃完饭后，其们就出来到武乡一个彩吧买彩票了。买完彩票，其和张树明他们商量想再喝点酒，这样其们就一起来到了一个叫“川味饭店”的地方吃饭。当时到这家饭店的时间大约是19时左右。其们四个人在这家饭店靠右的一张桌子上坐下，其当时挨着张树明，其对面坐着姓许的，姓鲍的跟姓许的挨着。其们买了两瓶牛栏山二锅头，点了三个菜，喝了大约半小时酒，当时姓许的没有喝，就其们三个人喝的，其当时喝了至少有七、八两。
在酒桌上，张树明好像说是什么“面儿”的事，其就吹牛说：“这个东西有钱还能买不到？”说着也不知怎么回事其就和张树明吵起来了，张树明在酒桌上想要打其，当时其就结账要离开饭店回工地。当其走到门口时，其见张树明在饭店门口，张树明说了一句难听的话，其也说了一句，具体说的是什么其也忘记了。张树明当时用手在其的胸部推了其一下，其也朝张树明打了一拳，发现张树明的鼻子流血了。后来其也不知道张树明怎么就坐在了地上，其就在张树明的背部跟屁股上踢了两脚。这时，其感觉老鲍在其的背后抱住其往开拉，其也不知道老鲍是什么意思，其就使劲挣开，他又拉其，这样其俩扯扯推推，不知道怎么其就倒在了地上，其看见老鲍的头就撞在饭店门口路边的一辆白色的面包车上了。其当时只是看见他撞在车的方向了，并没有亲眼见他撞在车上。在其看老张的时候，这辆面包车的司机过来跟其说：“把你朋友扶起来，我们要走了！”然后，其跟小许就过去扶老鲍，可是怎么也叫不醒。那时候张树明还生着气，其怕他过来打其，其就离开了现场。其后来给王圆圆打电话让王圆圆拿钱，给他打完电话之后又给小许打，小许说要用钱，其便让他把卡号发给其。其又等了一会儿，其姨哥打电话说让其过去自首，其就觉得老鲍不行了，其害怕了，就躲在了一个加油站附近的山里。到了第二天早晨其从汽车站打了个车到了长治找见了其朋友刘洪超，其借了他们的手机和钱，给其家里打了电话，其原准备回去见女儿一面就回来自首，后来其姨哥王强就把其领回武乡自首了。
关于其因涉嫌寻衅滋事被网上追逃的事是在内蒙的事情，没有其的一点事，其没有打被害人。
在川味酒家吃饭时，其和张树明说过毒品面儿的事，其给一个朋友打过电话，他是山东的，他的联系方式在其手机里，手机丢了。其记不清在电话中和他说什么了，主要是想证明这个东西便宜。
其忘记自己在吃饭时是否带耳罩。
案发现场有一辆面包车，好像是辆长安或者五菱之光，米黄色。车主是后来才到现场的，但其没留意他何时过去，他过去后就让其们把倒在车旁边的鲍旭建扶起来。车主圆脸，个子不高，有1.6-1.7米样子，偏胖，本地口音，车也是本地的，记不清牌照了。
入所时其的健康检查登记表记录，右手大拇指红肿、左脚面肿胀，这些伤是其案发时滑倒脚扭了一下，右手大拇指是滑倒时弄的。
庭审阶段供述与辩解：其和张树明打架，鲍旭建从后面抱住其，其俩后退二、三步，其就推开鲍。其没有打鲍旭建的头部，是鲍旭建的头部与面包车发生碰撞才导致死亡。
上列证据，来源合法，证据效力予以确认，证据间相互印证，形成完整证据锁链，充分证明被告人李杰酒后殴打张树明、鲍旭建，并致张树明受伤、鲍旭建死亡的事实存在。
关于被告人李杰所提其没有欧打被害人，只是推了他一下，被害人头部与面包车相撞才死亡的辩解意见以及其辩护人所提李杰的行为不构成故意伤害罪的辩护意见。经查，证人许伟伟的证言证明，被害人鲍旭建从身后抱住李杰后，李杰返过身来，嘴里骂着“你也不是个好东西”，先打了鲍旭建几个耳光，又用拳头在鲍旭建的头部来回打了几拳。后抓住鲍旭建的衣服领口把鲍旭建摔倒在地上，鲍旭建想起来的时候，李杰又抓住鲍旭建的领口，把鲍旭建往路边方向摔出去。证人安部兵的证言证明，李杰朝鲍旭建的脸上扇了两个耳光，抓住鲍旭建的胸口推了一下。安部兵的证言部分印证了许伟伟证言证明的内容。而被害人鲍旭建尸体检验报告中，鲍旭建的受伤部位正是左颞部，因左颞部遭受外力打击致反流性窒息死亡。证人许伟伟的证言具有客观性和真实性，本院予以采信。关于被告人李杰所提鲍旭建是头部与面包车相撞才死亡的辩解意见，只是李杰单方说辞，没有其他证据印证，且该辩解前后矛盾。故以上辩解和辩护意见均不成立。
关于李杰的辩护人所提李杰的行为构成自首的辩护意见。经查，李杰在侦查阶段以及在庭审过程中所做的供述，与证人许伟伟以及安部兵的证言证明的内容明显不符。其虽有投案情节，但没有如实供述。该行为不符合自首的构成要件。该辩护意见也不成立。
原审法院认为，被告人李杰酒后因琐事殴打被害人鲍旭建，并致鲍旭建死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其犯故意伤害罪的罪名成立。李杰所提辩解意见及其辩护人所提辩护意见与证据证明的事实及法律规定不符，不予支持。李杰作案后主动到公安机关投案，并积极赔偿被害人家属的损失，取得被害人家属谅解等情节，在对李杰量刑时酌情予以考虑。为保障公民的人身权利不受非法侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，判决被告人李杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
上诉人李杰的上诉理由是，1、原审法院认定事实错误，李杰的行为与被害人的死亡之间没有刑法上的因果关系。2、李杰在主观上没有伤害的故意，对被害人实施的一般殴打行为不能评价为故意伤害，认定为故意伤害罪，属定性错误。
其辩护人的辩护意见是，一、李杰的行为不符合故意伤害罪的构成要件：1、死者自身饮酒是造成死亡的重要因素，大量进食是造成呕吐的原因，左颞部受打击不是产生反射性呕吐的原因。2、李杰的殴打行为不能评价为故意伤害。二、认定李杰实施殴打的证据不足。三、李杰的行为没有认定为自首，适用法律错误。
经二审审理查明的事实与一审相同。二审期间，上诉人未提交新的证据。认定上述事实的证据与原判所列一致，且经原审当庭质证，确实充分，合法有效，足以证实本案事实，本院予以确认。
对上诉人李杰及其辩护人的意见，综合评判如下：经查，证人许伟伟的证言证实，被害人鲍旭建从身后抱住李杰后，李杰返身先打了鲍旭建几个耳光，又用拳头在其头部打了几拳。后抓住鲍的衣领将其摔倒在地上，当鲍旭建想起来时，李杰再次抓住其领口，将其向路边方向摔出去。证人安部兵的证言也证实李杰朝鲍旭建的脸上扇了两个耳光，抓住鲍旭建的胸口推了一下。许伟伟、安部兵的证言均证实李杰对死者有殴打行为，结合死者尸检报告中的伤情，可以证实没有李杰的殴打行为就不可能引起死者因左颞部遭受外力打击致反流性窒息死亡的结果，上诉人李杰的行为与鲍旭建死亡之间存在刑法上的因果关系。李杰故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。上诉人及其辩护人关于李杰构成故意伤害罪证据不足，定性错误，李杰的伤害行为与死亡结果没有因果关系的意见，均不能成立。上诉人李杰虽自动投案，但未如实供述其犯罪行为，依法不应当认定为自首。上诉人李杰辩护的人相关意见，不能成立。
本院认为，上诉人李杰酒后因琐事殴打被害人鲍旭建，并致鲍旭建死亡，其行为已构成故意伤害罪。李杰主动到公安机关投案，并积极赔偿被害人家属的损失，取得被害人家属谅解等情节已在原审判决中体现，本院予以确认。综上，原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙晨澜
代理审判员 张瑞明
代理审判员 赵小云
二〇一五年六月二日
书 记 员 葛伟东