新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阿中刑终字第5号
原公诉机关福海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭成清，男，1951年6月15日出生，汉族，初中文化，原籍湖南省，原系福海县阿尔达乡干河子三村村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，2013年8月20日经福海县人民检察院决定被福海县公安局刑事拘留。同年9月2日经伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院批准被福海县公安局执行逮捕。现羁押于福海县看守所。
辩护人米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。
辩护人谢晶，新疆克兰律师事务所律师。
福海县人民法院审理福海县人民检察院指控原审被告人郭成清犯贪污罪一案，于2013年12月16日作出（2013）福刑初字第34号刑事判决。原审被告人郭成清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员葛江河出庭履行职务。上诉人郭成清及其辩护人米裕丰、谢晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告人郭成清于2008年2月起担任福海县阿尔达乡干河子三村村民委员会主任。2009年，阿勒泰新区征迁工作启动，福海县阿尔达乡政府成立土地征迁领导小组，郭成清作为组员之一配合、协调该乡国土所进行土地测量，并对村民土地、草场等情况进行确认、监督。2009年10月，阿尔达乡干河子片区土地测量结束，片区党支部召开会议，确定村民后期开垦地作为无证土地补偿，但需与村委会签订《土地承包合同》并交纳土地承包费，后各村遵照执行。被告人郭成清与本村20户村民签订合同并收取承包费，期间利用职务便利私自编写两份《土地承包合同》，一份郭成清名下47.2亩土地，一份隆某（郭成清妻子）名下146.8亩土地。依据合同并在未实地测量的情况下，被告人郭成清骗取阿尔达乡国土所工作人员信任，填写两份《土地汇总表》并确认汇总。2010年6月10日，福海县国土资源局依据土地调查表和与隆某、郭成清分别签订的146.8亩、47.2亩征地补偿协议，发放国家征地补偿款1，210，280元。被告人郭成清实有土地16.48亩，其中有证土地11.5亩，无证土地4.98亩。被告人郭成清虚报无证土地177.52亩，骗取土地补偿费、安置补偿费1，065，120元，滴灌补助费21，302元，共计1，086，422元。郭成清在被福海县监察局调查后上交970，800元，案发后福海县人民检察院追缴60，000元。
原审法院经过庭审举证、质证，认定犯罪事实的证据是：1、郭成清户籍证明；2、福海县第七届村民委员会成员花名册、中共福海县阿尔达乡委员会文件《关于成立阿尔达乡土地征迁工作领导小组的通知》、中共福海县阿尔达乡委员会证明、福海县民政局证明；3、中共阿勒泰地区纪律检查委员会纪律检查建议书《关于对郭成清、吴某违纪案件的处理建议》、《关于给予郭成清同志开除党籍处分的决定》；4、中共福海县纪律检查委员会关于郭成清案移送的说明、福海县纪律检查委员会监察局信访举报呈批表、阿尔达乡纪律检查委员会案件移送审理登记表；5、地区新区征地拆迁工作实施方案；6、福海县新区、工业园区征地情况说明；7、关于下发自治区国土资源系统土地管理行政事业性收费标准的通知；8、关于印发《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》的通知；9、关于北福工业园区建设项目用地征地补偿方案的批复；10、关于阿尔达乡征地补偿的说明；11、中华人民共和国集体土地所有证明、干河子三村2004年至2009年村集体经济收入台帐；12、农村土地承包经营权证书编码表、县（市）农村土地承包经营权证书副本、证明、福海县阿尔达乡土地承包档案、农村土地承包合同书及农村土地承包经营权证书复印件；13、福海县农经局证明、福海县阿尔达乡农村土地承包经营权证书被征地人员名单；14、关于郭成清土地测量的说明及土地测绘图；15、新疆维吾尔自治区草原使用证、福海县草场承包档案；16、土地调查表（四）、福海新区一期建设项目征地补偿协议；17、证明2份；18、关于郭成清已领取146.8亩耕地补偿金地块测量的证明、郭成清已领取146.8亩耕地补偿金地块示意图；19、土地承包合同、欠条；20、土地承包合同；21、土地调查表（四）2份；22、阿尔达乡干河子三村村民委员会证明；23、福海县新区一期建设项目征地补偿协议；24、新区拆迁补偿付款进度表；25、领款单2份，农村信用合作社现金支票、大额现金支付审批表；26、福海县监察局证明、中国工商银行现金存款凭证；27、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书；28、证人王某甲、王某乙、隆某、王某丙、木某、亚某、阿某、王某丁、邢某、陈某甲、王某戊、向某、席某、陈某乙、程某甲、严某、李某、王某丁、张某甲、田某、张某乙、杨某、程某乙、马某的证言；29、被告人郭成清的供述等证据。
原审认为，被告人郭成清时任福海县阿尔达乡三村村民委员会主任期间，在协助、配合阿勒泰新区建设征迁工作中利用职务便利，采用签订虚假合同、虚报耕地亩数等欺骗手段，非法占有国家征地补偿款1，086，422元，其行为构成贪污罪。被告人郭成清系初犯，并已退还大部分赃款，量刑时酌情从轻处罚。中共福海县纪律检查委员会在接到检举人举报被告人郭成清贪污国家征地补偿款后找其调查谈话，其在谈话期间交代的内容系纪检机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（七）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款之规定，判决：一、告人郭成清犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月；二、赃款55，622元予以追缴。
上诉人郭成清对原判认定其犯贪污罪的事实没有异议。郭成清认为，2011年6月22日，纪检机关与其第一次询问谈话时，就如实交待了自己的犯罪事实，此时自己的罪行未被司法机关发觉，未受到讯问，未被采取强制措施。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》即法释（1998）8号第一款规定：“根据刑法第六十七条第一项的规定，犯罪以后自动投案如实供述自己罪行的是自首。”“罪行未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，犯罪嫌疑人向其所在单位，城乡基层或者其他有关负责人员投案的是自动投案，如实供述自己的罪行的是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。”上诉人在纪检机关多次谈话、检察机关多次询问和一审期间都如实交待了犯罪事实，上诉人的行为构成自首，应当减轻处罚。
其辩护人认为，一、本案中上诉人在纪检委与其谈话时，就将全部案件事实供认不讳，在福海县检察院2013年8月20日14时以证人身份传唤时，所做的第一份询问笔录中，也能清楚反映这一事实。因此上诉人具有自首情节。
二、原判认定贪污数额是依据上诉人所签订的两份土地承包合同，亩数分别为146.8亩及47.2亩。其中47.2亩中有证的土地为11.5亩，没有土地证的亩数为4.98亩，与事实不符。11.5亩以外的无证土地亩数认定中，存在国土所认定47.2亩，纪检委认定32.5亩，检察院起诉书认定的4.98亩三份不同的结论。在对同一待证事实存在证据矛盾无法排除的情况下，属于认定事实不清。
三、1985年至1989年，涉案的146.8亩土地属于上诉人的开荒地。根据相关法律规定，谁开荒谁受益。在当地土地实际补偿过程中，也是按照此规定进行操作的。上诉人正是基于对上述法律的理解，签订了土地承包合同。即便上诉人的行为构成贪污，基于上述事实，上诉人的主观恶性，应当区别于直接将公共财物据为己有贪污犯的主观恶性。
四、原判认定上诉人利用职务之便，是利用土地征迁领导小组成员之一的职权还是村委会主任的职权。职务的范围不明确。
伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院出庭意见为，原审法院认定上诉人郭成清构成贪污罪，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人郭成清犯贪污罪的事实正确。对原审查明的上述事实以及证据本院予以确认。
一、关于上诉人郭成清及其辩护人认为郭成清构成自首的意见。经查，郭成清全部领取征迁土地补偿款是2010年年底，2011年6月12日，群众向福海县纪检委匿名举报郭成清贪污国家土地补偿费问题，该案案发是由群众举报，不是自动投案。郭成清在第一次纪检机关找其谈话时称，146.8亩地是1985年自己逐渐开出了的，落在媳妇隆某名上。146.8亩是下午量的，测量人员有其本人、阿某、木某、陈某乙、王某己，是我和阿某拉皮尺测量，阿某报数字的，木某登记。证人木某、王某己、阿某均证实146.8亩和47.2亩地没有测量过，而是依据郭成清、隆某的两份《土地承包合同》填的表。证人陈某乙证实其本人没有去测量过隆某的146.8亩地，也没听说隆某承包146.8亩地。证人王某甲证实，2011年纪检委找其核实在人民渠边上是否有郭成清的地，之后郭成清找王某甲让其承认这块地是郭成清的，并许诺将此地的补偿款给王某甲，被王某甲拒绝。在福海县监察局委托富蕴天正有限责任房地产评估事务所对郭成清已领取146.8亩耕地进行测量时，王某甲儿子王某乙当场指出该地块是王某甲的，与郭成清无关，郭成清对此没有提出异议。以上证据证明上诉人郭成清在纪检机关找其谈话时没有如实供述其犯罪事实，反而辩解146.8亩地是与王某甲有争议的地，直至后期纪检委现场确认、测量后，郭成清才无异议。故郭成清的行为不能认定为自首。
二、关于上诉人的辩护人认为原判认定贪污数额是依据上诉人所签订的两份《土地承包合同》，亩数分别为146.8亩及47.2亩。其中47.2亩中有证的土地为11.5亩，没有土地证的亩数为4.98亩，与事实不符的意见。经查，2011年6月22日，为查清郭成清的土地是否为47.2亩，福海县纪检委监察局委托富蕴县天正房地产评估所对郭成清的土地进行了实地测量，富蕴县天正房地产评估所资质证书的业务范围中，其中有“城乡用地测量”业务。经测量郭成清耕地面积10984.8平方米，计16.48亩。其中包括郭成清有证土地11.5亩，无证土地4.98亩。现场见证人有村民王某乙，阿尔达乡国土所工作人员亚某，郭成清本人对测量结果无异议。且有郭成清11.5亩土地证证实。原审认定郭成清有证土地11.5亩，无证土地4.98亩，共计16.48亩土地应该得到补偿，事实清楚，证据确实充分。
三、关于上诉人的辩护人认为146.8亩土地属于上诉人的开荒地，并以此签订了《土地承包合同》，上诉人的主观恶性不深的意见。经查，阿尔达乡干河子三村村民委员会证实，2004年至2010年，干河子三村村民郭成清未承包过村里的47.2亩土地，其妻子隆某也未承包过村里的146.8亩土地；证人程某甲证实郭成清没有承包过村里的集体地，村里没有集体地；阿尔达乡干河子三村集体经济台帐中没有隆某承包村里的146.8亩土地的记载；证人王某甲证实该地是其本人的；郭成清在检察机关讯问时交待47.2亩、146.8亩两份合同是自己虚构的，两块土地均没有测量。上诉人郭成清采用虚构事实、隐瞒真相的方法，私下编写了《土地承包合同》，骗取国家土地补偿费，上诉人具有贪污的直接故意。
四、关于上诉人的辩护人认为原判认定上诉人利用职务之便，是利用土地征迁领导小组成员之一的职权还是村委会主任的职权，职务的范围不明确的意见。经查，2009年10月10日，福海县委、政府颁布了“地区新区征地拆迁工作实施方案”新区拆迁工作正式启动。2010年2月25日，福海县阿尔达乡委员会下发《关于成立阿尔达乡土地征迁工作领导小组的通知》，郭成清是土地征迁工作领导小组成员之一。在本村土地征迁过程中，郭成清利用村委会主任的职务便利，私自编写两份《土地承包合同》，骗取国家征地补偿款1，086，422元。上诉人郭成清系《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务人员”，其主体身份符合贪污罪的构成要件。
本院认为，上诉人郭成清在任福海县阿尔达乡干河子三村村民委员会主任期间，在协助、配合阿勒泰新区建设征迁工作中利用职务便利，采用签订虚假合同、虚报耕地亩数等欺骗手段，非法占有国家征地补偿款1，086，422元，郭成清主观上具有非法占有公共财物的故意，其行为构成贪污罪。
原审法院在量刑时已充分考虑上诉人郭成清自愿认罪，退赃等情节，已对其从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人郭成清的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（七）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓龙
审 判 员 胡祖林
代理审判员 张 剑
二〇一四年三月十三日
书 记 员 宋奎秀