湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第496号
上诉人（原审被告）严某甲，居民。
委托代理人何新明，湖南榕城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）何某，医生。
上诉人严某甲因与被上诉人何某离婚纠纷一案不服湖南省华容县人民法院（2014）华民初字第496号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人严某甲及其委托代理人何新明、被上诉人何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于2010年6月相识相恋，××××年××月××日在华容县民政局登记结婚，××××年××月××日生育一女严某乙，现随原告生活。原、被告婚后感情一般，因双方性格不合，自2012年5月份起，双方开始分居生活。2012年5月25日，被告与岳阳宇通房地产开发有限公司签订了一份购房合同，约定购买位于岳阳市岳阳楼区东方明珠五栋2808号毛坯住房，总价为317888元，首付97888元，余款220000元申请银行按揭。合同签订后，被告即按约交付首付款97888元。2012年8月15日，原、被告双方在中国建设银行股份有限公司岳阳市分行办理了抵押贷款合同，约定共同贷款220000元，借款期限为180个月（即2012年8月15日至2027年8月15日），贷款人将款项一次性划入岳阳宇通房地产开发有限公司账户。被告每月偿还按揭贷款1922.49元，每月29日偿还，至原告起诉时，被告已独自按约定偿还购房按揭贷款48062.25元，尚余购房款171937.75元未偿还。2013年9月，被告在岳阳市岳阳楼区注册名称为晓丽寄卖行的个体工商户，2014年3月15日，被告与王利、花爱华合伙经营晓丽寄卖行，在经营过程中，2014年5月5日方粱根分二次借被告现金45200元，2014年6月10日欧某借被告现金30000元，2014年6月13日邱建安借被告现金40000元，合计115200元。2014年6月20日，原告怀疑被告在岳纺工商银行家属楼有婚外情以求助方式报案，岳阳市公安局岳阳楼分局望岳路派出所接警，民警现场了解：系报案人何某的丈夫严某甲，32岁，在外面找了情人反锁在家里，报案人何某故称开不了门，后经调解，报案人何某和她丈夫已回到家中。原告的母亲在民警处理过程中砸坏了被告朋友杨琪停在楼下的车辆。
原判认为，人民法院审理离婚案件是否准予离婚，以夫妻感情是否已破裂为标准。本案中，原、被告婚前感情基础薄弱，婚后又因性格不合，长期分居生活，至夫妻感情淡漠，且被告在庭审中明确表示同意与原告离婚，故可以认定原、被告夫妻感情确已破裂，故对原告要求与被告离婚的诉讼请求，予以支持；婚生女严某乙一直随原告生活，应不宜改变其生活居住环境，原告要求抚养，被告亦明确表示同意，故婚生女严某乙由原告抚养，被告应支付的抚养费参照湖南省上年度城镇居民人均消费性支出为依据给付。夫妻共同财产位于岳阳市岳阳楼区东方明珠五栋2808号毛坯住房，该住房现登记在被告名下，原、被告购房后，被告独自偿付了前期首付款及按揭贷款合计145950.25元，但考虑到被告在婚姻期间违反了夫妻间相互忠诚的义务及《婚姻法》的有关规定，夫妻离婚时，对共同财产协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决，该毛坯住房可判归原告所有，该毛坯住房尚余下的房屋抵押贷款即夫妻共同债务房屋抵押贷款171937.75元由原告负责向银行偿还。共同债权115200元，归被告享有。被告主张该债权系晓丽寄卖行的债权的辩解意见，因借条上书写的债权人为被告本人，被告也没有提供证据证明该债权的债权人为晓丽寄卖行，故对被告的辩解意见不予采纳。原告主张被告应赔偿其20000元损害赔偿金，根据婚姻法的相关规定，因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，本案无证据证明被告与他人同居，故对原告的该主张不予支持。被告在庭审中主张尚欠其母亲潘爱姣借款525000元，欠被告舅舅潘炎辉借款100000元，合计625000元，所借款项均用于了购买房屋、做生意亏损及生活，而查明的事实是被告与他人合伙经营的晓丽寄卖行，被告并未以现金方式出资，其所借款项用途去向与事实不符，而被告向其母亲及舅舅借款数额巨大，又仅有借条而无其它相应证据证实，且原告否认，故对被告主张尚有共同债务625000元的意见不予采纳。对被告主张原告的母亲砸坏其朋友车辆应予赔偿的主张，因该主张系另一法律关系，故不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条，《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条（5）款之规定，判决：一、准予原告何某与被告严某甲离婚；二、婚生女严某乙由原告何某抚养成人，被告严某甲每月负担抚养费600元，直至严某乙年满十八周岁（每年的12月30日前一次性付清当年的抚养费）；三、共同财产位于岳阳市岳阳楼区东方明珠五栋2808号毛坯住房归原告何某所有，该房屋抵押按揭贷款171937.75元由原告负责向中国建设银行股份有限公司岳阳分公司偿还，共同债权115200元归被告严某甲所有；四、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费889元，由被告严某甲负担。
宣判后，严某甲不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人在原审法院开庭时，将女儿丢在法庭，上诉人将女儿抱回父母家中，精心带养至今；另上诉人父母身体××，有房有退休金，乐意协同上诉人抚养女儿成人。婚生女严某乙由上诉人抚养有利于其××成长。二、严某甲在在2012年5月购房之前就已与何某分居，购房款由严某甲父母或者严某甲组织资金支付，且2013年1月1日，何某起草的《离婚协议书》中已明确约定其不带孩子，也不要房子，按揭毛坯房归严某甲所有，合情合理。三、岳阳楼区晓丽寄卖行属严某甲与另外两个案外人花爱华、王利合伙经营，方深根、欧某和邱建安三位融资人所借之款。不属严某甲的债权，现该寄卖行已名存实亡。4、上诉人偶尔一次带人在房间闲坐（没有证据证明严某甲与第三者同居）就认定违反忠诚义务缺乏说明力。综上，请求二审法院撤销原判第二、三项，改判婚生女由严某甲抚养，由何某每月支付600元抚养费；共同财产按揭毛坯房一套归严某甲所有，由严某甲补偿4万元给何某。
被上诉人何某答辩称：1、严某甲抚养小孩是假，要房子是真，女儿从出生至一审开庭一直与被上诉人及被上诉人父母共同生活，已对小孩倾注了所有关爱。严某甲上诉称何某将女儿丢弃法庭，与事实不符，当时是女儿放暑假，何某想让女儿与上诉人相处，增进父女感情。2、购房首付资金全部来源于婚后财产，且选房、购房何某都在场参与；另2013年1月12日双方曾协商离婚，但严某甲反悔，且此后没有对家庭承担经济等责任。3、115200元债权与晓丽寄卖行无任何关系，债主、银行转账均是严某甲本人名字，足以证明该笔债权为夫妻共同财产。4、上诉人严某甲背叛家庭，与其他女性出双入对，非法同居，其行为严重伤害了被上诉人感情，破坏了家庭。综上请求二审法院依法判决。
二审期间。严某甲为支持自己的主张，向本院提供如下证据：
1、申请证人欧某、华某出庭作证以证明一审所认定的夫妻共同债权实际是小丽寄卖行的，严某甲没有现金，钱是合伙人的。
2、《离婚协议书》一份，拟证明何某自愿放弃带养小孩并自愿放弃按揭房产权。
3、幼儿园出具的收据及证明，拟证明自2014年8月5日起婚生女儿严某乙即由严某甲带养。
4、严某甲父母亲的身份等证明，拟证明严某甲及其父母有能力抚养小孩。
5、岳阳市宇通房地产开发有限公司《证明》一份、工商银行客户资料二份、银联卡复印件一份，拟证明严某甲首付购房款是由其母潘爱娇垫付的。
何某质证认为：证据1、证人陈述不属实，证据2、因协议离婚未成，不能作为证据，对证据3、4的真实性没有异议，证据5中《证明》无异议，但潘爱娇银行卡中付房款的钱是从何某的银行卡中转入。
本院认证如下:证据1、根据书面借条可以认定出借人即为严某甲，严某甲提出出借款额来自他人，但其并不能证明也未主张与他人另有债权债务关系，对证人证言不予采纳；证据2、因双方协议离婚未成，该财产分割协议没有生效，本院不予采纳；被上诉人对证据3、4、5的真实性没有异议，本院予以认定；
何某为支持自己的主张,向本院提供了如下证据：
1、严某甲与案外人龙志飞共同经营小丽寄卖行店铺装修费明细，拟证明寄卖行是龙志飞与严某甲合伙经营；
2、结算凭据与《门面租赁合同》，拟证明寄卖行自2014年4月23日起是案外人邵赞辉在经营，并没有停业。
3、照片一组，拟证明严某甲带养期间，小孩身上有伤，不适合带小孩。
4、幼儿园收据，拟证明何某于2014年4月、11月交纳了小孩入园费。
严某甲质证认为：对证据1、2、3不予认可，对证据4的真实性予以认可。
本院认证如下：证据1、2与本案没有关联性，不予采纳。证据3不能证明系严某甲造成，不予采纳。严某甲对证据4的真实性无异议，予以认可。
经审理查明，上诉人与被上诉人分居期间，婚生女孩严某乙在2014年8月5日至2014年11月11日期间随上诉人生活，其余时间随被上诉人生活，
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人对原审判决离婚均无异议。本院予以维持。被上诉人提供的证据虽不能证明上诉人与“第三者”非法同居，但根据双方在原审开庭时的陈述以及派出所的接警情况，可以认定上诉人在婚姻关系存续期间与其他异性交往时有失检点，违反了夫妻间相互忠诚的义务。
关于婚生女孩严某乙由谁抚养更有利于小孩的××成长。根据查明事实，严某乙大部分时间随何某生活，且何某工作较为固定，严某乙由其母亲抚养更有利于小孩××成长。
关于夫妻共同财产应当如何认定及处理。上诉人婚后购置的位于岳阳市岳阳楼区东方明珠五栋2808号住房以及婚后形成的债权属夫妻共同财产。原审法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决该按揭住房归何某所有，共同债权115200元归严某甲所有并无不当。严某甲提出已付按揭住房房款由其组织资金支付，即房屋应归其所有的主张于法无据，本院不予支持。但根据已付按揭住房房款为145950.25元而债权为115200元的事实，何某还应当支付严某甲财产分割补偿款。对此本院酌情认定为10000元。
综上，原审法院认定基本事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持湖南省华容县人民法院（2014）华民初字第496号民事判决第一、二项。
2、变更湖南省华容县人民法院（2014）华民初字第496号民事判决第三项为共同财产位于岳阳市岳阳楼区东方明珠五栋2808号毛坯住房归原告何某所有，该房屋抵押按揭贷款171937.75元由原告负责向中国建设银行股份有限公司岳阳分公司偿还，共同债权115200元归被告严某甲所有；由何某支付严某甲财产分割款10000元，此款限于本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费889元，二审案件受理费889元，合计1778元，由严某甲负担1100元，何某负担678元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
代理审判员 余立根
代理审判员 王欣辉
二〇一五年二月二日
书 记 员 邓 乐