江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终239号
上诉人（原审被告）：刘存林，男，1962年11月2日生，汉族，住泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：于龙平，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏添，男，1976年7月16日生，汉族，住泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：杨安春，江苏浦辰律师事务所律师。
上诉人刘存林因与被上诉人夏添民间借贷纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初1299号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘存林上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。1、合法的借贷关系必须具备形式要件和实质要件即借条和实际支付，而74万元没有借条，被上诉人就随便打款，既不符合逻辑，也不符合常理。2、本案曾以不当得利起诉，经一、二审审理后被上诉人撤回诉讼，说明被上诉人自己也认为双方之间不存在借贷关系。二、本案实质是上诉人与案外人汪某的理财纠纷。1、被上诉人夏添与汪某之间存在理财协议，该协议在实际履行中。2、被上诉人打款至上诉人账户，再从上诉人账户分别打款给汪某之妻卜云玲，汪某之亲家母张庆芬，再从上述二人账户打款给被上诉人，足以证明被上诉人与汪某之间有合作理财纠纷。综上，一审判决上诉人与被上诉人之间存在借贷纠纷，判决上诉人返还借款和利息无事实和法律依据。
被上诉人夏添答辩称：1、上诉人认为借贷关系必须出具借条没有法律依据。2、本案确实曾经起诉过，原来起诉的案由是民间借贷，后撤回后以不当得利起诉，二审撤销原来的判决后，被上诉人再次以民间借贷起诉。3、被上诉人与案外人汪某的理财关系与上诉人没有关系，与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人夏添向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令刘存林立即偿还借款本金人民币25.40万元，并按照年利率24%支付利息（从2012年5月10日起计算至还清之日止）；2、诉讼费由刘存林承担。
一审法院认定事实：2012年4月23日，夏添从其兴业银行账户向刘存林农行账户转账人民币15万元，同日夏添通过其配偶何娟兴业银行账户向刘存林银行账户转账人民币35万元。2012年5月10日，夏添通过其名下两个不同的农行账户分别向刘存林农行账户转账人民币21万元、1万元。2012年5月16日，夏添通过其名下农行账户向刘存林转账人民币2万元。自2012年5月11日起至2014年3月21日止，自刘存林农行账户转账至夏添农行账户共计人民币48.60万元，分别为：2012年5月11日转账30万元、2012年5月16日转账2万元、2012年12月28日转账1.6万元、2013年1月31日转账5万元、2013年2月8日转账6万元、2013年2月26日转账1万元、2013年5月17日转账1万元、2013年12月24日转账1万元、2014年3月21日转账1万元。2015年6月29日，夏添起诉刘存林，要求刘存林偿还本案所涉借款，后申请撤诉。
庭审中，刘存林申请证人汪某到庭作证，汪某陈述，夏添与汪某之间有委托理财关系，由夏添提供资金给汪某，夏添收取固定收益，汪某再将资金提供给汪某的客户；本案所涉夏添汇给刘存林的款项，汪某不清楚，但夏添将刘存林的银行卡、U盾等交给汪某，由汪某按照夏添的指示将刘存林账户上的款项转出，刘存林转给案外人张庆芬的账户共计人民币29.38万元是汪某受夏添的指示进行的转账，该款项之后又由汪某转给了夏添，汪某还受夏添的指示将款项从刘存林账户转至案外人卜云玲账户，然后从卜云玲账户转至夏添账户。鉴于张庆芬的账户转至夏添账户的款项金额为人民币34.20万元，且转账时间、金额均不一一对应，汪某陈述，超过29.38万元的款项系汪某与夏添之间其他的资金往来。
关于刘存林的银行卡、U盾为何会在案外人汪某处，刘存林有两种相互矛盾的陈述，一种为：夏添要将刘存林的账户开设成股脂账户，要求打款50万元至刘存林银行账户，刘存林将银行卡、U盾交给夏添；另一种为：刘存林自2011年左右开始即是案外人汪某的客户，汪某向刘存林提供过资金，汪某为保证资金安全，刘存林的银行卡、U盾一直在汪某处，夏添打款给刘存林时明知刘存林的银行卡在汪某处，直到2014年汪某才将银行卡、U盾还给刘存林。
另，刘存林的农行卡交易明细显示，张庆芬、卜云玲银行账户多次向刘存林银行账户转账。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否构成民间借贷法律关系。2、从刘存林银行账户转至案外人张庆芬、卜云玲账户的款项能否认定为系支付给夏添的款项。
关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，夏添仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，刘存林抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，应当对其主张提供证据证明。本案中，夏添向刘存林银行账户进行了转账，刘存林虽否认是民间借贷，但并未能提供充分的证据证明系何种债务，从证人汪某的陈述可以看出，夏添仅从事配资业务，收取固定收益，从本质上讲亦属于民间借贷。刘存林抗辩其将银行卡、U盾交给夏添，夏添又交给汪某，并由汪某进行资金转账，但其并没有证据证明其将银行卡、U盾等交给了夏添，且从刘存林的庭审陈述中可以看出，其于2011年即已将银行卡等交给了汪某，直到2014年才返还，故对刘存林的这一抗辩不予采信。综上，一审法院认定本案夏添转账至刘存林银行账户的款项合计人民币74万元，属于民间借贷。
关于争议焦点2，从刘存林的银行账户可以看出，刘存林与张庆芬、卜云玲之间存在资金往来，故刘存林主张从其账户中转至张庆芬、卜云玲的款项系支付给夏添的款项，没有事实及法律依据，不予采信。
综上，一审法院确定刘存林共向夏添借款人民币74万元，后偿还人民币48.60万元，余款人民币25.40万元，刘存林应予偿还。关于利息，夏添主张按年利率24%计算，但没有证据证明双方对利息进行了约定，应认定为无息借款，依法应从夏添向刘存林主张还款之日即2015年6月29日起按年利率6%计算利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、刘存林于判决生效之日起十日内偿还夏添借款本金人民币25.40万元，并自2015年6月29日起按年利率6%支付利息至实际偿还之日止。二、驳回夏添的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5110元，由刘存林负担（夏添已预交，刘存林于判决生效之日起十日内迳交夏添）。
二审中双方均未有新证据提交。一审查明的事实，有银行交易明细、证人证言及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案的二审争议焦点为上诉人刘存林与被上诉人夏添之间是否存在民间借贷法律关系？
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，夏添仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，刘存林抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，应当对其主张提供证据证明。在被上诉人夏添提供了银行转账凭证证明其实际打款74万元至刘存林账户的情况下，其对双方之间存在民间借贷法律关系已经初步完成举证责任，而上诉人刘存林辩称其仅是将银行卡及U盾等借给被上诉人使用，银行卡上的往来是夏添和案外人汪某之间的理财往来，应由其承担举证责任。上诉人刘存林为证明其辩称事实，申请证人汪某到庭作证，本院对汪某的证言分析认为，首先，从证人汪某陈述的内容看，汪某虽在庭审中陈述银行卡和U盾是由夏添给其的，且上面的款项是按照夏添的指示进行操作，但上诉人刘存林作为银行卡和U盾所有权人对为何自己的银行卡和U盾在案外人处在原审中作出了两种陈述，并不完全与汪某陈述的内容相互一致。其次，从汪某多次出庭证言及汪某与夏添之间的委托理财纠纷案件审理情况看，汪某本人并不认可该款项属于其与夏添之间的理财往来，其认为本案讼争的款项是夏添与刘存林之间的关系,该部分证言显然不能证明上诉人刘存林上诉所主张的本案款项是夏添和汪某之间的理财关系。最后，夏添与汪某因委托理财纠纷提起诉讼，且本案与汪某存在利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，证人证言的证明力相对较低。同时，从原审查明的情况看，讼争款项进入刘存林账户后，刘存林实际操作过账户，该事实与其主张的仅出借银行卡和U盾，银行卡上的往来与其无关不符，且刘存林认为其是汪某的客户，而汪某与夏添之间的关系本质上属于借贷关系，由汪某向夏添借款后将资金给其客户使用，故不能排除刘存林向夏添借款的可能性。综合以上因素考虑，仅凭汪某的证言并不能达到上诉人刘存林的证明目的，上诉人刘存林应承担举证不能的法律后果，原审判决其承担还款责任，并无不当之处。
综上，上诉人刘存林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5110元，由上诉人刘存林负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 旭
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 鲁兵兵
二〇一七年四月二十日
书 记 员 刘 非