河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终390号
抗诉机关河南省遂平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚照顺，男，1966年9月3日生，汉族，本科毕业，2000年底至2004年6月任河南省煤田地质局物探测量队基础公司副经理，2004年6月至2010年1月任河南豫中地质勘察工程公司副总经理、党委委员，2010年1月至2012年5月任河南卓越建设工程有限公司总经理，2012年5月至案发任河南吉利房地产开发有限公司总经理，住郑州市。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月7日经遂平县人民检察院决定被监视居住，同年9月20日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人王明伟、刘洋，河南荣康律师事务所律师。
遂平县人民法院审理遂平县人民检察院指控的原审被告人尚照顺犯受贿罪、行贿罪一案，于2016年10月27日作出（2015）遂刑初字第00229号刑事判决。遂平县人民检察院提出抗诉、被告人尚照顺提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员陈建伟、徐永东出庭履行职务，尚照顺及其辩护人王明伟、刘洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿罪
（一）2003年至2014年期间，被告人尚照顺利用担任河南省煤田地质局物探测量队基础公司副经理、河南豫中地质勘察工程公司副总经理、河南卓越建设工程有限公司副总经理、河南吉利房地产开发有限公司总经理的职务便利，为蒋某（另案处理）安排、协调使用河南煤田岩土工程勘察院资质证书，并以河南豫中地质勘察工程公司或河南煤田岩土工程勘察院的名义，承揽高速公路检测项目工程。尚照顺先后七次共收受蒋某所送财物共计68.2万元。
（二）2010年至2011年底，被告人尚照顺利用担任河南卓越建设工程有限公司总经理的职务便利，在工作上对王某2予以照顾和支持，王某2为表示感谢和得到尚照顺的继续关照，2012年春节前，送尚照顺人民币10万元。
（三）2010年，被告人尚照顺利用担任河南卓越建设工程有限公司总经理的职务便利，为其下属张建军职务晋升及其妻汤秋娟工作安排提供帮助和关照，于2011年春节和2012年春节两次收受张建军人民币共6万元。
（四）2011年底，被告人尚照顺利用担任河南卓越建设工程有限公司总经理的职务便利，为张某2解决原在该公司任职期间相关费用提供帮助，2012年春节和2013年6月两次收受张某2送给其的人民币共计4万元。
（五）2011年至2013年，被告人尚照顺利用担任河南卓越建设工程有限公司总经理、河南吉利房地产开发有限公司总经理的职务便利，为其下属丁某2职务晋升提供帮助，分别于2011年春节、2012年春节、2013年春节三次，共收受丁某2送给其人民币3万元及价值5000元的购物卡。
（六）2011年至2014年，被告人尚照顺利用担任河南卓越建设工程有限公司总经理、河南吉利房地产开发有限公司总经理的职务便利，为其下属关某开展业务、职务晋升提供帮助及对关某的妻妹崔莉工作安排得到关照，分别于2011年、2012年、2014年春节三次收受关某所送人民币2.5万元。
（七）2012年至2013年，被告人尚照顺利用担任河南卓越建设工程有限公司总经理、河南吉利房地产开发有限公司总经理的职务便利，为其下属张某3职务升迁提供帮助，于2012年8月和2013年上半年两次共收受张某3送给其人民币1.5万元。
（八）2013年初，被告人尚照顺利用担任河南吉利房地产开发有限公司总经理的职务便利，为其下属刘某解决工作编制提供帮助，收受刘某送给其人民币1万元。
上述事实，有证人蒋某、尹某、张某1、王某1、闫某、关某、王某2、张某2、丁某1、张某3、刘某的证言，有银行交易明细、记账凭证、合同书、资质证书、财务报销票据、任职文件、户籍证明、到案经过、退赃票据等相关书证予以证实，被告人尚照顺对上述受贿犯罪事实亦供认不讳，足以认定。
二、行贿罪
2004年至2014年期间，被告人尚照顺为了能得到职位上的不断晋升、工作上得到上级领导的关照，其个人或伙同下属冯某，多次送给河南省煤田地质局局长翦保平（另案处理）现金，表示对其提拔的感谢之意。其中，1、2004年春节前，尚照顺送给翦保平现金3万元，后尚照顺被提拔为河南豫中地质勘察工程公司副总经理；2、2004年中秋节前，尚照顺送给翦保平现金1万元；3、2005年春节前，尚照顺希望翦保平继续对其关照、提拔，给其下属冯某（另案处理）说明原因后，安排冯某准备5万元现金，后尚照顺将该5万元送给了翦保平；4、2006年春节，尚照顺送给翦保平现金2万元；5、2006年中秋节前，尚照顺送给翦保平现金1万元；6、2007年春节前，尚照顺送给翦保平现金2万元；7、2008年春节前，被告人尚照顺送给翦保平现金3万元；8、2008年中秋节前，送给翦保平现金1万元；9、2009年春节前，尚照顺为谋取个人职务升迁，在向冯某说明原因后，安排冯准备3万元现金，后尚照顺将该3万元现金送给翦保平；10、2009年中秋节前，送给翦保平现金1万元；11、2009年中秋节，尚照顺、冯某为能在河南省煤田地质局新成立的河南卓越建设工程有限公司中担任主要领导并得到职务上的提拔，尚照顺和冯某商量给翦保平行贿后，由冯某准备10万元现金，由尚照顺将该10万现金送给了翦保平，后尚照顺和冯某分别被提拔任命为河南卓越建设工程有限公司总经理和副总经理；12、2009年底，河南卓越建设工程有限公司成立筹备期间，为进一步拉近与翦保平的关系，谋取个人职务晋升，尚照顺提议给翦保平送价值3万元干股，并得到冯某认可，后冯某从其任职的河南豫中地质勘察工程公司地基基础分公司借现金3万元，以翦保平妻子赵铭琴的名义向河南卓越建设工程有限公司交纳3万元股金，后尚照顺将股金收据交给翦保平；13、2010年春节，尚照顺、冯某为感谢翦保平对他们二人提拔所给予的帮助，尚照顺安排冯某准备2万元，尚照顺将该2万元现金送给了翦保平；14、2011年春节后，尚照顺为与翦保平拉近关系，达到河南省媒田地质局认可其卓越公司借用省有色工程勘察有限公司资质和承揽的河南煤田地质科技中心
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信息处理中心基础工程项目、变更签证增加工程款，尚照顺与冯某商议后，冯某从其任职的河南豫中地质勘察工程公司地基基础分公司借款10万元，尚照顺将该10万元送给了翦保平；15、2011年3月，尚照顺借翦保平儿子结婚之机，送给翦保平现金1万元；16、2011年中秋节，送给翦保平现金1万元；17、2012年春节前，尚照顺向冯某说明给局长翦保平送礼后，安排冯准备了3万元，尚照顺借陪翦保平打牌的机会将该款送给了翦保平；18、2013春节前，尚照顺送给翦保平现金2万元；19、2013年初，尚照顺为帮助朋友高冰的儿子高远方到河南煤田地质局二队工作，送给翦保平现金2万元，送给河南煤田地质局二队队长张某5现金1万元，2013年7、8月份，高远方的编制得到解决，被安置在河南煤田地质局二队工作；20、2014年春节前，尚照顺借陪翦保平打牌机会送给翦保平现金1万元。
上述事实，有证人冯某、翦保平、丁某2、陈某、王某3、张某4、段某、张某5的证言，有投标价单、中标通知、建设工程施工合同、购置岩土工程设备的借款协议、财务记账凭证、会议记录、任职文件等书证予以证实，被告人尚照顺对上述行贿犯罪事实予以供认，足以认定。
本案综合证据有：公安机关户籍证明证实被告人尚照顺的基本身份情况；遂平县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过证明，尚照顺经电话通知主动到案，主动交代了其利用职务便利收受贿赂的犯罪事实。后又主动交代了其为了职务升迁，向其上级领导翦保平行贿的涉嫌犯罪行为，经查证属实；退赃票据证明尚照顺归案后，两次分别退赃9.5万元和95.2万元。
遂平县人民法院判决认为，被告人尚照顺身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次收受他人财物共计人民币96.7万元，为他人谋取非法利益，其行为已构成受贿罪；尚照顺为谋取不正当利益，单独或伙同他人多次给予国家工作人员财物共计人民币58万元，其行为已构成行贿罪。在行贿共同犯罪过程中，尚照顺起主要作用，系主犯。尚照顺行贿数额在五十万元以上，不满一百万元，并通过行贿谋取其职务提拔，属于情节严重。尚照顺一人犯数罪，依法应当数罪并罚。尚照顺犯罪后，经通知能够主动到案，并如实供述自己受贿的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。尚照顺归案后，能主动交代办案机关尚未掌握其行贿的犯罪事实，且为侦破其他重大案件提供关键线索，对其所犯行贿罪依法可以减轻处罚。案发后尚照顺能够主动退赃，可以酌情从轻处罚。根据刑法规定从旧兼从轻原则，经比对，由于《刑法修正案（九）》的司法解释对贪污贿赂犯罪定罪量刑数额有了较大幅度的提高，相对《刑法修正案（八）》而言处罚较轻，因此，从有利于被告人方面考虑，对尚照顺定罪量刑应当适用《刑法修正案（九）》及相关司法解释。关于尚照顺在被追诉前主动交代其行贿行为，根据《刑法修正案（九）》及相关司法解释，由于尚照顺为了提拔、调整而犯行贿罪，属于情节严重，应在五年以上十年以下幅度量刑，由于尚照顺所犯行贿罪不属于犯罪较轻的，故对其处罚可以适用减轻处罚，而不能对其免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第二款第（三）项、第八条第一款第（二）项、第十四条第三款第（三）项、第十九条之规定，判决认定被告人尚照顺犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。
遂平县人民检察院及抗诉及驻马店市人民检察院支持抗诉的意见：①因《刑法修正案（九）》对行贿罪增加规定了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，因此本案应当适用修正前刑法。原判适用法律错误；②原判对被告人尚照顺行贿罪适用了罚金刑，属量刑错误。依照《刑法修正案（九）》施行前的刑法，不应判处罚金刑。
上诉人尚照顺及其辩护人提出的上诉、辩护意见：①尚照顺所犯受贿罪系自首，同时提供重要线索对侦破翦保平受贿案起到关键作用，具有重大立功表现，故应对尚照顺所犯受贿罪减轻或者免除处罚，且不应适用罚金刑；②因变更签证向翦保平行贿的10万元，是在单位人员丁某2、冯某共同协商后办理，是为单位谋取利益，并非为获取领导对个人关照而借机行贿，属单位行贿，又达不到单位行贿犯罪的追诉标准，故该笔行贿事实不构成犯罪；③与冯某多次向翦保平共同行贿中，均是协商一致后才实施，无主从之分，不应认定其为主犯；原判量刑重，请求对其从轻处罚。
经本院二审审理查明的被告人尚照顺犯受贿罪、行贿罪的事实与原判一致，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
对于抗诉机关提出原判对上诉人尚照顺所犯行贿罪适用法律错误、适用罚金刑系量刑错误的抗诉意见，经查，尚照顺行贿犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》颁布实施之前，该修正案对行贿罪增加规定了罚金刑，并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，根据从旧兼从轻的法律和司法解释适用原则，应当适用修正前刑法。故抗诉机关提出的上述抗诉意见理由成立，予以采信。
对于上诉人尚照顺及其辩护人提出原判行贿罪第14起事实中，因变更签证向翦保平行贿的10万元系单位犯罪，未达到单位行贿罪的追诉标准，故该笔行贿不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，尚照顺为了能让河南省煤田地质局认可对其公司承揽的河南煤田地质局科技信息大楼桩基工程进行变更签证增加工程款，同时与局长翦保平拉近关系方便日后提拔，给翦保平送10万元的事实经过，尚照顺归案后予以明确供认，行贿事实经过并有证人翦保平、冯某、丁某2的证言予以印证，足以认定。尚照顺借变更签证之机向翦保平行贿，亦是出于为其个人获取领导关照的主观目的，可视为其个人行贿行为。故对上述辩解、辩护意见不予采信。
对于上诉人尚照顺辩称其与冯某共同行贿事实中，系二人共同协商后实施，不应认定其为主犯的辩解意见，经查，尚照顺为谋取职务提拔、个人工作得到关照，多次伙同下属冯某向河南省煤田地质局局长翦保平行贿。上述事实，有尚照顺及同案人冯某的供述、及受贿人翦保平供述予以证实。在行贿过程中，由尚照顺提议，与冯某共同协商，尚照顺安排冯某准备行贿款，在尚照顺、冯某的共同行贿犯罪中，尚照顺起主要作用，系主犯。故尚照顺的上述辩解意见理由不足，不予采信。
对于上诉人尚照顺的辩护人提出尚照顺到案后提供重要线索对侦破翦保平案件起到关键作用，具有重大立功表现，同时其受贿罪系自首，应对其受贿犯罪减轻或者免除处罚的辩护意见，经查，尚照顺到案后主动供述司法机关未掌握的向翦保平行贿的犯罪事实，对尚照顺行贿犯罪依法可以自首论。尚照顺主动交代行贿对象及行贿过程的行为，不属于刑法关于认定立功表现的规定情形，不构成立功情节。原判综合考虑尚照顺犯罪事实、情节，依法已对尚照顺所犯受贿罪从轻处罚、所犯行贿罪减轻处罚，原判量刑并无不当。故对上述辩护意见不予采信。
本院认为，原判认定上诉人尚照顺犯受贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对所犯受贿罪的量刑适当。原判对尚照顺所犯行贿罪适用法律错误，判处罚金不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《刑法修正案（九）》修正前《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（三）项、第八条第一款第（二）项、第十四条第三款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持遂平县人民法院（2015）遂刑初字第00229号刑事判决中关于上诉人尚照顺犯受贿罪的定罪及量刑部分，以及对行贿罪的定罪部分。撤销对尚照顺犯行贿罪的量刑部分；
二、上诉人尚照顺犯行贿罪，判处有期徒刑三年；与原判尚照顺犯受贿罪的量刑，即判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前指定居所监视居住期间二日折抵刑期一日，刑事拘留起羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月20日起至2020年8月12日止；罚金已交纳）
本判决为终审判决。
审判长 段桂东
审判员 赵全贵
审判员 王建峰
二〇一七年五月二十七日
书记员 张媛媛