河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4007号
上诉人（原审原告）：杨海涛，男，1989年2月2日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：王双甫，巩义市法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：河南华晟房地产开发有限公司，住所地郑州市管城区。
法定代表人：曲华杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄云，河南形象律师事务所律师。
上诉人杨海涛与上诉人河南华晟房地产开发有限公司（以下简称华晟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨海涛的委托诉讼代理人王双甫、上诉人华晟公司的委托诉讼代理人娄云于2017年3月10日到庭接受询问。本案现已审理终结。
杨海涛上诉请求：1.依法撤销一审判决，进行改判；2.一、二审的诉讼费用由华晟公司承担。庭审中，杨海涛明确改判请求为：改判为从合同约定的违约之日起到实际交房之日止，违约金按全款计算。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订《团购商品房协议》后，协议第10条约定交房时间为签订此协议之日起32个月内交付乙方，杨海涛按协议8条约定于2011年7月25日交款20万元，2013年11月14日交款5万元，2014年9月15日交款94576元，共支付了总房款的95%，余款待工程验收后，交钥匙前全部付清，协议第11条约定：甲方未按时、按质、按量交付房屋给乙方时，违约金按所受金额的日万分之二计算。而华晟公司至今未按约定交房，已构成违约；2.一审判决不应依据2015年9月25日华晟公司的交房信息认定视为交房，从2015年9月25日至今华晟公司未交房也属违约。
华晟公司辩称，1.双方签订的《团购商品房协议》虽然约定从协议签订之日起32个月内交房，但该协议是在华晟公司没有取得商品房预售许可证的情况下签订的，依法应认定为无效。此后华晟公司虽然取得了预售许可证，且在32个月届满后的2014年9月份，双方又签订了《东润峰景认购书》，重新约定了房屋坐落、面积及违约责任，形成了新的合同关系。因此，一审判决认定团购协议有效，不合法；2.2015年9月下旬，华晟公司以电话和短信的方式，通知杨海涛应于2015年9月（具体日期以华晟公司提交的通话和短信记录为准）携带身份证、户口本、协议书、收据等相关手续及相应现金办理交接手续，但杨海涛至今没有办理交接手续。华晟公司已履行了通知义务，没有交房的责任不在华晟公司。杨海涛依据无效的团购协议主张违约金无法成立，主张通知交房后的违约金更无事实和法律依据。
华晟公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中华晟公司支付违约金28，000元的判决，维持其余判决；2.本案诉讼费由杨海涛承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，《团购商品房协议》为无效协议，华晟公司不应承担违约责任。《团购商品房协议》（以下简称团购协议）签订时，华晟公司未取得预售证，该协议是无效协议，无法律约束力。在本案起诉前，华晟公司虽取得了商品房预售证书，但双方又签订了《东润峰景认购书》（以下简称认购书），已取代了团购协议，因此团购协议应属无效；2.双方签订认购书时，已超过了团购协议的交房期限，认购书重新约定了房屋坐落、面积及违约责任等主要条款，不仅说明双方已形成了新的合同关系，而且说明杨海涛认可逾期或延期交付。一审认定认购书是团购协议的补充、变更，与事实不符；3.团购协议签订后，华晟公司由于政府延期交地、燃气公司延期通气等不可抗力导致工期延期，并最终导致延期交房，上述情形即便不属于不可抗力，也属于情势变更，应对实际交房日期进行顺延，华晟公司不应承担责任。
杨海涛辩称，华晟公司的上诉理由在一审中已经答辩，其理由不成立，因《东润峰景认购书》是《团购商品房协议》的补充，它不是形成新的法律关系的证据，另《东润峰景认购书》所确定的房屋具体位置是对团购协议的明确确认，关于华晟公司上诉所称由于政府等原因延迟交房，与其无任何关系，一审判决认定涉案团购协议有效是正确的。因此华晟公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。
杨海涛向一审法院起诉请求：1.判令华晟公司支付其违约金43,000元；2.判令华晟公司履行合同交付约定房屋；3.本案诉讼费应由华晟公司全部承担。
一审法院认定事实：2011年7月13日，杨海涛、华晟公司双方签订《团购商品房买卖协议》一份，约定杨海涛向华晟公司购买普通住宅一套，房屋第一层（按地平即正负零计算）单价为每平方米2760元，其余楼层价格为每增加一个楼层每平方米增加39元（顶层按倒数第四层计算）。杨海涛于签订协议前在规定银行支付200,000元；华晟公司工程出地平当日，杨海涛支付房款50,000元；华晟公司工程进行到主体封顶后3日内，杨海涛支付到总房款的95%，余款工程验收合格后，交钥匙前全部付清。华晟公司于协议签订之日起32个月内（2014年3月13日之前）向杨海涛交付房屋。华晟公司未按时、按质、按量、给杨海涛交付房屋，违约金按所收金额的日万分之二计算。《团购商品房买卖协议》签订后，杨海涛于2011年7月25日向华晟公司支付房款200,000元，于2013年11月14日向华晟公司支付房款50,000元，2014年9月6日，杨海涛、华晟公司签订东润峰景认购书一份，约定杨海涛购买华晟公司位于巩义市东区××路与××交叉口西南角华晟新城房屋一套。约定杨海涛自签订认购书7日内，应缴纳全部房款的95%，并签订《商品房买卖合同》。2014年9月15日杨海涛向华晟公司支付房款94,576元。2015年9月，华晟公司工作人员以短信通知的方式通知杨海涛于2015年9月25日携带相关资料、交纳相关费用后到华晟公司处办理交房事宜，杨海涛以华晟公司未按约定时间交付房屋构成违约为由要求华晟公司支付违约金，双方协商未果，遂引起诉讼。另查明，华晟公司于2013年12月20日取得双方争执的房屋的商品房预售许可证。诉讼过程中，杨海涛撤回了要求华晟公司交付房屋的请求。
一审法院认为：杨海涛、华晟公司双方签订《团购商品房买卖协议》系双方真实意思表示，华晟公司在签订协议时虽未取得商品房预售许可证明，但在起诉前取得了商品房预售许可证明，《团购商品房买卖协议》可以认定为有效。华晟公司未按约定的时间向杨海涛交付房屋，构成违约，应当按约定承担违约责任。华晟公司以短信通知的方式通知杨海涛于2015年9月25日携带相关资料、交纳相关费用后到华晟公司处办理交房事宜，杨海涛未按华晟公司通知的时间到华晟公司处办理交房事宜，则房屋应视为已交付，交付的时间视为2015年9月25日。华晟公司应按《团购商品房买卖协议》约定交房之日所收房款250,000元的日万分之二（50元）自2014年3月13日起至2015年9月24日止向杨海涛支付违约金，共计28,000元（560天×50元/天）。《团购商品房买卖协议》约定的交房期间届满时，华晟公司未按约定的向杨海涛交付房屋，杨海涛也未向华晟公司支付剩余房款，华晟公司依据《东润峰景认购书》的约定向杨海涛收取94,576元房款并无不当，实际占有该房款的期间也符合协议约定，故杨海涛不能以全部房款为基数主张违约金。杨海涛多诉的违约金无事实根据，一审法院不予支持。华晟公司辩称2014年9月6日，杨海涛、华晟公司签订的《东润峰景认购书》重新约定了房屋坐落、面积、交款时间及违约责任等主要条款，形成了新的合同，该合同取代了《团购商品房协议》，或者是对《团购商品房协议》的变更。《东润峰景认购书》签订后，杨海涛所交款项已冲抵到认购书约定的95%的房款之中，华晟公司无违约行为，不应承担违约责任。一审法院认为，《东润峰景认购书》重新约定了房屋坐落、面积、交款时间、逾期交款和不按时签订《商品房买卖合同》的违约责任等条款，该部分内容是对《团购商品房协议》的补充、变更。《东润峰景认购书》并未对交房时间重新进行约定，华晟公司通知杨海涛于2015年9月25日办理交房事宜，该交房时间已超过双方约定的房屋交付时间，华晟公司的行为已构成违约，对华晟公司的该部分辩解，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十八条之规定，判决：一、河南华晟房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内支付杨海涛逾期交房违约金28,000元；二、驳回杨海涛的其他诉讼请求。河南华晟房地产开发有限公司如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元，由杨海涛负担375元，河南华晟房地产开发有限公司负担500元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，杨海涛与华晟公司签订的《团购商品房协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护。华晟公司未在约定的时间向杨海涛交付房屋，构成违约，应承担违约责任。杨海涛在华晟公司通知交房时无正当理由拒收，故通知日应视为华晟公司的房屋交付日，华晟公司应支付自违约交房之日起至通知交房之日止的约定违约金。《团购商品房协议》约定的交房期限届满时，华晟公司未按约定向杨海涛交付房屋，杨海涛也未向华晟公司支付剩余房款，华晟公司依据《认购书》的约定向杨海涛收取剩余房款并无不当，杨海涛不能以全部房款为基数主张违约金。
综上所述，华晟公司、杨海涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费875元，河南华晟房地产开发有限公司负担500元，杨海涛负担375元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 王胜利
审判员 童 铸
二〇一七年三月二十日
书记员 程佳攀