新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终590号
上诉人（原审被告）：新疆洋海广告有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天。
法定代表人：孜米妮萨·卡的尔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：热依木江·巴拉提，新疆苏碧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：古丽巴哈·玉山，新疆苏碧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和田地区广播电视台，住所地新疆和田市乌鲁木齐。
法定代表人：刘旭明,该广播电视台台长。
委托诉讼代理人：李方云，新疆玉都律师事务所律师。
上诉人新疆洋海广告有限公司（以下简称洋海公司）因与被上诉人和田地区广播电视台（以下简称电视台）广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初7582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洋海公司的委托诉讼代理人热依木江·巴拉提、古丽巴哈·玉山，被上诉人电视台的委托诉讼代理人李方云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洋海公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回电视台的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订广告代理合同后，电视台提出我公司提供的广告违反广告法，停播了我公司提供的广告，也未受理我公司提供的新广告；2.电视台就涉案合同主张过之前的广告费，我公司已经在另案诉讼中明确表示终止广告代理合同，电视台对此并未提出异议。虽然我公司未向电视台出具解除双方签订的合同的书面通知，但是依据广告代理合同的规定，我公司违约后合同自动终止；3.2015年3月后我公司未按照广告代理合同约定支付过广告费，且电视台亦未播放过我公司提供的广告，双方签订的广告代理合同已经实际终止；4.本案适用法律错误，应当适用合同法96条规定；5.一审法院认定双方为承包合同关系是错误的，根据合同约定的内容反映，双方系代理关系。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。
电视台辩称，1.一审法院认定本案性质是正确的，双方之间系代理合同关系；2.洋海公司口头提出解除双方签订的广告代理合同属于单方要约，对于洋海公司要求解除合同的要约，电视台并未承诺同意解除双方签订的广告代理合同，且多次向洋海公司主张广告费；3.适用法律是否正确，是法院的职责，应当由二审法院作出判断。综上，请求二审法院驳回洋海公司的上诉请求，维持一审判决。
电视台向一审法院起诉请求：1.判令洋海公司支付广告费260万元；2.判令洋海公司支付逾期付款违约金155199.67元。
一审法院认定事实：2013年10月9日，电视台与洋海公司签订了《广告业务代理经营合同》。合同约定：1.代理范围；2.代理方式；3.代理费用：合同期内洋海公司向和电视台缴纳广告经营代理费共675万元；4.付款时间与方式：(1)本合同正式签订前，洋海公司（乙方）向电视台（甲方）一次性交纳40万元风险抵押金，否则合同不得生效，若乙方不能按时足额向甲方缴纳代理费，视为乙方违约。甲方将全额扣除乙方40万元风险抵押金，并终止合同。合同期满后，如乙方无违约行为，甲方全额退回乙方40万元风险抵押金（不计利息）。(2)乙方按规定时间向甲方缴纳代理费。合同签订后三日内缴纳50万元，2014年1月10日之前缴纳40万元，2014年3月10日之前缴纳60万元，2014年6月10日之前缴纳60万元，2014年10月10日前缴纳90万元，2014年12月10日前缴纳50万元，2015年1月10日之前缴纳50万元，2015年3月10日之前缴纳70万元，2015年6月10日前缴纳70万元，2015年10月10日前缴纳90万元，2015年12月10日前缴纳45万元。甲方应向乙方出具行政事业收费票据。乙方如未能在规定时间内按时足额缴纳广告经营款即为违约，甲方有权终止合同，按协议没收合同保证金，并追究乙方的相关责任。5、双方的权利和义务：6.广告管理：7、违约责任：(1)合同期内任何一方擅自终止本合同均视为违约，违约方须赔偿对方当年广告费全额的30%。(2)乙方若不能在甲方规定的时间内按时足额向甲方缴纳代理费，视为违约、双方合同终止。
合同签订后，电视台以洋海公司未按合同约定的时间和金额来支付广告费为由，诉至和田地区中级法院要求洋海公司支付2015年3月10日之前应给付广告费226.2万元以及违约金90万元。该案经和田地区中级人民法院一审和新疆维吾尔自治区高级人民法院经二审，认为洋海公司构成违约判令洋海公司给付电视台代理费226.2万元，逾期付款违约金112724.67元。
2015年3月之后，和田地区工商局和和田地区食品药品监督管理局分别对和田地区电视台广告部下发责令改正通知书和《行政处罚告知书》，责令停止发布雪莲虫草合剂、杜氏清肺子母丸、印度A8等违法广告并进行了处罚，经工商局和药监局下发通知后电视台确实停播了洋海公司的广告。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于洋海公司是否存在违约的问题。二、关于合同已经自行终止或解除的问题。
一审法院认为，涉案《广告业务代理经营合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应严格履行。
一、关于洋海公司是否存在违约的问题。双方合同第一条、第二条、第三条的约定，洋海公司在2013年10月10日至2015年12月31日期限内，对电视台部分自办频道所有广告时段的承揽、设计、制作、经营等业务交由洋海公司全权代理，自主经营，自负盈亏。超收自留、欠收自补。根据双方的代理合同第二条、第六条的约定：电视台将承揽、设计、制作、经营等业务交由洋海公司全权代理，也就是说双方约定的是根据期限来收费，并不是根据洋海公司收取的广告数量来确定代理费。洋海公司承揽、设计和播放的广告应当符合国家相关法律和行政法规的规定，故洋海公司以其承揽、设计和播放的广告已经被停播，洋海公司应依照相关法律、法规和办法的规定，合法经营，并承担自身行为所引起的一切法律责任和经济责任。洋海公司自2015年3月以后再无代理电视台广告，双方实际未发生业务往来为由，拒绝支付代理费实属违约，电视台主张洋海公司支付代理费的诉讼请求一审法院予以支持，洋海公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。对于逾期付款违约金双方在合同中虽然没有约定，但依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定不影响电视台提出对方承担违约金的请求。电视台提出的违约金155199.67元【（2015年1月至2015年12月31日六个月至一年（含一年）年利率6%】符合中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，一审法院予以支持。
二、关于合同已经自行终止或解除的问题。双方就该合同履行事宜发生争议后，电视台主张合同签订之日至2015年3月10日止的代理费，并未主张解除或终止合同。生效判决已确认洋海公司拖欠该时间段的代理费构成违约，根据电视台诉求解决合同履行期间洋海公司是否构成违约以及合同签订之日至2015年1月10日止的代理费实际给付问题。虽然双方签订的合同违约责任条款中，约定“乙方若不能在甲方规定的时间内按时足额向甲方缴纳代理费，视为违约、双方合同终止”，但该生效判决中并未涉及到双方解除或终止合同的问题。该判决发生法律效力后，洋海公司亦未向电视台解除或终止合同，双方的代理合同仍处于实际履行状态。电视台停播洋海公司的合同源于其承揽、设计和制作的广告违反国家禁止性规定，被有关部门责令停播，并非其他原因。故洋海公司主张2015年3月10之后其与电视台再无其他业务往来，主张双方合同自行终止或解除的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，在《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、新疆洋海广告有限公司于本判决生效之日起给付和田地区广播电视台代理费260万元；二、新疆洋海广告有限公司于本判决生效之日起给付和田地区广播电视台逾期付款违约金155199.67元。
二审中，当事人没有提交新证据。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。
认定上述事实，有广告业务代理经营合同、判决书、行政处罚告知书、食品药品行政处罚决定书、当事人陈述及一、二审庭审笔录等在卷为证。
本院认为，本案的争议焦点为：1.电视台与洋海公司签订的《广告业务代理经营合同》是否实际解除或终止；2.洋海公司是否应当向电视台支付代理费260万元、违约金155199.67元。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。
第一，电视台与洋海公司签订的《广告业务代理经营合同》是否实际解除或终止。电视台与洋海公司签订的《广告业务代理经营合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。洋海公司辩称其在另案诉讼中，多次提及合同已不能履行，并向电视台告知解除双方签订的《广告业务代理经营合同》。同时，依据《广告业务代理经营合同》约定，洋海公司未按时足额缴纳代理费，该合同已经终止。本院认为，已生效（2015）和中民二初字第8号、（2015）新民二终字第287号案件系电视台向洋海公司主张涉案合同产生的2015年1月10日之前的代理费，从裁判文书的内容反映，虽然洋海公司提出过解除双方签订的《广告业务代理经营合同》，但经一审法院查明电视台停播广告的原因系洋海公司提供的广告违反国家禁止性规定，导致洋海公司提供的广告不能正常播出，电视台不存在违约情形。洋海公司作为违约方并不能以通知的方式解除或终止合同，电视台亦未同意解除双方签订的合同，后洋海公司未就解除或终止合同提起反诉或基于要求解除合同另案进行诉讼，双方签订的合同仍处于实际履行状态。故洋海公司的该项抗辩意见不能成立，本院不予采信。洋海公司称其在2015年3月后向电视台提供其他不违反广告法的广告，电视台均拒绝播出。本院认为，洋海公司就其主张未提交充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，且与其称双方签订的《广告业务代理经营合同》已于2015年3月解除或终止的辩称存在矛盾，故本院对洋海公司的该项抗辩意见不予支持。
第二，洋海公司是否应当向电视台支付代理费260万元、违约金155199.67元。本院认为，《广告业务代理经营合同》并未在合同有效期内解除或终止，洋海公司应当按照合同约定向电视台支付代理费。《广告业务代理经营合同》约定：“合同期内乙方向甲方缴纳电视台广告经营代理费人民币675万元；……2015年12月10日之前缴纳肆拾伍拾万元”。该合同存在笔误，但是通过合同约定的付款方式及时间，可以推定其真实意思表示应当为2015年12月10日之前洋海公司应当向电视台支付代理费45万元。电视台自认洋海公司已缴纳该承包期内代理费20万元，故洋海公司应当向电视台缴纳代理费255万元（70万元+70万元+90万元+45万元-20万元），一审法院计算有误，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定”；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方式，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。洋海公司未按照合同约定向电视台支付代理费，应当承担违约的责任。电视台虽诉请法院要求洋海公司支付逾期付款违约金，但电视台实际主张逾期付款利息损失。《广告业务代理经营合同》对于违约金计算方法并未作出约定，故本院参照上述法律规定，按合同约定支付起始时间计算至2016年8月10日，按中国人民银行同期贷款利息，分段计算逾期付款违约金，即：133945.84元〔50万元（70万元-20万元）×5.75%÷12个月×17个月（2015年3月10日至2016年8月10日）+70万元×5.50%÷12个月×14个月（2015年6月10日至2016年8月10日）+90万元×4.60%÷12个月×10个月（2015年10月10日至2016年8月10日）+45万元×4.60%÷12个月×8个月（2015年12月10日至2016年8月10日）〕。洋海公司应当向电视台支付逾期付款违约金133945.84元。一审法院计算有误，本院予以纠正。
综上所述，洋海公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初7582号民事判决第一项，即：“新疆洋海广告有限公司于本判决生效之日起给付和田地区广播电视台代理费260万元”为：新疆洋海广告有限公司于本判决生效之日起十日内给付和田地区广播电视台代理费255万元；
二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初7582号民事判决第二项，即：“新疆洋海广告有限公司于本判决生效之日起给付和田地区广播电视台逾期付款违约金155199.67元”为：新疆洋海广告有限公司于本判决生效之日起十日内起给付和田地区广播电视台逾期付款违约金133945.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28841.6元（电视台已预交），由电视台负担747元，海洋公司负担28094.6元；二审案件受理费28841.6元（洋海公司已预交），由电视台负担747元，海洋公司负担
28094.6元。
本判决为终审判决。
审判长 陈映红
审判员 李卫玲
审判员 田 姝
二〇一八年四月十三日
书记员 于 阳