安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第00160号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人梁军，男，1979年2月3日出生于本市，汉族，无业，服刑人员，原住本市。2013年5月23日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元（刑期自2012年10月28日起至2014年4月27日止）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月24日从安徽省马鞍山监狱解回本市，当日被刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，于2014年1月27日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王忠，安徽径桥律师事务所律师。
辩护人许晓冬。
蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉（2014）109号起诉书指控被告人梁军犯诈骗罪，于2014年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年8月7日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派代理检察员王方出庭支持公诉，被告人梁军、辩护人王忠、许晓冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：1、2011年7月26日被告人梁军使用伪造的产权证作抵押，骗取徐某6万元；2、2011年12月15日，被告人梁军伙同他人谎称用自己的工资卡作抵押，骗取被害人李某3万元。李某发现梁军的银行卡并非工资卡后，找到梁军，梁军又以伪造的《集资建房合同》作抵押。李某发现该合同系伪造后，多次找到梁军，梁军遂归还李某6000元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人某公诉机关认为，被告人梁军的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人梁军对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解自2010年10月到2011年6月计9个月，其每月归还徐某2000元；自2011年7月到2012年9月计15个月，其每月归还徐某3000元。
辩护人提出的辩护意见是：被告人梁军的行为应认定为合同诈骗罪，同时已归还二被害人钱款的数额应从犯罪数额中扣除。
经审理查明：
一、2011年7月26日被告人梁军使用伪造的本市治淮路579号5号楼3单元402室房屋的房地产权证作抵押，以借款为由，向被害人徐某出具借条一份，约定每月还款3000元，且房产不得再抵押给他人，以此骗取徐某6万元。自2011年7月至2012年6月，梁军每月向徐某还款3000元，共计还款3.6万元。之后，徐某联系梁军还款未果，经查询作为抵押的房地产权证系伪造，遂于2012年11月1日向公安机关报案。
2012年5月15日梁军实际取得了位于治淮路579号5号楼3单元4层××号的房地产权证，其于同年5月17日与刘某签订《抵押借款合同》，以该房屋作为抵押担保，向刘某借款30万元。该抵押借款合同经蚌埠市众信公证处公证，具有强制执行效力。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、抓获经过，证实2013年12月24日公安人员从马鞍山监狱将正在服刑的梁军解回本市。
2、借条，载明2011年7月26日梁军、储某借到徐某6万元。借款用梁军与储某两人的住房抵押（产权证号为蚌私第18××62号，此房产不得再抵押给其他人。
3、未填写发证日期的蚌私字第18××62号房地产权证及房地产平面图（复印件），载明治淮路579号5号楼三单元402室全部产权住宅的房地产权利人是梁军，房地产权登记勘查平面图绘图日期为2008年6月18日。
4、蚌埠市房地产产权市场管理处查档证明，证实坐落于治淮路579号5号楼3单元4层××号的房屋所有权人为梁军，该房屋房地产权证号为【1-102195），发证日期为2012年5月15日。该房屋已抵押并办理了他项权证。
5、抵押借款合同，证实2012年5月17日梁军、储某以治淮路579号5号楼3单元4层××号住房作抵押，与刘某签订抵押借款合同，向刘某借款30万元。
6、公证书，证实2012年5月18日经过蚌埠市众信公证处公证，梁军、储某与刘某签订的借款合同具有强制执行效力。
7、借条，载明2012年5月18日梁军、储某借到刘某30万元，利息按1.8%季付。
8、证人储某的证言，证实2011年7月其丈夫梁军在本市投资大厦附近的农业银行向徐某借款2万元，当时有其与梁军、徐某及徐某的一个女性朋友在场。加上之前梁军向徐某的借款4万元，梁军当时给徐某打了6万元的借条，其也在借条上签字，双方谈好利息每个月付3000元。梁军和徐某讲好用其与梁军住的治淮路房屋作抵押。之后每个月利息都是梁军还的。
9、证人宋某的证言，证实2011年7月26日其陪同徐某到本市经开区农业银行，梁军、储某都在场，徐某好象取了2万元交给梁军，由于之前梁军已经从徐某处借了4万元，所以梁军、储某给徐某打了6万元借条。借条上写以梁军、储某的住房抵押。此时梁军没有交给徐某房屋产权证。另证实，2011年5月左右其陪徐某一块到梁军住房的楼下，梁军将产权证交给徐某。其听徐某讲开始借钱时梁军就是用集资建房合同和发票作为抵押，后来梁军讲要办房卡，就将合同和发票拿回去了，所以房卡办好后其才陪徐某去拿的。
10、被害人徐某的陈述，证实2010年11月份梁军夫妇向其借款4万元，每月利息2000元，梁军以他在治淮路的房屋合同协议书和发票作担保，这笔钱的利息梁军每个月都能付给其。2011年4月梁军讲要办产权证，把购房合同和发票拿走了。过了一段时间，梁军把办好的产权证拿过来，仍作为借款抵押。2011年7月26日，梁军再借其2万元，加之以前借的4万元，梁军重新给其打了一张6万元的借条，梁军、储某都签了字，并用他俩住房房卡抵押。该6万元利息每月3000元，付到2012年6月份就不付了。后来其联系不上梁军，到产权交易中心查询才知道抵押给其的产权证是假证。2012年11月份其向公安机关报案。
11、被告人梁军在侦查阶段的供述，证实2010年其从徐某处借2万元，后因做游戏机生意需要，又于2011年7月份在本市投资大厦农业银行从徐某处借了4万元，徐某本人没有来，委托丈夫带来4万元现金，当时就其与徐某丈夫在场。其打了一张6万元借条，以治淮路房屋作抵押，并把集资建房发票抵押给徐某丈夫。2012年4月因单位要办房卡，其向徐某要集资建房的发票，徐某非要拿到房卡才给其发票，其无奈就办了一张伪造的房卡给徐某。后来徐某和一个高个子女子来拿的房卡。当时其又重新给徐某打了一张借条，借款日期还是“2011年7月26日”。后来房卡办下来，其又将房屋抵押给了刘某。
关于公诉机关指控梁军骗取徐某6万元的事实，经查：梁军自2011年7月26日以虚假的房地产权证作抵押骗取徐某6万元，之后至2012年6月每月归还3000元，共计3.6万元。2012年5月梁军实际取得住房的房地产权证，在未全部向徐某还款的情况下，又将房屋另行抵押给他人，客观上使得徐某的剩余债权无法实现。故案发前梁军已主动归还徐某的3.6万元，应从其犯罪数额中扣除。梁军实际骗取徐某钱款的犯罪数额应认定2.4万元。
关于被告人梁军提出2011年7月起至2012年9月止每月归还徐某3000元的辩解意见，经查，梁军自2011年7月始每月付给徐某3000元，付至2012年6月，计3.6万元的事实，不仅有徐某在侦查阶段的陈述予以证实，且梁军在侦查阶段的供述亦能印证，足以认定。但梁军提出其自2012年7月至同年9月仍向徐某付款的事实仅有梁军的供述，无其他证据印证，本院不予采信。
关于辩护人提出梁军在2011年7月以前归还徐某的钱款应从其犯罪数额中扣除的辩护意见，本院不予采纳。理由是：2011年梁军以其住房抵押向徐某借款，对于该房屋所有人是梁军父亲而非梁军本人的事实，梁军已告知徐某，徐某对此事实也是认可的。届时梁军并未有非法占有徐某钱款的故意，故2011年7月之前梁军每月支付徐某的钱款不应从犯罪数额中扣除。
二、2011年12月15日，被告人梁军伙同程某（另案处理）找到被害人李某。梁军谎称用自己的工资卡作为抵押，程某谎称用自己的工资卡作担保，与李某签订保证借款合同，向李某借款。李某信以为真遂借给梁军、程某3万元。不久经李某查询得知梁军提供的银行卡并非工资卡，而是梁军当日办理的徽商银行黄山卡，卡内无款项；程某提供的上述银行卡在借款当日余额仅为79.87元，且之后无款项入帐。之后，李某联系梁军、程某无果。经多方打听，李某找到梁军，要求其还款，梁军又用《集资建房合同》作抵押。李某经再次查询得知该合同系伪造。后李某多次找梁军还款，梁军于2012年4月12月、同年5月15日分二次还款共计6000元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、署名梁军的集资建房合同，载明2005年4月4日第一水文队物业公司与梁军就治淮路579号楼西单元四层西户房屋的兴建签订集资建房合同。加盖公章为“安徽省第一水文队物业公司”。
2、保证借款合同，证实2011年12月15日梁军与李某签订保证借款合同，向李某借款3万元，合同约定借期三个月，利率按照银行同期贷款利率的四倍计算，梁军以自己的工资卡（卡号62×××71）作为抵押，程某以自己的工资卡（卡号62×××94）作担保，并承担连带责任。
3、借条，证实2011年12月15日程某、梁军借到李某3万元整。
4、徽商银行黄山卡二张及徽商银行蚌埠蚌山支行出具的交易明细单，证实卡号62×××71的持卡人为梁军，开户时间为2011年12月15日，届时卡内余额1元，后未有钱款入帐，至2012年4月5日该卡余额为0元。卡号62×××94的持卡人为程某，2011年10月24日该卡帐户内余额为79.87元，之后除银行应付利息外，持卡用户未有钱款入帐，至2013年12月21日该卡余额为80.83元。
5、署名梁长华的集资建房合同，载明2005年4月4日安徽省地质矿产第一水文地质工程地质队物业管理公司与梁长华就治淮路579号楼西单元四层西户房屋的兴建签订集资建房合同书。经安徽省地勘局第一水文工程地质勘查院证实，该集资建房合同系真实的。
6、收条二份，证实李某于2012年4月12日、同年5月15日分别收到梁军3000元。
7、证人钱某（安徽省地勘局第一水文工程地质勘查院职工）的证言，证实治淮路579号5栋3单元4楼西户房屋的产权证是2012年底办下来的，当时产权证的名字是梁军的父亲梁长华。其单位没有与梁军签订过集资建房合同。其单位一直没有使用过署名梁军的集资建房合同上“安徽省第一水文队物业公司”的公章样式。
8、被害人李某的陈述，证实2011年12月15日程某带着梁军找到其，称梁军原来是她一个单位的同事，因做生意急需用三万元，让其借给梁军，保证三个月归还，利率按银行的四倍计算。当时梁军用自己的工资卡抵押，与其签订了保证借款合同，程某作担保。之后其将三万元借给了梁军。第二天其让媳妇拿着梁军给的工资卡和密码到徽商银行刷卡，才得知该卡是刚办理的一般信用卡而非工资卡。随后梁军、程某的电话就关机了。其按照梁军给其的身份证载明的地址找梁军，该地址已拆迁。接着其到了程某所称的单位找程某，该单位的人称程某已被开除，梁军不是该单位的。后来其通过关系在治淮路579号楼找到梁军，梁军承认给其的工资卡是假的，但没有钱归还，遂将集资建房合同抵押给其，并称2012年5月能办理产权证，到时将房屋抵押贷款后归还其借款。尔后其到第一水文队去询问，发现该份集资建房合同也是假的。其再去找梁军和程某，二人都联系不上了。另证实，其通过社会上的人找梁军还钱，梁军于2012年4月12日、同年5月15日分二次共还其6000元。
9、被告人梁军在侦查阶段的供述，证实2011年12月15日程某让其到银行办了张卡，程某也提前办好了一张。之后程某带其找到李某，以二人办的银行卡冒充运通公司的工资卡从李某处借款三万元，其拿了其中的九千元。一个月后李某找到其要求还款，此时程某已找不到了。后来其分三次还李某共计9000元。
关于辩护人提出梁军已归还被害人李某6000元，应从犯罪数额中扣除的辩护意见，本院不予采纳。因为梁军还款6000元的行为发生在骗取李某3万元的犯罪行为实施终结并被李某发现之后，在被害人索要的情形下退还，应属退赃，故该6000元不应从犯罪数额中扣减。
本院认为：被告人梁军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民钱财54000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但指控被告人梁军诈骗犯罪数额不当，本院予以纠正。关于辩护人提出被告人梁军的行为应认定为合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。理由是：梁军以借款为名，用虚构事实、隐瞒真相的手段，非法占有二被害人钱款，虽然与对方签订“保证借款合同”或书写“借条”，体现出合同的形式，但该合同与规范社会主义市场经济管理秩序的经济合同无关，只是个人之间的借贷关系的凭证。梁军骗取被害人钱款的行为仅侵犯了公民的财产所有权，并未侵犯国家合同管理制度、破坏社会主义市场经济秩序，不符合合同诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人梁军自愿认罪，并能够向被害人李某退出部分赃款，本院对其从轻处罚。被告人梁军在刑罚执行完毕之前被发现漏罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元，合并前罪所判处的刑罚有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月28日起至2017年1月27日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人梁军违法所得四万八千元予以追缴，分别返还被害人徐国华、李四喜二万四千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 勇
审 判 员 江海兰
人民陪审员 顾 洁
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 朱 君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。