福建省仙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）仙民初字第5892号
原告蔡为国，住仙游县。
委托代理人唐建东、唐伟佳，福建名仕律师事务所律师。
被告郭新护，住仙游县。
委托代理人阮继萍，仙游县148法律服务所法律工作者。
原告蔡为国与被告郭新护因合伙协议一案，本院于2013年10月21日立案受理，依法适用普通程序，由审判员陈伟斌担任审判长，与审判员黄慧连、人民陪审员张文胜组成合议庭，于2013年11月29日、2013年12月12日两次公开开庭进行了审理。原告蔡为国及其委托代理人唐建东，被告郭新护的委托代理人阮继萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡为国诉称，2011年4月25日，原、被告签订《合伙协议书》，约定“被告占70%，原告占30%的股份，被告负责与建设方签订工程合同；双方按股份比例出资到位，若一方无法出资到位，另一方可代其垫资，但垫资方向对方收取5%的月息……”等内容，同年7月9日，被告出面与中国第四冶金建设有限责任公司省道202线永泰段GJ2标段项目经理部签订《福建省道202线永泰段生态公路改扩建工程GJ2标段施工承包协议书》。2013年3月3日原、被告订立《补充协议书》，约定“结算至2013年3月2日，甲方（被告）多领的款项不计利息”等内容。至2011年11月18日，原告为被告代垫工程建设资金449335.62元，被告迄今仍未还给原告；截至2013年3月2日，被告多领合伙工程款超1936061.09元，其中580818.33元属于原告。2013年原、被告就双方的合伙债权债务进行了结算，并口头约定结算后被告应即刻向原告清偿债务，但经原告多次催讨，被告均以无款为由，分文未给原告，故请求被告郭新护返还给原告多占的属于原告的工程款人民币580818.33元及其自2013年3月3日起至还清之日止按月利率5%计算的利息；判令被告郭新护返还给原告代垫的工程款449335.62元及自2012年1月1日起至还清之日止按月利率5%计算的利息。
被告郭新护辩称，1、原、被告合伙承包省道202县永泰GJ2标段施工工程，原告占合伙股份30%，被告占30%，尚有40%是凌德志的。2011年3月23日、5月6日，被告共汇给工程经理部200万元保证金，取得工程承包权，并由被告出面签订《施工承包协议》。2、由于合伙人在承包运作过程中意见分歧，引起纠纷。凌德志于2011年11月25日退出合伙体，被告与凌德志于2011年11月25日订立《撤资协议书》，对凌德志所支付的款项2747913.13元及应享的利润150万元，由被告负担，分三期支付给凌德志，原告也在该协议书中以担保人的身份签名认帐作担保。3、原、被告于2011年4月25日订立《合伙协议书》，2013年3月3日《补充协议书》中约定“凌德志退股所得利润150万元由甲方（被告）承担”。此外，原、被告又于2013年9月3日订立《个人合伙协议书》，确认了双方出资数额及各占50%股权。其中被告出资350万元（即200万元保证金及付给凌德志的150万元利润款），原告出资为45万元。协议明确合伙时间是从工程开工至本工程竣工交付验收、结清工程款、利润分配帐目清楚后由双方签字确认，合伙才告终止。4、工程目前尚处在扫尾施工中，仍需继续垫投资金，尚未竣工，所以尚不能交付验收，更无法结算工程款项。原告提供的2013年9月1日的阶段帐单是现金收付的明细帐，并不是工程结算后的结算单。原告诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
原告在庭审中补充陈述：被告答辩不符合事实。1、被告提供的落款时间为2013年9月3日的合伙协议书是虚假的，不真实的。2、200万保证金中60万元是原告支付的，通过被告交给项目部。该保证金与本案没有关系。3、原、被告合伙关系还继续存在着，在2013年9月1日已经对合伙项目以前的债权、债务进行阶段性的结算。4、本案项目部的工程是否竣工对本案的诉求没有影响。5、原、被告约定工程利润原告占30%，被告占70%。
原告在本院指定的期限内对其主张提供以下证据：
1、提供2011年4月25日的合伙协议书复印件一份，证明原、被告合伙的权利义务关系。
2、提供2011年3月21日的中国建设银行汇款单复印件一份、说明复印件一份，证明原告按照合伙协议的约定将原告应当投资的150万元出资额全部依约到位。
3、2011年5月1日收条复印件一份，证明被告打给项目组的200万元保证金，其中原告支付30%计60万元。
4、提供省道202线永泰段GJ2标段改建工程书复印件一份，证明合伙协议订立后，承包工程的目的已经实现。该工程就是合伙协议约定所要承包的工程。
5、提供补充协议书，证明协议书中第二项第二条载明，被告多领款项的利息从2013年3月3日开始计算。
6、提供自合伙成立之日起到2013年9月1日的中国四冶GJ2标段总账复印件一份，证明被告多占公司2475396.71元，其中公司利润1936061.09元，其中利润30%应归原告；原告为被告垫付449335.62元。
被告郭新护对原告提供的上述证据质证认为：
对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但认为与本案没有关系，不是本案合伙的投资。对证据3、4的真实性无异议。对证据5的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为协议书中第二项第二条是说明，该条是会计列出的阶段性双方总账。对证据6的真实性无异议，但认为该总账计算时间是2011年6月到2013年9月1日公司的工程款收入、付出，是计算一个总账。剩下1936061.09元，是说明被告手上还有这一笔钱。现在工程尚未竣工，1936061.09元不是利润。449335.62元是原告垫付的。
本院认为，被告对原告提供的上述证据的真实性均没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。至于上述证据能否证明原告所主张的事实，待后本院在分析双方争议问题时对相关的证据进一步阐述。
被告郭新护在诉讼中向本院提供以下证据：
1、提供福建省农村信用社电汇凭证2张，证明被告直接付给项目部保证金一共2000000元，其中600000元是由原告支付给被告的。
2、提供永泰县202省道建设工程GJ2标段撤资协议书，证明原本是3个人合伙，后凌德志退出了合伙，凌德志和被告签订了撤资协议书，权利义务由被告承接，原告作为担保人签字。
3、提供个人合伙协议书，证明2013年9月3日双方已经对股份作了调整。
对被告提供的证据，原告质证认为：对证据1的真实性无异议，对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议，本案只有原、被告合伙。凌德志不是合伙人，是被告内部吸收的内部股东，将自己所有的70%股份和凌德志一起共有。原告原先不知道，后来知道后作为见证人保证凌德志能将之前投资的钱取走，现凌德志已经将款项取走完毕。对证据3的真实性有异议，原、被告有起草过一份格式协议书，原、被告先在签名处签名（该签字时间早于2011年4月25日，而不是格式协议的落款时间），之后因为协商的内容差异过大就没有继续。但格式协议被被告拿走，被告在空白处和落款日期上填写内容。该协议书是作废的。最后原、被告是按照被告的表哥手写的落款时间为2011年4月25日的合伙协议书履行合伙权利义务。从合同内容第四条来看，原告出资3500000元占50%的股份，被告出资450000元占50%的股份，显然不符合合伙的规则，可以看出格式协议是虚假的。从实际出资的情况看，原告除600000元的保证金外，还到位了1500000元的投资款，跟格式协议内容不符。
本院认为，原告对证据1、2的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。至于上述证据能否证明原告所主张的事实，待后本院在分析双方争议问题时对相关的证据进一步阐述。对证据3，原告否认其真实性，且不申请鉴定，被告主张该合伙协议书是对原、被告之间的合伙股份进行调整，该协议书与原告所诉求的主张没有关联性，故本院不作审查。
根据双方诉辩及举证质证情况，并征求到庭双方当事人意见，归纳本案争议焦点如下：本案原告的诉讼请求能否成立？
对于上述争议的问题，本院经分析并作如下认定。
原告蔡为国主张，原、被告之间合伙完成福建省道202线永泰段生态公路改扩建工程GJ2标段工程，原告占合伙股份的30%，被告占合伙股份的70%。至2013年9月1日阶段性结算，工程有盈余人民币1936061.09元，另外，原告还替被告代垫工程款449335.62元，故被告应返还给工程盈余款1936061.09元的30%即580818.33元及利息，以及返还给代垫的工程款449335.62元及利息。
被告郭新护主张，合伙尚未解散，且尚未结算和清算，故原告主张分割没有法律依据；原告所提供的2013年9月1日的总账，计算的是2011年6月到2013年9月1日公司的工程收入、付出，是计算一个总账，1936061.09元在被告手上，但不是利润。2013年9月1日，原、被告共同签字确认的“中国四冶GJ2标段总帐”所说的“为国449335.62元”是原告代垫的工程款，但不是为被告所垫的工程款，而是为合伙工程所垫的工程款，是合伙财产，故原告的诉讼请求不能成立。
本院认为，原、被告之间合伙完成福建省道202线永泰段生态公路改扩建工程GJ2标段工程，原告占合伙股份的30%，被告占合伙股份的70%，被告汇给工程部的2000000元保证金中有600000元是原告出资的。以上事实有原告提供的证据1、3予以证实且双方没有异议，本院可予认定；2013年9月1日，原、被告共同签字确认的“中国四冶GJ2标段总帐”一份，其上体现“余现金1936061.09元，新护少现金2475396.71（其中①公司1936061.09元②为国449335.62元③柴油90000元），如有差错以实际数据为准。2013年9月1日”，该“总帐”的内容无法体现是合伙阶段性清算，原告也未提供其他证据证实工程已竣工验收，合伙体已解散或终止，本案原告主张的是合伙体盈利款分红而不是如入伙、退伙或终止等合伙问题而产生的债务纠纷，因此在合伙体未明确终止的情况下，该“余现金1936061.09元”能否分红应当由全体合伙人同意，但原告据以主张本案权利的“中国四冶GJ2标段总帐”上的内容并不能体现“余现金1936061.09元”的款项可以分红，原告也没有提供相关的证据证明该款项可以分红，故原告的该主张显然不能成立。
原、被告系合伙关系，合伙协议约定“若一方无法出足资金，另一方可代其垫负，但垫资方向对方收取5%元月息。”根据我国《中华人民共和国合伙企业法》第二十条：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第二十一条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”原告主张其为被告代垫工程建设资金449335.62元，即原、被告于2013年9月1日所签字确认的“中国四冶GJ2标段总帐”中所体现的“为国449335.62元”，但该笔钱款已变为合伙财产，原告没有提供证据证实合伙体已经清算，故原告请求被告返还代垫的工程款449335.62元的主张不成立。
综上所述，原告据以索要分红款的“总帐”不能作为合伙体经营盈余实际余款且可予以分红的依据，原告的诉讼请求因证据不足，不能成立。原告为被告代垫的工程款已融入合伙财产，合伙体未经清算，原告请求被告返还代垫的工程款无理，本院不予支持。
本院根据当事人双方的举证、质证及本院认证，认定本案的事实如下：
2011年4月25日，原告蔡为国、被告郭新护签订《合伙协议书》，约定合伙完成福建省道202线永泰段生态公路改扩建工程GJ2标段工程，原告占合伙股份的30%，被告占合伙股份的70%。2011年5月6日，被告郭新护汇给中国第四冶金建设有限责任公司省道202线永泰段GJ2标段项目经理部保证金1200000元，2011年3月23日，被告郭新护汇给中国第四冶金建设有限责任公司省道202线永泰段GJ2标段项目经理部保证金800000元，合计2000000元保证金，其中600000元系原告蔡为国出资的。2013年9月1日，原、被告签字确认“中国四冶GJ2标段总帐”。原告以被告多占公司“盈余款”580818.33元，以及为被告代垫工程款449335.62元为由诉至本院，请求处理。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”根据本院的以上分析认定，本案虽可确认原告2013年9月1日前在合伙体中占有30%份额，但其据以主张分红款的“中国四冶GJ2标段总帐”并非是最终数据，且该款项因原告未提供可予分红的相关证据证明，该债权债务不能明确，即原告的主张不符合上述法律规定，本院不予支持，予以驳回。原告为被告代垫的工程款已变为合伙财产，在合伙清算之前不得分割，故原告请求被告返还代垫的工程款无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告蔡为国的诉讼请求。
案件受理费人民币二万零六百六十七元，由原告蔡为国负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 陈伟斌
审 判 员 黄慧连
人民陪审员 张文胜
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 叶建辉
附：引用的主要法律条文内容：
《中华人民共和国民法通则》
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合伙企业法》
第二十条：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”
第二十一条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。