北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2757号
上诉人（原审被告）：湖北圣峰药业有限公司，住所地湖北省恩施市六角亭办事处龙麟宫路。
法定代表人：郭明南，董事长。
委托诉讼代理人：赵京慰，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐超，男，1973年5月2日出生。
上诉人湖北圣峰药业有限公司（以下简称圣峰药业）因与被上诉人唐超网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初52698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
圣峰药业上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初52698号民事判决；2.驳回唐超的全部诉讼请求；3.唐超承担本案一、二审诉讼费。主要事实与理由：圣峰药业生产的产品是符合食品安全标准的。按照2012年农业部发布的NY/T749-2012绿色食品食用菌行业标准，灵芝属于食用菌的一种，与香菇、口蘑、牛肝菌一样，完全符合普通食品的正常食用要求。此外，圣峰药业持有食品生产许可证、质量管理体系认证证书，完全具备加工食用菌的技术和管理条件，本案中并不存在一审判决中认定的灵芝不得作为普通食品原料之情形。行政机关公文不应直接适用于司法审判，一审判决中认定灵芝不得作为普通食品原料的依据主要是国家卫计委办公厅关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函和卫生部关于普通食品中有关原料的批复。但上述复函和批复既不属于部门规章，也不属于规范性文件，不应作为审理案件的依据，而应当依据2012年农业部发布的NY/T749-2012绿色食品食用菌行业标准认定灵芝属于食用菌的范畴。唐超虽口称其服用灵芝粉后有恶心、呕吐、拉肚子等症状，但没有提交证据证实，一审判决也未判令圣峰药业承担侵权责任，故一审法院单独适用十倍标准的惩罚性赔偿，适用法律错误。另外，通过唐超的消费记录显示，唐超长期大量通过网络购物，不能说明合理用途，且与多家单位存在索赔纠纷，故唐超是职业打假人，并非消费者，其主张十倍赔偿的请求不应得到法院的支持。
唐超辩称，同意一审法院判决，要求维持原判决。涉案商品属于不符合食品安全标准的食品，灵芝、紫芝只可用于保健食品，不能用于普通食品。另外，唐超有长期网购的习惯，虽有几次诉讼，但唐超并非职业打假人，而是普通的消费者，其合法权益应得到保护。
唐超向一审法院起诉请求：判令圣峰药业退还货款35615元，赔偿356150元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月2日，唐超在融e购平台由圣峰药业经营的“湖北圣峰药业旗舰店”购买灵芝超微粉，5罐，单价100元；2016年6月12日，唐超购买灵芝超微粉，38罐，单价120元；2016年6月22日，唐超购买灵芝超微粉，195罐，单价100元；2016年8月12日，唐超购买灵芝超微粉，110罐，单价100元。以上灵芝超微粉共计348罐，货款共计35615元。
在圣峰药业销售的灵芝超微粉页面中使用“灵芝超微粉是指灵芝子实体经过超微粉碎技术粉碎后的粉末，实际上就是灵芝子实体的粉状形态”、“灵芝对于增强人体免疫力、调节血糖、控制血压、辅助肿瘤放化疗、保肝护肝、促进睡眠等方面均具有显著疗效”的介绍用语。
在灵芝超微粉的瓶装标签上显示“灵芝超微粉是以富含有机硒的灵芝子实体为主要原料，采用500目以上的超微粉碎技术精制而成”的描述。配料为富硒灵芝子实体。
诉讼过程中，圣峰药业提交食品生产许可证、检验报告、行业标准等用以证明灵芝超微粉符合食品安全标准。圣峰药业提交的食品生产许可证载明：食品类别为调味品、糖果制品、蔬菜制品。唐超对于上述证据的证明目的不予认可。双方确认灵芝超微粉为普通食品。唐超称购买涉案灵芝超微粉系送给亲戚朋友的，后来发现灵芝超微粉有质量问题故将已送出的灵芝超微粉收回。
另查一，2001年3月20日，国家卫生和计划生育委员会颁布《卫生部关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知》，附件2《可用于保健食品的真菌菌种名单》中包括灵芝。
另查二，2009年8月6日，国家卫生和计划生育委员会在《蜂胶、冬虫夏草等不得挂“食”字号》中答复：“《可用于保健食品的物品名单》、《可用于保健食品的真菌菌种名单》所列品种仅限用于保健食品。未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。”
另查三，2014年5月29日，国卫办食品函（2014）450号国家卫生计生委办公厅关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函内容为：“灵芝（赤芝）和紫芝均是传统中药材，作为普通食品管理尚无足够的安全性评估等科学依据。因此，灵芝（赤芝）和紫芝暂不宜作为普通食品。”
一审法院认为：唐超从圣峰药业购买灵芝超微粉，唐超与圣峰药业之间成立真实有效的买卖合同关系，该买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，内容未违反有关法律法规的强制性规定，属合法有效。
就灵芝超微粉是否符合食品安全标准的问题，法院认为，根据法律规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质；按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。本案中，灵芝作为可用于保健食品的真菌菌种，能否添加在普通食品中，其安全性需要一定的时间和科学的方法来认证。而且，按照国家卫生和计划生育委员会的复函，灵芝不得作为普通食品原料生产经营。本案中，圣峰药业销售的灵芝超微粉属于普通食品，在其中添加不能作为普通食品原料的灵芝，违反了上述规定。唐超要求圣峰药业退货并十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。圣峰药业经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响法院根据查明的事实依法判决。
综上，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北圣峰药业有限公司于判决生效之日起七日内返还唐超购物款三万五千六百一十五元；唐超于判决书生效之日起七日内向湖北圣峰药业有限公司退还“尚灵牌富硒灵芝超微粉”三百四十八罐（如不能返还按照相应单价扣减价款）；二、湖北圣峰药业有限公司于判决生效之日起七日内向唐超赔偿三十五万六千一百五十元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费七千一百七十六元，由湖北圣峰药业有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。
本院二审期间，圣峰药业提交广西莱吉生物工程有限公司与唐超网络购物合同纠纷裁定书，拟证明唐超除了和圣峰药业之间发生诉讼纠纷之外，还与许多商家存在网络购物索赔纠纷，说明唐超是职业打假人，不是消费者，并应获得十倍赔偿。唐超对该证据的真实性予以认可，但不认可与本案的关联性及证明目的，唐超称其有长期网购的习惯，虽有几次诉讼，但相对于其购买商品的次数、数量及金额等，只占非常小的一部分，且是因为商品存在问题，唐超不得已才主张维权的，唐超并非职业打假人。圣峰药业另提交本院（2017）京03民终13090号民事判决书，证明唐超人身未受到损害，不能获得十倍赔偿。唐超对该证据的真实性予以认可，但不认可与本案的关联性及证明目的。唐超提交了数份判决书、裁定书、新闻报道、答复意见等材料，拟证明灵芝作为普通食品原料不符合食品安全标准，“知假买假”不影响消费者主张十倍赔偿，也不以造成身体实际伤害为前提，唐超有权向圣峰药业主张十倍赔偿。其中，唐超提交的本院（2017）京03民终8374号民事判决书显示：陈大伟于2016年5月至6月期间亦购买了圣峰药业经营的本案涉诉产品，以相同理由诉至法院索赔十倍赔偿，本院生效判决支持了陈大伟十倍赔偿的诉讼请求。圣峰药业对唐超提交的上述证据材料的真实性、与案件的关联性及证明目的均不予认可。
另查，一审中圣峰药业提交的《中华人民共和国农业行业标准绿色食品食用菌》（NY/T749-2012）第1条规定：本标准规定了绿色食品食用菌的术语和定义、要求、检验规则、标志和标签、包装、运输和贮存。本标准适用于人工栽培和野生的绿色食品食用菌的鲜品、干品（包括压缩食用菌、颗粒食用菌）和菌粉，以及人工培养的食用菌菌丝体及其菌丝粉，包括香菇、金针菇、平菇、茶树菇、竹荪、草菇、双孢蘑菇、猴头菇、白灵菇，灰树花、鸡腿菇、杏鲍菇、黑木耳、银耳、金耳、毛木耳、羊肚菌、美味牛肝菌、榛蘑、口蘑、松茸、鸡油菌、虫草，灵芝等食用菌，不适用于食用菌罐头、盐（油、酱、糖、醋）渍食用菌、水煮食用菌、油炸食用菌和食用菌熟食制品。
本院认为，本案争议焦点为圣峰药业生产的涉案产品是否符合食品安全标准以及唐超是否属于消费者。生产许可证本质上是行政许可，食品生产许可属于行政管理的范畴，解决的是主体的资质问题。圣峰药业提交的食品生产许可证载明：食品类别为调味品、糖果制品、蔬菜制品。根据法律规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质；按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。虽然涉案商品采用农业部发布的《中华人民共和国农业行业标准绿色食品食用菌》（NY/T749-2012）作为执行标准，但该标准仅规定了灵芝属于食用菌，并没有说明灵芝是作为普通食品还是保健食品，故对于灵芝作为食用菌是否可用作普通食品原料，要根据国务院卫生行政部门的意见确定。根据卫生部、国家卫生和计划生育委员会的有关规定，灵芝可用于保健食品，而尚不能作为普通食品原料。本案中，圣峰药业生产的富硒灵芝超微粉属于普通食品，并未获批准为保健食品，故其采用灵芝作为食品原料，不符合食品安全标准。
诉讼中，圣峰药业虽主张唐超属于职业打假人而并非消费者，但其提交的证据并不足以证明其主张，本院不予采信。由于圣峰药业生产不符合食品安全标准的食品，唐超作为消费者，有权要求圣峰药业退款并支付十倍赔偿金。另外，本案是网络购物合同纠纷，并非侵权纠纷，圣峰药业以未造成唐超人身伤害为由拒绝承担十倍赔偿的意见，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，圣峰药业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7176元，由湖北圣峰药业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
审 判 员 邓青菁
审 判 员 高 贵
二〇一八年三月二十一日
法官助理 王欣欣
书 记 员 张晶晶