山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第1532号
上诉人（原审被告）青岛鑫桃源家具制造有限公司
法定代表人朱晓强，总经理。
委托代理人许洁，山东圣钧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋涛
委托代理人程大磊，山东元衡律师事务所律师。
委托代理人刘秀君，山东元衡律师事务所律师。
上诉人青岛鑫桃源家具制造有限公司（以下简称鑫桃源公司）因与被上诉人宋涛劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长、代理审判员李蕾担任本案主审、代理审判员齐新参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年7月17日、2013年8月27日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人鑫桃源公司的委托代理人许洁，被上诉人宋涛及其委托代理人程大磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋涛在一审中诉称，2000年10月10日，宋涛到鑫桃源公司从事会计工作，以每月3500元标准发放工资，双方未签订劳动合同。2012年7月17日，鑫桃源公司虚构宋涛账目管理不善、作假账等，违法开除宋涛。2012年10月26日，经即墨市劳动人事争议仲裁委员会审理，鑫桃源公司当庭认可未与宋涛签订劳动合同的事实，承认宋涛在鑫桃源公司经营的商场每周加班一天的事实，鑫桃源公司承认从未安排过宋涛休年休假以及开除宋涛的事实。综上，鑫桃源公司违法解除劳动关系，已违反劳动法等相关规定，严重侵害了宋涛合法权益，请求法院依法判令：1、鑫桃源公司支付宋涛未签订劳动合同的双倍工资189000元；2、鑫桃源公司支付未休年休假的工资32827.6元；3、鑫桃源公司支付加班工资97195.7元；4、鑫桃源公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金80500元；5、鑫桃源公司支付7月份工资3500元；6、鑫桃源公司支付生活费3850元；7、依法解除与鑫桃源公司的劳动关系，办理档案和社保转移手续。
鑫桃源公司在一审中辩称，宋涛的所有诉讼请求于法无据，宋涛提出的第5、6、7项请求没有经过仲裁，违反了仲裁前置程序，法院不应处理，因此请求法院依法驳回宋涛的诉讼请求。
原审法院查明，2001年4月16日鑫桃源公司注册成立，宋涛自2001年4月16日至2012年7月17日在鑫桃源公司从事会计工作。鑫桃源公司设有一个会计和一个出纳，会计是宋涛，出纳是单春艳。
宋涛在鑫桃源公司工作期间，鑫桃源公司没有安排宋涛享受带薪年休假。宋涛每个周末有一天在鑫桃源公司经营的商场值班。
鑫桃源公司自2004年2月至2012年7月17日一直为宋涛缴纳社会保险。
2012年7月17日，鑫桃源公司法定代表人朱晓强向宋涛出具了一份字据，内容为：“今开除宋涛，因账目管理不善，协同单春艳作假帐。”
2012年8月24日，青岛良友有限责任会计师事务所经鑫桃源公司委托，对鑫桃源公司2010年1月1日-2012年6月30日期间的财务状况及经营情况进行了审计，于2012年10月19日作出了青良所审字（2012）2621号报告书，报告书中第五项审计发现的问题主要为：1、财务制度执行中存在严重不足之处，费用报销凭证基本没有负责人的签字权限控制，有的凭证后面未附单据，比较混乱。2、公司提供的账簿和凭证残缺不全，部分年度账簿记录不全，无相关的资产负债表和经营利润表。3、凭证科目的记录应用较混乱，科目混淆。4、存货的采购与生产的凭证记录绝大部分无进出库单据且基本没有管理和控制。5、有的凭证科目记录少记主营业务收入。6、公司对外借款的凭证记录后面没有相关的借款人收款证明单据或贵公司相关负责人的批准签字的准予借款或还款的批条。7、公司的库存现金坐支金额巨大，业务基本上全部以现金结算，不符合相关的法律法规规定。8、公司银行日记账簿反映的银行中，其中无华夏银行的对账单，经事务所与企业沟通要求，企业证实无法提供。9、部分原始单据不符合相关法律规定。青良所审字（2012）2621号报告书中第六项审计评价为：鑫桃源公司自2010年1月1日至2012年6月30日期间内未能按照《小企业会计制度》进行财务核算和财务管理，账簿残缺不全，管理混乱，各项资金使用不规范合理，在所有重大方面未能公允反映鑫桃源公司2010年1月1日至2012年6月30日的财务状况和财务收支情况。
2012年9月20日，宋涛向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：1、鑫桃源公司支付宋涛未签订劳动合同的双倍工资189000元；2、鑫桃源公司支付未休年休假的工资9655.17元；3、鑫桃源公司支付加班工资39908元；4、鑫桃源公司支付违法解除劳动合同的赔偿金77000元。仲裁委员会经审理，于2012年12月3日作出即劳人仲案字（2012）第387号仲裁裁决，裁决：1、鑫桃源公司支付宋涛2008年度至2012年度带薪年休假工资9655.17元，2、驳回宋涛其他仲裁请求。宋涛对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
在审理中，宋涛提交朱晓强手机号1589881****和1580659****给宋涛发送的短信，但短信内容与鑫桃源公司是不是违法解除劳动关系没有关联，原审法院不予采信。
宋涛称与鑫桃源公司只签过一次书面劳动合同，时间自2004年2月至2005年2月止，鑫桃源公司称与宋涛签订了从2004年开始一直到宋涛被开除止的劳动合同，但其没有提交书面劳动合同予以证明。宋涛称1999年10月到鑫桃源公司工作，鑫桃源公司不认可，宋涛未进一步提交证据证明。宋涛称解除劳动合同前月平均工资为3500元，鑫桃源公司不认可，鑫桃源公司未进一步提交证据证明。
原审法院认为，宋涛在鑫桃源公司工作，宋涛称解除劳动合同前月平均工资为3500元，鑫桃源公司不认可，称宋涛的工资为其社保单据上为其缴纳保险的个人基数，但社会保险个人基数上的数额不是认定工资的标准，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，鑫桃源公司不认可宋涛主张的工资数额应承担举证责任，鑫桃源公司没有提供证据证明，应当承担不利后果，故原审法院认定宋涛的月平均工资为3500元。根据当事人的诉辩、陈述及证据的分析与认定，针对宋涛的诉讼请求，原审法院认为：
1、关于鑫桃源公司支付宋涛2008年2月1日至2012年7月31日未签订劳动合同的双倍工资189000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者支付的二倍工资是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，故，宋涛请求鑫桃源公司支付2008年2月1日至2008年12月31日止未签订劳动合同的双倍工资已过诉讼时效，原审法院不予支持。用人单位自劳动用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位已与劳动者签订无固定期限的劳动合同，宋涛请求鑫桃源公司支付此期间的二倍工资，原审法院不予支持。
2、关于宋涛请求鑫桃源公司支付2008年1月1日至2012年7月未休年休假工资32827.6元的诉讼请求。原审法院认为，宋涛称1999年10月到鑫桃源公司工作，鑫桃源公司称宋涛2001年4月16日到鑫桃源公司工作，鑫桃源公司注册成立的时间为2001年4月16日，故宋涛自2001年4月16日开始与鑫桃源公司存在劳动关系，应自2008年1月1日开始享受带薪年休假，宋涛称1988年参加工作至2008年工作已满二十年，但没有提供证据证实，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，2008年度至2011年度宋涛在鑫桃源公司工作已满1年不满10年，2008年度至2011年度每年应享受带薪年休假为5天，宋涛2012年7月17日离开鑫桃源公司，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，宋涛2012年度应享受带薪年休假（199天÷365天）×10天=5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，鑫桃源公司应当支付宋涛2008年度至2012年度带薪年休假工资共计3500元÷21.75天×25天×200%=8046元。宋涛主张鑫桃源公司支付2008年1月1日至2012年7月未休年休假工资32827.6元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
3、关于宋涛主张鑫桃源公司支付2006年4月至2012年7月加班工资97195.7元的诉讼请求。原审法院认为，根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题意见的通知》第三十七条规定：“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；……。”鑫桃源公司称宋涛在鑫桃源公司周末是值班，不是从事会计工作的加班，宋涛未提交证据进一步证明自己的主张，故，宋涛主张鑫桃源公司支付2006年4月至2012年7月加班工资97195.7元的诉讼请求，原审法院不予支持。
4、关于宋涛主张鑫桃源公司支付2001年4月至2012年7月违法解除劳动合同的赔偿金80500元的诉讼请求。原审法院认为，鑫桃源公司出具的开除宋涛的字据中称开除宋涛的原因系因宋涛账目管理不善，协同单春艳作假帐。鑫桃源公司为证明自己的主张提交青良所审字（2012）2621号报告书，首先，鑫桃源公司开除宋涛的时间是2012年7月17日，在该审计报告书作出的时间2012年10月19日之前；其次，该审计报告上查明存在的问题并不能直接证明是宋涛所为。鑫桃源公司没有进一步提供证据进行佐证，因此鑫桃源公司2012年7月17日作出开除宋涛的行为系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条之规定，鑫桃源公司应当支付宋涛2001年4月16日至2012年7月17日违法解除劳动合同赔偿金3500元×11.5×2=80500元，故，对宋涛主张鑫桃源公司支付2001年4月至2012年7月违法解除劳动合同的赔偿金80500元的诉讼请求，原审法院予以支持。
5、关于宋涛主张鑫桃源公司支付7月份工资3500元、支付生活费3850元，以及解除与鑫桃源公司的劳动关系，办理档案和社保转移手续的三项诉讼请求，原审法院认为，这三项诉讼请求违反了仲裁前置程序，不予处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条，山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥和﹤中华人民共和国劳动合同法﹥若干问题意见的通知》第三十七条之规定，判决：一、鑫桃源公司于判决生效后十日内支付宋涛2008年至2012年度带薪年休假工资8046元；二、鑫桃源公司于判决生效后十日内支付宋涛2001年4月至2012年7月违法解除劳动合同的经济赔偿金80500元；三、驳回宋涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宋涛负担。
宣判后，鑫桃源公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人鑫桃源公司上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院判决鑫桃源公司支付宋涛带薪年休假工资不当。双方并未就带薪年休假有约定，宋涛一直未向鑫桃源公司主张此事，宋涛的请求已过诉讼时效。2、一审法院判决鑫桃源公司支付宋涛违法解除劳动合同经济赔偿不当。鑫桃源公司先于审计报告作出开除宋涛的行为合理合法。虽然鑫桃源公司解除宋涛劳动合同是在审计报告作出之前，但此时已经发现宋涛违反会计的职业准则，做假账，为了及时制止其违法行为，减少企业的损失，只有先解除宋涛的劳动合同，再进行审计。虽然审计报告中没有直接证明是宋涛所为，但鑫桃源公司处只有宋涛一名会计，所有的会计工作都是宋涛做的，其是直接责任人，应当承担主要责任。3、宋涛声称其月工资3500元，但未提供任何证据，鑫桃源公司认为应该按照宋涛缴纳劳动保险的数额计算其月工资。请求二审法院依法改判驳回宋涛的全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人宋涛答辩称，1、一审法院判决鑫桃源公司支付宋涛带薪年休假工资并无不当。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条以及《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法律法规的规定，宋涛作为劳动者，在鑫桃源公司处工作已满十年，应当享受带薪年休假，鑫桃源公司的上诉理由与法律相悖。2、鑫桃源公司违法开除宋涛，应予支付宋涛经济赔偿金。鑫桃源公司于2012年7月17日违法开除宋涛，理由为宋涛账目管理不善，协同单春艳作假账。但于2012年10月19日作出审计报告书，并且在审计报告中无法认定鑫桃源公司存在的账目问题与宋涛有关，因此一审法院认定鑫桃源公司违法开除宋涛，事实清楚，适用法律正确。3、宋涛被开除前12个月平均工资为3500元。因鑫桃源公司作为用人单位，管理着宋涛的档案、工资发放、社会保险缴纳等情况，上述证据均在鑫桃源公司处保存，宋涛无法提交。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。而鑫桃源公司在一审中并未提交任何证据，因此应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鑫桃源公司上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回鑫桃源公司的上诉请求，维持一审判决。
经本院审理查明，二审中，经鑫桃源公司申请，本院至青岛市公安局市北分局经济犯罪侦查大队调取了公安机关于2013年1月31日对宋涛所作的询问笔录一份。在该询问笔录中，公安机关向宋涛出示了鑫桃源公司的部分流水账记账凭证，宋涛称有几张原始单据订错位置了，部分记账凭证是单春艳让其记的，部分记账凭证是其整理装订的。鑫桃源公司称该部分流水账记账凭证是其向公安机关提供的，除流水账外，鑫桃源公司还有正规的财务帐。
二审中，鑫桃源公司与宋涛均确认双方的劳动关系于2012年7月17日解除。
本院查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点问题为鑫桃源公司应否向宋涛支付带薪年休假工资及解除劳动合同的赔偿金。
关于带薪年休假工资问题。带薪年休假属于法律规定的劳动者应享受的待遇，而不属于劳动者与用人单位约定的范畴，宋涛在鑫桃源公司已连续工作多年，依法应享受带薪年休假。鑫桃源公司作为用人单位未依法安排宋涛休年假，则应向宋涛支付带薪年休假工资。鑫桃源公司上诉称双方就带薪年休假无约定、宋涛亦未主张休假，故不应支付带薪年休假工资，理由不成立，本院不予采信。关于计算标准的月工资问题，鑫桃源公司不认可宋涛所主张的月工资3500元，称宋涛的月工资应为1200元，其作为用人单位应提交向宋涛发放工资的记录，但其在本案审理中并未提交证据予以证明，故原审采信宋涛主张的月工资标准，并无不当，本院予以确认。
关于解除劳动合同的赔偿金问题。鑫桃源公司以宋涛账目管理不善、协同单春艳作假账为由解除与宋涛的劳动合同，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，故鑫桃源公司应举证证明宋涛存在上述不当行为。鑫桃源公司以其一审中提交的审计报告及二审中申请本院调取的公安机关对宋涛的询问笔录为据主张宋涛存在作假账行为，本院认为，审计报告所涉账簿及记账凭证为鑫桃源公司向审计机构提供，无法确认是否为正规财务账，且鑫桃源公司未举证证明审计报告中存在的问题系宋涛所为；公安机关审查的系鑫桃源公司的流水账，且通过询问笔录的内容无法认定宋涛存在作假帐行为，故鑫桃源公司解除劳动合同的依据不足，其系违法解除与宋涛的劳动合同。因宋涛不要求继续履行劳动合同，鑫桃源公司应向宋涛支付赔偿金。原审对赔偿金的数额计算正确，本院予以维持。
综上，鑫桃源公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛鑫桃源家具制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一三年九月十八日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 徐希胜