福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民初字第1865号
原告彭布水，男，1964年10月31日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
委托代理人洪序耿、林燕秋，广东国悦（福州）律师事务所律师。
被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司，住所地泉州市丰泽区。
法定代表人陈上锋，该公司董事长。
委托代理人陈华河，北京东元（厦门）律师事务所律师。
被告福建金鑫集团有限公司，住所地泉州市丰泽区。
法定代表人庄少典，该公司董事长。
委托代理人柯双木、柯曾国，福建志立律师事务所律师、实习律师。
原告彭布水与被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司（以下简称沃德公司）、福建金鑫集团有限公司（以下简称金鑫公司）合同纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理后，依法由代理审判员陈奕辉适用简易程序于2014年5月23日公开开庭进行了审理，原告彭布水的委托代理人洪序耿、林燕秋、被告沃德公司的委托代理人陈华河、被告金鑫公司的委托代理人柯双木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭布水诉称，2008年，原告向被告金鑫公司购买了座落于“丰泽区云鹿路西侧鑫源·麦德龙国贸商城A区2-35”的商铺，当时金鑫公司承诺该商铺将实行“统一规划、统一运营、统一招商”。由此，在金鑫公司的居中介绍下，原告与被告沃德公司签订了《委托经营管理合同》。该合同系双方真实意思表示，合法有效。根据《委托经营管理合同》，由原告将上述商铺委托给被告沃德公司进行经营管理，沃德公司应于每月15日前按照下列标准向原告支付经营收益：“第1年度至第3年度为每月4158元；第4至第6年度为每月4990元……”，其中应由原告缴纳的税费由沃德公司统一从上述收益中扣除。自2013年8月份起，沃德公司开始拖欠租金，尽管原告多次催促，被告沃德公司均以各种理由进行推脱。从2013年8月份暂计至2014年3月份止，共计8个月，每月租金4491元（已扣除相关税费10%），共计35928元。此外，1、根据《委托经营管理合同》第8条第2款规定，被告沃德公司逾期支付经营收益超过90日，应当向原告支付2个月租金作为违约金8982元；2、根据《委托经营管理合同》第11条第2款规定，胜诉方因解决双方争议起诉至法院产生的律师费等各项费用均由败诉方承担。原告因本案起诉，已支出律师费1000元，也应由被告一负担。另，原告之所以向被告金鑫公司购买该商铺，主要是由于金鑫公司以广告等方式承诺“成熟商圈、现铺销售、先租后售、专业经营”、“现铺＋即买即收租金”。根据相关法律规定，该广告明确具体，应视为双方买卖合同的重要组成部分。现原告无法如约取得返租收益，即被告金鑫公司违反了双方买卖合同的约定，故应依法承担违约责任，与被告沃德公司对原告主张的租金承担连带赔偿责任。请求：1、判令被告沃德公司继续履行与原告于2008年6月26日签订的《委托经营管理合同》；2、判令被告沃德公司向原告支付拖欠的租金35928元（从2013年8月份暂计至2014年3月份止，共计8个月，每月租金4491元）；3、判令被告沃德公司向原告支付违约金8982元；4、判令被告沃德公司向原告支付因本案起诉支出的律师费1000元；5、判令被告金鑫公司与被告沃德公司对拖欠租金35928元承担连带赔偿责任；6、本案诉讼费由两被告负担。
被告沃德公司辩称，一、《委托经营管理合同》的法律性质应当认定为共同经营法律关系，不是纯粹的租赁法律关系。答辩人因沈海高速路泉州段改建及坪山高架桥全封闭等三次修路改造、2012年大批商户退租撤场及传统零售业受到电商的巨大冲击等市场情势变更造成经营没有收益，原告理应共同承担相应风险，也就无权要求答辩人支付经营收益；二、原告违约金的主张不属于合同约定的情形，且其主张的违约金过高，其实际没有什么损失，故原告关于违约金的主张没有事实与法律依据，依法应予驳回；三、原告主张律师代理费由答辩人承担，与习惯不符、有失公允，依法应予驳回；四、以个案方式支持个别业主依原合同约定按期足额支付经营收益，势必严重损坏其他大部分业主的利益，造成新的社会矛盾，结果必是将国贸商城推向绝路，全体业主的利益完全无法实现。综上所述，答辩人认为，原告关于违约金和律师费的主张没有依据，应予驳回；原告关于完全按原合同约定按期足额支付经营收益的主张，损害其他一千多个业主的利益，为维护社会稳定，请求贵院依法判决。
被告金鑫公司辩称，一、答辩人并没有以任何的广告形式或以其他方式给原告方任何承诺，答辩人与原告之间的权利义务应以双方签订的《商品房买卖合同》的约定为准，答辩人与原告签订的《商品房买卖合同》第二十二条已经明确，双方签订的《商品房买卖合同》不存在有关广告、宣传资料作为本合同的附件；二、沃德公司与答辩人是两个独立的主体，根据合同相对性原则，《委托经营管理合同》只对签订合同的双方当事人有法律约束力，原告无权以该合同向答辩人主张任何权利；三、承担连带责任要有法律的明确规定或合同的特别约定，答辩人与原告双方之间签订的《商品房买卖合同》并没有对需向原告承担连带担保责任的情形有特别的约定。同时，也没有对《委托经营管理合同》履行的过程中出现争议的情形需要承担连带责任特别的约定。且也不是法律上规定需要承担连带责任的情形，现原告要求答辩人承担连带赔偿责任的主张不能成立。请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
经审理查明，2008年，原告彭布水向被告金鑫公司购买了座落于丰泽区云鹿路西侧鑫源·麦德龙国贸商城A区2-35商铺。2008年6月26日，原告（甲方）与被告沃德公司（乙方）签订一份《委托经营管理合同》，约定由原告将上述商铺委托给被告沃德公司进行经营管理，期限15年，自2009年5月1日起。合同第六条约定：“乙方应于每月15日前按照下列标准向甲方支付经营收益：“第1年度至第3年度为每月4158元；第4至第6年度为每月4990元……。应由甲方缴纳的税费，由乙方从应支付给甲方的款项中代为扣缴。”第八条约定：“乙方未按约定支付经营收益的，每逾期一日，按应付总额的万分之五向甲方支付违约金；乙方逾期支付经营收益超过90日，并经甲方书面催告后仍不支付的，甲方有权解除合同，乙方应支付2个月租金作为违约金……。”第十一条约定：“本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决；协商不成时，可向物业所在地人民法院提起诉讼。胜诉方由于诉讼而产生的费用，包括但不限于案件受理费、律师费、财产保全费等费用和开支应由败诉方承担。”庭审中，被告沃德公司对原告主张的2013年8月份至2014年3月份的经营收益共计35928元未付的事实没有异议。对于原告请求支付2个月违约金，沃德公司认为，该主张不属于合同约定的情形，且其主张的违约金过高，请求调整为参照银行存款利率计算。两被告对原告因本案诉讼支付律师代理费1000元的事实均无异议。以上事实，有原告提供的《委托经营管理合同》、产权证、律师费发票等证据及当事人的陈述为证，本院予以认定。
关于原告请求被告金鑫公司与被告沃德公司对拖欠经营收益35928元承担连带赔偿责任的请求，因本案中存在两个不同的合同关系，即原告与被告沃德公司之间《委托经营管理合同》及原告与被告金鑫公司之间的商品房买卖合同关系，本院依法予以释明，要求原告明确其主张的法律关系。原告认为，被告金鑫公司在其发布的广告作出相应的包租承诺，导致原告购买本案的诉争店铺，该广告构成商品房买卖合同的附件。同时，该广告承诺又有涉及诉争《委托经营管理合同》的内容，本案中原告的诉求和理由是基于《委托经营管理合同》，其要求被告金鑫公司与被告沃德公司承担连带赔偿责任是有依据的。
本院认为，原告彭布水与被告沃德公司签订的《委托经营管理合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，合同双方均应按照合同内容履行相应的权利义务。关于原告提出判令被告沃德公司继续履行合同的请求：所谓继续履行，又称实际履行，是违约责任的一种承担方式，它是指合同被违反后，受害方不愿意解除合同，而坚持法院强制违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以支付违约金或赔偿损失的方法代替合同义务的履行。因被告沃德公司在本案中应当承担的是履行金钱债务的义务，原告也已提出要求被告沃德公司履行金钱债务的请求，且该合同现仍在有效期内，被告沃德公司亦未提出解除合同的请求。故原告请求判令被告沃德公司继续履行合同的请求与其要求沃德公司履行金钱债务的请求实际系同一项请求，本院予以合并处理。被告沃德公司对原告主张的2013年8月份至2014年3月份的经营收益共计35928元未付的事实没有异议，原告请求判令沃德公司支付欠款35928元的请求予以支持。关于违约金的计算标准，双方在合同第八条第一款已对沃德公司未按约定支付经营收益的，按应付总额的日万分之五向原告支付违约金作出约定，该约定合法有效，应适用该约定。原告主张参照合同第八条第二款的标准支付违约金没有依据，不予支持。被告沃德公司提出该约定标准过高，要求调整参照银行存款利率计算没有依据，不予采纳。因被告沃德公司未能按时支付经营收益，原告因本案诉讼支付律师代理费1000元，按照合同的约定应由沃德公司承担，原告的该项请求予以支持。关于被告金鑫公司是否应对被告沃德公司所欠债务承担连带责任？因承担连带责任必须基于法律的规定或合同的约定。本案金鑫公司并非《委托经营管理合同》的签订方，原告与被告金鑫公司之间是一种商品房买卖合同关系。经本院释明后，原告认为本案中原告的诉求和理由是基于《委托经营管理合同》。原告既是基于《委托经营管理合同》主张权利，那么其与金鑫公司之间如存在商品房买卖合同纠纷原告可另行主张权利。原告请求判令被告金鑫公司与被告沃德公司对拖欠租金35928元承担连带赔偿责任没有依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告彭布水2013年8月至2014年3月计8个月的经营收益共计35928元，并按日万分之五支付逾期付款违约金（从2013年8月起，按每期的经营收益为基数，从当月的16日起算，至本判决确定付款之日止）；
二、被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告彭布水律师费1000元；
三、驳回原告彭布水的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费948元，减半收取474元，由原告彭布水负担50元，被告泉州市沃德商用物业经营管理有限公司负担424元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
代理审判员 陈奕辉
二〇一四年六月十六日
书 记 员 连博影
附注：本案引用的主要法律法规条文及执行申请提示：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。