新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终730号
上诉人（原审原告）：江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路***号。
法定代表人：蔡永进，该公司经理。
委托诉讼代理人：鲜碧玉，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：林国强，男，该公司项目部工作人员。
上诉人（原审被告）：石河子市西部建设有限责任公司。住所地：新疆石河子市十户滩镇玛桥小区**号。
法定代表人：张新生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李玮，女，该公司合约法务部职员。
委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奎屯西部建设有限责任公司。住所地：新疆奎屯市万顺里南环东路**幢。
法定代表人：申泽强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，男，该公司合约法务部职员。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称江苏广宇公司）因与上诉人石河子市西部建设有限责任公司（以下简称石市西部建设公司）、被上诉人奎屯西部建设有限责任公司（以下简称奎屯西部建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（20l5）莫民初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏广宇公司的委托诉讼代理人鲜碧玉、林国强、上诉人石市西部建设公司的委托诉讼代理人李玮、杨明、被上诉人奎屯西部建设公司的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。审理期间因各方当事人申请庭外和解而中止审限90天。本案现已审理终结。
江苏广宇公司的上诉请求：1、依法撤销原判，改判原审被告支付上诉人江苏广宇公司一审少判的工程款777199.23元；利息423064元（1478363.93元×年利率6.67％÷365天×1566天），计息时间从2012年7月16日（实际交付日）至2016年10月31日。以上合计：1200263元；2、请求对本案争议的建设厂一区地下水位降水工程重新鉴定；3、一、二审诉讼费及鉴定费由原审被告承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，认定的部分事实与判决错误。1、双方在合同中明确约定了工程款的支付方式，即开工前预付40％的进度款，工程完工后付总价90％，验收合格后，支付总价的7％，保修款3％在第二个采暖期前付清。合同对发包人违约应承担的责任均做了明确约定，原审以双方未约定利息为由对上诉人江苏广宇公司主张利息损失不予支持缺乏依据；2、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条对违约金的确定均有明确规定。依据上述法律及司法解释，拖欠工程款一方支付违约金是其法定义务，即使当事人在合同中没有约定违约金，违约方也应当赔偿对方的实际损失，损失计算标准则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于违约金的计算时间，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定处理。二、一审法院对鉴定证据的认定错误，对上诉人江苏广宇公司和上诉人石市西部建设公司提出对本案争议的降水工程重新鉴定不审理，程序违法。原审委托的《工程造价鉴定报告》以及《对庭审调整造价意见的回复》出具后，上诉人江苏广宇公司多次提交异议书对其中沉井降水造价结论及其他问题提出了相关证据质疑。原审对鉴定方采用质证过的签证及双方签字的竣工图纸等证据做出的降水工程鉴定结论776849元不予采信，却错误的对《回复》中造价211863.83元的鉴定结论给予确认。该鉴定结论的错误在于采用的证据是由上诉人石市西部建设公司2016年3月21日单方向鉴定方提供的《石河子市西部建设有限责任公司147站沉井施工说明》，该《说明》只是一个举证资料，没有任何证据及施工资料证实，且未经法庭质证程序也未经上诉人江苏广宇公司确认。原审对使用违法证据做出的降水工程鉴定结论给予认定，对上诉人江苏广宇公司提出工程造价的异议和对降水工程重新鉴定的请求不予审理有失公正。三、原审对事实的认定不全面。1、上诉人江苏广宇公司在新疆备案注册地是乌鲁木齐市。根据合同双方明文约定了远征工程增加费的具体条款和执行标准。鉴定方却以“甲乙双方未约定清楚”为由不给予鉴定结算错误。上诉人江苏广宇公司上诉请求按照合同约定对该单项进行重新鉴定或确认。2、合同文件专用条款第232（1）中约定的风险费用，按总造价的2％未给予鉴定结算。鉴定方有合同不依，原审对该事实也不予确认。上诉人江苏广宇公司上诉请求按照合同约定对该单项进行重新鉴定或给予确认。
石市西部建设公司辩称，1、上诉人江苏广宇公司的上诉请求超出原审的内容，不应得到支持；２、新疆品正汇力工程项目管理有限公司出具的审计报告是真实的，上诉人江苏广宇公司针对该审计报告多次出具书面意见，该公司出具的最终审计报告符合客观事实；3、同意上诉人江苏广宇公司上诉提出的鉴定结论错误的意见，但不同意其上诉理由。双方不存在鉴定中的其他项目计费的情形，应对鉴定结论作出调整。关于取费为违反了双方合同约定，价差只计取税金。应驳回上诉人江苏广宇公司的上诉请求。
奎屯西部建设公司辩称，施工合同是二上诉人签订的，我公司不是合同的相对方，不应承担责任。其余部分同意石市西部建设公司的意见。
石市西部建设公司的上诉请求：1、维持原判决第二项、第三项；2、撤销原判决第一项，改判驳回上诉人江苏广宇公司对上诉人石市西部建设公司的诉讼请求；3、一、二审案件受理费、鉴定费由江苏广宇公司承担。事实和理由：一、原审未查明上诉人石市西部建设公司已将工程款支付完毕的事实，判决继续向上诉人江苏广宇公司支付款项错误。《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定，诉争合同系可调价格合同，且明确约定了价款的调整方法。在履行过程中，我方及时按照该合同专用条款第九条约定委托新疆品正汇力工程项目管理有限公司对工程造价结算进行审核，审核过程中，江苏广宇公司多次发表意见并递交书面函件，最终确定的审核价款为3164074.14元。我方已支付工程款3185478.3元，超出审核价款。故我方已经履行完付款义务。二、新疆诚成工程项目管理有限公司作出的鉴定结论缺乏事实依据，原审采纳鉴定结论对石市西部建设公司不公平。1、根据前述，品正汇力公司已对结算价款出具审核意见，且该意见系在江苏广宇公司参与下形成，已是本案事实。一审法院同意委托鉴定并采纳鉴定结论，否定了本案既成事实，对石市西部建设公司不公平。2、鉴定结论得出的金额存在重复计算及计算错误等情形，在一审中已向法院提出，但鉴定机构没有修正，原审据此作出判决对石市西部建设公司有失公正。
江苏广宇公司辩称，1、关于审计结算问题，新疆品正汇力工程项目管理有限公司是对工程造价进行了审计工作，但该公司只是新疆西部总公司内部的审计单位，所做的也是一个内部审核，且三方并未达成一致意见。我们也向新疆西部总公司提交了有关问题的报告，但至今未得到答复。审核报告是2015年8月20日形成出具的，并没有经我方签字认可，且同年6月9日我方已起诉。该审计不具有法律效力。2、关于石市西部建设公司说的税金、人工的项目，分定额内和定额外项目，并非所有的项目不计取费项目。定额内的只计取税金，定额外的及人工费用按规定调差。关于沉降工程的结论，两上诉人都提出了异议，并提交了书面的重新鉴定申请，但是没有被采纳。这是我方上诉的主要原因。鉴定单位就是按照石市西部建设公司在庭审期间提交的施工说明作为依据，该施工说明并没有得到我方认可，也未经当庭质证。原审采信该鉴定结论有失公正。
奎屯西部建设公司辩称，同意石市西部建设公司的上诉意见。
江苏广宇公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款1920955.9元，利息324356.3元；二、判令被告支付原告索要工程款发生的差旅费、车船费24780.7元，误工费19800元，合计44580.7元；三、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告石市西部建设公司尚未正式注册成立前，即2012年5月1日，原告与被告石市西部建设公司约定，被告石市西部建设公司用被告奎屯西部建设公司的名义与原告签订了书面《建设工程施工合同》，被告石市西部建设公司将其厂房、宿舍及其基础设施等工程交由原告承建，工程价款6000000元，工期60天。2012年5月24日又签订了《石河子市西部建设有限责任公司高标号商品混凝土项目施工补充协议》。2012年5月3日原告开始施工，2012年7月16日施工完毕。工程完工后，被告石市西部建设公司支付原告工程款3185478.3元。庭审中，原告对其承建的《石河子市西部建设有限责任公司高标号商品混凝土项目》工程量及增加的工程量申请工程造价鉴定，鉴定结论为：工程造价为3886643元，其中土建工程3521073.73元、给排水工程38166元、电气工程115539.87元、沉井降水工程211863.83元。
原告提供的证据有：
证据一，建设工程施工合同一份、高标号商品混凝土项目施工补充协议一份。证明原告与被告石河子市西部建设有限责任公司、奎屯西部建设有限责任公司的合同关系，合同对工程造价有明确约定，并且约定了决算方式和依据；
证据二，建筑安装工程预算书一份。证明工程的结算价为5106434.2元；
证据三，住宿费及交通费票据。证明原告在讨要工程欠款过程中发生的费用；
证据四，清单一份。用以证明收到被告支付的工款；
证据五，鉴定费票据一份。用以证明原告预交纳鉴定费50000元。
被告石市西部建设公司提供的证据有：建设工程施工合同、建设工程造价咨询初步审核报告说明及审核结果工程结算存在问题的回复函。用以证明合同约定双方的结算方式是可调价格合同。2012年12月5日被告已将资料送至审核，送审造价及审定价款为3164074.14元，原告参与了审计过程，对审计结果是明知的，被告积极履行了审计义务，但原告拒绝在审计结果上盖章，导致审计工作没有顺利完成。
被告奎屯西部建设公司未提供证据。
该案审理中，原告对其承建的《石河子市西部建设有限责任公司高标号商品混凝土项目》工程量及增加的工程量申请工程造价鉴定，经该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定，结论为：工程造价为3886643元，其中土建工程为3521073.73元、给排水工程为38166元、电气工程为115539.87元、沉井降水工程为211863.83元。
经庭审举证、质证，被告石市西部建设公司对原告提供的证据一真实性无异议，对证明问题有异议，原告应向被告报送决算书由被告审核，双方签订的合同为可调价格合同；对原告提供的证据二不予认可，按照合同约定只是施工方报送的预算价，需要依据此预算书报送审计部门得出决算结果进行决算，对材料内容不予认可；对原告提供的证据三不予认可，票据产生时间在工程发生之前，地点也并非被告公司所在地；对原告提供的证据四付款金额无异议。被告奎屯西部建设公司对原告提供的证据的质证意见与被告石市西部建设公司一致。原告对被告石市西部建设公司提供一组证据均不予认可，2012年7月工程就已经结束，但是审计报告在2015年才予以决算，显然是不合理的。审计单位没有审计资质，并且原告并不知道审计的过程，所以被告对这一组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。对于审计意见书，当时被告称是代业主进行的内部审计，而非双方共同选定的审计单位，所以对这项审核意见书不予认可。原告对委托工程量造价鉴定结论中沉井降水工程211863.83元结论有异议，认为鉴定机构对不是证据的资料进行确认，鉴定结论依据不足，原告不予认可。被告石市西部建设公司及被告奎屯西部建设公司对沉井降水工程211863.83元及电气工程115539.87元结论有异议，认为两项结论鉴定过高。
结合双方的质证，该院认证如下：对原告提供的证据一、四予以确认；对证据二不予认可，该证据是原告一方单方做出，未经双方共同确认；对证据三不予采信，该组证据原告主张的交通费及住宿费与票据不符，且不能说明来源；对被告石市西部建设公司提供的建设工程施工合同该院予以确认，对建设工程造价咨询初步审核报告说明及审核结果、工程结算存在问题的回复函真实性予以认可，对关联性不予认可，原告施工完毕后，双方对工程价款未进行决算。
该院对新疆诚成工程项目管理有限公司做出的鉴定结论予以认可，该鉴定机构及人员具备鉴定资格，鉴定结论依据较为客观合理，该院认为能够作为证据使用，故对工程造价为3886643元的鉴定结论该院予以确认。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告石市西部建设公司签订的《建设工程施工合同》效力如何认定？二、原告要求被告支付工程款1920955.9元、利息324356.3元、差旅费24780.7元、误工费19800元，合计2289892.9元的诉讼请求是否应予支持？
关于争议焦点一，原告与被告石市西部建设公司之间的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告是合同承建方，被告石市西部建设公司是合同发包方，是负有支付工程款义务的合同一方，被告奎屯西部建设公司不是合同的相对方。
关于争议焦点二，原告按照合同要求完成施工任务，被告石市西部建设公司应当支付原告工程款，工程竣工后，双方对工程造价未进行结算，该院对工程造价为3886643元的鉴定结论予以认可。被告石市西部建设公司应按照该鉴定结论向原告支付工程款，被告已经支付工程款3185478.3元，尚有701164.7元未向原告支付。关于原告主张的利息，双方在合同中未约定支付工程款的时间及延付工程款应支付利息的内容，故对原告的该项请求该院不予支持。关于原告主张的交通费及住宿费，原告不能说明费用发生的合法来源，且票据内容与形式不符，故对原告主张的差旅费及车船费该院不予支持。本案原告是公司法人，不是自然人，对其主张的误工费该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：
一、被告石河子市西部建设有限责任公司在判决生效之日起十五日内支付原告工程款701164.7元；
二、被告奎屯西部建设有限责任公司不承担民事责任；
三、驳回原告江苏广宇建设集团有限公司其他诉讼请求。
案件受理费25119元，原告江苏广宇建设集团有限公司负担17428元，被告石河子市西部建设有限责任公司负担7691元。鉴定费50000元，原告江苏广宇建设集团有限公司负担34690元，被告石河子市西部建设有限责任公司负担15310元。
二审中，当事人没有提交新证据。关于工程造价问题，上诉人江苏广宇公司对工程量鉴定结论中沉井降水工程211863.83元的结论有异议，认为鉴定机构对不是证据的资料进行确认，鉴定结论依据不足，导致认定该部分工程量偏低，表示不予认可；认为鉴定没有对双方合同中专用条款第23.2（1）中约定的风险费用按总造价的2%进行竣工核算错误；认为鉴定对施工远征费不予决算错误，应当按照合同及补充协议的约定进行造价鉴定。上诉人石市西部建设公司认为鉴定结论得出的金额存在重复计算及计算错误等情形，导致工程量偏高，表示不予认可。本案一、二审中，鉴定人均出庭对鉴定中当事人争议的工程造价部分进行作证答复说明：1、最初的鉴定报告中对沉井降水工程部分根据二上诉人向石河子建设工程造价管理站的咨询答复，分别给出了776849元及155224元的造价意见供法庭参考。经鉴定人向石河子建设工程造价管理站咨询复核，认为按照对上诉人江苏广宇公司的答复计算造价有一个隐含条件，即降水施工的槽底面积明确。但现有资料槽底面积不明，因此该两个造价意见结论均错误，不能采用。结合签证等工程资料复核出实际发生工程量为211863.83元；2、根据通用合同条款涉及的按总造价的2％主张的风险费用，因各方约定不明，不予鉴定核算；3、上诉人江苏广宇公司主张的远征工程增加费，因条件不符，不予鉴定核算。各方当事人对一审查明的其他事实均无异议和补充，本院予以确认。
本院另查明：1、2012年12月，上诉人江苏广宇公司向上诉人石市西部建设公司提交了造价为5106434元的涉案工程《建筑安装工程预算书》；
2、2012年7月6日，中国人民银行三年期贷款利率为6.15%。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程造价如何确定；二、上诉人江苏广宇公司要求支付工程款利息的诉讼请求是否应予支持。
关于争议焦点一，就各方当事人争议的涉案工程量造价问题，一审法院审理中经征询当事人同意，委托有鉴定资质的新疆诚成工程项目管理有限公司进行了工程造价鉴定，程序合法。二上诉人对鉴定意见均提出部分异议，鉴定人针对异议进行了书面答复说明，并结合工程资料等形成最终的鉴定意见，且在一、二审审理中几次出庭作证、接受质询。上诉人虽然对鉴定意见仍有异议，但并未提供有效证据证明其主张成立。因此，该鉴定意见客观真实，应当作为认定涉案工程量造价的合法有效的证据，原审予以采信正确。各方当事人应当根据该鉴定确定的工程量造价进行价款结算。上诉人石市西部建设公司未按合同约定履行足额付款义务，依法应当承担支付剩余工程款并赔偿上诉人损失的违约责任。上诉人石市西部建设公司主张超付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人江苏广宇公司关于给付工程款的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
关于争议焦点二，各方在合同及补充协议中未约定支付工程款的时间及延付工程款应支付利息的内容。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”故上诉人江苏广宇公司主张利息损失合法有据。关于利息损失的起算时间和标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上诉人江苏广宇公司主张的欠付工程款本金应当以鉴定意见确认的701164.7元计算，要求按年利率6.67％标准偏高，应当按照债务发生时同期年利率6.15%计算，起算时间及期间合法有据。因此利息计109162.70元（701164.7元×年利率6.15%÷365天×924天）（计息时间从2012年12月18日至2015年6月30日）。该利息损失应当由上诉人石市西部建设公司予以承担。原审对上诉人江苏广宇公司该项主张未予支持属适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人江苏广宇公司的上诉请求部分成立，予以支持。上诉人石市西部建设公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2015）莫民初字第268号民事判决第一、二项，即：被告石河子市西部建设有限责任公司在判决生效之日起十五日内支付原告江苏广宇建设集团有限公司工程款701164.7元；被告奎屯西部建设有限责任公司不承担民事责任；
二、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2015）莫民初字第268号民事判决第三项，即：驳回原告江苏广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求；
三、上诉人石河子市西部建设有限责任公司在判决生效后十五日内赔偿上诉人江苏广宇建设集团有限公司利息损失109162.70元；
四、驳回上诉人江苏广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25119元（上诉人江苏广宇建设集团有限公司已预交），由上诉人江苏广宇建设集团有限公司负担16230元，由上诉人石河子市西部建设有限责任公司负担8889元。鉴定费50000元（上诉人江苏广宇建设集团有限公司已预交），由上诉人江苏广宇建设集团有限公司负担32306元，上诉人石河子市西部建设有限责任公司负担17694元。二审案件受理费35575元（其中上诉人江苏广宇建设集团有限公司预交24763元，上诉人石河子市西部建设有限责任公司预交10812元），由上诉人江苏广宇建设集团有限公司负担8045元，上诉人石河子市西部建设有限责任公司负担27530元。上述款项折抵后，上诉人石河子市西部建设有限责任公司还应支付上诉人江苏广宇建设集团有限公司43301元，于判决生效后十五日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧贞
代理审判员 常 斌
代理审判员 白 婷
二〇一七年四月十一日
书 记 员 张 煜