云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）文中民二终字第49号
上诉人（原审原告）张得祥，男。
委托代理人赵影武，云南天信律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司文山分行。
负责人高捍，该行行长。
委托代理人张萍，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人张得祥因与被上诉人中国农业银行股份有限公司文山分行（以下简称文山农行）储蓄存款合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2013）文平民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日组织双方当事人进行了法庭调查。上诉人张得祥及其委托代理人赵影武，被上诉人中国农业银行股份有限公司文山分行的委托代理人张萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：2004年10月27日，原告张得祥向被告农行文山分行申领中国农业银行金穗借记卡，被告于当日向原告核发了卡号为×××的金穗通宝卡一张，原告设定个人密码。2007年11月18日，原告将卡号为×××的金穗通宝卡换成卡号为×××的新卡。2010年4月18日凌晨1时30分至1时33分，原告账户内的存款被人从被告设置在文山城区双赢酒店一楼的自动存取款机上以转账的形式转走3笔，其中2笔为40000元，1笔为10000元，共计50000元，以取现金的形式支取8笔，每笔为2000元，共计16000元，扣支转账手续费100元。2010年4月18日，原告向文山市公安局经侦大队报案，该案立案至今未侦破。2013年8月16日，原告以其卡内存款被他人取走为由诉至法院，要求被告支付原告存款66050元。
原审法院认为：原告向被告申领金穗借记卡，并存入一定数额的存款，双方储蓄存款合同关系成立并生效。原告以自己持有金穗借记卡中的现金66050元被盗为由，向文山市公安局报案，该案立案至今并未侦破。原、被告之间的民事责任尚未确定，原告至今并未向本院提交证据证明被告在给原告办理借记卡和原告卡内存款被支取的过程中存在过错，故原告以被告没有尽到妥善保管义务为由要求被告赔偿损失66050元的请求证据不足，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张得祥的诉讼请求。案件受理费1450元，由原告张得祥负担。
原判决宣判后，张得祥不服，向本院提起上诉，请求支持上诉请求。主要事实和理由是：一、原审认定“原告以自己持有金穗借记卡中的现金66050元被盗为由，向文山市公安局报案，该案立案至今并未侦破。原、被告之间的民事责任尚未确定”错误。原判客观认定了上诉人与被上诉人之间储蓄合同关系成立并生效，依据合同作为接受存款一方的被上诉人对上诉人的存款就负有保证其安全的义务。现该款被他人用复制卡盗取，被上诉人未尽到安全保证的义务致使上诉人存款灭失，按照合同权利义务对等原则，被上诉人理应承担民事赔偿责任。至于被上诉人承担赔偿责任后，向第三方追偿则属另一法律关系。
二、原判认定“原告至今并未向本院提交证据证明被告在给原告办理借记卡和原告卡内存款被支取的过程中存在过错，故原告以被告没有尽到妥善保管义务为由要求被告赔偿损失66060元的请求证据不足，本院不予支持”错误。一审中，上诉人向法庭列举了被上诉人向上诉人发放的银联卡、记帐凭证、以及法庭依法调取的视频资料证实了上诉人的存款被他人用复制卡盗取的事实，从视频中可以反映出被上诉人在其营业所范围内设立的ATM机存在严重瑕疵，不能识别出复制卡，且证据也排除了上诉人为取款人，上诉人已尽到了法律规定的举证义务。相反被上诉人却未举出任何证据证实其在经营场所范围内采取了必要的安全技术措施以保证储户存款安全的义务。
综上所述，原判认定部分事实错误，判决不当。请二审撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人中国农业银行股份有限公司文山分行答辩称：一、原判认定上诉人与答辩人之间的民事责任尚未确定正确。本案中，上诉人以其金穗借记卡内的现金66050元被盗为由，已向文山市公安局报案，但公安局立案后至今尚未侦破，无法确定上诉人金穗借记卡内的现金是自取还是委托他人代取，或者是盗取，也就无法确定本案属合同纠纷还是侵权纠纷，无法确定银行卡的各个主体包括持卡人、发卡人、取款行、特约商户及实际取款人或刷卡人的过错责任。因此，在公安机关查清案件事实前，上诉人与答辩人之间的民事责任显然不能确定，原判予以客观认定是正确的。
二、原判认定上诉人主张答辩人存在过错证据不足，符合事实和法律。对于金穗借记卡的使用，《中国农业银行金穗借记卡章程》第4条中已明确规定，持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，因密码泄露造成的经济损失，持卡人自行承担。本案中，上诉人主张其金穗借记卡内的现金被他人用复制卡盗取，并无充分、客观的证据。同时，只有在同时掌握金穗借记卡和密码的前提下才能支取金穗借记卡内的现金及转账，而上诉人所持金穗借记卡由其保管，密码是其设定和保管，上诉人也没有证据能够证明答辩人对其保管的金穗借记卡存在管理不善的责任，其设定和保管的密码是因答辩人的过错导致泄漏。因此，上诉人主张答辩人对于其卡内现金被支取存在过错证据不足，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，中国农业银行股份有限公司文山分行对原审判决所确认的事实无异议。张得祥认为，自己持有金穗借记卡中的现金66050元被盗，依据合同作为接受存款一方的被上诉人对上诉人的存款就负有保证其安全的义务。原审判决以被上诉人在给上诉人办理借记卡和上诉人卡内存款被支取的过程中不存在过错，不应担责错误。对其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。对上述异议事实，本院将结合证据予以综合评判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案是银行卡法律关系还是储蓄存款合同法律关系。二、本案是否适用“先刑后民”原则。三、文山农行应否对张得祥承担偿还存款本金责任。
针对焦点一，本院认为，储蓄存款合同是指存款人将人民币或外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同。储蓄存款合同一般表现为存折、存单或其他储蓄存款凭证。本案中，储蓄存款合同作为实践合同，自张得祥把钱存入到银行时，储蓄存款合同就已经成立。张得祥在中国农业银行股份有限公司文山分行填写的办卡资料中显示存款工具为卡，说明卡只是作为履行储蓄存款合同关系的一种工具，且张得祥所办理的卡是借记卡，是先存款、后消费的卡种，发卡行和持卡人之间构成的是一种储蓄存款合同关系，故本案应属于储蓄存款合同纠纷。
针对焦点二，本院认为，张得祥与文山农行依法成立了储蓄存款合同关系。至于卡内资金被他人取走而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然与本案部分事实相关，但涉及的法律关系并不相同，刑事案件是否审结不影响本案处理。张得祥作为合同当事人起诉文山农行到期履行偿还存款本金义务并无不当。
针对焦点三，本院认为，首先，张得祥与文山农行形成了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方当事人均应依约履行。张得祥将资金存入文山农行，已完成其存款的合同义务，文山农行应依约履行到期偿还存款的合同义务。但是张得祥存在文山农行的66050元存款现被取走，张得祥现以该款非其本人支取为由要求文山农行偿还存款本金。根据一审法院依法调取的视频资料证实，上诉人张得祥账户内的存款66050元被他人于2010年4月18日凌晨1时30分至1时33分从被上诉人设置在文山城区双赢酒店一楼的自动存取款机上以转账的形式转走3笔，其中2笔为40000元，1笔为10000元，共计50000元，以取现金的形式支取8笔，每笔为2000元，共计16000元，扣支转账手续费100元。故可以认定，上述交易系伪卡交易。其次，从目前公安机关进一步查明的结果看，上诉人张得祥没有复制银行卡的能力和可能，纯系犯罪嫌疑人窃取银行信息后复制银行卡进行刷卡套现。综上，张得祥已举证证明其在文山农行的存款被他人盗取不存在过错。另外，商业银行有保障储户存取款信息、密码等交易安全的义务。本案中，张得祥与文山农行之间已形成了储蓄存款合同关系，文山农行作为开展存取款等相关业务的金融机构，应保障存款人存取款信息、密码等交易的安全。张得祥持有的银行卡被他人复制、伪造银行卡进行刷卡套现，导致张得祥的存款被他人窃取，存在过错，未能履行偿还存款义务，构成违约。另外，文山农行主张泄密可能是因为张得祥管理使用不当造成，应待公安机关侦破案件后再追究责任，但本案是储蓄存款合同纠纷，张得祥、文山农行是合同的当事人，文山农行应先行赔付。如公安机关侦查完毕后，文山农行还可以向有过错者追偿。本案张得祥诉讼主张文山农行违约，并已提出了违约的证据，同时提供证据证明自己对银行卡的保管没有过错，已经尽到了法律规定的举证责任。文山农行主张储户有过错，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的后果。故张得祥要求文山农行履行偿还存款本金义务具有事实和法律依据，应当予以支持。
综上所述，本院认为，张得祥的上诉有事实和法律依据，应予支持；原审认定事实清楚，但适用法律及判决不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2013）文平民初字第161号民事判决；
二、被上诉人中国农业银行股份有限公司文山分行于本判决生效之日起十日内向上诉人张得祥支付存款本金人民币66050元。
一审案件受理费1450元，由中国农业银行股份有限公司文山分行负担；二审案件受理费1450元，由中国农业银行股份有限公司文山分行负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如中国农业银行股份有限公司文山分行不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张得祥可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 刘玫兰
审判员 陆正义
二〇一四年八月六日
书记员 林 川