北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终8561号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京三马机电工程有限公司，住所地北京市海淀区青龙桥西街67号南院平房16号。
法定代表人：金吉彪，总经理。
委托诉讼代理人：徐广兵，北京大成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：北京三箭和众鼎电子有限公司，住所地北京市�京经济技术开发区锦绣街甲16号。
法定代表人：高瑞三，董事长。
委托诉讼代理人：杨培国，北京善士律师事务所律师。
上诉人北京三马机电工程有限公司（以下简称三马机电公司）因与被上诉人北京三箭和众鼎电子有限公司（以下简称三箭电子公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民(商)初字第14901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三马机电公司的法定代表人金吉彪、委托诉讼代理人徐广兵及被上诉人三箭电子公司的委托诉讼代理人杨培国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三马机电公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判支持三马机电公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决将三马机电公司删除自动运�软件的行为认定为违约并判令三马机电公司支付违约金和赔偿损失，属认定事实和适用法律错误。三马机电公司已经按照合同的约定履行了义务，但是，三箭电子公司没有按照合同约定履行付款义务。在此情况下，三马机电公司才将自动运行软件删除。三马机电公司的这一行为是在不得已的情况下才采取的，是在按照合同法的规定行使自己的合同抗辩权，和违约行为完全不相干，根本不应当向三箭电子公司支付违约金和赔偿损失。一审判决一方面对三马机电公司已经将合格工程交付三箭电子公司使用的事实进行了认定，另一方面又将三马机电公司合法维权的行为认定为违约，属认定事实上的严重错误。正是由于三箭电子公司自身的行为包括其违约行为才导致了罚款的出现，后果应当完全由三箭电子公司自己承担。另外，一审法院判决三马机电公司支付违约金的理由系引用了合同约定的“不能按期完工”，而按照一审判决认定的事实，该工程已由三箭电子公司长期使用，显然自相矛盾。因此，一审法院这是对事实的错误认定导致了判决结果的不当。二、一审判决驳回三马机电公司的反诉请求不当。一审判决以工程尚未办理竣工和决算为由，驳回三马机电公司要求支付工程欠款的反诉请求，与事实不符，与法律相悖。三马机电公司已经按照合同约定通知三箭电子公司进行工程验收，但是，三箭电子公司故意拒绝验收，其目的是故意拖欠工程款。但是，按照合同约定的验收程序，该工程已经视为验收通过。实际上，正像一审判决所认定的那样，三箭电子公司对工程设备已经实际运行使用。因此，按照合同约定，三箭电子公司应当支付全部工程尾款。如果像一审判决所认定的那样，工程完全符合竣工验收的条件，但是建设方出于恶�一方面拒绝验收另一方面实际使用已交付工程，在这种情况下施工方拿不到工程款但毫无办法，得不到法律支持，这是明显在袒护恶意违约方。一审判决对三马机电公司的反诉请求驳回不当，应当依法改判。综上，按照双方之间的合同约定以及合同的履行情况，三马机电公司根本不存在违约的问题。三马机电公司的反诉请求有理，应当依法予以支持。
三箭电子公司辩称，三马机电公司的上诉理由没有道理，其上诉请求也不符合客观事实。首先，三马机电公司事实上并没有按照合同约定的时间完工。其次，设备在运行的时候产生了废气，被有关部门罚款，故可以认定三马机电公司承揽的工程不合格。一审法院认定三马机电公司擅自删除了设备软件导致违约的事实是正确的，所以一审法院判令三马机电公司赔偿三箭电子公司的损失是正确的。
三箭�子公司向一审法院起诉请求：1、三马机电公司向三箭电子公司支付废气处理工程维修费用1157万元；2、三马机电公司向三箭电子公司返还借款277.987万元；3、三马机电公司承担违约金5.94万元；4、三马机电公司赔偿损失14.9万元；5、三马机电公司承担全部诉讼费用。三马机电公司反诉请求：1、三箭电子公司向三马机电公司支付合同欠款445万元；2、支付迟延履行违约金297万元，上述两项扣除借款277.987万元，还应支付464.013万元；3、本案诉讼费用由三箭电子公司承担。
一审法院认定事实：2008年3月6日，三箭电子公司（甲方）与三马机电公司（乙方）签订《废气处理项目合同书》，约定：“就甲方一厂、二厂生产车间产生的苯系列物等有机废气处理项目，经甲、乙双方友好协商一致签订本合同，以资共同遵守。”“乙方自合同签订生效之日起在五个月内，以包�计、包安装、包工包料、包环保检测达标等形式完成位于甲方厂区一厂、二厂废气处理设备的加工，合同总价款为1980万元；合同履行地为北京市经济技术开发区锦绣街甲16号”。付款方式约定：“甲方根据工程进度和合同履行情况向乙方支付合同款项，合同签字生效之日起七个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%，工程设备安装完工60日内乙方应向甲方提交验收、结算等文件并经甲方确认。甲乙双方办理正式竣工验收和结算手续后60个工作日内付到合同额结算款的90%，余款为质保金10%，甲方在保修期2年期满后10个工作日内进行复检，并在办理保修终结手续后无息向乙方付清”。合同第五条约定：“质量要求，达到《北京市地方废气标准2007111901》（附表2），在正常运行状态下，保证能够时时达标；乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方�收，由双方对设备进行运行调试，调试合格并经国家环保检验资质机构检测之合格报告，并经甲方代表签字确认后方为竣工验收合格；如果在验收中产生纠纷，由北京市技术质量监督部门检验，检验费用由责任方承担”。合同附表2载明2010年各种污染物的最高允许排放浓度：苯为8mg/m3，甲苯为25mg/m3，二甲苯为40mg/m3，非甲烷总烃为80mg/m3，颗粒物为30mg/m3。合同第八条约定：“违约责任，甲方未按合同约定付款，每逾期一天应按总工程款金额的1-3‰向乙方支付违约金；乙方如果不能按期完工，将负责协调相关工作，保证甲方正常生产，如果影响生产，乙方按总工程款金额的1-3‰向甲方支付违约金；若乙方安装工程质量未能达到合同约定标准，乙方应在甲方指定期限内整改直至通过验收，相关整改费用由乙方承担”。
经一审法院向双方核实，合同中约定的《北�市地方废气标准2007111901》为征求意见稿，双方确认约定的该标准指《大气污染物综合排放标准》DB11/501-2007。另双方确认合同中约定的“如果在验收中产生纠纷，由北京市技术质量监督部门检验”，实际北京市技术质量监督部门做不了本案所涉设备的检测。
合同签订后，三马机电公司称其于2010年5月完成废气处理项目的主体工程，并进入调试阶段。但三箭电子公司不认可工程完成。经一审法院原审现场勘验，本案废气处理项目下的主体设备（一厂及二厂）已经安装完毕。根据三马机电公司提交的废气处理系统维护保养记录、废气净化系统运行巡检记录表（8、9、10月），在三马机电公司分别于2009年8月、2010年5月完成了二厂、一厂的废气处理系统设备安装之后，三箭电子公司在生产过程中实际使用了该废气处理系统。2010年7月—8月，三马机电公司因验收及工程尾款问题协商未果，删除自动运行软件后，三箭电子公司一直采取手动方式进行运行。
三箭电子公司与三马机电公司均确认在调试过程中，经处理后的废气存在臭味。2009年12月开始，三箭电子公司向三马机电公司发送书面函件《废气处理系统主要问题点确认》、《关于二厂6套系统运行产生臭味污染问题》、《关于二厂ZF-5系统的相关问题》及补充、《一厂废气运行产生酸味气体问题》，就废气处理系统运行中存在的臭气、脱附温度、故障检修、活性炭起火等问题要求三马机电公司进行整改完善，并提出若不能在臭气污染问题上有根本性解决，三箭电子公司无法对工程验收。其中，三箭电子公司在2010年1月9日《关于二厂6套系统运行产生臭味污染问题》中写明：“我们多次对涂装二区系统的催化燃烧器进气口、出气口及臭味较重区域进行样品采集，通过GC-
MS定性分析，谱图显示多为苯类及同系物化合物、酯类化合物、酮类化合物，没有发现化学性质有臭味且含量较高的化学品。”
三马机电公司分别于2010年4月27日、5月3日、5月19日、5月30日回函《关于废气处理系统改造后情况和增加脱附时间的回复》、《关于一厂废气处理系统实验改进的事》、《关于催化燃烧室进一步密封计划》、《解决酸味问题系统改进计划》及时间表，对三箭电子公司提出的问题进行回复，并且根据三箭电子公司的要求采取提升脱附温度、改进催化器及脱附管道密封、添加陶瓷片等手段对系统进行完善。其中，《关于催化燃烧室进一步密封计划》中提出：双方均请专家进行废气成分检测，但对气味的成分、产生原因难以明确结论，按目前的技术水平，气味问题还不清楚如何进行有效解决；三马机电公司对此一直在努力，采取密封等改进方案，力争有所进展。
2010年6月19日，三箭电子公司向三马机电公司发送《废气系统工程现场工作跟催》，就如何完善臭气系统改造及借款专款专用等问题进行跟催。2010年6月26日，三箭电子公司向三马机电公司发送《现场问题的说明》，就借款使用及现场施工、废气系统改造等问题，要求对方若7月1日之前不能得到根本解决，三马机电公司应偿还全部借款。2010年6月23日，三马机电公司向三箭电子公司复函《关于后续废气处理工程再承包的事》，提出两个解决方案：其一，在指定时间内完成整改项目后立即组织验收；其二，如王副理（三箭电子公司关于废气处理项目负责人）2010年6月21日表示臭气问题不解决坚决不验收，若三箭电子公司有困难则拟将后续废气处理工程承包给第三方，故在第一方案未果的情况下，可以采纳王副理将后续工程再承包的方案。
2010年9月19日，三马机电公司在收到三箭电子公司《通知》后回复《通知》，内容为：“我方于2010年9月19日收到贵方的<通知>。自2010年2月10日我方完成对燃烧室改造，气味问题已经基本解决，且贵方请检测机构进行检测，检测结果合格。在气味合格、一、二厂环保检测合格的情况下，贵方又不进行验收付款，我方没有能力继续完善工程，在解决气味问题技术上我方也没有能力继续改进做到贵方满意，且据我方了解在国内目前技术水平上没有哪家公司可以对气味问题继续改进并达到贵方要求。在这种情况下，我方提出两种终止合同的意见：一是双方协商，达成一致意见后终止合同；二是通过法律途径终止合同，请贵方收到本函后尽快予以回复。”
2010年9月20日，三箭电子公司回复书面《通知（二）》，对三马机电公司的复函内容提出�议。三箭电子公司认为：改造完成后臭气问题并没有解决，直至今日仍然有其他公司因此问题投诉三箭电子公司；“奥达清”提供的检测报告未对颗粒物进行检测，而近期邀请的第三方检测机构检测结果为苯系物已经高于排放标准；三马机电公司在申请借款到账后单方停止作业，将人员撤离，导致刷漆、消防喷淋改造等工作至今没有进行，所谓“没有能力继续完善工程”说法不属实；在2010年9月18日向三马机电公司递交材料中关于私自删除控制程序即环保局处罚的问题没有做出回答，该行为已经严重损坏三箭电子公司合法权益，并造成损失，请三马机电公司给出明确说法，并进行相应赔偿，之后，三箭电子公司自会对合同终止问题进行答复。
经双方当事人多次协商，三马机电公司对废气处理系统出现的臭气问题，采取密封、提高燃烧温度等方式进行改进。但三箭电子公司认为虽然经过改进，但仍然无法达到国家排放标准。2010年7月-8月，三马机电公司拆除自动控制系统软件，并且撤出了施工现场。现三马机电公司认可三箭电子公司已经支付工程款1337万元。
根据三箭电子公司提交的借款单，2009年10月9日三马机电公司向三箭电子公司借款人民币80万元，借款单载明借款理由为：一厂调试运行所需经费；2010年1月25日，三马机电公司借款61.197万元，借款单载明借款理由为：给工人发放工资、购买油漆材料及催化燃烧器改造需费用；2010年6月4日，三马机电公司借款136.79万元，借款单载明借款理由为：废气净化工程对外承包欠款及系统改进完善用款。以上三马机电公司分三次向三箭电子公司借款共计277.987万元。
2010年12月23日，北京经济技术开发区管委会向三箭电子公司开具行政处罚决定书，因未经批准擅自闲置大气污染物处理设施处罚三箭电子公司4.9万元。2012年1月16日，北京经济技术开发区管委会再次向三箭电子公司开具行政处罚决定书，因废气排放不达标处罚三箭电子公司10万元。
2009年8月25日和2010年5月6日，三马机电公司委托北京奥达清环境质量检测有限公司分别对三箭电子公司二厂、一厂安装废气处理设备后所排废气中的苯系物和非甲烷总烃进行现场采样检测，检测报告显示的检测结果均符合合同约定的标准。
一审法院另查明：三马机电公司原名为北京清环洁环保科技有限公司，2010年9月15日经工商批准后变更名称为北京三马暖通工程有限公司，2014年12月23日经工商批准后名称变更为现名称北京三马机电工程有限公司。
原审一审法院曾组织双方当事人进行了现场勘验，对现场勘验的照片和笔录，三箭电子公司未提出异议，三马机电公司认为该照片并非原来合同验收时的情况，而是两年之后的状况，这期间没有人进行维护。
本案中，三箭电子公司提出了工程质量鉴定申请，申请检测及鉴定粉尘及其它颗粒物、臭气浓度等项目。三箭电子公司陈述现在机器一直在闲置，没办法生产，整个企业都已经停产了，有两三年了。三马机电公司不同意进行鉴定，认为设备停产和环保设备没有关系，是由于三箭电子公司工厂自身的原因，因为三箭电子公司原先是生产手机按键的，现在的手机全换成触摸屏了，所以三箭电子公司是因为没有业务才停产的，设备总体工程完工之后，三箭电子公司一直都在使用设备，现在的情况和当时验收的情况不同，设备没有专业人员维护，三箭电子公司本身也没有维护过，所以设备已经不具备在当时验收的那种条件了，所以现在对设备进行鉴定，判断当时的工程是�合格已经没有任何意义了，所以三马机电公司反对鉴定。鉴于三马机电公司不认可现有的设备状态为其离场时的设备状态，双方对鉴定事宜不能达成一致意见，一审法院认为双方提交的证据可以反映三马机电公司安装废气设备后的运行情况，故一审法院未接受三箭电子公司的鉴定申请。
一审法院认为，一、不能认定三马机电公司为三箭电子公司安装的废气处理设备存在严重质量问题，三箭电子公司要求三马机电公司承担1600万元的维修费用的主张不能成立。
首先，三箭电子公司和三马机电公司签订的《废气处理项目合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。根据该合同约定：“就甲方一厂、二厂生产车间产生的苯系列物等有机废气处理项目，经甲、乙双方友好协商一致签订本合同，以资共同遵守。”“质量要求，达到《�京市地方废气标准2007111901》（附表2），在正常运行状态下，保证能够时时达标；乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方验收，由双方对设备进行运行调试，调试合格并经国家环保检验资质机构检测之合格报告，并经甲方代表签字确认后方为竣工验收合格；如果在验收中产生纠纷，由北京市技术质量监督部门检验，检验费用由责任方承担”。合同附表2载明2010年各种污染物的最高允许排放浓度：苯为8mg/m3，甲苯为25mg/m3，二甲苯为40mg/m3，非甲烷总烃为80mg/m3，颗粒物为30mg/m3。根据上述合同约定，三马机电公司施工完成后，应达到《北京地方废气标准2007111901》标准，双方在庭审中确认该标准为征求意见稿，双方确认约定的标准指《大气污染物综合排放标准》DB11/501-2007，具体排放浓度应达到合同附表2中对苯系列物、颗粒物的要求。上述合同约定标准中，并不包含臭气及相关排放标准。
其次，三马机电公司认为其施工的工程质量符合要求，并提交两份检测报告证实其完工之后进行的检测符合承揽合同的质量要求。三箭电子公司主张上述检测报告不是双方委托，而是单方自行委托，故对该检测报告不予认可。上述两份检测报告，分别签发于2009年8月25日和2010年5月6日，系在三马机电公司先后完成二厂、一厂的设备安装之后即委托检测机构在施工现场进行的检测。该两份检测报告均在安装完毕后即当场进行的检测，能够证明三马机电公司完成的废气处理设备运行后，三箭电子公司二厂、一厂的苯系物和非甲烷总烃的排放浓度符合双方约定。
第三，为证实工程存在质量问题，三箭电子公司向一审法院提交国家恶臭污染控制重点实验室的检测报告。因三箭电子公司提交的检测报告明确载明为送样检测，即检�并非当场进行，而是在现场收集样本后再送交检测机构进行检测。另外，送样时间为2010年10月22日。而三马机电公司已经于2010年7月—8月删除了废气处理系统的自动运行软件，故在检测报告载明的送样时间，本案废气处理系统已经不能按照设计方案实现自动运行，故在该时间进行采样，并非是废气处理系统正常运行状态。故三箭电子公司提交的检测报告不足以证明本案承揽工程质量存在问题。
根据一审法院查明事实，三马机电公司实际已经完成了合同约定项目主体设备的加工以及安装等大部分工程量。作为承揽合同的承揽方，在因臭气问题发生争议，且三箭电子公司拒绝验收付款的情况下，三马机电公司删除自动运行软件。删除之前，该合同项下的主体设备已经完工。删除之后，三箭电子公司一直采取手动方式运行。双方签订合同中写明“就甲方一厂、�厂生产车间产生的苯系列物等有机废气处理项目，经甲、乙双方友好协商一致签订本合同，以资共同遵守。”可见，处理三箭电子公司一厂、二厂生产车间产生的苯系列物等有机废气，是双方签订合同的主要目的。三马机电公司提交的2009年8月25日和2010年5月6日该两份检测报告已证明三马机电公司完成的废气处理设备运行后，三箭电子公司二厂、一厂的苯系物和非甲烷总烃的排放浓度符合双方约定。故不能认定三马机电公司为三箭电子公司安装的废气处理设备存在严重质量问题，三箭电子公司提交的证据不足以证明三马机电公司需承担1600万元的维修费用。
二、三箭电子公司要求三马机电公司归还借款277.987万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
鉴于双方当事人均同意该部分款项在本案中一并予以处理，一审法院对此不持异议。该部分借款双方明�约定用于本案废气处理系统的后续完善工作，系以借款名义支付的工程款，三箭电子公司亦未提交证据证实三马机电公司将该部分款项挪作他用，因此三箭电子公司主张返还部分款项，并无事实及法律依据，故对三箭电子公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。
三、对三箭电子公司要求三马机电公司承担违约金5.94万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
本案承揽合同为双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。根据该合同第八条第2项：“乙方如果不能按期完工，将负责协调相关工作，保证甲方正常生产，如果影响生产，乙方按总工程款金额的1—3‰向甲方支付违约金”。三马机电公司以对方不验收及工程余款未付为由，擅自删除废气处理系统的自动运行软件，导致三箭电子公司无法按照设计方案运行，其�自删除行为构成违约。三箭电子公司据此要求三马机电公司按照合同约定计算方式支付违约金的请求，符合双方约定，一审法院予以支持。
四、对三箭电子公司要求三马机电公司赔偿损失14.9万元的诉讼请求，一审法院予以支持10万元。
该部分损失中的4.9万元发生于2010年12月23日的罚款系因排放设备闲置导致，属于三箭电子公司自身原因，与三马机电公司无关，故三箭电子公司该部分诉求欠缺事实依据，一审法院不予支持。2012年1月16日的罚款10万元，是因废气排放不达标而受到的行政处罚，该损失发生于三马机电公司擅自删除系统自动运行软件之后，因为此时三箭电子公司已经无法按设计方案完全实现废气处理系统的功能，三马机电公司擅自删除软件行为具有过错，应当承担该部分损失。三马机电公司所谓该笔罚款与其无关，应由三箭电子公司�行承担的辩解意见，与事实不符，一审法院不予采纳。
五、三马机电公司反诉要求三箭电子公司支付合同欠款445万元及迟延履行违约金297万元（扣除借款后应支付464.013万元）的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据双方合同约定的付款方式，三箭电子公司根据工程的进度和合同履行情况支付合同款项，其中，工程尾款付款条件为：“工程设备安装完60日内乙方应向甲方提交验收、结算等文件并经甲方确认，甲、乙双方办理正式竣工和结算手续后60个工作日内付到合同额结算款的90%”。三马机电公司主张支付尾款的付款条件尚不具备，故三马机电公司关于支付合同欠款445万元及迟延履行违约金297万元（扣除借款后应支付464.013万元）的反诉请求，不符合双方合同约定，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零�条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京三马机电工程有限公司于判决生效后十日内向北京三箭和众鼎电子有限公司支付违约金五万九千四百元；二、北京三马机电工程有限公司于判决生效后十日内赔偿北京三箭和众鼎电子有限公司损失十万元；三、驳回北京三箭和众鼎电子有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京三马机电工程有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是三马机电公司提供的废气处理设备是否存在质量问题。本院注意到，三箭电子公�与三马机电公司在双方于2008年3月6日签订的《废气处理项目合同书》中约定：三马机电公司包设计、包安装、包工包料、包环保检测达标；质量要求：达到《北京市地方废气标准2007111901》（附表2），在正常运行状态下，保证能够时时达标。合同附表2载明2010年各种污染物的最高允许排放浓度：苯为8mg/m3，甲苯为25mg/m3，二甲苯为40mg/m3，非甲烷总烃为80mg/m3，颗粒物为30mg/m3。对于双方约定的《北京市地方废气标准2007111901》（附表2），经一审法院向双方核实，该标准为征求意见稿，双方确认约定的该标准指《大气污染物综合排放标准》DB11/501-2007。双方当事人在合同中还约定：乙方（即三马机电公司）安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方（即三箭电子公司）验收，由双方对设备进行运行调试，调试合格并经国家环保检验资质机构检测之合格报告，并经甲方代表签字确认后方为竣工验收合格。本案中，对于三马机电公司安装的项目设备，双方当事人均确认在调试过程中，经处理后的废气存在臭味。自2009年12月起，三箭电子公司向三马机电公司发送书面函件，要求就废气处理系统运行中存在的问题进行整改完善。三马机电公司也对三箭电子公司提出的问题进行了回复，表示将对系统进行完善。此后直至2010年9月，双方当事人仍在进行洽商。而在2010年12月和2012年1月，三箭电子公司分别因未经批准擅自闲置大气污染物处理设施和废气排放不达标受到有关行政管理部门的处罚。上述事实说明，双方当事人对项目设备质量的争议一直存在，设备没有竣工验收。
本案一审审理过程中，三马机电公司向法院提交的北京奥达清环境质量检测有限公司对三箭电子公司二厂、一厂安装废气处理设备后所排废气中的苯系物和非甲烷总�进行现场采样检测的报告虽然显示检测结果均符合合同约定的标准，但是苯系物和非甲烷总烃仅是合同附表2所列污染物的一部分，在三马机电公司未提交其他充分证据的情况下，不能证明三马机电公司安装的设备符合双方约定的质量要求即《大气污染物综合排放标准》DB11/501-2007。
双方当事人在合同还约定，如果在验收中产生纠纷，由北京市技术质量监督部门检验，检验费用由责任方承担。但双方在本案一审审理过程中确认，合同中约定的“如果在验收中产生纠纷，由北京市技术质量监督部门检验”，实际北京市技术质量监督部门做不了本案所涉设备的检测。对于双方约定的解决验收纠纷的途径无法实现，双方当事人均有责任。而在本案审理过程中，在三箭电子公司向一审法院提出质量鉴定申请后，三马机电公司却明确表示不同意进行鉴定，致使双方当�人之间的争议事实无法通过鉴定结论予以认定。
本院另还注意到，三马机电公司在争议发生后未依照双方约定或者法律规定行使权利，而是擅自删除设备自动运行软件，导致三箭电子公司无法按照设计方案运行项目设备，其行为已经构成违约。三马机电公司上诉提出其删除设备自动运行软件的行为是在行使合同抗辩权，既无合同依据，亦无法律依据。现三马机电公司上诉援引合同中的验收程序条款主张涉案工程已经视为验收通过，显系无理，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。”三马机电公司关于三箭电子公司已经实际使用了涉案设备的上诉意见，与上述司法解释的规定不符，本院不予采纳。三马机电公司主张三箭电子公司恶意拒绝验收，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，三马机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25449元，由北京三马机电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
审 判 员 王国才
代理审判员 杜彦博
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 曹颖异