浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）浙行赔终字第16号
上诉人（原审原告）徐祥元。
委托代理人徐成。
被上诉人（原审被告）宁波市海曙区人民政府，住所地宁波市海曙区县前街61号。
法定代表人吴胜武，区长。
委托代理人周春莉，宁波市海曙区人民政府工作人员。
委托代理人张颖，浙江导司律师事务所律师。
原审第三人徐祥华。
原审第三人徐善华。
原审第三人徐荣华。
徐祥元诉宁波市海曙区人民政府（以下简称“海曙区政府”）房屋拆迁行政赔偿一案，宁波市中级人民法院于2015年6月30日作出（2015）浙甬行赔初字第2号行政赔偿判决。徐祥元不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月12日立案受理后依法组成合议庭，并于同年10月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人徐祥元及其委托代理人徐成，被上诉人海曙区政府副区长陈伟及委托代理人周春莉、张颖到庭参加诉讼。原审第三人徐善华、徐祥华、徐荣华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告系涉案房屋的共有权人之一。2011年10月8日，市住建委作出甬房拆裁海（2011）264号房屋拆迁行政裁决，该裁决第四项内容是原告等6人应当自收到甬房拆裁海（2011）264号《房屋拆迁行政裁决书》之日起16日内将涉案房屋腾空并交付给海曙区房地产管理处（以下简称“海曙房管处”）验收拆除，原告等6人逾期未搬迁的，市住建委将依法申请人民法院强制拆迁。2013年6月3日，宁波市海曙区人民法院对市住建委要求执行上述裁决内容的申请作出（2013）甬海行审字第41号行政裁定，裁定准予强制执行甬房拆裁海（2011）264号房屋拆迁行政裁决，并由被告组织实施。2013年7月23日，被告制作的海政执告（2013）1号公告载明了责令原告等6人于2013年7月26日前搬迁涉案房屋，逾期不搬迁的，被告将依法强制执行，执行费用由原告等6人负担等内容。2013年9月16日，被告组织人员强制腾空了涉案房屋。2013年9月20日，宁波市信业公证处作出的（2013）浙甬业证民字第7917号《公证书》载明，宁波市信业公证处的公证员与工作人员于2013年9月16日对涉案房屋现状、屋内物品进行了核实、清点并实时拍照。2015年1月11日，原告以邮寄方式向被告提出了行政赔偿申请，要求返还涉案房屋，恢复涉案房屋原状，并赔偿以相应地段相同面积房屋租金计算的损失6万元及交通费、诉讼费、法律咨询费等损失1万元。同年3月12日，被告作出海政行赔（2015）1号不予行政赔偿决定，并在同年3月18日向原告送达了海政行赔（2015）1号《不予行政赔偿决定书》。原告不服，于2015年3月31日诉至本院。另，涉案房屋迄今未拆除。
原审法院认为，行政机关根据人民法院准予强制执行裁定所实施的强制执行行为性质属于行政行为，该行为的实施应当符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制执行的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告提交的海政执告（2013）1号《公告》仅说明其在强制腾空涉案房屋行为前制作过公告，而不足以证明其进行过公告。故被告强制腾空涉案房屋的行为不符合上述法律规定的程序，鉴于该行为不具有可撤销内容，因此，对该行为予以确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，合法权益受到损害是获得赔偿的法定条件之一。根据甬房拆裁海（2011）264号房屋拆迁行政裁决及（2013）甬海行审字第41号行政裁定的内容，腾空并向海曙房管处交付涉案房屋是原告等人的义务，被告强制腾空涉案房屋的行为，是强制原告等人履行上述义务的行为，故原告要求被告返还涉案房屋，并要求恢复房屋原状的主张，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告徐祥元要求被告宁波市海曙区人民政府向其返还位于宁波市海曙区南郊路52号的房屋及恢复该房屋原状的赔偿请求。
徐祥元上诉称：一、2013年9月，南郊路地块的房屋拆迁许可证已经过期失效，涉案房屋至今也没有被拆除。一审判决没有认定拆迁许可证已经过期失效的事实。海曙区人民法院不是房屋拆迁管理部门，其于2013年6月作出的（2013）甬海行审字第41号行政裁定书（以下简称“第41号裁定”）并不具有将拆迁许可证延长到2013年8月以后的效力，不能作为强制腾空的依据。甬房拆裁海（2011）264号房屋拆迁裁决（以下简称“264号裁决”）的效力更是依附于房屋拆迁许可证的效力，以房屋拆迁许可证合法有效为前提条件，房屋拆迁行政裁决的效力因房屋拆迁许可证的过期失效而失效。2013年8月以后，房屋拆迁管理部门已经不许可南郊路地块项目的拆迁，该地块不再存在合法拆迁，因拆迁许可证过期失效而失效的264号裁决当然不能成为2013年9月发生强制腾空南郊路52号房屋行为的法律依据。涉案房屋并没有被验收拆除，而是由海曙房管处占有利用。第41号裁定和264号裁决的内容是“交付海曙房管处验收拆除”，而不是“验收占有利用”。二、2013年9月，南郊路地块项目的拆迁许可证已经过期失效，该地块不存在合法拆迁，拆除南郊路52号房屋已经不被许可。南郊路52号房屋也不是违法建筑，被上诉人也没有作出“拆除南郊路52号房屋的强制执行决定”，本案的行政行为显然不适用一审判决所称的《行政强制法》第四十四条的规定。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）起诉人具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。根据该规定，加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法是单独提起行政赔偿诉讼的法定起诉条件之一，这既包含司法确认也包含行政确认。上诉人作为赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿要求后，被上诉人作为赔偿义务机关以具体行政行为没有被确认违法为由作出不予赔偿决定。尽管本案的行政行为在起诉前并未被确认违法，一审法院仍然认为本案符合起诉条件。行政机关根据人民法院准予强制执行裁定所实施的强制执行行为，以及2012年起施行的《行政强制法》第四十四条所涉及的需要公告的强制执行行为，属于“2015年5月前的旧行政诉讼法”的受案范围，该行政行为自然属于“具体行政行为”。因此，该具体行政行为不适用于《行政强制法》第四十四条的规定。三、第41号裁定和264号裁决的内容是“将南郊路52号房屋交付海曙房管处验收拆除”，而不是“交付海曙房管处占有利用”。而且，第41号裁定和264号裁决所依附的“房屋拆迁许可证”的效力截止于2013年8月，基于“房屋拆迁许可证”而产生的拆迁人和被拆迁人的法律关系也同时截止，2013年8月以后，上诉人没有义务“将南郊路52号房屋交付海曙房管处验收拆除”，海曙房管处也无权拆除，更无权占有。综上，被上诉人强制腾空南郊路52号房屋的行为严重违法，侵犯了上诉人的合法权益。请求撤销一审判决，判令被上诉人返还南郊路52号房屋，并恢复房屋原状。
海曙区政府答辩称：一、一审法院驳回上诉人要求答辩人返还房屋，恢复原状的诉讼请求事实总体上认定清楚，适用法律正确。首先，根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第二十条、最高人民法院关于《办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（法释（2012）4号）第九条、第十条及第41号裁定的内容，答辩人有权对涉案房屋进行强制执行。其次，《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民法人等合法权益交造成损害的，受害人有权要求国家赔偿。根据264号裁决，腾空涉案房屋并依法交付是上诉人等的义务。答辩人强制进行腾空是强制上诉人履行义务的行为。故上诉人主张要求答辩人返还涉案房屋并恢复原状于法无据。二、答辩人强制执行程序并无不当。264号裁决已要求上诉人等限期搬离，2013年6月3日，宁波市海曙区人民法院作出第41号裁定，裁定对申请执行人宁波市住房和城乡建设委员会作出的264号房屋拆迁行政裁决，准予强制执行，并由宁波市海曙区人民政府组织实施。2013年9月16日，答辩人依据第41号裁定对南郊路52号房屋组织实施强制执行，在实施强制执行前，答辩人多次通过电话、走访等途径要求上诉人等进行搬离，而在拆迁现场也将强制执行事项进行了公告，并对执行过程进行了公证，执行程序并无不妥。三、关于涉案房屋所在南郊路地块房屋拆迁许可证问题。涉案房屋所在地块拆迁许可证的合法性问题并非本案的审理范围，本案是行政赔偿诉讼，两者属于不同的法律关系。且上诉人已就拆迁许可证问题向法院提起诉讼，经审理，一、二审法院均驳回了上诉人的诉讼请求。涉案的房屋拆迁许可证虽于2013年8月27日到期，但涉案房屋拆迁行政裁决于2011年10月8日就已作出，裁决书确认了上诉人应在限期内腾空房屋并交付拆迁人，但上诉人一直拒绝搬迁。答辩人予以强制执行是强制上诉人履行裁决书内容的行为，并无不当。综上，上诉人提出的上诉请求以及事实与理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕着上诉人徐祥元要求海曙区政府向其返还位于宁波市海曙区南郊路52号的房屋及恢复该房屋原状的赔偿请求是否具备事实和法律依据这一审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，海曙区政府虽在二审答辩时提出“多次通过电话、走访等途径要求上诉人等进行搬离，在拆迁现场也将强制执行事项进行了公告”，但在一审时并没有提交相关的证据，且对一审判决认定其“强制腾空涉案房屋行为违法”也未提出上诉，故对一审判决认定涉案的强制腾空行为违法本院予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。涉案的南郊路52号房屋因南郊路地块改造项目被列入该项目拆迁范围。2011年10月8日，宁波市住房和城乡建设委员会因宁波市海曙区房地产管理处的申请作出264号裁决，上述裁决的第四项内容载明：上诉人徐祥元等6人应当自收到裁决书之日起16日内将涉案房屋腾空并交付给海曙房管处验收拆除，逾期未搬迁的，本委将依法申请人民法院强制拆迁。2013年6月3日，宁波海曙区人民法院对宁波市住房和建设委员会要求执行上述裁决内容的申请作出第41号裁定，裁定准予强制执行264号裁决，并由海曙区政府组织实施。因此，海曙区政府强制腾空涉案房屋的行为是根据法院裁定强制上诉人履行裁决义务，故上诉人要求海曙区政府返还涉案房屋及恢复原状的请求没有事实和法律依据。涉案的拆迁裁决已发生法律效力，且作出之时所依据的拆迁许可证仍然有效，故上诉人提出强制腾空时拆迁许可证已过期，涉案拆迁裁决失去效力的上诉理由不能成立。海曙区政府组织强制腾空涉案房屋系执行法院裁定的行为，一审法院认为其强制执行程序应符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，并无不当，上诉人认为强制腾空系具体行政行为不能适用上述法律的规定的理由也不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一五年十月十六日
书 记 员 韦若莎