甘肃省天水市麦积区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0503民初728号原告天水市麦积区麦信中小企业信用担保有限公司。法定代表人闫志宏。委托代理人谢翮，甘肃鑫盾律师事务所律师。被告东鑫农业有限公司。法定代表人杨桂珍。委托代理人李成生。被告李建喜。被告天水奔阳农业科技有限公司。法定代表人张成记。被告天水麦积区远华畜牧养殖场。法定代表人张远华。原告天水市麦积区麦信中小企业信用担保有限公司（以下简称麦信担保公司）与被告东鑫农业有限公司（以下简称东鑫农业公司）、李建喜、天水奔阳农业科技有限公司（以下简称奔阳科技公司）、天水麦积区远华畜牧养殖场（以下简称远华养殖场）追偿权纠纷一案，向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张晓萍独任审判，公开开庭进行了审理。原告麦信担保公司的委托代理人谢翮到庭参加了诉讼，被告东鑫农业公司、李建喜、奔阳科技公司、远华养殖场经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告麦信担保公司诉称，2015年3月17日，被告东鑫农业公司与交通银行天水麦积支行（以下简称交行麦积支行）签订借款合同，申请100万元的流动资金借款，借款期限为2015年3月17日至2016年3月16日，该笔借款由原告为其担保，原告与交行麦积支行签订了保证合同。原告与被告东鑫农业公司签订了委托保证担保合同，对担保费、违约金及追偿费进行了明确约定，同时为保证担保合同能有效履行，被告东鑫农业公司提供奔阳科技公司、远华养殖场进行反担保，两反担保人均出具了相关手续并签订了合同，愿意进行反担保并承担连带责任。并且由被告李建喜将其所有的140亩板栗经济林提供抵押担保，且于2015年3月10日办理了林权抵押登记证。现该借款已到期，交行麦积支行于2016年3月31日从原告担保金扣划747923.87元用于清偿该笔借款，原告已履行了担保偿付义务。经原告多次催要，四被告不履行还款义务或承担反担保义务。故原告依据相关法律规定，依法提起诉讼，诉讼请求为:一、判决四被告偿还原告为天水东鑫农业有限公司代偿的银行借款747923.87元，逾期担保费按月息2%计算至该款清偿完毕为止；二、由被告承担本案律师代理费1万元。四被告缺席未进行答辩。原告麦信担保公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：一、借款合同一份。拟证明被告东鑫农业公司自交行麦积支行处借款100万元的事实。四被告缺席未进行质证，视为其放弃质证的权利。经审核，以上证据来源合法，内容客观真实，能够证明被告东鑫农业公司自交行麦积支行处借款100万元的事实，对以上证据予以采信。二、受理证明、担保推荐意向书、同意放款通知书、贷款担保承诺函、委托担保合同、承诺书、保证合同各一份。拟证明原告麦信担保公司同意为被告东鑫农业公司向交行麦积支行的100万元借款进行担保，原告与被告之间形成担保合同关系的事实。四被告缺席未进行质证，视为其放弃质证的权利。经审核，以上证据来源合法，内容客观真实，能够证明原告麦信担保公司与被告东鑫农业公司之间存在担保合同关系，对以上证据予以采信。三、1.林权证一份、登记表三份及附件5份；2.反担保保证合同两份及附件4件，拟证明被告李建喜将其名下的140亩板栗经济林为被告东鑫农业公司的借款提供抵押担保，并于2015年3月10日办理了抵押登记；被告奔阳科技公司、远华养殖场为被告东鑫农业公司的贷款提供反担保，承担连带保证责任。四被告缺席未进行质证，视为其放弃质证的权利。经审核，以上证据来源合法、内容客观真实，能够证明原告麦信担保公司与被告李建喜之间存在反担保抵押合同关系；原告与被告奔阳科技公司、远华养殖场存在反担保保证合同关系，对以上证据予以采信。四、交通银行天水麦积支行划款票据一份，拟证明原告为被告东鑫农业公司代偿了借款747923.87元的事实。四被告缺席未进行质证，视为其放弃质证的权利。经审核，以上证据来源合法，内容客观真实，能够证明交行麦积支行自原告处扣划747923.87元，履行了代偿义务的事实，故予以采信。经审理查明，2015年1月26日，被告东鑫农业公司为向交行麦积支行借款，被告东鑫农业公司（作为甲方）与原告麦信担保公司（作为乙方）签订了委托保证担保合同一份，约定由原告为被告东鑫农业公司向交行麦积支行的借款提供担保。担保期限为乙方所担保主合同项下债务的履行期限12个月。合同第2.6条约定：逾期保费：甲方若未能按约履行乙方担保的主合同项下债务或义务，导致担保逾期，则应向乙方交纳逾期保费。逾期保费以逾期被担保本金及利息等相关费用总额为基础，按月费率2%每月计收，不足一个月的按一个月计费，延迟交纳逾期保费获乙方书面同意的，乙方按逾期保费金额每天向甲方收取2‰的违约金。第8.5条约定：（2）乙方因向甲方追偿代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）应当由甲方承担。同日，原告麦信担保公司（作为甲方）、被告东鑫农业公司（作为乙方）与被告远华养殖场（作为丙方）签订了反担保保证合同一份，约定由被告远华养殖场为乙方向甲方提供反担保并承担连带责任保证。同月27日，原告麦信担保公司（作为甲方）、被告东鑫农业公司（作为乙方）又与被告奔阳科技公司（作为丙方）签订了反担保保证合同一份，约定由被告奔阳科技公司为乙方向甲方提供反担保并承担连带责任保证。上述两份反担保保证合同均在第二条约定：丙方保证担保的范围：上述《委托担保协议书》中约定的甲方履行保证义务代乙方偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用和损失；上述《委托担保协议书》中约定的乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等。第四条第二项均约定：“丙方及其他为甲方承担反担保责任人（无论何种担保方式）相互之间承担连带责任，甲方可要求其中一位反担保人承担反担保责任，也可要求其他反担保人承担责任。”2015年3月10日，被告李建喜将其名下的140亩板栗经济林为被告东鑫农业公司的借款提供反担保抵押担保，并办理了林权抵押登记证。2015年3月17日，被告东鑫农业公司与交行麦积支行签订了流动资金借款合同一份，借款金额100万元，借款期限自2015年4月9日至2016年3月16日止。借款期限届满后，东鑫农业公司未按约定归还借款。交行麦积支行遂于2016年3月31日自担保人即本案原告处扣划了借款及利息747923.87元。本院认为，本案当事人之间争议的焦点问题是：原告麦信担保公司与四被告之间分别存在何种法律关系、四被告在本案中应该承担何种法律责任。一、原告麦信担保公司与被告东鑫农业公司之间的法律关系根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。原告麦信担保公司与被告东鑫农业公司签订的委托保证担保合同意思表示真实，内容合法有效，依法成立。主债务到期后，债务人东鑫农业公司未按约定向交行麦积支行履行还款义务，而是由保证人原告承担了保证责任，向交行麦积支行偿还借款及利息747923.87元。现原告向交行麦积支行承担了保证责任后，有权向主债务人被告东鑫农业公司追偿。原告麦信担保公司与被告东鑫农业公司之间形成了追偿权法律关系。故原告向被告东鑫农业公司主张追偿归还的借款及利息747923.87元的诉讼请求成立，应予支持。关于原告主张的逾期保费。本案中，原告与被告东鑫农业公司签订的委托保证担保合同第2.6条约定：逾期保费：甲方若未能按约履行乙方担保的主合同项下债务或义务，导致担保逾期，则应向乙方交纳逾期保费。逾期保费以逾期被担保本金及利息等相关费用总额为基础，按月费率2%每月计收，不足一个月的按一个月计费，延迟交纳逾期保费获乙方书面同意的，乙方按逾期保费金额每天向甲方收取2‰的违约金。主合同到期后，被告东鑫农业公司未按约定归还借款，由保证人原告为其承担了保证责任，且其至今未向保证人归还借款，构成了违约，应该承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，根据违约金对应违约损害的原则，原告应举证证明其实际损失数额，但原告并未提供有效证据加以证实。原、被告签订的委托保证担保合同约定的违约金按月费率2%每月计收，本院参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”上述约定中的违约金年化利率为24%，未超出上述核定标准，对于该违约金的计算应以被告实际未归还的数额，自原告履行了担保责任的次日即2016年4月1日开始，按照年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日。原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。关于原告主张的律师费用。原告与被告东鑫农业公司签订的委托保证担保合同第8.4条约定：乙方因向甲方追偿代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）应当由甲方承担。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”原告主张的律师费也属于其损失的一部分，所以原告主张的逾期保费和律师费总计不能超过年利率的24%，故对于原告主张的律师费1万元不予支持。二、原告麦信担保公司与被告李建喜、奔阳科技公司、远华养殖场之间的法律关系根据《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”本案中，原告麦信担保公司与被告李建喜之间存在抵押担保合同关系。原告麦信担保公司（作为甲方）、被告东鑫农业公司（作为乙方）分别与被告奔阳科技公司（作为丙方）、被告远华养殖场（作为丙方）签订的反担保保证合同，意思表示真实，内容合法有效，依法成立，原告麦信担保公司分别与被告奔阳科技公司、被告远华养殖场之间形成反担保保证合同关系。该两份反担保保证合同约定的保证方式均为连带责任保证。第二条均约定：丙方保证担保的范围：上述《委托担保协议书》中约定的甲方履行保证义务代乙方偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用和损失；上述《委托担保协议书》中约定的乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等。原告诉请的违约金和律师费用包含在该约定中。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第五十七条规定：“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”本案中，被告李建喜应以其名下的140亩板栗经济林承担抵押担保责任，不足部分由被告奔阳科技公司、被告远华养殖场承担连带责任保证。被告李建喜、被告奔阳科技公司、被告远华养殖场承担担保责任后，有权向被告东鑫农业公司追偿。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决如下：一、由被告天水东鑫农业有限公司向原告天水市麦积区麦信中小企业信用担保有限公司归还代偿款747923.87元；二、由被告天水东鑫农业有限公司自2016年4月1日开始，按照实际欠款数额，以年利率24%，向原告天水市麦积区麦信中小企业信用担保有限公司支付违约金等损失，至本判决确定的履行期限届满时止；三、如被告天水东鑫农业有限公司逾期不履行第一、二项付款义务，以抵押物即被告李建喜名下的位于天水市麦积区东岔镇东岔村的140亩板栗经济林使用权（林权证号为麦林证字（2008）第006592号）作为担保实现原告上述债权；四、如被告李建喜以抵押物清偿代偿款及违约金等损失后，不足部分由被告天水奔阳农业科技有限公司、天水市麦积区远华畜牧养殖场承担连带责任保证。五、被告李建喜、天水奔阳农业科技有限公司、天水市麦积区远华畜牧养殖场承担担保责任后，有权向被告天水东鑫农业有限公司追偿。上述一、二项于本判决生效后十五内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11379元，由被告天水东鑫农业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审判员  张晓萍二〇一六年六月二十日书记员  闫丽燕