广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民二终字第197号
上诉人（一审被告）：贵港市双燕特种水泥有限公司。
法定代表人：庄严。
委托代理人：林家健。
被上诉人（一审原告）：蒋承斌。
委托代理人：张家财。
一审被告：易加智。
委托代理人：易著六。
一审被告：黎子乐。
上诉人贵港市双燕特种水泥有限公司因与被上诉人蒋承斌、一审被告易加智、黎子乐合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第58号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人贵港市双燕特种水泥有限公司委托代理人林家健，被上诉人蒋承斌的委托代理人张家财，一审被告易加智的委托代理人易著六到庭参加诉讼。一审被告黎子乐经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年9月，原告蒋承斌承包了桂林市铁山工业园区铁四路广西路佳公司的研发楼项目附属工程。被告易加智为销售水泥的个体经销商。2011年9月24日，蒋承斌到易加智的水泥店购买水泥，由于其他品牌的水泥一时缺货，易加智向原告介绍贵港市双燕特种水泥有限公司生产的椰峰牌水泥，经原告同意，易加智与黎子乐联系，由黎子乐于同月24日-26日，分三次将上述总数量为72吨的椰峰牌P.C32.5复合硅酸盐水泥送到原告的施工工地，由原告方验收。同月24日，原告与易加智对水泥款进行结算，原告实际支付易加智现金16000元，余款7760元未予支付。原告将上述水泥全部用于广西路佳公司院内水泥路面与室内水磨石地面工程施工，并于2011年9月29日完工。此后，原告发现院内水泥路面与室内水磨石地面强度不够。原告为此曾两次与被告易加智磋商，因其坚称原告承包的工程出现问题与其出售的32.5MPa水泥质量无关。原告于2011年10月18日向桂林市工商局12315消协及桂林市产品技术监督局投诉，桂林市产品技术监督局派员至广西路佳公司的研发楼项目工地水泥仓储点进行现场抽样检查，于2011年10月27日作出S11-WW0164B《检验报告》，检验结论为：贵港市双燕特种水泥有限公司生产的椰峰牌P.C32.5复合硅酸盐水泥不合格。另查明，被告贵港市双燕特种水泥有限公司获准生产许可的产品为白色硅酸盐水泥（即特种水泥，执行标准为GB／T2015-2005），而销售给原告的水泥品种为复合硅酸盐水泥，其出厂水泥合格证的强度等级显示32.5，为通用水泥的产品；其出厂水泥质量检验报告上的执行标准为：GB175-2007，该执行标准的产品为通用硅酸盐水泥。再查明，经该院委托，祥浩工程造价咨询有限责任公司对原告的损失进行鉴定，该公司以祥浩造字（2012）第3-203号广西路佳道桥勘察设计有限公司研发楼附属工程-
水泥路面与室内水磨石地面返工工程造价鉴定报告书的鉴定结论为：1、如原告为建筑企业，具备施工资质，本项目返工费按国家规定计取规费，工程造价为238515.30元；2、如原告非建筑企业，不具备施工资质，所用工纯劳务关系，不存在规费的计取，工程造价为216416.95元。原告自认没有施工资质，要求按216416.95元计算损失。为此，原告诉至一审法院，请求判决被告易加智赔偿损失216416.95元；被告提出前述诉讼请求贵港市双燕特种水泥有限公司与黎子乐承担连带责任。
一审法院审理认为，本案原立案案由为买卖合同纠纷，但从本案的实际情况分析，原、被告之间实质为被告向原告提供的水泥产品存在缺陷致使原告遭受财产损失，原告要求被告承担赔偿责任而引起的纠纷，因此，本案案由应为产品责任纠纷。根据《中华人民共和国产品质量法》第五条规定：“禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中、掺杂、掺假，以假充真、以次充好”。《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定：“任何企业未取得生产许可不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”。被告贵港市双燕特种水泥有限公司只取得生产白色硅酸盐水泥的许可，没有取得生产通用硅酸盐水泥的许可而生产、销售通用硅酸盐水泥；被告易加智、黎子乐及原告销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品，均违反法律禁止性规定。因此，三被告对原告所造成的损失，均应承担相应的赔偿责任。而原告没有建设施工企业的相应资质，且在施工时，没有按照建筑法的相关规定，对所使用的水泥进行检验，导致损失的扩大，其对自己的损失，应承担30％的责任，被告贵港市双燕特种水泥有限公司承担50％的赔偿责任，被告易加智、黎子乐各承担10％的赔偿责任，三被告承担连带责任。被告易加智关于其没有参与制假销售三无产品，不应承担责任的辩解及被告贵港市双燕特种水泥有限公司、黎子乐关于其生产或销售的水泥产品为合格产品，不应承担赔偿责任的辩解理由，没有事实和法律依据，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第五条、第二十六条、第三十三条，《中华人民共和国建筑法》第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条，《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告易加智赔偿原告损失人民币21641.70元（216416.95元x10％）、被告贵港市双燕特种水泥有限公司赔偿原告损失人民币108208.48元（216416.95元x50％）、被告黎子乐赔偿原告损失人民币21641.70元（216416.95元x10％）；二、三被告对上述赔偿金额互负连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案收取案件受理费4546元（原告已预付本院），由原告负担1400元，被告易加智负担341元，被告贵港市双燕特种水泥有限公司负担2464元，被告黎子乐负担341元。
上诉人贵港市双燕特种水泥有限公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，实体判决错误。因被上诉人使用的水泥是一审被告易加智出的，上诉人并没有直接出售水泥给被上诉人，且涉案水泥是桂林市产品质量监督检验所单方抽样检测，并没有通知上诉人到到场，上诉人合理怀疑抽样水泥并非上诉人生产的水泥；采用祥浩工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定报告书并判决上诉人连带承担70%的赔偿责任明显不公平。为此，请求二审改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人蒋承斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律实体判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
一审被告易加智口头辩称，一审判决不符合事实，被上诉人一定要便宜水泥，所导致的损失应当由被上诉人自已承担责任。
一审被告黎子乐没有答辩意见。
经本院查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议的焦点是：被上诉人使用的水泥是否属上诉人生产的水泥及所造成的损失应当由谁承担。
本院认为，上诉人贵港市双燕特种水泥有限公司只获准生产许可的产品为白色硅酸盐水泥（即特种水泥，执行标准为GB／T2015-2005），而销售给被上诉人蒋承斌的水泥品种为复合硅酸盐水泥，其出厂水泥合格证的强度等级显示32.5，为通用水泥的产品，其出厂水泥质量检验报告上的执行标准为：GB175-2007，该执行标准的产品为通用硅酸盐水泥。被上诉人蒋承斌使用其购买的水泥发现质量问题后，经其投诉，桂林市产品技术监督局派员到广西路佳公司的研发楼项目工地水泥仓储点进行现场抽样检查，被抽样的水泥外包装及型号全是上诉人生产的水泥，其检验结论为：贵港市双燕特种水泥有限公司生产的椰峰牌P.C32.5复合硅酸盐水泥不合格。根据《中华人民共和国产品质量法》第五条规定：“禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中、掺杂、掺假，以假充真、以次充好”。《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定：“任何企业未取得生产许可不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”。上诉人贵港市双燕特种水泥有限公司没有取得生产通用硅酸盐水泥的许可而生产、销售通用硅酸盐水泥，违反法律规定，对被上诉人使用该水泥所造成的损失，应当依法承担赔偿责任。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4546元，由上诉人贵港市双燕特种水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
审 判 员 张 静
代理审判员 朱孟儒
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 刘 薇