河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第864号
上诉人（原审被告）：河南太圣置业有限公司。
法定代表人：张来正，该公司董事长。
委托代理人：闫夏育，河南广文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昝二言。
委托代理人：陈军。
上诉人河南太圣置业有限公司（以下简称太圣公司）因与被上诉人昝二言商品房预约合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太圣公司委托代理人闫夏育、被上诉人昝二言委托代理人陈军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月17日，原、被告签订了一份《太圣·正泓国�安置特权房源认定协议书》，主要载明：1、出卖人：河南太圣置业有限公司，买受人：昝二言；2、认定情况，楼宇位置：高新区河洛路三山路交汇处东3O米市检察院对面太圣·正泓国际，房源号：1单元12层01户，面积：115.57㎡（最终以房管局实测办证为准）；3、立约定金人民币15万元整；4、房屋总价人民币596226元整，单价5159元／㎡；5、规条：……（2）买受人同意签订本协议时，立即付清上述之立约定金，在本协议签字或盖章生效后，则立约定金不予退还；（3）出卖人须在规定时间内为买受人保留房源，并按照本协议所约定，核算该房源价款。（4）出卖人通知买受人签署《商品房买卖合同》之日起7日内买受人未能向出卖人缴付应交房款和签署《商品房买卖合同》，即视为买受人违约及放弃本协议规定的所有权益，出卖人有权不予退回买受人已缴付的所有费用，�有权将该物品另行出售，无需知会买受人……。合同签订当日，原告向被告支付定金5万元，剩余10万元定金分别于2013年9月8日、22日缴清。截止原告起诉时，被告未取得《商品房预售许可证》。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。原、被告双方签订的《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》，虽然具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但被告收取原告的15万元并不是购房款而是定金，不符合上述规定，不应当认定为商品房买卖合同，而是原、被告就双方在一�期限内签订商品房买卖合同的协议，即商品房预约合同。根据《商品房销售管理办法》第二十二条的规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。被告在不具备商品房销售条件的情况下与原告签订预约合同，约定并收取原告立约定金15万元。该约定违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第十二条、五十八条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原、被告双方签订的《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》为无效合同。原告要求被告返还定金15万元，并自2013年9月22日起按人民银行同期贷款利率赔偿损失的主张，符合法律规定，该院予支持。依照《中华人民共和国合�法》第五十二条、第五十八条、《商品房销售管理办法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、昝二言与河南太圣置业有限公司于2013年8月17日所签订的《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》无效。二、河南太圣置业有限公司于本判决生效后十日内返还昝二言定金15万元。三、太圣置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿昝二言损失（以15万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2013年9月22日起计算至付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3490元，由被告河南太圣置业有限公司承担。
宣判后，河南太圣置业有限公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审�决将《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》（以下简称“《认定协议书》”）认定为商品房预约合同，认定事实正确，但将签订《认定协议书》（商品房预约合同）的行为认定为商品房销售行为，认定事实错误。商品房预约合同是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，尽管商品房预约合同的有些内容在商品房买卖合同中有所涉及，但双方签订商品房预约合同的目的是为将来签订买卖合同所做的事先约定，这与商品房买卖合同存在根本区别，且商品房预约合同的订立也仅意味着双方将来为订立《商品房买卖合同》负有磋商义务，是否一定缔结《商品房买卖合同》尚不能最终确定。故订立《认定协议书》不能认定为正式的商品房销售行为（包括商品房现售和商品房预售）。2、一审判决适用《商品房销售管理办法》第二十二条规定，认定《认定协议书》无效，适用法律错误。《商品房销售管理办法》第二十二条规定适用的前提必须是销售行为（包括商品房预售），即签订正式的商品房买卖合同。而本案双方签订的《认定协议书》为预约合同而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为的强制性前提条件（商品房预售许可证明）就不应对买卖双方签订的预约合同的行为干预禁止。故是否取得商品房预售许可证明不是本案《认定协议书》有效无效的判断依据。一审判决以是否取得“商品房预售许可证”判定认定协议书无效适用法律错误。3、在《认定协议书》有效的情况下，要求河南太圣置业有限公司返还15万定金及赔偿经济损失于法无据应予驳回。综上：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回昝二言的一审全部诉讼请求。
昝二言辩称：1、原审法院判决昝二言与河�太圣置业有限公司所签订的《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》无效合理合法。（1）昝二言所交与河南太圣置业有限公司的15万元定金在签订协议时是认定为购房款的，昝二言不可能为签合同而交15万元的。根据《合同法》第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释应当作出不利于提供格式条款一方的解释。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，因此可以认定为商品房买卖合同。（2）在一审开庭时河南太圣置业有限公司都未提交预售证，甚至土地使用证都没有。根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收受“任何”预订款性质费用，河南太圣置业有限公司在不具备商品房销售条件的情况下与昝二言签订协议，并收取昝二言15万元，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2、合同无效后，因该合同取得的财产应当返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。综上所述，原判支持昝二言诉讼请求有事实和法律依据，是公正裁判结果，维护了社会公平和法律的尊严，是对弱势群体的保护，也是对河南太圣置业有限公司违法行为的制裁，请求上诉法院查清事实，维持原判，依法驳回河南太圣置业有限公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：昝二言与太圣公司在《认定协议书》中就房号、房屋面积、房屋总价款等进行了约定，已具备了商品房买卖合同的主要条款，其他如交付日期等暂无法约定的内容在将来达到相关条件时也可得确定，因此该《认定协议书》在性质上已具备了商品房买卖合同本约的条件；且双方约定的定金数额已超过主合同标的额的20%，对于超过的金额，应视为太圣公司接受了部分购房款。因此，本院认定该《认定协议书》为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，太圣公司在本案起诉前未取得商品房预售许可证，其与昝二言签订的《认定协议书》应认定为无效。合同无效后，太圣公司应向昝二言返还其收取的15万元定金并赔偿损失。综上，原审对《认定协议书》性质的认定不当，但判决结果正确，本院予以维持。太圣公司上诉称《认定协议书》为有效合同，无事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3490元，由河南太圣置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一五年十一月十九日
书记员 李 程