辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00371号
上诉人（原审被告）：李兰，女。
委托代理人：周志丹，辽宁云舒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘霞，女。
委托代理人：石宴文（刘霞母亲），女。
委托代理人：张焰，辽宁昭然律师事务所律师。
上诉人李兰与被上诉人刘霞房屋租赁合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2015年8月4日作出（2015）兴民一初字第00114号民事判决，上诉人李兰对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人李兰及其委托代理人周志丹、被上诉人刘霞的委托代理人张焰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘霞（原审原告）在一审诉称，原告于2009年10月6日将自有的位于丹东市振兴区振五路75-12号的商业用房租给被告经营销售皮尔卡丹窗帘，租期4年。双方签订了《房屋租赁协议书》，协议书第八条约定：如乙方不再续租，房内不动产设施不得拆除或损坏。2013年10月租赁期满，被告不再续租，却有意占有房屋三个月不交钥匙、不腾退，又故意损坏租赁房屋的墙面、天棚、暖气等不动产设施，致使原告无法及时对外出租。原告修复房屋支付修缮费4万余元，被告在租赁期间又欠缴2012年1月1日至2013年12月31日的物业费4536.8元。被告的行为严重违反了双方约定，给原告造成了重大的经济损失，原告向被告索赔无果，故提起诉讼，请求法院依法判令被告赔偿损坏及超期占用租赁房屋的经济损失（含评估费）68973元；判令被告支付欠缴的物业费4536.8元、水费168.96元，合计4705.76元。
李兰（原审被告）在一审辩称，被告没有损坏原告的房屋，也没有占用原告房屋，不存在给原告造成经济损失的原因。被告没有给原告造成损失，所以原告的评估费与被告无关，不应由被告负担，应该驳回原告的诉讼请求。被告确实欠缴物业费，但是原告起诉被告整年物业费没有事实与依据，被告租赁到2013年10月6日，并未使用到12月31日，不应该支付整年物业费。水费被告不欠缴，还为其多支付318.72元，对此被告请求此款从物业费中扣除。
一审法院经审理查明，原告有坐落于丹东市振兴区振五街75-12号房屋一处。2009年8月6日，原、被告签订房屋租赁协议书，约定：原告将坐落于丹东市振兴区振五街75-12号房屋出租给被告作为商业用房，租赁期自2009年10月6日起至2013年10月6日止，房屋租金每年9万元。协议第五条约定：自协议签订之日起，协议签定前该租赁房发生的一切费用由甲方（即本案原告）承担，协议签订后该租赁房发生的一切费用由乙方（即本案被告）承担。第六条约定：甲方同意乙方对该租赁房屋重新进行装修改造，但不得损害房屋的主体及承重结构，装修改造的费用由乙方自行承担。第八条约定：如乙方不再续租，房内不动产设施不得拆除或损坏。
2013年10月6日合同到期后，原告不再与被告续租。2013年10月9日，原告向丹东市公安局振兴分局临江派出所报警，称租赁房屋内暖气片被盗，民警到达现场了解情况后得知，双方是房屋租赁纠纷，并告知原告该纠纷属民事纠纷，可向法院起诉。同时，被告向原告交付房屋，原告以房屋被破坏为由拒绝接收，并通知被告对房屋进行修复。被告在庭审中自认将房屋内楼梯恢复了原状。
经证人高晓林证实，原告母亲、本案原告委托代理人石宴文在2013年11月至12月之间多次找被告要求恢复被破坏的房屋，但始终未能找到被告。2014年1月15日，原告母亲石宴文通过被告雇佣的营业员取得涉案房屋的钥匙。被告陈述证人高晓林系其承租的涉案房屋相邻房屋之房东。
2014年1月15日，原告母亲自行委托丹东辽东资产评估事务所对涉案房屋内被损坏的墙面、天棚、暖气设施进行价值评估，丹东辽东资产评估事务所出具辽东评报字（2014）第21号资产评估报告书，评估结论为：评估被损毁的商业用房内部装修、暖气设施被损毁资产价值43473元。该评估报告使用有效期为2014年1月15日至2015年1月14日。在诉讼过程中，因该份评估报告使用有效期超过期限，经原告申请，该院委托丹东辽东资产评估事务所进行补充追溯鉴定，丹东辽东资产评估事务所出具辽东评报字（2015）第48号资产评估报告书，该报告书评估结论没有变化，使用期限为2015年4月30日至2016年4月29日，原告为此支付评估费4000元（两次合计）。被告对上述两份鉴定报告均提出了异议，辽东评报字（2014）第21号资产评估报告书的鉴定人员出庭接受了原、被告的询问；经该院释明，原、被告均不申请辽东评报字（2015）第48号资产评估报告书的鉴定人员出庭接受询问。
2014年1月6日，丹东市锦绣物业服务有限公司向原告出具物业费催缴通知单，告知涉案房屋尚未缴纳2012年1月1日-2013年12月31日物业费4536.8元。
同时查明，原告主张被告在承租期间欠付水费168.96元，对此被告未有异议，但主张其为原告垫付了承租之前涉案房屋的欠付水费，应当予以抵顶。
一审法院经审理认为，房屋租赁协议书系双方当事人真实的意思表示，不违反法律强制性规定，应确认有效并作为处理双方争议的依据。关于房屋交付时间一节，原、被告均负有举证责任。原告主张其于2014年1月15日取得房屋钥匙并提供了证人证言，对此，被告以证人未出庭接受质询为由不予认可，该院认为，根据法律规定，证人有正当理由无法出庭的，可以通过书面证言等方式作证。本案中证人高晓林现在广东省深圳市工作，无法出庭，通过书面证人证言陈述了其知晓的案件情况，并通过广东省深圳市深圳公证处对其签字样式进行了公证，其证明形式及证明内容均不违反法律的规定，被告又没有证据足以反驳证人证言的内容，同时被告又表示证人高晓林系其租赁房屋的房东，该租赁房屋与涉案房屋相邻，证人知晓案件情况符合常理，因此对于该份证据可以予以采信；被告主张其在租赁期满后即将房屋交付原告，但原告拒绝接收，且被告记不清何时将房屋钥匙交付原告，因此应当承担举证不能的法律责任，故对于被告的主张无法支持。被告在合同租赁期限届满后迟延交付租赁房屋，应当支付原告该房屋的占有使用费，自2013年10月7日起至2014年1月15日止，共计101天24904元（90000／365×101=24904元），原告仅主张3个月22500元，予以照准。关于原告要求被告承担损坏房屋经济损失、被告主张房屋并非被告破坏一节，该院认为，2013年10月6日涉案房屋租赁期满，2013年10月9日原告报警称涉案房屋内暖气丢失，2014年1月15日原告取得涉案房屋的钥匙并于同日委托鉴定机构对房屋进行了评估鉴定，结合原告、被告陈述及证人证言，可以认定原、被告就涉案房屋租赁期满后能否交付、是否遭到破坏发生争议，对此被告还对涉案房屋内楼梯进行了修复，在此期间，房屋钥匙一直由被告掌控且房屋并未完成交付，而被告在其实际控制涉案房屋的情况下主张其没有破坏租赁房屋显然不符合常理；被告陈述其对房屋的改造系原告同意的装修改造，并未产生破坏，因原告不予认可，且又与鉴定报告相悖，被告又没有其他证据证明其主张，故对于被告的该抗辩理由无法采信。关于鉴定报告书是否可以作为审理案件依据一节，该院认为，根据法律规定，当事人可以自行委托有关部门作出鉴定结论，本案中，原告母亲、即本案原告委托代理人石宴文为委托人、报告使用人为石宴文、刘霞的鉴定报告在诉讼期间超过了使用期限，经补充鉴定，已经具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书应具备的内容，且不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定结论无效的情形，因此，该鉴定结论可以作为审理案件的依据，被告应当赔偿原告经济损失43473元。被告主张鉴定结论中“被损毁的商业用房内部装修、暖气设施被损毁资产价值”与原告请求的“损坏房屋的经济损失”不是同一标的，该院认为，虽然二者表述并非完全一致，但从庭审中及原告主张的损失数额可以认定，原告的主张与鉴定结论内容相一致，故对于被告的主张不予支持。关于原告要求被告支付欠付物业费一节，该院认为，物业费产生的时间系被告承租、占有涉案房屋期间，因此应当由被告承担，故对于原告的请求予以支持。关于原告要求被告支付欠付水费168.96元一节，被告对于水费数额没有提出异议，但要求抵顶其为原告垫付的承租之前涉案房屋的欠付水费318.72元，该院认为，对于原告是否实际欠付该笔费用，是原告与案外人自来水公司之间的纠纷，案外人自来水公司应向原告主张权利，而原告亦有抗辩的权利。被告并非涉案房屋欠付水费时的房主或使用人，被告没有经原告同意或授权，无权替原告缴纳上述费用。被告缴纳后又向原告主张上述费用，致使原告无法行使对案外人的抗辩权，对原告显失公平，且原告的主张已经超过诉讼时效，故对被告要求抵顶水费的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告李兰于本判决生效后五日内给付原告刘霞涉案房屋占有使用费22500元；二、被告李兰于本判决生效后五日内赔偿原告刘霞涉案房屋内部装修、暖气设施被损毁资产价值损失43473元；三、被告李兰于本判决生效后五日内给付原告刘霞欠付物业费4536.8元；四、被告李兰于本判决生效后五日内给付原告刘霞欠付水费168.96元。案件受理费1641元，减半收取820.5元，评估费4000元，交通出庭费700元，由被告李兰负担。
上诉人李兰不服一审判决，请求撤销（2015）兴民一初字第00114号民事判决，依法改判1.上诉人只承担10个月的物业费；2.被上诉人向上诉人给付水费149.76元；3.除上述物业费外上诉人不再向被上诉人给付任何费用。其上诉理由是：一审法院认定事实错误以及适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间签订房屋租赁合同中明确约定同意上诉人对房屋进行重新装修改造，但不得损害房屋的主体及承重结构，上诉人对房屋的改造是经被上诉人同意的，被上诉人提供的鉴定报告是在上诉人腾退房屋后几个月后才进行的鉴定，故上诉人没有破坏房屋。2.一审法院认定的鉴定报告是不合法的。该报告是被上诉人单方委托的，没有通知上诉人；一审诉讼时该鉴定报告已超过1年有效期，属于失效的鉴定；鉴定报告中写明的委托方系石宴文而非一审法院，故一审法院采信该鉴定报告违法。3.一审法院通过一个没有到场的证人证言认定上诉人逾期腾房没有事实及法律依据。且该证人知晓的事情是听石宴文陈述的，属于传来的，不能客观反映案件事实。被上诉人在2013年10月9日向派出所报警也可以反映上诉人已经按照约定腾退房屋以及被上诉人能够进入房屋的事实。
被上诉人刘霞辩称，原判正确，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的请求没有法律依据，应当驳回。
二审中，上诉人为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据。
证人赵艳出庭证言：证明上诉人曾向被上诉人母亲交付涉案房屋钥匙，但被上诉人未接收。
2．证人钟立宇出庭证言：证明2013年10月，被上诉人的母亲经常到证人与上诉人共同租用的店铺拿涉案房屋的钥匙，上诉人那时已将涉案房屋搬空。
上诉人质证认为：对证人赵艳、钟立宇的证言没有异议。
被上诉人质证认为：证人证言不属于新证据，第一名证人与上诉人存在利害关系，其是上诉人的员工，其看到发生纠纷的时间是10月3、4号，而合同到期的日期为10月6日，其对到期后的事情不清楚，不能证明房屋损坏的状态。第二名证人证言能够证明11月时钥匙仍在上诉人处保管。
本院认证意见如下：
因证人赵艳系上诉人雇佣的工人，与上诉人存在利害关系，且被上诉人不予认可，故对该证人证言不予采纳。证人钟立宇的证言，该证人陈述涉案房屋的钥匙在10月份仍在上诉人处，双方对此均无异议，本院予以确认。同时该证人证实被上诉人的母亲多次到上诉人处取钥匙，结合对该证人的询问以及双方的质证意见，该证人的证言能够较客观地反映事实，且被上诉人也未证明该证人与本案以及上诉人有利害关系，故对该证人证言本院予以采信。
被上诉人二审期间未提供新证据。
本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明上诉人于2013年10月6日向被上诉人的母亲交付房屋钥匙，但被上诉人的母亲拒绝受领房屋。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋租赁协议合法有效，双方应当按照协议约定履行各自义务，现协议约定的租赁期限已届满，双方亦未再续租，故上诉人应当及时返还房屋，被上诉人应当及时收回房屋。本案中，上诉人在租赁期限届满时便向被上诉人的母亲返还房屋钥匙，但被上诉人以房屋损坏为由拒绝接收房屋并要求上诉人支付在租赁期届满后迟延交付涉案房屋的占有使用费，关于此节，因上诉人已向被上诉人作出返还房屋的意思表示，被上诉人的母亲亦多次到上诉人处取出钥匙，故被上诉人在能够受领房屋的情况下而拒绝受领房屋，是怠于行使自己处分房屋的权利，由此造成的迟延交付的责任应由被上诉人自行承担；即使如被上诉人所述房屋有损毁，被上诉人亦可以通过要求上诉人赔偿损失的方式进行救济，故其要求上诉人支付迟延交付房屋占有使用费用的主张没有法律依据，本院不予支持。一审法院将被上诉人拒绝受领房屋的责任归责于上诉人不妥，本院予以纠正。另外，一审法院采信了证人高晓林的书面证言，认定被上诉人的母亲在2014年1月15日取回了房屋钥匙，并以此时间作为上诉人交付房屋的时间。因该证人仅是“听说了她们之间发生的事”，并未亲眼所见，且其仅陈述在1月份左右被上诉人的母亲取回了钥匙，未明确说明具体的时间，一审法院径行认定被上诉人的母亲在2014年1月15日取回房屋钥匙并判决上诉人给付被上诉人迟延交付涉案房屋的占有使用费缺乏依据；且该证人证言是传来证言，在没有其他证据加以佐证的情况下不应予以采信，一审法院采信该证人证言不妥，本院予以纠正。结合上文，上诉人对租赁期间届满后的物业费不负有缴付义务，故其应承担的费用本院调整为4128.31元（0.65元／平方米×302.44平方米×21个月）。关于上诉人是否应当赔偿损失一节，涉案房屋租赁期间届满，上诉人应当按照协议的约定以及遵循善良使用人的原则返还符合约定的房屋，现被上诉人有证据证明涉案房屋遭到损坏，并要求上诉人予以赔偿损失，上诉人虽然主张其已在租赁期满时返还房屋钥匙，并未破坏房屋主体结构，且鉴定报告是在上诉人返还房屋钥匙后几个月后作出的，故不能证明上诉人损坏了房屋。对此，上诉人虽然有向被上诉人返还房屋的意思表示，但其不能明确说明被上诉人实际取回钥匙的时间，故在涉案房屋的钥匙一直处于上诉人的控制之下，且房屋内部结构确已造成部分损毁的情况下，上诉人既不能解释涉案房屋损毁形成的原因，也未提供在该钥匙仍处于其控制之下这段期间未破坏涉案房屋的证据，故上诉人的辩解理由不足以推翻被上诉人提供的证据，上诉人应当承担举证不能的不利后果，即上诉人应当对涉案房屋所产生的损失承担赔偿责任。关于上诉人认为被上诉人据以要求其赔偿损失所依据的鉴定报告系被上诉人单方委托且过了有效期，故该鉴定报告不合法，不应采用一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。据此，上诉人虽然对该鉴定报告提出质疑，但未提供足以反驳的证据，也未申请重新鉴定，且原审法院经庭审中询问鉴定人员，鉴定人员表示可以在原报告的基础上作追溯报告，故原报告经过鉴定部门追溯鉴定后应视为在人民法院的组织下进行的，原审法院采纳经追溯后的鉴定报告作为定案依据并无不当，上诉人的该辩解主张没有法律依据，本院不予采纳。关于欠付水费问题，上诉人在庭审中已放弃该主张，本院不再审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十七条、第二百一十九条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持丹东市振兴区人民法院（2015）兴民一初字第00114号民事判决书的第二项、第四项，即李兰于本判决生效后五日内赔偿刘霞涉案房屋内部装修、暖气设施被损毁资产价值损失43473元；李兰于本判决生效后五日内给付刘霞欠付水费168.96元。
二、撤销丹东市振兴区人民法院（2015）兴民一初字第00114号民事判决书的第一项、第三项，即李兰于本判决生效后五日内给付刘霞涉案房屋占有使用费22500元；李兰于本判决生效后五日内给付刘霞欠付物业费4536.8元；
三、李兰于本判决生效后五日内给付刘霞物业费4128.31元；
四、驳回刘霞其他的诉讼请求。
一审案件受理费820.5元，评估费4000元，出庭费700元，二审案件受理费1641元，合计7161.5元，由李兰承担4583.36元，由刘霞承担2578.14元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春霞
审 判 员 李存林
代理审判员 王 杨
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 张东明