重庆市合川区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0117民初6869号原告：徐家兴，男，1974年8月29日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：王权，重庆智权律师事务所律师。委托诉讼代理人：何珊，重庆智权律师事务所律师。被告：重庆东隆投资有限公司，住所地重庆市合川区合阳城街道办事处桂花街16号A幢5号门市，统一社会信用代码91500117089119461J。法定代表人：张艳华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张解，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洁，重庆学苑律师事务所律师。原告徐家兴与被告重庆东隆投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐家兴及其委托诉讼代理人王权，被告重庆东隆投资有限公司的委托诉讼代理人张解到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐家兴向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付工程款4822366元及违约金（以1500000元为基数，从2015年10月31日起按每月2%的标准计算至付清该基数的款项为止，以3322366元为基数，从2015年12月31日起按每月2%的标准计算至付清该基数的款项为止；2、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：请求人民法院判令被告支付工程款5322366元及违约金（违约金以200万元为基数，从2015年10月31日起按每月2%的标准计算至付清该基数的款项为止；以3322366元为基数，从2015年12月31日起按每月2%的标准计算至付清该基数的款项为止）。事实和理由：2014年11月5日，原被告签订了《合川区城北大道与北环路交叉口西南侧HC13-001-22号平基土石方工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》，合同约定：由原告承包合川区城北大道与北环路交叉口西南侧HC13-001-22号平基土石方工程的施工，工程范围为所包含的爆、挖、运、平等全部土石方工程，综合包干单价为人民币18元／立方米（运距1公里），弃置渣场由被告负责协调落实并承担渣场费，1公里以外运距增加费及市政管理费等相关费用按照每公里2.5元／立方米的综合单价在原告工程款中增加计算。被告未按合同支付工程进度款的，每逾期一天，被告按结算总价的万分之八支付承包违约金，逾期超过30天，按所欠金额的每月3％的标准赔付违约金给原告。原告进场三十天后，被告退还按原协议约定已缴纳的叁佰万元保证金及利息。合同签订后，原告按约缴纳保证金300万元，并进场施工，由于被告工程款未到位，原告与被告于2015年10月15日签订《终止土石方工程内部承包合同及退场协议书》（以下简称协议书）。该协议约定，自本协议签订之日，双方终止2014年11月5日签订的《内部承包合同》，经结算确认被告应支付原告工程款和应退还保证金及利息合计人民币8322366元。协议签订后，原告如约退场，截止起诉时止，被告共计支付350万元，经多次催收未果，被告的行为已构成违约，应承担违约责任，为此，起诉来院，诉请如前。被告重庆东隆投资有限公司辩称，1、原告与被告签订的内部承包合同为无效。原告不是被告的员工不构成内部承包，且原告没有相应的施工资质；2、原告诉请的工程款过高，被告实际支付金额为350万元；3、原告主张的违约金过高，其计算标准没有合同约定和法律依据。本院经审理认定如下事实：2014年11月5日，重庆东隆投资有限公司作为甲方，徐家兴为乙方签订《内部承包合同》，约定：一、工程名称：合川区城北大道与北环路交叉口西南侧HC13-001-22号地块平基土石方工程；三、工期要求：1、开工日期：暂定2014年11月30日前进场施工，具体开工日期以甲方通知书为准。2、合同总工期：以甲方分段安排的工期为准。3、甲方可以根据现场的施工条件，合理安排本合同工程项目进行分段施工，乙方需无条件的按甲方现场管理代表下发的分段施工指令组织施工。4、乙方必须按甲方的进度计划安排完成工作任务。在整个施工过程中，不能以任何借口故意停工或故意延误工期，因乙方原因每延误一天工期，由甲方对乙方按2000元／天进行处罚，其罚款直接从工程结算款中扣除。5、因项目业主、天气条件或不可抗力原因导致工期延误的，经甲方确认后，相应工期予以顺延。八、工程款支付：1、乙方于当月20日前向甲方提交经监理方确认的已完工程量申报表一式伍份并提供相应电子版资料。2、工程进度款的支付根据监理方签字认可的乙方当月已完工程量，甲方在次月5日前完成进度款审核，在收到乙方等额、合法有效的发票（实际成本发票、人工工资或工程发票均可）后按80%的比例向乙方相应工程进度款，工程完工甲方支付乙方所有已完工程量90%比例的工程款；3、当期单项土石方工程竣工验收合格，乙方按甲方要求提交齐全相关结算资料，经甲方审核确认后叁个月内付至结算价的100%；4、施工用水、电费缴纳：施工用水、用电量根据经甲方、乙方签字确认的当月用量，费用由乙方负责缴纳。十、违约责任。1、因乙方单方面原因提出终止合同，或甲方有充分理由认为乙方无能力继续履行合同，或甲方发现并核实乙方将负责实施的项目进行转包、分包的，双方终止合同；2、甲方未按本合同支付乙方工程进度款的，每逾期一天，甲方按结算总价的万分之八支付承包人违约金，逾期超过30天，按所欠金额的每月3%的标准赔付违约金给承包人，逾期超过60天，乙方有权暂停施工，甲方需承担乙方所有损失，因乙方单方面原因导致合同终止，甲方有权没收履约保证金，并根据乙方已完成合格工程量按本合同约定单价的50%进行结算，相应损失由乙方承担；3、本合同其他条款对违约处罚办法有具体约定的，则按相应条款约定处理。合同还约定了争议解决办法及生效和其他。合同签订后，原告按照施工单位进场通知进场施工。2015年10月15日，因甲方工程款未到位，乙方亦无经济实力垫资，双方同意终止《内部承包合同》，经双方友好协商，自愿达成如下协议：一、自本协议签订之日，甲乙双方终止2014年11月5日《内部承包合同》；二、截至本协议签订日止，乙方实际已完成开挖工程量184653立方米，单价18.00元／方，工程款合计详见附件一元；三、乙方于2014年3月向甲方交纳的工程保证金为3000000元（叁佰万元整），甲方予以退还，双方约定利息共计1710000元（壹佰柒拾壹万元整），甲方已支付50万元，利息余额为1210000元（壹佰贰拾壹万元整）；四、本协议签订后，甲方应支付乙方工程款和应退还乙方保证金及利息余额合计人民币8322366元（捌佰叁拾贰万贰仟叁佰陆拾陆元整）；甲方按照如下方式支付乙方款项：1、2015年10月1日前支付100万元；2、2015年10月15日前支付200万元；3、2015年10月30日前支付200万元；4、2015年12月30日前支付完剩余款项3322366元；五、本协议签订后甲方支付首笔款项时，乙方全部施工班组、人员、机具、物料等应当全部撤场，甲乙双方签署退场确认书；该协议还约定了其他事项。上述事实有原、被告的陈述，原告举示的收条1张、内部承包合同、进场通知书、终止土石方工程暨退场协议书等证据予以证实，并经当庭质证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，无效的合同自始没有法律约束力。对本案双方当事人争议的焦点问题，本院分别评判如下：一、关于原、被告之间签订的《内部承包合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中，重庆东隆投资有限公司将涉案工程承包给徐家兴。而徐家兴系自然人，不具有建设工程的施工资质，且徐家兴并不是重庆东隆投资有限公司的职工，故重庆东隆投资有限公司与徐家兴签订的《内部承包合同》无效。二、关于是否应由被告支付给原告工程款及保证金5322366元的问题。本案重庆东隆投资有限公司与徐家兴签订的《内部承包合同》虽然无效，但双方签订的《终止土石方工程暨退场协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违背法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。被告应当按照该协议的约定向原告支付结算后的工程款及按规定退还保证金。经原、被告结算，被告共计应支付给原告的款项为8322366元（其中保证金300万元，保证金利息121万元、工程款4112366元），现被告已经支付给原告300万元，尚欠5322366元未予支付。按照双方签订的《终止土石方工程暨退场协议书》的约定，被告应当在2015年10月30日前支付给原告200万元，在2015年12月30日前支付给原告3322366元。被告未按该约定支付款项的行为属于违约行为，应当承担办案的民事责任。现原告要求被告支付工程款及保证金5322366元的诉讼请求理由正当，本院依法予以支持。三、关于是否应当由被告支付给原告违约金（违约金以200万元为基数，从2015年10月31日起按每月2%的标准计算至付清该基数的款项为止；以3322366元为基数，从2015年12月31日起按每月2%的标准计算至付清该基数的款项为止）的问题。被告未按照双方签订的《终止土石方工程暨退场协议书》的约定向原告支付款项，应当承担违约责任。由于原、被告在协议中未约定一方违约应当承担的违约责任，故原告要求被告支付违约金（违约金以200万元为基数，从2015年10月31日起按每月2%的标准计算至付清该基数的款项为止；以3322366元为基数，从2015年12月31日起按每月2%的标准计算至付清该基数的款项为止）的诉讼请求无事实法律依据，本院依法不予支持。但被告应当从逾期之日起向原告支付资金占用损失，按规定该损失应以应付款项为基数，按照年利率6%计算支付利息至实际付清时为止。虽然被告应支付给原告的款项中包含了利息121万元，但被告未按约定时间支付该利息，仍应按照年利率6%计算支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、由被告重庆东隆投资有限公司在本判决生效之日起五日内支付给原告徐家兴涉案工程款及保证金5322366元。二、由被告重庆东隆投资有限公司在本判决生效之日起五日内支付给原告徐家兴违约金（违约金以200万元为基数，从2015年10月31日起按年利率6%的标准计算至付清该基数的款项为止；以3322366元为基数，从2015年12月31日起按年利率6%的标准计算至付清该基数的款项为止）。三、驳回原告徐家兴的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49056元，减半收取24528元，由被告重庆东隆投资有限公司负担24528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  曾莉萍二〇一七年九月二十日书记员  杨 阳