长春市南关区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民初字第449号
原告：胡子玟，女，2009年1月29日出生，汉族，住长春市。
法定代理人：胡佳庆（系原告父亲），男，1970年12月28日出生，汉族，住长春市。
委托代理人：张亮，吉林融鉴律师事务所律师。
委托代理人：马丽，吉林融鉴律师事务所律师。
被告：阮士学，男，1979年3月13日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托代理人：王朱绂，北京大成（长春）律师事务所。
被告：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所：长春市东中华路339号。
代表人：五兵，该公司经理。
委托代理人：原丽娜，该公司职员。
原告胡子玟诉被告阮士学、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡子玟的法定代理人胡佳庆及其委托代理人张亮、马丽，被告阮士学的委托代理人王朱绂，被告平安保险公司的委托代理人原丽娜到庭参加诉讼。本案现审理终结。
原告胡子玟诉称：2012年5月13日，被告阮士学驾驶其所有的吉A161**号骊威牌轿车驶入欧亚超市停车场时，将原告撞倒致其头部受伤。2012年5月22日长春市交通警察支队南关区交警大队作出的吉公交认字（2012）第003272号《道路交通事故认定书》，认定被告阮士学承担事故全部责任，原告无责任。本次事故造成原告头部受伤，神志不清，进入吉林大学中日联谊医院住院治疗。经该院诊断，本次事故造成原告原发脑干伤、气颅、枕骨骨折及左额骨骨折等多处伤害。原告于2012年7月3日办理出院，共住院51天，根据医嘱原告需加强营养，全休一个月，继续进行康复治疗，并于3个月后进行门诊复查，且建议服用胶原蛋白等营养品。后原告根据医嘱分别在首都医科大学中医院、北京市儿童医院、北京协和医院、北京博爱堂中医院、北京太申祥和中医院、长春中医药大学附属医院及中国人民解放军总医院进行康复治疗。现为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告各项损失费用共计人民币（以下币种均为人民币）1379957.50元（其中，医疗费84709.72元、院外购药费40749元、住院伙食补助费3300元、营养费12300元、护理费75310.34元、误工费85200元、残疾赔偿金222288.44元、残疾器具费26010元、残疾器具维护费184671元、残疾器具更换费480000元、交通费4491.5元、住宿费30650元、餐饮费20967.5元、精神损害抚慰金85000元，鉴定费6310元、律师代理费8000元），先由被告平安保险公司在交强险和商业险限额内赔偿，不足部分由被告阮士学承担赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。
被告阮士学辩称：被告驾驶的车辆在被告平安保险投保交强险及第三者责任商业险，第三者责任商业险限额系100000元，（投保的不计免赔险），应由保险公司先行赔付；被告在原告受伤后垫付医疗费31200元，应予以扣除；原告没有证据证明其双耳耳聋是由本次事故造成，缺乏因果关系；原告的残疾等级的鉴定依据是半年前的检测结果，未进行再次检验，对残疾等级不予认可，且原告的残疾赔偿金是按照55%系数计算，明显过高，应以52%计算；原告主张的后续治疗费没有依据，鉴定意见也明确原告无需后续治疗费；鉴定意见认定原告护理期限为伤后一人护理90日，因此原告主张的护理费及误工费均没有依据；鉴定意见认定原告不存在营养费，故营养费没有依据；原告去北京治疗没有证据证明其必要性及合理性，故其所发生的餐饮、住宿、交通不应予以保护；原告的医疗费、康复治疗费存在不合理用药，被告保留申请鉴定的权利；原告主张的精神损害抚慰金过高，应予以减少；原告的律师费、鉴定费应按实际保护的比例确定金额。
被告平安保险公司辩称：对原告主张的事实无异议，同意在交强险、商业险限额内对原告的合理损失并符合法律规定的进行赔偿；本次事故发生后，我公司得到交警部门通知后，已在原告住院期间向吉林大学中日联谊医院支付医疗费10000元；本次交通事故发生时被告阮士学驾驶证已记满12分，根据保险条款的约定，我公司不承担赔偿责任。
经审理查明：2012年5月13日20时许，被告阮士学驾驶其所有的吉A161**号骊威牌轿车沿长春市南关区东岭北街由北向南行驶至欧亚超市门前停车场时，将行人原告撞伤。事故发生后，被告阮士学驾驶肇事车辆将原告送至吉林大学中日联谊医院治疗，该院诊断为：“重度颅脑损伤、原发脑干伤、气颅、枕骨右侧骨折、左侧颞部颅骨骨折、左颞部硬膜外血肿、左侧额面部擦皮伤、左侧额部皮肤碾挫伤、吸入性肺炎”，出院注意事项：“一、加强营养。二、继续康复治疗。三、三个月后门诊复查。四、病情变化随诊”，住院51天，花医疗费62823.7元，其中被告阮士学垫付医疗费21200元，被告平安保险公司接到交警部门通知后以银行转账方式转入吉林大学中日联谊医院银行账户医疗费10000元。原告出院后遵照医嘱，先后在洮南市医院、北京市儿童医院、北京太申祥和中医院、长春中医药大学附属医院、中国人民解放军总医院康复治疗，共花费医疗费51384.32元，其中原告在中国人民解放军总医院住院15天，该院诊断为：“外伤性周围性面瘫（右）H-BVI级、极重度感音神经性耳聋（右）、中重度混合性耳聋（左）”，首都医科大学附属北京中医院门诊治疗，该院诊断为：“脑震荡后综合症，右侧面瘫，右侧听力下降，无明显头痛”。但在该地住宾馆60天，发生食宿费35000元。原告及其父母自2012年6月22日至2013年4月7日期间在北京多家医院治疗，发生食宿费元。
长春市公安局交通警察支队南关区大队就本次交通事故于2012年5月22日作出吉公交认字（2012）第003272号《道路交通事故认定书》，认定被告阮士学承担事故全部责任，原告无责任。被告阮士学在发生交通事故时，其驾驶证处于记满超过12分并停止使用状态。
诉讼中，原告提出伤残鉴定申请，经法院委托的吉林中正司法鉴定所于2013年9月6日作出吉中司鉴所（2013）法临鉴字第700号《鉴定意见书》，其鉴定意见：“1、被鉴定人胡子玟双耳耳聋后果构成六级伤残，右侧面瘫后果构成十级伤残。2、被鉴定人胡子玟不存在以恢复功能为目的的后续治疗费。3、被鉴定人胡子玟的护理期限应以伤后90日为宜，护理人数为一人。4、被鉴定人胡子玟不存在营养费。5、关于被鉴定人胡子玟所需的残疾辅助器费，我所出具的参考意见为20000.00元”，并于2013年11月5日作出《关于吉林中正司法鉴定所吉中司鉴所（2013）法临鉴字第700号司法鉴定意见书的补充意见函》，确定残疾辅助器具维护费为产品价格的10%，使用年限为3年。后原告在庭审中对后续治疗费、护理期限和营养费申请重新鉴定，经法院委托的吉林立民司法鉴定所于2014年4月3日作出吉立民司鉴所（2013）法临鉴第026号《鉴定意见书》，其鉴定意见：“1、被鉴定人胡子玟除左耳需要佩戴助听器外，余未见明确后续治疗指征。2、被鉴定人胡子玟的护理期限为贰人护理玖拾天、壹人护理贰佰柒拾伍天左右。3、被鉴定人胡子玟两次住院治疗期间需要营养辅助治疗，两次住院出院后分别基于叁个月营养辅助治疗。”
被告阮士学所有的吉A161**号骊威牌轿车在被告平安保险投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险（保险额100000元并不计免赔）。发生交通事故时，该车保险在保险合同期限内。
另查：原告系长春市居民，发生交通事故时已年满3周岁，原告的母亲系中日联谊医院聘用医生，其工资为3600元／月。
本院认为：根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。由于原告与被告对长春市公安局交通警察支队南关区大队就本次交通事故作出的吉公交认字（2012）第003272号《道路交通事故认定书》无异议，故应予采信。原告的身体造成的伤害与被告阮士学的过错行为有直接的因果关系，故被告阮士学的过错行为构成侵权，应承担侵权责任。由于被告阮士学所有的吉A161**号骊威牌轿车在被告平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，据此，被告平安保险公司应先在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告，不足部分再由第三者责任商业保险限额内赔偿原告，仍有赔偿不足的部分就由被告阮士学赔偿原告。
关于被告阮士学抗辩原告去北京治疗缺乏必要性和合理性的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“……。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此，被告阮士学未提供证明原告去北京治疗缺乏必要性和合理性的证据，故其抗辩理由不成立。
关于被告阮士学抗辩的本次交通事故与原告耳聋之间不具有直接因果关系的问题。因被告阮士学和被告平安保险对原告提供的《儿童入园（所）健康体检表》无异议，应予采信，因此，本次交通事故发生前原告听力正常。根据吉林大学中日联谊医院、首都医科大学附属北京中医院和中国人民解放军总医院的病例记载，原告耳聋系由本次交通事故造成，由此，应认定被告阮士学的侵权行为与原告耳聋之间具有直接的因果关系，故被告抗辩理由不能成立。
关于被告平安保险公司抗辩的被告阮士学在本次交通事故发生时其驾驶证已记满12分而应免除商业三者险赔偿责任的问题。被告阮士学驾驶证已记满12分状态，应由交通行政管理部门给予行政处罚，其驾驶证在未进行行政处罚之前，被告阮士学属于有驾驶资格状态。被告阮士学与被告平安保险公司签订保险合同系采用格式条款，且被告平安保险公司在庭审中未提供已向被告阮士学在签订保险合同时履行了提示并明确说明义务的证据。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”和第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”由此本条的约定对被告阮士学不产生效力，故其抗辩理由不能成立。
关于被告平安保险公司提出的其已向吉林大学中日联谊医院以银行转账方式向原告支付医疗费10000元的问题。根据被告平安保险公司提供的转账票据，能够证明已向原告支付了医疗费10000元的事实，因此，应认定被告平安保险公司提出的已支付10000元的事实成立。
关于被告阮士学是否为原告垫付医疗费31200元的问题。由于原告对此数额无异议，但其中包含被告平安保险公司先行支付的10000元医疗费，其被告阮士学亦无异议。而原告在诉讼请求中已扣减被告阮士学垫付的医疗费16697.34元，其余下的4502.66元在被告阮士学向原告履行赔偿义务时予以扣减。因此，应认定被告阮士学为原告垫付医疗费21200元。
本次交通事故给原告造成的损失，依原告的每项诉讼请求，依法评定如下：
医疗费，依原告门诊及住院票据、院外购药票据，结合病历，花费医疗费114208.02元。由于原告在诉讼请求中已扣减被告阮士学垫付的医疗费16697.34元和被告平安保险支付的医疗费10000元，故确定医疗费87510.68元；
护理费，依据相关规定及吉林立民司法鉴定意见，护理期限为365日，其中90日需2人护理。原告的护理人员为其父母，原告的母亲王立秋（系医生）每月的工资为3600元。由于原告未提供其父亲胡佳庆工资明细的证据，应参照“居民服务和其他服务业”的误工费标准计算护理费即月工资2626.08元，日工资120.74元，故护理费的计算方式为：3600元／月＊3个月＋3个月＊2626.08元＋9个月＊3600元／月＋5日＊3600元／日／21.75日=51905.82元；
住院伙食补助费，原告住院共66天，按50元／日标准，其计算方式为：50元／日＊66日=3300元；
营养费，依吉林立民司法鉴定意见，原告需营养辅助治疗，且期限为246日。根据原告年龄及病情，营养费每日予以酌定50元，因此，原告主张12300元适当，应予支持。
误工费，本次交通事故发生时原告年龄未满4周岁，不属于《劳动法》中规定的劳动者，因此，其不存在误工损失，故不予支持。
残疾赔偿金，根据相关规定及吉林中正司法鉴定意见，原告伤残等级分别为六级、十级，赔偿系数50%，附加赔偿系数2%，故残疾赔偿金计算方式为20208.04元＊20年＊（50%＋2%）=210163.62元；
残疾辅助器具费，依吉林中正司法鉴定意见，原告所需助听器费用参考价为20000元，但本案原告年龄幼小，佩戴合适的助听器有助于听力恢复及日常生活自理能力。因此，原告主张助听器实际费用26010元符合法律规定，应于支持；
残疾辅助器具维修及更换费，依吉林中正司法鉴定意见补充意见函，原告所使用的残疾器具的使用年限一般为3年，维护费用为产品价格的10%。原告已年满3周岁，使用年限暂定按20年计算，待实际继续需要佩戴残疾辅助器具时，可再另行主张权利。因此，确定佩戴残疾辅助器具年限为20年，更换次数为7次，故残疾辅助器具更换费计算方式为：7次＊26010元=182070元，维护费计算方式：20年＊26010元＊10%=52020元，合计234090元。
交通费，由于原告提供的票据中有的与本案缺乏关联性，但原告定残并在北京等多家医院治疗，因此，根据原告住院治疗的时间及提供交通费票据并结合护理人员的实际情况，原告主张4491.50元过高，应予酌定3000元为宜。
食宿费，原告在北京医院治疗期间，护理人员的食宿费必然发生，且北京市属于高消费地区，如按长春地区事业单位人员出差标准，显失公平。原告主张51617.50元有票据为凭，结合在北京多家医院治疗期限（即240日），应酌定35000元。
精神损害抚慰金，本次交通事故造成原告双耳六级伤残和面部十级伤残，并导致原告双侧面部不对称、口角向左歪斜、右侧额纹消失、鼻唇沟变浅、右眼闭目露白、右侧鼓腮漏气、示齿不对称、双耳耳聋，且事故发生时原告年仅3周岁的女童，致使原告无法像其他同龄孩子一样学习、生活，其面部损伤已无治愈可能，严重影响了原告的外在形象，给原告今后日常生活带来重大的影响。综上，必然给原告造成严重的精神损害后果，由此原告主张精神损害抚慰金请求应予支持，但原告主张85000元过高，应酌定70000元；
鉴定费，依吉林中正司法鉴定所和吉林立民司法鉴定所出具的票据，确定鉴定费6310元；
律师代理费，依据吉林融鉴律师事务所出具的票据及行业收费标准，其数额8000元符合收费标准，因此，确定律师代理费为8000元。
以上各项赔偿数额合计747590.12元。
依上述的评定，被告对原告的上述各项赔偿金承担分配方式如下：
首先，由被告平安保险公司承担在机动车第三者责任强制保险限额项下的死亡伤残赔偿限额包括：精神损害抚慰金70000元、残疾赔偿金40000元，合计限额110000元；其次，不足部分由被告平安保险公司在第三者责任商业保险限额内的医疗费87510.68元、住院伙食补助费3300元、护理费9189.32元，合计限额100000元；最后，对被告平安保险公司赔偿仍有不足的护理费42716.50元、营养费12300元、残疾赔偿金170163.62元、残疾辅助器具费26010元、残疾辅助器具维修费及更换费234090元、交通费3000元、食宿费35000元、鉴定费6310元、律师代理费8000元，合计537590.12元，应由被告阮士学承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后立即赔偿原告胡子玟在机动车第三者责任强制保险限额分项下的死亡伤残赔偿限额的精神损害抚慰金70000元，残疾赔偿金40000元，合计人民币110000元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后立即在第三者责任商业保险限额内赔偿原告胡子玟医疗费87510.68元、住院伙食补助费3300元、护理费9189.32元，合计人民币100000元；
三、被告阮士学于本判决生效后立即赔偿原告胡子玟护理费42716.50元、营养费12300元、残疾赔偿金170163.62元、残疾辅助器具费26010元、残疾辅助器具维修费及更换费234090元、交通费3000元、食宿费35000元、鉴定费6310元、律师代理费8000元，合计537590.12元，
四、驳回原告胡子玟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费2400元，由原告负担1104元，被告阮士学负担1296元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 张桂香
代理审判员 姜志峰
人民陪审员 张永春
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 王丛强