浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台临民初字第970号
原告：周仲兵。
委托代理人：金崇凌。
被告：ＸＸＸ。
委托代理人：王以德。
委托代理人：王优飞。
被告：陈兆考。
委托代理人：苏学兴。
原告周仲兵与被告ＸＸＸ、陈兆考为提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年4月6日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月13日公开开庭进行了审理。原告周仲兵特别授权委托代理人金崇凌、被告ＸＸＸ及其特别授权委托代理人王优飞、被告陈兆考及其特别授权委托代理人苏学兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周仲兵诉称：被告ＸＸＸ家因建房需要叫泥水老师被告陈兆考为其施工，被告陈兆考又叫原告周仲兵做泥水小工。被告陈兆考的报酬领取方式为做点工，工钱按日计算；被告陈兆考还以出租脚手架料并负责脚手架及防护网搭建的方式获得租金收入。原告的报酬领取方式为做点工，从被告陈兆考处按日领取工资报酬。2010年3月20日下午，原告听从被告陈兆考的吩咐，借助两条叠起来的长凳从三楼楼梯口爬上四楼做工，但下来时踏翻长凳，直接从三楼楼梯口坠落至地面。原告受伤后被送至临海市第二人民医院住院接受治疗38天，共花费医疗费96187.59元，陪人床费用317元。出院后，接受门诊复查共花费医疗费447.20元。2011年5月30日，原告伤情经台州求是司法鉴定所评定为一处六级伤残，两处九级伤残，花费鉴定费2856元。2011年6月8日，经杜桥镇调解中心调解未果。原告受伤后，被告ＸＸＸ已经垫付原告医疗费50000元。原告认为原告跟随被告陈兆考为被告ＸＸＸ家建房做小工，其与被告ＸＸＸ存在雇佣关系，故其在工作中遭受人身损害，被告ＸＸＸ作为雇主应承担民事赔偿责任。被告陈兆考作为泥水老师头，具有专业施工技能，同时负责脚手架及防护网的搭建，其对原告负有人身安全防护责任，故被告陈兆考应与被告ＸＸＸ承担连带赔偿责任。原告受伤给原告造成的经济损失有：医疗费96634.79元、陪人床使用费317元、误工费36708元（84元／天×437天）、护理费2280元（60元／天×38天）、住院伙食补助费1140元（30元／天×38天）、交通费1000元、后续治疗费35000元、营养费10000元、鉴定费2856元、残疾赔偿金122072.40元（11303元／年×20年×54%）、被抚养人生活费11326.50元（8390元／年×2年×0.8×54%）、精神抚慰金50000元，合计369334.69元，扣除被告ＸＸＸ已垫付的50000元，尚有经济损失319334.69元。原告起诉要求两被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、陪人床使用费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等经济损失共计319334.69元。
本案在审理过程中，原告变更部分诉讼请求，要求误工费、护理费、残疾赔偿金及被抚养人生活费等按新一年度的人身损害赔偿标准计算。
被告ＸＸＸ辩称：对原告受伤的基本事实及被告已经垫付医疗费50000元的事实均无异议，但认为：一、被告ＸＸＸ与被告陈兆考为承揽关系，原告周仲兵受雇于被告陈兆考。被告ＸＸＸ考虑到被告陈兆考作为泥水老师头具有丰富的建房施工经验，将自家房屋的建房施工以“包清工”的形式交由被告陈兆考完成。被告陈兆考因施工需要雇佣了泥水工2人、小工1人（即本案原告周仲兵），被告陈兆考对施工过程享有完全的自主权，原告受其指派，在其指示下提供劳务并获劳动报酬。修建房屋所需的施工设备及架料都由被告陈兆考提供出租并进行搭建，同时被告陈兆考也向被告ＸＸＸ收取架料费。被告ＸＸＸ只将老师、小工的工钱架料费一并支付给被告陈兆考，原告等人向被告陈兆考领取报酬。二、原告对自身受伤存在重大过错，要求减轻被告的赔偿责任。原告从三楼楼梯口爬上四楼时并没有借助牢靠合适的攀爬工具，仅仅借助两把叠起来的长凳，且下来时也没有叫人在旁扶着，其未尽安全注意义务，没有做好必要的安全保障措施。三、赔偿项目及赔偿数额存在不合理，医疗费合理性审查后确定的不合理费用873.40元应予以扣除；陪人床使用费没有相关的法律依据；误工费没有提供相应的误工证明；护理费与住院伙食补助费的计算天数不当，应为37天；精神抚慰金50000元过高，20000元左右为宜；营养费与交通费都没有提供任何依据；对被抚养人生活费，原告并未提供被抚养人相关身份信息，因此无法进行计算；对残疾补偿金无异议的；对后续治疗费，待实际发生后再行主张；对鉴定费也没有异议的。总之，被告ＸＸＸ与被告陈兆考为承揽关系，原告周仲兵受雇于被告陈兆考，原告周仲兵与被告ＸＸＸ并不存在雇佣关系，现原告主张要求被告ＸＸＸ赔偿损失，没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告陈兆考辩称：一、原告周仲兵受雇于被告ＸＸＸ，被告陈兆考仅仅是召集人。被告ＸＸＸ因建房需要口头委托被告陈兆考为其召集了陈兆明、宋慧米做泥水老师，原告周仲兵做泥水小工，并约定老师报酬130元，小工报酬100元，有点心的扣掉5元，被告陈兆考也参与做工并与陈兆明、宋慧米同工同酬。被告ＸＸＸ每天自己记工，并按照约定支付报酬给老师与小工。被告陈兆考代表其他老师与小工代为向被告ＸＸＸ领取报酬。二、原告对其自身受伤存在重大过失。原告明知两条长凳叠起来不稳定，脚踏上去会踏翻长凳，因其疏忽大意致使自身坠落受伤，本身存在重大过失。
原告周仲兵为支持自己的主张，向本院提交证据一、临海市第二人民医院门诊病历、出院记录、住院病历、报告单、医疗证明书、住院收费收据各1份及门诊发票4份、陪人床收款收据1份，拟证明原告住院治疗情况及原告共住院37天，共花费医疗费96634.79元，陪人床使用费317元，做颅骨修复术需35000元；证据二、上盘镇外岙村村委会证明1份，拟证明原告父母婚后生育四子四女，现由四子四女共同赡养；证据三、台州市求是司法鉴定意见书、台州市第二人民医院司法鉴定意见书各1份及鉴定费发票2份，拟证明原告伤情构成一处六级伤残、两处九级伤残，花费鉴定费2856元。
被告ＸＸＸ为支持自己的辩称，向本院提交了证据四、宋慧米证明1份，拟证明按照泥水工行规，主人家盖房子都是叫带班老师头做的，其他水泥工、小工都由带班老师安排，我就是老师头陈兆考派我到ＸＸＸ家做生活的，工资是由带班老师头同主人家结账，我们工资向带班老师头领取的。但对脚手架是谁提供的，我是不清楚的。
经被告ＸＸＸ的申请，浙江商检司法鉴定所对原告医疗费进行了合理性鉴定，并出具鉴定意见书1份（证据五），鉴定意见为原告本次不合理的医疗费用有873.40元（28元＋703.80元＋141.60元）。
经被告ＸＸＸ的申请，本院依法调取了杜桥镇调解中心的调查笔录3份（证据六），其中原告周仲兵弟周仲友陈述：陈兆考雇佣我哥周仲兵为小工给市场前进村ＸＸＸ建二间三层房屋。2010年3月22日下午，周仲兵在三楼顶捡瓦片时从三楼楼梯口摔下。被告ＸＸＸ陈述：周仲兵是陈兆考雇来的，我的房屋是两间两楼翻三楼，给陈兆考老师建造，性质是做点工。建房材料是我自己买的。架料费、老师工钱、小工工钱我都交给陈兆考老师，由陈兆考老师分配。2010年3月22日下午，周仲兵用两条长凳重叠到小四楼顶进料，料进好后踏着两条长凳到三楼时，由于不稳当，从三楼楼梯口连长凳一起摔到底楼。
被告陈兆考为支持自己的辩称，向本院提交证据七、交通费发票1份、输血押金发票2份及医疗费发票1份，拟证明被告陈兆考已经支付的费用。
经质证，两被告对证据二、证据三、证据五均无异议，原告对证据五也没有异议，故本院对证据二、三、五予以认定。对证据一，被告ＸＸＸ对其中的陪人床使用费收款收据存有异议，认为原告要求赔偿陪人床使用费缺乏法律依据，两被告对其他证据均无异议，故本院予以认定，结合证据五可知，原告住院治疗37天，花费医疗费96634.79元，扣除不合理费用873.40元（28元＋703.80元＋141.60元），原告共花费合理的医疗费用95761.39元。对证据四、原告与被告陈兆考均对其真实性有异议，认为宋慧米之前为被告陈兆考作过证明，两份证明在内容存在明显的出入。对证据六、原告对上述调查笔录均无异议，被告ＸＸＸ对陈兆考的笔录中讲述的“两条长凳是被告ＸＸＸ娘搬过来”的内容存在异议，认为两条长凳事实上是泥水老师搬过来的，被告陈兆考对笔录中记载的“都是陈兆考雇来”的内容存在异议，认为因为方言发音的缘故记录错误，实际意思是“都是陈兆考叫来”，两被告对其他笔录内容均无异议。对证据七、被告ＸＸＸ无异议，但原告对其关联性有异议，认为原告并未将上述费用计入医疗费或交通费中。
本院认为，对陪人床使用费，原告提供的是收款收据，并非正式发票，故本院对此不予认定。对证据四，宋慧米出具的证言本质上为证人证言，宋慧米并未出庭作证，也没有告知有正当理由，故本院对证据四不予认定。对证据六、三份笔录系两被告及原告兄弟在杜桥镇人民调解委员会所作的陈述，被调查人均在笔录上签字以明确所记录的与自己所说一致，且三份笔录对原告周仲兵系被告陈兆考雇佣的基本事实陈述一致，能相互印证，故被告陈兆考认为“雇来”实为“叫来”的异议缺乏事实根据，本院对证据六三份笔录中记录的原告周仲兵系被告陈兆考雇佣的基本事实予以认定。对证据七、因原告主张的医疗费中并不包括被告陈兆考已支付的上述费用，故本院对证据七的真实性予以认定，但对其关联性不予认定。
综上，本院认定如下事实：
被告陈兆考承包了被告ＸＸＸ家的建房施工工程并雇佣原告周仲兵做泥水小工。2010年3月20日下午，原告在做工过程中踏翻长凳从三楼楼梯口坠落至地面。原告受伤后，被送至临海市第二人民医院住院治疗37天，共花费医疗费95761.39元。原告的伤情经台州求是司法鉴定所鉴定评定为一处六级伤残，两处九级伤残，并花去鉴定费2856元。原告受伤后，被告ＸＸＸ已经支付人民币50000元。
本院认为，本案争议的焦点在于确定原告周仲兵与被告ＸＸＸ、陈兆考之间的法律关系问题。本案中，被告陈兆考作为经验丰富的泥水老师头，除了以劳务获得报酬外，其收入主要来源于通过出租建房所需的脚手架、模板、架排等材料与设备，向被告ＸＸＸ收取架料费，虽然两被告对加料费的计算方式意见不一，但不论是被告ＸＸＸ所说的以老师、小工的工资总额的10%计算还是被告陈兆考所说的按楼层统一计算，双方对被告陈兆考向被告ＸＸＸ收取加料费的基本事实陈述一致，可见被告陈兆考在建房施工中存在经营性质，获取了额外的经营利润，同时，原告周仲兵一直跟随被告陈兆考做工多年，原告工资均向被告陈兆考领取，具体做工也受被告陈兆考指派，虽然被告陈兆考也为被告ＸＸＸ提供劳务，并约定按老师每天130元的标准获得劳动报酬，但承揽合同与雇佣合同最核心的区别在于承揽关系中合同双方当事人地位平等，承揽人除了提供劳务外，还往往具备经营特征，体现在收入构成上，承揽人的收入除了劳务费，还包含有经营利润，被告陈兆考的行为更符合承揽合同的性质，其亲自提供劳务以及按点工的方式计算劳务报酬均不影响对被告陈兆考承包了建房工程的认定。被告陈兆考作为经验丰富的泥水老师头，承包了被告ＸＸＸ家的建房施工工程后为施工需要，又叫了原告周仲兵等泥水老师、小工来做工，被告辩称其是受被告ＸＸＸ口头委托组织他人一起来施工，其仅仅是召集者，并不是原告等人的雇主，但陈兆考庭审中自认其在被告ＸＸＸ家只做了四工，故其收入主要来自架料费等经营收入，且没有实际参与做工，更谈不上与原告等人同工同酬，再结合在杜桥调解委员会所作的三份笔录，本院认定被告陈兆考承包了被告ＸＸＸ家的建房施工工程并雇佣原告周仲兵做泥水小工。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现原告周仲兵在做工过程中坠地受伤，被告陈兆考作为原告的雇主，因对原告受伤遭受的经济损失承担赔偿责任。被告ＸＸＸ选任没有施工资质及安全生产条件的被告ＸＸＸ承包建房作业，其对原告的受伤存在一定的过错，对原告合理的经济损失应承担20%的赔偿责任。原告从三楼楼梯口爬上四楼时并没有借助牢靠合适的攀爬工具，仅仅借助两把叠起来并不稳固的长凳，且下来时也没有叫人在旁扶着，其未尽安全注意义务，没有做好必要的安全保障措施，对自身的损害具有过错，适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案实际情况，对于原告的合理损失原告应自负20%的赔偿责任。
本院对原告遭受的各项经济损失认定如下：医疗费95761.39元；误工费，因原告的伤情于2011年5月30日经鉴定存在伤残情况，故误工时间应计算至定残日前一天，即误工时间共437天，故误工费42826元（98元／天×437天）；护理费3626元（98元／天×37天）；住院伙食补助费1110元（30元／天×37天）；交通费，原告虽未提供任何交通费发票，但原告为治疗、鉴定花费一定的交通费确属客观合理，故本院酌情确定交通费500元；营养费，原告虽未提供医疗证明予以证实，但原告伤情构成六级、九级伤残，为恢复身体补充一定的营养确属客观必然，故本院酌情确定营养费2000元；鉴定费2856元；残疾赔偿金，因原告伤情构成一处六级伤残，两处九级伤残，故残疾赔偿金141166.80元（13071元／年×20年×54%）；被抚养人生活费，因原告父母婚后生育四子四女，现由四子四女共同赡养，故原告父亲周孟标抚养费2411元（9644元／年×5年÷8×40%），原告母亲周善芽抚养费2411元（9644元／年×5年÷8×40%），被告抚养人生活费共计4822元；陪人床使用费，因原告未提交正式发票，故本院不予支持；后续治疗费，因颅骨修复术尚未进行，待产生实际损失后，原告可再行主张。原告合理的经济损失共计294668.19元，由被告ＸＸＸ承担20%的赔偿责任即58933.64元；由被告陈兆考承担60%的赔偿责任即人民币176800.91元。关于精神抚慰金，因原告伤情构成一处六级伤残、两处九级伤残，对原告身心造成较大的影响，故本院酌定精神抚慰金12000元，由被告ＸＸＸ支付原告精神抚慰金3000元，被告陈兆考支付原告精神抚慰金9000元。故被告ＸＸＸ需支付原告61933.64元，扣除已经支付的50000元，被告ＸＸＸ尚需支付原告11933.64元；被告陈兆考需支付原告185800.91元。原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《中华人名共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告ＸＸＸ在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告周仲兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾补偿金及被抚养人生活费等经济损失共计人民币11933.64元（已扣除被告ＸＸＸ支付的人民币50000元）。
二、被告陈兆考在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告周仲兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾补偿金及被抚养人生活费等经济损失共计人民币185800.91元。
三、驳回原告周仲兵的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6090元，缓交3045元，医疗费用合理性鉴定费用700元（由被告ＸＸＸ预付），共计6790元，由原告周仲兵负担1420元，被告ＸＸＸ负担1420元，被告陈兆考负担3950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。账户名称：台州市财政局；开户行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001）
如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期申请，本院不予受理。
审 判 长 金祖飞
人民陪审员 葛丰满
人民陪审员 陈美英
二〇一二年十一月八日
代书 记员 朱剑虹