河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）豫法民一终字第122号上诉人（原审被告）:新乡市茶花塑业有限公司。住所地：卫辉市唐庄镇索屯村。法定代表人：李太新，该公司董事长。委托代理人:袁明胜，河南恒辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:尹伯生。委托代理人：牛红江，河南中原法汇律师事务所律师。委托代理人：任同志，河南中原法汇律师事务所律师。原审被告：卫辉市红星焊管厂。住所地：卫辉市孙杏村镇南辛庄村。投资人：刘琦。委托代理人：刘仲香。原审被告：丁强。委托代理人：丁玲。上诉人新乡市茶花塑业有限公司（以下简称茶花公司）与被上诉人尹伯生、原审被告卫辉市红星焊管厂（以下简称红星焊管厂）、丁强借款担保合同纠纷一案，尹伯生于2012年12月25日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：红星焊管厂偿还借款本金477.5万元并支付违约金143.25万元，茶花公司、丁强承担连带保证责任。原审法院于2013年7月10日作出（2013）新中民一初字第2号民事判决。茶花公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2013年8月20日受理后依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。茶花公司的委托代理人袁明胜，尹伯生的委托代理人牛红江、任同志到庭参加诉讼，红星焊管厂及丁强经本院传票合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：出借人尹伯生与借款人红星焊管厂签订借款合同一份，内容为：“借款人红星焊管厂向出借人（后添加‘尹伯生’）于2011年8月1日借款人民币伍佰零拾零万元整。借款人已于2011年8月1日收到借款人民币伍佰万元整。借款期限2011年8月1日至2011年8月31日。此款项只作为借款人在银行办理业务使用。借款人和担保方保证此款项不得用于经营其他方面使用，保证此款项按时足额还款。若借款人超期自愿按借款总额每日2%的违约金赔偿出借人。若借款人不能按时足额还款，同意如下解决纠纷方式：1、三方协商解决。2、三方协商不成，由担保方偿还借款本息，双方商定由卫滨区人民法院解决。本借据一式两份，出借人、借款人各一份。借款人（签字盖章）：刘琦。出借人（签字）：尹伯生。担保方（签字盖章）：李太新、丁强。”红星焊管厂在借款人刘琦签名处加盖有公章，茶花公司在担保方李太新签名处加盖有公章，刘琦、李太新、丁强均在签名处留有指印，借款合同左下角空白处还留有“刘琦6226901107280400中信银行郑州中原路支行”字样。尹伯生认可在向人民法院起诉前，在借款合同原件上出借人后下划线空格处添加了“尹伯生”三个字。茶花公司、丁强还出具担保函一份，内容为：“河南腾飞投资担保有限公司（后添加“尹伯生”，以下简称腾飞担保公司）：红星焊管厂与贵公司2011年8月1日签订了借款合同（编号＿＿＿）约定为红星焊管厂提供担保，借款金额大写伍佰万元(￥5000000)，为此我单位（本人）原（愿）无条件承担不可撤消的保证：一、在上述借款单位红星焊管厂不能按照借款合同的规定偿还本息时，我单位（本人）愿承担担保责任。按照合同规定代为偿还借款本息。二、我单位如不能按期付款，腾飞担保公司可通过法律程序追索我单位（本人）偿还借款本息的连带责任。三、此项担保函是本单位（本人）的连续性义务，不受任何争议、索赔和法律程序的损害。四、本担保函的担保责任将随本单位（本人）已付金额而相应递减。五、本担保函自即日起生效，至被保证人的债务履行完毕后失效。担保单位（公章）：茶花公司。法定代表人：李太新。借款单位红星焊管厂不能按照借款合同的规定偿还本息时我本人愿承担连带责任代为偿还借款本息，丁强。”茶花公司在担保单位处加盖有公章，李太新、丁强均在签名处留有指印。尹伯生认可在向人民法院起诉前，在担保函原件抬头处“腾飞担保公司”后添加了“尹伯生”三个字。刘琦出具还款计划一份，内容为：“腾飞担保公司经理您们好：我单位红星焊管厂所欠贵公司贷款至今未能全部还上在此深表歉意，实在对不起，就此我厂决定从2012年2月开始每月还款壹佰万元，三个月全部还清本息，另还望春节过后贵公司将我厂所欠款具体数字核算一下通知我厂，望海涵，深表歉意。红星焊管厂刘琦。2012.1.14”。尹伯生于2011年8月2日借用王文君在新乡银行中原支行的账户将4775000元汇入刘琦在中信银行郑州中原路支行的账户。红星焊管厂投资人刘琦因涉嫌经济犯罪被拘押在卫辉市看守所，其委托妻子刘仲香代理诉讼事宜，经原审法院合法传唤红星焊管厂、刘仲香无正当理由拒不到庭应诉。另查明：中国人民银行2011年7月7日公布的金融机构人民币一年至三年期贷款基准年利率为6.65%，2012年6月8日公布的金融机构人民币一年至三年期贷款基准年利率为6.40%，2012年7月6日公布的金融机构人民币一年至三年期贷款基准年利率为6.15%。原审法院认为：债务应当清偿。关于尹伯生与红星焊管厂之间借款合同关系应如何确定的问题，尹伯生为主张其与红星焊管厂之间的借款合同成立，在诉讼中提供了其与红星焊管厂签订的书面借款合同，该合同约定借款人红星焊管厂向出借人尹伯生借款5000000元，并约定了借款期限和违约金，借款人红星焊管厂以及刘琦在借款合同借款人处签名、盖章，出借人尹伯生也在借款合同出借人处签名，据此出借人尹伯生与借款人红星焊管厂之间的借款合同关系成立，该借款合同自签订之日起对双方具有约束力；借款合同原件上约定的借款用途为在银行办理业务，未违反法律禁止性规定，双方之间的借款合同关系属于民事法律调整的范围。尹伯生于2011年8月2日使用王文君在新乡银行中原支行的账户将4775000元汇入刘琦在中信银行郑州中原路支行的账户，应视为出借人尹伯生按照借款合同的约定已经实际履行了出借义务，在借款合同约定的借款期限届满后，借款人红星焊管厂负有按照借款合同的约定向出借人尹伯生偿还借款的义务，但根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，出借人尹伯生在出借时预先扣除了部分利息属于上述法律规定禁止的行为，应按照其提供的汇款委托书记载的实际借款金额4775000元计算借款本息；同时参照中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准，因借款合同约定按借款总金额每日2%计算违约金超出了同期中国人民银行贷款利率的四倍，超出的利息部分不受法律保护，原审法院确定借款人红星焊管厂偿还出借人尹伯生的借款本息计算方式如下：以4775000元为本金，自2011年9月1日（借款期限届满后第二日）起至2012年12月25日（尹伯生向人民法院主张权利之日）为借款的实际使用期限计算利息，出借人尹伯生主张的利息1432500元未超出同期中国人民银行贷款利率的四倍范围，出借人尹伯生要求借款人红星焊管厂偿还借款本金4775000元以及利息1432500元的理由成立，予以支持。关于茶花公司、丁强应否承担保证责任以及承担何种保证责任的问题。出借人尹伯生要求在借款合同上担保方处签名并加盖印章的茶花公司、丁强承担保证责任，而茶花公司、丁强以借款合同上没有约定保证方式以及保证期限，自借款合同约定借款期限届满之日起至出借人尹伯生起诉主张债权时已经超过《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的六个月保证期间为由抗辩，要求免除保证责任。原审法院认为，出借人尹伯生在诉讼中提供了茶花公司、丁强出具的一份担保函，从担保函的内容看，虽然该担保函使用的是腾飞担保公司印制的制式合同，担保函注明的出借人为腾飞担保公司，但该担保函上没有腾飞担保公司加盖的印章，也未约定担保函仅供腾飞担保公司使用，出借人尹伯生使用该担保函并不违反法律禁止性规定，并且该担保函上借款金额与借款时间与尹伯生与红星焊管厂签订的借款合同内容相符，担保函上仅仅是出借人的名称发生变化，没有加重借款人即债务人红星焊管厂的还款责任，同样也没有加重茶花公司、丁强作为保证人为红星焊管厂于2011年8月1日借款5000000元提供担保的保证责任，所以该担保函上出借人的名称变化不影响对保证人茶花公司、丁强的责任认定，并且经询问，除本案所涉的借款合同之外，茶花公司、丁强均不能举证证明其为红星焊管厂及刘琦其他借款还提供有保证，结合保证人茶花公司、丁强在借款合同中未约定担保条款等情况，原审法院认定该担保函作为保证合同即从合同，对借款合同即主合同未涉及的保证事项，如保证人的保证责任、保证期限等明确予以约定，茶花公司、丁强以保证人的身份在尹伯生持有的担保函上签名并加盖印章，应视为茶花公司、丁强对红星焊管厂向担保函持有人尹伯生借款一事作出提供保证的意思表示，该担保函约定的内容对茶花公司、丁强具有约束力，出借人尹伯生要求茶花公司、丁强承担保证责任的理由成立，原审法院予以采信；因该担保函约定借款单位红星焊管厂不能按照借款合同的规定偿还本息时，保证人承担保证责任代为偿还借款本息，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，茶花公司、丁强在本案中对借款人红星焊管厂应当偿还出借人尹伯生的借款本息承担的保证责任应为一般保证责任；同时又因该担保函还约定保证函效力至被保证人的债务履行完毕后失效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，自借款期限届满之日至出借人尹伯生向提起本案诉讼主张担保责任之日，并未超出上述司法解释规定的保证期间，茶花公司、丁强以超出保证期间要求免责的抗辩理由不能成立。茶花公司、丁强还以借款合同内容发生了变更未通知保证人为由，要求免除保证责任。对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承保证责任”的规定，因出借人尹伯生向借款人红星焊管厂实际支付的借款金额小于双方借款合同约定的借款金额，并没有加重借款人红星焊管厂的债务，茶花公司、丁强仍应当对变更后的借款金额承担保证责任，其要求免除保证责任的理由与上述司法解释的规定不符，不予采信。红星焊管厂经合法传唤拒不到庭，不影响本案的审理。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、红星焊管厂于判决生效后十五日内向尹伯生偿还借款本金4775000元及利息1432500元；二、在红星焊管厂不能履行上述债务时，由茶花公司、丁强承担保证责任；三、茶花公司、丁强承担保证责任后，有权向红星焊管厂追偿。一审案件受理费55252元，保全费5000元，由红星焊管厂负担。茶花公司上诉称：1、尹伯生不具有原告主体资格，本案借款合同的出借人是腾飞担保公司，茶花公司为红星焊管厂的借款提供担保的债权人也是腾飞担保公司，而不是尹伯生个人。尹伯生在起诉前对借款合同和担保函进行涂改添加，试图将腾飞担保公司的债权转化为个人债权，且红星焊管厂出具的还款计划针对的也是腾飞担保公司，向刘琦账户上汇款的是王文君的账户，不是尹伯生的账户，原审在没有查明王文君是何人，其与腾飞担保公司有何关系的情况下，认定尹伯生是本案诉争借款的出借人错误。2、即便尹伯生具备本案诉讼主体，其起诉时也已经超出法定的保证期间，茶花公司应当依法免除保证责任，原审判决茶花公司承担保证责任错误。3、根据我国个人独资企业法的规定，投资人以其个人财产对其债务承担无限责任，应判决在红星焊管厂不能偿还债务时，由刘琦以个人全部财产偿还债务，然后才由保证人承担保证责任，保证人承担保证责任后有权向红星焊管厂及刘琦个人追偿，原审判决红星焊管厂履行不能时由担保人承担责任，及担保人承担保证责任后向红星焊管厂追偿不当。请求二审依法撤销原审判决，改判驳回尹伯生对茶花公司的诉讼请求。尹伯生答辩称：1、本案诉争借款的出借人是尹伯生，尹伯生具备本案诉讼主体资格。在红星焊管厂通过丁强向尹伯生提出借款时，尹伯生就明确告知担保公司只能为公民借款提供担保，不能从事对外借款业务，借款必须以尹伯生个人名义出借，故虽然尹伯生是腾飞担保公司的经理，本案诉争借款的担保用的是腾飞担保公司的制式担保函，但该借款的出借人是尹伯生，而非腾飞担保公司，且腾飞担保公司在原审中已经出具证明证实其与红星焊管厂及担保人之间不存在任何的债权债务关系，故原审认定尹伯生系诉争借款的出借人正确。2、尹伯生诉请茶花公司承担保证责任，并没有超出法定的保证期间，原审判决茶花公司承担保证责任正确。3、红星焊管厂是本案诉争借款的借款人，依法应当承担还款责任，茶花公司作为担保人依法应当承担担保责任，其以红星焊管厂系个人独资企业为由，认为原审判决未判决投资人承担责任错误的理由不能成立。请求二审依法驳回茶花公司的上诉，维持原判。红星焊管厂及丁强未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。根据当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审认定尹伯生是本案诉争借款的出借人是否正确。2、原审判决茶花公司承担保证责任是否正确。本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明，1、二审庭审中，茶花公司、尹伯生双方对借款合同的出借人究竟是尹伯生还是腾飞担保公司存在争议和分歧；但双方均认可：本案诉争借款合同和担保函系同时签订的，该担保函就是对该借款合同项下借款的担保。2、王文君于2012年12月14日出具内容为“王文君于2011年8月2日通过本人于新乡银行中原支行开立的结算账户，账户名：王文君，账号：701290126200288921向红星焊管厂授权的收款方刘琦，收款方账号：6226901107280400，开户银行：中信银行郑州中原路支行，汇款人民币4775000元，该款系尹伯生个人款项，借用本人个人账户代转”的证明一份。二审中，本院于2013年9月25日对王文君进行了调查，王文君认可上述证明系其本人出具，内容真实。3、丁强在原审中于2013年7月3日出具内容为“2011年8月1日红星焊管厂想要借款，通过丁强认识了尹伯生，经双方同意签订了借款合同，同时，该笔借款由丁强和茶花公司提供担保，当时丁强向尹伯生出具了担保承诺，因尹伯生系腾飞担保公司的负责人，当时用的是腾飞担保公司印刷的担保书，抬头也写成了腾飞担保公司，实际上是为红星焊管厂向尹伯生借款500万元提供担保，除该笔借款外，其与红星焊管厂、茶花公司、尹伯生及腾飞担保公司再无其他债权债务关系。借款到期后，借款人因资金紧张没能如期偿还借款，尹伯生多次找丁强及茶花公司要求还款。”的证明一份。二审中，经核实，上述证明系丁强本人亲笔书写出具。4、二审中，尹伯生认可红星焊管厂已经偿还借款本金136万元，并自愿放弃部分违约金，将其在原审中主张的违约金数额变更为100万元。本院认为：首先，关于原审认定尹伯生系本案诉争借款的出借人是否正确的问题。本院认为，本案中，双方均认可在借款合同签订时，借款合同主文中出借人一栏是空白的，没有填写具体的出借人是谁；尹伯生亦认可在其提起本案诉讼时，其在出借人一栏中填写尹伯生。二审中，双方虽对借款合同的出借人究竟是尹伯生还是腾飞担保公司存在争议和分歧，但双方均认可诉争借款合同和担保函系同时签订的，该担保函就是对该借款合同项下借款的担保。从本案诉争借款的借款合同和担保函的记载内容分析，借款合同的落款处出借人一栏中仅有尹伯生的个人签名，并没有加盖腾飞担保公司的印章，但由于尹伯生系腾飞担保公司的经理，故仅从借款合同的记载内容分析，既存在出借人系腾飞担保公司的可能性，也存在出借人系尹伯生的可能性。但本案诉争借款的介绍人和担保人丁强在原审中出具证明，证实本案诉争借款的出借人是尹伯生，由于尹伯生系腾飞担保公司的经理，所以，当时使用了腾飞担保公司印刷的制式担保函，虽然担保函的抬头为腾飞担保公司，但该担保函实际上系对红星焊管厂向尹伯生的个人借款提供的担保；且王文君出具证明证实其受尹伯生委托，向红星焊管厂的投资人刘琦账户汇入了本案诉争的借款477.5万元，红星焊管厂亦对收到借款477.5万元的事实无异议，故综合本案现有证据分析，原审认定本案诉争借款的出借人为尹伯生，符合证据认定规则的规定，尹伯生具备本案诉讼主体资格。茶花公司关于尹伯生不具备诉讼主体资格，原审认定尹伯生系本案诉争借款的出借人错误的上诉理由，证据不足。鉴于尹伯生在二审中认可红星焊管厂已经偿还借款本金136万元，对该已经偿还的部分应从借款总额中予以扣减，故二审对红星焊管厂应偿还的下欠借款本金数额予以变更。其次，关于原审判决茶花公司承担保证责任是否正确的问题。鉴于双方均认可诉争借款合同和担保函系同时签订的，该担保函就是对借款合同项下借款的担保，故在能够认定该借款合同的出借人是尹伯生的情况下，原审认定茶花公司系本案诉争借款的担保人正确。根据担保函的记载内容，茶花公司应承担的担保责任为一般保证责任，原审鉴于担保函约定的担保效力期间至被保证人的债务履行完毕后失效，而根据相关司法解释的规定，认定茶花公司的担保期间应为主债务履行期届满之日起二年，符合相关法律规定，应予维持。根据借款合同的记载内容，本案借款的借期于2011年8月31日届满，故原审认定尹伯生于2012年12月25日提起本案诉讼，要求茶花公司承担保证责任，并没有超出法律规定的保证期间正确，原审判决茶花公司承担保证责任并无不当。茶花公司以尹伯生的起诉超出了法定的保证期间为由，上诉主张应免除其保证责任的理由不能成立。另外，虽然刘琦系红星焊管厂的投资人，但是，在红星焊管厂既没有解散，也没有进行清算的情况下，茶花公司上诉主张投资人刘琦应当承担还款责任的理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条的规定，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，原审判决茶花公司和丁强承担保证责任后享有追偿权正确，但原审判决第二项表述为在红星焊管厂不能履行债务时，由茶花公司、丁强承担保证责任不准确，二审予以纠正。第三，关于借款逾期违约金的问题。根据借款合同的约定，若借款人超期自愿按照借款总金额承担每日2%的违约金，原审鉴于该违约金的约定过高，超出了同期银行贷款利率的四倍，而按照同期银行贷款利率四倍标准计付违约金正确，但原审在判决主文中将该项内容表述为利息欠妥。鉴于尹伯生在二审中自愿放弃部分诉讼请求，将请求的违约金数额变更为100万元，且该请求的违约金数额未超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，故本院对该100万元的违约金予以支持。综上，茶花公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。鉴于尹伯生在二审中自认红星焊管厂已经偿还部分借款及自愿放弃部分违约金，故本院对下欠的借款数额及违约金数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持新乡市中级人民法院（2013）新中民一初字第2号民事判决第三项，即“新乡市茶花塑业有限公司、丁强承担保证责任后，有权向卫辉市红星焊管厂追偿”；二、变更新乡市中级人民法院（2013）新中民一初字第2号民事判决第一项为：卫辉市红星焊管厂于判决生效后十五日内向尹伯生偿还借款本金3415000元及违约金1000000元；三、变更新乡市中级人民法院（2013）新中民一初字第2号民事判决第二项为：在对卫辉市红星焊管厂依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由新乡市茶花塑业有限公司、丁强承担保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55252元，保全费5000元，合计60252元，由卫辉市红星焊管厂负担42252元，尹伯生负担18000元。二审案件受理费55252元，由新乡市茶花塑业有限公司负担37252元，尹伯生负担18000元。本判决为终审判决。审 判 长  张黎东代理审判员  陈红云代理审判员  张俊宇二〇一三年十一月一日书 记 员  刘路清