沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0103民初2334号
原告：中信银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市沈河区大西路336号。
负责人：罗焱，该行行长。
委托代理人：杨斌，该公司员工。
委托代理人：姜涛，该公司员工。
被告：马长春。
被告：刘志新。
被告：沈阳天恒置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区辉山经济开发区聚农路34号。
法定代表人：符文章，该公司经理。
委托代理人：谢飞，该公司员工。
原告中信银行股份有限公司沈阳分行与被告马长春、刘志新、被告沈阳天恒置业有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2016年3月11日受理后，依法由审判长张育红、与代理审判员刘丽（主审）、人民陪审员张玉华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中信银行股份有限公司沈阳分行委托代理人杨斌、姜涛，被告马长春均到庭参加诉讼。被告刘志新、沈阳天恒置业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告中信银行股份有限公司沈阳分行与被告马长春、刘志新于2013年8月5日签订了编号为（2013）沈银房贷字第131137号中信银行个人购房借款合同(证据1)，约定借款金额为300000元整（叁拾万元整），年利率6.55%，用于购买坐落于沈阳市沈北新区聚农路34-48号1-8-5号的房产，约定合同贷款期限240个月，自2013年8月5日起至2033年8月5日止，被告马长春、刘志新以上述房产办理抵押登记手续，并取得编号为沈房预中心字第0213130681号房屋预告登记证，被告沈阳天恒置业有限公司提供连带责任保证。原告已向被告马长春、刘志新发放上述贷款（证据2）。被告马长春、刘志新从2015年开始，发生贷款逾期，经我行多次催收无果。截止2013年3月3日被告已累计拖欠逾期本金1579.29元、逾期利息1450.79元、罚息6.25元，贷款余额281304.06元，总计282761.10元（证据3）。现根据个人购房借款合同第八条、第十六条之规定，要求被告立即提前偿还全部借款本金、利息及罚息，并合法处分个人购房借款合同项下抵押房产以清偿剩余全部借款及利息罚息。请求法院依法判决支持原告诉讼请求。请求法院依法判令1、被告马长春、刘志新偿还贷款余额281304.06元；2、被告马长春、刘志新偿还逾期本金1579.29元、逾期利息1450.79元、罚息6.25元（截至2016年3月3日），总计：282761.10元。自2016年3月3日起至判决给付之日止按借款合同约定计算利息及罚息，判决生效后延迟给付的，按民事诉讼法第253条执行；3、判决被告沈阳天恒置业有限公司对上述债务承担连带保证责任；4、判决原告有权处置三被告抵押房产用于清偿上述债务；5、判决三被告承担本案全部诉讼费用及原告实现债权的其他全部费用。
被告马长春辩称，借款事实存在，但是现在无力偿还。
被告刘志新未到庭，未进行书面答辩。
被告沈阳天恒置业有限公司未出庭，提出书面答辩意见
一、答辩人对原告主张282761.10元债务有异议。1、2015年12月31日，答辩人陈曾代为偿还借款11100元，该款应予扣除。2、债务人按揭贷款，分期还贷。债权人只对已到清偿期债权行使请求权，对尚未到期债权无权主张清偿。二、被告马长春、刘志新提供房屋抵押合法有效，债权人应先就该抵押物优先实现债权。理由如下：1、本案中，被告提供房屋抵押（担保）并进行了《预购商品房抵押权预告登记》，该登记是对物权法实施之前《预购商品房贷款抵押登记证明》的承接，办理了预告登记后，预告登记权利人即享有抵押的优先权。根据物权法的有关规定，有效的抵押合同加登记即设立抵押权，对于“登记”是否预告登记还是正式登记，法律并未明确否认预告登记的法律效力，故该“预告登记”可以解释为物权法条文中“登记”用语通常具有的含义，也就是说，预告登记应视为登记，办理抵押权预告登记即合法设立抵押权。2、预告登记法律效力问题。法律之所以规定抵押登记制度，主要目的是基于物权的公示原则。我国《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。可见，预告登记制度的目的是“为保障将来实现物权”，其本身即具备公示效力。所以，抵押权预告登记产生物权法律效力，这应是对抵押权预告登记的正确法律评价。3、在抵押权合法设立的条件下，根据《担保法》第二十八规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案中，债务人自己提供了有效的房屋抵押，第三人即答辩人又提供了保证，根据该条规定，债权人应先就该抵押物优先实现债权。对于本法条当中“保证人”是否区分为一般保证人或者连带保证人，法条并没有明确限定，所以，对于连带保证人的情况下，同样适用该法条规定。如果任意解释并排除连带保证人的适用，就是代替立法，创制法律，解释无效。4、关于物保和人保并存的共同担保情况下，物保和人保的优先性问题。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债权或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债务人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案中，在《借款合同》“担保条款”中保证人与债权人仅仅概括地做出了“抵押加阶段性保证”的笼统性约定，并没有就债务人违约时，“如何实现债权或者到底采取哪一种方式实现债权，以及物保人保谁优先问题”做出清晰明确的书面约定。故应认为，该担保条款约定属于物权法第一百七十六条“约定不明确”，在约定不明确的情况下，就应当以债务人自己提供物的担保优先实现债权。5、优先就债务人抵押物实现债权更符合民法的基本原则和最新的司法审判要求债权人应先对债务人自己的抵押物行使优先受偿权，这既体现了合同的相对性原则，也符合（××）物权优先的原则，更充分遵循了公平合理的原则。借款合同“担保条款”中虽然约定连带保证，并因此赋予债权人“选择权”，但是，在债务人抵押合法有效设立，债权人完全可以就抵押房屋优先实现债权，且能够充分保证债权人利益的情况下，不充分考虑案件实际情况，直接越过债务人的财产担保而要求保证人出面承担连带保证责任，这种认定显然是欠妥当的，而且势必引致保证人提起上诉或者二次追诉，加重的保证人和审判机关的诉讼之累，虽实现了法律效果却失掉了社会效果，与“案结事了”最新司法理念（要求）完全相违背。三、保证合同属于格式条款合同，合同效力有异议。答辩人与债权人通过借款合同中“担保条款”形式订立《保证合同》，该“格式条款合同”因违反了提示和说明义务，加重对方责任而无效。理由如下：1、债权人在格式合同中没有对“共同担保”情况下，答辩人将承担连带责任予以特别提示和说明，既然贷款已有房屋抵押，答辩人只是同意提供一个形式意义上“一般保证”，并不知晓实际承担连带责任。对此，债权人当时并未采取合理的方式予以说明。在借款合同的首页、首部和尾部（即答辩人加盖印章处），根本没有体现“连带保证”字样，合同首页只写“抵押加阶段性保证”，首部中只写“保证人”字样，尾部盖章处只写“丙方”，合同中对答辩人而言，三处最关键的地方均未写明“连带保证”，这足以让答辩人确信仅提供“一般保证”而非“连带保证”。至于“连带保证”字样都写在合同具体条文当中，都未采用足以引起注意的文字、字体等特别标识。2、债权人在格式合同中，未经保证人明确同意和认可写入“连带保证”加重了答辩人的责任，属无效约定。综上，答辩人认为，债务人提供房屋抵押合法有效，债权人应优先就该抵押物实现债权，保证格式合同违反《合同法解释二》规定无效，未到期债权债权人无权主张。
经审理查明，2013年8月5日，被告马长春、刘志新（借款人、抵押人）、被告沈阳天恒置业有限公司（保证人）与原告中信银行股份有限公司沈阳分行（贷款人、××）签订《中信银行个人购房借款合同》一份，约定：被告马长春、刘志新向原告借款人民币300000元，借款用途为购买房产，借款人购买的房产坐落于沈阳市沈北新区聚农路34-48号1-8-5，建筑面积86.66平方米的房产；借款期限为240个月；还款方式为等额本息还款法，还款日为每月21日；借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础按照人民银行的利率政策执行；同时，违约责任约定：逾期贷款罚息利率为合同利率的150%。借款人违反本合同约定，逾期或未按约定的金额归还贷款本息，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放借款、宣布本合同项下已发放贷款提前到期，要求甲方立即偿还全部贷款及相应利息，要求保证人履行保证责任。此外，合同约定以被告所有的坐落于沈阳市沈北新区聚农路34-48号1-8-5号的房产，建筑面积86.66平方米的房产作为抵押。2013年8月1日，沈阳市房产产权登记发证中心作出沈房预中心字第0213130681号预购商品房抵押权网上预告登记，对坐落于沈北新区聚农路34-48号1-8-5号的房产，建筑面积86.66平方米的房产办理了预购商品房抵押权预告登记。合同另约定，被告沈阳天恒置业有限公司提供阶段性保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的所有费用。其中第十条约定，保证人对自本合同生效之日起至借款人就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交乙方持有之日止（“担保阶段”）借款人所有应付款项承担连带保证责任。保证期间为担保阶段内借款人每期应付款项逾期之日起至担保阶段届满后两年。合同签订后，原告依约发放了贷款，但被告马长春、刘志新未按期履行还款义务，截至2016年3月3日，被告马长春、刘志新尚欠原告借款本金人民币281304.06元、利息人民币1450.79元，罚息6.25元。现原告向被告催要未果，原告起诉至法院。
上述事实，有当事人陈述、中信银行个人购房借款合同、抵押权预告登记证、个人未还逾期查询记录等证据经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，原告中信银行股份有限公司沈阳分行与被告马长春、刘志新、被告沈阳天恒置业有限公司签订的《中信银行个人购房借款合同》系当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，各方应遵照履行。合同签订后，原告已履行发放贷款义务，被告应依约按期偿还借款，未如约还款，违反合同约定，应承担违约责任，故原告要求被告马长春、刘志新立即偿还全部贷款本金、利息及罚息，符合合同约定和法律规定，本院应予支持。对原告提出的要求判令原告对位于沈阳市沈北新区聚农路34-48号1-8-5，建筑面积86.66平方米的房产有优先受偿权的诉讼请求，本案所涉房产上设定的为抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为本案所涉房屋的抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，但并非对本案所涉房屋享有现实抵押权。综上，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告沈阳天恒置业有限公司是否承担连带责任，根据合同约定，原告起诉时被告沈阳天恒置业有限公司尚处在保证期限内，故被告沈阳天恒置业有限公司应就被告马长春、刘志新的债务承担连带清偿责任。
关于被告沈阳天恒置业有限公司抗辩被告已经偿还原告借款人民币11100元，因被告沈阳天恒置业有限公司未提供证据证明其已偿还了借款人民币11100元，也未提供证据证明其偿还的借款人民币11100元应在原告的诉讼请求范围内扣除，故对被告的抗辩理由，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告马长春、刘志新于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告中信银行股份有限公司沈阳分行借款本金人民币281304.06元；
二、被告马长春、刘志新于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告中信银行股份有限公司沈阳分行借款利息人民币1450.79元，罚息人民币6.25元（截至2016年3月3日，自2016年3月4日起至债务实际清偿之日止的利息、罚息，按合同约定计算）；
三、被告沈阳天恒置业有限公司对本判决第一项、第二项承担连带清偿责任；
四、驳回原告中信银行股份有限公司沈阳分行的其他诉讼请求及被告马长春、被告沈阳天恒置业有限公司的抗辩事由。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5540元，公告费人民币400元，由被告马长春、刘志新、沈阳天恒置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 张育红
代理审判员 刘 丽
人民陪审员 张玉华
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 孙 皓
本判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为××，提供担保的财产为抵押物。
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。