湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1606号
上诉人（原审原告）：湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支行。住所地：湖北省十堰市郧阳区。
主要负责人：张华。
委托诉讼代理人：王志，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解。
被上诉人（原审被告）：李光珍。
委托诉讼代理人：何增宏，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
委托诉讼代理�：杨志，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
上诉人湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支行（以下简称：农商银行谭山支行）因与被上诉人李光珍劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第01526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理后，依法组成由审判员张静担任审判长并主审，审判员耿纪和、王昭参加的合议庭，并于2016年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人农商银行谭山支行的委托诉讼代理人王志、被上诉人李光珍及其委托诉讼代理人何增宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
农商银行谭山支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认农商银行谭山支行与李光珍不存在劳动关系，农商银行谭山支�不承担李光珍社会保险损失31111.63元，不支付李光珍经济补偿金16900元。事实和理由：一、一审判决认定李光珍和农商银行谭山支行形成事实劳动关系没有法律依据。李光珍在农商银行谭山支行提供劳务期间，主要从事炊事员工作，其提供的劳务不是农商银行谭山支行作为商业银行金融机构业务的组成部分，而且其也不受农商银行谭山支行各项规章制度的约束，双方签订了《劳务合同书》也证明双方是平等主体之间的劳务合同关系。二、一审判决认定“双方签订的《劳务合同书》符合劳动合同法规定的劳动合同的构成要件，是名为劳务合同，实为劳动合同”没有依据。李光珍不受农商银行谭山支行各项规章制度的约束，双方没有管理与被管理关系，而且其提供的劳务也不是农商银行谭山支行业务的组成部分，李光珍与农商银行谭山支行之间�关系不符合劳动关系成立必备的条件。三、李光珍在提供劳务期间已明知双方是劳务关系而非劳动关系。李光珍提供的《职工养老保险手册》和《湖北省社会保险费号用票据》证明，李光珍在农商银行谭山支行提供劳务期间一直自己主动缴纳社会保险费用，在此期间其从未提出过任何劳动保障请求，也未要求农商银行谭山支行为其缴纳社保费用，而且农商银行谭山支行郧县农商行本来就是社会保险费的代收金融机构，其在每次主动缴纳社保费用时从未提出异议，李光珍明知双方是劳务关系而非劳动关系。四、一审判决适用法律错误。农商银行谭山支行与李光珍为劳务关系，李光珍己办理了社会保险手续，不存在再补办保险手续，其完全可以依法享受社会保险待遇，一审法院判决农商银行谭山支行承担社保损失31111.63元系适用法律错误。五、李光珍与农商银行谭山支行之间系劳务关系，一审法院判决农商银行谭山支行支付经济补偿金16900元没有法律依据。
李光珍辩称：一、农商银行谭山支行与李光珍之间确系劳动关系，证据确凿，而非劳务关系。农商银行谭山支行具有符合劳动法规定的用人单位主体资格，李光珍也是适格的劳动者，李光珍2002年入职以来，一直是受农商银行谭山支行管理，由农商银行谭山支行发放工资。双方虽然没有劳动合同，但是完全符合劳动关系成立的三要件。李光珍自2002年起就已经与农商银行谭山支行建立劳动关系。二、农商银行谭山支行应当依法为李光珍支付社保损失及经济补偿金。由于用人单位未依法为李光珍缴纳社保，李光珍自行缴纳，对于李光珍单位应缴纳的社保部分依法应当由农商银行谭山支行补交。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
农商银行谭山支行向一审法院起诉请求：1.确认双方没有劳动关系；2.判令农商银行谭山支行不承担支付李光珍社保费、双倍工资、加班工资、经济补偿金的民事责任。
一审法院认定：2002年9月，李光珍到农商银行谭山支行（原谭山信用社）上班，从事炊事员工作，双方未签订劳动合同。2010年1月1日，农商银行谭山支行（甲方谭山信用社）与李光珍（乙方）签订了一份“劳务合同书”。双方约定：一、本协议期限为1年，自2010年1月1日生效，至2010年12月31日终止；二、乙方承担的劳务内容、要求为：食堂管理、环境卫生、饭菜质量；三、甲方支付乙方劳务报酬的标准、方式、时间：每月700元、现金方式支付、每月30日；四、乙方在本协议期内甲方单位的规章制不适用于乙方，甲方根据本协议对�方实施合同管理；五、乙方负有保守甲方单位商业秘密的义务。甲方单位从事业务内容依营业执照核定为准，乙方提供的劳务不是甲方单位的业务组成部分；六、发生下列情况之一本协议终止。（一）本协议期满；（二）双方就本协议协商一致；（三）乙方由于健康原因不能履行本协议义务的；七、甲、乙双方若单方解除协议，需提前一周通知对方；八、本协议终止、解除后，乙方应在一周内将相关事务向甲方移交完毕，并附书面说明，如给甲方造成损失，应予以赔偿；九、乙方同意在合同期内医疗费自理，医疗期内甲方不支付劳务费；十、甲乙双方已知晓并了解合同全部条款内容。本合同自双方签字时生效。合同一式三份，甲方执二份，乙方一份。甲方张华（签字），乙方李光珍（签字）。谭山信用社在时间2010年1月1日上加盖了谭山信用社业务专用章。合同期�后双方未续签合同，李光珍仍在农商银行谭山支行上班。在双方用工关系存续期间，农商银行谭山支行未为李光珍缴纳各项社会保险费，李光珍以社会灵活就业人员的身份自行缴纳了自2002年9月至2015年5月的养老保险费31111.63元（31988.8元－792元÷12个月×8个月－4190元÷12个月×1个月）。2015年5月，李光珍向农商银行谭山支行提出申请，要求农商银行谭山支行为其缴纳工作期间的社会保险，遭到农商银行谭山支行的拒绝，后李光珍自行离开农商银行谭山支行。李光珍离岗前的每月工资为1300元。2015年6月25日，李光珍向十堰市郧阳区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除其与农商银行谭山支行的劳动关系，并出具解除证明；2.为其支付自2002年9月至2015年5月期间的各项社会保险金34420.4元；3.为其支付未签订劳动合同的双倍工资14300元；4.为其�付加班工资16747元；5.支付经济补偿金16900元。同年9月6日，十堰市郧阳区劳动人事仲裁委员会作出郧劳人仲裁字（2015）第063号裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人自2002年9月至2015年5月期间的各项社会保险损失；三、被申请人支付申请人经济补偿金16900元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。因农商银行谭山支行不服该裁决，引起诉讼。
一审法院认为：关于李光珍与农商银行谭山支行是否形成劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部（2005）12号］第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章�度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，李光珍自2002年9月到农商银行谭山支行上班，从事炊事员工作。2010年1月1日，农商银�谭山支行与李光珍虽然签订的为“劳务合同书”，但合同的具体内容符合劳动合同法规定的劳动合同构成要件，名为劳务合同，实为劳动合同。双方自2002年9月起已形成了事实劳动关系。
关于支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形�，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，因李光珍与农商银行谭山支行自2002年9月日起已形成了事实劳动关系。2015年5月，李光珍因农商银行谭山支行拒绝为其缴纳工作期间的社会保险而自行离开。农商银行谭山支行应当依法向李光珍支付经济补偿金。李光珍在农商银行谭山支行工作的年限应认定为十二年零八个月。因李光珍劳动关系终止前12个月的平均工资为1300元，故，农商银行谭山支行依法应当支付李光珍的经济补偿金为16900元（13个月×1300元／月）。
关于双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，李光珍与农商银行谭山支行自2002年9月日起�形成了事实劳动关系。劳动合同法实施后，农商银行谭山支行已与李光珍已签订劳动合同。李光珍请求农商银行谭山支行为其支付未签订劳动合同的双倍工资14300元的主张于法无据，故，不予支持。
关于支付加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，李光珍在农商银行谭山支行工作期间是否加班，加班多少天，应由李光珍负举证责任，因李光珍未提供证据证�，应承担举证不能的后果，故，对李光珍请求支付加班工资16747元的主张，不予支持。
关于赔偿社会保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。农商银行谭山支行作为被告李光珍离岗前的用人单位，应当依法为李光珍缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险费。李光珍在农商银行谭山支行未依法为其缴纳社会保险费而自行缴纳的情况下依据其向社保部门缴纳养老保险费的票据要求农商银行谭山支行赔偿其垫交的养老保�费，符合法律规定，应予支持。农商银行谭山支行依法依规应为李光珍补缴自2002年9月至2015年5月共计153个月的养老保险费60251.4元（1969元／月×153个月×20％）。而李光珍以社会灵活就业人员的身份自行缴纳了自2002年9月至2015年5月的养老保险费31111.63元。故，农商银行谭山支行应向李光珍赔偿社会保险损失31111.63元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除农商银行谭山支行与李光珍之间的�动关系。二、农商银行谭山支行赔偿李光珍自2002年9月至2015年5月期间的各项社会保险损失31111.63元。三、农商银行谭山支行支付李光珍经济补偿金16900元。四、驳回李光珍的其他仲裁请求。五、驳回农商银行谭山支行的诉讼请求。上述义务于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由农商银行谭山支行负担。
二审中，农商银行谭山支行与李光珍均没有提交新证据。
二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，李光珍自2002年9月进入农商银行谭山支行后，一直从事的是炊事员的工作，农商银行�山支行亦按时给李光珍发放报酬，双方之间的关系符合劳动关系成立的特征。双方虽然签订有“劳务合同书”，但并不影响双方之间实质劳动关系的建立。农商银行谭山支行上诉称该单位为银行金融机构，从事是的银行业及金融业务，而李光珍作为炊事员并未从事与之相关的工作，李光珍的工作不属于该单位的业务组成范围，且李光珍不受该单位规章制度管理，双方之间不存在劳动关系的理由不能成立。农商银行谭山支行虽作为金融机构，但并非其所有工作人员均在从事银行金融业务，农商银行谭山支行前述上诉理由亦与客观事实不符，本院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，该法第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，农商银行谭山支行未为李光珍缴纳工作期间的社会保险费，李光珍据此要求农商银行谭山支行支付解除劳动合同经济补偿金的请求应予支持，农商银行谭山支行应当支付李光珍解除劳动合同经济补偿金。另依据该法第九十七条第三款规定：“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当�有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。……”经济补偿金的年限应当自2008年1月1日起计算，即李光珍的经济补偿金计算年限应从2008年1月计算至2015年5月其离职时止，农商银行谭山支行应当支付李光珍的经济补偿金时间为7.5个月，数额为9750元（1300元／月×7.5个月），一审法院按照按13个月计算李光珍的经济补偿金与前述法律规定不符，本院予以纠正。
因李光珍与农商银行谭山支行之间存在劳动关系，农商银行谭山支行作为用人单位应当为李光珍办理劳动关系存续期间的社会保险，而农商银行谭山支行并未为李光珍缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，李光珍自行缴纳了此期间的社会保险。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”农商银行谭山支行应当赔偿李光珍垫交的社会保险的相关费用，李光珍持本人缴纳的养老保险费的票据要求农商银行谭山支行赔偿其相关损失的请求并无不当，农商银行谭山支行上诉主张不支付李光珍社会保险费损失的理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，农商银行谭山支行的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审法院判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号），及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第01526号民事判决第一、二项，即：解除湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支行与李光珍之间的劳动关系、湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支行赔偿李光珍自2002年9月至2015年5月期间的各项社会保险损失31111.63元；
二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第01526号民事判决第三、四、五项，即：湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支�支付李光珍经济补偿金16900元、驳回李光珍的其他仲裁请求、驳回湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支行的诉讼请求；
三、湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支行支付李光珍经济补偿金9750元；
四、驳回李光珍的其他请求；
五、驳回湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支行的诉讼请求。
以上应付款项应于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由湖北郧县农村商业银行股份有限公司谭山支行负担。二审案件受理费10元，由湖北郧县农村商�银行股份有限公司谭山支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 耿纪和
审判员 王 昭
二〇一六年十月十三日
书记员 黄 霞