山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1768号
上诉人（原审原告）青岛坤鹏塑料制品有限公司。
法定代表人王秀坤，总经理。
委托代理人李崇，青岛坤鹏塑料制品有限公司职员。
被上诉人（原审被告）陈翘婧。
委托代理人宋卫卫，山东隆谋律师事务所律师。
上诉人青岛坤鹏塑料制品有限公司（以下简称坤鹏公司）因与被上诉人陈翘婧劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第5039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
坤鹏公司在一审中诉称，青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会北劳人仲案字（2014）第486号裁决书裁决事实错误，陈翘婧在坤鹏公司工作期间，坤鹏公司向其发放保密津贴，而陈翘婧却利用职务便利，违反保密协议，私自联系客户接单获利，给坤鹏公司造成经济损失和影响，特诉至法院，请求依法判令：1、陈翘婧赔偿坤鹏公司预期利润5万元；2、陈翘婧支付坤鹏公司经济损失10万元（其中包括双倍返还2012年12月到2013年6月发放给陈翘婧的工资及经济补偿金）；3、陈翘婧支付坤鹏公司调查费用6000元；4、诉讼费由陈翘婧承担。
陈翘婧在一审中辩称，陈翘婧不是法定高级管理人员和法定保密义务人员，不具有法定保密义务；仲裁的裁决事实清楚，请求法院驳回坤鹏公司的诉请。
一审经审理查明，1、坤鹏公司称陈翘婧自2011年7月到坤鹏公司从事设计塑料袋图案的工作，也从事接单工作。陈翘婧称其自2011年5月到坤鹏公司工作，岗位是设计人员，实际也做业务销售、收发货等。双方对陈翘婧的离职时间2013年6月30日均无异议。坤鹏公司称陈翘婧在职期间，每月随工资发放50元保密津贴，陈翘婧离职后，除给付其4000元经济补偿金外未支付其他款项。陈翘婧称坤鹏公司在劳动关系存续期间及解除劳动关系后，未向陈翘婧支付保密补偿金，也未支付陈翘婧经济补偿金4000元。
2、一审庭审中，坤鹏公司提交了11份证据：证据1、《保守商业秘密协议》原件一份，证明陈翘婧应按约定的保密义务，不得违反同行竞争规定，最低赔偿额度为1000元。陈翘婧质证意见为：真实性有异议；该协议与原件不符，且该协议没有生效，第三页的签章处陈翘婧没有签字，该协议不具有法律约束力；协议第一页乙方处所列人员均非坤鹏公司单位高级管理人员和负有保密义务的工作人员；保密协议的内容没有约定坤鹏公司向陈翘婧按月支付相应的保密补偿金。证据2、《其他约定条款》原件一份，第七条约定乙方不得从事同行业类似竞争业务。陈翘婧质证意见为：坤鹏公司没有支付保密补偿，陈翘婧没有保密义务；其他质证意见同证据1。陈翘婧对上述两份证据的签名不确定是否其本人所签，也不申请笔迹鉴定。证据3、战述海证言原件一份，证明自2012年11月22日起，陈翘婧以个人名义对外和证人发生与公司同类塑料袋包装业务。陈翘婧质证意见为：证人证言应由证人出庭作证，该证据不符合证据规则要求，不能作为证据使用；证据真实性有异议，不认可；坤鹏公司与证人之间有业务往来的利害关系。证据4、战述海和陈翘婧之间的建行打款凭证原件一份。证据5、战述海与陈翘婧的短信打印件4张，由战述海提供。证据5与证据4的打款金额相对应，证明陈翘婧在坤鹏公司任职期间发生与案外人的同类业务。陈翘婧质证意见为：对于证据4，坤鹏公司管理混乱，经常有公司与客户、法人与客户、公司员工与客户之间发生往来账目、签订合同、发收货物等情形，很难断定是陈翘婧自己与客户的行为，应是代表公司与客户之间的行为；证据5不是原件，不符合证据规则，不认可该证据。证据6、《证明》原件一份，证明高剑系陈翘婧配偶，陈翘婧以其配偶名义对外从事与坤鹏公司有关同业业务。陈翘婧质证意见为：真实性不认可；高剑和陈翘婧是独立的法律主体，高剑的行为与陈翘婧、坤鹏公司没有关系，该证据与本案无关。证据7、加工订货合同原件一份，证明2011年起，坤鹏公司与战述海发生业务至2012年11月，说明2012年11月后，战述海发生业务和陈翘婧个人结算。陈翘婧质证意见为：真实性无法考证；与陈翘婧本人及本案无关，不能证明坤鹏公司的主张。证据8、彩虹包装公司通知一份和原辅料留样记录原件一份，与证据6结合证明陈翘婧给坤鹏公司造成预期损失约18000元（36107×50%，50%是利润率），还有坤鹏公司未发现的客户，因此主张5万元；原辅料留样记录是彩虹公司统计，陈翘婧个人名义与彩虹公司发生业务往来累计的数额。陈翘婧质证意见为：真实性有异议；彩虹包装公司通知加盖的印章不是原章；坤鹏公司与战述海及与彩虹公司发生的业务与本案没有关联；利润率不到5%，不是坤鹏公司说的50%那么高。证据9、律师合同及发票，原件在仲裁卷宗，因调查取证，往返临沂、平度，申请人花费6000元律师费。陈翘婧质证意见为：对律师费发生的必要性存疑，没有相关的付款凭证，不能证明坤鹏公司的主张。证据10、2012年4月、7-11月陈翘婧本人签字的工资表复印件一份，证明坤鹏公司每月发给陈翘婧50元保密津贴。陈翘婧质证意见为：真实性有异议；7-11月份工资表没有具体年份，不符合正常工资表格制作形式；工资表格涉及人员，非公司高级管理人员或是法定负有保密义务人员。陈翘婧提交坤鹏公司在另案中提交的陈翘婧工资表一份，与该证据相差甚远。证据11、王秀坤与战述海2014年6月20日通话录音一份，证明陈翘婧在工作期间违反工作保密协议。陈翘婧质证意见为：该证据不符合证据规则的要件，双方通话时人物、时间、内容都无法确定；录音资料前三行可以看出，坤鹏公司和战述海之间存在利益关系；该证据不能证明坤鹏公司的主张；对录音的真实性不申请鉴定。
3、一审庭审中，陈翘婧提交了3份证据：1、保守商业秘密协议拍照打印件一份（落款日期2011年6月13日），证明该保密协议没有生效；该协议与坤鹏公司提交的证据1保密协议不一致，日期不一致，甲乙方处甲方处有涂改。坤鹏公司质证意见为：此证据与坤鹏公司所提交的保密协议有出入，对其真实性不认可。证据2、民事判决书一份，证明坤鹏公司与陈翘婧存在劳动关系；法院确定陈翘婧应向坤鹏公司索要经济补偿金的数额；坤鹏公司从没有向陈翘婧支付保密补偿金。坤鹏公司质证意见为：真实性无异议；该判决未生效，在中院二审，且2012年11月之后发放的工资应退还给坤鹏公司。证据3、坤鹏公司在另案中向法院提交2013年陈翘婧工资表复印件一张，证明工资表制作方式、内容与坤鹏公司提交的工资表不一致，该证据中没有保密补贴，证明坤鹏公司未向陈翘婧支付过保密补贴，陈翘婧没有保密义务。坤鹏公司质证意见为：真实性有异议，该证据是打印件无法确认真实性，这是2013年的工资表与坤鹏公司提交2012年的不一致是合理的。
4、2014年坤鹏公司以陈翘婧为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求陈翘婧：1、赔偿坤鹏公司预期利润5万元；2、赔偿坤鹏公司经济损失10万元（其中包括双倍返还在2012年12月到2014年6月发放给陈翘婧的工资及经济补偿金）；3、支付坤鹏公司调查费用6000元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对坤鹏公司的申诉请求进行审查后，作出北劳人仲案字（2014）第486号裁决书，裁决驳回坤鹏公司的全部仲裁请求。该裁决下发后，坤鹏公司不服起诉至法院，即为本案。陈翘婧未起诉。
一审法院认为，1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”之规定，用人单位可以与负有保密义务的劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，其前提条件是存在有效的约定。本案中，坤鹏公司提交的《保守商业秘密协议》落款处没有陈翘婧的签字，且与陈翘婧提交的《保守商业秘密协议》的拍照打印件的乙方人员和落款时间均不一致，故一审对该《保守商业秘密协议》的真实性不予认可。坤鹏公司提交的《其他约定条款》中有关于保守商业秘密和竞业限制的规定，虽然陈翘婧不确认落款处签字是否属于本人签字，但也不申请笔迹鉴定，故对该《其他约定条款》的真实性，一审予以确认。《其他约定条款》第9条中仅约定了陈翘婧在离职两年内不能从事坤鹏公司同种行业或相关类似的工作，否则坤鹏公司有权追诉陈翘婧违反本合同，追究法律责任并赔偿经济损失，并没有约定在竞业限制期限内按月给予坤鹏公司经济补偿。所以，该《其他约定条款》关于保守商业秘密和竞业限制的约定没有法律效力，即陈翘婧没有保守商业秘密和遵守竞业限制规定的义务。则陈翘婧在与坤鹏公司解除劳动关系后所从事的行业是否是与坤鹏公司系同种行业或相关类似的工作，与坤鹏公司无关。对坤鹏公司要求陈翘婧赔偿其经济损失10万元的主张，无事实和法律依据，一审不予支持。
2、关于坤鹏公司主张的预期利润5万元，坤鹏公司提交的莒南县彩虹包装有限公司出具的证明和原辅料留样记录，系莒南县彩虹包装有限公司单方出具的证明和数据，且坤鹏公司与莒南县彩虹包装有限公司存在业务往来关系，陈翘婧对此不予认可，坤鹏公司没有其他证据与之相互印证，所以仅凭该证据并不能证明系陈翘婧的行为导致坤鹏公司减少了经济利润，对坤鹏公司要求陈翘婧赔偿预期利润5万元的主张，无事实依据，一审不予支持。
3、关于坤鹏公司主张的调查费用6000元，不属于劳动争议案件受理范围，一审不予处理。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条等相关法律规定，一审判决：一、驳回青岛坤鹏塑料制品有限公司要求陈翘婧赔偿预期利润5万元的诉讼请求；二、驳回青岛坤鹏塑料制品有限公司要求陈翘婧赔偿经济损失10万元的诉讼请求。案件受理费10元，由青岛坤鹏塑料制品有限公司承担。
宣判后，坤鹏公司不服一审判决，提起上诉。
坤鹏公司上诉请求依法改判一审判决第二项，由被上诉人赔偿上诉人经济损失10万元；诉讼费由被上诉人承担。其主要事实与理由为：被上诉人违反了在职期间的同业竞争规定，应承担相应责任。《保守商业秘密协议》与《其他约定条款》中均已明确反映了被上诉人任职公司唯一设计岗位并兼职业务，在八位在职人员中属于高级职务。被上诉人利用职务便利，与任职公司具有上下游业务关系的企业，以其丈夫名义加工收货，以其自己名义收款，违背了忠实勤勉义务，损害了上诉人利益，依法应赔偿上诉人经济损失，含2012年12月至2013年6月的工资、加班费、经济补偿金等。
陈翘婧答辩称，被上诉人不属于法定的高级管理人员和法定保密义务人员，不具有法定保密义务。《保密协议》和《其他约定条款》对被上诉人不产生效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，坤鹏公司主张陈翘婧违反在职期间的同业竞争规定，但其提交的证人证言、打款凭证、来某、订货合同等证据均无法证明陈翘婧系违反同业竞争规定与客户从事同类业务还是作为业务销售代表公司与客户之间的业务往来行为，陈翘婧对上述证据亦不予认可，故坤鹏公司应承担举证不能的不利后果，其要求陈翘婧赔偿其经济损失10万元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人坤鹏公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛坤鹏塑料制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王庆光
书 记 员 魏 威