云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终712号
上诉人（一审原告）昆明龙泽鑫建筑工程有限公司。住所：云南省昆明经开区海归创业园*幢**楼*******号。组织机构代码：05221064-0。
法定代表人杨威，董事兼总经理。
委托代理林松柏，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）云南蜀鼎投资有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区七彩俊园*期*幢**层****号。组织机构代码：32920868-3。
法定代表人袁朝香,董事长。
被上诉人（一审被告）申明忠，男，汉族，1969年9月12日出
生。
被上诉人（一审被告）傅启军，男，汉族，1971年8月26日出
生。
三被上诉人共同委托代理人杨敏，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明龙泽鑫建筑工程有限公司（以下简称龙泽鑫公司）因与被上诉人云南蜀鼎投资有限公司(以下简称蜀鼎公司)、申明忠、傅启军借款合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：:2015年5月13日，龙泽鑫公司和蜀鼎公司签订《合作意向书》，约定“蜀鼎公司为龙泽鑫公司在楚雄冬瓜新大街和东波项目引进资金，合作的方式为借贷，蜀鼎公司需向龙泽鑫公司提供资金总额5000万元，使用期为1年，抵押方式为楚雄冬瓜新大街和东波在建工程项目，特别提示为蜀鼎公司工作人员对合作事宜的相关承诺都必须以公司的名义并同时以书面（加盖公章）的形式作出方为有效，任何人擅自作出的任何承诺均视为无效。”同日，龙泽鑫公司和蜀鼎公司签订《邀请资信考察确认函》，约定“蜀鼎公司受出资方委托对龙泽鑫公司提供的固定资产以及项目材料的真实性或项目的可行性、合法性达成资信调查协议，龙泽鑫公司自愿向蜀鼎公司支付此次项目资信考察保证金5万元，在项目资信考察通过后，蜀鼎公司承诺一旦投资成功，此资信考察保证金自动等额转入资金使用利息。若在资信考察结束后由于蜀鼎公司主动放弃此次合作事宜，蜀鼎公司应全额退还龙泽鑫公司支付的项目资信考察保证金。在项目资信调查通过后5-10个工作日内，龙泽鑫公司应与蜀鼎公司签订借款抵押担保协议、确认正式合作关系，如因龙泽鑫公司自身原因未能按时与蜀鼎公司签订借款抵押担保协议的经济损失由龙泽鑫公司承担。”2015年4月13日，蜀鼎公司收到龙泽鑫公司交来的项目考察保证金5万元，并于2015年5月14日到龙泽鑫公司进行了考察。2015年6月1日，龙泽鑫公司与蜀鼎公司、傅启军签订《借款抵押担保协议》，约定“龙泽鑫公司拟定向傅启军借款5000万元，借期从2015年5月20日至2016年5月19日，年利率16.9%。龙泽鑫公司保证上述借款用于楚雄冬瓜新大街和东波工程项目。蜀鼎公司仅对龙泽鑫公司向傅启军的借款本金及利息承担一般担保责任，对龙泽鑫公司违约产生的违约金不承担担保责任。龙泽鑫公司自愿以属于龙泽鑫公司楚雄冬瓜新大街和东波在建工程向傅启军作抵押。为保证本次融资款项调动到位后龙泽鑫公司能够顺利使用该款项，在签订本协议的同时龙泽鑫公司需同蜀鼎公司在银行设立双方共管账户且准备借款额度的1.2%作为履约定金，以确保傅启军因资金调动产生的费项及利率不受损失。该笔履约定金在首笔拨款后计入首付利息。本协议签订次日起2-5个工作日内，龙泽鑫公司将楚雄东波路建设工程项目在相关部门办理抵押登记给傅启军，傅启军为抵押权人。抵押登记完毕次日起3个工作日内，龙泽鑫公司、蜀鼎公司、傅启军在龙泽鑫公司向司法公证部门申请办理具有强制执行效力的债权文书公证。领取公证书的次日起2个工作日内，傅启军将本协议约定的首笔借款资金额1000万元汇入龙泽鑫公司指定的账户，余款按客户需求划拨。龙泽鑫公司所提供的抵押物存在权利瑕疵或有争议、提供的抵押物不足额、未按约定办理他项权抵押和公证等，均视为龙泽鑫公司违约，应向傅启军、蜀鼎公司支付违约金60万元。”以上协议签订后，因为楚雄冬瓜新大街和东波在建工程不能办理公证和抵押，傅启军未向龙泽鑫公司交付借款。龙泽鑫公司提起诉讼，请求判令：一、撤销或解除龙泽鑫公司与蜀鼎公司、傅启军于2015年6月1日签订的《借款抵押担保协议》；二、蜀鼎公司返还龙泽鑫公司交纳的考察定金5万元；三、申明忠立即协助龙泽鑫公司法定代表人解除共同开设的中国银行联名共管账户；四、蜀鼎公司、傅启军、申明忠共同赔偿龙泽鑫公司经济损失10万元。
一审法院认为：关于龙泽鑫公司主张撤销或解除《借款抵押担保协议》的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”龙泽鑫公司未提交有效证据证明傅启军和蜀鼎公司存在欺诈的情形，故对龙泽鑫公司撤销《借款抵押担保协议》的诉请不予支持。本法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，《借款抵押担保协议》并未约定龙泽鑫公司可以单方解除合同，傅启军、蜀鼎公司表示因自己可以履行合同不同意解除合同，且该合同不符合法定解除的情形，故对龙泽鑫公司解除《借款抵押担保协议》的诉请不予支持。本法第九十四条（二）、（三）、（四）赋予了守约方对违约方主张解除合同的权利，本案中龙泽鑫公司未提交有效证据证明傅启军、蜀鼎公司违约，故龙泽鑫公司不具有主张法定解除合同的权利。关于龙泽鑫公司主张蜀鼎公司返还龙泽鑫公司交纳的考察定金5万元的诉讼请求。本案中，龙泽鑫公司和蜀鼎公司签订《邀请资信考察确认函》，约定“蜀鼎公司受出资方委托对龙泽鑫公司提供的固定资产以及项目材料的真实性或项目的可行性、合法性达成资信调查协议，龙泽鑫公司自愿向蜀鼎公司支付此次项目资信考察保证金5万元，在项目资信考察通过后，蜀鼎公司承诺一旦投资成功，此资信考察保证金自动等额转入资金使用利息。若在资信考察结束后由于蜀鼎公司主动放弃此次合作事宜，蜀鼎公司应全额退还龙泽鑫公司支付的项目资信考察保证金。在项目资信调查通过后5-10个工作日内，龙泽鑫公司应与蜀鼎公司签订借款抵押担保协议、确认正式合作关系，如因龙泽鑫公司自身原因未能按时与蜀鼎公司签订借款抵押担保协议的经济损失由龙泽鑫公司承担。”2015年5月14日，《云南蜀鼎投资有限公司现场笔录》显示蜀鼎公司到龙泽鑫公司处进行了考察。蜀鼎公司在考察的过程中的确支出了一定的人力和物力，且蜀鼎公司自己提供的《考察及公证办理开支明细》中显示蜀鼎公司总共支出6416元，故一审法院确认蜀鼎公司为考察支出了6416元。在双方现在无法继续履行《借款抵押担保协议》的情况下，蜀鼎公司应当向龙泽鑫公司退还未支出的考察保证金43584元（50000元-6416元）。关于蜀鼎公司辩称自己支出的费用超过了6416元，因未提交证据证明，不予采信。关于龙泽鑫公司主张申明忠协助龙泽鑫公司法定代表人解除共同开设的中国银行联名共管账户的诉讼请求。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，龙泽鑫公司未提供证据证明收受定金的蜀鼎公司或傅启军有不履行合同的行为，故龙泽鑫公司无权主张解除联名账户。关于龙泽鑫公司主张经济损失10万元的诉讼请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，龙泽鑫公司主张的宴请娱乐费13930元，由于龙泽鑫公司提交的账户明细中未显示该费用是用于宴请，不予确认；龙泽鑫公司主张赠送烟酒等礼品29000元、考察费6000元至7000元，由于未提交有效证据予以证明，不予确认；龙泽鑫公司主张的联名账户存款60万元的利息损失，没有法律依据，不予确认；龙泽鑫公司主张的律师费损失30000元，由于未提交证据证明，不予确认。综上，对龙泽鑫公司的该项诉请不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：一、蜀鼎公司于判决生效之日起十日内向龙泽鑫公司退还考察保证金43584元；二、驳回龙泽鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由龙泽鑫公司承担2300元，蜀鼎公司承担1000元。
一审判决宣判后，龙泽鑫公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判为：一、解除龙泽鑫公司与蜀鼎公司、傅启军于2015年6月1日签订的《借款抵押担保协议》；二、蜀鼎公司返还龙泽鑫公司交纳的考察保证金5万元；三、申明忠立即协助龙泽鑫公司法定代表人解除共同开设的中国银行联名共管账户，对该账户做销户处理并将账户内资金返还龙泽鑫公司；四、蜀鼎公司、傅启军、申明忠共同赔偿龙泽鑫公司经济损失10万元。主要理由是：本案《借款抵押合同》属于龙泽鑫公司受欺诈而签订，且合同目的不可能实现的合同，应予解除。首先，龙泽鑫公司在合同签订前已向各被上诉人表明其仅是涉案工程的施工方，无权以该工程设定抵押，但申明忠强调只需对合同办理公证而不需办理抵押登记，正是因为该欺诈行为，才使龙泽鑫公司陷入合同能够办理公证从而获得借款的误解。然而，蜀鼎公司设定的放款条件永远不可能成就，龙泽鑫公司获得借款的合同目的也无法实现。其次，蜀鼎公司作为非金融机构，不具备放贷或提供担保的资质，其行为已构成非法经营。《借款抵押合同》解除后，各被上诉人应当赔偿龙泽鑫公司的经济损失，并由蜀鼎公司全额退还考察保证金及履约保证金。请求二审法院查明事实，予以改判。
三被上诉人共同答辩称：1、上诉人受到欺诈的情况与事实不符，双方签订的《项目合作意向书》约定合作事宜的承诺都必须以公司的名义并加盖公司公章方为有效，公司的任何人擅自承诺都视为无效，上诉人应当清楚，蜀鼎公司不存在欺诈行为；2、借款抵押合同是可以履行的，不能办理在建工程的抵押，上诉人可以提供其他担保合同就可以履行；3、蜀鼎公司虽然没有金融类融资的许可资格，但是在本案中也只是对已经所投资的项目进行管理，这完全是法人经营过程中的正常行为；4、因为借款的前期工作未达成一致，上诉人未能全面履行双方的协议，故还没有到放款的程序，所以与出借人未见面，未商讨过合同也是正常的，符合意向书的程序和步骤。关于考察保证金5万元，如果双方的借款抵押担保协议依法解除或者是协商解除，蜀鼎公司愿意在扣除自己在考察过程中产生的相关费用之后退还上诉人。上诉人经济损失的主张无相关证据证明。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。根据一审证据及当事人陈述，本院补充确认如下案件事实：龙泽鑫公司系涉案工程的施工方。为履行《借款抵押担保协议》关于“履约定金”的约定，龙泽鑫公司法定代表人杨威与蜀鼎公司员工申明忠于2015年6月1日至中国银行昆明市银河支行开立账号为xxxxxxxxxx银行联名账户，并于当日存入款项60万元。
本院认为：本案《借款抵押担保协议》中龙泽鑫公司、蜀鼎公司及傅启军达成的以龙泽鑫公司提供涉案在建工程抵押担保为出借借款之前提条件的合意，系三方共同意思表示。本案中，蜀鼎公司基于借款人的委托对龙泽鑫公司欲提供抵押担保的项目进行考察，双方订立的《合作意向书》明确约定“龙泽鑫公司对该项目具有合法、独立的控制权和经营权”为双方合作前提。同时，蜀鼎公司依约收取了龙泽鑫公司的考察保证金并实地进行了考察。基于以上事实，蜀鼎公司对龙泽鑫公司仅为涉案工程的施工方，其并非该项目工程的所有权人，无权以该工程设定抵押的情况应清楚知晓。同理，作为借款人的傅启军，落实切实有效的抵押担保后，才构成其出借款项之必要条件，这与三方在《借款抵押担保协议》中体现的借款流程即先办理抵押登记，再向公证机关申办公证，其后傅启军才划拨首笔借款的约定相符。龙泽鑫公司有权对涉案工程进行处分是其履行协议约定的办理抵押登记义务之前提，但对其无权处分的事实蜀鼎公司、傅启军均应知晓。故三方达成的上述约定，属于事实、客观上无法履行，三方对此均负有责任，蜀鼎公司、傅启军抗辩未履行协议系龙泽鑫公司违约的观点不能成立。此外，针对蜀鼎公司、傅启军认为只需龙泽鑫公司另行提供担保，本案借款协议仍可以履行，故不应解除的观点，截至本案判决前，三方未就变更协议约定达成一致，对该项抗辩主张本院亦不予支持。综上，因抵押担保无法办理，龙泽鑫公司获得借款、傅启军取得借款收益的合同目的无法实现，本案符合合同解除的法定情形，对龙泽鑫公司的该项诉讼请求本院予以支持。一审法院对此判决不当，本院予以纠正。
关于考察保证金，蜀鼎公司没有占有的依据，应退还龙泽鑫公司。蜀鼎公司主张考察过程中实际支出了6416元，其自行制作的支出明细没有相应支付凭证予以印证，本院不予采纳，蜀鼎公司应予全额退还。
关于解除联名账户的问题，《借款抵押担保协议》解除后，履约保证金已丧失存在的合同基础，龙泽鑫公司主张解除联名账户，返还账户内资金的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。
龙泽鑫公司主张的损失，其提交的证据不足以证明其主张，对该项诉讼请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分清楚，但适用法律有误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第1194号民事判决；
二、解除昆明龙泽鑫建筑工程有限公司与云南蜀鼎投资有限公司、傅启军于2015年6月1日签订的《借款抵押担保协议》；
三、云南蜀鼎投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还昆明龙泽鑫建筑工程有限公司考察保证金5万元；
四、申明忠于本判决生效之日起十日内协助昆明龙泽鑫建筑工程有限公司解除如下银行联名账户（开户行：中国银行昆明市银河支行；账号：xxxxxxxxxxxx；户名：杨威、申明忠），账户内资金归昆明龙泽鑫建筑工程有限公司所有；
五、驳回昆明龙泽鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由昆明龙泽鑫建筑工程有限公司承担2200元，云南蜀鼎投资有限公司承担1100元；二审案件受理费3300元，由昆明龙泽鑫建筑工程有限公司承担2200元，云南蜀鼎投资有限公司承担1100元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 郝遵华
审判员 张雪芳
审判员 方云红
二〇一六年五月十九日
书记员 何永伦