重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑终字第00585号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代书成，男，2009年7月23日因犯销售伪劣产品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2011年7月22日缓刑考验期满。2014年4月21日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人李中敏，重庆联益律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人代书成犯非法经营罪一案，于2014年10月21日作出（2014）中区法刑初字第01381号刑事判决。原审被告人代书成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员侯渝、代理检察员杨帆出庭履行职务，上诉人（原审被告人）代书成及其辩护人李中敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，2013年下半年开始，被告人代书成在未取得烟草专卖许可证的情况下，在本市渝中区下回水沟附近路口摆摊贩卖伪劣卷烟，并租下本市渝中区下回水沟附近搭建的一间房屋作为仓库用于存放伪劣卷烟。2014年4月21日，被告人代书成安排胡某某将进货的伪劣卷烟搬运至仓库，在本市渝中区永兴巷附近胡某某被公安民警抓获，当场查获卷烟210条，并从被告人代书成的仓库中查获卷烟1451条。同日，被告人代书成被公安机关抓获。经重庆市烟草质量监督检测站鉴定，前述查获的1661条卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值529370元。被告人代书成归案后如实供述了上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：到案经过材料、户籍材料、账户交易明细、先行登记保存通知书、涉案物品核价表、重庆市渝中区人民法院（2009）中区法知刑初字第4号刑事判决书、缓刑执行通知书及流程卡，检查笔录、辨认笔录，证人胡某某、高中静、赵德秀等人的证言，被告人存款监控录像视听资料，重庆市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告鉴定意见，被告人代书成的供述等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人代书成违反国家烟草专卖管理法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人代书成归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人代书成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。二、对已扣押的卷烟1661条予以没收。
原审被告人代书成以原判认定查获的假烟数量有误、受方某某指使系从犯为由提出上诉。代书成的辩护人除同意上诉理由外，还提出代书成的经营额只有4万多元，应在五年以下量刑。
重庆市人民检察院第五分院认为，仓储环节属非法经营行为中的经营环节，查获的仓储货物价值应计入非法经营数额。上诉人代书成在被查获地存放的假冒伪劣香烟是其准备用于贩卖的非法经营货物，其货物金额应计入非法经营数额。由于本案无法查清上诉人代书成实际销售假冒伪劣香烟的价格，由重庆市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表所核定的本案货值金额符合法律规定。代书成非法经营数额达52万余元，属情节特别严重，原判已认定其坦白情节，依法从轻处罚。关于方某某的违法行为侦查机关正在调查之中，对本案的定罪量刑并无影响。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年下半年开始，上诉人代书成在本市渝中区下回水沟附近路口摆茶叶摊并贩卖伪劣卷烟，并租下本市渝中区下回水沟附近搭建的一间房屋作为仓库用于存放伪劣卷烟。代书成将伪劣卷烟盖天子以每条150元、玉溪以每条130元、云烟以每条130元、软中华以每条350元、芙蓉王以每条150元、盖中华以每条350元的价格卖给王某某；将伪劣卷烟云烟以每条70元、玉溪以每条70元、硬中华以每条90元、盖天子以每条80元、黄鹤楼以每条70元、苏烟以每条50元、大重九以每条160元的价格卖给张某某；将伪劣卷烟云烟以每条55元、玉溪以每条55元、黄鹤楼以每条50元、芙蓉王以每条70元、苏烟以每条70元、漫天游以每条150元、小天子以每条70元、硬中华以每条80元的价格卖给苏某。2014年4月21日，代书成安排胡某某将进货的伪劣卷烟搬运至仓库时，在本市渝中区永兴巷8号附近胡某某被公安民警抓获，当场查获伪劣卷烟210条。同日，代书成被公安机关抓获，并从代书成的仓库中查获伪劣卷烟1451条。代书成归案后如实供述了上述犯罪事实。经重庆市烟草质量监督检测站鉴定，前述查获的1661条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述被查获伪劣卷烟能够查清的按实际销售价格计算，不能查清实际销售价格的按烟草主管部门核定零售价计算，货值金额共计23万余元。
认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证。在本院审理中，上诉人代书成及其辩护人、重庆市人民检察院第五分院均未提交新证据，本院对一审判决认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人代书成曾因销售伪劣产品，受过刑事处罚，又以营利为目的，明知假冒伪劣卷烟而予以销售，被查获的卷烟货值金额23万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予处罚。由于被查获的伪劣卷烟尚未销售，货值金额达到法定销售金额5万元的三倍以上，依法以销售伪劣产品罪（未遂）比照既遂犯从轻处罚。代书成归案后，如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。对于代书成及其辩护人提出原判认定的假烟数量有误的上诉理由及辩护意见，经查，原判对于本案查获的假冒伪劣卷烟的数量有三张重庆市渝中区烟草专卖局先行登记保存通知书在卷为据，通知书上有当事人代书成、胡某某的签名捺印和在场人、承办人的签名，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。对于代书成及其辩护人提出代书成受方某某指使系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，代书成从上家购买假冒伪劣卷烟再加价卖给他人，行为积极、主动，不是起次要或辅助作用，依法不应认定为从犯。故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。对于代书成的辩护人提出代书成的经营额只有4万多元应在五年以下量刑的辩护意见，经查，代书成的进货价没有证据证实，无法查清其违法所得，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于涉案假烟价格认定问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第三款规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，作为销售方的代书成对出售的伪劣卷烟价格有供述，作为购买方的王某某、张某某、苏某对购买的伪劣卷烟的价格均有证言证实，属于能够查清实际销售价格，应按实际销售价格计算。鉴于购销双方对伪劣卷烟品牌的销售价格说法不一，故按三名购买者已说到的伪劣卷烟品牌的平均价来计算；对购销双方未说到的伪劣卷烟品牌，按相关主管部门核定的零售价计算。据此计算本案查获的伪劣卷烟货值金额为23万余元。《解释》第五条规定，行为人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案被查获的卷烟货值23万余元，以销售伪劣产品罪定罪量刑处罚较重，故对代书成以销售伪劣产品罪予以处罚。原判对涉案卷烟的价值和对代书成的定罪量刑有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第三款、第五条第之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2014）中区法刑初字第01381号刑事判决第二项，即对已扣押的卷烟1661条予以没收。
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2014）中区法刑初字第01381号刑事判决第一项，即被告人代书成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。
三、上诉人（原审被告人）代书成犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月21日起至2018年4月20日止。罚金限判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 蒋学武
二〇一五年一月二十八日
书记员 伍平尧