安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00665号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司。
负责人：许莉，该支公司总经理。
委托代理人：夏中雷，该支公司职工。
被上诉人（一审原告）：杨兴荣。
委托代理人：刘东辉，宿州市埇桥区桃园镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：杨光启。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称平安财险宿州公司）因与被上诉人杨兴荣、杨光启机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年7月1日作出的（2015）宿埇民一初字第02247号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员王磊、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
杨兴荣一审起诉称：2014年9月2日8时许，杨光启驾驶皖L×××××号小型普通客车，沿030县道由东向西行驶至杨庄变电所门口路段时，与杨兴荣驾驶的两轮摩托车发生交通事故，致杨兴荣受伤、两车损坏。该事故经认定，杨光启负事故的主要责任，杨兴荣负事故的次要责任。杨兴荣住院治疗，构成伤残。肇事车辆在平安财险宿州公司投保了相应的保险。杨兴荣一审请求赔偿：医疗费116514.60元、护理费5586.35元、误工费7057.48元、伙食补助费1650元、营养费1650元、交通费550元、残疾赔偿金50207.60元、精神抚慰金20000元、鉴定费2200元，共计205416.03元中的160000元，负担案件受理费。当庭，杨兴荣增加医疗费236元、车辆维修费1875元。
杨光启一审答辩称：车辆已投保，由保险公司赔偿。
平安财保宿州支公司一审答辩称：车辆投保是事实，事故发生后，其公司已在庭前申请鉴定非医保用药，不承担鉴定费及诉讼费。杨兴荣要求修车费没有证据。
一审法院查明：2014年9月2日8时许，杨光启驾驶皖L×××××号小型普通客车，沿030县道由东向西行驶至杨庄变电所门口路段时，与杨兴荣驾驶的两轮摩托车发生交通事故，致杨兴荣受伤、两车损坏。该事故经宿州市公安局交警支队三大队道路交通事故认定书认定，杨光启负事故的主要责任，杨兴荣负事故的次要责任。事故发生后，杨兴荣至徐州市中心医院治疗，于2014年10月27日出院，住院55天，支付医疗费116741.34元，出院医嘱加强营养。杨光启垫付杨兴荣医疗费53000元。杨兴荣与杨光启签订协议书一份，协议约定：双方从签订协议日起到诉讼结束及保险公司赔付期间，乙方（杨光启）给甲方（杨兴荣）垫付医疗费53000元，除此以外，乙方不再垫付甲方的任何费用，整个事故处理过程中产生的任何费用由甲方独自承担，乙方不再承担任何费用。法院判决后，保险公司赔付所有的款项归甲方所有，除此之外，甲方不得再向乙方提出任何赔偿及补偿要求等等。2014年12月18日，安徽皖北医院司法鉴定所对杨兴荣作出了司法鉴定，鉴定意见为：杨兴荣右肩部伤属于十级伤残，右腿伤属于八级伤残，误工期300日、营养期120日、护理期150日，后续治疗费约需18000元，鉴定费2200元。平安财险宿州公司在本案审理期间提出申请，要求对杨兴荣医疗费中的非医保用药进行司法鉴定。一审法院依法委托安徽皖北医院司法鉴定所对此进行了司法鉴定，经鉴定，杨兴荣非医保用药为19321.87元。杨兴荣摩托车经平安财险宿州公司定损，价格为800元。一审另查明：皖L×××××号车在平安财险宿州公司投保了交强险及第三者责任险，第三者责任险保险额30万元，不计免赔。杨兴荣户籍性质为农村居民。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。杨光启驾驶车辆与驾驶摩托车的杨兴荣发生交通事故，致杨兴荣受伤。该事故经认定，杨光启负事故的主要责任，杨兴荣负事故的次要责任。因杨兴荣、杨光启对该认定书均无异议，对该认定书予以确认，杨光启应对杨兴荣的损失承担相应的赔偿责任。杨兴荣系农村居民，参照《2013年安徽省国民经济和社会发展统计公报》相关数据，杨兴荣损失为：医疗费116741.34元、住院伙食补助费1650元（30元／天×55天）、营养费1650元（30元／天×55天）、护理费5362.50元（97.50元／天×55天）、交通费550元（10元／天×55天）、残疾赔偿金50207.60元（8098元／年×20年×31%）。因该事故给杨兴荣身心造成损害，杨兴荣请求的精神抚慰金予以支持，但其主张20000元过高，根据杨兴荣的责任，以12000元为宜。误工费计算至定残前一日为6625元（62.50元／天×106天）、摩托车损失费800元。上述共计195586.44元。该损失应由平安财险宿州公司在交强险赔偿限额内赔偿医疗费6700元、伙食补助费1650元、营养费1650元、护理费5362.50元、误工费6625元、交通费550元、残疾赔偿金50207.60元、精神抚慰金12000元、摩托车损失费800元，计85545.10元，超出交强险赔偿限额的医疗费110041.34元，由平安财险宿州公司赔偿70%即77028.90元，扣除杨光启已赔偿的53000元，为24028.90元。杨兴荣主张的鉴定费，依照保险条款约定，保险公司不予承担。依照杨兴荣与杨光启所签订的协议约定，杨光启对杨兴荣的损失亦不再承担责任，故杨兴荣主张的鉴定费不予支持。虽然平安财险宿州公司提出非医保用药问题，但在本案审理期间，平安财险宿州公司没有举证其就“免除保险人责任条款”向投保人履行了解释提示和明确说明义务，无法免除平安财险宿州公司应承担的责任。综上，一审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、平安财险宿州公司于判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿杨兴荣损失85545.10元，在第三者责任险限额内赔偿杨兴荣损失24028.90元，计109574元；二、驳回杨兴荣对杨光启的诉讼请求；三、驳回杨兴荣的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1750元，由杨兴荣负担785元，平安财险宿州公司负担965元。
平安财险宿州公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、杨兴荣内固定存在，尚需后续治疗，伤残情况应待治疗终结后再行评定，一审支持杨兴荣的伤残赔偿金缺乏依据；2、一审未扣减超出国家基本医疗保险标准的医疗费错误；3、一审认定摩托车损失800元无依据。平安财险宿州公司二审请求判决撤销原判，依法改判。
杨兴荣答辩称：1、一审中，平安财险宿州公司没有对鉴定意见提出异议，一审予以采信鉴定意见正确；2、本起事故造成杨兴荣伤害的时间较长，也给杨兴荣造成了精神损害，非医保用药部分不应扣减；3、针对平安财险宿州公司的上诉，杨兴荣请求护理费、营养费、后续治疗费增加赔偿29212.50元。
杨光启答辩称：1、认同一审判决；2、按照其与杨兴荣之间达成的协议处理。
二审中，平安财险宿州公司提供保险条款一份、投保单各两份，以证明针对非医保用药部分在赔偿时予以扣减已履行了明确告知义务。杨光启发表质证意见认为：办理保险手续时，工作人员让在哪里签字就在哪里签字，没有明确说明。杨兴荣发表质证意见认为：无异议。根据本案当事人的举证、质证意见，本院认证意见如下：平安财险宿州公司提供的保险条款、投保单为书证，且杨光启对投保单上的签字予以认可，本院予以认定。本案当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：2014年9月2日，杨兴荣经徐州市中心医院诊断为：右股骨多发粉碎骨折、右胫腓骨开放粉碎骨折、右膝关节韧带损伤、左腓骨骨折、左锁骨骨折。2014年10月27日，杨兴荣出院。2014年12月15日，杨兴荣在进行鉴定检查时，仍右腿肿胀、结痂尚未完全脱落、内固定在位，鉴定机构以杨兴荣右髋、右膝及右踝关节部分功能丧失为由，评定杨兴荣的右腿伤构成八级伤残。同时，鉴定机构以杨兴荣一年骨折愈合后尚需二期手术取出内固定材料，约需手续治疗费18000元。平安财险宿州公司商业第三者责任保险条款第十七条约定保险人根据国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿标准。杨光启在平安财险宿州公司投保单投保人声明一栏签署姓名、日期。本案二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、杨兴荣的伤残鉴定意见书能否采信；2、平安财险宿州公司应否承担非医保费用部分的赔偿责任；3、一审认定车辆损失费800元是否有依据。
（一）关于杨兴荣的伤残鉴定意见书能否采信的问题
评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案中，杨兴荣经徐州市中心医院治疗后，遗留内固定材料在位，且鉴定时，结痂尚未完全脱落、右腿肿胀仍疼痛；同时，鉴定机构未认定杨兴荣的损伤已经治疗终结，符合鉴定条件，却对杨兴荣仍需二次手术治疗予以认定。显然，鉴定机构对杨兴荣的伤残评定时机不成就，所作鉴定意见书不能作为本案认定杨兴荣伤残等级的依据采信。平安财险宿州公司上诉提出一审认定杨兴荣伤残程度错误的意见成立。杨兴荣可在伤残评定时机成熟后，就后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等相关损失另行主张。
（二）关于平安财险宿州公司应否承担非医保费用部分的赔偿责任的问题
平安财险宿州公司已就保险条款中免责情形等内容对杨光启做了明确说明，杨光启在完全理解条款内容的前提下，表示同意投保，并在投保人声明一栏中签署姓名、日期，应当认定平安财险宿州公司对免除非医保用药部分的赔偿责任，已履行了明确说明义务。合同双方应本着诚实信用原则按照合同约定享受权利、履行义务。平安财险宿州公司上诉提出不承担非医保用药部分的赔偿责任的意见，具有事实及法律依据，能够成立。
（三）关于一审认定车辆损失费800元是否有依据的问题
杨兴荣一审中提供的发票虽缺乏维修清单等证据佐证，但公安机关道路交通事故认定书对本起事故造成杨兴荣的摩托车损坏已予认定，且一审中，平安财险宿州公司提出对杨兴荣的摩托车毁损价值进行了认定，杨兴荣未提出异议。据此，应视为杨兴荣摩托车的毁损价值经平安财险宿州公司与杨兴荣协商确认为800元，一审予以认定并无不当。平安财险宿州公司上诉提出一审认定杨兴荣的摩托车毁损价值800元缺乏依据的意见，不能成立。
综上，平安财险宿州公司上诉提出的部分意见及理由，具有事实及法律依据，本院予以采纳；缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。一审判决认定本案部分事实不清，适用法律及所作判决错误，本院查明事实后，依法予以纠正。杨兴荣的损失为：1、平安财险宿州公司对一审认定无异议的部分，含住院伙食补助费1650元、营养费1650元、护理费5362.50元、交通费550元、误工费6625元，本院予以确认；2、平安财险宿州公司对一审认定提出异议的部分，含医疗费116741.34元、残疾赔偿金50207.60元、精神损害抚慰金12000元、摩托车损失费800元，其中，医疗费、摩托车损失费，本院予以认定，但在确认平安财险宿州公司应赔偿的医疗费范围时，非医保用药费用部分支出的19321.87元，10000元在交强险医疗费用责任限额内赔偿，9321.87元在商业三者险责任限额内予以扣减；残疾赔偿金、精神损害抚慰金，待杨兴荣伤残评定时机成熟后，与后续治疗费等相关费用一起，另行处理。平安财险宿州公司在交强险赔偿限额内赔偿医疗费10000元、护理费5362.50元、误工费6625元、交通费550元、摩托车损失费800元，计23337.50元；超出交强险赔偿限额的医疗费106741.34元、住院伙食补助费1650元、营养费1650元，合计110041.34元，扣减9321.87元非医保用药部分的费用（该费用应由杨光启承担赔偿责任，应自杨光启已赔偿的53000元中扣减），剩余100719.47元，由平安财险宿州公司赔偿70%即70503.73元，扣除杨光启已赔偿的43678.13元（53000元-9321.87元），为26825.60元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第02247号民事判决第二项，即“驳回原告杨兴荣对被告杨光启的诉讼请求”；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第02247号民事判决第一、三项，即“被告中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告杨兴荣损失85545.10元，在第三者责任险限额内赔偿原告杨兴荣损失24028.90元，计109574元；”“驳回原告杨兴荣的其他诉讼请求”；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿被上诉人杨兴荣医疗费10000元、护理费5362.50元、误工费6625元、交通费550元、摩托车损失费800元，计23337.50元，在第三者责任险限额内赔偿被上诉人杨兴荣医疗费、住院伙食补助费、营养费26825.60元，计50163.10元；
四、除后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等相关费用另行处理外，驳回被上诉人杨兴荣的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为1750元，由被上诉人杨兴荣负担1400元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担350元。二审案件受理费2491元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担1485元，被上诉人杨兴荣负担1006元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 王 磊
代理审判员 郜周伟
二〇一五年十二月二日
书 记 员 赵如如
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。