江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0324民初2691号原告彭宗军，男，1974年9月5日生，汉族，住睢宁县。委托代理人夏冬华，江苏楚地律师事务所律师。被告上海崇航建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91310116677876688E，住所地上海市金山区张堰镇解放街西河沿35号98幢107室。被告汤道传，男，1967年7月14日生，汉族，住睢宁县。委托代理人孟军，江苏青创律师事务所律师。原告彭宗军与被告上海崇航建筑劳务有限公司、汤道传建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月20日立案受理后，依法由审判员梁爽适用简易程序独任审判，于2016年6月27日公开开庭进行了审理。本院于2016年4月22日向原、被告双方寄发开庭传票，被告上海崇航建筑劳务有限公司收到传票后委托律师前来阅卷，后开庭时又解除与其代理人的委托合同。原告彭宗军及其委托代理人夏冬华、被告汤道传的委托代理人孟军到庭参加诉讼，被告上海崇航建筑劳务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭宗军诉称：2014年9月，原告劳务分包被告施工的位于睢××县官××农民××小区××＃、××＃、××＃工程，按照双方签订的建设工程劳务分包施工协议约定，被告尚欠原告工程款244225.72元。如工程款在十天内未按合同约定给付，按每月2%计息。后经原告多次催要，被告拒不给付，为此特诉请法院依法判令被告支付工程款244225.72元及利息15000元，合计259225.72元，并由被告负担本案的诉讼费用。被告上海崇航建筑劳务有限公司未到庭应诉，亦未提供书面答辩及证据材料。被告汤道传辩称：首先，原告应当明确其诉讼请求的构成；其次，原、被告之间不存在分包关系，原告承建的项目是直接与被告上海崇航建筑劳务有限公司签订的合同，与被告二无关；再次，原告要求被告支付工程款没有事实依据，原告在从事建筑施工过程中所雇佣的工人陈清文因发生意外坠亡，被告二为此向死者家属垫付了各项费用65万元（其中包括保险30万元）。因陈清文和原告系雇佣关系，该笔赔偿应由原告自行支付，不应再由被告二承担。综上，请依法驳回原告对被告二的诉讼请求。经审理查明：2014年7月28日，南昌市建筑工程集团有限公司睢城镇朱楼农民集中居住区工程项目部与上海崇航建筑劳务有限公司签订一份《建筑工程劳务分包施工协议书》，上海崇航建筑劳务有限公司清包睢宁县睢城镇朱楼农民集中居住小区工程，建筑面积约为50800平方米，总工程款约为14732000元。2014年9月10日，原告彭宗军作为乙方与甲方上海崇航建筑劳务有限公司签订一份《建筑工程劳务分包施工协议书》，约定原告清包该小区其中的12#、17#楼，建筑面积为5018.4平方米，工程价款为1329876元。合同第十条约定工期责任及付款方式，其中约定剩余5%作为工程维修款，归还日期按照甲方与业主方签订合同约定的时间范围内三次付清余款（工程竣工验收半年后第一次支付维修款40%；一年后第二次支付维修款40%；两年后第三次支付维修款20%）。被告汤道传代表上海崇航建筑劳务有限公司在两份合同的尾部签字。另查明，原告彭宗军还分包了该小区9#楼的泥工工程，工程款为243000元。涉案工程于2014年10月开工，于2015年7月完工，目前已投入使用。被告汤道传于庭审中提供一份截至2015年12月6日的工程欠款明细，有多位分包人包括原告签字认可，其中载明原告彭宗军的施工内容是12#、17#楼以及9#楼泥工。关于工程款的给付情况，原告表示已收到工程款1281464元。再查明，2015年4月24日，原告彭宗军的工人陈清文在施工过程中不慎坠亡，被告汤道传与陈清文的亲属签订一份协议，汤道传一次性向陈清文亲属支付赔偿款65万元，当日已履行完毕。该65万元赔偿款中包括保险支付的30万元。现原告以被告未能付清工程款为由，诉讼来院。以上事实，有当事人陈述、建筑工程劳务分包施工协议、结算单、协议等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：被告汤道传多次代表被告上海崇航建筑劳务有限公司在合同上签字，与实际施工人结算工程款，而汤道传又未能提供证据证明其系上海崇航建筑劳务有限公司的职工，故本院认定汤道传借用上海崇航建筑劳务有限公司资质承建睢宁县睢城镇朱楼农民集中居住小区工程，而后将其中的12#、17#楼以及9#楼泥工大清包给没有施工资质的原告彭宗军，故原告与被告上海崇航建筑劳务有限公司之间的建筑工程劳务分包施工协议为无效合同。根据《江苏省高级人民法院》第二十三条第二款的规定，被告上海崇航建筑劳务有限公司与汤道传对工程欠款应承担连带给付责任。鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。根据庭审查明的事实，涉案工程的维修款为78643.8元[（1329876元+243000元）×5%]，目前应返还的是40%即31457.52元，原告彭宗军已收到的工程款为1281464元，故被告还应支付工程款244225.72元[（1329876元+243000元）×95%+31457.52元-1281464元]。原告彭宗军主张利息15000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于被告汤道传向原告彭宗军的工人陈清文亲属支付的65万元赔偿款是否应从原告应得的工程款中扣除，本院认为，首先汤道传与陈清文亲属签订的赔偿协议上未注明该赔偿款是否是汤道传代彭宗军支付，其次该赔偿款的数额是汤道传与陈清文亲属达成的意见，且该赔偿款的支付主体尚未认定，故汤道传要求在本案中从应付工程款中扣除该笔赔偿款，本院不予支持，双方可另案解决。被告上海崇航建筑劳务有限公司未到庭应诉，视为对其抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海崇航建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告彭宗军工程欠款244225.72元及利息15000元，合计259225.72元；二、被告汤道传对上述欠款承担连带清偿责任。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2594元，由被告上海崇航建筑劳务有限公司、汤道传负担，鉴于上述费用原告彭宗军已预交，被告于履行义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员 梁 爽二〇一六年七月四日书记员 苏永浩附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《江苏省高级人民法院》第二十三条实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。第二十五条挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。