黑龙江省柴河林区基层法院
民 事 判 决 书
（2016）黑7517民初19号
原告:毕海威，男，1979年2月5日出生，汉族，无职业，住柴河林业局。
委托诉讼代理人:王千山，黑龙江省柴河林区法律服务所法律工作者。
被告:刘贵喜，男，1965年12月5日出生，汉族，个体业者，住柴河林业局。
委托诉讼代理人:赵宏伟，海林市柴河镇法律服务所法律工作者。
被告:黑龙江亚雪旅游开发建设有限责任公司，住所地黑龙江省尚志市亚布力滑雪旅游度假区。
法定代表人:李春伟，男，该公司经理。
委托诉讼代理人:宋增柱，男，该公司工作人员。
原告毕海威与被告刘贵喜、黑龙江亚雪旅游开发建设有限责任公司（以下简称亚雪旅游公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月13日立案后，依法适用简易程序于2016年3月18日公开开庭进行了审理。原告毕海威及委托诉讼代理人王千山、被告刘贵喜及委托诉讼代理人赵宏伟到庭参加诉讼。本院于2016年4月11日作出（2016）黑7517民初19号民事裁定，将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年8月12日、2016年11月2日公开开庭进行了审理。原告毕海威及委托诉讼代理人王千山、被告刘贵喜及委托诉讼代理人赵宏伟、被告亚雪旅游公司法定代表人李春伟的委托诉讼代理人宋增柱到庭参加诉讼。原告毕海威司法鉴定期间5日，不计入审限。本案经院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告毕海威向本院提出诉讼请求：1.被告刘贵喜赔偿原告误工费48000元、护理费12615.44元、伙食补助1320元、交通费120元、二次手术费7000元、面部、手部整形费5000元、残疾赔偿金90436元、精神抚慰金5000元、鉴定费2700元，合计172191.44元；2.被告亚雪旅游公司承担连带赔偿责任；3.案件受理费由二被告承担。事实和理由：被告刘贵喜承包了被告亚雪旅游公司发包的亚布力旅游景区部分工程，并雇佣原告为其工程从事瓦工等工作，约定日工资200元，未签订书面劳动合同。2015年7月3日，原告在施工过程中，由于喷灯出现故障，在修理喷灯时突然起火，造成原告双手及颜面部烧伤。为避免造成自身更大伤害，原告不得不从房顶跳下，后被送往医院治疗好转出院，经诊断为右足跟粉碎性骨折。被告刘贵喜支付了全部医疗费。因后期治疗及赔偿问题多次找被告协商，双方未能达成一致意见。原告为被告刘贵喜提供劳务服务，被告刘贵喜按照约定支付报酬而形成的是雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。参照侵权责任法第三十四的规定，本案是自然人与单位之间形成的劳务关系，而不是个人之间形成的劳务关系，不适用《侵权责任法》第三十五条过错责任原则的规定，而适用无过错责任原则。被告刘贵喜应承担全部赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告亚雪旅游公司明知被告刘贵喜不具有相应资质，仍然将业务承包给刘贵喜，应当与雇主刘贵喜承担连带赔偿责任。
原告毕海威围绕诉讼请求提交如下证据：
1.柴河林业局医院诊断书、住院证明书、住院病案复印件各一份。原告意在证明：原告伤情及诊疗情况。
2.伤后照片三张。原告意在证明：发生事故时原告的外表烧伤程度，火势对原告身体的危急状态，原告不得已从房顶跳下造成身体受伤。
3.柴河林业局街道办事处团结社区居民委员会出具的居住证明一份，房屋安置补偿协议书、房屋买卖合同、收条复印件各一份、购买房屋情况说明一份。原告意在证明：原告虽然为农村户口，但在城镇居住超过一年以上，伤残等级应按照城市居民计算。
4.牡丹江市第一人民医院司法鉴定所于2016年3月6日出具牡一院司鉴所[2016]临鉴字第38号司法鉴定意见书一份、司法鉴定费票据一张（金额2700元）。原告意在证明：毕海威伤残程度、误工损失日、医疗护理、二次手术费用（误工、护理）。毕海威已缴纳司法鉴定费用2700元。
5.交通费票据12张（金额120元）。原告意在证明：到牡丹江市第一人民医院司法鉴定所做鉴定发生交通费120元。
被告刘贵喜辩称，在施工过程中，原告没有按照规定系安全绳。喷灯不能正常使用时，应当采取的方式是当场检查简单维修，必要时应当将喷灯移动到地面，而原告没有采取平常操作规范，对不能正常工作的喷灯所做的处理是骑在房脊上修理。没有先放气，而是在刚刚关火后就直接拧开加油盖造成大量汽油喷出，说明喷灯里还有很高的气压，原告判断失误，并用手去堵加油盖，造成了气体与高热喷嘴作用发生起火。起火后原告可以后撤到与小木屋相连接的另一屋顶上，避开起火范围，其从房上跳下，不是唯一的避险途径。原告修理喷灯操作错误，选择错误避险途径，造成了人身损害，原告具有重大过失，负事故的主要责任，应减轻被告的赔偿责任。在事故发生后，被告对原告积极救治，为原告已经支付医疗费25391.75元、聘请专家费用1000元、伙食费850元，合计27241.75元。被告刘贵喜请求法院根据其应负的次要责任判决赔偿原告的损失。已经支付的费用应从其承担赔偿数额中扣除。
被告刘贵喜围绕辩称理由提交如下证据：
1.录音光盘及录音文字材料一份。被告刘贵喜意在证明：原告违反操作规程及基本常识，上房作业没有系安全绳。擅自拧开并用手去堵排气阀门，造成大量气体涌向高热喷嘴以至起火，原告从房顶跳下造成伤害，其行为存在故意以及重大过失，应当负主要责任。
2.现场示意图二份。被告刘贵喜意在证明：事故发生时，施工房屋、人员分布情况。原告工作时没有系安全绳，从房上跳下不是唯一避险途径，可以后撤到相邻的矮房子上避免事故发生。喷灯不能正常使用时，应当停止使用后到地面修理。原告在施工现场备有梯子、安全绳及其他防护措施的情况下直接采用在房上修理喷灯，出险后从房上跳下是造成本次事故的直接原因。
3.医疗费票据7张（金额25391.75元）、费用清单一份（聘请专家费用1000元、餐费500元）、柴河林业局职工医院餐厅收据一份（金额350元）。被告刘贵喜意在证明：被告刘贵喜已为毕海威支付医疗费25391.75元、聘请专家费用1000元、餐费850元，合计27241.75元。
被告亚雪旅游公司辩称，承认亚雪旅游公司将工程发包给没有资质的刘贵喜。按照公司规定，刘贵喜雇佣人员应通知亚雪旅游公司，并告知所雇佣人员的身份，刘贵喜雇佣毕海威没有通知亚雪旅游公司。毕海威出现事故亚雪旅游公司第二天才知道。原告的损伤其公司不承担连带赔偿责任。
被告亚雪旅游公司在法定举证期限内未提交相关证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、原告举示的证据1、5，被告刘贵喜、亚雪旅游公司均无异议，本院予以采信，并予以确认。
二、原告举示的证据2，被告刘贵喜、亚雪旅游公司质证认为，对证据形式要件没有异议。但认为原告从房子上跳下不是唯一的避险途径，如果原告当时系安全绳，可以在起火的时候向后撤，即使跳下去也不至于摔伤。本院审查认为，被告刘贵喜、亚雪旅游公司对证据的形式要件没有异议，本院予以采信，可以确认原告被烧伤的部位。但该证据无法推断可能或不可能的事实。
三、原告举示的证据3，被告刘贵喜、亚雪旅游公司质证认为，该证明个人名章不清楚，应当由经办人签字确认，该份证明为先盖章后写的内容和签字，原告的户籍及户口性质应当由公安机关出具证明确认。谭立忠只是购房人的委托代理人，无权出售房屋。因此，该组证据证实原告主张证据不足。本院审查认为，原告举示的居住证明有单位公章和委主任尹爱萍的盖章，形式要件符合法律规定，本院予以采信。原告举示的房屋安置协议、买卖合同、收条等证据，与居住证明能够相互佐证原告在柴河林业局团结小区5号楼3单元501室居住的事实，因此，可以确认原告自2014年2月开始在柴河林业局团结小区5号楼3单元501室居住。原告要求伤残赔偿金计算标准按城镇居民对待，属法律适用问题，本院将依法裁判。
四、原告举示的证据4，被告刘贵喜、亚雪旅游公司质证认为，对伤残鉴定依据的标准及伤残等级有异议，对其他鉴定意见及鉴定票据无异议。认为本案属于雇员受害，根据最高院（2013）民一他字第8号答复的规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，伤残鉴定可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本院审查认为，本案因雇员在雇佣过程中受伤，司法鉴定机构根据《黑龙江省司法鉴定人协会关于印发全省统一适用司法鉴定标准技术规范专题研讨会会议纪要的通知》（黑司鉴协发[2015]5号）的规定，按非道路交通事故可参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GBT16180-2014）进行评定，有据可依，因此，本院对司法鉴定意见书予以采信，并予以确认。被告刘贵喜、亚雪旅游公司对鉴定费票据无异议，本院予以采信，并对鉴定费用2700元予以确认。司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，而被告刘贵喜、亚雪旅游公司依据的“答复”属于复函，不具有司法解释效力，不能作为裁判依据，所以，被告刘贵喜、亚雪旅游公司的质证意见，本院不予采纳。
五、被告刘贵喜举示的证据1，被告亚雪旅游公司无异议。原告毕海威质证认为，录音内容属实，但不能证实原告存在重大过失及过错。本院审查认为，原告毕海威、被告亚雪旅游公司对证据的真实性无异议，本院予以采信。被告刘贵喜认为原告应负主要责任的问题，属于法律适用问题，本院将依法裁判。
六、被告刘贵喜举示的证据2，原告毕海威、被告亚雪旅游公司现场示意图均无异议，但原告认为被告刘贵喜提供安全绳只是一根绳固定在房屋两侧的树干上，安全绳与施工人员没有固定的连接点，在发生特定危险时，安全绳不能起到安全防护作用。本院审查认为，原告毕海威、被告亚雪旅游公司对被告刘贵喜绘制的现场示意图无异议，本院予以采信。被告刘贵喜关于原告从房上跳下是造成本次事故直接原因的抗辩，属于依法判断问题，本院将依法处理。
七、被告刘贵喜举示的证据3，原告毕海威、被告亚雪旅游公司无异议，本院予以采信，并予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告亚雪旅游公司将亚布力旅游景点部分工程发包给没有资质的被告刘贵喜。被告刘贵喜雇佣原告毕海威从事瓦工等工作。2015年7月3日7时许，原告在给小木屋屋面铺油粘纸的施工中，原告使用被告提供的喷灯出现故障，原告骑在房脊上将喷灯加油盖打开检修，导致大量汽油喷出，原告用手堵加油孔后起火，原告立即从房上跳到地面，造成身体损害。
原告毕海威于2015年7月3日在柴河林业局医院住院治疗，于2015年8月16日出院，住院44天。诊断为：右足跟骨粉碎性骨折；双手及颜面部烧伤。被告刘贵喜支付医疗费26391.75元、餐费850元，合计27241.75元。
原告毕海威住院期间由其妻子刘丽华、母亲张凤阁护理，张凤阁户口系农村户口。原告自2014年2月开始在柴河林业局团结小区5号楼3单元501室居住。
在诉讼期间，原告毕海威申请对伤残等级、误工损失日、医疗护理、二次手术费用（误工、护理）进行司法鉴定。原告毕海威与被告刘贵喜协商鉴定机构为牡丹江市第一人民医院司法鉴定所。牡丹江市第一人民医院司法鉴定所于2016年3月6日出具牡一院司鉴所【2016】临鉴字第38号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、参照GB/T16180－2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，毕海威右跟骨粉碎性骨折固定术后，达伤残九级；面部及手部烧伤瘢痕未达伤残标准；2、根据伤情，其误工损失日为伤后七个月；3、根据复合伤伤情，伤后需贰人护理叁周，继之壹人护理捌周；4、根据伤情，择期行右跟骨内固定物取出术。其医疗费用约7000元或以实际合理发生为准；其误工损失日为30日；需壹人护理15日。原告支付鉴定费2700元、交通费120元。
本院认为，本案争议焦点：一、本案应适用的侵权责任归责原则；二、原告毕海威、被告刘贵喜、被告亚雪旅游公司责任承担；三、原告毕海威伤残赔偿金计算标准及其他损失数额的确定。
关于争议焦点一。被告刘贵喜不具有建筑工程资质，以个人名义承包被告亚雪旅游公司工程，并与原告毕海威口头达成雇佣合同，原告毕海威与被告刘贵喜为合同当事人，二者之间形成的是个人之间的劳务关系。本案侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，故应适用本法。该法第三十五条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，已经取代《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定。因此，本案应适用过错责任原则，而不适用无过错责任原则。
关于争议焦点二。原告毕海威对喷灯的原理不熟知，在喷灯不能正常使用的情况下自行修理，未尽到谨慎的安全注意义务，致使损害事故的发生，原告主观上有过错，应承担次要的民事责任。被告刘贵喜对雇员疏于管理、监督，未能尽到安全注意义务，致使原告损害事故的发生，被告刘贵喜主观上有过错，应承担主要民事责任。被告亚雪旅游公司明知被告刘贵喜没有资质，而将工程分包给被告刘贵喜，所以，被告亚雪旅游公司应与被告刘贵喜承担连带赔偿责任。
关于争议焦点三。原告毕海威虽持农业家庭户口，但其自2014年2月起就在城镇获得了房屋并居住满一年以上，且消费至今，依据最高人民法院民一庭2006年4月3日以（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的意见，对原告可比照城镇居民的相关标准计算赔偿金。原告的残疾赔偿金，按照黑龙江省上一年度城镇居民人均可支配收入24203元标准，按伤残九级计算，原告诉请的残疾赔偿金90436元，应予支持。
关于原告毕海威的误工费。因原告未举证证明最近三年的平均收入状况，可参照黑龙江省上一年度城镇非私营单位农林牧渔业平均工资28556元标准，按鉴定意见误工损失日为伤后柒个月，及择期行右跟骨内固定物取出术，其误工损失日为30日计算，误工损失日为245日，误工费应为26805.45元。关于原告的护理费。因原告未举证证明护理人员收入情况，可参照黑龙江省上一年度城镇非私营单位农林牧渔业平均工资28556元标准，按鉴定意见伤后需贰人护理叁周，继之壹人护理捌周，及择期行右跟骨内固定物取出术，需壹人护理15日计算，护理期限为113日，护理费应为12363.33元。关于原告的住院伙食补助费，可参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每日30元标准，按住院44日计算，原告诉请的住院伙食补助费1320元，应予支持。关于原告的精神损害抚慰金。因原告伤残达九级，造成原告肉体上痛苦，致使原告精神上受到损害，故被告刘贵喜应当赔偿原告精神损害抚慰金，但原告要求数额较高，综合考虑当地的各种因素，确定赔偿数额为1000元。关于原告诉请的面部、手部整形费5000元，未提供证据证明，本院无据确认，可待有据后另行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告刘贵喜在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告毕海威医疗费26391.75元、右跟骨内固定物取出术医疗费7000元、误工费26805.45元、护理费12363.33元、住院伙食补助费1320元、精神损害抚慰金1000元、残疾赔偿金90436元、鉴定费2700元、鉴定交通费120元，合计168136.53元的80%，即134509.22元（被告刘贵喜已给付原告毕海威27241.75元，尚需给付原告毕海威107267.47元）；
二、被告黑龙江亚雪旅游开发建设有限责任公司与被告刘贵喜承担连带赔偿责任；
三、驳回原告毕海威的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3663元（原告毕海威预交3744元，自负81元），由原告毕海威负担732.60元，被告刘贵喜负担2930.40元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省林区中级人民法院。
审 判 长 胡长江
代理审判员 管仁英
代理审判员 纪长颖
二〇一六年十一月十日
书 记 员 何文宇