安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终247号
抗诉机关（原公诉机关）安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜德光，男，1956年12月20日出生于安徽省灵璧县，汉族，中共党员，原灵璧县建设局党组书记、局长，住灵璧县。因犯受贿罪于2012年2月17日被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产二十万元；同年4月23日被该院决定暂予监外执行。因涉嫌犯贪污罪于2015年11月20日被宿州市人民检察院决定取保候审，当日由灵璧县公安局执行取保候审；2016年1月8日被萧县人民法院决定取保候审，当日由萧县公安局执行取保候审。
辩护人马敏，安徽杜文律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人姜德光犯贪污罪一案，于2016年4月29日作出（2016）皖1322刑初9号刑事判决。原审被告人姜德光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅、代理检察员张莹出庭履行职务，上诉人姜德光及其辩护人马敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2010年底及2011年3月，被告人姜德光安排原灵璧县建设局总工程师、规划局副局长王某某（已判决）两次找到承揽灵璧县建设局广告工程的承包商杨某虚开工程款发票计18.8万元，并由王某某以经手人身份在发票上签字，后在灵璧县建设局报销，得款后被告人姜德光分得11万元，王某某分得7.8万元。
二、2010年下半年及2011年3月，被告人姜德光两次找到工程承包商余某某虚开工程款发票计38万元，并安排王某某以经手人身份在发票上签字，后在灵璧县建设局报销，得款后二人均分。
2015年11月8日，姜德光向萧县人民检察院投案，并于同年12月11日向萧县人民检察院退赃30万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、户籍证明载明，姜德光的出生日期等身份事项。
2、干部任免审批表证明，姜德光于2007年4月被任命为灵璧县建设局局长、党组书记。
3、发破案经过证明，姜德光于2015年11月8日到萧县人民检察院投案，宿州市人民检察院于同年11月19日对姜德光涉嫌犯贪污罪立案侦查。
4、安徽省萧县人民法院（2012）萧刑初字第00018号刑事判决书载明，该院于2012年2月17日以受贿罪判处被告人姜德光有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产二十万元；追缴被告人姜德光违法所得二百九十四万四千五百元，上缴国库（已缴纳）。
5、本院（2013）宿中刑终字第00102号刑事判决书载明，本院于2013年8月1日以受贿罪判处同案犯王某某有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元；以贪污罪判处王某某有期徒刑七年，并处没收个人财产五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产十万元。
6、退赃票据证明，姜德光于2015年12月11日向萧县人民检察院退赃30万元。
7、相关虚开票据材料证明，杨某、余某某虚开工程款发票、虚造建筑工程造价书等情况。
（二）证人证言
1、王某某证言，2010年底，姜德光让她虚开些票据，她便找杨某两次虚开票据，得款18.8万元，她分得7.8万元，姜德光分得11万元。2011年3月，姜德光安排承包商余某某虚开工程款发票，让她在发票上签经办人，后姜德光给她19万元。她共分得26.8万元，均以其妹妹、妹夫名字存在银行。
2、余某某证言，2010年12月，他承包灵璧县城区道路修补工程，预算造价30万元，王某某负责这项工程。2011年3月，由于截污工程占据承包工程路面，该工程没有施工。姜德光安排他按原来造价虚开28万元的工程款，钱到账后，他把虚开的28万元交给了姜德光。2010年9月，姜德光安排虚开10万元工程款，并让他将虚开款10万元交给王某某。
3、杨某证言，2009年初，他承揽灵璧县建设局广告工程，王某某分管这项业务。2010年底，他找王某某结算工程款时，王某某要求虚开9万元的发票，后他将虚开款9万元送到王某某家中。2011年三四月份，王某某又让他虚开发票，后他将虚开款9.8万元送到王某某办公室。
（三）被告人供述
姜德光供述，2010年底，他安排王某某找干工程的公司虚开些发票，王某某后来虚开票据得款9万元，他分得5万元，王某某分得4万元。2011年三四月份，他又安排王某某虚开发票9.8万元，他分得6万元，王某某分得3.8万元；2010年至2011年三四月份，余某某在灵璧县承包道路工程造价30万元，由于截污工程占据道路无法施工，但他安排余某某仍按照原工程总造价开发票，王某某签经办人，余某某两次共虚开工程款38万元，他与王某某每人分得19万元。
原判认为，被告人姜德光身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人采取虚开工程款的手段，骗取公款56.8万元，姜德光分得30万元，其行为构成贪污罪，属数额巨大。姜德光系自首，并退还全部赃款，依法从轻处罚。姜德光在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十条、第六十九条第一款，第六十一条之规定，判决：一、被告人姜德光犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十五万元，与原犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元，并处罚金人民币七十五万元；二、被告人姜德光违法所得人民币三十万元予以追缴，上缴国库。
萧县人民检察院的抗诉理由为：同案犯王某某于2011年11月12日已供述与姜德光共同贪污的犯罪事实，检察机关已核实了证人杨某、余某某，姜德光于同年12月29日供述了贪污事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，姜德光系正在执行刑罚的罪犯，处于执行机关的监管之下，不符合自动投案的条件，原判认定姜德光具有自首情节，并予从轻处罚，属认定事实错误，适用法律不当，导致量刑不当。建议二审法院依法改判。
宿州市人民检察院支持萧县人民检察院的抗诉理由。二审出庭检察员提出：原判认定姜德光的行为构成自首错误，导致量刑不当，抗诉机关的抗诉理由成立，姜德光及其辩护人提出量刑过重的理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，依法改判。
姜德光上诉及其辩护人辩护提出：姜德光因患××，被萧县人民法院决定暂予监外执行，其到萧县人民检察院投案，并能如实供述犯贪污罪的事实，构成自首，且积极退赃，原判对姜德光数罪并罚决定执行有期徒刑十五年过重，并处罚金七十五万元过高。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理期间，上诉人姜德光及其辩护人未提交新的证据。
关于抗诉机关提出原判认定姜德光有自首情节，并予从轻处罚，属认定事实错误，适用法律不当，导致量刑不当的抗诉理由。审理认为，萧县人民法院于2012年2月17日以受贿罪判处姜德光有期徒刑，并于同年4月23日依法决定将姜德光暂予监外执行。姜德光虽系正在服刑的罪犯，但未被羁押，其主动到萧县人民检察院投案，显系自动投案，且能如实供述贪污犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，姜德光的行为构成自首。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，姜德光及其辩护人此节上诉理由、辩护意见成立。
本院认为：上诉人姜德光身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人采取虚开工程款的手段，骗取公款56.8万元，姜德光分得30万元，行为构成贪污罪，属数额巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，姜德光提议并积极实施，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。姜德光自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，并积极退缴赃款，依法从轻处罚。姜德光在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行并罚。原判根据姜德光犯贪污罪的事实、性质及具有自首等情节，在法定刑幅度内对其从轻处罚，判处有期徒刑三年六个月，与原犯受贿罪判处的有期徒刑数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年的量刑适当，但原判对姜德光犯贪污罪并处罚金人民币七十五万元偏高，本院予以改判。本院对抗诉机关的抗诉理由不予采纳，对姜德光及其辩护人的上诉理由、辩护意见合理部分予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十条、第六十九条第一款，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、驳回抗诉；
二、撤销安徽省萧县人民法院（2016）皖1322刑初9号刑事判决；
三、上诉人（原审被告人）姜德光犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十四万元，与原犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元并罚，合并决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元，并处罚金人民币三十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）
四、被告人姜德光受贿所得人民币二百九十四万四千五百元、贪污所得人民币三十万元依法予以追缴，上缴国库（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年七月二十七日
书记员 尹峰峰
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与上两款所列人员勾结，伙同贪污的。以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。