河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀09刑终119号
原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈涛，男，1973年1月28日出生，汉族，专科文化，户籍所在地河北省沧州市，捕前住沧州市运河区。2015年11月9日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于沧州市看守所。
上诉人（原审被告人）田伟娜，女，1975年3月3日出生河北省沧州市，汉族，专科文化，户籍所在地河北省沧州市，捕前住沧州市运河区。2016年1月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人赵子玉，河北恒利律师事务所律师。
河北省沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审被告人陈涛犯诈信用卡骗罪、合同诈骗罪，原审被告人田伟娜犯合同诈骗罪一案，于2016年12月13日作出（2016）冀0903刑初374号刑事判决。原审被告人陈涛、田伟娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定：
一、2011年8月18日，被告人陈涛在中国银行办理了一张透支额度为10万元的白金信用卡。2014年7月起，陈涛不能正常偿还银行欠款，银行工作人员采取上门及电话方式对其多次催收，但陈涛始终没有履行还款义务，后失去联系。截止2015年10月14日，陈涛欠银行本金93244.65元。
二、2014年9月18日，被告人陈涛、田伟娜将五人共有、房权证号为00004319-××5的门市房抵押给王某1，借款50万元，同时将房产证抵押在王某1处。后陈涛在王某1不知情的情况下，将该房产证登报挂失，并与其他共有人将该处房产出售给祁某。陈涛收到卖房款18万余元后用于他处，合同到期后未偿还欠款。
2014年9月30日，被告人陈涛、田伟娜再次以资金周转为由，隐瞒房产有贷款未还清的事实，将房权证号为30××23的华西小区房产抵押给王某1，借款60万元。后经查，该处抵押房产在沧州市邮政银行有58万元贷款尚未还清，现被广东省东莞市第三人民法院、沧州市新华区人民法院及沧州市运河区人民法院查封。
陈涛、田伟娜在此期间仅还款8万元。
认定上述事实的证据有：
一、被告人供述
1、被告人陈涛的供述，2011年至2012年间，我在中国银行申请办理了一张额度为10万元的白金信用卡，按照银行的要求提供了相关资料。此后，我一直持该卡消费，至2014年7月，都按时给银行还款。7月份之后，我因为在信用联社还了一笔70万元的贷款，导致手头资金紧张，出现了还款延期的现象，银行工作人员对我进行催收，并要求我一次性还清消费的10万元，但是我在10月份之后就没有再向银行还款。这之后，我又收到过银行的三份催收函，还收到过银行的催收电话，但是因为手里没钱，所以一直没有还款。至今我仍欠银行9万多元，具体金额以银行对账单为准。
我名下有两处房产，一处是华西小区8-2-602室，这套房子是二手房，在邮政储蓄有按揭贷款40多万没有还清，离婚时给了田伟娜，我因为急用钱，在“王某3”那借了50多万元，用于深圳厂子经营了，现在房证抵押在“王某3”那。另一处在沧州市清风楼附近的御河小区，这栋房子是我和其余四个人一起购买的，房证也在“王某3”那，我用房证做抵押在她那借款50多万元，用于企业周转了。借款时房子有按揭没有还清及系五人共有等情况都跟“王某3”说了，她说走一下形式，好给人有个交代。这两份借款协议上都有田伟娜的签字，原因是华西小区房证显示两人共有，另一次是“王某3”非要田伟娜签字。2015年7月30日，因为我经营状况不好，在建行的贷款还不上，华西小区的房产被查封了，我怕御河小区这栋房子也被查封，影响其他共有人的信用，当时找不到房证了，其他房权人又急着卖房子，所以我无奈在报纸上刊登了挂失声明，出售给了贾某2，并告诉田伟娜在过户协议上签字。
2、被告人田伟娜的供述，2014年5月26日，我和陈涛办理了离婚手续，华西小区8-2-602室归我所有，但是陈涛一直没有办过户手续，离婚后，因为债务问题还有联系，但是我没有以个人名义使用过陈涛的任何银行卡及网银。我和陈涛在王某2那里借了两次钱，分别将陈涛名下的华西小区8-2-602室和沧州市御河小区的房产证主动提供给了王某2。第一次是2014年几月份记不清了，当时我经营的元成德公司的贷款快到期了，需要一笔资金倒贷款，就通过朋友陶凤新找到了王某2，把华西小区的房产证抵押给了王某2，按照王某2的要求，我和陈涛都在借款合同上签字，王某2将50万元打到了我的农行账户上。因为元成德的贷款（主要是陈涛使用）是由陶凤新垫付的，所以我就将钱转到了陶凤新农行账户上。后来因为沧州银行不给贷款，所以钱没有按照约定期限还给王某2。华西小区的房子是二手房，而且有邮政银行的按揭贷款，借款时仍有50万元贷款没有偿还，当时我觉得这栋房子可以办二次抵押，所以就没有跟王某2说这个情况。第二次是2014年9月份，陈涛在深圳的圣特朗公司需要资金周转，让我找人借钱，我就找到了王某2。王某2考察了我的元成德公司，我和陈涛又把御河小区的房产证抵押给王某2并签订借款协议，王某2当天就把60万元打到了我的农行卡上，这些钱都按照陈涛的要求打出去了。三个月期限届满后，我没有偿还王某2，只是付了几个月的利息。御河小区的房子一开始就是五个人共有，房产证上注明了，我们也和王某2说了。2015年9月，其他四家房主都提出要卖这栋房子，说如果不卖就会被查封。我当时不同意，但是后来去房管局在空白纸上签过字，出售过程我不清楚。当时我觉得这栋房子卖不了，而且我也没有得到卖房款，所以就没有告诉王某2。2015年10月份，我通过一个在信贷工作的朋友才知道这栋房子被卖了，我才告诉了王某2。卖房款应该在陈涛那。报纸上的挂失声明我不清楚是谁办的。
二、被害人陈述
1、被害人王某1的陈述，2014年，我妹妹王某2找我借给田伟娜两笔钱，共计110万元，田伟娜将沧字第0004319-××号房权证和沧字第××号房权证在我那做抵押。后来，王某2告诉我被骗了，这两处房产一套被出售，另一套被抵押。
2、被害人王某2的陈述，2014年9月18日，田伟娜以其为公司倒贷款为由，通过我向我哥哥王某1借款50万元，并拿其丈夫名下沧字第0004319-××号房权证做抵押物，期限15天。9月30日，田伟娜以其丈夫陈涛在深圳的厂子设备需运抵沧州捷地北大堡村厂房为由，通过我向王某1借款60万元，并以陈涛名下沧字第30××23号房权证做抵押物，期限3个月。上述两笔借款到期后，田伟娜均未还款，于是我去房管局查证，得知沧字第0004319-××号房产已被陈涛于2015年7月30日补办房权证后出售给贾某2，沧字第30××23号房产2009年在银行抵押贷款58万元，现被法院查封。
三、证人证言
1、证人贾某1的证言，我是中国银行金鼎支行的客户经理。2011年8月，陈涛在我支行申请办理了一张额度为10万元的白金信用卡。2014年7月开始，陈涛使用该卡透支后不再按照要求还款，我和行长杨某对其进行催收，并且与陈涛商定，由陈涛每月偿还最低还款额，从未要求他一次性偿还所有欠款。但是陈涛自2014年10月25日不再偿还欠款，也失去了联系。截止现在，陈涛共计欠本金93244.65元。证人杨某证言与证人贾某1证言基本一致。
2、证人祁某证言，御河小区122号门市一开始是洛凤芹、邓某、陈涛、回金明、贾某2五人共有。2015年初，这几个人想把房子卖了，我和他们关系不错，当时也想买房子，就于2015年6月份以241万元购买了这套房子，并过户到了我名下，当时他们五个人及家属都到房管局签了字。这栋房子当时有150万元的贷款，我给了他们五人90多万元，其余钱还给了银行。陈涛通过卖房大约得款18万元，这些钱是陆续给陈涛的，有现金方式和打卡方式。
3、证人贾某2的证言，2015年8月，我在祁夜景手中购买了御河小区东楼122号门市，现在房主是我。
四、相关书证。
五、被告人陈涛、田伟娜的户籍证明。
原审法院认为，被告人陈涛以非法占有为目的，恶意透支信用卡93244元，数额较大，且经发卡行催收而未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人陈涛、田伟娜以非法占有为目的，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人人民币102万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关的上述指控均成立。被告人陈涛辩称银行给其扩大了信用额度；门市系其他共有人逼着卖的，房产二次抵押是因为该房屋存在余值。被告人田伟娜辩称借款用房子做了抵押，款项是陈涛用的，不应认定其行为构成合同诈骗罪。辩护人冯卓某辩称被告人田伟娜在签订合同时所提供的都是真实的房产证，其虽有隐瞒涉案房产存在二手房房贷的情况，但其将该财产的余额部分再次抵押符合相关法律规定；因出借人不成立法律意义上的抵押权益，故被告人将门市房擅自处置的行为的性质应结合行为时的主观心态及其他客观原因来界定；田伟娜借款后能正常还息，只是在最后公司无法经营时才不能正常履行还息义务，亦没有躲避出借人的追讨行为，故其不具备非法占有的故意，本案应定性为普通的民事借贷案件。经查，被告人陈涛在办理信用卡后一直使用该卡，其应该知道该卡的信用额度，亦未向银行提出异议或要求降低信用额度；被告人陈涛、田伟娜在签订合同向他人借款时隐瞒了致使出借人债权可能无法实现的关键事实，取得借款后未按照约定履行还款义务，并私下处理债权人可以用于实现债权的抵押物，证实其有非法占有的故意；本案定性为合同诈骗并不以法律意义上的抵押权益成立及房屋是否存在余值为必要；被告人陈涛未举证证明其在出售抵押房产过程中受到了胁迫。故上述辩称与事实不符，于法无据，不予采纳。被告人陈涛犯有数罪，应依法数罪并罚。被告人陈涛、田伟娜应退赔给被害人造成的直接经济损失。被告人陈涛对信用卡诈骗的事实予以供认，可针对该罪对其酌情从轻处罚。被告人田伟娜在共同犯罪中所起作用较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百二十四条、第二十五条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人陈涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金十三万元。被告人田伟娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元。二、责令被告人陈涛退赔给被害单位中国银行股份有限公司沧州市金鼎支行造成的直接经济损失93244元；责令被告人陈涛、田伟娜退赔给被害人王某1造成的直接经济损失102万元。
原审被告人陈涛上诉提出，中行金鼎支行擅自给其扩大了信用额度，误导其消费和透支，侵犯了其合法权益；三份催收函的签名系一次性制作，催收无效，不构成信用卡诈骗罪；门市系其他共有人逼着卖的，房产二次抵押是因为该房屋存在余值。王某2借款时了解其企业运营及资产情况，其没有隐瞒真相，不构成合同诈骗罪。
原审被告人田伟娜上诉及其辩护人辩护提出，田伟娜借款时出具了借条，并以两套房产为抵押，借款后还款16万，表明其没有非法占有的目的；门市房是陈涛转让的，与田伟娜无关。该案系普通的民间借贷纠纷，不构成合同诈骗罪。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，并经本院确认。但原判认定陈涛、田伟娜犯合同诈骗罪中的还款数额8万元有误，还款数额应为16.4万元。
关于原审被告人陈涛的上诉、田伟娜的上诉及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于信用卡诈骗罪
1、原审被告人陈涛在办理信用卡后一直使用该卡，其明知该卡的信用额度，亦未向银行提出异议或要求降低信用额度，且信用卡额度的高低与是否构成信用卡诈骗罪没有必然联系，并非导致其恶意透支的必然因素，故该意见没有事实及法律依据，不予采纳。
2、原审被告人陈涛辩称三份催收函系同一时间一次性签字，但其认可之前有电话催收，已达到两次催收的条件。故该意见没有法律依据，不予采纳。
二、关于合同诈骗罪
1、原审被告人陈涛、田伟娜在签订合同向他人借款时隐瞒了致使出借人债权可能无法实现的关键事实，取得借款后未按照约定履行还款义务，并私下处理债权人可以用于实现债权的抵押物，证实其有非法占有的故意；本案定性为合同诈骗并不以法律意义上的抵押权成立及房屋是否存在余值为必要；原审被告人陈涛未举证证明其在出售抵押房产过程中受到了胁迫，田伟娜在房产转让文书上签字，证明其知情，故该意见没有事实及法律无据，不予采纳。
2、原审被告人田伟娜辩称借款后还款16万元。经查，农行沧州分行出具的个人账户交易明细结果表显示田伟娜卡号为62×××65的银行卡共向王某2银行卡转款8万元。但农行沧州分行出具的资金往来（全渠道）信息结果表显示该卡号的银行卡向王某2银行卡共转款16万元。民生银行沧州浮阳南大道支行出具的交易记录显示田伟娜卡号62×××98的银行卡共向王某2银行卡转账4000元。综上，根据现有证据及有利于被告人的原则，应认定田伟娜向王某2还款16.4万元。故该意见予以采纳。
本院认为，原审被告人陈涛以非法占有为目的，恶意透支信用卡93244元，数额较大，且经发卡行催收而未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；原审被告人陈涛、田伟娜以非法占有为目的，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人人民币93.6万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。陈涛犯有数罪，应依法数罪并罚。陈涛、田伟娜应退赔给被害人造成的直接经济损失。陈涛对信用卡诈骗的事实予以供认，可针对该罪对其酌情从轻处罚。田伟娜在共同犯罪中所起作用较小，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定事实错误，量刑不当，应予纠正。陈涛、田伟娜关于无罪的上诉意见，经查不能成立，本院不予采纳。但对合同诈骗罪中的还款数额有差异的意见，经查成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百二十四条、第二十五条、第六十二条、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903刑初374号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2024年11月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）田伟娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2021年1月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、责令上诉人（原审被告人）陈涛退赔给被害单位中国银行股份有限公司沧州市金鼎支行造成的直接经济损失人民币93244元；责令上诉人（原审被告人）陈涛、田伟娜退赔给被害人王玉岭造成的直接经济损失人民币93.6万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦琴
审 判 员 赵长波
代理审判员 王晓宇
二〇一七年四月十日
书 记 员 张 杰