贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终334号
上诉人（原审原告）：贵州湘企（三都）置业有限公司，住所。
法定代表人：刘浩，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)：许小波，男，1997年12月3日生，汉族，住重庆市永川区，
委托诉讼代理人：葛殿茵，三都水族自治县法律援助中心2016年“1+1”中国法律援助志愿者。
被上诉人（原审第三人）：邓龙阳，男，1973年10月5日生，汉族，住湖南省邵东县。
上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司因与被上诉人许小波、邓龙阳确认劳动关系纠纷一案，不服三都水族自治县人民法院（2016）黔2732民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州湘企（三都）置业有限公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人许小波不属于劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人与被诉人许小波的关系显然不具备前述情形，被诉人许小波并不接受上诉人的劳动管理，也不领取上诉人发放的工资，双方无控制支配或从属关系，上诉人甚至不认识被上诉人。二、上诉人与被上诉人邓龙阳不属于雇佣关系，而是承包关系。为证明上诉人与被上诉人邓龙阳系建设施工合同承包关系，上诉人在一审中提交与邓龙阳的合同原件及支付给邓龙阳的工程款支票存根及收据原件，被上诉人邓龙阳亦向法庭确认双方系承包关系。但原判却认定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，第三人邓龙阳不具备用工主体资格，其是上诉人的员工”，该表述认定上诉人与邓龙阳系劳动关系，显然混淆了建设施工合同关系和劳动关系。三、上诉人与被上诉人邓龙阳系建设施工承包关系，两位被上诉人之间系劳务关系。被上诉人许小波是被上诉人邓龙阳聘请的临时工，被上诉人许小波在仲裁的起诉状中也自认自己是由邓龙阳安排做的临时工劳务工作。不能因邓龙阳没有相应的施工资质，就认定邓龙阳及其聘用的临时工均认定为上诉人的员工。许小波的正确维权途径是以劳务关系起诉邓龙阳，同时可将上诉人纳为共同被告，由法院依法判决承担各自责任。
许小波辩称，上诉人在投资建设“三都县物购销中心柒拾贰行”工程项目时，采用内部承包方式，将工程项目分包给公司管理人员被上诉人邓龙阳负责，邓龙阳是项目部第五工程队的负责人，其工程中桥梁和道路施工的监督管理都由邓龙阳负责。答辩人是通过合法招聘到上诉人工地工作的，由上诉人的管理人员负责管理、安排工作。每天的工作时间和工作内容都是由上诉人的施工管理人员负责。答辩人在工地的工作是上诉人承包工程项目的组成部分。劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。上诉人作为企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。上诉人虽未与答辩人签订书面劳动合同，但答辩人服从上诉人的劳动班时制度、劳动报酬制度、安全制度等管理，答辩人为上诉人提供劳动并获得报酬，答辩人与上诉人之间存在劳动关系。上诉人所称上诉人与答辩人之间不存在劳动关系的主张没有事实依据和法律依据。综上所述，原审判决认定事实正确、证据确实充分，原审判决适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
邓龙阳未作答辩。
贵州湘企（三都）置业有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告贵州湘企（三都）置业有限公司在三都县三合街道三郎村投资建设有“三都县物资购销中心”（又称湘企柒拾贰行）的项目工程,原告成立了“贵州湘企（三都）置业有限公司工程管理部”组织施工。第三人邓龙阳是原告项目部第五工程队的负责人，负责管理该项目东京路与景观池之间的美化带和路坎外护墙工程建设，第三人邓龙阳通过其管理的班组长谭应全和赵检华组织人员施工。2016年3月1日，被告许小波经谭应全同意到其负责的班组从事砌砖工作，劳动报酬按天计算，每天260元。第三人未与被告签订书面的雇佣合同，也未给被告缴纳工伤保险。2016年3月2日下午14时许，被告在该工地砌砖时，路基挡土墙突然倒塌将其砸伤。2016年5月12日，被告向三都水族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原被告之间存在事实劳动关系。2016年7月4日，三都水族自治县劳动人事争议仲裁委员会以《仲裁裁决书》（三劳人仲案字［2016］8号）裁决，原告与被告从2016年2月28日起存在事实劳动关系。后原告向一审法院起诉。一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第三人邓龙阳不具备用工主体资格，其是原告贵州湘企（三都）置业有限公司“三都县物资购销中心”项目部的员工，其组织被告许小波在原告的项目工程工地从事砌砖工作，原被告之间虽未签订书面劳动合同，但被告服从原告的劳动班时制度、劳动报酬制度、安全制度等管理，为原告提供劳动并获得报酬，原告与被告之间存在劳动关系。综上所述，原告提出要求确认其与被告许小波之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，该诉请没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决：驳回原告贵州湘企（三都）置业有限公司的诉讼请求。本案受理费400元，已减半收取200元，由原告贵州湘企（三都）置业有限公司负担。
本院二审期间，贵州湘企（三都）置业有限公司向本院提交承包合同、劳务承包费用支付凭证及银行支票存根、邓龙阳点工支付清单，经审查，上述证据上诉人已在一审庭审举证并经对方当事人质证在卷，本院二审不再组织各方当事人质证。综合各方当事人一审举证、质证情况，二审查明：上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司将“三都县物资购销中心”项目工程中东京路与景观池之间的美化带及路外坎护墙工程发包给被上诉人邓龙阳（邓龙阳为上诉人员工），邓龙阳招用赵检华、谭应全为班组长组织人员施工，2017年2月28，被上诉人许小波经谭应全同意到其负责的班组从事砌砖工作。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司与被上诉人许小波是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司将“三都县物资购销中心”项目工程中东京路与景观池之间的美化带及路外坎护墙工程发包给被上诉人邓龙阳（邓龙阳为上诉人员工），被上诉人邓龙阳招用赵检华、谭应全为其施工班组长，谭应全招用被上诉人许小波做工。由于邓龙阳、谭应全不具备用工主体资格，对于谭应全招用的许小波，参照上述规定，由上诉人承担被上诉人许小波的用工主体责任，即上诉人与被上诉人许小波存在劳动关系。
综上所述，贵州湘企（三都）置业有限公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定上诉人与被上诉人许小波存在劳动关系正确。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议裁决不发生法律效力”规定，一审法院对上诉人与被上诉人许小波的劳动关系在判项中未予明确不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销三都水族自治县人民法院（2016）黔2732民初571号民事判决；
二、上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司与被上诉人许小波自2016年2月28日起至今存在劳动关系。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司负担200元；二审案件受理费400元，由上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 蔡云飞
审判员 陈福江
二〇一七年四月十七日
书记员 杨 墨