陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）咸中刑终字第00074号
原公诉机关礼泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）南某某，男，1991年10月5日出生于陕西省兴平市，汉族，小学文化，农民。2013年8月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1980年8月5日出生于陕西省乾县，汉族，初中文化，农民。2013年11月4日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2014年4月14日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
辩护人宋奇，陕西咸益律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，1980年2月6日出生于陕西省乾县，汉族，初中文化，农民。2013年8月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
原审被告人刘某某，男，1986年6月15日出生于陕西省兴平市，汉族，初中文化，农民。2013年8月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，2014年6月7日被礼泉县人民法院取保候审。
原审被告人李某丙，男，1990年8月12日出生于陕西省兴平市，汉族，初中文化，农民。2013年8月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2014年5月7日被礼泉县人民法院取保候审。
原审被告人张某某，男，1988年9月24日出生于陕西省兴平市，汉族，初中文化，农民。2013年8月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2014年7月7日被礼泉县人民法院取保候审。
原审被告人程某某，男，1979年10月13日出生于陕西省兴平市，汉族，初中文化，农民。2013年8月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月13日被取保候审。
礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院指控原审被告人李某甲、南某某、刘某某、李某丙、张某某、李某乙、程某某犯故意伤害罪一案，于二○一四年四月九日作出（2014）礼刑初字第00024号刑事判决。原审被告人南某某、李某乙不服，提出上诉。本院于2014年5月19日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。审理过程中，上诉人（原审被告人）南某某申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年6月初的一天，乾县城关镇太平巷的廖某某（在逃）向被告人李某甲、李某乙讲其与被害人习某某有个人恩怨，愿出资在乾县以外找人收拾习某某，并安排李某乙寻找和跟踪习某某，安排李某甲在外边联系人。后李某甲通过被告人程某某找到被告人南某某，南某某联系了被告人刘某某、李某丙、张某某。2013年7月8日下午，被告人南某某、刘某某、李某丙、张某某四人在李某甲的指使下驾驶一辆挂有假牌照陕A451**的小轿车跟踪习某某，从乾县县城跟踪至礼泉县袁家村停车场内，被告人南某某、刘某某、李某丙等人手持砍刀对习某某挥刀乱砍，致其身体多处受伤后逃离现场，经医院治疗，诊断为：全身多处刀砍伤；左中指伸肌腱断裂；左肱三头肌、肱肌断裂；左桡肌断裂；左桡神经断裂等。经鉴定：习某某的伤情损伤程度为轻伤。2、伤害习某某之后，廖某某因惧怕事情败露，习某某的朋友王某某报复自己，便指使李某甲再出资让被告人南某某等人伤害王某某。2013年7月18日晚，廖某某、李某甲、李某乙、张某甲（在逃）四人在乾县县城“自由鸟”网吧发现王某某后便秘密守候，李某甲随即打电话将南某某、刘某某、李某丙、张某某私人叫至乾县县城。次日凌晨5时许，被告人南某某、刘某某、李某丙、张某某四人由张某甲指人，将王某某跟至乾县东环北路一包子店门口，廖某某、李某甲、李某乙三人驾驶另外一辆车尾随其后观察。后南某某等人手持砍刀在王某某身上乱砍，致王某某受伤后逃离现场，经医院治疗，诊断为：全身多处刀砍伤等。经鉴定王某某的伤情损伤程度为轻伤。廖某某通过被告人李某甲在作案后分三次共给了南某某等人35000元，被告人南某某、刘某某、李某丙、张某某、程某某分后予以挥霍。另查明，被告人张某某、刘某某、李某丙归案后先后带领公安干警抓获同案共犯；被告人李某乙于2013年9月25日向该局投案自首。破案后，被告人程某某退回所得赃款3700元；原审审理过程中，被告人刘某某退回赃款7000元，被告人李某丙退回赃款4500元。2010年4月2日，被告人刘某某因犯故意伤害罪，被陕西省兴平市人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
原判决依据能够证明以上事实的被害人陈述、证人证言、现场辨认笔录及照片、人体损伤程度鉴定书、书证、刑事判决书、常住人口信息表、被告人供述等证据，认为被告人李某甲、南某某、刘某某、李某丙、张某某、刘某甲、程某某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。被告人李某甲在本案中虽受他人指示，但对被告人南某某等人故意伤害被害人的行为亦起了组织、指挥作用，属主犯；其归案后能够如实供述其犯罪事实，认罪态度尚可，可酌情从轻判处。被告人南某某在本案中勾结多人对被害人实施故意伤害行为，亦起主要作用，属主犯；其归案后能够如实供述其犯罪事实，认罪态度尚可，可酌情从轻判处。被告人张某某在本案中起次要作用，属从犯；其归案后能如实供述其犯罪事实，且能够带领公安干警抓获同案共犯，具有立功表现，可从轻判处。被告人刘某某在本案中起次要作用，属从犯，其曾因犯罪被判处刑罚，具有前科劣迹，应从重处罚，但其归案后能如实供述其犯罪事实，且能带领公安机关抓获同案共犯，具有立功表现，并能够主动退回所得赃款，可从轻判处。被告人李某丙在本案中起次要所作用，属从犯，归案后能如实供述其犯罪事实，且能够带领公安机关抓获同案共犯，具有立功表现，并能够主动退回所得赃款，可从轻判处。被告人李某乙在本案中起次要作用，属从犯，在犯罪后能够主动向公安机关投案，并能够如实供述其犯罪事实，应认定为自首，可从轻判处。被告人程某某虽未直接实施对被害人的故意伤害行为，但对本案故意伤害结果的发生起了辅助作用，且获得赃款，亦属从犯，当庭能够如实供述其犯罪事实，认罪态度尚可，其犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二O一三年八月十日起至二O一四年十二月九日止）二、被告人南某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二O一三年八月八日起至二O一四年十二月七日止）三、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二O一三年八月八日起至二O一四年七月七日止）四、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二O一三年八月八日起至二O一四年六月七日止）五、被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二O一四年四月十四日起至二O一五年二月十三日止）六、被告人李某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二O一三年八月八日起至二O一四年五月七日止）七、被告人程某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）八、被告人刘某某、李某丙违法所得11500元，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人南某某、李某乙不服，提出上诉。原审被告人南某某上诉提出：1、3.5万元是李某甲主动给他们的，不应定性为非法所得。2、他没有用刀砍被害人，在本案中并未起到主要作用。据此认为原审对其量刑偏重。原审被告人李某乙上诉提出：他在本案中未参与殴打被害人，作用小，且有自首情节，据此认为原审对其量刑偏重。原审被告人李某乙的辩护人提出：李某乙在本案中未参与殴打被害人，作用小，且有自首情节，据此认为原审对李某乙量刑偏重，未适用缓刑错误，建议改判，对李某乙适用缓刑。
经审理查明：1、2013年6月初的一天，乾县城关镇太平巷的廖某某（在逃）向原审被告人李某甲、李某乙讲其与被害人习某某有个人恩怨，愿出资在乾县以外找人收拾习某某，并安排李某乙寻找和跟踪习某某，安排李某甲在外边联系人。后李某甲通过原审被告人程某某找到原审被告人南某某，南某某联系了原审被告人刘某某、李某丙、张某某。2013年7月8日下午，原审被告人南某某、刘某某、李某丙、张某某四人在李某甲的指使下驾驶一辆挂有假牌照陕A451**的小轿车跟踪习某某，从乾县县城跟踪至礼泉县袁家村停车场内，原审被告人南某某、刘某某、李某丙等人手持砍刀对习某某挥刀乱砍，致其身体多处受伤后逃离现场，经医院治疗，诊断为：全身多处刀砍伤；左中指伸肌腱断裂；左肱三头肌、肱肌断裂；左桡肌断裂；左桡神经断裂等。经鉴定：习某某的伤情损伤程度为轻伤。2、伤害习某某之后，廖某某因惧怕事情败露，习某某的朋友王某某报复自己，便再出资指使李某甲让原审被告人南某某等人伤害王某某。2013年7月18日晚，廖某某、李某甲、李某乙、张某甲（在逃）四人在乾县县城“自由鸟”网吧发现王某某后便秘密守候，李某甲随即打电话将南某某、刘某某、李某丙、张某某私人叫至乾县县城。次日凌晨5时许，原审被告人南某某、刘某某、李某丙、张某某四人由张某甲指人，将王某某跟至乾县东环北路一包子店门口，廖某某、李某甲、李某乙三人驾驶另外一辆车尾随其后观察。后南某某等人手持砍刀在王某某身上乱砍，致王某某受伤后逃离现场，经医院治疗，诊断为：全身多处刀砍伤等。经鉴定王某某的伤情损伤程度为轻伤。廖某某通过原审被告人李某甲在作案后分三次共给了南某某等人35000元，原审被告人南某某、刘某某、李某丙、张某某、程某某分后予以挥霍。另查明，原审被告人张某某、刘某某、李某丙归案后先后带领公安干警抓获同案共犯；原审被告人李某乙于2013年9月25日向该局投案自首。破案后，原审被告人程某某退回所得赃款3700元；原审审理过程中，原审被告人刘某某退回赃款7000元，李某丙退回赃款4500元。2010年4月2日，原审被告人刘某某因犯故意伤害罪，被陕西省兴平市人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书各二份，证明被害人习某某于2013年7月8日在礼泉县烟霞镇袁家村停车场被三名陌生男子用刀砍伤；2013年7月19日李某丁向公安机关报案称其朋友王某某在乾县低速站附近的美的家电门口被大约10名不明身份的男子用刀砍伤。礼泉县公安局和乾县公安局先后于2013年7月15日和2013年7月24日立案侦查。
2、被害人习某某的陈述，证明2013年7月8日下午，他和朋友牛某某、昌某某、孙某某以及妻子韩某某等人驾车到礼泉县袁家村闲逛至6时许，他去停车场取车准备回家时，被三个陌生男子用刀砍伤。
3、被害人王某某的陈述，证明2013年7月19日清晨5时左右，他和朋友李某丁、雒某某、刘某某等人在乾县低速车站后门处一家包子店门口准备吃早饭时，他被从一辆黑色小轿车上下来的一群戴着口罩的人用刀砍伤。
4、证人李某丁的证言，证明2013年7月19日早上5点左右，他和朋友雒某某、王某某、刘某某、候某某，还有一个不认识的女娃从乾县县委旁的自由鸟网吧上完网出来后，在乾县低速车站北门旁边的包子店准备吃包子时，从南面驶来一辆黑色轿车，车牌号大概是陕DH26**。这辆车停下后，驾驶室位置下来一个寸头、身高大约1.75米的男子朝他们跟前走，这时从该车上又下来5个头戴鸭舌帽、戴着黑色口罩、穿着黑色T恤、手里拿着一米长左右砍刀的男子往他们几个跟前跑，他们见状就赶紧跑。他和雒某某往高庙巷方向跑，王某某向北跑，刘某某朝南跑。有三个提砍刀的小伙向南追刘某某去了，正追着，其中一个小伙指着王某某用乾县当地话说：“就撵唩！”于是，那三个小伙就不追刘某某了，转而朝北追王某某去了。王某某跑到美的家店门口时摔倒了，被两个小伙拿着砍刀在头上、身上乱砍。他和雒某某见势就去救王某某，他俩跑到王某某跟前时，那两个小伙就跑了。他俩拉着王某某朝高庙巷里面跑，这时从北面开过来一辆黑色轿车朝王某某撞。他们几个见状就赶紧跑到道沿上，跑进了高庙巷南面的巷子里，那辆车在巷子口停了一下就朝西开走了。之后，他俩就将王某某往乾县人民医院送，在去医院的路上，他打电话报警了。
5、证人雒某某的证言，证明2013年7月19日早上，他在场目击了王某某被多人用刀砍伤的事实经过。
6、证人刘某某的证言，证明2013年7月19日早上，他在场目击了王某某被多人用刀砍伤的事实经过。
7、现场辨认笔录二份及照片四张，证明被告人南某某、刘某某对持刀砍伤被害人习某某的现场先后进行了辨认，确认现场位于礼泉县烟霞镇袁家村南停车场东段。
8、现场辨认笔录二份及照片二张，证明被告人南某某、刘某某对持刀砍伤被害人王某某的现场先后进行了辨认，确认现场位于乾县低速车站北门旁边的杨家包子店门前。
9、监控录像截取的照片二张，证明被告人作案时所驾驶的车辆为黑色江淮小轿车，车牌号为陕A4451**（假牌照）。
10、二一五医院诊断证明书二份，证明习某某的伤情诊断为：全身多处刀砍伤，左桡神经断裂，左肱三头肌、肱肌断裂，左中指指伸肌腱断裂，左桡肌断裂，右示指近指间关节开放骨折等。王某某的伤情诊断为：全身多处刀砍伤等。
11、礼泉县公安司法鉴定中心（礼）公（司）鉴（法医）字（2013）45号法医学人体损伤程度鉴定书，证明习某某的损伤系锐器所致，造成其全身多处皮肤创伤，血管、肌腱断裂，目前伤者左手腕部活动轻度受限，左手功能轻度受限。鉴定意见为：习某某的损伤程度为轻伤。
12、礼泉县公安司法鉴定中心（礼）公（司）鉴（法医）字（2013）46号法医学人体损伤程度鉴定书，证明王某某的损伤系锐器所致，造成其全身多处皮肤创伤，血管、肌腱断裂，目前伤者右上肢伸臂轻度受限。鉴定意见为：王某某的损伤程度为轻伤。
13、归案情况说明书一份，证明被告人张某某、刘某某、李某丙归案后带领公安干警抓获同案共犯；被告人李某乙于2013年9月25日向礼泉县公安局投案自首。
14、陕西省兴平市人民法院（2010）兴刑初字第00004号刑事判决书一份，证明2010年4月2日，被告人刘某某因犯故意伤害罪被该院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
15、常住人口信息表二份、户籍证明信五份，证明被告人李某甲、南某某、刘某某、李某丙、张某某、李某乙、程某某的个人信息等基本情况。
16、被告人李某甲、南某某、刘某某、李某丙、张某某、李某乙、程某某在侦查阶段的供述，对起诉指控其故意伤害被害人习某某、王某某的事实均供认属实。
以上证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。
本院认为，原审被告人李某甲、南某某、刘某某、李某丙、张某某、李某乙、程某某共同故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。原审被告人李某甲在本案中受他人指示，组织、指挥原审被告人南某某等人故意伤害被害人习某某、王某某，属主犯；鉴于其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，酌情从轻处罚。原审被告人南某某在本案中纠集多人先后对二被害人实施故意伤害行为，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；鉴于其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，酌情从轻处罚。原审被告人张某某在本案中起次要作用，属从犯；归案后能如实供述犯罪事实，且带领公安干警抓获同案共犯，有立功表现，可从轻处罚。原审被告人刘某某在本案中起次要作用，属从犯，归案后能如实供述犯罪事实，主动退回所得赃款，带领公安干警抓获同案共犯，有立功表现，可从轻处罚；其曾因犯罪被判处刑罚，具有前科劣迹，酌情从重处罚。原审被告人李某丙在本案中起次要作用，属从犯，归案后能如实供述犯罪事实，主动退回所得赃款，带领公安干警抓获同案共犯，有立功表现，从轻判处。原审被告人李某乙在本案中起次要作用，属从犯；犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻判处。原审被告人程某某在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，其犯罪情节较轻，且如实供述犯罪事实，认罪态度尚可，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。关于原审被告人南某某上诉所提3.5万元是李某甲主动给他们的，不应定性为非法所得的意见，因不符合法律规定，不能成立，不予采纳；所提他没有用刀砍被害人，在本案中并未起到主要作用的意见，因不符合查证的事实，不能成立，不予采纳。关于原审被告人李某乙及其辩护人所提李某乙在本案中未参与殴打被害人，作用较小，且有自首情节的意见，原审在量刑时已予考虑。上诉人（原审被告人）南某某在审理过程中自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）南某某撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）李某乙的上诉，维持原判。
礼泉县人民法院（2014）礼刑初字第00024号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞 宏
审 判 员 陈波翠
代理审判员 陈德家
二〇一四年七月十五日
书 记 员 左飞翔
所引用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。