山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第199号
上诉人（原审原告）曲荣香，女，1953年4月18日出生（身份证号：3706331953********），汉族，居民。
委托代理人马光禹，男，1953年10月14日出生，汉族，居民。
上诉人（原审被告）荣成市中医院（组织机构代码：49448360-3）。
法定代表人齐立荣，该院院长。
委托代理人吕红权，该院副院长。
委托代理人王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人曲荣香、荣成市中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣民重初字第7号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，2005年2月28日，原告因右上腹疼痛到被告处就诊，经彩超检查、X线透视及相关的常规检查，诊断为慢性胆囊炎。2005年3月5日原告在被告处进行了胆囊切除手术，术后在住院期间腹部剧烈疼痛，医生临床检查无结果。2005年3月18日出院后原告上腹部仍然疼痛不止。2006年3月14日原告在荣成市中医院进行二维与彩色多普勒超声检查，结论为“肝胆胰脾彩超仅见胆囊缺如，余皆未见异常”。2006年9月12日原告到山东省荣成市人民医院就诊，经“肝胆CT平扫描”仅发现“肝左叶示一点状高密度影，且产生放射状伪影”，其他未见明显异常。2007年7月19日，原告到山东省文登整骨医院检查，在门诊进行X光检查时发现“腹腔金属异物存留，建议进一步检查”，后经进一步检查，通过螺旋CT重见“肝左叶后下部内见条形金属样高密度影”。2007年7月26日，山东省文登整骨医院为原告实施肝脏金属异物取出术，取出一约3cm长金属物。原告在荣成市宁津卫生院、宁津镇昌源诊所、荣成市中医院、荣成市人民医院、文登整骨医院、山东省人民政府机关医院进行治疗，共支付医疗费22960.84元。2008年原告以被告的诊疗行为存有过错为由诉至原审法院，后于2009年8月6日原告申请撤诉。2010年12月29日原告再次诉至原审法院，后发回重审。原告重审时主张赔偿标准应按2013年标准计算，请求判令被告赔偿其医疗费22960.84元、误工费57295.53元、护理费5600.17元、住院伙食补助费1440元、残疾赔偿金36704.80元、精神损害抚慰金30000元、西南政法大学鉴定费9800元、复印费19.50元，合计163820.84元。
原审中，被告提交了2005年3月3日肝胆CT平扫会诊报告单，以此证明原告体内金属物为手术前所有，该报告单载明“肝左叶见一细条状高密度影并延续至肝外”，住院号为37604，年龄为33。原告认可在被告处做过CT检查，但对该报告单的真实性提出异议，认为1、病案号应为37609，年龄应为53岁；2、对于其肝脏内的金属异物在CT平扫情况下不可能显示为“一细条状高密度影”；3、原告请求被告出示在原告手术前被告为原告所做的肝胆平扫CT片，被告拒绝提供，并以迁址造成资料丢失为由抗辩。原告对于其肝脏内的金属异物在CT平扫情况下不可能显示为“一细条状高密度影”，以及伤残等级申请进行鉴定，依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2011年8月1日出具了青大司法鉴定所（2011）医鉴字第2030号鉴定意见书，其意见为：1、肝脏CT平扫下肝脏内金属异物可显示为一细条状高密度影。2、原告曲荣香胆囊切除为九级伤残，原告肝脏金属异物取出为九级伤残。原审中，被告荣成市中医院主张在此次医疗过程中不存在过错，并申请进行鉴定，依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2012年2月13日出具了青大司法鉴定所（2012）医鉴字第226号鉴定意见书，其意见为：医方（荣成市中医院）在治疗患方（曲荣香）的过程中存在过错，建议过错参与度为70%-80%。
该案审理中，经调取封存于荣成市卫生局的从原告体内取出的金属物，被告主张不是手术针，并提交了医用缝合针一包，以此证实该金属物不是手术针。原告委托代理人主张听威海医院两院长讲手术针有这样的针，但很少用，他也曾听杭州某医院老院长讲可能是探针。经委托威海鉴通司法鉴定所法医张瑜到庭对该金属物做一说明，张瑜讲不象是手术针，是否是针，什么针不清楚。原告主张无论是否是手术针，只要是手术后遗留体内，被告就应负责任。
另查，2005年2月28日彩色超声检查报告单、X线透视报告单均未记载肝部有何异常。原告的入院记录体格检查部分载明“肝肾区无叩痛”，既往史部分载明：“无手术史”。被告手术记录中载明“肝、胃、胰、脾、肠无明显异常”。
原审法院认定以上事实，有原、被告的陈述，荣成市中医院住院病案、山东省文登整骨医院住院病案、医药费单据、青岛青大司法鉴定所法医鉴定意见书两份等证据在案为凭。
原审法院认为，原告体内金属物是术前所有还是术后所留是本案争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第54条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，所属的医疗机构承担赔偿责任。因此，对医疗损害赔偿实行的是过错责任原则，应由患者证明医务人员存在过错。特殊情况下实行过错推定。原告因疼痛在被告单位进行过诊疗，胆囊切除后，继续疼痛不止，后又发现体内存有针状物。并且被告单位对其在此次医疗过程中是否存在过错申请进行鉴定，青大司法鉴定所鉴定后认为，医方（荣成市中医院）在治疗患方（曲荣香）的过程中存在过错。应该说，原告就被告的过错已尽到初步的证明责任。从另一角度讲，依据证据规则的有关规定，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。故该案在原告称手术前体内无金属物的情况下，应由被告对手术前就有金属物负举证责任。被告以2005年3月3日之CT检查报告单主张金属物是术前所有。对该报告单分析如下：1、被告没有提供该报告单的原始底片及数据资料，故该报告单因医院单方记录，且无相应原始底片及数据资料相佐证，无法采信。2、原告2005年2月28日在被告处所做的彩色超声检查、X光检查均未记载其肝部有任何异常，即肝部没有细条高密度影。3、原告在被告处的入院记录体格检查部分载明“肝肾区无叩痛”，既往史部分载明：“无手术史”。4、被告手术记录中载明“肝、胃、胰、脾、肠无明显异常”。综合以上四点，2005年3月3日之CT检查报告单不具有证明效力，被告主张原告体内金属物是手术前所有证据不足。
至于被告所主张的该金属物不是手术针，因该金属物无论是否是手术针，在被告不能证实体内金属物是手术前所有的前提下，都应承担赔偿责任。
对青岛青大司法鉴定所所做的（2012）医鉴字第226号鉴定意见书中建议过错参与度为70%-80%的鉴定意见，经审查认为，依据不足，不予采纳。青岛青大司法鉴定所所做的青大司法鉴定所（2011）医鉴字第2030号鉴定意见书，其意见为：1、肝脏CT平扫下肝脏内金属异物可显示为一细条状高密度影。2、原告曲荣香胆囊切除为九级伤残，原告肝脏金属异物取出为九级伤残。该鉴定意见经当庭质证，其内容、形式、来源均符合法律规定，系有效证据，予以采信。故原告请求被告赔偿因被告的医疗过错造成的相关合理经济损失，理由正当，予以支持。对于原告的误工费，因其系农业户口，应当按照农村人均纯收入为标准予以计算；对于护理费，按城镇居民人均纯收入予以计算，足以支付护理人员的相关报酬。对于其主张其丈夫为外籍船舶船员，应按月工资500美元计算的请求，不予支持。对于原告因胆囊切除为九级伤残，系其自身患病治疗所致，与被告无关。此次医疗行为造成原告因肝脏金属异物取出为九级伤残，据此计算相应的残疾赔偿金。结合本案案情、被告过错程度、原告遭受的痛苦和损害结果及被告承担经济能力等因素考虑，原告主张的精神损害抚慰金30000元，符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，予以支持。原告主张重审时其赔偿标准应按2013年标准计算，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，赔偿标准应为“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”标准，故该案赔偿标准应适用一审法庭辩论时标准，原告该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告荣成市中医院赔偿原告曲荣香医疗费22960.84元；二、被告荣成市中医院赔偿原告曲荣香误工费20615元（8342元÷365天×（365天×2年＋172天）］；三、被告荣成市中医院赔偿原告曲荣香护理费2997元（22792元÷365天×48天）；四、被告荣成市中医院赔偿原告曲荣香交通费660元；五、被告荣成市中医院赔偿原告曲荣香住院伙食补助费1440元（30元×48天）；六、被告荣成市中医院赔偿原告曲荣香残疾赔偿金33368元（8342元×20年×20%）；七、被告荣成市中医院赔偿原告曲荣香精神损害抚慰金30000元；八、驳回原告其他诉讼请求。以上一至七项共计112040.84元，被告荣成市中医院于判决生效后十日内给付原告曲荣香。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3576元，由原告曲荣香负担1036元，被告荣成市中医院负担2540元；青岛青大司法鉴定所鉴定费8600元，由被告荣成市中医院负担（已支付4300元）。
宣判后，上诉人曲荣香不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、上诉人荣成市中医院关于金属异物系术前已存在的主张不能成立，该异物系医院手术后所留。二、一审辩论终结的时间应为本案重审的终结时间即2013年11月25日，上诉人曲荣香的误工费和残疾赔偿金按该时间标准计算；三、西南政法大学的鉴定费9800元在撤诉案件中未处理，应由对方负担；四、护理人马光禹系海员，月收入765美元，其护理费应为193.07元／天＊48天=9267.15元；五、本案的案件受理费应全部由对方负担。
上诉人荣成市中医院亦不服原审法院判决，向本院提起上诉称，患者体内金属异物系院方手术前即已存在，有2005年3月3日上诉人曲荣香的CT报告单为证，系上诉人曲荣香自身原因，上诉人荣成市中医院不应承担赔偿责任。且西南政法大学的鉴定意见认为患者的37609病历与住院号为37604姓名为曲荣香的CT报告单系标称时间同期形成，即该CT报告单是真实的，证实患者体内异物系手术前即已存在。重审时经过对金属异物的质证，已经确认非医疗用针，适用过错推定原则确定院方赔偿责任系适用法律错误。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
本案经二审审理查明，经申请，本院对上诉人曲荣香异物取出术的主治医生、即文登整骨医院外科主任谭友军进行调查，谭友军证实：不能确定涉案金属异物是否手术针，因手术针受挤压或在体内经多年腐蚀易变形而医院未做过相关实验，但过去有类似长短的手术针；做手术时手可以摸到该金属异物，其尾在外；若医院通过CT报告发现左肝见一条细条状高密度影，医院通常会采取相关诊疗措施。
另查明，2008年上诉人曲荣香以被上诉人荣成市中医院的诊疗行为存有过错为由诉至原审法院，并在诉讼中委托西南政法大学对2005年3月3日上诉人曲荣香的CT报告单标称时间申请鉴定，该鉴定意见认为该CT报告单系标称时间形成，上诉人曲荣香后于2009年8月6日申请撤诉。上诉人荣成市中医院提供给西南政法大学的检材未经双方当事人庭审质证。
又查明，2012年山东省农村居民人均纯收入9446元。上诉人荣成市中医院对上诉人曲荣香的护理人马光禹系海员及聘用船员合同无异议，依据该合同马光禹的月工资为620美元，在2006年其日工资约166.67元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案的审理焦点为：一、上诉人荣成市中医院在诊疗过程中是否具有过错及应否承担相应的赔偿责任；二、上诉人曲荣香的残疾赔偿金、误工费、护理费应按哪一统计年度确定赔偿标准；三、西南政法大学的鉴定费9800元和本案案件受理费应如何分担。
针对焦点一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》生效日期为2010年07月1日，上诉人曲荣香在上诉人荣成市中医院处手术的时间为2005年3月，在文登市整骨医院行金属异物取出术的时间为2007年7月，该纠纷应适用当时的法律规定，主要的涉案法律法规为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，上诉人荣成市中医院应就本案医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。上诉人荣成市中医院提供了2005年3月3日肝胆CT平扫会诊报告单，该报告单载明“肝左叶见一细条状高密度影并延续至肝外”，拟证实上诉人曲荣香体内金属物为手术前即已存在，但根据《医疗机构病历管理规定》CT片影像系患者病历的组成部分，上诉人荣成市中医院提供的该CT会诊报告单无CT片影像佐证；且该报告单的住院号为37604、患者年龄为33岁与上诉人曲荣香的病案号为37609、年龄为53岁不符；上诉人荣成市中医院提供给西南政法大学鉴定的检材亦未经庭审质证；该会诊报告单载明“见一细条状高密度影并延续至肝外”，而上诉人荣成市中医院未采取任何告知和诊疗措施与医疗常规相悖；该CT报告单还与上诉人荣成市中医院对上诉人曲荣香手术前后所做的其他检查结果前后矛盾：上诉人曲荣香于2005年2月28日在上诉人荣成市中医院所做的彩色超声检查报告单、X线透视报告单均未记载肝部有何异常，其入院记录体格检查部分载明“肝肾区无叩痛”，既往史部分载明“无手术史”，上诉人荣成市中医院手术记录中载明“肝、胃、胰、脾、肠无明显异常”；2006年3月14日上诉人曲荣香在上诉人荣成市中医院进行二维与彩色多普勒超声检查，结论为“肝胆胰脾彩超仅见胆囊缺如，余皆未见异常”。综上，该CT会诊报告单系孤证，与上诉人荣成市中医院的其他诊断结论和诊疗常规相悖，本院不予采信。上诉人荣成市中医院不能证实其不存在医疗过错，依照法律规定应承担举证不能的法律后果。故应认定上诉人曲荣香体内金属异物系术中或术后所留。上诉人荣成市中医院因医疗过错给上诉人曲荣香带来精神、肉体的痛苦和经济损失理应承担相应的赔偿责任。
针对焦点二，关于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中赔偿标准“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”中的一审时间应如何理解，因发回重审或依审判监督再审的案件，原审判决未生效或失效，重审案件仍然适用一审程序，该一审法庭辩论尚未终结，故本案“一审法庭辩论终结时”应为“重审一审法庭辩论终结时”，即2013年。上一统计年度2012年山东省农村居民人均纯收入9446元，由此上诉人曲荣香误工费应核定为23343.27元（9446元÷365天×（365天×2年＋172天）=23343.27元］，其残疾赔偿金应为37784元（9446元×20年×20%=37784元）。上诉人荣成市中医院对上诉人曲荣香的护理人船员身份与船员合同无异议，护理人2006年的月工资620美元、日工资约合人民币166.67元，本院予以认定。上诉人曲荣香住院48天需要护理，故其护理费应为8000.16元（166.67元×48天=8000.16元），上诉人曲荣香诉请护理费为5600.17元未超过该数额，本院予以准许。上诉人曲荣香在另案中申请对涉案的2005年3月3日CT会诊报告单标称时间进行鉴定，而西南政法大学的鉴定意见并未佐证上诉人曲荣香的诉讼请求，且上诉人曲荣香在该案中撤诉，故其主张的西南政法大学9800元鉴定费由上诉人荣成市中医院负担，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人荣成市中医院上诉证据不足，理由不当，本院不予支持；上诉人曲荣香上诉理由部分正当，本院予以支持。原判部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2013）荣民重初字第7号民事判决第一、四、五、七、八项，即（一）上诉人荣成市中医院赔偿上诉人曲荣香医疗费22960.84元，（四）上诉人荣成市中医院赔偿上诉人曲荣香交通费660元，（五）上诉人荣成市中医院赔偿上诉人曲荣香住院伙食补助费1440元，（七）上诉人荣成市中医院赔偿上诉人曲荣香精神损害抚慰金30000元，（八）驳回上诉人曲荣香其他诉讼请求；
二、变更荣成市人民法院（2013）荣民重初字第7号民事判决第二项为上诉人荣成市中医院赔偿上诉人曲荣香误工费23343.27元；
三、变更荣成市人民法院（2013）荣民重初字第7号民事判决第三项为上诉人荣成市中医院赔偿上诉人曲荣香护理费5600.17元；
四、变更荣成市人民法院（2013）荣民重初字第7号民事判决第六项为上诉人荣成市中医院赔偿上诉人曲荣香残疾赔偿金37784元。
以上赔偿款项共计121788.28元，上诉人荣成市中医院于本判决生效后十日内给付上诉人曲荣香。
如上诉人荣成市中医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3576元，由上诉人曲荣香负担894元，上诉人荣成市中医院负担2682元，青岛青大司法鉴定所鉴定费8600元，由上诉人荣成市中医院负担；二审案件受理费3576元，由上诉人曲荣香负担576元，上诉人荣成市中医院负担3000元；
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 郑华章
二〇一四年七月七日
书 记 员 徐纪彬