福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第400号
原公诉机关厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈进兴，男，1990年10月4日出生，苗族，初中文化，无业，户籍地海南省琼中黎族苗族自治县，暂住厦门市思明区。2013年7月3日因犯盗窃罪被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑七个月零十五日，并处罚金人民币三千元，2013年11月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月7日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人陈进兴犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月12日作出（2014）厦刑初字第98号刑事判决。被告人陈进兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、审阅上诉状，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月6日11时许，被告人陈进兴与毒品买家张某（另案处理）通过电话商定，以每克70元的价格交易冰毒100克。
同年1月7日11时许，被告人陈进兴依约携带冰毒至厦门市思明区思明北路“厦门方之缘酒店”219房间，在与买家张某、吕某（另案处理）进行交易时，被公安人员当场抓获，现场缴获白色晶体3包，毒资7000元。经鉴定，共净重73克的2包白色晶体检出甲基苯丙胺成分，另1包净重23.2克的白色晶体未检出甲基苯丙胺成分。经现场检测，陈进兴尿样甲基苯丙胺呈阳性。
认定上述事实，有证人证言、取证笔录、提取笔录、称重笔录、扣押物某被告人陈进兴亦供述在案。
原判认为，被告人陈进兴违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺96.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈进兴由于意志以外的原因，在贩卖毒品过程中有23.2克未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈进兴因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈进兴到案以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人陈进兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产一万元。二、随案移送的作案工具金立牌手机一部予以没收。
上诉人陈进兴上诉理由：系帮他人送毒品，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈进兴贩卖毒品的事实清楚，有以下经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.证人吕某的证言、辨认笔录及照片，证实2013年年初，其与李贤铜、李贤铝等人在聊天中，偶然听一广西籍扒手提起他朋友“阿星”在贩卖冰毒。2013年11月的一天，听李贤铜说李贤铝因涉嫌经济犯罪被抓，李贤铝要举报“阿星”贩毒，李贤铜要其帮忙寻找“阿星”并通知警方抓捕。后来，其让有吸毒史且对贩毒的层面比较熟的“阿杰”（即张某）帮忙，并提供号码为132××××7860的手机给他用。2013年12月底，张某找到“阿星”，二人商定交易100克冰毒，每克70元。2014年1月6日，其和张某到思明大队报告，并协助民警安排抓捕。1月7日上午9时许，其和张某到思明区思明北路149号的美仑方之缘酒店的219房间。约11时20分，“阿星”到219房间从裤子后面口袋拿出一个白色的钱包给张某，张某打开钱包拿出三个透明塑料袋包装的冰毒后拿出一叠钱给“阿星”，此时民警冲进来将他们抓获。
2．证人张某的证言、辨认笔录及照片，证实其向警方举报一外号“阿星”的海南籍男子在思北附近贩卖毒品，电话是132××××4849，并表示愿意配合公安机关工作。2014年1月6日下午，其电话联系“阿星”要买100克冰毒，每克70元，约定次日交易。7日上午9时许，其和老吕到思明北路149号的美仑方之缘酒店219房间。过了一会，“阿星”发短信告诉其只有70克，其就问他怎么少这么多，后他又回话说货有100克，其就把地址发短信给他。约11时20分许，“阿星”到酒店219房间后从裤子后面口袋拿出一个白色钱包给其，其打开钱包拿出三个透明塑料袋包装的冰毒。“阿星”在数钱时被民警抓获。经辨认照片，其确认陈进兴即“阿星”。
3.取证笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实2014年1月7日11时许，民警在厦门市思明区思明北路“方之缘”酒店219房间，当场缴获了三包疑似冰毒的白色晶体和毒资6000元，向陈进兴提取金立牌Gn205型手机一部（号码为132××××4849）及毒资6000元整（均为百元新钞，其中有号码为L7U8645497、M6S6962145、F0Y3281913、F003501768等60张）并予以扣押；经对三包疑似冰毒的白色晶体称重，毛重分别为36.19克、24.43克、38.51克。
4.提取笔录、扣押物品清单及照片，证实2014年1月7日，民警在“方之缘”酒店219房间向张某提取白色钱包1个、用透明塑料袋包装的白色晶体冰毒可疑物3包、10张面值100元的人民币共1000元、从张某号码为132××××7860的手机中提取张某与“阿星”联系的11条短信，内容分别为“大军说要七十克”，“多少钱啊”、“昨天讲好一百个怎么少了这么多啊”、“啊杰，都是兄弟，不骗你，以经很低了”，“是70块钱一克啦”，“什么时候能给我”、“半小时左右”、“你到特香包给我电话”、“行”、“方之缘酒店219房间”、“好”。
5.提取笔录、提取物品、文件清单及短信照片，证实2014年4月9日，民警通过陈进兴被扣押的手机翻拍出四个手机屏幕截图让陈进兴确认。提取内容4幅照片截图分别是和“大军”电话132××××3694通话一次，时间2：06；短信一次“小弟你忙回来，12点在回来”，时间2013年12月29日。和“阿杰”电话132××××7860联系一次，时间7：05；短信联系一次，“方之缘酒店219房间”，时间2014年1月7日。
6.厦门市公安局（厦）公（刑）鉴（理化）字（2014）7号毒品检验报告，证实现场缴获白色晶体3包，净重分别为37.7克、23.2克、35.3克；经分别取样检测，于检材2014L0006-1、2014L0006-3中均检出甲基苯丙胺成分，检材2014L0006-2中未检出甲基苯丙胺成分。
7.福建省毒品实物上缴收据，证实本案缴获的甲基苯丙胺73克已经上缴。
8.现场检测报告书、照片，证实陈进兴的尿样甲基苯丙胺呈阳性。
9.通话记录清单，证实陈进兴号码为132××××4849手机在案发期间通话的情况。
10.到案经过，证实陈进兴归案的情况。
11.刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料，证实陈进兴于2013年7月3日被厦门市湖里区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑七个月十五日，并处罚金三千元等刑罚，并于2013年11月21日刑满释放。
12.户籍证明、常住人口基本信息，证实陈进兴的身份情况。
13.厦门市公安局思明禁毒大队情况说明，证实（1）民警根据被告人陈进兴交代的同伙“大军”，对“大军”可能租住的厦门市圆通中心25B10的房间检查，未能发现该人及相关人员资料的线索，后又对其手机号码使用情况进行侦查，尚未发现其踪迹。目前，该队仍对“大军”进行布控中。（2）现场缴获的毒资7000元系该队事先准备的款项已收回。（3）张某和吕某不是公安特情人员。
14.上诉人陈进兴供称，2014年1月6日中午12时许，朋友“阿杰”（即张某）打电话向其购买100克冰毒，其帮东北人“大军”贩卖冰毒，自己并没有货，“大军”让其和张某谈好每克冰毒70元，地点约在思明北路“方之缘”酒店，于次日交易。1月7日10时许，张某打电话问其货准备好就过去交易，“大军”手头没那么多货就打电话给上家。约11时许，“大军”的朋友拿货到其楼下，“大军”取货后交给其一袋冰毒。其根据张某发的交易地点的短信到“方之缘”酒店219房间，房内有一老头，其交给张某装有3小包冰毒的袋子，张某给其一叠钱后即被民警查获。“大军”之前答应事成后给其3000元好处。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人陈进兴提出系帮他人送毒品的上诉理由。经查，陈进兴供称受雇于“大军”，帮其送交毒品，但“大军”没有到案，认定陈进兴受雇“大军”送毒品的证据尚不充分。上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈进兴明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。且贩卖甲基苯丙胺96.2克，数量大，应依法惩处。上诉人陈进兴由于意志以外的原因，所贩卖的毒品中有23.2克未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人陈进兴曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈进兴到案以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陈进兴的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈建强
审判员 王光生
审判员 李风林
二〇一四年十月二十日
书记员 罗镇祥