广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17409号
上诉人（原审原告）：华健。
委托代理人：李团结，广东盛唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳诚运通国际货运代理有限公司。
法定代表人：何广胜，该公司总经理。
委托代理人：张菁，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人华健因与被上诉人深圳诚运通国际货运代理有限公司（以下简称诚运通公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11013号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
华健二审的上诉请求：1、撤销(2016)粤0303民初11013号民事判决的判项二。2、诚运通公司支付拖欠的2015年7月1日至2015年8月31日两个月的分成款共计人民币76,251元。3、诚运通公司支付逾期付款违约金人民币4267元（违约金自2015年11月1日起暂计至2016年5月31日，自2016年6月1日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利息计算至被上诉人实际支付完毕之日止）。4、诚运通公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：
一、华健与诚运通公司的合作直至2015年8月31日才因诚运通公司单方告示而终止，华健没有任何过错，不存在一审判决认定的“合作不正常”问题。华健与诚运通公司合作开展货运代理业务，二者系事实上的合作关系。华健与诚运通公司合作的模式为：华健提供客户资源，并负责跟单、订舱、收款等整个流程，只是以诚运通公司名义进行订舱及收／付款等，即华健挂靠在诚运通公司名下开展业务，整个合作过程均是华健以及宁波的应X（宁波港业务）负责完成的，诚运通公司不需要提供任何实质劳务。华健拿出来与诚运通公司合作的主要是自己2008年开拓的土耳其客户，因诚运通公司经常拖欠分成工资，而华健也想开拓一下以色列等其他中东国家的市场，因此，华健于2015年7月21日注册了一家名为“深圳汇XX国际货运代理有限公司”的企业，并在八月中下旬装修后才开始运作。华健也已经于2015年8月26日将此事告知了诚运通公司的法定代表人何广胜。在此之前，双方不存在任何不正常的关系。2015年8月31日，诚运通公司单方关闭了华健一直对外联络使用的邮箱“Med.szx@yototrans.com”，并以邮件的方式告知长期合作伙伴、供应商、同行，声称华健已经离职，强行终止了与华健合作关系，并指示其公司员工给客户发邮件，试图抢夺华健的客户资源。因此，在诚运通公司于2015年8月31日单方终止华健使用的邮箱以及宣传华健已经离职之前，华健与诚运通公司的合作不存在不正常的问题。一审判决以双方合作不正常为由，对华健的诉讼请求不予采信没有任何事实和法律依据。
二、即便华健终止合作，因合作期间产生收益，诚运通公司亦应按照合作约定支付合作收益给华健。华健与诚运通公司系事实上的合作关系，即华健挂靠在诚运通公司名下开展业务，所有的客户资源都是华健的，后续合同签订、订舱、收款、跟单等全程也都是华健负责跟进的。诚运通公司只是按照比例收取分成挂靠费，没有提供其他任何服务和劳务。双方之间是一个较为松散的合作关系，双方并没有约定华健不可以将该等客户资源拿出来自己做或者与第三方合作，也没有约定不可以终止合作。诚运通公司声称华健违背合作原则，利用该公司的平台开展自己的业务，甚至声称华健挖走其客户资源，没有任何事实和法律依据。退一步讲，即便是华健通知终止的合作关系，除了华健原来的客户资源，华健没有带走诚运通公司的任何客户资源，也没有带走诚运通公司的任何财产。华健终止合作履行了提前通知义务，而带走的也只是那些原本就是由自己开发并一直负责维护的客户，没有给诚运通公司带来任何其他客户资源的损失，也没有给诚运通公司带来任何财产损失。在2015年7月-8月华健仍然挂靠在诚运通公司名下并以诚运通公司的名义实际取得收益的情况下，不管合作是否正常，诚运通公司都应当将该等收益分成支付给华健，否则诚运通公司就取得了不当得利，而华健会因此遭受损失。
三、华健在2015年7月-8月期间，以诚运通公司的名义开展业务，并实际取得了收益，诚运通公司应当将该等收益分成支付给华健。按照双方的约定，华健2015年7月应分得收益为41,178元，2015年8月应分得收益为35,073元，以上共计人民币76,251元。具体如下：2015年7月，华健取得收益共计人民币101,390元，其中，宁波利润为人民币62,317元，宁波外其他地区利润为39,073.82元。按照双方的分成方式，华健2015年7月份应取得款项为41,178元（计算方式为：分成款=【（宁波利润62.317元-2000元）×60%+（宁波外其他地区利润39,073.82元-3300元）-20,000元】×60%+10,000元=41,178.41元）2015年8月，华健取得收益共计人民币95,806元，其中，宁波利润为人民币73,794元，宁波外其他地区利润为22,012元。按照双方的分成方式，华健2015年8月份应取得款项为35,073元（计算方式为：分成款=【（宁波利润73,794元-2000元）×60%+（宁波外其他地区利润22,012元-3300元）-20,000元】×60%+10,000元=35,073元）。以上7月份、8月份收益系以每份订单产生的计算而来，每份订单产生的收益，均有华健与客户的跟单往来邮件、收款确认单、付款确认单、银行流水等一整套的证据链相互印证，但是诚运通公司一直拒绝对账，而未进行结算。除了华健电脑中邮件客户端保存的邮件之外，华健原使用的诚运通公司的邮箱“Med.szx@yototrans．com”，华健已经无法进入。收款凭证、付款确认单等原件亦在诚运通公司处，华健只有诚运通公司发送的相关邮件为证。而收款及付款亦是诚运通公司的银行账户，华健无法打印出来银行流水。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，诚运通公司应当提供上述收款的银行流水清单以及邮箱中邮件内容，否则应当推定华健的主张成立。2015年7月-8月的收益，均是华健一单一单取得的，华健为此付出了艰辛的劳动。诚运通公司缺乏诚信，拒不支付该等收益给华健，已经构成违约。而一审判决以双方在该期间合作不正常，所有业务产生的利润也未进行对账及结算为由，对华健主张的2015年7月-8月的收益分成主张不予支持，显然纵容了诚运通公司故意违约和赖账的行为，严重损害了华健的合法权益。鉴于上述事实，华健认为，双方合作于2015年8月31日才终止，在此之前的2015年7月-8月期间，华健仍以诚运通公司名义开展业务并实际取得了收益，诚运通公司应当将相关收益分成支付给华健。一审判决以“该期间双方的合作不正常，所有业务产生的利润也未进行对账及结算”为由，不支持华健的诉讼请求，属于认定事实错误，应查明事实并改判。
诚运通公司辩称：一、一审认定的事实清楚，适用法律正确，裁判结果基本公正，诚运通公司基于与华健之间合作关系，接受一审法官的调解方案也并不希望一直纠缠于此事因此未进行上诉，但没想到华健居然毫不念及诚运通公司的善意，胡搅蛮缠坚持上诉。二、双方的合作终止的原因是华健另行成立公司，经营同类业务，并且存在实际上将客户挖走，但是费用由诚运通公司承担的事实，华健成立公司并开展业务的行为实际上是导致双方合作终止的直接原因，对于合作关系终止存在过错，一审法院认定事实清楚。三、华健在上诉状中所称的“合作直至2015年8月31日因诚运通公司单方告示而终止，华健没有任何过错”完全与事实相违背。华健在整个合作过程中只负责一个事情，那就是将客户的需求及联系方式给到公司，后续的跟单、订舱、联系拖车、收款等一系列复杂繁琐的工作流程均有公司的员工负责完成，并不是华健所称的整个过程是挂靠在诚运通公司名下开展业务，诚运通公司不需要提供任何实质劳务。四、从华健成立公司的7月份起，公司的业务明显减少，华健将诚运通公司的客户挖走，利润留在自己公司，费用从诚运通公司支出，这明显侵害了诚运通公司的合法利益，只是苦于诚运通公司的费用都是按月统一支出，因此也无法一一核实具体有多少费用是替华健新公司买单，一审庭审时提供了土耳其的相关订单，能证明上述情形。华健以自己的行为终止了双方的合作关系，并且存在过错，没有理由分配相关的利润。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
华健向一审法院起诉请求：1、诚运通公司支付拖欠华健2015年5月1日至2015年8月31日四个月的分成款共计168922元。2、诚运通公司支付逾期付款违约金4267元（违约金自2015年11月1日起暂计至2016年5月31日，自2016年6月1日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至被告实际支付完毕之日止）。3、诚运通公司支付本案的全部诉讼费、保全费、保全担保费。
一审法院认定事实：自2012年5月起，华健与诚运通公司开始进行合作。合作方式为华健提供客户资源，以诚运通公司的名义与其客户联系，业务完成后双方分成。利润分配方式为：宁波港口的利润先由负责宁波业务的人员分40％，剩余的60％与除了宁波港口以外的所有港口的利润相加再与诚运通公司分，利润人民币2万元以内的各占50％，超出人民币2万元部分华健占60％，诚运通公司占40％；双方结算的时间不固定，大约二个月左右结算一次，每次结算2个月的利润，提成的转账时间也不固定，也存在多笔发放的情形；每次均由诚运通公司的法定代表人何广胜的私账发放。
2015年7月21日，华健出资成立一家名为深圳汇华万嘉国际货运代理有限公司，并任法定代表人。诚运通公司以华健自己成立公司，很多高利润的单转了出去，给诚运通公司造成了损失为理由，未按约定支付华健2015年5月、6月份提成，并称2015年7月、8月没有利润。
2015年8月31日，诚运通公司以邮件方式向长期合作的各供应商、同行及客户发出公告提示，称其与华健再无任何关系，至此双方终止了合作关系。
另查，华健主张诚运通公司拖欠2015年5月1日至2015年8月31日四个月的分成款分别为：2015年5月人民币55380元、2015年6月人民币37291元、2015年7月人民币41178元、2015年8月35073元。其中，2015年5月、6月份宁波港口的利润已经对账，且诚运通公司已经按照具体利润数额以及分成方式，与由负责宁波港业务的人员进行了结算，并转账发放了分成款；2015年7月、8月份的利润双方未经对账及结算。
一审法院认为，华健与诚运通公司之间虽未正式签订书面合同，但双方已形成事实上的合作关系。双方当事人应当按照事实上形成的合作方式及利润分配方式履行各自的义务。华健于2015年7月21日成立与诚运通公司有类似业务的国际货运代理公司，诚运通公司也于2015年8月31日向合作客户宣告华健已脱离诚运通公司，至此双方已终止合作关系。关于华健主张的2015年5月、6月的分成款人民币55380元、人民币37291元，因该期间处于双方正常合作期间，且诚运通公司已对其中宁波港部分利润进行对账及结算，也未举证推翻华健计算该期间利润分成款的合理性，原审法院对华健前述主张予以采信。关于华健主张的2015年7月、8月的分成款人民币41178元、人民币35073元，因华健自行成立公司经营类似业务，该期间双方的合作并不正常，所有业务产生的利润也未进行对账及结算，原审法院对华健前述主张不予采信。因此，华健仅有权主张诚运通公司支付2015年5月、6月的分成款共计人民币92671元。此外，华健在合作期间自行成立公司经营类似业务，导致双方合作终止，存在过错，其要求诚运通公司支付逾期付款违约金理由不成立，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：诚运通公司于判决生效之日起十日内向华健支付2015年5月、6月的分成款人民币92671元，并驳回华健的其他诉讼请求。一审案件受理人民币1882元，由华健承担人民币882元，由诚运通公司承担人民币1000元。
本案二审期间，华健为证明2015年7月、8月双方合作正常，华健向本院提交了如下证据：1、华健与何广胜2015年8月26日和2015年8月28日的QQ聊天记录。2、何广胜、应X和朱梦萦（何广胜的妻子）2015年8月、9月、10月的聊天记录。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。何广胜对上述聊天记录的真实性予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
华健在与诚运通公司合作期间，以诚运通公司注册的邮箱Med.szx@yototrans.com对外接单，收支均是通过诚运通公司账户或指定账号进行。经双方核实，华健所主张的2015年7月、8月的分成款所涉及到的业务均是以Med.szx@yototrans.com邮箱对外接单，这些订单中除订单号DRDIST150983客户未有回款外，其余订单收支均已完成，华健同意该笔订单算成其个人订单，诚运通公司已付订单成本1896元从其主张的分成款中扣除。另外，诚运通公司主张华健以公司名义所接的个人订单KX1507210，应支付买单费150元，华健同意支付该费用。
一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，涉案的主要争议焦点在于诚运通公司是否应支付华健2015年7月、8月的分成款。诚运通公司以2015年7月、8月华健已另行成立公司，双方已终止合作为由，主张该两月的利润不应分配，但从华健提交的2015年5月、6月、7月、8月的每单业务与客户的往来邮件、收款确认单、付款确认单、银行流水可以看出，7月、8月订单和5月、6月订单操作模式相同，这些订单仍应属于双方合作期间的订单。华健二审提交的其与何广胜2015年8月底的QQ聊天记录也进一步印证了7月、8月双方的合作关系仍然存在。华健主张2015年7月、8月分成款41178元和35073元，利润分成计算方式符合双方的约定，其中每单业务的收支金额均与华健提交的往来邮件、收款确认单、付款确认单、银行流水等证据一致，本院予以确认。又因二审中华健同意扣除诚运通公司为订单DRDIST150983（因未回款，华健同意转成个人订单）而支付的成本1896元、华健以公司名义所接个人订单KX1507210而应支付给诚运通公司的买单费150元，诚运通公司应支付华健2015年7月、8月的分成款74205元。诚运通公司未及时支付华健2015年5月、6月、7月、8月的分成款，应承担逾期付款的违约责任。华健主张的逾期付款违约金实际就是逾期付款利息，因2015年11月3日华健代理人已向诚运通公司发函催要分成款，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，本院酌定诚运通公司应从2015年11月15日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。
综上，华健的上诉请求大部分有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实不清，对本案处理不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11013号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11013号民事判决第二项；
三、被上诉人深圳诚运通国际货运代理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人华健2015年7月、8月分成款人民币74205元；
四、被上诉人深圳诚运通国际货运代理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人华健2015年5月、6月、7月、8月分成款的逾期付款利息（从2015年11月15日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计至实际付款之日）；
五、驳回上诉人华健的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币1882元、二审案件受理费人民币1813元，合计人民币3695元，由上诉人华健承担人民币100元，由被上诉人深圳诚运通国际货运代理有限公司承担人民币3595元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 萍
审判员 高 江 南
审判员 赵 雪 琳
二〇一六年十一月十一日
书记员 詹伟文（兼）
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。