辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第01956号
上诉人（原审原告）：高吉财。
委托代理人：王玉娇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：恒大长基（沈阳）置业有限公司，住所地沈阳市于洪。
法定代表人：梁伟康，该公司董事长。
委托代理人：李曰阳，该公司职员。
上诉人高吉财与上诉人恒大长基（沈阳）置业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民一初字第00360、00375号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员李娜、代理审判员田依立（主审）参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
一审高吉财诉称：原告于2010年6月17日到被告单位工作，职务为装修监理工程师，与被告共签订两份劳动合同，期限为2010年6月17日至2013年6月16日、2013年6月17日至2016年6月16日止。原告入职至今工作期限为4年零3个月，解除劳动合同时每月工资为9100元。2014年8月27日被告通知原告因公司裁员欲解除与原告的劳动合同，原告不同意。2014年9月12日被告无正当理由解除了与原告的劳动合同，并且未向原告支付任何经济补偿金。此外，在劳动合同存续期间被告为赶工期交楼大量安排原告加班，但未向原告支付加班费；未安排原告带薪休假，也没有向原告支付未休带薪年休假工资。因此，原告为维护自身合法权益提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金98189元（2010年6月17日至2014年9月12日）；2、被告支付加班费249710元（2010年6月17日至2014年9月12日）；3、被告支付2014年未休带薪年假工资6276元；4、诉讼费由被告承担。
一审恒大长基（沈阳）置业有限公司辩称，不认同原告的诉讼请求及仲裁裁决书，被告认为是由于原告存在违反劳动纪律的行为，依法被被告作出了开除的处分，终止了劳动合同关系。对于原告主张加班费的问题，由于其在劳动仲裁期间提供的证据并不能证明其加班的事实，被告不认同支付加班费用。对于原告提出未休带薪年假工资的问题，根据被告单位文件的规定，带薪年假与春节假期统一安排休息，原告从2010年6月17日入职至2014年9月离职，被告都是在每年春节安排的年休假，原告已经享受到了4年的带薪年假，鉴于其不足5年所以没有享受到第5次的年休假，原告已经充分享有了法律规定的权利，被告不应该支付带薪年休假的工资。
一审法院经审理查明，高吉财于2010年6月17日入职恒大置业公司，从事装修监理工程师工作，工资构成为基本工作加考核奖金。双方共签订了两份劳动合同，第一份合同的期限为2010年6月17日至2013年6月16日，合同中约定工资为每月2000元，工作时间为标准工时制，即每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。第二份合同的期限为2013年6月17日至2016年6月16日，合同中约定工资为每月3350元，工作时间亦为标准工时制。
高吉财在职期间，2010年周六周日加班10天；2011年周六周日加班8天、法定节假日加班2天；2012年周六周日加班4天；2013年周六周日加班23天、法定节假日加班2天；2014年周六周日加班25天、法定节假日加班1天。被告未支付原告加班工资。经查，高吉财2013年平均工资为5769.43元，2014年平均工资为7993.7元，离职前12个月平均工资为7436.2元。
2014年9月12日，恒大置业公司向高吉财送达《解除劳动关系通知书》，以高吉财私自将其购买的商铺地下室墙体拆除，增加地下室面积，利用职务之便，为自己谋取利益为由，给予高吉财开除处分，并于2014年9月13日与高吉财解除劳动关系。
另查明：高吉财在职期间购买了恒大置业公司开发的沈阳恒大江湾项目21号楼5门返租商铺一处，经本院现场勘查，该商铺地下室墙体已被拆除。案件审理过程中，恒大置业公司申请本院调取了沈阳市公安局浑南分局东湖公安派出所对证人吴光学制作的亲笔陈述一份，该陈述载明：“我是沈阳市人，在沈阳市恒大江湾深圳瑞和装饰装修公司分包恒大江湾装修工程。2014年7月当时任沈阳市恒大江湾工程部监理工程师的高吉财找我，说自己在恒大江湾买个商铺，地下室有些砸墙的活，让我免费给干了，因为是管着我的工程师，我就派了两名工人，直至把活干完。”
再查明：恒大置业公司制定的《恒大地产集团沈阳公司劳动纪律管理制度》第十四条第8项载明：公司员工原则上每年春节期间享受十五天带薪年假（含法定节假日），员工的探亲假及年休假统一安排在春节假期中，不另行给假。本案中，高吉财已享受2014年春节期间的带薪年假。
还查明：2014年10月11日，原告就本案诉讼请求向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2014年12月12日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人仲字（2014）1066号仲裁裁决书。裁决内容为：一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人以下款项：1.2010年6月17日至2014年9月12日休息日及法定节假日加班费16972.42元；2.2010年6月17日至2014年9月12日违法解除劳动合同的赔偿金74700元。二、对申请人的其他请求事项不予支持。2015年1月8日，原、被告均不服该仲裁裁决，来院诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述，高吉财提供的仲裁裁决书、劳动合同、工资表、银行对账单、解除劳动合同通知书、材料计划、监理记录、邮件记录、签到表，恒大置业公司提供的仲裁裁决书、公司管理制度、春节放假通知，以及恒大置业公司申请本院调取的证人吴光学的亲笔陈述等证据，经开庭审理，双方当事人质证，该院审查，予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，合法的劳动关系受到法律保护，用人单位不得违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，恒大置业公司以其员工高吉财，利用职务之便私自拆除其购买的商铺地下室墙体，侵占公司利益为由与其解除劳动合同，并向法庭提供《恒大地产集团沈阳公司劳动纪律管理制度》一份。但恒大置业的该份规章制度仅就员工的考勤、休假等内容作出了相关规定，未就单位员工其他违反劳动纪律的行为作出相应的说明和处罚。即恒大置业公司未能就高吉财拆除其私人购买的商铺墙体，系严重违反用人单位规章制度的行为向法庭提供相关证据。故恒大置业公司与高吉财解除劳动合同的事由不符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位可以单方面解除劳动合同的规定，系违法解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，应当支付劳动者二倍的经济补偿金。本案中，高吉财于2010年6月17日入职，至2014年9月13日离职，在恒大置业公司工作4年零4个月，故被告应支付原告9个月（4.5个月×2倍）工资的经济赔偿金66925.8元（7436.2元×9个月）。
关于原告主张加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，高吉财向法庭提供的材料计划、监理记录、邮件记录、签到表等证据材料能够证明其在职期间加班的事实，本院综合上述证据确认高吉财2010年周六周日加班10天；2011年周六周日加班8天、法定节假日加班2天；2012年周六周日加班4天；2013年周六周日加班23天、法定节假日加班2天；2014年周六周日加班25天、法定节假日加班1天。对于高吉财主张的其他时间的加班事实，因高吉财未能提供充分证据，故本院不予采信。鉴于原、被告均未向法庭提供高吉财2010年至2012年期间的工资标准，故本院参照沈阳市在岗职工平均工资对高吉财该期间的加班费予以计算。综上，恒大置业公司应支付高吉财2010年加班费2953.56元（3212元÷21.75天×10天×200%）；2011年加班费3856.82元（3813元÷21.75天×8天×200%＋3813元÷21.75天×2天×300%）；2012年加班费1529.5元（4158.33元÷21.75天×4天×200%）；2013年加班费13793.57元（5769.43元÷21.75天×23天×200%＋5769.43元÷21.75天×2天×300%）；2014年加班费19478.89元（7993.7元÷21.75天×25天×200%＋7993.7元÷21.75天×1天×300%），共计41612.34元。
关于原告主张2014年带薪年假问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，高吉财在庭审中自述其2007年参加工作，工作不满10年，故其应享受5天年休假。鉴于高吉财春节期间已享受15天休假，扣出春节期间的法定节假日和调休日后，剩余天数已超过高吉财应休年休假天数，故高吉财要求支付2014年未休年假工资的请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：
一、被告（并案原告）恒大长基（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告（并案被告）高吉财经济赔偿金66925.8元；二、被告（并案原告）恒大长基（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告（并案被告）高吉财加班费41612.34元；三、驳回原告（并案被告）、被告（并案原告）其他诉讼请求。案件受理费20元，由恒大长基（沈阳）置业有限公司承担。
宣判后，高吉财、恒大长基（沈阳）置业有限公司均不服一审法院判决，高吉财向本院提出上诉，称：要求撤销（2015）于民一初字第00360、00375号判决，1、一审违法解除劳动合同赔偿金计算基数错误，高吉财解除劳动合同赔偿金应按照解除劳动合同前十二个月（即2013年9月至2014年8月）应发工资额计算。2014年8月无法提供应发工资数额，但实发工资数额为4683.84元。因此平均工资应为9391元。故违法解除劳动合同赔偿金应为84519元。2、一审认定加班费天数及工资标准错误。加班费标准应按照应发工资计算，因此加班费为274822元。对于延时加班及年假加班我方均不提出上诉。
上诉人恒大长基（沈阳）置业有限公司诉称：要求撤销（2015）于民一初字第00360、00375号判决，1、一审认定违法解除完全错误，因此不应给付高吉财违法解除赔偿金。2、一审认定加班费过于笼统草率，根本无法判断其认定的加班费时间是否存在，更加无法核实是否准确。且加班费计算的依据、标准也不清楚。3、高吉财2010、2011、2012、2013年每年的12月份工资都包括第十三个月工资，因此不应按照该数额认定12个月平均工资，其中第十三个月工资应为其级别工资，高吉财每年的级别工资都在增长，2013年级别工资是6700元，2014年级别工资就是9100元。劳动合同签订的工资额是级别工资的50%。
本院经审查认为：原审基本事实不清，由于一审加班天数确定的不详尽，且没有查明高吉财2010年至2012年的应发工资额、违法解除赔偿金也没有按照应发工资数额计算，故将该案发回。重审时应在查清事实的基础上，依法作出裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2015）于民一初字第00360、00375号民事判决。
二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。
二审案件受理费20元，退还上诉人高吉财10元、恒大长基（沈阳）置业有限公司10元。
审 判 长 王银华
审 判 员 李 娜
代理审判员 田依立
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 康 赦