上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第468号
上诉人（原审原告）路贺丽。
委托代理人李鸿伟。
委托代理人孙忠仁。
上诉人（原审被告）张宇挺。
委托代理人陈敏。
委托代理人张宇进。
上诉人路贺丽、张宇挺因健康权纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第2741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人路贺丽的委托代理人李鸿伟、孙忠仁，上诉人张宇挺及其委托代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月12日晚7时余，在本市乌鲁木齐中路长乐路附近，原告骑电动自行车将至路口时，后方同向行驶骑电动自行车的被告，直行由内侧超越原告，原告车头与被告车尾部碰撞，两车侧翻在地，构成本起交通事�。原告车头略偏向道路内侧，被告车速较快。该事故经静安交警支队认定，被告负事故全部责任。事故后，原告被被告送至本市华山医院，诊断为右锁骨骨折，当日入院，后在该院行切开复位内固定术，同年2月18日出院。之后原告在门诊复诊治疗。截至2014年6月19日，原告共计发生医疗费人民币（以下币种相同）22，548.81元，其中被告垫付105.50元。事故发生后，被告曾探视并煲汤慰问原告。原告诉讼要求被告赔偿医疗费22，443.31元、营养费2，250元、护理费6，600元、衣服损失费300元、误工费35，867.82元、残疾赔偿金87，702元、住院伙食补助费140元、交通费420元、精神损害抚慰金5，000元、律师费3，000元、鉴定费1，900元。
2014年6月11日，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所接受静安交警支队的委托，对原告伤后伤残等级及休息、营养、护理期限进行法医学评定，同年6月19�，该鉴定所出具法医临床鉴定意见书，评定原告因交通事故致右锁骨骨折等，其所受损伤后遗症构成XXX伤残，损伤后的休息期150日、营养期75日、护理期75日（包括后续治疗）。原告支付鉴定费1，900元。
原审另查明，原告自2012年3月起租赁本市夏城路XXX号XXX号XXX室房屋居住，系上海静安海之源休闲美食管理有限公司员工，截至2013年12月，原告参加本市养老保险累计30个月，2013年度按月缴纳所得税。因本起交通事故造成之损伤，已被认定为工伤，原告获得相应的赔偿。
原审再查明，本市2013年度城镇居民人均可支配收入为43，851元。
原审审理中，法院调取了事发路段事故当时的监控录像，录像显示：事发路段未划定非机动车专用车道，但有非机动车通行。事发前，原告在相邻机动车道一侧向路口前行，接近路口时，被告以较快速度从原告后方，由内侧超越原告，当时有两个行人在原告内侧，行人与原告之间的距离勉强允许一辆非机动车通行。被告从行人与原告之间穿过时，为避免碰到行人，身体向原告一方倾斜，而原告车身正向右倾斜，欲右转，被告的左手臂碰到原告的右手臂，致原告车头撞在被告车尾，随即侧翻在地。
同时，原、被告对以下各项构成原告损失无异议：医疗费22，548.81元、营养费2，250元、住院伙食补助费140元、住院期间护理费440元、交通费350元、鉴定费1，900元。被告另向原告支付24，000元（21，000元为住院押金、3，000元为现金）。就误工费，原告补充提供了其单位出具的证明，称其公司预付1，296元生活费，实发1，084.80元，因事故先行赔偿，公司没有发放其工资。关于衣物损失，原告主张一件毛衣在手术前被剪受损。
原审法院经审理后认为，本案所涉交通事故已经静安交警支队进行责任认定，被告就此�出异议，应当提供充足证据。现根据监控录像反映，被告车速较快，接近路口时未减速，在可见原告与行人之间通道较窄的情况下，强行超车，身体碰到原告致其失控倒地，被告行为有明显过错。同时从录像中可见，原告在路口车辆右倾，有右转意图，在其与人行道之间尚有较大空间时，应当预见其右转可能与后方直行车辆碰撞，但其没有观望，未尽到注意义务，对事故发生确有一定过错。静安交警支队认定被告负事故全部责任不当，事故认定书法院不予采纳，根据查明的事实，法院酌定原告负事故次要责任，被告负事故主要责任。同时根据双方的过错对损害后果的原因力大小，酌定由被告承担80%的赔偿责任。关于原告的损失范围，双方无争议的部分法院予以确认。有争议的部分法院逐项分析如下：
护理费，鉴定结论确定的护理期自受伤后起算，原告住院7天，�理费以实际发生计算，对此双方已确认，原告出院后需护理期为68天，结合原告损伤程度及本市同类护理护工市场酬金水平，酌定按每天40元计，出院后护理费核定为2，720元。
误工费，审理中已查明，原告因交通事故申请工伤并已获工伤赔偿，正常情况下应该没有工资收入的减损，现原告仅提供单位出具证明，没有提供相应的工资银行卡交易明细，主张存在误工损失，依据不足，法院不予采信。误工费不予确认。
残疾赔偿金，根据原告在本市缴纳养老保险的记录，可以认定事故发生前其在本市工作已超过一年，结合其居住情况，其主张适用本市城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当，法院予以支持，该项损失核定为87，702元。
衣物损失费，原告主张损失300元，没有提供证据，但事故造成原告损伤，因医疗所需被损有其合理性，结合衣服的折旧考虑，�院酌定该项损失为200元。
精神损害抚慰金，本起事故对原告造成了致残的损害后果，原告在身体受伤害的同时，当然也会在精神上感到痛苦，其要求精神损害抚慰金符合法律规定，应予支持。结合被告的过错程度及其在事故后的态度，原告的损伤程度及本市居民的生活水平综合考虑，法院酌定精神损害抚慰金为3，800元。
律师代理费，该项费用因主张相关权利而产生，原告要求赔偿可予准许，结合本案难易程度，法院酌定由被告分担2，500元。
综上所述，原告的全部损失除精神损害抚慰金及律师代理费外总计118，250.81元，由被告赔偿80%计94，600.65元，连同精神损害抚慰金及律师代理费（已按过错计损，不再按责任比例计算赔偿额）100，900.65元，由被告赔偿。被告先前已垫付费用从应赔偿款中扣除，被告实际应支付76，795.15元。
原审法院据此判决：一、被告张宇挺�于本判决生效之日起十日内支付原告路贺丽各项损失结算款人民币76，795.15元；二、原告路贺丽要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持。
原审判决后，路贺丽、张宇挺均不服，向本院提起上诉。
路贺丽上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判张宇挺承担全部赔偿责任并支持误工费。张宇挺从内侧超车时车辆左把碰了路贺丽车辆的后尾，导致路贺丽助动车向前冲，并导致路贺丽摔倒。一、本案争议的交通事故责任认定，不是民事案件的受理范围，应是行政案件受理案件，如果当事人对交通事故责任认定有异议，进行行政复议，如对行政复议不服可再通过行政诉讼来解决。一审法院通过民事审判来重新划分交通事故责任认定显然不妥。二、路贺丽主张的差额部分包括误工费每月5，977.97元、伤残赔偿金17，540.40元、律师费500元、精神损害抚慰金1，200元。一审法院�支持误工费，擅自减少律师费、精神损害抚慰金没有依据。三、本案是交通事故导致的工伤伤害，法律规定交通事故先行赔偿。路贺丽的工伤仅赔偿了伤残费，未赔偿误工费。为证明其主张，路贺丽提交工伤人员待遇核定表复印件，核定表载明：一次性伤残补助金31，168元、劳动能力鉴定费350元，单位没有发放误工工资；提供路贺丽近三年工资的银行凭证原件，补强证明其误工损失。
张宇挺不同意路贺丽的上诉请求，上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判我方承担40%责任。路贺丽是受伤倒地，张宇挺没有碰到路贺丽。根据交通安全法第36条、53条规定非机动车应该靠非机动车道右侧行驶，而事发时路贺丽行驶在非机动车道当中。张宇挺在非机动车道上正常右行。张宇挺在第一时间和路贺丽的丈夫确定路贺丽治疗方案，并支付了全额医疗费。张宇挺和家人一直在医院，为此错过了三天的复议时间。一审法院有权利变更交警部门的交通事故责任认定。根据交警部门的记载显示我方是由北向南直行，对方是在由北向西行驶。证明路贺丽事发时是右转。希望二审法院阅看事发时监控录像，重新确定责任。根据相关规定，人民法院经审查认为公安机关的责任认定有错误可以不予采纳。根据法律理论，受害人不能从受损事实中受益，路贺丽已经被认定工伤，肯定已经领取了部分工资，路贺丽应提供工作单位出具的收入证明。对路贺丽的证据质证如下：对工伤人员待遇核定表和银行凭证的真实性没有异议。银行单上显示都是“转帐”，不是“工资”，误工费应该按照税收的基数或者社保的基数计算，路贺丽缴纳社保的基数是每月3，000元不到，但路贺丽现在主张每月工资6，000元，我方对此有异议。如果法律有规定就按照法律规定�
本院经审理查明，路贺丽从工伤保险理赔中获得一次性伤残补助金31，168元、劳动能力鉴定费350元，没有获得误工工资补偿。原审查明其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明以下事实：路贺丽提交了其最近三年的收入明细，经本院核算，月平均收入为5，541.71元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决。两位上诉人均主张原审认定事实不清，路贺丽要求张宇挺承担全责并且应该获赔误工费，张宇挺要求其只应该承担40%的赔偿责任，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其上诉请求。关于双方承担事故责任比例，虽然双方均不认可原审法院的责任认定，但其在二审中均没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张，本院认可原审法院对该事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，两位上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其改变责任的上诉请求，本院难以支持。原审认定的责任比例合法合理，本院应予确认。对于路贺丽关于误工费的主张，本院认为，路贺丽二审中提交证据证明其伤后存在误工损失及近三年的收入明细，因此，对于路贺丽要求获赔误工费的主张，本院应予支持，本院结合鉴定意见计算其该获赔的误工费为5541.71＊5＊80%=22166.84元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第2741号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第2741号民事判决主文第二项；
三、张宇挺应于本判决生效之日起十日内支付路贺丽误工费人民币22，166.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1，532.55元，由路贺丽承担人民币672.55元，张宇挺承担人民币860元。二审案件受理费人民币3，065.10元，由上诉人路贺丽负担人民币1，371.52元，张宇挺负担人民币1，693.58元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 王屹东
代理审判员 姚 敏
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华�民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。