内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内05行终11号
上诉人（原审被告）内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗农牧业局，住所地内蒙古通辽市。
法定代表人舍布格，职务局长。
委托代理人葛志，内蒙古双合尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）布和，男，蒙古族，1965年5月1日出生，农民，现住内蒙古通辽市。
委托代理人白军胜，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
上诉人内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗农牧业局（以下简称科左后旗农牧业局）因与被上诉人布和草原行政处罚一案，不服内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院（2014）后行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人科左后旗农牧业局委托代理人葛志、被上诉人布和及委托代理人白军胜到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原审审理查明，1999年原告布和等四户承包某嘎查北一块林地，面积为26亩。2014年被告科左后旗农牧业局做出后草监（草原）罚（2014）189号行政处罚决定书，认定：布和开垦嘎查北草牧场25.7亩，依据《中华人民共和国草原法》第六十六条作出处罚决定，1、立即停止开垦草原行为，自然恢复草原植被；2、罚款25700.00元整。原告布和对此决定不服，于2014年9月3日向本院提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。
经庭审质证，原审法院对证据采信如下：证人包某、梁某能够证实原告布和1999年承包某嘎查自然林的事实，予以确认。被告提交的证据，1、行政处罚立案审批表，没有法制机构的意见，存在瑕疵，但不影响对布和的处罚经过审批，予以确认；2、布和的询问笔录，并非布和本人陈诉，不是其本人意思表示，不予确认。双某、满某的询问笔录，因二人对布和何时开垦草牧场以及开垦草牧场的位置相互矛盾，且只有GPS点位，并无四至，不予确认；3、现场检查笔录及检查图中，没有记录人“白某”的签名确认，该证据缺乏其真实性，不予确认；4、案件处理意见书内容表明，该处理意见与处罚决定不具关联性，不予确认；5、行政处罚事先告知书及6、送达回证，以上两份证据表明，行政处罚事先告知书与行政处罚决定书同时送达，违反程序规定，不予确认；7、布和的草原使用证，在没有发证机关自行撤销及法院依法撤销等情况下即产生拘束力，予以确认；8、证明一份，9、会议记录一份，与证据11、嘎查镇两级单位开的证明，以上三份证据显示布和由原来承包的自然林地转化为草牧场的时间为2014年8月1日，与时任村书记双某的证言“2002年分配给他的（布和）有草原使用证。”，“有会议记录”相矛盾，不予确认；证据10所有权证，予以确认。
原审法院认为，行政诉讼案件审查的是被诉具体行政行为事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法、法律适用是否正确。本案中，证人包某、梁某均证实1999年原告布和种植的土地性质是自然林地，在此之前为沙沱地。嘎查书记双某、主任满某对布和何时开垦该自然林地以及该地块的位置的证词相互矛盾。嘎查书记双某证实召开争议地块转化为草牧场的村民会议为2002年，而实际召开会议的时间是2004年，时间前后矛盾。同时就布和的草原使用证内容上看，布和分得四块草牧场位于嘎查南面200米处，而涉案地块在嘎查北。因此说，被告做出的处罚决定事实不清，证据不足。被告做出的行政处罚事先告知书与决定书，送达回证为一页纸，应当视为两个法律文书为同一天送达，剥夺了当事人陈述、申辩以及听证的权利，有违程序规定。在被告做出对布和行政处罚之后的七月二十九日，被告又以其开垦草原涉嫌犯罪为由向科左后旗公安局举报。被告既然已经知道布和开垦超过二十亩草牧场就有可能构成犯罪，那么就不应该对其做出行政处罚。《中华人民共和国草原法》第六十六条是这样规定的，非法开垦草原，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由县级人民政府草原行政主管部门做出处罚，因此说，被告先处罚后移送的行为，程序颠倒，属适用法律错误。
因此，被告科左后旗农牧业局做出后草监（草原）罚（2014）189号行政处罚决定事实不清、证据不足、程序违法，应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：撤销内蒙古通辽市科左后旗农牧业局做出的后草监（草原）罚（2014）189号行政处罚决定书。案件受理费50.00元由被告内蒙古通辽市科左后旗农牧业局负担。
上诉人科左后旗农牧业局上诉请求：一、撤销一审判决，确认上诉人作出的后草监（草原）罚（2014）189号行政处罚决定合法有效。二、本案诉讼费用由被告承担。理由如下：一、原审认定上诉人作出的处罚决定事实不清、证据不足程序违法错误。（一）上诉人作出的行政处罚依据事实清楚、证据充分。2004年8月1日，某嘎查为了完善“双权一制”和二轮延包，原经营林地农户种植树木成活率未达到70%的，嘎查予以收回，按草牧场分给布和、浩某等六户，有村领导陈述、证人证言以及村委会记录予以佐证。经草原监理所现场勘验、证人询问笔录，证明布和经营的26亩玉米地为非法开垦草原。故上诉人作出的行政处罚合理合法。（二）原审判决将上诉人所作行政处罚事先告知书和决定书视为同一天送达错误。上诉人于2014年6月16日向被上诉人布和送达行政处罚告知书，2014年6月19日又向其送达行政处罚决定书，两次送达被上诉人布和均拒签。两次送达写于一张送达回证上是通常做法，且送达回证上送达情况记载清晰明确，故上诉人所做的行政处罚决定程序正当。二、原审法院适用法律错误。（一）原审判决认为上诉人先作出行政处罚后移送司法机关的行为程序颠倒错误。《中华人民共和国草原法》第六十六条的规定，是“分别”作出的，并没有排斥做出行政处罚决定后再移送司法机关的做法。且《行政处罚法》第二十八条也规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人处罚的，应当折抵相应罚金。这就说明，刑罚不排斥先行的行政处罚。（二）原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一、二、三项之规定判决错误。依据该法第六十九条规定，驳回原告的诉讼请求。
被上诉人布和答辩称：上诉人科左后旗农牧业局未经认真调查，草率作出行政处罚决定。上诉人科左后旗农牧业局未能举证证明涉案土地属于草牧场及被上诉人擅自开垦的证据，其提交的多数证据违反法定程序也与实际不符，且上诉人科左后旗农牧业局作出的行政处罚违反了相关程序规定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与一审一致。上诉人科左后旗农牧业局在一审期间提交的证据7、布和的草原使用证与本案不具有关联性，本院不予确认；证据10、所有权证及证据11、嘎查镇两级单位开的证明系无正当理由超过法定举证期限提交的证据，本院不予确认。其余证据的分析与认定与一审一致。
本院认为上诉人科左后旗农牧业局未查清被上诉人布和开垦耕种的25.7亩土地的性质，上诉人科左后旗农牧业局认定本案涉案土地为草牧场的主要证据中，双某、满某询问笔录具有矛盾之处不能相互印证，与村民会议记载内容亦不相符，被上诉人布和的草原使用证也与本案无关联性，故上诉人科左后旗农牧业局作出的后草监（草原）罚（2014）189号行政处罚决定认定事实不清，证据不足，应予撤销。
关于上诉人科左后旗农牧业局认为原审法院对其先作出行政处罚后移送司法机关的行为认定为程序颠倒系对法律的误读，属于适用法律错误的问题。本院认为，行政处罚与刑事处罚出现竞合的情况下，如果行政机关无法判断行政行为是否构成犯罪，可以先适用行政处罚，当发现违法行为构成犯罪时，应当及时移送司法机关。但对案情明朗，明显达到刑事追诉标准的涉嫌犯罪案件，应当案前移送。本案中，上诉人科左后旗农牧业局提交的《案件处理意见书》调查结论及处理意见一栏，已明确载明“依据《中华人民共和国草原法》第六十六条和《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件法律若干问题的解释》第二条规定，其行为构成犯罪，建议移交公安机关调查处理”，即上诉人科左后旗农牧业局在作出行政处罚前已经发现被上诉人布和的行为涉嫌犯罪，达到了刑事追诉标准，其应直接将案件移送公安机关。故原审法院认为上诉人先处罚后移送的行为程序颠倒，属适用法律错误并无不当。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50.00元，由上诉人科左后旗农牧业局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖蓬蓬
审 判 员 荣 贵
代理审判员 白 丽
二〇一六年二月十四日
书 记 员 陈晓龙