重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九法民初字第02905号
原告重庆市巴南区永丰压铸件厂，住所地重庆市巴南区界石镇界新街294号，组织机构代码：90344814-3。
法定代表人冯永国，职务厂长。
委托代理人刘裕锋，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被告娄方定，男，1985年3月2日生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托代理人崔远明，重庆承业律师事务所律师。
委托代理人何玲莉，重庆向道律师事务所律师。
第三人重庆馨萍定机械制造有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇净龙村7社，组织机构代码：30512184-X。
法定代表人王利萍，职务总经理。
委托代理人崔远明，重庆承业律师事务所律师。
委托代理人何玲莉，重庆向道律师事务所律师。
第三人九龙坡区如祥机械配件厂，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇新店村十六社，组织机构代码：L3165818-2。
经营者冯羡，男，1986年9月27日生，汉族，住重庆市南岸区。
原告重庆市巴南区永丰压铸件厂诉被告娄方定、第三人重庆馨萍定机械制造有限公司、第三人九龙坡区如祥机械配件厂合伙纠纷一案，本院于2015年2月4日受理后，由审判员姜婷于2015年3月25日、2015年5月14日、2015年8月18日、2015年10月21日、2016年2月24日、2016年4月11日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆市巴南区永丰压铸件厂的法定代表人冯永国及其委托代理人刘裕锋，被告娄方定，被告娄方定及第三人重庆馨萍定机械制造有限公司的委托代理人崔远明、何玲莉，第三人九龙坡区如祥机械配件厂的经营者冯羡到庭参加诉讼。审理中，双方申请11个月和解期限，本案现已审理终结。
原告重庆市巴南区永丰压铸件厂诉称，2013年3月31日，被告与原告签订合伙企业协议，共同购买加工中心等辅助设备，按法律规定，双方同意才能生产。被告违反合同未经原告同意私自生产，并不建好企业出纳帐，也不交纳单据给原告，造成原告无法作帐。原告投入资金745704.5元，被告没有投入资金。被告隐瞒销售收入并将合伙自建转移成立其他公司造成原告损失。原告起诉来院要求：1、解除双方合伙协议，分配资产和清算；2、判令被告归还原告投资额和利润1613797.41元及资金月息2.5%；3、承担本案诉讼费。审理中，经本院释明，原告明确双方合伙协议早已解除，要求合伙清算，分配利润。
被告娄方定答辩称，双方合伙协议没有成立也没有履行。原告没有实际投资，双方没有合伙经营。原被告为朋友关系，2013年3月被告委托原告购买部分加工设备，准备进行生产。在购买设备过程中原告认为有利可图，原告拟了合伙协议，但双方对投资比例、具体金额、时间和经营方式没有约定。被告购买设备后进行加工生产，原告没有投入资金，没有参与生产，被告委托原告购买设备的设备款已经全额支付原告，但原告强行将被告和第三人公司的单据取走，被告现在单据不足，原告起诉没有证据支持。
第三人重庆馨萍定机械制造有限公司答辩称，第三人公司2014年7月10日，由娄方定和王利萍为股东，是自有资金成立，与原被告无关，不应参加本案诉讼。
第三人九龙坡区如祥机械配件厂答辩称，合伙企业对外购买设备铣床是以第三人名义，也私自用第三人名义销售。
经审理查明，2013年3月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订合伙企业协议，约定双方于2013年4月起购买加工中心等辅助设备，按国家公司法进行合伙经营，经营业务双方股东同意进行生产、销售、加工等活动。由乙方负责出纳、建好出纳及银行账款，甲方负责会计统计，管理企业出入库送销货单，亏赢利及分红比例标准为甲方45%，乙方55%。协议签订后，双方并未注册成立合伙企业。
另查明，2013年4月2日，原告与重庆英卡机电设备有限公司签订买卖合同，购买3台加工中心，金额为82.5万元。第三人九龙坡区如祥机械配件厂购买3台铣床，金额为14.21万元。加工中心和铣床均用于合伙协议项目生产经营。合伙项目的厂房前6个月租金为冯羡支付，金额为2.4万元。2014年6月8日，冯永国与娄方定签字确认合伙公司支付款项清单，确认从2013年6月20日至2015年5月9日，被告给付原告534259元加工中心款项，冯永国签字时注明以付款凭证为准。庭审中，原告主张其投入资金812894.5元，包括设备款54.2万元、车间费用61982.94元、房租2.4万元、运费61790元、流动资金116500元，被告支付了60万元左右的设备款。被告认为车间费用及运费提交的证据均为原告自行制作，签字人员身份无法确定不予认可，流动资金认为是原告支付的加工费不是投资。被告称投入了毛坯款160万元、工资90万元、水电费、设备款106万元等，是向他人借款垫付，原告对其提交证据的真实性不予认可，被告未提交证据证明借款用于合伙支出。被告抗辩称除双方确认给付原告设备款534259元，此外还直接向销售商于2014年5月6日支付2万元、2014年4月19日支付2000元、2014年7月12日支付26000元、2014年7月12日支付29800元、2015年1月26日支付234100元；于2013年10月18日向原告支付22000元；还有被告替原告向他人交货价值190525元应该抵扣。原告对2014年7月之后被告向销售商的付款予以认可，称2014年5月6日的付款在缴款清单内，时间误写成2014年5月9日，2014年4月19日2000元事实不予认可，2013年10月18日款项为借款，原告在10月25日偿还（但该款项在原告主张的流动资金款项中），抵货款数额不认可。对于其他投入，被告称其个人投入一台加工中心、一台数控车床、一台铣床及赊货物42万元。原告否认铣床、借款和赊账。原告称其投入合伙的设备由转工机、车床、转铣机、砂轮机、空压机等。被告否认相应机器为原告提供，称自己提供。
又查明，双方合伙经营过程中，有原告委托被告加工后直接送货给原告客户、合伙项目以原告名义对外建立合同关系、以第三人九龙坡区如祥配件厂名义对外建立合同关系、原告和第三人与合伙项目有合同关系等情况。2014年5月10日，被告妹妹娄琳琳签字确认娄方定卖与永丰压铸厂货款金额190525元。2014年7月29日，双方就合同经营发生纠纷，双方协商过程中，被告、娄琳琳、冯羡、冯永国、九龙坡区如祥机械配件厂签字确认三份文件。其中名称为加工中心（销售及库存）清单内容显示合伙项目销售金额及库存共计3358104元，付款加上铝削金额共计2076317.4元，未付款余额为1959537元，清单下有“2014年6月8日对账未清所签账单作废，请尽快将款交回公司账上，现在186变速箱差成品1785件，金额为157080元，G3变速箱311件，金额为28923元，不含江川1**变速箱860件，陈雄库存186变速箱502件，差永丰171变速箱暂不计，合计差件金额186003元”字句。原告主张差额为合伙项目加工，但被告将货物拿走，理应交回，被告主张差件系应该交付给客户的而未交付的，是差客户的货物。名称为加工中心（购入毛坯及退货）清单显示自购毛坯金额为2320623元，付款884882元，余额593005元。第三份文件为合伙项目差原告的货物数量，各种货物总计差件7980件。原告将合伙送货单等资料从被告处取走，由原告持有。庭审中，原告以双方签订的文件主张双方销售金额为3358104元、被告变卖农机产品186003元、合作购入毛坯2320623元、被告差原告产品197444元，另有支出企业费用（工资房租等）806899.44元、铝削收入806663.7元、原告应支付加工费181803元、应支付原告废品损失及扣款301280.6元、低耗固定资产70636元。被告对铝削应收入、企业费用、支付加工费、废品损失、低耗固定资产项目认为原告举示证据为个人证明或没有证据，被告不予认可。原告认为利润总金额为1260547.66元，要求被告返还投入资金和利润1426663.94元。对于合伙结束时间，原告主张双方自2014年4月开始合伙关系解除，没有再合作，被告称双方系2014年7月签字确认销售清单开始没有合作。
再查明，原告向本院申请就合伙项目进行司法审计，经双方要求，本院用抽签形式选择重庆银河会计师事务所有限公司作为审计机构，原告提交送货单等票据为审计依据。2016年1月26日，重庆银行会计师事务所有限公司向本院发函，写明收到本院委托鉴定函后，对委托鉴定的事项送鉴材料进行了认真分析、核对后发现，委托鉴定事项的送鉴材料未按相关会计制度设置会计账簿进行会计核算，会计记录极不完整、规范，证据真实性难以落实，无法达到司法会计鉴定基本要求，故对委托事项无法进行司法会计鉴定。原告庭审中确认没有符合规定的会计账目，称被告有其他资料，但未提交证据证明。被告称原告撬门拿走全部单据，被告多次要求原告返还，原告不予返还，被告处没有其他资料。
庭审中，双方对未收回债权数额有异议，原告称被告已经收回大部分货款，被告称原告送货单等强行从被告处拿走，被告无法同其他人对账，很多债权已过诉讼时效。被告称无法清算，双方之前对清算产生很多纠纷，还报过警，在派出所和村委会调解下才签订的销售收入单。原告庭审称可就现有财产、营业额、管理成本进行清算，不涉及债权债务，债权债务相抵，由被告实现。被告不同意，称也可将债权债务全部交给原告。双方对清算无法达成一致意见。
上述事实，有合伙企业协议、清单5份、回函及当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以采信。
本院认为，本案系合伙纠纷。虽然被告庭审否认与原告的合伙关系，但根据庭审查明情况，原告与被告有签订合同协议，原告出资购买设备后投入合伙项目生产，原被告双方还就合伙项目的销售收入对账清算，在合伙项目的投资、生产和经营过程中，原告均有参加，故本院认为双方合伙关系成立。因双方虽然签订的合伙协议中确认双方要成立合伙企业，但实际双方并未就合伙企业筹建、成立、登记和注册等履行手续，双方仅是购买机器后随即进行加工生产，对外几乎没有以合伙企业名义进行市场活动，缺少合伙企业成立的必须条件，故双方的合伙项目不能认定为合伙企业，不能适用《中华人民共和国合伙企业法》。故此，原告与被告之间的合伙关系，根据双方协议约定，应为共同出资，共同经营，共担风险，亏赢比例按协议约定分配，与个人合伙类似。在庭审中，原被告均认可双方关系于本案起诉前解除，本院不需审理双方合伙关系存续问题。因合伙关系已经解除，原告主张分配利润即分配合伙盈余符合法律规定。故本案争议焦点应为双方合伙存续期间合伙利润的数额以及分配方式。
根据庭审情况，双方对合伙经营情况有极大争议。双方庭审举证可看出双方对合伙经营进行了投入，并且合伙经营有销售收入，但双方的举证不能完全证明整个合伙经营的投入、收入、成本、利润和现有债权债务实现情况。合伙经营运营管理成本和合伙利润事实不清。在合伙经营情况和利润无法确定情况下，应先对合伙关系进行清算后确定合伙盈余，确定分配利润数额。清算可先由当事人双方自行清算或共同委托第三方进行清算。而当事人双方无法就自行清算或委托清算达成一致意见的，均可以申请人民法院通过司法审计等方式进行清算。在本案中，原被告在2014年7月29日签订三份文件，涉及合伙的销售收入，毛坯购买和与合伙人之间的合同清理，应视为双方自行进行的类似清算行为。但该行为并非真正全面的清算，清单中对于销售收入，毛坯购买欠款数据均存在问题，例如毛坯已付款和未付款总和与总购买金额不一致，重要的是合伙清算中应涉及的合伙财产确认、合伙经营期间必须产生的工资等经营成本均未涉及。故双方签订文件行文不能视为双方自行进行了清算。原被告双方对自行清算未达成一致意见，原告申请本院通过司法审计方式进行清算。但当事人提供的送鉴材料存在未按相关会计制度设置会计账簿进行会计核算，会计记录极不完整、规范等情况，无法达到司法会计鉴定基本要求，司法审计无法进行。而原被告庭审中均认可在双方签订销售清单之后，原告持有合伙项目送货单等票据，虽然原告称被告处还有财务账簿等，但未提交证据证明。且根据双方合伙协议约定，会计统计由甲方即原告负责，现无证据证明被告处有符合完整规范可以进行司法审计的会计记录，故无法进行司法审计责任不能归咎于被告。因双方自行清算无法达成一致意见，也无法进行司法审计，司法审计无法进行，合伙利润是否存在，数额多少无法确定，事实属真伪不明状态。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。原告主张分配合伙利润，理应对合伙利润是否存在和数额多少承担相应举证责任，因无法清算导致合伙利润真伪不明，应由原告承担不利后果。故原告主张分配的利润数额的诉讼请求本院不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：
驳回原告重庆市巴南区永丰压铸件厂的全部诉讼请求。
本案受理费减半收取为1312元，由原告重庆市巴南区永丰压铸件厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
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审判员 姜婷
二〇一六年四月十五日
书记员 刘洪