中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民抗字第75号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：焦作东方金铅有限公司。
法定代表人：张予中，董事长。
委托代理人：王军符，公司副总经理。
委托代理人：刘扬，北京市融鼎律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：安阳市豫北金铅有限责任公司。
法定代表人：唐成河，董事长。
委托代理人：胡秋明，北京市大地律师事务所律师。
委托代理人：常海明，河南新大地律师事务所律师。
焦作东方金铅有限公司（以下简称东方公司）因与安阳市豫北金铅有限责任公司（以下简称豫北公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2008）豫法民再字第00160号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗（2012）52号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年9月21日作出（2012）民抗字第75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，最高人民检察院指派检察员王莉、书记员侯巍出庭，东方公司委托代理人王军符、刘扬，豫北公司委托代理人胡秋明、常海明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南省焦作市中级人民法院一审查明：2004年6月23日，安阳市豫北金属冶炼厂(以下简称豫北冶炼厂)与荣宝(香港)有限公司（以下简称荣宝公司）签订合同号为JC04-PBCON-
AN-06的合同一份，约定豫北冶炼厂向荣宝公司购买铅精矿。合同签订后，豫北冶炼厂收到1609.78吨铅精矿，并依约支付荣宝公司6541323.42元。后东方公司要求豫北冶炼厂将该批铅精矿转让给东方公司，豫北冶炼厂遂于2004年9月30日至2004年10月18日将该批铅精矿运到东方公司，东方公司收货后给豫北冶炼厂出具了出库单，并于2004年11月10日给豫北冶炼厂发传真，确认收到了豫北冶炼厂合同号为JC04-PBCON-
AN-06的22车进口铅精矿，总重量为1609.78吨。2004年12月2日，东方公司向豫北冶炼厂支付货款321956元。2005年4月15日，豫北冶炼厂被豫北公司兼并，债权债务由豫北公司承接。
豫北公司于2006年7月27日向河南省焦作市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、东方公司给付豫北公司6541323.42元货款；2、东方公司承担迟延付款利息656912.40元。
东方公司辩称：豫北冶炼厂没有向东方公司供应铅精矿，东方公司不欠豫北冶炼厂和豫北公司货款。
河南省焦作市中级人民法院一审认为：豫北冶炼厂与荣宝公司之间购买铅精矿的合同属有效合同。后豫北冶炼厂又将该笔铅精矿转让给东方公司，双方虽未签订书面合同，但从东方公司发给豫北冶炼厂的传真件以及东方公司收到货物的出库单可以证实，双方存在购买铅精矿的行为。东方公司称其与豫北冶炼厂2004年有过买卖业务，但购买的是尘灰不是铅精矿，应当提供证据证实，因其没有提供证据证明，并且始终无法说明其从豫北冶炼厂购买尘灰的价格及数量。虽然豫北公司提供的六张出库单中有五张标注是尘灰，但双方当事人的陈述均说明尘灰从外型、颜色、颗粒粗细程度都与铅精矿相像，出库单系东方公司职员所写，有的写铅精矿，有的写尘灰，这有可能是其职员认识上的错误，且东方公司发给豫北冶炼厂传真件中提到的货物吨数与东方公司出库单中显示的货物吨数是一致的。故东方公司所称从豫北冶炼厂购买的是尘灰而不是铅精矿的理由不能成立。现豫北冶炼厂被豫北公司兼并，其债权债务由豫北公司承接，东方公司拖欠豫北冶炼厂的货款应当给付豫北公司。鉴于双方对该笔货物运费约定不明确以及豫北公司提供的汇款单不能完全证实321956元就是东方公司支付的运费。因此，豫北公司诉称东方公司已付的321956元为运费的理由，不予支持。故豫北公司诉请的货款应为6541323.53元减去东方公司已付的321956元。2007年1月29日，焦作市中级人民法院作出(2006)焦民初字第73号民事判决，判决：一、本判决生效后10日内东方公司支付豫北公司货款6219367.53元；二、本判决生效后10日内东方公司支付豫北公司货款6219367.53元的利息（利息从2004年11月10日至豫北公司起诉之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、驳回豫北公司的其他诉讼请求。案件受理费46001元，由豫北公司负担4001元，东方公司负担42000元。
东方公司不服，向河南省高级人民法院提出上诉。
河南省高级人民法院二审另查明：豫北公司所提供的传真件原件和复印件不符，复印件中有的内容，原件中没有。其所提供的6张出库单中，5张上面标明是收尘灰，1张上面标明是铅粉。另外，一审庭审笔录中豫北公司承认其出库单中写的也是尘灰。
河南省高级人民法院二审认为：本案是买卖合同纠纷，虽然双方没有签订书面合同，但均承认双方之间发生过货物买卖行为。双方争议的焦点是买卖合同的标的究竟是铅精矿，还是尘灰。豫北公司认为买卖合同的标的是铅精矿，其提供的主要证据是一份传真件和东方公司的出库单。但是，就上述证据来看，豫北公司提供的传真件原件与复印件不符，并且不能证明该传真件来源的真实性，故对该传真件的真实性及证明效力不予认定。另外，在豫北公司提供的6张出库单中，5张上面标明是尘灰，1张上面标明是铅粉，故该出库单不能证明双方交易的标的是铅精矿。豫北公司据以支持其诉讼请求的关键证据不足，对其诉讼请求依法予以驳回。东方公司上诉理由成立，予以支持。2007年7月19日，河南省高级人民法院作出（2007）豫法民三终字第33号民事判决：一、撤销焦作市中级人民法院（2006）焦民初字第73号民事判决；二、驳回豫北公司的诉讼请求。一、二审诉讼费各46001元均由豫北公司承担。
豫北公司不服该二审判决，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2008年10月2日作出（2008）豫法民申字第220号民事裁定，裁定再审本案。
河南省高级人民法院再审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，豫北公司提供的6张出库单中，2004年9月30日的出库单显示（收到）铅粉369.28吨，2004年10月2日、10月4日、10月5日、10月6日、10月18日的出库单均显示（收到）尘灰共计1240.5吨，6张出库单合计1609.78吨。东方公司只认可收到的全部是尘灰，因铅粉和尘灰在形状、颜色上比较接近，容易造成过磅员的误认，所以出库单中有的被误写为铅粉。再审庭审中，豫北公司再次提供东方公司向其所发认可收到铅精矿1609.78吨的传真件，并称该传真件系东方公司赵明所发。根据豫北公司的申请，该院依职权向中国网通（集团）有限公司焦作市公司调取了东方公司0391-787****电话2004年11月的通讯记录。该记录显示，2004年11月15日8点35分主叫东方公司0391-787****电话与被叫豫北公司的0372-274****电话有22秒的通讯记录，东方公司的该部电话具有长途直拨功能，豫北公司的电话从初装一直使用至今。东方公司认可赵明系其董事，并负责全权办理与修武东方金铅有限公司合作事宜，但拒绝通知赵明出庭说明情况。亦未提供其在2004年11月15日8点35分与豫北公司通话系其他内容的证据。庭审后，豫北公司提交了东方公司原总经理杨华锋出具的证明、东方公司2004年4月-12月的生产报表及东方公司4月-12月物料平衡表等书证材料。该物料平衡表记载使用安阳豫北物料781.2（吨）。同时豫北公司申请证人杨华锋（东方公司原总经理）、张义民（东方公司原生产技术部副部长）、翁永生（东方公司原粗铅厂厂长）出庭作证。上述证人证明东方公司在2004年秋天，曾从豫北公司购买过一批铅精矿并投入使用，此业务是东方公司的赵明、许慧联系的。东方公司对该部分证据及证人身份的真实性均无异议。
河南省高级人民法院再审认为：（一）关于传真件是否真实的问题。东方公司系修武东方金铅有限公司与荣宝公司成立的中外合资企业，赵明系该公司董事并负责该公司的合作事宜。豫北公司称该传真件系赵明所发，东方公司对该传真件的真实性不予认可，但豫北公司在一、二审提供的传真件与再审提供的传真件，除日期落款下方手写标注“（进出口部）”的部分存在差异外，其它内容均完全一致。且东方公司并未提供其在2004年11月15日8点35分与豫北公司通话系其他内容的相应证据，亦未通知赵明到庭就该问题说明情况。传真件内容中除标明了豫北公司与荣宝公司所签合同号和货运船号外，同时货物运输日期及货物总重量与东方公司向豫北公司出具的六份出库单中的日期及货物总重量完全吻合，故对该传真件的真实性予以确认。（二）关于本案标的物是铅精矿还是尘灰的问题。东方公司向豫北公司出具的传真件的主要内容为：“原合同号JC04-PBCON-
AN-06，船名‘江昌’的进口铅精矿，贵厂从9月30日至10月18日共发至我公司22车，总重量1609.78吨，已到入库。”已确定双方买卖的标的物是铅精矿。东方公司原总经理杨华锋、原生产部长张义民及原粗铅厂厂长翁永生均出庭作证，证明本案双方买卖的是铅粉。并且，东方公司2004年4月-12月物料平衡表记载了共使用“安阳豫北”物料781.200吨。运送该批铅精矿并在入库单上签字的司机付海明、霍玉平亦证明，其从豫北公司运往东方公司的货物是铅粉。故以上证据能够形成一个完整的证据链条，证实双方买卖的标的物是铅精矿。豫北公司诉请东方公司支付货款的请求应予支持。关于东方公司已支付的321956元是否系运费的问题，鉴于买卖双方对该笔货物运费约定不明，且豫北公司所提供的银行票据已载明321956元系货款，一审将东方公司支付321956元认定为货款正确。该款项应作为本案货款从应支付豫北公司的总货款中予以扣减。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审认定事实有误且处理不当，应予纠正。2010年5月11日，河南省高级人民法院经该院审判委员会讨论决定，作出（2008）豫法民再字第00160号民事判决，判决：一、撤销该院（2007）豫法民三终字第33号民事判决；二、维持焦作市中级人民法院（2006）焦民初字第73号民事判决。二审案件受理费46001元，按一审判决确定的比例负担。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
最高人民检察院抗诉认为：河南省高级人民法院(2008)豫法民再字第00160号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）原审判决认定豫北公司提供的传真件真实有效，证据不足。豫北公司提交的几份传真件均为复印件，不是直接证据，不能单独作为定案依据使用。原审从中国网通（集团）有限公司焦作市公司调取的通话记录只能证明在2004年11月15日8点35分东方公司与豫北冶炼厂有过通讯记录，不能直接证明该通讯内容为豫北公司提供的传真件。（二）原审判决认定双方买卖货物为铅精矿，缺乏证据证明，适用法律错误。豫北公司提供的出库单证明双方买卖的货物是尘灰。原审判决认定双方买卖货物为铅精矿的主要依据是豫北公司提供的传真件复印件及相关证人证言，而现有证据不足以证明传真件真实有效，证人证言也不足采信。证人杨华锋、翁永生两人因与东方公司有矛盾而先后离开公司，与本案有利害关系。证人杨华锋提供的东方公司2004年4月-12月物料平衡表记载了共使用“安阳豫北”物料781.200吨，只能证明东方公司在炼铅的原料中有“安阳豫北”物料，不能证明该物料为铅精矿。证人张义民只是证实2004年东方公司从安阳进过一批炼铅的原料，并未说明是铅精矿。（三）原审判决认定东方公司应支付豫北公司6219367.53元货款及其利息，缺乏证据证明。本案铅精矿存在质量问题，即便双方买卖的是铅精矿，原审判决以豫北冶炼厂与荣宝公司约定的价款认定东方公司应付货款，显失公平。豫北冶炼厂与荣宝公司约定的1648.532吨铅精矿的货款是6541323.53元，而东方公司实际收到的货物是1609.78吨。原审判决未将减少的铅精矿的货款在应支付的货款中予以扣减，认定事实也存在错误。
本院再审中，东方公司同意检察机关抗诉意见，请求撤销原审判决，维持二审判决。补充理由：1、本案6份出库单是直接证据，证明力大于传真件和证人证言，足以证明本案争议的标的物是尘灰。2、双方当事人通过口头协议约定按每吨200元的价格买卖本案尘灰，后东方公司已支付完全部货款321956元。
豫北公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。豫北公司与东方公司之间买卖的标的物是铅精矿。1、传真件真实有效。传真件不是复印件，原审中豫北公司已经提交了传真件原件。传真件的手写内容是东方公司董事赵明所写，且豫北公司的电话号码显示在传真上，表明确实发过该传真；2、证人证言足以证明东方公司确实向豫北公司购买过铅精矿，一部分自用，一部分转卖给他人，且证人证言与其他证据可以形成一个证据链；3、尘灰的密度远远小于铅精矿，本案22辆运输车运不完1600余吨的尘灰，因此运送的只能是铅精矿；4、由于铅精矿含水，运输途中蒸发水分，导致东方公司收到的铅精矿有30多吨重量差，但并不影响对铅精矿的利用。东方公司与荣宝公司为关联公司，转卖给东方公司的铅精矿实属于退货，因此应按原合同价为准。综上，东方公司申诉理由不能成立，应不予支持。
再审庭审中，双方当事人均提交了新证据。
东方公司提交了以下新证据：1、河南省有色金属行业协会于2012年6月25日出具的《情况说明》；证明铅精矿与尘灰密度近似。2、焦作市环境保护局2004年4月28日《同意建设项目试生产通知书》以及2004年8月24日《关于焦作东方金铅公司年产5万吨电解铅项目试生产延期的意见》；河南省环境保护局2005年3月2日《关于焦作东方金铅有限公司年产5万吨电解铅技术改造项目限期整改的通知》。上述证据证明东方公司购买本案尘灰的原因，即因东方公司刚开业，没有办法自行采集尘灰，因此向豫北公司购买尘灰试生产。豫北公司对上述证据的证明目的均不予认可。
豫北公司提交了安阳海河物流有限责任公司（以下简称海河物流公司）营业执照及其出具的两份《证明》、运输本案货物的机动车行驶证及登记信息；河南省有色金属地质矿产局第七大队（以下简称河南有色第七地质大队）出具的分析结果报告单。上述证据拟证明：1、本案货物以22车运完，该22车最大运送货物体积为770立方米，由于铅精矿的密度为2.69吨/立方米，尘灰密度为1吨/立方米，因而1600余吨尘灰的体积远超过770立方米，故此本案货物不可能是尘灰；2、本案货物含有较多水分，东方公司过磅后的货物为1607余吨少于原货物质量，但丧失的是水分，东方公司的利益未受损失。东方公司对上述证据的证明效力不予认可，认为物流公司原属豫北公司挂靠法人，其书证证明力低，且从所提交的机动车行驶证上也看不出来容积率是多少；河南有色第七地质大队的分析结果报告单为委托检验，送检的样品不同，检验结果差异也大，东方公司提供的证据表明两者的密度相近。
本院再审对原审查明的事实予以确认，另查明：东方公司经河南省人民政府批准于2003年7月24日登记注册，性质为中外合资企业，由荣宝公司和修武东方金铅有限公司共同出资组建。东方公司注册资本为1738.9万元，其中荣宝公司出资738.9万元，占注册资本的42.49%。现荣宝公司不是东方公司的股东。
本院认为：本案双方当事人争议的主要问题是双方买卖的标的物是铅精矿还是尘灰以及东方公司应支付豫北公司的货款数额。
关于双方买卖的标的物，豫北公司主张是铅精矿，其主要依据是双方交接货物的6份出库单、东方公司发给豫北公司的传真件、证人证言、东方公司2004年9月的日生产报表以及该公司2004年4月-12月的金属物料平衡表。本院再审中，豫北公司补充提交了海河物流公司的书证、运送本案货物的运输车的登记信息以及河南地质局第七地质大队的分析报告等证据进一步证明。东方公司对上述证据的证明力均不予认可，认为6份出库单中有5份出库单上写的是收尘灰，由此反而可以证明双方买卖的标的物是尘灰。对于传真件，东方公司主张该传真件不真实，主要理由是，1、传真件上显示的电话号码0391-787****为其内线电话不具备外线直拨功能；2、豫北公司几次提交的传真件形式不一致，均为复印件，不能单独作为定案依据使用，且原审调取的通话记录不能证明通讯内容即为豫北公司提交的传真件；3、东方公司没有刻制过传真件上加盖的东方公司进出口部的公章。对于证人证言，东方公司认为证人为与其有矛盾而离开公司的人员，因而其证言不足采信。
本院认为，东方公司与豫北公司双方虽主张本案双方买卖的标的物不同，但均认可应是同一种货，即或者是铅精矿、或者是尘灰。由于豫北公司提交的6份出库单上记载的内容不一致，其中有5份出库单上写的是收尘灰，1份写的是铅粉，而双方均认为记载内容不一致的原因是因为铅精矿和尘灰表面看起来相似，是工作人员误写。因此，认定本案货物品种不应仅以6份出库单的表面书写内容为依据确定。豫北公司本案诉讼中几次提交的传真件形式上虽有差异，但主要是在东方公司进出口部的公章下面手写标注了进出口部几个字，主文内容并没有差异和不同。而该传真件上显示的传真号码0391-7872831属东方公司使用，经原审法院向中国网通（集团）有限公司焦作市公司调取东方公司该电话的通讯记录，显示2004年11月15日8时35分该传真号码（主叫）与豫北公司0372-2748588（被叫）电话有22秒钟的通讯记录。因此东方公司主张其0391-787****电话属内线电话不具备外线直拨功能与事实不符。由于上述通讯记录中东方公司通讯号码与传真件上的传真号码为同一号码，因而，豫北公司以上述通讯记录证明其提交的传真件真实，已完成了举证义务。东方公司虽反驳该通讯记录不能证明通讯内容为本案传真件，但未提交反驳证据证明，因而其反驳主张不能成立。另，东方公司主张其没有刻制过进出口部的章，但其未提供证据证明其没有使用过该章，豫北公司认为东方公司没有备案不等于没有使用该公章有一定的理由。据此，东方公司主张豫北公司提交的传真件不真实依据不足。原审基于东方公司未提供证据证明其在2004年11月15日8点35分与豫北公司的通讯系其他内容等事实，对豫北公司提交的传真件予以认定，并无不妥。杨华峰、张义民、翁永生作为证人在原审中出庭作证，接受了法庭和双方当事人的问询，三人原系东方公司的总经理、生产技术部副部长和粗铅厂厂长，属于对东方公司生产经营状况了解的人员，且其陈述内容与东方公司2004年9月份的日生产报表及2004年4-12月的物料平衡表记载的内容吻合，因而原审判决对于三位证人的证言予以采信亦无不当。东方公司以该三位证人与其有矛盾因而该证人证言不足采信的理由不能成立。豫北公司本院再审中补充提交的海河物流公司的书证等证据，因现有证据无法确定运输车的容积，以及双方提交的证据就铅精矿和尘灰密度的证明结果也不一致，因此豫北公司以该组证据证明22辆车不可能装下1600余吨尘灰并因而主张双方买卖的货物只能是铅精矿，证据不足。东方公司主张其购买尘灰主要是因为当时其刚开业没有办法采集尘灰，因而向豫北冶炼厂购买尘灰作为配料进行试生产。但根据东方公司2004年9月份的日生产报表，东方公司全月生产全天停产日仅为两天，且停产原因为检修停机，因此可以认定东方公司的生产基本正常，东方公司关于其此时仍属试产期间的陈述与事实不符，其关于购买尘灰用途的解释理由不能成立。东方公司主张其购买本案尘灰的价格是每吨200元，已付的321956元为所购全部尘灰价。但东方公司在一审中陈述扣除运费其购买尘灰的单价是百十块钱一吨，并表示运费是多少不清楚，二审中东方公司才主张该批尘灰的购买价是双方口头约定的每吨200元。可见东方公司对于购买尘灰价格的陈述前后矛盾。
综上，鉴于双方当事人均认可铅精矿和尘灰具有一定的相似性，出库单存在工作人员误写的事实，因此本案6份出库单不能单独作为认定本案事实的依据。结合豫北公司提交的传真件、相关证人证言、东方公司日生产报表、物料平衡表等证据，以及东方公司与荣宝公司原为关联公司、东方公司关于其购买尘灰的用途和价格的解释理由不能成立的事实，豫北公司提交的证据基本可以形成证据链，证明双方买卖的货物为铅精矿。原审判决认定双方买卖的货物为铅精矿，有事实依据。东方公司主张双方买卖的货物为尘灰，证据不足，本院不予支持。
关于东方公司应支付豫北公司的货款数额问题。本案铅精矿原由豫北冶炼厂向荣宝公司购买，后经协商豫北冶炼厂将该批铅精矿转卖给东方公司，且东方公司在发给豫北冶炼厂的传真件中确认收到豫北冶炼厂与荣宝公司买卖合同项下的铅精矿，因而在本案双方未对价款另行约定的情形下，原审判决按豫北冶炼厂与荣宝公司之间的合同价认定东方公司应付货款，并无不当。但豫北公司收到荣宝公司的货物为1648.532吨，而经转卖后东方公司实际收到的货物为1609.78吨，故东方公司主张将减少的38.752吨铅精矿的货款146198.52元在应付的货款总额中予以扣减有理，应予支持。将该款从6219367.53元中扣减后，东方公司应付款为6073169.01元。
综上，原审判决认定双方当事人买卖的货物为铅精矿有事实依据，适用法律适当，但未按东方公司实际收到的铅精矿的数量计算应付货款不当，本院予以纠正。东方公司申诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销河南省高级人民法院（2008）豫法民再字第00160号民事判决和该院（2007）豫法民三终字第33号民事判决；
二、变更河南省焦作市中级人民法院（2006）焦民初字第73号民事判决第一、二项为：焦作东方金铅有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向安阳市豫北金铅有限责任公司支付所欠货款6073169.01元及该款利息（利息自2004年11月10日起至2006年7月28日止，按中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率计付）；
三、维持河南省焦作市中级人民法院（2006）焦民初字第73号民事判决第三项即驳回安阳市豫北金铅有限责任公司的其他诉讼请求。
上述应付款项未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各46001元合计92002元，由东方公司负担82802元，豫北公司负担9200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 华
审 判 员 马东旭
代理审判员 张爱珍
二〇一三年九月三日
书 记 员 郑 谧