浙江省遂昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1123刑再1号
原公诉机关：浙江省遂昌县人民检察院。
原审被告人林卫国，男，1973年8月15日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，居民，住浙江省遂昌县。因本案于2014年7月17日被浙江省遂昌县公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现在浙江省金华监狱服刑。
原审被告人杨万丰，男，1972年9月15日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住浙江省遂昌县。曾因犯诈骗罪于2000年7月7日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪于2007年12月28日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币90000元（已缴纳罚金人民币20000元）；2012年7月10日经浙江省衢州市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2012年7月13日起至2014年6月13日止。因本案于2014年12月12日被浙江省遂昌县公安局刑事拘留，2015年1月16日变更为取保候审，同年4月9日被本院依法逮捕。现在浙江省十里丰监狱服刑。
指定辩护人：周振芬，浙江君豪律师事务所律师。
原审被告人王建发，男，1970年6月19日出生于浙江省遂昌县，汉族，小学文化，农民，户籍地浙江省遂昌县，现住浙江省遂昌县。曾因犯盗掘古墓葬罪于2008年4月9日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元。因本案于2014年9月24日被浙江省遂昌县公安局刑事拘留，同年10月11日被依法逮捕。现已刑满释放。
原审被告人胡杨青，男，1982年11月30日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住浙江省遂昌县。因本案于2014年7月21日被浙江省遂昌县公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕，10月11日变更为取保候审。
原审被告人黄幼华，男，1970年10月4日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住浙江省遂昌县。因本案于2014年8月18日被浙江省遂昌县公安局刑事拘留，同年9月15日变更为取保候审。
原审被告人戴培良，曾用名戴小文，男，1966年12月19日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住浙江省遂昌县。因本案于2014年8月18日被浙江省遂昌县公安局刑事拘留，同年9月15日变更为取保候审。
原审被告人项樟旺，曾用名项樟孙，男，1980年4月20日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住浙江省遂昌县。因本案于2014年8月18日被浙江省遂昌县公安局刑事拘留，同年9月15日变更为取保候审。
原审公诉机关浙江省遂昌县人民检察院以遂检公诉刑诉[2015]68号起诉书指控原审被告人林卫国、杨万丰、王建发、胡杨青、黄幼华、戴培良、项樟旺犯盗掘古墓葬罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院于2015年4月9日作出（2015）丽遂刑初字第70号刑事判决，现已发生法律效力。2016年8月13日，本院作出（2016）浙1123刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案，原审公诉机关遂昌县人民检察院指派检察员吴某、尹某出庭支持公诉，原审被告人杨万丰及其辩护人周振芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院原审查明：1、2014年4月的一天，被告人林卫国、王建发（绰号板牙）窜至遂昌县湖山乡三归村大畈村土名“石柱”的山上，使用钎、铁锹、锄头等工具盗掘一座古墓葬。经鉴定，该被盗掘墓葬为清代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值。
2、2014年4月的一天，被告人林卫国、黄幼华、戴培良、项樟旺、杨万丰携带钎、铁锹、锄头等工具窜至遂昌县云峰街道龙口村后潘自然村土名“大棚山”的山上，盗掘一座古墓葬，并从墓中窃取宋代双系陶瓶一个、宋代陶小碗二个。经鉴定，该被盗掘墓葬为宋代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值；该三件文物均为一般文物。
3、2014年5月下旬的一天晚上，被告人林卫国、胡杨青伙同李先明（刑拘在逃）携带钎、铁锹、锄头等工具窜至遂昌县王村口镇后塘村土名“庙坳”的山上，盗掘一座古墓葬，并从墓中窃得晋代点彩青釉小碗一个、宋代双系陶瓶一个。经鉴定，该被盗掘墓葬为宋代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值；该二件文物均为一般文物。
2014年7月16日，被告人林卫国因涉嫌盗窃被遂昌县公安局传唤到案，其在接受询问时主动供述了公安机关尚未掌握的上述犯罪事实。2014年7月21日，被告人胡杨青被遂昌县公安局传唤到案。2014年9月23日被告人王建发被遂昌县公安局传唤到案。被告人项樟旺、戴培良、黄幼华、杨万丰分别于2014年7月22日、7月23日、7月24日、12月12日向遂昌县公安局投案；被告人王建发、胡杨青、黄幼华、戴培良、项樟旺、杨万丰均如实供述了上述犯罪事实。案发后，遂昌县公安局民警先后从被告人林卫国租住的遂昌县妙高街道北街27弄一支弄5号401室中查获钢钎一副；从被告人胡杨青处扣押晋代点彩青釉小碗一个、宋代双系陶瓶一个；从被告人黄幼华家中查获宋代双系陶瓶一个、宋代陶小碗二个。2014年10月20日，遂昌县公安局将上述晋代点彩青釉小碗等五件文物移交遂昌县文物管理委员会。
上述事实，被告人林卫国、杨万丰、王建发、胡杨青、黄幼华、戴培良、项樟旺在开庭审理过程中均无异议，并有物证钢钎一副；证人卢某、谢某、陈某、廖某、周某的证言；搜查笔录及照片；被告人林卫国、王建发、黄幼华、戴培良、项樟旺的现场指认笔录及照片；现场方位图；辨认笔录及照片；扣押清单及照片；扣押物品、文件发还凭证及照片；物品移交清单、涉案移交文物遂昌县文管办入馆凭证；丽文鉴字[2014]02号鉴定书及调查记录；№003794、№003795号浙江省文物鉴定书；鉴定意见通知书；浙文物法[2014]36、56号浙江省文物局文件、丽文广新[2013]27号丽水市文化广电新闻出版局文件；（2007）莲刑初字第520号刑事判决书、（2008）遂刑初字第37号刑事判决书、（2000）遂刑初字第56号刑事判决书；（2012）浙衢刑执字第4983号刑事裁定书；假释执行通知书；被告人林卫国、胡杨青、王建发、黄幼华、戴培良、项樟旺、杨万丰的供述和辩解；被告人林卫国、杨万丰、黄幼华、戴培良、项樟旺在公安机关所作的第一次讯问笔录；抓获经过；归案经过；补充说明；被告人林卫国、胡杨青、王建发、黄幼华、戴培良、项樟旺、杨万丰的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院原审认为：被告人林卫国、杨万丰、王建发、胡杨青、黄幼华、戴培良、项樟旺未经文物主管部门批准，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其中被告人林卫国参与盗掘三次，并窃取古墓葬中的文物五件；被告人胡杨青参与盗掘一次，并窃取古墓葬中的文物二件；被告人王建发参与盗掘一次；被告人黄幼华、戴培良、项樟旺、杨万丰参与盗掘一次，并窃取古墓葬中的文物三件，七被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨万丰、王建发有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人杨万丰在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实现数罪并罚。被告人林卫国有自首情节，可以减轻处罚。被告人黄幼华、戴培良、项樟旺、杨万丰主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚。被告人王建发、胡杨青归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。被盗文物已被追回，对被告人林卫国、胡杨青、杨万丰、黄幼华、戴培良、项樟旺均可酌情从轻处罚。辩护人周燮、刘某分别提出被告人林卫国、胡杨青系从犯的辩护意见，经审核，本案不宜区分主从犯，对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人林卫国的辩护人提出被告人林卫国系初犯，有自首情节，建议对其减轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人胡杨青的辩护人提出被告人胡杨青归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林卫国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月17日起至2021年1月16日止）。
二、被告人杨万丰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。撤销假释，与原犯盗窃罪尚未执行的刑罚一年十一个月一天，并处罚金人民币70000元并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币85000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一个月五天，即自2015年4月9日起至2017年11月3日止）。
三、被告人王建发犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月24日起至2015年11月23日止）。
四、被告人胡杨青犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
五、被告人黄幼华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
六、被告人戴培良犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
七、被告人项樟旺犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
八、作案工具钢钎一副，予以没收，上缴国库。
罚金限判决生效后一个月内缴纳。
被告人胡杨青、黄幼华、戴培良、项樟旺回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。
再审时原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院的公诉意见是：原审被告人林卫国、杨万丰、王建发、胡杨青、黄幼华、戴培良、项樟旺未经文物主管部门批准，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第（三）项之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。原审被告人杨万丰在刑罚执行完毕以前，又犯本罪，应当数罪并罚。被盗文物已被追回，对原审被告人林卫国、胡杨青、王建发、杨万丰、黄幼华、戴培良、项樟旺均可酌情从轻处罚。原审对案件的定性正确，对原审被告人犯盗掘古墓葬罪判处的刑期恰当。但原审将原审被告人杨万丰经减刑裁定减去的刑期计入了已经执行的刑期，法律适用有误，数罪并罚后确定的刑期有误，应依法予以纠正。
原审被告人杨万丰对原审在事实认定上无异议，请求从轻处理。
再审时辩护人的辩护意见是：对本案原审案件的定性无异议。原审被告人杨万丰在庭审中自愿认罪，认罪态度良好，有较大的悔罪表现，可以酌情从轻处罚；被盗文物已经追回，可以酌情从轻处罚；杨万丰对法律知识欠缺，对当时减刑部分没有反应，根据批复意见，恳请法院在量刑上予以重新考虑。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，原审被告人杨万丰曾于2007年12月28日因盗窃罪被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑8年3个月，从2007年8月14日起至2015年11月13日止。判决发生法律效力后，杨万丰被交付浙江省十里丰监狱执行。在服刑期间，因罪犯杨万丰表现良好，衢州市中级人民法院于2011年4月2日对其作出（2011）浙衢刑执字第1465号裁定对其减刑一年五个月。后衢州市中级人民法院又于2012年7月10日对其作出（2012）浙衢刑执字第4983号裁定对其予以假释，其中假释考验期从2012年7月13日起至2014年6月13日止。在假释考验期内，2014年4月罪犯杨万丰又犯新罪盗掘古墓葬罪。
本院认为：原判决认定事实清楚，对七被告人犯盗窃古墓葬罪判处有期徒刑适当；对林卫国、王建发、胡杨青、黄幼华、戴培良、项樟旺的量刑正确，应予维持。但本案在对杨万丰的适用法律上有误，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”之规定，原审判决错误地将原审被告人杨万丰经减刑减去的刑期一年五个月视为已执行的刑期，原判决时尚未执行的刑期并非判决书确定的一年十一个月一天，而应是三年四个月一天，故原审判决对杨万丰的量刑有误，应予纠正。原审被告人杨万丰的辩护人提出，原审被告人杨万丰在庭审中自愿认罪，认罪态度良好，有较大的悔罪表现，建议酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第五十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第八十六条、第三百二十八条第一款第（三）项、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）丽遂刑初字第70号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八项；即被告人林卫国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月17日起至2021年1月16日止）；被告人王建发犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月24日起至2015年11月23日止）；被告人胡杨青犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；被告人黄幼华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；被告人戴培良犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；被告人项樟旺犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；作案工具钢钎一副，予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2015）丽遂刑初字第70号刑事判决第二项；
三、被告人杨万丰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。撤销假释，与原犯盗窃罪尚未执行的刑罚三年四个月一天，并处罚金人民币70000元并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币85000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一个月五天，即自2015年4月9日起至2019年1月3日止）。
罚金限判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王永烈
审 判 员 郑建设
人民陪审员 郑惠仁
二〇一六年十二月九日
书 记 员 周丽莉