江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00058号
上诉人(原审原告)吴鸿辉，个体户。
委托代理人张顺意，上海亚太长城律师事务所律师。
上诉人(原审被告)南通银洲房地产开发有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇公园中路572号农银大厦12楼。
法定代表人沈辉，该公司董事长。
委托代理人郁建彬，上海福湾律师事务所律师。
上诉人吴鸿辉与上诉人南通银洲房地产开发有限公司（以下简称银洲公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0029号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人吴鸿辉的委托代理人张顺意、上诉人银洲公司的委托代理人郁建彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年8月初，吴鸿辉获悉启东信用联社欲处置启东市新花园菜馆名下的房地产，遂与启东市银洲房地产公司（以下简称启东银洲公司）协商共同投资购买，同月15日，启东银洲公司(甲方)与吴鸿辉(乙方)就共同购买原属启东市饮服公司所有的启东市新花园菜馆房产及其全部土地使用权达成如下协议：一、双方共同投资购买。其中，甲方占投资总额的75%，乙方占投资总额的25%，投资总额包括二期：首期为取得房产证及土地使用权证所需的全部受让金额及费用；第二期为该房产、地产改造所需的全部投资成本。二、投资方式及支付办法：双方均须以现款方式支付。双方根据出让方的要求，分别按份投资。乙方将应由其支付的资金打入甲方，然后直接以甲方的名义，打入出让方帐户。三、首期投入后，为便于该房地产的改造，该房地产权证统一以甲方为所有权（使用权人）人，但双方须在办理权证时向发证部门声明该房地产系共有，并将本协议存入该房地产档案，同时办理好该房地产不得抵押转让的手续。四、第二期投资改造，以甲方确定的时间及方案为主，乙方仅提参考意见。五、鉴于乙方系投资自用为目的，改造后，双方同意将该地每层四分之一的建筑面积由上至下划归乙方所有，如二层以上部分必须整体出售，乙方须服从全局。土地使用权证上未有建筑物的土地面积双方按份共有。六、双方投资后，该房地产在明晰双方各自产权前所取得的收益或支出由双方按份收取或承担。该协议甲方代表沈辉，乙方代表吴鸿辉签字。2000年8月17日，沈辉以启东银洲公司(甲方)名义与启东市饮服公司(乙方)订立协议，协议内容如下：根据南通市中级人民法院（1999）通经初字第127号判决及市政府协调精神，就乙方抵押资产-
启东市新花园菜馆过户一事达成如下协议：一、根据判决，经启东信用联社同意，乙方产权直接过户给甲方。房产、土地面积以产权证及使用证全部面积为准。二、考虑乙方的实际困难，甲方支付给乙方补偿金150万元整。三、乙方欠信用合作联社的贷款本金、利息、诉讼费、评估费、执行费等合计266.8万元由甲方负责处理。四、本协议签订生效后一星期内，甲方先行支付100万元给乙方，余下50万元待办理完产权过户手续后的三日内支付完毕。五、款到以后的房地产出租收入归甲方所有。乙方必须在2001年2月底之前撤离完毕。该协议原件有两份，一份由启东银洲公司盖章，另一份由银洲公司盖章。同日，启东信用联社与启东市饮服公司达成协议。内容如下：根据南通市中级人民法院（1999）通经初字第127号判决，经甲乙双方协调，达成如下协议：一、对乙方抵押给甲方的新花园菜馆由评估公司进行评估，以评估价对外出售。二、经公证机关评估，评估价为180万元（见评估报告）。三、经市政府协调，考虑到乙方的实际困难和可操作性，同意按180万元甲乙双方分成，即甲方得100万元，乙方得80万元。四、本协议经双方单位代表及双方主管机关签字后生效。上述合同订立后，2000年9月15日，吴鸿辉将投资款40万元汇给启东银洲公司在启东信用联社的60×××77的帐户内。2001年1月5日，吴鸿辉按约将投资款22.5万元汇入启东银洲公司的上述帐户内。启东银洲公司开出相应的现金收入凭证。
另查明，启东银洲公司于1993年成立，工商登记的股东为启东市金穗房地产开发公司和香港洪纺实业有限公司。1998年4月21日，启东信用联社以启信联（1998）33号文件向南通市人民银行请示（即关于启东市信用合用联社所属经营实体脱钩问题的请示）。请示内容：启东银洲公司系启东信用联社所属的经营实体，属中外合资企业，现外方资金已经通过其他方式已抽走，中方股份隶属于信用联社金穗房地产公司，由沈辉（在编职工）实行承包经营。在资产问题也作了说明。1999年12月10日，启东银洲公司向启东市工商局申请：我们银洲房地产公司原隶属启东农村信用合作联社，现根据中国人民银行有关银行不准办企业的规定，故把该企业转制，因启东银洲公司是中外合资企业，在转制过程中碰到许多法律问题而不能进行改制，现申请办理银洲公司，把原银洲房地产公司的房地产开发及建筑资质转入银洲公司。1999年12月20日，启东市建委同意该申请。银洲公司于1999年12月21日成立。启东银洲公司于2000年11月15日吊销。银洲公司与启东银洲公司的法定代表人均为沈辉。
又查明，启东市国土规划管理局于2000年12月28日与银洲公司签订国有土地使用权出让合同。次日，启东市国土规划管理局作出启土建出（2000）第138号关于同意银洲公司受让土地的通知。同意将新花园菜馆地块（汇龙镇人民中路513号，面积907.5平方米）的土地出让给银洲公司使用。2001年4月，银洲公司领取了国有土地使用权证。2001年12月银洲公司将该地块土地使用权抵押给中国银行启东支行（期限至2002年5月28日）、2003年抵押给启东市长江信用社（期限至2003年11月30日），2007年1月，向启东信用联社进行抵押借款最高额贷款5000万元，实际抵押金额600万元，（期限至2009年1月21日）。2007年8月，启东市发改委核准银洲公司、江苏省启东市新华书店银洲百老汇.新华书店建设项目立项，立项的土地面积为4237平方米，其中包含本案讼争地块的土地使用面积907.5平方米。之后银洲公司单独从事“银洲百老汇”项目的开发。
再查明，本案中涉及到的租金分为两个部分，一是银洲公司购买了新花园菜馆房产及其全部土地使用权至“百老汇”项目开发前新花园菜馆房产的租金收入；二是“百老汇”项目建设后银洲公司对案涉房屋出租后的租金收入。对于第一部分的租金收入，在银洲公司向启东市饮食服务总公司购买新花园菜馆房产后，银洲公司对原新花园菜馆的房屋进行了出租，至“百老汇”开工前的房租收益为169.2万元，扣除人工和费用、税收53.68万元，收入为115.52万元，按照双方约定的收益比例，吴鸿辉得其中四分之一，应为28.88万元。
2012年5月28日，吴鸿辉诉至原审法院，请求判决银洲公司继续履行合同；确认其对双方合作开发的启东市汇龙镇人民中路523号“百老汇”项目建筑面积为9408.48平方米的房地产中享有25%的共有份额；并判决银洲公司给付截止判决确定之日的房屋租金。
本案一审审理中，原审法院对吴鸿辉行使法律释明权，征询吴鸿辉是否愿意变更诉讼请求主张赔偿损失，但吴鸿辉坚持不变更诉讼请求，要求银洲公司履行合同，判决由其享有“百老汇”房产25%的权利。
原审法院认为，吴鸿辉、银洲公司双方签订的房地产合作开发合同系双方当事人真实意思的表示，形式要件和实质内容均不违反法律禁止性规定，且该合同效力已经法院生效判决确认，故该合同应依法确认为有效。在合同有效的前提下，双方应当依照合同约定履行合同义务、享有合同权利，违反合同约定的，应当承担违约责任。根据当事人的诉辩主张，本案一审主要争议焦点为：1、银洲公司承担的违约责任的方式是继续履行合同还是承担违约赔偿责任，或是承担违约责任后继续履行合同。2、二期开发项目的范围和利益。3、租金收益是否应当分割及相应的租金范围和分割方法。
关于争议焦点1，由于双方签订的合同有效，双方应当按照合同履行，只有当合同履行不能或者继续履行已不必要时才可以确认合同不再履行。从双方的合同履行情况分析，吴鸿辉签订协议后按约履行了第一期投资义务，62.5万元也依约定汇入启东银洲公司的帐户，对合同约定的第二期改造投入也即实际重新开发投入，双方协议中未明确如何履行，银洲公司作为房地产项目的实际开发者，理应通知吴鸿辉履行相关义务。吴鸿辉作为合作开发主体，亦应及时关注二期开发的进程，而不是消极等待银洲公司通知。但双方在履行合同过程中均存在怠于履约行为，特别是银洲公司作为项目的具体开发者，明知该项目尚有其他合作者的情况下，未尽通知义务，擅自独立进行开发，其违约行为明显，应当确认银洲公司的行为构成违约。一般来讲，合同一方当事人存在违约行为，相对方可以主张违约责任，也可以要求继续履行合同。但在吴鸿辉第一次起诉时，案涉工程就已经接近竣工，客观上银洲公司已经独立完成了房地产开发项目，并承担了所有的开发费用。至吴鸿辉第二次提起诉讼时，案涉大楼已经竣工，并且已经实际投入使用，协议中双方约定合作开发的项目已经结束。而作为合作、合资开发房地产项目，如果继续履行合同应当在双方之间仍然存在合作的合同行为或法律事件，包括资金投入、建筑设计、成本核算、配套设施、装修方案及物化劳动等，但在银洲公司违约独立完成本应由双方合作完成的开发项目后，吴鸿辉再要求履行合同进行合作开发，客观条件已经不具备，既不可能时间逆转重新进行合作开发，也不可能将已经完成的开发项目再判决履行合作开发，更何况目前“百老汇”项目除建设开发外又进行了二次装修及租赁中的再次装修，再生了次合同权利义务，房屋上又进行了装修等添附，超越了双方合作开发的范围，故双方的合作开发合同事实上已经无法履行。银洲公司的违约行为是显见的，吴鸿辉可以就其违约行为主张赔偿损失。在审理中，法院对吴鸿辉进行法律释明，但吴鸿辉拒绝变更诉讼请求，坚持要求继续履行双方的合作开发协议，故对吴鸿辉要求继续履行合同、由其享有案涉“百老汇”大楼25%的产权的诉讼请求碍难支持，吴鸿辉可以另行根据银洲公司的违约行为主张赔偿损失。
关于争议焦点2，由于吴鸿辉坚持要求继续履行合作开发协议，不同意变更诉讼请求主张赔偿损失，故其损失范围在本案中不作审查，吴鸿辉可以另行主张。
关于争议焦点3，对于吴鸿辉提出的租金收益，从查明的事实看，在“百老汇”项目房地产建设前后均有一定的租金收入，其中“百老汇”房地产开发前的租金，因吴鸿辉已经对第一期的投资到位，故应当享有该租金收益。关于这部分租金，吴鸿辉提供了银洲公司的一份传真件，其中涉及到的房租收益为169.2万元，扣除人工费用和税收53.68万元，收益为115.52万元，按照双方约定的收益比例，吴鸿辉得其中四分之一，应为28.88万元。银洲公司虽然否认该传真的真实性，但未能提供相反证据证明租金收益具体数额，且吴鸿辉提供的住宿发票、住宿地的传真电话号码等证据已经能够证明相关事实，故对吴鸿辉主张租金收益予以确认。至于银洲公司开发“百老汇”项目以后的租金收益，应列入吴鸿辉的损失审查范围，故在本案中不予处理。基于银洲公司的违约行为直接导致双方纠纷发生，并产生本案诉讼，故银洲公司应适当多承担诉讼费用。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十条第一项之规定，判决：一、银洲公司于判决生效后十日内给付吴鸿辉房租收益288800元；二、驳回吴鸿辉的其他诉讼请求。案件受理费77600元，鉴定费90000元，合计167600元，由吴鸿辉负担100000元，由银洲公司负担67600元。
宣判后，上诉人吴鸿辉、银洲公司不服，均向本院提起上诉。
吴鸿辉上诉称：一、原审法院在认定事实上存在重大疏漏、偏差和错误。1、原审在事实认定上存在重大疏漏。早在2008年4月4日即对银洲公司提起诉讼，而此时涉案项目尚未取得建设工程规则许可和施工许可，尚处于桩基工程施工阶段，且该项目在开始建设之初即包含了“老农行”地块的部分土地，是作为一个整体项目开发。银洲公司在违约开发过程中，将第二期房地产预售给银海公司，及在建成后销售给沈琦博，表明其根本无意取得第二期房地产的所有权，但原审对上述事实未予认定。2、原审在事实认定上存在重大偏差。银洲公司违约单独开发第二期房地产，客观上只导致了原合作协议中的部分条款履行不能，但根本无碍双方对第二期房地产的权利义务的分配，特别是无碍双方对第二期房地产的按份共有。原审判决中关于“双方的合作开发合同事实上已经无法履行，吴鸿辉要求继续履行合同、由其享有案涉“百老汇”大楼25%的产权的诉讼请求本院碍难支持，吴鸿辉可以另行根据银洲公司的违约行为主张赔偿损失”的认定与原审法院在（2008）通中民一初字第0054号民事判决及启东市人民法院（2010）启民初字第2144号民事判决中的相关认定存在重大偏差。3、原审在事实认定上存在明显错误。《购买花园菜馆投资收入财务明细》中，所谓的“人工和维修费、税收”等53.68万元开支，银洲公司未提供相关的证据证明，原审认定第一期房地产租金收益为115.52万元，并按此进行分配，事实认定明显错误。二、原审在适用法律上，也存在明显错误，所作实体判决毫无客观和公正可言。我国合同法第一百零七条规定了“承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”等多种违约责任承担方式，本案若选择“采取补救措施”的违约责任承担方式，让吴鸿辉与银洲公司按份共有第二期房地产，不但可以减少双方讼累，而且可以避免第二期房地产评估中的不确定因素和评估结果的有失公允，而原审判决让吴鸿辉主张违约赔偿，由于第二期房地产的评估存在许多人为的和不确定的因素，对吴鸿辉显然有失公允。因此，原审在适用法律上，同样存在明显错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持吴鸿辉的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用，由银洲公司承担。
银洲公司答辩称：就吴鸿辉的上诉内容，原审判决认定事实清楚，不存在上诉人所称的疏漏、偏差和错误的问题，原审判决适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。
银洲公司上诉称：银洲公司在合同履行过程中不存在违约。其理由为：1、涉案2000年8月15日协议中，双方对二期开发没有约定任何内容，更没有约定具体的开发规模、面积和时间，就二期开发只是一种设想，直至2007年底，在长达7年的时间里，双方也没有任何合作开发的意思和内容。由于双方就二期开发没有具体约定，所以根本不存在银洲公司在履行合同中存在违约问题。2、本案中是吴鸿辉不愿投资进行二期合作开发，而非银洲公司不通知吴鸿辉而擅自独立开发，当时房地产市场低迷，开发风险很大，银洲公司电话告知吴鸿辉后，吴鸿辉明确表示不愿意投巨资进行开发改造，银洲公司只能独自开发。吴鸿辉主张银洲公司未通知他，未尽告知义务，不能成立。首先，涉案“百老汇”项目的政府批文都向社会公开，吴鸿辉不可能不知道。其次，银洲公司进行二期项目开发时，工程现场处于市中心，工程脚手架和塔吊等施工设备十分明显，吴鸿辉不可能不知道。再次，吴鸿辉知道项目开发建设后，根本未要求投资，也未实际进行投资，其行为表明其害怕投资风险，而不愿意投资。第四，2008年3月31日吴鸿辉向法院起诉，明确要求立即停止项目开工建设，也进一步表明其不愿投资，直至项目竣工，风险已不存在，其才向法院起诉要求进行投资，要求享受投资收益。如其愿意投资，其完全可以向银洲公司提出或向项目主动投资，其也知晓银洲公司账户。综上，原审判决认定银洲公司在二期开发过程中也存在违约行为有误，请求二审法院予以纠正。
吴鸿辉答辩称：1、银洲公司在上诉状中提出的上诉请求并非针对原审的实体判决，因此，对其上诉不应当按照上诉处理。2、银洲公司的上诉理由毫无事实根据，根本不能成立。吴鸿辉早在2008年4月4日，二期房地产开发尚处于桩基施工阶段，即对银洲公司提起了民事诉讼。当时是在没有任何开发手续的情况下就开发了，2008年5月13日及以后才发生了出让老农行地块给银洲公司取得二期项目建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的事实，吴鸿辉要求项目开发在合法、合规的前提下进行，并不是怠于履约行为。请求法院驳回银洲公司的上诉。
一审查明的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：一、银洲公司在履行涉案合资、合作开发协议关于二期项目开发部分是否违约；二、原审判决未支持吴鸿辉要求继续履行合同并由其享有涉案“百老汇”项目25%的产权的诉讼请求而让其根据银洲公司的违约行为另行主张赔偿损失是否正确；三、原审判决认定第一期房地产租金收益为115.52万元，并按此进行分配是否存在错误。
关于争议焦点一，本院认为，本案双方于2000年8月15日签订的协议已被江苏省南通市中级人民法院（2008）通中民一初字第0054号生效民事判决确认为合法有效，作为合法有效的合同，双方应按协议的约定履行相应的合同义务。涉案协议中双方约定了开发内容、分期投资的步骤、双方投资比例、合作开发收益的分配等合同主要条款，合资、合作开发房地产合同所需的必备条款已经具备，并非如银洲公司所称二期开发只是一种设想。银洲公司明知协议约定的项目系双方共同投资合作开发，但却未通知合作方，擅自独立进行开发，已构成违约。银洲公司虽主张曾电话告知吴鸿辉，吴鸿辉明确表示不愿意投巨资进行开发改造，但未能提供相应证据予以证明。2008年4月14日，涉案“百老汇”项目尚在建设过程中，江苏省南通市中级人民法院即受理了吴鸿辉诉银洲公司、启东银洲房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案即（2008）通中民一初字第0054号案件，该案诉讼中吴鸿辉虽曾提出银洲公司立即停止在取得合法建设手续前开工建设二期项目，但此系基于当时银洲公司尚未取得建设工程规则许可和建筑工程施工许可证即已开工建设的情况，且后吴鸿辉已撤回该项诉讼请求，据此，并不能认定吴鸿辉害怕投资风险而不愿意投资。而且在江苏省南通市中级人民法院（2008）通中民一初字第0054号及江苏省启东市人民法院（2010）启民初字第2144号两份生效民事判决中均已作出银洲公司在涉案二期开发中构成违约的认定，故原审判决认定银洲公司在二期开发过程中存在违约行为并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，涉案“百老汇”开发地块既包括2000年8月15日双方协议中约定的新花园菜馆地块，也包括了后来受让的原农业银行启东支行的土地，本案项目开发的实际范围已不同于双方在协议中的约定，加之项目已经开发完成且项目竣工以后二次装修所形成的添附等因素，故吴鸿辉要求按协议的约定由其享有开发项目25%的共有份额，已不具有履行的客观基础。原审法院认为吴鸿辉可根据银洲公司的违约行为，另行主张赔偿损失，并据此驳回吴鸿辉该项诉讼请求，符合法律规定。
关于争议焦点三，本院认为，当事人对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴鸿辉根据其向一审法院提交的银洲公司发给其的传真件上所载明的内容，主张一期房地产的租金收益是169.2万元，不认可传真件上所载明的税收、人工、维修费用53.68万元，但又未提供相应证据证明一期房地产出租所应支出的相关费用。房地产出租必然有相关费用发生，一审法院根据吴鸿辉提交的证据认定一期房地产出租的相关费用为53.68万元并无不当。
关于诉讼费用负担问题，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院根据本案一审的胜、败诉情况及导致本案诉讼的原因，决定吴鸿辉负担其中的10万元诉讼费用，符合上述规定。
综上，上诉人吴鸿辉、银洲公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77600元，由上诉人吴鸿辉负担38800元，上诉人银洲公司负担38800元。两上诉人预交二审案件受理费中的剩余部分38800元由本院分别退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 秦岸东
代理审判员 周 艳
二〇一五年九月十日
书 记 员 缪 晔