湖北省浠水县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂浠水行初字第00021号
原告何某某，男，1962年7月29日出生，汉族，湖北省罗田县人，个体工商户。
原告何某，男，1984年9月16日出生，汉族，湖北省罗田县人，系原告何某某之子。
二原告共同委托代理人何某某甲，女，1989年5月20日出生，汉族，湖北省罗田县人，系原告何某某之女。代理权限为一般代理。
二原告共同委托代理人郭某某，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号：14211200810431211。代理权限：调查、参加开庭审理、陈述事实、质证、发表代理意见；代为领取各种诉讼文书。
被告罗田县城乡规划局，住所地：罗田县凤山镇，组织机构代码：56271064-5。
法定代表人宋某某，局长。
委托代理人彭某，该局副局长，代理权限为承认或反驳诉讼请求。
委托代理人李某某，湖北巴源律师事务所律师，执业证号码14211200810778444，代理权限为一般代理。
原告何某某、何某诉被告罗田县城乡规划局不履行规划行政许可法定职责一案，黄冈市中级人民法院以（2013）鄂黄冈中行初字第00096号行政裁定指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告何某某、何某及其共同委托代理人何某某甲、郭某某，被告委托代理人彭某、李某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何某某、何某诉称：原告于1987年在罗田县三里畈镇桥头街建造的房屋经鉴定为危房。2009年4月，原告向三里畈镇政府、三里畈镇村镇建设管理所和罗田县规划管理局申请改造危房，原告将被告发放的《建设工程规划许可证》审批表填好后送交被告，要求依法办理建设工程许可证，被告收到申请后，未予办理。此后，原告多次提出申请，2013年9月9日又以邮寄方式向被告提出申请，但被告仍未办理。原告认为改造危房不违反三里畈镇城镇建设规划，被告依法应当发放规划许可证，但被告一直不履行法定职责，导致原告无法办理房屋产权手续。现请求人民法院依法判令被告为原告办理建设工程规划许可。
被告罗田县城乡规划局辩称：一、原告在未取得建设工程规划许可的情况下，于2009年4月擅自对房屋进行改建，严重影响了规划实施，罗田县建设局于2009年10月19日作出罗建规字（2009）第40号限期拆除决定，该决定现已发生法律效力，原告改建的房屋应被拆除，不可能取得规划许可。二、原告要求我局办理规划许可不符合规划许可的技术性条件。原告所建房屋对相邻的东升步行街六住户日照有影响，六住户一直抗议；原告所建房屋亦影响邻居张军的房屋安全。三、我局按照《行政许可法》的规定和《中共罗田县委办公室罗办文（2012）77、78号（通知）》规定的要求，明确答复原告到罗田县“四大专项整治”（简称“四清办”）中的建筑和房地产市场清理整顿工作领导小组处理后方可作出是否办理许可手续决定，并且原告已到该领导小组申请处理，说明原告接受了被告的答复。综上，原告要求办理建设工程规划许可证不符合法律、法规规定的条件，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告何某某、何某为支持其诉讼主张，在开庭前向本院举证如下（除第二组证据中三证人的证明为原件外，其他均为复印件）：
第一组证据：
1、二原告2009年4月16日向罗田县规划局、建设局、三里畈镇城建办负责同志提交的申请书1份；
2、2009年4月17日加盖罗田县三里畈镇村镇管理所及三里畈镇人民政府印章的罗田县规划管理局《建设工程规划许可证》审批表1份；
3、二原告2009年7月27日向罗田县规划局提交的申请书1份；
4、二原告2009年10月28日向罗田县建设局、规划局、三里畈城建负责同志提交的加盖罗田县三里畈镇村镇建设管理所印章的申请书1份；
5、2013年9月9日单号为：1059707016403邮政特快专递回执及2014年元月10日罗田三里畈邮电局出具的被告签收证明各1份；
第一组证据原告拟证明在行政程序中曾经提出申请办理建设工程规划许可。
第二组证据：
1、2013年12月25日陈子林的证明及身份证各1份；
2、2013年12月25日方彬的证明及身份证各1份；
3、2013年12月23日陈明富的证明及身份证各1份。
第二组证据原告拟证明2009年被告收到申请后曾派员实地勘察测量。
第三组证据：
2010年7月13日罗田县建设局作出的关于撤销罗建规字（2009）第40号限期拆除决定的决定1份。
第三组证据原告拟证明原告所建房屋未被确认为违法建筑物。
被告对原告提供的证据质证意见：第一组证据，原告是先建房后申请办证，且申请的不是规划许可，且都为复印件，真实性存在异议；第二组证据中的三位证人未到庭作证，且证人与原告有利害关系，不能采信；第三组证据，该份证据真实性有问题，罗田县建设局应该不会作出撤销罗建规字（2009）第40号限期拆除决定的决定。
被告为证明其具体行政行为合法，在法定期限内向本院举证如下（均为复印件）：
第一组证据：
2010年3月11日罗田县人民政府罗政复决字（2010）第1号行政复议决定书1份。
被告拟证明原告违法建房在先，按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，应予拆除，原告房屋不符合规划许可条件，为违章建筑，被告不能为原告办理《建设工程规划许可证》。
第二组证据：
1、2013年7月11日黄冈市升世房地产置业有限公司向罗田县城乡规划局、城市管理执法局提交的“关于三里畈步行街东南侧何某某建设房屋的抗议书”1份；
2、2013年6月10日黄冈市升世房地产置业有限公司的《委托书》及罗田县广安建筑勘察设计院有限公司作出的《罗田县三里畈东升步行街日照分析报告》各1份；
3、2011年9月21日湖北省罗田县人民法院（2010）罗三民一初字第050号民事判决书1份；
4、2013年11月1日罗田县领导接待信访事项处理单及来访人员登记表各1份；
第二组证据被告拟证明原告要求办理许可手续不符合规划许可的规范条件。
第三组证据：
1、中共罗田县委办公室罗办文（2012）77、78号（通知）各1份；
2、2013年9月29日罗田县城乡规划局行政中心第22次例会记录1份；
3、2013年9月30日罗田县城乡规划局2013年度第22次例会会议纪要1份；
4、2013年10月28日何某某、何某向罗田县“四清办”提交的申请书1份；
第三证据被告拟证明已对原告的申请作出答复。
原告对被告提供的三组证据质证意见是：
第一组证据，罗田县建设局已撤销罗建规字（2009）第40号限期拆除决定，罗田县人民政府罗政复决字（2010）第1号行政复议决定不具有法律效力；第二组证据与本案没有关联性，原告房屋建成在先，东升步行街建造在后，先建的房屋不可能影响后建的房屋；张军的民事案件与原告诉被告的行政案件没有关联；第三组证据不能证明被告已向原告作出了回复。
通过庭审举证、质证及法庭辩论，本院认为原告提供的第一、三组证据，被告提供的三组证据均客观真实，与本案待证事实相关联，予以认定；原告提供的第二组证据，证人未出庭作证，被告对该组证据真实性存有异议，且与本案待证事实没有关联，不予认定。
通过以上有效证据，结合庭审调查、法庭辩论，本院认定以下法律事实：
原告何某某、何某原居住的房屋经鉴定为危房，需对房屋进行改建。2009年4月，二原告向罗田县三里畈镇人民政府、罗田县三里畈镇村镇建设管理所提出申请，并填写罗田县建设局发放的《建设工程规划许可证》审批表报罗田县建设局审批，但罗田县建设局未予审批。其间，二原告对其原居住的房屋在罗田县建设局未予建设工程规划许可的情况下，进行改建。2009年10月19日，罗田县建设局向原告何某某作出罗建规字（2009）第40号限期拆除决定，原告不服向罗田县人民政府申请行政复议，2010年3月11日罗田县人民政府作出罗政复决字（2010）第1号行政复议决定，维持罗建规字（2009）第40号限期拆除决定，后原告何某某提起行政诉讼，在诉讼中，罗田县建设局于2010年7月13日作出撤销罗建规字（2009）第40号限期拆除决定的决定。2010年8月，罗田县城乡规划局从罗田县建设局分离出来，由其履行规划行政许可的法定职责。2013年9月9日，二原告再次通过邮寄方式向被告提出申请，要求办理规划行政许可，被告收到二原告的申请，未予办理。2013年10月28日，二原告向罗田县“四清办”递交申请，但仍没有得到答复。二原告在多次申请无果的情况下向人民法院提起行政诉讼，要求被告履行规划行政许可法定职责。
本院认为，被告罗田县城乡规划局具有对其辖区内城乡规划管理的法定职责。二原告何某某、何某对原居住的房屋进行改建，于2013年9月9日向被告申请办理建设工程规划许可，被告以二原告所建的房屋为违章建筑物，已对其作出限期拆除决定，且该房屋对相邻方有重大影响为由，未予以规划行政许可，但对二原告未作出是否行政许可书面决定，被告的行为违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十八条之规定，属未履行规划行政许可职责。被告辩称已告知二原告到罗田县“四清办”处理，但罗田县“四清办”只是临时机构，不具有规划行政许可的法定职责，被告将应由其履行的法定职责推诿到不具有履行该项法定职责的临时机构，亦属不履行法定职责的行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第㈢项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、确认被告罗田县城乡规划局不履行规划行政许可法定职责的行为违法；
二、被告罗田县城乡规划局于本判决生效后二十日内对原告何某某、何某的申请作出具体行政行为。
本案受理费50元，由被告罗田县城乡规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审 判 长 张向明
审 判 员 汪希元
人民陪审员 高 亮
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 闵 敢