江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民初字第00143号
原告通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人张晓华，该公司总经理。
委托代理人葛志军，江苏清心律师事务所律师。
委托代理人王丹，江苏清心律师事务所律师。
被告江苏腾飞机场配套设备有限公司，住所地建湖县高新技术经济区航空路8号。
法定代表人陆静忠，该公司总经理。
委托代理人曹小忠，该公司工程部工程师。
原告通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）与被告江苏腾飞机场配套设备有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2015年7月27日、2016年2月22日公开开庭对本案进行了审理，原告通州建总公司的委托代理人葛志军、王丹到庭参加了诉讼，被告腾飞公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭审结束后，腾飞公司要求参与庭审，本院再次于2016年6月日组织庭审，原告通州建总公司的委托代理人王丹、被告腾飞公司的委托代理人曹小忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告通州建总公司诉称：2014年3月17日，腾飞公司在建湖县××新区航空产业园注册成立。同年9月15日，腾飞公司与通州建总公司签订建设工程施工合同一份，约定通州建总公司承建位于建湖县高新区航空路1号、2号厂房、办公楼、宿舍楼及配套工程，计划开工日期为2014年9月16日（具体开工日期以小开工报告为准），工期总日历天200个晴天，工程质量为合格标准，合同价为3500万元。双方还约定工程基础完成（正负零）后7日内支付土建部分合同价的20%，主体封顶后7日内支付土建部分合同价的20%，竣工验收合格后一周内支付合同价的20%，规定甲方未按合同约定足额支付乙方工程款（含进度款），则乙方有权停工，工期顺延。此外，双方还就工程结算、工程变更、违约责任等作了约定。合同订立后，通州建总公司按约组织施工，按照施工进度计划严格履行义务，并按合同约定支付腾飞公司工程保证金220万元，但腾飞公司却不按合同约定履行自己的义务。2014年12月8日，地基和基础分部经五方验收质量合格。同年通州建总公司根据合同约定向腾飞公司递交工程款支付申请表，要求按合同约定支付节点工程款700万元，监理工程师和腾飞公司驻工地代表施平均在申请表上签字确认，但此后腾飞公司未支付工程款。在此期间，腾飞公司要求通州建总公司代付电费113000元和测绘验线费用1500元，后经通州建总公司多次口头和书面交涉，腾飞公司言而无信。2014年12月28日，我公司向监理工程师和腾飞公司发出书面停工通知，因腾飞公司未按合同约定支付工程进度款正式停工。工程停工后临近春节分配，腾飞公司负责人避而不见，也不支付工程款。工程停工至今，损失巨大。为维护通州建总公司的合法权益，请求法院依法判令：1.腾飞公司支付已完工工程价款5933891.34元（已按送审价下浮9%），并按合同约定支付违约金259465.49元（按双倍银行利息从2014年12月8日起至实际付款之日止，暂算至2015年4月20日）；2.腾飞公司返还质量保证金220万元；3.腾飞公司赔偿通州建总公司停工损失（机械、钢管、扣件）租赁费126096.7元（1115.9元/天，从2014年12月29日起计算至2015年4月20日，共计113天）；4.腾飞公司赔偿通州建总公司材料损失603900元；5.腾飞公司赔偿通州建总公司已停工所产生的管理人员工资损失和值班费共计355950元（从2014年12月29日起计算至2015年4月20日，共计113天）；6.腾飞公司赔偿通州建总公司代垫费用114500元；7.本案的诉讼费用由腾飞公司承担。审理过程中，通州建总公司明确其诉讼请求第4项为腾飞公司赔偿因停工导致的未摊销的模板木方料损失491608.48元及现场备用石灰42900元，后通州建总公司又明确提出在本案中暂不主张现场备用石灰的费用。
原告通州建总公司向本院提供的证据有：
1.建设工程施工合同。证明双方于2014年9月15日订立工程施工合同，合同就工程内容、工程付款、工期、工程结算、工程变更、违约责任等做了约定。
2.2014年9月28日，腾飞公司通知书一份。证明2014年9月28日，腾飞公司免去原建设工程施工合同中约定的项目负责人沈飞职务，重新任命施平为其项目负责人。
3.2014年11月4日1号车间、2号车间、办公楼、宿舍楼开工报告四份、地基与基础分部工程质量验收报告四张、2014年11月26日污水管道管径设计变更通知单一张及回复与整改意见。证明工程的实际施工情况。
4.2014年12月8日，工作联系单及工程款支付申请表。证明2014年12月8日通州建总公司向腾飞公司汇报了工程进展情况，并催促腾飞公司及时按合同约定付款。
5.2014年12月28日，通州建总公司向监理和腾飞公司发出的书面停工通知。证明因腾飞公司迟迟未能支付工程款，通州建总公司发出停工通知，工程项目监理高云峰和腾飞公司项目负责人施平收到停工通知后予以签字。
6.工程（决）算书。证明实际完工的工程价款为6520759.71元。
7.通州建总公司给付腾飞公司工程保证金220万元的凭证。证明通州建总公司于2014年9月16日给付腾飞公司保证金50万元，于2014年9月18日给付150万元，于2014年11月19日给付20万元。
8.停工损失计算表、木材、多层板购销合同。证明通州建总公司的停工损失。
9.建湖县公证处公证书一份。证明为固定工程建设情况及通州建总公司的损失，通州建总公司申请建湖县公证处于2015年3月30日上午对工程现场进行了摄像、拍照、对现场情况进行了公证。
10.腾飞公司与江苏建能电气安装工程有限公司的合同、通州建总公司代腾飞公司垫付配电工程款及材料款103000元的银行回单、收据、正式发票两张、为腾飞公司垫付1万元电费的现金存款凭条、为腾飞公司垫付测绘费1500元的正式发票一张。证明通州建总公司为腾飞公司垫付114500元的事实。
11.图纸及相关的签证。证明已完的工程量。
被告腾飞公司答辩称：1.工程量需要重新核实。2.预算价差距太大，取费标准不一样，需重新核定。3.工程施工过程中没有申报资料、未按程序验收。4.施平无权代表腾飞公司签字，对施平的签字腾飞公司不认可。
腾飞公司向本院提供的证据有：工程报价汇总表，证明工程预算价差距太大，不认可通州建总公司的工程报价。
腾飞公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，后腾飞公司要求举证，本院限期要求腾飞公司举证，腾飞公司仅提交一份工程报价汇总表。后本院再次组织双方听证，腾飞公司的特别授权委托代理人以不清楚为由未对通州建总公司提供的证据发表具体的质证意见。本院再次要求腾飞公司限期提交书面质证意见，但腾飞公司仍未提交。通州建总公司对腾飞公司提交的工程报价汇总表三性均不予认可，认为该汇总表是腾飞公司单方制作，不能作为证据采信。
本院经审理查明，2014年9月15日，通州建总公司与腾飞公司签订《建设工程施工合同》一份，腾飞公司将位于建湖县高新区航空路1号、2号厂房、办公楼、宿舍楼及配套工程发包给通州建总公司施工，工程内容：1#厂房、2#厂房、办公楼、住宅楼、雨水、污水、道路、场地、消防、网络系统等，承包范围包括甲方认可的施工图确定的地上、地下全部土建、安装；雨水、污水、道路、场地、网络系统等。工期：计划开（竣）工日期：2014年9月16日-2015年5月31日（具体以小开工报告为准/顺延），工期总日历天数200晴天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量标准合格。合同签约价为3500万元。合同专用条款载明：4.2发包人派驻的工程师：沈飞，职务为项目负责人。4.3承包人指定的项目经理：顾春锋。10.1本合同价款采用单价合同（按审计额比例下浮9%）方式确定。结算时总价扣除甲方指定价、甲方认质认价材料价税后下浮。11.承包人向发包人预付工程保证金200万元（其中质量保证金按总价2%，安全文明保证金按2%，工程进度保证金按2%），订立合同后付50万元，待政府发布动工令后余款以收到开工令后三日内交清。承包人待保证金交清后进场。工程保证金退款方法，工程全部完工后退还。13.3.1工程款（进度款）支付方式和时间：工程基础完工（正负零）后7日内支付土建部分合同价的20%；主体封顶后7日内支付土建部分合同价的20%，竣工验收合格后1周内支付合同价的20%；工程完工后，分四个季度支付，每个季度支付合同价的7.5%，合同价剩余的10%于完工后第二年一次性付清。工程总造价须经审计部门审计后确定，若审计部门审定的最终工程总造价与合同价存在差额的，则该差额部分由甲乙双方多退少补，于审计部门最终审定后10日内完成。甲方若在收到乙方递交的结算资料后6个月内其聘请的审计部门未能审核完毕的，则视为甲方已认可了乙方递交的结算资料。13.3.2甲方未能按照合同约定足额支付乙方工程款（含进度款）的，则乙方有权停工，工期顺延，直至甲方足额支付了乙方相应的应付款项，甲方按照银行同期贷款利息支付应付款进度款利息。17.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：施工各阶段的工程款、保证金，发包方不按照合同付款或延期，均视为违约，所造成的损失由发包方承担。并承担同期银行双倍贷款利息。另合同还对其他事项作了约定。
合同签订后，同年9月28日，腾飞公司向通州建总公司发出通知书，明确免去案涉工程项目负责人沈飞的职务，任命项目负责人为施平。2014年11月4日，1#车间、2#车间、办公楼、宿舍楼同时开工建设。2014年12月8日，上述工程通过地基与基础分部工程质量验收，质量合格。同日，通州建总公司向腾飞公司发出工作联系单及工程款支付申请表催要工程进度款，申请表中载明已完工项目：1.办公楼、宿舍楼、1#厂房、2#厂房基础正负零以下工程。2.办公楼一层楼面已施工结束、二层钢管排架正在施工。3.宿舍楼一层楼面正进行钢筋绑扎之中。4.2#厂钢管排架正在搭设，1#厂房基础土方回填已近尾声，房内中心道路正在施工，现根据合同专用条款第13.3.1工程进度款支付总造价20%（合同价3500万元），申请支付工程款柒佰万元。腾飞公司的项目负责人施平及监理工程师在工程款支付申请表上签字确认，监理机构的审查意见为“项目部报已完成项目情况属实！请业主审阅！”后因腾飞公司未支付工程进度款，2014年12月26日，通州建总公司向腾飞公司发出停工通知，载明：自2014年12月10日工作联系已汇报工程进展情况，有关资金问题反复落实，并递交了预算书一份、工作联系单一份，付款申请报告一份，腾飞公司法人委托书一份，为此，12月12日陆总约定下周五到腾飞工地付首批工程款，周五联系又改为下周三、周三下午联系又改为周五，我项目部早已按合同在12月6日就完成整个1#、2#厂房、办公楼、宿舍楼、道路等基础正负零的验收，至今首批工程款未兑现，现已无法再坚持了，只有选择终止施工，请按12月10日工作联系单往后计算日期及费用。腾飞公司项目负责人施平及监理工程师高云峰在该停工通知上签字。
本院另查明，合同签订当日，通州建总公司向腾飞公司支付工程保证金50万元，9月18日又支付150万元工程保证金，腾飞公司分别开具了50万元和150万元的工程保证金收据给通州建总公司。另2014年11月19日，通州建总公司向腾飞公司通过银行转账支付20万元，转账单载明的款项用途为“往来款”，通州建总公司认为该20万元为后续追加的工程保证金。
再查明，2014年5月25日，腾飞公司与案外人江苏建能电气安装工程有限公司签订《工程建设承包合同》，约定腾飞公司将高新区航空路10KV配电工程（250KVA）以包工包料的方式承包给江苏建能电气安装工程有限公司，合同约定的工程总报价为：完成送电后一次性付清100000元全部工程费用。工程施工结束后，2014年12月2日，通州建总公司代腾飞公司向江苏建能电气安装工程有限公司支付工程款103000元。另通州建总公司代腾飞公司支付测绘费1500元。
通州建总公司另主张代腾飞公司交电费10000元，为此提交了向建湖县供电公司账户存款的两张存款凭条共计10000元。
因腾飞公司未按约支付工程进度款造成工程停工，通州建总公司诉至本院。
本院再查明，腾飞公司就案涉工程未取得相应的土地使用权证及规划施工许可手续。2014年9月17日，腾飞公司向州建总集团有限公司出具承诺书一份，载明：“我公司腾飞工程项目由你单位提前进入工地，如有违法和罚款行为，均由我公司承担一切经济损失。江苏腾飞机场配套设备有限公司。”
本案审理过程中，经通州建总公司申请对其施工部分工程及损失进行司法鉴定，本院依法委托江苏天正工程造价咨询有限公司对已完工工程量及因停工产生的人工及材料损失、租赁费进行鉴定，2015年12月8日，江苏天正工程造价咨询有限公司作出苏天正鉴字[2015]002号鉴定意见书，鉴定结果为：（1）无争议部分的建设项目现场已完工工程量部分的工程造价人民币为5023269.95元。（2）有争议的传达室安装部分已完工程量工程造价为人民币4008.99元。该部分由于没有建设单位、监理单位的签证，施工单位在申请鉴定的预算中也未申报此项费用，鉴定机构在出现场过程中施工单位提出这部分是他们自己做的，要求鉴定机构计算出鉴定价格供法庭判决参考。（3）无争议部分的现场工程停工损失计人民币259951.48元（其中施工机械租赁费27440元，钢管扣件租赁费26135.48元，现场剩余钢材165346元、项目部人员遣散费及现场安全保卫人员值班费用41030元）。（4）有争议部分的现场工程停工损失计人民币62.931.55元；其中（a）模板木方料支出612531.55元，系施工单位单方提供的证据，是否为该工程的实际进场数量以及支付给第三方的款项，需待法庭调查取证确认。（b）项目经理在停工后留现场处理后续事务，合同约定因发包人原因工程停工后28天，承包人有权解除合同，但施工单位未解除合同。鉴定机构认为工程停工后28天内可以计算项目经理的工资（每天300元），但停工28天后项目经理是否还留在现场已经无法确定，因此未予计算。鉴定说明：1.由于工程停工导致现场已经立好模板的柱梁板模板无法拆除，此部分模板摊销量按实际接触面积考虑。2.现场已制作好但未安装的钢筋、预埋件已根据计价表规定，仅计算加工制作费用，未计算安装费用。3.基础完成后不再使用挖掘机，因此，停工损失中未考虑租赁费。4.由于施工单位在申请鉴定的预算中钢管扣件租赁及安全保卫工作计算截止日期为2015年4月20日，因此2015年4月21日以后的钢管扣减租赁费及安全保卫费未予考虑，经计算现场钢管扣件租赁费用281元/天，现场完全保卫人员费用210元/天，此单价供法院参考。
本院认为，腾飞公司在未取得规划及施工许可手续的情况下与通州建总公司签订建设工程施工合同，违反了《土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》关于建设用地及建筑工程规划许可的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然双方签订的施工合同无效，但通州建总公司所施工部分已经工程分部质量验收合格，且在本案审理过程中，涉案工程所在地的行政主管部门也明确表示案涉工程各项开工条件已经具备，而且腾飞公司在曾经承诺通州建总公司提前进入工地，如有违法和罚款行为，均由腾飞公司承担一切经济损失。因此，通州建总公司主张已完工部分的价款5023269.95元的诉请应当予以支持。关于工程款的利息问题，庭审中，通州建总公司明确只主张损失，不主张违约金，结合双方合同13.3.2条关于未按约付款的利息损失的约定，对于工程款的利息损失应从应付款之日按同期银行贷款利率计算，同时双方合同中约定，工程基础完工（正负零）后七日内支付土建部分合同价的20%，即3500万元*20%=700万元，而通州建总公司实际完工部分的价款少于700万元，工程基础完工时间为2014年12月8日，因此腾飞公司应付款的截止时间为2014年12月15日。综上，腾飞公司应支付给通州建总公司的工程欠款的利息损失为从2014年12月16日起至实际付款之日止以本金5023269.95元按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息。
关于工程保证金，因双方签订的施工合同无效，腾飞公司应将取得的财产予以返还。经查，通州建总公司分别于合同签订当日及9月18日支付腾飞公司总计200万元的工程保证金，腾飞公司分别开具了50万元和150万元的工程保证金收据给通州建总公司，该200万元应当予以返还，本院予以支持。另通州建总公司认为其于2014年11月19日向腾飞公司银行转账支付20万元，该20万元为后续追加的工程保证金，要求腾飞公司予以返还。对此，双方合同约定的保证金仅为200万元，通州建总公司虽然通过转账向腾飞公司另支付20万元，但转账单载明的款项用途为“往来款”，用途不明，通州建总公司也没有相应的收据或者其他证据佐证该20万元为工程保证金，故对其返还请求不予支持，双方可另行解决。
关于通州建总公司要求腾飞公司赔偿停工损失的问题。1.关于停工后至起诉前一日产生的机械及钢管、扣件租赁费用是否支持的问题。通州建总公司在施工过程中因腾飞公司未及时支付工程进度款被迫停工，腾飞公司在收到停工通知后未明确表示复工或终止履行，至本案诉讼时施工机械如塔吊、搅拌机、钢管、扣件等仍遗留在现场，必然产生租赁费用，故通州建总公司主张停工后至提起诉讼之前的租赁费用应予支持。通州建总公司主张该费用为126096.7元，考虑到基础完成后不使用挖掘机及春节期间不产生租赁费等因素，经审计，该部分费用最终核减为53575元（机械租赁费27440+钢管、扣件租赁费26135元），通州建总公司对此表示认可，腾飞公司未明确提出异议，故对通州建总公司主张的停工租赁费按53575元予以支持。2.关于停工后的材料损失费问题。关于通州建总公司提出的未摊销的模板木方料的材料损失491608.48元的问题，鉴定意见中根据工程施工的进度已经按规定进行了摊销，现场无法拆除的柱梁板模板也已经按照实际接触面积进行摊销，因模板木方料并非一次性消耗材料，可以重复使用，通州建总公司现要求对未摊销部分的价款予以赔偿依据不足，本院不予支持。3.关于停工所产生的管理人员工资、值班费的问题。通州建总公司施工的工程因腾飞公司未按约支付进度款停工，考虑到项目停工后需进行相应的手续交接、项目人员需遣散，且现场遗留未用完的施工材料需要人员看管及实际停工时间等因素，同时参照鉴定意见对项目部相关人员的日工资及遣散费的审计，对停工后项目部经理的工资酌情支持300元/天*20天=6000元，对现场安全保卫人员工资（自2014年12月29日至2015年4月20日）酌情支持113天*210元/天（24小时）=23730元，项目部五大人员遣散费酌情支持100元/人*5人=500元。
关于代垫费用问题。经核实，腾飞公司与案外人江苏建能电气安装工程有限公司签订10KV配电工程施工合同后未支付工程款，由通州建总公司代替腾飞公司支付工程款103000元，另通州建总公司代腾飞公司支付测绘费1500元，上述费用系本案工程上发生的关联费用，可在本案中一并处理，因此，对通州建总公司要求返还上述垫付费用104500元应予支持。另通州建总公司主张代腾飞公司支付电费10000元，其虽然提供了向建湖县供电公司账户存款的凭条，但该凭条既不能证明该费用用途，也不能证明该费用属于腾飞公司应承担的费用，对其要求返还的请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、江苏腾飞机场配套设备有限公司支付通州建总集团有限公司工程款5023269.95元，并承担自2014年12月16日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息。
二、江苏腾飞机场配套设备有限公司返还通州建总集团有限公司工程保证金200万元。
三、江苏腾飞机场配套设备有限公司赔偿通州建总集团有限公司因停工产生的机械及钢管、扣件租赁费53575元（自2014年12月29日至2015年4月20日）。
四、江苏腾飞机场配套设备有限公司赔偿通州建总集团有限公司因停工产生的管理人员工资、安保费用总计30230元（项目经理工资6000元+2014年12月29日至2015年4月20日安保值班费23730元+项目部人员遣散费用500元）。
五、江苏腾飞机场配套设备有限公司返还通州建总集团有限公司垫付的测绘费1500元、高新区航空路10KV配电工程款103000元，合计104500元。
六、驳回通州建总集团有限公司的其他诉讼请求。
上述一至五项给付义务限被告江苏腾飞机场配套设备有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费76465元，鉴定费49000元，公告费710，合计126175元，由原告通州建总集团有限公司负担25235元，由被告江苏腾飞机场配套设备有限公司负担100940元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向二审法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，帐号：10×××75。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 谢超亮
二〇一六年六月十六日
书 记 员 成以琴