湖南省泸溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泸刑初字第74号
公诉机关泸溪县人民检察院。
被告人廖某甲，男，l968年10月13日出生，身份证号码4307211968********，汉族，初中文化，湖南省常德市安乡县人，个体工商业者，现住安乡县城关镇文艺南路**号。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月24日被泸溪县公安局依法刑事拘留，同年6月9日被泸溪县公安局取保候审。2014年9月29日，经泸溪县人民检察院批准，泸溪县公安局对其依法执行逮捕。20l4年10月14日，泸溪县人民检察院决定对其取保候审。2014年12月17日，本院决定对其依法逮捕。2015年2月9日本院对其取保候审，现住湖南省常德市安乡县城关镇文艺南路**号。
辩护人宋毓刚，男，湖南金垣律师事务所律师。
辩护人张恩胜，男，1975年5月3日出生，苗族，大专文化，住泸溪县白沙镇株洲路6号县司法局宿舍*栋*单元***号。
泸溪县人民检察院以泸检刑诉（2014）77号起诉书指控被告人廖某甲犯非法经营罪一案，于2014年12月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员田方仁担任审判长，代理审判员姜健文、人民陪审员文乐君参加评议的合议庭，于2015年1月19日依法公开开庭进行了审理，书记员马啸担任记录。泸溪县人民检察院指派检察员刘丽琦出庭支持公诉，被告人廖某甲及辩护人宋毓刚、张恩胜到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
泸溪县人民检察院指控：2012年下半年至2013年5月期间，被告人廖某甲在未取得烟草专卖零售许可证及烟草运输许可证的情况下，到泸溪县武溪镇向李某某、刘某某夫妇销售精品白沙烟，同时多次低价从李某某、刘某某夫妇（另案处理）处收购外省红双喜、真龙、芙蓉等系列香烟，并将收购来的香烟运往广东销售，从中赚取利润，非法经营香烟金额达27.14余万元。
1、2013年春节前的一天，被告人廖某甲通过联系李某某夫妇得知红双喜、真龙、芙蓉等系列香烟在泸溪县地区不好销售，且价格较低的情况后，到泸溪县武溪镇从李某某夫妇收购了红双喜、真龙、芙蓉等系列香烟20余件，涉案价值4.9万余元。
2、2013年5月的一天，被告人廖某甲到泸溪县武溪镇从李某某夫妇收购了软红双喜系列香烟200o余条，涉案价值10万余元。
3、2013年5月23日，被告人廖某甲应李某某夫妇要求，驾驶车牌为湘aql800的江淮牌商务车运输了1600条精品白沙烟来泸溪县武溪镇准备向李某某夫妇非法销售，在行至泸溪县高速公路收费站出口处被泸溪县公安局巡逻民警当场查获，对160o条精品白沙烟扣押。经鉴定，被查获的香烟价值12.24万元。
被告人廖某甲于2013年7月15日在公安机关退回赃款3万元，分别于2o14年10月14日、2014年11月18日在审查起诉阶段共退回赃款11.9万元。
上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据佐证，并认为
被告人廖某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，数额达27.14余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共相国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人廖某甲没有完成对李某某夫妇销售精品白沙烟，途中被查获，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款、第二款之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人廖某甲辩称，第三次被扣押的160o条精品白沙烟鉴定价值为12.24万元，而变价款只得8.05392万元，此次犯罪金额应按8.05392万元计算，不应按12.24万元计算。但对公诉机关指控的其他犯罪事实，出示的证据和适用的法律均无异议。
辩护人宋毓刚、张恩胜的辩护意见是：被告人廖某甲系初犯、能积极退赃、认罪态度好、有犯罪未遂情节，请求从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2012年下半年至2013年5月期间，被告人廖某甲在未取得烟草专卖零售许可证及烟草运输许可证的情况下，到泸溪县武溪镇向李某某、刘某某夫妇销售精品白沙烟，同时低价从李某某、刘某某夫妇（另案处理）处收购外省红双喜、真龙等香烟，并将收购来的香烟运往广东省广州市销售，从中赚取利润，非法经营香烟金额达27.14万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年春节前的一天，被告人廖某甲通过联系李某某夫妇得知红双喜、真龙等香烟在泸溪县地区不好销售，且价格较低的情况后，驾车到泸溪县武溪镇从李某某夫妇收购了红双喜、真龙等系列香烟20件，涉案价值人民币4.9万元。
2、2013年5月的一天，被告人廖某甲与李某某联系得知李某某有烟收购，便驾车到泸溪县武溪镇从李某某夫妇收购了软红双喜等香烟200o条，涉案价值人民币10万元。
3、2013年5月23日，被告人廖某甲应李某某夫妇要求，驾驶车牌号为湘aql800的江淮牌商务车运输了1600条精品白沙烟来泸溪县武溪镇欲向李某某夫妇非法销售，在行至泸溪县高速公路收费站出口处被泸溪县公安局巡逻民警当场查获，160o条精品白沙烟被扣押。经鉴定，被查获的香烟价值人民币12.24万元。
被告人廖某甲违法所得为人民币2万元。泸溪县公安局于2013年7月10日委托泸溪县烟草专卖局将160o条精品白沙烟进行变卖，得款8.05392万元，并于2014年1月7日作为非税收入缴入泸溪县财政专户。
被告人廖某甲于2013年7月15日以违法所得的形式在公安机关上缴人民币3万元，于2o14年10月14日、2014年11月18日在检察审查起诉阶段二次共退赃款人民币15万元，2014年12月17日被告人廖某甲领回泸溪县人民检察院退回被扣押的人民币3.1万元。
上述事实有下列经查证属实的主要证据证实：
1、烟草专卖零售许可证（个体），证明廖某乙的妻子孙某某办有烟草专卖零售许可证。
2、泸溪县公安局扣押、发还物品、文件清单、非税收入一般缴款书、领条、收条、委托书，证明泸溪县公安局将当场查获的廖某甲的湘aql800银灰色商务车、11条黄色芙蓉王香烟、1600条精品白沙香烟、20万元现金均予以扣押；后将扣押的银灰色商务车及20万元现金发还给廖某甲；扣押的11条黄色芙蓉王香烟、1600条精品白沙香烟交至泸溪县烟草专卖局，泸溪县公安局于2013年7月10日委托泸溪县烟草专卖局将1600条精品白沙香烟进行变卖，所得款8.05392万元，于2014年1月7日作为非税收入缴入泸溪县财政专户。廖某甲于2013年7月15日在泸溪县公安局以违法所得的形式上缴人民币3万元。
3、廖某甲持有的银行卡银行交易查询详单，证明廖某甲于2012年12月至2013年1月间其持有的银行卡上有两次10万元以上的取款记录。
4、证明，证实经过湖南省烟草专卖信息系统查询，廖某甲没有办理烟草专卖零售许可证。
5、泸溪县烟草局许可证信息，证明刘某某持有的烟草专卖零售许可证于2010年11月2日已被注销。
6、湘西州烟草专卖局2013年5月分价类品牌信息表，证明卷烟的价格情况。
7、抓获经过，证明2013年5月23日泸溪县公安局干警在泸溪县高速公路收费站出口处巡逻时，发现一辆车牌号为湘aql800的江淮牌商务车尾部窗户遮挡严实，遂将该车拦下进行检查，经检查发现该车装有1600条精品白沙烟及11条黄芙蓉王香烟。在对该车司机廖某甲盘问时，其对运输香烟到泸溪县武溪镇进行销售的事实供认不讳。
8、户籍证明，证明被告人廖某甲出生于1968年10月13日。
9、关于阿雄身份的情况说明，证明本案涉案人员“阿雄”的真实身份公安机关无法核实。
10、泸溪县人民检察院扣押决定书及扣押物品、文件清单，退还、返还财物、文件清单，证明廖某甲分别于2014年10月14日、2014年11月18日在泸溪县检察院退回赃款10万元、5万元，2014年12月17日被告人廖某甲领回泸溪县人民检察院退回人民币3.1万元。
11、证人曾某的证言，证明2013年5月23日其搭乘廖某甲的车子去怀华，廖某甲的车厢里装的全是香烟，到泸溪高速公路收费站出口时被查获的事实。
12、证人刘某某的证言，证明常德口音的一个男子与一个女子从2012年年底或2013年年初开始多次开车到刘某某的店上拉烟，拉的主要是真龙、利群、红双喜、黄山、南京、娇子等烟。2013年5月23日常德男子来白沙准备到刘某某处拉红双喜，并给刘某某带一些精品白沙烟，后在途中被抓。在常德男子被抓前十天左右常德男子给刘某某店上送了六件精品白沙烟，从刘某某处收购2000余条红双喜烟。结账抵扣精品白沙烟后常德男子给刘某某还付了10万余元。2013年春节前后，常德男子到刘某某处拉了二十余件香烟，结账付了49000余元现金。还有几次双方交易的金额及件数记不清。
13、证人李某某的证言，证明被告人廖某甲与李某某交易过几次白沙精品及红双喜、真龙、黄山等烟，第一次交易是在2013年春节前，廖某甲到李某某处购买了二十几件烟（有软红双喜等），每件50条，结账时付款49000元或是59000元。2013年3月的一天，李某某听刘某某讲廖某甲到其店上收购红双喜、真龙、黄山、哈德门等烟。2013年5月，李某某给廖某甲打电话来拉烟并要求带些精品白沙烟，后廖某甲到李某某店上拉烟并送了6件精品白沙。2013年5月23日廖某甲准备到李某某店拉烟途中被抓。
14、证人杨某某的证言，证明泸溪县李老板的爱人到其店上送过几次烟，主要是外省黄山、真龙、南京烟等。最后一次是2013年5月底送了有六、七件共300余条，共计3万余元。
15、证人聂某某的证言，证明被告人廖某甲在2013年5月22日以每条76.5元的价格从聂某某处拿了1000条精品白沙烟。
16、证人胡某某的证言，证明泸溪县李老板到其店上送过几次烟，主要有黄山、真龙、南京烟等。最后一次是2013年5月底送了有300余条，价值2万余元。
17、证人陈某的证言，证明其经营一家百货商行，办有烟草零售专卖许可证，同湖南省没有任何生意往来，也没有叫“阿雄”的外号。
18、证人廖某乙的证言，证明其与妻孙某某一起经营的雪华烟酒店办有工商营业执照、烟草经营许可证。并且证明2013年5月23日廖某甲从廖某乙处拿了600条精品白沙烟，付了45900元人民币。
19、证人孙某某的证言，证明其经营的雪华烟酒店办有烟草经营许可证。并且证明被告人廖某甲到处收购香烟，再集中转卖到其他地方，从中赚差价。
20、被告人廖某甲的供述与辩解，证明2012年到2013年间，在没有烟草运输许可证的情况下，多次到泸溪县武溪镇收购红双喜系列、真龙、黄山、哈德门等品牌香烟运输至广州市销售的事实。其中一次开车带了1600条精品白沙准备去泸溪收购香烟，到下高速路口处被查获，在经营过程中获利2万元至3万元。
21、湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明从廖某甲处扣押的精品白沙、硬芙蓉王均为真品卷烟。
22、泸价认鉴（2014）43号价格鉴定结论书，证明被告人廖某甲被扣押的1600条精品白沙香烟价值12.24万元。
23、辨认笔录，证明被告人廖某甲到刘某某、李某某处多次收购香烟的事实。
上述证据，形式、来源合法，内容客观真实，具有合法性、客观性、关联性，依法作为认定本案事实的证据予以采信。
本院认为，被告人廖某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，数额达27.14万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共相国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人犯罪金额中有价值12.24万元的香烟未实际销售，属未遂，应从轻或减轻处罚。被告人廖某甲如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于被告人廖某甲系初犯，认罪态度、悔罪表现好，能积极退赃，又有犯罪未遂情节，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。二辩护人认为被告人廖某甲系初犯、能积极退赃、有犯罪未遂情节、认罪态度好的观点予以采纳。被告人廖某甲认为第三次被扣押的160o条精品白沙烟鉴定价值为12.24万元，而变价款只得8.05392万元，此次犯罪金额应按8.05392万元计算，不应按12.24万元计算的观点不予采纳，因经营额应按鉴定价值计算，不应按变价款计算。被告人廖某甲违法所得2万元应予以追缴。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人廖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人廖某甲违法所得计人民币二万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田方仁
代理审判员 姜健文
人民陪审员 文乐君
二〇一五年三月十日
书 记 员 马 啸
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。