广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）柳市刑一终字第57号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃宗进，男，1991年11月8日出生于广西柳江县，壮族，初中文化，无职业，户籍所在地广西柳江县百朋镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月25日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人赵一刚、谭里臻，广西钰锦律师事务所律师。
原审被告人覃春林，曾用名覃怡，男，1992年8月6日出生于广西柳江县，壮族，初中文化，无职业，户籍所在地广西柳江县成团镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月4日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于柳�市第一看守所。
原审被告人邱锋，男，1988年12月25日出生广西柳州市，汉族，中专文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月4日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人覃春林、覃宗进、邱锋犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月21日作出（2013）鱼刑初字第540号刑事判决。宣判后，原审被告人覃宗进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问原审被告人覃宗进，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年4月3日17时许，购毒人员彭某某电话联系被告人覃春林，欲购买毒品“神仙水”，覃春林即电话联系被告人覃宗进购买，覃宗进随即电话联系被告人邱锋购买，后约定在柳州市鱼峰区五岔路口交易。当日18时许，邱锋携带两小瓶毒品“神仙水”到柳州市鱼峰区鸡喇路广西脑科医院门前路边与覃春林、覃宗进会面后，由邱锋、覃春林上车与彭某某交易，覃宗进在一旁等候。在彭某某驾驶的轿车上，邱锋将两小瓶的毒品“神仙水”以人民币1200元的价格贩卖给购毒人员彭某某，交易完毕后，覃春林、邱锋被公安人员当场抓获，所贩卖的两小瓶毒品“神仙水”亦被缴获。经鉴定，缴获的毒品中检出甲基苯丙胺和氯胺酮成份，净重31.6克。公安人员还从覃春林身上缴获作案工具黑色三星牌直板手机一部；从邱锋身上缴获作案工具黑色苹果牌4代手机一部。2013年4月25日，公安机关经侦查，在柳州市羊角山路五队一出租房内将逃离现场的被告人覃宗进抓获归案，并缴获作案工具银色三星牌S3600C一部、黑色苹果牌4代手机一部。
原判认定�上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
一、《受案登记表》、《立案决定书》，证实2013年4月3日公安机关接群众举报，有人在广西龙泉路附近交易毒品。遂立案侦查的情况。
二、证人证言
购毒人员彭某某陈述，2013年4月3日，其打电话给覃春林要购买毒品“神仙水”，覃春林答应帮联系毒品，并约定为人民币600元一瓶。后又叫其一同到柳州市五岔路口去要毒品。其开车搭乘覃春林到达龙泉山医院大门前路边停车，覃春林下车打电话，并到对面马路见一男子，不久又走过去一男子，三人交谈一会后，覃春林与后面来的男子上了车，上车后，后面来的男子从外套内衣口袋里拿出一个蓝色的白沙烟盒给他，讲“神仙水”在里面，两小瓶。他打开看了一下，并将人民币1200元交给该男子，正准备离开时，被公安人员抓获。公安人员从其身上缴获两小瓶“神仙水”，从该男子身上缴获人民币1200元。
三、被告人的供述
1、被告人覃春林供述，2013年4月3日，购毒人员彭某某打电话给他称要购买毒品“神仙水”，其答应帮问一下。后打电话给覃宗进讲要两瓶“神仙水”，并约定为人民币600元一瓶。覃宗进要求他到柳州市柳石路五岔路口要，其与彭某某开车到了龙泉山医院大门前路边，其下车后与覃宗进见面，覃宗进就打电话叫拿“神仙水”的人过来，不久过来一男子。三人碰面后，覃春林提出用自己手机抵押，让他们先给货给他去交易，得了钱再给他们。此时后来的男子说“搞这么摇嘛”不同意，覃春林即让覃宗进和该男子到买家车上交易。最后，上车交易的是拿货的男子，覃宗进不知什么原因未上车。在车上交易完，即被公安机关抓获。
2、被告人覃宗进供述，2013年4月3日，覃春林打电话给他称要购买毒品“神仙水”，�答应帮问一下。后打电话给邱锋讲要两瓶“神仙水”，并约定为人民币600元一瓶，在柳州市柳石路五岔路口交易。当日17时30分许，其到龙泉山医院大门前路边与覃春林见面后即打电话给邱锋，不久，邱锋拿着“神仙水”过来，覃春林叫邱锋先把“神仙水”给他，他用手机抵押，过会再把钱给他。邱锋不同意，坚持要一手交钱一手交货。覃春林即让邱锋到停在龙泉山医院大门前路边一辆黑色轿车上交易。其没有上车，后面看见他们被公安抓了，就骑电动车跑了。覃宗进在庭审时还供述，自己与邱锋之间没有债务关系。
3、被告人邱锋供述，2013年4月3日17时许，其接到一个叫“宗进”人的电话，要求他帮忙到五岔路口拿“神仙水”去，并承诺会还钱给他。之后，邱锋按“宗进”的要求到柳州市鸡喇路4路公交车牌处的草地上捡起一个蓝色的白沙烟盒，里面用纸巾包了两�小瓶。并赶到五岔路口与“宗进”见面。见面后，“宗进”说先还人民币1000元，并叫他跟“宗进”的一个朋友去拿，并说要收人民币1200元。邱锋跟“宗进”的朋友上了停在龙泉山医院大门前路边一辆黑色轿车上，交易完毕后就被公安机关抓获。
四、《辨认笔录》、《现场指认笔录》及刑事案件照片证实，公安侦查人员将分别混合有本案被告人的10张不同男性正面免冠照片让本案被告人和购毒人员辨认，各被告人和购毒人员均辨认出本案其它被告人参与了作案。各被告人归案后均对作案地点、贩卖的毒品、作案的工具进行了指认。庭审出示的相关笔录、照片，各被告人均予以确认。
五、《柳州市公安局毒品鉴定书》和《鉴定意见通知书》证实，公安机关从购毒人员处查获的物品，经鉴定检出甲基苯丙胺和氯胺酮成份，净重31.6克。此鉴定结论已告知三被告人，各�告人对此无异议。
六、《收缴毒品证明书》、《扣押清单》证实，公安机关缴获的毒品已上缴禁毒部门处理。另缴获三被告人作案工具手机四部（银色三星牌S3600C一部、黑色苹果牌4代二部、黑色三星牌直板手机一部）。
七、《酌情从轻处罚建议书》、《犯罪嫌疑人、被告人羁押期间表现综合考评意见》证实，被告人邱锋在柳州市第一看守所羁押期间表现良好，达到酌情从轻处罚的情节。
八、《到案经过》证实，2013年4月3日17时许，公安人员接群众举报，在柳州市龙泉山医院大门前路边抓获正在进行毒品交易的覃春林、邱锋、彭某某。经侦查后又2013年4月25日19时许抓获覃宗进。
九、《情况说明》证实，被告人覃春林、邱锋归案后，能配合公安机关辨认同案犯覃宗进。被告人覃宗进归案后，作为被害人向公安机关提供线索，使公安机关抓获犯罪嫌疑人。
十、《�籍证明》证实，三被告人的户籍情况。
原判认为，被告人覃春林、覃宗进、邱锋违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺和氯胺酮而非法贩卖31.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。覃春林、覃宗进、邱峰自愿认罪，依法可以从轻处罚。邱锋在柳州市第一看守所羁押期间表现良好，依法可酌情从轻处罚。覃春林、邱锋归案后配合公安机关辨认了同案犯覃宗进，但未能协助公安机关实时抓捕同案犯覃宗进。因此，覃春林、邱锋辨认同案犯的行为只是其认罪态度的表现，不符合法律规定立功表现。覃宗进作为被害人向公安机关提供线索，使得案件侦破，这是其作为被害人的义务，举报的行为亦不属于法律规定的立功表现。故对三被告人的立功辩解均不予以采纳。本案中毒品数量不能以纯度折算，对混合型有两种以上毒品成分的，以毒性较大的毒品计算，因此，对本案中缴获的毒品“神仙水”中含有甲基苯丙胺和氯胺酮两种毒品，其中甲基苯丙胺毒性较大，故应以缴获的31.6克毒品重量认定贩毒的数额。故三被告人辩称毒品未进行含量鉴定的辩护意见，与法律规定不符，不予采信。覃宗进在公安机关供述及当庭供述证实，毒品系邱锋提供，其与邱锋并不存在债务关系；且覃春林亦指证邱锋在交易时，对毒品一直是小心控制，坚持要一手交钱一手交货。故邱锋辩称并不知道交易的是毒品，进行毒品交易的目的是为帮覃宗进的忙，以便从其处追索欠款的意见，与客观事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人覃春林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七�十个月，并处罚金人民币7000元；
二、被告人覃宗进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币7000元。
三、被告人邱锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币6000元。
四、随案移送的作案工具银色三星牌S3600C一部、黑色苹果牌4代二部、黑色三星牌直板手机一部予以没收，上缴国库。
覃宗进上诉称，其提供线索破获他人盗窃案件，且在柳州市第一看守所表现良好，请求二审法院依法予以改判。
辩护人认为，覃宗进在共同犯罪中属从犯，归案后提供线索破获盗窃案件属于立功，应对本案涉案毒品甲基苯丙胺和氯胺酮混合物共计31.6克提纯确定毒品数量，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。原判所采纳的证据来源合法，真实客观，相互关联，且经原审庭审质证，本院予以确定。
本院认为，原判认定原审被告人覃春林、覃宗进、邱锋明知是毒品甲基苯丙胺和氯胺酮而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判认定覃春林、覃宗进、邱峰自愿认罪，依法可以从轻处罚；邱锋在柳州市第一看守所羁押期间表现良好，依法可酌情从轻处罚；覃春林、邱锋辨认同案犯相片但未当场指认、辨认，故不属于立功表现；均符合法律规定。对覃春林、邱锋量刑适当。本案中，覃春林联系覃宗进购买毒品，覃宗进再联系邱峰购买毒品，三人均起主要作用，均是主犯。故辩护人认为覃宗进属于从犯的辩护意见，与本案查明的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳。本案所查获的毒品属于氯胺酮与甲基苯丙胺混合体，以毒性含量较大的甲基苯丙胺认定贩卖毒品的重量，符合法律规定。故辩护人认为应对本案涉案毒品甲基苯丙胺和氯胺酮混合物共计31.6克提纯确定毒品数量量刑的辩护意见，本院不予采纳。覃宗进案发后被羁押于柳州市第一看守所，对其羁押期间的表现看守所未能出具酌情从轻处罚建议书，故覃宗进认为其在羁押期间表现良好可从轻处罚的辩解意见，本院不予采纳。覃宗进到案后提供线索材料破获其本人电动车被盗案件，属于立功，可以从轻或减轻处罚，一审对此未予认定有误。故覃宗进及其辩护人认为覃宗进有立功表现的辩解、辩护意见本院予以采纳，并对覃宗进在原判量刑基础上予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼刑初字第540号刑事判决第一、三、四项，即被告人覃春林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币七千元；被告人邱锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六千元；随案移送的作案工具银色三星牌S3600C一部、黑色苹果牌4代二部、黑色三星牌直板手机一部予以没收，上缴国库。
二、撤销柳州市鱼峰区人民法院（2013）鱼刑初字第540号刑事判决第二项，即被告人覃宗进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币七千元。
三、被告人覃宗进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月25日起至2020年12月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 斌
代理审判员 陈永强
代理审判员 韦家勉
二〇一四年四月三十日
书 记 员 曾柳强