江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中商终字第0387号
上诉人（原审原告、反诉被告）连云港新太平洋货物运输代理有限公司。
上诉人（原审被告、反诉原告）沭阳县高墟粮食储销有限公司。
原审第三人樊家政。
上诉人连云港新太平洋货物运输代理有限公司（以下简称新太平洋公司）与上诉人沭阳县高墟粮食储销有限公司（以下简称粮储公司）、原审第三人樊家政仓储合同纠纷一案，新太平洋公司、粮储公司均不服沭阳县人民法院（2012）沭韩商初字第0041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年11月1日公开开庭审理了本案。新太平洋公司的法定代表人樊家政，粮储公司的法定代表人马军及该公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新太平洋公司一审诉称：2011年11月1日，新太平洋公司与粮储公司双方签订《粮食购销合同》一份，约定新太平洋公司租用粮储公司的仓库收购粳稻、玉米；新太平洋公司有收购和销售自主定价权，盈亏由新太平洋公司自负；新太平洋公司向粮储公司缴纳收购保证金的数额和方式；违约金的数额等具体事项。2012年5月30日，新太平洋公司与粮储公司就粮储公司6#和8#仓库储存的粳稻签订了《补充合同》，该《补充合同》约定储存的粳稻的保管期限顺延至2012年8月31日；新太平洋公司补交保证金10万元等。两份合同签订后，新太平洋公司均依约履行。但粮储公司在合同约定的仓储期限内未经新太平洋公司同意擅自将储存于8#仓库的1849.886吨粳稻私自处分，严重损害了新太平洋公司的合法权益。现新太平洋公司要求粮储公司返还保证金36万元、支付违约金100万元，并承担案件诉讼费。
粮储公司辩称：一、新太平洋公司所称交了保证金40万元不是事实，二、新太平洋公司与粮储公司签订了粮食购销合同及补充合同属实，但2012年5月30双方又签订了补充合同，约定合同的生效条件是新太平洋公司将10万元保证金交到甲方（粮储公司方）账户，合同才生效，但新太平洋公司没有将保证金交到甲方（粮储公司方）的帐户，故该补充合同未生效；三、双方签订的合同条款中均约定，如发生粮食安全问题，新太平洋公司应采取必要措施处理，否则粮储公司有权按合同约定对外销售，以保证国家财产利益，故新太平洋公司的诉讼请求均没有事实与法律依据，应予以驳回。
粮储公司一审反诉称：2011年11月1日，第三人以连云港某饲料厂名义和新太平洋公司一起与新太平洋公司签订《粮食购销合同》，合作经营粳稻。合作方式是粮储公司提供贷款资金和仓库，获取仓储保管费。新太平洋公司及连云港某饲料厂承担粳稻收购过程中的银行利息、仓储保管费、装卸费等经营成本及市场风险，获得市场预期利润。合同主体的甲方为粮储公司，乙方为新太平洋公司及连云港某饲料厂。经调查，该饲料厂未经过工商登记，其相关法律后果应由行为人第三人樊家政承担。合同签订后，双方依约销售了3#、4#仓库的粳稻。2012年5月30日，粮储公司与新太平洋公司就6#、8#仓出库时间延后问题，签订了《补充合同》，因新太平洋公司未按约定缴付保证金，《补充合同》并未生效。2012年7月12日，新太平洋公司将6#仓出库完毕，实际销售762874公斤，支付粮储公司款2159188元。2012年7月5日至11日，粮储公司发现8#仓粮食处于不安全状态下，经通知新太平洋公司处理无效后，粮储公司于2012年7月18日至2012年8月7日期间，分批次将8#仓粮食出库完毕。截止2012年8月7日，3#、4#、6#、8#仓粮食销售完毕，扣除新太平洋公司、第三人应承担的费用，新太平洋公司和樊家政尚欠粮储公司款635108.74元。因新太平洋公司及樊家政逾期未能依约出库，应依《粮食购销合同》约定支付粮储公司1000000元违约金，抵充新太平洋公司已付保证金360000元后，粮储公司决定另主张其中的500000元。综上粮储公司要求新太平洋公司及樊家政共同支付粮储公司635108.74元及违约金500000元，并承担案件诉讼费。
针对粮储公司的反诉，新太平洋公司一审辩称：第一，粮储公司用来反诉的这份《粮食购销合同》是早就作废了的合同，也没有被履行。这份合同约定“乙方需向甲方交纳贷款保证金15%”，根据这一约定，双方合作收购粳稻约3816570公斤，使用贷款约10647200元，乙方（即新太平洋公司）需交纳贷款保证金1500000元，但新太平洋公司交纳的贷款保证金是300000元，所以双方履行的不是粮储公司用来反诉的这份《粮食购销合同》，而是新太平洋公司用来起诉粮储公司的那份《粮食购销合同》。第二，假设双方履行的是粮储公司用来反诉的这份《粮食购销合同》，当双方于2012年5月30日签订《补充合同》时，对于未缴纳的1200000元贷款保证金不可能不提及，粮储公司也不可能不向新太平洋公司索要，但事实并非如此，可见假设不成立。综上，反诉不成立，请求法院依法驳回粮储公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：
2011年11月1日，新太平洋公司（乙方）、粮储公司（甲方）签订了一份《粮食购销合同》，合同约定：一、乙方租用甲方（高墟2#、3#、4#、5#、6#）仓库收购粳稻……二、收购的粮食归甲方所有，粮食的质量、数量由甲方负责、乙方监督，乙方有收购粮食和销售自主定价权、盈亏由乙方自负，收购开据的凭证必须由甲乙双方共同签字方可生效，……五、乙方需向甲方交纳收购保证金20万元，收购达1000吨时再交10万元，甲方在收到乙方保证金6天之内，提供收购粮食所用的贷款……六、收购粮食的贷款本息（发行确定利率）、仓库保管费用（50元／吨）、工人装卸费（8元／吨）、粮食合理损耗均由乙方承担，以上费用均在粮食出库后结付给甲方。电费如实现较好利润后甲乙双方可另行协商，乙方不承担其他任何费用，……八、乙方收购的粮食2012年5月30日前出库完毕……否则甲方有权按照市场价格销售该粮食，所产生的亏损由乙方承担。九、粮食入库后甲方要确保粮食的安全，不得发生撬锁偷盗、虫蛀、霉变等现象，每库每天都要打印一份电子测温记录、发现问题及时处理，否则发生的一切损失由甲方承担。十、本合同甲乙双方必须严格遵守，如一方违约付给另一方违约金100万元……新太平洋公司于2011年10月31日、11月26日按合同约定向粮储公司交付保证金30万元。2012年3、4月份，新太平洋公司、粮储公司根据合同约定对3#、4#仓的粳稻进行了销售。
2012年5月30日，新太平洋公司、粮储公司就6#、8#仓储存的粳稻订立补充合同。补充合同约定，甲方粮储公司，乙方新太平洋公司，由于受市场价格因素影响，新太平洋公司在粮储公司6#、8#仓储存的粳稻不能按原合同规定的期限销售出仓，现根据甲乙双方协商，本着友好合作的意向达成如下补充合同：一、储存的粳稻保管期限向后顺延，至甲、乙双方认为市场价格比较合适时，但不能超过2012年8月31日。二、延长期间的银行利息由乙方承担。三、库房存粮电费（降温用），由乙方承担，电费6月1日以后按实际用电收取，库存粮食甲方全力协助乙方保管，一旦发现粮食不安全问题，及时通知乙方，采取必要的处理措施，甲方不承担保管责任，但甲方有权按合同销售。四、乙方向甲方补充缴纳保证金十万元。五、原合同其他条款不变，本补充合同和原合同具有相同的法律效力。六、本合同补交的保证金到甲方账户后，本合同方可生效……
2012年5月31日，新太平洋公司向粮储公司交付了保证金6万元，并于同日由新太平洋公司的法定代表人樊家政向粮储公司出具4万元欠条一张。2012年6月，新太平洋公司、粮储公司根据合同约定对6#仓的粳稻进行了销售。2012年7月14日，粮储公司以8#仓粳稻处于雷雨季节高温天气无法继续保管为由，要求新太平洋公司三日内将8#仓粳稻贷款交付新太平洋公司，并提清货物，并于2012年7月15日向新太平洋公司邮寄附有该内容的紧急通知书。粮储公司于2012年7月17日（新太平洋公司于2012年7月18日收到该紧急通知书）单方与沭阳县某米厂签订购销合同，将8#仓粳稻分批销售完毕。
原审法院另查明：新太平洋公司自认，对于3#、4#、6#仓粳稻的销售，亏损了122580.96元。2012年8月份，出米率72%、黄粒米含量0.3%粳稻的市场销售价格维持在2.9元-3.2元每公斤。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、新太平洋公司、粮储公司签订、成立、生效并实际履行的是哪份合同？2、新太平洋公司向粮储公司缴纳的保证金数额是多少，补充合同是否生效？3、新太平洋公司、粮储公司谁存在违约行为，应如何承担违约责任？
关于第一个争议焦点：根据新太平洋公司的申请，原审法院依职权对粮储公司原负责人张某某进行调查，新太平洋公司、粮储公司对张某某的身份及证言内容不持异议，依法予以确认。而张某某在其出具的声明中明确说明附有某饲料厂的那份《粮食购销合同》已经作废，后来成立、生效并实际履行的为没有某饲料厂的《粮食购销合同》，即新太平洋公司提供的合同，且新太平洋公司也依据该合同约定向粮储公司交付了保证金30万元，其陈述与新太平洋公司的主张及举证相互印证。故新太平洋公司与粮储公司于2011年11月1日签订的《粮食购销合同》（没有某饲料厂），其内容不违反法律规定，应属于有效合同且已实际履行，对该份合同的效力予以确认。
关于第二个争议焦点：新太平洋公司、粮储公司对新太平洋公司向粮储公司缴纳保证金36万元不持异议，依法予以确认。新太平洋公司主张经粮储公司认可，曾向粮储公司出具4万元欠条来代替向粮储公司缴纳保证金4万元，粮储公司对此予以否认，新太平洋公司提供了粮储公司公司现金会计叶某某的通话录音一份予以证明，原审法院对于新太平洋公司向粮储公司出具4万元欠条的真实性予以确认。对于新太平洋公司、粮储公司于2012年5月30日签订的《补充合同》，综合新太平洋公司提供的证据、合同签订后的履行情况以及粮储公司在该《补充合同》签订后以此为依据向新太平洋公司发出紧急通知，且在本案审理过程中粮储公司也依据此合同来证明其主张，原审法院认为该《补充合同》已经生效，并已实际履行。粮储公司辩解因新太平洋公司未交付保证金10万元，《补充合同》未生效，不予采信。
关于第三个争议焦点：新太平洋公司主张在合同履行过程中，粮储公司对于8#仓粳稻未尽到妥善的保管义务，且在未经过新太平洋公司签字认可的情况下擅自销售8#仓粳稻构成违约。粮储公司辩解，其已经尽到保管义务，在发现8#仓存在不安全的状态下销售粳稻不构成违约，粮储公司提供的证据不足以证明其已尽到对8#仓粳稻的妥善保管义务，且即使粮储公司尽到了妥善保管义务，粮储公司也未提供证据证明销售粮食是唯一的处理方法，另外粮储公司在新太平洋公司还未收到其发出的紧急通知的情况下便与第三方签订8#仓粳稻的购销合同，综上粮储公司的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。
综上，原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。粮储公司单方面销售8#仓库粮食的行为已经构成违约，新太平洋公司要求粮储公司返还保证金36万元诉讼请求，原审法院依法予以支持。新太平洋公司要求粮储公司支付违约金100万元，粮储公司要求根据案件具体情况进行调整，原审法院认为违约金应当以新太平洋公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案中新太平洋公司的损失，即为原、粮储公司双方如按合同约定对8#仓粳稻进行销售，新太平洋公司可以获得的利润。而确定的利润的关键是8#仓粳稻到2012年8月份的价格水平。根据《合同法》的相关规定，双方对价格产生争议时，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因粳稻价格没有政府定价、政府指导价，销售价应参照市场价格。参考粮储公司以前粳稻的销售记录，粮储公司销售粳稻的半径主要是以高墟镇为中心的周边乡镇及县区，销售的地点不局限于某一个地方，是一种混合地点的销售，通常应当在本地及外地之间取一个相对合适的价格。根据原审法院对高墟本地及外地粳稻价格水平的调查情况，酌情认定按3.1元每公斤计算粳稻价格。同时，参照新太平洋公司、粮储公司双方订立合同时对违约金的约定及双方都是经常从事粳稻销售的具体情况，以3.1元每公斤计算粳稻价格也是双方可以预见的。根据新太平洋公司提供的8#仓粳稻明细账，粮储公司对明细账中应扣除的费用没有异议，得出新太平洋公司因粮储公司违约的损失约为238000余元。综上，原审法院酌情认定粮储公司应支付给新太平洋公司的违约金为30万元。粮储公司依据作废的《粮食购销合同》主张新太平洋公司违约，并要求新太平洋公司、第三人樊家政承担违约责任，无事实与法律依据，依法不予支持。
在合同履行过程中，新太平洋公司、粮储公司双方对于3#、4#、6#仓粳稻的销售符合合同约定，依据《粮食购销合同》第二条规定，粮储公司要求新太平洋公司承担该三个仓的销售亏损有事实与法律依据，依法予以支持，粮储公司主张3#、4#、6#仓粳稻销售后收支相抵亏损了142641.51元，而新太平洋公司自认该三个仓销售亏损为122580.96元，粮储公司未提供足够的证据证明其主张，故对于3#、4#、6#仓的亏损数额应以新太平洋公司自认的122580.96元为准。对于粮储公司要求新太平洋公司承担6#仓延期保管期间的电费，粮储公司提供了该公司5、6、7三月份的电费发票复印件，原审法院认为粮储公司提供的证据并不能证明因延期保管6#仓粳稻而发生的电费数额，且6#粮食延期保管不到一个月就已经销售，故对粮储公司这一主张不予支持。而对于8#仓粳稻的销售，由于是粮储公司在新太平洋公司未在场的情况下单方进行的，粮储公司要求新太平洋公司及第三人承担因8#销售产生的各项费用依据不足，不予支持。调解不成，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百零八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、粮储公司于本判决生效之日起五日内返还新太平洋公司保证金36万元，并向新太平洋公司支付违约金30万元。二、新太平洋公司于本判决生效之日起五日内向粮储公司支付3#、4#、6#仓的销售损失122580.96元。三、驳回新太平洋公司其他诉讼请求。四、驳回粮储公司其他反诉请求。本诉案件受理费17040元，反诉费7508元，合计24548元，由新太平洋公司负担6640元，粮储公司负担17908元。
新太平洋公司不服原审判决，向本院提起上诉称：新太平洋公司与粮储公司签订的《粮食购销合同》和《补充合同》约定，如一方违约，需向另一方支付违约金100万元，但原审判决却将违约金调整为“实际损失”30万元，不符合合同约定。而且“实际损失”数额30万元没有事实依据。请求改判粮储公司向新太平洋公司支付违约金100万。
粮储公司上诉称：一、原审判决认定新太平洋公司法定代表人樊家政于2012年5月1日向粮储公司出具金额为4万元欠条一张没有事实依据。该欠条的原件尚在太平洋公司处，显然没有出具给粮储公司。叶某某的谈话内容中，并未认可收到新太平洋公司该欠条。二、原审判决对《补充合同》的性质认定错误。该合同约定了生效条件，即新太平洋公司向粮储公司交纳保证金10万元，因新太平洋公司未按约定交纳保证金，《补充合同》尚未生效。三、原审判决认定“2012年8月份，出米率72%、黄厘米含量0.3%粳稻的市场销售价格维持在2.9元至3.2元／公斤”与事实不符。根据原审法院向沭阳县物价局的采点调查，2012年中等（三级）粳稻的销售价格在2.74元至2.9／公斤。新太平洋公司销售本案同批同质6﹟仓中等粳稻价格也仅为2.83元／公斤，该批稻谷销售完毕距2012年8月份仅为1个月，市场行情应无较大变化。结合对沭阳县物价局的采点调查，可以认定，2012年8月份中等（三等）粳稻的市场销售价格为2.74元至2.9元／公斤。原审法院认定2012年8月份同质粳稻在灌南销售价格为3.2元左右／公斤，但该价格实际上是包含运费和收购成本的，不应作为粳稻市场销售价格的依据。四、原审判决推算新太平洋公司因粮储公司销售8﹟仓粮食而产生的损失为238000元，没有根据。五、原审判决认定粮储公司对8﹟仓粮食未尽妥善保管义务是错误的。粮储公司销售8﹟仓粮食也不构成违约。《补充合同》第三条明确约定“库存粮食甲方全力协助乙方保管，一旦发现存粮不安全问题，及时通知乙方，采取必要的处理措施，甲方不承担保管责任，但甲方有权按合同销售”。根据该条约定，对库存粮食承担保管责任的是新太平洋公司，而不是粮储公司。况且，粮储公司提交的8﹟仓“测温记录”可以证明，当时仓库持续高温，粮食存在变质风险，粮储公司将该情况及时通知了新太平洋公司，并通知该公司采取出仓措施，但新太平洋公司拒绝采取措施。在这一情况下，将粮食销售出库是避免粮食变质的唯一方法。综上，请求依法改判驳回新太平洋公司的诉讼请求，支持粮储公司的原审诉讼请求。
新太平洋公司针对粮储公司的上诉理由辩称：《补充合同》已经生效，粮储公司认为其不承担保管责任与合同约定相抵触。《补充合同》是《粮食购销合同》的延续，粮储公司应承担保管责任。请求驳回粮储公司的上诉请求。
粮储公司针对新太平洋公司的上诉理由辩称：新太平洋公司要求粮储公司支付违约金100万元没有法律依据，请求驳回新太平洋公司的上诉请求。
原审第三人樊家政二审发表的意见与新太平洋公司的二审意见相同。
对原审法院查明的事实，新太平洋公司、粮储公司均对“2012年8月份，出米率72%、黄粒米含量0.3%粳稻的市场销售价格维持在2.9元-3.2元每公斤”提出异议，粮储公司另对“2012年5月31日，新太平洋公司的法定代表人樊家政向粮储公司出具4万元欠条一张”提出异议。其余部分双方当事人均不持异议。本院对双方当事人均不持异议部分的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：一、双方当事人签订的《补充合同》是否生效；二、如《补充合同生效》生效，粮储公司是否存在违约行为；三、如粮储公司存在违约行为，原审法院对违约金进行调整是否适当，确定新太平洋公司实际损失的价格标准是否合理。
关于第一个争议焦点，本院认为：双方当事人订立的《补充合同》依法成立。根据《补充合同》约定，新太平洋公司应向粮储公司补交保证金10万元，上述保证金交至乙方账户后，该合同方能生效。现双方当事人对新太平洋公司是否补交保证金10万元的事实存在争议。新太平洋公司在原审诉讼中提供了粮储公司向其出具的金额为6万元的收据一张及粮储公司会计叶某某的通话录音，叶某某在通话中对新太平洋公司于2012年5月31日向粮储公司交付6万元并向粮储公司出具金额为4万元的欠条等事实予以认可。上述证据可以证明，双方当事人就10万元保证金的补交方式形成一致意见，即新太平洋公司实交6万元并出具金额为4万元的欠条，双方平账后即视为新太平洋公司履行了补交保证金的义务。上述履行方式系双方当事人的真实意思表示，应认定新太平洋公司履行了补交保证金10万元的合同义务，《补充合同》的生效条件已经成就，该合同自2012年5月31日即生效。从《补充合同》的履行情况分析，粮储公司按照该合同约定为涉案粳稻提供仓储，该公司于2012年7月14日向新太平洋公司发出的《紧急通知》中亦将《补充合同》作为其发通知和采取措施的合同依据，可以认定，粮储公司对《补充合同》已实际生效的事实主观上是明知的，其以新太平洋公司未补交10万元保证金为由主张《补充合同》未生效，与客观事实不符，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为：《补充合同》第三条约定，“一旦发现存粮不安全问题，及时通知乙方，采取必要的处理措施，甲方不承担保管责任，但甲方有权按合同销售。”根据该约定粮储公司在发现存粮不安全问题后，向新太平洋公司发出通知，由新太平洋公司采取处理措施，如新太平洋公司不能及时采取措施，则粮储公司有权销售存粮。在合同履行中，粮储公司称因2012年7月份处于高温天气，8＃仓存粮出现质量问题的可能性极高，在此情况下，该公司向新太平洋公司发出《紧急通知》，要求新太平洋公司采取处理措施。但根据查明事实，粮储公司于2012年7月15日才将《紧急通知》交邮，新太平洋公司于2012年7月18日才收到该通知，而粮储公司在2012年7月17日即与他人签订合同，销售8＃仓存粮。粮储公司在《紧急通知》尚未送达新太平洋公司，更未给新太平洋公司足够时间采取出仓措施的情况下即着手销售粮食，其行为构成违约。尽管新太平洋公司在收到《紧急通知》后拒绝出仓销售存粮，但新太平洋公司陈述了合同尚未到期及准备对粮食取样化验等理由，且具有合理性，粮储公司也并无充分证据证明其已尽妥善保管义务，粮食已处于不安全状态且无法避免，故即便新太平洋公司拒绝销售，但该事实也并不足以否定粮储公司自行销售行为的违约性质。
关于第三个争议焦点，本院认为：根据《合同法》第一百一十四条规定，双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方当事人约定的违约金为100万，过分高于新太平洋公司的实际损失，原审法院根据粮储公司的要求，并经对沭阳及周边地区同种同质粳稻的市场价格进行调查，酌情以3.1元／公斤价格确定新太平洋公司的损失，在此基础上对违约金数额予以调整是适当的。粮储公司及新太平洋公司对3.1元／公斤的粳稻市场价格各提出异议，但双方提供的价格均系单方提供，不具有市场代表性，无法否定原审法院根据市场调查确定价格的合理性，本院对双方针对原审法院确认的粳稻市场价格提出的上诉理由不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。新太平洋公司及粮储公司的上诉理由均不能成立，对其上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费17040元，由新太平洋公司及粮储公司各自负担。
审 判 长 魏良军
代理审判员 朱 庚
代理审判员 王 雷
二〇一四年一月十五日
书 记 员 王桂禄
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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