青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二终字第54号上诉人（原审被告）：青海盈吉建筑集团有限公司，组织机构代码：71041XXXX，住所地：青海省西宁市城北区小桥大街147号。法定代表人：樊秉堂，该公司董事长。委托代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西宁伟业混凝土有限公司，组织机构代码75742XXXX，住所地：青海省西宁经济技术开发区金桥路38号。法定代表人：王伟明，该公司总经理。委托代理人：李玲、徐高燕，青海恩泽律师事务所律师。上诉人青海盈吉建筑集团有限公司（以下简称盈吉建筑公司）与被上诉人西宁伟业混凝土有限公司（以下简称伟业混凝土公司）买卖合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2014年12月24日作出（2014）宁民二初字第365号民事判决，盈吉建筑公司不服，向本院提出上诉。于2015年5月6日公开开庭进行了审理。伟业混凝土公司的委托代理人李玲、徐高燕，盈吉建筑公司的委托代理人王小兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年3月25日，原告伟业混泥土公司与被告盈吉建筑公司签订编号为11-01-A03《预拌混凝土购销合同》，约定原告伟业混泥土公司向被告盈吉建筑公司承建的多巴镇夏都家园小区工程供应混凝土，同时对供货时间、合同标的及价格、预拌混凝土质量标准、验收标准、结算及付款方式、违约责任、解决争议的方式等作了约定。合同签订后，原告伟业混泥土公司按约多次向被告工地供应混凝土，被告盈吉建筑公司亦支付了货款。后双方结算时对供应的混凝土总方量及已付款发生争议，原告诉至法院。针对双方诉辩主张，就本案争议焦点分析认定如下：一、关于本案所涉合同项下的应付款的认定。双方在合同中约定收货人员虽为张玉邦，伟业混泥土公司所持《预拌混凝土购销合同》收货人员芦生英系添加书写。双方履行合同过程中，实际送货当中存在盈吉建筑公司工地其他人员签字代收货物，事后由被告盈吉建筑公司认可的情形，庭审中，盈吉建筑公司对此事实不否认，盈吉建筑公司认可芦生英是其工作人员，故芦生英签字收货的行为系代表盈吉建筑公司的职务行为，应由盈吉建筑公司承担付款责任，由芦生英签名确认的混凝土发货签证单共计132张，证实盈吉建筑公司因多巴夏都家园A8号工程接收伟业混泥土公司供应的混泥土1068.5立方，货款为432742.5元，该供货款项应予确认，合计双方对账确认的货款1473300元，双方涉案合同履行中累计发生货款应为1906042.50元。二、关于已付款的认定。因双方就湟中圣山国际项目、大通县北川小型创业园项目、夏都家园项目和隆中景项目、时代尊城项目同时签订四份合同，对于总付款12000027元，双方均无异议。在四份供货合同履行过程中，双方对混凝土方量及货款，均予以分别结算，伟业混泥土公司以还款凭证、进账单证明被告盈吉建筑公司分两次共计付款700000元，盈吉建筑公司无证据证实在本案合同项下付款1473300元，其所持数个合同分别结算，四份合同合计付款的意见与与事实不符，不以采纳。故应认定本案盈吉建筑公司已付款为700000元，且均以银行转账方式支付，分别于2013年8月6日支付500000元，2013年10月23日支付200000元，因此盈吉建筑公司尚欠货款为1206042.5元。三、关于违约金的认定。伟业混泥土公司按约完成供货义务，盈吉建筑公司未按约付清货款，构成违约，应承担逾期付款的违约责任。双方合同约定的计算标准过高，应参照同期银行贷款利率6.15%的3倍进行核减,从原告主张的2013年1月1日起，到2014年8月1日止起诉之日止,共计19月,经计算，违约金数额为352305.16元（12060442.50元×6.15%÷12×19×3=352315.16元），原告主张的违约金明显过高，高出部分无法律依据，不予支持。综上，原审认为，原告伟业混泥土公司与被告盈吉建筑公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应依照合同约定履行各自义务。原告伟业混泥土公司已按约完成供货义务，被告盈吉建筑公司应按约付款，故原告伟业混泥土公司请求支付剩余货款的诉求成立，应予支持；被告盈吉建筑公司怠于履行付款义务的行为已构成违约，应承担逾期付款违约责任，原告主张的违约金高出部分无法律依据，不予支持，被告盈吉建筑公司请求核减违约金的抗辩理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：青海盈吉建筑集团有限公司于本判决生效后十日内给付西宁伟业混凝土有限公司货款1206042.50元，逾期付款违约金352315.16元，共计1558357.66元；本案本诉案件受理费21223元，由青海盈吉建筑集团有限公司负担18039元，西宁伟业混凝土有限公司负担3184元。宣判后，盈吉建筑公司提出上诉。盈吉建筑公司上诉称，一、对欠付货款1906042.5元应当予以支付,未挂账货款432742.5元不应计算违约金。根据双方签订的大通工业园区、夏都家园、圣山国际、时代尊城以及隆中景项目关于混凝土购销合同，伟业混泥土公司在供货后，根据合同约定每供应5000m3结算一次，结算后十日内支付货款的80%，上诉人已根据伟业混泥土公司的要求，支付部分货款，双方于2014年6月20日、6月23日进行结算对账确认货款为1906042.5元，已支付700000元，尚欠1206042.5元（已挂账未付货款773300元+未挂账的货款432742.5元=1206042.5元）。伟业混泥土公司对于未挂账的432742.5元货款截止2014年6月23日均不知其是否供货，由于其内部工作人员涉嫌职务侵占犯罪行为导致其未对该部分供货进行核对，责任不在上诉人，且对该部分货款在起诉之前仍未挂账结算，因此不存在违约的情形，不应计算违约金。二、关于违约金过高问题。伟业混泥土公司未证明其损失，根据合同第四条的约定，结算是付款的条件，未结算不存在违约情形，对于已挂账未支付的货款773300元可适当计算违约金，违约金应自2014年6月20日起算至2014年8月1日起诉止，银行贷款利率5.35%计算违约金为4534元。一审按照人民银行贷款利率3倍计算明显过高，请求核减。故请求：一、撤销一审判决，改判支付货款432742.5元或发回重审；二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为:关于盈吉建筑公司应否向伟业混泥土公司支付违约金数额的问题。《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，伟业混凝土公司履行了供货的义务，盈吉建筑公司支付了部分货款，剩余货款经双方核对确认，盈吉建筑公司欠付伟业混凝土公司1206042.50元未支付，盈吉建筑公司予以认可。盈吉建筑公司支付违约金数额的问题。本案盈吉建筑公司欠付伟业混凝土公司1206042.50元，包括已挂账未付货款773300元及未挂账的货款432742.5元。根据《预拌混凝土购销合同》第四条每供应5000m3结算一次，结算后十日内支付货款的80%的约定，盈吉建筑公司对已挂账货款773300元未支付，构成违约，应承担逾期付款的违约责任，一审法院对此节计算的违约金正确，应予维持；对未挂账的货款432742.5元，虽双方均认可，但尚未进行结算，不应承担违约责任，一审法院对未挂账432742.5元计算违约金，应予纠正，故盈吉建筑公司应向伟业混泥土公司支付违约金225900.26元（773300元×6.15%÷12×19×3=225900.26元）。盈吉建筑公司的上诉请求部分有理，应予支持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第365号民事判决为：青海盈吉建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向西宁伟业混凝土有限公司支付剩余混凝土款1206042.5元，承担违约金225900.26元。一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费14931元，由青海盈吉建筑集团有限公司负担13438元，由西宁伟业混凝土有限公司负担1493元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 蓓审 判 员  刘 俊代理审判员  刘江静二〇一五年六月十五日书 记 员  温继红