北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3516号
上诉人（原审原告）新纪元（福建）体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭下村。
法定代表人纪垂獭，总经理。
委托代理人柴洋，女，1986年3月10日出生，北京恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人崔晓，该委员会审查员。
原审第三人福建得尔顺体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇下村。
法定代表人黄星三，董事长。
上诉人新纪元（福建）体育用品有限公司（简称新纪元公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3049号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
本案涉及第3509177号“XJYUAN及图”商标（简称争议商标），指定使用在第25类服装等商品上，商标权人为新纪元公司。2012年3月22日，福建得尔顺体育用品有限公司（简称得尔顺公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标注册的申请。2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第140747号《关于第3509177号“XJYUAN及图”商标争议裁定书》（简称第140747号裁定），裁定：争议商标在“领带”商品上予以维持，在“服装、足球鞋、跑鞋（带金属钉）、鞋（脚上的穿着物）、凉鞋、鞋、运动鞋、鞋底、爬山鞋”商品（简称复审商品）上予以撤销。新纪元公司不服第140747号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，争议商标是由汉语拼音“XJYUAN”及图形组合而成的商标，第3243260号图形商标（简称引证商标）为图形商标。由于争议商标的图形与引证商标的图形在视觉效果、构图元素等方面相近，共存于相同或类似商品上容易使相关公众对产品来源产生混淆误认，两商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十九条所指的使用在类似商品上的近似商标的情形。新纪元公司在评审中提交的证据尚不足以证明争议商标经过长期大量使用，可以与引证商标相区分的事实。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第140747号裁定。
新纪元公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第140747号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案两审诉讼费用。其理由为：一、争议商标与引证商标虽然部分指定使用商品类似，但是两个商标不构成近似，争议商标的注册不构成商标法第二十九条所指的情形；二、争议商标经长期使用在市场上已建立较高声誉，不会造成消费者对商品来源的混淆误认。
商标评审委员会、得尔顺公司服从原审判决。
经审理查明：争议商标（商标图样见附图）由新纪元公司于2003年4月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年7月21日经授权公告，指定使用在第25类服装、足球鞋、跑鞋（带金属钉）、鞋（脚上的穿着物）、凉鞋、鞋、运动鞋、鞋底、爬山鞋、领带商品上，该商标专用权期限至2018年7月20日止。
引证商标（商标图样见附图）为第3243260号图形商标，由得尔顺公司于2002年7月16日向商标局提出注册申请，于2007年8月7日经授权公告，指定使用在第25类服装、鞋、帽商品上，该商标专用权期限至2017年8月6日止。
2012年3月22日，得尔顺公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，侵犯了得尔顺公司的在先权利。引证商标经过长期宣传和使用，已享有很高的知名度和美誉度。新纪元公司具有主观恶意，恶意摹仿引证商标，其注册违反了诚实信用原则，严重损害了消费者的权益。请求依据商标法第三十一条、第四十一条第（二）款的规定，撤销争议商标注册。得尔顺公司提交了公司主体资质、引证商标宣传使用及知名度等证据材料。
2013年12月23日，商标评审委员会作出第140747号裁定，认定：
得尔顺公司称双方商标构成使用于关联商品上的近似商标，且争议商标申请时引证商标尚未初步审定，但申请在先。争议商标指定使用的服装、鞋等商品与引证商标核定使用的服装、鞋等商品属于同一种或类似商品。争议商标的显著识别部分之一图形与引证商标图形的构图元素、视觉效果、主体特征相近，争议商标与引证商标若并存于上述商品上易造成相关消费者对商品来源的混淆或误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于争议商标指定使用的领带商品与引证商标核定使用的全部商品不属于类似商品，故争议商标与引证商标在上述商品上未构成使用在类似商品上的近似商标。得尔顺公司援引了商标法第三十一条的规定，该法条保护的是除商标权以外的其他在先权利以及经使用有一定影响的未注册商标权利。得尔顺公司本案中主张的仍为在先注册商标权利且已依据商标法第二十九条得以保护，故本案中不适用商标法第三十一条的规定。商标法第十条第一款第（八）项中的“不良影响”是指商标的文字、图形或者构成要素对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，争议商标未构成上述情形。依据商标法第二十九条、第四十一条第（三）款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在“领带”商品上予以维持，在“服装、足球鞋、跑鞋（带金属钉）、鞋（脚上的穿着物）、凉鞋、鞋、运动鞋、鞋底、爬山鞋”商品（简称复审商品）上予以撤销。
本案一审庭审中，新纪元公司提交福建省工商行政管理局的通知、证书、得尔顺公司企业的信息、引证商标档案及其他商标档案等证据材料，以此证明引证商标与他人的图形商标相同，会造成混淆，理应被撤销。上述证据未在评审阶段提交过。新纪元公司对争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，不持异议。
以上事实，有争议商标和引证商标档案、商标争议申请书、第140747号裁定、一审诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案争议焦点是争议商标的注册是否违反商标法第二十九条的规定。根据商标法第二十九条的规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案争议商标指定使用商品的服装、鞋与引证商标核定使用商品中的服装、鞋构成类似商品，各方当事人对此均无异议，本院予以确定。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品存在特定联系。本案中，争议商标是由汉语拼音“XJYUAN”及图形组合而成的商标，引证商标为图形商标。由于争议商标的图形与引证商标的图形在视觉效果、构图元素等方面相近，共存于相同或类似商品上容易使相关公众对产品来源产生混淆误认，两商标已构成商标法第二十九条所指的使用在类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
新纪元公司在评审中提交的证据尚不足以证明争议商标经过长期大量使用，可以与引证商标相区分的事实。即使考虑该部分证据，仍难以证明在相同地区，如争议商标与引证商标共存，不会造成相关公众混淆误认的事实。故新纪元公司关于争议商标具有较高知名度，通过长期使用已属于著名商标，不会造成消费者混淆误认的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决及第140747号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。新纪元公司的的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由新纪元（福建）体育用品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 耿巍巍