宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬东民初字第1752号
原告：中达建设集团股份有限公司。
法定代表人：齐明春。
委托代理人：朱佳莹、吴文达。
被告：宁波市江东佳德建材有限公司。
法定代表人：陈佳健。
委托代理人：沈建明。
委托代理人：张晓路。
被告：宁波鑫宇陶业有限公司。。
法定代表人：陈健萍。
委托代理人：姜成林。
委托代理人：张晓路。
原告中达建设集团股份有限公司（下称中达公司）为与被告宁波市江东佳德建材有限公司（下称佳德公司）、宁波鑫宇陶业有限公司（下称鑫宇公司）产品责任纠纷一案，于2013年10月15日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。2013年11月20日，被告佳德公司向本院提出管辖权异议申请，本院依法裁定驳回被告佳德公司对本案管辖权提出的异议。后因被告佳德公司不服，上诉至宁波市中级人民法院，该院于2014年1月9日作出驳回上诉，维持原裁定的裁定。本案依法由审判员杨锦晶适用简易程序进行审理，于2014年2月28日、2014年8月12日公开开庭进行了审理。原告中达公司的委托代理人朱佳莹、被告佳德公司的委托代理人沈建明、被告鑫宇公司委托代理人姜成林、王亚娇到庭参加2014年2月28日的庭审。原告中达公司的委托代理人朱佳莹、被告佳德公司的委托代理人张晓路（亦作为被告鑫宇公司的委托代理人）、被告鑫宇公司委托代理人姜成林到庭参加2014年8月12日的庭审。本案经庭外和解未果，现已审理终结。
原告中达公司起诉称：2008年5月，原告因承包鄞州福利中心老年公寓装修工程，向被告佳德公司购买新南悦牌（250×330）面砖等。2008年5月31日，被告佳德公司向原告出具承诺书一份，承诺上述新南悦牌（250×330）瓷砖在保修期内不龟裂，如龟裂由被告佳德公司承担一切费用。后双方补签《地瓷砖购销合同》两份。此后，原告将被告佳德公司供应的上述面砖用于老年公寓所有厨房和卫生间墙面，共计598间厨房和卫生间。装修工程竣工验收后不久（保修期内），所有厨房、卫生间的面砖相继出现龟裂现象。在2010年3月30日召开的施工整改会议上，被告佳德公司法定代表人陈佳健确认其公司供应的瓷砖存在质量问题。后业主方及鄞州区民政局等相关单位勒令原告将598间厨房、卫生间的墙面瓷砖全部铲除重贴，造成原告返工损失2063897元，原告也因此被业主方扣款700000元。被告佳德公司销售的不合格产品的合格证及检验报告均由被告鑫宇公司提供，另经调查新南悦牌瓷砖的生产商佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司否认被告佳德公司销售给原告的瓷砖为新南悦牌产品，两被告拖延承担责任亦给原告造成损失。请求判令两被告共同赔偿因销售不合格产品给原告造成的返工损失2063897元、因返工造成原告被业主扣款损失700000元、因拖延承担损失给原告造成的损失300000元。
被告佳德公司答辩称：首先，被告佳德公司提供的产品经原告中达公司当场验收合格，并经监理部门认可，系合格产品。原告在验收时并未对产品质量提出异议。其次，原告中达公司没有证据证明瓷砖龟裂的原因是被告的产品质量问题，在墙体基层处理不合格、墙面存在空鼓开裂、墙面的防水拉毛层脱层，水泥配浆比不合理、水泥含量过高、水泥砂浆的膨胀系数过大，使用水泥浆加胶水时抹灰过厚、铺贴工艺存在问题等情况下均有可能出现龟裂。原告中达公司没有证据证明瓷砖龟裂系被告的产品质量问题造成，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的不利后果。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告鑫宇公司答辩称：原告中达公司向被告佳德公司购买的瓷砖并非被告鑫宇公司提供，被告鑫宇公司并未向被告佳德公司提供产品合格证及质量检验报告。请求驳回原告对被告鑫宇公司的诉讼请求。
当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
1.原告中达公司提供的《建设工程施工合同》四页、当庭提供合同专用条款复印件一套，拟证明宁波市鄞州区社会福利中心工程由原告中达公司承包，工程保修期为二年的事实。经质证，被告佳德公司对原告承包涉案工程的事实没有异议。被告鑫宇公司表示不清楚上述证据的真实性，且上述证据与其无关。
2.原告中达公司提供被告佳德公司出具的承诺书复印件一份，《地瓷砖购销合同》复印件二份、发货清单、销售单、销售统一发票、支票存根复印件一组，拟证明原告中达公司向被告佳德公司购买瓷砖，被告佳德公司承诺瓷砖不会出现龟裂，如出现龟裂由其公司承担一切费用等事实。经质证，被告佳德公司对《地瓷砖购销合同》、发货清单、销售单、销售统一发票、支票存根的真实性没有异议，认为承诺书无法证明瓷砖出现龟裂的原因。被告鑫宇公司表示不知情，且与其无关。
3.原告中达公司提供鄞州区福利中心工程质量协调会议纪要复印件一份、关于鄞州区社会福利中心装饰工程存在严重质量问题的函复印件一份、中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议纪要二页，拟证明被告佳德公司向原告中达公司提供的瓷砖存在质量问题等事实。经质证，被告佳德公司认为从鄞州区福利中心工程质量协调会议纪要中无法判定598套厨房、卫生间中是否全部使用被告佳德公司提供的产品及瓷砖出现龟裂的原因，对中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议纪要的真实性没有异议，但认为该会议纪要系原告事先拟好，被告佳德公司法定代表人的签字只是确认有部分瓷砖开裂，并非认可产品存在质量问题。被告鑫宇公司表示不知情，且与其无关。
4.原告中达公司提供产品合格证复印件、检验报告复印件、复函复印件各一份，拟证明被告佳德公司向原告提供的瓷砖并非新南悦牌及被告佳德公司向原告提供的产品检验报告上有被告鑫宇公司盖章等事实。经质证，被告佳德公司认为复函上的公司名称与被告佳德公司的供货商的名称、地址均不相同，该复函与本案不具有关联性，涉案工程施工过程中，被告佳德公司确实向原告中达公司提供过检验报告，但无法确定是否系原告提供的该份检验报告。被告鑫宇公司对上述证据真实性及关联性有异议，认为该检验报告出具的时间是2007年2月，原告与被告佳德公司签订合同的时间是2008年5月，两者相隔时间较久，涉案工程的瓷砖及检验报告并非被告鑫宇公司提供。
5.原告中达公司提供象山县人民法院庭审笔录复印件一组、网页打印资料九张，拟证明被告佳德公司在另案诉讼中承认涉案工程中存在质量问题的瓷砖由其提供及涉案瓷砖系向佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司购买，但被告佳德公司却提供其他厂家的合格检验报告及证明来以次充好等事实。经质证，被告佳德公司对庭审笔录复印件和网页资料的真实性有异议，并称其出售给原告的瓷砖系向佛山市新南悦陶瓷制品有限公司购买，只是在提供检验报告时用了其他批次的产品检验报告。被告鑫宇公司对庭审笔录复印件的真实性没有异议，对网页资料的关联性有异议。
6.原告中达公司提供返工损失造价鉴定书一份，拟证明原告因使用不合格瓷砖造成的损失情况。经质证，被告佳德公司对该证据的真实性未表异议，但表示其未参与该次鉴定，且该鉴定意见书也不能证明实际返工间数。被告鑫宇公司对该证据的真实性没有异议，但认为该鉴定意见书不具有合法性，鉴定过程中未通知被告鑫宇公司参加，该鉴定意见书也并未经双方当事人质证。
7.原告中达公司提供企业变更登记情况复印件一份，拟证明被告鑫宇公司名称变更的情况。经质证，两被告对该证据的真实性没有异议。
8.被告佳德公司提供材料、构配件进场验收记录一份、工程材料/构配件/设备报审表一份、产品合格证一份、鄞州区社会福利中心室内装饰装修工程竣工验收监理评估报告一份，拟证明被告佳德公司向原告提供的瓷砖经原告验收合格，系质量合格产品，且经工程监理部门检验符合设计及规范要求等事实。经质证，原告中达公司对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据不足以证明被告佳德公司提供的产品具有使用功能，且被告佳德公司提供的检验报告中记载的厂家是佛山市新南悦陶瓷制品有限公司，而被告佳德公司在象山县人民法院庭审中陈述产品销售方是佛山市新南悦陶瓷建筑有限公司，鄞州区社会福利中心室内装饰装修工程竣工验收监理评估报告中记载的生产厂家是新南悦陶瓷建筑有限公司。被告鑫宇公司对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据无法证明瓷砖是被告鑫宇公司提供的。
9.被告佳德公司提供录音公证书复印件一份（附文字记录）、照片复印件二份、证明复印件一份、汇款单复印件一份、发货单复印件二份，拟证明瓷砖开裂系原告施工问题所致，被告佳德公司提供的（250×330）瓷砖系向正规厂家购买的合格产品等事实。经质证，原告中达公司对上述证据的关联性有异议，认为录音资料中提及的工程与本案无关，照片无法证明拍摄地点，即使被告佳德公司曾向正规厂家购买过瓷砖，亦不能证明被告佳德公司提供给原告的瓷砖的质量符合要求，证明中的佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司与被告佳德公司提供的合格证上的佛山市新南悦陶瓷制品有限公司非同一家公司，发货单中记载的单位亦非被告佳德公司。被告鑫宇公司认为上述证据与其无关。
10.本院依法出示象山县人民法院（2012）甬象商初字第957号案卷材料一套。上述证据经庭审出示，原告中达公司对上述证据的真实性没有异议，认为双方的陈述应以象山县人民法院的陈述为准。被告佳德公司认为原告在象山县人民法院庭审中自认铲除面砖的间数是66间，现又陈述500多间需要返工，原告的陈述前后矛盾，且在象山县人民法院鉴定取样时，原、被告均不在场。被告佳德公司对上述证据的真实性没有异议，但表示鉴定取样时象山县人民法院并未通知其参加。
11.本院依法出示本院（2011）甬东商初字第281号案卷材料一套。上述证据经庭审出示，原告中达公司对上述证据的真实性未表异议。被告佳德公司认为该案案卷中2010年4月26日原告中达公司寄送给佛山新南悦陶瓷制品有限公司的函件中注明要对230×330规格的瓷砖质量进行追究，但本案纠纷涉及的是250×330的瓷砖，两者是否同一存疑，且原告于2010年4月6日寄送给被告佳德公司的函件中亦载明“贵公司仍未作正式的该承担责任的承诺”，据此可以证明2010年3月3日被告佳德公司法定代表人的签字并不代表认可产品存在质量问题。被告鑫宇公司认为上述证据与其无关。
本院认为，因原告中达公司提供的证据1中的《建设工程施工合同》系原件，且被告佳德公司对原告中达公司承建宁波市鄞州区社会福利中心工程的事实没有异议，本院对上述事实予以确认。原告提供的证据2中的《地瓷砖购销合同》系原告与被告佳德公司签订，因被告佳德公司对原告提供的《地瓷砖购销合同》、发货清单、销售单、销售统一发票、支票存根的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。因原告与两被告对本院出示的本院（2011）甬东商初字第281号案件、象山县人民法院（2012）甬象商初字第957号案件中的庭审笔录的真实性没有异议，故本院对上述笔录的真实性予以确认。结合原告与两被告在本院（2011）甬东商初字第281号案件、象山县人民法院（2012）甬象商初字第957号案件中的庭审陈述及原告中达公司提供的证据3中的关于鄞州区社会福利中心装饰工程存在严重质量问题的函、中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议纪要，本院对原告中达公司承建宁波市鄞州区社会福利中心工程中598套公寓的厨房和卫生间墙面瓷砖出现大面积龟裂、起花问题等事实予以确认。被告佳德公司在象山县人民法院（2012）甬象商初字第957号案件中认可其曾向原告中达公司提供过证据4中的产品合格证和检验报告，故本院对此予以确认。原告中达公司提供的证据6系象山县人民法院委托评估机构作出，且两被告对该证据的真实性未表异议，故本院对该证据的真实性予以确认。因两被告对原告提供的证据7的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。因原告中达公司与被告鑫宇公司对被告佳德公司提供的证据8的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。被告佳德公司提供的证据9仅能证明被告佳德公司向佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司购买过瓷砖，但无法证明涉案工程使用的瓷砖批次及质量问题，故本院对被告佳德公司提供的该组证据的关联性不予认定。
本院经审理，认定事实如下：2008年4月25日，原告中达公司与宁波市鄞州区社会福利中心签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告中达公司承包宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓室内装修工程，工程保修期限为二年等内容。2008年6月10日，被告佳德公司与鄞州福利中心老年公寓楼庄东林项目部签订《地瓷砖购销合同》一份，约定被告佳德公司向该项目部提供包含新南悦品牌厨卫面砖（规格250×330）在内的瓷砖，被告佳德公司应严格按照建设单位的地砖样板砖一样的砖，并提供有效的质保书，验收发放为该项目部材料员当场验收为准等内容。同日，被告佳德公司与鄞州福利中心老年公寓楼陈文平项目部签订《地瓷砖购销合同》一份，约定被告佳德公司向该项目部提供包含新南悦品牌厨卫面砖（规格250×330）在内的瓷砖，被告佳德公司应严格按照建设单位的地砖样板砖一样的砖，并提供有效的质保书，验收发放为该项目部材料员当场验收为准等内容。自2008年5月11日开始，被告佳德公司向鄞州福利中心老年公寓楼项目工程供货，并经项目现场人员验收。被告佳德公司曾向原告中达公司提供了佛山新南悦陶瓷制品有限公司的新南悦牌高级内墙磁砖系列产品合格证及受检单位为佛山新南悦陶瓷制品有限公司的检验报告复印件，在该复印件上显示有宁波江东鑫宇陶业有限公司的业务专用章（亦为复印件）。2008年5月20日，经浙江中达建设集团股份有限公司及宁勘工程监理中心进场检查验收，宁波市鄞州区社会福利中心工程高级内墙瓷砖（规格250×330，生产厂家为佛山市新南悦陶瓷制品有限公司）表面质量无损坏，无破包，无污染，准许进场。2008年5月31日，被告佳德公司出具承诺书一份，载明“本公司保证在福利中心老年公寓楼所贴的新南悦250×330瓷砖，包括出口包装新南悦的瓷砖，施工单位保修期内不龟裂现象，如龟裂我公司承担一切费用”。2010年3月30日，被告佳德公司法定代表人陈佳健参加了中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议，此次施工整改会议纪要载明：“……3.佳德建材陈佳健承认，除原来供托老中心用剩下来的瓷砖外，其余瓷砖存在质量问题。”被告佳德公司法定代表人陈佳健在此句后手写添加“（部分开裂）陈佳健2010.3.30”。2010年4月6日，原告中达公司向被告佳德公司发函，载明该公司供货的宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓项目的厨房、卫生间墙面砖存在严重的质量问题，现已出现大范围的表面龟裂现象，经原告中达公司与被告佳德公司的负责人陈佳健多次沟通及现场查看，被告佳德公司至今仍未作出正式的该承担责任的承诺，故要求被告佳德公司承担赔偿责任等内容。2010年4月16日，相关部门致函原告中达公司，函件载明宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓装修工程在使用过程中，598套公寓的厨房和卫生间墙面瓷砖出现大面积龟裂、起花问题，龟裂、起花的瓷砖比例占瓷砖总面积的80%以上，要求原告中达公司立即组织施工，尤其对上述的598套公寓的厨房和卫生间墙面瓷砖进行铲除、重贴等内容。后原告中达公司对出现龟裂、起花的厨房、卫生间墙面瓷砖进行了铲除、重贴。2010年9月27日，中达公司以买卖合同纠纷为由向宁波市鄞州区人民法院起诉佳德公司，要求佳德公司赔偿中达公司因生产、销售不合格产品给中达公司造成的损失2200000元。该案审理过程中，佳德公司提出反诉，要求中达公司支付货款272968.20元，并支付逾期付款违约金34461.49元等。同时，因佳德公司提出管辖异议，要求该案移送本院审理。2010年11月5日，宁波市鄞州区人民法院作出（2010）甬鄞商初字第1029-1号民事裁定书，裁定该案移送本院处理。2011年1月24日，本案受理该案（案号为本院（2011）甬东商初字第281号案件）。该案审理过程中，本院依法委托鉴定机构对宁波市鄞州区社会福利中心老年公寓项目的厨房、卫生间中被告佳德公司提供的新南悦牌瓷砖龟裂、起花原因（含瓷砖质量鉴定和建筑工程质量鉴定）及上述新南悦牌瓷砖龟裂、起花造成的涉案工程装修及返工损失进行鉴定。后因原告中达公司提供的瓷砖未使用样品不符合样品检测数量及批次要求，无法进行鉴定。2012年1月11日，根据《浙江省高级人民法院关于对中达建设集团股份有限公司为被告或者被执行人的案件实行集中审理和执行的通知》要求，该案移送浙江省象山县人民法院处理（案号为浙江省象山县人民法院（2012）甬象商初字第957号案件）。浙江省象山县人民法院受理该案后，原告中达公司明确法律关系为侵权之诉，浙江省象山县人民法院追加鑫宇公司为该案被告之一。2012年8月13日，浙江省象山县人民法院委托鉴定机构对封存的250×330规格瓷砖是否为新南悦牌瓷砖进行鉴定。后因该委托事项不属于鉴定范围而退回。2012年9月11日，佛山市新南悦建筑陶瓷有限公司向浙江省象山县人民法院出具复函一份，载明该公司登记注册日期为2006年2月17日，案件涉及的新南悦内墙瓷砖的“合格证”、“检验报告”上公司名称均与其公司不同，与其公司无关。2012年12月3日，在浙江省象山县人民法院的庭审笔录中，被告佳德公司称其向原告中达公司提供的瓷砖系向新南悦建筑陶瓷有限公司直接购买，庭后说明被告佳德公司在交易习惯中与对方是用电话或传真方式联系，没有书面合同，在支付货款时亦是根据对方指示汇款，因时间过长，无联系人的联系方式和汇款凭证。该案审理过程中，浙江省象山县人民法院委托鉴定机构对被告卖给原告的瓷砖出现龟裂、起花等质量问题造成原告的返工损失进行鉴定。2013年9月11日，中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具工程造价鉴定书一份，鉴定结论为宁波市鄞州区社会福利中心598套室内装修瓷砖返工造价为2063879元。2013年9月30日，浙江省象山县人民法院作出（2012）甬象商初字第957号民事裁定书，裁定书准许中达公司撤回起诉，准许佳德公司撤回反诉。
另查明：2011年6月28日，宁波江东鑫宇陶业有限公司变更名称为被告鑫宇公司。
本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实和理由应提供充分的证据予以证明。首先，本案争议焦点在于被告佳德公司向原告中达公司提供的瓷砖产品是否存在质量问题、赔偿责任主体及损失数额的确定。根据中达雅戈尔老年乐园公寓项目施工整改会议载明的“……3.佳德建材陈佳健承认，除原来供托老中心用剩下来的瓷砖外，其余瓷砖存在质量问题”及陈佳健添加的“部分开裂”字样，双方对被告佳德公司向原告中达公司提供的瓷砖产品出现开裂的事实应是予以认可的。被告佳德公司主张瓷砖出现开裂并非产品质量问题，而是其他原因造成，但并未提供充分的证据加以证明，故对被告佳德公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。其次，因产品存在缺陷造成损害的，受害人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。被告佳德公司向原告提供的部分瓷砖存在缺陷，不具备产品应当具备的使用性能，被告佳德公司也无法指明其所提供产品的生产者及供货者，且被告佳德公司曾向原告中达公司书面承诺其所提供的新南悦牌瓷砖如出现龟裂，一切损失由其公司负责，该承诺应系其真实意思表示，故被告佳德公司应向原告中达公司赔偿因缺陷产品所导致的损失。第三，综合全案案情，原告中达公司已对出现龟裂、起花的厨房、卫生间墙面瓷砖进行了铲除、重贴，原告中达公司与被告佳德公司当时亦未共同委托鉴定机构对涉案瓷砖是否存在质量问题进行鉴定，在目前客观条件无法对瓷砖开裂的原因进行鉴定的情形下，经宁波市象山县人民法院委托鉴定，原告中达公司因缺陷产品所造成的返工损失为2063897元，故可由原告中达公司与被告佳德公司对返工损失分担相应的责任，本院酌定被告佳德公司赔偿原告中达公司返工损失1200000元。原告中达公司主张的业主扣款700000元及延期损失300000元，并无充分的证据加以证实，故对原告该部分诉请，本院不予支持。此外，本案现有证据无法证明鑫宇公司系缺陷产品的供货者，也无法证实检验报告系鑫宇公司为缺陷产品提供，故原告中达公司要求被告鑫宇公司承担赔偿责任的依据不足，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第、第四十二条第二款、第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告宁波市江东佳德建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中达建设集团股份有限公司返工损失1200000元；
二、驳回原告中达建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告宁波市江东佳德建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）
本案受理费31311元，减半收取15655.50元，由原告中达建设集团股份有限公司负担7855.50元，被告宁波市江东佳德建材有限公司负担7800元。被告宁波市江东佳德建材有限公司应负担部分于本判决生效后五日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 杨锦晶
二〇一五年七月十六日
代书记员 黄群英