广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂06民终633号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西南宁市江南区白沙大道30号广西水产引育种中心科普楼九楼。法定代表人：陈祖训，董事长。委托诉讼代理人：凌敏婧，该公司职工。被上诉人（原审原告）：防城港铭凯贸易有限公司，住所地广西防城港市港口区桂海塞纳庄园。法定代表人：黄俊凯，总经理。委托诉讼代理人：何祖龙，广西精一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞寿强，男，1968年7月7日出生，住广西南宁市青秀区。委托诉讼代理人：黄征松，广西万通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东兴鸿德房地产开发有限公司，住所地广西东兴市东兴镇东盟大道工商局办公大楼对面。法定代表人：刘进旺，董事长。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人防城港铭凯贸易有限公司（以下简称铭凯公司）、庞寿强、东兴鸿德房地产开发有限公司（以下简称鸿德公司）买卖合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2015）东民初字第1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日受理后,依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人凌敏婧、被上诉人铭凯公司的委托诉讼代理人何祖龙、被上诉人庞寿强的委托诉讼代理人黄征松到庭参加诉讼。被上诉人鸿德公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人建工公司上诉请求：一、撤销东兴市人民法院（2015）东民初字第1328号民事判决，依法驳回铭凯公司对建工公司的诉讼请求；二、本案诉讼费由铭凯公司、庞寿强、鸿德公司承担。事实和理由：一、涉案《水泥供销合同》不具有法律效力，一审判决以该合同判决建工公司承担合同责任于法无据。铭凯公司未能提供该合同的原件，无法确定该合同的真实性，且该合同没有建工公司的签字盖章，也没有合同签订的日期。从合同签订的程序上看，合同没有生效。铭凯公司应承担举证不能的法律后果。该合同的义务人不是建工公司，应当由实际履行人庞寿强承担；二、一审判决认定建工公司欠款本金为751731.90元证据不足。一审法院以铭凯公司单方制作的《对账确认单》认定铭凯公司向建工公司提供了水泥，认定建工公司拖欠水泥款没有事实和法律依据。该对账单为铭凯公司单方制作，没有建工公司财务人员和建工公司的印章，不足以证明存在货款拖欠的事实，且一审判决的违约金过高，要求予以调整。另外，铭凯公司在一审中并未提供任何送货单证明其向建工公司供货的事实，也没有建工公司收货的证据。一审法院以此认定建工公司拖欠水泥款与事实不符。请求二审法院依法改判。被上诉人铭凯公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。建工公司的上诉没有事实和法律依据。二、庞寿强是东兴家电城的实际施工人，并且是欠据的出具人，承诺支付水泥款和违约金，应当承担连带责任。三、鸿德公司是东兴家电城的发包方，应在未付工程款的范围内承担支付责任。被上诉人庞寿强辩称：本案《水泥购销合同》的建立，水泥的供应，水泥款的支付及结算，都指向建工公司，而非庞寿强。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，请求驳回上诉维持原判。被上诉人鸿德公司不到庭参加诉讼，也不提供书面答辩意见。被上诉人铭凯公司一审诉讼请求：一、建工集公司支付铭凯公司水泥款751731.90元及利息323244.72元（利息计算：以751731.90为基数，按月利率3%计算，从2014年7月1日起暂计至2015年9月10日，以后另计），二、庞寿强对上述债务承担连带清偿责任；三、鸿德公司对上述债务承担连带清偿责任；四、诉讼费由建工公司、庞寿强、鸿德公司承担。一审法院审理查明，铭凯公司作为乙方与作为甲方的建工公司签订的《水泥购销合同》约定：乙方以袋装结算价每吨380元、散装结算价每吨415元的价格向甲方供应华润牌水泥；交货地点为东兴国际家电城甲方搅拌站，结算方式为月结，即次月5日前双方对账并确认实际数量，10日前付清上月所欠货款；付款方式为汇款或六大银行（工行、中行、农行、建行、光大、民生）的银行承兑汇票支付货款；并约定，如甲方不按时付清款项，乙方有权停止发货并按银行同期利率的三倍支付应付款项的利息等。铭凯公司从2012年10月起依约向建工公司东兴国际家电城项目部供应水泥，截至2015年2月10日确认，建工公司尚欠铭凯公司水泥款751731.90元。另查明，庞寿强于2014年11月4日个人签写欠据确认，截至2015年4月30日，欠到铭凯公司东兴国际家电城项目水泥款751731.90元，并承诺：自2014年7月1日起按月利率3%计息，每月付息至结清货款之日止，预计还款日为2015年2月30日前。东兴国际家电城二期二标工程及三期工程均由建工公司承包，建工公司分别于2013年2月8日、2013年4月24日、2013年6月5日、2013年9月12日、2014年1月24日通过银行汇票的形式共计支付铭凯公司300万元的水泥款。一审法院认为，铭凯公司与建工公司签订的《水泥购销合同》意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依据该合同的约定享有权利并履行义务。铭凯公司依约提供水泥，建工公司应按约支付水泥款及承担逾期付款的违约责任。建工公司提出《水泥购销合同》与其无关，与铭凯公司没有水泥购销合同关系的抗辩意见，因无证据证实，该院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。建工公司未足额支付价款构成违约，应承担违约责任，支付剩余水泥款及违约金。铭凯公司请求建工公司支付水泥款751731.90元，符合法律规定，该院予以支持。关于违约金的计算：在合同中双方已对违约责任约定为按照银行同期利率的三倍计付应付未付款项的利息；庞寿强签写的欠据中与铭凯公司约定的从2014年7月1日起按月息3%计付应付未付款项的利息系其个人承诺，没有得到建工公司的确认；综上，铭凯公司诉请的违约金，该院依法确定从2015年2月10日起，以751731.90元为基数，按银行同期贷款利率的三倍计付。关于庞寿强、鸿德公司的责任问题：庞寿强、鸿德公司不是合同当事人，依法不承受合同的权利义务，铭凯公司以庞寿强作为东兴国际家电城项目的负责人及实际施工人，鸿德公司作为东兴国际家电城项目的开发商及工程受益者，均应对上述债务承担连带清偿责任的诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持。一审判决认定建工公司支付的水泥款为300万元有误外，认定的其他事实实属，本院二审予以确认。本院另查明:李学宁是建工公司东兴家电城项目的项目经理，其在2012年12月、2013年1月份的对账单上签字，建工公司在李嘉莉签字的2013年5月4日的对账单上加盖公司印章。建工公司先后支付本案水泥款共250万元。本院归纳本案的争议焦点为：1.本案合同的相对人是谁，合同是否有效；2.本案尚欠的水泥款是多少，该款应当由谁承担，违约金应如何计算。本院认为，关于第一个争议焦点问题。铭凯公司一审提供的《水泥购销合同》虽然建工公司签名处的印章属于复印，但建工公司在该合同的首页加盖了建工公司的印章，该合同存在一定的瑕疵，但在合同的履行过程中，其在东兴家电城项目部的经理李学宁在对账单上签字确认，且建工公司先后五次向铭凯公司支付货款250万元，上述一系列证据形成有效的证据链，证明建工公司是本案合同的相对人，本院予以确认。建工公司上诉主张其不是合同的相对人，理由不能成立，本院不予采信。该合同是双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，应认定合法有效。关于第二个争议焦点问题。铭凯公司提供的对账单，虽然建工公司对除了由李学宁签名以外的对账单予以否认。但该对账单部分是李嘉莉的签名，建工公司否认李嘉莉为其公司员工，但在2013年4月2日李嘉莉出具的对账单上加盖有建工公司的印章，应视为建工公司对李嘉莉行为的认可，故本院对李嘉莉在2014年5月13日签名的对账单虽然没有建工公司的盖章，本院予以确认。该对账单确认的2014年4月30日止应收水泥款751731.90元。建工公司在此后没有支付水泥款，故铭凯公司起诉主张要求建工公司支付水泥款及逾期付款利息，理由成立，本院予以支持。建工公司对逾期付款利息认为一审判决按中国人民银行同期贷款利率的3倍过高，要求予以调整。根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，本案中，铭凯公司并没有提供证据证明其实际损失的数额，本院确定其实际损失应为不能收取本案货款的利息损失，一审判决按中国人民银行同期贷款的3倍予以调整过高，本院结合本案实际情况，确定违约金损失为中国人民银行同期贷款利息的130%计算。一审确定违约金从2015年2月10日起计算，双方没有异议，本院予以确认。在关于庞寿强、鸿德公司应否承担责任的问题。庞寿强出具承诺书，确认欠到铭凯公司水泥款751731.90元。因建工公司为本案合同相对人，且建工公司也没有证据证明庞寿强是工程的实际施工人，根据合同相对性原则，庞寿强对本案债务不承担责任。鸿德公司虽然是本案工程的发包人，但不是本案买卖合同的相对人，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”只适用于建设工程施工合同，对本案买卖合同不适用，故鸿德公司在本案中不承担责任。因此，一审判决庞寿强、鸿德公司不承担责任正确。建工公司上诉主张本案应由庞寿强承担支付责任，鸿德公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理对逾期付款违约金不当，本院予以纠正。建工公司上诉主张本案应由庞寿强承担支付责任，鸿德公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区东兴市人民法院（2015）东民初字第1328号民事判决第二项；二、变更广西壮族自治区东兴市人民法院（2015）东民初字第1328号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司支付被上诉人防城港铭凯贸易有限公司水泥款751731.90元及违约金（违约金计算方法：以本金751731.90元为基数，按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的130%，从2015年2月10日起计算至清偿之日止）。一审案件受理费14474元，公告费350元，合计14824元（铭凯公司已预交7587元）；二审案件受理费14474元（建工公司已预交14474元），合计29298元。由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担27298元，被上诉人防城港铭凯贸易有限公司负担2000元。上述应付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈 雁审 判 员  宋丞致代理审判员  刘帅武二〇一七年四月五日书 记 员  黄柳斌