四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中法刑终字第39号
原公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈开华。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月29日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人何宇来，四川泰宇律师事务所律师。
辩护人严锐，四川泰宇律师事务所律师。
原审被告人李某某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月29日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，同年12月23日被取保候审。
南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人陈开华、李某某犯非法经营罪一案，顺庆区人民法院于2013年12月23日作出（2013）顺庆刑初字第402号刑事判决。原审被告人陈开华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南充市人民检察院指派检察员罗盛茂出庭履行职务，上诉人陈开华及其辩护人何宇来、严锐、原审被告人李某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，现已审理终结。
南充市顺庆区人民法院判决认定：
一、2013年6月29日，被告人陈开华在未取得烟草专卖许可证、运输证的情况下，从重庆市九龙坡区购买硬中华烟530条、大重九烟51条（经鉴定，价值为人民币28.9万元），并于当天凌晨2时左右叫上被告人李某某一起开车将烟运到南充市准备销售。凌晨4时左右二人到达南充市高坪区时被南充市烟草专卖局执法人员现场查获。同年6月，陈开华销售2件硬中华烟给南充市的腾某某，销售金额4万余元。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证及其他证据
（1）南充市顺庆区烟草专卖局案件移送函及移交案件情况说明，证实南充市顺庆区烟草专卖局于2013年6月29日在高坪区下中坝查获陈开华、李某某涉嫌非法经营烟草活动，并将案件移送公安机关的事实。
（2）南充市顺庆区烟草专卖局举报记录表和立案报告表、检查（勘验）笔录，证实案件来源系群众举报而受理查处的事实。
（3）南充市顺庆区烟草专卖局先行登记保存通知书，证实从陈开华、李某某处先行保存的卷烟记录。
（4）南充市顺庆区烟草专卖局抽样取证物品清单以及四川省烟草质量监督监测站的检验报告，证实从陈开华、李某某处先行保存的卷烟抽样鉴别真伪的清单，经鉴别为真品卷烟。
（5）陈开华的机动车驾驶证和行车证复印件，证实陈开华驾驶自己的渝ABK5**比亚迪轿车运烟的事实。
（6）重庆市铜梁县烟草专卖局的情况说明、南充市顺庆区烟草专卖局和南充市高坪区烟草专卖局、重庆市九龙坡区烟草专卖局，证实陈开华、李某某均未在当地烟草专卖局办理烟草专卖许可证。
（7）重庆市铜梁县烟草专卖局关于烟草零售许可证的变更说明，证实2013年9月10日由该局颁发的姓名为陈开华的烟草零售许可证是由周训兰于2013年9月5日向该局申请变更的。在2013年9月9日之前陈开华没有办理烟草专卖许可证。
（8）南充市顺庆区烟草专卖局证明，证实根据四川省卷烟专卖局2013年7月23日出具的该批卷烟价格证明，证实中华（硬）450元／条，大重九（软）1，000元／条，共计价值人民币28.9万元。
（9）到案经过，证实被告人陈开华、李某某于2013年6月29日在南充市高坪区被南充市顺庆区烟草专卖局执法人员现场挡获的情况。
2、证人证言
（1）证人腾某某的陈述，证实2013年6月初，陈开华开一辆比亚迪轿车来自己的门市，卖给自己一件盖中华，价格是412元／条。过了几天，陈开华又打电话问要不要盖中华，说好价格412元／条，陈开华又送了一件过来。
6月底，陈开华和自己说好，准备再卖2件盖中华给自己。当天凌晨4点多，陈开华打电话叫自己到高坪的中坝去接货，还说有人在追他，他跑脱了。自己开车走到中坝时，看见烟草专卖局的人把陈开华挡获了，这次生意没有做成。
自己在陈开华那里买了2件盖中华，总金额4万多元。陈开华卖烟时还有一个女的。
（2）证人陈某某的陈述，证实自己是陈开华的姐姐，在重庆铜梁县安居镇开副食店，是和陈开华打伙开的，自己投了10万元，陈开华投了3万元，但平时是自己在经营，挣了钱按比例分红。副食店营业执照是自己的名字，烟草零售许可证是自己表姐周某某的名字。
（3）证人周某某的陈述，证实2011年10月，将自己的副食店以10万元转让给陈某某了，副食店是陈某某他们在经营，与自己没有关系。
3、被告人供述
（1）被告人陈开华的供述，证实自己从一个经常卖烟的人那买了500条左右的硬中华，380元／条，大重九60条左右，780元／条，一共有12箱，价值20万元，自己先付了10万元，剩余的钱和那人说好从南充回来后结算。然后就接上前妻李某某，一起开车从重庆出发到南充。凌晨4点半到南充高坪区高速路口收费站，遇到检查，自己就加油跑，跑了10多分钟，被警察和烟草专卖局的人挡获了。买烟的是南充一个经常在自己门市买烟的人，自己和他联系了，500多条硬中华、50多条大重九，那人说全部要，并谈好价格，自己每条赚5元钱，那人叫自己到南充后和他联系，结果还没有联系就被抓了。自己一共拉了531条硬中华，51条大重九，价值20万元左右。
自己接前妻一起来，主要是为了路上有个伴，李某某不知道自己来南充做什么，自己也没有告诉她。
自己在重庆铜梁以周某某的名字办的烟草专卖零售许可证。自己从重庆拉卷烟到南充没有办理烟草运输许可证。也知道国家规定烟草不能私人拉到异地销售。
2013年6月自己到南充滨江中路下穿隧道旁一个门市，找一个姓腾的卖了一件硬中华给他，价格412元／条。过了几天姓腾的打电话说还要一件硬中华，自己就和李某某一起开车到南充，把烟送到他门市卖给了他。最后这次准备再卖2件硬中华给他，没有卖就被抓了。
（2）被告人李某某的供述，证实2013年6月29日早晨，自己和前夫陈开华开车从重庆私运一批香烟到南充市来卖，被查获。一共有中华530条，大重九51条，市值20余万元。昨天陈开华打电话叫自己和他一起拉一批烟到南充去卖，具体什么数量、什么牌子的烟，当时自己不知道。走了2个多小时，出收费站时，有几个穿制服的警察叫开门，陈开华就开车跑，开到桥边一个空地方，还给一个人打电话，后来就被警察抓获了。自己来的目的是陈开华怕晚上开车睡觉，他给自己600元。
二、2013年1月至6月，被告人李某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，在重庆从一名“湖南人”处购买硬中华烟、大重九烟，共4次将购买的硬中华烟200多条、大重九烟50多条销售给重庆市九龙坡区的慕某甲，销售金额130，050元；销售给南充市的慕某乙大重九烟28条。销售金额28，000元；多次销售卷烟给重庆合川区的宋某某。
同时查明，被告人李某某到案后主动交代其向慕某甲、慕某乙贩卖卷烟的事实。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证及其他证据
（1）银行对账单，证实户名：李某某；开户银行：重庆农村商业银行。
2013年5月22日手机银行由慕某甲转入24，025元；
2013年5月28日手机银行由慕某甲转入42，420元；
2013年6月18日手机银行由慕某甲转入40，500元；
2013年6月25日手机银行由慕某甲转入22，880元。
（2）手机短信复印件，证实从李某某手机13101215169号提取内容：在25日收入22，880元，18日收入40，500元，28日收入42，420元，22日收入24，250元。慕某甲证实此复印件与自己付款给李某某的一致。
李某某证实此复印件是慕某甲付烟款的提示。
（3）南充市公安局的情况说明，证实李某某到案后，公安机关从李某某的短信掌握其与慕某甲、慕某乙有汇款的记录，通过对李某某讯问，李某某供述其向慕某甲、宋某某贩卖卷烟的事实。
2、证人证言
（1）证人慕某甲的陈述，证实2013年4月，自己的兄弟慕某乙给自己介绍了做烟生意的李某某。自己与李某某在电话里说好数量、价格，李某某就把烟拉到自己的办公室来，自己再把钱通过手机银行转给她。自己一共在李某某那里买了10多万元的烟，主要有硬中华200多条，每条405元，大重九50条左右，每条800多元，一共有四次。一次是自己去拿的，另三次是一个男的开比亚迪轿车送到来的，每次收烟后，自己通过手机银行把钱转给李某某，她收到短信后才离开。李某某手机短信复印件上面的情况，就是自己在李某某处买烟后给她付烟款的情况。
（2）证人慕某乙的陈述，证实李某某是做烟生意的，自己在李某某处买了一次烟，还介绍李某某卖烟给慕某甲有几次。今年5月自己在电话中与李某某谈好要20几条大重九，1，000元一条。第二天是李某某前夫开车来的门市，给自己拿了28条大重九，付了款28，000元。今年4月底，自己哥哥慕某甲需要烟，自己就给他们介绍，后来慕某甲说李某某卖了10多万元的烟给他。李某某送烟时是李某某和陈开华一起来的。
（3）证人宋某某的陈述，证实自己和李某某是同学，知道她在做烟生意。自己今年4月开始在她那儿买过烟。李某某拿烟来，自己有时给她现钱，有时通过手机银行转到她农村商业银行卡上。买了多少烟自己记不清了，因为自己做生意也有时在找李某某借钱，有时还现金，有时转账给她。自己转账给李某某的钱有还她的钱，也有付她烟款的。
3、被告人供述
（1）被告人李某某的供述，证实自己在重庆市九龙坡区做烟生意，没有烟草经营许可证。2013年1月份开始，自己卖了大概38万元的烟给宋某某，手机短信里面都有记录。每次谈好后，或者宋某某来拿，或者自己送去，然后宋某某通过手机银行把款打到自己的银行卡上。
烟是自己从湖南人小孟和另一个姓李的人哪儿进来的，都是真烟。自己从他们两人处进了18万元的烟来卖。
自己还卖给慕某甲10多万元的烟，自己不认识慕某甲，是陈开华把烟卖给他的，只是慕某甲把烟款打在自己尾数是2179的商业银行卡上，自己再把钱取出来交给陈开华，陈开华只给自己点钱。慕某甲打到我卡上的钱都是陈开华卖给他的烟款。
南充做烟生意的慕某乙，自己叫他小莫。今年5月底，小莫打电话给自己说找不到陈开华，他要点烟，大重九和盖中华，并谈好价格。过了1、2天，自己和陈开华开车拉烟到南充小莫的门市，有50条盖中华、6条大重九，小莫给了陈开华2万多元，我们就回重庆了。
（2）被告人陈开华的供述，证实慕某甲买的烟不是自己卖给他的，是李某某叫自己开车到慕某甲的鱼塘送东西，送了2次，自己不知道纸箱里是什么东西。
今年5月，李某某叫自己和她一起送烟到南充去卖，自己就开车和她一起到了南充，到了一个彩虹桥附近，一个男的把烟抱到门市去，李某某和那男的点货、算账，那男的给了李某某2万多元，是一件盖中华和几条大重九。这次生意是李某某联系的，烟从那儿来的自己不清楚。
自己卖给李某某大慨有100多条烟，主要是硬中华和朝天门，有一部分李某某卖给了宋某某。
原判认定：1、被告人陈开华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30，000元；2、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15，000元；3、对公安机关扣押的卷烟予以没收。
上诉人陈开华上诉理由是：
1、一审法院判决认定基本事实错误、自相矛盾。①认定2013年6月29日被截获的陈开华的卷烟价值28.9万元错误；②一审法院认为：“被告人陈开华为非法销售卷烟在运输途中被抓获，已着手实施贩卖行为”与认定陈开华犯罪行为已经既遂，自相矛盾。
2、上诉人陈开华在2013年6月29日实施的行为应当认定为犯罪未遂。
3、上诉人陈开华就2013年6月贩卖香烟给滕某某一事，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。
上诉人当庭还提出其具有立功表现。
上诉人的辩护人当庭提出上诉人有烟草专卖零售许可证，属于超范围、超地域经营的辩护意见，并当庭出示了以下证据：
1、周某某向重庆市铜梁县烟草专卖局写的一份由陈开华接替周某某的经营烟草许可证的申请。
2、周某某的重庆市工商行政管理机关准予变更登记通知书。
3、陈某某、周某某的个体工商户营业执照复印件，陈某某的个体工商户开业登记申请书。
出庭履行职务的检察员认为，原判正确，建议维持。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉人陈开华及其辩护人的上诉理由和辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于上诉人陈开华上诉及其辩护人所提一审法院判决认定2013年6月29日被截获的陈开华的卷烟价值28.9万元错误的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人陈开华对烟草稽查人员截获的530条硬盒中华和51条软盒大重九香烟的购买价格虽有供述但不同一，且在案没有其他证据予以印证，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，应按照四川省烟草专卖局出具的川烟价证（2013）5号价格证明计算上诉人陈开华非法经营的数额。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信；
2、关于上诉人陈开华上诉及其辩护人所提上诉人陈开华在2013年6月29日的行为属于犯罪未遂的上诉理由和辩护意见。
经查，《中华人民共和国烟草专卖法》及相关法规对烟草制品的生产、批发、零售、集中交易及运输都设定了严格的行政许可制度。上诉人陈开华在自己无相关烟草专卖许可证的情况下，以销售牟利为目的，从非法渠道购买卷烟后进行跨省运输，欲在异地销售卷烟。虽然上诉人在运输途中被挡获，未能达到其销售牟利的目的，但其购买、运输卷烟的行为已经侵害了国家对烟草制品的许可证管理制度，扰乱了烟草制品的市场秩序，其行为已经符合非法经营罪的具体犯罪构成，是犯罪既遂。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信。
3、关于上诉人陈开华上诉所提一审法院认为：“被告人陈开华为非法销售卷烟在运输途中被抓获，已着手实施贩卖行为”与认定陈开华犯罪行为已经既遂自相矛盾的上诉理由。
经查，上诉人陈开华在未取得行政许可的情况下，非法购买卷烟又非法运输卷烟，已经构成非法经营罪既遂，是否完成卷烟的贩卖不影响既遂的认定，一审法院判决关于被告人陈开华已着手实施贩卖行为的事实陈述与认定陈开华犯罪行为已经既遂并无矛盾。故该上诉理由不成立，本院不予采信。
4、关于上诉人陈开华上诉所提其在2013年6月贩卖香烟给腾某某的犯罪事实具有坦白情节的上诉理由。
经查，在案证据能证明上诉人陈开华在公安机关尚未掌握的情况下，如实供述了其贩卖两件硬盒中华香烟给腾某某的事实，该事实与公安机关掌握的罪行属于同种罪行，且属于较轻的罪行，依法可以酌情从轻处罚。故该上诉理由成立，本院予以采信。
5、关于上诉人陈开华的辩护人所提上诉人有烟草专卖零售许可证，属于超范围、超地域经营的辩护意见。
经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及四川省和重庆市的相关地方法规的规定，取得《烟草专卖零售许可证》的只能在当地烟草专卖批发企业进货并在核定的地点进行零售，上诉人陈开华从非法渠道购买、跨省运输、销售卷烟的行为，属于未取得行政许可的非法经营行为，已经构成非法经营罪。因此，上诉人陈开华是否在重庆市铜梁县安居镇取得《烟草专卖零售许可证》与本案无关。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
6、关于上诉人陈开华所提其具有立功表现的上诉理由。
经查，上诉人陈开华检举他人犯罪行为，公安机关尚未查证属实。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条关于立功的规定，上诉人陈开华不符合立功的法定条件，不构成立功。故该上诉理由不成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人陈开华、原审被告人李某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，上诉人陈开华的行为属情节特别严重，原审被告人李某某的行为属情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十条之规定，构成非法经营罪，应予以刑罚处罚。原审被告人李某某主动交代公安机关未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人陈开华有坦白情节，依法可以酌定从轻处罚。上诉人陈开华与原审被告人认罪态度均较好，在量刑时可以酌情考虑。原一审判决已经综合考虑了上诉人陈开华、原审被告人李某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院不再重复考量。原判认定事实和定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何嘉武
代理审判员 吴 彪
代理审判员 林 斌
二〇一四年三月三日
书 记 员 陈 雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。