江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣06刑终33号
原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈冲，男，1984年12月26日出生，江西省上饶市人，汉族，高中文化，上饶市经开区兴园办事处职工，住江西省上饶县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月16日被贵溪市公安局刑事拘留，同年9月27日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。
江西省贵溪市人民法院审理贵溪市人民检察院指控被告人陈冲犯诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2017）赣0681刑初317号刑事判决。原审被告人陈冲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈冲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月24日，被告人陈冲谎称自己是在上饶经营钢材批发部的“贺某”，虚构需要进货，以买为名，骗得经营贵溪市城北钢材货场的被害人董某钢材32.156吨。得逞后，被告人陈冲将骗来的钢材低价卖给徐某，并将徐某于2017年7月23日、7月25日先后支付的钢材货款用于赌博。
被害人董某发现被骗后于2017年7月26日报案，并找到司机卸货地点徐某所经营的钢材批发部。因所购得钢材是陈冲骗取的钢材，徐某于2017年7月27日付了相应货款给被害人董某。经贵溪市价格认定监测局鉴定，涉案钢材价值人民币11.5118万元。
2017年9月15日，被告人陈冲到公安机关投案。2017年9月22日，被害人董某对被告人陈冲表示谅解。
上述事实，有经当庭举证、质证的如下证据予以证实：
1、证人徐某的证言，证实：陈冲的父亲在上饶县开钢材批发的，其以前在那里批发钢材时认识了陈冲。2017年7月23日陈冲说卖一车钢材给其，让其先付点定金，单价每吨3380元。其同意了之后汇了3万元给陈冲，当天下午又汇了2万元。7月25日上午8点多，一辆车号为赣Ｅ×××××号货车拉了一车钢材到其批发部，司机说是贺某叫他送到这里来的，其就打电话给陈冲，问这车钢材是不是他叫货车送过来的，陈冲说是的，货车司机卸货后叫其打货款给货主，其说货款已经付给了陈冲，在7月25日其又汇了78000元给陈冲，这批钢材按陈冲给的价格实际应付货款是108718元。后因这批钢材是陈冲从贵溪董老板那骗来的，董某找不到陈冲，就和公安人员到上饶来找到其，其又付了钢材货款给董某。
2、证人阮某的证言，证实：2017年7月24日其驾驶赣Ｅ×××××号货车帮董某送了一车钢材（15件盘螺，32.156吨，价值115440元）到上饶县石狮宏发建材批发部，货到上饶按董某给的联系方式与“贺某”联系及卸货后但未收到货款。
3、被害人董某的陈述，证实：2017年7月24日中午12点半左右，其接到一个147××××3369电话，自称叫“贺某”，说要买一车钢材，货送到上饶货场后付钱。当天下午其就安排货车赣Ｅ×××××装货（15件8号盘螺，32.156吨，每吨价格3590元，价值115440元），货车司机阮某送钢材去上饶时其把“贺某的电话和结算单给了他，叫阮直接和“贺某”联系。7月25日上午8点左右，钢材拉到了“贺某”指定的货场，其打电话叫“贺某”把货款打过来再卸货，但“贺某”说当时在火车上，等他下车就把货款打过来，当时其相信了。可当钢材卸完后，其再打电话给“贺某”时，“贺某”又说等第二天，到第二天上午其再打电话催时，“贺某”说等到下午4点，到了下午4点，又说等晚上，其怀疑被骗就找到卸钢材的上饶县石狮宏发建材批发部的电话，打电话问那老板是否认识“贺某”，那老板说他不认识“贺某”并说已经付了钢材货款给一个姓陈的人。
4、被告人陈冲的供述，“……因我在网上赌博输了很多钱，之前我又帮忙我父亲经营过钢材生意，对这个行业比较熟悉，而且以前我在做钢材生意的董某那里买过钢材，我就想到去诈骗一车钢材卖出去套取现金。……我父亲在上饶县做钢材批发，徐某在上饶县石狮乡经营钢材零售、批发，他经常在我父亲那批发钢材。……2017年7月23日，我打电话给徐某，说有一车钢材卖给他，每吨3380元，要他先付点定金，徐某同意并汇了3万元到我给的账户，当天下午我又打电话给他说提货的钱不够叫他再汇2万元，他就又汇了2万。……7月24日中午，我打电话给在贵溪做钢材生意的老板董某，自称叫“贺某”，与他联系时我是用董不知道的号码147××××3369，要从他那买一车8号盘螺，价格3590元，把盘螺送到上饶后就付钱，董某答应了。……当天晚上6点多，我接到帮董某拉钢材司机的电话，我让他第二天和徐某直接联系，后来那个司机打电话叫我把货款打给董某，我就说我在火车上，会直接联系董某，之后董某也打我电话，我就说等第二天打货款。7月26日，董某打我电话，我就说过几天，他不肯，我就说下午4点打货款，到了下午4点，我又说晚上打给他，我一直拖延付款的时间，没有把货款打给董某。……徐某付给我的钢材款一部分被我还了赌债，一部分被我赌博输了……。”证实：被告人陈冲以“贺某”的名义在被害人董某处骗取钢材。
5、辨认照片，证实：徐某对陈冲辨认的情况。
6、董某提供的结算单及产品质量证明书，证实：发货时间2017年7月24日，收货单位上饶贺某”，品种8号盘螺，数量15件32.156吨，单价3590元，金额115440元及产品质量证明。
7、徐某提供的结算单及转账回单，证实：徐某收货及2017年7月23日付二笔3万、2万，7月25日付二笔7万、0.8万货款给陈冲。
8、涉案盘螺的照片，证实：涉案赃物特征。
9、贵溪市价格认定监测局贵价认监字[2017]72号价格认定结论书，证实：涉案钢材价值人民币115118元。
10、在逃人员登记表、归案情况说明及羁押证明，证实：2017年8月16日陈冲被列为网逃人员，2017年9月15日陈冲在其父亲的陪同下到上饶县公安局四十八派出所投案，16日暂押于上饶县看守所，18日换押至贵溪市看守所。
11、谅解书，证实：2017年9月22日董某对陈冲表示谅解。
12、其他书证：受案登记表、立案决定书，证实：2017年7月26日，被害人董某报案而案发的情况。户籍证明，证实：被告人陈冲出生于1984年12月26日，案发时已达刑事责任年龄且无犯罪前科。
原审法院认为，被告人陈冲以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人及其辩护人辩称被告人陈冲在骗得钢材后的第二日就已支付货款给被害人董某，目的只是想暂时挪用下货款，诈骗行为不属恶劣，经查证：被害人董某收到的钢材货款是案发后被害人董某和公安机关到徐某的经营部中由徐某所支付的，且现并无证据证实徐某就该笔代为支付的货款已得到被告人陈冲的归还，对于被告方辩称具有主动退赃且主观恶性小的辩解意见，本院不予采信。被告人陈冲具有投案自首情节，依法可减轻处罚。被告人陈冲归案后得到被害人董某的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，原审法院判决如下：被告人陈冲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人陈冲上诉称，其有自首情节，取得了被害人谅解，原判量刑过重，请求从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。上诉人陈冲就其所犯罪未提出新的证据。
本院认为，上诉人陈冲以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人陈冲具有投案自首情节，依法可减轻处罚。上诉人陈冲归案后得到被害人董某的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人上诉称其有自首情节、取得了被害人谅解及原判量刑过重的上诉理由，因原判量刑时已考虑了各量刑情节并对上诉人陈冲也作了减轻处罚，故其上诉理由本院不予采纳。原审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 赵登波
审判员 姚耀庭
审判员 喻巧平
二〇一八年二月五日
书记员 戴 妮