湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5561号
上诉人（原审原告、反诉被告）：梅小明，男，汉族，1970年1月5日出生，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：连涛，湖北成和诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市置城建筑工程有限公司。住所地：武汉市武昌区民主路***号。
法定代表人：何东，该公司经理。
委托诉讼代理人：许义丰，男，汉族，1986年6月20日出生，该公司员工，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：许胜，男，汉族，1977年6月8日出生，该公司员工，住武汉市武昌区。
原审第三人：李兴和（别名李新和），男，汉族，1978年3月8日出生，住湖北省红安县。
上诉人梅小明因与上诉人武汉市置城建筑工程有限公司（以下简称置城公司），原审第三人李兴和劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
梅小明上诉请求：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初618号民事判决第三项，依法改判支持梅小明一审诉讼请求；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初618号民事判决第二项，依法改判驳回置城公司一审的反诉请求；三、判令置城公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决书记载的“鉴于初次合作，乙方承诺以＋／-0完成结点，给乙方结算退场，不另支付乙方任何补偿”并非涉案合同内容；2、一审法院认定“在置城公司于2015年7月18日要求梅小明木工班组退场的时候，工程进度为完成了＋／-0结点，解除合同的条件已经成就”系认定事实错误。3、一审法院认定“确认梅小明木工班组完成的工程量为9838平方米、劳务单价为32元／平方米，合计工程款为314816元，实际上梅小明木工班组合计领款399657元”�认定事实错误。4、一审法院认定“双方均以实际行动已经解除了劳务承包合同”系认定事实错误。5、一审法院未认定置城公司行为违约，系认定事实错误。二、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条认定置城公司有权解除合同并实际解除合同，适用法律错误。涉案合同约定即置城公司有权在＋／-0完成结点单方提出解除合同，但本案木工劳务已经完成到地上一层，置城公司已不享有法定解除权或约定解除权。三、一审法院拒绝梅小明鉴定申请，导致涉案关键事实认定错误，为查清事实，梅小明再次请求鉴定。1、置城公司提交的证据记载梅小明的劳务量为9838平方米，但实际劳务量为18000多平方米，相差一倍，且置城公司提出的劳务量为9838平方米没有计算塔楼劳务量，显然9838平方米劳务量在计算范围上有遗漏。2、涉案合同约定了综合单价为32元／平方�，该约定是双方不存在违约情形下适用，但置城公司行为违约，32元／平方米的单价不再适用，应当通过鉴定确认实际劳务单价。（1）梅小明班组所投入的前期工作是为保障整个劳务合同履行的基础，且该部分劳务费并未单独支付，而是分摊到整个工程木工劳务面积中。现置城公司违约，且仅按照其中部分劳务面积计算劳务报酬，显然前期工作劳务报酬没有完全计算在内。（2）地下室高度不一，属于非标准层作业，施工难度最大，同理，地下室木工劳务工作难度也是最大的，其成本比地上标准层高出很多。如果标准层木工劳务价格在26元／平方米，地下室木工劳务价格可能在73元／平方米，才最终核算出32元／平方米的综合价格。此种情况下，继续按照32元／平方米的单价结算，将出现实际所得劳务费不足以弥补实际成本的情况。（3）涉案合同为置城公司提供的格式合同，且置城公司作为合同强势一方，法院在认定劳务单价时，不仅要参考合同约定，还需要参考纠纷出现的原因、已完成劳务的实际成本等因素综合判定。（4）置城公司违约行为导致本案纠纷的实际发生，如继续按照32元／平方米单价结算，则置城公司未承担任何违约责任，与《中华人民共和国合同法》第一百零七条精神不符。
针对梅小明的上诉请求，置城公司辩称，一、合同是双方签订并认可的。工程量双方对账时，梅小明本人予以了认可，一审对此认定正确。关于价款问题，一审时梅小明亦予以认同。关于鉴定问题，本案没有必要鉴定。二、置城公司要求梅小明退场过程中，不存在违约情况。梅小明达不到合同约定的进度要求，且在作业中，发生了两起受伤事故。明显超出了合同约定的事故发生率不超过万分之二的要求，另在施工中存在转包行�，依据一审中梅小明提供的证人杜某的回答，其从梅小明处接活，按照28元／平方米与梅小明结算，故梅小明属于转包，存在违约行为。三、梅小明在施工过程中存在多处违约，置城公司完全可以依据合同扣除保证金。一审法院判决置城公司返还梅小明质保金没有事实依据。四、考虑梅小明是个人，追究其违约责任（扣除其保证金）比较困难，为减少诉讼成本，一审时置城公司反诉时没有主张扣除保证金，而是直接将50000元在梅小明多领取的工程款抵销，只要求梅小明返还34841元。五、梅小明班组完成工程款结算为314816元，梅小明班组合计领款399657元，其中包含退还的保证金5万元。梅小明多领款项为34841元，事实清楚，证据充分，梅小明应予返还。六、保证金50000元已经以借支款的名义退还给梅小明。综上，请求驳回梅小明的上诉请求，改判支持置城公司的上诉请求�
针对梅小明的上诉请求，李兴和述称无异议。
置城公司上诉请求：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初618号民事判决书第一及第四项，改判梅小明向置城公司返还多付工程款34841元；二、一、二审诉讼费用均由梅小明承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。涉诉工程款为314816元，而梅小明木工班组合计领款399657元。多领的工程款为84841元。梅小明的缴纳的保证金50000元已抵销，一审法院的该项判决属于重复退还。二、一审判决适用法律错误。一审法院以“置城公司在当时未表示出存在多付34841元需要返还的异议”为理由，驳回置城公司现主张的反诉请求的做法让人十分不解，该理由既无法律依据也无事实依据。首先，“当时未表示出存在需要返还的异议”属于一审法院主观臆断，并没有相应的证据支持。其次，即使存在法院说明的“当时未表示异议”，也不可能代表置城公司放弃了梅小明返还的权利。综上，一审法院的判决理由无法律依据，请求二审法院予以改判。
针对置城公司的上诉请求，梅小明辩称，一、梅小明未收到置城公司支付的399657元。梅小明现也无法查证置城公司是否实际支付工人工资。二、梅小明未违反合同的约定，置城公司无权解除涉案合同，且置城公司也未向梅小明发出解除合同的通知，既不具备解除合同的实体条件，也不符合解除合同的程序要求。故该合同仍存续，对双方具有约束力。三、梅小明在结算单上签字的真实意思并非同意解除合同，而是为复印出结算单，固定证据，为诉讼维权做准备。
针对置城公司的上诉请求，李兴和述称，置城公司的上诉请求不能成立，没有收到置城公司的款项。
梅小明向一审法院起诉请求�一、判令解除梅小明与置城公司签订的《木工班组劳务承包合同》；二、判令置城公司返还梅小明保证金50000元；三、判令置城公司支付梅小明劳务报酬286854元；四、判令置城公司承担本案诉讼费用。
置城公司向一审法院反诉请求：1、梅小明返还多收的工程款34841元；2、梅小明返还置城公司垫付的赔偿款13000元；3、梅小明承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月23日，梅小明和置城公司签订《木工班组劳务承包合同》，约定梅小明承包湖北大学综合实训中心大楼工程木工工种的施工工作，包括该工程的主体结构和二构的全部模板工程，劳务工资单价为32元／平方米，在该合同的第十八页由梅小明亲笔书写补充条款，载明“鉴于初次合作，乙方承诺以＋／-0完成结点，给乙方结算退场，不另支付乙方任何补偿”，且该合同对安全生产及安全事�处理有明确约定，即“当次事故分清责任，如属于乙方（木工负责人：梅小明）违章施工责任，费用在两万元以内均由乙方自理”，当日梅小明交纳了质量、进度、安全保证金共计5万元。随后，梅小明及其木工组进场施工，2015年7月18日，置城公司向梅小明木工组的工人支付了各自的劳动报酬后要求木工组退场，要求与梅小明解除合同，此时梅小明木工组完成的工程进度为完成了＋／-0结点。2015年7月28日，置城公司与梅小明进行了结算，梅小明本人在《梅小明木工班组结算单》、《湖北大学综合实训中心大楼梅小明木工班组结算确认书》上写明属实并签字，确认梅小明木工班组完成的工程量为9838平方米、劳务单价为32元／平方米，合计工程款为314816元，实际上梅小明木工班组合计领款399657元。
2015年6月23日，梅小明雇佣的工人杨发清受伤在湖北大学工地施�时因违反操作规程不慎锯伤左手拇指，经工程总承包单位中天建设集团有限公司、劳务分包单位置城公司和劳务承包人梅小明与杨发清几方协商，达成事故赔偿协议，由梅小明赔偿杨发清各项费用13000元。该款已由梅小明从置城公司处领款并交付给了杨发清。
一审庭审后，梅小明提出对木工工程的劳务价格及劳务量进行鉴定，一审法院认为梅小明提出的上述鉴定内容已经经过梅小明与置城公司双方确认（木工工程的劳务价格32元／平方米，已由《木工班组劳务承包合同》明确约定，梅小明在《梅小明木工班组结算单》上亦签字确认；劳务工程量为9838平方米在《梅小明木工班组结算单》上亦有确认），系双方的真实意思表示，现梅小明提出重新鉴定没有正当合理的理由，可能会增加当事人诉累、浪费司法资源，故一审法院不予准许。
一审法院认�，梅小明与置城公司签订的《木工班组劳务承包合同》系双方自愿订立，真实有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条对合同的法定解除规定为：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”梅小明在双方签订的《木工班组劳务承包合同》第十八页亲笔书写补充条款，载明“鉴于初次合作，乙方承诺以＋／-0完成结点，给乙方结算退场，不另支付乙方任何补偿”，双方对此项解除合同的条件均签字盖章予以确认，系双方真实意思表示，在置城公司于2015年7月18日要求梅小明木工组退场的时候，工程进度为完成了＋／-0结点，解除合同的条件已经成就，且置城公司与梅小明在2015年7月28日进行了结算，置城公司向木工组工人支付了劳动报酬，木工组退出工地，梅小明在结算清单上签字确认，双方均以实际行动已经解除了劳务承包合同。梅小明现主张再次解除与置城公司签订的《木工班组劳务承包合同》，没有事实依据，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，《木工班组劳务承包合同》中有明确约定，保证金在班组退场及结算工作完成后一个月内退还，现双方均对置城公司收取了梅小明保证金5万元的事实没有异议，故对于梅小明主张置城公司返还其保证金5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，梅小明在与置城公司签订《木工班组劳务承包合同》时，系经双方协商一致确定的以�务单价32元／平方米为计算依据，现梅小明主张该单价过低，应以劳务单价47元／平米为标准计算，梅小明没有任何证据能证明32元／平方米的劳务单价过低，亦没有证据证明双方签订合同时存在胁迫或重大误解的情形，故对于梅小明主张以劳务单价47元／平米为标准计算出置城公司尚未支付劳务报酬286854元的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。同理，经置城公司与梅小明双方共同结算出置城公司向梅小明支付分包工程款共计399657元，该款共有17项明确的支出名目，双方都已对此款的支付予以确认，置城公司在当时并未表示出存在多付34841元需要返还的异议，故置城公司现主张梅小明返还34841元的反诉请求，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，《木工班组劳务承�合同》中有明确约定，当次事故分清责任，如属于乙方（木工负责人：梅小明）违章施工责任，费用在两万元以内均由乙方自理。2015年6月23日，梅小明雇佣的工人杨发清受伤在湖北大学工地施工时因违反操作规程不慎锯伤左手拇指，经工程总承包单位中天建设集团有限公司、劳务分包单位置城公司和劳务承包人梅小明与杨发清几方协商，达成事故赔偿协议，由梅小明赔偿杨发清各项费用13000元。双方均认可该款已由梅小明从置城公司处领款并交付给了杨发清，按照劳务分包合同的约定该款应由梅小明负担，在庭审中梅小明主张该款应由置城公司负担却未提交任何证据予以证明，现置城公司主张梅小明将该款返还给该公司，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、武汉市置城建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向梅小明返还保证金5万元；二、梅小明于判决生效之日起十日内向武汉市置城建筑工程有限公司返还该公司垫付的赔偿款13000元；三、驳回梅小明的其他诉讼请求；四、驳回武汉市置城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
二审中，置城公司提交以下三组证据，证据一、领款单七张，证明梅小明个人领款62000元，李兴和领款3000元，并非如梅小明所诉未收到置城公司的付款。证据二、2015年6月份木工班组生活费发放表，证明置城公司代发工人工资6万元，梅小明予以认可。证据三、梅小明班组收条9张，证明梅小明对班组的实际收款进行了确认，同时证明置城公司发放的工资超过了390000元。
梅小明质证认为，根据证据规则�置城公司持有证据但一审未提交，故证据一不属新证据，不发表质证意见，且该笔费用实际发放到工人的生活费中。证据二，梅小明一审也予以了提交，故认可，但该款项不是工资，而是生活费。证据三，部分收条上无梅小明的签字，故对是否实际付款，梅小明有异议。杜某及冉井志的收款出现了三个不同的数字，剩下的有梅小明签字的收条七张，确为梅小明所签，但均于2015年8月补签，梅小明并没有见到置城公司支付这些款项，梅小明被清退后，并未保存工程量，梅小明只有签字才能复印出工程量的证据。并非对工程量及付款的认同。对于李名才收条的金额也有异议，结算单上并无李名才此人，其余收条上的金额与结算单也有出入，沈迎福收条的支付并不属实，不在合同范围内。上述收条合计不足390000元。
李兴和质证认为，对于证据中的领款单，有的�了字有的没签字，时间太长了，具体不记得了。对于其他的证据同意梅小明的质证意见。
经本院审查认为，证据一虽一审未提交，但上有梅小明签字，且与本案事实具有关联性，梅小明亦陈述该款用于发放工人的生活费，本院予以认可。证据二一审已提交，故不属新证据。证据三九张收条中有八张收条上有梅小明签字确认，虽在名为杜某出具的收条上未签字，但梅小明就此并未提供反证，故本院予以认可。
经审理，本院对一审查明的事实予以认可。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”2015年7月28日，梅小明作为签订《木工班组劳务承包合同》的合同当事人，在另一方合同当事人置城公司出具的梅小明木工班组结算单及湖北大学综合实训中心大楼梅小明木工班组结算确认书上签�并注明属实的行为，应视为双方对《木工班组劳务承包合同》结算后的自愿协商解除，具有法律效力。虽梅小明上诉称，在其木工班组被强制退场的情况下，为取得劳务费及劳务量的证据，才应置城公司的要求在结算单及结算确认书上签字，但就此陈述无法向本院提出相应证据证实，且该理由并不具有合理性，本院对此不予采信。梅小明二审坚持对涉案工程的劳务量及劳务单价进行鉴定，对此，本院认为，该案虽系劳务合同纠纷，但实质应属建设工程类项下，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本院对该鉴定申请不予批准。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”置城公司上诉称梅小明缴纳的工程保证金50000元，已与其多领的工程款84841中抵销，并要求梅小明返还多收的工程款34841元，经本院审查，置城公司提交的梅小明木工班组结算单及湖北大学综合实训中心大楼梅小明木工班组结算确认书上面均列有明细项目，表明与工程保证金无关，且并未有多付工程款的支出项目。置城公司称梅小明班组存在达不到合同进度要求并有转包及发生超出合同约定的轻伤事故率的违约行为，但就上述主张并未向本院提交充分证据予以证明。故本院对其的上诉理由亦不予支持。
综上，梅小明及置城公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5428元，由梅小明负担3507元，由武汉市置城建筑工程有限公司负担1921元。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二〇一六年十一月十日
书记员 张文浩