江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑二终字第45号
原公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李丹，无业。因本案2012年8月31日被抓获，9月4日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人张茂军、李祥，江苏禾嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘成，无业。因本案2012年8月31日被抓获，9月4日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
辩护人曹大银，江苏禾嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冉令学，无业。因本案2012年8月31日被抓获，9月2日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
辩护人何会昌，河南康鼎律师事务所律师。
江苏省睢宁县人民法院审理睢宁县人民检察院指控原审被告人李丹、刘成、冉令学犯诈骗罪一案，2014年4月29日作出（2013）睢刑初字第430号刑事判决。原审被告人李丹、刘成、冉令学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2014年9月3日公开开庭进行了审理。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员赵冉、王海燕出庭履行职务，原审被告人李丹及其辩护人张茂军、李祥、刘成及其辩护人曹大银、冉令学及其辩护人何会昌到庭参加诉讼。二审期间依法延长了审限，现已审理终结。
原判决认定，2012年6月至7月间，被告人李丹、刘成、冉令学与犯罪嫌疑人夏永前（另案处理）共谋，以推销收藏品为名骗取他人钱财。先由李丹化名“李冰”，冒充“北京收藏品会员总部”工作人员，通过电话联系吴某，以限量发行等为由，故意抬高藏品价格并向其推销，再由刘成等人冒充“上海东方收藏公司”等单位工作人员，以高价收购、拍卖相关“藏品”为名给吴某打电话，让吴某误以为购买李丹向其推销的藏品有利可图。吴某决定购买后，冉令学与夏永前从北京马甸邮币市场购买廉价工艺品及伪造的“收藏证书”、“鉴定证书”等，通过李丹等人高价出售给吴某，先后三次骗取被害人吴某人民币564.2万元。具体事实分述如下：
1、2012年6月，被告人李丹、刘成、冉令学等人以每套6.98万元的价格向吴某推销“ＸＸＸ文房瑰宝”30套，骗取人民币209.4万元。
2、2012年6月，被告人李丹、刘成、冉令学等人以每套2.98万元的价格向吴某推销“奥运玉玺”60套，骗取人民币178.8万元。
3、2012年7月，被告人李丹、刘成、冉令学以每套8.8万元的价格向吴某推销“金銮宝座”20套，骗取人民币176万元。
案发后，被告人李丹已经向被害人吴某退赔40万，被告人冉令学已经向被害人吴某退赔80万，被告人刘成已经向被害人吴某退赔83.96万元。
原判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、涉案物品检验报告、被告人供述、扣押物品清单等。
原审人民法院认为，被告人李丹、刘成、冉令学以非法占有为目的，虚构藏品有巨大的升值空间、冒称他人欲高价回收藏品等方式，向被害人吴某推销藏品，骗取人民币564.2万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人李丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五万元。（二）被告人刘成犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金四万五千元。（三）被告人冉令学犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四万元。（四）对被告人李丹、刘成、冉令学的非法所得予以追缴、退赔被害人。
上诉人李丹的上诉理由是：其是按照公司的宣传册上统一价格销售，是正常的销售获利行为，不是诈骗。无非法占有的主观故意，也没有诈骗行为。其和冉令学是雇佣关系，不是合伙，领取提成的方式拿佣金。
李丹的辩护人提出的辩护意见为：1、李丹在侦查阶段所作供述存在疲劳审讯等刑讯逼供行为，应作为非法证据予以排除。2、原判决认定事实不清，证据不足。李丹和冉令学、夏永前等人不存在共谋行为。涉案的物品没有进行价值鉴定，对诈骗数额认定有误。3、李丹从事的工作是电话销售，其按照公司培训内容宣传产品，没有诈骗行为。主观上亦不存在诈骗的故意。4、本案应该是民事法律调整的范围。
上诉人刘成的上诉理由是：其是公司销售人员，发的货自己没有见过，而冉令学向其保证过随时退货，其不是诈骗。
刘成的辩护人提出的辩护意见是：1、刘成在侦查阶段受到刑讯逼供，其供述应作为非法证据予以排除。2、刘成犯诈骗罪不能成立。刘成化名销售行为不属于虚构事实，隐瞒真相；销售模式是现收货后打款，吴某不要货可退回；出售人收取对价是正常的商品交换行为，并无非法占有故意；三人不存在共同诈骗故意。3、认定诈骗数额有误。应对工艺品价值进行鉴定，对刘成销售奥运玉玺的数量存在争议。4、移动电话通话网络图不能作为定案的证据。
上诉人冉令学的上诉理由是：李丹不是其公司员工，和李丹之间不存在共谋。自己将货卖给刘成，是销售行为，刘成销售完付款，不存在三人共谋诈骗行为。自己和刘成之间的销售行为和李丹、吴某无关。
冉令学的辩护人提出：1、三上诉人的行为均是正常的工艺品销售行为，不构成诈骗。整个销售过程是商品交易过程，即使在销售中夸大了工艺收藏品的价值，也是正常的销售方式，购买人收货后完全有时间进行退货。销售人员是为销售利润进行的销售行为。2、冉令学的行为和李丹、刘成相互独立，没有共谋，不构成共同行为。李丹的销售行为和冉令学无关。三人不存在合谋行为。货物的真假冉令学并不知情，证书也不是冉令学伪造的。3、冉令学和吴某签过退赔协议，也证明本案是民事交易关系，不构成刑事犯罪。
出庭检察人员的意见为：三上诉人在本案中是在共同合意下的共同行为，应认定共同诈骗犯罪行为。刑讯逼供问题不存在，综合全案证据看，应采信被告人在侦查阶段的供述。建议维持原判。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经原审开庭时举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审庭审中，检察人员向法庭提供了如下证明材料：1、睢宁县公安局刑事警察大队及民警朱某出具的情况说明，证明内容为朱某在参与吴某被诈骗一案期间担任专案组内勤，未参与对犯罪嫌疑人的审讯工作。2、同案犯罪嫌疑人夏永前的供述，证实和冉令学一起开公司卖收藏品，刘成给业务员培训，并介绍李丹拉私活挣钱。刘成让其和冉令学负责找客户要的货源、负责进货、发货、提供收款帐户，李丹和刘成负责和客户联系推销货物。李丹分35％，其余货款除去成本，其和冉令学、刘成平分。并证实了两次的进货、打款、分款情况。经审理认为，对于侦查部门和侦查人员出具的情况说明，应结合其它证据来证明侦查机关的取证合法性。夏永前的供述由侦查机关依法收集，内容和本案相关证据能印证的，予以采信。对于辩护人向法庭提交的《收藏品特刊》，以证明该宣传册在北京销售市场很普通，本案销售的物品是社会上公开销售的，价格是公开宣传的，上诉人是正常销售工艺品的行为。经审理认为，该特刊并非上诉人宣传时所用，辩护人提交彩页上面的宣传品和涉案物品虽看上去相似，但通过鉴定，涉案物品不符合宣传的情况。该图册与本案无直接关系，不能作为证据使用。
对于上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，依据事实、法律，综合分析评判如下：
1、本案是正常的电话销售行为还是诈骗行为。经查，区分正常民事交易行为和诈骗行为，关键看行为人有无非法占有他人钱财的主观故意及有无虚构事实隐瞒真相的客观行为。本案从整个销售过程看，（1）上诉人李丹和刘成在向吴某销售工艺品时均隐瞒了自己的真实姓名，并谎称是所谓“北京收藏品会员总部、上海东方收藏公司”的员工；（2）在销售中将普通工艺品假冒正规机构发行的限量藏品，夸大收藏价值；（3）上诉人之间互相配合，欺骗吴某误认为向其推销的“藏品”有巨大的升值空间，可以在近期的拍卖会上以翻数倍的价格卖出；（4）当吴某准备参加拍卖，出售所谓藏品时，发现所谓的上海东方收藏公司不存在，和刘成再也联系不上，李丹谎称被公司处分，吴某再联系已不是李丹接电话。被害人提供的手机短信客观的反映了被骗经过。综上，上诉人以虚假的身份进行交易，交易中隐瞒真相，将普通工艺品说成具有巨大升值空间和收藏价值的收藏品，被害人发现后，又故意躲避，失去联系，上述过程足以反映出上诉人不是在进行正常的市场销售，而是虚构事实、隐瞒真相，故意骗取非法占有被害人的钱财，其行为均已构成诈骗罪。在被害人报案，公安机关刑事立案侦查后，上诉人和被害人达成的退还货款等协议，是对违法所得的退出或退赔行为，并不影响诈骗罪的成立，可以作为量刑时从轻处罚的情节。
2、本案是共同的犯罪行为还是各自的销售行为。经查，（1）李丹和刘成在销售过程中相互配合，向被害人虚假介绍，骗取信任，双方均对骗取被害人钱财的后果持积极追求、希望的态度。（2）冉令学和他人合伙开收藏品礼品销售公司，请刘成培训公司业务员，对李丹、刘成的销售中采取的诈骗方法、手段均心知肚明，其公司的员工亦对电话销售中的诈骗方法予以证实。在公安机关扣押其的笔记本上亦记载了相关内容。（3）刘成告知冉令学，李丹手中有客户，由李丹负责销售，他们负责发货、收款，李丹按总货款的35％提成时，冉令学表示同意。刘成供述冉令学开公司的目的就是骗人赚钱，冉令学卖的都是仿制的工艺品冒充藏品，所以利润很大。每次都将和吴某的谈话内容告诉冉令学，然后他去准备吴某要的货物。冉令学卖的东西只是和彩页上的工艺品像，并不是正规厂家生产，也不是什么藏品。夏永前供述其听到刘成和冉令学聊天，刘成说冒充某拍卖行、某收藏品公司的人，来以此推销。（4）在被害人的打款进入指定帐户时，三人按约定比例进行分赃。故从一开始，冉令学就对诈骗销售方式明知，和李丹、刘成约定分赃比例，根据分工发货收款分赃。冉令学提出其仅是将货物销售给刘成和李丹的辩解显然不能成立。三上诉人的行为是分工不同、互相配合的共同诈骗行为。
3、关于刘成及其辩护人提出的刑讯逼供问题及李丹的辩护人提出的疲劳审讯问题。经查，（1）侦查阶段讯问刘成的民警仲威、徐宁在一审庭审中出庭作证，证明在讯问刘成过程中没有对其逼供、诱供，没人打刘成。（2）睢宁县看守所出具的刘成的入所体检记录证明刘成入所检查时身体未见异常。（3）刘成及其辩护人在二审提出一位叫朱某的民警对其刑讯逼供，检察机关当庭提交了睢宁县公安局刑事警察大队及民警朱某出具的情况说明，证明内容为朱某在参与吴某被诈骗一案期间担任专案组内勤，未参与对犯罪嫌疑人的审讯工作。（4）检察机关提供的刘成讯问笔录中的讯问人员并无朱浩然，一审出庭作证侦查人员证明审讯时没有其他人在场。（5）刘成在睢宁县看守所隔离设施完善的情况下作出了较为稳定的有罪供述。（6）在侦查阶段李丹共有5次供述笔录，供述笔录显示除对李丹的第一次讯问笔录是在夜间形成外，其余几次审讯均是在白天，讯问时间为二十分钟至三个多小时不等。从讯问笔录记载时间显示，并不存在连续讯问情况。侦查人员出庭作证证实当天下了火车将李丹押解到睢宁已是晚上七、八点钟，由于李丹晕车而没有进行讯问，在单位开会、分配任务后才开始的审讯工作。且李丹在检察人员向其讯问时，其表示公安机关没有对其刑讯逼供。并当庭表示侦查人员对其无打骂行为。综上，目前无证据证实李丹、刘成被疲劳审讯、刑讯逼供而形成虚假供述。
4、关于涉案的工艺品是否应作价值鉴定并从犯罪数额中扣除的问题。经查，对涉案工艺品的价值，检察机关提供的证据中确无专门的价值鉴定报告，但冉令学和夏永前对工艺品的采购价值进行了供述，并有书证记载采购成本的情况。从被害人被骗金额及上诉人某同时，对于检察机关提出该费用属于交易诈骗中犯罪成本的支出，依法不能从犯罪数额中扣除的意见予以采纳。
5、关于刘成及其辩护人提出刘成销售奥运玉玺的数量问题。经查，被害人吴某证实其从李丹处购买的奥运玉玺金额和冉令学、夏永前的供述相印证，此金额与吴某的打款记录，夏永前帐户收到款项金额相印证，从冉令学处提取的此次的销售金额及分款记录也记载了总价为178.8万元。故原判决认定三上诉人通过销售奥运玉玺而获得的诈骗金额是准确的。
6、关于刘成的辩护人提出移动电话通话网络图不能作为定案证据问题。经查，原判决认定的证据为“公安机关调取的与被害人吴某通话的李冰、张某等人的手机号码通话记录”，此通话记录是犯罪过程中客观形成而留下的痕迹，公安机关经调查并依法提取后，能够证明案件的相关事实，可以作为定案证据使用。
本院认为，上诉人李丹、刘成、冉令学以非法占有为目的，虚构藏品有巨大的升值空间、冒称他人欲高价回收藏品等方式，向被害人吴某推销藏品，骗取人民币564万余元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑在法律规定范围内，并无不当，审判程序合法。三上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张慧雅
审 判 员 王胜宇
代理审判员 庄 彬
二〇一四年十月十日
书 记 员 神 威