浙江省诸暨市人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙0681行初48号
原告许彦彦，女，1988年10月8日出生，汉族，住诸暨市。
被告诸暨市市场监督管理局，住所地诸暨市暨东路70号。
法定代表人方铭，局长。
原告许彦彦诉被告诸暨市市场监督管理局工商行政处罚一案，原告于2016年12月21日向本院提起诉讼。本院于2017年1月12日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。
原告许彦彦诉称，2016年2月29日，诸暨市市场监督管理局根据案外人沈卫丽的投诉，在未经核实和有效鉴定的情况下，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条之规定作出了（2015）765号行政处罚决定书，认定原告转发的朋友圈信息涉及虚假宣传。但原告认为：一、主体不适格。利用广告虚假宣传的主体应当是广告主、广告代理制作者和广告发布者。但在本案中，原告仅是在朋友圈中转发而已，既不是涉案内容的制作者也不是该内容的发布者。
二、原告转发的内容�不是广告。原告转发行为于2014年实施，而广告法最新修订时间为2015年，本案应适用修订前的广告法。依据修订前的广告法，广告系指商品经营者或者服务者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。原告转发并未向任何人支付费用，原告转发的内容不属于法律意义上的广告。
三、被告取证对象不适格。广告所针对的对象系客户及消费者。被告作出行政处罚行为的主要依据系蔡某、金某的调查笔录。蔡某、金某两人系男性，不是该产品的客户及消费者，也不具有相应鉴定资质，故被告根据上述两人的推想直接作出行政处罚显失合理性。
四、被告未就涉案产品进行鉴定就直接作出行政处罚不合法。被告在接案后主观认定原告产品不具有相关功效，就对原告作出了行政处罚无事实依据和法�依据。
被告对原告转发朋友圈之行为认定为虚假宣传，并作出处罚不具有法律依据，且显属不合理，应予撤销。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令被告撤销诸市监案字（2015）765号行政处罚决定书。
被告诸暨市市场监督管理局辩称：一、原告许彦彦向诸暨市人民法院提起行政诉讼的时效已超出法定期限。被告于2016年2月29日依法向当事人许彦彦送达行政处罚决定书（诸市监案字[2015]765号），根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出……，但原告在诉讼期限届满的2016年8月28日前未就该处罚决定向人民法院起诉。
因原告未履行行政处罚决定，被告于2016年8月31日向原告送达了行政决定履行催告书�要求原告在10日内履行处罚决定义务，原告在法定期限内仍未履行。2016年10月20日被告向诸暨市人民法院申请强制执行。2016年11月29日经诸暨市人民法院审查，认为对原告作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法后下达（2016）浙0681行审497号行政裁定书，裁定准予强制执行罚款10000元。
二、被告就原告许彦彦虚假宣传一案程序合法、适用法律准确。被告认为，被告于2015年6月9日接到沈卫丽举报许彦彦夸大宣传的举报电话，通过被告12315平台将举报转给诸暨市市场监督管理局大唐分局，2015年6月10日，诸暨市市场监督管理局大唐分局接到该转办单后即组织执法人员对许彦彦店进行检查，因现场检查中未发现有举报人述称行为，被告即向举报人沈卫丽作了反馈，沈卫丽称许彦彦在微信朋友圈中发布有夸大宣传内容的微信，2015年6月10日被告向沈卫丽做了调查，并提取了沈卫丽提供的称系许彦彦发在微信朋友圈中的微信内容：“7天改变数据，15天平背、平胃、平腹，1个月改变身材，3个月纤腰、提臀、丰胸、美胸，12个月打造自身三围黄金骨骼比例，3年达到脱掉魔鬼身材，六十岁回归少妇般的身材”，报经被告领导批准后立案调查。2015年6月11日对许彦彦做询问笔录，许彦彦承认沈卫丽提供的微信内容是她转发的，但非她本人制作，其余所引用数据有无出处、有无科学依据一概不知。2015年11月2日，沈卫丽又向被告提供称系许彦彦发在微信朋友圈中的微信内容：“ANTINIYA神奇的效果：它不承诺治面瘫，却可以让一个其他方法都没法治好，穿上它数月后，通过调整侧弯的脊椎使气血通畅，面不瘫了；它不承诺治疗类风湿性关节炎，却可以让一个从床走到沙发只有5米的距离要花20分钟的病人，穿上它数月后，行�自如，通过平胃，增加肠道蠕动功能，大便正常；它不承诺治肩颈病、腰椎病，穿上它数天后，肩颈痛、腰椎痛明显改善；……她，不是内衣！她，是高科技，……她的作用：无论你是胖还是瘦，都需要穿她！美丽方面：她完全可以把你打造S曲线，丰胸、提臀、平胃平腹、平后背、瘦胳�瘦腿。健康方面：预防乳腺疾病，改善痛经，全身驱寒湿，肩周炎，腰肌劳损……”。并于2016年1月12日随机向两名普通群众蔡某、金某作调查，均认为上述宣传有违常理。因情况复杂，被告两次延长办案期限。2016年2月29日，根据调查情况，被告作出诸市监案字（2015）765号行政处罚决定，认定许彦彦经销“安提妮亚”塑身内衣，通过微信向客户发布含有上述内容的宣传，以达到推销其经销的产品的目的，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定，属于对商品作引人误解的虚假宣传的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假�传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”之规定，决定罚款10000元，并将本案的处理结果告知举报人。被告认为，被告自接到举报后的调查处理符合国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，适用法律准确。
三、被告作出的行政处罚决定事实清楚，依据确凿。（一）原告认为被告的行政处罚决定主体不适格。被告认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”许彦彦开设诸暨市大唐美丽妍化妆品店，利用微信对其经销的商品作宣传，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所称的经营者，其经营活动属于《中华人民共和国�不正当竞争法》调整范畴。
（二）原告认为转发于朋友圈的微信内容并不是广告。被告认为：原告利用微信向朋友圈推送直接介绍自己所推销商品“安提妮亚”塑身内衣的信息，该涉案微信信息符合广告特征。原告能够对该微信广告内容进行核对审查，决定是否向朋友圈推送，但为推销自己的商品目的却将该未明数据出处、未能提供相应科学依据的产品宣传内容继续向朋友圈推送，其行为应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”所指的引人误解的虚假宣传行为。
（三）原告认为被告取证对象不适格。被告认为：被告对原告作出行政处罚的主要依据为原告发在微信朋友圈中的宣传内容，原告作为行�处罚案件当事人未能就其转发的微信中所列举的数据表明出处，也未能提供相应的科学依据。旁证人蔡某、金某只是客观描述了其作为普通人对上述宣传的主观感受，并未就商品本身予以置评，更不是对商品的鉴定。
（四）原告认为被告未就涉案商品进行鉴定就直接作出行政处罚的行为不合法。被告认为：被告作出的行政处罚仅就原告对涉案商品的宣传部分，不涉及商品本身，故无需对该商品进行鉴定。
综上事实和理由，被告认为对原告作出的行政处罚决定规范合法，请求人民法院裁定驳回原告的诉讼请求。
本院认为，当事人提起行政诉讼，应当符合法律规定的起诉条件。本案中，原告于2016年2月29日知道被告作出的被诉行政行为，且被告在行政处罚决定书中明确告知了原告诉权和起诉期限，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四�六条之规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。现诸暨市人民法院实际于2016年12月21日收到原告起诉状，原告既无证据证明其于法定起诉期限内已提起行政诉讼，又不具有正当理由，属超过法定起诉期限且无正当理由，依法应驳回其起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回原告许彦彦的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 吴 行
审 判 员 王海燕
人民陪审员 张碧云
二〇一七年六月二十三日
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附：本裁定适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定�向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；（十）不符合其他法定起诉条件的。人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。