浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍越商初字第2135号
原告：绍兴美尔雅服饰有限公司。
法定代表人：唐月娥。
委托代理人：黄飞。
委托代理人：金国海。
被告：广东广弘进出口有限公司。
法定代表人：陈强。
委托代理人：伍国钊、吴昌奕。
第三人：开平艺本纺织服装有限公司。
法定代表人：余荣昌。
委托代理人：楼芝华。
原告绍兴美尔雅服饰有限公司（以下简称美尔雅公司）与被告广东广弘进出口有限公司（以下简称广弘公司）定作合同纠纷一案，于2011年8月19日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员骆春泉适用简易程序，于2011年11月28日、2012年1月10日、2012年2月15日三次公开开庭审理。后由审判员罗国锋适用简易程序，于2012年6月6日公开开庭审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员王鹏权担任审判长，与审判员刘宏华、人民陪审员唐百年组成合议庭，于2012年12月12日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依法通知第三人开平艺本纺织服装有限公司（以下简称艺本公司）参加诉讼。2011年9月20日至10月25日系处理当事人的管辖异议期间。2012年3月12日至5月24日系司法鉴定期间。原告委托代理人金国海参加前三次庭审，原告委托代理人黄飞参加后四次庭审。被告原委托代理人杨如旺参加前两次庭审。被告委托代理人伍国钊参加后三次庭审。被告委托代理人吴昌奕参加第五次庭审。第三人委托代理人参加第五次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年3月25日，原告与第三人艺本公司达成服装定作合同，由原告为第三人定作女装长裤，并对质量、交货方式、货款支付等做出了约定。同年5月19日，原、被告及第三人达成补充协议。其中明确合同货款由被告付给原告。嗣后，原告依约组织定作，并陆续交货。至2010年8月12日，共交货女裤价值1494212.50元，并开具相应的发票给被告。但被告未能照约付款。为此请求判令被告支付原告定作服装货款1494212元及支付从2010年9月1日起至本案判决确定付款日止按同期同类银行贷款利率四倍计算的违约金。
被告辩称，被告仅为第三人艺本公司委托生产的服装提供代理出口服务，原告并没有将所生产的服装交给被告，故没有权利要求被告支付货款。第三人艺本公司收取原告所生产的服装，应由第三人艺本公司支付货款，而且第三人艺本公司也向原告支付了部分货款。如果本案还有欠款，付款责任也应由第三人艺本公司负担。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人辩称，原告与第三人签订服装定作合同属实。在2010年5月19日，原、被告及第三人达成补充协议也属实。三方达成协议后，原告直接和被告进行交货，出口也是由被告在进行，发票也是开给被告的。对原告诉称的事实和理由无异议。
原告为证明其主张向本院提供：
证据1，服装定作合同1份，要求证明原告与第三人艺本公司在2010年3月25日签订定作女装弹力长裤服装加工合同的事实。被告对证据的真实性无异议。第三人无异议。
证据2，2010年5月19日补充协议1份，要求证明服装定作合同项下的货款应由被告支付的事实。被告对证据的真实性无异议。第三人无异议。
证据3，确认书1份，要求证明截止2010年8月12日止，原告已经按照合同约定履行女装长裤的交付义务，价值1494212元，如被告未在15天内付款，应按银行同期贷款利率的四倍支付利息。被告对证据的真实性无异议，说明货物是由第三人艺本公司来确认，收取货物也不是被告。至于15天内要付款及不付应承担利息的与被告无关，因为第三人艺本公司无权给被告设定义务，同时也是违反法律规定的。第三人无异议。
证据4，成交确认书4份及相应的出入境检验检疫报检委托书，要求证明原告按照合同约定货物经被告确认后报关出口的事实。被告对证据的真实性无异议，这些文件也是按照三方协议由被告出具报关出口文件，被告仅提供报关出口文件，货物实际也不是被告收取。第三人质证认为货物是被告出口，具体情况不清楚。
证据5，增值税专用发票5份、申请调查认证抵扣申请书1份，要求证明原告已向被告开具部分增值税专用发票，金额为521624.95元的事实。根据原告的申请，本院向广州市越秀区国家税务局进行调查，该局出具证明一份，原告开具的5分增值税专用发票被告均已认证。被告无异议，发票是收到且已经认证抵扣。第三人无异议。
证据6，增值税专用发票9份，要求证明该9份增值税发票是剩余97万元的发票。根据双方的合同约定，原告开具该发票并交给被告的事实。被告对证据的真实性无异议，但认为发票是在2012年1月9日开具，根据国家税务总局的规定，增值税发票应当在货物报关出口起90天内要开具发票并申报。现再开具增值税专用发票对被告而言已无意义，被告不但不能退税而且还要补税。第三人质证认为是原、被告之间的关系，其不清楚。
证据7，申请调查报告1份，要求证明被告已将原告交付的价值1494212元的货物向宁波海关报关出口的事实。根据原告的申请，本院向宁波海关进行调查获取报关单等资料4组。被告质证认为原告没有在举证期限内提出，报关单与成交确认书的数量不一致，证据也不属于定作纠纷的收货凭证，不能证明原告已向被告交付涉案的货物。第三人无异议。
证据8，收款收据1份，要求证明原告按照三方协议约定，将收取的第三人艺本公司的571012元订金退还给第三人艺本公司的事实。被告质证认为收据出具的时间是在2010年9月16日，说明该证据原告早就持有，原告未在举证期限内提供，已经超过了举证期限；该收款收据的印章也从未在被告认可真实性的相关证据中出现过，因此对真实性无法确认；收据所注的款由并没有具体的交易，与本案无关联；在涉及本案被告的另一案件，原告为绍兴市天安服饰厂，被告也提出第三人艺本公司已经支付相应的款项，也提出了相关的证据，但原告始终没有提供款项已退回给第三人的证据，直到第一次庭审后，法院邮寄给被告原告及另案原告出具的两份收据的复印件，且两份收据出具时间只差一天，收据的编号也只差2号，也是大额收据，因此被告有足够的理由怀疑该收据是原告事后制作的。如果法院认为该收据要作为证据使用，被告申请对收据上的印章形成时间进行鉴定。第三人无异议。
证据9，申请对编号为MEY2010001购销合同中加盖的“绍兴美尔雅服饰有限公司”印章印文的真实性进行鉴定。根据原告的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心出具西政司法鉴定中心（2012）鉴字第0615号司法鉴定意见书。结论为：标称时间为2010年6月20日的购销合同上，供方栏加盖的“绍兴美尔雅服饰有限公司”印文与供检的绍兴市工商档案材料上的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。原告对鉴定结论无异议，可以证明货物总价是1494212元。被告质证认为鉴定人没有到场接受质询，鉴定报告中的检材和样本并不是原、被告双方共同确定的检材和样本，整个鉴定过程缺乏严谨，要求法院重信委托其他有资质的鉴定机构进行鉴定。第三人对鉴定结论的真实性无异议。
被告为证明其主张向本院提供：
证据1，2010年4月20日合作出口协议1份，要求证明被告与第三人艺本公司签订协议，约定双方合作出口纺织服装业务，即第三人把其生产的服装委托被告代理出口，被告为其提供出口的单证给第三人办理报验、报关等手续，一切有关的出口费用均由第三人承担，第三人委托被告代理出口主要有电汇、赊销两种方式等的事实。第三人对证据的真实性无异议，但认为应以2010年5月19日补充协议为准。
证据2，2010年4月21日委托协议1份，要求证明被告与第三人艺本公司签订协议，第三人委托被告代其向供应商、合作企业支付采购原材料、加工费等款项，代付款作为被告支付给第三人的款项，第三人具体委托被告支付，由第三人另行出具委托书给被告，被告依照第三人艺本公司要求支付相应款项的事实。第三人对证据的真实性无异议，但认为应以2010年5月19日补充协议为准。
证据3，2010年5月18日保证函1份，要求证明因第三人艺本公司将部分服装定单交给原告并交被告代理出口，第三人出于退税及减少麻烦、减少增值税发票致增加交税的可能等多方面考虑，于2010年5月18日就其与原告签订的服装定作合同出口向被告出具保证函，并作出相应保证，由三方签署补充协议是根据第三人艺本公司与原告签订的协议的操作方式的事实。第三人认为不是其真实意思表示，其从未出具这样的保函。
原告对上述证据质证认为被告和第三人均没有向原告透露该信息，所以上述证据是被告与第三人之间的关系，不能对抗2010年5月19日三方签订的补充协议。
证据4，2010年5月19日补充协议1份，要求证明在第三人的保证下，2010年5月19日，原、被告及第三人签订补充协议，约定被告的职责是作为该批货物的报关出口，负责有关出口等一切相关文件、报关工作，相关费用仍然由第三人负责，原告按被告的要求将货物送至宁波或上海港口，被告在收到货物及增值税发票后再将货款支付给原告的事实。原告无异议。第三人无异议，其认为付款义务应在被告。
证据5，支付货款明细表1份及相关银行凭证，要求证明第三人艺本公司于2010年4月9日向原告支付300000元、同年8月4日支付300000元、同年8月5日支付271012元，合计货款871012元的事实。原告质证认为其只收到第三人于2010年4月9日、8月5日合计支付的571012元的款项，2010年8月4日的300000元没有收到。第三人质证认为其当时仅支付571012元。
证据6，2010年6月20日购销合同1份，要求证明原、被告在2010年6月20日签订购销合同，总金额为521624.95元的事实。原告对证据的真实性有异议，其没有与被告签订该合同，合同中使用的印章与原告的印章不一致。第三人质证认为其不清楚，且证据已被鉴定结论否定。
证据7，情况说明1份，要求证明第三人艺本公司并没有收到原告退还的货款，而且根据该说明，第三人明确原告不需要向其退还相关货款的事实。原告对证据的真实性有异议，因第三人于2011年开始就停止营业，内容与2010年8月15日的确认书有矛盾。第三人质证认为其从未出具过该份证据，且证据存在严重瑕疵，证据背面写满其他文字，并用涂改液涂改。
证据8，申请对2010年8月15日的确认书的印章及形成时间进行司法鉴定。根据被告的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心出具西政司法鉴定中心（2012）鉴字第0615号司法鉴定意见书。结论为：标称时间为2010年8月15日、落款位置加盖有“开平艺本纺织服装有限公司”印文的确认书上加盖的“开平艺本纺织服装有限公司”印文与送检同名样本印文是同一枚印章盖印形成；该确认书上“开平艺本纺织服装有限公司”印文应为其落款时间同期盖印形成。原告无异议。第三人对鉴定结论的真实性无异议。
证据9，申请调取第三人艺本公司的帐号为×××1033支付给原告一笔300000元款项的相关资料。
第三人未向本院提供证据。
本院对上述证据的分析和认证，原告提供的证据1、2，被告及第三人均无异议，本院予以确认。证据3，第三人无异议，被告在首次质证时也对真实性无异议，虽然在此之后，被告对真实性又提出异议，并申请司法鉴定，但鉴于禁止反言原则，且结合鉴定结论，该证据应予以确认。证据4，被告对真实性无异议，可以证明讼争标的物已由其报关出口的事实。证据5，被告认可收到并已认证，本院予以确认。证据6，系原告在诉讼过程中开具，对此本院予以确认。证据7，系本院依法调查获取的证据，本院予以确认。证据8，本院在裁判理由中一并认证。证据9，系具有法定资质的司法鉴定机构依法定程序作出的鉴定结论，本院予以确认。被告提供的证据1、2，第三人对真实性无异议，可以证明被告与第三人之间的合同关系。证据3，第三人虽然提出异议，但未提供证据反驳，对证据的证明力，本院予以确认。证据4，原、被告及第三人均无异议，本院予以确认。证据5，原告及第三人均陈述仅收到571012元，对此本院予以确认，对其余300000元不予确认。证据6，经鉴定，该合同上加盖的原告印文印章与原告使用的不一致，且被告不能提供证据加以补强，故不予确认。证据7，该份证据背面具有明显瑕疵，印章印文与打印字体不相交，且第三人明确提出异议，证据的证明力较弱，本院不予确认。证据8，系具有法定资质的司法鉴定机构依法定程序作出的鉴定结论，本院予以确认。证据9，鉴于原告及第三人一致陈述第三人支付的款项是571012元，被告在本案第三次庭审中也认可第三人支付的款项为50多万元，且被告的主张又与其提供的证据7中的内容相矛盾，虽然证据7本院未予确认，但由于被告的主张数次更改，未避免浪费司法资源，在被告未能进一步提供的证据线索的情况下，本院不作调查。
经审理本院认定，2010年3月25日，原告与第三人签订服装定作合同一份。合同约定由原告为第三人定作女装长裤40500条，合同总金额为1464750元，实际交货数量允许按订货数量进行合理浮动。约定的付款方式为定金30%，出货时付30%，出货后30天内付货款。原告按出口预录单要求，提供100%足额增值税发票。按税务局政策要求货物出口后按报关单出口日期计在90天内开出增值税发票，逾期不能退税，原告开出增值税发票与报关单名称和数量必须一致，如增值税发票经国税局电子信息对碰发现问题而不能退税，及第三人主管税局发出税务调函，原告须催促主管税局及时复函。如原告主管税局因原告原因不能复函，造成第三人不能退税，原告须赔偿第三人因此遭受的经济损失并追究法律责任。2010年5月19日，原、被告及第三人签订补充协议一份。协议约定被告参与原告与第三人之间服装定作合同的运作，作为货物的报关出口人，负责有关出口的一切相关文件、报关等工作。同时约定，由于贸易的实质形势变为原告直接开货物的增值税发票给被告，被告收到货物和增值税发票后直接按合同约定把货款直接交付给原告；原告收到被告30%货款后三天内，将第三人原来付给原告的30%订金退回给第三人，然后由被告再付30%的货款给原告。其余货款按合同约定的时间由原告与被告直接进行结算。上述协议签订后，被告四次向宁波海关报关出口女装长裤41645条。2010年8月15日，第三人向原告出具确认书一份，载明：“你公司到8月12日为止已按KP201325合同履行女装长裤（其中：素色27719条，计款984024.50元；条子13605条，计款510187.50元，合计1494212.00元）。按照三方补充协议规定，我公司会催促广东广弘进出口有限公司15天内尽快付款，原则按同期银行贷款利率四倍计息到款清日止。”2010年8月28日，原告合计开具五份，购货单位为被告，价税金额为521624.95元。该五份增值税专用发票，被告收取后已向税务部门认证。2010年4月9日、8月5日，第三人分别向原告支付款项300000元、271012元，合计571012元。
另认定，被告与第三人签订合作出口协议一份，约定第三人把自己生产的服装委托被告代理出口，期限自2010年4月20日至2011年4月20日。2010年4月21日，被告与第三人又签订委托协议，约定被告同意代第三人向其供应商、合作企业支付采购原材料、加工费等款项，代付款作为被告支付给第三人的款项。同年5月18日，第三人向被告出具保证函一份，载明：“由于艺本公司外发一部分单子交给美尔雅公司生产……，货物亦交由广弘代理报关出口，发票直接由美尔雅开给广弘，避免由美尔雅开发票给艺本，艺本再开给广弘，一方面是生产企业直接开票给出口公司，符合国家退税规定，另一方面也为减少麻烦及减少开增值税发票引致会增加交税的可能，货款由艺本公司先预付30%给美尔雅安排生产，根据国家退税规定，发票的走向与付款走向，当交货后再由艺本公司先付款给广弘，在广弘收到款项后才付出给美尔雅。现由三方签署的补充协议，是根据艺本与美尔雅签订的协议的操作方式而已，艺本公司向广弘公司郑重承诺，并以工厂设备作为担保，该三方协议的货款统由艺本安排，倘若艺本未能付款给广弘，广弘也无法付款给美尔雅的责任，与广弘无关。若因此产生的诉讼法律后果全部由艺本公司承担。”
本院认为，原、被告及第三人分别属于出口贸易业务中的生产厂家、出口代理商和中间商。生产厂家和中间商签订加工合同，中间商和代理出口商签订出口代理合同。按照正常的交易程序，交易主体应按照各自的合同环节履行相应的义务。但基于特定的原因，也会出现由出口代理商接收生产厂家向其开具的增值税发票并办理认证、抵扣的情形。在本案当中，被告与第三人为规避国家的税收规定，采取由原告直接开票给被告的方式，反映了出口代理贸易实践中的不规范做法，模糊了中间商和出口代理商的民事地位，隐含着商业风险和法律风险。原、被告不存在直接的买卖合同关系，被告仍以买方名义接受了原告开具的增值税发票，并办理了认证手续，获得了相应的抵扣利益，具有明显的违规性。被告因其违规行为获益，就依法应承担相应的民事后果。被告接受原告根据第三人的要求向其开具的增值税发票并办理认证、抵扣手续，涉案加工产品也以被告名义出口，被告和第三人之间的行为存在明显的关联性。同时根据三方补充协议的约定，被告参与原告与第三人定作合同的运作，并由原告直接开票给第三人，由第三人支付款项，故被告与第三人具有共同经营的特征，其民事责任亦具有连带性。三方协议中虽然约定由原告将款项退还给第三人，但并未明确第三人由于被告的直接支付行为而退出合同关系，免于承担付款义务，这一事实可以由三方协议约定之后第三人仍然于2010年8月5日向原告支付271012元得以证明，故仍应由被告与第三人共同向原告支付合同价款。由于原告未向第三人提出诉请，根据民事诉讼法规定的处分原则，本院不作处理。关于合同价款问题，讼争合同标的物已实际由被告代理出口，第三人出具的确认书确认交易的货物总数量又少于被告报关出口的数量，且在本案第一次庭审中，被告不但对确认书的真实性无异议，同时对本院根据庭审中当事人陈述的事实归纳的欠款数額亦无异议，故可以认定合同总价款为1494212元。根据三方协议的约定，被告在收到货物和增值税发票后直接将货款支付给原告，原告收到被告30%的货款后三天内将第三人原支付的30%订金退还给第三人，然后再由被告支付30%的货款，其余按合同约定由原、被告直接结算。原告在交付货物后，已实际向被告开具价税金额合计521624.95元的增值税发票，被告则应当按此金额为基数向原告支付款项。在本案诉讼过程中，原告也实际全额开具了增值税专用发票，故原告有权要求被告支付全部未付的款项。至于被告提出的原告未及时开票导致不能退税的问题，鉴于当事人交易方式的违规性，且被告未提出反诉，本院不作一并处理。关于原告是否已退还第三人571012元的款项问题，原告虽然提供了由第三人出具的落款时间为2010年9月16日的收款收据，且第三人也在庭审中认可此事实，但由于该事实涉及被告利益，对于第三人的陈述，不能作自认处理，仍需要对收款收据的证明效力进行评价。首先，本案历经多次庭审，原告虽在第一次庭审后提供了收据的复印件，但在之后的庭审中都未出示原件，直至第四次庭审中提供，原告亦未对证据未在举证期限内提供作出说明，而被告在第一次庭审中已对第三人付款情况提出抗辩意见，并提供了相关的证据。按正常情况，原告应会在第二次庭审时提供该证据予以反驳，来达到使自己的诉请得以支持的目的。其次，在第一次庭审中，原告对于第三人支付的款项明确表示“没有退过，如果要退的话，也应由开平艺本公司来主张”，该陈述属于对已不利事实的陈述。最后，原告属于有健全财务制度的企业，大额现金留存于企业，本身就不符合常理；原告与第三人地处浙、粤两省，大额现金的交收、携带均不符合普通人对风险认识。故原告仅凭该份收款收据证明款项已退还给第三人，证据不足，本院不予采信。鉴于本院已认定被告与第三人具有共同经营的特征，故被告可行使第三人的抗辩，由第三人已支付的款项应此总价款中扣除。被告尚应支付给原告923200元。关于原告主张的违约金，原告系根据第三人在2010年8月15日出具的确认书提出诉请，虽然本院认定被告与第三人具有共同经营的特征，但并无证据证明被告认可此违约责任的设定，故对被告并无约束力。原告要求被告支付违约金，并无合同依据。至于被告未按定作合同约定期限支付货款的其他违约责任，与原告主张的违约金的请求权基础不同，原告未提出诉请，本院亦不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告广东广弘进出口有限公司应支付给原告绍兴美尔雅服饰有限公司定作款人民币923200元，于本判决生效后三十日内履行；
二、驳回原告绍兴美尔雅服饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费18248元，财产保全费5000元，合计23248元，由原告负担8884元，由被告负担14364元，应由被告负担部分，在履行上述判决时付清。鉴定费15100元，由被告负担。其中原告预交6450元，由被告在履行上述判决时一并支付给原告。鉴定人异地鉴定差旅费7326元，由被告负担，在履行上述判决时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费18248元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 王鹏权
审 判 员 刘宏华
人民陪审员 唐百年
二０一三年一月十四日
书 记 员 胡卓君