湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5969号
上诉人（原审被告）：贺慈元，女，1962年11月19日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托代理人：曾佳魁，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人：王婧琦，湖南天地人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：宁乡县中医医院，住所地宁乡县玉潭镇楚沩中路***号。
法定代表人：杨曙光。
委托代理人：卿铁，男，1978年10月29日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系该单位总务科主任。
委托代理人：罗红点，男，1969年11日8日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系该单位法律顾问。
原审第三人：谢建，男，1972年9月8日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上诉人贺慈元因与被上诉人宁乡县中医医院（以下简称宁乡中医院）、原审第三人谢建劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0124民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：宁乡中医院系经依法登记的事业法人单位，谢建系宁乡中医院职工。1998年3月30日，宁乡中医院将单位食堂承包给谢建，双方签订的《宁乡中医院食堂承包协议书》约定，宁乡中医院提供食堂及设备、设施给谢建使用，谢建除每年向宁乡中医院交纳上交，还按时向宁乡中医院支付水、电费，谢建必须遵守医院各项规章制度。谢建承包食堂以后，每年向宁乡中医院履行了交纳上交，支付水、电费等义务。在承包期内，宁乡中医院负责缴纳谢建的社会保险，不负责发放谢建工资。2008年1月，谢建雇请贺慈元来食堂从事卫生工作，由谢建负责支付工资。2015年4月，因宁乡中医院要将单位食堂外包，终止了与谢建的承包关系，贺慈元不能继续在宁乡中医院食堂工作，为此，贺慈元与宁乡中医院引发劳动争议，贺慈元遂向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求宁乡中医院支付经济补偿19600元，失业保险赔偿13160元，养老保险47040元。2016年3月1日，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会作出了宁乡中医院支付贺慈元经济补偿9375元，支付失业保险待遇损失17000元，驳回贺慈元要求宁乡中医院支付养老保险请求的仲裁裁决，贺慈元对此不服，遂诉至原审法院。
原审法院认为：案件争议的焦点是，贺慈元与宁乡中医院之间是否存在劳动关系。从宁乡中医院与谢建签订的《食堂承包协议书》的内容及谢建向宁乡中医院交纳上交、谢建在经营期间的工资不由宁乡中医院发放等情况来看，宁乡中医院与谢建系承包关系。宁乡中医院作为非营利性的事业法人单位，将本单位食堂承包给谢建经营，并不违反法律禁止性规定。谢建为了承包经营的需要，雇请贺慈元到宁乡中医院单位食堂做事，宁乡中医院、贺慈元不存在事实劳动关系。宁乡中医院的诉讼请求本院予以支持。虽然，谢建经营时，餐饮服务许可证单位为宁乡县中医医院，贺慈元的健康证显示的用工单位为宁乡中医院，宁乡中医院对食堂的管理，均不影响宁乡中医院与谢建承包关系的确认。据此，依照《中华人民共和国民劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《长沙市失业保险办法》第二十二条、第五十条之规定，判决：一、宁乡中医院无需向贺慈元支付经济补偿9375元；二、宁乡中医院无需向贺慈元支付失业保险待遇损失17000元。案件受理费10元，由贺慈元负担。
上诉人贺慈元不服原审判决，上诉称：一、贺慈元与宁乡中医院自2008年1月至2015年4月为事实劳动合同关系。1、贺慈元和宁乡中医院均符合法律、法规规定的主体资格；2、贺慈元在宁乡中医院食堂工作需遵守由宁乡中医院制定的各项规章制度，贺慈元工作期间均被考勤，也因提供的劳动获得了相应报酬；3、宁乡中医院在主管部门以单位食堂为类型办理了《餐饮服务许可证》，贺慈元以宁乡中医院为用工单位办理了《健康证》，贺慈元所从事的工作属于宁乡中医院的业务组成部分；4、宁乡中医院向贺慈元发放了有宁乡中医院名称和标记的工作服。二、贺慈元离职前的平均工资应当按照贺慈元提供的工资册确认，宁乡中医院未提供证据应当承担不利后果。三、贺慈元2008年1月进入宁乡中医院食堂工作，2015年4月因该食堂发包给案外人经营，双方之间劳动关系解除，宁乡中医院依法应当支付贺慈元经济补偿金18000元。宁乡中医院未为贺慈元缴纳失业保险费导致其不能享受失业保险待遇，依法应赔偿失业保险待遇损失17000元。四、社会保险费是法律强制用人单位为劳动者依法缴纳的，宁乡中医院应当为贺慈元补缴各项保险费。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判宁乡中医院向贺慈元支付经济补偿金18000元、失业保险待遇损失17000元、补缴各项社会保险费，并由宁乡中医院承担本案诉讼费用。
被上诉人宁乡中医院答辩称：一、宁乡中医院与贺慈元之间不构成事实劳动关系，宁乡中医院与贺慈元之间没有隶属关系，也没有管理与被管理的关系。宁乡中医院将食堂承包给谢建是平等民事主体之间的关系。二、贺慈元的工资是由谢建发放的，与宁乡中医院无关，贺慈元也是受谢建的管理。三、宁乡中医院将食堂承包给谢建不违反法律规定，双方签订的合同符合法律规定。综上，请求二审法院驳回贺慈元的上诉请求，依法维持原判。
原审第三人谢建陈述称：谢建是宁乡中医院职工，系代表宁乡中医院管理贺慈元等人。1993年至1998年谢建是代表宁乡中医院管理食堂，1998年承包了一年，后由于亏损就未再承包。但由于谢建对食堂管理熟练，故宁乡中医院要谢建继续管理。如是承包关系，宁乡中医院应当提交相应承包合同。
本案二审期间，贺慈元为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、原审法院（2014）宁民初字第03730号民事判决，拟证明该案中的当事人姜琼花与贺慈元均在一个工资花名册上，该判决认定姜琼花在宁乡中医院工作。证据二、宁乡中医院出具的证明，拟证明宁乡中医院认可姜琼花的职工身份。
以上两份证据结合工资表中姜琼花与贺慈元同处一个序列，二人的身份一致，均为宁乡中医院员工。
针对贺慈元提交的上述证据，宁乡中医院质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，其上的签章不清楚是否系出自宁乡中医院。
谢建对上述证据均无异议。
本院对贺慈元提交的证据经审查认为：证据一、二均无法达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审查明：宁乡中医院《事业单位法人证书》载明其宗旨和业务范围：为人民身体健康提供医疗与护理保健服务。医疗与护理、医学教学、医学研究、卫生医疗人员培训、卫生技术人员继续教育、保健与健康教育”。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点在于：贺慈元与宁乡中医院是否存在事实劳动关系。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者签订书面劳动合同，以书面劳动合同作为双方建立劳动关系的依据。如用人单位未依法与劳动者签订劳动合同，则应当结合相关证据判断用人单位与劳动者是否存在建立劳动关系的合意。但本案中并无直接证据证明贺慈元与宁乡中医院意思表示一致，如磋商的过程、招聘应聘的过程等。根据上述规定，在无书面劳动合同的情形下，应当结合证据判定双方是否形成了事实上的劳动关系。根据已查明的事实，贺慈元直接受雇于谢建，由谢建为其安排从事食堂管理工作，报酬也由谢建发放，而谢建系宁乡中医院食堂的承包人，因此贺慈元不直接受宁乡中医院制度的约束、不直接受宁乡中医院的管理，宁乡中医院未向贺慈元发放工资、福利等，贺慈元提供的劳动也非宁乡中医院业务的组成部分，与宁乡中医院之间亦无建立劳动关系的合意。故原审判决认定宁乡中医院与贺慈元之间不存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。
因宁乡中医院与贺慈元之间不存在事实劳动关系，故贺慈元请求宁乡中医院向其支付经济补偿、失业保险待遇损失并补缴各项社会保险费，缺乏事实和法律依据，原审判决对此不予支持并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人贺慈元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 戴 莉
代理审判员 李维潇
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 刘柏文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。