湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1803号
上诉人（原审被告）：浙江南越建设有限公司。
法定代表人：陈森棋，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张文忠，浙江婺源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗恩军，湖南正赢律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：湖南省鸿腾建设工程有限公司。
法定代表人：唐仁斌，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：何进平，系该公司法律顾问（特别授权）。
上诉人浙江南越建设有限公司（以下简称南越公司）因与被上诉人湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称鸿腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南越公司的委托诉讼代理人张文忠、罗恩军，被上诉人鸿腾公司的委托诉讼代理人何进平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南越公司上诉请求：1、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3437号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人将公司全部机械用上，并向其他个人租赁了大量机械，且向社会雇请了大批民工从事劳务作业属于认定事实错误，本案中已完成工程（土石方）全部分包给了何秀英、何小安、唐青山这一施工队，被上诉人并未雇请民工从事劳务作业；二、被上诉人提交的保险单中被保险人名字包括周序素都不是该项目的人，且周序素本人对保险单中被保险人后面四个人是否属于项目部人员亦没有明确的答复，一审法院对周序素编造的事实进行认定属于事实认定错误；三、被上诉人施工现场征地拆迁是否到位，与匹配土地毫无关系，匹配土地不是施工现场的土地，原审法院对这一事实的认定属于张冠李戴；四、本案是因为被上诉人违反约定将工程分包给第三方，及停工行为导致上诉人和城投公司不能继续履行合同，上诉人处理完成和城投公司的纠纷确定损失额后，保留向被上诉人索赔相应损失的权利；五、原审法院认定“结算方式的调整，导致原告鸿腾公司的工程结算价格降低了30%-50%”属于认定事实错误；六、上诉人从未表示认可国众联建设工程管理顾问有限公司作的《工程造价鉴定意见书》；七、原审采用证据和适用法律错误。
鸿腾公司答辩称：一、答辩人完成的工程量是确定的，有监理人员的签证予以证实，至于答辩人是如何完成这些工作量的，不影响本案的公正裁判；二、原判没有认定拆迁不到位与匹配土地不到位有关；三、答辩人是按照上诉人的要求停工的，且上诉人对这一事实也予以认可；四、上诉人只是对“工程造价提出了异议”，但并未提出重新鉴定申请，说明上诉人对鉴定结论是认可的；五、原判对证据采信公正，适用法律正确。
鸿腾公司向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告给付原告工程欠款4,506,331.22元；2、请依法判令被告赔付原告违约金或单方面违约致原告损失4,645,152.38元；3、请依法判令被告付原告直接损失（停窝工费）840,319.67元；4、请依法判令诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月29日，被告南越公司，通过公开竞标的方式，从项目业主永州市城市建设投资开发公司竞得永州市城南大道（潇湘大道—阳明大道）投资建设工程项目的投资建设权。2012年6月18日，被告南越公司与永州市城市建设投资开发公司签订了《永州市城南大道（潇湘大道—阳明大道）项目投资建设合同》，合同约定投资建设项目包括土方工程、路基工程、路面工程、交通标志工程、人行道及相关附属工程、绿化工程、路灯、管网（排水、排污、管涵工程等）、软基处理工程等。
2012年8月2日，原告鸿腾公司与被告南越公司签订了《永州市城南大道项目（潇湘大道—阳明大道）施工合同》，双方在合同中约定了该项目工程质量、工期为24个月，工程造价预算为1.2亿元，结算时按实际完成的工程量，以永州市财政局审核的造价为准，以工程总决算金额下浮22.5%计算给承包方，实际下浮为24%（其中由原告鸿腾公司给付发包方即被告南越公司1.5%的管理费）。所有的规费及税金（6%）由承包方交纳。同时，合同还约定了工程量、工程款支付、工程变更、工程验收与结算、违约、索赔和争议、保险等内容。
合同签订后，原告鸿腾公司组织施工队伍进场。为保障施工顺利进行、及时完成工作量，原告鸿腾公司除将公司全部机械用上外，另向其他个人租赁了大量的机械，且向社会雇请了大批民工从事劳务作业。2012年6月30日，原告鸿腾公司为该项目在中国人寿保险股份有限公司永州分公司投保了两种保险共计239,750元保险费（1、国寿建筑工程团体意外伤害保险，保险金额为50万元，保险期间为3年，保险费为119,875元；2、投保了国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，保险金额为50万元，保险期间为3年，保险费为119,875元。）实际上，受被告南越公司的指示安排，2012年5月31日，原告鸿腾公司对此项目工程予以正式开工、施工。原告鸿腾公司在施工过程中，经常遭遇当地拆迁户阻工。由于拆迁户的不配合，征地拆迁一直未能到位，被告南越公司因而无法获得其与永州市城市建设投资开发公司约定的匹配土地，且评估价格无法确定，投资收益得不到保障。在此情况下，被告南越公司中断了为该工程项目的资金投入。2014年1月1日，因被告南越公司与永州市城市建设投资开发公司协商土地拆迁等事宜，原告鸿腾公司遵照被告南越公司的通知安排，对该项目工程停止施工。2014年6月份，被告南越公司以匹配土地没有按承诺落实为由，向永州市城市建设投资开发公司提出了甩项退出的请求。2014年8月4日，永州市城市建设投资开发公司报请市政府，同意了被告南越公司的甩项请求。项目停工后，被告南越公司没有与原告鸿腾公司进行任何协商，没有征求原告鸿腾公司的意见，就与永州市城市建设投资开发公司于2014年10月10日，达成一致意见，签订了《备忘录》，被告南越公司自愿放弃城南大道项目，终止城南大道项目投资建设合同，并降低工程结算价格。被告南越公司与永州市城市建设投资开发公司协商后，将建筑工程款结算方式由原来的代建制预算调整为付款工程预算，该结算方式的调整，导致原告鸿腾公司与被告南越公司的工程结算价格约降低了30%-50%。
城南大道甩项后，被告南越公司作为投资方与作为建设方的永州市城市建设投资开发公司就甩项后续事宜达成了一致意见，并报请市政府获得批准。但被告南越公司没有与作为施工方的鸿腾公司就已完工的工程造价及停工窝工损失等进行协商，双方酿成纠纷。2014年11月，原告鸿腾公司向永州市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付工程欠款、违约金及窝工损失等等。永州市中级人民法院在审理过程中，于2016年1月6日委托国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司对该项目已完工的工程造价及停工窝工损失进行鉴定。
2016年6月24日，该鉴定机关作出了《工程造价鉴定意见书》，原、被告收到鉴定意见书后，各自提出了书面异议，鉴定机构于2016年7月31日对双方的异议逐一进行了书面回复，并维持了鉴定意见书。
根据国众联建设工程管理顾问有限公司鉴定意见书，自2012年5月31至2014年1月1日，原告鸿腾公司共计完成工程量总价，遵循缔约时签订的合同单价再下浮24%情形下，计算已完成工程造价为人民币16,543,235.59元（已扣6%税），单列玻璃夹砂管道价差（1,010,856.27元）扣税后为950,204.9元，另存签证包干子目（9,500元）扣税后为8,930元，共计完成工程量总价为17,502,370.49元。其中，被告南越公司已付原告鸿腾公司工程款12,996,039.27元，尚欠原告鸿腾公司工程款4,506,331.22元。由于被告南越公司停止投入资金，要求原告鸿腾公司停止施工，因停工窝工给原告造成直接经济损失为840,319.67元，另未完成工程的可实现利润为3,675,372.75元。双方签订的《施工合同》第十条17.5项约定按总造价的5%支付违约金。具体违约金经鉴定为：119,874,900元×（1-22.5%）×5%=4,645,152.38元。
一审法院法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。原、被告签订的《永州市城南大道项目施工合同》系双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方必须履行。在履行合同过程中，因为建设方永州市城市建设投资开发公司的匹配土地没有到位，被告提出了甩项请求，其双方协商后终止该项目的投资建设合同，使得原、被告的施工合同根本不可能履行。而原告前期已完成了部分工程量，双方没有就已完工的工程价款进行结算，也没有就该项目终止后的违约金、停工窝工损失进行协商。
结合本案事实以及双方当事人诉辩意见，法院对本案争议焦点归纳分析如下：
一、本案的违约责任
本案中，被告南越公司因为建设方永州市城市建设投资开发公司没有将土地匹配到位，因而停止后续资金投入，并提出了甩项请求，永州市城市建设投资开发公司综合考虑各方因素，经请示永州市人民政府，同意了被告的甩项请求，致使原、被告的施工合同无法履行。被告的甩项行为是导致双方合同不能履行的根本原因，故被告在本案中构成了根本违约。根据双方签订的《施工合同》第十条17.5项，现原告提出要求被告按工程总造价5%支付违约金4,645,152.38元的请求，法院予以支持。被告辩称，原告有工程分包行为，违反了合同“不得分包”的约定，也构成了违约。经查，原告方的项目部将部分土石方工程发包给没有建筑资质的自然人进行施工，是一种无效民事行为。但该行为并不影响原、被告双方施工合同的履行，被告南越公司向建设方提出甩项请求，也没有涉及到该发包行为，只是将建设方的匹配土地没有到位作为其甩项的根本原因。其甩项后，导致原、被告双方的施工合同根本不能履行，故被告的辩称观点法院不予采纳。
二、已完工的工程造价及停工窝工损失的认定
本案在2014年11月提起诉讼后，永州市中级人民法院就原告已完工的工程造价、停工窝工损失等项委托国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司进行鉴定。鉴定意见作出后，原、被告双方各自提出了异议，鉴定机构逐一进行了解释和回复，维持了该鉴定。原、被告双方未就该鉴定的程序、资质提出质疑，也未提出重新鉴定。法院对鉴定意见予以采纳，作为判决依据。根据该份鉴定意见书，原告方已完工的工程造价为17,502,370.49元。被告方已付原告方工程款12,996,039.27元，尚欠工程款4,506,331.22元；停工窝工损失费为843,019.67元。被告辩称已全部付清工程款的观点，与事实不符合，法院不予认定。因此，原告提出要求被告偿付剩余工程欠款17,502,370.49元，并赔偿停工窝工损失费840,319.67元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限被告浙江南越建设有限公司在本判决生效后十日内给付原告湖南省鸿腾建设工程有限公司拖欠的工程款4,506,331.22元；二、限被告浙江南越建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告湖南省鸿腾建设工程有限公司停工窝工损失费840,319.67元；三、限被告浙江南越建设有限公司在本判决生效后十日内支付给原告湖南省鸿腾建设工程有限公司违约金4,645,152.38元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费81,743元、鉴定费120,000元，由被告浙江南越建设有限公司负担。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为以下几个：
一、违约责任的认定。从本案事实来看，2014年6月，南越公司因土地配置不到位而向永州市城市建设投资开发公司提出甩项请求，并终止了对涉案项目的资金投入。同年10月永州市城市建设投资开发公司同意南越公司提出的甩项请求，并签订《备忘录》。从终止项目资金投入到提出甩项请求南越公司，并签订《备忘录》，南越公司均是在未与鸿腾公司协商的情况下单方面作出的决定。南越公司甩项的根本原因是土地配置不到位，而不是鸿腾公司擅自将承包工程分包给第三方造成的。因此，南越公司属根本性违约，应当对合同不能履行承担主要责任。另鸿腾公司擅自将承包工程分包给第三方，违反双方约定，存在违约行为，亦应当承担部分违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担责任。故一审法院以根本违约为由判决由南越公司承担全部违约责任处理不当，对本案的违约金应当按照6:4的比例承担责任，即由南越公司承担60%的违约责任，由鸿腾公司承担40%的违约责任。
二、已完工的工程造价及停工窝工损失的认定。本案中，对已完工的工程造价及停工窝工损失已经由法院委托国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司进行鉴定，虽然南越公司对鉴定意见提出了异议，但是在鉴定机构对双方当事人的所提出的异议进行解答和回复，鉴定意见作出后双方当事人均未申请重新鉴定，即视为双方对鉴定意见认可。同时，庭审期间南越公亦未能提供充分有效的证据证实鉴定意见中关于已完工的工程造价及停工窝工损失的认定系错误认定。故一审法院根据鉴定意见认定已完工的工程造价及停工窝工损失并无不当，本院予以确认。
至于一审认定其他事实。本院认为，本案中鸿腾公司已经完成部分工程项目建设，南越公司对已完成的土石方工程亦予以认可，且鸿腾公司亦提交了租赁合同以及相关的租金领条证实租赁了机械设备，而南越公司亦未提供相反证据推翻以上事实。因此，一审对租赁机械这设备的认定并无不当。同时，根据保险合同显示，投保人为“湖南省鸿腾建设工程有限公司”，建设项目名称为“永州市城南大道（潇湘大道—阳明大道）”，说明该保险合同即为鸿腾公司为涉案工程项目投保的事实。故对南越公司的“一审认定事实不清”的上诉理由，本院不予支持。
综上，浙江南越建设有限公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，但处理不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百二十条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3437号民事判决书第一、二项；
二、改判湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3437号民事判决书第三项为：限上诉人浙江南越建设有限公司在本判决生效后十日内支付给被上诉人湖南省鸿腾建设工程有限公司违约金2,787,091.43元。
三、驳回上诉人浙江南越建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费81,743元，由上诉人浙江南越建设有限公司负担70,000元，由被上诉人湖南省鸿腾建设工程有限公司负担11,743元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振湘
审 判 员 夏宁春
代理审判员 熊孝航
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。