河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第390号
上诉人（原审原告）郑德良。
上诉人（原审原告）杨振华。
上诉人（原审原告）郑强。
上诉人（原审原告）刘振环。
上诉人（原审原告）刘寿强。
五上诉人共同委托代理人姬国利、李金亮，河北凌翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永清县金地房地产开发有限公司。住所地：永清县益昌大街***号。
法定代表人王东江，该公司总经理。
委托代理人刘维和、田国忠，河北天枢律师事务所律师。
上诉人郑德良、杨振华、郑强、刘振环、刘寿强与被上诉人永清县金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2014）廊民三初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨振华及五上诉人共同委托代理人姬国利、李金亮，被上诉人金地公司委托代理人刘维和、田国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年5月18日，金利帝玛公司（甲方）与金地公司（乙方）签订了合作开发协议和合作开发协议书；2008年7月，双方到土地部门办理了过户手续；2009年1月20日，金利帝玛公司被注销，五原告为金利帝玛公司被注销后的权利义务承受人；2011年10月6日，金利帝玛公司与金地公司签订了（2011）1006号《协议书》，郑强先后向金地公司支付土地回购款。2012年初，金利帝玛公司向廊坊市中级人民法院起诉了金地公司，金利帝玛公司此时已被注销，诉讼主体变更为郑强，要求金地公司返还购地款及定金损失2795.3万元。该案经一审、二审，判决金地公司返还郑强购地款及定金损失。判决履行期满后，郑强向法院申请执行，廊坊市安次区人民法院委托拍卖公司，已将涉案土地拍卖，金地公司以竞拍人的身份取得涉案土地。对上述事实，原、被告双方都没有提出异议，也认可双方争议的土地为同一土地。原、被告认可自2008年5月18日金利帝玛公司与金地公司签订合作开发协议和合作开发协议书至今，除2008年7月双方到土地部门办理了过户手续外，双方没有发生其他履行合作开发协议的行为。以上事实，有原告提交的双方签订的《合作开发协议》、《合作开发协议书》、金利帝玛公司被注销的相关材料、原告申请法院向永清县土地局调取的两份《转让国有土地使用权合同书》和被告提交的河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第184-2号民事判决书、河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第196号民事判决书、廊坊市中级人民法院（2013）廊民执字第12号执行裁定书、拍卖成交确认书、廊坊市安次区人民法院（2013）安民执字第97-9号执行裁定书、廊坊市安次区人民法院（2013）安民执字第97-10号执行裁定书、开庭笔录等证据予以证实。
原、被告双方在原审开庭调查时对以下事实存在争议：
被告金地公司认为：2008年5月18日，原、被告签订了三份协议，即：《合作开发协议》、《合作开发协议书》和《土地转让协议书》，不是原告所述的两份协议。对金利帝玛公司被注销的相关材料的真实性没有异议，但认为注销清算报告中第四条明确载明，公司的债权债务清理完毕，包括本案诉讼的合作开发权。《合作开发协议》、《合作开发协议书》，两份协议约定不明，没有开发土地的坐标位置和开发土地的面积，两份协议均未成立。其订立的原因是金利帝玛公司为了逃避税收，并非是双方真实意思表示。《合作开发协议》、《合作开发协议书》均未实际履行。虽然金利帝玛公司将土地过户给金地公司，那是金利帝玛公司履行《土地转让协议书》的义务，而非《合作开发协议》、《合作开发协议书》的义务。法院向永清县土地局调取的两份《转让国有土地使用权合同书》具有真实性，永清县土地局的两份《转让国有土地使用权合同书》明确记载的是“土地转让”，而不是合作开发。事实是2008年3月，金利帝玛公司的实际控制人郑德良，同金地公司的控股股东王东海就转让涉案土地的相关事宜达成了口头协议，金地公司也向金利帝玛公司支付了部分土地转让款。2008年5月18日以双方意思表示签订了《土地转让协议》，约定了转让土地的位置、面积、价款（2051.2万元），此后金地公司共支付给金利帝玛公司土地款2032万元，同年7月双方到土地部门办理了过户手续。2011年10月6日，金利帝玛公司的实际控制人郑德良和法定代表人郑强（本案原告之一）就回购涉案土地，同金地公司达成了协议。郑强先后向金地公司支付土地回购款，金地公司未按协议约定将土地过户到指定的单位名下。2012年初，郑强向廊坊市中级人民法院起诉了金地公司，要求金地公司返还购地款及定金损失2795.3万元。该案经一审、二审结案，判决金地公司返还郑强购地款及定金损失。判决履行期满后，郑强向法院申请执行。廊坊市安次区人民法院委托拍卖公司，已将涉案土地拍卖，金地公司以竞拍人的身份取得涉案土地。此外，合作开发协议签订于2008年5月，同年7月办理了涉案土地登记过户手续，2011年10月签订了土地回购协议，2014年原告才主张权利，早已超过了诉讼时效。
被告金地公司对以上陈述和辩驳意见，在庭前证据交换时，提交了2008年5月18日金地公司（甲方）与金利帝玛公司（乙方）签订的《土地转让协议》、金利帝玛公司收款凭证（九张计2032万元）、2013年9月30日永清县公安局对郑德良的调查笔录、2011年10月6日金利帝玛公司与金地公司签订的（2011）1006号《协议书》、涉案土地使用证（永国用00145号和永国用00146号）、2012年4月11日廊坊市中级人民法院对郑德良的调查笔录。在开庭前，提交了2013年9月6日永清县公安局对郑强的调查笔录，以证实上述事实的存在。
原告对被告金地公司提交的证据和反驳意见认为：对2008年5月18日金地公司（甲方）与金利帝玛公司（乙方）签订的《土地转让协议》原告认为系被告金地公司伪造的，原告申请鉴定；对金利帝玛公司收款凭证的真实性没有异议，但认为凭证载明的款项用途是借款，并非是购地款，不能证明是金地公司购买土地所支付；对2013年9月30日永清县公安局对郑德良的调查笔录，认为被告金地公司应出示证据的原件或加盖公章的复印件，另外郑德良仅是金利帝玛公司的五个股东之一，其陈述不是事实；对2011年10月6日金利帝玛公司与金地公司签订的（2011）1006号《协议书》认为，该协议书的真实性没有异议。但签订协议的真实情况是，金地公司在不能履行开发协议后，与金利帝玛公司商定退还土地，同时金利帝玛公司偿还2032万元借款及利息，在此基础上签订的协议；对涉案两份土地使用证的真实性没有异议，但认为该土地证是在双方签订合作开发协议之后，为共同开发一同到永清县土地局做了变更登记手续后颁发的，该证据说明金利帝玛公司已经履行了合作开发的义务；对2012年4月11日廊坊市中级人民法院对郑德良的调查笔录认为，被告金地公司应出示笔录原件，该证据是在郑强诉金地公司案件时所作，与本案不具有关联性；对河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第184-2号、河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第196号民事判决书的真实性没有异议，但认为双方签订诉争协议的本意是，金地公司将无力开发的土地退给金利帝玛公司，金利帝玛公司偿还金地公司借款，该判决书是基于金地公司收到金利帝玛公司偿还的借款后，恶意不履行退还土地的义务，郑强为维护权益，无奈之下进行的诉讼得出的结果，对双方是否存在土地转让关系不具有证明力；对廊坊市中级人民法院（2013）廊民执字第12号执行裁定书、拍卖成交确认书、廊坊市安次区人民法院（2013）安民执字第97-9号执行裁定书、廊坊市安次区人民法院（2013）安民执字第97-10号执行裁定书真实性没有异议，但认为该证据可以证实，诉争土地仍然登记在被告金地公司名下。虽然经过了拍卖程序，也不是阻却五原告要求返还土地诉讼请求成立的理由；对2013年9月6日永清县公安局对郑强的调查笔录，要求被告金地公司出示原件，如果不能出示原件不能作为证据使用。即使询问笔录是真实的，金地公司在购买金利帝玛公司土地时，郑强刚刚大学毕业，对土地转让根本不清楚，永清县公安局讯问有诱导之嫌，郑强的询问笔录与事实不符。另外，五原告诉讼属于物权请求权不涉及诉讼时效。
原告当庭提交了2007年10月18日金地公司和金利帝玛公司签订的《借款协议书》。证实金利帝玛公司与金地公司存在借款关系而不存在土地转让关系。认为被告金地公司提交的自2007年11月1日至2008年6月15日之间的九笔借款收据，是金地公司向金利帝玛公司履行借款义务，而不是被告金地公司支付的购地款。对原告方提交的这份证据，被告金地公司认为，金地公司与金利帝玛公司不存在真实的借款关系，被告金地公司与金利帝玛公司2008年5月18日签订《土地转让协议》后，支付给金利帝玛公司土地款2032万元。至于五原告出具的这份3000万元的借款协议，是税务部门要求金利帝玛公司缴纳2032万元购地款的土地增值税，金利帝玛公司为了避税，提出签订借款协议，便将收款收据改为了借款借据。
原审经核实，被告金地公司提交的2013年9月30日永清县公安局对郑德良的调查笔录、2013年9月6日永清县公安局对郑强的调查笔录与本院（2013）廊民三初字第77号案件向永清县公安局调取的笔录同一，被告金地公司提交的2012年4月11日廊坊市中级人民法院对郑德良的调查笔录与（2012）廊民三初字第30号卷宗笔录同一。2013年9月30日永清县公安局对郑德良的调查笔录第三、四页记载：2008年3月王东海跟我说要买我在原永清县五金公司那块地。后来王东海没有买，跟我商量一起开发，然后我们达成了合作开发协议。这个协议一共签订了三份，日期是2008年5月18日。之后，王东海给了我一部分钱。2008年7月我帮着他办理了过户手续。之后，王东海陆续给我土地款，一直到2010年上半年一共给了我2032万元。当时王东海的公司资金有点紧，最后差的钱我就不要了，以后找齐，这样我们双方就算都清了。土地款收据是我公司一次性开给他的，一共是2032万元。2012年4月11日廊坊市中级人民法院对郑德良的调查笔录记载：我知道郑强与金地公司签订合同的情况，1006号协议书我是为了保证郑强给金地公司付款，我的签字证明我是保证人。2013年9月6日永清县公安局对郑强的调查笔录记载：2008年我大学毕业，二叔（郑德良）叫我到金利帝玛公司上班，并且将金利帝玛公司法人改成了我。当时股东除了我和二叔好像还有杨振华、刘振环、刘寿强，郑德良是大股东，大小事都是郑德良说了算。2011年金利帝马公司回购原永清县五金公司那块地这件事我不清楚，全是我二叔和王东海商量的，我只知道我二叔找了好多人借钱给金地公司，用于回购原永清县五金公司那块。我二叔已将回购款全部交给了金地公司，但金地公司至今没将那块地过户给我们。原告虽然对2013年9月30日永清县公安局对郑德良的调查笔录、2013年9月6日永清县公安局对郑强的调查笔录、2012年4月11日廊坊市中级人民法院对郑德良的调查笔录提出异议，但没有提交相反证据。
五原告于2012年2月10日向廊坊市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除金利帝玛公司与金地公司签订的《合作开发协议书》；2、被告金地公司返还依据《合作开发协议书》取得的土地；3、本案诉讼费用由被告金地公司承担。
原审认为，五原告为股东的金利帝玛公司，在2008年5月18日一天时间里与被告金地公司相互签订了三份协议，即《合作开发协议》、《合作开发协议书》和《土地转让协议书》。五原告提交的《合作开发协议》、《合作开发协议书》均有双方法人盖章和法定代表人签字。从双方签定的两份合作开发协议来看，没有约定开发土地的面积、履行时间和风险承担等条款，虽然双方约定中有“另行协商”和“另行补充分配协议”字样，但至双方因此进行诉讼没有形成新的协议。除2008年7月双方到土地部门办理了过户手续外，双方没有其他履行合作开发协议的行为。2011年10月6日金利帝玛公司与金地公司签订了（2011）1006号《协议书》，郑强（原金利帝玛公司法人代表、本案五原告之一）先后向金地公司支付土地回购款。2012年初，郑强向廊坊市中级人民法院起诉了金地公司，要求金地公司返还购地款。该案经过一审、二审，判决金地公司返还郑强购地款及定金损失。纵观双方的上述民事行为过程和民事权利的行使，再加之金利帝玛公司被注销的相关材料、2013年9月30日永清县公安局对郑德良的调查笔录、2013年9月6日永清县公安局对郑强的调查笔录、2012年4月11日廊坊市中级人民法院对郑德良的调查笔录、法院向永清县土地局调取的两份《转让国有土的使用权合同书》、双方认可的事实以及五原告认可的事实印证，应当认定双方之间的前民事行为变更为后民事行为，即由合作开发合同关系变更为土地转让合同关系。因此，原、被告双方签订的《合作开发协议》、《合作开发协议书》是两份不必履行的合同，对双方没有产生约束力，无需解除。同时，按照最高人民法院的相关司法解释规定，双方之间的合作开发协议缺少风险承担条款，合作开发的行为也不能成立，应当认定原告与被告金地公司之间存在着土地转让法律关系。原告认为，被告金地公司提交的金利帝玛公司收款凭证记载的款项，是被告金地公司履行《借款协议书》的义务，而不是土地转让款，其提交的《借款协议书》及其所陈述的理由，不足以推翻双方之间存在着土地转让合同关系事实的存在。被告金地公司提交的金利帝玛公司收款凭证记载的款项2032万元，应当认定为被告金地公司支付的土地转让款，并非是被告金地公司履行《借款协议书》义务的借款。对此，2013年9月30日永清县公安局对郑德良的调查笔录予以佐证。被告提交的2008年5月18日《土地转让协议书》，有金利帝玛公司、金地公司的盖章和双方法定代表人的签字，《土地转让协议书》约定条款明确，包括土地四至、面积、单价、地上物、协议履行、总价款等。该协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。原告申请法院对土地转让协议上的签字和印章进行鉴定的理由不予支持。另外，双方诉争的土地，郑强作为申请执行人，廊坊市安次区人民法院于2013年委托拍卖公司，将涉案土地拍卖，金地公司以竞拍人的身份取得涉案土地。对此，原、被告予以认可，也有生效的判决书、执行裁定书、拍卖成交确认书予以证实。按照物权法的有关规定，五原告请求返还的土地，因廊坊市中级人民法院、廊坊市安次区人民法院2013年作出的生效法律文书，导致物权主体发生变动，原告请求返还土地于法无据，其请求不予支持。双方诉辩的诉讼时效，原告请求返还土地，具有物权请求权的特征，不受法律规定的诉讼时效限制，被告金地公司认为原告的诉讼请求已超过诉讼时效的理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
驳回原告郑德良、杨振华、郑强、刘振环、刘寿强的诉讼请求。
案件受理费117800元、诉讼保全费5000元，合计122800元，由原告郑德良、杨振华、郑强、刘振环、刘寿强负担。
上诉人郑德良、杨振华、郑强、刘振环、刘寿强不服一审判决，提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判解除北京金利帝玛公司与金地公司签订的《合作开发协议书》并返还土地或将该案发回重审，诉讼费由金地公司承担。事实和理由如下：1、一审法院以金地公司伪造的《土地转让协议书》作为认定事实的依据错误。金利帝玛公司从未与金地公司签订该《土地转让协议书》，该《土地转让协议书》上金利帝玛公司的公章及法定代表人杨振华的签字均系伪造，尤其是金利帝玛公司的公章极可能为打印而非正常加盖，且《土地转让协议书》的两页打印纸也存在明显的不一致。上诉人在一审庭审中当庭提出进行司法鉴定，并声明如该《土地转让协议书》真实有效，则上诉人立即撤回起诉，但一审对鉴定申请未予答复，反而认定《土地转让协议书》真实有效，此种做法显属错误。请求二审法院依法委托鉴定机构对该《土地转让协议书》进行鉴定，以查明事实。2、金地公司与金利帝玛公司之间不存在土地转让关系。首先《土地转让协议书》系伪造，双方是因借款合同而发生资金往来，并无支付土地转让金的情形。金地公司提交的土地转让款证据均系金利帝玛公司为金地公司出具的借款收据，是金地公司为履行2007年10月18日签订的《借款协议书》约定的借款义务，与土地转让款毫无关系。在永清县国土局备案的的转让国有土地使用权合同书是应国土局的要求，双方履行合作开发协议而将土地过户给金地公司，该转让手续并非基于金地公司伪造的土地转让协议书；3、金地公司未履行合作开发协议约定的义务，已构成根本违约，合作开发协议应予解除，金地公司应返还因此取得的土地。首先，一审法院以合作开发协议没有后续补充协议约定风险承担条款而认定合作开发的行为不能成立错误。其次双方对诉争土地的真实意思是合作开发而不是土地转让，金利帝玛公司在与金地公司签订合作开发协议之后，履行了过户手续，已经完成了合作开发约定的义务。再次，金地公司取得诉争土地以后，至今未进行任何开发，导致合同目的不能实现，已经构成根本违约，应予解除。涉案土地虽经过法院拍卖程序，但仍登记在金地公司名下，并非一审法院认定的物权主体发生变动。也与一般的经过拍卖后变更为第三人财产有着本质的区别。因此经过拍卖程序也并非不能返还的理由。
被上诉人金地公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：1、双方存在真实的土地转让合同关系，不存在合作开发合同关系。（1）土地转让合同关系已经过郑德良、郑强的自认。2013年9月30日郑德良在永清县公安局所作的询问笔录认可还有《土地转让协议书》，这是郑德良在土地转让五年后对土地转让合同关系的再次确认。2013年9月16日郑强在永清县公安局所作的询问笔录，也说明双方是土地转让关系，而不是合作开发关系。（2）金地公司已支付了土地价款。金地公司提供了金利帝玛公司出具的收款凭证，上诉人认可已收到该款项，但辩称为借款，其观点不能成立。郑德良在公安机关的询问笔录证实，金地公司共给其2032万元，最后差的钱不要了，开具收据上写的是金地公司借给金利帝玛公司。2011年10月6日签订的《土地回购协议书》中“退回金地公司土地转让费2050万元，补偿利息……”与《土地转让协议书》中转让价款2051万元高度吻合，说明2032万元即为土地转让款。（3）2011年10月6日签订的1006号协议书中已经明确：“就金利帝玛公司已转让给金地公司土地事宜，用返还转让费及补偿利息方式购回该地块”。说明在签订1006号协议书前，金利帝玛公司已将涉案土地转让给金地公司。（4）土地转让的事实已经河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第184-2号、（2013）冀民一终字第196号民事生效判决所确认。（5）从上诉人提供的两份合作开发协议的内容来看，缺少合作开发土地的四至、面积等必备条款，也缺少合作开发程序和利益分配及风险承担条款，二协议尚未成立，是不必履行也无法履行的合同。上述证据已充分说明双方系土地转让合同关系。上诉人申请对《土地转让协议书》进行鉴定无必要也无意义。2、涉案土地经法院委托拍卖已无任何权利负担，上诉人无权主张涉案土地使用权。（1）涉案土地的拍卖是依上诉人意志进行的。涉案土地经郑强申请查封进而拍卖的，如上诉人认为自己是涉案土地的使用权人，完全可以在限定时间内提出权利主张，而上诉人未在拍卖中提出任何异议。涉案土地拍卖后所得价款2795.3万元已由执行法院转付给郑强指定的收款人。（2）金地公司通过拍卖程序取得的涉案土地使用权，依法应予保护。
二审另查明，金地公司二审中提供了金利帝玛公司给其出具的2032万元的九张原始收据，经郑强和杨振华核实，其认可收据上金利帝玛公司公章的真实性，对九张原始收据和土地转让协议书原件上加盖的金利帝玛公司公章交由郑强和杨振华进行了比对，其对土地转让协议上金利帝玛公司公章仍不予认可，但未提供相关证据证实。五上诉人在二审中提交司法鉴定的申请，要求对土地转让协议上金利帝玛公司的公章进行鉴定。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于本案双方系土地使用权转让关系还是合作开发关系问题。双方虽签订合作开发协议，但协议中未明确约定土地面积、履行时间、利润分配、风险承担等涉及合作开发的具体权利义务的相关内容，后双方也未就合作开发具体事项签订补充协议。从合同的实际履行情况看，郑德良在公安机关所作的询问笔录，详细说明了当时双方签订三份协议（两份合作开发，一份土地转让协议）的具体过程，2032万元是金利帝玛公司以借款形式向金地公司出具，实为土地转让款。结合以后2011年10月6日签订的1006号协议书、河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第184-2号、（2013）冀民一终字第196号民事判决及以后的执行等证据综合分析，足以认定双方实际履行的是土地使用权转让协议，本案系土地使用权转让关系，原审对此认定并无不当。上诉人主张双方为合作开发关系，请求解除合作开发协议并退还土地无事实依据和法律依据，且与2011年10月6日签订的1006号协议书约定的内容和河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第184-2号、（2013）冀民一终字第196号民事判决所确认的事实及以后案件的执行，从事实上和逻辑上明显不符，因而不予支持。
关于本案是否必须进行司法鉴定问题。上诉人认可2032万元的借款收据原件上金利帝玛公司公章的真实性，认为《土地转让协议》上金利帝玛公司公章系伪造，但未提供相关证据予以证实。上诉人之一杨振华亦不认可《土地转让协议》系其本人签字。上诉人申请对《土地转让协议》上金利帝玛公司的公章和杨振华签字进行鉴定，综合本案情况，依据其他证据亦能充分证实双方系土地使用权转让关系，司法鉴定并不是作为认定本案事实的唯一证据而必须进行。因此，对上诉人申请司法鉴定的请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费负担不变，二审案件受理费117800元由上诉人郑德良、杨振华、郑强、刘振环、刘寿强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 郭 涛
二〇一五年三月二日
书 记 员 申 毅