宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终242号
一、当事人和其他诉讼参加人的基本情况
上诉人（原审原告）：马春梅，女，1964年6月2日出生，回族，个体。
委托诉讼代理人：巴图，宁夏黄河志律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：北京住总第六开发建设有限公司。住所地：北京市东城区龙须沟北里*号。
法定代表人：谢夫海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吉雅，宁夏北民太德律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：武艺，宁夏北民太德律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区海宝西区*号商业楼*号营业房。
负责人：武廷超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吉雅，宁夏北民太德律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：武艺，宁夏北民太德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：马永飞，男，1962年9月5日出生，回族，原系北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理兼经营经理。
上诉人（原审原告）马春梅、上诉人（原审被告）北京住总第六开发建设有限公司（以下简称北京住六）、上诉人（原审被告）北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京住六宁夏分公司）因与被上诉人（原审被告）马永飞民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马春梅的委托诉讼代理人巴图，北京住六、北京住六宁夏分公司的委托诉讼代理人吉雅，被上诉人马永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马春梅上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判由北京住六、北京住六宁夏分公司偿还马春梅借款4900000元及1200000元，并支付利息；2、改判北京住六、北京住六宁夏分公司、马永飞支付马春梅因追偿借款而支付的律师代理费160000元。3、本案一、二审诉讼费用由北京住六、北京住六宁夏分公司、马永飞承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、马永飞与马春梅从未产生过车辆买卖关系，而是马永飞将马春梅的车辆抵偿了应由北京住六支付的工程款，并以借款的方式予以了确认。马永飞的行为系职务行为，理应由北京住六承担还款义务。2、马春梅起诉的标的是16700000元，而一审法院却只对其中的15500000元进行了审理。1200000元的借据同样是由马永飞在任职期间出具的，并且在借据和公安厅侦查笔录中明确载明该款是马春梅所有的一辆辉腾牌轿车被用于抵偿了北京住六欠胜跃峰公司的租赁费，可一审判决却未予审理，显属漏判。二、一审法院适用法律错误。马春梅与马永飞在借款协议中明确约定，如马永飞违约，应由其承担马春梅因追偿借款而产生的律师费等实际损失。而一审法院却主观认为律师费不是追偿债权所产生的必须费用不予支持，属于适用法律错误。
马永飞辩称：1、本案借款金额应为1550万元。马永飞在履行职务期间，向马春梅购买车辆后，以《借条》的形式处理拖欠的购车款，是双方将购车款转化为借款的真实意思表示，法律关系由买卖转为借贷关系。490万元购车款转化为借款后，本案借款金额应为1550万元。2、马永飞向马春梅所购车辆全部用于了北京住六、北京住六宁夏分公司在建工程的资金周转和顶账，应由北京住六、北京住六宁夏分公司承担偿还责任。
北京住六、北京住六宁夏分公司辩称：1、《刑事判决书》认定的相关事实，可以证实490万元是马永飞向马春梅赊购的车辆款，只是双方以《借款协议》和《借条》的方式对欠款金额进行了确认。不论该490万元的款项用于何处，都不影响认定买卖合同的主体仅是马春梅和马永飞双方。一审法院判决马永飞偿还该490万元购车款并无不当。2、《刑事判决书》对马春梅的债权金额认定为1550万元，且马春梅在前次起诉时也自认债权总额为1550万元，因此可以推断120万元根本就未实际发生。3、本案是民间借贷纠纷，不是专利等疑难复杂案件，律师费并不是实现债权的必须费用，不应支持。
北京住六、北京住六宁夏分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回马春梅对北京住六、北京住六宁夏分公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由马春梅承担。事实和理由：1、一审法院对借款是否实际交付未查清。马春梅没有提交已实际交付借款的证据，不能证明本案借款确实发生。2、一审法院认定法律关系错误。马永飞向马春梅借款并出具《借款协议》和《借条》的行为，均是其个人行为，不应认定为职务行为。3、马春梅针对北京住六、北京住六宁夏分公司的诉讼请求不应支持。即便借款确实发生，也因马春梅的行为非善意而不应得到法律的倾向保护。《借款协议》和《借条》中并未约定利息，且马春梅、马永飞在刑事判决书中也承认，马永飞已经偿还过巨额利息，足以弥补马春梅的损失，不应再支付利息。
马永飞辩称：刑事判决书已经认定涉案钱物（借款和车）用于了北京住六、北京住六宁夏分公司的在建工程，北京住六、北京住六宁夏分公司应承担偿还责任。
马春梅辩称：1、借款已实际交付。宁夏公安厅委托宁夏五岳联合会计师事务所对北京住六宁夏分公司的账目进行了专业审计，审计报告对账目界定清晰明确，借款已经交付的证据充分、确实。2、马永飞的行为系职务行为，其行为后果应由北京住六、北京住六宁夏分公司承担。3、马春梅的出借行为系善意而非恶意，马春梅将款项交付马永飞或其指定的人并无不当。4、借款结算单明确约定，按照银行同期贷款利率的四倍自双方结算开始计算利息，并不存在重复计息的问题。5、一审法院依据刑事判决书对本案进行判决于法有据，生效法律文书所认定的事实，可以直接作为定案的证据使用。
马春梅向一审法院起诉请求：1、北京住六、北京住六宁夏分公司支付马春梅借款16700000元及利息11514808元（按同期银行贷款利息四倍暂计至2013年10月31日），并承担至借款还清之日的利息。2、北京住六、北京住六宁夏分公司、马永飞支付马春梅因追偿借款而支付的律师代理费160000元；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：马永飞于2010年5月15日、2010年6月23日、2010年7月30日、2010年9月20日、2010年10月22日分别与原告马春梅签订九份借款协议，依次向原告马春梅借款120万（借款期限3个月）、60万（借款期限3个月）、400万（借款期限3个月）、400万（借款期限3个月）、50万（借款期限3个月）、300万（借款期限3个月）、40万（借款期限10天）、100万（借款期限10天）、200万（借款期限1个月），共计1670万元，约定的违约金为每日支付借款总金额的3%，约定马永飞还应承担因违约而造成的马春梅的实际损失（包括因追偿借款而产生的差旅费、诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等）。借款协议签订的当日，被告马永飞向原告马春梅出具了借款借条。借款到期后，马永飞未能按约定偿还原告借款本息。2011年1月10日，被告马永飞向原告马春梅出具借款结算单一份，载明：甲方：马春梅；乙方：马永飞。截止2010年12月30日经我本人与马春梅结算如下：1.乙方尚欠甲方本金人民币：壹仟伍佰伍拾万元整（小写：1550万元）未归还。2.2010年12月30日前，乙方及其公司支付给甲方马春梅、吴芳芳的所有款项均为：①双方约定的利息，②部分购车款。3.2010年12月30日前，所有应付给甲方马春梅、吴芳芳的利息及车款已全部结清（宝马Ｘ6，宁Ｃ555**贷款柒拾万元在吴芳芳名下，车由乙方使用，该笔贷款由乙方按月偿还）。4.本金壹仟伍佰伍拾万元（小写：1550万元）按照还款计划保证分期归还给马春梅、吴芳芳（按银行同期贷款利息四倍付息）。原告马春梅在甲方处签字捺印，被告马永飞在乙方处签字捺印。2011年10月27日，马永飞因涉嫌合同诈骗罪被立案侦查。人民法院停止相关涉案民间借贷纠纷的立案。2013年6月20日，原审法院作出（2013）银刑初字第14号刑事判决书，判决认定：2008年6月25日，北京住六下文聘任被告人马永飞为北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理。2008年7月7日，北京住六宁夏分公司注册成立，负责人为谢夫海。2008年7月21日，被告人马永飞利用临时保管北京住六宁夏分公司公章、合同专用章、财务专用章和北京住六宁夏分公司负责人谢夫海个人印章的便利，开具了申请刻制合同专用章⑵的介绍信，指派利贞公司预算部部长杨文亮在银川西夏印艺有限公司刻制了合同专用章⑵。2008年7月30日，北京住六下文聘任被告人马永飞为北京住六宁夏分公司经营经理。2008年6月1日至2009年11月20日期间，利贞公司和北京住六就紫檀水景住宅楼、凯威观湖国际工程、鲁银华尔兹绿洲住宅楼、京能北塔湖住宅楼签订合作协议。2008年6月30日至2009年11月20日期间，北京住六与宁夏易大房地产开发有限公司就紫檀水景5#、8#、9#楼，与宁夏凯威房地产开发有限公司就观湖一号工程的19幢楼、3个地下车库，与银川鲁银投资有限公司就鲁银城市公元、华尔兹工程的19幢楼、3个地下车库，与宁夏京能房地产开发有限公司就北塔湖住宅小区的8幢楼、1个地下车库分别签订了《建设工程施工合同》。2010年1月至2010年9月，被告人马永飞以工程需要资金、顶工程款为由并许以高息，向马春梅、吴芳芳借款，至今尚欠1060万元本金未还。同时，被告人马永飞赊购二被害人车辆尚欠购车款490万元，被告人马永飞给二被害人又出具了借条。2010年7月30日，被告人马永飞给二被害人出具一份承诺书，内容为：“我公司执行经理马永飞所借马春梅的所有款项，如因马永飞无力偿还，由本公司代为偿还。此笔借款全部用于凯威·观湖一号、鲁银·城市公元两地工程建设使用。”并在承诺书上加盖了合同专用章⑵。被告人马永飞作为北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，又是在掌管公司印信期间，通过公安机关的批准刻制了合同专用章⑵，该行为属于因北京住六宁夏分公司内部管理不善，被告人马永飞超越该公司赋予权限的越权行为，不应认定其行为系伪造印章。同样，因被告人马永飞系北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，其以北京住六宁夏分公司的名义筹措资金，不应认定为“冒用他人名义”。被告人马永飞所筹措的资金大部分用于了工程及偿还为工程筹措的借款，并未将资金据为己有或予以挥霍。故在主观方面，公诉机关证实被告人马永飞具有非法占有目的的证据不足。客观方面，被害人是基于马永飞在做四大工程，马永飞与北京住六有合作关系，以及被告人马永飞是北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理这样的认识，才给被告人马永飞出借钱款的，且事实如此。虽然被告人马永飞隐瞒了私刻合同专用章（2）的情况，但这种隐瞒并不是被害人出借钱款的主要原因，这种隐瞒并非刑法意义上的虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为。故被告人马永飞的行为不构成合同诈骗罪，公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名不能成立，不予支持。判决马永飞无罪。2013年11月18日，原告诉至法院。
上述事实有原告提供的借款协议、借款借条、（2013）银刑初字第14号刑事判决书，被告北京住六宁夏分公司提供的（2013）银刑初字第14号刑事判决书及当事人当庭陈述为证，上述证据经当庭举证、质证，符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信。
一审法院认为，原告提交借款协议、借款借条可以证明马永飞向原告借款的事实。被告马永飞于2011年1月10日向原告马春梅出具的借款结算单中载明截止2010年12月30日，被告马永飞尚欠原告借款本金1550万元，原、被告之间的借款也全部形成于2010年12月30日以前，且（2013）银刑初字第14号刑事判决书中也认定被告马永飞尚欠原告借款本金为1060万元，欠购车款490万元，故原审法院认定本案中的借款金额为1060万元。本案中的借款协议均未约定利息，借款结算单对利息进行了约定，故利息应当从借款结算单出具的时间，即2011年1月10日起计算至判决确定的给付之日止。原告主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，因2011年1月10日的银行贷款利率为6.40%（五年以上），四倍利率已超过年利率24%，故应按年利率24%计算利息。
关于被告北京住六宁夏分公司、北京住六抗辩称其不是本案适格主体，不应承担原告所诉请的借款本金及利息，但本案所涉及的借款是被告马永飞作为北京住六宁夏分公司经营经理、执行经理在建设凯威·观湖一号、鲁银·城市公元两地工程时所借，且（2013）银刑初字第14号刑事判决书认定凯威·观湖一号、鲁银·城市公元两地工程均以北京住六的名义投标，故马永飞的借款行为应视为职务行为，应由其代表的北京住六宁夏分公司承担还款责任。关于被告辩称1550万元中有490万元是购车款，与本案不是同一法律关系，应另案进行诉讼的理由，因原告提交的证据不能充分证明该490万元用于了北京住六、北京住六宁夏分公司在建工程中，故该490万元应当由被告马永飞承担清偿本金及利息的责任。被告辩称合同专用章(2)为马永飞私刻、私藏、私用的印章，被告并不知道有此枚印章，但（2013）银刑初字第14号刑事判决书认定合同专用章(2)是经公安机关审核后刻制的，马永飞利用临时保管北京住六宁夏分公司公章、合同专用章、财务专用章和北京住六宁夏分公司负责人谢夫海个人印章的便利，开具了申请刻制合同专用章⑵的介绍信，指派他人在银川西夏印艺有限公司刻制了合同专用章⑵。马永飞作为北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，又是在掌管公司印信期间，通过公安机关的批准刻制了合同专用章⑵，该行为属于因北京住六宁夏分公司内部管理不善，马永飞超越该公司赋予权限的越权行为，不应认定其行为系伪造印章。被告也不能提供证据证明合同专用章⑵是马永飞私刻的。被告的此项抗辩理由无事实依据，不能成立。综上，马永飞当时系北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，其筹措资金的行为属于职务行为，且马永飞筹措的资金主要用于被告工程及偿还为工程筹措的借款，并未将资金据为己有或予以挥霍。故北京住六宁夏分公司应当承担还款责任。由于北京住六宁夏分公司是北京住六依法设立的分公司，不具备法人资格，故北京住六应对北京住六宁夏分公司的借款、利息、违约金承担民事责任。
关于原告诉请的律师代理费，虽然借款协议中约定马永飞还应承担因违约而造成的马春梅的实际损失（包括因追偿借款而产生的差旅费、诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等），但律师费并不是追偿债权所必须产生的费用，且代理费收取也存在较大的判别，故原告的该项诉讼请求不予支持。经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告马春梅借款1060万元，并按照年利率24%支付自2011年1月10日起至判决确定的给付之日止的利息；二、被告马永飞于判决生效之日起十日内偿还原告马春梅490万元，并按照年利率24%支付自2011年1月10日至判决确定的给付之日止的利息；三、驳回原告马春梅的其他诉讼请求。案件受理费183924元，原告马春梅负担22204元，被告北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司负担161720元。
二审中，当事人没有提交新证据，并坚持一审时的举证、质证意见。对原审查明的事实，各方均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点是：1、欠款数额是多少。2、应由谁承担偿还欠款的责任。3、是否应当支持借款利息。4、马春梅的律师代理费应由谁承担。
一、关于欠款数额问题。原审法院作出的（2013）银刑初字第14号刑事判决书认定的事实和马春梅、吴芳芳在该刑事案件中的陈述证实，截止2010年12月30日，马永飞欠马春梅1550万元（其中，欠借款1060元，欠购车款490万元）。马春梅（甲方）与马永飞（乙方）于2011年1月10日签订的《借款结算单》中载明：“截止2010年12月30日经我本人和马春梅结算如下：1、乙方尚欠甲方本金人民币：壹仟伍佰伍拾元整（小写：1550万元）未归还。2、2010年12月30日前，乙方及其公司支付给甲方马春梅、吴芳芳（马春梅之女）的所有款项均为：①、双方约定的利息，②、部分购车款。3、2010年12月30日前，所有应付给甲方马春梅、吴芳芳的利息及车款已全部结清。”根据刑事判书决认定的事实和马春梅、吴芳芳的陈述以及《借款结算单》可以确定，马永飞欠马春梅借款1550万元。
（一）、《借款结算单》和刑事判决认定的事实能够证实，涉案借款已实际履行，并支付了部分利息，双方也进行了结算。北京住六、北京住六宁夏分公司主张一审法院对借款是否实际交付未查清的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）、从《借款结算单》的内容可以看出，2010年12月30日前的车款已全部结清。而1200000元辉腾4.2车款是2010年5月15日产生的，双方在2011年1月10日对此款进行了结算，已经包含在了《借款结算单》确认的1550万元欠款中，不能再重复计算。一审法院对该款进行了审理，且未予认定，并无不当。马春梅主张一审法院未对1200000元辉腾4.2车款进行审理，该款应由北京住六、北京住六宁夏分公司偿还的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于应由谁承担偿还欠款责任的问题。涉案借款发生在2010年5月至10月期间，根据已查明的事实能够认定，借款时马永飞的身份是北京住六宁夏分公司的经营经理，《借款协议》中有马永飞签字，承诺书上加盖了合同专用章⑵，马永飞所筹措的资金，大部分用于了工程及偿还为工程筹措的借款。据此，能够认定马永飞向马春梅借款的行为，是马永飞履行北京住六宁夏分公司经营经理的职务行为，北京住六宁夏分公司对马永飞履行职务行为所产生的法律后果应当承担民事责任，涉案借款应为北京住六宁夏分公司所借，并由其偿还。但因北京住六宁夏分公司是北京住六依法设立的分公司，不具备法人资格，故北京住六应对北京住六宁夏分公司的借款及利息等承担民事责任。
（一）、北京住六、北京住六宁夏分公司认为承诺书上加盖的“合同专用章（2）”没有在工商机关备案登记，该印章已经构成民事意义上的伪造；且从内容上看，承诺书具有担保性质，因北京住六宁夏分公司不具备提供担保的主体资格而无效；马永飞未经授权向马春梅借款的行为，属于冒用公司名义，应由其个人承担责任。但“合同专用章（2）”是马永飞以北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理的身份，通过公安机关备案后刻制，北京住六宁夏分公司应对承诺负责。故，北京住六、北京住六宁夏分公司主张马永飞向马春梅借款是个人行为，由此产生的民事法律责任应由马永飞个人承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）、原审法院认定，因马春梅提交的证据不能充分证明490万元购车款用于了北京住六、北京住六宁夏分公司在建工程中，故应由马永飞承担清偿本金及利息的责任。从本案查明的事实来看，虽然4900000元是购车款，但通过马永飞与马春梅的结算，已将车款转化为借款，该款包含在1550万元总的借款中，并形成了《借款结算单》予以确认。依据承诺书能够认定，马永飞所借马春梅所有款项，如因马永飞无力偿还，则由北京住六宁夏分公司代为偿还，承诺书中加盖了“合同专用章（2）”，且款项用于了涉案工程的施工。依据承诺书以及本案中的其他相关证据，能够认定490万元借款系马永飞履行职务的行为，490万元欠款也应由北京住六、北京住六宁夏分公司承担责任。原审判决由马永飞偿还马春梅490万元并支付利息不当，应予纠正。马春梅主张由北京住六、北京住六宁夏分公司偿还本金490万并支付利息的上诉理由成立，本院予以支持。
三、关于借款利息应否支持的问题。
北京住六、北京住六宁夏分公司认为，马永飞在借款协议和借条中并未约定利息，且马永飞、马春梅、吴芳芳均表述，马永飞已经支付过利息，该利息足以弥补未及时还款给马春梅造成的经济损失，一审法院对该部分事实未予认定，将导致重复计息。但《借款结算单》载明，“2010年12月30日前，所有应付给甲方马春梅、吴芳芳的利息及车款已全部结清。”说明在《借款结算单》形成前的利息已清结。原审法院根据双方在《借款结算单》中约定的“按银行同期贷款利息四倍付息”认定约定利息过高，应按年利率24%支付自2011年1月10日起（借款结算单形成之日），至判决确定的给付之日止的利息，并无不当。北京住六、北京住六宁夏分公司关于利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于马春梅的律师代理费应由谁承担的问题。借款协议中约定马永飞还应承担因违约而造成马春梅的实际损失（包括因追偿借款而产生的差旅费、诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等），马春梅针对在本案中追偿借款所产生的律师代理费，提交了委托代理合同和支付代理费的相关票据。依据协议，马春梅因追偿借款所产生的律师代理费应由北京住六、北京住六宁夏分公司承担。原审法院未支持马春梅主张的律师代理费不当，应予以纠正。马春梅主张因追偿借款而支付的律师代理费160000元，应由北京住六、北京住六宁夏分公司承担的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对部分实体问题处理欠妥，上诉人马春梅的上诉请求部分成立，上诉人北京住六、北京住六宁夏分公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第241号民事判决；
二、北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿还马春梅借款15500000元，并按照年利率24%支付自2011年1月10日起至本判决确定的给付之日止的利息；
三、北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付马春梅律师代理费160000元；
四、驳回马春梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费183924元，由马春梅负担15600元，北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司负担168324元。二审案件受理费141020元，由上诉人马春梅负担10663元，上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司负担130357元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏元景
代理审判员 卓光泽
代理审判员 沙 玲
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 刘培育