广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第347号
上诉人（一审被告、反诉原�）广西天池房地产有限公司，住所地钦州市永福西大街水岸蓝都一幢一单元301号房。
法定代表人李阶卫，总经理。
委托代理人文鹤展，该公司副总经理。
委托代理人吴伟华，广西领地律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）尹玲君，居民。
委托代理人黄策荣，广西智森律师事务所律师。
上诉人广西天池房地产有限公司因民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人广西天池房地产有限公司的委托代理人文鹤展、吴传华，被上诉人尹玲君的委托代理人黄策荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年9月8日，原告尹�君和被告广西天池房地产有限公司签订《投资合作协议书》，协议书第二条约定：双方共同投资开发“旺发小区”项目，由原告投资316万元（其中现金投资为200万元，116万元为衡南县工程公司将对广西天池房地产有限公司享有的债权116万元转让给尹玲君）。协议第三条约定：原告不参与被告方管理，由被告单方全面管理，被告按照原告投资总额每月给付原告固定利润5%，其余盈亏归被告。第四条约定：投资时间为三个月。第六条约定：被告同意在投资偿还前由原告派一人对被告的销售业务进行监管，原告所派人员工资为2000元／月由被告支付，原告不能干涉被告的销售定价和营销策略。第八条约定：投资期限三个月，双方商定将所有一楼商铺销售给原告，价格为2300元／平方米，商铺面积共计2654元（实际结算按房产证面积算）。清偿投资款从甲方商铺销售额中抵�，被告为原告无偿办理房产证、国有土地使用证，办证期限为12个月，前三个月计分利润期，再延长12个月，如提前办证按月退利润，顺延被告继续支付5%的月利润给原告（含转债金额）。协议书第九条约定从原告所投资的200万元到达被告基本账户后开始分利润（连同转债金额）。2010年9月20日，原告尹玲君与被告广西天池房地产有限公司就《投资合作协议书》中涉及的“旺发小区”商铺另行签订了《房屋买卖合同》，合同第一条双方明确了合同涉及的66间商铺占地面积为2827.14元。第四条约定：双方同意房屋售价为每建筑平方米2300元，价格合计为6502422元。第五条约定：原告应在签订《房屋买卖合同》时，支付相当于总房款的7.3%的定金；原告应在办理过户手续后三天内，支付剩余92.7房款。第六条约定：原告如未按本协议第五条规定的时间付款，被告对原告的逾期应付款有权追究违约利息。每逾期一个月支付万分之四的滞纳金。借款期限届满，被告没有向原告清偿借款本息。被告于2012年2月24日至2012年2月27日间将上述66间商铺中的44间商铺在备案登记机关备案到原告尹玲君名下。2014年2月份被告将面积为1534.63平方米的44间商铺交付给原告，原告予以接收。2014年8月1日，原被告双方签订《协议书》约定由被告协助原告将原告购买的商铺变更登记到广西浩弘商贸有限公司名下，但双方一直不能就剩余款项进行结算。2015年3月26日，原告起诉到法院要求解决争端，请求判决：1、被告广西天池房地产有限公司支付原告尹玲君投资款本金316万元及投资利润款293951元（投资利润款计算：以316万元为基数，从2010年9月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；2、本案诉讼费由被�广西天池房地产有限公司负担。2015年4月15日，被告向法院提出反诉，请求判令：1、反诉被告尹玲君支付反诉原告广西天池房地产有限公司黄屋屯旺发小区商铺剩余销售款369646元；2、反诉被告尹玲君给付反诉原告违约金5766.47元（根据《房屋买卖合同》中第六款计算从2012年2月15日商铺登记备案日算起）；3、反诉被告尹玲君承担全部诉讼费用。
一审法院审理认为，2010年9月8日，原告尹玲君与被告广西天池房地产有限公司签订的《投资合作协议书》名为投资合作开发房地产，但从该协议书约定的各自权利义务来看，原告尹玲君并没有实际参与开发与管理，也没有承担开发营运的商业风险，只是不论盈亏均收取投资总额5%的月利润，且借款期限三个月根本不可能完成一个商业楼盘的开发，故应认定该协议书实际为借款合同。在《投资合作协议书》中，《双�合作协议书》中涉及的商铺另行订立了《房屋买卖合同》，双方约定：原告以固定单价购买《投资合作协议书》中涉及开发的“旺发小区”的全部一楼铺面，并达成了以投资款及投资利润抵扣购房款的约定。2010年9月20日，双方就《投明确了商铺的数量为66间，面积为2827.14平方米，约定了付款方式和办理房屋产权证应由被告在协议签订后12个月内办理，并由被告承担相关的办证费用。原告依约支付了47.4万元的首付款后，被告没能履行办理房屋产权证的约定义务，致使房屋买卖合同中的房屋交付条件和支付购房款条件一直没能成就。2014年2月份，被告履行了部分商铺的交付义务将44间商铺交付原告，（该44间商铺面积为1534.63，按照双方约定的价格为2300元／平方米，则商铺总价款为：1534.63平方米×2300元／平方米＝352，964，9元）原告予以接收并实际占有使用，应视为原被�对房屋交付条件的实际变更，双方在庭审中一致确认44间商铺实际交付时间是2014年2月份，故计算借款的期限应计算到2014年2月份止。自2010年9月20日至2014年2月份共41个月，但应扣减双方在《投资合作协议》及《房屋买卖合同》中约定的12个月的办证期限，故计算利息时间应为41-12=29个月。原告主张按月利率2%计算借款利息并没有超出法律保护的范围，法院予以支持。由上可得出，原告的借款本息至2014年2月份为：316，000，0＋316，000，0元×2%×29＝499，280，0元，加上首付款47.4万，本息共计为5466800元，减去44间商铺总价款352，964，9元，则被告尚欠原告借款本息为：546，680，0-352，964，9＝193，715，1元。故被告在反诉中主张原告向其支付黄屋屯旺发商住小区商铺剩余销售款369，646元的主张不成立，法院不予支持。被告在反诉中主张原告应给付迟延支付购房款违约金5766.477元的诉讼请求，因被告一直没能履行《房屋买卖合同》约定的办理房屋产权过户手续，故原告支付房屋购房款的条件没有成就，原告不存在违约问题，故法院对被告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二条、第六条的规定，判决：一、被告广西天池房地产有限公司归还原告尹玲君借款本金193，715，1元及利息（借款利息以193，715，1为基数，自2014年3月1日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按月利率2%计算）；二、驳回被告广西天池房地产有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费34432元，适用简易程序减半收取17216元，由被告广西天池房地产有限公司负担；反诉案件受理费3465元，由被告广西天池房地产有限公司负担。
上诉人�西天池房地产有限公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清。被上诉人的借款应计三个月利息，一审判决认定计息期限到交房时，没有事实依据。本案是借款转购房款，要确认借款计息时间，首先要确定购房的付款期，根据2010年9月20日双方签订的《房屋买卖合同》第五条第二点，所约定的过户手续属于约定不明确，因为新的商品房买卖不存在过户，只需确认房屋登记备案时交款。上诉人在办理房屋备案登记前，即2012年2月15日双方签订一份《房屋买卖合同》，是对前面即2010年9月20日《房屋买卖合同》和2010年9月8日《投资合作协议》涉及到房屋买卖进行补充和重新约定，根据该合同约定，被上诉人的借款计息期应是2012年2月15日约定交房款抵扣借款本息时止。被上诉人借款应扣除免息办证其24个月，没有到支付利息时间。2010年9月8日双方签订的《投资合作协议书》第八条有约定，一审判决为免息期12个月是不当的。
474000元定金款是从被上诉人的借款本息中抵扣，被上诉人没有支付现金，一审对该款的认定没有依据。2010年9月8日的收据，是定金抵扣凭据，该收据没有说明交来现金，被上诉人也没有付款凭据；被上诉人是借款转购房款，之前已有大笔款项在上诉人处，另外交纳定金不符合实际。
一审判决没有支持上诉人请求补交369646元的诉讼请求不当，应予纠正。被上诉人已经接收了44间铺面，总款352.9649万元，已付的316万元不足抵扣，故应补交房款。一审判决认定上诉人已经交付的44间铺面应视为双方对房屋交付条件的变更，没有事实依据。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人补交购房款369646元并承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人尹玲君答辩称，本案定性为民间借贷纠�，本金316万元应按被占用期间计算利息，原投资协议约定的利润计算方法不适用本案，对方上诉称按原投资协议前三个月计算利息，以及免息办证24个月是没有法律依据的。双方约定以房屋价款抵扣借款本息，并约定抵扣条件是办理过户手续后三日内支付92.7%的房款，按照约定天池公司至今没有办理过户手续，房款抵扣借款本息的条件没有成就，一审判决以44间铺面交付时间为抵扣时间点，符合公平原则，天池公司上诉主张合同备案登记就是办理过户手续，付款条件以双方备案时签订的《商品房买卖合同》为依据，这个理由不成立，履行合同备案不是产权过户登记，产权登记是产权证和土地证转移到尹玲君名下，其次双方办理合同备案登记，只是履行2010年9月20日合同的一部分，双方不存在单纯的房屋买卖合同，双方商品房买卖合同的基础是2010年9月20日签订的房屋买卖合同，所以付款条件应以该份合同为准。天池公司称474000元是借款的利息没有事实依据。天池公司上诉主张补交369646元也没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼期间，上诉人天池公司向本院提交了以下新证据：
一、钦州市住房和城乡建设委员会出具的《商品房买卖合同》，证明2012年2月15日，上诉人要求被上诉人一次性付清房款，计息时间及抵扣时间也应从此时起计算；
二、钦州市住房和城乡建设委员会出具的商品房买卖合同登记备案证明，证明44间商铺已备案登记，房屋买卖成立；
三、被上诉人与上诉人的投资合作结算说明，证明尹玲君的结算意见；474000元是投资三个月的利润，不是交现金。
被上诉人尹玲君质证认为：对于证据一、对其真实性没有异议，但对关联性有异议，房价抵扣的约定应以双方2010年9月20日签订的《房屋买卖合同》为依据，而不是为了履行房屋买卖合同，把各个商铺备案所需要签订的格式文本作为依据，按房屋买卖合同约定，上诉人应在过户后三天内支付剩余价款，而不是按商品房买卖合同所约定的时间为准。证据二、对真实性无异议，但只能证明房屋已经备案，不能证明上诉人已经办理了过户手续，房屋买卖之前就已经成立；证据三、没有原件不予质证，落款时间为2013年，而合同备案时间是2012年，上诉人的理由不能成立。
本院对上诉人提提交的新证据认证如下：
对于证据一、证据二，被上诉人对其真实性无异议，因此本院对该两组证据的真实性予以确认；证据三，被上诉人以无原件为由不予质证，但不能提供其他证据予以反驳，因此，对证据三的真实性予以确认。
本案经二审公开开庭�理，一审法院对本案事实的认定，除认定被上诉人已经支付购房定金474000元有误外，对本案其他事实的认定正确，对本案其他认定正确的事实，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、双方在履行《投资合作协议书》中是否构成违约，是否应当承担违约责任；二、双方在履行《房屋买卖合同》中是否构成违约；是否应当承担违约责任；三、上诉人请求被上诉人补交购房款369646元是否有事实依据，是否应当得到支持。
本院认为，一、关于双方在履行《投资合作协议书》中是否构成违约，是否应当承担违约责任的问题。
2010年9月8日，上诉人尹玲君与被上诉人天池公司签订了《投资合作协议书》，根据双方所约定的合同条款，被上诉人并没有参与开发与实际管理，也不承担任何商业风险，不论盈亏均按�定收取5%的利润，因此，《投资合作协议书》实际属于借贷性质，本案应为民间借贷纠纷。《投资合作协议书》中除对利息的约定违反法律规定无效外，其余条款有效，应当受到法律的保护。《投资合作协议书》约定的投资时间为三个月，上诉人到期没有依约向被上诉人支付利息，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。
二、关于双方在履行《房屋买卖合同》中是否构成违约；是否应当承担违约责任的问题。
2010年9月20日，双方签订了《房屋买卖合同》，该合同约定由上诉人向被上诉人出卖商铺共66间，但由于本案商铺在实际开发中商铺缩减为44间，上诉人按实际建成的44间商铺向被上诉人交付，2014年2月15日，被上诉人实际接收并使用了该44间商铺，应视为双方对房屋交付的实际变更，被上诉人对此也无异议。对于本案商铺的办证过户问题，本案《投资合作协议书》第八条约定：“投资期限三个月，双方商定将所有一楼商铺销售给原告，价格为2300元／平方米，商铺面积共计2654元（实际结算按房产证面积算）。清偿投资款从甲方商铺销售额中抵扣，被告为原告无偿办理房产证、国有土地使用证，办证期限为12个月，前三个月计分利润期，再延长12个月，如提前办证按月退利润，顺延被告继续支付5%的月利润给原告（含转债金额）。”上诉人主张该条款所约定的办证期限为24个月，而被上诉人则主张办证期限为12个月。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六�一条的规定仍不能明确的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”本院认为，根据本案《投资合作协议书》第四条约定，被上诉人的投资期限为三个月，该三个月应支付利润（利息），而第八条约定：“办证期限为12个月，前三个月计分利润期，再延长12个月”，因此，本案商铺的办证期限应为15个月，即前三个月为投资款计算利息的期限，后十二个月为办证期限共十五个月。上诉人没有按照《投资合作协议书》第八条的约定，在约定的期限内为被上诉人办理商铺的买卖手续，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。
三、关于上诉人请求被上诉人补交购房款369646元是否有事实依据，是否应当得到�持的问题。
本案《投资合作协议书》中因涉及商铺买卖而另行订立了《房屋买卖合同》，双方约定：被上诉人以固定单价购买《投资合作协议书》中涉及开发的“旺发小区”的全部一楼铺面，并达成了以投资款及投资利润抵扣购房款的约定。2010年9月20日，双方就《投资合作协议书》明确了商铺的数量为66间，面积为2827.14平方米，约定了付款方式和办理房屋产权证应由被告在协议签订后15个月内办理，并由上诉人承担相关的办证费用。2014年2月15日，上诉人履行了部分商铺的交付义务将44间商铺交付被上诉人，（该44间商铺面积为1534.63，按照双方约定的价格为2300元／平方米，商铺总价款为：1534.63平方米×2300元／平方米＝352，964，9元），被上诉人予以接收并实际占有使用，应视为双方对房屋交付条件的实际变更，双方在庭审中一致确认44间商铺实际交付时间�2014年2月15日，所以计算借款的期限应计算到2014年2月份止。自2010年9月20日至2014年2月份共41个月，但应扣减双方在《投资合作协议书》及《房屋买卖合同》中约定的12个月的办证期限，故计算利息时间应为41-12=29个月。对于本案商铺的办证问题，被上诉人主张是办理过户手续，而上诉人主张是办理房屋登记备案。本院认为，由于本案商铺为新开发楼盘，被上诉人为房屋初始买受人，故不存在办理房屋过户的事由；上诉人只需按规定为被上诉人办理商品房销售登记备案手续。上诉人没有按照《投资合作协议书》的约定，在15个月的期限内即于2011年11月前为被上诉人办证，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。
根据《投资合作协议书》的约定，被上诉人投资316万元（其中现金投资为200万元，116万元为衡南县工程公司将对天池公司享有的债权116万元转让给尹玲君）。2010年9月20日，双方签订《房屋买卖合同》后，被上诉人同日通过转帐方式向上诉人支付了200万元，上诉人同时主张其又于同日向被上诉人现金支付购房定金474000元，但没有提供其他证据，被上诉人虽然提供了上诉人于2010年9月20日所立写的《收据》，但上诉人对此不予认可。本院认为，被上诉人于2010年9月20日通过转帐方式向上诉人支付投资款200万元，但又另外通过现金的方式向上诉人支付购房定金474000元，不符合常理，且被上诉人不能提供其支付定金的其他证据，因此，本院对被上诉人支付购房定金474000元不予认定，该款实质上为被上诉人投资款三个月的利息即（316万×5%×3个月＝474000元）转化而来，被上诉人并没有实质支付474000元的购房定金，一审法院在计算被上诉人已付款项时将该笔款项算入不当，本院应予纠正。根据法律规定，月息5%已超出法律保护的范围，本院不予支持，应按2%的月息计算前三个月的利息，但被上诉人起诉时主张利息按2%计算，被上诉人对于利息的主张没有超出法律保护的范围，本院依法应予支持。被上诉人的借款计息期限应为29个月，借款本息计至2014年2月应为：3160000元＋{316000元×2%×29月＝1832800元}，本息共计4992800元，减去44间商铺总价款3529649元，上诉人尚欠被上诉人借款本息为1463151元，因此，上诉人主张被上诉人应向其支付商铺剩余销售款369646元，没有事实依据，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定被上诉人支付购房定金474000元有误，依法应予纠正。上诉人天池公司上诉理由部分成立，对其合理部分依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第909号民事判决第二项；
二、变更钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第909号民事判决第一项民事判决为：“上诉人广西天池房地产有限公司归还被上诉人尹玲君借款本金1463151元及利息（借款利息以1463151元为基数，自2014年3月1日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按月利率2%计算）”。
本案一审案件受理费17216元，反诉费3465元，二审案件受理费41362共62043元，由上诉人广西天池房地产有限公司负担49634.4元，被上诉人尹玲君负担12408.6元。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 成
审 判 员 文其谦
代理审判员 何 海
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 黄永璐