安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民四终字第00021号
上诉人（原审原告）：马鞍山市兴隆建筑安装有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区205国道马鞍山收费站东侧，组织机构代码70492798-X。
法定代表人：孙某，该公司董事长。
委托代理人：范某，该公司员工。
委托代理人：洪某，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马鞍山市中海房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区汇翠名邸5-703，组织机构代码76081213-2。
法定代表人：王某，该公司董事长。
委托代理人：程某，安徽天霖律师事务所律师。
上诉人马鞍山市兴隆建筑安装有限责任公司（简称兴隆建安公司）与上诉人马鞍山市中海房地产开发有限公司（简称中海房产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省马鞍山市中级人民法院于2012年10月23日作出的（2011）马民三初字第00052号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月31日公开开庭进行了审理。兴隆建安公司的委托代理人范某、洪某，中海房产公司的委托代理人程某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年12月12日，兴隆建安公司（乙方）与中海房产公司（甲方）签订一份《建筑施工协议》，约定：甲方将位于马鞍山市雨山区向山镇Ⅱ片区危旧改项目中的南区17#、18#楼约7500平方米的商住房建设发包给乙方承建。施工范围按施工图范围包括基础土方挖运外运、上下水、电、预留天燃气管道孔等。开工日期2009年12月17日，2010年9月16日工程达到分户验收合格。工程结算方式实行大包干一次性定价，包工包料所有一切费用在内。框架结构按图纸施工竣工验收合格，每平方米900元，最后按图纸施工许可证的建筑面积计算价款，跃层和地下室不算面积，一次性定价，不另行签证。结构封顶甲方付实际乙方完成工程量的30%，竣工验收半年内甲方不能付清工程款剩余欠款，用乙方所承建的（施工号）18#楼商品房抵付乙方工程款。如甲方违约，按总造价的3%0处罚金并愿意以本小区街面商铺房子按每平方米6500元冲抵相应的工程费用及罚金，等项目结束后，双方再予清算，并在结算时扣除造成直接或间接损失的相关费用。本补充协议属《施工合同》的组成部分，具有同等的法律效力，本补充协议与《施工合同》在条款上有冲突的，以本协议为准等。
2011年3月17日，中海房产公司的法定代表人王士明以中海房产公司名义与范浩勤就向山派出所办公楼装饰工程共同签署了一份招标文件，该文件约定：该工程价款为53万元，工程结算采用固定总价，今后不作调整。工程承包范围是17#楼一至四层及附属平房土建装修承包范围，所有外墙按照公安机关外观标识要求采用高级外墙涂料，承包方施工中与派出所协调，按照派出所提出的要求进行施工。注：17#楼图纸以内的工作内容不计入本次报价。付款方式：签订合同，项目经理到位后付合同价的10%；验收合格后付到合同价款的70%；审计结束、竣工资料交付后付至合同价的90%等。另在招标文件中约定地坪、围墙及附属工程完，付完成工程量价款的50%，工程验收合格后付到合同价款的70%。工程由承包人负责组织竣工验收，交付派出所使用等。兴隆建安公司认可其承包了该工程。
2011年5月18日，中海房产公司（甲方）与兴隆建安公司（乙方）签订一份《协议书》，约定：乙方承建甲方开发的中海名门世家小区16-18#楼（含物业楼）工程项目。根据甲方工程部2011年4月25日工程例会精神要求，乙方已及时将各栋实施进度情况进行了自查，并对收尾工程进行了倒排计划，计划安排见下述附件，工程实施中涉及到工程款支付等事宜，经甲乙双方协商现已达成以下条款，望双方共同执行：一、甲方以15#楼201室抵工程款，每平方按3947元计算；以18#商住楼101门面房抵工程款，按开盘价每平方下浮5%计算。二、物业楼及16#楼工程项目施工，甲方必须在2011年5月20日前完善合同签证手续，否则造成工期延误乙方概不负责。三、工程完工后，经市质检部门验收合格后，甲方应将乙方承建工程总造价的90%工程款支付给乙方，款到后工程移交。四、工程竣工备案后，支付工程总造价95%工程款。倘若甲方不能按时支付工程款，自愿将在建工程房产抵给乙方。剩余5%质保金保质期到后1个月内结清。
2011年5月20日，中海房产公司与兴隆建安公司签订一份《承揽合同》，约定：中海房产公司将中海名门世家16#楼、物业楼及配电房工程发包给兴隆建安公司施工，结算方式为按照项目相对应的三类取费下浮4%计取项目综合费，项目执行安徽省现行定额，市发信息价及有关文件精神。上述合同签订后，兴隆建安公司进行了施工。
2011年9月24日，中海房产公司（甲方）与兴隆建安公司（乙方）签订一份《会议纪要》，约定：乙方在2011年9月25日将其负责施工的向山镇“名门世家”项目楼房的钥匙、竣工备案资料移交给甲方。2、甲乙双方于2011年9月26日共同通过建管处，委托第三方审价机构对乙方提交的工程决算进行最终审核，工程决算报告至迟应当在2011年10月30日前提交给甲乙双方以及建管处。三、甲乙双方在2011年10月30日前核对完财务账。四、甲方承诺：2011年9月28日给付乙方工程款5万元，10月15日再给付工程款5万元，该款专门用于支付农民工工资。2011年11月30日之前因农民工工资问题造成的责任由乙方承担，11月30日之后因工程款未能及时支付，而导致农民工工资问题的责任由甲方承担。五、2011年11月30日前，甲方须将尚未支付的工程尾款全部一次性给付乙方。如果甲方未能在2011年11月30日前给付工程款，甲方同意以每平方米3950元的价格，用向山镇“名门世家”项目的住宅楼房折抵工程款。……七、本协议为甲乙双方真实意思表示，并作为今后甲乙双方就向山镇“名门世家”项目诉讼的最终依据。2011年9月至10月，兴隆建安公司将完工的16#、17#、18#楼交付给中海房产公司。向山派出所办公楼装饰工程已完工，但兴隆建安公司未提交该工程经竣工验收合格及交付的相关证据。双方因工程款的支付发生争议，兴隆建安公司于2011年9月6日起诉至原审法院，请求判令：1、中海房产公司给付工程款560万元以及违约金（工程总造价的千分之三）；2、兴隆房产公司对涉案工程享有优先受偿权。
另查明：经中海房产公司与兴隆建安公司共同委托，马鞍山市中诚建设咨询有限公司（简称中诚咨询公司）于2011年12月7日出具《报告书》，确认中海名门世家小区16#楼、配电房及物业用房的工程总价款为5602857.75元。兴隆建安公司于2011年12月15日在该报告上盖章予以确认，但注明彩钢门窗（中空玻璃）价格与信息价不符，保留对此项的追算权。中海房产公司于2011年12月26日在该报告上盖章予以确认。2012年7月8日，中诚咨询公司出具一份《关于对中海名门世家小区16#楼、配电房及物业用房2011人工工资及彩钢窗单价调整的审核情况说明》，认为根据各相关单位提供的资料应增加人工费调整104408.7元、彩钢窗单价调整24574.24元，共计增加128982.94元。
在原审审理过程中，经双方核对往来付款账目，兴隆建安公司认为共收到工程款9016332.18元。对于兴隆建安公司未认可的付款或领料，中海房产公司未提交付款或领料的证据原件。对于17#、18#楼的计价的建筑面积，经马鞍山市房地产产权市场管理处测量，17#楼的计价面积为2724.16平方米，18#楼的计价面积为4902.48平方米，共计7626.64平方米。
再查明：中海房产公司与兴隆建安公司曾签订一份《建设工程施工合同》，约定中海房产公司将名门世家小区16#、17#、18#楼、物业楼交由兴隆建安公司施工，工程总价款7361615元，开工日期为2010年1月20日，竣工日期为2010年9月20日，合同价款采用可调价格等。签署时间为2010年1月20日（房屋建筑工程质量保修书签署的时间为2010年6月28日），该合同未在建设行政主管部门登记备案。
原审法院认为：一、关于中海房产公司是否欠付兴隆建安公司工程款及应否承担违约金的问题。
1、关于涉案的17#、18#楼及16#楼、物业楼及配电房的工程款数额问题。2009年12月12日双方就17#、18#楼签订的《建筑施工协议》、2011年5月20日双方就16#楼、物业楼及配电房工程签订的《承揽合同》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方应按合同履行自己的义务。对于签署时间为2010年1月20日的《建设工程施工合同》，该合同虽约定了17#、18#楼采用可调价格，但该合同并未在建管部门备案，且2009年12月12日的《建筑施工协议》已约定，该协议与《施工合同》在条款上有冲突的，以该协议为准。且从2011年9月24日签订的《会议纪要》以及之后双方并未将17#、18#楼委托鉴定的行为来看，中海房产公司、兴隆建安公司也未变更2009年12月12日所约定的17#、18#楼采用大包干一次性定价的工程结算方式，故涉案的17#、18#楼仍应按2009年12月12日的《建筑施工协议》（即按每平方米900元×按图纸施工许可证的建筑面积）进行结算。经马鞍山市房地产产权市场管理处测量，17#楼的计价面积为2724.16平方米，18#楼的计价面积为4902.48平方米，2栋楼的计价面积总计7626.64平方米，故17#、18#楼的工程总价款应为6863976元（7626.64平方米×900元每平方米）。兴隆建安公司虽认为计价的建筑面积大于7626.64平方米，但其提交的相关证据均是单方测量计算或单方委托他人测量计算的证据，中海房产公司并不认可，不足以支持其诉请的计价建筑面积。故兴隆建安公司认为计价建筑面积大于7624.64平方米的主张，因证据不足，该院不予支持。对于16#楼、物业楼及配电房的工程款数额，经双方协商，同意在马鞍山市建管处的协商下由中诚咨询公司进行审计，审计报告明确认定工程款的数额为5602857.75元，中海房产公司也在该审计报告上盖章予以确认，故该审计报告应当可以作为定案的依据。因兴隆建安公司在确认审计报告时，仅对审计报告中的彩钢窗的价格提出异议，经中诚咨询公司核算，应调整增加的金额为24574.24元，对此，该院予以认定。对于人工费调整，因兴隆建安公司在双方所确认的审计报告中未提出异议，且中海房产公司对人工费调整所依据的资料也存有异议，故对兴隆建安公司要求增加人工费调整的请求，该院不予支持。综上，涉案的17#、18#楼及16#楼、物业楼及配电房的工程款总数额应为12491407.99元。
2、关于向山派出所办公楼装饰工程的工程款数额和支付问题。双方在签订的招标文件及合同中已明确约定该工程系固定价53万元，合同结算时不再调整，故该装饰工程款的总额应为53万元。因双方在招标文件中约定：地坪、围墙及附属工程完工，付完成工程量价款的50%，工程验收合格后付到合同价款的70%。兴隆建安公司虽主张其已完工，但其并未提交相关证据证明该工程经验收合格及交付使用的情况。故兴隆建安公司仅能依照招标文件主张工程进度款，即中海房产公司应支付兴隆建安公司装饰工程进度款26.5万元，余款待兴隆建安公司有证据证明达到相应的付款条件后再另行主张。
3、关于中海房产公司已支付的工程款数额问题。中海房产公司虽列出明细认为其已支付工程款1000余万元，但经该院主持核对，兴隆建安公司仅认可收到工程款9016332.18元。对于兴隆建安公司未认可的付款或领料单，中海房产公司并未提交相应付款或领料的证据原件予以核对，故对该部分付款，应不予认定。
4、关于中海房产公司应否承担违约金的问题。中海房产公司应支付兴隆建安公司工程款12491407.99元，已支付9016332.18元，尚欠工程款3740075.81元。兴隆建安公司与中海房产公司在2011年5月18日的《协议书中》约定，剩余5%质保金保质期到后1个月内结清，兴隆建安公司在诉状中也自认应扣除5%的质量保证金。故中海房产公司就17#、18#楼及16#楼、物业楼及配电房的工程可以扣除总价款的5%即624570.4元的质量保证金。扣除质量保证金后，中海房产公司应支付兴隆建安公司工程款3115505.41元。另中海房产公司就向山派出所办公楼装饰工程应向兴隆建安公司支付进度款265000元，以上两者共计3380505.41元。双方在各合同中虽曾约定了付款时间，但因双方就竣工验收及交付时间存有争议，且双方在2011年9月24日《会议纪要》中又最终确认中海房产公司于2011年11月30日前一次性付清工程款，故中海房产公司应于2011年11月30日前付清所欠工程款，其未在该期限前付清所欠工程款项，应当承担逾期付款的违约责任。兴隆建安公司诉请按工程总造价的千分之三主张违约金即37474.22元，与法不悖，该院予以支持。
二、关于兴隆建安公司是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，兴隆建安公司起诉主张建设工程优先受偿权时，双方并未办理竣工验收的相关手续，且中海房产公司与兴隆建安公司在双方所达成的协议中也多次约定以房屋折抵工程款，故兴隆建安公司主张建设工程优先受偿权并未超过六个月期限，其主张就涉案工程享有优先受偿权，应当予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、中海房产公司于判决生效后十日内向兴隆建安公司支付工程款3380505.41元。二、中海房产公司于判决生效后十日内向兴隆建安公司支付逾期付款违约金37474.22元。三、兴隆建安公司就诉争的中海名门世家16、17、18号楼在判决第一项确定的款项范围内享有建设工程优先受偿权。四、驳回兴隆建安公司的其他诉讼请求。本案案件受理费51000元，由中海房产公司负担31000元，兴隆建安公司负担20000元。
兴隆建安公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求在原审判决中海房产公司给付工程款3380505.41元的基础上，改判中海房产公司增加给付工程款140万元。主要理由为：1、原判认定17#、18#楼的计价建筑面积合计为7626.64平方米错误。建设工程的计价建筑面积应当依据施工图纸确定，房地产产权市场管理处测量的面积只是核发房产证的面积，两者所依据的测量规范不同，分户图面积低于现场施工面积。原审法院采信房地产产权市场管理处测量的面积，明显违背客观事实和建筑法的基本规范。2、原判对兴隆建安公司提交的增加项目工程量的签证单和附件均未予认定错误。增加项目的工程量并不包括在双方签订的施工合同范围内。3、原判对兴隆建安公司增加人工费调整的诉讼请求未予支持错误。双方共同选定的中诚咨询公司出具的《审核情况说明》中明确认可应增加人工费调整，法院应当予以采信。4、兴隆建安公司在原审期间已将向山派出所办公楼装饰工程交付给业主单位，中海房产公司应当按照约定足额支付工程款。
中海房产公司在二审庭审中辩称：兴隆建安公司要求增加给付140万元工程款没有依据。17#、18#楼的计价建筑面积原审已经确定，符合客观事实。对兴隆建安公司关于人工费调整和向山派出所办公楼装饰工程上诉理由的答辩意见与中海房产公司上诉意见一致。
中海房产公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法发回重审或改判。主要理由为：1、原判认定事实存在错误。（1）原判认定17#、18#楼按照每平方米900元的固定单价计算工程造价错误。2009年12月12日《建筑施工协议》虽约定固定单价，但2010年1月20日双方签订的《建设工程施工合同》已将工程造价变更为可调价格，并特别约定合同备案后生效及由兴隆建安公司负责该合同的备案。兴隆建安公司一直未予备案，致使《建设工程施工合同》至今未生效。根据《合同法》第四十五条第二款的规定，应视为生效条件成就，该合同已生效并应得到履行。因此，17#、18#楼工程造价应当通过鉴定确定。（2）原判将16#楼、物业楼及配电房的工程造价审核报告作为定案依据错误。审核机构仅依据兴隆建安公司提交的工程资料进行审核并出具报告，从未到现场进行勘查，而上述工程均存在大量项目未施工完毕的情况。原审法院对此也未进行核实。中海房产公司在审核报告上盖章签收，原判据此认为是对审核报告的确认，显然错误。（3）原判认定中海房产公司已付工程款为9016332.18元错误。双方在原审期间均未提交有效的会计凭证原件，未进行完整意义上的财务账核对，仅核对付款时间和金额。实际上，中海房产公司累计已支付款项为1300余万元（含甲供材和兴隆建安公司项目负责人范浩勤的借款）。原审法院在未经核对双方财务账及会计凭证原件的情况下，便认可兴隆建安公司所述金额作为中海房产公司已付款金额，显然错误。2、兴隆建安公司存在大量违约事实，中海房产公司有权行使先履行抗辩权不予支付工程余款，原判认定中海房产公司违约错误。（1）涉案工程兴隆建安公司均未在约定的工期内竣工，在17#、18#楼工程和向山派出所办公楼装饰工程中也未使用约定标准的材料，16#楼、物业楼及配电房工程存在不同程度的质量问题。（2）经马鞍山市建管处协调，双方于2011年7月18日形成的《关于名门世家交工验收及工程款支付问题的协调处理意见》要求16#、17#、18#楼及物业楼的遗留工程及交工、验收、备案均由兴隆建安公司负责，于2011年9月24日形成的《会议纪要》也要求兴隆建安公司进行工程竣工验收及备案资料的交付。但兴隆建安公司至今并未履行。3、原判认定兴隆建安公司享有建设工程优先受偿权错误。第一，涉案工程已经全部安置回迁户或出售或抵债，权利人或买受人享有的物权显然优于债权性质的建设工程优先受偿权。第二，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程不存在工期顺延，应按合同约定竣工之日计算优先受偿权行使期限。显然兴隆建安公司已经超过了六个月的行使期限，该限期为除斥期间。因此，兴隆建安公司对涉案工程不享有优先受偿权。
兴隆建安公司在二审庭审中辩称：1、17#、18#楼工程造价属于固定价，并非可调价格。2、中海房产公司主张其已支付1300余万元无事实依据。3、中海房产公司的小区由数家施工单位承建，兴隆建安公司承建部分不存在违约。
兴隆建安公司在二审期间向本院提交了4组证据：第一组：马鞍山中山建筑设计有限公司建筑设计说明（一），证明17#、18#楼的建筑面积合计为7866平方米。第二组：借条1张，证明中海房产公司未足额支付农民工工资，不足由兴隆建安公司范浩勤借款支付，中海房产公司应承担相应利息、违约金等。第三组：收条1张、房屋验收交接单33份，证明兴隆建安公司承建的向山派出所办公楼装饰工程和住宅工程均已交付给中海房产公司，不存在未交付的情况。第四组：安徽省建设工程造价咨询合同1份，证明双方在原审共同委托中诚咨询公司鉴定时，兴隆建安公司已将增项工程签证单提交给中诚咨询公司，但签证单记载的工程量未列入审计报告。
中海房产公司质证意见：1、对第一组证据的真实性有异议，该证据无签字和单位盖章。2、第二组证据与本案没有关联性。3、对第三组证据中的收条，中海房产公司予以认可；对房屋验收交接单33份，真实性无法确认，不予认可。4、第四组证据，对中诚咨询公司出具的审计报告无异议，但对后来的价格调整不予认可。
本院对上述证据认证如下：1、第一组证据，马鞍山中山建筑设计有限公司明确备注“加盖本院出图专用章方有效”，建筑设计说明（一）无该公司印章，不予采信。2、第二组证据，该借条与本案无关联性，不予采信。3、第三组证据，中海房产公司对收条认可，予以采信。对于房屋验收交接单33份，真实性无法确认，且原判已认定兴隆建安公司于2011年9月至10月将16#、17#、18#楼交付给中海房产公司，双方二审对此并未提出异议，故对房屋验收交接单不予采信。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的的质证意见也同于原审。
二审另查明：2012年8月2日，兴隆建安公司将向山派出所办公楼装饰工程交付给中海房产公司。
经二审庭审，本院对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、涉案17＃、18＃楼工程款的计价标准是《建筑施工协议》约定的固定单价，还是《建设工程施工合同》约定的可调价格；原判认定的该两幢楼的计价建筑面积是否正确；兴隆建安公司主张该两幢楼增加的工程量应否得到支持。2、中诚咨询公司的审核报告能否作为认定涉案16＃楼、物业楼和配电房工程造价的依据；其中人工费调整104408.7元应否增加给兴隆建安公司。3、向山派出所办公楼装饰工程的工程款53万元，中海房产公司应否全部支付。4、中海房产公司已付工程款的数额。5、原判认定中海房产公司违约，应当支付违约金37474.22元是否正确。6、兴隆建安公司对涉案工程是否享有优先受偿权。
（一）关于涉案17＃、18＃楼工程款的计价标准是《建筑施工协议》约定的固定单价，还是《建设工程施工合同》约定的可调价格；原判认定的该两幢楼的建筑面积是否正确；兴隆建安公司主张该两幢楼增加的工程量应否得到支持。
1、关于涉案17＃、18＃楼工程款的计价标准。就17＃、18＃楼工程，中海房产公司与兴隆建安公司在2009年12月12日《建筑施工协议》中约定采用固定单价，在2010年1月20日《建设工程施工合同》中约定采用可调价格。由于双方在《建筑施工协议》中已经约定：本补充协议与《施工合同》在条款上有冲突的，以本协议为准。二审庭审中，中海房产公司明确认可17＃、18＃楼工程双方实际履行的是《建筑施工协议》。因此，原判认定17#、18#楼按照每平方米900元的固定单价计算工程造价并无不当。中海房产公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于原判认定的17＃、18＃楼的计价建筑面积是否正确。原审期间经马鞍山市房地产产权市场管理处测量，17＃、18＃楼的计价建筑面积合计7626.64平方米。作为专业测量机构到实地测量的结果，应比依据施工图纸计算的数据更具有科学性和客观性。兴隆建安公司对此虽提出异议，认为计价建筑面积大于7626.64平方米，但并未提供充分证据推翻马鞍山市房地产产权市场管理处的测量结论。原判依据该测量结论认定17＃、18＃楼的计价建筑面积并无不当。兴隆建安公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于兴隆建安公司主张的17＃、18＃楼增加工程量应否得到支持。原审期间，兴隆建安公司提交工程量签证单，证明17＃、18＃楼在双方签订的施工合同范围外增加项目的工程量。原审对此并未进行审查和处理，兴隆建安公司就此提出上诉。二审期间，兴隆建安公司向本院申请撤回对工程签证单所记载增加项目约30万元工程价款的诉讼请求，意图另行主张。本院经审查认为，原判对兴隆建安公司主张的17＃、18＃增加项目工程量未进行审查和处理，现兴隆建安公司申请撤回该部分诉讼请求不违反法律规定，兴隆建安公司对此可另行主张。
（二）关于中诚咨询公司的审核报告能否作为认定涉案16＃楼、物业楼和配电房工程造价的依据；其中人工费调整104408.7元应否增加给兴隆建安公司。
1、关于中诚咨询公司的审核报告能否作为定案依据。在马鞍山市建管处的协调下，中海房产公司和兴隆建安公司共同委托中诚咨询公司对16＃楼、物业楼和配电房工程造价进行审核。中诚咨询公司经审核后出具报告，确认该部分工程造价为5602857.75元。中海房产公司对该审核报告并未提出异议，于2011年12月26日在该审核报告上盖章，其法定代表人王士明签字，对审核报告予以确认。现中海房产公司上诉称在审核报告上盖章系签收，但未提供证据证明，且与事实不符。原判将该审核报告作为定案依据并无不当。中海房产公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于人工费调整104408.7元应否增加给兴隆建安公司。中诚咨询公司将审核报告送达双方当事人后，在2012年7月8日又出具《关于对中海名门世家小区16#楼、配电房及物业用房2011人工工资及彩钢窗单价调整的审核情况说明》，认为根据相关单位提供的资料应增加人工费调整104408.7元、彩钢瓦单价调整24574.24元。兴隆建安公司据此主张增加该两项费用。原判以兴隆建安公司在签署审核报告时未提出异议，且中海房产公司对人工费调整所依据的资料存有异议为由，驳回其关于增加人工费调整的请求。本院经审查认为，根据2011年5月20日《承揽合同》的约定，16＃楼、物业楼和配电房工程的计价方式为可调价格，人工费属于可以调整的范围。中诚咨询公司经过审核后补充增加的人工费调整应当给付兴隆建安公司。原判对此未予支持有失公允，本院依法予以纠正。兴隆建安公司主张增加人工费调整104408.7元的上诉理由成立，本院予以采纳。
（三）关于向山派出所办公楼装饰工程的工程款53万元，中海房产公司应否全部支付。双方在招标文件中就该工程付款方式约定：验收合格后付至合同价款的70%；审计结束、竣工资料交付后付至合同价的90%。中海房产公司二审期间明确认可兴隆建安公司已于2012年8月2日向其交付了向山派出所办公楼装饰工程，但兴隆建安公司并未提交证据证明该工程竣工资料已全部交付给中海房产公司。根据约定的付款方式，中海房产公司应当支付兴隆建安公司该工程价款53万元的70%，即37.1万元。其余工程款待支付条件成就后，兴隆建安公司可再行主张。对兴隆建安公司此项上诉请求，本院部分予以采纳。
（四）关于中海房产公司已付工程款的数额。原审期间，法院主持中海房产公司与兴隆建安公司就双方往来款项进行对账，兴隆建安公司认可共收到工程款9016332.18元。中海房产公司虽主张其已支付工程款为1300余万元，但对于兴隆建安公司未认可的付款或领料单，其并未提交相应付款或领料的凭证原件予以证明。二审期间，中海房产公司提交了相应证据原件。对中海房产公司主张已经支付，兴隆建安公司不予认可的13笔付款，经审查认为，2009年11月19日的10万元、2010年2月10日的10万元、2010年4月15日的20万元、2010年4月30日的10万元，均由兴隆建安公司或其项目负责人范浩勤出具收据、借条，收款方式记载为现金，应当认定中海房产公司已经支付上述4笔合计50万元款项。2009年11月6日和11月13日各10万元款项，收据的出具单位为南京泉山新型建材厂，该2笔款项不能认定为支付给兴隆建安公司的款项。2009年12月21日的钢材清单，兴隆建安公司主张系工程刚刚开工时需要中海房产公司提供的钢材，中海房产公司并未实际交付。因中海房产公司并未提供该批钢材已实际交付给兴隆建安公司的相应证据，对中海房产公司主张该笔钢材款项826800元不予认定。2009年12月22日的70万元、2010年12月31日的200万元、2011年4月30日的10万元、2011年4月25日的20万元和2万元、2011年5月9日的36万元，兴隆建安公司出具的6张收条上均注明收款方式为转账或汇入银行卡，中海房产公司未提供相应财务凭证，不能认定中海房产公司已经支付或全部支付。综上，中海房产公司已经支付给兴隆建安公司工程款的数额应当认定为9516332.18元。中海房产公司关于已支付款项为1300余万元的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。
（五）关于原判认定中海房产公司违约，应当支付违约金37474.22元是否正确。中海房产公司与兴隆建安公司在2011年9月24日《会议纪要》中明确约定：2011年11月30日前，中海房产公司须将尚未支付的工程尾款一次性给付兴隆建安公司。中海房产公司并未按照约定的期限支付所欠工程款，构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。原判根据双方《建筑施工协议》的约定，判令中海房产公司承担违约金37474.22元并无不当。中海房产公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（六）关于兴隆建安公司对涉案工程是否享有优先受偿权。兴隆建安公司于2011年9月6日向原审法院起诉主张建设工程价款优先受偿权时，涉案工程并未办理竣工验收手续，在双方于2011年9月24日签订《会议纪要》后，16＃、17＃、18＃楼于2011年9月至10月陆续交付中海房产公司。故兴隆建安公司于2011年9月6日起诉主张建设工程价款优先受偿权并未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的六个月期限，就涉案工程兴隆建安公司享有工程价款优先受偿权。由于中海房产公司未提交证据证明涉案工程存在符合对抗建设工程价款优先受偿权条件的买受人，且即使存在上述买受人，亦不影响兴隆建安公司建设工程价款优先受偿权的成立。因此，中海房产公司关于原判认定兴隆建安公司享有建设工程价款优先受偿权错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，中海房产公司应支付兴隆建安公司17＃、18＃楼工程款为6863976元，16＃楼、物业楼和配电房工程款为5731840.69元（5602857.75元+24574.24元+104408.7元），合计12595816.69元；已支付工程款为9516332.18元；未付工程款为3079484.51元。根据双方2011年5月18日《协议书》的约定和兴隆建安公司的认可，扣留上述工程总价款5%的质量保证金629790.8元，中海房产公司尚应支付兴隆建安公司工程款为2449693.71元。另外，中海房产公司就向山派出所办公楼装饰工程应支付兴隆建安公司进度款37.1万元。中海房产公司合计应支付兴隆建安公司工程款2820693.71元。原审判决部分事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2011）马民三初字第00052号民事判决的第二项，即：马鞍山市中海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向马鞍山市兴隆建筑安装有限责任公司支付逾期付款违约金37474.22元；第三项，即：马鞍山市兴隆建筑安装有限责任公司就诉争的中海名门世家16、17、18号楼在本判决第一项确定的款项范围内享有建设工程优先受偿权；第四项，即：驳回马鞍山市兴隆建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
二、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2011）马民三初字第00052号民事判决的第一项为：马鞍山市中海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向马鞍山市兴隆建筑安装有限责任公司支付工程款2820693.71元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51000元，由马鞍山市兴隆建筑安装有限责任公司负担25000元，马鞍山市中海房地产开发有限公司负担26000元。二审案件受理费51544元，由马鞍山市兴隆建筑安装有限责任公司负担17400元，马鞍山市中海房地产开发有限公司负担34144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
代理审判员 李家宏
代理审判员 王依胜
二〇一三年三月二十一日
书 记 员 徐宽宝
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。