浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐民初字第4983号
原告：孙建强。
委托代理人：张恩发。
被告：陆炳松。
被告：陆炳生。
上述二被告共同委托代理人：朱树兴。
被告：倪雪明。
委托代理人：陈朱光。
被告：孙建清。
委托代理人：陈汝杰。
被告：向用银。
被告：陆炳兴。
委托代理人：朱树兴。
原告孙建强诉被告陆炳松、陆炳生、倪雪明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月30日立案受理。审理中，被告倪雪明于2016年1月19日申请追加向用银、孙建清为本案被告，经审查，本院予以准许。本案依法由代理审判员王宇芬适用简易程序于2016年3月1日第一次公开开庭进行了审理，原告孙建强及其委托代理人张恩发、被告陆炳松及陆炳生的共同委托代理人朱树兴、被告倪雪明及其委托代理人陈朱光、被告孙建清到庭参加诉讼，被告向用银经本院合法传唤无正当理由未到庭，证人陈某、张某出庭。审理中，原告于2016年3月8日申请追加陆炳兴为本案被告，经审查，本院予以准许。因案情复杂，本案于2016年3月15日转为普通程序，并依法组成合议庭于2016年5月20日第二次公开开庭进行了审理，原告孙建强及其委托代理人张恩发，被告陆炳松、陆炳生、陆炳兴的委托代理人朱树兴，被告倪雪明及其委托代理人陈朱光，被告孙建清委托代理人陈汝杰、被告向用银均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告孙建强诉称：2013年5月28日，在被告倪雪明承包的属于被告陆炳松、陆炳生位于石门镇颜井桥村的联体别墅建房工地上，原告在浇筑混凝土施工时从三层楼上摔下，后送医院治疗，花去数万元医药费。经嘉兴新联司法鉴定所鉴定构成九级伤残。原告受被告倪雪明雇佣，被告陆炳松、陆炳生系受益人，应当承担连带责任，被告向用银系工程合伙承包人，原告系被告孙建清叫去做工。故诉请判令（变更后）：要求被告陆炳松、陆炳兴、倪雪明、向用银、孙建清共同赔偿原告损失共计120939.66元，不要求陆炳松承担赔偿责任。
被告陆炳松、陆炳生、陆炳兴答辩称：其本案中没有任何过错，依法不应承担任何责任，请求驳回对其的诉讼请求。
被告倪雪明答辩称：1、其作为被告不适格，与原告并非雇佣关系；2012年，倪雪明和向用银共同承建涉案联体别墅，采取分包方式将楼层浇筑混凝土给孙建清承建，双方约定分包价格后，孙建清自带设备以及工作人员进场施工。本案原告与孙建清有雇佣关系，倪雪明与孙建清系承揽关系；2、事故发生后，倪雪明已支付原告20000元；3、原告因自己未采取安全措施及操作不当导致意外发生，应当承担事故大部分责任；4、根据原告提交的证据，原告因本次意外所受伤情于2014年9月24日治疗终结，原告已超过诉讼时效。
被告孙建清答辩称：2013年1月29日被告倪雪明叫其找四个人、一辆铲车、混凝土搅拌机去做工，混凝土搅拌机是被告孙建清的，收取每次折旧费290元；第一次被告倪雪明是把工资直接付给工人的，后来的钱都是因为被告倪雪明不在，叫孙建清拿钱并签了字，后把钱分掉。
被告向用银答辩称：工程是其介绍给倪雪明做的，当时谭炳发叫其和倪雪明在合同上都签了字；倪雪明有工具，向用银是做点工，谭炳发说做的墙不直，要求向用银结账走人，于是结账之后就没有参与这个工程。后来的事情向用银并不清楚了，也不清楚原告受伤，事发时向用银已经退出，所以其没有责任。
原告为证明其主张，举证如下：
证据一，承包合同1份，证明被告陆炳生、陆炳松、陆炳兴将连体别墅承包给被告倪雪明和被告向用银；
证据二，桐乡市第一人民医院门诊病历1份、出院记录2份、结算发票两份，证明原告因受伤在桐乡市第一人民医院治疗的事实；
证据三，医药费发票7份，证明原告因受伤垫付医药费830.66元；
证据四，鉴定意见书1份，证明原告因受伤构成九级伤残、误工期限为5个月、护理期限为2个月、营养期为1个月的事实；
证据五，鉴定费发票1份，证明原告因受伤已支付鉴定费2040元；
证据六，交通费发票1份，证明原告因受伤已支付医药费500元。
被告陆炳生、陆炳松、陆炳兴质证意见：对证据一的真实性没有异议，但是工程涉及别墅2幢，按照合同的意思，其中一幢是陆炳生、陆炳鑫，另一幢是陆炳松和谭炳法，合同有4个发包方，原告掉下来那幢是陆炳生和陆炳兴，被告陆炳松不应该作为本案的适格被告；对证据二、三、四、五没有异议；对证据六有异议，因为是手写的收据。
被告倪雪明质证意见：对证据一没有异议，本案涉案工程确实是由被告倪雪明和被告向用银承建；证据二，对2014年9月24日前的病历没有异议，原告病情在2014年9月7日第二次手术后出院，仅在9月24日复诊一次，原告在9月24日治疗终结，对于病历卡上2015年3月11日的病历记载的真实性有异议，2013年5月30日的CT已经医疗终结，并不是继续治疗，看不出哪个医院。2015年3月11日正好是鉴定当天。对证据三的真实性没有异议，但发票显示本案原告最后治疗的时间是2014年9月24日，故本案诉讼时效终结。原告实际治疗费用支出791.05元，并不是原告诉状所称的830.66元；对证据四的真实性没有异议，但是时间是原告最后病历卡记载的2015年3月11日；对证据五没有异议，但是该部分费用不应由被告向用银承担；对证据六真实性有异议，不予认可。
被告孙建清对原告提供的证据均无异议。
被告向用银对原告提供的证据表示均不清楚。
被告倪雪明举证如下：
证据一，收条1份，证明被告倪雪明与被告孙建清系承揽法律关系，实际本案涉案房屋工地，被告倪雪明将楼层面灌浇混凝土由被告孙建清承建，被告孙建清的承包款为8400元，而且已经结清。
证据二，照片8份（形成于2016年2月25日，拍摄于临安在建工程），证明本案灌浇混凝土的设备搅拌机、铲车均为被告孙建清所有的事实；
证据三，桐乡市人民法院（2012）嘉桐民初字第1287号民事判决书1份，证明本案被告倪雪明虽然没有农村建筑工匠资质证书，但具备熟练的建筑技能及丰富的从业经验，有能力承包该工程，同时证明发包方将工程发包给被告倪雪明没有过错。
原告质证意见：对证据一，该收条的三性均有异议，上面没有写清楚是否系本案工程，不能表现是涉案房屋，被告孙建清是不识字的，是被告倪雪明写好让被告孙建清签字的，不清楚倪雪明和孙建清什么关系；证据二，照片没有拍摄地点、时间，不能证明工具系孙建清所有，且孙建清任务机器是倪雪明租用的，铲车是倪雪明要求孙建清代为叫来的，租金也是倪雪明自己支付给铲车所有人，与孙建清没有关系；证据三，该案中承建方是倪洪鸣，其有农村工匠证书，具备承揽资质；本案中倪雪明是真正承包人，其没有资质，农村造房两层以上的承包人必须要有资质证书，本案发包人应承担选任不当的责任，且该判决书与本案无关联性。
被告陆炳生、陆炳松、陆炳兴对被告提供的证据均无异议。
被告孙建清质证意见：证据一中收条上面的字是被告倪雪明写的，名字是孙建清签的，但我不识字；证据二不知道，事情是2013年出的，他们照片哪里拍的什么时候拍的都不清楚；对证据三看不懂。
被告向用银质证意见：对证据均不清楚。
本院依据被告倪雪明申请，准许证人陈某、张某出庭作证。
证人陈某在庭审中陈述：陈某是做泥水的，与被告倪雪明没有什么关系，但认识倪雪明，是以前绿化里一起工作的，倪雪明打电话叫做泥水工，倪雪明还聘用了泥水工、木匠等人，做泥水工和浇水泥是分开的两批人；不知道原告到底是谁雇佣的，与原告原来是不认识的，原告摔下来的时候在场，原告人朝北，在拆架子的时候，因为原告手里本身有把扳手，再去握住钢管的时候，手拿不住，脚离架子有十公分，原告本身比较矮，踩空了才掉下去了，当时原告摔下来，身上没有绳索，后来原告就被送往医院了；出事故的设备不是被告倪雪明的。
张某在庭审中陈述：与倪雪明认识，在被告倪雪明下面包木工，清包工，1栋3层半一共35000元；认识被告孙建清，孙建清是包混凝土的，认识很久，认识他的时候就已经做混凝土了；不清楚被告倪雪明和孙建清之间的关系；原告掉下来的时候在场，人朝南掀架子的时候掉下来的，三层楼上掉下来的，原告摔下来的时候身上没有绑绳索；不清楚原告掉下来的设备是谁的。
原告质证意见：证人陈某系被告倪雪明手下泥工，与被告倪雪明有利害关系，不适宜做证人，从他的陈述来看，他也不知道原告是受谁雇佣，他陈述原告受伤时说原告面朝北摔下来的与证人张某相反，证明两个证人有人说谎，陈某陈述有矛盾；张某的陈述，其与被告倪雪明是承揽关系，有利害关系，不适宜做证人，其不知道原告是受谁雇佣的，不能证明被告倪雪明的主张，不能作为本案定案依据。
被告陆炳生、陆炳松、陆炳兴质证意见：法律规定凡是知晓案件事实的人都可以作证，两位证人可以作为证人资格出庭作证，不能以存在工作关系而否认他们的证人资格；从证人的叙述来看，原告受伤过程中可以看出，高空作业不够谨慎，没有保护措施，造成事故发生，原告自身有一定的过错。
被告倪雪明质证意见：对证人的证言表示认可，证人与本案当事人的利害关系是利益冲突，并非人身关系，社会关系肯定有的，本案证人并不存在与当事人有利害冲突，主体不存在问题，陈某虽然不能明确是谁雇佣的，本身也在情理中，他只是个打工的，其却向法庭肯定原告不是他的工友，至少不是被告倪雪明雇佣的。至于朝向问题，三年前的事情大家都会记不清楚，也不存在当事人捏造的情况，两位证人同时向法庭肯定的是本案原告拆卸的设备不是被告倪雪明的，原告摔下来也没有任何防护措施。
被告孙建清对证人证言无意见。
被告向用银对证人证言表示不清楚。
本院认证意见：
原告提供的证据一至五，经审查，具有真实性、合法性、关联性，本院均予以认定；本案诉讼时效应从伤残鉴定之日开始计算，原告伤残鉴定日期为2015年3月11日，其于2015年12月30日起诉，并未超过法定的诉讼时效，故对被告倪雪明该项意见，本院不予采信；证据六，并非正规发票，无往返地点、时间等信息，无法确认与本案的关联性，本院不予认定。
被告倪雪明提供的证据一，系原件，被告孙建清虽有异议，但其未能提供足以反驳的证据，至于收条出具的时间并不影响证据效力，故对该证据予以认定；证据二，并非涉案事故发生地的现场照片，缺乏与本案的关联性，本院不予认定；证据三，系另案民事判决书，该案一审判决后倪雪明上诉，二审以调解结案，该判决书并非生效的裁判文书，且与本案缺乏关联性，本院不予认定。
证人证言，对证人证言中其亲身体验的陈述且与当事人陈述相符部分予以认定，对其余内容因并非体验陈述或当事人予以否认，对其余陈述不予认定。
根据本院认定的证据，结合当事人庭审陈述，本院确认本案事实如下：
2012年9月3日，案外人谭炳法、被告陆炳兴、陆炳松、陆炳生（工程发包方，甲方）与被告向用银、倪雪明（工程承包方，乙方）签订联体别墅施工承包合同1份，约定由被告向用银、倪雪明承包工程，承包范围为：1、工程建筑施工（清包工），其中窗框线条甲方购买成品；2、工程时光能够中所用的机器设备及施工材料，包括模板、内外架；3、工程施工所需泥工、钢筋工、木工、粉刷工及其他杂工的工资。承包金额为每幢18.5万元，合计两幢37万元，协议还约定了乙方对工程施工安全负全责等其他内容。
在工程建至底层但一层楼面未浇筑时，被告向用银退出承包并进行了结算。2013年6月27日，被告孙建清向倪学明出具收条1份，载明“今收到石门颜井桥工资分包浇楼面工程款6个楼面*1400元=8400元，大写捌仟肆佰元整。”
2013年5月28日，在上述涉案工地中属于陆炳生和陆炳兴别墅的三楼，原告在没有安全绳索的情况下试图拆除混凝土设备，不慎从三楼摔下受伤。原告经桐乡市第一人民医院两次住院治疗，住院共计32天，花去医药费32769.60元。
2015年3月11日，原告之伤经嘉兴新联司法所鉴定，构成九级伤残、误工期5个月、护理期2个月、营养期1个月，支出鉴定费2040元。
另查明，事故发生后，被告倪雪明已支付原告20000元，孙建清已支付原告11939.28元。倪雪明无建筑方面的资质。
本院认为，首先，关于各方当事人之间的关系。
第一，被告陆炳兴、陆炳生与被告倪雪明、向用银之间的关系。两方签订了工程承包合同，可以认定双方之间存在承揽关系。因被告向用银在承包中途退出，从退出时间点判断，事故发生时实际工程承包人为被告倪雪明。
第二，被告倪雪明和被告孙建清之间的关系。被告孙建清认为其仅是将混凝土相关设备租赁给被告倪雪明，但该说法并无相应证据证实，亦与庭审中其他当事人说法相悖；被告孙建清签名的收条上明确载明收到的是分包浇楼面工程款，作为具有完全民事行为能力人对其签名应当承担相应后果，孙建清关于不识字的抗辩意见，本院不予采信。双方一次性结算劳动报酬，不存在指挥、从属等关系，仅需楼面浇筑这一工作成果，被告孙建清自带设备且组织工人，根据现有证据结合庭审陈述，能够认定被告倪雪明与被告孙建清系承揽关系，即被告倪雪明将楼面浇筑混凝土工程分包给被告孙建清。
第三，原告与被告孙建清的关系。原告在涉案工程中仅从事浇筑楼面的相关工作，庭审中表示经常跟着孙建清作混凝土工作；双方之间存在支配和从属的关系，按日支付劳动报酬，由被告孙建清指定工作场所、提供劳动工具，可以认定原告与被告孙建清之间存在雇佣关系。
其次，关于本案赔偿责任的问题。
第一，被告陆炳兴、陆炳生和倪雪明的承包合同中有关于事故责任承担的约定，但系内部协议，该协议并不当然约束第三人（即原告），对原告受伤的责任承担应当按照本案事实及相关法律规定确定，关于内部协议双方可另行处理。
第二，原告自身的过错和责任。综合各方庭审中的陈述，原告在三楼连接升降机和房屋的平台上拆除设备，未采取安全绳索等工具，其施工安全意识薄弱，未尽到一定的审慎注意义务，对本次事故的发生，存在一定过错，应承担相应责任。
第三，被告孙建清的过错和责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告孙建清作为原告劳务的直接接受者和受益者，对原告的工作安全负有保障义务，且没有证据证明被告孙建清采取了足够的安全教育或保障措施，以致事故发生，存在一定过错，因此应承担相应的赔偿责任。
第四，被告倪雪明的过错和责任。被告倪雪明没有合法的建筑承包资质，违法从事建筑工程承包及施工活动，具有可归责性；作为本案工程的总承包人，被告倪雪明将楼面浇筑工程分包给没有建筑工程劳务分包资质的个人即被告孙建清，存在选任过失，作为发包人或分包人，应当对承包人的资质或安全生产条件予以审查，对于农村建筑，即使不需要承包人或分包的施工人具备相应资质，也应有相应的安全生产条件。被告倪雪明作为工程总承包人在安全生产条件、安全隐患提示方面亦存在瑕疵。因此，被告倪雪明也应承当相应的赔偿责任。倪雪明辩称其具有几十年的建筑工程经验，该说法无相应证据证实，且是否具有资质与实际从业经验是两种概念，具有从业经验并不当然具有法律法规规定的资质。
第五，被告陆炳兴、陆炳生的过错和责任。虽然被告陆炳兴、陆炳生对原告受伤并不存在直接的过错，但是其将三层楼房的建设工程承包给没有合法资质的个人即被告倪雪明，作为发包方在安全生产条件、安全隐患提示方面亦存在瑕疵，其应当承担相应责任。
综上，本院酌定原告损失由被告陆炳兴、陆炳生赔偿10%、由被告倪雪明赔偿20%，由被告孙建清赔偿50%，原告自负20%。因被告向用银中途退出承包，故向用银不承担赔偿责任。
最后，关于原告损失问题，具体金额审核如下：
1、医药费。结合认证意见，确定为32769.60元；
2、误工费、护理费。根据鉴定意见书，结合浙江省统计局公布的2015浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元计算，确定为误工费为17196.67元（41272元/年÷12月/年×5月）、护理费为6878.67元（41272元/年÷12月/年×2月）；
3、伤残赔偿金。原告之伤经鉴定构成9级伤残，原告主张按照19373元/年计算，不违法法律规定，其主张的77492元（19373元/年×20年×20%）在合理范围内，本院予以支持；
4、住院伙食补助费：原告在桐乡地区住院32天，故确认住院伙食补助费480元（15元/天×32天）；
5、鉴定费。根据鉴定费发票，确定为2040元；
6、营养费。根据鉴定结论，原告主张900元合理，本院予以支持；
7、交通费。原告未提供有效证据证实，但鉴于原告往返治疗确需支出一定的交通费，原告主张的500元交通费尚属合理，本院予以支持。
上述物质性损失确定为138256.9元。由被告陆炳兴、陆炳生赔偿10%计13825.69元、由被告倪雪明赔偿20%计27651.38元、由被告孙建清赔偿50%计69128.45元，原告自负20%。精神损害抚慰金，结合司法鉴定意见书，根据侵权人的过错程度、侵权的手段及方式、本地生活水平、受害人对损害事实和后果的发生的过错等因素，本院酌定由被告陆炳兴、陆炳生赔偿1000元，由被告倪雪明赔偿2000元，由被告孙建清赔偿5000元。故被告陆炳兴、陆炳生共需赔偿原告14825.69元；被告倪雪明共需赔偿原告29651.38元，因其已支付原告20000元，尚需支付原告9651.38元；被告孙建清赔偿原告74128.45元，因其已经支付原告11939.28元，尚需支付原告62189.17元。对原告其余诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，并参照浙江省统计局《2015年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报》，判决如下：
一、被告陆炳兴、陆炳生赔偿原告孙建强14825.69元；
二、被告倪雪明赔偿原告孙建强9651.38元；
三、被告孙建清赔偿孙建强62189.17元；
上述三项均于本判决生效之日起十日内支付。
四、驳回原告其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2719元，由原告孙建强负担774元，由被告陆炳兴、陆炳生负担330元，由被告倪雪明负担215元，由被告孙建清负担1400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 ＸＸ芳
代理审判员 王宇芬
人民陪审员 谢晓音
二〇一六年六月二十日
书 记 员 黄晓燕