广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11143号
上诉人（原审被告）：广州市卓治物业管理有限公司，住所地广东省广州市增城区，统一社会信用代码91440183749916192A。
法定代表人：袁家碧，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：张国强，住广东省广州市增城区。
委托代理人：温志威，广东金日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈小兰，住广州市增城区。
委托代理人：简鸿就，广东达盛律师事务所律师。
上诉人广州市卓治物业管理有限公司（以下简称卓治公司）因与被上诉人张国强、陈小兰合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月25日，卓治公司与49号业委会签订了《物业管理经营服务协议》，约定49号业委会聘请卓治公司对荔城大道49号小区实现全面物业管理，管理期限为10年，自2010年9月1日至2020年8月31日止。合同第十条规定：公共设施设备和公共场所维修、更新（包括电梯、内外墙、走廊、楼梯）费用由卓治公司支付，单项维修费超过3000元以上项目，3000元以外的费用由业主分摊。合同还对委托管理的事项、双方的权利和义务等方面进行了约定。
2015年1月1日，陈小兰与卓治公司签订《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》一份，约定卓治公司将荔城大道49号小区（供电局十五层楼）物业管理经营权全部转让给陈小兰，陈小兰出资12万元，按照49号业委会与卓治公司签订的《物业管理经营服务协议》的约定进行管理，期限从2015年1月1日至2020年8月31日止。小区物业管理转让后按原合同挂靠卓治公司管理，卓治公司负责协助指导、监督管理工作，负责协助处理难以解决事项。陈小兰每月三十日前向卓治公司支付管理费1000元，关系到商业秘密，顺利收取物业管理费，或以后与业主委员会再签合同，本转让协议不能向外公开。合同还约定了其他事项。同日陈小兰支付12万元给卓治公司，并进驻小区进行管理。
2015年8月1日，张国强与卓治公司签订了《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》，约定卓治公司将荔城大道49号小区（供电局十五层楼）物业管理经营权全部转让给张国强，张国强出资80000元，按照49号业委会与卓治公司签订的《物业管理经营服务协议》的约定进行管理，期限从2015年8月1日至2020年8月31日止。2015年7月31日前卓治公司与本小区债权债务由公司陈小兰负责，剩下个别业主欠物业管理费的由公司陈小兰收取，2015年8月1日起本小区所有经营收支由张国强负责。小区物业管理转让后按原合同挂靠卓治公司管理，卓治公司负责协助指导、监督管理工作，负责协助处理难以解决事项。张国强每月三十日前向卓治公司支付管理费1000元，关系到商业秘密，顺利收取物业管理费，或以后与业主委员会再签合同，本转让协议不能向外公开。合同还约定了其他事项。陈小兰作为卓治公司代表也在该合同上签名。同日，张国强进驻小区管理，并支付8万元转让费，该款项实际由陈小兰收取。
在张国强管理涉案小区物业期间，由于涉案小区南栋、北栋电梯老旧不能继续使用，经49号业委会与卓治公司协商，双方决定由卓治公司垫资安装新电梯，为此双方于2015年9月12日签订《荔城大道49号小区南栋、北栋新换电梯各一台承约书》，卓治公司同意暂时垫资完成电梯安装工程。因张国强无钱垫资购买电梯，故于2015年10月1日起退出涉案小区的物业经营管理，卓治公司则于2015年9月30日与案外人宁某签订了《协议书》，由宁某垫资17万元解决电梯安装工程，并管理经营涉案小区。张国强称其无钱也无义务垫资购买电梯，且卓治公司的公章也不在其手中，其无权直接向业主收取物业管理费，收取的管理费也只够支付工人工资。在退出涉案小区的经营管理时，卓治公司曾向其承诺给另外一个小区经营管理，但并没有履行，卓治公司、陈小兰也拒绝支付8万元的转让费，为此提起诉讼，请求判准其诉请。
对于张国强的起诉，陈小兰抗辩本案是张国强与卓治公司之间的纠纷，其早已退出涉案小区的物业管理，其与本案无关。张国强主张的款项应由卓治公司承担。卓治公司则抗辩张国强是自愿退出涉案小区物业管理的，其从未承诺给张国强另外一个小区的物业管理。关于垫资购买电梯的事情，张国强最初是同意的，但在卓治公司与49号业委会签订承约书后又反悔。只要张国强同意垫资，涉案小区随时可以交给张国强管理。涉案8万元是陈小兰收取，不应由其承担。
庭审中，卓治公司表示无证据证明张国强曾同意垫资购买电梯。另外，张国强与卓治公司确认《物业管理经营服务协议》第十条的意思是：荔城大道49号小区的公共设施设备和公共场所的单项维修费用超过3000元以上的部分由业主负担，低于3000元则由卓治公司负担；而对于公共设施设备的更新所产生的费用则全部由业主负担。
以上事实，有当事人提供的《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》、《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》、《荔城大道49号小区南栋、北栋新换电梯各一台承约书》、《协议书》及当事人的陈述等为证。
张国强向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.卓治公司、陈小兰向张国强返还物业管理合同转让费8万元；2.卓治公司、陈小兰承担本案的诉讼费。
原审法院认为：2015年1月1日，卓治公司与陈小兰签订《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》，将荔城大道49号小区10年的物业管理权以12万元的价格转让给了陈小兰，此后卓治公司又于2015年8月1日与张国强签订《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》，将涉案小区的剩余期限的物业管理权以8万元的价格转让给了张国强，陈小兰作为卓治公司的代表之一在该协议上签名并收取了张国强支付的8万元的转让费，以上表明卓治公司与陈小兰实际解除了双方签订的《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》，卓治公司将涉案小区剩余年限（2015年8月1日至2020年8月31日）的物业管理权以8万元的价格转让给了张国强，形式上是张国强将8万元转让费直接支付给了陈小兰，实质上是卓治公司收取了张国强支付的8万元转让费后将其退还给了陈小兰，从2015年8月1日起陈小兰退出涉案小区的管理，《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》的双方当事人变为卓治公司与张国强，双方建立了合同关系。
卓治公司与张国强签订的《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》是双方的真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，是有效合同，双方均应依约履行。按照该协议的规定，张国强挂靠卓治公司按照卓治公司与49号业委会签订的《物业管理经营服务协议》对涉案小区物业进行管理，在《物业管理经营服务协议》中，对于小区公共设备如电梯的更新，按照张国强与卓治公司的解释应由业主来负担，该协议并未约定卓治公司有垫资购买电梯的义务，另外在卓治公司与张国强签订的《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》中对此也无约定，现卓治公司在无证据证明张国强同意垫资的情况下与49号业委会签订《荔城大道49号小区南栋、北栋新换电梯各一台承约书》，单方承诺为涉案小区垫资购买电梯并要求张国强垫资，此要求与双方签订的《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》不符，超出了张国强应承担的义务范围，已构成违约，应承担相应的违约责任，张国强要求卓治公司退还8万元转让费，合法合理，原审法院予以支持。由于陈小兰已在2015年10月1日退出了涉案小区的物业管理，张国强及卓治公司建立了新的合同关系，陈小兰已不是合同当事人，故张国强要求其退还该8万元，无法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年3月21日作出判决：一、卓治公司应在判决发生法律效力之日起十日内退还张国强物业管理转让费8万元；二、驳回张国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费900元，由卓治公司负担。
上诉人卓治公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决查明事实不清，依法应予以改判。（一）卓治公司从未收取张国强的物业管理转让费，因此不应由卓治公司来进行退还。卓治公司于2015年1月1日将增城区荔城大道49号物业管理权转让给陈小兰，后陈小兰经营不善，就将物业管理经营权转让给自己老乡张国强，由陈小兰收取了张国强8万元。由于张国强不能以个人名义来经营管理，因此挂靠在卓治公司名下。当时签订的《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》实际合同双方是陈小兰与张国强，陈小兰也在合同上签字，卓治公司在合同上盖章的行为只是确认挂靠关系，仅每月收取1000元的管理费，合同双方实际当事人是张国强与陈小兰，因此，卓治公司与张国强不存在实际合同关系，同时卓治公司也并未收取张国强的费用，根据合同相对性的原则，不应由卓治公司来退还8万元物业管理转让费。（二）是政府部门强制将电梯停用，更换电梯是广大业主的一致决定，属于合同履行过程中发生不可抗力，原审判决认为卓治公司违约，不符合事实与法律规定。本案中，49号业主小区由于电梯老旧，无法运行，是政府部门强制要求电梯停用，在这种情况下，卓治公司为了广大业主的利益，按程序召开业主大会，并且张国强也派了自己的主管廖某参加了会议，最后作出垫资更换电梯的决定。因此，卓治公司更换电梯的行为是依政府决定依法依程序进行的，属不可抗力，卓治公司不存在主动违约的情形，不应由卓治公司来担责。（三）先期违约方是张国强，卓治公司并没有赶走张国强，是其自行退出，与卓治公司无关，不应由卓治公司退还物业转让款。根据陈小兰与张国强签订的《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》第一条，小区物业管理经营权已经全部转让给张国强。后由于政府强制将电梯关停，小区居民意见大，整天找卓治公司吵闹，于是卓治公司召开业主大会，决定垫资更换电梯。实际经营小区物业的张国强表示不愿意垫资。卓治公司只好找第三人垫资更换电梯，并告知了张国强。同时表示，如果垫资，小区仍由他来经营管理收取物业费，但张国强不置可否。原审认为是卓治公司违约解除合同，不符合事实情况。同时，小区物业的经营收支掌握在张国强手里，其自主经营，自负盈亏，在接手物业转让之初就应预测到经营过程中的风险，但张国强看到需要垫资更换电梯，就不想继续经营，不按合同履行约定，实际已构成先期违约，违约的主要责任方式在张国强，其没有理由要求退还8万元转让款。（四）原审法院认定要求卓治公司退还8万元，没有事实与法律依据。根据证据可知，张国强是2015年8月1日接手小区经营管理，直到本案起诉期间，张国强也收取了相关的物业费用，这部分费用应从8万元中扣除。据此，卓治公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回张国强诉讼请求；2.诉讼费用由张国强承担。
被上诉人张国强答辩称：同意原审判决。
被上诉人陈小兰答辩称：本案合同相对方是卓治公司与张国强，陈小兰不是合同相对方，不应承责，8万元由卓治公司收取，陈小兰并不知悉整个过程。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，卓治公司向本院补充提交2015年1月1日转让协议复印件一份，拟证明小区是卓治公司转让给陈小兰，8万元是陈小兰收取。张国强发表质证意见称：不属于新证据，该证据张国强在原审已提交，但下方没有手写内容。张国强不确认8万元是由陈小兰收取。陈小兰发表质证意见称：不属于新证据，该证据张国强在原审已提交质证，不予质证。
本院认为：本案二审的争议焦点是卓治公司应否退还涉案款项8万元给张国强。第一，卓治公司与张国强签订《荔城大道49号小区物业管理服务经营转让协议》，陈小兰作为卓治公司代表在该协议上签名并收取张国强支付的8万元转让费，即卓治公司与张国强建立合同关系，张国强履行了双方协议约定的支付8万元转让费的义务，卓治公司收取了8万元转让费后理应将涉案小区的物业管理权转让给张国强。据此，卓治公司主张从未收取张国强的物业管理转让费，缺乏依据，本院不予采纳。第二，根据双方签订的协议，张国强挂靠卓治公司按照卓治公司与49号业委会签订的《物业管理经营服务协议》对涉案小区进行管理。根据《物业管理经营服务协议》的约定，电梯更换费用应由业主分摊。根据双方签订的协议，未约定张国强有垫资购买电梯的义务，卓治公司亦无证据证明张国强同意垫资。卓治公司与49号业务会签订《荔城大道49号小区南栋、北栋新换电梯各一台承约书》，单方承诺垫资更换电梯，属其与49号业务会之间的关系，卓治公司不能以此为由要求张国强垫资。现卓治公司已将涉案小区物业管理权转让给他人，未按照双方协议的约定将涉案小区的物业管理权交给张国强经营管理，并无合理理由要求张国强承担协议以外的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。卓治公司主张张国强不愿意垫资更换电梯先期违约，自行退出，与卓治公司无关，不应退还物业转让款给张国强，且张国强收取的相关物业费用应从8万元中扣除，并未提供证据证明，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因此，原审判决卓治公司退还张国强物业管理转让费8万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。卓治公司上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人广州市卓治物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 汤 瑞
二〇一六年十一月二十八日
书记员 蔡静雯
李玉娟
尤志华