湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民终100号
上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地：湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号，
法定代表人：陈进雄，该公司董事长。
委托代理人：刘早红，该公司职员（代理权限为特别授权）。
委托代理人：王娟，该公司职员（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：吴永。
委托代理人：钱立本，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权）
上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）与被上诉人吴永身体权、健康权纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2015）鄂鄂城民初字第00985号民事判决。宣判后，赤东公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人赤东公司的委托代理人刘早红、王娟，被上诉人吴永的委托代理人钱立本均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年12月31日上午9时许，原告吴永在被告赤东公司承建的鄂州市花湖经济开发区黄石紫金花城一期住宅楼工地的二层露台面清理木板刷油时，工地塔吊在装卸物资的过程中，几根钢管掉到地面后，反弹砸伤原告。原告当即被送往黄石市第二医院抢救治疗，经医院诊断为：左后颅窝硬膜外出血、颅底骨折、左枕骨下方及颞骨骨折、左耳撕裂伤等。原告住院治疗31天后出院，其住院期间花费医疗费共计27681.79元，原告吴永自行垫付医疗费856元。原告出院后，于2015年3月17日向黄石求实司法鉴定所申请法医司法鉴定。该所对原告伤情鉴定为：原告吴永头面部损失伤残程度九级、后续治疗费用4000元，从出院之日起继续休息四个月。庭审过程中，因被告赤东公司不服黄石求实司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定结论，申请原审法院重新鉴定。原审法院遂于2015年7月22日委托黄冈楚剑法医司法鉴定所对原告吴永的伤情进行重新鉴定。2015年8月28日，黄冈楚剑法医司法鉴定所作出黄楚剑（2015）临法鉴字第644号鉴定意见书，鉴定结论为：吴永的伤残程度评定为十级、后期治疗费据实结算、误工期为180天。
因重新鉴定结论发生改变，庭审过程中，原告吴永变更诉讼请求，主张要求被告赔偿其医疗费856元、住院伙食补助费1860元、营养费465元、护理费4798元、误工费20591元、伤残赔偿金49704元、交通费620元、精神抚慰金5000元，合计金额83986元。被告赤东公司对原告主张的护理费及伤残赔偿金有异议，对原告主张其它费用，被告无异议，原审予以确认。
原审对原告吴永的护理费核定如下，原告住院31天，按照湖北省2015年度居民服务行业的工资标准（28729÷365天×31天=2439元）计算护理费为2439元。
本案的争议焦点为：1、吴永残疾赔偿金计算标准的问题。2、被告赤东公司在本案中是否承担赔偿责任的问题。
关于吴永残疾赔偿金计算标准的问题。原告吴永主张按照2015年度湖北省城镇居民人均可支配年收入24852元的标准计算，被告认为吴永的户籍地在汀祖镇，应按照农村居民人均可支配年收入10849元计算。原审认为：依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。人的身体、健康本是无价的，但在健康权受到侵害后，需要以金钱的方式进行赔偿，就必然涉及赔偿标准问题。上述司法解释的规定是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平均高于农村居民，为合理地补偿受害人的损失，同时避免加重赔偿人的责任，故对城镇居民和农村居民的伤残赔偿金计算标准加以区别，其本意并非人为地以户籍因素划分身体健康价值的高低。近年来，随着巿场经济的发展，人员的流动性也日益增强，大批农村居民进入城镇务工，其中有相当一部分农村居民常年在城镇工作生活，其收入相对稳定，消费水平也和一般城镇居民基本相同，虽然户籍登记仍为农村居民，但是事实上已经融入城镇生活。如果这类人员发生伤残事故，在计算伤残赔偿金额时，仍以其户籍登记作为判断依据，按照农村居民标准给予赔偿，显然不能合理地补偿经济损失，从而有失公平。全面正确地理解上述规定，在确认伤残赔偿金计算标准时，不能简单地依据受害人的户籍登记作出判断，而应当综合考虑受害人的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素进行确定。本案被侵权人吴永虽为非城镇户籍，但根据现有证据，首先，从鄂州巿鄂城区汀祖镇丁坳村村民委会出具的证明可知吴永受伤前系木工，其受伤前以在建筑工地劳作为主要收入来源，而非以农业收入为主要生活来源；其次结合本次吴永系在建筑工地劳作过程中受伤发生事故的事实，可以证明吴永长期从事木工的职业。综合考虑吴永工作、收入等均在城镇的因素，故原审以城镇居民的标准计算其伤残赔偿金为49704元（24852元x2=49704元）。
关于被告赤东公司在本案中是否承担赔偿责任的问题。原审认为，原告吴永在提供劳务中因第三人原因受伤，可在侵犯身体权、健康权或者提供劳务受害中择一诉讼。在庭审时，原告明确表示以人身损害侵权的法律关系主张权利，不以提供劳务者受害的法律关系主张权利，且原审法院定案案由亦确定为身体权、健康权纠纷。故赤东公司承担赔偿责任并不以原告吴永与吴细峰之间存在雇佣关系为前提。原告吴永与吴细峰之间是否存在雇佣关系，与赤东公司是否应就原告吴永的损失承担责任无关。原审对原告吴永与吴细峰之间是否存在雇佣关系不予认定。
综上所述，原审认为，本案是在塔吊操作过程中造成的侵权行为，原告吴永系在被告赤东公司承揽的工地上提供劳务的过程中，塔吊吊装物资发生坠落导致原告受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”本案中，赤东公司作为工地的施工方对该塔吊拥有运行支配权并享受塔吊的运行利益，故施工方应认定为经营者，作为特种设备的管理使用方，应当履行确保塔吊管理、使用安全的法律义务。赤东公司在施工过程中未尽到应尽的安全注意、安全指挥、安全提醒的管理责任，导致塔吊在运行过程中，发生物品坠落伤人事件，与原告吴永受伤之间存在直接的因果关系，被告赤东公司具有明显过错，应当向原告承担民事赔偿责任。赤东公司若认为其不应承担赔偿责任或其并非塔吊的管理、使用者，应对其承揽工地使用塔吊的使用、管理情况作出说明，并负有相应举证责任，否则，应承担不利的法律后果。综上，被告赤东公司所作的辩解理由不能成立。依据《中华人民共和囯侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：被告赤东建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吴永医疗费856元、住院伙食补助费1860元、营养费465元、护理费2439元、误工费20591元、伤残赔偿金49704元、交通费620元、精神抚慰金5000元，合计金额81535元。本案案件受理费3700元，减半收取为1850元，由原告吴永负担931元，由被告赤东建设集团有限公司负担919元。
赤东公司不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：被上诉人的户籍为农业户，其伤残赔偿金应按农村居民人均纯收入的标准计算，可一审法院在判决书中陈述：“本案被侵权人吴永虽为非城镇户籍，但根据现有证据，首先，鄂州巿鄂城区汀祖镇丁坳村村民委员会出具的证明可知吴永受伤前系木工，其受伤前以在建筑工地劳作为主要收入来源，而非农业收入为主要生活来源，其次结合本次吴永系在建筑工地劳作过程中受伤发生的事故的事实，可以证明吴永长期从事木工的职业。综合考虑吴永工作、收入等均在城镇的因素，故本院以城镇居民的标准计算其伤残赔偿金为49704元”，故一审法院判决的伤残赔偿金为49704元。一审判决书中所提及的鄂州巿鄂城区汀祖镇丁坳村村民委员会出具的证明，证明内容除被上诉人身份外仅只有一句话：“从事木工业，长年在外务工。”上诉人不知一审法院是如何从这句话中认定被上诉人受伤以前在建筑工地劳作为主要收入来源，而非农业收入为主要收入来源，最终判决伤残赔偿金按照城镇居民标准计算。事实上，被上诉人除受伤前半年到上诉人工地工作外，一审时未出具任何合法、有效的证据证明其在城镇地区工作、生活1年以上。故一审判决被上诉人伤残赔偿金49704元无有效的证据支持，一审法院认定事实不清。二、一审法院判决的精神抚慰金过高，判决不公。被上诉人为十级伤残，除左侧面部有僵硬感、左侧口腔牙齿松动、需间隔性不自主咬合一下外，并无明显外伤和任何功能性伤害，一审法院判决精神抚慰金5000元明显过高。
被上诉人在二审答辩期内未提交书面答辩状。
上诉人在二审举证期限内未举证。
被上诉人在二审举出租房协议一份，证明2012年3月到2014年期间其在城区租房的情况。
上诉人质证认为，该租房协议上没有相关出租人的房产信息，村委会盖章并不能证明协议的真实性，不代表他本人在这里居住，也不能证明其在城里打工生活。
本院认为，该协议注明了出租人的身份信息，租房所在地村委会亦盖章确认。上诉人仅对该证据的真实性存疑，但并未举出相反的证据予以反驳。该证据本院予以采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为，关于被上诉人吴永的残疾赔偿金应按照何种标准计算的问题。吴永在事故发生前在上诉人所在的工地已工作半年，其在一审提交了鄂州城市之间装饰有限公司的证明，证实吴永在该公司工作了一年以上；二审提交了在城区租房的协议来印证其居住在城镇一年以上的事实。上诉人仅质疑被上诉人提交证据的真实性，但未提交任何证据予以反驳。故其认为被上诉人未出具任何合法、有效的证据证明其在城镇地区工作、生活1年以上的上诉理由不符合事实，其要求按照农村居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金的依据不足。关于一审判决残疾赔偿金是否过高的问题。被上诉人吴永因伤构成十级伤残，结合其伤残导致其嘴角稍歪斜、面部面瘫等后遗症，原审判决认定其精神损害抚慰金为5000元较为适当。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费1168元，由上诉人赤东建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 邹 围
代理审判员 刘岳鹏
二〇一六年五月十九日
书 记 员 胡 航