湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终499号
上诉人（原审原告）：鲁世安，男，1956年1月16日出生，汉族，农民，住湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：胡晓坤，湖南银城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁小平，男，1966年6月24日出生，汉族，农民，住湖南省桃江县。
上诉人鲁世安因与被上诉人鲁小平宅基地使用权纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2016）湘0922民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁世安及其委托诉讼代理人胡晓坤，被上诉人鲁小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁世安上诉请求：撤销一审判决，支持鲁世安的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、鲁世安对其主张的0.238亩土地已提供了相应的证据，完全证实了鲁小平侵占鲁世安土地的事实。鲁小平非法建房的行为已得到相关部门的处罚；二、一审法院认定鲁小平侵占鲁世安的土地已经建房，目前无法改变与事实不符，鲁小平所建房屋属违法建筑，应当拆除、恢复原状并赔偿损失；三、一审法院适用法律错误。
鲁小平辩称：鲁世安的上诉请求没有法律和事实依据，不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鲁世安向一审法院起诉请求：1、由鲁小平返还鲁世安土地0.238亩；2、诉讼费用由鲁小平负担。
一审法院认定事实：鲁世安、鲁小平系同母异父的兄弟，双方同属桃花江镇近桃村下十组小组成员。1993年，依据湖南省人民政府（93）政土字第442号国家建设征（拨）用土地审批单，双方所在小组29.3854亩土地被征用，该小组决定将其所有的未被征用的土地按乡规民约中大户家庭通过抓阄的形式对土地进行重新调整分配，经核算，拟定“大仑口坵”按人均约0.057亩分配土地。当时按徐广书（系鲁世安、鲁小平之母，于1994年过世）及鲁文武（系徐广书之孙）名下两人、鲁世安名下四人、鲁小平名下三人共九个人口计算，应分得0.513亩，扣除鲁世安在其他地段分得的0.073亩土地后，实际应分得的土地为徐广书及鲁文武名下0.114亩，鲁小平名下0.171亩，鲁世安名下0.155亩，共计0.44亩。
1994年3月8日，徐广书去世后，鲁世安、鲁小平签署一份协议书，内容为：关于母亲徐广书去世后原房屋地基一间，双方协议补给鲁小平人民币4000元，由鲁世安建房，妈妈在组上应分的土地归鲁小平管理，特此协商。签订该协议后，鲁世安在太平路的地基上兴建了房屋，而徐广书在组上分得的其他土地亦交由鲁小平进行管理。
2006年12月28日，鲁小平与案外人徐凤武签订《调换土地协议书》，将徐广书大家庭位于“大仑口丘”的部分土地（长约16米，宽9.68米，约0.23亩）调换给徐凤武，并交由徐凤武在该处建房（该房已建成）。自2009年起，鲁小平及其妻胡世辉就余下土地采取非法手段在相关部门获取建房的相关批准文书，事后，其所获的相关批准文书已经分别被桃江县国土资源局收回和被桃江县住房和城乡建设局撤销，但该栋房屋现已建成。鲁世安主张鲁小平将自身的土地与徐凤武调换后，鲁小平在大仑口丘已没有土地，而鲁小平未经批准兴建的该栋房屋侵占了鲁世安0.155亩土地。
2011年8月20日，鲁小平向桃江县桃花江镇人民政府提出申请，要求将大仑口坵0.44亩土地使用权确认给鲁小平，后经桃花江镇人民政府、桃江县人民政府处理并经一审法院、本院判决，将争议的“大仑口坵”面积为0.44亩的争议土地使用权确权给鲁世安0.155亩、鲁小平0.228亩、鲁文武0.057亩。
另认定，鲁小平于2007年将原有老屋拆除，并新增扩建用地230m2建商品房，该商品房现已全部出售。鲁世安主张鲁小平在此兴建的商品房侵占了其0.083亩土地，但鲁小平予以否认，而鲁世安亦未提供相关权属证明证实自身对该宗土地享有使用权。
一审法院认为，公民依法享有的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。侵害他人的土地使用权的，应当承担民事责任。本案中，鲁世安主张被鲁小平侵占的土地有两处，其一为位于大仑口丘的0.155亩，其二为位于中仑口丘的0.083亩。位于大仑口丘的土地，徐广书大家庭共分得0.44亩，该0.44亩地分别确权给鲁世安0.155亩、鲁小平0.228亩、鲁文武0.057亩，但鲁小平在该处的土地已调换给了徐凤武，并由徐风武在该处兴建了房屋，故鲁小平在该处不再享有土地使用权，但鲁小平通过使用非法手段仍在余下的土地上兴建了房屋，导致鲁世安在大仑口丘已无地可用，因此，鲁小平侵占了鲁世安在大仑口丘的土地，应由鲁小平对此承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定可知，侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。鲁小平侵占了鲁世安在大仑口丘的土地，理应由鲁小平返还给鲁世安，但因鲁小平已在该处兴建了房屋，若将土地返还给鲁世安，就必须先将该栋房屋予以拆除，而过高的拆除成本将会造成重大财产的损失，同时亦会导致案外人利益受损，因此，鲁小平所占的土地实际上已无法返还给鲁世安，但鲁世安可根据占地面积的多少要求鲁小平折价予以赔偿。本案在审理过程中，一审法院对鲁世安多次进行了释明，但鲁世安仍然拒不变更诉讼请求，现鲁世安要求鲁小平返还大仑口丘0.155亩土地的诉讼请求，不予支持。位于中仑口丘的0.083亩土地，鲁世安并未提供相关权属证明证实自身对该宗土地享有使用权，同时亦无法证实鲁小平2007年所建房屋处于自己的土地使用权范围内，因此，鲁世安要求鲁小平返还该0.083亩土地的诉讼请求不能成立，亦予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国土地管理法》第八条、第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回鲁世安的全部诉讼请求。案件受理费525元，由鲁世安负担。
二审中，鲁世安向本院提交宅基地照片一张，欲证明太平路中国银行围墙旁边的地基是鲁小平的。鲁小平质证称，从照片上看不出地基的位置，且该地基是鲁文武的。本院对上述证据经审查认为，鲁世安提交的该证据不能反映土地的位置信息和使用权状态，达不到鲁世安的证明目的，本院不予采信。
本院二审经审理查明的，鲁小平在大仑口丘所建房屋占地面积126.7平方米，约0.19亩。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系宅基地使用权纠纷。双方二审中争议的焦点问题是，鲁小平是否应返还鲁世安0.238亩土地。
根据鲁世安的诉讼主张，鲁小平侵占了鲁世安位于大仑口丘的土地0.155亩。中仑口丘的土地0.083亩，共计0.238亩。本院于2016年7月8日作出（2016）湘09行终3号行政判决书，确认桃江县桃花江镇人民政府作出的桃镇政决字[2015]第1号行政处理决定中将大仑口丘0.44亩土地确权给鲁小平0.228亩，鲁世安0.155亩，鲁文武0.057亩正确。2006年12月28日，鲁小平将大仑口丘约0.23亩的土地调换给徐凤武建房后，鲁小平在大仑口丘已无土地，后鲁小平在大仑口丘所建房屋占用了鲁世安0.155亩土地，侵犯了鲁世安的合法权益。鉴于鲁小平在大仑口丘所建房屋已建成且已出售，鲁世安要求返还土地的诉讼请求客观上已不能实现，经一审法院释明，鲁世安不变更诉讼请求，其要求返还土地0.155亩的诉讼请求不能成立，一审法院予以驳回正确。另，鲁世安主张其在中仑口丘享有0.083亩土地的使用权，被鲁小平侵占，但鲁世安不能提交充分证据证明其在中仑口丘享有0.083亩土地的使用权，依法应承担举证不能的法律后果。
综上，鲁世安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525元，由鲁世安负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 星
审判员 马学文
审判员 陆康彪
二〇一七年五月二十二日
书记员 尹 燕