浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1156号
上诉人（原审原告）：何永忠。
委托代理人：俞丽美、张琴。
被上诉人（原审被告）：张中高。
委托代理人：周劲矛。
上诉人何永忠为与被上诉人张中高合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，在2013年7月25日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月30日，（甲方）何永忠与张中高（乙方）签订《合作协议》一份，就杭州时速在线网吧有限公司（以下简称时速网吧）和杭州大关网吧有限公司（以下简称大关网吧）的合作事宜达成协议：1、两家网吧作价为335万元，即大关150万元，时速185万元。2、两家网吧由甲方担任法人代表，营业额每天汇入甲方指定账号，每月清算一次。甲乙双方共同管理，但以乙方为主，甲方负责监督。3、甲方占70%股份，乙方占30%股份。此协议一式三份。甲、乙双方及见证人各执一份，三方签字后生效。甲方：何永忠。乙方：张中高。见证人：何某。合同签订后在双方履行期间，大关网吧因经营问题，双方协商同意关闭大关网吧，另行开了一家新大关网吧。但双方就合作的事项均没作变更或补充。何永忠认为张中高不是适格主体，双方所签协议应予解除。何永忠称大关网吧出资的150万元中的70%即105万元，以及在网吧合作经营后期所得利润张中高应予返还。何永忠因催讨不成，于2012年10月25日诉至法院，要求判如所请。另查明，“时速网吧”的法定代表人为唐福明，“大关网吧”的法定代表人为钟祝胜，“浙江风速网络科技有限公司”的法定代表人为张中高；2010年8月30日，何永忠与唐福明签订网吧变更合同，唐福明将其拥有的时速网吧以总价185万元整体转让给何永忠。2012年8月1日，何永忠与唐福明在杭州市下城区人民法院达成调解协议，民事调解书其中有“解除何永忠与唐福明的网吧变更合同；唐福明返还何永忠转让款120万元；何永忠将时速网吧返还唐福明”等内容。
原审判决认定的事实有下列证据佐证：1、《合作协议》。2、时速网吧基本情况。3、民事调解书。4、网吧变更合同。5、2010年9月29日何永忠电汇给张中高10万元的凭证。6、杭州市下城区人民法院证人询问笔录。7、2010年4月14日至2012年5月7日张中高总将营业款打给何永忠金额为1855136.5元的杭州联合银行凭证。8、证人何某出庭作证的证人证言。
原审法院审理认为：2010年8月30日，双方以个人名义在签订《合作协议》当天，何永忠与唐福明也签订了《网吧变更合同》，因何永忠并未经工商行政管理部门变更登记，故何永忠当时并非是时速网吧的适格主体；同样张中高亦并非是大关网吧的适格主体。在本案庭审中，双方达成共识解除合作协议，并无不妥，法院予以支持。本案的争议焦点在于何永忠是否实际为大关网吧出资105万元，即张中高在解除合同后是否要返还何永忠105万元；张中高是否应支付何永忠在合作后期未分配的利润？关于《合作协议》履行问题，双方约定是何永忠以时速网吧作价185万元、张中高以大关网吧作价150万元作为合作基础，即以网吧整体投入为内容，并没有约定以出资金额多少为合作基础，且何永忠亦没有提供明确的出资105万元款项的有效证据。再则，双方在《合作协议》中约定的甲方（何永忠）占70%股份，乙方（张中高）占30%股份，是对双方网吧共同作价335万元及每月利润的分成而言。故何永忠要求张中高返还其实际出资的人民币105万元的请求无事实和法律依据，法院不予支持。其次，关于何永忠主张的自2012年6月1日-2012年8月29日双方合作期间未分配利润问题，何永忠参照2012年4月、5月大关、新大关、梦逸、小虫四家网吧的分红报表，得出其涉案的大关网吧、时速网吧其后应得的利润为13万元无充分说服力。但鉴于张中高认为何永忠擅自将时速网吧贱价退还给唐福明以及梦逸网吧拆迁赔偿款均没有与张中高结算等原因，从而张中高扣留了何永忠应得的部分网吧利润，但至多只有10万元。法院认为，张中高对其权利的受侵害可行使反诉或另案起诉，但何永忠在双方合作期间的网吧利润张中高应如数支付，现张中高自认只有10万元的利润给何永忠，法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年5月13日判决：一、解除何永忠与张中高于2010年8月30日所签订的《合作协议》。二、张中高支付何永忠网吧合作经营期间未分配利润100000元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回何永忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15420元由何永忠负担13120元，由张中高负担2300元。张中高负担部分于判决书生效之日起十日内交纳至法院。
宣判后，上诉人何永忠不服，向本院提起上诉称：一、张中高应返还何永忠105万元。一审法院就何永忠打给钟祝胜的款项不认为是打给张忠高的，对184万元的证据不予确认。但在双方的庭审质证中，虽然对款项为应收款还是合作款说法不一，但认可每月结算完后何永忠将钱打到张中高指定钟祝胜的帐户。可以认定四个事实：一是张中高是认可何永忠将184万元打入张中高指定的帐户钟祝胜名下。二是何永忠将184万元打入钟祝胜账号，可以证实该款项为何永忠需要支付给张中高剩余的合作款。三是张中高认为打给钟祝胜的184万元应属应收款，但三家网吧的实际管理人是张中高，一直都是张中高用钟祝胜的帐号将应收款的部分支付给何永忠，且张中高事后提交的钟祝胜打款给何永忠的各类明细也能证实，应收款是钟祝胜打给何永忠。四是双方均认可汇款记录，张中高的款项均是通过钟祝胜的账号与何永忠交易的。二、双方之间为合作关系，若在合作期内，双方将共同出资的335万元用在了网吧的经营管理上，张中高确实无需返还给何永忠，但实际是，大关网吧是何永忠支付105万元给张中高，才能获得或者说是享受到利润分配的70%。且该105万元的支付，大关网吧或张中高也没有将何永忠变更为大关网吧的股东及所持有70%的股份。既然一审法院认为何永忠要求张中高返还105万元没有事实与法律依据，那么何永忠将184万元中的105万元支付给何永忠指定的钟祝胜账号也没有法律依据，也即张中高应将该款项返还给何永忠。为此，请求二审法院撤销原审判决中的第三项，判令张中高向何永忠返还人民币105万元，并由张中高承担本案全部诉讼费用。
被上诉人张中高在审理中辩称：根据何永忠的诉请，本案争议主要是何永忠向钟祝胜帐户内支付的105万元是否应当认定为合作款问题。虽然双方约定钟祖胜的帐户是作为双方合作经济往来结算的帐户，但并不能说明何永忠向钟祝胜帐户内汇入的款项就是出资款。双方共合作四个网吧，这些网吧每个月都要有5万元的准备金，而双方从2010年8月开始到诉前近两年，按每个月5万元算应将120万元打入合作帐户。而实际何永忠打入钟祝胜帐户为184万元，两者相减后帐户内仅有60余万元，所以说钟祝胜帐户收到的钱根本就不是出资款。一审判决驳回何永忠要求返还105万元正确，应予维持。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本案争议主要是何永忠向钟祝胜帐户内支付的105万元是否应当认定为合作款问题。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，根据何永忠与张中高签订的合作协议、何永忠与唐福明签订的网吧变更合同和一审庭审笔录等证据，能够证明本案双方当事人签订合作协议时，何永忠以时速网吧作价185万元、张中高以大关网吧作价150万元作为合作基础，即以网吧整体投入为内容，并没有约定以出资金额多少为合作基础的事实清楚。本院注意到，何永忠在一审中提交的其在2010年11月10日至2011年12月9日期间支付给钟祝胜1743650.50元的相关银行凭证，用以证明其中的105万元系何永忠支付给张中高的合作款，但是张中高坚持认定为系“应收款”，对何永忠主张的“合作款”性质不予认可。鉴于何永忠不能举证证明其中的105万元款项就是其对大关网吧的出资款，即双方当事人在《合作协议》约定的何永忠应出资的部分。据此，原审法院关于“何永忠要求张中高返还其实际出资的人民币105万元的请求无事实和法律依据”的认定正确，本院予以认同。虽然何永忠在上诉中从四个方面阐述其支付给钟祝胜的款项中有105万元系其投入大关网吧的“合作款”，但仅仅是何永忠的分析观点而已，没有相应的证据佐证。综上所述，何永忠关于“双方之间为合作关系，张中高应返还何永忠105万元”的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。据此，何永忠要求改判的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由何永忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 祖 辉
代理审判员 周平亚
二〇一三年十二月三日
书 记 员 骆芳华