河南省新乡市红旗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红民二初字第503号
原告（反诉被告）张之吉，男，汉族，1958年12月15日出生。
委托代理人侯应起，河南贤明律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）河南海利华生物科技发展有限公司（原名称为新乡市隆昌实业有限公司），住所地新乡。
法定代表人牛冬梅，系单位总经理。
委托代理人侯立东，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。
第三人（追加）河南银马建设有限公司，住所地新乡市中原路179号。
法定代表人张知新，系单位董事长。
委托代理人刘鹏仁，系公司法律顾问，特别授权。
原告（反诉被告）张之吉与被告（反诉原告）河南海利华生物科技发展有限公司（下称海利华公司）、第三人（追加）河南银马建设有限公司（下称银马公司）建设工程施工合同纠纷一案，张之吉于2011年3月3日向本院提起诉讼，本院于2013年12月30日作出（2011）红民二初字第157号民事判决，张之吉、海利华公司均不服，向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，河南省新乡市中级人民法院于2015年11月5日作出（2015）新中民五终字第198号民事裁定书，撤销本院（2011）红民二初字第157号民事判决，本案发回本院重审，本院另行组成合议庭，于2016年1月18日、2016年5月4日、2016年5月30日公开开庭进行了审理，张之吉及诉讼代理人侯应起，海利华公司诉讼代理人侯立冬、第三人银马公司委托代理人刘鹏仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
张之吉诉称：海利华公司是新乡市隆昌实业有限公司（下称隆昌公司）2009年10月9日变更后的名称。2008年9月18日，原告所在的银马公司与被告就被告发包的海利华项目工程（冷冻机房、裂解及精馏车间）签订了施工协议书，合同约定：工程总价款为139万元，采取固定价款合同，变更增加部分按让利15%计算，工程款按进度支付，基础＋0付款10%，封顶付款55%，验收合格付款到85%，结算后付款到工程款的95%。剩余5%为质量保证金，在五年质保期内分期支付。又特别约定：以上进度款应在验收合格后十日内支付，逾期不支付发包方每天支付承包方一万元作为补偿。合同签订后，银马公司指派原告的施工队并由原告个人垫资履行了该合同的全部义务，并且双方认可合同外增加工程量计款126047.49元。被告于2008年12月24日实际占有使用了该工程。经原告多次催要工程款，被告仅付664000元，下欠合同内工程款726000元及变更增加部分工程款126047.49元，被告合计欠款852047.49元未付。据此，原告向本院提起诉讼，要求被告向原告支付工程款852047.49元，赔偿违约损失，并承担本案诉讼费用。本次庭审中，张之吉变更并明确诉讼请求为工程款本金为720452.19元，利息从竣工（2009年1月1日）之日起开始计算，计算至付款之日止，按照银行同期贷款利率计算，违约金按照合同约定请求28万元。
海利华公司辩称：1、原告不具备诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。原告诉称自己为实际施工人，但答辩人与银马公司所签订的建筑工程施工合同中明确约定工程负责人为樊光虎而不是张之吉；张之吉所提供的证据只是证明银马公司将债权转移给了张之吉，并未说明其是实际施工人，退一步讲即便张之吉是实际施工人，则不可能出现所谓债权转让问题，也反过来证明张之吉不是工程的实际施工人；另，张之吉亦不能以受让债权的债权人的身份提起诉讼，第一，张之吉虽提供了银马公司的证明，但其本人并不认为自己是债权人，而认为自己是实际施工人；第二，退一步讲即便张之吉是实际债权人，即便答辩人确实尚欠银马公司工程款，但其要转移债权，必须通知答辩人，否则债权转移不对答辩人产生法律约束力；且债权转让无效，因为工程未完工，没有进行验收，还存在工程质量问题。双方未就总工程量、总工程款进行结算，在此种情况下，债权不是确定的数额，所以不具有债权转让的条件；此项工程的工程款还存在开发票的问题，如果转让后，谁开发票，开发票本来就是对方的义务，因此这个情况不存在转让问题；法律明确禁止工程转包，如果认定债权转让有效，就等于承认工程违法转包的合法性。综上，无论从哪个角度，张之吉均不具备原告的诉讼主体资格；2、即便认定张之吉是实际施工人，其要求的工程款也应依法驳回，因施工合同约定只要在工程竣工验收结束之后才具备付款条件，但银马公司既没有依约完成全部工程，并提供工程竣工验收申请，也没有提供工程竣工验收所必需的各种施工资料，在工程未完工和验收的情况下，答辩人没有支付剩余工程款的义务，这一点既适用于银马公司，也适用于自称是实际施工人的张之吉。更何况，银马公司既没有按照合同与图纸进行施工，尚有部分工程至今没有完工（未完工程部分如果不再施工则应当从工程款中扣除），同时答辩人提供的商混及代垫的水电费、输送费等也应当在工程款中予以扣除，另其施工的工程质量也存在严重问题。
海利华公司反诉称：1、被答辩人如是实际施工人，那么就应当承担合同约定的相应责任。依据答辩人与银马公司合同的约定，工程施工范围为图纸所确定的全部内容，但被答辩人在施工过程中不仅没有严格按照图纸施工，且尚有部分工程至今没有完成，未完工程的价款经鉴定为50471元。2、被答辩人如认为工程已经竣工并向答辩人索要工程款，那么依照合同约定和常理来说，其应当向答辩人提供全部竣工验收所需施工资料，由于被答辩人至今没有施工完毕且没有也无法提供全部施工资料，从而导致答辩人的建筑工程至今也无法进行竣工验收，相应的竣工验收及备案等手续无法办理；3、就施工质量而言，主要问题是主体质量不合格，因此需修复的费用经鉴定为630318元，主体修复需停工16天，每天损失69774元，共计损失1116348元，我们酌情要求100000元；4、工程严重超期，合同约定工期为2008年9月22日至2008年11月5日，总计45天，但被答辩人至今未完成全部工程，应视为至今仍未竣工，退一步即便按照工程的现状视为竣工，其施工期限也远超过约定的工期，应依约承担违约责任。因按照合同约定违约金很多，我们也酌情请求220000元综上，特提起反诉请求：1、判令从工程款中扣除被答辩人未完工程项目款项50471元；2、请求被答辩人提供竣工验收所需全部施工资料；3、请求判令从工程款中扣除被答辩人承担因工程主体质量不合格需重建的修复费用630318元和因修复所造成的停产期间的直接经济损失100000元；并承担延期交工的违约责任暂计220000元，最后按照法院确定的完工日期以及合同确定的标准计算；4、诉讼费用、鉴定费用以及其他费用由被答辩人承担。因反诉是基于银马公司与海利华公司签订的施工合同，因此该反诉也适用银马公司。
张之吉对海利华公司的反诉辩称：1、反诉称施工方“未按图施工”和“尚有部分工程没有完成”的理由不符合事实。“未按图施工”和“尚有部分工程没有完成”均是反诉方现场变更后的结果，是反诉方变更减少的部分工程量，有本诉原告所举证据证明。另有变更后增加的工程辆，如增加的门窗部分的工程量和证据3、4增加的工程量。2、反诉人认为原告请求支付工程款的前提应当以竣工验收为前提，原告的请求缺乏这一条件，该说法不符合事实。原告的请求已具备了请求支付工程决算款的全部条件，原告承包的工程已在2008年12月26日经反诉方聘请的监理部门检验合格，且反诉人在事实上在12月24日正式提前擅自占有使用，至此反诉人的付款义务条件全部成就。反诉人的付款义务是在施工过程中以工程进度为付款条件，而反诉人并未按约支付进度款。2008年11月4日主体完成后，反诉人应当付款54余万元，总额付至76.4万余元，但至今未足额支付。3、关于工程质量问题，其一，原告承建的工程已经监理部门检验合格，不存在任何质量问题，基础工程是在10月12日验收，结构主体工程在11月14日验收合格，综合验收是在12月26日监理公司作出了工程合格的评价，并提请建设单位组织综合验收，其二，被告已经在组织验收前即11月28日强行提前占有使用，认可了工程质量合格，根据合同32.8条约定未经竣工验收，发包人强行使用的，由此发生的质量问题由发包人承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，其三，反诉人申请鉴定的质量问题，鉴定书所述不属于地基基础工程和主体结构工程质量，以上部分有被告及其监理公司出具的地基基础和主体验收合格的证明，其四，鉴定意见书所述的质量问题正是被告提供的商混和多次变更引起的，鉴定意见书也有标注，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，发包人即反诉人应当承担相应的责任。因此被告所述质量问题与原告无关；4、工期问题，系因被告变更引起，是建设工程施工过程出现的正常问题，不属于违约。其中图纸会审在当年9月25日会审结束，比约定的开工时间晚了三天，在施工过程中被告分别在11月15日、11月20日、12月15日进行了多次变更，因此工期当然应顺延，不属于工期超期，更不属于原告违约。另，施工资料已经全部提交完毕，由被告的监理公司出具的资料为证。综上，反诉人反诉不符合事实，无相应证据支持，应予驳回。
第三人银马公司述称：鉴定报告第一是工程质量鉴定，第二是工程造价鉴定。原告的请求符合法律规定。对被告所说的债权转让无效，我认为不符合法律规定。1、债权转让不需要债务人的同意，只要我们通知债务人即可。刚才被告代理人所说的与事实不符，我们有证据加以证明。首先，债权人有竣工报告，竣工日期为2008年12月26日，同天，单位有质量评定为合格，监理单位工作人员李可签字并有监理单位盖章，建设单位有隆昌公司盖章认可了工程合格。所欠的工程款是在竣工验收合格近2年的时间按照施工合同的约定和工程变更计算而来的。被告所说的完全脱离了证据的基本事实。鉴定报告9-1号鉴定意见书，国信鉴定中心没有危房评估资质，鉴定无效。至于车间使用，2012年12月10日，该房屋使用后，2年后才提出鉴定，有违常理。因为梁面部分细小的裂缝是正常施工现象，如果说该裂缝2年后才出现，是不可能的。因此在主体工程竣工验收时已经评定为合格工程。2、造成梁面开裂的原因是多种的，一种是搅拌的混泥土水泥质量出现问题，水泥的安定性不行，必然出现梁面龟裂，本案的混泥土系被告提供，被告没有证据证明梁面的龟裂是施工质量造成的不合格，漏震、楼钢筋，绝对不可能出现梁开裂。即便梁面有开裂现象是否影响工程质量及使用，没有明确的鉴定。从2008年竣工，直到2015年底，长达7年时间，没有出现任何因质量而造成的问题，所以第三人认为工程质量是合格的。鉴定造价：未建的工程是5万多元，同时增加的工程6万多元，是工程门窗造价等部分，据原告诉说当时是两项相抵，另一份鉴定是8万多元涉案工程电器部分，被告没有给。综上，第三人认为原告依实履行了义务且工程竣工合格，被告使用了车间，根据最高院的规定，视为合格工程，原告要求结算工程款的，法院予以支持。原告的诉请合理合法，合乎案件事实。对海利华公司的反诉
请求认为：1、反诉请求的数额与鉴定造价不符，诉讼请求上是21万多，鉴定书上是30多万，这两个数字明显不符。2、所有的诉讼请求银马公司不承担责任。理由如下：鉴定部分的内容及墙面开裂，严重的超过保修期，该工程于2008年11月28日未经交付擅自使用，已经超过2年的维修期，在这期间反诉人没有要求原告修复。根据最高法关于建筑工程的意见的若干规定，未经交工，建设单位擅自使用的，视为合格工程。鉴定单位擅自委托设计单位进行重建与维修的设计，严重的超出了鉴定单位的权利，就是法院委托，也应委托有相关鉴定危房资质的鉴定单位予以鉴定。从鉴定报告中不难看出，表面细微裂纹，粘贴钢板的费用，该鉴定必须做出合理的承重计量鉴定。但鉴定单位没有做出合理的承重计量鉴定。综上，银马公司认为维修部分超过保修期，加钢板部分没有事实依据，因此银马公司不应当承担工程造价的费用。
张之吉向本院提供的证据材料有：1、被告工商档案变更登记申请书一份，证明被告现在的名称是由原来的隆昌公司变更而来；2、建设工程施工合同，证明本工程合同双方的权利和义务；合同价款为139万元；3、变更增加部分图纸一套；4、河南中新会计事务所司法鉴定意见书，证明变更增加部分工程款为86464.94元，工程款合计1476464.94元，已付664000元，
下欠812464.94元；5、银马公司债权转让通知，6、债权转让通知特快传递单，证明原告依法享有了该施工合同的剩余全部权利；7、施工现场变更签证单五份。证明：第一、未施工部分工程属于被告的临时变更；第二、变更部分也有工程量的增加，导致了工程的延期，不属于原告方的违约；第三、变更后增加了门窗工程，增加门窗部分工程量大于变更减少的部分，双方现场口头约定工程价款互不增加和减少；8、工程竣工报告资料一套共五页，其中包括：（1）被告聘请的监理单位工程质量竣工报告；（2）原告报请竣工验收报告；（3）被告聘请的监理单位出具的工程质量评估意见及结论；（4）原告、被告及其监理单位共同签发的工程质量评定文件；（5）监理单位报请被告的验收函。以上证据证明：第一、2008年11月14日基础、主体工程完成，具备竣工条件。第二、2008年12月26日工程质量已经检验合格。但被告并未组织验收，而是在11月28日使用了建设工程，也未按约支付工程款。第三、被告在使用后在验收文件上认可了工程合格；第四、原告已经按照合同的约定和被告的施工变更要求履行了自己的合同义务；9、监理公司出具的竣工移交证书一份和被告的通知一份，证明被告提前于2008年11月28日强行使用了建设工程；被告支付工程款的法定条件已经成就；10、鉴定费收据一份，证明增加部分的工程款鉴定费为2000元；11、内部协议一份，证明原告与银马公司签订有内部协议，证明张之吉是工程的实际施工人、垫资人，也是建设工程施工合同的受让人。张子吉与张之吉系同一个人，两个名字通用；12、审批意见表一张，证明我们已将竣工验收资料给过被告了。
张之吉针对海利华公司的反诉再次提交原审证据，证明问题同原审意见：证据13、建设工程决算书一份，对应证据8的变更，是我们自己制作的决算，造价是80938.89元，增加的部分主要是门窗，与我们鉴定的造价不冲突，让利15%，被告应付价款是68798.06元；证据14、工程款支付表，证明被告在第一次开庭时称已付工程款是66.4万元；证据15、工程款支付申请表，证明被告违约支付工程进度款，不存在原告延期交工的问题；证据16、2008年11月28日被告给原告的通知一份，这是被告擅自使用工程的时间，证明被告提前使用涉案工程。
海利华公司向本院提供的证据材料有：1、施工合同一份，证明双方的权利义务；2、已付工程款票据12张，证明被告已支付工程款893000元；3、气泵输送票据一份，证明产生输送费7708元；4、水电费票据一份，证明水电费5377元，5、商混列表清单及票据一份，证明商混应扣除147406.30元；6、商混合同一份，证明使用商混的型号及价格；7、扣罚款通知一份，证明施工应扣除工程款项；8、通知及特快专递单6份，证明原告延期交工的事实；9、图纸一份，证明工程任务的设计要求，图纸原审时已经交过了；10、新国信司鉴中心（2012）建造鉴字第9号及（2012）建造鉴字第9-1号、（2012）建造鉴字第4号及（2012）建造鉴字第4-1号，证明银马公司所施工的工程在主体上存在质量问题以及施工的屋面存在质量问题及原因。根据施工图纸，银马公司没有做的工程，经过鉴定工程款是50471元。因房屋主体质量不合格，需要重建部分的造价一个是338926元，一个是291392元，加到一起是630318元；11、鉴定费票据一套，证明我方就本案工程质量问题及修复费用申请鉴定的费用是56000元，一个是9号、9-1号，一个是4号、4-1号，委托他人设计修复2次，其中定额发票18000元，15000元是工程造价款，2012年7月26日，由我单位工作人员邢文军出具15000元的收据，两个15000元均与国信鉴定中心有关。2012年11月28日的收据2000元，设计公司出具的一个收据、一个是发票均是3000元。
第三人银马公司未向本院提供证据。
经庭审质证，海利华公司对张之吉所举证据按照原审质证意见，对证据1无异议；2、对证据2的真实性没有异议，但应当按照实际施工量计算价款；3、对证据3无异议；对证据4有异议，第一，变更后所增加的工程款应当扣除15%的让利。第二，计算的工程包括尚欠的工程款，与其起诉书、今天法庭上所说的数额不一致；对证据5、6，我们公司没有收到债权转让通知，况且该债权转让通知的邮寄人不是银马公司，也没有说明是海利华公司收到的，也不能证明所邮寄的内容，对此不予认可，且该债权不能转让，转让也是无效的；对证据7，需要对方提供原件，我也需要回去予以核实；对证据8的第一份，李可如果是鉴定人员，应当有监理单位盖章，况且这个文件是打印的，现场的结论应当是手写的，也不能是李可手写，工程质量是否合格，应当由法定部门综合验收，监理人员个人认为质量合格，仅仅是其个人认为，实际上后来经有关部分检验存在质量问题。这里面的验收资料完整是虚假的，完整的验收资料应当有四五页，但是我们完工后多次要求他们提供，他们没有提供。竣工验收报告应当以法定的验收单位进行验收。验收记录，建设单位虽然是盖了项目指挥部的章，但其不能代表建设单位，况且验收结果这一项是空白。这些签字等均是虚假的签字。工程质量是否合格应当由建委和质监站验收，但涉案工程均没有上述机构验收；对证据9不予认证；对证据10没有异议。经过被告核对证据7、8，仍然坚持上述质证意见；对证据11内部协议的真实性没有异议，但这明显是借用资质来承包合同的关系，张之吉与银马公司之间不存在任何劳动关系，根本不是银马公司的人员，也不是银马公司聘任的项目经理，况且九公司也没有什么营业执照，所以他就是借用了这个资质承包了合同，按照最高院解释，系无效的合同；对证据12审批表不予认可，如果该证据是真实的，这些资料仅仅是封顶时候的资料，而不是全部验收资料。对证据13决算书不予认可。对证据14认为实际支付工程款的来源是哪，如果是从原卷提供，那么记载的不全，应当由我们上次提供的1008000元为准。证据15如果原审中说是被告提交的，对其真实性予以认可。不能证明我们延期付款，同时证明139000元工程款的申请表也是这个形式，证明银马公司的收据是真实的，该笔款项已被原告取走。证据16不能作为工程已经交付使用的依据。
第三人银马公司对张之吉所举证据1-10真实性均无异议。但对受让通知书认为这个不是合同的受让，只是对工程款结算的受让；对证据11的真实性没有异议，张之吉是实际施工人，被告所说的借用资质与本案无关，关于最高院的司法解释意见，实际施工人施工合格的，也是符合法律规定的；对证据12、13、14、15、16没有异议。
张之吉对海利华所举证据1、3、4无异议，对证据2有张家闯与张之吉签字的我们都认可，剩余两张我们不予认可，要求被告提供相关票据的原件。对证据5认为凡是冷冻车间、精馏车间所用商砼均认可，其他的不予认可，张之毅、刘小羽、贾峰不是我们的人，张之高、张德旺、贾运军、张之敬是我们的人，我们认可的商砼金额合计76746.15元，按合同约定，该部分价款被告应让利15%；对证据6认为合同是被告与他人签订的；对证据7真实性无异议，但被告无权对原告进行罚款，同时证明被告实际擅自投入使用该工程的时间是2008年11月28日；对证据8中2008年12月1日、2008年12月23日的通知原告和银马公司均未见过，不涉及施工问题与本案无关，2008年12月4日的通知不能证明其要证明的问题，相反证明原告承包的工程已经全部竣工，竣工时间标注是2008年12月4日，要求提供验收决算的相关资料，2008年12月23日的通知不涉及合同内工程，是后来增加的门窗部分，该通知原告也没有收到，与本案无关，2009年3月20日的通知进一步证明原告承包的工程是在2008年12月4日竣工，2008年12月3日的通知原告没有见过，对真实性有异议，特快专递复印件不能证明原告收到；对证据9认为是施工和变更整个工程的工程量，对证据10形式上没有异议，但对鉴定的内容、鉴定的依据、鉴定的合法性均有异议。对于其所依据的材料的真实性有异议，其所依据的有关材料没有经过庭审质证，虽然是经过法院移交给他们的，但均未经过法庭质证，其所依据的材料不全面，没有真实的反映涉案工程已经投入使用的真实状况，该鉴定结论不具有科学性，对于有关可能出现质量问题的原因，没有做出合理原因的排除，其中主要包括擅自投入使用的情况和建设单位提供建设材料这两个原因，鉴定意见所述质量问题属于保修的问题不属于基础主体的工程质量问题，不能对抗原告要求支付工程款的诉请，该鉴定意见也没有说明工程必须进行重建。最后需要说明，原审被告申请进行鉴定不具有合法性，不是在合理举证期限内提出，对于已经投入使用的工程，根据司法解释以及法律规定，对于被告提出的质量异议，法院不应采纳，也不应当进行司法鉴定。对证据11认为根据被告提供的通知，证明被告于2008年11月28日强行使用了工程，根据合同32.8条的约定，被告应当承担全部责任，被告丧失了质量异议权利，有关被告申请的鉴定费用，发生的票据均应由被告承担，被告提供的票据不是正式发票，对这个票据不予质证。
第三人银马公司对海利华公司所举证据1无异议；对证据2超过举证期限的证据应不予采纳；对证据3、4、5、6不发表意见；对证据7，这个通知是他们拖欠工程款造成的，且原被告系平等的，由于被告的过错，第三方不承担责任；对证据8中快递没有异议，但不能证明逾期，过错在被告；对证据9无异议；对证据10四份鉴定结论不发表意见。对证据11认为鉴定费合计是56000元，超出了发改委的收费标准，超过部分不予承认。
根据各方当事人的质证意见，海利华公司及银马公司对张之吉所举证据1、2、3、4、10、11、15、16的真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认；张之吉及银马公司对海利华公司所举证据1、3、4无异议，本院作为有效证据予以确认，对证据7、9、10的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。对张之吉所举证据7及证据8中的单位工程竣工验收记录海利华公司虽提出异议，但其并未提供证据予以推翻，且该证据中有建设单位负责人刘再华的签名及新乡市隆昌实业有限公司海利华项目指挥部的印章，海利华公司所举证据8中亦加盖有新乡市隆昌实业有限公司海利华项目指挥部的印章及刘再华的签名，能够相互印证，故本院该该证据作为有效证据予以确认，对张之吉所举证据9中的通知因与证据16及与海利华公司所举证据7相同，本院作为有效证据予以确认；对海利华公司所举证据2因张之吉仅认可收到海利华公司支付的款项66.4万元，海利华公司不能证明其他款项与案涉工程相关，且海利华公司在原审中亦认可已付工程款数额为66.4万元，在本次庭审中海利华公司先称已付893000元，后称已付款1008000元，但对此海利华公司未提供有效证据证实，应承担举证不能的后果，故对该证据中与张之吉所举证据14相印证部分本院作为有效证据予以确认，对海利华公司所举证据5，因其不能证明该单据中所载明的商砼全部系张之吉用于案涉工程施工，亦不能证明其中载明的收货人均系张之吉方施工人员，故应以张之吉自认的商砼76746.15元（按合同约定让利15%）计算应扣除的商砼价款；对海利华公司所举证据6因其不能证明与本案具有关联性，故张之吉异议成立，本院不作为有效证据确认；对海利华公司所举证据11中与鉴定部门提供的票据相印证的金额为46000元，对剩余金额海利华公司未证明与本案有关，故本院不予确认；对张之吉及海利华公司所举其他证据本院将结合上述有效证据及当事人庭审陈述综合案情认定。
根据各方当事人的陈述，举证、质辩意见及上述有效证据，本院可以确认如下案件事实：2008年9月18日，隆昌公司（发包人）与银马公司（承包人）签订了建设工程施工合同一份，约定工程名称为隆昌公司海利华项目基建工程（冷冻机房、裂解及精馏车间），工程地点位于新乡工业园区纬六路与经九路交叉口，工程内容为施工图纸全部内容（不包括二层），群体工程应附承包人承揽工程项目一览表，资金来源自筹；承包范围为土建、安装及相关施工内容，开工日期为2008年9月22日，竣工日期为2008年11月5日，合同工期总日历天数45天。工程质量标准为合格，合同价款为1390000元，按施工图纸的全部内容一次性包死（不包括二层），增加或减少按让利15%计算；工程款支付的方式和时间为基础出＋0.00付工程款的10%（两厂房同时计算），封顶付至工程款的55%；验收合格付至工程款的85%；结算后付至工程款的95%，余5%质保金按国家有关规定执行，工程进度款在验收合格后十日内支付，逾期不支付的，发包方支付承包方每天一万元作为补偿；发包人供应商砼以实际采用商砼的数量为依据，扣除预算中的现场搅拌砼的数量及相关的各种未发生的费用（让利部分扣除）；结算方式土建执行2002年国家定额，水电执行2003年国家定额；工期推迟10天内，每天处罚2000元，10天以后，按双倍处罚；承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。通用条款13.工期延误约定13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（4）设计变更和工程量增加。承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期，承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，双方对工程质量有争议，有双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。施工中发包人需对原工程设计进变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序……因变更导致合同价款的增减即造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。关于竣工验收，约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，由发包方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收。工程未经竣工验收，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。关于竣工结算，约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。关于违约，发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款等的，发包人承担违约责任，赔偿其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；因承包人原因工程质量不到协议书约定的质量标准等的，承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。发包人派驻的工程师为刘再华，职权为技术管理、协调土建及各专业工程之间的设计、施工；发包人完成图纸会审和设计交底时间为开工前3日内。工程质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同还约定了其他相关事项。
2008年9月22日，张之吉（乙方）、银马公司九公司（甲方）双方签订了隆昌公司海利华项目工程内部协议，约定工程名称为隆昌公司海利华项目基建工程（冷冻机房、裂解及精馏车间），工程内容为施工图纸全部内容（不包括二层），资金自筹，承包范围土建、安装及相关施工内容，工期2008年9月22日-2008年11月5日，总日历天数45天，合同价款139万元，付款办及结算办法按照公司与建设单位签订工程合同的付款办法扣除管理费和税金后拨付给乙方，工程款拨付至95%时，公司管理费、税金全部扣完。甲方按工程总造价的1%收取乙方管理费，和建设单位的结算由乙方负责，该工程甲方原则上不参与现场施工管理，由乙方独立完成该工程和建设单位签订的工程合同的全部条款内容，工程保修期和保修条款按与建设单位签订的保修合同内容执行。合同还约定了其他权利义务事项。
上述合同签订后，张之吉依约组织人员进行施工。工程施工期间，双方还就工程施工变更部分进行图纸会审、现场签证、变更通知等；施工过程中，海利华公司共向张之吉支付工程进度款664000元，海利华公司代垫的气泵输送费为7708元，水电费为5377元，商砼费为76746.15元（让利15%为65234.2275元）。后张之吉以海利华公司未支付剩余工程款为由诉至法院请求解决，海利华公司反诉请求张之吉提供竣工验收资料，并承担因工程质量不合格及延期交工的违约责任等。
另查明，1、2008年11月28日，海利华公司向银马公司及案外公司发出通知：你们公司接到11月27日下发的通知后，不能按照要求完成任务，根据通知的精神，现给与二公司每单位5000元的罚款，责令你们二单位下午2：00前必须腾出施工位置，否则，继续追加罚款；2：00以前腾出将给与5000元的奖励。2、
2008年12月4日，海利华公司向银马公司发出通知：现通知贵公司一周内提供以下资料，前来我公司办理冷冻机房、一二裂解、精馏车间工程的验收、结算等相关事宜……3、2008年12月26日，案涉工程“单位工程竣工验收记录”表载明：施工起止日期为2008年9月20日-2008年12月26日，验收日期为2008年12月26日，验收内容包括完成设计项目情况、完成合同约定清苦、技术资料审查情况，施工单位处加盖了银马公司印章，监理单位处加盖了新乡旭达监理有限公司印章，建设单位处加盖了隆昌公司海利华项目指挥部印章，但未载明验收意见和验收结论。
还查明，原审中，本院根据张之吉的申请委托鉴定机构河南中新会计事务所有限公司（以下简称中新会计所）对张之吉承建的案涉一、二裂解车间、精馏车间及冷冻机房变更部分工程造价进行了鉴定，中新会计所于2011年10月17日作出中新所（2011）建价鉴字第4号司法鉴定意见书，载明：海利华公司一、二裂解车间、精馏车间及冷冻机房变更部分（包括冷冻机房土建工程部分、设备基础及地面砼垫层变更、冷冻机房电气工程变更、一、二裂解车间及精馏车间水电安装变更）工程造价为86464.94元。并说明据原告称因原图纸设计门窗为甲方自理部分，所以原合同价款中不含门窗的价款，因本次鉴定目的未要求对合同价款进行鉴定，所以本次鉴定结果未包含原图设计为甲方自理的门窗的造价。本次鉴定费用为2000元；另，本院还根据海利华公司的申请委托鉴定机构河南国信司法鉴定中心（以下简称国信中心）对施工单位未完工程量和未按合同要求施工部分减少的工程量及所有应扣工程款数量进行鉴定以及对施工单位施工的主体工程质量进行鉴定，国信中心于2012年7月3日、12月13日作出新国信司鉴中心（2012）质鉴字第9号及第9-1号鉴定意见书，载明：海利华公司一、二裂解、精馏车间、冷冻车间屋面裂缝、渗水、返碱、后浇带边缘开裂，构造柱与后砌墙及框架柱交接处开裂，一、二裂解、精馏车间6轴-12轴及屋面3轴-12轴梁两侧及底部细微裂纹、漏筋现象及屋面渗水，是由于施工措施不当造成的；国信中心于2012年7月25日、12月27日作出新国信司鉴中心（2012）建造鉴字第4号及第4-1号鉴定意见书，载明：海利华公司一、二裂、精馏车间、冷冻车间未完部分及未按图纸施工部分工程造价为50471元，需重建部分工程造价为338926元，一、二裂、精馏车间6轴-12轴及屋面3轴-12轴需重建部分工程造价为291392元（其中，梁裂缝及梁漏筋修复费用为103565.94元）。海利华公司鉴定费用共计46000元。
再查明，隆昌公司于2006年注册成立，2009年10月变更名称为海利华公司。
诉讼中，就国信中心（2012）质鉴字第9号及9-1号、（2012）建造鉴字第4号及4-1号鉴定意见，本院依法通知国信中心鉴定人员到庭就相关鉴定问题接受当事人质询，该鉴定中心并出具书面回函，其中载明：涉及梁两侧及底部细微裂纹、漏筋现象属于主要结构的一般质量缺陷，现浇板顶开裂属于次要结构的一般质量缺陷。
庭审中，张之吉称海利华公司于2008年11月28日使用了涉案工程，海利华公司称为减少损失其公司大概在2009年投入使用；张之吉还称就门窗变更增加部分工程量大于变更减少的部分，双方现场口头约定工程价款互不增加和减少，海利华公司就此对减少部分工程价款提交补充鉴定申请，因海利华公司在原审已经对施工单位未完工程量和未按合同要求施工部分减少的工程量进行了鉴定，其未提出异议，至本次庭审审理其提出补充鉴定申请早已过举证期限，本院不予准许；另，银马公司称九公司系其分公司，不具备独立法人资格，张之吉已缴纳管理费，但就管理费金额张之吉及银马公司均未出示相关证据。
本院认为：一、关于涉案施工合同效力问题。海利华公司与银马公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。银马公司九公司（系银马公司分公司）与张之吉于2008年9月22日签订隆昌公司海利华项目工程内部协议，将涉案工程整体转包给张之吉，属于违法转包，且张之吉系自然人，不具备建筑企业资质，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，银马公司九公司（系银马公司分公司）与张之吉于2008年9月22日签订的隆昌公司海利华项目工程内部协议系无效合同。二、关于本案应付工程款数额问题。建设工程施工合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，系双务合同。在案涉两施工合同签订后，张之吉进场施工，海利华公司陆续向张之吉支付工程款664000元，该两施工合同均已开始履行。从2008年12月26日加盖有隆昌公司海利华项目指挥部印章的案涉工程“单位工程竣工验收记录”表，可以认定双方验收时间为2008年12月26日，因双方均未举证证明工程何时使用，结合2008年11月28日、2008年12月4日海利华公司发出的通知内容及当事人庭审陈述，认定自2008年11月28日海利华公司投入使用工程为宜，因上述验收记录表中未载明验收结论，结合国信中心（2012）质鉴字第9号及9-1号鉴定意见和相关鉴定人员庭审接受质询及书面答复情况，可以认定张之吉涉案施工工程梁两侧及底部细微裂纹、漏筋现象属于主要结构的一般质量缺陷，现浇板顶开裂属于次要结构的一般质量缺陷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，海利华公司在未经竣工验收即擅自使用，其以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；张之吉可以要求海利华公司参照合同约定支付工程款，但张之吉应在建设工程合理使用寿命内对主体结构质量负责，因梁两侧及底部细微裂纹、漏筋现象属于主要结构的一般质量缺陷，梁裂缝及梁漏筋修复费用为103565.94元，故该费用应从工程款中扣除。另，张之吉称就门窗变更增加部分工程量大于变更减少的部分，双方现场口头约定工程价款互不增加和减少，对此海利华公司无有效证据予以反驳，故综上，张之吉已施工部分价款为合同价款1390000元＋变更部分（包括冷冻机房土建工程部分、设备基础及地面砼垫层变更、冷冻机房电气工程变更、一、二裂解车间及精馏车间水电安装变更）工程造价86464.94元-未完部分及未按图纸施工部分工程造价为50471元=1425993.94元，扣除已付款664000元、气泵输送费7708元、水电费5377元、商砼费65234.2275元及梁裂缝及梁漏筋修复费用103565.94元，下余工程款为1425993.94元-664000元-7708元-5377元-65234.2275元-103565.94元=580108.7725元。张之吉请求从2009年1月1日开始按照同期银行贷款利率支付利息，不违反合同约定及法律规定，本院予以支持。因双方所签订协议无效，故张之吉要求海利华公司支付违约金无事实依据，本院不予支持。三、关于海利华公司反诉请求提供竣工验收资料及因修复造成的停产期间经济损失及延期交工违约责任能否成立问题。就经济损失金额，海利华公司并未向本院提供有效证据，应承担举证不能的不利后果，故该请求本院不予支持；就张之吉是否延期交工并因此承担违约责任问题，因合同约定设计变更和工程量增加，工期相应顺延，涉案工程施工过程中存在设计变更及工程量增加，双方均未举证证实就工期顺延问题进行了协商，结合工程投入使用及2008年12月26日验收的事实，海利华公司请求提供竣工验收资料及延期交工违约责任，无事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条、第一百零二条之规定，判决如下：
一、河南海利华生物科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付张之吉工程款580108.7725元及利息（利息以580108.7725为基数，从2009年1月1日起至本判决生效所确定的履行期间内实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算）。
二、驳回张之吉的其他诉讼请求。
三、驳回河南海利华生物科技发展有限公司的其他反诉请求。
逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12420元，本诉鉴定费2000元，由张之吉负担7202元，河南海利华生物科技发展有限公司负担7218元，反诉费8300元，反诉鉴定费46000元，由张之吉负担7670元，河南海利华生物科技发展有限公司负担46630元。
如不服本判决，应自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，应按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 赵爱勤
审 判 员 李艳利
人民陪审员 郭 力
二〇一六年六月十八日
书 记 员 张 允