辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00210号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李亚波，男，1982年7月1日出生，汉族，捕前住河北省邯郸市邯郸县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人满洪波，河北鼎合律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人李亚波犯诈骗罪一案，于2015年11月6日作出（2015）明刑初字第00050号刑事判决。原审被告人李亚波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人李亚波于2014年1月至3月期间，隐瞒将其曾经经营的邯郸县燕赵高加索犬养殖有限公司（以下简称“燕赵犬业”）已转让给他人的事实，仍以“燕赵犬业”资金周转困难需要投资为由，分三次共骗取被害人史某某人民币50万元。全部赃款被其用于偿还个人债务。
被告人李亚波自动投案。
另查，被告人李亚波归案后，其父李某甲替其返还给被害人史某某诈骗赃款人民币20万元。
原判认定上述事实的主要证据有：案件来源及到案经过、被害人史某某的陈述、证人谢某某、秦某某、林某某等人的证言、被告人李亚波的供述及辩解、以及借条、收条、银行转账凭条、银行汇款通知单、转让协议等。
原审法院认为，被告人李亚波无视国家法律，多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人李亚波犯诈骗罪的罪名成立。被告人李亚波的近亲属代为返还部分赃款，可以酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人李亚波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；责令被告人李亚波返还被害人史某某诈骗赃款人民币三十万元。
上诉人李亚波的上诉理由：原判事实不清、证据不足、量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1、借款是史某某与李亚波之间的真实意思表示，应为有效的民间借贷合同关系，史某某明知李亚波第三次借款是用钱急于还账，该笔25万元的借款无疑是毫无争议的民间借贷；2、李亚波没有虚构“燕赵犬业”用钱的事实，认定李亚波虚构事实、隐瞒真相的证据不够确实、充分；3、李亚波对案件性质的辩解，不构成翻供，一审法院据此推翻自首情节实属不当，请二审法院纠正；4、一审法院在量刑上对积极退赔、取得史某某谅解、无前科的李亚波未能从轻、减轻处罚，请二审法院审理时予以考虑。
经二审审理查明事实与原判认定事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、案件来源及到案经过，证实本案的来源及上诉人李亚波系自动投案。
2、被害人史某某的陈述，证实其与李亚波于2013年10月4日在重庆犬展上相识。后李亚波在电话中称自己经营的狗场遇到困难需要帮助，于2014年1月至3月三次向其借款共计50万元。其多次向李亚波索要欠款，但李亚波均未还款。2014年4月初，其联系不到李亚波，并发现李亚波已于2013年6月便将“燕赵犬业”出售给一名姓谢的人，且“燕赵犬业”已搬迁。
3、证人谢某某的证言，证实2013年10月，李亚波将“燕赵犬业”的全部资产转让给其，李亚波尚欠其270万左右。因李亚波熟悉狗场的经营，故安排李亚波对外联系业务。李亚波在2014年从未向犬场投资。
4、证人秦某某的证言，证实李亚波于2013年10月将“燕赵犬业”转卖给谢某某，其代表谢某某与李亚波签订了转让协议。李亚波将“燕赵犬业”转卖后从未向犬场投资。
5、证人林某某的证言，证实其是本溪市某某投资管理有限公司的出纳。2014年1至3月，李亚波以狗场经营遇到困难为由，三次向史某某借款，史某某让其通过银行转账的方式将共计50万元汇入李亚波的中国农业银行账户。
6、上诉人李亚波在侦查机关的供述，供述其于2013年10月8日将“燕赵犬业”的全部股份转让给谢某某，用以抵顶债务。谢某某雇佣其在狗场打工。其与史某某于2013年10月在重庆参加狗展时相识。其因急需偿还个人债务，便隐瞒“燕赵犬业”已转让他人的事实，以“燕赵犬业”资金周转困难为名，于2014年1月至3月三次向史某某借款共计50万元。其于2014年3月给史某某写了一张欠条，并虚称一个月还款，但事实上其并无偿还能力。其于2014年4月将手机号码更换，同时谢某某将狗场搬迁，史某某对此并不知情。
7、借条、银行转账凭条、银行汇款通知单，证实史某某分别于2014年1月11日、2月26日、3月9日通过银行转账和汇款的方式汇给李亚波共计人民币50万元。
8、转让协议，证实李亚波于2013年10月8日将“燕赵犬业”的全部资产转让给谢某某。
9、借条，证实李亚波截止2014年8月10日尚欠谢某某借款271.7万元。
10、企业法人营业执照及工商注册信息表等，证实李亚波曾经经营的“燕赵犬业”工商登记情况。
11、收条，证实李亚波的父亲李某甲代替李亚波返还史某某诈骗赃款20万元。
12、户籍证明，证实李亚波的年龄等自然状况。
本院认为，上诉人李亚波诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人李亚波的近亲属代为返还部分赃款，可以酌情从轻处罚。对于上诉人李亚波所提“原判事实不清、证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“借款是史某某与李亚波之间的真实意思表示，应为有效的民间借贷合同关系，史某某明知李亚波第三次借款是用钱急于还账，该笔25万元的借款无疑是毫无争议的民间借贷”、“李亚波没有虚构‘燕赵犬业’用钱的事实，认定李亚波隐瞒真相、虚构事实的证据不够确实、充分”的辩护意见，经查，被害人史某某的陈述、上诉人李亚波在侦查机关的供述、证人证言以及相关书证能够相互印证，证实了李亚波隐瞒自己已经不是“燕赵犬业”所有人的实际情况，并虚构“燕赵犬业”经营困难需要资金周转的事实，使被害人陷入错误认识，利用被害人对其原有身份和经济实力的信任，骗取被害人钱款用于偿还其个人债务，该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳；对于辩护人所提“李亚波对案件性质的辩解，不构成翻供，一审法院据此推翻自首情节实属不当，请二审法院纠正”的辩护意见，经查，上诉人李亚波在一审开庭时否认其虚构事实和隐瞒真相的情况，推翻其在侦查机关的供述，并无合理解释，拒不认罪，依法不构成自首，该意见无事实和法律依据，本院不予采纳；对于上诉人李亚波所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“一审法院在量刑上对积极退赔、取得史某某谅解、无前科的李亚波未能从轻、减轻处罚，请二审法院审理时予以考虑”的辩护意见，经查，原判在法定刑罚幅度内视上诉人李亚波的犯罪手段、前科情况、赃款返还情况及认罪态度等情节所处刑罚适当，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 颖
审判员 佟秀莲
审判员 张 益
二〇一六年一月二十一日
书记员 王基旭
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。