浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖商终字第410号
上诉人（原审原告）：舒国振。
委托代理人：王义。
委托代理人：陈惠娜。
被上诉人（原审被告）：陈婷。
委托代理人：韩永生。
上诉人舒国振因与被上诉人陈婷合伙协议纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2012）湖安商初字第459号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月27日受理后，依法组成由审判员姜铮任审判长、代理审判员闵海峰和黄丽琴参加评议的合议庭，书记员史倩担任记录，经阅卷审查及向有关当事人进行调查，本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月，舒国振、陈婷及案外人雷跃三人口头商洽合伙受让凯伦大酒店装修及设备并予以经营事宜。2009年7月21日，舒国振、陈婷及雷跃三人签订个人合伙协议书，约定在三方与凯伦大酒店投资人蒋群签订酒店整体转让协议后，舒国振与雷跃各到位出资款150万元，陈婷的150万元在不影响合伙企业正常营业情况下逐步到位及陈婷为合伙企业负责人。舒国振及雷跃分别支付陈婷150万元。9月6日，舒国振、陈婷及雷跃召开股东会决议通过安吉百合世纪大酒店有限公司（下称百合公司）章程、陈婷任公司执行董事作为公司法定代表人等。同日，陈婷向登记机关申请公司设立登记，公司设立的注册资本为人民币120万元（三方各以货币方式出资人民币40万元，出资比例各占33.3333％）。9月8日，陈婷经手将120万元存入公司验资帐号办理验资手续。10月30日，公司召开股东会决议，修改公司章程，以货币方式增资人民币200万元，由舒国振、陈婷及雷跃各增资人民币66.6667万元，占注册资本33.3334％；陈婷增资人民币66.6666万元，占注册资本33.3333％。该次增资的验资手续实际由陈婷作为经办人借用他人资金办理。11月12日，登记机关核准公司注册资本变更登记。11月25日，公司召开股东会由舒国振、陈婷及雷跃三人共同签署纪要，约定由雷跃分别以150万元、130万元收购舒国振、陈婷股份（付款时间为2009年11月30日）及如届时雷跃无法支付收购款，则舒国振有权分别以100万元、110万元强制收购陈婷、雷跃股份（付款时间为2009年12月5日）的相应事项纪要，并在纪要中明述“本会议纪要效力等同于股份转让协议，三股东签字后生效”。12月30日，公司召开（老）股东会，决议：陈婷及雷跃对公司的全部股权全部转让给舒国振并退出股东会。同日，舒国振分别与陈婷、雷跃签订股权转让协议，并由陈婷、雷跃按该股权转让协议协助舒国振办妥股权转让变更登记手续（于2010年1月7日核准），由此公司股份由舒国振一人持有。又，该日舒国振作为公司（新）股东决定，委派陈婷再次担任公司新一届执行董事、作为公司法定代表人、兼任公司经理。另，2010年7月16日，陈婷以舒国振受让股权未给付转让款100万元为由将舒国振诉至原审法院，经审理判决舒国振给付陈婷股权转让款100万元。
舒国振原审期间主张：陈婷向舒国振返还合伙剩余货币资金45.434158万元并承担本案诉讼费。
陈婷原审期间辩称：一、舒国振请求权基础是合伙纠纷，案外人雷跃应作为第三人参与诉讼，因此舒国振仅起诉陈婷，程序不合法；二、舒国振诉称的事实与客观事实不符，舒国振、陈婷与雷跃三人没有经营安吉百合世纪大酒店的真实意思表示，合伙协议签订的目的是有限公司公司成立前公司筹建的需要，三人真实意思表示是公司成立前先就三人出资等事项进行约定，因此舒国振将三人关系作合伙经营和有限公司二个阶段机械的划分，不符合本案客观事实；三、舒国振单方委托财务情况的审计报告，没有事实和法律依据，因此不能作为认定本案事实的依据；四、舒国振、陈婷及雷跃三人签订的股东会纪要已在确认设立公司成立前后三人实际出资的基础上确定股份收购款，并确定股份收购完成后，各方无债权债务关系。应视为公司设立前后三人关系的合并清算。因此舒国振在公司设立之后请求陈婷返还资金没有事实和法律依据；综上，请求依法驳回舒国振的诉讼请求。
原审法院认为，舒国振、陈婷及案外人雷跃签订个人合伙协议书，约定合伙经营涉案酒店系各方真实意思表示，各方应予遵从。此后，各合伙人作为股东组成有限责任公司应视为对合伙事宜进行清算。故舒国振诉请陈婷返还合伙剩余款，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：驳回舒国振的诉讼请求。案件受理费8120元，财产保全费2920元，合计诉讼费11040元，由舒国振负担。
舒国振不服判决上诉称：一、根据合伙协议的约定，合伙终止后，组织清算，返还出资，分割财产。但各方当事人在合伙终止后并未组织清算。二、即使如原判所认定的成立公司就视为已经清算，那么，清算的余款陈婷也应当返还给舒国振。根据舒国振委托审计的结果显示，合伙结束时，现金余额约为256万元，每个合伙人可以返还约85万元，陈婷在公司成立时代为舒国振缴纳注册资金40万元，陈婷还应返还舒国振45万元。综上，原判认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持舒国振的上诉请求。
陈婷二审庭审中辩称：一、陈婷与舒国振及案外人雷跃签订合伙协议的目的，是筹建公司前的准备。公司设立后，此前三人的资产自然转为公司资产，因此无需对此前三人资产单独清算。二、即便三人关系应该清算，但三人在签订股东会纪要时，已经对三人合伙协议签订之日起的实际投入予以确认，并在此基础上确定股权收购款，因此该纪要可视为三人关系的合并清算。原判认定事实清楚，实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。
另查明，2009年11月25日百合公司股东会纪要除载明原判所认定的内容外，还载明“雷跃或舒国振收购，在收购完成后，雷跃向舒国振借款20万元、向陈婷（父亲）借款30万元同时抵消，双方无债权债务关系”等内容。
2009年12月30日，舒国振与陈婷签订股权转让协议，约定陈婷持有的百合公司的股权转让给舒国振，转让价为100万元等。舒国振、陈婷、雷跃在百合公司成立前后至股权转让时均分别投入款项并获取相关经营财产，该些财产在百合公司成立后均已转为百合公司财产，陈婷共投入款项100.3万元。
以上事实，有股东会纪要、原审法院（2010）湖安商初字第528号民事判决书、当事人庭审陈述等证据予以证明。
本院认为，二审期间，双方当事人的主要争议焦点为：合伙体是否已经清算完毕以及有否剩余财产可供分配的问题。
原审期间，舒国振主张，其与陈婷及案外人雷跃的合伙体未经过清算，根据其提供的审核报告之证据，能够证明合伙体有财产可供合伙人分配。经审查，舒国振提供的审核报告，系其单方委托审核，陈婷并不认同审核报告，且无其他证据证明作出审核报告的安吉大成会计咨询服务有限公司具备法定审核相关事项的资质，故审核报告在本案不具有证明力。舒国振本案主张的三人合伙及合伙体，实为舒国振、陈婷、雷跃三人为筹建百合公司而设立，根据本案双方当事人的陈述，三人为筹建百合公司的投入及所得的相关资产，已经在百合公司成立时转为百合公司资产，百合公司股东会纪要也明确陈婷、雷跃的股权转给舒国振后，双方不存在债权债务关系，故合伙体在公司成立后，已无清算的必要。鉴于舒国振受让陈婷、雷跃的股权后已经同时获取包括原合伙体财产在内的百合公司的财产，舒国振已经实际掌控原合伙体的财产，本案再行主张分配属于自己的财产已无必要，亦属多余。同时，陈婷在百合公司成立前后至股权转让时共投入款项100.3万元，其与舒国振约定股权转让款为100万元应属与其投入基本吻合，且陈婷在股权转让后亦未掌控百合公司或原合伙体的财产，舒国振本案主张陈婷承担返还合伙体剩余资产，其理由和证据均不充分，本院不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8120元，由上诉人舒国振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 铮
代理审判员 闵海峰
代理审判员 黄丽琴
二〇一三年三月四日
书 记 员 史 倩