广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2437号
原公诉机关：深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：何某某，男，1966年6月14日出生，汉族，高中文化，户籍住址：深圳市宝安区。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2015年12月31日被羁押，当日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。
辩护人：傅政杰，广东广和律师事务所律师。
辩护人：孙蕙心，广东广和律师事务所律师。
原审被告人：曾某某，男，1973年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍住址：湖南省澧县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2015年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控上诉人何某某、原审被告人曾某某犯非法制造注册商标标识罪一案，作出（2016）粤0306刑初3310号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2007年8月7日，惠普发展公司注册了第4214859号“HP”商标，核定使用的商品是第2类，包括印刷油墨、激光打印机墨盒等，注册有效期至2017年8月6日。
被告人何某某系深圳市宝安区松岗街道潭头西部工业区的深圳市XX纸品有限公司的实际管理人。从2014年2月份开始，被告人曾某某未经惠普公司的授权�委托深圳市XX纸品有限公司为其生产印有第4214859号惠普注册商标的惠普产品包装盒。2015年12月26日，民警根据举报在XX纸品有限公司将曾某某抓获归案，并当场查获惠普产品包装盒约7050件以及单据45张、菲林底片24张。经鉴定，现场缴获的惠普产品包装盒均为假冒产品。经统计现场缴获的单据，曾某某一共委托XX纸品有限公司生产制作了93250个惠普产品包装盒，侵犯了惠普公司第4214859号注册商标（核定范围包含惠普硒鼓和产品包装盒）。
被告何某某于2015年12月31日被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.物证：惠普硒鼓包装盒共7050个、菲林底片24张、单据45张；
2.书证：
现场缴获45张的生产单，经过统计，证实生产惠普硒鼓包装纸盒共93250个，并且在高某的电脑上提取到一个落款日期是2015年11月的对账汇总表，关于广州曾生的汇总表也在其中，证实曾生是在何总的名下；
QQ聊天记录，证实从2014年2月19日至2015年12月25日之间，广州曾生与XX公司联系下单和业务联系的情况；
抓获经过、被告人身份信息、惠普公司商标注册证（第4214859号）、惠普公司出具的鉴定书，证实现场缴获的惠普硒鼓包装盒均为假冒产品；
3.证人证言：
证人高某，系XX公司的财务，称公司老板是何某某，在公司查获的惠普标识的硒鼓包装盒是一个叫广州曾生的男子定的，曾生是公司老板何某某自己谈的客户，并且指认公司生产假惠普包装盒。其在辨认笔录中辨认出被告人曾某某就是其公司客户广州曾生；被告人何某某就是其公司老板。
证人朱某的证言，其系XX公司的员工，证言指认被告人曾某某就是老板何某某的客�，并且在其工作的电脑上有一份客户的联系方式，也是挂在何某某的名下，因为这样涉及到业务员的提成。
证人唐某的证言，系XX公司的生产经理，其指认公司的流程是业务员和客户洽谈业务，比如说一些DVD的包装盒，价格都是在老板何某某许可的范围内就赶紧下单，下单后会向老板何某某报告，如果价格偏低的话，就跟老板报告，老板决定做不做。在辨认笔录中辨认出被告人曾某某就是公司客户广州曾生，何某某就是其公司老板。
4.被害人陈述：
被害人陈某的陈述，系知识产权公司的工作人员，其公司受惠普公司委托，保护知识产权专利，陈述称在宝安区松岗街道有一家XX纸品印刷有限公司，违规印刷惠普硒鼓包装盒，后和民警一起对现场进行了查处，现场查处了7050个包装盒，与起诉书所指控的情况一致。并且在现场查获的印刷了�装盒的菲林底片共24张，且XX公司并未得到惠普公司的授权。
5.被告人的供述与辩解：
被告人曾某某的供述，其称从2014年2月份开始在XX纸品有限公司下单制造带有惠普商标标识的硒鼓外包装盒，当时和公司说明了要印刷惠普硒鼓包装盒的型号，并且说了制造要求，还说了要长期制造。其以后要哪种货、具体数量和他们公司里跟单的人联系，没有老板说过授权书的事情，公司老板也没有向其要过惠普的授权书，并且称制作惠普外包装盒小的制作单价是1元/个，大的是1.35元/个；销售价格小的是1.4元/个，大是的1.8元/个，现场查获的7050个是之前下单制造的，CE310A共2000个，CE311A共100个，CE313A共2850个，CE410A共1600个，CE412A350个，CE411A共150个；其在辨认笔录中辨认出被告人何某某就是XX公司的老板。
被告人何某某供述，其之前供述否认知道曾某某�委托生产包装盒，庭审中承认知道被告人曾某某有委托生产惠普产品包装盒的事，是其公司手下人负责，其本人没有具体参与。其在辨认笔录中辨认出被告人曾某某就是在其厂里面下单的曾生。
6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录、检查笔录。
原判认为，被告人曾某某、何某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，擅自制造他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，公诉机关控罪成立。
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是指违反商标管理法规，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。非法制造或者非法销售是构成本罪的两种不同行为方式，只具备其一即构成本罪。被告人曾某某未经商标权利人许可，委托他人生产印制假冒惠普注册商标标识的惠普包装盒予以销售的行为既包括制造行为也包括销售行为，符合上述犯罪构成。该假冒生产行为已经实际完成不存在未遂的问题，其辩护人关于其行为构成销售非法制造注册商标标识罪未遂的辩护意见本院不予支持。
被告人曾某某未经授权委托他人生产假冒注册商标标识、被告人何某某作为公司负责人，擅自生产未经授权的假冒注册商标标识产品，伪造注册商标标识达93250件，属情节严重。二被告先后配合委托制造、加工生产并销售，在共同犯罪中起到主要作用，均系主犯。辩护人关于被告人何某某系从犯的辩护意见本院不予采纳。
被告人曾某某、何某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条、第二十六条、�五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决：一、被告人曾某某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。二、被告人何某某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。三、所缴获的假冒产品、标识，均予没收、销毁。
宣判后，何某某不服一审判决，向本院提出上诉。何某某上诉请求减轻对其的刑罚。上诉理由：
一、上诉人属于非法制造注册商标标识共同犯罪中的从犯。
根据原审被告人曾某某的供述，其在2014年2月主动向深圳市XX纸品有限公司下单制造�有惠普商标标识的硒鼓外包装盒时，不仅向深圳市XX纸品有限公司说明了需要印刷惠普硒鼓包装盒的型号、制造要求，还说明要长期制造。之后生产哪种货、具体的数量，都是由曾某某直接决定再与深圳市XX纸品有限公司的跟单人员进行联系。
以上供述说明，深圳市XX纸品有限公司制造的带有惠普商标标识的包装盒的数量、种类、印刷内容均是按照原审被告人曾某某下单要求生产，在非法制造注册商标标识的过程中，原审被告人曾某某处于主导地位，在整个犯罪过程中起到了发起人、决策者的作用，属于共同犯罪中的主犯。而上诉人在非法制造惠普包装盒的过程中处于从属地位，仅仅起到次要作用，属于共同犯罪中的从犯，应当从轻、减轻或者免于处罚。
二、上诉人身患疾病不适宜长期关押，且再犯可能性极小。
上诉人长期以来饱受病痛折磨，同时患有帕金森病、乙肝、胆囊结石、腰椎间盘突出等严重疾病，近年来更是辗转病榻苦不堪言。在看守所内虽靠着家属送进的药物勉强维持性命，但由于监所生活的困苦以及帕金森病等疾病的折磨，身体条件每况愈下，双腿一直疼痛不止，行走时步履蹒跚。若长期关押下去，恐有不测之虞。
上诉人在经营印刷公司的十几年间一直奉公守法，在案发后也坦白交代有关事实，已经充分认识到了自己行为的过错，并真诚表示忏悔，愿意缴纳罚金。同时，上诉人由于身患严重疾病行动能力极差。上诉人已经没有再次实施犯罪的主观意图，更没有实施犯罪危害社会的客观条件，其再犯可能性极小。
综上，恳请对上诉人予以改判从宽处罚。
其辩护人辩护理由如下：一审认定上诉人何某某与原审被告人曾某某均属于共同犯罪的主犯是错误的。原审被告人曾某某下单要求生产，在非法制造注册商标标识的过程中，处于主导地位，属于主犯。而上诉人何某某在非法制造注册商标标识的过程中，处于从属地位，是从犯。上诉人身患多种疾病，且在2014年2月未与曾某某洽谈业务，请二审法院减轻对其的处罚。
经审理查明，原判认定的事实客观、真实；证据来源合法，且经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人何某某、原审被告人曾某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，擅自制造他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。
上诉人何某某上诉称，其在非法制造注册商标标识的过程中，处于从属地位，是从犯，故应当减轻对其的处罚。该上诉理由不成立，理由是，上诉人是深圳市XX纸品有限公司的实际管理人，对深圳市XX纸品有限公司的具体经营业务负责。同时，证人高某、唐某、朱某作为深圳市XX纸品有限公司的财务、生产经理和员工，作证指认，原审被告人曾某某是上诉人何某某的客户，涉案非法制造注册商标标识的业务是由上诉人何某某与曾某某洽谈的，具体价格亦向上诉人何某某报告以决定是否接单、业务也挂在上诉人何某某名下，鉴于此，本院认定，涉案非法制造注册商标标识的行为是由上诉人何某某与原审被告人曾某某共同实施，两人在共同犯罪中起到主要作用，均系主犯。上诉人的上诉主张和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。一审法院在定罪量刑时，充分考虑了上诉人实施的犯罪行为的情节、主观过错及身体患疾病等情况，并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，本院予以维持。�诉人的上诉请求及理由均于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祝 建 军
审 判 员 杨 馥 维
代理审判员 邹 雯
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 侯嘉敏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不�的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。