江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宿中民终字第1396号
上诉人（一审原告）仲启严，农民。
委托代理人晏春梅，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘东山，农民。
委托代理人吴恒勇，江苏苏泓律师事务所律师。
上诉人仲启严因与被上诉人刘东山农村土地承包合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2013）沭庙民初字第0845号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲启严一审诉称，1997年农村土地调整时，仲启严从原沭阳县潼阳镇尹沟村分得集体土地5.7亩。刘东山经与仲启严协商，仲启严同意将该5.7亩承包地给刘东山耕种。现仲启严因自己需耕种土地，要求刘东山退还，但刘东山拒不退还。现请求判决刘东山返还承包地5.7亩并给付承包费（从2006年10月起，按每年每亩700元计算至退还之日止）。
刘东山一审辩称，从1997年农村二轮土地承包至2012年5月，仲启严从未向刘东山主张过权利，说明仲启严对5.7亩土地不享有承包经营权。在1997年土地二轮承包时，刘东山享有分得承包地的资格，且本案争议土地由刘东山实际经营使用至今。仲启严要求刘东山返还5.7亩土地没有事实和法律依据，请求驳回仲启严的诉讼请求。
一审法院经审理查明，仲启严系原沭阳县潼阳镇尹沟村七组（后与浦河村合并为潼东村，现已更名为潼东居委会）村民，1997年沭阳县实行农村土地二轮承包调整时，其根据政策可以分得承包地5.7亩。因仲启严当时做生意，种地费用较高，便不愿耕种土地。而刘东山虽在原尹沟村居住，但因未在该村落户，无法分得土地。考虑到刘东山想耕种土地且已实际在该村耕种土地，其和仲启严又系亲戚关系，原尹沟村委会村里为了保证税费收取任务的完成，同意由刘东山“拾号头”分得土地，但土地仍登记在仲启严名下。刘东山分得土地后实际使用至今，农业税等税费由刘东山缴纳，农业补贴均发放到刘东山的岳父仲崇才名下。
2012年5月7日，沭阳县潼阳镇潼东居委会和仲启严签订土地承包合同。2012年7月11日，沭阳县人民政府向仲启严颁发承包经营权证书。刘东山对此有异议，曾要求相关行政部门进行处理。该证书现已被潼东居委会收回，至今未向仲启严等村民发放。
刘东山的岳父仲崇才系原沭阳县潼阳镇尹沟村七组村民，2000年2月，刘东山将其户口迁入仲崇才户。刘东山自1997年10月实际耕种土地后，一直未与该村签订土地承包合同。2006年10月，刘东山委托潼东居委会将其中2.4亩土地对外租赁。2012年10月1日，刘东山与沭阳县胜华木业制品厂签订土地租赁协议书，将位于高速出口东侧2.4亩土地承包给该厂使用，租期10年，现该土地已被盖上厂房。
2013年4月3日，刘东山以沭阳县人民政府为被告向一审法院提起行政诉讼，要求撤销沭阳县人民政府于2012年7月11日颁发给仲启严的土地承包经营权证书。沭阳县人民政府辩称，1997年二轮土地承包时，刘东山的户口不在潼阳镇，其不享有承包土地的权利，发证行为与刘东山无法律上的利害关系，刘东山无权就该行政行为提起行政诉讼，请求驳回刘东山的诉讼请求。2013年5月13日，刘东山申请撤诉。
2013年7月19日，刘东山、仲利（刘东山妻子）、刘朵（刘东山女儿）提起行政诉讼，要求确认沭阳县人民政府未向其颁发土地承包经营权证书行为违法。2013年9月17日，泗阳县人民法院依法作出（2013）泗行初字第0012号行政判决，驳回了刘东山、仲利和刘朵的诉讼请求。后刘东山、仲利和刘朵不服该判决，向宿迁市中级人民法院提起上诉，宿迁市中级人民法院认为：刘东山等人未与发包方潼东居委会签订书面土地承包合同，其不具备取得土地承包经营权的法定要件，沭阳县人民政府没有为其颁发土地承包经营权证并无不当。刘东山等人主张其与潼东村委会存在事实上的土地承包合同关系，沭阳县人民政府应当为其颁发土地承包经营权证，该主张缺乏事实和法律依据，依法不能成立。判决驳回上诉，维持原判。
另查明，2011年11月1日，沭阳县潼阳镇潼东居委会出具两份情况说明（潼东居委会主任仲启毕出具），主要对本案争议的5.7亩承包土地界址与署名为仲启严的经营权证书载明界址不相符情况做了说明，同时说明农业税等各项费用均由刘东山以仲其严名义缴纳。后在沭阳县公安局潼阳派出所对仲启毕进行询问及一审法院对其进行调查时，仲启毕陈述上述两份证明是在没有仔细核实相关内容的情况下出具的，其对土地四至并不知情。同时还陈述1997年分地时，因仲启严不想耕种土地，土地就由刘东山耕种，但因刘东山当时在潼阳镇没有户口，村里就把争议土地登记在仲启严名下，提留等费用由刘东山缴纳，土地租金由刘东山收取。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条明确规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。1997年土地二轮承包时，仲启严系潼阳镇尹沟村村民，其依法享有分得承包地的权利，刘东山当时户口不在潼阳镇，按政策规定不应分得土地。结合公安机关的询问笔录、一审法院的谈话笔录、相关部门的调查笔录、会议记录等材料，可以证实1997年土地二轮承包时，因仲启严不愿耕种土地，经原尹沟村委会同意由刘东山“拾号头”分得土地，并由刘东山实际耕种至今，相关农业税等税费由刘东山缴纳，农业补贴均发放到刘东山的岳父仲崇才名下。由于刘东山非原尹沟村村民，村委会便将土地登记在仲启严名下。本案争议土地的经营权证书原件现由沭阳县潼阳镇人民政府保存，未向仲启严发放。仲启严现对刘东山实际耕种的土地主张使用权，而双方当事人提供的现有证据均不能明确争议土地使用权的归属，争议土地的承包经营权处于不确定状况，应先由相关行政部门对土地承包经营权进行确权，故该案不属于人民法院受理范围。
调解不成，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项、第一百四十二条之规定，裁定：驳回仲启严的起诉。案件受理费313元，退还给仲启严。
仲启严不服一审裁定，向本院提起上诉称：1.一审法院认定案件事实所依据的部分证据未经庭审质证，程序违法。一审裁定书中提到了仲启毕调查笔录等相关证据，但仲启严在接到一审法院裁定书之前不知道这些证据的存在，更未进行质证。2.一审诉讼中，仲启严提交了大量证据，证明涉案土地承包经营权归仲启严所有。但一审法院遗漏相关证据，致使相关事实认定错误。3.在刘东山诉沭阳县人民政府的系列行政案件中，沭阳县人民政府在数次答辩中均明确涉案土地承包经营权归仲启严享有，沭阳县人民政府颁发的经营权证书合法有效，且生效的行政判决书也确认了沭阳县人民政府的陈述内容。一审裁定回避上述内容，认为“争议土地的承包经营权不确定，应先由相关政府部门对土地承包经营权确认”完全错误。4.一审裁定适用法律不当。一审裁定依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条驳回仲启严的起诉，而《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条明确规定，因土地承包经营发生纠纷的，当事人调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《中华人民共和国农村土地承包法》属于特别规定，法院应适用该特别法作出实体处理。综上，请求二审法院撤销一审裁定，并支持仲启严的一审诉讼请求。
刘东山答辩称：1.一审裁定中涉及法院对仲启毕的调查及公安机关的讯问笔录内容大部分能够反映客观事实，但其中“因刘东山当时在潼阳镇没有户口，村里就把争议土地登记在仲启严名下”陈述错误。涉案土地并没有登记在仲启严名下，登记在仲启严名下的地块四至与本案争议地块的四至并不一致。2.刘东山的户口于1993年就迁入潼阳镇潼东居委会，其家庭有权分得承包地。刘东山户口簿上标注的2000年2月19日是换发户口簿时的登记日期，并非刘东山的户口迁入日期。3.仲启严在诉讼中所举证据并不能证实涉案土地承包经营权归其所有。4.一审裁定对刘东山主体身份事实的认定错误，审理程序错误。刘东山对涉案土地并非以个人名义取得承包经营权，而是以家庭名义取得。1997年土地二轮承包时，刘东山及其妻子、子女户口都在潼东居委会。因刘东山系以家庭名义取得涉案土地的承包经营权，故仲启严应将刘东山家庭成员均作为被告，而不应仅将刘东山个人作为被告。综上，一审法院虽然裁定结果正确，但对案件部分事实认定错误。一审法院应当在认定刘东山具有涉案土地合法承包经营权的基础上驳回仲启严的诉讼请求。
本案争议焦点为：1.一审判决认定案件事实的部分证据是否未经庭审质证，如存在上述情况，审理程序是否违法。2.本案是否属于人民法院受案范围。
二审诉讼中，仲启严提供的证据为：
1.2012年7月11日制作的农村土地承包经营权证原件一份。
2.农村粮食补贴银行存折。拟证明仲启严享有5.7亩的土地承包经营权，有相应的补贴。
3.泗阳县人民法院（2013）泗行初字第0012号行政判决书一份。拟证明刘东山原来的户籍是在沭阳县贤官镇，于1999年农转非落户至潼阳镇潼东村。刘东山的妻子仲利1991年因结婚迁到了刘东山所在的贤官镇，1999年和刘东山以及他们的女儿一起落户回潼阳镇潼东村。
4.从泗阳县人民法院（2013）泗行初字第0012号卷宗中调取的相关材料：⑴落户人员花名册、常住人口登记表、沭阳县公安局出具的户籍情况说明。拟证明1997年土地二轮承包时，刘东山等人的户口不在原尹沟村范围内。⑵原潼阳镇尹沟村完善土地二轮承包结果统计表三页，原潼阳镇尹沟村七组承包耕地登记表两页。拟证明1997年土地二轮承包时，刘东山未分得承包地，仲启严拥有原尹沟村的承包地4.2亩，实际上耕种的面积是5.7亩。⑶《关于完善农村土地承包关系的意见》（1997-43号）。拟证明土地二轮承包划分承包地是以拥有当地农村户口作为划分的依据。⑷《沭阳县农村土地承包经营权确权发证工作意见》（2011-142号）。拟证明沭阳县人民政府对承包经营权证发证工作进行了部署安排。⑸沭阳县人民政府的行政答辩状。拟证明经过沭阳县人民政府的调查，刘东山等人在土地二轮承包时户口不在潼阳镇辖区内，不具备取得承包地的资格。⑹（2013）泗行初字第0012号案件庭审笔录。拟证明沭阳县人民政府对于争议的5.7亩土地权属作出了明确的陈述，仲启严是该5.7亩土地的权利人，刘东山在1997年土地二轮承包时，尚未取得潼阳镇的户口，不具备分得承包地的资格。
5.证人仲某甲的证言。主要内容为：1997年二轮土地承包时，仲某甲参加分地的。仲启严家中有三口人地。当时土地有好有坏，好地按8分一人，坏地按照一亩一分一人，仲启严家三口人好地分了二亩四，坏地分了三亩三，共计五亩七分地，对具体四至记不清了。分地时组里有台账，因为换了几次组长了，所以整个组里的台账都没有了。刘东山家现在耕种的地是1997年组里分给仲启严的承包地，但是他们之间是怎么协商的不清楚。当时为了少缴提留，组里每人都少报了地，所以仲启严家实际承包是5.7亩，报到镇里是4.2亩。
6.证人仲某乙的证言。主要内容为：刘东山现在耕种的地原来是仲启严的地。1997年二轮土地承包时，刘东山的户口还不在其组里，没有资格在该组里分地，刘东山岳父是该组里的人。刘东山想到该组种地，但没有户口，仲启严就把他的地让刘东山种，土地的税费都是以仲启严的名字缴的。1997年仲启严家共计分得五亩多地，南湖和北湖，南湖是每人一亩左右，北湖是每人八分左右，精确数字记不清了，当时他们家是三口人分地。仲某乙当时是分地小组的成员，当时有分地台账，但是时间太长，已经遗失了。当时为了少缴税费，报到镇里的承包地面积每家都少报的。
7.证人支某的证言。主要内容为：当时支某担任村里的会计，土地二轮承包登记表是其制作的。1997年土地二轮承包之后，仲启严把他的承包地给刘东山种，当时村里不知道这件事，村里只认仲启严的户头。刘东山当时是为了躲避计划生育到了原尹沟村，原尹沟村当时没有刘东山的承包地，也没有他的户头。当时为了少缴税费，登记表上登记的土地面积和界址与承包户实际耕种土地的面积和界址不完全一致。对土地二轮承包时仲启严实际分得土地的界址不清楚。
刘东山质证称：1.对土地承包经营权证书的三性有异议。该证是为了应付省、市土地确权的检查，是根据1997年土地二轮承包之前相应的登记信息而发证的。更何况该证所标注的四至以及面积，与本案诉争的地块均不一致。2.对银行存折的真实性无异议，但是对关联性有异议。该存折无论从表面还是内容上，看不出与本案有关联性，更不能证明本案诉争的土地承包经营权归仲启严所有。3.对行政判决书的真实性无异议，但是对关联性有异议，该证据不能证明仲启言所证明的目的，该证据反证了刘东山合法承包了由村委会发包的5.7亩土地。对于证据四至证据七，刘东山未出庭发表质证意见。
刘东山提供的证据为：落户人员花名册复印件一份。该花名册的内容反映刘东山的户口在1999年之前就已经落户到尹沟村七组，也就是现在的潼东村居委会。
仲启严质证称，对该证据的真实性无法确认，而且也无法证实刘东山证明的观点。
诉讼过程中，本院依职权向沭阳县潼阳镇潼东居委会现任书记仲佳及会计程如超进行了调查。其二人陈述的主要内容为：2012年根据潼阳镇政府的要求，潼东居委会与每家农户均签订了一份土地承包经营合同，有些农户在家就自己签字，有些农户不在家就由组长代签。当时农户手中都没有合同原件，合同上的面积是根据潼阳镇政府提供的潼东居委会土地二轮承包情况土地清册确定的。除了仲启言的证书因其一直索要未经核查就被其取回外，2012年制发的潼东居委会所有农户的农村土地承包经营权证书都在居委会留存，等待核查。对于1997年该村委会有无与农户签订土地承包经营合同不清楚。
关于第一争议焦点。本院认为，一审法院对仲启毕、仲崇信的谈话笔录虽然未经双方当事人质证，但该谈话笔录的内容仅是一审法院认定案件事实的辅助证据，与本案的处理结果没有冲突，且在二审诉讼中，本院亦组织双方当事人对上述证据进行了质证。故一审法院审理程序虽然存在瑕疵，但不足以影响本案的处理。
关于第二争议焦点。本院认为，农村土地承包经营合同和农村土地承包经营权证书均是认定农村土地承包经营户享有农村土地承包经营权的权利凭证。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第六条规定：“农村土地承包经营权证应包括以下内容：（一）名称和编号；（二）发证机关及日期；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地名称、坐落、面积、用途；（五）农村土地承包经营权变动情况；（六）其他应当注明的事项”。第七条规定：“实行家庭承包的，按下列程序颁发农村土地承包经营权证：（一）土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门。（二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农地土地承包经营权证的书面申请；材料不符合规定的，应在15个工作日内补正。（三）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府补正”。本案中，仲启严提供的农村土地承包经营合同和农村土地承包经营权证书上记载的承包地面积及四至与本案争议的土地面积、四至并不一致，不能确定仲启严享有的农村土地承包经营权的具体范围。虽然仲启严提供了部分间接证据拟证明其主张的涉案土地的承包经营权即为其证书上载明的土地范围，但该主张仍应通过法定的程序由村集体经济组织与其签订农业承包经营合同，并报乡（镇）农村经营管理部门审核后登记造册，报县级以上人民政府颁发农村承包经营权证书，以明确其土地承包经营权。故本院认为，仲启严是否取得了涉案土地的承包经营权，尚需有权机关依照法定程序予以确认，本案不属人民法院受理范围，一审法院裁定驳回仲启严的起诉并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费313元，退还于上诉人仲启严。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 陈 莹
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