贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法少民终字第112号
上诉人（原审原告）刘鸿。
法定代理人刘金。
委托代理人范晓玲，贵州山一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘忠幸。
法定代理人刘金强。
委托代理人夏源蔓，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）遵义市朝阳小学。
法定代表人付晓晴，校长。
委托代理人钱钞，贵州山一律师事务所律师。
上诉人刘鸿因与被上诉人刘忠幸、遵义市朝阳小学(以下简称“朝阳小学”)健康权纠纷一案,不服贵州省遵义市红花岗区人民法院(2015)红少民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，刘鸿与刘忠幸系朝阳小学五年级（六）班的学生。2014年5月8日上午做完课间操后，刘鸿见其同学杨路遥、范思涵在学校东楼风雨操场外面玩“推手”游戏，其要求加入游戏但被拒绝，后刘忠幸也过来要求参与游戏。于是刘鸿与刘忠幸两人开始玩“推手”游戏，在相互推玩中，刘鸿被推倒在地并受伤。随后赶来的学校老师通知120，并随车把刘鸿送到遵义市第一人民医院住院治疗，经诊断为右侧胫骨中下段、腓骨上段骨折，并于2014年5月14日出院，共住院6天。出院医嘱记载：“1、出院后可到有条件的医院进一步治疗；2、继续维持石膏固定，若出现石膏松动、断裂等情况，及时返院就诊；3、若出现肢端进行性麻木、剧痛等情况时，及时返院就诊；4、伤后1月内每周复查一次X片，以后每月复查一次X片，由医师在X片结果指导下进一步治疗；5、半年内禁止做重体力及剧烈活动、6、我科随诊。”住院期间，刘忠幸的母亲为刘鸿支付了住院医疗费，刘忠幸的父亲刘金强支付给刘鸿2000元。2014年8月20日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，刘鸿受伤的伤残等级为十级伤残，需营养60-90日、护理30-90日。由于双方对赔偿金额有较大争议导致调解未果，故刘鸿以前述理由诉至法院。
原审法院认为，原告刘鸿要求被告朝阳小学对自己所受之伤承担赔偿责任，刘鸿已经年满十岁，系限制行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条之规定，原告刘鸿对于朝阳小学未尽到教育、管理职责负有举证责任，只有证明了朝阳小学未尽到教育、管理职责，被告朝阳小学才应当对原告刘鸿之伤承担赔偿责任。但在庭审中原告刘鸿没有提交证据证明朝阳小学未尽到教育管理职责，仅仅认为因为刘鸿已经受伤，则说明学校未尽到管理职责，如果尽了管理职责，则刘鸿就不会受伤，原告的这一逻辑不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告刘鸿没有证据证明被告朝阳小学未尽到教育、管理责任，故对原告要求被告朝阳小学承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
原告刘鸿对被告刘忠幸提出的赔偿请求是基于认为被告刘忠幸存在侵权行为导致其损失，故原告应当提交证据证明被告存在侵权的故意或过失、被告的行为与原告所受到的损害后果之间存在因果关系。侵权责任的承担以行为人有过错为基本构成要件，在本案查明的事实中，原告刘鸿与被告刘忠幸二人见他人在做“推手”游戏未能加入其中，二人遂自行做起了“推手”游戏，在游戏过程中原告刘鸿受伤。虽然在游戏过程中被告刘忠幸对原告有“推”的行为，但该“推”的行为本身属于游戏内容之一，被告对原告的“推”的行为不存在侵权的故意或者过失，故被告刘忠幸不应当对刘鸿的伤承担侵权赔偿责任。本案中原告刘鸿的健康权益受到了损害，而原告刘鸿与被告刘忠幸均无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条之规定，结合本案的实际情况，酌定原告刘鸿、被告刘忠幸对于原告的损失各自承担50%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条之规定，被告刘忠幸系限制行为能力人，应当由其监护人刘金强承担赔偿责任。原告刘鸿受伤产生的各项损失参照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算为：1、医疗检查费发票2张共计112.5元，有医疗发票为证，且发票上有原告刘鸿的名字，费用为放射费，予以确认；2、护理费：司法鉴定意见书确定护理天数为30—90天，结合本案的实际情况，确定刘鸿需要护理的天数为30天；护理费标准参照居民服务及其他服务业标准，护理费为28,224元/年÷365天×30天＝2319元；3、营养费：司法鉴定意见书确定护理天数为60—90天，结合本案的实际情况，确定刘鸿需要的营养费的天数为60天，营养费为60天×30元/天＝1800元；4、住院伙食补助费：原告刘鸿住院6天，费用为6天×30元/天＝180元；5、鉴定费：1200元，有发票为证，予以确认；6、交通费：原告住院6天，酌情确定交通费为50元；7、残疾赔偿金：原告系十级伤残，费用为20,667.07元/年×20年×10%＝41,334元；合计46,995.5元。被告刘忠幸承担50%的责任，即23,497.75元，扣除被告已经支付的2000元，还应当支付给原告21,497.75元。被告为原告支付了住院医疗费，因被告未向法院提供该发票，故不予扣减，被告可与原告协商扣减或者另行主张权利。原告刘鸿主张精神抚慰金，因本案被告对原告不存在侵权行为，故对原告主张的精神抚慰金不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十二条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告刘忠幸的法定代理人刘金强在本判决生效后五日内支付给原告刘鸿21,497.75元；二、驳回原告刘鸿的其他诉讼请求。案件受理费270元（已减半收取）,由原告刘鸿承担135元，被告刘忠幸承担135元。
宣判后，刘鸿不服，向本院提起上诉称，1、刘忠幸故意放任危害结果发生，大力推倒上诉人应当承担侵权责任；2、原判判决朝阳小学不存在过错责任系适用法律错误；3、原判认定护理天数为30天，营养天数为60天不当。请求二审法院依法改判刘忠幸承担侵权赔偿责任共计73,734.14元，朝阳小学承担过错赔偿责任。
被上诉人刘忠幸答辩称，1、原判认定朝阳小学不承担责任有误；2、上诉人称刘忠幸故意推上诉人与事实不符；3、上诉人提出护理天数和营养天数均为90日没有依据。
被上诉人遵义市朝阳小学未作答辩。
本院认为，本案二审争议的焦点为1、刘忠幸应当承担公平责任还是侵权责任；2、朝阳小学是否应当承担责任；3、原判对营养期和护理天数的认定是否正确。关于第一个争议焦点，经查，刘鸿与刘忠幸是在双方自愿的情况下一起按照推手游戏的规则玩游戏，在游戏过程中刘鸿被刘忠幸“推”受伤，但此处的“推”是游戏的内容，上诉人上诉称刘忠幸在推的过程中有侵害和放任危害结果发生的主观故意，但并未提供证据予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应自行承担举证不能的法律后果，根据查明事实，刘鸿系在游戏过程中受伤，游戏的双方均无过错，原判根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，适用公平责任无误，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条之规定，刘鸿作为限制民事行为能力人，学校对其所尽到的安全教育义务是有限的，本案一审庭审中举证质证的“朝阳小学制度规范”、“会议记录”等证据能够证明学校已尽到教育、管理职责，且上诉人并未提供证据证明学校未尽到教育、管理职责，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳；对于第三个争议焦点，经查，原判采纳的营养期和护理天数系根据有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见得出，该认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费540元，由上诉人刘鸿承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 雨
代理审判员 陈文玉
代理审判员 罗小龙
二〇一五年七月一日
书 记 员 张 飞