广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终931号
上诉人（原审被告）：富川瑶族自治县威龙林化有限公司，住所地广西富川瑶族自治县白沙镇工业园区。
法定代表人李高文，该公司执行董事。
委托代理人：刘琪凤，广东正拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西中小企业信用担保有限公司，住所地广西南宁市金浦路22号名都大厦五楼。
法定代表人：陈甘莱，该公司董事长。
委托代理人：欧海燕，广西灵丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李品礼，男，1987年6月16日出生，汉族，私企员工，住富川瑶族自治县。
被上诉人（原审被告）：李荣军，男，1964年8月12日出生，汉族，私企员工，住富川瑶族自治县。
被上诉人（原审被告）：黎长翠，女，1963年10月8日出生，汉族，农民，住富川瑶族自治县。
被上诉人（原审被告）：广西富川汇龙港房地产开发有限公司，住所地广西富川瑶族自治县富阳镇凤凰东路。
法定代表人：许昌信，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：许昌信，男，1963年12月9日出生，汉族，私企员工，住广东省电白县。
被上诉人（原审被告）：马凤娟，女，1963年9月16日出生，汉族，无业，住广东省电白县。
被上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司、许昌信、马凤娟共同委托代理人：王振华，广西顺景律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许瑞强，男，1971年1月11日出生，汉族，无业，住广东省茂名市茂南区。
上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司（以下简称“威龙林化公司”）因与被上诉人广西中小企业信用担保有限公司（以下简称“中小担保公司”）、广西富川汇龙港房地产开发有限公司（以下简称“汇龙港公司”）、李品礼、李荣军、黎长翠、许昌信、马凤娟、许瑞强追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2015）富民一初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人威龙林化公司上诉请求：撤销富川瑶族自治县人民法院(2015)富民一初字第520号民事判决书中一、二、三、六项的判决，依法改判免除上诉人的清偿与连带责任。事实和理由：对于一审判决书中被上诉人广西中小企业信用担保有限公司代偿的3330030.41元及利息，该款系上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司违约引起。上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司向华夏银行借的2000万元，实际系被上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司为实际借款与使用人，被上诉人广西中小企业信用担保有限公司为该2000万元提供担保，而上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司与被上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司分别对该2000万元借款提供了100万与l900万元的抵押反担保。只有华夏银行对该款提起诉讼才是借款纠纷。而本案是被上诉人广西中小企业信用担保有限公司履行了担保责任才向上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司追偿，因此本案实际就是担保责任纠纷。根据法律规定，担保合同纠纷，应先就担保物先实现债权。上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司与被上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司分别对被上诉人广西中小企业信用担保有限公司提供担保又提供了l00万与l900万元的抵押反担保。在担保责任纠纷中，上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司与被上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司都是担保责任人，要实现该担保责任，无法律规定谁先行承担该担保责任，一审判决上诉人作为第一顺序担保责任人，于法无据，依法应判决上诉人与被上诉人一为第一顺序担保责任人，且在各自的物的担保限额内承担担保责任。而上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司在本案中已经对该l00万元的抵押反担保履行了担保责任，因此，被上诉人广西中小企业信用担保有限公司代偿的该款，应以被上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司提供的1900万元抵押房产以折价或拍卖或典当抵押物所得的价款优先偿还该追偿款，而不是先以上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司的抵押物及办公楼先实现该追偿款。综上，该案实际为担保合同纠纷，而非借款纠纷，因此，该代偿的担保款，应以反担保人提供的反担保抵押物来实现，上诉人已经就其承诺的反担保额履行了其反担保责任，而被上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司提供了l900万元的抵押反担保，该反担保抵押物足以清偿被上诉人广西中小企业信用担保有限公司代偿的该款，应被上诉人广西富川汇龙港房地产开发有限公司提供了1900万元的反担保抵押房产实现该款。请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决的错误，撤销一审判决，依法改判免除上诉人的清偿与连带责任，维护上诉人的合法权益。
被上诉人中小担保公司辩称，第一，根据上诉人在上诉状里提到的观点，上诉人主张免除其债务的清偿及连带责任，这是没有事实与法律依据的。债务清偿是有合同确认的，上述合同是合法有效的合同，借款合同的当事人是威龙林化公司，而不是上诉人在一审时所说的汇龙港公司、二审提出的富川乾丰农业公司为借款人，所以不存在债务免除问题。第二，本案中的抵押人一个是威龙公司一个是汇龙港公司，对于威龙林化公司与汇龙港公司之间的顺位问题，依据物权法176条的规定，应当先就威龙林化公司提供的担保实现债权。
被上诉人汇龙港公司、许昌信、马凤娟辩称，首先确定的是威龙林化公司向华夏银行贷款，然后中小企业信用担保公司提供了担保，反担保有多个主体，威龙林化提供了土地、厂房抵押，土地抵押登记了，厂房没有登记，但是抵押合同是有效的。所以一审判决是没有问题的，请求法院驳回上诉，维持原判。
广西中小企业信用担保有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告威龙林化公司偿还原告代偿款人民币3330030.41元及支付代偿后产生的利息，利息以3330030.41元为基数，从2015年6月4日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍计收利息；2.判令被告威龙林化公司支付律师代理费79200元给原告；3.判令被告李品礼、李荣军、黎长翠、汇龙港公司、许瑞强、许昌信、马凤娟对上述第一、二项债务承担连带偿还责任；4.原告对被告威龙林化公司抵押给原告的位于富川县工业园内的厂房、办公楼房产及土地使用权（土地证号：富国用（2013）第13052**号）的享有优先受偿权；5.原告对被告汇龙港公司抵押给原告的位于富川瑶族自治县富阳镇凤凰路汇龙华府的房产（富房权证富阳镇字第××、57××88、57××90、57××91、57××92、57××93、57××94、57××96、57××97、57××85、57××86、57××87、57××88号房产）的享有优先受偿权；6.本案诉讼费及保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月12日，被告威龙林化公司与华夏桂林分行签订一份《流动资金贷款合同》（合同编号：NNZX0510120140016），合同约定：被告威龙林化公司向华夏桂林分行贷款金额为2000万元，贷款期限为2014年3月10日到2015年3月10日，贷款利率按年利率为7.8%，如果进行调整时，则按人民银行调整后的同期基准率上浮30%，还款方式于2015年2月12日一次还本。同日原告与华夏桂林分行签订一份《保证合同》（合同编号：NNZX0510120140016-B1），约定原告为被告威龙林化公司向华夏桂林分行贷款提供连带责任保证。保证范围为主债权本金（2000万元）及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、原告为实现债权而发生的费用以及其他所有主合同债权人的应付费用。
2014年2月18日，原告与被告威龙林化公司签订一份《最高额委托保证合同》（合同编号：2013年贺委保字第056号），合同约定：被告威龙林化公司委托原告为其向华夏桂林分行借款提供担保，担保最高债权额为2000万元，保证方式为连带责任保证;原告代偿后，原告有权要求被告威龙林化公司支付代偿的全部款项及实现债权和担保权发生的一切费用（实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、变卖费及其他费用等）和违约金、利息（以原告代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍向原告支付利息）；由被告威龙林化公司和第三方向原告提供反担保，并附有《反担保清单》载明：“一、抵（质）押反担保。还约定：如原告代偿，原告有权自主选择执行各项反担保的顺序和原告对抵押物拍卖所得或典当所得优先受偿。被告威龙林化公司反担保抵押物为土地、厂房、办公楼，土地证编号：富国用（2013）第1305298号；被告汇龙港公司反担保抵押物为商铺，富房权证富阳镇字第××、57××88、57××94、57××96、57××97、57××60、57××61号。二、保证反担保人李荣军、黎长翠、李品礼、许昌信、马凤娟、许瑞强连带责任保证。”
2014年2月18日，原告与汇龙港公司、被告威龙林化公司签订一份《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2013年贺抵字第056-1号），合同约定：被告汇龙港公司以其有权处分的汇龙华府房地产就被告威龙林化公司在《最高额委托保证合同》（合同编号：2013年贺委保字第056号）中应承担的责任和义务向原告提供抵押反担保；抵押价值为2210.96万元整，反担保的债权额为1900万元；抵押权的实现：如发生原告代偿或提前实现抵押权情形原告有权依法以抵押物折价或以拍卖、变卖或典当抵押物所得价款优先受偿，并附有抵押物清单。2014年3月3日，原告及被告汇龙港公司就上述《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2013年贺抵字第056-1号）设定的房屋办理了抵押登记（富房他项富阳镇字第57008048号），该证记载：债权数额1900万元。
2014年2月18日，原告与被告威龙林化公司签订一份《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2013年贺抵字第056-2号），合同约定：被告威龙林化公司以其有权处分的厂房、办公楼向原告提供抵押反担保；抵押价值为345.05万元整，反担保的债权额为50万元；抵押权的实现：如发生原告代偿或提前实现抵押权情形原告有权依法以抵押物折价或以拍卖、变卖或典当抵押物所得价款优先受偿，并附有抵押物清单，但原告与被告威龙林化公司未办理抵押登记。
2014年2月18日，原告与被告威龙林化公司签订一份《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2013年贺抵字第056-3号），合同约定：被告威龙林化公司以其有权处分的土地使用权向原告提供抵押反担保；抵押价值为461.8万元整，反担保的债权额为50万元；抵押权的实现：如发生原告代偿或提前实现抵押权情形原告有权依法以抵押物折价或以拍卖、变卖或典当抵押物所得价款优先受偿，并提供了土地他项权利证明书。且2014年3月6日原告及被告威龙林化公司就上述《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2013年贺抵字第056-3号）设定的土地使用权办理了抵押登记【富土他项(2014)字第03号】。该证记载：该宗地已于2013年9月18日在中国工商银行股份有限公司富川瑶族自治县支行设定土地抵押，抵押贷款金额220万元整。现利用该宗地剩余土地价值追加设定二次土地抵押，由原告担保，向华夏桂林分行贷款50万元。
2014年2月18日，原告与被告汇龙港公司、被告威龙林化公司、与被告许瑞强、被告威龙林化公司、与被告李荣军、黎长翠、被告威龙林化公司、与被告许昌信、马凤娟、被告威龙林化公司及与被告李品礼、被告威龙林化公司分别签订《担保反担保合同》（2013贺保字第056-1号、2号、3号、4号、5号），上述《担保反担保合同》合同约定：保证范围为原告为被告威龙林化公司代偿的全部款项，原告有权要求被告威龙林化公司支付实现债权和担保权发生的一切费用；实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、变卖费及其他费用等；《最高额委托保证合同》中约定的被告威龙林化公司向原告支付的违约金、利息以及其他款项等；被告汇龙港公司、被告许瑞强、李荣军、黎长翠、许昌信、马凤娟、李品礼分别的保证方式为连带责任保证，在其保证范围内承担连带清偿责任。
上述合同签订后，2014年3月10日，华夏桂林分行为被告威龙林化公司提供了2000万元。2015年3月10日还款期限届满，被告威龙林化公司未按约定清偿本息，截止2015年6月4日逾期本息为3330030.41元。2015年6月4日原告履行保证担保责任，代借款人被告威龙林化公司偿还本金3322328.15元，利息7702.26元。事后原告找被告威龙林化公司追偿未果。原告于2015年6月8日向该院申请诉前财产保全，该院根据原告的申请，于2015年6月11日裁定查封了被告威龙林化公司所有的位于富川县工业园区内之土地使用权，土地证号为：富国用（2013）第1305298号及厂房、办公楼，并由被申请人保管，查封期限为三年；同时冻结了被告威龙林化公司的银行存款（含中国工商银行股份有限公司富川县支行账户及账户内存款；在富川瑶族自治县农村信用合作社账户及账户内存款，冻结限额人民币350万元，冻结期限为一年。原告于2015年7月17日诉至该院，请求法院判如诉请。
另查明，被告李荣军与黎长翠系夫妻关系；被告许昌信与马凤娟系夫妻关系。
一审法院认为，被告威龙林化公司因向华夏桂林分行贷款签订的《流动资金贷款合同》及与原告签订的《最高额委托保证合同》和原告与被告汇龙港公司、被告威龙林化公司签订的《最高额抵押反担保合同》、原告与被告威龙林化公司分别签订的《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2013年贺抵字第056-2号、3号），原告与被告汇龙港公司、威龙林化公司，与被告许瑞强、被告威龙林化公司，与被告李荣军、黎长翠、被告威龙林化公司，与被告许昌信、马凤娟、被告威龙林化公司，与被告李品礼、被告威龙林化公司分别签订的《担保反担保合同》意思表示真实，且内容不违反法律、法规强制性规定，故均为有效合同。原、被告应按照上述合同约定的条款履行各自的义务。被告威龙林化公司应按《流动资金贷款合同》约定偿还借款本息，原告依约代其偿还了所欠华夏桂林分行的借款本金3322328.15元，利息7702.26元，现原告有权向被告威龙林化公司追偿，故原告要求被告威龙林化公司偿还原告代偿的本息的诉讼请求，该院予以支持。原告请求代偿之后的利息有合同依据，该院予以支持。
原告要求判令被告汇龙港公司、许瑞强、李荣军、黎长翠、许昌信、马凤娟、李品礼承担本案债务的连带偿还责任的诉讼请求有合同依据，该院予以支持。
原告对被告威龙林化公司抵押给原告的厂房、办公楼及土地使用权的享有优先受偿权的诉讼请求的问题，原告对被告威龙林化公司抵押给原告的土地使用权的享有优先受偿权的诉讼请求，既有合同约定，又有抵押权登记，该院予以支持；但关于原告对被告威龙林化公司抵押给原告的厂房、办公楼的享有优先受偿权的诉讼请求的问题，根据《中国人民共和国物权法》第九条的规定，本案中被告威龙林化公司抵押厂房、办公楼，因双方当事人未办理抵押登记，故被告威龙林化公司抵押厂房、办公楼不动产抵押权未设定，那么原告就无权要求对该厂房、办公楼行使抵押权，即无权要求对该厂房、办公楼进行拍卖或典当所得的价格优先受偿，但不动产未办理抵押登记不影响不动产抵押合同的效力，根据《中国人民共和国物权法》第十五条的规定，且双方签订的抵押合同体现了双方当事人的真实意思，不违反法律、行政法规的规定，应认定该以厂房、办公楼抵押的合同合法有效，被告威龙林化公司应当对原告承担抵押担保责任，按双方的约定履行义务,被告威龙林化公司应承担连带偿还责任。
原告对被告汇龙港公司抵押给原告的房产原告享有优先受偿权以及原告要求被告承担本案的诉讼费、财产保全费的诉讼请求，有合同依据，该院予以支持；
原告要求被告威龙林化公司支付律师代理费62271.57元的诉讼请求，原告仅依据委托代理合同和收费标准计算出代理费的数额，未提供已经实际支付律师费的凭证，故对其主张的律师费，该院不予采信。
关于被告威龙林化公司提出本案的债务人、使用人是汇龙港公司的问题，本案向华夏桂林分行借款签订的《流动资金贷款合同》是被告威龙林化公司与华夏桂林分行签订的，根据合同的相对原则，合同的相对人是被告威龙林化公司，并不是被告汇龙港公司。至于被告威龙林化公司向华夏桂林分行借出款后打入被告汇龙港公司指定的账户供其使用是被告威龙林化公司与被告汇龙港公司之间的另一合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。”本案该债务未经债权人华夏桂林分行同意转移，其债务未转移。因此，被告威龙林化公司提出本案的债务人、使用人是汇龙港公司的主张不成立。同样被告威龙林化公司称其已向华夏桂林分行偿还了物的担保100万元的主张也不成立。
关于本案原告代偿后追偿实现债权是否应优先就债务人提供的物的担保以及被告方承担连带保证责任顺位的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下，即在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的，应当按约定实现；在没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，应当先就物的担保实现担保权；在没有约定或者约定不明确的，第三人提供物的担保，又有人的担保的，应当允许当事人进行选择。本案根据上述规定债务人被告威龙林化公司自身提供了土地使用权作抵押担保，并办理了抵押登记，故原告应先行使就被告威龙林化公司抵押的土地使用权实现债权。对不足清偿部分，原告再行使就被告汇龙港公司提供的抵押物的抵押权，最后当然也可以要求保证人被告李品礼、李荣军、黎长翠、许瑞强、许昌信、马凤娟承担保证责任。
被告许瑞强经该院公告合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。
判决：一、判令被告富川瑶族自治县威龙林化有限公司偿还原告广西中小企业信用担保有限公司代偿款人民币3330030.41元及支付以该款为基数自2015年6月4日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍计算的利息；
二、若被告富川瑶族自治县威龙林化有限公司不能履行上述义务，原告广西中小企业信用担保有限公司有权以被告富川瑶族自治县威龙林化有限公司提供的抵押物土地使用权折价或以拍卖、变卖或典当抵押物所得价款优先受偿；若被告富川瑶族自治县威龙林化有限公司提供的上述土地使用权抵押物变卖后仍不足以清偿，原告广西中小企业信用担保有限公司则对被告富川瑶族自治县威龙林化有限公司提供的抵押物厂房、办公楼有权以折价或以拍卖、变卖或典当其抵押物厂房、办公楼所得价款实现抵押权；
三、若被告富川瑶族自治县威龙林化有限公司提供的上述二项抵押物变卖后仍不足以清偿，原告广西中小企业信用担保有限公司有权选择以被告广西富川汇龙港房地产开发有限公司提供的抵押物房产（富房权证富阳镇字第××、57××88、57××90、57××91、57××92、57××93、57××94、57××96、57××97、57××85、57××86、57××87、57××88号房产）折价或以拍卖、变卖或典当抵押物所得价款优先受偿;
四、被告李品礼、李荣军、黎长翠、许瑞强、许昌信、马凤娟对上述第一项债务承担连带偿还责任；
五、驳回原告的其他诉讼请求；
六、本案受理费34572元及保全费5000元。合计39572由被告富川瑶族自治县威龙林化有限公司公司承担，并由被告广西富川汇龙港房地产开发有限公司、李品礼、李荣军、黎长翠、许瑞强、许昌信、马凤娟承担连带给付责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，被上诉人中小担保公司为上诉人威龙林化公司向华夏银行桂林分行的2000万元贷款提供连带责任保证，并在威龙林化公司未按约定清偿本息的情况下，履行了保证担保责任，代威龙林化公司偿还了本金3322328.15元，利息7702.26元，其有权向威龙林化公司追偿。《流动资金贷款合同》是上诉人威龙林化公司与华夏银行桂林分行签订，上诉人威龙林化公司应当履行还款义务，上诉人以该笔贷款的实际借款人和使用人是汇龙港公司为由主张免除清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人威龙林化公司以其厂房、办公楼及土地使用权为被上诉人中小担保公司的连带责任保证提供了抵押反担保，反担保的范围包括中小担保公司为威龙林化公司代偿的全部款项、实现债权和担保权的费用、违约金、利息以及其他款项等。上诉人威龙林化公司向华夏银行桂林分行偿还100万元，是其履行《流动资金贷款合同》的义务，而非履行担保责任。上诉人威龙林化公司主张其已经履行了抵押反担保责任，没有事实依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。即被上诉人中小担保公司应当先就上诉人威龙林化公司提供的抵押担保实现债权，上诉人以威龙林化公司与汇龙港公司均提供了抵押反担保为由主张两者均为第一顺序担保责任人，没有法律依据，本院不予支持。一审判决上诉人威龙林化公司承担一审案件受理费和保全费并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34572元，由上诉人富川瑶族自治县威龙林化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏少勋
代理审判员 张依传
代理审判员 卢晓春
二〇一六年十月二十日
书 记 员 侯美妃