四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民终字第774号
上诉人（原审原告）代显伟，男，生于1961年9月25日，汉族，住雅安市名山区，系受害者代某某父亲。
上诉人（原审原告）肖春香，女，生于1965年5月14日，汉族，住雅安市名山区，系受害者代某某母亲。
委托代理人赵雅文、刘磊，雅安市名山区法律援助中心法律援助志愿者。
被上诉人（原审被告）雅安市名山区基地网吧，住所地雅安市名山区。
负责人余杰。
委托代理人张明聪，雅安市名山区蒙阳法律服务所法律工作者。
上诉人代显伟、肖春香因与被上诉人雅安市名山区基地网吧（以下简称名山基地网吧）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院（2014）名山民初字第935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人代显伟、肖春香及其委托代理人赵雅文、被上诉人名山基地网吧的委托代理人张明聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年1月30日，代显伟、肖春香之子代某某经名山基地网吧另一网管刘文林介绍到名山基地网吧从事网管工作，双方未签订书面劳动合同，也未就劳动报酬等用工事项达成口头协议。2014年2月5日21时40分许，网吧上网人员余国燕与当事人杨弋佳在基地网吧内发生纠纷，网管代某某上前进行劝解，与杨弋佳发生争执、扭打，代某某在打斗过程中被杨弋佳用匕首杀伤，经雅安市名山区人民医院抢救无效死亡。2014年2月12日，经雅安市公安局名山区分局蒙阳派出所调解，代显伟、肖春香与刘绪建、余艳、吴剑苛等人就死者代某某安葬事宜达成协议，但未能就代某某死亡赔偿费用达成协议。案发后杨弋佳于2014年6月20日被雅安市中级人民法院判处无期徒刑并附带赔偿代显伟、肖春香丧葬费、误工费、交通费等共计23797.5元。2014年5月28日代显伟、肖春香向雅安市名山区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定。2014年7月7日雅安市名山区劳动人事争议仲裁委员会以申请人仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出不予受理案件通知书。2014年7月15日，代显伟、肖春香起诉到原审法院，请求确认网管代云洪与名山基地网吧存在劳动关系。
审理过程中，原审法院主持调解，因各执己见，双方未能达成一致意见。
原审法院认为，在用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同的情况下，认定用人单位与劳动者之间是否建立事实劳动关系，应当从双方是否有建立劳动关系的合意，双方是否就工作职责、工作时间、劳动报酬等重要事项达成协议，劳动者是否受用人单位的管理等方面来具体分析。本案中代某某仅在名山基地网吧从事网管工作几天，与名山基地网吧之间既未签订书面劳动合同，也没有就劳动报酬等重要事项达成协议，不能确认双方有建立劳动关系的合意，不能确认双方建立事实劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。代显伟、肖春香请求确认其子代某某与名山基地网吧存在劳动关系，证据不足，理由不充分，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回代显伟、肖春香的诉讼请求。案件受理费10元，由代显伟、肖春香负担。
宣判后，上诉人代显伟、肖春香向本院提起上诉称：一、一审事实认定错误，上诉人亲属与被上诉人之间存在事实劳动关系事实清楚，证据充分。上诉人亲属到被上诉人处从事网管工作，被上诉人为其提供工作岗位，上诉人到岗履行了工作任务。上诉人亲属工作时间长短，不影响劳动关系的成立。上诉人亲属与被上诉人约定了试用期，试用期适用于劳动关系，也包含在劳动合同期限内。二、被上诉人已对事实劳动关系的存在予以了自认。被上诉人在一审中，认为发生伤害事件不在上诉人劝说当班时间，死亡后果不是履行工作职责所致。被上诉人一再否认的事实是以承认事实劳动关系存在为前提，是否在上班时间受到伤害并不影响事实劳动关系的存在与否。三、上诉人提交的事实劳动关系存在的证据确实充分，有以下关键证据确实存在：1、雅安中院（2014）雅刑初字第12号刑事附带民事判决书对履行工作任务时受害事实予以认定；2、对被上诉人负责人余杰的询问笔录对存在事实劳动关系予以了自认；3、公安部门对证人刘文林的询问笔录，证明了存在事实劳动关系；4、被上诉人提供的基地网吧班次规定和被上诉人负责人余杰对上班时间分为白班夜班的陈述能够证明存在管理与被管理关系；5、公安部门治安调解协议书。被上诉人负责人余杰在询问笔录中承认余艳和吴健苟是网吧合伙人，形成了完整的证据链，合伙人对存在事实劳动关系提供证明。四、一审判决适用法律错误。对于事实劳动关系的构成要件，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定，从一审查明事实看劳动关系构成要件明确。首先，双方主体资格符合；其次上诉人亲属受到被上诉人监督和管理是被上诉人承认的事实，其提供的工作内容是被上诉人单位不可缺的组成部分，双方事实劳动关系的构成要件完全符合。综上，一审判决事实认定错误，认定事实与查明事实自相矛盾，请求二审法院：1、撤销一审判决并依法予以改判，判决上诉人亲属与被上诉人之间存在事实劳动关系；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人名山基地网吧辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审中，双方当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人代显伟、肖春香的亲属代某某与被上诉人名山基地网吧是否存在事实劳动关系是本案的争议焦点。所谓事实劳动关系，是指用人单位和劳动者具有建立劳动关系的合意且双方主体适格，只是由于欠缺程序要件即双方未签订书面劳动合同的用工关系。因此认定是否构成事实劳动关系必须要从劳动关系的实质性要件去分析、认定。根据本案查明的事实，代某某与名山基地网吧未签订书面劳动或劳务合同。代某某虽在名山基地网吧从事网管工作，但上诉人代显伟、肖春香未提交代某某如何接受被上诉人名山基地网吧的指派、管理、监督、获取劳动报酬的相应证据。代某某与名山基地网吧之间不符合构成事实劳动关系的本质属性和重要特征。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》仅仅是对承担用工主体责任的规定，与本案要解决的双方是否构成事实劳动关系的问题并不发生冲突，承担用工主体责任与构成事实劳动关系，二者的法律关系不同，要承担用工主体责任并非就构成了劳动关系，该通知并不适用于本案劳动关系的认定。二审中，上诉人代显伟、肖春香未提交新证据证明其上诉主张，一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证责任的规定认定上诉人代显伟、肖春香请求确认其子代某某与被上诉人名山基地网吧存在劳动关系的证据不足的判决正确，本院依法予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人代显伟、肖春香的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人代显伟、肖春香承担；一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶明刚
代理审判员 徐 源
代理审判员 刘 茉
二〇一四年十二月二日
书 记 员 许冬冬