湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2802刑初408号
公诉机关利川市人民检察院。
陈某，曾用名陈某2，男，1984年9月23日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，无业，住利川市。2011年7月7日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被浙江省温州市龙湾区人民法院判处拘役五个月，并处罚金6000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年7月3日被温州市公安局鹿城区分局广化派出所抓获，同年7月15日被利川市公安局刑事拘留，同年8月5日由利川市公安局执行逮捕。被告人
杨某，男，1980年1月10日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，务农，住利川市。2005年10月26日因犯过失致人死亡罪被利川市人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月1日被利川市公安局刑事拘留，同年5月7日由利川市公安局执行逮捕。利川市
利川市人民检察院以鄂利检公诉刑诉（2016）365号起诉书指控被告人陈某、杨某犯盗窃罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，决定适用普通程序，公开开庭审理了本案。利川市人民检察院指派检察员孙国智、肖力晟出庭支持公诉，被告人陈某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利川市人民检察院指控，被告人陈某、杨某经过商量，决定盗窃位于清江大道和平南路路口处的“阿斌哥烟酒店”。2016年2月13日晚，二被告人在该店共盗窃整条香烟106条、散包香烟约40包、三轮摩托车一辆。经利川市价格认证中心鉴定，被盗钱江牌正三轮摩托车一辆价值人民币6130元。
城将价值42300余元的106条香烟卖掉，获得赃款1.2万元。散包香烟被陈某、杨某二人平分。被告人陈某将盗窃的三轮摩托车卖给钟某，获得赃款人民币500元。公诉机
公诉机关认为，应当以盗窃罪追究被告人陈某、杨某刑事责任，并向本院移送了物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、现场勘验笔录、视听资料、被告人陈某、杨某的供述和辩解等证据。
被告人陈某提出盗窃三轮摩托车的线索是被告人杨某提供的；一次性分给被告人杨某赃款人民币6000元的辩护意见。被告人杨某提出盗窃犯意是被告人陈某提出的；在戳墙的时候，他曾劝不要搞了；只分得赃款3000元的辩护意见。
经审理查明，被告人陈某邀约被告人杨某盗窃位于本市清江大道和平南路路口处的“阿斌哥烟酒店”，被告人陈某事先进行了工具准备和踩点。2016年2月13日深夜，被告人陈某、杨某带着钥匙、起子、撬棍等工具对阿彬哥烟酒店实施盗窃，在拧断钥匙后，二人便翻墙进入烟酒店旁边的巷子。经过观察后，二被告人决定分工进行，被告人杨某用撬棍、起子凿击烟酒店的墙壁。被告人陈某去胜利路建行小区，盗窃一辆三轮摩托车准备用于运输盗窃物质。当被告人陈某盗窃三轮摩托车返回原地后，发现被告人杨某未凿穿墙壁，二被告人重新选点，由被告人杨某凿穿墙壁，被告人陈某潜入烟酒店内盗窃香烟，被告人杨某在外接应，二被告人共盗窃香烟106条，价值人民币42334.28元。被告人陈某驾驶盗来的三轮摩托车将香烟运到汪营镇藏匿，被告人杨某拎着装有散烟的黑色塑料袋返回其租住屋内。
被告人陈某销赃香烟获得赃款人民币1.2万元，分给被告人杨某3000元。被告人陈某将盗窃的三轮摩托车销赃给钟某，获得赃款人民币500元，被告人陈某个人占有。二被告人均将赃款挥霍。经利川
经利川市价格认证中心鉴定，被盗钱江牌正三轮摩托车价值人民币6130元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明。
一、物证：钱江牌正三轮摩托车一辆（照片形式），证明被盗钱江牌正三轮摩托车一辆。
二、书证
1、利川市公安局受案登记表，证明本案的立案情况。
清单、发还物品清单，证明公安机关在钟某处扣押正三轮摩托车一辆，已发还受害人钟良菊。3、利
3、利川市人民法院（2005）利刑初字第119号《刑事附带民事判决书》、浙江省温州市龙湾区（2011）温龙刑初字第506号《刑事判决书》、温州市看守所刑满释放证明，记载二被告人之前所受法律处分情况。
4、在逃人员信息表、归案情况说明，证明被告人陈某的到案情况。
5、利川卷烟营销部客户服务部卷烟价格证明，证实黄鹤楼（硬1916），批发价848元，零售价1000元；黄鹤楼（峡谷情），批发价339.2元，零售价500元；黄鹤楼（漫天游），批发价667.8元，零售价1000元；黄鹤楼（软珍），批发价530元，零售价650元；黄鹤楼（盖珍），批发价339.2元，零售价450元；黄鹤楼（软蓝），批发价164.3元，零售价200元；中华（软），批发价583元，零售价700元；中华（硬），批发价381.6元，零售价450元；南京（至尊），批发价848元，零售价1000元；和天下，批发价848元，零售价1000元；芙蓉王，批发价218.36元，零售价260元；红金龙，批发价90.1元，零售价110元。
市卷烟营销部卷烟出库（借烟）清单，证实蹇某于2016年2月4日经手借烟，其中黄鹤楼（软珍）50条、黄鹤楼（硬珍）48条、黄鹤楼（软蓝）150条、红金龙（软精品）50条。7、户
7、户籍信息，证实被告人陈某、杨某的身份情况。
三、证人证言
钟某证言，证实2016年2月14日上午，陈某卖给他一辆红色钱江牌正三轮摩托车，觉得车子很新，应该价值4000元，也觉得车子来路有问题，所以砍价，只给了1000元。
2、蹇某证言，证实他是利川市烟草专卖局的工作人员。2016年2月4日他经手批发给饶某香烟黄鹤楼（软珍）50条、黄鹤楼（硬珍）50条、黄鹤楼（软蓝）150条、红金龙（软精品）50条、芙蓉王（硬）50条。四、被
四、被害人陈述
人饶某陈述，证实他在和平南路清江大道路口经营阿彬哥烟酒店，刚开业不久，于2016年2月14日9时发现该店被盗，被盗物品全部为香烟，其中黄鹤楼（1916）4条左右，黄鹤楼（峡谷情）5条、黄鹤楼（漫天游）5条、黄鹤楼（软珍）42条左右、黄鹤楼（盖珍）45条左右、黄鹤楼（软蓝）5条、中华（软）10条、中华（硬）25条、南京（至尊）3条、和天下4条、芙蓉王50条左右、红金龙5条左右。2、受
2、受害人钟良菊的陈述，证实她家住胜利路建设银行小区，她是经营卖钱江牌三轮摩托车，在自家楼下停放有一辆新钱江牌三轮摩托车，2016年2月13日上午发现还在，15日上午7时发现被盗了。
五、鉴定意见
1、利川市价格认证中心利价鉴定（2016）9号《关于涉案财物的价格鉴定结论》，载明钱江牌三轮摩托车一辆，价格为人民币6130元。
2、利川市公安司法鉴定中心（利）公（司）鉴（DNA）字（2016）006号生物物证鉴定意见书，载明支持“现场提取口罩”检材中检出杨某的DNA。
六、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、现场指认照片、辨认笔录，证实现场情况和方位。
七、被告人供述
1、被告人陈某供述与辩解：
2016年7月3日（温州市公安局鹿城区分局广化派出所讯问）供述，证实2016年正月初几的晚上杨某在湖北利川市和平南路路口一家烟酒店盗窃香烟50多条，卖了18000元，他分了7000元，杨某经济窘迫，他俩商量一起去偷。
2016年7月14日供述，证实今年初的一天晚上，杨某邀他去盗窃一家烟店，他动心了，他们准备了工具一根撬棍、一把扁口螺丝刀。他们撬墙后，他进入店内去没有看见现金，就把烟递出来，杨某在外接，结束后，杨某又叫他去把之前看好的那辆车子搞过来运烟。他去到金龙路的一个巷子里骑回了那辆摩托车，将偷得的烟运回汪营老家，藏在附近一个厂房的围墙边，用一些草盖上。当天早上八点多，他醒了后就给之前记下的回收卷烟的人打电话联系卖烟，卖了12000元，分给杨某6000元。后来把摩托车卖给了石坝水泥厂附近的一个人，卖成500元。
2016年7月15日供述，证实2016年刚过完年的一天，与杨某在一起，见有人向杨某催帐，杨某问他有不有找得到钱的事情，后来就说去偷，过了几天，杨某带他去看了一个烟店，于是决定去偷这个烟店。如何进入烟店，他想到在网上买开锁工具，又想到如何运偷来的东西，于是想到去偷一个三轮摩托车。因为他没有在网上买过东西，就没有在网上买开锁的工具，直接在胜利路一家加工铝合金的店里用一根不锈钢条子磨了一个钥匙状的开锁工具，还准备了一根撬棍、一把起子、他平时骑车带的帽子和口罩。
2016年10月27日供述，证实盗得的香烟约100条整条的，其中黄鹤楼（1916）4条、黄鹤楼（峡谷情）4条、黄鹤楼（漫天游）2条、黄鹤楼（软珍）25条左右、黄鹤楼（盖珍）22条左右、黄鹤楼（软蓝）5条、中华（软）4条、中华（硬）7条、南京（至尊）3条、和天下2条、芙蓉王23条、红金龙5条。散烟具体多少没数。整条的烟是他去处理的，一共卖了12000元，他和杨某各分6000元，摩托车卖了500元。
2、被告人杨某供述与辩解：
2016年2月14日供述，证实2015年农历腊月二十几的，陈某2给他说和平南路有一家新开的烟店，外面没有装安防系统，过年这几天肯定没有人看守，他们俩个可以去把烟偷出来卖点钱，因为那段时间手头也没有钱，就同意了。正月初三左右就实施了盗窃，其过程与被告人陈某供述基本一致。盗窃的当天下午，陈某2给他打电话说那个烟才卖6500元，当天晚上陈某2到他家给他分了3000多元，他还了3000元的账。后来陈某2在电话上给他说，上次偷烟时的摩托车是偷的，卖到石坝那边的，买的那个人正好是失主的亲戚，现在车主已经知道是陈某2偷的，还联系陈某2回来私了。
2016年4月2日供述，证实与2016年2月14日供述一致。
2016年10月26日供述，证实盗窃的香烟数量他不清楚，但是不可能有失主报案的245条，因为他们是胡乱地丢在摩托车车厢内，不可能装得下这么多。
对被告人陈某、杨某没有提出异议的证据本院予以确认。对于被告人陈某、杨某提出的辩护意见，本院评析如下：
一、关于本案主从犯的认定问题。公诉机关未指控主从犯，
二被告人均提出是对方提出犯意的辩护意见。从在案证据分析，一是被告人陈某的供述不稳定，规避倾向明显；被告人杨某的供述相对稳定，其内容符合客观情况一些。二是纵观盗窃、销赃的全过程被告人陈某起主要作用；被告人杨某的作用次之。因此，本院认定被告人陈某系主犯，被告人杨某系从犯。
二、关于赃款分配的认定问题。指控被告人陈某将价值42300
余元的106条香烟卖掉，获得赃款1.2万元，未指控此笔赃款的分配问题；从在案证据分析，被告人杨某分得赃款3000元比较符合客观情况，理由如前所述。被告人陈某的辩护理由不成立，本院不予采信；被告人杨某的辩护理由成立，本院予以采信。
三、关于被告人杨某提出他曾劝不要搞了的辩护意见。经查，
二被告人从提出犯意到实施盗窃行为终了，其行为符合犯罪既遂的构成要件，不符合犯罪中止的构成要件。其辩护理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈某、杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人陈某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某提出盗窃犯意是被告人陈某提出和他本人只分得赃款3000元的辩护意见理由成立，本院予以采纳；二被告人提出的其他辩护意见理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十四条的规定，判决如下：
被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月3日起至2020年3月2日止，所处罚金于本判决生效之日30日内缴纳）。
被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月1日起至2019年3月31日止，所处罚金于本判决生效之日30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃发超
人民陪审员 刘远和
人民陪审员 李明祥
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 宋 芳