甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘11刑终86号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，1977年2月21日生，甘肃省定西市人，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪、诈骗罪于2015年10月20日被抓获羁押，10月22日被刑事拘留，11月6日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人ＸＸ军，甘肃实诚律师事务所律师。
安定区人民法院审理安定区人民检察院指控被告人陈某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年5月30日作出（2016）甘1102刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年初，被告人陈某参与赌博，至2013年，拖欠赌债130余万元。为偿还赌债且继续赌博，陈某采用借新账还旧账的方法，透支信用卡超期限未还，并多次骗取公私财物。
2013年9月至2014年6月期间，被告人陈某先后使用其持有的中国工商银行股份有限公司的牡丹借记卡超期限透支人民币66576.18元，使用其持有的中国农业银行股份有限公司定西安定支行的卡的金穗贷记卡超期限透支人民币19889元，透支金额合计人民币86465.18元。中国工商银行定西分行、中国农业银行定西安定支行均曾多次催收，陈某未归还。
2011年4月至2014年5月期间，被告人陈某以做生意资金紧张、购买铺面等为由，以支付高利息为诱饵，以借用的方式多次骗取公私财物共计人民币787600元，其中，骗取康某20000元、郭世禄30000元、郭世禄从巉口信用社借款100000元、张某某从凤安路信用社借款100000元、陈某某从符川信用社借款100000元、魏某某10000元、祁某某30000元、张某34000元、定西市安定区薯发小额贷款有限责任公司100000元、定西市安定区万旗小额贷款公司100000元、何某担保借款163600元。骗取的赃款全部用于偿还赌债、归还借款利息、继续赌博。
2014年7月，陈某为逃避债务，关闭手机并逃匿。2015年10月20日，酒泉市公安局肃州分局民警将其抓获，并羁押于肃州区看守所。
认定上述事实的证据有：
1、报案及立案材料，证明2014年7月16日，中国农业银行股份有限公司定西安定支行向定西市安定区公安局报案，称陈某透支信用卡人民币19889元超期限未还，定西市安定区公安局于2014年10月17日立为信用卡诈骗案侦查。2015年12月8日，中国工商银行股份有限公司定西分行向定西市安定区公安局报案，称陈某透支信用卡人民币66576.18元超期限未还，定西市安定区公安局于2015年12月8日立为信用卡诈骗案侦查。2015年10月21日，何某向定西市安定区公安局报案，称陈某骗取其担保借款人民币185000元，定西市安定区公安局于2015年10月21日立为诈骗案侦查。
2、被害人何某的陈述，证明2010年初，被告人陈某参与赌博，至2013年，拖欠赌债130余万元。为偿还赌债且继续赌博，陈某采用借新账还旧账的方法，透支信用卡超期限未还，并多次骗取公私财物。
3、中国农业银行股份有限公司定西安定支行的报案材料，信用卡基本信息明细，催收通知书，证人魏某的证言，被告人陈某的供述，证明陈某使用其持有的中国农业银行股份有限公司定西安定支行的卡的金穗贷记卡超期限透支人民币19889元，中国农业银行定西安定支行曾多次催收，陈某未归还。
4、中国工商银行股份有限公司定西分行的报案材料，信用卡信息明细，催收记录，证人颉东明的证言，被告人陈某的供述，证明陈某使用其持有的中国工商银行股份有限公司定西分行的卡的牡丹借记卡超期限透支人民币66576.18元，中国工商银行定西分行曾多次催收，陈某未归还。
5、被害人康某、郭某、张某某、姚某、魏某某、祁某某、张某、李某、张某、何某的陈述，证人陈某、陈某、陈某某、刘某某、王某的证言，借条、借款合同及附件等书证材料，被告人陈某的供述，证明2011年4月至2014年5月期间，被告人陈某以做生意资金紧张、购买铺面等为由，以支付高利息为诱饵，以借用的方式多次骗取公私财物共计人民币787600元，其中，骗取康某20000元、郭某30000元、郭某从巉口信用社借款100000元、张某某从凤安路信用社借款100000元、陈某某从符川信用社借款100000元、魏某某10000元、祁某某30000元、张某34000元、定西市安定区薯发小额贷款有限责任公司100000元、定西市安定区万旗小额贷款公司100000元、何某担保借款163600元。骗取的赃款全部用于偿还赌债、归还借款利息、继续赌博。
6、抓获经过说明，羁押证明，被告人陈某的供述，证明2014年7月，陈某为逃避债务，关闭手机并逃匿。2015年10月20日，酒泉市公安局肃州分局民警将其抓获，并羁押于肃州区看守所。
7、户籍证明，证明被告人陈某的姓名、性别、出生日期、身份证号等。
原审法院认为，被告人陈某为赌博，使用信用卡透支人民币超期限未还，经发卡银行多次催收，超过三个月仍未归还，属恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人陈某以非法占有为目的，为偿还赌债，明知自己无偿还能力，仍采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。陈某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。陈某同时犯有信用卡诈骗罪、诈骗罪，应对其实行数罪并罚。定西市安定区人民检察院指控被告人陈某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认；量刑意见合法，予以采纳。被告人陈某的辩护意见无证据证实，不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金40000元。
陈某上诉称：其借他人的钱部分替别人还债了，并没有全部用于赌博，且其中363600元已由借款人或担保人予以偿还；其认罪态度好，请求从轻处罚。
辩护人ＸＸ军认为，1、中国农业银行提供的催收通知书上没有上诉人的签字，上诉人透支该行信用卡19889元的行为不构成信用卡诈骗罪；2、上诉人信用卡透支和借他人款项并未全部用于赌博，其中380650元借给了他人或用于替他人还债，对该部分钱上诉人没有非法占有的目的，应从诈骗数额中扣除；3、一审判决认定的从安定区万旗小额贷款公司的10万元借款应系从安定区融诚小额贷款公司的借款，安定区人民法院已就该笔借款做出民事判决，不应按犯罪处理；4、上诉人自愿认罪，能够如实供述罪行，具有坦白情节，且系初犯，二审期间其家属积极退赔，取得了陈某某、李某、张某某等人的谅解，建议对上诉人减轻处罚。
经二审审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，对原审认定上诉人诈骗其弟陈某某的100000元不应按犯罪处理，本院确认上诉人诈骗数额为687600元。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有合法性、关联性、客观性，经审查属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人家属给李德茂偿还了20000元，给张某某偿还了3000元，取得了被害人陈某某、李德茂、张某某的谅解。
本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人陈某以非法占有为目的，在明知没有偿还能力的情况下，骗取他人财物数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人及其辩护人认为上诉人借他人的钱部分替别人还债而非上诉人占有，应从诈骗数额中扣除的意见，属于对骗取财物去向的说明，不影响诈骗行为的成立，故该意见不予采纳。上诉人称已由借款人或担保人偿还了部分借款的上诉意见，不影响上诉人对还款人构成诈骗的认定，故该上诉意见不予采纳。辩护人辩护认为上诉人透支中国农业银行信用卡的行为不构成信用卡诈骗罪，经查，上诉人透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，应当认定为以非法占有为目的，故该辩护意见不能成立。辩护人辩护认为从安定区融诚小额贷款公司的借款已由安定区人民法院做出民事判决，不应按犯罪处理的辩护意见，本院认为，虽然法院已就该笔借款做出民事判决，但被害人在提起民事诉讼时并没有意识到上诉人是诈骗行为，而且被害人也没有从民事判决中拿回被骗钱财，加之上诉人逃匿、逃避还款义务，故法院的民事判决不影响本案对上诉人诈骗罪性质的认定，该辩护意见亦不能成立。关于辩护人辩护称上诉人认罪态度好，具有坦白情节且系初犯，应当减轻处罚的辩护意见，经查，原判量刑时已充分考虑了上述情节。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。本案中被害人陈某某系上诉人的同胞兄弟，侦查期间陈某某仅以证人身份证实贷款事实，并未以被害人身份报案，原判将上诉人骗取陈某某的款项按犯罪处理不当，二审期间陈某某明确表示谅解上诉人，故该部分不应按犯罪处理。二审期间上诉人家属偿还被害人张某某3000元、偿还被害人李某20000元，并取得了二被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项、第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持定西市安定区人民法院（2016）甘1102刑初102号刑事判决中被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月和判处罚金刑40000元部分；
二、撤销定西市安定区人民法院（2016）甘1102刑初102号刑事判决中被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月和数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年部分；
三、上诉人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，与信用卡诈骗罪三年六个月并罚，决定执行有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月20日起至2027年10月19日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 田思阳