山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）胶民初字第2815号
原告王修伟，男，汉族，住吉林省抚松县。
委托代理人张成吉，山东康元律师事务所律师。
委托代理人杨元杰，山东欣辰律师事务所律师。
被告赵伟，男，汉族，住河南省长垣县。
被告青岛伟祥机电设备有限公司，住所地青岛胶州市。
法定代表人徐会乐，该公司经理。
被告徐会乐，女，汉族，住胶州市。
三被告委托代理人贾一平，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
原告王修伟与被告赵伟、青岛伟祥机电设备有限公司、徐会乐提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王修伟及其委托代理人张成吉、杨元杰、被告赵伟、青岛伟祥机电设备有限公司、徐会乐的委托代理人贾一平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王修伟诉称，2013年10月24日，被告赵伟雇佣原告拆除房屋中的墙壁。施工过程中，房屋的顶棚突然掉落，将原告砸在里面，后原告被送到胶州市某医院住院治疗。原告受伤后，多次要求被告赔偿均遭拒绝。现原告提起诉讼，请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金64290元，并承担本案的诉讼费用。后原告增加诉讼请求赔偿的数额至273183.4元，后又减少诉讼请求至152006.8元，后原告申请追加被告青岛伟祥机电设备有限公司、徐会乐为本案的被告。
被告赵伟辩称，原告所诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告青岛伟祥机电设备有限公司、徐会乐均辩称，被告徐会乐系受被告青岛伟祥机电设备有限公司指派找到本案证人刘某某将砸墙工作承包给刘某某，费用也是一次性支付，其后刘某某又找到其他人自带工具具体实施的砸墙工作，因此，被告青岛伟祥机电设备有限公司、徐会乐不应承担本案的责任。
经审理查明，2013年10月24日，被告徐会乐通过刘某某联系到原告王修伟，由原告王修伟、刘某某、刘某某等三人到被告青岛伟祥机电设备有限公司所租赁的位于胶州市胶州西路的一处二层房屋内进行墙体拆除施工。原告王修伟等三人按照被告徐会乐的指示进行施工，拆除费用为6000元，施工工具系原告王修伟自带。施工过程中，原告王修伟被掉落的顶棚砸伤。
另查明，被告徐会乐系被告青岛伟祥机电设备有限公司的法定代表人，被告赵伟与被告徐会乐系夫妻关系。
原告受伤当日，到胶州市某医院骨三科住院治疗（2013年10月24日至2013年10月27日，住院3天），入院诊断和出院诊断均为“1、颈部外伤：C5-7左横突骨折；2、右尺桡骨粉碎性骨折；3、胸部外伤：肋骨骨折，胸椎横突骨折，双肺损伤，左少量液气胸，右少量气胸；4、头面部外伤，面部皮肤软组织挫裂伤、脑震荡；5、右锁骨及右肩胛骨粉碎性骨折；6、左踝外伤；7、左小指缺如”。后原告转入胶州市某医院骨一科住院治疗（2013年10月27日至2013年11月13日，住院17天），入院诊断为“1、右锁骨、肩胛骨、尺桡骨骨折；2、颈部外伤颈椎骨折软组织挫裂伤；3、胸部外伤：双肺挫伤、胸腔积液、肋骨骨折；4、右前臂软组织挫裂伤；5、头部外伤脑震荡软组织挫裂伤；6、左踝外伤”，出院诊断为“1、右锁骨、肩胛骨、尺桡骨骨折；2、颈部外伤颈椎骨折软组织挫裂伤；3、胸部外伤：双肺挫伤、胸腔积液、肋骨骨折、T2横突骨折、肺不张；4、右前臂软组织挫裂伤；5、头部外伤脑震荡软组织挫裂伤；6、左踝外伤”。
在证据交换和庭审过程中，原、被告双方就以下证据进行了质证并就部分事实交换了意见：
（一）原告提交了胶州市某医院的住院病历2宗，证明原告的伤情，同时申请法院委托相关鉴定机构对申请人的伤残情况、护理时间进行鉴定。对此，被告赵伟表示：尚不认可与原告存在雇佣关系，不同意原告进行伤残情况的鉴定；对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，该2次住院无法看出有直接关系，没有医院转科室的记录和证明，二者之间没有联系；该2份住院病历均是同一家医院，中间没有间隔，并且没有门诊病历，原告应该对此说明原因。
对此，本院依法委托了青岛青大司法鉴定所进行了司法鉴定，该鉴定机构出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人王修伟因外伤致右上肢损伤为八级伤残；2、被鉴定人王修伟因外伤致右侧第2肋骨骨折、右侧第3肋骨骨折、T2横突骨折均为十级伤残；3、被鉴定人王修伟护理时间建议为60-90天”。后被告赵伟对伤残等级的鉴定标准提出异议，称最高人民法院关于雇员在雇佣过程中造成的人身伤害用什么标准的答复中确定应用交通事故标准进行鉴定，经原告同意，本院依法委托了青岛青大司法鉴定所对伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定机构于2015年4月12日作出法医鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人王修伟外伤致右上肢损伤为伤残十级”。对于该鉴定意见书，原告表示无异议，被告赵伟表示：无异议，与其无关。被告青岛伟祥机电设备有限公司、徐会乐均表示：无异议。
（二）原告提交了原告与被告赵伟之间的谈话录音和手机录音共4份，其中包含原告与被告赵伟XXXXXXXXXXX手机号码的通话录音，证明原告在被告处为被告干活拆墙时被砸伤的事实，当时原告在给被告租用的网点房拆除室内墙壁时，被掉落的顶棚砸伤。经质证，三被告均表示：录音证据不完整；录音的内容并不能证明原告系由被告赵伟直接雇佣，恰好可以证明原告系由刘某某雇佣，该录音证据也能体现出原告在干活过程中违反相关操作规范，导致受伤。
（三）原告提交了胶州市急救中心接警出车证明1份，证明事故发生时为2013年10月24日，地点为某酒店附近的被告的五金店内。经质证，三被告均表示：无异议；报警电话应该是把这个活发包给刘某某的青岛伟祥机电设备有限公司的法定代表人徐会乐打的电话。
（四）原告申请证人刘某某出庭作证。证人刘某某在庭审中陈述：“2013年10月24日，赵伟的妻子给我打电话，让我找人过来给赵伟房屋里的墙处理一下，我找了王修伟、刘某某加我3个，具体墙壁怎么砸由赵伟的媳妇跟王修伟谈，工钱在完工后支付，工钱是6000元，支付工钱后由我和王修伟、刘某某平分，我们三个人同意了，然后开始砸墙；后来赵伟回来了，王修伟问赵伟，顶棚下方的砖头是否要抠掉，赵伟说不用抠，后来王修伟在用电锤砸墙的过程中，顶棚掉落，把王修伟砸伤；这个活是给赵伟干的，赵伟付我们工钱，我们过来砸墙”。对于该证言，原告表示：无异议。三被告均表示：证人表述的过程不是很清楚。
对于三被告关于“干这活是谁给你打电话、为什么你自己不做”的询问，证人表示：“是徐会乐给我打电话，说让我找人去给他砸墙，多少钱再谈，因为我不会干这活，所以我给王修伟打电话，后来去现场了看，觉得还能干，所以我就参与干了，工钱我们3个人分”。
对于三被告关于“你知道不知道青岛伟祥机电设备有限公司这个公司”的询问，证人表示：“不知道，我不认识字”。
对于三被告关于“证人，6000元工钱是否支付给了你们”的询问，证人表示：“到现在也没给”。
对于三被告关于“谈工钱的时候赵伟在不在场”的询问，证人表示：“没有，徐会乐跟我们谈的”。
对于本院关于“你们3个人到赵伟房子那边主要是干什么”的询问，证人表示：“主要是砸墙”。
对于本院关于“你们给赵伟房屋砸墙，主要用什么工具”的询问，证人表示：“电镐、电锤、锤子、铁锨”。
对于本院关于“你所说的这些工具从哪里来的”的询问，证人表示：“我弟弟刘某某开车去王修伟家里取的这些工具”。
对于证人关于施工的内容、所用工具、从哪里带的工具的陈述，经询问原告，原告表示：均属实。
（五）原告提交了胶州市某医院住院发票2份、门诊收费票据15份，证明原告受伤后住院治疗花费的医疗费。经质证，三被告均表示：对住院发票2份、门诊收费票据15份的真实性无异议，但是该费用都已经由青岛伟祥机电设备有限公司支付。
（六）原告提交了司法鉴定意见书2份，证明原告受伤经鉴定为伤残十级，护理期限为60-90天。经质证，三被告均表示：与被告无关。
（七）原告提交了鉴定费单据2份，证明原告花费鉴定费2200元。经质证，三被告均表示：与被告无关。
（八）原告提交了原告户籍证明1份、户口簿复印件1份，证明原告是非农业户口，应按照城镇标准计算残疾赔偿金。经质证，三被告均表示：无异议。
（九）原告提交了护理人员身份证复印件1份，证明护理人员的身份信息。经质证，三被告均表示：无异议。
（十）原告提交了亲属关系证明1份、王某某、张某某身份证复印件各1份，证明王某某、张某某均已年满60岁，系原告之父母，由原告等3人承担扶养义务。经质证，三被告均表示：有异议，该证明缺少公安机关的盖章，证明内容也没有明确说明原告兄弟姐妹的人数。
（十一）原告提交了王某某的出生医学证明复印件1份，证明王某某系原告之女儿，原告对其有抚养义务。经质证，三被告均表示：无异议。
（十二）原告提交了交通费发票1宗，证明原告受伤花费交通费500元。经质证，三被告均表示：对证据真实性无异议。
（十三）原告提交了施工建筑的照片1份，证明该建筑物系2层楼房，其砸墙工程应具备相应的资质，当时原告是在一楼施工时受伤。经质证，三被告均表示：无异议。
（十四）被告赵伟提交了营业执照、组织机构代码证、证明各1份，证明原告在砸墙过程中受伤的房屋系青岛伟祥机电设备有限公司租赁，该公司将该工程承揽给刘某某，并由刘某某雇佣原告等人一起施工。经质证，原告表示：对营业执照、组织机构代码证无异议，但与本案无关；对证明有异议，系第三方出具，没有其他的相关承揽合同等相关证据证明，不能证实其将工程承揽给刘某某，这是被告赵伟逃避承担法律责任的材料，建议审判长不予采纳。被告青岛伟祥机电设备有限公司、徐会乐均表示：无异议。
在证据交换和庭审过程中，本院对下列主要事实进行了审查，并由双方当事人进行了质辩：
（一）对于被告徐会乐联系刘某某时及现场施工时有无核实刘某某等人是否具备相应的工作资质或工作资格，经询问，被告徐会乐表示：“没有，我认为砸墙不需要具备相应的资质、资格；刘某某是开三轮车运输的，之前跟刘某某联系过，也找过他做过一些活，在这之前，我不认识原告”。
（二）对于原告在施工时有无采取相应的安全措施，经询问，原告表示：带口罩了，但没带安全帽。
（三）对于被告徐会乐在施工现场有无告知施工人员采取相应的安全措施，经询问，被告徐会乐表示：当时把活承包给刘某某了，6000元包含所有工钱，说了干活时注意安全，出事自己承担。对此，原告表示：不属实，也没有告知。
在庭审过程中，原告明确其诉讼请求为：请求被告赔偿原告医疗费20000元、残疾赔偿金76588元、误工费12760元、护理费12320元、住院伙食补助费400元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、被抚养人生活费22238.8元，共计152006.8元，并由被告承担本案的诉讼费用。
原告主张其诉讼请求的具体计算方式为：1、医疗费，住院费和医疗费收据数额共计39839.48元，因被告赵伟已垫付一部分，所以原告只主张未垫付的20000元。2、残疾赔偿金76588元，按照2014年城镇居民人均可支配收入每年38294元，乘以20年，乘以10%，为76588元。3、误工费12760元，按照2013年青岛市社平工资每天116元，主张110天，共计12760元。4、护理费12320元，参照误工费标准，每天116元，原告住院20天，鉴定的护理期限为60-90天，原告主张按照107天计算，共计12412元，原告主张12320元即可。5、住院伙食补助费400元，住院20天，每天20元，共计400元。6、交通费，有交通费票据为证，原告主张500元。7、精神损害抚慰金5000元，依法主张。8、鉴定费2200元，有鉴定费发票2份为证。9、被抚养人生活费22238.8元，其中，原告之父王某某，按照青岛市2014年度农民人均生活消费性支出10808元，乘以19年，乘以10%，除以3人，等于6845元；原告之母张某某，与原告之父同样标准，10808元＊20年＊10%／3人＝7205元；原告之女，与原告之父同样标准，10808元＊16年＊10%／2=8646.4元；上述三人的被抚养人的生活费共计6845＋7205＋8646.4=22696.4元，原告只主张22238.8元。
对于原告上述诉讼请求的计算方式，三被告均表示：1、医疗费，被告赵伟已经全部先行垫付。2、对残疾赔偿金无异议。3、对误工费无异议。4、护理费标准过高。5、对住院伙食补助费无异议。6、交通费，数额和票据不一致。7、精神损害抚慰金有异议，原告十级伤残，无需支付。8、鉴定费，被告仅认可1400元。9、被抚养人生活费，原告之父应该计算17年，原告之母应该计算18年，原告之女应该计算14年。
对于已垫付医疗费数额，原告表示：垫付了部分，剩余20000元未垫付；三被告均表示：已全部垫付，但无证据予以证明。
上述事实，有胶州市某医院的住院病历2宗、青岛青大司法鉴定所鉴定意见书2份、原告与被告赵伟之间的谈话录音和手机录音4份、胶州市急救中心接警出车证明1份、证人刘某某的证言、胶州市某医院住院发票2份、门诊收费票据15份、鉴定费单据2份、原告户籍证明1份、户口簿复印件1份、护理人员身份证复印件1份、亲属关系证明1份、王某某、张某某身份证复印件各1份、王某某的出生医学证明复印件1份、交通费发票1宗、施工建筑的照片1份、被告赵伟提交的营业执照、组织机构代码证、证明各1份及原、被告当庭陈述为证，经当庭质证，本院对上述证据予以采信。
本院认为，综合原、被告庭审中的质辩意见、证人刘某某的证言，可以确定原告王修伟系自带工具在为被告青岛伟祥机电设备有限公司所租赁的房屋从事墙体拆除工作中受伤。原告王修伟等人以自己的工具、技术、劳力，按照被告青岛伟祥机电设备有限公司法定代表人徐会乐的指示和要求完成工作、交付工作成果，其与被告青岛伟祥机电设备有限公司不存在服从与被服从关系，故原告王修伟与被告青岛伟祥机电设备有限公司之间形成承揽合同关系，而非提供劳务与接受劳务关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告青岛伟祥机电设备有限公司选任不具备相应资质、资格的原告王修伟从事具有一定危险性的房屋墙体拆除工作，且未明确告知其应采取相应的安全防护措施，系导致原告受伤的原因之一，存在相应的过错；原告王修伟作为完全民事行为能力人，在该具有危险性的工作过程中仅佩戴了口罩，未佩戴安全帽或采取其他相应的安全防护措施，导致自身受伤，也存在相应的过错。对于双方的法律责任，本院认为，综合双方的过错，应以原告王修伟与被告青岛伟祥机电设备有限公司各负担50%的责任为宜。
对于被告赵伟、徐会乐的法律责任，因被告徐会乐系被告青岛伟祥机电设备有限公司的法定代表人，其对原告等人进行选任、指示，系代表被告青岛伟祥机电设备有限公司的职务行为，故本案法律责任应当由被告青岛伟祥机电设备有限公司承担；被告赵伟系该公司工作人员，其对原告治疗费用的垫付以及与原告的协商亦系代表被告青岛伟祥机电设备有限公司的职务行为，故被告赵伟、徐会乐均不承担本案的赔偿责任。
对于三被告所辩称的刘某某为实际接受原告王修伟劳务一方的答辩理由，本院认为，根据庭审各方的陈述以及证人刘某某的证言，不能判定原告受刘某某的控制和支配，不能判定原告按照刘某某的授权或者指使从事劳务活动，也不能证明刘某某在原告受伤时所从事的工作中获取收益，故不能认定刘某某系接受原告王修伟劳务的一方，因此，在被告无其他证据予以证明的情况下，本院对该答辩理由不予支持。
对于原告的医疗费，因原告已提交了住院费票据和医疗费收据，本院已作审查，数额共计39839.48元，本院对该医疗费数额予以认定。
对原告主张的残疾赔偿金76588元、被抚养人生活费22238.8元，因原告已提供相关户籍信息证明其为非农业户口并在城区居住，本院支持原告参照城镇居民计算残疾赔偿金，原告主张按照2014年度青岛市城镇居民标准计算残疾赔偿金（伤残十级）为76588元，符合法律规定，且被告无异议，应当予以支持。对原告主张的按照2014年度青岛市农村标准计算的被抚养人王某某、张某某、王某某的生活费，本院认为，因被抚养人王某某、张某某截止原告定残日均年满62周岁，均应按照18年计算，被抚养人王某某截止原告定残日年满4周岁，应按照14年计算。被抚养人王某某、张某某有3名子女抚养，被抚养人王某某有父母2人抚养，结合原告的主张，被抚养人王某某、张某某、王某某的生活费应为（10808元＊18年＊10%／3人）＋（10808元＊18年＊10%／3人）＋（10808元＊14年＊10%／2人）=20535.2元。综上，原告的残疾赔偿金数额共应认定为97123.2元（残疾赔偿金76588元＋被抚养人生活费20535.2元）。
对原告主张的误工费12760元，结合原告的伤情及评残时间，原告主张持续误工时间为110日、每日116元计算，符合法律规定，且被告无异议，应当予以认定，故本院对原告主张的误工费12760元予以认定。
对原告主张的护理费12320元，本院认为，鉴定机构对护理期限的鉴定意见为60-90日，结合原告的伤情，本院认定为80日。对于护理费标准，应参照本地护工标准每日90元计算，故对于原告的护理费数额，本院认定为：90元＊80日=7200元。
对原告主张的住院伙食补助费400元，每天按照20元计算，住院20日，本院认定为400元。
对原告主张的交通费500元，结合原告伤残情况、适合乘坐的交通工具以及原告的住院情况，本院支持原告交通费400元。
对原告主张的精神损害抚慰金5000元，因原告受伤的程度对精神损害尚未达到严重的程度，对此本院不予支持。
对原告主张的2次鉴定费用2200元，本院支持1400元。
综上，本院所确认的原告经济损失数额为：医疗费39839.48元、残疾赔偿金97123.2元（含被抚养人生活费20535.2元）、误工费12760元、护理费7200元、住院伙食补助费400元、交通费400元、鉴定费1400元，上述费用共计159122.68元。根据双方的责任划分，被告青岛伟祥机电设备有限公司应赔偿原告王修伟的数额为79561.34元（159122.68元＊50%）。因原告主张被告已支付了19839.48元，被告主张已支付全部医疗费39839.48元但未能提交证据予以证明，故本院对原告主张的该数额19839.48元予以认定，应当在最终赔偿数额中予以扣除，故被告青岛伟祥机电设备有限公司应赔偿原告的数额为59721.86元（79561.34元-19839.48元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告青岛伟祥机电设备有限公司赔偿原告王修伟医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等经济损失共计59721.86元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告王修伟在法庭调查终结前减少诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条、第二十九条第一款的规定，本案案件受理费应按其减少后的诉讼请求数额计算为3340元，由原告王修伟负担2028元，被告青岛伟祥机电设备有限公司负担1312元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 赵 燕
审 判 员 盛 磊
人民陪审员 逄金玲
二〇一五年九月十六日
书 记 员 孙 兵