天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2243号
上诉人（原审原告）江苏江都建设集团有限公司，住所地天津市南开区宾水西道时代奥城11-2-301。
法定代表人张玉柏，董事长。
委托代理人宋长缨，北京市英格律师事务所律师。
委托代理人沈克建，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）天津泰鹏红湾置业有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西街办事处院内。
法定代表人张子平，董事长。
委托代理人刘刚，该公司前期部部长。
委托代理人张继成，该公司工程顾问。
上诉人江苏江都建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院作出的（2015）滨汉民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭进行审理。上诉人江苏江都建设集团有限公司的委托代理人宋长缨、沈克建，被上诉人天津泰鹏红湾置业有限公司的委托代理人刘刚、张继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告双方于2008年6月10日签订《五星级大酒店工程施工合同》1份，约定：原告承建被告发包开发建设的坐落于天津市汉沽区八卦滩的五星级大酒店建筑施工工程；工程内容为五星级大酒店，建筑面积53000平方米，待正式出图后双方根据GB\\\T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算核定建筑面积；承包范围为甲方（被告）发放给乙方（原告）施工图纸范围内的全部工程，包括土建工程、粗装修工程（不含吊顶、地砖）、给排水工程、采暖通风工程、电气照明工程、弱电工程等设备安装工程及各专业预留预埋等（不包括屋面结构板以上工程做法，此部分甲方另行委托）。合同价款待双方签约合同一个月内另行核算签订补充协议；建筑平方米单价确认原则为以甲方发放乙方施工图纸、2004年《天津市建筑工程预算基价》、《天津市装饰装修工程预算基价》、《天津市安装工程预算基价》、天津市工程量清单计价及相关文件计算所得建筑平米单价。工程总价款中包含文明施工措施费及其他全部与本工程有关的各种措施费。工期自2008年8月1日至2010年6月30日。开工日期以实际开工日期为准。上述合同签订后，原告即依约进场施工。后双方又于2008年12月10日共同签订1份《补充协议》，约定：工程涉及的大酒店主楼部分需要重新调整，裙房部分先行施工，具体开工日期春节后双方另行商定；甲方应及时做好主楼的方案调整工作，确保主楼最迟于裙房主体封顶前开工，如因甲方原因主楼不能及时开工，甲方应补偿乙方施工机械停滞和人员窝工损失，标准为裙房已完工作量总价款每天千分之五。
2009年4月10日，天津金厦投资有限公司向原告发出《关于汉沽金星大酒店工地立即停止施工的函》1份，主要内容为因金星大酒店项目施工手续不全，无质量监督、无安全备案、无法保证质量和安全生产，依照（原）汉沽区招标站2009年3月25日发出《天津市建设市场管理违章停止施工通知单》的要求，要求各施工单位即日起立即全面停止施工，在复工手续办妥前，如发生不履行通知单的行为，后果自负。自2009年4月起，上述“五星级大酒店”工程始终处于停工状态。
2010年6月，原告名称由原来的“江苏江都建设工程有限公司”变更为“江苏江都建设集团有限公司”。
2010年7月19日，原告向被告发出复工催办函1份，要求尽快复工并告知被告已完成造价和已发生的损失情况。被告未予答复。
被告未向原告支付过工程款项。
原告申请对“五星级大酒店”其已完工程进行造价评估，花费鉴定费用10万元。
另查明，被告将“五星级大酒店”工程发包给原告未经招投标程序。
关于原告已完成工程造价的确定问题。原审法院认为，司法鉴定意见书系原审法院依原告申请，在征求原、被告双方意见后，委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司作出，鉴定过程中均已通知双方到场，被告拒不到场，视为其自动放弃相应权利。司法鉴定意见书中的金星大酒店已完成工程价格汇总表（第8页）为鉴定机构鉴定范围及依据。庭审中，被告对现场临建全部为原告施工建成无异议，因此，该汇总表中第1项现场临建查勘工程造价依法予以确认；汇总表中的2-11项现场签证单、工作联系单均有施工现场工作人员签字确认，鉴定依据确实充分，依法予以确认。因此，原审法院对司法鉴定意见书予以采纳，原告已完成工程造价依法确定为2509146.5元（含利润及相应税金）。
原告原审诉讼请求：1、判令解除原、被告共同签署的《五星级大酒店工程施工合同》及《补充协议》；2.判令被告立即向原告支付已完工程的工程造价款2797323元、窝工及延期付款利息2000000元；3.判令确认原告对被告名下坐落于天津市汉沽区八卦滩的“五星级大酒店”工程（又名“金星大酒店”工程）变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；4.诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，原、被告签订的《五星级大酒店工程施工合同》及《补充协议》涉及的五星级大酒店（又名金星大酒店）项目系集酒店、休闲度假为一体的综合旅游开发设施，属于天津市发展和改革委员会于2008年2月26日印发的津发改前期[2008]105号文件（文件名为：关于印发《天津市2008年区县第一批重大建设项目》的通知）中明确的重大建设项目，为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，且该项目建筑面积为53000平方米，施工单项合同估算价在200万元人民币以上，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条，属于依法必须进行招投标的工程建设项目。但原、被告签订《五星级大酒店工程施工合同》及《补充协议》时并未经招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，原、被告签订的《五星级大酒店工程施工合同》及《补充协议》应认定为无效。故，原审法院对原告请求解除原、被告共同签署的《五星级大酒店工程施工合同》及《补充协议》的主张不予支持。
原告主张即使双方签订的《五星级大酒店工程施工合同》及《补充协议》无效，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由被告按双方合同约定支付原告已完工程价款并赔偿因被告要求停工给原告造成的窝工及延期付款利息损失。被告抗辩原告已完工程未经竣工验收合格，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，亦无权主张窝工、延期付款利息等损失。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条适用的前提条件为“建设工程经竣工验收合格”，但原告已完成工程并未经竣工验收，且工程自停止施工至原告起诉已逾五年，其间受自然侵蚀已不具备竣工验收合格的条件，故不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定仍参照合同约定支付工程价款，因此，原审法院对原告要求被告按合同约定支付工程价款并支付窝工及延期付款利息的主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，原告可据此另行主张权利。
关于原告主张的优先受偿权，原审法院认为，首先，原告该项主张以涉诉工程价款得到保护为前提，在涉诉工程价款未得到保护的情况下，该项主张已丧失权利基础；其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，原告承建的工程并未竣工，且施工合同约定的竣工日期为2010年6月30日，距原告起诉已超六个月，其优先受偿权已经丧失。综上，对原告该项主张不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：“驳回原告江苏江都建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币45178元，鉴定费人民币10万元由原告负担。”
宣判后，上诉人江苏江都建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。主要理由：1、涉案工程合同虽然被确定为无效，但合同无效的过错全部在于被上诉人，且被上诉人没有支付过任何价款，按照相关法律和司法解释精神应保护施工单位的权益，在原审法院已经进行造价鉴定的基础上，应该支持上诉人的诉讼请求。2、原审法院片面理解司法解释中6个月的主张期限，本案工程始终处于停工状态，应从上诉人发出解约通知起算6个月期间。
被上诉人天津泰鹏红湾置业有限公司辩称，本案合同是无效合同，上诉人应明知涉案项目按照法律规定应进行招投标而未进行，合同为无效合同；原审鉴定程序不合法，应通过摇号选定鉴定机构，对鉴定意见不予认可；因合同无效，上诉人不应享有优先受偿权。综上，同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间经本院询问，天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司答复鉴定意见书中利润合计为153400元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《五星级大酒店工程施工合同》及《补充协议》对应的工程项目属于《中华人民共和国招标投标法》及相关规定中必须进行招标的项目，双方当事人未进行招标程序而签订合同，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定合同无效正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，在合同无效情形下当事人应承担返还财产、折价补偿或赔偿损失的责任。具体到本案中，涉案工程长期处于停工状态，不符合折价赔偿的条件，应根据当事人各自的过错承担赔偿损失的责任。本案原审法院庭审中向上诉人释明合同无效情形下，上诉人表示原审诉讼请求为工程款和赔偿损失并存。在此情形下，原审法院在驳回上诉人原审诉讼请求的同时，认为上诉人可以依据合同法相关规定另行主张权利不妥，本院予以纠正，双方应根据自身过错程度承担本案的全部损失。本案合同无效的原因是涉案工程应进行招标而未进行招标，根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定以及建筑行业惯例，发包人应进行招标工作，现因发包人明知涉案项目应进行招标而未进行导致合同无效，存在明显过错，应承担主要责任，本院酌定被上诉人承担全部损失的90%；上诉人作为有资质的施工企业，亦应明知涉案项目应进行招标，存在一定过错，本院酌定其承担全部损失的10%。
本案因合同无效产生的损失包括已实际投入工程的工程价款（不包含利润）、利息损失、窝工费三项损失。关于工程价款，原审法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，造价鉴定结果为2509146.5元，其中利润为153400元，据此本院认定实际投入工程价款为2355746.5元。被上诉人认为鉴定程序违法，但未提供证据予以证明，该意见本院不予采信。关于利息损失，本案进行工程建设必然要投入资金，而资金的相应利息属于双方的损失。关于利息计算方式，利息的产生自工程价款全部投入后即产生，结合上诉人的原审诉讼请求，本院认定应以2355746.5元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2011年8月1日至2014年7月31日止。上诉人主张以中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍标准计算利息，缺乏依据，本院不予支持。关于窝工费损失，上诉人表示窝工费是涉案工程停工之后留守保卫人员的工资，自2011年8月至2014年1月期间为三人，每人每月4500元；自2014年2月至2014年7月为一人，每人每月3000元。被上诉人认可现场有上诉人人员进行看守，但不认可计算标准和人数。本院认为，根据本案具体情况，上诉人派员看守工程合理且被上诉人亦认可该事实，窝工费应属损失范围；关于窝工费金额，上诉人提供的证据工资表不足以证明涉案工程保卫人员的实际情况，本院酌情认定保卫人员为一人，工资标准自2011年8月至2014年1月期间每人每月4500元；自2014年2月至2014年7月每人每月3000元。经计算为153000元。
关于上诉人提出应享有优先受偿权的主张，本院认为双方签订的合同属无效合同，且本案工程未经竣工验收长期处于停工状态，上诉人该项主张法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第101号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，被上诉人天津泰鹏红湾置业有限公司给付上诉人江苏江都建设集团有限公司工程实际投入工程款2355746.5元的90%，即2120171.85元；
三、本判决生效之日起十日内，被上诉人天津泰鹏红湾置业有限公司给付上诉人江苏江都建设集团有限公司利息损失（以2355746.5元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2011年8月1日至2014年7月31日止的90%）；
四、本判决生效之日起十日内，被上诉人天津泰鹏红湾置业有限公司给付上诉人江苏江都建设集团有限公司窝工损失153000元的90%，即137700元；
五、驳回上诉人江苏江都建设集团有限公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人江苏江都建设集团有限公司的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45178元、鉴定费100000元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司承担14517.8元，被上诉人天津泰鹏红湾置业有限公司承担130660.2元。二审案件受理费45179元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司承担4517.9元，被上诉人天津泰鹏红湾置业有限公司承担40661.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
代理审判员 李冬梅
代理审判员 刘建奇
二〇一六年七月十一日
书 记 员 李珊珊
速 录 员 李晓旭