陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终940号
上诉人（原审被告）：陕西省勉县宇通路建有限责任公司。住所：勉县勉阳镇旧州村。
法定代表人：史俊林，系公司董事长。
委托代理人：朱春景，系公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：何翠英，女，生于1973年9月，汉族，陕西省略阳县人，农民，住陕西省略阳县白雀寺镇。
委托代理人：余庆，陕西兴州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董超，男，生于1978年8月，汉族，陕西省略阳县人，住略阳县白石沟乡。
原审被告：宋茜，女，生于1982年11月，汉族，陕西省略阳县人，住略阳县接官亭镇。
原审被告：高辉军，男，生于1972年8月，汉族，陕西省略阳县人，住略阳县狮凤路。
上诉人勉县宇通路建有限责任公司（以下简称“宇通公司”）因与被上诉人何翠英、董超劳务合同纠纷一案，不服略阳县人民法院(2016)陕0727民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人朱春景、被上诉人何翠英的委托代理人余庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年11月8日,被告宇通公司和略阳县农村公路管理局订立《略阳县2012年农村公路养护工程施工合同协议书》，约定：宇通公司承包该项目A标段工程，承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计视为构成合同文件的组成部分。同日，宇通公司致函略阳县农管局，委托被告宋茜为项目经理,全面负责合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作。略阳县2012年农村公路养护工程现场主要管理人员表载明周林全职务是实验（质检）负责人、董超职务是安全负责人、高辉军职务是后勤负责人。同日，宇通公司和高辉军订立《略阳县2012年农村公路养护工程A标段施工协议》，约定：宇通公司将中标的略阳县2012年农村公路养护工程A标段交由高辉军施工，高辉军向宇通公司支付工程总造价2%的管理费。高辉军在拿到施工项目后组建了七个施工队进行施工，被告董超为其中一个工队的负责人。2013年3月,原告到董超负责的工队工作。同年6月工程完工，12月20日，经董超计算，应支付原告劳务费5000元，董超给原告出具欠条一张，载明：“今欠到何翠英现金5000元”。因被告至今未支付原告的劳务费，原告提起诉讼要求被告支付劳务费5000元。
另查明，本案所涉及的施工项目工程系被告高辉军借用被告宇通公司的资质承包，与宋茜合伙负责实施，被告宇通公司收取工程总造价2%的管理费。
原审认为，被告宇通公司将中标的略阳县2012年农村公路养护工程A标段分包给无建筑资质的高辉军施工，该行为违反了《建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定和国务院办公厅国办发明电（2010）4号《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题》的紧急通知第三条“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清欠被拖欠农民工工资责任”的规定，及劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，故被告宇通公司应对本案工程拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任。另外，宇通公司只能证明其已将涉案工程款支付给宋茜、高辉军，而不能证明宋茜、高辉军及董超已将劳务费支付给原告的事实，因此，宇通公司违反劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织或个人”的规定。宇通公司提出，本案涉及的工程是被告高辉军借用自己的资质承包，宇通公司只收取管理费，并未与原告形成劳务关系，因此原告的劳务费应当由董超支付，原告要求宇通公司承担连带责任没有法律依据。从本案所查明的事实看，项目部是以宇通公司的名义从事施工活动，故根据原告的主张，结合其他事实综合认定项目负责人对其所借资质的施工企业构成表见代理，宇通公司应当对项目负责人的行为承担责任。故对原告提出的诉讼请求，予以支持。宇通公司对董超给原告出具的欠条的真实性提出异议，但未提交证据支持其主张，应当对该事实承担举证不能的法律后果。高辉军提出其已将应付董超的工程款全部支付，董超应当支付自己工队工人的劳务费。本案中高辉军、宋茜、董超是宇通公司委托具体负责略阳县2012年农村公路养护工程A标段施工的现场管理人员，董超又是一个具体工队的负责人，故宋茜、高辉军应对董超拖欠原告劳务费承担连带责任。
原审遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、国务院办公厅国办发明电（2010）4号《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题》的紧急通知第三条、劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告董超于判决生效后10日内支付原告何翠英劳务费5000元，被告勉县宇通公司、宋茜、高辉军承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告宋茜、高辉军、董超共同承担，限判决生效后5日内交纳。
上诉人勉县宇通路建有限责任公司不服原审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、案外人略阳县农村公路管理局有过错，应追加为被告，由其与被上诉人董超承担连带责任，上诉人不承担任何责任。略阳县农村公路管理局未经过上诉人之手，直接和董超进行工程款兑付，现董超下落不明，未向工人支付劳务费，则略阳县农村公路管理局在劳务费支付问题上存在过错，应承担连带责任。上诉人不是劳务接受方，与工人不存在劳务关系，判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。二、作为一审原告的被上诉人，应当就欠条真实性承担举证责任，现在被上诉人董超下落不明，在没有其他证据情况下，欠条的真实性无法确定，将由其承担败诉风险。三、一审适用法律错误。1、本案是在农村修建公路过程中发生的劳务合同纠纷，不是在建筑活动中发生的纠纷，不属于《建筑法》调整对象，一审适用《建筑法》第十九条的规定错误。2、一审适用国务院办公厅（2010）4号《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题》的通知第三条错误。高辉军借用上诉人资质进行公路施工，不存在上诉人违法发包、分包问题，上诉人无须承担清欠农民工工资的责任。3、一审适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条错误。上诉人和劳务者没有劳务关系，更不存在劳动关系。一审以此办法判决上诉人承担连带责任错误。
被上诉人何翠英答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉事实和理由均不成立，请求依法驳回上诉，维持一审判决。一、案外人略阳县农村公路管理局在工程款的支付过程中，有没有过错，与上诉人因违法转包工程，而须对答辩人承担劳务费的连带给付责任没有关系。略阳县农管局与上诉人之间是合同关系，如果上诉人认为案外人违约支付了工程款，可以另案起诉主张权利。而上诉人作为工程的违法转包方，因其监管不力导致答辩人的工资被拖欠，故上诉人应对答辩人被拖欠的劳务费负连带给付之责。二、答辩人主张被拖欠劳务费事实的证据欠条的真实性，有承包施工协议书、工程现场管理人员表、信访回复函、承诺书、领条等众多证据相互印证。如果上诉人认为欠条是虚假的，依法应当提供相应证据证明，但一审中，上诉人明确表示不申请笔迹鉴定，因此，应当承担举证不能的法律后果。三、本案一审适用法律完全正确。1、原审法院适用的是《建筑法》第29条的规定，而非19条；第29条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。农村公路建筑施工工程是专业建筑工程建筑活动，《建筑法》第81条规定：“本法关于施工许可，建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监督、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”由此可见，公路建筑施工工程作为专业建筑工程，是完全适用《建筑法》29条关于“施工许可，建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包”条款规定的。2、上诉人与高辉军和宋茜签订的施工协议，证明上诉人将其中标的全部工程转包给了二人施工，这是法律法规明令禁止的行为。一审适用国办明发（2010）4号《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题》第3条，判决被答辩人宇通公司承担连带责任，正确。3、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第2条规定，工程总承包企业对农民工工资承担连带给付责任，是基于工程总承包企业的违法发包、分包行为，该例外规定不以工程总承包企业是否与被拖欠工资的农民工之间有劳动关系为前提。四、上诉人声称，“是高辉军等借用其资质进行公路施工”，那么，《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”。高辉军、宋茜、董超等人作为没有资质的实际施工人，借用有资质的上诉人的质证承揽工程施工，该“借用资质”行为，同样为国家法律所明文禁止。本案工程施工过程中，高辉军、宋茜、董超等人是以上诉人公司的名义对外进行的民事行为，上诉人允许该三人借用其资质，帮助他们规避了法律，使非法行为披上“合法外衣”，其主观上有过错。故既是是在高辉军借用上诉人资质的情况下，上诉人同样应对高辉军、宋茜、董超等人所欠答辩人的劳务费承担连带给付责任。
经审理查明，对原审认定的案件事实，本院予以确认。
另查明，高辉军在原审中称：略阳县农村公路管理局通过勉县宇通路建公司的账户将工程款支付给他，他又将应给董超工队工资款项支付给了董超，由董超支付民工工资。上诉人宇通公司在原审庭审中质证时对该情节没有异议。
本院认为，根据已查明的案件事实表明，略阳县农村公路管理局已将涉案工程款汇到了上诉人宇通公司的账户上，该局已经履行完毕相关义务，上诉人称应将略阳县农村公路管理局追加为本案当事人并让该局承担相应责任的上诉理由，没有事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。上诉人称涉案劳务工资欠条的真实性因被上诉人董超下落不明，而无法确定，但其在一审中并没有就此情节要求进行相关鉴定，也没有提供相应证据予以否定，故本院不予采信。
根据劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定“本办法所指建筑企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业”，第九条规定“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”。上诉人作为本案工程的总承包企业违法将劳务工程分包给不具备用工主体资格的个人，且在工程款到其公司账户后，又没有依法履行应尽的监管职责，违规将劳务工资让高辉军支取并直接交付给包工头董超，最终导致被上诉人的劳务工资得不到兑现并拖欠至今，则上诉人应当依法承担连带清偿责任。上诉人称一审适用法律错误，其不应承担连带清偿责任的上诉理由，亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，判决正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人陕西省勉县宇通路建有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 康 馨
二〇一六年十一月十日
书 记 员 刘 娜