湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法少民终字第73号
上诉人（原审被告）耒阳杜甫公园索桥有限公司，住耒阳市张飞广场。
法定代表人郑尧古，该公司董事长。
委托代理人许妙正，湖南惠湘律师事务所律师。
委托代理人周巩庚，住所地湖南省耒阳市。
被上诉人（原审原告）刘贵保，耒阳市人，户籍地耒阳市，现住耒阳市。
被上诉人（原审原告）刘梅凤，耒阳市人，户籍地耒阳市，住耒阳市，系刘贵保之妻。
以上两被上诉人的共同委托代理人李吉春，女，1949年4月24日生，汉族，耒阳市人，小学文化，农民，住耒阳市大和圩乡禄田村**组，系刘贵保之母。
以上两被上诉人的共同委托代理人资腾飞，湖南丹阳律师事务所律师。
原审被告罗彪，男，2000年4月4日出生，汉族，耒阳市人，学生，住耒阳市金阳路安置区**栋*楼。
法定代理人罗龙花，女，出生年月不详，汉族，耒阳市人，农民，住址同上。系罗彪之母。
原审被告蒋归，男，1999年11月13日出生，汉族，耒阳市人，在校学生，住耒阳市金桥路果蔬市场。
法定代理人蒋新年，男，1970年12月23日出生，汉族，耒阳市人，小学文化，农民，户籍所在地耒阳市淝田乡二官塘村*组，住耒阳市金桥路果蔬市场。系蒋归之父。
原审被告李威，男，2000年2月25日出生，汉族，耒阳市人，在校学生，住耒阳市哲桥镇白芒村*组。
法定代理人李佐分，男，1965年9月23日出生，汉族，耒阳市人，小学文化，农民，住址同上。系李威之父。
上诉人耒阳杜甫公园索桥有限公司因与被上诉人刘贵保、刘梅凤，原审被告罗彪、蒋归、李威生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民一初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，因原审被告罗彪、李威下落不明，本院依法向其公告送达开庭传票及相关法律文书，并于2015年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人耒阳杜甫公园索桥有限公司的委托代理人许妙正、周巩庚，被上诉人刘贵保、刘梅凤及共同的委托代理人资腾飞、李吉春均到庭参加诉讼。原审被告罗彪、蒋归、李威经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘江鹏系原告刘贵保、刘梅凤之子，刘江鹏生前与被告罗彪、蒋归、李威同系耒阳市三中同班同学。2013年7月4日17时许，耒阳市三中在学生考完试后，宣布学生自行回家。离校后，刘江鹏与罗彪、蒋归、李威相约去耒河游泳，并一起乘公交车来到杜甫公园。当天下午6时左右，该4人从杜甫公园南端下河，开始在浅水区嬉耍，后来蒋归和罗彪游到对面小岛上玩，刘江鹏与李威不会游泳仍在河边浅水区玩。刘江鹏看到蒋归和罗彪游到了河对面，便慢慢朝蒋归、罗彪所在的位置走了过去，走到深水区时，突然被水淹没。此时，蒋归、罗彪便游过来抓住刘江鹏的手往河岸游，因蒋归、罗彪二人力量不够，当游到浅水区时，蒋归松开了刘江鹏的手，导致刘江鹏被水冲走。蒋归、罗彪游到岸边后，罗彪问站在岸边的一个中年人“怎么不去救人”，一会后该中年人确认有人落水，就跳进水里救人，相继又有几个成年人跳进水里，但均未找到刘江鹏。罗彪、蒋归、李威走出杜甫公园后，罗彪用蒋归的手机拨打110报警电话，称杜甫公园淹死了一个人。报警后，蒋归取下手机卡扔到河里，并共同商约不告知家长和学校老师，后三人分开各自回家。2013年7月6日上午，刘江鹏的家长到耒阳市三中找刘江鹏，当天下午，刘江鹏的家人向耒阳市公安局蔡子池派出所报案。2013年7月9日刘江鹏的尸体在耒阳市经济开发区青麓居委会一组河段被打捞上来。
另查明：刘江鹏出生于1999年9月1日，案发前一直随父母居住在耒阳市五里牌街道办事处金阳路安置区。
再查明：耒阳市杜甫公园索桥有限公司成立于2001年2月23日，投资兴建了杜甫公园，在鸭婆洲和耒阳市沿江路之间的河面上修建了张飞索桥，还在索桥入口附近兴建了张飞广场。其中，杜甫公园、张飞索桥归该公司所有，采取市场运作、销售门票的方式对杜甫公园进行经营管理。该公司的营业执照上载明的经营范围为：索桥经营、房屋、场地租赁、物业管理、供水经营（限公园内）、旅游服务（限公园内）。2009年，该公司根据国家政策规定，向市民免费开放，仅将园内场地租赁给他人经营使用。该公司在公园内设置了严禁下河游泳的警示牌。
原判认为：公民的生命权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以适当减轻侵权人的民事责任。本案被告罗彪、蒋归、李威和受害人刘江鹏在案发时均系十周岁以上的未成年人，在中学接受初中教育，根据其年龄、智力状况，均能正确辨别相约共同私自下河游泳的危险性，也可以预见到该行为可能造成的后果。虽然罗彪、蒋归自己会游泳，但其明知受害人刘江鹏不会游泳，却不加劝阻，且当受害人刘江鹏身处险地时，未采取正当合理的救助措施，也未及时向河岸成年人呼救，酿成刘江鹏溺水身亡的后果，应当对由此造成的后果承担一定的责任。同时，当刘江鹏溺水后，罗彪虽用手机拨打了报警电话，但之后蒋归便将手机卡扔入河中，且罗彪、蒋归、李威三人共同商议不将所发生的事情告知父母和学校，使得刘江鹏失去了最佳救助时机，显然其行为具有过错。因此，罗彪、蒋归、李威均应对刘江鹏的死亡后果承担相应民事责任。另一方面，从刘江鹏自身来看，其明知自己不会游泳，还下河游泳，并游致深水区，以致溺水身亡，其自身具有重大过失，应负主要责任。造成这一后果，罗彪、蒋归、李威的父母和受害人刘江鹏的父母当然负有不可推卸的监护责任。依照法律规定，酌定由罗彪、蒋归、李威的监护人连带承担20%的责任，受害人刘江鹏的监护人承担70%的责任。耒阳市杜甫公园索桥有限公司虽然将杜甫公园对外免费开放，但不能因免费而免去其应尽的合理的安全保障义务。其虽在园内设置了安全警示标志，因该园内及周边水域确实存在对未成年人具有诱惑力的危险，耒阳市杜甫公园索桥有限公司作为经营者必须履行最高的安全保障义务，包括消除危险，使之不能发生，使未成年人与该危险隔绝，使其无法接触这个危险，采取其他措施，保障不对未成年人造成损害等，显然，仅设置警示标志尚不足以达到安全保障目的，故酌定由耒阳市杜甫公园索桥有限公司对刘江鹏的死亡后果承担10%的责任。对原告方的损失确定为：1、死亡赔偿金426380元；2、丧葬费15936元，共442316元。按照上述责任划分，由罗彪的监护人罗龙花、蒋归的监护人蒋新年和李威的监护人李佐分连带承担20%，计88463.2元，由耒阳市杜甫公园索桥有限公司承担10%，计44231.6元。酌定精神损害抚慰金18000元，由罗彪的监护人罗龙花、蒋归的监护人蒋新年和李威的监护人李佐分连带承担12000元，耒阳市杜甫公园索桥有限公司承担6000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告罗彪的监护人罗龙花、被告蒋归的监护人蒋新年和被告李威的监护人李佐分连带赔偿原告刘贵保、刘梅凤因刘江鹏死亡所造成的损失计人民币100463元；二、被告耒阳市杜甫公园索桥有限公司赔偿原告刘贵保、刘梅凤因刘江鹏死亡所造成的损失计人民币50232元；三、驳回原告刘贵保、刘梅凤的其他诉讼请求。本案受理费5361元，由原告刘贵保、刘梅凤负担3753元，被告罗彪的监护人罗龙花、被告蒋归的监护人蒋新年和被告李威的监护人李佐分负担1072元，被告耒阳市杜甫公园索桥有限公司负担536元。
宣判后，耒阳市杜甫公园索桥有限公司不服，上诉称：一、杜甫公园是公益性公园，公园总体布局、公共设施是合理规范的，公园内设施没有瑕疵，因此杜甫公园内不存在对儿童具有诱惑力的危险；杜甫公园除了有警示标志外，每天有专人巡查，制止学生下河游泳，原审认定上诉人仅设置警示标志与事实不符；原审认定刘江鹏及罗彪、蒋归、李威从公园南端下河游泳与事实不符。故原审法院认定事实错误。二、依照法律规定，上诉人作为经营者应尽合理限度范围内的安全保障义务，原审法院要求杜甫公园必须履行最高的安全保障义务错误；杜甫公园尽到法律规定的安全保障义务与善意警告与提醒的义务，没有过错；刘江鹏的死亡，刘江鹏本人及其监护人应负责任，杜甫公园不负责；被上诉人未提供证据证明被上诉人的主要生活来源于城镇，不能按城镇标准计算赔偿额。故原判适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二项，驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘贵保、刘梅凤等答辩称：杜甫公园未尽到基本的安全保障义务，死者是在公园南端下河游泳溺亡的，上诉人承担相关赔偿责任符合法律规定。本案死者的经常居住地是城镇，死亡赔偿应当适用城镇标准计算。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分。二审期间，诉讼各方未提交新的证据，本院对原判事实予以确认。
本院认为，本案为生命权、身体权、健康权纠纷案。关于上诉人称原判认定事实错误的问题，即杜甫公园是否存在对未成年人具有诱惑力的危险，杜甫公园除警示标志外是否有其他防止下河游泳的措施，刘江鹏是否从公园南端下河等问题。经查，杜甫公园的地形是岛屿，四面环水，在上岛的最南端是容易下河游泳的地方。因受害人刘江鹏系十三周岁的未成年人，水域对其充满了诱惑，也存在危险。上诉人虽在公园内设置了警示标志，其还称进行了广播和巡查，但均未能切实有效地杜绝未成年人下河游泳，故杜甫公园未尽到合理的安全保障义务。与刘江鹏一同下河游泳的罗彪、蒋归、李威均证实2013年7月4日下午考完试后，4人一起乘公交车到杜甫公园最南端的河边下河游泳。故原审认定的事实清楚，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。另上诉人称原审判决适用法律错误的问题，本案的发生与上诉人未尽合理限度范围内的安全保障义务有一定的因果关系，故上诉人应负相应赔偿责任。原判由上诉人承担10%的赔偿责任及部分精神抚慰金，符合法律规定。上诉人还称被上诉人提供的证据不能证明其主要生活来源于城镇，不能按城镇标准计算赔偿的问题，经查，在一审阶段，被上诉人提交证据证明刘江鹏在耒阳市金杯完小读小学，系2012届六（4）班学生，于2012年9月至2013年7月在耒阳三中就读中学，2010年2月起随父母居住在耒阳市金星居委会，故刘江鹏虽系农村户籍，但在城镇居住一年以上，其经常居住地是城镇，原判按城镇标准计算赔偿费用符合法律规定，并无不当。因此上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1055元，由上诉人耒阳杜甫公园索桥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 斌
审判员 姚伟华
审判员 周 龙
二〇一五年三月二十五日
书记员 单志林
校对责任人：姚伟华打印责任人：单志林附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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