安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00865号
上诉人（一审被告）：南通海洲建设集团有限公司。
法定代表人：刘长明，该公司董事长。
委托代理人：霍怀知，安徽君光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：耿芹。
委托代理人：陈再宏，宿州市埇桥区桃园镇法律服务所法律工作者。
上诉人南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲建设公司）因与被上诉人耿芹健康权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年9月21日作出的（2015）宿埇民一初字第04826号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
耿芹一审起诉称：2014年5月，耿芹随胡工厂在海洲建设公司位于宿州市胜利路同盛广场项目部工地装废模板时，因海洲建设公司塔吊工疏忽大意，将耿芹砸伤。耿芹受伤后即被送到医院救治，海洲建设公司支付了部分医疗费用。耿芹的伤情经鉴定为七级、十级伤残。海洲建设公司员工致耿芹损害，海洲建设公司作为用人单位应当对耿芹承担赔偿责任。现耿芹请求判令海洲建设公司赔偿医疗费10046.62元、误工费60048元、护理费12480元、伙食补助费3600元、营养费3600元、伤残赔偿金208647.6元、精神损害抚慰金35000元、交通费1800元、鉴定费4000元，共计339222.22元，诉讼费由海洲建设公司承担。
海洲建设公司一审答辩称：1、耿芹被砸伤，自身有明显过错。耿芹随老板胡工厂到海洲建设公司的工地随车去装卸废旧木料，其装卸地点有明确的警示牌，“塔吊下面严禁站人”，而耿芹麻痹大意，不顾警示牌提醒，仍然三个人站在约七、八平方米的农用车上，位于塔吊下面，边吊边装，安全隐患显而易见。如果耿芹稍加注意，不良后果完全可以避免。作为一个有完全民事责任能力的成年人，没有尽到安全注意义务，造成被砸伤的后果，自身过错显而易见。2、耿芹第二次诉讼，放弃对连带责任人胡工厂的诉求，被放弃的部分责任，其他共同责任人依法不应再于承担。胡工厂是耿芹的雇主，其违规擅自拿对讲机交给自带驾驶员指挥塔吊，在指挥中接打电话精力不集中造成塔吊放木砸伤耿芹，主观过错明显，而耿芹第二次起诉放弃了对胡工厂的诉讼请求。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。3、赔偿数额应于法有据，与事实相符。
一审法院查明：2014年5月3日，耿芹随雇主胡工厂等人至海洲建设公司位于宿州市胜利路的同盛广场项目部工地装废模板时，被海洲建设公司塔吊工所吊模板压倒受伤。耿芹当天即被送到宿州市立医院治疗，诊断为骨盆骨折、腰5横突骨折、右肩部外伤、头部外伤、右胫神经、腓总神经损伤，住院114天，耿芹支出医疗费6412.14元，外购药747元。2014年10月21日，耿芹在南京军区南京总医院门诊治疗，支付医疗费2469.8元，交通费600元。2014年11月28日，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，耿芹右胫神经、腓总神经损伤致右下肢瘫痪（肌力4级）的伤残等级为七级，骨盆骨折致骨盆严重畸形愈合的伤残等级为九级，鉴定花费2000元、检查费195元。后双方因赔偿问题未达成一致意见，耿芹诉讼来院。在本案一审审理中，海洲建设公司申请对耿芹的伤残等级进行重新评定，经一审法院委托，安徽皖北医院司法鉴定所于2015年7月20日作出《司法鉴定意见书》，鉴定“1、耿芹骨盆部、腰骶部损伤，致骶丛神经损伤属于七级伤残。2、耿芹骨盆多发骨折、畸形愈合属于九级伤残”。耿芹支出检查费209元。耿芹为农业家庭户口，居住在安徽省宿州市埇桥区三八街道办事处迎宾社区居委会，因建设需要，耿芹家庭承包土地已于2005年被全部征用，现在城镇打工为生。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。耿芹随雇主胡工厂在海洲建设公司工地收购废旧模板时，被海洲建设公司的塔吊工所吊模板压倒受伤，二者存在因果关系，海洲建设公司应当承担赔偿责任。海洲建设公司辩称耿芹放弃对部分共同侵权人即胡工厂的诉讼请求，其他共同侵权人对被放弃的赔偿份额不承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，共同侵权行为限于意思关联共同的主观共同侵权，应以行为人之间有意思联络为必要条件，海洲建设公司未能证明多个行为人对于损害结果的发生具有共同的认识或者共同的追求，故对其关于本案系共同侵权的辩称不予支持。耿芹作为完全民事行为能力人，长期受雇于胡工厂收购废旧模板，在吊车作业时不避让，而站在吊车所吊货物下方，存在一定过错，故海洲建设公司辩称耿芹未采取任何安全措施具有一定过错，予以采信。综上，耿芹的各项损失，由其自行承担20%，海洲建设公司承担80%为宜。耿芹虽系农业户口，但其家庭承包土地已被全部征用，并在城市务工，应当按照城镇标准计算赔偿数额。具体赔偿数额，参照《安徽省2014年国民经济和社会发展统计公报》相关数据予以确定，耿芹共住院114天，医疗费9285.94元，2014年9月12日外购药98元，海洲建设公司签字认可，予以支持，2014年10月15日和2014年11月29日外购药649元，因无医嘱，且海洲建设公司不认可，不予支持。误工费为28995.20元（139.40元／天×计算至定残前一日208天），护理费11901.60元（104.40元／天×114天），伙食补助费3420元（30元／天×114天），营养费3420元（30元／天×114天），交通费2880元（20元／天×114天＋600元），伤残赔偿金194157.60元（23114元／年×20年×42%），鉴定费2000元，精神损害抚慰金35000元。上述各项计291158.34元。海洲建设公司已支出医疗费55000元，耿芹自行承担的20%即11000元应当扣除，故海洲建设公司应赔偿耿芹221926.67元（291158.34元×80%-11000元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海洲建设公司于判决书生效之日起十日内赔偿耿芹医疗费、护理费、伙食费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费221926.67元；二、驳回耿芹的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2915元，耿芹承担915元，海洲建设公司承担2000元。一审法院（2015）宿埇民一初字第04826号民事裁定对上述判决中的文字笔录进行补正，裁定：（2015）宿埇民一初字第04826号民事判决第4页倒数第7行伤残赔偿金“194157.60元（23114元／年×20年×42%）”应为208647.6元（24839元／年×20年×42%）、倒数第6行“291158.34元”应为“305648.34元”、倒数第4行“221926.67元”应为“233518.67元（305648.34元×80%－11000元）”、第5页第6行“221926.67元”应为“233518.67元”。
海洲建设公司不服一审判决向本院提起上诉称：1、本案是一起共同侵权案件。一是雇主胡工厂不事先告知工地管理人员要带人去收买废旧木料，以便提前安排好塔吊工，而是到达工地后擅自拿对讲机交予自己的农用车驾驶员指挥塔吊。二是驾驶员不具备基本指挥塔吊常识，指挥时精神不集中接打手机，三是耿芹缺乏自我安全防范意识，四人站在农用车车厢里边吊边装，安全隐患显而易见。四是工地现场管理疏漏，使非工地人员能够拿到对讲机。上述四个环节密切联系，造成耿芹的伤害后果，都应对伤害结果承担相应的责任。各行为人承担连带责任或根据责任大小承担相应的赔偿责任或平均承担责任。而一审法院将共同侵权认定为一般侵权，判决海洲建设公司和耿芹两方承担责任，对胡工厂一方忽略不计，显属错误。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。一审法院适用法律错误，除判决耿芹承担20%的费用外，剩余部分损失均判由海洲建设公司承担，显失公平。本案未查清事实，遗漏当事人，把应由胡工厂承担的赔偿责任判由海洲建设公司承担。3、一审按139元／天的标准计算耿芹的误工费错误。耿芹的误工费应参照居民服务、修理行业标准计算。交通费应按每天10元的标准计算，一审按20元／天的标准计算过高。4、海洲建设公司支付的55000元应包括在赔偿总额内。请求撤销一审判决，予以改判。
耿芹答辩称：1、根据我国侵权责任法第十三条规定，被侵权人可以选择侵权人中的一人、多人或者全部向自己承担全部赔偿责任。耿芹选择海洲建设公司作为承担侵权责任人完全符合法律规定。侵权人承担超出自己应承担的份额时可向其他侵权人追偿。海洲建设公司应依法向耿芹承担全部赔偿责任，后向其他侵权人追偿。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定与《中华人民共和国侵权责任法》十三条的规定矛盾。应适用我国侵权责任法的规定判决海洲建设公司承担全部赔偿责任。法院无权追加应承担连带责任的其他侵权人为被告。3、本案与（2015）宿中民三终字第00460号赵兰上诉海洲建设公司案属同一事件导致赵兰和耿芹受伤的案件，赵兰案已判决海洲建设公司全部担责，该判决已生效。4、耿芹在受伤时在建筑行业从事工作，是双方均认可的。安徽省上一年度建筑行业的标准高于平均工资，海洲建设公司要求按服务业标准计算耿芹的误工费过低。5、20元／天的交通费标准是省高院调整后的标准。海洲建设公司垫付的55000元一审已判决在应赔偿数额中扣减。请求驳回海洲建设公司的上诉请求。
二审期间海洲建设公司向二审提供了耿芹第一次起诉的民事诉状、赔偿数额计算表、应诉通知书、传票、（2015）宿埇民一初字第01150号民事裁定书，证明耿芹第一次起诉时是两个被告，要求承担连带责任，且已正式开庭，耿芹本次起诉将胡工厂的责任加到海洲建设公司的头上。耿芹发表质证意见为：不属于新证据，二审举证违反举证规则，该组证据不能证明上诉人的证明目的，耿芹没有放弃部分诉求，即使在第一次起诉中耿芹也是要求海洲建设公司承担全部责任，其次要求胡工厂承担连带责任。本院认证意见为：各方对该组证据的真实性均无异议，本院予以认定，但不能达到海洲建设公司的证明目的。
耿芹所举证据及海洲建设公司所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：耿芹的误工费和交通费是多少，海洲建设公司如何对耿芹的损失承担赔偿责任。
（一）关于耿芹的误工费和交通费是多少的问题
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，耿芹不能举证证明其因受伤实际减少的收入，也不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。耿芹跟随雇主胡工厂至海洲建设公司回收废旧模板，从事回收废旧物品工作，其误工费应参照安徽省2014年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资104.36元／天（38091元／年÷365天）的标准计算。双方对一审计算耿芹的误工期未提出异议，本院予以确认，故耿芹的误工费为21706.88元（104.36元／天×208天）。
一审按20元／天的标准计算耿芹住院期间的交通费没有依据，海洲建设公司上诉要求按10元／天的标准计算耿芹住院114天的交通费为1140元，本院予以支持。耿芹住院治疗后于2014年10月21日至南京军区南京总医院复查，提供了与该次治疗的时间、地点相吻合的600元的交通费票据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，一审法院对该交通费予以支持正确。故耿芹的交通费为1740元（1140元＋600元）。
各方对一审计算耿芹除误工费、交通费之外的损失均无异议，本院予以确认。耿芹的损失为：医疗费64383.94元（9285.94元＋98元＋55000元）、误工费为21706.88元、护理费11901.6元、伙食补助费3420元、营养费3420元、交通费1740元、伤残赔偿金208647.60元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金35000元，上述各项计352220.02元。
（二）关于海洲建设公司如何对耿芹的损失承担赔偿责任的问题
本案耿芹跟随雇主胡工厂至海洲建设公司工地回收废旧模板。海洲建设公司作为建设施工单位应认识到施工行业的危险性及安全施工的重要性，但其允许胡工厂带领耿芹等人到其施工现场，且在没有塔吊指挥人员的情况下，任由胡工厂的驾驶员使用其公司的对讲机指挥其公司塔吊操作人员吊运模板，导致耿芹被海洲建设公司的塔员工所吊模板压倒受伤的事故发生，海洲建设公司存在重大过错。海洲建设公司的塔吊工作人员作为直接侵权人造成耿芹受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，应由海洲建设公司承担侵权责任。胡工厂的驾驶员没有资质指挥塔吊作业及耿芹在工作过程中未尽到安全注意义务虽存在过错，但两人系回收废旧模板的非工地施工人员，该过错是以海洲建设公司允许其进入工地，允许胡工厂的驾驶员使用其对讲机指挥公司塔吊工作业的管理上的过错为前提。综上，一审判决认定海洲建设公司承担本案事故80%的责任并无不当。海洲建设公司上诉称胡工厂不事先告知工地管理人员要带人去收买废旧木料并擅自拿对讲机交予自己的农用车驾驶员指挥塔吊、驾驶员指挥时接打手机，没有提供证据证明，本院不予采纳。胡工厂的驾驶员、耿芹作为回收废旧模板一方应承担20%的责任，但一审将该方的责任认定为耿芹的个人责任不当，本院予以纠正。耿芹的损失为352220.02元，海洲建设公司应承担80%的责任为281776.02元，扣除海洲建设公司已支付耿芹的55000元，还应赔偿耿芹226776.02元。
回收废旧模板一方的过错与海洲建设公司的过错行为相结合导致本案事故的发生，两者没有共同的意思联络，且分别实施的行为不足以造成全部损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，各自应承担相应的责任。故耿芹是否撤回对胡工厂的起诉与海洲建设公司应承担的责任没有关系。海洲建设公司上诉称因耿芹撤回对胡工厂的起诉，判决将胡工厂的侵权赔偿责任判由其承担及应追加胡工厂为共同被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，海洲建设公司关于一审计算耿芹误工费、交通费标准过高的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由均无事实及法律依据，不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但认定耿芹的误工费及交通费标准过高，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第04826号民事判决；
二、上诉人南通海洲建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿耿芹医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，计226776.02元；
三、驳回被上诉人耿芹的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2915元，由上诉人南通海洲建设集团有限公司负担2000元，被上诉人耿芹负担915元；二审案件受理费2581元，由上诉人南通海洲建设集团有限公司负担2481元，被上诉人耿芹负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一五年十二月二日
书 记 员 赵如如
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；