河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漯民一终字第109号
上诉人（原审原告）：吴伟。
委托代理人：翟贺广，河南许慎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：韩宝军。
委托代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。
上诉人吴伟因与上诉人韩宝军合伙纠纷一案，不服郾城区人民法院（2012）郾民初字第00299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吴伟及其委托代理人翟贺广，上诉人韩宝军及其委托代理人张明堂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年，原、被告双方合伙抽沙，2008年初抽沙结束，原告称沙款没有分配，被告称抽沙款已经分配，给原告五、六万元，原告不予认可。被告韩宝军也未提供向原告分配该利润的证据。2008年初，被告在郾城区城关镇下坡杨村建设宏兴牧场一座，工商登记为个体，投资130多万元，20儿年该牛场拆迁，获得拆迁补偿款280万元。原、被告双方无书面合伙协议，对于以双方名义对外出具的借条，被告已经用拆迁补偿款偿还。对于宏兴牧场的全部债权债务，没有清算。
原审法院认为：本案争议的焦点有两个：（一）抽沙利润是否分配（二）宏兴牧场是否双方合伙建设拆迁补偿款如何分配（一）、关于抽沙款是否分配的问题。原、被告双方合伙抽沙的事实，双方均明确认可，但是对于抽沙后款项的分配，原告认为没有分配，被告认为已经分配给原告五、六万元，但被告未向法院提供分配抽沙利润的证据。但是几次陈述前后矛盾。对此情况，证人李某、黄某某、郑某某都证明没有分配，并且在录音笔录中，对于原告提出的抽沙款没有分配的事实被告并不否认。故此，法院认为，原告关于双方合伙抽沙的款项没有分配给原告，被告应当支付，原告的主张法院予以支持。由于双方没有书面清算，对于该款项以被告认可的6万元为准，被告应当支付给原告。（二）、关于宏兴牧场是否合伙建设，拆迁补偿款如何分配的问题。对于原告关于二人合伙建设宏兴牧场的主张，虽然原、被告双方没有书面的合伙协议，但是原告提交的证据互相印证，特别是录音笔录中被告韩宝军和其妻子李某某对与吴伟合伙建设牛场的事实明确认可，足能证明原告吴伟与被告韩宝军是合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条的规定，对于二人合伙建设宏兴牧场的事实法院予以认定。但是虽然宏兴牧场被拆迁，因原、被告双方没有对合伙账目进行清算，且又没有把账目提交法庭，对于双方的份额无法计算，法院无法确认合伙期间的盈利及亏损情况，对此部分法院不予处理。原告的该部分诉讼请求，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告韩宝军在本判决生效后十目内支付原告吴伟合伙抽沙收益60000元整；二、驳回原告吴伟的其他诉讼请求。本案案件受理费16050元，原告吴伟承担8000元，被告韩宝军承担8050元。
吴伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决在认定双方是合伙关系的基础上，以双方没有对合伙账目进行决算为由，驳回上诉人吴伟的部分诉讼请求，适用法律不当。如果双方没有书面约定合伙的情况下，按照合伙关系的法律属性，按照一般共同共有对待，按等份共有，债权债务应当按照等份享有和承担。在韩宝军掌握合伙账目且拒不提供的情况下，应当按照上述法理认定双方对合伙财产按等份所有。二、本案中的合伙收益虽然没有决算，但是完全可以清算。用总收益减去共同债务后下余217万元是二人的本金和收益，二人应当等分。为此请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人韩宝军给付上诉人吴伟合伙收益款108.5万元。
韩宝军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决上诉人支付被上诉人吴伟抽沙收益款60000元属于认定事实错误。由王金岭的证言证明抽沙款已经分配。被上诉人拿走钱有其妻子做的流水账，可以做笔迹鉴定。本案是一个民事案件，根据谁主张谁举证原则，被上诉人吴伟应当举证。二、上诉人韩宝军认为原审法院驳回被上诉人吴伟的其他诉讼请求完全正确。但原审法院认定宏兴牧场是上诉人与被上诉人吴伟合伙建设是极其错误的。要求依法撤销原判决并依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。
本院查明的主要事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：二审过程中，经本院多次进行法律释明后，上诉人韩宝军提交了经营河沙的部分账目，账目的经手人李某和黄某某证明，账本有缺缺页。二账目经手人根据韩宝军提供的账本，结合二人对于当时河沙价格的情况，对账目进行了清算，抽沙收益款为103.46万元并签字确认。韩宝军和其妻子李某某对于当时河沙的价格不认可，并向本院提交了二人制作的账目清单，上诉人吴伟称韩宝军没有全部提交经营河沙的账目及开办牧场的账目，对其夫妻二人的算账结果不认可。
还查明：韩宝军掌握着宏兴牧场的拆迁收益款280万元，由拆迁后，韩宝军偿还共同债务为62.3万元。
本院归纳双方当事人的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：（一）、抽沙收益款是多少，是否进行了分配？（二）、宏兴牧场是否双方合伙建设？如果是合伙关系，合伙款项如何分配？
关于合伙抽沙的收益问题。本院认为，上诉人吴伟提供的直接经手人李某和黄某某出具的清算单，制作人是案外人李某和黄某某，其中，李某曾经是二人合伙抽沙期间韩宝军的代表，是记账人，黄某某是吴伟的代表，也是记账人。二人对韩宝军提供的抽沙部分账目进行汇总后得出的结论相对独立，可信性较强。对于韩宝军提交的账目汇总表，是韩宝军和其妻子单方制作，没有当时的经手人签字，并且结果同韩宝军自身的多次陈述互相矛盾，韩宝军提交的单子证明卖沙子每方是25元，但是其单子中出资18万元仅购买4000方沙子，每方合45元。对于给水利局交款，每方交五元，给水利局交了5000元，记录的抽沙数是2000方，明显不合常理，故韩宝军提交证据的证明效力偏低。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。该规定第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。该规定第六十六条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。该规定第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。该规定第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案韩宝军和吴伟二人合伙抽沙的事实双方均予以认可，无利害关系人李某、黄某某、郑某某均证实抽沙款没有分配，并且在录音笔录中，对于吴伟提出的抽沙款没有分配的事实韩宝军和其妻子李某某均没有异议。故，根据上述规定，本院认为上诉人吴伟称双方合伙抽沙收益没有分配、抽沙收益为103.46万元投入到宏兴牧场的理由比较可信，本院依法予以确认。由于韩宝军所列算账清单和辩称自相矛盾，且不向法庭提交全部账目，本院对其辩称不予采信。
关于宏兴牧场是否合伙建设，如果是合伙建设，合伙收益如何分配的问题。
从现有证据分析，案外人李某、黄某某、杨某某、郑某某、吴某某等均证明双方合伙建设宏兴牧场，并且，双方给杨某某、吴某某、赵某某等共同出具的借条佐证了证人的证明。债权人杨某某证明：“大概是2008年，吴伟找到我，要用我们的砖，我就让他拉有十一万多元钱的，在拉砖时吴伟说同韩宝军合伙办牛场，砖都拉到牛场哪里了，后来我找韩宝军要钱，宝军让找吴伟，找吴伟要，吴伟让找韩宝军，后来我把他们二人叫在一起，他们俩给我打了欠条”。并证实当时录了音。杨某某为要账而制作的录音资料中，证明在韩宝军、吴伟双方没有发生诉讼且已经有纠纷时，韩宝军及其妻子对与吴伟合伙开办宏兴牧场的事实完全认可。该录音资料来自案外人，且是韩宝军、吴伟二人发生诉讼之前，客观性、真实性较高，能作为定案的依据。而韩宝军提供的证据均不能否认二人是合伙关系。故此，原审认定双方是合伙关系并无不当。对于合伙收益分配，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，结合庭审中，吴伟提出合伙账目由韩宝军保管，要求分配合伙收益108.5万元，韩宝军也认可账目由其保管，但是经多次审理，韩宝军一直没有提供全部的合伙账目，提供的债权债务清单只有其夫妻二人签字，且自相矛盾，本院依法推定吴伟关于合伙收益没有分配且投入宏兴牧场的主张成立。但是，从庭审查明可知，对于宏兴牧场的建设，日常经营管理者是韩宝军，韩宝军对合伙的贡献明显大于吴伟。根据权利义务相一致原则，本院认为按照3：7比例分配为宜，即韩宝军享受合伙收益70%的权益，吴伟享受30%的权益。从庭审查明的事实可知，宏兴牧场的拆迁收益是280万元且由韩宝军掌握。拆迁前后，偿还的共同债务是62.3万元。因此，按照本院确定的比例，韩宝军应当支付吴伟收益款为280万元减去还外债62.3万元的部分的30%，数额为65.31万元。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人吴伟请求分割合伙期间的收益的理由成立，本院对其诉讼请求的合理部分依法予以支持。上诉人韩宝军诉称二人不是合伙关系，请求驳回吴伟诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二、六十六、七十三、七十五条之规定，判决如下：
撤销郾城区人民法院（2012）郾民初字第00299号民事判决；
上诉人韩宝军在本判决生效后十日内支付上诉人吴伟合伙收益款65.31万元；
驳回上诉人吴伟的其他诉讼请求；
驳回上诉人韩宝军的上诉请求。
一审案件受理费16050元，韩宝军承担9000元，吴伟承担7050元，二审案件受理费16050元由韩宝军承担9000元，吴伟承担7050元。
本判决为终审判决。
审判长 谌宏民
审判员 王宗欣
审判员 付春香
二〇一三年十二月三十日
书记员 张静怡