辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终5364号
上诉人（原审原告）：张云鹏，男，1977年4月6日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
委托代理人：代文波，系辽宁华恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳合富创展装饰工程设计有限公司，住所地沈阳市和平区十一纬路12号（9-2）。
法定代表人：张明河。
上诉人张云鹏与被上诉人沈阳合富创展装饰工程设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初134号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长并主审，审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2013年9月19日，原告与被告签订了《家庭装饰装修工程合同》，被告承建原告位于龙净运河湾3号6#1-7-1住宅的装修工程。承包方式为大包，工期从2013年9月19日开工至2013年12月19日竣工，总工程款为196,455元，按工程进度分期给付。同时合同第八条第八款约定：由于乙方原因造成工期延误，每延误一天向原告支付工程总造价千分之一的违约金。合同签订后，被告进场施工，原告亦按合同约定先后支付被告工程款19万元。但被告施工进度却未按合同约定完成，在完成大部分工程后便不再施工，为此，原告多次找到被告，要求尽快完工，被告亦多次承诺尽快完工，但却始终未进行施工，至今为止，原告的住宅也未全部完工。被告违反双方合同工期约定，至今未按合同约定竣工且不进行施工，已构成根本违约，应按照合同约定承担违约责任，同时，被告以自身的行为表明不继续履行合同，原告有权解除本合同，被告应返还原告未施工工程的工程款。故此，原告诉至贵院，请求法院依法裁决。诉讼请求：1、请求判令解除原、被告于2013年9月19日签订的《家庭装饰装修工程合同》；2、请求判令被告返还原告已付装修工程款61,342.4元；3、请求判令被告给付原告违约金133,589.4元（从2013年12月20日计至2015年10月30日）；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告未到庭亦未答辩。
原审法院经审理查明：原、被告于2013年9月19日签订家庭装饰装修工程合同一份，约定由被告为原告位于龙净运河湾3号6#1-7-1、建筑面积132.97平方米的房屋进行装修。工期90天，从2013年9月19日开工至2013年12月19日竣工，承包方式为大包。合同金额为196,455元。付款方式为合同签订后三日内，原告支付被告工程总造价的75%为首期工程款，即人民币147,341元；工程进行到木工进场前，原告支付被告工程总造价的22%为二期工程款，即人民币43,220元；工程进行到油工结束，安装灯具、洁具、地板之前，甲方支付乙方工程总造价的3%为尾期工程款，即人民币5,893元。由于被告原因造成工期延误，每延误一天向原告支付工程总造价千分之一的违约金。协议签订后，被告进场施工，原告按合同约定给付被告工程款190，000元，但被告只完成部分装修工程，完成部分的工程款合计为128,658元，剩余部分装修工程至今未完工，故原告诉讼来院，要求与被告解除合同并返还剩余部分工程款61,342元。
以上事实，有当事人陈述笔录、家庭装饰装修工程合同、收款收据、主材报价明细、室内装饰工程增项（预）算书、室内装饰工程基础（预）算书、照片在卷佐证，并经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经原审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，原审法院依据原告提供的证据确定被告应承担的民事责任。
原、被告签订的家庭装饰装修工程合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。因被告未按合同约定完成装修工程，至今已两年多仍未竣工，使原告不能正常使用该房屋，原告所签订装修合同的目的已无法实现，故被告构成根本违约，因此原告要求解除与被告签订的家庭装饰装修工程合同符合法律规定，原审法院予以支持。同时被告应将剩余部分工程款61,342元返还原告。被告在返还原告工程款的同时应向原告支付违约金。但因双方在合同中约定的每延误一天按工程总造价千分之一支付违约金的标准过高，应适当予以调整。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，被告应按未完工部分工程款的30%向原告支付违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告张云鹏与被告沈阳合富创展装饰工程设计有限公司于2013年9月19日签订的家庭装饰装修工程合同；二、被告沈阳合富创展装饰工程设计有限公司于本判决生效后10日内返还原告张云鹏工程款61,342元；三、被告沈阳合富创展装饰工程设计有限公司于本判决生效后10日内给付原告张云鹏违约金18,402.6元（61,342元×30%）；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4,199元、减半收取2,099.5元，由被告沈阳合富创展装饰工程设计有限公司承担896.5元，原告张云鹏承担1,203元。
宣判后，张云鹏不服原审判决，提出上诉。请求:1、撤销(2016)辽0102民初134号民事判决第三项，改判被上诉人给付上诉人违约金133,589.4元。理由：首先，在被上诉人并未主张约定的违约金过高请求予以适当减少的情况下，法院无权减少当事人约定的违约金。本案中，上诉人与被上诉人在装饰装修工程合同中明确约定：由于被上诉人的原因造成工期延误，每延误—天向原告支付工程总造价千分之—的违约金。该约定完全符合上述法律规定，合法有效。在此案的诉讼过程中，被上诉人经过法院传票传唤，无正当理由，没有出庭，也没有提供书面答辩，并没有提出违约金过分高于损失、请求法院适当减少约定违约金的请求。因此法院在没有当事人请求的情况下，不应当依职权减少合同当事人约定的违约金，而应按双方合同意思自治的原则，全额按合同约定支持上诉人的诉请。其次，即使应调整违约金，一审法院以未完工部分工程款的30％计算违约金，计算方法错误且明显过低。请求依法改判被上诉人给付上诉人违约金133,589.4元，以维护上诉人的合法权益。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的家庭装饰装修工程合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因被上诉人未按合同约定完成装修工程，至今已两年多仍未竣工，使上诉人不能正常使用该房屋，装修合同的目的已无法实现，故被上诉人构成根本违约，因此上诉人要求解除与被上诉人签订的家庭装饰装修工程合同符合法律规定，原审法院已经予以支持。合同解除的后果是合同不再继续履行，上诉人可以依据合同约定主张被上诉人解除合同的违约责任，但本案中，上诉人主张的逾期完工违约责任系合同履行的违约责任，而非解除合同的违约责任。在合同已经解除的前提下，上诉人仍主张此项违约责任缺乏法律依据，其上诉请求本院不予支持。被上诉人对原审判决未提出上诉，视为其同意原审判决，判决结果可以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4199元，由上诉人张云鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；