浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙金刑二终字第250号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余志寅，男，1962年4月5日出生于浙江省兰溪市，汉族，大学本科文化，原系义乌市万基普森房地产开发有限公司副总经理，家住浙江省兰溪市。曾因犯诈骗罪和偷越边境罪于1984年6月22日被兰溪县人民法院判处有期徒刑四年；因犯诈骗罪于1995年12月20日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，2000年5月10日刑满释放。因本案于2013年1月1日被义乌市公安局刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。
辩护人徐宗新，浙江靖霖律师事务所律师。
辩护人陈从荣，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
义乌市人民法院审�义乌市人民检察院指控原审被告人余志寅犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2014年3月27日作出（2013）金义刑初字第2462号刑事判决，以被告人余志寅犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。原审被告人余志寅不服，提出上诉，本院经审理，于2014年3月12日作出（2014）浙金刑二终字第145号刑事裁定，撤销原判，发回重审。义乌市人民法院重新审理后，于2015年6月5日作出（2015）金义刑重字第1号刑事判决。原审被告人余志寅不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员周从义出庭履行职务，原审被告人余志寅及其辩护人徐宗新、陈从荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、义乌万基普森房地产开发有限公司（以下简称“万基公司”�于2005年12月16日注册成立，被告人余志寅任该公司副总经理兼工程部经理。义乌市佛堂双林小区（凤凰名城住宅小区）工程项目（以下简称“凤凰名城项目”）开工建设后，被告人余志寅负责该项目的材料选购、工程进度、质量、工程款的拨付签字等与工程有关的一切事务，代表万基公司对凤凰名城项目总负责。2006年7月20日，万基公司与中达建设集团股份有限公司（以下简称“中达公司”）就凤凰名城项目一标段工程签订建设工程施工合同。2006年11月24日，被害人余某与中达公司签订合同，承包了凤凰名城项目部一标段工程。2007年2月，被告人余志寅向余某提出借款100万元用于归还债务，余某担心余志寅借款后不会归还，欲不出借，但考虑到工程施工、款项拨付、工程结算等需余志寅帮助而被迫同意。余某于同年2月12日将100万元存入其私人账户，次日将银行卡、身�证及银行密码交给被告人余志寅，余志寅出具了借条，写明“今向余某借人民币一百万元整，用于归还借款。”借条落款日期为2007年1月13日。同年2月14日，被告人余志寅通过蔡某1将该卡中的3万元取出给其个人使用，其余97万元于次日通过汇款形式转给蔡某2用于归还其个人欠款。2007年5、6月份，余某向被告人余志寅催讨借款，被告人余志寅以归还借款为由向余某要回了借条，并将借条销毁，但一直未归还借款。在完成工程整体结算后，余某于2012年11月29日，再次向被告人余志寅催讨借款时，被告人余志寅对借款事实予以否认，余某次日向公安机关报案。
另查明，凤凰名城工程施工后，立顺建材厂提供中达公司轻质隔墙板共计价值117.4863万元人民币，中达公司凤凰名城工程项目部已支付立顺建材厂轻质隔墙板材料款共计人民币110万元。
2、2006年6月�凤凰名城项目工程进行招投标，施工招标实施细则规定:履约保证金为1标段600万元。如工程验收质量达不到合格要求，不合格部分必须返工处理至满足合格要求，由此造成损失均由承包单位承担，如工程基础、主体等分部工程及施工验收一次性未验收合格的，则处以质量保证金50%-100%的质量罚款，并从履约保证金中扣除，同时合同工期不予顺延。因承包单位原因造成工程延误的，每推迟一天工期，罚款人民币贰万元，并从履约保证金中扣除。2008年1月10日时任万基公司副总经理兼工程部经理的被告人余志寅，以凤凰名城幼儿园工程出现质量问题为名，以万基公司工程部的名义，下发《关于凤凰名城Ⅰ标段幼儿园屋面处理通告》，对施工单位处以罚款人民币10万元。同年4月17日，余志寅再次以万基公司凤凰名城工程部的名义向中达公司发出《关于Ⅰ标段地下室停工整顿通知》，对其罚款人民币10万元，并责令中达公司进行停工整顿，对2008年4月17日以后的工程量将不予承认直至工程部同意开工为止。时任中达公司凤凰名城项目经理的何某1认为万基公司工程部无权罚款，不同意交纳罚款。陈某1接手该工程并任经理后，为能顺利施工，结到工程进度款，同意交纳罚款。万基公司工程部员工俞某根据被告人余志寅的吩咐，于2008年5月10日向中达公司凤凰名城项目部会计陈某2收取20万元罚款，后全部转交给余志寅。被告人余志寅收到该20万款项后即据为己有，既未入凤凰名城项目部的帐，亦未上交万基公司。
原判认为，被告人余志寅利用担任万基公司副总经理的职务之便，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人余志寅利用职务之便，以工程部名义向中达公司凤凰名城项目部罚款人民币20万元并据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余志寅犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产十万元。二、被告人余志寅违法所得人民币120万元，予以追缴并返还被害人余某人民币100万元、返还被害单位中达建设集团股份有限公司人民币20万元，追缴不足部分，由被告人余志寅退赔。
原审被告人余志寅上诉称，其向余某所要的100万元只是正常的借款，之后用轻质隔墙板货款抵消，不具有非法占有目的，不构成非国家工作人员受贿罪。其作为万基公司的股东和直接负责的副总经理，有权决定罚款及对罚款的使用，不具有非法占有目的，不构成职务侵占罪。请求撤销原判，改判无罪。
辩护人辩护提出，1、原审被告人余志寅没有利用职务之便收受贿赂，涉案的100万元明确系借款，且已用其与姜某合作的立顺新型建材厂的轻质隔墙板材料款抵偿，其行为不构成非国家工作人员受贿罪。2、余志寅是公司大股东，基于工程部经理的职权，经过单位程序以单位名义公开作出罚款，罚款用于单位公用，未私自侵占，其行为不构成职务侵占罪。3、即便认定余志寅非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪成立，司法解释已对上述两罪的量刑标准作了调整，请法院依法裁判。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，程序合法。原审被告人余志寅的上诉理由不能成立，建议法院依法裁判。
经审理查明，原判认定�审被告人余志寅犯罪的事实有被害人余某的陈述，证人陈某1、蔡某1、蔡某2、盛某、陈某2、徐某1、赖某、何某1、何某2、卢某、徐某2、李某、占某、王某1、俞某、姜某、龚某、金某、王某2、陈某3、黄某、王某3、马某的证言，义乌凤凰名城建筑隔墙永轻质条板施工合同，中达公司使用轻质隔墙板平方数、收款收据，建设工程施工合同、中达公司工程项目内部承包合同，附属工程承揽合同、预付款明细账、付款凭证复印件，收条，控告书、余志寅出具的借条复印件，存取款凭条、交易明细，录音光盘，建筑隔墙用轻质条板施工合同，金华市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书，招标文件，项目交接手续，工商登记资料，前科判决书，罪犯档案资料，到案经过，身份证明，原审被告人余志寅的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容�观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人余志寅利用所担任的万基公司副总经理兼工程部经理的职务之便，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；原审被告人余志寅利用所担任的万基公司副总经理兼工程部经理的职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审被告人余志寅利用职务之便，以借款为名从被害人余某处取得人民币100万元的事实清楚；余志寅上诉所提已将此100万元与轻质隔墙板材料款相抵扣的辩解，经查没有证据证明。原审被告人余志寅及其辩护人所提余志寅的行为不构成非国家工作人员受贿罪的辩解、辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原审被告人余志寅依据所担任的万基公司副总经理�工程部经理的职权，在以工程部名义决定并由公司职员从中达公司凤凰名城项目部收取人民币20万元的罚款后，利用职务之便非法占为己有的事实清楚，依法应以职务侵占罪定罪处罚。原审被告人余志寅及其辩护人所提余志寅有权使用该笔所罚款项，且该笔罚款用于单位，不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。鉴于二审审理期间司法解释对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的定罪量刑数额标准已作出新的规定，本院依法对原审被告人余志寅犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持义乌市人民法院（2015）金义刑重字第1号刑事判决第一项的定罪部分及第二项，撤销第一项的量刑部分；
二、原审被告人余志寅犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月1日起至2018年12月31日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 徐 英 杰
代理审判员 江 菊 敏
二〇一六年五月十六日
代书 记员 �钱争红