吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉中刑终字第255号
原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1975年11月10日出生，吉林省榆树县人，初中文化，系中国石油股份有限公司吉林销售分公司武汉路北加油站站长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人高颖，吉林屹林律师事务所律师。
吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控被告人ＸＸ犯贪污罪和行贿罪一案，于2015年7月1日作出（2015）龙刑初字第280号刑事判决。宣判后，ＸＸ不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员林峰、代理检察员白占录出庭履行职务，上诉人ＸＸ及其辩护人高颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人ＸＸ系中石油吉林分公司合同化工人，后其被中石油吉林分公司经营处任命为加油站站长。于2011年1月至2013年3月间，其利用担任中国石油吉林分公司棋盘加油站站长的职务便利，采取办理加油卡在吉林市龙潭区棋盘加油站、昌邑区哈达加油站、船营区北京路加油站等处刷卡透取现金的方式，将通过王某（在逃）从阿什油库购入的批发价柴油、汽油再以零售价出售给舒兰矿业集团，扣除其购买批发价油的加价款及支付的运费等支出，其共计套取差价款人民币30万余元，并将上述款项据为己有。
ＸＸ将违法所得人民22万元上缴于吉林市龙潭区人民检察院，余款被其挥霍。
ＸＸ主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、丁某身份证复印件、ＸＸ员工履历表、营业执照、劳动合同书、中国石油销售公司证明文件、中国石油吉林市销售分公司经营处文件，载明中国石油吉林销售分公司性质是系上市、国有资产控股公司，ＸＸ系该公司合同化员工。
2、银行查询单、银行凭证、汇款记录，载明ＸＸ银行卡交易明细及汇款给王某、姜某某汇款情况。
3、入库单、增值税发票、记账凭证，载明舒兰矿业集团向中石油吉林分公司汇购油款及ＸＸ卖给舒兰矿业集团的柴、汽油数量及金额。
4、中国石油价格执行表，载明案发期间柴油、汽油批发价及零售价格。
5、汇款记录，载明2012年至2014年，舒兰矿业集团向中石油汇款共计6939114元，舒兰矿业集团没有在中石油办理加油卡。
6、刷卡记录，载明ＸＸ在各加油站刷卡透现共计11880602元。
7、王某在逃登记表，载明王某在逃情况。
8、辨认笔录，载明ＸＸ辨认王某情况
9、加油站管理规范，载明加油站的管理情况。
10、情况说明，载明ＸＸ经电话传唤到侦查机关接受讯问。
11、扣押财物清单，载明ＸＸ上缴违法所得人民币22万元。
12、视频资料光盘，载明被告人讯问情况。
13、证人聂某证言，证实2012年三四月，其来到吉林市同尹某某一同倒卖汽、柴油。中石油规定购买汽柴油开具增值税发票须以开票单位的名义与中石油结算。王某系尹某某的朋友。
14、证人姜某某证言，证实2012年4月，聂某租住其房屋，他自称倒卖汽、柴油。其认识王某，他和尹某某是朋友关系，其曾收到王某转汇的购油款。
15、证人尹某某证言，证实其于2007年开始倒卖汽油。其在成品油紧张的情况下亦能买到批发价油品。2012年以后，其与聂某合作倒油。购油客户有些是通过王某与其联系购买成品油。其通过王某认识的ＸＸ，ＸＸ是王某卖油的客户。
16、证人刘某证言，证实其系吉林舒兰矿业集团公司物资供应公司供应科科长。供应科负责汽油、柴油、氧气乙炔等材料的采购与供应。约2011年开始公司从吉林市石油分公司购油，其负责找ＸＸ采购。油库主任皮某某将油库无油的情况告知后，其电话询问ＸＸ燃油价格并告知需要的数量，打完款后，送油的具体事宜由ＸＸ和皮某某联系。2012年因集团公司效益不好，在ＸＸ处赊购过四五十万元油。单位购油和出油均有入库、出库单。计划外供油流程是将钱款汇至中国石油吉林销售分公司，然后由ＸＸ分配到加油卡中。2012年至2014年共办过十五张左右加油卡，总计20余万元。
17、证人赵某证言，证实其系舒兰矿业集团物资供应公司经理，负责舒兰矿业集团物资供应采购的全面工作。其认识ＸＸ，但不了解是否在棋盘加油站采购过汽柴油，因为其公司在吉林分公司采购汽、柴油均将钱款汇至中国石油吉林分公司。
18、证人皮某某证言，证实其任舒兰矿业集团物资供应公司油库主任。油库无油时，供应科刘某科长让其联系棋盘加油站站长ＸＸ。其到阿什油库找油罐车司机，查看提油票吨数后入库加油。加完油后，其与司机一同回到舒兰矿业集团油库。油库每月能拉三四次汽柴油，其中90%是在阿什油库拉油，偶尔在加油站加油。
19、证人孙某某证言，证实其在舒兰矿业集团物资供应公司支护科工作，同时监管办理材料款的签字工作。公司有一个加油站，储存汽油和柴油以满足公司生产及车辆的需要，由油库主任皮某某负责管理。公司都是在吉林市石油分公司和舒兰市石油分公司购油。柴油每月大概买40余万元，汽油20余万元钱。
20、证人李某证言，证实其系吉林舒兰矿业集团公司物资供应公司油库加油员。油库主任皮某某负责油库全面工作。其将油库无油情况报告给皮某某，他再找供应科刘某科长，然后层报给赵某经理。
21、证人浦某证言，证实其于2009年开始任哈达加油站站长。在2011年至2012年间，其帮助ＸＸ将舒兰矿业集团的加油卡透现150余万元。
22、证人刘某某证言，证实其系中国石油销售公司吉林分公司棋盘加油站加油员，2011年1月开始任班长，负责加油收钱。ＸＸ在职期间让加油员刷加油卡透钱，即如果遇到用现金加油的客户，加油员就刷加油卡，将现金留下。刷出的现金都交给核算员，其不清楚核算员如何处理。ＸＸ任站长期间，其班组透现300余万元。
23、证人杨某证言，证实其系中国石油销售公司吉林分公司棋盘加油站加油员，于2010年至今担任班长。ＸＸ在职期间，曾告知其用加油卡刷卡透钱。2011年3月左右，每五天左右ＸＸ就给其万元面值的加油卡。其每月刷卡透现五六万元钱。
24、证人夏某某证言，证实其系中国石油销售公司吉林分公司棋盘加油站加油员。ＸＸ任站长期间，当时站里共有八个加油员，分成两个班。班长于某某曾说加油站为消防队垫付了加油款，需要将钱款透出来。每晚四点其将钱款统一交给班长。
25、证人于某某证言，证实其系中国石油销售公司吉林分公司棋盘加油站加油员。ＸＸ在职期间，曾说有客户欠钱让其使用加油卡刷卡透钱。大约在2011年3月份，ＸＸ约每五天给其面额1万元左右的加油卡，加油员用该卡加油透现。
26、证人宁某证言，证实其于2011年1月到中石油吉林市销售分公司吉林市经营处任书记。加油站的管理是资源统一配送，价格统一制定，财务统一核算，外观统一包装，服务统一规范，对外统一宣传，经营处是加油站运营相关业务的运作部门，具体操作执行加油站管理规范。统一配送是由加油站站长每日报进油计划，业务部审核，审核后，由运输公司负责运输，运输公司到吉林市阿什油库负责提油，提油后再由运输公司送到各加油站。统一核算是加油的现金，由加油站每天日清日结，每日由银行上门收款，收款后同银行进行对账，确保无误。用加油卡刷卡加油的，也是每日结账上传到公司系统，由财务统一对账。石油公司不允许用加油卡提现金。棋盘加油站有发放加油卡的权利，可以在棋盘加油站领取加油卡。
27、证人曲某某证言，证实其曾通过董某某询问舒兰矿业集团是否可以在棋盘加油站购油的情况。
28、证人董某某证言，证实其系舒兰矿业集团的副总经理，在2011年左右，曲某某曾询问其是否可以在其侄女所在的加油站加油，其曾将此事告知赵某，但其不清楚最终是否购进油。
29、证人常某某证言，证实其系长珲高速南加油站站长。其担任站长期间，该加油站与舒兰矿业集团没有业务上的往来。2011年3月其曾帮ＸＸ从加油卡透出现金10万元。
30、证人张某某证言，证实其系吉经加油站站长。其担任站长期间，该加油站与舒兰矿业集团没有业务上的往来。2011年间，其曾帮ＸＸ从加油卡透出现金20万元。
31、证人王某某证言，证实其系江北加油站站长。其担任站长期间，该加油站与舒兰矿业集团没有业务上的往来。2011年3月至2011年4月间，舒兰矿业集团加油卡在其加油站共计刷卡消费18万元。
32、证人祖某某证言，证实其系北京路加油站站长。舒兰矿业集团不是其北京路加油站客户。2012年一二月间，舒兰矿业集团连续刷卡透现共计30万元。
33、被告人ＸＸ供述与辩解，供认其担任棋盘加油站站长期间，于2010年底通过朋友介绍，使舒兰矿业集团成为其加油站客户。其与舒兰矿业集团供应处的副处长赵某及科长刘某口头约定，舒兰矿业集团以零售价格在其所在加油站购买石油，其负责配送油品及保障供货。正常购油流程是刘某将购油汇款单传真至中国石油吉林销售分公司，并告知其购油吨数，其拿汇款单到公司下属的阿什油库财务室办理购油相关事宜。后赵某处长提出先送油后汇款的要求，其为不失去此客户以及考虑可以赚取差价，遂其开始先垫付油款购买批发价柴油、汽油并以零售价出售给舒矿集团，后通过散客加油刷舒矿集团加油卡的形式套取现金。具体方式如下：刘某科长会提前告知需要的油量，其便联系王某（在阿什油库倒油），告诉他油量及时间，采用支付现金、转账或者将信用卡交给王某透支的形式支付油款。王某给其提油票后，由其或者舒矿集团的押油员交到提货窗口。其以舒矿集团系其客户的名义，让公司财务部将舒矿集团审核到棋盘加油站，其用名为“丁某”的身份证复印件（捡得）以舒矿集团名义办理了加油主卡，从2011年1月至2013年5月共办理了33张主卡，85张副卡，共计人民币10579794元。其中一部分卡给舒矿集团加油，剩余卡给棋盘加油站的几个加油员，散客在其加油站现金加油且不要发票的情况下，加油员便使用该加油卡刷出加油钱，每晚四点，加油员将刷出的现金统一交给其。其利用这种方式赚取30余万元。其曾在棋盘加油站、哈达加油站、吉经加油站、武汉路加油站、北京路加油站、化职校加油站、吉长南加油站、遵义中路加油站、江北加油站刷卡透现。
二、被告人ＸＸ于2011年1月至2013年2月间，在担任中石油吉林分公司棋盘站加油站站长期间，在舒兰矿业集团从中石油吉林分公司购油过程中，为套取差价款，先后五次向时任舒兰矿业集团供应公司经理赵某（另案处理）行贿人民币22000元。
ＸＸ在接受侦查机关调查时，主动交代未掌握的本起行贿罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、舒兰集团员工登记表、干部任免呈报表、劳动合同书、营业执照等书证，载明赵某系国家工作人员。
2、证人赵某证言，证实其同意在中石油销售公司吉林分公司棋盘加油站采购汽柴油后，ＸＸ分五次给其好处费人民币22000元，钱款被其挥霍。
3、被告人ＸＸ供述与辩解，供认舒兰矿业集团系其加油站客户，其先后给赵某人民币22000元。
原审法院认为，被告人ＸＸ利用职务上的便利，将单位的钱财占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且系数额巨大。ＸＸ为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，其行为已构成行贿罪。对公诉机关指控ＸＸ犯贪污罪，原审法院认为，结合侦查机关提供的证据无法证实ＸＸ具有国家工作人员的身份，故其不符合贪污罪主体要件，其利用职务便利将舒矿集团的购油款办理成加油卡并透取现金，将原本属于中国石油吉林分公司的利润据为己有，其行为已构成职务侵占罪，故对公诉机关指控ＸＸ犯贪污罪的意见，不予支持，对被告人的辩护人认为ＸＸ系利用交易机会而获得利润，故被告人无罪的辩护意见，不予采纳。ＸＸ主动到侦查机关投案并如实供述主要犯罪事实，其职务侵占罪、行贿罪均系自首，对职务侵占罪具有法定减轻处罚情节，对行贿罪具有法定从轻处罚情节。ＸＸ大部分赃款予以追缴，可在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条、第六十九条、第六十三条、第六十四条、第六十一条、第四十五条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。犯行贿罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑四年四个月；二、被告人ＸＸ违法所得人民币三十万余元，其中扣缴在案的人民币二十二万元返还中国石油吉林石化销售分公司，余款人民币八万余元依法继续予以追缴。
上诉人ＸＸ及其辩护人认为：ＸＸ自己垫款为舒兰矿业集团购买油品，后通过采取刷卡取现的方式收回垫付油款，其系通过改变交货方式获取利润，其所在单位并未因此受到损失，故该行为不构成职务侵占罪；ＸＸ行贿犯罪情节轻微，请求二审法院对此罪免予刑事处罚。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ作为中石油下属加油站站长，其利用职务之便私下将批发价购入的柴、汽油以中石油吉林分公司名义及零售价价格出售给舒兰矿业集团，后又将该集团购油款办理成加油卡以刷卡套取现金方式赚取其中差价，使原本属于中石油吉林分公司的利润据为己有，此行为已构成职务侵占罪，且系数额巨大。ＸＸ为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，其行为已构成行贿罪。关于上诉人ＸＸ及其辩护人所提ＸＸ不构成职务侵占罪的观点，与本院查明事实不符，故不予支持；关于ＸＸ向国家机关工作人员行贿2.2万元一事，经查，ＸＸ系属在被追诉前主动交待该行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚，鉴于其犯罪情节较轻，可免除处罚。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，对职务侵占罪的量刑适当，但未考虑其在被追诉前主动交待行贿犯罪的情节，属适用法律不当，导致对行贿罪的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第六十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市龙潭区人民法院（2014）龙刑初字第280号刑事判决第二项，即被告人ＸＸ违法所得人民币三十万余元，其中扣缴在案的人民币二十二万元返还中国石油吉林石化销售分公司，余款人民币八万余元依法继续予以追缴。
二、撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2014）龙刑初字第280号刑事判决第一项，即被告人ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。犯行贿罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑四年四个月。
三、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯行贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2018年6月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 王 林
代理审判员 陈 迪
二〇一五年十一月五日
书 记 员 赵越超