广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）珠中法民二终字第63号
上诉人（原审被告）：梁红梅，女，汉族，住珠海市斗门区，身份证号码：×××0020。
委托代理人：张晓玲，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：高小红，女，汉族，××年××月××日出生，住珠海市香洲区，身份证号码：×××4621。
上诉人（原审被告）：珠海市ＸＸ达网络维护有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：谢广明，经理。
委托代理人：刘俊，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈国荣，男，汉族，住珠海市斗门区，身份证号码：×××0530。
委托代理人：夏天，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：黄达兴，广东××赛律师事务所实习律师。
原审被告：黄庆韶，男，汉族，住珠海市斗门区，身份证号码：×××1230。
上诉人珠海市ＸＸ达网络维护有限公司（以下简称ＸＸ达公司）、梁红梅与被上诉人陈国荣公司盈余分配纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2008）珠香法民二初字第珠斗法民二初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2006年4月6日，ＸＸ达公司经珠海市工商行政管理局核准登记成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为网络维护及维修（不含互联网上网服务），注册资金10万元，投资人为陈国荣（出资5万元，占出资比例50%）、梁红梅（出资5万元，占出资比例50%），法定代表人为陈国荣。黄庆韶在ＸＸ达公司任财务出纳。ＸＸ达公司章程中约定，股东有权按出资比例分取红利，股东会审议批准公司的利润分配方案及弥补亏损方案。
2008年2月29日，ＸＸ达公司变更登记法定代表人为谢广明。谢广明亦为ＸＸ达公司执行董事，梁红梅为ＸＸ达公司监事。ＸＸ达公司未就公司利润分配召开过股东会。2008年3月前后，陈国荣因上述工程款支取及ＸＸ达公司的账目、利润分配等问题产生争议，陈国荣遂提起本案诉讼。
在诉讼过程中，2009年6月27日，梁红梅向珠海市工商行政管理局提交撤销公司登记申请书。2008年11月13日，珠海市工商行政管理局口头告知梁红梅销案决定。梁红梅认为珠海市工商行政管理局没有对其申请作出回复，属于不履行法定职责，于2009年7月28日向珠海市香洲区人民法院提起行政诉讼。并要求本案中止审理。2009年7月29日，作出民事裁定，认为梁红梅提起ＸＸ达公司主体资格存续与否的行政诉讼，与本案有关，本案须以该行政案的审理结果为依据，裁定中止本案的审理。2009年9月24日，珠海市香洲区人民法院作出（2009）香行初字第69号行政判决书，驳回梁红梅的诉讼请求。被告梁红梅不服，向珠海市中级人民法院提起上诉。2010年5月13日，珠海市工商行政管理局作出（2008）1号《行政销案处理决定告知书》，告知梁红梅，其投诉的ＸＸ达公司涉嫌采取欺诈手段取得的公司登记，经查证，ＸＸ达公司向公司登记机关提供的开业申请登记资料齐全，符合法定形式；公司登记机关对ＸＸ达公司的开业申请登记资料审查程序符合企业登记程序规定，梁红梅未能向工商行政机关提供相关证据，无法确认其签名的真实性，撤销公司登记依据不足，决定于2008年11月11日予以销案。2010年5月21日，梁红梅珠海市中级人民法院申请撤回上诉。2010年8月9日，梁红梅针对珠海市工商行政管理局作出的行政销案处理决定，向珠海市香洲区人民法院提起行政诉讼。后珠海市香洲区人民法院作出（2010）香行初字第80号行政裁定，驳回梁红梅的起诉。梁红梅不服，向珠海市中级人民法院提起上诉。2011年11月18日，珠海市中级人民法院作出（2011）珠中法行终字第67号行政判决，驳回梁红梅的上诉，维持原审判决。2011年12月19日，本院作出民事裁定，本案恢复审理。
本案诉讼期间，原审法院认为本案可能涉及刑事犯罪，于2009年9月23日将有关材料移送珠海市公安局侦查。2010年3月10日，珠海市公安局作出珠公不立字（2010）00018号不予立案通知书，认为黄庆韶的行为不构成职务侵占，决定不予立案。
在诉讼过程中，陈国荣提出对司法鉴定申请，要求对ＸＸ达公司自2005年8月至2008年1月的收入、支出和利润等情况进行审计。珠海衡赋会计师事务所有限公司接受原审法院委托，于2009年4月16日出具了专项审计报告，审计报告结论：一、期间相关的收入、支出和利润情况。1、收入审计。珠海市建设工程结算审核表显示，合同涉及32项审核结果，收入总额9449488.09元，已收9222638.08元，未收款226850.01元。2、审计支出4658320.66元。3、审计税费533896.08元。4、利润总额4257271.35元。二、审计意见。经审计，除说明事项的某些调整可能影响利润金额外，确认该公司（由于提交的资料未显示ＸＸ达公司与年顺公司相关，因审计内容所依托的审计单位不清晰，故统一将审计内容所属单位均称为该公司）利润总额4257271.35元。
关于ＸＸ达公司的收支款项，陈国荣与ＸＸ达公司皆认为公司自身并未进行实体经营，仅是作为因挂靠年顺公司承包建设工程而进行业务转账所需而存在。关于款项的实际所有人ＸＸ达公司与陈国荣各执一词。陈国荣认为其参与挂靠和实际施工工程，因此可以享有该款项。ＸＸ达公司则认为实际挂靠年顺公司的主体系黄建贞。
原审法院认为，双方对涉案工程项目是ＸＸ达公司挂靠年顺公司施工的事实不持异议，予以确认。
双方争议的焦点之一，是陈国荣、梁红梅是否为ＸＸ达公司的股东。ＸＸ达公司否认原告的股东资格，梁红梅亦否认自己为ＸＸ达公司的股东。根据珠海市工商行政管理局的企业登记档案显示，陈国荣及梁红梅均为ＸＸ达公司的股东，各出资5万元，各占出资额的50%，双方的出资亦经审计部门证明。相关企业档案经工商部门依法审查后备案，具有公示公信力，ＸＸ达公司没有提交证据否定陈国荣的股东资格，应承担举证不能的法律后果。梁红梅提出的股东资格问题已经珠海市工商行政管理局及珠海市中级人民法院行政诉讼审查，均被驳回。同上，梁红梅没有提交证据否定股东资格，亦应承担举证不能的法律后果。对陈国荣提出其与梁红梅是ＸＸ达公司的股东的主张，予以采信。
双方的争议焦点之二，是陈国荣是否有权要求分配利润。根据ＸＸ达公司股东章程及《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利。ＸＸ达公司未就分配利润召开过股东会，也从未分配过利润，侵害了陈国荣的分红权利，陈国荣作为ＸＸ达公司的股东，有权按其出资额向梁红梅、ＸＸ达公司要求分取红利。经原审法院依法委托，珠海衡赋会计师事务所有限公司出具的审计报告，表明ＸＸ达公司自成立至2008年底未分配利润为人民币4257271.35元。该结果可以作为认定ＸＸ达公司利润的依据。据此，梁红梅、ＸＸ达公司应当召开股东会，审议公司利润分配方案，并作出决议，否则，应参照上述审计报告向陈国荣支付利润。陈国荣请求的利润额200万元，在涉案审计报告认定的利润额范围内，予以支持。
黄庆韶不是ＸＸ达公司的股东，不享有股东相应的权利义务，陈国荣要求黄庆韶承担支付股东利润的责任，没有法律依据，不予支持。至于陈国荣认为黄庆韶有侵害其个人权益及ＸＸ达公司的行为，应另循途径解决。
综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院判决如下：一、梁红梅、珠海市ＸＸ达网络维护有限公司应于判决生效之日起一个月内召开股东会，审议公司利润分配方案，并作出决议；否则，应在期满后5日内向陈国荣支付利润200万元。二、驳回陈国荣对黄庆韶提出的诉讼请求。
本案受理费22800元，诉讼保全费5000元，由梁红梅、珠海市ＸＸ达网络维护有限公司负担。审计鉴定费33600元，由陈国荣承担16800元，梁红梅承担16800元。
原审被告ＸＸ达公司不服上述判决，提起上诉称：
一、原审法院认定涉案工程项目是ＸＸ达网络维护有限公司挂靠年顺公司施工，没有任何依据。上诉人从没有认可该事实。上诉人没有与移动公司发生过实质性经营业务，更没有挂靠年顺公司进行经营。陈国荣也没有任何证据证明此事实。
二、陈国荣不是上诉人实质股东。陈国荣在一审中承认，上诉人成立时，其没有实质出资，因此其不具备实质性股东资格，当然不享有实质权利。在此情况下，陈国荣应该按照法律程序先行解决其股东资格，否则不能直接认定其股东资格的权利。
三、原审中会计师事务所作出审计报告所依据的凭证等均无证据显示与ＸＸ达公司有关。且上诉人成立于2006年4月6日。但评估报告从2005年8月审计，从还没有成立的凭证纳入对ＸＸ达公司的财务审计范围，显然不符合法律规定，且将此作为认定上诉人财务情况的依据，实属无据。另外，将应收但未收的账款作为分配项目，实属不当。
公司的真正出资人是黄建贞，在原审的庭审笔录中有体现，黄建贞一致在承建移动的工程，年顺公司的前身是斗门建筑公司，在02年承建移动公司的工程，04年签订了承包施工合同，二审中提交该项内容。年顺公司在扣除20%利润后将款项转入黄建贞指定的账号，由于取款问题，而成立ＸＸ达公司，出资款是由黄庆韶受黄建贞委托存入公司的。黄建贞没有实际参与公司的经营，而是由黄庆韶控制公司。
ＸＸ达公司成立后没有实际经营，只是代收付黄建贞的工程款，该事实在原审中已经核实。原审庭审中，我司一直主张与年顺公司不是挂靠关系，而原审判决认定我司与年顺公司的关系是错误的。我公司只是代收付黄建贞的工程款，不是公司的实际性收入，审计报告显示，我公司与年顺公司是相关的。原审法院在欠缺证据的情况下，认定我公司与年顺公司是挂靠关系，及分配利润的方面是错误的。综上，原审判决认定事实错误，应予以驳回陈国荣的起诉。
其次退一步讲，就是按照一审认定的事实，有挂靠存在，那么上诉人作为公司并没有解散或终止，此后仍要经营，应一并进行财务审计，不能截取财务期间进行审计并得出利润额。
四、原审判决不具有执行性。上诉人作为公司就算分配也不能分光，所以，司法强行干涉内部事务，实属不当。
五、一审程序上存在的问题。一审中，被上诉人提出请求是认为梁红梅、黄庆韶等侵占了公司的财产，要求赔偿，但法院在判决总事实上分配公司利润。二者所涉法律关系并不一致，适用法律也不同。原审判决违反程序，陈国荣请求要求返还200万元并未请求我司承担义务，而原审判决判令召开股东会及分配方案，是超过了原告的诉讼请求的，是违反程序的。一审法院在没有向上诉人释明的情形下，作出判决等于剥夺了答辩权。
故提起上诉，请求二审法院：1、撤销原审民事判决书，并改判驳回被上诉人的请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
原审被告梁红梅不服原审判决，提起上诉称：
一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决认定“2005年1月3日，原告与年顺公司签订承包工程施工合同，约定：……并加盖珠海市年顺建筑有限公司（下简称年顺公司）印章。”但在一审卷宗材料中未见到任何相应证据证明该认定事实的存在。因此，该认定没有事实依据。（二）原审判决认定“双方对涉案工程项目是ＸＸ达公司挂靠年顺公司施工的事实不持异议”，该认定没有事实依据。1、“涉案工程项目”指的是什么工程项目，判决书从头到尾都没有交代。2、原审卷中涉及到ＸＸ达公司与年顺公司关系的证据有以上几方面：①陈国荣的陈述：起诉状中陈述说二公司是合作承包中移动工程；2009年7月29日开庭笔录第2页倒数第三行显示，陈国荣代理人答“是黄卫能挂靠年顺公司承接工程，我与黄卫能合作做工程，黄隐名”；即陈国荣陈述的是二个不同的主体挂靠年顺公司做工程。②ＸＸ达公司陈述：ＸＸ达公司书面答辩说没有挂靠年顺公司经营业务；③黄庆韶的陈述：2008年12月15日开庭笔录第2页“ＸＸ达公司成立目的是帮黄建贞过账”，第3页“黄建贞从99年开始挂靠年顺投标中移动工程”。④审计报告第1页第一条第3款审计说明：“…上述资料并无显示珠海市ＸＸ达网络维护有限公司与珠海市年顺建筑有限公司相关，…”；第四条强调事项第1款“没有资料显示珠海市年顺公司与珠海市ＸＸ达公司是相关的。…”上述证据除陈国荣在起诉状中的陈述外，没有其他任何证据证明ＸＸ达公司挂靠年顺公司施工，陈国荣自己在2009年7月29日庭审中的陈述也与起诉状自相矛盾。因此，原审判决对该事实的认定缺乏证据支持。（三）原审判决书第9页第二段认定“经本院依法委托，珠海衡赋会计师事务所有限公司出具的审计报告，表明ＸＸ达公司自成立至2008年底未分配利润为人民币4257271.35元。该结果可以作为认定ＸＸ达公司利润的依据。”没有事实依据。1、审计报告第一条第3款、第四条明确说明“没有资料显示珠海市年顺公司与珠海市ＸＸ达公司是相关的。”2、审计报告说明的审计期间是从2005年8月至2008年1月，原审判决认定表明ＸＸ达公司自成立至2008年底未分配利润直接采用了审计报告的结论，ＸＸ达公司成立时间是2006年4月，起算时间不一样，原审法院如何能直接采用审计报告的结论呢？3、不管是陈国荣方还是账目的经手人黄庆韶，都在原审陈述过，ＸＸ达公司就是为了管理资金而成立的，或珠海市年顺公司的工程款转入珠海市ＸＸ达公司是为了过帐。都说明审计依据的账目凭证不是珠海市ＸＸ达公司自己经营的账目，而是管理资金的账目。原审法院将不属于ＸＸ达公司的财务凭证及没有证据证明与ＸＸ达公司有关联的且是一个期间的财务审计报告作为定案依据，显属不当。还将应收账款作为利益分配内容，也属不当。因此，原审判决的该认定没有依据。
二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决“梁红梅、珠海市ＸＸ达公司应于判决生效之日起….向原告支付利润200万元”是适用法律错误，违背公司股东意思自治原则。根据《公司法》第三十八条、第四十七条、第一百六十七条及珠海市ＸＸ达公司章程第16、17、24条的规定，珠海市ＸＸ达公司股东股利分配请求权的实现至少应同时满足两个条件，一是公司具有可供分配的利润；二是股东会审议批准公司的利润分配方案。就本案而言，首先，珠海市ＸＸ达公司没有可分配的利润，理由详见第一条补充上诉意见；其次，ＸＸ达公司没有股东会批准的利润分配方案。公司对其盈利是否进行分配是公司的内部管理和经营行为，在公司无利润可供分配或股东会决议不分配利润的情形下，公司不得为股东分配股利。原审判决书直接用判决的形式对ＸＸ达公司利润进行分配是适用法律错误，且违背了公司自治的原则。再次，上诉人没有对ＸＸ达公司出资，不是其股东，不应承担股东责任，；（二）原审判决梁红梅向原告支付利润200万元，违反了《公司法》第三条的规定。根据ＸＸ达公司登记资料显示，上诉人梁红梅作为登记的股东已履行了出资义务，尽管上诉人不清楚如何缴纳的出资，但既然原审判决一方面认定上诉人完成了出资义务，又没有证据证明上诉人滥用股东权利，原审判决上诉人对被上诉人承担支付利润的义务，违反了股东有限责任这一基本原则。一审判决要求上诉人以股东身份向陈国荣担任给付责任于法无据。退一步将，就算要上诉人承担股东责任，按期召开股东会，但不应要上诉人以股东身份承担对另一股东即陈国荣的给付责任，这不符合公司对股东义务的规定。
三、原审判决程序违法。民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第108条规定，起诉必须有合法的原告，明确的被告，具体的诉讼请求和事实、理由。也既是法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、增加当事人的诉讼请求。原审判决在以下二方面违反了上述规定：1、原审原告的诉讼请求没有要求ＸＸ达公司承担任何责任，而原审判决却要求ＸＸ达公司承担向原告支付200万元利润的责任。2、原审原告的诉讼请求没有要求召开股东会，而原审判决上诉人及ＸＸ达公司应于判决生效之日起一个月内召开股东会。因此上诉人认为原审判决程序违法，原审判决内容不具有确定性。如果上诉人不得以召开股东会议，是否应完全按法院确定作出决议，如果在审议过程中，陈国荣不同意其他方案，就要上诉人给付200万元给陈国荣，不公平。另外，如果公司及公司执行董事不召开股东会，而上诉人又同意召开会议，从而不产生决议，是否也要上诉人承担责任。
故上诉请求：1、撤销原审民事判决书，并改判驳回被上诉人对上诉人的请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈国荣答辩称：1、针对ＸＸ达公司的上诉，第一点意见与上述意见一致。2、梁红梅认为实际出资人是黄建贞，是不符合实际情况的。在行政判决书中已经明确了ＸＸ达公司的股东。ＸＸ达公司在二审中提出该理由是不符合程序的。并且黄建贞也在法庭之下，法庭可以向其了解情况。3、黄慧能是公安局的公务员，不能参与商业活动，黄慧能可以拿到移动公司的业务，在2002年时黄慧能是与别人在合作，由黄建贞出面做移动公司的工程。黄慧能多次找我方去合作承包公司，但双方无任何书面协议。黄庆韶是黄慧能的姐夫，由其来参与公司的管理。ＸＸ达公司公司名称核准后，公司的其他事务是由黄庆韶负责的。口头约定利润是五五分的。ＸＸ达公司成立后，施工均由我方负责，财务的花费均有我方与黄庆韶、黄慧能的签名。资金从年顺公司付至ＸＸ达公司是扣除了成本，ＸＸ达公司的利润是黄庆韶取走了。关于ＸＸ达公司的实际出资人是黄建贞的问题，没有书面的协议可以证明。从财务凭证来看是黄庆韶与我方的签名，并没有黄建贞的签名，黄建贞并不是ＸＸ达公司的出资人，也不是公司的负责人。
针对梁红梅的上诉，陈国荣答辩如下：1、关于2005年1月3日由陈国荣与年顺公司的挂靠关系的问题，有2005年1月3日承包施工合同可以佐证，梁红梅的该说法是不能成立的。2、ＸＸ达公司挂靠年顺公司的事实问题，在签订承包合同后，ＸＸ达公司在延续陈国荣与黄庆韶的承包合同。工程结算后由陈国荣代表年顺公司与移动公司签订工程承包合同，从工程款的走向也可以看出，双方是存在挂靠关系的。ＸＸ达公司与年顺公司没有签订书面协议，但从很多事实可以看出他们是挂靠关系。黄惠能是公务员不方便出面承包工程才委托黄庆韶签订承包合同的，并记入ＸＸ达公司的账册。3、原审第9页认定的内容，梁红梅及黄庆韶的代理人是不清楚资金的走向的，也没有如实告知原审法院，此时原审法院所作出的判决是正确。4、关于起诉请求的问题，我方在原审中向法院提交了申请追加了ＸＸ达公司为被告，并且在原审中梁红梅及黄庆韶的代理人均对此无任何异议。
ＸＸ达公司在二审中提交了如下证据材料：
证据1、核准企业变更登记通知书以证明年顺公司的前身是斗门区建筑公司。
证据2、黄建贞与斗门区建筑工程公司的承包工程施工合同以证明黄建贞从02年开始挂靠斗门区建筑公司来承包移动公司的工程，约定了管理费用是20%。
证据3、黄建贞与珠海市年顺建筑有限公司的承包工程施工合同以证明黄建贞挂靠斗门区建筑公司来承包移动公司的工程，约定了管理费用是20%。
证据4、珠海移动08年移动机房配套土建及装修承包合同以证明黄建贞挂靠斗门区建筑公司来承包移动公司的工程，约定了管理费用是20%。年顺公司扣除管理费后将款项转入ＸＸ达公司。
证据5、珠海市年顺建筑有限公司于2012年1月10日出具的证明，证明年顺公司没有与ＸＸ达公司、陈国荣签订过工程承包合同。
证据6、黄建贞出具的委托书；因为有黄建贞的授权才有权限转款ＸＸ达公司。
证据7、账簿目录表；
证据8、应付账款，以证明黄建贞从年顺公司处收取工程款的凭据，因此ＸＸ达公司收取的款项是代黄建贞收取的。所有的款项均是黄建贞办理的。
证据9、用款通知书；
证据10、法人授权委托证明书（存根）证明黄建贞是挂靠年顺公司承接移动的工程的。
陈国荣对证据1、2、3无异议。对证据4、证据5、证据6证明内容不认可，不清楚证据10具体情形，其他证据与本案无关。
梁红梅不清楚承包的情况，如为了认定本案的事实，则认可ＸＸ达公司提交的证据。
本院认为，本案系股东陈国荣起诉请求ＸＸ达公司及梁红梅和黄庆韶支付利润款项，诉争的法律关系为公司盈余分配法律关系，因此本案的案由为公司盈余分配纠纷，原审法院将其确定为股东出资纠纷不当，本院予以纠正。
结合双方诉辩意见，本案争议的焦点在于陈国荣能否请求200万元利润分配款项。工商登记资料显示陈国荣系ＸＸ达公司的股东。股东作为商业公司的投资人，投资的目的在于获取利润，公司的税后利润在弥补亏损及依法提取法定公积金、法定公益金仍有盈余的可以向股东分配红利。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条和第四十七条规定，公司利润分配方案的制定系董事会职权且由股东会审议批准。因此股东主张分红的前提是公司税后利润及依法提取法定公积金、法定公益金之后尚有盈余，且在程序上须有公司股东会审议批准的利润分配方案。
而这种股利分配取决于公司是否有可资分配的利润，具体数额则取决于股东大会的自由判断，显然属于公司内部自治的事务，司法应尊重公司依据商业考虑独立决定自己事务的自治权。就本案而言，ＸＸ达公司并未就利润分配问题召开股东大会，也不清楚公司在实际提取各项费用后可供分配的利润数额，原审法院判令公司支付200万元利润分配款显属不当，属于适用法律错误，本院予以纠正。
关于梁红梅的责任问题。公司分配利润的主体在于公司并非股东个人，股东仅就其出资额为限对公司承担责任，而原审法院判令股东梁红梅对另一股东承担利润分配责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。
即便退一步如当事人所述，本案ＸＸ达公司并非作为经营实体存在，而是作为资金走账而设，则本案中审计所依据的账目也非ＸＸ达公司自身经营的账目，而是其管理资金账目，资金实际权利主体也非ＸＸ达公司，陈国荣请求ＸＸ达公司分配公司利润缺乏依据。
综上所述，原审法院判决认定事实错误，法律适用错误，实体处理不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院（2008）珠斗法民二初字第636号民事判决；
二、驳回陈国荣的诉讼请求。
本案一审案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，审计鉴定费33600元和二审案件受理费22800元，由陈国荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 洁
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一二年二月三日
书 记 员 陈德晓