浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终793号
上诉人（原审原告）ＸＸ根。
委托代理人（特别授权）谭志江，浙江大公律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）马阳杨，浙江大公律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）绍兴和美装饰材料有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇。
法定代表人郑银华。
委托代理人（特别授权）魏德祥，浙江越光律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）丁燕萍，浙江越光律师事务所律师。
上诉人ＸＸ根因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第3673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月23日、4月15日两次公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸ根的委托代理人谭志江、马阳杨、被上诉人绍兴和美装饰材料有限公司（以下至判决主文简称和美装饰公司）的委托代理人魏德祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告曾系被告公司总经理，在被告处工作至2015年7月。被告为原告缴纳了2014年8月至2015年7月的各项社会保险费用，并向原告支付了2014年9月至2015年6月的工资。2015年9月30日，原告为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未作出受理决定，原告遂诉至法院成讼。2014年10月18日，原告与被告原法定代表人郑华东签署《合作协议》一份，约定双方自2014年9月1日起共同合作经营墙纸生产、销售，协议涉及已设绍兴和美装饰材料有限公司、浙江和美墙纸有限公司及新设绍兴喜乐装饰材料有限公司三家公司。三公司工商登记注册住所地一致。2015年12月14日，被告变更法定代表人郑华东为郑银华。另，通过中国农业银行向原告汇付30000元款项的汇款人方敏，与绍兴华夏印染有限公司存在社会保险关系，与被告在职员工方敏非同一人。
原审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会发展。结合原、被告诉辩意见，本案争议焦点在于：一、原、被告间法律关系的定性；二、被告支付原告劳动报酬的情况；三、双方未签订书面劳动合同的原因；四、原、被告解除劳动关系的事实。对此该院具体分述如下：其一，关于原、被告间法律关系。根据原告与被告原法定代表人郑华东签署的《合作协议》可知，原告系基于合作经营之基础参与被告公司经营管理，与郑华东存在合作经营关系。期间，原告履行被告公司总经理职务，而被告为原告缴纳社会保险费用、向原告支付劳动报酬，此种情形符合劳动关系的基本特征。据此分析，原告具有管理者和劳动者的双重身份。原告主张与被告存在事实劳动关系，与此不悖，该院予以采纳。被告抗辩主张与原告之间不存在事实劳动关系，与该院查明事实不符，该院不予采纳。其次，关于劳动报酬支付情况。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告提交的银行明细对账单与被告提交的工资表、个人所得税网上申报材料相互印证能形成证据锁链，可资证明被告已支付原告2014年9月份至2015年6月份每月工资的事实。原告主张被告欠付2015年1月份工资，与本案查明的事实不符，且与原告审核确认的和美2015年1月份后勤工资表载明信息相悖，故原告要求被告支付2015年1月份工资的诉请，事实依据不足，该院不予支持。被告抗辩主张已现金支付原告2015年7月份工资，但未能提交充分有效的证据予以证明，且被告自行提交的和美2015年7月份后勤工资表，区别于其他月份后勤工资表，并未列明原告的工资详情，而个人所得税网上申报材料所载2015-07-01至2015-07-31工资经比对后实际为2015年6月份工资，由此被告应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付2015年7月份工资的诉请，理由正当，其合理部分该院依法予以支持，具体数额该院结合银行明细对账单载明19720元/月标准予以核定。至于案外人方敏每月向原告汇付的30000元，因个人之间银行汇付款项在法律推定上不具有唯一性，而原告并无充分有效的证据证明方敏的汇款行为系代表被告向原告支付劳动报酬，故该款项该院不作原告在被告处的劳动报酬认定。对于逾期支付工资25%的赔偿金，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”根据本案查明的事实，被告已支付原告2014年9月份至2015年6月份每月工资，隔月支付符合工资支付周期规律，并不存在克扣或者无故拖欠的情形，故原告要求被告支付上述月份工资25%经济补偿金的诉请，理由不能成立，该院不予支持。然被告至今未支付原告2015年7月份工资的事实清楚，故原告要求被告加发相当于该月工资25%经济补偿金的诉请，于法有据，其合理部分该院依法予以支持，具体数额该院依法核定为4930元（19720元×25%）。再次，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订书面劳动合同双倍工资的设立，目的在于提高书面劳动合同签订率，明晰劳资双方权利义务，保障双方合法权益。如上所述，原告基于《合作协议》参与被告公司经营管理，具有劳动者与管理者的双重身份。从劳动者的角度，原、被告应依法签订书面劳动合同；但从管理者的角度，原告作为公司总经理，代表公司行使人事管理职权，负责签署劳动合同的部门隶属于其职权范围，区别于普通劳动者，原告在公司日常管理中应承担更多的勤勉义务，对于签署书面劳动合同一事，原告理应向公司其他管理人员或管理部门作出提醒，在原告未有证据证明其已尽到提示义务、并遭到拒签的情况下，原、被告未签订书面劳动合同的过错不应归责于被告一方。故原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，该院不予支持。最后，关于违法解除劳动关系赔偿金。根据“谁主张，谁举证”的法律原则，主张劳动关系消灭的当事人，应当对该法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任。然本案原告主张被告违法解除劳动关系，仅有己方陈述，未有其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，事实依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：一、被告绍兴和美装饰材料有限公司应支付原告ＸＸ根2015年7月份工资19720元，并加付拖欠该工资的经济补偿金4930元，两项合计24650元，款均限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告ＸＸ根的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（预缴），减半收取5元，由被告绍兴和美装饰材料有限公司负担，限于本判决书生效之日起七日内向该院缴纳。
原审判决作出后，上诉人ＸＸ根不服，提起上诉称：一、一审判决认定上诉人在被上诉人处的劳动报酬为19720/月属于认定事实错误，上诉人每月工资应为人民币50000元（扣除社保个人缴费部分后为49720元）。2014年8月，上诉人到被上诉人处工作，担任总经理一职，负责公司日常经营事务，双方建立事实劳动关系，直至2015年7月被上诉人违法解除劳动合同止。从2014年10月起，被上诉人通过银行转账的形式每月向上诉人支付工资49720元。该49720元由两部分组成，其中19720元系被上诉人从其账户每月划转至上诉人账户，30000元部分则由供职于绍兴华夏印染有限公司的方敏每月从个人账户划转至上诉人账户，上诉人提交的《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》及《浙江农信综合柜面业务系统频幕打印》上方敏均标注该款项为“工资”。上诉人认为：从《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》可以看出，方敏的汇款行为持续、稳定，与被上诉人的转账行为两相对应，且两者每月转账日期较为接近，被上诉人自2014年10月28日起向上诉人支付相应款项，方敏亦从该日起向上诉人汇入标注为“工资”的款项，被上诉人在2015年7月27日向上诉人发放最后一笔工资后即停止转账，方敏亦在2015年7月28日向上诉人汇入最后一笔款项后停止支付工资。两者的行为保持着高度的一致性与同步性；方敏虽系绍兴华夏印染有限公司的员工，但上诉人提交的其《社保个人基本信息查询》显示，方敏曾于2012年7月至2014年2月间供职于被上诉人单位，担任财务人员；方敏现供职单位绍兴华夏印染有限公司的唯一股东为绍兴索菲雅装饰材料有限公司，而绍兴索菲雅装饰材料有限公司的股东为郑银华与冯亚珍（两人系母女关系），由郑银华担任法定代表人。本案被上诉人的法定代表人同样是郑银华，且为其大股东。由此可见，绍兴和美装饰材料有限公司与绍兴华夏印染有限公司的实际控制人均为郑银华，两家企业事实上存在千丝万缕的联系，既为家族企业，也是关联公司，结合方敏的工作履历（其曾于2009年5月至2012年6月间在绍兴中环纺织饰品有限公司任职，该公司董事包括郑银华之兄郑华东（冯亚珍之子），同样是“和美系”家族企业的一员），我们认为，方敏虽在8年间三易其位，但其实质上一直服务于以郑银华、郑华东为实际控制人的“和美系”家族企业之中。被上诉人将上诉人工资拆分两笔分别汇出，更多地是基于避税与做账的考虑；本案中，上诉人提供的证据足以证明上诉人仅与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人对此亦无相反意见，换言之，在2014年8月至2015年7月间，上诉人的工作单位与劳动关系是清晰、单一、指向明确的。作为“和美系”家族企业员工的方敏，在此期间按月向上诉人汇入30000元，且该款项清楚标注为“工资”，在并无证据显示上诉人尚与其他企业存在劳动关系的情形下，根据《民诉法解释》第一百零八条的规定---“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，除非涉案关键人物方敏能对此款项提供其他合理解释，否则将该30000元认定为上诉人每月工资的组成部分符合民事诉讼高度盖然性的原则。上诉人在一审第三次庭审中已向柯桥区人民法院当庭提出调查收集证据的申请，要求法院向方敏个人调查核实汇付款项的性质，被上诉人亦未表示反对，同时该事项对于查明案涉30000/月的汇付款项的性质至关重要，一审法院以“该调查申请的提交日期已超过举证期限，且申请调查的事项不属于人民法院调查取证的范围”为由不予准许显属适用法律错误。特请二审法院对该事项予以调查核实。一审判决认定被上诉人已向上诉人支付2015年1月工资属于认定事实错误，在案证据足以证明被上诉人尚未支付该月工资。一审判决认定被上诉人为上诉人缴纳了2014年8月至2015年7月的各项社会保险费用，作为一家以盈利为目的的企业，被上诉人显然不可能为尚未实际入职的员工缴纳社保，故上诉人在被上诉人处共计工作12个月的事实清楚，但《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》显示，被上诉人仅向上诉人支付了10个月工资，且从2014年10月到2015年1月间，被上诉人已经形成了隔两个月发放工资的财务习惯。但是由于其在2015年2月份无故停发工资，故其于2015年3月支付的工资只能视为延迟支付2014年12月份的工资，而2015年4月的工资则显然是在支付因春节假期之故而酌情减付的2015年2月份的工资。综上，上诉人应得的2015年1月份的工资被无故拖欠至今。一审判决认定前述事实的依据尚有由被上诉人提供的和美公司“2015年1月份后勤工资表”，ＸＸ根、郑华东分别在该表右上方“审核人”、“审批人”处签字，但在“支领人签字处”并无上诉人签字。上诉人于前处签字仅是尽到总经理的形式审查义务，其含义也仅是表示对该月“应发数额”的认可，而并非意味着对“已发数额”的确认，更不能将该签字理解为上诉人对“本人已领数额”的确认。一审判决将“审核人签字”与“支领人签字”两相混淆，显然有悖事实，请二审法院予以纠正。一审判决认定被上诉人隔月支付符合工资支付周期规律、并不存在克扣或者无故拖欠的情形显属认定事实错误，被上诉人的支付习惯是隔两个月支付工资，存在严重拖延支付工资的违法情形。如前所述，被上诉人尚拖欠2015年1月份的工资未予发放。同时，被上诉人支付工资的实际日期为应发月份起第三个月的月末，属于隔两个月支付，而非隔月支付，这显然已超出延期支付的合理期间，突破了《劳动合同法》为照顾用人单位经营之需预留的空间，属于无故拖欠劳动者工资，其应当支付相应的经济补偿金。一审判决认定上诉人基于《合作协议》参与被上诉人经营管理、具有劳动者与管理者的双重身份显属认定事实错误。上诉人并非被上诉人实际控制人，亦非其股东，前述《合作协议》约定的是有关喜乐公司的合作事项，且其约定的是上诉人与郑华东之间的权利与义务，与本案属于两个不同的法律关系，不存在关联性，更无法证明上诉人系被上诉人的实际控制人或股东。上诉人以总经理的身份负责被上诉人公司日常经营事务这一事实是清楚明了、无可辩驳的，上诉人与被上诉人之间属于单一的劳动关系，并无其他法律关系，故本案应按纯粹的劳动争议予以处理。一审判决认定上诉人代表公司行使人事管理职权、负责签署劳动合同的部门隶属于其职权范围并无事实与法律依据，显属认定事实不清、适用法律错误。上诉人认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与所有劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。法律法规并未对用人单位高级管理人员、从事人事工作的劳动者签订劳动合同做出不同规定或拟制特殊条款，故本案上诉人的总经理身份并不能免除被上诉人与其签订书面劳动合同的强制性义务；《公司法》第四十六条明确，董事会“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项”，在《公司法》已将聘任事宜的决定权作出明确规定且上诉人并非董事会组成人员的情形下，被上诉人的董事会理应履行相应义务，即遵照《劳动合同法》的规定与上诉人签订书面劳动合同；上诉人虽担任被上诉人单位总经理一职，但订立劳动合同并非其工作职责，自身劳动合同的签订更不在其具体职责范围内，该项事宜事实上由被上诉人原法定代表人郑华东负责并实际掌控。同时，被上诉人也没有提交充分确实的证据以证明人事管理职权系上诉人工作职责范围之内的事宜。被上诉人提交的《新员工转正申请表》上，上诉人仅在“总经理意见”一栏处签字，尽到的是形式审查的一般义务，该签字只是被上诉人整套人事管理制度的必备流程之一，并不能证明订立劳动合同这一事项属于上诉人的工作职责与经管范围。同时，《申请表》上尚有“用人部门意见”与“人事行政部意见”两栏，可见被上诉人单位设置了用人部门与人事行政部以负责人事工作的具体开展，公司配有专人负责人力资源事务，上诉人无需也无权承担相应职责；与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。被上诉人作为一家具有合法资质的公司法人，理应建立完善的人事管理制度，对于包括总经理在内的高级管理人员进行依法管理。上诉人虽然在被上诉人处任职总经理，但该公司有负责管理劳动合同的人事部门，且被上诉人公司还有法定代表人及股东等其他高层对上诉人进行管理和约束，提请签订书面劳动合同的发起义务理应由被上诉人承担，故被上诉人对于未与上诉人签订书面劳动合同一事仍负有疏于管理的重大过错。一审判决将提示签订劳动合同的义务归于上诉人，属于适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。本案中，被上诉人无法提供充分证据证明上诉人的职责包括与劳动主任签订劳动合同，故上诉人的诉请理应得到支持。一审判决将被上诉人是否存在口头违法解除劳动合同一事的举证责任归于上诉人，显属适用法律错误。上诉人认为：用人单位与劳动者之间在劳动合同履行过程中处于事实上的不平等地位，其中用人单位处于支配、管理的优势地位，劳动者则处于被管理和服从以及经济上的弱势地位，而且，用人单位对劳动者作出辞退、解除劳动合同等决定或者劳动者辞职、解除劳动合同等决定或者劳动者辞职、自行离职等，都是其人事管理的重要内容，单位应对做出决定本身的证据以及劳动者离职的相应凭据予以保存。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在与劳动者辞退还是辞职、自行离职等事项发生纠纷时，用人单位比劳动者距离证据更近且更有保存证据的能力和条件，因此相应的证明责任应由用人单位承担，用人单位不能举证的，应承担不利法律后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现被上诉人未能举出其未口头解除劳动合同，而系上诉人自行离职的证据，故应承担举证不利的后果；2.本案中，双方就解除原因与事由存在争议，上诉人主张属单位口头通知解除，被上诉人主张系被上诉人自行离职，被上诉人应当承担其已作出“合理反应”行为的举证责任，如通知员工返岗、履行书面解除告知程序等等。庭审中，被上诉人称双方之间的劳动关系尚未解除，仍欢迎上诉人前去任职。这一辩解显然有悖常理，如若上诉人系自动离职，被上诉人符合常理的反应应当是及时了解情况、询问原因并进行催告，而非无限期的纵容与默许。同时，被上诉人自其违法解除劳动合同的次月即2015年8月起即停止为上诉人缴纳各项社保费用，试问，既然劳动关系尚存，为何停止缴费呢？被上诉人的辩解显然自相矛盾，与法不符、与理相悖。恳请二审法院查明事实后予以改判：撤销绍兴市柯桥区人民法院(2015)绍柯民初字第3673号民事判决书；改判被上诉人一次性支付其尚未向上诉人发放的2015年1月、7月两个月的工资人民币99440元，并加付逾期不支付赔偿金146858元，合计人民币246298元；改判被上诉人一次性支付自2014年9月到2015年7月间其未与上诉人签订书面劳动合同而需承担的双倍工资中的差额部分，即人民币540792元；改判被上诉人一次性支付其违法解除劳动合同而需承担的经济赔偿金人民币100000元；二审诉讼费用由被上诉人绍兴和美装饰材料公司负担。
被上诉人和美装饰公司答辩称：一、双方劳动关系至今尚未解除，上诉人擅自未来公司上班，但被上诉人并未作出解除劳动合同的决定；二、总经理负有管理人事的职责，没有落实签订书面劳动合同的责任，不应由公司来承担未签订书面劳动合同双倍工资的赔偿；三、认可方敏每月支付的3万元款项系代被上诉人支付，为此，被上诉人于2015年9月还向上诉人的账户汇款49720元，但因故未能汇付成功；四、原审法院认定的仅拖欠1个月工资正确。请求二审法院依法判决。
二审中，上诉人ＸＸ根提交了其个人社保记录，证明其于2014年7月从浙江奢意建材有限公司离职，2014年8月加入被上诉人，社保缴纳时间也相互衔接，同时，2015年7月，被上诉人便停止发放工资、停缴社保。被上诉人和美装饰公司对真实性无异议。本院予以确认。
上诉人ＸＸ根还提交了《银行转账凭证》一份，证明案外人方敏曾代被上诉人将30万元款项汇入其账户，进一步证明方敏每月代被上诉人支付3万元工资的真实性。被上诉人和美装饰公司对真实性无异议。本院予以确认。
被上诉人和美装饰公司提交汇款凭证一份，证明其于2015年9月向ＸＸ根账户汇款49720元，但未能汇付成功。上诉人ＸＸ根质证并提交账户清单，确认未收到该笔款项。
除一审认定的事实外，本院认定：上诉人ＸＸ根每月收到被上诉人和美装饰公司支付的工资49720元。2016年5月13日，被上诉人和美装饰公司以2015年7月份工资补差的名义向上诉人ＸＸ根支付了30000元。
本院认为，劳动者付出劳动，用人单位应当支付劳动报酬。本案中，上诉人ＸＸ根于2014年10月28日收到第一笔工资49720元，其认为该笔工资系2014年8月份的工资，被上诉人和美装饰公司则认为该笔工资系2014年9月份的工资。虽然，和美装饰公司于2014年8月开始为ＸＸ根缴纳社会保险，但缴纳社会保险的行为不能直接视同ＸＸ根已开始为和美装饰公司提供劳动，ＸＸ根也认可其并非是2014年8月初即到公司工作，按照权利义务对等的原则，尤其是像ＸＸ根这样领取较高收入的管理人员，在没有付出对等劳动的情况下不能简单享受劳动报酬。因此，本院采信和美装饰公司的抗辩，认定2014年10月28日支付的该笔款项为支付2014年9月份的工资。按照现有证据，被上诉人和美装饰公司实际拖欠了2015年7月份的工资，应当予以支付。但和美装饰公司在本案二审期间又支付了ＸＸ根2015年7月工资补差30000元，实际仅拖欠了19720元，原审法院虽然对ＸＸ根每月工资数额认定错误，但基于客观事实，判决和美装饰公司支付ＸＸ根19720元并无不当，可以予以维持。对于拖欠工资加发25%经济补偿金的请求，该请求已经不符合现行《劳动合同法》的相关规定，但原审法院在判令和美装饰公司支付4930元经济补偿金后，和美装饰公司未提出上诉，视为认可，本院不做调整。ＸＸ根作为公司总经理，负责公司的日常管理，理应首先签订好自己的劳动合同。在ＸＸ根未能举证证明其向公司提出申请签订劳动合同但被拒绝的情况下，原审法院认定未签订书面劳动合同的过错不应归责于公司，理由正当。对于违法解除劳动关系赔偿金，上诉人ＸＸ根未能举证证明和美装饰公司对其作出了解除合同的决定，应当承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 林 阳
代理审判员 姚瑶代理审判员韦玮
二〇一六年五月十六日
书 记 员 余 建 维