中华人民共和国
广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第11号
上诉人（原审原告）：米其林集团总公司（COMPAGNIEGENERALEDESETABLISSEMENTSMICHELIN），住所地：法国。
授权代表：菲利普·勒格雷。
委托代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周游，住安徽省宿州市埇桥区，系广州市福星机动车配件市场星空骑士摩托车配件商店经营者，经营地址广东省广州市白云区。
委托代理人：汪志刚，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市意欣实业有限公司，住所地：中国广东省深圳市宝安区。
法定代表人：李翠萍。
委托代理人：王建，广东诚公律师事务所律师。
上诉人米其林集团总公司（以下简称米其林公司）因与被上诉人周游、深圳市意欣实业有限公司（以下简称深圳意欣公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第4xx号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人米其林集团总公司的委托代理人张涵，被上诉人周游的委托代理人汪志刚、被上诉人深圳意欣公司的委托代理人王建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：
一、经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，米其林公司注册了第632xxx号“MICHELIN”、第3748xxx号“”、第10580187号“”商标，注册有效期分别为自2003年2月28日至2013年2月27日、自2009年1月7日至2019年1月6日、自2013年6月7日至2023年6月6日，核定使用商品均为第25类，包括衣服、鞋等。
二、2014年3月12日，中华人民共和国广东省广州市海珠公证处作出（2014）粤广海珠第3930号《公证书》，记载了米其林公司委托该公证处对“星空骑士赛车用品商行”销售被控侵权服装一事进行证据保全公证的过程。原审庭审中，周游确认上述公证所封存的实物为其所销售，深圳意欣公司确认上述公证所封存的实物为其所生产。
三、公证封存实物为仿皮衣服一件，衣领内标签为“DUHAN”，衣服拉链上的吊牌标注有“DUHAN系列服饰”字样，整件衣服正面、背面及两衣袖处缝制了多种图案，其中右胸口靠近肩膀处的图案为“”。
四、2014年4月2日，中华人民共和国广东省广州市海珠公证处作出（2014）粤广海珠第4895号《公证书》，记载了原告COMPAGNIEGENERALEDESETABLISSEMENTSMICHELIN（米其林集团总公司）委托该公证处对www.duhan168.cn网站内容进行证据保全公证的过程。米其林公司认为，根据上述公证书内容可见，该网站中所展示的一件赛车服上标注有“”标识，与其注册商标完全一致，此种广告宣传行为构成商标侵权。深圳意欣公司确认上述网站为其开办，同时称之前有使用过“”标识，但在2007年发生侵权纠纷后已停止使用“”标识，该图片属遗漏未删除图片，未进行实物销售，且本案诉讼期间，该图片已被删除。
五、2014年4月2日，中华人民共和国广东省广州市海珠公证处作出（2014）粤广海珠第4896号《公证书》，记载了米其林公司委托其对淘宝网标注有“杜汉”品牌的衣服展示、销售情况进行了证据保全公证的过程。但无证据证实所公证的淘宝店铺为深圳意欣公司经营或授权经营或所售商品来源于深圳意欣公司。
六、“”、“”、“”三个注册商标的权利人为深圳意欣公司。
七、周游为广州市福星机动车配件市场星空骑士摩托车配件商店经营者，该店成立于2010年7月12日，注册资本人民币1万元，经营范围为批发业。深圳意欣公司成立于1997年11月6日，注册资本人民币100万元。
八、2007年10月8日，深圳市工商行政管理局罗湖分局作出行政处罚决定书，对深圳意欣公司涉嫌侵犯“MICHELIN”注册商标专用权的行为作出处罚，罚款人民币2万元。2008年5月6日，深圳市中级人民法院根据上述侵权事实作出（2007）深中法民三初字第578-579号民事调解书，内容为：深圳意欣公司停止侵犯米其林公司第632xxx号、第615xxx号注册商标专用权的行为，赔偿其经济损失人民币5万元（已给付）。
九、米其林公司举证了其与案外人优衣库有限公司等签订的商标使用许可协议，证明其涉案注册商标在服装上的使用情况；举证了中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局“图形”商标异议裁定书等证据，证明其涉案注册商标的知名度。
以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存实物、商事登记信息、民事调解书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：
一、关于本案管辖权及法律适用问题：《》第规定“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”，本案属于在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼，而本案被告住所地在广东省广州市白云区，位于原审法院辖区，原审法院具有涉外商事案件管辖权，且起诉标的额在原审法院受案标的额范围内，依据《》第二十八条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，本案可由原审法院管辖。因当事人对处理纠纷所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，故本案的处理适用中华人民共和国内地法律。
二、本案争议的焦点为：周游销售的仿皮衣服（赛车服）、深圳意欣公司网站上使用的标有“”标识的衣服图片是否侵犯了米其林公司注册商标专用权，是否应承担相应的侵权责任及如何承担。
首先，根据上述查明的事实，米其林公司依法享有第632xxx号“MICHELIN”、第3748xxx号“”、第10580xxx号“”商标在第25类商品上（包括衣服、鞋等）的注册商标专用权，其权利依法应受到保护。经庭审查验被控侵权的仿皮衣服，该衣服上缝制有“”图案，将此图案与上述注册商标比对，可见：1.第3748xxx号及第10580xxx号注册商标中，“”图案是由直径大小不同的轮胎组合演变而成的人物形象，其面带笑容、体态丰盈，身体部分整体构造以略带弧形的横向条纹为主，能够使人自然与轮胎进行一定联想。而被控侵权的仿皮衣服上的人物“”为身着赛车类服饰、头戴头盔，身体部分整体构造以纵向条纹为主，充分体现了一个赛车手的基本特征，两者存在较大差异，不相同亦不构成近似。2.第632xxx号及第10580xxx号注册商标中“MICHELIN”字母组合，与“”标识中的“SPECIALITIES”字母组合不论在数量、读音、意义上均存在较大不同，不构成近似。故原审法院认为被控侵权的仿皮衣服所使用的“”图案与米其林公司上述注册商标均不相同、亦不构成近似，两被告生产或销售带有“”图案商品的行为不构成对米其林公司涉案注册商标的侵犯。
第二，对于深圳意欣公司www.duhan168.cn网站上展示有标有“”标识的衣服图片，经比对，该标识与米其林公司上述注册商标完全一致，深圳意欣公司无证据证实该商标的使用经过权利人的许可，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，深圳意欣公司上述使用行为侵犯了米其林公司注册商标专用权。现米其林公司要求其停止侵权并承担相应的赔偿责任，合理合法。对于深圳意欣公司辩称，该图片是之前侵权行为所遗漏未清除，但无证据证实，原审法院不予采信。对于米其林公司举证的淘宝网“杜汉”品牌衣服销售情况，因无证据证实相关网店为深圳意欣公司开办，或所售衣服来源于深圳意欣公司，故对该证据依法不予采纳。
第三、关于赔偿数额。米其林公司主张的经济损失及合理开支，均无提交充分证据予以证明，鉴于本案无法查清米其林公司的实际损失，也没有深圳意欣公司因侵权而实际获利数额的证据，故原审法院综合考虑商标的声誉、侵权者的主观过错程度、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，同时考虑深圳意欣公司虽有在网站上展示标有“”标识的衣服图片，但无证据证实在（2007）深中法民三初字第5xx-5xx号民事调解书生效后其有再次生产、销售的事实，故酌情确定深圳意欣公司侵权赔偿数额为人民币8000元（含合理开支）。
第四、本案中，深圳意欣公司侵权情节尚属轻微，无证据显示给米其林公司造成影响，故对于米其林公司要求在《中国知识产权报》上刊登启示、公开消除影响的诉请，原审法院不予支持。
综上所述，依照《》第、第二十八条、第六十四条第一款、第六十九条，《中华人民共和国关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：一、深圳意欣公司在本判决生效之日起立即停止侵害米其林公司第632xxx号“MICHELIN”、第3748xxx号“”、第10580xxx号“”注册商标专用权的行为；二、深圳意欣公司自本判决生效之日起五日内赔偿米其林公司人民币8000元（含合理开支）；三、驳回米其林公司）的其它诉讼请求。一审案件受理费人民币8800元，由米其林公司负担人民币8659元，深圳意欣公司负担人民币141元。
判后，米其林公司不服，上诉认为：一、被控侵权产品上所使用的“”、“”标识与我公司的注册商标“”、“”构成近似，深圳意欣公司未经许可使用上述标识侵犯了我公司的商标权。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，人民法院认定商标相同或者近似应当采取以普通消费者施以一般注意力的状态下进行隔离对比，而非专注于细微差别。侵权标识与本案注册商标构成近似，首先，从构成来看，二者均由人形图形与英文字母组合而成，且人形图形均呈左臂下垂、右臂上举，双腿站立姿势；英文字母均为横向排列的大写字母，并置于人形图形的右下方。二者整体外观十分相近。其次，从标识的使用方式看，侵权标识标注于赛车服上，由于该标识分辨率较低，原审判决所阐述的“横向条纹”、“纵向条纹”等细微差别，在消费者施以一般注意力的情形下根本不可能发现。普通消费者看到的只是侵权标识的整体外观，不可能按原判所述的细微观察的方式去分辨。并且侵权标识采用了与涉案注册商标一致的蓝色作为底色，更加大了相关公众误认的可能。此外，侵权人所销售的部分产品还直接使用了侵权商标，侵权人这种混同使用行为使得相关公众很难辨别产品来源。再次，我公司的注册商标设计独特，具有极强的显著性，经过长期宣传使用，已成为驰名商标。侵权标识与我公司的注册商标十分近似，相关公众看到侵权标识后很容易联想到我公司，认为被控侵权产品与我公司存在关联。侵权人的行为足以造成市场混淆，降低我公司商标的显著性。最后，在类似案件中，如海尔公司诉他人侵犯商标权案，人民法院曾认定侵权标识与权利人的注册商标构成近似，该案件的商标与侵权标识情况与本案存在类似情况。二、深圳意欣公司恶意抄袭、重复侵权，应严厉惩处。深圳意欣公司曾于2007年10月8日因销售侵害我公司注册商标商品的行为受到深圳市工商行政管理局罗湖分局的行政处罚，且因商标侵权行为而由深圳市中级人民法院作出的调解书对我公司进行赔偿。本案中，深圳意欣公司又实施了与先前类似的侵权行为，已构成重复侵权。但原审仅判决深圳意欣公司赔偿8000元，明显低于合理范围。按常理诉讼费应当由败诉方承担，但原审却判决我公司承担了诉讼费。据此，米其林公司上诉请求撤销原审判决，改判深圳意欣公司、周游：1.立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为，包括停止生产、销售、使用标有“”、“”侵权标识的服装等侵权行为；2.共同赔偿其经济损失50万元，包括为制止、调查侵权行为所支付的合理开支；3.在《中国知识产权报》上刊登启示就其侵权行为公开消除影响；4.承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人深圳意欣公司答辩称，首先，我公司使用的标识不构成商标侵权，该标识与米其林公司的三个注册商标均具有显著区别，不会误导公众，米其林公司认为我公司使用的标识与其注册商标构成近似商标缺乏依据；其次，在我公司生产的服装上也标注我公司自己的注册商标，我公司从未授权第三方销售我公司产品，也未在淘宝上销售我公司商品。我公司认为原审判决正确，请求予以维持。
被上诉人周游答辩称，我销售的是深圳意欣公司提供的产品，且我提供了相应的证据，我在销售该产品时未作虚假宣传，我也不可能知道该产品可能侵权，因此，我依法不应承担本案赔偿责任。我请求维持原判。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
二审中，米其林公司确认被控侵权产品上仅标有一个标识“”，米其林公司主张该标识侵害了其享有注册商标专用权的第632xxx号“MICHELIN”、第3748xxx号“”、第10580xxx号“”三个商标。
本院认为，本案二审争议的焦点问题如下：一、被控侵权标识“”与米其林公司第632xxx号“MICHELIN”、第3748xxx号“”、第10580xxx号“”商标是否构成近似商标；二、原判赔偿数额是否合理。
一、关于争议焦点一。》第第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。即侵害注册商标专用权意义上的是指足以造成市场混淆的近似。需要指出的是，足以造成市场混淆是一种较大可能性的要求，并应当以相关公众的一般注意力为判断标准，其中，相关公众是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。》第的规定，认定商标近似应按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，认定被控侵权标识与米其林公司请求保护的注册商标是否构成近似商标，既要对被控侵权标识与构成注册商标的文字的字形、读音、含义等构成要素的近似性进行判断，还要结合涉案注册商标的显著性、知名度等具体情况，以相关公众的一般注意力为标准，考虑涉案注册商标与诉争标识在整体上或其主要部分的相似是否足以造成相关公众的混淆。
根据上述规定，将被控侵权标识“”与米其林公司主张保护的三个注册商标进行比对，本院分析认定如下：
1.被控侵权标识“”与米其林公司第632xxx号“MICHELIN”注册商标不构成近似商标。首先，从整体上看，被控侵权标识为图形与英文字母的组合标识，该标识的赛车手图形明显大于位于其右侧的英文字母，而“MICHELIN”注册商标为英文字母商标，整体呈长方形。其次，从两者的英文组成部分看，虽然两者均为大写英文字母，但在字母的组成、排列上存在明显的不同，被控侵权标识还带有黄色的下划线，且两个英文单词在发音、含义上亦存在明显区别。按照相关公众的一般注意力，不会对二者提供服务的来源产生混淆或误认为二者存在特定联系，故被控侵权标识“”与米其林公司第632xxx号“MICHELIN”不构成近似商标。
2.被控侵权标识“”与米其林公司第3748xxx号“”注册商标亦不构成近似商标。首先，被控侵权标识为图形与英文大写字母的组合标识，而“”注册商标为图形商标。其次，从两者的图形构成部分看，虽然两者均为人形图案，且均为右臂上举、左臂下垂、双腿分开站立的人形形象，但两者存在如下区别：被控侵权标识整体上呈现为一个戴头盔、着赛车服的赛车手形象，赛车服部分主要以纵向线条构成，且肩部以下、腰部以上还带有黄色的横条块；而涉案“”注册商标的图形整体上是由横向条纹构成的，易使人联想该图案是由直径大小不同的轮胎组合而形成的人形形象。上述区别特征明显，故两者不构成近似商标。
3.被控侵权标识“”与米其林公司第10580xxx号“”商标不构成近似商标。虽然从整体上看，二者的构成要素均为人形图像和大写英文字母，但在图形构成部分，前者为穿着赛车手装备、服饰的人形形象，后者为大小不一的轮胎组合而成的人形形象，人物形象上存在上述第二点所述差异；在大写英文字母构成部分，前者为“MICHELIN”，后者为“SPECIALITIES”，二者在字母的选择、排列及整个单词的读音、意义上均存在较大不同。可见，虽然“”与“”两者的构成要素近似，但是其各组成要素视觉效果的差异足以引起消费者的注意，消费者混淆二者的可能性较小，即相关公众施以一般的注意力不会对被控侵权标识“”与涉案第10580xxx号“”注册商标提供服务的来源产生混淆或误认为二者存在特定联系，故，本院认为两者并不构成近似商标。
二、关于原判赔偿数额是否合理的问题。《》第规定：“侵犯商标专用权的，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《》第规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用第第二款的规定确定。人民法院在确定时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”鉴于本案中无直接证据证明米其林公司因侵权行为而受到的损失和深圳意欣公司因侵权行为而获得的利益，原审法院综合考虑深圳意欣公司实施侵权行为的性质、情节、主观过错等因素，酌情确定深圳意欣公司承担经济损失8000元并无不妥，本院予以维持。
关于诉讼费用的负担，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中，上诉人部分胜诉，原审法院根据案件具体情况确定本案当事人各自负担的诉讼费用数额亦无不妥，本院予以支持。
综上所述，米其林公司的上诉理由均不成立，本院不予支持、原审认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，本院予以维持。依照《》第第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人米其林集团总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 盎
审 判 员 郑志柱
审 判 员 陈东生
二〇一五年四月三十日
法官助理 韩亚圻
书 记 员 伦志咏