河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终2186号上诉人（原审被告）:烟台隆邦商贸有限公司。住所地：烟台市芝罘区只楚镇小沙埠村**号。法定代表人：徐宝峰，该公司经理。委托代理人：纪华春，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沧州市螺旋钢管集团有限公司。住所地：沧州市新华区解放东路**号。法定代表人：孙铁岭，该公司董事长。委托代理人：崔明文，河北苍天律师事务所律师。委托代理人：刘彦忠，该公司财务经理。上诉人烟台隆邦商贸有限公司因买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院(2014)新民初字第833号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，2014年2月28日，原告作为供方，被告作为需方签订《工业品供销合同》（合同编号20140228）一份，合同约定：1、被告向原告供应五洲牌螺旋管其中型号为325*8的77支、377*8的74支、426*8的177支、219*6的99支、273*7的17支，运费4500/车*12车=54000元，合计价款为1286978.1元。2、交货方式为供方代办运输至烟台需方指定施工现场。3、结算方式、时间及地点为预付30%供方安排生产，发货前结清余款。2014年3月7日，原告作为供方，被告作为需方签订《工业品供销合同》一份，合同约定：1、被告向原告供应型号为273*7的螺旋管8支、325*8的螺旋管110支、377*8的螺旋管6支、426*9的螺旋管13支，运费4500元/车*3车=13500元，合计价款为395285.52元。2、交货方式为供方代办运输至烟台需方指定施工现场。3、结算方式、时间及地点为预付30%供方安排生产，发货前结清余款。4、此合同为合同号20140228号合同追加，同20140228号合同一同发货。合同签订后，原告给被告发货172.701吨（共计四车），其中规格为219*6的螺旋管27支、426*8的螺旋管95支、325*8的螺旋管72支、426*9的螺旋管13支，合计价款618269.58元，截止到起诉之日被告尚有规格为219*6的螺旋管27支、426*8的螺旋管82支、325*8的螺旋管115支、377*8螺旋管80支、273*7的×螺旋管25支未提货。故原告诉至法院要求被告继续履行合同或者赔偿原告损失。被告于2014年3月5日、2014年3月20日、2014年3月21日分三笔给付原告共计70万元货款。原告已经垫付运费18000元。另查明，2014年5月13日，原告向本院提交司法鉴定申请书，申请对因被告不继续履行合同的给原告造成的经济损失和费用作出鉴定。2014年12月，沧州鉴真价格事务所出具的价格评估报告书中载明：截止到2014年8月15日，价格损失为51312元、仓储费用损失14618元（377㎡×165天×0.235元／㎡）、应收货款利息损失19811元（应收货款720389.08元×年利率6%÷12个月∕30天×165天），以上三项合计85714元。根据该鉴定报告原告请求在被告不能继续履行合同的前提下赔偿其损失113910元，其中包括截止到2014年8月15日的价格损失85714元以及自2014年8月16日至2014年12月31日的应收货款的利息损失及仓储费用损失28169元。以上事实由原、被告当庭陈述以及以下证据予以证实：原告提交的《工业品供销合同》二份、银行转账凭证三份、送货单四份，运输费及套管费发票各一张。原审认为，原告与被告所签订的《工业品供销合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行其义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中双方签订的合同明确的约定预付30%供方安排生产，发货前付清全款，被告已经给付原告70万元货款且原告已经安排生产并交付172.701吨货物（价款618269.58元），故被告应当按照合同约定于出货前给付剩余货款982263.62元并及时提走剩余的规格为219*6螺旋管12米*27支、426*8螺旋管12米*82支、325*8螺旋管12米*115支、377*8螺旋管12米*80支、273*7螺旋管12米*25支，被告未履行上述义务构成违约，应当继续履行给付剩余货款的义务，并在原告代办运输后配合接收货物的义务，如被告未按合同约定履行上述义务，应当承担赔偿损失的违约责任，对于被告的“双方是按被告的生产经营需要生产，原告已经提供被告所需部分钢管，其他钢管被告并未要求原告生产，原告也未专门替被告生产”的辩论意见，没有合同及事实依据，故不予采纳。对于赔偿数额确定的问题。在原告的申请下，原审法院委托沧州鉴真价格事务所对原告的损失进行鉴定，其鉴定结论显示：截止到2014年8月15日，价格损失为51312元、仓储费用损失14618元、应收货款利息损失19811元，以上三项合计85714元。根据该鉴定报告，原告请求在被告不能继续履行合同的前提下赔偿其损失113910元（包括截止到2014年8月15日的价格损失85714元以及自2014年8月16日至2014年12月31日的应收货款的利息损失及仓储费用损失28169元）的诉求具有事实及法律依据，予以支持。虽然被告因鉴定对象即螺旋管的规格不符合合同的约定而对价格评估报告书的鉴定结论予以否认，但被告提交的沧州鉴真价格事务所出具的现场勘查记录的复印件上被告的委托代理人纪华春已经签字确认，且在被告申请鉴定人出庭接受质询的情况下，原审法院通知其垫付鉴定人出庭费用时，被告拒不垫付，应当承当相应的法律后果，故对该鉴定结论予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、被告烟台隆邦商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沧州市螺旋钢管集团有限公司货款982263.62元。二、被告烟台隆邦商贸有限公司完成第一项付款义务之后十日内，原告沧州市螺旋钢管集团有限公司将规格为219*6的螺旋管12米*27支、426*8的螺旋管12米*82支、325*8的螺旋管12米*115支、377*8螺旋管12米*80支、273*7螺旋管12米*25支代办运输送到被告指定送货地点，由被告烟台隆邦商贸有限公司予以接收。三、如被告未履行第一项给付货款的义务，应于本判决生效之日起十日内赔偿原告沧州市螺旋钢管集团有限公司损失113910元；如原告未履行第二项发货义务即无权要求被告履行第一项义务并应返还剩余货款63730.42元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2578.57元，由被告烟台隆邦商贸有限公司承担。一审判决后，原审被告烟台隆邦商贸有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉请求：1、一审法院认定案件事实是错误的。上诉人与被上诉人虽然在2014年2月、3月签订了两份《工业品供销合同》，约定上诉人购买被上诉人所有的螺旋钢管，但双方在合同中并没有明确具体的交货日期，只是约定交货期为五日内开始交货，且付款方式为预付30%供方安排生产，发货前结清余款。也就是说，被上诉人何时供货是由上诉人支付全部货款后被上诉人再发货。本案上诉人在分三次向被上诉人支付货款70万元，并要求被上诉人按第一份合同的约定提供价值60多万元的部分螺旋钢管，其他部分螺旋钢管上诉人没有要求被上诉人供货。另外上诉人的八万多元的超额货款从2014年3月就在被上诉人至今，一审法院没有考虑该部分资金的占用利息及合同没有明确供货期，就判决上诉人承担从2014年3月4日至2014年12月31日的仓储费用及利息损失，是没有依据的。本案被上诉人一审诉请的全部损失没有事实根据和法律依据。2、本案一审判决所依据的价格评估报告书是无效证据。一审时沧州鉴真价格事务所作出的价格评估报告书不能作为本案认定事实的根据。按照民诉法78条的规定，一审时上诉人对该鉴定意见有异议申请鉴定人员出庭作证，一审法院通知鉴定人员出庭作证，但鉴定机构以自己违法提出的出庭费用，上诉人没有支付为由拒绝出庭作证。没有任何法律依据鉴定人员出庭可以自行决定收取出庭费用。一审法院也从未以自己的名义要求上诉人向人民法院交纳鉴定人员出庭费用，故依法一审时沧州鉴真价格事务所作出的该价格评估报告书不能作为本案认定事实的根据。另外，该报告书的结论也没有任何事实根据，上诉人签字确认的现场勘查记录是对现场勘查测量情况及数据的确认，而不是对现场勘查的螺旋钢管是否就是应提供给上诉人的进行确认。双方合同约定螺旋钢管壁厚偏差在－0.5至+0.5mm之间，而现场勘查并用游标卡尺测量的部分钢管的壁厚偏差是1mm，现场共勘查283支螺旋钢管，其中包括426×8的有7支6mm的，273×7的有25支8mm的，377×8的有15支抽样2支是9mm的，325×8的有2支9mm的，4377×8的有20支抽样2支7mm的1支9mm的，426×8的2支分别9mm和10mm的，426×8的34支抽样有1支7mm的，这138支螺旋钢管明显不是合同约定的螺旋钢管，但鉴定机构仍鉴定为合同所涉钢管。在被上诉人没有提供任何现场勘查分散存放在多处场地的螺旋钢管的生产日期及专为上诉人生产的证据情况下就凭想象确定仓储时间，何况合同并没有约定具体的供货期，明显该报告的结论是错误的。被上诉人沧州市螺旋钢管集团有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求无事实和法律依据，依法不应予以支持，我方请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2014年2月28日、3月7日签订的《工业品供销合同》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”现上诉人主张3月7日的合同没有生效，于法无据，本院不予支持。因上诉人未按照合同约定履行自己的义务，已构成违约，上诉人依法应当赔偿被上诉人因其违约所造成的损失。关于被上诉人的损失数额，原审法院委托沧州鉴真价格事务所进行了鉴定，鉴定被上诉人的损失为85714元，上诉人对该鉴定报告虽不认可，但又拒不垫付鉴定人员的出庭费用，上诉人应当承担对其不利的法律后果，原审根据该鉴定结论确定被上诉人的损失数额并无不当。综上，上诉人烟台隆邦商贸有限公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2578.57元，由上诉人烟台隆邦商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  郭景岭审判员  付 毅二〇一六年五月二十四日书记员  杨 琨