上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第246号
上诉人(原审被告)：上海玄云网络科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：吕存静，首席执行官。委托诉讼代理人：梁杰，上海盛沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：付佳，上海盛沃律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海恺英网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：王悦，首席执行官。委托诉讼代理人：史宇航，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：寿步，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人上海玄云网络科技有限公司(以下简称玄云公司)因与被上诉人上海恺英网络科技有限公司(以下简称恺英公司)仿冒纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2015)闵民三(知)初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玄云公司的委托诉讼代理人梁杰、付佳，被上诉人恺英公司的委托诉讼代理人史宇航、寿步到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玄云公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回恺英公司在一审中的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审审理程序严重违法。1.一审主审法官曾多次受邀参加恺英公司委托诉讼代理人寿步组织的研讨会，与本案存在利害关系，属于法律规定应予回避的情形，但其未主动回避，严重违反法定程序，玄云公司在一审判决后才知晓该回避事由，故未能在一审中行使申请回避的权利；2.玄云公司的主要办事机构所在地位于上海市徐汇区，一审法院对本案无管辖权，但一审法院在审理过程中发现本案不属于该院管辖，却未按法律规定将本案移送至有管辖权的法院，违法继续审理，属于程序违法。二、恺英公司运营的“XY游戏”平台网站并非知名服务。1.“XY游戏”平台网站不属于知名网站，游戏开服数与知名度无关，该网站在行业内不具有知名度，认定“XY游戏”平台网站系知名网站的时间点应当在2014年3月玄云公司注册“XYGAME”微信公众帐号之前，但恺英公司对此未能举证证明，应承担举证不能的不利后果；2.自2013年起，上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)陆续针对恺英公司运营的多款游戏提起民事侵权诉讼，恺英公司作为游戏的传播者和主要运营商，其侵权收入必然在业绩中占相当大的比重，运营侵权产品的网站亦不能被认定为知名网站。三、玄云公司系善意使用“XYGAME”微信公众帐号。1.玄云公司为“xygame.com”域名的合法持有人，该域名由案外人在2003年注册，注册时间远早于“XY游戏”平台网站的运营时间及“XY游戏”微信公众帐号的注册时间，玄云公司出于经营发展需要合法受让该域名，对该域名享有在先权利，玄云公司注册“XYGAME”微信公众帐号是对域名的合理使用；2.“XY”与玄云公司的字号“玄云”的拼音首字母对应，玄云公司使用“XYGAME”作为微信公众帐号，既能反映玄云公司的名称又能反映其行业属性，不存在仿冒“XY游戏”的主观故意，是完全正常的公司经营行为。四、玄云公司运营的“手游”与恺英公司运营的“网游”是两个不同的游戏细分领域，两者竞争性很弱。1.恺英公司运营的游戏为网页游戏，而玄云公司运营的游戏为手机游戏，两者虽同为游戏，但分属不同的游戏细分领域，两者有很大差别，双方的业务没有重叠和交叉，竞争性很弱；2.恺英公司网络平台上推广的游戏与玄云公司微信公众帐号上推广的游戏毫无重合，双方的游戏用户群体并不相同，双方没有直接的竞争关系；3.玄云公司的“XYGAME”微信公众帐号是宣传平台，不是服务平台，“XY游戏”与“XYGAME”在微信平台中不会产生混淆的结果。五、一审法院在恺英公司未对其损失或者玄云公司所获利润进行任何举证的情况下，酌情确定玄云公司赔偿恺英公司经济损失人民币20万元(以下币种均为人民币)，明显过高，也无事实和法律依据。恺英公司辩称：一、一审审理程序并未违反法律规定。1.一审主审法官与恺英公司委托诉讼代理人一起参加学术研讨会，未违反法官行为规范的相关规定，且研讨会的研讨内容与本案无关，一审主审法官与本案不存在利害关系，不属于法律规定应予回避的情形；2.玄云公司的注册地位于上海市长宁区，根据上海法院关于知识产权案件集中划片管辖的规定，长宁区的一审知识产权案件由一审法院管辖，故一审法院对本案具有管辖权。二、一审判决遗漏了恺英公司“XY游戏”网站在2013年11月已经进入所有游戏平台前十位的认定，恺英公司提交的证据已经能够证明“XY游戏”网站在2013年已属于知名服务；玄云公司所称盛大公司起诉恺英公司运营的多款游戏涉及侵权，系盛大公司的单方行为，并未经相关单位确认，且盛大公司通过网络指责恺英公司，恰好证明恺英公司的知名度。三、恺英公司在2012年11月运营“XY游戏”网站，在2013年7月开通运营“XY游戏”微信公众帐号，玄云公司在2013年11月才成立，之后才受让xygame.com域名，故玄云公司对该域名不存在任何在先权利的继承；玄云公司的员工中不乏有多年游戏行业的从业人员，不可能没有听说过与其在同一区域同一行业的“XY游戏”平台网站，恺英公司在先注册的微信号为“XY-
Games”，玄云公司将其微信号分割描述，注册微信号“XYGAME_com”，以回避其不正当竞争的事实，玄云公司的行为侵犯了恺英公司“XY游戏”平台网站的特有名称权和微信公众帐号的特有名称权。四、玄云公司混淆微信公众帐号的行为会使公众混淆其推广的手机游戏是恺英公司网页游戏的手机版，从而被吸引过去，且同一玩家使用手机游戏和网页游戏的时间亦此消彼长，必然存在竞争关系，玄云公司的行为属于搭便车的行为。五、一审法院根据玄云公司侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权持续时间等因素判决其赔偿恺英公司经济损失20万元，合法合理。综上，恺英公司请求本院驳回玄云公司的上诉请求，维持原判。恺英公司向一审法院起诉请求：1.玄云公司停止运营“XYGAME”微信公众帐号(微信号XYGAME_com)；2.玄云公司赔偿恺英公司经济损失100万元；3.玄云公司赔偿恺英公司为制止侵权支出的合理费用(公证费)3,500元。一审法院认定事实：恺英公司成立于2008年10月30日，工商注册登记经营范围：计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软硬件(除计算机信息系统安全专用产品)销售，从事货物进出口及技术进出口业务，利用信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)、第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)。恺英公司于2012年2月受让xy.com域名，并用该域名建立了“XY游戏”网页游戏网站，网站名称为“XY游戏”，网站首页网址为www.xy.com，主要经营网络游戏，于2012年11月正式运营。该域名恺英公司于2014年12月15日在工业和信息化部审核通过，并予以登记。2015年1月6日，恺英公司申请公证时，通过搜索关键词“xy游戏”百度，点击“xy游戏官方网站”进入恺英公司经营的“XY游戏”网站，网址www.xy.com，网站首页左上角显示网站的logo，由猫头鹰图案、XY.COM和XY游戏组成，首页中间展示《斩龙传奇》、《灭世怒焰》等推荐游戏和《赤月传说》、《武易》等热门游戏及《传奇无双》等火爆游戏。企业介绍网页载明：恺英公司成立于2008年，总部位于上海，在北京和杭州设有研发机构，致力于精品社交游戏、网页游戏和手机游戏的研发与运营……XY游戏(www.xy.com)是恺英公司旗下的精品网页游戏运营平台，为用户提供《烈焰》、《武易》、《武尊》、《屠龙传说》、《怒斩》、《龙纹战域》、《大闹天宫》、《烈火战神》、《枪魂》等多款具有民族特色、绿色健康的网页游戏，力争打造全心全意为用户服务的精品页游运营平台。XY游戏百度百科介绍，“XY游戏”是平台名称，是恺英公司旗下的网页游戏运营平台。浏览次数20,353次，其词条共有31个版本，最新更新时间是2014年11月27日。GAMELOOK网站对来源于9k9k网站的网页游戏数据进行统计，并对前十平台进行统计排行，自2014年3月起，恺英公司“XY游戏”网站运营平台开服数占一线平台总开服数的3.7%，上榜前十名，至2014年12月，占比逐渐上升至5.5%左右，排名位列前十的中游。根据GAMELOOK网站介绍，GAMELOOK网站成立于2009年，为游戏开发者、发行商、游戏产业投资者及产业链相关人士提供高价值的业内资讯、研究数据，构建游戏业内深度交流和合作的平台，关注游戏业最新的创意、技术、产品、营销手段、商业模式、投资机会。根据9k9k开服网介绍，9k9k开服网成立于2012年，目前，与行业内近50家游戏企业建立密切的合作伙伴关系。2014百度游戏行业风云榜(统计的数据自2013年3月起至2014年3月)，恺英公司“XY游戏”平台网站在页游平台项目中位于前十排行榜的第十名。根据07073游戏网统计，“XY游戏”平台网站位列2014年1月平台开服TOP10第十，在2014年9月平台开服TOP10、月新游戏引进比例项目中均位列第十位。根据07073游戏网公司简介，07073游戏网成立于2010年12月，是一家致力于IT专业服务的高科技服务企业，主要经营包括产品自主研发、应用软件、手机软件及网页游戏资讯平台的营运等。根据上海艾瑞市场咨询有限公司出具的《恺英相关报告2015年》记载：根据艾瑞分析按分成后的收入统计的2014年中国垂直页游平台的营收，排名前5的企业分别是37游戏、9377、趣游和恺英的XY平台及云游Forgame(注释：腾讯、360、4399等自有流量平台不在统计范围之内)。恺英公司于2013年7月4日开通了微信公众帐号，帐号名称为“XY游戏”，微信号为“XY-
Games”，“功能介绍”栏载明：XY游戏平台是恺英公司旗下的精品网络游戏运营平台，平台为用户提供多款具有民族特色、绿色健康的自主研发网游，平台始终以最优质的产品为广大玩家展开服务，提供更好的娱乐，以构建一个最优质的网游平台。恺英公司向微信用户主要推送恺英公司运营的游戏信息(该游戏同时也发布于恺英公司“XY游戏”平台网站上)。2015年3月18日至2015年4月16日，累积关注数85,239人。恺英公司获得上海市科技企业联合会颁发的2012年度上海市民营科技企业综合百强称号和研发百强称号、上海市软件行业协会颁发的2013年度上海市明星软件企业称号，恺英公司的《恺英“古卷西游”游戏软件V1.0》、《“海盗王国”游戏软件V1.0.0.0》、《“蜀山传奇”游戏软件V1.0.0.0》被上海市软件行业协会评为2013年度上海市优秀软件产品，恺英公司法定代表人王悦被上海市软件行业协会评为2013年度上海市优秀软件企业家。玄云公司成立于2013年11月14日，工商注册登记经营范围：网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，市场营销策划，企业形象策划，设计、制作各类广告，电子商务(不得从事增值电信、金融业务)，动漫设计、创意设计，软件开发，计算机软硬件及辅助设备的销售。公司成立后，玄云公司主要经营网络游戏和手机游戏，主营手机游戏。域名xygame.com注册登记于2003年12月5日，2013年11月14日至2014年5月22日期间玄云公司受让了该域名。2014年1月22日，玄云公司注册了xygame.com.cn域名，并已记录在国际顶级域名数据库中。玄云公司于2014年3月注册了微信公众帐号，帐号名称为“XYGAME”，微信号为“XYGAME_com”，“功能介绍”载明：《洪荒OL》、《进击的足球》、《炮妹》、《兽血猛将》等热门手游官方微信，集游戏攻略、游戏活动、游戏礼包、工会论坛、玩家恶搞为一体的社交分享平台。玄云公司通过微信平台向其用户推广其即将运营的手机游戏信息。自2014年4月1日起至2015年3月10日止，累计关注人数52,887人。2014年下半年，玄云公司与北京爱奇艺科技有限公司、天津百度紫桐科技有限公司等多家企业签约，宣传推广其《炮妹》、《炮姐OL》等多款手机游戏。玄云公司《炮妹》手机游戏，2015年3月10日在小米游戏网上显示的下载量大于30万次，2015年1月21日在华为应用市场网上显示的下载量为1,227,581次，《炮妹》(中国舰娘)手机游戏2015年1月27日在360手游网上显示的下载次数42万次，玄云公司《洪荒》(送齐天大圣)2015年1月7日360手游网上显示下载数49万次。2014年6月5日，玄云公司为中国后向流量产业联盟第一届常务理事单位。2015年4月17日，恺英公司在公证下输入“后向流量想说爱你不容易”进行百度搜索，2015年2月4日报道的“后向流量想说爱你不容易”一文载明：“去年中，快用苹果助手与悟空网络发起了被各方人士普遍看好‘后向流量产业联盟’，但正式启动之后，联盟的发展不如预期……然而正式启动之后，就不见了这个联盟的消息……”，恺英公司旨在证明“中国后向流量产业联盟”成立后无所作为，不具有权威性。玄云公司则认为该新闻报道是个人报道的负面新闻。2015年1月6日，恺英公司代理人在上海市徐汇公证处公证员和工作人员公证下，通过输入“XY游戏”进行百度搜索，搜索结果均指向恺英公司。通过输入“XYGAME”进行百度搜索，搜索结果既有指向恺英公司，又有指向玄云公司。用户注册使用微信公众平台服务，须接受腾讯公司的《微信公众平台服务协议》，协议约定：腾讯公司向用户提供信息发布、客户服务及与此相关的互联网技术服务，用户在使用该服务前需要注册一个微信公众帐号，注册完成后，系统将为用户自动匹配微信号，用户可以对微信号进行设置，但仅可设置一次，设置微信号后将无法修改；用户符合一定条件后可以对微信公众帐号申请微信公众平台认证，微信公众平台认证服务内容仅限于用户资质审核，腾讯仅对用户提交的资料和信息进行审核，并不对用户实际运营行为承担任何责任或提供任何担保。因用户行为导致与其他用户或第三方发生争议的，由用户独立对外承担责任；用户应当如实填写和提交帐号注册与认证资料，并对资料的真实性、合法性、准确性和有效性承担责任；用户使用服务过程中的制作、复制、发布的任何内容，包括但不限于微信公众帐号头像、名称、用户说明等注册信息及认证资料，或文字、语音、图片、视频、图文等发送、回复或自动回复消息和相关链接页面，以及其他使用微信公众帐号或微信公众平台服务所产生的内容。用户不得利用微信公众帐号或微信公众平台服务发布、传送、传播、储存侵害他人名誉权、肖像权、知识产权、商业秘密等合法权利的内容；微信公众平台仅为用户提供信息分享、传播及获取的平台，用户必须为自己注册帐号下的一切行为负责；微信公众帐号的所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，获得微信公众帐号的使用权，该使用权属于初始申请注册人，禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。恺英公司为本案调查取证支出公证费3,500元。一审法院认为，竞争是市场主体争取交易机会或者获取交易上竞争优势的活动。经营者在市场经营活动中应当诚实信用、公平竞争，遵守公认的商业道德。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条第二项其中规定，经营者不得擅自使用知名商品特有名称或与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的手段从事市场交易，损害竞争对手。该法第二条第三款规定，本法所称商品包括服务。因此，构成仿冒他人知名服务名称的，通常同时具备如下条件：主体为经营者，通常指行业相同或相关联的具有竞争关系的经营者；主观上为未经许可擅自使用；服务名称特有且具有知名度；被控侵权服务名称相同或近似；混淆和误认，亦即造成相关公众对被控侵权服务与权利人的知名服务相混淆，使相关公众误认为是该知名服务；权利人的合法权益因他人的不正当竞争遭受损害。本案中，恺英公司、玄云公司均从事网络游戏经营，恺英公司侧重网页游戏，玄云公司主营手机游戏，因此双方业务有重叠和交叉，具有竞争性，符合反不正当竞争法意义上的经营者的主体。“XY游戏”是恺英公司运营的游戏网站名称和微信公众帐号名称，“XY-
Games”是恺英公司微信号，“XY”在网站名称、微信公众帐号名称及微信号中是主体部分，具有显著性，“游戏”是通用名称，“Games”亦仅是游戏普通英文单词的复数。玄云公司注册使用的微信公众帐号“XYGAME”包括微信号“XYGAME_com”，“XY”也是其主要部分，与恺英公司游戏网站名称和微信公众帐号名称及微信号中的“XY”相同，“GAME”是游戏的英文单词，因此，玄云公司微信公众帐号“XYGAME”及微信号中“XYGAME”与恺英公司游戏网站名称和微信公众帐号名称“XY游戏”及恺英公司微信号“XY-
Games”构成近似。双方当事人对恺英公司、玄云公司经营业务的竞争性及名称的近似性等问题未提出异议，故一审法院不再作细述。本案争议的焦点主要在于：恺英公司“XY游戏”平台网站和微信公众帐号名称是否知名，尤其在玄云公司成立时及注册使用其微信公众帐号时是否知名；恺英公司“XY游戏”微信公众帐号是否为“XY游戏”平台网站的延伸服务平台。关于知名性问题，一审法院认为，反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。它不是绝对的，而是相对的，即在一定地域范围内，为与该服务相关的一定社会公众所知悉。本案中，恺英公司于2012年11月正式运营其“XY游戏”网页游戏网站，陆续研发推广运营了若干款游戏，取得了良好的业绩。根据相关网站的数据统计，自2014年年初起，恺英公司“XY游戏”网站运营平台开服数已榜上有名，说明该网站在行业内已有相当的知名度。关于玄云公司辩称的玄云公司成立时恺英公司网站并不知名的意见，一审法院认为，恺英公司2012年年底运营“XY游戏”平台网站，恺英公司现提供的证据足以证明“XY游戏”平台网站自2014年年初起在行业内崭露头角，然而，良好业绩的取得不是一蹴而就的,而是有一个循序渐进的过程,恺英公司被评为2013年度上海市明星软件企业称号，多款游戏被上海市软件行业协会评为2013年度上海市优秀软件产品，恺英公司“XY游戏”平台网站在2014百度游戏行业风云榜页游平台项目中榜上有名，因此，恺英公司“XY游戏”平台网站虽在2014年年初后才在行业相关榜单上显露锋芒，但之前已取得了不错的业绩，已被行业内相关机构认可，为相关消费公众知悉，故一审法院认为，“XY游戏”平台网站在玄云公司成立之时及玄云公司注册使用其微信公众帐号时已在行业内有较高的知名度。关于恺英公司“XY游戏”平台网站与其微信公众帐号的关系问题，一审法院认为，“XY游戏”微信公众帐号是恺英公司于2013年7月开通使用的，与“XY游戏”平台网站是两个独立存在的网络平台，但对于恺英公司来说，“XY游戏”微信公众帐号与“XY游戏”平台网站是两个载体一个服务。恺英公司运营“XY游戏”平台网站，向网络用户提供游戏服务，恺英公司通过其微信公众帐号平台向用户介绍“XY游戏”平台网站及推送平台网站上运营的游戏信息，因此，“XY游戏”微信公众帐号与“XY游戏”平台网站是恺英公司不同的两个网络平台，但其目标任务是统一的，也即向其已有的、潜在的客户多渠道地宣传、推广、推介和提供恺英公司网络游戏服务。另外，恺英公司注册开通微信公众帐号的时间早于玄云公司，名称与其平台游戏网站名称是一致的，截止2015年4月16日，已累积相当人数关注。因此，“XY游戏”是恺英公司平台网站和微信公众帐号两个不同网络载体的共同名称，也是恺英公司通过该两个载体向用户提供游戏服务的共同名称。关于混淆性。玄云公司注册使用的微信公众帐号(包括名称与微信号)，与恺英公司游戏平台网站和微信公众帐号名称构成近似，主体部分“XY”完全相同，且恺英公司从事网络平台游戏，玄云公司从事手机网络游戏，恺英公司、玄云公司均从事网络游戏，业务有交叉重叠，因此双方的现有客户、目标客户均有交叉重叠，易使相关消费公众对服务的来源产生误认或者认为服务来源存在特定联系。通过关键词“XYGAME”百度搜索，搜索结果既有指向恺英公司，又有指向玄云公司，说明客观上已存在实际混淆。玄云公司与恺英公司的经营场所均在上海市徐汇区同一行政区域内，组建成立玄云公司的团队也是从事游戏行业多年的人员，且目前游戏主要以网络方式运营，信息传播速度快，因此，玄云公司组建成立时及注册使用微信公众帐号时应当知道恺英公司经营的业绩蒸蒸日上的“XY游戏”游戏服务。综上，一审法院认为，恺英公司向用户提供的游戏服务，在行业内具有一定的知名度，玄云公司未经恺英公司许可同意，擅自使用与恺英公司提供游戏服务名称近似的微信公众帐号，足以使相关公众造成混淆和误认，且实际上已造成混淆，故玄云公司注册使用名称为“XYGAME”、微信号为“XYGAME_com”的微信公众帐号，构成不正当竞争，依法应当立即停止侵权。关于玄云公司辩称的微信公众帐号归腾讯公司所有，其合法取得使用权之意见，一审法院认为，根据腾讯公司与用户签订的协议关于“因用户行为导致与其他用户或第三方发生争议的，由用户独立对外承担责任”，用户不得利用微信公众帐号或微信公众平台服务侵犯他人知识产权等合法权利及“用户必须为自己注册帐号下的一切行为负责”等约定，玄云公司虽通过注册申请从腾讯公司取得了其微信公众帐号的使用权，但玄云公司注册使用过程中侵犯他人知识产权等合法权益，应由玄云公司承担相关法律责任，故现恺英公司要求玄云公司承担民事侵权责任，并无不当。对于恺英公司要求玄云公司赔偿的经济损失，恺英公司未举证证明其因玄云公司的不正当竞争行为遭受的实际经济损失，也未举证玄云公司因不正当竞争所获得的利润，故一审法院综合恺英公司、玄云公司的经营规模、玄云公司侵权行为的性质及主观恶意程度、持续侵权时间等因素酌情予以确定。恺英公司为制止侵权支出的公证费用3,500元，有相关的公证文书及公证费发票予以证实，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决：一、玄云公司立即停止运营微信公众帐号(帐号名称XYGAME，微信号XYGAME_com)；二、玄云公司自判决生效之日起十日内赔偿恺英公司经济损失20万元；三、玄云公司自判决生效之日起十日内赔偿恺英公司为制止侵权支出的公证费3,500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,831.50元，由恺英公司负担3,831.50元，玄云公司负担10,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。玄云公司向本院提交了如下证据：第一组证据：(2015)沪闵证经字第4824号公证书，公证内容包括：1.恺英公司委托诉讼代理人和本案一审主审法官2013年5月共同参加研讨会的相关报道；2.通过上海市高级人民法院网搜索2012年至2015年7月6日一审主审法官审结知识产权案件的裁判文书情况。用以证明本案一审主审法官曾多次参加由恺英公司委托诉讼代理人组织的研讨会，难免会对案件审理产生倾向性，与本案存在利害关系，应当回避而未回避，且经上网查询裁判文书，该法官参与审理的案件很少，却唯独主审了本案，故一审程序违法。第二组证据：1.(2015)沪闵证经字第4827号公证书，公证内容为盛大公司举报恺英公司的相关报道，用以证明“XY游戏”平台上多款主打游戏涉嫌侵权，该游戏平台不能被认定知名；2.(2015)沪闵证经字第4823号公证书，所涉公证内容包括：(1)游戏产业网简介，用以证明该网站隶属于新闻出版总署，具有权威性，进一步推导出网站发布内容的权威性；(2)2014年度中国“游戏十强”盛典颁发的游戏产业奖项情况，用以证明权威机构颁发的2014年诸多游戏奖项中，恺英公司、“XY游戏”平台网站在任一奖项中均未获奖，故“XY游戏”平台网站并不知名；(3)《中国游戏产业调查报告》简介，用以证明该调查报告的客观性、公正性、权威性；(4)《2014年度中国网络游戏产业品牌影响力报告》，用以证明衡量品牌影响力有权威的考察指标即CNG品牌指数，该指数主要从搜索指数、舆情指数、运营指数、媒体指数4个维度分析品牌在数字娱乐产业的影响力，仅以游戏开服数所反映的企业情况是片面的，且该报告本身就是选取有影响力的品牌进行考察，而恺英公司作为考察对象的资格都不够，说明其不知名。第三组证据：1.(2015)沪闵证经字第4823号公证书，所涉公证内容为《2014年中国游戏产业报告(市场版)》，用以证明游戏市场细分市场有多个，“XYGAME”微信公众帐号所推广的手机游戏与“XY游戏”平台网站上的网络游戏分属两个市场，竞争性不强，不易混淆；2.(2015)沪闵证经字第4828号公证书，公证内容为“XY游戏”平台网站在线客服咨询时明确回复“XY游戏”平台上的游戏都是网页游戏，无法在手机上运行，用以证明“XY游戏”平台上的游戏不能在手机移动客户端玩,而“XYGAME”微信公众帐号推广的游戏只能在手机上玩，两者是两个平行领域，不存在搭便车；3.(2015)沪闵证经字第4825号公证书，公证内容为“XY游戏”平台与“玄云网络”游戏平台分别运营的游戏情况，用以证明“XYGAME”微信公众帐号推广的游戏与“XY游戏”平台运营的游戏不同，没有重合，游戏玩家关注的是游戏本身，不会产生混淆。第四组证据：(2015)沪闵证经字第4826号公证书，公证内容为“YY游戏”平台网站的网页内容，用以证明XY组合或与之类似的组合很普遍，且在“XY游戏”平台网站出现之前就有类似组合，知名度也高于该网站，“XY游戏”网站的名称不具有特有性。第五组证据：上海汇强会计师事务所出具的汇强会审字第[2015]内资第DZ06588号《上海玄云网络科技有限公司2014年审计报告》，用以证明玄云公司2014年处于亏损状态，一审判决的赔偿金额过高，不合理。恺英公司对玄云公司提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据中证据1的真实性、合法性没有异议，但认为研讨会系上海交通大学知识产权研究中心于2013年组织召开，会议研讨的内容为“软件与云计算产业法律问题”，与本案无关，且恺英公司在2015年才提起本案诉讼，当时不可能对此有预知；对第一组证据中证据2的真实性不予认可，经恺英公司在最高人民法院主办的中国裁判文书网上检索，一审主审法官审理的案件文书有64条记录；第一组证据不能证明一审程序违法。对第二组证据的真实性没有异议，但针对证据1认为，盛大公司以其行业地位，花大工夫举报恺英公司，恰好证明恺英公司的“XY游戏”平台相当有实力、有知名度；针对证据2认为：1.游戏产业网是该行业众多网站之一，不因为该网站是官方网站就更权威；2.2014年度中国“游戏十强”盛典颁发的游戏产业奖项是众多奖项之一，不同单位的评选有不同的评判标准，恺英公司没有获奖不代表其不知名；3.《中国游戏产业调查报告》简介的发布时间是2010年9月28日，当时玄云公司还未成立，恺英公司的“XY游戏”平台也未运营，该证据与本案无关；4.《2014年度中国网络游戏产业品牌影响力报告》仅选取了11家网络游戏上市企业作为考察样本，恺英公司未上市，当然不会被列入考察范围，且该报告也未显示玄云公司证明开服数是片面反映企业情况的理由，开设服务器需要成本，如果没有玩家，就没有公司会空开服务器，开服数不断增加意味着游戏平台的大量用户和人力，因此开服数也就成为衡量网页游戏平台具有知名度的重要标准。对第三组证据的真实性没有异议，但针对证据1认为，手机游戏和网页游戏同属游戏产业，具有竞争关系，该产业报告也是对2014年中国游戏市场所做的整体分析；针对证据2认为，双方同处游戏行业，玩家群体存在重叠，玄云公司非法借助恺英公司的知名度推广游戏，是明显的搭便车行为；针对证据3认为，玄云公司推广的游戏与恺英公司运营的游戏当然不同，所以玄云公司需要借助“XY游戏”平台的知名度进行推广，让玩家产生混淆。对第四组证据的真实性没有异议，但认为“YY游戏”和“XY游戏”在视觉、发音上有明显区别，恺英公司的平台网站名称“XY游戏”不是通用名称，该名称具有专属性和特有性。对第五组证据的真实性不予认可，并认为审计报告是玄云公司单方面委托审计单位出具，且即便企业亏损，仍应承担侵权赔偿责任。恺英公司向本院提交了一份证据即(2015)沪徐证经字第4022号公证书，公证内容包括：1.显示玄云公司法定代表人吕存静曾在戴尔(中国)有限公司工作并任上海零售销售经理的相关报道，用以证明吕存静具有丰富的信息技术行业从业经验；2.全球移动游戏开发大会的参会名单、上海索乐互娱科技有限公司网站的网页内容等，显示上海索乐软件有限公司于2015年1月更名为上海索乐互娱科技有限公司，该公司的业务包括网页游戏的研发与运营，玄云公司工作人员唐宗铭曾在上海索乐软件有限公司任商务经理，用以证明唐宗铭具有网页游戏行业的工作经验；3.玄云公司法定代表人吕存静接受采访的内容，用以证明玄云公司的工作人员对游戏行业具有充分的了解，具有丰富的游戏行业从业经验；上述证据进一步用以证明玄云公司侵权具有恶意。玄云公司对恺英公司提交证据的真实性没有异议，但认为游戏行业是专业行业，如果没有技术、研发能力，不可能从事这一行业，且该行业员工流动也是很正常的；玄云公司是在2014年下半年才听说“XY游戏”平台，故不存在侵权，更不具有恶意。本院对玄云公司提交的证据认证如下：1.恺英公司对玄云公司提交的第一组证据中证据1的真实性、合法性没有异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但该证据所涉研讨会研讨的内容与本案纠纷并无关联，故对其关联性不予认可，对该证据不予采纳；恺英公司对第一组证据中证据2的真实性不予认可，鉴于该证据来源于上海市高级人民法院网，本院对其来源的真实性予以认可，但该证据与本案不具有关联性，故对该证据不予采纳。2.恺英公司对玄云公司提交的第二组、第三组和第四组证据的真实性均没有异议，本院对其真实性予以确认。但第二组证据中证据1与本案无直接关联，故对该证据不予采纳；第二组证据中证据2所涉的关于2014年度中国“游戏十强”盛典颁发的游戏产业奖项情况，恺英公司、“XY游戏”平台网站虽未在其中获奖，但并不能据此即认定“XY游戏”平台网站不具有知名度；证据2所涉的《2014年度中国网络游戏产业品牌影响力报告》，该报告系选取中国市场上主要网络游戏上市企业进行影响力分析和排名比较，当时恺英公司并非上市企业，不属于该报告选取的考察对象，不能据此即说明其不知名，故本院对第二组证据中证据2不予采纳。第三组证据所涉游戏行业细分市场的存在，并不能证明涉案双方竞争性不强，不会产生混淆，故本院对该组证据不予采纳。第四组证据与本案不具有关联性，本院对该组证据不予采纳。3.恺英公司对玄云公司提交的第五组证据的真实性不予认可，且根据该证据亦无法确定玄云公司因被诉侵权行为所获得的利润，故本院对该组证据不予采纳。本院对恺英公司提交的证据认证如下：玄云公司对恺英公司提交证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，该证据所涉玄云公司法定代表人及其他人员虽在游戏行业等相关行业具有从业经历，但不能据此即证明玄云公司的侵权恶意，故本院对该证据不予采纳。本院经审理查明：恺英公司名称为“XY游戏”的微信公众帐号截止2015年4月16日，累积关注人数为85,239人，并非一审法院查明的“2015年3月18日至2015年4月16日，累积关注数85,239人”，本院对此予以纠正。除上述事实外，一审法院所认定的其余事实属实，本院予以确认。本院另查明：多玩游戏网(duowan.com)于2013年11月7日发表题为《XY周年庆即将揭幕回首XY游戏发展历程》的文章，内容为：“自2012年11月XY游戏诞生以来，在短短的1年内全心全意为玩家带来众多精品页游吸引了大批玩家，平台将于11月8日迎来一周年庆典。XY游戏究竟是如何造就1年4000万流水神话？如何在页游联运平台林立的红海中脱缰而出？让我们一起来回顾一下XY游戏的奋斗史。”“XY游戏始终坚持以玩家的需求为首要条件的理念来严格要求自身，从2012年11月，XY游戏平台正式上线到12月月底，短短2个月的时间，就经历了战斗页游《屠龙传说》和当下最受玩家欢迎的《街机三国》的首服开启，且开服状况保持稳步上涨的趋势……。”页游网(yeyou.com)于2013年11月8日发表题为《一年突飞猛进页游平台XY平台月流水破四千万》的文章，内容为：“……2013年11月8日，XY游戏终于在今日迎来了一周年！为答谢广大玩家在这一年中对XY游戏的支持和厚爱，XY游戏为玩家精心铺陈的庆典活动也终揭晓……。”“XY游戏是上海恺英网络科技有限公司旗下的精品网页游戏运营平台，平台为用户提供多款具有民族特色、绿色健康的自主研发页游，目标是致力推动精品网页游戏市场的发展，力求打造精品页游运营平台！”“XY平台自创建以来一直以玩家为服务中心，精心给玩家带来最具品质的页游。短短的一年时间，已经从一个新平台晋升为行业内的精英平台，已经获得业内众多兄弟平台追赶的目标以及学习的榜样。”“XY平台拥有多达几十款页游，旗下页游相继在一年的时间里开服总数跻身行业前十，仅仅半年时间，XY游戏流水即突破千万大关。6月，XY游戏单款游戏收入突破两千万大关。9月平台收入流水突破三千万……。”根据07073游戏网统计，恺英公司的“XY游戏”平台20**年11月平台开服数为367，位列平台开服TOP10第十；2014年1月平台开服数为407，位列平台开服TOP10第十；2014年7月平台开服数为756，位列平台开服TOP10第六；2014年8月平台开服数为797，位列平台开服TOP10第五。根据GAMELOOK网站统计排行，恺英公司的“XY游戏”平台20**年3月开服数为522，位列运行平台开服排行第十。2014百度游戏行业风云榜中，恺英公司的“XY游戏”平台位列页游平台TOP**第十，年搜索指数为XXXXXXX。上海艾瑞市场咨询有限公司出具的《恺英相关报告2015年》记载：从2014年全年中国垂直页游平台的开服数数量来看，排名前5的企业分别是37wan、9377、91wan、恺英的XY平台和51游戏社区，大量的新开服通常意味着平台的用户和人气。以上事实，由恺英公司在一审中提交的(2014)沪徐证经字第9239号公证书、《恺英相关报告2015年》予以证实，本院予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的主要争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法事项；二、“XY游戏”是否可以认定为知名服务的特有名称；三、玄云公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；四、一审判决的赔偿金额是否合理和有依据。关于第一个争议焦点。本院认为：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；(二)与本案有利害关系的；(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案中，一审主审法官虽曾受邀参加恺英公司委托诉讼代理人所在上海交通大学知识产权研究中心召开的研讨会，但当时恺英公司尚未就本案向一审法院提起诉讼，研讨会研讨的内容与本案纠纷也无关联，且玄云公司亦未提交证据证明一审主审法官与恺英公司委托诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件的公正审理，故一审主审法官不存在法律规定的应当自行回避的情形。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，玄云公司的注册地位于上海市长宁区，恺英公司向一审法院提起诉讼时，该院根据相关规定有权管辖上海市长宁区辖区内的一审知识产权案件。玄云公司在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，并应诉答辩，且该管辖未违反级别管辖和专属管辖的规定，应视为一审法院有管辖权。综上，玄云公司关于一审程序严重违法的上诉意见，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。本院认为，反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用“下列手段”从事市场交易，损害竞争对手，“下列手段”中的第二项为擅自使用知名商品特有的名称或与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。上述法律和司法解释中规定的“知名商品”包括服务。本案中，首先，涉案当事人所处的行业为游戏行业，随着网络通信等相关技术的不断更新和发展，游戏行业和游戏市场亦随之快速发展，所以在对该行业相关服务的知名度进行考量时，需要结合行业的发展特性进行综合判断。其次，根据恺英公司提交的证据，恺英公司从2012年11月开始运营“XY游戏”平台网站，至2013年11月，该平台的开服数已位列平台开服TOP10第十；2014年1月、3月，“XY游戏”平台的开服数较2013年11月逐步递增，均位列平台开服排行第十；在之后的2014年7月、8月，“XY游戏”平台的开服数一直保持增长，并跻身平台开服TOP10的中游；2014年全年“XY游戏”平台在中国垂直页游平台的开服数排名中位列前5。上述开服数排名在一定程度上可以体现“XY游戏”平台的运营规模、运营投入、游戏用户的需求以及其市场占有份额。再次，恺英公司提交的证据还显示，恺英公司被评为2013年度上海市明星软件企业称号，多款游戏被上海市软件行业协会评为2013年度上海市优秀软件产品，“XY游戏”平台在2014百度游戏行业风云榜中位列页游平台TOP**第十，“XY游戏”平台在2014年中国垂直页游平台的营收排名中位列前5；业内其它网站在“XY游戏”平台运营一周年之际以《XY周年庆即将揭幕回首XY游戏发展历程》、《一年突飞猛进页游平台XY平台月流水破四千万》为题发表文章，对“XY游戏”平台的发展历程、运营的游戏、运营业绩以及开服数排名等进行了报道。综上，本院认为，恺英公司“XY游戏”平台网站在2014年3月玄云公司注册使用名称为“XYGAME”的微信公众帐号之前，已在相关行业中具有一定的知名度，为相关公众所知悉，“XY游戏”可以认定为该知名服务的特有名称。玄云公司的相关上诉意见，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。本院认为，首先，恺英公司和玄云公司均是从事网络游戏经营的企业，虽然恺英公司主营网页游戏，玄云公司主营手机游戏，但经营的业务均属于游戏这一整体行业，且游戏用户亦会存在重合和交叉，故两者之间存在竞争关系。其次，恺英公司和玄云公司均位于上海市，玄云公司2014年3月注册使用“XYGAME”微信公众帐号时，恺英公司的“XY游戏”平台网站在相关行业中已具有一定知名度，玄云公司对此应当知晓。再次，恺英公司的“XY游戏”微信公众帐号系其向游戏用户推送“XY游戏”平台网站所运营游戏信息的宣传平台，恺英公司将其平台网站的名称“XY游戏”作为微信公众帐号的名称进行使用，属于将知名服务的特有名称在其宣传活动中进行使用，且该微信公众帐号在2013年7月4日开通后至2015年4月16日，累计关注人数已达85,239人。最后，玄云公司注册使用的“XYGAME”微信公众帐号亦是向游戏用户推广其运营的游戏信息，该微信公众帐号的名称“XYGAME”与恺英公司知名服务的特有名称“XY游戏”相比，主要识别部分“XY”相同，其余部分“GAME”翻译成中文即为“游戏”，两者构成近似，易使相关公众产生“XYGAME”微信公众帐号中所推广的游戏系来源于恺英公司的混淆或误认。综上，玄云公司的被诉行为构成擅自使用他人知名服务特有名称的不正当竞争行为。一审法院关于玄云公司被诉行为构成不正当竞争的认定，并无不当。玄云公司的相关上诉意见，本院不予采纳。关于第四个争议焦点。本院认为，根据反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，鉴于恺英公司未举证证明其因玄云公司的不正当竞争行为所受的实际损失，也未举证玄云公司因不正当竞争行为所获得的利润，一审法院综合双方的经营规模、玄云公司侵权行为的性质及主观恶意程度、持续侵权时间以及恺英公司为制止侵权的实际支出等因素，酌情确定玄云公司赔偿恺英公司经济损失20万元以及公证费用3,500元，并无不当，本院依法予以维持。玄云公司的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，玄云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,352.50元，由上诉人上海玄云网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 何 渊
审判员 杨 韡
审判员 吴盈喆
二〇一六年九月九日
书记员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。