山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民终字第613号
上诉人（原审原告）张俊递。
委托代理人高娟娟，系上诉人张俊递的女儿。
被上诉人（原审被告）大同市第五人民医院，住所地大同市御东新区文兴路****号。
法定代表人王迎宾，该院常务副院长。
委托代理人姚光红，山西民仁律师事务所律师。
委托代理人刘朴。
上诉人张俊递因医疗损害赔偿纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2014）城民初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张俊递及其委托代理人高娟娟，被上诉人大同市第五人民医院的委托代理人姚光红、刘朴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年10月10日，原告张俊递因左侧膈肌膨升症入住被告大同市第五人民医院接受左侧膈肌折叠手术治疗。原告张俊递手术后效果不良，后诊断为左侧膈肌折叠手术后消化道瘘、脾周积液、切口感染。原告张俊递在被告大同市第五人民医院住院67天，支出住院医疗费29568.64元（医保补偿13803元）。后原告张俊递又就诊于左云县人民医院（住院两次，分别支出医疗费10434.26元和2808.27元，医保补偿1905元）、中国人民解放军总医院、北京协和医院。原告张俊递认为术后身体未能及时康复与被告大同市第五人民医院施行手术过错有关，双方多次协商赔偿事宜无果，诉至法院。本案在审理过程中，原告张俊递向法院提出医疗过错司法鉴定申请书，原审法院委托北京明正司法鉴定中心对被告大同市第五人民医院为原告张俊递诊疗及手术是否存在过错进行鉴定，北京明正司法鉴定中心于2014年9月17日出具鉴定意见，结论为：被告大同市第五人民医院在对原告张俊递的诊疗过程中存在术前告知不充分、手术过程中操作不够仔细，对于并发症的诊断及处置不及时的医疗过错，该过错与原告张俊递的损害后果之间存在大部分因果关系。针对原告张俊递各项诉讼请求，原审法院作分析认定如下：1、医疗费合理损失23037.66元；2、鉴定费17000元；3、营养费1340元；4、住院伙食补助费1340元；5、精神损害抚慰金3000元；6、误工费26427元；7、护理费6260元；8、住宿费、交通费6000元。以上共计84189.66元。
原审法院认为，公民身体健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告张俊递以“左侧膈肌膨升症”为诊断入住被告大同市第五人民医院，并行“左侧膈肌折叠手术”，被告大同市第五人民医院在诊疗过程中存在术前告知不充分、手术过程中操作不够仔细，对于并发症的诊断及处置不及时的过错，经鉴定机构鉴定，该医疗过错与原告张俊递损害后果之间存在大部分因果关系，据此，被告大同市第五人民医院应按照该鉴定结论对于原告张俊递的各项损失承担大部分的赔偿责任。关于原告张俊递要求被告大同市第五人民医院全额赔偿其损失的主张，根据鉴定意见载明，本案纠纷对应的医疗过错与原告张俊递损害后果之间存在大部分因果关系，鉴定机构虽在鉴定意见书中没有明确作出过错参与度系数的具体鉴定结论，但原告张俊递主张全额赔偿其损失，无事实及法律依据，不予支持。根据本案事实，原告张俊递术后长期治疗胃瘘，治疗及康复时间较长，可以推定其因被告大同市第五人民医院诊疗过错遭受较长时间的身体痛苦，酌情以80%确定被告大同市第五人民医院的过错责任，即67351.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：大同市第五人民医院在判决生效后十日内一次性赔偿张俊递各项损失合计67351.73元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5463元，由原告张俊递负担4088元，由被告大同市第五人民医院负担1375元。
宣判后，原审原告张俊递不服，上诉请求撤销原判，改判赔偿其全部经济损失268199.3元。其主要理由是：一、上诉人张俊递的各项经济损失都是为治疗胃瘘而发生的实际损失，被上诉人大同市第五人民医院对胃瘘的形成存在过错，上诉人张俊递完全配合被上诉人大同市第五人民医院的诊疗行为，不存在任何过错，所以被上诉人大同市第五人民医院应当对上诉人张俊递的上述经济损失承担全部赔偿责任，原审法院酌情按照80%赔付，不符合事实。二、上诉人张俊递为治疗胃瘘而实际支出的医疗费为59345.8元，均有相关票据、病历、被上诉人大同市第五人民医院的自认等予以证实，而原审法院对专家费、中国人民解放军总医院、左云县医院、左云县云兴镇卫生院以及大同市袁建莲内科诊所等处花费的医疗费用不予认定，明显错误。而且原审法院将医保报销部分予以扣除，缺乏法律依据。三、根据法律规定，本案的举证责任系被上诉人大同市第五人民医院，所以鉴定费应由被上诉人大同市第五人民医院承担，原审法院判决上诉人张俊递承担20%的鉴定费，没有事实和法律依据。四、原审法院确认的住院伙食费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金均偏低，不符合实际情况。
被上诉人大同市第五人民医院答辩称，上诉人张俊递要求赔偿不符合事实，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人张俊递对司法鉴定意见结论不认可，被上诉人大同市第五人民医院无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点是被上诉人大同市第五人民医院应对上诉人张俊递的经济损失承担多少赔偿责任？原审法院确认上诉人张俊递的各项经济损失是否合理正确？
关于被上诉人大同市第五人民医院应对上诉人张俊递的经济损失承担多少赔偿责任的问题。本院认为，北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见为：大同市第五人民医院在对张俊递的诊疗过程中存在术前告知不充分、手术过程中操作不够仔细，对于并发症的诊断及处置不及时的医疗过错，该过错与原告张俊递的损害后果之间存在大部分因果关系。上诉人张俊递虽对此鉴定意见持有异议，但亦不申请重新鉴定，故本院对该鉴定意见予以采信。该鉴定意见已明确了被上诉人大同市第五人民医院的过错程度，故原审法院据此确定被上诉人大同市第五人民医院承担80%的赔偿责任，并无不当。故上诉人张俊递主张被上诉人大同市第五人民医院应当承担全部赔偿责任的理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。而且，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，进行医疗行为过错及参与度鉴定是上诉人张俊递的举证责任，而鉴定费属于其经济损失的一部分，亦应根据双方责任分别予以承担，故上诉人张俊递主张鉴定费应由被上诉人大同市第五人民医院全部承担的理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。
关于原审法院确认上诉人张俊递的各项经济损失是否合理正确的问题。本院认为，医疗费部分，上诉人张俊递主张在2011年10月的手术中支出北京专家费6000元，被上诉人大同市第五人民医院对此予以认可，但辩称该费用系专家收取，医院没有收取，不应赔偿，但该费用属于上诉人张俊递为治疗疾病而支出的费用，而且该专家系被上诉人大同市第五人民医院从北京聘请，故该费用属于上诉人张俊递实际发生的经济损失，应当予以赔偿。原审中，上诉人张俊递提交左云县人民医院出具的医疗收费票据，住院时间为2014年7月23日至2014年9月26日，金额为10434.26元，同时提交了费用汇总表予以佐证，能够证明系上诉人张俊递的实际经济损失，本院对此证据予以采信，将该费用确认为上诉人张俊递的经济损失。上诉人张俊递于2011年12月27日、2014年8月20日两次在中国人民解放军总医院检查治疗，被上诉人大同市第五人民医院亦认可检查项目与上诉人张俊递的病情一致，故在该院诊疗所支出的费用1765.82元（共8张票据），应当确认为上诉人张俊递的实际经济损失，计算入赔偿数额。上诉人张俊递在大同市袁建莲内科诊所服用中药共支出3070元，病情诊断为胃炎，该病情与被上诉人大同市第五人民医院的过错医疗行为具有一定因果关系，故该费用应当予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。上诉人张俊递在支出全部医疗费用后，于2011年12月28日、2014年10月16日通过医保部门分别获得补偿13803元、1905元，故原审法院在计算医疗费时将医保报销部门予以核减，符合上述规定，亦遵循了损失补偿原则，本院予以支持。故上诉人张俊递的医疗费共计44307.74元。上诉人张俊递原审中主张住院伙食补助费1340元，原审法院按照住院75天、每天15元计算住院伙食补助费1125元，符合实际情况，且具有法律依据。上诉人张俊递二审中请求按每日50元计算住院伙食补助费，无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权人致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。在司法实践中，一般以构成伤残等级作为判断的标准，而上诉人张俊递未提交相应的证据予以证明，故其主张赔偿50000精神损害抚慰金的诉求，本院不予支持。原审中，被上诉人大同市第五人民医院自愿给付3000元精神损害抚慰金，本院予以认可。上诉人张俊递原审中提交的部分交通费、食宿费票据地点、时间与治疗的地点时间不符合，不能证明系实际支出的费用，故原审法院酌情支持食宿交通费6000元，在合理范围内，本院予以支持。而且原审法院计算的误工费、护理费均符合相关法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人张俊递的各项经济损失如下：医疗费44307.24元、鉴定费17000元、营养费1340元、住院伙食补助费1125元、精神抚慰金3000元、误工费26427元、护理费6260元、食宿交通费6000元，共计105459.7元。被上诉人大同市第五人民医院应承担80%的赔偿责任为84367.76元。原审法院认定的部分事实错误，本院予以纠正。上诉人张俊递的上诉理由部分成立，本院予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2014）城民初字第960号民事判决；
二、被上诉人大同市第五人民医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人张俊递各项经济损失84367.76元；
三、驳回上诉人张俊递的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5463元，由上诉人张俊递负担3063元，由被上诉人大同市第五人民医院负担2400元。二审案件受理费4313元，由上诉人张俊递负担3500元，由被上诉人大同市第五人民医院负担813元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 钧
审 判 员 刘 君
代理审判员 马祖荡
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 李文静