内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终3385号
上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区福润小区25号楼02032商厅。
法定代表人：许某，总经理。
委托诉讼代理人：辛某，内蒙古原法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林某，男，1967年3月4日出生，汉族，个体工商户，公民身份证号码，现住内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经棚路居委会农机局住宅楼*单元***室。
被上诉人（原审原告）：丁某1，男，1973年1月22日出生，公民身份证号码，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：阴某，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告：赤峰景地房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区市财政局对过。
法定代表人：宋某，总经理。
委托诉讼代理人：丁某2，内蒙古红城律师事务所律师。
原审被告：林某，男，1967年3月4日出生，汉族，公民身份证号码，个体工商户，现住内蒙古自治区。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人丁某1、原审被告赤峰景地房地产开发有限公司（以下简称景地公司）、林某之间建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2015）巴民初字6538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人天德通公司的委托诉讼代理人辛某、林某，被上诉人丁某1及其委托诉讼代理人阴某，原审被告景地公司的委托诉讼代理人丁某2，原审被告林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天德通公司的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，依法改判。事实和理由：被上诉人施工的防水工程存在严重质量问题，上诉人要求被上诉人进行维修，但被上诉人拒绝维修。无奈上诉人自行进行了部分维修，现仍有�分质量问题没有进行维修。故要求被上诉人履行维修义务，验收合格工程后上诉人给付工程款。另外，一审法院对利息的起算时间有误，被上诉人施工时间是2014年，而一审法院从2013年8月24日开始计算利息没有事实依据。
丁某1答辩服判。
景地公司述称：被上诉人施工的防水工程漏水严重，存在严重质量问题，以至影响了景地公司的楼房对外销售，故请求二审查明事实，依法改判或发回重审。
林某的陈述意见同上诉人的意见。
丁某1向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款100万元及逾期利息（以实际计算为准）。2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定的××旗第三标段系赤峰景帝房地产开发有限公司开发、被告天德通公司承建的商住楼建设项目，被告林某系该项目的项目经理。2014年8月10日，天德通公司将该标�的防水工程承包给原告丁某1，丁某1施工结束后，被告天德通公司的技术人员邵光星于2014年9月23日为原告出具了”景地家园三标段防水面积统计表”三份，施工费合计1570697元。后被告天德通公司支付原告施工费569600元，其余1001097元被告以施工质量不合格为由一直未付。
另查明，景地公司已经将该工程项目的全部施工费支付给了被告天德通公司；巴林左旗林东西城景地花园小区现尚未竣工验收，但开发商已向外出售，部分业主已经实际入住；原告丁某1无防水工程建设资质。
本案在审理中被告天德通公司申请对原告施工的防水工程质量进行鉴定，经法院委托赤峰市建筑科学研究院有限公司进行鉴定，该公司函复法院：卫生间做闭水试验产生漏水即为防水质量不合格，无需鉴定。
上述事实有双方提供的工程承包合同、防水工�量清单等证据在卷佐证。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案被告天德通公司作为巴林左旗林东西城景地花园小区的承建单位，将该工程发包给无建设资质的原告丁某1，双方之间形成了建设工程分包合同关系，该合同系无效的民事合同，被告应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向原告支付尾欠施工费1001097元，但应根据法律规定及�同的约定预留合同总价款5%的质量保证金，上述质量保证金不足部分，被告可另行向原告主张修复费用；原告在起诉时主张由被告支付所欠施工费的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应自原告防水工程验收合格之日计算按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定生效止；原告主张由被告景地公司承担责任，因其与景地公司之间不存在合同关系，且原告不能提供证据证明被告景地公司尚欠被告天德通公司工程款，因此对于原告要求被告景地公司承担责任的请求，法院不予支持；原告主张被告林某对上述施工费承担给付责任，因现有证据能够证明林某系被告天德通公司的职员，其管理工程项目的行为系职务行为，因此不应承担给付原告施工费的责任。一审法院判决：一、�告赤峰天德通建筑工程有限公司在本判决生效后立即给付原告丁某1施工费922562.15元（1001097元-1570697元×5%），利息自2013年8月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至本判决确定生效止。二、驳回原告丁某1的其他诉讼请求。
二审查明，二审诉讼期间，被上诉人提供了”有防水要求地面蓄、淋水检验记录””卷材防水层分项工程质量验收表”，证明其施工的防水工程已经进行了分部验收。被上诉人质证认为，上述检验验收表系复印件，部分没有具体时间，其中”卷材防水层分项工程质量验收表”的时间与被上诉人的施工时间不符，系被上诉人伪造的，要求对其形成时间进行鉴定。同时，上诉人提出申请要求对维修费用进行鉴定。二审庭审中，上诉人认可按被上诉人提供的邵光星于2014年9月23日为被上诉人出具�”景地家园三标段防水面积统计表”计算施工费，施工费合计1570697元。被上诉认可已支取施工费569600元，其余1001097元工程款未付。二审庭审中，上诉人主张一审法院利息起算时间有误，被上诉人认可应从2014年9月23日开始计算利息。
上述事实有被上诉人提供的”有防水要求地面蓄、淋水检验记录””卷材防水层分项工程质量验收表”，”景地家园三标段防水面积统计表”及当事人庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，上诉人对应付被上诉人工程款的数额未提出异议，只是主张被上诉人施工的防水工程存在质量问题，要求被上诉人进行维修，待工程质量合格后给付工程款。但涉案工程实际已经投入使用，在此情况下，上诉人不得再以质量问题抗辩拒付工程款，如存在质量问题属于被上诉人保修范畴，可另行主张权利。一审法院判令上诉人扣留保证金后给付被上诉人剩余工程款并无不当，应予维持。关于利息起算时间，被上诉人施工时间是2014年，上诉人的工作人员邵光星为被上诉人出具结算单时间亦是2014年9月23日，利息的起算时间应从2014年9月23日起算，故一审法院利息起算时间有误，二审予以调整。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区巴林左旗人民法院法院（2015）巴民初字第6538号民事判决第二项。
二、变更内蒙古自治区巴林左旗人民法院法院（2015）巴民初字第6538号民事判决第一项，即上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司在本判决生效后立即给付丁某1施工费922562.15元（1001097元-1570697元×5%），利息自2014年9月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至本判决确定生效止。
一审案件受理费13800元，诉讼保全费3520元，二审案件受理费13800元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司承担。邮寄送达费80元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司、被上诉人丁某1、二原审被告赤峰景地房地产开发有限公司、林某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 雷 蕾
二〇一七年九月二十九日
书记员 王鹏吉