山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋商终字第47号
上诉人（原审被告）：山西运城建工集团有限公司。住所地：运城市解放北路***号。
法定代表人：牛正泽，该公司董事长。
委托代理人：王庆民。
被上诉人（原审原告）：山西宏厦建筑工程有限公司。住所地：阳泉经济技术开发区泉中路***号名仕公馆*****层。
法定代表人：冯琪，该公司董事长。
委托代理人：孙亮，山西泽晋律师事务所律师。
委托代理人：张京京，山西泽晋律师事务所律师。
被上诉人�原审被告）：邵新慧，山西省新绛县人，现住太原市。
委托代理人：薛栋，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人山西运城建工集团有限公司（以下简称运城建工集团）因与被上诉人山西宏厦建筑工程有限公司（以下简称宏厦建筑公司）、邵新慧买卖合同纠纷一案，运城建工集团不服阳泉市中级人民法院（2014）阳商初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人运城建工集团委托代理人王庆民，被上诉人宏厦建筑公司委托代理人孙亮、张京京，被上诉人邵新慧委托代理人薛栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月22日，山西运城市建筑工程有限公司第七分公司阳泉万通项目部（以下简称万通项目部）与宏厦一建签订一份《商品混凝土销售合同》，万通项目部委托�理人为被告邵新慧，宏厦一建供货具体承办方为宏厦一建混凝土项目部，约定由宏厦一建向万通项目部提供砼，结算方式为按月终购买量结算，每月20日双方核对方量，次月15日结算累计款的70％，余款的30％在主体封顶后28日内付清。违约金计算方式为“按银行同期贷款利息支付违约金”。截止2012年1月累计供砼27457.22立方米，累计欠款2893690元。
另查明，2012年3月1日，宏厦一建混凝土项目部由于阳泉煤业（集团）有限责任公司内部机构调整，划转至原告宏厦建筑公司。2014年12月23日，山西省运城市建筑工程有限公司名称变更为山西运城建工集团有限公司，即本案被告。
以上事实有《商品混凝土销售合同》《山西运城市建筑工程有限公司第七分公司阳泉万通项目部》结算单、对账单、《阳泉煤业（集团）有限责任公司会议纪要》《关于对阳煤地产�设集团部分专业机构进行调整的通知》各一份及庭审笔录在案佐证。
原审法院认为，双方当事人签订的《商品混凝土销售合同》系双方真实自愿达成，合法有效，双方当事人都应严格全面履行合同，宏厦一建混凝土项目部依合同约定供货，理应得到相应的货款。万通项目部所拖欠货款2893690元双方均无异议，原审法院予以认可。关于违约金，原告起算日期为2014年7月6日，被告未提出异议，原审法院予以认可。但违约金计算应当以合同约定为准，以银行同期贷款利率进行计算，截止到起诉日违约金为：2012年7月6日至2014年11月22日，一至三年其贷款利率为6.15％，违约金为2893690元×6.15％÷365天×325天二158459.26元；2014年11月22日起一至五年其贷款基准利率为6％，违约金为2893690元×6％÷365天×5天=2378.4元；共计160837.66元。关于主体问题，原告宏厦建筑公司及宏厦一建同属阳泉煤业（集团）股份有限责任公司的子公司，通过会议纪要及文件方式将内部机构进行调整，于法不悖，且2013年12月31日，原告宏厦建筑公司向万通项目部及被告邵新慧发对账函，经被告邵新慧签字认可，可证明被告认可原告方主体发生变化，原告宏厦建筑公司有权要求被告运城建工集团支付货款及违约金。万通项目部不具备法人资格，不能独立对外承担责任，应由其开设公司即本案被告运城建筑公司承担责任。被告邵新慧作为被告运城建工集团的员工，其行为为职务行为，个人不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、被告山西运城建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告山西宏厦建筑工程有限公司支付货款2893690元及违约金160837.66元（截止起诉日2014年11月26日，违约金继续计算至实际履行之日至）；二、被告邵新慧不承担责任；三、驳回原告山西宏厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案一审判决后，运城建工集团不服，向本院提出上诉。
上诉人运城建工集团的上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人宏厦建筑公司的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。
主要事实与理由：1、被上诉人宏厦建筑公司没有合法债权，不能作为本案当事人。该公司所持《阳泉煤业（集团）有限责任公司会议纪要》、《关于对阳煤地产建设集团部分专业机构进行调整的通知》这两份证据中，关于宏厦一建的“对外债权”均没有任何文字表述。因此，仅依据两份文件认定案外人宏厦一建对外债权已经转让给被上诉人宏厦建筑公司，没有事实根据，并不符合《合同法》关于债权转让的规定。宏厦建筑公司无权主张案外人宏厦一建公司的对外债权；2、本案一审遗漏必须参加诉讼的当事人。2011年7月24日，万通项目部、宏厦一建、阳泉市万通家居建材广场有限公司三方，共同签订一份《商品混凝土合同补充协议书》。该协议约定万通项目部的债务已经转移给阳泉市万通家居建材广场有限公司，因此该公司应作为一方当事人参加诉讼。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，宏厦建筑公司向山西运城市建筑工程有限公司第七分公司阳泉万通项目部出具的对账函。该函载明：“本公司聘请的中审亚太会计师事务所山西分所正在对本公司2013年12月31日财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则要求，应当询征本公司与贵公司的往来款项及事项�双方信息出自本公司账薄记录，如与贵公司记载相符主在本函下端信息证明无误处签章证明；如有不符，请在信息不符处列出这些项目的金额及详细资料……”在该函信息证明无误一栏中，由万通项目部工作人员邵新慧签字认可。
再查明，2011年7月24日，山西运城市建筑工程有限公司第七分公司阳泉万通项目部（甲方）、宏厦一建（乙方）、阳泉市万通家居建材广场有限公司（担保方），共同签订一份《商品混凝土合同补充协议书》。该协议第一条第二款明确约定：“经三方协商同意，如甲方在合同期限内没有依照合同规定的日期付款，担保方需向乙方按照甲方与乙方商品砼购销合同中规定的日期支付方式付款，以及尾款支付时间。”
本院认为，上诉人运城建工集团对其与宏厦一建签订的《商品混凝土销售合同》，履行情况、欠款情况均无异议�但是，运城建工集团主张被上诉人宏厦建筑公司没有合法债权，不能作为本案当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”在本案中，宏厦建筑公司及宏厦一建同属阳泉煤业（集团）有限责任公司的子公司。2012年3月2日，阳泉煤业（集团）有限责任公司下发了《关于对阳煤地产建设集团部分专业机构进行调整的通知》的文件（阳煤基字（2012）201号）。该文件决定，从2012年3月1日起将宏厦一建混凝土项目部，划转至宏厦建筑公司。宏厦建筑公司接收混凝土项目部后，其向万通项目部出具一份对账函。该函所核对的往来款项及事项万通项目部并无异议，且有工作人员邵新慧签字认可。以上事实可以说明，宏厦一建经总公司决定，将混凝土项目部进行了内部机构调整，该项目�的相关债权已经合法转移至宏厦建筑公司，而宏厦建筑公司通过对账函的形式，已将债权转让的事实书面通知到万通项目部，债权转让对其发生效力。因此，根据上述法律规定，宏厦建筑公司享有合法债权，本院予以认可。
关于本案在原审中是否遗漏当事人的问题。运城建工集团主张，万通项目部（甲方）、宏厦一建（乙方）、阳泉市万通家居建材广场有限公司（担保方），共同签订一份《商品混凝土合同补充协议书》。依据协议约定，万通项目部的债务已经转移给阳泉市万通家居建材广场有限公司，所以阳泉市万通家居建材广场有限公司应作为当事人参加本案诉讼。根据本院审理查明的事实，从上述协议签订的主体来看，阳泉市万通家居建材广场有限公司是作为担保方签订该协议的；从协议所约定的内容来看，其中第一条第二款明确约定：“经三方协商同意，如甲方在合同期限内没有依照合同规定的日期付款，担保方需向乙方按照甲方与乙方商品砼购销合同中规定的日期支付方式付款，以及尾款支付时间。”从文义上理解，该条款的内容并非约定万通项目部将债务转移给阳泉市万通家居建材广场有限公司，而是阳泉市万通家居建材广场有限公司作为保证人，对万通项目部的债务承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”由于在该条款中，当事人对保证方式没有约定，所以依据上述法律规定，阳泉市万通家居建材广场有限公司应对万通项目部的债务承担连带保证责任，而宏厦建筑公司作为债权人则有权选择任何一方主张其权利。因此，针对该主张，本院无法予以支持。
综上所述，原审法院�定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31236元，由山西运城建工集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 门 华
审 判 员 高 耀
代理审判员 刘 涌
二〇一五年七月九日
书 记 员 雷杨华