湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民二终字第0177号
上诉人（原审原告）颜军。
上诉人（原审原告）喻娟华。
两上诉人共同委托代理人潘语眉。
被上诉人（原审被告）万小娜。
被上诉人（原审被告）湖南岳星工贸有限公司，住所地长沙市岳麓区岳麓街道办事处一楼。
法定代表人黄广平，公司董事长。
委托代理人刘耀华，湖南二十一世纪律师事务所律师。
原审第三人钟四明。
委托代理人袁尚，湖南和一律师事务所律师。
上诉人颜军、喻娟华因与被上诉人湖南岳星工贸有限公司、万小娜、原审第三人钟四明合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2011）岳民初字第00127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年11月15日，卢坚以其本人名义并以湖南岳星工贸有限公司的法定代表人身份代表该公司，与颜军、喻娟华、钟四明签订《湖南长沙岳麓区五星村项目合作框架协议》，其中约定五方合作开发湖南岳星工贸有限公司名下以划拨方式取得的位于湖南长沙市岳麓区五星村面积为44.49亩的土地，由卢坚、颜军、喻娟华、钟四明设立项目公司进行开发；卢坚、湖南岳星工贸有限公司负责协助办理土地挂牌手续，且不得在签订协议后与第三方就合作项目土地签订合作或转让协议；颜军、喻娟华在协议签订后三个工作日内交纳200万元定金给卢坚。合同还约定了项目公司注册资本及各方的投资额等其他条款。2008年3月12日，卢坚与颜军、喻娟华签订《借款协议书》，将上述定金200万元转化为卢坚对颜军的欠款。同年12月10日，卢坚、颜军、喻娟华、钟四明就上述合作框架协议签订了《湖南裕阳房地产投资有限公司合作合同》，拟设立项目公司湖南裕阳房地产投资有限公司，合作开发上述土地。
2008年1月31日，湖南岳星工贸有限公司将该土地转让给湖南大信投资置业有限公司，双方签订了《土地买卖合同》。同年12月，两公司再次签订《股份转让协议》，以湖南岳星工贸有限公司90%的股份过户至湖南大信投资置业有限公司法人代表黄广平名下，作为该公司已支付800万元土地款的抵押。2008年12月8日，湖南岳星工贸有限公司的法定代表人变更为黄广平，并办理了工商变更登记。2009年12月9日，该公司在《潇湘晨报》刊登公告，称该公司已将大部分股权转让给黄广平，并依法进行了变更登记，自变更登记之日起公司董事长变更为黄广平（法定代表人），公司原有印章（包括公章、财务章、法定代表人印章、合同章等业务章）已启用新式样，公司的所有经营业务以新的式样为准，上述原有印章全部停止使用并宣布作废；变更登记之日起，公司的所有经营业务、往来账目、合同等只能经黄广平签字确认并加盖本公司新式样的相关印章后，才对本公司生效，否则本公司不承担任何法律责任。
2010年9月17日，卢坚以其本人名义并代表湖南岳星工贸有限公司与颜军、喻娟华和钟四明签署《协议书》，其中约定：各方确认颜军、喻娟华支付定金200万元、卢坚未按协议将定金转为设立项目公司的出资款、卢坚迟迟无法完成项目用地挂牌手续、卢坚及湖南岳星工贸有限公司以项目用地抵押向银行贷款人民币1500万元等事实；五方同意终止上述《湖南长沙岳麓区五星村项目合作框架协议》、《湖南裕阳房地产投资有限公司合作合同》及章程，卢坚与湖南岳星工贸有限公司在本协议签订后15天内一次性向颜军、喻娟华共支付违约赔偿金350万元，逾期按每日万分之五计算滞纳金。该协议书还约定了湖南裕阳房地产投资有限公司的处理及上述200万元借款等其他事宜，并约定协议经各方签字或盖章后生效。协议上颜军代喻娟华签字，卢坚在湖南岳星工贸有限公司授权代表处签字，并加盖了与上述合作框架协议中相同的旧公章。2012年4月5日，长沙市岳麓区工商局出具了“湖南岳星工贸有限公司的法定代表人自变更起，该公司在我局留存的公章模式为新公章”的证明。
另查明，湖南岳星工贸有限公司在2009年12月23日为吴建平贷款500万元提供担保的《抵押承诺书》、《股东会决议》、《抵押合同》上均加盖公司新、旧公章两枚；在2009年4月13日向姜国良、姜川出具的《承诺书》上加盖了公司新公章；在2010年12月29日对卢坚欠姜国良8375000元本息出具《不可撤销担保书》上加盖公司新公章。
2010年2月24日，颜军就上述200万元借款向原审法院提起诉讼，诉请卢坚及湖南岳星工贸有限公司返还。其诉状和立案时提交的企业登记资料所列湖南岳星工贸有限公司的法定代表人为黄广平。原审法院于2010年5月10日作出（2010）岳民初字第00415号民事判决书。现因湖南岳星工贸有限公司向长沙市岳麓区人民检察院提出申诉，该院向原审法院提出再审检察建议书，该案进入再审复查。
万小娜系卢坚的妻子，卢坚于2011年1月27日因病突然死亡。
原审法院认为：一、关于2010年9月17日《协议书》的效力。首先，《协议书》约定签字生效，湖南岳星工贸有限公司签字的只能是其法定代表人或者其授权的代理人。卢坚在签字时并非湖南岳星工贸有限公司的法定代表人，签字亦没有该公司的授权，系无权代理。其次，卢坚的行为是否构成表见代理。根据《合同法》的规定，表见代理的构成要件是对方有理由相信其有代理权。本案中，卢坚虽以湖南岳星工贸有限公司法定代表人的身份代表公司签署了《湖南长沙岳麓区五星村项目合作框架协议》。但由于在《协议书》签订前，湖南岳星工贸有限公司已办理企业法定代表人变更及公章变更的工商备案登记，并在报刊上进行公告，履行了相应告知义务，且颜军在2010年2月24日向原审法院对湖南岳星工贸有限公司、卢坚就民间借贷纠纷提起诉讼过程中已实际知晓该公司法定代表人变更，卢坚无权直接代表公司行为的事实；同时，依《协议书》内容，协议约定湖南岳星工贸有限公司与卢坚承担违约赔偿责任，系为该公司设定责任、增加义务，故该公司责任成立与否直接关系到卢坚责任承担的大小，两者具有直接利害关系。那么，颜军、喻娟华在明知卢坚没有湖南岳星工贸有限公司的授权，卢坚就协议的签署与该公司有直接利害关系的情况下，仅凭卢坚持有该公司与原合同上相同的旧公章而与之订立《协议书》，不属于表见代理。鉴于卢坚的无权代理行为未得到湖南岳星工贸有限公司的追认，《协议书》未生效，自始无效。由于《协议书》是各方当事人就《湖南长沙岳麓区五星村项目合作框架协议》等数份基础合同的解除及赔偿单独签署的合同，且颜军、喻娟华基于《协议书》向湖南岳星工贸有限公司、万小娜主张违约责任，因此本案未涉及数份基础合同违约责任的实质审查，颜军、喻娟华可与湖南岳星工贸有限公司等相关合同当事人就数份基础合同的违约赔偿自行协商，协商不成可分别另行起诉。二、本案中止问题。关于湖南岳星工贸有限公司提出中止本案的申请，由于卢坚、湖南岳星工贸有限公司与颜军间民间借贷关系确定与否不产生影响本案颜军、喻娟华诉请认定的效力，故（2010）岳民初字第00415号案件再审与否与本案审理无关联，原审法院对此项申请不予支持。综上，对颜军、喻娟华诉请湖南岳星工贸有限公司、万小娜给付违约赔偿金及逾期利息的诉讼请求不予支持，对湖南岳星工贸有限公司提出《协议书》无效的抗辩予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第四十八条第一款之规定，判决如下：驳回颜军、喻娟华的诉讼请求。本案案件受理费35892元，由颜军、喻娟华负担。
颜军、喻娟华不服原判，向本院提起上诉称：一、本案属于在合作开发房地产过程中产生的纠纷，案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，人民法院应当对上诉人与湖南岳星工贸有限公司合作开发房地产纠纷进行全面审理并作出认定，一审将完整的案件人为肢解，仅对案件的部分事实即《协议书》进行审理认定，违反了民事案件应全案审查的常规，损害了上诉人的合法权益。二、一审判决认定“《协议书》未生效，自始无效”是完全错误的。同时，一审法院在其作出的认定与上诉人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力不一致时，没有依法向上诉人进行释明即径直认定协议未生效并驳回上诉人的诉讼请求，严重违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。三、卢坚一直都是湖南岳星工贸有限公司股东，全面负责湖南岳星工贸有限公司经营管理，黄广平仅为湖南岳星工贸有限公司名义股东，无权干预卢坚的经营管理活动，卢坚与上诉人签署《协议书》属于职务行为，湖南岳星工贸有限公司应当承担合同责任。四、《协议书》上所盖湖南岳星工贸有限公司公章是湖南岳星工贸有限公司一直使用的、有效的公章，《协议书》对湖南岳星工贸有限公司具有法律约束力。综上，请求撤销（2011）岳民初字第00127号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求。
被上诉人湖南岳星工贸有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依法应维持原判。第一，《协议书》没有成立，更谈不上生效。第二，湖南岳星工贸有限公司在《协议书》里只有义务没有享受权利，在《协议书》上盖章和签字并不是湖南岳星工贸有限公司的真实意思表示。关于公章及工商登记信息的变更，2009年公司已经进行了公告，上诉人已经知道法定代表人变更的事实，原法定代表人在公司没有任何职务，更谈不上职务行为，至于合同，自始无效，不存在违反法定程序的问题。第三，没有证据证明湖南岳星工贸有限公司的旧公章仍然在使用，即使在使用也不是湖南岳星工贸有限公司的意思，上诉人认为公告不是送达告知的方式，但被上诉人已经备案，并在省级报纸上公告，具有法律效力。总之，原审判决是客观真实合法的。
被上诉人万小娜答辩称：万小娜与卢坚并不是夫妻关系，卢坚持有的与万小娜的结婚证系伪造，故万小娜不是卢坚的配偶，卢坚生前的债务不属于万小娜与其夫妻关系存续期间的共同债务，万小娜无需承担责任。
原审第三人答辩称：本案应定性为合作开发房地产纠纷，从一审原告提供的证据看，提供了一系列房地产合作协议，对房地产开发的全过程都有约定。第三人在合同中都是当事人，对合同比较清楚，至于湖南岳星工贸有限公司说其不承担义务是不成立的，湖南岳星工贸有限公司享有了土地转让的对价。所有合作协议都不存在背着湖南岳星工贸有限公司签订，甚至就是在湖南岳星工贸有限公司办公室商谈，至于湖南岳星工贸有限公司变更法定代表人，实际上是因为买卖合同，第三人没见过黄广平，实际上黄广平与湖南岳星工贸有限公司之间并非股权转让关系。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案的审理范围。颜军、喻娟华起诉的事实与理由是湖南岳星工贸有限公司、卢坚未履行2010年9月17日签订的《协议书》确定的支付违约赔偿金350万元的义务，其诉讼请求是要求被上诉人按照《协议书》的约定，支付违约赔偿金350万元及滞纳金136500元，颜军、喻娟华主张的事实与理由及诉讼请求的事实依据均是2010年9月17日签订的《协议书》，故本案的关键在于判断《协议书》的效力。二、关于2010年9月17日《协议书》的效力。首先，《协议书》约定经各方签字或盖章后生效，湖南岳星工贸有限公司签字人只能是其法定代表人或者公司授权的代理人，或者加盖公司的合法印章。但卢坚在签署《协议书》时已非湖南岳星工贸有限公司的法定代表人，亦没有该公司的授权，故卢坚签署《协议书》的行为属于无权代理。其次，关于卢坚的行为是否构成表见代理。本案中，卢坚在2007年11月15日以湖南岳星工贸有限公司法定代表人的身份代表公司与颜军、喻娟华、钟四明签署了《湖南长沙岳麓区五星村项目合作框架协议》，但颜军在2010年2月24日向原审法院对湖南岳星工贸有限公司、卢坚就民间借贷纠纷提起诉讼过程中已知晓该公司法定代表人已经变更为黄广平，卢坚无权直接代表公司的事实；且在《协议书》签订前，湖南岳星工贸有限公司已办理企业法定代表人变更及公章变更的工商备案登记，并于2009年12月9日在报刊上进行公告，已经尽到了相应的告知义务。故颜军、喻娟华在明知卢坚没有湖南岳星工贸有限公司授权的情况下，仅凭卢坚持有该公司与原合同上相同的旧公章而与之订立《协议书》，不构成表见代理。鉴于湖南岳星工贸有限公司未对卢坚的无权代理行为进行追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，《协议书》对湖南岳星工贸有限公司不发生效力，《协议书》约定的义务和违约责任应由行为人卢坚承担。根据《协议书》的约定，卢坚应在协议签订后15日内向颜军、喻娟华支付违约赔偿金350万元，逾期按照每日万分之五计算滞纳金。现卢坚已经死亡，《协议书》约定的义务和违约责任产生于卢坚与万小娜夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条关于“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”之规定，万小娜应对《协议书》中卢坚负有的债务承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2011）岳民初字第00127号民事判决；
二、被上诉人万小娜在本判决生效后十日内向颜军、喻娟华支付违约赔偿金3500000元，滞纳金136500元，共计3636500元；
三、驳回颜军、喻娟华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费35892元，二审受理费35892元，由万小娜承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 卢 苇
审判员 李建新
二〇一四年五月二十日
书记员 刘 洋