安徽省怀宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）怀刑初字第00109号
公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
被告人孙某某(绰号“黑伢”)，男，汉族，初中文化，农民，2014年12月11日因涉嫌犯盗窃罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被怀宁县公安局取保候审。2015年3月4日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
辩护人张中胜，安徽文法律师事务所律师。
被告人程某，男，汉族，初中文化，农民。2014年12月11日因涉嫌犯盗窃罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被怀宁县公安局取保候审。2015年3月4日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人汪某，男，汉族，高中文化，农民。2014年12月11日因涉嫌犯盗窃罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被怀宁县公安局取保候审。2015年3月4日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人徐某甲(绰号“德子”)，男，汉族，初中文化，农民。2014年12月11日因涉嫌犯盗窃罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被怀宁县公安局取保候审。2015年3月4日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人张某，男，汉族，小学文化，个体工商户。2015年1月21日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被怀宁县公安局取保候审，同年3月4日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
辩护人查卉川，安徽晨曦律师事务所律师。
被告人张某甲，男，汉族，初中文化，个体工商户。2014年12月26日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被怀宁县公安局取保候审。2015年3月4日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
辩护人汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。
怀宁县人民检察院以怀检公诉刑诉〔2015〕99号起诉书指控被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲犯盗窃、故意毁坏财物罪，被告人张某、张某甲犯盗窃罪,于2015年5月29日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院审查后，认为本案不宜适用简易程序，于2015年6月10日转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。怀宁县人民检察院检察员方结玲出庭支持公诉。被告人孙某某及其辩护人张中胜，被告人程某、汪某、徐某甲，被告人张某及其辩护人查卉川，被告人张某甲及其辩护人汪爱民到庭参加诉讼，现已审理终结。
怀宁县人民检察院指控：2014年11月，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲商议盗窃农户家的狗，由孙某某在网上购买弓弩和毒镖，用汪某的驾驶证在指南针汽车租赁有限公司租赁了一辆黑色皖HXXX**比亚迪轿车(期间，该车换成一辆红色奇瑞轿车)，并由孙某某与被告人张某商议，由张某收购盗得的狗。被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲后驾车来到怀宁县高河镇、茶岭镇、金拱镇等，利用弓弩发射毒镖的方式将狗射死后盗走，并将盗得的七条狗卖给被告人张某，总价值3075元。
被告人张某甲见被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲多次将盗得的狗卖给被告人张某后，遂将孙某某、程某、汪某、徐某甲拦下，让孙某某、程某、汪某、徐某甲将下次盗得的狗卖给张某甲。被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲后将盗得的五条狗卖给被告人张某甲，总价值2475元。
案发后，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲、张某、张某甲均退赃，现已返还被害人。
另指控：2014年11月下旬的一天下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县茶岭镇先锋村安上组，利用弓弩发射毒镖的方式将丁某某家一条狗射死。因被人发现，该狗未盗走。经鉴定，该狗价值525元；2014年12月7日下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县高河镇查湾村旭升安全网厂大门前，利用弓弩发射毒镖的方式将张某乙家一条秋田犬射死。因院内人多，该狗未盗走。经鉴定，该狗价值10000元。
案发后，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲均退赃，现已返还被害人。
公诉机关提供相关证据证实上述事实，认为被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，应当以盗窃罪追究四被告人的刑事责任。被告人张某、张某甲事前与孙某某通谋，事后对盗窃所得的赃物予以收购并销售，应以盗窃罪共犯追究二被告人刑事责任。被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲采取用弩发射毒镖射死狗的破坏性手段实施盗窃，属牵连犯，应择一重罪处罚，故四被告人应当以故意毁坏财物罪追究其刑事责任。被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应当实行数罪并罚。案发后，被告人张某自动投案，如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首。庭审中，被告人张某当庭翻供，建议法庭对其行为不予认定为自首。案发后，六被告人已全部退赃,依法可酌定从轻处罚。综上，建议结合六被告人的认罪、悔罪态度以及社会危害性等，对六被告人作出公正判决。
被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲对公诉机关指控的事实无异议，当庭自愿认罪；被告人张某、张某甲辩解不知道收购的狗是被盗窃来的。
被告人孙某某的辩护人对孙某某的行为构成盗窃罪没有异议，认为孙某某主观上没有毁坏财物的故意，客观行为不符合故意毁坏财物的犯罪特征。由于认定被射死的狗是日本纯种秋田犬没有聘请专门知识的人鉴定，而是依据被害人陈述和出售人证言认定，显然证据不足，不能认定。因此，即使确定被告人的行为是故意毁坏财物行为，那么该行为是否达到刑事追诉标准，无法查清，根据疑罪从无的原则，请求判决被告人孙某某的行为不构成故意毁坏财物罪。量刑方面，被告人孙某某有坦白情节，已退赔，建议法庭对被告人孙某某适用缓刑。被告人张某的辩护人认为，除被告人孙某某供述外，没有证据证实张某与孙某某事前通谋，因而控方指控张某构成盗窃罪共犯，证据不足。被告人张某事前或事后表示同意收狗，只能说明张某对收购对象在主观上明知程度，并不意味着两人事先已有共同犯罪的意思通谋。被告人张某明知对方的物品系犯罪所得，并有收购意愿，且实施了收购行为，明显不符合盗窃的主观要件，不应以盗窃罪共犯论处。被告人张某甲的辩护人认为，事前通谋是指各共犯在着手实行犯罪之前，相互之间就其准备实施的犯罪进行沟通、谋划和准备，是共犯之间双向的意思联络过程和犯罪合意形成过程。而本案张某甲仅为店铺生意考虑收购狗肉，与孙某某之间没有过多的沟通、谋划和准备。因此，张某甲拦住孙某某等人，留下联系方式，发出收狗要约的行为构不成刑法上的“事前通谋”，故公诉机关指控被告人张某甲构成盗窃罪依据不足。
经审理查明：
一、盗窃罪
2014年11月，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲商议盗窃农户家的狗，由孙某某在网上购买弓弩和毒镖，用汪某的驾驶证在指南针汽车租赁有限公司租赁了一辆黑色皖HXXX**比亚迪轿车(期间，该车换成一辆红色奇瑞轿车)，并由孙某某与被告人张某商议，由张某收购盗得的狗。被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车先后来到怀宁县高河镇、茶岭镇、金拱镇等，利用弓弩发射毒镖的方式将狗射死，后盗走，并将盗得的七条狗卖给被告人张某，总价值3075元。
1.2014年11月下旬的一天下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县高河镇太极村“新型建材开发公司”厂院内，盗得张某丙家一条狗。经鉴定，被盗狗价值375元。
被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车后又来到怀宁县高河镇骑龙居委会林庄组，盗得吴某某、张某丁家各一条狗。经鉴定，被盗狗价值分别为525元、375元。
2.2014年11月下旬的一天下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县茶岭镇先锋村村部旁，盗得汪某某家一条狗。经鉴定，被盗狗价值525元。
3.2014年11月下旬的一天下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县金拱镇里仁村三星组，盗得曹某乙、曹某丙家各一条狗。经鉴定，被盗狗价值375元、450元。
4.2014年11月下旬的一天下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县高河镇万兴村西庙组，盗得胡某某家一条狗。经鉴定，被盗狗价值450元。
被告人张某甲见被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲多次将盗得的狗卖给被告人张某后，拦下孙某某、程某、汪某、徐某甲，让四人将下次盗得的狗卖给张某甲。被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲后将盗得的五条狗卖给被告人张某甲，总价值2475元。
5.2014年12月初的一天下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县高河镇太极村同庆组，盗得操某甲、操某乙家各一条狗。经鉴定，被盗狗价值分别为600元、375元。
6.2014年12月初的一天下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县高河镇红旗村周庄组，盗得马某某家一条狗。经鉴定，被盗狗价值450元。
7.2014年12月7日下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县公岭镇田铺村民主组，盗得曹某甲家一条狗。经鉴定，被盗狗价值450元。
被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲后驾车来到怀宁县高河镇查湾村旭升安全网厂大门前，盗得张某乙家一条狗。经鉴定，被盗狗价值600元。
案发后，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲、张某、张某甲均退赃，现已返还被害人。
另查明：被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲于2014年12月11日被公安机关传唤到案，同日因涉嫌犯盗窃罪被怀宁县公安局刑事拘留，2014年12月30日被取保候审。被告人程某前期被羁押20日。
上述事实，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲、张某、张某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有物证弓弩,书证汽车租赁合同、手机通话单、扣押、发还清单、归案情况说明、户籍证明，证人何某某的证言，被害人曹某甲、张某乙、马某某、操某甲、操某乙、张某丙、吴某某、张某丁、汪某某、曹某乙、曹某丙、胡某某的陈述，怀宁县公安机关的搜查笔录及照片、辨认笔录及照片，怀宁县价格认证中心怀价鉴证[2014]093号鉴定结论等证据证实，足以认定。
二、故意毁坏财物罪
1.2014年11月下旬的一天下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县茶岭镇先锋村安上组，利用弓弩发射毒镖的方式射死丁某某家一条狗。因被人发现，该狗未盗走。经鉴定，该狗价值525元。
2.2014年12月7日下午，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲驾车来到怀宁县高河镇查湾村旭升安全网厂大门前，利用弓弩发射毒镖的方式射死张某乙家一条秋田犬。因院内人多，该狗未盗走。经鉴定，该狗价值10000元。
案发后，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲均退赃，现已返还被害人。
另查明：案发后，被告人张某甲于2014年12月26日被公安机关传唤到案。被告人张某于2015年1月21日主动到公安机关投案。
上述事实，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有物证弓弩,书证发还清单，证人徐某乙、凌某某的证言，被害人丁某某、张某乙的陈述，怀宁县公安机关的现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片，怀宁县价格认证中心怀价鉴证[2014]093号鉴定结论等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，四被告人行为均已构成盗窃罪。被告人张某、张某甲事前与孙某某通谋，事后对盗窃所得的赃物予以收购，是盗窃罪共犯，二被告人行为亦构成盗窃罪。被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲为了实现其盗窃他人财物的目的，采取破坏性手段，其行为牵连触犯了故意毁坏财物罪和盗窃罪，依法应择一重罪处罚。被告人故意毁坏财物，数额较大，且系既遂，罪行较重，而盗窃，系未遂，罪行较轻，故应以故意毁坏财物罪追究四被告人的刑事责任。公诉机关指控罪名成立。被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲身犯二罪，依法应实行数罪并罚。被告人孙某某的辩护人提出孙某某的行为不构成故意毁坏财物罪的辩护观点，与法无据，不予采纳。被告人张某、张某甲明知孙某某等四人出售的狗系盗窃所得，而事前与孙某某联系，让他们将盗窃的狗送其收购，属事前通谋，故对这二被告人的辩护人该节辩护意见，不予采纳。被告人孙某某的辩护人提出，公诉机关认定秋田犬依据不足，经查，案发后，被害人张某乙向公安机关报案称，被射杀幼犬系纯种金盾犬，是2012年5月在合肥市花冲公园以7000元价格购买，后经询问出售人确认为秋田犬。合肥市花冲公园经营宠物店的徐某乙的证言与张某乙的陈述在买卖狗的时间、地点、价格是吻合的，此外徐某乙还证实他经营宠物店以来只出售过一只秋田幼犬，同时辨认出张某乙就是购买秋田幼犬的人。据此认定被射杀犬的品种，在实践中不违反法律禁止性规定，故对被告人孙某某的辩护人该节辩护意见，不予采纳。案发后，被告人张某自动投案，如实供述自己的罪行，但庭审中又予以翻供，其行为不构成自首。六被告人已全部退赃或赔偿了被害人损失，被告人孙某某、程某、汪某、徐某甲自愿认罪，被告人张某、张某甲虽辩解收购时不知道狗是偷来的，但在法庭释明法律后果后，明确表示认罪，依法可对六被告人酌定从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，根据六被告人犯罪事实、社会危害性和认罪、悔罪态度以及退赃情况，结合社区评价，对被告人孙某某、汪某、徐某甲、张某、张某甲可适用缓刑，对被告人程某不宜适用缓刑。对被告人孙某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百七十五条，第二十五条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定；对被告人程某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百七十五条，第二十五条第一款，第六十九条规定；对被告人汪某、徐某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百七十五条，第二十五条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定；对被告人张某、张某甲《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款的规定，判决如下:
一、被告人孙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金4000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人程某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑九个月，并处罚金4000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押20日，即自2015年8月24日起至2016年5月3日止）。
三、被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金4000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金4000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、被告人张某犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑十个月，并处罚金3000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
六、被告人张某甲犯盗窃罪，判处拘役二个月，缓刑八个月，并处罚金2000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
上列所处罚金于本判决生效后十日内缴纳。
七、作案工具弓弩一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 伟
代理审判员 陈流水
人民陪审员 赵志海
二〇一五年八月十八日
书 记 员 徐小丽