吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吉中刑终字第183号
原公诉机关吉林省永吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵社生，男，1965年12月6日出生，吉林省永吉县人，满族，大学文化，原系永吉县环境保护局局长。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月21日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于永吉县看守所。
辩护人孙华茵，北京大成（吉林）律师事务所律师。
吉林省永吉县人民法院审理吉林省永吉县人民检察院指控被告人赵社生犯贪污罪一案，于2013年9月12日作出（2013）永刑初字第85号刑事判决。宣判后，赵社生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员卢岩出庭履行职务，上诉人赵社生及其辩护人孙华茵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵社生于2010年10月至案发时担任永吉县环境保护局局长。2012年1月18日，赵社生利用国家开展新农村环境综合整治示范建设项目，吉林省环境保护厅、吉林省财政厅统一拨付“三江三湖”专项使用资金之机，以到吉林省环境保护厅协调关系之名，从吉林省环境保护厅拨付给永吉县口前镇务本村的环境整治建设工程建设经费中，支出现金人民币30万元，将其中的15万元据为己有。案发后，侦查机关扣押赵社生人民币15万元。赵社生在被讯问时交代出检察机关未掌握的贪污公款15万元的犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：破案经过、扣押财物清单、口前镇存款日记账及拨款凭证等16份相关书证；证人谭某、许某某、丁某某、程某某等18名证人证言；被告人赵社生供述。
原审法院认为，被告人赵社生身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取骗取手段贪污省拨专项资金，其行为已构成贪污罪。赵社生及其辩护人关于其是自首的辩护意见，经查，赵社生能够如实交代办案机关未掌握的贪污15万元的罪行，与办案机关已掌握的罪行（受贿等）属不同种罪行，以自首论，此辩护意见，法院予以支持，对其可以减轻处罚。关于赵社生个人垫付钱款为本单位购买物品送人及持有的尚未报销的票据合计人民币75672.00元，应冲减犯罪数额的辩护意见，经查，1、赵社生若因公个人垫付钱款，符合财会规定，应到本单位报销结算，因公个人垫付钱款与违法犯罪数额是性质截然不同的两码事，更没有法律意义上的相关性，为此，因公个人垫付钱款不能冲减贪污犯罪数额；2、关于赵社生准备在过年（春节）期间用15万元（指控的犯罪数额）中的一部分抵顶该部分支出的辩护意见，经查，赵社生在接近案发前几日，听到检察院正在调查本案，便把贪污的15万元钱让其女儿以他人的名义单独存到银行，达到不被发现的目的。赵社生在侦查期间几次供认，“这个钱被其实际占有、控制到案发，网络不发帖、纪委不调查，其个人也就用了。”该辩护意见没有事实依据，不予支持。辩护人关于赵社生的全额返赃、一贯表现良好，系初犯、偶犯、没有前科劣迹，酌定给予从轻处罚的辩护意见，符合事实，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，判决：一、被告人赵社生犯贪污罪，判处有期徒刑六年；二、追缴被告人赵社生违法所得人民币十五万元，上缴国库。
上诉人赵社生及其辩护人提出：赵社生因公务所支出的75672元这一事实在一审中公诉机关已查明属实，而一审法院却未予认定，请求二审法院将此部分数额从赵社生贪污犯罪数额中予以扣除。
吉林市人民检察院认为，从相关证据可以证实该75672元属公务支出，赵社生没有对此款实际占有，应本着有利于被告人的原则，将该笔金额从贪污数额中予以扣除。
二审经审理查明，被告人赵社生于2010年10月至案发时担任永吉县环境保护局局长。2011年，国家开展新农村环境综合整治示范建设项目，永吉县口前镇务本村是新农村建设试点。为多争取些建设经费，赵社生与口前镇领导商定，由赵到吉林省环境保护厅做争取工作，待经费下拨后，从中拿出部分资金用于协调关系。后省环保厅陆续拨付给务本村环境整治建设经费150万元，经口前镇相关领导同意，务本村从该经费中拿出现金人民币30万元交给赵社生，赵在用此款到省环保厅协调关系期间将其中74328元据为己有。
赵社生在接受调查时主动交代了侦查机关尚未掌握的其贪污公款的犯罪事实。案发后，侦查机关扣押赵社生人民币15万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、户籍证明信，载明赵社生的自然情况。
2、破案经过，载明2013年1月20日，赵社生主动到检察院接受调查，并交代出检察机关尚未掌握的其假借协调关系之名贪污公款15万元的犯罪事实。
3、永吉县人民检察院反贪局说明，载明2013年1月20日，赵社生在接受调查中主动交代了侦查机关尚未掌握的其涉嫌贪污15万元公款的犯罪事实。受理案件登记表所载赵社生涉嫌贪污15万元公款有误。
4、永吉县人大常委会任免职通知，载明2010年10月29日，赵社生被任命为永吉县环境保护局局长。
5、扣押财物清单，载明永吉县人民检察院扣押赵社生人民币15万元。
6、口前镇存款日记账及拨款凭证，载明150万元综合整治专项资金拨付到口前镇财政所，其中13.6万元由口前镇财政所直接拨付给永吉县政府统一采购垃圾箱外，其余款项分5笔全部拨到口前镇经管站。
7、口前镇经管站现金日记账及拨款收据，载明口前镇经管站先后拨付给务本村专项资金情况，其中2012年1月18日口前镇务本村杨某某从经管站提出51.4万元，其中21万元作为工程款支付给高某。（另外拿出30万元作为协调费在口前镇大厅门口交给赵社生安排的前来取钱的谭某）
8、吉林省国家税务局通用机打发票，载明付款方永吉县口前镇务本村，收款方王某某，合计人民币455788.00元等内容。
9、承包合同、预决算，载明永吉县口前镇务本村村民委员会分别与永吉县宏盛建材厂、永吉县西阳镇元泽水泥制品厂签订的环境整治边沟建设工程承包合同内容及该工程的预决算。
10、协议，载明永吉县口前镇务本村村民委员会与吉林市久奇房地产开发公司签订的垃圾处理厂建设工程协议及该工程的预、决算书。
11、照片，载明中国农业银行银联卡、卡号等内容。
12、协助查询存款通知书、信息查询、存款业务凭证，载明付某于2013年1月19日在农行吉林市高新支行存入人民币15万元。
13、永吉县地方税务局说明，载明永吉县口前镇九转小磨食府在其局领购吉林省地方税务局通用定额发票5本，发票代码及其号码。
14、银行存款日记账，载明永吉县环保局在银行存款日记账情况。
15、存款明细账，载明张某某存款情况。
16、协助查询存款通知书、取款业务凭证、账户历史明细查询、个人业务凭证、银行流水账，载明赵社生于2012年3月21日、4月6日从农业银行支取人民币共计4万元；王某某于2012年7月12日从工商银行支取人民币3万元。
17、餐费、住宿费、加油费等38张票据，载明共计人民币5672.00元。
18、永吉县环保局出具的情况说明，载明赵社生在担任永吉县环保局局长期间，未在单位报销过保健品。
（二）证人证言
1、证人谭某证言，证实在2011年“三江三湖”专项资金中，省环保厅、省财政厅决定给永吉县务本村100万元用于环境整治，后经赵社生在省环保厅沟通协调努力下，省环保厅决定又追加50万元。听赵社生说，按照他与口前镇的约定可从中拿回30万元用于协调省环保厅关系。2012年1月份春节前，其按照赵社生的指示从务本村主任杨某某处取回现金30万元，交给了赵社生。
2、证人许某某证言，证实赵社生让其督促县财政局给口前镇政府汇款，所以其知道2011年下半年省环保厅给永吉县口前镇务本村农村环境综合整治专项资金150万元一事。该笔专项资金是由省环保厅直接拨付给县财政，由县财政拨付给口前镇，再由口前镇拨付给务本村，县环保局不经手该笔钱。其不清楚协调关系一事。
3、证人张某某证言，证实单位账外资金及使用等情况。其不清楚30万元协调费一事。
4、证人吴某某证言，证实其不知道赵社生以协调上级关系为名私吞30万元一事。其不知道县环保局在松原油田是否有招商项目，但赵社生经常去松原联系业务。
5、证人乔某某证言，证实2011年省环保厅向务本村拨付“三江三湖”专项资金150万元，最初由其具体办理此事。后省环保厅规划财务处孙处长给其打电话说省里决定给150万元专项资金，让其抓紧时间申报材料。赵社生未向其说过他也曾到省环保厅协调该项资金。
6、证人丁某某证言，证实赵社生对其说他可以在计划外（计划内为100万元）为务本村多争取些综合整治资金，但在事成后需要提出一些资金去相关部门协调关系，其表示同意，因此事当时还未进入实质阶段，故其未向上级领导汇报。后其在与新镇领导程某某交接工作时说过此事，并交待扶持资金落实后赵社生会与他具体联系。
7、证人程某某证言，证实丁某某在与其交接工作时说，赵社生局长能在计划外再多争取些资金，但提出要从中提回一些资金用于协调省里关系。后赵社生也找其说过此事。其表示此事由务本村决定，镇里没意见。领导孙某某也曾向其提及过此事，其也表示由务本村自行研究决定，但只能用于公务，不能个人贪占或变相提成奖励。省环保厅最初拨付给永吉县务本村100万元环境综合整治专项资金，后经赵社生沟通协调努力下，省环保厅又追加50万元。其不知道环保局从专项资金中提走30万元到省里协调关系一事。
8、证人孙某某证言，证实在务本村的专项扶持资金中有一部分给了县环保局用于到省环保厅协调关系。务本村主任杨某某曾问过其协调费一事如何处理，其表示由务本村自行掌握，并表示与省环保厅搞好关系对今后工作大有好处。程某某书记也曾向其提及过协调费一事，其表示是公务支出就可以给。
9、证人卢某某证言，证实务本村是“7.28”洪水后新农村建设帮扶点，当时各厅都支持务本村。县里要求利用机会向上争取，处好感情，但要求具体经办人员一定要实事求是，决不能中饱私囊。赵社生没有明确向其汇报过需给省环保厅拿回30万元用于协调关系，没有汇报30万元支出明细。
10、证人杨某某证言，证实2011年永吉县环保局连片整治项目在务本村进行，由国家提供专项资金（150万元）建设环保项目。程书记对其说，专项资金下来后需给环保局拿回30万元去省环保厅协调关系。2012年1月，专项资金拨下来51万元，谭某打电话让其取出30万元，用于去省环保厅协调关系。其请示程书记同意后，提出了30万元现金交给了谭某。其还称前任书记丁某某知道此事由程书记具体操作、副镇长孙某某知道其将30万元钱给了谭某。
11、证人曹某某证言，证实2011年，县环保局对务本村进行了环保工程建设，但其不清楚共拨下来多少专项资金。杨某某对其说过，专项资金下来后要给环保局拿回30万。
12、证人高某证言，证实2011年其在务本村承包边沟建设工程，杨某某没找其帮忙签过虚假施工合同或在所签的施工合同中虚增工程造价。
13、证人王某某证言，证实2012年7月，杨某某通过其朋友找到其说，因村里费用超支等情况，让其帮忙开一张购买河沙的发票，数额大约为45万元左右，其与杨某某到国税局大厅开了发票。
14、证人王某某证言，证实2013年1月18日或19日，女儿赵某某给其一张农行卡，说里面有15万元钱。银行卡户名是付某。
15、证人赵某某证言，证实2013年1月17号或者18号晚上，赵社生让其将15万元钱以付某的名字存入银行。第二天，其与付某将该笔钱以付某的名字存入农行。其将银行卡交给了母亲保管。证人付某证实内容与其一致。
16、证人关某某证言，证实2012年，其帮赵社生买过“养生谷一号”保健品，他说朋友用或者送领导，先后买了三、四次，共给其六、七万元钱。赵社生未向其要发票。
17、证人刘某某证言，证实2012年8月某天，其在省环保厅培训中心学习，赵社生、兰某、张某某（司机）与其在培训中心一楼大厅见面后，赵社生说来看省环保厅领导，他拿一黑色大塑料袋，说是保健品。过一会，王处长过来，赵社生把东西交给了王处长，后其几人一起回了口前。
18、证人兰某证言，证实2012年其陪同赵社生去长春三次，赵社生说去请省环保厅领导吃饭，但均未请成，其中“五.一”前有两次，七、八月份一次。每次去省环保厅时都会给领导送东西，其看到过赵社生拿黑色方便袋上楼。
（三）被告人赵社生供述，供认其所在单位帐外款的来源、使用等情况。2011年，在永吉县口前镇务本村连片整治过程中，省环保厅拿出150万元用于环保工程建设，其按照事先与口前镇领导的约定，钱下来后拿出30万元用于“回报”省环保厅。但其只把其中的10万元送给了省厅领导，其余20万元给谭某5万元，其留下了剩余的15万元，该笔钱一直放在其办公室的卷柜里。直到2013年1月19日，其听说检察院介入此案调查，其才将该笔钱存到女儿的男朋友名下。
其还供述，在担任县环保局长期间，其曾先行垫付了7万多元用于公务支出，应将这部分钱从犯罪数额中扣除。在其垫付的7万余元中，除餐费、住宿费、加油费等费用外，其还买过三次保健品花了约7万元，其中2012年“五一”前买过两次，每次2箱，7、8月份又买过一次（3箱），都是通过关某某所买。其将这7箱保健品都送给了省环保厅领导，兰某和刘某某看到过其将保健品送给了省厅领导。
本院认为，上诉人赵社生身为国家机关工作人员，其利用职务上的便利侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪。赵社生在接受办案机关调查期间，如实交代办案机关尚未掌握的贪污公款之罪行，以自首论。关于上诉人赵社生及其辩护人所提用于公务支出的75672元钱应从犯罪数额中予以扣除的意见，经查，为多争取环保建设经费，赵社生曾与永吉县口前镇相关领导约定从下拨的专项资金中拿出部分款项用于到省环保厅协调“关系”，此节有多名证人能够证实，且相关证人亦能够证实赵社生购买价值七万元的保健品送给省环保厅领导；关于另有5672元尚未报销的其他公务支出票据，吉林市人民检察院在二审出庭期间，已明确表示放弃该部分犯罪金额的指控，故该75672应从赵社生贪污犯罪数额中予以扣除，对赵社生及其辩护人的意见及吉林市人民检察院的出庭意见予以支持。赵社生具有自首情节，依法可减轻处罚，且其犯罪后认罪态度好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，故可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省永吉县人民法院（2013）永刑初字第85号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）赵社生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
三、追缴上诉人赵社生违法所得人民币74328元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一四年一月八日
书 记 员 徐俊茹