安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蚌刑终字第00033号
公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某甲，男，1957年5月27日出生于安徽省怀远县，汉族，中共党员，中专文化，怀远县荆涂风景区涂山村村委会主任。2013年3月29日因涉嫌受贿犯罪被怀远县人民检察院取保候审，同年4月10日被怀远县人民检察院刑事拘留，当月25日被蚌埠市人民检察院决定逮捕，当月27日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人梁民，安徽治邦律师事务所律师。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人贾某甲犯受贿罪一案，于2013年11月28日作出（2013）怀刑初字第00326号刑事判决，原审被告人贾某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员王磊出庭履行职务，上诉人贾某甲及其辩护人梁民等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2003年，怀远县涂山风景区涂山村沿淮河居住农户进行移民建房工程，按照移民迁建方案，迁建户每户补偿15000元。在此项工作中，时任该村村委会主任的被告人贾某甲协助原怀远县马城镇政府负责涂山村移民建房申报、审核及补偿款发放工作。在移民建房过程中，被告人贾某甲利用职务上的便利，将邱某、李某等农户分户上报为移民迁建户，索取和非法收受邱某、李某为表示感谢给予的10995元，后给包村干部宫某（另处）2000元。移民建房补偿款存折下发后，被告人贾某甲利用职务上的便利，冒领黄某拆迁补偿款5999元，贾某乙拆迁补偿款5000，后给宫某3000元。期间，被告人贾某甲明知本村书记周某丙（已判刑）利用职务便利冒领了周凤仪拆迁补偿款9000元，而从中分得3000元。冒领几天后，被告人贾某甲和周某丙退还6000元给周凤仪之子周某乙。综上，被告人贾某甲共贪污3起，贪污金额13999元；被告人贾某甲共受贿2起，受贿金额10995元。案发后，被告人贾某甲已退赃款20000元。
原判认为，被告人贾某甲利用申报、审核移民迁建户的职务上的便利，索取和非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；利用其管理拆迁补偿款的职务上的便利，非法占有补偿款，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪。公诉机关指控的部分事实、罪名成立。公诉机关指控被告人贾某甲从农户周万乡补偿款存折中取款构成受贿一节，经查，仅有被告人贾某甲供述周某甲找其帮忙并允诺好处，而证人周某甲对此予以否认，与被告人贾某甲供述相矛盾，公诉机关该节指控不能成立。对被告人贾某甲的该行为，因仅有被告人的供述，公诉机关未能进一步提供证据予以证实，故认定被告人贾某甲的该行为构成犯罪，证据不足。公诉机关指控被告人贾某甲从农户黄某、贾某乙补偿款存折中取款构成受贿罪一节，经查，仅有被告人贾某甲供述黄某、贾某乙找其帮忙并允诺给其好处，而证人黄某、贾某乙对此均予否认，且上述二证人证言均证实贾某甲从其移民迁建补偿款存折中取钱时其本人并不知情，与被告人贾某甲供述相矛盾，且没有其他证据相印证，公诉机关该节指控不能成立。公诉机关指控被告人贾某甲收受周某丙私自从农户补偿款存折中提取的3000元构成受贿罪一节，经查，被告人贾某甲收受该款未利用其本人的职务便利或本人职权或者地位形成的便利条件，不符合受贿罪的主体条件，公诉机关该节指控不能成立。被告人贾某甲利用其管理拆迁补偿款的职务上的便利，非法占有补偿款；伙同周某丙，利用周某丙职务上的便利共同非法占有补偿款的事实，不仅有被告人的供述，且有行蓄洪区移民建房工作方案、移民建房资金兑付花名册、银行取款凭证、借条、同案犯贾某甲、宫某的供述及证人周某乙、黄某、贾某乙证言证实，故被告人贾某甲关于其从黄某、贾某乙补偿款存折中取款及收受周某丙从周凤仪存折中私自提取的3000元构成受贿的辩解，不予采纳。被告人贾某甲辩解其已退还邱某3000元，因证人邱某证言证实该3000元为其父生病时向贾某甲所借，并非被告人贾某甲主动退还，与被告人的辩解相矛盾，故被告人的该项辩解不能成立，不予采纳。被告人贾某甲多次贪污、受贿，本具有酌定的从重处罚情节，鉴于其非法占有拆迁补偿款后，主动退还被拆迁户拆迁补偿款，降低了社会危害性，又具有酌定的从轻处罚情节，故对其予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第九十三条、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十九条第一款及《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决被告人贾某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月。被告人贾某甲违法所得人民币20000元予以追缴，上缴国库。
上诉人贾某甲上诉称，原判认定上诉人收受邱某6000元、收受李某5000元事实不清，证据不足；原判认定上诉人贪污黄某拆迁补偿款5999元、贾某乙拆迁补偿款5000元、冒领了周凤仪拆迁补偿款3000元事实不清，证据不足；上诉人已主动退还20000元，远超出上诉人实际所得款项，原审以认定的受贿、贪污数额量刑，显然不当。请求查清事实，发回重审或依法改判。
辩护人亦提出相同的辩护意见。
蚌埠市人民检察院出庭履行职务的检察员发表出庭意见，建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实和一审一致。
证明上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、检察机关调取的户籍证明。证实上诉人贾某甲出生于1957年5月27日等身份情况。
2、检察机关调取的《安徽省行蓄洪区移民建房工作方案》（皖政办（2003）170号文件）。证实由水利部确定行蓄洪区和淮河滩地群众移民迁移范围。建房补助标准为户均1.5万元，户籍以2003年6月30日前的实有户为标准。由县移民建房办办理移民建房资金的支付工作，按房屋施工进度分期拨付。
3、检察机关调取的《怀远县行蓄洪区移民建房工作方案》（怀政办（2003）108号文件）。证实群众迁移范围由水利部门确定。建房补助标准为每户1.5万元，补助费按房屋施工进度分期拨付，基础开挖、墙体出土拨40%；完成墙体砌筑、四檐齐拨30%；新房建好，待老房拆除后5日内结清。移民建房工包括登记核实移民建房的户数、人口、面积和将迁建补偿资金发放到户等。
4、检察机关调取的《马城镇人民政府﹤关于成立镇移民迁建工作领导小组的通知﹥》（马政字（2003）51号文件）。证实马城镇人民政府成立专门负责移民迁建工作的领导小组及其组成人员。
5、检察机关调取的“怀远县荆山湖行蓄洪区（生产圩、河滩地）移民户汇总表”。证实周万乡、李某、邱某、黄某、贾某乙、周凤仪等农户被核准登记为移民迁建户。
6、检察机关调取的《移民建房资金兑付花名册》。证实涂山村农户补偿款发放及领取情况。
7、检察机关调取的中国农业银行取款凭证。证实2004年4月22日，周万乡存折取款5999元、黄某存折取款5999元；2004年4月25日，邱德玉存折取款5995元、贾某乙存折取款5999元、李某存折取款5999元。2003年12月20日，周凤仪存折取款5999元；2004年4月22日，周凤仪存折取款4500元。
8、检察机关调取的借条。证实贾某甲向贾某乙出具借款金额5000元、落款日期2004年8月的借条一张。
9、检察机关调取的涂山村村委会证明。证实周万乡约在6年前（2008年）去世、
10、检察机关调取的马城镇党委证明。证实2002年3月至2004年3月，贾某甲任马城镇涂山风景区涂山村村委会主任、周某丙任该村村支部书记，
11、检察机关调取的涂山风景区党工委证明。证实2004年至今，贾某甲任涂山村村委会主任。
（二）视听资料
12、检察机关制作的光碟三张。证实上诉人贾某甲讯问的内容、经过等。
（三）证人证言
13、证人周某丙证言。证实其私自从村民周凤仪的补偿款存折本中分两次共取款一万多元。其在自己家中分给宫某和贾某甲每人3000元，自己留下3000元，后将剩下的钱和存折本交给周凤仪。宫某和贾某甲知道这是周凤仪的移民建房补偿款。不久后的一天晚上，其和贾某甲一起到周凤仪家，把6000元钱退给周凤仪的儿子周某乙。
14、证人宫某证言。证实2003年7、8月，其被马城镇镇政府委派到涂山村负责该村移民迁建工作。涂山村各包组干部将所包组内移民迁建户的信息报给其，经其审查核实后登记上报。领取存折本需要在《移民建房资金兑付花名册》中签字，村干部代领代签时签农户的名字。2003年的一天，周某丙在他家给其和贾某甲每人3000元。一次饭后贾某甲给其2000元，还有一次在贾某甲家贾某甲给其5000元。
15、证人周某甲（系周万乡之子）证言。证实周万乡于2008年去世。其家一共上报其父周万乡和其本人两户。周万乡上报移民迁建的事是周万乡本人和贾某甲等人商量的，其不知情。其和周万乡一起从周万乡存折本里分两次共取款9000元，不知道剩下的钱是谁取走的。
16、证人黄某证言。证实2003年拆迁时，其找宫某和贾某甲等人，要求上报其与其父黄德安两户，后来村里就报上去了。贾某甲将存折本给其时存折已经被取了6000元，只剩9000元，不知道是谁取的。
17、证人贾某乙证言。证实其家按规定只能报一户，找贾某甲帮忙要求上报其父贾良德和其本人两户，当时没允诺给贾某甲好处。后贾某甲给其10000块钱和存折本，贾某甲拿去5000元算辛苦费，其不想给贾某甲钱。2010年，其找贾某甲要钱，贾某甲给其打了一张5000元的借条。
18、证人邱某证言。证实其找贾某甲帮忙为其父邱德玉多报一户。存折本发下来后，贾某甲到其家要喝酒钱，其将邱德玉的移民拆迁存折本交给贾某甲。其去提钱时才知道被贾某甲取走6000块钱。2004年7月邱德玉生病住院，其找贾某甲家属邱成芳借了3000块钱，至今未还。邱成芳是其家下姐姐。
19、证人李某证言。证实其与次子李哨秦（音）未分户，因李哨秦不愿意拆迁致使自己无法上报。其找贾某甲帮忙并许诺给予好处，后贾某甲将其上报为移民迁建户。贾某甲给其10000元补偿款，剩下的5000元算其表示感谢贾某甲的。过了一年左右，贾某甲怕出事给其打了一张5000元的借条，借条早被其扔掉，其没问贾某甲要过这钱。
（四）上诉人的供述和辩解
20、上诉人贾某甲的供述。证实其从周万乡、黄某、贾某乙、李某、邱德玉存折本中取款，后又从周某丙处分得农户补偿款3000元等事实。同时证其其从黄某补偿款中给宫某2000元。从周万乡和邱德玉补偿款中共给宫某5000元，其中从邱德玉补偿款中共给宫某3000元。
上述证据均经庭审举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人贾某甲利用申报、审核移民迁建户的职务上的便利，索取和非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；利用其管理拆迁补偿款的职务上的便利，非法占有补偿款，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪。上诉人贾某甲多次贪污、受贿，本具有酌定的从重处罚情节，鉴于其非法占有拆迁补偿款后，主动退还被拆迁户拆迁补偿款，降低了社会危害性，又具有酌定的从轻处罚情节，原判对其予以酌情从轻处罚不无不当。上诉人贾某甲上诉及辩护人辩称，原判认定上诉人收受邱某6000元、收受李某5000元事实不清，证据不足。经查，原判认定其收受上述人员受贿款10995元，有证人邱某、李某的证词，上诉人也曾供述，且有检察机关调取的《移民建房资金兑付花名册》证实涂山村农户补偿款发放及领取情况，检察机关调取的中国农业银行取款凭证为证。故该上诉理由及辩护人辩解不能成立。上诉人贾某甲上诉及辩护人辩称，原判认定上诉人贪污黄某拆迁补偿款5999元、贾某乙拆迁补偿款5000元、冒领了周凤仪拆迁补偿款3000元事实不清，证据不足。经查，上诉人贾某甲利用其管理拆迁补偿款的职务上的便利，非法占有补偿款；伙同周某丙，利用周某丙职务上的便利共同非法占有补偿款的事实，不仅有上诉人的供述，且有行蓄洪区移民建房工作方案、移民建房资金兑付花名册、银行取款凭证、借条、同案犯宫某的供述及证人周某乙、黄某、贾某乙证言证实。上诉人贪污犯罪3起，贪污金额13999元的事实清楚，证据充分。故该上诉理由及辩护人辩解不能成立。上诉人贾某甲上诉及辩护人辩称，上诉人已主动退还20000元，远超出上诉人实际所得款项，原审以认定的受贿、贪污数额量刑，显然不当。经查，上诉人案发后，确已退款20000元至检察院，但该款性质属退赃，其行为不影响受贿、贪污数额的认定。且原判已认定上诉人退赃20000元，并已酌定的从轻处罚。故该上诉理由亦不能成立。
综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 青
审判员 任秀莲
审判员 孙洪熙
二〇一四年四月二日
书记员 季 灿
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。