江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4184号
上诉人（原审原告）：南京禧福建筑工程有限公司，住所地南京市沿江工业开发区凤东路263号-232。
法定代表人：林柏江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周志云，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐明旭，江苏袁胜寒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:南京鑫埔城建筑工程有限公司，住所地南京市浦口区桥林街道福音社区。
法定代表人:李荣武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：褚家华，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄加余，男，汉族，1965年7月11日生。
委托诉讼代理人：叶林，江苏开昌律师事务所律师。
上诉人南京禧福建筑工程有限公司（以下简称禧福公司）因与被上诉人南京鑫埔城建筑工程有限公司（以下简称鑫埔城公司）、被上诉人黄加余建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
禧福公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判由被上诉人黄加余向上诉人支付工程款258473.3元，被上诉人南京鑫埔城公司对该欠付工程款承担连带责任。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院部分事实认定不清，适用法律错误，本案中，涉案工程中门窗等部分工程是上诉人从被上诉人黄加余处分包所得，原审法院对上诉人与被上诉人黄加余存在分包合同关系予以认定，但是原审法院对本案中涉案工程被上诉人鑫埔城公司与被上诉人黄加余存在转包合同关系的事实没有查清。南京消防士官学校将其综合保障用房土建和安装工程，发包给鑫埔城公司，上诉人认为，实为被上诉人黄加余挂靠鑫埔城公司，借用其资质承包工程，而鑫埔城公司从中收取管理费用，被上诉人黄加余将上述工程中的断桥隔热，铝合金门窗及临时设施中的门面房分包给上诉人施工，原审庭审中提交了被上诉人黄加余与鑫埔城公司之间的结算证明，多分黄加余以被上诉人鑫埔城公司名义与发包人南京消防士官学校签署的工程合同，以及结算审核定价单等，这些证据足以证明被上诉人黄加余与被上诉人鑫埔城公司存在挂靠关系，或者转包关系，而原审法院对此事实没有查清。
2、根据建筑法第28条禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，因此被上诉人鑫埔城公司与被上诉人黄加余之间的转包合同无效，同时由于被上诉人黄加余并无相关建设资质以及黄加余将工程二次分包属于违法分包，上诉人与被上诉人黄加余之间所存在的分包合同应当无效。根据江苏省高院关于审理建设工程纠纷案件若干问题的意见第23条第2款规定建设工程因转包违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人违法分包人对工程欠款承担连带责任的人民法院应予支持，因此上诉人请求被上诉人黄加余给付尚欠工程款，被上诉人鑫埔城公司承担连带责任，与发有据，综上请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
鑫埔城公司辩称，1、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据，上诉人实际上首先是以鑫埔城公司的名义承揽工程，在承揽工程后又把部分工程转包给黄加余，然后在从黄加余承揽部分工程，我们认为从此关系中可以看出是上诉人将自己承揽工程留下，其余东西转包给黄加余。2、从上诉人法定代表人所作出的系列承诺书可以看出，上诉人在承揽该工程时，明确表示对外一切债务经由上诉人承担，不要求鑫埔城公司承担任何责任，根据上述情况，上诉人主张鑫埔城公司承担连带责任，是违反自己的承诺，同时也与事实不符请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
黄加余辩称，鑫埔城公司承担不承担连带责任与黄加余无关。
禧福公司向一审法院起诉请求：1、两被告共同支付工程款258473.30元及违约金39519.50元；2、两被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年7月28日，公安消防部队南京士官学校（发包方，以下简称士官学校）与鑫埔城公司（承包方）就位于南京市江宁区汤山街道的南京消防士官学校综合保障用房土建和安装工程签订合同一份。
2011年11月16日，鑫埔城公司（甲方）与林柏江（乙方）就南京消防士官学校综合保障用房土建和安装工程签订安全生产合同协议书一份，该协议除对安全生产的内容进行约定外，另约定：本工程项目服务费按合同价的2%付给甲方（以施工单位实际签订的施工合同价为准），税款由乙方自行承担。2011年7月22日、2011年8月21日、2011年11月18日、2012年4月10日，林柏江分别向鑫埔城公司出具承诺书一份，内容分别为：“鑫埔城公司南京消防士官学校综合保障用房项目部专用章，由我保管，在外经营一切事务由我负责”；“南京消防士官学校综合保障用房项目土建及安装工程系我林柏江项目部承包的工程，在施工过程中所使用材料的租赁和购置所产生的费用均由我林柏江本人承担，与鑫埔城公司无关”；“南京消防士官学校综合保障用房项目土建及安装工程系我林柏江项目部承包的工程，在施工过程中所使用的南京圣知锐建材实业有限公司的商品混凝土产生的费用和南京工大建设工程技术有限公司的检测费均由我林柏江本人承担，与鑫埔城公司无关”；“由鑫埔城公司总包的南京消防士官学校生活保障楼断桥隔热铝合金窗项目工程，由我林柏江项目部负责承建，在承建过程中所产生费用和后期维修费及违约责任均由我林柏江个人承担，与鑫埔城公司无关”。庭审中，林柏江陈述安全生产合同协议书及四份承诺书其均是以其个人名义出具的。
2012年4月13日，黄加余（甲方）与禧福公司（乙方）就上述工程中的断桥隔热铝合金门窗及临时设施中的活动房工程（以下简称涉案工程）签订工程施工合同一份，合同约定：断桥隔热铝合金推拉窗单价为525元/平方米，断桥隔热铝合金平开窗的单价为575元/平方米，此工程为分包工程，双方约定甲方以此价格下浮10%转包给乙方；工程结束验收合格后，结算完三个月内，甲方付清工程全款，超过六个月，则除工程税金外的管理费和利润等费用作为甲方让利给乙方，不再扣除；甲方把临时设施及职工宿舍活动房发包给乙方包工包料，建筑面积为105平方米，不含税单价为250元/平方米，总价为26250元；双方结算时以合同价格按实际工程量结算，工程结算完三个月内，甲方必须付清全款（除10%的质保金以外的全部工程款），超过六个月不能付清应付工程款，甲方只能扣除工程税金，甲方的管理费和利润作为让利，不再扣除，超过一年不能付清，则自结算之日起，甲方每个月另外支付乙方按未付工程款的中国人民银行同期贷款利率计算的违约金，直至付清全部工程款和利息为止。2013年3月9日，黄加余与禧福公司就涉案工程出具结算清单一份，清单载明：总价款472675.90元，已付进度款214000元，尚欠工程款258625.90元。黄加余在结算清单上加注“以上工程量已核，情况属实，留10%的质保金47267.60元在工程竣工验收合格后一年内付清，最终付款是按约定扣除门窗工程款的以下部分：门窗工程价款3.4%的税金13716.50元、2.1%的企业所得税8472元、2%的工程管理费8068.50元、2.5%的土建配合费10085.60元，余下工程款171065.70元最迟在6个月内付清”的内容。
2015年8月21日，禧福公司以鑫埔城公司、士官学校为被告诉至一审法院，要求鑫埔城公司支付涉案工程价款258473.30元及违约金39519.50元，士官学校在未付工程款范围内承担连带责任。2015年10月28日，禧福公司自愿申请撤回对士官学校的起诉，同时申请追加黄加余为本案被告。庭审中，禧福公司和黄加余一致认可涉案工程于2013年1月17日验收合格，禧福公司自认其没有涉案工程的施工资质。本案审理中，禧福公司自愿放弃违约金的诉讼请求。
禧福公司主张就涉案工程其合同相对方为鑫埔城公司，其主张两被告承担共同付款责任的依据是鑫埔城公司将整个工程转包给黄加余，黄加余将涉案工程分包给其。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，禧福公司主张其合同相对方为鑫埔城公司，虽提交工程施工合同及结算清单各一份，但合同及结算清单上仅有黄加余的签字，并无鑫埔城公司的签章，禧福公司既未提交证据证明黄加余在合同及结算清单上签字系代表鑫埔城公司，亦未提交证据证明黄加余有权代表鑫埔城公司就涉案工程签订分包合同并进行结算，且其亦认可涉案工程是黄加余分包给其的，对其关于涉案工程其合同相对方系鑫埔城公司的主张，不予采纳。根据禧福公司提交的工程施工合同及结算清单，就涉案工程与禧福公司签订合同并进行结算的均是黄加余，黄加余亦认可是其将涉案工程分包给禧福公司的，一审法院认定就涉案工程与禧福公司存在分包合同关系的是黄加余。禧福公司主张的工程价款258473.30元，黄加余予以认可，对禧福公司主张黄加余支付工程价款258473.30元的诉讼请求，予以支持。禧福公司以鑫埔城公司将整个工程转包给黄加余为由主张鑫埔城公司与黄加余就欠付工程价款承担共同付款责任，但未提交证据证明鑫埔城公司将整个工程转包给黄加余，经一审法院释明，禧福公司坚持主张鑫埔城公司承担共同付款责任，对其该主张，不予支持。禧福公司自愿放弃违约金的诉讼请求，属于当事人自由处分民事权利的行为，并无不当，予以准许。判决：一、被告黄加余于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告南京禧福建筑工程有限公司工程款258473.30元；二、驳回原告南京禧福建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。上诉人禧福公司围绕上诉请求提交了部分证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。禧福公司提交第一组证据：2013年1月16日《建设工程项目付款证明》两份，2013年1月7日《工程结算审核定案单》一份，2013年1月15日《工程结算审核定案单》一份，2013年1月17日《工程结算审核定案单》两份，2012年3月1日《工程签证》一份，2012年8月10日《建设工程施工协议书》一份，2012年8月19日《建设工程施工协议书》一份，2012年6月20日《建设工程施工合同》一份，2012年7月5日《建设工程施工合同》一份，2012年3月15日《建设工程施工协议书》一份，2011年11月10日《建设工程施工协议书》一份，2012年8月10日《建设工程施工协议书》一份，2013年1月14日《消防士官学校审计现场碰头会记录》一份，该组证据中，黄加余均以鑫埔城公司经办人、施工负责人、委托代理人等名义与士官学校签署上述文件，证明黄加余与鑫埔城公司之间存在挂靠或转包关系。
禧福公司提交第二组证据：2011年12月6日《工程施工作业用工合同》一份、2011年11月14日《工程施工作业用工合同》一份、2011年11月25日《商品混凝土供货合同》一份、2011年11月30日《工程施工作业用工合同》一份、2012年6月21日《外墙涂装工程承包协议》一份、2011年10月31日《塔吊租赁合同》一份、2011年11月8日《钢管、扣件租赁合同》一份、2012年5月16日《防水工程承包合同》一份，该组证据均是黄加余与案外人就涉案工程其他项目与多个案外人签订的分包合同，从侧面证明了黄加余与鑫埔城公司存在挂靠或转包关系。禧福公司与这些案外人一样，与黄加余存在分包关系。
对上述证据，鑫埔城公司认为，黄加余是林泊江的代理人，与我们签订的安全生产协议是林柏江，林柏江以鑫埔城公司的名义投标士官学校工程并中标，以我公司签订了安全生产合同协议，也就是工程转包协议，同时林柏江又作出了承诺所有的检测费用、材料费用、钢筋混凝土等费用均与我公司无关，林柏江中标后将工程安排其他相关人员进行施工或者签署相关文件，是林柏江的授权行为，不能证明禧福公司所要证明的观点。黄加余对证据真实性没有异议，认为黄加余属于小包工头，平常挂靠在鑫埔城公司接业务。上述证据均有原件为证，故本院予以采信。
禧福公司还提交了杨清国、沈玉龙的证人证言各一份，由证人未到庭质证，故本院不予采信。
本案的争议焦点在于，黄加余与鑫埔城公司之间是否存在挂靠或转包关系。
本院认为，根据禧福公司二审中提交的相关证据，可以看出黄加余长期代表鑫埔城公司与士官学校进行多项工程施工合同的签订以及工程签证、结算单、付款证明的签署，可以证明黄加余与鑫埔城公司之间存在挂靠或转包关系。
鑫埔城公司将从士官学校承包的涉案工程转包给无施工资质的黄加余施工，后黄加余以鑫埔城公司的名义与禧福公司签订施工合同，将涉案工程违法分包给禧福公司，故上述转包、分包合同均违反了法律、行政法规等强制性的规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现禧福公司已按约完成上述涉案工程，并与黄加余进行结算，故其要求黄加余给付相应的工程款，有事实与法律依据，本院予以支持。
根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。由于禧福公司在一审中未能提供充分证据证明涉案工程的合同相对方系鑫埔城公司，故一审法院对禧福公司请求判令鑫埔城公司承担共同付款责任的诉讼请求不予支持。根据二审中查明的事实，黄加余与鑫埔城公司之间存在挂靠或转包关系，鑫埔城公司应当对涉案工程欠款承担连带责任，故本院依法予以改判。
综上，禧福公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3796号民事判决第一项；
二、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3796号民事判决第二项；
三、南京鑫埔城建筑工程有限公司对黄加余上述债务承担连带责任；
四、驳回南京禧福建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5770元，财产保全费2070元，合计7840元，由黄加余与鑫埔城公司各负担3920元；二审案件受理费5770元，由鑫埔城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王劲松
审 判 员 殷源源
代理审判员 张卓慧
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 郭旭冬