福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终551号
上诉人（原审原告）上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。
法定代表人谢文坚，董事长。
委托代理人郑计欣，浙江几丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海兰宝日化有限公司，住所地上海市宝山区陈川西路5号。
法定代表人赵爱桦，董事长。
委托代理人王桂国、孙永红，江苏通洋律师事务所律师，特别代理。
上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人上海兰宝日化有限公司（以下简称上海兰宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2015）莆民初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海家化公司的委托代理人郑计欣，上海兰宝公司的委托代理人王桂国、孙永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海家化公司原审的诉讼请求为：1、被告上海兰宝公司立即停止生产、销售与原告“六神”注册商标专用权相近似产品的行为；2、被告上海兰宝公司赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用15万元；3、被告上海兰宝公司承担本案的诉讼费用。
原审法院查明：
原告拥有的“六神”文字及字母商标，于1997年经国家工商总局商标局核准注册，商标注册号分别为第1062398号和第1116603号，核定使用商品为第3类香皂、化妆品等。该商标后经续展，有效期分别至2017年7月27日和2017年10月6日。2002年3月，“六神”文字及字母商标被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。
2014年12月10日，原告的委托代理人在杭州市西湖公证处公证人员及工作人员的全程监督下至案外人莆田市荔城区黄石镇金鹏食杂店（经营者张跃钦）的营业场所，购买了标注有“妮合雅六神”字样的清凉花露水1瓶，并现场取得收款收据一张。该瓶花露水的外包装注明的生产商是“上海兰宝日化有限公司”，地址是“上海市宝山沪太路9088号”。公证员使用自带数码相机对上述店面进行拍照，对所购的商品和票据予以封存，并于2015年1月23日出具（2013）浙杭西证民字第7765号公证书。2015年6月12日，原告上海家化公司向法院起诉，请求判如所请。
原审法院认为：
一、关于被告是否构成侵权的问题。
原告上海家化公司认为被告上海兰宝公司生产本案侵权产品，但其仅以本案花露水瓶的外包装上注明的生产者是被告上海兰宝公司为由，要求被告上海兰宝公司承担侵权责任，而被告上海兰宝公司对此予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，原告上海家化公司认为涉案侵权花露水是被告上海兰宝公司生产的，其仅以产品的外包装上注明的生产者是“上海兰宝公司”就认为涉案侵权花露水是被告上海兰宝公司生产的，而在现代网络科技社会，公司的名称均是对外公布的，容易为外界所知，上海家化公司未提供任何证据进一步佐证涉案花露水确系被告上海兰宝公司所生产的，故该主张是不能成立的。因此，原告上海家化公司提供的证据尚不足以证实涉案侵权花露水是被告上海兰宝公司生产的。
二、关于若商品构成侵权，应如何承担赔偿责任的问题。
根据上述分析评判情况，涉案商品系构成侵权商品，但原告上海家化公司提供的证据尚不足以证实涉案侵权花露水是被告上海兰宝公司生产的。因此，本案尚无法确定承担侵权责任的具体赔偿者。
综上所述，原告上海家化公司系注册号为第1062398号和第1116603号商标的所有权人，核准使用商品为第3类香皂、化妆品等，该商标目前尚处于有效期间内，应受法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，均属侵犯注册商标专用权。本案中，案外人莆田市荔城区黄石镇金鹏食杂店（经营者张跃钦）销售带有“妮全雅六神”字样的花露水，相关标识与原告的注册商标近似，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，从而误导消费者，已构成对上海家化公司注册商标专用权的侵犯，案外人莆田市荔城区黄石镇金鹏食杂店（经营者张跃钦）应承担侵权责任，但原告对其起诉后又自愿放弃对案外人莆田市荔城区黄石镇金鹏食杂店（经营者张跃钦）的起诉，选择只起诉生产商被告上海兰宝公司，是其真实意思表示，予以支持。原告上海家化认为侵权花露水的外包装上注明的生产商是“上海兰宝公司”，要求被告上海兰宝公司承担侵权责任，但其仅以产品的外包装上注明的生产者是“上海兰宝公司”就认为涉案侵权花露水是被告上海兰宝公司生产的，而在现代网络科技社会条件下，公司的名称均是对外公布的，容易为外界所知，原告上海家化公司未提供证据进一步佐证涉案花露水确系被告上海兰宝公司所生产的，并且本案被告上海兰宝公司营业执照上的地址为“上海市宝山区陈川西路5号”与涉案侵权花露水外包装上注明的地址“上海市宝山区沪太路9088号”明显不同，因此，对原告的上述主张不予支持，原告上海家化公司提供的证据尚不足以证实涉案侵权花露水是被告上海兰宝公司生产的。据此，依照《中华人民共和国商标注》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告上海家化联合股份有限公司的诉讼请求。本案受理费3300元，由原告上海家化联合股份有限公司负担。
原审法院宣判后，上海家化公司不服，向本院提起上诉。
上海家化公司上诉请求：改判支持上诉人一审的第一、二项诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
其主要理由是：
一审法院认为上诉人提供的证据尚不足以证实涉案侵权产品是被上诉人生产的，属于事实认定错误。上诉人的“六神”品牌知名度高，仿冒者屡禁不止。一审法院认为上诉人应进一步证明涉案侵权产品生产商为被上诉人，这显然是加重了上诉人举证义务，与目前中国的市场现状及相关法律法规不符。本案当中上诉人提交的产品正是购于规模较小的个体工商户，这些工商户一般无法提供详细的进货渠道。上诉人本着从源头打击假冒行为故直接将生产商列为被告。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》和《中华人民共和国产品质量法》的规定，涉案产品包装上在显著位置已表明该商品的生产商、生产许可证、地址等皆为被上诉人所有。化妆品可进入市场流通出售，必定经过了严格的审查程序，因此，包装上的信息具有高度的可信性，可以认定涉案侵权产品为被上诉人所生产，被上诉人应当承担侵权责任。本案涉案物品是通过公证员监督从有工商登记的第三方处购买所得，证据的三性都没有问题。上诉人已经尽到举证义务，并且该份证据已经达到合理相信的程度，被上诉人在一审时未提交任何证据来反证，根据双方当事人在一审中提交的证据材料，法院在待证事实上应当运用优势证据规则来认定涉案物品为被上诉人生产和销售。被上诉人故意隐瞒自己住所变更的信息，更曾申请多个与国内知名品牌相近似的商标。其意图傍品牌的心理十分明显。被上诉人申请注册商标的信息、化妆品生产许可获证企业名单可知，被上诉人的住所地曾经为“上海市沪太路9088号”。
上海兰宝公司答辩称：
上诉人称六神品牌知名度高仿冒者屡禁不止等说法是否成立均与被上诉人无关，因为被上诉人没有任何侵权行为。上诉人认为被上诉人侵权应当承担举证责任，原审分配举证责任正确。一审中原被告一金鹏食杂店经营者出庭陈述涉案产品是从某批发市场购进，对一审被告一的陈述是否真实被上诉人不清楚，但从被告一的陈述至少可以说明产品确实不是来源于被上诉人，上诉人仅凭产品上标注被上诉人的相关信息就说明被上诉人生产，该理由不能成立。因为公司名称是对外公开，上网都能查到。因此上诉人第二、三点上诉理由均不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本案二审庭审中，上诉人提交了六份证据。第一份是国内条形码信息公告查询，第二份是化妆品生产许可证企业查询，共同证明涉案侵权产品包装上的地址、条形码、生产许可证与被上诉人的信息一致；第三、四份是商标信息，证明涉案侵权产品包装上的地址与被上诉人的信息一致，且被上诉人傍名牌的意图明显；第五份是判决书，第六份是公证书，共同证明被上诉人傍名牌的意思明显。
被上诉人认为，上述证据均不属于新证据，不同意质证。
本院分析认为，上诉人提交的上述证据的真实性可以确认，但与本案没有直接关联，不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
本院认为：
本案的争议焦点在于涉案被控侵权产品是否系被上诉人所生产及被上诉人是否应就此承担相应的侵权责任。
经查，本案上诉人据以主张被上诉人生产、销售被控侵权产品的主要证据是其通过公证购买的方式从案外人莆田市荔城区黄石镇金鹏食杂店（经营者张跃）处购买到的。该涉嫌侵权产品的包装上显示生产商为“上海兰宝日化有限公司”，产品包装上同时还标注有商标、卫生许可证号、生产许可证号及条形码等信息。根据案外人在一审时的庭审陈述，其所销售的被控侵权产品系从某批发店购进，但并没有提供任何的进货凭证。本院分析认为，上诉人通过公证购买的被控侵权产品的包装上虽然标注有被上诉人的相关企业信息，包括企业名称、卫生许可证号等等，但这些信息均属于公开信息，任何人通过一定的方式均可以从公开途径获得。在上诉人没有就上诉人生产、销售涉案被控侵权产品进行进一步举证的情况下，仅凭公证保全的产品实物上的信息，无法形成完整的证据链，不宜认定涉杂被控侵权产品系由被上诉人生产销售的。另外，由于在原审诉讼中，上诉人申请返回对案外人莆田市荔城区黄石镇金鹏食杂店的起诉，致使本院无法从案外人处对被控侵权产品的进货渠道作进一步的查清。上诉人应对此承担举证不能的法律后果，原审法院以证据不足为由，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上，上诉人上海家化联合股份有限公司上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3300元，由上诉人上海家化联合股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 欧群山
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。