湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民三终字第34号
上诉人（原审原告）石智涛。
被上诉人（原审被告）新晃县凯瑞达商务酒店，住所地新晃侗族自治县新晃镇中山路**号，个体工商户注册号431227600090698。
业主杨正安，男，侗族，1944年10月10日出生，住新晃侗族自治县兴隆镇沙湾村更生组，公民身份号码4330261944********。
委托代理人姚诗琦，新晃县凯瑞达商务酒店经理。
上诉人石智涛与被上诉人新晃县凯瑞达商务酒店（以下简称新晃凯瑞达酒店）劳动争议一案，不服新晃侗族自治县人民法院（2014）晃民二初字第165号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员李艳红、杨立平参加的合议庭，于同年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人石智涛、被上诉人的委托代理人姚诗琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月19日，新晃凯瑞达商务酒店经新晃县工商行政管理局注册登记成立，属个体工商户性质，业主叶章武。2014年7月18日，新晃凯瑞达商务酒店变更为新晃凯瑞达酒店，个体工商户业主变更为杨正安。
石智涛自2010年7月3日起在新晃凯瑞达酒店担任保安工作，双方未签订书面劳动合同。2014年8月31日，新晃凯瑞达酒店召集员工开会，提出员工轮休方案，保安部5名保安（含石智涛）不同意，于9月1日集体脱岗，经新晃凯瑞达酒店催告，5名保安仍未上岗。后石智涛提起劳动仲裁，要求裁决未签劳动合同二倍工资81083.77元、无故解除劳动合同赔偿金12973.36元、法定节假日加班工资9956.28元。2014年11月28日，新晃县劳动人事争议仲裁委员会作出晃劳仲案字（2014）第37号仲裁裁决：一、新晃凯瑞达酒店向石智涛支付法定节假日加班费2068.92元。二、驳回石智涛的其他仲裁请求。2014年12月11日，石智涛提起诉讼，请求判令新晃凯瑞达酒店支付未订立书面劳动合同的二倍工资81083.5元、解除劳动合同赔偿金12973.336元、法定节假日工资报酬9956.28元。
另查明，2013年石智涛在法定节假日工作8天，已领取春节加班费280元，全年月平均工资为1603.75元，2014年石智涛在法定节假日工作4天，已领取春节加班费270元，全年月平均工资为1656.63元。
一审法院认为：石智涛入职即在新晃凯瑞达商务酒店保安部从事保安工作，2014年7月18日该酒店变更为新晃凯瑞达酒店后，仍从事保安工作至2014年8月31日，受新晃凯瑞达酒店的管理，并领取劳动报酬，双方已形成劳动关系，石智涛作为劳动者的合法权益依法应当保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条的规定，新晃凯瑞达酒店作为新晃凯瑞达商务酒店权利义务的继受者，应对石智涛履行劳动关系过程中产生的纠纷承担责任。
双方争议焦点之一，新晃凯瑞达酒店未与石智涛订立书面劳动合同的二倍工资。石智涛从2010年7月3日起直至2014年8月31日在同一工作场所、工作岗位从事保安工作。新晃凯瑞达酒店未与石智涛签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，自2011年7月3日起视为新晃凯瑞达商务酒店与石智涛已订立无固定期限劳动合同。新晃凯瑞达商务酒店后更名为新晃凯瑞达酒店，不影响劳动合同的继续履行。石智涛关于未签订书面劳动合同二倍工资申请仲裁的最后截止时间为2014年2月9日。但石智涛申请仲裁已经超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，对新晃凯瑞达酒店未订立书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。
双方争议焦点之二，关于赔偿金。石智涛主张新晃凯瑞达酒店违法解除劳动合同应支付石智涛赔偿金12973.336元。根据查明的事实，新晃凯瑞达酒店并无违法解除劳动合同的情形，石智涛亦未提供相应的证据支持，对石智涛关于赔偿金的诉讼请求不予支持。
双方争议焦点之三，节假日加班费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。石智涛主张4年的法定节假日工资报酬，但未就2011年、2012年的加班事实提供证据，新晃凯瑞达酒店提交了2013年全年、2014年1-7月、9-10月考勤表已尽举证责任。石智涛2013年法定节假日加班工资为1489.66元（1603.75元÷21.75天×8天×300%－280元），石智涛2014年法定节假日加班工资为644元（1656.63元÷21.75天×4天×300%－270元），新晃凯瑞达酒店应支付石智涛法定节假日工资2133.66元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新晃凯瑞达酒店支付石智涛法定节假日加班工资2133.66元，限于本判决生效之日起5日内一次性付清；二、驳回石智涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新晃凯瑞达酒店负担。
上诉人石智涛不服判决，上诉称：一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定，“劳动争议发生之日”是指权利被侵害之日。本案一年内未签订书面劳动合同，继续用工也未签订合同，应视为无固定期限工，每月应支付二倍工资，时效应从行为中了之日起计算。二、被上诉人虽未作出书面解除或终止劳动合同，事实上上诉人的工作岗位另有人代替，未安排上诉人到新岗位工作，也未对上诉人进行考勤，也未宣布上诉人旷工违纪的处理意见等，客观上已与上诉人解除或终止劳动合同，应当二倍支付赔偿金。三、如上诉人自行解除劳动合同，因被上诉人未给上诉人缴纳社会保险费，应当支付经济补偿金。四、被上诉人只提供了一年的考勤记录，无其他证据证明其余三年在节假日支付了加班费，应承担举证不能的后果。请求撤销原判决，判令被上诉人支付上诉人款项135725.155元。
被上诉人新晃凯瑞达酒店提交书面答辩状答辩称：上诉人与被上诉人劳动关系存续时间在一年以上，双倍工资的申请已超过申请时限；被上诉人没有与上诉人解除劳动合同，上诉人拒绝上班，应当作为自动离职。原判决适用法律正确，处理恰当，请求维持。
二审期间，石智涛提交新晃县企业社会保险管理局证明1份，拟证明新晃凯瑞达酒店未交纳社会养老保险金；新晃凯瑞达酒店提交2010年8-12月、2011年、2012年1-10月工资表复印件，拟证明根据石智涛的出勤支付包含加班费在内的工资。经当庭质证，新晃凯瑞达酒店认为新晃县企业社会保险管理局的证明，不能证明石智涛主张的事实，且与本案不具有关联性。石智涛认为新晃凯瑞达酒店工资表不是原件，是虚假证据。由于石智涛提交的证明内容为养老保险最低缴费基数标准，新晃凯瑞达酒店工资表为复印件，因不能证明主张的事实或不符合证据形式，均不予采信。
原审查明的案件事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明：包括石智涛在内的五名新晃凯瑞达酒店保安因不愿轮休或轮岗，于2014年9月1日起未上班。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。当事人的争议焦点为石智涛主张未签订劳动合同的二倍工资是否超过仲裁时效；新晃凯瑞达酒店是否单方解除劳动关系等。
上诉人石智涛自2010年7月3日至2014年8月31日在新晃凯瑞达酒店工作，虽未签订书面劳动合同，但双方已形成劳动关系。石智涛请求支付未签订劳动合同的二倍工资，因二倍工资不属劳动报酬，诉讼时效起算点应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，石智涛在与新晃凯瑞达酒店劳动关系建立满一年而未订立书面劳动合同的情形下，对新晃凯瑞达酒店应承担的双倍工资支付义务应当明确，应当知道其权利已经受到侵害，申请双倍工资的仲裁时效应自2011年7月3日起至2012年7月2日止。石智涛于2014年9月申请仲裁，已经超过仲裁时效，要求新晃凯瑞达酒店支付二倍工资的诉讼请求依法不予支持；
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，新晃凯瑞达酒店2014年8月31日召开员工会后，保安部的五名保安因不同意换岗或轮休，于次日起未上岗履行保安职责，后新晃凯瑞达酒店重新安排人员上岗。根据保安不到岗的原因和客观事实，结合石智涛提出的第三项上诉理由，新晃凯瑞达酒店单方违法解除劳动关系的事实难以判定，石智涛主张二倍赔偿金的诉讼请求，不予支持；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”石智涛在劳动争议调解仲裁程序和一审程序中没有提出经济补偿金的请求，因新晃凯瑞达酒店对该项请求不同意调解和审理，本院依法不予审理和裁判；
对石智涛主张的法定节假日工资报酬，原判决依照法律规定，对双方的举证责任及举证不能的法律后果进行了详尽的阐述，因石智涛不能证明2011年、2012年的加班事实，原判决根据新晃凯瑞达酒店提供的考勤表和工资表，判定石智涛2013年、2014年的法定节假日工资，符合法律规定；
综上所述，石智涛提出的上诉理由不能成立，要求新晃凯瑞达酒店支付二倍工资及赔偿金等上诉请求，本院不予支持。原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人石智涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利建
审 判 员 李艳红
审 判 员 杨立平
二〇一五年六月十六日
代理书记员 王亚蔓
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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