江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终322号
上诉人（原审被告）：马建仁，男，汉族，江西省抚州市人，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托诉讼代理人：胡春庆，上海锦天城（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金建国，男，汉族，江西省抚州市人，住抚州市。
委托诉讼代理人：艾贵平，江西书童律师事务所律师。
原审被告：高荣昌，男，汉族，江西省抚州市人，住抚州市。
上诉人马建仁因与被上诉人金建国民间借贷纠纷一案，不服原江西省东乡县人民法院(2016)赣1029民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭审理了本案，上诉人马建仁及其委托诉讼代理人胡春庆，被上诉人金建国及其委托诉讼代理人艾贵平到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马建仁上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人在保证期内向上诉人催问过还款毫无事实依据，属于认定事实错误。理由有：（1）原审被告出具借条后，被上诉人并未向原审被告支付款项，他们之间的借款合同并未实际履行。（2）金建国向一审法院提供的电话录音，均为其制作的光盘，并未提供原始载体，且没有提供通话清单等证据予以佐证，故对电话录音不具有真实性，无法达到被上诉人的证明目的，而原审法院却采信了该证据，错误认定被上诉人2015年3月18日向上诉人催问还款。（3）根据上诉人及原审被告提供的证据，原审被告于2015年1月29日通过转账支付被上诉人25万元，被上诉人于2015年4月1日通过转账退回原审被告9.75万元，因此被上诉人主张其于2015年3月18日向上诉人催要还款显然与事实不符。（4）上诉人承担的是连带担保责任，即担保责任期间为2015年1月19日起6个月内，被上诉人所提供的2016年3月16日、2016年3月22日的电话录音，即使属实，也超过了保证期限。（5）被上诉人与上诉人的哥哥马鹏飞的通话记录，不能作为认定本案事实的依据；2、一审判决认定原审被告尚欠被上诉人本金1243321.2元属事实不清、证据不足。理由为：（1）被上诉人并未提供所涉借款1451250元的转账凭证等相关证据予以证实，一审法院仅凭被上诉人的银行流水账单，即认定被上诉人给付了本金，纯属主观断案，明显偏袒被上诉人。（2）根据本案所涉借条约定，所涉借款在借款期间内并未约定利息，因此不存在原审被告应支付被上诉人利息之说。（3）根据本案约定的违约金，明显超过法律规定的年利率24%的合法范围。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人金建国答辩称，1、涉案借贷关系在原审庭审过程中，上诉人与原审被告已经承认了1451250元，里面有1011250元同时出具了两张借条，一张135万元是被上诉人与原审被告在2013年11月份之后进行的结算，2014年12月4日出具的借条是借款本金135万元，另一张10万元借条是135万元的利息结算，且双方对利息进行了约定；2、上诉人应该承担保证责任，一审期间已经提供了完整的证据可以证实。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。
金建国向一审法院起诉请求：1、要求被告立即归还借款1451250元，并支付利息；2、二被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2014年12月4日，被告高荣昌以资金困难为由，向原告先后借款1451250元，并约定了利息，同时承诺45日内归还。到期后经本人多次催款，被告均未还款，被告马建仁承担连带担保责任。为保护原告合法权益，特具文起诉，要求二被告立即归还借款并支付利息。
一审法院认定事实：被告高荣昌因需资金周转，自2013年11月7日起先后多次向原告金建国借款共计人民币1350000元，约定利息按月利率4%-5%计息，其中通过银行4次转账给被告高荣昌本金款计人民币1134000元、多次付现金计人民币317250元。后经双方结算，截止到2014年12月4日，被告高荣昌尚欠原告金建国本金款人民币1350000元、利息款101250元，当日被告高荣昌向原告金建国出具了二张借条（一张借条金额为1350000元、一张借条金额为101250元），约定还款期限为2015年元月18日，逾期按每月总借款金额的1%支付违约金，被告马建仁分别在二张借条上签字担保。后被告高荣昌于2015年1月29日通过转账支付给原告金建国利息款人民币25万元，经结算，被告高荣昌多支付了利息款人民币9.75万元，原告金建国于2015年4月1日通过建设银行转退回被告高荣昌款人民币9.75万元。被告高荣昌又于2016年2月6日通过银行转账支付给原告金建国款人民币606212.88元。截止到2016年2月6日，按月息不超过年利率36%自由利息区计算，被告高荣昌尚欠原告金建国利息款人民币495450元（计算时间自2015年1月29日至2016年2月6日，本金1350000元），按照先还息后还本的交易习惯，扣减利息后（606212.88元-495450元）余款人民币10.66788万元作为本金款予以偿还，截止到2016年2月6日，被告高荣昌尚欠原告金建国本金款人民币124.33212元（135万元减10.66788万元）。后经原告金建国多次催问，被告高荣昌以无款为由推延。原告金建国分别于2015年3月18日端午节前一天、2016年农历春节前、2016年3月16日向被告马建仁催问还款，后又于2016年3月22日向被告马建仁哥哥马鹏飞打电话催问过。被告高荣昌至今尚欠原告金建国本金款人民币1243321.2元及利息。被告马建仁至今也未履行保证人担保责任。
一审法院认为，被告高荣昌至今尚欠原告金建国本金款人民币1243321.2元事实，应偿还。原告金建国与被告高荣昌虽约定了借款利率，但远高于法律法规规定，尚欠利息部分只能按月息2分计付。被告高荣昌辩称借条上金额1350000元含利息，实际借款为700000元，经庭审查实，仅原告提供的银行转账凭证就为1134000元，另从原告提供了其银行流水账单可证实，原告足有支付现金的能力，故被告高荣昌该辩称理由不成立，一审法院不予支持。被告马建仁为被告高荣昌该借款提供连带责任担保事实，应负连带清偿保证责任。被告马建仁辩称该借款担保已过保证期间，不承担连带保证责任。经查，原告金建国与被告高荣昌借款时约定还款期间为2015年元月18日，原告金建国于2015年3月18日、端午节前一天、2016年3月16日等多次向被告马建仁催问过还款，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”也就是说原告金建国应在2015年6月17日前必须向被告马建仁主张要求其承担保证责任，可庭审中出示的证据显示原告金建国自2015年3月18日始就主张要求被告马建仁承担担保保证责任；根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第三十四条规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”故原告金建国属在保证期间内向被告马建仁主张过权利，被告马建仁的辩称意见理由不成立，一审法院不予支持。综上所述，原告金建国诉请要求被告高荣昌立即偿还借款本金人民币1243321.2元和按月息2分计付利息及被告马建仁负连带清偿责任，符合事实和法律，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第三十四条之规定，判决如下：一、被告高荣昌在本判决生效后五日内偿还原告金建国借款本金人民币1243321.2元，并支付利息（本金款人民币1243321.2元，计算时间自2016年2月7日始至还清日止，息随本清，按月息2分计算）。二、被告马建仁对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告金建国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17861.25元，由被告承担。
二审期间上诉人向本院提交了江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，拟证明被上诉人在一审提交的2015年3月18日通话录音的手机，不是原始录音载体，该通话录音形成时间无法鉴定。对此被上诉人的质证意见为，手机录音确实是2015年3月18日形成的，但因为业务需要，被上诉人更换了手机，录音是从原来手机复制过来的，且鉴定结论与分析大相径庭，并不能排除录音有可能是2015年3月18日形成的。
本院认为，该鉴定意见书是由上诉人申请，由本院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定的，其鉴定结论为：1、检材手机中文件名为马建仁2015-03-1815-26-32.amr的音频文件不是由检材手机通话录音形成的原始录音；2、由于检材手机中文件名为马建仁2015-03-1815-26-32.amr的音频文件不是由检材手机通话录音形成，因此该录音的形成时间无法鉴定。故对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认定。
被上诉人在二审申请证人杨某出庭作证，拟证明2015年6月份左右叫过马建仁到办公室商量还款的事实。对此上诉人的质证意见为，杨某是被上诉人开的公司员工，与被上诉人有利害关系，且杨某的回答也证明不了被上诉人所要证明的的目的。
本院认为，证人杨某系被上诉人开办公司的员工，其在庭审中陈述与马建仁不是很熟，连话都没说过，马建仁到公司的时间不记得，马建仁与金建国之间谈话内容也不知晓，故对证人杨某的证言的真实性、合法性、关联性不予认定。
根据二审书面审理情况本院对一审法院查明双方无异议事实予以确认。另查明，现有证据不能证实被上诉人金建国在2015年7月17日前向上诉人马建仁打电话催款。
本案上诉人马建仁是否应该承担借款保证责任的问题。
本院认为，本案中，上诉人马建仁只是在借条上担保人一栏中签字予以确认，其为高荣昌向金建国借款进行担保，对保证方式没有约定，应属连带责任保证，其保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，也即自2015年1月18日起至2015年7月17日止，在此期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。一审中，被上诉人为了证明自己在上诉人保证期间主张过权利，向一审法院提供了2015年3月18日、2016年3月16日，2016年3月22日其与马建仁或马鹏飞的电话录音及证人揭强平、毛某出庭作证来证实。经查，在电话录音中只有2015年3月18日的电话录音在保证期间内，其余两次即使认定为事实也超过了保证期间，而2015年3月18日的电话录音的载体，被鉴定机构认定不是原始载体，不能查清录音形成时间，即不能证实2015年3月18日被上诉人金建国向上诉人马建仁催问过还款，而证人毛某在一审庭审的证言中陈述中并未有具体日期，马建仁也只是承认是2016年快过年的时候金建国到向其催款；证人揭强平的证言中有具体日期，即2015年端午节前一天，但证人只是陈述那天到马总家，他不在，有个老太婆和一个40几岁的女人，她们联系不上马建仁。对揭强平的证言马建仁在庭审中予以反驳，称是2016年3月22日到他家。从以上两个证人证言中也不能得出2015年3月18日金建国向马建仁打电话催过款。综合以上证据的认定，本院认定金建国在2015年7月17日前未向马建仁主张过权利，马建仁免除保证责任。
至于上诉人提出一审判决认定借款本金1243321.2元及2分月息错误，本院认为，本案借款人系高荣昌，其参与了一审审理过程，但对一审判决并未提出上诉，应该认定高荣昌对借款本金1243321.2元及月息2分的判决服判。上诉人仅是本案借款的保证人，其在借款总额1451250元上的借条上签字担保，应认定借款时对借款本金及担保责任的确认，故对上诉人这一主张不予支持。
综上，本院认为，马建仁上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持江西省东乡县人民法院(2016)赣1029民初1431号民事判决第一项、第三项；
二、撤销江西省东乡县人民法院(2016)赣1029民初1431号民事判决第二项；
三、上诉人马建仁免除保证责任。
一审案件受理费17861.25元由原审被告高荣昌负担，二审案件受理费18676.25元，由被上诉人金建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一七年七月六日
书记员 徐 涛