河南省鹤壁市山城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0603刑初57号
公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
被告人高山，男，1987年2月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省乳山市，现住该市。因涉嫌盗窃，于2016年10月20日被烟台市公安局芝罘分局西大街派出所民警抓获，同日被烟台市芝罘区看守所临时羁押，同年10月22日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留。因涉嫌盗窃罪，同年11月28日经鹤壁市山城区人民检察院批准，次日被该局执行逮捕。
辩护人王继庆，河南裕达律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民检察院以山检公诉刑诉[2017]22号起诉书指控被告人高山犯盗窃罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹤壁市山城区人民检察院指派检察员庞静出庭支持公诉，被告人高山及其辩护人王继庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹤壁市山城区人民检察院指控：2016年8月份，刘鑫巍（已起诉）通过高山介绍从张楠（另案处理）处借用信用卡，后高山伙同刘鑫巍、王可新（另案处理）等人经预谋，持信用卡到新乡市牧野区新闻小区7号楼2单元6楼602室李某2家，以刷卡套现给予好处费为名，采取由李某2通过POS机刷卡43600元后，趁李某2不备，秘密操作POS机撤销交易的方式，盗窃李某243600元，其中高山因介绍信用卡分得好处费2000元。后刘鑫巍、刘刚（已起诉）伙同仲新会在鹤壁使用张楠信用卡以相同的手段分别盗取王某250000元、李某170000元，期间，高山多次帮助张楠索要信用卡使用费，并催促刘鑫巍作案，要求分得好处费。
公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭提交了被告人高山及同案犯的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录以及相关书证等证据，公诉机关认为高山伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，故提请本院依法判处。
被告人高山对公诉机关指控的罪名和事实无异议，但认为自己第一次作案是受刘鑫巍欺骗而参与的。高山辩护人提出以下辩护意见：一是公诉机关指控高山参与的第一起犯罪事实应认定为诈骗罪或信用卡诈骗罪；二是高山属于从犯，未参与其他两起犯罪，且犯罪数额应认定为数额较大，应从轻或减轻处罚；三是其具有坦白情节，可以从轻处罚，辩护人对高山的量刑建议为有期徒刑一年零六个月。
经审理查明：2016年8月份，刘鑫巍（另案处理）经高山从中介绍联络，由张楠处借用信用卡。后高山伙同刘鑫巍、王可新等人经预谋，由王可新等人持信用卡到新乡市牧野区新闻小区7号楼2单元6楼602室李某2家，以刷卡套现给予好处费为名，使李某2分两次在POS机刷卡消费交易43600元后，趁李某2不备，秘密操作POS机撤销消费交易的方式，盗窃取得43600元。高山因介绍信用卡分得好处费2000元。同年8月19日、8月24日，刘鑫巍、刘刚伙同仲新会先后在鹤壁淇滨区、山城区使用信用卡作案，并以同一手段分别盗取被害人王某25万元、被害人李某17万元。期间，高山在明知刘鑫巍对信用卡使用目的的情况下，仍多次用微信联系刘鑫巍，帮助张楠向刘鑫巍索要信用卡使用费，催促刘鑫巍使用信用卡获取不法收益，以提取好处费。
另查明：被告人高山于2016年10月20日被烟台市公安局芝罘分局西大街派出所民警抓获，同日被烟台市芝罘区看守所临时羁押。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
（一）被告人的供述和辩解。1、被告人高山的供述和辩解，证实他和刘鑫巍是网友，七月底八月初，刘鑫巍打电话联系他，说要用没有额度的信用卡刷卡骗钱，刘鑫巍说每张卡给对方2000块钱，还会给他一些好处费，并说让他找几个人过去一块弄。他就联系了以前网上认识的一个办信用卡的朋友，微信名字叫小仙（鲜）肉，并把微信推荐给了刘鑫巍。刘鑫巍和小仙（鲜）肉就直接微信联系了。今年八月份他从新乡回来之后，小鲜肉给他联系说找不到刘鑫巍了，就把刘鑫巍要的两张信用卡应该是一张工行、一张建设银行（记不清了），邮给他了，他又和刘鑫巍联系给邮到新乡。他和小鲜肉没见过面，都是打电话、聊微信联系，小仙（鲜）肉叫张楠。
2016年8月份，刘鑫巍给他说利用信用卡进行骗钱，让他找人一起干，他就找可心（新）、高伟到新乡找到刘鑫巍。在新乡，他把信用卡套的2万元给刘鑫巍用，刘鑫巍就带着他和可心（新）、高伟、老秦、小龙去了一个小区，他和高伟、刘鑫巍在楼下等，过了半个小时，刘鑫巍不知道给谁打了一个电话就上楼了，他就让高伟跟着上去，不到五分钟就一起下来了，刘鑫巍就打车把他和高伟送回宾馆，过了大约半个小时，刘鑫巍拿出来三万一千块钱给他，说其中两万块钱是他从信用卡套出来的钱先还他，他给小鲜肉汇过去4000元钱，刘鑫巍又给了他2000块钱，说是介绍信用卡的好处费，另外又给他和高伟、可心（新）干这活的好处费总共5000元，但是刘鑫巍又拿走1000元说要一起去丈母娘家看看。另外他和刘鑫巍一起干活的前天晚上刘鑫巍就安排一个矮个子的男的教了他怎么进行撤销。
第一次是在新乡的那次，第二次刘鑫巍说那次骗了三万，是2016年8月19日晚上张楠微信联系他，给他发了信用卡的存取明细，让给刘鑫巍要卡钱，就微信联系刘鑫巍，刘鑫巍说弄成了一单3万元，他就催着刘鑫巍给卡钱，他还让刘鑫巍去套现的地方多给点钱赶紧套出来。后来刘鑫巍直接给张楠联系了，卡钱直接给了张楠了。2016年8月26日他微信和刘鑫巍联系时，说让刘鑫巍抓紧时间干活，分给一些卡钱。就新乡那笔之后刘鑫巍给了2000元的买卡的好处费，后来再也没有给过钱了。
2、同案犯刘鑫巍的供述和辩解，证实老秦7月份让他买一些信用卡，他通过网友高山介绍，在微信里加网名叫小鲜肉的张楠微信，说要额度大的信用卡，张楠说要信用卡干什么用，他说不要问了，是犯法的事。张楠说不问了，直接说一张卡2000元。他也同意了，因为当时手头没有钱，就对张楠说，都认识高山，等干成活以后再给钱，张楠也同意了。张楠就给他邮了顺丰快递邮到新乡黄冈小学他住的地方附近，还把几张卡的捆绑的手机号、密码，卡主的名字发过来了。老秦和他去POS机上刷了用了用，邮过来的这四张银行信用卡，一张交通，一张中信，剩下的两张信用卡记不清是哪个银行的了。这两张卡没有开通大额消费，没有办法刷卡。张楠不知道怎么办，就让他和具体卖卡人联系，这人说这两张卡开通不了大额消费，用另外两张中信和交通的就行了。今年8月中旬，老秦拿走他3万元后，又找到他和坦克、眼睛（镜），说3万元都输光了，找他们再做一次还钱。这时候他已经把高山叫来了，高山和他的一个哥还有一个叫可欣（新）的朋友一块来的，说看看学学怎么弄。老秦给高山说了怎么从POS机里把钱刷出来，再趁POS机老板不注意在POS机上操作消费撤销。还让坦克现场在POS机上演示操作撤销了一次，是用的坦克自己的POS机。停了几天，在新乡靠近新乡东区的一个小区里边的住宅家里做的，是老秦电话联系的，先用高山的两万元钱现金到中信银行存到了卡里，老秦和他找的一个郑州年轻孩，还有可欣（新）三个人进去的。他和高山还有高山的哥在小区外边附近不远的马路等着。停了一个小时左右，老秦他们三个拿着他从张楠那买的中信、交通的两张卡来找他们了。他们去新乡市二百货里边一个卖手机的店铺套现了4万元左右。他拿走了2万元是还老秦以前拿他的那个3万元。11000元给了高山，其中6000元是给高山的买那两张信用卡的好处费，5000元是高山拿出来这2、3万元的好处费。再给高山4000元，是两张卡的卡钱。剩下5000元，老秦和郑州那个年轻孩拿走4000元，从那以后老秦和郑州那个年轻孩再也没有再回来。
3、同案犯刘刚的供述和辩解，证实在新乡市做的第二起，他没有参与，他和眼镜在刘鑫巍租来的房子里呆着，他是事后知道的。这次有老秦、老秦带来的郑州那个孩、刘鑫巍、还有刘鑫巍的几个朋友一块去的，其中有跟他学做撤销的那个人，其他的就不知道还有谁了。刘鑫巍给他们说这次弄了42600元，老秦分了2000元钱，郑州那个孩分了1000元钱，刘鑫巍的那几个朋友分了一万多元。刘鑫巍负责弄信用卡，怎么弄的他不知道。
刘鑫巍、刘刚的供述和辩解还证实2016年8月19日、8月24日，刘鑫巍、刘刚、仲新会先后在鹤壁市淇滨区、山城区以相同作案手段，分别使被害人王某2、李某1先通过手机银行转账代某信用卡，再在其店内POS机上又用信用卡进行刷卡，将被害人代某的钱以消费交易的形式刷出，之后盗取POS机并秘密操作撤销消费交易，并分别盗窃取得王某25万元、李某17万元的事实。
（二）被害人陈述。1、被害人李某2的陈述，证实2016年8月11日，有三个男的拿了一张622688******2252的中信银行信用卡持信用卡到新乡市牧野区新闻小区7号楼2单元6楼602室他家里，以刷卡套现给予好处费为名，使他分两次在POS机刷卡消费交易43600元后，又趁其不备，秘密操作POS机撤销消费交易的事实。
2、被害人王某2的陈述，证实2016年8月19日，他被刘鑫巍、刘刚等人以代某信用卡提取好处费为名，通过手机银行代某信用卡，并用其提供的两张信用卡在他店内POS机上又刷出5万元的消费交易，后被撤销消费交易5万元的事实。
3、被害人李某1的陈述，证实2016年8月24日，他被刘鑫巍、刘刚等人以代某信用卡提取好处费为名，通过手机银行代某信用卡，并用其提供的两张信用卡在他店内POS机上又刷出7万元的消费交易，后被撤销消费交易7万元的事实。
（三）证人证言。证人崔某、王某1、于瑞连、胡小刚的证言均证实刘鑫巍、刘刚、仲新会先后在鹤壁市淇滨区、山城区作案的有关情况以及刘鑫巍家属退赃情况。
（四）书证。1、户籍证明，证实高山出生于1987年2月17日，其已达刑事责任年龄；2、抓获证明和羁押证明，证实高山于2016年10月20日被烟台市公安局芝罘分局西大街派出所民警抓获，同日被芝罘区看守所临时羁押；3、照片，证实2016年8月19日鹤壁市淇滨区华森数码城汇通金融信息咨询有限公司和8月24日鹤壁市山城区金牛寄卖有限公司的案发现场及被告人指认犯罪现场情况；4、银行交易记录、交易凭证、账户明细、POS机交易记录和签购单等，证实被害人李某2、王某2、李某1POS机消费交易及撤销交易记录及刘鑫巍、刘刚等人利用信用卡实施犯罪的情况；5、侦查机关提取打印的刘鑫巍手机中其与高山、张楠等微信聊天记录，证实了三人通过微信联系，经高山介绍并由张楠提供信用卡，且高山在明知刘鑫巍对信用卡使用目的的情况下，帮助张楠向刘鑫巍索要信用卡使用费，催促刘鑫巍尽快使用信用卡获取利益，并要求分得好处费的事实。
（五）辨认笔录。证实被害人李某2、王某2等辨认作案人员的情况，以及刘鑫巍、刘刚辨认出同案犯高山、仲新会等人情况。
本院认为，被告人高山伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鹤壁市山城区人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。
关于高山提出“第一次作案是受刘鑫巍欺骗而参与的”的辩解，经查，高山在实施该次犯罪前，与刘鑫巍等人共同预谋，并提前学习信用卡撤销交易的操作方式，在事后参与分赃，该事实有同案犯刘鑫巍、刘刚及其本人在侦查机关的供述、刘刚对高山的辨认笔录予以证实，且足以认定高山在主观上明知刘鑫巍等人犯罪而共同参与，故对该辩解不予采纳。
关于高山辩护人提出的“高山参与第一起犯罪事实应认定为诈骗罪或信用卡诈骗罪”的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，高山以非法占有为目的，介绍联络他人提供信用卡作为犯罪工具，并伙同刘鑫巍等人秘密窃取财物，获取犯罪收益，其行为符合盗窃罪的构成要件，对该辩护意见不予采纳；关于“高山系从犯，未参与其他两起犯罪，且犯罪数额应认定为数额较大，应从轻或减轻处罚”的辩护意见，经查，高山在同案犯刘鑫巍等人在淇滨区、山城区实施犯罪期间，其虽未在场参加，但在明知刘鑫巍对信用卡使用目的的情况下，仍多次用微信联系并催促刘鑫巍尽快使用信用卡作案以获取不法收益，该事实由高山本人和同案犯的微信聊天记录、供述等证据在卷予以证实，根据高山和其他同案犯在共同犯罪中的作用，本案中不宜区分主从犯，故对该辩护意见不予采纳，但考虑到高山在淇滨区、山城区两起犯罪中的参与程度，其实际作用较小，可以酌情从轻处罚；关于“高山具有坦白情节，可以从轻处罚”的辩护意见，经查，高山到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，对该辩护意见予以采纳。
综上，案经合议庭评议，根据被告人高山犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
被告人高山犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年10月20日起至2019年10月19日止。)
二、被告人高山的违法所得继续予以追缴。
罚金自判决生效后十日内通过本院一次性予以缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 付 蕾
审 判 员 谷 堃
人民陪审员 武毅华
二〇一七年五月十一日
书 记 员 李振轩
本案引用的刑法条文
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。