浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑初366号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人张坦和，男，1981年10月7日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县。2012年5月10日因无证、饮酒后驾驶机动车被仙居县公安局罚款1200元。2015年12月8日因本案诈骗部分被仙居县公安局刑事拘留，2016年1月14日转取保候审，同年4月11日因本案危险驾驶部分被仙居县公安局刑事拘留，同月18日转取保候审（已羁押1个月15日），同年11月21日经本院决定被依法逮捕。
辩护人蒋卫明，浙江任马川律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2016]342号起诉书指控被告人张坦和犯诈骗罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员范政伟出庭支持公诉。被告人张坦和及其委托的辩护人蒋卫明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：一、诈骗部分：2014年6、7月份左右，被告人张坦和与受害人张某2经朱某1介绍认识后，张坦和提出与张某2合伙做辣椒酱、鸡精生意，骗取张某2信任。至2015年上半年，被告人张坦和先后以做生意需要资金为名，骗取张某2资金共计45万元。经查，上述款项被张坦和用于赌博、个人生活开支及挥霍。二、危险驾驶部分：2016年3月24日23时55分许，被告人张坦和饮酒后无证驾驶苏Ｍ×××××小型普通客车，途径本县南峰街道仙药路时被执勤交警当场查获，现场酒精呼气测试结果为100.7mg/100ml。后经抽血送台州市公安司法鉴定中心鉴定，其血液中酒精含量为103mg/100ml。为佐证上述事实，公诉人当庭宣读并提供了被告人张坦和的供述、被害人张某2的陈述、证人俞某、朱某1、王某等人证言、银行明细单、酒精呼气测试单、驾驶证查询、物证检验报告、被告人张坦和的户籍信息及前科查询等证据。认为被告人张坦和以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大；醉酒后驾驶机动车，其行为分别构成诈骗罪、危险驾驶罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款之规定定罪处罚。被告人张坦和危险驾驶部分能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
被告人张坦和对危险驾驶部分指控的事实及罪名均无异议；诈骗部分其辩称：其总共向张某2拿了39.5万做了辣椒酱、鸡精、牛奶和手机生意，其不知是否构成诈骗。
其辩护人就公诉机关指控危险驾驶部分无异议，认为被告人张坦和归案后如实供述该部分犯罪事实，应予以从轻处罚。诈骗部分主要辩护意见如下：1.被告人张坦和和张某2事先约定合伙做生意，也出具了相应借条，张坦和并无非法占有目的，其行为不构成诈骗罪，应属于民事法律关系；2.本案涉案金额应是39.5万，且还应剔除6万元共同借款、2.5万元私下借款和3万元卖车亏损。
经审理查明：
一、诈骗部分：
2014年六七月份，被告人张坦和经朱某1介绍与张某2认识后，提出与张某2合伙做辣椒酱、鸡精等生意，由其提供客户资源，张某2提供资金。被告人张坦和在进了一两次合计货值四五万元的货后，利用张某2对其的信任，虚构了进货数量、生意盈利情况等，陆续以进货需要资金为由从张某2处骗取钱款。期间，被告人张坦和总共从张某2处拿到钱款28万元左右（其中6万元系被告人张坦和与张某2一起向他人借款后交由被告人张坦和使用），除进货花费四五万元外，其余均被其用于赌博及个人生活开支、挥霍。
同年12月份左右，被告人张坦和又提出与张某2合伙开手机店，后虚构开手机店需要租房屋、进手机等事实，从被害人张某2处拿到17万元左右，所得款项同样被其用于赌博及个人生活开支。
综上，被告人张坦和以合伙做辣椒酱、鸡精生意需要进货资金、合伙开手机店需要资金为由，共计向被害人张某2骗取钱款30余万元。
2015年12月7日，被害人张某2向仙居县公安局报案致本案案发，被告人张坦和于当日经传唤到案。
证明上述事实有公诉机关提供的证据：
1.被害人张某2陈述及其提交的《借条》复印件、银行账户对账单，证实2014年6、7月左右，其通过同事朱某1认识张坦和，张坦和跟其说他以前是厨邦酱油业务员，让其和他一起做太太乐鸡精、老干妈辣椒酱和厨邦酱油的业务。张坦和前后多次以进货打款给太太乐鸡精、老干妈辣椒酱等厂方三四十万元，买二手载货车花费四五万元、租仓库花费9000元等为由，向其索要了28万余元。但是其最多看到过四、五万的货物。张坦和曾带其去义乌那边见过老干妈辣椒酱供货商，之后张坦和跟其说在义乌那边拿了一万左右的老干妈辣椒酱。关于厨邦酱油，他是说跟一个叫吴海平的人签了购销合同，但是其没有见过合同，也没有见过吴海平。张坦和带其去白水洋均其批发部、上张两家超市、朱溪寿敏批发部送过货，总共卖了大概两三万块。在开手机店之前，张坦和还跟其拿了2万元说做牛奶生意，之后给其5000元说赚的，但本金没有给其。另外张坦和说他父亲生病让其给他1万多元，还有麻将输掉其帮他代付1万多元。后来他又说新车站那边有一个店面可以租过来开手机营业厅，让其参与进去，可以赚40万。在带其见了移动公司的工作人员之后，张坦和说他已经把房子租下来了，花了28万，剩下的进手机和一些零散的钱由其来出。其从银行贷款20万元，其中17万元给了张坦和。其给张坦和的钱中有6万元，是其和张坦和一起向别人借的，两人共同出具了借条。后其和张坦和一起算过账，其投到张坦和这里45万，另外5万算其盈利分红，由张坦和出一张50万的借条给其，但最终张坦和没有签字。
4.证人证言
（1）证人朱某1证言，证实其和张坦和原系男女朋友关系，两人于2015年10月份分手。2013年其在三峰家电上班时认识张某2，之后张某2和张坦和相熟起来，他们一起做生意其刚开始不知情，他俩商量好告诉其的。
（2）证人徐某（系大路“华发”超市老板）证言，证实其超市的太太乐鸡精、老干妈辣椒酱都是直接跟总经销进货，2014年其没有跟张坦和拿过货。
（3）证人陈某（系上张“华联”超市老板）证言，证实2014年6月份左右的一天，张坦和开着小面包来其店里推销太太乐鸡精和老干妈辣椒酱，其买了两箱老干妈辣椒酱，大概花了三百元不到。
（4）证人朱某2（系朱溪“秀敏”批发部老板）证言，证实2014年农历八九月许，张坦和和张某2一起到其店里送过两次太太乐鸡精和老干妈辣椒酱，两次货款共计三千多元。
（5）证人俞某（系仙居移动公司工作人员）证言，证实2014年间，张坦和曾和其联系想在车站一店铺开手机店，其告诉他移动公司只提供一个店铺标牌及一个营业网点，其他店铺租金和装修成本都要开店方自行承担，后来他跟其说店铺没租下来，不开了。
（6）证人王某（系“万家便利店”老板）证言，证实2015年1月份，其想把新车站附近的五间门面招租，张坦和跟其联系说他想租门面开手机店，其告诉他租金30万元左右，张坦和说他联系移动公司后再回复，后来就没有再联系。
（7）证人冯某（系银鑫担保公司职员）证言，证实2015年上半年张坦和来公司办理房屋贷款担保业务，当时带来一张土地证。公司审核后决定不替他作担保，其通过电话告诉了张坦和。
（8）证人张某1（系被告人张坦和父亲）证言，证实其家庭条件很差，家里只有在其名下的新安村的一间老房子，没有能力帮张坦和还债。
5.仙居县公安局出具的情况说明，证实（1）临海市白水洋街165号“均其”批发部老板称张坦和卖过一次1.4万元的太太乐鸡精和老干妈辣椒酱给她。（2）上张“百家汇”超市老板称张坦和于2015年下半年卖过1000多元货物给他。（3）被告人张坦和所说太太乐鸡精仙居总经销“小燕”和老干妈辣椒酱义乌总经销身份均无法落实。
6.被告人张坦和在侦查阶段供述：2014年时，其通过当时的未婚妻朱某1认识张某2。2014年7月，因其以前做过太太乐鸡精和老干妈辣椒酱等生意，手头有些人脉资源，所以其提出和张某2合伙做这个生意。刚开始其想合伙做生意的，一两次进货后，其发现跟张某2要多余的钱，张某2根本不过问，其知道里面有做文章的空间。之后其每次进货都跟张某2虚报一部分钱，拿去赌博，如果张某2问其本金，其就告诉他货款还拿不回来。2014年9月份开始，其根本没有管生意，有货款到手就去赌博，输光了就跟张某2说要货款去进货，期间陆续以进货为名向张某2要了28万元。这28万元中大概有15万元用于进货，4万元购买了一辆运货车，8300元在管山村租了一家仓库。其从太太乐鸡精的仙居业务员“小燕”那里进过两次各为三万元左右的太太乐鸡精，卖到临海一家仓库、朱溪的寿敏批发部、上张的华联超市，另外卖到一些散店。其在义乌向一个浙江总经销进了七万元左右的老干妈辣椒酱，卖给大路的华福超市、朱溪的寿敏批发部、上张的华联超市等地，后来有一些积货被其以一百元一箱的价格处理掉了，这批货大概亏了几千元。“小燕”以及义乌老干妈辣椒酱浙江总经销，其都联系不上了。其还向临海的一家仓库进了两万元不到的蚊香，没有卖出多少，全部扔掉，亏了一万元左右。剩余的钱都被其赌博以及去KTV、饭店等场所消费花光了。2014年12月份，张某2问过整个生意情况，其当时已把钱全部花光了，骗他说整个生意赚了十几万。其发现新车站附近有店面出租，就跟张某2提议租店开手机店，并跟张某2一起找过仙居移动公司找过一个叫俞某的经理。开手机店要付房租、进手机等，其让张某2准备资金。张某2从信用社贷款20万元，给其17万元左右，这些钱其都拿去赌博和生活花销了。2015年4月份时，张某2问过其开手机店的情况，其称手机店投资太大开不起来，并谎称钱已付房租了，要过年才能拿回。并称在白水洋均其批发部、临海、广东等地有六十多万的货款等理由稳着张某2。2015年9月份，张某2找其要钱，其根本没有钱，谎称有十万元的盈利，连同张某2的45万元投资，出了一张50万元的借条给张某2。其没有资产，也没有工作，家里只有其父亲名下在新安村的一间房子，其曾拿该房子到银鑫担保公司办理抵押，没有办成。张某2投到其这里的45万元。包括6万元其和张某2共同的借款。
其在庭审中供述：其第一次向张某2共拿了28万，开手机店拿了11.5万，总共拿了39.5万。做的生意盈亏情况基本持平，其给张某2出具50万借条，除了39.5万本金之外其余是盈利和利息。其进货的“小燕”等人联系不到了，进蚊香等货物地点也找不到了，进货渠道通过一个朋友联系，但该朋友号码找不到了。其向一个不知道名字的朋友购买了运货车，花了四五万，没有经过任何手续，其被取保候审后向路桥一个收二手车的人卖车卖了一万多，其没有驾驶证，也不记得其的运货车车牌号码是多少。
上述证据均经当庭举证、质证，予以认定。结合证据，作如下分析认定：
1.关于本案的定性问题。被告人的行为是否构成诈骗罪需要结合被告人的主观目的、客观行为及行为结果综合认定。2014年六七月间，被告人张坦和与被害人张某2做老干妈辣椒酱、太太乐鸡精生意过程中，在进了一两次货后，因发现被害人张某2对货款多少均不过问，其感到“里面有其做文章的空间”产生以进货需要货款为名向被害人张某2骗钱的犯意。从2014年9月份开始被告人张坦和即以赌博为业，但其对被害人张某2编造盈利数额、货款没有拿回等理由，使被害人张坦和陷入错误认识，认为生意状况不错，继续“自愿”交付财物。被告人张坦和没有工作，名下无任何财产，事前明知自己没有履约能力，其将从被害人张某2处拿到的财物用于赌博、个人生活开支等挥霍一空，足以认定被告人张坦和有非法占有的主观故意。2014年12月份左右，被告人张坦和虽为开手机店联系过房东以及移动公司的工作人员，但其在明知无法开手机店的情况下，以租房、进手机为名，从被害人张某2处拿钱，所得款项全部用于赌博及生活开支、挥霍，同样应当认定其有非法占有的主观故意。被告人张坦和以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人张某2钱财，符合诈骗罪的犯罪构成。其辩护人关于被告人张坦和的行为不构成诈骗罪、属于民事行为的辩护意见，与查明事实及相关法律规定不符，不予采纳。
2.关于诈骗数额的认定。被告人张坦和在侦查阶段的多次供述与被害人张某2的陈述相印证，证实被告人张坦和共向被害人张某2拿得钱款45万元。其中6万元为二人共同向他人借款所得，该部分款项应从诈骗数额中予以剔除。结合在案证据，被告人张坦和诈骗的犯意产生于一两次进货后，该部分货款不应认定为诈骗数额。因没有相关的进货单据，无法认定第一二次货款的准确数额。结合被害人张某2陈述、证人证言等证据，根据有利于被告人原则，认定货款四五万元。综上，认定被告人张坦和诈骗数额30余万元。
二、危险驾驶部分：
2016年3月24日23时55分许，被告人张坦和饮酒后无证驾驶苏Ｍ×××××小型普通客车，途径本县南峰街道仙药路时被执勤交警当场查获，现场酒精呼气测试结果为100.7mg/100ml。后经抽血送台州市公安司法鉴定中心鉴定，其血液中酒精含量为103mg/100ml，系醉酒驾驶机动车。
上述事实，被告人张坦和在审理中亦无异议，且有强制措施凭证，酒精呼气测试单，驾驶证信息查询，机动车信息查询，血液提取登记表及物证检验报告，行政处罚决书等证据经当庭质证所证实，足以认定。
本院认为，被告人张坦和以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；违反交通运输管理法规，醉酒后无证驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人张坦和归案后如实供述其危险驾驶部分的罪行，依法就该部分对其予以从轻处罚；曾因饮酒后驾驶机动车受过行政处罚，酌情从重处罚。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张坦和犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万四千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2022年10月5日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、责令被告人张坦和向被害人张剑飞退赔损失人民币三十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
代理审判员 马颖文
人民陪审员 张定余
二〇一六年十二月十五日
代理书记员 吴好好
附：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有我他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有我他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百三十三条之一第一款在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。