吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民再字第17号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）卜小军，男，48岁，汉族，通化市人，现住通化市东昌区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）通化吉通药业有限公司。住所地通化市。
法定代表人杨坤，董事长。
委托代理人孙忠奎，该单位法律顾问，住通化市。代理权限：一般代理。
申请再审人卜小军与被申请人通化吉通药业有限公司（以下简称吉通药业）劳动争议一案，不服本院（2013）通中民终字第74号民事判决向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2014年5月8日作出（2014）吉民申字第239号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭审理了本案。申请再审人卜小军、被申请人吉通药业的委托代理人孙忠奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卜小军一审时诉称，原告系被告职工，2011年11月28日，被告向原告发出违法通知，以自动离职为名单方解除了与原告的劳动合同，《劳动合同法》中根本没有自动离职的规定。原告不要求继续履行劳动合同，请求依法判令被告承担违法解除劳动合同向原告支付双倍经济赔偿金74，595.30元，并给原告出具解除或者终止劳动合同的书面证明，为原告办理档案和社保转移手续及支付原告生活费。
通化吉通药业有限公司原一审辩称，原告在2007年3月提出不上班，同年7月要求停薪留职，单位没有同意。2011年11月28日，被告向原告下发了通知，要求原告上班，但原告一直未来上班，企业有权予以除名但并未实施，故不同意原告的诉讼请求。
原一审审理查明，原告系被告单位职工，2007年7月向被告提出停薪留职申请。2011年春节后原告开始上班，2011年10月28日原告因无法适应被告所安排的工作，故向被告提出申请，让被告解除与原告间的劳动合同。被告未同意原告申请并要求原告到单位上班，但原告一直未上班。2011年11月28日，被告给原告下发了通知称，“根据你（原告卜小军）提出的与本单位解除劳动合同的申请，因其理由不合理，所以本单位不同意你提出的解除劳动合同申请。限你2011年12月2日前到公司上班，逾期未到将按自动离职处理。”接到该通知后，原告向通化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年3月2日，通化县劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理案件通知书。被告一直未向原告下发除名决定书。
原一审认为，原告2011年10月份向被告提出申请，让被告与原告解除劳动关系，但被告并未同意。被告于2011年11月28日给原告下发通知系督促原告上班，并交代了如原告仍不上班可能带来的后果，而非下发正式的与原告解除劳动合同关系的通知书，且当庭称原告同意的情况下仍可来单位上班。鉴于此，可认定现被告仍未作出对原告的除名决定，故原告与被告之间仍存在劳动关系。故原告要求被告支付相应赔偿金及相关证明没有法律依据。经本院审判委员会讨论决定，依照相关法律法规的规定，遂判决，驳回原告卜小军的诉讼请求。
卜小军不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院开庭时只有一名法官审理，程序严重违法。被上诉人交给上诉人通知时交代了后果，并有时间限制，并阐明从2011年12月3日其将上诉人除名。上诉人要求去上班，被上诉人告知上诉人按自动离职处理，不给上诉人安排工作，因此被上诉人是违法解除劳动合同。
被上诉人通化吉通药业有限公司答辩认为，一审判决应维持。其提出的程序问题确实存在。单位有规章制度，卜小军由于旷工单位才通知在规定时间上班，上诉人称在通知期限过后去上班，单位没有给安排工作，没有任何证据证明。这个通知就是让他上班，没有解除劳动合同的意思。双方现在还存在劳动关系。因此，不应给补偿。
本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院二审认为，上诉人卜小军主张被上诉人违法解除劳动合同，依据是被上诉人的2011年11月28日通知，从该单位的通知看，单位是要求其到单位上班，且在庭审中，该单位仍同意其回单位上班。因此，可以认定双方之间的劳动合同尚未解除。二审中被上诉人提供证据证明该单位更名为通化吉通药业有限公司，被上诉人的名称应予纠正。发回重审案件，一审法院应依法另行组成合议庭进行审理，一审法院庭审时未依法组成合议庭，存在程序违法的问题，但卜小军不同意以程序违法为由，再次发回重审，且一审判决结果正确，可予维持，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，遂判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卜小军负担。
卜小军申请再审称，吉通药业违法单方解除了劳动合同，我不要求继续履行劳动合同，吉通公司为了逃避法律赔偿责任，要求卜小军回单位上班，一、二审法院也认定说劳动合同未解除是错误，因为根据一审时吉通公司的答辩，吉通公司也认为是依据通知按照自动离职处理并解除了劳动合同。故请求改判支持其全部诉讼请求。
吉通药业辩称，卜小军至今仍系我单位职工，双方没办理过任何解除劳动关系的合同，卜小军的请求无法律依据，请求维持原审判决。
本院再审查明事实与原一、二审查明事实基本一致。
本院再审认为，本案系卜小军先提出的解除劳动合同的申请，并非吉通药业违法解除劳动合同，根据中华人民共和国《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，吉通药业下发通知不同意卜小军提出的解除劳动合同申请没有法律依据，也没有权利“限卜小军2011年12月2日前到公司上班，逾期未到将按自动离职处理”。双方的劳动合同关系应当自卜小军提出解除劳动合同之日起三十日后解除，并且吉通药业应当按照中华人民共和国《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续……”的规定，为卜小军出具相关证明及手续。因吉通药业未予办理，故为卜小军办理社会保险关系转移所需的费用应以社会保险部门依法确定的缴费主体及核算的数额为标准，由吉通药业承担其相应责任。关于卜小军提出的支付其生活费的请求，根据《劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，吉通药业应当给付卜小军从2011年11月27日起至出具证明之日止的生活费用（按本年度通化市城镇职工最低生活费标准计发）。关于卜小军提出支付双倍经济赔偿金的请求，因本案系卜小军提出的解除劳动关系，不符合劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，对该请求不予支持。综上，原一、二审判决虽认定事实清楚，但在适用法律方面存有不当之处，依法应予改判。本案经本院2014年第16次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决，裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）通中民终字第74号民事判决及通化市东昌区人民法院（2012）东民重字第76号民事判决。
二、通化吉通药业有限公司于本判决生效后十五日内给卜小军出具解除劳动合同的证明并为其办理档案和社会保险关系转移手续，办理社会保险关系转移所需费用以社会保险部门依法确定的缴费主体及核算的数额为准；
三、通化吉通药业有限公司支付卜小军自2011年11月27日起至出具解除劳动合同证明时止的生活费用（按当年度通化市城镇职工最低生活费标准计发）；
四、驳回卜小军其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计20元，由通化吉通药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智慧
代理审判员 张 娜
代理审判员 张丽晶
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 邹金伶