甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘05刑终185号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷某某，男，生于1973年7月25日，汉族，河南省清丰县人，小学文化，无业，住河南省濮阳市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月3日被羁押，4月4日被刑事拘留，5月8日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
原审被告人骆某某，男，生于1975年1月28日，汉族，河南省清丰县人，初中文化，农民，住河南省清丰县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月28日被取保候审，取保候审期间脱逃，2017年5月24日被抓获，6月1日被刑事拘留，6月23日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
天水市秦州区人民法院审理秦州区人民检察院指控原审被告人谷某某、骆某某非法吸收公众存款罪一案于2017年10月19日作出（2017）甘0502刑初136号刑事判决,宣判后，原审被告人谷某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年12月19日公开开庭审理了该案，天水市人民检察院检察员刘永恩出庭履行职务，上诉人谷某某、原审被告人骆某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月，被告人谷某某、骆某某因生意融资需要，商议在天水市成立投资公司并约定了出资比例。2014年7月，甘肃博纳联合投资管理有限公司天水分公司（简称博纳天水分公司）在天水市工商管理局注册成立。谷某某、骆某某聘任刘某某担任公司投资顾问，安排黄某某、陈某某、邵某某、杨某等人分别担任公司业务主管、行政主管、出纳、会计，对外招聘业务员，在未经银监局等相关金融监管机构审批的情况下，以搞外展、散发传单等方式、以委托理财的名义，承诺高额利息，非法吸收公众存款。截至2015年3月，博纳天水分公司非法吸收161名客户存款计14472000元，除支付办公费用、兑付客户本息、给公司相关人员借款外，其余款项均转入谷某某、骆某某个人账户或其二人授意的他人账户。
另查明，被告人骆某某于2015年3月到公安机关投案，如实供述了其伙同谷某某吸收公众存款的事实，并协助公安机关抓获被告人谷某某。2015年4月，骆某某给天水市公安局秦州分局涉案财政专户退赃16万元；2015年7月，退赃20万元。后被告人骆某某在取保候审期间逃匿，于2017年5月被抓获归案。审理中，骆某某家属退赃200万元。
原审据以认定上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证明2015年3月，天水市公安局秦州分局经济犯罪侦查大队在工作中发现博纳天水分公司涉嫌非法吸收公众存款，遂于2015年3月20日立案侦查的事实。
2.证人柏某某、淡某某、马某某、王某某等人的报案材料、证言及与博纳天水分公司所签订的委托投资管理协议、预付投资收益计划书、收据、还款补充协议等；证明向博纳天水分公司投入资金的情况。
3.被告人谷某某的供述；证明其与骆某某、邵某某、陈某某是朋友关系。2014年骆某某向其借过35万元用于博纳天水分公司的前期装修。2014年9月至11月间，博纳天水分公司的邵某某给其银行卡上打过141.68万元，其中有归还的欠款，部分钱投入到自己在江西南昌南城县的榨油厂了，榨油厂。另外其让骆某某给赵某某120万元，给张某山借款32万元；给赵某新70万元、给郭某某20万元，这90万元中其用了20万元，另外的70万元实际借给了姚某某使用，以上款项都是其给骆某某打电话后，骆某某安排邵某某打款的以及其不认识刘某某，在骆某某聘用刘某某的聘书上签字只是起一个担保作用的事实。
4.被告人骆某某的供述；证明2014年3月，其和谷某某商议在天水开办投资公司融资，之后其和谷某某、黄某某、陈某某在秦州区天湖名府租了办公场地，其和谷某某按照商量好的股份比例出资装修，谷某某占总投资的45%。后陆续给装修公司打款40余万元，给黄某某的卡上打入30余万元，谷某某给黄某某的卡上打了30余万元，作为公司前期的启动资金。装修过程中，其和谷某某到工商局办理公司注册手续，工商局不给办，于是通过朋友找到甘肃博纳联合投资管理有限公司的李某雅商议，以甘肃博纳投资管理有限公司天水分公司的名义注册登记，法定代表人是邹某某，之后就安排黄某某和陈某某聘用员工，到了2014年8月30日试营业。此后，其和谷某某都做后台老板，不直接管理业务，公司主要是黄某某和陈某某负责，邵某某在天水农业银行以其个人名义办了银行卡，公司的收入和支出都从这个卡流转。公司的主要业务就是吸收存款理财，通过发放彩页、外展、客户相互宣传以及高息许诺来吸引客户投资，给客户的利息是月息1.2%或者1.3%，业务员根据不同情况给客户不同利息。公司共吸收到大概1300余万元的存款，给客户退还了大概400万元本金，利息支付到2015年1月，还有900余万元的资金没有给客户退还的事实。
5.证人邹某某的证言；证明其与骆某某是兄弟关系，骆某某借用其身份证注册了博纳天水分公司，其没有参与过公司经营的事实。
6.证人邵某某的证言及辨认笔录；证明博纳天水分公司是股东有骆某某和谷某某。公司开业时，经骆某某介绍任公司出纳。博纳天水分公司曾在天水市秦州区青年南路公开对外宣传称该公司高息存款，公司与客户签订委托投资管理协议并出具收款收据，利息按月支付，年息是15.6%。截止2015年3月，公司共收客户1300万元，给客户退本金500余万元，还有900万元没有退清，客户的资金除了支付公司日常办公支出及客户利息外，都让骆某某和谷某某用了。经骆某某和谷某某的安排及同意，给骆某某、谷某某及其二人的朋友打款约583万余元。其中给谷某某个人银行卡转款141.68万元；经谷某某授意，给谷某某的朋友赵某某、张某山、赵某新、郭某坤转款222万元，共计363.68万元。给骆某某的个人银行账户打款是34.2964万元，其余是经骆某某授意，给其朋友银行账户打的款。骆某某先后归还公司164.5万元。经辨认，邵某某指出谷某某、骆某某就是博纳天水分公司的股东，陈某某就是该公司经理，黄某某是该公司的总经理。
7.证人陈某某的证言及辨认笔录；证明博纳天水分公司股东有骆某某和谷某某。其与骆某某、谷某某都是老乡，他们在濮阳市的茶馆商量到天水投资，当时商量的是骆某某占55%的股权，谷某某占45%的股权，当时他们还签了一份协议。谷某某一个月会来一、两次天水到公司的财务上查看账务，也会把财务上的人叫到办公室询问情况。公司的事由谷某某和骆某某两个人决定。当时公司聘请刘某某负责公司全面工作的时候也是谷某某和骆某某两个人决定的，与刘某某签订的协议上面是谷某某和骆某某两个人签的字。其在博纳公司天水分公司负责行政工作，博纳公司通过发彩页、外展、客户及客户的亲戚朋友之间的转介绍宣传公司实力和投资前景，取得客户信任，再加上高息回报，让客户来投资，主要面对的是中老年人，还有不多的年轻人。股东谷某某和骆某某两个人的工资是每月5000元，其他员工的工资有不同标准。经辨认，陈某某指出谷某某、骆某某就是博纳公司天水分公司的股东，黄某某是该公司的总经理，邵某某是该公司出纳。
8.证人杨某的证言及辨认笔录；证明2014年8月应聘到博纳天水分公司从事会计工作的，刚到公司的时候，黄某某担任业务经理，陈某某担任行政财务经理。听邵某某说骆某某和谷某某才是公司真正的老板，这两个人平时不常来公司，平时公司的工作都是黄某某和陈某某负责。2014年9月以后杜某担任行政主管，公司平时的款项支出是骆某某、陈某某、黄某某、杜某四个人签字认可。谷某某在2014年8、9月份的时候经常来公司，后来偶尔来就到董事长办公室查账，查账的时候是由邵某某从我这里把公司的日常开支账、费用报销单等直接拿到办公室让谷某某查账。我之前不知道公司吸收客户资金的事情，2014年9月底做工资报表的时候才知道公司在吸收客户资金。2015年2月，公司给客户的钱退不出来，我问出纳时，出纳给我了一份客户投资明细表，表上显示公司共吸收客户1300多万元的资金，退了300多万，还有900多万没有退。2014年8月没有给骆某某和谷某某造工资，到9月份，陈某某通知我给骆某某和谷某某把工资造上，他们每月岗位工资是5000元。骆某某和谷某某都没有在工资表上签名领过钱，邵某某说他们二人的工资冲账。比如2014年8月28日骆某某出差费用2625元，谷某某出差费用2360元，报销单上都有他们二人的签名。经辨认，杨某指出谷某某、骆某某就是博纳天水分公司的股东，黄某某是该公司的总经理，陈某某是该公司经理，邵某某是该公司出纳。
9.证人张某的证言；证明博纳天水分公司股东有骆某某和谷某某。当时的行政主管是陈某某，业务主管是黄某某，到了2015年元月份，黄某某升成了总经理，因为邵某某经常出差，就安排其接任出纳，会计是杨某。谷某某来公司的时间少，只见过两三次，他刚开始来公司都不认识，经过黄某某、陈某某、邵某某等人介绍，才知道公司是骆某某和谷某某的。公司的主要业务是吸收存款理财，当时在天水市秦州区青年南路公开宣传公司是高息存款，投资收益高、风险小，并称系经过工商部门同意且在公安局备过案。吸收存款时，公司与客户签订委托投资管理协议和收款收据，利息按月支付，年息是15.6%。公司吸收的资金有1300万元，给客户退本金和利息共400余万元，还有八九百万没有退清。本金和利息是按照合同约定的期限和利率标准给客户支付的，提前付本金的部分人员可能没有按标准支付利息。2015年1月份以前的利息全部付清了，2月份以后的支付了部分的事实。
11.证人罗某某、赵某东、秦某林的证言；证明2014年9月底到博纳天水分公司做业务员，在天水市秦州区北园子菜市场口、伏羲庙广场、罗玉小区等地为公司搞外展，主要是散发彩页传单，还有发放小礼品宣传。骆某某、谷某某是公司的股东，骆某某一般在公司全面负责，谷某某一般很少来公司。平时骆某某和陈某某组织给我们员工开会，介绍公司的经营状况及发展前景，对员工进行培训，过问业务开展情况。骆某某、陈某某在会上多次说过公司在西安投资经营KTV歌厅，在武威市有博纳联合的总公司的事实。
12.证人郑某卫的证言；证明骆某某和谷某某是通过其认识了孙某卫（又叫孙权），孙某卫给他们介绍了注册投资公司的好处，通过孙某卫介绍，由李某雅武威的甘肃博纳联合投资管理有限公司出面在天水成立的分公司，天水的博纳公司实际是骆某某和谷某某两人投资的，黄某某不是股东，只是给谷某某看钱的。骆某某和谷某某在天水注册公司也是孙某卫找的一个姓王的中间人办理的，花掉了十几万，是骆某某和谷某某出的钱。经对骆某某、谷某某与刘某某所签协议的辨认，郑某卫指出这是骆某某和谷某某成立博纳联合天水分公司时制定了一个三年计划，当时没有经营的经验，就聘请刘某某做经理，签协议时，其和骆某某、谷某某、刘某某都在皇城国际酒店的事实。
13.证人李某雅的证言；证明甘肃博纳联合投资管理有限公司公司的股东有孙某卫、张某和其三个人，注册资金是1000万元，因为没有启动资金，所以公司一直没有启动，也没有发生任何业务，但公司的相关手续在，其是该公司的法人。2014年7月，骆某某说准备成立一个投资公司，但手续办不下来，他找过孙某卫，想要我们公司的手续，我就将公司的手续转给了骆某某并与其签订了股权转让协议、法人代表变更协议及博纳联合投资公司公章交接表，让骆某某去工商局办理变更手续，但没有办成，手续和公章也再没有要回来。后来我听骆某某说他在天水注册成立了博纳公司天水分公司的事实。
14.证人赵某某的证言；证明其认识骆某某和谷某某，平时在生意上有些往来，知道骆某某和谷某某在天水有投资公司。经对相关打款记录回忆，赵某某表示2014年10月2日打入其银行卡的100万元，是谷某某借卡转账，他自己用的。骆某某给我妻子万某转款11万元是因为之前骆某某向我借过30万元，我安排我妻子给他借了30万元，骆某某只还来了这11万元。
15.证人姚某波的证言；证明2014年10月其向谷某某两次借款70万元，让他将钱打到赵某新的银行卡上，赵某新收到款以后就给了我。这70万元我已经给谷某某还了，但具体通过哪个银行卡转账记不清了的事实。
16.证人陈满喜的证言；证明2013年在江西省抚州市南城县承包了一个榨油厂，2014年谷某某入股100多万，但是生意亏损了，2015年年初就停产了的事实。
17.刘某某的自书材料；证明2014年4月在成都通过郑某卫认识了骆某某，郑某卫介绍说骆某某在天水开了一家投资公司，让我去帮忙做顾问。后来又过了一段时间，郑某卫请我去天水见到了骆某某和谷某某，郑某卫告诉我骆某某和谷某某两个人是天水投资公司的老板，会给我一定比例的咨询费。我们四人在天水皇城国际饭店入住，并在这家酒店一起写了一份顾问咨询协议。但后来的实际指导中，我发现骆某某和谷某某的公司有很多违规的情况就离开了。在此期间我没有拿过他们的咨询费，但因急用向骆某某借款35万元，按每月3%支付利息的事实。
18.书证；⑴甘肃博纳联合投资管理有限公司工商资料、股权转让协议、法定代表人变更协议、博纳联合投资有限公司公章交接表；证明甘肃博纳联合投资管理有限公司于2013年3月30日在甘肃省武威市注册成立，2013年10月22日该公司法定代表人由李某刚变更为李某雅，2014年7月3日李某雅与骆某某签订协议将其股份转让给骆某某，并将甘肃博纳联合投资管理有限公司印章交与骆某某。
⑵博纳公司天水分公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、内资企业基本信息、房屋租赁合同，证明博纳公司天水分公司成立于2014年7月29日，法定代表人为邹某某，经营范围为对工业、农业、商业、科技、旅游、物流、矿业、园林绿化、房地产、信息产业的投资管理，办公地点系租用天水市秦州区藉河北路金都“天湖名府”一号楼二层的事实。
⑶博纳公司天水分公司的宣传彩页、内部管理制度、员工资料、职工工作日志、现金账本、会计账本、凭证及相关资料、地税申报表及财务报表、银行卡交易记录；证明被告人谷某某与骆某某投资成立博纳公司天水分公司后，印制宣传彩页、招聘业务员公开面向社会公众吸收资金的事实。
⑷博纳公司天水分公司员工薪资表；证明2014年9月、10月的薪资表中骆某某、谷某某的职务均为总经理，岗位工资5000元的事实。
⑸骆某某、谷某某与刘某某所签协议；证明2014年8月，骆某某、谷某某作为甲方聘请乙方刘某某负责管理博纳天水分公司吸收资金业务的事实。
⑹费用报销单及所附相关票据；证明2014年8月28日，被告人谷某某以单位主管身份在博纳公司天水分公司费用报销单上签字，该报销单用途说明一栏注明“谷总出差费用”的事实。
⑺邵某某担任博纳天水分公司出纳期间对公司2014年9月2日至11月3日转入转出资金流水的记录及该公司在其名下银行账户明细对账单；证明博纳公司天水分公司成立后资金的转入转出情况，邵某某记载其系在谷某某或骆某某同意后转出资金的事实。
⑻中国银行业监督管理委员会天水监管分局证明证实，该局未向博纳天水分公司颁发过金融许可证，博纳天水分公司不具有合法吸收公众存款的资格的事实。
⑼退款凭证；证明骆某某于2015年4月7日给天水市公安局秦州分局涉案财政专户退赃16万元；2015年7月3日给天水市公安局秦州分局涉案财政专户退赃20万元。
19.现场勘查笔录及照片，证明被告人谷某某与骆某某投资的博纳公司天水分公司租用天水市秦州区藉河北路金都“天湖名府”一号楼二层办公的情况。
20.从博纳公司天水分公司办公电脑内提取的该公司财务资料、客户收入表、退本金、部分收益支出客户明细表、日常进出帐明细等相关的电子数据；证明博纳天水分公司吸收客户资金及兑付本息的事实。
21.陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书，证明博纳天水分公司2014年8月至2015年3月共吸收161名客户存款14472000元，已兑付本金4789920元，已兑付利息439021元，未退还本金9243059元的事实。
22.到案经过，证明二被告人的到案情况。
23.户籍证明，证明二被告人的身份情况
原审判决认为，被告人谷某某、骆某某违反国家金融管理法规，以投资公司名义，以高额利息为诱饵，采用委托理财的方式变相向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪成立。鉴于被告人骆某某协助公安机关抓获了同案犯谷某某，有立功表现，且在案发后能积极退还部分赃款，确有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第㈨项、第三条第二款第㈠项、第㈡项、第㈢项、第三款的规定，判决：一、被告人谷某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；被告人骆某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；二、已退赃款236万元由公安机关发还被害人；三、责令被告人谷某某、骆某某继续退赔被害人剩余损失款6883059元。
原审被告人谷某某上诉提出，原审判决认定其犯非法吸收公众存款罪的主要事实不清，证据不足，请求二审宣告无罪。
二审经依法审理查明：一审判决认定原审被告人谷某某、骆某某犯非法吸收公众存款罪的主要事实清楚，认定事实的相关证据，已经一审庭审质证、认证，并经二审查证属实，证据来源合法，内容真实可信。本院对一审判决认定非法吸收公众存款罪的主要事实与证据，依法予以确认。
关于上诉人谷某某提出的其与博纳天水分公司没有关系，请求二审宣告无罪的上诉意见，经查不能成立。其一、卷内被告人骆某某的供述、证人郑某卫的证言、证人陈某某的证言、证人李某雅的证言能够证明骆某某与谷某某商议在天水开办投资公司进行融资及骆某某转让李某雅甘肃博纳联合投资管理有限公司手续，在天水注册成立博纳天水分公司的事实。其二、卷内博纳天水分公司行政、业务、财务、投资顾问等公司主要管理人员证人陈某某的证言、证人邵某某的证言、证人杨某的证言、证人张某的证言、证人刘某某的证言，均证明了骆某某与谷某某系博纳天水分公司的实际股东，公司的经营由二人商议决定且公司资金均由骆某某与谷某某支配使用的事实。其三、博纳天水分公司聘用业务员证人杜某的证言、证人罗某某的证言、证人赵某东的证言、证人秦某林的证言均证明了公司实际股东是骆某某和谷某某，谷某某很少去公司，有时会来公司查账实际参与公司经营管理的事实。其四、根据卷内博纳天水分公司工资表、公司费用报销单据、聘请投资顾问协议等书证，载明被告人谷某某总经理的身份、工资待遇以及对外代表公司签订协议的事实。上述证据来源合法，内容真实可信，且能够相互印证，足以认定原审被告人谷某某系博纳天水分公司的组织者、领导者和管理人员的身份事实。上诉人谷某某辩解其与博纳天水分公司没有关系的上诉理由，与查明事实不符，不能成立。
本院认为，原审判决认定原审被告人骆某某、谷某某犯非法吸收公众存款罪的主要事实清楚，证据确实充分；原审被告人骆某某案发后主动投案并协助公安机关抓获同案犯，同时积极退赃退赔，确有悔罪表现，可依法从宽处理。上诉人谷某某不具有认罪悔罪表现，所持上诉理由，亦没有事实与法律依据，依法不能成立，原审判决适用法律及量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫红
审判员 汪 文
审判员 赵 岷
二〇一七年十二月二十六日
书记员 任 斌