河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终1368号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司漯河中心支公司，住所地：河南省漯河市郾城区黄河路11号。
负责人：陈清，该公司总经理。
委托代理人：蒋耀龙，该公司员工。
委托代理人：吴清华，河南克谨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司封丘支公司，住所地：河南省封丘县北干道东段。
负责人：郭永民，该公司经理。
委托代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹永凯，男，汉族，1980年6月7日出生，住河南省临颍县。
委托代理人：盛战军，河南开瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漯河市顺安运输有限责任公司，住所地：河南省漯河市源汇区107国道何王庄对面。
法定代表人：赵继波，该公司总经理。
委托代理人：王晓军，河南汇恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：封丘县第三运输公司，住所地：河南省封丘县北干道西段。
法定代表人：姚志庆，执行董事总经理。
上诉人天安财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称天安财险漯河支公司）、中国人民财产保险股份有限公司封丘支公司（以下简称人保财险封丘支公司）因与被上诉人曹永凯、漯河市顺安运输有限责任公司（以下简称顺安运输公司）、封丘县第三运输公司（以下简称封丘三运公司�机动车交通事故责任纠纷一案，不服源汇区人民法院（2016）豫1102民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人天安财险漯河公司的委托代理人蒋耀龙、吴清华，上诉人人保财险封丘支公司的委托代理人李行行，被上诉人曹永凯的委托代理人盛战军，被上诉人顺安运输公司的委托代理人王晓军到庭参加诉讼，被上诉人封丘三运公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年4月27日1时20分，顺安运输公司司机李俊驾驶豫Ｌ×××××号车沿连霍高速公路由东向西行驶至281KM＋298M处,与封丘三运公司司机于喜彦驾驶的豫Ｇ×××××、豫G88**挂号车发生追尾碰撞，然后又与高速公路护栏发生碰撞，在豫Ｌ×××××号车副驾驶位上乘坐�曹永凯被甩出车外，又被豫Ｌ×××××号车撞伤。当日，曹永凯被送入徐州市医学院附属医院住院治疗，被诊断为：1.腰1椎体骨折脱位；2.脊髓完全性损伤；3.创伤性膈疝；4.多发肋骨骨折；5.蛛网膜下腔出血。2016年5月20日，曹永凯出院后转往漯河医学高等专科学校第二附属医院治疗，诊断为：1.脊髓完全损伤并截瘫；2.泌尿系感染；3.腰椎骨折术后。2016年6月13日，曹永凯出院。2016年7月6日，曹永凯入住临颍县人民医院住院治疗，2016年8月22日出院。曹永凯三次住院共计95天，支出医疗费191545.44元，其中顺安运输公司垫付156832.22元。曹永凯系顺安运输公司司机，月收入3500元。宿州市公安局交警支队高速一大队于2016年5月13日作出道路交通事故认定书，认定李俊负该事故的主要责任，于喜彦负次要责任，曹永凯无责任。经法院委托，2016年12月8日，漯河冠东法医临床司法鉴定�出具司法鉴定意见书，结论为曹永凯所受损伤构成一级伤残。同日，漯河市中心医院对曹永凯继续治疗费用作出评定意见，大约需要人民币8000元。曹永凯支出法医鉴定费3427.2元。豫Ｌ×××××号车在天安财险漯河支公司投保了交强险和保险金额为100万元的不计免赔第三者责任险，该次事故发生在保险期内。豫Ｇ×××××号车在人保财险封丘支公司投保了交强险和保险金额为50万元的不计免赔第三者责任险，该次事故发生在保险期内。
原审另查明，曹永凯与其妻彭素伟育有二子，长子曹启鹏，2007年2月6日出生；次子曹懿鹏，2014年3月23日出生。曹永凯父亲曹丙灿，1947年11月3日出生；曹永凯母亲田玉敷，1947年8月20日出生。曹丙灿与田玉敷共育有三子，其中曹永凯为三子。
原审还查明，本案诉讼过程中，人保财险封丘支公司先予执行了120000元给付曹永�。
原审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费等费用。经法院核定，曹永凯所受损失有：1.医疗费191545.44元；2.误工费26250元（每月3500元，按225天计）；3.护理费609640元（服务业每年30482元，按20年计）；4.营养费950元（每天10元，按95天计）；5.伙食补助费2850元（每天30元，按95天计）；6.鉴定费3427.2元；7.残疾赔偿金736461元（①曹永凯残疾赔偿金25576元/年×20年=511520元；②因有多个被扶养人，年赔偿额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出17154元，故前9年各被扶养人生活费总和为17154×9年=154386元；从第10年起，曹懿鹏生活费为17154/年×7年÷2=60039元，曹丙灿生活费为7887/年×2年÷3=5258元，田玉敷生活费为7887/年×2年÷3=5258元）；8.后续治疗费8000元；9.交通费酌定为6500元。10.精神损害抚慰金50000元。以上各项损失合计1635623.64元，其�鉴定费3427.2元，不属于保险合同的理赔范围，应由顺安运输公司赔偿2399.04元（3427.2元×70%），封丘三运公司赔偿1028.16元（3427.2元×30%）；其它损失1632196.44元，均属于保险合同的理赔范围，首先应由天安财险漯河支公司和人保财险封丘支公司各自在其交强险限额内赔偿120000元，下余损失1392196.44元，由天安财险漯河支公司赔偿70%，即974537.51元，由人保财险封丘支公司赔偿30%，即417658.93元。综上，天安财险漯河支公司总计应支付曹永凯赔偿款1094537.51元（120000元＋974537.51元），因顺安运输公司已先行赔偿曹永凯156832.22元，故天安财险漯河支公司只需赔偿曹永凯937705.29元即可，另156832.22元赔偿款可支付给顺安运输公司。人保财险封丘支公司总计应支付曹永凯赔偿款537658.93元（120000元＋417658.93元）。关于曹永凯相对于豫Ｌ×××××号车是否属于第三者的问题，�院认为，曹永凯在发生本案事故前虽然乘坐该车辆，是“车上人员”，但该车辆与其它车辆发生追尾相撞时，曹永凯被甩出车外后又被豫Ｌ×××××号车撞伤，此时曹永凯与豫Ｌ×××××号车形成“相对第三者”的关系，符合保险条例及《道路交通安全法》中所称的“第三者”情形，应被认定为豫Ｌ×××××号车以外的人员，由保险公司在机动车第三者责任保险范围内予以赔偿。理由是：机动车第三者责任保险中的“第三者”是一个相对概念，并不是绝对概念。机动车第三者责任险是由保险公司对被保险车辆发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的险种。根据机动车辆第三者责任保险条款的规定，“第三者”是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者。机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。如果受害人在意外事故发生前是保险车辆的“车上人员”，而意外事故发生时已经置身于保险车辆之下，则不再属于保险车辆的“车上人员”。因此，判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，应以该受害人在发生交通事故受伤时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。故曹永凯受伤时相对于豫Ｌ×××××号车，属于“第三者”，应由天安财险漯河支公司在交强险和机动车第三者责任险保险限额内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司漯河中心支公司于本判决生效之日起三日内给付曹永凯937705.29元；二、中国人民财产保险股份有限公司封丘支公司于本判决生效之日起三日内给付曹永凯537658.93元（已给付12万元）；三、漯河市顺安运输有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付曹永凯2399.04元；四、封丘县第三运输公司于本判决�效之日起三日内给付曹永凯1028.16元；五、天安财产保险股份有限公司漯河中心支公司于本判决生效之日起三日内给付漯河市顺安运输有限责任公司156832.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18990元，由曹永凯负担1180元，漯河市顺安运输有限责任公司负担12470元，封丘县第三运输公司负担5340元。
天安财险漯河支公司、人保财险封丘支公司均不服原判，向本院提起上诉。
天安财险漯河支公司上诉称：曹永凯发生交通事故时是车上人员，所受伤害也是在车上造成的，从现场照片可以看出曹永凯不可能被甩出车外，曹永凯不属于保险责任中的“第三者”。请求：1、依法撤销原审判决第一、五项，改判天安财险漯河支公司不�担赔偿责任；2、二审诉讼费由被上诉人承担。
曹永凯二审答辩称：曹永凯在豫Ｌ×××××号车辆乘坐时，与前车发生碰撞被甩出车外，后被乘坐车辆碰撞，曹永凯应当属于保险责任中的第三者。原审判决正确，二审应予以维持。
顺安运输公司二审答辩称：1、原审判决认定事实清楚，天安财险漯河支公司的上诉请求及理由不能成立，应予以驳回；2、曹永凯确实是从李俊驾驶的豫Ｌ×××××号车辆副驾驶的位置上被甩出去，又被该车撞伤的，驾驶员李俊目睹了曹永凯的受伤经过，公安交警队对李俊有询问笔录，李俊详细叙述了事故发生及曹永凯受伤的经过；3、交通事故发生时曹永凯在副驾驶位置上坐，属于车上人员，但事故发生时曹永凯被甩出驾驶室后，又被本车碰撞，曹永凯已经从车上人员转化为第三者，属于因保险车辆发生意外事故遭受人身�害的保险车辆下的受害者，适用交强险及商业三者险对第三者的理赔。
人保财险封丘支公司上诉称：1、曹永凯主张20年的护理时间无证据证明，在长达20年的时间可能会出现不可避免的情况发生，一旦发生，不再需要护理人员，应当先考虑五年护理期限，之后另行再诉；2、原审按照3500元计算误工费错误；3、原审认定50000元精神抚慰金数额高。请求：1、依法改判人保财险封丘支公司不承担原审多判决的143315元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。
曹永凯二审答辩称：1、原审判决20年的护理费是依据法律规定计算的，人保财险封丘支公司认为应计算5年没有任何依据；2、曹永凯在顺安运输公司上班，公司支付工资3500元，有支付宝转账凭证作为证据，原审据以曹永凯的误工费，二审应予以维持；3、精神抚慰金最高额为100000元，原审判决50000元明显过低�曹永凯因无钱而未上诉，请求二审予以维持。
顺安运输公司二审答辩称：对人保财险封丘支公司的上诉不发表答辩意见。
封丘三运公司二审未到庭，亦未提交书面答辩状。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同外，另查明：天安财险漯河支公司提交以下三组证据：一是鉴定报告两份，证明曹永凯受伤是在副驾驶挤压碰撞造成的；二是交警部门对豫Ｇ×××××号车辆司机于喜彦的询问笔录一份，证明曹永凯的司机给其说车上有人受伤，不是车下；三是交警部门绘制的现场图及案情简介，没有显示曹永凯受伤的地方是在车下。曹永凯质证称：于喜彦只是说车上有人受伤，在车内还是车外不知道，不能证明天安财险漯河支公司的主张，时卫兵的询问笔录说的很详细，证明当时曹永凯躺在车外地上，足以证明曹永凯被甩出车外，受到本�撞击受伤。现场照片及现场绘制图是后来绘制的，当时曹永凯已经拉到医院。两份鉴定报告是单方委托的，没有经过曹永凯一方的认可，原审未申请鉴定，不能作为证据使用。顺安运输公司质证称：同意曹永凯的质证意见。补充以下质证意见：1、鉴定报告不属于新证据，天安财险漯河支公司应在原审法定期限内申请司法鉴定，但其未申请；2、出具鉴定报告的单位均不具有司法鉴定执业许可证，鉴定意见不具有法律效力，不能作为本案证据使用。
根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、天安财险漯河支公司是否应当承担赔偿责任；2、原审认定的护理期限和误工费、精神抚慰金是否适当。
本院认为，1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，天安财险漯河支公司上诉称曹永凯是在车上受伤，不能认定为交通事故保险责任中的“第三者”，因交警部门对豫Ｇ×××××号车辆车主时卫兵的询问笔录显示“我到后车查看时，发现车前面有个人受伤，躺在中央护栏位置。”该陈述与交警部门所出具的医护人员现场救治伤员的照片一致，有询问笔录和现场照片在卷佐证。天安财险漯河公司提交的鉴定咨询报告不是二审新证据，且该鉴定机构不具有司法鉴定资质，故天安财险漯河支公司所举证据不能形成完整的证据链条证明其主张，本院不予支持。曹永凯在发生本案事故前虽然乘坐该车辆，是“车上人员”，但该车辆与其它车辆发生追尾相撞时，曹永凯被甩出车外后又被豫Ｌ×××××号车撞伤，此时曹永凯与豫Ｌ×××××号车形成“相对第三者”的关系，符合保险条例及《道路交通安全法》中所称的“第三者”情形，天安财险漯河支公司应当依据保险合同承担相应的保险责任。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，曹永凯因交通事故造成一级伤残，需要一人护理，有司法鉴定意见书在卷佐证，原审据以计算20年的护理费�无不当，人保财险封丘支公司上诉称应当先计算5年护理费于法无据，本院不予支持。曹永凯从事交通运输行业，2016年河南省交通运输行业在岗职工的年平均工资为52099元，曹永凯请求按照每月3500元计算其误工费是其权利的选择，且有工资支付凭证在卷佐证，人保财险封丘支公司上诉称不应按照3500元每月计算曹永凯的误工费缺乏事实依据，本院不予支持。曹永凯因交通事故造成一级伤残，造成了身体和精神上的痛苦，原审酌定50000元精神抚慰金并无不当。综上，上诉人天安财险漯河支公司、人保财险封丘支公司的上诉请求与上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17817元，由上诉人天安财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担14651元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司封丘支公司负担3166元。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一七年七月三十一日
书记员 胡琨鹏