内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终108号
上诉人（原审原告）：赵金平，男，1950年6月21日出生，汉族，无固定职业，住乌海市。
委托诉讼代理人：慕华，乌海市海勃湾区海北法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李万华，乌海市海勃湾区海北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：乌海岱山林牧业有限公司，住所地乌海市海勃湾区摩尔沟东街B-5#。
法定代表人：杜仲义，董事长。
委托诉讼代理人：孙亚，男，该公司法务职员。
被上诉人（原审被告）：乌海市海勃湾区农牧林水局，住所地乌海市海勃湾区海北大街1号。
法定代表人：王志平，局长。
委托诉讼代理人：姚瑶，内蒙古坤泰律师事务所律师。
上诉人赵金平因与被上诉人乌海岱山林牧业有限公司（以下简称岱山公司）、乌海市海勃湾区农牧林水局（以下简称农牧林水局）侵权责任纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第02914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵金平及其委托诉讼代理人慕华、李万华，被上诉人岱山公司的委托诉讼代理人孙亚，被上诉人农牧林水局的委托诉讼代理人姚瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵金平上诉请求：撤销一审判决第二项，请求委托权威机构对2008年至2013年期间种植优质葡萄产值的收益和损毁800株挂果葡萄树的经济损失进行鉴定，待鉴定后增加诉请；本案一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：1、我方与海勃湾区农牧业局签订的温室转让协议系买卖关系，并非承包关系。该协议合法有效，应受法律保护；2、岱山公司实施了侵权行为，给原告财产造成了损害。一审对此不予认可，不同意司法鉴定，剥夺了原告司法鉴定的权利，严重违法；3、一审回避岱山公司侵占原告温室的事实，不支持原告的赔偿主张，适用法律错误。
岱山公司辩称，对上诉请求不予认可。上诉人主张我方侵权的主要理由为我方无故掐断水电，事实上上诉人不交纳水、电费。故我方停水停电正当，不存在侵权行为。
农牧林水局辩称，驳回上诉人的上诉请求。我方与上诉人签订了承包协议，该协议中约定的承包期限是30年，承包期满后上诉人将大棚返还被上诉人，故双方形成承包关系。
赵金平向一审法院起诉请求：判令二被告返还侵占原告受让的海勃湾区北郊生态区农业示范区内的14号温室（占地1亩）一栋的使用权，委托权威机构鉴定原告温室6年种植优质葡萄产值的收益和损毁800株挂果葡萄树的经济损失。
一审法院认定事实：2006年7月11日，原告与被告农牧林水局（原名称为海勃湾区农牧业局）签订协议书一份，协议约定，”被告海勃湾区农牧业局将北郊生态区农业示范区内一栋温室（14号）使用权转让给原告，转让期限30年，自2006年7月11日至2036年7月11日；转让费每栋4万元，在签订协议时一次性付清；被告负责为原告协调水、电、路的使用问题，但发生费用由乙方承担；转让期满后，被告无偿收回，但优先与原告签订新一轮协议。”协议签订后被告农牧林水局将温室交付原告，2006年11月28日原告按协议约定交付被告农牧林水局40000元，由被告农牧林水局给原告出具收据一份，收据载明”收取原告赵金平温室承包费40000元”。此后原告在争议温室开始从事农业种植。在温室使用期间原告与被告岱山公司因温室水灌溉及电使用问题曾发生矛盾。2008年春原告停止温室种植，此后原告再未在争议温室内进行农业种植，亦未再对温室进行管理。2013年3月15日，海勃湾区千里山镇政府发布公告，公告要求”千里山镇团结新村（农业园区）温室住户对团结新村（农业园区）范围内闲置的温室，在2013年4月15日前必须进行种植，否则根据政府要求收回温室，由镇里统一经营无偿种植5年，连续两年弃耕抛荒的，将根据土地管理法的规定进行处置。”2013年4月至5月间，被告农牧林水局要求被告岱山公司对原告承包的争议温室进行管理，被告岱山公司按照政府要求对本案诉争温室进行了修缮并重新在温室内种植了油桃，至今被告岱山公司仍在管理争议温室。2014年5月5日海勃湾区千里山镇政府再次发布公告，公告要求”千里山镇团结新村（农业园区）温室住户对团结新村（农业园区）范围内闲置的温室，在2014年5月15日前必须进行种植，否则，政府将根据上级要求收回温室，由镇里统一管理3年，连续两年弃耕抛荒的，将根据土地管理法的规定进行处置。”2014年4月原告将二被告诉至法院，请求二被告停止侵权，返还争议温室使用权并赔偿损失。
又查明，原告承包的争议温室均建设在被告岱山公司享有土地使用权的示范区范围内，温室种植所需水、电均由岱山公司提供。
一审法院认为，2006年7月11日原告与被告农牧林水局签订的协议书是在双方平等自愿的基础上签订的，该协议中虽有将温室（14号）转让与原告的表述，但根据协议载明全部内容及原告交纳40000元费用时被告农牧林水局出具收据载明的内容，可以证实该协议实质应为温室经营权的承包协议，并不属于转让性质，故原告与被告农牧林水局签订的协议应为承包协议，原告依据该协议对争议温室享有承包经营权，本案原、被告双方争议应按照承包经营这一基础法律关系予以解决。在原告取得争议温室承包经营权后，原告对争议温室进行的种植、经营是行使自己合法权利的行为，虽然自2008年后原告再未对争议温室进行过种植和管理，但原告在合同约定的承包经营期限内对争议温室仍享有合法权利。被告岱山公司自2013年开始对争议温室的管理、种植虽是在政府要求下进行的管理行为，但其至今对争议温室的实际管理已对原告实现争议温室承包经营权造成了影响，且二被告现对争议温室承包经营权仍属于原告均无异议，故对原告请求返还争议温室使用权的主张应予支持。原告要求委托鉴定机构对原告温室2008年至2013年6月间种植优质葡萄产值的收益和损毁800株挂果葡萄树的经济损失进行鉴定，并依据鉴定结论由二被告予以赔偿的主张，因原告与被告岱山公司在温室的水、电使用过程中虽发生过纠纷，但原告并无充分证据证实其已履行交纳水、电费的义务，亦无充分证据证实在其交纳水、电费情况下岱山公司存在的断水、断电事实，即原告无充分证据证实其在2008年春停止在温室种植的过错在于被告岱山公司，且原告无充分证据证实其种植作物的具体数量及品种，故对原告要求委托鉴定机构对原告温室2008年至2013年6月间种植优质葡萄产值的收益和损毁800株挂果葡萄树的经济损失进行鉴定的主张不予支持。针对本案中被告岱山公司在2013年后对争议温室进行管理实际投入的修缮温室费用和在温室内进行油桃种植投入的费用及现存的相应收益，被告岱山公司在本案中未进行实体主张，故本案不予调整。被告农牧林水局不是本案争议温室返还主体，故不承担返还责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条、第一百二十五条、第一百二十七条第一款规定，判决：一、被告乌海岱山林牧业有限公司于本判决生效后三个月内返还原告赵金平位于海勃湾区北郊岱山公司生态区农业示范区内14号温室的承包经营使用权。二、驳回原告赵金平其它诉讼请求。三、驳回原告赵金平对被告乌海市农牧林水局的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。（原告已预交）
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，赵金平应就岱山公司、农牧林水局存在侵权行为、诉争葡萄树被旱死及二者存在因果关系提供证据加以证实，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，赵金平在二审期间明确表示”大棚必须预交水电费才可以供水电”，即赵金平亦认可岱山公司提供水电的前提是其已预交相应水电费。据此，赵金平应举证证实岱山公司收到其预交水电费后未供水供电，但在一、二审期间赵金平均未提供当年预交水电费凭证，故其主张岱山公司无故断水断电，不能成立。因农牧林水局对诉争大棚无直接供水供电的义务，且在双方签订协议后已将诉争大棚交付赵金平，故赵金平无权向其主张侵权责任。鉴于赵金平就侵权构成要件事实不能举证，其关于对2008年至2013年期间种植优质葡萄产值收益和损毁800株挂果葡萄树经济损失的鉴定申请，不存在鉴定基础，故一审法院不予准许并无不当。
综上，赵金平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赵金平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 高美兰
审判员 郭 新
二〇一七年四月五日
书记员 刘娅楠