河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第332号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈胜利，男。
委托代理人宋西显，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曲清军，男。
委托代理人孙召辉，鲁山县148法律服务所法律工作者。
上诉人陈胜利与被上诉人曲清军合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2014年4月12日作出（2013）鲁民初字第2049号民事判决。宣判后，陈胜利不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2014年6月17日将此案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月27日审理了此案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告承包了鲁山县昭平台水库上游部分河段，并将其中的一段承包给原告进行清淤采沙。2009年6月24日双方签订一份协议书，其上载明：“协助清淤协议书，甲方：陈胜利（指印），乙方：曲清军（指印），经甲、乙双方协商，签订如下协议：一、甲方愿将鲁山县昭平台水库上游原天鑫沙场内的陈胜利承包河段的部分河段由乙方协助清淤采砂，东至（空白），西至（空白），南至（空白），北至（空白），共70亩，乙方应在甲方指定范围有效期内清淤，清淤出的砂石归乙方所有。二、乙方一次性付甲方清淤款肆拾贰万元。三、乙方应在甲方指定时间内清淤使用，2009年6月24日起至2014年6月1日。四、自协议签订之日起，甲方负责协助乙方协调关系，乙方应服从甲方的安排。道路使用乙方承担一定的维修义务。五、如因政府行为或自然灾害等不可抗拒原因致使清淤采砂不能正常进行的，甲方不承担由此引起的乙方的任何损失。六、本协议自签订之日起生效，甲乙双方应共同遵守合同条款，未尽事宜，双方协商解决。七、本协议一式两份。甲方、乙方签字后生效。甲方：陈胜利（签名、指印），乙方：曲清军（签名、指印），2009年6月24日。”协议签订后原告支付被告39万元，原告即买来船只准备采沙，由于当时河水上涨，无法指定合同约定的70亩河段的四至，原告一直无法进行采沙，被告承诺待河水退下后再给原告指定边界。2013年下半年以前，该河段一直水位较高无法指定边界，后该河段没有水了，原告找被告协商指定边界，被告均以与其他人协商为由推脱。2013年10月23日原告和鲁山县公证处工作人员的一起，将解除2009年6月24日协议的书面通知送达被告，鲁山县公证处对此予以公证。随后原告向本院起诉。
另认定，原告向本院提供的录音证据证实，2013年9月16日原告及案外人徐中华、闫瑞钦、赵国奇、徐晓辉找被告退合同款，与被告在一起吃饭时，徐中华多次提到没有指定边界，被告对此未予否认。
原审法院认为，一、被告未给原告指定边界，构成根本违约。理由是，首先，从原、被告签订的合同来看，双方仅在书面合同上注明面积为70亩，该面积的四至直到现在没在书面合同上补充注明或者另行签订补充协议确认。如果被告已给原告指定边界，按照常理，原、被告应在合同上进行补充，或者另行签订补充协议予以确认，被告对合同四至内容没有进行补充，不能做出合理解释。其次，原告提供的录音证据证实，原、被告在协商解决退款事宜吃饭时，案外人徐中华两次提到没指边界时，被告均未予反驳。以上事实足以说明被告未给原告指定边界，被告认为已经给原告指定边界，理由不足，本院不予采信。四至边界是涉案合同的必备内容之一，被告不给原告指定四至边界，致使原告无法行使合同的主要权利，不能实现合同目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定被告构成根本违约。二、《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，原告要求解除合同，并将解除合同的书面通知送达被告，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条关于解除合同的法律规定，原告解除合同的行为合法有效，被告反诉请求确认原告解除合同的行为无效，理由不足，本院不予支持。三、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告签订合同后，原告履行了39万元的付款义务，被告一直未给原告指定边界，现原告已经解除合同，依据上述规定，原告不再支付被告3万元，被告不再给原告指定边界，但应将原告给付被告的39万元返还原告。被告不能划定边界，主要原因是河水水位较高，属于不可抗力，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，可以免除被告的违约责任，因此原告主张的相关利息，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十七条的规定，判决：一，原告曲清军于2013年10月23日与被告陈胜利解除合同的行为有效。二、被告陈胜利于本判决生效之日起十日内返还原告曲清军合同款39万元。三、驳回原告曲清军的其他诉讼请求。四、驳回被告陈胜利的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，反诉费100元，由原告曲清军负担543元，由被告陈胜利负担7157元。
原审宣判后，上诉人陈胜利上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当。双方签订协议后，共同到场进行了丈量，确定了四至，即从梁红旗的沙场边界（小银洞）向西丈量70亩，丈量后，曲清军将采沙船开进沙场进行采沙，一审法院以没有在协议上注明四至边界，不能实现合同目的为由解除合同，返还曲清军390000元错误，请求二审法院确认曲清军在2013年10月23日与我解除合同的行为无效。依法改判，二审诉讼费由曲清军负担。
被上诉人曲清军辩称：2009年6月24日双方所签的清淤协议没有四至边界，在给法院提供的录音证据中，徐中华两次提到陈胜利没有指出边界的事实，其对此没有否定，我无法进行采沙。该合同到2014年6月1日到期，现已不可能再履行了。为此，我解除合同行为有效，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，陈胜利承包的昭平台上游部分河段，面积约500亩，其中转包给曲清军为70亩。没有实施采沙行为。
经本院主持调解，在曲清军已支付陈胜利390000元清淤采沙款中，其同意陈胜利返还300000元，但陈胜利不同意调解。
本院认为，2009年6月24日双方当事人签订的“清淤协议书”，虽然是其真实意思的表示，但该合同中未有注明四至边界，在签订合同后直至2013年10月23日曲清军向陈胜利递交解除合同通知为止，双方又没有签订补充协议对清淤四至进行确认。在本案中，清淤采沙，指定边界是合同履行的主要内容和必要条件，而陈胜利在合同签订后不给曲清军指定清淤采砂边界，使其无法履行合同，不能实现合同目的，是导致合同解除的原因所在。根据《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。而曲清军依据上述规定，已于2013年10月23日已向陈胜利送达了解除合同通知书，且其在收到该通知书后，没有依法主张自己的权利，应视为对解除清淤协议的认可。故一审法院依法解除双方所签订的清淤合同符合法律规定，本院应予支持。
同时根据《合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行的，已经履行，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并要求赔偿损失。本案中，双方在签订合同后，曲清军在履行合同时，已支付陈胜利390000元，且曲清军又没在河滩地实施采沙行为。为此，原审法院判决陈胜利返还曲清军390000元并无不当。综上所述，上诉人陈胜利的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一项）规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7350元，由上诉人陈胜利负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 万军涛
二〇一四年十月十五日
书记员 邢晓风