广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3680号
上诉人（原审被告）：吴某，男，1953年1月12日出生，汉族，住广东省龙门县。
委托诉讼代理人：李剑锋，系广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟某1，男，1934年6月15日出生，汉族，住址：广东省龙门县。
委托诉讼代理人：何珮菁，系广东人为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟某2，系钟某1女儿。
上诉人吴某因民间借贷纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2016）粤1324民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审的诉辩意见
原审原告钟某1诉称：2015年3月22日，被告吴某以做生意需要资金周转为由，向原告借款90000元，立下借条给原告收执，原、被告双方口头约定，借款期限为1年，借款利息按照月息2%计算。借款期限届满后，原告多次向被告催收，被告一直拖欠不还。为维护原告合法权益，向贵院提起诉讼请求，请求判令：1、被告偿还原告借款本金90000元及利息（利息按照本金90000元，从2015年3月22日起至清偿日止按月利息2%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。
原审原告钟某1在诉讼中对其陈述事实提供如下证据：
1、原告身份证复印件1份，证明原告的主体资格；
2、借条复印件1份，证明被告向原告借款的事实。
原审被告吴某辩称：由于原告没有实际向被告支付借条上的90000元借款，原告没有支付90000元借款的能力，因此本案的借贷关系没有生效，双方并没有约定利息，原告的请求没有法律依据，应依法驳回。
原审被告吴某对其辩称没有提供证据。
经庭审质证，被告对原告提交证据1三性无异议；对证据2真实性无异议，但是认为原告并没有实际向被告支付借款90000元。
一审法院查明的事实
经原审法院审理查明：原告与被告系朋友关系，2015年3月22日，被告以做生意需要资金周转为由向原告借款90000元，被告立下借据交由原告收执，借条约定被告借到原告借款90000元，借条没有约定借款期限及借款利息。后经原告多次催收，被告均未偿还借款。
开庭审理过程中，原告自愿放弃向被告追偿借款利息，只请求被告清偿借款本金90000元。
一审法院的判决理由及结果
原审法院认为，被告吴某向原告钟某1借款90000元，有被告吴某所立借据为凭，予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定，被告吴某应偿还借款90000元给原告钟某1。原告钟某1请求被告吴某归还借款90000元，予以支持。原告自愿放弃向原告追偿借款90000元的利息，系原告对自己权利的处置，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告吴某欠原告钟某1借款90000元，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1020元，由被告吴某负担。
当事人二审的诉辩意见
上诉人吴某不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求:一、请求依法判令撤销(2016)粤1324民初663号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审认定借贷事实不清,被上诉人不但不能举证证明,甚至都不能说清其向上诉人履行了涉案借款的交付义务的过程。1、被上诉人对本案借贷的发生经过毫不知情,庭审中竟需多次询问其旁听的妻子,其妻子对此记忆也模糊不清,这明显违背常理。被上诉人对借款的支付方式的陈述竟反复多次变更,一时说是全部转账支付,一时又说部分转账支付部分现金支付,一时又说全部是现金支付(其中6万元是当天从银行提取加上家里存放的3万元),法庭问其能否提供银行转账或取款记录,被上诉人答复称可以提供,但后又改口称全部款项都是提前几天从银行提取后存放在家里的现金,不能提供相关凭证。但无论何种说法,被上诉人均不能举证证明,均不能成立。一位年长的普通村民对外借出9万元,即使具有支付能力,但也绝对属于重大事情,而被上诉人对如此重大的事情经过却毫无记忆,加上没有证据证明,说法又相互矛盾,如此违背常理的情况恰恰可以证实涉案借款根本没有支付给上诉人。2、被上诉人作为80多岁高龄又无固定收入来源的普通村民,其明显不具有支付涉案借款9万元的经济能力。对此,原审法院也未就此进行询问或调查。3、涉案借贷关系违背社会公序良俗,不具有法律效力。上诉人与被上诉人的女儿即其本案代理人钟某2之间发生过一段情人关系,上诉人曾为其女儿钟某2投资开店经营发廊,甚至为其购置房产。因此本案双方当事人并非简单的朋友关系。后因上诉人确实生意资金周转困难需要,才向被上诉人提出本案借款请求。被上诉人借此哄骗上诉人出具了涉案借条,称这笔钱就算是欠其女儿的补偿费,就没有将该借款实际交付给上诉人。被上诉人该做法明显有违社会公序良俗,其持有的该借条不应受法律保护。4、上诉人在2015年6月16日至2016年9月17日期间已共计偿还所谓借款3万元,被上诉人如能证明本案借款真实合法,那么上诉人已还部分也应从借款本金中扣除,但被上诉人对此只字不提。二、原审适用法律错误。本案系民间借贷合同纠纷,应当就借贷合同的成立和生效与否问题进行审查,并以《中华人民共和国合同法》及审理民间借贷案件相关司法解释为依据进行判决。根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”的规定,对此,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定了具备认定自然人之间借款合同生效要件的五种情形。另,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第1款规定:在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;第2款规定:对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。对没有证据或证据不足的,根据该司法解释第二条规定,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院对本案借贷合同的成立和生效与否的问题完全不予审查,径直作为已成立生效的一般债务处理,依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定作出判决,明显适用法律错误。综上，请求法院查明事实，依法裁决。上诉人吴某在庭审中补充上诉意见：对方当庭提交的答辩状，落款签名明显与民事起诉状签名不一致，该答辩状表述的内容无法辨认是否为被上诉人本人的真实意思表示。关于借款九万元是以现金方式支付，上诉人认为这应当为原审需要查明的重要事实。被上诉人作为八十多岁普通村民能够一次性拿出九万元现金与常理不符合，我方希望被上诉人能够本人出庭陈述事实。
被上诉人钟某1答辩称：一、答辩人提交的借条完全能证明借款事实。被答辩人以支付利息好处为由说服答辩人向其借款,答辩人在以现金向其支付借款9万元之后,被答辩人向其出具借条,借条写明借款金额但未写明还款时间与利息,但双方是约定过借款期限为一年,利息为俩分。答辩人提交的借条就是借款事实的证明,被答辩人否认借款事实为何又要写借条;被答辩人在永汉做生意,平常与答辩人一家老小都相互认识、熟悉,是知根知底相互信任,才会发生借款一事,答辩人夫妇8O多岁,生育六个子女,胞弟在香港每次回惠州都会来看望,能拿出的钱不止9万元。借款过程及形式已在借条上写明为现金9万元。至于被答辩人说和答辩人子女的关系与本案无关。二、上诉人提交的五份还款证明不能证明其有还款事实。答辩人与被答辩人认识怏10年之间除了经济往来也有人情往来,双方借款一事从2O12年就开始了不过数额比较小,期限比较短,还款也及时外加答辩人年纪较大去银行办事又要依赖子女所以一直都是现金交往,2015年3月这次因为数额较大所以才简单写了个借条,被答辩人还款事实是有的,但是还的款项和借条上9万元无关。一是约定借款期限未到约定的还款日期是2016年3月22日,二是如果和本案借款的9万元有关,答辩人会重新出具相应借条。三、被答辩人二审提交的证据存款凭证及回单不属于民事诉讼法中所说的新证据,二审法院不应采信这份证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第三款相关规定:“二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”一审时被答辩人已经聘请了律师,一审庭审过程中,主审法官也向被答辩人解释说明了是否要提交相应的还款证据,被答辩人在能取得这些证据的时候都不提交,到二审才提交,根据证据规则不能算为新证据、不能证明有还款事实,也不能作为本案的定案依据。
在本案二审中，上诉人吴某提交一份新证据：《存款凭证及存款回单》，拟证明2015年6月16日、11月17日、12月3日及2016年2月2日、8月10日分五笔向被上诉人偿还所谓借款共计3万元。被上诉人钟某1发表质证意见：经过核对五份付款凭证，我方认可2016年2月2日吴某向钟某1转账一万元。被上诉人提交的前三笔转账，存款凭证没有原件，存款凭条上面不能确认是谁支付的款项，最后一份转账凭证也不是吴某本人转账的。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，上诉人分别于2015年6月16日，11月17日、12月3日及2016年2月2日，8月10日向被上诉人转账共计3万元。
本院认为，本案系民间借贷纠纷案件。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人偿还借款，若应该偿还，则数额是多少。本院对此分析如下：
依据被上诉人提交的《借条》，上诉人借到被上诉人现金9万元，上诉人对此予以否认，认为被上诉人没有实际交付，其出具该借条是基于其他原因，但没有提供充分的证据予以证实，并且在二审中上诉人向本院提交证据予以证明其已经还款3万元，由此可见，一审法院认定双方之间的借款关系真实存在，具有事实与法律依据，本院予以维持。上诉人向本院提交的还款3万元的转账记录，虽然被上诉人认为该还款与本案无关，但是没有提供充分的证据予以证明，故本院认定上诉人已经还款3万元。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。鉴于上诉人已经还款3万元，则本院依法从应还款数额中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更广东省龙门县人民法院（2016）粤1324民初663号民事判决为：上诉人吴某应在本判决生效之日起十五日内向被上诉人钟某1清偿借款人民币6万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费为人民币1020元，由吴某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 胡 江
二〇一七年六月三十日
法官助理 曾嘉红
书 记 员 刘惠芳