山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终627号
上诉人(原审被告）董甲，汾阳市文峰街道办事处*户营**号居民。
被上诉人（原审原告）陈乙。
上诉人董甲因与被上诉人陈乙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院(2013)汾民初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董甲、被上诉人陈乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告董甲为承建汾阳市第四中学女生宿舍楼工程的承包人。2011年4月10日，原告经在汾阳市第四中学筹委会担任保管、保卫工作的同村村民田嵩岳介绍，去被告承包的建筑工地从事模型板的拆卸工作。同年4月19日下午，原告拿撬棍拆卸模板时，撬棍跌落砸到原告左脚上。当晚，工地负责人杨秀虎让原告回家休息。后原告先后在汾阳市中医院、汾阳医院进行门诊治疗，诊断为左足第四趾骨近节基底部骨折。2011年6月1日，汾阳医院建议避免左足负重、过度行走，估计骨折半年愈合。2012年3月19日，原告损伤经山西省汾阳司法鉴定中心评定，左足第四趾逅节骨折为十级伤残。事发后，原告向杨秀虎领取了工资1450元，后因与被告方协商处理受伤一事未果诉之本院。
原审认为，双方当事人对原告陈乙在汾阳市第四中学女生宿舍楼建筑工地从事模型板拆卸工作过程中受伤以及被告董甲为该工程承包人的事实均不持异议，双方争议焦点在于原告陈乙是否受被告董甲所雇佣。被告董甲辩称，其在承包该工程后转包给了李朝云、李朝云又转包给杨秀虎，陈乙应为李朝云、杨秀虎所雇佣，但被告董甲未能提供李朝云、杨秀虎的具体身份信息，且仅提供何旗平、李朝云收款条据等复印件以主张将工程分包给李朝云并支付了全部工程款的依据不足，故对被告董甲的辩称意见本院不予采信。原告陈乙与被告董甲形成劳务关系可以认定。原告陈乙在从事劳务活动过程中受伤，被告董甲作为接受劳务方，采取安全施工防范措施不足，具有过错，应承担相应的赔偿责任；原告在作业过程中未充分尽到安全注意义务，自身也有过错，应承担相应的责任。原告损失本院确定如下：1．医疗费l，551元，鉴定费1，100元，为原告实际开支，予以支持；2．误工费15，973元（26500元／年÷365×220天），参照2011年6月1日医疗机构出具的骨折需半年愈合的诊断建议，本院支持参照原审法庭辩论终结前上年度建筑业同行业标准计算误工220天；3。残疾赔偿金9，472.6元（4736.3元／年×20×10%），原告损伤构成十级伤残，本院支持参照原审法庭辩论终结前上年度农村居民人均纯收入计算；4．原告主张交通费无举证，主张营养费无医疗机构建议，故此两项诉讼请求本院均不予支持；上述损失共计28，096.6元。此款由被告董甲赔偿22，478元，余款由原告自行负担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十五条之规定，判决：一、被告董甲于本判决生效后十五日内赔偿原告陈乙22，478元；如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费570元，原告承担208元，被告承担362元。
判后，上诉人董甲不服，提出上诉，请求：二审法院在查明案件事实的情况下，依法做出公正判决。事实与理由：一、原判决是建立在没有理清本案各人员之间的关系之上判决的。原判决认定“工地负责人杨秀虎让原告回家休息”是错误的，上诉人是承包人，将该工程的主体工程人工部分（包含钢筋工、木工、瓦工）发包给四川人李朝云，由于合同条款没有达到双方共识，所以一直没有签订施工合同，但是主体工人工资都给了李朝云，有收据为证。杨秀虎只是李朝云底下的木工组长，负责招揽木工人员，安排木工的工作，负责木工与李朝云之间的结算。上诉人只负责组建管理团队进行施工管理，有管理人员工资表为证。主体人工工资全部付给李朝云，有收款收据为证。二、原判决认定原告陈乙与被告董甲形成劳务关系有误。上诉人只是个人，不存在劳动关系。原判决认定原告向杨秀虎领取了工资1450元说明陈乙与杨秀虎之间具有直接的雇佣关系。三、原判决认定原告陈乙在从事劳务活动过程中受伤，被告董甲作为接受劳务方，采取安全施工防范措施不足，具有过错，应当承担相应的赔偿责任”说明：本人没有接受陈乙的任何劳务。陈乙被工具所伤，无法采取任何有效防护措施。所以，不应当承担任何赔偿责任。四、原判决认定被告董甲未能提供李朝云、杨秀虎的具体身份信息是错误的。本人没有李朝云的身份信息。杨秀虎与上诉人之间无任何直接关系，无法提供。五、原审法院关于误工费的认定是错误的。被上诉人并无相关建筑行业从业资格证书，而原审法院在计算误工费时依据的却是2010年度建筑业职工平均工资标准26500元。六、被上诉人未正确及时在正规医院对其伤情进行治疗，延误了最佳的治疗时机，导致其左足脚趾不能及时愈合，该损失是其自行扩大的损失。原审法院将被上诉人自行扩大的损失予以认定是错误的。七、量刑过重。被上诉人构成十级伤残。被上诉人从事的是木工工种，其脚趾骨折并不足以造成其实际收入的必然减少，结合其请求的误工损失，无接受治疗的医疗机构出具的证明予以确定，原审法院以此作出判决显然是错误的。八、原审原告提供证据不足。被上诉人提供的同村三名证人的证据不具有客观性，这三份加盖有汾阳第四中学筹建处公章的证明材料不具有真实性。
被上诉人陈乙针对上诉人董甲的诉请答辩称，田嵩岳介绍被上诉人跟杨秀虎干活，每天160元的工资，干了10天出了事。出事之后杨秀虎给了被上诉人10天的工资共1450元工资。受伤之后，被上诉人及其儿子又找了杨秀虎，结果杨秀虎把其儿子带给沈宝山（董甲的工地负责人），被上诉人的儿子回来后说沈宝山说不到1000元就要一次性处理。被上诉人要求见董甲，沈宝山不让见，5月2日被上诉人给董甲打电话，其说给1000元就算不错了。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
双方争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系，上诉人应否承担赔偿责任？2、误工费、残疾赔偿金的认定。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系，上诉人应否承担赔偿责任的问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，上诉人董甲为承建汾阳市第四中学女生宿舍楼工程的承包人，被上诉人陈乙通过杨秀虎在上诉人董甲的工程处从事劳务活动，上诉人董甲通过杨秀虎向被上诉人陈乙支付劳务报酬，虽然双方没有直接签订书面合同，但事实上已形成劳务关系。该损害事件发生后，上诉人董甲与被上诉人陈乙就损害赔偿进行过协商也印证了双方存在劳务关系。上诉人董甲诉称其在承包该工程后转包给了李朝云、李朝云又转包给杨秀虎，陈乙应为李朝云、杨秀虎所雇佣，但未能提供其与李朝云、杨秀虎之间的转包协议，仅提供何旗平、李朝云收款条据等复印件以主张将工程分包给李朝云并支付了全部工程款的依据不足，无法认定被上诉人陈乙与李朝云、杨秀虎之间形成劳务关系。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，被上诉人陈乙在从事劳务活动过程中受伤，上诉人董甲作为接受劳务方，采取安全施工防范措施不足，具有过错，应承担相应的赔偿责任；被上诉人陈乙在作业过程中未充分尽到安全注意义务，自身也有过错，应承担相应的责任。
关于误工费，被上诉人系建筑工人在工地受伤，一审法院参照一审法庭辩论终结前上一年度建筑行业标准计算误工费，符合法律规定，本院予以维持。关于残疾赔偿金，一审依据法律规定判决，正确，本院予以维持。上诉人主张受害人因伤致残但实际收入没有减少，应对残疾赔偿金予以调整，但无证据证明受害人收入未减少，且上诉人所受的伤为左足第四趾逅节骨折，收入必然减少，故对上诉人的该上述请求，本院不予以支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费362元，由上诉人董甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉荣
审判员 张晓艳
审判员 张晓玮
二〇一六年七月十四日
书记员 张亚楠