宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石刑再终字第1号
抗诉机关宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院。
原审被告人杨敬敏，男，1987年6月3日出生于宁夏石嘴山市，汉族，初中文化，无业，住宁夏石嘴山市大武口区。2006年10月30日因犯寻衅滋事罪被大武口区人民法院判处有期徒刑三年，于2008年12月22日刑满释放。2013年9月18日因涉嫌贩卖毒品罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年10月12日经石嘴山市大武口区人民检察院批准依法被石嘴山市公安局大武口区分局执行逮捕。2014年5月8日被石嘴山市大武口区人民法院以（2014）石大刑初字第76号刑事判决书判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元。
原审被告人林某，女，1987年2月9日出生于宁夏石嘴山市，汉族，大专文化，无业，住宁夏石嘴山市大武口区。2013年9月18日因涉嫌贩卖毒品罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年10月12日经石嘴山市大武口区人民检察院批准，被石嘴山市公安局大武口区分局执行逮捕。2014年5月8日被石嘴山市大武口区人民法院以（2014）石大刑初字第76号刑事判决书判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院指控被告人杨敬敏、林某贩卖毒品一案，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院于2014年5月8日作出（2014）石大刑初字第76号刑事判决。该判决发生法律效力后，石嘴山市人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并依据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第六条第（一）项、第（四）项之规定，征得抗诉机关同意后，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明，1、2012年夏天，吸毒人员谢某在大武口区供电小区内让被告人林某帮助其购买毒品冰毒，后被告人林某交给谢某一包冰毒，谢某付给被告人林某500元现金。
2、2012年10月的一天，吸毒人员谢某联系被告人林某购买毒品冰毒，被告人林某在大武口区德瑞食府附近将一包冰毒交给谢某，谢某付给被告人林某500元现金。
3、2012年11月的一天，吸毒人员谢某联系被告人林某购买毒品冰毒，被告人林某在大武口区客常来餐厅门口将一包冰毒交给谢某，谢某付给被告人林某300元现金。
4、2013年6月的一天，吸毒人员谢某联系被告人林某购买毒品冰毒，被告人林某和辛某某在大武口区步行街附近一小区门口将一包冰毒交给谢某，谢某付给辛某某500元现金。
5、2013年9月17日中午，吸毒人员谢某联系被告人林某购买毒品冰毒，被告人林某联系被告人杨敬敏后，在银川一中附近的龙翔宾馆门口将谢某购买毒品的350元现金转交给被告人杨敬敏，被告人杨敬敏交给林某一包冰毒后被告人林某转交给谢某。当日，在石嘴山公安局大武口区分局民警抓获被告人杨敬敏时，在其租住的银川市兴庆区紫薇星座公寓1507室查获冰毒疑似物54.1克（净重）、麻古疑似物6.6克（净重）、麻古粉末0.8克（毛重），从吸毒人员谢某身上查获其从被告人杨敬敏处购买的冰毒疑似物1.5克（毛重）。经鉴定，被查获的毒品疑似物中检测出甲基苯丙胺。
原审法院认定上述事实的证据，有公诉机关当庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、发破案经过，证实二被告人均无自首立功情节；2、常住人口基本信息，证实二被告人均已达到刑事责任年龄；3、刑事附带民事判决书、释放证明，证实被告人杨敬敏因犯寻衅滋事罪被判刑，于2008年12月22日刑满释放，系累犯；4、吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人林某因吸毒被公安机关行政处罚的情况；5、搜查笔录、扣押清单、扣押物品文件清单、单行材料，证实公安机关从被告杨敬敏身上及住处搜出并扣押冰毒疑似物、麻古疑似物及现金，现金已移交的情况；6、称量记录及照片，证实经称重查获的白色晶体净重为54.1克，红色片状物净重为6.6克；7、银川市房屋租赁合同，证实被告人杨敬敏租住于银川市兴庆区紫微星座公寓1507号；8、单行材料毒品收据，证实公安机关从被告杨敬敏处扣押的冰毒、麻古已移交毒品办公室的情况；9、单行材料情况说明，证实公安机关通过吸毒人员谢某抓获被告人杨敬敏的情况；10、证人谢某的证言，证实其从被告人林某处购买毒品的事实经过；11、单行材料证人辛某某证言，证实其给被告人林某一包毒品并陪同林某贩卖给谢某的事实；12、被告人林某供述和辩解，证实多次贩卖毒品给吸毒人员谢某的事实；13、被告人杨敬敏的供述和辩解，证实被告人杨敬敏通过被告人林某介绍卖给吸毒人员谢某毒品的事实经过；14、毒品检验鉴定意见书及单行材料，证实查获的毒品经检验含有甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人杨敬敏违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺55.6克、麻古疑似物7.4克。被告人林某多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，罪名成立，应予以支持。被告人林某及其辩护人关于第四起没有参与的辩解及辩护意见，因有证人辛某某、谢某的证言、被告人林某的供述能够相互印证，故此辩解和辩护意见，不予采纳；关于被告人林某定性不当的辩护意见，法律规定代购或居间介绍以贩卖毒品罪论处，故此辩护意见，不予采纳；关于林某的行为不属于情节严重，建议在有期徒刑三年以下量刑的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。被告人杨敬敏曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人杨敬敏、林某归案后能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨敬敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元；二、被告人林某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；三、对被告人杨敬敏的赃款2950元予以没收。
判决发生法律效力后，石嘴山市人民检察院提出抗诉，认为（2014）石大刑初字第76号刑事判决对杨敬敏量刑时适用附加刑错误，理由如下：原审被告人杨敬敏贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，且系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应处十五年有期徒刑，无期徒刑或死刑，并处没收财产。而石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大刑初字第76号刑事判决书以贩卖毒品罪对杨敬敏判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元，系适用法律错误，导致对原审被告人杨敬敏量刑明显不当。
经再审查明，原判认定原审被告人杨敬敏、林某贩卖毒品甲基苯丙胺给谢某的事实清楚，且有称量笔录和照片、毒品检验鉴定报告、证人证实，原审被告人亦供认不讳。但原判第5起事实认定从杨敬敏处查获的冰毒疑似物54.1克检测出甲基苯丙胺不当，（银）公（物）鉴（毒品）字（2013）936号毒品检验鉴定报告中明确0.4克的检材未检出毒品成分，对此应从毒品数量中予以扣除。
本院认为，原审被告人杨敬敏违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，且系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应处十五年有期徒刑，无期徒刑或死刑，并处没收财产，原审判决原审被告人杨敬敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元，系在并处附加刑中适用法律错误，量刑有误，抗诉机关抗诉理由成立，本院依法予以纠正。原审被告人林某多次向他人贩卖毒品，犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大刑初字第76号刑事附带民事判决第二项、第三项，即被告人林某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2016年9月17日止，罚金于判决生效后时日内缴纳）。对被告人杨敬敏的赃款2950元予以没收（详见涉案物品扣押清单）。
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大刑初字第76号刑事附带民事判决第一项，即被告人杨敬敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2028年9月17日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、原审被告人杨敬敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年年，并处没收个人财产。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月18日起至2028年9月17日止，没收个人财产于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 金玉华
审判员 刘衍泉
审判员 安立莎
二〇一四年十月二十七日
书记员 孙如芝
本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定期限，对于被假释的犯罪分子，从假释考验期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。