江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1222号
上诉人（原审被告）：余绪明，男，汉族，1970年4月6日出生，住江西省九江市武宁县。
委托诉讼代理人：赵道喜，江西一博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈剑，江西一博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省轩泽灯饰有限公司，住所地：江西省九江市武宁县万福工业园，统一社会信用代码：91360423322523832T。
法定代表人：张和峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：季小燕，女，汉族，1979年11月29日出生，住江西省九江市武宁县。
上诉人余绪明因与被上诉人江西省轩泽灯饰有限公司承揽合同纠纷一案，不服武宁县人民法院（2016）赣0423民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余绪明及其委托诉讼代理人赵道喜、被上诉人江西省轩泽灯饰有限公司的委托诉讼代理人季小燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余绪明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《南市轩泽灯饰有限公司工程承包协议书》约定，被上诉人将两幢厂房发包给上诉人承建，工程款按照工程进度予以支付。上诉人已经将一幢厂房的基础、框架柱、主体都完工了，被上诉人应根据协议向上诉人支付一幢厂房60%的工程款，计845640.00元，而被上诉人只向上诉人支付了770000.00元。被上诉人都没有按照协议约定付清工程款，根本不存在多付给上诉人工程款。一审法院不是按照双方当事人的协议约定计算工程款，而是依据对上诉人已承建的工程进行鉴定的《鉴定书》计算工程款。一审认定事实错误。上诉人二审庭审中补充了上诉理由：案涉协议是上诉人与叶平发、季时坤所签，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人无权向上诉人主张权利；上诉人是挂靠武宁县豫宁建筑工程有限责任公司的名义承揽案涉工程的，上诉人只是实际施工人，武宁县豫宁建筑工程有限责任公司应当参加本案的诉讼。一审遗漏必须参加诉讼的当事人。
江西省轩泽灯饰有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告、被告于2014年12月26日签订的建筑工程施工合同无效；2.被告返还原告多支付的工程款267089.92元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月26日，原告江西省轩泽灯饰有限公司委托他人与被告余绪明签订了工程承包协议书，协议书约定原告将其位于武宁县南市工业园的两幢厂房发包给被告余绪明承建，承包范围包括土建、粉刷、们、窗、钢构（不含水电）。合同另约定工程价款按540元/平方米计算，共计2818800元（其中一栋厂房为1409400元），工程价款按进度支付：1、基础完工付20%；2、框架柱完工付20%；3、主体完工付20%；4、钢构完工付20%；5、验收合格付12%；6、余款8%一年后付清。合同还约定被告无故停工一个礼拜，原告书面通知被告仍未开工，原告按完成工程的80%结算工程款并清除被告出场。合同签订后，被告进场进行施工。被告在完成其中1栋厂房的部分工程后未再进行施工。工程施工过程中，原告共计给付被告工程款770000元。一审诉讼过程中，经原、被告同意，一审法院委托九江正捷工程造价咨询有限公司对涉及本案的1#厂房进行工程造价鉴定。九江正捷工程造价咨询有限公司于2017年3月27日出具了《工程造价鉴定意见书》，其主要内容为：“该工程按现场实际施工情况鉴定出已完成部分的工程造价为585577.76元；按原施工图纸鉴定出涉案工程的总造价为1757265.73元。”。鉴定费共计15000元由原告先行垫付。一审法院认为，根据法律规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，属违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。被告余绪明以个人名义承接原告江西省轩泽灯饰有限公司的厂房工程，因该厂房建设工程的主体应具备相应建设施工企业资质，而被告作为个人并无此资质,故原、被告签订的建设工程施工合同依法为无效合同，对原告要求确认原、被告于2014年12月26日签订的建筑工程施工合同无效的诉请，予以支持；对于原告要求被告返还多支付工程款的诉请，虽合同无效，但被告已进场施工，而原告也支付了被告相应工程款，故可根据被告完成工程的情况参照双方合同约定的工程价款给付工程款。因被告并未完全完工，故可按鉴定结论得出的工程完成度，结合合同约定的一栋厂房定额工程款1409400元，计算出原告应支付给被告的工程款为469657.65元（1409400元×585577.76元÷1757265.73元），现原告已支付被告工程款770000元，已超过应当给付给被告的工程款，原告要求被告返还多支付给被告的工程款267089.92元未超过原告多给付的部分，故对该诉请，予以支持；原告要求被告支付逾期付款利息损失（以267089.92元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准从起诉之日2016年8月30日起计算至付清之日止）的诉请不违反法律规定，亦予支持；对于原告要求被告支付鉴定费15000元的诉请，因原、被告对原告是否超付工程款存在争议，且通过其他证据亦无法查清，双方均同意通过鉴定方式鉴定得出被告施工工程的完成度，从而判定原告是否超付。现鉴定结果使原告的诉请能够得到完全支持，作为败诉方，被告应承担全部鉴定费，因鉴定费15000元由原告先行垫付，故对原告要求被告承担费15000元的诉请，予以支持。被告余绪明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，由此产生对其不利的法律后果由其自负。判决：一、确认原告江西省轩泽灯饰有限公司与被告余绪明于2014年12月26日签订的建筑工程施工合同无效；二、被告余绪明于判决生效后五日内返还原告工程款267089.92元及支付逾期付款利息损失（以267089.92元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准从起诉之日2016年8月30日起计算至付清之日止）；三、被告余绪明于判决生效后五日内支付原告垫付的鉴定费15000元。
二审期间，上诉人向本院提交一张盖有武宁县豫宁建筑工程有限责任公司印章的《工程开工/复工报审表》，拟证明：上诉人承建案涉工程是挂靠在武宁县豫宁建筑工程有限责任公司名下施工的，因而具有相应的建筑施工资质。
被上诉人质证意见：对该证据的关联性有异议。我公司只与上诉人签订了案涉协议，没有与武宁县豫宁建筑工程有限责任公司签订任何协议，上诉人与武宁县豫宁建筑工程有限责任公司是否有合同关系，与我公司无关。
本院认证意见:上诉人所举证据仅是一张盖有武宁县豫宁建筑工程有限责任公司印章的、单方出具的《工程开工/复工报审表》，没有接受单位作出的审查意见和签章，上诉人亦不能提供与武宁县豫宁建筑工程有限责任公司有挂靠合同关系的证据以及建设工程报建所需要的其他审批手续等证据加以佐证，故无法证明该证据与本案有关联性，本院对其证明效力不予确认。
二审期间被上诉人没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，案涉的《南市轩泽灯饰有限公司工程承包协议书》载明合同的双方当事人为“甲方：轩泽灯饰有限公司、乙方：余绪明”，虽然在签订该协议时甲方是由叶平发、季时坤代为签字，但被上诉人对他们签订协议的行为完全认可，上诉人与被上诉人也实际开始履行了这份协议，被上诉人将案涉工程发包给了上诉人施工，上诉人也是从被上诉人处领取工程款的，双方之间已形成建设工程施工合同关系，上诉人称与被上诉人之间无合同关系，与事实不符。上诉人称其是挂靠武宁县豫宁建筑工程有限责任公司进行案涉工程的施工，但无任何挂靠协议和以武宁县豫宁建筑工程有限责任公司名义向建设行政主管部门申请审批该工程施工的手续，故不能认定本案的施工方是武宁县豫宁建筑工程有限责任公司，武宁县豫宁建筑工程有限责任公司也不应当成为必须参加本案诉讼的当事人。上诉人不具备相应建设施工企业资质，其以个人名义承接上诉人发包的工程，违反了相关法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的协议应属无效，一审法院依法对案涉工程进行鉴定并据此作出相应处理，并无不当，上诉人主张按协议约定结算工程款，不符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由和请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5306元，由上诉人余绪明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张再生
审判员 陈小江
审判员 郑敏红
二〇一七年八月二十七日
书记员 郑筱楠