贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第358号
上诉人（原审被告）沈命才
上诉人（原审被告）薛前
上诉人（原审被告）刘亚平
三上诉人共同委托代理人谢昌贵，盘县司法局城关镇法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司
委托代理人陈英，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审被告兴义市鑫扬实业有限公司
委托代理人唐玉文，男，1967年5月24日生，汉族，贵州盘县人，住盘县红果镇第二人民医院宿舍，系该公司员工。代理权限：特别授权。
上诉人沈命才、薛前、刘亚平与被上诉人兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司（以下简称：鼎盛公司）及原审被告兴义市鑫扬实业有限公司（以下简称：鑫扬公司）担保追偿权纠纷一案，沈命才、薛前、刘亚平不服贵州省兴义市人民法院（2013）黔义民初字第956号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行开庭审理，三方当事人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
二审经审理查明：2011年6月20日，案外人罗松与鼎盛公司、鑫扬公司、沈命才、薛前、刘亚平签订了一份《借款合同》，该合同约定，罗松借款2000000元给鑫扬公司，借期3个月，至2011年9月19日止，月利率2.5%，每月支付利息金额5万元，自借款之日起按月支付利息，逾期一天按月利率3%以一个月时间计息，逾期二天以上按借款总额30%罚息。鼎盛公司承担一般保证责任，合同约定：如果鑫扬公司不按约定还款，罗松可依合同约定通知鼎盛公司履行担保责任。沈命才、薛前、刘亚平承担连带保证责任，《合同》约定其承担责任的范围为：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。承担责任的期限为：自借款之日起至担保范围规定的所有债务清偿之日止，在主债权两年的诉讼时效内，承担无限连带责任。同时该《合同》还约定，若鑫扬公司到期未履行还款义务，沈命才、薛前、刘亚平须向罗松和鼎盛公司承担连带保证责任。同日，四方当事人在《借条》上对借款金额再次签章确认，约定担保费及服务费用按每月借款总额的1%计算，须按月支付担保费及利息，借款人在借款之日，先向出借人交付贷款履约保证金（按借款总额的3.5%计算），保证金存管至本合同项下债务清偿完毕为止。鑫扬公司、沈命才、薛前、刘亚平出具《收条》确认收到该笔借款。
签订《借款协议》的当日，鑫扬公司、沈命才、薛前、刘亚平与鼎盛公司签订《反担保抵押合同》及《协议书》，鑫扬公司以其所有机械设备及资产提供给鼎盛公司作为反担保物（详见反担保清单），沈命才、薛前、刘亚平作为连带保证人，并提供其个人所有的资产作为反担保物，上述的抵押未办理抵押登记。《合同》约定的保证期间为主债务履行期间届满之日起一年，主债务履行期间为鼎盛公司在前述借款合同履行担保责任完毕之日起至向鑫扬公司主张追偿权利之日止。在合同中三方未对既有物的担保又有人的担保存在时如何实现债权作出约定。
2012年3月3日，鑫扬公司返还罗松借款本金300000元，同时分别向罗松及鼎盛公司支付利息、担保费和服务费，后因鑫扬公司未按约定履行义务，欠借款本金1700000元及2012年7月19日以后的利息、担保费和服务费未付，2013年3月20日，鼎盛公司代鑫扬公司向罗松偿还借款本金1700000元、利息340000元（2012年7月20日起至2013年3月19日止的利息），合计2040000元。2013年4月1日，鼎盛公司以已履行了保证责任，行使追偿权为由向人民法院提起诉讼。
一审原告鼎盛公司诉称，2011年6月20日，出借人罗松借款2000000元给被告鑫扬公司，被告沈命才、薛前、刘亚平作为连带责任保证人，原告鼎盛公司作为一般保证人，罗松还与原告鼎盛公司及被告鑫扬公司、沈命才、薛前、刘亚平签订了《借款合同》，合同约定的借款期限为3个月、月利率为2.5%。借款合同签订后，被告鑫扬公司与其四名股东（金承文、沈命才、薛前、刘亚平）协商达成协议后，又与原告鼎盛公司签订《反担保抵押合同》，自愿提供鑫扬公司所有的机械设备及资产为反担保抵押物，借款期限届满后，被告鑫扬公司支付了该借款的利息、担保费及服务费，并与其他三被告一起要求延期，并于2012年3月3日偿还本金300000元，后来由于鑫扬公司经营不善，未能偿还2013年7月起以后的借款本息，罗松遂找原告鼎盛公司要求返还借款，原告鼎盛公司遂于2013年3月20日按合同约定代被告鑫扬公司向罗松还款2040000元（其中本金1700000元，利息340000元）。特起诉要求四被告连带偿还原告鼎盛公司代被告鑫扬公司支付给罗松的借款本息2040000元，并从原告鼎盛公司起诉之日起以2040000元为本金按月利率2.5%计付原告鼎盛公司利息至还清之日止，请求四被告支付原告因索债产生的律师服务费，诉讼费由四被告承担。
一审被告鑫扬公司、刘亚平、沈命才、薛前未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。
原审经审理认为：被告鑫扬公司向罗松借款本金2000000元，原告鼎盛公司作为保证人，被告鑫扬公司及被告沈命才、薛前、刘亚平向罗松提供担保的同时又向原告鼎盛公司提供反担保，被告鑫扬公司偿还了本金300000元及2012年7月19日止的利息、担保费和服务费，欠本金1700000元及2012年7月20日起以后的利息、担保费和服务费未付，原告鼎盛公司代被告鑫扬公司向罗松偿还借款本金1700000元，利息340000元，事实清楚，证据确实充分，足以认定。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿。”《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”之规定，原告鼎盛公司代被告鑫扬公司向罗松还款后，可依法向债务人追偿，故对原告鼎盛公司要求被告鑫扬公司支付其代还给罗松的借款本金1700000元的诉讼请求，应当给予支持。
对原告鼎盛公司要求被告鑫扬公司偿还其代付给罗松的利息340000元的诉讼请求，因原告鼎盛公司作为该笔借款的一般保证人，罗松在索要借款无果后、通知原告鼎盛公司承担代偿责任时，原告鼎盛公司未依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲载，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃物的担保的范围内免除保证责任。”之规定主张先诉抗辩权，同时其付给罗松的利息，因利率超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，只能支持四倍利率范围内的部分，对超出部分，系原告自己的行为导致，由原告鼎盛公司自行承担，本院不予支持。
对原告要求被告刘亚平、沈命才、薛前承担连带责任的诉讼请求，因案外人罗松与原、被告签订的《借款合同》约定的保证范围和保证期间为：“被告刘亚平、沈命才、薛前连带承担借款本息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用，保证期限为：自借款之日起至担保范围规定的所有债务清偿之日止，在主债务二年的诉讼时效内，承担无限连带责任。若到期借款人未履行还款付息义务，连带责任保证人须向出借人罗松和鼎盛公司承担保证责任，代借款人履行还款义务”，再根据原、被告双方在《反担保抵押合同》中的约定：“保证期间为：原告鼎盛公司向罗松履行担保责任（代被告鑫扬公司向罗松还款）完毕后，向被告鑫扬公司主张追偿权之日起一年，保证范围为：原告鼎盛公司代被告鑫扬公司向罗松支付的所有费用和追偿债权产生的所有费用，以及利息、违约金、律师服务费等。”足以说明原告的该项诉讼请求系在约定的担保范围内，《借款合同》约定的保证期间明确，系主债务二年诉讼时效内，《反担保抵押合同》约定的保证期间不明确，没有准确的起止时间，但该合同第二条第2项释明：“本合同所称担保期间指本合同有效存续期间，即本合同生效之日起至担保范围内全部债务清偿完毕之日止”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，《反担保抵押合同》约定的保证期间视为主债务履行期届满之日起二年，原告的该项诉讼请求系在约定的保证期间内提出，依据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”第十八条第二款“连带责任的保证人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人以同一笔债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”之规定，被告刘亚平、沈命才、薛前作为连带责任共同保证人，且原告之该项诉讼请求和主张权利的时间系在《借款合同》和《反担保抵押合同》约定的保证期限和保证范围内，故对原告的该项诉讼请求，应予支持，同时根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务追偿。”之规定，被告沈命才、薛前、刘亚平承担连带清偿责任后，有权向被告鑫扬公司追偿。
对原告的“要求四被告从起诉之日起以2040000元为计息基数、以2.5%的利率计付其利息至还清之日止”的诉讼请求，其要求的利率超过法律规定的四倍，依法超出部分不应给予支持，故本院只支持四倍的部分，对于计息基数，因原告行使的权利实为代位求偿权，而罗松与被告鑫扬公司之间的借贷关系，为民间借贷关系，将原告垫付的利息340000元计入本金计算利息，违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。……。”之规定，以2040000元为计息基数，则计息基数中之340000元部分属于将利息加入本金计息，同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，本院只支持以1700000元为计息基数，对原告该项请求中之其余部分，不予支持。
对原告主张的“要求被告承担其因追索债务产生的律师服务费”的诉讼请求，因原告未提供相应的证据证实律师费数额，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对于原告的这一诉讼请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条、第十八条第二款、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十二条、第三十八条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告兴义市鑫扬实业有限公司于本判决生效之日起十日内清偿原告兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司代偿给罗松的借款本金1700000元，并以1700000元为计息基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，计息时间为：从2012年7月20日起计算利息至2013年3月19日止，然后再从2013年4月1日（原告起诉之日）起计算利息至还清之日止；二、被告沈命才、薛前、刘亚平对上述债务承担连带清偿责任，被告沈命才、薛前、刘亚平承担连带责任后，有权向被告兴义市鑫扬实业有限公司追偿；三、驳回原告兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费23120元，由原告兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司承担3120元，由被告兴义市鑫扬实业有限公司、沈命才、薛前、刘亚平共同承担20000元。
上诉人沈命才、薛前、刘亚平不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担连带清偿责任。2、本案案件受理费由被上诉人承担。理由：一、鼎盛公司与鑫扬公司担保借款的事，上诉人事先并不知情，上诉人系鑫扬公司的小股东，只能被动听从安排，签字时鼎盛公司没有对上诉人的身份进行核实，也没有对合同的内容进行解释和告知签字的风险，依据《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”的规定，鼎盛公司与鑫扬公司的借款及保证行为无效，属于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为。二、鑫扬公司用公司对等的财产为该笔债务提供担保，依据《担保法》第十七条、第二十八条的规定，同一债权即有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。上诉人在该笔债务中的保证责任已免除。三、在借款期限即将届满时，上诉人多次找鼎盛公司，要求鼎盛公司及时向鑫扬公司追讨债务，但鼎盛公司为了自身经济利益延迟追讨债务，导致纠纷的发生，责任完全在被上诉人。四、2012年11月10日，鑫扬公司将公司托管给骆今，《企业托管协议》约定，受托方在经营管理期间享有的利润，委托方享有40%，用于清偿原债务。托管一事，上诉人并不知情，是被上诉人起诉到法院后，上诉人才知道企业已被托管一事，依据《担保法》第二十三条“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人未经其同意转让债务的，不再承担保证责任。”的规定，上诉人不应对该笔债务承担连带责任。
被上诉人鼎盛公司答辩称：一、被答辩人与答辩人及出借人罗松之间签订的《借款合同》、《反担保抵押合同》合法有效，三被答辩人应按合同的规定承担连带清偿责任。三被答辩人系鑫扬公司的股东，正如其上诉状所说，向罗松借款是因为公司资金周转困难，三被答辩人系完全民事行为能力人，其上诉称合同存在相互串通损害第三人利益的行为不能成立。二、本案不存在答辩人放弃抵押物的情形，鑫扬公司在借款时虽然提供其生产设备作为反担保抵押，但由于鑫扬公司未提供抵押物的有效证件，致使双方未到登记机关办理抵押登记，抵押依法未生效，同时在《借款合同》中明确约定，连带责任保证人承担保证责任，不以借款是否有抵押为由主张免除保证责任。三、被答辩人以其企业内部的托管行为主张免除保证责任无法律依据。鑫扬公司是否托管给骆今进行管理，那是鑫扬公司股东之间的问题，不能以此对抗答辩人。
原审被告鑫扬公司答辩称：三上诉人在不知情的情况下签字，借款到期后，我方偿还了本金30万元及利息，因经营状况不好，陈述人要求延期，经与债权人协商由债权人方对本公司进行托管，所得收益优先偿还债权人债务，延期及托管事宜，其他小股东并不知道，目前，陈述人正在积极解决本公司的问题，陈述人与债权人的债务完全由公司的财产权益承担偿还责任。
二审审理期间，上诉人沈命才、薛前、刘亚平向本院提交了《托管协议书》一份，以证实：鑫扬公司已委托骆今对公司进行托管，构成债务转让，保证人不承担保证责任。
被上诉人鼎盛公司质证意见：该证据不属于新证据，协议是鑫扬公司与骆今之间签订，我方并不认识骆今此人，该协议也无我方当事人的签字，对方以该协议证实我方债权转移不具有事实依据。
原审鑫扬公司质证意见：该协议真实有效。
综合双方当事人的上诉理由与答辩理由，本案的争议焦点为：本案是否存在鼎盛公司与鑫扬公司恶意串通，损害上诉人利益的情形；三上诉人是否应承担连带保证责任；鑫扬公司将公司交由骆今进行托管，是否构成债务转让。
本院认为，关于本案是否存在鼎盛公司与鑫扬公司恶意串通，损害上诉人利益的情形。沈命才、薛前、刘亚平系完全民事行为能力人，《借款合同》及《反担保抵押合同》明确告知三上诉人承担保证责任的方式及其法律后果，并无证据显示鼎盛公司与鑫扬公司恶意串通，损害三上诉人利益，故三上诉人以此为由主张《借款合同》及《反担保抵押合同》无效的理由不能成立。
关于三上诉人是否应承担连带保证责任的问题。鼎盛公司与鑫扬公司签订的《反担保抵押合同》约定以鑫扬公司所有的风机等设备作为抵押物提供反担保（详见抵押物清单），依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（四）生产设备、原材料、半成品、产品。”第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人。”的规定，对于生产设备设定抵押，登记为抵押权的对抗要件，而非生效要件，故该抵押权已合法设立。答辩人答辩称因抵押物未到登记机关办理抵押登记，抵押依法未生效的理由不能成立。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，三方签订的《借款合同》及《反担保抵押合同》并未对在债务人提供动产抵押和保证责任并存时如何实现追偿权作出约定，故鼎盛公司应先就鑫扬公司提供抵押的抵押物行使优先受偿权，不足的部分由沈命才、薛前、刘亚平三连带保证人承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款的规定是适用第三人提供物的担保的情形，原审确定债权人直接向保证人追偿不当，对此予以纠正。本案并非债权人放弃物的担保，上诉人上诉称因债权人放弃物的担保，保证人保证责任免除的理由不能成立。
关于鑫扬公司将公司交由骆今进行托管，是否构成债务转让的问题。鑫扬公司将公司交由骆今进行托管系其公司内部行为，本案的债务人仍然是鑫扬公司，不存在债务转让的情形，上诉人上诉称托管构成债务转让，保证责任免除的理由不能成立。
原判适用法律错误，对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2013）黔义民初字第956号民事判决第一、三项，即：一、由被告兴义市鑫扬实业有限公司于本判决生效之日起十日内清偿原告兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司代偿给罗松的借款本金1700000元，并以1700000元为计息基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，计息时间为：从2012年7月20日起计算利息至2013年3月19日止，然后再从2013年4月1日（原告起诉之日）起计算利息至还清之日止；三、驳回原告兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司的其余诉讼请求。
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2013）黔义民初字第956号民事判决第二项。
三、原审被告兴义市鑫扬实业有限公司未在本判决确定的履行日内履行上述债务时，被上诉人兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司有权对原审被告兴义市鑫扬实业有限公司提供的反担保抵押物（抵押设备名称详见《抵押物清单》）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在上述金额不足以偿还兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司的债权时，上诉人沈命才、薛前、刘亚平承担连带清偿责任，承担连带责任后，有权向原审被告兴义市鑫扬实业有限公司追偿。
一审案件受理费23120元，二审案件受理费23120元，合计46240元，上诉人沈命才、薛前、刘亚平承担10000元，被上诉人兴义市鼎盛中小企业投资担保有限责任公司承担6240元，原审被告兴义市鑫扬实业有限公司公司承担30000元。
上述判决内容，义务人逾期不履行义务的，权利人可于本判决确定的自动履行期届满之日起二年内向原审人民法院申请强制执行，否则即丧失申请执行的权利。迟延履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘启斌
代理审判员 谢 娟
代理审判员 饶 尧
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 覃永烨