新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第1580号
上诉人（原审原告）：陈丽红，女，汉族，1968年2月25日出生，乌鲁木齐沪宜恒基建筑安装工程有限公司职员。
委托代理人：彭高芳，男，汉族，乌鲁木齐沪宜恒基建筑安装工程有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：陶跃功，男，汉族，1958年8月19日出生，无固定职业。
委托代理人：陶卫忠（陶跃功之子），汉族，新疆屯河水泥有限公司职工。
上诉人陈丽红因与被上诉人陶跃功健康权纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭审理了本案，上诉人陈丽红及其委托代理人彭高芳、被上诉人陶跃功及其委托代理人陶卫忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月31日晚21时许，陈丽红、陶跃功在乌鲁木齐铁路局文化宫新怡练歌房唱歌时因琐事发生争吵，后演变成互相斗殴，在斗殴过程中陶跃功用手击打陈丽红头部并将其推倒在地，致陈丽红头部、腿部、胸部受伤，经乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）刑事科学技术室检验，陈丽红的伤势程度为轻伤。事发当日陈丽红被送到中国人民解放军第四七四医院（以下简称四七四医院）住院治疗，经诊断，陈丽红伤为：脑震荡；头皮血肿；左肱骨大结节撕脱性骨折；右腓骨远端骨折；右内踝撕脱性骨折；颈6椎体棘突骨折。经治疗后陈丽红于2013年8月16日出院，共住院15天，住院期间共花费医疗费7493.99元，出院医嘱建议全休三月（前45天需陪护1人），住院期间陪护1人。2013年11月15日四七四医院的病假证明记载陈丽红因病需休息30天。2013年12月17日四七四医院的病假证明记载陈丽红因病需休息30天。2014年1月17日四七四医院的病假证明记载陈丽红因病需休息15天。2013年11月28日原审法院作出（2013）新刑初字第541号刑事判决：被告人陶跃功犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
另查明：陈丽红于2013年11月1日委托新疆新医司法鉴定所对其损伤进行伤残等级鉴定。2013年11月6日，新疆新医司法鉴定所作出的鉴定意见为：被鉴定人陈丽红左肱骨大结节撕脱性骨折、右腓骨远端骨折、右内踝撕脱性骨折、右侧多发肋骨骨折（第4、5、9肋）及颈6椎体棘突骨折，目前遗留左肩关节活动受限致左上肢功能丧失12.6%，伤残等级为十级。其余损伤不构成伤残。2014年3月11日新疆金剑司法鉴定所委托新疆精卫法医精神病司法鉴定所对陈丽红的精神状态及病因进行司法鉴定。2014年3月27日，新疆精卫法医精神病司法鉴定所的鉴定意见为：医学诊断脑震荡后综合症；2013年7月31日的颅脑外伤是本症发生的直接原因；本症使被鉴定人目前的日常活动能力轻度受限；工作和学习能力有所下降；社会交往能力轻度受限。陈丽红于2014年3月31日又委托新疆金剑司法鉴定所对其损伤进行伤残等级鉴定，2014年4月15日，新疆金剑司法鉴定所作出的鉴定意见为：被鉴定人陈丽红脑震荡的损伤已构成十级伤残。后陶跃功对新疆金剑司法鉴定所鉴定陈丽红脑震荡的损伤已构成十级伤残不予认可，要求原审法院重新委托鉴定，原审法院于2014年6月16日委托新疆新医司法鉴定所对陈丽红脑震荡的损伤是否构成伤残及伤残等级进行重新鉴定，2014年7月17日，新疆新医司法鉴定所作出的鉴定意见为：被鉴定人陈丽红目前遗留的头痛、头晕、恶心、呕吐、爱发脾气、记忆力下降等症状，缺乏临床客观检查证实，亦无器质性颅脑损伤基础支持，故此不宜评定伤残。
原审法院认为：公民的人身权利受法律保护，行为人因过错侵害他人人身权利的，应当承担赔偿责任。陈丽红、陶跃功在乌鲁木齐铁路局文化宫新怡练歌房唱歌时因琐事发生争吵，后演变成互相斗殴，在斗殴过程中陶跃功用手击打陈丽红头部并将其推倒在地，致陈丽红头部、腿部、胸部受伤，陶跃功的行为已构成侵权。原审法院根据双方的过错程度酌定陶跃功对陈丽红的损害承担70%的责任，陈丽红对自身的损害承担30%的责任。关于陈丽红主张的残疾赔偿金和精神损害赔偿金，2013年11月28日原审法院作出（2013）新刑初字第541号刑事判决：被告人陶跃功犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，陶跃功被追究刑事责任后陈丽红于2014年向原审法院另行提起民事赔偿诉讼，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释（2011）7号）第九条第一款第一项规定精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》（法释（2012）21号）第一百六十四条规定：被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。2002年《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事被害人提起精神损害赔偿民事诉讼的批复》（法释（2002）17号）明确规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于残疾赔偿金属于精神损害抚慰金的一种方式，故陈丽红主张的残疾赔偿金79496元和精神损害赔偿金30000元原审法院不予支持。关于医疗费，由于陈丽红花费的住院医疗费7493.99元、购买肩外展支具2000元及2013年8月1日花费的三次门诊医疗费分别为95元、95元、2066.63元，五项共计11750.62元有医疗票据、发票、病历、医嘱等证据予以佐证，故原审法院支持其主张的医疗费8225.43元（11750.62元×70%），其他医疗费用由于没有相应病历等证据予以证明，原审法院不予支持。关于误工费，原审法院根据出院证、病历等证据核定陈丽红误工天数为180天，其主张该期间的误工费理由正当，陈丽红虽提供了工资收入证明及2012年1月至2013年7月的工资明细表，但陶跃功不予认可，陈丽红自认自己无固定收入，其也不能提供最近三年的平均收入证据，故原审法院参照自治区2013年在岗职工年平均工资49843元的标准支持其误工费为17206.08元（49843元÷365天×180天×70%）。关于营养费，由于医院没有加强营养的医嘱，故陈丽红主张的营养费2000元原审法院不予支持。关于住院伙食补助费，陈丽红实际住院15天，原审法院参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天25元标准支持其住院伙食补助费262.5元（25元×15天×70%）。关于护理费，原审法院根据出院证、病历等证据核定陈丽红护理天数为60天，由于陈丽红伤情较重，其主张该期间的护理费理由正当，因陈丽红雇佣护工并已实际支付护理费用10200元，故原审法院支持陈丽红主张的护理费7140元（10200元×70%）。关于伤残等级鉴定费用，由于陈丽红提供的鉴定意见书在本案中都未采用，故陈丽红主张的伤残等级鉴定费用4280元原审法院不予支持。关于损害程度鉴定费用和专家咨询费用，由于该两笔费用系陈丽红被打伤后公安机关为了办理案件的需要委托专家就相关的影像学资料进行鉴定而产生，该两笔费用的发生与陶跃功的侵权行为有因果关系，故原审法院支持其损害程度鉴定费用476元（680元×70%）及专家咨询费用111.3元（159元×70%）。关于聘请律师费用，由于陈丽红要求陶跃功给付律师费用2000元没有法律依据故原审法院不予支持。关于交通费，因交通费系陈丽红为就诊支出的合理费用，结合陈丽红提交的600元交通费发票，原审法院支持其交通费420元（600元×70%）。关于复印费，陈丽红因进行诉讼复印病历等产生的费用与陶跃功的侵权行为存在因果关系，其主张的复印费100元理由正当，原审法院予以支持。据此认定，原审判决：一、陶跃功赔偿陈丽红医疗费8225.43元；二、陶跃功赔偿陈丽红误工费17206.08元；三、陶跃功赔偿陈丽红住院伙食补助费262.5元；四、陶跃功赔偿陈丽红护理费7140元；五、陶跃功赔偿陈丽红损害程度鉴定费用476元；六、陶跃功赔偿陈丽红专家咨询费用111.3元；七、陶跃功赔偿陈丽红交通费420元；八、陶跃功赔偿陈丽红复印费100元；九、驳回陈丽红的其他诉讼请求。
上诉人陈丽红上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。我因此次事件受到身体伤害全部是陶跃功所为，其应承担100%的责任，一审法院判决我承担30%的责任缺乏事实和法律依据。身体受到的伤害，是有形的伤害，是肉体上的，而不是心灵上的，身体伤害是“财产损失”，精神伤害是“非财产损失”，一审判决将两者混为一谈，认为伤残赔偿金就是精神损害抚慰金，是对法律的误解。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判陶跃功承担100%的赔偿责任，增判赔偿残疾赔偿金47697.60元、鉴定检查费4532.30元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人陶跃功答辩称：当时我们双方都喝酒了，在本次事件中都有责任，上诉人称我应承担全部责任是错误的。没有给对方造成残疾，所以不应承担残疾赔偿金。鉴定费和检查费我也不认可。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
经本院审理查明：原审法院认定事实属实。
以上事实有询问笔录、讯问笔录、医疗票据、发票、诊断证明、病历、病假证明、鉴定意见书及一、二审庭审笔录等附卷佐证。
本院认为：围绕上诉人陈丽红提出的上诉意见和被上诉人陶跃功的答辩意见，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：
一、关于责任承担问题。陈丽红、陶跃功在乌鲁木齐铁路局文化宫新怡练歌房唱歌时因琐事发生争执，后演变成互相斗殴，在斗殴过程中陶跃功用手击打陈丽红头部并将其推倒在地，致陈丽红头部、腿部、胸部受伤，陶跃功因此受到刑事处罚。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。朋友间饭后去K歌本应是件高兴的事，即使发生言语冲突时，应冷静处事，化解矛盾，不应争吵，甚至互相打斗。一审法院结合询问笔录，根据双方的过错程度，酌定陈丽红、陶跃功按照3：7的比例承担责任并无不当，本院予以维持。陈丽红上诉要求陶跃功承担全部责任的意见，本院不予采纳。
二、关于陈丽红主张的残疾赔偿金、鉴定费应否支持的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”、第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”、该条明确规定了因犯罪行为造成被害人人身损害的物质损失范围是被害人为治疗和康复支付的合理费用、因误工减少的收入、残疾生活辅助器具费等。被害人的残疾赔偿金既非其已经遭受的实际损失，亦非其必然遭受的损失，因此，对于陈丽红上诉要求陶跃功赔偿其残疾赔偿金、因鉴定伤残而产生的鉴定费的主张，本院不予支持。
综上，上诉人陈丽红的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1477.32元，由上诉人陈丽红负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓
审 判 员 谭建艳
代理审判员 王 超
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张玉洁