河北省玉田县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉民初字第3756号
原告唐山亚通房地产开发有限公司。住所地玉田县玉田镇南关村新兴东街**号。
法定代表人田希华，董事长。
委托代理人胡俊欣，原告公司员工，特别授权。
委托代理人王铁成，河北伯雍律师事务所律师，特别授权。
被告江苏广通建设工程有限公司。住所地江苏省滨海县中市中路****号。
法定代表人田维衡，总经理。
被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司。地址唐山市路北区祥瑞里***楼1门301。
代表人李建才，经理。
委托代理人李久东，河北耕涛律师事务所律师，一般代理。
原告唐山亚通房地产开发有限公司与被告江苏广通建设工程有限公司、江苏广通建设工程有限公司唐山分公司建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人胡俊欣、王铁成，被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司的法定代表人李建才、李久东到庭参加诉讼，被告江苏广通建设工程有限公司的法定代表人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告开发的位于玉田县无终西街（绿洲新城小区）7#、9#、11#、13#楼等工程由被告承建，双方签订协议约定，工程范围为（绿洲新城小区）7#、9#、11#、13#楼等。工期488天，开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年9月20日。合同价款在结算前，按暂估价格执行，主楼部分暂估合同总价为4940万元，其余合同外工程以实际完成工程量按本合同约定的方式执行预结算。整个工程具备验收条件且被告提交相关验收报告后，由原告组织相关单位验收，被告应同时提供竣工资料给原告及相关部门各一份。并约定按合同工期被告承担本工程合同总价万分之四的违约金。总工期延误超过一个月，每延误一天被告承担本工程总价的千分之四的违约金。双方约定发生争议提交合同履行地的人民法院进行立案管辖。2013年11月11日被告承建部分的工程竣工，总工期延误52天，并且被告至今拒付竣工资料，导致原告备案进度受损，被告已严重违约。故原告起诉，要求被告交付承建的（绿洲新城小区）7#、9#、11#、13#楼工程全部竣工资料，被告支付延误工期违约金494万元，诉讼费由被告承担。
诉讼中，原告将违约金进行变更，按照工程合同总价每日万分之四计算全部迟延履行期间的违约金1027520元。
原告提供的证据有：
1、绿洲新城建设施工合同补充协议一份、江苏广通建设工程有限公司、江苏广通建设工程有限公司唐山分公司的资质证书复印件各一套（由被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司提供给原告），证明合同签订情况及工期、竣工资料的约定。
2、开工通知、第一次施工会议通知、进度通知、现场管理通知各一份（以上均是打印件），证明2012年6月1日正式开工。
3、被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司报送的所承包7、9、11、13号楼2012年到2013年的总进度计划和2013年总进度计划各一份，证明被告唐山分公司项目经理亓玉龙报送的施工组织的计划是从2012年6月1日开始，到2013年9月20日完工，计划分别是在2013年1月26日、2013年5月6日报送。
4、被告唐山分公司代表人和其现场负责人签署的保证书一份，修改以后的2013年施工计划总进度一份，证明被告申请延期25天，应该到2013年10月15日完工，被告将进度计划调整到2013年10月15日完成竣工的初验收，2013年10月30日之前完成竣工验收，原告同意了被告申请，按照补充协议第9条第2点的工期违约条款为前提。
5、建设工程竣工验收报告四份（分别为7、9、11、13号楼），证明工程是在2013年11月11日验收合格并交付使用。
6、施工期间监理纪要十二份，证明被告承包工程一直是正常施工的，不存在被告说的不可抗力的情况。
7、原告的总工程师崔庆玉、现场工程师刘林、技术负责人薛占合出具的三份证人证言，证明分析被告工期延误的原因，主要是后期施工力量不足，工人不够，管理不善，导致的进度拖延。
8、河北伯雍律师事务所函二份，证明曾经催告过两次竣工资料和工期违约。
被告江苏广通建设工程有限公司未作答辩，亦未向本院提交证据。
被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司辩称，江苏广通建设工程有限公司在本案中不是适格主体，因为原告与江苏广通建设工程有限公司唐山分公司订立的施工合同，江苏广通建设工程有限公司唐山分公司具有独立的法人主体资格，能够独立承担分公司的法律责任，因此被告江苏广通建设工程有限公司在本案中不应参加诉讼，请求法庭驳回原告对江苏广通建设工程有限公司的诉讼。合同未履行完毕，竣工验收材料不应交付给原告，现在原告未按合同将工程款支付给被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司，已经构成了违约，原告未按合同履行自己的义务，导致被告工程款得不到支付，这些验收材料也不应交付给原告。被告唐山分公司按时完成了工程量，履行了建设施工合同约定的488天的工期内施工完毕的合同义务，并未延误工期，因此原告主张的延期违约金494万元没有事实依据，而且我们认为该合同约定的违约金过高。
被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司提供的证据有：
1、建设工程施工许可证复印件1份，建设用地规划许可证复印件1份，证明玉田县建委要求手续完备的时间是2012年12月10日，按照开工许可证载明的竣工时间是2013年12月31日，因此被告唐山分公司并未延期，规划许可证时间是2012年11月1日，因此在原告与被告唐山分公司签订合同时并没有规划，因此被告也不能正常施工，按照合同期限不能完工，不是被告唐山分公司造成的，因此被告唐山分公司不承担相应的责任。
2、依被告申请，本院向玉田县建设局调取了绿洲新城小区建设行政处罚案卷宗材料，证明被告施工的项目在没有施工许可证的情况下，多次被停工，导致按照补充协议的工期不能完成。按照开工许可证的日期被告唐山分公司提前完成了竣工，没有延期。
被告的质证意见为：对补充协议、资质证书真实性没有异议，但原告提交建设施工合同，以证明合同签订全部信息和合同全部内容，补充协议约定的工期确实是488天，从2012年6月1日至2013年9月20日，但该工程施工过程中，由于原告开发项目的手续不全玉田县建委多次责令停工，致使工程不能正常进行，因此实际开工日和竣工日发生了变化，从而导致工程延期，致使在2013年10月竣工，具体日期不清楚了，现场经理是甲方安排的，2013年10月份甲方已经把钥匙给用户入住了。2013年11月11日只是验收签字的日期，并不是竣工日期。对几份通知不能证实2012年6月1日正式开工，6月1日确实是进场了，但是没有建筑施工许可证，所以没有开始施工。对监理会议纪要，只有在2012年9月3日以后有相关参与人员的签字，在6月25日至8月27日均没有参会人员的签字，因此这些没有签字的不具有证据的效力，9月3日以后的会议纪要有被告方的签字，因此也能说明该工程正式开工建设是由9月3日开始的，此前由于建委多次要求停工，导致不能正常施工，在8月27日之前没有参加人签字；对竣工验收报告，里边内容中竣工审查记载的是2013年9月30日，而且在竣工项目审查第二项第三项，记载的是已按合同完成了工程项目的内容和工期，因此才能得到竣工验收，竣工报告的记载证实了2013年9月30日之前竣工的，虽然验收报告签署时间是2013年11月11日，只是验收最后签署时间，不是竣工时间；进度表只是施工过程中需要的程序资料，不能证明该工程就是在6月1日开工建设的，从2013年9月17日的保证书来看，双方并未定格是否由被告唐山分公司向原告交付违约金，只是一个意向，从内容中可以看出，缴纳与否由甲方确定，不能证实被告唐山分公司承诺了自己延期或者说违约的责任。三份证人证言及律师事务所函提交时间是2015年10月13日，超过举证期限，崔庆玉、刘林、薛占合的情况说明，不能证实被告延误工期的事实，律师函和原告盖章的签署的内容是单方意愿也没有证据证实该律师函已由被告唐山分公司收讫，原告应当在举证期内提交相应证据，在举证期内未提供该证据，证人应当出庭作证来证实自己所见所闻的事实，三位说明人是原告的工程师，与原告有利害关系，这两组证据均不能证实原告的主张。律师函作为原告代理人的一方的律师事务所，也不能作为证据使用，从证据形式上讲就不是证据。
原告的质证意见为：规划许可证、建设施工许可证因为是被告唐山分公司盖的章，也不是原件，需要回去核实或者向建委核实以后对真实性发表意见，庭审中诉辩双方已经承认是按照合同履行，不是按照施工许可证履行，与施工许可证记载时间没有关系，对处罚卷宗真实性没有异议，这个处罚调查处罚只到开发商层面，不涉及施工单位，没有波及到施工单位，处罚从2012年11月28日正式决定到同年12月10日办理了施工许可证，仅仅才9天，也是我们原告交的罚款，甲方、监理单位施工过程中没有给被告下过停工通知，被告也没有打过停工报告，也没有调整过施工进度，两份施工进度都是2013年1月和5月被告亲自打上来的，都是承诺2013年9月20日前完工，被告真正申请延期是发生在2013年9月份，与施工许可证问题没有关系。施工许可问题是政府拆迁的问题，因为拆迁没有完成才影响到，与开、竣工没有关系。
经审理查明，原告是从事房地产开发的贰级有限责任公司，开发玉田县绿洲新城住宅小区。被告江苏广通建设工程有限公司从事房屋工程建筑的有限责任公司。被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司是被告江苏广通建设工程有限公司的分支机构，在公司资质范围内，受公司委托从事建筑活动，被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司有营业执照、组织机构代码证、在中国建设银行股份有限公司唐山冶金支行开立基本存款账户。2012年5月20日原告作为甲方发包人与被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司签订建设工程施工合同补充协议，载明“……甲方开发建设的绿洲新城小区7#9#11#13#楼等工程委托乙方施工。……本协议为原双方于2012的签订的《建筑工程施工合同》的补充，本协议与原合同有不同之处，以本协议为准。双方共同遵守，内容如下：一、工程概况1、工程名称绿洲新城住宅小区。2、工程地点玉田县无终西街南侧、京秦铁路线北侧、玉印机械厂西侧。3、工程范围7#9#11#13#楼等，暂估建筑面积38000㎡（含地下室面积）详见附表1。……二、合同工期合同工期总日历天数488天。开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年9月20日。……五、合同价款确定与结算1、本工程实行预结算方法计价。结算前，合同造价按暂估价执行。……1、本工程暂估合同总价为4940万元。此价款只作为拨付工程进度款之依据。……九、违约责任1、乙方因自身原因未能完成月进度计划，视为乙方违约，甲方有权根据情况扣除违约金10000元，乙方因自身原因连续两次未能完成月进度计划，甲方有权责令乙方无条件退场且不许撤出施工设备，乙方自行负责并承担由此给甲方造成的一切损失。……2、按合同工期因乙方原因造成工期延误，总工期延误不超过一个月时，每延误一天乙方承担本工程合同总价的万分之四违约金；总工期延误超过一个月，每延误一天乙方承担本工程合同总价的千分之四违约金。……”。2012年5月30日唐山亚通房地产开发有限公司绿洲新城项目部发出通知，载明“绿洲新城各施工单位：经公司研究决定，本项目基槽土方工程定于6月1日正式开工，请你单位在5月31日上午10：00之前将土方工程施工方案及施工计划于书面形式报至甲方项目部由甲方项目技术负责人审批；同时做好开工前准备工作（施工所需人员及设备配备齐全并且在开工前全部到位）”。2012年5月30日唐山亚通房地产开发有限公司绿洲新城项目部为体现工程形象进度发出通知，2012年6月10日通知于2012年6月11日上午8：30召开第一次施工会议，通知上有被告公司的人员签字。江苏广通建筑工程有限公司唐山分公司玉田绿洲新城项目部出具了绿洲新城7#9#11#13#楼2012至2013年施工总进度计划，定位放线开始时间为2012年5月27日，土方开挖时间为2012年6月1日，竣工验收交付时间为2013年9月15日。2013年9月17日被告法定代表人李建才及项目负责人宋常喜出具保证书，载明“我公司负责绿洲新城住宅小区7#9#11#13#楼等工程施工，合同规定竣工日期为2013年9月20日，根据现在我方的工程进度，我公司不能在合同施工期限内完工，经与唐山亚通房地产开发有限公司（以下简称甲方）协商，双方同意把竣工日期延长至2013年10月15日（延期25天）。根据双方签订的《建设工程施工合同》补充协议第九条第2点内容，我公司应承担延长25天的违约金，甲方负责人表示如果我公司在以后的施工中表现良好并在有效期限内竣工，可以视情况决定是否缴纳违约金（是否罚款由甲方决定），由此我公司保证在确保工程质量的前提下加快工程进度并于2013年10月15日前竣工，如仍未在该期限内完工任由甲方处罚”。2013年11月11日原告与被告签订建设工程竣工验收报告，被告承建的7#9#11#13#楼经原告验收合格。
另查明，2012年11月1日玉田县住房和城乡规划建设局稽查建筑工地时，发现由原告开发的绿洲新城住宅小区无施工许可证施工，2012年11月28日该局向原告出具了（玉建）罚字（2012）第（01）号行政处罚决定书，决定责令立即停工，补办相关手续并处罚款七万元的行政处罚。原告于2012年12月10日办理了施工许可证。
本院认为，被告江苏广通建设工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃当庭享有的诉讼权利。原告与被告签订的建设工程施工合同补充协议是双方的真实意思表示，为有效合同，原被告应按合同约定全面履行义务。原告提供的开工通知、第一次施工会议通知以及被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司报送的施工计划，能够证实被告承包的工程开工时间为2012年6月1日。被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司主张玉田县建委要求手续完备的时间是2012年12月10日，按照开工许可证载明的竣工时间是2013年12月31日，双方对竣工时间存在争议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”，双方于2013年11月11日签订建设工程竣工验收报告，该工程竣工时间应为2013年11月11日。合同约定由被告承建原告开发的玉田县绿洲新城住宅小区7#9#11#13#楼，开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年9月20日，被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司未在合同工期内完成施工。被告主张原告开发的绿洲新城住宅小区工程无施工许可证擅自开工，受到玉田县住房和城乡规划建设局要求停工的行政处罚，被告不能正常施工，不能按照合同期限完工责任在原告，从被告江苏广通建设工程建筑有限公司唐山分公司提供的施工总进度计划表以及2013年9月17日出具的保证书来看，被告并未因行政处罚实际停工，并未影响被告的开工建设，被告未按照约定的工期完成施工任务，延误工期52天，属于违约行为，应承担违约责任。依据合同约定，因被告原因造成工期延误，总工期延误不超过一个月时，每延误一天被告承担本工程合同总价的万分之四违约金，总工期延误超过一个月，每延误一天承担本工程合同总价的千分之四违约金，被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司主张违约金过高，原告进行了调整，将违约金按工程合同总价的万分之四计算，故违约金为1027520元（工程合同总价4940万元×万分之四×52天）。被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司虽领取营业执照，但属于被告江苏广通建设工程有限公司的分支机构，受公司委托从事建筑活动，被告江苏广通建设工程有限公司应承担连带给付违约金的责任。被告江苏广通建设工程建筑有限公司唐山分公司主张合同未履行完毕，竣工验收材料不应交付给原告，现在原告未按合同将工程款支付给被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司，已经构成了违约，原告未按合同履行自己的义务，导致被告工程款得不到支付，这些验收材料也不应交付给原告，如原告未支付工程款被告可另行主张权利，即便是原告未付清工程款，被告对验收材料不享有留置权，工程经验收合格后被告应将工程全部竣工资料交付原告，具体交付的资料按照双方的合同约定和法律规定履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”、《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：
一、被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司交付原告唐山亚通房地产开发有限公司承建的玉田县绿洲新城住宅小区7#9#11#13#楼全部竣工资料（具体材料内容按双方合同约定及法律规定），于判决生效之日起五日内交付。
二、被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司支付延误工期违约金1027520元，于判决生效之日起五日内付清。被告江苏广通建设工程有限公司负连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14048元，由被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司负担。上述费用已由原告预交，被告江苏广通建设工程有限公司唐山分公司在履行义务时给付原告14048元。被告江苏广通建设工程有限公司负连带给付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 勇
审 判 员 赵 莉
人民陪审员 于淑敏
二０一五年十二月七日
书 记 员 周治新