北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第388号
上诉人（原审原告）湖南天龙制药有限公司，住所地湖南省台商投资区望城县望城大道228号。
法定代表人曾彦，董事长。
委托代理人刘异，湖南思博达律师事务所律师。
委托代理人石磊，女，1982年1月19日出生，湖南思博达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王超，该委员会审查员。
原审第三人长沙贝特爱医药科技有限公司，住所地湖南省浏阳生物医药园。
法定代表人胡航辉，总经理。
上诉人湖南天龙制药有限公司（简称天龙公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2189号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年1月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年3月10日，上诉人天龙公司的委托代理人刘异、石磊到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第4856692号“维肤膏”商标（简称被异议商标）由长沙贝特爱医药科技有限公司（简称贝特爱公司）于2005年8月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第5类消毒剂、卫生栓、净化剂、杀虫剂、医用营养品、婴儿食品等商品上。
第1974393号“雅护膏”商标（简称引证商标）由天龙公司于2001年10月11日申请注册，于2002年11月21日获准注册，核定使用商品为第5类医用药膏、膏剂、芥子膏药纸、防日晒药膏等商品，有效期限至2022年11月20日。
2011年6月1日，商标局针对天龙公司就被异议商标提起的异议作出（2011）商标异字第15239号“维肤膏”商标异议裁定（简称第15239号裁定），认定天龙公司称贝特爱公司抢注被异议商标及被异议商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所指情形的主张缺乏证据佐证，裁定：被异议商标予以核准注册。
天龙公司不服第15239号裁定，于2011年7月15日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起异议复审申请，主要理由为：一、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，两商标共存会导致消费者的混淆、误认；二、被异议商标为指定商品的通用名称，不具有显著性；三、被异议商标的申请注册和使用会产生不良影响。综上，依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）项和第（三）项、第二十八条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。
2013年1月4日，商标评审委员会作出商评字（2012）第51562号《关于第4856692号“维肤膏”商标异议复审裁定书》（简称第51562号裁定）。该裁定认定：被异议商标不属于违背公序良俗、易对我国社会公共利益和公共秩序带来负面影响的情形，故未违反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。天龙公司提交的证据不能证明被异议商标“维肤膏”属于商品通用名称，故未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项之规定，可以用于商标注册。引证商标指定使用的商品是医用药膏消毒剂等，被异议商标指定使用的商品是消毒剂等，分属于不同的类似群组，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大差异，不属于类似商品。引证商标“雅护膏”与被异议商标“维肤膏”的音、形、义方面均存在差异，未构成近似商标，故不属于《商标法》第二十八条所指情形。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
天龙公司不服第51562号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在本案一审程序中，天龙公司向一审法院补充提交了如下证据材料：
1、国家药品监督管理局颁布的国家药品监督管理局国家药品标准（WS-10001-（HD-0242）-2002）《氟轻松维B6乳膏》以及《氟轻松维B6乳膏说明书》，其中载明该药品的曾用名为“维肤膏”，适应症为“用于各类皮炎、湿疹、牛皮廯等”；
2、湖南省药品检验所于2003年2月28日向国家药典委员会出具的（2003）湘药检业字第013号《关于更正氟轻松维B6乳膏质量标准的函》，其中载明：“我省起草的氟轻松维B6乳膏（曾用名为维肤膏）已收载在国家药品标准（化学药品地方标准上升为国家标准）第三册上…”；
3、国家药典委员会于2003年5月23日向湖南天龙医药化工实业有限公司颁发的药典业发（2003）253号《关于修改“维肤膏说明书”有关内容的函》，其中载明：“根据你厂关于修改“维肤膏说明书”有关内容的请示，我会查阅了相关资料并组织有关专家进一步审核确证，同意以下补充和更正：适应症用于各种皮炎、湿疹、银屑病、瘙痒症等。”；
4、国家药品监督按管理局向有关省、自治区、直辖市药片监督管理局颁发的国药监注（2002）466号《关于公布化学药品地标升国标品种第一批焕发药品批准文号目录的通知》，其中载明：“已上升为国家标准的药品，应当使用国家药品标准中的通用名称。在2004年12月31日前出厂的药品，原地方标准药品的通用名称可以作为曾用名称在药品的包装、标签和说明书中使用，但必须加括号并注明为曾用名成，其字号不得大于通用名称”。
上述事实有被异议商标和引证商标档案、第51562号裁定、第12105号裁定、贝特爱公司和天龙公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：
天龙公司并未举证证明被异议商标的标识“维肤膏”本身对我国的社会公共利益和公共秩序产生了消极、负面影响，天龙公司有关被异议商标容易使相关公众对商品的功效、种类产生误认不是《商标法》第十条第一款第（八）项所调整的范围。因此，商标评审委员会关于被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定正确。
根据《类似商品与服务区分表》，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品或者属于不同类似群组，或者属于同一类似群组的不同部分，而且从商品功能、用途、销售渠道等方面分析也均存在一定差异，故不构成类似商品。从标识构成要素分析，被异议商标的标识为“维肤膏”，引证商标标识为“雅护膏”，二者从字形、发音、含义等方面也存在一定区别。综上，被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会的认定正确。
天龙公司提交的证据材料可以证明“维肤膏”是氟轻松维B6乳膏在2003年之前的曾用名，该药品主要用于治疗皮炎、湿疹等疾病。被异议商标指定使用的商品不属于药品，天龙公司未提交证据证明“维肤膏”是消毒剂等被异议商标指定使用的商品上的通用名称。因此，商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的认定正确。
“维肤膏”是氟轻松维B6乳膏在2003年之前的曾用名，在被异议商标申请时已经不是药品名称。并且，被异议商标指定使用的消毒剂等商品与治疗皮炎、湿疹的药品区别明显，被异议商标在其指定使用的商品上可以起到区分商品来源的作用，具备显著性。因此，商标评审委员会关于被异议商标未违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的认定正确。
综上所述，商标评审委员会作出第51562号裁定的主要证据充分，适用法律正确。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第51562号裁定。
天龙公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第51562号裁定，由商标评审委员会承担本案诉讼费用。其主要上诉理由是：一、“维肤膏”系天龙公司使用多年并具有一定影响力的氟轻松维B6乳膏的曾用名，贝特爱公司将其申请注册为商标并进行使用的行为违背了诚实信用原则，应当予以驳回；二、“维肤膏”是氟轻松维B6乳膏的曾用名，被异议商标的注册、使用容易误导公众，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定；三、经过天龙公司多年来的宣传和使用，“维肤膏”作为天龙公司氟轻松维B6乳膏的曾用名被消费者广为知晓并沿用至今，是医药行业内治疗皮炎、湿疹等病症相关药品的通用名称，故被异议商标不具备显著性，其注册违反了《商标法》第十一条的规定。
商标评审委员会、贝特爱公司服从原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院另查明：
天龙公司于二审诉讼阶段向本院补充提交了以下20份证据材料：1、企业注册登记资料复印件；2、槐花维肤膏被评为湖南省优质产品证书复印件；3、槐花维肤膏在93年的全国星火计划成果展销洽谈会上获金奖证书复印件；4、维肤膏在首届中国科技之星国际博览会上荣获金奖证书复印件；5、维肤膏被评为1994年度国家级新产品证书的复印件；6、维肤膏药品生产企业合格证复印件；7、槐花维肤膏被评为湖南省产品质量奖证书及牌匾复印件；8、“维肤膏的研制与应用”获湖南省科学进步奖四等奖证书复印件；9、维肤膏产品为湖南省产品标准实施证书复印件；10、药品广告审查表复印件；11、国内电视节目摄制播出委托书及“维肤膏”电视广告创意复印件；12、维肤膏宣传报复印件；13、1988年4月7日《湖南日报》复印件；14、1994年7月7日《中国财经报》复印件；15、《1994年12月《医药时报》复印件；16、1995年4月7日《湖南日报》复印件；17、1994年12月7日《中国专利报》复印件；18、1995年10月2日《怀化广播电视报》复印件；19、槐花维肤膏荣列“浙江市场中国十大名牌药品阵容”相关证据复印件；20、维肤膏产品检验报告复印件。以上证据用于证明“维肤膏”为天龙公司及其关联公司使用多年并具有很高知名度、美誉度的产品名称，与天龙公司形成紧密联系，贝特爱公司注册被异议商标违背了诚实信用原则。
本院认为：
诚实信用是商标注册和使用应当遵循的原则性要求，该原则已经体现在《商标法》的具体条款中，故本案应当适用《商标法》的具体条款而不适用诚实信用这一抽象原则进行调整。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。适用该条款的关键在于判断争议商标的标识本身是否对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，该判断过程与被异议商标指定使用的商品无关。天龙公司并未举证证明被异议商标的标识“维肤膏”本身对我国的社会公共利益和公共秩序产生了消极、负面影响，天龙公司有关被异议商标容易使相关公众对商品的功效、种类产生误认不是《商标法》第十条第一款第（八）项所调整的范围。因此，被异议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，一审法院和商标评审委员会的认定正确，天龙公司的上诉理由乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册，其第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。天龙公司提交的证据材料可以证明“维肤膏”是氟轻松维B6乳膏在2003年之前的曾用名，该药品主要用于治疗皮炎、湿疹等疾病。被异议商标指定使用的商品不属于药品，天龙公司未提交证据证明“维肤膏”是消毒剂等被异议商标指定使用的商品上的通用名称。虽然“维肤膏”是氟轻松维B6乳膏在2003年之前的曾用名，但在被异议商标申请时已经不是药品名称。而且，被异议商标指定使用的消毒剂等商品与治疗皮炎、湿疹的药品区别明显，被异议商标在其指定使用的商品上可以起到区分商品来源的作用，具备显著性。因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十一条第一款第（一）、（三）项的规定，一审法院和商标评审委员会的认定正确，天龙公司的上诉理由乏事实和法律依据，本院不予支持。
天龙公司于二审阶段补充提交的20份证据用于证明被异议商标的注册违背诚实信用原则，但无法证明被异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项和第十一条的规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。天龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由湖南天龙制药有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年三月十三日
书 记 员 张梦娇