吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民三终字第132号
上诉人［原审原告（反诉被告）］：李桂芝，住吉林市昌邑区。
委托代理人：桑德进，吉林德北律师事务所律师。
委托代理人：武晓光，吉林市船营区光华法律服务所法律工作者。
被上诉人［原审被告（反诉原告）］：吕建民，住吉林市船营区。
被上诉人［原审被告（反诉原告）］：吕莹，住吉林市船营区。
以上两名被上诉人共同委托代理人：孟庆云。
上诉人李桂芝因与被上诉人吕建民、吕莹房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2013）船民二初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李桂芝及其委托代理人桑德进、武晓光，被上诉人吕建民、吕莹及其共同的委托代理人孟庆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吕建民与吕莹系父女关系。吉林市康达制药厂（以下简称康达药厂）原系国有企业。2004年4月吉林市国有资产管理局批准康达药厂整体出售，康达药厂的债权债务、生产药号、资质等均归吉林市维康制药厂有限公司（下称维康公司），康达药厂的房屋、土地使用权归属樊泓池（李桂芝之子）等15名股东名下，房屋、土地未办理更名手续。康达药厂改制完结后，未到工商行政管理机关办理注销登记，2007年被工商行政管理机关吊销营业执照。2006年8月25日，吉林市商业银行北京路支行（下称商行北京路支行）依据吉林市中级人民法院（2006）吉中民二初字第47号民事判决向吉林市中级人民法院（以下简称中院）申请执行。中院在执行过程中查封了康达药厂所有的位于吉林市船营区黄旗街18号的7处抵押房屋。2007年3月1日，李桂芝与吕建民、吕莹分别签订了《委托协议书》，载明：委托人（吕建民、吕莹）与受委托人（李桂芝）达成协议，委托人委托李桂芝与开发公司签订购房合同，李桂芝准备在黄旗街18号位置给职工建住房（原康达药厂院内），此处土地使用权及地上房屋所有权归李桂芝个人所有，因此委托人委托李桂芝为项目的负责人，与开发公司办理前期手续，待开发公司办理完前期手续后，再与购房人换签正式购房合同。全部竣工后，具备办理大照及过户手续的资格。委托人提前交纳购房款，价格优惠，二楼每平方米1850元，三楼、四楼每平方米1985元，五楼每平方米1800元，六楼每平方米1710元，阁楼每平方米1500元。进户费向委托人单独收取，由委托人全部支付。委托人欲购四层100平方米，支付预购房款10万元。协议签订当天，吕建民、吕莹各预付给李桂芝购房款人民币10万元，合计人民币20万元。后李桂芝在吕建民、吕莹持有的协议书上注明：特价四层每平方米按1800元计算。2007年11月李桂芝自愿出资464307元代被执行人康达药厂偿还其房屋所抵押担保的借款本金及相应的利息。2008年2月1日，经双方协商，吕建民、吕莹在原协议基础上又各预付给李桂芝购房款人民币4万元，合计人民币8万元。2008年12月5日吉林市昌邑区人民法院（以下简称昌邑法院）因吉林市汇丰典当有限公司与维康公司合同纠纷一案查封了康达药厂的船营区黄旗街18号国有土地使用权。康达药厂提出执行异议被驳回。康达药厂向中院申请复议，中院以（2010）吉中执复字第29号裁定撤销吉林市昌邑区人民法院（2010）昌执行异字第5号执行裁定，发回昌邑法院重新审查。2011年3月昌邑法院裁定解除对坐落在吉林市船营区黄旗街18号、使用面积为6658.59平方米的土地查封。后吉林市船营区黄旗街18号（原康达药厂）地段被列为我市棚户区改造范围。现康达药厂房屋已被拆迁，吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司在原址开发建设了泊逸台小区。因双方对协议的履行发生争议，协商未果，故李桂芝诉至法院，请求：1.解除双方于2007年3月1日签订的《委托协议书》；2.李桂芝向吕建民、吕莹退还已收款项，每人14万元；3.诉讼费（包括一审诉讼费及反诉费）由双方平均分担。诉讼中，吕建民、吕莹提起反诉，请求：1.确认双方于2007年3月1日签订的合同为房屋买卖合同；2.李桂芝交付原康达药厂（现船营区黄旗街18号）所在地段四层100平方米左右住房两套；3.如不能交付房屋，则按同地段同楼层同等房屋价值赔偿损失；4.本案的诉讼及相关费用由李桂芝承担。吕建民、吕莹在提出反诉的同时，申请对泊逸台小区四层100平方米楼房进行价格评估，并以评估价值请求赔偿。经原审法院委托，吉林市华通房地产评估有限公司于2013年11月14日作出了吉华评字（2013）SG-11-14-05-01号房地产估价报告，鉴定意见为：估价对象在估价时点可能实现的市场价格为52.03万元。
原审法院经审理认为：李桂芝与吕建民、吕莹签订的《委托协议书》系各方当事人的真实意思表示，协议有效。该协议书虽然名为委托协议书，但不具备委托合同的法律特征。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其最基本的特征和原则是受托人按照委托人的指示处理委托事务，而本案《委托协议书》反映，李桂芝具有确定房屋的价格乃至优惠条件的权力，显然不符合受托人的身份特征。双方签订的《委托协议书》具备买卖合同的法律特征。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。按《委托协议书》记载，吕建民、吕莹支付的款项是“预购房款”，并确定了各楼层房屋的正常价格以及优惠价格，所以双方签订协议的目的是吕建民、吕莹预付房款购买房屋，李桂芝提供房屋取得价款，双方形成房屋买卖合同关系。故吕建民、吕莹请求确认双方于2007年3月1日签订的《委托协议书》为房屋买卖合同的诉讼请求应予以支持。吕建民、吕莹已将部分购房款交付李桂芝，李桂芝应依约交付房屋，李桂芝未交付房屋，构成违约，应承担违约责任。关于李桂芝请求解除双方于2007年3月1日签订的《委托协议书》的诉讼请求，虽然该协议书并非委托合同，李桂芝不享有任意解除权，但现李桂芝要求解除合同表明不再继续履行合同，而吕建民、吕莹亦有如房屋不能交付可赔偿损失之反诉请求，故双方签订的协议可予解除。协议解除后，李桂芝应返还吕建民、吕莹购房款并赔偿因其违约给吕建民、吕莹造成的经济损失，即吕建民、吕莹因该合同可获取的利益，也即同地段同等房屋的升值部分。李桂芝在吕建民、吕莹所持有的协议书上标明特价四层每平方米1800元系双方对原价格的变更，李桂芝主张只有一次性交纳房款才按每平方米1800元计算，因未提供证据证明，不予采纳。经鉴定，原康达药厂地段被拆迁后建成的泊逸台小区四层100平方米房屋价格为52.03万元，其升值部分为68.06万元（52.03万元×2-36万元），但因吕建民、吕莹未支付全部房款，故实际损失应按已付房款占应付房款金额之比例计算，即28÷36×100%×68.0600元＝529355.56元。关于李桂芝抗辩吕建民、吕莹违约在先，且拒交房款达到应交款额的五分之一，故有权解除合同的观点，因双方并未约定付款时间，也无吕建民、吕莹不全部付款即可解除合同的约定，而买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一，出卖人可以解除合同的规定适用于分期付款买卖合同，不适用本案，故对该抗辩不予支持。综上，对李桂芝请求解除合同的诉讼请求，予以支持，其他诉讼请求不予支持。吕建民、吕莹反诉请求的合理部分予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、原告（反诉被告）李桂芝于2007年3月1日分别与被告（反诉原告）吕建民、吕莹签订的《委托协议书》为房屋买卖合同；二、本判决生效之日起解除原告（反诉被告）李桂芝于2007年3月1日分别与被告（反诉原告）吕建民、吕莹签订的《委托协议书》；三、反诉被告李桂芝返还反诉原告吕建民、吕莹购房款人民币28万元（吕建民、吕莹各14万元），于本判决生效后十日内给付；四、反诉被告李桂芝赔偿反诉原告吕建民、吕莹经济损失人民币529355.56元（吕建民、吕莹各50%），与前款同时给付；五、驳回本诉原告李桂芝的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告吕建民、吕莹的其他诉讼请求。反诉被告李桂芝如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5500元由原告李桂芝负担（已交纳），反诉诉讼费19368元（其中：案件受理费14165元，鉴定费5203元，反诉原告吕建民、吕莹已预交），由反诉原告吕建民、吕莹负担2272元，反诉被告李桂芝负担17096元，反诉被告李桂芝负担的部分于本判决生效后十日内径直给付反诉原告吕建民、吕莹。
上诉人李桂芝不服吉林市船营区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销（2013）船民二初字第320号民事判决第一项、第四项；2.依法改判上诉人不承担赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：一、原审法院指定对位于黄旗街726号泊逸台小区花园洋房价值进行评估，并采信该评估报告，程序违法。被上诉人的反诉请求是“如住房不能交付，则按同地段同楼层同等房屋价格赔偿损失。”原审法院确认的评估地点超出了被上诉人的反诉请求。双方争议的房屋协议约定的地点是黄旗街18号，非726号，房屋是单位的集资楼，而非带电梯的花园洋房，原审法院超诉请判决严重违反法定程序。二、原审判决认定事实错误。吉林市船营区人民法院（2013）船民二初字第320号民事判决书认定：“现康达药厂房屋已被拆迁，吉林市侪新龙湖房地产开发有限公司建设为泊逸台小区。”原审判决的这一认定与客观实际严重不符，请求二审法院予以纠正。原审法院认定“协议为委托协议，但该协议虽然名为委托协议书，但不具备委托合同的法律特征。双方签订的委托协议书具备买卖合同的法律特征，按该协议记载吕建民、吕莹支付的款项是预购房款并确定了楼层的价格及优惠价格，所以双方签订协议的目的是吕建民、吕莹预付房款购买房屋，李桂芝提供房屋取得价款的买卖合同关系。现李桂芝违约，应当承担责任”是错误的。本案争议的委托协议书完全具备委托合同的法律特征，该协议没有约定上诉人要向被上诉人交付集资房，上诉人对集资房不享有所有权，开发公司是所有权人，因此该协议明确约定被上诉人委托上诉人与开发公司办理前期手续，待办完手续后，再换签正式购房合同，开发公司是交房义务人。因此，原审判决将委托协议书认定为买卖合同是错误的。关于上诉人是否有交房义务，不能交付是否构成违约的问题。原审判决认定上诉人未交付房屋构成违约，应承担违约责任是没有法律依据的。三、原审判决适用法律错误，判决上诉人赔偿被上诉人房屋增值部分损失错误。原审判决既支持上诉人的诉讼请求，同时又支持被上诉人的反诉请求，违反《中华人民共和国合同法》的规定。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项判决解除协议，该条必须在被上诉人出现迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的情形才能适用，而原审法院是在认定上诉人违约，被上诉人答辩不同意解除反诉请求也没有要求解除，又没有认定上诉人请求解除协议的理由是否成立的情况下，判决解除协议适用法律明显错误。综上所述，原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。
被上诉人吕建民、吕莹答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人李桂芝在二审中提交如下证据：证据1.吉林市船营区人民法院委托鉴定申请书一份，载明：对原康达药厂（黄旗街18号）地段所在的房屋进行鉴定。证据2.鉴定卷宗中被鉴定楼房的照片三张。证据3.泊逸台小区业主临时管理规约一份。以上三份证据证明泊逸台小区住宅小区坐落位置为吉林市船营区黄旗屯街726号，法院委托鉴定的楼房与泊逸台小区标注的位置不符。鉴定的是洋房而不是回迁房，导致价格差距较大，所以不能客观反映房屋增值部分的损失。
被上诉人吕建民、吕莹质证称：船营法院委托鉴定程序合法。所鉴定房屋的位置，与原康达药厂的位置相符。鉴定结论客观公正，可以准确反映出房屋增值部分的损失。
本院对上诉人李桂芝在二审提交的证据综合评判如下：因上诉人李桂芝所提交的证据不符合二审新证据标准，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人诉辩主张及理由，本案争议焦点问题是：一、双方签订的《委托协议书》的性质；二、《委托协议书》是否有效，应否解除；三、李桂芝应否向被上诉人赔偿房屋增值部分的损失。
一、《委托协议书》的性质应为房屋买卖合同。纵观本案，李桂芝因企业改制取得了原康达药厂部分土地的使用权，在其作为自然人无法开发建设房屋的情况下，其欲给“职工建住房”须将本人所享有的土地使用权作为“资本”投入，与房地产开发公司合作开发建设进而从“自建房”中实现土地使用权的价值。从协议记载的“预购房款”及李桂芝对房屋价格乃至优惠条件的确认亦可确定其欲出售房屋的本意。综上，李桂芝的真实意思表示是通过开发建设房屋获取利润，吕建民、吕莹的本意是购买房屋，双方在磋商过程中已达成了买卖合同的意向，双方签订的委托协议应属房屋买卖的预约合同，故上诉人李桂芝以对其将来所建“集资房”不享有所有权，进而否认双方系买卖关系的主张不能成立。本院对吕建民、吕莹要求确认双方系房屋买卖合同关系的主张予以支持。
二、关于协议的效力及应否解除问题。李桂芝与吕建民、吕莹在本案中虽对所签订的协议书的性质各执一词，但对协议的真实性并无异议，故该协议依法成立。从双方签订协议书的内容看，协议中虽约定了房屋的价款，但在签订协议时房屋并不存在。只有当李桂芝筹集到足额资金，找到合适的房地产开发公司合作开发建设，以及房屋全部竣工并验收合格等一系列条件成就时，双方才能换签正式的房屋买卖合同。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意见书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，该合同为预约合同性质。该预约合同是双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，合法有效。本案中，预约合同签订后，因康达药厂的土地和房屋被法院查封，李桂芝无法办理建房手续，待土地和房屋解除查封后，该地段又被吉林市政府列为棚户区改造范围并拆迁，故双方已不具备签订买卖合同本约的条件，本案讼争的预约合同因不可归责于双方的原因不能履行，双方签订合同的目的无法实现，“委托协议”应依法解除。
三、关于李桂芝应否向被上诉人赔偿房屋增值部分的损失的问题。因双方在协议中约定的标的物为自建房，非现在李桂芝基于拆迁而取得的回迁房屋，买卖标的明确。因政府拆迁导致协议不具备履行的条件，吕建民、吕莹所购房屋在客观上已无法交付，此乃双方当事人在签订合同时无法预料，在出现后亦无法克服之情形，双方对此均无过错。故李桂芝无需承担期待利益损失。吕建民、吕莹主张李桂芝承诺无论是自建还是被拆迁均应向其交付房屋，但对其主张未提供相应的证据佐证，故对其主张不予支持。吕建民、吕莹基于对李桂芝的信任，在明知李桂芝不具备开发房屋的主体资格的情况下，按照李桂芝确定的价格分批交纳了购房款，作出了错误的意思表示，理应承担相应过失责任。李桂芝在不能确定双方最终能否签订买卖合同本约的情况下，预先收取了购房款，自认用于偿还水泥厂债务及维康公司修路。在2010年6月30日得到动迁通知的情况下，其未尽到及时通知吕建民、吕莹解除合同返还房款的义务，其虽主张吕建民、吕莹在发生纠纷后拒绝收回房款，但亦未采取提存等方式处理所收房款，故其应在返还购房款的同时弥补吕建民、吕莹的相应损失。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持吉林市船营区人民法院（2013）船民二初字第320号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；
二、撤销吉林市船营区人民法院（2013）船民二初字第320号民事判决第四项；
三、上诉人李桂芝补偿被上诉人吕建民、吕莹28万元的利息损失（其中20万元自2007年3月2日起、8万元自2008年2月2日起均计算至2010年6月30日（动迁通知之日）按中国人民银行同期贷款利率标准计算；从2010年7月1日至判决生效之日按照中国人民银行逾期贷款罚息利率标准计算，罚息利率以同期贷款利率为基础上浮50%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5500元、鉴定费5203元，由被上诉人吕建民、吕莹负担；反诉案件受理费14165元，由上诉人李桂芝负担4249元，吕建民、吕莹负担9916元。二审案件受理费9094元，由被上诉人吕建民、吕莹负担6366元，由上诉人李桂芝负担2728元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 浩
代理审判员 李 萍
二〇一四年七月十日
书 记 员 卫 如