江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3130号
上诉人（原审被告）南京恒大富丰置业有限公司，组织机构代码13563881-0，住所地南京市建邺区云龙山路88号烽火科技大厦B座8楼。
法定代表人杨松，该公司总经理。
委托代理人程荃，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人谢超，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏圣镕建设有限公司，组织机构代码79712869-2，住所地南京市江宁区上坊泥塘工业园兴业路8号。
法定代表人吕浩，该公司董事长。
委托代理人郭美芳，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人南京恒大富丰置业有限公司（以下简称恒大富丰公司）因与被上诉人江苏圣镕建设有限公司（以下简称圣镕公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第2061号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，于2014年8月7日公开开庭进行了审理，上诉人恒大富丰公司的委托代理人程荃，被上诉人圣镕公司的委托代理人郭美芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
圣镕公司原审诉称，恒大富丰公司邀请圣镕公司投标，并以监理工程师联系单形式通知圣镕公司进场施工。圣镕公司接通知后陆续进场试打桩基，发现实际地质条件与招标文件不符，圣镕公司遂及时多次向恒大富丰公司提出因地质条件不符，须增加施工成本。恒大富丰公司不但不就实情调整，反而通知圣镕公司要重新招标，且明示圣镕公司不在重新招标范围。无奈圣镕公司为避免损失继续扩大，被迫退场。圣镕公司因恒大富丰公司不实招标及邀请，导致进场施工，但双方终因地质条件不符而未能签约，故所发生的费用损失应由恒大富丰公司承担。特诉讼要求恒大富丰公司：1、退还投标保证金50000元；2、赔付进场施工费用损失536722元；3、负担本案诉讼费用。
恒大富丰公司原审辩称，圣镕公司所称地质条件不符证据不足，即使实际地质条件与招标文件地质条件存在较大差异，圣镕公司已于5月14日发现该差异，仍陆续安排设备进场，引起的相关费用属于恶意扩大损失，应由圣镕公司自负。至于重新组织招标是在已通知圣镕公司不签订施工合同，圣镕公司声明退场后才签订。另外，工程造价鉴定报告书出具的程序违反鉴定程序要求，不予认可。综上，要求法院驳回圣镕公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年4月27日，恒大富丰公司就金碧天下高层357-363桩基工程邀请圣镕公司投标，圣镕公司于同年5月4日投标，同年5月13日接到监理单位以监理工程师联系单形式通知圣镕公司进场施工。圣镕公司接通知后于同年5月15日-5月19日陆续进场15台钻孔灌注桩机、4台200**发电机、26.596吨钢筋及钢筋工6人进场施工。圣镕公司在打桩过程中，发现实际入岩深度与招标文件提供的资料描述不一致，应该打穿⑤-2A中风化安山岩而进入⑤-2中风化安山岩，圣镕公司认为如继续施工，将会造成施工费用的增加和工期的延长，遂于2010年5月28日、2010年6月5日等数次要求增加施工费用和延长工时，遭恒大富丰公司拒绝，双方几次沟通后未能达成共识，终未能签订施工合同。同年6月7日，圣镕公司见签订施工合同无望后开始陆续撤离现场，并对造成的损失向原审法院提起诉讼，要求恒大富丰公司退还投标保证金50000元，赔偿进场施工费用各项损失536722元（其数额的确定系圣镕公司作出的一份决算，损失金额为536722元），并承担本案诉讼费用。
审理中，关于损失的界定，经原审法院委托江苏建诚工程咨询有限公司（下简称建诚咨询）鉴定，其鉴定结论为索赔损失费用为295886.4元（不含垃圾土场费）。圣镕公司对该份鉴定报告，认为垃圾土场费实际发生，按其实际发生金额27320元要求列入赔偿范围；恒大富丰公司对该份鉴定报告认为在出具之前没有向恒大富丰公司征询意见，程序违法。原审法院就该两点要求建诚咨询接受质询，建诚咨询于2014年2月27日向原审法院出具说明，因为本次委托鉴定的范围、内容清晰，经过质证的举证材料已经注明进场桩机的数量、进退场日期以及进场钢筋的数量，没有需要双方进一步核定的内容或数量。故无需出具鉴定报告征询意见稿；关于垃圾、土场费鉴定单位认为，如果圣镕公司补充垃圾土场费的举证资料证明该项费用已经发生，应该予以支持。
以上事实，有圣镕公司、恒大富丰公司陈述、保证金发票、监理工程师联系单、钢筋增值税发票、（2014）溧委鉴字第1号工程造价鉴定报告书、关于施工损失索赔鉴定报告的两点说明、咨询服务费发票、工程预算书资料一套等证据证实。
原审法院认为，恒大富丰公司并未向圣镕公司发放法律意义上的中标通知书，却是恒大富丰公司委托的监理单位以监理工程师联系单形式通知圣镕公司进场施工，但双方并未就施工范围、岩层的深度及工程款等签订正式施工合同。故圣镕公司诉请的损失属于缔约损失问题。监理工程师受恒大富丰公司委托监理，其要求圣镕公司陆续进桩机施工，民事责任后果应由恒大富丰公司承担。圣镕公司进场试打桩结果又因岩石层招标文件不同，价款未能协商一致终未能订立正式的合同，恒大富丰公司应当退还投标保证金50000元，导致圣镕公司方产生损失，应对造成的损失承担赔偿责任。经委托评估，原审法院认定评估鉴定确定的损失（295886.4元）是圣镕公司索赔损失的依据；另鉴定机构的补充说明以及圣镕公司方支付的垃圾土场费收据是恒大富丰公司应承担垃圾土场费（27320元）损失的依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十八条的规定，判决：1、南京恒大富丰置业有限公司应退还江苏圣镕建设有限公司保证金50000元。2、南京恒大富丰置业有限公司赔偿江苏圣镕建设有限公司进场施工损失323206.4元。
上述费用合计373206.4元，于判决生效之日起10日内支付。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9667元、评估费20000元、保全费3520元。合计33187元，由圣镕公司负担12078元，由恒大富丰公司负担21109元。
上诉人恒大富丰公司不服原审法院判决，向本院上诉称，1、被上诉人原审并未举证证明招标文件中描述的地质条件与实际情况不一致，退一步讲，即使不一致，被上诉人于2010年5月14日进场前就已获得地堪报告，就已经知道招标文件中记载的地质条件与地堪报告不一致，2010年5月15日仍然进场施工，造成损失增大，应承担责任。2、双方并未签订书面施工合同，依法合同还未成立，原审判决承担上诉人承担缔约过失责任，属适用法律错误。3、鉴定报告在出正式报告前未征询上诉人意见，程序违法。故请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人原审全部诉请。
被上诉人辩称，上诉人上诉不仅与事实不符，且前后自相矛盾，颠倒是非。1、上诉人一方面声称被上诉人未能举证证明实际入岩石深度与招标文件不一致，而另一方面又声称，被上诉人于2010年5月14日已获发取地勘报告，该报告记载的地质条件与招标文件记载的存在差异这一事实。2、上诉人认为所产生的损失为被上诉人单方故意扩大与事实不符。第一，所谓损失对于被上诉人来讲为损失，而从另外一个角度来说，对于上诉人来说却是利益。其中包括场地平整、泥浆层的开挖、渣土弃置场的购买，以及桩基的试打。特别是桩基的试打为上诉人之后的桩基施工方案提供了有利的、有效的参考。从此角度来看，对被上诉人的损失上诉人也应该予以对价。第二，该损失并非被上诉人单方故意扩大。2010年5月14日被上诉人应上诉人的要求进场，并对被上诉人组织大型机械的数量提出明确要求，基于对上诉人的信赖，也基于被上诉人的诚信，被上诉人按照要求组织进场。前夕进场之后进行场地平整等相关工作均是进场的必经程序。5月25日进行试打桩，在发现入岩之后进度缓慢，被上诉人立即于5月27日与上诉人及涉及单位进行协商，及时汇报情况，并于5月28日、6月2日、6月5日、6月7日多次书面发函给上诉人，但上诉人均未直接回复。所以，自5月27日之后机械的停滞均是由于上诉人原因导致。第三，关于中标通知书。至始至终被上诉人均未收到过上诉人的中标通知书，按照民事诉讼举证规则来说，该举证义务应当是上诉人。
双方当事人对原审查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，被上诉人通过投标取得涉案工程承包权，上诉人未向被上诉人发出中标通知书，而是以监理通知书取代中标通知书，明显存在过错。被上诉人应上诉人要求于2010年5月15日开始进场施工，上诉人在被上诉人进场施工前一天提供了地勘报告，该报告记载的地质状况与招标文件不一致，被上诉人发现后多次与上诉人沟通协调解决方案，因被上诉人未能及时答复致被上诉人停工并退场，被上诉人退场前所施工的工程量经鉴定工程价款为373206.4元。上诉人虽主张鉴定在出正式报告前未征询其意见，但其对正式报告并未提出存在不合理情况，对报告结果不持异议。上诉人现已实际使用了被上诉人施工成果，应当支付相应的工程款。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9667元，由上诉人恒大富丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一四年九月十五日
书 记 员 罗程允