山东省聊城市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁15行终173号上诉人（原审被告）：山东聊城嘉明经济开发区，住所地聊城。负责人：时宏伟，主任。委托代理人：刘军华，北京京师（聊城）律师事务所律师。委托代理人：王孟江，该单位副主任。上诉人（原审被告）：山东聊城嘉明经济开发区城建监察中队，住所地聊城。负责人：周成斌，中队长。委托代理人：刘军华，北京京师（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张子栋，男，1972年1月12日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。委托代理人：赵东升，聊城东昌南天法律服务所法律工作者。上诉人山东聊城嘉明经济开发区（以下简称嘉明开发区）、山东聊城嘉明经济开发区城建监察中队（以下简称城建监察中队）因与被上诉人张子栋建设行政强制一案，不服聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年1月5日公开审理了本案。上诉人嘉明开发区的委托代理人王孟江，上诉人嘉明开发区和上诉人城建监察中队的共同委托代理人刘军华，被上诉人张子栋的委托代理人赵东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2014年8月15日，原告张子栋向被告嘉明开发区申请使用乔黄村土地0.2033公顷，用于建设养殖场，并承诺如出现违规行为，愿接受拆除、罚款等处理。同日原告与乔黄村委会、嘉明开发区就上述土地使用事项订立用地协议。2014年9月2日聊城市东昌府区畜牧局作出东昌牧批字（2014）5号文《关于同意聊城市嘉明经济开发区艳颖养殖场建设项目立项的批复》，同意聊城市嘉明经济开发区艳颖养殖场建设项目立项，建设地点在嘉明经济开发区乔黄村东南，项目建设负责人为张子栋，占地2033平方米。2014年10月13日聊城市东昌府区人民政府下发东昌政发【2014】88号文《关于同意使用嘉明经济开发区乔黄村设施农用地的批复》，同意嘉明经济开发区乔黄村使用本村土地0.2033公顷用于畜禽养殖用地，项目名称为嘉明经济开发区艳颖养殖场，项目法人为张子栋，要求用地单位严格执行设施农用地用途管制，按照协议约定使用土地，不得超过用地标准，不得改变农业设施性质或将农业设施用于其他经营。2014年12月30日被告城建监察中队向原告下达限期拆除通知，认定原告在耕地内所建二层楼及厂库，没有按照土地手续进行建设，属于违章建筑，责令原告在2015年1月5日前自行拆除，否则进行强制清除。2016年3月7日被告城建监察中队再次向原告下达通知，限原告立即自行拆除违章建筑。2016年3月9日，原告所建设的建筑物被拆除。为此，原告向原审法院递交起诉状，要求确认二被告强行拆除原告建筑物的行为违法。原审法院认为，关于张子栋是否具备本案原告诉讼主体资格的问题。根据聊城市东昌府区畜牧局及聊城市东昌府区人民政府的文件，批复的项目名称为嘉明经济开发区艳颖养殖场，因该养殖场尚未领取营业执照，项目法人为张子栋，张子栋是涉案建筑物的实际建设及使用者，与涉案建筑物的拆除有利害关系，且被告下达限期拆除通知时也是以张子栋为行为相对人，因此，张子栋具备本案原告诉讼主体资格。关于二被告是否强行拆除了原告建筑物的问题。原告提交的视频资料显示了有关人员拆除建筑物现场的情况。原告指认视频资料显示二被告的相关人员在现场，对此，二被告予以认可。二被告称其工作人员到现场进行拆除是由于原告拆除速度太慢，帮助原告进行拆除，原告对此理由不予认可，被告对其主张没有事实根据和法律依据，由此，原告所提交的证据能够证明是二被告强行拆除了原告建筑物。被告称涉案建筑所在的土地没有办理农用地转用审批手续，其建设施工行为违法，原告所建建筑物违法，被告拆除违法建筑属于合法行为。本案中，张子栋申请使用土地建设养殖场，聊城市东昌府区人民政府对其申请作出批复时，同意原告将该土地用于畜禽养殖用地，并未改变土地性质，仍为农用地。后原告在该土地上进行建设，建成了二层楼房及厂库等永久性建筑。即使被告认为原告未经许可，擅自改变了土地性质并进行建设，所建建筑物属于违法建筑，对违法建筑的认定及拆除均应遵照法定程序进行。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。按照上述法律规定，首先应由县级以上人民政府土地行政主管部门对涉案建筑物的性质进行认定。本案中被告提交的证据中并没有土地行政主管部门对涉案建筑物系违法建筑的明确认定，二被告将涉案建筑作为违法建筑予以拆除，事实不清，证据不足。因二被告实施的强行拆除建筑物行为没有可撤销的内容，依法应当确认二被告强行拆除原告房屋的行为违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决：确认被告山东聊城嘉明经济开发区、山东聊城嘉明经济开发区城建监察中队强行拆除原告建筑物的行为违法。案件受理费50元，由被告山东聊城嘉明经济开发区、山东聊城嘉明经济开发区城建监察中队负担。上诉人嘉明开发区不服原审判决，上诉称：（一）原审判决认定事实错误。东昌府区畜牧局东昌牧批字（2014）5号文件批准的是聊城市东昌府区森泉畜牧养殖专业合作社（法人代表朱洪伟）在嘉明经济开发区乔黄村设施农用地的立项申报立项养殖场建设项目。能够使用该农用土地建设的合法主体是聊城市东昌府区森泉畜牧养殖专业合作社。即便是立项名称为嘉明经济开发区艳颖养殖场，在该养殖场没有办理登记之前，其权利义务的承担者是森泉畜牧养殖专业合作社，而非是被上诉人张子栋，张子栋只是负责该项目的建设施工，土地并未批复给张子栋使用。（二）原审判决适用法律错误。1.被上诉人违反了出具的保证书及签订的协议书，应当自行承担违约的后果。按照用地的相关申请、批准文件和协议，涉案土地性质为农业设施用地，目的是畜禽养殖，申请使用方应严格按照土地性质要求予以使用，坚持农地农用的原则，按照协议约定使用土地。被上诉人张子栋在申请用地时明确知道设施农用地使用用途、使用方式及建设要求，也明确表明了如违反自愿接受拆除、罚款处理。保证书及协议是被上诉人作为项目的具体实施人员自愿签订的，在性质上应属于民事合同的范畴。在被上诉人违反约定的情况下，应该是可以根据协议予以拆除的。2.被上诉人在农用地建设永久性建筑物，违反了法律规定。（1）涉案建设施工没有申请办理建设工程规划许可证。涉案土地位于城市规划范围内，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案相对人在申请的土地上建设了二层楼房和厂房，却没有申请办理建设工程规划许可证，其施工建设行为违法。（2）涉案土地没有办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国畜牧法》第三十七条规定，“在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发【2009】27号）第六项“完善设施农用地和农村建设用地管理，改善农民生产生活条件（十七）完善设施农用地管理，支持设施农业发展。除了设施农业附属的管理和生活用房等水久性建筑物的用地，须依法办理农用地转用审批手续，按照建设用地管理外，凡未使用建筑材料硬化地面、或虽使用建筑材料但未破坏土地并易于复垦的畜禽舍、温室大棚和附属绿化隔离等用地，以及农村道路、农田水利用地，均可作为设施农用地办理用地手续。”根据以上规定，被上诉人在使用的土地范围内建设二层楼房、厂房等永久性建筑物，应当办理农用地转用审批手续。本案中，涉案建筑没有依办理该手续，其建设施工行为违法。（3）涉案建筑物面积不符合规定，超出规定的面积。根据《关于完善设施农用地管理的实施意见》鲁国土资发【2012】3号、《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》国土资发【2014】27号文件规定，合理控制设施农业附属设施用地规模。原财上按以下标准执行：畜禽养殖类：附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内。简易的生产看护房（单层，小于15平方米）。原告申请用地面积为0.2033公顷，原告即便是通过合法程序予以审批后进行建设，其建设的附属设施亦不能超过使用土地的7％，即142.31平方米，涉案建筑物远远大于该面积。原审判决以没有相关部门对建筑物的非法性予以认定为由，认为上诉人帮助被上诉人实施的拆除行为违法，系适用法律错误。原审中上诉人已经提供了相关证据证明土管部门在卫片拍摄中将该案建筑物予以拍照，根据国土资源部、省政府文件，要求对卫片拍摄建筑物予以拆除。土管部门多次下发文件要求拆除，东昌府区人民政府也下达通知责令上诉人对该建筑物予以拆除，这已经充分证明土管部门、人民政府均已经认定了该建筑物违法，不能仅以没有土管部门出具的认定书为由，判决无法确认该建筑物的违法性。（三）涉案建筑物被土管部门确定为拆除范围，被上诉人主动拆除。在2014年土地卫片航拍中，被上诉人建设的建筑物被卫片标明，土管部门多次要求、督促被上诉人拆除，被上诉人均不予理会。根据2015年国土资源部下发国土资发（2015）158号文件、山东省国土资源厅鲁国土资字（2015）7号文件，2016年山东省人民政府办公厅下发鲁政办字（2016）7号文件聊城市人民政府办公室下发聊政办字（2016）4号文件明确要求对卫片标明确定的建筑予以拆除。东昌府区人民政府多次给上诉人发送传真电报，要求对该建筑予以拆除，并且明确指出如因整改不力，影响检查验收工作的，将对有关责任人进行严肃问责，并于2016年3月4日给上诉人下达通知，责令上诉人对该建筑通知自行拆除，如不能自行拆除，由上诉人强行拆除。上诉人多次督促拆除该建筑，并通过村委成员予以劝诫协调，据此，被上诉人于2016年3月9日开始自行拆除，因其自行拆除缓慢，无法在上级政府要求期限内完成，上诉人于2016年3月10日，协助完成拆除工作。（四）上诉人协助对该建筑予以拆除的行为合法。首先，上诉人是在被上诉人前一天已经自行拆除的情况下，协助其加快拆除速度，而非是上诉人强制拆除。其次，即便是上诉人强行拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”在东昌府区人民政府多次发送传真电报，并且予以通知责成拆除违法建筑的情况下，上诉人予以拆除的行为合法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人城建监察中队不服原审判决，上诉称：（一）原审判决认定事实不清，适用法律错误。关于被上诉人诉讼主体资格，原审判决认定错误。（二）原审判决适用法律错误。1.被上诉人违反了出具的保证书及签订的协议书，应当自行承担违约的后果。2.被上诉人在农用地建设永久性建筑物，违反了法律规定。被上诉人张子栋在代表合作社具体建设时违反了申请、批准文件和协议，在明知土地使用性质及要求的情况下，违法建设二层临街楼及厂房等永久性设施，其行为不仅违法保证书及协议约定而且还违反了法律规定：（1）涉案建设施工没有申请办理建设工程规划许可证；（2）涉案土地没有办理农用地转用审批手续；（3）涉案建筑物面积不符合规定，超出规定的面积。原审判决以没有相关部门对建筑物的非法性予以认定为由，认为上诉人帮助被上诉人实施的拆除行为违法，系适用法律错误。原审中上诉人己经提供了相关证据证明土管部门在卫片拍摄中将该案建筑物予以拍照，根据国土资源部、省政府文件，要求对卫片拍摄建筑物予以拆除。这就足以认定了该案建筑物是违法建筑。土管部门多次下发文件要求拆除，东昌府区人民政府也下达通知责令上诉人对该建筑物予以拆除，这己经充分证明土管部门、人民政府均己经认定了该建筑物违法，不能仅以没有土管部门出具的认定书为由，判决无法确认该建筑物的违法性。（三）涉案建筑物被土管部门确定为拆除范围，被上诉人主动拆除。（四）上诉人作为嘉明经济开发区下设部门，根据区政府的要求。协助对该建筑予以拆除的行为合法。上诉人作为下设部门，执行上级主管部门要求，且不具有独立的法人资格，不应作为原审被告，不应承担责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人张子栋辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回二上诉人的上诉人请求。二审开庭审理过程中，上诉人嘉明开发区向本院提交由山东聊城嘉明经济开发区建设局、聊城市规划局嘉明经济开发区分局、聊城嘉明经济开发区国土资源房管分局联合出具的《关于嘉明经济开发区艳颖养殖场违法建筑的证明》（以下简称《证明》）一份，出具时间为2016年11月7日，加盖有三部门公章，证明张子栋在使用的土地范围内建设二层楼房、厂房等永久性建筑物，应当办理农用地转用审批手续和建设工程规划许可证，但是张子栋没有办理有关手续，其建设施工行为违法，应予以拆除。嘉明开发区称该证据系一审庭审后向以上三部门询问后所得。经庭审质证，被上诉人认为：1.该证明不能作为新的证据使用，新证据应该是在一审中不能收集到的证据，而一审中嘉明开发区完全有理由收集到该证据并向一审法院提交；2.该证明不符合证据形式要件。经审查，本院认为，上诉人嘉明开发区提交的该份证明，是其在实施强行拆除行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉行政行为合法性的依据，对该份证据不予采纳。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以认定。本案经合议庭评议，本院认为：关于被上诉人张子栋的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条第一款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，张子栋系涉案建筑物的实际建设人和使用人，且上诉人城建监察中队先后两次下达的限期拆除通知均以张子栋为相对人，能够认定张子栋与涉案建筑物的拆除行为有利害关系，具备本案一审原告资格，有权提起诉讼。关于上诉人城建监察中队的诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十条第二款规定，“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”本案中，城建监察中队作为嘉明开发区的下设部门，不具有行政主体资格，不是本案一审适格被告，原审法院将城建监察中队作为本案被告属于认定事实不清，依法应予纠正。关于被诉强行拆除行为的合法性问题。本案中，二上诉人实施强行拆除涉案建筑物行为的依据是国土资源部、山东省国土资源厅和山东省、聊城市两级政府有关文件及聊城市东昌府区人民政府通知，并以土地违法为由向张子栋下达了限期拆除通知。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条及相关规定，对于二上诉人主张的土地违法行为，应由县级以上人民政府土地行政主管部门负责处理，由其依法对土地违法行为作出行政处罚决定，经送达、催告后，申请人民法院强制执行。虽然二上诉人主张根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，张子栋未申请办理建设工程施工许可证，其施工建设行为违法，但并无证据证明二上诉人是据此实施的强行拆除行为，即使张子栋存在违反城乡规划法的行为，也不能作为本案中认定强行拆除行为合法性的依据。因此，二上诉人没有对土地违法行为实施行政强制的法定职权，其强行拆除涉案建筑物的行为属于超越职权，且违反法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，因被诉强行拆除行为没有可撤销的内容，依法应当确认违法。原审法院判决确认嘉明开发区强行拆除张子栋建筑物行为违法，结果正确，理由不当，依法应予纠正。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502行初17号行政判决关于确认山东聊城嘉明经济开发区强行拆除张子栋建筑物的行为违法的内容；二、撤销聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502行初17号行政判决关于确认山东聊城嘉明经济开发区城建监察中队强行拆除张子栋建筑物的行为违法的内容；三、驳回张子栋对山东聊城嘉明经济开发区城建监察中队的起诉。案件受理费50元，由上诉人山东聊城嘉明经济开发区负担。本判决为终审判决。审判长 李 扬审判员 李海林审判员 关 淼二〇一七年四月一日书记员 路普光