陕西省高级人民法院执 行 裁 定 书（2015）陕执复字第00010号申请复议人（被执行人）：陕西尚诚投资建设有限责任公司。住所地：商洛市商州区北新街**号。法定代表人：刘侃虎，该公司总经理。申请复议人（利害关系人）：许跃，男，汉族。申请执行人：中国农业银行股份有限公司商洛分行营业部。住所地：商洛市商州区北新街***号.负责人：贺丹，该营业部总经理。委托代理人：陕西书宝律师事务所律师。被执行人：商洛市丹东建材有限责任公司。住所地：商洛市商州区沙河子镇水渠子村。法定代表人：张庆文，该公司董事长。被执行人陕西尚诚投资建设有限责任公司及利害关系人许跃不服商洛市中级人民法院（2015）商中执异字第00001号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。本院查明：2008年2月25日，商洛市丹东建材有限责任公司（以下简称丹东建材公司）与中国农业银行股份有限公司商洛分行营业部（以下简称农行商洛分行营业部）签订借款合同，合同编号为61101200800000388，借款金额为人民币陆佰万元整。同日，农行商洛分行营业部与陕西尚诚建筑安装有限责任公司（以下简称尚诚建筑安装公司）签订保证合同，保证人尚诚建筑安装公司自愿为借款人丹东建材公司该笔借款承担连带责任保证。2008年2月29日，商洛市商州区公证处作出（2008）商证经字第11号公证书。2011年5月6日，陕西省商洛市商州公证处（以下简称商州公证处）作出（2011）商证执字第01号执行证书，确定借款人丹东建材公司尚欠贷款本金人民币伍佰伍拾万元整、欠利息壹佰零捌万肆仟贰佰柒拾玖元整，保证人尚诚建筑安装公司亦未履行保证担保义务。2007年4月5日，丹东建材公司与农行商洛分行营业部签订固定资产借款合同，合同编号为（2007）农银固基借字（08-1）第01号，借款金额为人民币玖佰万元整，2007年4月6日，农行商洛分行营业部与尚诚建筑安装公司签订保证合同，保证人尚诚建筑安装公司自愿为借款人丹东建材公司该笔借款承担连带责任保证。2007年4月7日，商洛市商州区公证处作出（2007）商证经字第29号公证书。2011年8月17日，商州公证处作出（2011）商证执字第02号执行证书，确定借款人丹东建材公司尚欠贷款本金人民币捌佰玖拾柒万伍仟叁佰元整、欠利息玖拾万零陆仟陆佰玖拾叁元整，保证人尚诚建筑安装公司亦未履行保证担保义务。2011年5月11日、8月30日农行商洛分行营业部分别依据商州公证处（2011）商证执字第01号、第02号执行证书向商洛市中级人民法院（以下简称商洛中院）申请强制执行。商洛中院立案执行，案号分别为（2011）商中执一字第00013号、（2011）商中执一字第00021号。2011年5月30日、9月1日商洛中院分别向被执行人丹东建材公司和尚诚建筑安装公司发出（2011）商中执一字第00013号、（2011）商中执一字第00021号执行通知书。执行中查明，被执行人尚诚建筑安装公司于2011年5月11日向商洛市工商行政管理局申请将公司名称变更为陕西尚诚投资建设有限责任公司（以下简称尚诚投资建设公司），2011年8月24日商洛中院作出（2011）商中执一字第00013—4号执行裁定书，裁定变更尚诚投资建设公司为本案被执行人。2011年8月30日，商洛中院作出（2011）商中执一字第00013—10号执行裁定书，裁定冻结被执行人尚诚投资建设公司银行存款人民币700万元。2011年11月10日，申请执行人农行商洛分行营业部与被执行人丹东建材公司和尚诚投资建设公司就商州公证处（2011）商证执字第01号和第02号执行证书的执行达成执行和解协议，协议中就被执行人丹东建材公司和尚诚投资建设公司的清偿义务作了分期偿还约定，并明确约定了每一期履行清偿义务的数额和期限，该协议还约定如丹东建材公司和尚诚投资建设公司不能按期履行还款约定，只要发生一期违约，本协议即不再履行，农行商洛分行营业部有权随时申请商洛中院恢复商州公证处（2011）商证执字第01号和第02号执行证书的执行。2011年11月15日，农行商洛分行营业部出具证明，证实“至2011年11月14日，收到协议约定的9、10两个月执行款60万元整”。2011年11月14日，商洛中院作出（2011）商中执一字第00013—14、00021—5号执行裁定书，裁定商州公证处（2011）商证执字第01号和第02号债权公证文书的本次执行程序终结。其后在2012年1月6日至2015年1月26日，被执行人丹东建材公司先后九次向农行商洛分行营业部履行清偿义务共计1139496元。2012年2月20日、2014年12月1日、2015年2月2日申请执行人农行商洛分行营业部因被执行人丹东建材公司和尚诚投资建设公司未严格按照执行和解协议约定履行偿债义务，已构成严重违约为由，多次请求商洛中院恢复对商州公证处（2011）商证执字第01号和第02号执行证书的执行，并提供了确切的可供执行财产线索。2015年2月3日，商洛中院向中国农业银行商洛商州支行营业部作出（2011）商中执一字第00013—15号协助冻结存款通知书，对被执行人尚诚投资建设公司在该营业部的26805701040007049账户的存款700万元予以冻结，中国农业银行商洛商州支行营业部在给商洛中院的回执中显示，已冻结尚诚投资建设公司在该营业部26805701040007049账户存款3616040.34元。2015年2月5日，被执行人尚诚投资建设公司与利害关系人许跃不服商洛中院冻结被执行人尚诚投资建设公司在中国农业银行商洛商州支行营业部26805701040007049账户3616040.34元存款提出异议，请求：1、依法裁定免除尚诚投资建设公司担保责任；2、解除对尚诚投资建设公司在中国农业银行商洛商州支行营业部26805701040007049账户的冻结，从已冻结的3616040.34元中支付给利害关系人许跃农民工工资3367080元及代扣税款196920元。其主要理由如下：1、2011年11月10日，申请执行人农行商洛分行营业部与被执行人丹东建材公司就商州公证处（2011）商证执字第01号和第02号执行证书的执行达成执行和解协议，尚诚投资建设公司未签字盖章。该和解协议对主合同的还款期限和还款额度作了变更，依据我国《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；2、本案有物的抵押担保，其合计价值1489万元超过现欠债务1100余万元，被执行人丹东建材公司也同意以抵押物偿还债务。依据我国《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。如果债权人农行商洛分行营业部要放弃物的担保，即应免除尚诚投资建设公司的保证责任；3、2015年2月3日，商洛中院冻结尚诚投资建设公司在中国农业银行商洛商州支行营业部26805701040007049账户3616040.34元存款，此款系商洛市江南惠民小区建设管理处支付给尚诚投资建设公司的工程款，此款中含有利害关系人许跃3367080元农民工工资和代扣税款196920元，还有尚诚投资建设公司3.6万元的管理费。申请执行人农行商洛分行营业部提交书面答辩意见认为，尚诚投资建设公司不存在脱保之事，人民法院冻结款项完全合法，尚诚投资建设公司和许跃所提执行异议不能成立。其主要理由如下：1、农行商洛分行营业与尚诚投资建设公司签订了两份保证合同，在尚诚投资建设公司为丹东建材公司提供连带责任保证担保的同时，丹东建材公司将其所有的动产及不动产抵押给尚诚投资建设公司作为反担保。正是基于尚诚投资建设公司提供的保证担保，农行商洛分行营业部才会与丹东建材公司签订借款合同并发放借款，而尚诚投资建设公司在农行商洛分行营业部发放借款后，因其与丹东建材公司有偿担保发生纠纷，却向农行商洛分行营业部提出撤回保证担保，该撤回行为不影响保证担保的效力。2、签订和解协议是落实借款人还款，该协议约定的分期付款事宜，并未损害保证人尚诚投资建设公司的任何权益或者加重其责任，反而是对其有利。该和解协议不存在变更原合同期限和还款额度之事，不能免除尚诚投资建设公司的保证担保责任。3、尚诚投资建设公司及许跃认为本案银行债权既有保证又有抵押担保的说法与事实不符。本案农行商洛分行营业部的债权只有尚诚投资建设公司提供的连带责任保证担保，并无抵押担保，尚诚投资建设公司也称丹东建材公司的财产给其提供了反担保（抵押），这显然是丹东建材公司给尚诚投资建设公司提供了物的担保，与尚诚投资建设公司担保的丹东建材公司债务并非“同一债权”，故不适用《担保法》第二十八条的规定。4、2015年2月3日，商洛中院冻结被执行人尚诚投资建设公司在中国农业银行商洛商州支行营业部26805701040007049账户存款3616040.34元，该款系尚诚投资建设公司所有。正如尚诚投资建设公司在公开听证会上所作陈述，其公司承包了惠民住宅小区工程，然后交由其项目部进行具体施工，该笔款项是发包方支付的工程款，据此工程款应属尚诚投资建设公司所有。商洛中院经公开听证审查后认为，商洛中院冻结被执行人尚诚投资建设公司在中国农业银行商洛商州支行营业部26805701040007049账户存款3616040.34元的执行行为并无不当，2015年2月15日，商洛中院作出（2015）商中执异字第00001号执行裁定书，裁定驳回尚诚投资建设公司及许跃的异议请求。2015年2月26日，被执行人尚诚投资建设公司及利害关系人许跃不服商洛中院（2015）商中执异字第00001号执行裁定书，向本院申请复议，请求：1、撤销商洛中院（2015）商中执异字第00001号执行裁定书；2、依法裁定免除尚诚投资建设公司担保责任；3、解除对尚诚投资建设公司在中国农业银行商洛商州支行营业部26805701040007049账户的冻结，从已冻结的3616040.34元中支付给利害关系人许跃农民工工资3367080元及代扣税款196920元。其主要理由如下：1、商洛中院根据商州公证处（2011）商证执字第01号和第02号执行证书，立案执行丹东建材公司和尚诚投资建设公司连带履行偿还借款义务是正确的。但是在执行过程中，债权人放弃执行抵押物，与债务人达成执行和解协议，即是对原公证合同的还款期限和额度作了变更，未再作公证认证。保证人尚诚投资建设公司未在协议上签字盖章，不再承担保证责任。2、2015年2月3日，商洛中院又以执行债权公证文书为由，实际是执行和解协议纠纷，未经诉讼审理，未履行法定的立案执行程序，走捷径直接冻结了尚诚投资建设公司和案外第三人许跃的农民工工资。本次执行的法律依据不能成立。商洛中院“本院依法恢复执行”也没有依法。我国《民诉法》第220条规定了恢复执行的情形和程序，对应的是中止、延期执行案件。本案是执行终结案件，要重新执行必须重新立案履行法定程序。3、商洛中院继续执行尚诚投资建设公司承担保证责任，违反了《担保法》第二十四条、第二十六条的规定。尚诚投资建设公司是经公证的借款、保证合同保证人，不是执行和解协议的保证人。原保证责任经过2011年11月至2015年2月三年多的时间及和解协议，农行商洛分行营业部和丹东建材公司双方新的债权债务关系的建立，尚诚投资建设公司已经脱保，不再继续承担保证责任。4、商洛中院不执行本案抵押财产而执行尚诚投资建设公司和农民工工资，违反《担保法》第二十八条的规定。农行商洛分行营业部给丹东建材公司发放贷款，除了尚诚投资建设公司的信用担保之外，重要的是丹东建材公司以其房地产和机械设备给农行商洛分行营业部作了超值抵押。法律规定同一债权既有物的担保又有信用担保，应当优先执行物的担保。债权人放弃物的担保，应当免除保证人物的担保范围内的保证责任。5、通过听证发现商州公证处（2011）商证执字第01号和第02号执行证书遗漏了本案债务有抵押登记可供优先执行的主要法律事实，误导了法院执行。听证中农行商洛分行营业部和尚诚投资建设公司都向法庭提交了债务人丹东建材公司为本债务清偿所做的房地产抵押他项权证和动产抵押登记证以及债权人与债务人签订的贷款抵押合同。因而，本案执行既有债务人物的担保，又有保证人的信用担保，根据《担保法》第二十八条的规定，物权的抵押担保效力优先于信用保证效力，商洛中院本案的执行依据有问题。农行商洛分行营业部提交书面答辩意见及《关于商洛市丹东建材有限责任公司两笔借款担保情况的报告》，认为商洛中院冻结被执行人尚诚投资建设公司的款项合法正当，驳回尚诚投资建设公司及许跃的执行异议合法有理，请求我院依法维持商洛中院（2015）商中执异字第00001号执行裁定书。其主要理由如下：1、丹东建材公司两笔借款共计1500万元，尚诚投资建设公司提供连带责任保证担保，客观真实，商洛中院执行依据充分。其中900万元固定资产借款合同系基于2007年4月5日农行商洛分行营业部与丹东建材公司所签固定资产借款合同。2007年4月6日，农行商洛分行营业部与尚诚投资建设公司签订保证合同。同年4月7日，商州区公证处对上述合同进行了公证，三方均自愿同意赋予了强制执行的效力。同年4月9日，农行商洛分行营业部将该900万元发放给借款人丹东建材公司。该笔借款是丹东建材公司用于项目建设的资金，除由尚诚投资建设公司提供连带保证外，再未设定其他任何形式的担保。其中600万元流动资金借款合同系基于2008年2月25日农行商洛分行营业部与丹东建材公司所签借款合同。同日，农行商洛分行营业部与尚诚投资建设公司签订保证合同。同年2月29日，商州区公证处对上述合同进行了公证，三方均自愿同意赋予了强制执行的效力。当天农行商洛分行营业部将该600万元发放给借款人丹东建材公司。2006年5月30日，尚诚投资建设公司与丹东建材公司签订合同，约定尚诚投资建设公司为丹东建材公司向农行商洛分行营业部贷款1500万元提供担保，丹东建材公司以其所有的房产和土地使用权以及购进的生产设备抵押给尚诚投资建设公司作为反担保。2、法院进入执行程序后，尚诚投资建设公司的法律地位发生了变化，在执行程序中农行商洛分行营业部是申请执行人，尚诚投资建设公司是被执行人，尚诚投资建设公司提出“执行和解协议未经其同意，其就不承担保证责任”的说辞混淆了其作为被执行人的法律地位。进入执行程序后，已经没有了公证债权文书出具之前合同履行阶段连带责任保证人的说法，更不存在免除保证责任的说法。3、尚诚投资建设公司在与农行商洛分行营业部签订保证合同后，其连带保证责任即不可免除、不可撤销。其一，正是因为尚诚投资建设公司提供了连带责任保证，农行商洛分行营业部才会与丹东建材公司签订借款合同并发放借款，尚诚投资建设公司因为与丹东建材公司的有偿担保而发生纠纷，却向农行商洛分行营业部无理地提出撤回保证担保，该撤回行为不影响保证担保的效力。农行商洛分行营业部申请商州公证处出具强制执行公证书时，丹东建材公司和尚诚投资建设公司均签字同意法院强制执行，商洛中院执行中向丹东建材公司和尚诚投资建设公司发出执行通知书，该两被执行人也给与了积极配合，因此不存在尚诚投资建设公司撤销保证担保的情形。其二，尚诚投资建设公司不能依据执行和解协议而免除作为被执行人的还款义务。该执行和解协议是为了督促落实被执行人的偿还义务，并非是对原来的借款合同及保证合同中所约定的还款期限、还款额度等内容进行变动，尚诚投资建设公司是否在该执行和解协议上签字盖章都不能免除其基于原来的保证担保而产生的还款法律责任，而且该执行和解协议中列有尚诚投资建设公司，本身就说明了农行商洛分行营业部仍然向尚诚投资建设公司主张还款责任。其三，该执行和解协议所约定的分期付款事宜，没有加重尚诚投资建设公司的还款责任，反而减轻了其负担，根据《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第三十条的规定，尚诚投资建设公司必须承担保证责任。4、农行商洛分行营业部申请恢复本案执行，程序合法正当。本案中的执行和解协议明确约定只要发生一期付款违约，农行商洛分行营业部即可申请恢复案件执行，且商洛中院（2011）商中执一字第00013—14、00021—5号执行裁定书，裁定本次执行程序终结，而非案件彻底执行终结。根据《民诉法》第二百三十条第二款规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。因此，在和解协议无法得到履行的情况下，农行商洛分行营业部申请恢复执行正当合法，作为被执行人的丹东建材公司和尚诚投资建设公司均应继续履行还款责任。5、本案执行程序不存在违反《担保法》第二十八条的情形，不存在既有保证又有物的担保的情形。尚诚投资建设公司及许跃认为本案银行债权既有保证又有抵押担保的说法与事实不符。本案农行商洛分行营业部的债权只有尚诚投资建设公司提供的连带责任保证担保，并无抵押担保，尚诚投资建设公司也称丹东建材公司的财产给其提供了反担保（抵押），这显然是丹东建材公司给尚诚投资建设公司提供了物的担保，与尚诚投资建设公司担保的丹东建材公司债务并非“同一债权”，故不适用《担保法》第二十八条的规定。即使存在一物多保，也有顺位规定，尚诚投资建设公司是第一顺位优先受偿人。6、关于本案冻结的360余万元案款的归属问题。商洛中院恢复案件执行后，依法冻结了被执行人尚诚投资建设公司的银行存款360万元，尚诚投资建设公司也承认该款项是其公司承包工程施工，建设单位给其支付的工程款，根据中国人民银行《支付结算办法》及《银行账户管理规定》等，谁的钱进谁的账，银行账户不能出租、出借给他人使用，故冻结的款项系被执行人尚诚投资建设公司所有。至于农民工工资，只是尚诚投资建设公司的借口而已，根据国家有关规定，承包工程时施工单位必须在合同签订前缴纳农民工工资保证金，而不是事后才用建设单位支付的工程款来支付农民工工资。而且工程款的用途问题不是法院执行本案需要考量的问题。本案公开听证中，经过申请复议人、申请执行人和被执行人分别举证、质证和认证，还查明以下事实：1、2006年5月30日，尚诚投资建设公司与丹东建材公司签订合同，约定：尚诚投资建设公司为丹东建材公司向商洛市农行申请借款1500万元提供担保，丹东建材公司以其所有的房产和土地使用权进行评估抵押给尚诚投资建设公司，不足部分以购进的生产设备进行超值抵押。丹东建材公司分别到房管、土地、工商机关进行登记，完善抵押手续，并保证不重复抵押。2007年4月2日，商洛市商州区房屋产权登记发证办公室作出商房商州区他字第000002号房屋他项权证，内文为：房屋他项权人尚诚建筑安装公司；房屋所有权人丹东建材公司；权利种类抵押；权利价值521万元；设定日期2007年3月31日。2007年10月15日，商洛市工商行政管理局作出商市工商抵登（07）字第10号企业动产抵押物登记证，内文为：抵押人丹东建材公司；抵押权人尚诚建筑安装公司；抵押物名称、数量、价值生产设备七台套，总价值968万元。被担保的主债权种类、数额人民币600万元。2、2007年4月5日，农行商洛分行营业部与丹东建材公司签订固定资产借款合同，借款金额为人民币玖佰万元整。该合同第十条担保条款中约定：项目建设期内和项目经营期内的担保方式为尚诚投资建设公司提供保证担保。2007年4月6日，农行商洛分行营业部与尚诚投资建设公司签订保证合同，合同编号为61901200700012636。约定：被担保的主债权种类为固定资产贷款，本金数额为人民币玖佰万元整。本合同保证方式为连带责任保证。3、2008年2月25日，农行商洛分行营业部与丹东建材公司签订借款合同，合同编号为61101200800000388，借款金额为人民币陆佰万元整。该合同第七条借款担保条款约定：本合同项下借款的担保方式为保证、抵押。同日，农行商洛分行营业部与尚诚投资建设公司签订保证合同，合同编号为61901200800002266号，约定：被担保的主债权种类为中期流动资金，本金数额为人民币陆佰万元整。本合同保证方式为连带责任保证。同日，农行商洛分行营业部与丹东建材公司分别签订两份抵押合同，合同编号分别为61902200800001600号、61902200800001601号，分别约定：抵押人丹东建材公司同意以房地产、机器设备设定抵押，被担保的主债权种类为中期流动资金，本金数额为人民币陆佰万元整。2008年2月29日，商洛市商州区房屋产权登记发证办公室作出商房权［08］字第002号房屋他项权证，内文为：权利人农行商洛分行营业部；权利种类抵押；权利价值521万元。在该证附记中写明：该房于2006年5月9日将1#自东向西8间在商州区农村信用社设定抵押；于2007年3月31日将1#自西向东8间2#3#整栋在尚诚建筑安装公司设定抵押，本次设定抵押物为1#自东向西8间2#3#整栋，经抵押权人同意为顺位抵押权利。2008年2月29日，商洛市工商行政管理局作出商市工商抵登（08）字第03号企业动产抵押物登记证，内文为：抵押人丹东建材公司；抵押权人农行商洛分行营业部；抵押物名称、数量、价值生产设备七台套，总价值968万元。被担保的主债权种类、数额人民币600万元。4、2011年11月10日，农行商洛分行营业部与丹东建材公司在执行和解协议上均签字盖章，该协议中列有被执行人尚诚投资建设公司，但尚诚投资建设公司未签字盖章。5、2014年5月25日，尚诚投资建设公司与许跃签订商洛市江南惠民小区二期地下车库及管理用房工程项目承包合同。合同约定工程款由建设单位先拨付给尚诚投资建设公司，尚诚投资建设公司拨付给许跃。许跃系本项目承包方法人。尚诚投资建设公司加盖财务专用章的中国农业银行转账支票两份，票号分别为04865770、04865771，出票日期均为2015年2月3日，出票人账号均为26805701040007049，用途均为工程款，票据金额分别为56.118万元、280.59万元。本院认为，本案涉及三个焦点问题。一、申请执行人农行商洛分行营业部与被执行人丹东建材公司于2011年11月10日所达成的执行和解协议，尚诚投资建设公司未予签字盖章，尚诚投资建设公司是否就此不再承担保证责任。从本案执行依据看，尚诚投资建设公司的保证责任在商州公证处作出的（2011）商证执字第01号、第02号执行证书中已经给予确定，这是对尚诚投资建设公司民事实体权利义务的认定。从尚诚投资建设公司作为被执行人应履行的义务看，在执行程序启动后尚诚投资建设公司与丹东建材公司作为被执行人，其应当履行的是执行依据中所确定的的金钱给付义务，该金钱给付义务没有也不能区分为借款合同责任和保证合同责任。从执行和解协议的法律性质看，执行和解是指当事人在执行程序中，就如何履行执行依据所确定的内容，互相让步，自愿达成协议，以结束执行程序的行为。执行和解协议不属于法律文书，不影响原执行依据的效力，不能使原执行依据的效力消灭或变更。从法律规定看，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十七条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十六条第一款规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。因此，尚诚投资建设公司认为该和解协议是对主合同还款期限和还款额度作了变更，尚诚投资建设公司未予签字盖章不再承担保证责任的主张，于法无据，不能成立。二、本案申请执行人农行商洛分行营业部的债权是否既有被执行人丹东建材公司的抵押担保，又有被执行人尚诚投资建设公司的保证担保，执行中申请执行人农行商洛分行营业部是否存在放弃优先执行被执行人丹东建材公司抵押担保的情形。从农行商洛分行营业部与丹东建材公司及尚诚投资建设公司签订借款合同与担保合同情况看，本案农行商洛分行营业部的债权共有两笔，其一是2007年4月5日农行商洛分行营业部与丹东建材公司签订的固定资产借款合同，借款金额为人民币玖佰万元整。该合同第十条担保条款中约定：担保方式为尚诚投资建设公司提供保证担保。2007年4月6日，农行商洛分行营业部与尚诚投资建设公司签订保证合同，合同编号为61901200700012636。约定：被担保的主债权种类为固定资产贷款，本金数额为人民币玖佰万元整。本合同保证方式为连带责任保证。该笔债权只有尚诚投资建设公司的连带责任保证担保。其二是2008年2月25日农行商洛分行营业部与丹东建材公司签订的借款合同，合同编号为61101200800000388，借款金额为人民币陆佰万元整。该合同第七条借款担保条款约定：本合同项下借款的担保方式为保证、抵押。同日，农行商洛分行营业部与尚诚建筑安装公司签订保证合同，合同编号为61901200800002266号，约定：被担保的主债权种类为中期流动资金，本金数额为人民币陆佰万元整。本合同保证方式为连带责任保证。同日，农行商洛分行营业部与丹东建材公司分别签订两份抵押合同，合同编号分别为61902200800001600号、61902200800001601号，分别约定：抵押人丹东建材公司同意以房地产、机器设备设定抵押，被担保的主债权种类为中期流动资金，本金数额为人民币陆佰万元整。从尚诚投资建设公司与丹东建材公司2006年5月30日签订的抵押担保合同看，为确保尚诚投资建设公司为丹东建材公司向商洛市农行申请借款1500万元提供资信担保，尚诚投资建设公司经济利益不受损失，双方约定：丹东建材公司以其所有的房产和土地使用权进行评估抵押给尚诚投资建设公司，不足部分以购进的生产设备进行超值抵押。丹东建材公司分别到房管、土地、工商机关进行登记，完善抵押手续。该抵押担保合同所担保的主债权应当是尚诚投资建设公司代丹东建材公司向农行商洛分行营业部履行清偿义务后所形成的对丹东建材公司的追偿债权。相对于农行商洛分行营业部与丹东建材公司及尚诚投资建设公司签订的担保合同而言，尚诚投资建设公司与丹东建材公司签订的抵押担保合同构成反担保，该反担保合同签订在先。从丹东建材公司财产设定抵押的登记顺序看，尚诚投资建设公司于2007年3月31日就丹东建材公司所有的价值521万元房产作了抵押登记，于2007年10月15日就丹东建材公司所有的总价值968万元的七台套生产设备作了抵押登记。其中企业动产抵押登记中写明被担保的主债权数额为人民币600万元。农行商洛分行营业部于2008年2月29日就丹东建材公司所有的价值521万元房产作了抵押登记，商洛市商州区房屋产权登记发证办公室作出的商房权［08］字第002号房屋他项权证中写明：该房于2006年5月9日将1#自东向西8间在商州区农村信用社设定抵押；于2007年3月31日将1#自西向东8间2#3#整栋在尚诚建筑安装公司设定抵押，经抵押权人同意为顺位抵押权利。农行商洛分行营业部于2008年2月29日就丹东建材公司所有的总价值968万元的七台套生产设备作了抵押登记，企业动产抵押物登记证中写明被担保的主债权数额为人民币600万元。丹东建材公司所有的房产及生产设备抵押给尚诚投资建设公司的登记时间均先于农行商洛分行营业部的抵押登记。尚诚投资建设公司享有对丹东建材公司抵押房产第一顺位抵押权，享有对丹东建材公司所有的总价值968万元的七台套生产设备的第一顺位抵押权；农行商洛分行营业部享有对丹东建材公司抵押房产第二顺位抵押权，享有对丹东建材公司所有的总价值968万元的七台套生产设备第二顺位抵押权。依据上述事实，本案申请执行人农行商洛分行营业部的两笔债权均有被执行人尚诚投资建设公司的保证担保，其中商州公证处（2011）商证执字第01号执行证书项下的债权，虽有与丹东建材公司签订的抵押合同，但是该抵押合同对应的抵押权均系顺位抵押，且在先抵押权人均是尚诚投资建设公司，而尚诚投资建设公司抵押权所担保的主债权是尚诚投资建设公司代丹东建材公司向农行商洛分行营业部履行清偿义务后所形成的对丹东建材公司的追偿债权，因此农行商洛分行营业部的该笔债权不存在《中华人民共和国担保法》第二十八条所规定的保证担保与物的担保竞合的情形，亦不存在执行中农行商洛分行营业部放弃优先执行丹东建材公司抵押担保物的情形。农行商洛分行营业部商州公证处（2011）商证执字第02号执行证书项下的债权，只有被执行人尚诚投资建设公司的保证担保，自当不存在保证担保与物的担保竞合的情形。因此，尚诚投资建设公司提出本案申请执行人农行商洛分行营业部的债权既有丹东建材公司的抵押担保，又有尚诚投资建设公司的保证担保，执行中农行商洛分行营业部放弃优先执行丹东建材公司抵押担保物，就应当在放弃的抵押担保范围内免除保证人尚诚投资建设公司保证责任的主张与事实不符，不能成立。三、本案执行中商洛中院是否冻结了利害关系人许跃的农民工工资。从商洛中院实施冻结措施的过程看，2015年2月3日，商洛中院向中国农业银行商洛商州支行营业部作出（2011）商中执一字第00013—15号协助冻结存款通知书，对被执行人尚诚投资建设公司在该营业部的26805701040007049账户的存款700万元予以冻结，中国农业银行商洛商州支行营业部在给商洛中院的回执中显示，已冻结尚诚投资建设公司在该营业部26805701040007049账户存款3616040.34元。被冻结的款项显系为尚诚投资建设公司所有。从许跃与尚诚投资建设公司之间的关系看，尚诚投资建设公司于2014年5月25日与许跃签订商洛市江南惠民小区二期地下车库及管理用房工程项目承包合同，许跃系本项目承包方法人。尚诚投资建设公司虽然于2015年2月3日出具两份中国农业银行转账支票，向许跃支付工程款，但该支付行为在商洛中院冻结措施之后，支付行为没有实际完成，拟转账款项仍在被执行人尚诚投资建设公司开立于中国农业银行商洛商州支行营业部26805701040007049账户中，当然属被执行人尚诚投资建设公司所有。因此，尚诚投资建设公司和利害关系人许跃认为该冻结款项属许跃所有的农民工工资的主张与事实不符，不能成立。至于尚诚投资建设公司与许跃签订的商洛市江南惠民小区二期地下车库及管理用房工程项目承包合同的履行问题，不属于本案的审查范围。综上，商洛中院（2011）商中执一字第00013—15号协助冻结存款通知书、（2015）商中执异字第00001号执行裁定书并无不当，申请复议人尚诚投资建设公司和许跃的复议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回陕西尚诚投资建设有限责任公司和许跃的复议请求。本裁定送达后立即生效。审 判 长  邓世军审 判 员  张 工代理审判员  张 力二〇一五年六月十八日书 记 员  陈 婧