中华人民共和国
山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）威刑二终字第54号
原公诉机关中华人民共和国山东省威海经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金永权（英文名YOUNGGONKIM），男，1959年1月15日出生，大韩民国籍，高中文化，户籍所在地韩国京畿道平台市蒲城邑延严路****号。2013年10月22日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于中华人民共和国山东省威海市看守所。
辩护人李英太，中华人民共和国山东英良泰业律师事务所律师。
翻译人王云美，女，1972年5月3日出生，汉族，中华人民共和国山东省威海市翻译协会职员。
上诉人（原审被告人）郑红梅，女，1982年8月9日出生于中华人民共和国黑龙江省桦南县，朝鲜族，高中文化，个体经营户，户籍所在地中华人民共和国黑龙江省桦南县梨树乡永和村*组*号。2011年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，同月26日被解除取保候审。2013年5月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被取保候审。2014年8月12日被逮捕。现羁押于中华人民共和国山东省威海市看守所。
上诉人（原审被告人）郑艳娜，女，1963年10月17日出生于中华人民共和国辽宁省丹东市，朝鲜族，高中文化，个体经营户，户籍所在地中华人民共和国辽宁省丹东市振兴区春二路*号*单元***室。2013年12月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕，同月14日被取保候审。2014年8月12日被逮捕。现羁押于中华人民共和国山东省威海市看守所。
辩护人郑琳、姜海娜，中华人民共和国山东泰祥律师事务所律师。
原审被告人刘庆一，男，1975年7月1日出生于中华人民共和国吉林省和龙市，朝鲜族，高中文化，临时务工人员，户籍所在地中华人民共和国吉林省和龙市民惠街向阳社区***组。2013年12月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕，同月14日被取保候审。
原审被告人金玉兰，女，1978年9月20日出生于中华人民共和国黑龙江省鸡东县，朝鲜族，大专文化，个体经营户。2013年12月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕，同月9日被取保候审。
原审被告人金某甲，男，1955年9月29日出生于中华人民共和国吉林省梅河口市，朝鲜族，初中文化，个体经营户，户籍所在地中华人民共和国吉林省梅河口市中和镇平等村*组。2013年10月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
中华人民共和国山东省威海经济技术开发区人民法院审理威海经济技术开发区人民检察院指控原审被告人金永权、郑红梅、郑艳娜、刘庆一、金玉兰、金某甲犯非法经营罪一案，于二O一四年六月三十日作出（2014）威经技区刑初字第139号刑事判决。原审被告人金永权、郑红梅、郑艳娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：自2010年起，被告人郑红梅即违反烟草专卖法规，通过非法途径从韩国进口香烟对外销售。2011年3月，被告人金永权通过他人与郑红梅联系，由金永权负责组织带工人员，分散携带韩国香烟入境，交由被告人郑红梅对外销售，被告人郑红梅把香烟批发给被告人郑艳娜、刘庆一、金玉兰、金某甲和卢某、康某、洪某、承成淑（四人均另案处理）等人在各地销售。至案发之日，被告人金永权非法经营金额为110余万元，被告人郑红梅非法经营金额为96.1269万元，被告人郑艳娜、刘庆一非法经营金额为30余万元，被告人金玉兰非法经营金额为20.1525万元，被告人金某甲非法经营金额为14.365万元。2011年8月，威海市区烟草专卖局稽查人员曾当场查获被告人郑红梅非法经营的韩国香烟388条，货值3.826万元，后因证据不足未能提起公诉。2013年5月9日，威海市区烟草专卖局稽查人员再次查获被告人郑红梅非法经营的烟草293.6条，货值3.055万元。案发后，被告人郑红梅、刘庆一、金某甲主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：
一、书证
1、到案经过。证实被告人郑红梅、刘庆一、金某甲系自动投案。
2、被告人护照或身份证明，证实各被告人身份情况和已达到刑事责任年龄。
3、北京市公安局海淀分局搜查、扣押笔录、扣押清单和北京悦来乐往超市营业执照，证实扣押被告人金某甲非法经营烟草的情况。
4、威海市区烟草专卖局出具的扣押清单两份，证实扣押被告人郑红梅非法经营烟草的情况。
5、补充材料一宗，证实被告人郑红梅曾因非法经营烟草被立案调查，后因证据不足未提起公诉的情况。
6、天天快递对账联一宗，证实被告人郑红梅通过快递方式向被告人金玉兰、郑艳娜寄送烟草的情况。
7、银行转账记录三卷，证实被告人之间通过银行转账支付烟草款的情况，其中，被告人郑红梅向金永权多张卡内汇款共计240.7372万元；被告人郑艳娜向郑红梅汇款共计62.2284万元；被告人金玉兰向郑红梅汇款共计52.1525万元；被告人金某甲向郑红梅汇款共计17.365万元。
二、证人证言
1、证人金某乙的证言，证实被告人金某甲非法销售从郑红梅处购买的韩国香烟的情况。
2、证人承成淑、洪某、卢某、康某的证言，证实他们非法销售从郑红梅处购买的韩国香烟的情况。
3、证人刘某（快递员）的证言，证实其5月9日到杨家滩花园99号107室取货时被烟草专卖人员查获，他总共去取了10多次货。
4、证人许某（快递公司经理）的证言，证实郑红梅多次让他到杨家滩花园99号楼107室取货发到广州、苏州等地。
三、被告人供述
1、被告人金永权供称，2011年3月份，他认识了郑红梅，之后就组织带工从韩国捎带香烟、食品等交给郑红梅销售，郑红梅把货款汇到他本人、女友和朋友的几张银行卡上，总共240多万元，其中烟款有110多万元，获利20万元。
2、被告人郑红梅供称，2011年3月份，她通过金永权的女友和金永权认识，金永权从韩国带香烟、食品等交给她销售，货物都是金永权送到杨家滩花园99号楼107室，她再分销给北京的金某甲，广州的金玉兰、郑艳娜、严艺声，苏州的金龙铁，张家港的康某、卢某，义乌的洪某、金仁浩等人，还有一些送给朋友自用。总共汇款给金永权240余万元，香烟款大约在190万至200万元，其他食品款30万元左右，兑换韩币10万多元。郑艳娜汇给她的烟款有30余万元，金玉兰汇给她的烟款有20万元多点，刘庆一是郑艳娜店里的员工，她直接与刘庆一联系买卖香烟的事情。她没有烟草专卖许可证。
3、被告人郑艳娜供称，她是广州白云区E玛特超市店主，没有烟草专卖许可证，是通过店里的职工刘庆一从郑红梅处购买香烟并销售，具体销售金额不清楚。
4、被告人刘庆一供称，自2010年起从郑红梅处购买韩国香烟、食品对外销售，汇出的香烟款大约有40万元左右，食品款大约20万元左右。每条烟加价10%到15%对外销售，大约获利四五万元。
5、被告人金玉兰供称，自2011年起从郑红梅处购买韩国香烟、食品对外销售，汇出的烟款有20.1525万元，获利大约3万元。
6、被告人金某甲供称，自2011年起从郑红梅处购买韩国香烟对外销售，汇出的烟款有14.365万元，获利4万多元。
原审法院认为，被告人金永权、郑红梅、郑艳娜、刘庆一、金玉兰、金某甲共同违反国家烟草专卖管理法规，非法销售香烟，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人金永权、郑红梅、郑艳娜、刘庆一情节特别严重，被告人金玉兰、金某甲情节严重。被告人金永权等人非法经营香烟的金额，既有其本人供述，又有相关被告人的供述、证人证言、银行汇款记录等证据佐证，且各被告人当庭均予认可，足以形成完整的证据链，证实公诉机关指控事实。虽然被告人郑红梅被指控的犯罪数额少于被告人金永权，但考虑到郑红梅被扣押香烟的货值和本人供述当中有部分赠品未计入犯罪数额的情况，累加起来与金永权的犯罪数额大致相当，能够排除合理怀疑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。被告人金永权、郑红梅、郑艳娜、刘庆一非法经营香烟的数额均超出二十五万元，属于情节特别严重的情形。被告人郑红梅、金某甲、刘庆一自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法分别予以从轻或减轻处罚。被告人金永权、郑艳娜、金玉兰归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。根据被告人刘庆一、金玉兰、金某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第三十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以被告人金永权犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元，附加驱逐出境。以被告人郑红梅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。以被告人郑艳娜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。以被告人刘庆一犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。以被告人金玉兰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。以被告人金某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
宣判后，公诉机关未抗诉，原审被告人金永权以“一审判决认定非法经营的金额及非法获利金额事实不清，量刑过重”为由提出上诉；原审被告人郑红梅以“一审判决认定其非法经营数额情节特别严重不当，量刑过重，请求对其适用缓刑”为由提出上诉；原审被告人郑艳娜以“一审判决认定非法经营数额事实不清，有自首情节”为由提出上诉；其辩护人提出了同样的辩护意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同
本院认为，上诉人金永权、郑红梅、郑艳娜、原审被告人刘庆一、金玉兰、金某甲违反国家烟草专卖管理法规，非法销售香烟，扰乱市场秩序，其中，上诉人金永权、郑红梅、郑艳娜、原审被告人刘庆一情节特别严重，原审被告人金玉兰、金某甲情节严重，其行为均已构成非法经营罪。郑红梅、金某甲、刘庆一自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法分别予以从轻或减轻处罚。金永权、郑艳娜、金玉兰归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。根据原审被告人刘庆一、金玉兰、金某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。对上诉人金永权、郑红梅、郑艳娜提出的“一审判决认定其非法经营数额事实不清、证据不足，量刑过重”的上诉意见，经查，上诉人金永权等人非法经营香烟的数额，有各上诉人及其他原审被告人的供述、证人证言、银行汇款记录等证据予以证实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。上诉人金永权、郑红梅、郑艳娜、原审被告人刘庆一非法经营香烟的数额均超出二十五万元，属于情节特别严重的情形，原审法院根据其犯罪情节，已分别对其在法定量刑幅度内予以从轻或减轻处罚，故三上诉人关于“原审判决认定其非法经营数额事实不清、证据不足，量刑过重”的上诉意见本院不予采纳。上诉人郑红梅曾因非法销售香烟被查获，但不思悔改，继续进行非法经营活动，且情节特别严重，其有自首情节，原审法院已经予以从轻处罚，根据其现实表现，不宜适用缓刑，对其提出适用缓刑的上诉意见，本院不予采纳。上诉人郑艳娜提出其有自首情节的上诉意见，经查，根据公安机关出具的抓获经过证实，上诉人郑艳娜是侦查机关到其经营的超市当面传唤到当地派出所讯问的，没有自动投案情节，依法不能认定为自首，其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张佳齐