山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终140号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭新华，男，1978年6月2日出生于山东省平阴县，汉族，大专文化，山东金汇康商贸有限公司（以下简称金汇康公司）实际控制人，户籍地山东省平阴县，暂住山东省单县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人郭新华犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年三月七日作出（2015）历刑二初字第177号刑事判决。原审被告人郭新华不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月3日，被告人郭新华注册成立金汇康公司，经营范围是红木家具、健身器材等百货产品的批发、零售等，郭新华系该公司实际负责人。公司成立后，按照郭新华制定的方案，以顾客首次到店购物，消费金额三个月内全额返还为噱头，吸引社会公众到金汇康公司购买远高于市场价的商品，继而以参加公司代理商、合作经营、红木家具收藏投资等活动可获取高额回报为诱饵，通过在公司开会宣讲、在报纸发布广告或业务员口口相传等方式鼓吹上述投资项目前景，面向社会不特定公众非法吸收资金。经审计，截止2014年8月28日，被告人郭新华共面向社会不特定公众51人，非法吸收资金16300000元，已返还1957414元，尚未返还14378586元。所吸收资金被郭新华决定用于公司投资、买车以及个人炒期货等使用。
2014年10月27日，被告人郭新华被公安机关抓获。案发后，公安机关扣押车牌号鲁AP53**奔驰E300汽车一辆。
上述事实，有经原审法院举证、质证、确认的下列证据证实：
1、集资参与人赵某甲的证言证明：2011年8月，其和其妻韩某甲通过朋友胡某甲介绍到金汇康公司购物，公司负责人郭新华称顾客购买公司产品就自动成为公司业务员，消费金额在三个月内全额返还，其就购买了一万余元的白酒等物品，金汇康公司按照约定在三个月内将一万余元全额返还，其夫妇对公司非常信任，后郭新华对包括其夫妇在内的业务员称公司急需资金扩大经营，鼓励业务员向公司投资并承诺月息5分的利息，同时还让业务员介绍他人向公司投资并支付他人投资本金的10%作为奖励。其夫妇便除了自己想公司投资外，还介绍了朋友投资。金汇康公司投资的名义有如下几种：一是购买公司商品，三个月内全额返还；二是以合伙经营投资款的名义直接向公司投资，公司按月返还高息；三是缴纳相应代理费成为公司世界互赢网、理疗仪等项目的各级代理商；四是购买公司艺术品，一年期满后可退回艺术品并获取50%的升值收益金。其夫妇购买了少量的产品，公司都全额返还了，2011年10月至2012年12月，其夫妇先后十余次以合伙经营投资款的名义向金汇康公司投资250万元；2012年4月、8月，其夫妇分别以理疗仪代理商、互赢网代理商的名义向公司投资90万元、100万元，由于相关代理商项目并没有实际运营，其于2013年5月将该190万元又转为了合伙经营投资款，其上述投资款项至今还有389.52万元未返还。郭新华系公司负责人，郭新华堂弟郭某甲系公司财务人员，负责收款。据郭新华称，客户向公司的投资都用于了购买石料厂、购买拍卖公司以及建立世界互赢网等项目，但大多没有实际运作起来。2013年春节后，公司无法按时返还本息，后来郭新华下落不明，联系不上了。公司有一辆车牌号鲁AP53**奔驰汽车，落在郭某甲名下。
赵某甲提供的收据、艺术品投资收藏合同等书证印证了赵某甲的证言。
2、集资参与人段某某、胡某甲、张某甲等人的证言与赵某甲的证言基本一致，并分别证明了各自向金汇康公司投入资金的缘由、方式、时间、金额、未归还金额等事实。
上述证人分别提供的收据、艺术品投资收藏合同等书证印证了各自的证言。
3、证人郭某乙（郭新华堂弟）的证言证明：其于2010年11月经其哥哥郭某甲介绍到金汇康公司打工，公司一开始卖保健品并有首次购物全额返还的活动，后来还有投资石料厂、拍卖公司、世界互赢网等多个很有盈利前景的项目，郭新华负责公司全面工作，经常给社会上的老百姓开会讲课，宣传项目的盈利前景，鼓动老百姓往公司项目里投资以获取高额回报，郭某甲负责财务，公司还有胡某甲、赵某甲、韩某甲、段某某等几个副总，上述副总是公司的大客户，在公司里投了不少钱，还主动帮公司拉客户并领取提成。公司一开始投资的人很多，到了2013年来公司存款的人就少了，要账的人越来越多，同年5月，郭某甲车祸死亡，其便离开了公司。
证人赵某乙（郭某乙之妻，金汇康公司工作人员）的证言印证了郭某乙的证言。
4、证人崔某某的证言证明：2012年下半年，其和朋友范某某花费310万元收购了东阿镇顺兴石料加工厂，其中范某某出资210万元。后来，郭新华经郭某甲介绍，以210万元购买了范某某的股份，并给范出具了210万元的欠条，郭某甲代表郭新华参与石料厂的经营管理，之后，郭新华陆续从石料厂拿走了六七十万元的利润，2013年5月，郭某甲车祸死亡，郭新华不能按照归还范某某的欠款，范某某就收回了郭新华的股份。在经营期间，郭新华经常带人参观石料厂，并鼓动他们向石料厂投资。
证人范某某的证言与崔某某的证言基本一致，还证明郭新华迄今还欠其120万元。
5、证人崔某（原中国政通国际控股集团股份有限公司法定代表人）的证言证明：2012年9月，郭新华委托其理财150万元，后收回本金并有小幅盈利，后来，郭再次委托其投资黄金期货现货，并陆续投入100余万元，该款亏损。
6、证人张某（郭某甲之妻）的证言证明：郭某甲生前跟着郭新华在金汇康公司打工，名下有一辆车牌号鲁AP53**奔驰汽车，2013年7月，郭某甲死亡后，郭新华曾给其郭某甲名下的14张银行卡，经其查询，上述银行卡均在郭某甲死亡后透支了钱款。
7、证人朱某某（北京世缘堂国际医学研究院工作人员）的证言证明：2012年，郭新华与其联系购买其单位研发的针对脚部的理疗仪产品，后其按照每台7**元的价格销售给郭某甲，郭某甲先后支付给其约40万元的货款，但仍有部分货款未付清。
8、证人程某某的证言证明：在2013年元旦左右，郭新华经人介绍与其相识，便投奔其在山东省单县的中承纸业公司，郭新华自称在济南有多个公司并可以帮其融资，但他当时很穷，经常需要其接济。后郭新华知道其想买辆车，便主动提出将他平时开着的一部黑色奔驰E300轿车给其开。郭新华只是在单县公司里学习，没有什么职务，每天喝两次酒，无所事事。
公安机关制作的扣押物品清单证明：公安机关从程某某处扣押了一辆鲁AP53**黑色奔驰汽车。
9、山东新永信有限责任会计师事务所出具的鲁新永信专审字（2014）第217号专项审计报告证明：2011年10月至2013年11月，郭新华以金汇康公司的名义向社会不特定人群51人吸收存款本金共计16300000元，尚有14378586元未返还。
10、公安机关调取的金汇康公司的工商登记资料证明金汇康公司的工商登记及经营范围。
11、公安机关调取的死亡证明、尸检工作说明材料证明：2013年5月7日，郭某甲因车辆交通事故死亡。
12、公安机关出具的发破案经过、抓获材料证明了本案的案发及郭新华的归案情况。
13、公安机关调取的户籍资料证明郭新华的自然身份情况。
14、被告人郭新华在侦查阶段供述：金汇康公司注册股东分别是其弟弟郭某丙和堂弟郭某甲，但郭某丙从来没有参与过公司的经营，其是公司实际负责人。根据其制定的政策和经营模式，金汇康公司实行首次购物全额返还的策略，以此吸引社会公众，并在取得公众的信任后吸引公众继续在公司投资。其公司先后投资过石料厂、世界互赢网、拍卖行、理疗仪等项目，均失败，投入的资金都损失了。所投入的钱大部分都是公众在其公司投资的钱，其公司每周召开例会，向公众介绍公司的上述投资项目，鼓吹项目的盈利前景，并承诺客户投资可以获得高额汇报，吸引客户向公司投资。为了鼓励多拉客户投资，其规定老客户拉新客户投资，老客户可获取新客户投资的15%-18%作为提成，公司有赵某甲、韩某甲、段某某等十几个大客户，在公司里称上述人员为副总，并鼓励副总继续吸收新的投资。除了上述例会宣讲及客户的口口相传之外，其公司还采取了刊登广告、引发宣传册等手段吸引客户投资。公司没有正规的账目，所吸收资金都用于了上述投资项目以及客户的还本付息，现在没有钱了。
原审法院认为，被告人郭新华的行为构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条之规定，被告人郭新华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元；责令被告人郭新华退赔集资参与人损失，扣押于公安机关的奔驰汽车一辆，拍卖后按比例发还各集资参与人。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人郭新华不服判决，以“1、其制定公司运作模式的初衷是扩大经营，主观上没有非法吸收公众存款的故意，向公司投资的客户大部分是公司员工或员工的亲友，而非社会不特定公众，其行为不构成非法吸收公众存款罪；2、即便认定犯罪，本案是以单位名义实施，所吸收资金用于了公司经营，亦应当认定为单位犯罪；3、案发后，部分投资人将其价值近千万元的红木家具、理疗仪等产品抢走，原判未将该部分产品的价值计算在已返还资金内，导致对其量刑偏重；4、公安机关扣押的奔驰汽车系郭某甲的私人财产，与本案无关，原审法院判决将该车拍卖后发还集资参与人不当”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人郭新华提出的其制定公司运作模式的初衷是扩大经营，主观上没有非法吸收公众存款的故意，向公司投资的客户大部分是公司员工或员工的亲友，而非社会不特定公众，其行为不构成非法吸收公众存款罪的问题。
经查，上诉人郭新华借用他人名义注册成立金汇康公司后，未经金融监管机构批准，以投资公司合伙经营投资款、招揽代理商、红木家具收藏等项目可获取高额回报为诱饵，通过在公司开会宣讲、集资参与人口口相传以及报纸媒体刊登广告的方式，面向社会不特定公众，非法吸收公众存款，数额巨大。上述事实不仅有证人郭某乙、赵某乙的证言，集资参与人赵某甲、段某某、张某甲等人的证言，红木家具收藏投资协议等书证予以证实，且上诉人郭新华在侦查阶段亦曾予以供认。郭新华所称的公司员工，并不参与公司实际的经营活动，而仅仅作为郭新华非法吸收公众存款行为的具体参与人进而吸收其他社会公众存款的一环，并不影响郭新华面向社会不特定公众吸收存款的认定。因此，上诉人郭新华提出的此条辩解不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郭新华违反国家金融管理有关规定，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，原判认定其犯非法吸收公众存款罪是正确的。本案的犯罪行为虽系以金汇康公司的名义实施，但金汇康公司成立后主要实施犯罪行为，并不符合单位犯罪的法定要件，郭新华提出的本案应当以单位犯罪论处的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人郭新华提出的案发后部分投资人将其价值近千万元的红木家具、理疗仪等产品抢走，原判未将该部分产品的价值计算在已返还资金内，导致对其量刑偏重的问题。经查，本案部分集资参与人的证言证明案发后部分集资参与人确曾从金汇康公司拿走部分小件产品，但均称价值较小，金汇康公司并无正规账目据以认定上述物品的真实价值，且郭新华所称被抢产品价值近千万元与证人朱某某的证言相悖。因此，上诉人郭新华提出此条辩解无证据支持，不能成立，亦不影响对其量刑。关于上诉人郭新华提出的公安机关扣押的奔驰汽车系郭某甲的私人财产，与本案无关，原审法院判决将该车拍卖后发还集资参与人不当的问题，经查，郭某甲于案发前跟随上诉人郭新华打工具体负责金汇康公司财务工作，领取每月数千元的固定月薪，还根据郭新华的安排使用郭某甲个人银行账户用于金汇康公司非法吸收公众存款的资金往来，涉案车辆虽落户在郭某甲名下，但一直由金汇康公司使用，郭某甲因故死亡后，郭新华直接控制、使用并处置该车，上述事实与证人赵某甲、程某某等人的证言相互印证，因此，郭新华提出的该车与本案无关的辩解与事实不符，原判将该车作为案发后追回的涉案财物予以处置并无不当。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武绍山
代理审判员 王国辉
代理审判员 顾广义
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 黄 玮