浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙湖刑初字第24号
公诉机关浙江省湖州市人民检察院。
被告人卢立鑫。2012年8月8日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人张宏斌。
浙江省湖州市人民检察院以湖检刑诉（2013）1号起诉书指控被告人卢立鑫犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，于2013年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省湖州市人民检察院指派代理检察员陆峰美、刘晓东出庭支持公诉，被告人卢立鑫及其辩护人张宏斌均到庭参加诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年3月、9月，被告人卢立鑫在没有履行合同能力的情况下，先后与上海晖洋贸易有限公司、上海兆瑜金属建材有限公司签订钢材购销合同，并采用部分履行合同的方式诱骗对方当事人继续履行合同。至2011年9月，被告人卢立鑫共收到上海晖洋贸易有限公司发出的钢材4000多吨，价值2212万余元，支付货款1214万余元，还有998万余元的货款没有支付；至2011年10月，被告人卢立鑫共收到上海兆瑜金属建材有限公司发出的钢材1000余吨，价值461万余元，支付货款231万余元，还有230万余元货款没有支付。被告人卢立鑫收到钢材后分别销售给安吉凤凰国际项目工地、安吉水岸人家工地等建筑工地，所得货款用于支付部分货款及归还欠赵某、黄某、彭某等人的高利贷和赌博等。综上，被告人卢立鑫共骗取上海晖洋有限公司、上海兆瑜金属建材有限公司的钢材，价值人民币1228万余元。
（二）2010年8月，被告人卢立鑫为成立安吉顺发建材有限公司，委托汪某甲、丁某办理注册验资、登记手续，违反公司法规定，由汪某甲垫付注册资本500万元，骗取了企业法人营业执照。同月21日，丁某随即将汪某甲垫付的500万元注册资本取回。
为证明以上事实，公诉人当庭宣读和出示了证人证言、购销合同、被告人供述等相关证据。公诉机关认为被告人卢立鑫的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十八条之规定，构成合同诈骗罪、虚报注册资本罪，提请本院依法判处。
被告人卢立鑫对虚报注册资本罪无异议，辩称其因经营不善导致投资失败，并非合同诈骗，在侦查阶段关于赌博输了1000万的供述系其编造等。辩护人对虚报注册资本罪无异议，认为被告人在侦查阶段的部分供述不真实，不构成合同诈骗罪，并以认罪、悔罪态度较好为由请求对被告人卢立鑫从轻或者减轻处罚，同时提交了评估报告一份，以证明被告人尚有部分归还能力。
经审理查明：
（一）虚报注册资本
2010年8月，被告人卢立鑫为成立安吉顺发建材有限公司（以下简称顺发公司，注册资本500万元），委托汪某甲、丁某办理公司注册登记手续，由汪某甲垫付注册资本500万元，骗取了安吉县工商行政管理局的注册登记及企业法人营业执照。后由丁某将汪某甲垫付的500万元注册资本转出。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人施某的证言证实，2010年8月，卢立鑫称注册公司需要一笔验资资金，让其帮忙想办法，后其带卢立鑫至汪某甲处。
2、证人汪某甲的证言证实，2010年，卢立鑫找其借500万元用于公司注册，后卢立鑫将他及姜某的银行卡、公司存折、财务章、公司公章、公司名称核准书、公司章程等用于办理工商注册的材料交给其，由其代办公司工商注册登记手续。其将500万元汇入丁某的账户，由丁某汇给卢立鑫和姜某，再汇至顺发公司账户，后其让丁某办理顺发公司注册事宜，并由丁某将该500万元转出。
证人丁某的证言证实，2010年，其根据汪某甲的要求办理顺发公司注册登记事宜，后将500万元注册资金从顺发公司账户转出。
明细对账单、业务凭证、电汇凭证、查询清单，证实了资金的流转情况，与证人汪某甲、丁某的证言相互印证。
3、公司基本情况、公司章程、验资报告，证实了顺发公司的注册登记情况。
4、证人冯某甲的证言证实，顺发公司的注册资本为500万元，法定代表人为卢立鑫，另一股东是姜某，公司的注册资本进入公司账户没多久就出去了，付给了汪某甲等。
证人姜某的证言证实，2010年，卢立鑫与其合伙成立顺发公司，其未出资，公司的注册资金及注册手续都是卢立鑫解决的，其在相关手续上签字。
5、被告人卢立鑫供述了虚报注册资本的犯罪事实，所供与前述证据可相互印证。
（二）合同诈骗
2011年3月、9月，被告人卢立鑫在没有履行合同能力的情况下，先后与上海晖洋贸易有限公司（以下简称晖洋公司）、上海兆瑜金属建材有限公司（以下简称兆瑜公司）签订钢材购销合同，并采用部分履行合同的方式诱骗对方当事人继续履行合同。至2011年9月，被告人卢立鑫共收到晖洋公司发出的钢材4000多吨，价值2212万余元，支付货款1214万余元，尚有998万余元的货款未支付；至2011年10月，被告人卢立鑫共收到兆瑜公司发出的钢材1000余吨，价值461万余元，支付货款231万余元，尚有230万余元货款未支付。被告人卢立鑫收到钢材后分别销售给安吉凤凰国际、水岸人家等建筑工地，所得货款除用于支付部分货款外，其余用于归还欠赵某、黄某、彭某等人的高利贷和赌博等。综上，被告人卢立鑫共骗取晖洋公司、兆瑜公司的钢材，价值人民币1228万余元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人蔡某的证言，证实了卢立鑫向其所在的晖洋公司购买钢材的相关情况；同时证实，2011年9月30日、同年10月20日，卢立鑫先后给其两张由顺发公司和卢立鑫盖章的现金支票，合计600余万元，并称等他在凤凰国际工地的货款结下来之后就可以拿到这些钱了，但因账户没钱，该两张支票始终没有变现。后听说工地上的货款被他人结走。
钢材购销合同、补充协议书、物资销售合同（清单）、应收款明细、现金支票等，印证了证人蔡某证明的情况。
2、证人阮某的证言证实，2010年，其所在的兆瑜公司与卢立鑫做钢材生意，至2010年11月1日，卢立鑫欠兆瑜公司钢材款300万元，一直未能支付。2011年9月，卢立鑫称无钱支付货款，让其继续发钢材给他，他卖出去后再还其钱，后卢立鑫与兆瑜公司签订钢材购销合同，由赵某担保。其和陈某甲一起发钢材给卢立鑫，卢立鑫每次都是支付50％的货款，卢立鑫付不出货款，外面的人逼债之后就逃掉了。之前的300万卢立鑫未付给其，又骗了其和陈某甲230万余元的钢材。
证人陈某甲的证言与证人阮某的证言相互印证，同时还证实，2011年11月，卢立鑫开了90万元的转账支票给其，其到银行取款时，银行工作人员告知支票账号早已被法院查封，里面已经没钱了。其听说卢立鑫欠赵某很多钱，从其处购买的钢材都是拿去抵债的。
钢材购销合同、物资销售合同（清单）、欠条、现金支票等，印证了证人阮某、陈某甲证明的情况。
3、证人张某、何某甲的证言证实，卢立鑫向凤凰国际工地销售钢材，卢立鑫用未支付的钢材款作担保向他人借款，后钢材款由借款给卢立鑫的人直接从凤凰国际工地结走等情况。
钢材配送合同、顺发公司供货单印证了证人张某、何某甲证明的情况。
证人彭某的证言证实了卢立鑫向其借款的情况，卢立鑫写给其的借条都是用张某所在的凤凰国际工地的货款担保的，张某要付卢立鑫货款时就会把钱给其。
收条、借据、汇款凭条、转账凭证等证实，2011年8月2日、14日、17日、24日，同年9月6日，卢立鑫先后以货款作担保向潘森林、彭某、丁燕燕等人借款1070万元，同年9月9日、10日，10月16日，彭某等人先后收到凤凰国际工地钢材款1099万元。
4、证人贾某的证言，证实了其所在的天河路桥公司从卢立鑫处购进钢材的情况，其中10万余元货款由周某甲凭卢立鑫的委托书结走。
证人周某甲的证言证实，2011年8月，其借给卢立鑫15万元，卢立鑫因欠债逃到外地后，让其从天河路桥公司拿到10万余元。
委托书、领付款凭证等印证了证人贾某、周某甲证明的情况。
5、证人程某的证言证实了其从卢立鑫处购进钢材的情况，其中110万元左右货款支付给卢立鑫，90余万元货款支付给卢立鑫的债权人钱炳生。
证人蒋某甲的证言证实，2011年4、5月份至7、8月份，其向卢立鑫购买钢材400余吨，支付货款200万元左右，基本上都是市场价格，但运费由卢立鑫承担，所以卢立鑫要亏运费的，每吨钢材从上海、杭州运至安吉的运费分别为70元、40元。卢立鑫喜欢赌博，其听姜某说钢材一发到安吉，放高利贷的人都盯着，卢立鑫把钢材都作为利息抵掉了。
证人沈某、王某甲、吴某甲、陈某乙、蒋某乙、梁某的证言，证实了向卢立鑫购买钢材的相关情况。
钢材购销合同、发货清单、领款凭证等印证了前述证人证明的情况。
8、证人姚某、王某乙、范某、马某、郑某、俞某、汪某乙、杜某、于华胜、冯某乙、何某乙、王某丙、陈某丙、邱某、陈某丙、章某、贺某、竺某甲、彭某等人的证言证实，2010年，卢立鑫多次参与赌博，并因赌博输钱借高利贷的相关情况。
9、证人赵某的证言证实，2010年9月开始，经竺某乙介绍，卢立鑫以资金周转为由陆续向其借款，月息3分、4分不等。2011年初，卢立鑫向其借款1000万元左右。2011年3月，共借给卢立鑫900余万元，竺某乙退出，承担了300万元的账。卢立鑫无钱支付该300万元，就陆续拉了价值300万元的钢材给其。后卢立鑫又把该300万元的钢材拉回去了。卢立鑫曾表示凤凰国际的货款结来后给其，让其帮忙把外面的小额债务付清。其共从卢立鑫处拿了800万元左右的利息。
证人竺某乙、吴某乙的证言可与赵某证明的情况相互印证。
证人黄某、竺某甲、邵某、周某乙、高某的证言证实了卢立鑫高息借款的相关情况。
证人卢某的证言证实，2010年下半年至2011年上半年，卢立鑫向别人借款让其担保了总计1120余万元，其帮卢还了200余万元，有近700万元被起诉。
借条、借据、民事起诉状、民事判决书等，印证了前述证人证明的情况。
10、证人姜某的证言证实，其负责给卢立鑫验收、销售钢材。卢立鑫喜欢赌博，输了很多钱，又借了高利贷，钢材的利润远远支付不了利息，2011年下半年，经常有人到公司向卢立鑫讨债，卢立鑫撑不下去就跑到东北去了。彭某把卢立鑫销售给凤凰国际工地的钢材款结走的，有些钢材被卢立鑫抵债给赵某、钱炳生。
11、抓获经过，证实了被告人卢立鑫的到案情况。
12、人口信息，证实了被告人的身份情况。
被告人卢立鑫在侦查阶段供述了其虚报注册资本，以及向晖洋、兆瑜公司购进钢材，所得货款用于归还赌债、高利贷，并用钢材抵债给赵某、钱炳生的相关情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人卢立鑫采用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已经构成虚报注册资本罪。被告人卢立鑫以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，明知没有实际履行能力，仍以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。关于被告人及辩护人提出的意见，审理认为：1、被告人卢立鑫在侦查阶段的供述均经其签字捺印确认，被告人卢立鑫关于部分供述系其编造、辩护人关于部分供述并非被告人真实意思表示的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。2、现有证据证实，被告人卢立鑫与相关公司签约时，已欠下巨额高息债务，无实际履行能力；被告人将所得货款用于归还个人债务等，应当认定为具有非法占有目的；被告人以非法占有为目的，采用部分履行合同的方法，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人及辩护人关于被告人不构成合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。被告人卢立鑫到案后，如实供述了其虚报注册资本罪部分的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人卢立鑫犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二百二十四条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢立鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月8日起至2023年2月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、责令被告人卢立鑫退赔违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王宗冉
审 判 员 杨 峰
人民陪审员 李兴湖
二〇一四年四月八日
书 记 员 陈 蓉