福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0922刑初189号
公诉机关古田县人民检察院。
被告人徐美洪（绰号“阿林母”），女，1978年8月13日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住古田县，户籍地古田县。因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月24日被古田县公安局刑事拘留，同年8月27日经古田县人民检察院批准，次日由古田县公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人余新星，福建立胜律师事务所律师。
被告人吴太辉，男，1978年2月18日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，农民，住古田县。因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月24日被古田县公安局刑事拘留，同年8月27日经古田县人民检察院批准由古田县公安局执行逮捕。现羁押于古田县看守所。
被告人魏丽文，女，1967年1月16日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，家务，住古田县。因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月24日被古田县公安局刑事拘留，同年8月27日经古田县人民检察院批准，次日由古田县公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
古田县人民检察院以古检公诉刑诉（2015）207号起诉书指控被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文犯赌博罪一案，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院于2015年12月31日作出（2015）古刑初字第236号刑事判决。2016年1月8日，古田县人民检察院以一审判决适用缓刑、附加刑等法律错误，导致量刑明显不当为由，向宁德市中级人民法院提起抗诉。宁德市中级人民法院于2016年5月27日作出（2016）闽09刑终81号刑事裁定，本案发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行审理。古田县人民检察院指派检察员张文聘出庭支持公诉，被告人徐美洪及其辩护人余新星，被告人吴太辉、魏丽文到庭参加诉讼。现已审理终结。
古田县人民检察院指控，2014年7月至2015年5月底，被告人徐美洪组织他人利用“六合彩”揽注猜码进行赌博，接受魏丽文、林某2、高某等人投注，收取投注款共计人民币15万元（币种，下同），并将14万元投注款转投给游某，非法获利4800元。同年5月底至7月23日间，被告人徐美洪、吴太辉合伙接受魏丽文、江某、吴某1等人投注，收取投注款共计90万元，并转投给游某，非法获利7万余元，徐美洪分得3万元，吴太辉分得4万元。
2014年7月至2015年7月23日间，被告人魏丽文组织他人利用“六合彩”揽注猜码进行赌博，接受陆某、雷某、林某1、李某、魏某等人投注，收取投注款共计60万元，并转投给徐美洪，非法获利13000元。
公诉机关为支持其指控，向本院提供如下证据：有证人陆某、雷某、林某1、吴某1、江某、李某、魏某、林某2、高某、叶某、刘某等人证言，被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文供述和辩解，古田县公安局制作的现场勘查笔录、平面图及照片，古田县公安局出具的被告人户籍证明、到案经过、立案决定书、扣押物品清单等证据。
公诉机关认为，被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文以营利为目的，组织他人利用“六合彩”进行赌博，其行为已构成赌博罪，应依法追究刑事责任。三被告人均没有前科，可酌情从轻处罚；三被告人到案后均能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。
被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，自愿认罪。
被告人徐美洪辩护人辩称，被告人徐美洪的行为构成赌博罪，且社会危害性相对较小，请法庭依照原一审判决适用缓刑。
经审理查明，2014年7月至2015年5月底，被告人徐美洪组织他人利用香港“六合彩”进行揽注猜码，采取电话收注、银行转账结算的方式，接受魏丽文、林某2、高某等人投注，收取投注款共计15万元，并将14万元投注款转投给游某，非法获利4800元。被告人徐美洪留下1万元投注款与投注者对赌。
同年5月底至7月23日间，被告人徐美洪、吴太辉（股份分别为45%、55%）合伙利用香港“六合彩”接受魏丽文、江某、吴某1等人投注猜码，收取投注款共计90万元，并将其中75万元投注款转投给游某，非法获利7万余元，徐美洪分得3万元，吴太辉分得4万元。被告人徐美洪、吴太辉留下15万元投注款与投注者对赌。
2014年7月至2015年7月23日间，被告人魏丽文组织他人利用香港“六合彩”进行揽注猜码，采取电话收注、当面收注、银行转帐结算的方式，接受陆某、雷某、林某1、李某、魏某等人投注猜码，收取投注款共计60万元，并转投给徐美洪、吴太辉，非法获利13000元。同年7月23日晚，被告人徐美洪、吴太辉在徐美洪厝二楼、魏丽文在其厝被古田县公安局干警当场抓获，并扣押到作案工具小米手机2部、酷派手机1部、vivo手机1部、中兴手机1部、计算机4台、鑫谷牌电脑主机1台、SA6EM牌传真机1台及投注款2380元。
在转投过程中，被告人徐美洪、吴太辉按投注额的12%收取上家游某佣金，同时给投注额大的投注者12%的佣金，对于投注额小的投注者不给佣金，从中获利。被告人魏丽文收取徐美洪、吴太辉投注款12%的佣金，同时给投注者10%的佣金，从中赚取投注额2%佣金。
另查明，2015年7月24日，古田县公安局冻结被告人徐美洪账户存款174891.57元，其中43000元系被告人徐美洪用于非法经营香港“六合彩”的资金。同日，古田县公安局冻结被告人魏丽文账户存款364787.8元。
原一审庭审后，被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文家属分别代为退出赃款34800元、40000元、13000元，预缴罚金35000元、40000元、13000元。
上述事实，被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文在庭审中没有异议，且有证人游某、林某2、高某、江某、陆某、林某3、林某4、雷某、林某1、吴某2、吴某1、李某、魏某、叶某、刘某、张某等人证言，古田县公安局制作的现场勘查笔录、平面图及照片，古田县公安局出具的被告人户籍证明、到案经过、立案决定书、扣押物品清单、通话话单光盘、存款明细账、扣押到案的六合彩投注单及相关资料、查询违法犯罪记录情况说明、古田县公安局协助冻结财产通知书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文等违反国家规定，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码，扰乱国家彩票市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人徐美洪、吴太辉非法揽注后，留下部分投注款与投注者直接进行对赌，其行为又均构成赌博罪。两罪竞合，择一重罪处罚，被告人徐美洪、吴太辉的行为均应以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关指控罪名不当，应予更正。三被告人在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，且家属已代替被告人退出全部非法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人徐美洪辩护人关于构成赌博罪，可适用缓刑的辩护意见，与事实不符，不予采纳。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人徐美洪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月24日起至2020年9月23日止。罚金已缴纳35000元。）
二、被告人吴太辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月24日起至2020年8月23日止。罚金已缴纳。）
三、被告人魏丽文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金13000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月24日起至2020年7月23日止。罚金已缴纳。）
四、随案移送的作案工具小米手机2部、酷派手机1部、vivo手机1部、中兴手机1部、计算机4台、鑫谷牌电脑主机1台、SA6EM牌传真机1台，予以没收销毁；古田县公安局扣押到案的赃款2380元及被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文家属分别代为退出赃款34800元、40000元、13000元予以没收上缴国库；古田县公安局冻结的被告人徐美洪账户存款中非法经营资金43000元予以没收，由古田县公安局上缴国库，冻结的款项中5000元作为罚金，予以追缴，余款126891.57元由古田县公安局负责返还被告人徐美洪；古田县公安局冻结的被告人魏丽文账户存款364787.8元，由古田县公安局负责返还被告人魏丽文。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 郑鹭青
审 判 员 林义挺
人民陪审员 程 露
二〇一六年九月十八日
书 记 员 施倩倩
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。