长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5091号
上诉人（一审被告）：王凤英，1962年6月24日出生，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：王长利，北京盈科（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安玉杰，1960年12月17日出生，住长春市朝阳区，系王凤英丈夫。
被上诉人（一审原告）：吴建利，住长春市。
委托诉讼代理人：张柏胜，吉林智迪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：白云光，住长春市。
委托诉讼代理人：邓广辉，北京市京师（长春）律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：吉林省百赢装饰装潢有限公司，住所地长春市二道区吉盛小区2-22号楼101室。
法定代表人：白玉和，经理。
委托诉讼代理人：白喜刚，男，1989年4月20日出生，汉族，住长春市二道区东环城路与远达大街交汇大禹奥城*栋*单元****室，系白玉和之子。
被上诉人（一审第三人）：王爽，住长春市二道区。
上诉人王凤英因与被上诉人吴建利、白云光、吉林省百赢装饰装潢有限公司（以下简称百嬴公司）、王爽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王凤英上诉请求：1.撤销（2017）吉0193民初537号民事判决第二项；2.依法改判驳回吴建利对王凤英的诉讼请求；3.依法改判百嬴装饰公司和王爽承担连带赔偿责任；4.一、二审案件受理费由各被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认为王凤英将外墙保温工程发包给白云光错误。王凤英将外墙保温工程发包给百嬴公司，而不是白云光。王凤英的邻居王春梅在之前委托百嬴公司做外墙保温工程，邻居做完后，将百嬴公司介绍给王凤英，王凤英将自家外墙保温工程发包给百嬴公司，而不是发包给白云光。2.一审判决认为百嬴公司不承担责任错误。一审判决已经认定白云光借用百嬴公司的名头承揽业务，百嬴公司在白云光使用的合同，收款收据上盖有公章。百嬴公司对此事实认可。根据建筑法等法律法规规定，建筑施工企业允许他人以本企业的名义承揽工程的，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。百嬴公司应当与白云光承担连带责任。3.一审判决认为王凤英直接要求吴建利对色差进行修补错误。外墙保温工程合同是承揽合同。王凤英作为定做人只对承揽人完成的工作成果提出意见。王凤英发现别墅外墙出现色差后，将这种不合格工作成果向百嬴公司的工程负责人白云光做了反映，至于百嬴公司如何补救工作成果是百嬴公司的事情，王凤英不参与，与百嬴公司的普通人员吴建利无交涉。4.一审判决认定王爽是案外人错误。百嬴公司无论给邻居王春梅做保温工程时，还是给王凤英家做保温工程时，王爽均全程参与，王爽是百嬴公司工作人员，而不是案外人。5.一审判决认为王凤英与百嬴公司及白云光未签订相关协议错误。王凤英虽然没有和百嬴公司签订书面合同，但口头合同同样有效并受法律保护。
二、王凤英在选任承揽人时无过错，不应承担责任。承揽合同中，定作人只对选任的过错承担责任。就本案而言，王凤英的邻居王春梅外墙保温工程由白云光所在的百嬴公司进行的施工，双方签订了装修合同。王春梅将该公司介绍给王凤英，百嬴公司不仅为邻居装修，还在同一小区为多家业主装修，该公司具有一定的人员规模、专业的设备和较规范的管理。百嬴公司在为邻居王春梅和小区其它业主做保温工程时，也是白云光、王爽和吴建利等同一伙人所承建，且邻居王春梅向王凤英介绍的也是百嬴公司，这些情况足以使王凤英相信，承揽外墙保温的是百嬴公司。王凤英对此无过错，不应承担责任。
白云光答辩称，王凤英将外墙保温工程承包给了白云光个人，白云光没有建筑工程施工或装饰装潢施工的资质，吴建利受白云光雇佣，在施工过程中明知道吊绳施工不符合安全施工条件，仍选择该施工方式施工。百赢公司与白云光无任何法律关系，与王凤英也不存在承包关系。王爽是白云光的侄女，受白云光雇佣，协助处理工程事务，白云光支付其工资。王凤英的上诉理由不能成立，应依法驳回，维持一审判。
百嬴公司答辩称，百赢公司与王凤英没有任何关系，也没有任何协议。与吴建利系帮忙关系，没有收取任何费用。王凤英的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持一审判决。
王爽答辩称，王爽与王凤英不存在雇佣关系，与吴建利也不存在雇佣关系，与白云光存在雇佣关系。所以不应承担赔偿责任，请求维持一审判决。
吴建利答辩称，王凤英将外保温工程发包给白云光是事实，王凤英未将工程发包给百赢公司，也未与百赢公司订立书面协议，百赢公司于他人订立书面协议，并不能确定百赢公司与王凤英形成事实上的合同关系。一审判决百赢公司不承担责任符合事实。吴建利在施工完毕时应王凤英的要求在施工现场对墙体的色差进行补救，白云光亦承认此事实。王凤英在施工现场有指示、监督、管理的行为，其雇佣没有资质的白云光进行施工，并且未尽安全保障义务存在过错，应与白云光就吴建利的人身损害承担赔偿责任。一审判决后吴建利由于经济原因未对自己承担30%部分提起上诉，并不代表认可一审判决。王凤英上诉理由不能成立，一审判决应维持。
吴建利向一审法院起诉请求：1.白云光、王凤英应赔偿给吴建利人民币217463.21元（其中医疗费67225.89元（住院费66983.49元已扣了支付部分，急救费242.20元）、误工费37519.2元（240*156.33）、护理费14498.4元（120*120.82）、交通费2000元、住院伙食补助费1300元（100*13元）、营养费12000元、残疾赔偿金48019.72元（24900.86*20*10%）、后续治疗费11000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3900元、律师代理费10000元）。2.诉讼费用等由白云光、王凤英承担。3.经王凤英向人民法院提出申请追加百赢公司及王爽为本案第三人，吴建利增加诉讼请求第三人百嬴公司、王爽和白云光、王凤英共同承担人身损害赔偿款217463.21元。事实及理由：2016年8月下旬，白云光作为大包工头带领吴建利受雇于王凤英，给王凤英位于长春市高新区天安第一城小区恋日润园21栋1单元的别墅进行装修，受雇后吴建利即按照白云光、王凤英的指示进行施工。2016年9月28日下午4点左右，吴建利在装修现场施工时，白云光和王凤英在现场指示，王凤英称吴建利修装的仿砖工程有色差，要求吴建利在现场重新返工，吴建利按照白云光、王凤英的指示在别墅第三层高空作业时，绳索断裂，从三层楼高的别墅摔落受伤，被急救车送入医院治疗，后被评残。吴建利出院后与白云光、王凤英协商赔偿事宜，吴建利认为白云光、王凤英作为雇主，理应对吴建利的人身损害赔偿承担责任，因此诉至贵院。
一审法院认定事实：2016年8月，王凤英经邻居王春梅介绍，联系到案外人王爽，通过王爽将位于天安第一城小区21栋1单元别墅外墙保温工程发包给白云光。白云光雇佣吴建利进行施工。2016年9月28日，施工完毕，王凤英发现别墅外墙出现色差，要求吴建利进行修补，因脚手架已经撤掉，白云光提供吊绳将吴建利升至高处进行施工，在施工过程中，吴建利坠落摔伤，导致左股骨粗隆间粉碎性骨折。吴建利被送至吉林大学中日联谊医院住院治疗12天，花费医疗费92983.49元，救护车急救费242.4元。
2017年1月10日，吴建利委托吉林公正司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养费用、后续治疗费用进行鉴定。2017年1月16日，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心[2017]法临鉴字第31号司法鉴定意见书：吴建利的损伤构成十级伤残，误工期为240日，护理期为120日，营养费用为12000元，后续治疗费用为1.1万元。
另查明，吴建利为非农业户口，自2013年12月至今租住在长春市经开五区63栋1门301室，并于2013年12月27日与该房屋房主李德库签订《房屋租赁合同》，租赁期限为自2013年12月27日至2017年12月27日。
再查明，白云光与百赢公司无隶属关系，白云光借用百赢公司的名头承揽业务。在本案中，王凤英将工程发包给白云光，百赢公司未参与其中。王凤英就本工程，未与百赢公司以及白云光签订相关协议。工程竣工后，王凤英将工程款全额支付给白云光。
一审法院认为：一、关于吴建利在此次事故责任的划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，吴建利受雇于白云光，为王凤英别墅的外墙保温工程进行施工，与白云光之间形成了个人之间的劳务关系。因此，对于吴建利的损失，白云光应当承担赔偿责任。但是，案发当日，因工程竣工，脚手架已经被撤掉，缺乏安全防护措施，故已经不具备高处作业的条件，但是吴建利作为成年人，应当意识到在没有安全防护措施的情况下，坚持高空作业会对自身造成危险却仍然进行施工，因此，吴建利对自身的损害应当承担30%的责任。
王凤英将外墙保温工程发包，作为发包方，应当审查承包人的相应资质，庭审中，虽然其主张系将本工程发包给第三人百赢公司，但是，王凤英并未与百赢公司签订本工程的承包合同，没有向百赢公司支付承包费，与王凤英联系的白云光亦并非百赢公司员工，因此，第三人百赢公司与本案无关联。王凤英事实上系将工程发包给白云光个人，而白云光没有施工资质，王凤英将工程发包给没有施工资质的个人，具有过错，因此，应当与白云光承担连带责任。对于第三人王爽是否承担赔偿责任的问题，白云光、王凤英均不能提供充分的证据证明王爽在此次事故中存在过错，也不能证明其在此次事故中对吴建利具有法定赔偿责任，故王爽不应对吴建利的损失承担赔偿责任。
二、关于吴建利请求赔偿各项损失有无事实依据和法律依据的问题。吴建利主张的医疗费67225.89元，有吉林大学中日联谊医院出具的住院费发票和急救中心出具的医疗费专用票据为证，应当予以支持。吴建利主张的护理费14498.4元，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心[2017]法临鉴字第31号司法鉴定意见书中认定吴建利的护理期为120日，因此吴建利的护理费应当为120天*120.82元/天=14498.4元。营养费、后续治疗费，有吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心[2017]法临鉴字第31号司法鉴定意见书的鉴定意见为，故应当为营养费12000元，后续治疗费11000元。吴建利主张的住院伙食补助费，因吴建利住院期限自2016年9月28日至2016年10月10日，共计12天，按照一天100元的标准，吴建利的住院伙食补助费应当为1200元。吴建利主张的残疾赔偿金，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心[2017]法临鉴字第31号司法鉴定意见书认定吴建利系十级伤残，且吴建利在事故发生时已经在城市居住一年以上，故残疾赔偿金应当为24900.86元*10%*20=49801.72元，吴建利主张48019.72元，该款额应当予以保护。吴建利主张的鉴定费3900元、律师代理费10000元，有正规发票为证，应当予以保护。吴建利主张的交通费，应酌情保护500元。吴建利主张的误工费，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心[2017]法临鉴字第31号司法鉴定意见书认定误工期限为240天，吴建利从事专修施工，应当按照建筑业标准予以赔偿，误工费应当自受伤之日起保护到定残日，故应当为110天*156.33天/元=17196.3元。吴建利主张的精神损失费，酌情保护5000元。综上吴建利的赔偿金额总计为192322.31元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二是二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，一审法院判决：“一、被告白云光在判决生效后十日内赔偿吴建利医疗费、护理费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、律师费、交通费、误工费、精神损害赔偿金合计134625.61元;二、被告王凤英对上述赔偿款项承担连带给付责任;三、驳回吴建利其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4562元，由吴建利负担1369元，由被告白云光负担3193元。”
本院二审中，各方当事人均无新证据及补充证据向本院提供。
本院二审认定事实除与一审法院认定事实一致外，另查明，王凤英通过邻居王春梅了解到其家外墙保温系百嬴公司承揽施工，经其介绍联系到王爽，通过王爽与白云光取得联系，将案涉房屋外墙保温工程交白云光施工，费用4万元，先预交2万元，工程完工后给付剩余2万元。白云光对其以百嬴公司名义对外揽活与王春梅签订加工承揽合同事实无异议。百嬴公司亦认可其为白云光对外签订加工承揽合同加盖公章的事实。
王爽系白云光亲属，协助其处理工程事务，吴建利支付其报酬。
2016年9月27日案涉外墙保温工程施工完毕，白云光通过电话告之王凤英，并告诉王凤英有一处有色差。2016年9月28日，王凤英到案涉房屋现场，关于色差问题给白云光打电话要求更换。白云光随后给吴建利打电话，告之他到案涉房屋对外墙色差部分进行更换。吴建利接到电话后，赶到案涉房屋现场对外墙色差进行修补。
本院认为，雇佣合同：是指当事人约定，受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务，雇佣人给付报酬的协议。本案中，1.吴建利、王爽受白云光指派进行工作，白云光支付其二人报酬，故吴建利、王爽与白云光形成雇佣合同关系，与王凤英不存在雇佣合同关系。吴建利系在雇佣期间，受白云光指派为案涉工程存在的色差进行修补中发生人身损害，故一审判决白云光承担赔偿责任并无不当。
2.《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”。本案中，王凤英经王爽与白云光取得联系，与白云光恰谈的案涉外墙保温工程，将案涉房屋外墙保温工程由白云光施工（大包），双方约定工程总款额4万元，先预交2万元，尾款2万元待工程完工验收后给付。故王凤英虽没有与白云光签订加工承揽合同，但事实上已形成加工承揽合同关系。故一审判决王凤英承担连带赔偿责任不当，不符合法律规定的连带赔偿责任的条件。
3.关于王凤英是否存在过错，应否承担相应赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外，定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任中的过失。本案中，白云光承认为增加信任度、揽活及签订合同方便以百嬴公司名义与王凤英邻居王春梅签订了承揽外墙保温工程合同，并进行施工的事实，王凤英亦经王春梅介绍通过王爽联系到白云光，并与白云光恰谈承揽外墙保温事宜，并将预付金2万元交给白云光，事实上与白云光形成加工承揽合同关系。而王凤英称白云光代表百嬴公司与其形成加工承揽合同关系的证据不足。虽白云光承认其曾以与百嬴公司名义与王春梅签订外墙保温合同，但与王凤英恰谈案涉房屋外墙保温事宜时，并未向王凤英出示百嬴公司介绍信或者委托书等，仅以白云光与王春梅签订的合同加盖的公章为百嬴公司就认定白云光为百嬴公司人员，存在疏于资质审查之责任，存在过错。在此种情况下，王凤英将案涉房屋外墙保温工程交给白云光施工发生人身损害事故，其应对吴建利的人身损害承担相应赔偿责任即20%赔偿责任为宜。
4.白云光虽以百嬴公司名义对外承揽工程，但百嬴公司没有收取白云光管理费，亦没有参与白云光工程事宜，故一审判决其不承担赔偿责任并无不当。王爽作为白云光雇佣人员，与吴建利没有权利义务关系，且对吴建利所受损害无过错，故一审判决其不承担赔偿责任并无不当。
综上，原审判决部分事实认定及适用法律错误，应予纠正。王凤英的上诉请求成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初537号民事判决第一项、第三项；
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初537号民事判决第二项。
三、王凤英赔付吴建利26925.12元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4562元及二审案件受理费2993元由白云光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 李大伟