湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘05刑终272号
原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1998年4月5日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，务农，住武冈市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月29日被武冈市公安局取保候审，2017年3月29日被武冈市人民检察院取保候审。2017年6月5日被武冈市人民法院取保候审，2017年8月10日被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
原审被告人姚学哲，男，1997年1月28日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，无业，住武冈市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月5日被刑事拘留，同年7月7日被武冈市公安局取保候审，2017年2月8日，以涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
原审被告人王某1，男，1996年11月12日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，无业，住武冈市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月22日被刑事拘留，同日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月10日被刑事拘留。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年1月18日被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
原审被告人刘赞彬，男，1997年9月29日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，无业，住武冈市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，2017年1月18日以涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
原审被告人杨某1，男，1998年12月11日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，务农，住武冈市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月30日被刑事拘留，同年9月2日被武冈市公安局取保候审。2017年6月5日被武冈市人民法院取保侯审。
原审被告人杜某1，男，1998年6月19日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，务农，住武冈市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年8月5日被武冈市公安局取保候审。2017年6月5日被武冈市人民法院取保侯审。
原审被告人杜某2，男，1975年10月2日出生于湖南省武冈市，汉族，高中文化，务农，住武冈市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年8月30日被武冈市公安局取保候审。2017年6月5日被武冈市人民法院取保侯审。
湖南省武冈市人民法院审理湖南省武冈市人民检察院指控原审被告人姚学哲、刘赞彬、马某、杨某1、杜某1犯聚众斗殴，原审被告人王某1犯聚众斗殴、盗窃，原审被告人杜某2犯聚众斗殴、非法持有枪支一案，于二○一七年八月十一日作出（2017）湘0581刑初126号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人马某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
湖南省武冈市人民法院审理认定：
一、聚众斗殴
2016年1月21日晚上，王某2打了杜某1女友肖霞，王某2的朋友被告人姚学哲、王某1、刘赞彬、马某及杜某2（另案处理）在武冈市邓家铺镇街上与被告人杜某1、杨某1等人产生矛盾。杜某2等人要王某2跟对方约个地方，王某2和对方人员杜某1相约在新桥村桥头打架。次日16时许，姚学哲要杜某2从家里拿来5根空心铁管，马某、刘赞彬、王某1、姚学哲、王某2共6人分乘3台摩托车来到新桥村桥头。杨某1将事情告知杜某1的父亲被告人杜某2，邀请杜某2陪同前往。杜某2带钢管、火铳邀请同村村民杨某2、杨某3一同前往。18时许，杜某2驾车与杨某1、杜某1、杨某2、杨某3等人来到约定地点。姚学哲、王某1、刘赞彬、马某、杜某2各持1根钢管，杨某1持火铳，杜某1持钢管，双方发生械斗。杜某2见杜某1受伤，便劝阻停止斗殴。在斗殴过程中造成杜某1轻微伤。
二、非法持有枪支
2015年，杜某2在广西务农时，以300余元购得1支火铳用于打猎。2016年1月22日，杜某2提供该火铳与姚学哲等人进行械斗。经鉴定，该火铳以火药为动力，可发射金属弹丸，可有效击燃底火，被认定为枪支。
三、盗窃
2013年12月28日13时许，王某1伙同沈呈兴（另案处理）驾驶1辆银白色起亚牌小汽车，从武冈市邓家铺镇来到邵阳县长乐乡花江村仙合组，将拴在路边农田里的两只羊盗走。经鉴定，两只羊共价值2860元。
案发后，被告人王某1、杨某1主动向公安局投案。
另查明，王某1赔偿杜某1、袁某1的经济损失，刘赞彬主动赔偿杜某1的经济损失，王某1、刘赞彬的犯罪行为取得被害人的谅解；马某、杨某1、杜某1聚众斗殴时已满十六周岁不满十八周岁；王某1犯盗窃时已满十六周岁不满十八周岁。
原判采信司法鉴定意见书、价格认定结论书，现场勘验、辨认、提取、扣押等笔录，公安行政处罚决定书、刑事判决书、和解协议书，到案经过等书证，证人杜某2、王某2、易某等人的证言，被害人袁某1的陈述，被告人姚学哲、王某1、刘赞彬、马某、杨某1、杜某1、杜某2的供述及户籍资料等证据认定上述事实。原判认为被告人姚学哲、刘赞彬、王某1、马某、杨某1、杜某1、杜某2持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；王某1以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；杜某2违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。在聚众斗殴共同犯罪中，姚学哲、王某1、刘赞彬、马某、杨某1、杜某1均起主要作用，系主犯；杜某2起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。在盗窃共同犯罪中，王某1起主要作用，系主犯，按参与的犯罪处罚。王某1、杜某2犯数罪，均应数罪并罚。马某、杨某1、杜某1犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，王某1犯盗窃罪时已满十六周岁不满十八周岁，对马某、杨某1、杜某1犯聚众斗殴罪减轻处罚，对王某1犯盗窃罪从轻处罚。王某1、杨某1主动到公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，对王某1、杨某1犯聚众斗殴罪减轻处罚；姚学哲、刘赞彬、马某、杜某1、杜某2到案后，如实供述自己聚众斗殴的罪行，酌情从轻处罚。王某1到案后如实供述自己盗窃的罪行，对盗窃罪从轻处罚；杜某2到案后如实供述自己非法持有枪支的罪行，对非法持有枪支罪，予以从轻处罚。王某1、刘赞彬主动赔偿被害人的经济损失，可从轻处罚。杨某1、杜某1、杜某2确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其居住地没有重大不良影响，可对其适用缓刑。据此，对姚学哲、刘赞彬适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款；对王某1适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十二条第一款（四）项，第十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，第六十九条；对马某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第六十七条第三款；对杨某1适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第十七条第第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款；对杜某1适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款；对杜某2适用《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人姚学哲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人刘赞彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人王某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；四、被告人马某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；五、被告人杨某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；六、被告人杜某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；七、被告人杜某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，非法持有枪支罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人马某上诉提出，原判认定事实不清；量刑过重，请求判处缓刑。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某伙同原审被告人姚学哲、刘赞彬、王某1与原审被告人杨某1、杜某1、杜某2持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；王某1以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；杜某2违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支1支，其行为构成非法持有枪支罪。王某1、杨某1主动到公安局投案，并如实供述自己聚众斗殴的犯罪事实，是自首，对王某1、杨某1可减轻处罚；姚学哲、刘赞彬、马某、杜某1、杜某2到案后，如实供述自己聚众斗殴的罪行，酌情从轻处罚。王某1到案后如实供述自己盗窃的罪行，对盗窃罪从轻处罚；杜某2到案后如实供述自己非法持有枪支的罪行，对非法持有枪支罪予以从轻处罚。在聚众斗殴共同犯罪中，姚学哲、王某1、刘赞彬、马某、杨某1、杜某1均起主要作用，系主犯；杜某2起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。在盗窃共同犯罪中，王某1起主要作用，系主犯，按参与的犯罪处罚。王某1、杜某2犯数罪，均应数罪并罚。马某、杨某1、杜某1犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，王某1犯盗窃罪时已满十六周岁不满十八周岁，对马某、杨某1、杜某1犯聚众斗殴罪减轻处罚，对王某1犯盗窃罪从轻处罚。王某1、刘赞彬主动赔偿被害人的经济损失，可从轻处罚。上诉人马某上诉提出，原判认定事实不清；量刑过重，请求判处缓刑。经查，马某参与聚众斗殴的犯罪事实有证人杜某2、王某2等人的证言，同案人的供述，辨认笔录，被害人的陈述等证据予以证实，马某本人对持钢管参与斗殴的事实也予以供认，足以认定；马某在强制社区戒毒期间犯聚众斗殴罪，同时武冈市司法局建议对其不适用社区矫正，原判根据马某的犯罪事实和量刑情节，结合社区矫正调查评估意见书，对其不适用缓刑，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖丽忠
审判员 李习生
审判员 徐 成
二〇一七年十一月三日
书记员 刘 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
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