广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂06行初35号
原告廖保珍，男，1949年8月14日出生，壮族，住上思县。
委托代理人黎善基，广西心田律师事务所律师。
被告上思县人民政府，住所地：上思县思阳镇民政路5号。
法定代表人覃森，县长。
委托代理人黄江海，上思县法制办主任。
委托代理人林日高，上思县法制办干部。
被告防城港市人民政府，住所地：防城港市行政中心区。
法定代表人何朝建，市长。
委托代理人卢振佳，防城港市法制办干部。
委托代理人罗康华，防城港市法制办干部。
第三人上思县叫安镇叫安村叫昔村民小组。
诉讼代表人施汉皇，组长。
第三人上思县叫安镇叫安村念堡第二村民小组。
诉讼代表人梁初福，组长。
第三人廖洪康，男，1949年6月21日出生，壮族，住上思县。
第三人廖洪开，男，1952年4月29日出生，壮族，住上思县。
第三人施汉广，男，1970年5月17日出生，住上思县。
第三人施彦录，男，1959年2月20日出生，壮族，住上思县。
第三人施坚，男，1972年8月6日出生，壮族，住上思县。
第三人施汉皇，男，1976年12月出生，壮族，住上思县。
第三人施彦威，男，1951年6月19日出生，壮族，住上思县。
第三人施彦初，男，1943年1�3日出生，壮族，住上思县。
第三人施彦麟，女，1956年4月11日出生，壮族，住上思县。
第三人梁有福，女，1959年12月28日出生，壮族，住上思县。
第三人韦福文，女，1958年2月25日出生，壮族，住上思县。
原告廖保珍不服被告上思县人民政府于2016年8月1日作出的上政裁[2016]10号《上思县人民政府关于“那度”土地权属纠纷行政处理决定书》（以下简称行政处理决定），以及不服被告防城港市人民政府于2017年1月22日作出的防政复决[2017]2号《行政复议决定书》（以下简称行政复议决定），于2017年5月22日向本院提起行政诉讼。本院于2017年6月1日受理后依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭审理了本案。原告廖保珍及其委托代理人黎善基，被告上思县政府的委托代理人黄江海、林日高，被告防城港市政府的委托代理人卢振佳、罗康华，第三人上思县叫安镇叫安村叫昔村民小组（以下简称叫昔组）的诉讼代表人施汉皇，第三人廖洪开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年8月1日，被告上思县政府作出行政处理决定查明：1.争议地名“那度”在土改、合作化人民公社（六十条）公布之前政府无确定土地权属；2.经卫星定位勘测争议地面积22.74亩；3.1966年因那板水库水淹，叫安乡松柏村平骨屯处于该水淹区范围内，由县人民政府搬迁到现新屯址，屯名“叫昔队”（现叫昔组）；4.上世纪六十年代由叫安村念堡（含一、二组）划拨集体土地给叫昔组建新屯址及周边部分耕作至今，地类有水田、旱畚地等约60亩；5.争议地范围内均系叫甘组划拨土地，无念堡屯（含一、二组）划拨的土地；6.在争议地范围内除叫昔组发�给廖保珍土地6.44亩承包地外，其余土地是廖保珍代耕第三人承包地及统筹地；7.廖保珍在争议地外围东南边兴建二层钢混房，土地面积110平方米，该建房地系叫丁屯土地；8.争议地范围内有廖洪开等11人承包的耕地；9.廖保珍在争议地范围内已开挖鱼塘、建猪栏，开挖大小鱼塘各一处，面积约8亩，在其耕作土地上兴建猪舍三处，兼种植龙眼树等树种，其余土地种植花生等农作物；10.1994年底叫昔组、廖保珍、廖洪康等11人三方口头协议争议地内由廖保珍代耕叫昔组队长统筹田及廖洪康等人的田块代耕至2012年底止；11.2012年底至2013年初，叫昔组及廖洪康等11人要求廖保珍兑现1994年三方口头协议，归还土地耕作而发生争议；12.叫昔组同意在争议地内（现廖保珍开挖的大鱼塘中）多拨土地面积为0.72亩给廖保珍；13.争议地与叫甘、叫丁、念堡组耕作区相接；14.柳槐、叫甘屯划拨土地给叫昔组耕作后一直未提出土地权属主张；15.未经叫昔组同意，廖保珍在承包地上开挖鱼塘、建猪栏；16.由上思县政府受理叫昔组、廖保珍、廖洪康等11人土地纠纷后数月，念堡二组才向县人民政府提交土地权属争议申请书。
上思县政府认为，叫昔组于上世纪六十年代中期国家因兴建那扳水库，原平骨屯村民搬迁到现××××昔屯，由叫甘屯、念堡屯、柳槐屯划拨土地耕作、居住，其中：争议地“那度”由叫甘屯划拨土地给叫昔组村民经营，叫甘、柳槐组均无提出主张，现叫昔组请求确定争议地集体所有权归叫昔组所有有事实法律依据，给予支持；廖保珍位争议地内以责任制时期分得责任田、旱地（6.44亩）之外是本人开荒地为由，请求将其他代耕及统筹土地主张为廖保珍长期耕作，无法律和事实依据，不予支持；念堡组（含念堡一、二组）经调查后对争议地内土地无提出权属主张，有事实和法律法规依据，给予支持；第三人廖洪康等11人等村民位于争议地分得的责任田给廖保珍代耕，现要求廖保珍代耕的土地回归第三人耕作有法律事实依据，给予支持。经调解，叫昔组、第三人（11人）同意调解，但廖保珍意见分歧很大，调解无果，根据《中华人民共和国土地管理法》第16条、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第4条、第30条的规定作出决定：
一、争议地地名“那度”22.74亩归申请人叫昔组集体所有；
二、维持被申请人廖保珍承包土地（地名“那度”）面积7.16亩，代耕的土地退回第三人廖洪康等11人耕作；其余土地由叫昔组依法律、法规程序重新发包。
本决定制作的权属界线及附图与本决定书具有同�法律效力。
被告防城港市人民政府于2017年1月22日作出行政复议决定书，查明事实除对行政处理决定书中查明的第15项事实删去之外，其余查明事实与行政处理决定书一致。并认为，争议的那度土地于土改、合作化、“四固定”等时期，没有政府确定权属证据。上世纪60年代中期因兴建那板水库，叫昔组从库区内的平骨屯搬迁到现新址成立新屯，叫昔组成立以来所经营的土地由叫甘屯、念堡屯、柳槐屯划给，其中争议地“那度”是由叫甘屯、念堡屯划拨给，现叫甘屯、念堡屯对该争议地不再提出权属主张，上思县政府将争议地“那度”确定为叫昔组集体所有理由充分，予以支持。廖保珍系叫昔组村民，上世纪90年代时，县政府核发土地承包经营权证书给廖保珍时，廖保珍承包本组土地面积5.6亩，自留地0.6亩，承包土地地名分别有百计路、百河�板村面、底渠、翻论、板番村论等，2003年，县政府核发新的《土地承包经营权证书》给廖保珍所承包本组土地面积有水田5.6亩，坡地0.84亩，共6.44亩，记载的地名均为那度。经调查，廖保珍之所以承包本组土地，地名均为那度是通过与本组各农户互换而来。在“那度”20多亩土地中有6.44亩属于廖保珍承包的土地，叫昔组同意在争议地内（现廖保珍开挖的大鱼塘中）多拨土地面积为0.72亩给廖保珍，因此，上思县政府维持廖保珍承包7.16亩土地有事实依据，予以支持。争议地范围内有廖洪康等11人承包的耕地，廖保珍代耕廖洪康等11人土地应予退还。其余土地为叫昔组未承包土地，应由该组依法发包。廖保珍称争议的20多亩土地中有本户承包6.44亩土地，除6.44亩承包土地外的其他土地是本户多年来开荒，并且经营时间较久，请求其他土地应归其所有理由不充分，不予支持�综上所述，上思县政府作出的行政处理决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：维持上思县政府作出的行政处理决定书。
原告廖保珍诉称，一、行政处理决定书具有以下明显错误：1、将原告与第三人叫昔组廖洪康等11人发生的土地承包经营权纠纷纳入土地权属纠纷并作出行政处理决定，是超越职权的行政行为。原告与第三人对“那度”现争议的土地，是原告于1994年时用自己户承包的全部的水田（5.6亩）、旱地（2.04亩）（均分布位于叫的邻近地带），与第三人廖洪康等11人分布于“那度”的承包地共6.41亩对换，还有与本组的廖瑶珍、施汉团、王枝茂、施产珍、施彦统、施彦堂、施彦兴、常春农等八户的承包地（共3.76亩）互�，还包括与原叫昔队长统筹地(1.6亩)互换得来的，还有原告在“那度”原分得的0.6亩承包地；也就是叫昔组各户除原告之外凡是在“那度”原分得的承包地全部与原告对换完了，也即是自1994年对换起，第三人（还包括不是今第三人的廖璠珍等八户，以及原叫昔队队长在“那度”的1.6亩统筹地）原在“那度”所有的承包地面积都转换成了原告的承包地；互换的当时，虽然原告换给第三人的总面积比第三人在“那度”的承包地总面积要少一点，但当时原告原分得的水田、旱地均是在叫的周围，而且比较肥沃，而“那度”第三人的承包地距叫很远且比较贫脊，又是零星小块的地（11户第三人在“那度”总共有四十多小块田地，具体详阅原告提供的有关证据，草图所示）比较难耕作，所以即使土地面积多一些，廖洪康等11人也愿意换；当年对换面积如有相差较大的，原告就�用自留地、猪料地（这两类地自从上世纪70年代就分给各农户的，按家庭人口每人得0.1亩，当时的政策是这类土地是生不再分得，死<或出嫁女>均不得收回；到落实家庭责任地时，这类土地不作为承包地填入土地承包经营权证书）、开荒地（在叫邻近）对换以尽量持平，误差情况当时已说清。综上，行政处理决定书的“查明”部份的第6点认定的：“争议地范围内……廖保珍土地6.44亩承包地外，其余土地是廖保珍代耕第三人承包地及统筹地”是极不符合事实的认定。由上所述事实可以看出，原告与第三人的纠纷，是因互换承包地后所引起的纠纷，具体就是第三人所谓的当年的互换是一对一（即面积对等）的互换，而不是有误差的互换，所以扣除廖保珍的6.44亩外，余下的都是代耕。原告有证据、事实及理由认为当年的互换（包括对统筹地1.6亩）是有误差的互换，是第三人愿意有误差也互换的，“那度”原第三人所分得的承包地（包括对统筹地1.6亩）的承包权经营权已转换成原告的。本纠纷的实质属于因土地承包经营权互换所引起的土地使用权的纠纷，不属于法律、法规规定的“三大”纠纷的范畴，而是属于《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》（下称“条例”）第四十三条规定的：“因农村土地承包合同纠纷引起的土地使用权的争议……不适用本条例”的情形，以及国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十四条第（四）项规定的因农村土地承包经营权争议的案件不作为土地权属争议案件受理的情形，不应由人民政府调处；而应根据《中华人民共和国农村土地承包经营调解仲裁法》第二条、第四条，《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定进行处理。故被告上思县政府将原告与第三人�“那度”的承包地互换纠纷纳入土地权属纠纷并适用“条例”的相关规定所作出的行政处理决定书明显是超越职权的违法的行政行为，依法应予撤销。2、从认定事实方面看，行政处理决定书亦具有以下明显错误：（1）认定争议的土地共有22.74亩错误，事实是该范围有一条是念堡屯村民用于运蔗的可通大卡车的乡村道路占地约4亩，原先第三人（以及其他农户）的各块承包地的田埂、边角地合加有约2.5亩；另有念堡屯的一条水渠，穿过该范围占地约0.5亩，还有岑华彬（叫村民）的猪场占地约1亩。扣减上述面积，该范围实际有约14.74亩。在这约14.74亩中，还有属于念堡屯的旱地约1亩，还有念保屯村民梁凤山的责任田0.5亩（位置在今原告的大鱼塘，大约在1994年原告与其承包来连片挖鱼塘的），还有梁威善0.5亩、梁义追0.2亩、梁旦0.5亩的责任田（均位于今原告的大池塘，1994年时原告亦与他们承包来连片挖鱼塘的，有他们出具的证明可予证实）。所以再扣减去2.7亩，属于叫昔组所有权并能可耕作的土地面积实际只有约12.04亩。但在这约12.04亩中，属于廖洪康等11户承包地面积的只有6.41亩，还有不属于本案第三人的叫昔组村民廖璠珍等8人的承包地3.76亩也均已与原告互换（此8户至今未提出任何异议，前面第1点已提到），也包括有原叫昔队队长的统筹地1.6亩（但此1.6亩也已与原告互换了，具体互换过程下面再详述），还有原告原得的0.6亩，以上6.41亩+3.76亩+1.6亩+0.6亩=12.37与前述的约12.04亩基本一致，足以证实不再存在原告互换得的承包地以外的其他可耕地了。（2）其认定“1994年度叫昔组、被申请人廖保珍、第三人廖洪康等11人三方口头协议争议地内由被申请人廖保珍代耕叫昔组队长统筹田及第三人廖洪康等人的田块代耕至2012年度止”是毫无根据的，完全不符合事实的认定。（3）其认定原告在争议范围兴建猪舍三处不符合事实，该范围内只有二处猪舍，一处属于原告、一处属于本屯村民岑华彬所建的（占地面积约1亩）。3、关于原叫昔队队长统筹田1.6亩的互换情况：该统筹田在上世纪八十年代初期，由叫昔队给念堡屯的村民梁伶善承包，年租金120元；到1987年承包期到后他们双方即以互换田的方式而由梁伶善取得该块1.6亩统筹田的经营权，具体是梁伶善用他家的承包地互换，即用他家位于念堡屯土名叫“孔汪”的0.5亩水田（由廖洪开接管）、0.7亩旱地（由当时叫昔队队长施颜经接管经营）。当时他们双方自愿，所以叫昔队少0.4亩也不要紧。所以，根据法律规定，“那度”该1.6亩统筹田的经营权已属于梁伶善家庭；到1994年原告与廖洪康等11人互换在“那度”承包地的同时，原告为了连片方便经营，亦用自己在叫周围的地与梁伶善这1.6亩的地互换。从各方的这一互换事实看，即使第三人叫昔组、第三人廖洪康等人予以否认，但原告是有充分的证据可以证实的；从各方对这1.6亩的互换情况看，对这1.6亩的纠纷也是原告是否享有对1.6亩田的经营权的纠纷，属于土地承包经营权纠纷引起的土地使用权纠纷的范畴而不是属于“三大”纠纷的范畴，仍应依据、适用《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》、《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定来处理，而不应根据、适用“条例”的相关规定来处理。综上所述，原告与第三人叫昔组不存在土地所有权的纠纷，只存在对“那度”1.6亩统筹田承包经营权互换引起的土地使用权纠纷，以及原告与第三人廖洪康对“那度”承包地的经营权互换引起的土地使用权纠纷，这两方面的纠纷均属于土地承包经�权纠纷的范畴，行政处理决定书将土地承包经营权纠纷作为土地权属纠纷来立案调处并作出处理决定，是超越职权的违法的行政行为，严重损害了原告对“那度”的土地承包经营权。请人民法院依法予以撤销。另外，行政处理决定书对原告与第三人廖洪康等11人互换的承包地范围（即与此11人纠纷的承包地范围）没有查明四至界限是错误的；没有查明叫昔队原队长的统筹田（即机动田）的四至界限范围也是错误的；没有查明原告与廖璠珍等8户（未有异议者）互换的承包地的范围四至界限在何处，也是错误的。以上错误，亦属于《行政诉讼法》第七十条规定的应予撤销之列。二、被告防城港市政府对本案的行政复议存在以下明显错误：1、其在2017年3月份己下发了第一次的《行政复议决定书》，撤销了行政处理决定书，然而其又在2017年5月6日下发了一份《更正通知书》（2017年5月9日原告收到此通知书），并同时下发了第二次的《行政复议决定书》，以所谓“但在印刷文书时出错，把领导签发为维持的文书印发为撤销”为由而作废了第一次的《行政复议决定书》并下发了已经修改的第二次《行政复议决定书》。这实在是难以成立的一个“理由”，并且是在第一次下发后已经两个月左右并且原告已收到了防城港市中级人民法院关于此案的《参加诉讼通知书》、《举证通知书》、开庭《传票》等等法院的文书后才又下发《更正通知书》及第二次《行政复议决定书》，无法律法规依据，是被告防城港市政府不依法行政的明显体现，明显是错误的、违法的行政行为。其在第二次《行政复议决定书》中的查明或认为，均是重复行政处理决定书的查明或认为，并无新的证据和相关的法律、法规依据可予支持。为此，亦请人民法院依法予以撤销�维护第一次的《行政复议决定》。故原告不服而提起行政诉讼，请求人民法院：1、依法撤销被告上思县政府作出的行政处理决定书；2、依法撤销被告防城港市政府下发的《更正通知书》（防政复更[2017]2号，下称“更正通知书”）；3、依法撤销被告防城港市政府与“更正通知书”同时下发已经修改的第二次的《行政复议决定书》；维护被告防城港市政府于2017年3月下发的第一次《行政复议决定书》；4、被告应负担本案的诉讼费。
原告就其陈述在举证期限内向本院提供了证据、依据：
第一组证据：1.行政处理决定书，证明处理结果错误；2.第一次行政复议决定书，证明复议结果正确；3.《更正通知书》，证明错误更正；4.行政复议决定书，证明内容同上；5.上农仲裁字[2013]001号仲裁裁决书，证明原告与廖洪开在“那度�对换承包地的事实，且已经过仲裁，属于土地承包经营权纠纷的范畴；6.（2013）上民初字第733号《民事裁定书》，证明内容同上，廖洪开不服仲裁起诉到法院后撤诉；7.梁初福、梁凤尊等4人的“证明”，证明原叫昔队长统筹田只有1.6亩，且已互换。
第二组证据：1.《土地承包经营权证书》，证明争议的第三人原承包地已转为原告承包，本案属于土地承包经营权纠纷的范畴；2.《调解笔录》，证明争议田地是原告与第三人对换而不是代耕；3.《原告与廖洪康等11人互换承包地情况一览表》，证明互换承包地的事实及具体田块、亩数，证明本案属于土地承包经营权纠纷的范畴；4.《原告与廖璠珍等8人互换承包地情况一览表》，证明内容同上；5.岑华彬的《营业执照》，证明叫昔组岑华彬在“那度”建有一个较大的养猪场（约1亩），行政处理决定�对此事实认定错误；6.梁初福、岑华彬等4人出具的证明，证明行政处理决定书中附有念堡屯的土地，是廖保珍与这些承包户租来连片挖鱼塘的。现原告大鱼塘的东北边上原有念堡屯0.2亩田，是原告用其在叫的承包地与梁义追互换而来，鱼塘边上养猪场是岑华彬所建不是原告所建；7.《关于“那度”有关情况的说明图》，证明相关事实；8.原叫昔队长韦建德出具的“证明”，证明在1966年该队拨给叫昔队的水、旱田约10亩左右，而不是第三人提供证人所述的20亩；9.叫安村委会于2015年12月12日出具的《证明》、2017年6月7日出具的《证明》，证明韦建德原先出具的关于拨给叫昔队水、旱田面积有20亩有漏洞；10.廖璠珍出具的《证明》，证明“那度”除了叫昔组的水、旱田外，还有念堡屯少量插花田，1982年叫昔队已将“那度”的水、旱田全部分给本队各农户，除了廖洪康等11户与原告互换外，还有廖璠珍等8户也与原告互换；11.廖产珍、常春农出具的《证明》，证明内容同上；12.1982年叫昔队各农户责任田分布图，证明互换前个户的田块基本情况；13.现场照片，证明争议地上有属于念堡组的运蔗大道，还有众多田埂，未被被告方扣除；14.承包合同书，证明在“那度”原告与念堡屯村民承包责任田；15.互换承包地协议，证明原告有与念堡屯村民互换承包地的事实。
被告上思县政府答辩称，一、行政处理决定程序合法。二、行政处理决定认定事实充分，具体的认定内容与该行政处理决定查明事实部分一致。三、行政处理决定适用法律正确。根据《中华人民共和国森林法》第十七条第一款、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第四条的规定作出处理决定，适用法律正确。综上事实，上思县政府认为，�昔组于上世纪六十年代中期国家因兴建那板水库，原平骨屯村民搬迁到现××××昔屯，由叫甘屯、念堡屯、柳槐屯划拨土地耕作、居住，其中：争议地“那度”由叫甘屯划拨土地给叫昔组村民经营，叫甘、柳槐组均无提出主张，现叫昔组请求确定争议地集体所有权归叫昔组所有有事实法律依据，给予支持；廖保珍位争议地内以责任制时期分得责任田、旱地（6.44亩）之外是本人开荒地为由，请求将其他代耕及统筹土地主张为廖保珍长期耕作，无法律和事实依据，为此，请人民法院依法驳回原告诉讼请求。
被告上思县政府在举证期限内向本院提供了其作出行政行为的证据、依据：1、土地权属纠纷调处申请书，证明叫昔组申请本案争议土地确权。2、送达回证，证明廖保珍和念堡组签收权属纠纷调处告知书及申请书。3、上农仲裁字[2013]第001号裁�书，证明廖洪开申请争议地仲裁，上思县农村土地承包纠纷仲裁委员会作出不支持其仲裁申请的裁决。4、（2013）上民初字第786号民事裁定书。5、（2014）防市民终字第2号民事裁定书，证据4-5证明人民法院民事裁定驳回叫昔组的起诉；本案属土地权属之争，应由人民政府处理。6、现状测绘图，证明办案人员组织争议各方现场踏查确认争议地范围。7、2014年7月24日调查笔录，证明叫昔组使用的土地是叫甘屯划给的，争议地内有队长统筹田8亩。8、调查韦建德的笔录，证明被调查人韦建德曾是叫昔组组长，廖保珍现在的龙眼树和旧猪舍所占用土地，当年是叫甘队划给叫昔组的。9、调查施汉侯的笔录。10、调查施汉广笔录。11、调查廖洪开笔录。12、调查廖洪康笔录。13、调查施彦录笔录。14、调查施坚笔录。15、调查施汉皇笔录。16、调查施艳威笔录。17、调查施艳麟笔录�18、调查梁有福笔录。19、调查韦福文笔录。证据9-19证明被调查人均分别把地名“那度”的承包土地与廖保珍在地名“老屯”的承包土地互换，政府已给廖保珍核发证书。20、调查廖保珍笔录，证明其为了方便管理，分别与本组约20户村民互换土地，现其承包地均在“那度”，其中6.5亩承包地是在大鱼塘中间东北部分梯级旱地。21、调查梁旦笔录，证明其曾于2011年9月担任村委会主任，叫昔组与廖保珍争议土地，村委会曾调解过，未达成协议。22、调查施汉皇笔录，证明廖保珍的承包地均在“那度”，是其本人与本组其他人互换而来，廖保珍的承包地除了其种植的龙眼树、建猪栏开挖小鱼塘面积3.16亩外，其余均是在大鱼塘内的东、南面位置，面积约4亩。23、调查梁初福的笔录，证明其系念堡二组组织，该组不再主张争议权属。24、调查梁威善笔录，证明其系念堡屯人，1972年-1976年期间担任组长，上世纪60年代该屯划田地给叫有地名“老屯”约68亩，有地名“那度”约9.8亩；划给叫后，本屯不再经营；廖保珍从凤凰村平茶屯搬迁到叫属于插花户，现廖保珍建房范围的土地是念堡屯土地，有少部分是叫丁屯土地。25、调解笔录，证明办案人员组织双方进行调解，调解不成。26、土地承包经营权证书，证明2003年县政府核发土地承包经营权证书给廖保珍，该证书记载承包面积6.44亩，地名为“那度”。
被告防城港市政府辩称，一、行政复议决定程序合法。1.防城港市政府依法有权受理原告方提出的行政复议申请。原告方不服上思县政府作出的行政处理决定，向防城港市政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”防城港市政府作为上思县政府的上一级地方人民政府，依法可以受理原告不服下一级人民政府具体行政行为而申请的行政复议。2.防城港市政府依法作出行政复议决定。申请行政复议后，防城港市政府行政复议办公室依法予以受理，对案件进行审查，组织当事人调解，由于当事人各方分歧太大，调解不成后依法作出复议决定，该程序符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》有关程序的规定。由于在送达复议决定时，主办人没有认真细致校对，把经过集体讨论确定维持的复议决定错发为撤销复议决定。第三人叫昔组收到错误的撤销决定后不服，起诉至防城港市中级人民法院。市法制办收到法院的答辩通知书和开庭传票后，主办人发现印发的处理决定错误，于5月6日打印了《更正通知书》，并附原经过集体讨论维持的复议决定，并于2017年5月8日邮寄给廖保珍，上思县政府及第三人等。尽管由于印刷错误，但经复议机关集体讨论确定的维持复议决定已送达各方当事人，不影响当事人诉权，当事人不服，仍可以在收到更正的维持复议决定之后15日内依法向人民法院提起行政诉讼。二、行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。复议机关查明事实及复议理由与行政复议决定内容一致。被告防城港市政府认为行政处理决定认定事实清楚，证据确凿，依法予以维持。三、行政复议决定适用法律正确。综上所述，上思县政府作出的行政处理决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请防城港市中级人民法院驳回原告的诉讼请求，维持行政处理决定和行政复议决定。
被告防城港市政府在举证期限内向�院提供了其作出行政行为的证据、依据：1.行政复议申请书，证明原告向防城港市政府申请行政复议；2.行政处理决定书，证明当事人复议的具体行政行为；3.受理通知书、答复通知书、参加行政复议通知书，证明防城港市政府依法受理复议申请；4.行政复议庭笔录，证明依法组织双方进行调解，调解未果；5.行政复议决定书，证明防城港市政府依法作出行政复议决定。
第三人叫昔组、廖洪康、廖洪开、施汉广、施彦录、施坚、施汉皇、施彦威、施彦初、施彦麟、梁有福、韦福文等陈述称，与二被告答辩意见一致。
第三人叫昔组、廖洪康、廖洪开、施汉广、施彦录、施坚、施汉皇、施彦威、施彦初、施彦麟、梁有福、韦福文等为其陈述当庭举证：1.调处申请书；2.仲裁裁决申请书，证据1-2证明关于其他案外的廖保珍互换地有2.8亩，2013年向仲裁委员会提出申请，又向县政府申请调解，全村仅有一户不签字，证明其他未起诉的八户人也与原告有权属争议。
第三人念堡二组未到庭参加诉讼，但提交了书面陈述：1.行政处理决定书绘制的附图范围内，有属于念堡屯的运蔗大道约3.5亩；另有一条属于我屯的引水渠约0.5亩。2.廖保珍现经营的大鱼塘范围，原有属于本组发包给村民梁凤山等三人的责任田，廖保珍于1994年和这三个村民承包来连片挖鱼塘的；另有本组村民梁旦有0.5亩，廖保珍用自己的责任田与其互换来连片挖鱼塘。3.现廖保珍房屋的前面（西南面）种有龙眼树的坡地约1亩，是属于本组所有的土地。4.在上思县政府调处过程中，本组从未声明对属于我组的土地不再主张权利的表态。
第三人念堡二组虽寄送了部分书证，但由于其未参与庭审，未进行举证，故不予采纳。
经质证，各方当事人的质证意见如下：
原告方对被告上思县政府提交的证据的质证意见：1、该申请书把其与第三人念堡小组的土地所有权纠纷及原告廖保珍与第三人等11户的纠纷混为一起处理是错误的。2、送达回证是真的。3、是真实的，说明原告和第三人廖洪开的纠纷是土地承包经营权流转纠纷，不属于县政府作出行政处理决定的受案范围，廖洪开首先向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会已经作出了裁决。4-5、该裁定书是法院作出的，是真实的，但其中的裁定认为廖保珍与叫昔组廖洪开等11户认为是土地权属纠纷不符合法律规定。6、测绘图，只是用卫星定位仪沿测绘图外延的红线的出来的土地是22.74亩，但是其中范围有一条运蔗大道，及引水渠是属于念堡二组的，责任田也是念�二组的，原告承包来连片挖鱼塘的，现场踏查中没有具体勾绘出来，9.8亩的互换地不包括田埂，测绘图把田埂算进去，但是分田的时候不包括到田埂的，所以现状测绘图对亩数的认定是错误的。7、该踏查笔录中，第三人廖洪开、施汉广等9人的陈述不真实，原告所回答的是真实的；该踏查笔录本身是违反法定程序的，念堡二组作为土地所有权争议的一方，却未通知其有关人员到场踏查，不能作为行政处理决定的证据使用。8、行政处理决定书以此认定为叫甘屯拨给叫昔20多亩不符合事实。9、施汉侯是叫昔组长施汉皇的胞兄，作为与原告有法律利害关系的，其证言不能作为认定依据，其所讲的也没有任何事实依据。10、施汉广是本案第三人之一，和原告有法律上的利害关系，因此作出的证明不能作为认定事实的依据，其所说的在那度与原告有互换地的情况没有依据。11�廖洪开说原告是代耕没有事实依据。12、廖洪康也是本案的第三人。13、施彦录与原告有法律利害关系不能作为证人。14、施坚与本案有利害关系。15、施汉皇虽然是叫昔村民小组组长，但是现在也与本案有利害关系，所以其所说的不能作为证据采用。16、施彦威也是本案第三人之一。17、施彦麟也是本案第三人之一。18、梁有福也是本案第三之一。19、韦福文也是第三人之一。20、原告廖保珍的笔录是真实的。21、调查梁旦的笔录，其证实的位置是在争议地现状测绘图以南的念堡组大约四五分地，是他父亲和廖保珍换地得来的。还证实换来的是责任田而不是开荒地。22、调查施汉皇的调查笔录，陈述的不符合事实，并且是有利害关系，其作出的证明材料依法不能作为定案依据。23、梁初福的意思是对挖鱼塘和现在其上建房的部分土地不主张权利，而不是整个那度的土地�不主张所有权，且其说不主张权属部分的字迹笔画和前、后文的字迹是明显不相同的，真实性值得怀疑。24、证实了念堡屯从老屯被淹搬迁到叫安大队的，其他屯加上叫甘屯划给叫昔的是9.8亩左右，不是行政处理决定书认定的20多亩。25、该调解办笔录，作为一方当事人念堡二组没有出现在调解的笔录上是违法的，不能够作为案件事实的定案依据。26、廖保珍所取得的土地经营权证书是真实的，是上思县政府颁发的，里面所填的土地就是原告和第三人廖洪开等11户、廖凡珍8户从那度换来的土地，证明原告和第三人的互换已经成立。
被告防城港市政府、第三人叫昔组、廖洪康等十一人对被告上思县政府提交的证据均无异议。
各方当事人对防城港市政府提交的证据1-4均无异议。原告对其行政复议决定的合法性有异议，认�依法不能以下达更正通知及替换行政复议决定书的形式更改上一份行政复议决定书。
被告上思县政府对原告方举证的质证意见是，均由法院决定。
防城港市政府对原告方举证的质证意见：
第一组证据：1、无异议。2、被告的答辩中已作出说明，该行政复议决定已没有法律效力，对于政府作出的复议决定怎么纠正的问题，法律上没有详细规定，所以作出证据3、4的文书予以更正。3、4予以认可。5-6、无异议。7、三性有异议，身份证无异议。
第二组证据：1、无异议。2、无异议，但是对其证明的事实不认可。3、4、三性均有异议。5与本案无关，其身份证明无异议。6、7三性均有异议。8无异议。9-13均有异议。14-15未发表意见。
第三人叫昔组、廖洪�等十一人对原告的举证的质证意见：两组证据均不符合事实。
原告对第三人叫昔组、廖洪康等十一人举证的质证意见：该申请没有廖凡珍签名，相反廖凡珍在我方证据中出具了一份证明。即使申请书上有廖凡珍的儿媳妇签名，其不是户主也不能代表廖凡珍一户，没有证据证明村里推选过诉讼代表人。退一步说，那时就算有过争议，也是互换产生的流转纠纷，同样不属于县政府的确权范围。
二被告对第三人叫昔组、廖洪康等十一人所举证据均无异议。
针对当事人提交的证据，本院认证如下：
对被告上思县政府提交的证据1-6,8-24，26，被告防城港市政府提交的证据1-4，各方当事人对其证据真实性均无异议，仅原告对部分证据的证明力及证明内容有异议，故均予以采纳作为本案参考依据；上思县政府提交的证据7、25及防城港市政府提交的证据5的制作合法性是本案争议焦点之一，故也作为本案参考。
对原告提交的第一组证据1-6，均是由公权力部门制作的法律文书，对其真实性、合法性和关联性均予以认证。证据7符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条关于证人证言的要件要求，但上述证明人均未出庭作证，根据该规定第七十一条（三）项，不能单独作为认定事实的依据。
第二组证据的1-2均是由公权力部门制作的法律文书，对其真实性、合法性和关联性均予以认证。3、4、7、12、13系原告方的说明性材料，不符合证据以其内容可证明客观事实的内涵，故不予认证。5、9、14-15也系原告希望证明其陈述事实的书证，作为参考。6、8、10、11符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条关于证人证言的要件要求，但上述证明人均未出庭作证，根据该规定第七十一条（三）项，不能单独作为认定事实的依据。
第三人当庭提交的两份证据，无附录身份证明材料，作为书证想要证明曾有案件相关案外人申请本案争议地的权属调处，但也无任何政府部门的收文证明，故对该证据不予认证。
本院查明事实除第二、五、六、十、十一项外，其余与被告上思县政府在行政处理决定中查明的事实一致。
另查明，2016年10月9日，廖保珍不服行政处理决定，向防城港市政府提起复议申请。2016年10月24日，防城港市政府受理该复议申请。2017年1月22日，防城港市政府作出第一次行政复议决定（防政复决[2017]2号《行政复议决定书》）。2017年5月6日，防城�市政府作出防政复更[2017]2号《更正通知书》，表述因印发错误，重新印发行政复议决定书，原复议决定书作废，原《行政复议决定书》请各方当事人自行销毁。其后，防城港市政府重新作出了本案讼争的行政复议决定（防政复决[2017]2号《行政复议决定书》）。
本院认为，本案讼争的焦点即：1、本案中被告上思县政府相应的调处职权；2、行政处理决定书依据的事实是否清楚，证据是否充分、适用法律是否正确；3、防城港市政府的复议程序是否正确。
关于争议焦点一。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款的规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政�或者县级以上人民政府处理。”上思县政府作为争议双方所在地的县级人民政府，具有调处案涉地块所有权、使用权争议的职权；其次，土地所有权、使用权的权利归属问题是否清晰，是决定承包经营权归属的前提，本案涉及的争议地，不仅有使用权纠纷，也有所有权纠纷（这点原告方也一再提及），故理清案涉土地所有权、使用权归属是解决好后续承包经营权纠纷的重要依据，二者并不冲突，先解决权属争议问题的思路也已得到生效裁判文书的确认。综上，本案系土地所有权、使用权争议，被告上思县政府依法具有调处职权。
关于争议焦点二。被告上思县政府所作的行政处理决定书中有如下问题缺乏证据支撑：首先，对于本案争议地使用权属纠纷的关键问题，即原告廖保珍与第三人廖洪开等十一人的土地使用权究竟是等面积互换使用，�余面积由廖保珍代耕，还是不等面积互换使用。对此问题应由被告承担举证责任，而其举证中仅有当事人陈述，缺乏其他佐证证实。如可进一步调查当时是否集体讨论决定互换使用，对此大面积互换使用村内是否有其他人知情等；其次，对于行政处理决定中认定事实“1994年底叫昔组、廖保珍、廖洪康等11人三方口头协议争议地内由廖保珍代耕叫昔组队长统筹田及廖洪康等人的田块代耕至2012年底止”，对该事实无证据支撑，尤其是对于队长统筹田的面积及代耕事实没有相应的证据证明；其三，虽然被告上思县政府认定，争议地中无第三人念堡二组的土地，且以对念堡二组组长梁初福的调查笔录为证，认定念堡二组已对争议地已放弃权属要求，但根据该调查笔录，调查人询问被调查人，“念堡二组拨田或换田给叫昔廖保珍在何位置？面积？还主张？”，被调查人梁初�（念堡二组组长）回答“拨田在廖保珍挖之鱼塘和现在其建房之间的范围土地，面积不太清楚了。只能询问老队长梁威善才准确。不再主张权属了。”从该问答来看，其主要涉及的地块是“拨田或换田给叫昔廖保珍”、“拨田在廖保珍挖之鱼塘和现在其建房之间的范围土地”的土地权属，但最后行政处理决定涉及的面积22.74亩土地中，该鱼塘和廖保珍建房之间范围的土地仅占部分面积，而其他未包含部分土地是否有念堡二组的插花地，以及包括本案原告及第三人念堡二组（书面）声明权属为念堡二组所有的运蔗大道等，均不在该问题涵盖的范围内，不能视为其一并放弃了22.74亩争议地的所有权属，故被告对该争议地中是否有念堡二组的土地这一问题实际上并未调查清楚。此外，根据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十二条的规定，被告方在�行本案争议地调处时，并未通知争议一方当事人的念堡二组进行调解，属于程序违法。
关于争议焦点三。复议机关防城港市政府认为，其在送达复议决定时，因校对失误错发复议决定，第三人叫昔组收到错误的复议决定后起诉至防城港市中级人民法院。市法制办收到法院的答辩通知书和开庭传票后，主办人发现印发的处理决定为误发，于是作出《更正通知书》并附更正后的复议决定发给各方当事人，该误发行为不影响当事人诉权。对此观点本院予以认可。
综上所述，讼争的行政处理决定存在事实不清，证据不足的问题，应予撤销。应在调查清楚相关事实后，重新作出行政处理决定。被告防城港市政府作出维持该行政处理决定的行政复议决定，亦应一并撤销。原告诉请“依法撤销被告防城港市政府下发的《更正通知�》（防政复更[2017]2号）……维护被告防城港市政府于2017年3月下发的第一次《行政复议决定书》”不予支持，驳回该诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告上思县人民政府于2016年8月1日作出的上政裁[2016]10号《上思县人民政府关于“那度”土地权属纠纷行政处理决定书》；
二、撤销被告防城港市人民政府于2017年1月22日作出的防政复决[2017]2号《行政复议决定书》；
三、驳回原告廖保珍的其他诉讼请求；
四、被告上思县人民政府在法定期限内重新作出行政处理决定。
本案诉讼费50元，由被告上思县人民政府及防城港市人民政府各负担25元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审 判 长 凌旭芳
审 判 员 田 海
人民陪审员 郑锡金
二〇一七年八月十四日
书 记 员 黄琳杰
附：本判决适用的相关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
附：上诉须知：
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院,并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元。汇款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77。如逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。