湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民三终字第145号
上诉人（原审原告）陈志明。
委托代理人彭文良，湖南顺时律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴伟建。
委托代理人刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人陈志明与上诉人吴伟建合伙协议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院(2014）娄星民二初字220号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月11日受理后，依法组成由审判员万江国担任审判长，审判员陈辉、代理审判员李云霞参加的合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理，书记员谢继雄担任记录。上诉人陈志明及其委托代理人彭文良、上诉人吴伟建及其委托代理人刘俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年2月，原告陈志明、被告吴伟建经与童家居委会协商，两人合伙出资购买童家居委会范围内一宗土地开发房地产，并于2008年2月5日一起支付给童家居委会定金20万元。2008年2月22日，原、被告签订《关于联合投资开发房地产项目的协议》，约定两人联合投资开发童家居委会范围内土地使用证号码为娄国用2004A0055号的土地，协议约定出资比例为甲方（陈志明）占25%，乙方（吴伟建）占75%,项目完成后，如果双方所得纯利润超过200万元，甲方可享受纯利润的5％奖励。2008年4月29日，以童家居委会作为合同甲方，原告陈志明、被告吴伟建为合同乙方，签订了一份土地转让协议，协议约定：一、甲方将社区综合楼项目所征新科街南侧宗地娄国用（2004）第A055号（1-4-4-8地号，67.25-500.50图号）,2206.25平方米（划拨）使用权转让给乙方。二、土地转让价格为256万元，乙方出资比例为吴伟建75%，陈志明25％。三、乙方分三期向甲方支付土地转让金，第一期付70%计人民币179.2万元，付款时间及条件：双方签订合同，甲方移交土地使用证、红线图及相关资料给乙方即付清；第二期付清土地转让款的10%，计人民币25.6万元，付款时间及条件：土地砌好围墙后2日内；第三期付清余款，即转让款的20%，计人民币51.2万元，付款时间及条件：划拨用地转为出让地后2日内付清。四、甲方同意乙方以童家居委会的名义报建报批，及办理相关业务，所有费用均由乙方承担。五、乙方办理该宗土地变更使用人、转为出让地或用地建设等有关费用，全部由乙方承担，乙方需甲方协助办理土地所有相关事宜，甲方均不得推诿、拖延，尽量帮助乙方减免有关费用。六、当地村组因该宗土地权属争议产生的费用由甲方承担，因土地权属及费用纠纷造成乙方不能砌好围墙，甲乙双方协商不成时，则乙方有权单方面终止协议，甲方应在10日内返还所有转让费，并支付转让金利息给乙方。七、本次转让如因政策划拨地不能改为出让地，甲方将所有转让费20日内全额返还乙方，但不承担损失。如未按期返还，则从合同签订后付款之日起按银行同期贷款利率支付利息给乙方。此协议由双方签字盖章。协议签订当日，原、被告向童家居委会支付了第一期土地转让费179.2万元。2012年5月16日，原、被告签订转让协议，原告陈志明退出合伙，将其25%的股份以120万元转让给被告吴伟建，约定转让之日起该宗土地所产生的费用与收益与陈志明无关。因被告吴伟建无资金支付给原告，吴伟建当日向原告出具借据，内容为：“今借到陈志明现金壹佰贰拾万元整，月息2.5分，即每月3万元，每月支付一次。”因被告未支付该款本金及利息，故诉至原审法院。
原审法院认为，原、被告为合伙经营房地产，签订联合投资房地产项目协议，该协议不违反法律规定，合法有效。本案原、被告的争议焦点是原、被告与童家居委会签订的土地转让协议及原、被告签订的股份转让协议是否有效的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”依照这一规定，对于已经取得的行政划拨地，在征得政府有关部门批准的情况下，可以转为出让地，故本案土地转让协议并非无效合同，因为到现今为止，土地转让方童家居委会与土地受让方吴伟建并未为土地的转让是否有效发生争议，该土地转让协议可以继续履行。被告关于土地转让协议无效的观点不成立，不予采纳。原被告于2012年5月16日签订协议，原告退出合伙，将自己的股份作价转让给被告，确系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告关于退伙协议无效的观点不成立，不予采纳。原告退出合伙后，合伙组织的权利义务归吴伟建承受，吴伟建享有全部经营利益，亦承担全部经营风险。被告在取得全部合同权利后，应按约定向原告支付股份转让款及利息，被告拒绝履行付款义务，有失诚信。原告要求被告支付转让股份的款项并支付利息的请求成立，予以支持。但双方约定的利息过高，酌情予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：（一）被告吴伟建于本判决生效之日起十日内支付原告陈志明股份转让款人民币1200000元，并自2012年5月17日起按2%的月利率支付利息至本判决确定的清偿之日止；（二）驳回原告陈志明的其他诉讼请求。案件受理费21900元，诉讼保全费5000元，合计26900元，由被告吴伟建负担25000元，原告陈志明负担1900元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人陈志明不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决下调利率没有事实和法律依据，因为2012年的同期银行贷款利率为0.64，其四倍为2.56分，双方自愿约定的利息并没有高于同期银行贷款利率的四倍，应受国家法律的保护，一审判决擅自对利息予以下调损害了上诉人的合法权益。请求：（1）依法改判，判决被上诉人按2.5分的月利率承担其借款利息；（2）由被上诉人承担所有诉讼费用。
吴伟建答辩称：双方与居委会签订的合同是无效合同，居委会没有资格出让、转让划拨地，他们之间签订的土地转让协议是不确定的，双方与居委会签订的合同无效。双方签订的合伙份额的转让协议在没有经过居委会的同意下，上诉人陈志明与上诉人吴伟建签订的合同也是无效的。基于两份合同无效，上诉人陈志明要求支付合伙份额是不能得到支持的，这只存在财产返还，或者承担财产返还过程中的损失。即使一审判决的财产份额要支付，一审判决的利息也是正确的，0.64％是年利率，按2%的月利率支付利息是符合最高院司法解释的规定，这没有降低利率。上诉人陈志明的上诉不能得到支持，请求二审驳回陈志明的上诉请求。
上诉人吴伟建不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）、被上诉人未经得童家居委会同意，以签订合伙份额转让协议的形式将土地转让协议中的权利义务转让给上诉人的行为是无效的，而一审法院认定有效，系事实认定错误。从被上诉人向一审法庭提交证据3土地转让协议的内容及一审法院查明的事实来看，土地转让协议签订的主体，甲方为娄星区乐坪办事处童家社区居委会，乙方为上诉人吴伟建和被上诉人陈志明，土地转让价格为256万元，上诉人出资比例为75%，被上诉人出资比例为25%，上诉人与被上诉人只支付了第一期土地转让费用179.2万元，第二、三期的土地转让费尚未支付。由此可见，上诉人和被上诉人对童家居委会均有付款义务尚未履行完毕。《合同法》第88条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。根据该法条规定可知，合同当事人在转让合同权利义务时，必须经得合同相对方同意。本案中，被上诉人在一审庭审过程中没有向法庭提交其转让土地转让协议中的权利和义务时经得了童家居委会同意的任何证据。显然，被上诉人在与上诉人签订合伙份额转让协议时，根本没有经得童家居委会的同意，这一行为明显是以签订合伙份额转让协议的形式全部转让了土地转让协议中的权利和义务，违反了《合同法》第84条、第88条之规定，损害了第三方童家居委会的权益，应当认定无效。（二）、一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定认定土地转让协议有效，进而认定合伙份额转让协议有效，属适用法律错误。一审庭审己查明童家居委会取得的涉案土地使用权系行政划拔土地，童家居委会与上诉人、被上诉人从签订土地转让协议时起至今未经得有批准权的人民政府批准。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”从这一规定可以看出，童家居委会与上诉人、被上诉人签订的土地转让协议不是有效合同，明显属于效力待定的合同。效力待定合同当事人的权利义务、合同是否能够继续完全履行、合同目的是否能够实现均是不确定的。而一审法院以童家居委会与上诉人、被上诉人没有就土地转让协议效力发生争议，认定土地转让协议可以继续履行，适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，认定土地转让协议有效，进而认定合伙份额转让协议有效，是没有依据的。请求：1、撤销（2014）娄星民二初字第22号民事判决，依法驳回被上诉人陈志明在一审中提出的全部诉讼请求。2、判令被上诉人陈志明承担本案一、二审诉讼费及其他相关所有费用。
陈志明答辩称：一审认定事实、适用法律、程序都是正确的。效力待定的合同与无效合同是两个不同的概念，我们认同涉及划拨地的条款是效力待定的，但是合同的其他条款都是有效的，我们认同吴伟建对于行政划拨地是效力待定的条款，行政划拨地是可以转让的，不是禁止转让，只是要办理相关手续，支付价款。双方签订的股份转让协议是退伙协议，这是双方的真实意思表示，不等同合同的权利义务的转让，不影响与童家居委会签订的土地转让协议的效力，也没有损害童家居委会的权利，所以我们认为不需要征得童家居委会的同意，童家居委会也没有提出异议。本案是因退伙协议产生的借据，与童家居委会没有任何关系，吴伟建接收了陈志明的股份，那吴伟建就要承担本案的支付责任。上诉人吴伟建的上诉是没有事实和理由的，请求支持上诉人陈志明的上诉请求。
经审理，本案二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人陈志明与上诉人吴伟建于2008年2月签订的《关于联合投资房地产项目协议》及2012年5月16日签订的《转让协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人陈志明退出合伙将自己的股份作价转让给上诉人吴伟建，合伙组织的权利义务归吴伟建承受，吴伟建享有全部经营利益，亦承担全部经营风险。吴伟建在取得全部合同权利后，应按约定向陈志明支付股份转让款及利息。上诉人吴伟建认为陈志明未经得童家居委会同意，以签订合伙份额转让协议的形式将土地转让协议中的权利义务全部转让给吴伟建的行为是无效的理由不成立，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护，原审法院将利率调整为2％的月利率支付利息正确，上诉人陈志明要求按月利率2.5％支付利息的理由，本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21900元，由上诉人陈志明与上诉人吴伟建各负担10950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万江国
审 判 员 陈 辉
代理审判员 李云霞
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 谢继雄
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。