广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民申3064号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市指南针会展服务有限公司，住所地：广东省广州市海珠区石榴岗路3号15层1521号。
法定代表人：陈涌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈新杰，广东启源律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州中唯企业管理咨询服务有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河北路86号405房。
法定代表人：黄雄伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈新杰，广东启源律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：迅销（中国）商贸有限公司，住所地：上海市徐汇区天钥桥路133号04室。
法定代表人：冈崎健，该公司董事长
委托诉讼代理人：余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：迅销（中国）商贸有限公司中山利和广场店，住所地：广东省中山市东区中山三路16号之一首层117-121＋二层212-214层。
代表人：西村昌巳，该店负责人。
委托诉讼代理人：余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。
再审申请人广州市指南针会展服务有限公司（以下简称指南针会展公司）、广州中唯企业管理咨询服务有限公司（以下简称中唯咨询公司）因与被申请人迅销（中国）商贸有限公司（以下简称迅销公司）、迅销（中国）商贸有限公司中山利和广场店（以下简称迅销利和广场店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2015）中中法知民终字第87号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
指南针会展公司、中唯咨询公司申请再审称：1.本案现有证据足以证明指南针会展公司、中唯咨询公司持续实际使用“”商标，并非恶意抢注的不正当竞争行为。首先，迅销公司的母公司日本株式会社迅销曾于2012年11月3日以“领土延伸”的方式向国家商标局申请注册“”商标用于第25类商品，其主张的优先权日期为2012年8月2日，前述日期均晚于指南针会展公司、中唯咨询公司“”商标的申请注册日期2012年3月14日。“”商标是指南针会展公司在全球范围内先于任何主体独立设计、注册、使用的在先商标，在此之前并无可参照的引证商标，指南针会展公司、中唯咨询公司注册“”商标并非恶意抢注。其次，虽然指南针会展公司、中唯咨询公司注册登记的经营范围不包括经营服装业务，但指南针会展公司所持有706个注册商标基本都是申请用于第25类商品上，不仅自营服装业务也与他方合作贴牌生产服装，且经营服务业并非法定特许经营项目，指南针会展公司、中唯咨询公司超出工商注册登记的经营范围，经营服装业务并未违反法律规定。指南针会展公司持有大量使用在服装商品上的注册商标，是基于开拓市场的考虑，提前进行品牌规划，提前成规模地注册商标并授权他人使用，这也是世界大型知名企业的常见做法，比如日本本田技研工业株式会社、日本丰田汽车公司、希尔顿集团公司等。原审法院以指南针会展公司、中唯咨询公司持有大量商标核定使用商品不在其核准经营范围内，认定两者恶意注册涉案商标是错误的。再次，指南针会展公司、中唯咨询公司已提供足够证据证明其已实际大范围使用“”商标，用以生产产品和广告宣传。2013年7月，“”商标获得注册伊始，指南针会展公司已进行必要的商业招商及相应的使用准备，甚至在2014年前好几年就在http：／／www.ulqj.com网址上为“”商标作推广准备。其次，其提交的《公证书》、许可备案合同、通知书、支付凭证、授权使用合同等显示，其委托他人使用“”商标。爱琴鸟公司本身作为小公司，不可能投放大量精力到一个没有太大市场反响的新品牌的推广中，仅投入了非常小的精力进行“”品牌的推广工作。尽管如此，却不能抹杀“”品牌已经进行广告使用的事实。无论是指南针会展公司、中唯咨询公司，还是爱琴鸟公司，均是小规模公司，无法与迅销公司品牌相比，不能以大品牌的广告投入、效果与质量来要求。况且其“”商标的使用与推广之所以陷入如此困境，完全是由于迅销公司侵权所造成的。任何商标的使用与品牌的发展都需要一个过程，尤其对于像指南针会展公司、中唯咨询公司这种小企业而言，品牌的起步阶段是最为艰难的，判断其商标投入使用的标准，决不能以迅销公司等跨国品牌的要求来同等对待。2.迅销公司明知指南针会展公司、中唯咨询公司为“”商标的合法注册人，仍利用市场优势地位，恶意对其商标进行侵权。首先，迅销公司的母公司日本株式会社迅销曾于2012年11月3日向国家商标局申请注册“”商标用于第25类商品但未获核准注册，迅销公司应是明知指南针会展公司、中唯咨询公司系“”注册商标权人，仍使用“”商标进行大规模产品宣传，进行市场拓展，并凭借着强大的资本与渠道，迅速占领市场，使得广大消费者与商家均将“”商标误认为是其品牌，恶意明显。其次，迅销公司明知“”注册商标权利归属的情况下，多次假装成第三方主动与中唯咨询公司联系，目的是诱使其出售“”商标，捏造中唯咨询公司向其兜售“”商标的情形。中唯咨询公司承认就有关“”商标的出售与迅销公司有进行过谈判，但有关谈判是由迅销公司方面主动提出的，绝非中唯咨询公司有意为之，且指南针会展公司对此毫不知情也未有任何委托。而从迅销公司提供的公证录音内容看，可明显发现在该次谈判录音前，双方已经进行过谈判与磋商，而迅销公司却避而不谈。因此，有关的公证录音是片面与不完整的，并不具有证明力，不能因此而断定指南针会展公司注册“”商标是为了获取高额转让费用。3.迅销公司、迅销利和广场店侵犯指南针会展公司、中唯咨询公司“”注册商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。旧《商标法》第五十六条规定：“被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”指南针会展公司、中唯咨询公司的损失难以确定，迅销公司亦应依法赔偿。迅销公司、迅销利和广场店恶意侵权，过错明显，对权利人造成不可估量的损失，迅销公司和迅销利和广场店的非法获利是确实的。参照迅销淘宝天猫店和迅销福田茂业东方时代百货店销售情况，通过逻辑计算出迅销利和广场店最少有15万元非法获利额是有依据的，迅销公司、迅销利和广场店对15万元非法获利额有异议应当承担举证责任，现迅销公司等举证不能，依法应当承担举证不能的法律后果。一、二审法院对指南针会展公司和中唯咨询公司举证视而不见，反而加大其举证责任，据此认定其无证据证实存在损失或产生其他损害，是极其错误的。此外，指南针会展公司和中唯咨询公司的维权支出真实存在，并与合同、发票一一对应，且在合理范围内，不存在重复主张的问题，理应予以支持。综上，迅销公司、迅销利和广场店未经商标注册人指南针会展公司、中唯咨询公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成商标法意义上的商标侵权。原一、二审判决事实认定不清，法律适用错误，故请求撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第338号、广东省中山市中级人民法院（2015）中中法知民终字第87号民事判决，改判：1.迅销公司、迅销利和广场店立即停止侵犯指南针会展公司、中唯咨询公司涉案注册商标专用权的行为，立即停止生产销售侵权服装；2.迅销公司、迅销利和广场店连带赔偿经济损失人民币150000元以及为制止侵权行为所支付的合理费用13799元共计163799元；3.判令迅销公司、迅销利和广场店承担本案的一审、二审诉讼费用。
迅销公司、迅销利和广场店辩称，1.一、二审法院通过对“”商标虚假使用证据的审查，正确认定了“”商标未实际使用的事实。指南针会展公司、中唯咨询公司在一审期间提交商标许可使用证据、实物生产证据、网站推广证据，以及在二审期间补充提交的三份证据均无法证明“”商标已实际使用。2.一、二审法院结合指南针会展公司、中唯咨询公司的经营范围、涉案商标的使用情况以及转让情况等案件事实，正确认定其注册涉案商标具有主观恶意。3.“”文字说明与涉案“”商标不构成相同或近似商标，且“”商标从未进行实际使用，加之优衣库特有的经营模式和极高的品牌知名度，迅销公司、迅销利和广场店使用“”文字说明不会造成消费者的混淆，不应承担商标侵权民事责任。二审判决事实认定清楚，适用法律正确，指南针会展公司、中唯咨询公司申请再审的事实与理由不成立，请求予以驳回。
本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。关于指南针会展公司、中唯咨询公司是否恶意注册本案“”商标的问题，二审法院认为该问题关系商标注册的审查和核准，属第10619071号注册商标的授权之争，而本案系侵权之争，该问题不属本案处理范围。即二审生效判决并未认定指南针会展公司、中唯咨询公司恶意注册本案“”商标，故该问题亦不属于本案审查范围。根据指南针会展公司、中唯咨询公司的申请再审请求、事实及理由以及迅销公司、迅销利和广场店的答辩意见，本案争议的焦点问题为：迅销公司、迅销利和广场店使用“”标识是否侵害指南针会展公司、中唯咨询公司“”注册商标专用权，应否承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
根据2001年《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”按照上述法律及司法解释的规定，商标相同包括完全相同和视觉上基本无差别两种情形，后者应当理解为两个商标达到了实质相同的程度，即二者尽管存在细小差异，但并不足以产生实质性区别。商标近似则是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。在认定是否构成近似商标时，除了要考虑商标标识本身构成要素的近似程度外，还要根据案件的具体情况，综合判断是否足以造成相关公众误认或混淆。
本案中，首先，指南针会展公司、中唯咨询公司请求保护其第10619071号“”注册商标专用权，该商标于2013年6月21日被核准注册，核定使用的商品为包括服装等在内的第25类商品。迅销公司、迅销利和广场店使用被诉侵权标识的商品为羽绒服，因此被诉侵权商品与指南针会展公司、中唯咨询公司本案注册商标核定使用的商品属于同类商品。
其次，本案第10619071号“”注册商标由单个字母“U”和“L”并列组成，而迅销公司、迅销利和广场店使用的被诉“”标识均是整体使用，包括左侧部分由字母“U”和“L”并列组合，右侧部分由“ultralightdown”三个英文单词竖向排列作为对“UL”含义的说明，从未单独使用字母。根据法律、司法解释规定的上述比对原则，迅销公司、迅销利和广场店使用被诉侵权标识与指南针会展公司、中唯咨询公司涉案注册商标在含义及视觉效果上均存在一定差别，不属于相同商标，两者在构成要素上构成近似。
再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。指南针会展公司、中唯咨询公司主张其获得本案注册商标专用权后以许可他人使用、生产产品样板及网站推广的方式实际使用了“”商标，并提交了商标许可授权使用合同及相关资料、标有“”注册商标的衣服样板及纸袋、网站www.ul-
fashion.com、www.ulqj.com相关网页页面等证据。经审查，指南针会展公司、中唯咨询公司提交的其与瑞逸贸易公司、林伟璇、爱琴鸟公司分别签订的三份商标许可授权使用合同中，仅提供了与林伟璇签订合同的商标使用费支付凭证，该合同签订时间在其提起本案诉讼之后，且被许可方林伟璇为指南针会展公司、中唯咨询公司的股东，商标许可使用费高达每年100万元，此外并无其他证据显示林伟璇在经营活动中实际使用了授权注册商标。其他两份许可合同均无相应的付费凭证。指南针会展公司、中唯咨询公司提供的标有“”注册商标的衣服仅为样品，并未批量生产销售。指南针会展公司、中唯咨询公司提供的网站www.ul-
fashion.com、www.ulqj.com上所有显示的信息均为2014年4月24日上传，www.ul-
fashion.com网站的注册时间为2014年4月23日，均在其提起本案诉讼之后。此外，本案证据显示指南针会展公司、中唯咨询公司注册了大量商标并用于有偿转让。对此，本院认为，指南针会展公司、中唯咨询公司提供的上述证据不足以证明其在经营活动中已经实际使用“”注册商标，二审法院认定指南针会展公司、中唯咨询公司在获得本案注册商标专用权后未进行实际使用，并无不当。
商标法保护注册商标的目的在于保护商标的识别功能即商标的显著性不被侵害，并间接保护消费者不被假冒、仿冒商标所混淆、误导。从保护商标的正当性的道德基础出发，商标经过经营者长期使用和持续投入，成为该经营者商誉的载体，对这种劳动成果应给予法律保护。如果注册商标未在商业活动中使用，消费者便无从将该商标与注册人及其商品（服务）的特定质量相联系，混淆、误认也就无从产生。本案中，由于指南针会展公司、中唯咨询公司在获得本案注册商标专用权后未进行实际使用，致使其“”注册商标没有区分商品来源的功能。迅销公司的母公司日本株式会社迅销于1995年取得第791494号“UNIQLO”注册商标专用权、2003年取得第3002206号“”、第3012401号“优衣库”注册商标专用权以来，经大范围、长时间的商标性使用，已具有了较高的知名度和显著性，迅销公司采用“SPA”（即自有品牌服饰专营商店）的经营模式，在中国各地开设有大量的服装专营店，迅销利和广场店就是其在广东省中山市开设的专营店之一。此种背景下，迅销公司在被诉侵权产品上使用的“”标识与指南针会展公司、中唯咨询公司“”注册商标在指示商品来源方面不会致使普通消费者产生混淆。迅销公司、迅销利和广场店使用“”标识与指南针会展公司、中唯咨询公司注册商标“”既不构成相同，也不构成近似。一、二审法院认定迅销公司、迅销利和广场店使用“”标识的行为不构成商标侵权，指南针会展公司、中唯咨询公司的诉讼请求不成立，并无不当。
综上所述，指南针会展公司、中唯咨询公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人广州市指南针会展服务有限公司、广州中唯企业管理咨询服务有限公司的再审申请。
审 判 长 王 静
审 判 员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年十月二十八日
法官 助理 李婵娟
书 记 员 黄 凤