广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第20号
上诉人（原审被告）：陆周文，男，1954年10月7日出生，汉族，住广东省。系广东省德庆县凤村镇文发综合门市部个体工商户登记业主。
委托代理人：陈福宗，广东祥麟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冯伙建，男，1975年7月18日出生，汉族，住广东省德庆县。系广东省德庆县凤村镇建材综合门市部个体工商户登记业主。
委托代理人：黄志苹，广东祥麟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆杰章，男，1990年8月8日出生，汉族，住广东省德庆县。
委托代理人：梁宇麒，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水金三角水泥有限公司。地址：广东省佛山市三水区。
法定代表人：潘炳荣。
委托代理人：黄钦涛，销售经理。
上诉人陆周文、冯伙建因与被上诉人陆杰章、佛山市三水金三角水泥有限公司（以下简称金三角水泥公司）产品责任纠纷一案，不服德庆县人民法院（2012）肇德法民初第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯伙建是德庆县凤村镇建材综合门市部个体工商户登记业主，陆周文是德庆县凤村镇文发综合门市部个体工商户登记业主，两个门市部的经营范围均涉及水泥。2011年8月13日，陆杰章两次到冯伙建经营的德庆县凤村镇建材综合门市部购买“绿箭牌”复合硅酸盐水泥P.C32.5水泥共120包，合计款项2400元，该门市部出具购货单；2011年8月18日，陆杰章到陆周文经营的德庆县凤村镇文发综合门市部购买“绿箭牌”复合硅酸盐水泥P.C32.5水泥300包，款6150元，该门市部出具收据。同年9月13日，陆杰章用上述购买来的水泥全部用于捣制三座房屋的房屋基础，同日发现其捣制房屋基础的混凝土不凝固，陆杰章遂于9月19日到德庆县悦城工商所和德庆县消费者委员会对此情况作出投诉。德庆县消费者委员会接到陆杰章投诉后即与德庆县建设局和德庆县质监局技术人员到场勘察取证，德庆县消费者委员会并于2011年10月8日作出“关于消费者陆杰章投诉水泥质量的回复”，回复称：对陆杰章先后分别在冯伙建、陆周文经营的综合门市部购买了金三角水泥公司生产的“绿箭牌”复合硅酸盐水泥P.C32.5水泥120包和300包，款项为2400元和款6150元，用于捣制房屋基础，�现混凝土不凝固等事实属实，经调解未果，支持陆杰章向法院提起法律诉讼。陆杰章于是向该院提起诉讼，请求判令：1、冯伙建退还陆杰章购买水泥款项2400元；2、陆周文退还陆杰章购买水泥款项6150元；3、陆周文、冯伙建、金三角水泥公司对陆杰章因水泥的质量问题所引起的经济损失承担连带赔偿责任合共10万元；4、本案诉讼费及本案相关费用由陆周文、冯伙建、金三角水泥公司承担。本案在适用简易程序第一次开庭审理时，金三角水泥公司没有到庭参加诉讼，对陆杰章提出的赔偿损失价值问题，陆杰章、冯伙建、陆周文均同意由法院指定专业部门来作出评估鉴定，之后，陆杰章亦提出申请要求法院委托专业机构对其使用的水泥质量进行鉴定。故此，该院依法委托肇庆永辉价格事务所有限公司对陆杰章自建房屋基础因混凝土不凝固造成的损失进行价格评估，委托广东科艺建筑工程质量司法鉴定所对陆杰章已完成的房屋基础及地梁进行全部构件抽取混凝土芯样检验其强度进行鉴定。肇庆永辉价格事务所有限公司于2012年5月5日作出肇永评字（2012）第0502号评估报告书，评估陆杰章因此造成的损失价格总额为98550元（该评估价格包括陆杰章在施工过程中已投入的建材、人工及拆除、清理恢复到未施工状态所需要的费用），鉴定费2000元（陆杰章已支付）；广东科艺建筑工程质量司法所于2013年8月28日作出科艺司鉴所（2013）司鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为陆杰章私宅1、2、3栋基础承台混凝土抗压强度不满足《混凝土结构设计规范》GB50010－2010第4.1.2条、《建筑地基基础设计规范》GB50007－2111第8.2.1.4条规定强度要求，影响该涉案工程基础承台质量主要因素是所采用的复合硅酸水泥P.C32.5“绿箭牌”水泥，并建议对不满足工程质量要求的案涉工程采取拆除重建处理，鉴定费44700元（陆杰章已支付）。
另查明，德庆县消费者委员会曾于2011年10月8日作出《关于消费者陆杰章投诉水泥质量的回复》，后又于2013年10月8日对该回复作出说明，表示除了认定陆杰章投诉向冯伙建和陆周文购买水泥用于捣制房屋基础造成混凝土不凝固事实属实外，由于陆杰章所购买的水泥已全部用完，至其投诉时相隔一个月时间，且两个水泥经营者提供不了出售的水泥化验报告单，当批次水泥亦已售完，导致水泥使用无法核实、质量无法鉴定；至于陆杰章投诉是用了金三角水泥公司生产的“绿箭牌”水泥捣制房屋基础，该消委会等部门无依据去查实。
再查明，金三角水泥公司和佛山市三水长力恒盛水泥有限公司（以下简称长力水泥公司）在当年均生产“绿箭牌”水泥。庭审中，陆周文辩称其售给陆杰章的是长力水泥公�生产的“绿箭牌”水泥，而冯伙建没有明确说明清楚其售给陆杰章的水泥是那一间公司生产的“绿箭牌”水泥。
原审法院审理认为，本案是产品责任纠纷。争议的焦点是：1、陆杰章向冯伙建及陆周文购买的“绿箭牌”水泥是否存在产品质量问题；2、如该水泥存在产品质量问题，三个被告是否需要承担赔偿陆杰章损失的责任。首先，冯伙建、陆周文作为“绿箭牌”水泥的销售者，有确保其销售合格水泥的义务，本案中陆杰章从冯伙建、陆周文处购买水泥进行建房捣制房屋基础，造成房屋基础混凝土不凝固现象，经广东科艺建筑质量司法鉴定所对涉案已完成的房屋基础及地梁进行全部构件抽取混凝土芯样进行检测，结果是基础承台混凝土抗压强度不满足有关规定强度要求，影响该房屋基础承台质量主要因素是所采用的复合硅酸盐水泥P.C32.5“绿箭牌”水泥。因此可以�定冯伙建、陆周文销售给陆杰章的水泥为不合格水泥。其次，《中华人民共和国产品质量法》第四条规定：“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。......。”第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的�产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”依据上述法律规定，因产品质量不合格造成他人财产损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。因此，冯伙建、陆周文因销售不合格水泥造成陆杰章的损失应负赔偿责任。具体依照其出售给陆杰章水泥的数量比例由冯伙建、陆周文各自承担赔偿责任，该院酌定冯伙建承担赔偿29%责任，陆周文承担赔偿71%责任。由于陆杰章的损失是使用了上述水泥产品存在质量（缺陷）问题造成，属水泥生产者责任，冯伙建、陆周文赔偿陆杰章损失后，依法有权向水泥生产者追偿。经该院委托有关鉴定部门鉴定，可以认定陆杰章的财产损失为98550元（该损失包括陆杰章在施工过程中已�入的建材、人工及拆除、清理恢复到未施工状态所需要的费用），故该院对陆杰章请求冯伙建、陆周文赔偿因水泥质量问题所引起的经济损失予以支持，但具体数额以评估为准，因评估鉴定而产生的费用合共46700元，也应由冯伙建、陆周文按其责任比例分担。陆杰章要求冯伙建、陆周文退还购买水泥款2400元和6150元，由于购买的水泥已全部投入了使用，评估机构评估其损失时已包括了该部分损失，故陆杰章该项请求，该院不予支持。陆杰章认为使用的水泥为金三角水泥公司生产的，但其仅提供一张水泥袋照片，没有提供其他证据来加以佐证，而水泥销售者冯伙建和陆周文也没有给予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证�不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，从到案的证据来看，陆杰章要求金三角水泥公司承担赔偿责任的请求，证据不够充分，该院亦不予支持。冯伙建辩称其无责任不愿赔偿之理据，该院不予采纳。陆周文辩称其售给陆杰章的水泥不是金三角水泥公司生产而不愿意赔偿，由于陆杰章在其处购买水泥捣制房屋基础出现混凝土不凝固的事实属实，陆杰章的损失与陆周文出售的水泥存在关联性，因此陆周文不愿意赔偿之理据不足，该院亦不予采纳。金三角水泥公司提出陆杰章使用的水泥不是其厂生产的，且陆杰章提供的水泥袋相片也不足以证明使用了其公司生产的水泥故不负任何责任，也不同意陆杰章的诉讼请求，辩解意见成立，该院予以采纳。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和�产品质量法》第四条、第四十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陆杰章因使用销售的不合格水泥捣制房屋基础所造成的经济损失共145250元（含评估的财产损失98550元和两个评估所需费用合共46700元），由冯伙建赔偿29%，即42122.5元，由陆周文赔偿71%，即103127.5元，上述款项在该判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回陆杰章其他诉讼请求。本案受理费3204元，由冯伙建负担929元，陆周文负担2275元。
上诉人陆周文不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、从现有证据来看，陆杰章所收到的是金三角水泥公司生产的水泥，原审法院却不予认定，存在认定事实不清的错误。1、陆杰章在诉讼中明确自己收到的是金三角水泥公司所生产的水泥，且提供了用剩的水泥包装袋予以佐证；2、2011年9月19�，陆杰章因水泥质量问题到德庆县悦城工商所和德庆县消费者委员会投诉，德庆县消费者委员会接到投诉后立即与德庆县建设局、德庆县质监局、工商所的相关工作人员前往现场调查取证，确认陆杰章所购买的是金三角水泥公司生产的水泥。该事实是由德庆县消费者委员会、建设局、质监局、工商所、多个部门联合调查共同确认，并保留有相关证据和凭证，可信度极其高；3、金三角水泥公司辩称陆杰章购买的是长力水泥公司生产的水泥，但却没有提供任何的证据予以佐证；4、陆周文向陆杰章交付的收据已明确陆杰章购买的是“绿箭”牌水泥，而金三角水泥公司当年就生产“绿箭”牌水泥；5、陆周文并非直接交付水泥给陆杰章，陆周文是委托高要市禄步镇俊兴建材购销部（负责人为陆雁青）直接交货给陆杰章的，因此，陆杰章收到的是什么公司生产的水泥最终应以陆杰章与陆雁青的实际交付为准。二、原审判决适用法律错误。综合本案的证据，可知陆杰章购买的是金三角水泥公司生产的水泥，陆周文虽然为该产品的销售者，但在销售过程中不存在过错，本案陆杰章的损失应由金三角水泥公司承担。原审法院裁决由陆周文承担赔偿责任，有违法律的规定。1、我国《侵权责任法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。即陆杰章的损失应由金三角水泥公司承担。2、虽然《侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”以及《产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”但该法律并未规定生�者和销售者共同承担连带责任，在受害人同时向两者主张赔偿的情况下，人民法院只能裁决由最终的责任者（即任一方）承担责任。本案的最终责任者为金三角水泥公司，应由其承担赔偿责任，而不应由陆周文承担责任。此外，原审法院没有查清是哪个公司生产的情况下作出判决；陆杰章无法举证所使用的是金三角水泥公司，应当承担举证不能责任，不应当判令陆周文承担法律责任；原审法院采信德庆县消费者委员会作出“关于陆杰章…的说明”是错误的，此说明是单方面说明，原审法院予以采信难以令人信服。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回陆杰章的诉讼请求，本案诉讼费由陆杰章承担。
陆周文承向本院提交以下新的证据予以证明：德庆县消费者委员会提取的照片27张，证明陆杰章购买使用的是金三角水泥公司生产的水泥。
上诉人冯伙建亦不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉理由与陆周文基本相同。二审法庭调查时，其补充上诉理由称：1、肇庆永辉价格事务所有限公司作出的肇永评字（2012）第0502号评估报告书的有效期是2012年5月5日到2013年5月4日，原审法院于2013年10月17号作出原审判决，作出判决前该报告书已经无效，原审判决采信该报告书是无效的；2、原审遗漏诉讼参与人，应当追加长力水泥公司作为当事人参加诉讼，原审法院没有依职权追加。请求二审法院撤销原审判决，驳回陆杰章的诉讼请求，本案诉讼费由陆杰章承担。
被上诉人陆杰章答辩称：1、陆周文、冯伙建上诉称未直接交付水泥给陆杰章，收到水泥以实物为准。原审法院查明陆杰章从陆周文、冯伙建处购买水泥，因此涉案水泥就是由陆周文、冯伙建提供，其两人就是涉案水泥的销售者，至于如何运送与本案无关。2、根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条第二款规定，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，销售者应当承担赔偿责任，陆周文、冯伙建作为销售者有责任承担陆杰章的损失。3、根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，原审法院判决产品销售者赔偿正确的，产品销售者是否向生产者追偿属另一法律关系。4、如果评估报告存在时效问题，需要考虑物价上涨因素，法院可以依职权进行重新评估，但考虑重新评估浪费诉讼资源，对各方都不利。5、对于原审是否遗漏长力水泥公司作为本案当事人的问题。如果查明产品销售者后，产品生产者的责任可以另案索赔而不应在本案处理，不存在遗漏长力水泥公司为当事人的问题。综上，请求二审法院维持原判。
被上诉人金三角水泥公司答辩称：陆周文、冯伙建并非金三角水泥公司的经销商和分销商，没�直接在金三角水泥公司拿过货，涉案水泥是长力水泥公司生产的而并非金三角水泥公司生产，陆周文、冯伙建也曾经承认。综上，请求二审法院维持原判。
经质证，陆杰章认为陆周文二审提供的照片不属于民事诉讼法所规定的新证据而不予质证。金三角水泥公司认为照片显示水泥纸袋是金三角水泥公司的，不能说明使用的水泥是金三角水泥公司所生产。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案系产品责任纠纷。二审争议的焦点是陆周文和冯伙建应否对陆杰章的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本案中，陆周文、冯伙建作为“绿箭牌”水泥的销售者，有确保其销售合格水泥的义务，陆杰章从陆周文、冯伙建处购买的水泥不合格，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。因此，陆周文、冯伙建因销售不合格水泥造成陆杰章的损失应负赔偿责任，陆周文、冯伙建赔偿陆杰章损失后，依法有权向水泥生产者追偿。陆周文、冯伙建上诉主张其不应承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。对于陆周文、冯伙建上诉要求金三角水泥公司承担责任的问题。因陆周文在一审答辩中坚称其销售给陆杰章的水泥的生产者是长力水泥公司，并称事后同该公司联系过，其提供的销售收据也明确写明是长力水泥公司的“绿箭”水泥，而冯伙建在一审诉讼中未提供其�销售水泥的生产者，导致原审法院在本案中难以确定涉案水泥的生产者，故原审法院判决先由陆周文、冯伙建对陆杰章的损失承担赔偿责任并无不当，陆周文、冯伙建赔偿后可依法向水泥生产者另案追偿。对于冯伙建上诉提出肇庆永辉价格事务所有限公司作出的肇永评字（2012）第0502号评估报告书没有效力的问题，该评估报告书是原审法院在一审诉讼中委托肇庆永辉价格事务所有限公司对陆杰章自建房屋基础因混凝土不凝固造成的损失进行的价格评估，评估结论确定了陆杰章在本案中的损失总额，符合本案客观实际。冯伙建主张该评估报告书无效，但又未提出重新评估的申请，故本院对其主张不予采纳。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人冯伙建、陆周文的上诉请求均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3216元，由上诉人冯伙建负担2363元，上诉人陆周文负担853元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗静芳
审 判 员 任喜跃
代理审判员 苏 奇
二〇一四年二月二十日
书 记 员 周伟航