湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05223号
上诉人（原审原告）唐新阳。
委托代理人唐淑芳。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠。
委托代理人彭凌风，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周军。
被上诉人（原审被告）湖南诺舟大药房连锁有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区东方红中路589号。
法定代表人冯孜，该公司董事长。
委托代理人周军，系该公司职工。
上诉人唐新阳、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周军、湖南诺舟大药房连锁有限公司（以下简称诺舟大药房）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2015）开民一初字第01342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月9日13时30分，周军驾驶湘A×××××号小型客车在华夏路新一佳超市对面马路倒车时，将正常步行的唐新阳撞倒在地，并将其右脚碾压伤，致使唐新阳受伤。2014年1月9日，长沙市公安局交通警察支队开福大队出具长公交开认字（4301051201400487）《道路交通事故认定书》，认定：周军驾车，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第50条的规定，承担全部责任，唐新阳无责任。唐新阳受伤当日被送往湖南省长沙市第一医院住院治疗，2014年3月28日出院，共计住院78天，医药费花费19326.35元，护理费花费440元。出院诊断为：1、右踝关节外伤，右踝关节囊破裂，伸肌上下支持带及腓侧副韧带断裂，局部软组织皮肤缺损；2、右内外踝骨折；3、全身多处皮肤软组织挫伤；4、闭合性颅脑外伤；5、高尿酸血症；6、陈旧性肺结核；7、右腹股沟淋巴结。出院医嘱为：1、出院患肢少下地活动，多休息，伤口继续康复新湿敷；2、建议出院后一个月复查右足踝X线，视骨折愈合情况决定下一步康复；3、不适随诊。唐新阳在长沙市第一医院出院后，在衡山县新桥镇卫生院继续治疗，花费医疗费1751.25元。另查明，周军已垫付唐新阳医药费16326.35元，支付唐新阳护理费440元，给付唐新阳现金14130元。保险公司为唐新阳垫付了医药费3000元。另查明，唐新阳主张购买拐杖、厕所坐凳，××辅助器具费花费155元，各方当事人均予认可。另查明，周军、诺舟大药房同意保险公司按15%的比例扣除唐新阳医药费中非医保用药。经长沙市公安局交通警察支队开福大队委托，湖南省文成司法鉴定中心于2014年4月25日作出（2014）临鉴字第334号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人唐新阳损伤程度评定为十级伤残；后期治疗费用原则上按实际发生的确认，建议参照前期医疗费用的20%核算；住院期间予以1人护理，出院后予以1人护理90日；鉴定费1200元。保险公司提出重新鉴定申请，但未提交足以反驳该鉴定结论的证据。另查明，唐新阳母亲谢凤姣1926年2月17日出生，共生育三子二女，均已成年。唐新阳向原审法院提交：长沙天心阁古玩城香人轩画苑营业执照及证明、长沙市芙蓉区马王堆街道办事处古汉城社区居委会证明、长沙市公安局马王堆派出所证明、东外滩家园4栋2919号房屋商品房买卖合同，载明唐新阳自2012年3月12日至2014年3月11日在天心阁古玩城香人轩画苑工作，工作期间居住于芙蓉区先锋东外滩小区一单元2919号房屋，唐新阳每月工资为2800元，唐新阳发生交通事故后，自2014年2月被停放工资，拟证实唐新阳赔偿标准应按城镇居民计算；衡山县新桥镇石地方村村民委员会证明、常住人口登记卡，载明唐新阳妻子王香兰因体弱多病已丧失劳动能力，拟证实唐新阳妻子需要其扶养；长沙市开福区李丽客房部出具的收据，拟证实唐新阳住宿费花费600元。另查明，湘A×××××号小型客车所有权人为诺舟大药房。驾驶员周军驾驶该车辆系职务行为。诺舟大药房就该车辆向保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险及限额为100000元的第三者责任保险（不计免赔），此次事故在保险期限内。以上事实有双方证明，周军驾驶证、湘A×××××号车辆行驶证，交强险保险单，商业险保险单，事故认定书，病历，司法鉴定意见书，鉴定费发票，询问笔录及庭审笔录等证据材料在卷佐证。
原审法院认为：一、机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，事故发生于机动车与行人之间的，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本起交通事故经开福区交通警察大队处理，认定：周军驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，应承担全部责任，唐新阳无责任。该事故认定事实清楚，责任划分适当，且双方均无异议，原审法院予以认可。周军系诺舟大药房的职工，且事故发生时正从事职务行为，故由诺舟大药房承担赔偿责任。故对唐新阳合理损失，原审法院先确认由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任；对唐新阳合理损失超出交强险责任限额的部分，由诺舟大药房承担。诺舟大药房赔付的金额，由保险公司在商业第三者责任保险限额内按合同相关约定直接向唐新阳支付，但计算时应剔诺舟大药房应承担的鉴定费用及非医保费用。二、原审法院对唐新阳因此次事故所受损失作出如下认定：1、医疗费21077.60元，唐新阳在湖南省长沙市第一医院住院治疗医药费19326.35元，在衡山县新桥镇卫生院治疗医疗费花费1751.25元，其医药费共计21077.60元；2、住院伙食补助费2340元，唐新阳住院78天，唐新阳主张其伙食补助费按30元／天计算，原审法院予以许可。共计2340元（30元／天×78天）；3、营养费2000元，唐新阳因此次事故构成十级伤残，对唐新阳主张的营养费2000元，原审法院予以支持；4、后期治疗费4000元，司法鉴定意见为建议参照前期医疗费用的20%核算，共计4215.52元（21077.60元×20%），唐新阳主张后期治疗费4000元，属于对其权利的自由处分，原审法院予以许可；5、误工费8979元，唐新阳于2014年1月9日因交通事故受伤，2014年4月25日其损伤程度被评定为十级伤残，其误工时间计算至定残前一日，共计106天。唐新阳主张其从事卫生服务行业，每月工资为2800元，但未提供充分证据予以证实，其误工费参照湖南省2014年度城镇私营单位其他服务业的年平均工资30917元的标准计算，共计8979元（30917元÷365天×106天），对唐新阳主张的误工费超过上述款项的部分，原审法院不予支持；6、××赔偿金34541元，唐新阳系1947年2月1日出生，2014年4月25日其损伤程度被评定为十级伤残，其××赔偿金计算年限为13年。唐新阳提供的长沙天心阁古玩城香人轩画苑营业执照及证明、长沙市芙蓉区马王堆街道办事处古汉城社区居委会证明、长沙市公安局马王堆派出所证明、东外滩家园4栋2919号房屋商品房买卖合同，来源真实、合法，能相互佐证，可证实唐新阳自2012年3月12日至2014年3月11日期间在天心阁古玩城香人轩画苑工作，居住于芙蓉区先锋东外滩小区一单元2919号房屋。其××赔偿金可按法庭辩论终结前上一年度即2014年受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入26570元／年计算，共计34541元（26570元／年×13年×10%）；7、精神损害抚慰金5000元，唐新阳因此次事故造成十级伤残，给其精神造成了一定的损害。对唐新阳主张的精神损害抚慰金5000元，原审法院予以支持；8、护理费14230元，司法鉴定意见为住院期间一人护理，出院后一人护理90日，唐新阳护理费用参照2014年度城镇私营单位就业人员居民服务业年平均工资30917元计算，其护理费为14230元（30917元／年÷365天×（78天＋90天）］，对唐新阳主张的护理费超过上述款项的部分，原审法院不予支持；9、被扶养人生活费1834元，唐新阳母亲谢凤姣1926年2月17日出生，共生育三子二女，均已成年，其生活费应计为1834元（18335元／年×5年×10%÷5人）。唐新阳主张其妻子系丧失劳动能力，但未提供医疗机构诊断证明或鉴定证明，原审法院不予采信。对唐新阳提出的其妻生活费11917元的诉讼请求，原审法院不予支持；10、交通费1000元，唐新阳主张交通费2700元，但未提供足额的与其就医地点、时间、人数、次数相符的正式票据，考虑唐新阳因本次交通事故确有交通费损失，原审法院酌情认定为1000元；11、××器具费155元，唐新阳主张××器具费为155元，周军、诺舟大药房、保险公司对此均予认可，原审法院许可；12、唐新阳主张的住宿费600元，唐新阳主张住宿费600元，符合实际情况，并有相应票据予以支持，对唐新阳该项诉讼请求，原审法院予以支持。13、鉴定费1200元，有鉴定费发票予以证实，原审法院予以支持。上述款项中属于交强险医疗费用赔偿项项目的为第1项、第2项、第3项，第4项，共计29417.60元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。属于交强险伤残赔偿项目的为第5项、第6项、第7项、第8项、第9项、第10项、第11项、第12项，共计66339元，由保险公司在交强险伤残赔偿项目下赔偿。唐新阳上述1-4项经济损失其余损失19417.60元，由保险公司在商业第三者责任保险限额内按合同相关约定直接向唐新阳支付，但计算时应剔除唐新阳医疗费中15%非医保用药费用。即17755.96元（19417.60元-（21077.60元-10000元）×15%］。即由保险公司先在交强险赔偿范围内承担76339元（10000元＋66339元），在商业险赔偿范围内承担17755.96元，共计94094.96元。另第13项鉴定费1200元，由周军承担。即由周军承担2861.64元（1200元＋（21077.60元-10000元）×15%］。因周军系诺舟大药房的员工，其驾驶系职务行为，其应承担的赔偿数额由诺舟大药房支付。另周军已垫付唐新阳医药费16326.35元，支付唐新阳护理费440元，给付唐新阳现金14130元。保险公司为唐新阳垫付了医药费3000元。为减少当事人诉累，可由保险公司向唐新阳支付赔偿款时予以扣除，即由保险公司向唐新阳共支付66060.25元（94094.96元-（16326.35元＋440元＋14130元-2861.64元）］，再由保险公司与周军、诺舟大药房另行结算。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内在交通事故责任强制险及商业第三者责任保险限额内向唐新阳支付赔偿款人民币66060.25元；二、驳回唐新阳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费885元，因适用简易程序减半收取442.50元，由湖南诺舟大药房连锁有限公司承担。
上诉人唐新阳不服原审判决，上诉称：请求依法判决周军在原审判决的基础上支付唐新阳赔偿款36508元；诺州大药房、保险公司对上述赔偿款承担连带责任。护理费应当按照120元／天认定195天，应为23400元，而不是原审判决认定的14230元。误工费应当依据2800元／月认定195天，应为18200元，而不是原审判决认定的8979元。被扶养人生活费，唐新阳的妻子应当认定被扶养人生活费11917元。律师费应认定4500元。交通费应认定2700元。
上诉人保险公司不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；判令唐新阳承担本案一审、二审的全部诉讼费用。理由如下：原审法院认定事实不清和适用法律错误。1、原审判决按照城镇居民标准认定唐新阳××赔偿金、误工费等费用错误。2、原审判决遗漏了保险公司提交的主要证据。此外保险公司因客观原因不能自行收集唐新阳务工、居住系虚假材料的情况下，书面向原审法院申请调查收集，而原审法院未做任何处理。3、保险公司在前期垫付了唐新阳医药费3000元，原审法院并没有对该费用做出处理。被抚养人生活费的认定，因谢凤娇系农村户口，故被扶养人生活费应当依据农村标准9250元／年计算，为902.5元。
被上诉人周军、诺舟大药房针对唐新阳的上诉请求和理由共同答辩称：周军前期赔偿总计30896.35元，要求在本案中一并处理。针对保险公司的上诉请求和理由共同答辩称：没有意见。
保险公司针对唐新阳的上诉请求和理由答辩称：护理费、误工费、交通费原审判决认定正确，律师费非唐新阳的必要开销，保险公司不应当支付该费用。
唐新阳针对保险公司的上诉请求和理由答辩称：谢凤娇被抚养人生活费为1834元，护理费、误工费都应按照195天计算，周军垫付的律师代理费4500元不应当由唐新阳承担，因该律师是周军代唐新阳聘请。其他的费用均属实。
本案在二审审理期间，唐新阳向本院提交湖南省居住证复印件一份，拟证明唐新阳在城镇居住的事实。保险公司质证称：该证据只能证明唐新阳于2015年3月27日后在长沙居住，与本案无关联性。周军、诺舟大药房的质证意见与保险公司一致。
本院对该证据审查后认为该证据只能证明2015年3月27日后唐新阳在长沙居住的事实，与本案无关联性，故本院对该证据不予采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点为：1、唐新阳护理费的认定问题；2、唐新阳误工费的认定问题；3、唐新阳××赔偿金是否应当按照城镇居民标准认定的问题；4、唐新阳的妻子是否应当认定被扶养人生活费及唐新阳母亲被扶养人生活费是否应当按照农村居民标准认定的问题；5、唐新阳交通费的认定问题。
1、唐新阳护理费的认定问题。根据湖南省文成司法鉴定中心出具的鉴定意见，唐新阳住院期间予以一人护理，出院后以一人护理90天。因唐新阳住院天数为78天，本案的案件辩论终结在2015年，故原审判决参照2014年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资及168天认定唐新阳的护理费并无不当，对唐新阳上诉称原审判决认定护理费错误的上诉请求，本院不予支持。
2、唐新阳误工费的认定问题。误工费依据误工时间和误工收入情况进行认定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原审判决以唐新阳定残日前一天计算误工时间符合法律规定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中唐新阳提交的证据不足以证明其月工资情况，故本院对原审判决参照2014年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资计算误工费8979元予以维持，对唐新阳上诉称原审判决认定误工费错误的上诉请求，不予支持。
3、唐新阳××赔偿金是否应当按照城镇居民标准认定的问题。保险公司上诉称唐新阳××赔偿金、误工费应当按照农村居民标准认定，本院认为唐新阳提交长沙市芙蓉区马王堆街道办事处古汉城社区居委会出具的证明、东外滩家园4栋2919号房屋买卖合同，可证明其发生交通事故前在城镇居住一年以上，其生活、消费与城镇居民无异，故原审判决依据城镇居民标准计算唐新阳××赔偿金符合法律规定，本院予以维持。
4、唐新阳的妻子是否应当认定被扶养人生活费及唐新阳母亲被扶养人生活费是否应当按照农村居民标准认定的问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。唐新阳在二审时主张其妻子丧失劳动能力应当认定被扶养人生活费，因唐新阳提供证据不足以证明其妻子丧失劳动能力又无其他生活来源，故本院对唐新阳该上诉请求不予支持。保险公司称唐新阳母亲的被扶养人生活费应当按照农村居民标准予以认定，被扶养人生活费设置的目的是扶养义务人因交通事故造成××后保障被扶养人的生活，故应当按照扶养义务人的性质来认定该费用。本案中唐新阳在城镇居住，故原审判决依据城镇居民人均消费性支出认定谢凤姣被扶养人生活费亦符合规定，故本院对保险公司上诉称谢凤姣的被扶养人生活费应当按照农村居民标准认定的上诉请求，不予支持。
5、唐新阳交通费的认定问题。唐新阳虽提交大量交通费票据，但唐新阳不能证明其提供的票据与其就医地点、时间、人数等相符，且中间有大量连号票据，故本院对原审判决酌定认定的交通费1000元予以维持，对唐新阳上诉称其交通费应当认定2700元的上诉请求，不予支持。关于唐新阳主张的律师费，因该费用非交通事故的必然损失，故本院对其主张的该费用不予支持。
保险公司称其先行垫付的3000元应当一并处理，本院认为保险公司该上诉主张符合法律规定，故本院对保险公司的该上诉主张予以支持。综上，保险公司应向唐新阳支付的费用应当为63060.25元（94094.96-（30896.35-2861.64）-3000）。周军在答辩中主张其垫付的费用应当一并予以处理，为减少当事人诉累，对周军代保险公司垫付的28034.71元保险公司应当予以返还。周军代诺舟大药房垫付的2861.64元由双方另行结算。
综上，原审判决认定事实稍有不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第01342号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内向唐新阳支付各项损失共计63060.25元；
三、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内向周军支付垫付款28034.71元；
四、驳回唐新阳其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审受理费885元，因适用简易程序减半收取442.50元，由湖南诺舟大药房连锁有限公司承担。本案二审受理费885元，由唐新阳承担442.50元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担442.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。