河南省漯河市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漯刑终字第83-2号
原公诉机关河南省漯河市召陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军韦，男，1973年4月23日出生，汉族，小学文化，农民，住漯河市召陵区。因涉嫌非法占用农用地犯罪于2013年11月6日被漯河市公安局天桥分局取保候审。
辩护人黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。
原审被告人李国付，男，1972年12月19日出生，汉族，初中文化，农民，住漯河市召陵区。因涉嫌非法占用农用地犯罪于2013年11月5日到漯河市公安局天桥分局投案，同日被取保候审。2014年3月29日经漯河市召陵区人民法院决定逮捕。2014年7月18日被漯河市召陵区人民法院取保候审。
河南省漯河市召陵区人民法院审理河南省漯河市召陵区人民检察院指控原审被告人马社会、李国付、李军韦犯非法占用农用地罪一案，于二○一四年七月十八日作出（2014）召刑初字第38号刑事判决，原审被告人李军韦不服，提出上诉。本院于二○一四年十二月十五日作出（2014）漯刑一终字第35号刑事裁定，撤销原判，发回漯河市召陵区人民法院重新审理。漯河市召陵区人民法院另行组成合议庭于二○一五年八月十三日作出（2015）召刑初字第94号刑事判决，原审被告人李军韦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于二○一五年十一月二十四日、二○一六年九月六日公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院检察员王明辉出庭履行职务，上诉人李军韦及其辩护人黄庆伟、原审被告人李国付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2013年3月份，被告人李国付非法占用漯河市召陵区姬石镇康洼村村民王某3、王某1、王某2、王某4农用地共计8.86亩、召陵区召陵镇李付吴村村民土地1.90亩取土卖土，深度达3.5米，被告人李军韦提供挖掘机帮助李国付非法取土、卖土，用于非农业生产，共造成10.76亩农田毁坏，其中基本农田5.73亩、一般农田5.03亩。被告人李军韦提供挖掘机帮助李国付非法取土、卖土面积在4亩以上。
二、2013年6月份，被告人马社会租用漯河市召陵区召陵镇李付吴村村民马某、李某1、李某2、李某3、薛某锤、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9等人的农用地用于取土卖土，租地后马社会先租用胡某的挖掘机挖土，因郜庄修路，运土车辆无法行走停止挖土，之后马社会与被告人李国付协商将村民李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9的农用地转租给李国付用于取土卖土。马社会转租给李国付土地后，李国付、马社会所租地均由被告人李军韦的挖掘机挖土卖土，李国付、马社会的非法挖土卖土行为造成22.33亩一般农田毁坏。被告人李军韦提供挖掘机帮助马社会非法取土、卖土面积在5亩以上，帮助李国付非法取土、卖土面积在3亩以上。
另查明：1、2013年8月15日，漯河市国土资源局召陵分局组织专项行动，在召陵区召陵镇李付吴村发现马社会、李国付所租土地内的22.33亩一般农田毁坏，现场扣押李军韦的小松牌220-8型挖掘机一台（机号DBBG3107）和小松牌200-8型挖掘机一台（机号DBBA7563）。
2、2013年11月5日，漯河市公安局召陵分局在召陵区召陵镇李付吴村抓获被告人马社会，同日在召陵区姬石乡宋寨村抓获被告人李军韦，2013年11月29日9时，被告人李国付到召陵派出所投案。
上诉犯罪事实，有被告人马社会、李国付、李军韦的供述，证人王某3、王某1、王某2、王某4、马某、李某1、李某2、李某3、薛某锤、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9、李某10、胡某等人证言、勘验鉴定图证明的挖土面积、《河南省国土资源厅关于对漯河市召陵区马社会、李军韦等人违法取土破坏耕地鉴定申请的批复（豫国土资土鉴（2014）34号）》证明：马社会、李军韦等人非法占用农用地取土的行为造成农用地大量毁坏、河南凯隆工程机械有限公司证明机号为DBBG3107的小松牌220-8型挖掘机和机号为DBBA7563的小松牌200-8型挖掘机均为被告人李军韦所有，另有到案经过、抓获经过、讯问笔录、情况说明、辨认笔录、户籍登记等证据相证实。
根据以上事实和证据，河南省漯河市召陵区人民法院认定1、被告人马社会犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；2、被告人李国付犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5万元；3、被告人李军韦犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；4、作案工具小松牌220-8型挖掘机（机号DBBG3107）和小松牌200-8型挖掘机（机号DBBA7563）予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）李军韦上诉对一审认定的事实无异议，但认为鉴定不合法，其行为不构成犯罪。
辩护人黄庆伟提出“1、《河南省国土资源科学研究院对漯河市召陵区马社会、李军韦等人非法占用耕地取土造成种植条件严重毁坏的鉴定报告》认定马社会、李军韦等人非法占用耕地取土已造成耕地种植条件的严重毁坏所采取的依据为2008年国土部的征求意见稿，是没有法律效力的，不能作为法律依据；2、我省郑州市、平顶山市、濮阳市以及临省的陕西省商洛市、安徽省芜湖市、江西省赣州市所出台的耕地破坏鉴定办法均把‘挖沙、取土造成耕地无法耕种’作为耕地严重毁坏的标准；3、马社会、李军韦等人挖土的地块原系窑厂，不易耕种，现经马社会、李军韦等人挖土平整后更利于群众耕种，所种植庄稼长势良好，因此马社会、李军韦等人的行为没有社会危害性，不构成犯罪”的辩护意见。
经二审审理查明：一、2013年3月份以来，原审被告人李国付租赁漯河市召陵区姬石镇康洼村村民王某3、王某1、王某2、王某4农用地共计8.86亩、召陵区召陵镇李付吴村村民土地1.90亩后，非法取土3.5米后卖土。其中基本农田5.73亩、一般农田5.03亩。原审被告人李军韦提供挖掘机以每车50元的价格受雇于李国付非法取土、卖土面积在4亩以上。
二、2013年6月份以来，原审被告人马社会（已终止审理）租赁漯河市召陵区召陵镇李付吴村村民马某、李某1、李某2、李某3、薛某锤、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9等人的农用地用于取土3.5米后卖土，租地后马社会先以每车50元的价格雇佣胡某（由胡某提供挖掘机）挖土约4亩，因郜庄修路，运土车辆无法行走而停止挖土。之后马社会找到原审被告人李国付，商定将村民李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9的农用地转租给李国付用于取土卖土，马社会、李国付运土车从李国付转租的土地上行走。马社会转租给李国付土地后，李国付、马社会所租地均以每车50元的价格雇佣原审被告人李军韦（由李军韦提供挖掘机）非法取土。到2013年8月15日，马社会、李国付共计非法取土22.33亩，李军韦提供挖掘机帮助马社会非法取土面积在5亩以上，帮助李国付非法取土面积在3亩以上。2013年8月15日，漯河市国土资源局召陵分局现场扣押李军韦的小松牌220-8型挖掘机（机号DBBG3107）和小松牌200-8型挖掘机各一台（机号DBBA7563）。
另查明，2013年下半年上述土地均已种植庄稼至今。
再查明，2014年11月26日本院审理时鉴定人周某当庭表明《河南省国土资源科学研究院对漯河市召陵区马社会、李军韦等人非法占用耕地取土造成种植条件严重毁坏的鉴定报告》中认定马社会、李军韦等人非法占用耕地取土已造成耕地种植条件严重毁坏所采取的主要依据为2008年11月19日国土资源部执法监察局下发各省、自治区、直辖市国土厅、新疆生产建设兵团国土资源局讨论研究的征求意见稿，后鉴定人潘某、周某、李某12又出具证言证实同时还依据了土壤学及工作经验。
上述事实有如下证据证实：
原审被告人马社会对其租赁农用地挖土的事实供认不讳，同时供述租金每亩3500元，取土3.5米深，租期一年，负责还耕。租地后先找到胡某，用胡某的挖掘机挖土，每挖一车土，给其50元。后又以相同条件租用李军韦的挖掘机挖土。原审被告人李国付、李军韦对一审认定的挖土事实供认不讳，所供挖土地点、深度均和证人证言、现场勘查相吻合一致。
证人王某4证言证实和王某3、王某1、王某2四家土地因原先建窑厂时四周挖土，高于周围很多，耕种不方便，就租地给李国付取土卖土，每家1.5亩左右，每亩地每年3500元，取土深度3.5米，有些地头和1亩多荒地，没有算钱。证人王清典、王某5、王某1等人均作了大致相同的证言，同时证实一年后由李国付负责复耕。
证人李某10证言证实2013年五六月份，马社会在李付吴村一组租地挖土，后来转给李国付一部分，马社会让其先找胡某的挖掘机挖土，挖了大概3亩，3.5米深，因修路运土车没路走，马社会让其找李军韦的挖掘机挖土。证人胡某在卷中也作了大致相同的证言。
4、证人李某7、李某6、李某9、李某8、薛某锤、马某、李某1、李某3、李某11、李某2、李某4等证言证实2013年6月份马社会租地的亩数、价格、挖土深度3.5米，租期一年，没几天才知道马社会又把地转给李国付了。
5、辨认笔录证实李军韦辨认租地挖土绰号叫“毛”的人为李国付。
6、漯河市国土资源局召陵分局关于李军韦、马社会等人毁坏耕地案件移送公安的报告及案件卷宗、现场照片证实2013年8月15日，召陵区政府组织专项行动，在召陵区召陵镇李付吴村毁坏耕地现场扣押机号为DBBG3107的小松牌220-8型挖掘机和机号为DBBA7563的小松牌200-8型挖掘机各一台。
7、河南凯隆工程机械有限公司证明：机号为DBBG3107的小松牌220-8型挖掘机和机号为DBBA7563的小松牌200-8型挖掘机均为被告人李军韦所有。
8、《河南省国土资源厅办公室文件（豫国土资办发（2013）25号）》、《漯河市国土资源局召陵分局关于耕地毁坏程度鉴定的请示（召国土资（2013）110号）》、《河南省国土资源科学研究院对漯河市召陵区马社会、李军韦等人非法占用耕地取土造成种植条件严重毁坏的鉴定报告》、《河南省国土资源厅对漯河市召陵区马社会、李军韦等人违法取土破坏耕地鉴定申请的批复（豫国土资土鉴（2014）34号）》证明：李国付、李军韦在召陵区姬石镇康洼村和召陵镇李付吴村相邻处租地挖土10.76亩（勘测图坑3）造成耕地种植条件严重毁坏，其中基本农田5.73亩、一般农田5.03亩；马社会、李国付、李军韦在召陵区召陵镇李付吴村租地挖土，造成22.33亩一般农田（勘测图坑2）耕地种植条件严重毁坏。
2014年11月26日本院审理时上诉人李军韦及其辩护人提供证据如下：
原挖土耕地上已种植冬小麦，长势良好的照片。
漯河市召陵区召陵镇李付吴村委会、姬石镇康洼村委会证明，均证实涉案土地原系窑厂留下的废地，群众耕种不便，2013年挖土后，地势平整耕种方便，群众满意。
2010年以来，李军韦使用挖掘机在多个工地施工的证明。
河南省郑州市、平顶山市、濮阳市、陕西省商洛市、安徽省芜湖市、江西省赣州市所出台的耕地破坏鉴定办法均表明挖沙、取土造成耕地无法耕种是耕地严重毁坏的标准。
2016年9月6日庭审时公诉机关提供证据如下：
鉴定人潘某、周某、李某12的证言均认为挖土3米肯定严重破坏了原有的耕作层，群众仍能耕种是当地土壤厚的特殊地貌形成的。
证人沈某、张自成、王利民证言均认为取土20厘米以上已经破坏了土壤的耕作层，土壤耕作层被破坏和仍然能耕种是两个概念。
以上证据均经当庭质证、认证，证据之间能够相互印证，足以认定。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于上诉人（原审被告人）李军韦及其辩护人所提“1、鉴定不合法；2、马社会、李军韦等人挖土的地块原系窑厂，不易耕种，现经马社会、李军韦等人挖土平整后更利于群众耕种，所种植庄稼长势良好，因此马社会、李军韦等人的行为没有社会危害性，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查《河南省国土资源厅关于对漯河市召陵区马社会、李军韦等人违法取土破坏耕地鉴定申请的批复（豫国土资土鉴（2014）34号）》是依据《河南省国土资源科学研究院对漯河市召陵区马社会、李军韦等人非法占用耕地取土造成种植条件严重毁坏的鉴定报告》的鉴定结论作出，该鉴定单位和鉴定人均具有符合法律规定的资质，在河南省及漯河市没有具体土地破坏程度鉴定细则的情况下，根据土壤知识和专业经验，认为取土3.5米已经完全破坏了耕作层，已造成耕地种植条件的严重毁坏，该鉴定报告具有科学依据，应予采信，故该上诉理由和辩护意见与事实不符，不予支持；辩护人所提“我省郑州市、平顶山市、濮阳市以及临省的陕西省商洛市、安徽省芜湖市、江西省赣州市所出台的耕地破坏鉴定办法均把‘挖沙、取土造成耕地无法耕种’作为耕地严重毁坏的标准”的辩护意见，经查属实，但上述规定均属于地方性法规，不适用漯河市辖区范围，故该辩护意见与法不符，不予支持。
本院认为原审被告人李国付、李军韦违反土地管理法规，非法占用农用地取土，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中李国付、李军韦均起主要作用，均为主犯，本案中李国付非法占用农用地33.09亩，李军韦分别受雇于马社会、李国付共计非法占用农用地12亩，均应按其参与的全部犯罪处罚。李军韦提供挖掘机分别受雇于马社会、李国付取土，其犯罪的主观恶性小于雇主，且破坏农用地的亩数明显少于雇主，一审对此未予区别量刑，属量刑不当；另现有证据表明李军韦的挖掘机购买后常年作为生产工具在工地施工，一审作为作案工具予以没收，显属不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省漯河市召陵区人民法院（2015）召刑初字94号刑事判决第二项对被告人李国付的定罪量刑部分；
二、维持河南省漯河市召陵区人民法院（2015）召刑初字94号刑事判决第三项对被告人李军韦的定罪部分；
三、撤销河南省漯河市召陵区人民法院（2015）召刑初字94号刑事判决第一、四项；
四、撤销河南省漯河市召陵区人民法院（2015）召刑初字94号刑事判决第三项对被告人李军韦的量刑部分；
五、被告人李军韦犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚；
六、扣押的小松牌220-8型挖掘机（机号DBBG3107）和小松牌200-8型挖掘机（机号DBBA7563）予以发还李军韦。
本判决为终审判决。
审判长 王彦军
审判员 贺 广
审判员 孟哲昱
二〇一六年十二月二十一日
书记员 梁晨晨