江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终9178号上诉人（原审原告）：刘庆侠，女，1966年10月16日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：陈友海，男，1966年7月21日生，汉族，住河南省固始县，系刘庆侠之夫。被上诉人（原审被告）：苏州涵誉纺织科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区平望镇复兴村。法定代表人：钱树良。上诉人刘庆侠因被上诉人苏州涵誉纺织科技有限公司（以下简称涵誉公司）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016）苏0509民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘庆侠上诉称：其在涵誉公司的加班是制度性的，考勤记录由涵誉公司保存，上诉人无法提供，应当由涵誉公司提供。上诉人对劳动法规知之甚少，只是感到工资存在差距，但受公司领导，又不能提出异议。上诉人每天工作12小时，超长加班，一审认定所发工资中包含了加班工资，没有依据。涵誉公司在招工广告中有工龄工资的承诺，但一审法院对此未予审理。根据江苏省劳动局、财政厅的规定，涵誉公司应当支付夜班津贴，无需上诉人举证。请求二审撤销原判后依法改判涵誉公司支付其加班费5495元、工龄工资5400元和夜班津贴5670元。涵誉公司未作答辩。刘庆侠向一审法院起诉请求涵誉公司向其支付：1、2014年7月停工15天工资1055元；2、2014年9月7日病假工资492元，赔偿金123元，合计615元，同时支付医疗费295.5元，25%赔偿金73.9元，合计370元；3、2013年8-10、2014年3月-2015年2月未足额支付加班工资5495元；4、2012年、2013年、2014年高温津贴4744元；2011年9月至2015年2月28日夜班津贴5670元；5、2013年2400元、2014年3000元，合计5400元工龄工资；6、补缴2011年10月至2015年2月养老金；7、3个半月的经济补偿金16663元；8、本案诉讼费由涵誉公司承担。一审法院认定事实：刘庆侠系涵誉公司员工，涵誉公司未为刘庆侠缴纳社会保险费。2011年12月2日起，涵誉公司开始通过银行转账方式向刘庆侠支付工资。2014年9月12日，刘庆侠因病至苏州市吴江区第二人民医院就医，期间支付医疗费296.3元。2015年1月28日，刘庆侠以涵誉公司未缴纳社会保险等为由，向涵誉公司发出解除劳动合同通知书，要求于2015年2月28日与涵誉公司解除劳动合同。2016年3月16日，刘庆侠向吴江区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委员会）申请仲裁，同日，仲裁委员会作出不予受理通知书，认为刘庆侠开庭未到庭，现重新申请劳动仲裁，决定不予受理。刘庆侠收到不予受理通知书后向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：2014年1月至12月份，刘庆侠的工资数额分别为4100元、2868元、4413元、4227元、4254元、3890元、2178元、4665元、3040元、4043元、4876元、4784元。刘庆侠陈述其2015年1月、2月工资以现金方式发放，其中2015年1月工资为4784元、2月份工资为1900元。以上事实，由刘庆侠提交的不予受理通知书、解除劳动合同通知书、邮递回单、医疗费发票、工资对账单，以及当事人陈述予以证实。一审法院认为，关于刘庆侠要求涵誉公司支付2014年7月5日至7月20日期间停工工资的请求，根据刘庆侠的工资对账单显示，刘庆侠2014年7月份的工资数额明显低于正常工作月份的工资数额，涵誉公司未出庭应诉，不能合理解释工资减少的原因，故一审法院对刘庆侠的主张予以采信，涵誉公司应当支付刘庆侠停工期间的工资。参照劳动部《工资支付暂行条例》第十二条的规定，刘庆侠主张以当地最低工资标准计算停工期间工资，在合理范围之内，一审法院予以支持。2014年7月5日至7月20日期间工作日为10天，涵誉公司应支付刘庆侠工资703.45元（1530/21.75*10）。关于刘庆侠要求涵誉公司支付2014年9月12日至9月18日病假期间工资、医疗费的请求，刘庆侠提交的医疗费发票可证实刘庆侠在2014年9月12日因病至医院治疗，并且其工资对账单显示刘庆侠2014年9月份的工资数额明显低于正常工作月份工资数额，涵誉公司未到庭参加诉讼，故一审法院对刘庆侠的主张予以支持，认定涵誉公司未支付刘庆侠病假期间的工资。刘庆侠主张以最低工资为基数计算病假期间工资，符合相关法律规定。2014年9月12日至9月18日期间工作日为5天，涵誉公司应支付刘庆侠工资351.72元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，涵誉公司未为刘庆侠缴纳社会保险费，刘庆侠要求涵誉公司赔偿医疗费损失的请求，符合该项规定，故涵誉公司应当向刘庆侠支付医疗保险损失296.3元。刘庆侠依据《劳动合同法》第八十条和劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条要求涵誉公司加付赔偿的请求,因不符合上述法律规定的情形,一审法院不予支持。关于刘庆侠要求涵誉公司支付加班费的请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，刘庆侠未提供相应证据证明其存在加班，并且其长期未对涵誉公司发放的工资数额提出异议，故一审法院认定刘庆侠即使存在加班，涵誉公司发放的工资中也已包含了加班工资，故对刘庆侠的该项诉讼请求，不予支持。关于刘庆侠要求涵誉公司支付经济补偿金的请求，涵誉公司未依法为刘庆侠缴纳社会保险费，刘庆侠提出与涵誉公司解除劳动合同并要求涵誉公司支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条的规定。刘庆侠解除劳动合同前十二月（以正常工作月份工资计算，扣除停工月份和病假月份）的平均工资为4067元〔（4100+2868+4413+4227+4254+3890+4665+4043+4876+4784+4784+1900）/12〕，刘庆侠在涵誉公司的工作年限超过三年不足三年六个月，涵誉公司应当支付刘庆侠解除劳动合同经济补偿金14234.5元（4067*3）。关于刘庆侠要求涵誉公司支付“工龄工资”、夜班津贴的请求，因刘庆侠未提供证据证明双方存在“工龄工资”及夜班津贴的约定，故一审法院不予支持。关于刘庆侠要求涵誉公司支付高温费和补缴社会保险费的请求，因不属于人民法院劳动争议案件受理范围，一审法院不予理涉。涵誉公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相关的诉讼权利，由此产生的法律后果应自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下:一、苏州涵誉纺织科技有限公司于判决生效后十日内支付刘庆侠停工工资及病假工资1055.17元、医疗保险损失296.3元、解除劳动合同经济补偿金14234.5元，合计15585.97元。二、驳回刘庆侠的其他诉讼请求。如果涵誉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由刘庆侠负担2.5元，苏州涵誉纺织科技有限公司负担2.5元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘庆侠作为劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但刘庆侠未提供相应证据证明其存在加班，应当承担举证不能的不利后果，且刘庆侠对涵誉公司发放的工资数额未提出异议，故一审法院对刘庆侠主张的加班工资未予支持，并无不当。对于刘庆侠主张的工龄工资及夜班津贴，因刘庆侠未提供证据证明双方存在该约定，且国家法律法规对此亦无明文规定，本院不予支持。综上，上诉人刘庆侠要求改判的上诉理由均缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘庆侠负担。本判决为终审判决。审判长 施 伟审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一七年一月十八日书记员 杨乐婷