宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）宁05民终776号上诉人（原审原告）：徐振安，男，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：徐振龙，男，住宁夏回族自治区中卫市。系徐振安之兄。委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐振德，男，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：杨晓莉，中卫市法律援助中心律师。原审第三人：徐玉山，男，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：郭卫平，中卫市法律援助中心律师。原审第三人：徐振生，男，住宁夏回族自治区中卫市。原审第三人：徐银香，女，住宁夏回族自治区中卫市。上诉人徐振安因与被上诉人徐振德、原审第三人徐玉山、徐振生、徐银香土地承包经营权纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭进行了审理，上诉人徐振安及其委托诉讼代理人徐振龙、刘唯苇，被上诉人徐振德及其委托诉讼代理人杨晓莉，原审第三人徐玉山及其委托诉讼代理人郭卫平到庭参加了诉讼。原审第三人徐振生、徐银香经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人徐振安上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审以永康镇永信（37）号答复意见书作为认定案件事实的依据，而该意见书建议通过司法程序解决，故不能以该意见书认定本案事实。实际上自1980年土地承包后，徐庄村八队的土地从未做过任何调整。2、徐庄村村委会开具的《农村土地承包合同》只是一个非正式合同草稿件，农户亦未在上面签字，且该证据与上诉人出具的《土地承包经营权证》所证明的内容存在矛盾。3、1989年没有农村集体承包土地大稳定、小调整政策，被上诉人及第三人均未举证证明有上述政策，相反上诉人向法庭举证（六个证人证实）证明1989年不存在农村集体承包土地大稳定、小调整政策，徐庄村村委会没有收回徐某甲一家的承包土地，徐庄村8队有9户24口人都进行了农转非，但这9户24口人村委会没有收过任何一个人的承包土地。4、徐振生耕种的涉案土地不是1989年耕种的，也不是村委会分给他的，而是1989年徐振德利用当村长的便利抢种8年后，于1997年以兑换的方式交换给其耕种的。5、徐庄村八队所有农户包括上诉人、被上诉人、第三人持有的《土地承包经营权证书》均没有四至范围，但一家只有一块，没有重复。上诉人持有的《土地承包经营权证书》证明涉案土地就是给上诉人一家的，被上诉人、第三人持有的《土地承包经营权证书》证明被上诉人、第三人的地在其他位置，与上诉人《土地承包经营权证书》中的土地不是同一块地。二、一审判决适用法律不当。一审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款属于适用法律错误，1989年被上诉人侵占上诉人土地时，该法还没有颁布，被上诉人的侵权行为不能适用该法的规定。按照该法条第二款的规定，应当保留其承包土地，徐庄村无权收回上诉人家承包地。被上诉人徐振德针对以上上诉意见答辩称：一、永康镇永信（37）号答复意见书载明的内容均为客观事实，永康镇政府有权就村民争议问题进行调查核实。意见书记载的内容均能够与徐振德提供的其他证据相印证。一审法院认定的案件情况与客观事实相符。二、上诉人提供的《土地承包经营权证书》未载明土地四至、亩数等内容明显不具有客观真实性，无法到达其证明目的。《公证书》及证人证言形式上不合法，且证人与本案当事人存在私人纠纷矛盾及利害关系，也未提供其他有效证据证明其主张。三、涉案争议土地系徐振德、徐玉山合法取得，不存在徐振德利用职权侵占上诉人土地的情况。涉案土地是通过村委会收回。1989年有30多人土地被收回。对于徐振德、徐玉山而言，其二人仅仅是作为符合承包条件的村民与村委会签订承包协议，徐振德、徐玉山并不存在侵占上诉人土地的情况。四、徐振德提供的各方当事人的承包合同书是村委会合法统计各村民实际承包土地情况的凭据，村委会在合同承包书中均加盖印章，且有村委会书记书写情况属实的内容。上诉人称该合同是无效的合同草表，明显没有事实依据。原审第三人徐玉山的答辩意见与被上诉人徐振德的一致。徐振安的一审诉讼请求：1、徐振德赔偿徐振安经济损失4032元【800元∕亩∕年×2.52亩×2年（2013年、2014年）】；2、徐振德及徐振生返还徐振安位于林场滩（石头滩）的0.54亩土地并由徐振德赔偿徐振安经济损失864元【800元∕亩∕年×0.54亩×2年（2013年、2014年）】；3、徐振德及徐玉山、徐银香返还徐振安位于河滩的0.72亩土地并由徐振德赔偿徐振安经济损失1152元【800元∕亩∕年×0.72亩×2年（2013年、2014年）】；4、本案诉讼费由徐振德负担。原审法院审理查明：1980年前后，永康镇徐庄村八队进行农村一轮土地承包，该队农户分为三组，徐振安之父徐某甲作为户主在一组以家庭承包方式按人均约1亩标准承包经营9人【户主徐某甲（生于1913年）、妻何某甲（生于1926年）、子徐振安（生于1964年）、女徐某乙（生于1960年）、媳何某乙（生于1949年）及4个孙子（均为何某乙之子，分别生于1970年、1973年、1975年、1978年）】土地。该地分别坐落于同（心）滩、黑（家）湾、林场（滩）及河滩等处。1985年6月2日，何某乙（原告之嫂）及3个儿子转为非农业户口。1989年，徐庄村委会按照当时农村集体承包土地大稳定小调整政策将原由何某乙耕种的涉案土地收回后重新交由徐振德及徐玉山、徐振生、徐银香耕种，其中位于黑（家）湾的涉案土地由徐振德耕种，林场滩（西河口）、同（心）滩（秦兴滩）及河滩的涉案土地由徐玉山耕种，林场滩（石头滩）的涉案土地由徐振生耕种。后徐玉山将位于河滩的涉案土地与徐银香所耕种土地互换。2015年初，徐振安将位于黑（家）湾、林场滩（西河口）及同（心）滩（秦兴滩）的涉案土地自行耕种后引发纠纷。同年3月19日，徐振德及徐玉山等就双方土地纠纷向永康镇人民政府作出反映，后该人民政府于同年9月9日作出《答复意见书》（永信答复【37】号），该意见书中载明：双方争议土地系何某乙及3个儿子于1985年6月2日转为非农业户口后，徐庄村委会按照当时农村集体承包土地大稳定、小调整政策于1989年将该土地收回后调补交由徐振德及徐玉山、徐振生、徐银香耕种，该争议土地与徐振安无关联。同时，该意见书中另载明：徐庄村委会自1989年前后因农转非共收回30多人土地并全部调补给该村村民，徐振安抢种争议土地属侵权行为，建议通过司法程序解决。双方至今就涉案土地协调处理未果，徐振安诉至原始法院并提出上述诉求。另查明：1.徐振安、徐振德及徐玉山、徐振生、徐银香现均持有原中卫县人民政府于1998年印制颁发的《土地承包经营权证书》，该证中载明以上人员在涉案土地所处方位即同（心）滩、黑（家）湾、林场（滩）、河滩均承包经营有面积不等的土地，但该证中均未载明以上方位中所涉及土地的四至范围；2.何某乙作为户主的农村家庭成员共计5口人，现均农转非，其夫徐振龙职业为教师，系非农业户口，徐振安现实际负担5口人的土地税费；3.本案诉讼前，徐庄村委会已以《农村土地（耕地）承包合同》的方式将涉案土地登记至徐振德、徐玉山、徐振生、徐银香及其家人名下，在涉及徐振安及其家人的《农村土地（耕地）承包合同》中未有涉案土地的记载。原审法院认为：承包方在承包期内全家迁入设区的市转为非农业户口的，应将承包的土地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的土地。本案中，涉案土地属于徐振安之父徐某甲在农村一轮土地承包时以家庭承包方式按人均约1亩标准承包经营9人【（含儿媳何某乙及4个孙子（均为何某乙之子）】土地范围及何某乙与4个儿子于1982年另立户头且此后全家迁出转为非农业户口和徐庄村委会于1989年将何某乙家共计4人的涉案土地收回后调补交由徐振德及徐玉山、徐振生、徐银香耕种且现已以《农村土地（耕地）承包合同》方式将涉案土地登记在徐振德及徐玉山、徐振生、徐银香名下的事实，有徐振安提交证据3、4（《公证书》、《证人证言》）中所载相关内容与徐振德提交证据1至4中【《户口登记薄》（户主：徐某甲∕何某甲∕何某乙）、《答复意见书》、《农村土地（耕地）承包合同》（承包方：徐振德∕徐振安∕徐某丁、《筹资筹劳方案表》】以及徐玉山提交的《农村土地（耕地）承包合同》（承包方：徐玉山∕徐某戊）等证据所载相关内容予以印证，依法可以确认。徐振安作为农村一轮土地承包时以其父徐某甲为户主的农村家庭成员之一，其在原农村家庭共同成员之中的何某乙及4个子女于1982年另立户头且此后全家迁出转为非农业户口而被徐庄村委会于1989年将何某乙家共计4人的涉案土地收回调补交由徐振德及徐玉山、徐振生、徐银香经营后，其与涉案土地之间已无关联，故其现主张返还涉案土地并赔偿经济损失的诉讼请求不能成立，依法不予支持。至于徐振安诉称其在农村二轮土地承包时对涉案土地享有承包经营权及徐振德与徐玉山、徐振生、徐银香耕种涉案土地属于侵权行为并给其造成经济损失等意见，因其当庭提交的相关证据不足以实现其证明目的，且与徐振德及徐玉山、徐振生、徐银香当庭提交的相关证据所载内容矛盾，而其在法庭辩论终结前亦无新的其他相关有效证据对此予以印证，故该诉称意见缺乏事实依据，不予采信。徐振生未经法庭许可中途退庭，徐银香经本院通知无正当理由未到庭参加诉讼，原始法院依法缺席审理。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回徐振安的诉讼请求。案件受理费100元，由徐振安负担。二审中，徐振安提交如下证据：1、永康镇徐庄村村委会出具的《关于律师查询件的情况说明》1份。证明：一审被上诉人和第三人提交的6份土地承包合同没有签字，属于未生效的合同草件，不能作为认定案件事实的依据。2、《关于徐振安对永康镇2015年9月9日永信答复（37）号提出异议的核查报告》1份。证明：（37）号答复意见书内容不属实，实际情况包括：1、徐振安家承包涉案土地的户主是徐某甲，何某乙不是户主；2、徐振德的土地未被水淹，村上未给其补田；3、徐庄村仅收回何某乙等4人的土地，而没有收回其他人的土地等。徐振德针对以上证据发表如下质证意见：证据1无经办人签字，缺乏形式要件，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该证据并未否认徐振德、徐玉山提供的合同的效力。证据2永康镇（37）号答复意见书在作出前经过了调查，也召开过听证会，其内容属实，而这次的核查报告内容不属实，也没有找我了解过情况，不予认可。徐玉山的质证意见同徐振德的质证意见一致。徐振生庭后对以上证据质证认为：本案与我没有关系，对于徐振安和徐振德提交的证据我不清楚，不发表意见。二审中，徐振德提交如下证据：1、二轮土地承包合同续签摸底表、责任地清理表、三提五统到户方案表（复印件）各1份。证明：徐振安担任徐庄村村委会书记期间，其家中实际人口为5人，村委会将何某乙等4人土地收回后，其只享有5人的责任田的事实。2、人民调解记录（复印件）1份。证明：2015年8月31日，永康镇人大主席吕某某、王某某、徐某己三人对涉案争议事项进行调解，根据记录，1988年至1989年何某乙农转非之后责任田被收回4亩，是四个人的责任田，该土地被重新进行分包。徐振安针对以上证据质证认为：该两组证据均为复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能达到其证明目的。徐玉山对徐振德提交的证据无异议。徐振生庭后对以上证据质证认为：本案与我没有关系，对于徐振安和徐振德提交的证据我不清楚，不发表意见。二审中，徐玉山未向法庭提交新的证据。二审中，徐振生、徐银香经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据。本院对当事人提交的证据认定如下：对于徐振安提交的证据，证据1系永康镇徐庄村村委会出具的情况说明，其对村委会一审出具的《农村土地承包合同》的效力予以否认，该情况说明系村委会真实意思表示，故对其证明效力予以确认；证据2与徐振德一审提交的（37）号答复意见的部分内容不一致，该证据是中卫市沙坡头区司法局与永康镇人民政府就本案有关事实进行核查后共同出具的核查报告，两份证据不同之处应以该核查报告为准，故对该证据的证明效力予以确认。徐振德提交的两组证据均为复印件、来源不明，且徐振安对其不予认可，故对其证明效力不予确认。本院认为：永康镇徐庄村村委会作出的《关于律师查询件的情况说明》对其一审出具的徐振安等人的6份《农村土地（耕地）承包合同》的效力予以否定；永康镇人民政府作出的《关于徐振安对永康镇2015年9月9日永信答复（37）号提出异议的核查报告》对其一审出具的永信答复（37）号答复意见的部分内容予以否定。一审据以认定案件事实的以上两份证据均已失去证明效力，故徐振安、徐振德、徐玉山、徐振生、徐银香均无合法有效的土地承包合同，亦无有关政府部门就争议土地权属问题作出的处理意见，且其各自持有的《土地承包经营权证书》均未载明土地四至范围，因此涉案土地权属不清。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，本案权属争议应由人民政府处理，不属人民法院受理范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初315号民事判决；二、驳回徐振安的起诉。一审案件受理费100元，退还徐振安；徐振安预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈文普代理审判员  杨 涛代理审判员  孙 静二〇一六年十二月五日书 记 员  李姗姗