宁波海事法院
民 事 判 决 书
（2013）甬海法事初字第66号
原告：崔怀福。
委托代理人：顾猛，浙江鑫目律师事务所律师。
委托代理人：周俊奇，浙江鑫目律师事务所律师。
被告：陶卫永。
委托代理人：李荣耀，象山县浦港法律服务所法律服务工作者。
原告崔怀福为与被告陶卫永海上人身损害责任纠纷一案，于2013年9月13日诉至本院，因原告需补充提供损害事实的证据，本院于2013年9月27日受理，并依法适用简易程序于2013年12月16日公开开庭进行审理。在审理过程中，因被告陶卫永提出重新鉴定申请，本案依法转为普通程序于2014年3月19日公开开庭进行审理，原告崔怀福及其委托代理人周俊奇、顾猛（第二次开庭未出庭），被告陶卫永的委托代理人李荣耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告崔怀福起诉称：被告雇佣原告在被告所属的渔船“浙椒渔7228”号上工作，原告在船上起锚时，右手腕被缆绳弹伤。后原告分别到象山县红十字台胞医院、象山县第一人民医院接受治疗。2013年6月17日，经象山县石浦镇人民调解委员会调解，被告向原告一次性赔偿14200元。2013年8月8日，原告经宁波天童司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，评估意见建议伤后误工损失日为165日，护理期为60日，营养期为60日，后期医疗费为6000元左右。原告要求被告增加赔偿无果，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费10261.6元、护理费7218元、误工费66000元、鉴定费2400元、交通费1010.5元、住院伙食补助费300元、营养费3000元、残疾赔偿金66072元、精神抚慰金8000元、后续治疗费6000元，合计人民币170262.1元，减去被告已赔偿给与原告的14200元，被告还应向原告赔偿损失156062.1元。原告崔怀福于第一次开庭后申请变更诉讼请求，将诉请的残疾赔偿金改为75804元，故被告还应向原告赔偿的损失变更为总计165794.1元。
被告陶卫永答辩称：一、原告受雇于被告，在被告所属的渔船“浙椒渔7228”号上工作期间受伤的情况属实；二、原告受伤后，原、被告于2013年6月17日在象山县石浦镇人民调解委员会协调下达成了调解协议，协议中约定的被告所赔偿的款项已包含原告因此次受伤所产生的医疗费、误工费、后续治疗费及其他所有补助费用，该调解协议是双方的真实意思表示，合法有效，不属于法律所规定的可撤销的协议；三、事故发生之后原告在象山县红十字台胞医院治疗，因在治疗过程中由于医院的过失造成了原告的第二次伤害，原告为此与象山县红十字台胞医院达成了协议，已由象山县红十字医院对原告进行了赔偿，因此原告即便要主张赔偿，也应该向象山县红十字台胞医院进行主张，不应该向被告主张；四、宁波市天童司法鉴定所做的伤残鉴定，系原告单方委托，原告在鉴定时伤情未恢复，不符合法律规定。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，在举证期限内，向本院提供了以下证据：
证据1、人民调解协议书（复印件），用以证明就原告受伤事宜，原、被告间曾经就赔偿达成过协议；
证据2、医学影像学诊断报告单（原件）、DX诊断报告单（原件）、医学影像学诊断报告单（原件）、入出院证（原件）、宁波市通用门诊病历（原件），用以证明人身损害事实；
证据3、医疗费凭据（原件），用以证明医疗费损失事实；
证据4、司法鉴定意见书（原件），用以证明伤残等级；
证据5、评估意见书（原件），用以证明误工期、护理期、营养期、后续治疗费；
证据6、交通费发票（原件），用以证明交通费损失事实；
证据7、鉴定费发票（原件），用以证明鉴定费损失事实；
证据8、蚌埠市骨伤科医院病历资料（原件）、蚌埠地区医疗机构门急诊病历手册（原件），用以证明原告因海上人身损害在该医院住院治疗的事实。
证据9、原告的户口簿资料（复印件）、证明两份（原件），用以证明原告可以按照城镇标准主张伤残赔偿金的事实。
证据10、人民调解协议书（复印件），证明原告与象山县红十字台胞医院就误诊事宜达成调解协议的事实。
被告陶卫永在举证期限内，未提供证据，但提出重新鉴定申请。本院予以准许，经摇号选定，委托宁波三益司法鉴定所对原告伤残等级、护理时间、营养期、误工时间进行重新鉴定。宁波三益司法鉴定所接受委托后以原告右舟状骨骨折目前内固定尚未拆除，该内固定的存在对其右腕关节活动功能势必有一定的影响为由向本院出具函件予以退案。原告崔怀福对宁波三益司法鉴定所的鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定申请，被告陶卫永也同意重新鉴定，经原、被告协商确定，本院指定宁波诚和司法鉴定所进行重新鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》。
经当庭质证，被告对原告证据1、2、8、10无异议；对原告证据3、6的真实性无异议，但认为根据原、被告双方达成的协议，2013年6月17日之前发生的医疗费和交通费被告均已经支付给原告；对原告证据4、5、7，被告认为该鉴定系原告自行单方委托，且鉴定结论明显依据不足，评估意见系基于该司法鉴定意见书出具，故皆不予认可，鉴定费用应由原告自行负担；对原告证据9，对户口簿的真实性无异议，对于2013年12月3日由蚌埠市淮上区小蚌埠镇人民政府及该镇桃园村委会共同出具的关于原告土地被征用的证明，认为无法律效力，土地征用应由国土资源局出具，对于原告现居住情况的证明无异议。
对宁波诚和司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，原、被告均无异议。
本院经审查后认为，对原告证据1、2、8、10被告无异议，本院予以认定；对原告的证据3、6，因被告对真实无异议，本院结合庭审调查予以认定；对原告证据4、5，本院在审理过程中依原、被告双方共同协商，委托宁波诚和司法鉴定所重新鉴定，并作出鉴定意见，故对原鉴定意见及评估意见不予认定；对原告证据7的真实性本院予以认定，但具体承担应结合全案另行认定；对原告证据9，被告对原告的户口簿及居住证明均无异议，本院予以认定，对原告土地被征用的证明，因系相关政府机构出具，故本院亦予以认定。对宁波诚和司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，原、被告均无异议，本院予以认定。
本院根据本案当事人的陈述及确认的有效证据认定事实如下：
被告雇佣原告在“浙椒渔7228”号渔船上工作，2013年2月25日，原告在船上起锚时，右手腕被缆绳弹伤。2013年3月14日，原告到象山县红十字台胞医院就诊，未检查出明确骨折征象。2013年4月26日，原告到象山县第一人民医院就诊并于2013年5月20日检查出陈旧性骨折。2013年6月17日，经象山县石浦镇人民调解委员会调解，被告向原告一次性赔偿14200元，且双方约定所有款项付清后，原告今后的一切事宜均与被告无涉，同时，原告自愿放弃追究被告就本起纠纷引起的其他民事权利。2013年7月3日，经象山县医疗纠纷人民调解委员会调解，象山县红十字台胞医院就未及时检查出原告伤情致使延误治疗时机加深原告痛苦向原告一次性赔偿25000元，且原告与象山县红十字台胞医院双方均认同该医疗处理终结。2013年8月8日，原告经宁波天童司法鉴定中心鉴评估，原告为此支付鉴定费用2400元。经本院委托，宁波诚和司法鉴定所对原告的伤残等级及误工时间等重新进行鉴定，并出具的《司法鉴定意见书》，认定原告因故致右腕舟状骨骨折，右腕关节活动部分受限，评定伤残等级为十级伤残，建议原告伤后的误工时间为5.5个月、护理时间为60天、营养期限为60天。
另认定，原告是农业户口，于2012年12月土地被政府征用，为失地农民，其主要收入为渔业收入。
本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，并结合上述查明的事实和双方的陈述核定原告的损失数额如下：
1、医疗费10261.60元、交通费1010.5元、住院伙食补助费300元、后续治疗费6000元，被告没有异议，本院予以认定；
2、鉴定费2400元，被告认为因鉴定系原告自行单方委托，且鉴定结论明显依据不足，鉴定费用应由原告自行负担，本院认为原告自行委托的鉴定与本院认定的司法鉴定差距较大，结论已被大部分推翻，故鉴定费用应由原告自行承担；
3、误工费：原告主张应参照上半年9000元／月，下半年15000元／月计算，因此误工费应为（9000元／月＋15000元／月）×6月÷12月×5.5月=66000元；被告抗辩称，原告的工作无固定性，应该参照宁波市城镇标准计算。本院经审查认为，误工费系填补受害人因伤遭受的收入损失，本案原告并无固定工作，且未能提供其三年来平均收入的证据，故对其误工费损失的主张，本院依2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算，为40087元／年÷12月／年×5.5月=18373.21元。
4、护理费：原告认为，护理费按照2012年度宁波市全社会在岗职工月平均工资标准主张3609.08元／月，结合鉴定意见书中的护理60天的意见，护理费应为7218元，被告抗辩原告住院期间的护理费尚属合理、但出院后的护理费应按照60%计算，本院经审查认为，考虑到原告伤后较长时间日常生活不能完全自理，需要他人帮助护理，结合鉴定意见书中的结论，原告关于护理费的主张并无不妥，本院予以支持。
5、营养费：原告主张50元／天的标准，营养费应为3000元；被告认为营养标准均过高，应为30元／天。本院根据原告的伤情，酌定营养费按30元／天计算，按营养60天的鉴定意见，为1800元。
6、残疾赔偿金：原告原主张残疾赔偿金66072元，后又增加至75804元，但未按规定补交案件受理费，亦未提交缓交申请，故视为其自动撤回增加诉讼请求申请，本院对增加部分不予审理。被告认为应按照宁波市上一年度农村居民人均纯收入标准计算。本院经审查认为，原告的户籍所在地在农村，原告虽提供了其户籍所在地镇政府及村委会的证明，原告自2012年12月起土地被政府征用，但被告未提供证明其主要收入来自城镇的证据，且其最近的收入仍为从事渔业捕捞的农业收入，故应按浙江省上一年度农村居民人均纯收入标准计算，但被告主张应按宁波市上一年度城镇居民人均纯收入标准计算，被告主张高于法定标准，故本院予以认定，该项费用为18475元／年×20年×10%=36950元。
7、精神抚慰金：原告主张8000元，被告抗辩称该项费用过高。本院经审查认为，原告虽构成十级伤残，但并非因被告侵权所引起，且象山县红十字台胞已经给予原告精神损失赔偿，故本院不予认定。
综上，本院认定原告本次海上人身损害的损失数额为81913.31元。
本院认为：原、被告间系海上人身损害责任纠纷，原告受雇于被告在“浙椒渔7228”号渔船上工作期间受伤，被告依法应对原告的损害承担赔偿责任。被告辩称原、被告双方已就原告受伤事宜，达成调解协议，被告一次性赔偿给原告的14200元已包含了误工费、交通费、后续医疗费用及其他补助等所有费用，故原告不应再向被告主张赔偿；且事故发生后因象山县红十字台胞医院治疗过程中的过失给原告造成了二次伤害，故原告应向象山县红十字台胞医院主张赔偿。原告认为调解协议签订时，因医院漏诊导致原告错误判断，这份调解协议是在严重不公平的情形下签订的，应属无效。本院认为，原告在2013年6月17日与被告进行调解时，尚未对伤残情况进行鉴定，而伤残严重程度需要专业医学分析，且因医院的漏诊导致原告对自己的伤情错误认识而与被告达成协议，属重大误解，且原、被告间经调解达成的赔偿款显著低于原告遭受的损失，显失公平，故该协议属可撤销协议。原告主张该协议无效，即为提出撤销的意思表示，本院予以支持。被告虽抗辩象山县红十字台胞医院治疗过程中的过失给原告造成了二次伤害，但并未提供相应证据，且事实表明象山县红十字台胞医院仅是对原告的伤情漏诊，该院的赔偿为因漏诊引起原告加重痛苦的精神损失赔偿，而漏诊与原告的伤残并无因果关系，故被告的该项抗辩无事实依据，本院不予采纳。因被告提出重新鉴定的申请而产生的鉴定费应由被告负担。
综上，原告要求被告承担赔偿责任的诉请部分有理，原告的损失为81913.31元，扣除被告已经经调解支付的14200元，被告尚应支付原告67713.31元，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陶卫永于本判决生效后十日内支付原告崔怀福人身损害赔偿款67713.31元；
二、驳回原告崔怀福的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3420元，由原告崔怀福负担1940元；被告陶卫永负担1480元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费3420元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行］。
审 判 长 肖梓孛
代理审判员 李贤达
人民陪审员 胡新娣
二〇一四年五月十二日
代书 记员 朱丹莹
附页：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。