浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽商终字第171号
上诉人（原审被告）：吴某某。
委托代理人（特别授权）：蒋某某。
被上诉人（原审原告）：浙江××建筑工程有限公司。
住所地：丽水市××街××号。组织机构代码：××。
法定代表人：黄某某。
委托代理人（特别授权）：潜某某。
原审被告：李某某。
上诉人吴某某为与被上诉人浙江××建筑工程有限公司
、原审被告李某某挂靠经营合同纠纷一案，不服丽水市莲都区
人民法院（2009）丽莲商初字第1734号民事判决，向本院提起
上诉。本院于2010年5月24日受理后，依法组成由审判员陈江
风担任审判长，审判员汤丽军、代理审判员丁悦琛参加评议的
合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年4、5月间，河北省平某某将
军岭旅游开发公司对外发包“万某某工程”。被告吴某某得知
后欲承包该工程，因个人不能承包，即与原告的法定代表人联
系，提出借用原告的建筑资质，挂靠在原告公司，按工程款的
0.5％交纳管某某。原告的法定代表人同意被告的挂靠要求，
但双方未对挂靠的具体事项形成书面的协议。之后，为取得“
万某某工程”的承包某，原告派工作人员与被告吴某某一起到了河北省平某某，原告向“万某某工程”的发包方提供了其企
业简介，并在当地下口镇于2004年6月20日与平某某将军岭旅
游开发公司签订了“万某某工程”总承包《建设工程施某某同
》。被告吴某某在该合同上以委托代理人的身份签字，该合同
盖有原告的合同专用章和法定代表人章。同日，原告向“中华
人民共和国国史教育基地指挥部”出具《承诺书》，承诺以实
际发生工程量的2％作为赞助款，在同年7月2日前交2000000元
，开工前交800000元，余款在工程款中逐步按比例上交。该承
诺书盖有原告公某，被告吴某某签名。同年6月21日，被告吴
某某等人持原告的介绍信和申请，向平某某公某某申请，要求
刻制“浙江××建筑工程有限公司万某某工程指挥部”、“浙
江××建筑工程有限公司万某某工程甲专用”公某。同年7月1
6日，吕某某、严某某、楼良水通过被告李某某的介绍，浙江
××建筑工程有限公司万某某工程指挥部作为甲方与吕某某、
严某某、楼良水等三人作为乙方签订《工程乙施某某同》，将
甲方某包的“万某某工程”部分转包给乙方，约定甲方按实际
工程量的15％向某某收取管某某，管某某中包括2％的赞助款
，由甲方在实际工程的进度款中代扣代缴。并在合同的第五条
中约定，乙方在合同签订当天汇入50000元，作为一期合同履
约金，合同签订四天内应付足1000000元，作为合同履约保证
金二期款，三期400000元，待开工时交纳，履约保证金待单项
承包工程完工后无息退还，如按期在2004年7月19日付清10000
00元，该合同生效，如不能付足二期履约保证金，乙方自动放
弃合同，但不作违约处理，甲方将50000元于次日返还乙方。该合同盖有“浙江××建筑工程有限公司万某某工程指挥部”
公某，被告吴某某作为甲方代表签字。同年7月19日，因浙江
××建筑工程有限公司万某某工程指挥部在平某某未开银行帐
户，吕某某等人按约将1000000元汇入被告李某某的个人工商
银行帐户。同年7月20日，该1000000元从被告李某某帐户提出
，交入平某某将军岭旅游开发公司，该公司向原告出具了“捐
赠款”缴款单。同年7月26日，被告吴某某将盖有“浙江××
建筑工程有限公司财务专用章”的收据出具给吕某某等人为凭
。2004年8月2日，原告发文聘任被告吴某某为其“万某某工程
”总指挥。平某某将军岭旅游开发公司对外发包“万某某工程
”系诈骗，吕某某、严某某、楼良水等三人转包所得的工程未
能如期开工，吕某某等三人向被告吴某某、原告要求返还1000
000元未果，向丽水市中级人民法院起诉原告，要求返还。该
案经丽水市中级人民法院于2005年11月1日作出（2005）丽中
民初字第93号民事判决书，判决驳回吕某某等人的诉讼请求。
2005年12月15日，宁海县公某某接吕某某等人的报案，以被告
吴某某涉嫌合同诈骗立案侦查。2005年12月31日，宁海县公某
某认为被告吴某某“没有犯罪事实，不需追究刑事责任”，故
撤销该刑事案件。2006年7月11日，吕某某等人以提供新证据
为由，向丽水市中级人民法院申请再审，该院于2006年12月10
日作出（2006）丽中民监字第43号民事裁定书，决定对该案再
审。该案于2007年9月28日达成调解，经丽水市中级人民法院
作出（2007）丽中民再初字第1号民事调解某某认，由原告一
次性支付吕某某等三人900000元，并负担原审诉讼费、再审诉讼费共计13342.50元。原告已如数履行了该调解某某定的义务
。现原告诉至法院认为，两被告收取他人履约保证金后，在工
程不能履行的情况下应及时返还，其未返还而导致原告代为承
担返还责任，侵害原告的合法利益，造成原告相应损失，两被
告理应赔偿。诉请要求判令两被告共同归还原告913342.50元
及利息（利息从2007年9月26日起按月利率1.5％计算至付清款
项时止）。
被告吴某某答辩称：原告的经济损失不应当由答辩人承
担，该1000000元履约保证金是原告向诈骗上方交纳，经济损
失是因被诈骗所致。答辩人在该行为过程中是代理人的身份，
按法律规定，受委托人从事相关事务的后果应由委托人承担后
果。本案不应当以挂靠经营合同纠纷处理。所造成的经济损失
，原告负有不可推卸的责任，原告存有未及时行使相关的权利
、追回损失的行为。在吕某某等人向原告起诉要求追回保证金
的情况下，原告否认公某的真实性，导致案件处理的迟延，原
告负有不可推卸的责任。请求法院判决驳回原告之诉请。
被告李某某答辩称：答辩人不是原告的委托人，也不是
原告项目部的人，系以朋友身份转交此款，转交完毕后，此事
与答辩人无关。吕某某把钱打到答辩人个人卡上，答辩人再以
吕某某的名义交给原告的项目部，款项是原告项目部派代表在
平某某银行交付的。
原判认定上述事实的证据有：原告提供的丽水市中级人
民法院（2007）丽中民再初字第1号民事调解某、建行进帐单
、原告介绍信、雕刻公某申请、建筑工程施某某同、工程乙施某某同、工行汇款凭证、收据、宁海县公某某立案决定书、询
问笔录、撤销案件决定书及被告提供的建设工程施某某同、承
诺书、缴款单、被告吴某某的任职文件、原告刻制工程指挥部
章、财务章的申请、原告于2004年6月18日交给合同相对方的
企业简介等材料、议标通某某、进场通某某、平某某人民政府
文件、社团法人代码证等文件、将军岭工程丁传册及现场实景
、道路设计、人民日报刊登的工程戊、指挥部通讯录等资料。
原审法院审理认为，原告在取得“万某某工程”总承包
某、部分转包吕某某等人并收取履约保证金1000000元、向他
人支付“赞助款”的过程中，被告吴某某均以原告代理人的身
份对外行使代理行为，其行为的效力及于原告。故对外而言，
被告吴某某与原告系代理与被代理的关系。但二者之间的内部
关系，从原告提供的证据宁海县公某某对吴某某涉嫌合同诈骗
刑事案件侦查的材料中反映，原告的法定代表人的陈述与被告
吴某某的陈述不一致。原告的法定代表人称，其同意被告吴某
某挂靠，但双方就管某某的缴纳比例还未达成一致意见，待对
外的承包合同落实后再作商定。据此，应得出原告法定代表人
针对被告吴某某的要约，仅停留在协商阶段，未作出使合同成
立的生效承诺的事实。但被告吴某某称，其已与原告的法定代
表人在电话中达成一致意见，原告同意其挂靠，其按实际工程
量的0.5％缴纳管某某。据此，应得出二者之间的挂靠合同已
成立的事实。由于上述双方不同的陈某某容而得出不同的事实
结果，因此，原告提供的上述证据不能确认原告与被告吴某某
之间的挂靠合同已成立的事实。为此，本院结合案件的相关事实，据此确认当时原告与被告吴某某之间的挂靠合同未成立，
双方仅处于形成挂靠合同关系的协商过程中。双方欲形成挂靠
与被挂靠合同关系的目的，是为了承包所谓“万某某工程”后
各自的可得利益。因此，期间双方对外从事的事项，均系为了
双方形成挂靠合同关系后的利益，具有共同性和一致性。在对
外从事相关事项的过程中，被告吴某某虽作为原告的委托代理
人，但其主要是为自身的可得利益，故其在整个过程中起主要
作用。根据民事活动应当遵循公平的原则，原告为此对外承担
的民事责任，对内被告吴某某应多分担并承担原告相应的利息
损失。原告在吕某某等人与其诉讼中所支付的诉讼费用，非其
对外必须应承担的责任。故该部分费用应由原告自行承担。被
告李某某在涉案事件中仅代收、代付1000000元款项，与原告
之间没有利益联系，故原告诉请要求被告李某某与被告吴某某
共同承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依
照《中华人民共和国民法通则》第四条规定，判决：一、被告
吴某某于本判决生效后十五日内支付原告浙江××建筑工程有
限公司损失款人民币585000元，并自2007年9月27日起按中国
人民银行规定的同期贷款基准利率支付利息至本判决确定的履
行期限届满之日止；二、驳回原告浙江××建筑工程有限公司
的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务
，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的
规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960
元，由原告浙江××建筑工程有限公司负担5960元，被告吴某
某负担10000元。宣判后，上诉人吴某某不服，向本院提起上诉称：一、
一审判决上诉人承担585000元的赔偿责任没有法律依据。原判
以可得利益多少确定当事人作用的大小并作为过错责任承担比
例的理由于法无据，以公平责任的归责原则来确认当事人之间
的责任分担系适用法律错误。二、本案的工程损失款应当由被
上诉人和诈骗方某担。本案系委托代理关系纠纷，上诉人的代
理行为不存在需要向被代理人承担赔偿责任或连带责任的法定
情形，赔偿责任的主体是诈骗方，而被上诉人的相应损失与其
未及时行使相某某利、追回损失。隐瞒真相等过错行为有关。
请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人浙江××建筑工程有限公司答辩称：一、一审
判决上诉人承担585000元过少，被上诉人在本案中没有过错。
二、原判认定上诉人与被上诉人之间存在委托代理关系错误，
应是挂靠关系。三、本案中被上诉人作为被挂靠企业已尽到审
查义务，没有过错。四、被上诉人对上诉人不存在财务监管，
具体的财务事项均由上诉人指定的人员进行处理。五、双方对
挂靠费的约定也证实双方系挂靠关系。请求驳回上诉，维持原
判。
原审被告李某某未发表意见。
二审中双方均未提交新的证据。
二审中双方当事人的主要争议焦点是：一、上诉人与被
上诉人之间系委托代理关系还是挂靠经营关系；二、上诉人是
否应承担本案损失的赔偿责任。
关于争议焦点一，本院认为，双方当事人之间形成的既非委托代理关系，也非挂靠经营关系，而是为共同取得“万某
某”工程己包某而形成的临时合作关系。上诉人向被上诉人提
出挂靠后，被上诉人也表示同意，但双方尚未就具体挂靠事宜
进行详细协商。此后，上诉人与被上诉人为了取得涉案工程己
包某，各自或合作做了一些工作，但因该工程系诈骗犯罪人员
设置的诱饵，双方当事人均上当受骗，因此并未最终形成固定
、明确的法律关系。
关于争议焦点二，由于双方当事人均是诈骗犯罪的受害
者，对由此所受的损失应进行分担。现被上诉人已经因向第三
方某担责任某某成了90万元的损失，上诉人应当对该损失予以
分担。
二审中认定的事实与一审认定的事实一致。
综上，本院认为，上诉人与被上诉人为赚取利润，承包
涉案工程而共同开展工作，但因被诈骗而造成损失，对该损失
双方当事人应当基于公平原则适当分担。因此上诉人的上诉理
由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，虽然因对法
律关系认定有误导致适用法律有所不当，但并未影响案件的实
体处理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈江风
审 判 员 汤丽军
代理审判员 丁悦琛
二〇一〇年六月十二日
代书 记员 陈 莉