广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终270号
原公诉机关广东省阳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴江海，男，1979年5月18日出生于江西省上饶市余干县，汉族，小学文化，务工，户籍地江西省上饶市余干县，现住江西省上饶市余干县。因本案于2016年8月被抓获，同年8月2日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。
广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人吴江海犯信用卡诈骗罪一案，于2016年11月2日作出（2016）粤1721刑初328号刑事判决，宣判后，原审被告人吴江海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷,讯问上诉人吴江海，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月初一天，被告人吴江海认识一个售卖伪造信用卡的男子，后在江西省南昌市南岗中路一小学门口处以4500元的价格向该男子购买了一张封面为黑色且印有VIP等字样的伪造银行卡（该卡磁条信息为广东省阳西县的被害人林某的信用卡，卡号：51×××42）。2016年6月7日21时至22时，被告人吴江海驾驶粤BE×××的白色凯美瑞小车窜到江西省南昌市紫阳大道多家银行的柜员机，使用购买的伪造银行卡操作查询及转帐业务，但均无法操作成功。当晚，被告人吴江海联系其朋友张某1（另案处理）使用POS机帮其伪造银行卡进行刷卡套现，张某1表示同意。2016年6月8日7时左右，被告人吴江海驾驶粤BE×××的白色凯美瑞小车搭载张某1从余干县城出发，于当天9时左右窜到南昌市麻丘镇一路边，张某1操作其携带的移动POS机（商户名称：苏州市吴中区闽赣苏家具批发，法人代表：张某1）使用吴江海提供伪造银行卡进行刷卡消费，消费金额为49986元，随后，被告人吴江海窜到麻丘商贸附近一间农业银行，在该银行柜员机内使用该伪造银行卡进行取款操作，盗取卡内现金人民币2000元。当天10时左右，被告人吴江海驾驶粤BE×××的白色凯美瑞小车搭载张某1窜到余干县城东山大街工商银行分行，试图将通过POS机刷卡消费的49986元取出来，但因该行现金不足，张某1在柜台无法取现成功，随后，吴江海又搭载张某1窜到余干县城东山大街工商银行分行，张某1在该工商银行柜面取款45000元后将该笔款项交给吴江海，并告知被告人吴江海余下的4986元作为其套现的手续费用，吴江海表示同意。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、扣押清单：证实公安民警抓获被告人吴江海时缴获其银行卡三张、手机两台、太阳眼镜一副，并代其保管白色裤子一条、黑色格子衬衣一件。
2、指认照片：证实被告人吴江海指认其本人照片及日常穿着衣服；指认其被缴获的三张银行卡、两台手机、一个墨镜；指认其从柜员机操作买来的假信用卡进行余额查询以及将卡内现金进行转账、取款的银行监控视频截图；指认其驾驶粤BE×××白色凯美瑞小汽车搭载张某1去银行取钱的照片等。
3、信用卡照片复印件、银行流水：证实被害人林某提供其被盗刷尾号是2842的中国邮政储蓄银行信用卡情况，指认其手机上收到的被盗刷的信息提示，分别在6月8日9：08消费了49986元、在6月8日9：10分现金取款2000元；该信用卡银行流水显示是在苏州市吴中区闽赣苏家具批发消费49986元、预借现金一异地他行ATM取现2000元。
4、银行流水、工商资料等材料：证实张某1是苏州市吴中区闽赣苏家具批发的法定代表人，该公司在2016年6月8日9：23通过终端号为30DOOOOIPOS机消费49986元，以及张某1、吴江海的银行流水情况。
5、鉴定意见：证实出现于被监控区域取款的嫌疑男子，与被鉴定人吴江海，均是同一人的人像。
6、通话记录：证实被告人吴江海供述其联系购买伪卡男子的电话137××××7972的通话情况。
7、户籍证明：证实被告人吴江海于1979年5月18日出生，犯罪时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
8、被害人林某的陈述：我一张卡号为51×××42的中国邮政储蓄银行信用卡是2016年1月份在阳西支行申请的，这张卡消费额度是100000元人民币，取现额度是50000元人民币，在被盗刷前，我用这张卡共消费45000元左右，可用额度剩下约54000元。这张卡一直都在我身上，没有给过其他人，密码也只有我知道。在2016年6月7日22时许，我137××××3668的手机收到一条短信说我尾号2842的信用卡因每日现金取款额度不足而失败，我担心是不是其他人偷用我的信用卡，所以和儿子去柜员机想改密码，发现无法修改。我在柜员机里面查了我这张信用卡的额度，当时显示还有50000多元，因密码无法更改我就回去了。这时我手机又收到一条与刚才相同的信息。我当时看见消费额度没有减少，没有在意就回家了，准备第二天再去改密码。到了6月8日上午9时许，我在家里准备去银行更改密码时，我手机收到银行信息说我尾号2842的信用卡消费人民币49986元，随后又收到信息说该卡现金取款2000元，我发现取款后就马上去邮政银行反映情况。银行将我的银行卡暂时冻结，之后我就到公安机关报警。最近我一直在阳西县，没去过江苏苏州等地方。
9、证人李某的证言：其与老公吴江海平时在广州工作，2016年6月初，其老公驾驶其那辆粤BE×××的白色凯美瑞小车从广州搭载其回江西。
李某指认在麻丘银行监控截图的男子是其丈夫吴江海。
10、被告人吴江海的供述与辩解：2016年6月初一天，我在余干县城听到有个跟我同乡的人说有伪银行卡出售，那个人我不认得了，只知道他是我同乡，他留了一个电话号码（137××××7972）给我，我后来用我手机打这个电话，对方男子说有可以用来取款的假银行卡出售，可以在柜员机上面取款。我和该男子在电话约好在南昌师范大学附近见面交易。我开车牌为粤BE×××小车去到约好的地方，男子给电话我说他不在那里，让我搭车去南岗小学找他，我就搭三轮车去到南岗小学和他电话联系，在南岗小学附近和他碰面，他跟我说让我把10000元左右的钱给他，他就会把卡给我，我说没有那么多钱，太贵不想买了，他和我讨价还价，还说这张卡有4万多元，并打电话给我看，后该男子以4500元将卡卖给我，我给了该男子4500元。这是一张没什么字样的黑色卡，和银行卡一般大小，没有印哪家银行，只有VIP字样，卡面也没印有账号。男子跟我说密码就写在卡后面，我去取款输入密码就可以。我用这张卡在南昌的紫阳大道几家银行查了几次余额，后来想用这张卡在银行柜员机取现3千元以及转账2万元，没有成功，于是我打电话给卖卡的人，他说这张卡只能消费不能转账。第一天拿到卡取不了钱又转不了账，于是找到张某1，他说可以POS机刷卡帮我套现。第二天，他和我去到南昌麻丘附近，他拿出移动POS机让我用那张黑色的伪卡在上面刷，第一次刷5万多不成功，第二次刷4万多就成功了。后张某1扣了几千元手续费，给了4万多元我。
原审判决认为，被告人吴江海使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，应予刑罚。被告人吴江海在庭审过程中能自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人吴江海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、追缴犯罪所得人民币51986元，退还被害人林某。
上诉人吴江海上诉提出：请求撤销原审判决，从轻改判。1、原判量刑过重；2、本次犯罪所得实际为47000元，不属数额巨大；3、其自幼父母双亡，患有小儿麻痹后遗症和肺结核；4、其用于犯罪的卡不是自己伪造，而是从他人手里购买的，对社会危害相对较轻；5、其归案后，经公安机关说服教育后能如实供述，认罪态度较好。
经审理查明，上诉人吴江海购买伪造银行卡，后让其朋友张某1（另案处理）使用POS机进行刷卡套现49986元，到银行柜员机取款现金人民币2000元的事实清楚，有原审判决列举的银行流水、工商资料等材料、银行监控视频截图、鉴定意见、指认照片、被害人林某的陈述、上诉人吴江海的供述与辩解等证据证实，上述证据由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，证据确实、充分，上诉人吴江海亦没有异议，本院予以确认。
对于上诉人吴江海所提上诉意见，经查，上诉人吴江海使用伪造银行卡进行刷卡套现49986元，还在银行柜员机内使用该伪造银行卡取款现金人民币2000元，共51986元，实际上也造成被害人林某的信用卡被盗刷51986元。至于上诉人吴江海为实施犯罪，支付的买卡费用及支付的刷卡费用等，只是其为实施犯罪而支出的费用，并不影响对其诈骗数额的认定。因此，本案诈骗数额应按被害人林某被骗的数额计算，即认定上诉人吴江海的诈骗数额为51986元。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗的，数额在5万元以上不满50万元为“数额巨大”，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上十万元以下罚金。本案中，上诉人吴江海没有任何法定减轻情节，原审判决对其判处有期徒刑五年，并处罚金五万元，已是对其最从轻处罚。现吴江海还提出量刑过重的意见理据不足，不予采纳。
本院认为,上诉人吴江海无视国家法律，使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于上诉人吴江海能坦白交代，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴江海的上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卫小玲
审判员 余荣灿
审判员 庞泳洪
二〇一六年十二月二十日
书记员 张腾龙