辽宁�锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽07刑终170号
原公诉机关辽宁省北镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈辉，男，1969年5月22日出生于辽宁省辽阳市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地辽宁省辽阳市，现住址辽宁省鞍山市立山区。1987年10月27日因抢劫罪被鞍山市铁东区人民法院判处有期徒刑七年；2002年6月19日因抢劫罪被鞍山市立山区人民法院判处有期徒刑三年六个月。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于北镇市看守所。
上诉人（原审被告人）李心竹，男，1994年6月9日出生于辽宁省北镇市，满族，小学文化，无业，户籍所在地辽宁省北镇市，现住北镇市。2010年12月24日因故意伤害罪被北镇市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2015年3月11日被刑事拘留，同年3月20日被北镇市公安局依法监视居住，2015年9月21日被北镇市人民检察院取保候审。因涉嫌故意伤害罪于2016年5月24日被刑事拘留，现羁押于北镇市看守所。
原审被告人窦振奇，男，1986年11月26日出生于辽宁省北镇市，满族，初中文化，农民，户籍所在地辽宁省北镇市。2006年9月因寻衅滋事罪被北镇市人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月；2007年11月8日因敲诈勒索罪被北镇市人民法院判处有期徒刑二年；2013年5月22日因参加黑社会性质组织罪和寻衅滋事罪被锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑三年七个月二十三天。因本案于2015年3月11日被刑事拘留，同月20日被北镇市公安局依法监视居住，同年9月21日被北镇市公安局取保候审。2016年6月6日，经北镇市人民法院决定，同日由北镇市公安局依法监视居住。
辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控�审被告人陈辉、窦振奇、李心竹犯贩卖毒品罪、窦振奇犯容留他人吸毒罪一案，于2016年8月2日作出（2015）北刑初字第00230-1号刑事判决。宣判后，原审被告人陈辉、李心竹不服，提出上诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员姜岩、李子枫出庭履行职务，上诉人陈辉、李心竹、原审被告人窦振奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月10月晚上9时许，被告人窦振奇借用被告人张某甲的白色帕萨特轿车（该车牌号为辽GC11**号）由张甲（另案处理）驾车，被告人窦振奇、张某甲、李心竹三人乘车前往鞍山市购买冰毒。到鞍山后，被告人窦振奇、李心竹从被告人陈辉手中购买冰毒约9克。被告人窦振奇、李心竹、张某甲、张甲返回北镇后，由被告人张某甲驾车，被告人窦振奇、李心竹贩卖毒品。被告人窦振奇指示李心竹将重约0.4克的一袋白色晶体（冰毒）放在会友居饭店门口，贩卖给吸毒人员邱宝山，毒资为人民币300元；被告人窦振奇、李心竹在新客运站门前将重约0.1克一袋白色晶体（冰毒）贩卖给吸毒人员董鑫，毒资为人民币100元；被告人窦振奇将重约1克的一袋白色晶体（冰毒）贩卖给汤焕玲；被告人窦振奇、李心竹、张某甲、张甲在前往文化馆小区的途中被北镇市公安局抓获。现场收缴白色晶体及绿色粉未。经锦州市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体检测出甲基苯丙胺成分（冰毒）；绿色粉未检测出甲基苯丙、大麻酚、四氢大麻酚成分（大麻）。经锦州市衡器鉴定所检测：所持冰毒净重为8.09克，大麻1.03克。
2015年3月23日17时许，被告人陈辉被公安机关查获，从其身上收缴疑似冰毒11克。经锦州市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体检测出甲基苯丙胺成分（冰毒）。经锦州市衡器鉴定所检测：所持冰毒净重为11.47克。
2014年11月至12月期间，被告人窦振奇在其所住的北镇市中医院住院部一楼病房内容留贾某某、韩某、张乙、张甲等人吸食冰毒，并为提供吸毒工具。
综上，被告人陈辉贩卖冰毒共计21.06克；被告人窦振奇、李心竹贩卖冰毒共计9.59克，贩卖大麻1.03克。
原审法院认为，被告人陈辉、窦振奇、李心竹明知是毒品而故意贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且情节严重。被告人窦振奇容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人窦振奇系�犯，应当从重处罚。被告人窦振奇犯数罪，应当对其数罪并罚。对被告人陈辉辩解称没有贩卖毒品，自己的行为构成非法持有毒品罪的辩解意见，因有被告人窦振奇、李心竹、张某甲的供述与辩解及辨认笔录佐证，证明其辩解意见与事实不符，不予采纳。对被告人窦振奇辩解称自己没有贩卖毒品的辩解意见，因有同案被告人李心竹、张某甲及证人证言佐证，证明其辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人李心竹在明知的情况下，购买毒品后与被告人窦振奇共同贩卖毒品，系共同犯罪。被告人李心竹在本案中的作用小于被告人窦振奇，系从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十七条，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条，第六十九条之规定，判决如下：“一、被告人陈辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币3万元；二、被告人窦振奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1万元；总和刑期七年十一个月，并处罚金3万元，决定执行刑期七年六个月，并处罚金人民币3万元；三、被告人李心竹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币1万元”。
上诉人陈辉的上诉理由，认为原判认定的事实不清，其没有贩卖冰毒，不构成贩卖毒品罪。
上诉人李心竹的上诉理由，认为其没有有意帮窦振奇贩卖毒品，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人窦振奇对原审判决无异议。
锦州市人民检察院的出庭意见，原审判决认定事实清楚，定性正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，有证实上诉人陈辉、李心竹、原审被告人窦振奇达到负刑事责任年龄，具有刑事责任能力的户籍证明；证实案件来源及被告人到案情况的受案登记表、立案决定书、破案报告表、案件来源、抓捕经过；证实窦振奇曾因交通事故在北镇市中医院病房住过情况的证明；证实窦振奇的毒品及吸毒工具被依法扣押情况的扣押物品决定书二份、扣押物品清单二份；证实窦振奇与陈辉之间联系买卖毒品的通话记录、短信记录；证实吸毒人员卢某、王某某、冯某、王某、陈某受到相应的行政处罚及北镇市公安局已对被告人李心竹、张甲、张某甲、窦振奇进行行政处罚情况的北镇市公安局处罚决定书二份；证实上诉人陈辉的前科情况的鞍山铁东区人民法院刑事判决书及鞍山立山区人民法院刑事判决书；证实李心竹前科情况的北镇市人民法院刑事判决书；证�窦振奇前科情况的锦州市凌河区人民法院刑事判决书；证实陈辉让邹某某带上笔记本电脑快出去旅游等情况的陈辉自书材料；证实张丙、屈某某、汪某某、张丁系吸毒人员的昌黎县公安局行政处罚决定书、北镇市公安局行政处罚决定书；证实其于2015年3月11日凌晨向李心竹购买100元钱冰毒情况的证人董某的证言；证实窦振奇给其一袋冰毒情况的证人唐某某的证言；证实窦振奇想用冰毒顶其欠款情况的证人王某某的证言；证实2014年10月22日至2014年12月15日期间，曾在窦振奇住院的病房内吸食毒品及从窦振奇处购买过毒品等情况的证人贾某某、韩某、张乙、卢某、张某乙的证言；证实窦振奇曾经向其贩卖过冰毒等情况的证人刘甲、刘乙、王某某、冯某、吕某、王某、陈某、汪某某、邱某某、屈某某、张某的证言；证实其陪同窦振奇一同开车去鞍山购买冰毒、在车内吸毒及窦振奇回北镇后将冰毒分别放在会友居一份、卖给董某100元冰毒、给唐某某一份冰毒，欲卖给王某某一份冰毒等情况的证人张甲、张某甲的证言及上诉人李心竹的供述；证实2015年3月10日其召集李心竹、张某甲、张甲一同去鞍山向“张哥”购买冰毒的经过及其提供冰毒、张某甲提供其自制吸毒工具，在车内吸毒等情况的原审被告人窦振奇的供述；证实其在被公安机关查获时，身上携带了11克左右冰毒等情况的上诉人陈辉的供述；证实涉案毒品重量的锦州市衡器检定所测试报告；证实涉案毒品含甲基苯丙胺成分的锦州市公安司法鉴定中心鉴定文书；证实窦振奇、张某甲、李心竹、陈辉、张甲、卢某、王某某、冯某、王某、陈某的现场检测结果为阳性情况的北镇市公安局现场检测报告；证实陈辉与窦振奇、李心竹之间有过交往，相互认识的四份辨认笔录等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，本案上诉人在本院审理期间均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人陈辉、李心竹、原审被告人窦振奇作为吸毒人员，明知是毒品而故意贩卖，其三人的行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人窦振奇多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，窦振奇犯数罪，依法应当数罪并罚。在窦振奇与李心竹共同贩卖毒品过程中，李心竹起帮助作用，系从犯，依法应从轻处罚。窦振奇系累犯，依法应从重处罚。关于上诉人陈辉所提其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，依据同案犯窦振奇与陈辉的通话记录、窦振奇、李心竹在侦查机关及庭审中的供述、证人张甲、张某甲的证言、陈辉在看守所出具的字条、辨认笔录等载卷�据，足以证实其向窦振奇实施了贩毒行为，其作为贩毒人员，被抓获后从其身上收缴冰毒11.47克，明显超过其日常吸食量，依照相关法律规定，收缴毒品的数量应当计入贩毒数量，原判认定其贩卖冰毒共计21.06克并无不当，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人李心竹所提原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原判依据其在共同犯罪中所起的作用，对其定罪量刑并无不当，该上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 马 啸
二〇一六�十一月九日
书记员 邵丽娜