河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）驻刑一终字第71号
原公诉机关正阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李作记，男，1963年12月13日出生。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月8日到正阳县人民检察院投案，次日被刑事拘留，同年1月23日被执行逮捕。现羁押于正阳县看守所。
辩护人任学凯，男，河南明信律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，1976年9月15日出生。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月9日到正阳县人民检察院投案，次日被刑事拘留，同年1月16日被正阳县公安局取保候审。
原审被告人周某甲，男，1966年8月17日出生。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月9日到正阳县人民检察院投案，次日被刑事拘留，同年1月16日被正阳县公安局取保候审。
原审被告人周某乙，男，1969年2月28日出生。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月9日到正阳县人民检察院投案，次日被刑事拘留，同年1月23日被正阳县公安局取保候审。
正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控原审被告人李作记、李某甲、周某甲、周某乙犯贪污罪一案，于2014年6月19日作出（2014）正刑初字第175号刑事判决，宣判后，被告人李作记对判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：被告人李作记自2005年4月29日起至案发前任正阳县彭桥乡板桥村党支部书记。2006年10月份，正阳县人民政府根据《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》的规定，制定配套实施方案，组织开展对正阳县境内大中型水库移民进行审核发放扶持资金，每人每年补助600元，自2006年7月1日起扶持20年。被告人李作记负责协助彭桥乡人民政府进行板桥村辖区内移民的核定、登记和上报。在此过程中，被告人李作记帮助被告人李某甲、周某甲、周某乙将李某甲家三口人、周某甲家五口人、周某乙家五口人本不属于移民的申报成大中型水库移民并核定登记上报，欲骗国家移民扶持资金。至案发时实际取得移民扶持资金56550元，尚有99450元待领取。案发后，所得赃款已全部退出。其中：
一、被告人李某甲明知其不符合领取移民扶持资金条件，为骗取国家移民扶持资金，遂找到被告人李作记帮忙，李作记利用其担任板桥村党支部书记的职务便利，将李某甲及其亲属唐静、李欠三人作为移民登记上报，李某甲于2007年开始领取该三人的移民扶持资金，用于李某甲个人支出。至案发时，李某甲已实际骗取国家移民扶持资金13050元，尚有22950元待领取。案发后李某甲已将13050元赃款退出。
二、被告人周某甲为骗取国家移民扶持资金，虚构周国强、徐玉芝、周楠、周琴、周庄五人的移民身份，找到被告人李作记帮忙，李作记利用其担任板桥村党支部书记的职务便利，将上五人作为移民登记上报。周某甲于2007年开始领取上述五人的移民扶持资金，至案发时，周某甲已实际骗取国家移民扶持资金21750元，尚有38250元待领取。案发后周某甲已将21750元赃款退出。
三、被告人周某乙明知其父周留元（另案处理）为骗取国家移民扶持资金，虚构陈进才、刘爱平、陈民、陈娜、陈灵五人的移民身份，仍拿着周留元伪造的移民申报材料找到被告人李作记帮忙，李作记利用其担任板桥村党支部书记的职务便利，将上述五人作为移民登记上报，后由周留元于2007年开始领取上述五人的移民补贴，至案发时，已实际骗取国家移民扶持资金21750元，尚有38250元待领取。案发后周某乙已将21750元赃款退出。
认定上述事实有正阳县公安局彭桥派出所证明、国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见及正阳县政府配套实施方案、中共正阳县彭桥乡委员会任职文件及彭桥乡人民政府证明、移民审批材料、正阳县邮政储蓄银行账户信息查询清单、取款凭证、扣押财物清单、退赃款条、正阳县人民医院住院病历及相关证人证言、办案人员情况说明、户籍证明、到案证明。证人何某某、殷某某、黄某某、蔡某某证言及四被告人的供述等证据证实。
原审认为，被告人李作记在任正阳县彭桥乡板桥村党支部书记期间，利用协助彭桥乡政府办理板桥村大中型水库移民核实上报之便，明知被告人李某甲及其家属三人不符合移民登记条件，被告人周某甲、周某乙各虚构五人的假名单和材料，仍将上述人员作为移民登记上报，帮助三被告人骗取公共财产共计156000元（既遂56550元、未遂99450元）。其中帮助被告人李某甲骗取公共财产36000元（既遂13050元，未遂22950元）；帮助被告人周某甲骗取公共财产60000元（既遂21750元，未遂38250元）；帮助被告人周某乙骗取公共财产60000元（既遂21750元，未遂38250元）。四被告人的行为均构成贪污罪。被告人李作记在共同犯罪过程中，明知他人提供不符合登记上报条件的移民材料，而予以核定上报，起主要作用，系主犯。被告人李某甲、周某甲在各自与被告人李作记共同犯罪过程中，均积极参与，起主要作用，均系主犯。被告人周某乙在与被告人李作记共同犯罪过程中，替其父亲周留元向被告人李作记报送虚假材料，且骗取的公共财产也归其父亲支配，起次要作用，系从犯。四被告人案发后均主动到检察机关投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。四被告人骗取公共财产中尚有待领取部分，系贪污未遂，对于未遂部分可比照既遂部分从轻处罚。案发后四被告人已将所领取赃款全部退出，可酌定从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条、第九十三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人李作记犯贪污罪，判处有期徒刑三年。被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。被告人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人周某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
上诉人李作记上诉称：原判认定其犯贪污罪定性不准，应以渎职行为定罪量刑，请求二审依法改判。
辩护人提出原判认定李作记犯贪污罪的事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审认定一致，认定证据经一审庭审举证、质证，二审核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人李作记在担任正阳县彭桥乡板桥村党支部书记期间，协助政府负责审核本村移民申报、登记工作，依法属于依照法律从事公务的人员，其利用职务之便，伙同原审被告人李某甲、周某甲、周某乙伪造证明材料，弄虚作假，分别将李某甲、周某甲、周某乙的家人虚报登记成移民人员，欲领取移民扶持资金20年，计156000元，截止案发时实际取得移民扶持资金56550元；其中李某甲实际取得移民扶持资金13050元；周某甲实际取得移民扶持资金21750元；周某乙实际取得移民扶持资金21750元；下余99450元还需要十余年间领取完，属未遂情节，四人的行为均已构成贪污罪。李作记、李某甲、周某甲、周某乙具有自首情节，依法可减轻或从轻处罚。对于未遂和退赃情节可在量刑时予以考虑。李作记伙同与李某甲、周某甲、周某乙具有非法占有公共财产的故意，客观上利用李作记负责移民申报登记的职务便利，采用欺骗手段，骗取移民扶持资金，其间，李作记为其侄子李某甲的事，专门安排村民组组长何某某为李某甲一家三口虚报移民登记材料，其行为依法构成贪污罪的共犯，故李作记上诉称原判认定其犯贪污罪定性不准，应以渎职行为定罪量刑的意见理由不足，不予采纳。辩护人认为原判认定李作记犯贪污罪的事实不清，适用法律错误，请求改判的意见，经查与事实不符，不予采纳。李作记作为本案的主犯，参与贪污数额56550元，依法应处五年以上有期徒刑，原审在量刑时已考虑其在共同犯罪中的作用及法定、酌定从轻、减轻处罚情节对其依法减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李作记和辩护人的意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅云峰
代理审判员 曹黎萍
代理审判员 任蕴力
二〇一四年八月十九日
书 记 员 张 炯