浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终6412号
上诉人（原审被告）：温州京瓯网络信息股份有限公司。住所地：浙江省温州市高新技术产业开发区创业服务中心科技孵化器*幢*楼*****室。
法定代表人：任全。
委托诉讼代理人：李浩漾，男，1988年8月17日出生，系该公司员工，住浙江省温州市鹿城区。
被上诉人（原审原告）：宁波江东卓亨会展有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区新天地东区**幢**号。
法定代表人：陈冬香，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡丽君，浙江之星律师事务所律师。
上诉人温州京瓯网络信息股份有限公司（变更前名称为温州金瓯网络信息有限公司）（以下简称温州京瓯公司）因与被上诉人宁波江东卓亨会展有限公司（以下简称宁波卓亨公司）网络服务合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日受理后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，审判员易景寿、叶雅丽参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
温州京瓯公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为温州京瓯公司向宁波卓亨公司支付81903元；2、判令本案一、二审诉讼费用由宁波卓亨公司承担。事实和理由：一、一审判决对《合作补充协议》中关于ROI含义的争议认定存在错误。首先，合同中的“ROI”即Returnofinvestment，其中“Return”含义为回报，并非就是指利润；在不同行业中，ROI所具有的含义也并不完全相同，一审判决从ROI的含义作为认定的依据过于片面。补充协议约定ROl是指投入产出比，而从广告行业角度看投入产出指的是广告转化率，即网络广告对产品销售情况影响程度的指标。本案《合作补充协议》应结合行业惯例解释ROI的含义，所指的产出是销量。其次，《合作补充协议》第四条明确ROI包含微店的销售额，第五条约定宁波卓亨公司的“客户取消订单或退货算进产出销售额”，可见根据合同其他条款的约定来理解，ROI的产出是销售额而非利润。尽管温州京瓯公司员工在先前磋商中表示过“产出”是指利润，但该磋商并不构成要约和承诺，在前期磋商和最终签约条款相矛盾情况下，应当以后签订的最终合同文本为准。再次，温州京瓯公司为宁波卓亨公司提供网络营销推广服务，其实质是发布网络广告。一方面温州京瓯公司的推广服务只能保证宁波卓亨公司产品的展示量和点击量，而销售额受多种因素影响；另一方面网络营销推广效果本身具有持续性，不能将推广告期内的销售额与推广期结束后产品后续销售额进行机械式的割裂，完全否定网络营销推广对后期产品销售的积极影响。二、一审判决对于温州京瓯公司向宁波卓亨公司返充8000元的性质认定错误。宁波卓亨公司投入10万元推广费均已经由温州京瓯公司充值到“智汇推”、“扶冀”、“粉丝通”等三个网络推广平台宁波卓亨公司的账户中。宁波卓亨公司依约提供服务内容是代为温州京瓯公司物料制作、发布和网络营销策划指定等服务，并无额外支出推广费用的义务。在合同履行过程中，基于双方利益考量且根据协议约定，温州京瓯公司先行向宁波卓亨公司补足8000元，返充至宁波卓亨公司账户，是先行部分履行销售额未约定金额的补足义务。一审判决认为温州京瓯公司返充8000元属于履行合同的必要支出并不台理，该笔8000元应当从温州京瓯公司应补足金额中抵扣。综上，温州京瓯公司应当向宁波卓亨公司支付的金额为100000元-10097元（销售额）-8000元（提前补足金额）=81903元。
被上诉人宁波卓亨公司辩称：原审判决正确，请求维持。
2016年9月8日，宁波卓亨公司向一审法院起诉请求判令：1、温州京瓯公司退还（补足）投资款10万元；2、温州京瓯公司支付违约金15000元。
一审法院认定：2016年1月8日，宁波卓亨公司、温州京瓯公司双方订立了《网络推广合作协议》及《合作补充协议》，由温州京瓯公司在网上推广宁波卓亨公司所销售的化妆品。补充协议第4条约定宁波卓亨公司投入10万元，产出至少达到10万元，若达不到，则由温州京瓯公司补足。合同订立后，宁波卓亨公司即于翌日向温州京瓯公司汇款107320元，温州京瓯公司于7月21日向宁波卓亨公司开具了该107320元发票。按协议约定其中10万元是用于推广产品的费用，但温州京瓯公司没有向宁波卓亨公司告知如何使用该笔推广费用。协议约定的推广期限为5个月。在推广期限内推广产品的销售额为10097元，期中退货1786元，销售收入为8311元。一审法院认为，温州京瓯公司承认宁波卓亨公司在本案中主张的事实，故对宁波卓亨公司主张的事实予以确认。对于双方签订的网络推广合作协议及合作补充协议，双方对真实性没有异议，对此予以认定。对双方争议的事项：1、合作补充协议中ROI的理解问题。ROI即投资回报率，是企业从一项投资活动中得到的经济回报，并非单纯的销售量。再加上温州京瓯公司员工在与宁波卓亨公司合同签订前的磋商过程中，也明确表示系投入与产生的利润达成1：1的比例，并不是营业额，因此双方签订的协议中ROI（投入产出）1：1应认定为投入与利润之比。2、温州京瓯公司是否还需支付违约金15000元。从合作协议内容来看，其中第7条约定的违约责任：“任何一方违反本协议约定的，应承担违约责任。当违约行为的处理方法未在本协议其他条款中作具体规定时，违约方须支付给守约方本协议金额15%的违约金”，从协议内容来看，主要系对双方提供资料的真实性、不能侵犯第三方权益、不得泄露商业信息等内容的规定，本案温州京瓯公司显然并没有出现违反上述义务的情形。且从宁波卓亨公司主张的诉请来看，宁波卓亨公司在第一项诉请中要求温州京瓯公司补足其投资款，已经可以弥补其损失，现又要求违约金，没有事实和法律依据，不予支持。综上，宁波卓亨公司将其产品交由温州京瓯公司在互联网上进行推广，由宁波卓亨公司交付温州京瓯公司相应的费用，温州京瓯公司负责开户以及其他服务，双方之间形成网络服务合同关系。协议履行过程中，温州京瓯公司没有在推广投放时间内达到双方约定的投入产出1：1，温州京瓯公司应当按照约定向宁波卓亨公司补足利润。至于利润的具体数额，温州京瓯公司虽为宁波卓亨公司在网上进行了货品销售，但其无法证明该部分的销售额产生的利润是多少，故对于利润部分应当扣减多少温州京瓯公司没有举证。而宁波卓亨公司认为并无利润产生，且在庭审后向本院提供了一份表格，注明货品总销量为8311元（退货部分未算），货品总成本为3305元、人工打包成本为4500元、快递成本为900元。从该份表格来看，在货品销量为8311元的情况下，成本已达到8705元，处于亏损状态。因成本均是按照互联网订单以每单计算，单数越多，则成本越高，况且温州京瓯公司并不知晓宁波卓亨公司产品销售额达到多少才会产生利润。以此类推，则在销量达到10万乃至20万的前提下，对宁波卓亨公司而言有可能都是亏损，温州京瓯公司就不可能实现合同所约定的投入与利润达到1：1比例。故对于利润部分，温州京瓯公司没有提供数据，而宁波卓亨公司提供的数据又不足以采信，故该院根据化妆品行业进价成本一般为35%左右，考虑适当的人工成本与快递费，酌情认定为30%的利润。故在货品销量为10097元（双方约定退货也计入销售额）的前提下，利润额为10097×30%=3029.1元，温州京瓯公司应当补足宁波卓亨公司的款项为100000元-3029.1=96970.9元。另，温州京瓯公司认为已向宁波卓亨公司账户返充8000元，应该在补足的款项中予以扣减。该院认为，该款项是温州京瓯公司在履行合同中根据网络点击率等推广行为应当投入的费用，属其履行合同内容的一部分，与直接支付宁波卓亨公司款项属二个法律概念，因此温州京瓯公司不能以返充的金额要求扣减其应当支付的投资款。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，于2016年11月22日作出判决：一、温州京瓯公司于该判决生效之日起十日内支付宁波卓亨公司96970.9元；二、驳回宁波卓亨公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，减半收取计1300元，由宁波卓亨公司负担188元，温州京瓯公司负担1112元。
二审中，双方当事人均未向本院提交补充证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另认定，2016年9月14日，温州金瓯网络信息有限公司变更名称为温州京瓯网络信息股份有限公司。
本院认为：本案所涉的上诉人温州京瓯公司与被上诉人宁波卓亨公司签订的《网络推广合作协议》及《合作补充协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，应认定有效。上述协议约定温州京瓯公司在相关网络平台推广宁波卓亨公司所营销的产品，宁波卓亨公司向温州京瓯公司支付服务费等，双方之间存在的是网络服务合同关系，根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案属于网络服务合同纠纷。就二审中双方当事人争议的问题。一、关于ROI考核中的产出是指销售额还是利润的问题。温州京瓯公司认为，《合作补充协议》中约定的进行ROI（投入产出）考核中的产出，是指销售额；宁波卓亨公司认为，ROI考核是指投入与产生的利润达成1：1的比例，并不是销售额。本院认为，ROI即投资回报率，是企业从一项投资活动中得到的经济回报，并非单纯的销售量；现有证据也能证明合同签订过程中温州京瓯公司员工明确表示ROI考核是指投入与产生利润比例，并不是营业额。因此，本院认定双方签订的协议中ROI（投入产出）1：1应认定为投入与利润之比。二、关于返充的8000元款项是否应扣减的问题。本院认为，返充的8000元是温州京瓯公司在履行合同中根据网络点击率等推广行为应当投入的费用，属温州京瓯公司履行合同内容的一部分，与温州京瓯公司按合同约定的ROI考核而应补足的款项，属于二个法律概念，原审法院不予扣减并无不当，本院予以维持。综上，温州京瓯公司认为“合作补充协议中约定的ROI考核中的产出是指销售额”、“返充的8000元款项应予以抵扣”的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。由于温州京瓯公司的上诉请求是改判向宁波卓亨公司支付81903元，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定，本院按温州京瓯公司不服一审判决部分的上诉请求数额即差额部分，收取本案二审案件受理费。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75元，由上诉人温州京瓯网络信息股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 易景寿
审 判 员 叶雅丽
二〇一七年三月十七日
代书记员 杨焰杰