浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3942号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈四龙，男，1982年7月15日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地浙江省奉化市。
委托代理人：吕虹莹，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波江东横石服装辅料批发市场经营有限公司。住所地：宁波市江东区东郊乡仇毕村横石桥厂区*号房。
法定代表人：余国丰，该公司总经理。
委托代理人：陈啸晓，浙江东方港律师事务所律师。
上诉人陈四龙因与被上诉人宁波江东横石服装辅料批发市场经营有限公司（以下简称横石公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈四龙上诉请求：撤销原判第二项与第四项，依法改判。事实和理由：一、上诉人与新锦源实业投资有限公司（以下简称新锦源公司）签订的合同和实际使用的商铺编号为1—1—051，而一审判决中涉案商铺的编号却为1—1—065，与事实不符。上诉人与新锦源公司约定的租期起算时间为2014年3月6日。即使按照涉案《商铺租赁合同》中约定的2014年1月12日，一审法院认定从合同签订日即2013年12月20日起算也是错误的；二、上诉人在2016年10月得知，被上诉人给予全体租户第二年租金减少30%的优惠，但被上诉人却要求上诉人按照原租金标准支付第二年租金，理由不足。从2014年3月12日起加上9个月的免租期，第二年租金应从2015年12月11日起算，并减少30%；三、被上诉人未根据合同约定提供第二期广告位，且在2014年5月将二期广告位交由他人使用。另外，涉案商贸城的南门于2014年6、7月被封堵，上诉人承租的商铺于同年8月左右因中央空调通道漏水，故被上诉人违约在先。据此，上诉人有权行使先履行抗辩权，不支付租金；四、涉案《商铺租赁合同》第十二条约定，第二期广告位给上诉人免费使用一年，但被上诉人并未履行，故其应支付30999.30元的违约金；五、因南门被封堵以及中央空调漏水，上诉人无法正常经营，由此产生高额的损失，故被上诉人应因此赔付45999.30元的款项；六、涉案《中兴商铺租赁合同》系格式合同，对于其中第九条第六款约定的“因故”不能扩大理解为被上诉人单方违约造成提前解除合同的结果，即被上诉人不能对于上诉人装修的残余价值的赔偿责任进行免责。
被上诉人横石公司答辩称：一、对于商铺编号的差异，其中的1-1-065是上诉人在其法律文书送达地址确认书中确认的地址，而并非一审法院主观认定的；二、关于涉案《商铺租赁合同》的生效时间，被上诉人认为该合同中并未对起始时间作出约定，应属约定不明。结合履行情况，应当依据其中第十条的约定作出认定；三、关于广告位，被上诉人在一审已经明确是二期部分的广告位；四、上诉人认为涉案《商铺租赁合同》系格式合同，但该合同已经双方充分地协商，且结合该合同的其他约定来看，上诉人有权对其中的内容作出修改。故上诉人不应以相关条款并非其拟定的为由主张上述合同为格式合同。
原审原告横石公司向一审法院起诉请求：一、原审被告陈四龙立即向原审原告横石公司支付拖欠的自2015年9月20日起至2016年8月25日止的租金（截至2016年6月19日已产生租金77498元）以及违约金30999元；二、原审被告陈四龙立即腾退涉案商铺；三、双方之间租赁合同关系解除。案件审理中，原审原告横石公司撤回第二项诉讼请求，经审查，该院予以准许。原审被告陈四龙立依法提出反诉，请求判令：一、反诉被告横石公司赔偿因房屋漏水、南门通道堵死所造成的损失45999.30元；二、反诉被告横石公司赔偿商铺折旧费63333.30元；三、反诉被告横石公司赔偿未提供广告位违约金30999.30元；四、反诉被告横石公司返还保证金7000元。
一审法院认定事实：2013年12月20日，新锦源公司与陈四龙签订《商铺租赁合同》一份，约定：陈四龙向新锦源公司承租位于宁波市江东区中兴南路105弄15号房屋用于经营茶叶、茶具；租赁期限三年，按承租面积年租金103331元；免租期9个月，免租期结束前30日续交下一年度合同租金；履约保证金、品质保证金共计7000元；一方违约，守约方有权要求违约金以年租金的30%支付违约金并继续履行，若违约方拒不支付违约金且继续违约行为的，守约方有权解除合同；租期结束未续约或者合同因故解除提前终止，出租方对承租人的装修不作任何补偿，不动产部分归出租方所有。另在合同第十二条其他约定中载明：租金3年不变；第二期广告位一个，免费使用一年；首年租金，签订日支付30000元，余款正式开业前付清。
一审审理中，双方对以下事实无异议，该院予以确认：涉案租赁商铺存在漏水现象；商铺所在市场南门被封堵；自2015年9月20日起至2016年6月19日止，陈四龙共拖欠租金77498元；横石公司未提供第二期广告位供陈四龙使用。
该院根据（2016）浙0204民初336号生效判决确认的事实查明：涉案房屋属宁波市鄞州粮食收储有限公司（以下简称鄞州粮食公司）所有。2010年6月28日，鄞州粮食公司与宁波江东仇毕服装辅料批发市场签订《横石粮站合作开发协议书》，由鄞州粮食公司提供场地及所有地上建筑物，宁波江东仇毕服装辅料批发市场出资按照市场标准进行改造开发；改造完成后，由宁波江东仇毕服装辅料批发市场负责市场的经营和管理，合作期限9年。后宁波江东仇毕服装辅料批发市场将市场经营权交由新锦源公司。2014年4月25日，横石公司与新锦源公司签订《解除承包合同协议》，横石公司承认并认可新锦源公司与市场经营户在2014年4月25日前所签订的承租合同及有效优惠附件协议，所有权利义务由横石公司继受。2016年5月19日，宁波市江东区人民政府东郊街道办事处出具情况说明，证明“宁波江东仇毕服装辅料批发市场”系横石公司在筹建阶段的使用名称。
一审法院经审理认为：新锦源公司与陈四龙签订的房屋租赁合同系双方的真实意思表示，其合法、有效，现新锦源公司的权利义务概由横石公司继受，故横石公司与陈四龙均应继续按约履行。本案审理中，双方均同意合同于2016年8月25日解除，该院予以确认。陈四龙未按约履行付款义务已构成违约，应按照合同约定支付年租金30%的违约金计30999元。现陈四龙对横石公司起诉主张的租金计算予以认可，该院确认未付租金为103331元/年÷365天×341天=96536.63元。陈四龙反诉请求装修折旧费63333.30元，但因双方在合同中明确约定，合同终止后，出租人对承租人原有装修不作任何补偿，故该部分请求不予支持。陈四龙反诉主张未提供免费广告位违约金30999.30元，横石公司主张陈四龙未付租金，故其无权使用，对此，该院认为，陈四龙未按照合同约定履行支付租金义务，横石公司有权行使先履行抗辩权，拒绝履行提供免费广告位义务。因此，陈四龙该项反诉请求缺乏依据，该院不予支持。陈四龙反诉请求店铺门口通道堵死、南门封死以及店铺漏水所造成的经营损失45999.30元。因商铺门前公共通道堵死，陈四龙仅提供照片，未提供其他证据对堵死时间等加以佐证，该院对该事实不予确认；横石公司对商铺漏水、南门封死予以认可，但对陈四龙主张的损失赔偿金额不予认可。鉴于横石公司在合同履行过程中确有违约存在，双方无法对具体损失金额达成一致，该院根据合同中违约责任的约定，酌定由横石公司承担年租金30%即30999元的违约责任。双方均同意保证金7000元在本案中予以结算，该院对陈四龙该部分诉讼请求予以支持。综上，双方当事人请求合理部分，该院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、原告（反诉被告）宁波江东横石服装辅料批发市场经营有限公司与被告（反诉原告）陈四龙之间的租赁合同关系于2016年8月25日解除；二、被告（反诉原告）陈四龙于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）宁波江东横石服装辅料批发市场经营有限公司租金96536.63元、违约金30999元；三、原告（反诉被告）宁波江东横石服装辅料批发市场经营有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）陈四龙违约金30999元并退还保证金7000元；四、上述第二、三项相互抵扣后，被告（反诉原告）陈四龙尚需支付原告（反诉被告）宁波江东横石服装辅料批发市场经营有限公司89536.63元，于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回被告（反诉原告）陈四龙的其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费减半收取1235元，由被告（反诉原告）陈四龙负担；反诉受理费减半收取812元，由原告（反诉被告）宁波江东横石服装辅料批发市场经营有限公司负担210元，由被告（反诉原告）陈四龙负担602元。
本院二审期间，上诉人陈四龙提交了如下四组证据：1.租金首付款收款收据、租金余款收款收据、宽带、物业费、保证金收款收据（共5份）及照片一份，拟证明：涉案合同的起算期应从被上诉人实际开业时间2014年3月12日起算，且涉案商铺是在2014年3月12日开业的；2.录音两段及相应的录音材料、文字记录，拟证明：被上诉人违约在先并造成上诉人产生巨大的损失；3.工商、税务注销材料一组，拟证明：因南门被封、商铺漏水，上诉人无法继续使用租赁商铺进行经营，为防止实际损失继续扩大，只能歇业；4.装修公司出具的永久性装修材料总汇一份，拟证明：上诉人承租的商铺存在永久性装修及相应价值；5.手机截屏照片一组，拟证明：被上诉人违约在先。
被上诉人横石公司经质证认为，上诉人提供的上述证据均不属于二审中的新证据，故不予质证。对于其中的证据2，被上诉人无法确认其中的录音记录与文本资料是否一致，如果一致，被上诉人认为该组证据缺乏真实性。因为新锦源公司在很早之前已经把相关权利义务转给被上诉人，事后上诉人让新锦源公司的相关人员出具的该段录音没有证明力。录音记录中的新锦源公司的负责人是否系其法定代表人难以确定，如并非法定代表人，则该部分陈述不能代表新锦源公司；对于证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据与本案无关，二期广告位是在第二期给上诉人的广告位，与第一期的区域、位置无关。
本院经审查认为，上诉人陈四龙提交的证据1、3、4不属于二审中的新证据，故不予认定。证据2中的通话人员的身份难以确定，其与本案的关联性无法确定，故不予认定；证据5的真实性无法确定，故本院亦不予认定。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案《商铺租赁合同》中载明，上诉人承租的商铺编号为1—1—051。该编号虽与一审判决书中所示的编号1—1—065不同，但后者系上诉人自行确认的法律文书送达地址，二者之间并不相悖，故上诉人以此主张一审法院对事实认定错误，理由不足，本院不予采信。
在一审审理期间，因上诉人对被上诉人所主张的租金并无异议，故一审法院据此认定上诉人尚应支付的租金数额，依据充分，并无不当。现上诉人认为自第二年起的租金标准应予降低30%，且对起算时间持有异议，但对于该部分诉称，其并未提供相应的依据予以佐证，故本院难以支持。
根据《商铺租赁合同》第十二条第2款的约定，上诉人可免费使用一年第二期广告位一个。虽被上诉人并未向上诉人提供第二期广告位，但因上诉人存在先行欠付租金的违约事实，故被上诉人有权行使先履行抗辩权。上诉人又以涉案商铺漏水以及该商铺所属市场南门被封堵等为由主张其拒付租金理由正当，但鉴于上诉人并未举证证明上述情形的最初产生时间，因此，上诉人之该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。结合涉案《商铺租赁合同》有关违约责任的约定及被上诉人的实际履约情况，一审法院判令被上诉人由此承担30999元的赔付责任，应属妥当。
涉案《商铺租赁合同》第九条第6款载明，租赁期满上诉人未续约或合同因故解除提前终止，对上诉人的原有装修不作任何补偿。基于上述约定以及双方当事人一致同意提前解约的事实，一审法院未予支持上诉人提出的有关要求被上诉人支付装修折旧费的诉请，依据充分，亦无不妥。上诉人以涉案《商铺租赁合同》系属格式合同为由主张被上诉人不能就此免责，因缺乏相应的依据予以佐证，故本院亦不予支持。
综上所述，上诉人陈四龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4094元，由上诉人陈四龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 钟康树
代理审判员 郑 辉
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 潘芬芬