山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终1511号
上诉人（原审原告）：崂山区拉斐尔大酒店。
经营者刘素文。
委托诉讼代理人：王晓亮，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王贵明，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小迅。
委托诉讼代理人：于卓群，北京大成（青岛）律师事务所律师。
上诉人崂山区拉斐尔大酒店（以下简称拉斐尔酒店）因与被上诉人张小迅劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人拉斐尔酒店的委托诉讼代理人王晓亮、被上诉人张小迅的委托诉讼代理人于卓群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拉斐尔酒店上诉请求：撤销一审判决三、四、五、六项，依法改判，诉讼费用由张小�负担。事实和理由：1.拉斐尔酒店不应支付未签书面劳动合同二倍工资。拉斐尔酒店与张小迅在2014年4月1日签订了一份劳动合同，双方约定合同到期后延期执行一年，拉斐尔酒店在合同延期期间已经为张小迅缴纳保险至2016年4月份，判决拉斐尔酒店给付未签书面劳动合同二倍工资违反公平原则。2.拉斐尔酒店依法与张小迅解除劳动合同，无需支付赔偿金。张小迅在工作时间内私自进行网约车业务的证据因客观原因无法取得，但该事实确实存在，拉斐尔酒店有权利与张小迅解除劳动合同。3.拉斐尔酒店不应支付张小迅全月工资。张小迅打卡记录显示，张小迅工作至2016年4月18日，其无权要求全月工资。
张小迅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
拉斐尔酒店向一审法院起诉请求：1.2016年4月1日起拉斐尔酒店与张小迅之间不存在订立无固定期限劳动合同的条件，拉斐尔酒店、张小迅双方不应视为订立无固定期限劳动合同；2.不应向张小迅支付未签订劳动合同双倍工资55000元；3.不应向张小迅支付2016年4月1日至2016年4月30日期间的工资4745.58元，2015年少发工资3910元。4.不应向张小迅支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；5.依法不承担张小迅办理档案和社会保险关系的转移手续的义务。
一审法院认定事实：
张小迅作为申请人在本案诉讼前曾就其与拉斐尔酒店的劳动争议纠纷向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人2015年4月1日至2016年3月31日期间存在劳动关系，并自2016年4月1日起视为申请人与被申请人订立无固定期限劳动合同。2、被申请人支付申请人2015年5月1日至2016年3月31日未签订劳动合同双倍工资差额55000元。3、被申请人支付申请人2016年4月1日至2016年5月3日的工资人民币5400元（4月份工资4745.58、5月1日至5月3日工资654.56元），支付2015年未足额发放工资差额人民币3910元，加付逾期支付赔偿金人民币2327.5元。4、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金25000元。5、被申请人为申请人办理社会保险及档案转移手续。6、被申请人支付申请人失业金损失人民币17100元。该仲裁委员会于2016年8月26日作出青崂劳人仲案子[2016]第517号裁决书，裁决：一、确认申请人张小迅和被申请人崂山区拉斐尔大酒店之间在2015年4月1日至2016年3月31日期间内存在劳动关系，自2016年4月1日起视为申请人张小迅和被申请人崂山区拉斐尔大酒店之间已订立无固定期限劳动合同。二、被申请人崂山区拉斐尔大酒店自本裁决生效之日起十日内向申请人张小迅支付�签未签劳动合同双倍工资55000元。三、被申请人崂山区拉斐尔大酒店自本裁决生效之日起十日内向申请人张小迅支付2016年4月1日至2016年4月30日期间的工资4745.58元、2015年度少发的工资3910元。四、被申请人崂山区拉斐尔大酒店自本裁决生效之日内向申请人张小迅支付违法解除劳动合同赔偿金25000元。五、被申请人崂山区拉斐尔大酒店自本裁决生效之日起十日内为申请人张小迅办理档案和社会保险关系转移手续。六、驳回申请人张小迅的其他各项仲裁请求。拉斐尔酒店对该仲裁裁决不服，向一审法院提交诉讼，张小迅当庭认可该仲裁裁决。
拉斐尔酒店、张小迅双方于2014年4月1日签订了期限自2014年4月1日起至2015年3月31日止的劳动合同一份，该合同约定张小迅从事销售及相关岗位，工资标准为每月不低于1870元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献�定。拉斐尔酒店为张小迅缴纳了2014年4月至2016年4月期间的社会保险。拉斐尔酒店于2016年5月3日办理和张小迅解除劳动合同网上备案，解除合同日期为2016年5月1日，解除合同原因为企业解除劳动合同。
庭审中，拉斐尔酒店为证明双方已达成合议，合同期满后续签1年，提交劳动合同一份，该劳动合同中第二十九条双方约定的其他事项载明“如双方无异议，本合同到期后双方同意，按本合同执行延期壹年。”。拉斐尔酒店当庭称关于延期的备注内容是由公司财务李建敏手写，其现已离职，该合同一式两份，没有到劳动部门备案，张小迅手中的合同没有该手写内容是张小迅没有要求，签完就拿走了。经质证，张小迅对此不予认可并提交其留存的劳动合同，该合同中没有相关备注内容。
另拉斐尔酒店为证明与张小迅解除劳动合同的原因，提交调岗通知一份，并称拉斐尔酒店通知张小迅2016年4月1日合同到期后由店外销售转为店内销售，提成不变，但是因张小迅转为店内销售后无法进行滴滴及优步业务，张小迅拒绝与拉斐尔酒店签订劳动合同，自2016年4月1日起张小迅陆续出现旷工，一直到2016年4月18日后，再无工作记录。拉斐尔酒店还提交2016年4月考勤记录，用于证明拉斐尔酒店处所有员工上下班签到，员工签字考勤，张小迅最后一次签字为2016年4月19日。并称拉斐尔酒店处有指纹考勤也有签到考勤，张小迅所在部门签到考勤。经质证，张小迅对调岗通知的真实性不予认可，并称未收到该通知。关于考勤记录中“张小迅”的签名认可是其本人所写，并认为恰恰证明张小迅2016年4月20日前签名打卡上班。但4月20日后未签名的工作日并不代表张小迅旷工，而是拉斐尔酒店故意撤销指纹打卡机，�让张小迅签字，张小迅只能靠自拍留存上班证据，并提交其上班照片一宗予以证明。
拉斐尔酒店为证明其已足额支付张小迅2015年1月至2016年3月期间工资，提交工资表打印件以及会计手写计算明细，并称所有员工的工资按照考勤计算，拉斐尔酒店支付张小迅工资至2016年3月。2015年系因张小迅业绩没有达标因此未向其支付业绩工资，并非少发。2840元为客房提成数额是固定的，若完成不扣减，超额有奖励，不完成从2840元中扣减。经质证，张小迅称其每月工资固定为5000元，实发每月最低4700元，不认可工资表显示的2840元为客房提成。
上述证据中的工资表显示：申请人工资结构由基本工资、工龄补贴、满勤奖金、公交补贴、客房提成、缺勤扣款、住宿补贴、布草管理、业绩提成等构成，张小迅2015年1月份应发工资为5500元、�扣保险为224.07元，实发工资为5275.93元，2015年2月份至2015年4月份工资中每月业绩提成扣款为500元、应发工资为4500元、代扣保险为224.07元、实发工资为4275.93元，张小迅2015年5月份应发工资为5000元、代扣保险为224.07、实发工资为4775.93元，2015年6月份应发工资为5000元、代扣保险为254.42元、实发工资为4745.58元，2015年7月份应发工资为5000元、代扣保险为406.17元、实发工资为4593.83元，2015年8月份应发工资为5000元、代扣保险为254.42元、实发工资为4745.58元，2015年9月份业绩扣款500元、应发工资为4550元、代扣保险为254.42元、实发工资为4295.58元，2015年10月份应发工资为5400元、代扣保险为254.42元、实发工资为5145.58元，2015年11月份业绩扣款1000元、应发工资为4000元、代扣保险为254.42元、实发工资为3745.58元，2015年12月份业绩扣款1000元、应发工资为4100元、代扣保险为254.42元、实发工资为3845.58元，2016年1月份应发工资为5000元、代扣保险为254.42元、实发工资为4745.58元，2016年2月份应发工资为5000元、代扣保险为254.42元、实发工资为4745.58元，2016年3月份应发工资为5000元、代扣保险为254.42元、实发工资为4745.58元。经计算张小迅解除劳动合同前十二个月平均工资为4816元。
此外，张小迅当庭称其人事档案未转到拉斐尔酒店处。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第一、关于拉斐尔酒店2016年4月是否欠发工资问题，一审法院认为拉斐尔酒店称张小迅4月18日之后再无工作记录，但其直至2016年5月1日才解除和张小迅的劳动关系，该期间亦一直未通知张小迅返岗上班不符合�理，结合张小迅提交的到岗拍照记录，一审法院对张小迅主张其一直工作至2016年4月30日的陈述予以采信，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬之规定，拉斐尔酒店应当向张小迅支付2016年4月份工资，参照张小迅2016年3月工资工资，一审法院酌情认定为4745.58元。
第二、关于拉斐尔酒店2015年是否欠发工资问题，一审法院认为首先因张小迅在拉斐尔酒店处从事销售类工作，工资收入必然与每月销售业绩相关，张小迅称其每月为固定工资5000元，不符合销售类工资的薪酬特点，亦与双方劳动合同中有关工资标准的约定不符（约定工资标准为每月不低于1870元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定）。而拉斐尔酒店主张因张小迅业绩未达标而扣发2015年部分业绩提成，并提交了工资表及工资计算明细予以证明，故一审法院对拉斐尔酒店主张不同意支付张小迅2015年少发工资3910元的诉讼请求，予以支持。
第三、关于拉斐尔酒店是否应向张小迅支付二倍工资问题，一审法院认为拉斐尔酒店主张与张小迅约定劳动合同到期后续签一年，但留存于张小迅处的劳动合同并未有相关约定，且拉斐尔酒店提交的劳动合同相关内容为手写添加，在张小迅对此不予认可的情况下，一审法院对该内容的真实性不予采信。因拉斐尔酒店、张小迅双方签订了期限自2014年4月1日起至2015年3月31日止的劳动合同，且拉斐尔酒店于2016年5月3日办理了与张小迅解除劳动合同的网上备案，备案的合同解除日期为2016年5月1日，故一审法院对张小迅主张劳动合同到期后未续签劳动合同，但其在该期间仍为拉斐尔酒店提供劳动的事实予以认定。因拉斐尔酒店、张小迅双方于2015年3月31日劳动合同期满后，双方未续订劳动合同，按照《山东省劳动合同条例》第十七条及第五十七条之规定，拉斐尔酒店应当向张小迅支付2015年5月1日至2016年3月31日期间应签未签劳动合同双倍工资，且自2016年4月1日应视为拉斐尔酒店、张小迅双方已订立无固定期限劳动合同。根据拉斐尔酒店提交的工资表记载，拉斐尔酒店应向张小迅支付二倍工资差额为53050元。
第四、关于拉斐尔酒店应付支付违法解除劳动合同赔偿金问题，拉斐尔酒店于2016年5月1日单方解除了与张小迅之间的劳动合同，根据拉斐尔酒店诉状记载，解除理由为张小迅未同意调岗，在2016年4月1日后一直处于脱岗状态。但经庭审调查，一审法院对拉斐尔酒店所称张小迅于2016年4月1日以后脱岗的事实主张未予采信，故一审法院认为拉斐尔酒店据此�除与张小迅的劳动合同，理由不成立，应属违法解除，拉斐尔酒店应当向张小迅支付违法解除劳动合同赔偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿之规定，经计算张小迅解除劳动合同前十二个月平均工资为4816元，根据工作年限，拉斐尔酒店应当向张小迅支付赔偿金24080元（4816元/月×2.5个月×2倍）。
第五、关于档案及保险转移问题，因张小迅当庭认可其人事档案未转到拉斐尔酒店处，故拉斐尔酒店主张不为张小迅办理人事档案转移的诉讼请求一审法院予以支持。但因双方之间的劳动关系已于2015年5月1日解除，根据《劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续之规定，拉斐尔酒店仍应当为张小迅出具解除劳动合同的证明，并为张小迅办理社会保险转移手续。
一审法院判决：一、拉斐尔酒店不支付张小迅2015年度少发工资3910元；二、拉斐尔酒店不承担为张小迅办理档案转移手续的义务；三、拉斐尔酒店自判决生效之日起十日内向张小迅支付应签未签劳动合同双倍工资53050元；四、拉斐尔酒店自判决生效之日起十日内向张小迅支付2016年4月1日至2016年4月30日期间的工资4745.58元；五、拉斐尔酒店自判决生效之日内向张小迅支付违法解除劳动合同赔偿金24080元；六、拉斐尔酒店自判决生效之日起十日内为张小迅办理社会保险关系转移手续；七、驳回拉斐尔酒店的其他诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同的依法应当给付劳动者二倍工资。拉斐尔酒店主张其与张小迅约定在双方劳动合同到期后延期一年，张小迅不认可拉斐尔酒店的主张，拉斐尔酒店提交的劳动合同虽载有延期一年的内容，但张小迅持有的双方签字的书面劳动合同并无该内容，拉斐尔酒店未能提交证据证明其所提交劳动合同的真实性，其提交的劳动合同不能采信用来证明双方已经在劳动合同中就延期一年作出约定的事实，应当认定张小迅劳动合同到期后，拉斐尔酒店与张小迅之间未签订书面劳动合同，拉斐尔酒店应当依法支付张小迅未签劳动合同二倍工资差额。拉斐尔酒店关于张小迅劳动合同到期后继续在拉斐尔酒店工作期间，拉斐尔酒店已经为张小迅缴纳社会保险，拉斐尔酒店无需向张小迅支付未签劳动合同二倍工资的主张没有法律依据，依法不能予以支持。
拉斐尔酒店主张因张小迅工作期间私自进行网约车业务，拉斐尔酒店合法与张小迅解除劳动合同。拉斐尔酒店应当对张小迅违反单位规章制私自进行网约车业务的事实承担证明责任，拉斐尔酒店未能举证证明，应当承担举证不能的法律责任，一审认定拉斐尔酒店与张小迅违法解除劳动合同，判决拉斐尔酒店支付张小迅违法解除劳动合同赔偿金，符合本案事实与法律规定，并无不当。拉斐尔酒店主张张小迅工作至2016年4月18日，张小迅主张其持续在拉斐尔酒店工作。张小迅在诉讼中提交了到岗拍照记录证明其主张，拉斐尔酒店未举证证明其通知张小迅到岗上班的证据，且其至2016年5月1日始与张小迅解除劳动关系，一审判决认定张小迅工作至2016年4月30日，判决拉斐尔酒店支付张小迅2016年4月1日至2016年4月30日期间的工资，并无不当。
综上所述，拉斐尔酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由崂山区拉斐尔大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 王 明
书 记 员 庞连捷