成都市青白江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青白刑初字第228号
公诉机关成都市青白江区人民检察院。
被告人盛某某。被告人杨某荣，被告人陈某涛，被告人杨某奎。
成都市青白江区人民检察院以成青白检公诉刑诉（2014）299号起诉书指控被告人盛某某、杨某荣、陈某涛、杨某奎犯非法经营罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年12月31日，本院以（2015）青白刑初字第21号刑事判决书作出判决：被告人盛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人杨某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人陈某涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨某奎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。宣判后，被告人盛某某提出上诉，成都市中级人民法院以原判事实不清，裁定发回重审。本院重新组成合议庭后，公开开庭审理了本案。成都市青白江区人民检察院指派代理检察员伍炳章出庭支持公诉，被告人盛某某、杨某荣、陈某涛、杨某奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市青白江区人民检察院指控，2014年3月以来，被告人盛某某为牟取非法利益，在未取得相关许可的情况下，预谋非法销售香烟，被告人杨某荣、陈某涛、杨某奎明知盛某某系无证非法销售香烟，先后加入帮助盛某某销售香烟。2014年3月至4月期间，四被告人先后在成都市青白江区、成都市新都区、成都市双流县、德阳市等处销售香烟，非法经营数额共计90795元。
2014年4月18日上午10时许，被告人盛某某、陈某涛、
杨某奎、杨某荣四人乘坐盛某某驾驶的牌照号为川A＊＊＊**长城牌越野车到青白江区销售香烟，在成金青快速通道祥福镇龙虎路口被挡获，当场从该车上扣押“硬中华”等品牌香烟共计257条，价值共计35066元。后执法人员在成都市成华区盛某某租住房内，查获库存香烟共计38条，价格共计5895元。经检验，所查获香烟系假冒注册商标且为伪劣卷烟。
为支持指控事实，公诉机关提交了受理刑事案件登记表、扣押决定书、扣押物品清单、检验报告、笔记本、通话记录、证人证言、辨认笔录、刑事判决书、常住人口信息、到案经过以及被告人供述等证据予以证明，请求本院以非法经营罪追究被告人盛某某、杨某荣、陈某涛、杨某奎的刑事责任。
被告人盛某某对指控事实予以否认，提出的辩解意见是：1、被挡获时车上查获的烟是杨某奎、陈某涛的，出租房里被查获的烟是杨某荣的；2、杨某奎、陈某涛已经销售的香烟是他们所为，自己没有参与。
被告人杨某荣对指控事实无异议。
被告人陈某涛提出的辩解意见是：1、自己是单独卖烟，从一个姓张的人处购入，没有与盛某某共同卖烟；2、销售情况我记载于查获的棕色笔记本里。
杨某奎对指控事实无异议，提出的辩解意见是：销售情况我记载于查获的黑色笔记本里，同案人销售金额不应记入自己的犯罪数额。
经审理查明，2014年3月以来，被告人盛某某为牟取非法利益，在未取得相关许可的情况下，预谋非法销售香烟。被告人杨某荣、陈某涛、杨某奎明知盛某某系无证非法销售香烟，为牟取非法利益先后加入，帮助盛某某销售香烟。后由盛某某提供香烟和运输车辆，杨某荣、陈某涛、杨某奎作为业务推销员，到副食店、超市等处推销香烟，三人推销香烟所得利润与盛某某均分。2014年3月至4月期间，四被告人采用上述方式先后在成都市青白江区、成都市新都区、成都市双流县、德阳市等处销售香烟，销售数额为87160元。
2014年4月18日上午10时许，被告人盛某某、陈某涛、杨某奎、杨某荣四人乘坐盛某某驾驶的牌照号为川A＊＊＊**长城牌越野车到青白江区销售香烟途中，被成都市公安局青白江区分局民警和成都市青白江区烟草专卖局执法人员在成金青快速通道祥福镇龙虎路口挡获，当场从该车上扣押硬中华、云烟、玉溪等品牌香烟共计257.6条，价值共计33165元。后执法人员在成都市成华区荆翠中路300号盛某某租住房内，查获库存“玉溪”、“云烟”等品牌香烟共计38条，价格共计5475元。经检验，所查获香烟系假冒注册商标且为伪劣卷烟。
以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人盛某某的供述，我车上查获的烟是我的，准备用来办酒席。四个笔记本是我的，另两个笔记本不清楚是谁的。我们几个人暂住成都市成华区上东1号万华苑9栋503号房。我有一辆长城哈佛越野车，杨某荣就喊我一起到青白江来送他卖烟。杨某荣和我是同学，我们一起到成都古柏市场转，杨某荣发现卖烟有赚头，我也觉得可以，就答应他一起做一下试试，之后杨某荣有喊了陈某涛和杨某奎加入。他把陈某涛接到我们住处，过了几天杨某奎自己也过来了。…我们四个人一起到成都古柏市场区进货，有硬中、软云烟、玉溪。我们卖出来是：“硬中华”210-230元每条；“软云烟”130-150元每条；“玉溪”125-145元每条。我们卖烟的方式，是先到烟店后，先问对方需要烟否，我们有走私烟，对方表示要，我们就提供1、2条给对方先卖，下次再收钱。
2、被告人陈某涛的供述，青白江几家副食店指认我卖烟，我认了，我留了电话给他们。电话是盛某某给我的，说用作我们贩烟的时候与副食店之类购烟方联系的。杨某荣贩烟的电话也是盛某某给的。我们贩烟的报酬是按利润的50%提成。我大概提成1.6万元左右，他们多少我不清楚。如果我们要出来卖烟，盛某某给我们打电话，然后下楼上车，盛某某开车到处转，到了一个城镇的地方后，我们三人各自下去转，找需要烟的人销售，盛某某请我们吃饭后，下午又去找买主或收烟款，晚上回成都。房子是盛某某出面租的，租金他先垫付，发工资后要扣出来。是杨某荣喊我来卖烟的，我做了几天后感觉这个生意还可以做，赚得到钱，我经盛某某同意后，就把杨某奎喊来一起贩烟。销售情况贩烟要记账，我自己记在一个笔记本上，另外我们要给盛某某报告，他也要记，我们跑了一天后回到成都租房内对账、记账。盛某某的烟来源情况不清楚，每次出门时他已经装上车了。
3、被告人杨某奎的供述，我老家的朋友陈某涛给我打电话，我到的成都，我知道陈某涛在帮盛某某卖烟，我也就地认识了盛某某，后坐盛某某的车到处找烟铺，看他们如何销售，过后我也开始做了。我们都自称烟是出口转内销的，质量好，盛某某负责进烟，“玉溪”每条100元，“软云烟”每条160元，“硬中华”每条300元。我去过青白江城区一个KTV店旁边的副食店，先在那里铺了一条“玉溪”、一条“软云烟”、一条“硬中华”。过了几天，我们几个人由盛某某开车，到这家副食店，由盛某某讲的价钱，最后说好“硬中华”230元一条。第二天我们四人就给这家店送货，我拿了20条“硬中华”与杨某荣一起进了这家店，至今未收到款。另一天，我们四个人在青白江一个沟边的地方找到副食店老板黄哥，先铺了一条玉溪，一条“软云烟”。4月18日那天黄哥事前打电话要烟，我们正准备给青白江的客户送烟，被挡获了。被扣押二百多条烟中，就有103条是准备卖给黄哥的。我们四人还在金堂县兴之副食店去过，我铺了一条“软云烟”，目前店主未回电话。在青白江区清泉镇，是陈某涛下车联系的业务。盛某某是老板，我、陈某涛、杨某荣是推销烟的业务员，无底薪，我们按推销烟的利润50%提成。杨某荣找了一些烟铺，铺了一些货。我的贩烟记录全部记在我的黑色笔记本里。在新都龙桥，我卖了1条“软云烟”、2条“玉溪”。
4、被告人杨某荣的供述，我和杨某奎、陈某涛都帮盛某某卖烟。盛某某拿烟我们帮他卖，卖出去以后按比例50%给我们提成。2014年3月底4月初，在成都北门推销香烟认识了自称陈勇的男子，他当时让我送10条“软玉溪”给他，后来又通过电话短消息让我再送10条，我将此情况告诉了盛某某，盛某某让我在暂住地等他，他自己在外取了20条“玉溪”，接上我一起找到陈勇，但是他以烟不好为由没有买。我本来就和陈某涛认识，今年3月份他到成都找工作，于是我告诉他我在成都帮同学盛某某卖烟，后他又叫上杨某奎一起过来帮盛某某卖烟。
5、情况说明，通话记录，证明被告人陈某涛、杨某奎使用电话1302819****（机主李祥瑞）、1306008****（机主黎红）与青白江顺顺副食店老板黄根荣、嘉怡副食老板白念、美美副食老板吴丰每等联系销售香烟。还与双流县大林群华副食店老板龙贵清、新都龙桥好型家副食老板方雨联系销售香烟。
6、查获的被告人陈某涛、杨某奎所属笔记本，记载有销售香烟的地点、数量、单价。
7、证人黄欢的证言及辨认笔录，2014年3月，在青白江区红阳路自己经营的“晨惜副食”店，一个小伙子使用1306008****的电话联系，然后向其推销香烟。自己收了他的“硬中华”20条，每条230元。
辨认笔录及照片证实黄欢辨认出向自己卖烟的人是杨某奎。
8、证人凌生果的证言，2014年3月初的一天，“晨惜副食”店从一个小伙子处买烟，对方铺了1条“硬中华”，1条“软云烟”，1条“软玉溪”，第二天这个小伙子带来的一个人给我讲了烟的价格，我决定购买20条“硬中华”，每条230元，第三天另外一个小伙子送来20条“硬中华”。
辨认笔录及照片证实凌生果辨认出杨某奎、盛某某、杨某荣是分别向自己联系卖烟、交涉价格和送烟的人。
9、证人黄根荣的证言及辨认笔录，自己在青白江区菁华路72号经营“顺顺副食”店，2014年3月份，一个重庆小伙子用电话1302819****与我联系，他说姓陈。陈姓小伙子给我送来“软云烟”、“软玉溪”、“硬中华”各1条，价格谈成“软云烟”卖给我每条150元，“软玉溪”每条140元，“硬玉溪”每条140元，“硬中华”每条280元。以后我打电话要烟，他就给我送来。经统计确认，我从陈姓男子处进了“软玉溪”31条、“硬玉溪”21条、“软云烟”67条、“硬中华”44条。
辨认笔录及照片证实黄根荣辨认出了向自己卖烟的陈某涛。
10、证人吴丰每的证言及辨认笔录，我在教育街56号开了一个副食店。2014年4月份。一个人到我铺子上说介绍一个卖烟的与我认识，给我一个电话号码是1302819****。我联系后他送来1条“软玉溪”、1条“硬玉溪”、1条“软云烟”给我试卖，我没有付钱。过了几天我把烟卖了，就给这个小伙子打电话叫他送烟，他过后一共又送来40条“软云烟”、22条“硬中华”。他给我的价格“软云烟”150元1条、“硬玉溪”150元1条、“软玉溪”150元1条、“硬中华”280元1条。
辨认笔录及照片证实吴丰每辨认出了向自己卖烟的陈某涛。
11、证人张友芳的证言及辨认笔录，我在菁华路116号经营书香副食店，2014年3月，一个小伙子到我的铺子里，说他有香烟愿意在我的铺子上铺货，他前后铺了五次货，合计34条“软云烟”，单价150／条。
辨认笔录及照片证实张友芳辨认出了向自己卖烟的陈某涛。
12、证人白念的证言及辨认笔录，我的铺子嘉怡副食店在石家碾中路141号青华逸景大门旁。2014年3月中旬，一个重庆口音的小伙子走进来说他手里有香烟问我要不要，他准备铺点货，卖完后来收钱，我答应了。他放了“软云烟”、“玉溪”、“硬中华”各1条，互留了电话。过了二、三天他给我打电话问我还要不要烟，后又给我送了几次烟。我共计从他那里购进“软玉溪”13条、“硬玉溪”14条、“软云烟”11条、“硬中华”6条，“玉溪”155／条、“软云烟”166／条、“硬中华”310／条。
辨认笔录及照片证实白念辨认出了向自己卖烟的陈某涛。
13、证人方丽的证言及辨认笔录，我在新都区龙桥镇班龙路40号经营好兴家超市。2014年3月份，一个姓杨的小伙子卖给我3条烟，当时没有付钱。第二次他又来推销烟，我发现是假烟就没有要。我还是把3条烟钱给了。“软云烟”、“软玉溪”、“硬玉溪”每条都是150元，我给了他450元。我有这个小伙子的电话1306008****，姓杨。
14、证人王玉群的证言及辨认笔录，2014年3月，一个姓杨的小伙子到我的新都区龙桥镇普洛社区爱心路74号经营都都便利店推销香烟，“硬中华”310元，“软云烟”160元，“软玉溪”155元，“硬玉溪”155元，我每样拿了1条，合计支付他780元。过了一个月，姓杨的小伙子又来到我铺子上，我买了他3条“软云烟”、3条“硬玉溪”、1条“软玉溪”、合计价值1100元。
辨认笔录及照片证实王玉群辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
15、证人徐成全的证言及辨认笔录，我在双流县三星镇南苑路162号经营新语副食店。2014年3月，一个外地口音的小伙子到我店推销香烟。当时给我5条硬中华，每条290元，1条软云烟烟155元，给我留下电话1306008****，过了几天他来收钱我付他1605元。后我又多次在他那里买了25条“硬中华”，共计7250元。
辨认笔录及照片证实徐成全辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
16、证人龙贵清的证言及辨认笔录，我在双流县大林镇中顺路38号经营群华副食店。2014年春节后的一天，一个姓杨的小伙子到我店推销香烟。当时给我10条紫云，2条“软云烟”，“软、硬玉溪”各2条，让我卖了付钱，给我留下电话1306008****。后又多次从他那里购烟，经累计，购进“紫云烟”11条，“软云烟”36条，每条160元，软、“硬玉溪”10条，每条155元，共计8135元。
有现场取证照片。
17、证人高雪梅的证言及辨认笔录，我在青白江区怡湖东路163号经营大家合兴副食店。2014年3月，一个外地口音的小伙子到我铺子卖烟，从他那里购进“软云烟”、“玉溪”、“硬玉溪”共14条，每条140元，共付款1960元。
辨认笔录及照片证实高雪梅辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
18、证人徐翠萍的证言及辨认笔录，我在成都天府新区大林镇中山路355号经营东山和平副食店，2014年3、4月的一天，一个外地口音的小伙子到我铺子卖烟，从他那里购进“软云烟”2条、每条155元，“紫云”2条，每条75元，共付款460元。
辨认笔录及照片证实徐翠萍辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
20、证人苏成勇的证言及辨认笔录，我在德阳市旌阳区北泉路40号经营国琳副食店，2014年4月，一个小伙子向我卖了“软云烟”1条、“软玉溪”2条、“盖玉”1条、“硬中华”1条，其留下的电话是1306008****。
辨认笔录及照片证实苏成勇辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
21、证人曾健的证言及辨认笔录，我在新都龙桥南路经营红薄利超市上班，2014年上半年，一个外地口音的小伙子来超市卖烟，我进过“软云烟”1条、每条202元，“软玉溪”2条、每条195元，“硬玉溪”2条、每条190元。付款972元。
辨认笔录及照片证实曾健辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
22、证人吴飘华的证言及辨认笔录，我在新都新繁镇北一环路509号经营聚鑫副食店。2014年4月，一个外地口音的小伙子到我铺子上卖烟，我买了“硬中华”1条、每条310元，“软云烟”1条、每条170元，“硬玉溪”1条、每条170元。共计650元。
辨认笔录及照片证实吴飘华辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
23、证人唐生勇的证言及辨认笔录，我在新都新繁镇金地路291号经营紫怡副食店。2014年3、4月，一个小伙子到我铺子卖烟，我购进过“硬中华”1条、每条320元，“软云烟”6条、“软玉溪”6条，“硬玉溪”5条，每条都是150元。共付款2870元。
辨认笔录及照片证实唐生勇辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
24、证人梅远南的证言及辨认笔录，我在什邡市马井镇铧路街83号经营梅氏副食店。2014年3月，一个外地口音的小伙子到我铺子卖烟，共购进过硬中华1条、每条300元，“软云烟”6条、每条155元，“软玉溪”5条、每条150元，“硬玉溪”5条、每条150元，紫云7条、每条75元，总价值3255元。
辨认笔录及照片证实梅远南辨认出了向自己卖烟的杨某奎。
25、书证：青白江区烟草专卖局案件移送函、情况说明、检验报告、扣押决定书、扣押物品清单、扣押在案记录销售情况的笔记本二本、检查笔录及照片等证据均收集在案。
本院认为，被告人盛某某、陈某涛、杨某奎、杨某荣为牟取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草经营许可情况下，共同非法销售香烟，扰乱市场秩序，查获在案的笔记本载明的销售记录与相关证人证言能够确认本案主要犯罪事实及其数额，在案证据对于销售香烟数量、单价不一致的，本着有利于被告人原则确定犯罪金额。对于买卖双方仅有数量印证而无单价记载或陈述的，应以一般销售同种类香烟价格计算犯罪金额，对于现场查获香烟的非法经营数额亦以此认定。仅有证人征言证实购买香烟缺乏充分证据予以印证的不予认定。故本案非法经营数额共计为125800元，属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。对四名被告人依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人盛某某所提没有参与共同非法经营香烟的辩护意见，与庭审查明的被告人杨某荣、陈某涛、杨某奎在侦查期间的供述所印证的被告人盛某某提供香烟、车辆及其与同案人提成分赃方式的事实不符，对其辩护意见本院不予采纳。被告人陈某涛提出的自己是单独卖烟、没有与盛某某共同非法经营香烟的辩护意见与其在侦查期间的供述和同案人杨某奎、杨某荣的交待所证明的事实不符，对其辩护意见本院不予采纳。本案系共同犯罪，四名被告人分工配合，各被告人均应对非法经营总额承担刑事责任，被告人杨某奎所提同案人销售金额不应记入自己的犯罪数额的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。被告人盛某某提供香烟和车辆，作用大于同案被告人，但未达区分主、从犯程度，量刑时，根据各被告人的地位和实际作用确定相应刑罚。被告人杨某荣在原判刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某涛有犯罪前科，量刑时酌定从重处罚。据此，依照《硬中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人盛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；
二、被告人杨某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；
三、被告人陈某涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；
四、被告人杨某奎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；
五、对四名被告人的违法所得予以追缴，对作案工具川A＊＊＊**长城牌越野车一辆予以没收。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即被告人盛某某的刑期从2014年4月18日起至2016年8月17日止。被告人杨某荣的刑期从2014年4月18日起至2016年4月17日止。被告人陈某涛的刑期从2014年4月18日起至2016年2月17日止。被告人杨某奎的刑期从2014年4月18日起至2015年12月17日止。所处罚金，应于判决生效后30日内缴纳，逾期将强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 雷恩仲
人民陪审员 秦徽武
人民陪审员 黄仁富
二〇一五年八月四日
书 记 员 袁 典
附：所引用的《硬中华人民共和国刑法》条文：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。