浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温知初字第65号
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司。
法定代表人蔡东青。
委托代理人（特别授权代理）曹震宇。
委托代理人（特别授权代理）戴盛。
被告廖祥芬。
委托代理人（特别授权代理）张建村。
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下称为原告）为与被告廖祥芬（以下称为被告）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2011年3月22日向本院起诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月31日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曹震宇，被告的委托代理人张建村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：其系国内最大的动漫玩具企业之一，也是唯一的动漫玩具上市公司。2005年1月，原告作为行业内唯一一家企业单位参与制定了《国家玩具安全标准》和《电玩具安全标准》。在企业的发展过程中，原告非常注重技术开发与知识产权保护，商标和专利拥有量在全国玩具行业中名列第一，著作权的拥有量也名列前茅。原告的“AULDEY”商标于2005年即被国家商标局认定为驰名商标。2009年12月，原告即被国家知识产权局认定为全国企事业知识产权示范创建单位，是玩具行业里唯一一家。原告近年来采取“内容制作＋渠道播放＋终端销售”的独特经营方式，业务不断发展壮大，市场影响力和占有率不断扩大。2009年，原告动漫作品已覆盖了国内31个省市，200余个电视频道，累计播出时间达70余万分钟。2009年原告还与广东、浙江等24个省113家电视台合作，推出奥飞动画剧场，播放《战龙四驱》、《铠甲勇士》、《果宝特攻》等动漫作品。2010年1-6月原告实现营业收入3亿余元。由于原告作品形象的独创性、巨资投入的广告效应及制作＋播放＋销售的独特经营方式，原告的产品在目标客户中享有极高的声誉。原告于2008年12月3日获得国家知识产权局授予的名称为“玩具（魔法棒581101）”的外观设计专利，专利号为ZL20073031××××.4（以下称为涉案专利权）。原告获得专利授权后遂实施上述专利，并将专利产品投入使用、公开销售，受到广大消费者的喜爱。被告作为玩具销售商，未经原告许可，以营利为目的，销售与原告专利相同的侵权产品，给原告造成了严重的经济损失。故请求人民法院判令被告：一、立即停止侵犯涉案专利权的行为，并销毁所有侵权产品；二、赔偿原告经济损失5万元；三、在《温州日报》登报，公开向原告赔礼道歉。原告在庭审中撤回了第三项诉讼请求。
被告辩称：被告销售的被控产品并不落入涉案专利权的保护范围，因此被告也不需要向原告赔偿经济损失。
原告为证明其诉讼主张，提供了如下证据：
1.（2010）粤穗海证民字第10720号公证书、（2011）粤穗广证内经字第29551号公证书、（2010）浙杭钱证字第7142号公证书及专利登记簿副本，拟证明原告对涉案专利具有专利权。
2.（2010）浙温证内字第030678号公证书，拟证明被告的侵权行为。
3.（2010）粤穗广证内经字第121154号公证书、（2010）粤穗广证内经字第121152号公证书、（2010）粤穗广证内经字第121153号公证书、（2010）浙温证内字第027713号公证书，拟证明原告的“AULDEY”注册商标系驰名商标，产品具有极强的竞争力。
4．媒体合作协议四份，拟证明原告系列动漫片在全国范围的相关公众中具有极高的知名度，开发的动漫玩具产品在相关公众中也同时具有极高的知名度。
5.（2010）浙杭钱证民字第8806号公证书，拟证明原告系第一批全国企事业知识产权示范单位。
6.权利清单，拟证明被告的被控产品侵犯了原告诸多知识产权。
7.律师代理费发票（发票号码05469835），拟证明原告为起诉被告共支付律师代理费4000元，其中本案的律师代理费为2000元。
被告在本院指定的举证期限内没有提供证据，在庭审中也没有提供证据。
经庭审质证，本院对各方出示的证据认定如下：
原告的证据1-证据7，被告对其真实性、合法性均无异议。本院认为，原告的证据4包括的合作协议签约主体系广州奥飞文化传播有限公司，不能反映与原告及其产品的直接关联性，而证据6，仅系原告单方面制作的清单，不宜作为证据使用，故本院对该二份证据不予确认，其余的证据予以确认，至于被告的行为是否侵犯了涉案专利权，则待判决理由部分予以详述。
经审理，本院认定本案事实如下：
原告成立于1997年7月31日，注册资本为25600万元，系一家股份有限公司（上市），是全国企事业知识产权示范单位，其使用在第28类玩具商品上的“AULDEY及图”注册商标（第811530号）于2005年6月22日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
涉案专利的申请日为2007年10月24日，授权公告日为2008年12月3日，专利权人为广东奥迪动漫玩具有限公司（以下称为奥迪公司），专利号为ZL20073031××××.4，使用的产品名称为玩具（魔法棒581101），年费已缴纳至2011年10月23日。2010年1月1日奥迪公司出具授权书，授权原告独占使用涉案专利权并且对侵权行为提起诉讼等。该授权内容被奥迪公司、广州奥飞文化传播有限公司、广东奥飞动漫文化股份有限公司于2011年3月23日签署的协议书再次确认。
涉案专利大体呈棒状，上大下小，左右对称，上端有一类似于蝴蝶的造型，中间突出心形设计，另有数个凸起造型排列于棒体下端。
浙江省温州市中信公证处于2010年8月16日出具的（2010）浙温证内字第030678号公证书记载：2010年7月30日，在公证人员的监督下，公证申请人方来立的委托代理人赵伟来到位于永嘉县上塘镇永建路49号标有“好又多超市”的商店，向该商店购买了五件玩具，计89元，当场取得号码为“NO.00463516”并盖有永嘉县上塘镇金祥购物中心发票专用章的《浙江省货物销售统一发票》一张及电脑小票一张。电脑小票显示魔法棒（即为本案被控产品）的数量为2，金额为26元。
经庭审比对，原告认为被控产品落入涉案专利保护范围，二者外观基本一致。被告则提出，被控产品棒体下端没有凸起造型，但是设有一圈凸起的圆环；其中间心形设计也不具有涉案专利对应位置具有的两个圆珠，该心形设计的两侧及外端凹凸不平；蝴蝶造型上翼顶部与中间心形造型之间的距离较涉案专利而言较小。
等等10支出公证费的事实
于金额民共和国专利法》（案专利许可使用费均难以确定，原告要求本被告系永嘉县上塘镇金祥购物中心的经营者，该购物中心成立于2008年10月15日。被告在庭审中陈述其经营面积为七、八百平方米，自2010年4、5月份开始销售被控产品，销售了4、5个。
明米，另查明，原告为本案诉讼聘请律师支出费用2000元。
本院认为，原告作为被许可人独占使用涉案专利权，有权对被告提起诉讼。本案被控产品与涉案专利产品同属玩具产品，故被告是否侵犯了涉案专利权关键在于被控产品是否与涉案专利相同或者近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。该条第三款还规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被控侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利所保护的外观设计并没有实质性差异。至于被告在庭审比对中提出的几点差异，均属于细微差别，以此类玩具产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看并不具有实质意义，故被控产品与涉案专利构成近似。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告未经原告许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了涉案专利权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失，故被告应承担停止侵害、消除影响，赔偿损失的民事责任。原告提出的要求销毁侵权产品的请求，由于缺乏相应证据，本院不予支持。由于原告的实际损失、被告的获利和涉案专利许可使用费均难以确定，原告要求本院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定酌情确定。本院考虑到涉案专利系外观设计、原告为维权支出律师代理费用2000元以及必须支出的公证费、被告的经营面积达到七、八百平方米、被告自2010年4-5月份开始销售被控产品、被控产品单价为13元等因素，酌情确定为3万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告廖祥芬立即停止销售侵犯原告广东奥飞动漫文化股份有限公司第ZL200730315580.4号外观设计专利权的商品；
二、被告廖祥芬于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失3万元；
三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1050元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担210元，被告廖祥芬负担840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费1050元（具体金额最终由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户行：农业银行西湖支行，账号：39×××01。逾期按自动撤回上诉处理］。
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审 判 长 陈 雁
代理审判员 许良岳
代理审判员 蔡卓森
二〇一一年六月二十二日
代书 记员 郑 宇