四川省天全县人民法院民 事 判 决 书（2017）川1825民初267号原告杜德桂，男，汉族，生于1973年4月7日，住天全县。委托代理人骆其敏，四川振全律师事务所律师。被告四川省恒沣建设工程有限公司，住成都市青羊区。法定代表人叶凤平，系公司负责人。委托代理人熊瑞勇，四川弘齐律师事务所律师。原告杜德桂与被告四川省恒沣建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜德桂及委托代理人骆其敏，被告四川省恒沣建设工程有限公司的特别授权委托代理人熊瑞勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜德桂诉称，2015年10月11日原告和被告签订绿化工程合同，约定被告将其承包的天全县紫石乡喇叭河银厂平绿化工程交给原告施工。双方约定工程总造价（合同清单内容包干价）为721960元，原告确保在被告确定进场之日起30个工作日内完成绿化清单所有项目，清单完工后由被告支付原告工程总造价的90%即649764元，余款在被告工程验收合格后支付至合同总造价的95%，余款5%作为质保期，质保期为二年。合同还约定如被告未按合同约定付清工程款，则每月按工程款总价的银行同期利息支付违约金等。合同签订后，原告即按合同约定及要求于2015年10月26日进场施工，2015年11月10日原告按期完成合同约定的项目，2016年年底该工程经审计和验收合格。但被告一直未按合同约定支付工程款。直到2016年2月2日被告才支付了原告100000元，之后经原告多次向其催收，被告无故推诿。为此依法向法院提起诉讼，请求判令：一、责令被告按合同约定支付拖欠原告的工程款621960元（工程总价721960元，扣除已付100000元）；二、被告按合同约定支付原告违约金：自2016年2月3日起至一审判决止期间每月5920元的利息；三、由被告承担本案全部诉讼费。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：一、原告身份证复印件，证明主体身份；二、绿化工程合同，证明双方约定的内容，约定了栽种过后只承担乔木的养护，其他都是被告方养护；三、申请法院调取的审计报告，证明原告所做工程已经进行了验收合格；四、借款借据，证明原告向银行借支完成工程，确实对原告造成了利息损失；五、影像资料，证明原告从进场到完工确实完成了工程任务。被告四川省恒沣建设工程有限公司辩称，该工程到目前为止，原告没有按照合同的要求和约定完成施工，被告曾经向原告方多次发函，要求按照合同完成任务补栽补种，因原告没有完成任务，所以没有进行结算，被告具体无法核实该给原告多少钱，即使给付也应按实际工程量和种植成活率付款，而且签订的合同上写明了按工程项目清单完成，支付90%，也就是说，原告按照清单完成，我们才能付款，从审计报告可以看出，原告并没有完成清单项目达到合格；合同上的养护约定，12月的养护期是从原告全部完成工程任务后开始算，但是原告至今都没有完成工程任务，就更谈不上养护期，所以原告没有完成工程任务，被告不应该付款，养护期死亡的树木，被告方也不应付款，给付应该按实际成活数给付。被告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：一、领条，证明原告已领取工程款10万元；二、现场照片，证明原告栽植树木严重死亡，未按照合同约定完成任务；三、监理工程师通知单，证明原告未按合同约定完成任务，要求整改；四、四川省恒沣建设工程有限公司发给杜德桂通知书，证明原告未按合同的约定完成任务，我司要求整改；五、绿化合同统计表，证明原告未按合同完成任务及栽种数量；六、邮寄存根，证明我方给原告发的整改通知书；七、设计图纸，证明原告未按合同图纸完成种植任务；为查明事实，公正审理本案，本院依原、被告的申请，调取了天审业【2017】33号审计报告、对被告现场施工管理人员曾勇作了询问笔录，并向雅安市园林绿化专家对部分乔木死亡原因咨询了意见。经本院审理查明，2014年6月，被告承建天全县喇叭河自然保护区业务用房及配套设施项目。2015年10月11日，原、被告签订绿化工程合同，约定被告将其承包的天全县紫石乡喇叭河银厂平绿化工程分包给原告施工。双方约定了：一、工程地点；二、工程量及单价；三、工程总造价（合同清单内容包干价）为721960元；四、工期为原告进场之日起30个工作日内完成绿化清单所有项目；五、开工准备；六、工程款支付:按工程清单完工后，由被告支付原告工程总造价的90%即649764元，余款在被告工程验收合格后支付至合同总造价的95%，余款5%作为质保期，质保期为二年。七、工程质量；八、养护管理和质量要求：原告包栽包活，在栽植完工后，乔木类养护期为12个月，灌木和草皮不负责养护；九、违约责任：工程完工后，被告及时组织验收，按合同约定付清工程款，若违约，每月按工程款总价的银行同期利息支付违约金。工程质量不符合合同的规定，由原告负责无偿修补或及时返工等条款。合同签订后，原告于2015年10月26日进场施工，2015年11月中旬原告按合同约定及要求如期完成绿化工程。被告在现场全面管理的人员曾勇把原告施工完成后的视频资料发给了被告项目经理部负责人陈运祥。原告也电话与被告项目经理部负责人陈运祥联系验收事宜，但一直未果。2016年2月2日，被告支付原告工程款100000元。2016年4月20日，被告承建的工程（含原告分包的绿化工程）经竣工验收，并于2017年2月16日经天审业【2017】33号审计报告评价为“工程质量经相关单位验收评定为合格”。此后，原告经多次向被告催收工程款未果，遂于2017年3月17日向本院提起诉讼，提出前述请求。原告于起诉当日提出财产保全的申请，要求将被告在天全县喇叭河自然保护区管理处的未结工程款700000元予以保全，并提供了相应担保。本院于同日作出裁定，将被告的上述款项予以冻结。2017年3月25日，被告致函原告，通知原告在2017年4月5日前完成所有工程量清单内容。如未按要求完成，被告将派遣其它绿化专业分包单位进行后期完成，由此所造成的一切损失由原告全权负责。诉讼中，本院与原、被告到施工地点现场勘验查明原告栽植的死亡的树木名称及数量为：栾树4棵、山核桃树14棵、石榴树1棵、桂花树3棵、香樟树9棵、紫叶李树2棵、草皮未成活。本院经向园林专家咨询，造成上列树木死亡及草皮未成活的原因有：一、原告从事绿化工程无相应资质和专业证书，技术不成熟；二、施工地点海拔高，冬天积雪严重，气温低；三、原告施工后，部分树木被动物拉倒或啃食树皮、草皮；四、部分乔木、灌木及时令花卉因赶工期，存在反季节栽植现象；五、反复开挖栽植；六、设计是否合理（应当考虑实际环境、土壤是否适合），监理是否尽责；七、应当约定一定的成活率才符合自然规律。另查明：原告不具有相应资格证书，其在按照设计图纸、合同约定施工期间，被告未提出任何意见、要求。原告在施工完毕后，未向被告提交竣工结算文件。2016年1月20日、2016年3月19日，四川良友建设咨询有限公司工程监理一部两次就绿化整改事宜向被告发出《监理工程师通知单》要求对下列问题进行整改：1、所有乔木未加木支撑，存在极大安全隐患；2、灌木未按设计要求施工；3、草坪用地石块较多、草皮不宜成活；4、未派专业人员养护管理。2016年3月19日，曾勇按陈运祥的安排向原告发信息，要求原告对灌木和动物损坏了的树木进行补栽。以上事实，有原、被告的陈述，原、被告提供的证据、本院调取的审计报告以及向曾勇所作的询问笔录、本院向专家的咨询意见等在案佐证，并经庭审质证、合议庭评议，本院依法予以认定。本院认为，原、被告就天全县紫石乡喇叭河银厂平绿化工程签订《绿化工程合同》,原告进行了工程施工，但有部分树木死亡的事实有证据证实，本院依法予以确认。结合本案实情，原、被告的争议焦点有四：第一、原、被告签订的《绿化工程合同》是否有效。原、被告于2015年10月11日签订该合同虽系双方真实意思表示，但依照当时中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《城市绿化条例》第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”的规定，原告不具有相应资格证书，且为自然人而不是单位，故本院依法认定该合同因不合法而无效。第二、原告分包的绿化工程是否已经竣工，什么时间竣工。根据本院向被告的现场管理人员曾勇所作的询问笔录，曾勇承认原告于2015年11月中旬完工，并把原告施工完成后的视频资料发给了被告项目经理部负责人陈运祥。此时，被告应当按合同第十条被告责任中第（2）项的约定：”及时组织验收，按合同约定付清工程款。若违约。每月按工程款总价的银行同期利息支付违约金。”按双方在该条中约定，被告给付原告工程款的生效条件是原告承建的绿化工程完工，由被告验收后。但被告未及时组织验收，亦未向原告按约支付工程款，据此，原告认为竣工日期为2015年11月中旬。因原告在完工后未向被告提交竣工结算文件，双方对此产生争议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，应以竣工验收合格之日为竣工日期，即竣工日期为2016年4月20日。被告辩称该工程到目前为止，原告没有按照合同的要求和约定完成施工，被告曾经向原告方多次发函，要求按照合同完成任务补栽补种，因原告没有完成任务，所以没有进行结算的意见，因与查明事实不符，本院依法不予采信。第三、死亡树木的责任承担。查明死亡乔木的价值按双方合同约定价格计算，栾树4棵，每棵2600元，计10400元；山核桃树14棵，每棵600元，计8400元；石榴树1棵，每棵400元，计400元；桂花树3棵，每棵4500元，计13500元；香樟树9棵，每棵2800元，计25200元；紫叶李树2棵，每棵3200元，计6400元，以上共计价值人民币64300元。原告在与陈运祥联系验收无果后，亦未尽管护义务，故四川良友建设咨询有限公司工程监理一部于2016年1月20日、2016年3月19日，两次就绿化整改事宜向被告发出《监理工程师通知单》要求对存在问题进行整改，而被告仅于2016年3月19日向原告发信息要求原告对灌木和动物损坏了的树木进行补栽。按合同第九条第（1）至（5）项的约定，原告对乔木养护期为12月，灌木和草皮不负责养护。原告对乔木的养护应当到2017年4月19日，而在此期间，监理部门两次发出绿化整改通知，故对乔木的死亡，原告负有主要的责任；因合同约定原告对灌木和草皮不负责养护，原告在绿化工程完工后，管理、养护职责应由被告承担，故原告对草皮未成活和灌木的死亡不负责任，其仅对有养护职责的乔木死亡承担相应责任。从咨询专家的意见以及对曾勇的询问笔录看，原告在施工过程中，被告的现场管理人员认为原告是按施工图纸和合同约定施工，而监理部门发出的绿化整改通知内容有“2、灌木未按设计要求施工”，可见被告当时并未提出意见，管理上存在瑕疵；被告将绿化工程直接分包给无相应资格证书的原告；乔木死亡原因有被告为赶工期，存在反季节栽植因素，故被告负有次要责任。综合全案，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，应以原告承担70%的责任，被告承担30%的责任为宜。第四、原告请求被告支付从2016年2月3日起至一审判决期间每月5920元的利息是否合法。因双方对此在合同第十条被告责任第（2）项中约定不明，本院视为没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告请求从2016年2月3日开始计算，但与本院查明竣工时间不符，应以竣工之日计算为宜；原告请求利息计算至本案一审判决时止，不违反相关法律规定，本院依法予以支持。原告提供的利息计算依据为2014年4月14日向天全县农村信用合作联社城郊信用社的贷款证明，证明其为本案工程举债的月利率为8.2000‰，因该证据与本案无关联性，本院依法不予采信，故对其要求被告按每月5920元支付利息的请求，本院依法不予支持，应以上述确定为准。综上，原、被告签订的《绿化工程合同》系无效合同，后该绿化工程验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告请求被告参照合同约定支付工程价款，本院依法予以支持。原告于2016年4月20日竣工。原告对有养护职责的乔木死亡应承担民事责任45010元（64300元×70%），被告承担19190元（64300元×30%）。被告应当从竣工之日给付原告工程价款即合同约定总价款减去已付工程价款再减去乔木死亡应承担的责任，被告称给付应该按实际成活数给付的意见，符合本案实际，本院予以支持。利息从竣工之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至本案判决之日。按被告于2017年3月25日向原告发出的通知单内容，在2017年4月5日后，被告将派遣其它绿化专业分包单位进行后期完成，原告在承担乔木死亡的责任后亦不能参与绿化工程，且乔木养护期已过，双方约定“按合同总造价的5%作为质保金，质保期为两年。”该质量保证已经没有实际履行义务所指向的标的物，原告无义务可履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款的规定，原告的债务已经按照约定履行完毕，合同的权利义务应终止，故该约定已无存在意义，应在本案中由被告一并支付给原告。诉讼调解过程中，因双方在给付金额上差距过大，致调解未果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（一）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十二条、第十四条第（一）项、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、由被告四川省恒沣建设工程有限公司于判决生效之日起五日内向原告杜德桂工程价款共计人民币576950元（合同总价款721960元－已付工程价款100000元－乔木死亡应承担的责任45010元）；二、由被告四川省恒沣建设工程有限公司于判决生效之日起五日内从2016年4月20日起至本判决之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以未付工程价款576950元为基数向原告杜德桂支付利息；三、驳回原告杜德桂的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5424元，（该款已由杜德桂预交），由原告杜德桂承担1089.45元，被告四川省恒沣建设工程有限公司承担4334.55元。被告四川省恒沣建设工程有限公司承担的4334.55元在履行上述给付义务时一并向原告杜德桂支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审 判 员  杨行强人民陪审员  周烈琴人民陪审员  高庆云二〇一七年七月二十日书 记 员  张 亮附法律规定：《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十一条第（一）项有下列情形之一的合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十四条第（一）项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。