天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4323号
上诉人（原审原告、反诉被告）:邯郸市邯一建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区电厂街28号。
法定代表人:齐祥超，董事长。
委托诉讼代理人：孙丽伟，天津津阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓懿，北京万贝律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津武清建筑建材集团有限公司，住所地天津市武清区光明道北侧君利大厦15层。
法定代表人：沙佩君，董事长。
委托代诉讼理人：王聿森，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：天津市君利金通房地产投资有限公司，住所地天津市武清区南蔡村镇福兴道1号。
法定代表人：沙佩君，董事长。
委托诉讼代理人：王聿森，该公司法律顾问。
原审原告：孙澜中（曾用名孙海军）。
原审被告：天津市君利房地产开发集团有限公司，住所地天津市武清区私营经济区。
法定代表人：沙佩君，董事长。
上诉人邯郸市邯一建筑工程有限公司（以下简称邯一公司）因与上诉人天津武清建筑建材集团有限公司（以下简称建筑公司）、被上诉人天津市君利金通房地产投资有限公司（以下简称金通公司）、原审原告孙澜中、原审被告天津市君利房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民二初字第4873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人邯一公司上诉请求：1.依法撤销（2015）武民二初字第4873号民事判决，依法改判支持邯一公司的一审诉讼请求,驳回建筑公司的反诉请求或将本案发回重审；2.一、二审全部诉讼费由建筑公司和金通公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，建筑公司未按照合同约定支付工程进度款，导致工程逾期交工，邯一公司已经按照合同约定履行了自己的义务，建筑公司应承担支付工程款和违约金的违约责任。基于上述原因造成的逾期交工，因系建筑公司的原因造成，邯一公司亦不应向建筑公司承担逾期交工的违约责任。一审法院以涉案工程采取固定价格为由，驳回邯一公司要求支付工程增项款的诉讼请求错误，上诉人已证实工程增项已实际发生，依照法律规定，建筑公司应当支付增项工程款。本案审理程序违法，根据民诉法规定，本案中建筑公司、金通公司委托同一代理人程序违法。
上诉人建筑公司上诉请求：一.改判（2015）武民二初字第4873号民事判决第二项为邯一公司向建筑公司支付违约金数额为11759332.48元；2.一、二审诉讼费用全部由邯一公司承担。事实和理由及针对上诉人邯一公司上诉请求的辩称：一审法院认定事实错误，工程实际竣工时间为2013年的7、8月，一审法院认定为2013年2月错误。邯一公司疏于工程管理，施工完毕后又拒绝结算，导致工程逾期交工，目前为止，所有防盗门、防火门钥匙并未移交，上述房屋根本无法进住；由于该房屋不能向购买房屋的业主交付，建筑公司亦应对此承担违约责任。综上，一审法院认定违约期间错误，且未考虑建筑公司的实际损失，违约金计算过低。建筑公司支付工程款条件是施工达到约定部位之后再支付工程款，邯一公司并未按照约定时间完成预定部位，在其未完成的情况下建筑公司是不可能付款的。民事诉讼法中规定了代理人的范围，并未规定一个代理人可以成为几个当事人的共同受托人。
上诉人邯一公司辩称，不同意建筑公司的上诉请求，工程延期交工的原因不在邯一公司，系因建筑公司工程款支付不及时，以及材料购买、资质审批等导致工期顺延，法律责任应该由建筑公司承担。
被上诉人金通公司与建筑公司的意见一致。
因原审原告孙澜中已经一审法院准许其撤诉，邯一公司在一审期间申请撤回对原审被告天津市君利房地产开发集团有限公司的起诉亦经一审法院准许，故本院未通知原审原告孙澜中、原审被告天津市君利房地产开发集团有限公司参加本案二审程序。
原告邯一公司向一审法院起诉请求：1.判令建筑公司给付工程款13870427.01元、返还保证金1500000元、返还塔吊及电梯款2062628元；2.判令建筑公司支付迟延履行利息2200000元（暂定计算利息的时间为2013年2月3日至2015年6月16日）及以后直至付清工程款之日止的利息；3.判令建筑公司和天津市君利房地产开发集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；4.诉讼费由建筑公司和天津市君利房地产开发集团有限公司承担。审理中，邯一公司增加诉请，请求判令建筑公司支付违约金30000000元，并将返还塔吊及电梯款2062628元的请求变更为返还塔吊和电梯，将建筑公司和天津市君利房地产开发集团有限公司承担连带清偿责任的请求变更为建筑公司承担给付责任，金通公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。
反诉原告建筑公司反诉请求：判令邯一公司支付违约金12000000元，并赔偿经济损失4000000元；反诉案件受理费由邯一公司承担。
一审法院认定事实：建筑公司、金通公司均系原审被告天津市君利房地产开发集团有限公司下属的关联企业。2011年1月，金通公司就其开发的坐落于天津市武清区××#、××#、××#楼工程（项目名称后改为紫盈花园6#、7#、8#住宅楼），委托建筑公司总承包后，建筑公司除桩基、电梯、门窗等工程外，就其他工程对外进行分包。由孙海军领取招标文件并以邯一公司名义于当月10日与建筑公司签订建设工程施工合同和房屋建筑工程质量保修书。招标文件规定：60#、61#、62#楼的建筑面积分别为18639.12平方米、18695.71平方米、18639.12平方米。投标报价及中标原则：本项目采用选取合理最低报价，一次包死，不留活口。本工程合同造价采用价格固定方式，施工单位所填写的合同造价在合同实施期间及竣工结算不因市场变化及政策性调整等因素而变动，本工程造价一次包死，施工单位根据现阶段建筑材料市场价格不稳定的情况，在计算合同造价时考虑一定的风险系数，因建筑材料价格上涨造成施工成本增加，施工单位在合同造价中做出考虑，因此增加的费用甲方不再追加。每栋号分部分项施工变动、增、减项，按2008年预算基价中单个定额子目编号发生费用增减在一万元（含一万元）以下的不予考虑，超出一万元的按招标文件所采用的计价规范、标准、以及天津市当月的工程造价信息中的价格计算，按直接材料费+机械费计算，另订补充协议。甲方负责提供混凝土。甲方为乙方提供三部塔吊、三部室外电梯，均已备案，按原价折给乙方。2011年2月10日开工，2012年4月30日竣工，总日历天数444天。其中基础工程79天（2011.2.10-2011.4.30）；主体工程183天（2011.5.1-2011.10.30）；装饰装修工程182天（2011.10.31-2012.4.30）。合同约定，该项工程由邯一公司承包，范围包括土建、装饰装修、给排水、采暖、电气照明以及各种专用预留管件等。开竣工日期为2011年1月10日至2012年4月30日，总日历天数444天。工程价款85080404元（按面积折算每平方米1520元），采用固定价格方式，包括的风险范围有政策性调价及市场材料变化。基础完工验收合格后付合同总价款5%，六层、十二层、十八层、二十四层主体完工验收合格后分别付11%，二次结构验收合格后付11%，装饰工程完工一半付15%，装饰工程完工后付15%，竣工验收合格后付5%，余5%分两年付清。承包人交纳1500000元农民工保证金。每月25日前向工程师提交已完工程量报告。工程变更按协议书约定执行。因建设单位原因，设计变更、不可抗力因素引起的工期延误，以双方确认的日期予以延长。逾期付款或逾期竣工每日均按合同总价的万分之三支付违约金。招标文件及附件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、工程的洽商、变更等书面协议或文件等等为合同的组成部分。合同签订后，邯一公司交纳农民工保证金1500000元，并由孙海军现场负责开始施工。期间，邯一公司又将部分工程分包给他人。孙海军因某种原因自2011年7月2日至2012年1月16日曾长时间脱离现场。建筑公司为邯一公司提供了3部万丰牌63型塔吊、3部华塔牌室外电梯（价值2062628元）。施工过程中有部分变更，但未发生增加面积等增项工程，双方也未签订有关增项的补充协议、洽商记录、会议纪要等。邯一公司未能按施工节点施工，各个施工节点均超出了招标文件及合同的约定。邯一公司自认竣工时间是2013年2月份，但实际上到2013年8、9月份还在购买材料进行施工，至今仍未交付防火、防盗门钥匙、图纸和验收资料。虽经初步验收，但无法办理验收备案手续。有极个别业主已经入住。建筑公司按邯一公司实际施工进度验收合格后拨付工程款项（付款时间与邯一公司开具收据的时间有出入），至2014年1月13日止，建筑公司共向邯一公司支付工程款74526979.99元（包括垫付材料款和农民工工资及扣减塔吊、电梯款等），尚欠10553424.01元未付，保证金1500000元未退，塔吊及电梯存于建筑公司库房内。
2015年1月16日、3月10日建筑公司两次向邯一公司发出工程结算通知书，通知邯一公司分别于1月25日、3月20日前携带施工图纸等相关资料来其公司办理工程款结算、工期延误违约金计算、退还施工图纸、施工日志、现场监理书面意见书等资料，如拒绝办理，建筑公司将根据剩余工程款扣除应偿付的延期交工违约金外，将所剩余款项交天津市武清区公证处提存，由此而产生的一切法律责任及损失由邯一公司承担。邯一公司回复称，涉案工程系孙海军实际施工，应与孙海军进行结算。
2015年间，涉及该工程的部分买卖、劳务、加工等债权人纷纷到法院起诉邯一公司及孙海军，邯一公司的抗辩理由是孙海军借用邯一公司执照，是实际施工人，所有债务均应由孙海军承担。法院最终认定施工方为邯一公司，孙海军属职务行为，判决邯一公司承担还款责任。
一审法院认为，涉案工程逾期竣工是不争的事实，造成逾期竣工的原因分析如下：一、付款问题。首先，孙海军作为邯一公司的施工现场负责人，对招标文件及施工合同的约定应当熟知。基础工程部分就没有按照约定的施工节点完工，以致后来的每个施工节点均不能如期竣工。从邯一公司提供的拨款单上看，足以证明每个施工节点的竣工验收时间晚于招标文件约定的期限。合同约定是按施工节点验收合格后支付一定比例的工程款，“验收合格后”不是一个较为严谨的时间点，通常理解是验收合格后的合理期限内。作为金通公司、建筑公司因管理工作的需要，须有一个内部审批的过程，才能拨付工程款。其次，施工中使用的混凝土等材料款和农民工工资由建筑公司垫付，然后在各个付款节点时予以扣除，经测算，建筑公司还有提前预付的情况。另外，开具收款收据有可能是付款时开具，也有可能是后补开，用开具收据的时间证明付款时间明显不准确。还有，工程竣工后，建筑公司两次向邯一公司发函要求结算，邯一公司对此推责，造成工程款至今未能结算。二、变更和增项。变更与增项在建设工程中较为常见，涉案工程有变更，但变更后的结果是增加费用还是减少费用？双方并没有确认，应视为工程款既不增加也不减少，此亦符合招标文件与施工合同的约定。涉案工程的价款执行固定价格，也就是包死价，此系按每平方米1520元计算而得。如果每栋楼分部分项施工变动、增项且工程款均超过10000元的，必须由建筑公司另行承担。根据现有证据无法证明有上述事实的存在，且必须由双方签订补充协议或洽商记录或会议纪要等，理由是增加其他项目必然要增加工程款，将打破按面积计算工程款的基础，属于合同重大事项的变更，且应当是协商在前，不应发生以后再进行处理。三、不可抗力问题。各方当事人均未提及施工过程中有不可抗力因素，因此本案中不予考虑。四、施工管理问题。邯一公司在工程承包后，又将其中部分工程分包给他人，非本公司人员施工，在管理上有一定障碍。孙海军作为现场施工负责人，曾因某种原因长时间脱离现场，严重影响了工程的正常进行。
涉案工程的施工合同就违约责任问题有明确约定，逾期付款或逾期竣工每日均按合同总价款的万分之三计付违约金，现涉案工程不存在逾期付款的事实，反而逾期竣工又是不争的事实，逾期竣工并非建筑公司原因，而是邯一公司所致。由于邯一公司的逾期竣工，致使建筑公司不能及时向金通公司交房，影响销售，已售出的影响入住，损失较大，对此邯一公司必然要承担违约责任。按照建筑公司的证据，邯一公司在2013年7、8月份还在签分包合同、购买原材料，工程没有全部竣工，但邯一公司否认，自认竣工时间在当年2月份，一审法院以邯一公司自认的竣工时间为准计算违约金，即7759332.48元[85080404元×0.0003×304天（2012.5.1-2013.2.28）]。鉴于邯一公司竣工后推脱责任，不提交图纸及验收资料，且在建筑公司两次要求结算的情况下拒绝结算，后期发生的损失可免除建筑公司的责任，由邯一公司自行承担。金通公司所称已付清工程款的证据不足，不予采信，其应当在未付工程款范围内承担给付责任。判决：一、被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司给付原告（反诉被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司工程款10553424.01元、保证金1500000元，合计12053424.01元；二、原告（反诉被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司向被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司支付违约金7759332.48元；上述两项相互折抵后，被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司再给付原告（反诉被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司4294091.53元，于本判决生效后10日内一次付清；三、被告天津市君利金通房地产投资有限公司在未付工程款范围内承担连带责任；四、原告（反诉被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司于本判决生效后10日内到被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司将3部万丰牌63型塔吊和3部华塔牌室外电梯自行取回；五、驳回原告（反诉被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司本诉的其他请求及被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司反诉的其他请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本诉案件受理费289965元、保全费5000元，合计294965元，由原告（反诉被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司负担200844元，被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司负担94121元；反诉案件受理费58900元，原告（反诉被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司负担33058元，被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司负担25842元。被告天津市君利金通房地产投资有限公司对被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司负担的部分在未付工程款范围内承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人建筑公司是否逾期支付工程款，建筑公司应否承担违约责任；二、一审法院认定的涉案工程实际竣工时间是否正确；三、上诉人邯一公司主张的增项工程款应否得到支持。关于是否逾期支付工程款。双方当事人签订的建设工程施工合同约定，邯一公司施工到一定节点，建筑公司按照合同约定的比例支付相应的工程款，现邯一公司没有提供证据证实其具体的施工进度，而建筑公司则主张其系按照邯一公司的实际施工进度付款；据此，上诉人邯一公司关于建筑公司逾期支付工程款，应承担违约责任的主张，没有依据，本院不予支持。关于涉案工程的实际竣工时间。双方当事人均主张涉案工程已经初步竣工验收，但就具体时间，双方各执一词，上诉人建筑公司主张为2013年7、8月，未提供证据证实，一审法院依据邯一公司的自认及涉案工程的部分业主入住时间认定为2013年2月，并无不当，本院不持异议。关于工程变更项。双方签订的建设工程施工合同约定，每栋号分部分项施工变动、增、减项，超出10000元的另订补充协议。虽然双方在履行合同过程中未就工程变更项另行签订补充协议，但涉案工程确实存在变更项，该变更项应依据双方的约定纳入工程款结算范围。现邯一公司仅依据其自行制作的工程预算而主张该变更项为工程增项，且超过10000元，据此，邯一公司主张该变更项为工程增项，依据不足，邯一公司应待其证据充足后，另行主张。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费324300元，由上诉人邯郸市邯一建筑工程有限公司负担285500元，由上诉人天津武清建筑建材集团有限公司负担38800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘应红
代理审判员 姜纪超
代理审判员 姚 琦
二〇一六年九月十九日
书 记 员 仇 维
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……