广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民四终字第63号
上诉人（原审被告）赖德荣。
诉讼代理人赖海锋。
被上诉人（原审原告）谭涛。
诉讼代理人莫远思，广东诚挚律师事务所律师。
上诉人赖德荣因与被上诉人谭涛恢复原状纠纷一案，不服信宜市人民法院（2013）茂信法民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：谭涛是池洞镇石庆村委会河二生产队人，赖德荣是池洞镇石庆村委会河三生产队人。1995年10月26日，谭涛取得信宜县国土局核发批准的《建房用地许可证》，准许谭涛在池洞镇石庆河二队黄泥嘴的水田建造房屋。为了运输建筑材料和通行，谭涛将自己承包的一块责任田与赖德荣位于谭涛在建房屋门口侧角与池径公路间的一块责任田兑换，谭涛将兑换的该块责任田建造成道路，该路段位于谭祥业房屋左侧。赖德荣将兑换的责任田耕种至2012年7月，谭涛亦在该道路通行至2012年7月。双方兑换责任田均未经其所在的生产队村民代表同意，建造道路将农用田改为建设用地亦未经行政主管部门批准。2012年8月，赖德荣认为谭涛通行的道路是给予方便谭涛建屋运输材料而供谭涛开路的，现谭涛已建好房屋，谭涛无需运输材料，因而，亦不再供谭涛通行方便，遂将谭涛通行的该道路挖毁，从而亦停止耕种所兑换的责任田。赖德荣挖坏该道路后，谭涛通行很不方便，谭涛只能从其房屋背的一小路通行，但该小路要从他人房屋门口经过，且该小路路程较远，四轮车亦无法通行。经组织双方当事人进行现场丈量，赖德荣挖毁的路段是斜坡，长6.3米，宽2.6米，挖坏最高部位高1米，余下路面宽度只有0.3米，无法通行。赖德荣挖毁的道路亦没有恢复耕种。赖德荣挖毁道路后，谭涛、赖德荣双方发生纠纷，经信宜市池洞镇综治信访维稳中心调解，双方无法达成一致意见，该维稳中心于2013年3月6日作出调解终结书。谭涛于2013年3月11日起诉致原审法院，请求判决赖德荣对谭涛位于本村谭祥业房屋左侧的道路停止侵害，恢复原状；案件受理费及其他诉讼费用由赖德荣负担。原审法院于2013年8月1日作出（2013）茂信法民一初字第71号民事裁定书，该裁定书认为，谭涛将与赖德荣兑换得来的农村集体所有土地改造成道路用于通行，是将农用地用于非农业建设，其在起诉前没有被依法批准为建设用地，也没有经行政主管部门依法批准补办征用手续转为国有土地，现该用地仍属于农用地。参照《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件，如果涉及的土地在起诉前没有被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地，仍属于农用地且当事人已在该地块进行非农业建设的，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理。因此，裁定驳回谭涛的起诉。谭涛对原审法院作出的民事裁定书不服，依法向茂名市中级人民法院提起上诉。茂名市中级人民法院于2013年10月17日依法作出（2013）茂中法立民终字第105号民事裁定书，茂名市中级人民法院认为，本案争议焦点应为上诉人在争议地上是否有通行权。通行权是不动产权所有人依法所享有的权利，不动产权人可以在自己所有的土地上设置通行权，也可以要求相邻不动产权利人在通行方面给予其必要的土地使用上的便利，本案无论最后认定兑换土地的行为是否有效，都应对上诉人请求的通行权问题作出实体处理，本案应属人民法院民事诉讼的受理范围。因此，裁定撤销信宜市人民法院（2013）茂信法民一初字第71号民事裁定书，指令信宜市人民法院对本案进行审理。
原审法院认为：谭涛于1995年获准建房用地许可，之后开始建造楼房，建房过程中，谭涛为了运输建筑材料和通行需要，而与赖德荣兑换来的一块责任田建造成道路通行。虽双方兑换责任田均未经其所在的生产队村民代表同意，建造道路将农用田改为建设用地亦未经行政主管部门批准，但通行权是不动产权所有人依法所享有的权利，不动产权人可以在自己所有的土地上设置通行权，也可以要求相邻不动产权利人在通行方面给予其必要的土地使用上的便利。房屋建成后，谭涛一直通行至2012年7月，已形成历史通行道路。谭涛、赖德荣作为邻里关系，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。赖德荣毁坏谭涛已通行了十多年的道路，造成谭涛出入通行不便，妨碍了谭涛的出入通行，赖德荣应当停止侵害，恢复原状。谭涛请求判决赖德荣停止侵害，恢复原状，应予支持。经双方当事人现场丈量并确认，赖德荣挖毁的路段长6.3米，宽2.6米，斜坡最高端为1米，赖德荣应按原斜坡予以修复，恢复原状。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（一）、（五）项之规定，判决：赖德荣对谭涛位于谭祥业房屋左侧所通行的道路停止侵害，并应在本判决发生法律效力后十日内对其挖毁的路段长6.3米，宽2.6米，斜坡最高端1米按原斜坡予以修复，恢复原状。案件受理费100元，由赖德荣负担（谭涛已预交100元），邮寄费50元由谭涛负担。
上诉人赖德荣不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。赖德荣将自己的责任田借给谭涛临时使用，而非永久兑换。由于赖德荣的房屋建造时间过长，才导致临时通道使用时间过长，且赖德荣家人自2008年开始，每次经过该道路时都被谭涛家人阻止，而赖德荣自2008年在争议地开始种植香蕉等农作物都枯死，赖德荣逼于无奈才要求谭涛对争议地恢复原状给赖德荣耕种。事实上谭涛并不存在通行不便的问题，村中有另一条道路归谭涛及村民使用。二、原审判决适用法律错误，本案应属于土地使用权纠纷，而不是相邻通行权纠纷。且原审判决适用民法通则错误，应当适用土地管理法和农村土地承包法。三、本案中谭涛请求的是恢复原状，但谭涛并没有合法取得本案的争议地，其违法行为不应受法律保护。四、本案应由行政部门处理，法院不应超越职权允许改变土地用途。请求：1、撤销原审判决，驳回谭涛的诉讼请求；2、本案诉讼费用由谭涛负担。
被上诉人谭涛答辩称：一、原审判决认定事实清楚，应予维持。谭涛于1995年开始建房，在建房前与赖德荣兑换一块责任田，并将兑换来的责任田改建成道路用来通行和运输建筑材料，房屋建成后争议地仍一直作为道路用于通行至2012年被赖德荣破坏，已成为历史通道。二、原审判决认定本案案由为恢复原状纠纷正确，本案不是土地使用权纠纷。三、赖德荣破坏的通道是谭涛生产生活的唯一通道。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：1995年谭涛获准建造房屋后，为建造房屋及通行的需要，与赖德荣兑换一块责任田，并将兑换来的责任田改造成道路通行。虽然谭涛与赖德荣分别属于不同的两个村集体，且兑换责任田的行为也未经双方所在的村集体同意，将责任田改建为道路也未得到政府相关部门的批准。但通行权的设立并不以土地的权属为前提，且从谭涛与赖德荣双方兑换责任田并使用至2012年发生纠纷，双方已各自实际使用了对方的责任田长达17年，本案争议的土地已经形成为历史通道。从现场看，谭涛除了使用本案的争议地通行外，已无其他道路通行。上诉人所称的村中有另一条通道给谭涛通行，但该通道为一村民院内道路，谭涛如要通行，不仅要经过该村民的门楼，从该村民的房屋走廊通过，且道路狭窄，即使是历史上村中的通道，也已无法满足现时谭涛及其他村民通行的需要。对于通行权纠纷，双方当事人应当按照有利于生产、生活的需要，本着尊重历史、团结互助的精神，正确处理双方通行的权利。赖德荣应当继续保留本案争议的通道以保证谭涛及其他村民日常生产、生活的需要。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赖德荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 挺
代理审判员 江剑兵
代理审判员 陈春何
二〇一四年六月十九日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖