湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1461号
上诉人（原审原告）：湖南省农友机械集团有限公司,住所地双峰县。
法定代表人刘若桥，该公司董事长。
委托诉讼代理人王玲，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓中桂，男，1963年8月22日出生，汉族，住双峰县。
委托诉讼代理人曾海红，湖南国藩律师事务所律师。
上诉人湖南省农友机械集团有限公司（以下简称农友公司）因与邓中桂劳动争议纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初434号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农友公司上诉称：一审判决认定事实与适用法律均存在错误，具体理由如下：1、上诉人是基于应被上诉人的请求，未购买养老保险等，并将相应费用发放给了被上诉人，该行为不具备可惩罚性。上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险，社保中的养老、医疗等其他四个险种上诉人也愿意为被上诉人缴纳，但是被上诉人要求将购买养老、医疗等社保的费用直接以工资形式发给被上诉人，由其自行到户籍地购买农村医疗或养老保险。基于被上诉人
自愿提出此要求，且费用已经实际发放给被上诉人，同时农村养老、农合医保与用人单位缴纳的险种不能重复参保，故上诉人认为，这是双方合意的结果，且并未实际影响劳动者的权益，上诉人的行为不具备法律上的可惩罚性。如若允许劳动者的这种先要求将保费发给自己后又以此为由要求经济补偿金的不当行为，不利于和谐劳资关系的建设，也违背了《劳动合同法》第三十八条的立法初衷。2、被上诉人严重旷工是双方解除劳动关系的原因，上诉人无需支付经济补偿金或赔偿金。被上诉人擅自离职的真正原因是因为上诉人的铸造车间卖给了其他人，上诉人愿意将原来铸造车间的员工另作安排，但被上诉人不服从安排，遂于2016年9月擅自离开公司。上诉人认为其在没有与上诉人达成一致，也没有请假、辞职的情况下擅自离开公司，属于严重旷工的行力，上诉人认为其行为严重违反了公司的规章制度，劳动关系已经于其多日旷工行为作出之时解除。鉴于此，被上诉人在离开公司几个月之后以上诉人未给其缴纳养老保险等为由解除劳动关系，客观上已经不能实现，因为劳动关系已经因其旷工而解除。3、被上诉人的工资为每月2715元，一审判决直接以银行流水作为确认被上诉人工资的唯一依据，与事实不符。被上诉人的工资为每月2715元，银行流水中包含报销等其他费用，并非全是工资,故不应当以银行流水作为确认工资的依据。4、被上诉人请求的工伤待遇已经超出了诉讼时效，不应得到支持。停工留薪期应当由劳动能力鉴定委员会予以确认，被上诉人在一审中未提交相应的证据，一审法院不宜直接以被上诉人中间休息的时间予以认定，且上诉人已经支付了30元每天的费用。工资标准也应当以每月2715元计算。综上，上诉人认为双方劳动关系已于被上诉人严重旷工之时解除，且上诉人是因被上诉人自身的原因未购买养老等保险，上诉人无需支付经济补偿金或赔偿金。请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金29062.5元、停工留薪期工资7370.5元、护理费1152元；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人邓中桂答辩称：1、上诉人仅为被上诉人缴纳了工伤保险，其他社会保险均未缴纳，且双方根本就没有达成口头或者书面协议，由上诉人把缴纳社保的费用以现金形式发放给被上诉人，再由被上诉人自行到农村去购买农保，上诉人只实际支付了工资给被上诉人。2、被上诉人根本没有旷工行为，也不存在违反公司的公章制度。解除劳动关系的原因是被上诉人以上诉人未缴纳社会保险为由而解除的。3、被上诉人的实际月均工资为3685.25元，而非2715元。上诉人所说的月工资2715元是缴纳工伤保险的参保工资，该工资不符合社会保险法第12条的强制性规定，因此不能认定。3685.25元是上诉方通过银行支付给被上诉人的实际月均工资收入。4、被上诉人请求的工伤保险待遇没有超过仲裁时效。被上诉人2015年7月29日受伤、10月20日作出工伤认定、2016年4月12日作出劳动能力鉴定，2016年11月2日提出劳动仲裁申请，并没有超过仲裁时效。停工留薪期不是应当由劳动能力委员会确认，而是从劳动者结束工伤医疗的时间确认，娄底市劳动能力鉴定委员会从来没有作出过停工留薪期的鉴定，停工留薪期工资根据银行流水计算出来应当是3685.25元每月。上诉人的所有上诉请求和观点均不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
农友公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金29062.5元、停工留薪期工资7750元、护理费1152元；2、被告承担诉讼费。
一审法院查明的事实：一、双方当事人无争议的事实。被告邓中桂于2009年5月，在原告湖南省农友机械集团有限公司从事铸造工作，双方签订了劳动合同，约定下月初发上月工资，2009年5月22日，原告为被告在双峰工伤保险局参加了工伤保险，但未为被告参加其它保险；2015年7月29日8时30分许，被告邓中桂在车间工作时，不慎被机器压伤左手受伤；受伤后，在双峰国藩医院住院18天，经诊断为：左示.中指爆裂挤压伤并血管神经肌腱断裂伤；出院医嘱为：1、继续对症巩固治疗；2、回家后建议休息一个月左右，并定期于出院后15天及1个月后来院复查，视康复情况适时功能恢复锻炼及参加劳动；3、注意休息，加强营养，定期复查，不适随诊；2015年10月20日，双峰人力资源和社会保障局作出了双人社工认字〔2015〕第F347号工伤认定决定书，认定被告的伤为工伤；2016年4月12日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2016年第0482号劳动能力鉴定书，鉴定被告的劳动能力为伤残等外级；被告受伤后，暂停工作，并于2015年10月重新回原告处上班，2016年9月底离开，原告向被告支付的最后一笔工资时间为2016年10月11日；后被告申请仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动合同；2、原告支付被告经济补偿金、停工留薪期工资、护理费合计40000余元；2017年1月16日，双峰劳动人事争议仲裁委员会作出双劳仲案字〔2016〕第94号仲裁裁决书，裁决意见是：1、双方劳动关系解除；2、原告支付被告经济补偿金29062.5（7.5×3875）元、停工留薪期工资7750（2×3875）元、护理费1152（18×64）元，合计37964.5元。原告不服该裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，2015年9月14日和10月12日，原告分别向被告支付款项237元和608元。二、双方当事人有争议的事实。1、对被告月工资的认定；原告认为，只能按月工资2715元（缴费基数）计算,并提交了参保证明；被告认为，应按月工资3875元计算,并提交了原告向被告支付工资的银行流水；本院认为，被告提交的原告向被告支付工资的银行流水上记载，从2015年10月到2016年9月共12个月的月工资分别为:3604元、5290元、3996元、4222元、2004元、4234元、4131元、4054元、3500元、4057元、4060元、3353元，合计为46505元，原告主张的工资是参保工资，不是被告的实际工资，故对被告主张其月工资为3875元,符合相关规定，本院予以认定；2、对被告停工留薪期工资、护理费的认定；原告认为，只能按月工资2715元（缴费基数）计算被告停工留薪期工资,护理费由法院依法核算，并提交了参保证明；被告认为，停工留薪期工资按月工资3698元计算、护理费按每天85元计算；本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中,根据被告受伤、治疗及医嘱情况,认定其停工留薪期为2个月，其受伤前12个月工资分别为：3363元、5238元、2904元、3691元、3957元、4133元、4851元、2437元、3244元、3290元、3460元、3655元，合计为44223元，认定其停工留薪期工资为7370.5元（3685.25元×2月）、护理费为1152元（64元×18天）。
一审法院认为：本案争议的焦点问题为原、被告是否可以解除劳动关系；原告是否要支付被告经济补偿金、停工留薪期工资、护理费及金额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……。本案中，原告只为被告入了工伤保险，而未为被告交齐其它社会保险，虽然原告称，在被告工资中进行发放，但既未提交证据，又不符合法律规定，被告的此一主张，符合法律规定，本院予以支持；该法第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)……。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，根据认定的事实和前述规定，原告应支付被告的经济补偿金为：3875元×7.5月﹦29062.5元，故对原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金29062.5元的诉讼请求，本院不予支持;按照《工伤保险条例》第三十三条规定和前述认定的事实,原告应支付被告停工留薪期工资为7370.5元（3685.25元×2月）、护理费为1152元（64元×18天）,故对原告不支付被告停工留薪期工资7750元、护理费1152元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告湖南省农友机械集团有限公司不支付被告邓中桂解除劳动合同经济补偿金29062.5元、停工留薪期工资7750元、护理费1152元的诉讼请求；二、解除原告湖南省农友机械集团有限公司与被告邓中桂的劳动关系；三、原告湖南省农友机械集团有限公司支付被告邓中桂解除劳动合同经济补偿金29062.5元（3875元×7.5月）、停工留薪期工资7370.5元（3685.25元×2月）、护理费1152元，合计37585元，核减原告已支付的845元，原告尚应支付被告款项36740元。以上有金钱给付义务的内容，限原告湖南省农友机械集团有限公司于本判决书生效之日起十日内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免交。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：
1、上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金以及支付标准。上诉人认为是应被上诉人的请求未购买养老等社会保险，且上诉人已将购买社保的相应费用发放给了被上诉人。双方解除劳动关系是因为被上诉人严重旷工，故上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人的月均工资为2715元，一审判决直接以银行流水作为确认被上诉人工资的唯一依据，与事实不符。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案上诉人未提交被上诉人旷工、严重违反公司规章制度的证据、未提交其支付给被上诉人工资的银行流水中存在其他报销费用的证据、亦未提交被上诉人要求自行购买农保并要求把购买社保等费用直接以工资形式发放的协议等证据材料来佐证其上诉观点，故其应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉理由因无证据支持而不成立。
2、被上诉人请求的停工留薪期工资、护理费是否超出了诉讼时效。上诉人认为其请求的工伤待遇问题超出了劳动仲裁的时效，不应得到支持。被上诉人认为其2015年7月29日受伤、10月20日作出工伤认定、2016年4月12日作出劳动能力鉴定，2016年11月2日提出劳动仲裁申请，并没有超出仲裁时效。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日其计算。”其仲裁时效起点不应简单的认定为从工伤发生之日起计算，而应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日其计算。同时，根据《劳动保障监察条例》第二十条第二款规定：“……前款规定的期间内，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日其计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”具体到本案，被上诉人因工受伤接受医疗直至以上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险为由申请仲裁时止，该违反劳动保障法律、法规或者规章的行为一直处于继续状态，故被上诉人该请求并未超过法定的仲裁时效。一审根据被上诉人受伤、治疗及医嘱情况,认定其停工留薪期为2个月，结合工资银行流水认定停工留薪期的工资标准为每月3638.25元并无不当。上诉人的该上诉理由亦不成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李云霞
审 判 员 陈和发
代理审判员 戴竹叶
二〇一七年九月二十日
书 记 员 谢 龙
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。