甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘07刑终31号
原公诉机关甘肃省民乐县人民检察院。
上诉人樊某，汉族，出生于甘肃省民乐县，大专文化程度，住民乐县。中共党员，捕前任民乐县财政局综合计划股股长。因涉嫌贪污罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于张掖市甘州区看守所。
甘肃省民乐县人民法院审理的由民乐县人民检察院以民检公诉刑诉（2016）106号起诉书指控的被告人樊某贪污一案，民乐县人民法院2016年12月28日作出（2016）甘0722刑初107号刑事判决。宣判后，被告人樊某不服提出上诉。本院2017年2月22日受理后依法组成合议庭对该案进行了审理，经讯问上诉人樊某，认为本案事实清楚，决定不开庭审，现已审理终结。
一审判决认定，被告人樊某于2009年至案发前任民乐县财政局综合计划股股长。樊某在综合计划股工作期间共管理综合计划股四个财政专户，分别是工行账户尾号为8129，建行账户尾号为1288，农行账户尾号2661，农商银行账户尾号0828。其工作职责主要是负责财政专户资金管理及审核拨付，负责全县行政事业性收费项目的管理。
2010年4月的一天，被告人樊某让民乐县第一中学会计樊某1帮忙倒帐，樊某1同意。2010年4月29日，樊某1给樊某签发了金额为15.35059万元、收款人为汤某某的转帐支票一张，樊某持该支票办理了转帐业务。2010年5月5日，樊某从其管理的民乐县财政局尾号为1288的建行账户向樊某1管理的民乐县第一中学尾号为0831的建行帐户拨款15.35059万元。
2010年11月份，被告人樊某让民乐县职业教育中心学校会计樊某2帮忙倒账，樊某2想到自己管理的民乐县职教中心学校有大量账外资金，遂同意倒账。2010年12月2日、12月21日，樊某分两次从其管理的民乐县财政局尾号为8129的工行账户和尾号为1288的建行账户向民乐县职教中心学校尾号为3867的工行账户拨款72.875万元和80.35万元，以上两笔拨款合计153.225万元。后樊某2把2011年期间将樊某拨付的153.225万元现金分批次，以给付现金或者转账的方式付给樊某本人或者转存到樊某本人及其提供的其丈夫张某某、侄子汤某某的银行卡上。
被告人樊某通过与樊某2、樊某1倒账，将民乐县财政局公款168.57559万元非法占为己有。
案发后，追回案款1118777.93元，并上缴财政专户。
庭审时被告人樊某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异义，并自愿认罪。
认定被告人樊某贪污的犯罪事实，有以下证据予以证实：
一、被告人樊某国家工作人员的主体身份和刑事责任能力的证据。
1.公务员登记表、公务员过渡审批表、干部出生年月、参加工作时间、入党时间、学历学位审定表、干部履历表、入党志愿书证明：樊某是公务员，中共党员，大专文化，案发前职务是民乐县财政局综合计划股股长。
2.民乐县财政局便函证明：2003年至今被告人樊某在民乐县财政局综合计划股工作，2009年至今担任综合计划股股长。
3、户籍证明：樊某基本情况，樊某犯罪时已达到应负刑事责任年龄公：下面出示第一组证据，证实被告人樊某国家工作人员的主体身份和刑事责任能力。
二、民乐县财政局的性质及账户号码。
1.民乐县财政局组织机构代码证、行政执法主体资格证证明：民乐县财政局单位性质为法定行政机关、机构类型为机关法人。
2.民乐县人民政府办公室关于印发民乐县财政局主要职责内设机构和人员编制规定的通知证明：民乐县财政局内设机构有办公室、综合股、预算股等13个股室。主要职责管理和分配全县财政收入、负责管理基本建设拨款等14项工作职责。
3.民乐县财政局以便函形式出具的证明：2010年以来，民乐县财政局综合计划股有银行账户四个，分别是工行账户尾号8129、建行账户尾号1288、信合帐户尾号0828、农行帐户尾号2661。
4.中国人民银行民乐县支行出具的已开立银行结算帐户清单证明：1998年9月7日，民乐县财政局在中国工商银行民乐县支行开设预算单位专用存款账户，账号尾号8129。账户状态为正常使用。
5.中国建设银行开立单位银行结算账户申请书证明：2003年8月29日，民乐县财政局综合计划股在中国建设银行股份有限公司民乐县支行开立了银行帐户，帐户名称为民乐县财政局。开户日期为2003年8月29日，帐号尾号1288。帐户性质为专用存款账户。与财政局先前设立的帐号：×××为同一个账号。
三、被告人樊某将民乐县财政局工行8129账户和建行1288账户共153.225万元公款与民乐县职教中心学校会计樊某2倒帐，将民乐县财政局建行1288账户中15.35059万元公款与民乐一中会计樊某1倒账的证据。
1、樊某2的第一次证言证明：财政局综合计划股股长樊某是我的侄女。她问我能不能通过职教中心账户给她倒笔账，问她怎么倒账，她说：”我把一笔资金通过财政局账户拨入到职教中心基本户上，但是你不要记入经费账，你把收下的学生的学费以现金的方式给我，你再用我打给你的这笔资金往财政局的收费局交学费”。我就问她这样倒账有没有问题，她说只要不记账就不会出现问题。我又问她倒账倒出来的钱要做什么用，她说是为了处理财政局的一些账务。我问她要倒多少钱的账，她说按照我个人的情况办，我想起我手里还有72.875万元的账外资金没有存入基本户，于是告诉樊某能给她倒出72.875万元。2010年12月2日，我们学校的基本户上就转进了财政局综合计划股拨入的72.875万元。樊某让我就给她倒出这么多钱，但是她让我不着急给他打钱，让我在方便的时候给她打。又过了几天，我到县财政局办事，路过樊某的办公室，我进去后和她聊天时问我能不能再给她倒一笔钱，这时我想起我手里还保管着学校的一部分账外资金，我就答应给樊某倒80.35万元。倒账的过程是这样的：2010年12月21日，樊某从财政局账户转给职教中心基本户80.35万元，同日，我从基本户中以上缴”学费”的名义开支票转给财政局的收费局80.35万元。后来我进行了平账处理，学校银行对账单的余额也并没有因为樊某通过财政局转入80.35万元而发生变化。我就从我保管的账外资金中给了樊某80.35万元的钱，这样给樊某倒账的事情就办成了。
2、樊某2的第二次证言证明：我通过我的建行卡给樊某的建行卡转了42万，给汤某某的建行卡转了18万元；通过我的邮政银行卡给张某某的邮政银行卡转了15万元、16万元两笔共31万元；通过我保管的葛某的邮政银行卡给张某某的邮政银行卡转了25万元、10万元两笔共35万元。以上我通过银行转账的方式给樊某的钱共计是126万元。应给樊某的153.225万元中，我通过银行转账的方式给樊某给了126万元，剩余的27.225万元我记不清了，但最终樊某转给我的153.225万元钱我全部都给樊某了。
3、樊某1的第一次证言证明：2010年4月份左右，樊某让我帮忙给她倒个帐，我问她怎么倒帐，她让我从我们学校的账户上给她打15万多元，她再从财政局综合计划股的账户上给我们学校账户打入15万多元，这样一出一进，我们学校的账户上也不会少一分钱。我答应给她倒帐。后樊某到我的办公室，让我先从学校账户给她打款15万多元，我给她开具了一张建设银行的转账支票，我记得转账支票上的收款人她让我填的是汤某某，支票开好后，樊某就去银行办理转账业务。过了几天，樊某就从财政局综合计划股的账户上给我们学校的基本户打入了15万多元。票号03423253的建设银行转账支票就是给樊某倒帐时我开具的，收款人汤某某是樊某让我填的，我给樊某倒帐的金额就是15.35059万元。
4、樊某的第一次供述：2010年12月2日的前一天，樊某2到财政局办事，碰到他之后我给他说：”我们财政局要给你们职教中心拨付普九债务化解项目资金，但是钱拨到你们单位后还要返回来”，樊某2问我：”怎么给你返回去？”，我说：”你不要一次性给我打回来，我给你提供几个私人的银行卡号，你分批次陆续把钱给我打回来”，樊某2就同意了。之后我就从民乐县财政局综合计划股财政专户给樊某2所在的职教中心拨付了两笔资金，一笔是72.875万元、一笔是80.35万元，共计153.225万元。在他人不知情的情况下，我给樊某2提供了我本人、我的丈夫张某某、我的侄子汤某某的银行账户。到了2011年樊某2陆续分批次把153.2250万元全部打入我给他提供的这三个人的账户上。这件事是我私自决定的，其他人都不知情。樊某2往这三个人的银行卡里打钱，距今有四五年时间了。张某某的尾号为2810邮政银行卡是我用他的身份证私自办理的，往此卡上打钱的事情张某某不知情。汤某某的尾号为1158建行卡也是我用汤某某的身份证私自办理的，往汤某某的卡上打钱的事情，汤某某也不知情。樊某2打给我的这153.225万元钱后，我没有及时给领导汇报，我陆续用其中的一部分钱购买了银行理财产品、基金、期货（实时交易的黄金、白银），现在已经赔了一半了。由于我法律意识淡薄，意志不坚，贪图小便宜，违反了会计职业道德。我已经认识到自己的行为形成了贪污的事实，是犯罪行为，我自愿认罪并愿意积极主动把153.225万元赃款退还给国家，希望组织念在我主动认罪、主动退赃的态度上能够对我宽大处理。
5、樊某的第二次供述：我给民乐县职教中心拨款153.225万元后，职教中心会计樊某2往我提供的我本人、张某某、汤某某的银行卡上打钱的事情都是事实。但我给职教中心拨付这153.225万元是什么钱记不清了。金额分别为72.875万元、80.35万元的两张预算拨款凭证是我本人填写的。
6、民乐县财政局《关于对综合计划股财政专户资金检查情况的报告》证明：民乐县财政局通过调阅2010年-2015年四个专户对账单，经核对发现有四笔资金共计168.57589万元采取收入不记帐，将在建行尾号为1297账户的资金165.614897万元和职教中心上缴的学费2.960993万元转入综合股在建行尾号为1288的专户。经查（一）资金来源：1998年9月15日，县财政局在建行设立了财政预算外资金尾号为1297专户。截止2010年3月21日该账户余额165.614897万元，分三笔转入综合股尾号为1288的账户。其中：1.2010年5月5日转入65.35059万元；2.2010年12月2日转入22.8750万元；3.2010年12月21日转入77.389307万元；4.2010年12月27日职教中心以现金形式缴入综合股建行尾号为1288账号的学费2.960993万元。以上四笔共计168.57589万元。（二）资金拨付：2010年综合计划股分三笔合计168.57559万元，采取支出不记帐将资金拨付民乐一中、职教中心基本账户。其中：1.2010年5月5日，综合股从建行户支付到民乐一中15.35059万元；2.2010年12月2日，综合股从工行户支付到职教中心72.875万元；3.2010年12月21日综合股从建行支付到职教中心工行户80.35万元。民乐县财政局提供的7张预算拨款凭证复印件，与财政局出具的资金检查情况报告相印证，证实了报告内容。
7、预算拨款凭证及回单原件6张证明：2010年12月2日，民乐县财政局在工行的尾号为8129帐户向民乐县职教中心在工行尾号为3867帐户转帐72.875万元；2010年12月21日，民乐县财政局在建行尾号为1288帐户向民乐县职教中心在工行尾号为3867帐户转帐80.35万元；2010年5月5日，民乐县财政局在建行尾号为1288帐户向民乐县一中在建行尾号为0831帐户转帐15.35059万元。
8、民乐县财政局工行账户尾号为8129的交易明细清单及建行帐户尾号为1288的的交易明细清单证明：尾号为8129、1288账户的银行交易明细与预算拨款凭证及回单相互印证，证实了被告人樊某通过财政拨款专户向民乐县职教中心和民乐一中拨款倒帐的犯罪事实。同时，调取的交易明细清单还证实了民乐县财政局尾号为8129和1288的账户上存款或者接受拨款单位全部是民乐县行政事业单位，没有任何个人向该账户存过款。
9、樊某尾号1494的建行帐号、汤某某尾号1158帐户的转账凭条、转账支票证明：2010年4月30日，民乐一中向汤某某签发金额为15.35059万元转账支票一张；2011年4月12日，4月14日樊某2分别向樊某尾号为1494的账户存款10万元、转帐42万元；2011年8月2日，樊某2向汤某某尾号为1158的账户上转帐18万元。
10、樊某2尾号为8082、3613邮政银行帐户、4737建行帐交易明细清单、葛某尾号为8225邮政银行帐户的交易明细清单、张某某尾号为2810邮政银行帐户交易明细清单、汤某某尾号为1158建行帐户交易明细清单证明：2011年4月14日，樊某2从其尾号为4737建行帐户给樊某尾号为1494的建行帐户转账42万元，同年8月2日，向汤某某尾号为1158的建行帐户转账18万元；2011年3月23日，樊某2从其尾号为8082邮政银行帐户给张某某尾号为2810的邮政银行帐户转账15万元；同年8月2日，樊某2尾号为3613邮政银行帐户给张某某2810的邮政银行帐户转账16万元；2011年3月25日，樊某2从葛某尾号8225的邮政银行帐户给张某某2810的邮政银行帐户转账25万元；6月21日，樊某2从葛某8225的邮政银行帐户给张某某2810的邮政银行帐户转账10万元。以上六笔，共计126万元。樊某2、葛某、樊某、张某某、汤某某的银行帐户交易明细记录能够相互印证，证实了上述转账情况。
四、被告人樊某以倒帐的方式贪污的168.57559万元现金用于购买银行理财产品及借给他人经营周转的犯罪事实。
1、樊某尾号2354的建行银行卡2007年至2014年交易明细清单、汤某某尾号为9822的银行卡交易明细清单证明：樊某使用其持有的其本人和汤某某的银行卡，购买了理财产品，进行了大量、长期的银行交易。
2、张某某尾号2810邮政银行卡2007年至今的交易明细清单证明：张某某尾号为2810的邮政银行卡于2007年4月29日开户，开户后该帐户上申购了银行理财产品进行了长期频繁的交易。
3、证人王某某证言证明：2011年4月，樊某通过他的邮政银行账户给其兄弟王某1转借30万元；2011年5、6月，他自己又向樊某借了20万元。后将借款还了，王某某没有还款。
4、证人王某1证言证明：2011年4月，樊某通过王某某的邮政银行账户给他转借了30万元；2011年5、6月份，王某某又向樊某借了20万元。王某1把款还了，自己还没有还款。
5、王某某尾号1922邮政银行账户交易明细清单证明：2011年4月2日，樊某持有的户名为张某某尾号1720的帐户向王某某尾号为1922的帐户转入现金36万元。
6、情况说明及借条复印件证明：2016年6月8日，汤某1向樊某借款10万元，用于购房，至今没有还款。2016年6月14日，被告人樊某委托汤某1向民乐县检察院交款10万元。
五、樊某将民乐县财政局专项拨款账户上的资金与樊某2、樊某1倒账的实事是其秘密进行的，财政局的几任主要领导和分管领导都没有安排过樊某倒账的事，对樊某倒账的事也不知情的证据。
1、证人张某1证言证明：系现任财政局副局长。2008年2月至今，分管非税收入管理局和综合计划股和外经股的工作。2010年期间，樊某通过财政局1288帐户，与民乐一中、民乐职教中心倒帐的事情，他没有向樊某做过安排，樊某也没有汇报过，他不知道这些事。
2、证人刘某证言证明：他于2010年11月至2012年11月期间任民乐县财政局预算股股长，在其任职期间，没有向综合计划股拨付过普九债务化解项目配套资金，也没有给樊某安排过将财政资金拨付给民乐县职业教育中心后再收回来的事。
3、证人张某2证言证明：2007年1月至2011年5月其任民乐县财政局局长，任职期间没有安排过与民乐县职教中心学校、民乐一中倒账的事。综合计划股有陈多学的一套印鉴，因为综合计划股拨款的工作量大，到银行办理的业务多，陈多学的印鉴综合计划股一直自行使用。
4、证人汤某某证言证明：樊某是汤某某的大姨，他记不清2009年是否在建行开立了一张银行卡的事情。自己没有使用过卡号为9822的银行卡，不知道民乐县一中往这个卡转账存入15.35059万元的情况；也不知道2011年8月，民乐县职教中心会计樊某2往尾号9822建行卡转账存入18万元的情况。他不认识樊某1和樊某2，不知道樊某持有并使用尾号9822的建行卡的情况。樊某用过汤某某的身份证。
六、樊某2用于为樊某倒账的账外资金来源的证据。
1、证人樊某2证言证明：2010年10月，民乐县职教中心发放助学金的过程中，接到县教体局通知，要求非全日制学生不得享受国家助学金，所以有部分助学金没有发放，产生了账外资金，共计153.2250万元，分别存放在他、葛某、马某某、沈某某的私人银行卡上，有他自己来保管。后来他利用这部分账外资金，分笔为樊某倒了帐。
2、证人郭某某、耿某某证言证明：2012年8月至今郭某某是民乐县职教中心常务副校长。从2007年开始，职教中心向学生发放助学金、使用国家项目资金购置电脑的过程中产生了一些帐外资金，由樊某2、葛某保管。樊樊某2010年将财政局150万元公款通过樊某2保管的帐外资金倒帐的事都不知情。樊某2也没有汇报过。
3、民乐县职教中心电脑购置款相关账务资料、2010年、2011年国家助学金受助学生名单及相关账务资料复印件、民乐县职教中心学校减免学费学生花名册、甘肃省两后生资助金发放花名册及相关账务资料复印件、国家助学金发放统计表、流失学生助学金统计表证明：民乐县职教中心帐外资金产生的原因和数额，因樊某2管理着学校的账外资金，给被告人樊某的倒帐提供了便利条件。
七、查封、扣押财物、及银行汇款业务凭证证明：2016年4月8日至2016年7月7日，民乐县检察院共八次追缴案款共计1118777.93元。
上述证据来源合法，被告人的供述与证人证言基本一致，并与其他证据之间能够相互印证，并经当庭质证，被告人樊某也供认不讳，事实清楚，证据充分，足以认定。
一审法院认为，被告人樊某身为国家工作人员，利用职务便利为自己谋取私利而侵吞国有资产，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。被告人樊某到案后，能够如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人当庭自愿认罪，其家属积极配合检察机关退赔大部分赃款，可酌情从轻处罚。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定判决：一、被告人樊某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元；二、被告人樊某的违法所得除已追缴的111.877793万元外，剩余56.6978万元依法继续追缴，上缴国库。
原审被告人樊某主要上诉理由：认定的这些钱的性质不清，是财政局多年积攒下的帐外资金；有部分是自己的钱；量刑过重。
经审理，二审认定事实及证据的分析与一审事实认定及证据分析一致。认定上诉人樊某贪污犯罪事实的证据材料已经一审当庭举证质证，证据材料来源合法，本院予以确认。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。
关于上诉人樊某所提倒出的钱的性质不清楚，是财政局多年积攒的帐外资金的上诉理由，经查，上诉人樊某通过倒账的方式倒出的现金，在长达数年的时间里，由上诉人樊某用于个人外借款或理财。其称财政局这笔款项性质不清的理由，不影响其贪污财政局公款事实的认定和处罚；
关于其所提其中有部分款项系自己所有的上诉理由，案卷证据证明，一审认定的数额均有打款转账的往来票据证实，也即没有证据证明款项中有上诉人樊某个人所有的款项及数额；
关于上诉人所提量刑过重的理由，依据法律规定，一审法院根据查明的案件事实、法定的从轻、酌情处罚的量刑情节予以充分的考量，所处刑罚在法律规定的法定幅度刑内。
综上，上诉人樊某的上诉理由不能成立，本院不予采信，应予驳回。现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百二十三条、第二百二十九条、第二百三十三条之规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一七年三月十七日
书 记 员 张瀚予