杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余民初字第1984号
原告：杭州香樟基础挖掘有限公司，住所地：杭州市西湖区紫金小区12幢3单元101室。
法定代表人：沈凤华，董事长。
委托代理人：谢凯，浙江丰国律师事务所律师。
被告：杭州建工集团有限责任公司，住所地：杭州市西湖区天目山路306号。
法定代表人：来连毛，董事长。
委托代理人：包章生，浙江良济律师事务所律师。
原告杭州香樟基础挖掘有限公司（以下简称香樟公司）诉被告杭州建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月11日受理，依法组成合议庭于2014年8月27日、12月11日公开开庭进行了审理。原告香樟公司的委托代理人谢凯，被告建工集团的委托代理人包章生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告香樟公司起诉称：杭州豪立实业有限公司（以下简称豪立公司）开发的西溪派商务办公中心北地块项目位于杭州市余杭区文一西路与荆长路交叉口，被告建工集团为该项目总承包人。2012年8月27日，原、被告签订《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》，由原告香樟公司分包该项目土方工程。根据上述合同约定，挖运土方总单价为68.4元／立方米（深基坑内土方开挖及外运综合单价为65.8元／立方米；基底人工修土综合单价为1.6元／立方米；原告香樟公司如期完成土方开挖工程，被告建工集团给予结算工程总量1元／立方米的奖励）。2013年3月12日，原、被告及豪立公司签订《备忘录》，约定在上述合同基础上新增价款190万元。2013年10月6日，经原、被告及豪立公司确认，原告香樟公司挖运土方总量为239848立方米（含挖运泥浆，结算单价同土方）。根据工程量结算，被告建工集团应付原告香樟公司工程款总额为人民币18305603.2元。根据合同约定，被告建工集团应在北区块地下室±0.00后十日内付清工程款。现被告建工集团已向原告香樟公司支付工程款6650000元，余款11655603.2元至今未付。特起诉，请求判令：一、被告建工集团支付工程款11655603.2元及逾期付款损失（按银行同期贷款利率，自2013年10月6日起算至实际付清日止）；二、本案的诉讼费用包含财产保全申请费5000元由被告建工集团承担。
原告香樟公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》一份，用以证明原、被告间合同关系成立及关于工程款结算单价约定的事实。
2.《备忘录》一份，用以证明原、被告约定新增工程款190万元的事实。
3.《关于杭州豪立西溪派商务办公�心北地块工程深基坑挖运土方总数量的确认单》一份，用以证明原告香樟公司施工工程总量以及被告建工集团确认工程量的事实。
4.杭州豪立西溪派商务办公中心北地块项目现状照片三张，用以证明现场施工已经达到正负零的状态，已符合付款条件的事实。
被告建工集团答辩称：一、原、被告之间不存在分包关系。被告建工集团中标后成为西溪派商务办公中心北地块项目的承包施工单位属实，但被告建工集团没有与原告香樟公司签订分包合同。挖土工程是由建设方指定承建的，工程量确定及工程款的支付义务均由建设方豪立公司确定，被告建工集团的项目经理仅答应工程款经过项目部转付而已，且原告香樟公司的第一笔工程款是由浙江协晟集团有限公司（与豪立公司系同一班子、两块牌子的公司）汇给原告香樟公司的。涉案土方的单价、工程量都是建设方自行确定的，被告建工集团不承认该工程量，经建设单位确认后，被告建工集团项目部施工人员签字只是同意支付，而非被告建工集团自行支付，本案土方的发包人实应为豪立公司，应追加该公司为共同被告参加诉讼。二、对原告香樟公司诉称只收到工程款665万元有异议，认为这未包括建设方直接支付的300万元及被告建工集团项目经理汇给原告香樟公司经办人沈水法的100万元，故原告香樟公司实收工程款应是1065万元。另原告香樟公司在诉状中称基底人工修土综合单价1.6元／立方米，但该工程由于原告香樟公司无力组织，系被告建工集团项目部代为施工完成，故该部分款项383756.8元应在工程款中扣除。同时，备忘录上结算单价前提条件是挖土工程应在2013年6月10日前完成，延迟一天罚款1万元，根据监理公司出具的资料，原告香樟公司完工时间为2013年9月16日，延误96天，应承�违约金96万元，该款项也应当扣除。三、依据备忘录精神，工程款支付的时间应为±0.00线施工完毕，现±0.00线尚未完工，由于建设方的原因而停止，因此支付工程款的时间点尚不具备，不存在支付工程款的问题。四、现豪立公司已被法院裁定破产，原告香樟公司拖欠的工程款应当依据《破产法》向实际发包方豪立公司申报债权处理。综上，请求驳回原告香樟公司的诉讼请求。
被告建工集团为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.情况说明一份，用以证明原告香樟公司实际与豪立公司发生工程承包关系，只是工程款通过项目部结算的事实。
2.情况说明一份，用以证明监理公司为了赶工期，修正土方由被告建工集团完成及挖土工程在2013年9月16日完工的事实。
3.电子银行交易回单一份，用以证明建设方向原告香樟公司支付300万元挖土工程款的事实�
4.农行个人结算业务申请书一份，用以证明项目经理胡馨苗向原告香樟公司经办人沈水法汇去工程款100万元的事实。
5.律师函一份，用以证明被告建工集团委托律师对原告香樟公司催讨工程款回函，被告建工集团主张应由实际发包方豪立公司给付原告香樟公司工程款的事实上。
根据被告建工集团的申请，本院准许证人徐某（男，1964年11月19日出生，汉族，住浙江省磐安县安文镇龙山新村3幢1-402室）出庭作证，证人徐某在庭审中陈述：证人是豪立公司西溪派商务办公中心项目负责人，原系豪立公司的董事长。建工集团出具的证据1情况说明，为证人亲笔所写，当时西溪派南区挖土方的项目不顺，后遇到香樟公司的沈水法，因北区需要招挖土方的人，证人认为沈水法挖土方的能力强，就以豪立公司的名义将北区的挖土方工程承包给沈水法，委托建工集团监督支付款项�相应土方的数量、价格都是豪立公司确认，所以打出去的第一笔土方款项也是浙江协晟集团有限公司直接支付给香樟公司的，后来的几笔款项也都是证人让建工集团代支付的。当时是建工集团支付给豪立公司1000万保证金，本来这笔钱是应该退还给建工集团的，后来建工集团同意豪立公司将其中的300万汇给香樟公司作为土方款。建工集团提供的证据2中的胡尧峰是豪立公司现场负责的人。本来修土是包含在土石方分包里的，但是为了赶进度，由建工集团请人来修土，当时双方商量修土款项在总的土方款项中予以扣除，豪立公司作为证明人证实一下，当时沈水法、胡馨苗在证人办公室谈的，但没有书面证据。因香樟公司要求涨价，建工集团要求赶进度，所以原、被告及豪立公司签订过备忘录，本案香樟公司出具的备忘录内容是真实性，就是当时签订的内容，豪立公司的公章是豪立公司盖的，其他的公章不确认。因豪立公司支付给建工集团的资金跟不上导致停工，现场有无达到正负零标准据证人所知还没有达到。土石方工程的工程款第一笔是浙江协晟集团有限公司直接支付给香樟公司的，当时沈水法代表香樟公司来谈的，当时在证人办公室与沈水法、胡馨苗讲好的。涉案部分工程已经造到地上一层，但不是全部。备忘录的性质为发包方是豪立公司，承包方是香樟公司，豪立公司将钱打给建工集团，建工集团再将款项打给香樟公司。建工集团只是监督进度和代付款项，因为原、被告并不认识。土石方工程款的支付主体是豪立公司，已经支付了第一笔300万，后来工程款具体怎么支付不清楚，但是豪立公司是要求建工集团按照备忘录支付的，具体没有核对过。香樟公司出具的证据3中的工程量，豪立公司是确认的。香樟公司出具的证据1�是属实的，协议是豪立公司起草的，签字是证人让胡馨苗与香樟公司签订的，胡馨苗是作为建工集团的负责人，但是豪立公司认为土石方的发包方还是豪立公司，建工集团只是监督进度和代付款项。沈水法是土石方工程的实际施工人，挂靠香樟公司的。
为查明本案的事实，本院依职权出示本院对胡馨苗的询问笔录一份，胡馨苗陈述：胡馨苗是建工集团承包的涉案工程的实际投资人。工地的项目经理等施工人员是建工集团指派的，工地上的财务人员由胡馨苗安排的人员也有建工集团的人员。胡馨苗参与工地上的财务方面。工地的工程质量和进度等不属胡馨苗管的。胡馨苗与豪立集团的原法定代表人徐某系朋友关系，徐某要求胡馨苗做建工集团的工作，将土石方工程分包给沈水法即土石方的实际老板施工，胡馨苗告诉徐某建工集团是不会同意的，后因推脱不掉，胡馨�当时想工程价款都是徐某与沈水法自己协商的，其也就是帮忙签名而已，故胡馨苗在《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》签了名字，但建工集团当时对这个事情是不清楚的，也没有去找建工集团盖过章。第一笔工程款是由徐某直接支付给沈水法的，之后有几笔款项是基于工期的压力和徐某的要求从胡馨苗自己的私人卡里以及胡馨苗在公司的投资款里面支付给沈水法的。土方工程的实际负责人是沈水法和他儿子。当初为了让沈水法能够赶工，胡馨苗以个人名义付了他100万。这个在最终的结算中肯定要以工程款扣除的。厉忠洪是建工集团现场工地上负责泥工班的人。涉案的土方工程包括胡馨苗支付给沈水法的100万，已经支付工程款1065万元。
经庭审质证，本院对上述证据认定如下：
（一）原告香樟公司提供的证据：原告香樟公司提供的证据，被告建工集团对证据1认为被告建工集团没有与原告香樟公司签订该协议，系被告建工集团的项目经理以个人名义与原告香樟公司签订的协议，被告建工集团并不知情，对被告建工集团没有约束力。对证据2认为系复印件，不能作为证据使用，不予质证。对证据3认为该确认单系建设方确认，被告建工集团没有确认，只要豪立公司按照这个工程量付款给被告建工集团，被告建工集团会将相应的工程量价款给予原告香樟公司，被告建工集团承担只是转付工程款的义务。对证据4的真实性无异议，但认为仅能证明部分工程达到±0.00状态，不能证明全部工程达到±0.00状态。
本院审核后，结合出庭证人徐某的证言及本院对胡馨苗的询问笔录，本院对证据1、2的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。对证据3、4的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。
（二）被告建工集团提供的证据：原告香樟公司对证据1认为不符合证据的有效形式，证人证言应该当庭陈述，但其中部分表述可以反映原告香樟公司主张的真实性，提到的备忘录的签署是被告建工集团同意的，确认了备忘录的真实性。对证据2的形式真实性无异议，但认为上面的陈述不符合客观事实，土方项目是按照双方约定完成的，该说明中没有原告香樟公司的确认，是被告建工集团单方的说法，监理公司与被告建工集团有利害关系，该证据无法证明修土工程是被告建工集团完成的，即使按照被告建工集团说法也仅仅是配合。对证据3的形式真实性无异议，但认为该证据与本案无关，合同关系建立在原、被告之间，沈水法、胡馨苗都是案外人，该款项即使存在也不足以认定为本案的涉案案款。对证据4的真实性不予认可，认为即使是真实的，也与本案无�，无法证明被告建工集团支付了工程款。对证据5的真实性无异议，但认为该律师函无法证明其待证事实，无法否定原、被告之间存在分包关系的事实。对证据6，认为证人证言认可香樟公司提供的合同以及备忘录的真实性，同时否认原、被告之间存在分包关系，存在自相矛盾，该部分证言不足采信；证人的证言无法证明被告建工集团的待证事实。
本院经审核后，对证据1，因证人徐某已出庭作证，故对该证据本院结合徐某的出庭证言来认定本案的相关事实。对证据2，结合出庭证人徐某的证词，本院对证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。对证据3、4，结合徐某的出庭证言及本院对胡馨苗的询问笔录及本案的其他证据，本院对上述证据的真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。对证据5的真实性予以确认。对出庭证人徐某�证词，本院结合本院对胡馨苗的询问笔录及本案的其他证据，来综合认定本案的相关事实。
（三）本院依职权出示的证据：原告香樟公司对证据形式上的真实性、合法性无异议，对内容的真实性有异议，认为与事实不符。被告建工集团对三性无异议，但认为胡馨苗不是工程的投资人是垫资人。对该证据，本院结合出庭证人徐某的证词及本案的其他证据，来综合认定本案的相关事实。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
被告建工集团为豪立公司西溪派商务办公中心北地块工程的总承包人。2012年8月27日，被告建工集团作为发包方与原告香樟公司作为承包方签订《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》一份，约定由香樟公司承包杭州豪立西溪派商务办公中心北地块土方工程。工程量暂定24万立方米。工程承包范围：包括杭州豪立西溪派商务办公中心北地块深基坑内土方开挖及外运（完成基坑设计图纸及基础设计标高要求内的所有土方开挖机外运工作，深基坑支撑系统破拆后产生的建筑垃圾外运，完成基坑围护图之内所有冠梁、支撑梁垫层浇捣前的土方开挖清理工作，完成围墙与围护桩间的场地平整工作，完成场地初始测量交接前的平整工作）；基底人工修图（完成为满足基础底板、梁、承台、深基坑砖胎膜砌筑前的所有人工修填土工作，完成临边围护桩身粘附的土方清理工作）。承包方式：依据上述承包范围及项目内容，按固定综合单价承包，一次性闭口包干。合同总工期150日历天，具体开工日期以甲方下达开工令为准。该工程暂定总价为1617.6万元；深基坑内土方开挖及外运综合单价为65.8元／立方米；如承包方按合同约定工期完成土方开挖工程的，发包方同意给予结算工程总量1元／立方米给予奖励。基底人工修土综合单价为1.6元／立方米。工程价款支付：完成北地块第一道支撑梁以上所有土方，并累计开挖总量达到7万立方米时发包方一周内支付承包方300万元整；完成第二道支撑梁以上所有土方，并累计开挖总量达到17万立方米时发包方一周内支付承包方400万元整；完成北地块深基坑所有土方外运及人工修土后一周内支付总工程结算总额的70%；余款等发包方完成北区块全部地下室±0.00后十日内一次性支付至承包人。（在支付工程款前，承包人应开具足额有效的发票给发包人）。双方还就其他事项进行了约定。胡馨苗作为建工集团的委托代理人在该合同上签名；香樟公司的法定代表人沈凤华签字并盖章，沈水法作为委托代理人签名。
2013年5月12日，豪立公司（甲方）、被告建工集团（乙方）、原告香樟公司（丙方）签订《备忘录》一份，载明：由豪立公司开发的西溪派商务办公中心北地块项目由建工集团总承包；土方由香樟公司分包。为确保工程整体进度计划的顺利实施和按时完成，依据乙、丙分包合同，结合市场实际，为充分调动土方分包施工组织的积极性，达成激励条款及共识。一、甲、乙双方同意在原2012年9月份签订的建设工程施工补充合同中的第10页13.5条土方单价的结算办法基础上甲方以奖励的方式增补190万元给一方并列入直接费形式进入总价结算。乙方在后期的土方工程挖运结束前不得已任何理由再提出任何形式的价款调增要求，乙方应积极动员及合理组织对丙方土方分包工程的施工。二、乙、丙双方同意在原2012年8月27日签订的杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议第2页第七条中的土方挖运（修）单价基础上乙方额外再以奖励的方式增补190万元给丙方，丙方在后期的基础土方工程挖运（修）结束前不得以任何理由再提出任何形式的价款调增要求，并严格履行分包合同和备忘录的进度、安全要求。三、乙方奖励给丙方190万元的土方挖运（修）价款分三次付清，时间为第一次土方挖运至乙方第二道支撑梁全部完成付80万元；第二次付款时间为丙方基础土方全部挖运（修）完毕，乙方基础承台及梁底板全部完工再付60万元。剩余50万元乙方完成北区块全部地下室±0.00后十日内一次性支付给丙方。四、为确保基础土方如期完成和基坑及人员安全，三方备忘录签订后丙方要认真、积极组织充足的人力、机械、设备投入到土方工程挖运中，无条件落实执行乙方提出的土方各阶段完成时间的要求和计划；如丙方没有按时完成乙方安排的哥哥阶段挖土时间计划和整体土方完成时间（2013年6月10日前），每延迟一天罚款10000元，该罚款从奖�款中扣除。该备忘录中还约定了其他相关内容。豪立公司、香樟公司在该备忘录上盖章，厉忠洪作为建工集团的代表签名。
2013年10月6日，建工集团、香樟公司、豪立公司盖章确认《关于杭州豪立西溪派商务办公中心北地块工程深基坑挖运土方（泥浆）总数量的确认单》一份，确认涉案工程挖运泥浆为6848立方米（按土方外运单价结算）；挖运土方233000立方米；合计239848立方米。
原告香樟公司自认已收到工程款665万元。2013年2月6日，徐某通过浙江协晟集团有限公司的账户支付给原告香樟公司款项300万元。2013年8月30日，涉案合同上签署的被告建工集团的委托代理人胡馨苗转账给涉案合同上签署的原告香樟公司的委托代理人沈水法款项100万元。豪立公司西溪派商务办公中心北地块工程因豪立公司资金的原因，于2013年12月份停工。原告香樟公司现向本院提起诉讼，请求�判。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、原、被告是否存在分包合同关系（争议焦点一）。二、本案中，原告香樟公司有权主张的工程款数额及利息（争议焦点二）。
关于争议焦点一，本院认为，要认定原、被告是否存在分包合同关系，最主要的争议在于胡馨苗在《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》上的签名，对原告香樟公司而言，是否有理由相信其系代表被告建工集团的行为。根据证人徐某的出庭证词及本院对胡馨苗所作的询问笔录，结合被告建工集团的答辩意见，本院认为原告香樟公司在签订上述协议时有理由相信胡馨苗为被告建工集团在豪立公司西溪派商务办公中心北地块工程的现场负责人，其有理由相信胡馨苗在《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》�签名的行为系代表被告建工集团，胡馨苗的行为构成表见代理，其行为对被告建工集团具有约束力。
关于争议焦点二，1、原告香樟公司应得的工程款数额。本院认为，根据原告香樟公司提供的证据1《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》中对工程款价格的约定和证据3，可以证实原告香樟公司应得的工程款为15781998.40元（深基坑内土方开挖及外运综合单价65.8元／立方米×239848立方米）。关于原告香樟公司提供的证据2，因系复印件，且原告香樟公司亦未提供证据证明厉忠洪有权代表被告建工集团或其有理由相信厉忠洪的行为构成表见代理，故本院认为其无权根据该证据向被告建工集团主张190万元的工程款。因原告香樟公司并未提供证据证明其已按合同约定的日期完成了土方开挖工程及按合同约定完成基底人工修土，故本院认为原告香樟公司亦无权主张每立方米1元的奖励款和基底人工修土的工程款。2、原告香樟公司已经收取的工程款数额。除原告香樟公司自认已收到的665万元工程款外，双方对工程款数额还有400万元的争议。本院认为，根据徐某的证言，可以证实徐某通过浙江协晟集团有限公司的账户支付给原告香樟公司300万元可以认定为豪立公司直接支付给原告香樟公司的涉案工程的工程款。而胡馨苗、沈水法分别为涉案的《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》中原、被告的委托代理人，现胡馨苗认可上述100万元为支付涉案工程的工程款，故被告建工集团关于本案已经支付的工程款共为1065万元的抗辩意见，理由成立，本院对此予以支持。综上，本案中原告香樟公司应得总工程款为15781998.40元，扣除被告建工集团已支付的工程款1065万元，本案中原告香樟公司有权主张的工程款为5131998.40元。3、关于付款条件是否成就的问题。本院认为因虽然合同中约定工程款余款需等建工集团完成北区块全部地下室±0.00后十日内一次性支付，因现工程已于2013年12月份已停工，而建工集团亦自认有部分工程已达±0.00，故本院认为原告香樟公司要求付款的条件可以成就，其有权要求被告建工集团支付余下的工程款。4、关于工程款的利息问题。本院认为因原告香樟公司对工程款具体的支付点未提供相应的证据，故本院认为从本案的起诉日开始计算上述工程款的利息较为合适，利率的标准本院参照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。综上所述，对原告香樟公司的合理诉讼请求，本院予以支持。被告建工集团关于本案的答辩意见，合理部分，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杭州香樟基础挖掘有限公司工程款5131998.40元；
二、被告杭州建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杭州香樟基础挖掘有限公司逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率按本金5131998.40元自2014年7月11日计算至判决确定的履行之日）；
三、驳回原告杭州香樟基础挖掘有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费91734元，由原告杭州香樟基础挖掘有限公司负担51371元，由被告杭州建�集团有限责任公司负担40363元。保全费5000元，由原告杭州香樟基础挖掘有限公司负担2800元，由被告杭州建工集团有限责任公司负担2200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费91734元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 唐云珍
人民陪审员 朱田根
人民陪审员 尤越强
二〇一五年三月六日
书 记 员 张中明