贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0502民初7232号原告：贵州毕节长弘房地产开发有限公司，统一社会信用代码91520500745702090P,住所地毕节市七星关区威宁路。法定代表人：靳文祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴海（特别授权代理），贵州本芳律师事务所律师，执业证号15224201610146568。被告：六盘水天日消防工程有限公司，统一社会信用代码9152020071432412XP，住所地六盘水市钟山区人民中路248号。法定代表人：黄炳煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂祥春（特别授权代理），贵州锐腾律师事务所律师,执业证号15224201110586492。原告贵州毕节长弘房地产开发有限公司（下称长弘公司）诉被告六盘水天日消防工程有限公司（下称天日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长弘公司委托诉讼代理人吴海、被告天日公司委托诉讼代理人聂祥春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长弘公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告天日公司返还原告超支工程款500,000.00元；2.判令被告天日公司赔偿原告因被告违约导致原告不能向长弘星苑住户如期交房的损失150万元；3.本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告长弘公司变更第2项请求的损失金额为980,860.00元。事实及理由：2011年6月28日，原、被告双方签订《消防工程施工合同》，约定被告以4,930,000.00元，包工包料的方式承包原告长弘星苑项目消防工程，施工期间为2011年7月1日至2011年12月30日，并由被告向原告提供消防验收合格备案书。被告进场施工后，施工进度极为缓慢，且所作消防工程质量存在严重问题，无法通过消防验收。在超过400天后，原告被迫将被告清退，于2013年4月6日以3,200,000.00元的价格将涉案消防工程发包给毕节市宏业消防工程有限公司。原告在此之前已支付被告工程款2,230,000.00元，实际超付500,000.00元。另外，因被告不能按照合同约定完成施工及所施工不能通过消防验收，致使原告不能对长弘星苑住户如期交房承担巨额的逾期交房违约金，该损失为被告行为所致，应由被告全部承担。为此，特诉请法院判若所诉。被告辩称，针对被答辩人要求答辩人承担980,860.00元违约损失问题。一方面，违约的是被答辩人，理由如下:其一，双方签订的《消防工程施工合同》第二十七条第二项、三项对违约金的数额约定为：按实际损失的工料费计算。其二，由被答辩人的法定代表人靳光宗组织双方2013年10月17日召开的联席会议上，协商对扫尾工程进行完善并提出解决方案，在这种情况下，被答辩人有啥证据证明答辩人违约。其三，就涉案工程款的支付问题，被答辩人存在如下违约事实：第一次，答辩人于2012年6月28日上报工程进度款2,000,000.00元，被答辩人于2012年7月3日审核认可工程进度款为1,000,000.00元；第二次，答辩人于2012年11月1日上报的进度款为2,500,000.00元，被答辩人于2012年11月22日审核的进度款为2,100,000.00元；第三次，答辩人于2013年2月4日上报的进度款为3,500,000.00元，被答辩人于2013年2月5日审核的进度款为2,850,000.00元；第四次，答辩人于2013年9月5日上报的进度款为4,600,000.00元，被答辩人于2013年9月6日审核的进度为款3,450,000.00元。但是被答辩人并没有按其审核认可的工程进度款数额支付被告，从工程开始到2013年3月13日期间，被答辩人总共支付答辩人工程款仅为2,050,000.00元，违约的是被答辩人。其四、2013年4月6日，在双方还没达成解除涉案消防工程合同的情况下，被答辩人又与其他人就涉案消防工程另行签订施工《合同》。另一方面，导致涉案工程没有通过验收的原因是被答辩人用小（标的）的施工合同来同答辩人签订消防工程施工合同，而用大（标的）的施工合同实际修建房屋。另外，涉案消防工程虽然没有验收合格，但2013年12月，被答辩人已将涉案工程的房屋交付业主使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条第三项的规定，涉案消防工程视为验收合格。综上所述，违约的是被答辩人，请求人民法院依据《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项和最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，依法裁定驳回被答辩人起诉。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的且与“违约”和“损失”有关证据，本院认定如下：第一，原告提供的《消防工程施工合同》、《合同》、“合同解除通知函”、“长弘星苑安装工程”清单证明：（1）原、被告双方于2011年6月28日签订《消防工程施工合同》，约定原告将所开发的长弘星苑消防工程承包给被告，被告所作工程存在质量问题，且未在约定的期限内完工，原告被迫将涉案工程另行发包给毕节宏业消防工程有限公司施工；（2）两份合同差价1,730,000.00元，原告已经向被告支付工程款2,230,000.00元，超付500,000.00元；（3）涉案消防工程未能通过验收导致原告对长弘星苑住户逾期交付、逾期办证，该损失应由被告承担。被告质证意见：对《消防工程施工合同》无异议，对《合同》的“三性”均有异议，对“合同解除通知函”有异议，该函不能代表双方解除合同。2013年5月16日丁文珍才收到该函，2013年9月6日，原告审核认可的工程进度款为3,450,000.00元，2013年10月17日双方召开联系会议，对此后消防工程做了安排，因此该解除通知函并未生效。对“长弘星苑安装工程”清单的“三性”均有异议，无法确认。本院经审查认为，《消防工程施工合同》具有真实性，合法性，但不具有与本案待证事实“被告违约”（即被告所作工程存在质量问题，涉案消防工程未能通过验收的责任在被告一方）的关联性，本院确认原、被告双签订该合同的事实，但不予采信原告用以证明被告违约的证明目的。《合同》、“合同解除通知函”、“长弘星苑安装工程”清单，不仅不能证明被告违约，相反证明原告违约。因为，在涉案合同履行过程中，原告于2013年4月6日就将涉案未完工程另行发包给毕节宏业消防工程有限公司，而原告解除合同的通知是2013年5月16日才到达被告处的，即原被告双方签订的《消防工程施工合同》未解除前，原告已将涉案消防工程的收尾工程承包给个他人，故该证据本院适当采信。第二，原告提供的长弘星苑72户“购房户办理产权证费预计单”及“领款单”证明：涉案工程未能验收导致原告不能如期交房、办证，产生的相关损失980,860.00元，原告实际已支付给72户业主。被告质证意见：第一，该费用是业主应当交纳的规费，与本案无关系。第二，该费用是由原告逾期交房的违约行为所致。第三，该组证据不属于本案审理范围。第四，被告对该证据“三性”均持异议，达不到原告证明目的。本院认为，原告既未能举证证明被告违约，也未能举证证明对业主违约产生的该类费用应由被告承担，故本院不予采信。第三，被告提供《消防工程施工合同》证明：双方约定违约金数额系按实际损失的材料费计算。原告对该证据的真实性无异议，但认为达不到被告证明目的。该证据符合有效证据要件，本院予以采信。第四，被告提供的《会议纪要》证明：原、被告于2013年10月17日召开联席会议，对涉案工程收尾工作作了安排，同时也证明被告一直在履行合同，没有违约。原告质证意见：对该证据的真实性无异议，该组证据能够证实工程款的支付条件是被告应完善相应财务手续，按实际审核报告进行支付，且被告应将工程验收的相关材料交付给原告。但被告至今并未交付任何消防验收报告，被告已构成违约。其次，双方签订消防合同的施工期限是2011年12月30日，而《会议纪要》产生时（2013年10月17日）被告尚未完工，被告也构成违约。本院认为，被告从事消防工程施工须以原告楼房修建至符合进行消防施工的条件，原告未能举证证明约定的消防施工时，其已使该楼房满足消防施工条件。该证据符合有效证据要件，本院予以采信。为审查确认被告是否违约，本院调取毕公消验字（2016）第0251号《建设工程消防验收意见书》、涉案工程的《建设工程施工合同》。原告质证意见：对毕公消验字（2016）第0251号《建设工程消防验收意见书》和《建设工程施工合同》真实性均无异议，但认为被告承建的消防工程确实存在质量问题需要整改；涉案工程原、被告之间的权利义务关系应受消防工程合同的调整，而不应受《建设工程施工合同》的约束。被告质证意见：对毕公消验字（2016）第0251号《建设工程消防验收意见书》真实性无异议，但从该“意见书”的内容可以开出，涉案楼房存在的消防问题中，有五个方面是原告楼房自身的问题，且消防工程的收尾工作是原告另行发包给高芝远（毕节宏业消防工程有限公司）施工，故涉案楼房消防验收不能通过与被告无关。对涉案工程的《建设工程施工合同》的真实性无异议，但从该合同内容能看出，原告与施工单位约定涉案楼房的竣工间是2012年3月，但消防工程的开工时间是2011年7月1日，骏时间是2011年12月30日，施工合同约定竣工时间晚于消防工程竣工时间，而建设工程未竣工前，消防工程不能进场施工。该约定带有欺骗性，且不合常理。该证据符合有效证据要件，本院予以采信。根据经庭审确认的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2009年8月28日，原告长弘公司与贵州麒麟交通建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将其开发建设的“长城星苑”项目发包给贵州麒麟交通建筑工程有限公司修建。开工日期2009年9月，竣工日期2012年3月。2011年6月28日，原、被告双方签订《消防工程施工合同》，合同载明：发包方（原告）将其“毕节长弘星苑项目消防工程”发包给承包方（被告）施工，开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年12月30日。合同签订，且长弘星苑楼房修建至具备消防工程施工条件后，被告进场施工。2012年6月28日，被告报工程进度款2,000,000.00元，原告于2012年7月3日审核的认可工程进度款1,000,000.00元；2012年11月1日，被告报工程进度款2,500,000.00元，原告于2012年11月22日审核认可工程进度款2,100,000.00元；2013年2月4日，被告报工程进度款3,500,000.00元，原告于2013年2月5日审核认可工程进度款2,850,000.00元；2013年9月5日，被告报工程进度款4,600,000.00元，原告于2013年9月6日审核认可工程进度款3,450,000.00元。但至2013年3月13日，原告总共支付被告工程款仅为2,230,000.00元，双方因工程款的支付偶有纠纷。2013年4月6日，原告与毕节宏业消防工程有限公司签订《合同》，另行将涉案消防工程的“火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统、防排烟系统、灭火器等系统安装施工及消防相关的所有内容”发包给宏业公司，约定开工日期（2013年）4月8日，工期六十天。2013年5月16日，原告向被告送达《合同解除通知函》，要求被告退出施工现场。2013年10月17日，原、被告双方法定代表人及相关人员举行会议，并制作《会议纪要》。“纪要”载明：六盘水天日公司承诺，长弘星苑A.B.C栋施工于2013年11月10日完成并进入验收程序；由公司（指长弘公司）安排高芝远（毕节宏业消防工程有限公司）施工的部分如不合格，由高芝远负责返工直至合格。消防工程全面竣工后，原告提请消防验收。毕节市公安消防支队验收后，于2016年12月12日作出毕公消验字（2016）第0251号《建设工程消防验收意见书》。“验收意见书”载明：涉案消防工程验收不合格，主要存在以下问题：1.A.B.C栋住宅部分各单元只设1个楼梯间不合规定；2.A.B.C栋两个塔楼之间防火间距不合规定；3.管道井、电缆井等竖井封堵不完整，不合规定；4.所有电梯均不能强制停于首层，不合规定；5.电梯轿厢内未设置能直接与消防控制室通话的专用电话，不合规定；6.自动喷水系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、消防电梯迫降、非消防电源切断等不能正常运转，不合规定。另查明，因本案原告未按约定支付款消防工程款，本案被告于2016年向本院提起诉讼，请求判令本案原告支付工程款及利息，本院判决本案原告支付本案被告1,220,000.00元工程款及利息，原告不服上诉，毕节市中级人民法院改判原告支付被告工程款1,120,000.00元工程款。之后，原告另行提起本案诉讼，请求：1.判令被告天日公司返还原告超支工程款500,000.00元；2.判令被告天日公司赔偿原告因被告违约导致原告不能向长弘星苑住户如期交房的损失980,860.00元。对本案原告的第1项诉讼请求，因属重复起诉，本院另行裁定驳回原告起诉。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告长弘公司主张其与被告约定的施工期间为2011年7月1日至2011年12月30日，但其与贵州麒麟交通建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》约定涉案楼房的竣工日期2012年3月。也就是说，原、被告双约定消防工程竣工时间提前于涉案楼房的竣工时间，但消防工程须以楼房建设完工为施工前提条件，该主张本院不予认可。长弘公司主张天日公司所作消防工程质量存在严重问题，无法通过消防验收。但是，毕节市公安消防支队验收后作出毕公消验字（2016）第0251号《建设工程消防验收意见书》载明的涉案消防工程验收不合格的六个问题中，前五个系原告长弘公司楼房自身问题所致，第六个问题，即“自动喷水系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、消防电梯迫降、非消防电源切断等不能正常运转”属于涉案消防工程施工方面的问题，但根据原告与毕节宏业消防工程有限公司《合同》约定，“火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统、防排烟系统、灭火器等系统安装施工及消防相关的所有内容”系原告发包给宏业公司施工，且2013年10月17日，原、被告双方法定代表人及相关人员参与会议的《会议纪要》明确也载明，“由公司（长弘公司）安排高芝远（毕节宏业消防工程有限公司）施工的部分如不合格，由高芝远负责返工直至合格。”故“消防意见书”的指出存在的第六个问题也与被告无关。综上，涉案消防工程工期延迟及所作消防工程未能通过消防验收，均非被告原因所致，不存在被告违约。故原告请求判令被告天日公司赔偿其因被告违约导致原告不能向长弘星苑住户如期交房的损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告贵州毕节长弘房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费22,800.00元，保全费5,000.00元，共计27,800.00元，由原告贵州毕节长弘房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  曾德安人民陪审员  赵明贵人民陪审员  谢忠红二〇一八年五月七日书 记 员  肖 毅