重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00581号
上诉人（原审原告）：杨竹青，女，侗族，1974年4月12日出生，现住重庆市秀山土家族苗族自治县。
上诉人（原审被告）：杨瑞春，男，汉族，1972年6月26日出生，现住重庆市秀山土家族苗族自治县。系秀山同济医院（个体工商户）负责人。
委托代理人：田万平，重庆驰源律师事务所律师。
上诉人杨竹青与上诉人杨瑞春医疗损害责任纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2014年5月19日作出（2014）秀法民初字第00333号民事判决，杨竹青、杨瑞春不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年7月29日对上诉人杨竹青，上诉人杨瑞春之委托代理人田万平进行了询问，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：杨瑞春系秀山同济医院负责人。2012年5月16日杨竹青因间断性右下腹疼痛到秀山同济医院住院治疗，经诊断为胆囊息肉，同日对杨竹青行阑尾切除术，术后第3日行宫内早孕及钳夹术，5月29日行胆囊切除术。术后杨竹青下腹部腹胀，于2012年6月8日转秀山县医院住院治疗，次日转往黔江中心医院治疗至7月4日出院，8月5日至8月8日再次前往黔江中心医院治疗，9月13日至10月20日又在黔江中心医院治疗，11月7日至11月15日再次在黔江中心医院住院治疗。
经秀山县司法鉴定所（2013）临鉴字第1号鉴定意见书确定，秀山同济医院在对杨竹青经腹胆囊切除术中及术后有医疗过错，该过错与杨竹青损害后果之间具有直接因果关系。秀山县司法鉴定所（2012）临鉴字第107号鉴定意见书确定，杨竹青误工损失评定为鉴定前一天，即2012年12月25日，护理时限为2012年5月16日-2012年11月15日，出院后继续护理30日，营养时限为270日。杨竹青为进行以上鉴定共花费鉴定费6300元。因杨瑞春对以上鉴定结论不服，申请法院进行重新鉴定，后经重庆市法医学会司法鉴定书鉴定，于2013年7月25日作出以下鉴定结论，秀山同济医院在对杨竹青行胆囊切除术时操作不当是导致杨竹青胆总管离断，部分缺失的直接原因，杨竹青因此构成Ⅸ级伤残。因杨竹青腹部多次术后，至今不能恢复工作，属于持续误工，其误工时限可计算至定残前一日，护理时限为住院期间一人护理。
又查明，杨竹青与其丈夫李志军于2010年起在秀山县城内租房居住，连续居住在一年以上。杨竹青婚后于2005年2月5日生育儿子李某某，现为农村居民。杨竹青有父亲杨凤禄，生于1954年11月6日，母亲杨梅兰生于1953年8月19日。
再查明，杨瑞春已经向杨竹青支付了各项费用19200元。
杨竹青一审诉称：杨竹青因间断性右下腹疼痛于2012年5月16日到杨瑞春经营的秀山同济医院住院治疗，经诊断为胆囊息肉，同日杨竹青行阑尾切除术，术后第3日行宫内早孕及钳夹术，5月30日行胆囊切除术，48小时后无渗出即拔管，术后第4天下午下腹部开始腹胀，第7天作腹部彩超及部分平片检查，彩超显示，腹腔积液。2012年6月8日杨竹青转到秀山县医院检查不收留，次日转往黔江中心医院，至7月4日出院，8月5日再次入住该院至8月8日出院，9月13日又入住该院至10月20日出院，11月7日第四次入住该院至11月15日出院，以上杨竹青共用去医疗费14484.5元。同济医院在对于杨竹青的治疗过程中，使病人的病情更加严重，杨竹青于2012年12月28日申请秀山司法鉴定所进行司法鉴定，结论为杨瑞春对胆囊切除术中腹腔冲洗液及术后腹腔引流不重视，过早拨出腹腔引流管，胆囊切除术后腹胀逐日加重，B超及腹部平片检查不及时，经胆囊切除术操作失误，影响患者胆汁性腹膜炎、肝功能损害、电解质紊乱、低钾血症、低蛋白血症的康复等过错，确认杨瑞春负责经营管理的秀山同济医院在对杨竹青的手术中有过错，该过错与杨竹青的损害后果有因果关系，护理时限为2012年5月16日至2013年7月25日，再延续30日，营养时限270日。为维护杨竹青的合法权益，请求法院依法判决杨瑞春赔偿杨竹青1、医疗费14481.5元，误工费31680元，住院期间生活补助费6840元，营养费6840元，护理费68400元，被抚养人生活费74872.5元，交通费1164元，残疾赔偿金182250元，后续医疗费无法计算，精神抚慰金10万元，鉴定费6300元，合计486531元；2、杨瑞春承担本案诉讼费用。
杨瑞春一审辩称：杨竹青请求杨瑞春赔偿医疗费14484.5元，其中有9156.5元是杨竹青自身疾病手术治疗的费用，杨瑞春只应赔偿5328元。误工费只赔偿10000元，计算期限应从2012年6月18日起计算至2012年12月25日，即200天。护理费杨竹青实际住院75天，杨瑞春只承担3750元。住院期间生活补助费只负担1500元，营养费和被抚养人生活费无依据，不应支付。交通费1164元，需由杨竹青提供相关票据，杨瑞春支付合理产生的费用。残疾赔偿金只应支付25921.64元，杨竹青为9级伤残且系农村居民，以2012年5月1日至2013年4月30日发生交通事故的赔偿标准，即6480.41元／年×20%×20年。后续医疗费根据重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定意见为10000元。鉴定费6300元，因重新鉴定的结论与第一次结论不一致，该项过错鉴定5000元由杨竹青自行承担，伤残等级费用1300元由双方合理分担。精神抚慰金10万元不应当赔偿，此项费用是以自然人因人格权利遭受非法侵害为前提，而本次医疗事故是意外，系过失行为，杨瑞春不存着非法侵害的故意，且事发后，已经积极对杨竹青进行医疗，支付各项治疗费87706.99元，借支杨竹青各项费用19200元。综上，除伤残等级鉴定费1300元外，杨瑞春只应支付62663.64元，扣除先行支付的19200元，还应支付43463.64元。因本次鉴定花去鉴定费、车费、住宿费、生活费共计6066.6元，应由双方合理分担。
一审法院认为，依据我国法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，杨瑞春在对杨竹青进行胆囊切除术时操作不当导致杨竹青胆总管离断，部分缺失，构成残疾，并对杨竹青造成一定精神上的疼苦，因此杨竹青有权要求杨瑞春对其进行相关赔偿。因本案进行了两次司法鉴定，后一次鉴定结论与前一次鉴定结论部分不相同，应当以后一次鉴定结论为依据进行认证。其具体的赔偿项目和数额，作如下认定：1、医疗费14484.5元，杨竹青认可其中9156.5元系治疗自身疾病所需，故杨瑞春还应赔偿5328元；2、误工费，杨瑞春在2012年5月29日的胆囊切除术中由于过错，对杨竹青造成伤害，应作为误工期限的起算日。经鉴定杨竹青属于持续误工，误工时间可计算至定残前一日，即2013年7月24日，误工期限即为421天。因杨竹青未提交其工资证明，一审法院按当地一般误工标准50元∕天计算，即421天×50元∕天＝21050元；3、住院期间生活补助费，杨竹青住院治疗时间为，30元∕天×84天＝2520元；4、营养费，经鉴定杨竹青营养时限为270日，其营养费按当地一般标准计算为20元∕天计算，即270天×20元∕天＝5400元；5、护理费，以当地一般标准计算为50元∕天×84天＝4200元；6交通费1164元，杨瑞春认可，应当予以支付；7、残疾赔偿金，因杨竹青在城镇生活连续1年以上，应按城镇标准计算，其儿子李某某系未成年人，需杨竹青进行抚养，抚养费应计入残疾赔偿金一并计算。杨竹青未提交证据证明其父母已经丧失劳动能且无其他生活来源，故其父母的抚养费，一审法院不予支持。即20%×20年×22968元∕年＋11年×20%×5018.64元∕年÷2＝97392.5元；8、精神抚慰金，因杨瑞春医疗行为过错给杨竹青带了身体及精神上的痛苦，结合本案实际情况，一审法院酌定6000元；9、后续医疗费，因该项请求，杨竹青自愿放弃，故一审法院不作处理；10、鉴定费6300元，该费用属于杨竹青参与诉讼产生的辅助诉讼费用，是诉讼费用，杨瑞春应当予以负担。以上各项费用共计149354.5元，扣除其借支给杨竹青的19200元，还应支付130154.5元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、杨瑞春在判决生效后十日内支付杨竹青医疗费、误工费、住院期间生活补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、鉴定费共计130154.5元；
二、驳回杨竹青其他诉讼请求。案件受理费2933元，减半收取1466.5元，由杨竹青负担1109元，杨瑞春负担357元。
上诉人杨竹青不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）秀法民初字第00333号民事判决，判决杨瑞春赔偿各项损失共计475813元。并由杨瑞春承担本案的诉讼费用。主要事实和理由：1.杨瑞春经营的秀山同济医院对杨竹青的诊治过程中存在医疗过错，且过错与杨竹青的损害后果有直接的因果关系，因此杨瑞春应当依法赔偿杨竹青的前述费用。2.杨竹青经过数次治疗，怀孕两次疼痛打掉，现已没有生育能力，因病失去家庭，至今身体都还没有恢复，处于病痛之中。
杨瑞春针对杨竹青的上诉辩称：1.杨竹青上诉的请求和事实理由不能成立，具体的理由在杨瑞春上诉的上诉状中进行了说明。2.一审判决除了与杨瑞春上诉的相抵触之外的内容都是正确的。
上诉人杨瑞春不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）秀法民初字第00333号民事判决第一项，改判杨瑞春赔偿杨竹青医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计39415.9元。主要事实和理由：1.一审判决杨竹青按照城镇居民标准计算错误。杨竹青是农村居民，杨瑞春曾向一审法院申请对杨竹青提交的居住证明进行笔迹鉴定，但未被准许。对于杨竹青在城镇居住的情况，杨瑞春是非常怀疑的。况且农村居民按照城镇居民标准进行计算，除了连续在城镇连续居住一年的条件外，还应有固定收入，杨竹青没有提供该方面的证据。2.一审判决误工损失日计算错误。秀山同济医院在2012年5月29日对杨竹青的胆囊切除术中有过错，对杨竹青造成伤害，应作为误工损失日的起算日。经鉴定，杨竹青处于持续误工的状态，误工时间可计算至定残前一日，但该前一日不应该是一审判决认定的重新鉴定的前一日2013年7月24日，而应以第一次鉴定的前一日为准，误工时间应为200天。3.住院伙食补助费的标准应是20元／天，不是一审判决认定的30元／天。4.营养费不应该支持，虽然在第一次的鉴定中鉴定了营养日，但在第二次鉴定中未进行认可，且杨竹青的病历中也没有对是否加强营养作出界定。5.精神损害抚慰金不应该支持，残疾赔偿金就是精神损害抚慰金的一种方式，在本案中已经主张了残疾赔偿金，就不应该同时主张精神损害抚慰金。6.鉴定费6300元，不应由杨瑞春承担，秀山司法鉴定所没有资质对医疗事故进行鉴定，结论是不真实的。另外，杨瑞春对第一次鉴定提出异议，申请重新鉴定，重新鉴定改变了原来的鉴定结论。所以秀山司法所的鉴定费用应有杨竹青自行承担，重新鉴定的费用应该由双方来分担。7.护理费计算天数有误，一审判决认定的84天包括了杨竹青治疗自身疾病的时间，实际上只应计算75天。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判。
杨竹青针对杨瑞春的上诉答辩称：杨竹青产生的一切费用都应该由杨瑞春来承担，应该支持杨竹青的上诉请求。
在二审中，杨瑞春举示了重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定费发票1张。证明在杨瑞春对杨竹青的伤残等级、后续医疗费、护理、误工时限、因果关系申请司法鉴定产生的鉴定费用4800元。杨竹青质证认为，该费用确实是杨瑞春所交，对发票没有异议。本院经审查认为，该司法鉴定费用确实是杨瑞春所交，能够证明司法鉴定费用的情况，本院予以采信。
本院二审查明：杨竹青与杨瑞春之委托代理人在二审庭审一致认可，秀山同济医院是在2012年5月30日对杨竹青作的胆囊切除术。
杨竹青自行委托秀山司法鉴定所进行司法鉴定花费的6300元中，对伤残程度、误工损失日、护理时限、营养时限鉴定的鉴定费为1300元，对医疗过错及因果关系鉴定的鉴定费为5000元。秀山同济医院在一审诉讼过程中向法院申请，对杨竹青的伤残等级、后续医疗费、护理、误工时限、因果关系进行司法鉴定，鉴定费用为4800元，由秀山同济医院交纳。
在一审诉讼过程中，杨竹青自认其主张的14484.5元的医疗费中，有9156.5元系治疗其自身疾病所产生的。关于后续医疗费，杨竹青在一审诉讼过程中表示暂时不主张，待其以后治疗再另行主张。
杨竹青的住院时间有：2012年5月16日至2012年6月8日（该日转往秀山县医院住院1天），该段的实际住院24天（秀山同济医院23天、秀山县医院1天）；2012年6月9日至2012年7月4日，黔江中心医院实际住院26天；2012年8月5日至2012年8月8日，黔江中心医院实际住院4天；2012年9月13日至2012年10月20日，黔江中心医院实际住院38天；2012年11月7日至2012年11月15日，黔江中心医院实际住院9天。杨竹青总的实际住院天数为101天，其中治疗其自身疾病的天数为14天（秀山同济医院中的2012年5月16日至2012年5月29日系杨竹青治疗自身疾病的时间），与秀山同济医院因医疗过错（即2012年5月30日胆囊切除术）对杨竹青造成损害的赔偿有关的住院时间为87天。
杨竹青系贵州省天柱县人，其户口性质为农村居民，杨竹青于2004年与秀山县人李志军同居生活，跟随李志军在秀山县生活，但其户籍没有迁至秀山县。杨竹青与李志军生育一子李某某，秀山县公安局2011年9月23日给李安林（系李志军父亲，李某某祖父）户签发的户口本，载明其户籍性质城镇居民家庭户口，其家庭成员包括李志军、李某某。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于杨竹青的各项赔偿费用应当如何计算，现分析评判如下。
一、医疗费。杨竹青在一审诉讼过程中自认其主张的14484.5元的医疗费中，有9156.5元系治疗其自身疾病所产生的费用。一审判决杨瑞春赔偿其医疗费5328元并无不当；
二、误工费。上诉人杨瑞春主张杨竹青的误工时间应计算至秀山司法鉴定所（2012）临鉴字第107号司法鉴定意见书作出的前一日（2012年12月25日），而不应计算至渝法医所（2013）临床B鉴字第1174号司法鉴定意见书的前一日（2013年7月24日）。秀山司法鉴定所（2012）临鉴字第107号司法鉴定意见书系杨竹青于2012年12月13日自行委托秀山司法所进行的司法鉴定，其鉴定项目中包括伤残程度、误工损失日，该鉴定意见书确定的伤残等级为“杨竹青胆道损伤，已行胆管成形、胆肠吻合术治疗，并结合目前检查所见，参照医疗事故分级标准，属于三级丙等医疗事故第13条之规定”，误工损失日评定为“鉴定的前一天”。渝法医所（2013）临床B鉴字第1174号司法鉴定意见书系在诉讼过程中由法院委托进行的重新鉴定，其鉴定项目包括伤残等级、误工时限，该鉴定意见书确定杨竹青的伤残程度属九级伤残，误工时限可定至定残前一日。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。这里所指的定残日应为被法院采信，确认为有效力的鉴定意见作出之日的前一日。本案中，秀山司法鉴定所（2012）临鉴字第107号司法鉴定意见书是杨竹青单方委托的，在一审法院审理阶段已被秀山同济医院申请重新鉴定，经一审法院委托司法鉴定机构进行重新鉴定，重新鉴定意见改变了原有的鉴定意见，故应采信渝法医所（2013）临床B鉴字第1174号司法鉴定意见书“九级”伤残的鉴定意见。据此，杨竹青的误工时间可自2012年5月30日计算至2013年7月24日，共计421天。关于计算标准，杨竹青未举示充分的证据证明其收入情况，可按当地一般标准50元／天计算，则误工费为21050元。一审判决对此认定正确，上诉人杨瑞春的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
三、住院伙食补助费。杨竹青的住院天数与秀山同济医院的医疗过错有关的为87天，其住院伙食补助费应为2610元（87天×30元／天）；
四、营养费。根据秀山司法鉴定所（2012）临鉴字第107号司法鉴定意见书，确定杨竹青的营养时限为270日，结合杨竹青的病情，对该鉴定意见书确定的营养时限予以采信。杨竹青的营养费应为5400元（270天×20元／天），一审判决对此认定正确；
五、护理费。根据渝法医所（2013）临床B鉴字第1174号司法鉴定意见书，杨竹青的护理时限为住院期间一人护理，护理时限应为87天。关于计算标准，杨竹青主张按照200元／天的标准计算，但并未举示充分的证据证明，对其要求按照200元／天计算的请求不予支持，可按当地的一般标准50元／天进行计算。即护理费应为4350元（87天×50元／天）；
六、交通费。双方当事人对一审判决认定的交通费1164元均无异议，本院予以确认；
七、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）。1.首先，杨竹青虽系贵州省天柱县的农村居民，但其于2004年起与李志军同居生活。根据公安机关于2011年9月23日签发给李安林户的户口本，李志军的户口性质至少在2011年9月23日之后即为城镇户籍，杨竹青的户口虽未迁至李志军处，但其在2004年起即与李志军同居生活；其次，根据一审法院对伍某某的调查笔录，也说明了杨竹青、李志军二人在2010年即在秀山租房居住，并在建筑工地务工的情况。故，杨竹青请求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的理由成立，应予支持。杨瑞春上诉主张杨竹青的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算的理由不成立，本院不予支持。2.杨竹青的被扶养人为其子李某某，李某某系城镇居民，且杨竹青符合农村居民按照城镇居民计算赔偿的条件，故李某某的被扶养人生活费应当按照城镇居民人均消费性支出计算。综合前述两点，结合杨竹青的一审诉讼请求及伤残等级（九级），杨竹青的残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）应为95974.5元（20250元／年×20年×20%＋14974.5元／年×10年×20%÷2）；
八、精神损害抚慰金。一审判决根据杨竹青的伤残等级酌情确定6000元的精神损害抚慰金并无不当。杨竹青提出的因此次事故导致其家庭破裂等理由，与秀山同济医院的医疗过错行为不具有法律上的因果关系，本院不予采纳。
九、鉴定费。1.秀山司法鉴定所（2013）临鉴字第1号司法鉴定意见书所确定的“秀山同济医院对杨竹青的医疗有过错，且过错与杨竹青的损害后果之间具有直接的因果关系”的鉴定意见，与重新鉴定的渝法医所（2013）临床B鉴字第1174号司法鉴定意见书所确定的医疗过错及因果关系一致，故杨竹青就医疗过错与因果关系鉴定所支付的5000元鉴定费应由杨瑞春负担；2.秀山司法鉴定所（2012）临鉴字第107号司法鉴定意见书所确定的伤残等级、护理时限结论，被重新鉴定的渝法医所（2013）临床B鉴字第1174号司法鉴定意见书所改变，误工损失日的结论亦因伤残等级发生变化而未予采信，只有营养时限的结论被依法采信。故该四项鉴定所产生的鉴定费用1300元，应由杨竹青自行承担975元（1300元×75%），由杨瑞春承担余下的325元；3.一审诉讼过程中产生的重新鉴定费用4800元，属于秀山同济医院申请，且秀山同济医院在本案中属于承担完全责任，故重新鉴定费用应由杨瑞春自行承担。
综上一至九项，杨竹青的损失有医疗费5328元、误工费21050元、住院伙食补助费2610元、营养费5400元、护理费4350元、交通费1164元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）95974.5元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费5325元，共计147201.5元，应由杨瑞春承担赔偿责任，杨瑞春已实际支付给杨竹青的19200元，在实际执行时予以扣减。关于后续医疗费，因杨竹青在一审诉讼过程中表示暂时不主张，待实际发生后另行主张，系其诉权处分，本案对后续医疗费不作评判。
综上所述，因在二审出现新证据、新事实导致原审判决认定部分事实错误，判决结果错误，依法应予纠正。杨竹青、杨瑞春各有部分上诉事实和理由成立，其相应的请求本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2014）秀法民初字第00333号民事判决；
二、杨瑞春支付杨竹青医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计147201.5元，限本判决生效之日起十日内履行，杨瑞春已支付的19200元在实际支付时予以扣减；
三、驳回杨竹青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1466.5元，由杨竹青负担1109元，杨瑞春负担357.5元；二审案件受理费4965元，由杨竹青负担2482.5元，由杨瑞春负担2482.5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向秀山土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 陈明生
代理审判员 文元兴
二〇一四年八月十六日
书 记 员 高红林