黑龙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）黑行终190号
上诉人（原审原告）鸡西市鸡冠区铁中砖瓦厂，住所地鸡西市鸡冠区腾飞二段。
法定代表人姜广林，该厂厂长。
委托代理人陈春田，该厂法律顾问。
被上诉人（原审被告）鸡西市人民政府，住所地鸡西市鸡冠区红旗大街18号。
法定代表人张常荣，该市市长。
行政机关负责人赵醒，该市政府副秘书长。
委托代理人田铁强，该市房屋征收办公室法规科科长。
被上诉人（原审被告）鸡西市鸡冠区人民政府，住所地鸡西市鸡冠区兴国中路21号。
法定代表人魏殿富，该区区长。
行政机关负责人赵永维，该区副区长。
委托代理人刘文奎，该区政府办副主任。
被上诉人（原审第三人）鸡西市房屋征收办公室，住所地鸡西市鸡冠区西山路**号。
法定代表人石金夫，该办主任。
行政机关负责人张雨，该办副主任。
委托代理人张家欲，该办法规科科员。
委托代理人曹劲松，该办法规科科员。
鸡西市鸡冠区铁中砖瓦厂(下称铁中砖瓦厂）因诉鸡西市人民政府（下称鸡西市政府）、鸡西市鸡冠区人民政府（下称鸡冠区政府）、鸡西市房屋征收办公室（下称市征收办）强制违法并赔偿一案，不服七台河市中级人民法院（2017）黑09行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人铁中砖瓦厂法定代表人姜广林及其委托代理人陈春田，被上诉人鸡西市政府行政机关负责人赵醒、委托代理人田铁强，鸡冠区政府行政机关负责人赵永维、委托代理人刘文奎，鸡西市征收办行政机关负责人张雨、委托代理人张家欲、曹劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，铁中砖瓦厂为集体所有制企业，坐落于鸡西市鸡冠区腾飞二段，现腾飞路幸福小区对过，企业用地系无偿划拨方式取得，属“森林茗苑”项目征收范围。2013年9月2日，市征收办作出选定评估机构的通知，通知要求被征收人在2013年9月5日17时前填报所选择的评估机构，届时如被征收人协商不一致或放弃选择权利，市征收办将组织随机抽签等方式确定评估机构。市征收办于2013年9月6日对协商选定后的四家评估机构进行了公告。鸡冠区政府于2013年9月9日作出房屋征收与补偿方案征求意见的公告。公告指出，房屋征收与补偿方案的征求意见稿已于2013年2月19日公布，至2013年3月19日进行了为期一个月的征求意见，对征求意见期限内收到的被征收人的反馈意见进行了列明，同时对这些意见进行了答复。2013年9月9日，市征收办作出了关于森林茗苑项目房屋征收风险评估报告，该报告主送机关为鸡冠区政府。2013年9月14日，鸡冠区政府作出《房屋征收决定》（鸡冠政决字〔2013〕05号）、《房屋征收与补偿方案》（鸡冠政征补字〔2013〕05号）和《房屋征收决定公告》（鸡冠政征字〔2013〕05号），上述决定、方案、公告均明确房屋征收的实施单位为第三人市征收办，征收期限为2013年9月14日至2013年11月13日。决定和方案同时告知了被征收人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。方案另规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在规定期限内又不搬迁的，由人民政府依法申请人民法院强制执行。砖瓦厂未参加评估机构选定，未在决定告知期限内申请行政复议和提起行政诉讼。因存在严重分歧，砖瓦厂未能与市征收办达成补偿协议。2014年8月27日砖瓦厂的部分房屋被强制拆除。
原审法院认为，本案的争议焦点有三个。第一个焦点是被诉行政行为（即强制拆除行为）的主体如何确定的问题。市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，是作出房屋征收决定的权力主体。行政机关就强制拆除被征收人房屋行为相互推诿的，原则上应当推定作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出的该强制拆除行为，市、县级政府是适格被告。如果有证据证明确系房屋征收部门实施的强制拆除行为，则应以房屋征收部门为适格被告。本案中，鸡西市政府、鸡冠区政府和第三人市征收办均认为强制拆除行为不是自己实施的。铁中砖瓦厂主张系鸡西市政府实施强制拆除行为的证据不足。第三人市征收办系事业单位法人，虽然接受鸡冠区政府委托并具有以自己的名义独立行使订立征收补偿协议的权力，具备承担相应法律责任的能力，但是铁中砖瓦厂未以市征收办为被告提起行政诉讼，也没有证据证明确系市征收办实施的强制拆除行为。在涉及重大项目征收与补偿时，上一级政府对下一级政府实施的征收与补偿行为给予统筹协调、监督指导和整体推进是履行正常行政职能的行为，不能据此就认为房屋征收与补偿行为的主体由下一级政府变成了上一级政府。铁中砖瓦厂提出市政府为本案被告，市城市执法局人员参与强制拆除行为并申请追加市城市执法局为被告的主张不能成立。综上，应认定区政府实施了强制拆除行为，区政府为适格被告。
第二个焦点是被诉行政行为（即强制拆除行为）是否违法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。该条例第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第九条规定，人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。在本案第三人市征收办与铁中砖瓦厂未达成补偿协议，鸡冠区政府未针对砖瓦厂作出补偿决定并予以公告，且鸡冠区政府未依法向人民法院提出强制执行申请、人民法院亦未作出准予执行裁定的情况下，即对铁中砖瓦厂的房屋予以强制拆除，显属违法。
第三个焦点是砖瓦厂请求赔偿及要求被告履行征收补偿义务的主张是否应当与本案一并审理的问题。铁中砖瓦厂请求被告赔偿损失的诉讼请求，可另行提起行政赔偿。铁中砖瓦厂请求判令被告履行征收补偿义务的诉讼请求所涉及的行政行为，与强制拆除行为不属同一行政行为，应另行主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认鸡冠区政府于2014年8月27日对铁中砖瓦厂实施的强制拆除行为违法；二、驳回铁中砖瓦厂的其他诉讼请求。
铁中砖瓦厂上诉称,原审认定实施拆除行为的主体是鸡冠区政府，而非鸡西市政府不当。同时原审法院认为铁中砖瓦厂应对赔偿请求另行起诉不当，应一并审理。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审。
鸡西市政府、鸡冠区政府、市征收办答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，原审法院存在认定事实不清，程序违法问题，理由如下：
一、原审法院对铁中砖瓦厂被拆房屋的面积、在拆除过程中所涉物品、设备的清点、保管、损坏情况均未予审查，属认定事实不清；
二、原审法院在认定事实中表述，2014年8月27日铁中砖瓦厂的部分房屋被强制拆除，即说明铁中砖瓦厂的房屋并非一次性拆除。对于其他部分房屋是在何时、几次、何种情况下被拆除及每次拆除过程中是否均存在违法拆除行为，原审法院均未查清，判决只确认了鸡冠区政府于2014年8月27日对铁中砖瓦厂实施的强制拆除行为违法不当；
三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理”的规定，当事人一并提出赔偿请求的，人民法院应予审理。原审法院在确认强拆行为违法的同时，对铁中砖瓦厂一并提起的行政赔偿请求未予审理，令当事人另行起诉，遗漏当事人诉讼请求，违反法定程序。
综上，铁中砖瓦厂的上诉理由及请求应予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销七台河市中级人民法院（2017）黑09行初9号行政判决；
二、本案发回七台河市中级人民法院重审。
审 判 长 李 刚
审 判 员 张俊伟
审 判 员 马鸿达
二〇一八年七月二十三日
法官助理 董锟钰
书 记 员 潘 薇
附：相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。