中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4897号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东创华轮胎有限公司。法定代表人：于光新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李成龙，山东舜铭律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：桂林橡胶机械有限公司。法定代表人：蔡挺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦坚，广西信宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆馨，广西信宏律师事务所实习律师。再审申请人山东创华轮胎有限公司（以下简称山东创华公司）因与被申请人桂林橡胶机械有限公司（以下简称桂林橡胶公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民终277民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。山东创华公司申请再审称，（一）原判决认定桂林橡胶公司“依约定期限完成全部设备的生产”缺乏事实依据。《设备买卖合同》约定的交货期限为5个月，但在该期限内，桂林橡胶公司未发出提货通知。后山东创华公司要求查看货物，桂林橡胶公司拒不配合。在法院工作人员协调陪同下才到厂区查看，桂林橡胶公司处未发现涉案货物。（二）原判决适用法律错误。山东创华公司承担逾期提货违约金31.995万元、解除合同赔偿金402.9万元、扣留不退的预付款493.5万元，共计928.395万元。其中9台设备已经提货并付款，剩余17台设备货款为2014.5万元，原判决判令其承担违约金、赔偿金占剩余货款的46.9%，显然过高。（三）原判决遗漏诉讼请求。山东创华公司的诉讼请求第三项为“请求判决被告支付原告解除合同赔偿金1007.25万元（118.5万元×17台×（30%+20%）”。原审法院未对上述30%部分进行审理判决，仅对20%部分审理判决，遗漏诉讼请求，损害了山东创华公司的抗辩权。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（十一）项之规定，请求本院依法撤销广西壮族自治区高级人民法院(2016)桂民终277号民事判决、广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2015)桂市民二初字第18号民事判决，终止原审判决的执行；依法改判山东创华公司不承担解除合同赔偿金；案件受理费由桂林橡胶公司负担。桂林橡胶公司提交意见称，山东创华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审情形。（一）原判决不存在认定的基本事实缺乏证据证明的情形。1.根据《设备买卖合同》第4条第4.1款的约定，发送提货通知是山东创华公司的义务而非桂林橡胶公司的义务，不能以此反推其未完成设备生产。2.其提供的证据足以证实依约履行合同义务的客观事实。3.广西壮族自治区高级人民法院于2016年11月8日与桂林橡胶公司、山东创华公司一并前往桂林橡胶公司处对未提货的17台设备清点并制作笔录，山东创华公司所陈无据。（二）原判决不存在适用法律确有错误的情形。山东创华公司存在逾期付款、逾期提货、拟对合同作实质变更、拒绝给出明确的履约时间的根本违约情形，应当视为其以实际行动取消了对设备的采购，且从本案执行过程法院反馈资料来看，山东创华公司根本没有继续履行合同的能力，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定判决解除合同、承担违约责任符合法律规定。本案并不存在违约金、赔偿金过高的情形：其一，涉案标的额高达3081万元，合同本身标的额巨大；其二，涉案设备属于专用设备，不属于通用设备，且已过质保期、丧失使用价值被弃置，其无法通过另行出售获利；其三，山东创华公司预付款仅为总价款的30%，其前期需要垫付巨额资金购买原材料、主件、配件、零件、仪器等必需品，生产成本巨大；其四，其所投入的资金（包括银行贷款部分）及未回笼的货款所产生的利息损失巨大；其五，违约金针对的是已提货的9台设备产生的逾期付款提货违约金，赔偿金系未提货的17台设备取消采购产生的违约金，两者分属不同违约情形，适用不同违约责任；其六，山东创华公司在原审中并未主张违约金过高，在再审程序中主张无法律依据。（三）原判决不存在遗漏诉讼请求的情形。本案为确认之诉加给付之诉，对于山东创华公司已经给付的30%预付款，原审法院在判决中已经予以释明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，可不在判决结果中予以载明。原审法院在归纳争议焦点时有“被告是否应支付原告解除合同的赔偿金1007.25万元”，不存在所谓的损害抗辩权。（四）山东创华公司拒绝履行合同义务的根本原因在于其无力履行债务。在本案执行程序中，广西壮族自治区桂林市中级人民法院对山东创华公司的财产进行调查，发现其名下账户存款极少且已被查封，名下房产、土地、股权均已被查封，涉讼案件多达11宗，被执行债务约5亿元。综上，请求本院依法驳回山东创华公司的再审申请。本院认为，根据山东创华公司的申请再审事由及桂林橡胶公司的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）原判决认定桂林橡胶公司已经完成所有设备的生产是否缺乏证据证明；（二）山东创华公司支付桂林橡胶公司的违约金和赔偿金是否过高；（三）原判决是否遗漏桂林橡胶公司的诉讼请求。一、原判决认定桂林橡胶公司已经完成所有设备的生产是否缺乏证据证明本案中，根据原审查明的事实，桂林橡胶公司于2014年6月完成了涉案设备的生产且产品已经入库。在其后的2014年10月13日、12月8日，桂林橡胶公司多次向山东创华公司发函催促提货。山东创华公司于2014年12月20日回函称，9台设备立即提货，其余17台在3个月后提货。针对该份回函，桂林橡胶公司明确回复要求山东创华公司在2014年12月31日前提取26台设备。从双方往来的函件中可以合理推断出，桂林橡胶公司已经依约完成全部设备的生产。并且，在2016年11月8日，二审法院通知山东创华公司、桂林橡胶公司一并前往厂区查看现场并清点了设备。现有证据可以证明桂林橡胶公司已经按照合同的约定完成了26台设备的生产。山东创华公司虽主张原判决认定桂林橡胶公司已经完成所有设备的生产缺乏证据证明，但其并未提交证据予以推翻。故山东创华公司该项申请再审理由不成立，本院不予支持。二、山东创华公司支付桂林橡胶公司违约金和赔偿金是否过高《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，根据查明的事实以及法律规定，山东创华公司主张原判决判令其支付违约金、赔偿金占剩余货款的46.9%过高，请求本院调整，该理由不能成立。其一，山东创华公司构成根本违约。根据原审查明的事实，桂林橡胶公司多次函告山东创华公司要求其依照合同约定尽快提货并支付货款，但山东创华公司仅于2015年提货9台并支付货款，剩余17台设备无正当理由拒不提货亦未支付剩余货款。本案设备款总价高达3081万元，但山东创华公司至今仅支付货款1560万元，17台设备亦未提取。山东创华公司严重违反合同约定，致使桂林橡胶公司合同目的不能实现，涉案合同被解除，山东创华公司在合同履行过程中存在明显过错。其二，《设备买卖合同》约定了涉案设备的规格型号和技术标准。桂林橡胶公司主张涉案设备属于专用设备，剩余17台设备已过质保期、丧失使用价值，其无法通过另行出售获利。山东创华公司虽主张涉案设备为通用产品，但其并未提交证据予以证明，且亦未提交证据证明剩余17台设备桂林橡胶公司已经转售他人获利。其三，山东创华公司原审中并未明确主张违约金、赔偿金过高，请求法院予以调整，在再审审查中也未提交违约金、赔偿金过高的证据。而且其主张违约金、赔偿金过高的计算基数为剩余货款而非以损失为计算基数。其四，原判决系针对山东创华公司不同的违约情形，判令山东创华公司承担9台设备产生的逾期付款违约金，以及未提货的17台设备取消采购产生的违约金，两者分属不同违约情形。其五，《设备买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，山东创华公司应明知不履行合同所产生的法律后果。原判决仅是判令山东创华公司支付违约金和赔偿金，并未判令支付剩余货款，因此并不存在明显不公平的结果。故山东创华公司该项申请再审理由无事实与法律依据，本院不予支持。三、原判决是否遗漏了诉讼请求本案中，桂林橡胶公司的诉讼请求之一是解除合同赔偿金，计算方式即为：118.5万元×17台×（30%+20%），其中30%即为该17台设备的预付款。原审法院在“本院认为”部分已写明，根据合同条款约定，该部分预付款不予退还。原审法院亦将其包含在解除合同的赔偿金1007.25万元之中作为争议焦点要求各方发表辩论意见，并不存在剥夺山东创华公司的抗辩权以及不予以审理的事实。因此，原判决并未遗漏桂林橡胶公司的诉讼请求。山东创华公司该项申请再审理由不成立，本院不予支持。综上，山东创华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山东创华轮胎有限公司的再审申请。审 判 长 钱小红审 判 员 张颖新审 判 员 王毓莹二〇一七年十二月十九日法官助理 王智锋书 记 员 陈文波