大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民初字第8368号
原告傅晶，女。
委托代理人于知渊、李博洋，均系辽宁崇光律师事务所律师。
被告盛万科，男。
被告慕娟，女。
二被告共同委托代理人吴玉娟，辽宁瑞石律师事务所律师。
第三人吴波，男。
原告傅晶、被告盛万科、慕娟与第三人吴波买卖合同纠纷一案，本院受理后，由审判员王洋担任审判长，与审判员王丹、郝姝妮依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告傅晶及其委托代理人于知渊、李博洋、被告盛万科、被告慕娟的委托代理人吴玉娟、第三人吴波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年7月1日，原告与被告盛万科签订《钢材赊销供货合同》，约定被告盛万科向原告赊购钢材，用于位于华南广场附近的工程，被告盛万科用包括自己一套和被告慕娟的三套共计四套房屋作为货款的抵押，并约定了付款期限，如不能按期给付，需每月承担每吨钢材加价150元的违约金。原告自2011年6月24日至2011年11月22日，共计给被告供货21批，约1601吨钢材，货款总价为人民币8,370,083.06元。被告仅向原告支付了前四批钢材货款（加上违约金）共计2,500,000元货款，尚欠6,436,323元货款未付。依据合同约定，按每吨钢材每月加付150元计，即使从2011年12月起计，被告至今应向原告支付违约金8,662,969元。被告盛万科的行为已构成严重违约，应按约定给付货款和违约金，被告慕娟自愿以其所有的房屋作为货款的担保，应在其担保范围内承担连带给付责任。故原告诉至法院，请求判令：1、被告盛万科支付原告货款6,436,323元及违约金8,662,969元；2、被告慕娟在其抵押给原告的三套房屋（分别位于甘井子区泡崖七区**号**号、甘井子区东山委**单元**层**号、甘井子区东山委**单元**层**号）范围内与被告盛万科承担连带给付责任。
被告盛万科、慕娟辩称，不同意原告的诉讼请求，理由主要有：1、本案已过诉讼时效；2、原告非本案适格主体，且2011年7月9日和2011年7月16日两次供货169.856吨、货款为886,815.17元系第三人吴波一人所提供，与原告无关；3、除原告自认被告已付2,500,000元货款外，被告还于2013年6月13日将自己从大连天兴房地产开发有限公司抵顶所得的两套房屋经原告同意抵顶给原告儿子，该两套房屋共抵顶货款2,030,000元；4、原告所主张的违约金数额过高，应予调整为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.3倍计算利息；5、案涉抵押合同因未签订而不成立、抵押权因未登记也未设立、且已过连带责任保证的保证期间；6、被告盛万科曾向第三人吴波支付过5,000,000元货款，该笔货款包含了案涉2011年7月9日及2011年7月16日两批钢材的货款。
第三人吴波述称，本案原告诉讼所涉的21张买卖合同（收货单）中的钢材都是由原告供给被告盛万科的，这些钢材并非第三人吴波供给被告盛万科的，故原告是适格的诉讼主体，另外，被告盛万科确曾向其付款5,000,000元，但该5,000,000元并不包括案涉钢材款。
经审理查明，2011年7月1日，原告与被告盛万科签订了《钢材赊销供货合同》，合同约定原告向被告盛万科赊销钢材，被告盛万科用四套房屋作为抵押，抵押房屋为被告慕娟名下的分别位于甘井子区泡崖七区**号**号、甘井子区东山委**单元**层**号、甘井子区东山委**单元**层**号的三套房屋及被告盛万科名下的位于甘井子区东山**单元**层**号；合同第三条约定，价格由原告与被告盛万科双方确立，以签收单为准，被告盛万科在收货之日起，按每月每吨加价150元加价给原告结算，不够一个月按日计算；合同第四条约定，被告盛万科应在2011年11月内给原告结清货款、运费、加价款（统称货款），如被告盛万科没有按规定日期结算，被告愿用抵押房屋充抵货款，不够部分用其他房屋、建筑款等结算，没有计算部分继续按每吨每月加价150元执行。原告供应给被告盛万科的钢材用于北府茗苑6号楼等楼盘。原告分21批向被告盛万科供应钢材，供应钢材的明细详见下表（表一）。
供货日期
供货数量（吨）
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货款金额（元）
2011年6月24日
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57.596
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293,977.70
2011年7月1日
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111.058
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571,386.70
2011年7月9日
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103.247
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538,892.55
2011年7月16日
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66.609
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347,922.62
2011年7月29日
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100.241
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529,503.05
2011年8月10日
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62.322
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331,732.70
2011年8月13日
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55.361
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292,806.58
2011年8月20日
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67.974
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359,568.44
2011年8月24日
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69.376
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368,047.28
2011年8月30日
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108.805
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577,482.74
2011年9月2日
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2.88
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14,688.00
2011年9月5日
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76.103
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399,853.90
2011年9月14日
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93.081
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495,760.78
2011年9月18日
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85.164
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451,501.58
2011年9月26日
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176.274
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924,817.28
2011年10月10日
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177.23
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922,141.96
2011年10月21日
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28.632
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145,500.00
2011年10月27日
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78.115
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396,136.00
2011年11月2日
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50.921
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257,151.05
2011年11月11日
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26.151
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132,062.55
2011年11月22日
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3.792
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19,149.60
合计
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1,600.932
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8,370,083.06
被告慕娟于2011年2月26日出具了一份委托书，委托书载明其同意自己名下房产由盛万科和钢筋供应商作抵押或抵债用，用作北府茗苑6#8#工程。另查，甘井子区泡崖七区**号**号房屋、甘井子区东山委**单元**层**号房屋及甘井子区东山委**单元**层**号房屋均系被告慕娟名下的房产。
被告盛万科于2011年12月21日向原告支付了1,000,000元，于2012年9月4日向原告支付了700,000元，于2012年9月14日向原告支付了800,000元，被告盛万科共计已向原告支付了2,500,000元。
被告盛万科于2013年6月13日将案外人大连天兴房地产开发有限公司开发的北府茗苑**及北府茗苑**套房屋以共计2,030,000元的价格顶给原告的儿子王余洋，以此用于向原告抵顶本案所涉的钢材款。上述两套房屋属于案外人大连天兴房地产开发有限公司开发的城市综合体项目，位于大连市甘井子区中华路（土地使用权证号：大国用（2011）第0**4号）。根据辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初字第00051号民事调解书，招商银行股份有限公司大连甘井子支行对大连天兴房地产开发有限公司所有的位于大连市甘井子区中华路北侧“城市综合体”项目1138套、面积为126,885.32平方米抵押在建工程房屋及位于大连市甘井子区中华路（证号为大国用（2011）第0**4号）土地使用权享有抵押优先权，据此，上述案涉两套房屋上已被设定抵押权，且根据辽宁省高级人民法院（2014）辽民二初执字0005号协助执行书，大连天兴房地产开发有限公司位于城市综合体**区1025套房屋及对应土地证号2011**4号土地使用权已被查封，综上，案涉两套房屋目前因非原告的缘故而无法办理产权证。
第三人吴波于2012年1月12日收到被告盛万科支付的钢材款5,000,000元。
原告自2015年4月至2015年11月期间频繁多次与被告盛万科电话联系，且原告于2015年8月同被告盛万科面谈，双方协商案涉钢材款的支付事宜。
上述事实，有原告提供的钢材赊销供货合同、21份买卖合同、委托书、商品房销售合同、商品房销售发票、移动通讯记录单、录音、被告提供的两份收条、银行电汇凭证、以房抵债协议书、两份商品房销售协议书、原告从辽宁省高级人民法院调取的协助执行通知书（回执）、民事调解书、在建工程抵押清单等、原、被告的陈述及庭审笔录在案为凭，这些材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，原告与被告盛万科之间存在合法有效的钢材买卖合同关系，原告已供给被告盛万科价值8,370,083.06元的钢材，被告盛万科应当按照合同约定的期限向原告支付货款。
关于被告盛万科提出的原告非本案适格主体、第三人吴波与原告系共同向被告供应案涉钢材，以及2011年7月9日与2011年7月16日两次供货的主体不是原告、而是第三人吴波的主张，本院认为，因在原告向被告供货前所签订的《钢材赊销供货合同》中已载明卖方与买方分别为原告傅晶及被告盛万科，且本案第三人吴波也当庭陈述本案所涉的钢材均为原告供应给被告的，该批钢材的买卖与第三人无关，故本院认定案涉钢材的卖方为原告傅晶，被告的该项主张本院不予支持。
关于被告提出的本案已过诉讼时效的主张，本院认为，因原告于2015年4月至2015年11月期间频繁多次与被告盛万科进行电话联系，且于2015年8月同盛万科面谈，双方协商案涉钢材款的支付事宜，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，本案并未过诉讼时效。
关于被告盛万科主张其已以案外人大连天兴房地产开发有限公司开发的北府茗苑**及北府茗苑**两套房屋抵顶了货款2,030,000元，本院认为，从现有证据来看，上述两套房屋上已被设定抵押，案外人招商银行股份有限公司大连甘井子支行（即抵押权人）也已通过法院司法程序确认了对上述两套房屋享有优先受偿权，且该案件现已进入法院执行程序，故原告因非自身缘故而对该两套房屋无法办理产权证，原告无法对外公示其对上述两套房屋的所有权，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，以及第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，这意味着被告以房屋抵顶货款并未实际达成，故被告关于其已抵顶货款2,030,000元的主张本院不予支持。
关于被告盛万科提出的其已向第三人吴波支付了5,000,000元货款、且该笔款项中包括案涉的2011年7月9日和2011年7月16日的两批货物的货款（合计886,815.17元）的主张，本院认为，因被告盛万科与第三人吴波在案涉钢材买卖之前也有其他的钢材买卖合同关系，即被告盛万科原本就有向第三人吴波支付货款的义务，而第三人吴波在本案中也明确陈述被告所支付的5,000,000元中并不包含案涉钢材款，据此，在被告仅仅提供其支付了5,000,000元货款的收条、而无其他证据的情况下，本院无法认定该5,000,000元包含案涉的2011年7月9日和2011年7月16日的两批货物的货款。
案涉《钢材赊销供货合同》第四条约定，“被告盛万科应在2011年11月内给原告结清货款、运费、加价款”，据此可以认定案涉钢材款的支付期限是2011年11月30日，上述合同第三条又约定，“被告盛万科在收货之日起，按每月每吨加价150元加价给原告结算，不够一个月按日计算”，第四条还约定，“被告盛万科没有按规定日期结算，……没有结算部分继续按每吨每月加价150元执行”，综上本院认为，自被告收货之日起至2011年11月30日期间所计算的加价款应视为货款，该部分应计入案涉钢材的总货款中；而自2011年11月30日之后约定的加价款则应视为当事人之间约定的逾期付款违约金，被告盛万科在庭审中认为该违约金约定过高，要求予以调整，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院应当对该违约金进行调整，考虑本案的实际情况，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，本院酌情将违约金调整至以未付货款为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%（即逾期罚息利率标准）计算。
关于被告盛万科已支付给原告的2,500,000元，原告主张该笔款项用于支付如下货款：2011年6月24日货款293,977.7元及加价款（计算至2011年12月20日）51,260.44元，2011年7月1日货款571,386.7元及加价款（计算至2011年12月20日）94,954.59元，2011年7月9日货款538,892.55元及加价款（计算至2012年9月3日）214,753.76元，2011年7月29日货款529,503.05元及加价款（计算至2012年9月14日）203,994.03元。本院认为，对于原告主张的上述加价款应均从收货日起计算至2011年11月30日，此部分加价款视为货款，而原告主张的余下的加价款实际上系逾期付款违约金，该部分加价款不应再计算，而应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算违约金。据此，被告盛万科支付的上述四批钢材的货款包括：2011年6月24日货款293,977.7元及加价款44,924.88元，2011年7月1日货款571,386.7元及加价款83,293.5元，2011年7月9日货款538,892.55元及加价款73,305.37元，2011年7月29日货款529,503.05元及加价款61,147.01元，以上合计2,196,430.76元；原告还主张了上述四批钢材款的逾期付款违约金，且对于违约金的计算期限原告已在庭审中一一明确，故按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算的违约金为82,348.94元，具体计算方式见下表（表二）。
收货日期
货款（元）
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违约期限
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违约金计算方式
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违约金数额（元）
2011年6月24日
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293,977.7
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2011年12月1日至2011年12月20日
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293,977.7×20×1.5×6.1%÷365
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1,473.92
2011年7月1日
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571,386.7
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2011年12月1日至2011年12月20日
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571,386.7×20×1.5×6.1%÷365
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2,864.76
2011年7月9日
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538,892.55
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2011年12月1日至2012年9月3日
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538,892.55×190×1.5×6.56%÷365+538,892.55×28×1.5×5.85%÷365+538,892.55×60×1.5×5.6%÷365
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38,671.82
2011年7月29日
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529,503.05
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2011年12月1日至2012年9月14日
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529,503.05×190×1.5×6.56%÷365+529,503.05×28×1.5×5.85%÷365+529,503.05×71×1.5×5.6%÷365
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39,338.44
合计
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82,348.94
综上，被告盛万科支付的2,500,000元已用于支付原告主张的上述四批钢材的货款2,196,430.76元及逾期付款违约金82,348.94元，剩余的221,220.3元应从原告本次诉讼的货款中予以抵扣。
关于原告要求被告盛万科支付货款6,436,323元的主张，本院认为，因被告已支付了2011年6月24日、2011年7月1日、2011年7月9日及2011年7月29日的货款，且原告放弃对剩余17批钢材自收货日起到2011年11月30日的加价款，又鉴于有221,220.3元应从本次诉讼的货款中扣除，则本院支持被告盛万科应向原告支付货款6,215,102.76（8,370,083.06-293,977.7-571,386.7-538,892.55-529,503.05-221,220.3）元。
关于原告要求被告盛万科支付违约金8,662,969元（按未结算货款的货物每月每吨150元的标准，从2011年12月1日计算至2015年10月9日）的主张，本院已在上文阐述应将违约金调整至以未付货款为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%（即逾期罚息利率标准）计算，同时，原告在庭审中确认违约金只计算至2015年10月9日，故本院支持被告盛万科应向原告支付违约金（以6,215,102.76元为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准，从2011年12月1日计算至2015年10月9日）。
关于原告要求被告慕娟在其抵押给原告的三套房屋（分别位于甘井子区泡崖七区**号**号、甘井子区东山委**单元**层**号、甘井子区东山委**单元**层**号）范围内与被告盛万科承担连带给付责任的主张，本院认为，被告慕娟在其出具的委托书上载明其名下房产由盛万科和钢筋供应商作抵押或抵债用，且同时载明用作北府茗苑6#8#工程，上述记载事项并非特指用于第三人吴波与盛万科的钢材买卖抵押，且原告亦系被告盛万科的钢筋供应商、其供应的钢材用于北府茗苑**等楼盘，故被告慕娟出具的委托书应同样适用于原告与被告盛万科之间关于案涉钢材的买卖，另外，被告盛万科在与原告签订《钢材赊销供货合同》时，在合同上还明确约定了其以被告慕娟名下的房产作抵押，综上所述，本院认定被告慕娟系以其名下的三套房屋向原告提供抵押担保，依据《辽宁省商事审判工作座谈会纪要》（辽高法【2009】220号）第一条第3项规定，“担保法第四十一条规定：‘当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。’该规定没有区分抵押合同的效力与抵押权的设立之间的不同。抵押合同的合同效力与抵押权的效力应当区分开来，抵押合同一般经双方当事人签订，即应成立、生效。而抵押权的设立，……是依据抵押合同成立、生效这一物权变动的原因行为，以抵押财产的不同而分别确立了登记为设立要件和登记产生对抗效力两种不同情况……”，据此本院认为，虽然上述三套房屋并未办理抵押登记，但本案原告与被告慕娟的抵押合同关系已成立、生效，被告慕娟应根据抵押合同向原告履行合同义务，又根据《中华人民共和国担保法》第四十六条的规定，在原告与被告慕娟就抵押担保的范围未另有约定的情况下，被告慕娟应在其名下的三套房屋（分别位于甘井子区泡崖七区**号**号、甘井子区东山委**单元**层**号、甘井子区东山委**单元**层**号）价值范围内就被告盛万科应支付给原告的货款及违约金向原告承担连带给付责任。另外，关于被告慕娟提出的该担保已超过连带责任保证的保证期间的主张，本院认为，被告慕娟提供的担保为抵押担保，其在本案承担的责任系根据其与原告的抵押合同而履行的合同义务，并非连带责任保证，故不适用连带责任保证的保证期间，故对被告的该项主张本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告盛万科自本判决发生法律效力之日起十日内向原告傅晶支付货款6,215,102.76元及违约金（以6,215,102.76元为计算基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准，从2011年12月1日计算至2015年10月9日）。
二、被告慕娟在其名下的三套房屋（分别位于甘井子区泡崖七区**号**号、甘井子区东山委**单元**层**号、甘井子区东山委**单元**层**号）价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告傅晶的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52,400元，其他诉讼费50元，保全费5,000元，合计57,450元（原告已预付），由被告盛万科负担55,439元，被告慕娟在其名下的三套房屋（分别位于甘井子区泡崖七区**号**号、甘井子区东山委**单元**层**号、甘井子区东山委**单元**层**号）价值范围内对被告盛万科负担的上述费用承担连带清偿责任，由原告傅晶负担2,011元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
申请执行的期限为两年。
审判长 王 洋
审判员 郝姝妮
审判员 王 丹
二〇一六年八月三日
书记员 曹秀玲