安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民再终字第00007号
上诉人（再审原告）：李祥根。
委托代理人：梁某某，安徽兄弟律师事务所律师。
被上诉人（再审被告）：繁昌县安广房地产开发有限责任公司，。
法定代表人：汪全，该公司董事长。
委托代理人：王某，安徽国本律师事务所律师。
李祥根诉繁昌县安广房地产开发有限责任公司（以下简称安广公司）缔约过失责任纠纷一案，前由繁昌县人民法院作出（2012）繁民二初字第00210号民事判决，已发生法律效力。李祥根不服，向检察机关申诉。芜湖市人民检察院以芜市检民行抗字（2013）3号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院作出（2013）芜中民抗字第00007号民事裁定，指令繁昌县人民法院再审。繁昌县人民法院再审后于2013年12月3日作出（2013）繁民二再初字第00002号民事判决。李祥根与安广公司均不服该再审判决，分别向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人李祥根及其委托代理人梁某某，上诉人安广公司委托代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原一审原告李祥根于2012年6月11日起诉至繁昌县人民法院称：其于2004年7月在被告安广公司处订购一套约200㎡别墅，意向价1800元／㎡。原告依口头约定于同年8月19日向被告交付10万元购房预付款，被告开具了房地产开发预售款专用发票。时隔八年，被告不但不交付房屋还提出了大大超过双方预约时约定的价格条件，恶意毁约，拒绝签订正式《商品房买卖合同》，导致原告缔约机会丧失，给原告造成经济损失100万元{（现价6800元／㎡－原约定价1800元／㎡）×200㎡}。故诉请判决：（一）被告退还原告购房预付款10万元；（二）被告赔偿原告损失100万元。原一审被告安广公司辩称：（一）双方预约合同不成立，仅停留在要约邀请层面，不存在承担损害赔偿责任。（二）在别墅预订过程中，被告并不存在违反《合同法》第四十二条规定情形，不构成缔约过失责任。1、双方并未就将来别墅的价格、交付时间等具体事项进行口头约定，原告所称1800元／㎡价格无有效证据支持。2、被告收取的10万元是定金。3、被告并不存在违反诚实信用原则之行为。4、即使认定被告构成缔约过失责任，原告要求被告赔偿100万元亦无法律依据且明显偏高。缔约过失责只应赔偿相对方信赖利益损失，不应赔偿履行利益损失。原告计算的100万元是基于当初约定1800元／㎡和2011年被告备案价6800元／㎡之差额，乘以200㎡得出的，其计算的前提是按双方商品房卖合同成立并得到履行所获得的履行利益，显然错误。被告除应返还原告已付款外，可就该款存续期间利息（按银行同期贷款利率标准）予以赔偿。原告自身对产生损失具有一定的过错，应承担相应责任。
繁昌县人民法院原一审查明：2004年7月，原告李祥根在被告安广公司尚未开发和建设的繁阳二区四期工程中欲订购别墅一套，面积约200㎡，意向价为1800元／㎡。2004年8月19日，原告预交购房款10万元，被告向原告开具房地产开发销售预收款专用发票。被告于1994年3月30日取得繁阳二区四期工程地块《建设用地规划许可证》，于2009年11月18日取得《建设工程规划许可证》，于2011年1月20日取得《商品房预售许可证》。被告在取得商品房预售许可证后通知原告选房，但双方就被告提出的商品房价格未达成共识，未签订商品房买卖合同。原告遂于2012年6月11日诉至本院，要求判决双方之间商品房买卖合同有效，被告按约定内容交付房屋。本院审理后判决原、被告双方商品房预售合同不成立，驳回了原告的诉讼请求。原告不服向芜湖市中级人民法院提起上诉，在二审上诉期间，原告又撤回上诉，并向本院另行提起本诉，要求判决被告退还原告购房预付款10万元，被告承担缔约过失责任赔偿原告损失100万元。
繁昌县人民法院原一审认为：（一）依据被告出具的房地产开发销售预收款专用发票，结合询问被告当时的法定代表人赵某某的问话笔录所反映的内容，可以得出，原告向被告预约订购位于繁阳二区四期工程的别墅一套，面积约200㎡，意向价为1800元／㎡，双方就此交易已达成意向性口头协议，且原告预付购房款10万元。从双方民事法律行为看，原、被告就订立商品房销售预约合同已经成立。（二）在被告取得商品房预售许可证后，因被告提出的商品房价格高出原意向性价格过多，导致双方就商品房买卖未达成协议。建筑成本增加有一定的因素，但主要是被告违反诚实信用原则而造成的，因此，被告违反先合同义务已构成缔约过失，故被告应承担相应的赔偿责任。购买别墅对购买方来说是一重大事项，购买方对房地产开发公司资质、开发手续、建造情况、交付时间等应予以关注，出现异常情况应及时主张权利，防止损失进一步扩大。在原告交付购房预付款10万元后，7年多时间未及时主张权利，造成损失进一步扩大，故原告在本案中也有一定的过错，应承担相应的责任。确定对缔约过失造成的损失，原告自负20%，被告承担80%。（三）因原、被告就商品房买卖合同未达成协议，被告应返还原告预付购房款10万元，故对原告该项返还请求予以支持。原告主张被告赔偿损失100万元，是依据缔约当初意向性价格和被告现备案价格之差乘以预约面积来计算得出的，此计算方法应为履行利益损失。依照法律规定，缔约过失责任的过错方赔偿相对方的损失应为信赖利益损失，而非履行利益损失。故对原告该项请求不予支持。但被告在本案中有过错，应承担缔约过失责任，赔偿原告部分信赖利益损失。依据案情，确定信赖利益损失为，以原告的预付房款按意向性价格计算所购得的房屋面积，按该面积乘以意向性价格与被告备案价格之差所得出的金额数为277777.78元{（100000元÷1800元／㎡）×（6800元／㎡-1800元／㎡）}。被告承担信赖利益损失80%即222222.22元。综上，繁昌县人民法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十二条的规定，作出（2012）繁民二初字第00210号民事判决：一、被告繁昌县安广房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告李祥根预付购房款人民币10万元。二、被告繁昌县安广房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李祥根赔偿款人民币222222.22元。三、驳回原告李祥根其他诉讼请求。案件受理费14700元，保全费5000元，合计19700元（李祥根已预交），由原告李祥根负担9050元，被告安广公司负担10650元。
芜湖市人民检察院针对原一审判决向芜湖市中级人民法院提出抗诉称：判决确定李祥根损失的范围及计算方法存在错误，属适用法律不当。本案预售房屋合同成立。安广公司违约至李祥根丧失了以类似价格购买类似房屋的机会，对于这种机会损失如不予赔偿，则将使违约方从违约中获利，对守约方有失公平。根据合同法第一百一十三条的规定，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，本案李祥根的实际损失为1000000元。芜湖市中级人民法院审查后裁定指令繁昌县人民法院进行再审。
繁昌县人民法院再审查明的事实，与其原一审查明的事实一致。
繁昌县人民法院再审认为：（一）依据安广公司出具的房地产开发销售预收款专用发票，结合证人赵某某的证言，可以得出李祥根向安广公司预约订购位于繁阳二区四期工程的别墅一套，面积约200㎡，意向价为1800元／㎡，双方就此交易已达成意向性口头协议，且李祥根预付购房款10万元。从双方民事法律行为看，李祥根与安广公司双方就订立商品房销售预约合同已经成立。但由于安广公司违反诚信原则而致双方未能签订房屋买卖合同这一本约，安广公司应承担缔约过失责任。本院原一审确定本案因缔约过失所造成的信赖利益损失计算方法正确，但确定承担责任比例不当，应予纠正。据此，繁昌县人民法院再审后，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百零一条之规定，作出（2013）繁民二再初字第00002号民事判决：一、变更本院（2012）繁民二初字第00210号民事判决第（一）项为“繁昌县安广房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告李祥根预付款人民币10万元并支付自2004年8月19日至该款付清时止的银行同期贷款利息”；二、变更本院（2012）繁民二初字第00210号民事判决第（二）项为“被告繁昌县安广房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李祥赔偿款人民币277777.78元”；三、驳回原告李祥根的其他诉讼请求。
李祥根不服繁昌县人民法院再审判决，向本院提起上诉称：（一）判决适用法律错误。安广公司一房二卖系欺诈行为，形成本案根本原因是安广公司违背诚信原则。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，间接损失是机会损失，不仅体现在上诉人预付的10万元所能买到的房屋面积之上。（二）判决违背公平原则。同样面积房屋，原价36万元，现价136万元，相差100万元。上诉人损失约为70万元，判决赔偿27万余元显然违背公平原则。综上，请求依法改判。安广公司则辩称：李祥根的上诉理由不能成立。
安广公司不服繁昌县人民法院再审判决，向本院提起上诉称：（一）该再审判决认定事实不清。原一审判决生效后，安广公司已履行了判决确定的义务，该再审判决对此未作认定。（二）该再审判决适用法律不当。李祥根对损失扩大亦存在一定过错，应承担一定的责任，再审将全部责任归于安广公司系适用法律错误，应适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条对双方责任进行分担。据此请求撤销该再审判决，维持原一审判决。李祥根则辩称：安广公司的上诉理由不能成立。
本院经审理查明：繁昌县人民法院再审判决认定的事实，有相关证据在卷证实，本院予以确认。另查：原一审判决生效后，双方认可该判决确定安广公司应履行的义务已履行完毕。
本院认为：（一）关于本案李祥根与安广公司之间民事行为的性质问题。安广公司在未取得商品房预售许可证的情况下，以预付款名义收取李祥根10万元、开具相应的房地产开发专用发票，双方还口头约定别墅面积和单价，这些行为表明将来双方应签订正式房屋买卖合同，亦表明对将来应签订正式房屋买卖合同中的部分重要内容达成一致意见，再审判决认定这些行为在双方之间构成事实上的预约合同关系正确，应予确认。该预约合同是双方真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同。虽然双方对房屋的价款、面积等重要内容达成一致意见，但因双方未对房屋的位置、房屋交房时间和交付条件、余款支付方式等房屋买卖合同的其它重要条款达成一致意见，而这些内容应在进一步的房屋买卖合同中加以约定，故李祥根称其与安广公司之间存在房屋预售合同关系的上诉理由不能成立。（二）关于违反预约合同承担何种法律责任问题。李祥根与安广公司之间形成预约合同关系后，由于房价大幅上涨等因素，安广公司违背诚信原则，不愿与李祥根签订房屋买卖合同即本约合同。安广公司的行为违反了预约合同义务，构成违约，根据《合同法》第一百零七条安广公司应承担违约责任。繁昌县人民法院再审判决认定安广公司应承担的是缔约过失责任，应属不当。同理，本案案由亦应确定为预约合同纠纷，而非缔约过失责任纠纷。（三）关于违反预约合同应承担责任的方式问题。根据合同法的规定，一方不履行合同的约定，应当承担继续履行、赔偿损失等民事责任。但是，预约合同是对将来商谈订立本约定合同的一种事先约定，并不表示本约合同一定能成功订立。因此，在一方不愿意，或双方不能合意订立本约合同情况下，对预约合同应予解除。繁昌县人民法院再审判决安广公司返还李祥根预付款并承担利息应予确认，但未解除安广公司与李祥根之间预约合同关系应属不当。现双方诉讼行为已表明无法签订本约合同，故视为预约合同已实际解除。现李祥根对若不能按当初约定条件实现购房目的则主张赔偿损失，因此应确定安广公司承担赔偿李祥根损失的民事责任。（四）关于李祥根经济损失的计算问题。违反预约合同使守约一方失去了在相同条件下与他人订约机会。机会丧失如何赔偿，要考虑订立本约的机会、本约可能的内容、市场行情的波动、对守约方保护程度、违约方违约动机、违约方是否因违约获利、守约方支付款项数额等因素，加以综合确定，但确定损失数额时还应受《合同法》第一百一十三条确立的可预见规则的限制。具体到本案，安广公司违反诚实信用原则，表面因违约而获利100万元{（6800元／㎡-1800元／㎡）×200㎡}，繁昌县人民法院再审判决考虑建筑市场原材料价格上涨、利益平衡等因素，判决安广公司赔偿李祥根277777.78元，尚不足以弥补李祥根的损失，亦不足以对违约方的惩戒，本院酌情确定安广公司应赔偿李祥根损失360000元。对李祥根的其他上诉请求，予以驳回。李祥根因原一审判决生效接受安广公司返还的预付款和赔偿款等在本判决确定的数额中予以扣减。安广公司要求维持原一审判决的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持繁昌县人民法院（2013）繁民二再初字第00002号民事判决第一项即“变更本院（2012）繁民二初字第00210号民事判决第（一）项为：繁昌县安广房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告李祥根预付款人民币10万元并支付自2004年8月19日至该款付清时止的银行同期贷款利息”。
二、维持繁昌县人民法院（2013）繁民二再初字第00002号民事判决第三项即“驳回原告李祥根的其他诉讼请求”。
三、撤销繁昌县人民法院（2013）繁民二再初字第00002号民事判决第二项即“变更本院（2012）繁民二初字第00210号民事判决第（二）项为：被告繁昌县安广房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李祥赔偿款人民币277777.78元”。
四、变更繁昌县人民法院（2012）繁民二初字第00210号民事判决第（二）项“被告繁昌县安广房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李祥根赔偿款人民币222222.22元”为“被告繁昌县安广房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李祥根赔偿款人民币360000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费8200元、保全费5000元，合计13200元，由安广公司负担；二审受理费8200元，由李祥根负担6700元，安广公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 张承荣
审判员 付少农
审判员 周祥珍
二〇一四年四月二十四日
书记员 李家坤
附：本案适用的法律
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。