福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3510号
上诉人（原审原告）：何文锦，男，1966年6月4日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：钟三宇，福建融成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴占或，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州鸿业房地产有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江怡山院1号。
法定代表人：黄一语，董事长。
委托诉讼代理人：林亨康，福建合立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙运涵，福建合立律师事务所律师。
上诉人何文锦因与被上诉人福州鸿业房地产有限公司（以下简称鸿业公司）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2014）台民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何文锦上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持何文锦的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定双方签订的《商品房预订合同》继续履行客观上已不可能，是错误的。1.福州市人民政府于2015年6月4日作出[2015]144号《福州市人民政府专题会议纪要》，决定取消鸿业中心大厦已批准的写字楼规划许可，恢复原规划性质，即5-25层用途为住宅，恢复后的规划许可与双方签订《商品房预订合同》时的规划性质是一样的，该合同具备履行条件。2.一审未对鸿业中心大厦的规划许可等审批项目办理变更的情况进行核实即认定履行《商品房预订合同》客观上不可能，是错误的。3.福州市中级人民法院的司法处置是基于2013年变更的规划许可及预售许可进行的，但该规划许可已被政府相关部门撤销，福州市中级人民法院已无权处置何文锦享有权利的房产。4.何文锦一审时多次要求中止案件审理，等待鸿业中心大厦恢复相关规划许可后再恢复审理，但一审法院置之不理、强行作出判决，是错误的。二、一审适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条作出判决是错误的。1.即便鸿业大厦规划、设计变更，依照《商品房销售管理办法》第二十四条规定，何文锦仍有权选择合同履行，更何况鸿业中心大厦已恢复双方签订《商品房预订合同》时的性质，不存在规划、设计变更的情况。2.依照《商品房预订合同》第十条约定及《商品房销售管理办法》第二十条第三款规定，因规划设计变更造成面积差异，何文锦不选择解除合同的，可以合同约定的价格为基础就增减的面积差价进行协商，签订补充协议来履行合同。3.何文锦于2009年12月25日将购房款470000元支付给鸿业公司，实际已履行《商品房预订合同》，鸿业公司应将符合约定和法律规定条件的XXXX大厦XXXX单元交付何文锦。三、依照《商品房预订合同》约定，鸿业公司应在2010年9月30日前交房，但其至今未向何文锦交付房屋，应当赔偿逾期交房造成何文锦的损失。何文锦一审时有申请对损失进行鉴定，但一审法院未作出任何决定即径行判决，程序违法。四、一审判决仅支持了何文锦关于确认合同效力的诉请，而一审主要是以购房金额确定诉讼费，故诉讼费应由鸿业公司负担，一审判决诉讼费全部由何文锦负担，是错误的。
鸿业公司辩称，一、鸿业公司至今未取得预售许可证，双方签订的《商品房预订合同》依法应当认定无效，何文锦无权要求交付房屋，且亦无法交付，鸿业中心大厦恢复为原规划性质并不是合同能够继续履行的唯一条件，继续履行合同没有事实和法律依据。1.一审已查明鸿业公司至今尚未取得变更规划、标识、预售许可的审批手续，并非何文锦主张的一审未就项目审批手续办理情况进行核实，一审认定事实清楚。2.鸿业中心大厦规划设计已变更多次，案涉合同所载明的房产坐落、面积、方位等均已变更，讼争房屋在鸿业中心大厦不存在对应的房产，且讼争房屋已被叶依光、官贤镶出售多次，无法履行。二、（2008）榕执行字第340、340-2、340-3、340-4号等协助执行通知书和（2008）榕执行字第340-2号执行裁定合法有效且仍在执行，该类房屋依法是不能买卖和过户的。1.何文锦从未登记取得过讼争房屋的所有权，签订的合同亦从未备案，也未基于买卖行为实际占有房屋，如果认为其属于讼争房屋的权利人应提起执行异议等来维护自己的权益。2.鸿业中心大厦82套房屋都已处理完毕，出售给买受人或者以房抵债给第三人，并且已经有8000多万元的购房款项冻结在相关账户，待鸿业公司取得相应预售许可证后就可执行，何文锦的诉请客观上已无法继续履行。3.鸿业中心大厦82套房屋目前都处于查封状态，依法不得转让。三、何文锦买受的房屋是被叶依光、官贤镶私自出售的，所盖公章也并非真实公章，何文锦要求鸿业公司支付逾期交房损失30000元没有合同和事实依据，应不予支持。四、何文锦签订的是商品房预订合同，与商品房预售合同有所差别，不当然受商品房预售合同相关司法解释的约束，何文锦主张一审适用法律错误，没有依据。综上，鸿业公司请求驳回何文锦的上诉请求。
何文锦向一审法院起诉请求：1.确认双方于2008年7月3日签订的《商品房预订合同》有效；2.判令鸿业公司立即履行2008年7月3日《商品房预订合同》，与何文锦签订正式《商品房买卖合同》，并将符合交房条件的XXXX大厦XX层XX单元交付何文锦；3.判令鸿业公司赔偿何文锦2010年10月1日至鸿业公司实际履行交付商品房义务之日止的逾期交房损失30000元（具体以人民法院评估的损失为准）。
一审法院认定事实：2008年7月3日，原告何文锦与时任被告鸿业公司副董事长官贤镶订立一份《商品房预订合同》，合同约定：原告向被告预订由被告开发建设的福州鸿业中心大厦（该项目建设工程规划许可证号为榕规2005建字第00303号）13层01单元房；该商品房的用途为住宅，建筑面积为138平方米，单价为每平方米6800元，总价款为938400元；面积确认及面积差异处理待出卖人的该楼盘开盘时签订正式购房合同时确定；双方签订本合同之日，原告即预付给被告房款计470000元整，余款待被告的该商品房开盘时，双方签订正式合同后，原告以办理按揭贷款的方式给付或一次性付清余款；原告必须在该楼盘开盘后15日内签订正式合同，逾期60日视为弃权购买，解除本合同，违约金按预订款总额每月1.2%扣除后余款退还；被告应当在2010年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付原告使用；若遇非常事件在2010年9月30日前尚无法交房，在超出三个月后，应退还预订金，可解除合同；等等。该合同落款处“买受人”一栏中由原告签名，“出卖人”一栏中由官贤镶签名，并加盖“福州鸿业房地产有限公司”的圆形公章。以上合同签订后，官贤镶开具给原告一份加盖有“福州鸿业房地产有限公司财务专用章（1）”的《收款收据》，该收款收据上载明的开票时间为2008年7月3日，交款单位为原告，交款项目为“预订1301房订金”，金额为470000元，收款人一栏中有官贤镶的签名。2009年12年25日，原告通过案外人王云月将470000元款项转账支付给官贤镶。
被告鸿业公司于1988年12月29日设立，原系中外合资企业。福建省高级人民法院已生效的（2009）闽民申字第424号民事裁定认定如下事实：1998年10月1日，被告的外资股东壮昌发展有限公司（以下简称壮昌公司）与案外人叶依光签订协议，约定壮昌公司将持有的鸿业公司30%股权以260万元的对价转让给叶依光。1999年9月10日，松竹梅公司与福州顺融贸易有限公司（以下简称顺融公司）签订协议，约定松竹梅公司将在鸿业公司持有的70%的股权转让给顺融公司。但上述股份转让均未办理变更登记手续。顺融公司是省财贸工会下属的企业，其股东为叶依光（70%股权）和官贤镶（30%股权）。1999年9月11日至12日，顺融公司、财贸工会等方签订承诺书，确认叶依光享有鸿业公司70%股权，官贤镶享有鸿业公司30%股权。2001年4月28日，鸿业公司出具的委托书中，确认福州房地产开发总公司和松竹梅公司持有的鸿业公司股权已全部转让给叶依光，鸿业公司董事会决议该公司的董事长变更为叶依光。2005年3月17日、4月30日，叶依光两次将自己持有的鸿业公司股权各转让5％给董家焜，鸿业公司均作为合同的一方当事人签订了相关股权转让协议，并确认减持后叶依光持有鸿业公司60%股权。2006年9月28日，福州市对外贸易经济合作局审核同意壮昌公司持有的鸿业公司30%股权以260万元的价格转让给叶依光。同年12月5日，叶依光从壮昌公司受让的股权办理了工商登记变更手续。此时，工商登记显示该公司的股东为福州市房地产开发总公司（35%股权）、松竹梅公司（35%股权）、叶依光（30%股权）。2007年9月29日，松竹梅公司、福州市房地产开发总公司分别与叶依光签订《股权转让协议》，将各自持有的鸿业公司35%股权转让给叶依光，并于当日办理了股权转让的工商变更登记手续。同日，叶依光又分别与官贤镶、案外人郑海容签订《股权转让协议》，将其对鸿业公司的股权分别转让30%、10%给前述二人，并办理了工商登记变更手续。股权变更后，鸿业公司的股东为叶依光（60%股权）、官贤镶（30%股权）、郑海容（10%股权）。另，根据工商登记情况，叶依光自2007年9月29日至2011年3月8日期间担任被告鸿业公司董事长；官贤镶自2007年9月29日至2011年4月20日期间担任被告副董事长。
鸿业中心大厦系被告鸿业公司开发建设的房地产项目。该房地产项目于1992年立项，1997年获得预售许可。2005年12月，经规划部门重新审批调整，鸿业中心大厦规划用途变更为商住楼，其中：地面1-4层为商业用房；5-25层为住宅，但被告未重新办理《商品房预售许可证》。该大厦在建设过程中，因资金不足多次停工，且被司法查封，成为烂尾楼。2012年3月22日，福州市人民政府李月健副秘书长召集市建委、规划局等部门，专题研究了鸿业中心大厦复工续建等问题。2012年6月12日，福州市人民政府办公厅发出GZ2012B0888CJ0363号《文件办理告知单》，通知市建委、市国土局、市规划局、市房地产交易登记中心等部门办理将鸿业中心大厦5-25层原住宅规划变更为写字楼，大楼使用功能由商住楼变更为综合商业楼的相关手续。2013年9月24日，福州市城乡规划局向被告颁发建字第350101201310100号《建设工程规划许可证》，准许鸿业中心大厦的使用功能由商住楼变更为商业及办公楼，其中，地面1-4层的规划用途不变，5-25层用途由住宅变更为办公。鸿业中心大厦地面5-25层由原来每层设计12单元变更成每层8单元。2013年12月2日，福州市住房保障和房产管理局颁发〈9704〉榕房许字第0488号《商品房预售许可证（变更）》，批准被告公开预售鸿业中心大厦，该许可证载明鸿业中心大厦的用途为“商业及办公、停车及配套用房”。此后，因被告未能履行承诺，妥善解决其与原购房户之间的纠纷，造成原购房户到各级各部门上访不断，严重影响社会安定稳定，福州市人民政府遂于2015年6月4日召开会议，专题研究鸿业中心大厦后续处置工作，作出[2015]144号《福州市人民政府专题会议纪要》，决定取消鸿业中心大厦已批准的写字楼规划许可，恢复原规划性质。此后，福州市人民政府于2016年8月24日向被告颁发了榕国用（2016）第33034600135号《国有土地使用证》，该证载明鸿业中心大厦建设用地的“地类（用途）”为“住宅、商业”；福州市城乡规划局于2016年9月1日向被告颁发了地字第350101201600148号《建设用地规划许可证》，鸿业中心大厦“用地性质”变更为“二类居住用地（R2）；商业用地（B1）”。
福州市中级人民法院在立案执行中建一局集团第六建筑有限公司与被告鸿业公司建设工程施工合同纠纷一案中，福建华兴财政证券公司等多个被告的债权人参与分配，为此，福州市中级人民法院合并执行，并在福州市住房保障和房产管理局颁发〈9704〉榕房许字第0488号《商品房预售许可证（变更）》，批准被告公开预售鸿业中心大厦后，于2014年2月26日至2014年5月4日间作出（2008）榕执行字第340、340-2、340-3、340-4号协助执行通知书和（2008）榕执行字第340-2号执行裁定书，决定以回笼房产销售款返还执行款的方式执行，解除对鸿业中心大厦的四层01单元、五层01-08单元、六层01-08单元、七层01-08单元、十层01-08单元、十二层01单元、十三层01-08单元、十四层01、02单元、十七层06单元、十八层01-08单元、十九层01-08单元、二十层01-02单元及05-08单元、二十一层01-08单元、二十二层01-04单元及06-07单元、二十三层01单元共计82单元房屋的查封，并通知福州房屋登记中心给予王梅玲、马铮铮等22人办理上述82单元房屋预告登记。
一审法院认为，本案《商品房预订合同》系时任被告鸿业公司副董事长官贤镶于2008年7月3日同原告何文锦订立的。根据福建省高级人民法院已生效的（2009）闽民申字第424号民事裁定认定的事实，在签订本案《商品房预订合同》时，叶依光、官贤镶对被告享有股东权利，包括按股权比例享有被转让房产的实际收益权。诉讼中，被告提出本案《商品房预订合同》等印章与工商备档印章不一致，但不能排除被告曾经有使用未经工商备案登记印章的事实。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十八条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。官贤镶在签订该合同时已是被告股东，亦是实际控制人，有权代表被告对外从事职务行为，其行为应视为代表被告。因此，官贤镶与原告签订的本案《商品房预订合同》合法有效，对被告具有法律约束力，被告应承担相应的民事责任。鸿业中心大厦规划用途于2005年12月经规划部门审批调整变更为商住楼（地面1-4层为商业用房；5-25层为住宅）后，被告鸿业公司未办理该大厦《商品房预售许可证》的变更手续。2008年7月3日，原告何文锦与被告订立《商品房预订合同》，向被告预订鸿业中心大厦13层01单元房，该房的用途为住宅，被告按每层12单元销售，而此时被告并未获得与商住楼规划相一致的商品房预售许可。此后，鸿业中心大厦规划用途于2013年间发生变更，将鸿业中心大厦5-25层的用途由住宅变更为办公用房，且上述楼层每层单元设计亦由原设计的12单元变更成8单元。此次规划变更后，被告办理了鸿业中心大厦的《商品房预售许可证》变更手续，其获准预售的鸿业中心大厦中5-25层的商品房为每层8单元的办公用房，而非12单元的住宅。原告与被告签订的《商品房预订合同》的房屋性质、规划与该《商品房预售许可证》不一致。虽然福州市人民政府于2015年6月4日又作出[2015]144号专题会议纪要，决定取消鸿业中心大厦已批准的写字楼规划许可，恢复原规划性质即5-25层为住宅，但鸿业中心大厦至今尚未取得变更规划、标识、预售许可的审批手续。且福州市中级人民法院于2014年2月26日至2014年5月4日间作出相关执行裁定和协助执行通知书，决定对经过2013年规划变更、5-25层单元设计变更并获预售许可后的鸿业中心大厦的房屋采取以回笼房产销售款返还执行款的方式进行执行，解除对包括原告预订的商品房所在楼层即鸿业中心大厦13层全部房屋在内的82套房屋查封后，通知福州房屋登记中心将该82套房屋预告登记给他人。基于上述情形，现原告要求被告继续履行《商品房预订合同》客观上已不可能。原告可另案主张解除合同，赔偿损失。综上，对原告要求判令被告继续履行合同、赔偿逾期交房损失的诉请，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十条规定，判决：一、原告何文锦与被告福州鸿业房地产有限公司于2008年7月3日订立的《商品房预订合同》有效；二、驳回原告何文锦的其他诉讼请求。案件受理费8788元由原告何文锦负担。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。但一审法院对鸿业中心大厦的房屋执行情况的事实认定有遗漏。二审另查明，2006年11月15日，本院作出（2000）榕执申字第133-3号民事裁定书，裁定查封被执行人福州鸿业房地产有限公司所有的位于福州市××路东侧（原79号）鸿业中心大厦的土地使用权财产（土地面积3225.8平方米，权证号：榕国用字（1997）第P06132号）。2017年3月30日，本院作出（2008）榕执行字第340-4号民事裁定书，裁定解除对王梅玲所有的位于福州市××中路东侧“××中心大厦”××室备案登记[预告证号：榕房预YR字第1404184号]。
本院认为，根据现有情况，涉案房屋的土地使用权处于被查封状态，在现有状态下，合同无法履行，在客观履行不能的情况下，何文锦要求福州鸿业房地产有限公司与其签订正式的《商品房买卖合同》并将涉案房屋交付给何文锦，缺乏依据，本院不能支持，何文锦可另案主张解除合同并要求福州鸿业房地产有限公司赔偿损失。
综上所述，何文锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8788元由上诉人何文锦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 余秋萍
审 判 员 李文颖
二〇一七年九月二十五日
法官助理 陈碧珍
书 记 员 赵 坤
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