甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终580号
上诉人（原审被告）：张掖市张运汽车运输有限责任公司。
委托诉讼代理人：梁XX，该公司客运一分公司支部书记。
委托诉讼代理人：郭XX，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢XX，男，汉族。
委托诉讼代理人：石XX（系邢XX之妻），女，汉族。
委托诉讼代理人：杨XX，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张XX，男，汉族。
被上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司张掖中心支公司。
委托诉讼代理人：樊XX，系该公司员工。
委托诉讼代理人：何X，系该公司员工。
原审被告：马XX，男，回族。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司青海省分公司。
上诉人张掖市张运汽车运输有限责任公司（以下简称张运司）因与被上诉人邢XX、张XX、中国太平洋财产保险股份有限公司张掖中心支公司（以下简称太平洋财保公司张掖支公司）、原审被告马XX、阳光财产保险股份有限公司青海省分公司（以下简称阳光财保公司青海省分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张运司委托诉讼代理人梁XX、郭XX，被上诉人邢XX及其委托诉讼代理人石XX、杨XX、太平洋财保公司张掖支公司委托诉讼代理人樊XX、何X到庭参加诉讼，被上诉人张XX、原审被告马XX、原审被告阳光财保公司青海省分公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
张运司上诉请求：撤销原审判决，重新认识“客车经营协议”的经营性质，正确认定各方当事人的责任。改判：1.张运司与张XX对邢XX的损失在份额内承担连带赔偿责任；2.邢XX对其损失自负30%的责任；3.太平洋财保公司张掖支公司在承运人责任险下替张运司承担赔偿责任。事实与理由：1.一审认定张运司将客车租赁给张XX经营缺少事实依据，即使内部经营协议表述有不当之处，也不能否认双方签订的客车经营协议属挂靠经营性质。2.张XX应与张运司对外承担连带责任，否则将会给上诉人事后依合同向张XX追偿造成不可能或困难。3.邢XX明知张XX没有驾驶大客车的资格，还将车辆交付张XX驾驶，对事故的发生也有过错，应自负一定责任，对其损失承担30%为宜。4.太平洋财保公司张掖支公司应在承运人责任险下对张运司和张XX应向邢XX赔偿数额范围内承担保险责任，拒绝赔偿的理由不能成立。
邢XX辩称，一审判决认定事实清楚，判处适当，请求依法维持，驳回上诉。张运司与张XX之间系租赁关系，对外应由张运司承担责任，对内张运司可向张XX追偿，一审认定的是张XX在本案中不承担责任，并非在整个案件中不承担责任，这是两个概念。张运司认为邢XX应自负30%的责任，与事实不符，邢XX不存在过错，不应承担责任。
太平洋财保公司张掖支公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法维持原判。该案中，张XX属无有效驾驶证驾驶营运车辆，造成的损失保险公司不承担赔偿责任。双方签订了保险合同，张运司加盖了公章并交纳了保险费，对保险合同是认可的，不存在没有如实告知保险条款的情况，且张运司也经营营运车辆多年，对保险条款已经很清楚。
张XX、马XX、阳光财保公司青海省分公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
邢XX向一审法院起诉请求：要求各被告赔偿医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计226171.22元。
一审法院认定事实：2012年5月13日14时10分，张XX驾驶甘G090**号大型普通客车，与相向行驶的马XX驾驶的青A226**号重型仓栅式货车相撞，造成两车损坏，马XX及大型普通客车上包括邢XX在内的多名乘员受伤的交通事故。该起事故经青海省大通县公安交通警察大队大公交认字（2012）第373号交通事故认定书认定，张XX驾驶机动车未保持安全车速和马XX驾驶机动车占道超车是事故发生的主要原因，张XX和马XX负事故同等责任，甘G090**号乘车人米秀花等人及邢XX无责任。邢XX受伤后，先后在青海省大通回族土族自治县人民医院、青海省人民医院、甘州区人民医院、张掖市人民医院、张掖市中医院治疗。其伤势经甘肃仁和司法医学鉴定所鉴定，结论为：1、邢XX因外伤致急性闭合性颅脑损伤，左颞硬膜外血肿、左侧硬膜下血肿、颅内积气、左侧中颅窝颅底骨折，脑神经功能下降的程度属一处九级伤残。外伤致左侧中颅窝颅底骨折，左侧外耳道有血性液流出，听觉系统损害致左耳听力下降，属一处十级伤残。损伤致面神经麻痹、遗留左眼睑闭合不全，左侧额纹消失，嘴角向右偏斜，鼓腮漏气，对面容及功能和日常生活受到影响，属一处十级伤残。损伤致一处九级、两处十级伤残。2、邢XX损伤医疗终结时限及损伤后遗留征象伴随症状的后续医疗终结时限、手续医疗费用应根据临床治疗恢复情况确定。3、邢XX损伤后前五个月内为完全误工损失日，劳动能力完全丧失，后二个月内为部分误工损失日。4、邢XX损伤后前四个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖，后一个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖，之后，日常生活能力恢复。5、损伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复。6、损伤后医疗期间检查、应用抗炎、预防感染、止痛、止血、脱水、降颅压、镇静安神、营养脑神经细胞、调解电解质、改善微循环、后期应用活血化淤等支持类药物治疗损伤和外伤引发慢性疾病症状对症检查、用药治疗未超出检查治疗的范畴，医疗费用按损伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、住院、门诊收费票据核计。7、损伤后遗留征象伴随症状随诊复查、对症康复治疗的后续医疗费用根据临床治疗恢复情况确定。
邢XX的母亲王学兰生于1944年7月11日，包括邢XX在内有三个子女。邢XX有二个子女，大女儿邢锦溶出生于1998年6月12日，系张掖二中学生，小女儿邢志溶出生于2009年10月15日，在张掖市实验中学幼儿园上学。事故发生后，邢XX由其妻子石XX护理。
发生本次道路交通事故时，张XX未取得道路运输从业资格证及驾驶A1车型的驾驶证。其驾驶的甘G090**号客车在太平洋财保公司张掖支公司投保了道路客运承运人责任险，事故发生时在保险期间内。马XX驾驶的青A226**号货车在阳光财保公司青海省分公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业险，其中第三者责任保险限额200000元。自该起事故发生后，该公司就本起事故未向任何单位或个人在交强险及商业险限额内进行过赔偿。
张XX所经营的甘G090**号普通客车系租赁经营的张运司所属车辆，双方曾于2012年4月20日签订《客车经营协议》一份。该客车的行驶证登记在张运司名下，客车的门徽也是张运司，对外是以张运司的名义运营，实际经营人张XX无独立经营大客车的资格。事故发生后，邢XX向张掖市劳动争议仲裁委员会申请确认与张运司存在劳动关系，经张掖市劳动争议仲裁委员会张劳仲案字（2013）第22号仲裁裁决书裁决，邢XX与张运司之间不存在劳动关系。邢XX对该裁决不服，遂于2013年8月15日向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年1月13日作出（2013）甘民初字第3099号民事判决书，判决邢XX与张运司之间存在劳动关系。张运司提起上诉后，经本院（2014）张中民终字第245号民事判决书判决，维持原判决，即邢XX与张运司之间存在劳动关系。2014年12月31日，张掖市人力资源和社会保障局以张人社工伤认字（2014）52号工伤认定决定书认定邢XX系工伤。2015年5月，邢XX向张掖市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿，因本案审理未果，张掖市劳动人事争议仲裁委员会遂于2015年6月11日作出张劳人仲决字（2015）第01号决定书，将该劳动争议案件中止审理，等待本案处理结果。
事故发生后，甘G090**号车辆其他乘客及张XX在未进行人体损伤程度司法鉴定的情况下，经张运司主持调解，张XX与事故发生时乘坐甘G090**号车辆的除邢XX外的其他20名乘客及马XX达成赔偿协议，张XX共计支出赔偿款97711.32元。其中除邢XX、马XX外，其他21人医药费、营养费、伙食补助费等赔偿项目支出81021.37元，误工费、护理费、交通费等赔偿项目支出11606.61元。
另，邢XX受伤后在大通县人民医院、青海省人民医院、张掖市人民医院、甘州区人民医院、张掖市中医院治疗，共花医药费39804.7元，其中张XX为其垫付医药费20023.36元。甘州区人民医院住院治疗的费用，邢XX经新型农村合作医疗报销5685.24元、张掖市中医院住院治疗的费用经新型农村合作医疗报销4335.22元。
一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。张XX及马XX驾驶机动车上路，未遵守道路交通安全法规，致成交通事故。经交警部门认定，对此次事故张XX及马XX负同等责任，对交警部门的事故责任认定，各方当事人均无异议，因此，对事故认定书予以采信，对该起事故中造成邢XX的各项损失应由张XX及马XX承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任”。本案中马XX驾驶的车辆青A226**号车辆在阳光财保公司青海省分公司购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），且在此次事故中并不存在《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的免责情形，故阳光财保公司青海省分公司应在交强险的各项赔偿限额范围内承担赔偿责任。对超出交强险限额的部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由张XX及马XX按责任予以赔偿。马XX驾驶的青A226**号车辆同时在阳光财保公司青海省分公司投保了商业第三者责任险，对超出交强险限额的损失中应由马XX赔偿的部分，由阳光财保公司青海省分公司在商业三者险中，根据双方在保险合同中的约定及责任划分进行赔付。张XX驾驶的甘G090**号车辆在太平洋财保公司张掖支公司购买了客运承运人责任保险，但因其驾驶证照不符，依据双方签订的保险合同第六条约定：下列损失、费用和责任、保险人不负责赔偿……（七）无有效驾驶执照的驾驶人员驾驶承运人车辆时造成的损失或责任。故依据该条约定，太平洋财保公司张掖支公司应免除赔偿责任。阳光财保公司青海省分公司辩称鉴定费等费用不在保险赔付范围，其仅提交了交通强制保险及商业第三者责任险保险代抄单，并未提交其他证据证明其主张，故对该辩解意见，不予采纳。关于张XX及张运司的赔偿责任问题，因张XX与张运司签订了内部租赁经营协议，本院（2014）张中民终字第245号民事判决书认定，依据张XX与张运司签订的客车经营协议内容，张运司是将客车租赁给了张XX经营，但因张XX系张运司工作人员，故双方的租赁经营实际上属于张运司的内部经营方式，实际经营人张XX并无独立经营大客车的资格，经营客车的行驶证登记在张运司名下，客车的门徽也是张运司，对外是以张运司的名义运营。故本案张XX应承担的责任，对外应由张运司承担。
关于张运司辩解的本案已超过诉讼时效的问题。《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第十三条规定：下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；………本案事故发生于2012年5月13日，邢XX于2013年5月9日即向张掖市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，且其主张权利的行为一直持续到现在，故张运司的辩解理由，不予采纳。关于其辩称的邢XX已提起工伤赔偿，本案属于重复索赔的问题。邢XX虽已向相关部门申请由张运司进行工伤赔偿，但现已中止审理等待本案处理结果，故本案的处理不存在重复赔偿的情况，对该辩解意见不予采纳。
关于原审各被告辩称的邢XX的各项损失应按照事故发生时即2012年的标准计算的问题。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故该辩解意见与法律规定相悖，不予采纳。
关于邢XX的各项损失的确定。1、邢XX主张医药费26079.12元，经核算，邢XX实际产生的医药费为39804.7元。其中邢XX自己支付的医药费19781.34元（青海省人民医院1800元，张掖市人民医院门诊药费855元，甘州区人民医院门诊费用260元，甘州区人民医院住院费用8273.30元，张掖市中医院的住院费用6853.04元，一四五队卫生所医药费1740元）。对甘州区人民医院的门诊费用，邢XX虽提交票据四张，但其中票号为40082225、40082543、40068449的三张票据没有姓名，原审被告对此有异议，不予认定。对邢XX提交的一四五队医务所的五张处方及收据，其中时间为2012年10月16日、2012年11月9日的二张处方均明确记载邢XX所治疗的病情为颅脑外伤，时间为2012年8月12日、2012年9月17日、2012年9月25日的三张处方未明确记载病情，原审被告虽对此提出异议，但结合被告治疗的时间、处方用药与其他二张基本一致，故对邢XX的该部分费用，依法予以支持。邢XX已通过新型农村合作医疗报销部分费用，经向甘州区合作医疗办公室调查了解，该部门表示将另案进行追偿，故本案对该部分费用不予剔除。张XX为邢XX支付的医药费20023.36元（大通县人民医院医药费1695.37元，青海省人民医院17827.99元，甘州区人民医院500元）。庭审中张XX提交甘州区人民医院住院部收款收据一张，金额500元，以证明其当时为邢XX预交费用500元，邢XX虽不予认可，但因该收据上盖有甘州区人民医院住院部公章，依法予以认定，张XX提交的张掖市中医院住院预交款1000元的收据一张，因该收据上无任何单位或个人签字确认或盖章，邢XX又不予认可，不予认定。2、邢XX主张的误工费28117.98元，是按照2015年甘肃省交通运输行业标准结合司法鉴定结论计算，原审被告对此虽不予认可，但邢XX系具有A型驾驶证照的司机，其事故发生时与张运司之间存在劳动关系，且庭审中张运司亦认可自事故发生后并未向邢XX支付过工资，故邢XX的计算标准符合法律规定，应予支持。3、邢XX主张的护理费11981.25元，是按照2015年农林牧渔业的标准计算，符合法律规定，予以支持。4、邢XX主张的住院伙食补助费，邢XX在青海省人民医院住院治疗23天，在张掖市中医院住院治疗15天，甘州区人民医院住院治疗30天，邢XX的住院伙食补助费应为1820元（23天×40元/天+45天×20元/天）。5、邢XX主张的伤残赔偿金91537.6元计算符合法律规定，予以支持。6、邢XX主张的被扶养人的生活费是按照2015年城镇居民人均消费性支出计算，各原审被告仅对邢锦溶按照城镇居民计算无异议，认为被扶养人邢志溶及王学兰均应按照农村标准计算。根据法庭调查的情况，邢XX提供的证人虽对部分细节问题的证明有出入，但对邢XX及其家人的居所地证明是一致的，证人证言可证实邢XX邢XX及其妻子自2008年将土地转包他人耕种后即在市区居住，且女儿邢志溶至入学年龄起就在张掖实验中学幼儿园上学，母亲王学兰一直跟随其子即邢XX生活，故二人抚养费均应按照城镇人口计算。经核算，被扶养人邢锦溶的生活费1705.77元（15507元/年×1年×22%÷2人），被抚养人邢志溶生活费20469.24元（15507元/年×12年×22%÷2人），被抚养人王学兰赡养费10234.62元（15507元/年×9年×22%÷3人），依法予以支持。7、邢XX主张的营养费1350元原审被告无异议，予以确认。8、邢XX主张的鉴定费1000元系邢XX为行诉讼必要的支出，系合理支出，应予支持。9、邢XX主张交通费3000元，但仅提交交通费票据915元，考虑到邢XX在青海省人民医院及本市住院治疗的情况，依法支持915元。10、邢XX主张住宿费500元，提交票据360元，依法支持360元。11、邢XX主张的电话费1049.6元，依据邢XX提交的票据，邢XX受伤后在青海住院治疗期间确实产生大量的电话费用，但因电话费并非发生交通事故后产生的直接损失，邢XX主张该项损失无法律依据，不予支持。邢XX主张的复印费36.8元无法律依据，亦不予支持。12、对邢XX主张的精神抚慰金，邢XX因本起交通事故致身体严重受损，其虽经手术治疗，但并未完全康复，且邢XX的伤残等级达一处九级，二处十级，邢XX因此也不能正常生活和劳动，个人将承受精神痛苦，也给家人带来一定的精神痛苦和困难，结合当地生活水平，支持2000元。综上，邢XX的各项合理损失为：医药费39804.7元，误工费28117.98元，护理费11981.25元，住院伙食补助费1820元，营养费1350元，鉴定费1000元，交通费915元，住宿费360元，伤残赔偿金91537.6元，被扶养人生活费32409.63元，精神抚慰金2000元，共计211296.16元。
对张XX给除邢XX之外的其他乘客赔付的部分，庭审中其明确陈述要向马XX追偿，故对该部分乘客的损失，本案确定合理的应作出预留。经核算，张XX对除邢XX、马XX外，包括本人在内的21名乘客所作的赔偿中，在医药费限额内就医药费、营养费、伙食补助费等赔偿项目支出81021.37元，在伤残赔偿限额内就误工费、护理费、交通费等赔偿项目支出11606.61元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、第四款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邢XX的医药费39804.7元，误工费28117.98元，护理费11981.25元，住院伙食补助费1820元，营养费1350元，交通费915元，住宿费360元，伤残赔偿金91537.6元，被扶养人生活费32409.63元，鉴定费1000元，精神抚慰金2000元，共计211296.16元，由阳光财保公司青海省分公司在交强险医疗费限额内赔付3480元，伤残赔偿限额内赔付103290元，共计106770元，限于判决书生效后三十日内履行；二、邢XX的各项损失中超出交强险的部分104526.16元，由马XX赔付50%，即52263.08元，张运司赔付50%，即52263.08元。马XX承担的52263.08元，由阳光财保公司青海省分公司在商业第三者责任险限额内赔付。限于判决书生效后三十日内履行；三、张XX在本案中不承担赔偿责任；四、驳回邢XX的其他诉讼请求。五、邢XX退还张XX已垫付的20023.36元，限于判决生效后三十日内履行；六、第三人太平洋财保公司张掖支公司不承担责任。案件受理费4693元，邢XX负担693元，阳光财保公司青海分公司负担3000元，张运司负担1000元。邢XX已交纳，阳光财保公司青海分公司和张运司负担的受理费直接给付邢XX，一审法院收取邢XX的受理费不再退还。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，张运司提交以下三组证据：1.2012年4月20日张运司与张XX签订的客车经营协议一份，欲证明双方系挂靠经营关系；2.2012年6月8日，张运司工作人员赵永春向邢XX所做的询问笔录一份，欲证明案涉车辆肇事时由张XX驾驶，邢XX并不知道张XX有相应的驾驶资质，自身存在一定的过错；3.同期同类型营运客车（车号甘G098**）向太平洋财保公司张掖支公司投保的保险单一份，欲证明太平洋财保公司张掖支公司对格式条款中的免责条款未作提示或明确说明。
上述证据，经被上诉人质证，邢XX认为，客车经营协议的真实性无法核实，不属于新证据，且两者的关系已经在劳动争议纠纷一案中予以认定，对外应由张运司承担责任。询问笔录系赵永春自问自记，程序违法，询问时是在事故发生后不久，邢XX脑部受伤严重，笔录内容与事实不符。对保险单没有异议。太平洋财保公司张掖支公司认为，对客车经营协议和询问笔录没有意见。但保险单不是案涉车辆的保险单,与本案没有关系，一审中已经提交了肇事车辆的投保单和保险条款，明确告知了合同内容，张运司盖章确认，合同有效，且张运司是专门从事客运的单位，多次签订保险合同，对合同条款了如指掌。
本院认为，关于张XX与张运司之间的关系。本院生效的（2014）张中民终字第245号民事判决已作出认定，张XX虽为车辆实际经营人，但车辆对外是以张运司的名义运营，故对外应由张运司承担赔偿责任，张XX对外不承担责任。本案为侵权之诉，张运司向张XX进行追偿属合同之诉，本判决的认定并不影响张运司的追偿权。关于邢XX自身有无过错。邢XX系张XX聘用的驾驶员，受张XX管理与支配，在事故发生时，张XX趁邢XX下车检查车辆时自己驾驶车辆，并非邢XX主动将车辆交由张XX进行驾驶，故邢XX自身并无过错，不应承担责任。关于太平洋财保公司张掖支公司应否免责。张运司作为专业的运输企业，应当对车辆保险业务知识有更高的认知能力，应当对保险条款有较为全面的了解。张运司在一、二审并未提交案涉车辆的保险合同和保险条款，但在一审时太平洋财保公司张掖支公司已提交了投保单和保险合同，张运司第一客运分公司在投保人声明处签章，可以证明太平洋财保公司张掖支公司对格式条款中的免责条款已作提示或明确说明。因案涉车辆肇事时由张XX驾驶，而张XX并没有有效驾驶证，属于保险条款中的免责事由，故太平洋财保公司张掖支公司不应承担赔偿责任。综上所述，张运司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费774元，由上诉人张掖市张运汽车运输有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 刘曙光
代理审判员 梁晶晶
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 王 茹
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。