上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄浦刑初字第994号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。被告人王某乙，男，1949年7月21日出生，汉族，住本市浦东新区。辩护人缪忻生，上海大邦律师事务所律师。被告人华某某，男，1956年4月4日出生，汉族，住本市黄浦区。辩护人高国荣，上海天铭律师事务所律师。被告人汪某某，男，1950年12月24日出生，汉族，住本市徐汇区。辩护人李昌悦，上海阳光卓众律师事务所律师。上海市黄浦区人民检察院以沪黄检诉刑诉〔2015〕1004号起诉书指控被告人王某乙、华某某、汪某某犯贪污罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员张某乙出庭支持公诉，被告人王某乙、华某某、汪某某及辩护人缪忻生、高国荣、李昌悦到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市黄浦区人民检察院指控，2007年至2008年间，被告人王某乙、华某某、汪某某在经营管理上海淞园物业管理有限公司期间，利用本单位受上海南房(集团)有限公司委托对直管公房实行物业管理的职务便利，虚假租赁人参与拆迁，以淞园维修服务社名义签订了半淞园路XXX弄XXX号前楼、底层前间、后楼及半淞园路XXX弄XXX号直管公房的房屋拆迁补偿安置协议，先后得拆迁补偿款人民币49万元。其中王某乙分得约10万元，华某某、汪某某各分得约7.5万元。针对上述指控事实，公诉人当庭宣读了证人田某某、张某甲、王某甲、姜某某、潘某某、徐某某等人的证言；相关单位的工商登记资料、三名被告人的任职证明材料；授权委托物业管理服务合同、住房调配单、退房单、房屋拆迁补偿安置协议及费用支付凭证、动迁款转出套现凭证等有关书证；上海司法会计中心司法会计鉴定意见书及被告人王某乙、华某某、汪某某的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人王某乙、华某某、汪某某的行为构成贪污罪，且数额巨大，应予以处罚。被告人王某乙、华某某、汪某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项，第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，依法追究三名被告人的刑事责任。被告人王某乙、华某某、汪某某对公诉机关指控的事实不持异议。被告人王某乙的辩护人辩称，本案的三名被告人系受国有公司委托经营管理的是民营公司，被告人王某乙等人是在民营企业模式下占有动迁补偿款，故被告人王某乙的行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪论处，鉴于其有自首情节且退赔了全部违法所得，建议法院予其减轻处罚并适用缓刑。被告人华某某的辩护人辩称，被告人华某某等人的主体身份不属于国家工作人员，其涉案的动迁房系重复安置及代为保管性质，属非国有资产，被告人华某某的行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪论处，鉴于其有自首情节且退赔了全部违法所得，建议予其减轻处罚并适用缓刑。被告人汪某某的辩护人辩称，本案所涉案的动迁房系重复安置的不当得利行为和国家代为保管行为，均不属于国家财产。鉴于被告人汪某某有自首情节且退赔了全部违法所得，建议予其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，上海淞园物业管理有限公司系国有独资企业，2003年以后公司实行改制，由国有公司改制为非国有公司，被告人王某乙、华某某、汪某某在上海淞园物业管理有限公司任董事长、总经理、副总经理，2007年至2008年间，被告人王某乙等人经事先共谋，利用本单位受上海南房(集团)有限公司委托对直管公房实行物业管理的职务便利，在本市半淞园路地段房屋动拆迁过程中，将无实际租赁人的半淞园路XXX弄XXX号前楼、底层前间、后楼及半淞园路XXX弄XXX号直管公房，擅自改变房屋租赁户名，提供虚假材料，以淞园维修服务社名义签订房屋拆迁补偿安置协议，先后得拆迁补偿款人民币49万元。而后，通过上海赛励办公用品有限公司、建申物业维修服务社、上海奇辰劳务有限公司套取现金，在股东范围内按股份比例分发。王某乙分得约10万元，华某某、汪某某各分得约7.5万元。在本院的审理期间，被告人王某乙、华某某、汪某某先后退赔了全部违法所得。认定上述事实的证据有：1、上海南房(集团)有限公司营业执照、上海淞园物业管理有限公司改制前后的工商资料、淞园维修服务社成立资料以证实，上海淞园物业管理有限公司系国有独资企业，2003年以后公司实行改制，由国有公司改制为非国有公司。2、被告人王某乙、华某某、汪某某的任职证明以证实，三名被告人的身份。3、证人田某某、张某甲、王某甲、姜某某、潘某某的证言以证实，上海淞园物业管理有限公司对直管公房的管理职责，并对房屋的动迁款予以全额上缴上海南房(集团)有限公司，公司再按动迁协议中的动迁款全额总数按比例反还作为奖励，其先后从华某某处领取奖励款的情况。4、证人徐某某证言以证实，被告人王某乙通过上海赛励办公用品有限公司、建申物业维修服务社、上海奇辰劳务有限公司套取现金的情况。5、授权委托物业管理服务合同、住房调配单、退房单、房屋拆迁补偿安置协议及费用支付凭证、动迁款转出套现凭证等有关书证以证实，涉案房屋的权属性质、上海南房(集团)有限公司及委托上海淞园物业管理有限公司对直管公房实行物业管理及规定涉及房屋动迁款应予以上缴的情况。6、上海市司法会计中心司法鉴定意见以证实，三名被告人所侵吞的动迁款数额。7、公安机关制作的工作情况记录以证实三名被告人的到案情况。8、被告人王某乙、华某某、汪某某的供述以证实，三名被告人利用职务便利，共同侵吞公共财产的事实。上述证据经过法庭质证，证据合法有效，应予确认。关于辩护人提出的被告人王某乙、华某某、汪某某不构成贪污罪的辩护意见，经查，依据相关单位的工商登记资料、被告人的任职证明材料、授权委托物业管理服务合同、房屋拆迁补偿安置协议、上海司法会计中心司法会计鉴定意见书等书证及被告人王某乙、华某某、汪某某的供述可以证实被告人王某乙等人以非法占有公共财产为目的，受国有公司委托管理经营直管公房，利用其职务的便利，共同侵吞公共财产的事实，虽然涉案房屋动迁及被告人王某乙等人实际取得房屋动迁款系在体制改制结束后，但其受委托管理国有财产的职责没改变，被告人王某乙等人侵吞的半淞园路XXX弄XXX号前楼、底层前间、后楼及半淞园路XXX弄XXX号直管公房的动迁款系公共财物，其行为对该国有资产的流失具有直接故意，故被告人王某乙等三名被告人均构成贪污罪。辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人王某乙、华某某、汪某某系公司经营管理人员，利用受国有公司委托管理经营直管公房的职务便利，共同侵吞公共财产，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪，应依法予以处罚。被告人王某乙、华某某、汪某某在接受司法机关调查时能主动供述犯罪事实，有自首情节且在案发后分别退交了违法所得，故依法可以减轻和酌情处罚。公诉机关指控本案定性正确，应予以支持。辩护人对此的辩护意见，本院予以采纳。据此，为维护正常的社会秩序，保障公共财产不受侵犯，结合各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第(二)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款自判决生效后第二日起十日内执行。)二、被告人华某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款自判决生效后第二日起十日内执行。)三、被告人汪某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款自判决生效后第二日起十日内执行。)四、违法所得应予追缴，发还上海南房(集团)有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙明德
审 判 员 卜熙文
人民陪审员 叶祥发
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 丁守亭
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑有的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。