宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）卫刑终字第45号
原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆某某，男，回族，生于1953年2月11日，宁夏海原县人，中专文化，海原县李俊乡政府职工，住海原县李俊乡。2013年12月5日因涉嫌非法收购濒危野生动物罪被海原县公安局刑事拘留，同年12月24日被海原县公安局依法取保候审，2014年12月2日被海原县人民检察院依法取保候审，2015年2月12日被海原县人民法院依法取保候审。
辩护人吴海燕，宁夏信用律师事务所律师。
辩护人张爱国，宁夏信用律师事务所律师。
原审被告人姚某某，男，汉族，生于1978年6月16日，宁夏银川市西夏区人，初中文化，农民，住银川市西夏区。2013年12月3日因涉嫌非法收购、运输濒危野生动物罪被银川市公安局森林分局依法刑事拘留，同年12月6日被银川市公安局森林分局依法取保候审。2014年1月14日被海原县公安局依法取保候审，同年12月5日被海原县人民检察院依法取保候审，2015年2月12日被海原县人民法院依法取保候审。
原审被告人曹某某，男，汉族，生于1979年10月26日，宁夏西吉县人，初中文化，农民，住银川市西夏区。2013年12月3日因涉嫌非法收购、运输濒危野生动物罪被银川市公安局森林分局刑事拘留，同年12月6日被银川市公安局森林分局依法取保候审。2014年1月14日被海原县公安局依法取保候审，同年12月5日被海原县人民检察院依法取保候审，2015年2月12日被海原县人民法院依法取保候审。
原审被告人马某某，男，回族，生于1980年6月3日，宁夏银川市金凤区人，小学文化，农民，住银川市金凤区。2013年12月3日因涉嫌非法收购、运输濒危野生动物罪被银川市公安局森林分局刑事拘留，同年12月6日被银川市公安局森林分局依法取保候审。2014年1月14日被海原县公安局依法取保候审，同年12月5日被海原县人民检察院依法取保候审，2015年2月12日被海原县人民法院依法取保候审。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理海原县人民检察院指控原审被告人穆某某、姚某某、曹某某、马某某犯非法出售、收购濒危野生动物罪一案，于2015年6月17日作出(2015)海刑初字第20号刑事判决。原审宣判后，被告人穆某某不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行检察职务，上诉人穆某某及其辩护人吴海燕、原审被告人姚某某、曹某某、马某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明：2013年10月，被告人穆某某先后从他人处收购野生动物苍鹰二只。2013年10月的一天，被告人曹某某和马某某在海原县李俊乡穆某某处购买一只苍鹰。2013年11月的一天，被告人姚某某在海原县李俊乡穆某某处购买一只苍鹰。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明：
1.常住人口信息，证实被告人穆某某生于1953年2月11日、姚某某生于1978年6月16日、曹某某生于1979年10月26日、马某某生于1980年6月3日，四被告人均已达刑事责任年龄。
2.被告人抓获经过一份，证明被告人穆某某的到案经过。
3.扣押物品清单及照片，证明从被告人曹某某、马某某及杨某某处扣押涉案野生动物的事实。
4.辨认笔录及照片，证明在见证人赵某某的见证下，经被告人曹某某、姚某某辨认穆某某系给其出售苍鹰的人；被告人姚某某指认其收购的苍鹰及鹰的特征。
5.宁夏森林资源司法鉴定中心宁森司鉴字【2013】033、034号、035号司法鉴定意见书，证实涉案动物为苍鹰，属隼形目，鹰科，属国家Ⅱ级重点保护野生动物，也是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ规定保护的野生动物。
6.宁夏森林资源司法鉴定中心说明（2015年3月20日），证实该中心出具的宁森鉴字【2013】033、034号鉴定意见书，由于鉴定人员笔误，将鉴定日期2013年12月3日上午错写为2013年12月2日上午，鉴定结论日期2013年12月3日误写为2013年12月2日。
7.证人杨某某证言，证实曹某某、马某某从穆某某处购买苍鹰的事实。2013年10月20日左右，曹某某打电话找我陪他去买鹰并帮他训练，10月30日曹某某带着小马子开一辆面包车拉我去海原县李俊镇买鹰。第二天早上我们打听着找到姓穆的人，曹某某跟姓穆的说想买鹰，姓穆的就把我们带到他家，他家里有一大一小两只鹰，我挑了大点的，曹某某和姓穆的谈价钱，姓穆的要了1700元，曹某某答应了，小马子从包里拿钱给了姓穆的。我们回到宁东后，曹某某把我拉到南梁家里，让我训练鹰，因为鹰不吃东西，曹某某让我把鹰送到了周某某家。曹某某给我说他和小马子两个人合着买鹰，钱一人出一半，买鹰时，曹某某说没带钱，让小马子先垫上。
8.证人周某某证言，证实曹某某、姚某某等人购买苍鹰的事实。2013年10月底的时候，具体时间我记不清了，我们村上贾某文的女婿曹某某拿着一只鹰到我们家找我，让我给他把这只鹰驯化一下，驯好之后他玩，我就答应了帮他驯。他给了我150元钱让我给鹰买肉吃，我在村上买了三只家养的兔子，曹某某也买了两只家养的兔子，然后一个多月我就开始驯化这只鹰。今天下午的时候，我找到同村养鹰的姚某某一起出去玩鹰，然后姚某某开着他自己的小轿车准备去110国道贺兰山边玩鹰，到我们村广场时碰到了贾某利，他就上了我们的车，然后我们到110国道边，我们三个带着两只鹰进林子准备让鹰抓兔子，被民警抓住了。
9.被告人穆某某供述与辩解，证实穆某某出售苍鹰给姚某某等人的事实。今年10月初的一天，我在西吉街道的一出租房里以1750元，从一个约80岁的老头手中买了一只鹰，我在家养了六、七天，银川南梁的三个男的找到我，以1700元买走了。10月中旬的一天，我在李俊街道以1700元从姚某拜手中买来一只兔鹰，第二天从银川南梁来了两个男子，以1700元从我手中买走了。
10.被告人姚某某供述与辩解，证实其在穆某某处购买苍鹰的事实。2013年11月具体时间忘记了，我陪王某某在海原县李俊镇看亲戚，路过一个十字路口，看见有人带着鹰，我询问卖不卖，那个人要3000元，我说太贵，他说在街口有一家人有两只鹰卖的便宜，我们找到那家，有一个大概60岁的老汉，后来知道叫穆某某，我问鹰卖不卖，他说卖呢并要了2000元，我以1700元钱把鹰买了。回到银川后我把鹰养在家里，用家里的兔子或别人给的死兔子喂养。2013年12月1日我和周某某在华西村的影视城附近玩了次鹰，12月2日在沿山公路附近，我和周某某、贾某利一起玩鹰时，被贺兰山森林派出所看见了。曹某某的鹰也是海原李俊买来的，他打电话问我鹰的价钱，还问我现在还有没有卖的。
11.被告人曹某某供述与辩解，证实其与马某某从穆某某处购买苍鹰的事实。我们在滨河工地干活闲聊时，说到鹰的事情，我就想买一只玩，马某某也想买，我和马某某商量他先把钱垫上，鹰算我们俩的。我听人说和我岳父一个村的姓姚的人玩鹰，我就通过我小舅子打听到姓姚的电话，问了买鹰的事，他说到海原李俊镇找一个姓穆的老汉。2013年10月20几号，我和马某某，还有个姓杨的开车到海原县李俊镇去买鹰，我们当晚先在旅店住了。第二天早上，我们在李俊镇农贸市场西南方向的一个丁字路口看见有人卖鹰，我问了价钱比较贵，我们就询问有没有个姓穆的人，正好姓穆的人在，他把我们领到家里，我看见他家有三只鹰，一只在屋里，两只在院子里，我问他鹰卖多少钱，他说1800元，我以1700元价格买了一只。我们开车回到银川，我把鹰拉到南梁农场移民村的周某某家，让他先帮我驯鹰。
12.被告人马某某供述与辩解，证实其与曹某某从穆某某处购买苍鹰的事实。2013年10月26、27号，我在宁东滨河工地和另一个工程队的人聊天，一个姓杨的小伙子说起玩鹰的事，说他老爹也会玩，我和曹某某很感兴趣，姓杨的说他老家海原李俊镇就有卖鹰的。10月27、28号下午我和曹某某叫上小杨的老爹去海原，到海原天黑了，吃饭时我们问了饭店老板说是下个十字路口有卖鹰的。第二天，我们去了昨天问的地方，遇到一个老汉正好把手上的鹰卖掉了，旁边的人叫他老穆，我们问他还有没有鹰，他把我们带到他家，院子里拴着2只鹰，老杨说买那只大的，那老汉说2000元，经还价1700元买来了。回到银川，我在滨河工地先下了车，曹某某和老杨带着鹰去老杨家，让老杨先驯鹰。11月29日，曹某某打电话说鹰驯的差不多了，我们在影视城那和老杨、姓周的一起玩鹰。11月30日我们几个又玩了一次。
原判认为，被告人穆某某违反国家野生动物保护法规，非法出售珍贵、濒危野生动物苍鹰，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人姚某某、曹某某、马某某违反国家野生动物保护法规，非法收购珍贵、濒危野生动物苍鹰，其行为已触犯刑律，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于被告人姚某某、曹某某、马某某在归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法酌情从轻处罚。鉴于涉案的野生动物苍鹰已收缴、放生，未造成损失，对被告人穆某某、姚某某、曹某某、马某某依法酌情从轻处罚。根据本案的案情及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人穆某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（未缴纳）；二、被告人姚某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；三、被告人曹某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；四、被告人马某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
上诉人穆某某及其辩护人提出上诉请求：1.没有充分证据证明从其他被告人处扣押的涉案动物就是上诉人某某出售的；2.一审用以认定从其他被告人处查获的涉案动物系国家保护动物的证据不足，涉案动物的两份鉴定报告及情况说明，存在的矛盾不能排除，不能作为定案证据使用，一审没有充分证据证明上诉人出售给其他被告人的动物是国家保护动物；3.一审时，上诉人针对鉴定报告的矛盾向法院申请鉴定人出庭作证，但一审法院没有通知鉴定人出庭作证，也未给上诉人任何答复，程序不当。综上，上诉人及辩护人认为，一审认定事实不清，证据不足，且程序不当，请求二审撤销原判，改判上诉人不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。
原审被告人姚某某对原判认定的事实，定罪及量刑均不表异议。
原审被告人曹某某对原判认定的事实没有异议，但对自己购买的动物是不是国家保护动物有异议，说不清自己是否构成犯罪，对量刑没有异议。
原审被告人马某某对原判认定的事实没有异议，但对鉴定报告上载明的苍鹰是否是自己购买的有异议，对量刑没异议。
中卫市人民检察院出庭检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审期间，出庭检察人员出示了宁夏森林资源司法鉴定中心关于司法鉴定有关问题的情况说明一份，证明该中心对本案涉案动物鉴定时，银川市公安局森林分局民警刘某、马某瑞、蒋某只是对动物进行固定，鉴定事项和基础数据均由两位鉴定专家独立完成，宁夏森林资源司法鉴定中心宁森司鉴字第（2013）033号《宁夏森林资源司法鉴定中心关于姚某某非法收购、运输珍贵、濒危野生动物案涉案野生动物的鉴定报告》及（2013）034号《宁夏森林资源司法鉴定中心关于曹某某非法收购、运输珍贵、濒危野生动物案涉案野生动物的鉴定报告》客观真实，应予采信。
经过质证，上诉人穆某某及辩护人认为，依据该情况说明和两份鉴定报告显示，2013年12月3日上午，民警刘某、马某瑞、蒋某在银川市公安局森林分局协助鉴定专家鉴定涉案动物，但根据侦查机关对证人王某某、杨某某的询问笔录显示，2013年12月3日上午，三位民警正在贺兰县公安局森林派出所对王某某、杨某某进行询问，不可能同时出现在银川市公安局森林分局，且根据原审被告人姚某某、曹某某当庭供述，2013年12月3日上午，三只涉案动物一直放在贺兰县公安局森林派出所走廊里，鉴定专家不可能在银川市公安局森林分局对涉案动物完成鉴定工作，故该份情况说明及两份鉴定报告存在不能排除的矛盾，对其证明效力不应认定。
原审被告人姚某某、曹某某对出庭检察人员出示的证据没有异议。
原审被告人马某某提出异议，认为三位办案民警不可能同一时间在不同的两个地点工作。
根据以上证据质证情况，分析论证如下：根据该份情况说明，三位民警只是对涉案动物进行固定由鉴定专家拍照、勘测，之后的鉴定事项和基础数据均由两位鉴定专家独立完成，后民警对证人进行询问，三民警一上午完成上述工作并不矛盾，对于原审被告人姚某某、曹某某供述涉案动物当天上午一直在贺兰县公安局森林派出所，因姚某某、曹某某系本案同案犯，与该事实有直接利害关系，其当庭供述证明效力较低，且没有证据能够证明涉案动物未经鉴定人员的鉴定或鉴定程序违法，上诉人穆某某和辩护人及原审被告人马某某的质证意见不成立，不予采纳，出庭检察人员出示的情况说明及一审认定的宁夏森林资源司法鉴定中心宁森司鉴字第（2013）033号《宁夏森林资源司法鉴定中心关于姚某某非法收购、运输珍贵、濒危野生动物案涉案野生动物的鉴定报告》和（2013）034号《宁夏森林资源司法鉴定中心关于曹某某非法收购、运输珍贵、濒危野生动物案涉案野生动物的鉴定报告》客观真实，与本案有关联性，对其证明效力予以确认。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定上诉人穆某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪、原审被告人姚某某、曹某某、马某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人穆某某违反国家野生动物保护法规，非法出售珍贵、濒危野生动物苍鹰，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪；原审被告人姚某某、曹某某、马某某违反国家野生动物保护法规，非法收购珍贵、濒危野生动物苍鹰，其行为已触犯刑律，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。关于上诉人穆某某及辩护人提出没有充分证据证明涉案动物就是穆某某卖给三原审被告人的上诉理由，经核，原审被告人姚某某、曹某某、马某某均可以证明其三人先后从上诉人穆某某处收购了兔鹰二只，后被公安机关查获扣押，三原审被告人的供述相互吻合，且与证人杨某某、周某某的证言相印证，能够证明上诉人穆某某出售给三原审被告人二只苍鹰的事实，上诉人有无对涉案动物进行辨认并不影响对该事实的认定，故上诉人及辩护人的该上诉理由不成立，不予支持；关于上诉人及辩护人提出涉案动物的两份鉴定报告存在矛盾，不能作为定案证据使用的上诉理由，经核，宁夏森林资源司法鉴定中心出具的情况说明已对上诉人及辩护人提出的异议给予了解释，能够排除合理怀疑，可以作为定案证据使用，故该上诉理由不成立，不予支持；关于上诉人及辩护人提出一审对其申请鉴定人出庭作证没有答复，程序不当的上诉理由，经核，一审对上诉人及辩护人的该申请虽未给予书面答复，但二审期间，辩护人再次提出申请时，本院已给予了书面答复，并不影响本案的公正审理，故上诉人及辩护人的该上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕国福
代理审判员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一五年九月十六日
书 记 员 李爱娟
本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。