四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）川民终字第76号上诉人（原审被告）洪雅县鑫顺房地产开发有限公司，住所地：四川省洪雅县。法定代表人李波，董事长。委托代理人王雨（特别授权）。委托代理人王敏（一般授权）。被上诉人（原审原告）四川省蜀新建筑工程公司，住所地：四川省开江县。法定代表人熊正宽，总经理。委托代理人ＸＸ（特别授权），泰和泰律师事务所律师。委托代理人李珂（一般授权），泰和泰律师事务所律师。上诉人洪雅县鑫顺房地产开发有限公司（以下简称“鑫顺公司”）因与被上诉人四川省蜀新建筑工程公司（以下简称“蜀新公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2012）眉民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月22日受理后，依法组成合议庭，并于2013年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫顺公司的委托代理人王雨、王敏，被上诉人蜀新公司的委托代理人ＸＸ、李珂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判查明，关于案涉合同及施工的情况。2006年10月10日，鑫顺公司作为发包人与蜀新公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程概况。工程名称为“三万英尺”，工程地点为“洪雅县文化街”，工程内容为“土建、装饰、安装工程”。二、工程承包范围。结合施工图按招标文件提供的分部、分项工程量清单所含的工作内容。三、合同工期。开工日期为2006年10月18日，竣工日期为2007年11月28日。四、质量标准。工程质量标准为“合格”。五、合同价款。1486万元。在合同尾部，有鑫顺公司和蜀新公司印章，以及双方的时任法定代表人江邦福和熊正宽签名。该合同并附有“通用条款”和“专用条款”，对双方的其他权利义务进行了约定。“专用条款”第26条“工程款（进度款）支付”约定：“三层封顶，前期项目验收合格付完成部分的60%，以后及三层付款一次，验收合格后付前期完成项目的70%，主体验收合格、付已完部分的工程量的70%。建安竣工验收合格后，付全部工程量总价的95%，其余的5%作为保修金，两年后结算。……”第41.3条第（3）款约定：“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金100万元”。同日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对保修范围、保修期、保修责任、保修费用进行了约定。2006年11月17日，洪雅县规划和建设局向蜀新公司出具《收据》载明收到蜀新公司缴纳的企业风险抵押金5万元。同月20日，鑫顺公司向蜀新公司出具《收据》载明收到蜀新公司缴纳的“三万英尺”保证金100万元。随后，蜀新公司于2006年11月按时进场施工，于2010年3月10日向鑫顺公司上报工程量结算，于2010年6月退场。关于双方对案涉工程的结算情况。2010年5月22日，四川眉山贝丁工程招标代理造价咨询有限责任公司（以下简称“贝丁公司”，该公司现已解散）受鑫顺公司委托对案涉工程进行了竣工结算，形成了《关于洪雅县三万英尺工程竣工结算审核报告》及相关结算报表。审核计算的结果为：原上报工程结算为28545069.68元，审核后确定为24591904.36元（内含鑫顺公司提供的材料款2223698.90元）。其中土建部分送审金额为26607200.34元，审定金额为23418116.63元；安装部分送审金额为1917869.34元，审定金额为1173787.73元。同时在该报告中还补充说明：施工单位报送的停工损失费、基础支护设计费、植筋费等费用（不包含在报送总金额内），建议由双方协商解决。该份报告附了《竣工结算总价》、《土建、装饰竣工结算总价》、《安装工程竣工结算总价》。在《土建、装饰竣工结算总价》的封面上有蜀新公司工作人员周红果签注：“经双方核对确认无误，但未包含停工损失费、植筋费、基坑防护设计费”。2010年6月8日，鑫顺公司作为甲方与蜀新公司作为乙方签订《三万英尺﹤工程造价审定结算﹥协议书》载明：“鉴于2006年10月10日，乙方与甲方就鑫顺公司开发的三万英尺签订了《建设工程施工合同》。该项目乙方于2010年3月10日报结算，甲方请造价咨询公司于2010年5月23日前进行对结算全过程进行审核，甲方、乙方及造价咨询公司于2010年5月26日进行了工程结算多次协商最终达成共识，经鑫顺公司财务部审核，特签订《工程造价审定结算书》。”一、工程总造价。1.土建部分：23626400元-甲供材料2223700元=21402700元；2.装饰部分：1173800元；3.双方协商停工窝工费、审核有异议等：600000元；4.合计23176500元。二、已付工程款。1.已付进度款：14002000元；2.代扣税金：1221400元-原已交140610元=1080790元；3.扣质保金695300元；4.合计15778090元。三、下欠工程款：7398410元。同日，双方还签订了《还款协议书》载明：一、甲乙双方确认：乙方应向甲方支付建设工程款共计人民币23176500元，截止本协议签订之日，乙方实际已向甲方支付建设工程款、代扣税金、扣质保金等共计15778090元，尚未支付的建设工程款共计7398410元。二、甲、乙双方同意分八期支付：第一期50万元在2010年12月30日内支付；第二期100万元在2011年3月30日内支付；第三期100万元在2011年6月30日内支付；第四期100万元在2011年9月30日内支付；第五期100万元在2011年12月30日内支付；第六期100万元在2012年3月30日内支付；第七期100万元在2012年6月30日内支付；第八期898410元在2012年9月30日内支付。五、违约责任。甲、乙双方应按此协议的条款共同信守，如一方违约，应向守约方支付协议总金额10%违约金。之后，鑫顺公司未按时支付工程款，蜀新公司经多次催讨无果，向原审法院提起诉讼。在审理过程中，鑫顺公司申请证人陈汝志出庭就双方决算行为陈述证言，原审法院准许了该申请。证人陈汝志（男，汉族，1963年7月26日出生，住四川省洪雅县洪川镇祝山村5组）陈述称：“2009年，三万英尺工程进入了尾声，开始决算。结算报告是由我完成，在做报告时发现有未完工程，蜀新公司说以后会完善，如之后确实没做完就扣除。因此结算报告中是将未完工程一起计算了工程量和工程款的”。在审理过程中，双方针对鑫顺公司提出的蜀新公司未完工程量的具体组成和金额进行了核对，并形成《三万英尺竣工结算中未完项目工程竣工结算总价》和《三万英尺竣工结算双方争议项目工程竣工结算总价》。其中，《三万英尺竣工结算中未完项目工程竣工结算总价》载明有屋面、地面卷材防水等11项合计525388.32元，在扣除相应税金后为494916.27元，双方对此金额予以确认。但蜀新公司认为，即便此部分工程未做，但双方未在2010年6月8日的结算和还款协议中涉及，不应当从其应得工程款中扣除。《三万英尺竣工结算双方争议项目工程竣工结算总价》载明抹灰等4项合计641358.98元，双方对此金额无异议。但蜀新公司认为在2006年10月28日，案涉工程的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位和监督部门共同召开了图纸会审，并形成图纸会审记录。施工单位蜀新公司法定代表人熊正宽提出“国家提倡施工单位采用新工艺，本项目采用大模板施工新工艺”，建设单位鑫顺公司代表张静（会议主持人）认为“对大模板施工，建设方同意按新工艺施工，对不抹灰面积不扣除工程量”。因此，该641358.98元不应从其应得工程款中扣除。鑫顺公司对此认为，因其无法找到该份图纸会审记录，无法确认相关事实的真实性，但也不对蜀新公司提交的图纸会审记录的真实性申请司法鉴定。关于案涉诉讼保全的情况。在原判审理过程中，原审法院根据蜀新公司的申请查封了鑫顺公司价值1000万元的财产。鑫顺公司向原审法院提交申请请求对其被查封财产解除查封，并另行提供其他财产作为担保财产。原审法院经审查后认为鑫顺公司的申请符合法律规定，采取了相应的保全措施，见（2012）眉民保字第22号案。蜀新公司的一审诉讼请求为：1.由鑫顺公司支付拖欠的工程款7398410元及违约金739814元，并向蜀新公司支付资金占用利息，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止（其中50万元从2010年12月31日起计算至付清之日，100万元从2011年3月31日起计算至付清之日，100万元从2011年7月1日起计算至付清之日，100万元从2011年10月1日起计算至付清之日，100万元从2011年12月31日起计算至付清之日，100万元从2012年3月31日起计算至付清之日，100万元从2012年7月1日起计算至付清之日，898410元从2012年10月1日起计算至付清之日）；2.由鑫顺公司退还质保金695300元，并向蜀新公司支付资金占用利息，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止（自2012年6月9日起至2012年8月7日暂计算为6400.57元）；3.由鑫顺公司退还保证金100万元、企业风险抵押金5万元，并向原告支付资金占用利息，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止（自2010年6月9日起至2012年8月7日暂计算为139491.99元）；4、由鑫顺公司负担案件受理费、诉讼保全费。原判认为：双方就“三万英尺”项目签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效，双方均应按约履行。而在庭审中，鑫顺公司也自认确实未按约按时向蜀新公司支付尚欠的工程款，属违约行为，但认为蜀新公司同时主张资金占用利息和违约金，使得违约金过高。第一，关于鑫顺公司主张从蜀新公司应得工程款中扣除未完工程量（含防水等494916.27元和抹灰等641358.98元）的问题。其一，关于双方结算的依据。鑫顺公司认为双方在2010年6月8日签订的《三万英尺﹤工程造价审定结算﹥协议书》所确认的工程价款，是以此前由其委托的造价咨询公司制作的《关于洪雅县三万英尺工程竣工结算审核报告》及相关报表为依据。蜀新公司认为该报告系鑫顺公司自行委托，不应作为结算的依据。首先，在《关于洪雅县三万英尺工程竣工结算审核报告》中的相关结算报表上有蜀新公司工作人员周红果签注“经双方核对确认无误，但未包含停工损失费、植筋费、基坑防护设计费”的内容，该内容与结算审核报告中“施工单位报送的停工损失费、基础支护设计费、植筋费等费用（不包含在报送总金额内），建议由双方协商解决。”的说明内容相符合，说明双方共同参与了对案涉工程的结算。其次，在6月8日双方签订的协议书中载明“……该项目乙方（蜀新公司）于2010年3月10日报结算，甲方（鑫顺公司）请造价咨询公司于2010年5月23日前进行对结算全过程进行审核……”，且结算审核报告和双方签订的协议书中对蜀新公司曾提出异议的停工损失费、基础支护设计费、植筋费等费用进行了协商确认，最终双方确认的工程价款也与此前的结算审核报告基本一致。因此，应当认定双方就案涉工程进行结算是以《关于洪雅县三万英尺工程竣工结算审核报告》为依据的。其二，根据证人陈某某的证言和双方在审理过程中就未完工程进行对账的情况来看，《关于洪雅县三万英尺工程竣工结算审核报告》将蜀新公司已完和未完工程均计算在内。而双方对蜀新公司未完工程（防水等）部分价值494916.27元（已扣除应由鑫顺公司代缴的税金）这一金额无异议，因此应认定蜀新公司就案涉工程未完成的防水等部分的价值为494916.27元。其三，虽然蜀新公司认为其应得工程款应以双方在2010年6月8日达成的结算协议和还款协议记载为准，即使存在未完工程，也不应再行扣除。根据庭审查明的事实，蜀新公司修建的案涉工程确实存在有部分工程未完成的情况，双方对此事实无异议。鉴于双方签订的《建设工程施工合同》系民事法律行为，当事人在民事活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的行为原则，蜀新公司向鑫顺公司提供服务并获取报酬也应遵循等价有偿、诚实信用的原则，其不应就其未完成的工程主张工程价款。其四，对于涉及抹灰等部分的工程量641358.98元，因蜀新公司已提交证据证明双方在此前的图纸会审中对相关问题进行了讨论，鑫顺公司也同意“对大模板施工，建设方同意按新工艺施工，对不抹灰面积不扣除工程量。”虽然鑫顺公司不能确认蜀新公司提交的《图纸会审记录》证据的真实性，但其也并未否定该份证据的真实性，其经释明也不对该份证据是否真实申请司法鉴定，故该份证据应当采信，应认定双方就抹灰等部分的工程不进行抹灰、仍然计算工程量是达成了一致的。因此，该641358.98元不应从蜀新公司应得工程款中扣除。综上，鑫顺公司提出应将蜀新公司未完工程的对应价款从蜀新公司应得工程款中扣除的抗辩理由部分成立，予以支持。故原审法院认定，鑫顺公司未付工程款为7398410.00元-494916.27元=6903493.73元。第二，关于蜀新公司针对未付工程款提出的违约金和资金占用利息的问题。其一，鑫顺公司在庭审中提出，蜀新公司针对未付工程款同时主张违约金和资金占用利息不合法，两者均是对鑫顺公司违约行为的惩罚，同时计算存在违约金过高的问题。对此，根据案涉《建设工程施工合同》“专用条款”第35.1条第三款所对应的“通用条款”第33.3款约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。因此，蜀新公司向鑫顺公司同时主张拖欠工程款的违约金和资金占用利息，既有当事人约定，也不违反法律规定，应予支持。由于双方在2010年6月8日的《还款协议书》中将鑫顺公司尚欠的工程款分为八期支付，而鑫顺公司完全没有履行该协议，蜀新公司以八期款项到期日的次日主张资金占用利息符合法律规定和当事人约定，应予支持。同时，在庭审中已查明蜀新公司有价值494916.27元的部分工程未做，相应款项已经进行了扣减，因此在分别计算资金占用利息时，应在双方原约定的最后一期“于2012年9月30日内支付898410元”中扣减494916.27元。其二，对于鑫顺公司提出如同时计算资金占用利息和违约金，则双方约定的违约金就过高的抗辩。虽然双方在2010年6月8日签订的《还款协议书》第五条约定：“违约责任。甲、乙双方应按此协议的条款共同信守，如一方违约，应向守约方支付协议总金额10%违约金”，且鑫顺公司未按约支付工程款属违约行为，应当承担相应的违约责任。但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，鑫顺公司认为其违约给蜀新公司造成的损失实质上就是资金占用利息，而蜀新公司在本案中并未举证证明其实际损失的组成和数额。故在已认定鑫顺公司应承担相应的资金占用利息的情况下，仍按双方约定计算违约金属于过高，鑫顺公司的该抗辩主张成立。结合案件的实际情况，原审法院酌情将双方约定的违约金690349.373元（鑫顺公司未付工程款6903493.73元×10%）减少为35万元。第三，关于蜀新公司要求退还质保金、履约保证金和风险抵押金及资金占用利息的问题。其一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，经审理查明，案涉工程于2010年3月大部分完工，蜀新公司于2010年3月10日报请鑫顺公司进行结算，双方于同年6月8日签订结算协议及还款协议书。蜀新公司认为其随后就撤离施工场地，案涉工程由鑫顺公司实际占有并使用。鑫顺公司认为虽然双方在2010年6月进行了结算，但之后蜀新公司仍在施工，其实际接收工程是在2011年。虽然双方对鑫顺公司是何时实际占有和使用案涉工程均未提交证据予以证明，但鑫顺公司的陈述不符合工程结算应在施工完毕之后的逻辑，蜀新公司的陈述更符合行业习惯和客观实际，故应推定认为案涉工程实际竣工时间为2010年6月。其二，对于质保金的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，由于案涉工程至今未进行正式的竣工验收，鑫顺公司在2010年6月之后就已经对案涉工程进行了实际控制和使用，且其不能充分举证证明案涉工程在地基基础工程和主体结构上存在质量问题，故其不能就未经竣工验收就擅自使用工程的质量问题提出抗辩。同时《建设工程施工合同》“专用条款”第26条“工程款（进度款）支付”约定：“三层封顶，前期项目验收合格付完成部分的60%，以后及三层付款一次，验收合格后付前期完成项目的70%，主体验收合格、付已完部分的工程量的70%。建安竣工验收合格后，付全部工程量总价的95%，其余的5%作为保修金，两年后结算……”也明确了质保金的退还时间，虽然双方当事人均无法提供2010年6月8日结算协议中载明的695300元质保金的计算依据，但根据原审法院的释明，双方均认可结算协议中载明的质保金695300元数据本身的真实性。故原判认为，在2010年6月8日双方结算之后，到2012年6月8日时两年质保期满，鑫顺公司应当退还质保金而未退还属违约行为，蜀新公司提出的由鑫顺公司退还质保金695300元，并按中国人民银行同期贷款利率从2012年6月9日起计算资金占用利息的请求成立，应予支持。其三，对于履约保证金的问题。由于蜀新公司已按约完成了大部分工程，未完工程部分也相应地扣除了工程款，其已以自己的实际行为证明了自己的履约能力。虽然《建设工程施工合同》中未对何时退还履约保证金进行约定，但案涉工程早已实际交付，双方也在2010年6月8日就案涉工程进行了结算并签订《还款协议书》，此时鑫顺公司就应当向蜀新公司退还履约保证金。故鑫顺公司无正当理由拒不退还蜀新公司缴纳的履约保证金，在实质上也造成了蜀新公司该笔资金被占用所产生的资金利息损失，此种行为不符合法律规定和客观事实，因此蜀新公司要求鑫顺公司退还100万元履约保证金并从2010年6月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息的请求成立，应予支持。其四，对于企业风险抵押金的问题。由于蜀新公司提供的《收据》表明，其所缴纳的企业风险抵押金5万元系洪雅县规划和建设局收取，故其向鑫顺公司主张退还系主张对象错误，该项请求依法不应得到支持。第四，关于鑫顺公司主张其代蜀新公司支付的材料款和工资从工程款中扣除的问题。对鑫顺公司所提供的5份《欠条》或《领款单》，首先，仅有2009年10月15日和2010年6月8日的两张《欠条》上有熊正宽的签名，但由于《欠条》的内容无法反映与案涉工程之间的关联性，鑫顺公司既未证明熊正宽此时的行为是个人行为还是职务行为，也未证明其已实际支付相应款项，故其要求从蜀新公司工程款中抵扣相应款项的请求，因缺乏证据，不应得到支持。其次，在其余三份领款凭证上均无蜀新公司印章或法定代表人签字，鑫顺公司也无法证明其相关支付行为得到了蜀新公司的事前授权或事后追认，故此种支付行为与本案无关。因此，如鑫顺公司认为其代蜀新公司支付了相应的材料款和工资，可通过另案诉讼的方式主张权利，其在本案中提出抵扣此部分款项的理由不能成立。综上，根据双方在审理过程中对部分事实确认一致的结果，和原判查明认定的事实，鑫顺公司还应向蜀新公司支付工程款6903493.73元并分八期按中国人民银行同期贷款利率分别计算资金占用利息，以及拖欠工程款产生的违约金35万元。同时，鑫顺公司还应向蜀新公司退还履约保证金和质保金以及相应的资金占用利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决如下：一、洪雅县鑫顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向四川省蜀新建筑工程公司支付工程款6903493.73元，并支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定还款日的资金占用利息，具体为：50万元从2010年12月31日起计算、100万元从2011年3月31日起计算、100万元从2011年7月1日起计算、100万元从2011年10月1日起计算、100万元从2011年12月31日起计算、100万元从2012年3月31日起计算、100万元从2012年7月1日起计算、403493.73元从2012年10月1日起计算；二、洪雅县鑫顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向四川省蜀新建筑工程公司支付因拖欠工程款而产生的违约金35万元；三、洪雅县鑫顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向四川省蜀新建筑工程公司退还质保金695300元，以及此款从2012年6月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定还款日的资金占用利息；四、洪雅县鑫顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向四川省蜀新建筑工程公司退还履约保证金100万元，以及此款从2010年6月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定还款日的资金占用利息；五、驳回四川省蜀新建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83865元，诉讼保全费5000元，合计88865元，由四川省蜀新建筑工程公司负担8865元，由洪雅县鑫顺房地产开发有限公司负担80000元。宣判后，鑫顺公司不服，向本院提起上诉。鑫顺公司上诉认为：原判认定事实部分不清。第一，原判判令鑫顺公司立刻退还蜀新公司质保金无依据，案涉工程在2010年6月8日结算时并未全部完工，此时案涉工程并未竣工验收，鑫顺公司占有案涉工程后未投入使用，鑫顺公司在2012年2月开始使用9000平方米的副楼，16000平方米的主楼至今未使用；第二，双方的《建设工程施工合同》和结算过程中均未提及履约保证金退还的时间，且案涉工程至今仍未竣工验收，故原判认定鑫顺公司应从结算当日开始退还履约保证金并支付利息错误；第三，原判未依据鑫顺公司请求责令蜀新公司提供竣工验收资料错误。请求：1.改判（2012）眉民初字第46号民事判决第三项为驳回蜀新公司要求退还质保金的诉讼请求；2.改判（2012）眉民初字第46号民事判决第四项为驳回蜀新公司要求退还履约保证金的诉讼请求；3.责令蜀新公司提供竣工验收资料并承担承包人应尽义务；4.二审诉讼费用由蜀新公司负担。蜀新公司答辩认为：第一，原判认定事实基本清楚，适用法律准确，应予维持。虽然蜀新公司对原判认定部分细节有异议，但为尽快拿到工程款，并未上诉；第二，案涉工程在2010年6月已经结束，双方签订了结算协议，认可了结算价格，同时签订还款协议书，鑫顺公司长期拖欠，应尽快支付拖欠工程款；第三，2010年6月双方签订了结算协议，蜀新公司将案涉工程交付给鑫顺公司，履约保证金就应当返还，两年后的2012年6月质保期到期，质保金也应当返还，原判认定退还质保金和履约保证金正确。鑫顺公司主张的两处维修问题，总金额为25000元，鑫顺公司不应以此为由继续霸占总价款5%的质保金。鑫顺公司的实际负责人在质保金单据上申请展期的签字也是对质保金应退还时间的认可。经审理查明，二审庭审中，双方当事人对原判查明的案件事实没有异议，本院予以确认。二审过程中，鑫顺公司提交一份新证据材料：2011年1月16日《外墙装饰及零星砌体、抹灰班组工程量确认表（郑平）》复印件载明序号、部位楼层、外墙面砖面积、外墙面抹灰面积等项目，有熊正路、刘春杰和郑平的签字，拟证明2010年6月8日后蜀新公司并未完工，蜀新公司实际交付案涉工程的时间应为2011年3月。蜀新公司质证认为，该份新证据材料为复印件，对其真实性不予认可。三个签字人的身份无法确定，不能证明施工的内容属于案涉工程，故与本案不具关联性。另查明，一审中鑫顺公司提交的证据材料中“洪雅房权证监证字第00085**号”证书载明“房屋所有权人：洪雅县鑫顺房地产开发有限公司，共有情况：单独所有，房屋坐落：洪川镇文化街1层号，登记时间：2012-4-24，规划用途：商业，房屋状况：总层数16含地下1层建筑面积3432.8平方米”。本院认为，关于鑫顺公司应否退还蜀新公司质保金和履约保证金的问题。2010年6月8日，鑫顺公司与蜀新公司就案涉工程“三万英尺”项目签订了《三万英尺﹤工程造价审定结算﹥协议书》，该协议书载明了案涉工程的工程总造价为23176500元、已付工程款为15778090元、下欠工程款的金额为7398410元。同日，双方签订的《还款协议书》载明鑫顺公司向蜀新公司分批次偿还所欠工程款的时间和金额。虽然签订上述两份协议时，蜀新公司还有双方认可的价值494916.27元未完防水部分等零星工程未完成，原判将其未完成部分从应付工程款中予以扣除。虽然二审时鑫顺公司举出2011年1月16日《外墙装饰及零星砌体、抹灰班组工程量确认表（郑平）》复印件，拟证明蜀新公司在2010年6月8日后仍在施工，但该证据材料系复印件，且无其他证据加以印证，故本院对该份新证据材料的真实性、关联性不予确认。鑫顺公司依据该份证据材料证明还有其他未完工程的上诉理由不能成立。根据2010年5月22日贝丁公司受鑫顺公司委托对案涉工程进行竣工结算后制作的《关于洪雅县三万英尺工程竣工结算审核报告》和相关结算报表，以及鑫顺公司和蜀新公司在2010年6月8日签订的《三万英尺﹤工程造价审定结算﹥协议书》，并且鑫顺公司认可其虽未使用但占有了案涉工程，故原判认为案涉工程已于2010年6月8日通过造价审定、完成结算，并由蜀新公司交付给鑫顺公司正确。鑫顺公司上诉认为原判认定蜀新公司交付工程时间错误的理由不能成立。根据《建设工程施工合同》“专用条款”第26条“工程款（进度款）支付”的约定：“三层封顶，前期项目验收合格付完成部分的60%，以后及三层付款一次，验收合格后付前期完成项目的70%，主体验收合格、付已完部分的工程量的70%。建安竣工验收合格后，付全部工程量总价的95%，其余的5%作为保修金，两年后结算……”、以及第41.3条第（3）款“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金100万元”的约定，因案涉工程已于2010年6月8日通过造价审定，完成结算，并由蜀新公司交付给鑫顺公司，《建设工程施工合同》已履行完毕，鑫顺公司应在此时将履约保证金100万元退还给蜀新公司。故鑫顺公司认为案涉工程并未通过竣工验收，不应当从结算之日起退还100万元履约保证金的上诉理由不成立，本院不予支持。因案涉工程已于2010年6月8日交付给鑫顺公司，根据《建设工程施工合同》的约定，质保期应从2010年6月8日起计算两年。现两年质保期已满，鑫顺公司应退还蜀新公司质保金695300元。鑫顺公司认为案涉工程未竣工验收、质保金退还的条件不成就的上诉理由不成立，本院不予支持。关于鑫顺公司请求责令蜀新公司提供竣工验收资料并履行承包人应尽义务的上诉请求问题。虽然鑫顺公司在一审答辩中提出要求蜀新公司提供竣工验收资料并履行承包人应尽义务，但鑫顺公司并未单独提起诉讼请求，且根据现有证据材料，能够认定鑫顺公司应支付蜀新公司所欠工程款的金额和时间，同时案涉工程已经办理了产权证书，故原判未支持鑫顺公司的该项请求并无不当。鑫顺公司认为原判未依据鑫顺公司请求责令蜀新公司提供竣工验收资料错误的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，鑫顺公司的上诉请求和理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20057元由洪雅县鑫顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王晓望代理审判员  任雅莉代理审判员  郑 杰二〇一三年三月二十五日书 记 员  蔡茂华