山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终170号
上诉人（原审被告）：威海市妇女儿童医院，住所地威海市。
法定代表人：林治军，院长。
委托诉讼代理人：刘玳源，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：裴芙蓉，女，1968年7月14日出生，汉族，住威海市。
委托诉讼代理人：吴兆坤，山东隆润律师事务所律师。
上诉人威海市妇女儿童医院（以下简称妇幼医院）因与被上诉人裴芙蓉医疗损害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2015）威环民初字第2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
妇幼医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：裴芙蓉花销的医疗费已经部分由医保报销，裴芙蓉就该部分已经医保报销的医疗费重复向妇幼医院主张权利，一审判决支持了裴芙蓉该部分诉讼请求，违反了侵权责任法的损失填平原则。
裴芙蓉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
裴芙蓉向一审法院起诉请求：赔偿其自2013年9月30日至2015年6月30日的各项经济损失的40%即医疗费25671.61元、住院伙食补助费5760元、误工费36722元、护理费10476元，以上共计78629.61元。
一审法院认定事实：2004年3月7日，裴芙蓉因咽部不适至妇幼医院就诊，其病情经诊断为：茎突过长综合症。同年3月10日，妇幼医院对裴芙蓉在全麻下行双侧茎突截短术，术后给予抗生素、止血治疗，裴芙蓉于同年4月3日出院。2004年5月24日，裴芙蓉第二次到妇幼医院处住院治疗，于同年7月5日出院。裴芙蓉在上述两次住院后，出现头昏、四肢无力、恶心、发言不准等症状。此后，裴芙蓉又陆续就诊于威海市立医院、北京复兴医院、中国人民解放军第四○四医院、北京医院、威海光华医院、威海卫人民医院、青岛大学医学院附属医院等医院，并进行了相关门诊和住院治疗，后第四○四医院在裴芙蓉于2005年11月7日至同年11月14日住院期间诊断裴芙蓉病情为：重症肌无力(全身型)。裴芙蓉、妇幼医院因此产生医疗纠纷，2005年8月，裴芙蓉曾诉至一审法院，请求处理。在该案庭审过程中，妇幼医院申请对其医疗行为与裴芙蓉现在的“重症肌无力”的病情之间是否存在因果关系，是否存在医疗过错进行鉴定。在经鉴定妇幼医院诊疗行为不构成医疗事故的情况下，裴芙蓉申请就妇幼医院的诊疗行为是否存在过错，该过错与裴芙蓉现在的病情是否存在因果关系等进行重新鉴定，一审法院委托北京盛唐法医学司法鉴定所对此进行了鉴定，该鉴定所鉴定认为，妇幼医院对裴芙蓉的手术选择及手术操作存在医疗缺陷，但与重症肌无力的发生、发展无因果关系；妇幼医院在术后用药上存在过错，不能排除与裴芙蓉目前重症肌无力状况存在间接因果关系，即妇幼医院对裴芙蓉的医疗行为中有过错，与其现在病情存在间接因果关系。结合该鉴定报告，一审法院以(2005)威环民一初字第1910号民事判决判令妇幼医院对裴芙蓉之损害后果承担40％的赔偿责任，裴芙蓉不服，提出上诉。本院以(2007)威民一终字第20号民事判决判令驳回上诉，维持原判。此后，裴芙蓉又多次起诉至一审法院，请求判令妇幼医院按生效判决确定的40%的赔偿比例赔偿其各项经济损失，一审法院均按上述比例判决妇幼医院赔偿裴芙蓉所主张的各项合理经济损失。
本案中，裴芙蓉再次要求妇幼医院赔偿其自2013年9月30日至2015年6月30日期间先后八次住院的各项经济损失的40%共计78629.61元。一审中，妇幼医院申请对裴芙蓉本次治疗与2004年3月7日的医疗行为之间是否存在因果关系，裴芙蓉住院天数及医疗费用的合理性进行鉴定。一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2016年2月25日，该鉴定机构作出（2016）青正司鉴退字第37号退案说明，无法对上述委托事项作出科学、准确的鉴定意见，故退回鉴定。一审庭审中，妇幼医院主张，裴芙蓉请求的医疗费中包含社会保险报销的部分，该部分费用应当予以剔除。
另查，裴芙蓉于2013年10月28日至2013年11月12日在威海市经济技术开发区医院住院治疗15天，医疗费共计3534.77元；2013年11月25日至2013年12月23日在威海卫人民医院住院治疗28天，裴芙蓉未提供医疗费单据亦未主张该期间费用；2014年1月26日至2014年1月29日在威海卫人民医院住院治疗3天，医疗费共计1885.88元；2014年9月24日至2014年10月9日在威海市立医院南院区住院治疗15天，医疗费共计9618.23元；2014年10月9日至2014年10月28日在威海市立医院南院区住院治疗19天，医疗费共计10169.58元；2014年11月4日至2014年12月2日在威海市立医院住院治疗28天，医疗费共计16971.34元；2015年2月12日至2015年2月16日在威海卫人民医院住院治疗4天，医疗费共计4690.48元；2015年3月5日至2015年4月6日在威海卫人民医院住院治疗32天，医疗费共计15346.04元。另提供威海卫人民医院及威海市立医院门诊收费票据一宗，证明裴芙蓉因肌无力综合症继续治疗所产生的门诊费用共计2212.6元。
庭审中，关于请求的误工费36722元，裴芙蓉要求按照2014年山东省城镇在岗职工年平均工资52460元的计算标准，自2013年9月30日至2015年6月30日共21个月按照40%比例予以确定。裴芙蓉针对其主张提交了威海市社会保险服务中心于2015年12月4日出具的证明一份，证明内容为：裴芙蓉现在威海永昌纺织有限责任公司参加社会保险（包括养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险）。各项社会保险缴纳至2015年11月。养老保险累计缴纳32年4个月。另提供威海永昌纺织有限责任公司于2015年11月30日出具的证明一份，载明：裴芙蓉于2003年5月由威海昱威纺织有限公司调到我单位工作，从事外贸毛衫跟单员工作，2004年因患肌无力综合症无法从事单位工作，经威海市劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分丧失劳动能力，××休，保留劳动关系，由其自行缴纳社会保险。裴芙蓉以此证明其系职工身份，妇幼医院应按照山东省城镇在岗职工平均工资标准计算裴芙蓉的误工费。经质证，妇幼医院对上述两份证据的真实性没有异议，但对其关联性不予认可，主张现在居民挂靠在单位缴纳社会保险的情况大幅度存在，且裴芙蓉所缴纳的保险是自行支付，不能说明裴芙蓉的劳动关系继续存在。根据劳动能力鉴定部门作出的鉴定结论裴芙蓉的劳动能力已经绝大部分丧失，应退出工作岗位，所以妇幼医院认为裴芙蓉劳动关系已经终止，该两份证明与裴芙蓉要求按照城镇在岗职工平均工资赔偿误工费没有关系。另外，关于误工时间，妇幼医院主张应按照裴芙蓉住院期间144天计算，不应计算21个月。
关于请求的护理费10476元，裴芙蓉提供威海熹贤家庭服务有限公司出具的发票及证明各一份，证明裴芙蓉于2015年3月5日至3月18日住院期间聘请护工进行护理共花费1200元。另主张，裴芙蓉住院期间由其丈夫刘乃文和家中亲戚轮流护理，其丈夫在威海永昌纺织有限责任公司从事业务员工作，但未提交工资收入减少的相关证据。妇幼医院对此不予认可，主张裴芙蓉要求支付护理费没有依据，而且也未提供证据证明，即使需要护理，根据裴芙蓉提供的住院费单据其中也包含了护理费，因此裴芙蓉无权再要求妇幼医院支付护理费。
一审法院认为，根据北京盛唐法医学司法鉴定所的鉴定结论以及奈替米星注射液的使用说明书能够证明妇幼医院术后用药上存在过错，与裴芙蓉目前重症肌无力综合症的状况存在间接因果关系，即妇幼医院对裴芙蓉的诊疗行为有过错，与其现在病情存在间接因果关系，已经生效的民事判决书对此予以确认并判决妇幼医院承担相应赔偿责任。因本案诉争费用仍系裴芙蓉为治疗肌无力综合症所产生的后续治疗费用，××所产生的费用，妇幼医院虽对此提出异议，但未提供充分有效的证据予以反驳，故对于裴芙蓉本次诉讼基于治疗肌无力综合症的相关费用的合理诉求应当按照40%的比例予以支持。关于裴芙蓉要求妇幼医院赔偿其医疗费25671.61元的诉讼请求，结合裴芙蓉提供的住院病历和医疗费单据，对此予以确认，妇幼医院应当对上述请求费用承担赔偿责任。妇幼医院要求剔除医疗费中社会保险报销部分，因本案系医疗损害赔偿的侵权纠纷，裴芙蓉要求妇幼医院承担赔偿责任依据的是侵权法律关系，妇幼医院主张保险报销依据的是医疗保险合同关系，保险赔偿与侵权赔偿是两个独立并行的债务及法律关系，裴芙蓉基于妇幼医院的侵权行为向妇幼医院请求赔偿，在法律没有明确规定的情况下，不能随意减免妇幼医院作为侵权人应承担的侵权责任。故妇幼医院的该辩称，无法律依据，不予支持。关于裴芙蓉要求妇幼医院赔偿其误工费36722元的诉讼请求，裴芙蓉主张应按山东省城镇在岗职工的平均工资标准计算没有法律依据，结合本案实际情况，其此项请求应按山东省上一年度城镇居民人均可支配收入为计算标准，根据威海市劳动能力鉴定委员会的鉴定报告，裴芙蓉为大部分丧失劳动能力，故以妇幼医院赔偿其合理损失的80%为宜，结合其误工时间，其该项请求以16364元为宜，超出部分，不予支持。关于裴芙蓉要求妇幼医院赔偿其护理费10476元的诉讼请求，其中聘请护工费用1200元，裴芙蓉对此提供了相应的证据予以证实，予以确认；裴芙蓉另主张住院期间由其丈夫刘乃文进行护理，但未提供护理人员护理期间收入减少的相关证据，对其该部分请求，证据不足，不予采信。故裴芙蓉主张的护理费应以480元为宜，超出部分，不予支持。关于裴芙蓉要求妇幼医院赔偿其住院伙食补助费5760元的诉讼请求，结合其在此期间的住院天数144天及每天100元的标准，故裴芙蓉该项请求符合法律规定，应予支持。综上，裴芙蓉的诉讼请求中的合理部分，本院以支持，超出部分，院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告威海市妇女儿童医院赔偿原告裴芙蓉2013年9月30日至2015年6月30日的医疗费损失25671.61元；二、被告威海市妇女儿童医院赔偿原告裴芙蓉2013年9月30日至2015年6月30日的误工费损失16364元；三、被告威海市妇女儿童医院赔偿原告裴芙蓉护理费损失480元；四、被告威海市妇女儿童医院赔偿原告裴芙蓉住院伙食补助费5760元；五、驳回原告裴芙蓉的其他诉讼请求。上述第一至四项，被告威海市妇女儿童医院共应赔偿原告裴芙蓉各项经济损失共计48275.61元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费891元，由原告裴芙蓉负担344元，被告威海市妇女儿童医院负担547元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。就双方当事人争议的已经医保报销部分的医疗费的处理，根据我国民事诉讼法及司法解释的相关规定，本院通知威海市社会保险服务中心参加调解，各方当事人协商未达成一致意见。本次调解过程中，威海市社会保险服务中心表示请求法院依法裁判，并将判决书送达该服务中心，其将根据裁判结果向裴芙蓉或妇幼医院追偿。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，妇幼医院作为侵权人应当对裴芙蓉的合理损失承担赔偿责任。裴芙蓉为诊疗相应的病情花销的医疗费为合理损失，妇幼医院理应赔偿，不应因裴芙蓉参保了社会医疗保险而减免侵权人即妇幼医院的赔偿责任。但裴芙蓉花销医疗费中已经医保报销的部分，与妇幼医院的赔偿范围有重合，根据损失填平原则，裴芙蓉不应因此获利。裴芙蓉已经报销的医疗费中应当由妇幼医院承担赔偿责任的部分，已经由本次医疗损害责任纠纷弥补，该部分损失裴芙蓉应当返还威海市社会保险服务中心。根据威海市社会保险服务中心的意见，该服务中心可另案向裴芙蓉主张权利。综上，妇幼医院之上诉请求，于法无据，本院不予支持；原判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费891元，由威海市妇女儿童医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 邓雯涛