安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终214号
原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢业华，农民。曾因犯抢劫罪、敲诈勒索罪于1997年7月17日被判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，2010年2月20日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪、故意伤害罪于2015年6月29日被庐江县公安局刑事拘留，同年7月10日被该局监视居住，同年12月16日被庐江县人民检察院监视居住，2016年3月4日经庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人柳传圣。
原审被告人卢某甲，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月9日被庐江县公安局刑事拘留，次日被该局取保候审，同年7月10日被庐江县人民检察院取保候审，2016年3月4日被庐江县人民法院取保候审。
安徽省庐江县人民法院审理庐江县人民检察院指控原审被告人卢业华、卢某甲犯开设赌场罪一案，于2016年3月16日作出（2016）皖0124刑初60号刑事判决。卢业华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经过阅卷，讯问卢汪华，听取辩护人、检察员意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、关于开设赌场事实
（一）2014年12月至2015年1月期间，被告人卢某甲在其家中开设赌场三十余次，组织刑某、许某、汤某、张某等人以“推牌九”的方式进行赌博，从中抽头渔利，获取非法所得10000余元。
（二）2015年1、2月期间，被告人卢业华先后在被告人卢某甲、庐城镇城西新村小区卢某乙家开设赌场二十余次，其中在卢某甲家约二十次，组织刑某、张某、郭某甲、陈某等人以“推牌九”的方式进行赌博，被告人卢业华累计抽头渔利约50600元，获取非法所得40000元。被告人卢某甲明知被告人卢业华开设赌场，仍为其提供场所，获取非法所得2000余元。
被告人卢业华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯本罪。
被告人卢业华、卢某甲归案后如实供述了自己的罪行。
案发后，被告人卢业华、卢某甲分别向庐江县公安局退出非法所得40000元、10000元。
上述事实，有辨认笔录及照片、检查笔录、现场勘验笔录、现场图及照片，受案登记表、户籍证明、抓获经过、扣押清单、刑事判决书、释放证明、安徽省政府非税收一般缴款书，证人刑某、许某、汤某、张某、陈某、郭某甲、卢某乙、卢某丙的证言，被告人卢业华、卢某甲的供述与辩解等证据证实。
二、关于故意伤害事实
2015年2月22日15时许，被告人卢业华在庐江县庐城镇城西新村A2-4205室卢业芝家中因赌博一事与郭某乙发生争执。揪打中，被告人卢业华掌击郭某乙头、面部。后郭某乙退至卢某乙楼下，向卢业华泼洒汽油，卢业华伙同他人持棒球棒击打郭某乙腿部及胸部，至郭左髌骨骨折，左第7、右第8、9肋骨骨折。经鉴定，郭某乙的伤情属轻伤二级。
被告人卢业华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯开设赌场罪，后又再犯本罪。
被告人卢业华归案后如实供述了自己的罪行；其赔偿被害人郭某乙经济损失168000元，取得了被害人的谅解。
上述事实，有辨认笔录及照片、现场勘验笔录、现场图及照片，受案登记表、民事赔偿协议书、收条及谅解书，被害人郭某乙的陈述，证人许某、汤某、卢某乙、方某甲、方某乙的证言，被告人卢业华的供述与辩解等证据证实。
原判认为：被告人卢业华以营利为目的，开设赌场，多次组织多人赌博，获取非法所得40000元；故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成开设赌场罪、故意伤害罪，且均系共同犯罪。被告人卢某甲以营利为目的，开设赌场，多次组织多人赌博；明知他人开设赌场仍为其提供帮助，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在开设赌场的共同犯罪中，被告人卢业华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当分别按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人卢某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人卢业华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当对其从重处罚。被告人卢业华、卢某甲归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。在故意伤害犯罪中，被告人卢业华已赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可对被告人卢业华的该起犯罪酌情从轻处罚。被告人卢业华一人犯数罪，应依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定；对被告人卢某甲，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人卢业华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人卢某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；三、对被告人卢业华、卢某甲的违法所得予以追缴，上缴国库，其中被告人卢业华、卢某甲分别向庐江县公安局退出的违法所得人民币四万元、一万元，由该局负责处理。
上诉人卢业华上诉提出：其开设赌场仅三次，且未组织召集参赌人员，亦未安排人员管理赌场，收取的款项是参赌人员主动缴纳的“台费”，不应以开设赌场罪对其定罪处罚，请求二审改判。其辩护人提出了与之相同的辩护意见。
合肥市人民检察院认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定卢业华、卢某甲开设赌场罪及卢业华故意伤害罪的事实有上述原判列举的证据予以证实。本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。
针对上诉人卢业华的上诉理由、辩护人的辩护意见及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
卢业华在卢某甲住处等地以“推牌九”方式供张某等多人进行赌博二十余次，并从中抽头渔利之事实，有其本人在卷供述及同案原审被告人卢某甲的供述及参与人员张某等人的证言相互印证证实，足以认定，其行为符合开设赌场罪构成要件。至于参与人员是否为卢业华组织召集、还是主动参与，卢业华是否安排人员对赌场进行管理，不影响开设赌场罪的认定。卢业华的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人卢业华为他人提供场所、赌具进行赌博，并从中获取利益，其行为构成开设赌场罪；另持械殴打他人，致人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。原审被告人卢某甲明知卢业华开设赌场仍为其提供帮助，其行为构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，卢业华起主要作用，系主犯，应当按照其参与犯罪处罚；卢某甲起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。卢业华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。卢业华、卢某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。卢业华赔偿被害人的经济损失并取得了谅解，对其故意伤害犯罪，可酌情从轻处罚。卢业华一人犯数罪，应当数罪并罚。卢业华的上诉理由不足，不能成立，对其上诉请求及辩护人的辩护意见，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 林
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 杨 静
二〇一六年七月十二日
书 记 员 汤中杰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。