浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第385号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告单位某。
诉讼代表人叶永康。
被告人叶某甲。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年8月27日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人王斌，浙江民理律师事务所律师。
被告人张某，个体。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年8月15日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，同年9月30日被取保候审。
被告人王某，个体。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年8月15日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，同年9月30日被取保候审。
被告人郑某甲，个�。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年8月15日被宁波市公安局鄞州分局取保候审。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）262号起诉书指控被告单位某、被告人叶某甲、张军华、王某、郑某甲犯非法占用农用地罪向本院提起公诉，本院于2015年2月25日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年3月17日对本案公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法转为适用普通程序，并于同年4月24日公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院检察员王春丽、被告单位某的诉讼代表人叶永康、被告人叶某甲及其辩护人王斌、被告人张某、王某、郑某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2009年3月至6月，被告单位某为了给该村村民毛某、郑某乙等人安置厂房，在未办理用地手续的情况下擅自在该村马岙工业区挖山，共计毁坏防护林地5.7亩，该单位法定代表人叶某甲负直接责任。被告人张某、王某、郑某甲在明知马岙工业区地块未获国土部门批准的情况下仍采用挖机和炮头机挖山。
2010年9月至2011年3月，被告人叶某甲在担任宁波市鄞州区东钱湖镇青山村党支部书记兼经济合作社社长期间，为了给该村拆迁村民叶某乙及其私人朋友戴某、蔡某等人安置厂房，在未经依法获得国土部门批准的情况下，指使被告人张某、王某、郑某甲到该村马岙工业区挖山。被告人张某、王某、郑某甲在明知马岙工业区地块未获国土部门批准的情况下仍采用挖机和炮头机挖山，共计毁坏防护林地17.7亩。
为证实上述指控事实，公诉机关向法庭提供了证人方某、戴某、蔡某、叶某乙、毛某、郑某乙、陈某、史某等人的证言，对张某、王某、郑某甲所作的现场辨认笔录及照片，现场照片，中共东钱湖镇委员会关于叶某甲等同志职务任免的通知，中共东钱湖镇委员会关于洋山等村（社、场）党支部换届选举结果的批复，东钱湖镇人民政府关于公布部分村第六届村经济合作社换届选举结果的通知，宁波市鄞州区东钱湖镇青山村会议记录、青山村村民代表会议决议，土地租赁协议，厂房租赁协议，宁波市江东区新新测绘有限公司出具的青山工业园区土地勘测面积测绘成果报告书，江西省林业科学院出具的森林与野生动植物案件技术鉴定书，到案经过，侦破报告，暂扣款收据，被告单位组织机构代码证及被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲的户籍证明，被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲等人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告单位某、被告人叶某甲，分别伙同被告人张某、王某、郑某甲，违反土地管理法规，在未得到国土部门批准的情况下非法占用防护林地，数量较大，造成防护林地大�毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。在单位犯罪中，被告人叶某甲作为某直接负责的主管人员，也应被追究刑事责任。案发后，被告人叶某甲、郑某甲能自首，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定予以判处。
被告单位某对公诉机关指控的罪名和主要事实无异议，辩解称毁坏的林地是用材林，不是防护林。
被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，均表示自愿认罪。被告人叶某甲的辩护人辩护称，涉案林种应以林权证为准认定为用材林，第一次毁林行为尚未达到追诉标准，不应作为犯罪行为追究；被告人叶某甲有自首情节，能退缴违法所得，所毁林地已部分复绿，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2009年3月至6月，被告单位某为了给该村村民毛某、郑某乙等人安置厂房，在未办理用地手续的情况下擅自在该村马岙工业区挖山，共计毁坏防护林地5.7亩。该单位负责人叶某甲联系被告人张某、王某、郑某甲挖山，被告人张某、王某、郑某甲在明知马岙工业区地块未获国土部门批准的情况下仍采用挖机和炮头机进行挖山。
2010年9月至2011年3月，被告人叶某甲为了给该村拆迁村民叶某乙及其私人朋友戴某、蔡某等人安置厂房，在未经依法获得国土部门批准的情况下，指使被告人张某、王某、郑某甲到该村马岙工业区挖山。被告人张某、王某、郑某甲在明知马岙工业区地块未获国土部门批准的情况下仍采用挖机和炮头机挖山，共计毁坏防护林地17.7亩。
2014年8月14日，被告人张某、王某在其各自居住地被民警抓获；同日，被告人郑某甲向公安机关投案，同年8月27日，被告人叶某甲向公安机关投案，两被告人到案后均如实供述了上述事实。本院审理期间，被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲分别向本院退缴违法所得人民币3万元、11万元、11万元、7万元。
上述事实，有公诉机关及被告人提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人史某的证言，证实其是青山村妇女主任兼文书，村委决定在马岙工业区挖山建厂房，2009年3月叶某甲找来了张某等人挖山，同年6月国土部门出面阻止，挖山就停止了，2010年9月叶某甲看见上级管得不怎么紧了，就又开始让人挖山了，第二次比第一次挖的多，第二次挖山没有经过村委开会讨论的事实；
2.证人方某的证言，证实王某叫其去青山村马岙区块挖山，2009年4月开始，大概挖了二个月，2010年9月又开始挖山了，大概挖了三个月等事实。
3.证人戴某的证言，证实2010年12月份许，其看到青山村马岙地块在挖山，遂找到叶某甲要�在马岙工业区租地建厂房，后国土部门阻止挖山，2011年3月就停止了等事实；
4.证人蔡某的证言，证实2011年2、3月份，其看到青山村马岙地块在挖山，当时挖山的规模已经很大了，其向叶某甲提出租地建厂房，并与青山村经济合作社签订了租赁协议，后政府部门阻止一直不能开工建厂房等事实；
5.证人陈某的证言，证实2010年7月份，其租赁的厂房快到期了，遂向青山村经济合作社提出扩建要求，2011年3、4月份完工，其扩建厂房当时挖山一亩多一点，是叶某甲找张某、王某、郑某甲挖的山，挖山有两个时间段，一次是2009年3月至6月，一次是2010年9月至2011年3月等事实；
6.证人毛某、郑某乙、叶某乙的证言，均证实2008年，因其厂房要拆迁了遂向村经济合作社要求找地方继续生产，后来叶某甲召开村民开会，决定在马岙工业区挖山平整一些土地给其三家建厂房，2009年3月�叶某甲找张某、王某、郑某甲等人开始挖山，2009年6、7月份国土部门出面阻止，挖山便停止了，2010年9月又开始挖山，2011年3月国土部门第二次来阻止，挖山才停止等事实；
7.对张某、王某、郑某甲所作的现场辨认笔录及照片，证实张某、王某、郑某甲辨认犯罪现场及确定挖山面积的事实；
8.现场照片，证实青山村工业区马岙地块被破坏后的现场情况；
9.中共东钱湖镇委员会关于叶某甲等同志职务任免的通知，中共东钱湖镇委员会关于洋山等村（社、场）党支部换届选举结果的批复，东钱湖镇人民政府关于公布部分村第六届村经济合作社换届选举结果的通知，证实被告人叶某甲担任青山村村支部书记及该村经济合作社社长的事实；
10.宁波市鄞州区东钱湖镇青山村会议记录、青山村村民代表会议决议，证实2009年1月青山村支部、青山村村民代表会议通过租用村厂房的3家小企业在马岙工业区临时过渡安置的事实；
11.土地租赁协议，厂房租赁协议，证实青山村经济合作社与承租方郑某乙、毛某、叶某乙、蔡某、戴某、陈某等人签订土地、厂房租赁协议的事实；
12.宁波市江东区新新测绘有限公司出具的青山工业园区土地勘测面积测绘成果报告书，证实青山工业园区总面积及各厂区面积的事实；
13.江西省林业科学院出具的森林与野生动植物案件技术鉴定书及关于东钱湖镇青山村毁坏林地案件技术鉴定的补充说明、东钱湖旅游度假区经济发展局出具的关于青山村马岙地块相关林种的情况说明、图纸、公益林现场界定书、小班因子一览表，证实东钱湖镇青山村A、B、C、D地块毁林面积分别约为15.8亩、2.6亩、1.9亩、3.1亩，上述四个地块林种均为防护林的事实；
14.到案经过，证实被告人叶某甲、郑某甲投案自首情况及张某、王某被抓�情况；
15.侦破报告，证实案件侦破揭发情况；
16.暂扣款收据，证实被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲的退赃情况；
17.组织机构代码证，证实被告单位某的基本情况；
18.户籍证明，证实被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲的身份情况；
19.被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲的供述和辩解。
被告单位某向本院提交林权证一本，拟证实青山村马岙区块的林地属于青山村，林种为用材林。
关于涉案林地林种认定问题。经查，被告单位某提交的林权证显示涉案林地为用材林，江西省林业科学院经鉴定涉案林地为防护林。本院认为，宁波东钱湖旅游度假区经济发展局出具的情况说明显示涉案林地的林种处于动态变化之中，故本案林种应以案发时的林种予以认定。鉴定部门经对照东钱湖镇山林现状图，确认被毁林地的二类小班，并依据二类小班号查阅《2007年鄞州区东钱湖森林资源二类调查数据》，认定被毁林地均为防护林，该认定依据具体、充分；林权证的主要功能是对林地的所有权进行确认，仅对山林四至做了简要的文字说明，没有对应的地形图依据，且林权证系2006年统一换证，其对于林种的记载具有滞后性，故作为确认涉案林地林种的依据不充分。被告单位某、被告人叶某甲的辩护人要求认定涉案林地为用材林的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告单位某、被告人叶某甲，分别伙同被告人张某、王某、郑某甲，违反土地管理法规，在未取得国土部门批准的情况下非法占用防护林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成防护林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。在单位犯罪中，被告人叶某甲系该单位非法占用防护林地犯罪行为的具体实施者，应作为直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。公诉�关指控的罪名成立。被告人叶某甲、郑某甲案发后能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以从轻处罚。被告人张某、王某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本院审理期间，被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲能退缴部分赃款，确有悔罪表现，均可酌情从轻处罚并可适用缓刑。被告人叶某甲的辩护人提出对被告人叶某甲从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。根据被告单位及各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告单位某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十一条及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第六条之规定；对被告人叶某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四�二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第七条之规定；对被告人张某、王某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第七条之规定；对被告人郑某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第七条之规定，判决如下：
一、被告单位某犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币七万元（罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人叶某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被告人张某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
四、被告人王某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
五、被告人郑某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
六、被告人叶某甲、张某、王某、郑某甲分别向本院退缴的违法所得，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张建昌
人民陪审员 陈晓俊
人民陪审员 钱华杰
二〇一五年四月二十八日
代书 记员 谢 徐