福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第524号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志敏，男，1976年1月18日出生于仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县。曾因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，于2001年10月23日被仙游县人民法院判处有期徒刑十七年，因患精神分裂症，于2011年8月3日被福建省监狱管理局批准保外就医。现因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2013年9月29日被仙游县公安局取保候审，仙游县人民检察院于2014年3月17日继续予以取保候审。2014年4月14日被逮捕。现羁押在仙游县看守所。
辩护人朱青风，福建城内律师事务所律师。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人黄志敏犯非法买卖枪支罪一案，于二〇一四年九月十一日作出（2014）仙刑初字第286号刑事判决。原审被告人黄志敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员黄源斌出庭履行职务，原审被告人黄志敏及其辩护人朱青风到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年底的一天，被告人黄志敏乘坐公交车途径仙游县榜头镇濑榜路时，在路边以人民币3200元的价格向他人非法购买一支自制枪支及五发子弹。2013年9月10日23时许，被告人黄志敏驾驶一辆黑色无号牌男式二轮摩托车携带该自制枪支及两发子弹，在仙游县西苑乡凤山墓前向柳园方向准备打猎时被公安机关当场查获。经莆田市公安局物证鉴定所鉴定，该自制枪支为以火药为动力发射枪弹的枪支。2014年3月3日，经泉州市第三医院司法鉴定，被告人黄志敏为精神分裂不完全性缓解，有完全刑事责任能力。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：证人黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁、黄某戊、黄某己的证言；检查笔录、保全清单、财物入库清单、扣押决定书、扣押清单、鉴定文书、泉州市第三医院司法鉴定所司法鉴定意见书、福建省精神卫生中心司法鉴定所司法鉴定意见书、福建省精神卫生中心司法鉴定所精神医学司法鉴定报告表、福州市医疗机构通用门诊病历及原审被告人黄志敏的供述等。
原审另查明，2013年9月29日，被告人黄志敏主动向仙游县公安局投案。被告人黄志敏曾因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，于2001年10月23日被仙游县人民法院判处有期徒刑17年，剥夺政治权利3年。刑期自2001年6月18日起至2018年6月17日止。因患精神分裂症，于2011年8月3日被福建省监狱管理局批准保外就医。现因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2013年9月29日被仙游县公安局取保候审，至当日，尚未执行有期徒刑4年8个月20天。仙游县人民检察院于2014年3月17日继续予以取保候审。2014年4月14日被逮捕。仙游县公安局将涉案自制枪支予以扣押，2发子弹用于鉴定使用，无法取回。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：罪犯保外就医证明书、罪犯保外就医审批表、（2001）仙刑初字第312号刑事判决书、被告人黄志敏的户籍证明、投案证明、到案经过、取保候审材料、违法犯罪经历查询情况表、病例资料等，且原审被告人黄志敏在原审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人黄志敏违反法律规定私自购买枪支1支，其行为构成非法买卖枪支罪。被告人黄志敏曾因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，被判处有期徒刑17年，剥夺政治权利3年，尚未执行有期徒刑4年8个月20天。被告人刑罚执行完毕以前，又重新犯罪，依法应把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十九条、第七十一条及第六十一条的规定，作出判决：被告人黄志敏犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；前犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，未执行刑罚有期徒刑四年八个月二十天，剥夺政治权利三年，总和刑期有期徒刑八年二个月二十天，剥夺政治权利三年。决定执行有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利三年。
上诉人黄志敏及其辩护人诉辩称：泉州市第三医院的精神司法鉴定不客观、不公正，应重新鉴定，一审未予以重新鉴定，属程序违法；原判认定上诉人黄志敏构成非法买卖枪支罪仅有上诉人的口供，并无其他证据证实，应认定为非法持有枪支罪；上诉人患有精神病、具有自首情节，应予以从轻处罚，且上诉人尚未执行的刑期应为1年7个月18天，原判量刑不当，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年9月10日23时许，被告人黄志敏驾驶一辆黑色无号牌男式二轮摩托车携带一把自制枪支及两发子弹，在仙游县西苑乡凤山墓前向柳园方向准备打猎时被公安机关当场查获。经莆田市公安局物证鉴定所鉴定，该自制枪支为以火药为动力发射枪弹的枪支。2014年3月3日，经泉州市第三医院司法鉴定，被告人黄志敏为精神分裂不完全性缓解，有完全刑事责任能力。2013年9月29日，被告人黄志敏主动向仙游县公安局投案。被告人黄志敏曾因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，于2001年10月23日被仙游县人民法院判处有期徒刑17年，剥夺政治权利3年。刑期自2001年6月18日起至2018年6月17日止。因患精神分裂症，于2011年8月3日被福建省监狱管理局批准保外就医。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2013年9月29日被仙游县公安局取保候审。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人黄某甲的证言，证实2013年9月10日晚上大约12时前后，其老婆黄黄某丙接到黄志敏的电话，其听黄某丙讲黄志敏打电话说因为枪的事，在山上被公安人员追。其平时未看到黄志敏有枪支、弹药及其他违禁品，家里的摩托车最近都是黄志敏在使用。
2、证人黄黄某丙的证言，证实2013年9月10日23时33分至2013年9月11日0时46分，黄志敏共给其打过五个电话，在电话里，黄志敏说在“山上出事了”。其平时在家并未见过绿色背包、枪支、弹药之类等物品。其证言还证实家里的摩托车是黄某甲和黄志敏共同使用。
3、证人黄某乙的证言，证实其有听说2013年国庆节前后，黄志敏因涉嫌持枪上山打猎被取保候审。其和邻居都知道黄志敏精神不正常，头脑有问题，时好时坏。
4、证人黄某丁的证言，证实黄志敏精神有些问题，从监狱回来后，从不主动找人说话聊天，有些怪癖，几乎没社会交集和朋友。
5、证人黄某戊的证言，证实其听说黄志敏因精神有问题被保外就医在外，其不知情黄志敏有枪支、子弹或上山打猎的事情。
6、证人黄某己的证言，证实黄志敏经常坐着发呆，精神有问题，2011年因精神问题被保外就医在外。
7、检查笔录，证实在案发现场查获一辆摩托车、一个绿色背包、一支自制枪支、二发子弹、一把管制刀具等，该些物品系一名33岁至42岁的男子丢下的。
8、莆公物鉴（痕）字（2013）30号枪支检验鉴定书，证实涉案自制枪支系以火药为动力发射枪弹的枪支。
9、保全清单、财物入库清单、扣押决定书、扣押清单，证实仙游县公安局将涉案枪支予以扣押。
10、泉州市第三医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证实被告人黄志敏为分裂症患者，精神分裂不完全性缓解，有完全刑事责任能力。
11、福建省精神卫生中心司法鉴定所司法鉴定意见书、福建省精神卫生中心司法鉴定所精神医学司法鉴定报告表，证实黄志敏具有精神分裂症。在2011年至2013年5月22日期间，处于发病期。
12、福州市医疗机构通用门诊病历一份二页（复印件），证实被告人黄志敏至2014年2月20日仍患有精神分裂症。
13、福建省仙游县人民法院（2001）仙刑初字第312号刑事判决书、罪犯保外就医证明书、罪犯保外就医审批表，证实黄志敏曾因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，于2001年10月23日被判处有期徒刑17年，剥夺政治权利3年，刑期自2001年6月18日起至2018年6月17日止。并于2011年8月3日被保外就医。
14、仙游县公安局出具的证明、到案经过，证实黄志敏于2013年9月29日主动向仙游县公安局投案。
15、上诉人黄志敏的供述及辨认笔录，证实2013年9月上、中旬的一天，其在西苑林区一带持枪打猎。深夜时，其在西苑凤山墓前再向前的一段路的路上被公安追查，其将摩托车、枪支、刀具、一个绿色背包丢弃掉，并往山林草丛中跑。其跑后，有打家里电话，并告知家里其在山上出事回不去了。其打猎的用的枪是2012年冬季的一天，其乘坐榜头去莆田的客运汽车，在濑榜路中间路段以3000多元的价格向路边一个40多岁，身高将近1.8米，长形脸，穿棕色衣服的男子购买了一支自制枪支、一把刀具及5发子弹，并用一个背包装。经辨认，黄志敏辨认出涉案枪支系其购买的枪支。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认
关于上诉人黄志敏提出泉州市第三医院的精神司法鉴定不客观、不公正，应重新鉴定，一审未予以重新鉴定，属程序违法的上诉理由。经查，泉州市第三医院司法鉴定所及鉴定人员具有法定的鉴定资质，且该检验过程科学、详细，鉴定程序公正合法，内容客观真实，足以采信。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄志敏的辩护人提出原判认定上诉人黄志敏构成非法买卖枪支罪仅有上诉人的口供，并无其他证据证实，原判认定错误，应认定为非法持有枪支罪的辩护意见。经查，上诉人黄志敏在侦查阶段的供述称其枪支是购买来的，但本案并无相关证据予以证实。上诉人黄志敏在准备打猎期间被公安机关发现，其持有的枪支也被公安机关当场查获，该事实有检查笔录、保全清单、财物入库清单、扣押决定书、扣押清单等证据证实，且上诉人黄志敏对该事实也供认不讳，足以认定上诉人黄志敏持枪的事实。故该辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人黄志敏及其辩护人提出黄志敏曾因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪中尚未执行的刑期应为1年7个月18天的诉辩理由。经查，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑应如何处理的意见》（法（2012）44号）的规定，上诉人黄志敏因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪而被裁定减去的刑期不能计入已经执行的刑期。福建省仙游县人民法院（2001）仙刑初字第312号刑事判决书，证实上诉人黄志敏曾因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，被判处有期徒刑17年，剥夺政治权利3年，刑期为2001年6月18日起至2018年6月17日止；罪犯保外就医证明书，证实黄志敏于2011年8月3日被保外就医。现黄志敏因本案的犯罪行为，于2013年9月29日被取保候审，故黄志敏前罪尚未执行的刑期为4年8个月20天。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄志敏及其辩护人提出黄志敏患有精神疾病，具有自首情节，原判量刑偏重，请求从轻处罚的诉辩理由。经查，仙游县公安局出具的证明、到案经过，证实黄志敏于2013年9月29日主动向仙游县公安局投案。本案黄志敏主动投案后如实供述了其持有枪支的主要犯罪事实，故黄志敏的行为系自首，在量刑时应予以考虑，故上诉人黄志敏及其辩护人提出黄志敏具有自首的诉辩理由成立，予以采纳。泉州市第三医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证实黄志敏具有完全刑事责任能力，故上诉人黄志敏及其辩护人称黄志敏患有精神疾病应予以从轻处罚的辩解意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄志敏违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已危害了社会公共安全，构成非法持有枪支罪。原判认定上诉人黄志敏构成非法买卖枪支罪不当，予以纠正。上诉人黄志敏能主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可予以从轻处罚。上诉人黄志敏曾因犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，被判处有期徒刑17年，剥夺政治权利3年，尚未执行有期徒刑4年8个月20天。上诉人刑罚执行完毕以前，又重新犯罪，依法应把前罪未执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。综合本案的犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十九条、第七十一条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省仙游县人民法院（2014）仙刑初字第286号刑事判决；
二、上诉人黄志敏犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；前犯非法制造爆炸物罪、敲诈勒索罪，未执行刑罚有期徒刑四年八个月二十天，剥夺政治权利三年，总和刑期有期徒刑七年二个月二十天，剥夺政治权利三年。决定执行有期徒刑六年六个月，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年四月十四日起至二○二○年十月十三日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘世民
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 许丽珊
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。