新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新27民终20号
上诉人（原审原告）：闫文，男，1974年3月20日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王广宝，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博乐市友好市场开发有限责任公司。住所地：博乐市青得里大街。
法定代表人：肖蓉，该公司总经理。电话151XX****XX。
原审第三人：宋瑞雪（系肖蓉继女），1981年10月3日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
上诉人闫文因与被上诉人博乐市友好市场开发有限责任公司（以下简称友好公司）、原审第三人宋瑞雪借款合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2017）新2701民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闫文上诉请求：1、撤销（2017）新2701民初1636号民事判决，改判被上诉人承担全部还款责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定案外人党布找闫文借款及宋瑞雪私自拿友好公司公章盖章的事实并无事实和法律依据。借款人是友好公司，而党布与宋瑞雪是夫妻关系，宋瑞雪的父母宋永良、肖蓉又先后是友好公司法定代表人。在《借款抵押合同》上盖章的宋永良在2014年既是友好公司法定代表人又是宋瑞雪的父亲，公司属家族性公司。法庭对三方的利害关系并未进行调查，仅仅依据友好公司的陈述就认定了上述事实，属严重错误，且违背常理。宋瑞雪自始至终都是以友好公司的身份向闫文借款的。上诉人是基于宋瑞雪系宋永良之女、其在友好公司任职、其以友好公司委托人的身份进行借款抵押公证、相关文件加盖了公司公章和宋永良私章、在公证处陈述为公司办理借款、携带友好公司房产证办理抵押等事实确信与友好公司成立了借款关系。友好公司为逃避法律责任与宋瑞雪恶意串通谎称私自拿公章进行了加盖。2、一审判决认定上诉人在转款过程中存在过失错误。上诉人转款是在办理完公证借据后才按照友好公司委托人宋瑞雪的指示向其指定账户付款。上诉人是基于对公证处的信任及宋瑞雪在办理房产抵押登记时所携带印章及出具的手续才确认借款人是友好公司，上诉人已经尽到了善意相对人的合理审慎义务。3、一审判决认定闫文在借款时知道实际借款人不是友好公司错误。一审法院以2016年7月闫文找宋瑞雪还款时，宋瑞雪向其出具了一份欠条就推定闫文在出借款项时明知实际借款人不是友好公司，明显缺乏依据。二、一审法院适用法律错误。一审适用合同法第四十九条认定宋瑞雪为无权代理错误，应为有权代理。
友好公司辩称：1、宋瑞雪没有在公司上过班，也没有担任任何职务。2、公司也没有见过闫文，办理担保期间一直是闫文与宋瑞雪办理的手续，公司没有参与。宋瑞雪提供的委托书和股东会签名是伪造的。在办理涉案公证期间，闫文从未打电话询问过公司的法定代表人或股东。3、民间借贷不但要有借据，还要有资金出借的事实，而闫文的借款打入了案外人党布的账户内，也是党布一直在归还借款利息，可以说明款项是党布借的。闫文诉称是宋瑞雪让其把款打给党布的，未提供相应证据证实。4、涉案借款期限是一年，2015年到期后党布未能把款项还清。2016年7月，闫文又找宋瑞雪而非找友好公司重新出具欠条。从开始借款到起诉公司还款，这么长时间，这么大一笔款项，闫文从来没有给现法定代表人肖蓉或原法定代表人打过一次电话或用其他方式要求还钱或求证借款的真实性，足以说明闫文从开始就知道这钱不是公司借的。
宋瑞雪述称，同意友好公司的意见。
原告闫文向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款40万元，支付逾期利息12.8万元（2016年1月3日-2017年5月3日，按月2%计息）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年，案外人党布因开公司需要启动资金，遂找到闫文向其借款40万元。2014年7月1日，宋瑞雪私自拿友好公司的公章与闫文签订了《借款抵押合同》，并向闫文出具了数额为40万元、月利率为2%、愿意接受强制执行内容的借据。同日，闫文与宋瑞雪就借款、借款抵押合同在博乐市公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证。2014年7月，宋瑞雪持友好公司的公章，与闫文对友好公司提供的房屋办理了抵押登记。2014年7月3日，闫文向党布转账38.8万元。2016年7月，因房屋抵押期限已到，闫文找到宋瑞雪让其就上述借款重新出具了一份借款40万元、利息8万元的欠条。庭审中，闫文当庭表示未带欠条庭后向法庭提供，但庭后又表示该欠条已找不到了。2016年11月29日，闫文就涉案借款向博乐市人民法院申请强制执行。2017年4月6日，博乐市人民法院作出（2016）新2701执1688号执行裁定，认为被执行人友好公司对签署的《借款抵押合同》中的股东会决议上股东签字、授权委托书及所借款项有异议，博乐市公证处对当事人之间申请公证的事项未尽到核实义务，属确有错误，因而对公证债权文书不予执行。第三人宋瑞雪与案外人党布系夫妻关系。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度，其目的在于保护善意无过失的合同相对人的合法权益。表见代理的构成要件为：1、须行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实；3、须相对人为善意且无过失。闫文主观上存在过失，其并非善意相对人，理由如下：第一、虽然宋瑞雪以友好公司的名义向闫文出具借据，但是民间借贷的成立不仅要有借据，还需有资金出借的事实。闫文将借款38.8万元转入党布的卡内，若确属友好公司向闫文借款，按常理应转入友好公司的账户，而不是转入党布的账户，除非友好公司同意。闫文称是友好公司的代理人宋瑞雪要求将借款转入党布的卡内，但是闫文及宋瑞雪向博乐市公证处提供的授权委托书，只是授权宋瑞雪办理房产抵押贷款事宜，并未授权其办理贷款的其他事宜。故从资金的流向来看，闫文并未尽到一个善意相对人的合理审慎义务，闫文主观存在过失。第二、庭审中闫文认可，因办理贷款的房屋抵押期限已到，其于2017年7月找到宋瑞雪就涉案借款让其重新出具了一份借款40万元、利息8万元的欠条。闫文当庭表示未带该欠条，庭后向法庭提供，但是庭后又表示该欠条已找不到了。结合庭审中闫文的自述，法院认为闫文在借款时就明知实际借款人不是友好公司，否则其应当找借款人友好公司出具《欠条》而不是宋瑞雪。并且一直向闫文偿还借款的人是党布，而非友好公司，闫文对此未提出异议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，判决：驳回原告闫文的诉讼请求。案件受理费4540元，由原告闫文负担。
二审期间，当事人围绕争议焦点提举了证据，本院组织当事人进行了质证。
闫文新提交了下列证据：2016年6月22日，就本案贷款宋瑞雪向闫文出具的《欠条》。用以证明：因借款到期未还，闫文将起诉友好公司，宋瑞雪主动向闫文表示愿意承担还款责任于是出具了欠条，但该欠条并不能免除友好公司的还款义务。闫文当时要求宋瑞雪加盖友好公司公章，但因宋瑞雪没有带公章故欠条上未加盖公章。友好公司对上述证据的质证意见是：不清楚该事情。宋瑞雪对上述证据的质证意见为：对证据的真实性认可，但认为欠条的形成过程是：款项是党布借的，闫文就找到了宋瑞雪，让宋瑞雪写一个欠条，让宋瑞雪归还借款。本院对上述证据的真实性予以确认。
宋瑞雪新提交了下列证据：离婚协议、离婚证各一份，用以证明：宋瑞雪和党布离婚时约定由党布归还涉案借款。闫文对上述证据的质证意见是：对证据的真实性认可，但对债务处理部分不认可。友好公司质证意见是：对真实性认可。本院认证意见是：对上述证据的真实性予以确认。根据上述证据及二审中当事人的陈述、答辩意见，本院二审确认以下事实：1、友好公司在本案借款发生时仅有宋永良和肖蓉两个股东，二人系夫妻关系。宋永良去世后，友好公司的法定代表人由宋永良变更为肖蓉。宋瑞雪与宋永良系父女关系，与肖蓉系继母女关系。宋瑞雪与党布于2008年9月25日结婚，于2017年8月9日离婚。2、闫文当庭认可向友好公司实际出借的款项为38.8万元，不是欠条载明的40万元，认可已由党布向其支付9.5万元利息。3、2014年6月22日，闫文找宋瑞雪索要涉案借款，宋瑞雪向其出具《欠条》一份，内容为：”今欠闫文46万元（肆拾六万元整），以博乐市友好市场开发有限责任公司（J6-1-52-1（3）-11幢）为抵押，其中400000（肆拾万元整）为本金，陆万元整（60000）为利息。在7月23日前连本带息共计460000（肆拾六万元整）还清。宋瑞雪×××年6月22日”。2014年7月1日，宋瑞雪在博乐市公证处对其所作的《谈话笔录》中称其系友好公司的委托代理人。一审判决中确认事实部分认定”2014年案外人党布因开公司需要启动资金，遂找到原告闫文向其借款400000元,2014年7月1日第三人宋瑞雪私自拿被告友好公司的公章与原告闫文签订了《借款抵押合同》，并向原告闫文出具了借据”。对此，闫文不予认可。友好公司对该主张除单方陈述外未提供相应证据证实，无法核实。一审对该部分事实认定错误，本院予以纠正。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有两个：1、闫文与友好公司之间是否成立借款合同关系？2、闫文要求友好公司偿还借款40万元及利息12.8万元的请求能否成立？
一、2014年7月1日，友好公司前法定代表人宋永良之女宋瑞雪持加盖有友好公司法人印章及宋永良私章的《借款抵押合同》《借据》、友好公司房产证以及公司法人营业执照、组织机构代码证、加盖有公司印章的公司章程、股东会议决议、法定代表人身份证明书、授权委托书，同闫文一起在新疆维吾尔自治区博乐市公证处，就涉案借款抵押事项办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。宋瑞雪在公证处所作的谈话笔录中明确表明其是友好公司委托代理人。涉案借款发生在宋瑞雪与党布婚姻关系存续期间。综合以上证据情况，可以认定宋瑞雪系友好公司的委托代理人，宋瑞雪的代理行为为有权代理，友好公司与闫文之间成立借款合同关系，借款合同所产生的民事责任应当由友好公司承担。闫文在向博乐市人民法院申请强制执行涉案借款时，博乐市人民法院作出的（2016）新2701执1688号裁定书认定”博乐市友好市场开发有限责任公司对签署的贷款抵押合同中的股东会决议股东签字、委托书及所借款项去向有异议，博乐市公证处对当事人之间申请公证事项未尽到核实义务，属确有错误”而不准予强制执行。上述裁定并未否认友好公司在本案中应承担的民事责任。股东决议的真实性不影响友好公司与闫文之间借款合同关系的成立。虽然本案存在闫文将出借款项38.8万元汇入了案外人党布的账户内，且由党布支付了9.5万元款项的事实，但因党布在接收、归还款项期间与宋瑞雪系夫妻关系，公司股东仅有宋瑞雪的父母两人，根据常理可以认定系宋瑞雪指示闫文将款项打入了其丈夫党布的账户内。一审判决以此认定友好公司与闫文之间不成立借款合同关系，属认定事实错误，加重了闫文的举证责任，不利于维护市场交易的安全和稳定。二审庭审中，闫文向法庭提举了由宋瑞雪向其出具的关于2016年所打的《欠条》，但该欠条内容并无约定债务转移的意思表示。因此，对友好公司辩称不应由友好公司偿还本案借款的主张，本院不予采纳。二、友好公司与闫文签订的《借款抵押合同》合法有效，双方当事人均应严格遵守。友好公司未按约定归还借款，应当向闫文承担相应的违约责任。虽然友好公司向闫文出具的借据数额为40万元，但双方均认可实际出借的款项为38.8万元。对闫文主张的本金40万元，本院按38.8万元予以支持。双方约定的利息为月息2%未违反法律规定，对闫文主张支付的利息本金亦应按38.8万元计算为12.416万元（利息从2016年1月3日计算至2017年5月3日，利率按月2%计算），本院按该数额予以支持。一审驳回闫文诉讼请求适用法律错误，本院予以纠正。
综上，闫文的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销博乐市人民法院（2017）新2701民初1636号民事判决；
二、被上诉人博乐市友好市场开发有限责任公司在本判决生效后三日内向上诉人闫文支付借款38.8万元及借款利息12.416万元。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4540元，由闫文负担136元，由博乐市友好市场开发有限责任公司负担4404元；二审案件受理费9080元，由闫文负担272元，由博乐市友好市场开发有限责任公司负担8808元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓雷
审判员 李新建
审判员 赵 鑫
二〇一八年二月十一日
书记员 岳晓桐