宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1528号
上诉人(原审被告)殷建国，男，汉族，1975年10月18日出生，系贺兰县通风道厂法定代表人，现住宁夏回族自治区贺兰县。
上诉人(原审被告)樊惠珍，女，汉族，1974年4月6日出
生，无业，现住宁夏回族自治区贺兰县，系上诉人殷建国妻子。
二上诉人的共同委托代理人惠兴旺、郑茜，宁夏矜群律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)樊炳泉，男，汉族，1964年1月23日出生，个体户，现住宁夏回族自治区贺兰县。
被上诉人(原审原告)王进雄，男，汉族，1971年8月28日出生，个体，现住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人殷建国、樊慧珍因合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人殷建国、樊慧珍及其共同委托代理人惠兴旺，被上诉人樊炳泉及其委托代理人马婷，被上诉人王进雄的委托代理人马婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，樊炳泉与樊惠珍系兄妹关系，樊惠珍与殷建国系夫妻关系。樊炳泉、王进雄和殷建国均为宁夏紫葳科技有限公司的股东。殷建国系贺兰县建国通风道厂法定代表人。2011年5月9日，恒昱源公司与紫葳公司签订《通风烟道承包施工合同》一份，合同约定：“由紫葳公司承包贺兰县亲水嘉苑(园)三十栋楼排烟道供货、安装所有工作内容，承包方式包工包料，2011年5月10日开始安装，2012年5月10日前完成全部安装，工程价款为827567．57元”。后涉案工程由樊炳泉、王进雄、殷建
国具体施工。工程完工后，樊炳泉、王进雄与殷建国算帐后形成结算单一份，结算单中载明王进雄应得工程款120061元，樊炳泉应得王程款为186665元，殷建国应得工程款为199607元(结算单中的两个樊炳泉属笔误，最后一个樊炳泉的名字是殷建国)，总计工程款为506333元，樊炳泉、王进雄与殷建国均在结算单上签名。后紫葳公司于2013年7月17日在该结算单上盖章。2013年7月10日，恒昱源公司向紫葳公司支付工程款10万元，2013年8月13日支付二程款20万元。因紫葳公司濒临破产，2013年10月8日，紫葳公司出具委托书一份，要求恒昱源公司将剩余工程款汇入到殷建国所开办的贺兰县建国通风道厂在中国建设银行贺兰支行开立的账号为95533044700xxxxx的账户内，后恒昱源公司将30万元的工程款汇入樊惠珍在建行银行的个人账户中。现殷建国、樊惠珍向王进雄支付工程款4万元，未向樊炳泉支付工程款，故王进雄、樊炳泉认为樊惠珍所占有的30万元的工程款中包括其应得的工程款，现向法院起诉请求判令樊惠珍与殷建国向王进雄、樊炳泉支付218726元；诉讼费由樊惠珍与殷建国承担。
原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。紫葳公司虽然从恒昱源公司处承包了贺兰县亲水嘉园三十栋楼排烟道供货、安装工程，但涉案工程的实际施工人为王进雄、樊炳泉和殷建国。工程完工后，樊炳泉、王进雄与殷建国共同签署的对506333元工程款予以分配的结算单，应视为王进雄、樊炳泉和殷建国对工程款的分配所达成的协议。现宁夏恒昱源房地产开发有限公司将三人应得的工程款30万元全部汇入樊惠珍个人帐户中，该工程款应视为樊炳泉、王进雄和殷建国共同享有所有权。因双方当事人已签署了结算单，并对工程款份额进行了分配，双方当事人应当按照该结算单约定全面履行自己的义务。结算单显示原告王进雄应得工程款120061元，樊炳泉应得工程款186665元，殷建国应得工程款199607元，按照三人各自享有的份额在30万元工程款中所占的比例分配，王进雄应分得工程款72000元，樊炳泉分得工程款111000元。樊惠珍虽然不是涉案工程的实际施工人，也未在结算单中签字，对涉案工程款不享有所有权，但她与殷建国系夫妻，且涉案工程款在殷建国的授意下由其实际控制，故樊惠珍应当承担支付工程款的责任。王进雄当庭陈述已收到工程款4万元，殷建国和樊惠珍当庭陈述向王进雄已支付工程款4.5万元，因殷建国和樊惠珍未提交相应证据予以证明，应承担不利的法律后果：故应认定王进雄已收到工程款为4万元。综上，扣除已付的4万元，殷建国和樊惠珍应向王进雄支付工程款32000元，向樊炳泉支付工程款111000元，故对樊炳泉、王进雄要求殷建国和樊惠珍支付工程款218726元的诉讼请求，予以支持143000元。殷建国辩称樊炳泉、王进雄提交的不是结算单而是预算单的辩解理由，因未向法庭提交证据予以证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告殷建国、樊惠珍于判决生效之日起十乏日内向原告樊炳泉支付工程款111000元，向原告王进雄支付工程款32000元。案件受理费4581元，由被告殷建国、樊惠珍负担2995元，由原告樊炳泉、王进雄负担1586元。
宣判后，殷建国、樊惠珍不服，上诉称：一、本案应为合伙纠纷而非合同纠纷。二、被上诉人在一审中提供的2013年7月17日与上诉人签订的所谓“分配协议”存在明显瑕疵。三、一审判决对被上诉人樊炳泉、王进雄应得工程款部分认定有误。一审判决未考虑上诉人在施工中垫付包括安装费、维修费、好处费合计189870元，故一审判决定性错误，事实认定不清，判决不公，请求二审法院撤原审判决，查清事实后依法改判不支持被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人樊炳泉、王进雄辩称，一、因三方之间无书面及口头的合伙协议，并没有共同投资、风险共担、利益共享的行为，因此上诉人与被上诉人之间是合同关系中的按份共有关系。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，判决上诉人按照二被上诉人在30万元中所占比例支付二被上诉人工程款合法合理，并无不当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交两份证据：证据一证人朱建国、杨林的证言，欲证明涉案工程由上诉人樊慧珍通过朱建国承揽并具体施工，樊慧珍是对该工程的质量及进度负责的人。证据二收据一张及转款凭证一份，欲证明2015年6月4日上诉人向被上诉人樊炳泉支付48000元的事实。经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据一质证认为，证人证言应当在一审提交，二审提交不能作为新证据认定，对于证明目的被上诉人不予认可，双方在向证人发问时上诉人不断向证人提示，告知证人相关情况，如何回答庭审中提出的问题，对证人证言的真实性、客观性、关联性提出质疑，不予认可。被上诉人对上诉人提交的证据二无异议，对证明目的有异议，该份证据可以清楚的显示该48000元是殷建国欠樊炳泉的工程款，不能达到证实上诉人已向被上诉人樊炳泉支付4.8万元工程款的事实。
被上诉人樊炳泉向法庭提交承诺书一份，欲证明上诉人提出的48000元被上诉人樊炳泉已经在贺兰县法院以借款事实提起诉讼，经法院调解48000元由殷建国给樊炳泉偿还，樊炳泉同意从工程款中予以扣除，在本案一审诉讼时对48000元予以扣除。经质证，上诉人对被上诉人提交的该份证据无异议。
经审查，上诉人提交的证据一证人证言，因在证人出庭作证过程中上诉人樊惠珍多次不听从法庭劝导，提示、暗示证人回答问题，证人证言不具有客观性，故对上诉人提交的证据一，本院不予采信。上诉人提交的证据二与被上诉人提交的证据能够相互印证，该笔款应在被上诉人樊炳泉应得的186665元工程款中予以扣减。故对上诉人提交证据二及被上诉人提交证据予以采信。
经审理查明，被上诉人樊炳泉于2014年12月16日出具承诺一份，内容为：“经法院调解，原来紫葳公司李功借樊炳泉48000元，现由殷建国给樊炳泉偿还，我同意从工程款186665元扣除48000元，给殷建国加到工程款中”。2015年6月3日，上诉人樊慧珍通过银行转账的方式给被上诉人樊炳泉支付48000元。2015年6月4日，被上诉人樊炳泉向上诉人出具48000的收据一份。
二审查明的其他事实与原审判决查明的一致，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人对贺兰县亲水嘉苑(园)三十栋楼排烟遣安装工程由王进雄、樊炳泉和殷建国三人共同施工并完成工程的事实提出异议并主张工程由上诉人樊慧珍具体实施，但提供的证据不足以证明其主张。一审法院依据王进雄、樊炳泉和殷建国三人共同签署工程款分配结算单中各自所占比例，对2013年10月8日的宁夏恒昱源房地产开发有限公司支付的30万元的工程款进行分配并无不妥。上诉人认为王进雄、樊炳泉和殷建国三人签署的上述工程款分配单是工程预算单不是结算单，无证据予以证明，本院不予采信。上诉人殷建国、樊惠珍和被上诉人樊炳泉二审提交的新证据能够证明2015年6月3日上诉人樊慧珍向被上诉人樊炳泉支付的48000元，被上诉人樊炳泉同意从其应得工程款中予以扣除，故按照王进雄、樊炳泉和殷建国三人签署工程款分配单确定的各方所占比例对宁夏恒昱源房地产开发有限公司已付的30万元的工程款进行分配，被上诉人樊炳泉应分得工程款111000元，扣除樊慧珍已付的48000元，上诉人应向被上诉人樊炳泉支付63000元；被上诉人王进雄应分得工程款72000元，扣除已付的4万元，上诉人应向被上诉人王进雄支付32000元。综上，上诉人樊慧珍、殷建国的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第553号判决；
二、上诉人殷建国、樊惠珍于本判决生效之日起十五日内向被上诉人樊炳泉支付工程款63000元，向被上诉人王进雄支付工程款32000元。
一审案件受理费4581元，由上诉人殷建国、樊惠珍负担2611元，由原告樊炳泉、王进雄负担1970元。二审案件受理费4581元，由上诉人殷建国、樊惠珍负担2611元，由原告樊炳泉、王进雄负担1970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
审 判 员 邢雪梅
代理审判员 张建国
二〇一六年一月十八日
书 记 员 陈丽霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。