江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0121民初7号原告：姚某某，男，住南昌县莲塘镇。委托代理人：周平光，江西致力律师事务所律师。被告：刘某某，男，住南昌县三江镇。委托代理人：万九玉，江西中天律师事务所律师。原告姚某某与被告刘某某居间合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理，依法由审判员易河明独任审判，公开开庭进行了审理。开庭审理后，因案件证据需要进一步审查，由简易程序转换为普通程序，由审判员易河明担任审判长，与人民陪审员王志学、龚辉共同组成合议庭，公开开庭进行了第二次审理。原告姚某某及其委托代理人周平光，被告刘某某及其委托代理人万九玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚某某诉称：原、被告系朋友。2013年12月26日，双方达成《协议书》，原告介绍江西省余干县紫凤凰项目建设工程1号楼和4号楼部分业务给被告施工，并约定“事成之后，姚某某无权干预刘某某的管理事务，只是按照刘某某承包金额的2%收取业务介绍费。”《协议书》签订后，在原告联系磋商下，被告与江西新坤元建筑公司签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，承包了该项目的土建、水电、外墙涂料等施工。该项目承包金额为1200万元，业务介绍费为240000元。但被告并没有按协议约定支付介绍费，只向原告支付50000元，就余下的190000元，被告于2014年4月18日向原告作出《承诺书》，承诺余下的介绍费分三次支付：2014年5月付100000元，2014年9月付50000元，项目竣工验收时全部付清。但时至今日，被告没有兑现自己的承诺。现起诉要求被告支付业务介绍费人民币190000元整。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：一、原告身份证、被告常住人口查询信息。证明原、被告的主体资格。二、2013年12月26日，原、被告签订的《协议书》。主要内容为：“余干县紫凤凰项目1、4#楼，由姚某某介绍给刘某某施工承建，不得另有他人，劳务大包价格方面，由刘某某与陈某某敲定，与姚某某无涉；工程由刘某某自行管理，不论盈亏，与姚某某无关；姚某某按照刘某某承包金额的2%收取业务介绍费；因刘某某人员缺乏，另请姚某某担任该项目的项目经理，每月工资伍仟元，每月付给，姚只管质量安全，不管资金人员调配。本协议未尽事宜，于陈总的关系方面，如有不便时，姚某某可以从中调解。”证明原告介绍项目业务给被告施工，并约定事成之后，被告应支付原告业务介绍费240000元，被告仅支付50000元，欠原告业务费190000元。三、2013年12月2日江西新坤元建筑工程有限公司、陈某某与被告签订的《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》。合同主要内容为：“工程名称：江西省余干县紫凤凰项目建设工程1#、4#住宅楼。承包方式：劳务扩大分包。承包范围：施工图纸内土建（主体与装饰）、水电施工、外墙涂料等所有施工内容。工程所用的主要材料由甲方提供，乙方承包范围内的周转材料由乙方负责，并承担一切费用。承包价格；按实际建筑面积400元/m2一次性包定，结算不做调整；建筑面积以乙方实际完成并由业主（建设单位）计算的栋号建筑面积之和计算。”合同还对付款方式、质量标准、工期、质量保修、双方的权利义务、工程变更、工期延误、违约责任、合同期限、争议解决方式等作了规定。合同甲方陈某某签字，乙方刘某某签字，原告姚某某作为见证人和担保人签字。证明原告按照协议书约定介绍被告与陈某某签订合同，取得了工程施工，原告已实际履行协议书的义务，被告应当支付原告工程介绍费。四、2014年4月18日，被告向原告出具的《承诺书》。主要内容为：“为有效执行2013年12月26日工程介绍费协议书，刘某某作出如下承诺：1、自愿将协议书中承诺的按承包费总额2%工程介绍费由甲方陈总经理（陈某某）直接从我本人承包费中支付给姚某某，并及时出具拨付手续。此介绍费分三次支付，即五月份甲方付款时付10万元，二次甲方支付时付5万元，最迟不超过九月份，三次全部付清，即竣工验收。2、协议书中规定的每月5000元工资，自愿由甲方陈某某总经理从我本人的承包费中直接支付给姚某某，并及时出具拨付手续（到撤走止）。3、以上费用陈某某总经理可按工程进度款中从我的承包费中扣除。”证明被告已支付原告介绍费50000元，并与原告约定其余介绍费，分三期支付原告的事实。被告刘某某辩称：被告对原告诉请的金额有异议，原告没有提供证据证明工程有1200万元；其次，原告所谓的居间行为不是合法的民事法律行为，是无效的。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告刘某某在规定的举证期限内向法庭提供如下证据：1、被告身份证。证明被告的主体资格。2、2014年6月5日，陈某某与被告签订的《劳务扩大分包合同补充协议》。《补充协议》对施工过程中的若干具体问题进行约定，其中第4条对原合同价格计算作了部分调整，同时第9条规定：“甲乙双方在履行合同期间，姚某某是甲方现场项目经理有权处理现场事务，是本合同和补充协议的见证人和担保人。”；江西新坤元建筑工程有限公司与被告签订的《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》。合同对2013年12月2日陈某某签字与被告刘某某签订的《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》进行了重新审定，承包工程名称、范围、方式未作调整，承包价格调整为：“正负零以上及主楼对应的地下室按实际建筑面积400/m2，主楼对应的地下室以外其他部位地下室按实际建筑面积510元/m2，圆弧处按实际建筑面积每平方米加20元。”合同特别备注：“本合同生效后，陈某某为甲方与本合同中的乙方刘芳勇于2013年12月2日签订的劳务扩大分包合同及双方于2014年6月5日签订的补充协议即告废止。”证明原告诉请的居间合同基本事实发生变更。3、2016年1月13日江西新坤元建筑工程有限公司出具的证明。内容为：“我公司承包了江西省余干县紫凤凰项目建设工程，就该工程中1、4号住宅楼，与刘芳勇签订了《建设工程分包合同（劳务扩大分包合同）》，在该工程1、4号住宅楼施工过程中，我公司派姚某某为现场负责人，其身份为项目经理。”施工现场人员名单：姚某某为江西省余干县紫凤凰1#、4#楼工程项目经理及技术负责人。证明原告既是甲方项目经理，又是现场负责人。第一次开庭审理后，被告向本院补充提交如下证据：4、2014年7月10日，以原告姚某某与陈某某为甲方、被告刘某某为乙方签订的《劳务扩大分包合同补充协议》。协议第2条规定：“乙方必须在每月3日前将制定好的月进度计划上报甲方和业主，必须有乙方本人和各班组长签字，如未按月进度计划如期完成，如果工地造成停工一切损失由陈某某和姚某某承担一切费用和损失。”第4条规定：“甲乙双方在履行合同期间，姚某某是甲方现场项目经理有权处理现场事务，姚某某是本合同和补充协议的见证人和担保人。”本院依职权于2016年3月3日调取了如下证据：江西新坤元建筑工程有限公司股东兼江西省余干县紫凤凰工程项目部总负责人刘某甲的调查笔录。证人刘某甲在调查笔录中证实：江西省余干县紫凤凰项目1、4号楼由江西新坤元建筑工程有限公司以包工包料的形式承包给陈某某（北京人），陈某某再轻包（即包工不包料）给被告刘某某，原告姚某某系陈某某承包工程后，由陈某某聘请为1、4号楼的项目经理及技术总负责人。陈某某在承建过程中，由于楼盘承建不下去，在工程尚未结算的情况下，于2014年年底中途退出，原告姚某某与陈某某一起离开，公司遂将陈某某承建的1、4号楼承接下来，并与被告刘某某重新签订合同，由被告刘某某以轻包方式继续施工。本人开始并不知道原、被告于2013年12月26日签订的协议书，直到双方打官司时，被告才告知本人，但按照行业相关规定，是不允许这样做的，这是利用职务之便收取好处费的行为。对原告提供的证据一，被告未提出异议；被告提供的证据1，原告未提出异议，本院均予以确认。对于原告提供的证据二、三、四，被告对证据的真实性没有提出实质性异议，但提出，原告的居间行为涉及触犯非国家工作人员受贿罪；对于被告提供的证据2、3、4，原告对证据的真实性亦未提出实质性异议，因此，本院对原、被告双方提供证据的真实性均予以认定。原告同时表示：被告提供的证据2中《补充协议》，没有否定2013年12月2日的协议，居间合同是双方签订建设施工合同之后就履行完毕，不存在居间合同基本事实发生变更，《补充协议》第四条可以支持原告介绍费按2%计算有事实依据。被告与江西新坤元建筑工程有限公司签订的合同，恰恰证明原告帮助被告达成了施工合同，而且工程已经完工，被告应当按照承诺书向原告支付全部介绍费；证据3中施工现场人员名单和证明，是原被告签订合同原告履行义务后发生的，与被告支付业务费无关，同时，该证据间接证明被告同意原告为施工项目的经理，约定月工资5000元，并证明原、被告签订协议的真实性；证据4中，原告既不是甲方，也不是乙方，其身份为见证人、担保人，从协议内容看，原告应是乙方（被告）人员，原告是甲方现场项目经理，只能始于2014年7月10日。对于本院依职权调查的证人刘某甲调查笔录，原告对真实性合法性不持异议，但认为证人刘某甲证言部分不属实：被告直接与江西新坤元建筑工程有限公司签订合同，不存在由陈某某承包后再包给被告，被告承包后与陈某某是合作关系；陈某某通过原告让被告与江西新坤元建筑工程有限公司签订合同后，被告聘请原告为施工方（被告）的项目经理；被告通过原告介绍，与江西新坤元建筑工程有限公司签订合同，原告成为被告施工队技术负责人；陈某某走后，被告与江西新坤元建筑工程有限公司签订的合同与本案无关，原告在此之前已完成居间介绍义务，但被告没有履行支付居间费的义务；刘某甲证实被告总承包金额为1200万元；不同意刘某甲“姚某某是利用职务之便收取好处费”的观点。被告对证人刘某甲证言未提出异议。综上，本院对证人证言的真实性予以认定。根据上述认定的证据，综合当事人的陈述，本院认定以下事实：原告系从事建筑行业人员，2013年江西新坤元建筑工程限公司与北京傲褀集团合作，承接江西省余干县紫凤凰工程。北京傲褀集团方面由陈某某出面承接工程，江西新坤元建筑工程有限公司江西省余干县紫凤凰工程项目部要求陈某某派驻工程项目经理及技术总负责人常驻工地，陈某某遂聘请原告为该工地项目经理兼技术总负责人，原告遂于2013年9月进驻工地。被告从事建筑施工作业，经原告介绍，陈某某代表江西新坤元建筑工程有限公司与被告于2013年12月2日签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》，被告以轻包（包工不包料）方式承接江西省余干县紫凤凰工程1、4号住宅楼工程施工。合同就承包范围、承包价格、付款方式、质量标准、工期、质量保修、双方的权利义务、工程变更、工期延误、违约责任、合同期限、争议解决方式等作了约定。合同甲方陈某某签字，乙方刘某某签字，原告姚某某作为见证人和担保人签字。2013年12月26日，原、被告签订《协议书》。主要内容为：“余干县紫凤凰项目1#、4#楼，由姚某某介绍给刘某某施工承建，劳务大包价格，由刘某某与陈某某敲定；工程由刘某某自行管理；姚某某按照刘某某承包金额的2%收取业务介绍费；刘某某聘请姚某某担任该项目项目经理，每月工资伍仟元；姚某某从中协调被告与陈某某之间的具体事宜。”2014年4月，被告通过陈某某直接支付原告介绍费人民币50000元整。同月18日，被告向原告出具《承诺书》：自愿将协议书中承诺的按承包费总额2%工程介绍费由甲方陈某某直接从其承包费中支付给原告，并及时出具拨付手续。介绍费分三次支付，五月份甲方付款时付10万元，二次甲方支付时付5万元，最迟不超过九月份，三次全部付清，即竣工验收；协议书中规定工资每月5000元，自愿由甲方陈某某从其承包费中直接支付给原告，并及时出具拨付手续。2014年6月5日，陈某某又与被告签订《劳务扩大分包合同补充协议》，《补充协议》对施工过程中的若干具体问题进行约定，并在《补充协议》第9条规定：“甲乙双方在履行合同期间，姚某某是甲方现场项目经理有权处理现场事务，是本合同和补充协议的见证人和担保人。”2014年7月10日，以原告姚某某与陈某某为甲方、被告刘某某为乙方，再次签订《劳务扩大分包合同补充协议》。协议第2条规定：“乙方必须在每月3日前将制定好的月进度计划上报甲方和业主，必须有乙方本人和各班组长签字，如未按月进度计划如期完成，如果工地造成停工一切损失由陈某某和姚某某承担一切费用和损失。”第4条规定：“甲乙双方在履行合同期间，姚某某是甲方现场项目经理有权处理现场事务，姚某某是本合同和补充协议的见证人和担保人。”2014年9月，陈某某因故致使工程无法继续，中止施工，在未与江西新坤元建筑工程有限公司进行结算的情况下撤出工地，原告随陈某某同时撤出。2015年3月，被告与江西新坤元工程有限公司重新签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》。合同对2013年12月2日陈某某签字与被告刘某某签订的《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》进行了重新审定，合同特别备注：本合同生效后，陈某某为甲方与本合同中的乙方刘芳勇于2013年12月2签订的劳务扩大分包合同及双方于2014年6月5日签订的补充协议即告废止。工程开始复工。经江西新坤元建筑工程有限公司与被告估算，陈某某撤出时，被告已完成工程量约为人民币340万元，全部完工的总工程量约为人民币1200万元。原告离开工地后，因与被告就2014年4月18日《承诺书》约定的介绍费是否给付及如何给付问题产生分歧，经多次协商未果，原告遂向本院起诉，要求被告支付业务介绍费人民币190000元整。庭审中，原告将要求被告支付的介绍费金额变更为人民币150000元整，诉讼费由被告承担。本院认为：本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：一、《协议书》规定2%的介绍费是一经工程介绍成功，原告的居间介绍义务就告完成，被告应按工程全部工程量支付居间介绍费，还是应当按实际完成工程量进度支付居间介绍费？原告表示，双方于2013年12月26日签订《协议书》，约定原告为被告介绍工程，并按工程量2%收取介绍费，此后通过原告介绍，被告与陈某某于2013年12月2日签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》取得江西省余干县紫凤凰项目1、4号楼施工。原告已经完成居间介绍义务，被告即应当按工程总量1200万元的2%向原告支付介绍费，被告向原告出具的承诺书亦可予以印证。对此，本院认为，就居间行为本身来讲，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”原告与被告订立《协议书》内容，符合居间合同的定义，但原告提出在被告与陈某某签订合同后，其即完成居间介绍义务，被告应当按工程总量1200万元向其支付介绍费的意见，与原、被告之间此后延续的法律事实不符。从履行情况来看，居间合同成立，委托人向居间人支付报酬的条件应当以委托人与第三人合同实际履行为前提，本案中，被告与陈某某签订的《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》自签订到履行存在一个过程，上述事实从被告与陈某某《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》以及此后的两份《补充协议》约定原告系“本合同和补充协议的见证人和担保人”这一表述可以得到印证。即原告收取居间介绍费应当以被告与陈某某之间协议有效履行为前提，原告担保的内容就是保证被告在陈某某处顺利提供劳务并取得劳务款。因此，陈某某后来中途撤出，原告随陈某某退出，其请求原告支付介绍费的限额亦仅限于被告与陈某某签订《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》后实际完成的工程量，而非合同全部工程量。原告虽然提出被告就支付介绍费的金额与时间向原告出具承诺书，并以此为依据要求被告支付承诺书上已经确定的介绍费150000元，但承诺书同样约定介绍费从陈某某应支付被告的承包费中直接扣除，而陈某某支付被告承包费系按阶段工程量支付，陈某某退出后，后段工程量自然消失，故原告要求被告支付的介绍费限额应为陈某某离开时被告实际完成工程量的相应比例。二、如果居间介绍费按实际完成工程量进度支付，那么实际完成工程量如何确定？被告陈某某离开时，即未与江西新坤元建筑工程有限公司进行结算，也未与被告就劳务扩大分包工程的工程量进行结算。被告在陈某某离开后，经与江西新坤元建筑工程有限公司交涉，在陈某某未在场的情况下与被告进行了工程量的估算，其估算金额为在陈某某离开时，被告完成工程量大约为人民币340万元。原告起诉时，也未就被告与陈某某劳务扩大分包工程部工程量或者陈某某离开时实际完成工程量提供证据予以证实。在此情况下，由第三方提供的估算被告实际完成工程量340万元可以作为计算依据。三、原告在整个工程建设中处于什么地位，是陈某某聘请还是被告聘请的项目经理？原告称其系被告聘请的项目经理，双方居间协议书条款已经明确确定，如果说原告是陈某某聘请的项目经理，那也是在其完成居间行为，2014年6月5日签订补充协议以后。对此，本院认为，原告在庭审中自述其在紫凤凰工程项目的工作时间节点自2013年9月至2014年中秋节止，证人刘某甲证实原告应陈某某聘请出任项目经理及技术总负责人的时间节点与原告所述时间一致，被告与陈某某签订劳务扩大分包合同为2013年12月2日，与原告订立居间协议书时间为2013年12月26日。从上述时间节点看，原告在工程项目时间早于被告，而其早于被告在工地是因为陈某某聘请为工程项目经理兼技术总负责人（这一职位由施工人员名单可以予以印证）。从江西新坤元建筑工程有限公司、陈某某及被告关系看，江西新坤元建筑工程有限公司承接江西省余干县紫凤凰项目工程，陈某某代表江西新坤元建筑工程有限公司具体承建工程1、4号楼，被告系1、4号楼劳务分包的一方（施工队），但此施工队具有一定的自主性，这一形式也是目前建筑队伍行业通行的管理方式，被告不具有独立承担工程施工的资质，也没有聘请项目经理的资格，但可以提供劳务，并获取工程劳务报酬。原、被告的地位，从形式上看，都是陈某某代表公司聘请的施工人员。因此，尽管原、被告存在多次关于原告作为被告项目经理的约定，但该约定本身就不具有合法性，原告的真实职位一直都是陈某某代表公司聘请的项目经理。原告利用其出任项目经理的身份，通过自己引入原告为工程提供劳务，并与被告约定按2%的比例收取被告的介绍费（居间费），以被告项目经理名义领取被告支付的每月5000元工资。四、原、被告2013年12月26日签订的《协议书》是否有效？被告以双方2013年12月26日签订的《协议书》违反相关法律的强制性规定为由，主张该协议无效。原告表示，即使该协议违反建筑法的相关规定，也并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益，不会导致协议无效或不成立。对此，本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十七条规定，发包单位或者承包单位及其工作人员在建筑工程中不得使用贿赂、回扣或者索取（给予）好处等手段发包（承揽）工程。原告当时的身份，符合《中华人民共和国建筑法》关于工作人员身份的特征，原告与被告签订的《协议书》的确违反法律强制性规定，但该条未规定使用上项手段订立的合同是否无效。而判断合同是否有效，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，即协议是否违反法律、行政法规强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条进一步解释，该强制性规定，是指效力性强制性规定。对于效力性强制性规定的判断依据是：1、法律法规规定违反该规定将导致合同无效或者不成立，为当然的效力性规定；2、法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定，若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。显然，原、被告双方订立的《协议书》如果继续有效，并不必然损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人（被告）的利益，而这种利益受损，是原、被告在充分权衡下作出的，是当事人处分权利的具体体现。故对《协议书》的效力，本院予以确认。综上，原、被告签订的协议书，虽然与《中华人民共和国建筑法》的相关规定相悖，但并不影响其合同效力，对被告主张协议无效的主张，本院不予支持。原告是陈某某还是被告聘请的项目经理，亦不影响协议的效力与履行。原告提出其介绍被告与陈某某签订合同后，其居间介绍义务已经完成，被告即应按工程总量的2%支付居间费，但原、被告居间费的计算应当以被告与陈某某签订的《建设工程施工合同（劳务扩大分包合同）》履行中实际完成的工程量为前提，被告向原告出具的承诺书亦是按陈某某向其支付完成工程量劳务款的进度从陈某某处直接拨付给原告，这一约定本身就反映了居间行为贯穿在整个工程施工期间，陈某某离开后，后段工程量系被告与江西新坤元建筑工程有限公司重新协议订立完成，与原、被告之间的居间行为无关，故对原告要求按全部工程量计算居间费的要求，本院不予采纳。陈某某离开时，没有结算，江西新坤元建筑工程有限公司与被告估算前期完成工程量的估算数据是诉讼中唯一的数据，在此情况下，本院认为以该估算实际完成工程量340万元作为居间费支付的计算依据并无不妥。以此数据为基数，被告应支付原告居间费68000元，扣除已支付50000元，尚应支付原告居间费人民币18000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十六条第一款的规定，判决如下：被告刘某某在本判决生效后七日内一次性支付原告姚某某居间费人民币18000元整。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4100元（原告姚某某已预交），原告姚某某承担3800元，被告刘某某承担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  易河明人民陪审员  王志学人民陪审员  龚 辉二〇一六年六月十五日书 记 员  黄 俊第13页共13页