新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1730号上诉人（原审原告）：郭有军，男，1957年10月22日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区委托诉讼代理人：马宾霞，乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新疆天宇凝聚混凝土有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区二宫乡三工村七队余杭路182号。法定代表人：陶利群，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨渠胜，新疆世源律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。上诉人郭有军因与被上诉人新疆天宇凝聚混凝土有限公司（以下简称天宇公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人郭有军及其委托诉讼代理人马宾霞，被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人杨渠胜、苗水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭有军上诉请求：撤销一审判决，依法改判由天宇公司付款。事实和理由：我与天宇公司一直存在口头买卖合同关系，多年来根据天宇公司制造工艺需要给其供应粉煤灰，每吨110元，以往的结账都很顺利，但2016年3月至2016年5月间，我向天宇公司供应粉煤灰2314.23吨，天宇公司一直推诿不给我结算，无奈诉至法院，但一审法院却违反客观逻辑及事实，错误的否定我的供货事实及证据的证明力，请求二审法院查明事实，依法公正裁断。天宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。郭有军在一审中提交的证据根本无法证实双方间存在买卖合同关系，因此请求二审法院依法驳回郭有军的上诉请求，维持原判。郭有军向一审法院起诉请求：判令天宇公司支付粉煤灰款254565.30元，支付利息12410元，合计266975.30元。一审法院对案件事实未作认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郭有军主张双方在2016年存在粉煤灰买卖合同关系及其于2016年向天宇公司供应粉煤灰2314.23吨，则其应当提供证据证实其主张的事实。但郭有军提供的证据无法证明双方间2016年存在粉煤灰买卖合同关系，也无法证明其于2016年向天宇公司供应粉煤灰2314.23吨的事实，因此其诉讼请求缺乏证据支持，故对郭有军要求天宇公司支付粉煤灰款254565.3元、利息12410元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回郭有军要求天宇公司支付粉煤灰款254565.3元，利息12410元的诉讼请求。除一审提交证据外，二审审理期间，郭有军围绕其上诉请求向本院提交了如下证据：1.2015年6月和9-11月对账单两份，证明双方之间存在长期合作关系，对账单中张艳亚是天宇公司统计员，双方一直以来就是持天宇公司出具的磅单结算，并证实结算价为每吨110元；2.授权委托书和天宇公司会计出具的算账明细单，证实天宇公司在2015年7月委托郭有军去江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工公司）结算，天宇公司从未按月及时对账，并证实结算价格是每吨110元；3.天宇公司现场图片三张，证实郭有军提供的票据（磅单）真实，双方间存在供货关系；4.证人徐忠于、黑煜辉、刘保全出庭证言，证实磅单的来历和债权形成的事实；5.现场取证的录音录像资料一份，证实郭有军持有的磅单确系天宇公司出具，天宇公司在其磅单上从不加盖印章或工作人员签字；6.预拌混凝土购销合同及结算清单，证实在天宇公司与扬州建工公司签订的合同中，涉及郭有军的权利和粉煤灰价格问题，并以此证实天宇公司提交的欠条数额计算有误。天宇公司对上述证据质证认为：对证据1（对账单）的真实性认可，但认为对账单中的单价110元是手工添加而成，结算单价不是靠对账单来确定；对证据2的真实性、合法性及关联性均不认可，认为授权委托书上不是公司印章，非原件，且与本案诉争标的无关联，算账明细证据来源不明，不能证实系天宇公司会计出具；对证据3认为是私人取证存在造假可能，对其真实性不认可；对证据4认为徐忠于的证言存在前后矛盾，黑煜辉的证言仅认可结算环节，刘宝全证言含糊不确定，故对上述三位证人的证言均不认可；对证据5的真实性、合法性及关联性均不认可，认为该证据来源不合法，已过举证期，且与本案无关联性，拍摄人的身份和拍摄地点也均无法反映，也无法证实郭有军的供货数量和价格问题；对证据6不认可，并认为与本案无关。上述郭有军提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5，因与双方在一审中提交的证据以及各证据间能够相互印证，并形成证据链，证实郭有军所主张的供货事实存在，故本院对其真实性以及合法性、关联性予以确认。对于证据6因该合同签订主体并非郭有军，且合同标的物系混凝土的供应，与本案并无直接关联，故本院在本案中对其不作认定。经二审审理查明，2015年期间,郭有军向天宇公司供应粉煤灰，双方曾对2015年3-5月，6月、7-8月及9-11月供应粉煤灰情况进行了核算对账，并签署了四份对账单，其中除2015年3-5月的对账单中手写标注每吨单价80元外，其余三份对账单中均手写标注每吨单价为110元。期间，郭有军从天宇公司拉混凝土用来抵扣上述粉煤灰款。2015年11月17日，双方就彼此间往来业务进行结算后，郭有军向天宇公司出具欠条一份，载明欠天宇公司混凝土款39829元。2016年5月8日至7月1日期间，郭有军又陆续向天宇公司供应粉煤灰，天宇公司出具磅单44份，合计供应粉煤灰2314.23吨，后郭有军持该44份磅单向天宇公司进行结算未果遂诉至法院。二审中，郭有军当庭表示放弃对利息的诉讼主张。天宇公司对2015年11月17日郭有军出具欠条所载明的“欠天宇公司混凝土款39829元”明确表示其不要求在本案中进行扣减或抵销，要另诉解决。本院认为，本案双方诉争的焦点问题是：一、2016年5月至7月郭有军是否向天宇公司供应了2314.23吨的粉煤灰；二、涉案粉煤灰的价格及金额如何认定。首先，对于2016年5月至7月郭有军是否向天宇公司供应了2314.23吨的粉煤灰的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条之规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。本案中，郭有军对自己提出的诉讼请求所依据的事实已提供证据加以证明。天宇公司虽否认郭有军据以主张权利的证据即44份磅单系其公司出具，理由是该磅单上并无其公司印章或工作人员签字确认。对此，郭有军已提交了证人证言、录音录像资料等证据，且证据间能够相互印证，证实天宇公司对外向其他供货商提供的磅单与郭有军持有的磅单制式相同，而且也均不加盖印章、无工作人员签字确认，天宇公司出具的磅单上不盖章不签字为其经常使用的习惯做法，故本院对郭有军持有的磅单确系天宇公司出具以及双方间在2016年5月至7月期间发生了供应粉煤灰2314.23吨的事实予以确认。其次、关于涉案粉煤灰的价格及金额的认定问题。本院认为，郭有军作为主张权利的一方，应就所供货物单价进行举证，但结合其向法庭的举证以及双方之间2015年就粉煤灰进行结算情况可以反映，粉煤灰的单价并不固定，有时是按每吨80元结算，有时是按每吨110元进行结算，则对于涉案粉煤灰的单价问题，因郭有军并未举证涉案粉煤灰应按就高价每吨110元计算，而天宇公司亦未提交反驳证据证实涉案粉煤灰应按就低价每吨80元计算，则依照公平的原则，本院酌定按双方之前结算的均价即每吨95元予以认定，由此计算涉案粉煤灰款为219851.85元。同时，鉴于天宇公司对于其所提交欠条中涉及郭有军欠天宇公司混凝土款的问题，明确表示其不在本案中要求扣减或抵销，要另诉解决，故本院尊重其上述意思之表示。综上所述，对于郭有军主张粉煤灰款的合理部分，本院予以支持。郭有军在二审明确表示放弃对利息部分的诉讼主张，系对自己民事权利的自由处分行为，对此应予准许。原审认定事实及处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初1230号民事判决；二、新疆天宇凝聚混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付郭有军粉煤灰款219851.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各5304.63元，合计10609.26元（郭有军已预交），由郭有军负担1872.63元，由天宇公司负担8736.63元。本判决为终审判决。审 判 长  徐艳萍审 判 员  丁 勇代理审判员  王洪乾二〇一七年八月二十八日书 记 员  唐 龙