四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再420号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张进林，男，汉族，1963年11月13日出生，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：覃礼顺，四川中沛律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川瑞欣房地产开发有限责任公司。住所地：四川省达州市通川区翠屏路***号。
法定代表人：蔡新德，董事长。
委托诉讼代理人：马明荣，四川弘旺律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈忠碧，女，汉族，1952年11月16日出生，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：周忻，四川金世达律师事务所律师。
原审第三人：四川省达县第三建筑公司，住所地：四川省达州市通川区翠屏路南门口“阳光南岸”商住楼3楼。
法定代表人：江洪，经理。
委托诉讼代理人：郑传富，四川弘齐律师事务所律师。
再审申请人张进林因与被申请人四川瑞欣房地产开发有限责任公司（简称瑞欣公司）、陈忠碧，原审第三人四川省达县第三建筑公司（简称达县三建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2015）达中民终字第99号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月29日作出（2016）川民申422号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人张进林的诉讼代理人覃礼顺，被申请人瑞欣公司的诉讼代理人马明荣，被申请人陈忠碧及诉讼代理人周忻，原审第三人达县三建司的诉讼代理人郑传富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张进林申请再审称：1.原判认定事实不清。理由：（1）2005年1月6日，双方签订的《建筑工程内部承包合同》约定：“超过6米(不含6米)的超深部分按95定额取直接费另行计算”。基于张进林的申请而由原审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司所作出的川天成工鉴报字（2010）字第工C095号《司法鉴定报告》（简称C095《司法鉴定报告》）对基础超深部分的造价为220303.31元。（2）陈忠碧和张进林于2006年6月22日签订的《补充协议》约定：“瑞欣公司天和苑小区B幢基础工程原设计为钻孔灌注桩基，根据地质情况：①至⑦轴已变更为石基础（详见：图别、图号、结改3号），⑦至?钻孔灌注桩由于近期回填土石方比较松散，部分孔径有垮塌超灌了砼工程量，因此更改的条石基础节省的工程造价与桩孔超灌砼造价不补扣，基础-6米以上增加的砼工程量概不计算”，经瑞欣公司申请，原审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司所作出的川天成工鉴报（2013）字第工C432号《司法鉴定报告》（简称C432《司法鉴定报告》）：其中①至⑦轴钻孔桩更改为条石基础部分减少造价343882.12元。对于上述两部分造价鉴定，原审法院认为“超过6米(不含6米)的超深部分与基础-6米以上增加的砼工程量概不计算”系同一意思，曲解为基础超深部分也不应作为增加的工程量计算。2.原审判决采信C432号《司法鉴定报告》不当。理由：（1）该《司法鉴定报告》的鉴定人员未按《建设工程司法鉴定程序规范》的规定进行鉴定，鉴定人员未进行案情调查，未采取听证会、专项询问、现场勘验等形式进行现场勘查，导致鉴定认定事实与客观情况严重背离。（2）C432号《司法鉴定报告》中认定的事实与客观情况相反。C432号《司法鉴定报告》第3项、第4项分别罗列“现浇板带及现浇板更改为空心板”、“挑阳台现浇板更改为空心板”，并分别减少造价30162.70元、5819.47元。涉案工程的实际现状是：全部系现浇板、实心板。C432号《司法鉴定报告》第5项、第6项分别罗列“供电导线横截面减小”减少造价35422.59元、“建设方重新施工电表箱至各住户供电导线及线管”发生的造价72303.59元。3.原审判决对“合同约定工期材料调整价差款328396.66元”未予以认定错误。《建设工程内部承包合同》约定开工日期为2005年4月1日。但实际开工日期为2006年6月5日。经四川天成工程造价咨询有限公司所作出的C095号《司法鉴定报告》鉴定认为合同约定工期材料调整价差款328396.66元。本案中，由于瑞欣公司、陈忠碧的原因致使工期或建筑材料供应时间延误，瑞欣公司、陈忠碧对导致的建材价格变化风险应承担赔偿责任。
瑞欣公司辩称：1.张进林申请再审程序有问题，一审判决后，张进林上诉对合同约定工期材料差价36万多元在一审未支持的情况下，上诉亦未提出，说明张进林是认可此判决内容。2.关于基础超收和减少工程量部分:(一)基础超深部分不增加工程量和工程款是因为两份法律文件和双方在履行合同及公平公正原则,两份法律文件是张进林自己提交的陈忠碧书写的承诺,明确B栋楼不增加工程款,且基于基础施工内容和技术的变化对工程造价也作了相应的调整,每平方米增加了5元;双方签订的《补充协议》是对2006年5月18日承诺的补充,并未否定承诺的内容，从基础的最后施工和造价来看,减少的造价是34万元,增加的工程量为22万多元,工程造价每平方米增加了5元。（二）关于其它减少工程量的问题。一审中我方和陈忠碧申请工程鉴定，法院委托作出了鉴定，该鉴定结论应予采信。原审卷宗可以看出，一审法院多次通知张进林一方到现场，张进林拒不到现场。对此一审法官还专门对其代理人作了询问笔录。鉴定是依据设计变更、技术核定等综合认定。张进林在原审中对这部公虽多次提出异议但却不申请重新鉴定，现在再审中提出不应支持。
陈忠碧辩称：第一，关于基础超深工程量是否增减的问题，-6米就是水平线6米以下，基础越往下挖工程量才会增加，往上提是不可能增加的。张进林的重要依据是前述陈忠碧的承诺和《补充协议》。承诺是对基础和砖的变化不变更工程款。第二，关于减少工程量的问题。一审时同一家鉴定机构作出的两个鉴定结论，一是张进林提出的，二是我方提出的。对同一鉴定机构作出的两个结论，张进林只认可自己的，其对证据的公正性真实性有偏颇。二审对鉴定结论进行了审查，结合施工图纸，承包方发包方的签证资料以及竣工验收资料综合认定的。第三，关于材料调差问题，开工时间是2006年6月5日，相隔一年多。一审时张进林主张价款的主要依据是2006年6月18日陈忠碧出具的承诺，工程开工后双方对单价重新进行了约定，由每平方米375元变成每平方米380元。
达县三建司辩称，我方与张进林是内部承包关系，按约定张进林是自负盈亏，我方只负责质量和安全管理。
张进林一审起诉请求：判令瑞欣公司支付下欠工程款1356944.12元（应付工程款3944400元+增加工程量等673403.58元+延迟开工违约金172000元+停工损失15000元+违约金230890.17元-已付工程款和垫付费用3678749.63元=1356944.12元）和利息（从2008年3月18日起，按银行同期贷款利率计算至付清时止）。陈忠碧承担连带责任。一审法院认定事实：2003年3月9日，瑞欣公司（甲方）与陈思竹（系陈忠碧之女，乙方）签订《开发项目内部承包经营责任合同》约定，由乙方承包开发经营达市土储CB-003号地块工程，自主投资，自主开发建设、销售，独立核算，自负盈亏；乙方按销售总额包干向甲方交承包费10万元等。2004年12月25日，陈思竹书面委托陈忠碧全权负责开发事宜。后陈忠碧成为该项目的实际出资人。2005年1月6日，瑞欣公司（甲方）与达县三建司（乙方）签订《建筑工程内部承包合同》约定：“第一条工程项目及造价。1.2工程名称：达州市通川区西外四合头天和苑小区B幢楼，建筑面积约10000平方米。1.3工程造价按实际竣工验收建筑面积以375元/平方米实行造价包干。1.4工程包干范围按工程施工图的全部主体结构部分……1.6开工后以施工图所示为准，若因结构等发生重大变更，增减工程量均按实际增减工程造价…第二条甲乙职责及工程质量。2.1甲方通知乙方进场前，甲方负责接通施工现场的施工用水用电，做好红线图以内的场地平整，拆迁及清除全部障碍物，乙方负责临时设施及施工场地的水电管理和维修。乙方施工用水按有关单位的有关规定按表计费，并承担费用（甲方负责三通一平）2.4本工程所有材料（半成品）均由乙方自行采购和承担材料验收责任。用于工程的必须是合格厂家的合格产品，对到场材料和半成品，必须按规定见证取样送检，检验费由乙方承担，桩基检测费由甲方承担……第三条工程交工及结算。3.1开工时甲方不向乙方拨付工程备料款，到正负零以上第三层盖板完成后，甲方按已完建筑面积包干价的60﹪给乙方支付工程款，基础超深部分在第三层板安装后一次结清，以后每完成二层，甲方即按完成的建筑面积包干价的60﹪拨付工程款；主体结束后，室内抹灰每完成两层，甲方即按已完建筑面积包干价的10﹪拨付工程款，以此类推；3.2工程竣工，经有关部门正式验收合格后，甲方按结算总额拨足总价款的95﹪给乙方，扣留保修金后，两个月内向乙方付清余下工程款；3.3本合同经双方签字时，乙方向甲方交付质保金肆拾万元，在乙方入场之前，乙方向甲方再支付质保金拾万元整；在主体五层结束后退乙方质保金壹拾万元整；主体结构验收合格后，甲方退还乙方质保金40万元第四条质保金及入场时间约定。4.1甲方收到乙方质保金后，应保证乙方在2005年4月1日前能顺利入场施工，若到期乙方不能顺利入场施工，甲方向乙方每天支付违约金肆佰元/天（从交款之日起算）4.2在施工过程中，若因其中某一方的原因，使工程无法正常施工作业（如因甲方不拨款或乙方无故不施工作业），违约方应赔偿守约方1000元/天的损失费。第五条工期。5.1本工程日历总工期330天5.6预计开工日期2005年4月1日，预计竣工日期2006年2月29日，实际工期从甲方通知乙方进场之日算起。第六条安全及现场文明6.6乙方承建的工程项目，按工程结算价向达县三建筑公司上交管理费为总造价0.5﹪，由甲方分期扣出。第七条其它。7.1如一方违约，按工程总造价的5﹪支付违约金”等。张进林在承包单位项目负责人栏处签名。陈忠碧在发包单位项目负责人栏处签名。合同签订后当天，张进林向陈忠碧交纳了质保金40万元。2005年1月8日，陈忠碧（甲方）与张进林（乙方）签订《补充协议》约定，乙方所承包的B幢楼应缴的建安税及个人所得税按300元每平方米计总价并计算出相应税款，在工程主体结束后的拨款中由甲方代扣代缴；工程承包造价仍按375元每平方米执行，其余条款不变等。
2005年4月22日，瑞欣公司取得天和苑小区工程《建设工程规划许可证》，载明B幢建筑面积是9777平方米。2005年5月27日，瑞欣公司对天和苑小区工程进行公开招标。2005年6月30日，达州市建设工程招投标管理站向瑞欣公司发出《关于天和苑工程招标备案的回函》，确定达县三建司为中标单位。2005年9月10日，瑞欣公司（发包人）与达县三建司（承包人）签订了《建筑工程施工合同》，并进行了登记备案。合同约定：承包人承包的工程内容为天和苑小区土建、水电、装饰、A、B、C、D幢及大门系砖混结构，建筑面积3万平方米；开工日期2005年10月8日，竣工日期2006年10月8日；合同价款8134586元等。2005年9月22日，张进林再次向陈忠碧交纳了质保金10万元。
2006年5月5日，陈忠碧向张进林发出《施工进场通知书》，后陈忠碧在该《施工进场通知书》上签注：“实际开工日期是2006年6月5日”。2006年5月18日，陈忠碧向张进林出具书面承诺，载明：“天和苑B幢楼承建由挖孔桩改为钻孔桩包括地梁不增减工程款，更改设计图费用和桩基检测费由开发商承担。防盗门、铝合金窗由开发商自行安装，承建方应交的各种税由承建方自行承担。造价更为380元/平方米”。2006年6月5日，张进林进场施工。2006年6月6日，达县三建司天和苑小区项目部与张进林签订《建设项目承包责任合同》约定，由张进林承包天和苑小区B幢项目，自负盈亏，达县三建司收取管理费等。2006年6月22日，陈忠碧（甲方）与张进林（乙方）签订《补充协议》约定“瑞欣公司天和苑小区B幢基础工程原设计为钻孔灌柱桩基，根据地质情况：①至⑦轴已变更为石基础（详见：图别、图号、结改3号），⑦至?钻孔灌柱桩由于近期回填土石方比较松散，部分孔径有垮塌超灌了砼工程量，因此更改的条石基础节省的工程造价与桩孔超灌砼造价相互不补扣，基础-6米以上增加的砼工程量概不计算”。2006年7月2日，成都鸿圣建筑设计有限公司发出设计变更通知单，载明将B、C幢砖混结构八层各层层高调整为3.0m、室内外高差为0.8m等。2006年8月2日，陈忠碧方的现场代表童吉富承诺因层高增加所发生的材料及工时增加，在结算时补算与张进林。2006年8月30日、9月6日、10月19日、11月20日，达州市建设工程质量安全监督站向达县三建司发出了工程质量安全问题整改通知单和暂停施工通知单，要求对B幢工程存在的质量安全问题进行停工、返工整改。天和苑小区项目监理部于2006年6月20日至2007年7月5日，多次通知作为施工单位的张进林对施工中质量不符合设计和规范要求的问题进行停工整改。
2006年11月14日，天和苑小区B幢工程地基与基础部分工程质量验收合格。2007年3月29日，主体结构部分工程质量验收合格。2007年9月20日，陈忠碧退还张进林质保金50万元。2008年1月17日，张进林承建的天和苑小区B幢工程组织竣工验收合格。2008年3月5日，达州市规划和建设局对该项目予以竣工验收备案，在出具的《竣工验收备案书》中载明B幢建筑面积9777平方米。2008年6月10日，达州市房屋管理局颁发的天和苑小区B幢房产证上载明建筑面积为10032.29平方米。
2008年12月21日，陈忠碧(甲方)与张进林（乙方）对天和苑小区B幢工程进行了决算对账。载明：“一、拨付工程款27笔，共计3210000元。二、开发商给施工方垫付相关费用：436179.55元+275147元，附件共6页，计40项。经双方确定：计40项无异议，其中第39项待以后双方再议定（内容为乙方未按时交房，由甲方付给业主拆迁户逾期交房补偿款275147元）”。其中附件第4页垫付费用第13至25项，合计是114588.67元。张进林与陈忠碧均在决算对账清单上签名确认。审理中，张进林对陈忠碧已拨付工程款总金额336万元无异议（第一次拨款是2006年10月28日，最后一次是2009年1月17日），但提出陈忠碧未按合同约定按时拨付工程款。对决算对账清单中垫付费用第8项“临时设施修院墙、厨房、厕所等总共45956元按4幢面积摊分每平方1.77元×9777元=17305.30元”、第13项“B栋验收测绘大队竣工测绘总18940元，C幢6768.75元、B幢12221.30元”、第14项“桩基检测费131根×77=10087元”、第16项“散装水泥共21676.80元，单价0.06元，B栋5866.20元”、第17项“招标费13101元+招待费+红包+招投标会+赔标费19651.77元”、第18项“B、C栋竣工验收B栋17403元（系红包和招待费）”、第39项“乙方未按时交房，甲方垫付给业主和拆迁户的逾期补偿275147元”提出异议，对其它的垫付费用均无异议。
同时查明，本案在审理中，张进林申请对天和苑小区B幢工程增加工程量及合同约定工期材料价差、人工费造价进行鉴定。2010年3月22日，四川天成工程造价咨询有限公司作出了C95《司法鉴定报告》，结论为基础超深部分造价为220303.31元；层高设计变更增加1.6m造价为124703.61元；合同约定工期材料价差调整金额为328396.66元。同时，瑞欣公司申请对天和苑小区B幢工程减少工程量造价进行鉴定。2013年10月29日，四川天成工程造价咨询有限公司作出了C432《司法鉴定报告》，结论为其中1-7轴钻孔桩更改为条石基础部分减少造价为343882.12元；设计变更单减少厨房隔墙减少造价为5177.35元；现浇板带及现浇板更改为空心板减少造价为30162.70元；挑阳台现浇板更改为空心板减少造价为5819.47元；供电导线横截面减少造价为35422.59元；建设方重新施工电表箱至各住户的供电导线及线管减少造价为72303.59元；错层更改为平层减少造价为11908.57元。另陈忠碧申请对张进林举证的2006年6月22日《补充协议》中甲方代表“陈忠碧”的签名系本人亲笔书写，还是系喷墨打印上的进行鉴定。2014年6月24日，四川鼎城司法鉴定所作出了司法鉴定意见书，结论为落款时间为2006年6月22日签订的《补充协议》中甲方代表“陈忠碧”三字签名是书写工具书写形成。
另查明，张进林系无资质的实际施工人，其借用达县三建司的资质承建天和苑小区B幢工程，在施工中自主经营、自负盈亏，达县三建司负责收取管理费。陈忠碧系无资质的实际开发商，其借用瑞欣公司的名义独立出资开发和收益，瑞欣公司负责收取管理费。一审法院判决：一、陈忠碧在本判决生效后次日支付张进林工程款33007.96元及利息（从2009年2月27日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的人民币同期三年至五年档基准贷款利率计算）；瑞欣公司对上述款项承担连带支付责任；二、陈忠碧在本判决生效后次日支付张进林的资金占用利息，从2005年1月6日起至2006年6月4日止，以本金40万元；从2005年9月22日起至2006年6月4日止，以本金10万元，按照中国人民银行发布的人民币同期一年档基准贷款利率分别计算；三、驳回张进林的其他诉讼请求。案件受理费20550元，财产保全费5000元，共计25550元，由张进林负担20000元，陈忠碧负担5550元。鉴定费39800元，由张进林负担25000元，陈忠碧负担14800元。
张进林不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判。二审法院认定事实与一审法院一致。二审法院认为四川天成工程造价咨询有限公司作出C432号《司法鉴定报告》第三条载明的鉴定依据为：1.成都鸿圣建筑设计有限公司设计的《四川瑞欣房地产开发公司天和苑小区B幢》建筑、结构设计图纸及竣工图；2.张进林与瑞欣公司、陈忠碧、达县三建司工程承包合同纠纷案中《减少工程量清单明细》、《设计变更通知单》、《技术核定单》、《工程减少造价预算书》及《建筑电气工程施工质量鉴定报告》达质检（鉴）字（2009）1号。张进林提出该报告依赖的依据不真实，系杜撰的主张，未提供充分的证据予以证实，依法应当承担举证不能的不利后果。同时，根据四川省达州市建设监理有限公司2007年11月7日出具的《天和苑小区B、C幢工程初验收会议纪要》载明：“不同程度存在预制板缝开裂现象”，张进林提出“挑阳台现浇板更改为空心板”系虚假材料杜撰的抗辩理由与该会议纪要载明的事实不符，其提出鉴定依据系陈忠碧杜撰，四川天成工程造价咨询有限公司作出的川成天工鉴报字（2013）字第C432号鉴定报告依法不应采信的理由和观点，不予支持。张进林提出基础超深部分增加造价220303.31元不予认定错误问题。经审查，2006年6月22日双方的《补充协议》载明：“……由于近期回填土石方比较松散，部分孔径有垮塌超灌了砼工程量，因此更改的条石基础节省的工程造价与桩孔超灌砼造价相互不补扣，基础-6米以上增加的砼工程量概不计算”。张进林认为，该协议仅明确了基础-6米以上工程量，未涉及基础-6米以下工程量。根据本案查明的事实，基础-6米以下工程价款为220303.31元，更改的条石基础节省的工程造价为343882.12元，双方明确约定“将条石基础节省的工程造价与桩孔超灌砼造价相互不补扣,基础-6米以上增加的砼工程量概不计算”，与张进林提出的应抵扣的工程款仅包括基础-6米以上增加的砼工程量的意思相悖。张进林提出的该项主张，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20550元，由张进林负担。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点：（一）瑞欣公司、陈忠碧是否应向张进林支付本案所涉工程“基础超深部分造价220303.31元”；（二）四川天成工程造价咨询有限公司作出的C432号《司法鉴定报告》能否作为认定本案事实依据；（三）瑞欣公司、陈忠碧是否应向张进林支付本案所涉工程“工期延误导致材料价调整的价差款328396.66元”。
关于瑞欣公司、陈忠碧是否应向张进林支付本案所涉工程“基础超深部分造价220303.31元”的问题。2006年6月22日双方的《补充协议》载明：“……由于近期回填土石方比较松散，部分孔径有垮塌超灌了砼工程量，因此更改的条石基础节省的工程造价与桩孔超灌砼造价相互不补扣，基础-6米以上增加的砼工程量概不计算”。张进林认为，该协议仅明确了基础-6米以上工程量，未涉及基础-6米以下工程量。根据本案查明的事实，基础-6米以下工程价款为220303.31元，更改的条石基础节省的工程造价为343882.12元，双方明确约定“将条石基础节省的工程造价与桩孔超灌砼造价相互不补扣,基础-6米以上增加的砼工程量概不计算”，与张进林提出的应抵扣的工程款仅包括基础-6米以上增加的砼工程量的意思相悖。张进林提出的该项申请再审理由不能成立。
（二）关于四川天成工程造价咨询有限公司作出的C432号《司法鉴定报告》能否作为认定本案事实依据的问题。由于四川天成工程造价咨询有限公司作出的C432号《司法鉴定报告》系一审法院根据当事人申请，依法委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出的鉴定结论，鉴定程序合法，且张进林在其申请再审中也未提供证明该《司法鉴定报告》造价（实体）审核有误的充分证据；同时，根据四川省达州市建设监理有限公司2007年11月7日出具的《天和苑小区B、C幢工程初验收会议纪要》载明：“不同程度存在预制板缝开裂现象”，故张进林提出“挑阳台现浇板更改为空心板”系虚假材料杜撰的抗辩理由与该会议纪要载明的事实不符。据此，张进林提出鉴定依据系陈忠碧杜撰，四川天成工程造价咨询有限公司作出的C432号《司法鉴定报告》不应采信的申请再审理由不能成立。
（二）关于瑞欣公司、陈忠碧是否应向张进林支付本案所涉工程“工期延误导致材料价调整的价差款328396.66元”的问题。瑞欣公司与达县三建司（张进林）所签《建筑工程内部承包合同》（2005年1月6日）约定“开工日期为2005年4月1日”，后张进林又与陈忠碧达成了新的协议，实际开工日期为2006年6月5日。一审判决后，张进林并未对此提出上诉，其在再审申请过程中提出，本院依法不予支持。
综上，张进林申请再审理由不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持四川省达州市中级人民法院（2015）达中民终字第99号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 新
代理审判员 牟桂红
代理审理员卢忠
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 刘琴容