广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕尾中法民三终字第96号
上诉人（原审原告）黄梓豪。
委托代理人杨茂忠。
委托代理人黄发坚。
上诉人（原审被告）汕尾市汇能电力物业有限公司。
法定代表人张贤能，董事长。
委托代理人卢若飞，广东文宗律师事务所律师。
委托代理人杨锦长，广东文宗律师事务所律师。
上诉人黄梓豪、汕尾市汇能电力物业有限公司（下称汇能公司）因劳动争议纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人黄梓豪及委托代理人杨茂忠、黄发坚，上诉人汇能公司委托代理人卢若飞、杨锦长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告2012年1月20日入职被告单位，工作岗位为秩序维护员；直至2013年12月31日被告书面通知原告终止劳动关系止，双方没有签订书面劳动合同。2013年9月30日，被告向原告发出签订劳动合同书面通知，原告否认有收到该通知书，庭审中被告没有提供能够证明原告收到该通知的证据；2013年12月23日被告书面通知原告在同月25日签订劳动合同，逾期不签1个月内解除劳动合同，原告收到通知后，向被告提出，根据原告上班情况，劳动报酬都不变，而现在物价上涨，要求提高原告工作待遇，被告对原告的要求未给予满意的答复，双方因此没有签订书面劳动合同，被告同年12月31日书面通知原告终止劳动关系。原告在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资即2013年平均月工资2105.56元。
原告于2014年1月3日向汕尾市劳动人事仲裁委员会呈送了裁决申请，请求裁决：一、被申请人给付未签订劳动合同二倍工资（从2012年1月20日至2014年1月9日）人民币40416元（共24个月，每月工资1684元）；二、被申请人应支付经济补偿金2个月共6736元；三、被申请人赔偿申请人每年法定节假日22天（从2012年1月20日至2014年1月9日）按工资300%共5109.72元；四、被申请人赔偿申请人公休日192天（从2012年1月20日至2014年1月9日，每月以8天计算）按工资200%共29729元；五、被申请人赔偿申请人每月超时90.4小时，共24月按工资150%计算共31486.32元；六、被申请人赔偿申请人从2012年1月20日至2014年1月9日两人上班代班工资5000元；七、被申请人赔偿申请人无故终止劳动关系精神损失50000元；八、被申请人赔偿申请人按同工同酬24个月共24000元。2014年2月14日，仲裁委员会以汕劳人仲案字（2014）07号仲裁裁决书裁决：1、被告支付原告11个月二倍工资11月×1600元／月=17600元；2、被告支付原告经济补偿金2个月工资2月×1600元／月=3200元；3、被告支付原告额外1个月工资1600元；4、驳回原告其他请求。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。被告提出抗辩意见。案经调解，双方无法达成一致意见。
原审认为，本案是劳动关系纠纷。本案争议的焦点：1、被告是否要给付原告未签订劳动合同二倍工资问题；2、被告是否违法解除或者终止与原告劳动合同，应否支付原告4个月赔偿金问题；3、被告没有提前30日以书面形式通知原告解除劳动合同，应否额外支付原告1个月工资问题；4、被告是否要给付原告公休日、法定节假日、延长劳动时间工资及补偿代班工资9895.41元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用工单位用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。原告2012年1月20日入职被告单位，直至2013年12月31日被告书面通知原告劳动关系止，双方没有续签书面劳动合同，双方已经存在事实劳动关系，被告应承担不订立书面劳动合同的法律后果。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，原告提供的证据2013年原告工资发放明细与被告提供的被告等2013年工资发放表经核对相一致均证实原告2013年平均工资，即劳动合同终止前12个月的平均工资2105.56元，因此，原告请求被告给付未签订劳动合同11个月二倍工资11月×2105.56元／月＝23161.16元依法予以支持，被告关于原告月工资的意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告与被告属于无固定期限劳动合同关系，双方未能就劳动合同内容达成协议，被告终止与原告劳动关系，并不违反法律规定，原告请求被告支付原告经济补偿标准的二倍赔偿金不符合法律规定，可调整为按《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条规定计算经济补偿，原告在被告单位工作1年11个月，被告应补偿原告2个月工资，因此，被告应支付原告经济补偿金2月×2105.56元／月＝4211.12元。被告2013年12月23日书面通知原告在同月25日续签劳动合同，逾期不签一个月内解除劳动合同，同年12月31日书面通知原告终止劳动关系。从通知原告到解除或者终止与原告劳动关系才7天，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的没有提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同，应额外支付原告1个月工资2105.56元。原告请求被告给付原告公休日、法定节假日、延长劳动时间工资72543.64元及补偿代班工资9895.41元，双方虽然没有签订劳动合同，但是工作时间及工资报酬是经双方自愿协商约定，属于双方真实意思表示，原告一直也没有提出异议，视为同意按被告规定的综合计时工作制度，被告值班岗位人员安排表对值班人员的工作已经作出安排，人员之间替班应报队部值班员同意，原告主张代班工资9895.41元证据不足，因此，原告请求被告给付原告公休日、法定节假日、延长劳动时间工资及补偿代班工资不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第一款、第十四条、第四十条、第四十四条、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，判决：一、被告汕尾市汇能电力物业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告黄梓豪11个月二倍工资23161.16元，2个月经济补偿金4211.12元，额外支付原告1个月工资2105.56元。二、驳回原告黄梓豪的其他诉讼请求。
上诉人黄梓豪不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人汇能公司故意不订立劳动合同，请求人民法院判令赔偿上诉人入职当天至终止劳动关系前一天24个月每月双倍工资50533.44元。二、被上诉人汇能公司非法终止与上诉人的劳动关系，请求人民法院判令赔偿上诉人两年工龄四个月工资4×2105.56元=8422.24元。三、被上诉人汇能公司违背立法宗旨，请求人民法院判令被上诉人负连带责任，赔偿上诉人2013年12月31日终止劳动关系至2014年9月（仲裁、诉讼期间），9个月正常工作时间工资9×1600元=14400元。四、被上诉人汇能公司违反《劳动法》，请求人民法院判令赔偿上诉人公休日上班、节假日上班，延长工作时间三项工资，共计145003.81元。五、被上诉人汇能公司没有执行国务院《职工带薪年休假条例》，请求人民法院判令赔偿上诉人年休假工资2707.5元。另外再增加上诉请求：1、赔偿精神损失50000元；2、赔偿同工同酬24个月共24000元；3、赔偿代班费2012年1月20日至9月6日共计35929.824元，2013年9月12日至2014年1月10日共计22135.338元；4、赔偿因仲裁和诉讼的律师费30000元；5、赔偿因仲裁和诉讼产生的交通费8000元，吃住等杂费15000元。
上诉人汇能公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院关于月工资的认定是错误的，《广东省工资支付条例》已经明确规定，用人单位依法支付工资补偿的，按照正常工作时间工资标准支付，而正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬，其不包括加班工资、补贴、津贴及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。本案中，从工资发放表中可以知道，被上诉人在职期间的劳动报酬组成包括：基本工资500元、岗位工资800元、加班工资300元等，即正常工作时间工资为基本工资500元＋岗位工资800元=1300元。上诉人出于对劳动者的体恤和同情，未对仲裁裁决提起诉讼，同意以仲裁裁决认定的1600元作为被上诉人的工资计算标准，但原审判决以被上诉人2013年收入的平均值认定为其工资计算标准显然是违反规定的。被上诉人黄梓豪的上诉请求依法无据，二审庭审时新增加的上诉请求没有经过劳动仲裁，程序不合法，也没有提供相关证据。综上所述，原审判决对被上诉人月工资认定错误，请二审法院依法查清事实后予以纠正，驳回原审原告的诉讼请求，维持仲裁裁决。黄梓豪的上诉无理，依法应予以驳回。本案的诉讼费用由被上诉人黄梓豪承担。
本院经审理查明，原审查明的事实，除黄梓豪对没有签订书面劳动合同的原因以及书面通知终止劳动关系的事实有异议，汇能公司对黄梓豪2013年平均月工资为2105.56元有异议外，其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
案经本院调解，双方当事人无法达成一致意见。
本院认为，本案为劳动争议案件。争议的焦点为：1、因未签订劳动合同应支付的二倍工资差额如何计算。2、黄梓豪2013年月平均工资如何计算。3、汇能公司是否属于违法解除或终止黄梓豪劳动合同。4、汇能公司是否要给付加班工资。5、黄梓豪主张赔偿9个月正常工作工资以及年休假工资是否合法。
关于因未签订劳动合同应支付的二倍工资差额如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用工单位用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”，原审判决汇能公司支付黄梓豪11个月的二倍工资差额正确，本院予以维持。黄梓豪提出应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定计算12个月的二倍工资，是对上述规定的片面理解，其请求本院不予支持。
关于黄梓豪2013年月平均工资如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，原审法院按黄梓豪劳动合同终止前12个月的平均工资计算月平均工资为2105.56元是正确的。汇能公司提出应按1600元计算月平均工资的请求缺乏依据，本院予以驳回。
关于汇能公司是否属于违法解除或终止黄梓豪劳动合同的问题。2013年12月23日汇能公司发出《签订劳动合同通知书》通知黄梓豪在同月25日签订劳动合同，逾期不签订的一个月内解除劳动关系，后因工资及工作时间问题无法协商一致而未签订劳动合同。2013年12月31日汇能公司发出《终止劳动关系通知书》通知黄梓豪终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同”。可以看出，从通知黄梓豪签订劳动合同至终止劳动关系不足30天时间，汇能公司在终止劳动关系时也无额外支付黄梓豪1个月工资，应认定为汇能公司违反终止劳动关系的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”黄梓豪提出汇能公司支付赔偿金的请求合理合法，本院予以支持。原审对此认定不妥，本院予以纠正。汇能公司应支付的赔偿金为：2105.56元／月×2个月×2=8422.24元。
关于是否应计算加班工资的问题。从查明的情况来看，双方虽然没有签订劳动合同，但是工作时间及工资报酬是经双方自愿协商约定，属于双方真实意思表示，黄梓豪在工作期间一直也没有提出异议，并且在黄梓豪提供的工资表中亦列明“夜餐加班工资”一项，视为默认按汇能公司规定的综合计时工作制度执行，因此黄梓豪请求汇能公司给付公休日、法定节假日、延长劳动时间工资，理据不足，本院不予支持。
关于黄梓豪主张赔偿9个月正常工作工资以及年休假工资的问题。经查，黄梓豪在劳动仲裁期间和一审期间均未主张赔偿9个月正常工作工资以及年休假工资，且双方在二审期间就该问题无法达成调解意见。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，黄梓豪于本案二审期间才增加该项赔偿请求以及其在二审庭审时提出的关于赔偿精神损失、代班费、律师费、交通费等上诉请求，本院依法不予支持，其可就独立增加的诉讼请求另行主张。
综上所述，原审判决除对赔偿金问题处理不妥外，其他项目的判决正确，应予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第87号民事判决第一项为：上诉人汕尾市汇能电力物业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人黄梓豪11个月二倍工资差额23161.16元，支付赔偿金8422.24元。
二、撤销汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第87号民事判决第二项。
三、驳回上诉人黄梓豪、汕尾市汇能电力物业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费负担按原审判决执行，二审受理费人民币10元，由上诉人汕尾市汇能电力物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾广文
代理审判员 曾晓辉
代理审判员 黄彬斌
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 陈朝敏