江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第00077号
上诉人（原审原告）无锡宝泰资源再生有限公司，住所地无锡国家高新技术产业开发区75号地块。
法定代表人韩杰，该公司总经理。
委托代理人袁永平，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
委托代理人吴卫东，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）荣光不锈钢（无锡）有限公司，住所地无锡国家高新技术产业开发区B区B32-D号地块。
法定代表人朴龙铉，该公司董事长。
委托代理人严友亮，江苏开炫律师事务所律师。
上诉人无锡宝泰资源再生有限公司（以下简称宝泰公司）与上诉人荣光不锈钢（无锡）有限公司（以下简称荣光公司）欠款纠纷一案，双方均不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第0007号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
宝泰公司一审诉称：2011年5月5日，其公司与荣光公司签订《合作协议》1份，约定荣光公司委托其负责组织、储备、供应荣光公司生产销售所需要酒钢冷轧不锈钢产品卷（0.5-2.0mm）。合同签订后其公司按约向荣光公司提供了1227.68吨304不锈钢卷，共计价值27667753.20元，并开具了20359815.60元的增值税专用发票，荣光公司共计支付其公司货款20147864.50元。在业务往来过程中，刘开选始终以荣光公司副总的身份代表荣光公司执行该份《合作协议》，系案涉合同的具体经办人，负责签订协议、收取货物并在提货单上签字，并负责增值税专用发票的接收及回单的签署等。其公司有理由相信刘开选是代表荣光公司，其公司在交易过程中并不存在过错，荣光公司也未表示刘开选不能代表荣光公司收货、办理付款等，即使刘开选不是荣光公司的员工，也已构成表见代理。刘开选虽然构成经济犯罪，荣光公司仍应对宝泰公司所造成的损失承担赔偿责任，请求判令：1、荣光公司支付其公司货款231463.60元，及该款自2012年8月2日起至判决生效之日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、荣光公司赔偿因为刘开选诈骗行为给其公司造成的损失7288425.10元。
荣光公司一审辩称：其公司与宝泰公司之间不存在真实的货物买卖关系，宝泰公司的损失系刘开选刑事犯罪导致，应向刘开选追偿。其公司虽收到宝泰公司开具的价税合计20359815.60元的增值税专用发票，但对于销售单不予认可，且部分销售单的承购单位是无锡恒鑫创达不锈钢有限公司（以下简称恒鑫创达公司）和无锡世映金属贸易有限公司（以下简称世映公司），其公司并未实际收到相应钢材，刘开选也非代表其公司与宝泰公司发生业务往来。另宝泰公司在与刘开选的不锈钢边丝交易中获益2721166.44元，应当在宝泰公司的实际损失中予以扣除。刘开选以多个公司的名义对宝泰公司以高进低出的手法实施诈骗，宝泰公司应当清楚刘开选的身份。宝泰公司禁不起高价诱惑，违背市场常理与刘开选发生业务往来，为刘开选的犯罪行为提供条件，存在明显过错，对不能从刘开选追偿到的损失，应由其自行承担。2012年3月，刘开选私刻印章与宝泰公司发生业务往来，致宝泰公司被骗价值4893041元的不锈钢卷，该部分损失与其公司无关。再者，双方合同约定收到货款后再发货，但本案欠款对应的货物均是在没有预付款的情况下发出的，宝泰公司未尽谨慎注意义务，因此受到的损失应当由宝泰公司自行承担。
原审法院审理查明：案外人刘开选原系荣光公司销售科业务员，后于2010年9月从荣光公司离职，个人从事不锈钢经营，但因经营不善导致亏损。2011年初，刘开选因无力偿还个人债务，遂起意行骗，谎称其系荣光公司等数家公司的副总经理骗取宝泰公司的信任，并以高进低出的手法，与宝泰公司发生数次业务往来。因高进低出产生了亏空，为防骗局暴露，刘开选又产生从宝泰公司骗取不锈钢卷的想法。2011年5月刘开选至宝泰公司，谎称荣光公司可以高于市场价2000至3000元的价格购买不锈钢卷，宝泰公司遂同意向荣光公司出售不锈钢卷并先行签署了与荣光公司的《合作协议》。刘开选持该《合作协议》又至荣光公司，谎称可以从宝泰公司买到低价的不锈钢卷，长期供给恒鑫创达公司，为增加荣光公司业绩，可从荣光公司账上走一下，赚取一定利润，荣光公司遂亦在《合作协议》上盖章。《合作协议》的主要内容为：荣光公司委托宝泰公司组织、储备、供应荣光公司生产、销售所需要的酒钢冷轧不锈钢产品卷（0.5-2.0mm）；荣光公司应向宝泰公司提供准确的不锈钢卷信息、需要日期以及其他特殊服务要求；宝泰公司接收到荣光公司的业务后，应当及时安排符合荣光公司要求的不锈钢卷，在确认收到荣光公司的货款后，宝泰公司有责任及时安排将相应的货物吊装到荣光公司的运输车辆上；协议有效期自2011年5月5日至2012年5月4日等。该协议落款时间为2011年5月5日。协议签订后，刘开选自2011年7月至2012年4月以荣光公司名义从宝泰公司提取不锈钢卷，宝泰公司共向荣光公司开具了金额为20359815.60元的增值税专用发票，荣光公司自2011年7月7日至2012年2月29日共向宝泰公司支付货款20147864.50元。
2011年10月，刘开选以恒鑫创达公司的名义与荣光公司签订佣金贸易合同1份，约定荣光公司代恒鑫创达公司向宝泰公司采购不锈钢板，荣光公司获得每吨固定利润600元，单笔额度不超过500万等。刘开选作为恒鑫创达公司的委托代理人在该佣金合同上签名。
2012年4月刘开选因涉嫌犯合同诈骗罪被无锡市公安局新区分局刑事拘留、逮捕，原审法院经审理于2013年4月12日依法作出（2013）新刑二初字第0018号刑事判决，认定2011年2月至3月间刘开选谎称其系荣光公司、世映公司、恒鑫创达公司的副总经理，骗取企业和个人的信任，后与企业或个人达成合同从事不锈钢卷的购销业务。在此过程中，刘开选先谎称能以低价购得不锈钢卷，骗取企业或个人的预付款，后将上述款项用于偿还债务，再谎称能以高价销售不锈钢卷，骗取其他企业的货物，后将上述货物用于交付给支付了预付款的企业。如此循环往复，刘开选于2011年至2012年间，采用高价购买、低价出售的手法，从无锡中骏特钢有限公司、宝泰公司处骗得不锈钢卷2100余吨，价值共计人民币4500余万元；从恒鑫创达公司、无锡国展金属材料有限公司、荣光公司、世映公司以及王成涛、梁亮处骗得预付款、垫付款共计人民币4000余万元。后虽用骗得的预付款、垫付款支付了部分货款、用骗得的不锈钢卷交付了部分货物，最终仍从上述企业和个人骗得财物价值共计人民币1300余万元。其中刘开选于2011年6月至2012年4月间从宝泰公司骗取不锈钢卷1851.90吨，价值共计人民币3977万余元，后虽先后用骗得的预付款向宝泰公司支付货款共计3383万余元，仍从宝泰公司骗得财物价值593万余元。原审法院认定刘开选的行为已构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利4年，并处罚金30万元、责令退赔违法所得财物。判决生效后，刘开选未退赔违法所得财物。
以上事实有合作协议1份、佣金贸易协议1份、无锡市公安局新区分局制作的询问笔录1组、发票1组、销售单1组、付款凭证1组、（2013）新刑二初字第0018号刑事判决书1份以及当事人陈述等证据在卷予以证实。
原审中，宝泰公司为证明其履行与荣光公司的《合作协议》，向法院提供自2011年7月至2012年4月的销售单54份，认为其累计向荣光公司出售的不锈钢卷的总重量为1219.634吨。其中2011年7月8日的销售单2份（编号为NO.00000972、NO.00000973，重量计70521公斤）、2011年8月22日的销售单2份（编号为NO.00000982、NO.00000983，重量计82038公斤）、2011年8月23日的销售单1份（编号为NO.00000981，重量计16057公斤），在“承购单位”栏填写为世映公司，均无人签收；2011年9月16日的销售单1份（编号为NO.00000567，重量计15182公斤），在“承购单位”栏填写为恒鑫创达公司，由刘开选签收；2011年10月14日的销售单1份（编号为NO.00000599，重量计8500公斤），在“承购单位”栏填写为荣光公司，无人签收（上述销售单项下不锈钢卷共计192.298吨）；其余销售单在“承购单位”栏均填写为荣光公司，且由刘开选签收，总量计1027.336吨。
宝泰公司还提供了其公司自2011年7月26日起至2012年1月11日止向荣光公司开具的增值税专用发票200份，发票项下不锈钢卷共计901.05吨，价税合计20359815.60元，上述发票均由刘开选签收，并已交付给荣光公司。其中2011年7月26日开具的发票12份（编号分别为10334685-10334696），未注明规格型号，合计金额为1355644.5元；2011年9月29日开具的发票22份（编号分别为13127639-13127642、13127644-13127647、13127649-13127662）所记载的不锈钢卷品名、规格及吨位数与上述2011年8月22日的销售单2份（编号为NO.00000982、NO.00000983）、2011年8月23日的销售单1份（编号为NO.00000981）所记载的交易内容相同；2011年10月26日开具的发票4份（编号分别为13939083-13939086）所记载的不锈钢卷品名、规格及吨位数与上述2011年9月16日的销售单1份（编号为NO.00000567）所记载的交易内容相同。
原审中，原审法院调取了（2013）新刑二初字第0018号案中无锡市价格认证中心出具的价格鉴证结论书，根据其中的价格鉴证计算明细表所列的各种不锈钢卷在各时间段的市场价，并结合宝泰公司部分自认单价进行计算，宝泰公司所主张的1219.634吨不锈钢卷的总价值为25205607.80元。
原审法院认为：个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。本案中，刘开选以荣光公司副总经理的身份借用荣光公司名义与宝泰公司签订买卖合同，骗取宝泰公司大量不锈钢卷获利，造成了宝泰公司经济损失，虽刘开选个人已被追究刑事责任，但荣光公司在与宝泰公司发生往来过程中，完全通过刘开选与宝泰公司进行合同签订、收取发票，并按照发票情况支付价款，使得宝泰公司认为刘开选系代表荣光公司与其发生业务往来。荣光公司的行为已符合上述出借单位的特征，且使刘开选能够成功实施诈骗，故具有一定过错，应对宝泰公司的经济损失承担相应的赔偿责任。
关于宝泰公司的经济损失额，综合考量案涉销售单、增值税专用发票、货款支付情况以及（2013）新刑二初字第0018号案事实认定情况，可以认定宝泰公司主张的1219.634吨不锈钢卷系刘开选以荣光公司名义从宝泰公司骗取，实际货值为25205607.80元，扣除荣光公司已支付宝泰公司的货款20147864.50元，故宝泰公司在本案中所涉的经济损失为5057743.30元。
宝泰公司在发生案涉往来过程中，受刘开选所骗，对刘开选与荣光公司的关系未尽审慎注意义务，且未按其与荣光公司签订的合同约定先收款后发货，导致其损失的产生，故对于上述经济损失，宝泰公司亦存在明显过错，应自行承担相应的民事责任。
综上，依法酌定荣光公司对宝泰公司所受损失的三分之一承担过错赔偿责任。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、荣光公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿宝泰公司损失1685914.43元。二、驳回宝泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27219.50元，财产保全费5000元，合计32219.50元（此款已由宝泰公司预交），由宝泰公司负担25013.50元，由荣光公司负担7206元。
宝泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘开选是以荣光公司副总经理的身份与其公司签订合同，并拟定好合同先加盖荣光公司公章再加盖其公司公章，所以荣光公司不是听取了刘开选进货价格低廉才受骗签订合同。2、其公司向荣光公司供应不锈钢卷总重量为1227.68吨，其中901.05吨并开具增值税发票是荣光公司已经认可的，还有2011年12月13日至2012年4月6日，刘开选以宝泰公司的名义分十二次提取的326.63吨不锈钢卷且未开发票。涉案不锈钢卷的总价格应以已开具增值税发票的金额与未开发票的提货单确认。3、本案刘开选的收货行为构成表见代理。其公司与荣光公司签订的《合作协议》是真实的且双方也实际履行了，在双方买卖往来中刘开选始终是以荣光公司副总经理的身份代表荣光公司经办业务，荣光公司也未告知其公司刘开选不能代表荣光公司，因此其公司有足够的理由相信刘开选的行为是代表荣光公司，且其公司已经做到了合理的注意义务，故刘开选的行为符合表见代理的法律特征，构成表见代理。4、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，结合双方往来事实可以证明刘开选并非借用荣光公司的公章而是代表荣光公司与其公司发生业务往来，因此即使刘开选已被追究刑事责任，荣光公司仍应对其公司损失承担赔偿责任。根据合同法相关规定涉案不锈钢卷的所有权及毁损、灭失风险均已转移给荣光公司，故刘开选的诈骗行为所造成的损失应由荣光公司承担。5、原审判决关于其公司对刘开选与荣光公司之间的关系未尽审慎注意义务，且未按合同约定先收款后发货导致损失的产生，故其公司存在明显过错应承担相应民事责任的认定错误。在双方往来中其公司已经做到了合理的注意义务且始终善意无过错，双方在履行合同中以实际行为更改了先付款再提货的约定，正是因为荣光公司未能按照先付款后提货的约定才导致了刘开选诈骗行为的得逞。6、荣光公司已自认收到其公司金额为20359815.60元的不锈钢卷，只付款20147864.50元且已开具增值税发票并入帐抵扣，因此荣光公司结欠其公司货款211951.10元，再加上因荣光公司支付银行承兑汇票应承担的贴息19512.50元，共计结欠其公司货款231463.60元，原审法院没有将该货款判决给其公司。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院改判荣光公司支付其公司货款231463.60元，以及赔偿损失7288425.10元。
荣光公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、宝泰公司的损失系刘开选刑事犯罪导致，应向刘开选追偿，其公司也是受害人，与刘开选之间不构成公章出借关系，对宝泰公司被刘开选诈骗的损失没有过错。2、宝泰公司在与刘开选的不锈钢边丝交易中获益2721166.44元，应当在宝泰公司的实际损失中予以扣除，本案应以宝泰公司诉请的数量1227.68吨确定损失金额折算为3931174.60元。3、宝泰公司因刘开选诈骗造成的损失有明显过错，对于不能从刘开选处追偿到的损失应自行承担，原审判决酌定其公司对宝泰公司损失承担30%的比例过高。刘开选以多个公司的名义与宝泰公司发生往来，宝泰公司对刘开选的身份应当知情，宝泰公司禁不起高价诱惑向刘开选销售不锈钢卷，为刘开选的犯罪行为提供条件，存在明显过错。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，宝泰公司在2012年3月份因轻信刘开选私刻印章被骗价值为4893041元的不锈钢卷，与其公司无关无权索赔。双方合同约定款到发货，宝泰公司未尽谨慎注意义务从而上当。综上，请求二审法院驳回宝泰公司的全部诉讼请求，并承担本案诉讼费用。
宝泰公司答辩称：1、荣光公司认为其公司也是刘开选刑事犯罪的受害人，与刘开选之间不构成公章出借关系，对于其公司被刘开选诈骗造成的损失荣光公司认为没有过错缺乏依据，在合作协议履行过程中，刘开选以荣光公司副总经理的名义进行的，荣光公司已经支付大部分货款，且接受并抵扣大部分的增值税发票，刘开选以荣光公司的名义从其公司提取货物后，荣光公司再将货物转卖给恒鑫创达公司从中赚取600元每吨的利润，因此，荣光公司认为其公司付款仅仅是帮助刘开选走账的说法没有事实依据。2、刘开选与其公司之间的不锈钢边丝交易赚取的利润与本案没有关系，刑事案件的鉴定结论是追究刘开选刑事责任的依据，不能作为认定荣光公司与其公司之间正常商贸往来的依据。3、荣光公司称其公司对刘开选诈骗造成的损失明显存在过错没有依据，双方的往来无论是签订合同还是支付货款，收取承兑汇票并将发票交给荣光公司，上述所有往来中代表荣光公司的只有刘开选一人，如果没有荣光公司与其公司之间的合作协议，没有荣光公司支付2000余万元的货款，刘开选不是代表荣光公司，其公司不可能让其提取如此大量的货物，因此荣光公司对刘开选的诈骗行为负有不可推卸的直接责任，是造成损失的主要因素，荣光公司在本案中存在的过错是显而易见的。请求二审查明事实，驳回荣光公司的上诉请求，支持其公司的上诉请求。
荣光公司答辩称：1、本案在刑事案件判决作出后，依照刑事案件中查明事实和证据，对民事案件再进行审理，案件事实可靠准确，且对于宝泰公司对供货数量提出异议部分，有宝泰公司的销货单和开具的发票佐证。2、关于本案的法律适用，原审法院向宝泰公司释明，本案存在违约责任与侵权责任竞合的情况下，宝泰公司变更诉讼请求明确要求其公司就刘开选给其造成的损失承担赔偿责任，而不是支付合同价款，显然本案不适用表见代理导致合同成立进而主张货款的情形。刘开选不是其公司的员工和负责人，刘开选在诈骗期间曾冒充多个身份，不能简单认定为某一个公司的人员。本案应依据《最高院关于审理经济纠纷涉及经济犯罪若干问题的规定》的第五条，就本案宝泰公司主张的损失，刘开选诈骗的受害人是宝泰公司。宝泰公司主张的货物自交付后转移所有权的合同法规定，对本案不适用，因为刘开选的犯罪行为不在双方之间建立真实意义上的买卖关系，如果刘开选是其公司的员工，那么刘开选应构成职务侵占罪，而不是诈骗。3、宝泰公司对于否认款到发货的情况，仅仅列举了部分款项交易的情形，实际是宝泰公司收到预付款后发货。
一审查明的事实，二审予以确认。
本案二审争议焦点为：一、宝泰公司在与荣光公司的不锈钢交易中损失金额；二、荣光公司对宝泰公司的损失承担何种责任。
关于争议焦点一，本院认为：根据宝泰公司提供的54张销售单，统计出涉案货物的总重量为1219.634吨，依据刘开选刑事案件中价格鉴证计算明细表，计算出总价值为25205607.80元。宝泰公司虽提出涉案货物总重量为1227.68吨，但未能提供相应证据予以证实，故对宝泰公司提出的总重量1227.68吨不予认定。宝泰公司认为总价值应按销售单上的价格来计算，但涉案交易是因刘开选以高进低出的诈骗手段进行的，故销售单上标明的价格并不代表正常的市场交易价格，因此涉案货物的价格应当依据司法鉴定来确定，即涉案货物总价值应为25205607.80元。扣除荣光公司已支付宝泰公司的货款20147864.50元，故宝泰公司在本案中的损失为5057743.30元。
关于争议焦点二，本院认为：因刘开选冒充荣光公司的副总经理欲高价购买不锈钢卷骗取了宝泰公司的信任，同意与荣光公司交易并签订《合作协议》，刘开选又谎称为恒鑫创达公司低价购买不锈钢卷，从荣光公司走账增加荣光公司业绩，并可以赚取一定利润，骗取荣光公司亦在《合作协议》上盖章。之后宝泰公司按照《合作协议》向荣光公司供应不锈钢卷，但实际上均是由刘开选办理提货事宜，并供给恒鑫创达公司，荣光公司根据刘开选的要求代恒鑫创达公司向宝泰公司支付货款并开具增值税专用发票，最终导致宝泰公司未能收到部分货款的经济损失。故本案的事实符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条的规定，即刘开选借用荣光公司合同专用章，以荣光公司名义与宝泰公司签订合同，骗取了宝泰公司的货物，从而给宝泰公司造成了经济损失，虽然刘开选被依法追究刑事责任，但未对宝泰公司的损失予以赔偿，故荣光公司作为出借单位应当对宝泰公司的全部损失承担赔偿责任。荣光公司虽提出宝泰公司对其损失亦存在过错，但荣光公司并未能提供证据证明宝泰公司明知刘开选是借用荣光公司的合同专用章，因此荣光公司提出的上诉理由不符合上述司法解释规定的免除或减轻责任的情形，故荣光公司提出驳回宝泰公司的全部诉讼请求的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，原审法院判决荣光公司对宝泰公司所受损失的三分之一承担过错赔偿责任不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第（二）项之规定，判决如下：
一、变更无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第0007号民事判决第一项为，荣光公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿宝泰公司损失5057743.30元；
二、维持无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第0007号民事判决第二项，即驳回宝泰公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费27219.50元，财产保全费5000元，二审案件受理费宝泰公司应缴纳25529元，荣光公司应缴纳8670元，上述费用合计66418.50元，全部由荣光公司承担。宝泰公司已经缴纳的一、二审案件受理费和保全费共计57748.50元，由荣光公司在本判决发生法律效力之日起十日内直接向其支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
代理审判员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 尹 慧
本案援引法律条款
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：
第四条个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。