河南省商城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1524刑初79号
公诉机关商城县人民检察院。
被告人李某某，男，1964年1月24日出生，汉族。因涉嫌贪污犯罪，于2015年12月29日经商城县人民检察院决定，同日被商城县公安局执行取保候审；2016年3月15日，被本院取保候审。
辩护人刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。
被告人黄某甲，男，1971年2月11日出生，汉。因涉嫌贪污犯罪，于2015年12月29日经商城县人民检察院决定，同日被商城县公安局执行取保候审；2016年3月15日，被本院取保候审。
辩护人王建丽、余开运（实习），河南千源律师事务所律师。
被告人樊某某，男，1976年1月20日出生，汉族。因涉嫌贪污犯罪，于2015年12月28日经商域县人民检察院决定，同日被商城县公安局执行刑事拘留；20l6年1月6日，经商城县人民检察院决定，同日被商域县公安局执行取保候审；2016年3月15日，被本院取保候审。
辩护人卢万义，河南太平律师事务所律师。
商城县人民检察院以商检公诉刑诉（2016）66号起诉书指控被告人李某某、黄某甲、樊某某犯贪污罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院于同年3月15日立案受理，并依法组成合议庭于同年5月6日公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派检察员肖锐出庭支持公诉，被告人李某某及辩护人刘鸿、被告人黄某甲及辩护人王建丽、余开运、被告人樊某某及辩护人卢万义到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
商城县人民检察院指控：
2013年1月至2014年7月，被告人李某某、黄某甲、樊某某利用职务便利，在主管和具体实施商城县市场发展服务中心“商城县温泉湖公厕”改造项目中，经共同商量，采取虚报工程量和工程材料种类的手段，骗取单位公款180083．89元。三人将赃款予以均分后各自用于个人和家庭生活开支。案发后，三名被告人各自退出赃款6万元。
针对上述事实，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人李某某、黄某甲、樊某某身为国家工作人员，利用职务便利，采取虚报工程量和工程材料种类的方式骗取公款180083．89元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究三名被告人的刑事责任，提请本院依法惩处。庭审时，公诉机关认定三名被告人具有自首情节，并书面建议对三名被告人均判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，可以适用缓刑。
被告人李某某、黄某甲、樊某某对公诉机关起诉书指控的事实和罪名均无异议。
被告人李某某辩护人的辩护意见是：李某某在县纪委调查落实樊某某其他违纪问题时，主动交待其伙同黄某甲、樊某某在承建温泉湖公厕改造项目中，虚报工程量和工程材料种类，骗取公款的事实，具有投案自首情节，可以依法从轻或减轻处罚；李某某无前科，认罪悔罪，积极退还涉案赃款，可以酌情从轻处罚；李某某贪污数额为较大，建议对其免予刑事处罚。
被告人黄某甲辩护人的辩护意见是：黄某甲在县纪委调查相关案件时，主动、如实供述办案机关尚未掌握的本案事实，具有自首情节，应当依法从轻或者减轻处罚；黄某甲在共同犯罪中作用相对较小、全部退赃、无前科、认罪悔罪，且对被告人以天然砂石代替人工级配砂石的虚报材料种类指控，存在并非纯天然砂石的疑问，虚报工程量的指控，存在将被告人并未实际占有的税款和管理费计入贪污款的疑问，因此，应酌情对黄某甲从轻处罚；建议对黄某甲免予刑事处罚，并按照“从旧兼从轻”原则，不适用罚金刑。
被告人樊某某辩护人的辩护意见是：樊某某在共同贪污犯罪中，作用相对较小；其在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，无前科，并有自首情节，可以依法从轻、减轻或免予刑事处罚，建议对樊某某免予刑事处罚。
经审理查明：
2012年下半年，李某某作为商城县市场发展服务中心副主任，分管单位温泉湖市场公厕改建项目，负责该工程设计、招标、监督管理、施工协调、验收、结算以及联系监理、质监等部门工作等事项；该中心市场经营股股长黄某甲协助李某某参与该项目管理；会计樊某某在项目施工期间，也参与了协调、监督工作，并负责工程款拨付。该工程由李某某、黄某甲、樊某某以商城县金鼎建设工程有限公司的名义合伙承建。大概2013年底，工程峻工，三人作为业主单位代表与商城县平顺造价师事务所公司（以下简称“平顺造价公司”）联系工程结算事宜，为虚增决算款，套取公款，三人经商量，先后送给造价员好处费人民币2000元（以下币种相同），并在提供给“平顺造价公司”用于结算的资料中，基槽土方开挖深度，由实际施工的2.9米，虚增至4.5米；地基回填材料，由实际回填的自然砂石，虚报为人工3：7配砂石换填；通过这些虚假资料，“平顺造价公司”为地下工程挖坑和土方回填这两项工程决算为233676．33元。经商城县检察院反贪局委托“平顺造价公司”重新决算，该工程实际造价为55592.44元，其中虚增的180083.89元工程款，三人利用职务之便，从单位套取后，予以均分并用于个人和家庭开支。在提起公诉前，三名被告人向商城县人民检察院各自退出赃款6万元，计180000元，庭审时，又当庭退出赃款100元。
另查明，三名被告人均已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力，均具有自首情节，均无违法犯罪前科，均符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、发破案经过证明：2015年12月27日，商城县纪委将商城县市场发展中心副主任李某某、市场经营开发股股长黄某甲、会计樊某某涉嫌贪污案件移交商城县人民检察院；据审查，在2012年至2014年期间，三人在承揽市场发展中心温泉湖市场公厕改造工程中，利用职务之便，以虚增工程量的方式，骗取该中心公款10余万元，三人予以平分；同日，商城县人民检察院通知三人到案接受调查，在讯问中，三人如实交待了经共同商量，利用职务便利，采取虚报工程量和工程材料种类的方式，骗取国家公款18余万元的犯罪事实；同年12月28日，该院对三人涉嫌贪污犯罪进行立案侦查。
2、商城县纪委出具的证明证实：商城县纪委在调查李某某、黄某甲、樊某某相关违纪问题期间，三人主动交代在承揽市场发展中心温泉湖市场公厕改建工程时，采取虚增工程量的方式，骗取市场发展中心资金18万元，并进行平分的违法问题。
3、被告人李某某、黄某甲、樊某某的供述与辩解：被告人李某某、黄某甲、樊某某的供述基本一致，均供述，2012年年底，李某某作为市场发展中心副主任，分管温泉湖市场公厕改建项目，负责该工程质量监督、进度、验收、结算等事项；市场经营股股长黄某甲、财务股副股长樊某某负责该项目施工期间的协调、监督工作，樊某某作为单位的会计，还负责工程款的拨付。该工程由李某某、黄某甲、樊某某以金鼎公司的名义合伙承建。大概2013年底，工程峻工，三人作为业主单位代表与平顺造价师事务所公司联系工程结算事宜，樊某某和黄某甲跟李某某说，给造价员一些好处，把土方部分价格算高一些，套些公款。于是在提供给平顺造价师事务所公司用于结算的资料中，基槽土方开挖，实际施工两米多，而报的结算资料是4．5米；地基处理，实际用的是自然砂石，而报的结算资料是人工3：7配砂石换填；通过这些虚假资料，地下工程挖坑和土方回填这两项费用是233676．33元，事务所公司帮三人做的该项工程结算做高了18万元左右，黄某甲或樊某某通过金鼎公司开的发票，并签名，李某某在发票上签字报主任签字后在市场发展中心帐上列支。检察机关委托商城县平顺造价师事务所重新对地下工程进行结算的费用是55592．44元，对此李某某、黄某甲没有异议。李某某还供述，其伙同黄某甲、樊某某通过虚增工程骗取单位工程款的事，是其主动向纪委和检察机关交待的，希望能对其从轻处理。现在其认识到自己所犯的严重错误，愿意接受法律的制裁并愿意尽快退出赃款。
4、商城县市场发展服务中心温泉湖市场公厕改造工程请示审批资料、招投标资料、建设工程施工合同、建房承包合同、竣工结算资料、改建商住房处置请示审批及出售资料、工程款支付凭证证明：2012年，商城县市场发展服务中心（以下简称“市场发展中心”）温泉湖市场公厕改造工程经县政府批准建设，李某某作为该中心副主任，负责该项工程，并与黄某甲参与工程招投标的具体工作；商城县“平顺造价公司”是该工程的招标代理；商城县金鼎建设工程有限公司（以下简称“金鼎公司”）参与该工程的招投标，并任命彭某为工程项目经理，于2012年11月27日，与商城县市场发展中心签订了施工合同，此后，黄某甲与盛明才签订了建房承包合同；2014年4月18日，平顺造价公司出具该工程竣工结算书，工程造价为2357183.2元，其中在市场发展中心提供的结算资料中，李某某作为建设单位项目负责人、彭某作为施工单位负责人对各种结算事项分别签字确认；经县政府批准，市场发展中心将公厕改建的商住房予以出售，用于支付工程款等事项；金鼎公司通过出具工程款结算发票，经李某某签字证明、黄某甲签字经办，报市场发展中心主任王某甲签批后，获取工程款，扣取管理费后，将工程款通过银行转给樊某某。
5、商城县检察院反贪局对市场发展中心商住楼工程基础土方部分施工变更结算资料证明：市场发展中心温泉湖市场公厕改造工程基础土方部分原工程造价为235676.33元，商城县检察院委托平顺造价公司重新计算后，工程造价为55592.44元，差价为180083.89元。
6、证人王某甲证言证明：2012年，市场发展中心温泉湖市场公厕改建项目由常务副主任李某某负责，具体包括工程的设计、招标、监督管理、施工协调、验收、结算以及联系监理、质监等部门工作；市场经营股的股长黄某甲协助李某某参与管理；商城县金鼎建筑公司中标后，于当年年底开始施工，具体由谁施工，其不知道；大概2013年底，工程竣工；2014年上半年，工程经验收、结算及李某某签字确认报其签字后，报会计樊某某和出纳黄某乙经办，将工程款付给金鼎公司，具体付多少，其也记不清了。
7、证人彭某证言证明：2012年下半年，黄某甲以其作为商城县金鼎建筑公司项目经理名义，参加商城县市场发展服务中心温泉湖市场公厕改建项目招投标并承建该工程，对此其并不知情，资料中的名字也不是其签的；该工程由市场发展中心的工作人员黄某甲承建、樊某某负责资金管理，金鼎建筑公司扣掉管理费和税费后将资金拨付给施工单位
8、证人黄某乙证言证明：2012年年底，商城县温泉湖公厕改造工程的负责人黄某甲找其做该工程的基础挖土和出土等土方工程，该工程的基槽和基坑挖了2．9米深，总共多少方其记不清了，黄某甲与其一起测的深度和方数，其把工程量清单给黄某甲了，黄某甲付其大概1万元左右的工钱。
9、证人黄某丙证言证明：2012年下半年，商城县市场发展中心的黄某甲负责温泉湖市场公厕改造工程，其在现场负责该工程的地基出土，挖有大概三米深，每立方收23元左右，正负零以上的麻沙，每车100到120元之间，其记不清有多少车；该工程地基回填是农场的雷某某干的，回填的材料是河沙石，每车400元左右。
10、证人王某乙证言证明：2012年年底，其在黄某甲承包的商城县温泉湖公厕改造工程中做施工员，主要负责工程放线、工人管理、分配工作任务、监督工程量的实施等工作；其印象中该工程基槽土方开挖深度是两米多；根据图纸要求，地基回填用的是河道里自然形成鹅卵石和河沙混合而成的自然级配砂石，没有用鹅卵石和砂子按照比例经过人工加工制成的人工级配砂石，人工级配砂石的价格要高一些。
11、证人周某证言证明：大概三年前，商城县三维监理公司通知其去温泉湖公厕改造工程做监理时，该工程的地下隐蔽工程已经做好沙石回填，具体基础挖糟有多深回填的材料是什么？其均不清楚。
12、证人孙某证言证明：商城县市场发展中心委托其所在的公司为温泉湖市场公厕改建项目做工程结算，所需相关材料由市场发展中心工作人员樊某某提供，包括施工图纸、设计修改平面图、施工合同、图纸会审、隐检资料等。材料的真实性由业主方负责。其具体负责工程结算并出具结算书；樊某某送材料时，送其1000元现金，结算书草稿出来后，其将草稿拿给樊某某和一个40多岁的男子审核，他们说结算数额低了，请其重新核算，并送给其一些补充资料，又送其1000元现金，其重新核算并征得樊某某满意后，出具一份正式结算书；根据检察机关调查，该工程采取自然砂石回填，实际施工的深度并不是验收记录中的4．5米，而是2．9米，按此计算，与其出具结算书的结果，大概差额有十八万左右。
13、证人岳某证言证明：大概20l2年年底，其所在车队承包了商城县温泉湖公厕改建工程的土方运输和土方回填工程，拉的是商城县河风桥乡八里滩河石和鲇鱼山乡下马河麻砂回填，工钱都付给其了。
14、证人王某丙证言证明：黄某甲聘请其做商城县市场发展中心温泉湖市场公厕改建项目资料员时，该工程的地下隐蔽工程已做完，地基已打好，其不知道土方回填的施工情况；关于土方工程的资料，包括土方数量、施工方式、施工材料等，都是根据黄某甲提供的数据制作的，实际基槽深度是否达到了4．5米，其不清楚。其知道这个项目是黄某甲施工的，具体是否还有合伙人，其不清楚。
15、扣押决定书及扣押物品清单证明：2015年12月30日，被告人人樊某某、李某某、黄某甲各退赃款6万元，计18万元，被商城县人民检察院予以扣押。
16、被告人李某某的档案资料复印件、商城县市场发展服务中心证明证实：被告人李某某于2008年6月起任商城县市场发展中心委员、副主任，其中2007年8月，登记为参照公务员法管理机关的副科级干部（聘干）；被告人黄某甲于2004年起任商城县市场发展中心经营开发股股长；被告人樊某某于2013年4月至2015年2月任商城县市场发展中心财务会计。
17、户籍证明、前科证明证实：被告人李某某，男，1964年1月24日出生于河南省商城县，汉族，住商城县；被告人黄某甲，男，1971年2月11日出生于河南省商城县，汉族，住商城县；被告人樊某某，男，1976年1月20日出生于河南省商城县，汉族，住商城县。三被告人均无犯罪前科。
18、樊某某悔过书证明：其与李某某、黄某甲合伙承包商城县市场发展中心温泉湖市场公厕改建工程，通过向平顺造价公司经办人送钱的方式，在工程结算书中虚增工程造价10余万元，其认罪悔罪，愿意接受法律处罚。
19、调查评估意见书证明：被告人李某某、黄某甲、樊某某均符合社区矫正条件。
针对辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人黄某甲辩护人提出，工程地基回填材料并非纯天然砂石，含有人工配料，管理费、税费应从贪污款中去除，对被告人量刑，主刑应适用修订后的刑法，附加刑应适用修订前的刑法，不适用罚金刑的辩护意见。经查，三名被告人对单位建设项目的基础工程量决算，采取虚增工程量、虚报工程材料种类的方式，套取公款180083.89元的犯罪事实供认不讳，并且有在案书证、证人证言予以证实，对材料部分的重新决算，是按照实际使用的工程材料核算，并没有使用纯天然砂石价格核算的显示，辩护人也没有出示价格差异的证据；三被告人套取的18万余元公款，并未含管理费、税费，将该两项费用从贪污款中去除，没有事实和法律依据；对同一罪名刑罚的主刑和附加刑，分别适用修订前和修订后的刑法，没有法律依据。故对上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人黄某甲、樊某某的辩护人提出，二被告人在共同贪污犯罪中作用较小，应从轻处罚的辩护意见，经查，三名被告人经共谋，共同实施了贪污单位公款18万余元的犯罪行为，三人在共同犯罪中，均起主要作用，均是主犯，因此，上述辩护意见，不予采纳。
关于三名被告人的辩护人提出，三名被告人均具有自首情节，在提起公诉前均如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，依法可以从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见，经查证属实，予以采纳。
本院认为，被告人李某某、黄某甲、樊某某身为国家工作人员，利用职务便利，采取欺骗手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控三名被告人贪污人民币180083.89元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。三名被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯；三名被告人均具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；三名被告人在提起公诉前，均如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。根据被告人李某某、黄某甲、樊某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人黄某甲犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人樊某某犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、扣押在案的贪污所得赃款人民币180083.89元依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 李波峰
审判员 邹建中
审判员 胡文江
二〇一六年六月十四日
书记员 徐露节