广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑一终字第146号
原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖修胜，曾用名肖红民，男，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省麻城市，身份证号码×××311X。因犯盗窃罪于2008年6月24日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，2011年10月刑满释放。因本案于2013年10月23日被羁押，同年11月29日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）谢田里，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区陆川县，身份证号码×××3111。因本案于2013年10月24日被羁押，同年11月29日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人谢家银，广西方园律师事务所律师。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人肖修胜、谢田里犯盗窃罪一案，于2014年9月30日作出（2014）珠金法刑初字第260号刑事判决。原审被告人肖修胜、谢田里均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人肖修胜、谢田里并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，原审被告人肖修胜向原审被告人谢田里提出到珠海市富某电子科技有限公司（以下简称：富某公司）盗窃，谢田里表示同意，并提供其在该公司务工时领取的该公司厂服、并告诉肖修胜公司仓库钥匙的存放位置。2014年8月3日晚两人中一人进入富某公司，盗得电子元件，两人协作将盗得的物品搬运出公司围墙，运至公司附近的一条小路上。8月4日凌晨，谢田里到珠海市平沙邮局附近，以人民币150元的价格，雇请了廉某驾驶货车搬运赃物。随后，由谢田里带路，廉某驾驶货车来到富某公司旁边的一条小路上，肖修胜、谢田里将盗得的镀金端子搬运到廉某的货车上，肖修胜跟车带路，将镀金端子运至洪湾大桥。肖修胜将镀金端子搬下货车后运至其租住的南屏镇洪湾公寓511房。
随后，肖修胜分别找到在南屏镇经营废品收购站的卓某、张某，欲向二人出售盗得的镀金端子，卓某和张某均不愿收购，但肖修胜留下样品给张某。8月7日8时许，肖修胜接到张某打来的电话中称有人欲收购肖修胜的镀金端子，二人在电话中谈定交易价格为每斤295元并约定由肖修胜与该男子随后在洪湾桥底见面。随后，张某带领该不知名的男子来到洪湾桥底与肖修胜见面，肖修胜带领不知名的男子离开取货，二人以每斤295元的价格交易了4袋盗取的镀金端子。经鉴定，涉案被盗半成品镀金端子每公斤价值人民币902.6元、被盗半成品镀金＋镀银端子每公斤价值682.6元。
另查明，肖修胜因犯盗窃罪于2008年6月24日被香洲区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，于2011年10月刑满释放。
再查明，公安机关于2013年10月23日在珠海市香洲区南屏洪湾公寓511房将肖修胜抓获归案，于2013年10月24日在珠海市××××区平沙镇联思电子厂巴士站将谢田里抓获归案。
上述事实，原审被告人肖修胜、谢田里在原审庭审中承认有参与盗窃，且有经过原审庭审举证、质证的以下证据证实：
（一）被害单位员工的陈述。2013年8月6日，被害单位富某公司委托其公司主管谭某到平沙派出所报案，称2013年8月5日（星期一）发现公司生产半成品镀金端子181.08公斤、半成品镀金＋金端子129.52公斤被盗，价值约27万元人民币。发现被盗后，公司安排一些管理人员翻看录像资料，发现物品是2013年8月3日晚被盗的。
（二）被告人供述及辩解
1.原审被告人肖修胜在侦查阶段一直否认有犯罪事实。在原审庭审中承认有参与盗窃，但称其是被谢田里叫去的，而且只在厂外，没有进入厂区里实施盗窃。
2.原审被告人谢田里在侦查阶段做了四份供述。在第一份笔录中称肖修胜事前与其商量进厂盗东西，其提供了厂服，仓库钥匙的放置位置。肖修胜于8月3日晚入厂盗窃，得手后通知其到厂外接应，其翻过围栏进入到公司后看见有五袋电子商务元件放在卸货平台上，就将袋子搬到围栏处，肖修胜在围栏外接应。东西搬出厂外后，肖修胜就叫其去找车来将盗得的东西运走。其到平沙邮局附近找了一辆面包车，肖修胜与司机谈好运费，其和肖修胜一起把东西装上车后，肖修胜跟车离开，其自己回到住处休息。几天后，肖修胜说还钱，电话中其问过肖修胜偷的东西卖了多少钱，肖修胜说卖了几万元。两天后，肖修胜还给他5000元，并多给了2000元，说是多谢帮忙偷东西。
第二份笔录中谢田里称肖修胜打电话给他说已偷到了电子元件，叫其去帮手弄出公司，肖修胜等到其后，翻过围栏进入公司，从一辆手动叉车上扛起一袋元件从围栏上面递给其，一共递出了五袋，每袋有八九十斤重。当天下着雨，没有见到其他人。销赃由肖修胜负责，具体卖了多少钱其不清楚，事后肖修胜在电话中说一共是400斤，每斤130元卖的。
第三、四份笔录称其没有参与将电子元件运出工厂，只是叫了车。
（三）证人证言。
1.证人张某的证言。其系南屏镇西城街85号废品收购的老板。其证实2013年8月6日13时许，有一名男子自称是公司的经理，公司委托他处理公司废电子元件，有二三百斤重。问其要不要收购。其称不认识，不收。那男子说放样品在其处，帮其看有没有其他人要。8月7日一辆外地面包车来到收购站，自称黎姓的男子说是在佛山收购废电子元件的，其就将前一天自称经理的男子留下的金属元件给姓黎的男子看，姓黎的男子当场对样品进行化验后说每斤290元至295元，超过这个价做不了。其就打电话给自称经理的男子，在电话中商定价格为每斤295元。姓黎的男子随自称经理的男子去取了4袋元件，在其收购站过称。交易完成后，姓黎的男子给了其3000元过磅费。但其不清楚交易了多少斤，多少钱。
2.证人卓某的证言。其经营裕伟废品站。其证实，大约三个月前的一天早上五、六点钟，一男子打手机询问其是否收购镀金的东西，其说不是很懂，也可以做。男子说他把东西放在其废品站路口出来左手边的修车铺门口，问其要不要看一看。大概7点，其来到修车铺门口，看到地上放着五六袋尼龙编织袋装的东西，男子说几百块一斤，其称做不来，男子就说找别人，接着男子扛着一袋东西从修车铺旁边的洪湾公寓门口上楼，后又下来扛了一袋上去，其就回去了。其见袋内是大拇指甲大小的长方形金黄色薄片，有长有短。每袋五六十斤重，有五六袋。
3.证人朱某的证言。系肖修胜的女朋友。其证实大概三四个月前，有一天早上七点左右，其还没有起床，肖修胜从外面背了三四编织袋东西回来，他每次只能背一袋，看上去比较重。其中一个袋子破了，其见是一些黄色的金属元器件。前一天晚上肖修胜没有在出租屋睡觉，是那天早上七时许才回来的。
4.证人廉某的证言。其证实，今年8月初的一天，大概3点左右，其帮两名男子送了4袋东西到洪湾大桥那边。其中一男子在东西上车后就离开了。
5.证人成某证言。其是富某公司仓管。其证实发现被盗后公司对仓库财物进行清点，盘点出被盗半成品镀金端子181.08公斤，半成口-镀金＋金端子129.52公斤。
6.证人陈某的证言。其证实8月3日晚20时30分许，见一穿着工作服的男子在按装卸货口电动门的开关，想开装卸口电动门，但没有开，他就转身从车间往楼梯方向去了。那男子穿了一双白色鞋子，而公司要求穿劳保鞋。
7.证人谭某的证言。证实公司被盗前仓库物品于2013年7月25日盘点过。
（四）书证
1.辨认笔录及指认照片。证实原审被告人谢田里辩认出富某公司的卸货平台是盗窃现场。证人张某辨认出肖修胜就是拿金属电子元件样品给其的男子。证人卓某辨认出肖修胜就是某天早上7时向其出售镀金薄片的人。
2.扣押、发还清单。证实公安机关扣押了原审被告人肖修胜的三星手机一台、金立手机一台。
3.手机通话记录。证实原审被告人肖修胜、谢田里电话通讯记录。
4.户籍证明材料。证实原审被告人肖修胜、谢田里的户籍情况，谢田里无犯罪行为记录。
5.到案情况说明，证实两原审被告人抓获经过。
6.刑事判决书。证实2008年6月24日，原审被告人肖修胜因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
7.失窃的物品清单。被害单位出具的被盗物品清单。
（五）现场勘验检查笔录、提取痕迹物证登记表、示意图及照片。证明本案的现场情况。
（六）视听资料
1.富某公司录像光盘。证实公司物品被盗的经过。由于光线和距离，难看清作案人的面部特征。
2.电话录音，从原审被告人肖修胜的手机提取，有原审被告人肖修胜与原审被告人谢田里商量盗窃及销赃的通话录音。
（七）鉴定意见。珠海市价格鉴定中心鉴定涉案半成品镀金端子每公斤价值人民币902.6元181.08公斤价值人民币163，442.81元，被盗半成品镀金＋镀银端子每公斤价值八届682.6元、129.52公斤价值人民币88，410.35元，共计价值人民币251，853.16元。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人肖修胜、谢田里以非法占有为目的，秘密窃取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。肖修胜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。因本案无法查清入厂实施盗窃的原审被告人，故本案不宜区分主从。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条的规定，以盗窃罪分别判处原审被告人肖修胜有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；判处原审被告人谢田里有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；缴获作案工具金立手机一台，予以没收，上缴国库；继续追缴被盗电子元件，发还珠海市富某电子科技有限公司。
针对以上判决，原审被告人肖修胜上诉称，1.其在本案中起次要作用，是从犯；2.原审认定的盗窃数量和金额不清，导致对其定罪量刑没有依据。
原审被告人谢田里上诉及其辩护人的辩护意见称，原判决事实不清，具体表现在：对是谁具体实施盗窃、谁雇清司机廉某运输赃物，赃物又卖给了谁没查清，导致不分主、从犯错误；对被盗物品数量没查清，不能排除其他人作案的可能。
经审理查明，原判认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
针对上诉人肖修胜、谢田里所提上诉理由，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于两上诉人中是谁实施盗窃，是否构成盗窃罪的问题。经查，两上诉人在原审庭审时均当庭自愿认罪，并均承认参与盗窃的事实，又有两上诉人在侦查阶段多次供述都是互指对方进入的富某公司实施盗窃，且有两上诉人的通话录音完整的记录了两上诉人商量盗窃及销赃的过程，结合证人张某、卓某、朱某、廉某的证言及辨认笔录，证实两上诉人事前有合谋、事中有联络、事后有销赃的过程，形成完整的证据链，证实两上诉人共同实施的盗窃，只是在盗窃过程中分工不同，虽然现有证据无法查明具体是谁进入仓库实施的盗窃，但根据共同犯罪的原理，两上诉人应共同承担盗窃的刑事责任。因此，原审判决认定两上诉人共同实施了盗窃行为，构成盗窃罪，事实清楚，证据充分，两上诉人所提该上诉理由均不能成立，不予采纳。
二、关于主、从犯划分的问题。经查，两上诉人事前共同预谋，实施盗窃过程中分工合作共同实施盗窃，销赃时谢田里负责雇请司机廉某运输赃物，肖修胜具体联系销赃，二人均积极参与，所起作用相当，故全案不宜分主、从犯。两上诉人所提该上诉理由均不能成立，不予采纳。
三、关于盗窃数额。经查，根据被害单位出具的材料，失窃物品数量巨大，但该材料没有证据印证，且与各上诉人的供述不一致，故原审判决按照有利于被告人的原则，结合上诉人肖修胜、谢田里的供述及证人朱某、卓某的证言对盗窃数额作出最少的认定，该认定正确。因此，两上诉人所提该上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱文春
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年十一月三日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。