宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终258号
上诉人（原审被告）：吴通，男，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：葛军，宁夏王占强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马忠山，男，住甘肃省东乡族自治县。
委托诉讼代理人：晁文丽，宁夏中宝律师事务所律师。
上诉人吴通因与被上诉人马忠山买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人吴通及其委托诉讼代理人葛军与被上诉人马忠山及其委托诉讼代理人晁文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴通上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人马忠山的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人马忠山承担。事实及理由：马忠山一审提交的证据中，没有一份证据能够直接证明马忠山购买吴通的枸杞苗木后全部种植在了甘肃省玉门市黄闸镇黄闸湾村，更没有证据证明马忠山拉运到甘肃省玉门市黄闸镇黄闸湾村的枸杞苗木就是采购自吴通处。一审法院在没有证据证明马忠山种植在甘肃省玉门市黄闸镇黄闸湾村的枸杞苗木系从吴通处购买的情况下，依据甘肃省玉门市林业局委托宁夏农林科学院园艺研究所制作的司法鉴定意见书认定枸杞苗木为假宁杞7号，依据不足。甘肃省玉门市林业局系林业行政主管部门，其在民事诉讼活动中的地位如同一般当事人，其作为委托人形成的司法鉴定意见书不具有较大的公信力。马忠山在司法鉴定前没有邀请或通知吴通到现场对枸杞苗木进行查看，鉴定程序违法。根据合同的约定，如吴通提供的苗木纯度达不到90%，所承担的责任也是假一赔一，并不包括其他的赔偿项目和责任，即使司法鉴定意见书不存在程序问题，按照该约定吴通所承担的责任应是向马忠山交付13500株7号枸杞苗的赔偿。另根据该合同第三条第二款的约定，马忠山在收货时应安排技术员进行验收，但马忠山没有按照约定安排技术员，其本人应承担相应的责任。
被上诉人马忠山辩称，马忠山发现枸杞苗问题后及时多次通知了吴通，一审开庭时证人马某某可以证实从吴通处购买的枸杞苗栽种到了涉案苗木的土地上，故吴通对栽种枸杞苗来源的质疑不能成立。吴通提出采信鉴定结论错误的观点不能成立，一审中吴通明确表示不申请重新鉴定。综上，吴通的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、采信证据恰当，应予维持。
被上诉人马忠山向一审法院起诉请求：1.吴通返还马忠山枸杞苗款61493元，赔偿下列各项损失184165元，共计245658元。其中包括承包费4万元、水费5000元、种植成本投入58265元、预期收益27600元、鉴定费4600元、运输费3500元、交通费2000元、长期雇工费43200元；2.案件受理费由吴通承担。一审法院查明事实：2015年11月24日，马忠山、吴通签订了一份《枸杞苗订购合同》，约定：马忠山向吴通购买宁杞7号枸杞苗木15000株，每株4.55元，价款总计68000元；供货时间为2016年3月20日，由马忠山负责运送苗木至目的地；验收标准须满足苗木纯度90%，交货时，马忠山安排技术人员验收苗木数量和质量；马忠山预交定金2万元，苗木装车时付清当车的苗木款；吴通未按约定数量供苗造成的损失由吴通赔偿，吴通在马忠山未按时付款时可终止苗木供给，吴通向马忠山提供的苗木纯度应达90%，降低标准按假一赔一苗木赔偿；异地种植出现变种不开花不结果，吴通不负责任。马忠山于2016年1月1日与王某签订《土地承包协议书》，租赁甘肃省玉门市黄闸镇黄闸湾村的46亩土地。马忠山依约于2016年3月20日从吴通处提取15000株宁杞7号枸杞苗，自行装运，并付清下剩枸杞款48000元，将枸杞苗种植于甘肃省玉门市黄闸镇黄闸湾村，雇佣马某某、马某某灌水锄草、打农药、修剪苗子，支付人工工资，花费人工工资43200元。种植过程中，马忠山发现种植的枸杞苗少花少果，联系甘肃省玉门市林业局委托宁夏农林科学院园艺研究所受对甘肃省玉门市黄闸镇黄闸湾村马忠山种植的46亩枸杞苗木品种纯度、2016年种植成本和预期效益作出鉴定，结论为：1.该鉴定地种植的46亩枸杞宁枸7号苗木纯度9.9%。其余苗木为假宁杞7号枸杞品种苗，没有枸杞生产和种植的价值。2.种植成本投入为58265元〔包括犁地费1840元、平地费5520元、扶苗竹竿费7500元、栽苗费7500元、施肥人工费2250元、田间人工管理费11160元（内含淌水人工费用、抹芽、整形修剪费用、打药人工费用、中耕除草费用）、土地清理挖苗费7500元、再次耕种犁地费1840元、化肥投入12787元、农药支出368元等，不包括土地承包费、水费、苗木费）〕。3.马忠山种植的46亩枸杞2016年预期收益27600元。马忠山为此花费鉴定费4600元。另查明，马忠山承包土地46亩每年承包费为40000元，2016年因种植枸杞花费水费5000元，因处理种苗纠纷花费交通费946元（不含马某某玉门至兰州238元、马忠山兰州至玉门119元、中宁至银川84元）。
一审法院认为，马忠山、吴通签订的《枸杞苗订购合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，该买卖合同关系应受法律保护。马忠山以4.55元/株的价格购买吴通15000株宁杞7号枸杞苗木种植在46亩土地上，经鉴定该46亩种植的枸杞苗木为纯度9.9%，其余苗木为假宁杞7号枸杞品种苗，没有枸杞生产和种植的价值。吴通未按约定提供苗木纯度90%的宁枸7号枸杞苗，构成违约，应承担相应的法律责任。马忠山要求吴通返还61493元枸杞苗木款的诉讼请求，根据马忠山支付枸杞苗款68000元及约定的苗木纯度90%、司法鉴定意见书载明实际苗木纯度无法进行正常生产管理的现状，吴通应返还马忠山枸杞苗款61200元（68000元×90%）；马忠山要求的各项损失，其中土地承包费40000元、水费5000元、鉴定费4600元，有证据证实，予以支持；宁夏农林科学院园艺研究所出具的宁农园（2016）农鉴字第172号司法鉴定意见书中明确46亩枸杞的种植成本为58265元，不包括土地承包费、水费、苗木费及长期雇佣管理人员工资，又因马忠山长期雇佣人员从事的工作与种植成本中田间人工管理费中的人工工作重合，故本院支持种植成本扣减田间人工管理费用，即47105元（58265元－11160元），长期雇佣人员工资43200元；马忠山主张的预期收益，因受马忠山的种植技术、气候、市场等多种因素影响，酌情支持6900元（150元/亩×46亩）；马忠山主张的运费损失，无证据证实，对该项诉讼请求不予支持；马忠山主张的交通费，乘车区间与本案相关联的部分，支持946元。综上，马忠山的各项经济损失应为：枸杞苗款61200元、土地承包费4万元、水费5000元、种植成本47105元、预期收益6900元、鉴定费4600元、交通费946元、长期雇佣人员工资43200元，共计208951元。吴通认为已告知马忠山其不承担异地种植风险及不承担异地种植变异造成不开花不结果的任何责任、拒绝赔偿马忠山损失的辩解意见，无事实依据，亦于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：吴通于判决生效后十日内返还马忠山枸杞苗款61200元，赔偿马忠山各项损失147751元，共计208951元。案件受理费4985元，减半收取2492.5元，由马忠山负担372.5元，吴通负担2120元。
二审期间，上诉人吴通向本院提交宁夏农林科学院园艺研究所向中宁县人民法院出具的《关于”王某、田某某等枸杞苗木纯度鉴定”事项的相关情况说明》（复印件）一份，证明鉴定机构宁夏农林科学院园艺研究所认为鉴定时一方当事人未到鉴定现场，建议在2017年5-6月对鉴定现场进行确认，重新鉴定。
对吴通提交的证据，马忠山的质证意见为：对该证据的三性均表异议，不予认可。该证据是关于王某、田某某等案的情况说明，不涉及本案当事人，且本案判决先于情况说明，该证据不适用本案情况。
对上诉人吴通提交的证据，本院认证如下：因吴通在一审庭审时明确表示不申请重新鉴定，故该证据不能达到吴通的证明目的，本院不予采纳。
二审期间，被上诉人马忠山未向本院提交证据。
根据当事人二审陈述，本院另查明：案涉枸杞苗木交货时，马忠山未按照《枸杞苗订购合同》的约定安排技术人员验收苗木质量。吴通从事枸杞苗木生产、销售未取得农业、林业部门核发的生产经营许可证。2016年度甘肃省农林牧渔行业从业人员平均工资为每人每天105元，每人每年38502元。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，根据马忠山本人陈述结合其一审提交的《土地承包协议书》、申请出庭证人的证言，可以认定本案诉争的枸杞苗木系马忠山从吴通处购买。吴通认为本案诉争枸杞苗木不是其提供的枸杞苗木，但不能提交证据予以证实，故对吴通的该上诉意见本院不予支持。对于宁夏农林科学院园艺研究所出具的宁农园（2016）农鉴字第172号司法鉴定意见书，吴通虽提出异议，但不能提交相反证据或充分的理由推翻该鉴定意见，且一审时吴通明确表态不申请重新鉴定，故对该鉴定意见书的证明效力本院予以确认。对马忠山的损失，应根据鉴定意见并结合农业生产实际情况进行认定。鉴定意见书认定46亩枸杞的种植成本为58265元，除了一审法院认为应当扣除的第4项田间人工管理费用11160元外，第3项栽苗费7500元、第5项施肥人工费2250元亦属于田间人工管理费，应予以扣除；第9项土地清理挖苗费7500元、第10项再次耕种犁地费1840元属于再次种植时可能发生的费用，与第1项春季犁地费、第2项平地费的性质相同，属重复计算，应予以扣除。扣除上述费用后的种植成本为28015元（58265-11160-7500-2250-7500-1840=28015元）。马忠山主张的长期雇佣人员工资43200元，仅提供了证人证言，未提供劳动合同、支付凭证等，根据本案实际，以马忠山种植枸杞所在地同行业从业人员平均工资为标准计算较为妥当，即按照甘肃省2016年农林牧渔行业年人均工资计算，2名长期雇佣人员6个月的工资为38502元。一审法院认定的马忠山的其他损失土地承包费4万元、水费5000元、预期收益6900元、鉴定费4600元、交通费946元正确，本院予以确认。以上马忠山的损失为123963元（种植成本28015元、土地承包费4万元、水费5000元、预期收益6900元、鉴定费4600元、交通费946元、长期雇佣人员工资38502元）。因马忠山在合同履行过程中未按约定安排技术人员验收苗木质量，对该部分损失的发生亦负有责任，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条”买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿数额的，人民法院应予支持”之规定，本院酌定该部分损失由马忠山承担40%、吴通承担60%，即吴通除赔偿马忠山苗木款61200元外，再赔偿马忠山损失74378元。综上，上诉人吴通的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初2210号民事判决即”吴通于判决生效后十日内返还马忠山枸杞苗款61200元，赔偿马忠山各项损失147751元，共计208951元”为”吴通于判决生效后十日内返还马忠山枸杞苗款61200元，赔偿马忠山各项损失74378元，共计135578元”；
二、驳回上诉人吴通的其他上诉请求；
三、驳回被上诉人马忠山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4985元，减半收取2492.50元，由上诉人吴通负担1376.50元，被上诉人马忠山负担1116元；二审案件受理费4434元，由上诉人吴通负担2877元，被上诉人马忠山负担1557元。
本判决为终审判决。
审判长 张国宏
审判员 孙 静
审判员 杨 涛
二〇一七年四月二十四日
书记员 赵 鑫