山西省晋中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）晋07刑终171号
抗诉机关介休市人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)王某某,男,汉族,系本案被害人。
诉讼代理人宋恩福，山西恩锦律师事务所律师。
原审被告人程某某，小名二宝，男，汉族，初中文化程度，农民。2015年9月18日因涉嫌犯故意伤害罪被介休市公安局取保候审，2016年5月30日被介休市公安局执行逮捕。
介休市人民法院审理介休市人民检察院指控原审被告人程某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人王某某提起附带民事诉讼一案，于2016年6月3日作出（2015）介刑初字第220号刑事附带民事判决。判决后，介休市人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人王某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员梁艳萍出庭履行职务。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某及其诉讼代理人宋恩福、原审被告人程某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
介休市人民法院判决认定：
2015年8月15日22时许，被告人程某某与被害人王某某分别与朋友在介休市东站出口处的烧烤摊上喝酒，期间，被害人王某某到被告人程某某所在的桌位上喝酒，二人因之前的矛盾发生争执，被害人王某某先用手在被告人程某某面部打了一下，二人开始厮打在一起，被告人程某某用啤酒杯将被害人王某某的头部打伤。经介休市二轻职工医院诊断，被害人王某某的伤情为：头皮裂伤、头皮血肿。经山西省介休市公安司法鉴定中心鉴定：被害人王某某头皮裂伤的损伤程度为轻伤二级。案发后，因被告人程某某与被害人王某某均不同程度受伤，公安民警让二人先去医院治疗，2015年9月18日，侦查机关民警电话传唤被告人程某某到案接受调查，被告人程某某到案后如实供述了其犯罪事实。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
（一）书证
1、介休市二轻职工医院出具的被害人王某某的诊断证明书及伤情照片证实：经诊断，被害人王某某的伤情为头皮裂伤、头皮血肿。
2、被告人程某某的常住人口基本信息证实了被告人程某某的身份情况。
3、介休市公安局三佳派出所出具的情况说明：2015年9月18日之前，被告人程某某在该辖区内无违法犯罪的记录。
4、介休市公安局三佳派出所出具的归案情况说明证实：2015年8月15日22时20分，被告人程某某与被害人王某某在介休市东站出口处打架，因二人均不同程度受伤，公安民警让二人先去医院治疗。2015年9月18日，侦查机关民警电话传唤被告人程某某到案接受调查。
（二）证人证言
1、证人景某、曹某的证言证实：2015年8月15日22时许，景某、曹某、被害人王某某在介休市东站出口处的烧烤摊上喝酒，后被害人王某某去和另一桌的秦某喝酒时与被告人程某某发生争执，景某看见被告人程某某与被害人王某某厮打在一起，被害人王某某头上流着血，听别人说是被告人程某某用啤酒杯砸的，曹某过去拉架，后张某与曹某用汽车将被害人王某某送往医院。
2、证人张某的证言证实：2015年8月15日22时许，张某、秦某、被告人程某某在介休市东站出口处的烧烤摊上喝酒，这时被害人王某某过来喝酒，被告人程某某与被害人王某某因之前的矛盾话不投机，被害人王某某突然朝被告人程某某面部捣了两下，后二人开始厮打在一起，张某过去拉架，将被害人王某某拉住，这时被告人程某某从桌子上拿起一个啤酒杯朝被害人王某某头部砸了两下，当时被害人王某某头上就流血了，后被告人程某某离开现场，张某与曹某将被害人王某某送到了医院。
3、证人宋某、孙某的证言证实：2015年8月15日20时许，宋某和孙某在介休市东站卖烧烤，看见张某将被害人王某某推倒后，骑在被害人王某某的身上，被告人程某某拿着一个啤酒杯朝被害人王某某头部砸了一下，被害人王某某头部就流血了。
4、证人秦某的证言证实：2015年8月15日22时许，张某、秦某、被告人程某某在介休市东站出口处的烧烤摊上喝酒，这时被害人王某某过来喝酒，被告人程某某与被害人王某某因之前的矛盾发生争执，被害人王某某朝被告人程某某面部捣了一拳，被告人程某某随手从桌子上拿起一个啤酒杯朝被害人王某某头部砸了过去，张某和被害人王某某都倒在地上，桌子也倒了，秦某想过去拉架，但被其他人挡住了，秦某看见被害人王某某头上流血了，后张某叫一辆车将被害人王某某送到了医院。
（三）被害人陈述
被害人王某某的陈述证实：2015年8月15日22时许，被害人王某某在介休市东站出口处的烧烤摊上喝酒，被害人王某某看见秦某、张某、被告人程某某在另一桌上喝酒，被害人王某某过去与秦某等人喝酒。期间，被害人王某某因与被告人程某某之前有矛盾，二人话不投机，被害人王某某随手在被告人程某某的面部拍了一下，这时张某拉住被害人王某某的双手，被告人程某某拿起桌子上的一个啤酒杯在被害人王某某头上打了五六下，当时被害人王某某头上就流血了，张某还将被害人王某某按在地上，后被害人王某某前往介休市二轻医院治疗伤情。
（四）被告人供述
被告人程某某的供述证实：2015年8月15日22时许，被告人程某某和被害人王某某分别在介休市东站出口处的烧烤摊上吃饭，因话不投机，被害人王某某骂被告人程某某，并在被告人程某某头上和身上乱打，被告人程某某随手拿起一个啤酒杯在被害人王某某头上打了一下，后双方被人拉开，被告人程某某发现其左胳膊、右食指和小指流血，被害人王某某头上流血，后被告人程某某前往三佳煤化职工医院治疗伤情。
（五）鉴定意见
山西省介休市公安司法鉴定中心（晋介）公（法）鉴（伤）字[2015]122号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人王某某头皮裂伤的损伤程度为轻伤二级。
另查明，2015年8月15日,被害人王某某被被告人程某某打伤后,前往汾西矿业集团职工总医院进行治疗,后于次日在介休市二轻职工医院进行治疗，住院至2015年8月27日,支出医药费4744.88元。
认定上述事实的证据有：
1、汾西矿业集团职工总医院门诊收费票据五支证实：2015年8月15日，被害人王某某在汾西矿业集团职工总医院处理伤情，支出医药费736.6元。
2、介休市二轻职工医院住院医药费统一收据一支证实：2015年8月16日，被害人王某某在介休市二轻职工医院住院治疗，于2015年8月27日出院，支出医药费4008.28元。
原审法院认为，被告人程某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人程某某在归案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被害人王某某在本案中对矛盾的激化负有一定责任，可酌情对被告人程某某从轻处罚。附带民事诉讼原告人王某某的各项经济损失共计8288.87元，鉴于被害人王某某在本案中存在一定过错，其经济损失由其承担20%的责任，由被告人程某某承担80%的责任较妥，故被告人程某某应当赔偿被害人王某某各项经济损失共计6631.1元。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出如下判决：1、被告人程某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；2、限被告人程某某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某某各项经济损失共计人民币6631.1元；3、驳回附带民事诉讼原告人王某某的其它诉讼请求。
介休市人民检察院提出的抗诉意见是：1、原审判决认定被害人王某某在本案中对矛盾的激化负有一定责任，可酌情对被告人程某某从轻处罚属认定事实错误，于法无据。2、被告人程某某未对被害人王某某进行任何赔偿，无自首情节，也无任何从轻、减轻情节，而原审法院判处被告人程某某有期徒刑八个月属量刑畸轻。晋中市人民检察院认为介休市人民检察院抗诉正确，应予支持。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某及其诉讼代理人宋恩福提出的上诉意见是：1、原审被告人程某某应当承担全部赔偿责任。2、误工费计算有误，应予纠正。
经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致。
另有上诉人王某某提供的个体工商户营业执照副本证实：被害人王某某于2008年9月开始从事加工制造业,该营业执照于2016年9月21日进行了年检。
此证据经庭审质证、认证，各方均无异议，应予采信。
对于抗诉机关所提“原审判决认定被害人王某某在本案中对矛盾的激化负有一定责任，可酌情对被告人程某某从轻处罚属认定事实错误”的抗诉意见，经查，被害人王某某在侦查阶段的陈述中承认其“先在程某某面部拍了一下，程某某就用啤酒杯捣我头上了”，被告人程某某始终供认在二人发生争执后是王某某首先动手打了其头部，同时现场目击证人秦某、张某的证言也能印证程、王二人发生争执后王某某首先动手这一情节，虽然王某某在庭审中否认与程某某有矛盾并动手打过程某某，称拍了程某某面部一下是和其打招呼，但王某某这一说法与侦查阶段的陈述相矛盾，又无相关证据证实，且与其他证人的证言相矛盾，故对王某某在庭审中的说法不予采信。综上分析，被害人王某某对于案件的引发存有过错，故对此点抗诉意见不予采纳。
对于抗诉机关所提“被告人程某某未对被害人王某某进行任何赔偿，无自首情节，也无任何从轻、减轻情节，而原审法院判处被告人程某某有期徒刑八个月属量刑畸轻”的抗诉意见，经查，原判根据认定的基本事实，充分考虑各种量刑情节，适用量刑规范化做出了有期徒刑八个月的判决，这一结果在正常的量刑幅度内，不属于量刑畸轻，故对此点抗诉意见不予采纳。
对于上诉人王某某所提“原审被告人程某某应当承担全部赔偿责任”的上诉意见，经查，原判鉴于被害人王某某在本案中存在一定过错，确定由其承担经济损失中20%的责任并无不妥，故对此上诉意见不予采纳。
对于上诉人王某某所提“误工费计算有误，应予纠正”的上诉意见，因其在二审期间提供的个体工商户营业执照副本能够证明其从事加工制造业，其误工费应当按照2015年度制造业的平均工资标准41093元进行计算，即41093元÷365天×11天﹦1238.42元，对此点上诉意见予以采信。
本院认为，原审被告人程某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。被害人王某某在本案中对矛盾的激化负有一定责任，可酌情对原审被告人程某某从轻处罚。原审被告人程某某在公安机关对其采取强制措施之前，接到公安机关电话传唤便主动归案并如实供述自己的罪行，其行为符合自首的构成要件，应认定具有自首情节，可从轻处罚。原判认定事实清楚，但适用法律有误，本院将予以纠正。上诉人王某某的各项经济损失共计8496.3元（包括医药费4744.88元、护理费913元、营养费550元、住院伙食补助费550元、交通费500元、误工费1238.42元），鉴于上诉人王某某在本案中存在一定过错，其经济损失由其承担20%的责任，由被告人程某某承担80%的责任，故原审被告人程某某应当赔偿上诉人王某某各项经济损失共计6797元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、维持介休市人民法院（2015）介刑初字第220号刑事附带民事判决的第三项，即驳回附带民事诉讼原告人的其它诉讼请求；
二、撤销介休市人民法院（2015）介刑初字第220号刑事附带民事判决的第一、二项，即被告人程某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，限被告人程某某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某某各项经济损失人民币6631.1元；
三、原审被告人程某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月30日起至2017年1月29日止。）
四、限原审被告人程某某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某各项经济损失人民币6797元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李笑红
审 判 员 郑晓勇
代理审判员 刘 红
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 麻世娟