河北省隆尧县人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0525民初832号原告：王改申，男，1958年9月1日出生，汉族，初中文化，个体户，现住隆尧县。被告：曹占强，男，1972年12月30日出生，汉族，农民，住所地隆尧县。被告：刘建强，男，1978年8月5日出生，汉族，初中文化，农民，现住隆尧县。原告王改申与被告曹占强、刘建强民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月5日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。原告王改申、被告刘建强到庭参加诉讼，被告曹占强经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王改申向本院提出诉讼请求：1.依法要求被告给付所借原告50，000元人民币及相应利息；2.本案诉讼费用、诉前保全费由被告承担。事实理由：2016年5月1日，被告曹占强通过担保人刘建强从原告处借款伍万元，当时约定月息2%，期限为3个月（2016年5月1日一2016年8月1日），到期后原告联系被告曹占强，但是被告曹占强一直不接电话、不见面，7、8、9、12月份向被告担保人刘建强多次催要未果。利息付至2016年6月30日。2016年7月至今本息未还。以上二被告行为己侵犯了原告的合法权益，现提起诉讼请求法院依法责令被告履行给付义务。庭审中，原告变更诉讼请求为月息3%，已付2个月利息3000元，系从本金中扣除，增加保全费520元诉求，主张被告刘建强承担连带担保责任。曹占强在法定期限内未提出书面答辩，亦未到庭。刘建强辩称，原告所说利息与借条不符，与起诉状不一致，给付二个月利息其没见，当场没有给本金，有没有给，其没有见；其是一般保证，不是连带保证，如借款人死亡，其才承担责任，借款人有能力偿还，法院执行借款人财产后，其才承担担保责任。证据中一笔40万元的借条与本案没有关系，其他证据依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年5月1日，经证人高某介绍，被告曹占强（身份证号码：、电话：158××××0289）为原告王改申（身份证号码：）出具借条一张，载明：本人曹占强今借到王改申人民币伍万元整（50000元）。本人以自国际名邸2-1-1503作为质押物质押给王改申（复印件）。借款期限：自2016年5月1日起至2016年8月1日。担保范围：全部借款本息、逾期利息、违约金、诉讼（仲裁）费、评估费、实拍费、调查费、交通费等实现质押权的费用以及追偿费用。违约责任：借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金，利息按照每日万分之五计算。本借条即为借款依据。担保人刘建强（身份证号码：、电话：151××××1789）对此借款进行担保，担保期限为直到还清为止。被告刘建强在手写体“为曹占强担保，如有意外不能偿还，由我代为偿还。”之后及担保人一栏签字并捺印，在其身份证复印件上注明“此复印件只用于为曹占强担保用”。对此借条，原、被告虽均有认识上的不同，但对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。在以上借款协议上虽约定了借期内有利息，但未约定借款利率及具体给付方式，签字后被告刘建强没有经手借款本息，证人高某出庭证言证实:2016年5月1日其介绍曹占强借王改申伍万元，借款期限为三个月，利息为月3%，从本金中扣除二个月利息3，000元，给了曹占强47，000元，担保人刘建强签字担保。当时在场的有其本人、曹占强、刘建强。对借款利率原告在起诉状中主张为月息2%，利息付至2016年6月30日，2016年7月至今本息未还，庭审中，原告主张利率为月息3%，二个月利息3000元，从本金中扣除，按其诉状中所称月息2%计算，50000元本金的二个月利息应为2000元，与原告陈述及证人证言均不符，故证人当庭证言及原告当庭陈述的口头协议月息3%，本院予以确认，被告刘建强对此虽有异议，但其自认未参与利率的约定，二个月利息有没有给其不知道，当场没有给，因其担保范围包括全部借款本息，故对其异议本院不予采信。本金的给付方式，原告主张为现金，证人高某当庭证言：当天上午办的手续，下午转账，利息是转账时从本金中扣除了，转账时给其打的电话。被告刘建强质证意见为证明上写的是现金，证人现在说是转账，有出入。证人称当时签字时没有看证明的内容，证明的内容是原告打的。上午签的手续，下午办理的，具体记不清了，其没有经手现金或转账，确实从王改申处借钱了。当时口头约定扣了二个月利息3，000元，当时其在场。签完借条协议后其和曹占强、刘建强中午一起吃饭后，其回去了，刘建强、曹占强办理的借款，具体是给的现金还是转账其忘了。被告刘建强称签完字后，其单独走了，没有在一起吃饭，其没有经手借款。在庭审中，起初在询问被告刘建强“原告在借款后有无找过你要借款”，被告刘建强予以否认，之后，在原告表示到被告家找过被告数次，当时给被告叔叔打过电话，找过刘建强父亲，多次谈后无效才起诉，被告刘建强又认可2016年年底前原告找过其，让其与曹占强联系，原告找其父亲与本案没有关系。综上，结合双方陈述及证人当庭证言，借款协议已实际履行，借款本金给付方式，在被告刘建强未经手，证人高某对于现金还是转账记不清的情况下，故对直接当事人原告主张的现金方式本院予以采信。另查明，2015年12月27日，被告曹占强作为邢台心锁酒店管理有限公司的法定代表人，为邢台心锁酒店管理有限公司向谢家尧借款400，000元提供担保，借期三个月，月息3分，曹占强愿用自己位于隆尧县柴荣大街森都国际名邸2号楼1单元1503室（建筑面积104.62平方米）作为债务的抵押物，与其提交给原告王改申的购房合同复印件系同一处房产。后谢家尧已于2016年5月16日诉前财产保全该处房产，并于2016年6月13日起诉该公司及三担保人，本院已于2016年12月20日作出（2016）冀0525民初1127号民事判决书，支持了原告诉求。2015年8月31日，被告曹占强还以该房产在内的财产向曲军峰借款250，000元出具承诺书。本院认为，原、被告之间的民间借贷关系系双方真实意思表示，内容合法有效，依法应予保护。被告曹占强未依约履行还本付息义务，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因原告认可已预先扣除二个月利息3，000元，故其要求被告返还50，000元借款的主张本院不予支持，应按实际出借的47，000元返还借款并计算利息。关于借款利率，《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”借期内，原、被告在借条上约定了利息，口头约定利率为月息3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。”该条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利率约定无效。”年利率24%-36%之间的利率系自然债务，约定虽有效，但原告对此债权仅享有保持力，不享有债权之执行力和请求力。故对原告主张借期内利率超过年利率24%的部分，本院不予支持；逾期利率，原、被告约定：“借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金，利息按照每日万分之五计算。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”年违约金10%+每日万分之五利息合计年利率为28.25%,故对原告主张年利率超过24%的部分，本院不予支持。关于保证方式，原告主张被告刘建强承担连带保证责任，被告刘建强抗辩称，其是一般保证。根据被告刘建强自书“为曹占强担保，如有意外不能偿还，由我代为偿还。”该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”故对原告要求被告刘建强承担连带责任保证的主张，本院不予支持。庭审中，被告刘建强辩称，如借款人死亡其才承担责任，将保证条款中的意外专指“死亡”，没有事实和法律依据，对其此项抗辩本院不予支持。刘建强还辩称，借款人有能力偿还，法院执行借款人财产后，其才承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”该条第三款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”另据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”被告曹占强经公告传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理，其财产状况无法查清，根据该司法解释第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”故对被告刘建强的此项抗辩部分予以支持。关于保证期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”借款期满之日为2016年8月1日，本案起诉在保证期间内。关于物的担保是否成立及其效力，被告曹占强在借条中注明“本人以自国际名邸2-1-1503作为质押物质押给王改申（复印件）。”根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”但《中华人民共和国担保法》第四章质押的规定仅适用于动产和权利两种质押。本案不动产没有质押形式，故该条约定依法不能成立，另据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之后原、被告也没有依法办理抵押登记，且在本案借款期满前，该房产因抵押给他人已被本院另案查封，故原告亦不存在放弃或怠于行使担保物权的情形。综上所述，为维护正常的民间融资秩序和当事人双方的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十九条、第二百条，第二百零七条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二款、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、第三十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条、第三十二条第二款、第四十二条第一款、第一百二十五条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告曹占强于本判决生效之日起十日内偿还原告王改申借款47，000元，并自2016年5月1日起按月息2%的标准支付利息至还清之日止。二、在对被告曹占强财产依法强制执行后仍不能履行本案债务时，由被告刘建强承担保证责任。三、被告刘建强承担保证责任后，有权向被告曹占强追偿。四、驳回原告王改申的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，诉前保全费520元，公告费（两次），由曹占强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审 判 长  张英群审 判 员  王计群人民陪审员  杨 乐二〇一七年十月二十六日书 记 员  姬小宇