吉林省通化县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民初字第1167号
原告：赵殿鹏，男，汉族，个体，住通化市。
委托代理人：崔明华，男，汉族，无职业，住通化市。具体代理事项为参与庭审，即一般代理。
被告：汤志家，男，汉族，现职业不祥，原住址为通化县，现住址不祥。
被告：杜志强，男，汉族，个体，住通化县。
原告赵殿鹏诉被告汤志家、杜志强民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月12日收到原告起诉状，于同日决定立案受理，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。原告赵殿鹏及委托代理人崔明华、被告杜志强到庭参加诉讼，被告汤志家经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案一审现已审理终结。
赵殿鹏诉称：2014年3月末，杜志强多次找赵殿鹏，称其公安局的朋友汤志家急用10万元钱，因汤志家不认识赵殿鹏，在杜志强多次要求并同意担保及汤志家用房屋抵押的情况下，2015年4月3日赵殿鹏借给汤志家10万元。约定借款月利率5%，每月结一次利息，同时汤志家将房屋的不动产发票等手续交给赵殿鹏。为防止汤志家变卖房屋，经三方协商签订了房屋买卖合同。汤志家借款后，按照约定利率支付了三个月利息。2014年10月汤志家发短信承诺在2015年5-6月还清本息。后汤志家外出躲债，赵殿鹏要求杜志强承担保证责任，杜志强最初承认担保事实，后推托帮助找汤志家协商还款事宜，至今二人未履行还款义务，请求判令：一、汤志家立即偿还借款本金10万元，并从2014年7月4日始至付清之日止按月息3分支付利息；二、杜志强承担连带保证责任。
杜志强辩称：汤志家不认识赵殿鹏，他听说赵殿鹏向外借钱，于是找到杜志强让其介绍与赵殿鹏认识，杜志强引荐汤志家到赵殿鹏处后，不知道二人怎么商谈的借款事宜，二三天后，他们二人拿一份房屋买卖合同找到杜志强，杜志强说不是借钱吗，怎么变成买卖房子了，他们说让杜志强给见证一下，其答应了。
经审理查明：2014年3月末，汤志家通过杜志强的介绍结识了赵殿鹏。2014年4月3日汤志家向赵殿鹏借款10万元，约定借款月利率5%，每月结一次利息，赵殿鹏扣除一个月利息5000元后，通过转账方式将9.5万元转至汤志家卡内。汤志家与赵殿鹏签订房屋买卖合同，约定由赵殿鹏以10万元的价格购买汤志家购买的位于通化县快大茂镇山水华城第1-3-384幢1单元601室、面积为121.72平方米的房屋，该买卖合同的实质是借款的担保。同时汤志家将该房屋的商品房买卖合同、不动产发票、完税证等手续交给赵殿鹏。杜志强在该房屋买卖合同中“担保人”处签名并捺手印。汤志家于2014年5月中旬给付赵殿鹏5000元利息，于6月中旬给付5000元利息。
另查明：2011年4月8日，汤志家以每平方米2030元购买了位于通化县快大茂镇英才街1-3-384、面积为121.72平方米的住房一处，总价款为247092元，首付77092元，以公积金贷款17万元，在通化县房屋产权管理中心办理了抵押登记，贷款期限为2011年4月18日至2031年4月17日。2014年10月29日一次性偿还了剩余150902.6元贷款后，2014年10月31日汤志家以32万元的价格将该房屋出售给王艳、张万民，并于同日申请办理产权变更登记。
认定上述事实的证据有：工行账单名细、《房屋买卖合同》、不动产发票、完税证明等。
根据赵殿鹏的诉讼请求和杜志强的答辩意见，归纳本案争议焦点是：杜志强是否为该笔借款提供了担保即杜志强是否应当承担连带保证责任。双方当事人对本案的争议焦点无异议和补充。
本院认为：汤志家与赵殿鹏签订的《房屋买卖合同》形式上体现为买卖合同，本质上是民间借贷合同的担保，二人之间虽未签订书面的民间借贷合同，但已形成了事实上的民间借贷关系，该房屋买卖合同是借贷关系的从合同，担保合同。杜志强辩称，汤志家与赵殿鹏找其在合同上签字就是作为房屋买卖合同的见证人，杜志强作为同在通化县县城生活的居民，应当知道以10万元的价格购买121.72平方米的新建小区房屋是不可能的，且其作为具有一定文化的完全民事行为能力人，应当知道“担保人”与“见证人”的区别，但其仍不顾后果以担保人的身份在作为借贷关系担保合同的《房屋买卖合同》上签字，结合杜志强自认汤志家与赵殿鹏并不认识，之所以要求其介绍与赵殿鹏相识目的就是向赵殿鹏借钱的事实，本院认定杜志强为该笔借款提供了保证担保。
《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该三条规定对于担保物是由第三人提供或由债务人提供的情形进行了明确区分。在债务人自身提供物保的情形下，保证人仅就物的担保之外的债权进行清偿，即“保证人优待主义”。而第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，即平等主义。本案中，赵殿鹏与汤志家于2014年4月3日签订了实质为借款担保的房屋买卖合同，双方对以债务人汤志家自己提供的该房屋作为借款担保达成合意。结合当时本地的房产价格、汤志家已交纳的房款及已偿还贷款数额，除去截止当时剩余贷款部分，该房屋余值足以实现赵殿鹏的债权。现该房屋虽被汤志家以32万元的价格于2014年10月31日出售他人，并办理过户登记，致使赵殿鹏不能通过处置担保物实现债权，但赵殿鹏、汤志家、杜志强三人未约定债权的实现方式，据前述法律规定杜志强应当免除保证责任。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，赵殿鹏2014年4月3日实际给付汤志家借款9.5万元，预先扣除5000元利息，故本院认定该笔借款的本金为9.5万元。该解释第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，汤志家与赵殿鹏约定借款月利率为5%，已超过该条规定的年利率36%的上限，约定应属无效，但汤志家并未主张返还。赵殿鹏要求自2014年7月4日始至清偿之日止按月利率3%给付利息，利率主张过高，不符合该条规定，本院不予支持，结合汤志家于2014年5月中旬、6月中旬分别给付5000元利息的事实。被告汤志家应自2014年7月4日始至清偿之日止按月利率2%支付利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告汤志家于本判决生效后立即偿还原告赵殿鹏借款本金9.5万元并支付利息（自2014年7月4日始至清偿之日止按月利率2%计算）；
二、驳回原告赵殿鹏其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元及公告费440元计2740元，由被告汤志家负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 迟晓海
人民陪审员 单永全
人民陪审员 郑文荣
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 马希艳