北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第14958号
上诉人（原审被告）李×，男，1982年2月1日出生。
委托代理人ＸＸＸ，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏×1，女，1975年9月6日出生。
委托代理人金剑南，黑龙江音河律师事务所律师。
上诉人李×因与被上诉人夏×1离婚纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第3451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李×及其委托代理人ＸＸＸ，被上诉人夏×1及其委托代理人金剑南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月，夏×1起诉至原审法院称：我与李×于2008年年底相识，后确立恋爱关系，于2011年4月19日在上海市卢湾区民政局登记结婚，同年10月17日生下儿子李×1。李×在我怀孕，甚至坐月子期间常因一些小口角与我不停争吵并辱骂，我为了照顾孩子，于2012年2月辞职，一直在家看护孩子。2012年9月，李×第一次对我实施家庭暴力，又于2013年6月至9月期间不止3次对我实施暴力，且在我不知情的情况下把孩子带走整整98天。我考虑孩子尚幼，极力隐忍，并一直积极努力挽救婚姻和家庭，可李×的暴力不减反增，夫妻感情早已破裂，现我诉至法院要求：1.离婚；2.婚生子李×1由我抚育，李×每月支付抚养费6000元至十八周岁止；3.依法分割夫妻共同财产，包括北京市朝阳区×园×号楼×层×单元×号房屋（以下简称涉案房屋）的婚后还贷增值部分；4.因李×存在家庭暴力情形，要求李×赔偿人身损害赔偿金2000元，精神损害抚慰金5万元。
李×在原审法院辩称：我同意离婚。但要求孩子由我抚养，目前夏×1无地方居住，我的工资收入高，学历比较高，对于孩子的教育比较好。我的父母都是知识分子，我的家庭相对来说可以培养出来对社会将来有用的孩子。孩子生在北京、长在北京，是一个北京人，孩子去上海无法正常生活。且上海排外是非常严重的，孩子到上海生活会被排斥。以我现在的经济条件及社会地位可以给孩子良好的教育与生活。另外我要求分割夏×1账户内的夫妻共同财产共计186286元。因夏×1对我实施家庭暴力，要求夏×1支付我人身损害抚慰金3000元，精神损害抚慰金1万元。
原审法院经审理查明：夏×1与李×于2008年自行相识，2009年确立恋爱关系，2011年4月19日登记结婚，双方均系初婚，2011年10月17日生一子李×1。2013年6月29日，夏×1与李×发生冲突后，李×及李×之母径行将李×1带回李×山西老家。2013年10月李×1回京后，夏×1径行将李×1带回夏×1上海老家，并于2013年年底起诉李×离婚。诉讼中，2014年1月，李×径行将李×1从夏×1上海住处带走。2014年6月，夏×1得知孩子在北京的租住处，与当时照看孩子的保姆及李×的母亲发生冲突，警察出警。现李×已再次另行租房搬家。
关于子女抚养，双方在庭审中均表示要求抚育婚生子李×1。夏×1称幼童由母亲抚养更利于孩子的身心健康，夏×1现有工作，月收入9000元左右，夏×1年龄偏大，已年近40，再生育的几率较低，要求离婚后李×每月支付抚养费6000元。李×主张夏×1没有稳定收入及固定住所，无法抚养孩子，李×的母亲受过高等教育，现在李×平时上班，母亲全职帮助照看，可以使孩子受到良好的教育，李×称其每月收入15000元，年收入不超过20万元。
关于涉案房屋，2006年5月20日，李×（买受人）与北京城建兴华地产有限公司（出卖人）签订合同编号为×的《北京市商品房预售合同》，主要约定李×购买预测套内建筑面积84.4平方米、套内每平方米单价9069元的涉案房屋。总房款为765424元，首付款265424元，贷款50万元。2006年，李×取得涉案房屋产权证。
2006年5月28日，李×（借款人）与北京银行股份有限公司金运支行（贷款人），北京城建兴华地产有限公司（保证人）签订《个人购房按揭贷款借款合同》，合同编号×，主要约定李×为支付购买涉案房屋的款项申请贷款，房屋购置价格765424元，购房首付款265424元。李×以涉案房屋为抵押贷款50万元，贷款期限20年。放款日为2006年6月29日，合同利率（年利率）住宅为放款日同期个人住房贷款基准利率（预计合同利率为5.751%），还款方式为等额本息还款（每期还本付息总额相等）。
经法院向北京银行股份有限公司金运支行核实，涉案房屋贷款已于2013年5月31日全部提前结清。自2006年6月29日放款日至贷款结清共支付贷款本金及利息657357.76元，自2011年4月19日至贷款结清累计还款本息464498.82元。
庭审中，经夏×1申请，经北京市高级人民法院随机摇号确定，北京中企华房地产估价有限公司对涉案房屋进行了市场价值评估，2014年7月25日，该估价公司确定涉案房屋于价值时点的市场价值为：房地产单价33765元／平方米，房地产总价338.97万元。评估费8000元。双方对评估报告真实性无异议。
关于夏×1与李×双方名下的存款：
1.夏×1名下工商银行尾号7141的理财产品账户，2012年7月17日，转入6万元，2012年10月15日，转入1.2万元；大额转出为2013年11月18日卡取6万元；账户最后一笔截止2013年12月26日，余额为13273.78元。夏×1提交个人业务凭单两张，凭单显示2012年7月17日的6万元系案外人张×2汇给夏×1，2012年10月15日的1.2万元系案外人夏×2汇给夏×1；夏×1称张×2及夏×2是夏×1父母。李×对上述证据真实性认可，但认为该款项是李×给夏×1父母在先，夏×1父母而后转给夏×1的。
2.夏×1名下工商银行尾号8790的账户，2013年12月5日，夏×1取款111495.7元后销户。夏×1称其于2013年12月4日起诉离婚，以后不会在北京生活了，所以把11万余元取走了。李×对上述证据真实性认可。
3.李×名下工商银行尾号7102的账户，账户最后一笔截止2014年1月21日，余额为115.54元。自2013年12月28日至2013年12月31日，李×共转出46000元。夏×1对上述证据真实性认可，李×称2013年年底的频繁取款行为是因为2014年1月要交纳其在北京大学攻读MBA课程的学费，对此李×提交北京大学出具的学费票据3张，分别为2013年8月25日交纳学费7万元，2014年1月4日交纳学费7万元，2014年8月16日交纳学费7万元。夏×1对上述学费票据证据认可。
4.李×名下建设银行尾号3922的账户，账户最后一笔截止2014年2月15日，余额为99.15元。夏×1对该账户内的大额转出有异议，分别是2013年9月26日的信用卡还款72847.98元，对此李×称是还2013年8月交学费，证据同上一节北京大学学费票据。2013年11月7日支付宝消费2万元，2013年12月8日，招行信用卡还款13480元。李×称上述金额用于生活消费及还款；2013年12月23日，转账给案外人李×23万元。李×称该3万元是为委托第一位代理律师支出的代理费，并提交委托代理合同。夏×1对该合同真实性认可。2013年12月24日，招行信用卡还款18000元，2014年2月11日连续取款共计2万元，2014年2月15日取款4500元，李×称时逢过年，用于过年消费。
关于夏×1主张李×对其实施家庭暴力一节，夏×1称李×共实施了4次家庭暴力。
第一次是在2012年9月8日，夏×1称双方因为家庭琐事发生口角，李×抓着夏×1的头发，掐着夏×1的脖子往地上摁，打夏×1的头部和背部，当天共打夏×14次，当时李×的母亲在场，根本拦不住，后夏×1报警，警察出警。由于这是李×第一次动手，双方谈和，李×书写保证书，保证以后不再实施暴力。夏×1提交2012年9月10日，李×向夏×1书写的道歉书：“……我当时一上午累积的压抑想带孩子回房间冷静一会，夏又过来要孩子，我没给，于是她把我推倒在沙发上，我和孩子绊倒在沙发上，我心里的怒火腾地就起来了，想前两次你打我我都不还手，这次要让你知道不能对我老动手。双方争议起来，于是我第一次打了过去，后我妈拉开以后，我发现自己脸又被抓伤了，想这样又不能上班了，前两次还能和同事说是孩子抓的，这次咋和单位同事说啊，于是我出来，这一次又打了夏，我回去房间等了一会，后出来以后，想和夏和谈，可夏当时受了委屈，不愿和谈，又多有言语挑衅，我见她不服，又争执起来，我推了夏一把，把她按在榻榻米上，夏拿了我的眼镜，我就去抢回来，抢的过程中又打了起来。事情基本如上，无论如何，我当时动手打人是不对的，对夏造成了心理和生理的伤害，希望夏×1能够谅解，夫妻能够和谐相处，在这里，我诚恳地向夏×1表示道歉，希望日后不再发生冲突，日后不再向她说让她滚、不再动手、不再不让夏×1抱孩子，为家庭和谐而努力。”李×对该道歉信真实性认可，但认为当时书写道歉信是为了缓和家庭矛盾。夏×1另提交其于2012年9月8日的就诊病历，病历载明头皮血肿、软组织损伤。李×对诊断真实性认可，但不认为构成家庭暴力。
第二次是在2013年6月15日，夏×1称双方又因为家庭琐事发生口角，夏×1提出离婚，李×情绪失控，和上次一样，对夏×1实施了殴打，当时家中没人，李×打的特别厉害，还不让报警，夏×1只能向窗户外呼救，夏×1越喊李×越打，后来小区的保安来了，邻居报警，警察出警。之后双方谈和的过程中不断发生争吵，也动过几次手。夏×1提交2013年6月17日航空总医院就诊病历，病历中夏×1主诉颈部疼痛2天，之前颈部手掐伤史，诊断为颈部软组织伤。李×对诊断真实性认可，但不认为构成家庭暴力。夏×1称2013年6月28日晚上，双方争吵并报警后，6月29日李×母亲在夏×1不同意的情况下带孩子离开了家。
第三次是2013年8月19日，夏×1称李×对其进行家庭暴力，警察出警。夏×1提交2013年8月19日航空总医院的就诊病历，病历中夏×1主诉被人打伤后致颈背部，左手，双膝，右小腿，左足多处淤血。体格检查颈背部，左手，双膝，右小腿，左足多处淤血，诊断为多处软组织损伤。李×对诊断真实性认可，但不认为构成家庭暴力。最后一次暴力行为夏×1称具体时间记不清楚。李×对警察3次出警无异议。
关于李×主张夏×1对其实施家庭暴力一节，李×称2012年6月、7月，夏×1对李×实施了2次家庭暴力，暴力以抓、挠、咬为主。这两次暴力，李×均未还手。2012年9月8日，夏×1对李×的脸部进行抓挠，李×与夏×1有推搡，2013年6月，李×带夏×1去青岛玩了一次，在回来的火车上，因孩子的问题，双方口角，后双方有争执。2013年8月，夏×1骂李×，之后互相推搡。李×认为前两次是夏×1单独对李×实施暴力，后三次是相互的。夏×1总是要抓挠李×，李×就抓住夏×1的手。因夏×1劲比较大，李×也用了一些劲，就使得夏×1有一些软组织损伤。李×提交颈面部被挠伤的照片14张，夏×1称是为反抗李×殴打，而进行的抓挠。
双方无其他共同财产、债权债务需法院分割。
原审法院认定的以上事实，有双方当事人陈述、结婚证、《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》、评估报告、银行查询记录等证据在案佐证。
原审法院经审理认为：婚姻关系的存续应以夫妻感情为基础。夏×1现诉至法院要求与李×解除婚姻关系，李×表示同意，故法院不持异议，准予夏×1与李×离婚。
针对双方争议较大的子女抚养问题，夏×1与李×均希望由自己直接抚养婚生子，表现出了作为父母对于子女的感情，希望在解除婚姻关系后，二人能一如既往地关心爱护子女，尽量减少或避免由于家庭破裂可能对子女造成的伤害。双方婚生子现为幼童，在人的幼年童年时期与母亲建立第一亲密关系，对人一生的完善人格建立有着至关重要作用，本着有利子女成长的原则，在现阶段，法院确定婚生子李×1由夏×1抚养。除此之外，如出现明显不利于李×1身心健康成长的情况，双方可就抚养权问题另行解决。关于抚育费，法院依据婚生子的实际需求、双方的收入水平予以确定。离婚后，不直接抚养子女的父母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。李×作为父亲应在幼子的成长过程中辅助母亲建立孩子的安全感、责任感和亲密关系，主动探望，为孩子树立行为上的榜样。
针对涉案房屋，系李×婚前个人财产，但双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，应由李×对夏×1进行补偿，补偿款数额参考夫妻关系存续期间所付全部贷款本息的一半占房屋应支付总款项的比例确定。
关于夏×1名下账户内款项，无证据证明系夏×1婚前个人财产，亦无证据证明夏×1父母对夏×1的汇款系对夏×1单方的赠与，应当认定为对夫妻双方的赠与。就其中的大额转出的17万余元，夏×1称上述金额全部用于其个人生活支出，但其支出金额超出合理开支范围，故该转出金额及账户余额原则上应作为夫妻共同财产予以分割，考虑夏×1个人必要生活性支出，法院剔除该部分后酌情予以分割。
关于李×名下账户内款项，其中的大额转出有相对应的证据予以佐证其支出的合理性，账户余额几可忽略不计，考虑到李×在诉讼阶段另行租房抚养幼子，法院对李×个人存款账户不再分割。
关于夏×1主张的因李×实施家庭暴力而要求的人身损害赔偿金及精神损害抚慰金一节，婚姻法司法解释（一）第一条规定，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定的伤害后果的行为。根据李×书写的道歉书、诊断证明及警察出警记录，李×于2012年9月8日确对夏×1实施了殴打行为，造成夏×1受伤，致使夏×1的身体和精神受到伤害，并最终导致夫妻感情破裂。李×的行为符合家庭暴力的构成要件，夏×1主张的人身损害赔偿金，未提交实际损失发生的证据，法院不予支持，其主张精神损害抚慰金，数额较高，法院酌情确定为5000元。
关于李×主张的因夏×1实施家庭暴力而要求的人身损害赔偿金及精神损害抚慰金，夏×1的行为不符合家庭暴力离婚损害赔偿的构成要件，对李×的主张，法院不予支持。
综上，原审法院判决：一、准许夏×1与李×离婚。二、双方婚生子李×1由夏×1抚养，李×自判决生效当月起，于每月十日前给付抚养费三千五百元，至李×1十八周岁时止。三、李×于本判决书生效后每月第一周的周末对李×1进行探视，具体方式为：周六早九时将李×1接走，周日晚五时将李×1送回夏×1住处。四、李×于本判决生效后三十日内支付夏×1房屋折价款八十五万元。五、夏×1于本判决生效后三十日内支付李×夫妻共同存款七万元。六、李×于本判决生效后三十日内支付夏×1精神损害抚慰金五千元。七、驳回夏×1之其他诉讼请求。如夏×1未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，李×不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判婚生子李×1由李×抚养，夏×1每月支付3000元抚养费，至李×1十八周岁时止；撤销原审判决第三项、第四项；撤销原审判决第六项，改判夏×1支付李×人身损害赔偿金3000元，精神损害抚慰金1万元。其上诉理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误，婚生子李×1由李×抚养更有利于其身心健康成长。本案所涉房产是李×婚前个人财产，房屋贷款全部由李×独自偿还，其产生的孳息和自然增值部分应全部归属于李×。婚姻期间，夏×1长期对李×实施身体暴力和精神暴力，夏×1的伤是李×为保护自己及孩子时轻微推搡、阻挡造成，不符合家庭暴力的构成要件。双方婚内债务原审法院并未分割。
夏×1同意原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院另查明，庭审中，李×主张双方有共同债务33万元及夏×1名下分红保险12万元没有进行分割。就其主张，李×提交欠条两张。夏×1不认可李×所述事实，其质证意见是：不认可欠条的真实性，没有见过该欠条，且根据欠条内容看不出来是否是借款。夏×1亦提交在职证明一份，以证明现在夏×1月薪12000元，足以给孩子提供优良的生活学习及医疗保障。李×的质证意见是：真实性不认可，法定代表人在在职证明上签字不符合常理，证据是虚假的。以上事实有当事人在二审期间的陈述等证据在案佐证。
本院认为：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。本案中，考虑李×与夏×1的婚生子李×1现尚年幼，结合双方的实际情况，原审法院确认现阶段李×1由夏×1抚养并无不妥。但李×1无论是由夏×1抚养，还是由李×抚养，其仍是双方的子女。故在双方解除婚姻关系后，面对子女抚养问题时，双方应互谅互让，协商解决，尽量减少或避免由于家庭破裂可能对子女造成的伤害。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案房屋确系李×婚前个人财产，但双方存在婚后共同还贷的情形。李×虽主张房屋贷款全部由其独自偿还，但其并未提供证据证实其偿还贷款所用款项均为其个人所有，故对其上述主张本院不予支持。李×应就双方在婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分对夏×1进行补偿，参考夫妻关系存续期间所付全部贷款本息的一半占房屋应支付总款项的比例及房屋现值，原审法院所确定的补偿款数额相对合理，本院予以确认。
夏×1主张因李×实施家庭暴力而要求其支付精神损害抚慰金，其提交了李×书写的道歉书、诊断证明等证据加以证明。结合双方当事人对事件的陈述，原审法院确认李×于2012年9月8日确对夏×1实施了殴打行为，造成夏×1受伤，致使夏×1的身体和精神受到伤害，并最终导致夫妻感情破裂并无不当。李×的行为符合家庭暴力的构成要件，而夏×1的行为尚不构成家庭暴力，原审法院酌情判令李×给付夏×1精神损害抚慰金5000元，并对李×主张的因夏×1实施家庭暴力而要求的人身损害赔偿金及精神损害抚慰金的主张不予支持亦无不当。
李×主张双方尚有共同债务33万元及夏×1名下分红保险12万元没有进行分割。夏×1对此不予认可，因李×未提供充足有效的证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。
综上，李×的上诉请求和理由没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第一条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
评估费8000元，由夏×1负担4000元（已支付），由李×负担4000元（本判决生效后七日内支付夏×1）。
一审案件受理费4050元，由夏×1负担725元（已交纳），由李×负担3325元（本判决生效后七日内支付夏×1）。
二审案件受理费4050元，由李×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 万丽丽
代理审判员 张 帆
代理审判员 胡林强
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 屈赛男