陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕02民终27号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司。住所地：铜川市印台区三里洞市三建司*楼。
法定代表人：周兴全，系该公司经理。
委托诉讼代理人：薛飞，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：雷志明，男，1970年2月22日生，汉族，住铜川市王益区。
被上诉人（原审被告）：仝雨鑫，男，1992年7月8日生，汉族，住铜川市印台区。
委托诉讼代理人：仝德勤，男，1963年1月4日生，汉族，住址同被告仝雨鑫，系仝雨鑫父亲。
被上诉人（原审被告）：仝德勤，男，1963年1月4日生，汉族，住址同被告仝雨鑫。
原审第三人：铜川市道路交通事故社会救助基金联席会议办公室。
委托诉讼代理人：张笑天，系铜川市公安局交警大队二大队民警。
上诉人阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司（以下简称阳光财保铜川中心支公司）与被上诉人仝雨鑫、仝德勤、雷志明、原审第三人铜川市道路交通事故社会救助基金联席会议办公室机动车交通事故责任纠纷一案,上诉人阳光财保铜川中心支公司因不服铜川市印台区人民法院（2016）陕0203民379号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年1月16日立案，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人铜川财保中心支公司的委托诉讼代理人薛飞、被上诉人周艳粉的委托诉讼代理人杨西峰、被上诉人仝雨鑫的委托诉讼代理人即被上诉人仝德勤、被上诉人雷志明及其委托诉讼代理人肖懿、原审第三人铜川市道路交通事故社会救助基金联席会议办公室委托诉讼代理人张笑天均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人阳光财保铜川中心支公司不服一审判决上诉请求：1、撤销原审判决，依法对护理费予以改判。2、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审原告提供雇佣协议，协议甲乙双方未达成一致签字确认，此雇佣协议无效。并且雇佣协议护理标准无任何依据，法院判决出院后护理标准无依据，严重违反法律规定；2、根据机动车第三者责任保险条款，责任免除第二十六条第十款精神抚慰金属于责任免除，保险公司在商业第三者责任保险限额内不承担赔偿责任。
被上诉人雷志明答辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决未支持被上诉人雷志明的财产损失有误。一审判决关于雷志明误工费的赔偿不公平，被上诉人的主要生活来源的大部是依靠残疾人专用车，来源虽然不合法，但因此对雷志明的误工费不予考虑，有失公允。上诉人本身就有残疾，因交通事故直接影响上诉人行走，护理是必要的。医疗期限和护理期限不能混为一谈，被上诉人自己无法行动，护理费应该支持。关于精神抚慰金在交强险还是商业险中承担，当事人有选择的权利，我们认为商业险中也可以承担。
被上诉人仝雨鑫、仝德勤答辩称没有意见。
原审第三人铜川市道路交通事故社会救助基金联席会议办公室答辩称没有意见。
原审原告雷志明诉称，原告系铜川市福利厂下岗失业人员，肢体残疾二级。失业后除过国家补贴的残疾赔偿金外，再无其他收入，为减轻国家和家庭的经济负担，原告依靠残疾人助力车谋取一点生活补助。2015年11月21日14时30分左右，仝雨鑫驾驶仝德勤所有的XX轻型普通货车，沿210国道由北向南行驶至北关油库三岔路口左转弯进入二马路时，与沿一马路由南向北行驶进入210国道的雷志明驾驶的XX正三轮载客摩托车相碰，致雷志明及XX正三轮摩托车乘车人李巧云、周艳粉、张狮子受伤，两车受损，造成交通事故。本次事故经交警二大队认定仝雨鑫承担事故的主要责任，雷志明承担次要责任。事故致原告残疾人助力车辆被毁，价值5000元。致原告雷志明左股骨内外踝骨折，右侧3,4,5肋骨骨折，入院治疗，共住院28天，花费医疗费47195.25元。2016年3月8日，陕西正义司法鉴定中心作出XX司法鉴定意见书，认定：1、雷志明左下肢损伤属十级伤残。2、雷志明后续治疗费约需人民币捌仟元。3、雷志明的护理期限为120天。此后，关于原告的赔偿问题，原、被告未达成一致意见，故原告诉至法院，请求依法判令各被告在各自的责任范围内赔偿原告医疗费47195.25元、住院伙食补助费840元、营养费840元、残疾人助力车损失5000元、护理费18500元、后续治疗费8000元、误工费15278.72元、伤残赔偿金52840元、鉴定费2700元、交通费500元、精神抚慰金3000元，以上共计154693.97元。
一审法院查明的事实，2015年11月21日14时30分左右，仝雨鑫驾驶仝德勤所有的XX轻型普通货车，沿210国道由北向南行驶至北关油库三岔路口左转弯进入二马路时，与沿一马路由南向北行驶进入210国道的雷志明驾驶的XX正三轮载客摩托车相碰，致雷志明及XX正三轮摩托车乘车人李巧云、周艳粉、张狮子受伤，两车受损，造成交通事故。原告被送往铜川矿务局中心医院，经诊断为：1、左股骨内、外髁骨折。2、右侧3、4、5肋骨骨折。3、脊髓灰质炎后遗症。共住院27天，花费医疗费47195.25元。2015年12月4日，铜川市公安局交通警察支队二大队作出XX事故认定书，认定：1、仝雨鑫驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条：“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：“（三）转弯的机动车让直行的车辆先行”之规定，应当承担事故的主要责任。2、雷志明无有效机动车驾驶证驾车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范驾驶、文明驾驶”之规定及《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条：“机动车载人不得超过核实的载人数……”之规定，应当承担事故的次要责任。3、乘车人李巧云、周艳粉、张狮子不承担事故责任。2016年3月8日，陕西正义司法鉴定中心作出XX司法鉴定意见书，认定：1、雷志明左下肢损伤属十级伤残。2、雷志明后续治疗费用约需人民币捌仟元。3、雷志明的护理期限为120天。此后，关于原告的赔偿问题原、被告未达成一致意见，故原告诉至法院，请求依法判令各被告在各自的责任范围内赔偿原告医疗费47195.25元、住院伙食补助费840元、营养费840元、残疾人助力车损失5000元、护理费18500元、后续治疗费8000元、误工费15278.72元、伤残赔偿金52840元、鉴定费2700元、交通费500元、精神抚慰金3000元，以上共计154693.97元。
另查明，XX车实际所有人为被告仝德勤，该车在被告阳光财保铜川中心支公司投有交强险和第三者责任保险各一份，交强险限额为122000元，保险期间为2015年7月9日0时起至2016年7月8日24时止；第三者责任保险限额为30万元，保险期间为2015年8月10日0时起至2016年8月9日24时至，并投保了不计免赔，该事故发生在保险有限期内。XX正三轮载客摩托车登记所有人及实际所有人为被告雷志明，该车无保险。
还查明，被告阳光财保铜川中心支公司在交强险医疗费限额内为雷志明及本案同一事故的受害人李巧云各垫付5000元。第三人救助基金办公室为原告雷志明垫付医疗费23778元。本起事故的其他受害人李巧云、周艳粉、张狮子亦向法院提起诉讼。
一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身权的，均应承担相应的法律责任。在本案中，仝雨鑫驾驶由仝德勤所有的XX轻型普通货车，沿210国道由北向南行驶至北关油库三岔路口左转弯进入二马路时，与沿一马路由南向北行驶进入210国道的雷志明驾驶的XX正三轮载客摩托车相碰，致雷志明及XX正三轮摩托车乘车人李巧云、周艳粉、张狮子受伤，两车受损，造成交通事故。仝雨鑫承担事故的主要责任，雷志明承担事故的次要责任，交警队对事故的认定事实清楚，责任划分明确，故对交警队的事故认定书予以确认。被告仝德勤作为事故车辆的登记所有人及实际车主，理应由其向原告承担赔偿责任，故原告要求该车的车主被告仝德勤对此事故造成的损失承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。被告仝雨鑫为该起事故的驾驶人，非实际车主，故原告要求被告仝雨鑫承担责任的诉讼请求，不予支持。另事故车辆在被告阳光财保铜川中心支公司投有交强险及商业险各一份，故按照交通安全法的规定，被告阳光财保铜川中心支公司应当在该肇事车辆投保的交强险范围内对原告进行赔付，下余部分由该肇事车辆按本次事故责任划分在该车投保的第三者商业责任险范围内替代被告仝德勤对原告进行赔付，不足部分按本次事故责任划分由被告仝德勤负责向原告赔偿，其余的部分由原告雷志明自行承担。关于第三人为原告雷志明垫付的医疗费23778元，第三人要求在本案中由被告阳光财保铜川中心支公司直接支付其垫付的23778元，且阳光财保铜川中心支公司也同意第三人的意见，故这部分费用由阳光财保铜川中心支公司向第三人直接支付。
对于原告雷志明要求的医疗费，有医疗机构出具的相关收款收据，可以证明其因治疗而花费47195.25元（包括被告阳光财保铜川中心支公司垫付的5000元及第三人垫付的23778元）。对于误工费，应依据受害者的误工时间和收入状况而定。原告无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，虽一直靠残疾人助力车载人为生，但其并不具备合法的驾驶资格，也没有举证证明其有其他收入来源，故对于原告要求赔付其误工费的请求不予支持。对于护理费，应依据护理人员的收入状况，并结合鉴定机构的意见及原告住院期间的病历确定。对于原告住院期间的护理费，由其诊断证明可知，原告住院期间需两人陪护，故原告住院期间的护理费以两人计算。由原告提交的雇佣协议及收条可知原告住院期间雇佣两人对其进行护理，支付护理费6500元，在合理范围内，故原告住院期间的护理费应认定为6500元；被告阳光财保铜川中心支公司在庭审中辩称，对私下签订的协议不予认定，但未提交证据予以支持，故对于被告阳光财保铜川中心支公司的答辩意见不予采纳；对于原告出院后的护理费用，由鉴定机构的鉴定结论可知，原告的护理天数为120天，故原告出院后的护理天数应为93天，每天100元，按一人计算，应为9300元，综上，原告护理费共计16200元。对于后续治疗费，由陕西正义司法鉴定中心作出XX司法鉴定意见书可知，雷志明后续治疗费用约需人民币捌仟元，故对原告的此项请求予以支持。对于住院伙食补助费，依据原告的住院天数计，每天30元标准，原告共住院27天，应为810元。对于营养费，原告的诊断证明及住院病历中并无加强营养的医嘱内容，故对原告的此项请求不予认可。对于原告要求的助力车损失5000元，原告向法院提交了购车发票和机动车查验登记表，但这些证据能证明原告购车的事实，不能证明原告车辆的损失情况，而被告阳光财保铜川中心支公司提交的财产损失确认书中认定的对象为XX车，故对原告的此项请求不予支持。对于伤残赔偿金，原告雷志明已确认为十级伤残，也未超过六十岁，为城镇户籍人口，故对其伤残赔偿金52840元予以确认。对于鉴定费2700元，因系本次交通事故产生的费用，故予以支持。对于交通费，原告虽提交了相关票据，但部分票据不能与就医及鉴定的时间、地点相吻合，故酌情支持交通费200元。对于精神损害抚慰金，原告因本次事故受伤致残，不仅给其身体造成了伤害，而且给其精神上亦造成一定损害，故对其要求的精神损害抚慰金应酌情给付1000元较为妥当。
综上所述，原告雷志明因本次交通事故产生的医疗费47195.25元（包括被告阳光财保铜川中心支公司垫付的5000元及第三人垫付的23778元）、住院伙食补助费810元、护理费16200元、伤残赔偿金52840元、后续治疗费8000元、交通费200元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金1000元，以上共计128945.25元。以上赔偿款由被告阳光财保铜川中心支公司在XX车投保的交强险医疗费限额内，按原告损失占全体债权人总损失的比例，向原告直接赔付部分医疗费，但因被告阳光财保铜川中心支公司已为原告垫付医疗费5000元，故该部分费用被告阳光财保铜川中心支公司不需再向原告赔付；在交强险死亡伤残赔偿限额内，按原告损失占全体债权人总损失的比例，向原告赔付伤残赔偿金40537元。下余医疗费42195.25元、护理费16200元、住院伙食补助费810元、伤残赔偿金12303元、后续治疗费8000元、交通费200元、精神抚慰金1000元，以上共计80708.25元。上述赔偿款由被告阳光财保铜川中心支公司按本次事故责任的划分（即按70%的比例）在XX车投保的第三者商业责任险范围内向原告雷志明直接赔付32717.78元，向第三人支付其垫付的医疗费23778元，下余24212.47元由原告雷志明自行承担。鉴定费2700元由被告仝德勤按责任划分向原告雷志明给付1890元，原告自行承担810元。
故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司在XX车投保的交强险范围内向原告雷志明赔付伤残赔偿金40537元。二、被告阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司在XX车投保第三者商业责任险范围内向原告雷志明直接赔付医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金共计32717.78元，向第三人铜川市道路交通事故社会救助基金联席会议办公室支付其垫付的医疗费23778元。三、鉴定费2700元，由被告仝德勤向原告雷志明赔付1890元，原告雷志明自行承担810元。四、驳回原告雷志明的其他诉讼请求。以上赔偿款项在本判决生效之日起三十日内给付完毕。案件受理费1965元，由被告仝德勤承担1640元，原告雷志明承担325元。
二审庭审中，各方当事人对一审查明的案件事实无异议，故二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一审判决的被上诉人雷志明的护理费16200元、精神抚慰金1000元是否正确。
关于护理费的计算，一审庭审中被上诉人雷志明提交了雇用协议及收条证实其在住院期间支付护理费6500元，且医院医嘱明确住院期间需两人护理，雷志明作为残疾人，护理难度应该比正常人稍大，其支出的6500元未超出合理范围，一审予以支持并无不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审根据被上诉人鉴定结论确定的护理期限与当地护工标准计算的护理费数额亦无不妥，应予维持，上诉人认为被上诉人雷志明的护理费计算错误的上诉理由不能成立。
关于精神抚慰金，上诉人对具体数额无异议，仅对在第三者责任险中赔偿有异议，因在第三者保险条款中明确约定，精神抚慰金属于责任免除，故应该将精神抚慰金调整至交强险中予以赔付。
综上，原告雷志明因本次交通事故产生的医疗费47195.25元（包括阳光财保铜川中心支公司垫付的5000元及第三人垫付的23778元）、住院伙食补助费810元、护理费16200元、伤残赔偿金52840元、后续治疗费8000元、交通费200元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金1000元，以上共计128945.25元。
对于一审按照交通事故认定书的责任划分及本案具体情况确定各方当事人在XX车投保的交强险赔偿后的赔偿比例当事人均未提出异议，故予以维持。被上诉人雷志明对未支持其财产损失及误工费有异议，但在收到一审判决后未提出上诉，故对其该辩称意见不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，仅关于精神抚慰金在交强险或商业险中承担处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项之规定，判决如下：
一、维持（2016）陕0203民初379号民事判决书第三、四项；
二、撤销（2016）陕0203民初379号民事判决书第一、二项；
三、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司在XX车投保的交强险范围内向雷志明赔偿精神抚慰金、伤残赔偿金40537元。
四、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司在XX车投保的第三者责任险范围内向雷志明赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、交通费共计32717.78元，向铜川市道路交通事故社会救助基金联席会议办公室支付垫付医疗费23778元。
以上赔偿款项在本判决生效之日起三十日内给付完毕。
如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费230元，由阳光财险保险股份有限公司铜川中心支公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 康建军
审判员 吴 娜
审判员 张 鲜
二〇一七年三月二十八日
书记员 陈蕊妮