吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第424号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中通诚益科技发展有限责任公司。住所：北京市海淀区永定路商业住宅*号楼长银大厦**层***室。
法定代表人：林秀麟，总经理。
委托代理人：李万辉，该公司职员。
委托代理人：高萌遥，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林科龙建筑节能科技股份有限公司。住所：永吉县岔路河镇工业区青岛街东侧。
法定代表人：张海文，董事长。
委托代理人：徐业宝，该公司办公室主任。
委托代理人：王春波，吉林天地泽律师事务所律师。
上诉人北京中通诚益科技发展有限责任公司（以下简称中通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中通公司的委托代理人李万辉、高萌遥，被上诉人科龙公司的委托代理人徐业宝、王春波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科龙公司一审诉称：2010年9月23日，科龙公司与中通公司签订《卉香花园、解困二期采暖热计量及管网平衡节能改造合同》，合同约定中通公司负责实施长春市既有建筑采暖热计量及管网平衡节能改造工程，工程地点位于长春市南关区东岭南路，施工量为38栋、2500户。合同总价款为3815566元。工期为9月20日进场，10月10日完工。由于中通公司责任延误工期，每延误一日，中通公司应按合同价款的百分之一向科龙公司支付违约金。对工程质量不合格部位，中通公司必须进行彻底返工处理。另外，工程免费保修为五年，若工程施工质量发生问题，则由中通公司全权负责处理及赔偿。上述合同签订后，科龙公司按约定向中通公司陆续支付相应工程款共计2999875元，但中通公司收到上述款项后，并未按合同约定期间完工，更未按合同约定质量标准进行施工。截止目前，卉香花园、解困小区内仍有588块热计量标、4块栋标没有安装完毕，已施工安装完毕的热计量标、栋表及相关设备经工程使用单位长春房地集团有限责任公司房屋供暖总公司创安分公司确认：中通公司在会香小区、解困小区安装的热计量表在三年采暖期内，已经不显示数字、数据异常、栋表内电子版出现上锈等现象，大部分已经无法正常使用，根本达不到上传和按表收费的条件。为此，科龙公司诉至法院，请求人民法院判令：1.中通公司继续履行《卉香花园、解困二期采暖热计量及管网平衡节能改造合同》，将未安装的588块热计量户表立即安装完毕，将已安装完毕但存在质量问题的部分热计量表、栋表进行维修直至合格。2.判令中通公司向科龙公司支付违约金人民币380000元。诉讼费用由中通公司负担。
中通公司一审辩称：中通公司已经完成绝大部分安装义务，少量未安装原因是住户没有合适安装设备的位置或者有的住户没有配合，未提供钥匙，导致无法安装。该种情况，科龙公司与中通公司曾经协商过，科龙公司知悉该原因。如不存在上述原因，我方愿意无条件配合安装，未安装的责任不在中通公司，中通公司不存在违约行为，不应承担违约责任。
中通公司一审反诉称：2011年起签订了系列《节能改造合同》、《施工合同》和《购销合同》，合同总价款为10504569.69元。合同签订后，中通公司按照合同约定的时间和地点全面履行了合同义务。但科龙公司无正当理由不按合同约定支付款项，至今仍有工程款和材料款3352694.69元尚未支付，且于2013年8月27日向长春市南关区人民法院提起诉讼，以双方于2010年9月23日签订的《卉香花园、解困二期采暖热计量及管网平衡节能改造合同》要求中通公司支付违约金并承担相应的安装义务。综上，中通公司认为科龙公司的迟延付款无正当理由，无任何事实及法律依据，已经严重侵犯了中通公司的合法权益。为此，诉至法院，请求法院依法判令：1、科龙公司支付工程款和材料款共计3352694.69元并按人民银行同期利息支付延期付款利息；2、科龙公司支付违约金670539元；3、案件受理费由科龙公司负担。
科龙公司一审反诉辩称：科龙公司与中通公司双方签订的三份采暖计量改造工程施工合同，施工地点分别为长春市卉香花园、解困二期、长春市宽城区、吉林省辉南县，故中通公司仅能对本诉工程主张权利，其他工程中通公司无权反诉。即使主张权利亦应另行主张权利，南关法院不应一并审理。卉香花园、解困二期工程项目已经进行决算，科龙公司已经按照决算金额给付工程款，中通公司未按照合同约定履行全部安装义务，故科龙公司无须支付剩余工程款。
一审法院经审理查明：2010年9月23日，科龙公司与中通公司签订《卉香花园、解困二期采暖热计量及管网平衡节能改造合同》，合同约定：工程名称为长春市既有建筑采暖热计量及管网平衡节能改造（卉香、解困二期），工程地点：长春市南关区东岭南路，施工量为38栋，2500户。包工包料。自动温控计量装置型号为DN25（有线）：2500套；楼栋超声波热量表型号为ＤＮ8０数量为2个；楼栋超声波热量表ＤＮ1００数量为28个，楼栋超声波热量表ＤＮ125数量为8个。合同总报价为3815566元。工期为：2011年9月20日进场，10月10日完工，不影响供热。付款方式为按长春市政府拨付科龙公司该项目热计量资金对应进度比例付款，科龙公司收到长春市政府该项目热计量资金后，由监理对中通公司工程量进行核对，报科龙公司后5个工作日内经科龙公司验收合格进行拨付。违约责任：科龙公司未按合同约定支付工程款，每延误一日，按延误付款额度的同期银行贷款利息支付违约金给中通公司。由于中通公司责任延误工期，每延误一日，中通公司应按合同的百分之一向科龙公司支付违约金。对工程质量不合格的部位，中通公司必须进行彻底返工修理。因返工造成工程的延期交付视同工期延误。2010年12月16日，中通公司给科龙公司出具《工程结算单》两份，金额共计2981058元。同日，中通公司单位出具《卉香小区采暖热计量及管网平衡节能改造安装汇总表》、《解困二期采暖热计量及管网平衡节能改造热量表安装汇总表》，其中卉香小区栋表规格为DN100安装数量为10块，栋表规格为DN125安装数量为5块，栋表规格为DN80安装数量为2块，未安装温控计量装置安装数量为139块，解困小区栋表规格为DN100安装数量为17块，栋表规格为DN125安装数量为2块，栋表规格为DN80安装数量为2块，未安装数量为624块。科龙公司分别于2011年1月29日、5月6日、11月17日、12月30日汇入中通公司账户650000元、350000元、500000元、1499875元，以上共计2999875元。2013年5月7日，长春市房地集团有限责任公司房屋供暖总公司创安分公司出《具情况说明》一份，内容为：“吉林科龙建筑节能科技股份有限公司2010年在我供热公司辖区解困小区、卉香小区安装热计量表，户表为中通诚意产品，栋表为合肥瑞纳产品。在三年采暖期内，热计量户、栋表已经不显示数字、数据异常、栋表内电子版上锈等现象，大部分已经无法正常使用，根本达不到上传和按表收费的条件，望吉林科龙对热计量户、栋表质量和管网平衡设备进行全面整改，保证设备正常运行达到按表收费条件。”2013年7月22日，科龙公司单位工作人员徐业宝向中通公司单位法人林秀麟邮寄《关于热计量工程施工和维修的通知函》，通知函内容为：“1、（1）户表588块没有安装。（2）户表153块没有表头。（3）户表386块没有过滤器。2、栋表：（1）栋表没安装4块。（2）栋表13块无数据显示”。2011年9月5日，科龙公司与中通公司双方签订《既有建筑节能改造合同—辉南既改（采暖热计量改造工程施工合同）》，工程所在地为辉南县。2011年9月10日，科龙公司与中通公司签订《既有建筑节能改造合同—2011长春市既有建筑节能改造工程（第二批）（采暖热计量改造工程施工合同）》，工程所在地为长春市宽城区。
一审法院审理后认为：科龙公司与中通公司签订的《卉香花园、解困二期采暖热计量及管网平衡节能改造合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规定的强制性规定，属有效合同。科龙公司与中通公司双方均应按照合同约定履行各自相关义务。科龙公司已经按照合同约定履行支付合同价款的义务，但中通公司并未按合同约定期限履行安装义务，其行为实属违约，故科龙公司诉请中通公司履行安装热计量户表及栋表的诉讼请求，法院予以支持，但关于栋表的数量问题，应按照科龙公司与中通公司双方签订安装汇总表确认。关于已经安装完毕的户表及栋表的质量问题一节，因科龙公司与中通公司双方的合同并未履行完毕，所以已安装户表及栋表的质量只有在工程最终竣工验收之日才能确认质量是否合格，故科龙公司该部分诉求，法院不予支持。关于违约金一节，因科龙公司与中通公司双方在合同中约定了违约金的计算方式，即每延误工期一日，中通公司应承担合同总价款的1%向科龙公司支付违约金，尽管该违约金约定过高，但科龙公司所主张的违约金远低于按合同约定所计算的违约金数额，故科龙公司该项诉讼请求，法院予以支持。关于中通公司反诉一节，因科龙公司与中通公司双方签订的《既有建筑节能改造合同—辉南既改（采暖热计量改造工程施工合同）》、《既有建筑节能改造合同—2011长春市既有建筑节能改造工程（第二批）（采暖热计量改造工程施工合同）》，两份合同的工程所在地并非位于长春市南关区辖区范围内，法院不具有管辖权，且该两份合同内容与本案不具有关联性，故中通公司应向有管辖权的法院，提起诉讼。中通公司反诉的关于本案涉案工程，因中通公司存在违约行为，而科龙公司在履行合同过程中并未违约，故该部分反诉请求，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百一十九条之规定，判决：一、科龙公司与中通公司继续履行《卉香花园、解困二期采暖热计量及管网平衡节能改造合同》，中通公司于本判决生效一个月内将位于长春市南关区卉香小区13#栋表（型号为DN100，数量一个），15#楼栋表（DN125，数量1个）、解困二期2-9#楼栋表（型号为DN100，数量一个）及卉香小区、解困二期588块热计量户表（自动温控计量装置）安装完毕；二、中通公司于本判决生效后立即向科龙公司支付违约金38万元。三、驳回科龙公司的其他诉讼请求。四、驳回中通公司的诉讼请求。本诉案件受理费7000元，反诉案件受理费19493元，由中通公司负担。
宣判后，中通公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：一、原审认定事实错误。1.中通公司已经按照合同约定履行合同义务，不存在违约行为，一审法院判决明显错误。①中通公司对卉香小区、解困二期的栋表以及热计量户表已完全安装完毕，不存在漏装未装情况，科龙公司在一审中提供的证据没有经过中通公司的确认，不能据此认定中通公司没有完成安装工作，一审法院判令中通公司完成案涉工程的安装明显错误；②中通公司按照合同的约定履行完安装义务，且不存在违约行为。事实是中通公司之所以未按合同约定期限履行完毕安装义务是由于不能克服的客观情况，在中通公司履行合同过程中，由于部分住户不配合安装才造成中通公司未能在合同约定期限履行完毕安装义务。中通公司不构成违约，一审法院判令中通公司支付违约金38万元明显错误。2.一审法院驳回中通公司的反诉请求缺乏事实及证据支持。2011年起双方签署了一系列合同，科龙公司无正当理由不按合同约定支付款项，至今仍有工程和材料款3352694.69元尚未支付，构成违约。中通公司提出反诉并无不当。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据错误的事实，依据《中华人民共和国合同法》第107条、《中华人民共和国民事诉讼法》第51条、119条规定作出判决结果是错误的。综上，请求：1.撤销原审判决；2.改判科龙公司支付中通公司工程款和材料款共计3352694.69元，并按人民银行同期利息支付延期付款利息；3.科龙公司支付违约金670539元。一、二审诉讼费用由科龙公司负担。
除一审查明的事实外，本院二审另查明：
二审庭审时，中通公司撤销第二、三项上诉请求及相关理由，请求依法驳回科龙公司的诉讼请求。
中通公司二审自述：2010年12月16日双方进行结算并出具结算单是因为按照合同约定2010年10月10日为工程截止日期，双方对已完的工程量进行了结算，结算时工程没有全部完工的原因是安装热计量户表需要入户安装，科龙公司未与住户协调好以致中通公司不能入户安装。后中通公司又陆续安装了户表但未予结算，直至2012年12月才撤场，已经结算的部分科龙公司已支付工程款。
本院认为：1.关于中通公司是否应承担继续履行的违约责任的问题。中通公司与科龙公司于2010年9月23日签订案涉合同，约定中通公司对卉香花园、解困二期38栋、2500户进行采暖热计量及管网平衡节能改造，双方于2010年12月16日进行了阶段性结算，根据《卉香小区采暖热计量及管网平衡节能改造安装汇总表》及《解困二期采暖热计量及管网平衡节能改造-
热量表安装汇总表》显示卉香小区未完成安装数量为2块栋表、139块热计量户表，解困二期未完成安装数量为1块栋表、624块热计量户表。科龙公司于阶段性结算后已经支付了已完工程的工程款。但中通公司此后对未完工程未予全部安装完毕，即未全部履行合同义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条之规定，中通公司履行合同义务不符合约定的，科龙公司可以要求其继续履行，故科龙公司主张中通公司将未安装的588块热计量户表及3块栋表安装完毕应予支持，原审对此判决并无不当。中通公司主张案涉工程已经全部安装完毕，不存在违约行为，但案涉安装汇总表加盖中通公司公章，中通公司虽对其真实性有异议，但在一审法院规定的期限内未提出鉴定申请，应对其真实性予以确认。中通公司亦认可在阶段性结算后又陆续进行了安装，可见中通公司并未履行完全部安装工作，中通公司此项主张本院不予支持。中通公司又以科龙公司双方已达成口头解除合同的合意为由主张无法继续履行合同，但科龙公司不予认可，中通公司亦未提供证据证明，故在中通公司无证据证明案涉合同已经解除的情况下，该合同亦不具备《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的不宜继续履行的情形。中通公司主张无法继续履行合同本院亦不予支持。2.关于违约金的数额问题。案涉合同8.3违约责任一项约定“由于乙方（中通公司）责任延误工期，每延误一日，乙方应按合同总价款的1%向甲方（科龙公司）支付违约金。”中通公司作为商主体在签订合同时理应预见逾期完工会承担严重的违约责任，现科龙公司要求中通公司承担38万元违约金在其可预见的合理范围之内，应予支持。原审判决并无不当。虽然中通公司主张未在约定期限内安装完毕系由于案涉小区部分住户不配合安装，构成顺延工期的理由，但因双方对延误工期的违约责任作出了明确约定，若存在此情况中通公司作为理性主体，理应以发函或其他形式向科龙公司说明住户不配合安装的具体情况以顺延工期，但中通公司并未提供证据证明，中通公司的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元由上诉人北京中通诚益科技发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 周宏伟