吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2322号
上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林市。
负责人:张硕,经理。
委托诉讼代理人:杨旭生,该公司职员。
被上诉人(原审原告):徐丽君,住吉林省吉林市。
被上诉人(原审被告):陶玲玲,住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人:马仁,吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):苏龙,住吉林省吉林市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐丽君、陶玲玲、苏龙身体权纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉高0291民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判保险公司不承担误工费、以及护理期间的护理费，合计21825.12元。2.上诉费由被上诉人承担。
徐丽君辩称，有证据证明徐丽君一直从事个体经营，亦有证据证明一级护理期间由他人护理。误工费和护理费的主张均有依据，保险公司的上诉请求没有道理，应予驳回。
陶玲玲辩称，涉案肇事车辆经营权是陶玲玲个人所有，车辆所有权也是陶玲玲所有，不存在保险公司所称“归交通公司所有”的情况，保险公司上诉无事实和法律依据。徐丽君住院一级护理期间由陶玲玲和其妹妹陶平平护理属实。误工费和护理费合理部分都应由保险公司承担。
苏龙未予答辩。
徐丽君向一审法院起诉请求：1.判令保险公司、陶玲玲、苏龙承担医疗费45362元，护理费12096元、误工费12852元、伙食补助费11200元、出院后67天的误工费7236元、交通费200元，案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月7日，苏龙驾驶吉B184**公交客车沿滨江南路由东向西行至水工路口处，将行人徐丽君撞伤入院。徐丽君于当日15时到吉林医药学院附属医院住院治疗，于2014年10月27日15时出院，共计住院112天，支付医疗费45362元，陶玲玲垫付1.25万元。出院时诊断为1闭合性颅脑损伤（脑震荡）。2.顶部头皮裂伤清创缝合8厘米。3.肺部挫伤，双胸腔积液。4.左肩左肘腰部软组织挫伤。徐丽君住院期间一级护理7天，二级护理105天。出院医嘱：全休半月，半月后复查，变化随诊。2014年11月13日，吉林医药学院附属医院门诊部出具诊断书，建议全休三周。2014年12月6日，吉林医药学院附属医院门诊部出具诊断书，建议全休半月。2014年12月25日，吉林医药学院附属医院门诊部出具诊断书，建议全休半月。诊断书及出院医嘱确定徐丽君休息时间合计67天。徐丽君住院期间花费交通费200元。2014年11月18日，吉林市公安局交通管理支队高新大队作出第00146154号道路交通事故认定书，认定苏龙负事故全部责任，徐丽君不承担事故责任。另查明，吉B184**公交客车为陶玲玲所有，该车辆于2014年4月30日零时起至2015年4月29日24时止在保险公司交纳了机动车交通事故责任强制保险及商业险，强制保险责任限额为12.2万元，第三者责任保险责任限额为30万元，同时投保不计免赔率险。苏龙为陶玲玲的雇员。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。据此，徐丽君因交通事故所受到的损害，首先应由保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由陶玲玲赔偿，苏龙系陶玲玲雇员，不承担赔偿责任。徐丽君因交通事故受到人身损害，保险公司虽对徐丽君的医疗终结时间、护理期限、误工损失日及是否符合医保用药范围提出异议，但未在本院限定的期限内提交书面的鉴定申请及医保范围内的用药费用清单，应承担不利后果，故对徐丽君要求赔偿经济损失的合理部分，予以支持。1.关于医疗费45362元，以正式医疗费票据为凭，陶玲玲主张由保险公司给付其垫付部分医疗费1.25万元，为减少当事人诉累，一审法院对陶玲玲的主张予以支持，保险公司应给付陶玲玲垫付医疗费1.25万元，给付徐丽君医疗费32862元（45362元-1.25万元）。2.护理费12096元，徐丽君住院期间一级护理7天，二级护理105天，一级护理期间护理人数按2人为宜，二级护理期间护理人数按1人为宜，每人按124.08元/天标准，确定护理费为14765.52元［124.08元/天×（7天×2+105天）］，徐丽君主张12096元，不超出法律规定，予以支持；3.误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。徐丽君住院期间112天，经医疗机构证明休息67天，误工期间应为179天，因徐丽君未能举证证明其工作单位及固定收入情况，应以无固定收入者，按吉林省2014年度居民服务业日工资标准124.08元/日计算为宜，误工费应为22210.32元（124.08元/天×179天），徐丽君主张误工费20088元（12852元+7236元），不超出法律规定，予以支持；4.住院伙食补助费，徐丽君实际住院112天，每天按100元标准，确定伙食补助费1.12万元。5.交通费200元，因双方均对该费用无异议，故予以支持。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司在本判决生效之日起10日内给付徐丽君医疗费32862元，护理费12096元，误工费20088元，伙食补助费1.12万元，交通费200元，合计76446元；二、中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司在本判决生效之日起10日内给付陶玲玲1.25万元；三、驳回徐丽君的其他诉讼请求。案件受理费2018元，由陶玲玲负担。
本院二审期间，保险公司未提交新证据。
徐丽君向本院提交如下证据：
证据1.个体工商户营业执照复印件。证明：徐丽君从事个体经营，误工事实存在，应当支付误工费。
证据2.蒋红印的证言。证明：事发后，徐丽君住院护理期间有3～4人护理。
保险公司质证称，对证据真实性均无异议，但是营业执照登记日期是2014年11月27日，在出险日期之后而且只能证实注册人为徐丽君，无法证实是徐丽君本人从事经营。证人证实陶玲玲与其妹妹陶平平在一级护理期间在场护理，恰恰证实保险公司的第三项上诉理由成立。
陶玲玲质证称，对证据1无异议，对证据2证言中关于证实陶玲玲与其妹妹陶平平在一级护理期间在场护理的事实无异议，但不能证明还有其他人进行护理，其他人来只是看望病人不是护理。
陶玲玲向本院提交一组证据：营业执照复印件、机动车行驶证复印件、客运线路经营权补偿及车辆转让协议书各一份。证明：交通事故发生时，33路公交车线路经营权和车辆所有权均归陶玲玲个人所有，不存在归交通公司所有的事实。
保险公司、徐丽君对上述证据均无异议。
苏龙对上述证据未予质证。
经审查，因当事人对上述证据的真实性均未提出实质性异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院审理查明的事实与一审查明的事实无异。
本院认为，本案二审的争议焦点为保险公司是否应当承担徐丽君因交通事故而发生的误工费及一级护理期间的护理费。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，徐丽君所举证据能够证明其系个体工商户，长期从事纸制品的加工经营，有一定收入，本案交通事故的发生势必对其经营活动以及经营收入产生影响，因其未能提供明确的营业额，无法计算实际误工损失数额，故一审法院参照吉林省2014年度居民服务业日工资标准124.08元/日计算误工费并无不当。关于一级护理费，虽然肇事车主陶玲玲及其妹妹陶平平在一级护理期间对徐丽君进行了护理，但并无证据证明其护理行为具有专业性、独立性、全天候性，无法确定其护理行为的实际参与度，故陶玲玲及其妹妹陶平平参与一级护理的行为并不是免除保险公司承担一级护理费的法定事由。陶玲玲所举证据能够证明本案事故发生时，33路公交车的运营权及车辆所有权归属于陶玲玲，与交通公司无关，故本案不存在遗漏主体问题。
综上，保险公司的上诉主张不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费346元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 玖
审 判 员 王国峰
代理审判员 赵翠霞
二〇一六年十月二十五日
代理书记员 马铭遥