文书内容湖南省衡阳市雁峰区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0406民初360号原告廖清生，男。委托代理罗淳，湖南天戈律师事务所律师。被告罗纪纲，男。被告衡阳永大房地产开发有限公司，住所地衡阳市珠晖区湖南路68号。法定代表人谭旭均，该公司总经理。第三人贺衡江，男。原告廖清生与被告罗纪纲、衡阳永大房地产开发有限公司（以下简称永大公司）、第三人贺衡江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖清生及其委托代理人罗淳、第三人贺衡江到庭参加了诉讼。被告罗纪纲、衡阳永大房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告廖清生向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带偿还原告工程欠款18.8万元；2、判令两被告按月息2%支付违约金至起诉日为30.324万元，以后违约金按月息2%计算至被告偿清欠款之日止；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2002年3月6日，被告衡阳永大房地产开发有限公司金玛园项目部与原告的代理人贺衡江签订了《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包协议书》。2002年3月14日，双方又签订了《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包补充协议书》。两份协议约定由原告方承建衡阳市金玛园住宅小区D栋的土建工程。协议签订后，原告按照协议约定完成了全部施工工程。2008年7月4日，金玛园项目部全权代表罗纪纲（甲方）与原告廖清生（乙方）签订了《金玛园D栋结账协议》。《协议》约定：“一、本协议结果是唯一结算结果，其他人再签订其他协议无效。”“三、结算结果甲方还欠乙方叁拾肆万捌仟元，该款项甲方分三次付清。1、甲方在八月底付给乙方壹拾万元。2、甲方在十二月底付给乙方壹拾万元。3、甲方在二00九年元月三十一日前付给乙方一十四万捌仟元。甲方须在双方约定时间内付清款项，否则，甲方要付给乙方违约金百分之二。（以月计算，依次类推）”。协议签订后，经廖清生无数次催收，被告罗纪纲分别在2008年9月付10万元，2010年元月付1万元，2011年4月付3万元，2012年元月付2万元，共计付款16万元，但余款18.8万元工程欠款至今未付。据原告与被告的工作联系得知，罗纪纲是衡阳市金玛园住宅小区D栋的实际开发商，罗纪纲与被告永大房地产开发有限公司是挂靠关系。原告廖清生是施工方的实际权利人，贺衡江只是原告廖清生的代理人。原告廖清生为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：证据1、《授权委托书》，用以证明永大公司授权罗纪纲为金玛园项目负责人；证据2、《工程承包协议书》，用以证明原告承包金玛园D栋工程；证据3、《承包补充协议书》，用以证明原告承包金玛园D栋施工；证据4、《委托书》，用以证明贺衡江授权廖清生管理；证据5、《收据》，用以证明原告交施工定金10万元；证据6、《开工通知单》，用以证明工程于2006年7月16日开工；证据7、贺衡江《本人声明》，用以证明项目债权债务归廖清生所有；证据8、罗纪纲《本人声明》，用以证明周荣生无权与发包方结款；证据9、《产权划定协议书》，用以证明罗纪纲和陈明生为项目实际所有人；证据10、金玛园D栋《工程结算表》，用以证明工程已结算，总价2568797元；证据11、《金玛园D栋结账协议》，用以证明至2008年7月4日尚欠348000元；证据12、罗纪纲《承诺》，用以证明承诺在2011年2月3日以前结清工程欠款；证据13、《律师函》及附件，用以证明原告委托律师发函催讨工程欠款。被告罗纪纲、永大公司未作答辩也没有向本院提交证据。本院根据原告提交的证据以及原告及委托代理人、第三人的当庭陈述，确认以下事实：2002年3月6日，衡阳永大房地产开发有限公司金玛园项目部与第三人贺衡江签订了《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包协议书》。2002年3月14日，衡阳永大房地产开发有限公司金玛园项目部与第三人贺衡江又签订了《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包补充协议书》。两协议约定由原告方承建衡阳市金玛园住宅小区D栋的土建工程。协议签订后，原告按照协议约定完成了全部施工工程。2008年7月4日，被告罗纪纲与原告廖清生签订了《金玛园D栋结账协议》。《协议》约定：“一、本协议结果是唯一结算结果，其他人再签订其他协议无效。”“三、结算结果甲方还欠乙方叁拾肆万捌仟元，该款项甲方分三次付清。1、甲方在八月底付给乙方壹拾万元。2、甲方在十二月底付给乙方壹拾万元。3、甲方在二00九年元月三十一日前付给乙方一十四万捌仟元。甲方须在双方约定时间内付清款项，否则，甲方要付给乙方违约金百分之二。（以月计算，依次类推）”。协议签订后，被告罗纪纲分别在2008年9月付10万元，2010年元月付1万元，2011年4月付3万元，2012年元月付2万元，共计付款16万元，但余款18.8万元工程欠款至今未付。本院认为，本案争议的焦点为：一、原告廖清生是否为施工方实际权利人；二、罗纪纲与永大公司是否存在挂靠关系。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：被告衡阳永大房地产开发有限公司金玛园项目部与第三人贺衡江签订了《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包协议书》、《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包补充协议书》。在本案庭审中，第三人贺衡江已明确表示，原告廖清生是金玛园项目D栋的施工方的实际权利人，其实际上是代表原告廖清生与被告永大公司签订二份协议。原告廖清生当时不在衡阳，第三人与原告因为习俗关系比较亲近，深得原告的信任而代其签订协议。因签订协议人的名字是贺衡江，所以之后都是以贺衡江的名义在处理，而实际上项目施工的管理人、出资人和权利人均是原告廖清生，第三人贺衡江并没有参与过工程的管理。因被告罗纪纲、永大公司对此均没有提出证据予以反驳，结合原告方提供的证据，本院对此予以认定。根据证据9，《产权划定协议书》所约定的内容，金玛园工程名义上是永大公司开发的，实际开发商是罗纪纲，罗纪纲属于挂靠永大公司。因被告罗纪纲、永大公司对此均没有提出证据予以反驳，本院对此予以认定。本院认为：原、被告间的合同关系性质是建设工程施工合同关系。原告系自然人，不具备建筑施工资质，因此原告作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效合同。合同虽然无效，但是根据原告提供的证据，本案所涉工程已经结算，二被告应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，向原告支付约定的工程款。根据2008年7月4日，被告罗纪纲与原告廖清生签订的《金玛园D栋结账协议》，被告罗纪纲欠原告廖清生工程款34.8万元，扣除已支付原告廖清生的16万元，被告罗纪纲还应向原告廖清生支付18.8万元并承担违约金。违约金按照月息2%计算至2014年12月15日，共计30.196万元（1、2009年1月欠款违约金：10万元×2%×1个月=2000元；2、2009年1月-2010年1月欠款违约金：24.8万元×2%×12个月=59520元；3、2010年1月-2011年4月欠款违约金：23.8万元×2%×15个月=71400元；4、2011年4月-2012年1月欠款违约金：20.8万元×2%×9个月=37400元；5、2012年1月-2014年12月欠款违约金：18.8万元×2%×35个月=131600元,共计2000元+59520元+71400元+37440元+131600元=301960元），后续违约金按每月2%标准计算至被告实际偿还所有欠款之日止（以18.8万元为基数）。因被告永大公司与被告罗纪纲系挂靠关系，被告永大公司在管理上负有责任，应对该工程款及违约金承担连带责任。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗纪纲、衡阳永大房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告廖清生工程款人民币18.8万元；二、被告罗纪纲、衡阳永大房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内按照每月2%的标准支付原告廖清生违约金30.196万元，后续违约金按每月2%的标准计算至被告实际偿还所有欠款之日止（以18.8万元为基数）；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告廖清生其他诉讼请求。本案受理费8668元，由被告罗纪纲、衡阳永大房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长 鲁 值 良人民陪审员 欧阳秋顺人民陪审员 谢 景 华二〇一六年九月十八日代理书记员 彭 俊 洁校对人：彭 俊 洁      注：本案适用法律条款见附页附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。