湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终字第13号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，因涉嫌贪污罪于2015年7月21日经耒阳市人民检察院决定，同日由耒阳市公安局刑事拘留。2015年8月6日经衡阳市人民检�院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人李元宝，湖南恒诚律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控原审被告人周某甲犯贪污罪一案，二○一五年十二月三日作出（2015）耒刑二初字第155号刑事判决。宣判后，原审被告人周某甲不服，提出上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省耒阳市人民法院经审理查明，被告人周某甲于2012年6月至2013年2月，在担任祁东县经济和信息化局（以下简称经信局）局长期间，为竞选祁东县政协副主席，采取以虚假发票冲抵经信局借款或以维稳经费的名义套取下属企业经费的手段，侵吞经信局公款8.4万元用于贿赂相关人员。具体犯罪事实如下：
2012年6、7月份，被告人周某甲找到分管工业的副县长邓某甲（兼任祁东县焦化厂改制清算组组长），以经信局资金紧张为由，提出从焦化厂改制清算组借款5万元，邓某甲同意后，被告人周某甲便安排经信局的工会主席徐某某去办理借款一事，徐某某以借条形式从焦化厂清算组借款5万元。2012年7月份，被告人周某甲为了竞选祁东县政协副主席，决定向有推荐权的乡镇领导每人送600元红包，并要徐某某把从焦化厂清算组借来的5万元拿给他，但徐某某只交给被告人周某甲4万元，被告人周某甲自己拿出1.2万元，共计5.2万元。之后，被告人周某甲将5.2万元包成多个红包，分别送给有推荐权的乡镇领导。
2012年9月，被告人周某甲得知要开会表决竞选县政协副主席入围人选，决定向有表决权的领导送红包。在确定被告人周某甲为县政协副主席候选人后，被告人周某甲为了感谢有表决权的领导对他的支持和关心，送给13个有表决权的领导每人2000元，共计2.6万元。另外，购买香烟，共开支0.6万元。两项开支共计3.2万元，该笔钱由被告人周某甲自己已支付。
2013年1月，被告人周某甲召集分管财务的副局长陈某甲、工会主席徐某某在其办公室商量经信局2012年度没有发票冲抵的开支情况，包括被告人周某甲为竞选政协副主席所开支的8.4万元，三人商量后，被告人周某甲安排陈某甲、徐某某以5万元的虚假开支发票找邓某甲审批，用以冲抵从焦化厂清算组的借款5万元。因祁东县经信局在2012年度有10多万元开支没有发票冲抵，便以拨付维稳经费的名义给下属三个企业10万元，再由该三个企业向经信局开具虚假的收款收据，分别平账。后徐某某将被告人周某甲为竞选县政协副主席所开支的4.4万元从套取的10万元公款中报销，并将该4.4万元通过转帐的方式给被告人周某甲。
被告人周�甲贪污一案，由衡阳市纪委于2015年7月17日移送衡阳市人民检察院办理。被告人周某甲于2015年9月16日在耒阳市人民检察院退赃款8.4万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、被告人周某甲的供述，证实如下事实：(1)、他向县主管领导邓某甲提出从祁东县焦化厂清算组借款5万元，征得邓某甲同意后，安排徐某某从祁东县焦化厂清算组以借条的方式借款5万元，之后安排陈某甲、徐某某开具购买烟酒、汽车加油、汽车维修3张共计5万元的虚假发票，并经县主管领导邓某甲签字从祁东县焦化厂清算组报销换回借条，被告人周某�从该5万元的款项中报销其竞选祁东县政协副主席所用去的礼金4万元；(2)、他和陈某甲、徐某某商量以拨付维稳经费的名义给下属的旭东水泥厂、三化厂、七宝煤矿三个企业共计10万元，再由该三个企业向经信局开具虚假的收款收据，套取本局现金10万，并从中报销其竞选祁东县政协副主席所用去的礼金4.4万元。
2、证人邓某甲的证言，证实被告人周某甲以经信局资金紧张为由向他提出从焦化厂清算局借款5万元，他同意后，经信局工会主席徐某某以借条的方式从祁东县焦化厂清算组借款5万元。之后，徐某某开具购买烟酒、汽车加油、汽车维修3张发票共计5万元，并经他签字从祁东县焦化厂清算组报销并换回借条。
3、证人徐某某的证言，证实如下事实：(1)2012年7月份一天，被告人周某甲安排他向焦化厂清算组借款5万元，他以经信局的名义写了一张5万元的借条并加盖了单位财务公章后交给了被告人周某甲，被告人周某甲找邓某甲副县长签字后又将借条交给了他，由他找焦化厂清算组出纳曾某甲办理了借款手续。第二天晚上，他从中拿4万元到周某甲家，分成每个600元的红包分别送给有推荐权的乡镇领导。以后，他找了1张15000元的油票和1张8750元的烟酒发票，陈某甲找了1张26250元的汽配维修发票，并通过彭某甲、彭某乙找邓某甲副县长签字后从焦化厂换回了原来办理的5万元借条。(2)2013年1月，被告人周某甲与他和陈某甲共同商量，以维稳经费的名义，给下属旭东水泥厂、三化厂、七宝煤矿三个企业虚假拨款，从中套取现金10万元以后，从中通过转帐的方式给被告人周某甲4.4万元。
4、证人陈某甲的证言，证实如下事实：(1)、被告人周某甲告诉他为了竞选政协副主席，以经信局的名义从焦化厂清算组借款5万元，徐某某给了他4万元。之后，被告人周某甲安排他和徐某某开5万元的发票找邓某甲副县长签字换出5万元借条，其中，他从“吉庆”修理厂开了一张2万多元的发票交给了徐某某。(2)、2013年1月，被告人周某甲与他和徐某某共同商量，以维稳经费的名义，给下属旭东水泥厂、三化厂、七宝煤矿三个企业虚假拨款，从中套取现金10万元。(3)、被告人周某甲为竞选政协副主席用去的8万多元，都从焦化厂的借款中和套取的维稳经费中报销了。
5、证人彭某乙的证言，证实2013年1月，被告人周某甲和副局长彭某甲给他3张发票说是局里的开支，作为局办公室主任，要他在3张发票上签字。彭某甲要他找邓某甲副县长签字，邓某甲签字以后将这3张发票交给了徐某某。
6、证人彭某甲的证言，证实2012年祁东县政协副主席推荐投票的前两天晚上，被告人周某甲打电话喊他到周某甲的书房，并见徐某某拿出钱给周某甲。当晚，每个信封装600元，共有90来个。并安排他将红包送给祁东县四明乡、灵官镇、河州镇和官家嘴镇等4个乡镇的党、政、人大、政协四大家的领导，并证实他在焦化厂清算组看到出纳曾某甲那里有几张发票（包括�车厂修理费2万多元），只有彭某乙和邓某甲的签名，没有他和曾某乙的审批签字，当时出纳曾某甲要他补签，但他拒绝了签字。
7、证人陈某乙的证言，证实2013年1月初的一天，被告人周某甲喊他到办公室，要他公司开一张5万元的收据，并告诉他会安排徐某某找他。过了几天，徐某某和陈某甲到旭东水泥厂总经理办公室后，他带徐某某到厂财务室找会计何某某和出纳周某乙开了一张5万元的收据给徐某某。徐某某和陈某甲走后，他给会计何某某和出纳周某乙说把存根联作废。
8、证人周某乙、何某某的证言，证实2013年1月初的一天，陈某乙带来一名中年男子，并介绍说是县经信局的领导，陈某乙说经信局有一些开支不好报帐，来开一张5万元的收据。她们按照陈某乙的安排开具了一张5万元的收据并盖了章。事后陈某乙要她将那张收据存根联和整本收据都撕毁了，并证实厂里没有收到经信局5万元钱。
9、证人邓某乙、曾某丙的证言，证实．2013年1月份，经信局陈某甲要他们带收据到陈某甲办公室，并要他们开了一张3万元的收据，但没有收到经信局的3万元。事后为了平帐、他们虚拟了一张工资表。
10、证人邹某某、周志军的证言，证实2013年1月份，经信局陈某甲要他们带收据到陈某甲办公室，并要�们开了一张2.5万元的收据，但实际只收到经信局的5000元。事后进行了平帐，他们虚拟了一张退伍军人的工资和生活补助表。
11、证人王某某等证言，证实被告人周某甲经组织讨论决定为政协副主席候选人之后的一天，在汇报工作时，被告人周某甲将一个信封放在他们办公室。在发现信封里有2000元后上交县纪委廉政帐户。
12、焦化厂清算组5万元的平帐发票及相关财务凭证，证实经信局用3张发票并经彭某乙、邓某甲签字、审批后换取了经信局5万元借条，并与证人徐某某、陈某甲、陈某丙、曾某甲等证言互相印证。
13、三化厂的财务凭证，证实祁东县经信局要求他们开出3万元的虚假收据后，以虚拟了工资表平帐。并与并与证人邓某乙、曾某丙等证言互相印证。
14、徐某某转帐4.4万元的银行流水凭证和周某甲的取款凭证，证实徐某某通过转帐的方式给被告人周某甲4.4万元。并与证人徐某某的证言、被告人周某甲的供述互相印证。
15、到案经过，证实被告人周某甲由衡阳市纪委移送耒阳市人民检察院。
16、户籍资料信息，证实被告人周某甲的基本情况。
17、扣押财务清单和湖南省非税收入一般缴款书[湘财通字(2015)N01901317887号]，证实被告人周某甲于2015年9月16日退赃款8.4万元。
原审法院认为，被告人周某甲利用担任祁东县经济和信息化局局长之便，采取开具虚假发票从焦化厂报销5万元和以下拔维稳经费名义套取祁东县经信局资金10万元，共计15万元将其中8.4万元用于个人职务升迁推荐开支，其行为己构成贪污罪。因此，公诉机关指控被告人周某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。到案后，被告人周某甲对用虚假发票套取国有资金，并将其中8.4万元用于个人推荐送礼的事实，作了如实供述，系坦白，且积极退还赃款，可从轻处罚。
对被告人周某甲提出其行为只构成违规而不构成犯罪的辩解意见及其辩护人李元宝提出被告人周某甲的行为不构成贪污罪而是滥用职权行为的辩护意见，经审理认为，被告人周某甲利用担任祁东县经信局局长的职务之便，采用虚假票据骗取公款8.4万元用于个人开支，其行为构成贪污罪，被告人周某甲的辩解是对其行为性质的错误认识。辩护人认为被告人周某甲的行为构成滥用职权，与查明的上述事实不符。对被告人周某甲的上述辩解意见及辩护人提出的辩护意见，均不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（限在判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月21日起至2017年1月20日止）。二、被告人周某甲违法所得人民币八万四千元，予以没收，上交国库。
宣判后，原审被告人周某甲不服原判，向本院提出上诉称：上诉人动用公款用于竞选开支，构成违纪行为，系滥有职权行为。上诉人�无贪污的故意，也无窃取、侵吞或骗取公共财物，非法据为已有的贪污行为。其行为不构成犯罪。请求二审法院依法改判。
在本院审理期间，上诉人周某甲及其辩护人，均未向法庭提供新的证据。
经本院审理查明，原判认定上诉人周某甲犯贪污罪的事实清楚，据据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人周某甲身为国家工作人员，为了达到竞选县政协领导的目的，采取开具虚假发票和维稳经营名义套取公款8.4万元用于个人职务升迁开支，其行为已构成贪污罪。案发后，周某甲如实供述其犯罪事实，构成坦白，并积极退还赃款，可从轻处罚。上诉人周某甲上诉称，其行为只构成违纪，系滥用职权行为，不构成犯罪。经查，周某甲套取公款行为，其单位相关人员知晓虽属实，但周某甲主观上明知该款项是为了实现其个人职务升迁的目的，采取开具虚假发票，套取公款贿赂相关参与推选的领导干部。此是属于套取公款后变相处置的个人行为，且数额较大，符合贪污罪的构成要件。故上诉人周某甲辩称的不构成犯罪的理由于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文斌
审 判 员 匡梓精
代理审判员 朱 瑶
二〇一六年二月十七日
书 记 员 苏 秦
校对责任人：刘文斌 打印责任人：苏秦
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有�误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。