山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4252号
上诉人(原审原告)：张玉英,女,1943年1月23日出生,汉族,住汶上县。
委托诉讼代理人:韩先朋,山东明廉律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：宋令平，男，1963年11月21日出生，汉族，住汶上县路通花园南区。
上诉人(原审被告)：李爱荣，女，1962年11月21日出生，汉族，住汶上县路通花园南区。
二上诉人宋令平、李爱荣共同委托诉讼代理人：武凤勤，男，1967年4月14日出生，汉族，住汶上县南旺镇南旺二村吉庆大街***号。
上诉人张玉英因与上诉人宋令平、上诉人李爱荣不当得利纠纷一案，不服汶上县人民法院(2017)鲁0830民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张玉英上诉请求：一、在一审判决第一项基础上改判宋令平、李爱荣返还张玉英计210000元；二、一、二审诉讼费由宋令平、李爱荣承担。事实与理由：一审法院认为应扣减收条中的100000元与事实不符，应予纠正。一、上诉人张玉英一审庭审已向法庭说明，在跟随宋令平、李爱荣生活期间，宋令平、李爱荣曾经强迫张玉英在纸条上按捺手印的情况，上诉人张玉英文化水平低，不认识字也不会写字，纸条上的内容是宋令平、李爱荣所写，也没有念于张玉英听。二、根据纸条内容分析，宋令平、李爱荣一次性给付张玉英100000元现金与客观事实严重不符，也违背常理。张玉英已70多岁高龄，身上有几千块钱都担心哆嗦的不知道放哪里，更别说十万钱的巨款了。宋令平、李爱荣既没有提交取款凭证，也没有提供诸如人证、录音等其他证据，故在仅有该收条书证且该收条不符合常理、证明效力明显薄弱的情况下，结合张玉英的实际情况，其证据效力依法不应予以认定。三、张玉英已经年逾古稀，假设真有十万元巨款的话，也定会是来有影去有踪，但事实上根本不存在该款项，上诉人没有见过也没有得到该笔费用，也没有进行大额开支的费用，不存在银行存款，综合以上情况分析，一审法院武断的认定该十万元收条的真实性属于认定错误。综上，一审法院认定事实错误，依法应予纠正。
宋令平、李爱荣辩称，一、张玉英以“年事已高，不认字，不会写字，给付其100000元现金不符合客观事实，违背常理及该款不知去向”为由提起上诉，没有依据。我国没有法律禁止大额资金不能以现金支付，我方给付后张玉英出具收条是正常的履行程序，双方之间没有合同法第52条规定的无效情形，也不存在欺诈、胁迫、重大误解之情形；张玉英一人住在位于汶上县南门花园街46号的宋令平、李爱荣家中，宋令平、李爱荣住在路通花园南区，相距6里多，我们兄弟多，孩子多，他们经常去看老人，车来人往，100000元的去向我们一概不知；一审开庭期间张玉英对十万元收到条没有向法庭申请手印、笔迹鉴定，证明其对证据的真实性无异议。二、张玉英作为原审原告的诉讼主体不合格，如果依照一审法院判决不当得利案由审理此案，涉案的21万元房款应由张玉英及其四个儿子共同继承分配，以上四人也就同为原告。三、本案已超过诉讼时效。2014年7月9日以张玉英的名义与宋令明签订转让协议，同时宋令明支付210000元，从签订之日到起诉之日已超过了两年的诉讼时效。四、涉案210000元是宋祥林生前房产转让而来，该房产转让时宋祥林已去世，是宋祥林通过公证遗嘱方式将个人所有的房产赠与李爱荣的，在公证处公证过程中，视频资料清晰显示张玉英明确表示，生前死后这些东西都是给李爱荣的，现遗嘱项下的标的物已经转移给案外人，随着标的物的灭失，张玉英赠与李爱荣的涉案房产条件已成就，因此，李爱荣所得的21万元，张玉英无权要回。宋祥林去世前后，李爱荣为维护自己的所有权多次上访，多次与侵权人和其他继承人抗争且发生冲突，这些都充分表明李爱荣接受遗赠。
宋令平、李爱荣上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回张玉英的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由张玉英负担。事实与理由为：一、一审认定事实不清，证据不足。双方之间不存在任何纠纷，一审认定认定双方存在不当得利关系是认定事实不清。1.该涉案房屋并不属于张玉英一人所有。李爱荣基于公证遗嘱取得了对该房屋的部分所有权。张玉英的处分权利存在严重瑕疵，系无权处分。一审中宋令平、李爱荣提交的汶上县公证处作出的(2013)汶证民字第99号公证书明确记载“我在汶上南门糖茶公司大门北邻有一间门面房，南北3米、东西7米，该房在我去世后归长子媳李爱荣所有”。根据此公证遗嘱的内容看，该涉案房屋系宋祥林所有。宋祥林于2014年2月25日去世，去世后李爱荣根据此公证遗嘱取得了对该房屋的所有权，并不是一审法院所认定的是附条件的遗嘱遗赠。因此上诉人对该房屋享有相应的继受权利。2.在一审审理过程中，张玉英提交的证据是2014年7月9日与宋令明签订的调解协议书，该协议系在宋祥林去世后签订的，张玉英对该房产并没有全部的处分权，该协议仅有张玉英与宋令明双方约定的权利义务，其中第四项明确记载“张玉英将宋祥林与原汶上县糖茶公司签订的合同于领取补偿款之前交付给宋令明”。根据此内容，可以看出该涉案房产系宋祥林所有，调解协议是在宋祥林去世后所达成的，也没有宋祥林生前同意处分的书面说明，因此张玉英无权处分该房产，其行为已经违背了宋祥林生前作出的公证遗嘱的意愿。3.一审法院对于张玉英夫妻共同财产和个人财产进行混淆。该涉案房产系张玉英和宋祥林夫妻共同财产，宋祥林生前对房屋应该享有同等的权利，张玉英无权支配宋祥林应有的权利。现宋祥林去世后李爱荣根据公证遗嘱的内容继承了该房屋的所有权，因此不能按照一审法院所认定的不当得利予以返还。且一审法院认定宋令平、李爱荣已经给付了张玉英应得的100000元，对于剩余的110000元李爱荣应当依照宋祥林公证遗嘱的内容进行继承，一审法院将李爱荣从宋祥林遗嘱内容应得的财产直接认定归张玉英所有，实属不当。二、一审法院适用法律错误。根据双方提供的证据证明，双方之间并不存在不当得利的法律关系，其事实内容并不具备不当得利的构成要件，宋令平、李爱荣根据继承法等相关法律规定继承了宋祥林应有的份额，因此，一审法院依照不当得利纠纷案由判决与事实不符。请求支持宋令平、李爱荣的上诉请求。
张玉英辩称，一、调解协议诉涉房产的土地属于案外人宋令明所有，宋令明支付给张玉英的费用除对房产进行适当补偿外，更多是为尽孝给予张玉英的赡养费。二、宋令平、李爱荣提交的公证遗嘱已被汶上县公证处于2017年7月24日撤销，自始无效。三、2014年7月9日签订调解协议时，宋令平代张玉英签订，协议原件由李爱荣收取，立遗嘱时间为2013年10月1日，也能说明该款项为张玉英所有。四、依据继承法，张玉英是立遗嘱的当事人，当事人健在，宋令平、李爱荣要求21万元补偿款不合适。
张玉英向一审法院起诉请求：：1、判令两被告连带返还原告钱款210000元；2、诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：原告张玉英共生育四子，长子宋令平、次子宋令明、三子宋令亮、四子宋令余。二被告系夫妻关系，原告于2014年与次子宋令明发生房产纠纷，并且上访，后经汶上镇政府等部门做工作，2014年7月9日双方达成了调解协议，并签订了调解协议书，该调解协议书中约定：“甲方:张玉英;乙方:宋令明。1，位于汶上中都大街中段原糖茶公司砖混房屋（袁记粥铺与南郭先生中间）一间，约十九平方米，由甲方转让给乙方所有，由乙方给付甲方一定数额的补偿款。2，乙方给付甲方补偿款人民币共计贰拾壹万元整。------，5，甲方自领到补偿款后，不得干涉乙方对房屋的正常使用，对该房屋甲方不得再另行主张任何权利。”被告宋令平代原告在该调解协议书上签字，被告宋令平在庭审中自认领取了210000元，2013年4月1日,原告及其丈夫宋祥林在汶上县公证处立下遗嘱,将原告和其子宋令明争议的糖茶公司的砖混结构门面房一间赠给被告李爱荣。2014年2月25日原告丈夫宋祥林去世。
一审法院认为，原被告双方争议的焦点：1,被告领取的210000元是否属于不当得利；2，被告举证的原告收取了100000元和医疗费用、赡养费用开支是否应该从210000元中减除。一、关于被告宋令平领取的210000元是否属于不当得利的问题。被告宋令平承认领取了210000元，且在调解协议书上代签了原告的名字,自己亦在调解协议书上签署名字,说明被告宋令平对调解协议书的认可,被告向法庭提供的公证遗嘱,是附条件的遗嘱遗赠，是要等原告去世后才属被告李爱荣所有，且该赔偿款是在原告丈夫去世后，其次子宋令明与其母本案原告签署的调解协议书所作赔偿,在协议中明确该赔偿款是属于其母亲亦即本案原告的,该赔偿款是基于合同形成的债权债务关系,被告在一年内没有行使撤销权撤销该调解协议书。因此二被告关于赔偿款属于被告李爱荣个人所有的辩解不能成立，被告宋令平代领的赔偿款210000元应属不当得利。二、关于被告举证的原告收取100000元和被告支付的医疗费用、赡养费用是否在210000元中减除的问题。被告向法庭提供了收到条一张，用以证实原告收取了100000元，原告承认曾按过手印，但陈述为被告强制让其按的，原告的陈述没有提供证据予以证实，应属举证不能，因此收到条上的100000元应予认定，应从210000元中予以减除。对于原告的医疗费1677.23元和赡养花费属于赡养老人的费用，不能在不当得利纠纷的本案中解决，二被告若有新的事实和证据可另行主张。二被告系夫妻，应当承担共同返还责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宋令平、李爱荣于本判决生效后十日内返还原告张玉英赔偿款110000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由被告宋令平、李爱荣承担2500元、原告张玉英承担1950元。
二审中，上诉人张玉英提交以下证据：1、山东省汶上县公证处于2017年7月24日作出的“关于撤销(2013)汶证民字第99号公证书部分公证证明及(2013)汶证民字第100号公证书部分公证证明的决定书”〔(2017)汶证撤字第1号〕，该决定书载明：“申请人宋令明于2017年7月17日向汶上县公证处提出了撤销(2013)汶证民字第99号及(2013)汶证民字第100号公证书的复查申请，经复查，汶上县公证处于2013年4月1日出具的(2013)汶证民字第99号公证书宋祥林所立遗嘱中'2.我在汶上南门糖茶公司大门北邻有一间门面房，南北3米，东西7米，该房在我去逝后归长子媳李爱荣所有'的所涉门面房及(2013)汶证民字第100号公证书张玉英所立遗嘱中'4.我在汶上南门糖茶公司大门北邻有一间门面房，南北3米，东西7米，该房在我去逝后归长子媳李爱荣所有'的所涉门面房均无证据证明为宋祥林、张玉英的合法财产，与其夫妇主张上述所涉门面房为其所有的事实不符，属于错误的公证证明，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条《公证程序规则》的规定，经研究，决定予以撤销上述部分公证证明，该公证部分自始无效”。2.汶上县公证处于2017年7月24日向宋令明作出的“关于撤销(2013)汶证民字第99号公证书部分公证证明及(2013)汶证民字第100号公证书部分公证证明的通知书”，该通知书载明：“经复查(2013)汶证民字第99号公证书宋祥林所立遗嘱中'2、南门糖茶公司大门北邻门面房'及(2013)汶证民字第100号公证书张玉英所立遗嘱中'4、汶上南门糖茶公司大门北邻门面房'无权属证明，具体位置不详。另，承办公证人员轻信当事人自述，未亲自前往房管、土地等相关部门进行谨慎核实。……经研究，决定予以撤销(2013)汶证民字第99号公证书宋祥林所立遗嘱中'2.我在汶上南门糖茶公司大门北邻有一间门面房，南北3米，东西7米，该房在我去逝后归长子媳李爱荣所有'的部分公证证明，应依法撤销(2013)汶证民字第100号公证书张玉英所立遗嘱中'4.我在汶上南门糖茶公司大门北邻有一间门面房，南北3米，东西7米，该房在我去逝后归长子媳李爱荣所有'的部分公证证明”。3、宋令明国有土地使用权证，拟证实宋令明对调解协议涉及的土地具有使用权，协议中的210000元不止是房产价值，应归张玉英个人所有。
李爱荣、宋令平对上述证据的真实性无异议。
二审中李爱荣、宋令平提交4份租赁合同，拟证实涉案房产为宋祥林所有。张玉英对上述证据的真实性有异议，认为即便是真实的，张玉英作为宋祥林的配偶，对宋祥林的财产有一半财产权。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题两个，一是2014年7月9日张玉英与宋令明签订的调解协议书中210000元房屋补偿款应归谁所有，二是宋令平、李爱荣是否已给付张玉英100000元。
对于第一个焦点问题，本院认为，根据2014年7月9日张玉英与宋令明签订的调解协议书，位于汶上县中都大街中段原糖茶公司砖混房屋(袁记粥铺与南郭先生中间)一间，由张玉英转让给宋令明所有，由宋令明给付张玉英补偿款210000元，即210000元是中都大街中段原糖茶公司砖混房屋的转让补偿款。对于该房屋，2013年4月1日张玉英与宋祥林分别通过公证遗嘱的形式，将该房屋遗赠给李爱荣所有，2014年2月25日宋祥林去世，根据我国《继承法》第二条规定，宋祥林对涉案房屋的权益即开始继承，从双方陈述事实看，李爱荣也一直积极主张对涉案房屋的权利，宋祥林对涉案房屋的权益即由李爱荣继承。
2014年7月9日张玉英与宋令明签订调解协议，将涉案房屋转让给宋令明，宋令明支付转让款210000元，对于该调解协议，本院认为，张玉英转让房屋的行为，改变了自己于2013年4月日公证遗嘱的意思表示，遗嘱中对财产的处分方式体现了遗嘱人立遗嘱这一时点的内心真意，但并不能对遗嘱人随后改变其财产处分方式产生约束，因此，遗嘱人在立遗嘱后，还可通过各种法律允许的行为撤销其在原遗嘱中的财产处分行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条规定:“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”故张玉英转让房屋的行为，撤销了其之前的遗嘱。但张玉英转让房屋的行为发生在宋祥林去世之后，张玉英可以以行为撤销自己原有的遗嘱，但不能撤销宋祥林的遗嘱，故对于涉案房屋的转让款，应由张玉英与李爱荣共同共有。
对于张玉英将涉案房屋转让给宋令明的行为是否有效，本院认为，张玉英将涉案房屋转让给宋令明时，李爱英丈夫宋令平参与并代收了房屋转让款，李爱荣明确知道该转让行为，自始未对转让行为提出不同意见，现在也一直对该房屋转让款主张权利，应视为李爱荣对张玉英转让行为的认可。
对于二审中上诉人张玉英提交的山东省汶上县公证处“关于撤销(2013)汶证民字第99号公证书部分公证证明及(2013)汶证民字第100号公证书部分公证证明的决定书”和“关于撤销(2013)汶证民字第99号公证书部分公证证明及(2013)汶证民字第100号公证书部分公证证明的通知书”是否导致宋祥林遗嘱中的意思表示被撤销，本院认为，汶上县公证处撤销涉案房屋部分公证证明的理由是“汶上南门糖茶公司大门北邻门面房无权属证明，具体位置不详，且承办公证员轻信当事人自述，未亲自前往房管、土地等相部部门时行谨慎核实”、“所涉门面房均无证据证明为宋祥林、张玉英的合法财产，与其夫妇主张上述所涉门面房为其所有的事实不符”，而非因为宋祥林作出的遗赠意思表示存在瑕疵，汶上县公证处只是撤销其对宋祥林遗嘱中关于涉案房屋部分的公证证明，并不能否定宋祥林当时作出遗赠的意思表示，不影响李爱荣在宋祥林去世后继承宋祥林对涉案房屋的权益。
故综合以上分析，本院认定，对于2014年7月9日张玉英与宋令明签订的调解协议书中210000元房屋补偿款，应由张玉英和李爱荣共同共有。
二、对于第二个焦点问题，本院认为，宋令平、李爱荣主张已将100000元交付给张玉英，提供的证据为张玉英按有手印的收条一份，该款项交付行为一方面涉及大额现金，另一方面一方当事人张玉英已年逾七十，对于该款项交付行为是否确实发生，应结合交付数额、交付方式、当事人自理能力、其它证据等综合判断。本院认为，1.宋令平、李爱荣未提供给付之前从银行支取100000元的银行凭证，主张是从家里拿的100000元现金，但实际生活中基于安全、投资等考虑，大多数普通家庭在家里随时存放100000元现金的情况并不多见；2.宋令平、李爱荣提供的收条上的全部内容均由宋令平书写，张玉英的签名亦由宋令平代写，没有任何其他人予以见证；3、张玉英一人单独居住，从常理分析，向一个单住老人支付100000元，一般应采用存单或者其它更为简便、更为安全的支付方式，而不会把100000元现金一放走之。故本院认为，宋令平、李爱荣仅提供张玉英按手印的收条来证实张玉英收到100000元现金，没有其它证据予以佐证，该证据不足以证实交付行为确实发生，宋令平、李爱荣应承担举证不能的举证责任。
综合以上，本院认为，涉案房屋的转让款210000元由张玉英、李爱荣共同共有，现张玉英要求给付，宋令平、李爱荣应将其中的一半即105000元支付给张玉英。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院(2017)鲁0830民初2166号民事判决第二项；
二、变更汶上县人民法院(2017)鲁0830民初2166号民事判决第一项为：上诉人宋令平、李爱荣于本判决生效后十日内返还上诉人张玉英房屋补偿款105000元。
如果未按未判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4450元，由上诉人宋令平、李爱荣负担2500元，上诉人张玉英负担1950元。二审案件受理费共4800元，由上诉人宋令平、李爱荣负担2500元，上诉人张玉英负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 李连芳
审判员 张 芳
审判员 宋汝庆
二〇一七年九月二十九日
书记员 周平平