福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4267号
上诉人（原审原告）程学龙，男，1976年7月22日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。
法定代理人刘雪芹（系上诉人妻子），女，1978年8月14日出生，土家族。
委托代理人田昌陆，湖北仁辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省劳务派遣服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东路44号。
法定代表人佘钟龙，总经理。
委托代理人郑贵成。
被上诉人（原审被告）福建陆顺高速公路养护工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东水路18号26楼。
法定代表人钟发林，董事长。
委托代理人何金东，福建升恒律师事务所律师。
上诉人程学龙因与被上诉人福建省劳务派遣服务有限公司（以下简称劳务派遣公司）、福建陆顺高速公路养护工程有限公司（以下简称陆顺公司）劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告于2012年2月10日与被告劳务派遣公司签订《劳动合同书》，合同期限自2012年2月1日至2014年1月31日止，约定原告被派遣至被告陆顺公司从事高速公路养护生产工作。2012年12月10日上午，原告程学龙在沈海高速（上行）2219KM＋200M进行护栏维修准备收工时，被一辆大货车撞伤。经医院诊断为：急性闭合性颅脑损伤（特重型）术后。2013年5月3日，被告派遣公司向福州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2013年6月5日，福州市人力资源和社会保障局作出榕劳险伤（决）字（2013）0419号《认定工伤决定书》，认定原告所受事故伤害为工伤。2013年12月5日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2013）第1675号《劳动能力鉴定书》，认定原告为一级伤残，完全护理依赖。2014年1月21日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2013）第1675号（补）《劳动能力鉴定书》，认定原告的停工留薪期自2012年12月10日至2014年12月10日止。事故发生后，程学龙向福建省泉州市洛江区人民法院提起诉讼，要求黎泽斌、长沙县振雄汽车货运有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司、陆顺公司、中国人民财产保险股份有限公司福州市广达支公司共同赔偿各项损失共计人民币1766747.78元。经洛江区人民法院调解，2013年12月9日，该法院出具（2013）洛民初字第1857号民事调解书，内容为：长沙县振雄汽车货运有限公司退还陆顺公司代垫的赔偿款项125万元；长沙县振雄汽车货运有限公司将中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司先行支付的赔偿款20万元赔偿给程学龙；中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司在湘A×××××号交强险、商业险范围内赔偿程学龙62万元，扣除已支付的20万元，实际应支付42万元，中国人民财产保险股份有限公司福州市广达支公司在闽A×××××号车、闽A×××××号交强险范围内赔偿程学龙2.4万元；程学龙自愿退还陆顺公司4.4万元。2013年11月1日，刘雪芹（系原告妻子）作出《承诺书》，载明：因家庭经济困难，无法维持护理程学龙期间的护理费及日常开支，需由陆顺公司代垫，并承诺由日后事故处理赔偿款中扣除。2013年12月12日，程向娥（系原告妹妹）与刘雪芹共同与被告陆顺公司签订协议书，达成如下协议：一、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司赔偿给程学龙42万元（该款项由公司直接汇到法院）；长沙县振雄汽车货运有限公司赔偿给程学龙20万元（该款项由公司直接汇到陆顺公司账户）；中国人民财产保险股份有限公司福州市广达支公司赔偿给程学龙2.4万元（该款项由公司直接汇到法院），以上共计64.4万元，程学龙同意接受其中的60万元赔偿款，自愿退给陆顺公司4.4万元，同时放弃其他诉讼请求，因赔偿款未到位，双方同意由陆顺公司向程学龙垫付60万元，待保险公司、长沙县振雄汽车货运有限公司的赔偿款到法院及路顺公司账户后，由陆顺公司直接向法院领取。二、陆顺公司垫付的医疗费48万元及程学龙因住院生活所需费用17万元借款，陆顺公司不再追回。三、程向娥与刘雪芹在收取陆顺公司垫付的60万元后，在劳动能力鉴定完毕之日起，必须自行承担程学龙相关的治疗费用和其他费用。四、本事故责任方中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司、长沙县振雄汽车货运有限公司及黎泽斌赔偿的金额均由陆顺公司收取并支配。五、程学龙不得再就本事故向事故责任方及相关保险公司提出任何与本事故有关的赔偿请求，亦不得向陆顺公司主张任何交通事故的赔偿请求。但工伤待遇索赔及人身意外伤害保险的索赔除外。六、本事故就此终结，程学龙自愿放弃交通事故中权利人的利益。本协议一式两份，双方各执一份，因本协议发生的纠纷，则由仙游县人民法院管辖。2014年1月20日，刘雪芹（系原告妻子）作出第二份《承诺书》，承诺停工留薪期间的费用含停工留薪期间工资，均由程学龙自行承担。另查，被告劳务派遣公司已为原告参加工伤保险并缴费，停工留薪期间，两被告已支付停工留薪期间工资54530元。
原告程学龙向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决：一、劳务派遣公司向程学龙支付停工留薪期工资12152.3元；二、劳务派遣公司向程学龙支付停工护理费29160元；三、陆顺公司对上述赔偿承担连带责任。原告不服裁决，向原审法院提起诉讼。
原审认为：原告与被告劳务派遣公司签订了派遣劳动合同，双方存在劳动关系。被告劳务派遣公司为本案的用人单位，被告陆顺公司仅是接受劳务派遣的用工单位。被告劳务派遣公司应按《工伤保险条例》规定向原告支付工伤待遇。但根据《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第35条规定：“劳动者的伤亡既是工伤又是第三人的侵权行为造成，劳动者分别对用人单位与第三人起诉的，根据补偿与损失相当的原则，劳动者已在侵权案件中得到补偿的损失部分在工伤赔偿案件中不再赔偿或应偿还用人单位。”本案中原告在第三人侵权（道路交通事故赔偿）一案中在泉州市洛江区人民法院主持下已与第三方达成调解协议［（2013）洛民初字第1857号民事调解书］，已获得医疗费48万元及其他护理费、误工费等各项损失赔偿60万元共计108万元，另被告陆顺公司已支付原告停工留薪期间工资54530元及另行补助原告17万元，根据补偿与损失相当的原则，受害人已经得到了及时的救济和保障。故原审法院认为原告诉请无事实和法律依据。原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第35条之规定，判决：驳回原告程学龙的诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告负担。
一审宣判后，原审原告程学龙不服，向本院提起上诉。
上诉人程学龙上诉称：一、一审法院适用法律错误。因用人单位以外的第三人造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者既享有因第三人侵权的人身损害赔偿请求权，又享有因工伤事故工伤保险赔偿请求权，二者既不相互排斥，也不相互补充。一审法院按照2001年实施的《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题意见》第35条规定的补偿原则判决本案系适用法律错误，该规定已被之后一系列法律和司法实践否定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《社会保险法》、《福建省工伤保险条例实施办法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均确认了工伤保险赔偿与人身损害赔偿可兼得。另，一审法院按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决本案也系适用法律错误，本案是主张工伤待遇的劳动争议案件，系特殊的民事案件，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条。二、一审法院认定事实不清。1.法院审理工伤保险案件时不应受刘雪芹2013年12月12日与用工单位签订的协议和刘雪芹2014年1月20日写出的书面承诺书影响。协议内容是基于交通事故侵权案作出的，并未剥夺上诉人的工伤保险待遇请求权；刘雪芹代替程学龙处理有关民事行为，履行的是法定监护人的监护权，刘雪芹承诺停工留薪期间的费用含停工留薪期间的工资均由程学龙自行承担，该承诺损害了程学龙的利益，也违反法律规定，应认定无效。2.上诉人受伤前一年的工资报酬总额为67853元，月平均工资报酬为5654元／月，法院应按5654元／月的标准核定上诉人的停工留薪工资标准。3.被上诉人应按3个护理人标准确定上诉人的护理费。司法鉴定所有明确的鉴定意见，程学龙在住院期间的护理人员为2人，上诉人常年请有两人在陪护，同时其妻子刘雪芹也为了程学龙的饮食起居，没法工作，被上诉人按理也应当支付刘雪芹工资。结合2013年7月以前被上诉人直接请的陪护人是按4000元／月标准支付护理费的，并且截止2013年7月被上诉人直接请人就已开支17万元生活费、护理费的事实，那么2013年8月1日以后住院期间的护理费应按此标准继续支付。综上，请求：1.撤销一审判决，改判：二被上诉人按5654元／月标准支付上诉人停工留薪工资，其中2012年12月1日至2014年3月31日期间扣除已支付的54530元后还应支付停工留薪工资差额35934元；二被上诉人按3人护理标准支付2013年8月1日至2014年3月31日期间的护理费96000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人劳务派遣公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律无误。一、在工伤与交通事故案件中，基于同一损害事实引起的两种法律关系中当事人针对财产性请求权适用单赔原则。当事人在向交通肇事方获得足额赔偿的财产性损失不可在工伤待遇案件中向用人单位重复主张。上诉人的误工费、住院护理费（均属于财产性损失）已获得第三人赔偿的，不得再向答辩人重复主张。二、《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险待遇补偿问题的答复》规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属从第三人获得民事赔偿后，可按《工伤保险条例》第三十七条规定向工伤保险机构申请待遇补偿。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期工资及住院期间的护理费均不属于工伤保险机构理赔的项目范畴。故上诉人在获得第三方赔偿医疗费、误工费、护理费后，向工伤保险机构申请理赔的待遇补偿应以工伤保险机构能够受理申请的项目为准。综上，请求驳回上诉。
被上诉人陆顺公司答辩称：一审中答辩人支付给上诉人的17万元不是护理费，而是借款，被上诉人未拿回，因而该笔款项也是补助款。其他同意被上诉人劳务派遣公司的答辩意见。
本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；……”《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”上诉人与被上诉人劳务派遣公司签订了《劳动合同书》，约定被上诉人劳务派遣公司将上诉人派遣至被上诉人陆顺公司工作。被上诉人劳务派遣公司作为用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务，按《工伤保险条例》的规定向上诉人支付工伤保险待遇。上诉人另要求用工单位被上诉人陆顺公司支付工伤保险待遇，缺乏法律依据，本院不予支持。
本案的焦点问题在于，劳动者即上诉人因第三人侵权导致工伤的，上诉人是否有权同时获得第三人侵权损害赔偿和工伤保险待遇。
《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据上述法律和司法解释规定的精神，劳动者因第三人侵权导致工伤的，除医疗费用外，劳动者有权同时获得第三人侵权损害赔偿和工伤保险待遇，二者互不影响。
福建省泉州市洛江区人民法院出具的（2013）洛民初字第1857号民事调解书、2013年12月12日上诉人的妹妹程向娥、上诉人的妻子刘雪芹共同与被上诉人陆顺公司签订的协议书，均系基于机动车交通事故赔偿责任作出的，且该调解书和协议书中亦明确“程学龙不得再就本事故向事故责任方及相关保险公司提出任何与本事故有关的赔偿请求，亦不得向陆顺公司主张任何交通事故的赔偿请求。但工伤待遇索赔及人身意外伤害保险的索赔除外。”故该调解书、协议书并未免除被上诉人劳务派遣公司作为用人单位所应承担的工伤待遇赔偿责任。2014年1月20日上诉人妻子刘雪芹作出的关于“停工留薪期间的费用含停工留薪期间工资，均由程学龙自行承担”的承诺，与《社会保险法》第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；……”的规定相悖，损害了上诉人的利益，故该承诺不能免除被上诉人劳务派遣公司作为用人单位所应承担的工伤待遇赔偿责任。
综上，被上诉人劳务派遣公司关于“上诉人已在侵权案件中获得的赔偿不得再次主张停工留薪期工资及护理费”的抗辩理由，不能成立，本院不予支持。一审法院适用《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第35条的规定，驳回上诉人的诉请，系适用法律错误，本院予以纠正。
关于上诉人停工留薪期的工资数额，双方的争议焦点在于上诉人2011年12月、2012年1月工资数额认定。被上诉人劳务派遣公司一审提交的程学龙2011年12月至2012年11月的工资清单（亦即上诉人在劳动仲裁阶段提交的证据之一）中载明2011年12月金额15114.42元（当月工资7855.42元，年度计件工资7259元；2012年1月金额11481.27元（当月工资1853.88元，2011年年度奖金9627.99元），上诉人对该证据的真实性并无异议。本院认为，上诉人2011年度计件工资及年度奖金不应计算在2011年12月、2012年1月的月工资总额中，故本院认定上诉人该两个月的工资分别7855.42元、1853.88元。结合上诉人其他10个月份的工资，本院认定上诉人工伤事故前12个月的月平均工资为4247.28元。上诉人2012年12月10日至2014年3月31日的停工留薪期工资应为66682.3元（4247.28元／月×12个月），扣除被上诉人劳务派遣公司已支付的54530元，被上诉人劳务派遣公司还应支付12152.3元。上诉人超过该部分的诉请，本院不予支持。
关于上诉人2013年8月1日至2014年3月31日期间的护理费，考虑到上诉人的伤情及住院治疗情况，并参考福建八闽司法鉴定所（2013）临鉴字第1084号鉴定意见书“护理期为二十年，住院期护理人数为二人，康复期为一人”的鉴定意见，本院酌情认定上诉人在此期间的护理费为58320元（120元／天／人×2人×243天）。
综上，上诉人的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2926号民事判决；
二、被上诉人福建省劳务派遣服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人支付2012年12月1日至2014年3月31日期间的工资差额12152.3元；
三、被上诉人福建省劳务派遣服务有限公司于本判决生效之日起十日向上诉人支付2013年8月1日至2014年3月31日护理费58320元；
四、驳回上诉人程学龙的其他诉讼请求。
如果被上诉人福建省劳务派遣服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费10元，由上诉人程学龙负担5元，由被上诉人福建省劳务派遣服务有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
代理审判员 陈碧珍
代理审判员 陈秀瑜
二〇一五年三月九日
书 记 员 黄晓琴