广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终71号
上诉人（一审原告）：黄美连，女，1957年8月10日出生，壮族，退休教师，住广西田东县。
委托代理人：余锋，男，1950年8月21日出生，壮族，广西田东县民新缘法律服务所法律工作者，住广西田东县。
被上诉人（一审被告）：董兴，男，1963年8月14日出生，壮族，个体户，住广西田东县。
委托代理人：龚振，广西龙翔律师事务所律师。
上诉人黄美连因与被上诉人董兴承揽合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2016)桂1022民初1624号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年3月8日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人黄美连及委托代理人余锋，被上诉人董兴及委托代理人龚振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄美连上诉请求：一、依法撤销田东县人民法院（2016)桂1022民初1624号民事判决，改判支持上诉人的请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以《证据的若干规定》第二条规定驳回上诉人请求是查明事实不清，认定事实错误。一审过程中，上诉人提交证据九份，证据四、五、六是本案最主要、最关键的证据，但一审法院没有对案件过程进行审理，仅以被上诉人质证口述内容为依据，只认定上诉人向被上诉人支付工程款165500元，没有采纳上诉人的证据和查明认定该工程款包括哪些项目内容及完成情况。2016年3月16日的《收条》中5000元就是抹灰工程款，2016年5月7日的《领款单》标注包含了“主体工程、门前、门后施工”，被上诉人签字认可，而被上诉人签字领钱承诺后未完成门前、门后施工。2016年6月9日的《领款单》金额为20500元，这才是真正的结算之日，被上诉人又在《领款单》中认可“所有工程款，内外墙款全部结清”，并承诺“后期零星工程负责做完”。而被上诉人领取全部工程款后，并未完成所承诺的“门前、门后施工”、“内外墙抹灰”、“女儿墙”（属楼房主体项目内容范围）等三项内容的施工义务，上诉人又自费雇请工人施工及购买材料，这些客观事实存在的证据，一审不予认定错误。二、一审法院认定“被告董兴按照原告黄美连的要求完成楼房的施工建设，原告则向被告支付报酬…”是查明事实不清、认定事实错误。上诉人按照惯例每建一层完工结算工钱，上诉人先后7次完成全部支付建设工程款165500元，被上诉人收到最后一笔款20500元工程款是事实，但被上诉人承诺“门前、门后施工”、“内外墙抹灰”、“女儿墙”施工没有完成，一审法院无证据认定“被告董兴按照原告黄美连的要求完成楼房的施工建设”。三、一审法院认定“门前、门后铺水泥地板，外墙左、右侧批粗砂、抹水泥油及楼顶砌“女儿墙”及内外墙批灰、抹水泥油工程不是零星工程”、“被告对上述工程无施工义务”属认定事实错误。本案双方虽未签订书面合同，但双方按原来的《合同》包工包料承建，被上诉人在领取的工程款中包含抹灰工程款及领钱时标注“门前门后施工”，都能证实双方的约定。被上诉人没有按照约定或承诺履行施工义务，其已将所有工程款全部领走，被上诉人多领取的款项应当予以退还。四、一审法院适用《民诉法》第六十四条、《证据的若干规定》第二条错误，上诉人在庭审中提交的证据材料都具有真实性、关联性、合法性，一审没有从证据三性来认定显然错误。综上所述，一审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人董兴答辩称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的房屋建设施工合同已经履行及结算付清正确。双方约定包工包料施工，被上诉人交付工程预算单及施工合同要求上诉人签订，但上诉人不愿意签而要求被上诉人按预算单施工，被上诉人于2015年12月底接手施工，至2016年4月21日楼房的主体工程完工，上诉人以不答应给其优惠就不予付款，逼迫被上诉人答应其不合理要求，本来还有四万多的工程款，上诉人只支付20500元，并要求被上诉人在收据上注明“所有的工程款，内外墙款全部结清”并承诺“后期零星工程负责做完”。对此，被上诉人已按照双方的口头约定完成了全部主体工程及需要做的内外墙抹灰工程，且所有工程款已结算付清，不存在“女儿墙”等未完工程。二、一审判决认定上诉人所称的“女儿墙”等工程不属于双方约定的零星工程正确。建筑工程学上的“零星工程”是指不好利用计算规则和定额进行计价的造价相对较小的单项工程，是工程量较小的，造价相对不高的工程。上诉人诉请的“零星工程“款为21726元，与上诉人已付清的楼房工程款165500元相比，已经不是小数目，根本不能归入几乎可以忽略不计工程造价的零星工程。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
被上诉人黄美连向一审法院起诉请求：一、判令被告退回未做后期零星工程款共计人民币21726元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院确认以下法律事实：被告董兴是田东县当地长期从事农房施工建设的个体人员，无建筑资质。2015年12月23日，原、被告口头约定由被告以包工包料的形式承建原告位于田东县林逢镇林逢街上邕色公路旁四层半砖混结构天地楼。原告楼房的第一层及第二层部分已由案外人周恩克施工完毕，被告实际从楼房第二层开始施工建设。在整个楼层施工建设期间，原告分别于2016年1月17日向被告支付建房工程款30000元，于2016年1月30日支付建房工程款40000元，于2016年3月4日支付建房工程款40000元，于2016年3月16日支付楼房抹灰工程款5000元，于2016年4月30日支付建房工程款10000元，于2016年5月7日支付建房工程款20000元，于2016年6月9日支付建房工程款20500元，以上合计165500元。被告在收取上述款项后分别向原告出具了收据或领款单。被告在2016年5月7日收取20000元建房工程款后出具的领款单中备注有“主体工程，门前、门后施工”的字样，在2016年6月9日收取最后一笔20500元建房工程款后出具的领款单中备注有“所有的工程款，内外墙款全部结清”和“后期零星工程负责做完”的字样，被告在该备注后签名确认。原告认为，被告在领款单上签字承诺“主体工程，门前、门后施工，后期零星工程做完”，但被告在领取完全部工程款后并未按约定完成上述施工，经原告追工，被告至今仍未进行施工。原告认为被告未按约定完成的“门前、门后施工”和“零星工程”的工程量应为：1、门前、门后铺水泥地板材料费、人工费3896元；2、外墙左、右侧批粗砂、抹水泥油的材料费、人工费10630元；3、楼顶砌“女儿墙”100平方米及内外墙批灰、抹水泥油的材料费、人工费7200元，以上合计21726元。原告因与被告协商施工和退款事宜未果，诉该院并提出前述诉请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告董兴按照原告黄美连的要求完成楼房的施工建设，原告则向被告支付报酬，双方之间形成承揽合同关系。被告在2016年6月9日收取原告支付的最后一笔20500元建房工程款后所出具的领款单中明确注有“所有的工程款，内外墙款全部结清”的文字，该文字从字面上理解应视为双方对工程进行了结算，即被告已完成了原告的楼房建设，原告已全额支付了被告报酬。至于被告在该领款单中另行加注“后期零星工程负责做完”的文字，对于该文字的理解，原告认为“零星工程”应包括门前、门后铺水泥地板，外墙左、右侧批粗砂、抹水泥油，楼顶砌“女儿墙”及内外墙批灰、抹水泥油等工程，上述工程的总造价约为21726元且被告并未进行施工。被告并不认同原告对“零星工程”的理解。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，由于原、被告双方就“零星工程”的具体内容未能达成一致，根据受诉法院当地农村自建房市场的行业惯例，该院认为“零星工程”应为不好利用计算规则和定额进行计价的造价相对较小的单项工程，简言之即主体工程之外一些零碎、细小的，甚至可以不计造价的工作。原告诉请返还的21726元工程款与原告给付被告的165500元工程款相比，已不能用“零星工程”来理解，也违背常人的一般认知。本案中，由于双方已于2016年6月9日对工程进行了结算，原告所述的“门前、门后铺水泥地板，外墙左、右侧批粗砂、抹水泥油，楼顶砌女儿墙及内外墙批灰、抹水泥油等工程”不属于“零星工程”，原告如要求进行上述工程的施工应当与被告另行协商或重新订立合同，被告对上述工程并无施工义务。综上，原告要求被告退回未做后期工程工程款21726元的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告黄美连的诉讼请求。案件受理费343元，由原告黄美连负担。
二审期间，被上诉人未提交新的证据材料。上诉人提交证据有廖就佳及韦海波的《证明书》复印件及身份证复印件，以证实被上诉人已领取工钱购买材料而未施工，由上诉人另雇他人施工的事实。经庭审质证，被上诉人认为该份证据与一审上诉人提交的关于廖就佳及韦海波的证据内容不一致，应以一审为准，对该证据不予认可。本院认为出具该份书面证言的证人未出庭接受质询，无法核实其真实性，不予以采纳。
经查，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：本案涉及的门前、门后地板硬化，外墙左、右侧批粗砂、抹水泥油及楼顶砌“女儿墙”及其内外墙批灰、抹水泥油工程是否属于《领款单》中约定的零星工程？上诉人诉请被上诉人退还上述工程款21726元应否予以支持？
关于焦点。双方虽未签订书面合同，但达成口头协议由被上诉人承建上诉人房屋主体工程，双方形成承揽合同关系，双方应按约定履行义务。本案双方当事人对工程已结算及上诉人已付清工程款165500元均予认可，本院予以确认。本案被上诉人已硬化门前、门后滴水线以内的地板，双方在2016年6月9日的《领款单》中备注的零星工程对是否包含“门前、门后滴水线以外的地板硬化，外墙左、右侧批粗砂、抹水泥油及楼顶砌“女儿墙”及其内外墙批灰、抹水泥油工程”约定不明，双方对此亦未达成补充协议，因此根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，一审法院按照乡镇农村自建房市场的行业惯例，认定本案门前门后滴水线外的地板硬化，外墙左、右侧批粗砂、抹水泥油工程，楼顶砌“女儿墙”及其内外墙批灰、抹水泥油工程不属于《领款单》中约定的零星工程并无不当，故上诉人诉求被上诉人退还上述工程款21726元无事实依据，本院不予支持。一审判决正确，应予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费343元，由上诉人黄美连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 王明新
二〇一七年三月十六日
书 记 员 钟牧成