杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0105民初4137号
原告（反诉被告）杭州兴业市政园林工程有限公司，住所地杭州市拱墅区古运路85号古运大厦13楼。
法定代表人郭忠林，系董事长。
委托代理人王日保、颜晓颖，浙江朗铭律师事务所律师。特别授权代理。
被告（反诉原告）杭州市拱墅区城市管理局，住所地杭州市拱墅区莫干山路北大桥景苑路32号。
法定代表人钱志卫。
委托代理人江斌、陈凌芬，浙江宏昊律师事务所律师，特别授权代理。
原告杭州兴业市政园林工程有限公司（以下简称兴业公司）为与被告杭州市拱墅区城市管理局（以下简称拱墅城管局）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年6月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员周建利独任审判。后拱墅城管局向本院提起反诉，本院依法受理并合并审理，本案依法转换为普通程序，组成合议庭进行审理，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。兴业公司的委托代理人颜晓颖、拱墅城管局的委托代理人江斌、陈凌芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴业公司诉称：2010年11月10日，被告与原告签订《园林绿化建设工程施工合同》一份，被告将拱墅区上塘高架上石立交段挂箱改造工程交原告承包施工，约定价款为10001672元，同时合同对价款支付等内容进行了约定。合同签订后被告多次通过联系单等方式变更、增加工程，原告已经依约履行义务。基于涉案的合同对审核报告中确认的单价不予认可，对工程量无异议，所以原告对工程单价进行补足，最终对工程总价进行调整。现起诉至法院要求：1、被告退还履约保证金375062元。2、被告支付逾期退还履约保证金利息损失96550元（按同期银行贷款利率自2012年1月18日计算至2016年5月3日，最终计算至判决确定之日）。3、被告支付工程款2793273.6元。4、被告支付利息573501元（按银行同期贷款利率自2012年12月1日起暂计算至2016年5月3日，最终计算至判决确定之日）。5、被告承担诉讼费。
被告拱墅城管局辩称：涉案项目是政府百分之一百投资的项目，财政局全额拨款，双方合同约定第十二条第二款约定造价以审计部门审计为准。2015年12月21日财政局出具了结算审核通知书，对三标审核报告中审定金额确认，明确送审造价为10738126元，审核造价8064983元，核减金额2673143元。原告认为按照送审价进行结算不能成立。双方对工程结算约定是审计部门审计为准的，原告送审价明显偏高，数量和价格与事实有出入。根据建设工程相关规定：工程量增加15%以上调整单价，涉案工程中有超过15%的部分，因此应该对单价重新组价，原告认为要求按照投标价格是不能支持的。被告已经支付的工程款为7001170.4元，根据审计的结果剩余工程款应该是1063812.6元。工程于2012年1月13日竣工验收，被告多次要求兴业公司提供材料结算，但是均未上报。被告又两次发送通知要求兴业公司限期上报竣工资料，并明确因延误提供竣工资料产生的后果由原告承担。剩余工程款延迟支付是原告迟迟没有提供竣工验收资料导致无法审计造成。履约保证金和利息问题，根据合同约定涉案合同2010年11月15日开工，此后工程量虽然有变化，但是因为原告人力等不足导致严重拖延到2012年1月13日才完工。合同约定因为承包人的原因导致拖延竣工的，承包人承担责任，超过5天罚没全部工程履约保证金，因此被告没收并无不当。履约保证金1500250元原告实际支付的是450000元，其他是以保函形式提供的，不存在退还现金问题，且被告已经退还了74983元，加上保函形式实际上已经退还75%的履约保证金，剩余25%。根据合同约定，工期保证金就是25%，且本案不属于退还履约保证金的条件。合同第十四条约定承包人在承包期内存在违约行为：严重超期，没有返还挂箱箱体，没有完成2年的苗木养护义务，因此剩余履约保证金返还条件未成就，原告要求支付剩余的375062元的履约保证金和利息无依据。
反诉人拱墅城管局反诉称：2010年11月10日，双方就拱墅区上塘高架挂箱改造工程三标项目签订《园林绿化工程施工合同》，约定由兴业公司负责该项目的施工，开工时间为2010年11月15日，竣工时间为开工后15天。苗木养护期二年，箱体设计使用年限十年。合同签订后，拱墅城管局即依约履行。现涉案工程已经竣工验收，但兴业公司拖欠以下几笔费用一直未付：1、双方约定施工现场水费应由兴业公司承担，但是截至绿化工作移交之日，兴业公司尚有111109.7元水费未支付。2、根据双方约定，涉案工程所有挂箱箱体均由反诉人通过政府集中采购，合同期满时，被反诉人应将剩余备箱移交给反诉人。但被反诉人尚有5236只剩余挂箱箱体未移交。反诉人曾多次催告被反诉人要求返还，但被反诉人一直未返还，因此造成反诉人该部分挂箱箱体损失共计442442元。3、根据双方约定，绿化养护期自通过验收之日起二年，即2012年1月13日至2014年1月12日止。但被反诉人由于养护力量不够，于2013年7月23日向反诉人提交《关于申请上塘高架挂箱改造工程三标提前移交的报告》，要求提前进行养护移交。2013年8月12日，被反诉人将养护工作移交给了接管单位杭州申华景观建设有限公司（以下简称申华公司）。根据养护接管单位《绿地养护投保文件》及《绿地养护管理合同》，反诉人因提前移交而支付的养护费为：12914×78÷1095×153＝140744.9元，该费用应由被反诉人承担。4、在涉案合同履行期间，由于被反诉人一直未落实整改问题，反诉人于2011年5月7日向其发出《拱墅区城管办绿化工程巡查抄告单》，对被反诉人处以工程违约罚款10000元，被反诉人法定代表人签收且未提出异议，但至今仍未支付该笔工程违约罚款。综上，反诉人认为被反诉人的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。故反诉人要求1、被反诉人支付反诉人垫付的水费111109.7元；2、被反诉人赔偿未移交的挂箱箱体损失442442元（按84.5元/只计算，共计5236只）；3、被反诉人支付因提前移交养护费用140744.9元。4、被反诉人支付违约罚款10000元；5、被反诉人承担反诉费用。
被反诉人兴业公司答辩称：水费已经全部付清，不存在垫付情况。对挂箱的损失有异议，挂箱的数量和单价均有异议。挂箱是有两种价格的，反诉人的计算无依据。认可应返还4481只，另有1000多只是可以返还的。移交产生的养护费用有异议，养护是属于分包工程的甩项，承包方不需要承担责任。基于工期延期很久，确实是存在自行能力不足的情况，就直接把养护作为甩项，这个对方也是同意的。在招投标中对养护是有专门的计算方式的，是可以单独计算抵扣的，不应该以另行招标的价格计算这个期间的养护费。对移交的时间和养护费用的计算无异议。对于工程罚款与本案无关，主体不符。
兴业公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、园林绿化建设工程施工合同，证明双方存在合同关系和约定的权利义务。
2、转账支票，证明已经支付的履约保证金款项。
3、工程竣工报验单、竣工报告、竣工验收证书，证明工程已经竣工的事实。
4、银行进账单，证明已经付款的事实。
5、收款通知、6、银行电子信息专用凭证、7、收款收据、8、发票，证明已经付款的事实。
9、决算审查费用通知书，证明已经审计的事实。
10、竣工验收资料，证明已经竣工验收，原告已经履行合同义务的事实。
11、汇款存根及申请单，水费发票，证明原告支付水费的事实。
12、入账证明，证明兴业公司支付水电费的事实。
拱墅城管局为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、拱委办发（2012）48号文件、组织机构代码证，证明城管局的名称变更情况和主体资格。
2、园林绿化建设工程施工合同，证明双方之间存在建设工程施工合同及权利义务关系。
3、开工报告、竣工验收证书，证明涉案工程开工、竣工及验收合格时间。
4、上塘高架挂箱改造工程三标决算审核报告、建设工程（结）算审核通知书，证明案涉工程最后审核确认工程款8064983元。
5、高架箱植物盆体发货清单、上塘高架绿化挂箱植物盆体采购合同、律师函、邮寄凭证，证明兴业公司尚有挂箱没有返还，及挂箱价格。
6、关于申请上塘高架挂箱改造工程三标提前移交的报告、上塘高架挂箱改造工程养护移交协调会会议纪要、会议签到单、拱墅区公共绿地养护交接单、绿地养护投标文件、绿地养护管理合同，证明兴业公司养护力量不够而要求提前进行养护移交，因移交产生的损失。
7、水费清单、支付凭证、杭州银行进账单、水费用户缴费清单，证明案涉工程2011年1月至2013年7月产生的水费，437104表共计398975元，437103表共计111000元，437102表共计476880.5元，证明兴业公司拖欠水费。
8、拱墅区城管办绿化工程巡查抄告单，证明兴业公司未落实工程整改问题被罚款10000元的事实。
9、关于要求尽快上报上塘高架挂箱改造工程竣工资料的通知，证明兴业公司迟延上报竣工资料。
上述证据经当庭质证，本院认证如下：
兴业公司提交的证据，拱墅城管局对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、无异议，本院予以确认。对证据10的真实性无异议，本院予以确认。对证据11中存根部分，认可数额为109558.3元，其余不予认可，认为系支付其他项目的水费。对发票本身无异议，但认为系拱墅城管局先行垫付的，抬头也都是开具拱墅城管局的，不是兴业公司支付的，仅是将发票交付于兴业公司。且部分发票中涉及石祥公园的水费不是案涉工程。对证据12中，拱墅城管局认可数额为56699.5元入账凭证，其余不予认可，认为不是涉案工程的。本院认为发票并不能作为付款的凭证。兴业公司提交的证据11、12中，拱墅城管局确认收到109558.3元，本院予以确认。对拱墅区城管局确认的56699.5元入账凭证，本院予以确认。对于其余款项，其中2012年1月19日15765.7元，用款申请单中载明为“试验段”，与本案工程不符，不予确认。2012年9月27日14263.5元，无用款申请单相印证，且入账凭证显示收款方为杭州市水业集团有限公司三墩分公司，与本案工程所在地不符，不予确认。2013年8月16日的13986元，无相应的入账凭证印证，本院不予确认。2012年12月19日13634.5元，配套用款申请单载明系“试验段”，且相应入账凭证载明收款方为杭州市谁也集团有限公司三墩分公司，与本案工程所在地及标段不符，本院不予确认。综上确认兴业公司已支付的水费为169257.8元。
拱墅区城管局提交的证据，兴业公司对证据1、2、3、5无异议，本院予以确认。对证据4的真实性无异议，本院予以确认。证据6中《上塘高架挂箱改造工程三标提前移交的报告》、《上塘高架挂箱改造工程养护移交协调会会议纪要》、《会议签到单》无异议，本院予以确认。对《拱墅区公共绿地养护交接单》无异议，但认为附件中第三点“缺30盆黄馨苗木”不认可，是后来添加的。本院审核后认为，该部分书写字体与其他内容不一，书写位置也不符合一般书写习惯，故认为兴业公司异议成立。对《绿地养护投标文件》、《绿地养护管理合同》的真实性，兴业公司有异议，本院经审核后予以确认。对证据7中水费清单有异议，对缴费清单、支付凭证、进账单无异议，本院审核后确认水费清单与缴费清单能相互印证，本院对上述证据予以确认。对证据8有异议，认为如果系行政处罚，应另案处理。如果系民事违约金，则处罚没有依据，签收的意见不能作为认可罚款的意见。本院对其真实性予以确认。对证据9，兴业公司认为2013年2月25日没有原件无法核实，而2012年12月27日的通知没有收到。本院认为结合兴业公司提交的竣工资料，其制作时间为2012年12月20日，据此可以判断至2012年12月，兴业公司并未提交竣工资料。据此拱墅区城管局发函催告提交符合情理。且兴业公司亦无证据证明何时提交了竣工资料，故本院以拱墅区城管局认可的提交时间为准。
结合上述有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下：
2010年11月10日，兴业公司与拱墅区城管局（原杭州市拱墅区人民政府城市管理办公室，2012年4月19日经机构改革至拱墅区城管局）签订《园林绿化建设工程施工合同》，约定上塘高架挂箱改造工程三标由兴业公司承建，“合同价款为10001672元”，“开工日期为2010年11月15日，竣工日期应为开工后15日历天”。另约定“所有种植植物的盆体要求在11月25日开始逐步搬运上高架挂箱框内至11月30日全部完成，养护二年（养护包括挂箱及苗木），检验合格后移交。挂箱箱体由发包人通过政府集中采购，由发包人提供箱体，投标方负责按上述约定的搬运、种植上桥体并安装、养护。”“合同价款采用固定价格合同。”“工程开工前，发包人支付合同价10%备料款；工程款按进度，经监理单位、发包人签证付款，至工程竣工验收通过后，支付工程款至50%；工程竣工后资料齐全，送审审计后按审计价支付工程款至80%，苗木二年养护期满经验收合格后，按照审计价款结清余款。工程结算最终以审计部门审定结果作为价款计算依据。”“签订合同时中标人需交合同总价的15%履约保证金，即1500250元。履约保证金分四个部分，其中工期履约保证金为25%，项目班子人员、施工机具到位履约保证金25%，施工质量履约保证金25%，苗木二年养护期内成活率保证金25%。承包人在履约期间未出现违约行为，在工程完工初验合格后退还75%（无息），其余25%在二年养护期满经复验确认苗木成活率达100%未发现施工质量问题后退还（无息）。”
合同签订后，兴业公司向拱墅区城管局支付了45万元履约保证金，双方陈述其余保证金以保函形式交纳。2012年1月13日涉案工程竣工并经验收确认合格。至2012年2月10日，拱墅城管局共计支付工程款7001170.4元。2012年1月19日拱墅城管局退还履约保证金74938元。2015年12月11日，涉案工程经审计确定审核造价为8064983元。
因涉案工程需要，拱墅城管局共计向兴业公司移交盆体（含其他项目移交）18641只，实际使用12914只，拱墅区城管局自认使用数量为13405只。剩余部分兴业公司未予以返还。该部分盆体拱墅城管局以政府采购方式购入，单价为84.5元。
2013年7月23日，兴业公司向拱墅城管局递交《关于申请上塘高架挂箱改造工程三标提前移交的报告》，表示因公司养护力量不够，要求提前对工程进行养护移交。后经招投标，自2013年8月12日起由申华公司接管涉案工程绿化养护。其中约定对挂箱的养护单价为78元。
另查明，兴业公司在施工阶段，未能支付全部该工程所产生的水费。该工程施工期间共计产生水费220668元，兴业公司已经支付的水费169257.8元。
本院认为，兴业公司与拱墅城管局签订的《园林绿化建设工程施工合同》依法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。目前尚有375062元的履约保证金未退还，拱墅城管局辩称系因兴业公司拖延工期而予以没收。本院认为，涉案工程在施工过程中，因配套的地面供水管线改造等原因，导致设计变更，故而延长了施工期限，非因兴业公司原因造成。拱墅城管局据此不予退还保证金，本院认为依据不足。兴业公司主张退还履约保证金375062元，本院予以支持。合同约定履约期间未出现违约行为的，在工程完工初验合格后退还75%的履约保证金，其余25%在二年养护期满经复验确认苗木成活率达到100%未发现施工质量问题后退还（无息）。因双方在合同履行过程中，提前移交了养护工作，应视为双方更改了关于二年养护期的约定条件，而此期间双方并未达成一致没收保证金，故在养护移交当时，拱墅城管局即负有了及时退还履约保证金的义务，其未能及时退还，应承担相应责任。兴业公司主张此之后的利息，本院予以支持。合同约定工程结算最终以审计部门审定结果为依据，而本案依据最终审定结果，涉案工程工程价款为8064983元，扣除已经支付的工程款7001170.4元，尚剩余1063812.6元，拱墅城管局应予以支付。2015年12月11日，涉案工程方完成审计，兴业公司无充足证据证明未能及时审计的原因在于拱墅城管局，而相关结算资料制作时间及拱墅城管局的函件也证明了兴业公司存在拖延递交资料的情况，故兴业公司主张审计之前的工程款利息，本院不予支持。拱墅区城管局应在审计结束后的合理期限内支付剩余工程款，其未能及时支付，应承担相应责任，故本院认为自审计结束之日即2015年12月11日起满30日后开始计算逾期付款的利息。
双方合同约定施工期间产生的水费由兴业公司负担，经庭审查实，兴业公司共计已付水费为169257.8元，涉案工程实际产生水费为220668元，差额51410.2元，应由兴业公司承担。依据审计报告，涉案工程实际使用的盆体为12914只，即使考虑死箱数量，也不足拱墅城管局确认的使用数量13405只。双方对于移交数量（含其他项目移交）18641只无异议，故拱墅城管局主张应退还5236只，本院予以支持。关于盆体单价，兴业公司认为拱墅城管局主张的84.5元过高。本院认为，该单价系拱墅城管局采购该批盆体所实际支付的价格，兴业公司主张高于市场价，并无充分依据，本院对该单价予以采信。故兴业公司应就未能返还剩余盆体赔偿拱墅城管局5236×84.5＝442442元。涉案工程养护经双方同意提前移交，此后至合同约定的养护期届满之前所产生的养护费用，应由兴业公司承担。2013年8月12日至2014年1月12日，拱墅城管局实际产生的养护费用为12914×78÷1095×153＝140744.9元，该费用应由兴业公司承担。拱墅城管局主张的违约罚款10000元，本院认为拱墅城管局以抄告单形式告知兴业公司对其处以罚款10000元，该罚款的性质不可等同于违约金，施工单位的签收行为，也不能认定为同意该处罚行为。双方系平等的合同主体，如因一方违约而主张违约金，应举证证实违约事实，并依据合同约定来承担相应违约责任。但本案中拱墅城管局并未充分举证证实兴业公司存在违约行为，也未明确要求其承担违约责任的依据，故对该项主张本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州市拱墅区城市管理局于本判决生效之日起十日内支付杭州兴业市政园林工程有限公司工程款1063812.6元，并自2016年1月11日起按银行同期贷款利率年息5.4%支付利息，计算至生效判决确定的给付之日。
二、杭州市拱墅区城市管理局于本判决生效之日起十日内退还杭州兴业市政园林工程有限公司履约保证金375062元，并自2013年8月13日起按银行同期贷款利率年息5.4%支付利息，计算至生效判决确定的给付之日。
三、杭州兴业市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市拱墅区城市管理局水费51410.2元。
四、杭州兴业市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市拱墅区城市管理局盆体损失442442元。
五、杭州兴业市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市拱墅区城市管理局养护费用140744.9元。
六、驳回杭州兴业市政园林工程有限公司其他诉讼请求。
七、驳回杭州市拱墅区城市管理局其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉部分受理费37507元，由杭州兴业市政园林工程有限公司负担22818元，由杭州市拱墅区城市管理局负担14689元。反诉部分受理费5421.48元，由杭州兴业市政园林工程有限公司负担4884.48元，由杭州市拱墅区城市管理局负担537元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审 判 长 周建利
人民陪审员 吴晓航
人民陪审员 陈坚强
二〇一六年十二月十七日
代书 记员 陈 林