福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2044号
上诉人（原审被告）：陈某良，男，1969年出生。
委托诉讼代理人：常福芹，福建东方格致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门方成物业管理有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新圩镇马塘村创业路一号楼305。
法定代表人：叶长德，该公司董事。
委托诉讼代理人：陈小芹，该公司人事经理。
委托诉讼代理人：简莉娜，该公司人事专员。
上诉人陈某良因与被上诉人厦门方成物业管理有限公司（以下简称方成物业公司）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈某良上诉请求：撤销一审判决，改判方成物业公司向陈某良支付2015年11月13日至2015年11月15日期间的工资433.8元和违法解除劳动合同赔偿金7882.94元。事实和理由：因方成物业公司违法取消陈某良的打卡系统，导致陈某良2015年11月13日至15日不能成功打卡考勤，但该3天陈某良均有在2号车库出口指挥车辆，故方成物业公司应当支付陈某良该3天的工资。方成物业公司从未向陈某良告知过真百味须知，其以陈某良私自将真百味的卡专卖给公司外部人员使用为由，解除与陈某良的劳动关系违法。陈某良入职时方成物业公司告知其工资是固定工资，每月3500元另加高温补贴100元、生活补贴10元每日以及过节补贴等。陈某良离职前月平均工资为3941.47元，方成物业公司应支付给陈某良赔偿金7882.94元。
方成物业公司辩称，因陈某良违反公司规章制度，经公司研究决定从2015年11月13日解除其劳动合同，并书面通知陈某良于2015年11月13日17：30以前办理完各项工作移交手续，也陈某良的工作部门召开会议。之后方成物业公司也支付了陈某良2015年11月1日至2015年11月12日的工资1410.4元。陈某良至今仍未办理离职交接手续，其中包括工作制服、工牌、工具柜钥匙，由于方成物业公司为物业管理性质公司，无法禁止陈某良进入公司管理范围。陈某良着工作制服在公司管辖范围内进行拍照，已妨碍了公司的工作秩序，针对陈某良此行为方成物业公司也实属无奈。且陈某良提供的仅是几张照片，也不足以证明其在上班，故陈某良请求方成物业公司支付其2015年11月13日至15日3天工资没有事实依据。陈某良于2015年3月9日入职方成物业公司并签订了劳动合同，劳动合同约定月工资为1320元。因2015年7月厦门市最低工资调整为1500元，方成物业公司随即遵循政府政策将月工资调整为1500元。目前方成物业公司工资结构为基本工资加上浮动工资部分，陈某良除去基本工资，其余收入部分为补助及奖金等，系浮动工资，有变化属于正常情况。故陈某良主张赔偿金为7882.94元（3941.47元／月×1个月×2）的计算方法是不成立的，赔偿金应为3000元（1500元／月×1个月×2倍）。
方成物业公司向一审法院起诉请求：1.撤销厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会厦集劳仲案（2015）第920号仲裁裁决；2.判令方成物业公司支付陈某良经济补偿金3000元；3.判令陈某良承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陈某良于2015年3月9日入职方成物业公司，担任维序员。2015年3月9日，陈某良在《员工薪酬绩效面谈记录》上面签名，该《员工薪酬绩效面谈记录》载明：“工作时间为12小时／天，月休息4天。试用期工资1320元，加班费1480元，绩效奖金300元，满勤奖100元，合计3200元。转正后工资1320元，加班费1680元，绩效奖金300元，满勤奖100元，合计3400元。”当日双方签订一份固定期限劳动合同，约定合同期限自2015年3月9日起至2018年3月8日止，其中包括试用期3个月，陈某良的工作岗位为车库岗，实行标准工时工作制度，实行计工时工资制，试用期月工资为1320元，试用期满后的月工资为1320元，双方约定加班加点工资的计算基数为1320元，方成物业公司于每月15日支付陈某良上个月1日至上个月31日的工资。方成物业公司为陈某良缴纳自2015年3月至2015年11月的社会保险。2015年11月12日，方成物业公司以陈某良私自把真百味的卡转卖给公司外部人员使用，违反公司规章制度为由，将陈某良开除。2015年12月16日，方成物业公司支付了陈某良2015年11月1日至2015年11月12日的工资1410.4元。2015年11月17日，陈某良以方成物业公司为被申请人，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：“请求裁决被申请人：一、支付申请人2015年11月1日至2015年11月15日期间的工资1830元；二、支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金7882.94元。”2015年12月30日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会做出厦集劳仲案（2015）920号裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起七日内，被申请人应当支付申请人赔偿金7000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。方成物业公司不服该仲裁裁决遂向一审法院提起诉讼。
根据方成物业公司提供的2015.03-2015.11陈某良工资明细、陈某良提供的2015年9月份工资条、银行工资明细清单（2015年5月15日-2015年11月13日），陈某良自2015年3月至2015年11月的工资详细情况如下：1.2015年3月份（2015.3.9-2015.3.31）含税工资2269.31元，实发工资2269.31元，其中加班费1为1180元，加班费2为0元，含税工资扣除加班费后为1396.11元；2.2015年4月份含税工资4205.78元，实发工资4184.61元，其中加班费1为1480元，加班费2为607.24元，含税工资扣除加班费后为2118.54元；3.2015年5月份含税工资3903.02元，实发工资3890.93元，其中加班费1为1580元，加班费2为394.48元，含税工资扣除加班费后为1928.54元；4.2015年6月份含税工资3250.87元，实发工资3250.87元，其中加班费1为1580元，加班费2为273.10元，含税工资扣除加班费后为1397.77元；5.2015年7月份含税工资3703.67元，实发工资3697.56元，其中加班费1为1600元，加班费2为0元，含税工资扣除加班费后为2103.67元；6.2015年8月份含税工资3753.93元，实发工资3746.31元，其中加班费1为1600元，加班费2为64.66元，含税工资扣除加班费后为2089.27元；7.2015年9月份含税工资4196.51元，实发工资4175.62元，其中加班费1为1600元，加班费2为517.24元，含税工资扣除加班费后为2079.27元；8.2015年10月份含税工资4744.44元，实发工资4707.11元，其中加班费1为1600元，加班费2为1155.17元，含税工资扣除加班费后为1989.27元；9.2015年11月份（2015.11.1-2015.11.12）含税工资1410.04元，实发工资1410.04元，其中加班费1为1600元，加班费2为0元，含税工资扣除加班费后为770.04元。上述陈某良含税工资扣除加班费后的月平均工资为（1396.11元＋2118.54元＋1928.54元＋1397.77元＋2103.67元＋2089.27＋2079.27元＋1989.27元＋770.04元）÷（0.74个月＋7个月＋0.4个月）＝1949.94元／月。
一审法院认为，一、关于工资问题。陈某良劳动仲裁时要求方成物业公司支付2015年11月1日至2015年11月15日期间的工资1830元，因2015年11月1日-2015年11月12日的工资方成物业公司已经支付，陈某良现变更请求为要求方成物业公司支付2015年11月13日-2015年11月15日的工资433.8元；方成物业公司认为陈某良2015年11月13日-2015年11月15日并没有打卡也没有在岗位上班，不同意支付工资。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”陈某良主张其2015年11月13日至2015年11月15日有在方成物业公司上班，但未能提供有效证据加以证明，根据谁主张谁举证的证据规则，应由陈某良承担举证不能的法律后果，故陈某良主张的其2015年11月13日至2015年11月15日有上班并要求方成物业公司支付相应工资的请求缺乏相应的事实依据与法律依据，不予支持。二、关于赔偿金的问题。陈某良主张其在劳动关系解除前12个月的月平均工资为3941.47元，要求方成物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金7882.94元；方成物业公司认为陈某良的月平均工资是1500元，同意支付3000元。一审法院认为，方成物业公司主张陈某良违反公司规章制度，但未能提供证据加以证明，方成物业公司据此解除与陈某良的劳动合同，缺乏相应的依据，依法应当向陈某良支付相应的赔偿金，且方成物业公司亦同意向陈某良支付一定的赔偿金，只是对赔偿金的计算方式产生异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，陈某良赔偿金的计算年限应为自2015年3月9日至2015年11月12日。同时，根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉、〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》第三十五条的规定：“计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。”故陈某良的月工资应按查明的1949.94元计算，陈某良的赔偿金应为1949.94元／月×1个月×2倍＝3899.88元。三、关于陈某良提出的精神抚慰金及退还扣押的充值卡或现金问题。陈某良主张方成物业公司违法解除劳动关系，扣留其办理的真百味就餐充值卡，不退还卡内金额；方成物业公司对精神抚慰金不予认可，根据公司的规定，员工离职时会进行离职交接，根据公司与真百味餐厅协商的结果，陈某良离职归还制服钥匙后方成物业公司会退还充值卡里的金额，但陈某良自始至终没有办理离职手续，所以方成物业公司无法退还该款项。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，陈某良并无证据证明其有在劳动仲裁阶段提出过精神抚慰金及退还扣押的充值卡或现金的仲裁请求，该项请求与讼争的劳动争议具有可分性，属独立的劳动争议，故不予处理，陈某良可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、厦门方成物业管理限公司应于判决生效之日起十日内向陈某良支付赔偿金3899.88元；二、驳回厦门方成物业管理限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。审理过程中，陈某良确认厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决后，其没有向人民法院提起诉讼。
本院认为，关于2015年11月13日至2015年11月15日的工资问题。陈某良向劳动争议仲裁委员会提出的仲裁请求为“裁决方成物业公司支付陈某良2015年11月1日至2015年11月15日期间的工资1830元”，该请求已包括了2015年11月13日至2015年11月15日期间的工资，陈某良在该请求被劳动争议仲裁委员会驳回后，并未向法院提起诉讼，应视为其对该裁决结果的认可，现又上诉请求判令方成物业公司支付2015年11月13日至2015年11月15日期间的工资，理由不能成立，本院不予支持。
一审判决认定本案系方成物业公司违法解除劳动合同，双方对此均无异议，本院予以确认。双方关于违法解除劳动合同赔偿金数额的争议，实质乃是对陈某良月平均工资数额的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案系方成物业公司违法解除劳动合同，因此其应当按陈某良解除劳动合同前十二个月的平均工资标准的二倍向其支付赔偿金。月工资系指劳动者尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。根据查明事实，2015年3月至2015年11月陈某良扣除加班工资后的月平均工资为1949.94元（税前），故其应支付给陈某良违法解除劳动合同赔偿金3899.88元（1949.94元／月×1个月×2）。陈某良主张其月工资为3500元另加高温补贴100元、生活补贴10元／日以及过节补贴，其解除劳动合同前十二个月的平均工资应为3941.47元，与劳动合同约定不符，且陈某良未能举证证明，故陈某良的该主张证据不足，本院不予采信。
综上所述，陈某良的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈某良负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年九月七日
书记员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。