广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂13刑终14号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘素娟，个体户。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2014年12月12日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人赵一刚，广西钰锦律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院提起公诉的被告人刘素娟犯敲诈勒索罪一案，于二○一五年十月十日作出（2015）兴刑初字第138号刑事判决。原审被告人刘素娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日依法公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市人民检察院指派检察员黄泽卿出庭履行职务，上诉人刘素娟及其辩护人赵一刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年，被告人刘素娟经人介绍认识时任来宾市城乡规划设计院副院长的被害人张某，后二人发展为情人关系。2013年5月份，二人关系恶化，同年5月10日刘素娟开始以公开二人的情人关系相要挟，并通过打电话和发“短信”，及发送张某躺在宾馆床上裸露肩膀的照片及张某的女儿的照片等方式向张某索要50万元。后经商谈，刘素娟将索取的款项降至30万元，并要求张某在2013年9月20日前给付最后的5万元。张某于2013年5月17日、5月31日通过转帐的方式分别转10万元到刘素娟的帐户。2013年11月12日刘素娟以其患胃癌第三期需要住院手术为由，要求张某按之前索取的50万元给付，否则会让张某赔上一切。张某于2013年11月15日转给刘素娟6万元，后又在刘素娟的的多次短信催促及威胁下，张某于2014年3月3日至5月18日间，分7次转给刘素娟32万元。2014年8月17日至11月份，刘素娟以其工程资金周转困难为由，又多次发短信进行威胁，强行向张某借款，张某被迫于同年8月18日至11月27日间，分28次转给刘素娟85.9万元。因刘素娟继续强行要求张某借款，张某因无法承受即于2014年11月28日向公安机关报案。至案发时，张某通过转帐的方式转给刘素娟共计人民币143.9万元。
另查明，被告人刘素娟只是身体不好，却告知张某其患有胃癌第三期，××情夸大，并以此逼迫张某给钱。
认定上述事实的主要证据有：
1、书证、物证
（1）受案登记表证实，2014年11月28日16时许，张某向公安机关报案称，2013年5月份至今，其多次被刘素娟以发其裸照上网、威胁其家人等方式敲诈了约180万元人民币，要求公安机关立案查处。
（2）接受证据材料清单、扣押清单、提取笔录证实，公安机关依法提取张某的苹果4S、苹果5S手机各一部及张某自2013年5月17日至2014年11月27日的转账清单，提取刘素娟的苹果6手机一部。
（3）户籍证明证实，被告人刘素娟于1978年9月20日出生，达负完全刑事责任能力年龄。
（4）中国电信来宾分公司、中国移动来宾分公司提供的机主信息情况证实，手机号码189××××7899的机主是张某，手机号码152××××3266的机主是刘素娟，手机号码139××××5750的机主是余芳华。
（5）调取证据通知书、中国工商银行来宾市分行新城支行账户历史明细清单证实，张某的银行账号62×××82、62×××40和刘素娟的银行账号62×××25、62×××83、62×××81的存、取款、转账历史记录。同时证实张某在2013年5月17日至2014年11月27日通过以上两个帐号转到刘素娟的三个帐号的款项共计有143.9万元。具体如下：2013年5月17日转10万元、5月31日转10万元、11月15日转6万元、2014年3月3日转3万元、3月26日转5万元、4月17日转3万元、4月19日转2万元、4月20日转5万元、5月14日分二次转7万元、5月17日转3万元、5月18日转4万元、8月18日转4万元、8月21日转3万元、8月25日转4万元、8月26日转4万元、8月29日分二次转5万元、9月4日转5万元、9月5日转5万元、9月26日转4万元、9月27日转2万、9月28日转1万、10月12日分二次转3万元、10月13日转5万元、10月16日转2万元、10月21日转5万元、10月22日转3万元、10月23日分二次转5万元、11月14日分二次转9千元、11月18日分二次转6万元、11月20日分二次转4万元、11月24日转5万元、11月25日转5万元、11月27日转5万元。
（6）来宾市公安局城北派出所出具的情况说明证实，卡号为62×××25的账户是刘素娟，后因挂失换卡等原因，62×××25的卡号变更为62×××83，账户信息不变。
（7）来宾市公安局调取证据通知书证实，公安机关向中国移动来宾分公司、中国电信来宾分公司调取电话号码为152××××3266、139××××5750、189××××7899从2013年5月至2014年12月的通话清单、短信等，因时间太久无法调取通话清单、短信等信息。
（8）随案移送清单、提取笔录、扣押清单证实，公安机关依法提取本案物证被害人张某的苹果5S手机、苹果4S手机和刘素娟的苹果6手机各一部，并且随案移送。
（9）张某苹果5S手机短信照片47张、苹果4S手机短信照片31张、刘素娟苹果6手机短信照片57张证实，2013年5月10日刘素娟开始以公开二人的情人关系相要挟，并通过打电话和发“短信”，及发送张某的女儿的照片等方式向张某索要50万元，经商谈后索取的款项降至30万元，并要求张某在2013年9月20日前给付最后5万元。及刘素娟于2013年11月12日编造其患胃癌第三期需要住院手术和在2014年8月17日至11月份，刘以工程资金周转困难为由，向张某强行借款的事实。短信内容摘录如下：“你说你最爱的老婆知道你在外面是这个样子她会怎么样呢…你孩子知道你这个样子她会怎么样看你呢…你父母知道会怎么样伤心呢…共产党知道了会怎么样对你呢…拿50万加我与你的全部和你对赌一次…我就一定时炸弹…事情处理了，我交出所有对你有威胁的东西…忘记告诉你了，不管我在那里，只要我不见了就会有人做他应该做的事…该做的防御也是应该做的啦…女儿长的漂亮啊，和你长的很象（附有张某女儿的照片）…30万一点点都不能少，最后的5万要在9月20号之前看见”。
2013年11月12日后的短信内容摘录：“我想放过你…可是命运不肯放过我，今天给的结果我胃癌第三期…50万你准备给我多少，我下个月7号做手术…这是你我命中注定的“我逃不掉”别让我赔上你的一切…算上这20万，从你这里拿走的钱刚好够我心里的数，请不要在一个快死的人的面前讨价，张院长好自为之…”。
2014年8月17日后的短信内容摘录：“你说我硬借也行，逼着借也行这笔钱我一定要借到…麻烦你不要逼出我那股不怕死的硬气…别认为我有这片工地牵着就缩手缩脚，老子玩不下去，总要找人陪我一起再玩一出，没有我舍不得的东西…别说我不提醒你…千万别欺负我不敢，我一旦动手我不会让事情停下来…我的那个卡上的钱你又都是用自己帐户转的，你我的关系人家会调查的，到时对你有多少影响我估计不到…”。
2014年11月28日后短信内容摘录：“多汇5万给我…安定团结2万都不值哦，星期六张大嫂难道不在家…139××××5750这个号码还是通的，我刚刚打了一下…我敢保证跟着你倒霉的会是一群人，你就不是想看看到底搞成什么样吗，放心绝对不会叫你失望，就怕你受不住…”。
同时还证实了2014年11月16日至12月2日间，张某手机中还保存有的短信内容与刘素娟手机中还保存有的短信内容完全一致。
（10）张某提供的转账凭证证实，张某在2013年5月17日至2014年11月27日期间，通过转账的方式将143.9万元转到刘素娟账上的事实。
2、被害人陈述
张某陈述，2008年年底，其通过朋友与刘素娟认识，后发生了男女关系。2013年5月上旬，刘素娟发了一段她偷拍的其光着身子躺在酒店床上的视频和照片到其手机上，并用这些视频和照片威胁其要50万元，其不给她就把视频及照片上传到网上并发给其老婆，其害怕被老婆知道，其向刘素娟求情，刘素娟说最少要30万元，其被迫在2013年5月17日至2013年9月20日期间，给刘素娟汇了30万元。但2013年11月12日开始刘素娟又以她得了癌症需要钱治疗为由向其要钱，其鉴于她之前的威胁，于2013年11月15日又给她转了6万元。2014年8月份后，刘素娟威胁其，逼其借钱给她，其被迫不断的汇钱给她。从其卡号62×××82的历史清单上显示的标注有ATM转账的，都是其转钱给刘素娟，经统计，其自2013年5月份开始，转到刘素娟提供的三个工商银行账号62×××25、62×××83、62×××98上的钱共计185.39万元。
3、证人证言
余芳华证实，其老公张某是来宾市城乡规划设计院的院长。2014年1月份的一天晚上，其发现张某的手机上与一个号码为152××××3266的人短信来往很多，而且都提到与张某要钱，第二天其逼问张某，张某说：2012年在南宁认识一个叫刘素娟的女子，并与她交往，也发生了性关系。后来刘素娟就以他们在一起时拍的照片及其女儿的照片来要挟他要钱，他怕此事影响到家庭，就把钱给了刘素娟。其希望家庭能够和睦，就叫张某处理好与刘素娟的不正当关系。2014年11份，其发现张某还与刘素娟有短信往来，也都涉及到钱的事，其问张某怎么回事，张某说上次其得知他们的事后，刘素娟还经常打他的手机或发短信威胁他要钱，他为了保全家庭，又多次汇钱给刘素娟，现刘素娟贪得无厌，他没有办法已向公安机关报案。刘素娟发了很多威胁的短信给张某，有一次，其在张某的身边，刘素娟打电话给张某，其听见刘素娟说：“你就不怕我把事情告诉你老婆吗？我有她的号码。”过了几分钟，其的电话响了两声，又见刘素娟发短信到张某的手机上说：“你老婆的手机还通。”张某对其说，其第一次知道他们的关系时，他已给刘素娟30万元，2014年11月份，张某说共给刘素娟100多万。
邹良证实，其是广西天地防水防腐技术发展有限公司、广西卓宝建筑工程有限公司的副总经理。刘素娟是他们公司的客户。刘素娟从其公司购买防水材料，在广西防城港核电站项目有防水工程。其曾经四次到工地现场对防水进行技术指导。双方的业务往来资金在20万元左右。至今刘素娟尚欠其公司约两万元材料款。
4、被告人的供述及辩解
刘素娟供述，2009年，其通过他人认识了时任来宾市城乡规划设计院副院长的张某，后发展为情人关系，并保持情人关系至2013年上半年。之后因张某说介绍建筑防水工程给其，一直没有兑现，其觉得张某一直在骗其，与他的关系就没有这么亲密了，也没有再发生性关系。但其与张某还是维持普通朋友关系，因张某后来当上了设计院的院长，其希望他会介绍防水工程给其。
其在2011年或2012年开始与张某有经济往来，其把钱借给张某，张某通过银行转账的方式归还，偶尔过年过节张某会给几千或一两万块给其做生活费或买衣服。但其二人的关系淡化后，张某给其的钱少了，其觉得与他在一起这么久，他就应该为其有所付出，所以其生意上有困难了，就向张某借钱。刚开始借钱时张某只借得了一点，因其承接防水工程，急需用钱，在借钱的过程中其说话的言语就有点过激，语气就比较强硬。2014年8月份之前发有这两张相片给张某，一张相片是张某躺在宾馆床上的相片和一张他女儿的相片。张某的相片是其二人关系很好的时候在南宁开房时，其拍的，张某躺在床上，盖着被子，露出两个肩膀和手。他女儿的相片其是从张某的微信相册里下载的。其发短信说如果他不借钱，就去找他老婆，把照片及把其和张某的情人关系说出来。但其什么都没有做，只是拨通了他老婆的电话一次。××为由向张某借钱，但那时确实身体不好，需要钱治疗，××情夸大，把事情说得严重些以此逼张某借钱。
其是2014年8月份左右开始向张某借钱做防水工程，陆陆续续借了60-70万元，至今未还。其做的工程是以广西天地建筑防水工程有限公司的名义在广西防城港核电站做的防水工程，平时与该公司名叫邹良的副总经理联系。
以上证据，经一审庭审举证、质证属实，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人刘素娟以非法占有为目的，采用威胁、要挟的方法索取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪。公诉机关指控被告人刘素娟犯敲诈勒索罪罪名成立。被告人刘素娟多次敲诈，数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。根据被告人刘素娟犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十一条的规定，判决如下：被告人刘素娟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币10万元。剥夺政治权利一年。
上诉人刘素娟上诉称：一审认定上诉人敲诈143.9万元事实有误：被害人张某于2014年8月18日至11月27日间，分28次转给上诉人85.9万元是上诉人的借款，并不是敲诈勒索被害人张某的款项；被害人于2013年11月15日给上诉人6万元和2014年3月3日至5月18日间，分7次转给上诉人32万元，共计38万元，是被害人对作为情人的救济或是借给上诉人治病钱，依法不应作为是上诉人的敲诈所得。上诉人敲诈故意不明显，其并没有存心敲诈被害人张某。被害人张某有严重过错。为此，一审认定上诉人犯敲诈勒索罪数额特别巨大，属事实不清，××的钱和双方的借款的钱，在量刑上未能充分考虑上诉人具有主观上恶意不大，被害人有严重过错这一减轻情节，一审判决上诉人的刑期太重，上诉人已认识到犯罪，所以请二审法院依法查明上述事实，依法改判上诉人三年以下有期徒刑或缓刑。
刘素娟的辩护人提出：对上诉人刘素娟在庭审中对指控的敲诈勒索罪名认罪，其也没有异议，但其对指控的事实有异议，其中被害人张某于2013年11月15日给上诉人6万元和2014年3月3日至5月18日间，分7次转给上诉人32万元，共计38万元，是张某安慰刘素娟，给付的这38万元是张某心甘情愿给刘素娟看病的，是属于包养费，不属于敲诈勒索的数额；被害人张某于2014年8月18日至11月27日间，分28次转给上诉人85.9万元，这属于借款，从短信的内容可以证实，也不属于敲诈勒索的数额，因此量刑时应把以上的38万元及85.9万元除去。刘素娟家属也愿意退出20万元，以减轻上诉人刑罚。被害人有重大过错。综上，请求二审法院依法改判上诉人三年以下有期徒刑或缓刑。
广西壮族自治区来宾市人民检察院检察员的出庭意见：本案事实清楚、证据确实充分。刘素娟的上诉理由不成立：刘素娟在上诉状中称一审认定敲诈数额143.9万元有误与本案事实清不符，检察员认为刘素娟敲诈勒索的犯罪数额为143.9万元事实清楚，证据确实充分，因有刘素娟与张某两人机内的短信内容照片、银行流水清单、张某的转账清单为证，共计金额为143.9万元，刘素娟以被害人张某的名誉、工作、家庭来威胁其，足以使张某产生恐惧心理，并基于恐惧的心理向刘素娟支付上述款项；刘素娟关于敲诈故意不明显的上诉意见与本案事实不符；本案中刘素娟不具有法定减轻处罚情节，其以被害人张某存在严重过错、要求适用减轻处罚的上诉意见不应被采纳。综上，一审认定上诉人刘素娟犯敲诈勒索罪的事实清楚、证据确实充分，量刑恰当，建议来宾市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实并具有关联性。本院予以确认。故二审查明的事实与一审查明的事实一致。
对刘素娟的上诉理由及辩护人的辩护意见概括并综合评判如下：
关于刘素娟及其辩护人提出刘素娟敲诈故意不明显的辩解和辩护意见。依照法律规定，构成敲诈勒索罪主观方面要求具有非法占为目的，客观方面要求具使用威胁或者要挟方法，强行索要公私财物。威胁，是指以恶害相通告迫使被害人交出财产的行为；要挟，是指抓住他人把柄，索要他人财物的行为。威胁、要挟的内容既可以针对被害人及其亲属的生命、身体自由，也可以针对其财产损害进行威胁，还可以是针对被害人的情感、名誉。经查，刘素娟与被害人发展为情人关系，系不正当关系，同时结合本案刘素娟与被害人手机储存的短信内容、银行的转账凭证、被害人的陈述、刘素娟在侦查期间的供述的证据来看，刘素娟明知被害人作为一名公职人员，单位负责人，已婚并有小孩，两人不正当关系的曝光，足以使被害人产生恐惧心理，是被害人最大的顾忌，而刘素娟仍以公开两人的情人关系相威胁、要挟，向被害人索取财物，主观方面具有非法占有为目的故意。故该上诉理由和辩护意见不成立。
关于刘素娟及其辩护人提出一审认定刘素娟敲诈143.9万元事实有误，其中被害人于2013年11月15日给刘素娟6万元和2014年3月3日至5月18日间，分7次转给刘素娟32万元，共计38万元，是对刘素娟的救济或借给刘素娟治病，不属于敲诈勒索的数额；被害人于2014年8月18日至11月27日间，分28次转给刘素娟85.9万元属于借款，不属于敲诈勒索的数额的辩解和辩护意见。经查，从本案刘素娟与被害人手机储存的短信内容、银行的转账凭证、被害人的陈述、刘素娟在侦查期间的供述的证据相互证实，从2013年5月至2014年11月27日期间，刘素娟在明知被害人作为一名公职人员，单位负责人，已婚并有小孩，其仍以公开两人的情人关系相威胁、要挟，××情、强行借款，足以使被害人产生恐惧心理，并基于恐惧的心理向刘素娟支付143.9万元，刘素娟敲诈勒索的犯罪数额应为143.9万元。故上诉理由、辩护意见缺乏相应证据证实，不能成立。
关于刘素娟及其辩护人提出原判量刑过重，请求依法从轻处理的辩解和辩护意见。经查，刘素娟多次敲诈，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。结合本案具体案情，原审法院在量刑时已综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节，量刑在法定幅度内且适当，不存在量刑过重，因此，刘素娟及其辩护人再以上述理由请求法院对其从轻处罚的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘素娟具有非法占有他人财物的主观目的，客观上使用威胁、要挟的方法强行索要他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪。上诉人刘素娟多次敲诈，数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。广西壮族自治区来宾市人民检察院检察员关于事实认定及法律适用的出庭意见，本院予以采纳。刘素娟及辩护人提出的上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”的规定，刘素娟违法所得的一切财物，应当予以责令退赔给被害人，但一审法院并未判处责令刘素娟退赔被害人张某人民币143.9万元是属不当。责令退赔不属于刑罚的一种，为保护被害人的合法权益，本院依法责令刘素娟退赔被害人张某人民币143.9万元。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2015）兴刑初字第138号刑事判决：即被告人刘素娟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币10万元。剥夺政治权利一年。
二、责令上诉人（原审被告人）刘素娟退赔被害人张华途人民币143.9万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦正德
审 判 员 韦海燕
代理审判员 洪玉婷
二〇一六年三月二日
书 记 员 闫秋伶
附：本判决引用相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。