黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡民终字第225号
上诉人（原审被告）黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司。
法定代表人任力军，董事长。
委托代理人许胜，男，49岁。
委托代理人孙立滨，男，53岁。
被上诉人（原审原告）高喜臣，男，55岁。
委托代理人范福勇，男，71岁。
被上诉人（原审被告）黑龙江林达建筑工程有限公司。
法定代表人王吉兴，经理。
委托代理人姜远林，男，57岁。
委托代理人蔡林海，律师。
被上诉人（原审被告）张晓林，男，53岁。
原告高喜臣与被告林达公司、黑建一公司、张晓林建设工程分包合同纠纷一案，前由鸡西市恒山区人民法院于2013年6月5日作出（2013）恒民初字第26号民事判决，宣判后，原告高喜臣不服，向本院提起上诉。本院经审理后作出（2013）鸡民终字第478号民事裁定书，将此案发回恒山区人民法院重审。恒山区人民法院重审后于2014年11月27日作出（2014）恒民初字第51号民事判决。宣判后，被告黑建一公司不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭。于2015年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人黑建一公司的委托代理人许胜、孙立滨、被上诉人高喜臣及委托代理人范福勇、被上诉人林达公司的委托代理人姜远林、蔡林海到庭参加诉讼。被上诉人张晓林经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年恒山区煤矿棚户区改造办公室（以下简称恒山棚改办）与天津市奥维置业发展有限公司（以下简称天津奥维公司）合作开发鸡西市中央下放地方煤矿棚户区改造奋斗小区工程，天津奥维公司将该工程发包给了六家施工单位。被告张晓林在2009年8月份通过个人关系找到被告黑龙江林达建筑工程有限公司姜远林，经姜远林口头应允后借用林达公司资质承包了奋斗小区的27、28号楼。2009年8月24日，被告张晓林以林达公司名义将人工五项劳务部分分包给原告高喜臣所代表的哈尔滨金塔建筑有限公司。因在建筑行业领域内承包工程的双方必须有公司形式才能承揽业务，才能符合签合同的形式要件。所以张晓林与高喜臣在签订合同时都借用了他人的资质。这种情况下，被告张晓林、原告高喜臣签订了建设工程劳务分包合同。但合同上没有加盖林达公司、金塔建筑有限公司的印章，只有二人的签名。2009年10月中旬，原告高喜臣带领二十多位农民工正式进入工地开工，在做完两年基础工程后，天气逐渐转冷，11月下旬由于东北气温下降不适合作业，就将工程停下。2010年天气转暖后，又继续施工。直至2010年8月末，在与被告张晓林产生纠纷后正式退出工地，不再施工。这期间，在2009年10月份被告张晓林又一次找林达公司姜远林，告知姜远林其己经挂靠被告黑建一公司。2010年1月14日恒山区煤矿棚户区改造办公室与黑建一公司签订了建设工程施工合同，工程内容为22号楼至29号楼工程三期的建设施工。原告高喜臣对被告张晓林后期更换挂靠单位即黑建一公司的情况一无所知，后在向张晓林讨要债务时，才从张晓林处得知，张晓林正在等待黑建一公司的转款。
原告的妻子刘霞与其他22名农民工曾于2010年9月29日向鸡西市劳动仲裁院申请劳动仲裁，2010年12月8日鸡西市劳动争议仲裁委员会作出（2010）鸡劳仲裁字157－2仲裁裁决书，裁决林达公司支付在恒山奋斗小区28号楼工作的23名农民工工资398830元。2011年，林达公司作为原告向恒山区人民法院起诉包括原告妻子刘霞在内的23名农民工。2013年7月1日，法院依法判决林达公司不再有支付义务。双方之间纠纷未能解决，故原告高喜臣向法院起诉要求被告立即给付拖欠劳动报酬334444元。诉讼中，原告增加诉讼请求，要求三被告连带给付劳务费本金345793.5元及利息。被告张晓林经法院公告送达仍未出庭。但原、被告均主张其在恒山棚户区改造办公室有保证金可以冻结以保证日后债权得以实现。
经查，恒山区棚户区改造办公室并没有收到过张晓林交纳的保证金，且该办公室现就27号、28号楼只与黑建一公司有帐目往来。
原审法院认为，被告张晓林与原告高喜臣所签订的合同违反法律强制性规定，为无效合同。但经竣工验收质量合格，双方可按合同确定的单价结算工程款。被告张晓林在原告施工期间，前后两次分别挂靠不同的单位，一次是口头约定挂靠林达公司，另一次为书面协议挂靠黑建一公司，故双方按照时间顺序分别与张晓林对原告高喜臣承担连带责任。因被告张晓林未出庭，无法对具体时间进行认定。对被告林达公司主张合同为被告张晓林私自签订的抗辩，本院不予认可。对黑建一公司以“我公司是在2011年后按恒山棚改办指示正式转款给张晓林”为由不承担连带责任的抗辩，本院也不予认可。且被告张晓林在与林达公司终止挂靠关系后对外一直使用的公章系黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司第四项目部，并在高喜臣向其索要欠款时对高说：“黑建一公司不给我钱，我哪有钱给你”。这些事实都足以认定，被告张晓林与黑建一公司存在关系。因原告高喜臣与被告张晓林关于拖欠工程劳务费的利息未约定利率，故原告高喜臣要求给付的利息应按银行同期贷款利率计算给付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告张晓林于本判决生效后七日内给付原告高喜臣人工费345793.50元，利息19364.40元共计365157.90元；二、被告黑龙江林达建筑工程有限公司、黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司分别对被告的给付承担连带义务。
宣判后，被告黑建一公司不服向本院提起上诉。其上诉理由是，1、原判决认定事实不清，证据不足。原审法院认定，被告张晓林在原告施工期间前后两次分别挂靠上诉人和林达公司，故判决林达公司和黑建一公司分别对张晓林的给付承担连带责任。该认定与事实不符，在没有确认被上诉人张晓林与被上诉人高喜臣劳务关系存在及解除的前提下，上诉人与被上诉人高喜臣没有任何合同关系，上诉人不应该成为本案的被告主体，判决上诉人承担连带责任有失公允。2、原审判决程序违法导致实体判决违法。一审判决中未体现对被上诉人欠款金额进行质证的记载，认定并超额支持了被上诉人高喜臣365157.90元的欠款金额，既缺少质证程序又违反了不告不理原则，请求二审法院依法改判驳回高喜臣在原审中的诉讼请求。
被上诉人高喜臣以原审判决正确进行了答辩。
被上诉人林达公司答辩认为，高喜臣主张的施工费均发生在林达公司与张晓林解除挂靠关系之后，上诉人在本案中没有得到利益，不应承担责任，而应由黑建一公司与张晓林承担连带给付责任。
本案争议的焦点是：1、原审判决认定的欠款数额是否正确。2、上诉人黑建一公司是否应对张晓林的欠款承担连带给付责任。
庭审中，上诉人提交证据是1、上诉人与天津奥维公司签订的协议书及补充协议书，证明本案所涉及的工程在2011年6月前由天津奥维公司负责向施工单位转付工程款，上诉人并未介入转款事宜。2、奋斗小区二期工程资金拨付情况表和天津奥维公司拨付给六个施工单位工程款明细表各一份，证明，奋斗小区二期工程资金拨付情况表中表明上诉人只参与了涉案工程后期的拨款。并可证明本案所涉及工程总造价1700万元，实际拨付工程款1305万元，尚欠工程款395万元，后于2012年7月30日将18#楼的剩余欠款全部给付完毕。3、借（收）款单一份，证明上诉人经手给付张晓林工程款是从2011年6月24日开始，而2010年8月高喜臣就正式退出不再施工，张晓林是否拖欠高喜臣施工费与上诉人无关。
经质证，被上诉人林达公司对证据1提出异议，认为上诉人与天津奥维签订的协议书没有日期，与补充协议书在时间上存在矛盾。上诉人所提交的三组证据均证实上诉人收取了张晓林的管理费，张晓林挂靠上诉人，上诉人应承担拖欠工程款的连带责任，对三组证据所要证明的问题均不予认可。
被上诉人高喜臣对上诉人提交的三组证据的真实性不持异议，但认为证据2证明了上诉人是于2010年1月14日与恒山棚改办签订的合同，2010年8月被上诉人高喜臣解除合同时，正是由上诉人黑建一公司管理期间，上诉人黑建一公司对张晓林的欠款行为应承担连带责任。
本院认证意见为，二被上诉人对三组证据的真实性均不持异议，对其证明目的予以确认。
二审期间，被上诉人高喜臣、林达公司未提交相关证据。
二审查明，上诉人黑建一公司与天津奥维公司签订的协议书未标明日期，庭审中黑建一公司认可签订日期为2010年1月14日，协议内容为，乙方（黑建一公司）为甲方（天津奥维公司）开发项目（奋斗小区标段12号—29号楼）工程的总承包单位。18栋楼的工程总额为1.15亿元，最终确定为甲方对乙方的实际拨款数。甲方向乙方支付税管费为工程款总额的5%，随工程款拨款进度支付。乙方在项目所在地成立分支机构，专门责任奋斗小区项目建设问题，财务独立核算，并将相应的公章、财务章、法人章留在甲方项目所在地保管，并配专人随时配合甲方处理分公司的与施工有关事宜。乙方必须保证工程质量，派遣强有力的班子进入现场，按期、保质、保量、安全的完成建设任务。甲方在收到政府拨款后，应及时给乙方及施工单位拨付税管费及工程款。
高喜臣因张晓林给付施工费的问题产生纠纷后，高喜臣于2010年8月20日将其施工人员撤出工地，双方对施工费用未进行结算。高喜臣实际施工的日期为2009年9月中旬开始施工至11月初停工，2010年4月中旬开始施工至8月20日撤出。
二审查明的其他事实与一审查明认定的事实一致。
本院认为，1、关于拖欠施工费的数额问题。被上诉人高喜臣施工的是恒山奋斗小区28号楼，该楼共七层七个单元，每层1141平方米，双方约定每平方米施工费为108元，总计施工费应为862596元。高喜臣于2010年8月20日同张晓林解除劳务分包协议时没有完成全部施工，双方未对已完成的施工进行结算。因原审中本案争议楼房已建设完毕，高喜臣及张晓林未能举示出双方签字认可的工程形象进度施工表等相关证据，因此工程施工量无法通过核算或评估等方式体现准确数量。高喜臣举证证实已施工至第六层第五单元，张晓林举证证实已施工完第五层，双方的举证均不具有明显优势。故原审法院按张晓林自认的已付工程款689299元推算出已施工至5.593层，符合客观实际。
庭审中，在张晓林举示的已付款689299元中，高喜臣对其中的14笔提出异议不予认可，该14笔款项总额为345127元，经审查，高喜臣的异议理由较为充分，与高喜臣雇佣的人员在仲裁主张的拖欠劳动报酬数额（398830元）基本相当，在被上诉人张晓林对一审判决其承担给付责任未提出上诉，二审庭审中又未出庭质证核实的情况下，应认定张晓林拖欠高喜臣施工费的数额为345127元。
2、关于本案各方当事人的法律关系问题。恒山棚改办与天津奥维公司合作开发棚户区改造恒山奋斗小区工程，上述双方为共同开发单位。张晓林以被上诉人林达公司的名义从天津奥维公司承包了27号、28号楼房的承建工程，林达公司与奥维公司为承发包关系。张晓林作为经手人和具体施工人与林达公司成立挂靠关系。2009年8月24日张晓林将承包项目中28号楼的人工劳务部分分包给被上诉人高喜臣，双方形成分包法律关系。2010年1月14日上诉人黑建一公司与天津奥维公司签订建设工程施工合同，合同内容体现黑建一公司作为总承包方概括接管恒山奋斗小区改造项目工程，对包括张晓林在内的六家施工单位进行管理、结算工程款。张晓林与黑建一公司既未达成口头协议又未签订书面合同，双方间并非为挂靠关系，而是形成了分包的法律关系，即黑建一公司为总承包人，将承包工程中的27号、28号楼的施工项目分包给张晓林。
3、关于责任承担问题。被上诉人高喜臣撤出施工后，作为分包合同的发包人张晓林应及时与高喜臣结算施工费用，对拖欠高喜臣的施工费张晓林负有给付的义务。上诉人黑建一公司签订施工合同作为总承包人后，已将28#楼的工程款全部支付给张晓林，不再拖欠28#楼的施工费用，张晓林未能及时与高喜臣结算拖欠其施工费与上诉人黑建一公司无关，黑建一公司不应承担张晓林拖欠施工费的给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款即：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故原审判决由黑建一公司承担张晓林的连带责任不符合客观实际和法律规定，二审应予调整。
关于林达公司是否应承担连带责任问题。2009年10月张晓林口头通知林达公司解除挂靠关系，且张晓林欠付的施工费均是发生在2010年，故林达公司对被挂靠完毕之后张晓林的欠款行为不应承担连带给付责任。但原审法院作出（2014）恒民初字第51号民事判决后，林达公司对判决书中确定由其承担张晓林欠款的连带给付责任的判项未提出上诉。根据《最高院民事诉讼法司法解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。按此规定本院二审只应对上诉人黑建一的上诉理由及请求进行审理，林达公司未提出上诉，视为其对原审判决的服判，应对张晓林拖欠施工费承担连带给付责任。
综上，原审法院重审判决认定欠款数额、责任承担主体有误。上诉人的上诉理由成立，二审应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、撤销鸡西市恒山区人民法院（2014）恒民初字第51号民事判决：
二、被上诉人张晓林于本判决生效后给付被上诉人高喜臣施工费345127元，利息19364.40元（2010年8月20日至2015年9月20日按同期同类贷款利率计算），被上诉人黑龙江林达建筑工程有限公司对张晓林的欠款行为承担连带给付责任；
三、驳回被上诉人高喜臣要求上诉人黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司承担连带责任的诉讼请求。
一审案件受理费6777元、公告费260元计7037元（被上诉人高喜臣已交纳），二审案件受理费6777元（上诉人黑建一公司已交纳），合计13814元，由被上诉人张晓林、林达公司负担13000元（张晓林、林达公司在给付上款时一并给付高喜臣6223元、给付上诉人黑建一公司6777元），由被上诉人高喜臣负担814元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季学平
代理审判员 高雪峰
代理审判员 于永强
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 谭宇亭
附：本案判决所依据的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。