安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民终1170号
上诉人（原审被告）：夏毛毛，男，1982年5月12日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。
委托诉讼代理人：吕向锋，安徽启宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮北四兴工贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市矿山集。
法定代表人：张刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐钦民，该公司财劳资产部副部长。
委托诉讼代理人：陈亚东，安徽辰元律师事务所律师。
上诉人夏毛毛因与被上诉人淮北四兴工贸有限责任公司（简称四兴公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2017）皖0602民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏毛毛及其委托诉讼代理人吕向锋，被上诉人四兴公司的委托诉讼代理人徐钦民、陈亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏毛毛上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回四兴公司的诉讼请求；2、判决恢复夏毛毛与四兴公司之间的劳动关系；2、诉讼费用均由四兴公司承担。事实和理由：首先，四兴公司解除与夏毛毛之间劳动关系违法：1、四兴公司在解除劳动关系时未事先通知工会，四兴公司后来对通知工会事项进行了补正，但不是在本案起诉前进行的补正，四兴公司依然存在违法的事实；2、四兴公司对夏毛毛劳动合同地点、工作内容变更没有与夏毛毛进行协商，单方的变更合同内容属违法情况；3、夏毛毛不知道四兴公司变更其工作岗位，也未接到报到通知，四兴公司以夏毛毛旷工为由进行处理是违法的。四兴公司没有联系或致函夏毛毛，直接以登报的形式通知夏毛毛解除劳动合同是不符合相关规定的；4、四兴公司提交的《四兴公司员工惩处实施细则》[淮煤四兴办（2002）11号]、《安徽淮海实业发展集团有限公司职工惩处规定》[淮海人力（2013）11号]等文件，不能作为惩处职工的依据。其次，一审法院认定事实错误。1、夏毛毛一直被派往外地做销售，没有收到调岗通知，一审法院认定夏毛毛与新调岗单位就其工作调整事项协商不属实；2、一审法院认定四兴公司对通知工会事项进行补正的程序合法是错误的；3、一审法院认定夏毛毛严重违反用人单位的规章制度是错误的，因为没有对劳动合同的变更达成一致意见，所以不能认定夏毛毛严重违反规章制度。再次，一审法院适用《劳动合同法》第三十九条进行判决是错误的。综上，四兴公司与夏毛毛解除劳动关系属于违法解除，依法应当恢复夏毛毛与四兴公司之间的劳动关系。
四兴公司辩称，一、解除劳动关系程序合法。1、四兴公司下属煤副产品公司2016年03月10日向四兴公司经理部提交报告（报告有该分公司负责人6人签字），夏毛毛和其他员工等15人因长期旷工，请求四兴公司经理部按照规定解除以上15人劳动关系。四兴公司经理部收到报告后，通知了公司工会，经工会组织开会认真讨论，一致同意下属煤副产品公司的意见，工会负责人在报告上签署“根据事实认定建议解除劳动合同”，并加盖四兴公司工会委员会公章。2、四兴公司原支护材料厂因效益不好，经营不善，四兴公司决定2015年8月解散该厂，但是该厂员工需要安置，随将夏毛毛及其他员工迁调至煤副产品公司，夏毛毛没有提出异议。夏毛毛到煤副产品公司报到后，然后不再上班，电话通知，亦拒绝到班，持续旷工。至于夏毛毛称在贵州要账，没有接到通知，与事实不符。夏毛毛未经四兴公司同意，不存在让其去贵州要账的事实。3、四兴公司按照程序决定依法对夏毛毛解除劳动关系，多次电话通知夏毛毛办理手续，夏毛毛挂断电话或拒接电话，无奈之下，四兴公司才登报公告通知。2016年05月，夏毛毛到四兴公司，自愿在解除劳动合同通知书、劳动合同终止证明书上签字，同意解除劳动关系，并到社保局领取失业金。4、四兴公司制定的《四兴公司员工惩处实施细则》、《淮海集团职工惩处规定》符合劳动法、劳动合同法的规定并多年前已实施并对员工公示，夏毛毛在单位工作多年应当知道公司的上述规定，能够作为解除劳动关系的依据。二、一审法院认定事实、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
四兴公司向一审法院起诉请求：1、依法判决四兴公司与夏毛毛不予恢复劳动关系；2、诉讼费由夏毛毛承担。
一审认定事实：2000年10月16日，夏毛毛入职四兴公司在其下属的支护材料厂担任销售工作。2011年10月1日，四兴公司与夏毛毛签订无固定期限劳动合同。2015年9月1日起，因四兴公司效益不好员工放假。2016年1月15日四兴公司支护材料厂因效益不佳，无法维持正常工作运转，四兴公司将夏毛毛等人调配到其下属的煤矸石公司工作，夏毛毛得知此事后到新调岗单位煤矸石公司就其工作调整事项与煤矸石公司负责人协商未果，一直未到岗上班，煤矸石公司以夏毛毛长期旷工，违反《中华人民共和国劳动合同法》和《四兴公司员工惩处实施细则》为由，2016年3月10日将处理方案书面报告公司经理部，要求四兴公司按职工惩处条例规定处理。2016年3月20日四兴公司工会委员会召开会议，建议公司解除与夏毛毛等人的劳动合同，并将意见反馈公司经理部。2016年4月6日四兴公司在《淮北矿工报》登报告知四兴公司已解除与夏毛毛等人的劳动合同。后经四兴公司经理办公会议研究，于2016年5月9日将解除与夏毛毛等人的劳动合同文件[四兴办（2016）13号]下发公司各单位。同日夏毛毛签收了四兴公司的《解除（终止）劳动合同通知书》。夏毛毛对四兴公司解除劳动合同不服，向淮北市劳动人事争议仲裁委员会（简称淮北市仲裁委）申请劳动争议仲裁，淮北市仲裁委以夏毛毛在外地做销售工作，四兴公司没有及时通知夏毛毛到新单位报到，便认为夏毛毛至2016年3月10日无故连续旷工超过15天，严重违反公司纪律为由解除与其劳动合同。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或者旷工处理问题的复函》（劳办法[1995]179号）规定，作出[2017]淮劳人仲案字24号仲裁裁决书，裁决：四兴公司应在本裁决生效后三十日内恢复与夏毛毛的劳动关系。四兴公司不服仲裁裁决，故诉至法院。
一审诉讼中，四兴公司举证了2016年3月20日四兴公司工会委员会讨论夏毛毛等人处理意见的会议记录和对于夏毛毛劳动争议一案有关情况说明。
另查，夏毛毛已在淮北市社保局办理失业登记并领取失业金。
一审法院认为，四兴公司依据其公司规章制度《四兴公司员工惩处实施细则》、《安徽淮海实业发展集团有限公司职工惩处规定》解除与夏毛毛的劳动合同，用人单位规章制度是在本企业内部实施的、关于组织劳动过程和进行劳动管理的制度。四兴公司举证证明规章制度《四兴公司员工惩处实施细则》和《安徽淮海实业发展集团有限公司职工惩处规定》经过单位各部门组织劳动者学习并且公示张贴文件，夏毛毛在单位工作多年应当知道公司的该规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”四兴公司没有在仲裁程序中提交事先通知工会证据，一审诉讼中，提交了四兴公司对夏毛毛等人严重违纪的会议记录，并举证四兴公司工会书面拟处理意见，补正了解除劳动合同事先通知工会的程序。
四兴公司将夏毛毛等人调配到其下属的煤矸石公司工作，夏毛毛在与新调岗单位就其工作调整事项协商未果，未履行正常的请假手续，也未得到单位同意的情况下，自2016年1月15日始至2016年3月10日煤矸石公司报请公司经理部按四兴公司有关规定处理期间一直未到岗上班，煤矸石公司对夏毛毛的考勤均为旷工。夏毛毛答辩称其是被公司派往贵州做销售工作，单位未通知其工作调整和要求到新单位报到，并提供张顺玲、任鹏、叶长征的证言，因四兴公司对证言的真实性、合法性有异议，证言内容均为打印，证人未出庭作证，未能接受双方当事人的质询；证人杨某虽出庭作证，但其当庭陈述与其书面证言以及夏毛毛自认相互矛盾，达不到其想要证明的目的，夏毛毛也未举证其是接受单位何部门安排或指派前往贵州做销售工作的证据。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，夏毛毛的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不利的后果，故对夏毛毛主张四兴公司违法解除与其劳动关系的抗辩意见，不予采信。
庭审中双方当事人陈述，四兴公司因支护材料厂效益不佳，无法维持正常工作运转，现四兴公司对支护材料厂人员缩减的工作已执行完毕，夏毛毛依据用人单位解除（终止）劳动合同的证明书及其他相关手续，向淮北市社保局申请失业保险申领，夏毛毛自认已实际领取了失业金。劳动合同客观上已不能继续履行，而且双方因劳动争议先后进行仲裁和诉讼，已不具备恢复劳动关系和继续履行劳动合同的互信基础和基本条件。四兴公司经过相应的程序依照本单位的规章制度解除与夏毛毛的劳动合同，没有违反法律规定，对四兴公司不予夏毛毛恢复劳动关系的请求予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：原告淮北四兴工贸有限责任公司与被告夏毛毛不予恢复劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告夏毛毛负担。
二审中，夏毛毛对四兴公司一审所举证据补充质证：1、四兴公司的营业执照没有煤矸石加工的经营范围，说明调夏毛毛到煤矸石公司从事煤矸石卡矸工这一工种是一种借口，卡矸工是一种特殊工种，需要岗前培训；2、员工调动分配通知单系四兴公司单方制作不具有真实性合法性；3、点名册明显不具有真实性，点名册中的内容是连贯划的一条线，不是按天点名；4、煤副产品公司的报告中是15人在迁调后未到厂部报到，按旷工处理，说明他们都没有接到通知并未进行报到，所以不存在旷工问题；5、公告解除劳动合同的形式是违法的；6、劳动合同终止证明书明确写明了不是旷工而是因辞退解除合同，所以不能证明夏毛毛严重存在违反规章制度和旷工的情况；7、2016年5月9日解除与夏毛毛等人的劳动合同文件以及单位的实施细则，属于四兴公司单方制作，程序不合法。
夏毛毛向本院举证：1、张顺玲的证言及贵州淮兴工贸有限公司的证明，用以证明夏毛毛一直在贵州的岗位工作，并不知道变更岗位的情况；2、杨某、赵云鹏、任鹏的证言，用以证明四兴公司并未通知夏毛毛变更工作岗位的情况及四兴公司胁迫夏毛毛签收解除劳动合同证明书。杨某、赵云鹏、任鹏并出庭作证。
四兴公司质证：1、张顺玲是贵州淮兴工贸有限公司的会计，夏毛毛是贵州淮兴工贸有限公司的股东，张顺玲的证言及贵州淮兴工贸有限公司的证明不能证明夏毛毛在贵州要账是替四兴公司在要账；2、任鹏在四兴公司的办公楼上班，他说对员工变更工作岗位的事情不清楚，不符合实际；赵云鹏承认四兴公司对员工进行了规章制度的宣传和公布；杨某说曾经和夏毛毛在支护厂关闭后到煤副产品公司报到，前两个证人说夏毛毛一直在贵州要账，这本身自相矛盾。
二审庭审中，夏毛毛认可其是贵州淮兴工贸有限公司的股东。
四兴公司二审无新证据提交并坚持其一审的举证意见及质证意见。
经审查，夏毛毛二审所举证据不能达到其证明目的，对其二审举证的证明主张不予认定。
经审理，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，四兴公司将夏毛毛等人调配到其下属的煤矸石公司工作，夏毛毛在与新调岗单位就其工作调整事项协商未果，未履行正常的请假手续，也未得到单位同意的情况下，自2016年1月15日始至2016年3月10日煤矸石公司报请公司经理部按四兴公司有关规定处理期间一直未到岗上班，煤矸石公司对夏毛毛的考勤均为旷工。夏毛毛答辩称其是被公司派往贵州做销售工作，单位未通知其工作调整和要求到新单位报到，并提供张顺玲、任鹏、叶长征的证言，因四兴公司对证言的真实性、合法性有异议，证言内容均为打印，证人未出庭作证，未能接受双方当事人的质询；证人杨某虽出庭作证，但其当庭陈述与其书面证言以及夏毛毛自认相互矛盾，达不到其想要证明的目的，夏毛毛也未举证其是接受单位何部门安排或指派前往贵州做销售工作的证据。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，夏毛毛的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不利的后果，故对夏毛毛主张四兴公司违法解除与其劳动关系的抗辩意见，不予采信。
四兴公司在解除劳动关系时未事先通知工会，四兴公司后来对通知工会事项进行了补正，但不是在本案起诉前进行的补正，四兴公司依然存在违法的事实；2、四兴公司对夏毛毛劳动合同地点、工作内容变更没有与夏毛毛进行协商，单方的变更合同内容属违法情况；3、夏毛毛不知道四兴公司变更其工作岗位，也未接到报到通知，四兴公司以夏毛毛旷工为由进行处理是违法的。四兴公司没有联系或致函夏毛毛，直接以登报的形式通知夏毛毛解除劳动合同是不符合相关规定的；4、四兴公司提交的《四兴公司员工惩处实施细则》[淮煤四兴办（2002）11号]、《安徽淮海实业发展集团有限公司职工惩处规定》[淮海人力（2013）11号]等文件，不能作为惩处职工的依据。其次，一审法院认定事实错误。1、夏毛毛一直被派往外地做销售，没有收到调岗通知，一审法院认定夏毛毛与新调岗单位就其工作调整事项协商不属实；2、一审法院认定四兴公司对通知工会事项进行补正的程序合法是错误的；3、一审法院认定夏毛毛严重违反用人单位的规章制度是错误的，因为没有对劳动合同的变更达成一致意见，所以不能认定夏毛毛严重违反规章制度。再次，一审法院适用《劳动合同法》第三十九条进行判决是错误的。
综上所述，夏毛毛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由夏毛毛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永进
审 判 员 葛 侠
审 判 员 徐建民
二〇一八年二月一日
法官助理 王 晖
书 记 员 朱 帅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。