安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终310号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛某，男，1969年2月27日出生于江苏省徐州市铜山区，汉族，初中文化，江苏龙之建建筑施工有限公司负责人，住江苏省徐州市。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪、合同诈骗罪于2015年5月21日被江苏省徐州市铜山区公安机关移送至灵璧县公安局，当日被灵璧县公安局刑事拘留，同年6月25日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人孙景利，江苏义行律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人葛某犯拒不支付劳动报酬罪、伪造公司印章罪、合同诈骗罪一案，于2016年6月15日作出（2016）皖1323刑初76号刑事判决，原审被告人葛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张传来、王翠翠出庭履行职务，上诉人葛某及其辩护人孙景利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、拒不支付劳动报酬事实
2014年，被告人葛某以江苏达峰建设工程有限公司（以下称达峰公司）名义开发灵璧县夏楼镇福地家园项目，自施工至案发，葛某拖欠汪某某、谭某某等人工资，汪某某等人多次讨要无果后，向灵璧县人力资源和社会保障局投诉。2015年2月4日，灵璧县人力资源和社会保障局以《劳动保障监察责令改正决定书》责令其于当月10日前支付民工工资1838113.30元。
2015年2月9日，葛某支付了福地家园一期木工班李某、李某某等15名农民工部分工资62600元后，拒不支付剩余工资并逃匿。2015年2月12日灵璧县公安局以葛某涉嫌拒不支付劳动报酬罪对其立案侦查。2015年3月18日，葛某支付了福地家园一期泥工班张某某、谢某等25名农民工工资138981元；2015年3月19日，支付了福地家园一期钢筋工班张某、徐某某等6名农民工工资21480元；2015年4月16日，又支付了福地家园一期木工班李某等7名农民工工资30050元。2015年4月27日，葛某（甲方）与工人代表汪某某（乙方）达成《福地家园一期已经完工部分人工工资协议》，葛某欠泥工、钢筋工工资110.1万元及误工现场签证等费用18.35万元，合计128.45万元，以福地家园一期一号楼6层、7层（含阁楼）共八套房子折价每平方1400元抵扣给乙方，由乙方负责发放人工工资。汪某某、谭某某对被告人葛某表示谅解。
原判依据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人葛某供述等证据认定上述事实。
二、合同诈骗事实
2014年12月3日，被告人葛某以达峰公司的名义与蒿某某签订夏楼镇福地家园二期土建大清包工程，蒿某某将工程转包给童某某，被告人葛某以收取“工程质量保证金”的名义骗取童某某现金70万元。之后，葛某于2015年1月21日又以达峰公司的名义与程某某、汪某甲签订福地家园二期同一工地的土建大清包工程。2015年6月16日、2015年7月2日、被害人童某某及程某某、汪某甲分别以葛某与他们就福地家园二期工程质量保证金和工程款达成协议为由对葛某表示谅解。
上述事实有下列证据证明：
（一）书证
1、土建大清包劳务合同、收据、福地家园二期工程量清单、工程量计算表证明，2014年12月3日，蒿某某将从葛某处承包的工程转包给童某某，童某某支付给葛某（达峰公司）保证金70万元，蒿某某收取童某某居间费6万元。童某某已完成工程量折合工程款为431183.22元。
2、土建大清包劳务合同、收据证明，2015年1月25日，葛某与程某某、汪某甲签订合同，收取陈某质量保证金10万元。
3、谅解书证明，童某某、程某某、汪某甲对葛某表示谅解等情况。
（二）勘验检查笔录
现场图、刑事照片证明，葛某开发的夏楼镇福地家园小区工地的具体情况。
（三）被害人陈述
童某某陈述，2014年11月底，他通过蒿某某联系王某某，想从蒿某某的手里承包土建大清包工程，蒿某某和王某某提出从中得33元／平方米的好处费，他表示同意。在夏楼镇看完工地以后，蒿某某要求先给十二万元再签订转让合同，他们就把十二万元给蒿某某，蒿某某留下七万作好处费，将五万元交给葛某作为质保金。后他们又交了65万保证金。他们正常施工了二十七天，因为葛某的手续不齐全，灵璧县国土局就把建好的第一层拆除了。他们就和葛某谈不想做这个工程了，并向葛某要保证金和人工费，葛某说没有钱。葛某把关系搞好后，又二次开工并答应确保农历春节前把人工费付清，他们就接着干了，到2015年2月12日，工人要放假了，他们向葛某要人工费，打葛某电话也没人接，面也不给见，人工费也没支付。春节以后至今，葛某及其公司的人也没有通知他们过来开工。后来通过了解，发现葛某在2015年1月25日又和另外一家劳务公司签订了福地家园二期土建大清包工程。骗人家交了十七万元保证金。本来他们想通过法院起诉葛某，但始终联系不上葛某，他们就来报案了。葛某、蒿某某、王某某以江苏达峰公司之名骗取他七十万元保证金和十二万元好处费，同时又和另外一家劳务公司签订土建大清包工程骗取十七万。
（四）证人证言
1、陈某证明，他大约是2015年1月20日左右与程某某签订夏楼镇福地家园二期工地的土建大清包合同，程某某与葛某签订的。程某某问他是否想干这个活，他看完以后觉得可以干，就同意了。1月24日，他和李良波、汪某甲一起到江苏徐州奥运城葛某的公司交了十万元质量保证金，给孙某的，当时给他开了收据。之后他们准备开工，就和葛某公司的副总杨某某交涉，杨就一直往后推，催了多次，也没有施工，他就去要他们退还保证金，但始终没有退。
2、孙某证明，葛某收取的保证金有多少记不清楚了，她经手的大概有一百六十万左右。二期有土建大清包姓童的七十万元、陈某甲的十万元、姓程的二万或五万元、水电二十万元。收取的保证金付给潘某三十多万元，通过王某某付了三十一万或三十三万元的钢筋款，付给张某甲钢筋款十来万，付给张某乙及付给混凝土厂商多少钱记不清了，从她手里付出约一百一二十万元材料款。葛某还有外债大约四百多万元。
3、杨某某证明，他是葛某公司的副总。2013年通过朋友认识的，在夏楼镇开发了福地家园一期、二期两个项目。他们是总承包，签了一份劳务大清包合同，工资由他们公司支付。他们投资一百万元左右。收取谭明清和江书生四十万元的保证金。公司没有及时支付农民工工资导致农民工上访，劳动保障局核算的是一百八十三万，按照他们的合同计算是九十几万。因为他们把工期拖的时间太长了，农民工就按天计算工资，合同上是按平方计算的。使用的是老百姓宅基地，建好的一、二层住房给老百姓，三层以上他们公司出售。是属于“小产权”房不能办理土地证和房产证。福地家园二期具体是王某某操作的。开发前听说夏楼镇的房子很好卖，投资环境很好，他们想通过收取购房款，再往项目里投资的方式解决资金问题的。事实上，开发以后，资金链断了，就引发出来这一系列的问题了。葛某采取的方式就是借新账还旧账，拆东墙补西墙。
（四）被告人供述
葛某供述，福地家园工地具体是由杨某某负责的，是他和合肥人童某某签的土建大清包合同。签好合同以后没有几天就开工了，收了童某某70万元的保证金，大约购买了三十三万元左右的钢筋，支付了十万元左右的农民工工资，剩余的二十多万元的保证金也用在工地上了，具体用在什么地方也想不起来了。童某某和蒿某某签的土建大清包工程，然后从他这个地方转的合同。童某某是从2014年11月底干到2015年2月份，大约干了四、五十万的工程。给他结算了，因为没有到工程的结算点，但是没有给他钱。童某某也表示准备继续干。他和程某某签订合同是2015年1月21日，童某某当时没有退场，他们口头上通知童某某了，没有书面解除合同手续。和童某某解除合同，是因为合同上要求交90万元保证金，事实上其只交了70万元，有合同违约行为。他在夏楼开发的工程总造价是1.5亿元左右。个人投资约三百万元，现有价值约八百万元。他共收取保证金一百八十万元左右，现有外账四百万元左右。二期工程夏楼镇政府同意，让他边施工边办理手续。后被举报，灵璧县国土局强拆了三幢二层。
原判认为，被告人葛某以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不全部支付；以非法占有为目的，在与他人签订、履行合同过程中骗取他人财物70万元，数额巨大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪、合同诈骗罪。被告人葛某犯数罪，依法应适用数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第二百二十四条第一款第（四）项、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第一款第（二）项、第四条第一款、第六条第一款之规定，判决：一、被告人葛某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人葛某违法所得人民币七十万元依法予以追缴，返还被害人童某某。
葛某上诉提出原判认定他犯合同诈骗罪错误，他不构成合同诈骗罪。
辩护人意见，涉案工程在客观上是真实的。葛某收取童某某的工程保证金，主观上没有非法占有的故意，客观上未虚构事实、隐瞒真相，未实施诈骗的行为，不构成合同诈骗罪。建议二审法院改判。二审中递交了证明涉案工程账目明细账报表，以证明工程真实性。
二审出庭检察员意见，原判认定葛某犯拒不支付劳动报酬罪事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉、维持原判；对原判认定葛某犯合同诈骗罪，建议二审法院查清事实、依法判决。
经审理查明：一、原判认定被告人葛某拖欠汪某某、谭某某等人工资，以逃匿方法逃避支付，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不全部支付及立案后采用支付、抵付工人工资并取得谅解的事实，有相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人葛某供述等证据证实，足以认定。上诉人葛某对拒不支付劳动报酬罪无异议。原判所列证据经庭审举证、质证，证据来源合法，本院对原判认定的该起犯罪事实和所列证据予以确认。
二、对原判认定葛某具有非法占有为目的，以收取“工程质量保证金”的名义骗取童某某现金70万元，构成合同诈骗罪的事实及上诉人葛某、辩护人提出葛某不构成合同诈骗罪以及出庭检察员建议查清事实，依法判决的意见，综合评判如下：
（一）关于童某某承包的工程是否真实问题。上诉人葛某与蒿某某签订夏楼镇福地家园二期土建大清包工程，蒿某某将工程转包给童某某，葛某收取童某某保证金70万元，童某某按照合同约定进行施工。据此认定福地家园二期土建大清包工程及童某某承包的工程是真实存在的。
（二）关于葛某是否隐瞒真相欺骗童某某而另与他人签订合同问题。经查，被害人童某某陈述因为工程手续不齐全，被灵璧县国土局将建好的第一层拆除，他们就和葛某谈不想做这次工程了，问葛某要保证金和人工费，葛某说没有钱。他们干到春节前，节后葛某的人没有通知他们开工，后来他们知道葛某节前已将工程又包给他人。葛某供述他和童某某解除合同是因为合同要求交90万元保证金，童某某只交了70万元，有合同违约行为，童某某大约干了四、五十万的工程，他结算了，因为没有到工程的结算点，没有给钱。他和程某某签订合同当时童某某没有退场，他们口头通知童某某。童某某陈述与葛某供述存在矛盾，不能证明葛某瞒着童某某又将工程包给他人，而骗取童某某保证金的事实。
（三）关于葛某收取保证金的去向问题。经查，证人孙某证明二期收取的保证金有土建大清包姓童的七十万元、陈某的十万元，收取的保证金付给潘某三十多万元，通过王某某付了三十一万或三十三万元的钢筋款，付给张某甲钢筋款十来万，付给张某乙及付给混凝土厂商多少钱记不清了，从她手里付出约有一百一二十万元材料款。葛某供述收了童某某70万元的保证金。大约购买了三十三万元左右的钢筋，支付了十万元左右的民工工资，剩余的二十多万元的保证金也用在工地上了。孙某的证言与葛某供述能相互印证，能够证明葛某收取童某某保证金基本用于工程建设的事实，不能证明葛某非法占有童某某的保证金。
综上，现有证据不足以证明葛某以非法占有为目的，在与童某某签订、履行合同过程中骗取童某某70万元的事实。故原判认定上诉人葛某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。上诉人葛某及其辩护人此节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人葛某以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不全部支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。在政府有关部门责令支付劳动者劳动报酬后主动履行了部分支付义务，并与部分被害人就劳动报酬支付问题达成和解，取得了部分被害人谅解，能如实供述其拒不支付劳动报酬罪的犯罪事实，可依法予以从轻处罚。原判认定上诉人葛某犯拒不支付劳动报酬罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判认定葛某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，本院予以纠正。葛某及其辩护人提出的葛某不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第一款第（二）项、第四条第一款、第六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323刑初76号刑事判决。
二、上诉人葛某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年11月20日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王晓红
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一六年十一月九日
书记员 尹峰峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：
（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。
第三条第一款第（二）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：
（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
第四条第一款经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。
第六条第一款拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。