昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民二终字第30号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卢银良，男，汉族，1971年8月19日出生。
委托代理人：马雪峰，昌吉市新华法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：昌吉州惠利工贸有限责任公司。
法定代表人：胡生智，该公司执行董事。
委托代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。
被上�人（原审被告、反诉原告）：胡生智，男，汉族，1957年3月11日出生，现住昌吉市。
委托代理人：王国强，昌吉州惠利工贸有限责任公司副经理。
上诉人卢银良因租赁合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭，并于同年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人卢银良的委托代理人马雪峰，被上诉人昌吉州惠利工贸有限责任公司（以下简称惠利公司）的委托代理人高金龙，被上诉人胡生智的委托代理人王国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告卢银良与被告胡生智经协商租赁场地工房事宜，2010年4月13日，胡生智收取卢银良110000元。2010年4月16日，胡生智（甲方）与卢银良（乙方）签订一份场地工房租赁协议，双方约定甲方将院内空地租赁给乙方使用，场地位于昌吉市乌伊东路144号甲方院内，工房面积约600㎡，北面一排平房和一间楼房；租赁期为5年；租赁费按年计算，每年50000元，本协议签订后，乙方一次性向甲方支付二年租金十万元，另外乙方承担一万元场地硬化；租赁期间，如遇国家整体规划或征购，甲乙双方应本着服从大局和实事求是原则对本协议有关条款进行调整；由于一方过错，造成本协议不能履行的，过错方应承担5000元违约金；乙方承担租赁地的土地使用税，税额按国家规定标准执行，另每月承担200元门卫值班费。卢银良在使用租赁场地的过程中，在该场地修建一工棚，该工棚经新疆中和正信资产评估咨询有限责任公司评估净值为22491元。昌吉州惠利工贸有限责任公司位于昌吉市乌伊东路144号的土地按3元／㎡年的标准缴纳土地使用税。因昌吉州惠利工贸有限责任公司被列为头屯河沿岸整治工作确定第一批搬迁企业。2013年4月底，胡生智与卢银良口头协商卢银良将其货物及设备搬迁，昌吉州惠利工贸有限责任公司给卢银良支付一部分搬迁费。卢银良于2013年5月、6月进行搬迁，后双方因搬迁费的数额产生争议，卢银良留有部分设备未搬离。昌吉州头屯河沿岸整治规划建设领导小组办公室于2014年4月14日出具一份证明，内容为：昌吉州惠利工贸有限责任公司是头屯河沿岸整治工作确定第一批搬迁企业，对于该公司搬迁中补偿问题，是根据自治州《头屯河沿岸整治搬迁工作方案》及《头屯河沿岸整治搬迁政策》等文件规定的补偿范围、方法和步骤执行的。即补偿范围包括：1、土地使用权、建筑物、地上附着物和公司不可移动设备构成（可移动设备资产不予补偿）；二、对于按规定的时间完成搬迁事项的企业，按不高于其资产补偿总额的10%给�补偿奖励。由于昌吉州惠利工贸有限责任公司目前尚有部分出租场地、工房未实现搬迁，故上述第二项200多万元补偿奖励至今未能兑现。诉讼中，关于彩钢房的补偿款，原、被告双方均同意按政府委托的评估部门评估出的价格确定价值。原、被告双方认可租赁的场地面积为2400平方米。
原审法院认为：原告卢银良与被告胡生智签订的场地工房租赁协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院对其效力予以认定。关于本诉，原审法院认为，该协议中的场地及工房系昌吉州惠利工贸有限责任公司的财产，被告胡生智系被告昌吉州惠利工贸有限责任公司的法定代表人，签订该协议系履行昌吉州惠利工贸有限责任公司职务行为，相应的权利、义务应由昌吉州惠利工贸有限责任公司享有和承担。因昌吉州惠利工贸有限责任�司属头屯河沿岸整治工作中确定的搬迁企业，原、被告所订立的场地工房租赁协议无法继续履行，在此情况下，胡生智与卢银良于2013年4月底经口头协商卢银良搬迁，即双方已经通过口头协商解除了场地工房租赁协议，在此情况下，卢银良请求继续履行该协议没有相应的事实及法律依据，原审法院不予支持。原告主张2012年10月至2014年3月停止生产的损失，但未提交证据证实由于被告的原因造成其停产及产生损失，原审法院对此诉讼请求不予支持。关于原告所主张的货物装卸运输费110000元、生产设备搬迁费90000元，因卢银良与胡生智就应支付的搬迁费用系口头约定，现昌吉州惠利工贸有限责任公司只认可40000元，卢银良又无其他证据证实胡生智曾承诺支付多余的货物搬迁费及设备搬迁费，原审法院对原告主张的搬迁费按被告认可的40000元予以支持，超出部分不予支持。�于原告所主张的装修费，场地硬化费100000元，原告并未提供其进行装修的证据，原审法院对其主张的装修费不予支持；原告向被告支付了10000元场地硬化费，租赁期限为5年，而原告只使用了3年，双方即协议解除了租赁协议，从公平角度出发，被告应退还原告未使用期间的费用4000元（10000元÷5年×2年）。关于原告所主张的其修建的160㎡库房（实为189㎡工棚）的补偿款，原、被告在诉讼中均认可按评估机构确定的价值计算，但经原审法院调取相应的评估资料后，原告又认为评估机构评估的价值过低，原审法院对其意见不予采纳，原审法院按评估机构评估的净值22491元予以支持。原、被告在合同中所约定的违约金适用的前提是因一方过错造成协议不能履行，而本案的实际情况是因客观情况发生变化后原、被告协商解除协议，被告对此并不存在过错，协议中约定的违约金不应适用，原审法院对原告请求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。关于反诉，原审法院认为，反诉原告所主张的2013年及2014年的租金，反诉原、被告于2013年4月底已口头解除租赁协议，后双方就反诉原告应承担的搬迁费具体数额产生争议，致反诉被告未将其设备搬离，原审法院仅对合同解除前未支付的租金50000元予以支持，其余部分不予支持。关于反诉原告所主张的土地使用税，反诉被告认为双方的约定无效，该税应由土地所有人负担，另外反诉被告应负担的税金已经全部交付反诉原告。原审法院认为，根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》及国家税务总局相关文件的规定，土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳，反诉原告昌吉州惠利工贸有限责任公司为法律所规定的该税种的纳税义务人。但是法律、行政法规并没有排除纳税义务人与土地实际�用人约定由土地实际使用人最终承担该费用。本案中，反诉原告与反诉被告在租赁协议中约定由反诉被告承担土地使用税并不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定有效。反诉被告卢银良辩解双方约定由其负担土地使用税的约定无效的意见不成立。另反诉被告卢银良陈述其已向反诉原告支付该费用，但无相应的证据证实。原审法院对反诉原告要求反诉被告给付两年土地使用税14400元（2400㎡×3元／㎡×2年）的诉讼请求予以支持。租赁协议中约定由反诉被告卢银良每月负担200元门卫费，反诉原告主张反诉被告卢银良给付31个月门卫费6200元的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。关于反诉原告所主张的反诉被告拒绝搬迁所造成的补偿奖励款被扣留的利息损失，原审法院认为，因胡生智与卢银良协商搬迁时并未对双方所确定的昌吉州惠利工贸有限责任公司应承�的搬迁费用的具体数额采取有效形式进行固定，致使产生纠纷，反诉原告对此有过错，原审法院对此诉讼请求不予支持。反诉原告与反诉被告之间的租赁协议已经解除，反诉被告继续占有反诉原告的场地及工房没有相应的法律依据，原审法院对反诉原告要求反诉被告从承租房屋搬走的诉讼请求予以支持。关于反诉原告要求反诉被告对暖气系统、门窗等设备进行恢复的诉讼请求，因其并未提供上述设施毁损的证据，原审法院不予支持。被告胡生智系履行职务行为，故其在本案中不承担民事责任。遂判决：一、被告昌吉州惠利工贸有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告卢银良搬迁费40000元；二、被告昌吉州惠利工贸有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告卢银良工棚补偿款22491元；三、被告昌吉州惠利工贸有限责任公司于本判决生效后五日内退还原告卢银良场地硬化费4000元；四、被告胡生智在本案中不承担民事责任；五、驳回原告卢银良的其他诉讼请求；六、反诉被告卢银良于本判决生效后五日内给付反诉原告昌吉州惠利工贸有限责任公司租赁费50000元；七、反诉被告卢银良于本判决生效后五日内给付反诉原告昌吉州惠利工贸有限责任公司土地使用税14400元；八、反诉被告卢银良于本判决生效后五日内给付反诉原告昌吉州惠利工贸有限责任公司门卫费6200元；九、反诉被告卢银良应于本判决生效后五日内将所租赁的场地及工房的物品搬走，并将所租赁的场地及工房返还反诉原告昌吉州惠利工贸有限责任公司；十、驳回反诉原告昌吉州惠利工贸有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人卢银良上诉称：一、对上诉人一审提出的司法鉴定申请未予说明，一审法院程序违法；二、上诉人应当自政府通知之日起停止向被�诉人承担租金；三、土地使用费法律明确规定应当由土地使用权所有人交纳，上诉人不应承担。请求：撤销一审判决，纠正一审法院程序违法行为，对上诉人一审中申请司法鉴定予以准许。后上诉人当庭变更上诉请求为：维持原审判决第二、第四、第八、第九、第十项，撤销原审判决第一、第三、第五、第六、第七项并依法改判。
被上诉人昌吉州惠利工贸有限责任公司答辩称：从上诉状可以看出，上诉人只是对原审判决第一项不服，上诉人要求对搬迁费做出司法评估，以评估的结果确定搬迁费多少。从上诉人当庭补充的上诉请求来看，除了第一项以外，上诉人所讲到的第三项，称硬化场地是由原告替被告完成的，这个不是租赁合同的内容，上诉人改变了该性质，一审判决被上诉人退还上诉人的场地硬化费有充足依据。关于是否收取租赁费的问题，不管政�是否征收，只要是承租人继续使用租赁物，出租人向承租人主张租金没有问题，原审判决的第六项正确。关于土地使用税的问题，法定和约定是两个概念，租赁合同中约定了土地使用税的承担问题，也应该是租金的一部分。我方之所以主张14400元，是依据我方已经缴纳的标准和金额计算的，之后摊到上诉人承租的面积，计算出来的14400元。关于一审搬迁费为什么没有评估，我方认为一审法院给上诉人交代的很清楚，该鉴定是没有检材的鉴定，现在已经没有数字可以去评估，这个搬迁费全部由出租方承担没有约定，所以该评估客观上不能进行。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡生智答辩称：胡生智在本案中不应承担任何责任。本案所涉租赁物属于被上诉人惠利公司，胡生智作为惠利公司的法定代表人在合同上签字是履行职务的行为�
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人搬迁设备及货品，其应当提供搬迁产生的实际费用的凭证，本案并无必要鉴定。一审法院对上诉人的鉴定申请不予准许并无不当。上诉人卢银良认为一审法院在开庭时对其申请司法鉴定不予准许的情况未予说明，属于程序违法。一审法院虽然未对上诉人鉴定申请不予准许的情况进行说明存在瑕疵，但并不影响案件的实体审理。上诉人未能提供其主张的搬迁费用的证据，一审法院按照被上诉人认可的数额40000元判决被上诉人惠利公司向上诉人承担搬迁费用亦无不当。与被上诉人惠利公司于2010年4月15日签订《场地工房租赁合同》自双方于2013年4月底解除该合同，双方实际履行期间为3年，上诉人向被上诉人惠利公司只支付了2010年至2012年的租赁费100000元。上诉人实际搬迁的时间在2013年5-6月间，因此上诉人应当向被上诉人支付2013年的租赁费50000元。另，该《场地工房租赁合同》期限为5年，上诉人向被上诉人惠利公司交纳10000元的场地硬化费，双方实际履行该合同三年，因此一审法院按照合同未履行期间两年与合同期间5年的比例判决被上诉人惠利公司向上诉人退还4000元场地硬化费正确。关于土地使用税的承担主体问题，虽然《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》及国家税务总局相关文件规定土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳，但本案双方当事人约定该税费的承担义务主体属于意思自治，并不违反法律的规定，并且被上诉人惠利公司已实际交纳该土地使用税，一审判决由上诉人承担该土地使用税正确。关于上诉人主张的停产损失及装修费用，因其未提�相应的证据证实，一审不予支持正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一（项）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人卢银良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
代理审判员 马玉文
代理审判员 郑洪彪
二〇一五年四月一日
书 记 员 马 聃