湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终897号
上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司。住所地荆州市沙市区太岳南路城市风景*幢**层。
负责人：刘兴隆，该支公司总经理。
委托代理人：龚悦文，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某，男，2010年8月11日出生，汉族，学生，住松滋市纸厂河镇城址山村*组*号。
法定代理人：刘安，农民。
法定代理人：母晓现，农民。
被上诉人（原审原告）：刘龙清，男，1948年8月27日出生，汉族，农民，住松滋市纸厂河镇城址山村*组*号。
被上诉人（原审被告）：彭伟，男，1988年12月21日出生，汉族，农民，住松滋市新江口镇太平桥村*组。
上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司（下称长江财保荆州支公司）因与被上诉人刘某、刘龙清、彭伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长江财保荆州支公司的委托代理人龚悦文、被上诉人彭伟到庭参加诉讼。被上诉人刘某、刘龙清经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告刘龙清、刘某诉称：2015年8月9日2时33分，彭伟驾驶鄂D×××××小型普通客车沿杨纸路行驶，当行至9公里处时，将前面同方向骑自行车（后载刘某）的刘龙清撞倒，造成交通事故，导致刘龙清和刘某受伤，两车受损。此次交通事故经松滋市公安局交通警察大队认定，刘龙清、刘某不负责任，彭伟负此次事故的全部责任。事故发生后彭伟支付了赔偿费33589元，长江财保荆州支公司赔付了10000元，其它赔偿费未给付。为此，特诉至法院，请求人民法院判令彭伟赔偿刘某各项损失76492.79元（医疗费32690.77元、护理费35000元、营养费3550元、伙食补助费4250元、交通费2000元）；判令彭伟赔偿刘龙清各项损失10549元（医疗费6898.31元、护理费1700元、营养费510元、伙食补助费850元、交通费500元），二受害人损失合计87041.77元。冲除彭伟垫付的33589元及长江财保荆州支公司垫付的10000元，长江财保荆州支公司、彭伟还应赔偿刘某、刘龙清43452元。因彭伟在长江财保荆州支公司购买了交强险和商业第三者责任险，要求判令长江财保荆州支公司在保险范围内赔偿。
一审被告彭伟辩称：答辩人已在长江财保荆州支公司购买了交强险及不计免赔的第三者责任保险。应由长江财保荆州支公司赔偿刘某、刘龙清全部经济损失，答辩人垫款33589元应由长江财保荆州支公司应返还。
一审被告长江财保荆州支公司辩称：要求依法赔偿，并应冲除保险公司向刘某、刘龙清支付的10000元医疗费。该案如能协商，调解时要求减少15%赔偿费。
一审认定，2015年8月9日2时33分，彭伟驾驶鄂D×××××小型普通客车沿杨纸线路由西向东行驶，当行至9KM＋100M处时与前方同向行驶由刘龙清驾驶的二轮自行车（后载刘某）追尾相撞，造成交通事故，导致刘龙清、刘某受伤，两车受损的事实。此次交通事故经松滋市公安局交通警察大队认定，刘龙清、刘某不负责任，彭伟负此次事故的全部责任。事故发生后刘某同日被送至荆州市中心医院住院治疗，于2015年11月2日出院，总计住院治疗85天，花费医疗费32692.77元。刘龙清同日被送至松滋市人民医院住院治疗，于2015年8月25日出院，住院治疗16天，总计花费医疗费6989.31元。彭伟支付了赔偿费33589元（其中支付刘某、刘龙清医疗费29589元，支付刘某、刘龙清现金4000元）。长江财保荆州支公司赔付了刘某、刘龙清10000元医疗费。同时认定，彭伟在长江财保荆州支公司购买了保险期间为2014年10月23日至2015年10月24日止的交强险及50万元不计免赔的商业第三者责任险。
一审认为，本案审理的是机动车交通事故责任、保险合同纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分由侵权人根据其在事故中的过错程度承担相应责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对刘某、刘龙清的损失认定如下：一、刘某的赔偿明细：1、医疗费：32692.77元；2、护理费：刘某要求按住院85天加医嘱休息三个月合计175天计算，护理费以其法定代理人刘安工资收入200元／天计算。但一审认为刘某的医嘱休息期三个月只有休息期的医嘱证明，但并无护理期的鉴定意见予以确认，故只确认其住院85天需护理，应为13940元（85天×60000元÷365天）；3、营养费1700元（20元／天×85天）；4、住院期间伙食补助费4250元（50元／天×85天）；5、交通费虽无相关证据证实，但刘某在治疗中必然要产生该开支，故酌定为800元，总计53382.77元。二、刘龙清的赔偿明细：1、医疗费：6989.31元；2、护理费：刘龙清要求按100元／天计算，其计算标准过高，应以78.7元／天计算，故护理费为1337.9元（17天×78.7元／天）；3、营养费340元（20元／天×17天）；4、住院期间伙食补助费850元（50元／天×17天）；5、交通费虽无相关证据证实，但刘龙清在治疗中必然要产生该开支，故酌定为200元，总计9717.21元。刘某、刘龙清应得赔偿金额应冲除彭伟先行支付的33589元及长江财保荆州支公司先行支付的10000元。即刘某应得赔偿为14793.77元（53380.77元－33589元（彭伟支付的赔偿费）－5000元（长江财保荆州支公司已付医疗费）］，刘龙清应得赔偿为4717.21元（9717.21元－5000元（长江财保荆州支公司已付医疗费）］，因彭伟在长江财保荆州支公司购买了交强险及第三者商业险，且事故发生在保险期内，故由长江财保荆州支公司先行赔付刘某、刘龙清各项损失，不足赔偿部分再由彭伟支付。而彭伟购买的第三者商业险可足额赔偿刘某、刘龙清的各项损失，故彭伟不再承担赔偿责任，本案在审理过程中彭伟要求长江财保荆州支公司返还垫付给刘某、刘龙清的33589元，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告长江财产保险公司在交强险限额内和第三者商业责任险限额内赔偿原告刘某14793.77元，赔偿原告刘龙清4717.21元；二、被告长江财产保险公司返还被告彭伟先行支付给两原告的33598元垫付款；三、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费886元，由被告彭伟负担。
宣判后，长江财保荆州支公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定刘某的护理费明显过高，与事实不符。1、被上诉人刘某在一审时提供的第七组证据，以证明刘某的父亲刘安的工资收入情况，并要求按其父亲刘安的工资计算护理费。但刘安的收入证明系单方面制作的，无负责人的签字，其证据形式不符合法律规定。2、刘某未提供刘安工资减少的证明，也无正规的银行流水及工资发放记录，不能证明刘安因此事故而减少收入，也无法证明刘某的护理人员是刘安。3、刘安的工资已超过个人所得税的纳税标准，但未提交任何纳税证明，故刘某的护理费不应按刘安的工资计算，而应按居民服务业标准78.7元／天计算，护理费应为6689.5元，对超出的7250.5元不应由上诉人承担。综上，请求撤销原审判决，依法改判上诉人少承担被上诉人刘某的各项损失7250.5元，由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人刘某、刘龙清未到庭答辩。
被上诉人彭伟答辩称：对一审判决无意见。
二审庭审中，刘某向本院邮寄提交如下证据：
一、刘安2015年的工资单及2015年在交通银行北京团结湖支行的银行流水。证明其每月的工资收入情况。其中2015年1月工资为4583元、3月至7月工资分别为4235.5元、4583元、4835.2元、4835.12元、4805.64元。8、9、10、11月因刘某、刘龙清出了交通事故请假无工资收入。12月的工资为4805.64元。
二、刘安所在单位初音隐泉（北京）餐饮有限公司出具的证据一份。证明2015年刘安全年满勤年终奖金额为2015年12月的基本工资4493元，因2015年刘安休假次数超过公司规定，未发2015的年终奖。
长江财保荆州支公司的质证意见为：以上证据均不是新证据，请求法院不予认定。对证据一的真实性无异议，但是其流水反应其工资并未停发，所以一审按照刘安的工资标准计算刘某的护理费明显与事实不符，对证据二无公司负责人签字，不能作为证据使用。
彭伟的质证意见为：对以上证据无异议。
本院认为，证据一因银行记账凭证与工资单相对应，故对证据一予以采信。证据二因无负责人也无经办人签字，对该证据不予采信。
二审查明的交通事故的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一审对刘某护理费的认定是否恰当。根据刘安提供的银行流水和工资单，在2015年8月刘某发生交通事故前刘安每月平均工资为4646.24元。因刘某住院期间由其父亲刘安护理，刘安因护理刘某未上班导致工资收入的减少，故刘某的护理费应按刘安的实际收入计算，即护理费为13164.34元（4646.24元÷30天×85天），一审按60000元／年计算刘某的护理费不当，上诉人长江财保荆州支公司主张一审认定的护理费过高的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。根据一审认定的其他损失，本院确定刘某的损失为：1、医疗费：32692.77元；2、护理费13164.34元；3、营养费1700元；4、住院期间伙食补助费4250元；5、交通费800元，总计52607.11元。二、刘龙清的损失为：1、医疗费：6989.31元；2、护理费1337.9元；3、营养费340元；4、住院期间伙食补助费850元；5、交通费200元，总计9717.21元。彭伟对本事故负全责，因鄂D×××××小型普通客车投保了交强险和50万元的商业险，故刘某、刘龙清的损失由长江财保荆州支公司在保险范围内代彭伟赔偿。因长江财保荆州支公司已垫付医疗费10000元，故长江财保荆州支公司应赔偿刘某47607.11元（52607.11元-5000元），赔偿刘龙清4717.21元（9717.21元-5000元）。因彭伟为刘某先行垫付了33589元，故长江财保荆州支公司应赔偿刘某14018.11元（47607.11元-33589元），代刘某返还彭伟33589元。
综上，一审对刘某的护理费认定不当。上诉人长江财保荆州支公司的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持洪湖市人民法院（2016）鄂1087民初300号民事判决第二项（被告长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司返还被告彭伟先行支付给两原告的33598元垫付款）；
二、撤销洪湖市人民法院（2016）鄂1087民初300号民事判决一项（被告长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司在交强险限额内和第三者商业责任险限额内赔偿原告刘某14793.77元，赔偿原告刘龙清4717.21元）、第三项（驳回原告的其它诉讼请求）；
三、长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司赔偿刘某14018.11元，赔偿刘龙清4717.21元；
四、驳回刘某、刘龙清的其他诉讼请求。
以上给付义务自收到本判决书之日起五日内给付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费886元，由彭伟负担。二审案件受理费300元，由长江财产保险股份有限公司湖北分公司荆州中心支公司负担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年十月十七日
书 记 员 覃小飞