安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖11刑终26号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军，男，1974年12月8日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，农民，住安徽省凤阳县。2016年7月20日因涉嫌犯故意伤害罪被凤阳县公安局刑事拘留，次日被该局取保候审。2016年12月8日被凤阳县人民法院取保候审。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
辩护人薛辉，安徽长城律师事务所律师。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控原审被告人李军犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月27日作出（2016）皖1126刑初352号刑事判决。宣判后，被告人李军不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭进行了审理。安徽省滁州市人民检察院指派代理检察员钱佳、张文婷出庭履行职务，李军及其辩护人薛辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年11月28日17时许，沈某1到被害人杨某家养牛场找杨某商谈两家房子占地问题，被告人李军等人与沈某1一同前往。后沈某1与杨某在杨某家养牛场正商议两家房子占地问题时，李军认为杨某对沈某1说话口气冲、不好听，随即上前用手击打杨某头、颈部，后用脚将杨某绊倒，并用脚朝杨某左侧腰部踢了两脚，致杨某左侧肋骨受伤。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，杨某的损伤程度为轻伤二级。案发后，双方达成调解协议；2016年7月20日李军到凤阳县公安局投案。
上述事实，被告人李军在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、户籍证明、无违法犯罪记录证明、到案经过、调解协议书、收条、谅解书、委托书、中国人民解放军第一二三医院住院病历、CT报告单、蚌埠市第一人民医院CT报告单、蚌埠医学院第一附属医院医学影像会诊报告单、证人周某、沈某1、沈某2、沈某3证言、被害人杨某陈述、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司某中心（2016）临鉴字第911号司法鉴定意见书、监控光盘、现场勘验笔录、现场图、刑事摄影照片等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人李军为发泄情绪，逞强耍横，随意殴打他人，并致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，该院予以确认。被告人李军主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。被告人李军与被害人达成调解协议，获得对方谅解，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，判决：被告人李军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
李军上诉提出：原判量刑过重，请求二审法院对其宣告缓刑。
李军的辩护人提出：李军的行为符合故意伤害罪的构成要件，且李军案发后有自首情节，也取得了被害人的谅解，请求二审法院对其从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人还提供了由凤阳县刘府镇大桥村民委员会的证明、凤阳县司法局社区矫正办的社区影响评估意见书各一份。
出庭履行职务的检察人员提出：原审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人李军犯寻衅滋事罪的事实，已列举充足的证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，上诉人李军在二审中对原判认定的犯罪事实亦供认不讳，故本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
另查明：凤阳县刘府司法所认为李军适用社区矫正的条件较为成熟，所在村委会愿意接收对其进行社区矫正，并对其提供监督管理。
本院认为：原判认定上诉人李军犯寻衅滋事罪，事实清楚、证据确实充分，应依法予以惩处。关于李军的辩护人提出其行为构成故意伤害罪的辩护意见。经查，李军与杨某原无矛盾，仅因琐事与杨偶发纠纷即逞强耍横随意对其实施殴打，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。故对辩护人提出的此节辩护意见不予采纳。鉴于李军有自首情节，依法可从轻处罚；案发后积极赔偿被害人的损失获得谅解，可酌情从轻处罚；同时，社区影响评估意见书亦证实李军符合社区矫正的条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126刑初352号刑事判决，即被告人李军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；
二、上诉人（原审被告人）李军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 万 杰
审 判 员 邓见阁
代理审判员 隋鸿达
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 高 乐
附本案所适用的法律及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
第二条?随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。