福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1161号
上诉人（原审原告）厦门太古飞机工程有限公司，住所地厦门高崎国际机场东侧埭辽路20号。
法定代表人邓健荣，该公司董事长。
委托代理人雷震宇、陈珊珊，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安西航集团铝业有限公司，住所地西安市未央区徐家湾红旗东路4号。
法定代表人赵岳，该公司董事长。
委托代理人苏秀芬、刘世平，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴友宏，男，汉族，1972年9月8日出生，住厦门市思明区。
委托代理人谢林，福建金海湾律师事务所律师。
委托代理人郭坚，福建合立律师事务所律师。
上诉人厦门太古飞机工程有限公司（以下简称太古公司）因与被上诉人西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航公司）、吴友宏装饰装修合同纠纷上诉一案，不服厦门市中级人民法院（2011）厦民初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人太古公司的委托代理人雷震宇、陈珊珊，被上诉人吴友宏的委托代理人谢林、郭坚，被上诉人西航公司的委托代理人苏秀芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年4月12日，太古公司（甲方）与西航公司（乙方）签订了《建筑装饰安装工程合同》，约定由乙方承建厦门太古五期扩建培训基地，包括食堂、物业管理及康体中心9#，培训楼10#，实作楼11#；所有外墙铝塑板幕强、所有幕墙、所有百页、所有合金门窗（但不包括所有食堂、物业管理及康体中心的所有遮阳百页）；所有外墙铝合金塞缝，防水胶。工程总价款为11，600，000元。同时约定，自合同生效之日起十五日内，乙方完成开工所需一切手续后支付合同预付款为合同总额25%。乙方每月25日前把当月工程量报给甲方，甲方在收到乙方提交的工程量报表后10个工作日内，在乙方按照计划完成施工控制进度的情况下，经甲方审核同意后按审核后工程进度的90%支付工程进度款。甲方委派吴友宏做监理工程师，对乙方安装工程质量进行检查，并委派吴友宏做为甲方代表，协调交叉施工关系，解决现场问题等。2008年4月14日，太古公司（甲方）与西航公司（乙方）签订了《建筑装饰安装工程增补合同书》，约定增补合同金额为4，200，000元（其中建筑业劳务费2，100，000元）。《增补合同》第三条“本增补合同除增补合同额外的其它条款同原2007年4月12日签订的合同一致”。至此，讼争工程的最后约定金额为15，800，000元。太古公司已支付14，220，000元，剩余1，580，000元未支付。另查明，吴友宏自2007年1月8日至2010后1月7日就职于太古公司，其专业资格为给排水工程师。2008年12月17日，太古公司在其公司网页上的新闻栏目索引上载明《太古（厦门）培训中心开业典礼》。另有一篇2010年8月10日公开发布的新闻《中国民航大学厦门太古函授站隆重揭幕》，其内容有“8月10日，中国民航大学厦门太古函授站揭幕仪式在太古（厦门）培训中心隆重举行。……”2011年8月12日，太古公司提出对讼争工程的质量鉴定申请，一审法院予以准许，太古公司预缴司法鉴定费300，000元。2012年10月30日，福建省建筑工程质量检测中心有限公司作出《检查鉴定报告》，鉴定结论为：经检查鉴定，该外装饰工程玻璃幕墙分项和铝塑板幕墙分项的施工质量均不合格，铝合金窗的质量存在严重的安全隐患。
原审法院认为，一、关于吴友宏在讼争工程中是否为实际施工人的问题。吴友宏是太古公司委派在讼争工程项目部的工作人员，仅凭吴友宏因讼争工程而产生款项往来的行为无法充分证明其是讼争工程的实际施工人，至于西航公司提交的其它证据均无法直接证明吴友宏通过控制厦门宏德利装饰设计工程有限公司组织施工，故对太古公司及西航公司关于吴友宏系讼争工程的实际施工人的主张不予采信；二、关于讼争工程的实际完成工程量的问题。根据《公证书》的内容可知，讼争工程于2008年12月17日举行了开业典礼并开始实际使用。根据合同的约定，太古公司支付工程进度款的前提是西航公司按计划完成施工，并经太古公司审核后按审核工程进度的90%支付工程进度款。现太古公司已将90%的工程进度款全部支付给西航公司，又同时使用未经竣工验收的讼争工程达五年之久，现太古公司主张西航公司未完成工程量，一审法院不予采信。同时，太古公司提交的测量成果报告书系其于2012年6月14日委托福建省测绘院制作的，不能反映西航公司建设讼争工程时完成的实际情况；何况太古公司没有提交相应的转账凭证以佐证其将主张的这部份工程价款支付给厦门市吉兴集团建设有限公司，举证不够充分。综上，一审法院对太古公司主张西航公司应将未完成工程量的价款予以返还的请求，不予支持；三、关于讼争工程是否存在质量问题，如果存在质量问题，责任如何承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，现讼争工程未经验收，太古公司就已实际使用，太古公司就非地基基础工程和主体结构质量的问题向西航公司主张质量问题不符合约定，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回太古公司的诉讼请求。本案案件受理费126899元，鉴定费300000元，保全费5000元，均由太古公司负担。
一审宣判后，太古公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、依法撤销（2011）厦民初字第396号《民事判决书》，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用、保全费、鉴定费等由被上诉人承担。其理由是：一、一审判决对讼争合同的效力认定有误。首先，一审法院未查明本案讼争工程的实际施工人。本案中，无论是太古公司，还是西航公司、吴友宏均提出相关证据证明讼争工程并非西航公司实际施工的。一审法院无视该事实，在未查明实际施工人的情况下径直认定讼争合同系有效的，显属查明事实有误。其次，一审法院认定讼争合同有效属适用法律错误。无论讼争工程实际施工人系吴友宏，亦或是厦门宏德利装饰设计工程有限公司，均表明讼争工程的实际施工人并非西航公司，系第三方借助西航公司的名义与上诉人签订讼争合同。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款以及合同法第五十二条的规定，本案讼争的《建筑装饰安装工程合同》应当认定为无效。二、在一审诉讼过程中，法院向上诉人释明讼争合同系有效，上诉人只能变更了一审诉讼请求。然而无论讼争合同的效力如何，一审法院均未查明吴友宏在讼争工程中的身份。在一审诉讼过程中，上诉人及被上诉人西航公司多次向一审法院提出了调查取证申请，请求一审法院向西安市公安局、厦门市公安局调取相关调查资料，以证明吴友宏系讼争工程实际施工人的事实。该事实，除直接影响到讼争合同效力外，还将影响到本案吴友宏同时作为被上诉人工作人员在施工过程中签署的相关工程文件的效力。一审法院未对上述重要事实进行查明。在一审诉讼过程中，被上诉人吴友宏辩称其仅是上诉人的员工，然其始终无法解释作为上诉人的员工，为何能从西航公司项目部支取巨额的款项。一审法院对该存在重大疑点的问题未予查明。若吴友宏非实际施工人，那么其作为上诉人的派驻监理工程师却能够从西航公司项目部获得巨额款项，即构成了非国家工作人员受贿罪，依法应转刑事程序解决及处理。三、一审法院未查明讼争工程实际完成的工程量情况。吴友宏既是上诉人委派的监理工程师，又是讼争工程的实际施工人，在施工过程中，吴友宏或周金萍等人签署或确认的与工程量有关的相关文件应系无效的。一审法院在未查明讼争工程实际施工人的情况下，又根据其出具的关于工程量审核的相关文件，认定上诉人已认可工程实际完工情况，存在错误。上诉人提供的福建省测绘院《测量结果报告书》，已证明讼争工程的工程量情况，若被上诉人对此存在异议，应当申请工程量的鉴定。关于上诉人委托厦门市吉兴集团建设有限公司建设部分的工程量问题，上诉人已提供与厦门市吉兴集团建设有限公司的施工合同、发票凭证等予以证明。相反，被上诉人始终无法提供其对该部分工程进行施工的相关证据，应承担举证不能的法律后果。四、一审法院适用法律错误。讼争工程质量责任，应当由被上诉人承担。本案中，讼争工程存在严重质量缺陷，未能通过竣工验收，是不争的事实。在一审诉讼过程中，一审法院委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司做出的BG02CWMM1200003号《检查鉴定报告》，亦能证明该事实。从《检查鉴定报告》中可以得知，被上诉人将明显劣质、不符合设计规范及国家安全要求的材料用于讼争工程的施工，系导致讼争工程质量缺陷，无法通过竣工验收的根本原因。一审判决直接根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定质量责任应由上诉人承担，适用法律错误。本案中讼争的9#康体楼工程，上诉人并未实际使用的事实，一审法院未予查清。即使上诉人已实际使用的部分工程向被上诉人主张质量责任不应当被支持，那么上诉人未予使用的9#康体楼部分的质量责任，应当由被上诉人承担。
被上诉人西航公司辩称，由于上诉人已在一审中确认法院释明的合同效力并依此进行了诉讼请求变更，所以现上诉人再以合同效力为由提起上诉没有法律依据，且不管案涉合同有效与否，上诉人自2008年12月已实际接收并使用案涉工程至今是不争事实，上诉人在变更诉讼请求之前从未向被上诉人主张工程有未完成部分。案涉工程相应款项均已由上诉人根据其公司内部付款程序完成各环节审批及根据项目完成的进度进行支付。上诉人就所谓未完成部分由第三方进行施工的说法也未提供有效证据证明，现事隔多年主张工程质量存在问题并要求返还部分工程款于法无据，所以一审法院驳回其相关诉求具有合法依据。工程整改费用的产生系上诉人单方行为产生，未经法院及其他当事人的认可，上诉人诉请整改费用由被上诉人承担没有任何依据。吴友宏系上诉人的员工、甲方代表、案涉工程总监理工程师，其在案涉工程中的一系列行为均系在拥有上述身份的情况下完成，这是各方均承认的事实，而且上诉人对吴友宏的相关行为也以一系列行为（如付款、验收使用）予以认可。吴友宏作为上诉人的员工，其职务行为所导致的法律后果，上诉人作为用人单位依法应自行承担。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴友宏辩称，讼争合同的有效性经一审法院依法释明为有效，上诉人没有表示异议，并变更了诉讼请求，因此上诉人以合同的有效性为上诉之理由没有事实与法律依据。吴友宏仅是作为上诉人的工作人员参与本案的施工，没有独立的建设施工合同的独立的主体资格，没有证据证明吴友宏是本案讼争工程的实际施工人，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据，均对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、讼争合同效力问题；2、被上诉人吴友宏是否是讼争合同工程的实际施工人；3、讼争合同的完成工程量；4、讼争工程是否存在质量问题。对此，本院予以查明、分析，认定如下：
一、关于讼争合同效力的问题
本院认为，2007年4月12日，太古公司（甲方）与西航公司（乙方）签订了《建筑装饰安装工程合同》，约定由乙方承建厦门太古五期扩建培训基地，包括食堂、物业管理及康体中心9#，培训楼10#，实作楼11#；所有外墙铝塑板幕强、所有幕墙、所有百页、所有合金门窗（但不包括所有食堂、物业管理及康体中心的所有遮阳百页）；所有外墙铝合金塞缝，防水胶。2008年4月14日，太古公司（甲方）与西航公司（乙方）签订了《建筑装饰安装工程增补合同书》，约定增补合同金额为4，200，000元（其中建筑业劳务费2，100，000元），除增补合同额外的其它条款同2007年4月12日的《建筑装饰安装工程合同》一致。上述《建筑装饰安装工程合同》和《建筑装饰安装工程增补合同书》系太古公司和西航公司的真实意思表示，且西航公司具有相关资质，并未违反法律的禁止性规定，应认定为有效。上诉人主张西航公司后与案外人厦门宏德利装饰设计工程有限公司签订了转包合同，由厦门宏德利装饰设计工程有限公司承包讼争工程，该转包合同属于另一法律关系，不影响太古公司与西航公司上述合同关系效力的认定。
二、关于被上诉人吴友宏是否是讼争合同工程的实际施工人的问题
本院认为，2007年4月12日太古公司与西航公司签订的《建筑装饰安装工程合同》约定太古公司委派吴友宏作为讼争项目监理工程师，对西航公司安装工程质量进行检查，并委派吴友宏作为甲方（太古公司）代表，协调关系，解决现场问题。西航公司后与案外人厦门宏德利装饰设计工程有限公司签订《厦门太古五期扩建培训基地外装工程施工项目承包协议》，将讼争工程由西航公司施工的项目交由厦门宏德利装饰设计工程有限公司承包施工。约定西航公司建立共管账户并委派项目经理管理项目财务专用章，厦门宏德利装饰设计工程有限公司委派专人持公司的法人委托书和个人章对共同账户进行管理。西航公司成立西航公司太古飞机工程有限公司项目部并刻制项目部专用章，派驻人员进行管理。吴友宏自2007年1月8日至2010后1月7日就职于太古公司，现有证据表明吴友宏系上诉人的员工、甲方代表、讼争工程监理工程师，其在讼争工程中的行为均以上述身份进行。现上诉人主张吴友宏控制厦门宏德利装饰设计工程有限公司进行施工，吴友宏系实际施工人。上诉人仅凭吴友宏与项目部有过款项往来的行为来证明其是讼争工程的实际施工人，依据不足，无法证明吴友宏系通过控制厦门宏德利装饰设计工程有限公司来组织施工。故一审法院对上诉人关于吴友宏系讼争工程的实际施工人的主张不予采信，并无不当。
三、关于讼争合同的完成工程量问题
本院认为，2007年4月12日太古公司与西航公司签订的《建筑装饰安装工程合同》约定西航公司每月25日前把当月工程量报给太古公司，太古公司在收到乙方提交的工程量报表后10个工作日内，在西航公司按照计划完成施工控制进度的情况下，经太古公司审核同意后按审核后工程进度的90%支付工程进度款。现太古公司已将90%的工程进度款全部支付给西航公司，该付款行为依约系经太古公司审核同意。且太古公司于2008年12月17日开始实际使用讼争工程至今，现其主张吴友宏签署或确认的与工程量有关的相关文件应系无效的，如前所述缺乏依据。太古公司主张曾委托厦门市吉兴集团建设有限公司建设部分工程，没有提交相应的工程款支付等转账凭证加以证明，依据不足。2012年6月14日太古公司委托福建省测绘院制作的测量成果报告书，不能反映西航公司建设讼争工程时完成的工程量的实际情况。此外，太古公司原审诉讼请求一方面对工程量问题未予明确，另一方面其又未能提交存在工程量变化的充分证据以证明其主张。综上，太古公司主张存在西航公司未完成工程量的问题，依据不足。
四、关于讼争工程是否存在质量问题
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，讼争工程并无涉及地基基础工程和主体结构问题，且讼争工程未经验收太古公司就已实际使用，现太古公司向西航公司主张讼争工程质量问题不符合上述司法解释的规定，一审法院不予支持，并无不当。
综上所述，本院认为，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人太古公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费126899元，由上诉人厦门太古飞机工程有限公司负担。一审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 林 毅
代理审判员 黄 曦
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 严 琛
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。