包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终1443号
上诉人（一审被告）：雷鑫，男，1981年11月24日出生，汉族，无固定职业，住包头市昆都仑区。
委托诉讼代理人：王乐、李小娟，内蒙古正捷律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：布和，男，1972年10月28日出生，蒙古族，个体工商户，住包头市九原区。
委托诉讼代理人：邱吉顺，内蒙古万生律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：包头市昆都仑公墓，住所地包头市110国道681公路处路北。
法�代表人：周传芳，经理。
委托诉讼代理人：田斌，内蒙古苍鸿律师事务所律师。
上诉人雷鑫、布和因与被上诉人包头市昆都仑公墓财产损害赔偿纠纷一案，不服包头市昆区人民法院（2016）内0203民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷鑫的委托诉讼代理人王乐、上诉人布和的委托诉讼代理人邱吉顺和被上诉人包头市昆都仑公墓法定代表人周传芳及其委托诉讼代理人田斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷鑫上诉请求：撤销包头市昆区人民法院（2016）内0203民初893号民事判决，并将本案发回重审或依法改判，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院现场勘查未通知上诉人，程序违法。2.原审法院事实认定不清。首先，被上诉人承包合同载明的土地面积与附图四至边界显示的土地面积严重不符。根据被上诉人向原审法院出示的两份承包合同，其中1994年承包合同载明的占地面积为140亩，2000年承包合同载明的土地面积为280亩。即使按照被上诉人的说法，被上诉人总计承包的土地面积为420亩，也无法与配套的附图面积相符。根据原审阶段测绘公司按照被上诉人提供的附图进行测绘得出的结果，被上诉人的承包面积已经将近1000亩，远远超过两份承包合同约定的占地面积总和。上诉人认为，原审法院仅审查被上诉人的附图四至，置被上诉人合同约定的承包土地总面积于不顾，实属认定事实不清。其次，被上诉人提供的土地四至手绘图与实地存在明显差异，根本就不能单凭西界南端的一个点来确定西界的位置。根据被上诉人提供的附图，被上诉人承包地西界的南端为110国道743.8公里处，北至赵长城。而该手绘附图�实际地形不一致，根据该附图无法确定被上诉人承包地的四至范围。最后，上诉人雷鑫承包地东边界的流水沟依然存在，该流水沟既是雷鑫承包地的东边界，也是昆都仑公墓的西边界，同时也是经争议土地所在地的卜尔汉图镇政府、土地所有权人卜尔汉图嘎查村委会、土地管理部门共同确认的界限，并且上述三方已经对该界限进行了GPS打点确认。按照该条界限的位置，上诉人的所有行为均在自己承包的土地范围内。不存在侵权行为。3.按照原审阶段的测绘结果，本案当事人双方首先面临的是土地权属争议的问题，应先行确权。
布和上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求法院依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定的“侵权”行为超出被上诉人昆都仑公墓的诉讼范围。一审法院在判决中认定布和、雷鑫在“昆区公墓承包土地西边界以东施工”超出了昆都仑公墓一审诉讼侵权内容的范围，违反了民事诉讼法程序的规定。其次，布和没有实施一审法院认定的侵权行为，上诉人布和受雇于雷鑫，进行绿化植树，没有进行施工，一审法院认定上诉人布和是具体实施施工（土方）人，是事实认定错误。最后，一审法院否认包头市大地测绘有限公司的测绘结果是错误的。2.一审法院存在重大程序错误。首先，内蒙古瑞驰公司的测量报告存在重大错误，不应作为证据使用。其次，2017年3月14日，一审法院的现场勘验程序错误。双方当事人都不在场，且勘验结论在庭审中也没有质证。3.一审法院适用法律错误。首先，同一法院对同一标的作出不同的判决。昆区人民法院（2009）昆民初字第1313号民事判决书中已确认现在诉争的土地为雷鑫承包土地。该判决在目前属于生效判决。而一审法院又将同一块土地确认为昆都仑公墓的承包土地。属于同案不同判。其次，本案为土地使用权纠纷，不属于法院民事案件审理范围。
包头市昆都仑公墓辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人雷鑫、布和的上诉请求及理由不能成立。事实和理由：1.上诉人雷鑫在上诉状中认为答辩人承包土地的亩数与附图面积不符的上诉理由不能成立。昆都仑公墓于1994年和2000年分别签订了两份《土地承包合同》均为真实有效的合同，应受法律保护。在原一审阶段包头市大地测绘有限公司出具的测绘报告因不符合法定程序，且是在答辩人不知情的情况下做出的，不能作为本案审理的证据或依据。2.一审时，答辩人经过法定程序申请包头市瑞驰测绘有限公司对答辩人的西边界进行了测绘划界，所得出的结果真实有效。3.一审时，雷鑫向法庭提交的承包合同及附图存在明显瑕疵。4.雷鑫和布和之间系雇佣关系，布和受雇于雷鑫的事实在一审阶段经过当事人确认已经予以明确，雷鑫、布和在昆都仑公墓承包土地内的侵权行为经过辖区派出所的出警记录及包头市天信公证处的公证文书已经明确显示，结合包头市瑞驰测绘有限公司的鉴定结论，被答辩人雷鑫、布和侵权事实存在。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。5.本案当事人之间纠纷为财产损害赔偿纠纷，不是土地权属纠纷。并不适用于土地管理法关于侵权的规定。
包头市昆都仑公墓向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵害，立即拆除在原告承包地内非法设置的铁丝网；2、赔偿非法铲除和放养大牲畜啃食的原告承包地内的树木损失费15万元整，按十年期计算（不包括平沟填坠的费用及管理费）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由�2000年10月15日，原包头市郊区阿嘎如泰苏木卜尔汉图嘎查将280亩荒山野滩承包给原告，并规定不影响绿化任务和生态环境的情况下可搞多种经营。合同签订后，原告投入大量人力、物力、财力植树造林。从2008年起，被告非法强占原告的承包地，毁坏大量成活的树木，挖坑卖沙，使原告多年的绿化成果损失殆尽，故诉至法院请求判令被告停止侵害，赔偿损失。
一审法院认定事实：1994年10月19日，包头市郊区民政局、包头市郊区阿嘎如泰苏木、王琦三方签署协议书一份，约定三方合作兴建昆都仑区公墓（具体位置见附图），占地大约140亩，由包头市郊区民政局负责办理建设公墓的有关手续、包头市郊区阿嘎如泰苏木出让兴建公墓所需土地，王琦负责建设公墓的全部投资，协议有效期至2030年12月31日。2000年10月15日，包头市郊区阿嘎如泰苏木土地管理所、包头市�原区卜尔汉图嘎查阿嘎如泰苏木与原告包头市昆都仑公墓签署土地承包合同，约定包头市九原区卜尔汉图嘎查阿嘎如泰苏木自愿将280亩土地承包给原告作为绿化用地，自2000年10月至2050年10月，期限50年，后附具体方位四至图，四至图载明“昆都仑区公墓承包绿化荒地示意图（阴影部分）西边界至110国道743.8公里”。2001年2月，包头市郊区阿嘎如泰苏木土地管理所、包头市九原区卜尔汉图嘎查阿嘎如泰苏木与被告雷鑫签订土地承包合同，约定包头市九原区卜尔汉图嘎查阿嘎如泰苏木自愿将1000亩土地承包给被告雷鑫作为绿化用地，自2001年2月至2051年2月，期限50年，后附具体方位四至图，四至图关于东边界流水沟的约定不明确。因被告雷鑫雇佣被告布和在原告包头市昆都仑公墓西边界以东进行施工，双方于2013年5月6日、7月14日、9月21日，2014年8月10日，发生纠纷并报警。原告于2013年8月26日诉至法院。2017年3月14日，本院会同包头市昆都仑区卜尔汉图嘎查阿嘎如泰苏木村委会工作人员现场勘验，在原告包头市昆都仑公墓西边界未发现设置有铁丝网。本院在审理过程中，原告于2016年9月30日向本院提出申请，请求对原告承包土地的西边界进行测量划界。内蒙古瑞驰测绘有限公司接受本院委托，会同本院及本案当事人于2016年12月23日现场划界并于2016年12月26日出具测绘成果报告一份，确定原告包头市昆都仑公墓西边界为：公墓北侧两山之间赵长城端点处（根据包头市1:10000地形图K49G079029标定）与改建前原110国道743公里+800米界桩点相连直线。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据予以证明，没有证据证明其事实主张，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。本案中，包头市九原区卜尔汉图嘎查阿嘎如泰苏木与原告包头市昆都仑公墓及被告雷鑫分别签订了土地承包合同，原告包头市昆都仑公墓与被告雷鑫均取得了他们承包土地的经营权。原告提供的承包合同与村委会备案的合同一致，从该合同附图可看出在原昆都仑公墓的西边阴影部分至110国道748.3公里界碑处为原告承包的绿化荒山部分。在合同中原告包头市昆都仑公墓承包的土地西边界有明确的约定，内蒙古瑞驰测绘有限公司出具的测绘报告亦予以证实。被告雷鑫与包头市九原区卜尔汉图嘎查阿嘎如泰苏木签订土地承包合同关于承包土地东边界则约定不明确，其提供的证据不能证明其承包土地东边界的准确方位。故对原告承包土地的西边界确认为公墓北侧两山之间赵长城端点处（根据包头市1:10000地形图K49G079029标定）与改建前原110国道743公里+800米界桩点相连直线。原告提供的接警登记及公证书足以证明被告雷鑫在原告承包土地西边界以东施工的事实，被告雷鑫在原告承包土地上施工侵犯了原告的合法权益，原告要求被告雷鑫停止侵害的请求符合法律规定，本院予以支持。被告布和系受雇于被告雷鑫进行施工，其施工行为产生的后果，应当由被告雷鑫承担，故对被告布和的抗辩理由，本院予以采信。原告要求被告拆除原告承包地内设置的铁丝网，经实地勘验，铁丝网已经不存在，对该项请求本院不予支持。原告要求被告赔偿树木损失15万元，但其未提供证据予以证实，对该项请求本院不予支持。判决：一、被告雷鑫停止侵害；二、驳回原告包头市昆都仑公墓的其他诉讼请求。案件受理费3300元（原告已预交），由被告雷鑫负担。
本院二审期间，双方当事人都未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，围绕当事人的上诉请求，确定本案的争�焦点为：包头市昆都仑公墓承包土地西边界的应如何确定？雷鑫、布和是否构成侵权？
本院认为：一审法院依职权调取了相关证据，并与卜尔汉图嘎查阿嘎如泰苏木村委会作了调查笔录。以上证据经一审开庭质证，双方对其真实性均无异议。该组证据可以证实包头市昆都仑公墓签订的两份土地承包合同属于相邻关系而非包含关系。二审中，二上诉人对于包头市昆都仑公墓提供的两份合同中文字部分的真实性没有异议，仅对第二份合同中附图部分的真实性有异议，但未提供相应的证据证明该附图部分与合同文字中部分不符，所以对于二上诉人的该项抗辩主张本院不予采纳。此外，二上诉人均认可在包头市昆都仑公墓承包地的西边界确定过程中，原110国道的743.8公里处为其西边界的一个重要坐标点，并提供包头市大地测绘有限责任公司出具的《昆都仑公墓占�范围测量报告》予以证明。但是按照该测量报告中昆都仑公墓占地总体概况实测图（图一）显示，昆都仑公墓占地总体面积为280亩，因该测量报告与基本事实不符，故本院不予采信。内蒙古瑞驰测绘有限公司所做的《测绘成果报告》是依据昆都仑区人民法院提供的该院从包头市公路局调取的新旧110国道改建路线走向里程资料，按照法定程序，由昆都仑区人民法院主审法官及鉴定办负责人现场监督，申请人（包头市昆都仑公墓）与被申请人（雷鑫、布和）现场看界，内蒙古瑞驰测绘有限公司人员现场划界确认。二审中，二位上诉人均未提供证据可以推翻该测绘成果报告的结论。一审法院以该测绘成果报告中的结论作为确定昆都仑公墓西边界的主要依据，并认定雷鑫、布和构成侵权并无不当。综上所述，雷鑫、布和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费13200元（雷鑫预交3300元，布和预交6600元，包头市昆都仑公墓预交3300元），由雷鑫负担6600元，布和负担6600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雪冰
审 判 员 孙彩霞
代理审判员 高阿韬
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 赵欢欢
附：本裁定所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
�（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。