连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港商再初字第0002号
再审申请人（原审被告）周益群。
委托代理人周胜军，江苏益和律师事务所律师。
再审被申请人（原告原告）江苏润潮投资集团有限公司，住所地：连云港市海州区国贸大厦东塔楼2209室。
法定代表人焉娇娇，公司董事长。
委托代理人姚建成，江苏港人律师事务所律师。
委托代理人王飞，男。
原审被告金钰锋。
原审被告周立保。现下落不明。
原审被告惠康军。现下落不明。
原审被告连云港金亘园林园艺有限公司，住所地：连云港经济技术开发区朝阳镇向阳大街213号。
法定代表人金钰锋，董事长。
原审原告江苏润潮投资集团有限公司（以下简称润潮公司）与原审被告周益群、金钰锋、周立保、惠康军、连云港金亘园林园艺有限公司（以下简称金亘园林公司）借款合同纠纷一案，本院于2011年8月30日作出（2011）港商初字第0315号民事判决已发生法律效力，周益群不服，以润潮公司为被申诉人，向连云港市中级人民法院申请再审。连云港市中级人民法院审查认为，周益群的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，于2013年9月20日作出（2013）连商申字第0016号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人周益群及其委托代理人周胜军、被申请人润潮公司委托代理人姚建成到庭参加诉讼。原审被告金钰锋及金亘园林公司虽未到庭，但提供了书面答辩状。原审被告周立保、惠康军经本院依法公告传唤，无正当理由均未到庭，也未提交答辩状。本院依法缺席审理，现已审理终结。
2011年3月2日原审原告润潮公司诉至本院称，被告金钰锋、周益群系夫妻关系，自2009年11月起，被告金钰锋以做生意无周转资金为由向原告借款，至2011年2月28日，金钰锋累计向原告借款4604875.5元，并由周立保、惠康军对其中的2061800元提供担保，金亘园林公司对全部借款提供连带担保。上述款项到期后，被告拖欠不还。请求判令被告金钰锋、周益群归还借款4604875.5元，被告金亘园林公司对上述全部借款承担连带偿还责任；被告周立保、惠康军对上述款项中的2061800元承担连带偿还责任。原审被告金钰锋、周益群、周立保、惠康军、金亘园林公司经本院公告送达均未到庭参加诉讼，也未作答辩。
本院原审查明：2009年11月25日，金钰锋向原告借款2061800元，并由周立保、惠康军提供担保；同日原告通过电汇的形式将该笔借款汇到被告金钰锋指定账号。2011年1月17日，金钰锋向原告借款2208000元；2011年1月24日，金钰锋向原告借款335075.5元。2011年2月24日，金亘园林公司向原告出具担保书，承诺如果金钰锋在2011年2月25日前不能归还原告的借款4604875.5元，则自愿为金钰锋的上述借款提供连带保证责任担保。2011年3月1日，原告与被告达成协议，约定以被告金钰锋所有的位于海州区新坝镇沙杭村花卉园内的苗木折价抵充641255元的欠款。金钰锋与周益群系夫妻关系。上述事实有被告向原告出具的借条、电汇凭证、担保书、冲账协议、庭审笔录等予以证实。
本院原审认为，原告提供的证据可以证明原告润潮公司与被告金钰锋之间存在合法有效的借贷关系。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。现原告依据被告出具的借款手续要求被告金钰锋、周益群偿还借款3963620.5元的诉求，本院予以支持。由于出借人润潮公司与担保人金亘园林公司明确约定保证方式为连带保证，因而，担保人金亘园林公司应当对金钰锋上述借款向原告承担连带给付责任。由于出借人润潮公司与担保人周立保、惠康军担保方式未做约定，本院认定周立保、惠康军应当对其提供担保的2061800元债务向原告承担连带保证责任。被告金钰锋以其所有的苗木折价冲抵债务，因未明确约定冲抵那一笔借款，本院认定冲抵被告金钰锋第一笔即2009年11月25日的借款，经冲抵后该笔借款尚余1420545元。因金钰锋及担保人均未向原告完全履行还款义务，原告要求被告金亘园林公司对上述借款3963620.5元承担连带偿还责任，被告周立保、惠康军对上述借款中的1420545元承担连带偿还责任的诉求符合法律规定，本院依法予以支持。五被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，法律后果自负。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，作出如下判决：一、被告金钰锋、周益群于本判决生效之日起十日内给付原告借款人民币3963620.5元。二、被告金亘园林公司对上述借款3963620.5元承担连带偿还责任；被告周立保、惠康军对上述借款中的1420545元承担连带偿还责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
再审中周益群申诉称：原判决认定事实不清，适用法律和送达程序错误，请求撤销原审判决，判令申请人不承担给付借款义务。理由如下：1、2009年11月25日金钰锋向润潮公司借款2061800元，借据上虽只有金钰锋签字没有公司签章，但金钰锋是金亘园林公司的法定代表人，其签字具有双重身份，根据借款的用途和去向以及2011年3月1日以金亘园林公司苗木达成的冲账协议，应属于金亘园林公司的经营行为，故该借款2061800元属于金钰锋履行金亘园林公司职务行为，该款应由金亘园林公司承担还款责任。2、2009年11月25日金钰锋向润潮公司借款2016800元，依据借据上注明的去处，证明该款不是用于家庭生活，并且申请人对金钰锋借款毫不知情，依法不能认定为夫妻共同债务。3、2011年1月17日、24日两份借条，润潮公司并没有其它证据印证其将250多万元实际交付给金钰锋，并且在没有任何担保情况下再次借给金钰锋250余万元，明显不符合常理，申请人有理由怀疑该两笔借款是高利贷产生的利息。4、因申请人与金钰锋在2010年9月3日办理了离婚手续，2011年1月17日、24日两笔借款即使存在，也与申请人无关。原审认定该两笔借款发生时申请人与金钰锋系夫妻关系，明显认定事实不清。5、原审在四被告均有明确地址、工作单位和联系电话的情况下，却以公告方式送达，违反送达程序，导致缺席判决，致使案件事实无法查清。
润潮公司辩称：1、2009年11月25日金钰锋向润潮公司借款200万元，润潮公司汇入金钰锋指定账户，因此，该借款是金钰锋个人借款。因该借款无法判断是否用于家庭共同开支，根据婚姻法的规定，应当由夫妻二人共同承担。2、2011年1月17日和24日两笔借款，有借条为证，申请人称是2009年11月25日借款利息，无证据证明。3、申请人与金钰锋是否离婚，还是以离婚为名逃避债务，由法庭核实。4、原审公告送达符合法律规定。综上所述，原审判决事实清楚，程序合法，应当驳回申请人的再审申请。
金钰锋辩称：2009年11月25日，连云港合宇建设工程有限公司（以下简称合宇公司）法定代表人周立保，因合宇公司在连云港江苏银行新华支行的敞口为200万元银行承兑汇票需兑付，让金亘园林公司代其借款用于合宇公司承兑周转，待兑付后银行重新开具新票再归还润潮公司。后经时任连云港信用合作联社云山分社主任的惠康军介绍与润潮公司当时法定代表人潘望帆认识，并商定借款200万元用于合宇公司偿还银行承兑汇票敞口。潘望帆提出由金钰锋作为金亘园林公司法定代表人的身份借款，由周立保、惠康军作为担保人。当日签定了借款协议，金额为2061800元，实际借款本金为200万元，61800元为日利率千分之三的利息。后润潮公司将200万元汇入合宇公司在连云港江苏银行新华支行的账户上，并由该行扣款支付承兑。2011年1月17日，润潮公司出具的2208000元借条所载款项是上述借款的利息。2011年1月24日向润潮公司借款335075.5元用于金亘园林公司春节前周转费用的支出。2010年1月中旬，金亘园林公司代合宇公司向润潮公司支付30万元。2011年3月1日金亘园林公司以其所有的连云港海州区新坝镇沙杭村约200亩的苗圃地及附着苗木折价641255元抵押给润潮公司冲抵200万元的借款。金钰锋以金亘园林公司法定代表人的身份借款与周益群无关，且周益群也不知情。润潮公司明知是代合宇公司借款并用于偿还银行贷款。
金亘园林公司辩称，2009年11月25日由金钰锋代合宇公司向润潮公司借2061800元已列入公司负债项目。2011年1月24日向润潮公司借款335075.5元列入公司负债项目。2011年1月17日润潮公司出具的2208000元借条是上述2009年11月25日借款利息，因未实际支付，公司未列入核算项目。2010年1月中旬金亘园林公司代合宇公司向润潮公司偿还借款30万元，并汇入润潮公司指定账户。2011年3月1日，金亘园林公司将连云港海州区新坝镇沙杭村的苗圃及地上附着苗木以641255元抵押给润潮公司冲抵代合宇公司所借的未偿还借款。
原审被告周立保、惠康军未答辩。
周益群提供下列证据：
1、金亘园林公司的工商登记表，证明金钰锋是金亘园林公司的法定代表人。
2、金亘园林公司的记账凭证及银行汇款、贷款扣款凭证，证明2009年11月25日润潮公司将200万元汇入合宇公司账户，同日，江苏银行新华支行扣划了合宇公司200万元用于承兑汇票保证金付款，没有用于金钰锋家庭生活开支。
3、现金支票、存款凭条，证明润潮公司实际收到金亘园林公司归还的30万元。
4、离婚证，证明周益群和金钰锋于2010年9月3日离婚。
5、金钰锋视频（光盘），证明借款情况和还款情况。该视频的主要内容与金钰锋和金亘园林公司书面的答辩内容一致。
6、2014年7月9日于南京市江宁区住建局档案室调取的（2013）海复执字第1-2号协助执行通知书，证明金钰锋借潘望帆335075.5元用于归还按揭贷款的南京江宁区东城家园8幢911室房产是金钰锋个人房产。
润潮公司质证意见：对证据1无异议，但2009年11月25日借款是金钰锋以个人名义借款。证据2是金亘园林公司的单方记账凭证，不能证明其证明目的。2009年11月25日借款是按照金钰锋指定的账户汇出，金钰锋将借款记入公司账务是公司内部管理行为，不能对抗债权人要求金钰锋个人承担责任。证据3不能证明30万元是金亘园林公司偿还，也不能证明债务人是金亘园林公司，金钰锋作为金亘园林公司的法定代表人有条件和能力要求其公司偿还其个人债务。对证据4的真实性无异议，但不能证明金钰锋与周立群已实际离婚。对证据5有异议。对证据6无异议。
润潮公司及周立保、惠康军均未提供证据。润潮公司将原审提供的证据重新列举。
1、2011年3月1日润潮公司及潘望帆的《证明》，内容为：“2011年1月24日金钰锋向潘望帆借款335075.5元，用于偿还其银行贷款，该款实际所有人为江苏润潮投资集团有限公司，潘望帆系江苏润潮投资集团有限公司的法定代表人，因该笔借款产生的民事权利义务由江苏润潮投资集团有限公司享有和承担特此证明。”证实2011年1月24日金钰锋向润潮公司借款335075.5元，由此产生的权利义务由润潮公司享有和承担。
2、2011年1月17日《借条》，内容为“今借到现金人民币贰佰贰拾万零捌仟元整（2208000元），款已收到。”证明金钰锋借款2208000元。
3、2011年1月24日《借条》，内容为“今借潘望帆人民币叁拾叁万伍仟零柒拾伍元伍角正（335075.5元）用于归还东城家园8幢911室在江宁信用联社的按揭贷款。借款人金钰锋。”证明2011年1月24日金钰锋向潘望帆借款335075.5元，用于偿还金钰锋在南京江宁购房的按揭贷款。
4、2009年11月25日《借据》，内容为“今借江苏润潮投资担保有限公司人民币大写：贰佰零陆万壹仟捌佰元整（小写：2061800元）日利率0.3%，定于2009年12月5日归还。其中200万元汇入借款人指定账号70×××07收款人名称：连云港合宇建设工程有限公司（惠康军），汇入行：江苏银行连云港新华支行，剩余款项以现金方式借出，款到生效。特立此据！（以上各项内容，请您确认后签名，本息还清后撤回借条）借款人金钰锋担保人惠康军、周立保。借款日期：2009年11月25日”。证明金钰锋个人向润潮公司借款2061800元，由惠康军、周立保担保。其中汇入指定的账户200万元，现金支付60000元，银行汇款的手续费1800元，并约定该费用由金钰锋承担。
5、2011年2月24日金亘园林公司《担保书》，内容为“关于金钰锋欠江苏润潮投资集团有限公司借款4604875.5元（大写：肆佰陆拾万零肆仟捌佰柒拾伍元伍角整），如金钰锋在2011年2月25日前不能归还，我公司愿为其提供连带责任担保。担保人：连云港金亘园林园艺有限公司、金钰锋”。证明金钰锋共欠润潮公司4604875.5元。
6、2009年11月25日电汇凭证，证明通过银行汇款200万元至合宇公司账户。
7、2011年2月28日管辖协议，证明双方约定管辖。
8、2011年3月1日《冲账协议》，内容为“甲方：江苏润潮投资集团有限公司，乙方：金钰锋。因金钰锋向甲方借款没有在约定期限内归还，现经甲乙双方协商，决定以乙方所有的位于海州区新坝填沙杭村花卉园内的苗木（该苗圃占地约72亩，苗圃内种植合欢、红叶石兰、国槐、桂花、黄杨球等苗木），冲抵金钰锋部分欠款，冲抵价格为641255元（大写人民币陆拾肆万壹仟贰佰伍拾伍元整），苗圃内苗木名细及规格附后）”证明金钰锋个人实际借款余3963620.5元未还。
周益群质证意见：对证据1证明内容不确认，但对该款产生的权利义务由润潮公司享有和承担无异议。证据2的借款发生在周益群和金钰锋离婚后，与周益群无关，并且只是借条，无付款凭证。证据3的真实性不确认，且在周益群和金钰锋离婚后，与周益群无关。证据4真实性无异议，但其内容反应出按照约定的日利率0.3%和归还时间10天计算，利息为6万元，银行汇款手续费1800元，因此，该笔借款中的6.18万元未实际支付；该借款周益群不知情，并且从借款的数额、时间、汇入的公司看，不可能用于家庭生活。证据5的真实性无异议，但系金亘园林公司借款。证据6、证据7无异议。证据8证明苗圃折价款归还200万元借款中的641255元。
原审中，原告主张200万元借款由苗木抵充641255元，余款1358745元未付。
再审中，本院就2011年1月17日借款2208000元与润潮公司谈话，润潮公司称该款确为实际发生的借款。但本院告知如果法院认定该款未实际支付，是否主张该款为2009年11月25日200万元借款的利息，润潮公司称主张，并按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息。
经过当事人的举证质证及陈述，本院再审确定以下事实：2009年11月25日金钰锋向润潮公司借款200万元，担保人为惠康军、周立保，同日，润潮公司将该款按约汇入合宇公司在江苏银行连云港新华支行账户，该行扣合宇公司贷款1996953.26元。至于该借款《借据》金额中的另60000元，按双方约定的日0.3%利率和借款期间10日计算，是200万元的利息，与申请人所称相符，且润潮公司也未提供现金支付证据，故此60000元为200万元的高额利息。《借据》金额中的另1800元是银行汇款手续费，并且双方约定手续费由金钰锋承担。2010年2月10日金亘园林公司向润潮公司归还30万元。2011年1月24日金钰锋向潘望帆借款335075.5元，实际出借人为润潮公司，该款用于归还金钰锋个人房产的按揭贷款。2011年2月24日金亘园林公司就润潮公司主张的三笔借款计460.48755万元向润潮公司出具担保书，愿为金钰锋承担连带担保责任。2011年3月1日，润潮公司与金钰锋达成协议，金钰锋以其所有的苗木折价641255元抵充200万元借款的部分本金。润潮公司主张的2011年1月17日金钰锋借款2208000元，因润潮公司未能提供实际支付凭证，根据申请人的质证意见、金钰锋陈述，该款应为2009年11月25日200万元借款高额利息。
另，润潮公司原名为江苏润潮投资担保有限公司，2010年7月28日工商变更登记，企业名称变更为润潮公司。其经营范围变更为“无许可经营项目。一般经营项目：实业投资；房地产营销策划；室内外装饰装潢工程设计、施工、土石方工程施工：工程机械、汽车及配件、五金机电、矿产品、钢材、建筑材料的销售。”周益群与金钰锋于2010年9月3日离婚。
本院再审认为，金钰锋2009年11月25日借款200万元是用于替合宇公司偿还银行贷款，并非用于金钰锋和周益群夫妻关系存续期间生产经营或共同生活；2011年1月24日金钰锋与周益群离婚后借款335075.5元，用于归还金钰锋个人房产的按揭贷款，并且金亘园林公司就金钰锋上述借款向润潮公司提供担保，故上述两笔借款是金钰锋个人债务，与周益群和金亘公司无关。申请人、金钰锋及金亘园林公司称金钰锋借款行为系履行金亘园林公司的职务行为，因其提供的证据不足以证明金钰锋以金亘园林公司名义向润潮公司借款而构成职务代表，本院不予采信。根据中国人民银行发布的《贷款通则》第二十一条之规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁布的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政部门登记。润潮公司未经中国人民银行批准经营贷款业务，亦未经工商行政管理部门核准登记。其与金钰锋之间的借款合同违反了行政法规强制性规定，该借款合同应认定为无效合同。金钰锋因该合同取得的财产及孳息应返还给润潮公司。根据合同法规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的当照实际得款数额归还并计息。本案两笔借款实际金额分别为200万元和335075.5元。另，1800元手续费也应由金钰锋支付给润潮公司。200万元借款自2009年11月25日借款之日至2010年2月10日金亘园林公司向润潮公司归还30万元之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的孳息为20790元。因双方对金亘园林公司归还30万元未约定偿还本金、利息或手续费，故按照先扣手续费和孳息，再扣本金的顺序予以抵充，即30万元扣除手续费1800元和20790元孳息外，还余277410元，再抵充200万元借款本金，即至2010年2月11日，200万元借款本金尚余1722590元，因苗圃折价款641255元抵充200万元借款本金，即至2011年3月2日200万元借款本金尚余1081335元未还。本案中的借款合同无效，与借款合同相关的担保合同应认定无效。根据最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过措的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中金亘园林公司、惠康军、周立保有过错，应承担相应的担保责任。综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当，再审予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2011）港商初字第0315号民事判决；
二、原审被告人金钰锋于本判决生效后十日内返还江苏润潮投资集团有限公司人民币1416410.5元（1081335元＋335075.5元）及孳息（自2010年2月11日起至2011年3月1日止以1722590元为基数，自2011年3月2日起至本判决确定的给付之日止以1081335元为基数；自2011年1月24日起至本判决确定的给付之日止以335075.2元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息）；
三、惠康军、周立保、连云港金亘园林园艺有限公司对上述判决第二项中金钰锋1081335元借款及孳息（自2010年2月11日起至2011年3月1日止以1722590元为基数，自2011年3月2日起至本判决确定的给付之日止以1081335元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息）不能偿还部分，承担三分之一的赔偿责任；
四、连云港金亘园林园艺有限公司对上述判决第二项中金钰锋335075.5元借款及孳息（自2011年1月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息）不能偿还部分，承担三分之一赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费43640元、保全费5000元、公告费600元、再审公告费600元计49840元，由江苏润潮投资集团有限公司承担34390元，金钰锋承担15450元，对金钰锋承担的部分由连云港金亘园林园艺有限公司、惠康军、周立保
连带承担5150元。（因原审原告已预交，原审被告于给付上述款项时一并给付原审原告。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费43640元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判长 张锦程
审判员 王丽敏
审判员 刘尊沛
二〇一四年九月一日
书记员 陈姝璇
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第二百零一条按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。