福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终568号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫文峰，男，1976年11月21日出生于福建省福州市，汉族，本科文化，原系福建宏雁进出口贸易有限公司实际控制人、福建省天诺贸易有限公司实际控制人，住福州市鼓楼区。2014年8月31日因涉嫌骗取贷款罪、信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
辩护人刘大鸣，福建远东大成律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人巫文峰犯骗取贷款、信用卡诈骗罪一案，于2016年4月16日作出（2015）鼓刑初字第544号刑事判决。原审被告人巫文峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人巫文峰，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2012年8月，被告人巫文峰作为福建宏雁进出口贸易有限公司（以下简称“宏雁公司”）实际控制人，在与福建省厦门国贸集团股份有限公司（以下科称“厦门国贸公司”）仅实际发生人民币385.65万元购销业务的情况下，向厦门银行股份有限公司（以下简称“厦门银行”）提供总金额为人民币5305.9576万元的虚假购销合同、出入库单据等材料申请保理贷款。在申请到人民币4500万元的保理贷款后，被告人巫文峰以宏雁公司需要向福建省和丰某工贸有限公司（以下简称“和丰某公司”）采购电脑等产品为由，要求厦门银行将人民币4500万元贷款资金支付到其实际控制的和丰某公司帐户内。贷款资金到和丰某公司帐户后，被告人巫文峰将款项用于偿还债务、资金周转。2013年3月8日，上述贷款到期。截止2014年8月20日，上述贷款尚欠本金人民币4455.3598万元、利息人民币609.84万元。
2、2012年12月，被告人巫文峰作为福建省天诺贸易有限公司（以下简称“天诺公司”）的实际控制人，在与厦门国贸公司仅实际发生人民币100.27万元购销业务的情况下，向厦门银行提供总金额为人民币5010万元的虚假购销合同、出入库单据等材料申请保理贷款。在申请到人民币2700万元的保理贷款后，被告人巫文峰以天诺公司需要向福建省三狮贸易有限公司（以下简称“三狮公司”）采购水泥等产品为由，要求厦门银行将人民币2700万元贷款资金支付到其实际控制的三狮公司帐户内。在贷款资金支付到三狮公司帐户之后，被告人巫文峰将资金转出用于偿还债务。2013年7月6日，上述贷款到期。截止2014年8月20日，上述贷款尚欠本金人民币2571.9529万元、利息人民币329.5583万元。
3、2012年2月，被告人巫文峰向中国工商银行福州华林支行申领了一张卡号为52×××58的信用卡，次月开通使用。截至2014年4月，该卡透支本金人民币148.617414万元。银行发现被告人巫文峰未及时还款后，自2013年12月开始以电话、信函、上门催讨等方式对被告人巫文峰多次催收，但是被告人巫文峰改变联系方式未告知银行，超过三个月仍未归还欠款。
2014年8月30日，被告人巫文峰被公安民警抓获，其到案后归还了所欠信用卡本金，取得工商银行的谅解。
（一）认定骗取贷款罪事实的证据如下：
1、涉案公司的私营企业登记情况表、注册材料、审计报告等相关资料，证实宏雁、天诺、和丰某、三狮、信荣、永丰达、福茂达公司均为依法设立登记的私营企业。
2、厦门国贸公司提供的《产品购销合同》、宏雁公司债权让与通知书、付款凭证、记账凭证、增值税发票、出库单及该公司出具的关于与天诺公司及宏雁公司相关交易情况的说明。
3、厦门银行提供的被告人巫文峰用于申请贷款的《购销合同》及相应的《出库单》、《入库单》，证实被告人巫文峰提交给厦门银行的宏雁公司与厦门国贸公司之间的15份合同均没有编号，合同总金额为5305.9576万元。
4、被告人巫文峰提交给银行的天诺公司与厦门国贸公司之间的14份合同均没有编号，合同总金额为5010万元。
5、宏雁公司与厦门银行签订的保理协议、中国人民银行征信中心应收账款质押登记。
6、保理预付款代付业务申请书、购销合同、应收账款转让与明细，涉案银行账户交易明细、对账单、资金往来凭证。
7、保理欠款情况说明，证实宏雁公司尚欠保理贷款本金人民币4455.3598万元、利息人民币609.84万元；天诺公司尚欠保理贷款本金人民币2571.9529万元、利息人民币329.5583万元。
8、天诺公司债权转让通知书及福建省丽兴司法鉴定中心鉴定意见书，证实2012年12月24日成文的，内容为天诺公司同意将对厦门国贸公司的应收帐款债权全部转让厦门银行的债权让与通知书，所盖的厦门国贸公司的印章与实际使用的印章不一致。
9、证人崔某、倪某、李某1、范某、李某2、陈某1、陈某2、罗某1的证言及辨认笔录。
10、证人李某3的自书材料，证实2010年2月至2013年9月间，其任三狮公司的财务主管，该公司没有业务部，其根据被告人巫文峰的要求，负责对宏雁、天诺、和丰某、四海、福升达等公司的帐务进行处理。
11、证人方某、吴某、郑某1、许某1、谢某、汤某、刘某、郑某2、王某1的证言及辨认笔录。
12、证人王某2的证言、借款合同、银行转帐记录和汇款凭证及辨认笔录。
13、证人罗某2的证言、借款合同、银行转帐记录和汇款凭证及辨认笔录。
14、福建省将乐县东南能源投资有限公司出具的说明及三明市中级人民法院民事裁定书，证实2011年12月，三狮公司向其公司借款800万元，公司将800万元打入宋洁的帐户。2012年8月，因前述借款逾期未还，公司将三狮公司及担保人融亿担保公司、被告人巫文峰诉到三明市中级人民法院。2012年9月，经协商，借款人、担保人与其公司协商还款事宜后，公司撤回起诉。
15、被告人巫文峰在侦查阶段的供述及辨认笔录。
（二）认定信用卡诈骗罪事实的证据如下：
1、中国工商银行福州华林支行出具报案报告，证实被告人巫文峰向该行申领了一张卡号为52×××58的信用卡，次月开通使用。截至2014年4月，该卡透支本金人民币148.617414万元。经该行多次催收超过三个月，被告人巫文峰仍拒不还款。信用卡使用期间，其所使用的家庭住址、手机号未申请过变更。
2、被告人巫文峰信用卡申领资料，证实被告人巫文峰向中国工商银行申领信用卡，并向该行提供了自己的住址和联系电话等资料。
3、中国工商银行福州华林支行出具的信用卡交易明细，证实被告人巫文峰从2012年3月25日启用申领的信用卡进行透支消费，2013年11月25日开始，被告人巫文峰开始未按规定还款。
4、中国工商银行出具的信用卡催收函、催收记录，证实被告人巫文峰透支后，工商银行于2013年12月3日至2014年4月11日期间多次拨打被告人巫文峰办卡预留的手机、固定电话等进行催收；并根据被告人巫文峰办卡预留的地址，于2014年2月10日、2月26日通过EMS国内特快专递进行信函催收；于2014年1月23日、2月27日由银行工作人员陈某3、许某2进行上门催收，但被告人巫文峰躲避催收，拒不还款。
5、被告人巫文峰关联民事情况及诉讼送达材料，证实2013年至2015年间，被告人巫文峰因数十起民间借贷或金融借款合同逾期不还款被诉讼至福州市中级人民法院，民事诉讼期间，法院无法通知巫文峰到庭领取诉讼材料和判决书，于是对其采取邮寄送达和公告送达方式。其中，2013年11月份被告人巫文峰预留给工商银行的电话已经停机，2014年5月份仍处于停机状态，邮递员无法投递送达信函。
6、证人陈某3的证言，证实2012年2月24日，被告人巫文峰申请向中国工商银行申请信用卡。随后，被告人巫文峰将申领到的牡丹白金信用卡进行使用。2013年11月25日开始，中国工商银行发现被告人巫文峰未按规定还款，且于2014年1月27日最后一次还款10000元后，至案发前再无还款，累计欠本金人民币148.617414万元。经银行工作人员通过电话、信函、上门催收等多种方式多次催收，但被告人巫文峰预留的电话关停机，其与同事许某2上门催收，发现被告人巫文峰已搬离住址，银行无法联系该持卡人。
7、证人许某2（中国工商银行福州华林支行员工）的证言，证实因被告人巫文峰名下的工商银行信用卡逾期欠款，其与同事陈某3于2014年1月13日、2月27日分别到巫文峰预留的联系地址上门催收，但是都没有找到巫文峰。
8、被告人巫文峰在侦查阶段供述及辨认笔录，证实其向工商银行申领了一张卡号为52×××58的信用卡并开通使用，透支的资金主要用于个人日常开销及公司资金使用。向工商银行申请信用卡时留下的电话停机后，其没有申请变更联系方式，也搬离了原先的住所。该卡共计透支本金人民币140万元左右。
9、还款证明，证实2014年9月27日，被告人巫文峰归案后还清信用卡欠款，取得工商银行的谅解。
10、公安机关出具的户籍证明，证实被告人巫文峰具有刑事责任能力。
11、公安机关出具的抓获经过，证实2014年8月30日，公安机关在厦门市抓获被告人巫文峰。
原判认为，被告人巫文峰以欺骗手段取得银行贷款，造成人民币7027.3127万元的贷款逾期未还，给银行造成特别重大损失；同时其以非法占有为目的，进行恶意透支，计人民币148.617414万元，数额特别巨大，其行为已构成骗取贷款罪和信用卡诈骗罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，六十九条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定作出，判决：一、被告人巫文峰犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人巫文峰退赔厦门银行股份有限公司人民币7027.3127万元。
上诉人巫文峰上诉称：一、信用卡诈骗案其没有非法占有之目的，且对上诉人在尚未构成犯罪时刑事立案，导致实体判决错误，应改判上诉人无罪。二、骗取贷款案认定“给银行造成特别重大损失”缺乏法律依据，导致量刑畸重。
其辩护人提出：一、关于信用卡诈骗一节，巫文峰虽有改变联系方式、搬离原先住所之行为，但原因是其因骗取贷款被上网追逃，其目的不是为逃避信用卡发卡银行催收，也不知发卡银行进行了催收，不能认定其主观上具有非法占有的目的，巫文峰对银行催收一事毫不知情，本案中工商银行未实施任何一次有效催收，不符合本罪的构成要件。二、关于骗取贷款一节，本案符合单位犯罪的法律特征，而一审判决以自然人犯罪认定和处刑，适用法律错误。
经审理查明，原判认定上诉人巫文峰犯骗取贷款罪、信用卡诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，巫文峰在无论因何种原因搬离原住所、变更联系方式后，仍在继续使用工商银行牡丹白金信用卡透支消费，且未将新的住所、联系方式告知发卡银行，客观上造成银行无法对其进行催收，而发卡行已经穷尽了电话通知、信函催收、上门催收等各种方式来进行催收，且提供了相应证据证明银行按照信用卡协议约定的巫文峰住址寄送了催收函，可认定催收的效力，并已达到对恶意透支的人员进行二次以上催收的标准，故相关诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人巫文峰以欺骗手段取得银行贷款，造成人民币7027.3127万元的贷款逾期未还，给银行造成特别重大损失；同时其以非法占有为目的，进行恶意透支，计人民币148.617414万元，数额特别巨大，其行为已构成骗取贷款罪和信用卡诈骗罪，应予数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人巫文峰及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张行亮
代理审判员 李平盛
代理审判员 王奇峰
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 杨秋虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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