广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑二终字第238号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨平进，男，1981年11月14日出生，汉族，出生地福建省漳浦县，文化程度初中。因本案于2013年2月14日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人陈桂群，系广东众群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何植长，男，1987年4月14日出生，壮族，出生地广西壮族自治区横县，文化程度初中。因本案于2013年1月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人莫群，系广东广信君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁学永，男，1985年3月3日出生，汉族，出生地广东省和平县，文化程度小学。因本案于2013年2月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人杨平进、何植长、袁学永犯诈骗罪一案，于2014年2月26日作出（2013）穗云法刑初字第1494号刑事判决。原审被告人杨平进、何植长、袁学永不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月至12月，被告人杨平进、何植长、袁学永经合谋诈骗后，由何植长假冒“浙江吉普皮具有限公司业务员李红福”，到杨平进担任厂长、袁学永担任生产主管的本市白云区嘉禾街尹边村联兴二路18号广州铭达皮具有限公司，向铭达公司订货，后以发货给吉普公司为名，将铭达公司生产的男装皮包运出后直接联系他人销赃，多次骗得该公司的男装皮包5868个（共价值人民币1636748元）。
原判认定上述事实的证据有：证人邱淑贞、梁永钿证言及辨认材料，现场勘验检查工作记录，赃物样品照片，送货单，扣押物品清单，《广州铭达皮具有限公司被骗的皮包明细表》，企业法人营业执照，户籍证明，犯罪嫌疑人到案经过，涉案财产价格鉴定结论书，以及被告人杨平进、何植长、袁学永在侦查阶段的供述及辨认材料等。
原审判决据此认为，被告人杨平进、何植长、袁学永无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人袁学永在共同犯罪中的作用相对较小，可酌情从轻处罚。本案诈骗的财物无法返还，酌情对被告人杨平进、何植长、袁学永从重处罚。综合案件的事实、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨平进犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人何植长犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人袁学永犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。四、被告人杨平进、何植长、袁学永自本判决生效第二日起五日内，退赔被害单位广州铭达皮具有限公司经济损失人民币1636748元。
宣判后，原审被告人杨平进提出上诉称：1、邱淑贞和何植长交往，让何植长管理公司，并透露将关闭公司，其遂听从何植长安排将车间里的那些包卖掉，拿回了公司欠其的10万元工资。其没有诈骗，其也是受害者。2、卖掉的包数量和价格没那么多，鉴定价格过高，原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见是：1、杨平进利用其担任广州铭达皮具有限公司厂长职务上的便利，侵占了广州铭达皮具有限公司的财物，对杨平进的行为应定职务侵占罪，而非诈骗罪。2、杨平进认罪态度较好，是初犯、偶犯，请求二审对杨平进从轻、减轻处罚。
原审被告人何植长上诉称，1、案发后，其主动打电话给嘉禾派出所温警官，并按与温警官约好的时间到派出所交代案情，属于投案自首。2、鉴定价格过高。3、本案由杨平进主导、策划，其并未参与实质性工作，应属从犯。综上，请求二审予以改判，对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：1、侦查机关没有将鉴定结论告知何植长，违反刑诉法规定，本案侦查程序存在违法。2、涉案财物的鉴定价格过高。3、何植长和邱淑贞一起到嘉禾派出所报案，何植长供述其犯罪行为。故何植长的行为应构成自首，依法可以从轻、减轻处罚。4、何植长向被害人退出部分赃款，原判量刑时未予考虑。综上，请求二审公正判决。
原审被告人袁学永上诉称，1、杨平进、何植长是主谋，其没有参与两人诈骗合谋，只是被利用，没有揭发二人罪行，收取了封口费。2、其于2013年1月2日坐车回家了，2013年1月所卖的手提包与其无关。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨平进、何植长、袁学永以非法占有为目的，结伙诈骗公私财物，数额特别巨大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于杨平进及其辩护人的上诉意见，综合评判如下：1、杨平进与何植长、袁学永以订货、发货为名，结伙诈骗被害单位男装皮包予以销赃的事实，有证人邱淑贞、梁永钿证言，杨平进、何植长签认的送货单，以及杨平进、何植长、袁学永在侦查阶段的供述证实，证据间相互印证，足资认定，杨平进提出其没有诈骗的上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。2、被单单位由证人邱淑贞负责经营管理，杨平进虽为厂长，但没有决定涉案财物购销、处理的职权，杨平进是通过与何植长等人合谋，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取邱淑贞信任，从而骗得涉案财物的，故对其行为应定诈骗罪，而非职务侵占罪。原判对杨平进等人行为的定性正确，本院予以维持。杨平进辩护人提出杨平进行为构成职务侵占罪的辩护意见本院不予采纳。3、原判认定本案被骗的男装皮包数量为5868个的事实，有证人邱淑贞证言，经杨平进、何植长签认确定的送货单，杨平进、何植长在侦查机关的供述证实，证据间相互印证，足资认定。杨平进及其辩护人提出原判认定诈骗的男装提包数量过高的意见本院不予采纳。4、本案的价格鉴定由有资质的鉴定机构依法作出，结论客观合理，可作定案依据。杨平进及其辩护人提出原判鉴定价格偏高的意见据理不足，本院不予采纳。5、杨平进犯诈骗罪，诈骗数额特别巨大，原判根据其犯罪性质、情节，对社会的危害程度对其量刑。原判量刑适当，本院予以维持。杨平进及其辩护人提出原判量刑过重的意见本院不予采纳。
关于何植长及其辩护人的上诉意见，综合评判如下：1、侦查机关于2013年2月22日将涉案财物价格鉴定意见告知何植长，已履行法定程序，辩护人提出本案侦查程序违法的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2、何植长及其辩护人提出原判鉴定价格过高的意见，因本院已对杨平进及其辩护人提出的相同意见予以评析，故不再赘述理由，对该意见本院不予采纳。3、何植长假冒“浙江吉普皮具有限公司业务员李红福”，骗取邱淑贞信任，接受其订单并发货，在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，不是从犯。何植长提出其是从犯的辩护意见本院不予采纳。4、邱淑贞报案后，何植长与邱淑贞一起到派出所，但何植长在第一次讯问中并无如实供述其诈骗事实。故何植长的行为不属自首。何植长及其辩护人提出何植长有自首情节的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。5、何植长提出其之前已向邱淑贞支付6万左右款项，邱淑贞陈述中也承认何植长假冒李红福时，曾拿出4、5万元现金给其购买皮料，故可认定何植长曾付给邱淑贞5万元材料款，该款项应从退赔总额中扣除。原判杨平进等三人退赔被害单位1636748元有误，本院依法予以纠正。何植长的辩护人提出何植长已退出部分款项的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。6、何植长犯诈骗罪，诈骗数额特别巨大，依法应予严惩。另虽何植长退出了5万元，但该款项是其为继续骗取涉案货物而支付，与悔罪无关，且该款对比其诈骗数额，不足以考虑对其从轻处罚，故原判量刑适当，并无过重，对何植长及其辩护人提出原判量刑过重的意见本院不予采纳。
关于袁学永提出的上诉意见，综合评判如下：1、袁学永参与诈骗合谋的事实，有杨平进、何植长，及其本人在侦查机关的供述证据，证据间相互印证，足资认定。袁学永提出没有参与诈骗合谋意见与查明事实不符，本院不予采纳。2、原判认定的诈骗男装提包数量乃自2012年9月计至12月，并无计入2013年1月数量，故袁学永提出2013年1月所卖的手提包问题，不影响本案诈骗数额认定。3、袁学永被纠合参与犯罪，协助杨平进拉货、销赃，分得赃款明显较少，在共同犯罪中，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。原判没有认定袁学永是从犯，属法律适用错误，本院依法应予纠正。袁学永提出原判量刑过重的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨平进、何植长、袁学永无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟没有认定袁学永是从犯及判决退赔的数额有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑初字第1494号刑事判决第一、二项对上诉人杨平进、何植长的定罪量刑部分，第三项对袁学永的定罪部分。
二、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑初字第1494号刑事判决第三项对上诉人袁学永的量刑部分及第四项；
三、上诉人袁学永犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月22日起至2020年2月21日止；罚金自本判决生效第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳。）
四、杨平进、何植长、袁学永自本判决生效第二日起五日内，退赔被害单位广州铭达皮具有限公司经济损失1586748元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 丽
审 判 员 边 龙
代理审判员 庞美娟
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 尹文龙