湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0302刑初181号
被告人廖青林，无业。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月16日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2016年1月20日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人邓敏，湖北瑞泰律师事务所律师。
被告人陈建城，无业。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月16日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2016年1月20日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人赵轮，湖北瑞泰律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉（2016）139号起诉书指控被告人廖青林、陈建城犯诈骗罪，于2016年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员朱新祥担任审判长并主审、审判员陈良计、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员严群出庭支持公诉，被告人廖青林及其辩护人邓敏、被告人陈建城及其辩护人赵轮到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2005年12月15日9时许，被告人廖青林、陈建城经合谋后，驾车（车牌号为晋A×××××）携带“伪基站”短信群发设备来到十堰市，先后在十堰市郧西县、郧阳区、十堰市城区，冒充中国农业银行客服电话95××9的名义，向周边不特定群众的手机发送诈骗短信。当日16时许，公安人员在十堰市茅箭区深圳街路口将二人抓获，并现场查获正在冒充农业银行95××9发送诈骗短信的“伪基站”设备，该设备显示已累计发送诈骗短信64694条。
公诉机关提供的证据有：1、物证；2、书证；3、被告人廖青林、陈建城的供述与辩解；4、鉴定意见；5、视听资料。公诉机关认为被告人廖青林、陈建城的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人廖青林、陈建城对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人廖青林的辩护人的辩护意见是：1、被告人发送了6万余条诈骗短信，但并没有任何人上当受骗，其犯罪行为属未遂，社会危害性相对很小。2、被告人廖青林和陈建城并无主犯、从犯之分，在共同从事的犯罪活动中主观恶性是相同的。3、被告人廖青林没有任何犯罪前科，系初犯，且被告人是受一定网络欺骗因素影响而导致犯罪。4、被告人廖青林当庭自愿认罪，悔罪深刻。请法庭对被告人廖青林从轻、减轻处罚。
被告人陈建城的辩护人的辩护意见是：1、被告人陈建城属犯罪未遂。2、被告人陈建城在共同犯罪中，只是负责驾驶车辆，系从犯。3、被告人陈建城没有前科，系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好。请法庭考虑对被告人陈建城从轻、减轻处罚。
经审理查明：2005年12月15日9时许，被告人廖青林、陈建城经合谋后，驾驶车牌号为晋A×××××长安牌小轿车）携带“伪基站”短信群发设备来到十堰市，先后在十堰市郧西县、郧阳区、十堰市城区，冒充中国农业银行客服电话95××9，向周边不特定群众的手机发送诈骗短信。当日16时许，被告人廖青林、陈建城在十堰市茅箭区深圳街利用“伪基站”设备发送内容为“尊敬的农行用户，您好。您名下的所有银行账户将于今日下午五点被冻结，如有疑问，请咨询客服电话400××××1071《中国农业银行》”的诈骗短信时，被公安民警当场抓获，现场查获的“伪基站”设备显示发送诈骗短信64694条。
证明上述事实的证据如下：
1、物证
公安机关当场扣押被告人作案用车辆、“伪基站”设备、手机、笔记本电脑。
2、书证
（1）户籍信息，证明被告人廖青林、陈建城的年龄等主体身份。
（2）抓获经过，证明被告人廖青林、陈建城在作案时被公安机关当场抓获的情况。
（3）十堰市无线电检测站情况说明，证明2015年12月15日该站协助公安民警监测伪基站信号并定位、查控作案人员的经过。
3、被告人廖青林、陈建城的供述，对发送诈骗短信64694条的事实供认不讳。
4、十堰市无线电监测站关于送检设备功能验证的意见书，证明经对本案送检的1台发射设备进行功能测试，结果为此设备在国家指配给移动公司使用的频段工作，其发射功率可调；此台设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此台设备未经无线电发射设备型号核准。
5、视频资料，证明被告人廖青林、陈建城发送诈骗短信的内容及条数。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人廖青林、陈建城利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信64694条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人陈建城的辩护人称其是从犯的辩解，经查，两被告人在共同犯罪中分工负责、互相配合，且作案工具的购买费用和所获赃款均由两人平均分担，两被告人所处地位和所起作用相当，故其辩护人的辩解意见本院不予采纳。被告人廖青林、陈建城在犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人廖青林、陈建城归案后，能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。两被告人作案使用的车辆，因公诉机关未提供车辆登记或者车辆实际所有人等相关证据，本案不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖青林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2021年6月15日止），并处罚金人民币5000元。
二、被告人陈建城犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2021年6月15日止），并处罚金人民币5000元。
三、作案用的“伪基站”设备、笔记本电脑、手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱新祥
审 判 员 陈良计
人民陪审员 曾新彩
二〇一六年六月六日
书 记 员 赵会芬
附：相关法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2011）7号）
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》（鄂高法发（2012）9号）
（一）诈骗公私财物价值五千元以上、五万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。