湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4684号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋保险大厦1楼、8-15楼。
负责人：赵子安，总经理。
委托诉讼代理人：康海辉，广东君言（长沙）律师事务所。
被上诉人（原审原告）：周某，女。
委托诉讼代理人：汤红玲，湖南弘一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童某，男。
被上诉人（原审被告）：湖南巴士公共交通有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓谷大道668号602室。
法定代表人：席超波，董事长。
委托诉讼代理人：余俊义，湖南同湘律师事务所律师。
原审被告：段某，男。
委托代理人张新华，男。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周某、童某、湖南巴士公共交通有限公司（以下简称巴士公司）及原审被告段某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、请求二审人民法院撤销（2015）岳民初字第07516号民事判决，并依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对被抚养人生活费及保险公司为巴士公司在第三者责任商业险范围内承担保险赔偿责任认定事实错误。1、关于被抚养人生活费问题：根据人身损害赔偿司法解释的规定“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”可见，成年人成为被抚养人的条件是有限制的：一是受害人依法应承担抚养义务；二是丧失劳动能力且无其他生活来源。成年人有劳动能力或有其他生活来源的，侵权赔偿义务人均不承担赔偿义务。本案中周某的父母没有任何证据证明其没有其他生活来源，相反，周某的父母有工资收入，对于周某主张被抚养人生活费应该不予支持。且即使认定被抚养人生活费，对于周某的母亲应当从定残之日开始计算，原审法院多计算了1年。2、关于保险公司为巴士公司在第三者责任商业险范围内承担保险赔偿责任的问题：周某属于车上人员，原审法院把道路客运承运人责任险与第三人责任险赔偿对象混淆，且在本案中自始至终未看到巴士公司提供的保单。只是凭巴士公司陈述在上诉人保险公司处购买了第三者责任险。原审判决上诉人在第三者责任险范围内承担替代赔偿责任认定事实错误。综上，原审法院在判决本案的过程中，对于被抚养人生活费，第三者责任险认定事实错误，结果显失公正，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。
周某辩称：原审判决认定事实正确，应予以维持，驳回上诉。其他意见与原审的意见一致。
巴士公司辩称：1、巴士公司支持保险公司关于被抚养人生活费的理由；2、关于巴士公司在第三人责任险范围内承担赔偿责任的问题，该事实原审法院已经认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回该理由。
段某辩称：没有意见，请求二审法院依法判决。
童某辩称：没有意见，请求二审法院依法判决。
周某向一审法院起诉请求：一、童某、保险公司、巴士公司、段某赔偿周某损失共计252563.4元，保险公司在交强险和商业三者险限额内优先承担赔偿责任。二、童某、保险公司、巴士公司、段某共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月21日10时10分许，童某驾驶车牌号为湘Ａ×××××小车沿长沙市岳麓区金星路咸嘉湖路口由南往东转弯时，恰遇巴士公司的司机段某驾驶车牌号为湘Ａ×××××的大客车行驶至此，童某驾车沿直行道右转致段某避让急刹，发生两车碰撞，导致湘Ａ×××××的大客车内七名乘客受伤。岳麓交警队出具长公交（岳）认字[2015]第0498290号事故认定书认为童某承担主要责任，段某承担次要责任。
事故发生后，周某等七名伤者被送往医院进行救治，共产生医疗费用126859.9元，其中，童某垫付50000元，巴士公司垫付76859.9元。其中周某于中南大学湘雅三医院住院治疗22天，后转至长沙市中医医院继续住院治疗127天，共产生医疗费用83995.66元，结合童某和巴士公司垫付费用比例，巴士公司垫付50889.98元（76859.9/126859.9×83995.66）。童某垫付33105.68元（50000/126859.9×83995.66）。另周某住院期间，巴士公司垫付护理费用19280元，其中2015年3月21日至5月11日共计52天护理费用为7280元。
2015年8月31日，岳麓交警队委托湖南师范大学司法鉴定中心对被鉴定人周某进行伤残、误工、护理、营养时限、后续治疗费的鉴定，该中心于2015年9月9日作出湖南师大司法鉴定中心[2015]临鉴字第0028号司法鉴定意见书认为：被鉴定人交通事故受伤构成九级伤残，建议受伤后休息240天，一人护理90天，营养60天，后续医药费6000元。鉴定费1600元由巴士公司进行垫付。保险公司对该鉴定意见中被鉴定人的伤残等级、误工期限存有异议，于举证期限内向法院申请重新鉴定。原审法院依法委托湖南省鉴真司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心出具湘鉴司鉴中心[2016]法临鉴字第42号法医临床鉴定意见书认为被鉴定人周某因交通事故致右下肢损伤构成九级伤残；误工期为180日。
另查，1、周某于2013年9月15日起一直在都江堰东润置业有限公司从事财务经理工作。月平均应收工资为5078.75元。2、周某的父亲周某乙（公民身份号码）与母亲黄某（公民身份号码）共育有子女5人,为非农业家庭户口。3、湘Ａ×××××号车于保险公司处购买了交强险与商业三者险（保险金额500000元），湘Ａ×××××号车于保险公司处购买了交强险与商业三者险（保险金额50000元），本次交通事故发生在保险合同约定的保险期间范围内。在庭审中，童某、巴士公司与保险公司达成一致协议，同意核减15%的非医保用药。另，巴士公司未购买不计免赔，巴士公司同意按照商业保险条款约定次要责任免赔5%。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、侵权责任如何认定；二、周某各项损失的认定。关于侵权责任如何认定的问题。首先，本次事故中，岳麓交警队出具事故认定书认为童某承担主要责任，段某承担次要责任。双方对该交通事故责任认定并无争议。根据《道路交通安全法》第七十六的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”原审法院综合交通事故肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，认定肇事车辆湘Ａ×××××号车承担周某超出交强险赔偿限额损失部分的70%赔偿责任，湘Ａ×××××号车承担周某超出交强险赔偿限额损失部分的30%赔偿责任。
其次，肇事车辆湘Ａ×××××号、湘Ａ×××××号车在保险公司投保了商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。周某的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任比例后，本应由湘Ａ×××××号、湘Ａ×××××号车承担的赔偿责任，转由保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿。仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由湘Ａ×××××号、湘Ａ×××××号车予以赔偿。
再次，驾驶员段某与巴士公司之间为雇佣关系。事故发生在段某履行职务期间。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人在损害的，由用人单位承担侵权责任。故对商业三者险赔偿不足的或者不属于保险赔偿范围的损失应由巴士公司承担。
关于周某的各项损失如何认定的问题。周某的各项损失，根据当事人提交的有效证据，并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下：
1、医疗费，根据有效票据，原审法院认定为83995.66元，其中童某与保险公司达成协议同意扣除非医保用药部分费用为77699.55元[(83995.66-10000元)×15%×70%=77699.55元]。2、后续治疗费，原审法院结合鉴定意见认定为6000元。
3、营养费，原审法院酌情认定为1000元。
4、伙食补助费，周某住院治疗149天，原审法院酌情认定为8940元。
5、伤残赔偿金，结合周某伤残等级、年龄、居住及工作情况认定为26570元/年×20年×20%=106280元。
6、关于误工费，周某向原审法院主张其年薪150000元，经查，周某月平均应发工资为5078.75元，周某提交的证明年薪剩余部分90000元仅为2014年发放数额，并不足以证明周某年薪标准。且并无其他证据证明该年薪是否因本次事故误工而减少，基于劳动合同中有“实际年度绩效工资数额根据公司经营情况、个人年度绩效考核结果以及总裁或总裁办公会商定的综合情况而定”之约定，周某关于年薪150000元标准与实际发放数额的出入无法考证。对该部分金额不应纳入误工损失进行计算。鉴定意见评定周某误工时间为180日，另根据周某提交证据证明周某月应发工资认定为5078.75元/月÷30天/月×180天=30472.5元。
7、关于护理费，鉴定意见评定周某护理时间为90日，结合周某产生以及童某、巴士公司垫付陪护费用情况，原审法院认定陪护费用为10498.76元[7280元+30917元/年÷365天×（90-52）天=10498.76元]。
8、关于精神损害赔偿金，结合周某的伤残程度、童某、段某的过错情况及本地居民生活水平等因素酌情认定为8000元。
9、关于交通费，根据周某的就医情况酌情认定为1500元。
10、残疾辅助器具费，根据有效票据认定为682元。
11、关于被扶养人生活费，被扶养人生活费为8067.40元[18335元/年×（6+5）年×20%÷5=8067.40元]。
12、关于鉴定费，根据有效票据认定为1600元。
周某的上述损失合计为267036.32元，其中在交强险范围内医疗费项下的损失为99935.66元（医疗费83995.66元、后续治疗费6000元、营养费1000元、住院伙食补助费8940元，合计99935.66元），由保险公司在医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为165500.66元（护理费10498.76元、误工费30472.5元、交通费1500元、伤残赔偿金106280元、精神损害抚慰金8000元、被扶养人生活费8067.4元、残疾辅助器具费682元，合计165500.66元），由保险公司在伤残赔偿限额内赔偿110000元；保险公司在交强险范围内赔偿周某120000元。周某超过交强险的损失还有147036.32元(267036.32元-120000元=147036.32元)。按照责任比例划分，童某应承担102925.42元（147036.32元×70%=102925.42元），扣除不属于保险赔偿范围、由童某承担的非医保用药费用7769.54元[(83995.66-10000元)×15%×70%=7769.54元]、鉴定费1120元(1600元×70%=1120元）,保险公司在商业三者险部分还应支付94035.88元（102925.42元-7769.54元-1120元=94035.88元）。童某方保险公司在交强险和商业险范围内赔偿周某共计214035.88元。童某前期垫付33105.68元，多支付的24216.14元（33105.68元-7769.54元-1120元=24216.14元）应在周某保险赔偿款中予以扣除，由保险公司对童某多支付部分进行理赔。巴士公司方应承担44110.90元（147036.32元×30%=44110.90元）。扣除不属于保险赔偿范围、由巴士公司承担的非医保用药费用3329.80元[(83995.66-10000元)×15%×30%=3329.80元]、鉴定费480元(1600元×30%=480元）、商业保险免赔部分2500元（50000元×5%=2500元），保险公司应在商业三者险范围内赔偿37801.10元（44110.90元-3329.80元-480元-2500元=37801.10元）。巴士公司前期垫付71769.98元，多支付65460.18元（71769.98元-3329.80元-480元-2500元=65460.18元）应在周某保险赔偿款中予以扣除，由保险公司对巴士公司多支付部分进行理赔。
周某实得保险赔偿款162160.66元（214035.88元+37801.10元-24216.14元-65460.18元=162160.66元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起十日内向周某支付赔偿款162160.66元。二、驳回周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1563元，由童某承担1100元，湖南巴士公共交通有限公司承担463元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：第三者商业责任险的含义是指被保险人或其允许的合法驾驶人员在使用被保险车辆过程中发生的意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担经济责任，保险公司负责赔偿。该保险中的第三者指因保险车辆的意外事故而遭受人身伤害或财产损失的受害人是第三方，并不包含保险车辆上的承运人员。本案中，诉争的交通事故导致湘Ａ×××××的大客车内的周某乘客受伤，故周某并不属于湘Ａ×××××投保的第三者商业责任险的赔偿范围，故原审法院判令保险公司在湘Ａ×××××投保的第三者商业责任险赔偿限额内承担保险责任错误，本院予以纠正。童某方的保险公司在交强险和商业险范围内赔偿周某共计214035.88元。童某前期垫付33105.68元，多支付的24216.14元（33105.68元-7769.54元-1120元=24216.14元）应在周某保险赔偿款中予以扣除，由保险公司对童某多支付部分进行理赔。巴士公司方应承担44110.90元（147036.32元×30%=44110.90元），巴士公司前期垫付71769.98元，多支付的27659.08元（71769.98元-44110.90元）应在周某保险赔偿款中予以扣除，由保险公司对巴士公司多支付部分进行理赔。如湘Ａ×××××投保了道路交通事故客运承运人责任保险，巴士公司可以向保险理赔方主张权益。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。故，原审法院对被扶养人生活费计算正确，本院予以认可。所以，保险公司的上诉请求，本院部分予以支持。一审判决在认定事实、适用法律上虽存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1563元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担782元，湖南巴士公共交通有限公司负担781元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持