广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终535号
上诉人（一审被告）覃某。
法定代理人覃春宇，男，1978年1月8日生，壮族，住址同上。
法定代理人梁苗苗，女，1985年4月1日生，汉族，住址同上。
上诉人覃春宇（一审被告），男，1978年1月8日生，壮族，住址同上。
上诉人梁苗苗（一审被告），女，1985年4月1日生，汉族，住址同上。
三上诉人共同委托代理人韦鸿杰，广西象法律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）秦某。
法定代理人李敏强，男，1976年2月11日生，瑶族，住址同上。
法定代理人秦和燕，女，1982年12月9日生，瑶族，住址同上。
委托代理人覃任合，广西象法律师事务所律师。
被上诉人象州县城东小学（一审被告），住所地广西象州县象州镇文明路。
法定代表人韦树成，该校校长。
上诉人覃某、覃春宇、梁苗苗因与被上诉人秦某、象州县城东小学关于健康权纠纷一案，不服象州县人民法院（2016）桂1322民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成由审判员吴小娟担任审判长、审判员赵小丽、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭进行了审理，书记员石柳军担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，秦某与覃某是象州县城东小学二（6）班学生，两人坐上下位，覃某在前秦某在后。2015年3月31日下午放学时，当班教师在教室的讲台组织学生收拾书包，准备到操场排队离校。覃某与秦某相互碰着。覃某拿起外衣转身向后连续三次甩向秦某，第一、第二次落空，不料第三次衣服的拉链头击中秦某左眼脸。事发时，当班教师并未察觉，后经其他学生报告，当班教师随后向双方及目击学生了解事发经过。离开学校时，肉眼可见秦某左眼眼睑下方有一针眼大小的红色小圆点，秦某表示眼睛有点痛，当班教师叮嘱未采取其他措施。
2015年4月1日，秦某到象州县人民医院住院治疗，入院诊断为左眼外伤并前房积血。次日，在未办理出院手续的情况下，秦某又到柳州市工人医院住院治疗，入院诊断，左眼球钝挫伤和左眼盲，其中左眼球为外伤性前房积血和继发性青光眼。2015年4月3日，秦某从柳州市工人医院出院，出院诊断与入院诊断相同，支出门诊医疗费人民币520.00元、住院医疗费人民币1，146.54元，医嘱进一步诊治。从柳州市工人医院出院的当天，秦某再次到广西医科大学第一附属医院住院治疗，入院诊断，左眼继发性青光眼；左眼创伤性前房积血；左眼钝挫伤。2015年4月4日，秦某办理了象州县人民医院的出院手续，支出医疗费人民币1，289.50元，其中秦某支付人民币700.00元，覃春宇支付人民币589.50元。2015年4月17日，秦某从广西医科大学第一附属医院出院，出院诊断与入院诊断一致，支出门诊医疗费人民币57.40元、住院医疗费人民币9，316.08元，医嘱出院后一周复查，出院带药，不适随诊。2015年4月24日，秦某到中山大学附属眼科医院住院治疗，入院诊断，左眼眼球挫伤：左眼外伤性白内障；左眼外伤性青光眼；左眼外伤性前房积血；左眼玻璃体积血。医院为秦某行晶状体咬切术＋后入路玻璃体切割术＋视网膜病损冷冻术＋玻璃体腔气液交换术＋玻璃体腔惰性气体填充术。2015年4月30日出院，出院诊断与入院诊断无异，支出住院医疗费人民币16，681.99元。医嘱出院后一周复查，出院带药，全休一个月。住院的前一日，秦某在该院检查支出医疗费人民币105.00元。2015年8月17日，秦某第二次到中山大学附属眼科医院住院治疗，入院诊断：左眼角膜血染；左眼无晶状体。医院为秦某行人工晶体二期置入术＋瞳孔成形术。2015年8月21日出院，出院诊断与入院诊断不变，支出住院医疗费人民币10，759.42元。医嘱出院后一周复查，出院带药，全休一个月。此外，秦某在中山大学附属眼科医院另行支出挂号、诊金人民币112.50元。另外，从2015年6月2日至10月5日，秦某9次在象州县人民医院门诊治疗，共支出医疗费人民币290.10元，从2015年5月7日至11月30日，秦某15次到中山大学附属眼科医院复查并治疗，共支出门诊医疗费人民币2，876.07元。为伤残鉴定做准备，秦某在柳州市红十字会医院检查，支出医疗费人民币101.20元。上述秦某为治疗眼伤产生的医疗费共计人民币43，255.80元。2015年10月20日，经柳州市明桂司法鉴定中心鉴定，秦某损伤左眼构成十级伤残，秦某支出鉴定费1，500.00元。原告提供的住宿费、交通费有效票据分别为人民币640.00元和人民币727.50元。2016年1月4日，原告提起诉讼，要求本院裁判。秦某生于2007年3月7日，从2013年9月开始在象州县城东小学接受义务教育。覃某系覃春宇、梁苗苗儿子，生于2007年6月7日，覃春宇与梁苗苗2015年9月10日协议离婚，覃某由覃春宇直接抚养。事发后，象州县城东小学已垫支医疗费人民币10，000.00元。覃某、覃春宇、梁苗苗称学校未积极履行告知和救助义务，导致治疗延误，但未能提供证据予以证明。覃某、覃春宇、梁苗苗对秦某到广州中山大学附属眼科医院治疗有异议，但未能提供证据否定其必要性和合理性。秦某要求计算二个人的护理费，但未能提供医疗机构证明。
一审法院经审理认为，覃某故意用外衣甩击秦某，致使秦某左眼受伤，作为直接侵权人，覃某应对秦某由此遭受的人身损害承担民事赔偿责任。覃某以秦某未能躲过其第三次甩出的外衣为由，认为秦某存在一定过错，要求减轻覃某的赔偿责任，不符合情理，亦无法律依据，不予采信。覃某是无民事行为能力人，其实施侵权行为造成秦某的损害，应由其监护人覃春宇、梁苗苗承担侵权责任。覃某与秦某都是无行为能力人，覃某在教室用外衣甩击秦某第一次、第二次时，正在教室讲台组织学生准备到操场排队离校的当班教师未察觉，第三次甩击导致秦某左眼受伤时，其仍未发现，由此证明象州县城东小学没有尽到管理职责。此外，侵权行为发生后，秦某明确表示眼睛有点痛，象州县城东小学当天未通知双方家长，以便及时治疗，仅嘱咐无行为能力人的双方学生告知其家长，明显不当，结合其在本案中的过错程度，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定，应承担30%的补充责任。原告要求其承担连带责任，与法律规定不符，不予支持。至于治疗延误问题，覃某、覃春宇、梁苗苗未能提供证据予以证实，不予采信。覃某、覃春宇、梁苗苗对秦某到广州中山大学附属眼科医院治疗有异议，因未能提供证据否定其必要性和合理性，不予支持。
关于秦某的合理损失问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，结合本案的实际情况，下面逐项进行认定。1、医疗费，支出人民币43，255.80元（包括挂号、诊金、原告计算在鉴定费里的人民币101.20元），与本案有关，予以支持，但秦某只主张人民币43，210.30元（包括挂号、诊金、原告计算在鉴定费里的人民币101.20元），该项损失确定为人民币43，210.30元。2、住院伙食补助费，住院治疗27天，每天按人民币100.00元计算，该项损失为人民币2，700.00元。3、护理费，考虑到秦某的年龄及伤情，酌情支持105天，参照农、林、牧、渔业人民币27，071.00元的年平均收入，每天按人民币74.00元计算，该项损失为人民币7，770.00元（105天×人民币74.00元×1人）。4、残疾赔偿金，秦某在城镇接受义务教育已满一年，十级伤残系数为0.1，参照城镇居民年人均可支配收入人民币24，669.00元，计算20年，该项损失确定为人民币49，338.00元（人民币24，669.00元×20年×10%）。5、鉴定费人民币1，500.00元，与本案有关，予以支持。6、交通费，原告仅提供人民币727.50元的有效票据，该项损失确定为人民币727.50元，其余部分，不予支持。7、住宿费，秦某多次到广州治疗，该项费用属于合理支出，秦某只提供人民币640.00元的有效票据，该项损失确定为人民币640.00元，其余部分，不予支持。8、伙食费，秦某除了两次在中山大学附属眼科医院住院治疗外，其余15次到该院属于门诊治疗，并非因客观原因不能住院，该项损失不符合相关规定，不予支持。9、精神损害抚慰金，十级伤残必定会造成一定的精神伤害，该项请求符合法律规定，但主张人民币30，000.00元明显过高，计算人民币3，000.00元比较合适。10、误工费，秦某为无民事行为能力人，无劳动收入，不存在该项损失，不予支持。以上合理损失合计人民币108，885.80元。综上所述，覃某、覃春宇、梁苗苗应赔偿秦某合理损失人民币108，885.80元，象州县城东小学承担30%即人民币32，665.74元的补充责任。覃某、覃春宇、梁苗苗已付589.50元，象州县城东小学已垫付人民币10，000.00元，覃某、覃春宇、梁苗苗还应支付98，296.30元。象州县城东小学还应承担人民币22，665.74元的补充责任，已垫付的人民币10，000.00元，对覃某、覃春宇、梁苗苗享有追偿权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告覃某、覃春宇、梁苗苗应赔偿秦某各项损失人民币98，296.30元，被告象州县城东小学应承担人民币22，665.74元的补充责任；二、驳回原告秦某的其他诉讼请求。
上诉人覃某、覃春宇、梁苗苗不服一审判决上诉称：一、关于本案的责任承担问题。本案的受害人和加害人在本案发生时都是无民事行为能力人，且都是一审被告象州县城东小学的在校学生，事情也是在学校内发生，并在一审被告象州县城东小学授课教师在场的课堂上。当时作为加害人的被告覃某也不是一挥衣服就伤及被害人秦某，而是在连续向后甩衣服的情况下，第三次才甩对被害人眼睛，最终造成其受伤。而被告象州县城东小学作为学校，依法负有对其学生进行安全教育和保护的法定责任和义务，但其当时在场的授课教师，对被告覃某向后甩衣服有可能伤及身后学生的危险行为，却没有加以任何的提醒和制止，而是置若罔闻听之任之，以致造成被害人秦某已经受伤的情况下，被告象州县城东小学也没有及时将秦某送医，也没有通知其家属。由此可见，一审被告城东小学对导致本案的发生，存在明显的，未尽管理职责的情形，而一审判决对这一事实也是予以认可。因此，根据《侵权责任法》第三十八条的规定，应由本案一审被告象州县城东小学承担全部和直接的赔偿责任，而不应该由上诉人承担。但一审判决却一方面认定一审被告城东小学存在未尽管理职责，另一方面却依据该法第四十条的规定，认定由被告覃某承担本案的全部赔偿责任，被告城东小学则仅承担30%的补充责任。一审判决的这种责任认定和分配，明显与本案所查明的事实不符，且适用法律错误。因为该法第四十条是针对校外人员对校内学生造成伤害时，学校未尽管理职责所应承担的补充责任，而本案中的加害人和受害人都是本案一审被告象州县城东小学的在校学生，事情也发生在校内，因此不应适用该条规定来认定和分配本案的赔偿责任。二、关于受害人即本案原告实际、合理的经济损失问题。一审判决对原告医药费、住院伙食补助费、鉴定费、住宿费和交通费的经济损失数额的认定与事实相符，也符合法律规定。但对原告残疾赔偿金，护理费和精神损害抚慰金经济损失的认定，则与事实不符或计算标准有误。首先是残疾赔偿金，原告秦某虽然是在城镇的学校就读，其居住地和生活地也都在城镇，但原告及原告法定监护人的户籍都在农村，且原告的法定监护人，即原告的父母更是一直在农村居住、生活和工作，收入来源全在农村。而原告目前仅是在城镇的小学就读，其本人是无民事行为能力人，尚未有工作和收入，据此原告的生活来源应该完全是由其父母供应，原告的生活来源地事实上也来自农村。因此，原告残疾赔偿金的计算，不符合“受害人的经常居住地、生活地和收入来源地均在城镇的，可按城镇标准计算”的条件，不应按城镇标准计算，而应按农村标准计算为7565元／年×20年×10%=15130元。其次是护理费，原告实际的住院治疗天数是27天，而其出院后的医嘱中也没有需要继续护理的建议。以及住院期间需要两人护理的建议，因此护理费的计算仅应按27天计算，数额应是：74元／天×27天=1998元，而不应是一审判决主观臆断认定的105天计算所得的7770元。第三是精神抚慰金，原告虽然因受伤造成一定的精神损害，但却没有造成严重后果，同时原告已经诉请要求赔偿残疾赔偿金，而精神损害抚慰金依法应包含在残疾赔偿金之中，因此该项损失属于重复计算，但一审判决却认定为3000元。一审判决的这一认定，明显是错误的，或者认定的数额明显过高，最多仅应是1500元。综上所述，原告在本案中实际的、合理的经济损失仅应是67405.8元。三、关于原告目前余下的未获赔偿的经济损失问题。原告的合理损失是67405.8元，已经获赔偿的是象州县城东小学支付的10000元，上诉人支付的589.5元和保险理赔所支付的2750.16元。因此原告目前尚未获赔偿的经济损失仅是54066.14元，而不是一审判决所认定的98229.30元。综上所述，原告的经济损失应由本案的一审被告象州县城东小学承担全部和直接的赔偿责任，不应由上诉人承担。同时，原告的经济损失也仅是67405.8元，余下未获赔偿的损失则是54066.14元。据此，上诉恳请二审法院在查清本案事实的基础上，依法撤销一审判决，改判上诉人不承担本案的赔偿责任。被上诉人秦某辩称，一、对一审法院认定被上诉人秦某的合理经济损失108885.8元无异议，被上诉人虽然认为精神损害抚慰金3000元过低，但仍尊重一审法院的认定。至于上诉人认为合理损失应是67405.8元，主要是对残疾赔偿金按城镇标准还是按农村标准计算的问题；二是护理费按105天计算过高，对此，被上诉人认为原审法院的认定完全是根据案件的客观事实作为依据计算出来的，合情合理。二、上诉人认为一审法院的判决适用法律错误，应由学校承担本案的赔偿责任，而不是承担30%的补充责任。即应适用侵权法第38条，而不是40条。对此，被上诉人秦某表示认可，同意上诉人的这一点上诉理由，认为原审法院适用法律错误，希望二审法院予以改判，由学校承担责任。
被上诉人（一审被告）象州县城东小学辩称，对一审判决书没有意见。
二审中，被上诉人秦某提交了集体土地使用证复印件、租房合同复印件及《证明》原件各一份，证明被上诉人秦某是在城镇工作生活满一年，被上诉人秦某的各项经济损失应该按照城镇标准计算。
对于被上诉人秦某提交的上述证据，上诉人的质证意见是：《证明》属于证言，出具证明的这个人属于证人，应该出庭作证，否则她出具的《证明》不能作为证据使用；而集体土地使用证及租房合同，这两份都是复印件，上诉人不认可其真实性。
对于被上述人秦某提交的上述证据，被上诉人象州县城东小学没有异议。
对于上述证据，本院的认证意见是：《证明》是属于证人证言，按照民事诉讼法的相关规定，证人应该出庭作证，本案中证人未出庭作证，对于《证明》的真实性、合法性、关联性本院不予认定。对于集体土地使用证及租房合同，这两份都是复印件，无法核实其真实性，对此本院不予认定。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.本案各方当事人的责任如何划分；2.一审法院对残疾赔偿金、护理费和精神损害抚慰金的计算是否正确；3.上诉人要求扣除被上诉人秦某保险理赔金2750.16元是否由法律依据。
本院认为，本案事故发生时，上诉人覃某及被上诉人秦某均系无民事行为能力人。无民事行为能力人，在校期间受到人身伤害，应由侵权人承担责任，学校未尽到管理职责的，亦应承担相应的责任。因上诉人覃某故意用外衣甩击被上诉人秦某，致使秦某左眼受伤，覃某是直接的侵权人，覃某的行为是导致本案发生的直接原因，理应承担侵权责任。被上诉人象州县城东小学在事故发生时虽来不及制止，但在事故发生后当班教师也未及时通知秦某的家长，对秦某人身损害的后果存在一定的过错，但过错责任相对较小。综合上诉人覃某及被上诉人象州县城东小学在本案中的过错程度，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，对于被上诉人秦某的各项损失，上诉人覃某、覃春宇、梁苗苗应承担70%的过错责任，被上诉人象州县城东小学应承担30%的过错责任。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十条的规定作出判决，属适用法律错误，本院予以更正。
关于残疾赔偿金的计算问题，被上诉人秦某虽原为农村居民，但自2013年9月起开始在象州县城东小学接受义务教育，在城镇学习生活一年以上，一审判决按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金正确。
关于护理费的计算问题，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人数及护理期限根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，一审法院查明被上诉人秦某的住院天数为27天，医疗机构未注明需要两人护理，或出院后需要继续护理。因此，本院依法对被上诉人秦某的护理天数予以调整，护理费应为74元／天×27天×1人=1998元。
关于精神损害抚慰金的计算问题，被上诉人秦某因伤导致十级伤残，造成一定的精神损害，因此一审法院认定精神抚慰金为3000元正确。
关于被上诉人秦某所获得的保险赔偿金额2750.16元是否应该从损失数额种扣除的问题，按照《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。就本案而言，被上诉人秦某因伤获得保险的公司的理赔，并不能免除侵权人的侵权责任，因此，被上诉人秦某所获得的保险赔偿项目不能从损失数额中扣除。
综上，对于被上诉人秦某的各项损失本院重新核定为：1.医疗费43210.30元；2.住院伙食补助费2700元；3.护理费1998元；4.残疾赔偿金49338元；5.鉴定费1500元；6.交通费727.50元；7.住宿费640元；8.精神损害抚慰金3000元。以上1-8项费用共计103113.80元，由上诉人覃某、覃春宇、梁苗苗承担72179.66元（103113.80元×70%），扣除覃春宇已经支付的589.5元，上诉人覃某、覃春宇、梁苗苗还应支付被上诉人71590.16元；被上诉人象州县城东小学承担30934.14元（103113.80元×30%），扣除其已经支付的10000元，被上诉人象州县城东小学还应支付给上诉人秦某20934.14元。综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，且责任分配不适当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、维持象州县人民法院（2016）桂1322民初2号民事判决第（二）项，即驳回原告秦某的其他诉讼请求；
二、变更象州县人民法院（2016）桂1322民初2号民事判决第一项为“上诉人覃某、覃春宇、梁苗苗应赔偿被上诉人秦某医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计71590.16元；被上诉人象州县城东小学应赔偿被告上诉人秦某医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计20934.14元”。
一审案件受理费一审案件受理费
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小娟
审 判 员 赵小丽
代理审判员 蓝东桃
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 石柳军
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十二条
第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第七条