山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第225号
再审申请人（二审上诉人、一审被告）：山东神州国际旅行社有限公司。住所地：济南市历城区。
法定代表人：高伟，该公司经理。
委托代理人：李守存，山东智点律师事务所律师。
被申请人（二审被上诉人、一审原告）：张美兰，济南红方格广告有限公司员工。
委托代理人：王延峰，国浩律师（济南）事务所律师。
一审被告：济南市长清区五峰山旅游区管理委员会。住所地：济南市长清区五峰山旅游区。
法定代表人：徐相东，该委员会主任。
再审申请人山东神州国际旅行社有限公司（以下简称神州旅行社）因与被申请人张美兰、一审被告济南市长清区五峰山旅游区管理委员会（以下简称五峰山管委会）旅游服务合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济民一终字第710号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月8日作出（2015）鲁民提字第225号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人神州旅行社的委托代理人李守存、被申请人张美兰及其委托代理人王延峰到庭参加诉讼。一审被告五峰山管委会经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2012年10月16日，张美兰向济南市长清区人民法院起诉称：2012年4月26日，其所属公司济南红方格广告有限公司（以下简称红方格公司）与神州旅行社达成协议，在红方格公司缴纳1200元旅游费之后，可以组织40人游玩五峰山。2012年4月30日上午，张美兰在游玩五峰山下山途中，被山上滚落的石头击中头部，当场昏迷，当地民警及单位同事轮流将张美兰背到山下的120急救车上，送至济南市长清区人民医院。经诊断张美兰头部多处骨折。住院33天，出院后张美兰病情反复，在此期间张美兰一直自行担负所有的医疗费。旅游者在接受旅游服务的过程中，其人身及财产安全应该受到保护。五峰山管委会、神州旅行社作为旅游服务提供者，在共同提供旅游服务的过程中未尽安全保障义务，致使旅游者在旅游过程中受到人身伤害，应承担责任。故请求法院判令要求神州旅行社、五峰山管委会连带赔偿其医药费40585.9元、评残费700元、误工费3600元、护理费5000元、住院伙食补助费990元、交通费500元、残疾赔偿金91168元、精神损害赔偿金5000元，共计146523.9元，并承担本案诉讼费。
五峰山管委会辩称，1、五峰山景区属于封闭性景区，所有景点均在封闭景区内，张美兰发生意外的地点在景区之外。2、五一之前，已经对景区存在的安全隐患进行排查，对景区内重点区域和部位进行了警示张贴，同时景区还安排了专门的保卫人员12小时不间断巡逻值班。3、张美兰属于成年人，具有完全民事行为能力，作为游客，应注意自身安全。4、五峰山管委会无过错无过失，已经尽到了安全保障义务，张美兰受伤的原因是第三人踩落石头所致，五峰山管委会不应承担责任。5、张美兰所在单位有管理责任，应由其所在单位负责。神州旅行社辩称，1、本案应由五峰山管委会承担赔偿责任，张美兰在五峰山游玩时，在下山过程中因山上落石击中头部，五峰山管委会是侵权人，应当承担侵权责任。2、神州旅行社不应承担赔偿责任，其与张美兰没有签订关于旅行性质的合同，本案旅行活动是由张美兰所属单位自行组织的。3、本案神州旅行社提供的发票并不是出具给张美兰单位的，发票是2012年3月9日德州的旅客参加华东五日游的发票。神州旅行社的工作人员杜曙光曾在张美兰单位工作，张美兰单位负责人让杜曙光帮忙买五峰山的门票，并向杜曙光支付了1200元，杜曙光通过个人关系联系了五峰山街道办事处工作人员，让张美兰单位的员工进入景区旅游，杜曙光将应给德州客人的发票出具给张美兰单位是其个人的行为，与神州旅行社没有关系，神州旅行社与张美兰没有形成旅游服务合同关系，故神州旅行社不应当承担任何责任。
济南市长清区人民法院一审认定：张美兰所在单位组织员工去五峰山游玩，向神州旅行社的工作人员支付1200元，用于购买五峰山门票，神州旅行社工作人员向张美兰所在单位开具了一张加盖神州旅行社公章的1200元的发票。2012年4月30日，张美兰单位人员通过神州旅行社的工作人员进入五峰山，但并未持有五峰山门票。游玩过程中，张美兰被山上落石击中头部。张美兰于2012年4月30日被送至济南市长清区人民医院住院治疗，被诊断为脑外伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿、右额颞骨骨折。2012年6月2日张美兰出院，2012年6月25日，济南市长清区人民医院出具的住院处方笺载明：“张美兰于2012年4月30日至6月2日在我院外二科住院治疗，4月30日至5月15日每天需留陪人贰名，其余时间每天需留陪人壹名”。张美兰受伤后，五峰山派出所民警进行了救助，一审法院向五峰山派出所调取相关证据，五峰山派出所告知当时所做笔录现在无法找到。五峰山派出所向一审法院出具了“关于救助张美兰就对其询问的情况说明”一份。双方对该份证据均无异议。张美兰委托山东荣军总院司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，山东荣军总院司法鉴定中心于2012年9月13日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：张美兰因外伤致右侧颞骨、颧骨骨折，其伤残程度相当于职工工伤九级伤残。神州旅行社、五峰山管委会对张美兰提交的该份证据均无异议。现张美兰以与神州旅行社、五峰山管委会形成旅游服务合同关系为由，要求神州旅行社、五峰山管委会连带赔偿其医药费40585.9元、交通费500元、残疾赔偿金91168元、护理费5000元、误工费3600元、住院伙食补助费990元、评残费700元，神州旅行社、五峰山管委会对上述费用及张美兰提交的门诊病历、住院病历、诊断证明书、住院处方笺、医疗费用单据均无异议。张美兰要求神州旅行社、五峰山管委会赔偿精神损害赔偿金5000元，五峰山管委会请求法院酌情判决，神州旅行社主张因张美兰选择了合同违约之诉，该项请求不应得到支持。
济南市长清区人民法院一审认为：根据张美兰和神州旅行社的陈述，张美兰单位组织员工集体出游，依据日常生活经验法则和五峰山管理委员会在庭审中的陈述“张美兰受伤的地点也有其他游客经过”，认定张美兰受伤地点在景区之内，张美兰与五峰山管委会形成事实上的旅游服务合同关系。故双方都应当依照合同享有权利并履行义务。五峰山管委会作为旅游经营者，负有保障游客人身、财物的安全，防止危害发生的合同义务。对有可能危及旅游者人身、财物安全的地方，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施，五峰山管委会没有举证证明其履行了维护管理义务，也没有提供证据证明事故的发生是不可抗力或受害人故意所致，同时，在张美兰受伤后，也未履行积极的救助义务，五峰山管委会存在违约行为，故五峰山管委会应承担本案的赔偿责任。另，五峰山管委会主张张美兰受伤的原因系因第三人踩落石头所致，不应由五峰山管委会承担赔偿责任，合同法对当事人一方因第三人原因造成的违约亦作了承担违约责任的相关规定，即即使当事人一方违约是由于第三方原因造成，仅涉及五峰山管委会与第三人之间的追偿问题，不改变五峰山管委会承担违约损害赔偿责任的事实。
神州旅行社的工作人员接受了张美兰单位用于购买门票的1200元，且以神州旅行社公司的名义向张美兰单位出具发票，张美兰单位员工进入五峰山景区亦是通过旅行社的工作人员，双方就旅游的时间、目的地等达成一致的意思表示，故应认定张美兰与神州旅行社形成事实上的旅游服务合同关系，双方都应当依照合同享有权利并履行义务。神州旅行社主张仅是旅行社工作人员的个人行为，法院不予支持。保障游客人身和财产安全是法律的强制要求，也是神州旅行社作为旅游业者的法定义务。因神州旅行社未积极履行其所负的安全保障义务，包括考虑影响游客安全的因素，故神州旅行社应依法承担赔偿责任。
张美兰要求神州旅行社、五峰山管委会赔偿其医药费40585.9元、交通费500元、残疾赔偿金91168元、护理费5000元、误工费3600元、住院伙食补助费990元、评残费700元，因五峰山管委会、神州旅行社对上述费用及张美兰提交的相关证据均无异议。故对张美兰的主张法院予以支持。张美兰是以旅游服务合同为由起诉，其可根据合同法的有关规定主张对方承担赔偿财产损失的违约责任，其要求对方承担精神损害赔偿，缺乏法律依据，故对于张美兰要求神州旅行社、五峰山管委会支付5000元精神损害赔偿金的诉讼请求法院不予支持。2013年5月25日济南市长清区人民法院作出（2012）长民初字第2096号民事判决：一、由济南市长清区五峰山旅游区管理委员会、山东神州国际旅行社有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿张美兰医药费40585.9元、交通费500元、残疾赔偿金91168元、护理费5000元、误工费3600元、住院伙食补助费990元、评残费700元。二、驳回张美兰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3231元，由济南市长清区五峰山旅游区管理委员会、山东神州国际旅行社有限公司负担3135元，张美兰负担96元。
神州旅行社不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误，神州旅行社与张美兰不存在任何合同关系。一审认定神州旅行社与张美兰形成事实上的旅游服务合同关系的唯一证据是神州旅行社出具的1200元发票，而通过张美兰对该发票的陈述及张美兰单位济南红方格广告有限公司对该发票的说明以及证人杜某、魏某的证言等均能证明该发票实际上是德州旅游者的发票，因德州旅行者是个人没有索要发票，正好红方格公司许新颖找杜曙光帮忙搞发票，杜曙光就通过魏丽将该发票开出后交给了许新颖。该行为是个人行为不形成表见代理，因为济南红方格广告有限公司明确就是代买发票并交了买发票的钱1200元，并不是参加旅游团旅游。退一步讲，即使开具发票的行为不是个人行为，神州旅行社为杜曙光的行为承担责任，也是双方都应依照合同享有权利并履行义务。张美兰在法庭亦承认仅仅是让上诉人代买门票，而交了代买门票的钱，没有再另外缴纳其他旅游费用。所以神州旅行社的义务也仅仅是代买门票，没有除代买门票的其他义务。在旅游过程中发生的事情是合同之外的事情，不是神州旅行社合同之内的义务。再退一步讲，代购门票也是为张美兰单位代购门票，与张美兰个人无代购门票合同关系。因为山上掉石头是一种意外，对景区来讲是景区没有加强安全设施保护所致。但对旅行社来讲是旅行社无法防止的一种事情，安全保障义务是一个大的概念，张美兰和法院应当指明旅行社具体违反了哪一个具体的安全保障义务。根据权利义务一致的原则，即使是参团旅行社也不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，旅游经营者未尽安全保障义务的，承担的也是补充责任而非连带责任、共同责任。二，一审程序错误。原审在第一次开庭是根据侵权之诉进行审理的，在第一次开庭终结后，张美兰书面申请变更为合同违约之诉。根据最高院《合同法》司法解释（一）第30条，应当在开庭前变更。一审法庭辩论后仍然同意变更属于程序错误。请求二审法院驳回一审判决第一项即让神州旅行社承担责任部分，改判神州旅行社不承担赔偿责任。
张美兰答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回神州旅行社的上诉请求，维持原判。
一审被告五峰山管委会述称：请求二审法院维持一审判决，驳回神州旅行社的上诉请求。
济南市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。
济南市中级人民法院二审认为：张美兰所在单位因组织员工去五峰山游玩，向神州旅行社的工作人员支付1200元用于购买五峰山景区的门票，神州旅行社向张美兰所在单位出具了加盖其单位公章的发票，且张美兰单位员工包括张美兰亦是通过神州旅行社的工作人员而进入五峰山景区进行游玩。因此，双方虽然没有签订书面合同，但就旅游的时间、目的地等已达成一致的意思表示，故应认定张美兰与神州旅行社形成事实上的旅游服务合同关系，双方均应依照合同享有权利并履行义务。神州旅行社主张出具发票的行为仅是旅行社工作人员的个人行为，该主张不能成立，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游服务辅助者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游服务辅助者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游服务辅助者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”神州旅行社作为旅游经营者保障游客人身和财产安全是其法定义务。因神州旅行社未积极履行其所负的安全保障义务，包括考虑影响游客安全的因素，故神州旅行社应依法承担赔偿责任。神州旅行社上诉称若承担责任应是补充责任的主张不能成立，法院不予支持。一审判决神州旅行与五峰山管委会赔偿张美兰主张的医药费、交通费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、评残废费并无不当。关于神州旅行社主张一审程序错误问题，法院认为，张美兰在一审第二次开庭之前明确其诉讼请求，一审法院予以准许并不违背相关的法律规定，神州旅行社的该项主张不能成立，法院不予支持。2013年10月12日，济南市中级人民法院作出（2013）济民一终字第710号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3135元，由山东神州国际旅行社有限公司承担。
神州旅行社申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，神州旅行社与张美兰之间不存在旅游服务合同关系，最多仅是代购门票合同关系；涉案发票是红方格公司在购买门票之外另付120元为报销入账购买的发票。二、原判决适用法律确有错误，即使双方旅游服务合同成立，其承担的也是补充责任。张美兰答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。五峰山管委会未作答辩。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为：本案的焦点问题是神州旅行社与张美兰之间是否存在旅游服务合同关系。
张美兰所在单位红方格公司确定去五峰山旅游后，通过神州旅行社的杜曙光联系门票事宜，最终单位自行组织员工经五峰山景区工作人员许可进入景区旅游，张美兰在旅游过程中受伤，各方当事人对上述事实无异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。张美兰为证明其与神州旅行社存在旅游服务合同关系仅提供了一张神州旅行社向张美兰所在公司开具的加盖神州旅行社公章的1200元的发票。张美兰所在单位组织员工去五峰山旅游，向神州旅行社的工作人员杜曙光支付1200元，用于购买五峰山门票，杜曙光向红方格公司出具了涉案发票。本案中，张美兰所在单位仅委托神州旅行社工作人员购买五峰山门票，旅行的目的地五峰山是公司自行确定的，并且由公司自行组织员工前往，神州旅行社并未参与张美兰所在单位员工在五峰山景区游玩活动。旅游服务合同是旅游经营者与旅游者约定旅游活动过程中双方之间权利义务关系的合同，本案中并未有证据证明神州旅行社与张美兰之间对旅游行程安排、交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等服务进行了约定，双方并未形成旅游服务合同关系，仅代购门票不应认定为旅游服务合同关系。原审认定双方之间存在事实的旅游服务合同关系，缺乏证据证明。
综上，神州旅行社关于双方之间不存在旅游服务合同关系的再审申请理由成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2013）济民一终字第710号民事判决；
二、维持济南市长清区人民法院（2012）长民初字第2096号民事判决第二项（即：驳回张美兰的其他诉讼请求）。
三、变更济南市长清区人民法院（2012）长民初字第2096号民事判决第一项为：由济南市长清区五峰山旅游区管理委员会于本判决生效之日起10日内赔偿张美兰医药费40585.9元、交通费500元、残疾赔偿金91168元、护理费5000元、误工费3600元、住院伙食补助费990元、评残费700元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3231元，由济南市长清区五峰山旅游区管理委员会负担3135元，张美兰负担96元。二审案件受理费3135元，由济南市长清区五峰山旅游区管理委员会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继鹏
审 判 员 范 勇
代理审判员 司晓伟
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 王晓婕