保定市南市区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第348号
原告朱树龙。
委托代理人崔艳飞，保定市东风路法律服务所法律工作者。
被告包雪芝。
委托代理人李二中、郑志仁，河北匡合律师事务所律师。
2015年4月13日本院立案受理朱树龙与包雪芝为提供劳务者受害责任纠纷一案，依法由审判员王红适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱树龙及其委托代理人崔艳飞、被告包雪芝的委托代理人郑志仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱树龙诉称，2009年11月23日原告受被告雇佣，从事运输送车工作，2010年1月11日王连福驾驶冀F×××××号三轮摩托车碰撞推行故障车的原告及车辆，造成车辆损坏原告受伤的交通事故，经徐水县公安交通警察大队认定，王连福负事故的主要责任，原告负次要责任，经鉴定原告构成十级伤残，此事故王连福仅赔偿70%的损失，剩余损失应由雇主被告承担，原告现依法起诉，要求判令1、被告赔偿原告各项损失共计30671元，包括（2010）徐民初字第1106号民事判决书中未赔付的9760元、二次手术费差额13516.29元、住院伙食补助费750元、营养费750元、交通费300元、误工费3937元、护理费1747元，2、诉讼费由被告承担。
被告包雪芝辩称，原告起诉所述与事实不符，原、被告双方为承揽关系，并非劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告朱树龙曾经是被告包雪芝运送长城商品车业务的送车司机。2010年1月11日，在107国道徐水县何家店加油站北侧，王连福驾驶冀F×××××号三轮摩托车碰撞前方推行故障长城牌小型客车顺行左转弯的原告朱树龙及其车辆，造成原告受伤，事故经徐水县公安局交警大队认定，王连福负事故主要责任，原告负事故次要责任。2010年8月19日徐水县人民法院受理原告诉王连福、中国人民财产保险股份有限公司徐水支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，2010年9月25日作出（2010）徐民初字第1106号民事判决书，判定原告各项损失共计66586.9元（含二次手术费6500元），保险公司在强制保险赔偿限额内赔偿34350元，王连福赔偿剩余损失32236.9元的70%。因当事人不服判决提起上诉，经河北省保定市中级人民法院审理，出具（2011）保民二终字第361号民事调解书，协议由保险公司赔偿30500元，由王连福赔偿18000元，其他问题互不追究，该调解书当事人已自动履行完毕。
2011年2月28日，原告朱树龙以赞皇县双林汽车运输有限公司为被告、包雪芝为第三人诉至本院，请求判令确认原告与赞皇县双林汽车运输有限公司之间存在劳动关系。该案经河北省保定市中级人民法院两次发回重审，本院于2012年8月16日作出（2012）南民初字第481号民事判决书，查明“原告作为司机为第三人运送长城商品车，原告的劳动报酬由第三人支付”，认为：“原告为第三人运送长城商品车，劳动报酬由第三人支付”，判决驳回原告要求确认与赞皇县双林汽车运输有限公司存在劳动关系的诉讼请求。原告不服判决提起上诉，河北省保定市中级人民法院于2012年12月13日作出终审判决，认为“上诉人朱树龙与被上诉人赞皇县双林汽车有限公司未签订劳动合同，被上诉人赞皇县双林汽车有限公司虽然委派原审第三人包雪芝送车，上诉人朱树龙受雇于原审第三人包雪芝，并由原审第三人包雪芝放发其劳动报酬，但是上述行为不必然导致双方之间劳动关系的建立。根据上诉人朱树龙、原审第三人包雪芝的当庭陈述，上诉人朱树龙与被上诉人赞皇县双林汽车有限公司、原审第三人之间并不存在直接的隶属关系。”判决“驳回上诉，维持原判。”原告朱树龙不服判决，向河北省高级人民法院申请再审，2014年4月11日河北省高级人民法院作出（2013）冀民申字第2808号民事裁定书，认为“朱树龙与赞皇县双林汽车运输有限公司之间不存在书面劳动合同，且根据朱树龙在二审庭审中的陈述，朱树龙的报酬按计件形式由包雪芝支付，朱树龙与包雪芝之间形成雇佣关系。”裁定“驳回朱树龙的再审申请。”
又查明，2012年3月12日至3月27日，原告朱树龙在解放军第二五二医院住院取内固定物，共住院15天，住院费18674元，门诊费1075.2元，合计医疗费19749.2元。原告具有道路运输从业资格。
上述事实，有原告提交的徐水县人民法院（2010）徐民初字第1106号民事判决书、本院（2011）南民初字第205号、（2011）南民初字第738号、（2012）南民初字第481号民事判决书、河北省保定市中级人民法院（2011）保民二终字第361号民事调解书、（2011）保民二终字第629号、（2012）保民二终字第256号民事裁定书、（2012）保民二终字第882号民事判决书、河北省高级人民法院（2013）冀民申字第2808号民事裁定书、保定市南市区劳动争议仲裁委员会庭审笔录、徐水县交警大队询问笔录、保定市中级人民法院2012年3月27日庭审笔录、徐水县公安局交警大队道路交通事故认定书、解放军二五二医院病案、处方、医疗费票据、法医学鉴定书、二次手术证明、诊断证明、原告的驾驶证、从业资格证、户口簿和被告提交的河北省保定市中级人民法院（2012）保民二终字第882号民事判决书等证据在卷作证，本院予以认定。原告提交的出租车客票不能证明与原告就医时间、地点、次数相一致，提交的购买拐杖收据不是发票，本院均不予采信。
本院认为，关于原告朱树龙与被告包雪芝之间的法律关系，河北省保定市中级人民法院（2012）保民二终字第882号民事判决书中认定，“上诉人朱树龙受雇于原审第三人包雪芝，并由原审第三人包雪芝放发其劳动报酬”，河北省高级人民法院（2013）冀民申字第2808号民事裁定书中认定，“朱树龙的报酬按计件形式由包雪芝支付，朱树龙与包雪芝之间形成雇佣关系”。以上两份裁判文书均已发生法律效力，因此，原、被告之间是朱树龙为雇员、包雪芝为雇主的雇佣关系，被告认为双方为承揽关系的主张不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，”雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇主对雇员在雇佣活动中遭受人身损害承担的是替代赔偿责任，侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。河北省保定市中级人民法院（2011）保民二终字第361号民事调解书已发生法律效力并实际履行，原告朱树龙在该案件中未获得赔偿的损失部分，是原告负事故次要责任应当自行承担的损失和原告自愿放弃的损失，现原告要求被告赔偿该案中未获得赔偿的9760元，没有法律依据，本院不予支持。原告因后续治疗而产生的后续治疗医疗费、住院伙食补助费和合理的误工费、护理费、交通费，是原告因交通事故而产生的损失，原告有权主张赔偿，但应当按照原告在交通事故中所占的责任比例主张。其中：医疗费，原告提交的证据处方与门诊票据存在重复计算348.09元问题，医疗费应为19749.2元，扣除原告已经获得赔偿的6500元，其余13249.2元本院予以认定；住院伙食补助费为750元（50元／天＊15天）；误工费，参照2012年交通运输业工资标准计算为1625元（39543元／365天＊15天）；护理费，参照2012年居民服务业工资标准计算为1704元（41456元／365天＊15天）；交通费，根据原告实际住院天数本院酌情认定200元；原告主张营养费750元、拐杖费19元，证据不足，本院不予认定。本院认定以上原告各项损失合计17528.2元，原告主张超出上述损失金额部分没有事实和法律依据，本院不予认定。因原告在交通事故中负次要责任，故其中70%的损失即12269.74元，原告可以要求侵权第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿，现原告要求被告包雪芝承担赔偿责任，本院予以支持。其余30%的损失原告应自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告包雪芝于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱树龙后续治疗医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费各项损失共计12269.74元；
二、驳回原告朱树龙的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费424元，因适用简易程序减半收取212元，由原告朱树龙负担127元，由被告包雪芝负担85元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审判员 王红
二〇一五年八月二十日
书记员 何飞