贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔06刑终13号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗铖，男，1976年12月5日出生于贵州省晴隆县，汉族，中专文化，药品推销商，住贵州省贵阳市云岩区。2017年4月24日，因涉嫌犯行贿罪经德江县人民检察院决定被指定监视居住，同年6月8日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
原审被告人杨丽文，女，1968年12月8日出生于贵州省修文县，汉族，中专文化，药品推销商，住贵阳市南明区。2017年4月22日，因涉嫌犯行贿罪经德江县人民检察院决定被指定监视居住，同年5月26日、10月31日分别经德江县人民检察院、德江县人民法院决定被先后取保候审。现在家。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院起诉指控原审被告人罗铖、杨丽文犯行贿罪一案，于2017年12月15日作出（2017）黔0626刑初241号刑事判决。原审被告人罗铖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，并于2018年1月25日讯问了上诉人罗铖，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人罗铖、杨丽文长期合伙向相关医疗机构供药。2010年，两人找到时任贵州省档案局党组成员、副局长曾某1（2002年—2008年任黔西南州委组织部长）帮忙，由曾某1给时任晴隆县县委书记曾某2打招呼，再由曾某2给晴隆县人民医院院长李某打招呼，取得晴隆县医院的药品供销权。
2010年9月至2017年4月期间，罗铖、杨丽文共同出资，以贵阳新靖康医药有限公司、贵州新阳光医药有限公司、贵州康心药业有限公司、贵州仁祥医药有限公司、贵州盛远医药有限公司的名义，向晴隆县医院配送总计价值人民币4080余万元（以下币种均为人民币）的药品。罗铖、杨丽文将每年销售利润结算后，按照事先承诺，把药品销售利润的三分之一作为感谢费送给曾某1，先后送给曾某1共计93万元。在经销药品过程中，为感谢晴隆县医院药械科主任袁某在药品采购、调整以及药款审核拨付方面给予的关照，从2011年7月至2017年4月，先后九次送给袁某40万元。具体事实如下：
一、行贿曾某193万元的事实
1.2012年初，�铖、杨丽文告知曾某12010-2011年度经销药品的盈利情况，按承诺应送给曾某160万元。2012年11月12日，罗铖将30万元转给曾某1指定人杨某（杨丽文之姐）。2013年4月7日，杨某将这30万元通过工商银行转给了曾某1。
2.2013年初，罗铖、杨丽文告知曾某12012年度经销药品的盈利情况，按承诺应送给曾某133万元，后将事先准备好的10万元现金送给曾某1。
3.2014年初，罗铖、杨丽文告知曾某12013年度经销药品的盈利情况，按承诺应送给曾某125万元，后将事先准备好的10万元现金送给曾某1。
4.2015年初，罗铖、杨丽文告知曾某12014年度经销药品的盈利情况，按承诺应送给曾某118万元。曾某1表态将这笔钱给杨某。后杨丽文将自己的路虎车作价28万元卖给杨某，除去曾某1送给杨某的18万元，杨某支付杨丽文10万元购得该车。
5.2015年2月13日、4月3日，罗铖、杨丽文通过建设银行转账，分别送给曾某15万元、10万元。
6.2016年初，罗铖、杨丽文通过结算，发现2015年度没有利润，因之前应送给曾某1的部分还没有全部给付，两人商量送给曾某15万元过春节。后杨丽文送给曾某15万元现金。
7.2017年1月25日，罗铖、杨丽文告诉曾健2016年度晴隆县医院销售药品亏损，曾某1表示前期尚未给付的部分，用于填补亏损，今后退出分利。罗铖、杨丽文决定给曾某15万元，后罗铖送给曾某15万元。
二、行贿袁某40万元的事实
1.2011年7月左右，罗铖到晴隆县医院老住院部二楼袁某办公室，送给袁某现金3万元。
2.2012年初，罗铖到晴隆县医院老住院部二楼袁某办公室，送给袁某现金2万元。
3.2012年7月左右，罗铖到晴隆县医院老住院部二楼袁某办公室，送给袁某现金2万元。
4.2013年初，罗铖到晴隆县医院老住院部二楼袁某办公室,送给袁某现金2万元。
5.2013年7月左右，罗铖到晴隆县医院老住院部二楼袁某办公室，送给袁某现金4万元。
6.2014年初，罗铖到晴隆县医院老住院部二楼袁某办公室，送给袁某现金4万元。
7.2015年初，罗铖到晴隆县医院老住院部二楼袁某办公室，送给袁某现金7万元。
8.2016年初，罗铖到晴隆县人民医院老住院部二楼袁某办公室，送给袁某现金8万元。
9.2017年4月，罗铖到晴隆县抗战广场附近一个宾馆，送给袁某现金8万元。
另查明，2017年4月24日，德江县人民检察院办案人员在贵阳市准备将罗铖、杨丽文传唤至德江县人民检察院接受讯问时，罗铖、杨丽文供述了送给曾某170万元的事实。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人罗铖、杨丽文在经销药品过�中，为谋取不正当利益，采取不正当竞争手段，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为均已构成行贿罪，应依法予以惩处。在对曾某1行贿的共同犯罪中不应分主从；在对袁某行贿的共同犯罪中，罗铖系主犯，杨丽文系从犯。二被告人对曾某1的行贿具有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚；对袁某的行贿有坦白情节，可依法从轻处罚；自愿认罪并认缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合二被告人的犯罪事实、行贿数额、犯罪情节及对社会的危害程度，可依法减轻处罚，并对杨丽文宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十三条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款，第十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以行贿罪分别判处被告人罗铖有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人杨丽文有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
宣判后，原审被告人杨丽文服判，未提出上诉。原审被告人罗铖不服，以原判定性错误，自己构成对有影响力的人行贿罪，不构成一般行贿罪；原判认定自己在对袁某行贿中系主犯与事实不符；原判量刑过重，自己有自首、初犯情节。请求二审法院对自己从轻判处缓刑为由，提出上诉。
二审期间，罗铖仍以相同理由为自己进行二审辩护。
辩护人对原判认定的事�无异议，提出原判对罗铖定性和适用法律错误，罗铖的行为应构成对有影响力的人行贿罪，而非普通行贿罪；原判认定罗铖在对袁某行贿中系主犯与事实不符；罗铖具有自首情节，又初犯，家庭困难，且其亲属主动上缴21.5万元原判未体现，二审期间并主动缴纳罚金30万元。原判量刑过重，建议二审法院对罗铖适用减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定2010年9月至2017年4月期间，上诉人罗铖与原审被告人杨丽文通过时任贵州省档案局党组成员、副局长曾某1的帮忙取得了晴隆县人民医院的药品供销权，先后送给曾某1共计93万元，送给晴隆县医院药械科主任袁某40万元的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且罗铖及辩护人在二审期间均未提供新的证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。
另查明，2017年9�28日，杨丽文代曾某1向铜仁市人民检察院退缴赃款61.5万元；2017年10月24日罗铖代曾某1向铜仁市人民检察院退缴赃款21.5万元。2018年1月19日，罗铖亲属向德江县人民法院缴纳罚金30万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗铖和原审被告人杨丽文在药品经销过程中，为谋取不正当利益，通过国家工作人员打招呼、照顾等方式获取了医院的药品销售权，并给予国家工作人员贿赂共计人民币133万元。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”、第三百九十条“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十�以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款“犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的‘情节严重’：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的”的规定，二人的行为均已构成行贿罪，依法应负刑事责任。且二人行贿金额为133万元，属于情节严重，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在对曾某1行贿的共同犯罪中，罗铖、杨丽文作用相当，不分主从；在对袁某行贿的共同犯罪中，罗铖、杨丽文系共同协商，均为主犯，但罗铖作�、地位大于杨丽文，原判认定杨丽文系从犯不当，应予纠正。二人对曾某1的行贿具有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚；对袁某的行贿有坦白情节，可依法从轻处罚。罗铖、杨丽文有代他人退缴赃款行为、罗铖亲属有代罗铖缴纳罚金行为，均可对罗铖、杨丽文酌情从轻处罚，原判对此未在量刑时予以考虑不当，也应予纠正。故罗铖及辩护人所提原判定性错误，罗铖应构成对有影响的人行贿罪，罗铖在对袁某行贿中系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。罗铖系多次行贿，并非初犯，且家庭困难也非法定量刑情节，对此理由和意见不予采纳。
关于罗铖及辩护人所提罗铖有自首情节，原判量刑过重，请求或建议二审法院对罗铖从轻或减轻判处缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，对于罗铖具有的自首情节，原判已作认定，本院不再重复评价。对于罗铖有代他人退缴赃款的行为，原判在量刑时未予以体现，应予纠正。且罗铖亲属在本案二审期间又主动代为罗铖缴纳罚金，可以视为罗铖有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。故此上诉理由和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。原判认定罗铖、杨丽文犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对杨丽文量刑恰当，依法应予维持。但原判未认定罗铖有代为退缴赃款的行为，导致量刑不当，且其亲属在本案二审期间有代为主动缴纳罚金的事实，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人�法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初241号刑事判决主文第一项中的定性部分和第二项，即被告人罗铖犯行贿罪；被告人杨丽文犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初241号刑事判决主文第一项中的量刑部分，即判处被告人罗铖有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
三、上诉人（原审被告人）罗铖犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 杨 军
审判员 罗宇睿
二〇一八年一月二十九日
书记员 陈艺华