江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终55号
上诉人（原审原告）：肖剑峰。
委托诉讼代理人：邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵晓晴，上海市沪西律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：单树军。
委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人：沈良兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭伟，江苏元封律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市中山南路28号贵邦财富大厦1801室。
法定代表人：沈忠星，该公司经理。
委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭伟，江苏元封律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吁汉标，男，汉族，1963年5月20日出生，住江苏省通州市。
上诉人肖剑峰因与上诉人单树军、被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）、被上诉人江苏江中集团有限公司徐州分公司（以下简称江中公司徐州分公�）、原审被告吁汉标建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第3480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肖剑峰的上诉请求为：撤销原判，依法改判支持肖剑峰的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定涉案合同为租赁合同有误，涉案合同应为建设工程施工合同。（1）从涉案合同的形式及内容可以确定其为建设工程施工合同。涉案合同标题为《脚手架分包合同》，该合同中约定肖剑峰承包洋河旺族雅苑外墙脚手架施工工程，形式为包工包料，并约定了工期、施工范围、工程单价、延期工程款计算方式。上述合同约定的内容完全符合建设工程施工合同的基本要点。庭审中，江中公司及江中公司徐州分公司对本案系建设工程施工合同纠纷并无异议，仅认为单树军、吁汉标无权代表其对外签订涉案合同。（2）根据相关法律和行政法规的规定可以确定涉案合同系建设工程施工合同。《合同法》对租赁合同和建设工程施工合同作出了明确的规定，涉案合同符合建设工程施工合同的要素特征。相关部门规章也确定脚手架工程系“危险性较大的分部分项工程范围”，系建设工程施工合同中的一种。（3）宿迁市中级人民法院和泗洪县人民法院均审理过类似案情的案件，双方当事人的法律关系均被认定为建设工程施工合同关系。2.本案系建设工程施工合同纠纷，根据相关法律规定，江中公司及江中公司徐州分公司作为真正的发包主体，应当承担付款责任。单树军、吁汉标对外以江中公司名义履行义务，其行为应当视为职务行为，江中公司及江中公司徐州分公司应当对该二人的行为承担民事责任。即使认定单树军、吁汉标系挂靠关系，江中公司及江中公司徐州分公司仍是责任主体，应当承担连带付款责任。
上诉人单树军的上诉请求为：撤销原判，改判单树军、吁汉标分别向肖剑峰给付工程款1173749元、1612449.45元，江中公司及江中公司徐州分公司对上述债务承担连带给付责任，驳回肖剑峰其他诉讼请求。事实与理由：1.单树军、吁汉标应当分别对肖剑峰承担付款责任。2015年2月5日，肖剑峰与单树军就涉案工程13#、17#、18#楼脚手架工程进行结算，工程款为2007749元，并由肖剑峰和单树军签名确认，扣除单树军已付工程款834000元，单树军尚欠工程款1173749元。2015年2月9日，肖剑峰与吁汉标就涉案工程14#、19#、20#楼脚手架工程进行结算，工程款为1875449.45元，扣除吁汉标已付工程款263000元，吁汉标尚欠工程款1612449.45元。2.单树军、吁汉标不应向肖剑峰支付超期工程款。�于超期使用脚手架的相关费用计算方式在合同中以违约责任条款约定，故超期使用费属于违约金惩罚条款，双方约定的违约金数额过高，单树军有权请求法院减少违约金即超期使用费数额。另外肖剑峰与单树军、吁汉标签订的结算单中明确载明“由于各种原因（非脚手架原因）造成工期延误，高管、扣减的延期费用待工程决算时另行解决。”根据上述约定，超期费用应待工程决算时另行解决，现工程款尚未决算，计算超期费用的期限未至、条件未成就，故单树军不应向肖剑峰支付超期使用费。3.江中公司、江中公司徐州分公司对本案工程款应当承担连带清偿责任。江中公司中标涉案工程，后将涉案工程分包给不具有施工资质的单树军、吁汉标施工，违反了法律规定，应当对涉案工程款承担连带清偿责任。
肖剑峰就单树军的上诉请求发表答辩意见称：对单�军要求与吁汉标分别承担还款责任的主张不予认可，因单树军与吁汉标共同签订建设工程分包合同，应当承担共同还款责任。对单树军主张江中公司与江中公司徐州分公司承担连带清偿责任意见予以认可。
被上诉人江中公司、江中公司徐州分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吁汉标未到庭发表答辩意见。
肖剑峰向一审法院诉讼请求：一、单树军、吁汉标立即支付肖剑峰工程款4046768.03元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准，自诉讼之日起计算至判决生效之日止）；二、江中公司、江中公司徐州分公司对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由单树军、吁汉标、江中公司、江中公司徐州分公司承担。
一审法院查明事实：2013年7月29日，江中公司中标江苏同翔�地产开发有限公司（以下简称同翔公司）开发的宿迁市洋河新区旺族雅苑小区（13#、14#、17#、18#、19#、20#楼、桩基础及地下室）的桩基、土建、安装工程。
2013年8月29日，同翔公司与江中公司签订《建设工程施工合同》一份，约定同翔公司将其开发的宿迁市洋河新城旺族雅苑住宅小区13#、14#、17#、18#、19#、20#楼、桩基础及地下室工程发包给江中公司施工，合同价款139308291.94元。同年9月29日，双方就上述工程签订《补偿协议书》一份，约定工程造价112709685.86元。补充协议书第四条约定：工程款支付，多层：①每幢工程完成至主体砼三层顶板后，付约定造价的15%；②每幢工程主体完成至主体砼五层砼顶板后，再付约定造价的15%；③工程主体砼完成并通过验收，再付约定造价的15%；④粉刷工程及水电完成再付造价的15%…高层：①车库底板完成后付地下车库约造价的10%，顶板完成后付至地下车库约定造价的30%…⑤主体封顶后，再付约定造价（高层与地下车库综合单价）的10%……。江中公司承包该工程后，由江中公司徐州分公司施工。
2013年2月15日，单树军以江苏江中集团有限公司旺族雅苑项目部名义（甲方）与肖剑峰（乙方）签订《脚手架分包合同》一份，单树军将旺族雅苑13#、14#、17#、18#、19#、20#楼及地下室工程外墙脚手架工程交由肖剑峰施工，承包方式为包工包料。工程价款的拨付及结算方式为脚手架搭设完成15天内付所完成工程总价的60%。拆除脚手架时付总价的10%，余款工程竣工验收后一个内付清。工程工期：多层6个月，高层12个月。双方约定承包单价中含材料费及人工费，单体外墙脚手架结算面积均按单体图纸标注的建筑面积给付。多层和地下车库每平方米45元，高层每�方米55元。甲方如延期使用脚手架，超期按每天每平方0.12元超期费付给乙方。吁汉标在该协议处签字。
2013年6月5日，江中公司徐州分公司及江中公司（甲方）与单树军（乙方）签订一份《内部承包考核责任书》，约定：四、…2、乙方实行独立核算，自负盈亏。6、乙方有自主用工权利…乙方对自主用工部分自行支付工资并承担民事责任等，该部分人工费纳入工程成本统一核算；五、本工程造价暂定为壹亿壹仟万元，切取工程造价2%贰佰贰拾万元作为甲方管理费…。2013年9月24日，吁汉标在乙方处补签字。
2015年2月5日，肖剑峰与单树军就肖剑峰班组（架子工）工程进行决算，内容为：一、地下室面积10726.66㎡；二、多层及商铺13#2838.6㎡、3区商铺4185.4㎡、4区商铺1420.2㎡；小计19170.86㎡；三、高层17#127006㎡、18#7670.96㎡，小计20371.56㎡。（注以上面积�有问题，工程结算时调整）。按照合同要求，多层按45元/㎡，高层按55元/㎡计算，19170.86×45+20371.56×55=1983124.5元；点工14625元、顶上（租金）暂估10000元，合计2007749元。说明：由于各种原因（非脚手架原因）造成工期延误，其钢管、扣件的延期费用待工程决算时另行解决。
2015年2月9日，肖剑峰与吁汉标就肖剑峰班组（架子工）工程进行决算，内容为：一、地下室面积6326.38㎡；二、多层及商铺14#2905.96㎡、1、2区商铺4185.4㎡合计4413.74㎡；小计13646.08㎡；三、高层19#7670.96㎡、20#12700.6㎡，小计20371.56㎡，（注以上面积如有问题，工程结算时调整）。按照合同要求，多层及地下室、商铺按45元/㎡，高层按55元/㎡计算，13646.08×45+20371.56×55=1734509.45元；顶丝租金及杂费10000元、点工12740元、料台人工费28200元，总合计1875449.45元。说明：由于各种原因（非脚手架原因）而造成工期延误的钢管扣件的延期费用待工程决算时另行解决。
一审法院又查明，单树军、吁汉标对肖剑峰外脚手架工程工期确认如下：
13#2013年6月22日起至2014年11月6日拆除完毕。
14#2013年6月27日起至2014年11月7日拆除完毕。
17#2013年7月7日起至2014年12月23日拆除完毕。
18#2013年6月18日起至2014年12月21日拆除完毕。
19#2013年6月14日起至2014年12月23日拆除完毕。
20#2013年6月10日起至2014年12月23日拆除完毕。
在诉讼过程中，肖剑峰自认已收到单树军、吁汉标给付的工程款数额为1097000元。
一审法院归纳本案的争议焦点：1.肖剑峰与单树军、吁汉标、江中公司、江中公司徐州分公司之间的法律关系如何定性；2、肖剑峰主张的工程款数额如何确定，单树军、吁汉标、江中公司、江中公司徐州分公司应否承担给付责任。
关于第1个争议焦点1。一审法院认为，同翔公司将工程发包给江中公司，江中公司交由其分公司即江中公司徐州分公司施工，同翔公司与江中公司之间成立建设工程发承包关系。单树军、吁汉标虽与江中公司徐州分公司签订《内部承包考核责任书》，但双方之间无劳动合同关系，且双方独立核算，后者向前者收取管理费（在诉讼中，一审法院与吁汉标取得联系，其亦称双方之间系挂靠关系），双方之间成立工程挂靠法律关系。对于双方争议的肖剑峰与单树军、吁汉标签订《脚手架分包合同》性质，肖剑峰认为系建设工程分包法律关系。一审法院认为，脚手架施工系基础工程的配套工程，其合同内容与普通的建设工程存在较大差异，故其性质应认定为租赁合同。同时，本案中双方虽约定按照面积结算价款，但结合双方约定的工期能够计算出脚手架的租赁价格，且双方在合同中对于延期使用费的约定、结算协议中顶丝租金的计算亦能说明其系租赁性质，故双方的合同性质实际为脚手架租赁合同，而非建设工程分包合同。
关于第2个争议焦点。根据上述认定，肖剑峰与单树军、吁汉标之间系租赁合同法律关系，肖剑峰已按照合同约定履行合同义务，单树军、吁汉标应按约定向肖剑峰支付价款。根据单树军、吁汉标与肖剑峰的结算协议及约定，其应向肖剑峰支付脚手架租赁款为3883198.45元（2007749+1875449.45）。单树军、吁汉标超期使用脚手架，肖剑峰主张按照合同约定超期使用费1112969.58元，有事实及法律依据，一审法院予以支持，上述款项合计4996168.03元，扣除已经支付的1097000元，单树军、吁汉标还应给付肖剑峰3899168.03元。单树军、吁汉标未能按约给付价款，肖剑峰自诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率标准主张逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对于肖剑峰主张的上述款项，根据合同相对性，其仅能向单树军、吁汉标主张，肖剑峰要求江中公司、江中公司徐州分公司承担连带给付责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。肖剑峰申请撤回对同翔公司的起诉，并在本次诉讼中放弃主张进料平台超期使用费147600元，系其对权利的自我处分，不违反法律规定，一审法院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、单树军、吁汉标于判决发生法律效力之日起十日内给付肖剑锋款3899168.03元及利息（以3899168.03元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年12月23日起计算至判决生效之日止）�二、驳回肖剑锋对江中公司、江中公司徐州分公司的诉讼请求。案件受理费39174元、公告费560元，由单树军、吁汉标负担；保全费5000元由肖剑锋负担。
二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为查明上诉请求，上诉人肖剑峰提交证据如下：
证据1.宿迁市中级人民法院作出的（2015）宿中民终字第01806号民事判决书一份。旨在证明宿迁市中级人民法院在审理与本案法律关系和案件事实基本一致的案件时将案由确定为建设工程施工合同纠纷，故本案案由也应确定为建设工程施工合同纠纷；
证据2.南通市通州区人民法院作出的（2015）通高民初字第00452号民事判决书一份。旨在证明该份民事判决书中认定涉案工程系内部分包的关系，江中公司应当承担连带清偿责任，且当事人申请再审也被江苏省高级人民法院驳回再审申请。
�树军对上述证据发表质证意见称：对上述证据的真实性、合法性不持异议。证据2中明确表述吁汉标与江中公司之间存在分包行为，吁汉标在涉案工程中系实际施工人的身份，因此判决江中公司承担连带清偿责任。单树军并未作为当事人参加该案的诉讼，也可以证明涉案工程由单树军、吁汉标分别承包，两人应当分别而非共同承担还款责任。
被上诉人江中公司、江中公司徐州分公司发表质证意见称：证据1与本案无关联性。江中公司、江中公司徐州分公司在一审中提交了江苏省高级人民法院发布的指导案例，可以证明在类似案件中类似江中公司、江中公司徐州分公司的当事人均未承担连带清偿责任。
上诉人单树军为证明其上诉请求，提交证据如下：
证据3.南通市通州区人民法院作出的（2015）通高民初字第00452号民事判决书一份。旨在证�单树军与吁汉标之间分别就自己承包的工程承担结算义务，江中公司承担连带清偿责任。
证据4.付款明细一份。旨在证明单树军从自己的账户转账至肖剑峰账户831000元。
肖剑峰对上述证据发表质证意见称：对证据3的证明目的不予认可。单树军、吁汉标应当承担共同还款责任，江中公司、江中公司徐州分公司应当承担连带清偿责任。肖剑峰共计收到单树军、吁汉标工程款1097000元，肖剑峰并未区分单树军、吁汉标分别支付的款项。
被上诉人江中公司、江中公司徐州分公司发表质证意见称：对于单树军所称与吁汉标分别给付工程款不予认可。江中公司与吁汉标之间不存在合同关系，仅与单树军之间存在合同关系。江中公司、江中公司徐州分公司对付款情况不清楚。
本院对上述证据的认证意见如下：鉴于双方当事人对证据1、2、3的真实性均未提出异议，故本院对该三份证据的真实性予以确认。但上述证据与本案无关联性，本院应当根据本案的证据查明案件事实并适用法律。鉴于肖剑峰在规定的时间内并未提交证据对证据4予以反驳，故本院对证据4的真实性予以确认。证据4可以证明单树军已向肖剑峰支付工程款831000元。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.涉案法律关系如何确定；2.本案中超期工程款的付款期限是否届至，付款条件是否成就；3.单树军与吁汉标之间应当承担分别还款还是共同还款责任；4.江中公司、江中公司徐州分公司应否承担连带清偿责任。
关于第1个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第2条规定，建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。脚手架工程系建筑工程的配套工程。本案中，单树军以江中公司旺族雅苑项目部名义与肖剑峰签订《脚手架分包合同》，并约定由肖剑峰承接旺族雅苑13#、14#、17#、18#、19#、20#楼及地下室工程外墙脚手架工程，承包方式为包工包料。据此，涉案工程实为脚手架工程，属于建设工程范畴。现因肖剑峰向单树军、吁汉标、江中公司、江中公司徐州分公司索要工程款引发本案，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。
关于第2个争议焦点。在《脚手架分包合同》中，双方当事人明确约定超期工程款的计算方式，即使该约定记载于违约条款项下，该约定并非对违约责任的规定，单树军主张该约定为违约责任惩罚条款并申请对该计算标准予以调整无事实依据，本院不予采信。单树军主张肖剑峰与单树军、吁汉标的结算单中均约定“由于各种原因（非脚手架原因）造成工期的延�，其钢管、扣件的延期费用待工程决算时另行解决”，现因工程未决算，故超期工程款支付的期限未至、条件未成就。本院认为，一审判决依据双方当事人确认的脚手架超期使用时间、面积，结合合同约定的超期工程款计算标准计算得出超期工程款并无不当，本院予以确认。双方虽在结算单中约定超期费用“待工程决算时另行解决”，但结算日期（2015年2月）距今已两年有余，单树军、吁汉标并未与肖剑峰对超期工程款进行结算，且该二人对何时结算并给付超期工程款也未明确，故一审判决单树军、吁汉标向肖剑峰给付超期工程款并无不当，本院予以确认。单树军还主张，肖剑峰的脚手架工程存在质量问题造成工程延期，因其未在本院规定的时间内提交证据证明其主张，且其主张与结算单中明确载明的“非脚手架原因造成工期的延误”相悖，故本院对单树军的上述主张不予采信。
关于第3个争议焦点。单树军主张，其与吁汉标分别承建旺族雅苑的土建工程，且肖剑锋分别与单树军、吁汉标签订工程款结算单，故其与吁汉标应分别向肖剑峰承担付款责任。本院认为，因单树军与吁汉标先后共同与江中公司、肖剑峰签订内部承包协议、脚手架分包合同，且单树军、吁汉标也曾共同与肖剑峰签订工程款结算单，故单树军仅凭其中部分工程款系肖剑峰与单树军、吁汉标分别结算主张其与吁汉标分别承担还款责任依据不足，本院难以支持。一审判决单树军与吁汉标承担共同还款责任并无不当，本院予以维持。单树军与吁汉标之间的责任分配双方可另行解决。
关于第4个争议焦点。本案中，单树军、吁汉标作为个人并无建设工程施工资质，其二人与江中公司徐州分公司签订内部承包协议约定双方独立核算，故单树军、�汉标与江中公司徐州分公司实为挂靠关系。现单树军、吁汉标以江中公司旺族雅苑项目部的名义与肖剑峰签订《脚手架分包合同》，该合同虽因肖剑峰无施工资质无效，但履行该合同产生的民事责任，江中公司应当与单树军、吁汉标承担连带责任。因江中公司徐州分公司并无独立承担民事责任的能力，故本院对肖剑峰要求江中公司徐州公司分公司承担连带清偿责任的主张不予采信。
综上所述，原审判决对本案法律关系定性错误，本院予以纠正。上诉人肖剑峰、单树军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿�区人民法院（2015）宿城民初字第3480号民事判决；
二、单树军、吁汉标于判决发生法律效力之日起十日内给付肖剑峰款3899168.03元及利息（以3899168.03元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年12月23日起计算至判决生效之日止），江苏江中集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回肖剑峰对江苏江中集团有限公司徐州分公司的诉讼请求。
一审案件受理费39174元、公告费560元、保全费5000元合计44734元由单树军、吁汉标共同负担，江苏江中集团有限公司承担连带责任。二审案件受理费39174元、21480元合计60654元，由肖剑峰负担39174元，由单树军负担21480元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 芳 远
审判员 庄 业 富
审判员 王 冬 冬
二〇一七年四月五日
书记员 �冯邻
第16页/共16页