山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1056号
上诉人（原审被告）：济南之江商城有限公司。住所地：济南市天桥区泺口市场向东600米。
法定代表人：朱丙奎，董事长。
委托诉讼代理人：王聪，男，1956年2月26日出生，汉族，济南之江商城有限公司职工，住济南市历下区。
委托诉讼代理人：刘波涛，山东天澍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑银星，男，1958年12月12日出生，汉族，个体工商户，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：徐绪华，浙江江杭律师事务所律师。
上诉人济南之江商城有限公司（以下简称之江商城）因与被上诉人郑银星民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民五初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人之江商城的委托诉讼代理人刘波涛、王聪，被上诉人郑银星及其委托诉讼代理人徐绪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人之江商城上诉请求：撤销一审判决或发回重审，依法改判驳回郑银星关于要求之江商城偿还借款本金1505万元及其利息的诉讼请求，由郑银星承担全部诉讼费用。事实与理由：之江商城与郑银星既无投资关系也无借款关系，涉案《投资协议书》名为投资，但郑银星没有股东或投资人身份的证明，郑银星与之江商城之间没有投资关系及投资事实。同时，双方也没有借款的资金往来证据，故双方之间没有借款关系及借款事实。郑银星与朱炳奎之间的经济往来是个人行为，不应由之江商城承担责任。
郑银星二审辩称，第一、2010年11月7日，郑银星与之江商城签订投资协议书，该协议约定了利息及偿还借款的内容，故名为投资实为借贷。该协议加盖了之江商城及朱炳奎印章，合法有效。第二、因双方借贷时之江商城账户因诉讼被查封，故多数借款并未直接汇入公司账户，而是在其法定代表人的指示下汇给了公司财务负责人、司机、办公室主任及公司债权人账户，事后由公司出具凭证。第三、郑银星是浙江温州人，系杭州市巨浪投资管理有限公司总经理，出于温州商人的交易习惯以及信任朱炳奎及介绍人的原因，而发生的本案借贷。第四、本案诉讼已经历时三年，一审法官多次到杭州取证，当地公安也出具的情况说明，证实本案借贷与朱炳奎涉嫌合同诈骗罪之间并非同一法律关系。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
郑银星向一审法院起诉请求：判令之江商城支付借款人民币本金15050000元，利息10386650元（计算到2014年4月1日止），合计25436650元；诉讼费用由被告承担。事实与理由：郑银星自2007年起先后借给之江商城人民币本金15050000元，在2010年11月7日双方核对结算利息3000000元，并且约定其中12050000元借款在2010年11月7日起再按照月息0.015重新计算，之江商城承诺于2012年10月底支付归还全部借款及利息，后一直未还款。
之江商城一审辩称，一、郑银星所依据的《投资协议书》缺乏事实依据，不具有真实性，投资数额不实。该投资协议书之江商城未经手，只是加盖印章，且之江商城的原法定代表人朱丙奎及经营人员刘自强都因涉嫌诈骗被侦查羁押，朱丙奎对之江商城的经营管理失控，包括印章的加盖等，故对《投资协议书》的真实性及资金往来情况无法核实，且郑银星也没有充足的证据证明投资协议书涉及的资金具有真实性。通过刑事判决书内容反映，该投资协议书应当是之江商城原工作人员刘自强与郑银星签署，是没有事实依据的诈骗钱财的手段，所诈骗的资金未用于被告单位的经营，应当由刑事犯罪被告人承担责任。通过之江商城现经营人即本案的代理人王聪与原经营人朱丙奎之间就企业经营权转移进行债权债务确认时并没有涉及郑银星债务，该债权债务确认的文书已经被济南市仲裁委员会裁决书所确认，说明本案原、被告之间债务不存在。投资协议书上被告印章的加盖应当是郑银星串通被告工作人员盗取或变造印章加盖，系刑事被告刘自强未经授权擅自利用印章实施的诈骗行为，为此当时之江商城也提出了印章鉴定申请。因本案中止诉讼，所以鉴定未进行下去。故涉案的投资协议书没有事实依据，不具有法律效力。二、本案应认定为投资合同纠纷。从原告提供的《投资协议书》、收条等证据看，原、被告之间存在投资行为，投资行为最重要的特点是共负盈亏，共担风险。原告与被告签订的《投资协议书》中约定收取固定投资收益，且约定被告转让资产时先将原告投资全部还清，明显是投资收益保底条款，我国法律禁止约定规避风险的条款，在多项法律中均明确排除了保底条款。因此原告作为投资人投入被告公司的资金，只有被告清算或处置转让资产时才能按约定向答辩人清退。
一审认定，郑银星自2007年至2009年11月，41次通过银行转款或汇款方式向之江商城原法定代表人朱丙奎指定的之江商城员工及债权人交付借款，其分别为：1、2008年3月25日通过农行汇往原被告公司经理章晓平15万元；2、2008年1月25日通过农行汇往史兴慧20万元；3、2008年1月6日通过农行汇往许振华5万元；4、2007年11月24日通过建行汇往翟小飞20万元；5、2009年9月12日通过农行汇往被告债权人张朋举7万元；6、2008年10月27日通过农行汇往柴延华2.3万元；7、2008年11月19日通过农行汇往毛美琴50万元；8、2008年11月3日通过农行汇往无户名4万元；9、2008年3月13日通过农行汇往陈亮3万元；10、2008年1月8日通过农行汇往李玲芳20万元；11、2008年11月21日通过农行汇往被告法定代表人驾驶员徐鑫淼15万元；12、2008年8月5日通过农行汇往梁杰20万元；13、2008年8月1日通过农行汇往梁杰30万元；14、2008年11月23日原告郑银星通过农行向其借现金给朱丙奎然后汇还郑某12万元；15、2008年9月9日原告郑银星通过农行向其借现金给朱丙奎然后汇还郑某10万元；16、2008年11月19日通过农行汇往被告债权人郭菊花40万元；17、2007年12月20通过建行汇往被告办公室主任刘自强20万元；18、2008年1月14日通过农行汇往沈军70万元；19、2008年2月2日、同年9月27日、同年10月29日通过农行汇往被告公司财务负责人樊玉林分别为10万元、100万元、30万元，同年8月19日通过建行汇往樊玉林10万元，共计150万元；20、2007年11月12日通过工行汇往被告公司驾驶员孙赞5万元；21、2007年12月3日、2007年12月10日通过工行汇往被告公司办公室主任刘自强分别为10万元、15万元；22、2008年12月26日通过工行汇往郑国友50万元；23、2008年12月29日通过工行汇往戴娜50万元；24、2009年2月12日通过建行汇往戴娜20万元；25、2008年9月12日、同年9月2日、同年1月11日、同年1月9日、2007年12月20日通过农行汇往刘自强分别为2万元、10万元、5万元、30万元、20万元，共计67万元；26、2007年12月29日、同年12月26日通过建行汇往刘自强分别为10万元、10万元，共计20万元；27、2009年10月21日通过农行汇往颜连芬5.7万元；28、2008年1月8日、2008年11月23日通过农行分别汇20万元、12万元，用于销户；29、2009年2月11日通过农行汇往李萍10万元；30、2009年6月11日通过农行汇往毛美琴10万元；31、2009年8月17日通过农行汇往华金娣2.6万元；32、2008年1月9日通过农行汇往刘自强30万元。郑银星另提供盖有之江商城公章及原法定代表人朱丙奎签字的收条原件三份，其中，2007年12月8日的收条内容：“收到郑银星投资款人民币大写：肆拾陆万元整（小写：460000元正）。”2008年1月1日的收条内容：“今收到郑银星投资款人民币大写：玖拾伍万元整（小写：950000元正）。”2008年2月17日的收条内容：“收到郑银星投资款人民币大写：壹佰陆拾伍万元整（小写：1650000元整）。”以上合计1146.6万元，其余款项均为现金支付，被告当时出具过收到条。
2010年11月7日，原、被告双方签订了《投资协议书》内容为：“甲方：济南之江商城有限公司，乙方：郑银星，乙方在甲方投资款人民币共计：壹仟伍佰零伍万元整（小写：15050000元正）。其中柒佰零伍万元，计2年3个月利息贰佰叁拾万元整。其中贰佰万元，计2年5个月利息柒拾万元整。剩余陆佰万元整不计利息，但甲方自2011年起每年向乙方支付投资回报壹佰伍拾万元整，到2044年止。以上投资款共计人民币大写：壹仟捌佰零伍万元整（小写：18050000元正）。其中壹仟贰佰零伍万元，按照月息0.015计算，从本协议签订之日起计算。甲方在2011年10月底前向乙方支付部分款项，剩余款项于2012年10月底前支付全部款项。如甲方市场一期转让给第三方，则把上述款项全部还清。自本协议签订之日起，以前甲乙双方所有的借条、欠条、银行回单等一切手续均全部作废，不再具有任何法律效力。”
另查明，济南中院于2013年8月14日，因原告郑银星的起诉内容与杭州市公安局经济技术开发区分局正在侦查的朱丙奎涉嫌合同诈骗案有牵连，以（2013）济民五初字第46号民事裁定书驳回原告的起诉。2014年1月20日，杭州市公安局杭州经济技术开发区分局出具情况说明一份，内容为：“我局侦查的朱丙奎等人涉嫌合同诈骗案。经犯罪嫌疑人朱丙奎供述及被害人陈述其实施的诈骗行为与郑银星诉济南市之江商城有限公司民间借贷、投资纠纷非同一法律事实，特此说明”。原告郑银星于2014年4月1日再次起诉，一审法院在审理过程中查明杭州市公安局经济技术开发区分局杭经开公诉刑字【2014】第22号起诉意见书载明，2007年至2010年期间朱丙奎冒名“朱洪”伙同刘自强、樊玉林（另案处理）多次骗取被害人郑某、郑银星、毛某1400余万元。上述诈骗案现经杭州市人民检察院公诉至杭州市中级人民法院，正在审理中。浙江省杭州市中级人民法院于2015年3月27日作出（2014）浙杭刑初字第193号刑事判决书，其中认定：“被告人朱丙奎以非法占有为目的，虚构大型国企及国家机关工作人员身份，提供虚假承诺骗取他人数额特别巨大的钱款，其行为已构成诈骗罪；还单独或伙同被告人刘自强，以非法占有为目的，编造身份、职务经历及冒用部队名义，伪造武装部队公文，在洽谈虚构的项目、签订合同过程中骗取他人数额特别巨大的财物，二被告之行为均以构成合同诈骗罪。
之江商城在诉讼中提出对借款协议中济南之江商城有限公司的公章进行鉴定，但未在规定时间内提供鉴材。
一审认为，原告郑银星自2007年至2009年11月，先后四十余次向被告及被告原法定代表人朱丙奎指定账号汇款，2010年11月7日，双方就上述款项签订的《投资协议书》，名义上是投资合伙关系，实质上应是民间借贷纠纷。首先，根据查明的事实，郑银星并不具备公司股东的身份；其次，根据双方签订的《投资协议书》，原告应向被告投资并收取投资回报，但双方同时约定原告投资后不承担任何经营风险，只收取固定收益，不符合投资行为共负盈亏、共担风险的法定构成要件。因此，该协议实质上是高息借贷合同。另经一审审查，之江商城原法定代表人朱丙奎系因合同诈骗罪、诈骗罪被刑事处罚，与本案民间借贷关系并非基于同一法律事实，故被告辩称因印章失控，投资协议书系被告原工作人员与原告私自签署用于诈骗原告钱财，无事实依据与法律依据。被告虽对印章真实性存有异议，并提出司法鉴定，但未在限定的时间内提供原始印章鉴材，鉴定无法进行，被告应承担举证不能的法律后果。双方对账汇总后所确认的投资款1505万元应为借款，上述证据可以形成一个完整证据链，证实原告已将借款支付完毕，被告应承担还款责任。综上所述，原告要求被告返还借款本金1505万元的诉讼主张成立，一审予以支持。本案中，原、被告双方在投资协议中对其中905万元本金核对利息300万元，对剩余600万元本金不计利息，共计1805万元，其中1205万元按月息0.015计算。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利……”。故将300万元利息计入本金，再按月息0.015计算复利，属于“将利息计入本金谋取高利”，一审不予支持。其余600万元双方约定不计利息,原告主张四倍利息于法无据,可按起诉之日按中国人民银行同期贷款利息利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中，被告应当支付逾期利息，双方约定利息为月息0.015，并未超过银行同期贷款利率的四倍，故一审予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、二百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条，最高人民法院《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条之规定，一审判决如下：一、被告济南之江商城有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告郑银星借款本金1505万元;二、被告济南之江商城有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郑银星借款利息300万元（2010年11月7日以前双方核对利息）；三、被告济南之江商城有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郑银星自2010年11月7日起至本判决生效之日止的借款利息，以借款本金905万元为基数，按照双方约定的月息0.015计算；四、被告济南之江商城有限公司于本判决生效之日起10月内支付原告郑银星自2014年4月15日起至本判决生效之日止的借款利息，以借款本金600万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。五、驳回原告郑银星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168984元，由被告济南之江商城有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审争议焦点问题是：一审判令之江商城偿还郑银星借款本金及利息是否正确。
（一）关于《投资协议书》的合同性质问题，应当依据双方协议约定的内容作出判断。2010年11月7日，郑银星与之江商城签订的《投资协议书》的主要内容有三项，一是确认款项金额为1505万元以及300万元利息；二是上述款项按月支付固定利息；三是之江商城于一定期限内还清全部款项。投资与借贷属于两种不同的法律关系，会产生不同的法律后果。投资是指一定的经济主体为获取预期不确定的收益或社会效益而将一定资、财转化为资本的过程。因投资协议书没有约定郑银星承担经营风险，只约定其收取固定利息收入，故不符合投资的属性。鉴于该协议实质内容是郑银星在一定期限内收回本金及利息，符合民间借贷法律关系性质，故一审认定该协议名为投资、实为借贷，认定正确，本院予以支持。
（二）关于借款本金及利息的认定。郑银星一审提交了32份银行转账凭证，可以证明其向之江商城相关人员汇款的事实。同时，之江商城的法定代表人朱炳奎也向郑银星出具了三份收条（金额合计305万元）。上述证据足以证明郑银星向之江商城给付借款的事实。双方于2010年11月7日签订的投资协议书对借款本金及利息予以确认，即本金1505万元及利息300万元，并约定了借款利率，一审依据上述付款证据及协议内容，判令之江商城向郑银星偿还借款本金及利息正确，本院予以维持。
综上所述，之江商城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费168984元，由上诉人济南之江商城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
代理审判员 毕中兴
代理审判员 张 磊
二〇一六年八月十六日
书 记 员 任 楷