广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠城法民一初字第1086号
原告：陈晓军，男，汉族，公民身份号码：×××3018，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：王骞、常颖，系广东卓凡律师事务所律师。
第一被告：余汉雄，男，汉族，公民身份号码：×××4718，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：钟熙、练可英，系广东铸铭律师事务所律师。
第二被告：卢日青，男，汉族，公民身份号码：×××0815，住址：惠州市惠城区。（到庭）
委托代理人：韩宁、黄海飞系广东标远律师事务所律师。
第三被告：惠州市城乡建筑工程有限公司，住所地：惠州市惠城区。
法定代表人：李威。
第四被告：葛清洪，男，汉族，公民身份号码：×××2219，住址：惠州市惠城区。
第五被告：李威，男，汉族，住址：惠州市惠城区。
第六被告：邹志忠，男，汉族，公民身份号码：×××4012，住址：惠州市惠城区。
第七被告：叶文华，男，汉族，公民身份号码：×××0012，住址：惠州市惠城区。
第八被告：魏芸，女，汉族，公民身份号码：×××556X，住址：惠州市惠城区。
第三、四、五、六、七、八被告共同委托代理人：宋振鹏、王木蕾，系广东伟伦律师事务所律师。
原告陈晓军与被告余汉雄、卢日青、惠州市城乡建筑工程有限公司、葛清洪、李威、邹志忠、叶文华、魏芸合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告陈晓军诉称，2014年8月18日，被告一借用被告三的名义，与肇庆市商禾置业有限公司签订《建筑安装工程施工合同》承包肇庆市商禾置业有限公司的“商禾置业装修工程”，合同约定：该工程地点位于“肇庆市古塔南路四号内，广宁恒福豪庭”，承包范围则由甲方单方指定，工程暂定总价6000万元，并初定于2014年9月20日凭肇庆市商禾置业有限公司进场开工通知书开工。2014年8月25日，被告一、被告二与原告签署《关于肇庆市商禾置业装修工程合作协议》和《承诺》，约定上述被告一以被告三的名义所承包的肇庆市商禾置业有限公司工程由被告一、被告二与原告三人共同承包实施，其中：被告一负责与建设单位签订工程合同，被告二负责采购及施工，原告负责提供恒福豪庭装修工程的保证金300万元，并且，三方约定该款项中250万元必须于2014年8月25日16时前汇入甲方指定账户，余款必须于2014年9月5R前汇入甲方指定账户。原告在2014年8月25日签约当日，即汇款250万元到被告二账户，又于2014年9月3日汇款50万元到被告二账户。被告二则分别将上述款项按被告一要求转给肇庆市商禾置业有限公司，肇庆市商禾置业有限公司则对此款开具了收取被告二、被告三的建设工程合同履约金300万元的收款收据。但此后，肇庆市商禾置业有限公司的工程开即反复延期至今未开工。并且，2014年11月17日，广东省肇庆市中级人民法院作出（2014）肇中法执字第110号《执行裁定书》，裁定对肇庆市商禾置业有限公司“肇庆市古塔南路四号内”抵押物拍卖变卖偿还对第三人承担抵押担保责任。原告认为，被告一借用被告三的名义承包建设工程并以共同承包工程方式吸收原告资金，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和己完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”的规定，被告一借用被告三名义签署的承包合同以及被告一、被告二及原告就上述建设工程共同承包的有关合同均应归于无效。故被告一和被告三吸收原告资金300万元作为承包工程的履约保证金，被告二收取原告该款项并转交肇庆市商禾置业有限公司，通过这些共同违法活动三个被告攫取了原告款项300万元，三被告依法应当偿还原告资金并承担占有资金期间的利息。第一、二、三被告分工共同对原告实施欺诈，同时，第三被告实际由叶文华、葛清洪、魏芸、邹志忠、李威控制公司，因此，被告四、五、六、七、八与应与被告三共同承担义务与责任。为此，原告特提出诉讼请求，请求判令：1、被告共同向原告偿还款项300万元人民币，并支付截止2015年2月15日利息90000元以及此后直至被告退还款项之日的利息；2、由被告承担本案诉讼费用。
第一被告余汉雄辩称，1、答辩人与被告二及原告三方所签订的《关于肇庆市商禾置业装修工程合作协议》是真实意思、自愿签订的，且不违反法律规定，因此，应当认定协议有效。原告称答辩人与其他被告共同诈骗其款项，无事实依据。2、答辩人已履行了与建筑单位签订工程合同的义务，原告所支付的保证金通过被告二直接支付给肇庆市商禾置业有限公司，该公司都出具收据，确认收到该保证金，因此，答辩人并不存在诈骗行为，原告要求答辩人偿还款项及利息的责任是没有法律及事实依据的。3、答辩人在本项目前期招标工作中，已投入大量资金及精力。由始至终，答辩人未违反合作协议的约定。在得知发包方可能违约时，答辩人及时向发包方追讨原告所支付的保证金，发包方也已作出还款承诺，事实上答辩人已经尽责履行合作协议的义务。原告不应向答辩人要求偿还款项及利息。4、由于发包方违约导致本次合同项目无法施工，履约保证金实际收款人为发包方，即使要退还，也应该是由发包方予以退还，与答辩人并无关联。
第二被告卢日青辩称，1、本案所涉及的装修工程项目是真实的，合作各方包括原告全程参与、见证了该工程的协商、谈判、签订合同、交付保证金等过程，清楚了解工程的实际情况，并且发包方依法取得相关许可证及产权证等，具有完整合法的政府审批手续，不存在骗取吸收原告资金的事实。2、履约保证金的承担、支付是跟原告充分协商后，按照协议履行的。答辩人收取原告所汇的款项后，即按照第一被告的指示汇入发包方297万元，另外三万元转给第一被告作为支付第一被告垫付的图纸设计费，答辩人并未截取私利，且发包方出具保证函，保证依约退还，如未退还，则以相应的房产抵偿给原告。3、答辩人在工程序延期开工半最终耽搁后，积极开展保证金追讨工作，并已实际退还15万元。4、实际收款人已作出返还保证金承诺，应向其追讨。5、原告不向实际负有返还义务的债务人主张权利，在庭前却申请撤回对发包方的诉讼请求，放弃对实际债务人的追讨，应视为原告放弃该笔债权，且原告未向实际债务人主张权利前，无法证明该笔债务就无法追加。6、本案被告二与我方申请追加的当事人是有签订承诺书，其中协议书约定，180万元由商禾公司退还给原告，为了保证承诺的履行，潘玉河以2000元／平方米的单价出售给原告，我方认为本案的最终要承担清偿责任的当事人是我方申请追加的被告。
第三被告惠州市城乡建筑工程有限公司、第四被告葛清洪、第五被告李威、第六被告邹志忠、第七被告叶文华、第八被告魏芸共同辩称，1、本案的程序存在错误，本案最初立案是施工合同，原告又撤回对建设单位的诉求，改变了本案的审理关系；2、本案将众多的法律关系糅合在一起，属于程序错误；3、本案退还款项的义务应该是建设单位，是建设工程合同的关系；4、在没有证据证明建设单位无能力还款的情况下，不应当作为合伙人之间的债务申请，所以说原告先向建设单位主张权利且证明建设单位无能力还款，才能主张合伙人之间的关系；5、本案应当先审理施工合同的关系，再去审理合伙关系，再去审理挂靠关系，最后才能对我方主张权利；6、根据其他当事人提供的其他证据，已经显示出建设单位已与原告达成了各种还款、协议或者其他的民事行为，即表明原告与建设单位、股东之间达成了协议，法院应当基于这样的协议来审理原告的诉求；7、我方仅仅是挂靠单位，不是受益的，且款项也是原告与其合伙人自行支付给建设单位，不代表我方，故我方没有退款的义务。
查明的案件事实
经审理查明，2014年8月18日，第三被告惠州市城乡建筑工程有限公司与案外人肇庆市商禾置业有限公司（以下称商禾公司）签订《建筑安装工程施工合同》，约定商禾公司将肇庆市古塔南路四号内、广宁恒福豪庭的装修工程发包给第三被告，合同签订后，第三被告应在五个工作日内交纳合同履行保保证金300万元。第一被告余汉雄（合同上签名为张雄）及案外人张裔光作为第三被告的委托代理人在该合同上签名。第一被告及第三被告在庭审中均承认该合同系第一被告借用第三被告的资质所签。
2014年8月25日，第一被告与第二被告卢日青、原告三方就上述工程、万仕酒店及别墅装修工程的合作签订《关于肇庆市商禾置业装修工程合作协议》，约定第一、二被告及原告占合作项目的股份分别为65%、25%、15%，利润分配及风险承担均按该比例确定；投资方式为原告负责肇庆市广宁恒福豪庭装修工程项目履约保证金300万元，第一、二被告负责保证金外的一切费用，第一被告负责万仕酒店及别墅装修工程的履约保证金200万元，履约保证金风险由三方承担；履约保证金按施工合同的约定进行退还，如出现不按时退还或不退还情况，由三方共同承担。当天，原告向第二被告转账250万元，于2014年9月3日向第二被告转账50万元，共计300万元。第二被告于2014年8月25日向商禾公司转账250万元，2014年9月4日向商禾公司通过POS机刷卡支付5万元，转账42万元，另有3万元支付给第一被告。商禾公司于2014年9月4日出具《收款收据》，注明收到第二被告（惠州市城乡建筑工程有限公司）合同履约金300万元。
原告及第一、二被告支付履约保证金后，商禾公司的装修工程却一直未开工，履约保证金亦未退回。第二被告称已退还15万元，原告称其银行账户有7万元款项汇入，但不清楚汇款人，也不确定是否与商禾公司有关。庭审中，原告承认合作协议所涉的装修工程是真实存在的，但认为各被告存在非法吸收其资金的行为。
另查，第四被告葛清洪、第五被告李威、第六被告邹志忠、第七被告叶文华、第八被告魏芸系第三被告的股东。
裁决理由和结果
本院认为，原告陈晓军与第一被告余汉雄、第二被告卢日青签订的《关于肇庆市商禾置业装修工程合作协议》是各方当事人的真实意思表示，现无证据显示协议内容违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告在庭审中承认上述协议所涉及的装修工程是真实存在的，其主张第一、二被告存在非法吸收其资金的行为，无证据证明；第一被告借用第三被告惠州市城乡建筑工程有限公司的资质与案外人肇庆市商禾置业有限公司签订的《建筑安装工程施工合同》的效力并不影响上述合作协议的效力。因此，原告以合同无效为由要求各被告退还300万元履约保证金，无事实及法律依据，不予支持。原告支付给第二被告的300万元系其基于上述合作协议的约定履行出资义务，为合伙财产，由合伙人统一管理及使用。该款项作为履约保证金支付给案外人商禾公司后，成为合伙的对外债权，应由原告与第一、二被告共同向商禾公司主张权利，在原告与第一、二被告之间的合伙终止或解散或原告退出合伙时按合伙协议的约定进行处理。协商不成的，原告可另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共国合同法》第五十二条，《中华人民共国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告陈晓军的全部诉讼请求。
案件受理费31520元（原告已预交）及公告费，由原告陈晓军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 唐作培
代理审判员 肖石平
代理审判员 钟志明
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 梁红玉