四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第145号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉某，男，1971年2月1日出生，土家族，专科文化，原系攀钢工程技术有限公司特种分公司爆破分公司穿爆项目部经理，户籍地及住址：四川省攀枝花市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年1月6日被攀枝花市公安局东区分局取保候审。
辩护人袁勇，四川联一律师事务所律师。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人冉某犯贪污罪一案，于2015年7月14日作出（2015）仁和刑初字第81号刑事判决。原审被告人冉某不服，提出上诉。本院于2015年7月31日受理后，依法组成合议庭于2015年9月7日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员安世东出庭履行职务，上诉人（原审被告人）冉某及辩护人袁勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年5月，攀钢集团冶金建设公司和攀钢集团修建公司重组改制成立了攀钢集团冶金工程技术有限公司，该公司于2011年12月变更名称为攀钢集团工程技术有限公司。注册资本为三亿元，经营范围主要为冶金工程技术服务、房屋建筑工程、矿山工程、冶炼工程、机电安装工程、隧道工程等。该公司系法人独资的有限责任公司。工商档案显示，该公司的股东在2009年6月以前，为国有的攀枝花钢铁有限责任公司。之后，攀枝花钢铁有限责任公司将股权转让给了攀枝花新钢钒股份有限公司（后更名为攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司）。2012年2月，攀钢集团工程技术有限公司的股东再次变更为国有的鞍山钢铁集团公司。
特种分公司系攀钢集团工程技术有限公司的分支机构，在2011年、2012年办有营业执照。工程公司机械化处系该分公司下属的分支机构。
被告人冉某于2007年7月9日，与攀钢冶金工程技术有限公司签订《劳动合同书》，工作岗位：项目经理。承担的主要工作任务或职责是项目管理。2007年8月3日，经攀钢冶金技术工程公司特种分公司党政联席会议研究，经理巩某决定，聘任为特种分公司机械化主任助理。2008年2月，经攀钢冶金技术工程公司特种分公司党政联席会议研究，经理巩某决定，聘任为特种分公司机械化副主任。2009年2月，经攀钢冶金技术工程公司特种分公司党政联席会议研究，经理巩某决定，聘任为特种分公司机械化副主任。2010年3月，经攀钢冶金技术工程公司特种分公司党政联席会议研究，经理巩某决定，聘任为特种分公司机械化第二项目部安全监理（正科级）。2011年2月，经攀钢冶金技术工程公司特种分公司审核，民爆管理项目部任职提名，任命被告人冉某为特种分公司机械化处第二项目部经理。2012年3月，经攀钢集团工程技术有限公司特种分公司党政联席会议研究，经理邓某决定，被告人冉某担任爆破分公司穿爆项目部经理（正科级）。特种分公司机械化处项目经理的工作职责主要为：1.严格执行机械化处生产经营计划及各项工作安排；2.主持项目部全面行政工作，负责项目部行政工作安排，督促、检查、落实工作执行情况；3.强化管理，建立健全项目部各项规章制度，理顺工作关系，完善管理人员工作程序和管理职责；4.抓好安全生产及劳动纪律工作，抓好设备的保养、卫生整洁，杜绝事故隐患和设备隐患，抓好优质服务工作；5.抓好成本管理，严格执行单车全成本定额考核标准，掌握费用使用情况和消耗情况。
2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处原主任李某甲在特种分公司的生产经营例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种分公司领导便安排工程的尖山指挥部与特种分公司的经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李某乙签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。同年2月某日，李某甲召集马某某及副主任黄某某、孟某，告知了此事，并商定将套取的款项用于解决机械化处的相关费用。2011年11月，经机械化处与李某乙协商后，约定李某乙将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但在实际施工过程中，工程公司机械化处未派出本部门的职工施工，没有产生合同约定的劳务分包费用。
2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李某乙与工程公司特种分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。2012年3月某日，李某甲召集马某某、黄某某、孟某，商议将上述虚假劳务分包合同可套取出的550000元款项以发绩效奖的名义进行私分。李某甲提出，劳务分包合同约定的工程地点在第一项目部，也应将其书记考虑进来。后经四人商定，由四人及第一项目部经理任某某及书记刘某某、第二项目部经理被告人冉某及第三项目部经理林某某，共八人进行分配。因马某某即将退岗，分配120000元，其他七人每人60000元，剩余10000元用于八人聚餐开销，并由孟某及黄某某具体联系李某乙落实此事。随后，八人在攀枝花市东区“经典小院”餐馆组织聚餐时，李某甲向其他人员告知了这550000元的来源及分配方案，并要求大家保密。被告人冉某及其他人员均表示同意。
2012年3月以后，工程公司特种分公司陆续将工程款付给四川中宇建设工程有限公司。四川中宇建设工程有限公司扣除“管理费”后支付给李某乙。李某乙再扣除了自己的好处费及各项税费后，分数次将550000元交给孟某或黄某某，由二人按上述分配方案将款项分别支付给个人，直至2013年年底付完。其间，黄某某将其中的60000元支付给了被告人冉某。此款被其据为己有。
2014年5月，因攀钢纪委和攀枝花市纪委在办理原机械化主任李某甲、孟某、书记马某某，副主任黄某某案件过程中，被告人冉某于2014年6月15日主动到攀钢集团纪委交代了其非法所得56000元的问题。攀枝花市仁和区人民检察院在办理攀钢工程技术有限公司特种分公司原主任李某甲受贿案件中，发现机械化处第二项目部经理冉某的贪污案件线索。2015年1月5日，冉某到该院主动交代了其在2012年伙同李某甲等人共同贪污公款的犯罪事实。2015年1月6日，攀枝花市仁和区人民检察院对该案立案。
2014年6月16日，被告人冉某向攀钢集团有限责任公司机关服务中心退缴违纪款56000元，2015年1月7日向攀枝花市仁和区人民检察院退缴了自己分得的款项60000元。
原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据
1.案件交办通知书，立案决定书，证明案件的来源。
2.到案情况说明，证明被告人冉某系主动到案。
3.被告人冉某的任职文件及岗位职责，证明被告人冉某的任职情况及岗位职责。
4.攀钢钒钛钢铁有限公司、企业工商登记资料，攀钢工程技术有限公司营业执照、工商登记资料，攀枝花钢铁有限责任公司的营业执照、股东变更情况说明，鞍山钢铁集团公司组织机构信息，证明攀钢冶建工程技术公司的工商登记、股东变更情况。
5.攀钢冶建工程技术有限公司特种分公司营业执照、工商登记资料，证明该公司的工商登记情况。
6.扣押物品清单，证明被告人冉某的退赃情况。
7.工程分包相关文书（分包工程事项审批表、招标方案审批表、分包合同附单价表、分包工程合同审批表、分包工程定标审批表、分包工程结算单、交工验收证书、会计资料），证明李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订的劳务分包合同情况、工程结算情况及付款情况。
8.证人证言
（1）孟某证言，证实2011年2月，其调任特种分公司机械化处副主任，其与班子成员主任李某甲、书记马某某、副主任黄某某一起闲聊的时候，李某甲和马某某告诉其，机械化处在尖山指挥部承接的排土场工程中产生了一些人工费，但是机械化处没有对外签订分包合同的权利，这些费用不好解决，他们已经和尖山指挥部商量好了，在排土场维护费里面，分解出一部分费用转化为劳务合同，由尖山指挥出面将劳务分包合同签出去，用于解决机械化处产生的人工费。开始其不知道是和谁签的合同，到了2011年下半年，李某乙到其办公室闲聊，跟其说起这件事，其才知道是和他签的劳务分包合同。2012年2月底的时候，因为攀钢公司搞改革，新成立了攀钢工程公司租赁分公司，李某甲调任第三车队队长，马某某暂时负责机械化处的工作，过了不到一个月，由其接任机械化处主任，过了几天，李某甲召集其和马某某、黄某某，说尖山排土场工程完工了，当时李某乙也在场，他只给了其单位55万元，大家商量下怎么办。李某甲提出干脆把这笔钱分了，其三人都没反对，决定这55万元由其和李某甲、马某某、黄某某、还有第一项目部的经理任某某、书记刘某某，第二项目部的经理冉某、第三项目部的经理林某某八人分配。由于马某某要退休了，分双份12万元，其余每人6万元，剩下的1万元用于其八人聚餐。在商量后没有多久，李某乙先后拿了19万元给黄某某，黄某某把钱拿到办公室给其，由其暂时保管，由于担心李某乙是否把55万元全部给其等人，其和黄某某商量把这笔钱存到银行。等李某乙把55万元全部给完了再分，其就把这19万元拿到交通银行，用其的身份证新开了户存了。没过多久，李某甲给其打电话，告诉其马某某退休了要回成都，他也调走了，让其先把他和马某某的钱给了，其答应了。过了几天，马某某给其打电话，其就叫他跟其妻子邓某联系，并将邓某的电话告诉了马某某，然后其就叫邓某把钱取出来，给了12万元给马某某，余下7万元拿回家了，后来其把其中的6万元给了黄某某，余下1万元由黄某某保管，作为聚餐费用。2013年年底，李某乙陆续将余下的钱全部给完了，总共55万元，余下的36万元都是由黄某某保管、分发，一般是够6万元就发一个人。其分得的6万元用于日常开支了。这笔款是为了解决一些实际产生的劳务费，才由李某乙套取出来的，应该是公款。
（2）马某某证言，证实2011年，机械化处负责的工程项目需要临时聘用劳务工。2月的一天，李某甲组织其、孟某、黄某某开会，告诉其三人工程公司特种分公司与李某乙签订了劳务分包合同，并说工程量有好几十万，可以用这钱兑现2011年度班子绩效奖。2012年4月，李某甲又组织其三人，大家商定说从李某乙处套取的550000元钱，由其四人及任某某、刘某某、冉某、林某某分配。因其要退休了，就分得双份120000元，其余每人60000元，剩余10000元聚餐用。之后，八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某甲提出了对550000元的分配方案，大家一致同意。李某乙没有组织实施这个劳务分包合同。2012年4月某日，在东区炳草岗，孟某安排其妻子邓某将之前商定的120000元支付给了其。
（3）李某甲证言，证实其2011年年初，其在生产经营例会上给巩某汇报过要求解决机械化处的项目经理的绩效奖，还有就是职工的工资奖金总额不足，还有就是发生劳务的劳务工资不足，汇报完后，公司领导及巩某都说他们想办法解决，后来他们就安排李某乙来办这个事。就在这一次，巩某和邓某就叫其去找李某乙。其没有去找李某乙，后来公司有领导安排经营科并且和李某乙签合同，签完后，巩某和邓某在公司的经营会上答复了机械化处，说如果你们机械化处差钱就去找李某乙。在这之后，其在机械化处，与班子商量过，大概谈过两次这个事。第一次其说公司已经把这笔费用解决好了，找到了渠道了，后来其安排孟某和黄某某关注这个事。第二次具体安排他们和李某乙接触的事，签了好大的量，几个点。两次其均说了分配范围和标准。
（4）黄某某证言，证实在2011年2月，李某甲召集班子成员四人，说机械化处在尖山指挥部承接的排土场维护工程产生了一些人工费用，但机械化处没有对外签合同的权力。他们已经和尖山指挥部商量好了，从排土场维护费中分解出一部分费用转化为劳务分包合同，由尖山指挥部出面将劳务分包合同签出去，用于解决机械化处产生的人工费。关于本案第二笔、第三笔的供述与被告人孟某的供述一致。
（5）任某某、刘某某、林某某证言，均证实八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某甲告知了550000元的来源及分配方案，大家一致同意。
（6）孟某某、金某某证言，证实孟某某系尖山指挥部指挥长、金某某系特种分公司经营科科长。2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种分公司的生产经营例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种分公司领导（二人记不清楚哪位领导）便安排工程的尖山指挥部与特种分公司的经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李某乙签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同。
（7）李某乙证言，证实2011年11月，经机械化处与李某乙协商后，约定李某乙将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但其没有组织实际施工。2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李某乙与工程公司特种分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。李某乙扣除相关费用后，将550000元支付给了黄某某。
（8）巩某证言，证实巩某系工程公司特种分公司原经理，现因涉嫌其他案件被羁押在攀枝花市看守所。自己虽然知道公司与李某乙签订了这份劳务分包合同，但只是正常履行程序，其不知道其中的具体情况，也不知道是否实际履行。李某甲没有给其汇报过合同的情况等。机械化处领导班子成员纳入特种分公司管理，实行年薪制。年薪是工程公司拨付给特种分公司的。分公司根据考核结果给他们发放。按公司规定，如果对公司贡献特别突出的单位和个人可以进行奖励，但其记不清特种分公司是否对2011年机械化处领导班子进行过另外的现金奖励。根据组织纪律和单位规定，机械化处没有权力给自己发放绩效奖，私自发放肯定是不行的。
9.被告人冉某在侦查阶段供述，其是1989年顶父亲的班，到攀钢工程技术有限公司特种分公司上班至今。期间，2005年至2007年担任特种分公司机械化处主任助理，2007年至2009年担任特种分公司云南山台坡项目部副经理，分管生产；2009年4月至2012年2月担任特种分公司机械化处第二项目部经理；2013年3月至2014年12月担任特种分公司爆破分公司项目部经理；2014年12月至今担任特种分公司机械化副主任。2012年5月的一天（具体时间记不清了），当时新任特种分公司机械化主任孟某打电话，通知其到炳草岗机场金瓯小区入口处的“经典小院”餐厅吃饭，说是马哥（原机械化处党支部书记马某某）从成都回来。当天下午5时许，其到了“经典小院”。其到的时候，李某甲、马某某、孟某、黄某某已经到了，随后，任某某、刘某某、林某某也到了。大家到齐后，李某甲给大家说，尖山项目部转了一笔劳务分包合同费用给劳务分包老板李某乙，李某乙同意返550000现金给机械化处，这笔钱拿到后，就其八个人把它分了。马某某因为退休了，就拿双份120000元，其余七人每人60000元，余下10000元作为其八人的聚餐费用。黄某某负责和李某乙联系，拿到钱后再分给大家。大家都没有反对，同意李某甲的分配方案。2012年5月份，其到特种分公司机械化处去办事，黄某某把60000元钱给了其。被告人冉某当庭供述，这60000元钱是领导分给其的绩效奖。当时没有签字。2014年6月下旬的一天，林某某遇到其，对其说，我们分的56000元钱，怕是不应该拿，因为这件事情李某甲他们这些领导，都被检察院调查了，我们怎么办？经过其二人商量后，决定到攀钢纪委把问题交代清楚，以争取组织上的宽大处理。于是第二天早晨，其和林某某一起找到攀钢纪委的同志说了分550000元这件事，并各自退了56000元非法所得。因为其等人第一天统一的口径是承认分了56000元。
10.户籍资料，证实被告人冉某的身份情况。
（二）辩护人提交的证据
1.攀钢集团纪委收据一份，证明在本案案发前，被告人冉某已向攀钢纪委退缴违纪款56000元。
2.攀钢工程公司纪委《关于限期主动说清问题的通知》、特种分公司关于《关于认真执行工程公司纪委﹤关于限期主动说清问题的通知﹥的通知》，证明被告人冉某在本案立案前，即主动到攀钢工程公司纪委交代了本案事实。
原判认为，被告人冉某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人私分公款550000元，其行为构成贪污罪。被告人冉某在被采取刑事强制措施前，经有关机关通知，自动到案，如实供述本案事实，系自首，依法可减轻处罚；其在共同犯罪中，所起的作用较小，依法可认定为从犯。依法应当减轻处罚。其亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。被告人冉某贪污分得的个人赃款60000元，依法应当发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第九十三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、第六十三条、第六十一条的规定，判决：被告人冉某犯贪污罪，减轻判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产60000元；对被告人冉某退缴的贪污款60000元，发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。
宣判后，上诉人（原审被告人）冉某及其辩护人提出“其并不知劳务费是虚假合同套取的，主观上无犯罪故意，其行为不构成贪污罪，请求二审改判无罪”的诉、辩意见。
出庭履行职务的检察员认为，冉某明知所分得的60000元是私分的公款，构成贪污罪；原判认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）冉某身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利条件，共同贪污公款550000元，其行为已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）冉某在被采取刑事强制措施前，经有关机关通知，自动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；在共同犯罪中，所起的作用较小，系从犯。依法应当减轻处罚。其亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。被告人冉某贪污分得的个人赃款60000元，系违法所得，依法应当发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。
上诉人（原审被告人）冉某及其辩护人提出“其并不知劳务费是虚假合同套取的，主观上无犯罪故意，其行为不构成贪污罪，请求二审改判无罪”的诉、辩意见，本院认为，上诉人冉某等八人在“经典小院”聚餐时，李某甲明确告诉了上诉人冉某等七人这550000元是机械化处的劳务费，上诉人（原审被告人）冉某明知该笔款并非上级部门给他们的绩效奖，仍伙同他人私分该笔公款，具有贪污犯罪的主观故意，故上诉人及其辩护人的诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 覃 敏
审判员 王 程
二〇一五年九月八日
书记员 李 燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。