湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂民申1694号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北盛鑫建筑安装有限公司,住所地湖北省谷城县盛康粉盛路45号。
法定代表人：任明乾，该公司董事长。
再审申请人（一审第三人）：张承志，男，1963年12月5日出生，汉族，住湖北省谷城县。
上列二再审申请人的共同委托诉讼代理人：陈大武，湖北阳阳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上�人）：十堰市英华投资有限公司,住所地湖北省十堰市茅箭区人民中路28号2栋1-1-2号。
法定代表人：林琼珍，该公司总经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰世军，男，1966年9月28日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
再审申请人湖北盛鑫建筑安装有限公司（以下简称盛鑫公司）、张承志因与被申请人十堰市英华投资有限公司（以下简称英华公司）、兰世军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03民终2388号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
盛鑫公司申请再审称，（一）一审判决对具有独立请求权的第三人张承志提出的诉讼请求未予判决，存在重大漏判。张承志在一审中提出了明确的诉讼请求，但一审法院在判项中未予判决，导致�承志在二审中不能作为上诉人提起上诉，而只能作为原审第三人参加诉讼。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.盛鑫公司与兰世军签订的《工程项目承包经营合同书》第二条约定：“乙方给付甲方工程管理费按鄂盛建字[2008]8号文件执行”，此约定可认定兰世军已同意按该文件交纳管理费。按总造价的比例计费，近2000万元的工程造价按该文件应交管理费272965元。2.本案兰世军没有资质，挂靠合同无效，且兰世军未完成倒土，盛鑫公司支付工程款的条件未成就，原审判决盛鑫公司支付利息没有事实依据。3.根据税收法律规定和《工程项目承包经营合同书》的约定，兰世军的营业税、个人所得税应由盛鑫公司代扣代缴，应在其应得工程款中扣减，但原审判决未予认定。4.张承志向兰世军付款与原审认定之间存在601000元的差距，原审判决该项认定缺乏证据证明�5.张承志与盛鑫公司之间是挂靠关系,盛鑫公司与兰世军签订的合同实际上的权利义务主体是张承志与兰世军，盛鑫公司仅仅收取管理费。（三）原审判决适用法律确有错误。无论英华公司与盛鑫公司签订的合同如何约定，兰世军应按照其与盛鑫公司签订的合同履行合法倒土的合同义务，其获得工程款的前提是合法倒土。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，兰世军获得工程款的条件未成就，本案在兰世军未完成和完善运土任务前，不应判决其获得工程款。综上，盛鑫公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项之规定申请再审。
张承志申请再审称，（一�张承志应得工程款1273163.65元可向盛鑫公司主张，并由英华公司承担责任。（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定，“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”一审法院已经受理张承志的诉讼请求，张承志不可能在工程款被盛鑫公司使用完了再主张，本案应合并判决，即使不能合并，也应判决驳回其诉讼请求，由张承志�诉解决。但一审法院在作出合并审理的决定后对张承志的诉讼请求未予判决，存在重大漏判。综上，张承志依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项之规定申请再审。
本院经审查认为，首先，关于张承志、盛鑫公司提出的原判决遗漏诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，第三人提出与本案有关的诉讼请求，且可以合并审理的，人民法院才应当合并审理。本案中，张承志在一审中以其对兰世军所诉工程款具有独立的请求权为由，申请作为第三人参加本案诉讼，其主张兰世军所诉工程款中的1273163.65元应由英华公司向其支付。根据原审查明的事实，一审诉讼过程中，各方当事人确认英华公司应支付盛鑫公司的总工程款为19470831.04元，盛鑫公司应支付兰世军工程款18197667.49元，经核查，盛鑫公司尚欠兰世军工程款2472927.49元。而张承志所主张的1273163.65元并不在兰世军所诉请的英华公司、盛鑫公司应支付其工程款的范围内，一审法院据此认定“第三人张承志要求确认英华公司应支付的款项中除兰世军应得部分之外的工程款1273163.65元归其所有，并由英华公司支付给张承志，该请求标的与兰世军起诉的标的并不相同，张承志可另行主张权利”，即认为第三人张承志的诉讼请求与本案诉讼标的没有关联性，故一审法院对其诉讼请求未作出实体处理，并告知其可另行主张权利并无不当，不属于遗漏当事人诉讼请求的情形。而且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外”之规定，即使本案一审遗漏了张承志的诉讼请求，由于张承志、盛鑫公司未对一审判决遗漏诉讼请求提起上诉，现张承志、盛鑫公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定申请再审也不符合上述司法解释的规定，故该项再审事由不能成立，本院不予支持。
其次，关于盛鑫公司提出的原判决认定事实和适用法律错误的问题。（一）关于管理费的问题。盛鑫公司与兰世军签订的《工程项目承包经营合同书》第二条第一项约定，兰世军应支付盛鑫公司管理费3万元。盛鑫公司主张兰世军应按工程总造价的比例（1.5%）支付管理费272965元，与上述合同约定不符，本院不予�持。（二）关于盛鑫公司应否支付兰世军工程款及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，盛鑫公司与兰世军之间成立建设工程转包合同关系，因兰世军未取得建筑施工企业资质，其与盛鑫公司签订的《工程项目承包经营合同书》《土石方工程施工承包合同》无效。在案涉工程完工后各方当事人经结算确认，盛鑫公司应支付兰世军的工程款数额为18197667.49元，实际已支付15724740元，尚欠2472927.49元，盛鑫公司应当按照结算约定支付兰世军工程款。原审据此判决盛鑫公司支付兰世军工程欠款2472927.49元，并无不当；因盛鑫公司未及时支付该工程款，原审判决盛鑫公司自结算之日起按银行同期贷款利率支付利息亦符合上述法律规定。盛鑫公司关于其支付兰世军工程款的条件未成就，原审判决其支付工程款及利息没有事实和法律依据的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于兰世军的营业税、个人所得税应否在其应得工程款中扣减的问题。盛鑫公司与兰世军签订的《工程项目承包经营合同书》第二条第二项约定，兰世军按照整个工程需缴纳税费数额，在规定时间内直接向工商、税务、建设等部门按期全额缴纳。且根据原审查明的事实，兰世军自盛鑫公司处领取了工程款670万元，盛鑫公司从中扣除了税款631020元。盛鑫公司关于兰世军的营业税、个人所得税应由盛鑫公司代扣代缴，应在兰世军应得工程款中扣减的主张，与上述合同约定及查明事实均不符，本院不予支持。（四）盛鑫公司还主张，张承志向兰世军已付款数额与原审认定数额之间存在601000元的差距；盛鑫公司、张承志主张双方之间是挂靠关系，原审认定事实不清。但盛鑫公司、张承志在原审中所提供的证据不足以证明其主张的上述事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，盛鑫公司、张承志应承担举证不能的不利后果。
综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确。盛鑫公司、张承志的再�事由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回湖北盛鑫建筑安装有限公司、张承志的再审申请。
审 判 长 邬文俊
审 判 员 彭 静
审 判 员 周 杏
二〇一八年七月二十三日
法官助理 胡 静
书 记 员 唐 斐