湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楼民三初字第283号
原告黄储存，男，汉族。
被告岳阳市**大药房。
委托代理人邓勇，男，汉族。
委托代理人孙昌核，男，汉族。
原告黄储存诉被告岳阳市**大药房（以下简称“**大药房”）侵权责任纠纷一案，于2015年5月12日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员余勇担任审判长，助理审判员李钰婷、人民陪审员郑雁云参加的合议庭，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。书记员胡凯担任记录。原告黄储存，被告**大药房委托代理人邓勇、孙昌核到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄储存诉称：2015年5月6日，其在被告处以188元/瓶的价格购买了4瓶花旗参，以258元/包的价格购买了2包破壁灵芝孢子粉，共计支付货款1268元，并获赠两瓶花旗参，发票号码40027751。后原告发现该西洋参属三无产品。《国家卫生计生委关于西洋参作为新食品原料使用问题的答复意见》和《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002)51号）规定，西洋参属于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营，该产品未取得保健食品批准文号及药品批准文号，却在外包装上宣传补肺降火、养胃生津、恢复体力、消除疲劳，纯天然补品，肺虚久嗽出血，口渴少津，胃火牙痛，病后虚热等保健功效及预防和治疗疾病功能，属于虚假宣传，欺诈消费者的行为。涉案破壁灵芝孢子粉也无生产厂址和产品标准代号，其标注的生产许可证QS341516010365系安徽省金寨县华健生物科技有限公司所有，但该产品生产厂家为上海佳芝成生物科技有限公司，系假冒他人生产许可证的欺诈行为。依据相关文件，破壁灵芝孢子粉也不能作为普通食品原料使用。综上，被告向原告销售的西洋参和破壁灵芝孢子粉不符合食品安全标准，原告依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条、《消费者权益保护法》第五十五条之规定，请求判令被告退还货款1268元，赔偿价款十倍的赔偿金12680元，赔偿价款三倍的赔偿金3804元，并由被告承担本案诉讼费。
被告**大药房辩称：涉案产品属于保健食品，涉案西洋参属于散装保健食品，是散装称重后装进赠送的包装瓶里，不存在虚假和夸大宣传行为；原告不是善意的消费者，其主张退还货款及赔偿十倍和三倍价款没有依据，应驳回原告诉讼请求。
原告黄储存为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、灵芝破壁孢子粉、花旗参实物，证明2015年5月6日，原告在被告处购买了单价188元每盒的花旗参4瓶和单价258元每盒的破壁灵芝孢子粉2包，另获赠西洋参两瓶。
2、门诊发票及销售小票，证明原告购买上述产品支付货款1268元。
被告**大药房未向本院提交证据。
庭审质证中，被告**大药房对证据1没有异议，对证据2的真实性不确定，称需庭后向营业员核实，经审查，该异议不成立，本院对证据1、2均予以采信。
本院依据采信的证据，结合庭审查明的情况，确认如下案件事实：
2015年5月6日，原告黄储存在被告处以188元/瓶的价格购买了4瓶花旗参，以258元/包的价格购买了2包破壁灵芝孢子粉，原告另获赠两瓶花旗参，共支付货款1268元。（1）花旗参外包装标识品名西洋参，补肺降火、养胃生津、恢复体力、消除疲劳，纯天然补品，肺虚久嗽出血，口渴少津，胃火牙痛，病后虚热等、生产日期2014年11月18日，未标识食品生产许可证编号或保健食品批准文号。（2）破壁灵芝孢子粉外包装正面标识灵芝破壁孢子粉、净含量100克、上海佳芝成生物科技有限公司；背面标识产品类型农产品、配料破壁灵芝孢子粉、注意事项：本品不能代替药物、生产许可QS341516010365。经查询，经查询，该生产许可是安徽省金寨县华健生物科技有限公司蔬菜制品[食用菌制品(干制食用菌)]的生产许可；未取得保健食品批准文号。被告主张该产品是上海佳芝成生物科技有限公司委托安徽省金寨县华健生物科技有限公司生产的，但未举证加以证明。
被告**大药房经营范围为：中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（此六项《药品经营许可证》有效期至:2014年12月31日）、II类医疗器械（凭《医疗器械经营企业许可证》许可范闱经围，有效期至2016年12月27日止）、保健食品（有效期至:2013年3月18日止）、化妆品、消毒用品、预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（此前三项有效期至2015年5月28日止），零售；柜台出租。
另查明：1、2014年5月9日，卫生计生委办公厅发布的国卫办食品函〔2014〕390号《关于灵芝破壁孢子粉有关问题的复函》（简称“国卫办食品函〔2014〕390号复函”）称：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，灵芝破壁孢子粉不宜作为普通食品原料”。
2、2014年9月12日，食品药品监管总局发布的食药监办食监三（2014）173号《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含灵芝破壁孢子粉产品的通知》（简称“食药监办食监三（2014）173号通知”）称：“食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用灵芝破壁孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含灵芝破壁孢子粉的普通食品”，“使用灵芝破壁孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号，对于未获保健食品批准文号生产灵芝破壁孢子粉产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获保健食品批准文号生产灵芝破壁孢子粉产品予以查处。”
3、卫法监发【2002】51号通知附件2《可用于保健食品的物品》中包括西洋参。2009年7月22日，卫生部发布的卫监督函【2009】326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（以下简称“卫监督函【2009】326号批复”）称：卫法监发【2002】51号规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。”
本院认为：本案案由为侵权责任纠纷，因侵权行为发生于2015年5月，应适用2009年6月1日起实施的《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第九号）。本案争议焦点为涉案产品是散装食品还是预包装食品，是否符合食品安全标准及及原告诉求的十倍和三倍罚则应否得到支持。
（1）被告辩称涉案西洋参属于散装保健食品，但其未提交相关证据，原告提交的购物小票显示两产品的计价单位为瓶，而非原告主张的散装称重计价方式，故被告辩解不成立，该产品为预包装产品。（2）涉案破壁灵芝孢子粉、西洋参均未取得保健食品批准文号，应认定为普通食品。食药监办食监三（2014）173号通知和卫监督函【2009】326号批复均规定，灵芝破壁孢子粉和西洋参均不得作为普通食品原料使用。故涉案破壁灵芝孢子粉、西洋参属于使用非食品原料生产的普通食品，且未取得食品生产许可，违反了食品安全法第二十八条第（一）项、第二十九条和《食品安全国家标准预包装食品标签通则（GB7718-2011）》4.1.1之规定，应认定为不符合食品安全标准的食品。（3）被告南北行商贸公司作为销售商，未尽到食品经营者的审查注意义务，应认定其明知是不符合食品安全标准食品仍进行经营。被告另辩称原告不是“善意”的消费者，其诉求不应得到支持，但依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故原告依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条之规定，请求被告退还货款1268元，并支付十倍赔偿金12680元，符合法律规定，应予支持。原告同时请求依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判令被告赔偿其价款三倍的损失，系重复主张权利，本院不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第九号）第二十八条第（一）项、第二十九条、第九十六条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定判决如下：
一、被告岳阳市**大药房向原告黄储存退还货款1268元，并支付原告十倍赔偿金12680元。
上述应支付的款项，限被告在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告黄储存的其他诉讼请求。
案件受理费240元，由被告岳阳市**大药房负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 员 余 勇
代理审判员 李钰婷
人民陪审员 郑雁云
二０一六年四月二十二日
书 记 员 胡 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国食品安全法》
第二十八条禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；......
第二十九条国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。
第九十六条违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第三条因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。