浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙04刑终393号
原公诉机关嘉善县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张振合，男，1982年6月15日出生，天津市人，汉族，大学专科文化，住天津市蓟州区（原蓟县。2009年3月10日因犯敲诈勒索罪被天津市西青区人民法院判处有期徒刑九个月；2010年4月7日因犯盗窃罪被天津市宝坻区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。2014年9月18日因本案被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
辩护人顾涛、杨思纯，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。
原审被告人陈彬，男，1989年6月6日出生，江苏省铜山县人，汉族，初中文化，住江苏省铜山县。2014年9月18日因本案被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，经嘉善县人民法院决定，于2016年8月9日变更强制措施为取保候审。
原审被告人赵惠娟，女，1989年1月27日出生，江苏省兴化市人，汉族，高中文化，住江苏省兴化市。2014年11月6日因本案被取保候审，2016年8月9日被嘉善县人民法院决定逮捕（未执行）。
原审被告人章明慧，女，1995年5月8日出生，安徽省安庆市人，汉族，初中文化，住安徽省安庆市宿松县。2014年10月30日因本案被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，经嘉善县人民法院决定，于2015年9月29日变更强制措施为取保候审。
原审被告人张梦，女，1995年8月22日出生，河北省承德市人，满族，初中文化，住河北省承德市滦平县。2014年10月23日因本案被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，经嘉善县人民检察院决定，于2015年1月27日变更强制措施为取保候审。
原审被告人刘美玲，女，1991年2月7日出生，吉林省图们市人，朝鲜族，大学本科文化，住吉林省图们市。2014年12月1日因本案被取保候审。
原审被告人王卓悦，女，1994年5月14日出生，浙江省嘉善县人，汉族，大学专科在读，住嘉善县。2014年10月13日因本案被取保候审。
原审被告人陈彬，女，1982年10月19日出生，公民身份号码3101021982********，上海市人，汉族，大学本科文化，住上海市闸北区共康三村***号***室。2015年5月8日因本案被取保候审。
原审被告人钱洁儿，女，1995年2月18日出生，浙江省嵊州市人，汉族，初中文化，住浙江省嵊州市。2015年5月6日因本案被取保候审。
嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人张振合犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人陈彬、赵惠娟、章明慧、张梦、刘美玲、王卓悦、陈彬（女）、钱洁儿犯销售有毒、有害食品罪一案，于2016年8月9日作出（2015）嘉善刑初字第459号刑事判决。被告人张振合不服，提出上诉。本院于2016年9月14日受理后，于同年9月19日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于同年10月19日阅卷完毕，并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年6月份以来，被告人张振合以营利为目的，购买藤黄果、荷叶碱等原料进行加工制成粉末，并在粉末中加入酚酞、呋塞米等药物制成魔鬼瘦身减肥胶囊，销售给被告人陈彬、章明慧、张梦、柯某（另案处理）、赵某1（已判决）等人，销售额18万余元。
案发后，公安机关在被告人张振合位于天津市西青区利海家园12幢4梯201室的家中扣押呋塞米片2箱、印尼小金瓶使用说明书若干、魔鬼二号超强版、魔鬼一号胶囊、魔鬼二号胶囊若干；高速多功能粉碎机、小型电子秤、重力电子秤、不锈钢筛子、漏斗等制作工具；玉米淀粉、藤黄果提取物、大黄粉、荷叶粉、碳酸氢钠粉末、魔芋粉等加工原料及大量各色空心胶囊等物。从张振合处扣押的紫色壳魔鬼瘦身胶囊样本、蓝色壳魔鬼瘦身胶囊样本中均检出非法添加成分酚酞、呋塞米。
2.2014年6月以来，被告人陈彬、赵惠娟在明知魔鬼减肥胶囊中含有非法添加物质的情况下，仍然向张振合等人购买并自行伪造生产日期、产地，制作假包装后二人各自销售给王卓悦、刘美玲等人。被告人陈彬自2014年6月底参与其中并出面向张振合购买。至案发，其参与的总销售额达15万余元。被告人赵惠娟在被取保候审期间，仍将公安机关扣押遗漏的从张振合处购买的减肥胶囊出售，销售额2万余元，至案发，其参与的总销售额达26万余元。
案发后，公安机关在被告人陈彬、赵惠娟位于上海市静安区江宁路八二六弄601室的住处扣押了盒装魔鬼瘦身钻石三号25盒、盒装魔鬼瘦身钻石二号13盒、圆盒装魔鬼瘦身药品各类颜色共计88盒，散装魔鬼瘦身胶囊绿色、深蓝色、粉色、淡蓝色、金色、黑色、黑白色等共13袋，外包装纸盒6箱、金色药瓶1箱、圆药盒2箱、防腐剂2袋、防伪标签3叠、说明书、塑料袋2叠等用于包装用品若干，载明“魔鬼瘦身产品给赵惠娟的授权证书”的玻璃状证书1个、已用过的快递单39张（顺丰、圆通、韵达）等物。从陈彬、赵惠娟处扣押的向张振合购买的粉色壳魔鬼瘦身胶囊样品中检出非法添加成分酚酞，从黑白壳魔鬼瘦身胶囊、绿色壳魔鬼瘦身胶囊样品中均检出非法添加成分呋塞米，从紫色壳魔鬼瘦身胶囊、蓝色壳魔鬼瘦身胶囊样品中均检出非法添加成分酚酞、呋塞米。
3.2014年6月至9月期间，被告人章明慧在明知被告人张振合无生产减肥胶囊资质，所生产的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向张振合购买并出售给被告人陈彬（女）等人，销售额4万余元。
4.2014年6月至9月期间，被告人张梦在明知被告人张振合无生产减肥胶囊资质，所生产的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向张振合购买并出售给被告人钱洁儿等人，销售额2万余元。
5.2014年6月至9月期间，被告人刘美玲在明知被告人赵惠娟无生产减肥胶囊资质，向赵惠娟所购入的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向赵惠娟购买并出售给被告人王卓悦等人，销售额7万余元。
案发后，公安机关在被告人刘美玲位于嘉兴市南湖区颐高广场1707号的租房扣押向赵惠娟购买的魔鬼瘦身二号减肥胶囊7盒，从中检出非法添加成分盐酸西布曲明。
6.2014年6月至9月期间，被告人王卓悦在明知向被告人刘美玲购入的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向刘美玲购买并出售给蒋某、王某等人，销售额1万余元。
案发后，嘉善县市场监督管理局从蒋某处接受向王卓悦购买的黑色魔鬼减肥胶囊14粒，从中检出非法添加成分酚酞和呋塞米；从王某处接受向王卓悦购买的魔鬼黑白减肥胶囊13粒，从中检出非法添加成分呋塞米。
7.2014年6月至9月期间，被告人陈彬（女）在明知向被告人章明慧购买的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向章明慧购买并出售给卢某等人，销售额8000余元。
8.2014年6月至9月期间，被告人钱洁儿在明知向被告人张梦购买的魔鬼系列减肥胶囊无生产批号、质量保证书等的情况下，低价向张梦购买并出售给他人，销售额6400元。
案发后，被告人钱洁儿向绍兴市食品药品监督管理局上缴从张梦处购买的魔鬼一号（黑色）、魔鬼一号（白色盒装）、魔鬼一号（白色）胶囊若干，在上述三样品中分别检出非法添加成分呋塞米、酚酞；钱洁儿的购买人向绍兴市食品药品监督管理局提供从钱洁儿处购买的美国小金瓶及魔鬼一号，从上述二样品中检出非法添加成分呋塞米。
原判认为，被告人张振合的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人陈彬、赵惠娟、章明慧、张梦、刘美玲、王卓悦、陈彬（女）、钱洁儿的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人张振合系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈彬、章明慧、张梦、王卓悦、陈彬（女）、钱洁儿具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张振合犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币40万元；二、被告人陈彬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币35万元；三、被告人赵惠娟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币55万元；四、被告人章明慧犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10万元；五、被告人张梦犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；六、被告人刘美玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；七、被告人王卓悦犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2.5万元；八、被告人陈彬（女）犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；九、被告人钱洁儿犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；十、禁止被告人陈彬、张梦、王卓悦、陈彬（女）、钱洁儿在缓刑考验期内从事食品销售活动；十一、扣押在案的减肥胶囊、电脑、手机等物品依法予以没收。
上诉人张振合及其辩护人提出以下意见：上诉人的行为构成生产、销售假药罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪；原判认定上诉人的犯罪数额过高；检测报告不合法；上诉人具有坦白情节,据此请求二审从轻改判。
嘉兴市人民检察院检察员出具的检察意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人张振合的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张振合生产、销售有毒、有害食品及原审被告人陈彬、赵惠娟、章明慧、张梦、刘美玲、王卓悦、陈彬（女）、钱洁儿销售有毒、有害食品的事实，有证人赵某1、柯某、赵某2、聂某、徐某1、沈某、王某、徐某2、蒋某、卢某、俞某、姚某、金某的证言，快递单、支付宝交易明细电子数据，搜查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、接受证据清单、计算机勘验检查工作记录，检测报告，刑事判决书、抓获经过、户籍信息、情况说明等证据予以证实，各原审被告人对犯罪事实亦均供认不讳，供述之间及与其他证据之间均能相互印证，足以认定上诉人张振合及各原审被告人的犯罪事实。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护对罪名所提意见。经查：1.保健食品是介于“食品”和“药品”之间的一种特殊食品。本案所涉胶囊，所声称的“减肥”功能属于保健食品可以申报的27种功能之列，亦符合供特定人群食用、具有调节机体功能、不以治疗疾病为目的的特点，属于保健食品范畴。2.涉案胶囊中添加的呋塞米、酚酞，分别被国家食品药品监督管理总局稽查局、办公厅的函件认定为“法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”、“可能非法添加的非食用物质”，系有毒、有害的非食品原料。3.上诉人张振合并无生产、经营许可，在保健食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。上诉及辩护就罪名所提意见与法律规定不符，不予采纳。
关于上诉及辩护对犯罪时间及数额所提意见。经查，上诉人张振合的下家陈彬、赵惠娟、章明慧、张梦等人均供述从张振合处购买减肥胶囊的时间不晚于2014年6月份；且支付宝交易明细亦证实上诉人张振合与各下家在2014年6月份后有大量的转账信息，各下家亦证实系从张振合处购买减肥胶囊的交易信息，故足以确定上诉人张振合从2014年6月份已开始生产、销售涉案减肥胶囊。原判将支付宝交易明细上载明的上诉人张振合于2014年6月至9月期间从各下家处收入钱款的总额认定为上诉人张振合的犯罪数额并无不当。上诉及辩护就此所提与事实不符，不予采纳。
关于上诉及辩护对检测报告所提意见，经查，检测报告均系侦查机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定机构依照科学的抽样检测方法对查扣的不同着色胶囊均进行了成分分析，所得检测报告显示每一种颜色的减肥胶囊均不同程度地添加了呋塞米或酚酞成分，检测报告合法有效，可作为定案依据。上诉及辩护对检测报告所提异议不能成立。
此外，上诉人张振合对指控的犯罪时间、犯罪金额等均予以否认，相关辩解与查明的事实不符，故不能认定上诉人张振合具有坦白情节。
本院认为，上诉人张振合生产掺入有毒、有害的非食品原料的食品并向他人销售，销售金额达18万余元，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人陈彬、赵惠娟、章明慧、张梦、刘美玲、王卓悦、陈彬（女）、钱洁儿向他人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额分别达15万余元、26万余元、4万余元、2万余元、7万余元、1万余元、8000元、6400元，其中原审被告人赵惠娟的行为属于有其他严重情节，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。上诉人张振合上诉及辩护人辩护所提意见均与事实、法律不符，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹铭千
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 徐云霞