浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第339号
上诉人（原审被告）杭州利群出租车有限公司。
法定代表人ＸＸ明。
委托代理人万剑飞、吴丹。
被上诉人（原审原告）丁美仙。
委托代理人马晓胜。
原审被告蔚记朋。
上诉人杭州利群出租车有限公司（以下简利群公司）因与被上诉人丁美仙、原审被告蔚记朋出租汽车运输合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余良民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月26日，丁美仙等人乘坐蔚记朋驾驶的利群公司所有的浙A×××××号出租车途经杭州市余杭区良渚街道古墩路铁路桥洞路段时，车辆与道路上泥土发生碰撞后，造成车辆与道路旁的墙壁发生碰撞，致丁美仙等人受伤及车辆损坏的交通事故。杭州市公安局余杭区分局交通警察大队认定蔚记朋未确保安全负全部责任，丁美仙等人无责任。事故发生当日，丁美仙到浙江省新华医院治疗，并于2011年6月28日住院治疗，入院诊断为中医：伤筋病（气滞血瘀证），西医：软组织挫伤。住院36天后，丁美仙于2011年8月3日出院，出院诊断为：1.软组织挫伤；2.右侧肋骨骨折右侧第10肋骨骨折。之后，丁美仙就伤情又进行了门诊治疗。在此期间，丁美仙共花费医疗费用16067.04元，其中蔚记朋支付了12587.04元，丁美仙自己承担了3480元。丁美仙因就医支出交通费若干。2011年6月27日、7月28日，蔚记朋分两次支付给丁美仙3000元、1300元。2011年8月3日，浙江省新华医院出具证明，证实丁美仙2011年6月26日至2011年8月3日住院期间每天陪护一人。2011年11月15日，丁美仙委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤残等级、护理期限进行评定，浙江绿城医院司法鉴定所于2011年11月18日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为丁美仙因车祸致伤：1.造成右侧第10肋骨骨折，右膝内侧半月板损伤，全身多处软组织挫伤等。目前遗留右下肢丧失功能过10%以上的后遗症，评定为道路交通事故Ⅹ（拾级）伤残。2.评定伤后护理期限以贰个月为宜。丁美仙为本次鉴定支出鉴定费1500元。2012年11月26日，浙江省新华医院医务部出具证明，载明：丁美仙的出院诊断有所遗漏，应为“1.软组织挫伤，2.右侧肋骨骨折右侧第10肋骨骨折，3.右膝关节内侧半月板后角损伤”。2012年6月5日，丁美仙诉蔚记朋、利群公司运输合同纠纷一案，由杭州市上城区人民法院受诉，并由杭州市上城区联合人民调解委员会进行了诉前调解。在调解过程中，利群公司申请对丁美仙是否构成伤残等级以及伤残等级、护理期限、误工期限进行鉴定。2012年8月17日，杭州市上城区联合人民调解委员会委托杭州明皓司法鉴定所进行上述内容的鉴定。杭州明皓司法鉴定所于2012年9月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为丁美仙在2011年6月26日因车祸所致的右膝部损伤，根据其损伤的病理基础，目前检查所见及对照相关评残标准规定，尚未构成道路交通事故伤残等级。根据所送资料，丁美仙车祸外伤后，其伤后的专人护理时间，在30天左右较为合理；其伤后的误工损失时间，诉讼要求的126天左右应属较为合理。因丁美仙于2012年9月30日向杭州市上城区人民法院撤回诉讼，故杭州市上城区联合人民调解委员会并未将杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定意见书送达给双方当事人。因本次鉴定，蔚记朋支出鉴定费1800元。2013年3月11日，丁美仙向原审法院提起诉讼。在诉讼过程中，丁美仙申请对伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间、后续医疗费用及日期为“2011.6.27日”的收条上收款人处“丁美仙”签字是否丁美仙书写进行司法鉴定。杭州求正司法鉴定所根据原审法院提供的鉴定材料、结合其法医学检验及阅片所见综合分析认为：1、丁美仙2011年6月26日因交通事故致右膝关节半月板后角损伤、右侧第10肋骨骨折、全身多处软组织挫伤等，经住院对症支持治疗，情况属实，予以认定。目前丁美仙伤后已2年余，阅伤后第三天MRI示：右膝内侧半月板后角可见横行线状、点片状高信号影；阅伤后一年右膝MRI片示：右膝内侧后角半月板退变、右膝关节少量积液；伤后近2年右膝MRI片示：右膝关节内侧半月板后角变性，关节腔少量积液。综上所述，结合查体所见“右膝部受撞击，右膝肿胀压痛明显，浮髌试验阳性、膝关节屈伸活动受限等”分析认为：丁美仙本次外伤致右膝部撞伤、右膝内侧半月板挫裂伤并发右膝创伤性无菌性关节炎，经对症较长时间治疗后未愈。本次法医检验见其仍遗留右膝关节活动功能障碍，经计算其右膝关节活动功能丧失达其右下肢功能的10%以上，据此，对照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10条i款之规定，其右膝关节活动功能障碍的伤残评定为Ⅹ（拾）级。余损伤不足评定伤残。2、丁美仙伤后右膝疼痛、右下肢活动不利，需要在家休养，日常生活需要家人照顾，且需要加强营养促进骨折愈合、半月板损伤修复。根据其损伤、治疗及恢复情况，按照《浙江省第二届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》关于误工、护理、营养时间评定原则及GA／T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》相关条款之规定，建议其误工时间给予180日左右，护理时间给予60日左右，营养时间给予60日左右。3、根据《浙江省第二届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》规定，后期医疗费用评定，是指当被鉴定人损伤经治疗伤情已基本稳定，根据医疗技术操作常规治疗原则，对必然发生的医疗措施的评估，不涉及对非必需的康复等医疗措施的评估。丁美仙伤情已基本稳定并要求评定伤残等级，原则上不再进行后期医疗费用评定。故该所于2013年11月22日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为丁美仙2011年6月26日因交通事故致右膝关节活动功能障碍的伤残评定为Ⅹ（拾级）伤残；建议其误工时间给予180日左右，护理期间给予60日左右，营养时间给予60日左右。浙江汉博司法鉴定中心于2013年10月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为日期为“2011.6.27日”的收条上收款人处“丁美仙”签字是丁美仙书写。丁美仙为上述二项鉴定支出鉴定费2040元和2000元。丁美仙系非农业户籍，从2004年开始在按城镇职工标准交纳养老保险。案经开庭审理，调解无效。2013年3月11日，丁美仙诉至原审法院，要求判令：一、蔚记朋赔偿丁美仙医疗费2920元、误工费13802.49元、护理费9397.44元、住院伙食补助费540元、鉴定费1500元、残疾赔偿金172360元、残疾者一次性生活补助费172360元、交通费501元、精神损害抚慰金5000元，共计损失373880.93元；二、利群公司对上述请求承担连带赔偿责任；三、诉讼费由蔚记朋、利群公司承担。
原审法院认为，丁美仙乘坐利群公司所有的浙A×××××号出租车，双方之间形成了出租汽车运输合同关系，利群公司作为承运人负有将丁美仙安全、及时地送达目的地的义务。现丁美仙在乘坐该车过程中因发生交通事故而受伤，本案系出租汽车运输合同违约责任与侵权责任的侵合，丁美仙作为乘客受到伤害，其有权选择最有利自己的方式获得赔偿。丁美仙选择按合同违约起诉，系其对自身权利的处分，符合法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款之规定：承运人应当对运输过程旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。根据公安机关对本案事故作出的事故认定书可知，丁美仙不负此次事故的责任，因此，利群公司作为承运人应对丁美仙的损伤承担损害赔偿责任。蔚记朋系浙A×××××号出租车的驾驶员，其与丁美仙之间并不存在客运合同关系，因此，蔚记朋在本案中无须对丁美仙的损伤承担损害赔偿责任。故对丁美仙要求蔚记朋承担民事责任的诉讼请求，原审法院不予支持。本案中利群公司作为客运经营者向丁美仙提供了客运服务，双方符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条关于消费者“为生活消费需要接受服务”的定义，故本案可以适用消费者权益保护方面法律法规的规定。因本案丁美仙要求利群公司承担违约责任，故本案不适用侵权责任相关的法律法规，因此对于利群公司提出的要求按交通事故的赔偿标准来处理本案的抗辩意见，原审法院不予采信。丁美仙因本案事故造成的合理损失，本院根据丁美仙的诉请及《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法（修正）》第五十四条之规定审核如下：1.医疗费，为16067.04元；2.护理费，依照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元／年的标准计算60天，原审法院确定为6589.80元；3.交通费，根据丁美仙提供的交通票据结合其就医情况，原审法院酌定为300元；4.误工费，依照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元／年的标准计算180天，原审法院确定为19769.40元；5.残疾者一次性生活补助费，依照2012年度浙江省城镇居民人均消费性支出21545元／年计算6倍，原审法院确定为129270元；6.残疾赔偿金，依照2012年度浙江省城镇居民人均消费性支出21545元／年计算6倍，原审法院确定为129270元；以上共计301266.24元。丁美仙以受伤给自己造成精神痛苦为由要求利群公司赔偿精神损害抚慰金，理由正当，原审院根据丁美仙的伤残等级情况及《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法（修正）》第五十三条之规定，对此予以支持5000元。丁美仙要求利群公司承担鉴定费用，原审法院对丁美仙支付给杭州求正司法鉴定所的2040元鉴定费，予以支持；丁美仙主张的其他鉴定费用，原审法院认为依据不足，对此不予支持。丁美仙在本案中要求利群公司赔偿营养费，因缺乏相应的法律法规依据，故原审法院对此不予支持。综上，丁美仙应获赔偿的款项为308306.24元，因蔚记朋已承担了丁美仙的部分医疗费及支付了部分款项共计16887.04元，该费用应当从中扣除，故本案中利群公司应赔偿给丁美仙医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、精神损抚慰金、鉴定费等款项共计291419.20元。关于蔚记朋支付的费用，蔚记朋与利群公司可另行结算。综上所述，对丁美仙诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持；对其他过高的诉讼请求，原审法院不予支持。蔚记朋、利群公司关于本案的答辩意见，合理部分，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条、第三百零二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十一条，《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法（修正）》第十九条、第五十条、第五十三条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州利群出租车有限公司于判决生效之日起十日内赔偿丁美仙款项共计291419.20元。二、驳回丁美仙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7148元，由杭州利群出租车有限公司负担5361元，由丁美仙负担1787元，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。
宣判后，利群公司不服，向本院提起上诉称：一、一审依据杭州求正司法鉴定所出具的鉴定意见书，认定丁美仙构成十级伤残，误工时间确定为180天，护理时间确定为60天。一审同时查明，2012年6月5日，案涉纠纷在杭州市上城区人民法院起诉后由上城区联合人民调解委员会进行诉前调解。2012年8月17日，上城区联合人民调解委员会委托杭州明皓司法鉴定所对丁美仙的伤残等级、护理期限和误工期限进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所于2012年9月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为丁美仙在2011年6月26日因车祸所致右膝部损伤尚未构成道路交通事故伤残等级，专人护理时间30天左右较为合理，误工时间126天左右较为合理。杭州明皓司法鉴定所有司法鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实。杭州求正司法鉴定所出具的鉴定意见虽系根据原审法院委托出具，但与杭州明皓司法鉴定出具的鉴定意见截然不同，利群公司经仔细对照两份鉴定意见书并咨询相关鉴定人员，认为杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见更客观真实的反映了丁美仙的损伤情况。综上，一审对丁美仙的损伤情况认定错误，导致损失金额认定错误，利群公司请求二审法院撤销原判，依法改判利群公司赔偿丁美仙23653.62元。
丁美仙答辩称：一、案涉事故发生后丁美仙于2011年11月15日委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤情进行评定，该所出具的鉴定意见认为丁美仙的伤情构成拾级伤残。2012年8月17日，经利群公司申请，上城区联合人民调解委员会委托杭州明皓司法鉴定所对丁美仙的伤情进行鉴定，该所作出了不同的鉴定结论，其所出具的鉴定意见书第一页第4行记载“受理日期是2012年8月17日”，第6行却记载“鉴定日期为2011年8月21日”；第5页第5行“检查所见……已有好转”，而事实上通过浙江省新华医院的诊断报告可见，丁美仙右膝关节活动在恶化；鉴定意见书中没有任何被鉴定人的影象，缺乏原始数据和参照标准，鉴定程序严重违规。二、杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见书是在双方调解过程中作为调解依据作出的，而最终双方并没有进行调解，调解委员会也没有将鉴定意见书送达给双方，丁美仙直到本案起诉时才知晓，此份鉴定意见书在鉴定程序和实体上存在严重错误，且并非由法院或双方当事人协商一致委托的鉴定机构出具，故不能作为判决依据。三、本案审理期间，因双方并不知晓有杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见书，原审法院依据法定程序选择鉴定机构作鉴定，该次鉴定的结论真实的反映了丁美仙的伤情。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告蔚记朋未在法定期间内提交书面答辩。
二审中各方均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为，杭州求正司法鉴定所出具的鉴定意见书系经原审法院委托作出，鉴定程序合法、规范，其证明力高于杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见书，原审法院以杭州求正司法鉴定所出具的鉴定意见书作为认定丁美仙伤情的依据并无不当。原审法院认定的丁美仙因案涉事故导致的各项损失项目及金额均符合法律规定，本院予以确认。利群公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5316元，由杭州利群出租车有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 潘晓玲