广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终542号上诉人（原审被告）：广州酷狗计算机科技有限公司,住所地广东省广州市。法定代表人：胡敏，董事长。委托诉讼代理人：蔡莉，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾师奇，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淘宝（中国）软件有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。被上诉人（原审原告）：上海水渡石信息技术有限公司，住所地上海市。法定代表人：高晓松，董事长。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：魏艟，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：鞠慕云，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。酷狗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回淘宝公司、水渡石公司的诉讼请求；2.淘宝公司、水渡石公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、淘宝公司、水渡石公司的起诉构成重复诉讼。淘宝公司、水渡石公司以与本案相同的音频（包括相同专辑和不同专辑）在一审法院重复提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，淘宝公司、水渡石公司的行为构成重复起诉，而一审法院未就此进行审查，违反法律规定。二、一审法院判赔金额过高。本案专辑并非热门传唱歌曲，淘宝公司、水渡石公司在一审法院审理的其他案件中也主张了本案歌曲，而且酷狗公司未通过该专辑向用户收费以获取利益，因此，本案一审法院判赔金额过高，应予以纠正。综上所述，一审法院对本案事实审查不清，请求予以改判。淘宝公司、水渡石公司共同辩称：一、本案不构成重复诉讼。我方每次起诉所依据的侵权公证不同，这些公证是针对酷狗公司在不同时间或者不同端口实施的相互独立的侵权行为，而不是同一侵权行为的延续，因此我方有权对酷狗公司每次单独的侵权行为采取维权措施。另外，本案为前诉，一审法院已作出判决，而酷狗公司主张构成重复起诉的案件，尚在一审审理过程中，即便存在重复起诉的情形，酷狗公司也应当后诉中提出。二、我方虽然没有提起上诉，但认为一审法院判赔数额偏低。在歌曲知名度、传唱度和表演者的知名度均显著低于本案的同时期类似案件中，一审法院判决确定每首歌曲的赔偿数额高于本案。三、在本案起诉前，我方曾向一审法院申请禁令，在禁令作出前，酷狗公司并未主动停止侵权。淘宝公司、水渡石公司向一审法院起诉请求：酷狗公司赔偿淘宝公司、水渡石公司经济损失100000元及合理费用2000元。一审法院认定事实：淘宝公司、水渡石公司提交的《ToHebe》音乐专辑封套载有“ToHebe田馥甄”“&?2010HIMInternationalMusicInc.”等字样，列有曲目《Love?》《ToHebe》《我对不起我》《你太猖狂》《Love！》《没有管理员的公寓》《我想我不会爱你》《寂寞寂寞就好》《超级玛丽》《给小孩》等歌曲。2015年5月21日，华研国际音乐股份有限公司（授权方）向淘宝公司（被授权方）出具《授权书》载明，于授权期限及授权区域内，授权方同意将其享有著作权权益之录音或录像制品（见附件一和附件二）的独占性专有权利和非独家权利授权被授权方使用，被授权方并有权转授权予第三人使用，被授权方的独占性专有权利为通过互联网、无线互联网，以个人电脑、无线手机、掌上电脑等所有现在及将来可能在授权期限出现的软硬件终端为媒介向个人用户提供授权内容，使用方式包括授权内容的在线播放、视听、下载、线上背景音乐等；被授权方的非独家权利（即授权方亦有权对第三人行使授权内容之相关权利）为以宣传推广之目的对授权内容及其相关的宣传资料的使用，终端设备内置音乐内容或扩充之音频、视频播放软件（如智能电视中之音乐软件），双方进一步同意并明确，上述音乐服务仅限于硬件终端（包括智能电视）自有品牌中之音乐软件，除此之外的其他第三方品牌的音乐服务则属于被授权方独家权利的范畴；对于授权期限内发生的、擅自对授权内容进行信息网络传播之行为，被授权方有权以自己名义或者委托第三方采取维权行动；授权期限自2015年3月6日起至2018年2月28日止；授权区域为中国大陆境内（不包括台湾、香港、澳门）。附件一《录音歌单录音或录像制品清单》中列明专辑《ToHebe》包含的歌曲有《Love?》《ToHebe》《我对不起我》《你太猖狂》《Love！》《没有管理员的公寓》《我想我不会爱你》《寂寞寂寞就好》《超级玛丽》《给小孩》等。该《授权书》及附件于同年经台湾地区台北地方法院所属民间公证人敏律联合事务所公证认证及北京市公证协会核验。2015年7月，淘宝公司（授权方）向水渡石公司（被授权方）出具《授权书》载明，授权方经华研国际音乐股份有限公司授权，依法享有包括《SuperStar》《不想长大》《恋人未满》《寂寞在唱歌》等在内的音乐作品（授权作品详见附件）在大陆地区的独家信息网络传播权、转授权及维权的权利，授权期限为2015年3月6日至2018年2月28日；授权方已授予被授权方于授权期限内，在大陆地区排他性使用授权作品的权利，包括但不限于将授权作品使用在被授权方运营的“天天动听”音乐平台上，供互联网用户在线收听和下载。附件《授权作品清单》中列明专辑《ToHebe》包含的歌曲有《Love?》《ToHebe》《我对不起我》《你太猖狂》《Love！》《没有管理员的公寓》《我想我不会爱你》《寂寞寂寞就好》《超级玛丽》《给小孩》等。北京市东方公证处于2015年7月10日出具的（2015）京东方内民证字第7427号公证书载明，同月3日、6日，淘宝公司委托代理人在该处公证员和某人员的现场监督下使用该处与互联网连接的办公电脑，在浏览器地址栏中输入www.miitbeian.gov.cn，查询域名为“kugou.com”的网站备案信息，显示该网站的主办单位为酷狗公司，点击网站首页网址“www.kugou.com”，进入网站“酷狗音乐”，点击页面底部的“工商图标”，显示网络经营者基本信息有“企业名称：广州酷狗计算机科技有限公司”等，返回“酷狗音乐”首页，依次点击查看“关于酷狗”“招聘信息”，点击“酷狗音乐”首页的“产品中心”，下载软件“酷狗电脑版”并安装，进入酷狗音乐客户端首页，点击“设置”“帮助与意见反馈”“关于酷狗（2015/6/18）”，返回“酷狗音乐”客户端首页，依次点击“更多”“VIP中心”“充值”“帮助”“什么是酷狗VIP”“如何查询VIP服务到期时间？”“如何续费酷狗VIP服务？”“充值成功后，服务多长时间内到账？”“如何计算酷狗VIP一个月的周期”“缤纷特权”“VIP加速下载、VIP专属身份表实、客户端去广告、VIP专用客服、演唱会优先抢票、酷狗VIP专属座驾”“特权对比”，并查看相关网页内容，返回“酷狗音乐”客户端首页，点击乐库，在页面上方搜索栏中输入“tohebe”,点击专辑，页面显示有与淘宝公司、水渡石公司提供的涉案专辑封套内容相同的专辑封面，歌曲列表中包含有名称为《Love？》《ToHebe》《我对不起我》《你太猖狂》《Love！》《没有管理员的公寓》《我想我不会爱你》《寂寞寂寞就好》《超级玛丽》《给小孩》，将上述10首歌曲下载并保存至本地电脑，并将上述歌曲文件刻录至光盘并附于公证书。经比对，公证下载歌曲的旋律、歌词、演唱分别与淘宝公司、水渡石公司主张权利的上述歌曲一致，酷狗公司未就歌曲内容是否一致提出异议，亦未就涉案歌曲的对比情况提出声纹鉴定申请。淘宝公司、水渡石公司提交了多封北京网络版权监测中心发送至酷狗科技的《淘宝软件独家音乐作品下线通知函》电子邮件（刻录光盘）及《羊城晚报》2015年6月27日A7版刊登了《剑网行动整肃盗版音乐酷狗侵权引唱片公司众怒警告函》一文的网络打印件，电子邮件中均称酷狗科技的播放平台酷狗为公众提供《华研作品》的在线播放，要求酷狗科技停止侵权行为等，《警告函》中系多家公司向酷狗公司发出警告，酷狗公司对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为电子邮件未经公证，《警告函》无法核实刊登发表的主体。淘宝公司、水渡石公司提交了上海市闵行公证处于2015年4月27日出具的（2015）沪闵证经字第824号公证书，拟证明酷狗公司通过播放涉案歌曲，谋取非法利益，给淘宝公司、水渡石公司造成巨大的经济损失。该公证书载明，2015年4月23日，淘宝公司的委托代理人在公证员和某人员的监督下操作该处计算机登陆IE浏览器，进入网站“www.baidu.com”，在百度搜栏中依次搜索“谢振宇：音乐是酷狗不可撼动的主题”“酷狗音乐CEO谢振宇寄语中大毕业生”“10月手机音乐APP：酷狗领跑酷我音乐增量最高”等内容，并点击相应的搜索显示结果。酷狗公司对该公证书的真实性、合法性予以认可，但认为报道的数据均为2014年，而公证数据在2015年，两者没有直接关联性，且平台用户的数量与涉案音频的传播量、下载、播放量均无直接联系。另查明，淘宝公司、水渡石公司因酷狗公司侵害包括本案所涉歌曲在内的共886首音乐作品的信息网络传播权的行为向一审法院提出诉前禁令申请，一审法院于2015年7月29日作出（2015）穗天法知民禁字第2号民事裁定书，裁定禁止酷狗公司在其经营的“酷狗音乐”PC端软件传播涉嫌侵权歌曲。酷狗公司称其收到裁定后立即下线全部歌曲。淘宝公司、水渡石公司就（2015）穗天法知民禁字第2号民事裁定书所涉歌曲一并提起诉讼，一审法院以（2015）穗天法知民初字第1610-1696号案合并予以审理。淘宝公司、水渡石公司主张本案的经济损失按每首歌曲10000元计算，合理费用按每案2000元计算，合理费用包括律师费、公证费，就合理费用主张淘宝公司、水渡石公司提交了公证费发票一张6000元、律师费发票三张共计300000元、《专项法律顾问聘用协议》及附件《风险告知书》。一审法院认为：根据我国著作权法的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等，可以作为证据；如无相反证明，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中，淘宝公司、水渡石公司提交的音像制品《ToHebe》标注有“&?2010HIMInternationalMusicInc.”等字样，在无相反证据予以推翻的情况下，应认定华研国际音乐股份有限公司享有该音像制品的录音制作者权。华研国际音乐股份有限公司出具《授权书》，将附件清单中录音或录像制品通过互联网等媒介向个人用户提供在线播放、下载等权利独占性授予淘宝公司，淘宝公司有权转授权予第三人并采取维权行动，授权期限自2015年3月6日起至2018年2月28日止，该《授权书》已办理公证认证手续。淘宝公司出具《授权书》，将附件中的音乐作品在大陆地区的独家信息网络传播权排他性授予水渡石公司，水渡石公司同时取得了上述附件音乐作品的转授权和维权权利，授权期限为2015年3月6日至2018年2月28日。上述两份《授权书》附件中均包含了涉案音像制品《ToHebe》的淘宝公司、水渡石公司主张权利的10首歌曲。故在无相反证明情况下，一审法院认定淘宝公司经授权自2015年3月6日起取得了涉案歌曲的录音制作者权中的独占性信息网络传播权（除硬件终端自有品牌中音乐软件情形）及转授权权利，并有权就侵犯其录音制作者权的行为提起诉讼；水渡石公司经授权自2015年3月6日起取得了涉案歌曲的录音制作者权的在大陆地区的排他性信息网络传播权及转授权权利，亦有权对侵犯其录音制作者权的行为提起诉讼。酷狗公司的相关抗辩缺乏依据，一审法院对此不予采纳。淘宝公司、水渡石公司提交的（2015）京东方内民证字第7427号公证书显示“www.kugou.com”网站的主办单位为酷狗公司，在无相反证据的情况下，应认定酷狗公司系该网站及从该网站下载并安装的“酷狗电脑版”软件的经营者。该公证书还显示运行“酷狗电脑版”软件可下载被控侵权歌曲《Love？》《ToHebe》《我对不起我》《你太猖狂》《Love！》《没有管理员的公寓》《我想我不会爱你》《寂寞寂寞就好》《超级玛丽》《给小孩》，上述10首歌曲分别与淘宝公司、水渡石公司主张权利的歌曲的旋律、歌词、演唱一致，酷狗公司并未对两者内容是否一致提出异议，亦未就此申请声纹鉴定，故一审法院认定上述歌曲内容一致。酷狗公司未经淘宝公司、水渡石公司许可，在其经营的“酷狗音乐”软件中通过信息网络提供被控侵权歌曲的下载服务，其行为已经构成侵权，依法应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额问题。被控侵权歌曲并不需要升级VIP即可下载，故淘宝公司、水渡石公司主张酷狗公司通过升级VIP等方式向用户进行收费获取盈利与涉案损失并无关联。鉴于淘宝公司、水渡石公司因酷狗公司的侵权行为所遭受的实际损失及酷狗公司因侵权行为所获得的利益的具体数额均无足够证据证实，一审法院注意到酷狗公司的经营规模较大，其侵权行为的主观过错较明显，并综合考虑被控侵权歌曲的类型、知名度、酷狗公司侵权行为的性质、影响范围，淘宝公司、水渡石公司为制止侵权行为所支出费用的必要性及合理程度以及本案为关联案件之一等因素，酌情确定赔偿数额。对于超出数额部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条、第四十七条第（十一）项、第四十八条第（四）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、酷狗公司赔偿淘宝公司、水渡石公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计15000元；二、驳回淘宝公司、水渡石公司的其他诉讼请求。经本院审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。二审庭审中，酷狗公司主张本案歌曲《LOVE？》、《TOHEBE》、《LOVE！》、《我想我不会爱你》、《寂寞寂寞就好》在（2016）粤0106民初12409号案中重复，并提交该案的起诉状及证据目录予以佐证。该案起诉状上列明的原告为淘宝公司，不包括水渡石公司，落款时间为2016年3月17日。淘宝公司、水渡石公司确认酷狗公司所述歌曲的重复情况，也确认起诉状及证据目录的真实性、合法性，但主张本案不构成重复诉讼，因为本案是前诉，上述案件为后诉，且后诉仅针对MAC端。另查明，本案淘宝公司、水渡石公司的起诉时间为2015年8月27日。本院认为，本案二审争议的焦点：一是本案是否构成重复诉讼；二是一审判赔数额是否适当。关于第一个问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据该条规定，重复起诉是就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，也即重复起诉是指后诉，而非前诉。本案中，酷狗公司主张重复起诉的理由是本案部分歌曲与一审法院的（2016）粤0106民初12409号案的歌曲重复。由于本案起诉时间早于该案，故本案属于前诉，即便后诉存在重复诉讼的问题，酷狗公司也应在后诉中提出。故本案不存在重复诉讼。关于第二个问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据该条规定，赔偿数额依次应按照权利人的损失、侵权人的违法所得、法定赔偿予以确定。本案酷狗公司未经许可在其网站向用户提供涉案歌曲下载，无疑给淘宝公司和水渡石公司造成损害。酷狗公司不能仅以自己未获利主张不用赔偿权利人的损失。另外，如上所述，本案不存在重复诉讼。故一审法院综合考虑被控侵权歌曲的类型、知名度、酷狗公司侵权行为的性质、影响范围等因素酌情确定酷狗公司的赔偿数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，酷狗公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人广州酷狗计算机科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龚麒天审 判 员 刘小鹏审 判 员 程方伟二〇一七年七月三日法官助理 刘根星书 记 员 刘 丹