重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终220号
上诉人（原审被告）：段文银，男，1978年10月23日出生，汉族，住重庆市梁平县。
委托诉讼代理人：古光轩，重庆文才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李正先，女，1964年7月13日出生，汉族，住重庆市梁平县。
委托诉讼代理人：郭冲，重庆市梁平县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李中俊，男，1971年9月17日出生，汉族，住重庆市万州区。
上诉人段文银因与被上诉人李正先、李中俊民间借贷纠纷一案，不服重庆市梁平县人民法院（2016）渝0228民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
段文银上诉请求：1.撤销重庆市梁平县人民法院（2016）渝0228民初526号民事判决，查明并确认李中俊对其债务提供物的担保的事实与价值，确认段文银的保证责任范围；2.本案一二审及重审的诉讼费用由李正先、李中俊负担。二审中，段文银将前述第一项上诉请求变更为：撤销重庆市梁平县人民法院（2016）渝0228民初526号民事判决，改判驳回李正先对段文银提出的诉讼请求或者将本案发回重审。上诉事实和理由：1.重审认定事实不清。（1）段文银在借条上签字时忘记写“在场人”三个字。但是，段文银只是见证人而非保证人，本案保证担保合同并不成立亦不成效；（2）即使认定本案保证担保合同成立，段文银的提供保证担保亦是以主债务人用其挖掘机和房屋提供抵押担保为前提，此种约定符合一般保证的特征，段文银享有先诉抗辩权；（3）李中俊用日立240型挖掘机和房产为其债务提供了物的担保。其中，房产是座落于梁平县双桂街道桂东路3号13幢1602号房屋，挖掘机系李中俊购买的日立240型挖掘机。而且，李中俊认可其享有所有权的日立240型挖掘机已还清按揭款且没有抵押、没有转让。但是，重审既未查明担保物，也未查明担保物的价值；2.重审适用法律错误，判决结果不当。即使认定段文银提供了保证担保，因主债务人李中俊自己提供了物的担保，段文银只在主债务人李中俊提供的物的担保之外承担担保责任。重审判决段文银对本案债务全部本息承提担保责任，扩大了段文银的保证责任范围；3.重审时程序违法。本案中，重审法院未对本案物的担保成立并生效的待证事实应由哪一方当事人举证证明进行释明，存在应当释明而未释明的程序违法。
李正先辩称，1.段文银提出的上诉理由均系重审其提出的抗辩理由，且重审法院已通过判决方式予以回应，重审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.本案全部诉讼费用应由李中俊和段文银负担，李正先不应承担任何诉讼费用；3.本案已经发回重审一次，根据民事诉讼法规定，不能再次发回重审。如重审判决存在错误，请二审法院直接予以纠正。
李中俊未到庭参加诉讼，亦未提供意见。
李正先向一审法院起诉请求：1.判决李中俊偿还借款10万元并按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定支付利息、由段文银对该借款承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由李正俊和段文银负担。
一审法院认定的事实：2013年12月12日，李中俊作为借款人向李正先借款10万元，李中俊向李正先出具了《借条》一张，其内容为：“今借到李正先现金100000.00元（壹拾万元整），用于挖机加油打按揭款，月息3%。此款以日产挖掘机240型做抵押，月利息和本金到期不还，李正先可直接以挖机和房产等抵押物变现。借款人李中俊2013年12月12日”。《借条》由李中俊亲笔书写。在《借条》中日期一行左端，李中俊书写了“担保人：”。借款时，段文银在场，段文银在该《借条》的担保人落款处签名并捺印。李正先向李中俊支付了现金10万元，李中俊将《借条》交给了李正先。2015年上半年，李正先向李正先和段文银催收借款无果，于2015年5月4日向提起诉讼。另查明：李中俊与李正先未另行单独签订书面抵押合同，未办理抵押登记。段文银与李正先未另行单独签订书面保证合同。2015年5月4日，李正先诉请判令李中俊偿还借款10万元，段文银承担偿还借款10万元的担保责任。一审院受理后经审理于2015年7月16日作出（2015）梁法民初字第01648号民事判决：“一、由被告李中俊在本判决生效后十日内偿还原告李正先借款100000.00元及利息（利息从2013年12月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；二、被告段文银对被告李中俊的上述借款本息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300.00元，减半收取1150.00元，由被告李中俊负担。”段文银不服该判决、提起上诉，在《民事上诉状》中认为：该判决认定事实不清，应当查明物的担保的种类日产挖掘机240型、房产以及价值，以确认其担保责任的范围。本案既有人的担保又有物的担保，判决其承担10万的保证责任，违反了《中华人民共和国担保法》第28条规定，肆意扩大了其保证责任。李中俊向重庆市第二中级人民法院提交了《答辩书》（其内容与其向本院提交的《答辩书》的内容一致），重庆市第二中级人民法院于2015年8月12日作出（2015）渝二中法民终字第00915号民事裁定，发回重审。重审期间，李正先在最后陈述中请求判决李中俊偿还借款10万元并按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定支付利息、由段文银对该借款承担连带清偿责任。
一审法院认为，（一）李中俊向李正先借款后出具的证明借贷法律关系存在的《借条》中关于借款的内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间形成了民间借贷关系，自李正先向李中俊提供借款时合同生效。李中俊使用借款后，应履行偿还借款义务，经李正先催收而未履行该义务，应承担违约责任。《借条》中约定月息3%，但李正先请求判决李中俊偿还借款10万元并按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定支付利息符合法律规定，对该项诉讼请求，予以支持，利息按月利率2%计算；（二）从《借条》中载明的“此款以日产挖掘机240型做抵押，月利息和本金到期不还，李正先可直接以挖机和房产等抵押物变现”这一内容看，李中俊与李正先以日产挖掘机240型设定抵押的意思表示明确，以房产等物设定抵押的意思表示不明确。日产挖掘机240型是挖掘机的名称及型号，不能确定是哪一台挖掘机。挖掘机是种类物，需靠机号等特殊标识予以特定。房产的外延很广，《借条》中的房产也不特定。段文银主张李中俊是用自有的机号为BYAT102101的日立ZX240H挖掘机和李中俊与其妻共有的位于兴茂的房屋做抵押物向李正先提供抵押担保，但其提交的证据不能证明其主张成立，应承担举证不能的不利后果。李中俊与李正先未另行签订抵押合同，亦未对抵押合同的标的进行补充约定。因此，《借条》中约定的挖掘机、房产等抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属均不明确。合同标的须确定和可能，但李中俊与李正先在《借条》中约定的抵押物不确定，无法以抵押物变现，不具有实现的可能性。《中华人民共和国担保法》第三十七条第四款及《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四款均规定：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。李中俊与李正先在《借条》中有设定抵押的意思表示，但由于未满足合同成立及生效要件，李中俊与李正先之间的抵押合同未成立亦未生效。故李中俊与李正先之间未形成抵押担保法律关系；（三）段文银辩解其不是作为保证人而是作为在场人在《借条》中担保人栏签字，与查明的事实不符，对其辩解意见不予采纳。段文银在诉讼中向重庆市第二中级人民法院提交的《民事上诉状》中认可本案既有人的担保又有物的担保，对自己作为保证人并无异议，只是认为原一审判决肆意扩大了其保证责任。且在重新审理庭审中，经其特别授权的委托代理人古光轩代为陈述答辩意见、质证时仍重申了其在《民事上诉状》中的上诉理由。经特别授权的代理人的承认应视为当事人的承认，委托代理人古光轩代为答辩陈述、质证的法律后果由委托人段文银承担，视为段文银对自己是保证人的承认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”之规定，段文银撤回承认改变先前的答辩陈述意见，称自己不是保证人而是在场人，须得到李正先同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。段文银撤回承认，但无充分证据证明当时借条上无“担保人”三个字且这三个字是在其签字后添加，加之李正先不认可其为在场人，故对段文银撤回承认依法不予支持，确认段文银在《借条》上的签字系其作为保证人为李中俊借款担保的意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”之规定，段文银与李正先之间形成了保证合同关系，保证合同不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，段文银亦未以重大误解、受欺诈等事由主张撤销或变更保证合同，故段文银与李正先之间的保证合同自成立时生效；（四）段文银与李正先在《借条》中对保证方式未约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，段文银应当按照连带责任保证承担保证责任。《借条》中也未约定主债务履行期及保证期间，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”及《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，从本案李正先向被告方催要借款时至起诉之日，未满六个月，仍在保证期内，段文银应依法承担保证担保责任。《借条》中对保证担保的范围未约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”之规定，故段文银保证担保的范围包括主债权及利息。因李中俊与李正先之间的抵押合同未成立、生效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”之规定，段文银作为保证人仍应当承担保证责任，担保的范围包括主债权及利息。李正先请求段文银承担担保责任，连带清偿借款本息，于法有据，予以支持。综上，案经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十三条、第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李中俊在本判决生效之日起十日内偿付原告李正先借款100000.00元及利息（利息以100000.00元为本金从2013年12月12日起按月利率2%计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；二、被告段文银对被告李中俊的上述借款本金及利息承担连带清偿责任，被告段文银承担保证担保责任后，有权向被告李中俊追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由李中俊和段文银负担。
二审中，段文银申请本院调查收集李中俊享有所有权的房屋产权登记资料、日立240型挖掘机的销售发票，并向本院提供了以下证据材料：
1.（2015）字第00518号房地证及登记信息查询资料1份（10页、打印件）。拟证明：李中俊、蒋继凤对位于梁平县双桂街道桂东路3号13幢1602号房屋享有所有权，本案中李中俊用前述房产提供了抵押担保；
2.李中俊在本案一审中的书面陈述（即李中俊写给法官的信件，复制件、共1页）1份。拟证明：借条上“担保人”三个字系在冉崇明授意之下事后添加，段文银并未为本案债务提供担保，段文银与本案借款无关；
3.李中俊书写的《补充》材料（共1页，系与原件核对无异的复制件，原件已退回）1份。拟证明：本案借条记载的抵押物中日立240型挖掘机系李中俊所有。该挖掘机涉及的按揭款已付清且未抵押、转让；
4.梁平县大观镇人民政府信访事项处理意见书（复制件、共2页）、水沟回填改道收方记录单（即诉讼材料接收清单载明的施工单位监理业主工程量签单，复印件、共4页）、施工日志（复制件、共6页）各1份。拟证明：李中俊与李正先之间具有利害关系。
李正先质证意见：证据材料1无房产管理机关签章确认，对真实性、合法性和关联性均有异议。借条上没有明确房产是什么房产，也没有办理抵押登记，故用房产抵押无效；对证据材料2的真实性有异议，应以李中俊之前的答辩意见为准。段文银与李中俊具有串通的嫌疑；证据材料3不具有真实性，不能作为证据使用；证据材料4与本案无关联性。
二审中，李正先向本院提供领款条、借条及转账凭证1份（复印件、共17张）并申请证人姚代江出庭作证。拟证明：李中俊在本案一审中书面陈述中涉及的工程款与本案借款无关、与李正先无关，且该工程款已由案外人姚代江全部支付给了李中俊。
段文银质证意见：1.对前述17张凭条、凭证的真实性无异议2.李中俊、姚代江、李正先之夫冉崇明在涉案工程上具有利害关系，前述17张凭条、凭证与李正先具有关联性，但涉案工程款是否支付完毕应通过举证结算清单加以证明，故前述证据材料不能证明李正先一方主张的待证事实。
段文银向本院提供的证据材料1不符合证据形式要件。其提供的证据材料2、3均系原审中已经提交的证据材料。其提供的证据材料4以及李正先向本院提供的领款条、借条、转账凭证以及姚代江的出庭证言，均与本案二审审理范围无关，均不予采信。另，段文银并未举证证明申请本院调查收集证据所指向的标的物即为当事人约定的用于设立抵押担保的抵押物，故对其提出的调查收集证据申请，不予准许。
本院认为，根据涉案借条记载内容，段文银具有为李中俊借款债务提供保证担保的意思表示，结合段文银一方曾经实施的诉讼行为尤其是撤回鉴定申请的行为，段文银关于其系在场人而非保证人的上诉理由不成立；涉案借条未明确保证方式是一般保证还是连带责任保证。根据涉案借条记载内容，在主债务人李中俊用自己提供抵押担保的同时由段文银提供保证担保，是三方当事人在行为时的真实意思表示。段文银关于其提出先由李中俊用自有挖掘机和房产提供担保才在借条上签字的陈述内容，与债权人李正先提供的姜华关于“在借款当天，李正先说…只要在李中俊还不出来钱时你段文银还线给我，我才借李中俊”的证言相吻合。前述陈述内容和书面证言表明，设立担保时主债务人李中俊和保证人段文银承担责任具有先后顺序之分，即先由主债务人李中俊自己偿还债务，在李中俊不能偿还债务时再由保证人段文银承担。此种约定，符合一般保证的法律特征。因此，段文银关于本案保证方式为一般保证的上诉理由成立。
综上，段文银的部分上诉理由成立，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市梁平县人民法院（2016）渝0228民初526号民事判决第一项；
二、撤销重庆市梁平县人民法院（2016）渝0228民初526号民事判决第二项；
三、对经强制执行后李中俊不能偿还的重庆市梁平县人民法院（2016）渝0228民初526号民事判决第一项确定的借款本金及利息，由段文银向李正先承担补充清偿责任。段文银承担责任后，有权向李中俊追偿。
四、驳回李正先的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费3740元，合计6040元，由李中俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 亮
审 判 员 李先华
代理审判员 杨尚海
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 陈 冉