安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终2251号
上诉人（原审原告）：江苏中欣建设集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。
法定代表人：胡彬相，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伽伽国际（天长）仪表城有限公司，住所地安徽省天长市经济开发区仪表城2号。
法定代表人：张竹兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：芦开林，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：安徽蓝德集团股份有限公司，住所地安徽省天长市新河北路586号。
法定代表人：李正祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜梦丽，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘家东，安徽诚天律师事务所律师。
上诉人江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣公司）因与被上诉人伽伽国际（天长）仪表城有限公司（以下简称伽伽公司）、安徽蓝德集团股份有限公司（以下简称蓝德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中欣公司的委托诉讼代理人高洪新、被上诉人伽伽公司的委托诉讼代理人芦开林、蓝德公司的委托诉讼代理人姜梦丽、刘家东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中欣公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判伽伽公司、蓝德公司连带支付工程款8875693.3元及利息，利息按月息1.5%标准计算；2、本案诉讼费由伽伽公司、蓝德公司承担。事实和理由：一审法院认定已付款不当，伽伽公司尚欠中欣公司工程款8875693.3元。中欣公司一审中提供的网上和滁州日报均可以证明伽伽公司被蓝德公司兼并的事实，故蓝德公司应当对伽伽公司欠付的工程款承担连带责任。中欣公司已在法定期限内向人民法院主张权利，一审未支持其优先受偿权不当。中欣公司与伽伽公司签订的补充协议明确约定逾期利息按月息1.5%标准计算，一审按银行同期贷款利息标准计算错误。一审对保全费未作处理不当。
伽伽公司辩称：1、中欣公司主张的工程款与双方一审诉讼中核对的数额不符，2016年7月19日双方结算确认伽伽公司拖欠工程款为6742528元；2、伽伽公司与蓝德公司没有任何投资协议。请求驳回上诉，维持原判。
蓝德公司辩称：1、涉案欠付的工程款在一审期间，一审法院组织双方已经对账确认，并由中欣公司的工程负责人陈凤辉签字确认；2、中欣公司要求蓝德公司承担连带责任没有事实及法律依据。伽伽公司与蓝德公司之间没有兼并的事实，所谓兼并是两个主体合并为一个主体，目前伽伽公司是具有独立民事行为能力的法人单位，完全有偿还能力，与蓝德公司没有任何法律上的利害关系；3、伽伽公司在没有任何依据的情况下将蓝德公司财产查封，给蓝德公司造成巨大损失，属于滥用诉权，蓝德公司保留追究中欣公司因保全错误所造成经济损失的权利。综上，中欣公司的上诉请求缺乏事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
中欣公司向一审法院起诉请求：1、判令伽伽公司、蓝德公司给付工程款8875693.3元及利息（从2014年5月19日起按月利率1.5%计算）；2、判令中欣公司对涉案的工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2012年12月12日，中欣公司与伽伽公司签订《建设工程施工合同》一份。约定由中欣公司承建伽伽公司建设工程项目，建设范围包括桩基、土方开挖、土建、层面及安装工程、弱电工程等等，合同总价约8000万元，工程地点在天长市经济开发区，2012年12月30日开工，竣工日期为2014年3月31日。付款约定（合同33.3）：发包人不支付工程结算价款，从次日起按同期银行贷款利率支付利息。2013年3月25日，天长市宝峰混凝土有限公司与江苏中信建设集团有限公司（后更名为中欣公司）天长分公司签订《混凝土材料采购合同》约定：天长市宝峰混凝土有限公司提供混凝土给江苏中信建设集团有限公司天长分公司，伽伽公司作为保证人在合同上签字盖章。此后，伽伽公司替中欣公司代偿混凝土款。2015年12月5日，中欣公司与伽伽公司结算，总工程款为5840万元，伽伽公司还款49633368.82元，后伽伽公司为中欣公司代交税金3183300元，给付223560元土方运费。2014年12月16日，中欣公司与伽伽公司在安徽省滁州市中级人民法院达成调解协议，依据该调解协议，安徽省滁州市中级人民法院扣划中欣公司3015922.13元。2016年7月19日，双方当事人进行对账，伽伽公司欠中欣公司工程款为6742528元。至今，中欣公司未向伽伽公司交付工程验收所需的验收资料，中欣公司施工建设的房屋未经验收，伽伽公司现已经使用该房屋。
一审法院认为，中欣公司与伽伽公司签订了建设工程施工合同，中欣公司按约定进行施工，2015年12月5日，双方结算，伽伽公司欠中欣公司5840万元。从次日起，伽伽公司应当按合同约定还款并按同期银行贷款利率承担利息。通过双方当事人对账，伽伽公司欠中欣公司工程款6742528元。中欣公司要求伽伽公司偿还欠款及利息，予以支持，伽伽公司应当偿还欠款6742528元并按同期银行贷款利率承担利息。
根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债务人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在本案中，伽伽公司向天长市宝峰公司替中欣公司代偿混凝土款，当伽伽公司不履行或履行不符合约定时，仍应当由中欣公司履行还款责任。从债务转移角度看，现没有证据证明天长市宝峰混凝土有限公司认可中欣公司的应当偿还的货款归于到伽伽公司偿还。伽伽公司是中欣公司偿还混凝土款的担保人，法院依据调解协议扣划中欣公司账上的款项，中欣公司是替自己还款，对担保人不享有追偿权。因此，中欣公司要求将法院扣划的款项由伽伽公司偿还的诉讼请求，不予支持。
蓝德公司是否兼并伽伽公司，应当以工商登记为准，现中欣公司没有举证证明伽伽公司的工商登记已变更，伽伽公司以房屋入股蓝德公司辩解意见，不予采信。因此，中欣公司要求蓝德公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。
建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日起计算。《建设工程施工合同》约定竣工日期为2014年3月31日，以约定的竣工日计算，中欣公司超过优先权保护期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。中欣公司的举证，无法确定伽伽实际转移占有使用建设工程时间，因此，无法判断是否具备优先权。故中欣公司要求对工程享有优先权，不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十三条、第十四条第三项的规定，判决：一、伽伽国际（天长）仪表城有限公司于判决生效后三个月内偿还江苏中欣建设集团有限公司6742528元，并从2015年12月6日按同期银行贷款利率承担利息。二、驳回江苏中欣建设集团有限公司其余诉讼请求。案件受理费73930元，由江苏中欣建设集团有限公司承担10000元，伽伽国际（天长）仪表城有限公司承担63930元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据中欣公司的上诉请求、伽伽公司及蓝德公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：1、伽伽公司拖欠中欣公司工程款数额及利息标准如何确定，蓝德公司对上述款项是否应承担连带责任；2、中欣公司是否对涉案工程享有优先受偿权。
关于争议焦点一。涉案工程已完工并交付伽伽公司使用，故中欣公司向伽伽公司主张相应工程款，予以支持。对于伽伽公司欠付的工程款，一审诉讼中，中欣公司与伽伽公司进行了对账，确认伽伽公司尚欠中欣公司工程款6742528元，中欣公司的项目负责人陈凤辉、特别授权代理人高洪新在对账单上签字确认。现中欣公司虽主张伽伽公司欠付其工程款8875693.3元，但未能提供证据推翻该对账单的真实性，本院不予采纳。故对中欣公司主张伽伽公司欠付其工程款8875693.3元的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。对于欠付工程款的利息计算标准，伽伽公司与中欣公司于2012年12月12日签订的建设工程施工合同中约定按照同期银行贷款利率计算。而2013年6月15日双方签订的补充协议中约定，工程竣工验收二个月内按国家规定进行审计，并按审计价结算，扣除已付款项再按国家规定执行，如伽伽公司不能按约定付足余款，余下款项按每月利息1.5%支付给中欣公司。现中欣公司主张伽伽公司欠付的工程款约定按照每月利息1.5%标准计息，但伽伽公司抗辩涉案工程未经审计，故该利息标准约定的条件尚未成就，应当按照同期银行贷款利率计算。因双方对利息标准产生争议，根据双方签订的建设工程施工合同中47条补充条款约定“双方另行签订的补充协议，作为本合同的附件，同本合同具有同等的法律效力，争议部分按原合同执行”。根据该条款的约定，原合同与补充协议产生争议的，按原合同执行，而原合同约定的欠付工程款利息标准按照同期银行贷款利率计算，故一审判决按照同期银行贷款利率标准计算利息，并无不当。且中欣公司亦未能举证证明涉案工程未能审计的原因系伽伽公司所导致，故对中欣公司主张涉案欠付工程款利息按照每月利息1.5%标准计算的上诉请求，本院不予支持。
中欣公司虽主张伽伽公司与蓝德公司之间存在兼并行为，蓝德公司应当承担连带责任，但中欣公司所举证据不能证明蓝德公司与伽伽公司之间存在兼并的情形，伽伽公司仍属独立的法人单位，具备完全的民事行为能力。中欣公司要求蓝德公司承担连带责任的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点二。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日起计算。因涉案工程未经竣工验收，中欣公司亦未举证证明交付工程的日期，故涉案工程的优先受偿权行使日期应从合同约定的竣工之日起计算。本案中，建设工程施工合同约定的竣工日期为2014年3月31日，中欣公司于2016年5月17日向一审法院提起诉讼，故中欣公司的主张已超过六个月的行使期限，对中欣公司要求享有优先受偿权的上诉请求，本院也不予支持。保全费用一审判决未作处理不当，二审予以纠正。
综上所述，中欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行，一审保全费5000元，由江苏中欣建设集团有限公司负担2500元，伽伽国际（天长）仪表城有限公司负担2500元；二审案件受理费73930元，由江苏中欣建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
代理审判员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一六年十一月七日
书 记 员 岳陈陈
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。