四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第78号
上诉人（原审被告）陈大习，男，1968年4月16日生。
委托代理人吕庆，系四川晓明维序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓必文，男，1963年12月10日生。
委托代理人辛淑芬，系四川极宇律师事务所律师。
委托代理人刘忠国，系四川极宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文景模，男，1961年12月1日生。
委托代理人杨丽，系攀枝花市东区法律服务所法律工作者。
上诉人陈大习因与被上诉人邓必文、文景模提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年1月16日公开开庭审理了本案，上诉人陈大习及其委托代理人吕庆，被上诉人邓必文及其委托代理人刘忠国，被上诉人文景模的委托代理人杨丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月20日，文景模邀约邓必文与其一起到陈大习的“小城小吃店”进行粉刷墙壁的工作。邓必文站在高1.7米的梯子上敲打墙上墙砖的时候，从梯子上摔下来致腰部受伤。当天邓必文到攀枝花市中西医结合医院急诊经诊断为：“腰1椎压缩性骨折”。同时，医院建议“骨科治疗”但邓必文签字表示：“患者不愿住院”。5月22日，邓必文到东区按摩门诊部治疗，诊断书的处理意见：“手法复位，服药观察”。5月24日，邓必文到攀枝花市中心医院经CT影像诊断为：“腰1椎压缩性粉碎性骨折”。并住院治疗至同年的6月16日。出院证明的诊断为：“腰1椎爆裂骨折”。医嘱为：“出院休息贰月。”备注：“住院期间需要陪护壹人。”2013年1月15日，邓必文的伤经攀枝花市法正司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级》鉴定为玖级伤残。文景模认为适用的标准有误，申请重新鉴定。经过双方当事人的协商，仍由法正司法鉴定中心鉴定，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定为玖级伤残。双方均未提出异议。
原审法院另查明：邓必文于2011年9月起居住攀枝花市东区攀枝花大道中段708号4单元16号其子邓敏家中至今。2012年5月22日陈大习支付给文景模装修款1000元。
对邓必文受伤后产生的各项损失，原审法院查明并确认为：1、医疗费37423.43元，予以确认。门诊检查费1036.18元，邓必文提供的17张《门诊票据》与其提供的《门诊病历》相互之间无法印证，不予采信。2、住院伙食补助费660元（30元／天×22天），予以确认。3、误工费计算至评残日的前一日，由于邓必文提供的证据中，8月份的诊断中有中断12天的事实，故认定为197天。同时，邓必文无法提供其职业证明，考虑到其经常居住地及主要收入来源均为城镇，故按城镇人口计算。将其损失的计算标准均确定为2012年的标准。故，误工费为：参照上一年度（2012）城镇居民人居可支配收入标准确定，即为：20307元／年÷12个月÷21.75天×197天＝15327.50元。4、护理费，邓必文提供的证明只有住院期间需陪护，住院天数为22天，依据双方认可的57.86元／天×22天＝1272.92元。5、伤残补助费20307元／年×20年×20%＝81228元。6、后续治疗费8000元，予以确认。7、鉴定费1300元，予以确认。8、复印费18元，由于陈大习、文景模认可，予以确认。9、交通费500元，由于邓必文未提供证据，酌情考虑为200元。10、精神损害抚慰金2000元，酌情考虑为500元。11、床费280元，由于邓必文提供的证据，不能证明其主张，不予采信。以上合计145929.85元。陈大习、文景模已经垫付38500元。
以上事实有身份证复印件，攀枝花市东区大渡口街道办事处光明社区居民委员会出具的《证明》，攀枝花市公安局临江路派出所出具的邓必文的《暂住证》原件，攀枝花市中西医结合医院急诊病历，攀枝花市中心医院的住院费用清单、诊断书5份、出院证明、住院费用结算票据、攀法正（2013）临鉴字第549号《致残程度鉴定》、攀法正（2013）临鉴字第63号《续医费鉴定》，鉴定费发票2张，证人何仁培的证人证言及双方的当庭陈述等在案佐证。
原审法院审理认为，公民的身体健康权受法律的保护。本案中，邓必文和文景模按照陈大习的要求在特定的时间及地点提供粉刷墙壁的劳务，其工作的内容主要是以出卖劳动力而非技术成果作为获取报酬的手段，符合雇佣关系中一方提供劳务另一方支付报酬的主要法律特征。作为雇主的陈大习应当知道二人年龄偏大，对从事粉刷墙壁的这类具有一定危险性的工作不是合适的人选，仍然进行选用，在选任雇工的方面存在一过错。另外，邓必文提出在工作过程其受到陈大习的指示，要求将墙顶部的瓷砖敲掉，以免掉下来打到顾客的主张，根据双方当事人的陈述以及结合当时的具体情况，虽然陈大习予以否认，但邓必文的陈述较为符合客观事实，予以确认。那么，陈大习在指示中存在过错。同时，其对邓必文站住梯子上敲打墙上瓷砖的违规操作行为，未尽到安全监管义务，具有过错。故，作为接受劳务一方的陈大习对提供劳务的邓必文受伤应当承担主要的民事赔偿责任，以50%为宜。由于邓必文和文景模之间同工同酬，认定任何一方为雇主都不符合实际，应当视为各成员之间内部为合伙关系。作为合伙人之间，在提供劳务过程中应当尽到相互帮助的义务。特别是作为召集人的文景模，在邓必文违规操作时应当及时提醒并制止，其没有尽到这一义务，也有一定的过错，对邓必文的受伤应当承担一定的民事赔偿责任，以15%为宜。邓必文在提供劳务的过程中，明知敲打瓷砖时，需用力较大，却站在高度为1.7米左右的梯子上，不采用任何防护措施，未能注意自身风险控制，是导致受伤的重要原因。其对自身的安全未尽到充分的注意义务，亦有过错。同时，邓必文在受伤后，到医院急诊，明确表示不愿意住院治疗，其没有及时治疗，存在过失。故，邓必文应当根据己方的过错承担责任，以35%为宜。现已经确认邓必文的各项损失为145929.85元，陈大习应承担72964.93元，减去已经支付的15500元还应付57464.93元。文景模应承担21889元，已支付23000元，故不再承担支付责任。邓必文应承担51075元。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权法》第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决：一、陈大习于本判决生效后十日内一次性支付邓必文的各项损失医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残补助费、后续治疗费、鉴定费、复印费、交通费、精神损害抚慰金等合计为72964.93元。（已经支付15500元，还应支付57464.93元）。二、驳回邓必文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2796元，减半收取1398元。由陈大习承担699元。文景模承担699元。
宣判后，陈大习不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定上诉人陈大习是雇主，文景模、邓必文是陈大习的雇员，同时文景模和邓必文之间存在合伙法律关系明显有误，文景模与邓必文之间应是雇佣关系。二、上诉人陈大习将装修工程发包给文景模，双方成立房屋装修承揽合同的法律关系。定作人陈大习是经证人何仁培介绍才与文景模认识。陈大习是在何仁培介绍文景模具有多年装修的资历等情况下进而将装修工程发包给文景模，陈大习作为定作人从主观上选任文景模为承揽人是善意无过失的，同时也没有直接指示邓必文敲瓷砖。故，在本案中陈大习无选任和指示的过失，不应承担赔偿责任。一审认定邓必文、文景模承担责任比例明显过轻。上诉人请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人邓必文答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人文景模答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。另查明，邓必文、文景模均无装修房屋资质。邓必文在二审庭审中陈述“我与文景模认识已有10多年，我是文景模的工人，文景模是我的老板，约定刷陈大习墙壁时没有讲价，以前和这次刷墙都是按照150元／天计算工钱，做完以后才算账”。陈大习在二审庭审中陈述“我装修是找文景模谈的，粉刷墙壁，包括修松动的瓷砖，支付1000元钱。第一天我先和文景模谈好，第二天文景模就拉起材料来了”。文景模在原审庭审中陈述“我是被人介绍的，5月19日陈大习找到我，要我尽快去刷墙面。20日早上喊我去做，让我把材料带起，然后给我劳务费”。
本院认为，各方当事人在二审中对一审法院认定邓必文产生的各项损失共计145929.85元均无异议，系其对自己享有的民事权利和诉讼权利进行处分，本院依法予以确认。
本院认为，对文景模、邓必文为陈大习装修行为的法律关系的界定问题，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。在本案中，文景模、陈大习通过口头约定，文景模为陈大习的小吃店进行装修，陈大习按照文景模完成的工作成果给付报酬。从以上情形分析，双方间约定的核心是劳动成果的交付，对报酬支付方式约定为全部工作完成时一次性支付报酬。故，本院认为文景模与陈大习间形成了承揽关系，而非雇佣关系。对上诉人陈大习的该项上诉主张，本院依法予以支持。
上诉人陈大习主张邓必文与文景模之间是雇佣关系而非合伙关系，对于该项上诉主张，本院认为，根据邓必文本人在庭审中的陈述，以及文景模、陈大习在庭审中的陈述，综合以上陈述，可以认定是文景模邀约邓必文去为陈大习做装修工作。邓必文以自己的技能提供劳务，雇主文景模向雇员邓必文支付相应的劳动报酬。故，邓必文与文景模间形成了雇佣关系，而非合伙关系。上诉人陈大习的该项上诉主张成立，本院依法予以支持。
关于责任比例的划分问题。本案中，邓必文长期从事墙壁粉刷工作，在给陈大习的小吃店粉刷墙壁的过程中，未尽到对自身的安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原审法院已认定邓必文本人承担35％的责任（即145929.85元×35％＝51075.45元）。而作为雇主的文景模也应当按照自己的过错承担其相应的责任。本案中，陈大习将粉刷墙壁的工作发包给不具有装修资质的文景模，陈大习应承担选任过失的责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，本院根据其过错程度，认定陈大习承担25％的民事赔偿责任（即145929.85元×25％＝36482.46元，扣除其已经支付的15500元，还应支付20982.46元）。故，对陈大习不承担赔偿责任的上诉请求本院依法不予支持。根据文景模在本案中的过错程度，本院认定其承担40％的民事赔偿责任（即145929.85元×40％＝58371.94元，扣除其已经支付的23000元，还应支付35371.94元）。
综上，原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第917号民事判决第二项，即“二、驳回邓必文的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2013）攀东民初字第917号民事判决第一项，即“一、陈大习于本判决生效后十日内一次性支付邓必文的各项损失医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残补助费、后续治疗费、鉴定费、复印费、交通费、精神损害抚慰金等合计为72964.93元。（已经支付15500元，还应支付57464.93元）”；
三、陈大习于本判决生效后十日内支付邓必文的各项损失医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残补助费、后续治疗费、鉴定费、复印费、交通费、精神损害抚慰金等合计为20982.46元（已扣除陈大习已经支付的15500元）；
四、文景模于本判决生效后十日内支付邓必文的各项损失医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残补助费、后续治疗费、鉴定费、复印费、交通费、精神损害抚慰金等合计为35371.94元（已扣除文景模已经支付的23000元）。
一审案件受理2796元减半收取1398元，邓必文承担489元，陈大习承担350元，文景模承担559元。二审案件受理费630元，邓必文承担220元，陈大习承担158元，文景模承担252元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 玉
代理审判员 熊 疆
代理审判员 王 前
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 倪林蓉