连云港市海�区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海行初字第71号
原告连云港黄海粮油有限公司，住所地连云港市赣榆区经济开发区东关南路36号。
法定代表人胡尊家，经理。
被告江苏省连云港工商行政管理局，住所地连云港市开发区黄海大道169号。
法定代表人华宏铭，局长。
委托代理人孙强，副局长。
委托代理人李湛，经检支队副队长。
原告连云港黄海粮油有限公司（以下简称黄海公司）不服被告江苏省连云港工商行政管理局（以下简称工商局）工商行政处罚一案，原告于2014年11月13日向连云区人民法院提起行政诉讼，该院受理后以无管辖权为由移送本院。本院于2014年11月25日受理，同日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2014年12月25日公开开庭进行了审理。原告黄海公司的法定代表人胡尊家，被告工商局的委托代理人孙强、李湛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2014年8月13日作出连工商案字（2014）第00743号行政处罚决定书，依据《中华人民共和国商标法》第四十九条、第六十条的规定对原告作出责令停止侵权行为、停止销售、于三十日内自行改变注册商标行为，并处没收规格型号为5升×4瓶／箱的花生油48箱，规格型号为5升／瓶的花生油3瓶，罚款6万元的处罚。被告于2014年12月3日向本院提交以下证据：
1、山东鲁花集团有限公司（以下简称鲁花公司）投诉书、商标注册证和关于认定“鲁花”商标为驰名商标的批复；
2、黄海公司营业执照、工业产品生产许可证和商标注册证；
3、现场笔录、实施行政强制措施决定书、清单和现场拍摄图片；
4、黄海公司提供的花生油产品标识；
5、抽样取证记录、委托鉴定书、连云港市产品质量监督检验中心检验报告、黄海公司复检申请、江苏省产品质量监督检验研究院检验报告；
6、询问（调查）笔录；
7、连云港市赣榆工商行政管理局询问（调查）笔录；
8、行政处罚决定书（连工商案字（2014）第00743号）；
9、现场笔录；
10、视频资料；
11、行政处罚告知书及送达回证；
12、行政处罚听证告知书。
法律依据：《中华人民共和国商标法》第四十九条第一款、第五十七条、第六十条；《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条；《中华人民共和国产品质量法》第十三条、第四十九条。
原告黄海公司诉称，2014年春节前，原告灌装551瓶压榨一级花生油（没有任何标识），其中赠送亲友、员工238瓶�堆放在公司法定代表人胡尊家姐姐胡尊兰住处313瓶。该313瓶中的126瓶摆放在地板上，187瓶装入已报废的纸箱中，未封口。胡尊兰从126瓶中分得48瓶，将40瓶交给墩尚华联超市代卖。后被告认定原告的产品侵犯鲁花公司的商标专用权，并对原告处以没收花生油195瓶，罚款6万元的处罚。原告认为：一、被告认定原告商标侵权有误。原告自1958年开始就使用“榆花”商标，而鲁花公司于1980年代到原告处学习后受启发并模仿“榆花”的扇形标识才注册了“鲁花”商标。原告的商标注册使用在先，理应受到法律保护。鲁花公司暗注的扇形构成比例、色素色差均与原告已报废的标识中的扇形有明显区别，尤其原告的扇形标识仅是为了衬托榆花商票装饰用，扇形内榆花商标标识是表述的主体，与“鲁花”两字明显不同，消费者很容易分辨。我公司不存在侵权的主观故意，也不存在�权行为。二、被告认定商标侵权的产品数量、价值有误。原告灌装的551瓶花生油中有187瓶未封箱，仅为车间转运至仓库码垛使用。所谓的“商标侵权”产品数量应是48瓶，价值应为3840元（80元×48瓶），而非被告认定的36100元。三、被告适用法律错误。本案案发于2014年春节前，被告查处时间为2014年4月15日，此时原告的“侵权行为”已经终止。故被告应适用老《商标法》第52条第一款的规定及从轻处罚情节。而被告适用了2014年5月1日起实施的新《商标法》第60条处罚较高的规定，属于适用法律错误。四、被告委托产品检验结论有误。花生油属于不饱和碳连较多的脂肪酸甘油脂，比大豆油稳定性较差。特别是一级花生油，酸值极低稳定性特差，对保管条件要求较高，宜存放在阴凉、干燥、避光的环境下。被告两次委托检验结果相差太大，一次是1.5，另一次是1.1，超出国家�许的误差范围，应视为无效结果。原告自行委托检测的酸值结果为0.73，符合国家标准，建议重新委托检测。五、被告认定“商标侵权”主体有误。所谓“商标侵权“的48瓶花生油是胡尊兰的个人行为，原告既没有授权也不知情，与原告无关。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令撤销被告作出的连工商案字（2014）第00743号行政处罚决定书，并返还没收的花生油和罚款。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：
1、商标注册证，证明原告的商标已经过注册；
2、公司历史沿革说明，证明原告是原国有赣榆县植物油厂转制企业，享有其原来注册商标榆花牌的使用权；
3、榆花商标，证明与鲁花商标明显不同。
被告工商局辩称，被告作出的行政处罚决定合法，理由如下：一、原告的行为侵犯了鲁花公司的注册商标专用权，构成商标侵权。1.原告在其产品外包装箱和标识上使用的“红色扇形图形上下各有一条白色弧形条带”的商标在颜色、形状、构成等方面与鲁花公司“红色扇形图形上下各有一条白色弧形条带”的商标极为相似，极易造成混淆。同时，榆花与鲁花是不同的词语组合，而原告自行改变榆花注册商标的字体，改变后的字体与鲁花字体相同，两个商标在文字字体、图形要素、图形结构、图形颜色等方面都十分近似。另外，原告使用标注的商品与鲁花公司从事的领域相同，容易造成消费者混淆；2.原告在同一种商品上使用与鲁花公司近似的商标，而未经鲁花公司许可，属于侵权行为；3.原告系生产企业，其是否存在商标侵权的故意不是《商标法》所规定的构成商标侵权行为的构成要件。二、1.被告对涉案商品的认定无误。被告仅对原告库存的具有榆花标识的321�花生油中的195瓶（48箱×4瓶＋3瓶）实施了强制措施并认定为商品侵权商品，并未对126瓶无任何标识的花生油认定为商标侵权；2.原告在被告实施行政强制措施和案件调查过程中均没有提出商品标识和外包装箱作报废处理。原告法定代表人胡尊家在2014年4月15日和2014年5月6日的两次调查中均没有提及该事实，现也没有证据证明标识和外包装已作报废处理；3.被告在2014年4月15日对原告实施强制措施时，制作的现场笔录和照片能够证实除一箱已打开的纸箱中有3瓶花生油外，其余48箱花生油封口完好，而在2014年8月13日被告对其进行没收时，该48箱花生油的纸箱均被打开，故原告关于报废纸箱仅为转运用未有封口的陈述与事实不符。三、被告认定原告产品质量不合格有事实依据。经被告委托，连云港市产品质量监督检验中心、江苏省产品质量监督检验研究院分别于2014年6月3日和2014年7月7日对产品样本进行了检验，两次检验的结论均为酸值（KOH）项目不合格，而两家检验机构均具备相应的检验资质。四、被告认定原告商标侵权主体无误。胡尊家在多次调查笔录中陈述灌装551瓶花生油，库存321瓶，用于销售和送礼230瓶，全部贴上标签。华联超市负责人张波在调查中陈述，该店销售的40瓶花生油系原告生产，由胡尊家的外甥王日波送来。五、被告适用法律无误。被告于2014年4月15日对原告涉案侵权商品实施强制措施，后将华联超市销售的侵权商品移交赣榆工商部门另案处理。对于已出厂销售的剩余190瓶榆花牌花生油的去向原告未作如实陈述，亦没有主动召回终止其违法行为。故原告的违法行为仍在持续，被告于2014年8月13日依据《商标法》第六十条的规定作出处罚决定适用法律正确。综上，被告的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
在庭审质证过程中，原告对被告所举证据的真实性均无异议，但对证据3、5、6、10的关联性有异议。
被告对原告所举证据真实性均无异议，但认为不能实现原告的证明目的。
经庭审质证，原、被告所举证据的真实、合法，且与本案存在关联，本院作为查明事实的依据予以确认。
经审理查明，2014年4月12日，鲁花公司向被告投诉称原告生产销售的花生油所使用的“榆花”牌商标严重侵犯“鲁花”商标专用权，并请求被告予以查处。被告经调查查明，原告共灌装“榆花”牌花生油551瓶，销售价格每瓶85元。其中已出库销售230瓶，库存321瓶。在该321瓶花生油中，有195瓶装在印有“榆花”标识的纸箱里（192瓶封装，3瓶未封装），另有126瓶既未封装也未贴标识，摆放在地板上。被告于2014年4月15日作出连工商�强字第（2014）8号行政强制措施决定书，对195瓶（48箱×4瓶＋3瓶）“榆花”牌花生油予以查封，制作了查封清单、现场照片等，并送达给原告签收。2014年5月8日，被告从该195瓶花生油中抽取样本委托连云港市产品质量监督检验中心检验。该中心于2014年5月16日出具检验报告，结论为不符合GB1534-2003标准规定的一级品要求，其中酸值（KOH）不合格。原告收到该检验报告后提出复检申请，被告又于2014年6月9日委托江苏省产品质量监督检验研究院进行检验。2014年6月19日，该研究院出具的检验结论为，酸值（KOH）项目不符合GB1534-2003标准规定的一级品要求，被告于2014年7月7日向原告送达了该检验报告。
2014年8月8日，被告向原告送达连工商经听告字（2014）6号听证告知书，告知其享有陈述和申辩的权利，但原告未提出听证申请。2014年8月13日，被告作出连工商案字（2014）第00743号行政处罚决定书，认定原告自行改变了已注册的“榆花”商标的字体，使用“红色扇形图形上下各有一条白色弧形条带”图案的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，极易误导消费者，造成混淆，属于商标侵权；原告销售不合格一级花生油的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条第一款的规定，构成该法第四十九条规定的“生产、销售不符合保障人体××和人身、财产的国家标准、行业标准的产品”的行为。鉴于原告一个行为分别违反《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，按照从一重原则，决定按照《中华人民共和国商标法》的规定定性处罚；又鉴于原告销售量较小，尚未造成危害后果，而酸值不合格仅为一级花生油和二级花生油�级的标准，并非影响食品安全质量的指标，经综合裁量，决定对原告从轻处罚。被告遂依据《中华人民共和国商标法》第四十九条、第六十条之规定对原告作出责令停止侵权行为、停止销售、于三十日内自行改变注册商标行为，并处没收规格型号为5升×4瓶／箱的花生油48箱，规格型号为5升／瓶的花生油3瓶，罚款6万元的处罚。原告收到该处罚决定后，自行缴纳了罚款6万元。
另查明，“鲁花”加“红色扇形”组成的商标系鲁花公司的注册商标，而且该公司将“红色扇形”商标单独注册，两个商标均被核定使用于第29类商品。“榆花”商标（字体与鲁花字体不同，两个字体中间为中文拼音首字母YH的叠加）系黄海公司的注册商标，亦被核定使用于第29类商品，但该公司并没有注册“红色扇形”商标。
本案的争议焦点为被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
关于商标侵权问题。本案原告虽注册有“榆花”商标，但其并没有“红色扇形”商标的使用权。原告在其灌装的花生油外包装上使用的“红色扇形”标识与鲁花公司注册的“红色扇形”商标在颜色、图形形状、图形构成等方面都极为近似，容易造成混淆。该行为应当认定为《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定的行为。“榆花”商标的字体与“鲁花”商标的字体明显不同，而原告自行改变其注册商标的字体，在其产品外包装上使用与“鲁花”相同的字体。该行为违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条第一款关于不能自行改变商标的规定。鉴于原告在使用“榆花”商标时与鲁花公司所从事的领域相同，综合上述违法行为，被告认定原告构成商标侵权并无不当。原告的混淆行为已具备主观故意，其没有侵权故意也无侵权行为的观点不能成立，本院不予采纳。
关于侵权主体问题。胡尊家在多次调查笔录中陈述灌装551瓶花生油，库存321瓶，用于销售和送礼230瓶，全部贴上标签。华联超市负责人张波在调查中陈述，该店销售的40瓶花生油系原告生产，由胡尊家的外甥王日波送来。原告关于侵权系其姐姐胡尊兰个人行为的说法与事实不符，本院不予采信。
关于侵权商品的数量问题。被告于2014年4月15日对原告的195瓶（48箱×4瓶＋3瓶）花生油予以查封，胡尊家在查封清单上签字确认。而胡尊家在2014年4月15日的调查笔录中陈述原告共销售花生油230瓶。故被告认定原告商标侵权的商品数量为425瓶（195＋230）�无不当（另有126无标识花生油未予认定，合计551瓶）。原告在庭审中称，纸箱里的花生油没有贴标签，不应将此认定为侵权商品。经查，192瓶花生油均存放在纸箱里，而纸箱又均印有侵权商标且全部封口，被告将其全部认定为侵权商品并无不当。原告称纸箱没有封口，但被告提供的现场照片与视频资料能够证实，查封时上述纸箱全部封口。故原告所述与事实不符，本院不予采信。
关于侵权商品的质量问题。经连云港市产品质量监督检验中心、江苏省产品质量监督检验研究院两次检验，原告所灌装花生油的酸值（KOH）不合格，不符合GB1534-2003标准规定的一级品要求。两家检验机构均具备相应资质，而被告已在委托检验程序中履行了告知、送达、组织复检的义务，其以该检验结论作为查处商品质量问题的依据并无不当。原告已行使了法定的复检权利，其再次�检的请求没有法律依据，本院不予支持。
关于法律适用问题。2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”被告于2014年4月12日接到鲁花公司的投诉，至商标法施行之日，案件处于查处阶段尚未终结，原告的违法行为亦未终止。故被告于2014�8月13日依据上述规定作出行政处罚决定适用法律正确。原告请求适用修订前相关条款的主张不能成立，本院不予支持。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”本案被告负有在辖区内查处侵犯注册商标专用权行为的法定职责。被告在接到鲁花公司的投诉后，依法进行询问、现场检查、查封、检验，于2014年8月13日对原告作出责令停止侵权行为、停止销售、于三十日内自行改变注册商标行为，并处没收规格型号为5升×4瓶／箱的花生油48箱，规格型号为5升／瓶的花生油3瓶，罚款6万元的处罚。经本院审查，该处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，符合法定程序，依法应予维持。原告的诉称意见均不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十九、第五十七条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国产品质量法》第十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告连云港黄海粮油有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费50元，连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审 判 长 李素平
代理审判员 于华天
人民陪审员 刁洪祥
二〇一五年二月十二日
书 记 员 陈彦吉
法律条文附录及上诉须知
一、法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。