安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）池刑终字第00111号
原公诉机关安徽省东至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年11月26日经东至县公安局决定被取保候审。
上诉人（原审被告人）汪应康，男。曾因犯寻衅滋事罪，于2013年5月23日被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年5月10日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月9日被东至县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。
辩护人何振国，安徽九华律师事务所律师。
辩护人汪跃进，安徽九华律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男。曾因犯滥伐林木罪于2006年11月7日被东至县人民法院判处管制一年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月9日被东至县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕，2015年9月29日经东至县人民法院决定被取保候审。
原审被告人何某某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月14日被东至县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕，2015年9月29日经东至县人民法院决定被取保候审。
原审被告人许某，男。曾因犯故意伤害罪于2013年10月9日被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年8月25日被东至县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。
原审被告人施某某，男。曾因犯强奸罪于2012年5月28日被安徽省池州市贵池区人民法院判处有期徒刑二年五个月，2014年1月27日减刑释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月12日被东至县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。
原审被告人韩某某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月19日被东至县公安局刑事拘留，同年8月29日经该局决定被取保候审。
原审被告人卢某某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月5日经东至县公安局决定被取保候审。
安徽省东至县人民法院审理东至县人民检察院指控原审被告人张某甲、刘某、何某某、许某、汪应康、施某某、韩某某、卢某某犯聚众斗殴罪一案，于2015年10月20日作出（2015）东刑初字第00046号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、汪应康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年7月中旬，被告人张某甲、韩某某、卢某某和张某乙、张某丙、张某丁六人承包经营的汪村大圩与大青湖相连的圩坝，因汛期涨水而淹没并被冲破一缺口。湖水逐渐退去后，被告人张某甲等人雇请二台挖掘机，在7月30日从附近山上取土堵坝。东至县大青湖某合作社（以下简称大青湖）苦莲沟巡湖点负责人张某戊巡湖发现后，即将此事电话告诉了汪某某（大青湖股东之一），汪某某接电话后向大青湖负责人胡某某进行了汇报，胡某某安排被告人刘某（大青湖股东之一）带人处理此事。随后，被告人刘某带领大青湖员工殷某、凌某、吴某乘坐汪某某驾驶的汽艇赶赴现场制止，被告人张某甲等人不听劝阻，双方发生争执，殷某、凌某及吴某上前从张某甲、韩某某等人手里夺过三把砍柴刀，殷某用刀背打了张某甲手臂并叫嚷着要强行带走张某甲，张某甲跳水逃跑。凌某叫挖掘机师傅邹某将挖掘机开走，邹某没听见，凌某上前用刀背打了邹某手臂。被告人张某甲逃走后即报警，东至县公安局东流派出所民警到现场做工作后双方离开。被告人刘某等人将张某甲等人的二条小船以及船上的鱼、渔网和二把汽锯带走。
7月30日晚上10时许，被告人张某甲将白天和大青湖发生纠纷并被打一事，电话告诉了被告人何某某。7月31日7时许，被告人何某某来到张某甲家，张某甲再次述说了此事，并表示还要继续堵圩坝缺口，何某某说如果再次封堵圩坝缺口肯定还会和大青湖发生纠纷，提议找一些人来“撑场子”，张某甲表示同意，何某某即电话联系被告人施某某，说张某甲承包渔湖和大青湖发生纠纷能不能找些人来“撑场子”，施某某同意后即电话联系被告人汪应康，两人初步商谈了“撑场子”费用事宜。当日11时许，被告人施某某从石台县赶到东至和何某某会和，并在东至长安高速路口等待汪应康纠集来的人。被告人汪应康在答应施某某找人后，即电话联系被告人许某找人到东至“摆场子”，许某便联系陶某某（另案处理）和陈某，后汪应康、许某和陶某某纠集来的李平、方胜等十几个人先后乘五辆出租车，于当日11时30分许赶到东至。被告人何某某和施某某将汪应康、许某等十几个人带到长安饭店并由何某某支付了1250元（每辆出租车250元）的出租车费用，在长安饭店一个包厢内何某某、汪应康等人初步商谈了汪应康带来人员的费用事宜。
7月31日上午9时许，被告人张某甲、韩某某、卢某某和张某乙四人来到东至县公安局东流派出所，要求派出所处理7月30日被打一事。派出所民警告知今天上午东流镇政府已通知双方协商此事。被告人张某甲等四人便来到东流镇政府，东流镇政府联系双方人员到政府，经调解双方未能达成协议。当日中午，被告人张某甲将其已通过何某某联系到一帮人，来帮助堵缺口和助威一事告诉了韩某某、卢某某、张某乙，并说人现已到了长安饭店，韩某某、卢某某、张某乙均未反对。韩某某、卢某某、张某乙和张某甲先后赶到长安饭店，在长安饭店一包厢内，张某甲、韩某某、卢某某、张某乙、何某某、施某某、汪应康、许某等人先后商谈了“摆场子”费用事宜，汪应康、许某提出其两人费用为每人1500元钱，其他人员费用为每人500元钱，张某甲等人没有异议。谈好之后，被告人张某甲等人联系挖掘机准备再次到汪村大圩封堵圩坝缺口，并安排车辆将汪应康等人带到卢某某家门前，张某甲本人则去了东流镇政府。在被告人卢某某家门前，何某某将韩某某等股东筹集的11000元（卢某某出资5000元，韩某某出资5000元，张某乙出资1000元）费用支付给了汪应康。约15时许，陶某某等人拿了当地人事先准备好的洋叉、铁锹等工具后，便陆续赶到汪村大圩，并在圩坝边的山上树林里等候，被告人韩某某、卢某某及张某乙等股东则组织挖掘机继续封堵圩坝缺口。张某戊巡湖发现被告人张某甲方的人在用挖机封堵圩坝，即电话告诉了汪某某，并说了山上树林中还有很多人，汪某某要张某戊去制止并向胡某某汇报了此事，张某戊到圩坝制止未果。约16时许，在东流镇政府的某村支书徐某、村主任高某某，听说被告人张某甲方的人又在封堵圩坝缺口，根据镇党委领导安排带张某甲赶到现场制止。到现场后，高某某、徐某上前做工作，说镇政府正在协调，先不要堵缺口，张某乙等人也答应先不堵缺口。此时被告人刘某带领汪某某、王某某、吴某、殷某、凌某携带三根棒球棍乘汽艇赶到现场，殷某、凌某、吴某分别持棒球棍和刘某、王某某下到圩坝上，双方即发生冲突，殷某、凌某、吴某分别持棒球棍与持木棍的张某甲、卢某某、张某丁、张某丙相互对打，在山上等候的何某某、韩某某、陶某某等人看见下面发生互殴，即手持木棍、洋叉等工具冲下山参与打斗，汪应康、施某某也随后赶到现场。因被告人张某甲一方人多，刘某等人便跑回汽艇逃离，陶某某带来的人将汽艇玻璃砸破。事后，被告人张某甲驾车和韩某某安排的车辆，将被告人汪应康等人送回贵池。被告人施某某也坐车返回石台，何某某付了车费等共计1000元。在回贵池的路上，被告人汪应康打电话给施某某，以他们带去的人动了手为由，要求施某某让张某甲等人再支付20000元。当天晚上，被告人施某某在和汪应康多次商量加钱一事未果后，就让汪应康和何某某直接联系，何某某见张某甲还在贵池，答应再支付许某他们10000元，后由张某乙、张某丁等人将筹集到8900元钱让最后返回贵池的陈某等人带给许某。被告人许某将张某甲等人支付的共计19900元，先后分给陶某某500元钱，陈某500元、其他参与人员每人200元至300元不等，余下的钱由许某、汪应康基本平分并挥霍。2014年11月20日，经东至县公安局刑事科学技术室法医鉴定：吴某的右尺骨骨折、左手第二掌骨完全性骨折均属轻伤二级；王某某右侧腰骶部及右大腿软组织挫伤属轻微伤。
被告人张某甲于2014年8月9日、何某某于2014年8月14日接东至县公安局东流派出所民警电话后自动到案，被告人施某某于2014年8月12日接石台县公安局小河派出所民警电话后自动到案，被告人刘某于2014年11月26日接东至县公安局办案人员电话后自动到案，东至县公安局在四被告人到案后，履行了传唤手续。被告人许某于2014年8月25日、韩某某于2014年8月19日、卢某某于2014年9月16日自动投案。被告人张某甲揭发汪某某非法持有枪支，经查证属实，有立功表现。
一审法院另查明：被告人许某于2013年10月9日被安徽省池州市贵池区人民法院宣告缓刑前，被池州市公安局贵池分局羁押31天（自2013年3月4日至2013年4月3日）。
受一审法院委托，东至县司法局对被告人张某甲、何某某、韩某某、卢某某的社区影响评估意见为：建议司法机关判处非监禁刑；安庆市迎江区司法局对被告人刘某的社区影响评估意见为：社区矫正条件一般。
一审法院认定上述事实有砍柴刀三把，棒球棍一根等物证；东至县公安局东流派出所东公（流）受案字（2014）700号受案登记表，人口基本信息查询结果单，东至县公安局调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书，安徽省政府非税收入一般缴款书，东至县公安局东公（治）鉴聘字（2014）006号鉴定聘请书、鉴定意见通知书，安徽省池州市贵池区人民法院（2013）贵刑初字第00068号刑事判决书，安徽省池州市中级人民法院（2013）池刑终字第00044号刑事裁定书，安徽省池州市贵池区人民法院（2012）贵刑初字第0082号刑事判决书，安徽省池州市贵池区人民法院（2013）贵刑初字第00164号刑事判决书，东至县人民法院（2006）东刑初字第154号刑事判决书，东至县公安局治安管理大队东公（治）送字（2014）第79号送达回证，东至县大青湖某合作社与凌某、殷某、吴某的劳动合同，东至县大青湖某合作社7、8月份考勤表及工资表，东至县水产局与东至县大青湖某合作社签订的东至县大青湖国有水面委托经营协议，东至县大青湖开发管理委员会东青发（2014）1号文件，东至县公安局治安管理大队出具的大青湖提供照片说明，人民调解协议书，东流派出所民警出具的《张某乙、张某甲他们来派出所的事情经过》，东至县公安局治安管理大队出具的“关于办理张某甲等人涉嫌聚众斗殴案情况说明”，东至县公安局治安管理大队出具的《张某甲等人涉嫌聚众斗殴案发破案经过》、《犯罪嫌疑人陶某某、汪应康、张某甲、施某某、何某某、韩某某、许某、卢某某、刘某到案经过》，东至县东流镇某村民委员会与张某甲签订的承包合同，汪村大圩排涝设施清单，东至县公安局东流派出所出具的情况说明、处警经过，东至县公安局东流派出所接处警情况登记表，东至县公安局指挥中心出具的池州市公安局接警单，东至县公安局治安管理大队接受证据材料清单，盛泰水上动力设备维修报价清单，安徽省国家税务局通用机打发票，安庆市第一人民医院住院病案，东至县胜利镇中心卫生院住院病案，通话记录，东至县公安局东公（治）调证字（2015）24号调取证据通知书，安徽省水稻种植保险保险单，国元农业保险股份有限公司水稻种植保险赔款理算书，安徽省东至县人民检察院随案移送赃证款物品清单，东至县公安局治安管理大队出具的情况说明，东至县公安局东流派出所出具的情况说明，石台县公安局小河派出所出具的证明，东至县公安局治安管理大队出具的《关于张某甲、何某某、刘某、施某某到案情况的说明》，释放证明书，东至县公安局东流派出所收到的转递函回执，东至县公安局东公（流）立字（2015）236号立案决定书，池州市公安司法鉴定中心池公司鉴痕（枪）字（2015）09号枪支鉴定书等书证；证人徐某、倪某某等人的证言；被告人张某甲、刘某、何某某、许某、汪应康、施某某、韩某某、卢某某的供述和辩解；东至县公安局刑事科学技术室（东）公（物）鉴（法）字（2014）第90、91号法医学人体损伤程度鉴定书；东至县公安局治安管理大队勘验笔录，现场概貌照片，现场方位平面示意图、照片；辨认笔录，被辨认人列表，被辨认人身份情况说明等证据予以证实。
一审法院认为：被告人张某甲、刘某、何某某、许某、汪应康、施某某、韩某某、卢某某持械聚众斗殴，其中被告人张某甲、何某某、刘某在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用，系首要分子；被告人许某、汪应康、施某某、韩某某、卢某某在聚众斗殴中发挥重要作用，系其他积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人张某甲聚众斗殴参与人数达十人并组织未成年人聚众斗殴，致对方轻伤、轻微伤各一人，有前科劣迹，均酌情从重处罚；接电话通知后自动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚；揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，可从轻处罚；有悔罪表现并适宜社区矫正，故对其可适用缓刑。被告人刘某接电话通知后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚；有悔罪表现且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其可适用缓刑。被告人何某某接电话通知后自动到案、韩某某和卢某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可减轻处罚；聚众斗殴参与人数达十人并组织未成年人聚众斗殴，致对方轻伤、轻微伤各一人，均酌情从重处罚；有悔罪表现并适宜社区矫正，故对其均可适用缓刑。被告人许某聚众斗殴参与人数达十人并组织未成年人聚众斗殴，致对方轻伤、轻微伤各一人，可酌情从重处罚；自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚。被告人许某于2013年10月9日被安徽省池州市贵池区人民法院宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人汪应康曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；聚众斗殴参与人数达十人并组织未成年人聚众斗殴，致对方轻伤、轻微伤各一人，可酌情从重处罚；如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人施某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；聚众斗殴参与人数达十人并组织未成年人聚众斗殴，致对方轻伤、轻微伤各一人，均可酌情从重处罚；接电话通知后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚；在共同犯罪中主要起居间联络作用，可认定为作用相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。本案因民间纠纷引发，故对各被告人均可酌情从轻处罚。一审对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人何某某、韩某某、卢某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人许某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款及《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》之规定；对被告人汪应康依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定；对被告人施某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款之规定，认定被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人何某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人许某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2013）贵刑初字第00164号刑事判决书关于被告人许某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月中的缓刑部分；决定合并执行有期徒刑二年六个月；被告人汪应康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人施某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人韩某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人卢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；公安机关扣押的作案工具棒球棍一根予以没收。
刘某上诉主要提出：一审关于其于2014年7月31日带人到现场后双方即发生冲突的认定事实不清，未查明本案关键事实；其依据东至县大青湖开发管理委员会的相关文件阻止张某甲等人堵缺口，具有合法性，且其携带棒球棍是为了防身，故其不具有聚众斗殴的犯罪故意，请求二审查明事实，公正判决。
汪应康上诉主要提出：其未持械，且在斗殴发生后才到现场，一审认定其持械斗殴错误；其在本案中只是帮助联系的中间人，所起作用很小，不应认定为聚众斗殴的积极参加者；本案系民事纠纷引起，案发后其自愿认罪、悔罪，故一审量刑过重，请求二审对其减轻处罚。
经审理查明：原判认定原审被告人张某甲、何某某、许某、施某某、韩某某、卢某某、上诉人汪应康与上诉人刘某一方聚众相互斗殴的事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证属实，二审期间，上诉人汪应康、刘某及辩护人均未提出新的证据，对一审认定的证据和事实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人张某甲、何某某、许某、施某某、韩某某、卢某某、上诉人汪应康、上诉人刘某纠集多人，持械发生斗殴，扰乱社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。对刘某提出一审认定部分事实不清的上诉理由，经查：何某某、卢某某等原审被告人供述及徐某、高某某等多名现场目击证人证言等证据均证实刘某带领殷某等人到现场后与张某甲等人发生冲突，并持械相互攻击。故刘某此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。对刘某所提其不具有聚众斗殴的主观故意的上诉理由，经查：刘某带领多人携带棒球棍与张某甲一方相互非法暴力攻击，欲通过暴力私斗解决纠纷，其具有聚众斗殴的犯罪故意，故刘某此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。对汪应康所提其未持械，一审认定其持械聚众斗殴错误的上诉理由，经查：汪应康明知本方人员为斗殴而携带器械仍积极参加，其具有持械斗殴的共同犯意，应以持械斗殴论处，其本人是否持械及是否与对方直接打斗均不影响对其持械斗殴的认定。故汪应康此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。对汪应康提出其仅是本次聚众斗殴的一般参加者的上诉理由，经查：汪应康在被纠集后积极通过许某纠集多人参与斗殴，且与张某甲等人商谈“报酬”，并分得较多赃款，其行为积极主动，在聚众斗殴中发挥重要作用。故汪应康此节上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。汪应康系累犯，依法应当从重处罚。汪应康上诉提出本案系民事纠纷引起，案发后其自愿认罪等情节，与本案事实相符，但上述情节原判已据实认定，并在量刑时予以考虑；原判综合考虑其犯罪事实、情节及社会危害性，所作出的量刑并无不当。故汪应康提出一审量刑过重，要求二审减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 剑
审判员 李 郑 传
审判员 康 启 林
二〇一五年十二月三十一日
书记员 金佳佳（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；