四川省渠县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1725刑初127号
公诉机关渠县人民检察院。
被告人魏波，男，生于1978年7月18日，汉族，四川省渠县人，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年4月11日被渠县公安局刑事拘留，同年5月16日经渠县人民检察院批准，次日由渠县公安局执行逮捕，现羁押于渠县看守所。
渠县人民检察院以渠检公刑诉[2016]116号起诉书，指控被告人魏波犯贩卖毒品罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渠县人民检察院指派检察员刘容出庭支持公诉，被告人魏波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渠县人民检察院起诉指控：被告人魏波为牟取利益，先后两次将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员凌某：2016年2月中下旬的一天下午，魏波从凌某处收取300元毒资和20元车费后，在渠县电力公司门口将一袋冰毒贩卖给凌某，并从贩卖给凌某的冰毒中分出一部分毒品据为己有；2016年3月上旬的一天下午，凌某打电话给魏波向其购买300元的冰毒。随后，魏波在渠县电力公司门口将一袋冰毒贩卖给凌某，从凌某处收取300元毒资和20元车费，并从贩卖给凌某的冰毒中分出一部分毒品据为己有。
另查明：2016年3月7日被告人魏波在达县购买了5.6克冰毒后返回渠县并在渠城遇见网咖上网。当晚八点多，凌某给魏波打电话向其购买100元钱冰毒，魏波让凌某到遇见网咖见面，凌某到达后尚未交易即被公安机关抓获，当场从魏波处查获冰毒5.6克。
公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录等证据，指控认为被告人魏波将毒品甲基苯丙胺贩卖给他人并从中牟利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，同时被告人魏波系毒品再犯，应从重处罚，故提起公诉，请依法判处。
被告人魏波对起诉指控的前两次贩毒事实未提出实质性辩解意见，表示认罪，对起诉指控的第三次犯罪事实，认为没有贩卖，只是说的请凌某吃。
经审理查明的基本事实与起诉指控的事实一致。另查明，1997年10月5日被告人魏波曾因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：
1.渠县公安局禁毒大队渠公（禁）受案字〔2016〕456号受案登记表，证实：2016年3月7日晚，渠县公安局禁毒大队民警在渠县渠江镇老车坝遇见网咖抓获吸毒人员魏波（男，40岁，渠县渠江镇人），当场缴获毒品5.6克。2016年3月7日我局对吸毒人员魏波执行行政拘留15日，3月22日对其执行强制隔离戒毒至今。经后期侦查：犯罪嫌疑人魏波从2016年1月以来在渠县渠江镇范围内多次将毒品冰毒贩卖给吸毒人员凌某、李某玲等人吸食，从中获利。
2.渠县公安局禁毒大队渠公（禁）受案字〔2016〕639号受案登记表，证实：2016年3月7日晚，渠县公安局禁毒大队民警在渠县渠江镇老车坝遇见网吧查获吸毒人员魏波（51303019******0034，渠县渠江镇北大街兴隆巷46号）经查该违法人员于3月6日在自己家里以烫吸的方式吸食毒品冰毒，提取该员尿液利用甲基苯丙胺胶体金法检测结果呈阳性，该员对吸食毒品的事实供认不讳。
3.渠县公安局2016年4月7日渠公（禁）立字〔2016〕438号立案决定书，证实：决定对魏波涉嫌贩卖毒品案立案侦查。
4.渠县公安局渠公（禁）拘字〔2016〕78号拘留证、渠公（禁）拘通字〔2016〕78号拘留通知书、渠公（禁）延拘字〔2016〕79号延长拘留期限通知书，证实：渠县公安局立案后，于2016年4月15日依法刑事拘留了被告人魏波并通知其亲属以及依法延长拘留期限的通知。
5.渠县公安局渠公（禁）提捕字〔2016〕66号提请批准逮捕书、渠县人民检察院渠检侦监批捕〔2016〕52号批准逮捕决定书、渠县公安局渠公（禁）捕字〔2016〕87号逮捕证、渠县公安局渠公（禁）捕通字〔2016〕87号逮捕通知书、渠县公安局渠公（禁）诉字〔2016〕112号起诉意见书、渠县看守所提讯提解证、证实：侦办机关对被告人魏波按法定程序进行了逮捕、提讯提解和移送起诉。
5.户籍信息，证实：被告人魏波生于1978年7月18日，其作案时具有完全刑事责任能力。
6.吸毒人员动态管控详细信息表、渠县公安局强制隔离戒毒决定书，证实：被告人魏波吸毒及强制戒毒的情况。
7.辨认笔录，证实：辨认人郭某辨认出凌某是在被告人魏波手里买过毒品的人；辨认人凌某辨认出魏波是向自己贩卖过毒品的人。
8.渠县公安局禁毒大队扣押物品清单,证实：在魏波处扣押疑似毒品物5.6克，白色晶体状。
9.现场勘验笔录、案发现场平面示意图、现场照片、吸毒工具照片，证实，案发现场的状况及具体地点和吸毒用的工具。
10.称重笔录、称重照片，证实：2016年3月8日渠县公安局禁毒大队民警当着被告人魏波的面，对从魏波处查获搜出的疑似毒品物进行了称重。
11.2016年3月9日渠县公安局禁毒大队冯文翰出具的赃证收据，证实：今收到吴雍、江勇交来犯罪嫌疑人魏波的毒品冰毒5.6克。
12.渠县公安局禁毒大队渠公（禁）鉴聘字〔2016〕54号鉴定聘请书、渠公（禁）鉴通字〔2016〕54鉴定意见通知书、证实：涉案毒品可疑物已依法委托鉴定并将鉴定结论通知到了本案被告人魏波。
13.达州市公安局物证鉴定所达市公（理化）鉴字〔2016〕158号理化检验报告、鉴定机构和鉴定人资格证书，证实：从2016158号检材（抓获魏波时查获的5.6克毒品可疑物）中检出甲基苯丙胺。
14.行政处罚决定书，证实：吸毒人员凌某、李某玲被告人魏波因吸毒被行政处罚的情况。
15.本院（1997）渠刑初字第117号刑事判决书、四川省达川地区中级人民法院（1997）达中刑二终字第47号刑事裁定书，证实：被告人魏波因贩卖毒品罪，于1997年10月5日曾被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。
16.通话记录，证实：被告人魏波手机号码187****0559与李某玲手机号码184****3239和凌某手机号码138****7122以及郭某手机号码188****4500之间通话记录情况；郭某手机号码188****0500与凌某手机号码138****7122之间的通话记录情况。
17.证人凌某的证言，证实：我叫凌某，身份证号码51303019******0011，户籍地渠县渠江镇解放街27号，联系方式138****7122。因吸毒曾被行政处罚过。我经郭琳（郭某188****4500）介绍与魏波（187****0559）联系上后，我在魏波处购买了三次毒品。2016年2月24日左右的一天下午一点过，我联系魏波后在东门码头给了他320元（其中20元车费），二十分钟左右后，他拿来一小袋用透明塑料袋装着的冰毒一袋给我。今年2月底3月初的一天下午，我与魏波联系要300元钱的冰毒，十几分钟后，魏波到了渠江二桥头，我在柜员机上给他取了300元钱给他，一个多小时后，他将一小袋冰毒，送到东门码头来的，他问我要了20元车费，他说从里面分了一点东西出来自己吃。2016年3月7日晚八点钟左右，我电话联系魏波说，我身上只有100元钱，要求分点冰毒，魏波说没有问题，并喊我到老车坝遇见网吧找他。我到遇见网吧楼下给魏波电话联系，他说东西（冰毒）在他身上，他在上网，喊我直接到网吧去拿。我进了网吧找到了魏波，魏波旁边坐了个女的，也在上网，这时你们警察就来把我们查获了，那个女的叫李巧儿。我的尿液检测呈阳性。
18.证人李某玲的证言，证实：我的身份证号码51303019******2024，联系电话184****3239，女，住渠县渠江镇通济街。我吸食的毒品是魏波给我的，今天（2016年3月7日），我和魏波一同坐车到的达城，我去看朋友，魏波去联系购买的5克冰毒，每克90元，回来后，我们一同在遇见网吧上网，凌某给魏波打电话要毒品，魏波说要分的话有点少，凌某说的什么我不知道，然后魏波让凌某到网吧来，十多分钟后凌某来到了网吧，之后你们公安就将我们抓获了。凌某和魏波原是电力公司的同事。
19.证人郭某的证言，证实：我的身份证号码51303019******0081，联系电话188****4500，女，住渠县电力公司家属院。因吸毒曾被公安机关行政处罚和强制戒毒。魏波的电话是187****0559，李某玲的电话是184****3239。我知道魏波在贩卖毒品。凌某从小和我一起长大，他也吸毒。今年2月下旬的时候，我在街上遇见凌某，他问我要魏波的电话，并喊我给魏波打电话，要在魏波处拿300元钱的东西（冰毒），然后我给魏波说了，并让他在电力公司门口等凌某，挂了电话后，我用短信将魏波的电话发给了凌某。隔了几天，就是魏波被抓那天晚上，凌某向我要魏波的电话号码，我发给他的。
20.被告人魏波的供述与辩解，证实：我叫魏波，生于1978年7月18日，联系方式187****0559。1997年6月12日因贩卖毒品罪被渠县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2004年因吸食毒品被劳教两年九个月。我与凌某从小就认识，他的电话是138****7122。凌某叫我帮他拿了三次毒品。第一次，今年2月下旬左右，郭某叫我帮凌某拿300元钱的东西（指冰毒），并叫我在电力公司门口等凌某，随后我见了凌某，凌某给了我320元(其中20元车费)，然后我到南门猎人网吧门口吴健处拿了300元钱的冰毒，我拿到冰毒后，从袋中分了一部分出来，把剩下的冰毒交给凌某；第二次，今年3月上旬左右的一天下午，凌某打电话叫我帮忙拿300元钱的冰毒到电力公司门口等他，我接完电话就去了，他给了我320元钱，然后，我给吴健联系到百花茶馆拿了300元钱的冰毒，我拿到冰毒后，在航校旁边的巷道内分了一部分出来，然后将剩下的给了凌某；300元钱的冰毒，大约0.7克，每次分出来的大约0.2克；第三次，今晚八点多的时候，凌某打电话叫我帮他分个100元的包子（指冰毒），我说100元的包子有点少，你愿意就直接到遇见网吧来，他说要得，并马上过来，十多分后他刚到，你们公安就来了；2016年3月7日，我被抓获的当天，在我身上搜出的一个大包和一个小包的冰毒，净重5.6克，都是用塑料袋包装的，同时在老车坝遇见网吧被抓获的有凌某和李某玲。被查获的毒品是当天上午到达城以540元在“老哥”手里买的。当天李某玲到达城去看朋友，我陪同其到达城，我另在一边购买了毒品。
上述证据，经过庭审举证、质证，证据收集程序合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人魏波为赚得毒品或非法利益，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人吸食，事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人魏波被抓获时身上查获的毒品依法应认定为其贩毒的数量，根据法律规定，结合本案事实，被告人魏波系多次贩卖毒品，属《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，对被告人魏波依法应在三年以上七年以下处以刑罚，并处罚金。被告人魏波曾因贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，刑满释放后，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。被告人魏波第三次贩卖毒品，尚未实施交易即被抓获，符合犯罪未遂的法律特征，该次贩毒行为应认定为犯罪未遂，结合本案被告人魏波的犯罪事实，依照法律规定，可依法对其从轻处罚。案件审理过程中，被告人魏波尚能认罪，可酌情从轻处罚。被告人魏波辩解称第三次没有贩卖毒品的意思，只是说的请凌某吸食毒品，与审理查明的事实不符，对其该辩解意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，被告人贩毒所获的赃款，依法应予以追缴没收，被扣押的毒品应予以没收。据此，根据被告人的犯罪事实、情节以及对的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：
被告人魏波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金4000元，所获赃款以及被扣押的毒品予以追缴没收。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月11日起至2020年5月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊多寿
代理审判员 尹灵灵
人民陪审员 徐 林
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 幸秋香
附：本案适用的法律条款
一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……。
二、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
五、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项：走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；……。