文书内容重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0108民初11079号原告刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住北京市大兴区，公民身份号码。委托代理人徐明君，重庆立盈律师事务所律师。被告胡志学，女，1973年12月2日出生，汉族，住重庆市万州区，公民身份号码。被告吴喻，男，1985年7月31日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，公民身份号码被告重庆慧根商贸有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路18号，统一社会信用代码915001075567659655。法定代表人肖咸龙，经理。原告刘广东诉被告胡志学、吴喻、重庆慧根商贸有限公司（以下简称：慧根公司）民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序进行审理。因被告慧根公司下落不明，本院依法向其公告送达法律文书。公告期满后，本院于2016年11月9日依法组成合议庭，公开开庭对案件进行了审理。原告刘广东的委托代理人徐明君到庭参加诉讼，被告胡志学到庭参加诉讼，被告吴喻、慧根公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告刘广东诉称，2014年10月25日，原告与被告胡志学、吴喻共同签订《借款协议》，约定二被告向原告借款30万元，借款期限12个月。合同约定了借款用途、还款方式、违约责任等。同时，原告与被告慧根公司签订保证合同，约定由被告慧根公司对被告胡志学、吴喻向原告所负债务承担连带责任保证。合同签订后，原告依约发放了借款，但被告胡志学、吴喻未按期履行还款义务，至今仍拖欠原告借款本金20万元以及借款期限内的利息24000元。原告经催收未果，为此特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告胡志学、吴喻立即偿还原告借款本金20万元以及借款期限内的利息24000元；2、被告胡志学、吴喻自2015年3月25日起，以22万元为基数，按月利率2%的标准向原告支付违约金和罚息至本金偿清为止；3、被告慧根公司对被告胡志学、吴喻向原告所负债务承担连带清偿责任。被告胡志学辩称，被告与原告签订借款合同，约定向原告借款30万元属实，但原告实际交付被告的借款本金仅有26.4万元，其他款项被告并未收到。被告收到借款后，偿还了11.2万元借款本金，现被告愿意就其余15.2万元承担还款义务，但由于缺乏偿还能力，不同意向原告支付利息和承担违约责任。请求人民法院依法判决。被告吴喻、慧根公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。经本院审理查明，2014年10月25日，原告作为出借人，被告胡志学、吴喻作为借款人，双方共同签订《借款协议》。《借款协议》第一条约定，二被告向原告借款30万元用于“扩建培训机构”。借款期限12个月，还款起止日自2014年10月25日至2015年10月24日；利息采用固定计息方式，每月固定偿还本息28000元，其中本金25000元、利息3000元。《借款协议》第七条约定，若甲方晚于本协议第一条规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金。逾期违约金按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息以每日按当月直至借款期结束的应还本息的0.05%收取，每月单独计算。《借款协议》同时明确合同签订地为重庆市南岸区万达广场，争议解决方式为向合同签订地人民法院诉讼解决。2014年10月25日，被告胡志学、吴喻与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称：冠群管理公司）签订《信用咨询及管理服务协议（借款人）》，约定：甲方（被告胡志学、吴喻）在经乙方（冠群管理公司）推荐，与特定出借人已经签订《借款协议》，借款金额30万元，因此，二被告应当向冠群管理公司支付服务费36000元，此款应由甲方于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付乙方。《信用咨询及管理服务协议（借款人）》签订的同日，冠群管理公司开具收据，载明收到被告胡志学交付的服务费36000元。2014年10月25日，被告胡志学、吴喻共同向原告出具《收款确认书》，载明被告胡志学收到原告支付的借款本金30万元，其中现金支付36000元、银行转账支付264000元。2014年10月26日，原告通过银行转账方式，向被告胡志学支付借款本金264000元。原告支付借款后，被告胡志学、吴喻自2014年11月25日开始向原告偿还借款本息。至2015年2月25日，二被告累计偿还4期本息、每期28000元，合计112000元。之后，二被告未再向原告偿还任何费用。原告认为二被告尚欠借款本金20万元、借款期限内的利息24000元未还，并进行催收未果。为此，原告于2016年6月28日起诉来院。因被告慧根公司下落不明，本院依法公告向其送达法律文书，为此原告交纳公告费600元。上述事实，有原告举示的《借款合同》、《信用咨询及管理服务协议（借款人）》、收据、《收款确认书》、银行交易历史明细，被告胡志学提交的银行交易明细，以及当事人陈述等证据在卷为凭，经本院查证属实，可以采信。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告与被告胡志学、吴喻共同签订《借款协议》，约定二被告向原告借款30万元。该协议系当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，协议合法有效。协议签订后，原告履行了出借义务，当二被告未按期足额偿还借款本息的，期限行为构成违约，应当承担违约责任。此时，原告有权要求二被告偿还借款本息并承担合法的违约责任。原告在本案中主张自己与被告慧根公司之间存在保证合同关系，被告慧根公司应当对被告胡志学、吴喻向原告所负债务承担连带责任保证，但原告并未举示任何证据以支撑自己主张的事实成立。对此，原告应当承担举证不能的不利后果，本院对原告主张的保证合同关系不予确认，原告相应的诉讼请求，亦不予支持。原告的各项诉讼请求，本院分别认定如下：借款本金的认定。《借款合同》约定借款本金30万元，原告在庭审过程中陈述称，在《借款合同》签订的同时，原告与被告胡志学、吴喻，以及冠群管理公司存在口头协议，由原告代二被告向冠群管理公司支付36000元服务费。庭审过程中，被告胡志学否认该事实的成立。对此，本院认为，《借款合同》和《信用咨询及管理服务协议（借款人）》均未约定原告可直接代付服务费。与此同时，原告又举示二被告出具的《收款确认书》，主张原告以现金方式向二被告交付36000元借款本金。原告主张的事实矛盾，且没有证据或者正当理由表明原告代被告胡志学、吴喻向冠群管理公司支付了服务费用。因此，本院以证据不足为由，对原告主张的该项事实不予认定。关于《收款确认书》是否事实证明效力的问题。根据本案查证的事实，《收款确认书》出具时间与《借款合同》签订时间相同。但是，原告通过银行转账方式支付借款本金的时间，是2014年10月26日，晚于《收款确认书》形成的时间。该事实说明，二被告在向原告出具《收款确认书》时，实际并未收到原告交付的借款本金，二被告是预先出具《收款确认书》。根据《收款确认书》出具早于借款交付时间的事实，本院认定该《收款确认书》不具有证明借款本金交付的证明作用。因此，原告起诉主张实际交付借款本金30万元，但原告仅举证证明自己实际交付借款本金264000元的事实存在，对其余36000元借款本金的交付，原告没有举示有效证据予以证实。对此，原告应当承担举证不能的不利后果，对原告相应的主张本院不予采信。根据上述分析认定，原告实际出借本金264000万元。借款利率的认定。原告与二被告之间签订的《借款协议》并无利率的约定，该协议约定的是每月固定偿还利息金额为3000元。因二被告需按月偿还本金25000元，因此，事实上，原、被告之间约定的借款利率系逐月上升方式，初始利率最低、结束利率最高。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，民间借贷双方约定的利率未超年利率24%的，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分无效，超过部分利息应当予以返还或者抵扣本金。按照上述规定可以得知，当本案原告与二被告之间约定还款利息所对应的利息，实际支付部分已经超过年利率36%的，超过部分违反法律的禁止性规定而无效，不应视为利息对待，应当抵扣本金；约定利息未支付部分，对应利率在予以主张时，不应超过年利率24%。又，因为原告仅举证证明自己向二被告支付借款本金264000元，因此本院在计算二被告实际偿还借款本息时的计息本金，以实际支付本金和偿还本金为基数进行计算。按照上述规定推算二被告每次付息时的实际利率如下：付息时      计息期限              付息      金额              付息时      计息本金              实际      月利率                  第1个月              3000              264000              1.14%                  第2个月              3000              239000              1.26%                  第3个月              3000              214000              1.40%                  第4个月              3000              189000              1.59%      上表可以发现，虽然被告胡志学、吴喻还息时月利率足月上升，但当二被告偿还第4期借款本息时，实际付息利率仍未超过法定上限。二被告所支付的利息，无需冲抵本金。被告胡志学、吴喻偿还完毕前4期借款本息后，剩余未偿还借款本金为164000元，该笔款项二被告应当偿还。原告起诉要求二被告偿还借款本金22万元，其诉讼请求不当，本院予以纠正。自第5期起，二被告未再偿还本金，原告主张二被告仍然继续按照合同约定支付固定的利息3000元，原告主张的利率也未超过法定上限，符合法律规定，本院予以准许。因此，就原告起诉要求被告胡志学、吴喻按照合同约定，支付借款期限内未支付的利息24000元，其诉讼请求符合法律规定，本院予以准许。关于利息和违约金。由于被告胡志学、吴喻未按照约定期限足额偿还借款本金，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。按照《借款合同》约定，违约时除应当继续支付利息外，还应当支付违约金。但被告违约时，《借款合同》约定的违约金计算利率已经超过法定上限，其超出部分依法不应主张。现原告主动调整违约金的计算方式，要求以未偿还借款本金为基数，按照年利率24%要求二被告支付逾期利息，其诉讼请求是当事人真实意思表示，符合法律规定且不加重对方当事人的责任，因此本院予以支持。又，因原告已经主张借款期间的利息，则违约金应当以借款期限届满即2015年11月25日为起算点，原告既要求主张借款期间的利息、又要求主张违约金系重复主张且超过法律的禁止性规定。原告的诉讼请求不当，本院予以纠正。且，原告作为个人，并非金融机构，不享有要求主张罚息的资质。原告要求主张的罚息，其性质属逾期利息，应予纠正。被告慧根公司拒不到庭参加诉讼，自行放弃抗辩的权利，应当承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告胡志学、吴喻本判决生效后十日内偿还原告刘广东借款本金164000元和借款期限内的利息24000元；二、被告胡志学、吴喻于本判决生效后十日内向原告刘广东支付违约金和逾期利息，违约金和逾期利息之和以未偿还的借款本金为基数，从2015年11月25日起，按照年利率24%计算至本金偿清为止三、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6004元、公告费600元，合计6604元，由被告胡志学、吴喻负担4710元，原告刘广东自行负担1894元（此款原告刘广东已交纳，限被告胡志学、吴喻于本判决生效后十日内将应负担部分直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  罗阳清人民陪审员  黎海星人民陪审员  赖喜富二〇一六年十一月二十二日书 记 员  马永芹