湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂28刑终120号
原公诉机关来凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉友（又名张勇），男，1991年4月26日出生于湖北省来凤县，汉族，初中文化，务工人员（货车司机），住来凤县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月13日被来凤县公安局刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
辩护人梁君，重庆万忠律师事务所律师。
来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人张玉友犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月8日作出（2018）鄂2827刑初21号刑事判决。原审被告人张玉友不服，提出上诉。本院2018年4月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张玉友，并听取辩护人梁君律师的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月2日中午，田某电话联系被告人张玉友购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），两人约定在来凤县翔凤镇竹坝一农家乐生态农庄见面，随后田某驾车载郭某、汪某前往约定地点。双方见面后称重并商定价格，交易甲基苯丙胺共计27克，其中10克单价每克为100元，计价人民币1000元，余下17克定价每克150元，计价人民币2550元，合计3550元，抹去零头，田某应付给被告人张玉友3500元，田某当场支付被告人张玉友人民币2500元（其中现金1000元，微信转账1500元），田某尚欠被告人张玉友1000元毒资。
原判认定上述事实的证据有：证人田某、汪某、郭某的证言及辨认笔录、照片；现场勘验笔录；尿液提取笔录、尿液检测报告；受案登记表及抓获经过；户籍信息；被告人张玉友的多次供述等。
原审法院审理认为，被告人张玉友贩卖毒品甲基苯丙胺27克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张玉友到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂判决：被告人张玉友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人张玉友的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人因涉嫌吸毒被口头传唤到来凤县公安局接受询问时，就如实交代了自己吸食毒品和贩卖毒品的事实，当庭认罪，应认定为自首；2、上诉人有吸食毒品情节，而且毒品是李某交给上诉人抵偿债务的；3、原判认定双方交易冰毒时进行过“称重”的事实，证据不足。该情节只有上诉人的供述，田某在证言中明确否认对毒品进行过称重。请求二审改判。
经二审审理查明，2017年8月2日12时30分许，上诉人张玉友在来凤县翔凤镇冯家坪村竹坝水库钓鱼时，田某（另案处理）打电话找张玉友购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）40克。张玉友要田某到竹坝水库旁的“生态农家乐”见面交易，并将事先藏匿在“生态农家乐”房屋旁沙袋中的甲基苯丙胺取出带在身上。田某驾车带着吸毒人员郭某、汪某到“生态农家乐”后，郭某、汪某在车上等候。张玉友和田某在农家乐一房间里见面后，张玉友提出毒品只有27克，而且是两批货，两人将甲基苯丙胺分包为5小袋。双方商议其中10克的单价为每克100元，另17克的单价为每克150元，抹掉50元零头后，毒资共计3500元。田某当即给张玉友支付毒资2500元（现金1000元、微信转账1500元），下欠的毒资1000元，田某当时没有支付。
2017年9月13日13时许，来凤县公安局办案民警以上诉人张玉友涉嫌吸毒，口头传唤其到该局接受调查。张玉友以行政案件当事人的身份接受调查询问时，不仅交代了自己吸毒的事实，还交代了其贩卖毒品甲基苯丙胺27克给田某的犯罪事实，来凤县公安局于当日对其贩卖毒品行为立案侦查。
认定上述事实的证据有：
1、涉案人员田某的供述。证实：我是因为贩毒被抓获的。这段时间我找张勇（张玉友）购买过一次冰毒。2017年8月2日中午12时30分左右，我电话联系张勇购买40克冰毒，张勇要我去翔凤镇竹坝水库上面的一个生态农庄找他。我开车带着郭某、汪某上农庄去。到了后我让郭某、汪某呆在车上，我到农庄里面和张勇见面。张勇说他现在手上没有40克，只有27克，而且是不同的两批货，有10克给我每克100元，另外17克作每克150元，一共是3550元，抹去零头50元，一共3500元。我说可以。当时他就从桌子上将包着的毒品打开，分五个袋子包装，10克的袋子装了两个，一个5克的袋子，还有两个1克的小包子，一共是27克。我当时也没有称重，就直接将毒品装到他准备好的一个信封里。我们正在交易时，郭某打电话给我说要下来，于是张勇就让他的一个朋友上路边去接郭某和汪某。我将毒品装好后，郭某和汪某就下来了，这时候我正好在给张勇付1000元现金，然后我又用微信转账1500元。剩下的1000元我说先欠着，等货出手了再付，当时张勇同意了。我付钱时，信封和现金都放在桌子上的。我有张勇的电话号码和微信号。我购买的这27克毒品，有帮别人带的23克，剩下的4克被吸食了。
2、证人郭某的证言及辨认张玉友的笔录、照片。证实：我吸食冰毒。2017年8月初的一天中午，我和汪某在家里玩，田某来了，我找他要冰毒吸食，他说没有，就在家里打了几个电话。不久，田某让我和汪某陪他去竹坝上面的生态农庄玩，他去找人拿冰毒。到了那里，田某让我和汪某在车上等，他一个人去农庄。我们在车上等了许久不见他来，我让汪某用微信问下田某，他叫我俩过去，并说安排了人接我们。我们下车走了一段路，就有一年轻人上来接。到农庄后，田某在一个房间里面答应我，我们进房间后，看见房间里还有一个我不认识的年轻人，桌子上还有吸冰毒的壶壶，于是我们就吸食了几口冰毒，我嫌房间太小，就先出去了，汪某当时还在房间里。我在吸毒时，听见田某和那年轻人在说毒品的价格，具体说的什么，我没注意听。回到我的出租屋后，田某从口袋里拿出一小包冰毒给我，有约1克左右。他们具体交易的多少毒品，我不清楚。
证人郭某对与田某在生态农庄见面的“年轻人”的照片进行了混合辨认，确认该年轻人即为张玉友。
3、证人汪某的证言以及辨认张玉友的笔录、照片。证实：我曾因吸毒被来凤县公安局行政处罚并责令社区戒毒。2017年8月2日12点多钟，我和郭某、田某在西环路郭某的出租屋里玩，郭某找田某要冰毒吸食，田某说身上没有，之后一直在房间里打电话联系。没多久，田某就开车带我和郭某去竹坝上面的一个农庄玩，说去找人拿冰毒。到了竹坝生态农庄后，田某将车停在农庄外面的路口，让我和郭某在车上等。我们等一段时间后，郭某有些不耐烦，就让我用微信问下田某，田某说安排人上来接我们。一个年轻人带我俩去农庄后，田某在一个房间里答应，我们进去后，看见房间里还有一个年轻人，桌子上有吸毒用的壶壶和少量冰毒，郭某吸了几口就出去了，我又接着吸。我听见田某喊那个年轻人叫“张勇”。他们在旁边商量着毒品和价格。之后田某拿一叠现金出来，说这是1000元，还说剩下的微信转账，“张勇”说可以。过了几分钟，田某就喊我走，并将桌子上的一个信封放在他口袋里。我们回到郭某的出租屋后，田某拿出一小包冰毒给了郭某。田某这次购买了多少冰毒，我不清楚，只看见田某给的1000元现金，听见他说剩下的微信转账。
证人汪某对证言中提及的“张勇”的照片进行了混合辨认，确认“张勇”即为张玉友。
4、上诉人张玉友的陈述和供述，及辨认田某的笔录、照片：
因涉嫌吸毒，于2017年9月13日14时04分至13日20时34分在接受行政案件调查询问时陈述：我9月8日晚上吸食过冰毒…。我之前还给田某贩卖过一次冰毒田某贩卖过一次冰毒27克。2017年8月2日中午12点多钟，田某打电话找我要购买冰毒，我问他要多少，他说要40克，说好之后，他说他开车上来。当时我在竹坝生态农庄旁的水库钓鱼。由于之前我将这批毒品埋在生态农庄旁边一个水池边上的，我就去水池边将之前埋的冰毒取出来，拆去外面裹的几层塑料袋，将里面装有冰毒的信封带在身上。不久，田某一个人就到了，我将他带到农庄的一个房间里，将之前准备的壶壶（吸毒工具）拿了出来，将身上的信封也拿出来交给他。我们在房间里吸食冰毒，田某同时也用秤称了一下我拿出来的冰毒，一共是27克，这时我才知道所有的货只有27克了。称好以后，我们就分包，有两袋10克的、一袋5克的，另外两个小袋子分别为1克。田某通过微信给我转账1500元，他还特意要我把微信转账记录删除了，接着拿出现金在数钱时，田某说他有两个姊妹在车上要下来玩，不知道路，我就让一起钓鱼的朋友秦峰去接的。两个女孩下来后，就在房间里吸食了冰毒，其中一个女孩吸了几口就先出去了，田某就给我1000元现金，说剩下的回城了转给我。这批冰毒，本来我要每克卖150元，田某一直要我少点，并说以后相互关照，之前我也多次在他那里买过毒品，最后有10克按每克100元、余下的17克按每克150元卖的，50元零头我又让了，共计应该给我3500元，田某仍欠1000元。这批毒品是李某在被抓之前给我的。
（2）2017年11月14日在来凤县看守所供述：我给田某卖过冰毒27克。这批冰毒是李某被抓之前给我的，当时是50克，拿到之后我吸食了一些，还剩下这27克就全部卖给田某了。2017年8月2日中午在竹坝生态农庄和田某交易毒品时，田某拿出一个电子秤称重后，一共是27克，称好后，我们才分包，有两袋10克的、一袋5克的、两小袋1克的。田某用微信给我转账1500元、给现金1000元，还欠我1000元说过几天再给我，直到我被抓，他也没有给。
5、现场勘验笔录、张玉友指认交易现场和藏匿毒品位置的照片。证实：交易毒品的现场位于来凤县翔凤镇冯家坪村竹坝水库“生态农家乐”一房间内，房间内有麻将桌及凳子等。农家乐靠近竹坝水库。上诉人张玉友还对埋藏毒品的沙袋及藏匿毒品的具体位置进行了指认。
6、来凤县公安局尿液提取笔录和尿液检测报告。证实：被告人张玉友的尿液，经MET（冰毒）检测呈阳性，吸食过冰毒。
7、来凤县公安局2017年9月13日《行政案件权利义务告知书》以及制作的《询问笔录》等。证实：在来凤县公安局尚未确定张玉友为贩卖毒品的犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，张玉友就主动交代了自己贩卖毒品的犯罪事实。
8、户籍信息。证实：被告人张玉友系完全刑事责任能力人。
以上证据，均经一审庭审举证、质证，经二审核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
就上诉人张玉友及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
（一）关于上诉人张玉友是否构成自首的问题。经审查全案证据，来凤县公安局禁毒大队在出具的《抓获经过》中称“我局在办理112运输毒品案过程中，发现张玉友有重大贩毒嫌疑，遂组织警力将其在家中抓获”，与2017年9月13日14时4分开始询问张玉友的笔录中记载“你（张玉友）因涉嫌吸毒，按治安管理处罚条例的规定口头传唤你到来凤县公安局接受询问”的情况不符，且该《询问笔录》经两名办案民警和上诉人张玉友签名确认。而禁毒大队出具的《抓获经过》也没有办案民警签名，故该《抓获经过》，本院不予采信。
上诉人张玉友因涉嫌吸毒，被来凤县公安局办案民警口头传唤到该局接受调查，张玉友在以行政案件当事人的身份接受询问时，不仅交代了自己吸毒的事实，还交代了其贩卖毒品甲基苯丙胺27克给田某的犯罪事实，按最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条中“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案”的规定，上诉人张玉友应当认定为自动投案，且在之后的供述和庭审中，张玉友对贩卖甲基苯丙胺27克的基本事实没有否认和翻供，应当认定为自首。
（二）关于上诉人张玉友是否有吸食毒品情节，该宗毒品是否是李某交给上诉人抵偿债务的问题。经查，上诉人张玉友到案时，其尿样经检测呈阳性，确系吸毒人员。涉案人员李某因涉嫌贩毒被抓获后，在供述中并未提及给上诉人交付毒品抵偿债务的情节，而且张玉友与李某之间是否有债权债务关系，不影响对张玉友贩卖毒品行为的认定。
（三）关于交易时是否对毒品称重的问题。经审查全案证据，上诉人张玉友在与田某交易毒品时，双方是否就毒品进行过称重，只有上诉人的供述，而田某在供述中明确否认现场对毒品进行过称重，证人郭某、汪某也没有证实在现场看见有电子秤等情节，故原判认定双方对毒品当场称重的事实，证据不足。上诉人张玉友和田某均供述毒品分包时，有两袋10克的、一袋5克的、两小袋1克的。买卖双方根据毒品交易习惯，按分包情况供述的交易毒品数量是一致的，均为27克。且证人郭某也证实田某事后当面给她的一小包冰毒，重量约为1克，与张玉友、田某供述的小包毒品重量是吻合的。虽然没有当场称重，但根据双方供述和毒品交易习惯，原判认定张玉友贩卖毒品甲基苯丙胺27克，证据确实、充分。
本院认为，上诉人张玉友违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人张玉友有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；还系有吸毒情节的贩毒人员，可以酌情从轻处罚。鉴于上诉人张玉友系自首、有吸食毒品情节，本院决定对其从轻处罚。上诉人张玉友及其辩护人关于系自首、有吸食毒品情节、原判认定对毒品当场称重证据不足的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定上诉人张玉友贩卖甲基苯丙胺27克的事实清楚，证据确实、充分。但采信部分证据不当导致认定量刑情节有误，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销来凤县人民法院（2018）鄂2827刑初21号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张玉友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2025年3月12日止。罚金限本判决生效后一个月以内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 南庆敏
审 判 员 杨 红
审 判 员 罗远彪
二〇一八年五月二十九日
法官助理 黄薇薇
书 记 员 龚 玲