江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0256号
上诉人（原审原告）临沭县某某建材公司。
法定代表人周振洋，该公司经理。
委托代理人何文龙，江苏瑞宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港某某食品公司。
法定代表人杨怀祥，该公司董事长。
委托代理人周树华，江苏顺维律师事务所律师。
上诉人临沭县春光建材有限公司（以下简称某某建材公司）因与被上诉人连云港百福来食品有限公司（以下简称某某食品公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）东白商初字第0051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案，上诉人某某建材公司的委托代理人何文龙、被上诉人某某食品公司的委托代理人周树华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某某建材公司一审诉称：2013年9月11日，某某建材公司（供货方，乙方）与某某食品公司（买货方，甲方）签订蜂巢芯购销合同，约定某某食品公司向某某建材公司订购一批蜂巢芯2348块，合同价款总额为253480元，用于建造某某食品公司冷库，甲方在货款汇入乙方指定账户后发货，合同订立后某某食品公司向某某建材公司支付30000元订金，并约定如一方违约，违约方应支付对方按合同总额的30%违约金。合同生效后，某某建材公司按约向某某食品公司交付首批货物900×900×400规格490块，900×600×400规格98块，计588块，应付货款63504元。但某某食品公司拒绝支付货款，某某建材公司多次要求某某食品公司支付首批货款及下一批货款，某某建材公司才能发第二批货物。但某某食品公司连首批货款都没有付。某某食品公司于2013年11月14日致函要求某某建材公司在11月16日继续供货，邮件寄到某某建材公司方时已为11月18日。某某建材公司认为，根据合同，某某食品公司为先履行义务一方，某某建材公司为后履行义务一方，某某食品公司须先向某某建材公司支付货款后，某某建材公司方才有义务向某某食品公司发货，现某某食品公司收到第一批货物后拒绝向某某建材公司支付货款，造成某某建材公司不能向某某食品公司继续供货，属于根本违约，应当按约定承担合同总额的30%违约金。同时，首批货款减去某某食品公司订金后的余额33504元也应支付某某建材公司。现请判令解除某某建材公司、某某食品公司之间签订的蜂巢芯购销合同，某某食品公司支付某某建材公司货款33504元、违约金76044元，某某食品公司承担诉讼费。
某某食品公司一审辩称：某某建材公司所诉与事实不符。2013年9月11日双方签订买卖合同，约定某某食品公司向某某建材公司购买规格分别为900×900×400、900×600×400、600×600×400、900×300×400的蜂巢产品，合同约定某某食品公司先支付30000元订金后合同生效。某某食品公司将货款汇入某某建材公司账户，某某建材公司发货。根据某某食品公司工程需要安排供货周期，后经双方协商将付款方式改变为由某某建材公司发货验收合格后付款。2013年10月25日、10月29日某某建材公司分别向某某食品公司运送了规格为900×900×300、900×600×300、600×600×300的蜂巢芯产品，因该产品与合同约定规格不符，但当时某某食品公司工期紧张没有其他替代产品某某食品公司被迫收下该批次蜂巢芯产品，并双方口头约定该产品价格为每块75元，以后按货到后付款方式结算。该批货款71400元某某食品公司于2013年11月14日支付完毕。2013年11月8日、11月10日、11月12日、11月13日某某建材公司向某某食品公司运送了合同约定规格的蜂巢芯产品，因该产品在施工中存在严重的质量问题，不符合产品质量要求，某某食品公司要求某某建材公司收回不合格产品，并继续向某某食品公司供货。为此，2013年11月15日某某食品公司向某某建材公司发了催货通知，要求某某建材公司及时供货，并赔偿相关损失，但某某建材公司以某某食品公司根本违约为由不再履行合同约定义务向某某食品公司供货，其行为构成根本违约，给某某食品公司造成了巨大的经济损失，某某建材公司应承担本合同的违约责任。百福来公司同意解除双方签订的蜂巢芯购销合同，退回不合格产品，返还货款，不同意支付违约金，并保留反诉权利。
原审法院经审理查明：某某建材公司（乙方）与某某食品公司（甲方）于2013年9月11日签订《蜂巢芯购销合同》一份，合同约定：一、工程名称及数量，甲方在“某某食品公司冷库”工程需蜂巢芯约2348块，价格以第一次确定的各种型号的价格为准，以后不再调整，具体数量以甲乙双方实际验收的数量计算。二、产品规格、价格，由乙方向甲方供应900×900×400规格1988块，单价108元，900×600×400规格308块，单价108元，600×600×400规格48块，单价106元，900×300×400规格4块，单价106元，合计价款为253480元。三、合同款项及付款方式，合同总价人民币253480元；合同签订后，甲方向乙方支付订金30000元，乙方收到订金后合同生效。甲方在货款汇入乙方指定账户发货，根据甲方工程需要安排供货周期，最后一次发货用订金结算多退少补。四、交货地点即验收，交货地点为甲方工地现场，运费乙方承担；货到工地后，甲方指定的代表应及时组织卸货、验收，甲方在验收过程中发现箱体有损坏、破损、不符合要求的产品，甲方有权拒收。五、双方责任，甲乙双方不得以任何非正当理由终止合同，或违反双方责任中的各条款，否则，违约方应支付对方违约金按合同总额的30%执行；如果乙方产品存在质量问题，在施工过程中对甲方造成的损失由乙方承担等。合同签订后，某某食品公司支付某某建材公司订金30000元。
2013年10月25日、10月29日某某建材公司供给某某食品公司为900×900×300、900×600×300、600×600×300的蜂巢芯952块，价格为每块75元，计款71400元。该款某某食品公司于2013年11月14日支付。
2013年11月8日、11月10日、11月12日、11月13日某某建材公司分四次供给某某食品公司900×900×400、900×600×400等各种规格蜂巢芯计588块，计货款63504元。
2013年11月14日，某某食品公司致函某某建材公司要求其继续履行供货，否则承担违约责任。某某建材公司2013年12月8日复函某某食品公司，要求某某食品公司给付尚欠货款，并将下一批货物款项先行支付，才发送下一批货物，否则承担违约责任。
原审法院认为：某某建材公司、某某食品公司签订的《蜂巢芯购销合同》自愿、合法、有效，双方均应按合同约定全面履行。但在合同履行开始就对合同约定的规格、价款及付款方式已经实际变更。某某建材公司于2013年11月才按合同约定的规格履行供货义务，但某某食品公司未有按合同约定价款支付货款，且在某某建材公司催要后仍未有支付尚欠货款，对某某食品公司所欠某某建材公司货款63504元，冲抵某某食品公司先行支付的订金30000元，某某食品公司实际尚欠某某建材公司货款33504元。鉴于某某建材公司、某某食品公司在合同履行开始就对合同约定的规格、价款及付款方式已经实际变更，对某某建材公司要求某某食品公司按合同约定承担违约责任的请求不予支持。但某某食品公司应承担逾期支付货款的法律责任。某某食品公司辩称，某某建材公司所供产品有质量问题，未有举证证实，原审法院依法不予采信。对于双方签订的《蜂巢芯购销合同》，鉴于某某建材公司、某某食品公司均同意解除，原审法院予以采纳。为此，某某建材公司要求解除《蜂巢芯购销合同》，某某食品公司支付某某建材公司货款33504元，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除某某建材公司与某某食品公司于2013年9月11日签订的《蜂巢芯购销合同》；二、某某食品公司于判决书生效后十日内一次性给付某某建材公司货款33504元及利息（自2013年11月13日至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回某某建材公司其他诉讼请求。一审案件受理费2492元，由某某食品公司负担。
上诉人某某建材公司不服原审判决，向本院提起上诉称：某某建材公司于2013年10月25日、10月29日供应的货物与争议合同货物无关，原审法院错误把上述两批货物认定为合同内的第一批货物，并以此认定付款方式已实际变更没有事实依据，某某食品公司没有依约向某某建材公司支付2013年11月份的四批货物货款，构成根本违约，应当按照约定承担合同总额30%的违约金。综上，请求二审法院依法维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，改判某某食品公司向某某建材公司支付违约金76044元，某某食品公司承担本案诉讼费用。
被上诉人某某食品公司答辩称：2013年10月25日、10月29日供应的货物虽与合同约定的货物规格不一致，但因当时某某食品公司工期紧张而接受某某建材公司供应的该批货物，该批货物与11月份供应的货物均为第一批使用的货物；虽然合同约定先付款后供货，但实际履行时均为先供货后付款，双方对合同的付款方式进行了重新约定，某某食品公司不存在违约情况，不应给付违约金。综上，原审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、双方当事人是否对付款和供货的履行顺序予以变更？2、某某食品公司是否应按合同约定支付违约金？
本院认为：关于本案当事人是否对付款和供货的履行顺序予以变更的问题。涉案购销合同约定货款汇入某某建材公司指定账户发货，但在合同履行期间，某某建材公司在未收到货款的情况下，先向某某食品公司发货，某某食品公司对某某建材公司数次先发货的行为亦未提出异议，表明双方对合同约定的付款和供货的履行顺序进行了变更，可以先发货后付款。至于2013年10月25日、10月29日的供货是否是履行涉案合同的问题。本院认为，因某某建材公司于2013年11月8日、11月10日、11月12日、11月13日在未收到货款的情况下先供货，足以证明双方当事人对合同履行顺序进行了变更，故2013年10月25日、10月29日的供货是否是履行涉案合同并不影响本案审理。
关于某某食品公司是否应按合同约定支付违约金的问题。某某建材公司上诉称某某食品公司未按合同约定支付货款构成违约，应支付违约金。本院认为，涉案合同约定给付违约金的条件是双方以非正当理由终止合同或违反双方责任中的各条款。本案中，因某某建材公司与某某食品公司均同意解除涉案购销合同，涉案合同未履行部分终止履行，不符合合同约定的非正当理由终止合同的情形。至于已履行的供货，因双方当事人对合同约定的履行顺序予以变更，某某建材公司未能提供充分证据证明某某食品公司违反合同约定的条款，故某某建材公司以某某食品公司未履行已供货的付款义务为由主张合同约定的违约金缺乏依据，本院不予采纳。
综上，上诉人某某建材公司的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2492元，由上诉人某某建材公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 王抒彦
代理审判员 程 晨
二〇一四年八月十二日
书 记 员 高亚威
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。