江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第2412号
上诉人（原审原告）朱桂英，居民。
委托代理人王宝昌，男，汉族，1943年7月26日生，居民。系朱桂英丈夫。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第八二医院。
法定代表人杜云翔，该医院院长。
委托代理人赵严。
上诉人朱桂英与被上诉人中国人民解放军第八二医院（以下简称八二医院）医疗损害赔偿纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年11月17日作出（2013）河民初字第5155号民事判决，朱桂英对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人朱桂英的委托代理人王宝昌、被上诉人八二医院的委托代理人赵严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年6月23日，原告朱桂英因右膝关节反复肿痛到被告八二医院住院治疗，入院诊断为右膝关节骨性关节炎、高血压病（第一次治疗）。2009年6月26日，被告八二医院对原告朱桂英行右膝人工关节置换术，2009年7月16日，原告朱桂英出院，出院医嘱，坚持右膝关节屈伸功能锻炼，尽量避免感冒，如有不适，门诊随诊。此次，原告朱桂英的住院医疗费为42468.63元。
2012年9月21日，原告朱桂英到被告八二医院住院治疗，入院诊断为右膝部皮肤感染破溃、右膝关节置换术后、高血压病（第二次治疗）。入院后，被告八二医院对原告朱桂英行抗感染及局部换药处理。2012年10月10日出院，出院医嘱，继续抗生素抗感染、活血化瘀等对症治疗，休息一个月，如有不适，门诊随诊。此次，原告朱桂英的住院医疗费为11697.59元。
2013年3月26日，原告朱桂英到被告八二医院住院治疗，入院诊断为右膝部皮肤感染破溃、右膝关节置换术后、高血压病（第三次治疗）。2013年3月29日，被告八二医院对原告朱桂英行右膝关节感染病灶清除术。2013年4月15日，原告朱桂英出院，出院医嘱，休息一个月、保持切口清洁干燥、一周内避免沾水等。此次，原告朱桂英的住院医疗费为13962.19元。
2013年7月17日，原告朱桂英到淮安市第一人民医院（以下简称一院）治疗。入院诊断为右膝关节置换术后感染。2013年7月22日，一院对原告朱桂英行右膝关节假体取出＋抗生素骨水泥间隔体植入术。2013年8月7日，原告朱桂英出院，出院情况为治愈，出院医嘱为建议休息、低脂饮食、门诊随访、继续石膏托固定4周等。出院后，原告朱桂英一直在恢复之中。原告朱桂英在一院的住院医疗费为12914.7元。
2013年8月8日，原告朱桂英到淮安市淮东社区卫生服务中心（以下简称淮东卫生中心）住院治疗，该中心给予其抗感染、活血、降压、扩冠等治疗。2013年8月23日，原告朱桂英出院，此次，原告朱桂英的住院医疗费为2998元。
经原告朱桂英的申请，原审法院委托淮安市医学会进行医学鉴定。鉴定意见：1、2009年6月23日患者第一次住院医方诊断右膝骨性关节炎，诊断明确，右膝关节人工关节置换术符合手术指征，手术操作未违反操作规范。2、患者于2012年9月21日因右膝部皮肤感染破溃再次入住该院，根据疾病发展演变过程，结合患者在一院手术证实存在右膝关节术后感染，专家考虑此次住院已存在右膝关节感染，但膝关节术后感染的发生，距第一次手术三年三个月，属膝关节人工关节置换术后晚期感染，而术后晚期感染与人工膝关节置换术无因果关系。3、患者2012年9月21日、2013年3月26日先后至医方住院，诊断右膝部及皮肤感染破溃，行清创、抗生素治疗未违反医疗原则。4、医方在诊疗过程中存在如下过错：（1）首次手术记录术者未签名；（2）第二、三次住院期间未行X线摄片复查，未行细菌学检查，未能及时排除右膝关节术后感染。但以上过错与患者右膝关节置换术后感染无因果关系。鉴定结论为：医方的医疗过错行为与患者右膝关节置换术后感染无因果关系。该鉴定意见书上盖有鉴定机构印章，但无鉴定人签名，原告朱桂英的委托代理人认为该鉴定无鉴定人签名，不应作为证据使用。
被告八二医院对原告朱桂英主张的有关赔偿项目的质证意见为：对原告朱桂英主张的护理费15500元（五次住院99天，其他护理期间56天，100元／天）、交通费4300元、营养费1782元、精神损害补偿金20000元，被告八二医院不予认可。审理中，双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。
一审中，原告朱桂英诉称，我因膝关节疼痛，先后于2009年6月23日至7月16日、2012年9月21日至10月10日，2013年3月16日至4月15日在被告八二医院治疗。由于被告八二医院临床治疗过程中违反操作规程，治疗措施处置不当，存在医疗过错，与我的感染有一定的因果关系，应承担法律责任。请求判决被告八二医院赔偿医疗费84578.09元、护理费15500元、交通费4300元、营养费1782元、精神损害补偿金20000元，合计126160.09元。
一审中，被告八二医院辩称，原告朱桂英在我院住院期间，我院对其进行手术治疗符合相关手术指征，术后处理符合要求，三年以后发现其膝关节感染，与三年前的手术没有因果关系。膝关节置换的病人，大约有百分之一的可能发生感染，此情况已经告知患者及其家属。感染的原因有多种，其中有相当一部分与手术无关，比如患者出现上感、牙龈炎等各种感染因素，都可能形成血源性的膝关节感染，血源性感染，特别是三年之后的这种感染，显然与三年前的手术操作无关。我院在治疗过程中，没有过错，不承担任何赔偿责任，请求驳回原告朱桂英的诉讼请求。
原审法院审理认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
本案中，被告八二医院2009年6月的诊疗行为与原告朱桂英的右膝关节感染不存在因果关系。理由为，2009年6月23日，原告朱桂英因右膝关节肿痛到被告八二医院住院治疗，2009年6月26日，被告八二医院对其行右膝人工关节置换术，术后23天朱桂英出院。根据前述事实并结合司法鉴定意见，此次手术诊断正确，符合规范，无不当之处，原告朱桂英的委托代理人认为司法鉴定意见不应作为证据使用，不予采信。
被告八二医院的第二、三次诊疗行为存在一定过错。理由为，被告八二医院在第二、三次住院期间未行X线摄片复查，未行细菌学检查，未能及时排除右膝关节术后感染。原告朱桂英2012年9月21日第二次到被告八二医院住院治疗时，被告八二医院诊断中未考虑到是假体感染，2013年3月原告朱桂英第三次到被告八二医院住院治疗，被告八二医院诊疗的过程中仍未能考虑到假体感染。后原告朱桂英到一院诊治时，一院考虑到右膝关节置换术后假体感染，并对其右膝关节假体取出，原告朱桂英的感染得到控制。原告朱桂英第二次住院时，被告八二医院理应考虑到假体感染，但采取保守治法亦无不当。鉴于经过治疗亦有好转的情形，八二医院对此次诊疗行为有一定的责任，酌定为次要责任。同样的病情，经治疗后不久时间又出现感染，被告八二医院仍未能正确诊断，故对第三次治疗应为主要责任。
关于赔偿数额的确定。被告八二医院应承担与其过错相当的赔偿责任，根据上述分析，酌定原告朱桂英第二次在被告八二医院住院治疗的医疗费、护理费、营养费、交通费由被告八二医院承担30%，第三次住院治疗的医疗费、护理费、营养费、交通费由被告八二医院承担70%。鉴于被告八二医院的过错行为，客观上给原告朱桂英带来了精神上的痛苦，对原告朱桂英主张的精神损害抚慰金酌定予以支持。至于原告朱桂英在一院的费用属于其正常治疗而产生，由其自行承担。其他费用不予支持。
原告朱桂英主张的赔偿中，以下合理部分予以支持：
1、关于医疗费。根据原告朱桂英第二、三次住院产生的医疗费，结合责任比例，认定原告朱桂英的医疗费为13282.81元（第二次住院费用11697.59元的30%＋第三次住院费用13962.19元的70%）。
2、关于护理费。根据原告朱桂英第二次的住院及医嘱建议休息时间，酌定护理期限49天，第三次的住院及医嘱建议休息时间，酌定护理期限50天，参照本地护工的收入水平，酌定按60元／天计算护理费，这样，原告朱桂英第二次住院治疗的护理费为882元（60元／天×49天×30%），第三次住院治疗的护理费为2100元（60元／天×50天×70%），故认定原告朱桂英的护理费为2982元。
3、关于营养费。根据原告朱桂英第二次的住院及医嘱建议休息时间，酌定营养期限49天，第三次的住院及医嘱建议休息时间，酌定营养期限50天，按照20元／天计算，这样，原告朱桂英第二次住院治疗的营养费为294元（49天×20元／天×30%），第三次住院治疗的营养费为700元（50天×20元／天×70%），故认定原告朱桂英的营养费为994元。
4、关于交通费。根据原告朱桂英伤情及住院治疗情况，酌定400元。
5、关于精神损害抚慰金。被告八二医院的上述过错，客观上给原告朱桂英精神上造成了痛苦，故原告朱桂英主张的精神损害抚慰金，酌定2000元。
一审法院认定，原告朱桂英的医疗费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金合计19658.81元。
经调解不成，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，作出一审判决：一、被告八二医院于该判决生效后十五日内一次性赔偿原告朱桂英的医疗费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金合计19658.81元；二、驳回原告朱桂英其他诉讼请求。本案案件受理费2823元、鉴定费2200元，合计5023元，由被告八二医院承担3516元，原告朱桂英自行承担1507元。
一审判决后，朱桂英不服，向本院提起上诉称：1、淮安市医学会对本案作出的“司法鉴定”违法，淮安市医学会不是江苏省司法厅公布的司法鉴定机构，其作出的鉴定不是司法鉴定。而且2014年7月1日的庭审鉴定人没有出庭质证，2014年8月11日的庭审出庭人也不是法律要求的司法鉴定人，因此，淮安市医学会出具的鉴定意见不应作为定案依据；2、被上诉人在该起医疗纠纷中，未就上诉人受到的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系和自身不存在过错进行举证，按照法律规定，被上诉人应对上诉人所受到的损害承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人八二医院辩称，八二医院对上诉人朱桂英的诊疗行为不存在过错，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法查明事实，判令被上诉人不承担上诉人的治疗费用。
二审经审理确认一审查明的事实。
本院认为，关于淮安市医学会的鉴定意见应否采信问题。
首先，江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》第2条规定，医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定，应予准许。第9条规定，医学会可以对医疗行为是否存在违反法律、行政法规、规章和诊疗护理规范的过错、医疗过错与患者的人身损害后果是否存在因果关系、患者人身损害后果及伤残等级、医疗过错行为对患者人身损害后果产生的作用等进行鉴定。同时，在一审中双方没有共同选定其他有医疗损害鉴定资质的其他鉴定机构进行鉴定，一审法院根据上诉人的鉴定申请，依法委托淮安市医学会进行鉴定并无不当。在鉴定过程中，上诉人也依法参与了鉴定过程，因此，淮安市医学会对上诉人朱桂英申请的其损害后果与被上诉人八二医院的医疗行为是否存在因果关系等申请事项具有鉴定资质。
其次，关于上诉人主张鉴定人员未在鉴定报告上签字，不应采信的问题。本案上诉人朱桂英一审申请鉴定时仍在治疗恢复中，损害后果尚不明确，鉴定时机尚不成熟，经一审法院与上诉人沟通，上诉人同意放弃伤残等级等鉴定，仅对因果关系及原因力大小进行鉴定，此鉴定要审查的是医院方的诊疗行为是否存在过错，因此，淮安市医学会参照医疗事故处理条例进行鉴定并未对上诉人的实体权利造成侵害。鉴定机构也作出了书面解释，参照《医疗事故处理条例》对医疗事故鉴定人的要求，医学会的医疗损害鉴定系以医学会组织的名义作出，参与鉴定的专家在文稿上签名即可，而无须在鉴定报告上签名。根据《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》的规定，医疗损害需要重新鉴定的，由省医学会负责组织，上诉人如对此有异议，可以向省医学会申请重新鉴定，但上诉人未申请重新鉴定，亦未提供证据证明该鉴定结论存在不当之处。因此，上诉人以此理由主张该鉴定结论无效，本院亦不予采信。
第三，关于上诉人主张鉴定人2014年7月1日的庭审中未出庭接受质询，鉴定结论不应采信问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括案件受理费、申请费、证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院执行日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。鉴定人员在2014年8月11日的庭审中对此作出了解释，上诉人申请鉴定人出庭接受质询应该给予鉴定人员相关劳务费，但上诉人一直未支付该费用，因此，鉴定机构未参加庭审，鉴定人此次出庭是对法院提出的相关疑问作出解释。同时，对上诉人的疑问，法院也书面函告医学会，医学会也已经书面进行了答复。因此，上诉人的该条主张亦没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人主张淮安市医学会的该鉴定结论不应采信的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。
关于本案双方责任如何分担问题。根据上诉人提供了其相关治疗材料，上诉人主张八二医院的三次手术费用、淮安市第一人民医院的手术费及淮安市淮东社区卫生服务中心等发生的所有医疗费等损失均应由八二医院予以赔偿。本院认为，根据淮安市医学会的鉴定结论，八二医院在诊疗过程中存在如下过错：首次手术记录者未签名，第二、三次住院期间未行X线摄片复查，未行细菌学检查，未能及时排除右膝关节术后感染。上诉人2009年6月23日在八二医院第一次手术系为治疗原发疾病发生，虽首次手术记录术者未签名，但与上诉人所受损害并无因果关系，其本次手术费用应自行承担。对于上诉人的第二、三次手术，一审法院根据八二医院在第二、三次手术中的过错对上诉人所受损害的影响程度，酌情判决八二医院分别承担30%、70%的责任，鉴定结论认为八二医院的诊疗过错与上诉人最终所受损害无因果关系，上诉人未提供证据推翻该鉴定结论，因此，一审法院根据被上诉人的诊疗过错，酌情确定其赔偿责任并无不当。对上诉人在淮安市第一人民医院、淮安市淮东社区卫生服务中心治疗发生的费用，上诉人并未对其在该两家医院进行的治疗与八二医院的诊疗行为间是否存在因果关系提供证据予以证明或者申请鉴定，一审暂不予支持并无不当。因此，上诉人的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2823元，由上诉人朱桂英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 李前兵
代理审判员 王政霞
二〇一五年五月十九日
书 记 员 王 敏