甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终954号
上诉人（一审被告）：马金平，男，1964年11月23日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
委托诉讼代理人：周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张具财，男，1947年12月7日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
委托诉讼代理人：赵军辉，甘肃仁泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李树源，甘肃仁泽律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：马菊霞，女，1948年12月20日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
委托诉讼代理人：张永平（马菊霞之子），男，汉族，住甘肃省会宁县党家岘乡新民村上湾社。
委托诉讼代理人：赵军辉，甘肃仁泽律师事务所律师。
上诉人马金平因与被上诉人张具财、马菊霞提供劳务者致害责任纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2016）甘0422民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人马金平及其委托诉讼代理人周巍峰，被上诉人张具财及其委托诉讼代理人赵军辉、李树源，被上诉人马菊霞的委托诉讼代理人张永平、赵军辉到庭参加诉讼，现已审理终结。
马金平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回张具财、马菊霞的一审诉讼请求。事实和理由：一审罔顾客观事实，草率认定上诉人采取包工不包料的形式给被上诉人家建设房屋，属对事实的错误认定。上诉人与被上诉人系亲戚关系，2016年年初，被上诉人家要修建房屋，叫上诉人去给他家干活，口头约定每天工钱200元，从未说过包工，如果包工，不会以每天200元算工钱。上诉人作为劳务提供者，所从事的一切劳务活动均是按照接受劳务的被上诉人的指示、监督进行，工程质量、施工安全责任等均由被上诉人负责，不是提供劳务的上诉人考虑的事情。二被上诉人的人身损害系由给其自家干活时因自身安全防护意识淡薄，在雨檐上过多堆放砖块，超出雨檐的承受能力，另外，上诉人明确告知被上诉人等待水泥硬化到一定的程度再揭去隔板，但被上诉人不听，从而导致雨檐坠落，砸伤了正在下面干活的二被上诉人。上诉人对该事故的发生没有任何过错，不应承担任何责任，该损害应由被上诉人自行承担。一审错误适用《侵权责任法》第35条的规定，判决由上诉人承担60%的赔偿责任，适用法律明显错误。上述法律条文的主旨是关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害时责任主体的规定，在归责原则上，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担无过错责任。这里的他人，根据法律字面意思理解，应当不包括接受劳务的一方。本案事故发生后，上诉人与被上诉人达成了调解协议，即由上诉人继续负责将工程剩余部分交其他人完成，相关工钱由上诉人承担，上诉人为此支付工钱12000元，上诉人另需支付5000元医药费即了结事情。上诉人自认存在过错，愿意承担10%的责任，其余责任不予承担。一审认定误工费不合理，二被上诉人已年满60周岁，超过退休年龄，依法不应再支持误工费。
张具财、马菊霞辩称，一审判决正确，上诉人与被上诉人之间就是提供劳务的关系。上诉人与被上诉人马菊霞系亲戚关系，2016年年初，上诉人与被上诉人协商，采取包工不包料的方式，以每天200元工钱由上诉人负责为被上诉人建筑房屋，所需材料由被上诉人提供，材料所需多少、尺寸、安全均由上诉人负责。由于上诉人没有建筑资质，打的房屋雨檐钢筋少、太短没有拉力，房屋质量存在安全隐患。4月10日，上诉人放檩子时，雨檐坍塌，将下面干活的二被上诉人打伤，事故发生的原因并非上诉人所说的在房子的雨檐上堆放的砖太多压塌。上诉人说他经常搞建筑，被上诉人就让他负责安排建筑材料的用量和安全保障，在本案中，上诉人对事故的发生具有重大过错，应依照过错程度承担赔偿责任，一审认定损失数额正确，但认定由被上诉人自行承担40%的责任不妥，为了息事宁人，请求二审维持一审判决。
张具财、马菊霞向一审法院起诉请求：判令马金平赔偿张具财医疗费34047.31元，护理费2321元，住院伙食补助费880元，营养费220元，门诊检查费用872.2元，残疾赔偿金根据鉴定结论计赔；判令马金平赔偿马菊霞医疗费6443.64元，护理费1899元，住院伙食补助费720元，营养费180元，门诊检查费用892.2元，残疾赔偿金根据鉴定结论计赔；判令马金平赔偿交通费860元。
一审法院查明，原告张具财、马菊霞与被告马金平系亲戚关系，2016年年初原、被告协商由被告给原告负责承建房屋，采取包工不包料的形式，约定每天支付被告工资200元。4月10日被告负责放檩子，房屋混凝土雨檐整体坠落导致在下面干活的二原告受伤并在会宁县人民医院住院治疗，原告张具财诊断为“1、右侧多发性肋骨骨折；2、右侧肱骨骨折；3、腰椎压缩性骨折；4、盆骨骨折”。住院治疗22天，住院花去医疗费54047.31元，新型农村合作医疗补偿20000元，自付金额34047.31元，门诊检查费用872.2。原告马菊霞诊断为“1、左侧肱骨骨折；2、左侧桡骨骨折；3、椎动脉供血不足；4、颈动脉粥样硬化”。住院治疗14天，住院花去医疗费16743.35元，新型农村合作医疗补偿10299.71元，自付金额6443.64元，门诊检查费用892.2元。二原告出院后与被告协商赔偿事宜未果，遂诉诸法律，要求被告赔偿因工程质量存在安全隐患，导致房屋雨檐坠落致二原告受伤造成的全部经济损失。庭审中原告方申请要求对伤残进行等级鉴定，经原、被告双方协商，会宁县人民法院委托甘肃三联司法鉴定所对原告张具财、马菊霞的伤残等级进行鉴定，张具财的伤残等级评定为八级伤残，鉴定费3200元，马菊霞的伤残等级评定为八级伤残，鉴定费3000元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方应按照合同要求或双方约定保质保量完成工程任务，接受劳务的一方应对工程质量实施监管并对人身保险尽完全注意义务，因劳务自己遭受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，二原告在劳务的过程中受伤，被告作为提供劳务的一方没有资质证明又缺乏技术，工程质量存在安全隐患，导致房屋雨檐整体坠落造成二原告受伤，其应当承担民事赔偿责任，二原告作为接受劳务的一方，对工程质量未尽到监管责任，明知被告没有资质又缺乏技术技能仍允许其上岗操作，自身并未尽到安全注意义务，其本身存在过错，亦应承担一定的责任，即被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，造成残疾的残疾赔偿金等费用赔偿义务人应当予以赔偿。纵观本案案情，根据当事人的过错程度，被告应承担60%的责任，原告承担40%的责任为宜。原告的各项经济损失根据其诉讼请求依法确定为：张具财医疗费34919.51元，误工费17410.50元，护理费2310元，住院伙食补助费880元，营养费220元，残疾赔偿金22888.80元，鉴定费3200元，交通费860元，共计82688.81元，其中60%为49613.29元，40%为33075.52元。原告马菊霞医疗费7335.84元，误工费17410.50元，护理费1470元，住院伙食补助费560元，营养费140元，残疾赔偿金24969.60元，鉴定费3000元，共计54885.94元，其60%为32931.56元，40%为21954.38元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告马金平赔偿原告张具财医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等费用共计49613.29元；二、被告马金平赔偿原告马菊霞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等费用共计32931.56元。于判决生效后30日内履行完毕。案件受理费200元，减半收取100元，由原告张具财、马菊霞共同负担40元，被告马金平负担60元。
二审中，被上诉人提交上诉人绘制的房屋构造图纸1张，证明房屋的建筑施工是由上诉人一手承包的，同时证明房屋的构造情况存在明显的安全隐患。上诉人质证对真实性无异议，但主张图纸是根据被上诉人的说法绘制的，不能证明房屋构造存在问题，约定每天200元工钱足以说明并非由上诉人承包工程。本院认证认为，上诉人马金平对图纸系其绘制无异议，结合本案其他情况，足以认定被上诉人张具财、马菊霞雇佣马金平负责建设房屋的事实，劳务费的约定方式不足以否定马金平对用料、工序进行决定的事实，但根据图纸不能认定房屋构造存在明显安全隐患。
本院经审理查明，2016年年初，张具财、马菊霞夫妻二人与马金平商定，由马金平给张具财、马菊霞家庭住宅建设提供劳务，劳务费约定为每日200元。施工工程中，雨檐跌落砸伤张具财、马菊霞。事发后，双方就赔偿事宜进行了调解，但未最终达成一致意见。马金平继续施工，完成了剩余的建设任务。二审查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，本案案由并非一审确定的提供劳务者受害责任纠纷，而是提供劳务者致害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被上诉人张具财、马菊霞既是雇主，又是雇佣活动中受害的第三人，具有双重身份。本案争议的实质是雇主向雇员进行追偿而产生的纠纷。结合本案具体案情，确定争议焦点为：1.马金平对损害事件的发生是否存在故意或者重大过失；2.马金平应承担的责任比例以及赔付额如何确定。
关于争议焦点1，虽然马金平一、二审均主张其并未以包工不包料的方式承包涉案房屋建设事宜，其是根据被上诉人张具财、马菊霞的指示进行具体施工，事故发生的原因是二被上诉人擅自拆除模板且在雨檐上放置太多砖块导致坍塌。但结合二审被上诉人提交的由上诉人绘制的施工图纸以及事故发生之后双方多次协商赔偿事宜等情况，足以认定上诉人马金平负责房屋建设并对用料、工序具有决定权的案件事实。施工中发生了雨檐坍塌致人伤残事件，马金平对此存在重大过失，应当承担一定的赔偿责任。
关于争议焦点2，事发之后，双方对剩余工程和赔偿问题进行了商议。马金平主张双方达成了调解协议，即由其免费完成剩余房屋建设，再向二被上诉人支付5000元赔偿款。被上诉人马菊霞一审述称，其同意了上述调解意见，但张具财并未同意。被上诉人张具财主张其调解时要求马金平免费完成房屋建设，另赔偿2万元，马金平不同意，后来再没有进行调解。本院认为，马菊霞虽曾同意免费建设后另赔偿5000元了结纠纷的调解方案，但该方案包含了两个人的赔偿事宜，马菊霞无权替张具财做决定，张具财自始至终未同意这一调解方案，且马金平也未实际进行5000元的赔付，由此认定双方并未最终达成调解协议。马金平对致伤事件的发生存在重大过失，理应承担赔偿责任。张具财、马菊霞作为雇主，对马金平的技术能力未进行全面考察，草率决定由马金平负责施工，其自身对损害后果的发生亦存在重大过失，应自行承担50%的责任。马金平承担剩余50%的赔偿责任，其上诉主张只承担10%的赔偿责任缺乏事实根据，不予支持。张具财、马菊霞起诉请求中并未主张误工费，一审判决认定二人误工费各自17410.5元违反“不告不理”原则，本院予以纠正。一审认定张具财的医疗费34919.51元、护理费2310元、住院伙食补助费880元、营养费220元、残疾赔偿金22888.8元、交通费860元、鉴定费3200元均正确，本院亦予认定。张具财各项经济损失合计65278.31元，马金平承担50%的赔偿责任，即32639元。一审认定马菊霞医疗费7335.84元、护理费1470元、住院伙食补助费560元、营养费140元、残疾赔偿金24969.6元、鉴定费3000元均正确，本院亦予认定。马菊霞各项经济损失合计37475.44元，马金平承担50%的赔偿责任，即18738元。
综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立。一审认定事实基本清楚，但是适用法律不当，处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更甘肃省会宁县人民法院（2016）甘0422民初1274号民事判决主文第一项为：马金平赔偿张具财医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计32639元，于本判决生效后10日内付清；
二、变更甘肃省会宁县人民法院（2016）甘0422民初1274号民事判决主文第二项为：马金平赔偿马菊霞医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计18738元，于本判决生效后10日内付清；
三、驳回张具财、马菊霞的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，张具财、马菊霞负担50元，马金平负担50元；二审案件受理费200元，马金平负担100元，张具财、马菊霞负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张金秀
代理审判员 张霞明
代理审判员 魏晓龙
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 陶思思