福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第216号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1977年出生于四川省。
原审被告人罗某，男，1994年出生于重庆市。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人刘某、罗某犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月6日作出（2013）狮刑初字第2202号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员陈辉等人出庭履行职务，上诉人刘某到庭参加诉讼。对原审被告人罗某犯贩卖毒品罪部分，本院以书面形式进行审理。现已审理终结。
原判认定：1、2013年4月8日左右的一天，被告人刘某窜至石狮市汇龙酒店将1克“冰毒”贩卖给被告人罗某。
2、2013年4月20日、22日，被告人刘某先后两次在石狮市群英中路泊捷酒店905号房间将“冰毒”共17.4克贩卖给许某。
3、2013年4月22日21时许，被告人罗某窜至石狮市盛佳宾馆门口将0.35克“冰毒”以人民币200元的价格贩卖给熊某；同日23时许，被告人罗某经事先联系好毒品交易事宜后窜至石狮市如家酒店楼下将0.32克“冰毒”贩卖给熊某时被公安机关人赃俱获。
4、2013年4月23日1时许，被告人罗某在公安机关安排下，通过电话向被告人刘某求购2克“冰毒”。随后，公安机关在石狮市华林酒店1119号房间将准备在此交货的被告人刘某抓获，并查获“冰毒”2.12克。公安机关随后还在被告人刘某租住的石狮市泊捷酒店905号房间查获“冰毒”8.43克。经鉴定，上述被扣押的毒品均检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人刘某、罗某的尿液经检测均呈阳性。被告人罗某于2013年4月22日被公安机关抓获。次日被告人罗某协助公安机关抓获被告人刘某。
原判认定上述事实的证据有：证人熊某、丰某、肖某、许某、谭某、郑某、邓某的证言，手机通话清单及信息，辨认笔录，检查、称量笔录，扣押物品清单，毒品实物上缴收据，现场笔录及尿检照片，泊捷酒店住宿登记单，鉴定报告，户籍证明，刑事判决书、裁定书、刑满释放证明，工作说明，被告人刘某、罗某供述等。
原判认为，被告人刘某、罗某之行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人刘某是累犯又是毒品再犯，应当从重处罚。被告人罗某在归案后有立功表现，可以从轻处罚。被告人罗某自愿认罪，如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。被告人刘某系以贩养吸人员，在羁押期间表现较好，酌情从轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、被告人罗某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。三、扣押在公安机关的作案工具诺基亚“5230”型、步步高“IMEI864477009173415”型手机各一部，予以没收。
上诉人刘某诉称，1、2013年4月22日，许某发短信向其要“冰毒”，其虽回复短信叫许到泊捷酒店905号房拿；但许进入该房后，其想留她过夜待天亮时再给她10克“冰毒”，她很生气就走了，故当时其并未贩卖毒品给许，此前的20日也是以同样的方式骗了她一次，并未实际交付毒品；2、公安机关在石狮市泊捷酒店905号房间一皮包里查获的“冰毒”8.43克，未当面称量和告知，而是过了一个多月才向其告知，该“冰毒”不是其本人的；3、其与罗某之间的第二次贩卖毒品2.12克，在未交易之前即被抓获，属犯罪未遂。请求改判较轻刑罚。
泉州市人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人刘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：1、2013年4月8日左右的一天，上诉人刘某窜至石狮市汇龙酒店将1克“冰毒”贩卖给原审被告人罗某。
2、2013年4月22日21时许，原审被告人罗某窜至石狮市盛佳宾馆门口将0.35克“冰毒”以人民币200元的价格贩卖给熊某；同日23时许，原审被告人罗某经事先联系好毒品交易事宜后窜至石狮市如家酒店楼下将0.32克“冰毒”贩卖给熊某时被公安机关人赃俱获。
3、2013年4月23日1时许，原审被告人罗某在公安机关安排下，通过电话向上诉人刘某求购2克“冰毒”。随后，公安机关在罗某配合下于石狮市华林酒店1119号房间将准备在此交货的上诉人刘某抓获，并查获“冰毒”2.12克。次日，公安机关在上诉人刘某租住的石狮市泊捷酒店905号房间查获“冰毒”8.43克。经鉴定，上述被扣押的毒品均检出甲基苯丙胺。
另查明，上诉人刘某、原审被告人罗某的尿液经检测均呈阳性。
认定上述事实的证据有：
1、证人熊某证言，证实其向公安机关举报并配合公安机关抓获罗某的经过。
2、证人丰某证言，证实2013年4月19日23时许，其在石狮市华林酒店1019号房间与“阿灿”、李锦洲一起吸食毒品。2013年4月23日凌晨，其与“阿灿”在石狮市华林酒店1119号房间赌博，公安机关在该房查获的“冰毒”是“阿灿”的。
3、证人肖某证言，证实2013年4月22日3时许，其与朋友、还有“阿灿”在石狮市民生路星期天宾馆209号玩扑克牌，后“阿灿”拿出“冰毒”一起吸食。
4、证人谭某证言、辨认笔录、照片及泊捷酒店住宿登记单，证实其为泊捷酒店服务员。2013年4月19日晚上7时许，一名男子（经辨认为上诉人刘某）持张令的身份证入住泊捷酒店706号房。次日上午7时，该男子从706号房换至905号房，至4月25日止没有退房。证人谭某证言另证实2013年4月24日，其配合公安机关到905号房搜查。
5、证人郑某证言，证实两三年前，其曾向“阿灿”买过毒品。两、三个月前，其听说“阿灿”刑满释放后又再贩毒。
6、证人邓某证言，证实其向“阿灿”购买过毒品。
7、公安机关工作说明，证实罗某的归案经过及2013年4月23日1时许，公安机关在罗某协助下于石狮市华林酒店1119号房抓获刘某；熊某系工作关系。
8、户籍证明，证实刘某、罗某的户籍情况。
9、刑事判决书裁定书、行政处罚决定书、刑满释放证明，证实刘某的前科情况。
10、检查、辨认笔录，证实公安机关在石狮市泊捷酒店905号房间床的右下角发现一个灰色皮包，包里有一个黑色皮夹和一个红色包装，黑色皮夹里有三包疑似“冰毒”晶体，红色包装袋有10cm×15cm的小包装袋94个、7cm×10cm的包装袋98个、4cm×5cm的包装袋60个、3cm×4cm的包装袋45个、2.5cm×2.5cm的包装袋11个。
11、扣押清单，证实公安机关在罗某处扣押二小包疑似“冰毒”白色透明晶体、一部诺基亚5230型银色手机；在刘某所开的泊捷酒店905号房扣押的三小包疑似“冰毒”、一张名为张令的身份证、一部银色加黑色外壳步步高手机。
12、称量笔录、毒品实物上缴收据及有关照片，分别证实经罗某确认，在石狮市如家酒店楼下当场缴获的“冰毒”1包、净重0.32克；罗某在盛佳宾馆门口交易的“冰毒”1包、净重0.35克。经刘某确认，在石狮市华林酒店1119号房刘某所坐沙发旁边缴获的“冰毒”1包、净重2.12克。经证人谭某确认，2013年4月24日公安机关在泊捷酒店905号房扣押的“冰毒”3包、净重8.43克。
13、现场笔录及尿检照片，证实刘某、罗某尿液冰毒试剂检测呈阳性。
14、通话清单，证实罗某、刘某及熊某的通话记录。
15、鉴定意见及实物上缴收据，证实送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分已上缴。
16、辨认笔录，证实经丰某、肖某、郑某、邓某辨认出刘某。
17、在押人员评审鉴定表，证实上诉人刘某在羁押期间表现较好，建议对其从轻处罚。
18、上诉人刘某、原审被告人罗某供述。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可作定案依据。本院予以确认。
关于上诉人刘某提出其与罗某之间的第二次贩卖毒品2.12克在未交易之前即被抓获，属犯罪未遂的理由。经查，罗某在公安人员安排下打电话向刘某求购2克“冰毒”，双方约定在石狮市华林酒店1119号房交易，随后公安人员在石狮市华林酒店1119号房当场抓获刘某并查获2.12克“冰毒”，该事实有原审被告人罗某与上诉人刘某的供述相互印证，予以认定。虽然上诉人刘某尚未将毒品出手即被查获，但其为贩卖而事先购入毒品，作为卖方，应认定为犯罪既遂。故上诉人刘某此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某提出公安机关在石狮市泊捷酒店905号房间一皮包里查获的“冰毒”8.43克不是其所有的理由。经查，虽然公安机关在石狮市泊捷酒店905号房查获“冰毒”8.43克时，上诉人刘某未在场亦未当面向其称量，但公安机关查获该毒品时有证人谭某在场并当面称量，结合谭某证言、辨认笔录以及上诉人刘某在侦查机关的供述可以证实上述毒品系上诉人刘某所有，应计入其所贩毒的总数量。上诉人刘某此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某提出其未贩卖给许某“冰毒”17.4克的理由。经查，上诉人刘某归案后始终否认贩卖毒品给许某。除证人许某证实其于2013年4月20日、22日分别向上诉人刘某购买10个“冰毒”（计8.7克）外，虽然4月20日该起毒品交易的其他证据还有通话清单，但通话清单无法证实双方的交易情况；4月22日该起毒品交易的其他证据除通话清单外还有上诉人刘某与许某之间互发的短信，但短信内容仅能证实许欲向刘拿10个“冰毒”，无法证实许向刘所要的“冰毒”属于交易，亦无法证实刘某已实际将“冰毒”给了许某，故现有证据通话清单、短信以及许某的证言无法形成证据锁链证实上诉人刘某有贩卖毒品给许某，上诉人刘某此节上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人刘某、原审被告人罗某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其中，上诉人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺共计重11.55克；原审被告人罗某贩卖毒品甲基苯丙胺重0.67克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人刘某在犯贩卖毒品罪刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯又是毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人罗某在归案后协助公安机关抓获上诉人刘某，有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人罗某在庭审中自愿认罪，如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。上诉人刘某在羁押期间表现较好，可酌情从轻处罚。上诉人刘某系以贩养吸人员，其被查获的毒品数量应计入其犯罪总数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。原判定罪准确，审判程序合法，但认定的部分事实不清，以致对上诉人刘某量刑偏重，应予纠正。上诉人刘某请求改判的理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，裁定如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2013）狮刑初字第2202号刑事判决的第二、三项判决。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2013）狮刑初字第2202号刑事判决的第一项中对上诉人刘某量刑部分的判决。
三、上诉人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月23日起至2021年4月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄生计
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 林前枢
二〇一四年四月四日
书 记 员 庄惠平
附本案所适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；