河南省方城县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）方民商初字第86号
原告：方城县第一建筑有限公司。
法定代表人：耿国群，任董事长。
委托代理人：许松林，男，1951年12月27日生。
委托代理人：王学庆，男，河南赫奕律师事务所律师。
被告：南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司。
法定代表人：陶杰，任董事长。
委托代理人：刘新峰，男，河南梅溪律师事务所律师。
委托代理人：李伟宁，男，1977年9月7日生。
原告方城县第一建筑有限公司（以下简称一建公司）与被告南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司（以下简称裕邦房地产公司）为施工合同纠纷一案，原告一建公司于2010年8月20日向本院提起诉讼，经本院审理，于2011年10月17日做出了（2010）方民商初字第220号民事判决书，原、被告双方均在法定上诉期间提出上诉，南阳市中院经审理认为原判认定事实不清，证据不足，做出了（2012）南民商终字第7号裁定书，撤销了（2010）方民商初字第220号民事判决书，发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭，分别于2012年5月29日、2013年1月4日、2013年11月25日、2014年1月27日公开开庭进行了审理，原告一建公司的委托代理人王学庆、许松林，被告裕邦房地产公司的委托代理人刘新峰、李伟宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告一建公司诉称：2007年12月6日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定，由原告承建被告开发的位于方城县城关镇凤瑞路南侧高速引线西侧的方舟城市花园4、5、6号住宅楼，该工程早已完工并交付被告使用，但被告仅支付了部分工程款，仅4号楼被告就欠原告工程款150余万元，经原告催要，被告迟迟不予支付，请求判令被告支付原告方舟城4号楼工程款150万元。庭审中，原告一建公司变更诉讼请求为：支付方舟城4号楼工程款122万元，支付违约金为130144.91元，自2009年6月16日起以后按中国人民银行同期贷款利率计息至款清止。
原告一建公司为支持其诉讼请求、理由的成立，向法庭提交的有关证明材料：
（1）2007年11月30日，方城县建设工程招标投标办公室方建招（07）第23号中标通知书；
（2）2007年12月6日，原、被告签订的建设工程施工合同；
（3）南阳市正方有限责任会计师事务所宛正鉴字（2010）第218号鉴定报告；
（4）河南省建设厅、河南省发展和改革委文件，豫建设标（2008）2号文件；
（5）2011年1月8日，方城县城关镇裕龙新型建材厂证明；
（6）方城县建设工程质量监督站工程质量监督报告一份；
（7）工程质量保证资料（每层竣工日期）；
（8）2009年7月1日一建公司撤销汪文中同志在裕邦方舟城4、5、6号楼工程施工被委托的通知一份；
（9）15份混疑土抗压强度报告；
（10）南阳市卧龙区昊晟建材厂合同书一份；
（11）2008年2月25日工程定位测量记录；
（12）2008年2月25日测量复核签证；
（13）2008年3月1日地基验槽记录；
（14）2008年3月19日地基验槽记录；
（15）2008年10月31日许昌市万基城市建设有限公司第三分公司内部承包合同一份；
（16）2011年4月6日南阳市正方有限责任会计师事务所宛正鉴字（2011）第218-1号补充鉴定报告；
王某某证言一份；
耿某某、梁某证言一份；
范某某证言一份；
方城县政府清欠办关于“方舟城工程”质量及工程欠款方清欠（2009）1号会议纪要。
证人田某某当庭陈述；
被告裕邦房地产公司辩称：一、工程款的计算方法应当是中标价＋增减的合同价款。2007年11月，经过招投标程序，裕邦公司开发经营的方舟城市花园4号5号6号住宅楼由一建承建，中标价为700万元，工程量为13500平方米，其中4号楼为4337平方米。据此，2007年12月6日，双方签订了《建设工程施工合同》，包括协议书、通用条款、专用条款三部分。根据通用条款第1条、第23条、第31条的约定，工程款包括中标价和增加的合同价款；双方在专用条款第23条中将其修改为：“本合同价款采用以实结算方式确定。（1）风险范围以外合同价款调整方法：设计图纸变更，工程量增减，合同价款随之增减，按现行定额执行。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：以现行规定以实调整。”即除了增加的合同价款，工程款还包括减少的合同价款。这样计算更符合双方“据实结算”“以实调整”的约定。以“以实结算”为借口推翻中标价重算中标价，是对双方合同的曲解，违反了招投标法律法规的规定。《招标投标法》第四十五条规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《招标投标法实施条例》（自2012年2月1日起施行）第五十七条规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。这些规定说明，中标价一经确定，就具有法律效力，不能改变，合同价款就是中标价。若推翻中标价重算中标价，则相当于招标只起了确定施工单位的作用，其报价方面的承诺都成了一纸空文，施工单位不承担任何的风险，从而丧失了招标的严肃性。二、裕邦公司没有拖欠工程款，不存在违约行为，4号楼中标价为225万元（700＊4337／13500），因工程量增减而增减的合同价款和施工期价格变化导致的价差为50万元，共计275万元。裕邦公司已经支付4号楼工程款3206682，其中904196元由一建公司授权享有办理方舟花园工程款结算等事宜权利的汪文中借领，汪文中借领工程款的时间处于结算阶段，在借条上也注明了“方城一建”，且被告方未收到一建公司对汪文中的撤销委托授权通知，被告方善意且无过失的相信汪文中具有代理权，汪文中的行为构成表见代理。一建公司应当返还456682元。另外，4号楼的施工日期应为2007年12月25日至2009年4月16日。综上所述，裕邦公司没有拖欠一建公司工程款，请人民法院驳回其诉讼请求。
被告裕邦房地产公司为支持其辩解理由的成立，向法庭提交的有关证明材料：
⑴招投标文件、中标通知书；
（2）建设工程施工合同；
（3）收据、借条共14份；
（4）图纸会审记录、技术核定单、现场签证、测量复核签证、技术复核记录、方城县建设工程质量监督站《工程质量监督报告》；
（5）授权委托书；
（6）技术核定单、现场签证、基础变更图、通知及谢连献借条、收条；
（7）门窗施工合同书；
（8）4号楼主体工程（5-顶层）质量评价报告；
电汇凭证、业务委托书、加工定做安装合同、沈奥收条借条；
合格证汇总表、建筑材料备案证、合格证、验收表、销货单、价格表；
2010年3月5日通知；
查询证明、营业执照、资质证；
（13）4号楼3单元302、401室照片、勘验笔录；
（14）2007年11月20日方舟城市花园建设施工协议。
本院根据双方当事人申请，由本院司法技术科委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司对南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司开发的方舟城4号楼工程造价进行鉴定，出示信威基字（2012）第39号工程造价鉴定报告一份及宛信鉴报字（2013）第46号鉴定报告一份；法庭为查明案件事实，出示了2012年6月14日询问汪文中笔录一份及自汪文中处调取的证据材料。
本院根据庭审调查，当事人举证，确认以下法律事实：2007年11月30日，原告一建公司中标承建被告裕邦房地产公司开发建设的方舟4#、5#、6#住宅楼。2007年12月6日，原、被告签订了建设工程施工合同，并在方城县城建局备案，该合同由协议书、中标通知书、投标及附件、合同专用条款、合同通用条款等部分组成，合同中约定该合同文本的解释顺序为：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款。其中第一部分协议书的第五条约定：合同价款：暂定700万元；第二部分中标通知书“方城方舟4、5、6号楼中标造价700万元；第三部分专用条款第六项合同价款与支付：23.2条约定本合同价款采用以实结算方式确定；23.2条第（1）款三项风险范围以外合同价款调整方法：设计图纸变更，工程量增减，合同价款随之增减，按现行定额执行，第（2）款采用可调价格合同，合同价款调整方法：以现行规定以实调整；26.条工程款支付，双方约定的工程款（进度数）支付的方式和时间：每层结顶付款，按每层工程量计价的70％付款，其余价款竣工验收后二个月以内付清。合同签订后，原告于2008年3月10日开工建设方舟城4号住宅楼，委托汪文中、张跃文办理工程款结算事宜，2009年4月16日4号住宅楼竣工并经验收。在施工过程中及竣工后，被告陆续通过直接拨付一建公司账户和委托代理人领款两种方式支付部分工程款，其中原告一建公司通过公司账户收取2302486元，2009年4月15日汪文中借领14196元。2009年7月1日，原告一建公司向被告作出撤销汪文中在裕邦方舟城4、5、6号楼工程施工被委托的通知，2009年7月3日，因方舟城工程质量及拖欠农民工工资问题方城县政府清欠办召集原告一建公司负责人和被告方负责人进行讨论，决定2009年7月3日以后拨款必须经原告方城县一建公司财务，终止了汪文中代领工程结算款的委托。在此之后汪文中于2010年1月7日又借领4号楼工程款89万元，但原告一建公司未全部认可，至起诉之日止，原告自认收到4号楼工程款2958917元（含公司账户收取2302486元）。
另查明：原审鉴定机构南阳市正方有限责任会计师事务所当时不具备鉴定资质，其所出具的鉴定报告不能作为本案认定事实的依据。本院司法技术科重新委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司对南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司开发的方舟城4号楼工程造价进行鉴定，南阳信威工程造价咨询有限责任公司经鉴定出具了信威基字（2012）第39号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：方舟城4号楼土建增加部分703560.97元，减少部分529857.72元，安装变更部分44962.79元，合同造价2249132.35元，共计2467798.39元。对于该鉴定，因属鉴定机构按原告一建公司承建被告方舟城4、5、6号楼招投标总价进行推算的结论，经本院审委会讨论认为：应根据施工合同的专用条款约定，按以实结算的造价计算方式对方舟城4号楼工程造价进行重新鉴定，南阳信威工程造价咨询有限责任公司又做出了宛信鉴报字（2013）第12号司法鉴定报告一份，鉴定结果为方舟城4号楼工程造价3342178.62元，因该鉴定结论出具之前，鉴定机构未就工程量等相关事项与原、被告双方进行核对沟通，在作出此鉴定报告后，经双方当事人核对，鉴定机构又作出宛信鉴报字（2013）第46号司法鉴定报告一份，鉴定结果为方舟城4号楼工程造价让利5%前为3378948.81元，让利5%后3210001.37元。对此次鉴定，原告提出如下异议：鉴定机构无司法鉴定资质，无权作出司法鉴定报告；对鉴定内容上：1、鉴定报告对4号楼所用钢材未按市场发布的品牌钢材价格计算，且用量上少计算18吨左右，即使按综合发布价计算，因为主体工程9月底已竣工，应采用9月底以前市场发布价，而不应参考计入9月以后的市场发布价，三种因素加起来就钢材一项少计工程造价155062元；2、关于塑钢门窗：塑钢门、窗的安装工程均是工程施工合同的组成部分，未约定摘项，且原告与安装方签订有合同，而鉴定机构以被告已直接支付给塑钢门的安装人款项为由，未将塑钢门工程造价计算，少计工程造价266913元；3、关于让利问题：按照合同文件的解释顺序，合同协议书为第一顺序，未有让利约定，所以不能按让利进行决算；4、按照豫建设标（2008）2号文件规定：该工程实际开工时间是2008年3月，所以鉴定机构对人工费按34元每工日计算，显然不合理，应按照规定执行43元每工日计算，该部分少算工程造价196164元；5、安全文明措施费应执行安装定额配套的费率以人工费为基数，按10.08%计取，鉴定机构执行建筑工程的费率，按综合计价为基数，费率执行2.08%有失公允，该项少计工程造价6000元左右；6、关于内墙漆的计价，鉴定机构在三个发布价20元、11元、6元中选取最低价，有失公平，至少应按中间价计算，该部分少计工程造价2771.12元；7、关于安装材料价格执行方面：原告按照签证使用了郑州三线厂的品牌电线和给水管使用了签证的联塑牌铝塑复合管，但鉴定机构先按发布的品牌价计算，后又按发布的普通价计算是不正确的，既签证约定了品牌，又实际使用了签证品牌，就应当使用国家发布的同期品牌产品价格，该两项电线少计106521.07元，复合管少计28689.08元；8、关于穿线管、开关盒等其他的材料价格，鉴定机构未按市场发布价计算，而仅以被告单方指定价格计算，没有依据，是错误的；9、鉴定机构在报告中漏算开挖及回填管沟土方，水管、套管造价，并丢失原告向鉴定机构提供的图纸，造成原告工程造价的损失（吸顶灯、开挖及回填管沟土方4034.69元、水管套管3620.86元、储藏室工程1000元）。
为查明案件事实，就工程造价问题，本院走访了南阳市工程定额管理站的有关技术人员和管理人员，对涉及建筑工程施工合同造价的计算，进行了技术咨询，并于2014年1月19日，本院组织原、被告和鉴定人就原告对鉴定报告异议部分进行了听证。
综上事实，本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，且经备案，合同双方主体适格，为有效合同。合同签订后，原告进行施工，至工程竣工验收后，被告通过账户转账和代理人汪文中借领，支付原告工程款2316682元。对于汪文中不具有代收方舟城4号楼工程款的授权后，被告又擅自向汪文中支付方舟城4号楼工程款89万元，该89万元原告一建公司自认收到642235元，下余247765元原告不予认可，因施工合同的双方当事人是原、被告，基于合同的相对性，本院对汪文中不具有结算原告工程款的授权后，被告又擅自向其支付工程款89万元中原告不予认可的工程款部分不予认定，故本院认定被告已支付原告工程款为2958917元。被告关于未收到原告撤销汪文中办理工程款结算授权的通知及汪文中借领工程款的行为构成表见代理的辩解，证据不足，本院不予采信。原告承建的被告方舟城4号楼工程总造价本院委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，原告对于鉴定机构的鉴定资质提出的异议，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）、法医类；（二）、物证类；（三）、声像资料类；（四）、根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和司法鉴定机构实行登记管理的鉴定事项；而本案鉴定属建筑工程造价鉴定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，故原告提出鉴定机构没有在省司法厅登记备案，未取得司法鉴定许可证，不能从事司法鉴定业务的理由，于法无据，本院不予采信；鉴定机构作出的信威基字（2012）第39号工程造价鉴定报告因鉴定计算方法有误，宛信鉴报字（2013）第12号鉴定报告因鉴定机构未组织双方当事人对工程量等相关事项进行核对，且该两份鉴定报告已被鉴定机构重新作出的宛信鉴报字（2013）第46号鉴定报告所替代，故本院对信威基字（2012）第39号工程造价鉴定报告和宛信鉴报字（2013）第12号鉴定报告不予采信参考。经本院组织双方当事人及鉴定机构对原告承建被告方舟城4号楼工程量等核对后，鉴定机构又出具的宛信鉴报字（2013）第46号鉴定报告，鉴定结果方舟城4号楼工程造价让利5%前为3378948.81元，让利5%后3210001.37元。该鉴定意见中关于是否让利问题，未作出明确判定，根据本合同的解释顺序，协议书为第一顺序，原、被告双方在协议书中并未约定工程价款的让利，故本院认为该施工合同在原告不同意让利的情况下不应按让利计算造价；因工程开工日期在2008年3月份，原、被告在施工合同中约定工程价款结算为以实结算，故按照河南省建设厅、河南省发展和改革委员会豫建设标（2008）2号文件规定，人工费应按43元每工日计算，该工程共计19457个工日，应调增工程造价175113元；鉴定意见中关于钢材价格的适用期间算至2008年12月份缺乏依据，显失公平，根据方舟城4号楼顶层混凝土抗压强度检验报告显示，方舟城4号楼主体工程已于2008年9月完工，故钢材的价格适用期间应算至2008年9月更为适当，该部分造成价差70769.09元，应予调增；安装主材（电料、给排水及管件等）部分，其中电线和给水管部分，被告签证使用品牌电线、品牌水管，且原告在施工中也按签证要求使用了品牌电线、品牌水管，在鉴定意见中关于电线价格的适用采用了被告方提供的方舟城市花园小区统一价格有失公允，应按当时市场发布的品牌电线、品牌水管价格造价，其他电料、排水管及管件因无使用品牌的签证或虽有签证但无该品牌的市场发布价，应采用当时发布的市场综合价较为合理，该部分共造成价差126686.84元，应予调增。内墙漆的价格在原告施工期间分为高、中、低三个价位，而鉴定意见中适用最低价格有失公允，采用中间价格较为适当，该部分造成价差3217.62元应予调增；另鉴定机构以塑钢门系被告方安装付款为由未对塑钢门的价格作出造价欠妥，被告虽提供了支付塑钢门款的条据，但涉及门窗的施工合同系原告方与安装人签订，被告辩称塑钢门属摘项项目的证据不足，且违反法律规定，不应采信，塑钢门的安装工程应属原告施工项目，对该部分工程造价应调增115830元，以上调增部分除人工费外各项共计316503.55元，含税计327100.09元，但被告已支付的塑钢门款87491.2元应予扣除，扣除后调增239608.89元；人工费调增175113元，故该工程造价调增后按不让利计算共计3793670.7元，被告已支付工程款2958917元，下余834753.7元应予支付。原告对于鉴定报告提出其他的漏算或少计部分的证据不足，鉴定机构亦不予认可，本院不予采信。原告诉请被告支付违约金130144.91元，因双方签订的合同上未明确约定违约金的适用条件及计算标准，故原告诉请被告支付违约金的理由不能成立，本院不予支持，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应按合同约定的自工程竣工验收之日后的两个月起（即自2009年6月16日），按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算拖欠工程款的利息至款清之日止。被告关于不应重新鉴定及对工程价款应予让利、人工费应按34元每工日计算等的辩解意见证据不足，本院不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、十八条之规定，判决如下：
一、被告南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告方城县第一建筑有限公司支付工程款834753.7元，并自2009年6月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至款清之日止。
二、驳回原告方城县第一建筑有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20730元，鉴定费38000元，共计58730元，由原告方城县第一建筑有限公司负担28730元，被告南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 徐玉宪
审判员 孔 超
审判员 刘存山
二〇一四年四月十二日
书记员 陈雪艳