甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）定中刑二终字第18号
原公诉机关通渭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，男，1972年12月28日生，汉族，中专文化程度，无业。2009年12月16日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2011年12月1日因犯交通肇事罪，被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌盗窃罪，于2014年9月23日刑事拘留，同年10月29日逮捕。
辩护人张俊杰，通渭县法律援助处律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1980年7月15日生，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌盗窃罪，于2014年9月23日刑事拘留，同年10月29日逮捕，现羁押于通渭县看守所。
辩护人刘军，通渭县法律援助处律师。
通渭县人民法院审理通渭县人民检察院以通检刑诉（2015）21号起诉书指控被告人吕某某、刘某某涉嫌盗窃罪一案，于2015年4月8日作出（2015）通刑初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某某、刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：一、2014年7月27日，被告人吕某某、刘某某伙同魏某某（另案处理）驾驶“东南”牌面包车和“长城”牌越野轿车在通渭县城盗得成某某、刘某、魏某某、孙某某、杨某、魏某、牛某等人的甘J516**、甘J538**、甘J531**、甘J566**、甘J689**、甘J529**、甘J512**、甘J528**号等车辆油箱内的0号柴油，价值15800元。柴油变卖后，二被告人各得赃款3000余元。
二、2014年8月1日被告人吕某某、刘某某伙同魏某某（另案处理）驾驶上述车辆在天祝县盗得李富某甘H259**号车油箱内的0号柴油，价值2300元。柴油变卖后，二被告人各得赃款1000余元。
三、2014年8月6日，被告人吕某某、刘某某驾驶上述车辆在靖远县仿古一条街工地盗得岳国鹏一辆挖掘机、一辆铲车、两辆卡车油箱内的0号柴油，价值7000元。
四、2014年9月14日被告人吕某某、刘某某驾驶上述车辆在天祝县盗得毛某的甘H286**号车油箱内的0号柴油，价值2000元。
五、2014年9月21日，被告人吕某某、刘某某驾驶上述车辆在渭源县会川镇盗得郑某、安某、郜某、王某等人的赣E538**、甘H208**、无牌号陕汽德隆汽车、大力神汽车油箱内的0号柴油，价值5153.6元。
另查明，“东南”牌面包车为二被告人及魏某某为作案所购买，“长城”牌越野轿车为被告人吕某某和魏某某所购买。在对上述车辆检查时，侦查人员在“东南”牌面包车上起获长约66cm、67cm长的管制刀具砍刀两把、及其它作案工具；从越野“长城”牌轿车上起获自制抽油机及扳手等作案工具。
认定上述事实的证据有：
上述事实，被告人吕某某、刘某某在一审开庭审理过程中没有异议，且有下列证据证实。
1、失主成某某等的报案记录证实，2014年7月27日，成某某、刘某、魏某某、孙某某、杨某、魏某、牛某等人的甘J516**、甘J538**、甘J531**、甘J566**、甘J689**、甘J529**、甘J512**、甘J528**号等车辆油箱内的0号柴油被盗，价值16510元。
2、失主李富某的报案记录证实，2014年8月1日天祝县李富某甘H259**号车油箱内的0号柴油被盗，价值2300元。
3、失主毛某的报案记录证实，2014年9月14日天祝县毛某的甘H286**号车油箱内的0号柴油，价值2000元。
4、失主王某的报案记录及证人叶健的证言、失主郜某、安某等的陈述证实，2014年9月21日，渭源县会川镇郑某、安某、郜某、王某等人的赣E538**、甘H208**、无牌号陕汽德隆汽车、大力神汽车油箱内的0号柴油被盗，价值5153.6元。
5、失主岳国鹏的报案记录、被告人刘某某的供述证实，2014年8月6日，被告人吕某某、刘某某驾驶上述车辆在靖远县仿古一条街工地盗得岳国鹏一辆挖掘机、一辆铲车、两辆卡车油箱内的0号柴油，价值7000元。
6、二被告人的供述及全省治安卡口系统查询单、被告人吕某某的现场指认笔录证实，被告人吕某某、刘某某及魏某某驾驶青A667**号“东南”牌面包车、陕G268**号（曾套用假牌照甘AD49**）“长城”牌越野轿车在上述地点盗窃车辆柴油的的事实。
7、失主的报案记录及通渭县价格认证中心关于0号柴油的市场价格认定书证实，被告人吕某某、刘某某盗窃0号柴油的总价值为32963.6元。
8、被告人吕某某、刘某某的身份情况有其户籍证明予以证实，被告人吕某某的前科情况有青海省西宁市城东区人民法院、青海省西宁市城中区人民法院刑事判决书予以证实。
原审法院认为，被告人吕某某、刘某某以非法占有为目的，驾驶机动车辆流窜作案，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应依法惩处。通渭县人民检察院指控被告人吕某某、刘某某犯盗窃罪的罪名成立。公诉机关指控二被告人在2014年7月27日在通渭县城盗窃马金龙柴油的指控因没有被告人报案，其妻子摆秀芳仅听说马金龙的甘J130**号柴油被盗，没有其它证据印证，证据之间缺乏关联性，不能认定；关于二被告人于2014年8月12日盗窃靖远县吴岩军车内柴油的指控，虽有受害人报案，刘某某也在检察阶段有供述，但刘某某关于作案现场特征的描述不详细，且没有对现场进行确认，且被告人吕某某对此没有供述，故无法判定确实系被告人吕某某和刘某某所为，故对该次盗窃不能认定。被告人吕某某、刘某某在被采取强制措施后，如实供述了自己和同案犯在其它地方盗窃的事实，属坦白情节，庭审中又能自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人关于吕某某、刘某某有坦白情节、当庭认罪，有从轻处罚情节的辩护意见应予采纳；刘某某的辩护人关于刘某某系从犯的辩护观点及吕某某的辩护人关于吕某某有自首、积极退赔、退赃情节的辩护观点没有证据支持，不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕某某犯盗窃罪、判处有期徒刑二年三个月，并处罚金6000元；被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元。以上判处的罚金限判决生效后5日内缴纳；二、被告人作案时使用的车辆青A667**号“东南”牌面包车、陕G268**号“长城”牌越野轿车及扣押在案的现金3550元没收上缴国库，作案工具链子扳手5副、手钳4把、抽油机1个、油囊2个、假机动车号牌（甘AD49**、川AG59**）对讲机一个及扣押的管制刀具砍刀等没收销毁，扣押被盗柴油返还受害人。
上诉人吕某某的上诉理由及辩护人张俊杰的辩护意见：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重，请求对其减轻处罚。
上诉人刘某某的上诉理由及辩护人刘军的辩护意见：一审认定事实不清，证据不足；其系初犯、偶犯，请求适用缓刑。
经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。其认定事实的证据已经原审及二审开庭时出示、宣读并质证，具有合法性、关联性、客观性，本院审查属实，其证明效力予以确认。本案在二审阶段，上诉人吕某某、刘某某的亲属向我院缴纳了退赃、退赔款及罚金41413.6元（吕某某、刘某某的亲属分别缴纳20706.8元）。
本院认为，上诉人被告人吕某某、刘某某以非法占有为目的，驾驶机动车辆流窜作案，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑准确。但鉴于上诉人吕某某、刘某某在被采取强制措施后，如实供述了自己和同案犯在其它地方盗窃的事实，有坦白情节，庭审中自愿认罪，在二审中其亲属又积极退赃、退赔，主动缴纳罚金，故应对上诉人吕某某、刘某某减轻处罚。上诉人吕某某、刘某某及辩护人张俊杰、刘军提出一审认定事实不清，证据不足等理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持通渭县人民法院2015通刑初字第28号刑事判决第一项关于对被告人吕某某、刘某某的定罪部分、罚金刑部分及第二项；
二、撤销通渭县人民法院2015通刑初字第28号刑事判决第一项关于对被告人吕某某、刘某某的处刑部分；
三、上诉人吕某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月；上诉人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。吕某某的刑期从2014年9月23日起至2015年12月22日止；刘某某的刑期从2014年9月23日起至2015年9月22日止）。
四、上诉人吕某某、刘某某退赔款41413.6元（二人各退赔20706.8元），其中12000元用于缴纳罚金（二人各6000元），其余29413.6元，返还受害人。
本判决为终审判决。
审判长 孔 军
审判员 燕 翼
审判员 马向东
二〇一五年七月一日
书记员 王 珍