辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4633号
上诉人（原原审原告、反诉被告陈殿兰的法定继承人）：刘汝海，男，1964年4月24日生，汉族，陈殿兰的儿子，住址大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：金欣智，辽宁得一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连市甘井子社区老年服务中心。住所地：大连市甘井子区杨柳街***************号。
法定代表人：梁作业，该中心院长。
委托诉讼代理人：苏环海，辽宁利金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁晓风，女，1953年9月10日生，汉族，该中心副院长，住大连市甘井子区。
上诉人刘汝海因与被上诉人大连市甘井子社区老年服务中心（简称服务中心）服务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员吴巍立担任审判长，与审判员林荣峰、何川组成合议庭依法对本案进行了审理,上诉人刘汝海的委托诉讼代理人金欣智，被上诉人服务中心的委托诉讼代理人苏环海、梁晓风到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。其提出的主要上诉理由是：一审法院程序违法，应对陈殿兰伤情进行重新鉴定，然后再根据鉴定结论重新计算赔偿数额，因为案涉鉴定书没有对陈殿兰作出伤残等级的认定，认为不构成伤残，而直至陈殿兰去世时各种骨折都没有愈合，上诉人认为该伤情应构成伤残等级，而且没有认定为伤残等级只是因为没有打钢板，但是陈殿兰卧床将近2年，一直到去世没有站起来；一审滥用自由裁量权，上诉人无过错，但却承担70%的责任，上诉人认为被上诉人应承担全部赔偿责任；按照法律规定87岁老人应是一级护理，上诉人曾要求一级护理但被上诉人未同意。
被上诉人服务中心答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从一审判决。其主要答辩观点为：上诉人称一审程序违法无理，原审司法鉴定是按照法定程序进行的，关于伤残的问题，不能因为上诉人认为病情很重就构成伤残，司法鉴定意见是最终结论，况且陈殿兰已死亡，已不具备再做鉴定的可能性；双方签订的服务合同约定进行二级护理，即老人可以自行行走，不需要护理人员进行全方位的盯防或者看护，陈殿兰是行走在公共走廊里摔倒的，被上诉人发现后第一时间将老人送入医院；另外，本案案由为服务合同纠纷，应按合同约定发生意外时赔偿条款解决而不应该将案件定义为侵权，一审法院按照被上诉人侵权认定相关赔偿，而且认定被上诉人承担70%责任明显过高，没有法律依据，虽然被上诉人未对此上诉，但是有异议的，被上诉人认为应按违约责任处理本案。
原审原告向一审法院提出的诉讼请求是:依法判令被告服务中心赔偿原告住院伙食补助费1,950元、住院护理费2,925元、出院后护理费27,000元、营养费13,500元、后续治疗费10,000元、门诊医疗费300元、交通费200元。
一审法院经审理查明，2012年6月21日，原告、被告及原告之子刘汝海签订《大连市养老机构养员入住协议书》，约定原告自愿入住被告处，接受被告提供的养老服务，并愿意向被告支付相应的费用，该协议还就原、被告双方的权利和义务以及违约责任等作以了约定。协议签订后，原告入住被告处至今。2015年10月5日，原告在被告处摔倒。2015年10月16日，原告至大连医科大学附属第二医院住院治疗13天，诊断为耻骨骨折、右肱骨外科颈骨折、三度褥疮、冠心病。住院期间，原告认可被告派护工1人对原告进行24小时护理。另，原告花费门诊医疗费115.3元，被告对该数额予以认可；在本案鉴定过程中，原告支付交通费200元。原告摔伤后，被告为原告支付门诊医疗费共计273.6元（90元+100元+83.6元）、住院医疗费3,603.25元、救护车费用共计300元（150元+150元）、担架费300元（150元+150元）。另，被告支付营养餐费586元，原告称该费用为原告和被告护工两人的餐费，认可在原告所主张的住院伙食补助中扣除293元（586元÷2）原告所花费的餐费。另，在一审法院审理本案过程中，经原告申请，一审法院委托司法鉴定报告，辽宁学苑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书[辽学鉴（2016）医鉴字第359号]，鉴定意见为：原告所受损伤，不构成伤残等级；住院期间设1.5人陪护；出院后设1人陪护180日；营养补偿90日（含住院期间）；后续治疗费用10,000元；残疾器具及费用：原告现居住被告处，如原告确需距离移动，被告可配国产经济实用型轮椅一台，车产归被告所有。经被告申请，辽宁学苑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书[辽学鉴（2016）医鉴字第370号]，鉴定意见为：原告本次损伤与老年性骨质疏松无直接因果关系；原告跌倒受伤，其骨折的损伤程度不影响本案评定。
一审法院认为，本案的争议焦点在于被告是否应对原告本次摔伤承担违约责任？对此一审法院认为，原告在摔伤之时系87周岁高龄的老人，独自在被告处居住，接受被告提供的服务，对于证明原告的摔伤原因、摔伤过程以及被告是否尽到了安全注意义务、是否按照合同约定及相关规定尽到了服务义务，被告相对于原告具备更为有利的举证条件，但在本案庭审过程中，除被告的自行陈述外，其并未提供任何其他证据对上述情况予以证明，仅依据其陈述不足以说明被告在原告此次摔伤过程中不存在任何违约责任；同时，原告年事已高，属于高龄老人，被告在提供服务时理应尽到更多的安全注意义务，以保障他们最基本的人身安全，因此，综合本案的实际情况，一审法院认为，被告在履行合同过程中存在瑕疵，其应承担的违约责任以原告因本次受伤所造成的损失的70%为宜。对于原告的损失数额，一审法院认定如下：1、门诊医疗费。原告所主张的门诊医疗费数额为300元，被告对该数额予以认可，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费。原告的住院天数为13天，参照大连市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，原告本次住院的伙食补助费应为1,300元。3、营养费。根据鉴定结论“营养补偿90日（含住院期间）”，参考住院伙食补助费的标准，营养费数额应为9,000元。4、住院期间护理费。一审法院认为，针对住院期间护理费，虽鉴定结论为“住院期间设1.5人陪护”，但因原告认可住院期间被告曾派一名护理人员对原告进行24小时的护理，故原告的此项实际损失仅为0.5人在原告住院期间的护理费用，因此对于原告的此项诉讼请求，结合原告的伤情，一审法院予以支持的数额为780元（120元/天×13天×0.5人）。5、出院后护理费。一审法院认为，根据鉴定结论“出院后设1人陪护180日”，参考大连市《非全日制用工劳动工资价位》关于家庭护工的工资价位，结合原告的伤情，该项费用一审法院酌定为21,600元（120元/天×180天×1人）。虽被告辩称原告出院后即回到其处继续居住系由其进行护理故不应给付护理费，但一审法院认为，选择护理方式系原告的权利，原告选择以支付养费为对价继续到被告处居住接受被告的养老服务并不能因此免除被告赔偿原告因其违约而给原告造成的此项损失的责任。6、后续治疗费。原告所主张的此项数额为10,000元，符合鉴定结论，予以支持。7、交通费。原告所主张由其支付的交通费为200元，属合理，予以支持。以上1-7项合计43,180元，被告应按照损失数额的70%承担违约责任，故应赔偿原告30,226元，鉴于原告认可扣除被告已支付的住院期间伙食费293元，故被告实际应赔偿原告的数额为29,933元。对于被告反诉要求原告返还其垫付的医疗费4,630.25元、交通费750元、营养费586元、护理费2,170元的诉讼请求，一审法院认为，第一、被告主张的护理费为原告在住院期间的护理费，该费用一审法院在上述关于原告的住院期间护理费的计算中已将被告所提供的1名护理人员的护理费予以扣除，仅计算了0.5人的护理费，故在此处对于被告的此项主张不再重复处理；第二，关于被告主张营养费，因原告认可在其应得的住院伙食补助费中予以扣除293元，一审法院在上述关于被告的赔偿额的计算中已将该费用扣除，故亦不再重复处理；第三，对于被告已经支付的医疗费合计3,876.85元（273.6元+3,603.25元）、交通费合计600元（300元+300元），按照被告应承担的比例70%计算，总额应为3,133.80元[（3,876.85元+600元）×0.7]，故剩余部分1,343.05元（4,476.85元-3,133.80元）原告应返还给被告。对于被告辩称本案应按照双方协议第十条项下第2条、第4条约定处理一节，一审法院认为，该条款实为双方关于违约责任的约定，但依据该约定所计算的违约金数额低于所造成的损失，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，一审法院予以了调整，故对于被告的此项辩称不予采纳。对于原、被告均提出的重新鉴定申请，一审法院认为，本案不存在相关法律规定的可以重新鉴定的情形，故对于双方的此项申请，均不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连市甘井子社区老年服务中心自本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告陈殿兰各项损失合计29,933元。二、驳回原告陈殿兰的其他诉讼请求。三、原告陈殿兰自本判决发生法律效力之日起10日内返还被告大连市甘井子社区老年服务中心1,343.05元。四、驳回被告大连市甘井子社区老年服务中心的其他反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,197元（原告已预交），由原告负担556元，由被告负担641元；反诉费25元（被告已预交），由被告负担21元，由原告负担4元。鉴定费4,440元（原告已预交），由原告负担840元，由被告负担3,600元；鉴定费2,400元（被告已预交），由被告负担。
本院二审期间，各方当事人无新证据提交。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。另，本院二审期间，陈殿兰死亡，其法定继承人之一儿子刘汝海继续参加本案诉讼。
本院认为,首先，基于案涉双方所签订的“大连市养老机构养员入住协议”，案涉双方成立服务合同法律关系，该合同应为有效且已经实际履行。根据上诉人的诉请，本案系在该服务合同履行期间因陈殿兰在被上诉人服务中心摔伤产生的就医治疗费等产生的纠纷。上诉人认为被上诉人未及时联系陈殿兰的监护人，应对案涉损失费承担全部责任；被上诉人以陈殿兰自己跌倒己方无责辩称并提出反请求，一审法院经审理对上诉人诉请的损失数额部分进行认定并以被上诉人服务瑕疵为由判处被上诉人对损失费承担70%的责任，因被上诉人未对一审判决提出上诉，视为服从一审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审法院主要针对上诉人上诉请求的事实及理由进行审理。根据上诉人的上诉请求及所提事实理由，本案二审审理的焦点有以下几方面，其一是对上诉人提出的对陈殿兰所受损伤进行重新鉴定的申请应否准许；其二是一审法院对上诉人诉请的损失费数额的认定是否于法有据；其三是上诉人主张被上诉人对陈殿兰案涉损失费承担全部赔偿责任是否于法有据。关于是否重新鉴定的问题，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，重新鉴定应符合相关条件，因上诉人重新鉴定的申请不符合上述规定的条件，一审法院未准许重新鉴定于法有据，且陈殿兰已经死亡，被上诉人不同意重新鉴定，故本院对上诉人重新鉴定的申请不予准许。关于上诉人诉请的损失数额，经查，一审法院根据上诉人举证的治疗花费、被上诉人的质证意见并参考本市相关规定，对案涉损失费数额的认定事实清楚、并无不当，上诉人对此提出异议无理无据，本院不予支持。至于上诉人主张被上诉人对案涉损失费承担全部责任是否于法有据的问题，上诉人主要基于陈殿兰在服务中心摔伤、被上诉人未及时采取措施构成违约，而经查，陈殿兰摔伤后被上诉人次日就将其送往医院救治，现有证据不足以认定上诉人主张的被上诉人构成违约的事实，一审法院从本案案情出发，认定被上诉人服务瑕疵并认定被上诉人承担70%责任并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费1222元（上诉人已预交），由上诉人刘汝海负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 何 川
二〇一七年八月七日
书记员 李 波