广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终87号
上诉人（原审原告）：南雄市雄州街道水南村民委员会第五村民小组。
诉讼代表人：武惠群，村小组长。
委托代理人：周凤麟，广东永顺律师事务所律师。
委托代理人：李英桂，广东永顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南雄市雄州街道办事处。地址：广东省南雄市雄州街道爱民路***号。
法定代表人：朱组纯，主任。
委托代理人：王小清，南雄市雄州街道办事处工作人员。
委托代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南雄市人民政府。地址：广东省南雄市雄州大道中***号。
法定代表人：王碧安，市长。
委托代理人：吴燕雄，南雄市法制局副局长。
委托代理人：陈彝凤，南雄市法制局干部。
原审第三人：肖雪平，男，1990年5XX月18XX日出生，汉族，广东省南雄市人，住广东省南雄市。
委托代理人：李远明，广东秦唐律师事务所律师。
上诉人南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组（以下简称第五村民小组）诉被上诉人南雄市人民政府、南雄市雄州街道办事处，第三人肖雪平集体经济组织成员资格行政裁决纠纷一案，不服南雄市人民法院（2015）韶雄法行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人肖雪平，男，1990年5XX月18XX日出生，汉族，出生后随父母在水南村委会第五村小组落户，与父母长期居住生活在第五村民小组，学校毕业后，没有正式工作，待业在家。一直在原告处参加农村合作医疗。被告南雄市雄州街道办事处根据上述事实，认定第三人在原告处长期居住生活，在居住期间实际履行了该集体经济组织设定的义务，与原告形成了实体上的权利义务关系，从而作出第三人具有南雄市雄州街道水南村委会第五村小组集体经济组织成员资格的认定雄处行认字（2015）第008号《关于肖雪平申请确认集体经济组织成员资格的认定书》。原告对该认定不服，于2015年8月17日向被告南雄市人民政府提起行政复议，被告南雄市人民政府依法受理并进行了复议审查。经复议作出了雄府复决字（2015）28号行政复议决定书，决定维持被告南雄市雄州街道办事处于2015年6月7日作出的雄处行认字（2015）第008号《关于肖雪平申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》。
另查明：第三人的父亲肖芬贵是水南村委会第五村民小组的常住居民，也是该村小组的集体经济组织成员，一直享受村小组的各项集体分红。
原审法院认为：本案争议的焦点就是第三人是否具有集体经济组织成员资格。被告南雄市雄州街道办事处在作出该行政行为时，调取了有关的证据材料来证明其具备村集体经济组织成员。同时根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第二款“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口落在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员”的规定表明，确认农村集体经济组织成员资格所必须的条件有二：一、必须户口在该农村集体经济组织所在地；二、长期居住在农村集体经济组织所在地，在该农村集体经济组织生产、生活并履行法律、法规和组织章程规定的义务，尽到与其他村民相同义务等。由此可见，所谓“集体经济组织成员”与“村民”有所不同，尽管两者依法享有和履行国家法律赋予的政治、经济、文化等方面的一般权利义务，但要作为农村集体经济组织成员还应以本集体经济组织从事生产劳动为主要生产来源，并为本经济组织承担更多的义务即与该组织形成最密切的社会关系成为该密切关系中的一员，才能成为农村集体经济组织成员。综上，村民未必是集体经济组织的成员，而集体经济组织成员必然是村民。本案中，第三人于1990年5月出生，户口也随父亲肖芬贵、母亲落户在水南村委会第五村民小组，户籍关系一直在水南村委会第五村民小组，至今未迁出，符合集体经济组织成员资格的首要条件。其次，第三人随父母居住与生活，学校毕业后，没有正式工作，待业在家。以家庭在本集体经济组织生活所得为最基本生活保障，具备了集体经济组织成员资格的形式要件与基本特征。其父肖芬贵是水南村委会第五村民小组的集体经济组织成员。第三人作为该集体经济组织成员肖芬贵的合法婚生子女应当自然成为该村集体经济组织成员。依据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定，第三人是当然的集体经济组织成员。被告南雄市雄州街道办事处作出该行政行为所调查认定的事实清楚，适用法律正确。原告在庭审中对被告南雄市雄州街道办事处调查的事实均已确认。对于原告提出被告南雄市雄州街道办事处在处理本案过程中程序违法。经本院查证，被告南雄市雄州街道办事处受理本案后，依法调取证据并组织双方调解、听证，程序基本完善。综上所述，被告南雄市雄州街道作出的雄处行认字（2015）第008号《关于肖雪平申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》，认定事实清楚，证据确凿，处理程序合法。被告南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）28号《行政复议决定书》适用法律、法规正确，原告起诉理由不充分。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组的诉讼请求。
上诉人不服原审判决上诉称：一、原审判决查明事实部分遗漏重要事实。原审判决没有查明第三人是否已履行集体经济组织设定的缴纳300元入股及缴纳公余粮、农业税、享受了种粮补贴等义务。因此，没有任何充分有效之证据证明其已履行了《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第二款的规定“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员”之义务。而上诉人的其他集体组织成员却履行了上述义务。另外，原审判决在查明第三人肖雪平待业在家属于错误。被上诉人做的案件审理调解笔录显示，第三人已说明其在深圳工作的事实。原审判决在未查明上述重要事实的前提下，直接认定第三人享有集体经济组织资格，既于事实不符，也于法相悖，势必对其他成员不公。二、原审判决实体处理错误。上诉人认为：依据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第二款的规定，第三人申请本村小组集体经济组织成员资格条件有三个，三者缺一不可：1、看其户口是否常住在本村小组；2、看其是否在本村小组生产生活并履行义务；3、看其是否以土地为其基本生活保障。而本案中，第三人只满足第一个条件，第2、3个条件均不满足。在原审判决已经认定上诉人提供的第二份证据真实合法有效的情况下，上诉人早己将其所有土地以大坑为中心开辟了养殖基地，按当时现有人员161人入股，也就是说除这161人以外，其他新增人口是没有任何土地的，新增人口没有以土地为生活保障。这就足以表明，第三人已经不可能以土地为其基本生活保障了。本案中，也没有任何证据证明第三人已履行集体经济组织设定的缴纳300元入股及缴纳公余粮、农业税、享受了种粮补贴等义务。为此，依法应认定其不具有本集体经济组织成员资格。三、被上诉人南雄市雄州街道办事处在作出该决定书时违反法定程序，被上诉人南雄市人民政府却对此视而不见，违背事实，作出错误的行政复议决定书。1、自被上诉人南雄市雄州街道办事处受理第三人申请集体经济组织成员资格一案起，直至上诉人收到认定书之日止，被上诉人南雄市雄州街道办事处自行收集的证据（包括案件调解笔录及案件审理调解笔录等）均没有向上诉人及第三人出示，更没有经过质证就直接作为认定本案的事实，实质上剥夺了上诉人质证、辩论的诉讼权利。同时，被上诉人南雄市人民政府在没有任何证据的情况下，就认定被上诉人南雄市雄州街道办事处在调处过程中，就本案证据已向双方进行过质证、辩论，这是严重违背事实的。2、上诉人在申请复议时提出“负责作出本案原行政行为的经办人李国正所长又在本案中继续任负责人，其与本案具有利害关系，可能影响本案的公正审理，本应自动回避，但其却未回避，违反了法律规定的回避制度。”被上诉人南雄市人民政府却认为李国正所长与本案没有利害关系，不必回避，这是严重违背法律精神的。在最高人民法院发布的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第一条中规定“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的。”并在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见中规定“发回重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。”这些规定都是为了防止机关办案人员在具体案件中有先入为主的偏见，导致错案，冤案，经办人李国正所长在原行政案件中是负责人，在因同一事由引起的新行政案件中，他就必须回避。3、南雄市雄州街道办事处在案件审理（调解）笔录中五名审理人均未签名，审理程序存在重大瑕疵。综合上述，第三人的集体经济组织成员资格认定是村民意思自治的体现，依法需经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格，而非通过行政确认的方式确定其成员资格。因此，被上诉人以行政确认的方式认定第三人享有集体组织成员资格是错误的。请求：一、撤销南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法行初字第28号行政判决；撤销南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第008号《关于肖雪平申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》；撤销南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）28号《行政复议决定书》；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南雄市人民政府答辩称：一、原审判决认定事实清楚、实体处理正确。上诉人认为：原审判决在未查明第三人是否已履行集体经济组织义务，直接认定第三人享有集体经济组织成员资格认定事实不清。南雄市雄州街道办事处、南雄市人民政府以行政确认方式认定第三人享有集体经济组织成员资格违反了村民自治的原则，原审判决实体处理错误。南雄市人民政府认为：《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第二款的规定是“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。”该条款明确了集体经济组织成员所生的子女取得集体经济组织成员资格所需的条件有二：一是户口在集体经济组织所在地；二是履行法律法规和组织章程规定义务。第三人肖雪平户口在本集体经济组织所在地，关健是应由谁以及是否履行了法律法规和组织章程规定的义务。从政策体制上来说，我国目前实行的是家庭联产承包责任制，即以家庭为单位享受权利和承担义务，肖雪平的父亲肖芬贵一直系上诉人集体经济组织成员，并以集体经济收益为生活基本保障，其父家庭已履行了集体经济组织规定的义务，就应当认定为其家庭成员也已履行了义务，当然就有权享受相应的权利。第三人学校毕业后，没有正式工作，待业在家不能剥夺其应享有的权利。一审法院据此作出判决认定事实清楚，处理正确。二、南雄市人民政府作出的行政复议决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人认为南雄市雄州街道办事处对收集的证据未质证辩论，原行政行为经办人李国正未回避等程序违法，但南雄市人民政府却做了错误的认定。南雄市人民政府认为：l、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条的规定，行政复议以书面审查为原则，主要是对南雄市雄州街道办事处作出具体行政行为认定的事实是否清楚，证据是否确凿，适用依据是否正确，程序是否合法，内容是否适当进行审查。从雄州街道办事处提供的本案卷宗来看，所收集的证据材料被上诉人已在调解时出示质证和辩论，并不存在程序违法问题。2、《中华人民共和国公务员法》中对于公务员在执行公务时应当回避的情形有明确的规定，《公务员法》第七十条规定：公务员执行公务时，有下列情形之一的，应当回避：（一）涉及本人利害关系的；（二）涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的；（三）其他可能影响公正执行公务的。南雄市人民政府认为负责该案具体办理的李国正不存在《中华人民共和国公务员法》第七十条规定的应当回避的情形。而上诉人所引用的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见，是关于审判活动中回避的规定，不应类推适应于行政机关的行政行为中。综上所述，南雄市人民政府作出的雄府复决字［20l5］28号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法初字第28号《行政判决书》，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人南雄市雄州街道办事处答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法。1、一审判决认定第三人自出生后落户并跟随父母一直在水南村委会第五村民小组居住与生活。第三人从学校毕业后，至今在家待业，没有正式工作。且其父亲肖芬贵也是第五村民小组的集体经济组织成员，一直享受该村的各项集体分红。故南雄市雄州街道办事处根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定认定第三人具有集体经济组织成员资格。2、一审判决认定南雄市雄州街道办事处在处理本案过程中依法调取证据并组织双方调解、听证，程序合法。以上事实均有相应证据支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求依法予以维持。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定：“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。”第十七条规定：“农村集体经济组织成员应当履行以下义务：（一）遵守法律、法规、规章和组织章程；（二）维护集体经济组织的合法权益；（三）依法开展家庭承包经营；（四）法律、法规、规章和组织章程规定的其他义务。”从上述的规定表明，是否具有集体经济组织成员资格必须具备几个主要条件：一是户口保留在农村集体经济组织所在地；二是履行了法律法规和组织章程规定的义务；三是集体经济组织成员所生的子女。首先，第三人的户口从出生后就一直保留在上诉人第五村集体经济组织所在地；其次，第三人的父亲是集体经济组织成员，属于集体经济组织成员所生的子女；再次，第三人需要以家庭在本集体经济组织土地分红为最基本生活来障。因此，第三人作为该集体经济组织成员肖芬贵的合法婚生子女应当自然成为第五村集体经济组织成员。上诉人认为不属于集体经济组织成员，但未提供合法有效的证据及相关的法律依据予以支持。因此，上诉人请求撤销南雄市人民法院作出的（2015）韶雄法行初字第28号行政判决、撤销南雄市雄州街道办事处作出的雄处行认字（2015）第008号《关于肖雪平申请确认为集体经济组织成员资格的认定书》、撤销南雄市人民政府作出的雄府复决字（2015）28号《行政复议决定书》，本院予以驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人南雄市雄州街道水南村委会第五村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年十月二十四日
书记员 郑翠莹