广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第183号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高恒花，女，汉族，江西省永丰县人，初中文化，原系东莞市石龙正海电脑经营部经营者，户籍所在地为江西省吉安市永丰县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月25日被羁押，同月26日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人刘敏，住址江西省吉安市永丰县。
辩护人廖丽慧，广东立慧律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人高恒花犯非法经营罪、妨害信用卡管理罪一案，于2015年9月16日作出（2015）东一法刑初字第1033号刑事判决，以非法经营罪判处高恒花有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币130000元。原审被告人高恒花不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日、3月18日先后公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派代理检察员唐瑞红出庭履行职务，上诉人高恒花及辩护人刘敏、廖丽慧到庭参加诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入本案的审理期限。审理期间，东莞市人民检察院以补充侦查为由于2015年12月7日建议本院延期审理，并于2016年1月7日建议恢复审理。本院于2016年1月7日恢复审理，并重新计算审理期限。本案经广东省高级人民法院批准，审理期限依法延长二个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告人高恒花系东莞市石龙镇西湖国际电子城6楼6021号东莞市石某电脑经营部的经营者，2013年7月开始，高恒花先后以运捷票务、航冠票务、建元星电器、振龙电器、东莞市石某电脑经营部、飞程鞋业、深圳市望梅坊电器商行的商户名办理了7台P**终端销售机，并利用POS机为信用卡持卡人套取现金和养某，从中赚取利润。2013年7月至2014年11月24日，高恒花为他人刷卡套现和养某金额共计约2800000元。
2014年11月25日，公安机关根据线索到正海电脑经营部将高恒花抓获归案，并缴获其持有7台P**终端销售机等涉案物品一批。
原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：有现场勘查笔录、现场图、现场照片，缴获作案工具电脑、POS终端销售机、银行卡等，证人证言，台账，银行卡开户资料及交易明细，到案经过，扣押物品清单，银行流水账户，说明材料，被告人高恒花的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人高恒花无视国法，违反国家信用卡管理规定，使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。被告人高恒花归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款的规定，判决如下：
一、被告人高恒花犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币130000元。
二、随案移送的POS机7台，电脑主机1台，予以没收，上缴国库。
上诉人高恒花上诉提出，其套现、养某数额只有60多万元，原审认定数额有误，原审量刑过重。
辩护人提出，原审认定高恒花非法经营数额280万元事实不清，证据不足，高恒花只套现、养某60多万元，虽然构成非法经营，但是没有达到情节严重，不构成非法经营罪，且原审判处罚金过高，请求改判。
上诉人高恒花及辩护人没有向本院提交新的证据。
东莞市人民检察院认为，原审判决定性准确，但认定本案犯罪数额有误，应当予以纠正。本案有书证台账、银行对账单，结合上诉人高恒花的供述，足以认定高恒花套现的数额为1364446元，养某的数额为12554566元。一审判决虽在适用法律、认定事实方面均存在错误，但定性准确，且鉴于上诉不加刑原则，二审不得加重上诉人的刑罚，建议二审法院驳回上诉，在查清事实后裁定纠正，并维持原判决对上诉人高恒花的定罪量刑；同时，建议二审法院根据本案的实际情况，决定是否通过审判监督程序对本案进行改判。
经审理查明，上诉人高恒花系东莞市石龙镇西湖国际电子城6楼6021号东莞市石某电脑经营部的经营者。2013年7月开始，高恒花先后以运捷票务、航冠票务、建元星电器、振龙电器、东莞市石某电脑经营部、飞程鞋业、深圳市望梅坊电器商行的商户名办理了7台P**终端销售机，并利用POS机为信用卡持卡人套取现金和养某，从中赚取利润。2013年7月至2014年11月24日，高恒花为他人刷卡套现和养某金额共计约2800000元。
2014年11月25日，公安机关根据线索到正海电脑经营部将高恒花抓获归案，并缴获其持有7台P**终端销售机等涉案物品一批。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场东莞市石龙镇西湖国际电子城6楼6021号东莞市石某电脑经营部的情况，现场的电脑桌上放有7部POS机，多张银行卡以及POS机刷卡后的回执单以及电脑一台。
（2）电脑主机1部、POS机7部、信用卡32张以及银行票据存根320张（以上物品均已扣押），证实在案发现场缴获的物品情况。
（3）原籍材料、常住人口信息，证实上诉人高恒花作案时已达刑事责任年龄，其无前科。
（4）到案经过，证实上诉人高恒花系被动归案，无自首、立功情节。
（5）扣押决定书、扣押清单、移交物品清单，证实已扣押高恒花持有的电脑主机1部、POS机7部、信用卡32张以及银行票据存根320张。
（6）台账，证实公安机关从被告人高恒花的电脑中提取的表格一批，该台账记录着2013年7月1日至2014年11月24日每天使用POS机为客户刷卡的金额以及客户情况，其中“备注”一栏中分别填写“刷卡”、“还卡”以及“还刷卡”。写有“刷卡”的项目自2013年7月至2014年11月记录金额共1364446元；写有“还卡”的项目自2013年7月至2014年11月记录金额共1123117元，写有“还刷卡”的项目自2013年7月至2014年11月记录金额共11431449元，“还卡”和“还刷卡”的项目合计12554566元。
（7）银行卡开户资料及交易明细，证实霍某、周某、钟某、刘荣火、张某、李某、谢某甲敏、梁某、何某、郭某、莫栩湘、魏某、谢某乙、姚某、曾某等人在各大银行的开户资料及交易明细。
（8）深圳市龙岗区望梅坊电器商行的银行流水账，证实从2014年5月15日至2014年11月24日期间，该商行的累计交易金额为1823584.010元。
（9）说明，证实公安机关已调取7台P**机中的2台的开户资料以及交易清单，未能调取其余的5台的开户资料以及交易清单；已调取32张银行卡中的部分的开户资料以及交易清单，有一部分银行卡由于银行未回复未能调取。
（10）情况说明，证实公安机关已调取深圳市望梅坊电器商行的开户资料及交易记录。云南乐富信息科技有限公司的登记地址是东莞市南城区三元里今日大厦305室，经查找，该处是关门状态。其余5台P**机因无法查询受理机构，故公安机关无法调取其余5台P**机的开户资料及交易清单。
（11）证人谢某乙的证言，证实其从2013年9月开始多次使用其本人及谢某甲敏、钟某、周某的信用卡到石龙镇西湖国际电子城六楼一办公室内找“刘太”刷卡套现和“养某”，套现的金额约有5万元，“养某”的金额约有120多万元。开始的时候收取15%的手续费，后来收取12%的手续费。
经辨认，谢某乙辨认出上诉人高恒花就是为其刷卡套现的“刘太”；指认其放在“刘太”那里的4张信用卡。
（12）证人张某的证言，证实其自2013年5、6月开始到石龙镇西湖电子城六楼6021室找高小姐通过POS机刷卡套现以及还款，其中直接套现的金额约有10万元，虚假还款的金额约有70万元，每次给一定的手续费。
经辨认，张某辨认出上诉人高恒花就是为其套现以及虚假还款的“高小姐”；指认出其放在“高小姐”处的8张信用卡。
（13）证人何某的证言，证实其自2014年3月开始在石龙镇西湖国际电子城六楼一个购买电脑的店铺内找“花某”为其信用卡还款，使用工商银行、广发银行、东莞银行信用卡（卡号不祥）套现，合共约15万元。
经辨认，何某辨认出上诉人高恒花就是“花某”。
（14）证人姚某的证言，证实其自2013年5、6月开始在石龙镇西湖电子城六楼6021室以先存款再刷POS机的方式延长银行卡还款期限，至今共刷了约10次，合共还款的金额约为60万元。
经辨认，姚某辨认出上诉人高恒花就是为其进行信用卡虚假还款的人，指认由其提供的4张信用卡。
（15）说明：证实二审补充侦查期间，公安机关依法到民生银行调取曾某的开户资料，曾开户登记的手机号码为135××××6249，经电话联系，对方接听电话的是曾某的一名老乡，其证称曾某已于2014年离开东莞到江西老家当兵，已没有联系，公安机关暂时无法找到曾某了解相关情况。
（16）情况说明，证实公安机关已调取高恒花被扣押的电脑主机硬盘中的内容，在该电脑主机硬盘的工作盘D盘中发现有17个execl文件，分别是2013年7月至2014月11月，石龙公安分局西湖派出所民警已在案发当日将该17个execl文件打印，给犯罪嫌疑人高恒花指认。侦查机关已将有关内容拍摄图片附案，并将该工作盘D盘中的所有文件备份，刻录光盘附案。
（17）情况说明，证实高恒花被扣押的电脑主机硬盘中的内容，在该电脑主机硬盘的工作盘D盘—我的文档中发现涉及高恒花的税务登记证、身份证等文件，创建市级是2013年7月9日，在该盘我的文档—我的图片中发现涉及高恒花户口本的图片，创建时间是2013年8月30日。石龙公安分局西湖派出所民警已将有关内容拍摄图片附案，并将该盘我的文档中的内容备份，刻录光盘附案。
（18）上诉人高恒花的供述和辩解。供述2013年7月开始在其经营的石某电脑经营部内使用七部POS机以虚构交易的方式为客户刷卡套现以及养某，每月的客户约有十几个，每月套现的资金约有70-80万元，每月赚取的利润约有6000-7000元。从2013年7月至2014年11月，其为别人套现及还贷金额为13919012元，共计获利125064元。公安机关从其电脑提取的台账中，“备注”的一栏写有“刷卡”的表示套现，即客户的信用卡在其POS机中刷卡，其再向客户支付现金或者转账；写有“还卡”表示其为客户还信用卡的欠款，即其向客户的信用卡转账，客户就会向其支付现金，或者几天其用客户的信用卡在POS机上刷卡，把垫付的钱扣除回来；写有“还刷卡”就是为客户养某，即其先转账到客户的信用卡，之后再通过POS机把钱刷回来。2013年7月至今，其为客户套现的金额约为50万元，余下的一千多万均是养某的金额。
经指认，高恒花指认其刷卡套现的地点以及被扣押的物品；指认其非法经营的台账。
上诉人高恒花及辩护人提出，高恒花套现、养某数额只有60多万元，原审认定套现、养某数额280万元事实不清，证据不足，请求改判的意见。经查，原公诉机关根据在上诉人高恒花处缴获流水台账及上诉人的供述，认定高恒花为他人刷卡套现和养某金额共计13919012元。原审法院认为现有证据不足于证实该指控的数额，从本案现有证据看，证人证言均证实高恒花通过套现和养某等方式非法套现共计280万元，另外，还有上诉人的供述及上诉人处缴获的台账，银行流水账等证据予以佐证，原审从有利于上诉人的角度出发，认定高恒花非法套现共计280万元，本院予以支持。另外，原审判决考虑上诉人有悔罪表现，对其在法定刑幅度从轻对其判处，量刑恰当。综上，上诉人高恒花及辩护人提出的意见，不予采纳。
关于辩护人提出原审判处罚金没有依据的问题，经查，根据法律的规定，非法经营的罚金是按违法所得的1-5倍，高恒花多次供述称共获利125064元，且该供述是其签名、按指模，系合法取得，原审判决只是按照其违法所得最低的1倍标准对其判处罚金13万元是合理的，故该点依据不足，不予采纳。
东莞市人民检察院的检察意见，合理部分，本院予以采纳。
本院认为，上诉人高恒花无视国法，违反国家信用卡管理规定，使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。上诉人高恒花归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见不能成立，不予采纳。东莞市人民检察院的检察意见，合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 颖
审 判 员 黄小美
代理审判员 胡文轩
二〇一六年四月十三日
书 记 员 胡雪青
袁匡民