四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终541号上诉人（原审原告）：杨玉忠，男，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：徐金龙，资阳市雁江区雁江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：资阳鑫源房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区沱桥路东福小区3-5（F）1-5、3-5（F）1-6。法定代表人：龚春丽，董事长。被上诉人（原审被告）：张升云，男，汉族，住四川省内江市市中区。被上诉人（原审被告）：田应伦，男，汉族，住四川省资阳市安岳县。三被上诉人共同委托的诉讼代理人：王强，四川法助律师事务所律师。上诉人（原审原告）杨玉忠与被上诉人（原审被告）资阳鑫源房地产开发有限公司、张升云、田应伦建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3791号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨玉忠的委托诉讼代理人徐金龙，被上诉人资阳鑫源房地产开发有限公司、张升云、田应伦的共同委托诉讼代理人王强，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨玉忠上诉请求：撤销原判，二审判决支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实理由：采用证据不当，适用法律错误。一、原审对上诉人所举出的证据2(4)、(5)足以证明被上诉人恶意拖延结算，根据建设部令第107号发布了2001年10月25日建设部第49次常务会议审议通过的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2001年12月1日起施行)o该部门规章第第十六条规定：工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。上诉人不仅仅是以邮件方式送达，同时在2016年12月1日庭审中当庭将被上诉人拒收快件中的竣工结算（价款为19578350.27元）交付给被上诉人（可以调取庭审录像），主审法官要求被上诉人按期答复，案件于2017年4月12日作出判决书，距离判决时间4个多月，不仅是被上诉人没有作出答复，法庭也没有再对上诉人提供给被上诉人的结算书进行质证。原审认为上诉人没有要求被上诉人进行结算是不恰当的，上诉人提供了被上诉人拒收和当庭再次提交给被上诉人，上诉人拒不对结算提出任何异议，在事隔4个多月后仍然把举证责任归于上诉人，显然是不当的，按照原审的观点建设工程价款权利人永远都无法获得，因为发包人可以无限期拒绝对工程价款结算进行确认。二、原审认定，“原告（上诉人）已收到被告支付的工程款12080220元。被告鑫源公司支付了案涉建设工程的检测费25200元防雷工程安装费7000元飞防雷装置施工过程和竣工检测费9300元。原告对案涉工程的营业房部分对外进行了出租收益”缺乏事实依据。综上事实理由，原审采用证据和认定事实不当作出错误判决，请求二审法院公正裁决。资阳鑫源房地产开发有限公司、张升云、田应伦答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨玉忠向一审法院起诉请求：判令三被告连带支付原告工程款500万元，并按月息2%支付资金占用费。一审法院认定的事实：2007年6月4日，被告鑫源公司与被告张升云、田应伦签订《资阳市东福小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议书》，载明：“……一、转让范围：甲方将位于资阳市东福小区第肆号地中的高层建筑（电梯公寓15+1层）壹幢，面积约为11000平方米（地下层不计转让项目面积）的开发权及收益权转让给乙方。……二、转让价格：按每平方米300.00元进行结算。（该价格为除税金以外的所有价款）。三、付款办法……”，同时对双方的权利义务及违约责任进行了约定。2009年4月8日，被告鑫源公司项目部与原告张升云签订《关于置换幢号项目的协议》，载明：“双方为促进从鑫源公司购买的幢号项目能尽快实施，保证资金需求，双方协商并经开发公司同意，以甲方所属东福小区第二期五号楼群左侧第一幢高层住宅建筑（简称5A幢）面积约12000平方米，与乙方所属的东福小区第三期号楼约12000平方米进行幢号置换，……”，同时约定了置换的内容和建设合作方式，开发建设中的相关费用分担办法及销售收入的管理与分配。2009年11月30日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠签订《建筑工程施工合同》，载明：“甲方：发包人（全称）：资阳市鑫源房地产开发有限公司（二期5号楼项目部）张升云、田应伦，乙方：承包人（全称）杨玉忠……一、工程概况工程名称：资阳市东福小区旧城改造第二期5号楼第一幢工程地点：资阳市东福小区旧城改造3号地块工程内容：5号楼第一幢施工图所列的工程内容（除铝塑窗、面叶窗、保温、电梯由甲方采购安装外），……发包人张升云田应伦2009年11月30日，承包人杨玉忠2009年11月30日”。2013年11月30日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠形成《双方座谈纪要》，载明：“……7、为保证下周一顺利交房，明天下午杨玉忠必须交付钥匙并安排工人对5号楼三单元进行清理。明天下午张升云、田应伦在收到钥匙的同时支付柒拾万元给杨玉忠用于解决民工工资等问题。其余款项在结算后，由双方协商在春节前找补支付完毕。……”。后被告张升云、田应伦未按约定支付700000元。2013年12月3日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠在资阳市建设局、资阳市公安局雁江区分局、资阳市鑫源房地产开发有限公司的见证下，达成《调解协议书》，载明：“……一、甲、乙双方同意该工程的结算价格按三区5号楼1单元的结算价格执行，其结算单价为1292.90元/m2（大写：壹仟贰佰玖拾贰元玖角整），建筑面积按竣工测绘面积为准。二、乙方未做保温工程和塑钢窗工程按建筑面积计算，每平方扣减75元/m2。三、与该工程一、二单元相比，其增加工程量的工程价格，按《四川省2000年建设工程计价定额》及其配套文件执行，其取费按二类工程三级二档计取，不下浮。四、在该协议签定时，甲方支付乙方750000.00元（大写：柒拾伍万元整）。该款已于2013年12月2日上午支付了乙方150000.00（大写：壹拾伍万元整）。乙方在收到此款后必须将三区5号楼3单元的所有住宅钥匙交由甲方，以保证顺利交房。乙方应配合公司交房，在交房过程中存在的质量问题应及时处理，如因处理不及时，造成的损失由乙方负责。五、甲、乙双方保证在2013年12月30日以前完成工程结算，在2014年1月10日以前完成工程找补事宜。任何一方违约，将承担违约责任，并支付对方违约金50万元（大写：伍拾万元整），且承担延期支付款项的资金利息，按月息5%计算。六、在甲、乙双方未结算完毕工程款前，乙方不交付三区5号楼3单元底层门市房的钥匙给甲方，待结清工程款时再交付。……”。雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3739号民事判决书、资阳市中级人民法院（2016）川20民终558号民事判决书确定了被告张升云、田应伦与原告杨玉忠于2009年11月30日签订的《建设工程施工合同》无效。庭审中，原、被告均认可案涉建设工程已由原告交付于被告鑫源公司。根据原告质证时认可的收到被告支付工程款的凭据（包括2010.10.11的25万元，2010.11.20的15万元，2010.11.1的90万，2010.11.5的10万元，2010.11.6的10万元，2010.11.17的20万元，2010.11.21的50万元，2010.11.25的10万元，2010.12.1的160万元，2010.12.10的10万元，2010.12.30的10万元，2011.1.17的40万元，2011.1.26的100万元，2011.1.24的50万元，2011.2.28的30万元，2011.3.13的2万元，2011.3.30的100万元，2011.4.18的1068000元，2011.8.16的842220元，2011.8.11的80万元，2012.1.15的30万元，2013.5.23的40万元，2013.12.2的15万元，2013.12.3的60万元，2012年12月23日的10万，2014年1月24日的50万元），原告已收到被告支付的工程款12080220元。被告鑫源公司支付了案涉建设工程的检测费25200元、防雷工程安装费7000元、防雷装置施工过程和竣工检测费9300元。原告对案涉工程的营业房部分对外进行了出租收益。原告为在本案诉讼中申请保全，向中国平安财产保险股份有限公司申请了保单保函，给付保险费15000元。一审法院认为，原告杨玉忠与被告张升云、田应伦于2009年11月30日签订的《建设工程施工合同》已被生效裁判文书认定无效，但案涉工程已经交付使用，原告杨玉忠作为案涉工程实际施工人，可以请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。2013年12月3日，被告张升云、田应伦与原告杨玉忠在资阳市建设局、资阳市公安局雁江区分局、资阳市鑫源房地产开发有限公司的见证下达成《调解协议书》，载明：“……一、甲、乙双方同意该工程的结算价格按三区5号楼1单元的结算价格执行，其结算单价为1292.90元/m2（大写：壹仟贰佰玖拾贰元玖角整），建筑面积按竣工测绘面积为准。二、乙方未做保温工程和塑钢窗工程按建筑面积计算，每平方扣减75元/m2。三、与该工程一、二单元相比，其增加工程量的工程价格，按《四川省2000年建设工程计价定额》及其配套文件执行，其取费按二类工程三级二档计取，不下浮。……”，故应当按照《调解协议书》约定的结算协议来计算工程价款。原告没有提供建设工程的竣工测绘面积、工程量的增加情况等材料，导致无法确定案涉建设工程价款，故应承担举证不能的法律后果。原告并未主张双方对工程价款及支付工程款进行结算，双方未经结算即仅以单方结算统计的金额要求三被告给付工程款，缺乏事实依据，因此，对于原告要求三被告连带支付工程款500万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杨玉忠的诉讼请求。二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案杨玉忠要求支付工程价款的前提是工程价款明确。杨玉忠在一审中出具了单方的竣工结算报告，但没有得到对方认可，说明双方对结算存在争议，根据结算报告所确定的工程价款也存在争议，其要求支付的工程欠款数量无法认定。本案对工程价款本身存在争议，杨玉忠首先应当解决价款争议的问题，确定存在工程价款未给付的情况下才能够要求支付价款。故杨玉忠请求判令三被告连带支付原告工程款500万元，并按月息2%支付资金占用费的诉讼请求，没有事实依据作支撑，其诉讼请求不应当支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人杨玉忠负担。本判决为终审判决。审判长 柯 劲审判员 彭 敏审判员 苏振宇二〇一七年七月十八日书记员 官晓丹