辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第02374号
上诉人（一审原告、并案被告）：苏世宏，男，汉族，1976年1月18日出生，住址：沈阳市。
委托代理人：冯筱茜，辽宁维权律师事务所律师。
上诉人（一审被告、并案原告）：可口可乐辽宁（北）饮料有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。
法定代表人：杨马腾，该公司董事长。
委托代理人：钟宇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人苏世宏、可口可乐辽宁（北）饮料有限公司因劳动合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第1415、1474号，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
苏世宏起诉并针对可口可乐公司的起诉答辩称：苏世宏系可口可乐公司单位职工，2014年12月9日遭可口可乐公司解除劳动合同，苏世宏就解除劳动合同后相关事宜与可口可乐公司发生争议，苏世宏到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委下发仲裁裁决书，苏世宏不服该仲裁，诉讼至法院，请求判令可口可乐公司：1、给付苏世宏违法解除劳动合同赔偿金131191.5元；2、给付苏世宏延时加班工资142702.56元；3、给付苏世宏公休日加班工资137964.45元；4、给付苏世宏2013年、2014年未休年假补偿13010.4元；5、给付苏世宏2014年十三薪5963.25元；6、给付造成苏世宏失业赔偿金297477元。
可口可乐公司起诉并针对苏世宏的起诉答辩称：可口可乐公司解除苏世宏劳动合同是基于苏世宏严重违反公司的规章制度，符合劳动合同法第39条的规定，不应该支付经济赔偿金，第二项、第三项有关于加班工资，苏世宏属于不定时工时的岗位，不适用加班费的规定，关于年休假的补偿2013年苏世宏10天的年休假全部休完，2014年苏世宏的带薪年休假休息了2天，但是由于苏世宏违纪并解除劳动合同，当年的全年的劳动合同尚未履行完毕，不应当按照全年来计算带薪年休假、关于第五项诉讼请求，是没有法律依据的，不应当支持；第六项是应当向失业保险部门领取，不应当向用人单位主张。可口可乐公司不同意苏世宏的诉求，请求判决维持可口可乐公司解除与苏世宏劳动合同的决定。
一审法院经审理查明：苏世宏于2004年11月入职可口可乐公司工作，担任MEP管理主任。入职后双方在2012年12月31日签订了无固定期限劳动合同，合同约定苏世宏工作岗位实行不定时工时制。在庭审时双方确认苏世宏的职责是负责下订单，不负责配送货，送货及收款由配送部门负责。2014年12月，可口可乐公司以苏世宏向公司提供虚假订单，伪造虚假交易为由，认为苏世宏“制作虚假订单、严重违反企业规章制度”，在未对苏世宏作出任何处罚的情况下，于2014年12月9日直接单方解除了与苏世宏的劳动合同关系，苏世宏对双方解除劳动关系的时间予以确认，但是对可口可乐公司认定其制作虚假订单予以否认。双方因解除劳动合同事宜发生争议，苏世宏向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求可口可乐公司支付苏世宏：1、解除劳动合同赔偿金131191.5元；2、延时加班工资142702.56元；3、公休日加班工资137964.45元；4、2013年、2014年未休年假补偿13010.1元；5、2014年第13个月工资5963.25元；4、失业赔偿金297477元。该委于2015年3月24日作出沈西劳人仲字（2015）5号仲裁裁决书，裁定：可口可乐公司支付苏世宏解除劳动合同经济赔偿金125228.25元，未休年假工资4386.72元，驳回苏世宏的其他申诉请求。双方均不服该裁决，各自诉讼至法院。
另查明，苏世宏解除劳动合同前十二个月平均工资为5675元，可口可乐公司从2006年起至2014年12月经审批实行不定时工作制及综合工作制，双方之间的劳动合同亦约定苏世宏是属不定时工作制人员。
以上事实的认定，有仲裁裁决书、工资条、邮件记录、周考核得分汇总表、查询订单时间记录、休假明细表、劳动合同、解除劳动合同证明书、电脑截图、工会通知、纪律行动审批表、通知信、终止劳动合同通知书、收条、解除劳动合同证明存根、访谈记录、承诺书、银行卡刷卡记录、对应刷卡记录的送货单、纪律行动标准、不定时工时制审批表、2013年休假统计表及庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，该院予以确认。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于可口可乐公司主张维持可口可乐公司解除与苏世宏劳动合同决定的诉讼请求，对于双方解除劳动合同关系的时间，苏世宏没有异议，但苏世宏认为可口可乐公司系违法解除。经庭审质证，可口可乐公司未提供充分证据证明苏世宏存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者存在严重违反用人单位的规章制度的情形，在苏世宏否认其制作虚假订单的前提下亦未能提供充分证据对造假的事实予以证明，据此，在没有充分依据情况下与苏世宏解除劳动合同关系属违法解除，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故可口可乐公司主张维持其以苏世宏违纪为由与苏世宏解除劳动合同的决定，该院不予支持。对于苏世宏在仲裁时主张可口可乐公司支付其解除劳动合同赔偿金的主张，因事实及法律依据充分，该院予以支持。
关于苏世宏在仲裁时主张可口可乐公司支付加班工资的请求，因可口可乐公司企业经批准实行不定时工作制，且在双方的劳动合同中已明确约定苏世宏的工作时间属不定时工作制，现苏世宏不能提供充分证据证实其存在加班及加班的时间，综上，对于苏世宏主张可口可乐公司支付加班工资的诉求，因缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
关于苏世宏在仲裁时请求可口可乐公司支付2014年第13个月工资的请求，依据《劳动法》第四十七条之规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”可口可乐公司提供的《公司员工手册》中规定了“十三薪”的发放对象为“上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工”，因苏世宏2014年未能工作至12月31日即已与可口可乐公司解除了劳动关系，故苏世宏不具备原告规定的享受“十三薪”的条件，可口可乐公司不支付苏世宏第13个月的工资属于用人单位自主经营权在工资待遇中的体现，故对于苏世宏请求可口可乐公司支付“十三薪”工资的请求，因缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
关于苏世宏在仲裁时提出可口可乐公司支付2013年、2014年未休年假工资的请求，庭审时苏世宏主张从到可口可乐公司工作之日起按10年工龄计算其年假工资，依据双方当事人庭上确认2013年苏世宏共休年假21天，2014年休假2天的情况，可口可乐公司应支付苏世宏2014年剩余8天年假工资。
关于苏世宏主张可口可乐公司支付失业赔偿金的请求，因缺乏法律依据，该院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第47条、《中华人民共和国劳动合同法》第39条、第47条、第87条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）可口可乐辽宁（北）饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告（并案被告）苏世宏解除劳动合同赔偿金119175元（5675元×10.5个月×2倍）；二、被告（并案原告）可口可乐辽宁（北）饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告（并案被告）苏世宏年假工资4174.72元（5675元÷21.75天×8天×200%）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回苏世宏与可口可乐公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告（并案原告）可口可乐辽宁（北）饮料有限公司负担。并案案件受理费10元，由被告（并案原告）可口可乐辽宁（北）饮料有限公司负担。案件受理费10元，由被告（并案原告）可口可乐辽宁（北）饮料有限公司负担。
宣判后，苏世宏、可口可乐辽宁（北）饮料有限公司均不服，向本院提出上诉。苏世宏上诉称：1、苏世宏虽然与可口可乐辽宁（北）饮料有限公司约定不定时工作制，但是在合同履行过程中，都是按照综合工时制度进行打卡签到，并经常出现加班现象，被上诉人应支付我加班费。2、一审法院给付我8天未休年假工资有误，应给付我2014年度14天的未休年休假工资。3、一审判决认定我不具备享受十三薪条件显失公平，忽略我离职的原因是因为被上诉人单方解除合同，4、解除劳动合同前的12个月的平均工资为5963.25元，一审法院认定我解除劳动合同前的12个月的平均工资为5675元有误，应为5963.25元。
可口可乐辽宁（北）饮料有限公司答辩称：苏世宏对不定时工作制是有劳动合同作为依据的，不定时工作制也经过了劳动局的审批。平均工资的计算标准在一审是根据上一年度的12个月的平均工资核算的，没有问题。
可口可乐辽宁（北）饮料有限公司上诉称：苏世宏编造虚假订单，订单显示的客户否认下订单，否认签字为本人，否认支付货款；苏世宏用自己的信用卡为客户支付货款，足以证明其隐瞒事实，虚构订单，严重违反规章制度。我公司与苏世宏解除劳动关系并无不当。
苏世宏答辩称：我有新的证据证明单位承认违法解除与我的劳动合同，一审法院判决可口可乐辽宁（北）饮料有限公司给付我违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于苏世宏提出要求可口可乐辽宁（北）饮料有限公司给付2004年至2014年12月8日的加班费的上诉主张，《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。本案中，苏世宏从事销售工作，其与可口可乐辽宁（北）饮料有限公司签订的劳动合同中明确约定苏世宏实行不定时工作制。作为实行不定时工作制的员工，苏世宏主张按标准工时支付其加班费依据不足，本院不予支持。
关于苏世宏提出要求可口可乐辽宁（北）饮料有限公司支付14天未休年休假工资及未休年休假工资计算基数错误的上诉主张，苏世宏主张其年休假为16天，扣除已休2天，可口可乐辽宁（北）饮料有限公司还应支付其14天的未休年休假工资。可口可乐辽宁（北）饮料有限公司主张依据公司规定苏世宏16天年假有6天是公司的福利年假，福利年假可以滚存，但不能计入未休年休假天数。经查，可口可乐辽宁（北）饮料有限公司员工手册7.7.4.ⅱ规定：福利年假只可滚存1年，如在下一年度12月31日前仍未休完，公司不予折算工资，也不可再予以滚存。依据该项规定，苏世宏享有的6天福利年假不能折算工资。关于未休所休假工资的计算基数问题，经查，苏世宏2013年12月应发工资为5454.60元，2014年1月应发工资为9570.44元，2月应发工资为5826.14元，3月应发工资为5496.14元，4月应发工资为5574.30元，5月应发工资为5487.68元，6月应发工资为5549.55元，7月应发工资为5849.55元，8月应发工资为5874.30元，9月应发工资为5574.30元，10月应发工资为5849.55元，11月应发工资为5824.80元，故苏世宏解除劳动合同前12个月的平均工资为：5994.28元。一审法院以5675元作为除劳动合同前12个月有误，本院予以纠正。综上苏世宏2014年未休年假工资应为4409.59元（5994.28元÷21.75天×8天×200%）。
关于苏世宏提出要求可口可乐辽宁（北）饮料有限公司给付其“十三薪”的上诉主张，经查，可口可乐辽宁（北）饮料有限公司员工手册5.6.1规定：公司于每自然年1月份发放上一年度（自然年）春节奖金。发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工。故依据可口可乐辽宁（北）饮料有限公司的规定，员工享受上一年度春节奖金的前提为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系。本案中，苏世宏2014年12月8日与可口可乐辽宁（北）饮料有限公司解除劳动关系，不符合领取上一年度春节奖金即“十三薪”的条件，故苏世宏提出的上诉主张，本院不予支持。
关于可口可乐辽宁（北）饮料有限公司提出不同意支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，2014年12月8日，可口可乐辽宁（北）饮料有限公司出具解除劳动合同证明书，解除的理由为：因在2014年度可口可乐CAD审计中发现并经调查核实后，你存在通过刷自已信用卡等方式代客户付款，进行不真实送分配货（即：开甲送乙）等问题，违反《可口可乐商业行为规范》、《员工手册》、《纪律行为标准政策》的有关规定。违反《纪律行动标准》第47条“本人或指使他人涂改、歪曲、藏匿、伪造报表、凭证、合同、报价、财务记录、客户资料、本人及他人人事资料等文件”为由，解除与苏世宏的劳动合同。现苏世宏否认存在上述行为。一审法院审理期间，可口可乐辽宁（北）饮料有限公司提供了两张有苏世宏签字的客户刷卡的信用卡交易底联，给沈阳市东陵区鑫维鹏酒水饮料商行送货的送货单一份，该送货单上有苏世宏的员工编号，该送货单还有诺康商贸的字样。一审法院审理期间，可口可乐辽宁（北）饮料有限公司还提供了其内部调查所作的访谈笔录。在该笔录中，苏世宏承认2014年3月22日客户的刷卡记录单上是其本人的卡及签字是其本人。并承认在客户名为新维鹏的订单备注中记载的诺康是其以前负责的客户，但是一年前就不是口可乐辽宁（北）饮料有限公司的客户了。故可口可乐辽宁（北）饮料有限公司以苏世宏违反《纪律行动标准》第47条“本人或指使他人涂改、歪曲、藏匿、伪造报表、凭证、合同、报价、财务记录、客户资料、本人及他人人事资料等文件”为由，解除与苏世宏的劳动合同并无不当，虽苏世宏在本院期间提供了其自述与可口可乐辽宁（北）饮料有限公司人力资源总监李伟的谈话录音，由于李伟未到庭，本院无法确认是否系李伟本人，但即使是与李伟本人的谈话录音，也不能对抗可口可乐辽宁（北）饮料有限公司所作的解除与苏世宏劳动关系的决定。综上，一审法院判决可口可乐辽宁（北）饮料有限公司支付苏世宏违法解除劳动合同的赔偿金有误，本院予以纠正。可口可乐辽宁（北）饮料有限公司提出的该项上诉主张，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：
一、变更沈阳市经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第1415、1474号民事判决第二项为：4409.59元；
二、撤销沈阳市经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第1415、1474号民事判决第一、三项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回苏世宏、可口可乐辽宁（北）饮料有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元，由可口可乐辽宁（北）饮料有限公司负担。二审案件受理费20元，由苏世宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一五年十一月二十五日
书记员 席红跃
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