河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终818号上诉人（原审原告、被告）：成万凯，男，1970年2月1日生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王湘毅、范晶晶，金研律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：焦作市政工程建设集团有限公司。住所地：焦作市解放区太行路***号。法定代表人：余固华，董事长。委托诉讼代理人：孙明、康亚伟，河南首鼎律师事务所律师。上诉人成万凯与上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，均不服焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭于2017年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人成万凯的其委托诉讼代理人范晶晶，上诉人市政公司的委托诉讼代理人孙明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。成万凯上诉请求：1、撤销一审判决第二项中的关于经济补偿金及年休假工资的判决，改判市政公司支付成万凯经济补偿金88742.5元、2014年4月至2016年4月年休假工资9450元；2、撤销一审判决第三项，改判市政公司从2014年1月1日起按照每月1500元的标准，支付成万凯建造师使用费至实际协助成万凯办理建造师转注之日止；3、撤销一审判决第五项，改判市政公司向成万凯支付改制之前拖欠的工资7803.19元，支付成万凯2014年4月至2015年3月期间的年休假工资,支付2014年4月至2015年3月期间的年休假工资及向成万凯支付安全责任金10000元；4、撤销一审判决第六项，改判市政公司向成万凯支付改制前拖欠职工年终一次性奖励工资费用4033.33元、职工福利1420元；改判市政公司向成万凯支付因扣押劳动档案及建造师等证书造成的损失36303.75元（暂时计算9个月）；改判市政公司向成万凯支付加付赔偿金102860.6元；改判市政公司向成万凯支付工资差额43200元及垫付的材料款56600元。事实与理由：1、一审法院认定成万凯经济补偿金的计算期限法律依据不足，成万凯经济补偿金的计算期限应当连续计算为22个月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持”。虽然市政公司在改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，但该项目一直未支付给成万凯，并且改制文件效力低于法律法规的效力，因此在成万凯要求按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定计算经济补偿金的年限即22个月时，法院应当予以支持。2、一审法院认定市政公司向成万凯支付的建造师津贴从2014年5月1日起计算，适用法律错误；市政公司向成万凯支付的建造师津贴应当从2014年1月1日起支付至实际协助成万凯办理建造师转注之日止。一审中成万凯提供的《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是于2014年5月1日后实施，但文件中也显示，之前的相关规定同时废止，说明2014年5月1日前是有相关规定的。同时成万凯在一审时向法院提供了2014年1月至2016年3月市政公司所欠成万凯津贴的统计表。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不理后果。”、《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，其中工资包括津贴。综上，成万凯的津贴是否发放及发放数额的多少，举证责任应当在市政公司。但市政公司拒不提供，成万凯迫于无奈才以以前工作中积累的相关文件作为相关证据提交法院，并且成万凯所提供的证据也能互相说明2014年1月1日至2014年5月1日市政公司应支付成万凯人的建造师津贴数额，因此2014年1月1日至2014年5月1日的建造师津贴应当予以支持。3、一审法院判决市政公司无需向成万凯支付改制前拖欠的工资7803.19元，驳回成万凯的支付拖欠职工年终一次性奖励工资费用4081.67元、职工福利1420元的诉讼请求，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不理后果。”，改制前拖欠的工资、职工年终一次性奖励工资费用及职工福利表都由市政公司掌握。在本案仲裁阶段，仲裁庭曾给予市政公司七天时间向仲裁庭提交上述材料，但市政公司未提供，因此一审法院以成万凯举证不能，判决驳回系适用法律错误。4、一审法院认定成万凯主张的2014年4月至2015年的年休假工资已超过诉讼时效不予支持，无事实及法律依据。首先，诉讼时效并不属于法院主动审理的范围，而一审过程中市政公司并未就时效问题提出异议，因此一审法院不能主动以成万凯主张的2014年4月至2016年4月年休假中2014年4月至2015年4月部分超过诉讼时效为由不予支持。其次，根据《职工带薪年休假条例》“年休假”是在国家法定节假日，是国家赋予劳动者可以享受的休假，如果在国家规定的年休假中，劳动者并未休假而是依旧在从事工作，应当根据上述条例第五条第三款之规定“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”，因此年休假工资的性质应当属于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，成万凯有权在解除或终止劳动合同后一年内追诉所有在职期间的年休假工资。5、一审法院不予支持成万凯要求市政公司支付安全责任金的诉讼请求，无事实及法律依据。首先，市政公司在一审中也认可成万凯曾担任焦作市城乡一体化示范区海棠街工程项目经理一职。其次，根据成万凯在一审提交《焦作市政工程建设集团有限公司关于印发工程技术人员管理规定的通知》作为证据，相互印证说明了成万凯曾担任焦作市城乡一体化示范区海棠街工程项目经理，根据市政公司文件每月享有1000元的津贴。最后，成万凯的安全津贴是否发放的证据由市政公司保管，应由市政公司负举证责任。综上，一审法院以成万凯未提交该项目开工日期不支持成万凯的该项请求，无事实及法律依据；6、一审法院驳回市政公司扣押成万凯劳动档案及造价师等证书造成的损失36303.75元无法律依据。首先，市政公司扣押成万凯的劳动关系和相关证书，致使成万凯无法转注到其他公司而不被录用，成万凯因此无法取得工资来源，在经济上遭受到了实际发生的损失，成万凯主张的损失应当予以支持，一审法院不予支持上述费用法律依据不足；7、一审法院驳回成万凯主张加付经济赔偿金，法律依据不足。成万凯在向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁前，已经向劳动行政部门提出过投诉，但劳动行政部门并未作出相关指令书，而是口头告知成万凯直接向仲裁部门申请仲裁。一审法院根据相关法律规定要求成万凯提供的证据，不是成万凯举证不能，而是客观上劳动行政部门拒绝出具，成万凯无法取得。因此成万凯主张的加付经济赔偿金应当予以支持。8、一审驳回成万凯请求支付工资差额43200元及垫付的材料款56600元的诉讼请求，无事实及法律依据。成万凯主张的工资差额部分及为市政公司垫付的材料款的相关材料，均在市政公司财务处，根据法律规定，相关举证责任应属于市政公司，一审法院以成万凯举证不能，驳回成万凯的相关诉讼请求不符合法律规定。上诉人市政公司辩称，市政公司不应当与成万凯解除劳动关系，成万凯解除劳动合同没有提前一月通知市政公司，成万凯也在在建项目中任经理，工程的安全与事故成万凯应当负责，离职将对市政公司造成损失，应当在工程完工后再与其解除劳动合同，成万凯的资格证书并不在市政公司处，一审法院没有查清本案事实，应当发回重审。市政公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判不应解除双方劳动合同关系，市政公司无需向成万凯支付经济补偿金64024.17元、2015年4月至2016年3月年休假工资5563.8元，无需从2014年5月1日起按照每月1500元的标准，支付成万凯建造师证书使用费至实际协助成万凯办理建造师转注之日止，无需返还成万凯《中华人民共和国造价工程师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核合格证书》，无需协助成万凯办理一级建造师注册证书转注手续。2、本案一审、二审诉讼费由成万凯承担。事实与理由：1、双方不具备解除劳动合同的法定条件，原判第一项没有法律依据，双方的劳动合同不应解除。2、因双方劳动合同不应解除，经济补偿金也就不应存在，年休假工资没有事实与法律依据，原判第二项错误。3、原判第三项无事实及法律依据。4、原判第四项中的相关证书没有在市政公司，该判项没有事实及法律上的依据。上诉人成万凯辩称，1、一审判决第一项、第四项认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回市政公司对上述两项的上诉请求，支持一审判决第一、四项。首先，成万凯于1994年8月进入焦作市政公司工作，公司属于在编事业单位性质。2005年12月，焦作市政公司改制为股份制企业，更名为焦作市政工程建设集团有限公司。改制后，双方于2007年7月1日签订劳动合同书。由于市政公司长期不按劳动合同书的约定按时支付劳动报酬，长期欠缴社会保险费，欠付2007年至今的建造师证使用津贴，多次协商未果。根据劳动合同书第十条第7.3款，成万凯于2016年3月7日通过EMS特快专递向市政公司邮寄了解除劳动合同通知书，市政公司人劳部于3月8日签收，但迟迟不出具解除劳动合同证明，也不支付所欠费用。根据《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）款、第四十六条及第五十条规定，成万凯可以解除劳动合同，并要求市政公司支付经济补偿金，办理转移社会保险手续及返还成万凯的相关证书。其次，本案件在仲裁审理阶段，市政公司在庭上承认成万凯的相关证书在市政公司处，在一审审理阶段，市政公司辩称成万凯参与的项目工程没有结束，成万凯的证书均在使用过程中，也证实了成万凯的相关证书均在市政公司处。市政公司又以证书不在其处为由提起上诉，前后矛盾，与事实不符。2、一审判决第二项，认定市政公司应当支付成万凯经济补偿金及年休假工资的事实正确，但认定成万凯的经济补偿金及年休假工资的数额适用法律错误。故请求二审法院驳回市政公司的上诉请求，并依照成万凯的上诉请求支持成万凯的经济补偿金及年休假工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。市政公司在改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，但该项目一直未支付给成万凯，并且改制文件效力低于法律法规的效力，因此在成万凯要求按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定计算经济补偿金的年限即22个月时，法院应当予以支持。其次，成万凯的年休假工资应当从2014年4月计算至2016年3月。诉讼时效并不属于法院主动审理的范围，而一审过程中市政公司并未就时效问题提出异议，一审法院不能主动以上诉人主张的2014年4月至2016年4月年休假中2014年4月至2015年4月部分超过诉讼时效为由不予支持。根据《职工带薪年休假条例》“年休假”是在国家法定节假日，是国家赋予劳动者可以享受的休假，如果在国家规定的年休假中，劳动者并未休假而是依旧在从事工作，应当根据上述条例第五条第三款之规定，“单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”因此，年休假工资的性质应当属于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，成万凯可以在解除或终止劳动合同后一年内追诉所有在职期间的年休假工资。3、一审判决第三项，认定市政公司应当支付成万凯建造师使用费的事实正确，但认定成万凯的建造师使用费的数额适用法律错误，故请求驳回市政公司的上诉请求，并依照成万凯的上诉请求支持成万凯的建造师使用费。成万凯提供的《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是于2014年5月1日后实施，但文件中也显示之前的相关规定同时废止，说明2014年5月1日前是有相关规定的，同时成万凯提供了2014年1月至2016年3月市政公司所欠成万凯津贴的统计表。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，其中工资包括津贴。综上成万凯的津贴是否发放及发放数额多少，举证责任应当在市政公司，但市政公司拒不提供，成万凯迫于无奈才从以前工作中积累的相关文件作为相关证据提交法院，并且成万凯所提供的证据也能互相说明2014年1月1日至2014年5月1日市政公司应支付成万凯的建造师津贴数额。因此，2014年1月1日至2014年5月1日的建造师津贴应当予以支持。成万凯向一审法院起诉请求，1、确认成万凯与市政公司劳动合同关系已解除；市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续；2、市政公司支付经济补偿金88742.5元；3、市政公司支付其拖欠成万凯的建造证书津贴费40800元（自2014年1月计算至2016年4月）。4、市政公司支付焦作市城乡一体化示范区海棠街工程项目经理安全责任金10000元(自2014年11月至2015年8月)；5、市政公司支付其拖欠成万凯的基本工资8365元（自2016年1月至2016年4月）。6、市政公司支付给成万凯近两年年休假工资报酬9450元。7、市政公司支付给成万凯改制前欠发工资7803.19元、一次相奖金17636.04元、拖欠（1995—2005年）职工住房公积金5103.29元，拖欠职工年终一次性奖励工资费用4033.33元、职工福利1420元。8、市政公司返还成万凯的中华人民共和国一级建造师注册证书、中华人民共和国一级建造师执业资格证书、一级注册建造师继续教育证书、一级建造师安全生产考核证；协助办理建造师转注工作，并赔偿因扣押成万凯档案和上述证书，给成万凯造成的损失36303.75元（暂时计算9个月，判决时按照市政公司扣押劳动档案及造价师资格证等证书的实际天数计算）；9、市政公司补缴拖欠的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金及住房公积金，具体数额以社会保险机构和住房公积金经办机构核算数据为准。10、市政公司因违反《劳动合同法》第85条的规定，而应向成万凯支付的加付赔偿金102860.6元。11、市政公司支付工资差额43200元；12、市政公司偿还成万凯垫付的材料款56600元。市政公司向一审法院起诉请求，1、不应解除市政公司与成万凯的劳动合同；2、市政公司无需向成万凯出具解除劳动合同证明，无需为成万凯办理档案和社会保险关系转移手续；3、市政公司不予支付成万凯改制前经济补偿金17636.04元、改制前拖欠的工资7803.19元、解除劳动合同经济补偿金42354.38元、2014年1月至2016年4月的建造师津贴40800元、2014年4月至2016年4月的年休假工资6300元；4、市政公司不予返还成万凯《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核合格证书》；5、本案诉讼费由成万凯承担。一审法院查明事实:成万凯于1994年8月进入焦作市市政工程公司工作。2006年12月20日，焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程公司改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制后，焦作市市政公司名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年7月1日，成万凯与市政公司签订劳动合同书，劳动合同为无固定期限劳动合同。市政公司为成万凯缴纳养老保险至2015年4月。市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，该规定第一章第二条规定，本规定中所指工程技术人员包括注册一级建造师，二级建造师（正式）、注册造价师、五大员、三类人员。第二章第二条规定本公司具有建造师、造价师资格证书并在公司注册的人员，公司实行津贴补助标准为：一级建造师、造价师每月津贴1500元，二级建造师每月600元，同时具备建造师和造价师资格的，一级每月1800元，二级每月900元。一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元，非公司人员注册到本公司的按一级建造师1800元/月，二级建造师900元/月。成万凯具有《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》（市政专用），2014年5月1日以后的一级建造师津贴补助未向成万凯发放。2014年至2016年，成万凯未休年休假。成万凯实际工作至2016年4月22日，工资实际发放至2015年12月份。成万凯2016年1至4月份的工资依次为2665元、2035元、2665元、1000元。成万凯于2016年3月7日通过EMS特快专递向市政公司邮寄了解除劳动合同通知书，市政公司人劳部于2016年3月8日签收，但市政公司未向成万凯出具解除劳动合同证明，也未支付所欠费用。后成万凯向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求1、确认成万凯与市政公司劳动合同关系已解除；请求判决市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续；2、市政公司支付经济补偿金88742.5元。3、市政公司支付其拖欠成万凯的建造师证书使用费40800元（自2014年元月计算至2016年4月）。4、市政公司支付焦作市城乡一体化示范区海棠街工程项目经理安全责任金10000元（自2014年11月至2015年8月）。5、市政公司支付其拖欠成万凯的工资8365元（自2016年1月至2016年4月）。6、市政公司支付给成万凯近两年年休假工资报酬9450元。7、市政公司支付给成万凯改制前欠发工资7803.19元、身份置换金17636.04元、一次性奖金17636.04元、拖欠（1995至2005年）职工住房公积金5103.29元、拖欠职工年终一次性奖励工资费用4033.33元、职工福利1044元。8、市政公司返还成万凯的中华人民共和国一级建造师执业资格证书、中华人民共和国一级建造师注册证书、一级注册建造师继续教育证书、一级建造师安全生产考核证书；协助办理成万凯的一级建造师注册证书转注手续；并判决市政公司赔偿因扣押成万凯档案和上述证书，给成万凯造成的损失24202.5元（暂时计算6个月，判决时按照市政公司扣押劳动档案及建造师资格证等证书的实际天数计算）。9、市政公司补缴拖欠的养老保险金6038.88元、医疗保险金2383.2元、失业保险金714.96元、工伤保险金119.16元、生育保险金166.82元及住房公积金2383.2元，合计11806.22元。10、市政公司因违反《劳动合同法》第85条的规定，而应向成万凯支付的加付赔偿金：88742.5元。11、市政公司支付工资差额43200元。12、市政公司偿还成万凯垫付的材料款56600元。该仲裁委员会于2016年6月22日作出焦劳人案仲字（2016）第165号仲裁裁决书，裁决：1、确认成万凯与市政公司于2016年3月8日解除劳动合同；2、市政公司在仲裁裁决书生效之日起15日内，为成万凯出具解除劳动合同证明，为成万凯办理人事档案和社会保险关系转移手续；3、市政公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付成万凯改制前的经济补偿金17636.04元；支付申请人改制前拖欠的工资7803.19元；4、市政公司在仲裁裁决书生效之日起10日内，支付成万凯解除劳动合同经济补偿金42354.38元；5、市政公司支付拖欠成万凯的自2014年1月至2016年4月的建造师津贴40800元；支付自2016年1月至2016年4月的基本工资8365元；支付成万凯自2014年4月至2016年4月的基本工资8365元；支付成万凯工程项目经理安全责任金10000元；6、市政公司自裁决书生效十日内返还成万凯《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》；7、市政公司在仲裁裁决书生效之日起10日内为成万凯补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核算数据为准，个人部分由个人承担；8、驳回成万凯的其他仲裁请求。成万凯与市政公司不服该仲裁裁决，均向法院起诉。成万凯的《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》相关证书，由市政公司保管。成万凯改制前经济补偿金17636.04元，市政公司未曾向其发放。成万凯2016年1月至4月份基本工资依次为2665元、2035元、665元、1000元。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。劳动者的合法权益应受法律保护。成万凯于1994年8月进入焦作市市政工程公司工作，双方形成了劳动关系，2006年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年7月1日，成万凯与市政公司签订劳动合同书，约定为无固定期限劳动合同。关于成万凯与市政公司的劳动关系是否解除。根据《劳动合同法》第三十二条规定，有下列情形之一的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。《劳动合同法》第三十八条第四款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，成万凯工作至2016年4月，2015年4月后市政公司也未再为其缴纳社会养老保险。市政公司未向成万凯发放2016年1月至4月份的工资、2014年至2016年的年休假工资及2015年4月1日后的建造师证书津贴。成万凯于2016年3月7日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同。市政公司于2016年3月8日收到该解除劳动合同通知书，成万凯与市政公司的劳动合同关系于2016年3月8日已经解除。故成万凯要求确认其与市政公司的劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内日办理档案、建造师转注和社会保险关系转移手续的请求，予以支持。市政公司关于不应解除双方的劳动合同，无需为成万凯出具解除劳动合同证明，无需为成万凯办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院(四)》的相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，成万凯于1994年8月到焦作市市政工程公司工作，后2006年1月1日后焦作市市政工程公司进行改制，改制后成立了市政公司，成万凯与市政公司因此签订劳动合同。此次劳动关系的变更并非成万凯个人原因所致，成万凯在市政公司的工作时间应自1994年8月起连续计算。成万凯与市政公司于2016年3月8日解除劳动合同。相关改制文件及经济补偿金数额应由市政公司提交，市政公司一直未提交，应以成万凯提交的数据为依据。改制文件中列有经济补偿金项目，虽然该费用一直未支付给成万凯，但该费用在改制文件中已列入抵扣项目，并予以扣减。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，为17636.04元。改制之后，成万凯的工作年限为11年零3个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算11.5个月的经济补偿。市政公司未提交成万凯2015年至2016年的工资单，应承担相应举证不能的法律后果。解除劳动合同之前十二个月成万凯的平均基本工资为2533.75元。从2014年5月1日开始市政公司应向成万凯每月发放建造师津贴1500元，故解除劳动合同之前十二个月成万凯的平均工资为4033.75元/月，改制后成万凯的经济补偿金数额为46388.13元(4033.75元×11.5)。故成万凯的经济补偿金应为64024.17元（17636.04元+46388.13元）。成万凯主张超过部分不予支持，市政公司提出不支付成万凯的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于建造师证书津贴。经审理查明，市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，规定一级建造师、造价师每月津贴1500元，同时具备建造师和造价师资格的，一级每月1800元，二级每月900元。一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元。成万凯具有《中华人民共和国一级建造师职业资格证书》（市政专用），成万凯的建造师证书使用津贴应按照每月1500元的标准从2014年5月1日起计算至市政公司实际协助办理一级建造师注册证书转注手续。成万凯主张超过部分，不予支持。市政公司关于不支付成万凯的建造师津贴的诉讼请求，不予支持。关于成万凯提出市政公司支付其焦作市城乡一体化示范区海棠街工程项目经理安全责任津贴10000元的主张，根据《焦作市政工程建设集团有限公司关于印发工程技术人员管理规定的通知》第四条规定，工程中标后，建造师证书被使用，另行增加安全风险津贴，标准为：一级1000元/月，二级800元每月，安全津贴使用由工程项目部承担，补贴时间自工程开工到竣工，如建造师在项目上担任实职的，安全风险津贴不予发放。成万凯未能提交证据证明支付该款项的相应条件已经具备，其应承担举证不能的法律后果。故成万凯的要求市政公司支付其安全责任津贴10000元的主张，不予支持。市政公司关于不支付成万凯安全责任津贴10000元的主予以支持。市政公司因成万凯担任海棠街项目经理而承担的责任及损失要求予以抵偿的辩解，没有证据予以证明，不予支持。关于成万凯的2016年1月至2016年4月份的工资。成万凯实际工作至2016年4月22日。成万凯提交的工资计算表显示其2016年1月至4月的工资依次为2665元、2035元、2665元、1000元。市政公司认可未曾发放上述工资，市政公司也未提交2015至2016年成万凯的工资表，且仲裁裁决对成万凯的该项主张予以支持，市政公司对该部分裁决未提出诉讼，应视为其对成万凯该主张的认可。故成万凯要求市政公司支付2016年1月至2016年4月份的工资8365元的诉讼请求，予以支持。关于成万凯提出市政公司应支付其2014年4月至2016年3月这两年的年休假工资的主张。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2014年4月至2015年3月的年休假工资，已经超过一年的诉讼时效，故不予支持。2015年4月至2016年3月的年休假工资，市政公司认可未曾发放成万凯年休假工资，因市政公司已经支付过成万凯期间的工资，成万凯月平均工资为4033.75元（2533.75+1500），因此市政公司应当加付200%年休假工资即5563.8元（4033.75元÷21.75天×15天×200%），成万凯主张过多部分不予支持。市政公司关于不支付成万凯2014年4月至2015年3月的年休假工资的主张，予以支持，市政公司关于不支付2015年4月至2016年3月的年休假工资的主张，不予支持。关于成万凯提出市政公司支付成万凯改制前欠发工资7039.84元、拖欠职工年终一次性奖励工资费用17636.04元、职工福利4033.33元的诉讼请求，成万凯提交的证据不予以支持其该主张，应承担举证不能的法律后果，故成万凯的该项诉讼请求，不予支持。市政公司关于不支付成万凯改制前拖欠的工资7803.19元的主张，予以支持。关于成万凯提出市政公司返还成万凯的《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》，及协助办理成万凯的一级建造师注册证书转注手续，并赔偿因扣押成万凯档案和上述证书，给成万凯造成的损失30510元（自2016年5月起暂时计算9个月，判决书按照市政公司扣押劳动档案及建造师资格证书等证书的实际天数计算）的主张。本案中，市政公司辩称成万凯参与的工程项目均系在建工程，该证书均在使用中，应当在完工之后，成万凯与市政公司共有领取证书，证实成万凯的上述证书均在市政公司处。成万凯要求市政公司返还其《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》，并协助办理成万凯的一级建造师注册证书转注手续的要求，予以支持。市政公司提出不返还成万凯上述证书的诉讼请求，不予支持。成万凯要求市政公司赔偿因扣押成万凯档案和上述证书给成万凯造成的损失30510元，提交的证据不能证明其损失，故成万凯的该项请求，不予支持。成万凯提出市政公司支付其工资差额43200元及其为市政公司垫付材料款56600元主张，成万凯未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故成万凯的该项主张不予支持。关于成万凯提出市政公司向其支付的加付赔偿金88742.5元的主张；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。成万凯应当提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，成万凯未提交上述证据，应承担举证不能的法律后果，故成万凯的该项主张不予支持。关于成万凯提出市政公司支付拖欠其（19952005）职工住房公积金4472.36元；补缴拖欠其社会保险关系转移之日的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金及住房公积金的主张，法院已另行裁定处理。关于成万凯在仲裁提出支付其一次性奖金17636.04元的主张，仲裁裁决对该项请求予以驳回，成万凯与市政公司对该项仲裁请求均没有提出异议，应视为双方对该部分的裁决予以认可。一审法院判决：一、确认成万凯与焦作市政工程建设集团有限公司的劳动关系于2016年3月8日解除，焦作市政工程建设集团有限公司应与本判决生效之日起十日五内为成万凯出具解除劳动合同的证明，并为成万凯办理档案和社会保险转移手续；二、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付成万凯经济补偿金64024.17元；2016年1月至2016年4月22日期间的基本工资8365元；2015年4月至2016年3月的年休假工资5563.8元；三、焦作市政工程建设集团有限公司应从2014年5月1日起按照每月1500元的标准，支付成万凯注册建造师证书使用费至实际协助成万凯办理注册建造师转注之日止；四、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还成万凯《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》；并协助办理成万凯的一级建造师注册证书转注手续。五、焦作市政工程建设集团有限公司无需向成万凯支付改制前拖欠的工资7803.19元，无需向成万凯支付2014年4月至2015年3月期间的年休假工资，无需向支付成万凯安全责任津贴10000元；六、驳回成万凯的其他诉讼请求；七、驳回焦作市政工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由焦作市政工程建设集团有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，成万凯1994年8月到原焦作市市政工程公司工作，焦作市市政工程公司改制后变更为市政公司。2007年7月1日，成万凯与市政公司签订了无固定期限劳动合同，成万凯与市政公司存在劳动关系。市政公司在2015年4月之后未再按规定给成万凯缴纳社会保险，从2016年1月起未支付成万凯工资，成万凯以市政公司未按时支付劳动报酬、欠缴社会保险为由提出解除劳动合同，并于2016年3月8日将解除劳动合同通知书邮寄送达给市政公司，成万凯解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项的规定，在解除劳动合同通知书送达给市政公司时即发生法律效力，双方的劳动合同于送达时解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，市政公司应当给成万凯出具解除劳动合同证明，在十五日内办理档案、社保手续的转移手续，并返还成万凯的证书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，在成万凯与市政公司解除劳动合同时，市政公司应当向成万凯支付经济补偿金。在改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，虽然该费用一直未支付给成万凯，但该费用在改制文件中已列入抵扣项目，并予以扣减。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，改制后的经济补偿金另行计算，两者相加即为成万凯的经济补偿金。一审对此处理并无不当。人民法院不得主动审查时效问题，市政公司在仲裁和一审阶段均未对成万凯请求的年休假工资提出过超过时效的抗辩。一审法院认为成万凯主张的近2年的年休假工资中2014年4月至2015年3月期间年休假工资超过仲裁时效是错误的，本院予以纠正。成万凯请求市政公司支付近2年的年休假工资9450元的上诉请求成立。市政公司在《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》中规定，一级建造师、造价师每月津贴1500元，成万凯系一级建造师，市政公司应按规定支付成万凯相应津贴。由于市政公司《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是在2014年5月1日之后开始实施，成万凯主张从2014年1月1日起支付该津贴的理由不成立。成万凯请求市政公司支付其改制前拖欠的工资7803.19元、一次性职工年终一次性奖励工资4033.33元、职工福利1420元，但成万凯提交的证据不能证明该主张，一审法院驳回李会斌的该部分诉讼请求是正确的。李会斌也未向一审法院提交证据证明由于市政公司扣押其档案和证书造成其实际损失的证据，一审法院驳回成万凯请求市政公司支付扣押档案和建造师证书造成的损失36303.75元的诉讼请求也是正确的。成万凯提交的证据不能证明市政公司应当支付其安全责任金10000元，一审法院驳回成万凯该项诉讼请求并无不当成万凯未提供证据证明其已向劳动行政部门反映及劳动行政部门作出相关处理的证据，对其主张的加付赔偿金不予支持。成万凯未提供证据证明其存在工资差额43200元的事实，一审法院驳回成万凯该项诉讼请求是正确的。成万凯认为其为市政公司垫付材料款56600元，请求市政公司支付其垫付的材料款56600元，由于成万凯是否为市政公司垫付材料款不属于劳动争议，本院在本案中不予审理。综上，成万凯部分上诉请求成立，予以支持、市政公司的上诉不成立，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1629号民事判决第一、三、四、五、七项及诉讼费部分。二、撤销焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1629号民事判决第二、六项。三、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付成万凯经济补偿金64024.17元；2016年1月至2016年4月22日期间的工资8365元；2014年4月至2016年3月的年休假工资9450元，合计81839.17元。四、驳回成万凯的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由焦作市政工程建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年三月二十七日书记员  张 冬