江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏01行终354号
上诉人（原审原告）南京市溧水区正友绿化工程养护中心，经营场所江苏省南京市溧水区东屏镇丽山村官塘村**号。
经营者丁正友，男，1966年12月5日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。
委托代理人范遵国、李沈阳，江苏宗域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市溧水区人力资源和社会保障局，住所地江苏省南京市溧水区永阳街道中山路3号。
法定代表人王敏，南京市溧水区人力资源和社会保障局局长。
委托代理人王磊，南京市溧水区人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人杨宝，江苏全衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市溧水区人民政府，住所地江苏省南京市溧水区永阳街道大东门街68号。
法定代表人薛凤冠，南京市溧水区人民政府区长。
委托代理人高晓明，南京市溧水区人民政府工作人员。
委托代理人刘立胜，江苏万禾律师事务所律师。
原审第三人陈自妹，女，1960年6月22日生,汉族，住江苏省句容市。
原审第三人施祥盛,男,1981年8月13日生,汉族，住江苏省句容市。
原审第三人施祥虎，女,1984年7月23日生,汉族，住江苏省句容市。
以上原审第三人共同委托代理人韩亮，江苏刘桂生律师事务所律师。
上诉人南京市溧水区正友绿化工程养护中心（以下简称正友中心）诉被上诉人南京市溧水区人力资源和社会保障局（以下简称溧水区人社局）、南京市溧水区人民政府（以下简称溧水区政府）、原审第三人陈自妹、施祥盛、施祥虎人力资源和社会保障行政确认及行政复议一案，上诉人正友中心不服南京铁路运输法院（2018）苏8602行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，正友中心系注册于2016年2月25日的个体工商户，经营者为丁正友，经营范围包括绿化工程养护施工等。施启六系江苏省句容市天王镇潘家边自然村村民，男，1956年6月23日生。2016年3月22日，南京永涛实业有限公司（以下简称永涛公司）（发包方）与正友中心（承包方）签订《养护合同》，约定将位于宁常线中分带的宁常镇溧高速公路2016年中分带绿化养护工程发包给正友中心，合同期限自2016年3月20日至2016年12月31日。
2016年9月11日14时50分左右，陈景洪驾驶小型普通客车至S38常合高速公路常州段宁常方向146KM附近，遇魏建平驾驶的微型普通客车停于车道内回收施工警示锥桶，两车相撞后，导致位于车旁的施启六、坐在驾驶座的魏建平不同程度受伤，施启六经送医院抢救无效于当日死亡。2016年10月11日，常州市公安局交通警察支队高速公路二大队出具道路交通事故认定书，认定在该起交通事故中当事人陈景洪承担同等责任，养护施工方永涛公司、施工人员魏建平、施启六共同承担同等责任。
2016年9月12日，丁正友在常州市公安局交通警察支队高速二大队作出的询问笔录中称，其主要负责S38常合高速142到190KM这一段中间隔离带绿化修剪。事故发生时，施启六正站在车后方回收路面上的锥桶。施启六在正友中心打零工，这次做了三天。
2017年6月23日，施启六之子施祥盛向溧水区人社局提出工伤认定申请。溧水区人社局于同日受理，于2017年7月2日向正友中心邮寄送达工伤认定举证通知书。正友中心在举证期限内未答辩、未提交证据。溧水区人社局于2017年8月17日作出溧人社工认字[2017]0649号《认定工伤决定书》（以下简称649号《认定工伤决定书》），并于当日向正友中心邮寄送达，于次日向工伤认定申请人施祥盛直接送达。
2017年10月9日，正友中心向溧水区政府提出行政复议申请，请求撤销649号《认定工伤决定书》。溧水区政府于2017年10月11日受理，于受理当日向正友中心送达行政复议受理通知书、行政复议听证通知书，于2017年10月16日向溧水区人社局送达提出答复通知书、行政复议听证通知书及行政复议申请书副本，于2017年10月12日向陈自妹、施祥盛、施祥虎、施发勋送达参加复议通知书、行政复议听证通知书、行政复议申请书副本。溧水区政府于2017年10月26日举行了行政复议听证会，施祥盛及四名原审第三人的共同委托代理人韩亮参加了听证。溧水区政府于2017年12月5日作出[2017]溧行复第27号行政复议决定书（以下简称27号复议决定），决定维持649号《认定工伤决定书》，并分别于2017年12月13日向正友中心送达、于2017年12月11日向溧水区人社局及原审第三人送达。正友中心不服，向原审法院提起本案诉讼，请求：1.撤销溧水区人社局作出的649号《认定工伤决定书》；2.撤销溧水区政府作出的27号复议决定；3.本案诉讼费用由溧水区人社局、溧水区政府负担。
原审法院另查明，经向句容市社会劳动保险基金管理中心查询，施启六从2016年7月开始享受城乡居民养老保险待遇，每月190.2元，2016年12月因死亡停保，一次性退还个人账户余额8252.93元、丧葬费500元。
原审法院再查明，施启六之父施发勋于2017年4月5日去世。被告溧水区政府作出的29号复议决定将施发勋列为第三人。
原审法院认为，本案争议焦点为，施启六因交通事故死亡时已超过法定退休年龄且已经享受城乡居民养老保险待遇，该情形能否适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，溧水区人社局作出的649号《认定工伤决定书》适用法律是否正确。
根据《工伤保险条例》第五条规定，溧水区人社局作为溧水区社会保险行政部门，负责其辖区内的工伤保险工作，具有对其管辖范围内发生的工伤依法进行认定的法定职权。
《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。最高人民法院[2012]行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，根据施启六的身份证、句容市天王镇农林村村民委员会证明、死亡证明可以认定，施启六系农民，1956年6月23日生，2016年9月11日死亡，死亡时已超过法定退休年龄。根据询问笔录、《养护合同》及道路交通事故认定书可以认定，2016年9月11日，施启六受正友中心安排，在常合高速从事绿化养护工作时发生交通事故死亡。综上，施启六因交通事故死亡的情形可以认定为在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合上述答复的适用条件，溧水区人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定予以认定工伤，事实清楚，适用法律正确，并无不当。
对于正友中心关于根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，正友中心与施启六之间应认定为劳务关系而非劳动关系的主张。原审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十条、第二十二条之规定，城乡居民养老保险制度与职工基本养老保险制度不同，城乡居民养老保险待遇不属于职工基本养老保险待遇的组成部分。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。从工伤保险制度的基本原理分析，该条中“养老保险待遇”应理解为职工基本养老保险待遇。本案中，施启六生前享受的是城乡居民养老保险待遇，而非职工基本养老保险待遇，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的适用条件。正友中心依据该司法解释的规定主张其与施启六之间系劳务关系，依据不足，不予采纳。
原审第三人施祥盛向溧水区人社局提出工伤认定申请，被告履行了受理、调查、认定、送达等法定程序，程序合法。
正友中心向溧水区政府提出行政复议申请后，溧水区政府于2017年10月11日受理，履行了要求溧水区人社局提出答复、举行听证等程序，于2017年12月5日作出29号复议决定，并分别向正友中心、溧水区人社局及原审第三人送达，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条之规定。被告溧水区政府在行政复议过程中将已经去世的施发勋列为第三人，系错列第三人，但鉴于溧水区政府在复议中已经充分审查被诉工伤认定决定的合法性，充分保障了其他当事人的程序性权利，对复议程序中其他当事人的权利义务不产生实际影响，应该确认程序违法。
综上，溧水区人社局作出的649号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。正友中心要求撤销649号《认定工伤决定书》的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。溧水区政府作出的29号复议决定程序轻微违法，但对正友中心权利不产生实际影响，应确认程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项的规定，原审法院判决：一、确认溧水区政府作出27号复议决定程序违法；二、驳回正友中心的其他诉讼请求。案件受理费25元，由溧水区政府负担。
上诉人正友中心上诉称，原审法院审查认为施启六生前享有的是城乡居民养老待遇，而非职工基本养老保险待遇，故对施启六与上诉人之间属于劳务关系不予采纳。上诉人认为原审法院法律认定性质不当，理由如下：施启六系在上诉人处做临时工作，其工作性质属于临时性质，施启六与上诉人之间应认定为劳务关系。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。施启六已达到法定退休年龄且于2016年7月已经依法享有城乡居民养老保险待遇，该规定并没有指明是享有特定的职工养老待遇，因此，施启六与上诉人之间应为劳务关系。认定工伤须以用人单位与职工之间存在劳动关系，在劳务关系而非劳动关系的情况下，应当适用人身损害赔偿规定，不能适用劳动法调整。被上诉人溧水区人社局在未理清施启六与上诉人之间是否属于劳动关系或者劳务关系的情况下，作出工伤认定，事实不清，适用法律错误。施启六受到事故损害不符合认定工伤或视同工伤的情形。请求二审法院：1.撤销原审判决发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人溧水区人社局未向本院提交书面答辩状，其在审理中辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。施启六发生事故时虽然超过了法定退休年龄，但并没有依法享有养老保险待遇和领取退休金，故上诉人与施启六之间依旧构成劳动关系。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二条及最高人民法院的规定，无论施启六与上诉人之间是构成劳动关系、劳务关系还是雇佣关系，均不影响对施启六的工伤认定。工伤认定程序中，上诉人未提出异议，也未提供证据，应承担不利的法律后果，请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人溧水区政府未向本院提交书面答辩状，其在审理中辩称，施启六与上诉人之间系劳动关系。施启六领取城乡居民养老保险待遇，并非城镇职工养老保险待遇。在行政复议过程中，施发勋委托了代理人参加听证。听证时，其代理人并未向被上诉人说明施发勋已去世的情况，被上诉人已尽审查义务。被上诉人溧水区政府作出29号复议决定，事实清楚、程序合法、适用法规正确，请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
原审第三人陈自妹、施祥盛、施祥虎述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告、被告、第三人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定。经审查，对原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。本案中，溧水区人社局作为溧水区政府社会保险行政部门，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职责。
《工伤保险条例》第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。本案中，2017年6月23日，施启六之子施祥盛向溧水区人社局提出工伤认定申请。溧水区人社局于同日受理，于2017年8月17日作出649号《认定工伤决定书），并于当日向正友中心邮寄送达，于次日向工伤认定申请人施祥盛直接送达，程序符合法律规定。
《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。最高人民法院[2012]行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，根据在案证据，施启六系句容市天王镇农林村农民，1956年6月23日生，2016年9月11日死亡，受到事故伤害时已超过法定退休年龄。根据询问笔录、《养护合同》及道路交通事故认定书可以认定，2016年9月11日，施启六受正友中心安排，在常合高速从事绿化养护工作时发生交通事故死亡。被上诉人溧水区人社局作出649号《认定工伤决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。
关于上诉人正友中心提出应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定认定施启六与上诉人之间系劳务关系的上诉理由，本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。结合工伤保险制度的立法目的及《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，上述解释中的养老保险待遇应指《中华人民共和国社会保险法》中的基本养老保险待遇，施启六生前享有的系城乡居民养老保险待遇，不符合上述司法解释的规定，上诉人的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
根据行政复议法第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，被上诉人溧水区政府作为溧水区人社局的本级人民政府，具有对溧水区人社局的行政行为进行复议的法定职责。
行政复议法第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。本案中，被上诉人溧水区政府于2017年10月9日收到正友中心的行政复议申请书，并于当日受理，于2017年12月5日作出27号复议决定，程序符合法律规定。但溧水区政府在行政复议程序中未对相关当事人进行核实，导致27号复议决定错将已去世的施发勋列为第三人，不符合法律规定，原审法院认定27号复议决定，程序违法，符合法律规定。
行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。本案中，溧水区政府于2017年10月9日收到正友中心的行政复议申请，并于当天立案受理，于2017年10月26日举行听证会，经过调查核实，认为溧水区人社局作出649号《认定工伤决定书》，认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。溧水区政府作出的27号复议决定符合上述法律规定。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人南京市溧水区正友绿化工程养护中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 路 兴
审判员 付 双
审判员 王玉刚
二〇一八年六月六日
书记员 曹 洁