新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）库民初字第1350号
原告曹继刚，男，汉族，1987年4月24日出生，新疆人，新疆蓝山屯河型材有限公司工人，现住乌鲁木齐市。
委托代理人俞刚，新疆天阳律师事务所律师。
被告新疆美克化工股份有限公司；
住所地库尔勒经济技术开发区南苑路*号；
法定代表人冯东明，该公司董事长；
委托代理人王炜，该公司法务主管。
第三人新疆蓝山屯河能源有限公司；
住所地昌吉州奇台县古城南街24区11丘***幢*号；
法定代表人ＸＸ，该公司总经理；
委托代理人罗彬容，该公司法务专员。
原告曹继刚诉被告新疆美克化工股份有限公司、第三人新疆蓝山屯河能源有限公司劳动争议纠纷一案，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭进行了审理，原告曹继刚的委托代理人俞刚、被告新疆美克化工股份有限公司的委托代理人王炜、第三人新疆蓝山屯河能源有限公司的委托代理人罗彬容到庭参加的诉讼，本案现已审理终结。
原告曹继刚诉称，第一，本案原告曹继刚作为竞业禁止的主体，严重不适格，其签订的保密竞业协议中关于竞业禁止的约定应确认为无效。本案原告曹继刚在美克公司工作期间的岗位为普通的操作工，即仅对仪表、阀门、泵，依据《操作规程》进行操作并进行安全巡检，并不掌握美克公司的商业秘密。事实上，关于对仪表、阀门、泵的操作在设备操作技术领域已为一般常识且已经在公开出版物上公开披露了。更为特殊的是，曹继刚在美克公司担任甲醇和甲醛操作工，美克公司甲醛生产工艺是从瑞典FAB公司引进，而本案第三人能源公司引进的包括甲醛生产工艺为美国DBW公司的生产工艺。很显然，美克公司与能源公司引进两个国家不同的生产工艺，两个截然不同的生产工艺所产生的操作规程根本不相同亦不相容。即曹继刚在美克公司工作期间，掌握的操作知识、经验、所谓的操作技巧和诀窍是其多年累积的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘密。依据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。即本案曹继刚非美克公司的高级管理人员和高级技术人员，亦非掌握美克公司商业秘密的人员，曹继刚不能成为保密竞业协议的义务主体。美克公司与曹继刚签订保密竞业协议中的关于竞业禁止的约定限制了曹继刚的择业权，违反了民事活动应遵循的公平原则，以及法律对于竞业禁止主体的规定，依法应确认无效。第二，美克公司是以欺骗的手段使曹继刚在违背自己真实意思的情况下在保密竞业协议上签字的，依据法律规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定亦应确认为无效。本案的实际情况是，在2011年曹继刚与美克公司签订劳动合同时，美克公司告知曹继刚必须同时签订保密竞业协议。曹继刚在保密竞业协议上签字前，发现保密竞业协议全部内容条款除自己本人的信息外唯一可手填并对于劳动者权利最重要的第二条、第五项关于竞业禁止经济补偿金的数额和支付卡号为空白，曹继刚当即表示拒绝签订。但美克公司表示，签订保密竞业协议的主要目的是保密协议，即约束员工在劳动合同期内履行保密义务，况且保密义务是员工的法定义务，签不签保密协议，员工都应遵守，所以签订保密竞业协议对曹继刚没有任何影响。美克公司同时又表示，保密竞业协议第二条、第五项关于竞业禁止经济补偿金的数额和支付卡号为空白，第一，此为美克公司的格式协议条款，既然为空白，对员工自然没约束力；第二，是为了在员工合同期满或与美克公司解除劳动合同时，依据当时的工资和生活水平与员工协商一致确定竞业禁止经济补偿金的数额，同时确定支付卡号，如果到时没有与员工协商一致，视为双方未签订竞业禁止，同样对员工没有约束力。于是，曹继刚在保密竞业协议上签字了。2014年曹继刚与美克公司解除劳动合同时，曹继刚一再向美克公司求证其是否有竞业禁止限制，美克公司明确告知其没有竞业禁止的限制。直至曹继刚接到仲裁委的开庭通知，曹继刚方才知道美克公司竟然以其违反竞业禁止约定为由诉至劳动仲裁委。也就是说，美克公司在未经过曹继刚的同意，将保密竞业协议第二条第五项竞业禁止经济补偿金的数额自行填写为800元，这“800元”的金额是美克公司在曹继刚与其解除合同后背着曹继刚后补的。如果说，2011年保密竞业协议第二条、第五项关于竞业禁止经济补偿金的数额明确填写为“800元”的话，因为800元的竞业禁止补偿金根本无法维持曹继刚的基本生活，相反曹继刚为了800元补偿金不能依靠自己的熟练技能寻求工作，曹继刚一定不会签订此保密竞业协议，故本案美克公司是典型的以欺骗的手段使曹继刚在违背自己真实意思的情况下在保密竞业协议上签字的，依据《劳动合同法》第二十六条第（一）项规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定亦应确认为无效。第三、从竞业禁止约定的内容看，美克公司免除了自己的法定责任，排除了劳动者的权利，其严重违反了劳动合同法的基本原则和法律规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定亦应确认为无效。2013年2月1日已经正式实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第六条明确规定，用人单位应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。曹继刚与美克公司解除劳动合同前十二个月平均工资在6000元左右，依据法律规定，美克公司应按1800元/月向曹继刚支付竞业禁止经济补偿金。但本案美克公司支付曹继刚竞业禁止补偿金为800元/月，此补偿金数额不仅远远低于法律规定的1800元/月，亦远低于劳动合同履行地库尔勒市最低工资标准1240元。根据劳动和社会保障部《最低工资规定》的规定，我国最低工资标准的测算方法是以贫困户的人均生活费用支出水平为基数或以最低食物支出标准为基数计算的，这个标准只能维持劳动者基本的生存条件。也就是说，本案曹继刚在工作期间被欺骗签订的保密竞业协议中，美克公司约定的竞业禁止补偿金数额不仅低于法律规定而且根本不能维持曹继刚及其家庭成员的基本生活。相反，美克公司却要求曹继刚单方面积极履行竞业禁止的约定，否则，将承担高达10万元的违约金。更为严重的是，本案保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，扩大了法律规定的竞业禁止范围和延长了法律规定的竞业禁止期限，而且无限制地扩大了竞业禁止的地域，如没有地域限制的要求曹继刚不得在从事研究、生产、销售、维护或服务与美克公司的相同或相似的组织工作，不得以任何方式直接间接为这些组织提供服务。曹继刚离职后十年内，曹继刚不得直接或间接地通过任何手段为自己或他人招用美克公司其他员工。即本案保密竞业协议中关于竞业禁止的约定严重违反了法律规定的竞业禁止经济补偿数额的标准、关于最低工资的强制性规范以及竞业禁止的范围、地域和期限，违反了《劳动合同法》第三条的规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，属于《劳动合同法》第二十六条第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”和第三规定的“违反法律、行政法规强制性规定”的情形，严重侵害了曹继刚的生存权、自由择业权，有悖于公平和等价有偿的原则，故保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，依法亦应确认为无效。第四、因美克公司逾期履行竞业禁止约定，依据法律规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定应予解除。2014年3月19日曹继刚与美克公司解除劳动关系，但美克公司直至2014年6月12日方才向曹继刚支付竞业禁止补偿金，金额仅为800元，即美克公司连续三个月未支付经济补偿金。同时，截止目前，曹继刚3月-4月、4月-5月的竞业禁止补偿金美克公司始终未支付，逾期支付近7个月。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（四）》第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。即本案因美克公司不但连续三个月未支付经济补偿金并且逾期支付经济补偿近7个月，依据法律规定，曹继刚要求解除保密竞业协议中关于竞业禁止的约定。第五、美克公司与第三人能源公司没有竞争关系，曹继刚并未违反保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，同时，曹继刚已与能源公司解除劳动关系，未给美克公司造成任何损失，故曹继刚不应向其支付10万元违反竞业禁止协议违约金。本案第三人能源公司所谓BDO的生产尚在建设中，土建基础尚未全部完成，能源公司所谓BDO生产根本没有市场份额，与美克公司没有竞争关系。事实上，即便能源公司开工生产BDO，也仅表明能源公司与美克公司生产了同类产品，单从能源公司BDO生产的规模、所占市场的份额及投产的时间来看，能源公司与2004年即投产的国内最大的BDO生产商美克公司就不可能产生竞争关系。即曹继刚在能源公司工作不可能违反竞业禁止的约定；更为重要的是，曹继刚因为在能源公司的工作岗位为电石厂巡检，不能发挥其的专业特长，同时因能源公司离乌鲁木齐市太远、回家不方便等原因，曹继刚已于2014年11月28日与能源公司解除了劳动关系。所以本案虽然曹继刚曾与能源公司建立了劳动关系，但因曹继刚并未违反保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，亦未给美克公司造成任何损失，故曹继刚不应向美克公司支付10万元违反竞业禁止协议违约金。综上，曹继刚与美克公司签订的保密竞业协议中关于竞业禁止的约定，无论从协议签订主体的角度，还是从约定的内容以及履行看均严重违反法律。故请求，1、判令曹继刚与被告美克公司签订的《保密及竞业禁止协议》（以下简称保密竞业协议）中关于竞业禁止的约定无效或解除保密竞业协议中关于竞业禁止的约定；2、判令曹继刚不应向美克公司支付违反保密竞业协议的10万元违约金；3、请求判令由美克公司承担本案诉讼费及相关费用。
被告新疆美克化工股份有限公司辩称，一、原告曹继刚是竞业禁止的合格主体，答辩人按期支付了竞业禁止补偿费，原告曹继刚应遵守保密义务。2011年10月1日，答辩人与原告曹继刚签订了劳动合同，合同期限自2011年10月1日至2016年9月30日，原告曹继刚离职前岗位为双甲操作工。2011年10月答辩人与原告曹继刚签订了《保密及竞业禁止协议书》，2014年3月19日双方解除了劳动合同，被答辩人按照每月800元向原告曹继刚支付了竞业补偿费。从2014年6月12日开始支付了离职后第一个月的竞业补偿费，以后每一个月支付一次,支付至2016年4月15日。原告曹继刚离职后到了与答辩人有竞争关系的第三人新疆蓝山屯河能源有限公司（简称“能源公司”）工作，能源公司为其缴纳社保。原告曹继刚在答辩人处工作期间，经过答辩人的考核培训掌握了答辩人关于BDO和甲醛技术中不为人知的技术诀窍和应用技巧，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”所以原告曹继刚为负有保密义务的人员，应承担保密及竞业禁止义务。二、《保密及竞业禁止协议书》合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给于劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的范围可以由用人单位与劳动者约定”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释四》第六条，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”综上，上述条款仅规定了当双方当事人未在竞业限制条款中约定经济补偿金数额时，适用的裁判规则。如果双方有约定的，则应适用双方约定。答辩人与原告曹继刚签订《保密及竞业禁止协议书》时，双方协商一致，自愿一并对竞业限制补偿费、竞业限制范围、期限、地域进行了约定，不违反法律的强制性规定。答辩人与原告曹继刚签订的《保密及竞业禁止协议书》，属于双方自愿签订，原告曹继刚作为成年人应该对自己的签署行为负责，答辩人不存在胁迫、欺诈等行为。在2011年双方签订《保密及竞业禁止协议书》时，双方依据已公开的2010年新疆最低工资标准720元，约定了竞业补偿费为800元，也并不违反法律的强制性规定。且对原告曹继刚并不是说不让其工作，原告曹继刚仍然可以在石油化工行业工作，同时还可领取竞业补偿费，离职后收入较离职前应该只高不低。所以800元竞业补偿费也是相对合理的数字。答辩人未侵害原告曹继刚的生存权、择业权。三、答辩人与能源公司具有竞争关系。在百度上搜索“美克化工”进到美克化工官网，美克化工官网上显示“2008年5月31日美克化工工业园一期6万吨BDO装置生产出合格的BDO产品、2013年3月28日二期年产10万吨BDO项目开工生产，真正意义上实现了新疆地区以天然气为原料加工精细化工产业的突破。2013年3月28日美克化工与巴斯夫合资建设的三期年产10万吨BDO项目。目前美克化工已经成为国内最大的BDO供应商，更在产品品质和服务品质跃升至行业领先标准。”第三人对外公开的网站上和答辩人在工商局查询的工商登记信息也显示能源公司生产的产品、销售产品是BDO。四、原告曹继刚到同行业竞争单位能源公司工作违反了《保密及竞业禁止协议书》的约定，应向答辩人支付违约金10万元。《保密及竞业禁止协议书》第二条、第二款“乙方无论因何种原因离职，未经甲方书面同意，自离职之日起两年内不得从事研究、生产、销售、维护或服务的与甲方技术秘密或商业秘密相同或相似的组织工作，或与甲方有竞争关系的组织和关联企业工作，也不得以任何方式直接间接地为这些组织提供服务。《保密及竞业禁止协议书》第二条、第三款“乙方无论何种原因从甲方离职、未经甲方书面同意，离职后两年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方技术秘密或商业秘密有关的产品的生产、经营及服务等。”《保密及竞业禁止协议书》第三条、第二款“乙方违反本协议，乙方若为一般操作人员，需支付甲方不少于10万元的违约金；乙方若为副班长或技术员以上，需支付甲方不少于15万元的违约金；若因此给甲方造成其他损失，乙方应依法承担经济和法律责任。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的范围可以由用人单位与劳动者约定”。既然答辩人与原告曹继刚约定了不得到竞业公司的关联公司工作，所以无论原告曹继刚到能源公司工作还是到与能源公司的关联公司型材公司工作都违反了《保密及竞业禁止协议书》的约定，原告曹继刚应向答辩人支付违约金。原告曹继刚在答辩人处学习和实践掌握了BDO技术中不为人知的技术诀窍和应用技巧，他到第三人处工作后，第三人就能够不通过自己的摸索、反复失败总结就能获得BDO技术诀窍和应用技巧，进而就能很快的生产出与答辩人相同的BDO产品。这将会给答辩人带来巨大的利益损失。答辩人BDO项目投资上亿元，如果原告曹继刚泄露相关机密，会给答辩人造成巨大的损失。而原告曹继刚在第三人处工作，肯定会泄露相关机密，因此约定10万元的违约金，相对于答辩人的投资和损失而言是比较低的。该数额应视为比较合理。《中华人民共和国劳动合同法》也规定违反竞业限制的应按与公司的约定支付违约金。综上，请法院驳回原告曹继刚的诉讼请求，并判令原告曹继刚支付违约金。
第三人新疆蓝山屯河能源有限公司辩称，原告曹继刚与第三人的劳动合同关系已于2014年11月28日解除，不存在仲裁裁决的解除劳动关系的基础。即使第三人与原告曾经建立过劳动关系，也不存在违反竟业限制，因为原告在第三人工作期间，第三人的经营范围仅限于生物膜的开发，第三人是2014年11月才涉及BDO项目，才开始投资建设BDO项目，此时原告已经离职，不存在同行业竞争关系。被告的甲醛技术引进瑞士FAB，原料是天然气，第三人甲醛技术来自美国DBW，原料是煤。原料和技术、工艺流程均不同，不存在同行业竞争关系。
经审理查明，2011年10月1日，被告与原告曹继刚签订了劳动合同，合同期限自2011年10月1日至2016年9月30日，岗位为双甲操作工。2011年10月被告与原告签订了《保密及竞业禁止协议书》，《保密及竞业禁止协议书》第二条、第二款“乙方无论因何种原因离职，未经甲方书面同意，自离职之日起两年内不得从事研究、生产、销售、维护或服务的与甲方技术秘密或商业秘密相同或相似的组织工作，或与甲方有竞争关系的组织和关联企业工作，也不得以任何方式直接间接地为这些组织提供服务。《保密及竞业禁止协议书》第二条第三款“乙方无论何种原因从甲方离职、未经甲方书面同意，离职后两年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方技术秘密或商业秘密有关的产品的生产、经营及服务等。”《保密及竞业禁止协议书》第三条第二款“乙方违反本协议，乙方若为一般操作人员，需支付甲方不少于10万元的违约金；乙方若为副班长或技术员以上，需支付甲方不少于15万元的违约金；若因此给甲方造成其他损失，乙方应依法承担经济和法律责任。”2014年3月19日双方解除了劳动合同，被告按照每月800元向原告支付了竞业补偿费，支付至2016年4月15日。原告于2014年4月在新疆蓝山屯河能源有限公司工作，新疆蓝山屯河能源有限公司在2014年4月-2014年11月为原告缴纳社保。因原告违反《保密及竞业禁止协议书》的约定，到与被告生产同类产品的蓝山屯河能源有限公司工作侵害了被告的权利，被告向巴州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，巴劳人仲字（2014）第189号裁决书裁决：1、原告与被告签订的《保密及竞业禁止协议书》合法有效，原告继续履行与被告签订的《保密及竞业禁止协议书》；2，由原告向被告支付违反竞业禁止协议书的违约金100000元；3，依法裁决蓝山屯河能源公司解除与原告之间的劳动关系，在竞业禁止期间内蓝山屯河能源公司不得与原告建立劳动关系；4、驳回被告的请求事项。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。
经查明，新疆蓝山屯河化工股份有限公司（以下简称“蓝山屯河”），是一家集团化公司（母公司），下辖全资子公司新疆蓝山屯河能源有限公司（以下简称“能源公司”）和全资子公司新疆蓝山屯河型材有限公司（“型材公司”）等四家公司。新疆蓝山屯河能源有限公司经营的产品与被告有竞争关系，公司成立出资人为原告新疆蓝山屯河型材有限公司。
证明以上事实的证据有：仲裁裁决书，社保信息查询单，劳动合同书、社保缴费明细工资单、银行代发工资明细、保密和竟业协议书、解除或终止劳动关系证明书，辞职报告、企业法人营业执照及当事人的当庭陈述。
本院认为，用人单位应当根据劳动法的规定保障劳动者的权利，同时劳动者也应当遵守劳动纪律和职业守则，全面履行劳动合同的义务。原告曹继刚在被告处工作期间和被告单位签订了《保密及竞业禁止协议书》，此协议是双方自愿的基础上签订，其内容不违反法律的规定。原告曹继刚应按照《保密及竞业禁止协议书》的约定履行。原告在2014年3月19日辞职离开被告处后到原告新疆蓝山屯河能源有限公司工作，原告蓝山屯河能源公司为其缴纳社会保险从2014年4月至2014年11月。新疆蓝山屯河能源有限公司经营的产品与被告有竞争关系，属于《保密及竞业禁止协议书》所约定的禁止竞业行为。违反了劳动法的规定和双方所签订的劳动合同及保密协议，故原告曹继刚应向被告支付违反竞业禁止协议书的违约金100000元；原告曹继刚要求确认与被告美克公司签订的《保密及竞业禁止协议》）中关于竞业禁止的约定无效或解除保密竞业协议中关于竞业禁止的约定的诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十二条、第二十三条、第一百零二条之规定，判决如下：
一、驳回原告曹继刚的诉讼请求；
二、原告曹继刚应在本判决生效后十日内向被告新疆美克化工股份有限公司支付违反竞业禁止协议书的违约金100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
审 判 长 刘福江
人民陪审员 白 薇
人民陪审员 王雪茹
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 谢晓月