湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终652号
上诉人（原审原告）：邹志享，男，生于1962年3月3日，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：夏少波，湖北中科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李作清，男，生于1959年6月27日，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：周天法，荆门市弘正法律服务所法律工作者。
原审被告：李作洪，男，生于1973年4月18日，住荆门市东宝区。
原审被告：郭友菊，女，生于1974年4月4日，住荆门市东宝区苏畈桥泉口河社区***号。
委托诉讼代理人：李作洪，男，生于1973年4月18住荆门市东宝区，系郭友菊丈夫。
上诉人邹志享因与被上诉人李作清，原审被告李作洪、郭友菊民间借贷及保证合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院于2016年8月22日作出的（2016）鄂0802民初642号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭审理了本案。由于邹志享的上诉仅涉及保证合同纠纷部分，不针对李作洪、郭友菊，因此，据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条第二句“人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位”之规定，本院确定李作洪、郭友菊二审中的诉讼地位为原审被告。上诉人邹志享的委托代理人夏少波，被上诉人李作清的委托代理人周天法，原审被告李作洪，并作为郭友菊的委托代理人到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
邹志享上诉请求：1、改判李作清对李作洪、郭友菊向邹志享所借的债务承担连带偿还责任。2、本案上诉费用由李作清、李作洪、郭友菊承担。事实和理由：1、本案借款合同与保证合同均合法有效，作为主从合同，当约定的管辖不一致时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条，应根据借款合同的约定确定管辖。一审法院认为保证合同约定了仲裁条款而排除了人民法院对保证合同纠纷的管辖，与该规定不符，应予纠正。2、李作清未在首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，已经放弃了仲裁协议的约定，人民法院继续审理此案有法律依据。
李作清辩称，邹志享与李作清签订的保证合同合法有效。保证合同对仲裁条款有明确约定，应适用仲裁法和仲裁条款。原判认定事实清楚、适用法律正确，处理恰当，请求驳回上诉、维持原判。
李作洪、郭友菊无意见。
邹志享向一审法院提出诉讼请求：1.判令李作洪、郭友菊共同偿还所欠借款本金22万元及利息（借款期内，按照月利率1.5%的标准支付利息，逾期按照年利率24%的标准支付逾期还款之日至判决生效之日止的利息）；李作清对上述债务承担连带偿还责任。2.由李作洪、郭友菊、李作清承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年1月，李作洪因支付工程款需资金周转，向邹志享借款22万元。2014年1月20日，邹志享、李作洪、荆门市汇生行融资理财咨询服务有限公司（以下简称汇生行）共同签订借款合同，借期自2014年1月20日至2014年7月20日止。约定借期利率1.5%，逾期则自逾期之日起，在借期利率的基础上加收50%的违约金。借款人违反合同约定，根据债务总额向债权人支付5%-20%的违约赔偿金。2014年1月20日，李作清签订保证合同，同意为该笔借款承担连带保证责任。2014年1月21日、1月23日，邹志享依约通过转账向李作洪履行借款22万元。郭友菊、李作洪系夫妻关系。
一审法院认定事实：2014年1月20日，李作洪与汇生行签订借款业务居间服务合同并出具委托书，李作洪通过居间人汇生行与邹志享签订借款合同，约定借期六个月，自2014年1月20日起至2014年7月20日止。借期内按月利率1.5%支付利息。逾期利息自逾期之日起，在借期利率的基础上加收50%的违约金。同时，李作洪作为委托人向汇生行出具补充协议，李作洪支付给汇生行22400元为居间服务的服务费用。
李作清于当日与邹志享签订保证合同，其中在第八条争议解决问题上约定了仲裁条款，内容为：本合同项下争议依下列方式解决，由荆门仲裁委员会依申请仲裁时现行有效的规则仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。
2014年1月21日，李作洪出具收据一张，内容为：今收到汇生行现金壹拾万元整（100000），收款人李作洪，收款时间2014年1月21日。李作洪于2014年1月23日向汇生行出具借款收妥确认书，已收到借款壹拾贰万整（120000）。李作洪已付清借期内的利息，及居间服务费及补充协议约定的服务费。2014年9月12日、10月31日，李作洪分别向邹志享还款1.5万元、2万元。
同时查明，郭友菊、李作洪系夫妻关系，该债务系其夫妻关系存续期间形成的债务。
一审法院认为，李作洪与邹志享签订借款合同借款，双方存在合法有效的民间借贷关系。借款到期后，李作洪未按约还款，应承担还本付息的民事责任。
关于本金和利息的认定问题。借贷双方约定借款借期内月利率1.5%和逾期月利率2%，根据《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。邹志享诉请的利率符合法律规定，李作洪已经付清借期内利息，未支付的逾期利息邹志享主张按照月利率2%计算，予以支持。约定的还款日期为2014年7月20日，借款逾期时间自2014年7月21日起算，逾期利率按月利率2%计算。自2014年7月21日起至2014年9月12日，逾期天数51天，利息为：220000×2%÷30×51=7480元，李作洪于2014年9月12日还款1.5万元，扣除利息7480元，剩余7520元抵扣本金。截止2014年9月12日，借款本金为212480元。自2014年9月13日至2014年10月31日止，逾期天数为48天，利息为：212480×2%÷30×48=6799.36元，李作洪于2014年10月31日还款2万元，扣除利息6799.36元，剩余13200.64元抵扣本金。截止到2014年10月31日，借款本金为199280元。现邹志享主张李作洪偿还本金199279.36元及利息按照月息2%支付自2014年11月1日起至清偿之日止的利息，符合法律规定，予以支持。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。郭友菊与李作洪系夫妻关系，郭友菊未提供证据证明存在以上两种认定夫妻共同债务除外情形，上述债务发生在夫妻婚姻关系存续期间，应属夫妻共同债务。郭友菊应与李作洪共同偿还邹志享借款。
关于李作清的担保责任问题。李作清与邹志享签订的保证合同合法真实有效。该合同中约定了仲裁条款。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。亦未发生该法第十七条规定或第十八条规定的对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的情形。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十九条规定，系符合人民法院受案范围的选择要求，并不因此引起仲裁条款的必然适用。因此李作清依据保证合同项下的仲裁条款提出的管辖权异议成立，故应依法驳回邹志享对李作清的起诉。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李作洪、郭友菊于本判决生效之日起十日内给付原告邹志享199279.36元，并按照月利率2%支付自2014年11月1日起至清偿之日止的利息。二、驳回原告邹志享对李作清的起诉。三、驳回原告邹志享的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由被告李作洪、郭友菊负担。
对于一审认定的事实，各方均无异议。
邹志享上诉仅针对一审法院对保证合同纠纷的处理。二审中，邹志享与李作清之间的争议在于，双方保证合同纠纷是否应由一审法院主管。双方争点涉及：（1）对于本案保证合同纠纷，是否必须依借款合同确定管辖法院；（2）李作清是否放弃了仲裁协议。
（一）案涉保证合同纠纷的解决方式
邹志享上诉提出，本案管辖应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条第二款的规定，依主合同即借款合同确定管辖法院。借款合同中约定的管辖法院为荆门市东宝区人民法院，因此，本案保证合同纠纷应由一审法院管辖，并合并审理。李作清认为，本案保证合同中约定有仲裁条款，因此，保证合同纠纷应依约定申请仲裁。双方争议附带地涉及对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的理解。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”
据前述第二款规定，根据主合同确定管辖法院，以主合同与担保合同选择的管辖法院不一致为适用条件。但本案的情形与此不同。本案中，邹志享与李作洪签订的借款合同中，约定该合同履行中发生“既有不存在争议之约定以外的分歧”，协商不成的，向荆门市东宝区人民法院起诉。邹志享与李作清签订的保证合同中，约定该合同项下争议，由荆门仲裁委员会依申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则仲裁。据此，借款合同与保证合同并非选择的管辖法院不一致，而是选择的纠纷解决方式不一致。此种不一致，涉及的并非管辖问题，而是人民法院民事主管范围。
据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。依前述第（四）项，一个特定的诉，须属于人民法院民事主管范围，并属于受诉人民法院管辖，才能由受诉人民法院受理。就此，受诉人民法院在审查起诉时，首先应审查特定的诉是否属于人民法院民事诉讼主管范围，然后再审查是否属于受诉人民法院受理，亦即主管范围属于在先审查事项，在确定属于人民法院主管民事诉讼范围的情况下，再审查是否属于受诉人民法院管辖。
所谓主管，通常指国家机关、社会组织的职权范围。人民法院在民事诉讼中的主管，指人民法院受理民事案件的权限范围，其中涉及与仲裁机构主管民事纠纷的关系。一个特定的诉，是属于人民法院主管，还是属于仲裁机构主管，属在先审查的主管事项。审查应依法进行。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项，对于依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，人民法院在审查起诉时告知原告向仲裁机构申请仲裁。据《中华人民共和国仲裁法》第五条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。据此，如当事人之间存在有效的仲裁协议，该约定排除人民法院对于特定民事纠纷的主管。
李作洪在借款合同项下所负之债，与李作清在保证合同项下所负之债，属两个不同的债。邹志享分别对李作洪、李作清的请求，因债务人及诉讼标的均不同，属两个不同的诉，且并非必要的共同诉讼，因此，可以分别处理。在此情形下，应分别依当事人之间关于纠纷解决方式的约定处理。由此可见，本案不存在适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条第二款的条件，因此，不发生该第二款的适用。邹志享本项上诉理由不成立。
（二）李作清是否放弃了仲裁协议
邹志享提出，李作清未在一审首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，视为放弃仲裁协议，一审法院有权继续审理。李作清认为，其于答辩状中提出了异议，不能视为放弃仲裁协议。
《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第一款，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。
经审核一审正卷，邹志享于2016年4月7日向一审法院起诉，一审法院于当日立案。一审法院于2016年4月19日向李作洪送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务规则告知书、审判人员及适用程序告知书、开庭传票等诉讼文书，并于2016年5月23日开庭。没有证据表明一审法院向李作清送达了上述诉讼文书，李作清未到庭，一审法院缺席审理。2016年7月6日，李作清在上述诉讼文书送达回证上签字，并于同日委托李作洪为其诉讼代理人。李作清于2016年7月21日提出答辩状，以存在仲裁协议，对一审法院受理邹志享对其的起诉，提出异议。一审法院变更审理程序，并于2016年7月25日开庭。李作洪作为李作清的代理人，当庭亦就一审法院受理邹志享对李作清的起诉，提出异议，一审法院将该异议事项列为争议焦点，并经双方当事人确认。
据送达情况，没有证据表明2016年5月23日开庭前，一审法院向李作清有效送达了相关诉讼文书。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条，参考《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项，一审法院如于该日按期开庭并缺席判决，将构成严重违反法定程序。此种情形下，据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条第（一）项，可以延期开庭审理。同时，据一审当日庭审笔录，该次审理内容仅涉及借款合同纠纷，对保证合同纠纷未作审理。因此，不能将该次开庭作为针对李作清保证合同纠纷的首次开庭，也不能因此视为李作清放弃了仲裁协议。
据一审后续审理状况，一审法院应认识到了其程序问题，并作出了纠正。一审法院嗣后补正了送达，变更审理程序，并于2016年7月25日开庭审理。该次开庭对于李作清而言，属首次开庭。此前，李作清于答辩状中已就一审法院受理保证合同纠纷提出异议，开庭时其代理人再次提出异议。据此，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第一款，一审法院对李作清的异议，应当予以审查。
对于保证合同中约定有仲裁条款，邹志享与李作清均无异议，且均认为该约定合法有效。因此，依《中华人民共和国仲裁法》第二十六条前句，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款第（三）项，一审法院审查仲裁条款后驳回邹志享对李作清的起诉适当。邹志享本项上诉理由不成立。
但一审法院就驳回起诉选择的裁判方式不正确。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款，驳回起诉应使用裁定的方式。一审法院本应分别就本案民间借贷纠纷作出判决，就保证合同纠纷作出裁定，但其就全部处理统一于本案判决。考虑到（1）一审判决并未因此损害当事人上诉的权利；（2）一审处理结果适当；（3）邹志享未就民间借贷纠纷的处理提出上诉，二审未就该部分进行审理，也就不可能基于二审的全面审理对两个纠纷进行分离处理；因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，对一审判决，可作维持处理。
另，一审法院已判决按年利率24%支付利息，在此之外，就逾期履行判决的，一审再适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，要求加倍支付迟延履行期间的债务利息，如此，逾期部分的借款利率远超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定的利率上限，不仅违反国家有关限制借款利率的规定，也不合理地增加了债务人的债务负担。就此，在借款利率已届上限的情况下，不应再适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定。尽管当事人未就此提出上诉，但因该项适用后果违反法律关于利率的禁止性规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款的规定，同时考虑到原判表述该项法律适用并非判项，因此，对一审该项法律适用错误，予以说明并纠正，但也不涉及原判的变更。
此外，由于一审法院本应单独就驳回邹志享对李作清的起诉作出裁定，邹志享的上诉也仅针对该事项，二审审理范围因此仅限于对一审驳回起诉部分的审理，未涉及民间借贷部分的实体审理，尽管处理方式上未作分离，但此种状况源于一审法院的过失，不应因此加重上诉人邹志享的负担。依《诉讼费用交纳办法》第八条第（三）项的规定，以驳回起诉处理的该部分争议，当事人不交纳案件受理费。就该部分，一审未收取案件受理费，二审已收取的案件受理费，应退还邹志享。
综上，邹志享的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《诉讼费用交纳办法》第八条第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审不交纳案件受理费，已收取的4600元，退还上诉人邹志享。
本判决为终审判决。
审判长 王源渊
审判员 丁俊蓉
审判员 马晶晶
二〇一六年十一月四日
书记员 马咏莲