山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乡刑初字第00058号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人杜XX，男，汉族，大专文化，中共党员。2015年2月3日因涉嫌犯受贿罪被乡宁县人民检察院决定取保候审。2015年6月17日被本院决定取保候审。
辩护人马全保，山西师达律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2015）41号起诉书指控被告人杜XX犯受贿罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月28日、8月25日两次公开开庭审理了本案。乡宁县人民检察院指派检察员杨淑瑞、王国云出庭支持公诉，被告人杜XX及辩护人马全保到庭参加了诉讼，证人杨XX、王XX、王一X、王二X、杨一X、张XX、闫XX、杨二X、郭XX、闫一X均到庭作证。诉讼中，经临汾市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
乡宁县人民检察院指控，2010年至2013年，被告人杜XX在任乡宁县昌宁镇卫生院院长期间，同山西通盛集团医药物流有限公司乡宁片区负责人尹XX（另案处理）约定，以药品结算额的10%作为回扣。自2010年6月至2013年7月，昌宁镇卫生院进购药品总额为1752040.05元，结算药品款1886286.93元。期间，被告人杜XX先后收受尹XX药品回扣现金共计5万元，归个人所有。2014年7月10日，被告人杜XX自动投案，并主动交回赃款5万元。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有：被告人杜XX户籍证明，乡宁县卫生局证明，乡宁县卫生局文件，关于被告人杜XX投案情况说明，昌宁镇卫生院组织机构代码证复印件，2010年6月至2013年7月，昌宁镇卫生院从山西通盛集团医药物流有限公司购药明细，山西省农村信用社结算业务委托（申请）书，山西省增值税普通发票，乡宁县人民检察院扣押决定书，乡宁县人民检察院扣押财物、文件清单，收据，临汾市人民检察院通告，被告人杜XX自首情况说明，证人尹XX等人证言，被告人杜XX的供述与辩解，视听资料（同步录音录像资料）。
公诉机关认为，被告人杜XX身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣5万元，归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人杜XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照刑法第六十七条第一款，可以从轻或者减轻处罚。
被告人杜XX对公诉机关指控其收取药品回扣5万元不持异议，但认为其没有与尹XX约定按药品结算额10%收受回扣，且收受回扣后，大部分用于本单位公务开支，个人占有4832元。请求结合投案自首及已退赔赃款的情节，对其免予刑事处罚。
辩护人马全保认为，被告人杜XX在经济往来中，违反国家规定，收受药品回扣5万元后，有证据证明为公开支45168元，受贿数额应认定为4832元。被告人杜XX犯罪情节较轻，且在犯罪后自动投案、积极退赃，请求对被告人杜XX免予刑事处罚。
针对上述辩护意见，辩护人马全保当庭提供的证据有：证人王一X证明、出具的清单、收据及调查笔录，证人张XX证明及调查笔录，证人闫一X证明、出具粉刷明细、收据及调查笔录，证人闫XX证明、出具的领条及调查笔录，证人杨二X证明、收据及调查笔录，证人杨一X证明、收据及调查笔录，证人郭XX证明、领条及调查笔录，证人王二X证明、出具的清单、收据及调查笔录，证人杨XX证明、加油票据及调查笔录，证人王XX证明及调查笔录。并申请证人王一X、张XX、闫一X、闫XX、杨二X、杨一X、郭XX、王二X、杨XX、王XX出庭作证。
经审理查明：?被告人杜XX于1998年12月至2013年8月任昌宁镇卫生院院长（卫生院系事业单位）。2010年6月至2013年7月，昌宁镇卫生院从山西通盛集团医药物流有限公司进购药品总额为1752040.05元，共计结算药品款1886286.93元。在进购药品中，该公司乡宁片区区域配送负责人尹XX（另案处理）先后给被告人杜XX药品回扣5万元。
被告人杜XX接受药品回扣款后，自2011年至2013年期间，为单位支付王一X2013年粉刷房屋、铺地板、维修大门、安装防盗门工料款4550元；支付闫一X2012年粉刷房屋7200元；支付闫XX2011年冬季、2012年冬季烧锅炉工资和2012年3月至2013年6月厕所清理费11200元；支付杨一X新开饭店公务招待、公务用餐费3680元；支付王二X2012年暖气维修费5748元；支付杨XX2012年至2013年租车费3000元。
综上，被告人杜XX接受尹XX药品回扣5万元后，因公支出35378元，个人占有数额为14622元。
另查明，2014年7月10日，被告人杜XX主动到乡宁县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同日，向乡宁县人民检察院上交涉案款5万元。
上述事实，有经控、辩双方庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）公诉机关提供的证据：
1、乡宁县卫生局证明、中共乡宁县委组织部任职通知，昌宁镇卫生院组织机构代码证复印件，户籍证明，证实被告人杜XX于1959年10月11日出生，1998年12月至2013年8月任昌宁镇卫生院院长，该卫生院系事业法人单位。
2、2010年6月至2013年7月昌宁镇卫生院从山西通盛集团医药物流有限公司购药明细、山西省农村信用社结算业务委托（申请）书、山西省增值税普通发票，证实2010年6月至2013年7月，乡宁县昌宁镇卫生院进购山西通盛集团医药物流有限公司药品总额为1752040.05元，共计结算药品款1886286.93元。
3、临汾市人民检察院临检发贪字（2014）1号通告、被告人杜XX自首材料，乡宁县人民检察院办案人员牛梦水、闫红斌关于杜XX投案情况说明，证实2014年4月21日临汾市院反贪局在乡宁县医院召开了全县卫生院院长敦促投案自首通告会，会后，2014年5月4日，原昌宁镇卫生院院长杜XX电话联系办案人员称在卫生院有犯罪行为请求投案自首，其在外地给妻子看病就医，暂时无法回到乡宁。2014年7月10日，被告人杜XX主动到乡宁县人民检察院自首。
4、乡宁县人民检察院扣押财物清单及收据，证实2015年7月10日，被告人杜XX上交涉案款5万元。
5、同步录音录像视听资料（光盘一张），证实侦查机关依法审讯被告人杜XX的经过和被告人杜XX供述案件事实的详细过程。
6、证人尹XX证言，证实2010年10月，其负责山西通盛集团医药物流有限公司乡宁片区区域药品销售，期间，多次给予杜XX药品回扣。
7、被告人杜XX供述及书面交代材料，证实担任昌宁镇卫生院院长期间，在山西通盛集团医药物流有限公司进购药品，收取该公司乡宁片区区域配送负责人尹XX回扣5万元。
公诉机关提供上述证据，证明2010年6月至2013年7月，被告人杜XX担任昌宁镇卫生院院长期间，尹XX先后以现金形式给杜XX药品回扣计5万元。
（二）辩护人提供的证据和应辩方申请证人出庭作证内容：
1、王一X2013年粉刷房屋、铺地板、维修大门、安装防盗门工料款
（1）证人王一X（河南省伊川县江左乡贾村人，在乡宁县从事修建、粉刷工作）出庭作证证言及辩护人提供证人王一X出具收据、清单各1张，证实2012年给昌宁镇卫生院安装防盗门1个，工料款1400元；维修医院大门，工料款450元；铺地板1间，工料款2000元；粉刷房屋1间，工料款700元，合计4550元。2013年1月20日给杜XX出具清单1份，同年1月22日，杜XX支付4550元后，其出具收据1张。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
（2）证人张XX（昌宁镇卫生院儿科医生）出庭作证证言，证实2012年王一X给昌宁镇卫生院改造精神病科一间，包括安装防盗门、铺地板、粉刷房屋。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
2、卫生院全部房屋粉刷款
（1）证人闫一X（乡宁县昌宁镇内阳村人，从事粉刷工作）出庭作证证言及辩护人提供证人闫一X出具的收条、清单各1张，证实2012年冬季给昌宁镇卫生院粉刷房屋共30间，粉刷费用共计7200元。粉刷完工后，2012年12月5日出具清单1张，2013年4月份，杜XX向其支付7200元，其出具收据1张。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
（2）证人张XX出庭作证证言，证实2012年闫一X给昌宁镇卫生院粉刷了全部房屋。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
3、卫生院烧锅炉工资和厕所清理费
（1）证人闫XX（乡宁县昌宁镇柏沟村农民）出庭作证证言及辩护人提供证人闫XX出具的领条3张，证实2011年、2012年冬季给昌宁镇卫生院烧锅炉每月工资800元，每年4个月，共计3200元，每年烧完后由杜XX一次性支付3200元，其向他出具领条；2012年3月至2013年6月，给昌宁镇卫生院掏厕所，每月300元，16个月共计4800元，2013年7月2日杜XX给其4800元工资，其出具领条1张。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
（2）证人张XX出庭作证证言，证实2011年至2012年闫XX给昌宁镇卫生院烧锅炉。2012年至2013年闫XX给昌宁镇卫生院掏厕所。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
（3）证人王XX（昌宁镇卫生院职工，该单位原会计）出庭作证证言，证实根据卫生局对报销临时工工资要求，昌宁镇卫生院不能对闫XX烧锅炉和厕所清理费在财务账上报支，事实也未报支。
4、为公务支出招待费
（1）证人杨一X（新开饭店经营者）出庭作证证言及辩护人提供证人杨一X出具的收据1张，证实新开饭店为私人经营，没有营业执照无法开具发票。2012年、2013年，杜XX多次安排人员在该饭店吃饭，均为赊账。2013年7月29日，杜XX支付3680元现金，其出具收据1张。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
（2）证人王XX出庭作证证言，证实2012年、2013年上级领导检查工作、单位职工加班及维修仪器人员在新开饭店吃饭费用均未在财务账上报销。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
5、暖气维修费
（1）证人王二X（乡宁县管头镇刘家沟村人，暖气修理工）出庭作证证言及辩护人提供证人王二X出具的清单和领条各1张，证实2012年冬季（农历11月份）一天，昌宁镇卫生院暖气片破裂，其带领2名工人维修，工料款共计5748元，由杜XX支付，其出具维修暖气清单和领条各1张。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
（2）证人张XX出庭作证证言，证实2012年冬季昌宁镇卫生院暖气片破裂，王二X负责暖气维修。与辩护人向本院提交该证人的证明材料、调查笔录相一致。
6、租车费
（1）证人杨XX（昌宁镇卫生院职工）出庭作证证言及辩护人提供燃油费条据15张，证实2012年至2013年昌宁镇卫生院下乡多次用其车辆，杜XX让其垫支油款，随后结算。2013年7月份，其将15张燃油费发票给了杜XX，杜XX支付其3000元。
（2）证人王XX出庭作证证言，证实2012年至2013年公共卫生重点人群体检、妇幼工作两癌普查，租用杨XX车辆费用没有在单位上报支。
7、被告人杜XX当庭供述，证实担任昌宁镇卫生院院长期间，在山西通盛集团医药物流有限公司进购药品，收取该公司乡宁片区负责人尹XX药品回扣5万元后，2011年至2013年，为昌宁镇卫生院支付王一X2013年粉刷房屋、铺地板、维修大门、安装防盗门工料款4550元；支付闫一X2012年粉刷房屋7200元；支付闫XX2013年烧锅炉费用和厕所清理费11200元；支付杨一X2013年新开饭店公务招待、公务用餐3680元；支付王二X2012年暖气维修费5748元；支付杨XX2012年至2013年租车费3000元。
辩护人提供上述证据和证人出庭作证内容，证明2010年6月至2013年7月，被告人杜XX担任昌宁镇卫生院院长，支付王一X2013年粉刷房屋、铺地板、维修大门、安装防盗门工料款4550元，支付闫一X2012年粉刷房屋7200元；支付闫XX2011年、2012年烧锅炉工资和2012年3月至2013年6月厕所清理费共计11200元；支付杨一X2013年新开饭店公务招待、公务用餐3680元；支付王二X2012年暖气维修费5748元；支付杨XX2012年至2013年租车费3000元，共计支付35378元未在财务账上报支。与被告人杜XX当庭供述相印证。
审理中，控辩双方对被告人受贿数额的认定发生争议，现针对争议焦点评判如下：
关于被告人杜XX收受回扣后，因公开支数额的认定。
审理中，被告人杜XX及辩护人马全保当庭提供开支条据及证人证言，并申请证人杨XX、王XX、王一X、王二X、杨一X、张XX、闫XX、杨二X、郭XX、闫一X到庭作证，以证实被告人杜XX收受回扣5万元后，用该款为医院公务开支45168元，个人仅占有4832元。
经查，2013年王一X为昌宁镇卫生院粉刷房屋、铺地板、维修大门、安装防盗门工料款4550元，2012年闫一X为昌宁镇卫生院粉刷房屋款7200元，2012年王二X为昌宁镇卫生院维修暖气费5748元，上述3项费用共计17498元均未开具正式发票，无法在卫生院账目报销处理，均由被告人杜XX支付；闫XX2011年冬季，2012年冬季给昌宁镇卫生院烧锅炉工资6400元，2012年3月至2013年6月给昌宁镇卫生院厕所清理费4800元，上述2项费用共计11200元，闫XX个人无正规凭证供卫生院账目报销处理，由被告人杜XX支付；2013年昌宁镇卫生院在杨一X经营的新开饭店公务招待、公务用餐费3680元，因杨一X经营新开饭店没有办理营业执照，不能开具发票供卫生院账目报销，由被告人杜XX支付；2012年至2013年单位公共卫生重点人群体检、妇幼工作两癌普查等工作中，昌宁镇卫生院租用杨XX、王XX等人车辆，经查询昌宁镇卫生院账目没有查询到租用杨XX车辆费用在帐目上报销，租用杨XX车辆费用3000元由被告人杜XX支付。被告人杜XX为公开支上述7项费用，共计35378元。
关于小杨饭店饭费5400元的支出，经本院依职权查询昌宁镇卫生院账目，该卫生院帐目上自2013年1月至7月，多次报销小杨饭店招待费。2013年1月1日，全体职工元旦会餐费用2500元，2013年1月2日村卫生所开会会餐费用1000元，2012年12月30日退休职工会餐费用800元，以上费用均在卫生院账上报销。被告人第二次庭审中辩解其提供的小杨饭店条据是没有报销的部分费用，与其第一次庭审中供述矛盾，被告人不能做出合理解释，且该供述与其他证据不能相互印证，本院不予采信。
关于卫生院暖气用煤款4290元的支出，经本院查询昌宁镇卫生院账目，2012年3月15日，乡宁县永兴新能源科技有限公司型煤（无烟煤）票据2张，合计18000元在财务账上报支。被告人第二次庭审中辩解烧暖气用煤量过大，刚开始拉的煤在账务上报销，其提供的4290元用煤款是后来天气冷又拉了两车，因没有发票故没有报销，与第一次庭审中供述及证人郭XX、闫XX、王XX证言相矛盾，且无其他证据相印证，本院不予采信。
综上，被告人杜XX收取药品回扣5万元后，确有35378元系为公支出，其提供小杨饭店招待费5400元、郭XX暖气用煤款4290元的开支条据，不能证实确系因公支出。据此，应认定被告人杜XX个人占有回扣数额为14622元。
2、关于被告人为公开支是否应予以核减的认定。
审理中，公诉机关认为，被告人杜XX收受回扣5万元即构成受贿，个人负担公务开支是对受贿款项的处理，不能予以核减。被告人杜XX及辩护人马全保提出，被告人杜XX收受回扣用于医院公务开支，应予以核减。本院认为，刑法第385条第2款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。该条款在表述上明确了受贿赃款的去向情况，即收受的回扣、手续费只有归个人所有的，才构成受贿罪。在本案中，被告人杜XX收取药品回扣5万元后，有证据证实确有35378元系为公支出，未归个人所有，故该部分为公支出，应予以扣除。其余回扣14622元，应认定归被告人杜XX个人所有。被告人及辩护人上述辩护意见，本院部分予以采纳。
本院认为，被告人杜XX担任昌宁镇卫生院院长期间，利用职务上的便利，在采购药品过程中，违反国家规定，接受山西通盛集团医药物流有限公司乡宁片区负责人尹XX药品回扣5万元，用于公务开支35378元，实际受贿数额为14622元，其行为侵犯了本单位的正常管理活动和国家工作人员的职务行为的廉洁性，确已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，受贿数额应予变更。被告人杜XX及其辩护人关于回扣款用于公务开支的合理部分应从受贿数额中扣除的意见予以采纳。被告人杜XX违法所得14622元，应依法予以追缴，上缴国库。在本案中，被告人杜XX收受14622元，受贿数额较小，犯罪情节较轻。被告人杜XX犯罪后，自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首。对于自首的犯罪分子，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。结合被告人杜XX的犯罪情节和悔罪表现，依法可以对被告人免予刑事处罚。综观全案，根据被告人杜XX的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜XX犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、依法追缴被告人杜XX违法所得14622元（已缴纳），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵继红
审判员 韩 瑞
审判员 张香玲
二〇一五年九月十六日
书记员 卢和平