重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01006号
上诉人（原审被告）：代福斌。
委托代理人：秦明忠，重庆石松律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：付昌蓉，重庆石松律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：邓树怀。
委托代理人：张成碧，重庆新源律师事务所律师，一般代理。
原审被告：闻道芳。
委托代理人：王启兵，特别授权。
上诉人代福斌与被上诉人邓树怀、原审被告闻道芳民间借贷纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2014年12月18日作出（2014）永法民初字第05241号民事判决，上诉人代福斌对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员严永鸿、代理审判员吴贵平、唐舒楠组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，闻道芳与代福斌系朋友关系，邓树怀与代福斌亦系朋友关系。闻道芳经代福斌介绍，于2013年2月7日向邓树怀借款70000元。闻道芳为此向邓树怀出具了借条，约定借款期限3个月，逾期则按月利率5%计算支付利息，闻道芳与代福斌分别在借款人和担保人处签名捺印。当日，邓树怀以现金方式向闻道芳支付了借款61000元，预扣了借款期间的利息9000元，闻道芳亦向邓树怀出具收到借款70000元的收条。借款后，经邓树怀催收，截止2013年7月底闻道芳仅向邓树怀支付利息6800元。
庭审中，邓树怀为证明代福斌的担保未超过保证期间，申请了证人曾德琪和许林出庭作庭，二证人证明：2013年7、8月的一天和2014年3月的一天，邓树怀、代福斌与二证人在一起吃饭、喝茶时，邓树怀向代福斌催收过借款。代福斌否认认识二证人，并否认与邓树怀以及二证人在2013年7、8月和2014年3月一起吃过饭、喝过茶。代福斌并为此提交了重庆晨龙影视文化传播有限公司、重庆市綦江区地方文化促进中心、重庆市荣昌县顺正餐饮服务有限公司的书面证明，证明代福斌在2013年7月1日至7日、7月8日、7月9日至14日、7月15日至31日，2014年3月1日至13日、3月18日至24日、4月1日至30日期间的工作安排情况；同时申请了证人唐续东和黄小华出庭作证，二证人证明2014年3月14日至17日，代福斌与二证人在北京参加“中华未来希望之星”比赛。同时辩称邓树怀的证人证言已过举证期限。
审理中，邓树怀变更诉讼请求，要求闻道芳偿还借款本金61000元，并从2013年2月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至付清之日止，已付利息6800元从中予以抵扣，并由代福斌对上述借款本息及诉讼费承担连带保证责任。
邓树怀一审诉称，其与代福斌系朋友关系，经代福斌介绍，闻道芳于2013年2月7日向其借款70000元，约定借款期限三个月，代福斌对该笔借款进行保证担保。借款�，闻道芳仅支付了部份利息，其余经多次催收未果，故起诉要求闻道芳和代福斌连带偿还借款本金70000元，并从2013年5月8日起按商业银行同期同类贷款利率的四倍计算支付利息至本金付清时止。
闻道芳一审答辩称：其向邓树怀出具的借条载明借款金额虽为70000元，但邓树怀仅实际支付借款61000元，预先扣除了9000元利息；借款后已向邓树怀支付31500元利息；该借款应由其本人负责偿还，与代福斌无关。
代福斌一审答辩称：其为闻道芳向邓树怀借款担保属实，但担保期间已届满，故不应承担担保责任。
一审法院审理认为，根据本案查明的事实以及邓树怀变更后的诉讼请求，可以认定邓树怀与闻道芳之间的借款金额为61000元。借款期限届满后，闻道芳依法依理均应及时偿还，故邓树怀要求闻道芳偿还借款本金61000元的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。闻道芳�称借款仅为61000元的理由成立，该院予以采纳。闻道芳虽然辩称已偿还邓树怀借款利息31500元，但邓树怀仅认可收到6800元，且闻道芳未举示已支付利息31500元的证据，故闻道芳该辩称意见中除已支付利息6800元外，其余部分不能成立，该院不予采纳。
邓树怀与闻道芳、代福斌在借条中虽然未约定借款期间的利息，但从邓树怀预扣利息、闻道芳出具70000元收条的行为推断，双方在借款期间仍有给付利息的意思表示。加之邓树怀起诉了借款期间的利息，闻道芳和代福斌亦未为之抗辩，可以认定双方在借款期间具有给付利息的约定。借款逾期后的利息双方特别予以了约定，闻道芳自应给付，故邓树怀要求闻道芳从2013年2月7日起计算利息的理由成立，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息亦符合法律规定，该院故对邓树怀关于利息的诉讼请求亦予以支持。
代福斌�为该笔借款担保时未约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的规定，该担保应为连带责任保证，保证期间为主债务届满之日起6个月，债权人在保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，邓树怀是否在2013年7、8月要求过代福斌承担保证责任是代福斌是否承担保证责任的关健。对于这一关健问题，邓树怀、代福斌均申请了证人出庭作证，代福斌还举示了重庆晨龙影视文化传播有限公司、重庆市綦江区地方文化促进中心、重庆市荣昌县顺正餐饮服务有限公司的书面证明。证人唐续东和黄小华的证言仅证明了代福斌2014年3月14日至17日期间在北京，未与邓树怀在一起吃饭、喝茶；重庆晨龙影�文化传播有限公司、重庆市綦江区地方文化促进中心、重庆市荣昌县顺正餐饮服务有限公司出具的证明仅能对代福斌工作情况予以证明，所谓代福斌工作期间与证明单位均同一吃饭而未到其他地方吃饭的说法不太符合社会生活常理，因而不能确切地证明2013年7、8月间代福斌与邓树怀以及邓树怀的二位证人没有一起吃过饭，没有足够的依据否定邓树怀所举证据。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，该院可以确认邓树怀所举证据的证明力，并据此认定邓树怀曾于2013年7、8月份向代福斌催收过借款。关于代福斌辩称邓树怀所举证据已过举证期间问题，本案由简易程序转为普通程序，邓树怀的证人在简易程序中已出庭作证，在普通程序中再次出庭作庭，符合民事诉讼法的规定，并未超过举证期间，即使超过举证期间，也并非是�中华人民共和国民事诉讼法》所规定的一定不能采纳的证据，故对代福斌的辩称意见不予采纳。从邓树怀所举证据看，证人曾德琪、许林的证言系直接证据，二证人证明一起吃饭的时间有差异，但这与证人的记忆力、认知能力密切相关，两份证词间有一些差异反而比较符合生活情理；其中关于一起吃饭的座次等细节能够吻合，也能一致证明邓树怀曾向代福斌催收过借款。虽然两份证人证言仍然没有足够依据否定代福斌所举证据，但根据日常生活经验，二证人证言的证明力明显大于代福斌所举证据。
综上，邓树怀要求代福斌承担连带保证责任的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。代福斌辩称已过保证期间而不承担保证责任的理由无充分证据佐证，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共�国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由闻道芳于本判决生效后三日内偿还邓树怀借款本金61000元，并从2013年2月7日起以61000元借款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至付清之日止（已付利息6800元从中予以扣减）；二、由代福斌对上述判决所确定的义务承担连带保证责任；代福斌承担保证责任后有权向闻道芳追偿。案件受理费1550元，由闻道芳、代福斌共同负担。
代福斌不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判闻道芳已归还邓树怀29500元本金，驳回邓树怀要求闻道芳支付利息的诉讼请求，驳回邓树怀要求代福斌承担连带赔偿责任的诉讼请求；本案诉讼费用由邓树怀承担。其所提出的主要理由为：一审认定事实不清，适用法律错误。一、闻道芳与邓树怀对借款期间并未约定利息，逾期则按月利率5%计算支付利息是约定的违约责任，即若逾期未还，则对借款期间补收利息，超过借款期间的就为违约金，故一审认定的利息支付时间是错误的。二、闻道芳已归还邓树怀本金31500元。三、邓树怀并未找过代福斌承担担保责任，邓树怀起诉时已超过法定担保期间，代福斌不应承担连带担保责任。邓树怀的证人曾德琪在出庭作证时错误指认闻道芳的代理人王启兵为代福斌，同时邓树怀的两名证人均系邓树怀的同事和同学，故其证言不可信。四、借条载明闻道芳用其房产证为本案债务作抵押担保，不论该房产证是否办理抵押登记，都应将该房产价值抵扣后，再由代福斌承担担保责任。代福斌是基于该债务有抵押担保，才愿意做该债务担保人的。
邓树怀答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉请求。
闻道芳答辩称，认可上诉人的上诉请求、事实及理由。一审时，邓树怀的证人曾德琪连续几次指认闻道芳代理人王启兵是代福斌，闻道芳认为邓树怀的证人作的是伪证。本案担保期限已过期，闻道芳认可本案债务由其一个人承担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案借条明确约定：借款期限为2013年2月7日至2013年5月7日，到�未还，“就按每月月息5分算”。现闻道芳并未按约还款，而月息5分又高于民间借贷最高利息的规定，故一审判决从2013年2月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，并无不当。
代福斌和闻道芳均主张闻道芳已归还本金31500元，但二人并未举示证据证明，尽管代福斌和闻道芳认为多次还款均是以现金打入的邓树怀的账号，而闻道芳的打款凭据全部遗失，所以只能由法院调取邓树怀的账户流水。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，闻道芳应对此承担证明责任。同时，本案在一审审理中，闻道芳已针对该还款申请过延期举证，但其在一审延期举证后既未举证也未申请法院调取证据。故闻道芳应当承担举证不能的法律后果。现邓树怀只认可收到6800元利息，故一审认定闻道芳已支付利息6800元�并无不当。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。由于本案借条并未明确保证方式和保证期间，故代福斌应为连带责任保证人，且保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即代福斌的保证期间为2013年5月8日起六个月。根据邓树怀的证人曾德琪和许林的陈述，2013年7、8月的某一天，在几人一起吃饭时，邓树怀曾向代福斌催收过借款。两名证人的证言不仅能够反映邓树怀催收款项的情况，且关于事发当天座次的描述也一致。故本院认为应当采信该二证人的证言。虽然代福斌和闻道芳认为该二证人证言系伪证，但并无证据证明。同时，尽管代福斌举示重庆晨龙影视文化传播有限公司、重庆市荣昌县顺正餐饮服务有限公司出具的《证明》，以及重庆市人民检察院第五分院的《人民监督员表决意见书》，以否认2013年7、8月与邓树怀一起吃过饭。但代福斌的举证仅能反映其在该期间的工作情况，不能推翻证人曾德琪和许林的证言。故一审认定邓树怀在保证期间内向代福斌催收过款项，代福斌应当承担连带保证责任，并无不当。
由于本案借条中载明的抵押房屋并未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权并未设立。故代福斌认为应将该房产价值抵扣后，再由其承担担保责任，缺乏法律依据，对此本院不予支持。另外，闻道芳认可本案债务由其一个人承担，但本案债权人是邓树怀，邓树怀并不同意放弃要求保证人代福斌承担保证责任，代福斌的责任并不能免除。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人代福斌的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回�诉，维持原判。
本案案件受理费1550元，由上诉人代福斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
代理审判员 吴贵平
代理审判员 唐舒楠
二〇一五年四月七日
书 记 员 李 娜