广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2632号
上诉人（原审原告）：朱沛旺，男，19xx年x月x日出生，汉族，住英德市。
委托代理人：黄卫国，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：黎玉莹，广东明典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：朱伟华，男，19xx年x月x日出生，汉族，住深圳市罗湖区。
原审第三人：英德市东华镇坣下村民委员会朱屋村民小组。
负责人：朱沛文，该村民小组长。
上诉人朱沛旺因与被上诉人朱伟华、原审第三人英德市东华镇坣下村民委员会朱屋村民小组确认合同无效纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案土地“龙埂背”属于英德市东华镇坣下村委会朱屋村民小组集体所有，该地原属于朱屋村民小组的乱葬岗，无人耕种，改革开放后，村民自由开荒耕种，1988年，朱沛旺夫妇对该用地进行开荒，之后一直在该地进行耕种使用，种植有松树、杉树等。2002年2月21日，朱伟华与朱屋村民小组村干部朱沛辉、朱沛营以及镇政府干部张观培和朱沛旺协商后，签订了《征地合同》，将朱屋村民小组集体所有，即朱沛旺夫妇所开荒经营使用的“龙埂背”出售给朱伟华，各方在《征地合同》上签名但未加盖朱屋村民小组公章。同日，朱伟华向朱沛辉、朱沛营交纳了土地补偿款等共计3160元，同时向朱沛旺交纳了青苗补偿费386元。之后朱伟科雇佣推土机、农用车把该地平整，用来堆放河沙。2004年间，朱沛旺的儿子朱然焕在“龙埂背”争议的部分土地建起一层楼房，期间双方并无任何异议，直至2012年，朱沛旺妻子李平在该地上种植樟树，引发双方土地使用权争议。
再查明，2013年4月22日，朱伟华对于涉案土地使用权归属一事，持《关于朱伟华及家人朱伟星、朱伟科、郭燕松2002年在本村（征用）使用龙埂背一块地的使用权，本村各户同意的签名》的签名书征求本村村民意见，全村135户，其中99户家长代表签了名。同日，朱屋村小组作出《关于2002朱伟华与朱屋村小组签订“龙埂背”一地的使用情况说明》。2015年1月15日，朱沛旺儿子朱小看持《坣下朱屋村“龙埂背”1.53亩是我家80年代的开荒地，这是全村人都知道的，在2002年签订的＜征地合同＞是非法征用，属无效合同，请各位村民确认该块地为朱沛旺一家的使用权，同意签名如下》的签名书征求本村村民意见，全村共有193人签了名，经查实对比，193人签名当中有26名户主的签名与朱伟华征集各户签名的《关于朱伟华及家人朱伟星、朱伟科、郭燕松2002年在本村（征用）使用龙埂背一块地的使用权，本村各户同意的签名》上的签名重名。
原审法院认为，涉案《征地合同》是2002年2月21日由朱沛旺、朱伟华与朱屋村民小组村干部协商签订的，合同并未加盖朱屋村民小组公章，当时也未征求村民的意见和召开村民会议决定；而《关于朱伟华及家人朱伟星、朱伟科、郭燕松2002在本村（征用）使用龙埂背一块地的使用权，本村各户同意签名》是时隔《征地合同》签订11年后于2013年4月22日由朱屋村民小组逐户征求村民意见所签的，也未召开过村民会议，签名99人身份是否是户代表没有核查证明；而后朱小看在2015年1月15日持《坣下朱屋村“龙埂背”1.53亩是我家80年代的开荒地，这是全村人都知道的，在2002年签订的＜征地合同＞是非法征用，属无效合同，请各位村民确认该块地为朱沛旺一家的使用权，同意签名如下》逐家逐户要求村民确认争议土地使用权属朱沛旺一家时，村民的签名达193人。经查实对比，193人签名当中有26名户主曾在朱伟华要求签名册上签了名，可见至少有26户是更改或否认了之前的签名的，按全村共135户，剔除该26户，朱伟华征求签名不足三分之二村民代表。因此，朱屋村民小组村民认为争议土地使用权归属朱沛旺一方或朱伟华一方的签名是不足以采信的，应予认定争议土地是取得三分之二以上村民代表同意给朱伟华一家使用的签名是无效的，而且时隔11年后签名并不能等同当时《征地合同》经过三分之二以上村民代表同意。同理，朱屋村民小组在庭审中提交的《关于郭燕松、朱伟星、朱伟科等申请建房用地的决议》仅能证明签字村民在2015年12月2日同意把涉案土地给郭燕松等人建房，并不能证明签订《征地合同》经过了三分之二以上村民代表的同意。
涉案《征地合同》无论从内容还是形式上看，均属于土地买卖合同，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地……”和第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，按照上述法律规定，该《征地合同》违反土地管理法律的强制性、禁止性规定，属于无效合同。即使《征地合同》实质上是承包土地合同，由于当时朱伟华已经不是朱屋村民小组集体经济组织成员，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。而本案查明的事实证实，当时并未经村民小组会议讨论决定，也未经三分之二以上村民代表的同意和报镇政府批准，因此，《征地合同》无论是属于土地买卖合同或为土地承包合同的性质，根据《中华人民共和国土地管理法》上述规定，均属无效合同。朱沛旺诉请确认《征地合同》为无效合同理据充分，予以支持。
关于朱沛旺请求朱伟华返还位于英德市东华镇朱屋村“龙埂背”土地（英德市鱼湾镇S252线旁）1.53亩其使用的问题，《征地合同》虽然无效，但签订合同时朱沛旺已在《征地合同》签名确认，并于当日收取了朱沛旺支付的青苗费386元，该行为可视为朱沛旺已同意将涉案土地交回给村集体，从签订合同时起，朱沛旺已不再对涉案土地享有使用权，现朱沛旺要取得争议土地使用权属，应当按照《中华人民共和国土地管理法》第十四条“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营……发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务……”和《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟定并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同”的规定，需要经过合法的程序才可取得土地的使用权。双方当事人之间的土地使用权的争议是集体组织成员之间的承包权和使用权的争议，可由当地人民政府指导、协调村集体通过召开村民大会、村民代表大会的方式，先由其按村自治管理的方式自行解决，如村集体不能最终决定，双方当事人可再另行申请当地镇人民政府重新裁决，故对朱沛旺该项诉请，予以驳回。
据此，原审法院于2016年8月8日作出如下判决：一、朱沛旺与朱伟华及英德市东华镇坣下村民委员会朱屋村民小组于2002年2月21日签订的《征地合同》无效。二、驳回朱沛旺的其他诉讼请求。本案受理费50元，由朱沛旺负担25元，朱伟华负担25元。
上诉人朱沛旺不服上述判决，向本院提出上诉称：原判决驳回上诉人一审中的第二项请求，缺乏充分的法律依据。原审法院己查明，无效合同签订时土地的使用者是上诉人，那么，合同无效该土地使用权应当返还给上诉人继续使用。原审法院以上诉人签订《征地合同》，收取青苗补偿费，便认为涉案土地交回给村集体，是没有法律依据支持的。本案的土地在合同签订前属于上诉人使用，原审法院也认定合同双方的行为是土地买卖合同，出卖合同的主体是所有权人第三人，使用权人是上诉人，购买主体是被上诉人。现在合同无效，自开始时便无效，合同无效后，所有权仍归第三人，使用权应归上诉人。请求依法撤销原审判决第二项判决，并依法判决被上诉人返还位于英德市东华镇朱屋村“龙埂背”（英德市鱼湾弯5252线旁）的1.53亩土地给上诉人。
被上诉人朱伟华书面辩称：一、本案只有被答辩人一人提起诉讼请求确认承包合同无效，没有达到半数以上村民的起诉条件，被答辩人无权提起本案诉讼，被答辩人诉讼主体不适格，原审判决程序违法。二、原审判决2002年2月21日签订的《征地合同》无效，认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销。三、原审判决认定2013年4月22日《关于朱伟华及家人朱伟星、朱伟科、郭燕松2002年本村使用龙埂背一块地的使用权，本村各户同章签名》的签名99人身份是否户代表没有核查证明，并认定朱小看持有的2015年1月15日的签名193人，经查实对比，193人签名当中有26名户主曾在朱伟华要求签名册上签了名，可见至少有26户是更改或否认了之前的签名，按全村共135户，剔除该26户，朱伟华征求签名不足三分之二村民代表。上述认定证据不足，认定事实错误。四、被答辩人上诉请求答辩人返还“龙埂背”土地1.53亩，没有事实和法律依据，其上诉理由不成立。综上所述，被答辩人的诉讼主体不适格，原审判决程序违法。涉案合同合法有效，原审判决涉案合同无效，证据不足，认定事实错误，适用法律错误。被答辩人上诉请求答辩人返还“龙埂背”土地1.53亩，没有事实和法律依据，其上诉理由不成立。请求二审法院撤销一审判决，发回原审法院重审，或者驳回被答辩人的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：涉案土地经营权是否应返还上诉人的问题。
经查，涉案土地系朱沛旺夫妇进行开荒之后一直进行耕种的土地，从被上诉人与原审第三人签订诉争合同时亦征得上诉人同意，以及被上诉人将青苗补偿款交由上诉人收取的事实，可以证明被上诉人、原审第三人是认可上诉人在诉争合同签订时是涉案土地的实际使用人和经营者。原审第三人虽然将涉案土地出卖给被上诉人，诉争合同所列合同当事人亦为被上诉人与原审第三人，但上诉人亦在诉争合同落款处签名确认，并收取被上诉人支付的青苗补偿款，即上诉人并非将涉案土地交回原审第三人后，由原审第三人对上诉人的青苗进行补偿。另据诉争合同的签订时间和原审第三人、上诉人各自收取合同约定的征地款、青苗补偿款时间上看均为同一天，故不能因此认定存在原审第三人已经将涉案土地回收后再出卖给被上诉人的事实。因此，可以认定涉案土地在诉争合同签订时仍由上诉人使用、经营。
诉争合同已经本院（2015）清中法行终字第107号行政判决书认定为无效合同，根据生效判决既定力原则，该合同在本案民事诉讼中也应认定为无效，故应根据无效合同的相关规定进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被认定为无效合同后，就产生溯及既往的效力，自始至终没有法律约束力，能够相互返还的，应当回归到诉争合同签订时的最初状态。就本案而言，上诉人通过开荒长期使用、经营涉案土地，且涉案土地在诉争合同签订时仍由上诉人使用、经营。根据国家鼓励开发和尊重历史的角度出发，开荒人在对农村集体丢荒的土地进行开发，并长期使用、经营该土地的过程中，村集体和其他村集体经济组织成员应当是明知的，村集体和其他村民没有提出异议，亦未要求开荒人补签农村土地承包合同的情况下，应根据村集体默许开荒人使用村集体土地的事实，应认定为事实承包关系为宜。故上诉人实际与原审第三人之间形成事实土地承包关系。鉴于诉争合同因合同无效应当回归到诉争合同签订时的最初状态，其最初状态应为上诉人承包经营涉案土地时的状态，即涉案土地应当由被上诉人向上诉人予以返还。综上，上诉人的诉讼请求理由充分，本院予以支持。
综上所述，上诉人朱沛旺的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1791号民事判决第一项；
二、撤销广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1791号民事判决第二项；
三、被上诉人朱伟华应在本判决生效之日起30日内将位于英德市东华镇朱屋村“龙埂背”土地（英德市鱼湾镇S252线旁）1.53亩返还给上诉人朱沛旺使用、经营。
本案一审案件受理费100元；二审案件受理费100元，由被上诉人朱伟华负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 张廷青
审判员 刘永戈
二〇一六年十二月十日
书记员 李慧玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。