浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙海终字第43号
上诉人（原审被告）：陈世伟。
委托代理人：童登勇。
委托代理人：陈伟。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ青。
委托代理人：黄正洲。
委托代理人：赵志强。
原审被告：薛宏勇。
委托代理人：童登勇。
委托代理人：陈伟。
上诉人陈世伟为与被上诉人ＸＸ青、原审被告薛宏勇因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服宁波海事法院（2013）甬海法事初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈世伟及原审被告薛宏勇的共同委托代理人童登勇、陈伟，被上诉人ＸＸ青的委托代理人赵志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月22日，陈世伟以ＸＸ青未按双方签订的油船建造合同约定时间履行交船等义务，致使其无法及时将船舶投入正常运营，进而蒙受经济损失为由，向宁波海事法院台州法庭提出诉前财产保全申请，要求冻结ＸＸ青银行存款650万元。同日，薛宏勇向宁波海事法院出具担保函，愿意在65万元范围内为陈世伟的诉前财产保全提供担保，并在该日将65万元现金通过浙江之海律师事务所转入宁波海事法院账户。同年2月23日，宁波海事法院裁定准许陈世伟的诉前财产保全申请，并于次日实际冻结了ＸＸ青银行存款650万元。2012年3月7日，陈世伟将船舶建造合同纠纷诉至宁波海事法院，要求法院判令ＸＸ青承担因违约给其造成的船期损失570万元、产品设备差价11.7万元、船员工资支出19.35万元、额外垫付的导热油费用34.251万元、为尽快交船而额外支付的费用31万元、给承租人的违约金20万元，共计650万元，同日，宁波海事法院受理此案。案件审理过程中，ＸＸ青于2012年4月9日提出解除财产保全申请，表示提供一艘4900DWT在建油船作为反担保财产，请求法院解除其650万元银行存款的冻结，陈世伟认为ＸＸ青提供的反担保财产为不可靠的担保，对其解除保全的要求不予同意，宁波海事法院亦不予准许。2012年7月13日，同力担保公司向宁波海事法院出具担保函一份，愿意为陈世伟的诉前财产保全提供130万元限额的担保，宁波海事法院并于同月19日退还了薛宏勇的65万元担保现金。2013年2月5日，ＸＸ青以春节无力发放工人工资为由，要求法院解除150万元银行存款的冻结，宁波海事法院未予准许。该案经过四次公开开庭审理，宁波海事法院于2013年5月2日作出一审判决：认定ＸＸ青逾期交付船舶构成违约，应按《油船建造合同》第九条第1款中有关逾期交船的约定支付陈世伟违约金906000元，另判令ＸＸ青偿付陈世伟诉前财产保全申请费5000元，承担诉讼费8030元；对于陈世伟主张的570万元船期损失，因其未提供有力证据证实基于与第三方签订的定期租船合同而受到船期损失而予以驳回；对陈世伟的其它诉讼请求，均因证据不足予以驳回。后陈世伟不服一审判决提起上诉，2013年9月9日，浙江省高级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2013年10月15日，陈世伟向宁波海事法院申请强制执行，宁波海事法院经审查，ＸＸ青应支付陈世伟违约金906000元，诉前财产保全申请费5000元、迟延履行期间的债务利息4726元，ＸＸ青还应负担案件受理费8030元、申请执行费11590元，以上合计935346元。同日，宁波海事法院裁定在扣除935346元后，解除对ＸＸ青银行存款的冻结。
本案起诉前，ＸＸ青向宁波海事法院申请诉前财产保全，要求冻结陈世伟可领取的执行款及案件受理费共计923756元，宁波海事法院予以准许，ＸＸ青为此支付诉前财产保全费5000元。另查明：2011年6月15日，ＸＸ青向麦良国出具借条一份，金额为100万元，次日麦良国将款项汇至ＸＸ青账户；2011年6月16日、6月25日、7月1日，ＸＸ青三次向石文明出具借条，借款金额分别为40万元、30万元、40万元，石文明分别于同年6月16日、6月27日、7月2日将款项汇至ＸＸ青账户；2011年8月10日、11月21日，ＸＸ青分别向龚书亮、冯正方出具借条一份，借款金额分别为260万元和100万元，龚书亮、冯正方分别于2011年8月12日、2012年2月1日将款项汇至ＸＸ青账户。以上六份借条内容基本一致，均载明：“本人因造4300吨加油油船需要资金，现向……借款人民币……元，款汇本人银行账户，利息按月息2%计算。本人承诺在买船方付购船尾款后连本付息还清。口说无凭，特立此据为证。”另认定，中国人民银行2011年7月7日调整的一至三年期贷款基准年利率为6.65％、活期储蓄年利率为0.50％，2012年6月8日调整的一至三年期贷款基准年利率为6.40%、活期储蓄年利率为0.40％，2012年7月6日调整的一至三年期贷款基准年利率为6.15%、活期储蓄年利率为0.35％。
2013年10月24日，ＸＸ青向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.陈世伟赔偿ＸＸ青利息损失2177834元、申请执行费损失11590元、诉前财产保全费5000元；2.薛宏勇在65万元内对陈世伟应赔偿ＸＸ青的利息损失承担连带赔偿责任；3.本案案件受理费由陈世伟、薛宏勇共同承担。
陈世伟、薛宏勇在原审中答辩称：1.在陈世伟诉ＸＸ青船舶建造合同纠纷一案中，陈世伟鉴于ＸＸ青严重违反造船合同约定逾期交船，造成其无法履行定期租船合同且损失巨大，才向法院提起保全申请，财产保全时提供的证据和事实反映了ＸＸ青应当承担的违约责任，保全也提供了相应担保，符合法律规定，陈世伟已经尽到了注意义务，其行为不存在过错或者重大过失更不存在恶意。2.ＸＸ青提交的证据不能证明其所谓民间借贷的存在，ＸＸ青要求陈世伟赔偿利息损失，缺乏事实依据。3.ＸＸ青主张的申请执行费属于其拒不履行生效判决而被法院裁定强制执行的费用，应当由ＸＸ青承担。4.薛宏勇的主体不适格，陈世伟向法院提交了130万元的担保函，法院予以准许并退还了薛宏勇的担保现金，故薛宏勇的担保义务已因替代解除。综上请求法院驳回ＸＸ青的诉讼请求。
原审法院审理认为：当事人进行民事诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定申请财产保全的，如果申请错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。ＸＸ青认为，陈世伟超额冻结其银行存款5580970元（实际冻结650万元－判决支持违约金906000元、案件受理费8030元、诉前保全费5000元=5580970元），时间长达19.8个月（2012年2月23日至2013年10月15日），且冻结的款项系陈世伟本人支付的购船余款，陈世伟的超额保全行为存在明显过错。陈世伟认为，其基于现有事实和证据提出诉讼请求，并尽到了一个普通造船业主应有的合理注意义务，保全行为并不存在任何过错。原审法院认为，陈世伟诉ＸＸ青船舶建造合同纠纷一案中，陈世伟申请保全并实际冻结ＸＸ青银行存款650万元，但一、二审法院均仅支持其部分诉请，其超额保全金额达5580970元，且涉案存款被冻结达19.73个月之久（实际冻结时间应为2012年2月24日），而陈世伟主要诉请的570万元船期损失未能得到法院支持，在于其提供的有关证据本身内容存在瑕疵，而非陈世伟举证不能或其与法院在有关法律问题判定上存在偏差等客观因素造成，故从诉讼的客观结果及陈世伟的主观过错两方面因素来看，陈世伟的保全行为属申请错误。
关于ＸＸ青的损失。陈世伟超额保全ＸＸ青5**多万元银行存款达19.73个月之久，期间ＸＸ青必然会遭受相应损失，对于具体的损失金额，ＸＸ青认为其为陈世伟建造船舶需要垫资而向案外人进行民间借贷，且约定月息2%，陈世伟在支付船款后立即申请法院予以冻结，导致ＸＸ青民间借贷款项无法归还，需按月息2%支付相应利息，故陈世伟超额保全款项的利息损失应按月率2%减去活期存款利率0.03%计算。原审法院认为，虽然ＸＸ青提供的借条和支付凭证等能基本证实ＸＸ青所称民间借贷的事实，但该民间借贷的用途、利率、如何归还以及何时归还等内容仅系ＸＸ青与出借人之间的约定，未有证据表明陈世伟对此知情，特别是被冻结款项是否用于归还涉案借条所载的民间借贷款项，除借条载明“在买船方付购船尾款后连本付息还清”外，ＸＸ青未提供其他证据予以佐证，故ＸＸ青称其需向出借人承担月利率2%的利息损失与陈世伟冻结银行存款造成的利息损失并不存在直接的关联，ＸＸ青主张的利息损失计算方式并不合理，不予采信。原审法院考虑银行存款冻结期间产生活期储蓄利息的实际情况以及市场融资行情，酌定ＸＸ青超额保全款项的利率损失按冻结期间中国人民银行贷款基准利率的高值扣除活期储蓄年利率的低值计算，据此原审法院认定ＸＸ青的损失为578091元（5580970元×19.73／12月×（6.65%－0.35%）=578091元）。关于ＸＸ青主张的陈世伟赔偿其案件执行费11590元，原审法院认为，ＸＸ青支付的案件执行费系其未按生效民事判决书履行其义务而产生的司法费用，与陈世伟的财产保行为无因果联系，对ＸＸ青该项诉请不予支持。本案诉前财产保全申请费5000元系ＸＸ青为维护自身合法权益而支出的合理诉讼费用，ＸＸ青要求陈世伟承担，合法有理，应予以保护。
关于薛宏勇的担保责任。原审法院认为，陈世伟就保全的担保申请以同力担保公司的担保函替换薛宏勇的现金担保，法院予以准许并将担保金退还薛宏勇，而ＸＸ青在本案起诉时也将同力担保公司列为被告，ＸＸ青称对替换担保不知情，与事实不符，而且法院对财产保全申请人提供的担保财产具有独立的审查权，不以被申请人的知情或同意为前提，故薛宏勇的担保金退还后其担保责任已经解除，ＸＸ青主张薛宏勇承担担保责任，于法无据，不予支持。
综上，ＸＸ青诉请有理部分，应予支持，证据和理由不足部分，不予保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，原审法院于2014年2月10日作出判决：一、陈世伟在判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ青5780**元及诉前财产保全费5000元；二、驳回ＸＸ青的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24360元，由ＸＸ青负担17890元，陈世伟负担6470元。
陈世伟不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决事实认定错误。（一）ＸＸ青在与本案相关的基础诉讼中，明知其帐户被法院依法保全，却不积极配合法院审查，存在拖延时间的过失或故意：1.ＸＸ青在其银行帐户被冻结后提出解除财产保全的申请，却不提供可靠的担保，致其冻结帐户未能尽早解封。2.案涉相关基础诉讼经过四次开庭审理，ＸＸ青一直刻意回避争议焦点，提供虚假证据企图模糊其诉讼主体身份，直到第三次开庭时，才承认双方的履约依据是2010年2月21日签订的合同，而不是其自行伪造的合同。其故意拖延的行为造成了19.73个月的延误。（二）ＸＸ青一审中提供的六张借条涉嫌造假，陈世伟申请鉴定，一审法院不准许并自行推定ＸＸ青存在损失，属于事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。1.保全错误属于侵权行为，ＸＸ青应举证证明其存在实际损失，而原审法院却举证责任倒置，要求陈世伟举证证明ＸＸ青不存在民间借贷行为。原审法院未认定ＸＸ青的民间借贷借条，但推定其存在损失并自行取值计算损失金额，属法律适用错误。2.根据《民事诉讼法》第一百零五条规定之解释，申请保全错误应承担赔偿责任的条件是：“因错误保全被人民法院裁定撤销，但由于达成和解而申请人向法院申请撤销保全措施的除外”，本案关联的基础诉讼并未被撤销，原判认定保全错误存在矛盾。3.基础诉讼中，陈世伟提起650万元的诉讼请求，申请保全的金额也为650万元，并未超出诉讼请求范围。且该650万元的诉讼请求依据的是当时市场状况良好的同类油轮同期收益并出具了租船合同予以佐证，法院最终以举证不足未予采信，陈世伟主观并无过错。三、原审法院不予准许陈世伟的笔迹鉴定，也未委托鉴定机构对于损害进行评估，程序失当。四、案涉基础案件审理过程中，主审法官因个人工作变动，延长了诉讼期限，故延长了保全期限，由此延长的期限与陈世伟无关。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人ＸＸ青答辩称：一、保全申请应当预见诉讼请求及依据的合理性和可能的后果，根据原审的基础判决及起诉时的主观认识已经证明是陈世伟的错误保全申请引起，不是法院也不是ＸＸ青的过错造成。关于法官工作变动导致的时间延长，也是陈世伟在启动保全时应预见到的后果，并对该后果应当承担责任。二、ＸＸ青已经进行了充分的举证，并不存在举证责任倒置的问题，原判对事实进行综合认定，合理合法。三、原审法院依法操作程序，没有错误。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告薛宏勇同意陈世伟的上诉意见。
二审期间，ＸＸ青、陈世伟及薛宏勇均未提供新的证据材料。
本院经二审审理，对原判查明的事实予以确认。另查明，本案涉及的基础案件是指已发生法律效力的宁波海事法院（2012）甬海法台商初字第60号原告陈世伟与被告ＸＸ青船舶建造合同纠纷案以及浙江省高级人民法院于2013年9月9日作出的二审维持原判的（2013）浙海终字第96号案（以下简称基础案件）。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：陈世伟是否因基础案件申请诉前财产保全存在错误而应当对ＸＸ青承担财产损害赔偿责任。
对上述争议焦点，本院具体评析如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请财产保全错误造成他人损失，实质上是一种侵权行为，应结合侵权责任成立的要件，审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全申请是否给被申请人造成了损失，以及财产保全行为与损失之间的因果关系等，以确定申请人是否应当承担赔偿责任以及承担多少的赔偿责任。在基础案件中，陈世伟申请财产保全的金额与其诉讼请求的金额相当；生效判决认定ＸＸ青延期交船时间长达302天，违约明显，而陈世伟主张双方合同中约定的违约金数额偏低以及船期损失570万元，法院判决最终仅支持了906000元的船期损失，但不表明陈世伟主张的其余损失都不具合理性，该剩余部分主张未能得到支持，主要是其举证不足造成的，并非基于恶意保全。另外，在基础案件中，长达19月余的审理期限并非完全归责于陈世伟。ＸＸ青在一、二审过程中，一直否认其主体地位也在客观上拉长了审理期限。因此，本院认为，陈世伟超额保全存在一定过错，其应承担的赔偿损失责任应看其在申请保全时是否尽到合理注意义务，而不应仅以判决结果来判断。本案不宜简单以其超额保全部分金额与基础案件一、二审审理的期限来认定陈世伟应承担的赔偿损失责任，本案一审判决认定数额过高，有失公平。本院综合考量陈世伟过错程度、基础案件审理情况、认定事实及理由、ＸＸ青自身存在的原因等多种因素，参照一审认定的ＸＸ青被冻结资金客观存在的相关损失，酌情认定陈世伟应当承担的赔偿金额为173427.3元（5580970元×19.73／12月×（6.65%－0.35%）×30%=173427.3元）。本案诉前财产保全申请费5000元，由陈世伟负担1500元，ＸＸ青负担3500元。另外，对于陈世伟提出的原审法院不予准许其提出的笔迹鉴定，也未委托鉴定机构对于损害进行评估，程序失当的问题。本院认为，对于笔迹鉴定问题，原审法院已经于2014年2月17日，以谈话笔录的方式向陈世伟的代理律师陈伟作了明确答复，表明对于文件形成时间的鉴定，对比样本要求非常严格，陈世伟未提供满足多项条件的样本，鉴定难以进行。而本案ＸＸ青诉请的损害系基于冻结资金所造成的损失，由第三方进行评估的意义不大，徒增双方当事人的诉累。原判程序并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存在不当之处，应依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波海事法院（2013）甬海法事初字第71号民事判决第二项，即驳回ＸＸ青的其余诉讼请求；
二、变更宁波海事法院（2013）甬海法事初字第71号民事判决第一项为：陈世伟在本判决送达之日起十日内赔偿ＸＸ青1734**.3元及诉前财产保全费1500元。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费24360元，由ＸＸ青负担22420元，陈世伟负担1940元。二审案件受理费24360元，由ＸＸ青负担17052元，陈世伟负担7300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘剑锋
代理审判员 郑恩亮
代理审判员 储宁玉
二〇一四年五月十九日
书 记 员 章 瑜