江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民初字第2591号
原告膳魔师（中国）家庭制品有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇合丰开发区金阳西路55号，组织机构代码60827716-3。
法定代表人柳中冈，该公司董事长。
委托代理人胡伟雄，江苏誉腾律师事务所律师。
委托代理人王亚兰，江苏誉腾律师事务所律师（实习）。
被告昆山佳茂缘置业有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇金阳路以北、312国道以西，组织机构代码77967530-X。
法定代表人张景苙，该公司总经理。
委托代理人陆坤伦，江苏六典律师事务所律师。
原告膳魔师（中国）家庭制品有限公司与被告昆山佳茂缘置业有限公司房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2015年6月17日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员郑羚、人民陪审员高虹、唐琴娣组成合议庭，并分别于2015年7月27日、2016年2月16日两次公开开庭进行了审理。原告膳魔师（中国）家庭制品有限公司的委托代理人胡伟雄、王亚兰、被告昆山佳茂缘置业有限公司的委托代理人陆坤伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告膳魔师（中国）家庭制品有限公司诉称：2009年，原、被告双方签订合作协议，约定：原告提供位于昆山市XX镇XX村的22亩土地给被告，进行定点定向开发建设，建设成功后，被告交付原告市场价500万元的房屋，并按市场价做相应抵扣向原告提供房屋，用于冲抵原告500万元地价所产生的收益。原告已按约履行义务，但被告拒绝履行协议内容。原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿原告损失500万元；2、被告支付原告违约金40万元；3、诉讼费由被告承担。
被告昆山佳茂缘置业有限公司辩称：双方在协议中明确房屋销售清盘后向原告提供房屋，这是附条件的实物交付方式，原告无权单方变更为以货币形式交付。因为交付房屋的条件不具备，因此被告没有违约行为，因此原告要求被告承担违约责任没有事实依据。
经审理查明：2009年，原、被告签订协议一份，约定：由原告提供位于昆山市XX镇XX村约22亩土地与被告进行开发，具体位置与四至范围见附件规划图；该地块的使用权将通过公开挂牌的方式进行出让，原告须提供必要的配合以保证被告顺利中标；原告将该地块作价500万元换购房屋，房价为被告的综合成本，房型为70-90平方米二房或三房；房屋销售清盘后，被告按房屋市场价做相应折扣向原告提供房屋，用于冲抵原告500万元地价所产生的收益，收益比例按照原告500万元地价与被告直接发生的成本（土地款、报建费用及建筑成本）之比计算；若原告可整栋购买房屋，房价可按团购价格执行，优惠政策另行约定。
2009年6月3日，原告向昆山市陆家镇人民政府提交申请一份，该申请表示：原告目前工厂区域内已没有厂房扩建空间，但产能目标仍有提升要求，特申请对预留的22亩工业用地功能进行定向开发，用于建造膳魔师（中国）综合研发休闲广场，丰富企业形象，为后续生产规模扩张作准备。原告拟选择被告作为定向开发合作伙伴，共同完成此次开发项目，在满足原告使用需求的前提下，将部分房屋用于对外销售。现申请将此块工业用地变更为商业用地，恳请政府予以协助。
2009年7月31日，昆山市人民政府办公室出具办文单，意见为：经规划、国土、环保、财政等部门审核，该地块位于XX镇XX路南�、XX路西侧，面积约22.7亩，为商业用地，建议同意陆家镇政府在办理好建设用地收回手续后，以净地块挂牌出让，所获的土地出让金收入，扣除按规定提留各项市级以上统一支出及经审核确认的搬迁企业补偿费用后，按市、镇规定的比例分成。
2009年11月16日，昆山市国土资源局发出涉案土地的挂牌出让公告。2009年12月14日，被告取得涉案土地的竞买资格。2009年12月16日，被告取得昆山市国土资源局的国有建设用地使用权出让成交通知书，成交地块总价20647818元。2009年12月18日，被告与昆山市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2010年10月15日，被告直接支付原告土地款2373808.50元，取得涉案的昆山市XX镇XX路南侧、XX路西侧的土地。
另查明：涉案XX镇XX路南侧、XX路西侧用于开发“摩玛公社”房地产项目。该项目于2010年06月16日开盘销售。�据被告陈述，目前销售情况为：项目规划用地面积15038平方米，总建设面积44373.66平方米，其中沿街商铺7218.66平方米、地下室5160平方米、公寓、办公31995平方米；商铺已销售价值5673.76万元，剩余约1500万元未销售；公寓已销售12798万元，剩余约1500万元未销售；项目开发总成本为19349.28万元。目前亏损4923.28万元。
在本案审理过程中，本院向被告发出举证通知书一份，限期被告按照协议第三条，向本院提供以综合成本为价格的500万元的换购房屋清单，供原告确认。被告未按本院要求提供上述换购房屋清单。
上述事实由原、被告提供的协议、申请、昆山市人民政府办公室办文单、挂牌出让公告、国有建设用地使用权出让成交通知书、《国有建设用地使用权出让合同》、付款凭证、收条及庭审中原、被告的陈述予以证实。
本院认为：原、被告�方成立房地产合资、合作开发经营合同，双方签订协议确定合资、合作开发房地产的具体内容，并通过政府回收土地，以挂牌拍卖的形式将土地补交相应土地出让金后，出让给被告用于开发“摩玛公社”房地产项目。原、被告双方争议在于协议第三、四条的理解，双方均认为签订该协议时表述存在不明确之处。原告认为，500万元换购房屋应在房屋建设成功后，房屋销售清盘只是原告享受500万元地价产生收益，不是换购房屋的条件；被告认为，500万元换购房屋应在房屋销售清盘后，从协议第三、四条看换购房屋及500万元房屋产生的收益在房屋销售清盘后。本院认为，协议第三条内容约定的含义应为：原告在取得涉案土地时的价格为2373808.50元，双方同意土地价值按照500万元计算，作为换购500万元房屋的参考价格，而该500万元的计算以被告开发该项目所建房屋的综合成本价计算，而非市场销售价计算。该条款对于履行时间未作约定，如按照被告理解认为，参照第四条约定履行时间，在房屋销售清盘后履行，则逻辑上存在矛盾，房屋销售清盘后事实上已无法提供综合成本价为500万元的大量房屋用于双方履行换购约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现该项目于2010年06月16日开盘销售，原告于2015年6月17日起诉主张换购，可以认为�告已经给予被告充分的履行时间和必要的准备时间。现被告经本院通知，仍未向原告提供以综合成本为价格的500万元的换购房屋清单供原告确认，在实物交付不能履行或拒绝履行的情况下，故原告在庭审中变更诉讼请求要求被告赔偿损失500万元，原告从取得涉案土地到签订合作协议，再到起诉之日，土地出让金或土地转让市场价格已经发现显著增值，因此，原告主张被告赔偿损失500万元，并无不当，本院予以支持。协议第四条内容约定的含义应为：在房屋销售清盘后，如发生盈利，以原告500万元的投入与被告直接发生的成本（土地款、报建费用及建筑成本）之比计算投资收益，所得出的原告收益，仍以换购房屋的方式来支付原告的收益，而该换购房屋的标准为房屋市场价并做相应折扣，区别于第三条的房屋综合成本价标准。房屋销售清盘并非严格、科学的概念，�惯上一般认为项目房屋销售至80%-85%可认为剩余的房屋为清盘房或尾房，目前尚无明确证据证明房屋销售的具体进度，且被告也未向本院主张对房屋销售进度进行审计，也未向本院主张对涉案项目是否存在收益进行审计，故本院对于原告主张的收益，暂不予理涉，可另案主张。对于原告主张的违约金40万元，因协议未约定违约金，故本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百十三条之规定，判决如下：
一、被告昆山佳茂缘置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告膳魔师（中国）家庭制品有限公司损失500万元。
二、驳回原告膳魔师（中国）家庭制品有限公司的其他诉讼请求。
（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号为：32×××60）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
案件受理费49600元，由被告昆山佳茂缘置业有限公司负担。此款原告膳魔师（中国）家庭制品有限公司已预�，由被告昆山佳茂缘置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告膳魔师（中国）家庭制品有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户行中国农业银行苏州苏福路支行，户名苏州市中级人民法院，账号10×××76。
审 判 长 郑 羚
人民陪审员 高 虹
人民陪审员 唐琴娣
二〇一六年五月五日
书 记 员 陈 翩