广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第498号
上诉人（原审原告）：连平县顺达交通运输服务有限公司。住所地：连平县元善镇南湖村地段南湖花园*栋***号。
法定代表人：赖运力，经理。
委托代理人：黄滔，广东竞方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄国农，男，汉族。
委托代理人：黎火明，广东一粤律师事务所律师。
上诉人连平县顺达交通运输服务有限公司因合同纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法民一初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2009年1月1日签订了一份《车辆承包经营合同》。该合同约定：被告黄国农是营运车辆粤Ｐ×××××号客车的实际所有人和支配人，挂靠原告入户，由被告自主经营，自负盈亏，每月由被告上交原告管理费200元，每半年收取一次，在每年的1月10日、6月10日前分两次交清给原告。被告经营的车辆在营运过程中所产生的一切风险、费用和法律责任，包括但不限于税务、债务、责任事故（包括诉讼、律师费用）和人身伤亡，均由被告负担。被告经营行为造成原告损失的，被告应当赔偿原告的全部损失（具体条款详见该合同）。合同附件《责任经营者安全生产责任书》第一条规定，被告聘用的驾驶员必须经过原告公司的审查、考核并批准后，方可录用。签订合同后，被告黄国农即在约定的线路连平至忠信驾驶其自有的粤Ｐ×××××号大型普通客车进行客运经营。原告称，2009年9月30日，被告因参加其女儿婚礼，在未征得原告同意的情况下，擅自雇请未经岗前培训和考核的林传维代其顶班。当天16时40分，林传维驾驶粤Ｐ×××××号客车载客从连平县城汽车站经S341线往忠信方向行驶，行至39KM+225M处下坡时，为避让前车采取紧急措施不当发生重大交通事故，造成林传维和严巧等28名乘客受伤。事故发生后，连平县交警部门作出《道路交通事故认定书》，认定林传维负此事故的全部责任。被告则称，林传维是原告公司的备用司机，林传维每天都要参加原告公司的安全生产会议，是原告公司聘请的，挂靠原告公司任一辆客车都可由林传维顶班（代驾）。原告称因该事故，原告指派公司副经理陈国辉三次向连平县交警大队垫付赔偿款共45000元，该45000元已全部用于本次事故严巧、黄少茹、钟丽丽的住院医疗费用。2011年1月26日，原告的委托代理人吴伟深代原告向连平县人民法院支付了受伤乘客刘曼琳赔偿款5348.14元。原告还称，其公司因本次事故伤者提起的多起民事诉讼花费调查取证费用3056元，支付一、二审律师代理费共272500元，支付委托代理人吴伟深代理费共11500元。原告称，按照原、被告签订的《车辆承包经营合同》的约定，原告造成的上述经济损失共287056元应由被告负担，而且被告已获得大地财产保险股份有限公司的保险赔偿款共696109.98元。但被告收到保险赔偿款后一直不肯返还及赔偿原告的经济损失287056元。原告为此具状诉至法院。庭审时，被告对原告主张的调查取证费3056元、律师代理费272500元、诉讼代理费11500元共287056元拒绝支付。
原审法院认为，原、被告签订的《车辆承包经营合同》第四、第五条虽然约定了被告车辆发生事故后造成的诉讼费用、律师费用等损失均由被告负担，但由于该《车辆承包经营合同》是格式条款合同。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而且原、被告是挂靠合同关系，原告每月收取被告缴交的管理费200元，根据权利义务相一致的原则，挂靠原告公司的被告所有的粤Ｐ×××××号客车发生交通事故后，权利人将原告列为共同的被告参加诉讼是法律的规定，是否需要聘请律师代为参加诉讼是原告自己决定的，律师代理费也是按谁请律师谁支付代理费的原则进行。原告不能以双方签订的《车辆承包经营合同》约定由被告承担为由向被告追偿，因为该《车辆承包经营合同》的约定是格式条款，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，免除了原告的责任，加重了被告的责任，而且律师代理费不属于交通事故的必要经济损失，鉴于本案原告的律师代理费、诉讼代理费数额较大，原告在聘请律师时又未与被告协商一致。故对原告要求被告支付律师代理费272500元、诉讼代理费11500元的请求，不予支持。原告要求被告支付调查取证费3056元的请求，于法无据，而且是原告自己用于诉讼目的，因此亦不支持。原告要求被告返还垫付的事故赔偿款50348.14元的请求，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十六条、第五十二条第（三）项的规定，判决：一、被告黄国农应当在本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告连平县顺达交通运输服务有限公司垫付的交通事故赔偿款人民币50348.14元给原告。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6361元，由原告负担5406元，被告黄国农负担955元。
上诉人连平县顺达交通运输服务有限公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求（上诉异议金额为287056元）。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人黄国农承担。主要理由：原判错误认定涉案《车辆承包经营合同》（下称涉案合同）第四条、第五条为格式条款，适用法律错误，依法应予改判。1、被上诉人辩称涉案合同属于格式条款，缺乏证据事实和法律依据。原判认定该合同属于格式条款，亦未提出任何理据。2、根据合同法第三十九条第二款之规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；涉案合同不是为了重复使用而预先拟定，且在签订时经双方充分协商，不属于格式条款。（1）该合同的当事人仅局限在上诉人与连信车队车主（包括被上诉人在内）之间，合同条款不是针对不特定的多数人而预先拟定并重复使用。事实上，涉案合同是由上诉人作为一方，包括被上诉人在内的连信车队作为另一方共同洽谈缔结，实质上是调整上诉人与连信车队众车主之间权利义务的一份合同。只是碍于连信车队在法律上不是适格主体，故该合同在形式上体现为上诉人与车队各车主（车辆经营者）之间订立了一式多份条款一致的合同。被上诉人提供第1组证据中的《补充合同》也清楚体现，连信车队全体20名车主是作为共同一方当事人与上诉人洽谈、缔约的。涉案合同的条款只在上诉人与连信车队缔约时所使用，根本谈不上是为了重复使用而事先拟定。（2）涉案合同经过双方当事人的充分协商。理据如下：首先，涉案合同首部载明“双方经充分协商”，没有任何相反证据可以推翻在合同上载明的双方经充分协商而订立合同的事实。其次，争议条款是否经过协商，司法实践中还可通过缔约双方的地位和缔约能力加以分析认定。被上诉人作为车主及车辆经营者，不是普通的消费者，其与上诉人在法律上地位平等，在经济上同为商事主体，完全具有与上诉人平等协商的条件。值得注意的是，被上诉人背后是强大的连信车队，该车队全体车主20人共同与上诉人订立《补充合同》（详见被上诉人在原审的第1组证据《补充合同》），约定“每年每台车管理费2000元，十年不变，连信车队所经营的路线一直由车队一直使用”等对被上诉人等极为有利的条件，不仅证实了双方讨价还价、充分协商的事实，也展现了被上诉人一方强大的缔约能力。（3）格式条款一般出现在经营者处在绝对优势地位的领域，如保险合同、航空或旅客运输合同、供电、供水、供热合同和邮政电信服务合同等。涉案合同双方同为经营者，被上诉人一方的缔约能力反而更为突出。原审泛滥地将争议条款认定为格式条款，毫无理据，突破了常人对格式条款的普遍认知。3、涉案合同第四、第五条的约定公平合理，并无免除上诉人责任、加重被上诉人责任、排除被上诉人主要权利。（1）就涉案合同，上诉人的责任是提供营运线路及运营管理，权利是收取微少的管理费；被上诉人的义务是依约交纳管理费并承担运营损失和责任，权利是获取全部经营收益；第四、第五条约定由被上诉人自行承担经营损失和责任并赔偿因其经营行为造成的损失，与双方的主要权利义务无涉，谈何免除己方责任、加重对方责任、排除对方权利？（2）“利之所在，损之所归”既是古老法谚，又是普世法理；涉案合同中，上诉人仅收取200元/月的管理费，而被上诉人获取了其经营行为的全部收益，被上诉人当然需要承担其经营行为造成的损失和责任。根据《补充合同》的约定，上诉人的全年的收益只有区区2000元，如仍需承担被上诉人车辆运营所造成的损失和责任，公平何在？4、上诉人主张的调查取证费、律师费、诉讼代理费不仅是被上诉人经营行为造成的可以预见的并由双方合同约定的合理损失，更是上诉人为被上诉人利益而支出的费用，被上诉人理应承担。与严巧讼案中，上诉人委托的代理律师申请追加保险公司为共同被上诉人，并驱车前往广州调取关键证据《补充证明》，并最终促使法院作出公正判决，合理降低了被上诉人应当赔偿的数额。与保险公司索赔案中，上诉人的代理律师提出“保险限额以事故赔偿总额除以座位数确定”这一有利于投保人的解释方法，并获法院采信，使得被上诉人支付给受害的人赔偿款最终全部由保险公司赔偿到位。上诉人及其代理律师在有关案件中积极调查取证、妥当应诉，必然产生相应的费用。上诉人及其代理律师的工作在客观上有效维护了被上诉人的权益，为被上诉人实现有关诉讼目的发挥了关键作用。被上诉人理应承担上诉人因此支出的费用。综上，争议条款不属于格式条款，合法有效；上诉人为被上诉人利益支出的调查取证费、律师费、诉讼代理费，依约依理应由被上诉人承担。请依法纠正原判错误，依法改判。
被上诉人黄国农答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人顺达公司的全部上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应全部驳回。理由：1、《车辆承包经营合同》第四、第五条为格式条款。因该格式条款违反了《合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，故该两格式条款无效，原审判决认定正确，理应予以维持。根据被上诉人原审时提交的证据证实，《车辆承包经营合同》是上诉人单方制作并提供的，该经营合同的第四、第五条及其他条款的内容完全一致。该经营合同条款是上诉人为重复使用而事先预定，且未与包括被上诉人在内的各挂靠车主充分协商，属格式条款。上诉人通过该格式条款，将其应承担的责任、风险转嫁给被上诉人，从而达到免除其责任，加重被上诉人责任和排除被上诉人主要权利，违反了合同法的强制性规定，故该两条款无效。上诉人主张经双方充分协商的理由不能成立，不能以涉案合同载明了“双方经充分协商”的字眼，就一定可认为双方已经过充分协商。顺达公司作为专业的运输公司，成立时间较早，挂靠车辆近百台，在当地具有一定经济实力和市场影响力，其作为运输公司缔约合同的能力及地位明显比车主较强。2、上诉人顺达公司主张的调查取证费、律师费、诉讼代理费共287056元缺乏合同依据和法律依据。（1）《车辆承包经营合同》第四条是指被上诉人经营车辆在营运过程中所产生的一切风险、费用和法律责任由被上诉人负担。该条款所指的费用（包括律师费）仅为被上诉人自身产生的费用，不包括上诉人顺达公司的费用。经营合同第五条是指被上诉人经营行为造成上诉人的损失。但该条款的“全部损失”并没有明确表示包括诉讼、律师费，现行法律也没有规定全部损失可以扩大解释为包括上诉人的诉讼、律师费等费用。上诉人关于调查取证费、律师费、诉讼代理费的主张缺乏合同依据和法律依据。（2）该经营合同第四条是指经营车辆在营运过程中产生的费用。第五条是指经营行为造成的损失。上诉人主张的调查取证费、代理费和律师费是诉讼行为产生的费用，并非涉案车辆在营运过程或经营行为造成的损失。诉讼行为与营运或经营行为是两个明显不同的概念，需区别开来。（3）民事诉讼中并非必须聘请律师代为诉讼，顺达公司主张的律师费不是必然损失，不具有合理性。法院裁判结果与上诉人是否聘请代理人进行诉讼没有因果关系。不管当事人是否聘请代理人，法官依然会综合全案事实，依据法律，作出公平公正判决，这与是否聘请代理人没有因果关系。上诉人也没有提供证据证实，由于其聘请代理人进行诉讼方取得胜诉裁判的结果。上诉人主张其聘请律师客观上有效维护被上诉人的权益缺乏事实和法律支持。根据民事诉讼法第五十八条的规定，民事诉讼中并非必须聘请律师代为诉讼，可以由本人参加诉讼，或者由公司职员代为诉讼。相对于伤者来讲，在历次诉讼中被上诉人均已聘请了律师，可以由被上诉人聘请的律师一并代理顺达公司进行诉讼。因被上诉人黄国农是实际车主，交通事故诉讼案中，应由被上诉人为主，顺达公司予以配合即可，顺达公司另行聘请律师支付巨额律师费有恶意扩大损失并欲转嫁给被上诉人承担之嫌。退一步讲，伤者起诉的案件中若判决并实际执行了顺达公司的款项，在此情况，顺达公司再向被上诉人主张经济损失亦不迟，其在未征得被上诉人同意的情况，自行高额支付律师费，有背诚实信用原则。被上诉人诉中国大地财产保险股份有限公司河源中心支公司保险合同纠纷案中，上诉人顺达公司为第三人，并非权利主张人和义务承担人，完全没有必要聘请律师，并支付巨额律师费，其主张的该案律师费不具有必然性和合理性。上诉人主张的调查取证费、代理费、律师费不是合同可预见的损失，不具有必然性和合理性。上诉人聘请律师进行诉讼是其自身决定的，维护的是其自身利益，不涉及被上诉人的利益，且未征得被上诉人同意，有关律师费理应由其自身负担。上诉人主张调查取证费是用于自己的诉讼目的，于法无据，也应由其自行承担。（4）上诉人按月向被上诉人收取管理费和风险金，享有利益的同时，却通过格式条款来免责，加重被上诉人责任，违反了权利义务相一致的原则和公平原则。上诉人获益不仅仅是管理费数额（管理费最近几年亦逐年上涨），还包括每台车收取风险金一万元、扩大市场份额，增加公司影响力等等。（5）上诉人顺达公司主张的调查取证费3056元、律师费190000元、诉讼代理费11500元已过诉讼时效，依法应予以驳回。伤者严巧的交通事故案，2012年5月24日已作出终审判决。上诉人于2010年8月6日支付调查取证费3056元，2012年3月6日前支付四笔律师费共19万元、2012年8月23日前支付诉讼代理费11500元，而上诉人顺达公司直至2014年10月20日才提起本案诉讼，上述费用的主张显然已过法定二年诉讼时效，依法应全部驳回。另外，上诉人支付给吴伟深的诉讼代理费11500元属于公民代理。根据《民事诉讼法》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，吴伟深不具备代理人资格，上诉人与吴伟深签订的《委托代理合同》违背了法律的强制性规定，不具有法律约束力，上诉人主张诉讼代理费没有法律依据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷。本案争议的焦点是：上诉人连平县顺达交通运输服务有限公司所请求的律师代理费、调查取证费共计287056元应否由被上诉人黄国农予以赔偿。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
上诉人请求被上诉人赔偿，依据的是双方签订的《车辆承包经营合同》中第四条及第五条的约定。
《车辆承包经营合同》第四条约定：“乙方经营车辆在营运过程中所产生的一切风险、费用和法律责任，包括但不限于税务、债务、责任事故（包括诉讼、律师费用）和人身伤亡，均由乙方负担。”该合同约定指向的是被上诉人黄国农自身产生的费用由其自行负担，与上诉人在本案中的请求并不存在关联，上诉人据此请求被上诉人赔偿，本院不予采纳。
《车辆承包经营合同》第五条约定：“乙方经营行为造成甲方损失的，乙方应当赔偿甲方的全部损失。”上诉人在本案中请求被上诉人赔偿的律师代理费、调查取证费，是被上诉人黄国农实际所有及支配的粤Ｐ×××××号大型普通客车发生交通事故后，上诉人因相关诉讼所支出的费用。上诉人所支出的费用，既未在合同条款中特别指明，在数额上也非被上诉人能够合理预见。同时，上诉人参加相关诉讼正是由于其与被上诉人签订《车辆承包经营合同》所可能产生的后果。并且，上诉人在可以采取合理措施避免支出的情况下，未予以避免。因此，本院认定上诉人参加相关诉讼的后果实际发生后，其为维护自身权利而支出的费用，在合同条款未特别指明的情况下，应由上诉人自行负担。上诉人请求被上诉人赔偿律师代理费、调查取证费，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5605.84元，由上诉人连平县顺达交通运输服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 高 宇
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 黄秋君