广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1534号上诉人（原审被告、反诉原告）：王君，女，1971年1月17日出生，汉族，户籍地新疆乌鲁木齐市天山区，现住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈旭成，广东悦盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘一帆，广东悦盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱剑龙，男，1976年4月13日出生，汉族，住广东省中山市东区。委托诉讼代理人：樊华胜,广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱成亮,广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：卢世良，男，1966年5月10日出生，汉族，户籍地新疆奎屯市，现住广东省中山市。原审第三人：曲卫，男，1970年5月1日出生，住辽宁省大连市中山区。上诉人王君因与被上诉人邱剑龙、原审被告卢世良以及原审第三人曲卫民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王君上诉请求：撤销（2015）中一法坦民一初字第924号民事判决，驳回邱剑龙的全部诉讼请求，并支持王君的反诉请求。事实与理由：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举主责任的当事人承担不利后果”。邱剑龙应当对其主张王君指定曲卫收款的事实承担举证责任，而邱剑龙并未提交证据曲卫的账号系卢世良、王君指定的收款账号，借款人亦不认识曲卫；邱剑龙主张的还款人亦非借款人，邱剑龙提交的律师函及还款情况均与本案无关；证人张某的证言并非事实，且其证言不能证实借款人收到了涉案借款；若邱剑龙已实际支付涉案款项，其在借款期限届满一年关后才提起本案诉讼，期间却未进行催收，不合常理。一审法院错误使用证据规则，错误适用上述司法解释第七十三条，依据“高度概然性”条款所作的推断没有依据，致使一审判决认定事实和适用法律错误。二、邱剑龙未如约支付借款，无权向借款人主张还款，并应依据借款合同的约定向借款人承担相应的违约责任。同时协助办理涉案房屋的解除抵押登记手续并返还权属证书。三、本案涉嫌通过虚假诉讼向借款人诈骗钱财的犯罪行为，应依法追究相关人员的法律责任。被上诉人邱剑龙认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王君的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审维持原判。邱剑龙向一审法院起诉请求：1.卢世良、王君偿还借款本金500000元及利息（以1000000元为借款本金为基数，从2014年3月28日起至2015年8月15日，按月利率2%计付；以500000元借款本金为基数，从2015年9月1日起至借款全部清偿之日止，按月利率2%计付）；2.卢世良、王君支付原告为追讨借款所支付的律师费40000元；3.邱剑龙对卢世良、王君享有的债权和利息、实现债权的费用等在抵押房产拍卖、变卖的价款中优先受偿。卢世良、王君向一审法院提出反诉请求：1.解除卢世良、王君与邱剑龙签订的借款合同和抵押合同；2.邱剑龙协助办理卢世良、王君名下位于中山市××××房的解除抵押手续（抵押登记证明书编号为：粤房地他项权证中府字第0114007511号），并且返还卢世良、王君的房地产权证、国有土地使用证[证书编号：粤房地权证中府字第××、02××89号，中府国用（2013）第易3××4号]；3.邱剑龙向卢世良、王君支付违约金10000元。一审法院认定事实：1.2014年3月27日，邱剑龙作为甲方，卢世良、王君作为乙方，双方签订一份借款合同，约定：乙方向甲方借款1000000元；双方确认借款的月利率为4%，即每月利息为肆万元；利息须每月支付，乙方收到借款当日支付第一个月的利息，之后每个月的该日起3日内（如最后1日遇节假日则顺延至节假日后的第一个工作日，下同）向甲方支付当月利息；借款期限为贰个月，从甲方将借款足额转入乙方的银行账户之日起算；甲方应于本合同生效之日起3个工作日内将借款转入乙方的银行账户；乙方应于借款期限届满之日起3个工作日内偿还借款；甲方逾期发放借款的，每逾期1日，须向乙方支付借款金额百分之一的违约金，逾期30日以上的，本合同自然解除，甲方须向乙方支付壹万元违约金，甲方未足额发放借款的，视为逾期发放借款；乙方逾期支付利息的，每逾期1日，须向甲方支付应付金额百分之五的违约金，逾期30日以上的，甲方有权解除合同、提前收回借款，并按本合同的约定追究乙方的违约责任，乙方未足额支付利息的，视为逾期支付利息；违约方除按合同约定承担违约责任外，若违约行为造成另一方损失的，违约方还应当赔偿另一方的损失，该损失包括但不限于追究违约方违约责任而产生的调查费、差旅费、律师费、公证费、诉讼费等损失；甲方开户银行广发银行坦洲支行，开户名邱剑龙，账号62×××64；双方还约定了其他事项。甲方栏有邱剑龙字样的签名，乙方栏有卢世良、王君字样的签名。2.2014年3月27日，卢世良、王君作为甲方（抵押人、借款人），邱剑龙作为乙方（抵押权人、出借人），双方签订了一份借款抵押合同，约定：甲方因资金周转的需要，向乙方借款1000000元；借款期限为2个月（自2014年3月27日起至2014年5月26日止）；甲方同意以自有的位于中山市××××房的房地产作为抵押物，土地证号：中府国用（2013）第易3××4号，土地面积：40.92平方米，房产证号粤房地权证中府字第××、共有人证房产证号粤房地权证中府字第××号，建筑面积：200.71平方米；利率每月百分之四；若还款期限已到甲方未能还清本金或利息的，视为甲方违约，由此产生的一切经济及法律责任由甲方负责。甲方栏有卢世良、王君字样的签名及捺印，乙方栏有邱剑龙字样的签名及捺印。2016年3月2日，中山市土地房产产权档案馆在该借款抵押合同上加盖了资料证明专用章。3.粤房地他项权证中府字第0114007511号证书显示，房地产他项权利人邱剑龙，房地产权属人卢世良王君，房地产权证号土地证号：中府国用（2013）第易3××4号、房产登记字号：2013-易3××4、房产证号：02××8802××89，房屋坐落中山市××××房，他项权利种类抵押权，债权数额壹佰万元整，登记时间2014年3月28日。4.2015年5月20日，广发银行中山坦洲支行出具的广发银行客户交易历史查询显示，客户名称邱剑龙，卡号62×××64，交易对手名称曲卫，交易对手账号62×××76，交易时间分别为2014年3月27日、2014年3月28日、2014年3月28日，发生金额500000元、460000元、40000元。5.2015年7月24日，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所出具的编号为（2015）广海律函字第174号的律师函，内容载明：根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，卢世良、王君与邱剑龙签订的借款合同是双方真实的意思表示，内容合法，该合同应当受到法律保护，卢世良、王君未有按照约定偿还借款本金、按时支付利息的行为已构成违约，依照相关法律规定，卢世良、王君除了应承担偿还本金、支付利息的责任外，还应承担由此产生的违约责任并赔偿因你们违约行为造成邱剑龙的损失。为免讼累，请卢世良、王君自收到本函之日起三日内向邱剑龙偿还借款本金、支付拖欠的利息。否则，本所将根据邱剑龙的委托依法提出诉讼，追究你们的违约责任。落款处加盖有广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所字样的公章。编号为1030200536615的快递单显示，寄件人樊华胜，收件人王君，收件地址中山市××××房，寄件日期2015年7月24日。6.2015年12月22日，邱剑龙作为甲方，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所作为乙方，双方签订了一份委托代理合同，约定：乙方接受甲方之委托，指派本所律师樊华胜为甲方与卢世良、王君民间借贷纠纷一案之第一审诉讼代理人。编号为07972786的广东增值税普通发票显示，购买方名称邱剑龙，销售方名称广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所，服务名称民案代理费，价税合计40000元。7.2016年4月22日，中国银行中山坦洲同胜支行出具的新线借记卡历史交易明细清单显示，卡号62×××01，账户名称邱剑龙，在2015年8月15日至2015年8月28日期间，分5笔合计转账收入款项500000元。8.诉讼中，根据邱剑龙申请，一审法院依法通知证人张某到庭作证。证人张某证实：张某介绍邱剑龙与卢世良、王君认识。2014年左右，卢世良、王君向邱剑龙借款1000000元，双方前往中山市国土局办理抵押登记后，借款本金500000元于当日晚上7点左右已汇款支付至卢世良、王君的指定账户，且有人致电邱剑龙称借款已收到，但具体的支付情况，证人不是很清楚。经质证，邱剑龙对证人证言不存异议，卢世良、王君则认为证人没有参与整个借款过程，且证人对支付过程并不清楚，故证人所作陈述不能认定为邱剑龙已向卢世良、王君支付借款的依据。庭审中，双方对借款合同、借款抵押合同的内容、月利率4%及办理抵押登记手续再支付借款本金的情况不存异议，但卢世良、王君抗辩称办理后，邱剑龙并未向其支付借款，其亦没有指定其他银行账户收取借款，故双方不存在借款关系，房产抵押登记亦归于消灭，且其未曾签收律师函及向邱剑龙偿还款项500000元。邱剑龙则自认已收取卢世良、王君向其偿还的借款本金500000元。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。民间借贷关系是否成立以借贷合意和款项交付为审查要件。邱剑龙与卢世良、王君对签订借款合同、借款抵押合同及办理抵押登记手续的事实不存异议，双方之间存在借贷合意。邱剑龙就款项交付提供了广发银行出具的银行卡历史明细为证，卢世良、王君对此不予确认。结合双方证据及庭审陈述进行分析，邱剑龙虽没有提供直接证据证明已向卢世良、王君交付涉案借款本金1000000元的事实，但结合邱剑龙向曲卫汇款的事实，各证据间就时间、金额等细节能相互印证，可形成一条较为完整的证据链。而卢世良、王君在签订合同后当日即办理完毕抵押物抵押登记的前提下，却未能提供证据证明其在办理抵押后长达一年的时间内向邱剑龙主张交付借款本金的事实，直到邱剑龙起诉后才以该理由进行抗辩，此举明显有悖常理。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于高度盖然性的证明标准规定。在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。在待证事实真伪不明，缺少进一步证据的情况下，应认定盖然性高的事实发生。一审法院认定盖然性高的事实发生，即邱剑龙与卢世良、王君就涉案的1000000元借款已达成一致借贷合意并已实际进行了借款本金支付。因一审法院认定涉案借款本金已支付，故卢世良、王君基于未收取借款本金而主张的反诉请求，不予支持。邱剑龙与卢世良、王君之间的债权债务关系明确，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以认定。卢世良、王君没有按照约定还本付息，该行为已属违约，应当承担违约责任。邱剑龙自认卢世良、王君已向其偿还借款500000元，对此予以确认。邱剑龙主张卢世良、王君偿还借款本金500000元的诉求，于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定每月利息为4%，该利息标准超出了法律规定的范畴，现邱剑龙主张卢世良、王君以1000000元为借款本金为基数，从2014年3月28日起至2015年8月15日；以500000元借款本金为基数，从2015年9月1日起至借款全部清偿之日止，均按月利率2%计付利息的诉求，没有超出双方约定及法律规定的范畴，予以支持。关于优先受偿权问题。卢世良、王君提供的借款抵押物已办理抵押登记，当其不履行债务时，邱剑龙有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款就1000000元债权数额内优先受偿。关于律师费40000元的诉求，有借款抵押合同、银行卡交易历史明细、民事案件委托代理合同、广东增值税普通发票为证，且该费用没有超出双方约定及法律规定的合理收费范围，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、卢世良、王君于判决发生法律效力之日起七日内向邱剑龙偿还借款本金500000元及利息（以1000000元为借款本金为基数，从2014年3月28日起至2015年8月15日；以500000元借款本金为基数，从2015年9月1日起至借款全部清偿之日止，均按月利率2%计付）；二、卢世良、王君于判决发生法律效力之日起七日内向邱剑龙支付律师费40000元；三、卢世良、王君逾期不履行上述债务，邱剑龙有权对卢世良、王君提供的抵押物即坐落于中山市××××房房地产就折价或者以拍卖、变卖该财产的价款就1000000元债权数额内优先受偿。该房屋折价或者拍卖、变卖后，超过债权数额的部分归卢世良、王君所有，其价款不足部分由卢世良、王君继续清偿；四、驳回卢世良、王君的全部反诉请求。本诉案件受理费13000元（邱剑龙已预交），由卢世良、王君负担（卢世良、王君于一审判决生效之日起七日内迳付邱剑龙）；反诉案件受理费25元（卢世良、王君已预交），由卢世良、王君负担。本院二审期间，王君提交离婚证与离婚协议书，证明其因为忙于办理离婚事宜而无法及时处理本案房产抵押的注销。邱剑龙确认该证据的真实性，但不确认关联性，并提出借款合同签订于2014年3月，借款人协议离婚是在2014年12月，在长达9个月的时间里，借款人没有收到款项又不向邱剑龙主张权利，明显与常理不符；一审庭审过程中，借款人称与还款人夏建迎以及证人张某是朋友关系，也是证人张某介绍借款人与邱剑龙认识。对于一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，2015年8月15日、16日、19日、21日、28日，邱剑龙分别收到案外人夏建迎转账的100000元，共计500000元。邱剑龙主张该款项系卢世良、王君向其偿还的本案借款本金；卢世良、王君对此不予确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是邱剑龙是否实际支付涉案款项，经查，邱剑龙主张其向原审第三人曲卫账户转账的1000000元系支付本案借款，案外人夏建迎向其转账的500000元系清偿本案借款本金，而在卢世良、王君对此不予确认的情况下，邱剑龙未进一步举证证明曲卫上述账户系卢世良、王君指定的收款账户以及卢世良、王君委托夏建迎还款，应承担举证不能的不利后果。邱剑龙提交的证据不足以证实其已向卢世良、王君实际支付涉案款项，故其基于涉案借款所提的诉求，缺乏理据，本院不予支持。对于卢世良、王君的反诉请求：首先，解除合同的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，本案借款合同中约定邱剑龙逾期发放借款30日以上的借款合同解除，如上所述，合同签订后邱剑龙未实际支付涉案款项逾期30日以上，约定的合同解除条件已成就，卢世良、王君主张解除借款合同，理据充分，本院予以支持；借款抵押合同虽未约定合同解除的条件，但邱剑龙逾期支付借款致使合同目的不能实现，已符合合同的法定解除条件，卢世良、王君主张解除借款抵押合同，理据充分，本院予以支持。其次，抵押权效力的问题，抵押权与其担保的债权同时存在，涉案债权未实际发生，故抵押权已无存在的基础，卢世良、王君主张注销涉案抵押登记并要求邱剑龙返还产权证，于法有据，本院予以支持。第三，违约金的问题，借款合同约定因出借人逾期出借款项导致合同解除的，应向借款人支付违约金10000元，卢世良、王君主张邱剑龙支付违约金10000元，合法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人王君的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民一初字第924号民事判决；二、解除上诉人王君、原审被告卢世良与被上诉人邱剑龙于2014年3月27日签订的借款合同与借款抵押合同；三、被上诉人邱剑龙在本判决发生法律效力之日起十日内协助上诉人王君、原审被告卢世良办理上诉人王君、原审被告卢世良名下位于中山市坦洲镇南坦路9号海伦花园××座××房[土地证号：中府国用（2013）第易3××4号，房产证号：粤房地权证中府字第××、02××89号]的抵押登记（粤房地他项权证中府字第0114007511号）注销手续，并返还土地使用证与房产证给上诉人王君、原审被告卢世良；四、被上诉人邱剑龙于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人王君、原审被告卢世良支付违约金10000元。五、驳回被上诉人邱剑龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13000元、反诉案件受理费25元，均由被上诉人邱剑龙负担。二审案件受理费13000元，由被上诉人邱剑龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡怡静代理审判员  张 荣代理审判员  卢俊廷二〇一七年六月二十六日书 记 员  余雪琳