河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0185民初729号原告：孙丰收，男，汉族，1958年4月10日生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：张颍飞，河南舒展律师事务所律师，执业证号14101201510415085。委托诉讼代理人：张帅锋，河南舒展律师事务所律师，执业证号：14101201510263224。被告：新蒲建设集团有限公司，住郑州市电厂路3号，统一社会信用代码9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，任该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙兴克，河南千益律师事务所律师。被告：河南建良房地产有限公司，住所地：登封市守敬路北段西侧，统一社会信用代码91410185671650290F。法定代表人：魏洪仁，任该公司董事长。委托诉讼代理人：耿世昌，河南群达律师事务所律师，执业证号14101201610430551。被告：吕长玉，男，回族，1975年7月15日生，住西平县。委托诉讼代理人：杨明，河南新义律师事务所律师，执业证号14117199110559078。原告孙丰收诉被告新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、河南建良房地产有限公司（以下简称建良公司）、吕长玉建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙丰收及其委托诉讼代理人张帅锋、张颍飞，被告新蒲公司的委托诉讼代理人孙兴克、被告建良公司委托诉讼代理人耿世昌、被告吕长玉委托诉讼代理人杨明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙丰收向本院提出诉讼请求:1.请求判令三被告支付原告工程款150万元，自2014年5月28日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准向原告支付利息，利息暂记18万元；2.本案诉讼费、律师费及其它涉诉费用由被告承担。审理过程中，原告孙丰收变更第一项诉讼请求为：请求判令三被告支付原告工程款100万元，返还工程履约保证金50万元，自2014年5月28日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准向原告支付利息，利息暂计18万元。事实与理由：2013年5月22日，被告吕长玉就登封市鸿福花园项目2#工程与原告签订建筑工程施工劳务合同，其中原告为实际施工人。原告与被告签订的《建设工程施工劳务合同》约定主体工程按照350元/㎡结算，付款方式约定为：1、主体三层，付款总工程的25%；2、主体封顶，付款总工程款45%；3、砌体、粉刷结束，主体验收合格付总工程款的25%；4、剩余5%作为维修保证金按照国家规定退还。合同约定总工期为540天，违约责任为被告按照合同约定及时足额拨付原告工程款，如因拨付不及时造成一切经济损失由被告承担。合同签订之日原告向被告支付工程保证金50万元，约定工程至正负零时退还保证金50%，剩余部分封顶时一次性退还。合同签订后，原告进场施工，并于2014年5月28日主体工程竣工，主体工程竣工后因被告一直拖欠原告工程款不予支付，保证金不退还，导致原告二次工程不能按照合同履行，同时被告新蒲公司将原告赶出场并将二次工程回收，导致原告二次工程不能履行，2015年元旦该小区业主已入住。原告就登封市鸿福花园项目2#主体工程实际施工面积为12669.45平方米，工程总造价为44344307.5元，被告新蒲公司已经支付部分款项，尚欠原告工程款及保证金共计1500000元，因被告建良公司为发包方，未将工程款结算给被告新蒲公司，被告新蒲公司与被告吕长玉存在违法分包关系，三被告均有过错，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，三被告依法应当承担连带责任，为维护原告合法权益，故而起诉。被告建良公司辩称：1.答辩人将涉案工程发包给新蒲集团，答辩人与原告没有合同关系，原告起诉答辩人主体错误；2.原告诉称没有将其承包工程的二次结构施工完毕，因此原告主张按照350元每平方米计算涉案工程款缺乏事实根据和法律依据，另外，原告就涉案工程是否进行实际施工以及原告是否向被告吕长玉缴纳有保证金50万元，答辩人均不知情；3.被告新蒲集团没有按照建设工程合同及补充协议的约定将其承包范围内的全部工程施工完毕，于2015年7月18日中途退场，未完工工程由答辩人另行委托第三人施工完毕，答辩人就鸿福花苑小区2、3、6、7号楼已完工工程已经超额向被告新蒲集团支付工程款3410万元，答辩人根本不欠被告新蒲集团工程款，原告起诉答辩人缺乏事实根据和法律依据；4.原告主张的保证金50万元答辩人不应承担；5.原告主张的律师费及其他涉案费用缺乏法律依据，另外，在原告与被告吕长玉签订的合同中没有约定，因此，上述费用不应支持。综上，请求依法驳回原告诉请。被告新蒲公司辩称：1、原告的主体不适格，依据建设领域农民工工资支付管理暂行本法第7条的规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体的组织和个人；2、新蒲集团与原告之间不存在合同关系，新蒲集团是将工程劳务分包给河南邦鼎建筑劳务有限公司，并且劳务款项是通过该公司与农民工直接结算，新蒲集团项目部进行了现场的监督发放和管理发放；3、新蒲集团与甲方的工程并没有最终决算，工程款甲方应支付多少并未确定；4、依据原告诉请，其认可了工程的2次结构并非其施工，该工程款不应计算，50万保证金并非新蒲建设集团收取，综上，应依法驳回原告诉请。被告吕长玉辩称：被告吕长玉不但不欠原告工程款及利息，且还多支付原告50余万元款项。2013年5月22日，吕长玉与原告签订建设工程施工劳务合同，但在实际施工中由于原告违约在先，未按工程质量、进度等施工，经原告认可将二次工程交第三人按每平方米150元进行施工，原约定主体工程每平方米350元，应变更为每平方米200元，原告实际施工面积为12669.45平方米。原告工程款共计2533890元，1、被告已支付工程款2478180元；2、被告给原告替付钢管租赁费、塔吊租费、购买材料费、滞纳金、帮工、法院判决费用及执行费、利息558305元；3、原告为被告造成浪费损失及违反安全规定，未完成进度计划，受到罚款等损失588450元；4、原告承诺已交的保证金50万元，从被告给其工程款中冲抵；5、2#楼结算单、二次施工合同等。被告超额付原告工程款591045元，暂不反诉，将另行起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院分析认证如下：被告吕长玉提供的劳务费、借支生活费收据，因部分收据没有向本院提交原件或复印件，部分收据没有原告签字确认，原告亦不予认可，另有部分收据经原告技术员刘明如签字认可，结合孙丰收出具委托刘明如全权处理涉案工程施工中任何事情（如借支、借物、工程进度等，签字后享有与孙丰收相同的法律效力）的委托书，本院综合分析后认定被告吕长玉已向原告支付工程款共计2221246元。对被告吕长玉举证的为原告班组垫付租赁费、购买材料费、垫付滞纳金、利息等共计558305元，有孙丰收或其技术员刘明如签字确认及经法院查明垫付钢管的费用共计138604元，对该138604元本院予以确认。以上共计2359850元。被告吕长玉举证的原告造成损失浪费588450元、罚款等证据，系被告吕长玉单方制作，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2013年12月31日，被告建良公司与被告新蒲公司签订建设工程施工合同，约定建良公司将登封市鸿福花苑小区2#、3#、6#、7#楼及地下室（一期）部分，总建筑面积42940.56㎡发包给新蒲公司进行建设，合同价款3897万元。后被告新蒲公司将涉案工程转包给被告吕长玉。2014年2月10日，被告建良公司与被告新蒲公司就前述工程签订补充协议，约定工程总价款暂定3800万元。2013年5月22日，原告与被告吕长玉签订建设工程施工劳务合同，约定：“工程名称为登封市鸿福花园，劳务承包方式：包清工、包机械、包铺材、小五金、包降水。三、经济条款。1、承包单价：本工程采用固定价承包方式，每平方米包干价叁佰伍拾元（不含税）施工面积暂按图纸面积计算，最终结算依据国家工程量计算规则依实计算。2、保证金：合同签订之日起当日内乙方向甲方交纳工程履约保证金伍拾万元人民币，工程至正负零时退还保证金50%，剩余部分结顶时一次性退还。3、付款方式：主体工程按350元/㎡结算，（1）主体三层付款：总工程款的25%，（2）主体封顶付款：总工程款的45%，（3）砌体、粉刷结束，主体验收合格付总工程款的25%，（5）剩余5%作为维修保证金（按国家规定退还），（6）注明：基础+抛物面算标准层壹层”。2013年5月21日，被告吕长玉收到原告工程保证金40万元并出具收条。2013年7月23日，被告吕长玉收到原告工程保证金10万元并出具收条。2014年5月28日，原告将涉案工程主体封顶。原告在登封鸿福花园2#楼完成主体工程，施工总面积为12669㎡。被告建良公司就鸿福花园小区工程累计支付被告新蒲公司工程款3410万元。另查明：新蒲公司因与原告就涉案工程劳务款纠纷，向河南省西平县人民法院提起诉讼，并在庭审中自认：其系总承包人，将该项目的总工程包给吕长玉，吕长玉又把涉案工程转包给孙丰收。该院作出的（2016）豫1721民初1468号民事判决查明：新蒲集团承建了登封市鸿福花园项目，并将涉案工程主体工程分包给吕长玉，吕长玉与孙丰收签订涉案建设工程施工劳务合同一份。再查明：原告施工的工程为涉案工程主体框架，二次结构工程由新蒲公司又以单价105元/㎡另行分包给案外人陶运动。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告新蒲公司将涉案工程发包给吕长玉，吕长玉又转包给原告，均违反法律强制性规定，属无效合同。被告吕长玉与原告签订合同，合同虽然无效，但原告完成了合同约定的主体工程，吕长玉作为分包人应当支付工程款，工程款计算方式如下：1.按照双方的合同约定，主体封顶付款至总工程款的70%，故被告吕长玉应当支付原告工程款350元/㎡×12669㎡×70%=3103905元；2.新蒲公司将涉案工程收回后，将二次结构工程以单价105元/㎡另行分包给案外人陶运动，则主体结构的工程款为：（350元/㎡-105元/㎡）×12669㎡=3103905元。第一种计算方式系根据双方合同约定所列，第二种计算方式系将原告与被告约定的固定单价扣除被告未完工程收回另行分包给他人所列。上述两种计算方式所得结果相同，可以看出，被告收回又另行分包给他人原约定由原告所做二次结构工程的单价，实系主体结构与二次结构单价之和的30%，佐证了第一种计算方式的合理性，被告吕长玉已支付工程款及垫付费用共计2359850元，仍欠原告744055元。被告吕长玉收取原告工程保证金50万元，因原告孙丰收与被告吕长玉签订的合同无效，应退还原告。原告诉请所欠工程款及保证金的利息，因原告孙丰收与被告吕长玉签订的合同无效，本院酌定从原告起诉之日起即2017年1月13日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付迟延付款的利息。被告新蒲公司违法分包劳务工程，应对涉案工程款及利息向原告承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告建良公司未提交充足证据证明工程款未支付完毕，故其应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。庭审中，被告吕长玉辩称原告仅完成主体结构，未完成二次结构，应按200元/㎡计算工程款，和其与原告签订的合同中约定的内容及本院调查的事实不一致，本院不予支持；被告垫付的各项费用及其认为原告造成的浪费损失等，证据认证部分，本院已作处理，在此不再赘述。庭审中，被告新蒲公司辩称其与邦鼎劳务公司签订了劳务分包合同，但根据河南省西平县人民法院作出的（2016）豫1721民初1468号已发生法律效力的判决查明的事实及在该次庭审中新蒲公司的陈述，可以认定新蒲公司将涉案工程分包给吕长玉，吕长玉又转包给原告的事实，且被告新蒲公司、吕长玉均未提供充分的证据证明邦鼎劳务公司实际参与了工程的建设，另吕长玉提供证据证明其一直向原告支付工程款，在本院调查中也认可自己以新蒲公司的名义与建良公司签订了建设工程施工合同，又找了邦鼎劳务公司与新蒲公司签订劳务分包合同，虽然新蒲公司答辩内容与吕长玉所述内容不一致，但综合分析可以认定被告新蒲公司违反法律规定，将涉案工程实际上发包给没有劳务资质的吕长玉，吕长玉又将劳务部分违法分包给了实际施工人孙丰收。被告建良公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。庭审中，被告建良公司辩称已足额支付工程款，不应再承担连带清偿责任，但未提交充分证据予以证明，故对该项辩由，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：被告吕长玉于本判决生效之日起十日内支付原告孙丰收工程款744055元及利息（从2017年1月13日起，以744055元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；被告新蒲建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告河南建良房地产有限公司在未支付完工程款范围内对第一判项承担连带清偿责任；四、被告吕长玉于本判决生效之日起十日内返还原告孙保证金50万元并支付利息（从2017年1月13日起，以50万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；五、驳回原孙丰收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费19920元，由原告孙丰收负担3399元，被告吕长玉负担5929元，被告新蒲建设集团有限公司、吕长玉、河南建良房地产有限公司负担10592元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  杨海悦人民陪审员  韩彦周人民陪审员  刘新宽二〇一八年一月十九日书 记 员  乔梦亭