山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第481号
抗诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某甲农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月15日被兴县公安局刑事拘留，2013年9月18日被兴县公安局取保候审。2014年8月7日被兴县人民检察院取保候审，2015年1月15日被兴县人民法院取保候审。2015年3月31日经兴县人民法院决定被兴县公安局执行逮捕，现羁押于兴县看守所。
原审被告人吕某乙，男，1960年3月3日出生于山西省兴县，汉族，初中文化，农民，住兴县蔡家会镇梁庄头村。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月22日被兴县公安局取保候审。2014年8月7日被兴县人民检察院取保候审。2015年1月15日被兴县人民法院取保候审,2015年3月31日经兴县人民法院决定被兴县公安局执行逮捕。2015年9月30日经兴县人民法院决定被取保候审。
原审被告人吕某丙，男，1959年9月30日出生于山西省兴县，汉族，小学文化，农民，住兴县蔡家会镇蔡家会村。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月16日被兴县公安局取保候审。2014年8月7日被兴县人民检察院取保候审。2015年1月14日被兴县人民法院取保候审,2015年3月31日经兴县人民法院决定被兴县公安局执行逮捕。2015年9月30日经兴县人民法院决定被取保候审。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙犯诈骗罪一案，于二○一五年三月三十一日作出（2015）兴刑初字第34号刑事判决。原公诉机关山西省兴县人民检察院提出抗诉。原审被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙均不服，提出上诉。本院于二○一五年七月二十一日作出（2015）吕刑终字第230号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省兴县人民法院于二○一五年九月二十九日作出（2015）兴刑初字第109号刑事判决。原公诉机关山西省兴县人民检察院提出抗诉。原审被告人吕某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员杨升荣、赵宏利出庭履行职务，原审被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月，被害人温某通过父亲温某乙成托被告人吕某甲联系古银元卖主，被告人吕某甲见有利可图，向吕某丁赊购现代仿品银元303枚，将其中40枚存放在自己家中、163枚存放在被告人吕某乙家中、100枚存放在吕某丙家中，并分别与被告人吕某乙、吕某丙串通，让二人在自己带人来买银元时充当卖主，将银元说成是祖传的，每枚要价500元。2012年4月初，被告人吕某甲带温某乙、温某到被告人吕某乙、吕某丙家买银元。被告人吕某乙、吕某丙按事先约定，说银元是祖传的，每枚要价500元，被告人吕某甲充当中间人说合，由温某以每枚480元将存放在被告人吕某乙家中的163枚现代仿品银元买走，付款78240元；以每枚450元将存放在被告人吕某丙家的100块现代仿品银元买走，付款45000元。被告人吕某甲又将存放在自己家的40枚现代仿品银元以每枚500元卖给温某，得款20000元。后被告人吕某乙、吕某丙将所得款交给被告人吕某甲，被告人吕某甲共得款143240元，除付吕某丁78000元外，剩余65240元占为己有。
原判认定的上述事实，有原公诉机关提供并经过庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证明被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙的出生时间等身份状况。
2、受案登记表、立案决定书，证明兴县公安局在接到被害人温某报案后决定对该案立案侦查。
3、拘留证、取保候审决定书、释放通知书，证明被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙被采取强制措施的情况。
4、到案经过，证明被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙到案的经过。
5、照片，证明温某所购买银元的状况。
（二）证人证言
1、证人吕某丁的证言证明，2012年清明的早几天，吕某甲找到我说：“有人想买300个银元，问我能不能联系”，我说能，并问他要真的还是假的，他说要假的，便宜的。我对他说“假的是工艺品，但里面也含有一定比例白银，价格是200元”，他让我去买，钱等卖了再给，多卖的钱看着分。第二天我就去神木买了银元，过了三四天，吕某甲来到我家把304块银元都拿走了。吕某甲让我买300块银元，我多买了4块，过了五六天，吕某甲说以单价240元卖了100枚，单价280元卖了204枚，他分四次给了我73770元。后来我听说吕某甲把银元以单价450元、480元、500元的价格卖给了温某乙，共卖了十四万多元。
2、证人王某甲的证言证明，2012年3月左右，拖乃给我打电话说要买些银元，我们说好我出售的是工艺品，220元一块，后拖乃在我儿媳的银店铺买了4块作样品。过了一段时间，拖乃打电话说再要买280块银元，我就让人送给拖乃，前后共计284块。2012年6月左右，拖乃给我汇款6万元，当时卖给他的是工艺品，大部分是普通的，俗称“袁大头”，其他的记不清了。
3、证人何某的证言证明，2012年3月份左右，有一个叫“拖乃”的兴县口音的男子向我买过银元，共买了20块袁大头，是现代工艺品，价格每块220元，一共4400元。
4、证人王某乙的证言证明，2012年清明前，温某要回兴县购买银元，我开车和他一起到了兴县罗峪口，接上温某的父亲，然后到了蔡家会找的温某的叔叔，后由温某的叔叔带上我们到了一户人家买了160多块银元，每块480元，当时那家人说是给孩子在太原买房子，卖老人留下的银元。后我们又去了蔡家会信用社对面的一家买了100块，每块450元。然后我们到了温某叔叔家以每块500元买了40块银元。过了一个月左右，温某将买下的银元拿到北京进行了鉴定，结果所买的银元都是工艺品。
5、证人孙某的证言证明，2012年清明前后，吕某丁带着两个人到我家与我丈夫吕某乙买过东西，具体情况不清楚。
（三）被害人陈述
被害人温某陈述，吕某丁和我父亲温某乙是表兄弟关系。2012年2月份，我让我父亲温某乙联系吕某丁买些旧的真银元，后吕某丁告诉我父亲说联系好了卖主。于是我从乌海开车回到兴县拉上我父亲，到蔡家会找到吕某丁，吕拖怀引上我们先来到庄头村一户人家里，以每块480元买了163块，共78240元。后吕某丁又引上我俩到了蔡家会信用社对面一户人家里，以每块450元买了100块，共45000元，最后又到了吕某丁家里以每块500元买了40块，共20000元。这样我共花费143240元买了303块银元。当时，我问吕某丁银元是不是真的，吕某丁说是的，没问题，并没有告诉我那银元是工艺品。交易完后，我听司机说他看见吕某丁和卖银元的那二个人分钱，我当时就有些怀疑银元的真伪，但我想吕某丁和我父亲是亲姑舅，不可能骗我，也就没当回事。2012年5月，我拿上银元到北京专家文物鉴定中心鉴定，鉴定人员告诉我银元是新的，不是文物，但含银量达70%，价值百元左右。
（四）辨认笔录
王某甲、何某辨认笔录，经王某甲、何某辨认吕某丁为向其购买银元的人。
（五）被告人供述
1、被告人吕某甲供述，2012年3月，温某乙电话联系我说要买一些银元，要买以前的真银元，让我在村里打听一下。于是我就找到蔡家会经常倒卖银元的吕某丁问他说手里有没有银元，吕某丁问我是要真的还是假的，我说不管真假，便宜就好。后来我和他谈成每块240元，卖到280元的话，我和他每人分20元。过了几天温某乙说准备来买银元，我就把银元从吕某丁家拿出来，在吕某乙家放了163枚，吕某丙家放了100枚，我住的地方放了40枚。我把银元放他们家的时候说对他们说，有人要买这些银元，买的人来后你们就说这些银元是你们家祖上留下来的，要价500元。温玉成和温某来后，我先领他们去吕某乙家，经讨价还价以每块480元买了163枚银元，然后又领他们去吕某丙家以每块450元买了100枚，最后去我住的地方以每块500元买了40枚，温某共给了十四万二千多，我给了吕某丁七万八千元左右，我从中挣了六万四千元左右，没有给吕某乙、吕某丙好处。温某乙联系我时要买以前的真银元，我卖的是现代工艺品，但里面也含有一定比例的银子。温某乙让我打听买银元时，我就想找一些便宜的，如果他认不出来，就以假当真，多挣点钱。把银元分开放就是为在温某乙来后，从别人家拿银元，让他以为我是介绍人，如果直接拿出来，就是我卖给他，要价就被动了。
2、被告人吕某乙供述，吕某甲是我舅舅。2012年过清明的早几天，吕某甲拎着一个面袋子去了我家对我说：“面袋子里面是银元，先放你家，过几天有人来买，买主来后你要价500元，就说银元是你家祖传的，我给你们当中间人”。第三天快中午时，吕某甲打电话，我回家时见路上停着一辆小车，院里有一个七十多岁的男的和一个三十多岁的男的，还有吕某甲，年长的男的问我：“你手里的银元是祖传的还是你买的”？我说是我家老人传下来的，好多年了，他提出要先看银元，我说不行，先说好价格再看。他问价格，我说一个怎么也得五百多，这时吕某甲对我说先把银元找出来让看看，我把银元拿出来后，他们围着看，那个年长的又问我多少钱卖，我说得五百多，然后我们谈成单价480元左右，总价六七万，那个年轻人给了我几千元现金，我给了吕某甲，买家又在信用社给我存折上转了款，我把存折给了吕某甲，把密码也告诉了他，具体转了多少我也不知道，过了十几天，吕某甲把转到存折上的钱取完后才给了我存折。
3、被告人吕某丙供述，2012年4月的一天下午，吕某丁到了我家的饭店，拿着一堆报纸包着的东西说：“这里面是银元，明天有人来买，先放你家，这银元顶你家的，你要价五百元，人家嫌贵时，你再说四百八十元，然后我当中间人好搞价”，我同意后他就走了。第二天上午，吕某丁和两个人开车来到我家中，吕某丁说买银元的来了，让我把银元拿出来，我拿出来给了吕某丁，吕某丁将银元倒在我家茶几上，我看了一下有袁世凯头像的、盘龙头像的。那个年轻人问我“卖多少钱”，我说：“五百元”，那个年轻人不想买了，然后我说：“那就四百八，但你不能光挑好的，要买就全买”，那年轻人还不想要，想走，吕某丁赶紧对人家说：“那就四百五十元，好的、不好的你全拿上”，年轻人听吕某丁这么说就又开始看银元，并数袁世凯头像的、盘龙头像的、拄拐棍图像的银元各有多少，数了有半小时，我记得是一百个左右。后那个年轻人用报纸把银元包住上车走了，具体卖了多少钱我也不清楚，一枚四百五十元，应该卖了四万五千元。吕某丁把银元放在我家，他带来买主，让我从中“拉黑牛”，就说银元是我家祖传的。
原判认为，被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙以非法占有为目的，隐瞒其出售的“银元”为现代仿品的真相，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关关于吕某甲应按诈骗所得143240元承担刑事责任的意见，不符合法律，不予支持。被告人吕某甲关于其不构成诈骗罪的辩解意见不能成立，不予采纳；被告人吕某甲将实际购买价格78000元的现代仿品银元虚构为祖传银元，从中骗取65240元，属诈骗数额较大。被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙为共同犯罪，被告人吕某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人吕某乙、吕某丙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人吕某乙、吕某丙犯罪情节较轻，符合宣告缓刑的条件，经社区矫正对象社区影响调查评估，适用社区矫正，可以宣告缓刑。根据被告人吕某甲、吕某乙、吕某丙的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人吕某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元。二、被告人吕某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金二千五百元。三、被告人吕某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二千元。四、被告人吕某甲非法所得65240元，予以追缴。
抗诉机关山西省兴县人民检察院的抗诉意见是：一、兴县人民法院认定的吕某甲诈骗数额有误，吕某甲为实施诈骗行为而支付的犯罪成本78000元不应从诈骗所得143240元中扣除，吕某甲的诈骗数额应按143240元认定；二、鉴于原判认定的吕某甲诈骗数额错误，且吕某甲未退赃分文，无悔罪表现，原判量刑畸轻。
上诉人吕某甲的主要上诉意见是：一、涉案的银元未被公安机关扣押和随案移送，涉案银元到底是否为“现代仿品”无法查清，故一审认定其构成犯罪的证据不足；二、山西文物鉴定委员会的《文物鉴定书》、山西省贵金属首饰产品质量监督检验站的《检验报告》、山西省价格认证中心的《关于303块银元的价格鉴定结论书》存在送检样本来源不明或无鉴定人签名等问题，依法不能采信；三、被害人所出的价格根本不可能买到真银元，他主观上明知涉案银元是现代仿品而购买，故吕某甲虽在交易过程中有不诚实的地方，但其情节显著轻微，危害不大，依法不应认定为犯罪。
庭审中，山西省吕梁市人民检察院出庭检察员的主要意见是：一、原判在认定吕某甲的诈骗数额时扣除吕某甲的犯罪成本78000不当，但鉴于赃物现由被害人持有，且具有实际价值，故被告人吕某甲的诈骗数额应为诈骗所得143240元减去赃物303块银元的实际价值（鉴定价值）36360元，即吕某甲的诈骗数额为106880元，依法应在三年以上十年以下量刑。二、原判对山西文物鉴定委员会的《文物鉴定书》、山西省贵金属首饰产品质量监督检验站的《检验报告》、山西省价格认证中心的《关于303块银元的价格鉴定结论书》未分析说明不予认定的理由及依据即不予认定，属程序不当。三、原判未分别认定从犯吕某乙、吕某丙的犯罪数额不当。
上诉人吕某甲庭审中的意见与上诉意见一致。
经审理查明，原判认定上诉人吕某甲及原审被告人吕某乙、吕某丙共同实施诈骗行为的过程以及各自从被害人温某取得的现金数额等事实清楚，证据确实充分，本院对该事实依法予以确认。
另查明，本案发回重审期间，一审法院曾就303枚银元的实际价值为多少等问题建议公诉机关补充侦查，公诉机关未回函，一审庭审中虽再次提供了山西省价格认证中心《关于303块银元的价格鉴定结论书》，但该鉴定意见无鉴定人签名。
本院认为，上诉人吕某甲及原审被告人吕某乙、吕某丙以非法占有为目的，隐瞒其出售的“银元”为现代仿品的真相，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人吕某甲起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人吕某乙、吕某丙起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审被告人吕某乙、吕某丙犯罪情节较轻，且经社区矫正机关调查评估，可以适用社区矫正，故依法可以判处缓刑。
山西省兴县人民检察院关于原判认定的吕某甲诈骗数额错误，吕某甲的诈骗数额应按143240元认定，吕某甲未退赃分文，无悔罪表现，原判量刑畸轻的抗诉意见，经查，上诉人吕某甲卖给被害人的银元虽为“仿品”，但含银量达80％左右，有较高的实际价值，且容易变现，该银元现由被害人占有，故认定被告人的诈骗数额时该部分价值应予扣除。抗诉机关的此节抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
山西省吕梁市人民检察院出庭检察员关于赃物现由被害人持有，且具有实际价值，故被告人吕某甲的诈骗数额应为诈骗所得143240元减去赃物303块银元的实际价值（鉴定价值）36360元，即吕某甲的诈骗数额为106880元，依法应在三年以上十年以下量刑的出庭意见，经查，诈骗数额应扣除银元实际价值的意见能够成立，但鉴于公诉机关提供的银元价格鉴定结论无鉴定人签名，鉴定结论不能作为定案依据，故该出庭意见本院亦不予采纳；关于原判对山西文物鉴定委员会的《文物鉴定书》、山西省贵金属首饰产品质量监督检验站的《检验报告》、山西省价格认证中心的《关于303块银元的价格鉴定结论书》未分析说明不予认定的理由及依据即不予认定，属程序不当的出庭意见，经查，原判的上述做法不当，但未影响到司法公正，故该出庭意见本院不予采纳；关于原判未分别认定从犯吕某乙、吕某丙犯罪数额的出庭意见，经查，一审法院在判决中未明确二原审被告人犯罪数额的做法不当，但在量刑时系按照二原审被告人各自的诈骗数额作出，故该出庭意见本院不予采纳。
上诉人吕某甲关于涉案的银元未被公安机关扣押和随案移送，涉案银元到底是否为“现代仿品”无法查清，故一审认定其构成犯罪证据不足的上诉意见，经查，三原审被告人的供述及证人吕某丁、王某甲、何某等人的证言可综合印证证实本案涉案银元为现代仿品，故该上诉意见本院不予采纳；关于公诉机关提供的三份鉴定结论存在送检样本来源不明或无鉴定人签名等问题，依法不能采信的上诉意见，与查明事实相符，本院予以采纳；关于被害人主观上明知涉案银元是现代仿品而购买，其行为的情节显著轻微，危害不大，依法不应认定为犯罪的上诉意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 康照明
审判员 杨淑红
审判员 李高峰
二〇一六年三月十五日
书记员 刘珊珊