安徽省繁昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0222刑初50号
公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
被告人万某甲，男，汉族，初中文化，原任繁昌县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任，住安徽省繁昌县。2015年8月22日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被繁昌县公安局刑事拘留，9月28日被执行逮捕，现羁押在繁昌县看守所。
辩护人陈军，安徽繁阳律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2016）54号起诉书指控被告人万某甲犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、贪污罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。繁昌县人民检察院于2016年7月28日以繁检刑追字（2016）1号追加起诉决定书对被告人万某甲犯职务侵占罪、贪污罪作出追加起诉，本院于2016年8月15日对追加的二罪事实进行了第二次开庭审理，繁昌县人民检察院指派检察员吴权军依法出庭支持公诉，被告人万某甲及其辩护人陈军到庭参加诉讼，现已审理终结。
安徽省繁昌县人民检察院指控：一、非国家工作人员受贿罪：
2004年春节前至2014年10月份，被告人万某甲在担任繁昌县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务便利，给予在本村辖区内经营的原繁昌县赭圻石厂、繁昌县赭圻村屋基铁矿、繁昌县分水岭煤矸石、繁昌县阳山赤铁矿、繁昌县长江石灰石矿等企业经营人在经营中的帮助和关照，先后收取许某某、徐某某、汤某某、马某某、杨某某的贿赂款共计人民币14万元。
二、职务侵占罪：
2011年12月及2014年10月，被告人万某甲在担任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务上的便利，同万某乙（另案起诉）等其他村干部，采取收款不入账和伪造领条的方式，将赵某某上交的3万元管理费以及从企业集资的货运通道账户上套取的108000元资金，以补助车费等名义进行私分，被告人万某甲分别从中分得2万元和3万元。
被告人万某甲在2011年度同万某乙、钱某某、万某丙、凌某某、吴某甲（均另案处理）等村两委成员在该村茶厂无人承包之下开会讨论，决定由村两委成员自己承包经营，每年拿出盈利中的1.6万元至2万元上交村部，除去成本外，剩余的盈利部分由万某甲等六人平分。2011年至2013年，万某甲同万某乙等村两委成员将该茶厂收入的13.48万余元共同侵占，其中万某甲从中分得2.48万余元。
三、贪污罪：
2011年至2014年间，被告人万某甲在担任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务上的便利，同万某乙、钱某某、万某丙、凌某某、吴某甲等人，采取虚报、重报工程量的方式，从冬修水利、“一事一议”专用资金账户上共同套取资金13.2万元进行私分，被告人万某甲以补助车贴、通信费等方式从中分得4.53万元。
公诉机关针对上述指控，当庭提交了相关证据，认为被告人万某甲的行为分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、贪污罪，应依法追究刑事责任。
庭审中，被告人万某甲辩解他以个人名义为杨某某担保收取的10万元是杨某某给予的协调补偿款，与其职务无关，对受贿的其他指控均无异议；对指控货运通道收取的3万元，辩解他实在记不起来了，请法庭调查；对茶厂的指控，辩解如果村干部不承包就会造成村民损失，经营中的利润该上交的都交了，所分的2.48万元也是他自己应得的收入；对贪污罪的指控，辩解他因私车公用十余年，所分的4.53万元以及职务侵占中分得赵某某管理费2万元等车贴补助都是村委会会议决定的。
其辩护人认为：1、万某甲收受五笔贿赂款并没有为行贿人谋取不正当利益，其中收取杨某某10万元是其为杨某某和钟某某之间矿山转让股份做见证提供了居间服务而收取的劳务费，不是利用职务之便，并当庭提交相关转让协议及银行回单等证据，以证明上述观点。2、对赵某某上缴的3万元管理费的合法性存疑，建议结合被告人私车公用的事实按违纪认定；3、对货运通道侵占的3万元，万某甲的交待和其他人的证言在时间及证明目的上均不一致，建议按证据不足认定；4、对茶厂的指控，因万某甲等人的行为完全符合承包经营的民事法律关系，所分得的2.48万元是其合法的劳动收入，不构成职务侵占罪。5、对贪污罪中所分得的4.53万元，认为被告人的身份不具有协助政府从事公务的行为，不构成贪污罪。6、被告人具有自首、退赃等情节，悔罪态度明显，并当庭提交村委会证明加以证实，建议对其给予公正的判决。
经审理查明：一、非国家工作人员受贿罪事实：
1、2004年春节前的一天，被告人万某甲在担任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务上的便利，为原繁昌县赭圻石厂经营人许某某在工商、税务手续办理过程中给予的关照，在赭圻村村部门口，非法收受许某某贿送的人民币5000元。
2、2006年4月份的一天，被告人万某甲在担任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务上的便利，为原繁昌县赭圻村屋基铁矿负责人徐某某在征山征地和办证过程中给予的帮助，非法收受由万某丁转送的现金人民币10000元。
3、2008年的某天，被告人万某甲在担任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务上的便利，为原繁昌县分水岭煤矸石负责人汤某某在征山征地和协调与村民纠纷过程中给予的帮助，在自己的车上非法收受汤某某贿送的现金人民币20000元。
4、2008年的某天，被告人万某甲在担任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务上的便利，为原繁昌县阳山赤铁矿承包人马某某在征山征地和协调与村民纠纷过程中给予的帮助，在荻港镇芦南街道某饭店非法收受马某某贿送的现金人民币5000元。
5、2014年10月份的一天，被告人万某甲在担任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务上的便利，为原繁昌县长江石灰石矿法人代表杨某某在经营期间给予的关照，在繁阳镇城北农贸市场附近，非法收受杨某某贿送的现金人民币100000元。
以上1-5节事实经质证，有证人许某某、徐某某、汤某某、马某某、杨某某、万某丁等人的证言，被告人万某甲的供述及辩解等证据予以证实。
二、职务侵占罪事实：
2011年9月，经本县荻港镇政府同意，在赭圻村境内新建由六家企业出资325万元的一条货运通道，建设资金在该村设立账户并由村委会副主任万某乙保管。该货运通道在建设期间，原计划征用的万某戊、张某某、李某某、万某己、万某庚五户村民的土地，在丈量后由于路线修改不再被征用。
2012年春节前，时任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任的被告人万某甲与该村副主任万某乙在一起商量，利用保管该专项资金的职务便利，由万某乙安排，采取伪造领条的方式，将上述五户村民并未实际征用的108000元土地补偿款从该专项资金中套取后，被告人万某甲和万某乙将其中的部分资金非法占为己有，并以个人补助的名义从中各分得现金3万元。
此节事实经质证，由被告人万某甲之前在公安机关的供述及辩解，证人万某乙、万某辛、万某壬、吴某乙、李某某、万某己、万某癸等人的证言，五张伪造的领条等证据予以证实。
三、贪污罪事实：
2011年至2014年间，被告人万某甲在担任本县荻港镇赭圻村党总支书记、村委会主任期间，利用职务上的便利，同村委会副主任万某乙以及村干部钱某某、万某丙、凌某某、吴某甲等人，采取重复申报及虚报工程量等方式，从冬修水利、“一事一议”村级公益事业建设财政补助、奖补资金中，共同套取该专项资金13.2万元进行私分，其中被告人万某甲以补助车贴、通讯费等名义从中分得4.53万元。
此节事实经质证，有被告人万某甲的供述及辩解，证人万某乙、钱某某、万某丙、凌某某、吴某甲等人的证言，荻港镇政府关于赭圻村2011年至2014年度“水利兴修”土方补助款及村级公益事业建设“一事一议”财政奖补情况汇报，赭圻村杂工工资、劳务报酬支出表，领条等证据予以证实。
另查明，被告人万某甲于2015年8月22日经办案单位从纪委带回后接受调查，归案后如实供述了自己的全部犯罪事实，现已退缴违法所得35万元。
本案另有公诉机关提交经当庭质证的下列证据证实相关事实：
1、中共繁昌县荻港镇委员会文件，证实万某甲的任职情况。
2、行政事业单位结算票据，反映万某甲的退赃情况。
3、户籍证明，证实被告人的身份、住址等情况。
4、归案经过，证实被告人的到案情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，相互间具有关联性，本院对其证明效力予以确认。
针对庭审中被告人万某甲辩解收取杨某某10万元是协调补偿款与其职务无关以及辩护人认为该笔收款属于矿山转让居间服务中的劳务费，不是利用职务之便的意见，经查，杨某某的行贿目的是为了感谢万某甲作为村书记在他经营期间，在办证、征地、协调纠纷时给予的帮助；万某甲虽在杨某某与钟某某之间的转让协议中以自然人名义签字见证，但企业转让也是企业经营的一部分，且在该协议中并未约定万某甲在协调中具有居间介绍关系及利益，故其不具有收取劳务费的事实依据，万某甲给双方见证利用的是其特定的身份及影响力，故其收取杨某某的10万元应作犯罪认定。对该辩解、辩护意见，本院不予采信。
针对万某甲辩解分得赵某某管理费2万元是村委会会议决定的以及辩护人认为赵某某上缴的3万元管理费的合法性存疑，建议按违纪处理的意见，经查，赵某某于2011年年底上缴村部3万元管理费已经查实，但本案现有证据中能证明万某甲领取车贴的证据有，于2011年1月26日、2012年1月20日和2013年2月6日各领取车贴1万元的领条以及其他村干部的证言，并没有起诉书指控的万某甲在2011年12月份从赵某某上缴的管理费中单独分得2万元车贴的证据。本案虽另有万某丙、钱某某证实在2014年年底万某甲领取了2万元车贴，但该证言与起诉书指控的2011年年底从赵某某上缴的管理费中分得2万元车贴在时间上以及资金来源上均不一致，故对侵占赵某某2万元管理费的指控，因无相关证据佐证，本院暂不作犯罪认定。
关于万某甲辩解收取货运通道3万元他实在记不起来了以及辩护人认为被告人对货运通道的交待与其他人的证言在时间、证明目的上均不一致，应按证据不足认定的意见，经查，在指控共同侵占货运通道的108000元资金中，事前有侵占共谋的只有万某甲和万某乙二人；万某辛虽在万某乙的安排下伪造了五户村民的领条，但万某乙告知他用这种方式套出的资金是用于村部新涧片村村通公路路基的征地款，嗣后，万某乙给了万某辛3万元，万某辛也按照万某乙的要求用表格将该资金发放给了村村通征地的相关村民，且万某辛也不知道其他钱款的去向；万某壬作为货运通道企业方代表，万某乙给他在万某辛伪造的五张领条上签字时是与其他很多领条混同在一起签的，他当时没有特别在意，只是认为领条都是农户自己打的，就没有认真核实每个农户的对应金额，且他对万某乙给予的1万元辛苦费的资金来源及性质并不知情，故万某辛、万某壬与万某甲、万某乙事前在对该资金的占有上并无意思联络，不具有共同侵占的犯罪故意，故本院对该部分资金以及万某乙以村部的名义发放给已死亡的困难户万某戊的8000元均不作犯罪认定，对该起指控应以万某甲、万某乙共同占有的6万元作为犯罪数额认定，故对该辩解、辩护意见，本院不予采信。
关于万某甲辩解茶厂经营中的利润该上交的都交了，所分的2万余元是其应得的收入以及辩护人认为万某甲的行为完全符合承包经营关系，所分得的利润是其合法收入，不构成犯罪的意见，经查，赭圻茶厂隶属于村集体企业，该企业于2011年度在无人承包之下，由村两委会议决定由村干部集体承包，后至2014年，各名村干部均共同出资收购鲜茶加工后出售，自负盈亏，对利润部分每年均依据会议决定在上缴村集体后，万某甲和其他村干部所得盈利部分，应属于承包经营民事范畴的收入，故该行为不具有职务侵占罪的犯罪特征，对该起指控，本院不作犯罪认定。对该辩解、辩护意见，本院予以采纳。
关于万某甲对贪污罪中所分得4.53万元辩解因他私车公用十余年，是村委会会议决定的以及辩护人认为被告人的身份不具有协助政府从事公务的行为不构成贪污罪的意见，经查，在“冬修水利”、“一事一议”村级公益事业建设资金构成中，冬修水利资金来源于财政补助，“一事一议”资金有一部分是申请的财政奖补资金。被告人万某甲身为村基层组织人员，伙同其他村干部针对该财政拨付的专项资金，在申领时采用重报、虚报的手段共同骗取后，以村干部的身份及各种名义进行私分，其行为符合贪污罪的犯罪特征，故对该辩解、辩护意见，本院不予采信。对辩护人的其他意见，本院在量刑时酌定考虑。
本院认为：被告人万某甲在担任村委会党总支书记、主任期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人万某甲在任职期间，利用职务之便，伙同他人共同占有集体资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人万某甲在任职期间，利用职务之便，伙同他人共同骗取政府村级公益事业建设财政专项资金后予以私分，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的基本犯罪事实及三罪名成立，本院予以支持。被告人万某甲被办案单位从纪委带回接受调查后，如实供述了自己的全部犯罪事实，故其所犯三罪均具有自首情节，依法均可从轻处罚；案发后已退缴全部赃款，具有一定悔罪表现，可酌定对其从轻处罚。被告人万某甲犯有三罪，应按照数罪并罚的原则对其决定刑期。为打击犯罪，维护廉洁制度以及国家、集体财产的所有权，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人万某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币12万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币12万元。
二、对被告人万某甲的违法所得予以追缴，上缴国库。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人万某甲的刑期自2015年8月22日起至2018年4月21日止，罚金限判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章晓峻
人民陪审员 盛能胜
人民陪审员 蒋中兴
二〇一六年九月十八日
书 记 员 蔡 亮
适用法律条款《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；……
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；……