湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民再终字第17号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：竺宏军，男，汉族。
委托代理人：任秋月，女，汉族，竺宏军之母，汉族。（特别授权代理）
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海葛洲坝国际旅游有限公司，住所地上海市浦东新区东方路838号101-21室。
法定代表人：许鲁海，董事长。
委托代理人：周燚，上海葛洲坝国际旅游有限公司职员。（特别授权代理）
委托代理人：胡馨睿，上海葛洲坝国际旅游有限公司职员。（特别授权代理）
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宜昌平湖大酒店有限责任公司，住所地湖北省宜昌市东山大道53号。
法定代表人：许鲁海，董事长。
委托代理人：周燚，上海葛洲坝国际旅游有限公司职员。（特别授权代理）
委托代理人：胡馨睿，上海葛洲坝国际旅游有限公司职员。（特别授权代理）
申请再审人竺宏军与被申请人上海葛洲坝国际旅游有限公司（以下简称葛洲坝国旅）、宜昌市平湖大酒店有限责任公司（以下简称平湖大酒店）劳动争议纠纷一案，葛洲坝人民法院于2012年11月30日作出（2012）鄂葛洲坝民初字第553号民事判决。竺宏军、平湖大酒店不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日作出（2013）鄂宜昌中民三终字第58号民事判决。判决发生法律效力后，竺宏军不服，向湖北省高级人民法院申请再审。2013年12月8日，湖北省高级人民法院作出（2013）鄂民申字第1178号民事裁定，指定本院对本案进行再审。本院2014年2月24日再审立案后，依法另行组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。申请再审人竺宏军及其委托代理人任秋月，被申请人葛洲坝国旅、平湖大酒店之共同委托代理人周燚、胡馨睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
竺宏军一审诉称，竺宏军于2010年9月25日与葛洲坝国旅签订劳动合同，合同期限8年，并于当日被安排到其下属的平湖大酒店从事保安工作。劳动合同存续期间，单位一直未为竺宏军办理和缴纳社会保险，且长期超时工作，节假日也安排竺宏军上班，单位既未安排补休也未按规定向竺宏军支付足额的加班费。2010年12月，竺宏军要求单位缴纳社会保险，单位向竺宏军收取5.80元葛洲坝集团社会保险证工本费，由于竺宏军要求单位补偿由其垫付的应由单位支付的社会保险部分被拒绝，单位对葛洲坝社保证也一直拖延不办。同时，单位恶意拖欠竺宏军2010年12月至2011年1月9日期间的工资1600元至今未发。2011年1月9日，平湖大酒店安全保卫部大队长杨开红通知竺宏军到葛洲坝国旅换岗，但平湖大酒店却称无岗可安排。2011年1月17日，平湖大酒店依旧拒不安排工作，并强迫竺宏军主动辞职。2011年2月9日，平湖大酒店以竺宏军严重违反公司劳动纪律为由，通过公告的方式解除劳动关系。竺宏军不存在旷工，也没有违反劳动纪律，平湖大酒店单方解除双方的劳动关系缺乏事实和法律依据，也违反法定程序，故诉至法院，请求依法判令：1、撤销葛洲坝国旅、平湖大酒店单方解约，并依法继续履行劳动合同，判令两公司支付自2011年1月1日起至劳动合同期满前剩余期间的工资性收入68000元；2、两公司按省直属企业社保缴费标准及武汉市医疗保险缴费标准支付社会保险补偿（自2010年9月25日截止到合同期满终止日），其中养老保险19000元，基本医疗保险1万元，大额医疗保险340元，失业保险待遇损失（包括失业期间医保）1万元；3、两公司支付自2010年9月25日至2011年1月10日期间的加班工资4600元，中班、夜班津贴3000元；4、两公司支付恶意拖欠工资的加倍赔偿金2000元；5、两公司支付竺宏军2010年12月至2011年1月9日期间的工资1600元；6、两公司退还竺宏军葛洲坝集团社保办证费5.80元。
葛洲坝国旅一审未到庭参加诉讼。
平湖大酒店一审辩称，竺宏军2010年10月1日与平湖大酒店签订劳动合同，2011年1月1日离岗，并未办任何手续。2011年1月20日，公司以竺宏军严重违反劳动纪律并且拒绝与公司联系为由，以特快专递方式解除与其的劳动关系。特快专递退回后，2011年2月9日，公司通过三峡晚报公告解除与竺宏军的劳动关系。竺宏军在岗期间试用期一个月工资是1000元，试用期满月工资1100元，公司的餐费是以福利形式在工作时间就餐，并没有以任何形式发放给个人。竺宏军2010年12月工资未发放，公司同意在竺宏军办理离职交接手续后向其发放。关于社会保险，因为竺宏军在进入公司前已经自行办理，公司无法为竺宏军重复办理，同时公司没有收取任何形式的办理社保的费用。关于加班费，竺宏军在公司共上班3个月，双休加班及法定节假日加班费都已在工资中发放。因为劳动合同中明确公司是综合计算工时制，双方并没有约定关于中、夜班的津贴的相关事项，故不存在中、夜班津贴。请求驳回竺宏军的诉请。
一审判决认定，竺宏军于2010年9月25日进入平湖大酒店工作，并参加了入职培训。同日，双方签订劳动合同书，合同约定的劳动期限为2010年10月1日起至2018年9月30日止，合同约定的岗位为服务岗位，劳动报酬按平湖大酒店薪资标准执行。竺宏军自2011年1月9日以后没有到平湖大酒店上班。2011年1月20日，平湖大酒店以特快专递的形式向竺宏军邮寄解除劳动合同书，竺宏军未签收。2011年2月9日，平湖大酒店在《三峡晚报》上刊登公告，以竺宏军旷工已达7天以上，严重违反公司劳动纪律为由解除劳动合同，同时通知竺宏军在30天内到公司办理解除劳动合同手续。后竺宏军向宜昌市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。竺宏军不服劳动仲裁，向法院提起诉讼。
另查明，平湖大酒店未给竺宏军办理和缴纳劳动关系存续期间的社会保险。竺宏军自行在宜昌市灵活就业窗口办理和缴纳了基本养老保险、基本医疗保险，并在中国人寿保险股份有限公司购买了大额医疗保险。竺宏军月工资为1100元，竺宏军所在岗位执行综合计算工时制，平湖大酒店随工资支付竺宏军2010年9月25日至11月30日双休加班工资和节假日加班工资558元，未支付竺宏军2010年12月1日至2011年1月9日期间的工资。
一审认为，竺宏军与葛洲坝国旅之间不存在劳动关系，故竺宏军对葛洲坝国旅的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。竺宏军与平湖大酒店于2010年9月25日订立书面劳动合同，自此双方建立劳动关系，双方应按照劳动合同的约定履行相关的权利义务。竺宏军自2011年1月9日以后未上班，也未办理相关的请假手续，已形成事实上的旷工，竺宏军辩称是平湖大酒店为其换岗而在家等待，但竺宏军没有提供证据证明其主张。2011年2月9日平湖大酒店按照企业规定以“竺宏军连续旷工已达七天以上，严重违反公司劳动纪律”为由解除劳动合同并无不妥，故竺宏军要求撤销平湖大酒店单方解约，并依法继续履行劳动合同的请求，不予支持。关于竺宏军的诉请：1、要求支付2011年1月1日起至劳动合同期满前剩余期间的工资性收入68000元，因竺宏军自2011年1月9日以后就没有工作，按照权利、义务对等原则，既然没有提供劳动，那么就不存在支付工资，故对该请求不予支持。2、要求按省直属企业社保缴费标准及武汉市医疗保险缴费标准支付社会保险补偿的请求，依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，竺宏军工作期间平湖大酒店没有为其缴纳社会保险，应予纠正，但交纳标准应按竺宏军工资标准计算。对竺宏军已自行交纳的基本养老保险、基本医疗保险，平湖大酒店以现金形式补发给竺宏军，即基本养老保险880元（1100元／月×20%×4个月）、基本医疗保险308元（1100元／月×7%×4个月），二项合计1188元。竺宏军所投大额医疗保险是商业保险，对其已交款项不予补偿。对失业保险待遇损失，因竺宏军就业时间未达一年，不符合享受失业救济的条件，故不予支持。3、要求支付2010年9月25日至2011年1月10日期间的加班工资及中、夜班津贴。经查，在此期间，竺宏军法定节假日工作32小时，延长工作时间136小时，扣减随其工资发放的加班工资外，平湖大酒店还应支付竺宏军加班工资1339元。而中、夜班津贴，因在劳动合同中已经约定竺宏军的岗位实行综合计算工时制，同时劳动合同中也没有约定中、夜班津贴，故对中、夜班津贴的要求，不予支持。4、要求支付恶意拖欠工资的加倍赔偿金。“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。平湖大酒店至今未支付竺宏军2010年12月1日至2011年1月9日期间的工资1600元。依法支付工资报酬是用人单位的法定义务，对该项请求予以支持。6、要求退还社保办证费5.80元，因竺宏军没有提供证据证明平湖大酒店收取了该笔费用，因此对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第三十一条、第三十九条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、平湖大酒店支付竺宏军基本养老保险补偿880元、基本医疗保险补偿308元，共计1188元；二、平湖大酒店支付竺宏军2010年9月25日至2011年1月9日期间的加班工资1339元；三、平湖大酒店支付拖欠竺宏军工资的赔偿金1600元；四、平湖大酒店支付竺宏军2010年12月1日至2011年1月9日期间的工资1600元；五、驳回竺宏军的其他诉讼请求。
竺宏军上诉称，一审判决认定竺宏军2011年元旦旷工七天没有事实依据。请求维持一审判决第二、三、四项；撤销第一、五项，支持竺宏军的其他诉讼请求。
平湖大酒店上诉称，一审认定竺宏军工作至2011年1月9日与事实不符；平湖大酒店已经发放了竺宏军的节假日加班工资；竺宏军未办理辞职手续就离岗，至今未将公司钥匙、工作手册及工作服交接，平湖大酒店并非无故暂扣其工资；用人单位未为劳动者缴纳社保的应该补缴，但不应该用现金形式支付。请求撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判。
二审判决确认了一审判决认定的事实。平湖大酒店一审中已举证证明竺宏军自2011年元月旷工，也未办理请假手续。竺宏军在一审庭审中亦承认2011年1月10日后因私事再未到平湖大酒店上班。竺宏军提出一审判决认定其2011年1月旷工七天没有事实依据的上诉理由不能成立。竺宏军和平湖大酒店一审中均已提供竺宏军工作截止时间的相应证据，一审为有利于竺宏军，采信竺宏军提供的证据，认定竺宏军在平湖大酒店工作至2011年1月9日并无不当。平湖大酒店提出一审判决认定竺宏军工作至2011年1月9日与事实不符的上诉理由亦不能成立。
二审认为，竺宏军与平湖大酒店依法建立劳动合同关系后，双方应按劳动合同的约定履行各自的义务。竺宏军与葛洲坝国旅之间不存在劳动关系，葛洲坝国旅在本案中不应承担法律责任。平湖大酒店以竺宏军连续旷工达七天以上为由解除劳动合同，未违反法律规定。竺宏军提出的继续履行劳动合同，补发自2011年1月10日至恢复劳动关系之日的工资性收入、按省直企业社保缴费标准给付自2010年9月至恢复劳动关系之日的社保补偿、退还社保办证费5.80元、支付中夜班津贴的上诉请求，没有法律依据和事实依据，不予支持。平湖大酒店在竺宏军提供劳动期间，未缴纳社会保险，又以竺宏军未办理辞职、交接手续而离岗为由，拖欠竺宏军2010年12月1日至2011年1月9日期间的工资，应承担相应法律责任。一审判决确定平湖大酒店支付拖欠的竺宏军工资及赔偿金、补发社会保险费，并据实计算支付加班工资，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，竺宏军和平湖大酒店的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
申请再审人竺宏军再审时称：一、二审判决认定竺宏军自2011年1月9日后旷工的事实错误。平湖大酒店提交的考勤表是伪证，邮政快递、三峡晚报上的公告等都是无效证据，因此，平湖大酒店的解约行为违反法律规定。本案的事实是平湖大酒店恶意欠薪，胁迫竺宏军辞职。竺宏军应聘的是葛洲坝国旅，葛洲坝国旅与平湖大酒店是两块牌子一套班子，葛洲坝国旅也要承担责任。一、二审判决认定了违法证据，未采信竺宏军的有效证据，导致认定事实和适用法律错误，请求撤销二审判决，撤销一审判决第一、五项，依法改判葛洲坝国旅与平湖大酒店共同向竺宏军承担以下责任：1、支付恶意拖欠加班工资的加倍赔偿金1339元；2、恢复劳动关系，继续履行合同，并补发自2011年1月10日至恢复劳动关系之日工资性收入8万元；3、按省直企社保缴费标准给付社保补偿从2010年9月至恢复劳动关系之日的养老保险35000元，基本医疗保险费2万元，大额医疗保险费428元，失业保险待遇19420元（医疗1500元、大额医疗420元、接受职业培训补贴1500元、失业保险金16000元）；4、赔偿因欠缴社保应交纳的滞纳金3500元，滞纳利息750元；5、退还社保办证费5.80元；6、支付中夜班津贴3000元；7、支付加倍赔偿金7万元；8、支付延迟履行金100元；9、因再审发生的交通食宿、邮费、文印费5000元。
被申请人葛洲坝国旅辩称，其不是用人单位，与本案没有关联性。
被申请人平湖大酒店辩称，竺宏军存在旷工的违纪事实，平湖大酒店依照单位制度解除与其的劳动合同并无不妥，竺宏军请求的事项没有法律依据。另外，竺宏军已经向法院申请执行，并已执行完毕，竺宏军事实上已认可二审判决。请求驳回竺宏军的再审请求。
经本院再审查明，一、二审判决认定的事实属实，再审予以确认。
本院再审认为，申请再审人竺宏军系与被申请人平湖大酒店签订的劳动合同，平湖大酒店是独立法人，独立用人单位，竺宏军系与平湖大酒店建立的劳动关系，其起诉被申请人葛洲坝国旅没有事实及法律依据，不予支持。本案的焦点在于竺宏军是否存在旷工行为。平湖大酒店举出了考勤表，证明竺宏军有旷工行为。平湖大酒店已尽到了举证义务，如竺宏军对该事实持有异议，应当举出相反证据予以证明。竺宏军虽举出了一份考勤表，但该考勤表上无记录考勤人员的签字，其另举出了录音证据，该录音证据实质就是证人证言，但证人未出庭作证，不能辨别录音的真实性，故竺宏军举出的证据，不能形成有效证据链，无法证明其没有旷工的事实。因此，从平湖大酒店提供的证据可以证明竺宏军旷工的事实，平湖大酒店根据竺宏军的旷工事实作出与其解除劳动合同的处理决定，符合法律规定。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。竺宏军的再审请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）鄂宜昌中民三终字第58号民事判决和葛洲坝人民法院（2012）鄂葛洲坝民初字第553号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴遵玉
代理审判员 黄君梅
代理审判员 张 端
二〇一四年五月二十日
书 记 员 陈 悦