北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中少民终字第9104号
上诉人（原审被告）王建军，男，1970年1月1日出生。
委托代理人张志红，北京市大都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑×1，男，2002年出生。
法定代理人郑×2，男。
法定代理人陈×，女。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街17号。注册号：110101002437857。
负责人冯贤国，总经理。
委托代理人蔡红霞，该公司员工，住该公司宿舍。
上诉人王建军因机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海少民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月26日公开开庭进行了审理，上诉人王建军及其委托代理人张志红、被上诉人郑×1的法定代理人陈×、原审被告中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称保险公司）的委托代理人蔡红霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑×1在原审法院起诉称：2014年9月2日17时56分，在北京市海淀区岭南路与北洼路交叉路口，我骑车在放学途中与王建军驾驶的京PJN5**号小型客车发生交通事故，造成我受伤，保险公司系王建军车辆保险承保公司，现我起诉要求王建军、保险公司赔偿我医疗费23965元，住院伙食补助费2500元，营养费16350元，护理费52468元，护理人住宿费7500元，交通费5739元，辅助器具费2237元，残疾赔偿金80642元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费2450元，补课费55650元，律师费10000元并承担本案诉讼费。
王建军在原审法院辩称，我对事故事实无异议，但对责任认定不认可，郑×1作为一个孩子骑自行车通过十字路口有一定过错，我认为郑×1最少应承担次要责任。此外我为郑×1支付了部分费用，要求一并处理。
保险公司在原审法院辩称，我公司对事故事实无异议，但对责任认定不认可，郑×1作为孩子骑着自行车通过十字路口有一定的过错，至少应该承担次要责任。王建军只是未确保安全，没有其他违法行为。王建军驾驶车辆在我公司投保交强险及10万元商业险并上有不计免赔，事故发生在保险期限内。我公司就郑×1合理合法的损失同意承担赔偿责任。但就超出医保外的医疗费我公司不同意承担，护理费、营养费、辅助器具费、精神损害抚慰金郑×1主张过高，鉴定费、补课费、律师费、诉讼费不同意承担。
原审法院经审理查明，2014年9月2日17时，在北京市海淀区岭南路与北洼路交叉路口，王建军驾驶京PJN5**号车辆由南向东行驶，郑×1骑自行车由南向北行驶，王建军车辆右侧与郑×1车辆左侧接触，造成两车损坏，郑×1受伤。事故经北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队公主坟大队出具简易程序处理交通事故认定书认定王建军负全部责任。事故发生当日，郑×1至中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗17天，诊断：左胫腓骨远端骨折伴骨骺滑脱、左侧腓总神经损伤、左侧胫神经损伤。后郑×1因左侧腓总神经损伤胫腓骨骨折术后于2014年10月14日入该院住院治疗32天，诊断：左胫腓骨远端骨折伴骨骺滑脱、左胫神经损伤、左侧腓总神经损伤。该院于2014年11月14日出具诊断证明：出院后需陪护3个月。郑×1共支付医疗费51037.19元，其中王建军为郑×1支付27072.19元。在庭审过程中，经郑×1申请，法院委托北京中衡司法鉴定所对郑×1伤残等级进行鉴定。该鉴定机构于2015年4月27日出具鉴定书，鉴定意见：被鉴定人郑×1的伤残等级属X级（赔偿指数10%）。郑×1支出鉴定费2450元。另查，郑×1系非农业家庭户。郑×1在庭审过程中申请重新鉴定，因其申请不符合重新鉴定的情况，法院驳回其重新鉴定申请。后郑×1对鉴定结论不认可，认为其遗漏了神经损伤，其左下肢肢体活动受限，符合半身或偏身型浅感觉缺失的症状要求，且其为未成年人不排除会导致双下肢长度相差4厘米以上的可能，故其伤情应为九级伤残。鉴定机构针对其理由作出了相应补充意见，称：被鉴定人表现为左足背感觉减退，并非半身或偏身型浅感觉丧失。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中之规定，踝关节的权重指数为0.12，即左踝关节功能完全丧失时也只相当于左下肢功能丧失12%。因此依据标准规定，被鉴定人踝关节功能障碍不可能达到一侧肢体丧失功能25%以上的程度。法医临床鉴定，是依据目前已经出现的并发症或后遗症的程度评定伤残，本案鉴定时，被鉴定人未出现双下肢长度相差4厘米以上的情况，无事实依据评定九级。郑×1主张护理费及护理人住宿费，称由其母亲陈×及其姨陈×护理，未提交需二人护理的医嘱。郑×1提交了证人陈×证言证明：其是3号早晨就来到北京照顾郑×1，护理了差不多6个月，期间白天在医院，晚上租房住，花费房租7500元，护理结束后陈×给了我26800多元。郑×1另提交了收条。郑×1未提交陈×误工损失证明。王建军、保险公司对陈×证言不认可，认为陈×与郑×1有亲属关系。郑×1主张辅助器具费，提交了辅助器具费票据。郑×1主张补课费，提交了补课费票据。郑×1主张交通费，提交了交通费票据。郑×1另称因此次事故花费营养费16350元、律师费10000元。另查，王建军驾驶车辆在保险公司投保第三者责任强制保险，事故发生在保险期限内。该车辆另在保险公司投保第三者责任商业保险，保险期限自2013年9月24日0时至2014年9月23日24时。保险金额100000元，该保险合同真实有效。保险公司不同意赔偿医疗费中非医保部分，提交了保险合同，核减明细。其第三者责任保险条款第二十七条规定：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律，法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定保险金额，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额；未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定，不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。该条款已加粗加黑，投保单亦有王建军书写的“经保险人明确说明本人已充分了解责任免除条款的内容”并有王建军签名。
上述事实，有双方当事人陈述、交通事故认定书、医疗费票据、病历、诊断证明、交通费票据、证人证言、收条、鉴定结论、鉴定费票据、户口本、辅助器具费票据、补课费票据、律师费票据、保险单、保险条款、核减明细等证据材料在案佐证。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。王建军与保险公司订立的机动车第三者责任商业保险合同，其内容未违反国家法律、行政法规规定的禁止性规定，应属有效。依法成立的合同受法律保护，对当事人均具有约束力，当事人应按约定履行自己的义务。此次交通事故经认定王建军负全部责任，王建军、保险公司虽对责任认定不认可，但未提交相关证据，故对其抗辩法院不予采信。故保险公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任。就超出交强险的部分，应首先由保险公司根据其承保的商业三者险合同对郑×1予以赔偿，赔偿后仍有不足的由王建军实际承担。保险公司辩称就超出医保范围的部分不同意赔偿，该条款实质系免除保险人赔偿责任的规定，现条款已加粗加黑且保险公司已向王建军进行了说明，故就超出医保范围的部分应由王建军实际承担。现郑×1主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费理由正当，法院予以支持。就营养费，郑×1主张过高，法院酌情予以认定。就护理费，郑×1未提交需二人护理的医嘱，且陈×证言没有其他证据佐证，亦未提交陈×误工损失证明，故就护理费，法院按照每日100元的标准支持其150日的护理费。就护理人住宿费，证据不足，法院不予支持。就交通费，郑×1主张过高，法院酌情予以认定。就辅助器具费，法院按照实际票据金额计算。就精神损害抚慰金，郑×1主张过高，法院酌情予以认定。就补课费，证据不足，法院不予支持。就律师费，于法无据，法院不予支持。经法院核实，郑×1的损失为：医疗费51037.19元，住院伙食补助费2500元，营养费3000元，护理费15000元，交通费1000元，辅助器具费1257元，残疾赔偿金80642元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2450元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条之规定判决：一、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司于本判决生效后七日内在第三者责任强制保险范围内赔偿郑×1医疗费、住院伙食补助费、营养费一万元，护理费、交通费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金十万二千八百九十九元，以上共计十一万二千八百九十九元；二、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司于本判决生效后七日内在第三者责任商业保险范围内赔偿郑×1医疗费、住院伙食补助费、营养费二万二千一百一十二元六角一分（其中一百九十七元六角一分直接返还王建军）；三、王建军于本判决生效后七日内赔偿郑×1医疗费二万四千四百二十四元五角八分，鉴定费二千四百五十元，以上共计二万六千八百七十四元五角八分（已支付）；四、驳回郑×1其他诉讼请求。
判决后，王建军不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海少民初字第39号民事判决书第三项，依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：1、一审判决中法院以篡改证据否定原始证据的效力。2、被上诉人郑×1不能证明其进行的第二次治疗与交通事故之间的关联性。3、被上诉人不能证明其治疗所用非医保范围内用药的必要性、不可替代性。4、一审法院解释合同条款，适用法律错误，具体是指保险合同中的约定。我认为被上诉人没有证明必要性和不可替代性，有相应的医疗标准，保险公司也应赔偿。5、一审判决对被上诉人的营养期、护理期的认定缺乏依据。6、保险公司的免责事由不能成立。郑×1同意原审判决。保险公司不同意原审判决，但未向本院提出上诉。
本院经审理查明，2014年9月2日17时，王建军驾驶京PJN5**号车辆在北京市海淀区岭南路与北洼路交叉路口，由南向东行驶，郑×1骑自行车由南向北行驶，王建军车辆右侧与郑×1自行车左侧接触，造成两车损坏，郑×1受伤。经北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队公主坟大队出具的简易程序处理交通事故认定书，认定王建军承担100%责任。当日，郑×1于中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗17天，诊断：左胫腓骨远端骨折伴骨骺滑脱、左侧腓总神经损伤、左侧胫神经损伤。2014年10月14日，郑×1因左侧腓总神经损伤胫腓骨骨折术后入中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗32天，诊断：左胫腓骨远端骨折伴骨骺滑脱、左胫神经损伤、左侧腓总神经损伤。该院于2014年11月14日出具证明：出院后需陪护3个月。郑×1共支付医疗费51037.19元，其中王建军为郑×1支付27072.19元。在原审法院审理期间，经北京中衡司法鉴定所对郑×1伤残等级进行鉴定，郑×1的伤残等级属X级（赔偿指数10%）。郑×1支出鉴定费2450元。郑×1系非农业家庭户。王建军驾驶车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期限内。该车辆另在保险公司投保了机动车第三者责任保险，事故发生在保险期限内，保险金额100000元。
上述事实，有原审法院质证的相关证据及当事人在一、二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案中，根据公安机关作出的道路交通事故认定书确定王建军承担事故全部责任。王建军所驾驶的车辆依法投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，保险公司作为保险人，应在交强险责任限额内予以赔偿，交强险限额不足部分，由保险公司根据商业三者险的保险合同予以赔偿。
关于郑×1的损失确定问题。原审法院调取的郑×1在中国人民解放军总医院第一附属医院的住院病案能够反映郑×1因此次交通事故身体受到的损伤情况，对该证据的真实性、合法性本院予以确认。根据郑×1于2014年9月2日至9月19日的住院病案中记载：“初步诊断：左胫腓骨远端骨折伴骨骺滑脱、左侧腓总神经损伤待查、左侧胫神经损伤待查。最后诊断：左胫腓骨远端骨折伴骨骺滑脱。补充诊断：左侧腓总神经损伤、左侧胫神经损伤。”郑×1于2014年10月14日至11月15日的住院病案中记载：“入院诊断：1、左胫腓骨远端骨折伴骨骺滑脱2、左侧腓总神经损伤3、左胫神经损伤。出院诊断：1、左胫腓骨远端骨折伴骨骺滑脱2、左侧腓总神经损伤3、左胫神经损伤。”由此可见，郑×1第二次手术住院与此次交通事故之间存在关联性，其因第二次手术住院所支出的医疗费用应予赔偿。上诉人关于郑×1第二次治疗与交通事故之间没有关联性的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。原审法院根据郑×1的伤残程度，参考医院的诊断证明，并考虑到未成年人身体正值成长期受到损伤需要补充营养和护理，酌情确定营养费、护理费的期限和金额，并无不妥，本院予以支持。
关于超出医保外的医疗费保险公司是否应予赔偿的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。第二十六条规定，本解释自2015年12月1日施行。本解释施行后尚未终审的保险合同纠纷案件，适用本解释。本案中，保险公司根据保险合同的约定对超出医保外的医疗费不同意承担，其抗辩理由本院不予采纳，上诉人关于保险公司对超出医保外的医疗费应予赔偿的上诉理由正当，本院予以采纳，根据上述司法解释的规定，本院对原审判决予以调整。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院作出的（2015）海少民初字第39号民事判决第一、四项，即：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司于本判决生效后七日内在第三者责任强制保险范围内赔偿郑×1医疗费、住院伙食补助费、营养费一万元，护理费、交通费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金十万二千八百九十九元，以上共计十一万二千八百九十九元；驳回郑×1其他诉讼请求。
二、撤销北京市海淀区人民法院作出的（2015）海少民初字第39号民事判决第二、三项，即：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司于本判决生效后七日内在第三者责任商业保险范围内赔偿郑×1医疗费、住院伙食补助费、营养费二万二千一百一十二元六角一分（其中一百九十七元六角一分直接返还王建军）；王建军于本判决生效后七日内赔偿郑×1医疗费二万四千四百二十四元五角八分，鉴定费二千四百五十元，以上共计二万六千八百七十四元五角八分（已支付）。
三、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司于本判决生效后七日内在第三者责任商业保险范围内赔偿郑×1医疗费、住院伙食补助费、营养费四万六千五百三十七元一角九分（其中二万七千零七十二元一角九分返还王建军）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费二千四百五十元由王建军负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费二千四百七十九元由郑×1负担五百一十二元（已交纳），由王建军负担一千九百六十七元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费四百七十二元，由王建军负担一百七十二元（已交纳），由中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司负担三百元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪红
审 判 员 谷世波
代理审判员 赵 松
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 杨梦琳