广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）钦刑二终字第40号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鹏，农民。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年11月29日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人黄翠英，广西金飞律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人张鹏犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月10日作出（2015）钦北刑初字第69号刑事判决，被告人张鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员冯道远出庭履行职务，上诉人张鹏及其辩护人张翠英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月29日凌晨1时许，被告人张鹏在钦州市名典商旅酒店8535号房贩卖49.6克甲基丙苯胺（冰毒）给陆某时，被公安民警当场抓获，并缴获甲基丙苯胺49.6克。
原判认定以上事实，张鹏在一审开庭审理过程中亦无异议并认罪，且有受案登记表、立案决定书、抓获经过、称量笔录、扣押物品清单、辨认笔录、户籍证明等书证；理化检验报告；现场勘查笔录、现场图及照片；证人黄某甲、黄某乙、陆某的证言以及被告人张鹏的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人张鹏非法贩卖毒品甲基丙苯胺，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人张鹏归案后能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
张鹏上诉称，其不是贩卖毒品，没有构成贩卖毒品罪，其仅是代他人送毒品上楼，构成运输毒品行为。请求二审法院重新调查清楚，作出公正的判决。
其辩护人除同意上诉人张鹏的上诉意见外，还提出本案的毒品是“阿罩”购买来的，叫上诉人帮送给陆某的，上诉人属于单纯运输毒品的行为，上诉人在本案中系初犯、偶犯，主观恶性不深，认罪态度较好；毒品未造成严重后果，在同案主犯“阿罩”和陆某未归案的前提下，以及本案在侦查阶段是否存在“特情引诱”问题不明的前提下，建议二审法院在适用刑罚上慎重考虑，依法撤销一审判决，作出判处上诉人五年以下的有期徒刑的判决。
钦州市人民检察院认为，原判认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人张鹏及其辩护人辩称上诉人应该构成运输毒品罪而不是贩卖毒品罪的理由不成立。本案中，陆某是直接联系张鹏并向张鹏提出购买毒品，这一事实不管是在张鹏的供述中，还是在陆某、黄某甲的证言中都能够相互印证，陆某在电话联系张鹏并且提出要毒品之后，张鹏将冰毒49.6克送到了名典酒店，并在8535号房门口等候收取毒资的时候被公安人员当场抓获。公安机关出具相关办案说明，此案属于群众举报，现有证据证实不存在犯罪引诱、特情介入的问题。一审法院根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害性，判处有期徒刑十年，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张鹏贩卖毒品的犯罪事实清楚，原判据以定案的证据，均经庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实、采信的证据，予以确认。
上诉人的犯罪事实，有以下证据予以证实。
1、受案登记表、立案决定书。证实2014年11月28日23时07分钦州市公安局钦北分局禁毒大队接到举报，29日凌晨1时许，钦北分局禁毒大队民警在名典商务酒店8535号房间抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人张鹏和吸毒人员黄某乙、黄某甲等人，并当场缴获可疑毒品冰毒净重49.6克。2014年11月29日，公安机关作为刑事案件立案侦查。
2、户籍证明。证实被告人张鹏的身份情况。
3、抓获经过和办案说明，2014年11月28日23时07分钦州市公安局钦北分局禁毒大队接到群众举报，29日凌晨1时许，在钦州市名典商务酒店8535号房将有人贩卖毒品。钦北分局禁毒大队马上安排警力布控，不久，发现有人进行毒品交易，抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人张鹏和吸毒人员黄某乙、黄某甲等人，并当场缴获可疑毒品冰毒净重49.6克。经审讯，张鹏对其贩卖毒品行为供认不讳，并供述其携带的毒品是一个称“阿罩”的人叫其送到酒店8535号房进行贩卖的。因“阿罩”的姓名、住址不详，经多方调查，仍无法获知“阿罩”的真实姓名及住址。
4、扣押物品清单及称量笔录，证实公安人员当场扣押疑似毒品冰毒49.6克和直拔机型手机一台，并当着张鹏的面用电子称对疑似毒品冰毒进行称量。
5、现场勘查笔录、现场图及照片，证实公安人员对案发地点进行勘验检查和绘图、拍照以及张鹏、陆某、黄某甲对毒品的指认照片和对毒品的称量照片。
6、辨认笔录，证实2014年11月29日钦北公安分局禁毒大队提供1-10张不同男子彩色半身照片由黄某甲进行辨认，黄某甲辨认出4号照片的人就是案发时送毒品交给其的人“阿三”，经查，4号照片上的人就是张鹏；提供1-10张不同男性正面免冠照片由陆某进行辨认，陆某辨认出09号照片的人就是向其贩卖毒品的人“阿三”，经查，09号照片上的人就是张鹏。
7、理化检验报告和鉴定意见通知书，证实钦州市公安局物证鉴定所对本案扣押疑似毒品冰毒49.6克进行检验，检出有甲基苯丙胺成分。公安机关已将鉴定结论送达张鹏，张鹏对鉴定结论无异议。
8、证人黄某甲证言，证实2014年11月29日凌晨零时许，“二哥”（陆某）打电话叫其到名典酒店8535号房，其到时见到“二哥”与一个年轻人在里面吸食冰毒。过一会，“二哥”打电话给一个其也认识的叫“阿三”的人，想跟“阿三”买50克冰毒，要“阿三”送过来，过了二、三十分钟，“二哥”叫其出去接，不让“阿三”进来，其刚出到走廊见到“阿三”拿着一袋用黑色塑料袋装着的东西，其跟“阿三”讲，“二哥”不想让你进去。“阿三”就把那袋东西交给其，其拿进房间，“二哥”打开，其看见里面是一个青白色的“夏桑菊颗粒”的大袋子，里面装有一包用白色塑料袋装着的冰毒。“二哥”讲现在没有钱给“阿三”。过了一会，公安人员就到了。
9、证人黄某乙证言，证实2014年11月28日晚上九点多钟，以前认识的一个犀牛脚男子“二哥”打电话叫去名典酒店8535号房玩，其到时，见“二哥”在吸食冰毒，其也吸了几口。过了一会，“二哥”叫其到外面买冰糖，当其买冰糖回来时，已是凌晨1时多钟，正想进房间，公安民警就到了，并当场查获在房间里的一些冰毒，检查完后，其和“二哥”及另外两个其不认识的男子就一起被民警传唤了。
10、证人陆某的证言，其是在一年前开始吸食冰毒的，因为吸毒也认识不少道友，就是吸食冰毒的人，其中有一个叫黄某甲的，是黄屋屯镇人，叫“阿表”或者“哥珠”，还有一个是灵山县陆屋镇人，不知道他的名字，叫他“阿三”，其知道“阿三”经常在钦北区武装部招待所活动，是一个贩卖毒品冰毒的人。其想跟“阿三”购买一些冰毒，其知道“阿表”黄某甲跟“阿三”比较熟。2014年11月28日下午五时许，其约“阿表”在钦北区武装部招待所大厅见面。见面后对“阿表”讲想跟“阿三”购买一些冰毒，到时要“阿表”出面一下，“阿表”同意。当天其叫一个朋友在钦州市名典商旅酒店8535房开好房，期间其跟“阿三”电话联系过跟他购买冰毒的事，“阿三”讲他手上有货（冰毒），双方谈好价钱，当天晚上9时许，其打电话叫久隆镇一个叫“三弟”的人过来玩。后来又叫“阿表”过名典酒店8535号房，顺便帮买一包冰糖过来。过了一阵，“阿表”过来了，他还帮买了一包冰糖，用一个红色塑料袋装着。“阿表”过来后，其打“阿三”手机，讲跟他购买50克冰毒，价钱是50元一克。“阿三”讲他一阵就到，打完电话，其就跟“阿表”讲，等一下“阿三”拿冰毒过来，不想让“阿三”进房，叫“阿表”出去把“阿三”送来的冰毒拿进房内。不久，“阿三”打“阿表”的手机，说他快到了。“阿表”就出门了，一会他就将“阿三”送来的冰毒拿进房内，这些冰毒用一个黑色塑料袋装着。打开塑料袋，有一个夏桑菊的袋子，袋子里有一包用白色塑料袋包装的冰毒。“阿表”讲，“阿三”还等在外面等要钱。其讲现在没有钱给“阿三”，要拿给朋友卖了这些冰毒才有钱给他，不如将一些冰糖冒充冰毒，“阿三”催得紧就把冰糖还给他，等其买完冰毒后再还钱给“阿三”。后来，公安人员突然出现，其和“阿表”，还有在外面等候的“阿三”，还有叫来的吸毒人员“三弟”都被抓了，“阿三”送来的那袋冰毒，其和“阿表”装的两包冰糖都被缴获了。
11、上诉人人张鹏的供述及辩解，其于今年七月份来钦州市后才开始吸食毒品冰毒，八月份其就常在钦州市钦北武装部招待所（以下简称“北武”）开房住。期间，认识了同在“北武”开房住并出售毒品冰毒的“阿罩”。并从其手上购买毒品冰毒回房间吸食，俗称“煲猪肉”。2014年11月28日下午16时许，其退房后到“阿罩”开房住的413号房，购买100块钱的冰毒，并在413号房间内吸食。20时许，一个叫“阿二”的朋友打其手机，问其在那里，其说在“阿罩”的房间，他说他在宾馆房间里，叫其送50克冰毒给他。凌晨1时多钟，“阿罩”开车搭其到鸿发市场附近的名典商务酒店楼下，“阿罩”递一个黑色塑料袋包装的“货”给其，其在五楼电梯口时将那包“货”暂藏在垃圾箱上，先侦查一下才回来拿，其在8535房门前侦查一下，觉得没有什么异常就回来拿了那包“货”，敲开8535房的门，门开后一个其不认识的男子伸头出来，说“阿二”不方便，“货”给他可以了，其便将“货”交给该男子，站在门外等候。这时，公安人员就冲上来了，将其及8535房间内的另三个人抓获，当场缴获刚才送来的那包货。
对于上诉人张鹏提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案的证据证实，陆某是直接联系张鹏并向张鹏提出购买毒品，这一事实不管是在张鹏的供述中，还是陆某、黄某甲的证言能够相互印证，陆某在电话联系张鹏并且提出要毒品之后，张鹏将冰毒49.6克送到了名典酒店，并在8535号房门口等候收取毒资的过程中被公安机关当场抓获。上诉人及其辩护人辩称上诉人自己没有贩卖毒品，只是按照“阿罩”的要求帮送毒品给陆某，与查明的事实不符。此案属于群众举报，没有证据证实本案存在有特情引诱介入的问题。张鹏所说的“阿罩”参与本案，只是张鹏的一面之词，不能认定。综上所述，上诉人张鹏的行为构成贩卖毒品罪，而不是非法运输毒品罪。上诉人张鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张鹏非法贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人张鹏贩卖毒品（甲基丙苯胺）的数量达49.6克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人张鹏归案后至一审庭审能如实供述犯罪事实，其辩称自己属于非法运输毒品，不是贩卖毒品，属于对本案性质的辩解，不影响如实交代犯罪事实的认定，依法可从轻处罚。上诉人张鹏没有法定减轻处罚情节。原判对张鹏判处有期徒刑十年及相应的罚金，已考虑其具有法定从轻处罚情节，体现了在法定刑内从轻处罚和罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭玉强
审 判 员 黎 刚
代理审判员 陈姗姗
二〇一五年四月十六日
书 记 员 黄 滢