吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉07刑抗2号
抗诉机关吉林省松原市人民检察院。
原审被告人班德义，男，1960年7月8日生，汉族，初中文化，农民，现住松原市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，经松原市森林公安局决定，于2015年12月28日对其取保候审于居住地。经扶余市人民检察院决定，于2016年3月16日继续对被告人班德义取保候审于居住地。
辩护人吴青春，北京市金拓律师事务所律师。
扶余市人民法院审理扶余市人民检察院指控原审被告人班德义犯非法占用农用地罪一案，扶余市人民法院于2016年4月15日作出（2016）吉0781刑初89号刑事判决。该判决发生法律效力后，松原市人民检察院于2016年12月16日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。松原市人民检察院指派检察员白宝志出庭履行职务，原审被告人班德义及其辩护人吴青春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扶余市人民检察院指控，2002年12月16日，被告人班德义在原扶余县四马架乡孤家子村承包村所有农田防护林地，承包期自2002年12月16日至2020年12月16日。2008年至2013年，班德义对承包的林带进行了采伐。2015年5月份，班德义在扶余市三骏乡西孤家子村的5条林带，林相图显示西孤家子村3号小班、4号小班、7号小班、9号小班、10号小班均种植玉米农作物。经鉴定，涉案5个小班的林带总面积为82.43亩。从现场查看涉案的5个小班已经完全改变林地用途，农田防护林中原有植被已经遭到极大破坏，使林地丧失了所能提供的生态防护功能。
公诉机关对于指控的上述犯罪事实，向原审法院提供并当庭宣读和出示了被告人班德义的供述和辩解；证人李某1、董某1、马某、李某2、常某、曹某、李某3的证言；勘验、检查、辨认笔录、侦查实验等笔录、指认笔录及现场照片；情况说明、农田防护林带承包合同；扶余市林业局侵占林地现场勘查鉴定书等证据。
原公诉机关认为，被告人班德义违反土地管理法规，非法占用农用地82.43亩，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。鉴于被告人班德义案发后能主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，属自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可从轻或者减轻处罚。
被告人对公诉机关指控的上述犯罪事实均供认不讳。
原审法院经审理查明：2002年12月16日，被告人班德义（又名班德友）作为承包方与发包方原扶余县四马架乡孤家子村民委员会签订农田防护林带地承包合同一份，孤家子村委会将全村所有农田防护林带地发包给班德义经营，承包期自2002年12月16日至2020年12月16日，双方又约定了其他的权利、义务。2008年至2013年，班德义对承包的上述林带经过审批后进行了采伐。2015年5月份，班德义在扶余市三骏乡西孤家子村的5条林带，即依据林相图显示分别为西孤家子村3号小班、4号小班、7号小班、9号小班、10号小班均种植了玉米农作物。经扶余市林业局现场勘查鉴定，结论为：1、涉案上述五个小班的林带总面积为54980平方米，合82.43亩，林种均为农田防护林。2、从现场勘查看，涉案的五个小班已经完全改变林地用途，在耕种过程中，采取的机车翻地、除草等措施，使林地原有的萌生小树及草本植物遭到毁灭，农田防护林中原有的地表草本植物遭到极大破坏，使林地丧失了所能提供的生态防护功能。
上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、公民户籍信息证明一份，证实班德义本人及其家庭成员自然情况；松原市公安局宁江一分局民主派出所证明，证实班德义在辖区居住期间未发现有违法犯罪行为。
2、班德义归案情况说明二份，证实其到案经过及采取取保候审原因。
3、被告人班德义供述和辩解（时间为2015年10月8日），证实内容如下：我叫班德友，身份证和户口上实际叫班德义，我是来自首的。我于2015年5月份在我买的西孤家子村林地里种地了，看林相图显示有3号小班西一段、4号小班、7号小班、9号小班、10号小班。上述林地都是找林业局正常采伐的，9号小班大约是2008年左右批的，3号小班、4号小班、7号小班、10号小班都是2013年采伐的。2014年栽了树没活都死了，2015年要栽树我找三骏乡林业站订了树苗，但是没买到，我就在上述林地里种了玉米。我小舅子李某3农用机具比较全，我找他和曹某、常某帮我种的，不给钱，我出的种子和化肥，今年开始种的，头一年。这5个小班号林地都是我2002年买西孤家子村的。我种的林地大约有2公顷左右。今年三骏乡林业工作站找过我让我栽树了。因为我家是松原的，这两年都是我让李某1帮我管理种地的事情。5个小班是我买西孤家子村的，我和村上有农田防护林带地承包合同。我对林业工程师鉴定的我种地的面积是54980平方米没有异议。当时我没买到树苗，想树地在这空着浪费了，就想挽回点损失就在林地里种地了，以前不知道违法，现在我知道在林地里种地是违法的。对于扶余市林业局侵占林地现场勘查鉴定书的内容我没异议。
4、证人李某1证言，证实我是三骏乡西孤家子村村长，任职二年，我和班德友是亲属关系，批树这些事都是我给办的。我没在林地里种地，是班德友种的。林地里的树是2013年6月份采伐的。采伐后没有种，2014年在西孤家子村南横林带林地间种的豆子，2015年在这些林带树空种的玉米。2014年春在所有采伐后的林地里栽的树，一点都没活，2015年没有买到树苗才没栽上，打算今年秋季栽树。班德友在林带树空间种了一垧多地。
5、证人董某证言，证实我村村长李某1在林地里种玉米，种三年了，一共是11条林带，位置分别为第一条二十家子边界南北林带，面积大约1公顷；第二条是老五队南北林带，面积大约1公顷；第三条是老五队南北林带，面积大约1.5公顷；第四条是老五队横林带，面积1.5公顷；第五条林带是老六队东西林带，面积大约0.8公顷；第六条是老五队与老六队之间南北林带，面积大约1.5公顷；第七条林带是老八队东西横林带，面积0.8公顷；第八条老七队林带东西横林带，面积大约0.5公顷；第九条是老四队东西横林带，面积1.5公顷；第十条林带老三队东西横林带，面积约1.5公顷；第十一条林带是老四队屯门口东西横林带，面积0.5公顷左右。这十一条林带是2012年四五月份采伐的，是李某1承包村上的。
6、证人马某证言，证实我从2009年到现在一直是扶余市三骏乡西孤家子村支部书记，李某1是村长，林业站每年都要求我们还林，我把造林的任务交代给李某1了，至于他是否造林我不知道，我也没去过树地现场，他是否种地我不知道，我村的11条林带2002年都卖给班德友了，价款是12万，有合同，当时村上招标，只卖树，林地归村上，一共卖18年，大约在2010年我村又和班德友重新续的合同，要求他把树采伐后，重新栽上，村上不干涉，林地仍然归村上所有。11条林带的面积分别是多少我不知道。三骏乡林业站给我村下了还林通知书，我把通知书给李某1了。11条林带都是审批后采伐的，具体哪年采伐的我不清楚。
7、证人李某2证言，证实我从2013年到现在一直任三骏乡林业站站长，我不知道李某1在林地里种地的事。二十家子边界南北林带是7号小班，林业资源档案显示面积大约0.2公顷；老五队南北林带是9号小班，面积0.8公顷；、老五队横林带、老六队东西林带、老八队东西横林带、老七队林带东西横林带、老四队东西横林带、老三队东西横林带，以上六段是4号小班，面积1.9公顷；老五队与老六队之间南北林带是10号小班，面积1.28公顷；老四队屯门口东西横林带是3号小班一段，面积为0.3公顷。7号小班、3号小班一段是2012年采伐的，2013年造林的，10号小班是2013年采伐的，2014年造林的，但造林后由于气候和苗木的原因导致树苗都死了。这些林带都是班德友的。采伐后林业站每年都要求他们还林，并且我都下达还林通知书了。2015年我也要求班德友还林了，且我发了关于禁止毁林开垦侵占蚕食林地非法行为的公告。班德友让我林业站帮他联系买树苗，但我们没买到，就让他自己买了。班德友的林带申请采伐时交造林抵押金了，还林后抵押金都返还了。我不知道谁在林地里种的地。
8、证人常某证言，证实我家住三骏乡西孤家子村4社，我和班德友是亲属。今年春季，班德友打电话让我帮他种地，种的是玉米，没要钱，就是帮忙，这些地是两天种完的，具体多大面积我不清楚，我就今年给他种地了，去年种豆子了，但我没帮种。还有一个人开四轮车种地，种这条林地就我们两个人，我负责看种子化肥。四轮车是谁的我不知道。种地时班德友没去种地现场，种的是玉米。
9、证人曹某证言，证实我家住三骏乡西孤家子村5社，今年春季，班德友打电话让我帮他种七队和八队横林带林地,种的是玉米，没要钱，就是帮忙。李某3开四轮车种地，我看种子化肥，就我们两人。种地时班德友没去林地现场。七队和八队横林带林地多大面积我不知道，我帮种了一天地，用的农用四轮车，四轮车是谁的我不知道。
10、证人李某3证言，证实我家住三骏乡西孤家子村3社，班德友是我姐夫。他家在松原住，今年春季他来我家让我帮他种地，我这啥工具都有，我就答应他了。我种地主要负责开四轮车打垄种地，我这有农用车种子化肥直接就能下地种了。我帮班德友种的林带分别为：二十家子边界南北林带；第二条是老五队南北林带；第三条是老五队南北林带；第四条是老五队横林带；第五条林带是老六队东西林带；第六条是老五队与老六队之间南北林带；第七条林带是老八队东西横林带；第八条老七队林带东西横林带；第九条是老四队东西横林带；第十条林带老三队东西横林带；第十一条林带是老四队屯门口东西横林带。具体面积不清楚。常某和曹某也帮班德友种地了，我帮种了一天，没要钱，种子化肥是班德友送到我家的，具体多少我不清楚，种的是玉米。是今年4月末在林地里种的，林地是班德友的，我帮种的这些林地里还有树，我是在树空里帮种的，没多少。
11、农田防护林带地承包合同一份，证实被告人对西孤家子村3号小班、4号小班、7号小班、9号小班、10号小班种植玉米农作物的林带有使用权。
12、鉴定聘请书复印件一枚及张志富林业工程师资格证复印件一枚，证实扶余市森林公安大队聘请张志富对林业行政、刑事案件涉林专业性问题进行鉴定。聘请时间为2015年11月19日至2016年11月19日。
13、扶余市林业局侵占林地现场勘查鉴定书及现场勘查位置图各一份，证实被侵占的五个小班的总面积为54980平方米，林种为农田防护林；且证实从现场勘查看，涉案五个小班已经完全改变了林地用途，在耕种过程中，采取的机车翻地、除草等措施，使林地原有的萌生小树及草本植物遭到毁灭，农田防护林中原有的地表草本植物遭到极大破坏，使林地丧失了所能提供的生态防护功能。
14、扶余市林业局鉴定意见通知书一份，证实已经向班德义送达了鉴定意见，并交代了如果班德义对鉴定意见有异议，可以补充鉴定或重新鉴定的权利。
15、指认笔录一份及现场照片四份，证实班德义已经对其开垦的林地进行了现场指认，且其对种植玉米的林地总面积为82.43亩无异议。
综上事实与证据，被告人班德义对公诉机关指控的的犯罪事实供认不讳，并有证人李某1、董某1、马某、李某2、常某、曹某、李某3的证言；勘验、检查、辨认笔录、指认笔录及现场照片；情况说明、农田防护林带承包合同；扶余市林业局侵占林地现场勘查鉴定书等证据予以证实，被告人对上述证据均无异议，且被告人供述与证人证言及其它书证证实的均相吻合，认定无异，予以确认。
原审认为，被告人班德义违反土地管理法规，非法占用林地82.43亩，在林地里种植农作物，改变了林地的用途，数量较大，使林地丧失了所能提供的生态防护功能，其行为构成了非法占用农用地罪。犯罪事实清楚，证据确实充分。公诉机关指控的罪名及事实均成立，本院予以支持。被告人班德义案发后能主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可减轻处罚。经社区矫正机构考察后认为被告人班德义可以实行社区矫正，判处缓刑对居住地没有不良影响，故对被告人班德义适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人班德义犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后五日内缴纳）。
本院认定的事实与原审认定的事实一致，本院依法予以确认。
另查明，2016年及2017年，班德义对所承包的林地进行了复植，两年共植树约13000株。
本院认为，原审被告人班德义违反土地管理法规，非法占用林地82.43亩，在林地里种植农作物，改变了所占用林地的用途，数量较大，使林地丧失了所能提供的生态防护功能，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人班德义案发后主动向公安机关投案，属自首，依法可从轻或减轻处罚。班德义虽已陆续对其承包的林地进行了复植还林，但成活率较低，尚未达到国家规定的标准，其应继续对林地进行复植和管护，以恢复林地的生态防护功能。鉴于原审被告人班德义已有悔罪表现，并积极复植还林，因此，对其可适用缓刑。综上，检察机关的抗诉理由不成立，对其抗诉依法不予支持。经本院审判委员会2017年第6次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 郑长波
审判员 牟凤桐
审判员 任凤丽
二〇一七年六月五日
书记员 杨小玉