浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第247号
上诉人（原审原告）马杰，男，1962年11月29日出生，公民身份号码3306021962********，汉族，住绍兴市越城区上寨路*号*幢***室。
委托代理人李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市公安局交通警察支队，住所地绍兴市越城区越西路1号。
法定代表人祝信杰，支队长。
委托代理人王侃，男，该支队工作人员。
委托代理人陆人杰，男，该支队工作人员。
上诉人马杰因道路交通行政处罚一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马杰及其委托代理人李鸣杰，被上诉人绍兴市公安局交通警察支队副支队长王宏伟及该支队委托代理人王侃、陆人杰到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，延长审限四个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月9日晚上，绍兴市公安局交通警察支队下属城区交警大队在绍兴市越城区环城北路车站路口对酒后驾驶机动车的违法行为进行查处。23时40分左右，马杰驾驶一辆号牌为小型普通客车沿环城北路行驶至车站路口时被该交警大队民警拦下。经现场酒精含量呼气测试，结果为164mg/100ml。因绍兴市公安局交通警察支队认为根据相关规定，马杰的行为已涉嫌醉酒驾驶，遂由该大队民警邵海荣及协警施卓悦将马杰带至绍兴市第二医院抽取静脉血血样，后制作了《当事人血样提取登记表》，马杰在该登记表上签名。抽取血样后，邵海荣及协警在医院向马杰送达了编号为3306023501224710号的公安交通管理行政强制措施凭证，该凭证加盖了绍兴市公安局交通警察支队公章，马杰在无异议处打勾后签名确认。行政强制措施凭证的出具日期为2014年6月9日，送达日期为2014年6月10日，2014年7月3日，马杰申请行政复议。2014年6月10日绍兴市公安局交通警察支队下属城区交警大队委托绍兴市文理学院司法鉴定中心对马杰血样酒精含量进行检测，同月12日，绍兴市文理学院司法鉴定中心得出检验报告书，显示马杰血样酒精含量为1.75mg/ml，同年7月16日，绍兴市公安局交通警察支队作出编号为3306002000442772号的公安交通管理行政处罚决定，认定马杰实施醉酒驾驶机动车的违法行为，对其作出吊销驾驶证的处罚，且五年内不得重新取得机动车驾驶证。马杰不服，在法定期限内提起行政诉讼。
原审法院审理认为，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条第一款规定：“对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶证处罚的，由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定；对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定。”故绍兴市公安局交通警察支队对需要作出处以吊销机动车驾驶证处罚的行为具有依法实施行政处罚的行政职权。本案的争议焦点如下：（一）关于本案鉴定机构绍兴市文理学院司法鉴定中心是否具有鉴定资质，其鉴定方法、程序是否合法的问题。1、绍兴市文理学院司法鉴定中心具备鉴定血液中酒精含量的资质和能力。本案鉴定机构于2012年2月6日取得浙江省司法厅关于该机构增加法医毒物鉴定乙醇检测项目的行政许可，鉴定人刘正、阮萍分别于2012年2月6日、2013年9月11日取得浙江省司法厅颁发的法医毒物鉴定（乙醇检测）执业证，至于司法鉴定机构开展认证认可工作，则有一个从试点到推进的过程，根据国家认监委于2012年4月12日发布的《关于全面推进司法鉴定机构认证认可工作的通知》规定，在通知发布前设立的司法鉴定机构应当按照所在区域司法厅（局）规定的期限内依法通过认证认可。而绍兴文理学院司法鉴定中心属于该通知发布前设立的司法鉴定机构，依据上述规定，应按其所在区域即浙江省司法厅规定的期限内通过认证认可，而浙江省司法厅至今未出台关于通知发布前设立的司法鉴定机构应在何具体期限内依法通过认证认可的相关规定，因此，绍兴文理学院司法鉴定中心在此期间即使未取得认证认可，开展司法鉴定业务也并不违反上述通知规定精神，更何况该鉴定中心事实上已通过司法部司法鉴定科学技术研究所2012年度和2013年度血液中乙醇含量测定能力验证，说明其完全具备相应的检测能力，且该鉴定中心一直致力于认证认可工作，已于2014年8月取得国家级挥发性毒物类（包括乙醇）的资质认可证书。2、绍兴市文理学院司法鉴定中心的鉴定程序、过程和方法符合相关要求。鉴定过程中虽未作定性分析（包括空白对照分析和已知对照分析），但根据马杰的陈述可以确认马杰事发当晚饮酒的事实，因此未作定性分析这一瑕疵不足以从根本上否定检验报告的真实性，而且测试图谱和数据系由电脑自动生成，可以排除人为纂改的可能。据此，绍兴文理学院司法鉴定中心参照公安部GA/T842-2009非强制性标准对血液酒精含量进行检验，出具的乙醇浓度检验报告书具有证明力，马杰在接到报告书后亦未在规定期限内提出重新鉴定的申请。3、鉴定档案真实。依据马杰申请的内容，原审法院向绍兴市文理学院司法鉴定中心复印了相关档案，至于马杰提出的档案中只有两张图谱，但是实际有四张图谱的问题，经核实，两鉴定人出庭接受询问时就讲到两鉴定人每人做了两个样，也就是有四个样品，一共有四张图谱保存在电脑中，最终两鉴定人选取各自数值相对较近的一个值，并结合呼气试验结果，计算出最后的数值，入档案的图谱只有两份，故马杰提出档案涉嫌伪造的意见不予采信。（二）马杰血样的抽取、封装、保存、送检程序是否合法。1、绍兴市公安局交通警察支队采取行政强制措施抽取马杰血样的事实已在马杰诉绍兴市公安局交通警察支队道路交通行政强制一案中，经一、二审判决进行确认，认定绍兴市公安局交通警察支队的行政强制行为适用法律错误，且违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项的规定，且判决内容已生效，可直接成为定案依据。2、绍兴市公安局交通警察支队抽取马杰血样时使用的真空采血管是否符合相关专业标准。本案所使用的真空采血管系规格为3毫升的肝素钠管，虽然不符合5毫升的操作规定，但其血液的量足够按照相关标准检测血液中的酒精含量，因此该瑕疵不足以否定检测的结果，马杰提出肝素钠管抽取的血液必须在6小时内检测，但其未提供足够的证据和依据，故该意见不予采信。3、马杰血样的封装、保存、送检程序合法清晰。本案血液样本的抽取、封装过程有视频资料可以证实，血样统一保管在绍兴市公安局交警支队城区交警大队物证室的冰箱内，且血样袋启封照片、鉴定委托书、鉴定协议书可以证实绍兴文理学院司法鉴定中心在接受检材时血样袋不存在破损、包装渗漏等异常情形，因此可以确认鉴定所用的检材和抽取的血液样本为同一物，不存在被调换和受污染的合理怀疑。综上，绍兴市公安局交通警察支队作出公安交通管理行政处罚决定时虽然认定事实正确，但因被告抽取马杰血液的行政强制措施行为系作出行政处罚的必经程序，而作出行政强制措施行为的事实和程序，已有生效判决书进行确认，认定被告绍兴市公安局交通警察支队作出的行政强制措施行为适用法律错误，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（八）项的规定，行政强制措施的程序违法直接影响整个行政处罚程序的合法性，但是鉴于绍兴市公安局交通警察支队认定马杰醉驾的事实清楚，程序轻微违法对马杰的权利不产生实际影响，故应确认绍兴市公安局交通警察支队的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认绍兴市公安局交通警察支队2014年7月16日对原告马杰作出的行政处罚决定违法。
上诉人马杰上诉称：1.原审判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定作出判决，显属适用法律错误，且直接与生效判决相抵触，违反了生效判决具有既判力的原则；2.原审判决将绍兴市公安局交通警察支队在行政执法程序中违反法定程序收集的证据材料，作为定案的根据，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（一）项之规定；3.被上诉人在抽取上诉人血样时，未按照有关规定使用5ml血常规抗凝医用试管，而是采用了自行采购的3ml肝素钠试管，原审判决认定被上诉人所使用的真空采血管符合相关专业标准明显错误；4.被上诉人在抽取上诉人血样时，未按照规范制作唯一性标识，未按检验规范进行封装，血样抽取后未按规定低温保存，不能保证血样的同一性和不受污染。原审判决认定血样的封装、保存、送检程序合法清晰错误；5.鉴定机构绍兴文理学院司法鉴定中心实施本案鉴定时，未依法通过计量认证或者实验室认可，不具有血液酒精含量检测的法定资质。原审判决认定绍兴文理学院司法鉴定中心具备鉴定血液中酒精含量的资质和能力错误；6.绍兴文理学院司法鉴定中心的涉案鉴定，鉴定程序违法，鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的要求。原审判决认定该鉴定中心鉴定程序、过程和方法符合相关要求明显错误。此外，绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定档案不真实，原审判决认定该档案真实错误。司法鉴定文书内容不完整，依法不应予以采信；7、血液酒精含量的检验方法应按照（GA/T842-2009）的强制性标准，原审判决认定该标准为非强制性错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判确认被上诉人绍兴市公安局交通警察支队2014年7月16日对上诉人作出的行政处罚决定违法并予以撤销。
被上诉人绍兴市公安局交通警察支队答辩称，被上诉人对上诉人马杰的处罚决定，事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，量罚得当，请求依法驳回上诉人的诉请。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十条的第（二）项的规定，“被告严重违反法定程序收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。”被上诉人作出行政处罚的主要依据为上诉人马杰的血样，但在强制抽血检验过程中，由于执法程序明显违反《行政强制法》的规定,已经本院（2015）浙绍行终字第63号行政判决确定违法，故其获取的该血样不能作为认定具体行政行为合法的依据。由此，被上诉人的处罚决定证据不足，应当予以撤销。同时鉴于该违法不属于轻微违法的情形，故本案也不应当适用《行政诉讼法》第七十四条第（二）项“行政行为程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响”，一审判决属于适用法律错误，应当予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2014）绍越行初字第47号行政判决；
二、撤销被上诉人绍兴市公安局交通警察支队作出的编号为3306002000442772号的公安交通管理行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人绍兴市公安局交通警察支队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
审 判 员 葛继光
代理审判员 傅芝兰
二〇一六年六月十三日
书 记 员 缪洪娇