广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终2647号
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司广东省分行。住所地：广州市。
负责人：刘军。
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司广州白云支行。住所地：广州市白云区。
负责人：王洪波。
两上诉人共同委托代理人：叶则节，该行员工。
两上诉人共同委托代理人：张沛，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张志鹏，住广州市。
被上诉人(原审被告)：广州市国龙房地产开发有限公司。住所地：广州市天河区。
法定代表人：陈中兴。
委托代理人：倪烨中，广东君信律师事务所律师。
委托代理人：陈佳佳，广东君信律师事务所实习律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司广东省分行（以下简称省建行）、中国建设银行股份有限公司广州白云支行（以下简称建行白云支行）因与被上诉人张志鹏、广州市国龙房地产开发有限公司（以下简称国龙公司）借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2007）云法民二初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年12月1日，中国建设银行广州市分行（乙方）与国龙公司（甲方）签订《楼宇按揭合作协议》，约定：一、甲、乙双方就甲方开发建设并依法销售的座落于越秀区小北路243号院内临环市中路的经批准命名为国龙大厦住宅部分的商品楼宇进行按揭合作；二、在上述楼宇销售期间，甲方对乙方向购房人连续发放的按揭贷款，在乙方最高按揭贷款额限度内，同意为所有购房人之每一份按揭贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证；乙方承诺甲方的保证责任总额不超出最高按揭贷款额，并随着购房人逐期还贷而相应递减；最高按揭贷款额是指从乙方与购房人签订的第一份《楼宇按揭合同》生效后，至最后一份《楼宇按揭合同》签订生效止，该期间所有《楼宇按揭合同》项下各份按揭贷款余额累计之和；三、甲方保证责任的范围包括：1、按揭贷款本金；2、按揭贷款本金所生利息；3、乙方为实现债权而发生的有关费用，包括律师费、诉讼费、处分抵押物的费用及其他有关费用；四、甲方承诺：1、甲方保证将乙方发放给购房人的全部贷款用于本协议所指按揭楼宇的建造，直至竣工验收交付使用，不得挪作他用，并确认乙方对甲方使用购房人员作为购房款支付的借款享有监控的权利；2、甲方认可购房人将其与甲方签订的商品房预购销合同项下之房产及相关权益抵押予乙方以取得借款；3、甲方同意在购房人未依约履行按揭合同确认的义务时，只要乙方发出书面通知，甲方即在乙方发出通知之日起三十天内代偿购房人所欠乙方本息及有关费用；甲方同时授权乙方可从甲方账户中自动扣收上述款项；4、甲方保证全面、及时履行与购房人所签商品房预购销合同项下的义务，按时、按质完成按揭楼宇的建造工程，及时交付使用；5、甲方对因违反上款项规定如烂尾、楼盘缩水、货不对板等原因而导致购房人未履行《楼宇按揭合同》项下还本付息义务时，承担连带清偿责任；五、本协议的合作期限为五年，从本协议生效之日起计算，合作期满后，双方就是否延长合作期限可另行协商，但合作期满后，甲方依照本协议的约定对购房人在《楼宇按揭合同》中的有关义务所承担的最高额连带保证责任条款和乙方依本协议的约定所承担的与甲方连带保证责任条款均不受合作期限限制，继续有效；六、本协议经甲、乙双方有权签字人签字盖章、公证部门公证后生效。
1998年12月8日，双方在广东省公证处办理了公证，确认合同上双方的签字、印章均属实。
1999年9月17日，中国建设银行广东省分行与广州市分行合并，合并后为“中国建设银行广东省分行”。合并前中国建设银行广东省分行与广州市分行的债权债务由合并后的中国建设银行广东省分行承受。
2000年9月27日，中国建设银行广东省分行（乙方、贷款人、抵押权人）与张志鹏（甲方、借款人、抵押人、购房人）签订《楼宇按揭合同》，约定：一、甲方以其与发展商签订的编号为穗房预合字99012096号的商品房预购销合同项下确定的座落于广州市越秀区国某大厦，地址为环市中路南侧国龙大厦泰兴阁第15层F号房的房产（成交价为1017280元）抵押给乙方，作为乙方向甲方发放贷款的担保；二、乙方向甲方提供人民币贷款71万元，借款期限为20年，预计从2000年9月起至2020年9月止，具体借款起止日期以本合同经公证并办妥抵押登记后，乙方受甲方委托将借款转账划入甲方指定的发展商账户之日为准；三、借款利息按月计付，月利率为4.65‰，实际借款利率以贷款发放日的执行利率为准，本借款利率在合同期内，如遇国家调整，乙方有义务直接执行中国人民银行有关规定，不再另行通知甲方；四、甲方应从支用借款的次月开始，按月供款偿还借款本息，供款总期数为240期；五、甲、乙双方约定按月等额归还借款本息；甲方还本付息日期定为每月20日，每月归还本息金额为人民币4917元；六、甲方向乙方提供以下两种方式的担保：1、以所购房产向乙方抵押；2、发展商之连带保证，如甲方不按时履行还本付息义务，发展商须在担保期内（房产证未办妥期间）先行代为履行甲方还本付息义务后，甲方同意乙方将抵押房产之处分权转让予发展商；七、甲方任意一期供款的违约，即为对乙方全部借款的违约，乙方可采取相应的方式实现全部债权；八、甲方若在还款期内累计拖欠六期（即六个月）应供款，或全部借款到期超过三个月，并自乙方发出催还通知书之日起三十天内（以挂号寄出时间为准）仍未清偿的，乙方即可以合法的方式对抵押房产进行处分；九、甲方若因还款账户内存款余额不足未能在规定日期内还本付息的，乙方按逾期金额和逾期天数，按当时中国人民银行规定的逾期贷款利率计收利息，甲方每逾期一次，应向乙方支付人民币100元违约金；十、本合同经甲、乙双方签署并经公证部门公证，自办妥抵押房产的保险及抵押登记手续之日起始得生效，在甲方还清全部借款本息，办妥抵押房产涂销手续后失效。
同日，双方在广东省公证处办理了公证，确认合同上双方的签字、印章均属实。
2000年9月28日，经办银行中国建设银行广州东环支行与张志鹏就涉案房产、即位于广州市越秀区小北路243号院内临环市中路地段国龙大厦泰兴阁第15层F号房到广州市国土局房管局办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州东环支行。
2000年10月13日，经办银行中国建设银行广州东环支行依约向张志鹏指定的账号内划入71万元，并确定贷款期限自2000年10月13日至2020年10月13日。
2001年10月26日，中国建设银行广州市东环支行本部与中国建设银行广州市白云支行本部合并组成中国建设银行广州市白云支行，中国建设银行广州市东环支行债权债务由中国建设银行广州市白云支行承受。
2004年11月26日，中国建设银行广东省分行变更名称为中国建设银行股份有限公司现名，中国建设银行广州市白云支行变更名称为中国建设银行股份有限公司广州白云支行。
原审法院另查明，广州市越秀区人民法院于2010年5月19日作出的（2009）越法刑初字第769号刑事判决书，审理查明：1999年至2002年间，国某公司为筹集资金，由法定代表人陈中兴决定，安排包括本案张志鹏在内的国龙公司员工、员工亲友（简称名义购房认）在没有支付任何款项的情况下虚假购买公司开发的位于广州市环市中路276号的国龙大厦房产，再以上述名义购房人的名义，将“购得”的房产作为抵押物，向银行申请房产按揭款，或者直接以国某公司名义将国某大厦房产作为抵押物向上述银行申请贷款，获得银行资金进行经营；2001年11月至2007年3月，国某公司在陈中兴的指挥下，将上述已作为抵押物办理银行贷款的国某大厦房屋、车位出售给购房人，收取购房人购房款及交易税费等款项后，不但未履行归还银行贷款、涂销抵押权登记、及时将房产产权登记转移至购房人名下的义务，还使用假房产证欺骗购房人，并于2007年4月下旬人去楼空，致使购房人无法登记取得所购的房产所有权，相关的银行贷款亦未偿还。该院认为国某公司等犯罪分子以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据该刑事判决书涉案房产附表，本案涉案房产在列。
该刑事判决生效后，广州市国土资源和房屋管理局于2010年8月26日依据生效刑事判决书及该判决附表，涂销了本案房产的抵押备案登记。
原审法院再查明，张志鹏和国某公司至今仍拖欠借款本金560475.14元、相应利息（暂计至2007年4月24日止为5863.03元）、违约金200元。
省建行和建行白云支行在原审时的诉讼请求为：一、解除省建行和张志鹏之间的《楼宇按揭合同》；二、张志鹏立即向省建行、建行白云支行偿还贷款本金、利息和违约金共计566538.17元，其中本金560475.14元、利息5863.03元（暂计至2007年4月24日，之后按中国人民银行同期同类贷款利率执行）、违约金200元；三、省建行和建行白云支行对抵押房产享有优先受偿权；四、国某公司对张志鹏的上述债务承担连带保证责任；五、本案诉讼费用由张志鹏和国某公司承担。
原审法院认为，依据生效刑事判决书的认定，涉案按揭合同表面上是张志鹏向银行贷款用于供楼，实际上是国某公司利用张志鹏的名义签订虚假按揭合同进行一房两卖，骗取银行贷款。该按揭合同已经构成合同法所规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，根据《合同法》第五十二条第（三）项的规定，涉案的《楼宇按揭合同》依法应属无效合同。故省建行和建行白云支行要求解除《楼宇按揭合同》及依据无效《楼宇按揭合同》主张违约金的诉讼请求，该院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该院认为，因涉案合同无效是国某公司的违法犯罪行为导致，张志鹏是应某公司的要求向银行贷款，且所贷款项也是转入国某公司的账户，并由国某公司使用，因此，国某公司负有主要过错责任，其基于无效按揭合同取得的全部贷款本金及资金占用利息应予以返还。因中国建设银行广州市东环支行本部与中国建设银行广州市白云支行本部合并组成中国建设银行广州市白云支行，中国建设银行广州市东环支行债权债务由中国建设银行广州市白云支行承受。故国某公司应向省建行和建行白云支行返还借款本金560475.14元，并按中国人民银行同期逾期贷款利率标准计付资金占用期间利息至还清之日止（暂计至2007年4月24日止为5863.03元）。张志鹏作为完全民事行为能力人，出借其名义进行贷款，应负次要责任，应在上述债务不足清偿部分10%的范围内承担补充赔偿责任。因涉案房产已涂销了对应的抵押备案登记，故省建行和建行白云支行要求对涉案房产享有优先受偿权的诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。国某公司因下落不明，经法院公告传唤，期限届满未到庭应诉，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《中人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、中国建设银行股份有限公司广东省分行与张志鹏于2001年7月20日签订的《楼宇按揭合同》无效。二、于判决生效之日起三日内，广州市国龙房地产开发有限公司向中国建设银行股份有限公司广东省分行、中国建设银行股份有限公司广州白云支行支付借款本金560475.14元及利息（利息暂计至2007年4月24日止利息为5863.03元，从2007年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清之日止）。三、张志鹏在判决第二项债务不足清偿部分10%的范围内承担补充赔偿责任。四、驳回中国建设银行股份有限公司广东省分行、中国建设银行股份有限公司广州白云支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9765元，由广州市国龙房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起三日内向原审法院交纳。张志鹏对广州市国龙房地产开发有限公司不能清偿的受理费承担10%的补充赔偿责任。
原审法院判后，省建行、建行白云支行不服原审决，向本院提起上诉称：原审法院判决涉案的《楼宇按揭合同》无效无事实根据，适用法律不当。双方签订合同时，未以欺诈、胁迫的手段订立合同，也未损害国家利益；同时，在签订合同时，房产已经办理抵押登记，抵押的法律后果显而易见，银行贷款有优先受偿；另外，根据涉及国某公司的刑事判决表明，国某公司以员工的名义办按揭贷款，还清贷款后，再办理抵押涂销手续。上诉人认为，国某公司以员工的名义办理按揭贷款，是国某公司与员工之间的委托代理关系，法律未禁止该行为，而且还正常归还了几年的按揭贷款，故不能否定《楼宇按揭合同》的合法性。在办理涉案按揭时，张志鹏未披露是受国某公司委托以自身名义按揭贷款，即使是，按揭人和国某公司的目的是寻找新的购房人，赎回房产后再转让新的业主，法律未禁止该行为，故不能据此否认《楼宇按揭合同》和《抵押合同》的效力。根据《合同法》44条、《担保法》33条、41条及其司法解释67条，省建行和建行白云支行依法享有抵押权。综上，请求本院撤销原审判决第一、三、四项，支持其原审提出的诉讼请求。
被上诉人张志鹏未作答辩亦未到庭参与诉讼。
被上诉人国某公司答辩称对原审判决没有意见，建议调解结案。
本院经审查，原审法院所确认的事实属实，本院予以确认。本院另查明：国某公司于2015年12月30日被本院裁定进入破产程序，指定广东君信律师事务所为管理人，已经在2016年3月23日召开了第一次债权人会议。
本院认为：本案是金融借款合同纠纷，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案《楼宇按揭合同》是否有效；二、张志鹏是否应对上述合同项下的欠款承担还款责任；三、省建行和建行白云支行是否享有涉案房产的优先受偿权。
关于涉案《楼宇按揭合同》的效力。根据查明的事实，省建行与张志鹏签订的《楼宇按揭合同》，约定由建行东环支行作为经办行向张志鹏发放贷款，张志鹏以其与国龙公司签订商品房预售购销合同项下确定的广州市环市中路南侧国龙大厦泰兴阁15层F号房产作为发放贷款的抵押担保。合同签订后，上述房产办理了抵押备案证明。《楼宇按揭合同》系张志鹏与省建行自愿签订，并经公证处公证，建行东环支行随后发放了相应的贷款，国龙公司还与中国建设银行广州市分行签订了《楼宇按揭合作协议书》，约定为所有购房人之每一份按揭贷款提供连带保证，目前没有证据显示建设银行在签约过程中存在与国某公司、张志鹏恶意串通的情形。同时，《楼宇按揭合同》约定的内容并无损害国家利益、社会公共利益，不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，也不违反法律和行政法规的效力性强制性规定。依据广州市越秀区人民法院（2009）越法刑初字第769号刑事判决书所查明的事实，《楼宇按揭合同》系国某公司为骗取贷款而以张志鹏的名义通过欺诈方式订立的合同，损害了建设银行的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款和第五十五条规定，建设银行作为受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，撤销权的行使期间为一年，由于建设银行没有在一年期限内行使撤销权，故应认定《楼宇按揭合同》有效，合同当事人应依约履行义务，《楼宇按揭合作协议书》亦应认定有效。在此前提下，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。因张志鹏没有按合同约定履行还款义务，省建行请求解除其与张志鹏的《楼宇按揭合同》符合法律规定，本院予以支持。
关于张志鹏是否应对上述合同项下的欠款承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。省建行和建行白云支行尚有借款本金560475.14元未收回，要求张志鹏偿还尚欠借款本金，本院予以支持。《楼宇按揭合同》既约定了逾期利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率计收，又约定了每逾期一次应支付100元违约金，由于合同约定逾期利息和违约金，不违反相关法律规定，故张志鹏应按合同约定偿还逾期利息以及相应的违约金。张志鹏截至2007年4月24日已拖欠利息5863.03元，从2007年4月25日起至清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；同时，省建行和建行白云支行主张两期违约金共200元，符合合同约定，本院亦依法予以支持。依据《楼宇按揭合作协议书》的约定，国某公司作为保证人为涉案按揭贷款承担连带保证责任，故国某公司应对张志鹏的上述债务承担连带清偿责任。但因国某公司于2015年12月30日被本院裁定进入破产程序，依法国某公司应承担的利息责任应计至2015年12月30日止。
关于省建行和建行白云支行是否享有涉案房产的优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，涉案房产的抵押权自登记时设立，由于房管部门涂销了涉案房产的抵押登记，表明省建行和建行白云支行不享有抵押优先受偿权，其主张优先受偿权缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但法律适用错误，本院予以纠正。省建行和建行白云支行的上诉理由部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2007）云法民二初字第415号民事判决；
二、解除中国建设银行广东省分行与张志鹏在2000年9月27日签订的《楼宇按揭合同》；
三、张志鹏于本判决生效之日起十日内清偿中国建设银行股份有限公司广东省分行和中国建设银行股份有限公司广州白云支行借款本金560475.14元、利息（暂计至2007年4月24日为5863.03元，自2007年4月25日起至清偿完毕之日止，以560475.14元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）及违约金200元；
四、广州市国龙房地产开发有限公司对上述第三项判决确定的张志鹏的债务承担连带清偿责任，其中应承担的利息责任计至2015年12月30日止；
五、驳回中国建设银行股份有限公司广东省分行和中国建设银行股份有限公司广州白云支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各9765元，由张志鹏、广州市国龙房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 徐施阮
吴泳丝