天津市河西区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民四初字第223号
原告白春宇
委托代理人武萍，天津则立律师事务所律师。
被告天津市肿瘤医院
法定代表人王平，该院院长。
委托代理人张倩，该院职员。
委托代理人刘逸，该院职员。
原告白春宇诉被告天津市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年3月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告白春宇及其委托代理人武萍、被告天津市肿瘤医院的委托代理人张倩、刘逸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，我因咳嗽于2012年9月13日就诊于被告医院肺部肿瘤科，9月14日流行病检测：结核分枝杆菌抗体阳性，9月14日肺部肿瘤标志物5项检测阴性。9月17日支气管镜检查：“右下叶开口可见外压浸润狭窄，表面粘膜充血明显，累及右中下叶分嵴部，右中间气管末端充血”。9月18日胸部CT示：右下肺门软组织肿物考虑肺癌，伴远端支气管内粘液栓塞，右肺中叶及双下肺侵润，右下肺条索，右侧胸腔少量积液，左下肺浸润影，中隔内及双腋下未见明显肿大淋巴结。9月19日细胞病理学诊断：未见肿瘤细胞。9月21日病理学诊断：右下肺坏死及炎症肉芽组织。医生在诊断依据不充分时没有进一步检查，而是给予紫杉醇＋卡铂方案进行化疗，在诊断不清时应先按结核治疗后再复查，期间未手术。9月26日出院，出院诊断是右下肺癌，出院带药同一方案又化疗一周期。2012年11月2日再入院复查时病情明显加重，行右肺中下叶切除术及淋巴结清扫，术后诊断为右下肺结核病。出院时情况：一般情况良好，查体双肺呼吸音清，未闻及干湿性啰音。律齐……伤口愈合良好。实际情况是无法从事重体力劳动，走路快就呼吸困难。CT示较前比较，CT片显示现在是粟粒性肺结核，医院却仍按恶性的给予手术治疗，开胸后没有做病理仍按恶性切除右肺中下叶及周围淋巴结，违反手术操作规范，医院将肺结核误诊为肺癌，导致患者右肺中下叶切除，给患者造成损害后果。诉前鉴定，最初申请医疗事故鉴定，后申请医疗损害鉴定，但是鉴定机构没变，与被告在诉前确定由天津市南开区医学会鉴定，结论是伤残等级为八级，医方的过错同患者的伤残存在因果关系，为次要因素。鉴定费3000元由我垫付。认为医方在诊疗中存在的过错：1、误诊，应该是肺结核，诊断为肺癌，并按肺癌治疗，没有进行会诊，化疗后没有尽到告知义务；2、篡改病历，2012年9月14日住院患者授权委托书中患者签名“白春宇”非本人所签，为被授权人白春英所签；手术志愿协议书的患者签名“白春宇”本人所签，为家属杨运鸿所签；2012年11月3日的住院患者授权委托书中患者签名“白春宇”非本人所签，为被授权人杨运鸿所签。术前检查遗漏支气管镜，病历记录不完整，辅助检查不完善；3、应该依据《道路交通事故伤残评定标准》，而不应该按照《医疗事故分级标准》。因就损失与被告协商未果，诉至贵院，要求依法判令：1、被告赔偿医疗费60181.26元、护理费27915.70元（2个人同时护理，3033.30元＊4个月；3156.50元＊5个月）、误工费66908.09元（原告上一年度平均工资3935.77元＊17个月，从2012年9月到2014年2月）、交通费13596.20元（有票的6479.20元）、住院伙食补助费1600元（32天＊50元）、营养费16500元（2012年9月13日-2014年7月13日，每天25元）、住宿费8110元、鉴定费3000元、被抚养人生活费：131100元（女儿6岁，城镇户籍，抚养义务人2人）＋81240元（父亲64岁，抚养义务人2人，农村标准）＋101550元（母亲59岁，抚养义务人2人，农村标准）、残疾赔偿金391896元、精神损失费30000元；2、保留后续治疗的权利；3、判决被告支付全部诉讼费用。
原告就其主张提交如下证据材料：1、住院费票据2张、门诊票据5张，证明医疗费支出；2、X光片7张，证明病情；3、交通费票据5页，证明交通费支出；4、住宿费收据11张、卡片1张，证明住宿费支出；5、天津市南开区医学会鉴定费收据1张，证明鉴定费支出；6、原告劳动关系证明1张、误工证明1张，证明原告误工损失；7、护理人员误工证明2张，证明护理人员误工损失；8、户口簿2册，证明被抚养人情况；9、门诊病历（复印件）2册，证明门诊发生的相关费用所治疗的病情；10、护理人员白春英和杨运鸿聘用合同（复印件）2份，证明护理人员工资；11、黑龙江省鸡东县永和镇长安村村民委员会证明1份，证明被抚养人情况；12、黑龙江省鸡东县平阳镇中心卫生院证明1份，证明原告误工情况。
被告辩称，原告于2012年9月13日入住我院，经检查，考虑右下肺肿物、右肺结核、炎性假瘤三种可能，行结核菌实验，阴性，排除结核，后告知患方进行经验性治疗。2012年11月12日开胸探查，行右肺中下叶切除术、右全肺切除术，术后病历诊断是结核。对于诉前的天津市南开区医学会鉴定结论，我院认可。原告白春宇是黑龙江省的医生，是医疗行业从业人员，对医疗行业的专业培训不同于普通患者，对医疗阶段和程序应当知晓，对不知道、不了解的陈述均不成立。不管是向患者本人或家属，我院都是尽到了告知义务，且签字与否与是否构成损害后果无因果关系。对于原告诉讼请求的意见为所有赔偿项目均应按照次要过错比例计算：医疗费，不同意赔偿；误工费及护理费、住院伙食补助费认可原告术后到出院期间的，护理人员只认可1人；交通费只认可出院1次的费用；营养费没有医嘱不认可；住宿费不认可；鉴定费按照责任比例分担；被抚养人生活费不认可，因为应当计入残疾赔偿金；残疾赔偿金认可八级伤残；精神损害抚慰金请法院酌定。
被告提交如下证据材料：住院病历1册，证明治疗经过。
针对原告提交的证据，被告发表如下质证意见：证据1真实性无异议，但是第一次住院费票据依据鉴定意见认为不在赔偿范围内，第二次住院费票据中手术前的治疗不应赔偿；门诊票据，药品治疗目的不明确；证据2真实性无异议；证据3对没有姓名的票据不认可，第一次住院期间的不认可，第二次住院期间仅认可出、入院各1次，原告爱人杨运鸿的也是认可出、入院各1次；证据4非正式票据不认可；证据5真实性无异议，按照比例承担；证据6真实性认可，但是证明目的达不到，无法证明劳动合同起止时间及是否存在解约、解聘情形，误工证明真实性认可，但是因什么误工，是否存在其他误工原因不确定，需要完税证明；证据7杨运鸿的误工证明，对误工时间认可原告第二次住院期间从手术至出院的，每月工资需要提供完税证明，另一护理人员意见同上，但只认可1人；证据8真实性无异议；证据9真实性无异议，但是不能达到证明目的，认为与被告医院的诊疗过错无关；证据10、11、12无异议。
对于被告提交的证据，原告质证意见为：第一次住院病历出院记录中入院诊断4项可能病的名称，包括右下肺肿物、肺癌、结核、炎性假瘤记载与事实不符，事实是住院就是肺癌，没有其他病的记载，也都是按照肺癌治疗。病历中部分内容由被告进行了篡改，重点在第一次住院记录手术病程记录，诊断不一致，化疗知情同意书有添加，第二次手术志愿协议书第一页内容没有患者及家属签字，真实性质疑，第二次住院72小时通知还是按照肺癌治疗，被告一直认为诊断4种病，一直按照肺癌治疗。
经原告申请，本院诉前委托天津市南开区医学会进行医疗损害鉴定。该医学会于2014年1月9日出具医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为：原告伤残等级为八级伤残，医方的过错行为与患者的伤残存在因果关系，其原因力为次要因素。
对该鉴定结论，原告不认可，被告无异议。
经原告申请鉴定人员就其问题接受询问，天津市南开区医学会工作人员就原告提出的相关问题给予答复，并由专家出具《白春宇医疗损害鉴定询问答疑》1份。
对该答复，原告不认可，被告无异议。
本院认证意见如下，原告提交的证据1、2、5、8、9、11、12客观、真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信；证据3与原告就医时间吻合的票据本院予以采信；证据4非正式票据，本院不予采信；证据6中劳动关系证明客观、真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信；证据6中误工证明未记载工资扣除情况，本院不予采信；证据7、10没有需要2人护理的医嘱，且无法认定其真实性，本院不予采信。
被告提交的证据客观、真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。
天津市南开区医学会鉴定意见书及书面答复客观、真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。
依据原、被告的陈述及采信的证据，本院认定如下事实：原告于2012年9月13日入住被告处，入院诊断：右下肺肿物肺癌结核炎性假瘤。医生考虑原告肺癌可能性大，可经验性试验治疗，予以紫杉醇＋卡铂方案治疗。9月26日原告出院，出院诊断：右下肺肿物，出院主要诊断：右下肺癌。原告于2012年11月2日再次入住被告处，入院诊断为：右下肺癌化疗后。于11月12日全麻下行右肺中下叶切除术＋淋巴结清扫术。术后病理诊断为结核病。原告于11月21日出院，出院诊断：右下肺结核病。原告花费医疗费共计60181.26元。经原告申请，本院诉前委托天津市南开区医学会进行医疗损害鉴定，该医学会于2014年1月9日出具医疗损害鉴定意见书，专家分析说明：“1、患者入住时无典型结核病的临床症状，结合胸CT、气管镜检查、痰涂片，诊断结核病依据不足，无病理诊断，向家属充分告知并签字，可以给予经验性治疗。2、2012年11月2日再次入院，复查胸CT，提示病变进展。术前应进一步鉴别诊断，充分告知病情及治疗方案，供患者选择。”专家意见为：“参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者白春宇伤残等级为八级伤残，医方的过错行为与患者的伤残存在因果关系，其原因力为次要因素。”鉴定费3000元，由原告垫付。在专家出具的《白春宇医疗损害鉴定询问答疑》中，专家关于次要原因力的解释为“……但治疗过程中存在不足之处，如在不排除结核的情况下，激素应慎用，为此院方应承担部分责任。”
本院认为，患者白春宇因病到被告处就医，双方已形成医患关系。由于医疗行为的过失及因果关系的认定属于医学领域，具有很强的专业性，在当事人存在争议的情况下，仅凭法官的良知、知识和社会经验对此无法作出准确的判断，审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。因此，医疗鉴定结论作为医疗纠纷案件的重要证据形式，其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键所在。根据天津市南开区医学会出具的医疗损害鉴定意见书，被告天津市肿瘤医院对被鉴定人白春宇的术前应进一步鉴别诊断，充分告知病情及治疗方案，供患者选择，其过错与原告的伤残存在因果关系，原因力为次要因素。故对于原告的损失，被告应按照40%比例予以赔偿。对于原告的诉讼请求，本院做如下评判：1、医疗费，在《白春宇医疗损害鉴定询问答疑》第10点中，专家答复“纵观整个诊疗过程，院方采取积极的处置，将病变予以手术切除，以免病情恶化，并无不妥，但治疗过程中存在不足之处，如在不排除结核的情况下，激素应慎用，为此院方应承担部分责任。”虽然被告抗辩认为应当剔除手术之前的费用，但是被告在原告就医之初即没有作出准确诊断，故对于原告发生的医疗费，共计60181.26元，被告应按照40%比例予以赔偿24072.51元；2、护理费，原告并未提交需要2人护理的医嘱，故护理人员只支持1人。关于护理期间，考虑原告病情及伤残等级的结果，本院酌情支持3个月护理期，关于护理费标准，应参考原告爱人杨运鸿所在行业即教育业在岗职工年平均工资81474元计算。故对于护理费81474元／12个月＊3个月=20368.50元，被告应按照40%比例予以赔偿8147.40元；3、误工费，考虑原告病情及伤残等级结果，本院酌情支持误工期6个月。关于误工费标准，原告并未提交充分证据证明，应参考其所在行业即卫生行业在岗职工年平均工资92878元计算。故对于误工费92878元／12个月＊6个月=46439.00元，被告应按照40%比例予以赔偿18575.60元；4、交通费，结合原告就医时间，并考虑原告非本市居民，故酌情支持交通费3000元，被告应按照40%比例予以赔偿1200元；5、住院伙食补助费，原告住院共计32天，每天按照50元计算，共计1600元，被告应按照40%比例予以赔偿640元；6、营养费，病历中有加强营养的医嘱，本院酌情支持3000元，被告应按照40%比例予以赔偿1200元；7、住宿费，考虑原告非本市居民，在其住院期间家属护理产生一定的住宿费，本院酌情支持4000元，被告应按照40%比例予以赔偿1600元；8、鉴定费，共计3000元，被告应按照40%比例予以赔偿1200元；9、被抚养人生活费，原告之女汤伯言，出生日期为2006年4月6日，应按照11年计算，抚养义务人2人，被抚养人生活费应为21850元＊11年＊0.3／2人=36052.50元；原告之父白福同，出生日期为1947年11月29日，应按照14年计算，抚养义务人2人，被抚养人生活费应为21850元＊14年＊0.3／2人=45885元；原告之母宋秀芳，出生日期为1953年8月4日，应按照20年计算，抚养义务人2人，被抚养人生活费应为21850元＊20年＊0.3／2人=65550元。故对于被抚养人生活费共计147487.50元，被告应按照40%比例予以赔偿58995元，一并计入残疾赔偿金；10、残疾赔偿金，考虑原告伤残等级为八级，为非农业户籍，故残疾赔偿金应为32658元＊20年＊0.3=195948元，被告应按照40%比例予以赔偿78379.20元；11、精神损害抚慰金，考虑原告伤残等级，本院酌情支持15000元＊40%=6000元，被告应予赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告白春宇医疗费24072.51元；
二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿原告白春宇护理费8147.40元；
三、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿白春宇误工费18575.60元；
四、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿白春宇交通费1200元；
五、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿白春宇住院伙食补助费640元；
六、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿白春宇营养费1200元；
七、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿白春宇住宿费1600元；
八、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿白春宇鉴定费1200元；
九、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿白春宇残疾赔偿金137374.20元；
十、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院赔偿白春宇精神损害抚慰金6000元；
十一、驳回原告白春宇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由原告负担2383元，被告天津市肿瘤医院负担6417元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状（上诉费向天津市第二中级人民法院交纳），并按照对方当事人人数提供副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 常 迎
代理审判员 张国栋
人民陪审员 魏洪新
二〇一四年九月十九日
书 记 员 张 毅
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。