四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第306号
上诉人（原审被告）胡建华，男，汉族，生于1969年10月15日，四川省遂宁市安居区人。
委托代理人何泽兵，男，汉族，生于1974年3月25日，汉族。
上诉人（原审原告）代绍云，男，汉族，生于1952年11月28日，四川省大英县人。
委托代理人唐毅东，四川诸葛律师事务所律师。
上诉人胡建华、代绍云因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2014）安居民初字第552民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成合议庭于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人胡建华及其委托代理人何泽兵，上诉人代绍云及其委托代理人唐毅东等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年5月，原告代绍云与被告胡建华达成口头协议：由代绍云组织人修建胡建华位于安居区步云乡炭洞子村5社一楼一底自建房，包工不包料，胡建华按每人每天100元计发工资给代绍云，每10个工多计算1个工，再由代绍云向工人按每人每天100元计发工资。2013年6月13日11时许，代绍云在二楼抹灰时，因自己搭建的施工架翻动，从高处坠落地面受伤，被送往遂宁市安居区白马镇中心卫生院门诊治疗，用去门诊费及救护车费749.90元，该款由胡建华垫付，同日转往遂宁市中心医院治疗，经诊断为：1、右侧多发性肋骨骨折（右侧第8-10肋）；2、第六颈椎骨折；3、慢性阻塞性肺疾病稳定期；4、双肺肺大泡。代绍云于2013年6月28日治愈出院，出院医嘱：1、全休2月，3个月内避免剧烈运�；2、继续愈伤、止痛、对症治疗，营养支持；3、1月、3月复查胸部影像学检查；4、门诊随访，不适及时就医。住院天数共计16日。代绍云在遂宁市中心医院用去医疗费人民币8073.60元（胡建华支付），入院门诊费及转院救护车费472.50元，由胡建华支付。胡建华在代绍云住院期间另给付营养费420元。2013年6月29日，代绍云到大英君珉医院住院，经诊断为：1、慢性支气管炎复发；2、右侧胸腔少量积液；3、慢性肺心病；4、慢性胃炎。代绍云于2013年7月8日出院，住院天数9天，无结算票据。代绍云因继续治疗分别在遂宁市中心医院、大英君珉医院用去门诊费289.20元、983元。2013年9月18日，四川中益司法鉴定中心出具川中司鉴中心（2013）临鉴字第628号鉴定意见书，对原告所受损伤鉴定为九级伤残，误工损失日为170日，代绍云支付鉴定费1300元。2014年2月11日，代绍云再次到大英君珉医院住院，DR诊断：支气管炎性改变，心影形态大小无明显改变，第四颈椎椎间盘轻度滑脱，第五颈椎棘突陈旧性骨折，骨不连。代绍云于2014年2月20日出院，共用去医疗费
2306.85元。2012年度，四川省农村居民人均纯收入7001元。
原判认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告代绍云作为工人享受100元每天工资，作为管理者在10个工中多计算一个工，实质上皆为一种提供劳务，真正接受劳务的主体为被告胡建华，双方形成个人劳务关系。胡建华作为接受劳务一方，负有为施工方提供符合安全生产条件的设施、设备的义务，明知代绍云施工不具备安全生产条件，并未采取相应的措施防范，亦未现场进行督促改正，放任危险的存在，从而在实际的施工中发生提供劳务一方因劳务自己受到损害，故应当�担事故主要责任。代绍云自身搭建不符合安全标准的施工架而侧翻受伤，其从事该工作多年，拥有丰富经验，且又系管理人员，在施工中存在重大过失，故应当承担事故次要责任。综合全案代绍云与胡建华的责任比例以3：7划分较为适宜。关于代绍云第二次、第三次的住院费用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十四条“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”本案中代绍云第二次、第三次住院，从诊断结论看与受伤并无关联性，代绍云的第二次住院是在从遂宁市中心医院出院的次日自行另找的医院，并无遂宁市中心医院的转院手续，遂宁市中心医院出院病情证明书结论为治愈，第三次住院在评残5个月后，代绍云亦未举出第二、三次住院与受伤有关的证据，胡建华亦不认可该部分损失，故对原告的该项请求不予支持。对门诊费用，代绍云未举出证据证实与受伤具有关联性，因无用药明细无法识别，胡建华不认可大英君珉医院门诊费用，对遂宁市中心医院门诊费用的关联性有异议，结合遂宁市中心医院出院医嘱，代绍云在该院门诊费用与受伤具有关联性，故对代绍云主张的遂宁市中心医院的门诊费用予以支持。胡建华辩称要求代绍云返还垫付医疗费用的主张，双方形成个人劳务关系，胡建华应赔偿代绍云相应损失，其垫付费用并未超过应赔偿费用，应相互品迭，故对被告的该项请求不予支持。被告提出的反诉，已单独另行处理。原告代绍云的损失包括：医疗费9585.20元，交通�300元，住院伙食补助费和营养费各计320元（20元∕天×16天），护理费960元（60元∕天×16天），误工费10200元（60元／天×170天），残疾赔偿金28004元（7001元∕年×20年×0.2），精神抚慰金2000元，合计人民币51689.20元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、胡建华赔偿代绍云医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神抚慰金等合计人民币36182.44元，品迭已赔偿的9716元后，还应赔偿代绍云264**.44元。限本判决生效后立即付清。二、驳回原告代绍云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。代绍云可在本判决指定履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。案件受理费580元，鉴定费1300元，共计人民币1880元，由代绍云负担580元，胡建华负担1300元。”
上诉人胡建华上诉称，1.原审判决认定的事实与适用法律相互矛盾。原判认定，代绍云与胡建华达成口头协议，由代绍云组织人修建胡建华的自建房，包工不包料。同时，双方还约定工程款在修建中和房屋修建好后分两次支付，并按每10个工多计算1个工的方式支付代绍云承揽修建的利润。其次，本案出庭为代绍云作证的三位证人都证明是代绍云召集、安排、发放工人工资，且代绍云有长期在农村包工具备相关设备、经验及技术能力。胡建华将两层房屋发包给代绍云，采取包工不包料的形式，由代绍云完成，明显属于承揽合同纠纷�根据2004年12月6日建设部下发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，对村庄建设规划范围内的农民自建两层以下住宅的建设活动，并未规定工匠必须取得资质证书。因此，农村两层以下的房屋建设属于一般承揽合同而非建设工程合同。代绍云长期在当地建房，具有相关设备、经验及技术能力，并不存在胡建华选任有过失。代绍云在修建过程中搭建不符合安全标准的施工架及施工时不配备安全防护网，最终造成自身受伤，应由其自行承担责任。胡建华出于人道主义垫付的费用应予返还。2.原判责任划分错误，赔偿项目及金额有误，应予改判。首先原判已经认定代绍云“从事该工作多年，拥有丰富经验，在自身搭建的不符合安全标准的施工架上受伤存在重大过错”，却又在责任事故上划分为3：7。其次，代绍云出生于1952年，残疾赔�金应按18年标准计算，并且在开工时也未提供其工作情况，不应计算误工费。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人代绍云上诉称，1.原审判决认定的事实与真实的事实不符。代绍云只是受胡建华的委托，组织人员帮胡建华修建房屋，一无相关设备，二无相关资质，只是帮助胡建华组织其他雇佣人员，收取10%的组织费，不存在包工包料。2.根据建设部下发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第三项规定，建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级行政主管部门培训合格的建筑施工人员。胡建华违反相关规定，没有尽到合理管理义务，应对事故的发生负全部责任。3.代绍云的损伤经遂宁市中心医院诊断为骨折和双肺肺大泡。2013年6月18日，代绍云出院后，又于2013年6月29日到大英君珉医院住院，诊断为慢性支气管炎复发、右侧胸腔少量积液、慢性肺心病、慢性胃炎。2014年2月11日再次到大英君珉医院住院。代绍云认为，除慢性胃炎与事故无关联外，其余均有关联性。4.原审判决适用法律错误。原判适用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第144条已经废除，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，代绍云在大英县君珉医院的两次住院费用应当计算。请求二审法院撤销原判，重新划分责任比例，判令由胡建华承担第二次和第三次住院费用，并承担本案诉讼费。
二审经开庭审理，查明的案件事实与原判认定的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，代绍云召集施工人员为胡建华修建房屋，虽然双方当事人未签订书面合同，但双方当事人对上诉人胡建华按每人每天100元给付劳动报酬的事实无异议，双方形成的法律关系是个人劳务关系而不是承揽关系。上诉人胡建华认为案件性质属于承揽关系的上诉理由不足，本院不予支持。上诉人代绍云在提供劳务过程中受伤，原审判决依据有关法律的规定判决上诉人胡建华承担民事赔偿责任并无不当。但上诉人代绍云在领取工酬时，上诉人胡建华按每10个工多计1个工的工酬给付代绍云，事实上是委托上诉人代绍云在施工过程中负责对召集施工人员和进行施工管理，代绍云本身对修房过程的安全具有相应的管理责任，因其未尽到管理义务，且造成上诉人代绍云受伤的直接原因是其自身搭建的不符合安全标准的施工架侧翻所致，上诉人代绍云存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对�一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，上诉人代绍云具有重大过失，应当减轻上诉人胡建华的赔偿责任，胡建华与代绍云承担责任的比例应为45%：55%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”的规定，上诉人代绍云出生于1952年11月28日，评定伤残的时间是2013年9月18日，在评定伤残时，上诉人代绍云的年龄为60周岁，原判按20年计算残疾赔偿金是正确的。上诉人代绍云上诉称，其于2013年6月29日、2014年2月11日先后两次到大英君珉医院治疗的费用2306.85元应纳入赔偿范围。经查，上诉人代绍云从遂宁市中心医院出院后自行到大英君珉医院治疗，没有证据证明与治疗其伤残有关联�对其要求将大英县君珉医院的两次住院费用纳入赔偿范围的上诉请求，因理由不足，本院不予支持。上诉人代绍云上诉称，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第144条已经废除，没有法律依据，其理由不成立。原审判决认定事实清楚，但责任划分不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市安居区人民法院（2014）安居民初字第552号民事判决第二项；
二、变更四川省遂宁市安居区人民法院（2014）安居民初字第552民事判决第一项即“胡建华赔偿代绍云医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神抚慰金等合计人民币36182.44元，品迭已赔偿的9716元后，还应赔偿代绍云264**.44元。限本判决生效后立即付清。”为“胡建华赔偿代绍云医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害抚慰金等合计人民币23260.14元，品迭已赔偿的9716元后，还应赔偿代绍云135**.14元。限判决生效后立即付清。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币580元、鉴定费1300元，共计人民币1880元，由代绍云负担1034元，胡建华负担846元。二审案件受理费人民币580元，由代绍云负担319元，胡建华负担261元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任红兵
审 判 员 李吉源
代理审判员 杨怡伶
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 肖 敏