山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终337号
上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行，住所地泰安市长城路46号国山中心A座一层101号。
主要负责人：马锐，行长。
委托诉讼代理人：王鹏，山东东岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李涛，山东东岳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄桂涛，男，1975年6月27日出生，汉族，住东平县。
委托诉讼代理人：李敏，山东泰山法正律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行（以下简称工行岱岳支行）因与被上诉人黄桂涛银行卡纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人工行岱岳支行的委托诉讼代理人王鹏，被上诉人黄桂涛的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行岱岳支行上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。一、被上诉人无证据证实电子银行系统本身存在安全隐患。被上诉人卡内资金被盗用并非通过网上个人银行服务，仅是通过网上支付功能。网上支付银行电子系统只能根据指令人输入的卡号、持卡人身份证号码、手机号、支付密码及银行发送的验证码是否正确来识别是否为持卡人本人的支付指令。本案盗刷的125笔业务上诉人全部通过客服短信95588给被上诉人预留的手机号182××××7861发送了短信，履行了短信告知义务。被上诉人陈述没有收到短信应由其举证。短信记录无法调取也是被上诉人怠于行使权利导致的，应承担举证不能的法律后果。上诉人按信息相符的指令支付相应金额给指定商户，是正常提供网上支付服务的行为，并无违反相关管理规定、违反与客户协议等规定。上诉人已对被上诉人卡内资金尽到了安全保障义务，不应承担违约责任。二、得知被上诉人的卡被盗刷后，上诉人积极与第三方支付机构联系，经上诉人努力已由第三方支付机构直接退赔被上诉人46617.95元的损失。上诉人积极履行协助义务，帮助被上诉人追回了大部分损失。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人为实现债权支付的交通费、住宿费1000元没有事实和法律依据。
黄桂涛辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
黄桂涛向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告银行卡损失59164.36元；2、被告赔偿原告为处理银行卡被盗刷事宜而造成的误工费、交通费、住宿费、律师代理费损失共计5235元（法律服务费2100元、交通费1278元、住宿费298元、误工费1559元）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2015年5月26日在被告处申办一张卡号为62×××22的理财金账户商友卡。2014年10月31日，原告在中国工商银行股份有限公司滨州黄河二路支行开通了涉案银行卡工银E支付业务，并由本人签名确定认可。原告预留的手机号为182××××7861，约定单笔交易限额为限额5000元，日累计支付限额为5000元，月累计支付限额为50000元。开通工银e支付后，原告曾于2015年8月至2016年2月9日通过工银E支付进行过11笔转账消费，但没有自行修改过交易限额。2016年3月19日15时02分09秒至2016年3月20日00时35分44秒间，该卡通过网上银行、中间业务后台、POS交易等方式在京东、国美、银联、移动等平台被消费或转账125笔，金额共计59164.36元。其中通过工银e支付分两天、各四笔消费、转账总计9984元，其余系通过银联和财付通等第三方支付平台消费或转账。原告主张，其于2016年3月21日在查询该卡内的余额时，发现本应有60000多元余额的卡内只剩100多元，而该卡及身份证一直在原告处，且原告从未告知过任何人该卡密码并授权他人使用。2016年3月22日，原告向泰安市公安局站前派出所报警立案。后原告于2016年3月29日通过电话银行注销了工银E支付。庭审中，被告提交2016年3月19日、20日客服短信95588向原告预留手机号182××××7861发送的涉案银行卡带有验证码及动态密码的短信明细一宗，证实其按照约定向原告预留手机号发送了验证码。该宗客服短信的内容主要有“短信验证码******,您正在进行工银e支付操作，请勿泄露短信验证码”、“动态密码******。您尾号0522的卡正在开通中移电子商务有限公司客户备付金快捷支付……”、“动态密码******。您尾号0522的卡正在开通天翼电子商务有限公司快捷支付……”、“动态密码******。您尾号0522的卡正在开通南京苏宁易付宝网络科技有限公司客户备付金快捷支付……”等。原告主张其手机从未接收到短信验证信息，否则不会在两天的时间内被盗刷50000多元后才报案。原告到营业厅自行打印短信接收记录，但自助柜员机只能查询自8月份起前六个月以内的短信记录，而原告的查询时段恰为一个月的22日至次月的21日，故无法查询到原告预留手机号在案发期间的短信接收记录情况。原审法院从泰山区经侦支队调取了报案笔录，报案笔录中原告没有提到在案发前点击过不明链接或手机中过病毒等情况。本案事件发生后，经原告与被告交涉，原告曾到被告处填写过申请第三方支付平台退赔的相关材料（被告主张其与第三方支付平台签有相关协议，发生盗刷后，由第三方支付平台直接退赔给受害人相应被盗刷款项）。2016年4月，深圳市财付通科技有限公司退回原告卡中399.60元被盗刷款项；2016年7月12日，快钱公司退回原告涉案卡内998元被盗刷款项；2016年10月18日，中国银联退回原告涉案卡内45220.35元被盗刷款项，扣除退回的该两笔款项，原告起诉的数额还剩余12546.41元未得到赔偿（其中包括通过工银e支付消费、转账的9984元）。一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”依照前述规定，本案可以独立于刑事案件审理，况且本案中原告要求追究的是被告在履行储蓄合同过程中的违约责任，该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故对被告辩称的根据先刑后民原则本案应中止审理的主张，不予支持。原告在被告处办理借记卡，双方形成储蓄存款合同关系，双方应按照合同约定履行各自的义务。被告有保障原告账户内资金安全的义务，原告有妥善保管银行卡号、身份证号码、手机号、银行发送的动态验证码及交易密码的义务。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行作为从事法定金融业务的主体，应根据社会金融环境的发展变化不断提高防范风险的能力，提高银行卡交易系统和设备的安全性，对相应的制度进行风险预测、预防和自保，进而保证储户的财产安全。现有证据能够证实涉案款项系犯罪嫌疑人盗取而不是原告本人消费或支取。被告对原告借记卡内的资金没有尽到安全保障义务，致使遭受存款损失，被告构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”现被告因犯罪嫌疑人原因对原告构成违约，根据严格责任原则，应当向原告承担违约责任。被告只是怀疑涉案款项是因原告自己不慎中了木马病毒而导致被盗刷，不能举证证明原告对涉案款项被盗取存有过错，故原告无需对涉案款项被盗取所致的损失承担民事责任。原告借记卡内的资金损失59164.36元，扣除深圳市财付通科技有限公司退回的399.60元、快钱公司退回的998元、中国银联退回的45220.35元，剩余的12546.41元被告应当全部予以赔偿。被告赔偿原告上述损失后，如有第三方支付平台继续向原告卡内返还剩余部分损失，被告有权就后续退还部分向原告行使追偿权。本案事件发生后，因原告工作地点在滨州，到泰安来与被告交涉、进行诉讼必然会产生部分交通费、住宿费。根据原告提供的证据及法院调查，泰安到滨州乘坐长途公共汽车单行费用为69元，原告诉前找被告交涉至少一次，来法院开庭已三次，加上住宿费用、城市公交费用，原审法院酌情将原告为实现本案债权支出的交通费、住宿费定为1000元。该费用是原告为实现本案债权必然支出的费用，且系因被告违约遭受的损失，原告要求被告赔偿该费用于法有据，予以支持。对于法律服务费、误工费等费用，原告要求被告支付于法无据，不予支持。综上，原审法院对原告要求被告赔偿借记卡内资金损失12546.41元的诉讼请求，依法予以支持；对原告要求被告赔偿为实现本案债权支出的交通费、住宿费1000元的诉讼请求，依法予以支持；对于原告超出以上数额的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条规定，经原审法院法官会议、审判委员会研究决定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行于本判决生效后十日内，赔偿原告黄桂涛银行卡内资金损失12546.41元；二、被告中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行于本判决生效后十日内，赔偿原告黄桂涛为实现本案债权支出的交通费、住宿费共计1000元。三、驳回原告黄桂涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1410元，由被告中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行负担320元，原告黄桂涛负担1090元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，本案一审诉讼完结后，2016年11月24日第三方支付平台天翼公司向被上诉人退赔300元；2016年12月27日第三方支付平台中移电子公司支付向被上诉人退赔1293.5元。截至本案二审庭审时，被上诉人已从第三方支付平台直接获得48211.45元的赔偿。双方当事人对上述事实均予以认可。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于上诉人对于被上诉人银行卡内资金是否尽到安全保障义务的问题，被上诉人已举证证实因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少的事实，本案系因伪卡交易引发的银行卡纠纷案件。上诉人作为发卡行，应负有保障持卡人账户资金安全的义务；被上诉人作为持卡人，应负有妥善保管银行卡及密码的义务。被上诉人虽已向公安机关报案，但至今导致伪卡交易发生的原因及过程尚未查清。上诉人未能识别伪卡交易致使被上诉人银行账户发生资金损失，未尽到银行卡安全保障义务，应承担赔偿责任。若持卡人对伪卡交易具有过错，发卡机构在持卡人过错范围内免除责任。关于被上诉人作为持卡人对伪卡交易的发生是否存在过错的问题，上诉人并未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，即由上诉人赔偿被上诉人全部资金损失。截至本案二审庭审时，第三方支付平台已直接向被上诉人退赔48211.45元，故被上诉人的实际资金损失数额应为10952.91元，该资金损失上诉人应予赔偿。关于被上诉人主张的交通费、住宿费，因双方当事人之间系合同关系，上诉人并非直接的侵权主体，由上诉人承担被上诉人交涉、诉讼的交通费、住宿费没有合同约定和法律依据，被上诉人诉求上诉人承担交通费、住宿费本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立,且二审诉讼中出现新事实，上诉人赔偿的金额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1137号民事判决第二项、第三项；
二、变更泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1137号民事判决第一项为：上诉人中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行于本判决生效后十日内赔偿被上诉人黄桂涛银行卡内资金损失10952.91元；
三、驳回被上诉人黄桂涛的其他诉讼请求。
一审案件受理费1410元，二审案件受理费1410元，分别由上诉人中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行各自负担261元，被上诉人黄桂涛各自负担1149元。被上诉人应负担的二审案件受理费先由上诉人预交，待执行时一并解决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 张 萍
审判员 付昕明
二〇一七年三月九日
书记员 王 璞