广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠香法湾民一初字第488号
原告：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：长沙市天心区。
法定代表人：叶新平，董事长。
委托代理人：曹子献，湖南××公司中级工程师。
委托代理人：聂建宇，广东方源律师事务所律师。
被告：田孟江，男，汉族，户籍地贵州省福泉市，公民身份号码×××0217。
委托代理人：肖福军，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：易桂梅，广××律师事务所律师助理。
第三人：严木旺，男，汉族，户籍地广东省茂名市茂港区，公民身份号码×××2675。
原告湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工公司）与被告田孟江、第三人严木旺确认工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员蔡卫星适用简易程序公开开庭进行了审理。原告湖南建工公司委托代理人曹子献、聂建宇，被告田孟江的委托代理人肖福军、易桂梅到庭参加诉讼。第三人严木旺经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告湖南建工公司诉称：被告田孟江与原告湖南建工公司之间并不存在劳动关系。仲裁庭未经审查，认为《工伤认定书》一经作出即具有法律效力，作为存在劳动关系的裁决依据缺乏事实依据。工伤认定书的作出，并不能充分反映双方之间的劳动关系就一定客观存在，也不能证明工伤认定结论就能代替劳动关系的结论，更不能直接证明劳动关系争议结论的真实性、公正性和合法性。劳动关系的确认不是依职权而作的行政行为，工伤认定程序中对劳动关系不能主动审查。劳动关系的确认是依申请的行政行为，如果没有人提出申请，行政机关不能主动作出确认。工伤认定程序中，也不对劳动关系的证明材料作实质审查，对劳动关系不是工伤认定直接审查的目标，对劳动关系也不会作出结论。社保局只是“根据需要可以对事故伤害进行调查核实”，在仅限于“根据需要”的前提下才对“事故伤害”（并不是强调对劳动关系）进行调查核实。如果劳动者提供的“劳动关系”的证明材料具备了形式要件，那么，“劳动关系”的调查核实的工作就不是非做不可的。工伤认定结论在完全避而不谈劳动关系争议的前提下，形式上也能够成立，但实质上可能欠缺真实性、公正性和合法性。对“工伤认定结论”不服的救济途径中，无论是行政复议还是行政诉讼，其合法性审查的范围仅限于已经明确作出结论的工伤认定行政行为，而对于劳动关系的争议没有明确的裁决结论，无法就“劳动关系结论”的合法性审查与“工伤认定结论”的合法性审查一并提起行政复议或诉讼（即使提了也不会审查）。因此，不能根据工伤认定书就认定存在劳动关系。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。原告湖南建工公司将灯光室外安装的劳务工程交给严木旺承揽，严木旺雇佣了被告田孟江进行施工，原告湖南建工公司与被告田孟江之间没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，原告湖南建工公司与被告田孟江没有建立劳动关系。自愿即订立劳动合同出于双方真实意志，是双方协商一致达成的。被告田孟江由实际施工人雇佣，由实际施工人核定每天报酬，并由实际施工人进行管理。雇佣前被告田孟江并不知道原告湖南建工公司是谁，同样原告湖南建工公司也不认识被告田孟江是谁，包括被告田孟江是否实际为原告湖南建工公司提供了劳务。原告湖南建工公司与被告田孟江没有建立劳动关系，原告湖南建工公司给付价款是根据和实际施工人的劳务分包约定。我国法律已明确了承包企业与实际施工人雇佣的人员之间不存在劳动关系，即原告湖南建工公司与被告田孟江之间不存在劳动关系。2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）42号）59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第13条也明确规定：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人经营者承担连带赔偿责任”。上述两规定均认定建设工程合同中出现类似情况发包人与个人承包经营者是连带责任，实际上也间接说明个人承包经营者的雇佣人员与发包单位没有雇佣关系，更不存在劳动关系。被告田孟江与实际施工人是雇佣关系，责任承担主体应该是实际施工人。严木旺承包了原告湖南建工公司的灯光室外安装的劳务工程，严木旺是实际施工人，原告湖南建工公司和实际施工人已经结算完毕，原告湖南建工公司义务则已履行完毕。实际施工人或者实际施工人人雇佣的人员造成自身损害，责任承担的主体都应是实际施工人。实际施工人雇佣的人员的人身损害赔偿应按《中华人民共和国民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释规定的人身损害赔偿的有关标准进行计算。鉴于实际施工人和被告田孟江的约定，原告湖南建工公司配合帮助被告田孟江向中国人民财产保险股份有限公司索赔，目的只是想帮助被告田孟江获得原告湖南建工公司购买的团体意外伤害保险赔付，减轻实际施工人的赔偿数额。实质并不认同双方存在劳动关系，也不认同按工伤待遇赔偿被告田孟江。原告湖南建工公司承包工程项目后，在2014年9月9日向中国人民财产保险股份有限公司购买团体建筑工人员意外伤害保险及意外伤害医疗保险，有效期一年。但该保险合同约定被保险人为“在建筑工程施工现场从事管理和作业，并与施工企业建立劳动关系人员”。被告田孟江受伤后，实际施工人严某找到原告湖南建工公司现场管理人员通报，被告田孟江是他雇佣的人员，实际施工人必须承担起雇主的责任，需要按人身损害赔偿的有关标准计算赔偿被告田孟江，但实际施工人的能力可能不足以全额支付。于是，原告湖南建工公司和实际施工人、被告田孟江商议，为了让实际施工人减少赔偿，原告湖南建工公司可以配合让被告田孟江以原告湖南建工公司员工名义向保险公司索赔。保险赔款低于人身损害标准则由实际施工人进行协商补偿，若保险赔款高于人身损害标准则全部支付给被告田孟江。但被告田孟江需同意不能利用因原告湖南建工公司为被告田孟江索赔保险向保险公司出具的证明文件，而向原告湖南建工公司主张劳动关系的相关权利。这个约定，虽然没有书面约定，当时原告湖南建工公司和被告田孟江是协商一致的。但在取得原告湖南建工公司项目部盖章后，被告田孟江即以养病为由回家，原告湖南建工公司一直催其回来办理保险索赔，被告田孟江一直以各种理由推脱，原告湖南建工公司也信以为真不以为意。不料被告田孟江在取得保险索赔相关资料后，在原告湖南建工公司不知情下以原告湖南建工公司员工名义申请工伤认定，并在法定的申请行政复议、提起行政诉讼的期限后才申请了劳动仲裁向原告湖南建工公司主张工伤待遇赔付，让原告湖南建工公司丧失了反对其工伤认定的救济途径。综上，劳动仲裁庭未经审查，就以工伤认定书认定双方存在劳动关系是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第九条“当事人无需举证证明的事实”并未把工伤认定书纳入具有预决效力的证据范畴。工伤认定书也是一种证据，但双方确实不存在劳动关系，认定工伤缺乏事实依据，若直接以工伤认定书作定案依据，显然放弃了对客观事实、实质正义的追求。该工伤认定书虽然不能宣告无效，但原告湖南建工公司认为不应采信。承包企业与实际施工人雇佣的人员之间依法不认定存在劳动关系，即原告湖南建工公司和被告田孟江之间不存在劳动关系，被告田孟江是实际施工人雇佣的人员，人身损害赔偿应按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关标准进行计算。且原告湖南建工公司最初意愿是帮助被告田孟江可以向保险公司进行意外伤害索赔，减轻实际施工人的赔付责任，实质原告湖南建工公司并不认同被告田孟江与原告湖南建工公司有劳动关系，并因此根据工伤待遇向原告湖南建工公司索赔。本案是被告田孟江违背和原告湖南建工公司及实际施工人之间约定，起了贪念。为此，原告湖南建工公司起诉要求：一、判决被告田孟江与原告湖南建工公司不存在劳动关系；二、判决原告湖南建工公司不用向被告田孟江支付医疗费306.7元、原告湖南建工公司不用向被告田孟江支付一次性伤残补助金92677.5元、原告湖南建工公司不用向被告田孟江支付停工留薪期工资66933.75元、原告湖南建工公司不用向被告田孟江支付住院伙食补助金2350元、原告湖南建工公司不用向被告田孟江支付一次性伤残就业补助金82380元、原告湖南建工公司不用向被告田孟江支付一次性医疗补助金20295元、原告湖南建工公司不用向被告田孟江支付伤残评定费250元、原告湖南建工公司不用向被告田孟江支付第二次手术费10000元；三、判决实际施工人严木旺（第三人严木旺）承担被告田孟江人身损害赔偿责任；四、本案诉讼费由被告田孟江承担。
原告湖南建工公司对其陈述事实提供的证据有：最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复、城市绸带灯光艺术室外安装劳务点工承诺书、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月1日至9月29日带班组长工资表（一）及十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月1日至9月29日工资按承诺书协议价款补结算差额（二）、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月31日带班组长工资表（一）及十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月31日工资按承诺书协议价款补结算差额（二）、珠海市人力资源与社会保障局工伤认定决定书、初次鉴定（确认）结论书（珠劳鉴编号：S-S201503005）、广东正光法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书、仲裁裁决书、中国人民财产保险股份有限公司保险单、城市绸带灯光艺术安装班组劳务合同及城市绸带工程量清单报价表、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月1日至9月29日带班组长工资表（一）及十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月1日至9月29日按承诺书协议价款补结算差额（二）、费用报销单（时间：2014年9月30日）、严木旺撰写的申请（总金额：27609元）、严木旺安装组九月份工资表（6页）、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月20日按承诺书协议价款补结算差额、费用报销单（2014年10月22日），十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月20日工资表、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月31日工资表、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月31日带班组长工资表（一）及十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月31日按承诺书协议价款补结算差额（二）、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月31日带班组长工资表（表一）、严木旺撰写的申请（总金额：180000元）、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年11月1日至11月21日带班组长工资表（表一）、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年11月1日至11月21日带班组长工资表（表二）、费用报销单（2014年12月15日）、十字门灯光工程室外点工带班严木旺退场结算款、借款借据。
被告田孟江针对原告湖南建工公司的起诉答辩称：我方认为关于原被告田孟江的劳动关系及受伤为工伤经过珠海市人力资源依法进行开了认定，如果目前没有新的法律文件对上述认定作出辅助性的判决，我方认为应以工伤认定书为准，原告湖南建工公司对有关人员实行内部的承包关系及分包关系与本案无关，应以工伤认定书及劳动部门的决定书依法判决。
被告田孟江为其辩解提供的证据有：身份证、企业营业执照、珠海市职工工伤认定申请表、广东省非税收入（电子）票据、中国光大银行现金存款凭证、珠海市人力资源与社会保障局工伤认定决定书及初次鉴定（确认）结论书（珠劳鉴编号：S-S201503005）、广东省医疗机构门（急）诊通用病历、珠海市第二人民医院入院记录、珠海市第二人民医院诊断证明书（时间：2014年11月26日）、广东省医疗收费票据（2张）、CT检查报告、珠海市第二人民医院MR检查报告、手术（介入）记录、珠海市第二人民医院诊断证明书（时间：2014年12月12日）、珠海市第二人民医院出院小结、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月1日至9月29日工资表、十字门城市绸带灯光艺术室外安装2014年9月30日至10月31日工资表及中国工商银行明细、珠海市第二人民医院诊断书（时间：2015年5月19日）、珠海市劳动人事争议仲裁裁决书。
第三人严木旺向本院陈述称：本人是湖南建工公司的员工，田孟江发生工伤时本人职务是带班，有工资单及银行发放工资的流水为证；田孟江的工伤待遇由湖南建工公司承担与本人无关。
第三人严木旺为其陈述向本院提交的证据有：严木旺的建设银行账户流水。
经审理查明：2014年9月1日，被告田孟江进入珠海市十字门中央商务区一期灯光艺术安装施工现场从事高空安装工作，带班组长为第三人严木旺。2014年10月26日上午8时许，被告田孟江在施工时从高空坠落导致受伤，被送往医院治疗。
经原告湖南建工公司与被告田孟江向珠海市人力资源和社会保障局申请工伤认定，珠海市人力资源和社会保障局于2014年12月2日作出珠人社工决字（2014）3141号《工伤认定决定书》，确认田孟江在原告湖南建工公司工作，未参加社会保险；认为田孟江的受伤情况符合工伤认定范围，认定田孟江于2014年10月26日所受的左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨上段粉碎性骨折、左足第一趾远节趾骨骨折、右足第一趾近节趾骨基底部撕脱性骨折、全身多处软组织挫擦伤为工伤。珠海市劳动能力鉴定委员会于2015年5月14日作出《初次鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：S-S201503005），认定被告田孟江伤势构成劳动功能障碍等级为九级伤残。
原告湖南建工公司称将其承建的十字门城市绸带灯光艺术室外安装工程的劳务承包给第三人严木旺，由第三人严木旺招务工人，包括田孟江。工人的工资按日计算，由第三人严木旺签名确认金额后，由原告湖南建工公司通过银行直接支付给劳动者。第三人严木旺收取一个大工的工资，另外按工人人数每人每天50元收取管理费。原告湖南建工公司提交了由第三人严木旺签名的班组《工资表》及第三人严木旺本人的工资结算表，工资由原告支付。
被告田孟江于2014年12月11日向原告湖南建工公司借款10000元，并写有《借款借据》。
田孟江因本案劳动争议申请劳动仲裁，要求湖南建工公司赔偿工伤保险待遇损失。珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月10日作出珠劳人仲案字（2015）424号《仲裁裁决书》，裁决：一、湖南建工公司支付田孟江医疗费306.70元；二、湖南建工公司支付田孟江一次性伤残补助金92677.50元；三、湖南建工公司支付田孟江2014年10月27日至2015年5月13日停工留薪期工资66933.75元；四、湖南建工公司支付田孟江住院伙食补助费2350元；五、湖南建工公司支付田孟江一次性伤残就业补助金82380元；六、湖南建工公司支付田孟江一次性医疗补助金20295元；七、湖南建工公司支付田孟江伤残评定费250元；八、湖南建工公司支付田孟江第二次手术费10000元；九、驳回田孟江的其他仲裁请求。以上工伤保险待遇共计275192.95元，抵扣除田孟江借款10000元，湖南建工公司应向田孟江支付的工伤待遇共计265192.95元。原告湖南建工公司不服仲裁，提起本案诉讼。庭审中，原告湖南建工公司对仲裁裁决的计算方式没有异议。
本院认为：本案的纠纷是因为被告田孟江在工作时受伤，经工伤认定后，要求原告湖南建工公司承担工伤赔偿责任引起，主要证据是《工伤认定决定书》，该工伤认定是行政认定行为，由原告湖南建工公司与被告田孟江共同申请，原告湖南建工公司对与被告田孟江存在劳动关系的自认行为，并在法定期限没有提出复议及诉讼，该决定书已发生法律效力，对相对人具有约束力。
原告湖南建工公司作为工程的承包人，应当组织工人进行施工。被告田孟江是由第三人严木旺通知到工地参加工作，但从工作形式上看，是在原告湖南建工公司承建的工地工作，其工作受到原告湖南建工公司的管理，其劳动成果由原告湖南建工公司承担，并由原告湖南建工公司支付工资，符合劳动关系的一般要件。第三人严木旺虽然通知被告田孟江等工人到工地工作，并管理该部分工人，但工资由原告湖南建工公司支付，原告湖南建工公司直接向第三人严木旺支付工资，而不是承包费，即第三人对工人的管理行为具有职务行为的性质，并没有证据证明第三人严木旺要对工人受伤承担赔偿责任。因此，原告湖南建工公司主张的事实及理由，不能对抗《工伤认定决定书》确定的工伤认定，即原告湖南建工公司主张与被告田孟江没有劳动关系的理由不成立，本院不予支持。由于原告湖南建工公司没有为被告田孟江购买工伤保险，原告湖南建工公司应当向被告田孟江赔偿工伤保险待遇损失。由于原告湖南建工公司对仲裁裁决的工伤保险待遇金额没有提出异议，在庭审中也表示同意其计算方式，故本院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条，判决如下：
一、驳回原告湖南省建筑工程集团总公司的诉讼请求；
二、原告湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效之日起十日内，向被告田孟江赔偿工伤保险待遇损失265192.95元。
本案受理费共计人民币5元，由原告湖南省建筑工程集团总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 员 蔡卫星
二〇一五年十月十二日
法官助理 韩 致
书 记 员 蓝玉碧
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