四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第762号
上诉人（原审被告、反诉原告）姚天斌，男，汉族，1971年5月6日出生，住成都市金牛区。
委托代理人王光强，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托代理人邹家倩，北京大成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）成都兴和信融资担保有限公司。住所地：成都高新区。
法定代表人尹学锋，总经理。
委托代理人冯士柏，四川大端律师事务所律师。
委托代理人陈良勇，四川大端律师事务所律师。
上诉人姚天斌因与被上诉人成都兴和信融资担保有限公司（以下简称兴和信公司）保证合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第6241号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日对本案公开开庭进行了审理。上诉人姚天斌委托代理人王光强、邹家倩，被上诉人兴和信公司委托代理人陈良勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月21日，兴和信公司（甲方）姚天斌（乙方）签订了《个人汽车消费贷款担保合同》，约定因乙方向银行借款购买汽车，甲方为其向银行提供担保。合同第3.1条约定乙方向甲方支付担保服务费34118元，在签订本合同时向甲方一次性付清担保服务费；第4.1条约定乙方向甲方支付履约保证金10000元，作为履行本合同约定债务的担保；第8.3条约定乙方逾期还款的，乙方应当在该期确定的还款日后5日内，将该期本息、罚息足额付清，否则，按下列约定执行：（1）乙方第一次逾期还款的，向甲方支付本合同担保贷款总额3%的违约金；乙方第二次逾期还款的，向甲方支付本合同担保贷款总额10%的违约金；乙方第三次（含第三次）以上逾期还款的，每次向甲方支付本合同担保贷款总额15%的违约金…….第9.5条约定在担保贷款有效期限内，如乙方没有任何违约行为，在结清银行借款本息后，持相关手续在甲方处办理履约保证金的退还手续，凡乙方出现本合同所载任何违约行为的，履约保证金不予退还；第9.6条约定，在计算因乙方违约给甲方造成的损失时，甲方律师费用应当计算在内。姚天斌向兴和信公司交纳了34118元担保服务费及10000元履约保证金。
2012年1月1日，农行锦城支行与姚天斌签订了《汽车分期业务担保借款合同》，约定农行锦城支行授予姚天斌793000元的信用额度用于购车，姚天斌在使用信用额度支付购车款后，应当使用贷记卡账户（）分期偿还银行分期资金，并支付分期手续费，分期付款期数为36期。兴和信公司作为保证人在该合同上盖章。2014年4月25日，农行锦城支行出具《还款情况说明》，证明姚天斌于2012年1月1日在该行取得了3年期汽车分期业务贷款，金额合计793000元，该借款已于2014年4月25日全额清偿。担保汽车车牌号码为川A317**。2014年8月5日，农行锦城支行出具《情况说明》，证明姚天斌的账单日为每月23日，到期还款日为账单日后的后25天，姚天斌在近24期内曾有累计共计7次逾期还款。
另查明，2014年4月28日，兴和信公司（甲方）与姚天斌（乙方）达成《协议》，约定因乙方奥迪Q7（车牌号：川A317**）车辆分期贷款逾期还款的违约事实，对违约金、催收相关费用存在争议，甲方于2014年4月13日将乙方车辆追缴回公司，乙方为尽早取回车辆，现达成以下协议：一、甲方暂收取乙方因逾期而产生的违约金、催收相关费用5万元；二、乙方认为甲方收取违约金、催收相关费用5万元不当，但经双方协商，由乙方暂支付甲方违约金、催收相关费用5万元整，乙方将甲方追缴回的上述车辆取走；三、甲方应在2014年5月内到成都高新区人民法院对乙方违约事实进行起诉，违约金、催收相关费用待法院判决后按责任支付，多退少补。如甲方在规定时间内不起诉，甲方应退还给乙方5万元现金。
又查明，兴和信公司出示了一张由四川大端律师事务所于2014年6月12日开具金额为4000元的律师费《发票》，以此证明产生了4000元律师费，姚天斌对发票的真实性认可，但是认为与本案无关，不清楚是否为本次诉讼所产生的费用，而且律师费用不是本案必然产生的费用。姚天斌出示了从网上打印的奥迪Q7的租费费用，以此证明奥迪最低租车费用也是2000元每天，兴和信公司经质证认为对其三性都有异议。
原审法院查明以上事实，有《个人汽车消费贷款担保合同》、《收据》、《汽车分期业务担保借款合同》、《协议》、《发票》、《报价单》、《情况说明》、《还款情况说明》等证据及当事人当庭陈述在案予以证实。
原审法院认为，兴和信公司与姚天斌之间签订的《个人汽车消费贷款担保合同》是当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应属有效。关于违约金问题，2014年4月28日兴和信公司与姚天斌达成的《协议》约定兴和信公司应在2014年5月内到成都高新区人民法院对姚天斌违约事实进行起诉，违约金、催收相关费用待法院判决后按责任支付，多退少补，如果兴和信公司在规定时间内不起诉，则应退还5万元现金。兴和信公司虽未向成都高新区人民法院起诉，但其于2014年5月28日向本院起诉，系在规定时间内起诉，因此关于违约金、催收费用应由原审法院在本案中进行判定。农行锦城支行出具《情况说明》证明姚天斌有7次违约情况，姚天斌虽然予以否认，但未提出相反证据，对农行锦城支行出具的《情况说明》的内容真实性原审法院予以确认，并认定姚天斌对银行有7次逾期还款，应当依据《个人汽车消费贷款担保合同》第8.3条向兴和信公司承担违约责任。《个人汽车消费贷款担保合同》第8.3条约定与第9.5条虽然约定内容不同，但实质都是关于违约金的约定，本案中兴和信公司主张按照第8.3条约定应以担保总额793000元×28%=222040元收取违约金，兴和信公司称其自愿调整后，只收取172040元违约金，姚天斌当庭提出违约金过高，原审法院亦认为兴和信公司主张的违约金过高，兴和信公司并未举证证明其损失，且姚天斌本人已将案涉银行借款提前归还完毕，故原审法院从合同的实际履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金总共为40000元。2014年4月28日兴和信公司与姚天斌达成的《协议》系解决退还车辆与收取违约金、催收费用问题，但双方在《协议》中并未对违约金、催收费用是否应该收取及具体应收取多少达成一致意见，现在关于违约金问题原审法院已经判定，兴和信公司再全部收取50000元没有依据。综上，兴和信公司从姚天斌处收取了10000元履约保证金，并另于2014年4月28日收取了50000元款项，共计60000元，扣除兴和信公司应当收取的40000元违约金后，兴和信公司还应当向姚天斌返还20000元款项。
关于兴和信主张的律师费用问题，原审法院认为无法仅凭一张律师费用发票确认系因本案产生的律师费用，故对兴和信公司律师费用诉讼请求不予支持。关于兴和信公司主张的催收费及其他费用问题，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”规则，兴和信公司并未举证证明其催收费用相关证据，原审法院不予支持。
关于姚天斌主张的赔偿车辆被扣押16天期间的损失问题，因姚天斌出示的《报价单》真实性本院无法确认，且姚天斌购买的车辆也并非专门用于营运，对其按照每天2000元主张车辆损失共计32000元的诉讼请求原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、成都兴和信融资担保有限公司于本判决生效之日起向姚天斌返还20000元现金；二、驳回成都兴和信融资担保有限公司其他本诉请求；三、驳回姚天斌其他反诉请求。本诉案件受理费4691元，减半收取2345.5元，由成都兴和信融资担保有限公司负担；反诉案件受理费1050元，由被告（反诉原告）姚天斌负担。
宣判后，原审被告、反诉原告姚天斌不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人返还50000元现金，退还10000元履约保证金、赔偿非法扣车损失32000元，一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要的事实和理由为：一、一审法院认定事实错误，忽略了被上诉人未产生任何经济损失的事实，一审法院对被上诉人是否履行《协议》的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，应根据《侵权责任法》的规定，支持上诉人赔偿扣车损失的请求。
被上诉人兴和信公司答辩称，一、上诉人逾期还款导致被上诉人承接新的业务受到限制，给上诉人实际造成了损失。二、违约金的计算是依据《个人汽车消费贷款担保合同》第8.3条约定，从一审中提交的上诉人还款记录来看，2013年11月17日、2013年11月20日、2014年2月14日、2014年4月10日还款都超过了五天，应该按照8.3条约定承担违约责任。三、上诉人反诉请求的扣车损失没有依据，不应该得到支持。
本院经二审审理查明的事实及采信的证据与原审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点有两个，一是姚天斌在履行《个人汽车消费贷款担保合同》以及《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》中是否存在逾期还款的违约行为以及是否应该向兴和信公司支付违约金。二是兴和信公司是否应该退还5万元并赔偿姚天斌扣车损失。针对第一个争议焦点，兴和信公司基于与姚天斌签订的《个人汽车消费贷款担保合同》，为姚天斌在农业银行《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》承担保证责任，而《汽车分期业务担保借款合同》第一条、第四条、第五条、第二十一条明均确约定姚天斌是以金穗贷记卡账户（）分期付款购车，银行对借款人姚天斌的该贷记卡授予用于分期付款购车的信用额度（分期资金），借款人以该贷记卡账户作为还款账户分偿还分期资金及支付分期手续费。结合2014年8月5日中国农业银行股份有限公司成都锦城支行出具的《情况说明》证明姚天斌累计共计7次逾期还款。姚天斌辩称尾号为6991的信用卡可以透支，因此不存在逾期还款的上诉理由与本案查证的事实不符，本院不予支持。姚天斌上诉认为逾期还款的损失以及购车款项均由姚天斌个人全部支付完毕，兴和信公司并未产生任何经济损失，不应该支付违约金、催收费及律师费，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，双方当事人均应遵守诚实信用原则，全面履行合同约定的权利和义务，姚天斌逾期还款行为确已构成违约，应当向兴和信公司支付违约金，《个人汽车消费贷款担保合同》第8.3条约定的违约金与9.5条约定的履约保证金都属于违约金性质，鉴于姚天斌已经归还全部购车贷款，兴和信公司亦未能举证证明其实际损失大小，原审从合同的实际履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金总共为40000元并无不当，本院予以维持。二、关于兴和信公司是否应该退还姚天斌50000元及支付扣车损失的问题。2014年4月28日兴和信公司与姚天斌达成的《协议》系双方为了解决退还车辆与收取违约金、催收费用等问题，双方在《协议》中并未对违约金、催收费用是否应该收取及具体应收取多少达成一致意见，现在关于违约金问题本院已经判定，兴和信公司再全部收取50000元没有依据。鉴于兴和信公司从姚天斌处收取了10000元履约保证金，并于2014年4月28日收取了50000元，共计60000元，扣除兴和信公司应当收取的40000元后，兴和信公司还应当向姚天斌返还20000元款项。关于兴和信公司是否应该向姚天斌支付扣车16天的损失问题，姚天斌所购买的车辆并非专门用于营运，也未能举证证明在车辆扣押期间支付了其他的交通费用，对其按照每天2000元主张车辆损失共计32000元的上诉请求因证据不足本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费2100元，由上诉人姚天斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 征
代理审判员 刘冠男
代理审判员 熊 颢
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 蔡 艳