新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）新民申1578号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：何龙，男，1966年7月21日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：杜平，新疆力和力律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市宇丰彩加油站（有限公司），住所地：乌鲁木齐市青峰路847号。法定代表人：何龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：房静，新疆睿航律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆锂盐厂实业公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路54号。法定代表人：刘泉，该公司经理。委托诉讼代理人：郭红，新疆昌年律师事务所律师。再审申请人何龙、乌鲁木齐市宇丰彩加油站（有限公司）（以下简称宇丰彩公司）因与被申请人新疆锂盐厂实业公司（以下简称锂盐厂）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终1152号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。再审申请人何龙、宇丰彩公司申请再审称，(一)二审法院程序违法。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》[以下简称公司法司法解释（三）]第一条、第二条的规定，锂盐厂在一审诉讼时就应当明示其选择的承担责任主体是何龙还是宇丰彩公司,而不是将其列为共同被告。二审法院不但未予纠正一审法院的错误程序，而且还代替锂盐厂选择了承担责任的主体并作出实体判决，违背了司法中立的原则，明显属于程序违法。（二）二审法院认定何龙转让其发起设立的宇丰彩公司的股权行为，已构成对宇丰彩加油站（原锂盐厂加油站）使用权的不当处置，属于违反案涉协议第五条第二款第一项的约定的违约行为，缺少事实和法律依据。1.从案涉协议约定的具体内容及案涉协议履行的事实看，案涉协议的相对方是作为发起人的何龙设立的宇丰彩公司，而不是作为发起人的何龙。如果案涉协议相对人是何龙个人，那么宇丰彩公司是无法实际承继案涉协议项下的任何权利义务，亦与案涉协议项下的所有权利义务由宇丰彩公司承继的实际情况相悖。2.结合案涉协议第四条第五款、第五条第一款及第二款第一项等条款约定的内容来看，案涉协议中的”乙方”直接指明的就是何龙后来发起设立的宇丰彩公司，并非是何龙个人。退一步讲，若案涉协议中的相对人是何龙个人，何龙也是将宇丰彩加油站处置给其发起设立的宇丰彩公司，而宇丰彩公司也没有再次将宇丰彩加油站处置给其他第三人，且宇丰彩公司也一直在向锂盐厂足额缴纳承包费用，并未损害到锂盐厂的合法权益。3.宇丰彩公司在一审提交的其持有的案涉协议文本中的”乙方”栏处，除何龙签名外，还盖有宇丰彩公司的印章，结合何龙当时是宇丰彩公司的法定代表人的身份，也印证了案涉协议的相对人是宇丰彩公司，并非是何龙个人。（三）锂盐厂的解除案涉协议的行为不符合法律及司法解释的强制性规定。现有证据不能证明锂盐厂已在提起诉讼前的三个月内，向何龙或者宇丰彩公司发出过解除案涉协议的通知。何龙、宇丰彩公司是在一审诉讼时才知案涉协议的解除事宜。锂盐厂实施的解除案涉协议的行为显然不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十六条及《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十四条对”解除程序”的强制规定。综上，二审判决程序违法，且认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，申请再审。锂盐厂提交书面意见称，（一）二审法院不存在程序违法的问题。从公司法司法解释（三）第二条规定的内容看，仅是在有证据证明发起人是为设立公司而签订的合同，且成立后的公司对该事实认可时，赋予合同相对方要求公司承担民事责任的权利。即是说，合同相对方在发起人及公司之间可以选择承担责任的主体，该选择并非是非此即彼的关系。故，我方将宇丰彩公司及其发起设立人何龙列为共同被告未违反上述规定。至于最终谁来承担责任是法院依据查明的事实来作出裁判。二审在未明确要求我方选择承担责任的主体的情形下，依据查明的事实作出何龙承担民事责任的判决并无不当。(二）二审法院判决案涉协议解除，并判令案涉协议的相对人承担违约责任的事实清楚、适用法律正确。1.我方与何龙就锂盐厂加油站的承包事宜，仅签订过一份协议，即案涉协议，未再与其他人签订过任何协议。其一，宇丰彩公司向法庭提交的加盖有宇丰彩公司印章的协议文本，与我方持有的协议文本不一致（我方持有的文本中仅有何龙个人签名，无宇丰彩公司印章），且签订该协议的时间是2005年3月9日，宇丰彩公司印章不可能存在（宇丰彩公司2005年4月20日正式登记设立。按照印章的刻制程序，只有成立之后持营业执照原件及税务登记证等相关证件才能向公安机关申请刻制公司的公章）。故宇丰彩公司提交的该协议文本中加盖的”宇丰彩公司”印章是在协议依法成立并生效后何龙私自加盖上去的，并不影响该协议已确定的相对人。其二，即使宇丰彩公司提交的加盖有宇丰彩公司印章的协议并非事后加盖的（即是说，锂盐厂与何龙在2005年3月9日还签订了一份同样内容的协议），也因该协议未实际履行，而与本案讼争的案涉协议无关。2.加油站经营属于特许经营，不允许个人经营。为了实现何龙个人经营加油站的目的，只有通过何龙设立一个自己的公司或者其他组织来具体经营加油站。故在案涉协议中约定其有权独立进行工商登记，建立合法机构，自主经营。且在协议签订后，向消防局提供消防验收申请、变更案涉加油站的相关特许经营手续及为案涉加油站的改扩建而提交的申请，均是以宇丰彩公司的名义进行的，并非属于债的概括转移（即把权利义务整体转让给了第三方宇丰彩公司）而改变了案涉协议的相对人（即从何龙变更为宇丰彩公司）。3.何龙未经我方同意对宇丰彩加油站的使用权进行了处置，违反了案涉协议第五条第二款的约定。其一，何龙在发起设立宇丰彩公司（其持有70%股权）后于2010年6月私自将其享有的股权全部转让给了第三人陈建洪（有宇丰彩公司工商档案中股权变更登记予以证实）。其二，2011年5月何龙将宇丰彩加油站以160万元价格整体出售给案外第三人高明义，后因何龙毁约，宇丰彩加油站的转让最终未实现[有已生效的新市区人民法院（2013）新民二初字第284号民事判决（再审新证据）予以证实]。4.从2005年至今，何龙拖欠案涉加油站的租金近40万元，租金累计拖欠530个月（其中2005年至2009年拖欠的租金已达十年以上）。何龙上述拖欠租金的行为，已严重违反案涉协议第四条第一款第2项”甲方有权要求乙方根据本合同规定按时足额缴纳租金，如乙方未能按时足额交付费用，逾期一个月并经交涉无果的，甲方有权终止合同”的约定，早已达到约定的提前解除案涉协议的条件。5.解除权属于形成权，到达即生效，并不以对方同意为生效要件。本案中，我方在诉状中已经充分阐述了解除协议的意思表示及理由。当何龙收到该诉状并知晓解除协议的内容时，案涉协议即已解除。法院仅是对我方实施的解除行为的理据是否充分进行依法审查，并未代替我方行使解除合同的实体权利。这与合同法第九十六条第一款条文的后半部”对方有异议的，可以请求法院和仲裁机构确认解除合同的效力”的立法宗旨完全吻合。故，二审法院判决案涉协议解除，不存在适用法律错误的问题。（三）2010年新疆有色金属工业（集团）有限责任公司（以下简称有色集团）决定在锂盐厂车队及加油站场址进行商业开发，已得到国资委及自治区政府相关部门的批准。且宇丰彩加油站占有的土地已被统一规划为幼儿园及绿地，致使案涉协议客观履行不能。案涉协议对政府征迁导致客观履行不能，明确约定为解除条件。现解除条件已成就，案涉协议理应解除。另，被临时安置在宇丰彩加油站附近的近十户职工，距离加油站只有一墙之隔，亦不符合加油站设置的安全标准，宇丰彩加油站也不能再继续经营，也属于客观履行不能，也应解除案涉协议。虽然二审法院未对我方提出的上述解除合同理由未予回应，但不能否认案涉协议亦不能客观履行，也应予以解除。案涉协议也应予以解除。综上，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序并无不当；何龙、宇丰彩公司提供的新证据不足以推翻原判决，其再审申请不符合法定再审申请事由，应予驳回。本院经审查认为，二审法院纠正一审法院以合同的实际履行标准确定案涉协议相对人为何龙，符合合同相对性原则，亦符合公司法司法解释（三）第一、二条规定，并无不当。本案再审审查的重点是锂盐厂是否已经取得解除权（解约权）及如若取得解约权，是否必然导致案涉协议的解除。本院评判如下：一、本案中，2010年6月3日何龙将其在宇丰彩公司中的股份(70%)转让他人（陈建洪），并将法定代表人何龙变更为陈建洪的行为不属于对宇丰彩加油站使用权的不当处置，并未违反案涉协议第五条第二款第一项”乙方如遇特殊情况，须征得甲方同意的前提下，方能将加油站使用权进行处置，但需支付甲方250万元补偿金”的约定。（一）案涉协议第五条第二款第二项，主要是为了防止何龙将其设立的合法机构予以转让，变相将锂盐厂加油站予以转包。这与案涉协议中”独立进行工商登记，建立合法的独立机构，自主经营”的约定相吻合。即是说，只要何龙是宇丰彩公司的实际控制人，就不属于该条约定的未经锂盐厂同意，对宇丰彩加油站使用权的不当处置行为（即变相转包的行为）。1.从何龙一审提交的其与陈建洪于2010年5月10日签订协议书（主要内容是因何龙在美国，为了方便宇丰彩公司经营中的相关事宜，将其股权变更登记在陈建洪名下，陈建洪未出资，何龙是实际出资人及隐名股东；宇丰彩公司股权在工商登记部门变更登记后，陈建洪只是名义股东。何龙有权随时要求陈建洪将其股份重新变更登记在何龙名下，陈建洪必须积极配合办理相关变更手续）的内容看，陈建洪仅是挂名的名义股东，何龙是实际出资人，仍是宇丰彩公司的实际控制人。2.此次再审审查期间，锂盐厂提交的乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第867号民事判决书认定的事实（即2011年案外人高明义为收购宇丰彩公司经营宇丰彩加油站向何龙支付了160万元收购款。后高明义因收购宇丰彩公司失败，何龙未及时退款而引发纠纷的事实）也证实何龙是宇丰彩公司的实际控制人。3.结合何龙一审提交的有关何龙、ＸＸ、何美琴及陈建洪等人身份关系等证据及锂盐厂原法定代表人金正宏出具的《证明》，均证实了宇丰彩公司是家族式公司。宇丰彩公司股权在家族内部转让，不会改变何龙对宇丰彩公司的实际控制。且宇丰彩公司在二审期间及二审判决生效后发生的两次股权变更及法定代表人的变更（即宇丰彩公司的法定代表人及何龙持有的股权又恢复到宇丰彩公司设立时状态），亦进一步说明了何龙是宇丰彩公司的实际控制人。（二）即使2010年6月3日何龙将其在宇丰彩公司中的股份(70%)转让他人（陈建洪），并将法定代表人变更至陈建洪的行为属于对宇丰彩加油站的使用权的不当处置，违反案涉协议案涉协议第五条第二款第一项的约定成立，锂盐厂依据案涉协议第六条第一款”甲乙双方有一方违约，守约方有权提前终止合同，并由违约方承担因此（造成)的一切损失（第六条第一款）”约定，取得解约权，也因其实施的解除行为超过一年的除斥期间而消灭。本案中，案涉协议的解除期限，既不属于法定期限也不属于约定期限，应参照《最高人民法院关于商品房买卖合同适用法律的若干问题的解释》第十五条”根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月内的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定进行确定。依据该条规定，锂盐厂的解约权的有效行使期间也就是在其取得解约权之日起一年。但是，从一、二审查明的事实看，2010年6月3日，何龙就已经将宇丰彩公司的股份转让给了陈建洪，并于当日进行了工商变更登记。此时，锂盐厂的解约权就已经产生。锂盐厂在事隔6年之后的2016年7月11日才以诉讼的方式实施解除行为已超过一年的除斥期间。锂盐厂的解约权理应归于消灭。锂盐厂在其解约权已归于消灭之后实施解除行为，不发生案涉协议解除的效力。二、至于锂盐厂在再审审查期间提交的乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第867号民事判决书，拟证明何龙将宇丰彩公司整体转让给第三人高明义，已属于对宇丰彩加油站使用权的不当处置，违反了案涉协议第五条第二款第一项”乙方如遇特殊情况，须征得甲方同意的前提下，方能将加油站使用权进行处置，但需支付甲方250万元补偿金”的约定，案涉协议的解除条件也已成就。即使二审法院判决解除条件依据不充分，也因此次再审审查期间提交的新证据证明的新事实，补强了二审判决案涉协议解除的依据的问题。本院认为，（一）锂盐厂提供的上述判决书，确认了案外第三人高明义对宇丰彩公司收购失败，直接说明了宇丰彩加油站的使用权并未实质发生转包的事实，也就谈不上对宇丰彩加油站使用权的不当处置问题。锂盐厂依据该判决书确认的事实，认为何龙违反案涉协议第五条第二款第一项的约定，取得案涉协议的解约权依据不足。（二）即使锂盐厂提供的判决书确认的事实能够成立，其已取得案涉协议的解约权，也因其实施的解除行为超过一年的除此期间而消灭。三、即使锂盐厂在二审提供的《2005年至2016年宇丰彩加油站房租支付明细表》[载明的主要内容有：1.何龙拖欠的承包费21.9万元，主要集中在2008年（含）以前（共拖欠19.6万元），之后仅在2014年拖欠2.25万元，2015年拖欠0.5万元；2.已按年交纳的承包费，并未在案涉协议约定的”一次交清”的期间内交足]能够认定何龙拖欠或未按约交纳承包费。此时锂盐厂是否就取得了解约权及实施的解除行为是否发生解除的效力等问题。本院认为，（一）人民法院在双方将履约的瑕疵或者轻微违约行为约定为合同的解除事由的情况下，不能简单以上述情形认定解除事由成就。本案中，即使何龙对承包费存在少量的拖欠或未按期缴纳，符合案涉协议约定的解除事由，也要考虑双方约定的锂盐厂加油站承包合同期限长达20年，现使用的宇丰彩加油站是在原锂盐加油站基础上，经锂盐厂同意，对原有的4台老式加油设备及原有的建筑物、构筑物进行拆除，投入巨额资金，予以改扩建后形成的客观事实，综合分析拖欠承包费的原因，结合拖欠部分的金额占整个应交承包费的比例及是否已达到锂盐厂签订案涉协议的目的不能实现这一根本性违约标准来判断解约事由是否成就，不能简单以履约瑕疵或轻微违约就认定解约事由成就，锂盐厂就取得解约权。(二）即使锂盐厂依据案涉协议约定，取得的解约权也因锂盐厂在以本案的诉讼方式实施的解除行为，已超过一年的除斥期间而归于消灭。锂盐厂在其解约权已归于消灭之后实施解除行为，不发生案涉协议解除的效力。综上，二审法院判决案涉协议解除的依据明显不足，属于认定事实不清，适用法律错误。至于案涉加油站是否因被政府规划拆迁，客观无法履行导致合同解除的问题，一审不予认定，并作出了理据充分的阐释，本院不再赘述。但锂盐厂对于一审的该节认定不服，提出上诉的情况下，二审法院未在”本院认为”部分予以回应的做法不当，本院予以指出。故何龙、宇丰彩公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令乌鲁木齐市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 彭英琪审 判 员 张 斌审 判 员 伊 利二〇一七年十月十三日法官助理 邵 颢书 记 员 黄玲娣