广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终650号
上诉人（一审原告）梁天真。
委托代理人卢华昌，广西和清律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西柳州鹿寨金利水泥有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭桂柳高速公路东侧。
法定代表人谢荣新，董事长。
委托代理人许楚玲，办公室副主任。
上诉人梁天真与上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司（以下简称金利公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人梁天真及其委托代理人卢华昌，上诉人金利公司的委托代理人许楚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，金利公司于2003年11月21日成立，为企业法人性质。梁天真系老职工，在企业改制时身份置换后入职金利公司工作，双方自2009年1月1日起一共签订了三份固定期限劳动合同，2013年12月11日所签订的劳动合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日。截止2015年7月金利公司己欠缴交梁天真养老保险费22个月，失业保险费23个月。2015年7月21日金利公司下发《人事调动通知》，次日梁天真在通知上的调动当事人签章处签有姓名，但梁天真没到新岗位报到，而是以金利公司没有依法为其缴纳社会保险费，于2015年7月23日向金利公司递交了辞职报告，7月24日公司管理人员在其报告上签字同意其辞职，7月28日梁天真在办理移交手续后离开金利公司。梁天真的工资发放到2015年7月止，此前12个月梁天真的应发月平均工资为1665.5元。2015年8月25日梁天真以金利公司拖欠其工资，未依法为其缴纳社会保险费，申请劳动仲裁，2015年10月8日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员作出鹿劳人仲裁字（2015）第53号《仲裁裁决书》。裁决后梁天真不服，在起诉期限内向该院提起劳动争议诉讼，请求判决：一、金利公司支付梁天真解除劳动关系经济补偿金（2300元×12个月）27600元。二、金利公司赔偿梁天真失业保险待遇损失（1000×70％×21×2倍）29400元。三、金利公司支付梁天真2014年1月至2015年7月的双倍工资款（2300×18个月）41400元。四、金利公司支付梁天真2015年7月的工资2300元。五、金利公司支付梁天真应休未休带薪年休假工资（2300÷21.75天×l5天×200％）3172元。六、诉讼费由金利公司承担。
一审法院认为，一、关于梁天真要求金利公司支付其解除劳动关系经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条规定，“以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案金利公司虽己为梁天真办理了社会保险参保手续，但仍有拖欠缴纳梁天真社会保险费的现象，梁天真据此主张解除劳动合同经济补偿，金利公司以企业生产经营困难作为免责的理由不成立，梁天真与金利公司解除劳动合同属于非因本人意愿，金利公司应当支付梁天真解除劳动合同经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”梁天真在金利公司处工作至2015年7月。为此，金利公司应向梁天真支付解除劳动合同经济补偿13324元（1665.5元／月×8个月），梁天真该项超出的部分请求，该院不予支持。二、关于梁天真要求金利公司支付其失业保险待遇损失29400元的问题。《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。梁天真依据《劳动合同法》第三十八条的规定向金利公司提出解除劳动合同，应属非因本人意愿中断就业。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金。单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍；累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放。因金利公司未及时足额为梁天真缴纳社会保险费，梁天真属于非因本人意愿中断就业情形，故金利公司应支付梁天真失业保险金28000元（1000元／月×70%×20个月×2倍）。梁天真该项主张超出上述的部分的请求，该院不予支持。三、关于梁天真要求金利公司支付其2014年1月至2015年7月双倍工资的问题。由于双方己于2013年12月11日签订了第三份固定期限的劳动合同。由于梁天真当时并未表示反对并签署了固定期限劳动合同，此种情况下梁天真签署第三次固定期限劳动合同视为对该合同的默认，从而推定是双方协商一致而订立的固定期限的劳动合同。因此，梁天真依据《劳动合同法》第十四条第二款第三项及第八十二条第二款规定，主张金利公司加付其2014年1月至2015年7月双倍工资41400元，该院不予支持。四、关于梁天真要求金利公司支付其2015年7月份工资2300元的问题。根据金利公司举证，梁天真也认可领到金利公司发给的2015年7月份工资，而梁天真认为其月工资2300元是包含有加班工资在内，但其并没有对存在加班的事实进行举证，该院不认可梁天真的月工资是2300元，因此金利公司无需再支付梁天真2015年7月份工资2300元。五、关于梁天真要求金利公司支付其2014年至2015年应休未休带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天，累计已满10年不满20年的，享受年休假10天；梁天真在金利公司工作已满10年，金利公司已经支付梁天真工作期间的正常工资，依据上述规定，梁天真2014年1月至2015年7月的未休带薪年休假工资报酬2297.2元（1665.5元／月÷21.75天×15天×200%）金利公司应当支付。梁天真该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。综上，依照《劳动合同法》第三十八条第三款、第十四条第二款第三项、第四十六条第一款、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条、《失业保险条例》第十四条第一款第一项、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、金利公司应向梁天真支付其解除劳动关系经济补偿13324元。二、金利公司应向梁天真支付应休未休的带薪年休假工资报酬2297.2元。三、金利公司应向梁天真支付失业保险金28000元。四、驳回梁天真要求金利公司支付其2014年1月至2015年7月双倍工资41400元的诉讼请求。五、驳回梁天真要求金利公司支付其2015年7月份工资2300元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，适用简易程序减半收取5元，由梁天真负担。
上诉人梁天真不服一审判决，上诉称：一、梁天真辞职前12个月的平均工资并不是1665.5元，一审法院对此查明有误。二、一审法院以梁天真月平均工资1665.5元计算各项赔偿数额错误。从梁天真一审提供的2015年3月工资发放表以及同月的加班费发放表来看，金利公司1.0的工资基数为2109.66元，梁天真工资系数为1.1，即梁天真的基本工资为2320.626元，从实际拿到的工资来看，当月应发工资为1669.44元（这部分经由银行转账）加上加班费696.19元（这部分发现金）共计2365.63元。梁天真现按平均每月2300元计算，合情合理。同时，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）第12号）第二条第二款的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）由用人单位负举证责任。由于金利公司拒绝提供梁天真离职前12个月应发工资数额的原始凭证，法院应当认定梁天真的月平均工资为2300元。二、一审法院以8个月来计算解除劳动合同经济补偿金错误。一审法院已经查明梁天真从2003年11月开始与金利公司存在劳动关系至2015年7月份，但在计算解除劳动关系经济补偿金时按8个月来计算，没有法律依据。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，应当按照12个月计算。三、一审法院不支持梁天真一审提出的双倍工资赔偿错误。依据《劳动合同法》第十四条第二款和《劳动合同法实施条例》第九条的规定，金利公司应当与梁天真签订无固定期限的劳动合同，因为金利公司没有与梁天真签订，梁天真依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定要求金利公司支付双倍工资是有法律依据的。一审法院以梁天真在签订有固定期限的合同时未提出反对，视为默认同意订立有固定期限的合同为由不支持双倍工资的诉请是错误的，根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，符合订立无固定期限合同的，除非是劳动者提出订立固定期限的合同，否则就应当订立无固定期限劳动合同。在本案中，金利公司如果没有证据证实是梁天真提出过订立固定期限合同的，金利公司就应当承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判：一、撤销一审判决第一、二、四、五项，维持第三项；二、改判金利公司支付梁天真解除劳动关系经济补偿金（2300元×12个月）27600元、应休未休带薪年休假工资（2300元÷21.75天×15天×200%）3172元、自2014年1月至2015年7月的双倍工资款（2300×18个月）41400元；。三、一审、二审诉讼费由金利公司承担。
上诉人金利公司答辩称，梁天真的上诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回梁天真的上诉请求。
上诉人金利公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决第一项支持梁天真解除劳动关系经济补偿金错误，因为本案中梁天真是因为不服从调动而多次旷工最后自行离职，在离职后梁天真自己来与金利公司解除劳动合同。据此，应认定为梁天真与金利公司协商解除劳动合同。根据《劳动合同法》的规定劳动者与用人单位双方协商解除劳动合同的不用支付经济补偿。二、一审判决第三项支持梁天真诉请的失业保险待遇损失错误。梁天真不服从调动私自旷工然后自动离职，完全是因为其本人意愿中断就业，不是非因本人意愿中断就业，因此其不符合领取失业保险金的条件，而且金利公司早已为梁天真购买有四险一金，因此不应赔偿失业保险金。综上，一审法院对案件事实审查错误，适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一项、第三项。
上诉人梁天真答辩称，不同意金利公司的上诉请求。1、一审判决的第三项判决有事实和法律依据，请求二审法院予以维持；2、金利公司对一审判决书的第一项判决不服，请求撤销，但其并没有请求二审法院撤销后如何处理，所以依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，二审法院对金利公司上诉的该项请求不应当改判。
上诉人梁天真二审期间提交金利公司2015年2月加班费发放表，拟证明除金利公司在一审所提交的工资转账记录外，还有一部分工资是现金发放，梁天真在仲裁和一审时提交了3月份的加班费发放表，其他月份的发放表无法取得。
上诉人金利公司对上诉人梁天真提交证据的质证意见：认可该证据的真实性，但认为该加班费不能证明梁天真每个月的加班费，只能证明2015年2月份的加班费，不能以此类推证明梁天真的月平均工资是2300元。
本院对上诉人梁天真提交证据的认定和分析意见：金利公司已认可梁天真所提交证据的真实性，该证据可以作为本案的定案依据。
上诉人梁天真对一审查明的事实有以下异议：对月平均工资1665.5元有异议，应为2300元，对其他事实没有异议。
上诉人金利公司对一审查明事实有以下异议：1、梁天真是因不服从公司的人事调动自行离开公司，2015年7月28日办理移交手续是因为旷工而办理的移交。2、金利公司并没有接到梁天真的辞职报告，签字人并不是金利公司的人事管理人员，而是采购人员。
上诉人梁天真、金利公司对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人梁天真、金利公司均认可双方劳动关系存续时间为2003年11月至2015年7月23日。梁天真认可已收到2015年7月工资。
本院对争议事实的分析和认定：一、梁天真对一审法院查明的梁天真的月平均工资有异议，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，梁天真提交的加班费发放表以及金利公司一审时提交的2015年春节放假安排的通知均显示金利公司以现金的方式向梁天真发放了加班费和春节过节费，以上证据足以证实金利公司一审提交的梁天真银行对账单所记录的工资并非梁天真的全部工资收入。经本院释明举证责任，金利公司未能在指定举证期限内提供证据反驳梁天真关于其月平均工资的主张，故本院对梁天真关于其离职前一年的月平均工资应为2300元的主张予以采信。一审法院查明的事实有误，本院予以纠正。二、金利公司主张梁天真并非因金利公司未缴纳社会保险费辞职，而是因旷工自行离职，但其提交的证据无法证实该主张。而梁天真提交的《辞职报告》、《移交工具清单》、《社会保险欠费情况表》均可证实梁天真是因金利公司未及时足额缴纳社会保险，梁天真依据《劳动合同法》第三十八条的规定向金利公司提出辞职的事实。故本院对金利公司提出的事实异议主张不予采信。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：上诉人梁天真诉请的解除劳动关系补偿、失业保险待遇损失、未休带薪年休假工资报酬、未签订无固定期限劳动合同双倍工资有无事实和法律依据以及应如何计算。
本院认为，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。金利公司未依法为梁天真按时足额缴纳各项社会保险费，梁天真向金利公司递交了《辞职报告》，并在其中明确系依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同。据此，梁天真要求金利公司向其支付解除劳动关系经济补偿符合规定，金利公司应当向梁天真支付解除劳动关系经济补偿金。同时根据《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因2008年1月1日之前法律没有规定劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险解除劳动关系应当支付经济补偿的情形，而《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故金利公司只应支付梁天真2008年1月1日至2015年7月23日期间终止劳动合同经济补偿18400元（2300元／月×8个月）。
关于未休带薪年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天，累计已满10年不满20年的，享受年休假10天。本案中，金利公司主张已经安排梁天真休带薪年休假，但未能提供证据予以证明，梁天真亦不予认可，故本院不予采信。梁天真于2003年11月到金利公司工作，2014年1月1日至2015年7月23日期间梁天真可享受的带薪年休假经折算后为15天。因金利公司已经足额支付梁天真工作期间的正常工资，故金利公司应支付梁天真2014年1月1日至2015年7月23日期间未休带薪年休假工资3172元（2300元／月÷21.75天×15天×200%）。
一审法院对梁天真的月平均工资认定有误，导致解除劳动关系经济补偿、未休带薪年休假工资报酬计算错误，本院依法予以更正。
关于失业保险待遇损失，如前所述，梁天真因金利公司未按时足额为其依法缴纳社会保险费，向金利公司提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业的情形，符合领取失业保险待遇损失的条件。由于金利公司未依法缴纳失业保险费，导致梁天真在中断就业后不能享受失业保险待遇，其要求金利公司赔偿失业保险待遇损失的请求符合《中华人民共和国失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国社会保险法》第十三条的规定，一审法院据此认定金利公司应当赔偿梁天真失业保险待遇损失28000元并无不当，本院予以维持。
关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资，《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。梁天真符合订立无固定期限劳动合同的条件后，自2009年1月1日起与金利公司连续订立了两次固定期限劳动合同，于2013年12月11日又与金利公司签订了第三份固定期限劳动合同，上述劳动合同均系梁天真自愿签订，在合同订立时和合同履行过程中梁天真均未提出异议，在其《辞职报告》中亦未提及要求签订无固定期限劳动合同，因此，金利公司与梁天真签订共计三份固定期限劳动合同可视为双方协商一致的行为，并不违反法律规定，且前两份合同已先后实际履行完毕。故梁天真要求金利公司支付未签无固定期限劳动合同双倍工资理由不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人梁天真的上诉理由部分成立，本院对其有理部分依法予以采信和支持，对其他上诉请求予以驳回。上诉人金利公司的上诉请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但因二审中梁天真提供新证据，本院依法对一审判决中关于金利公司支付梁天真解除劳动关系经济补偿、未休带薪年休假工资部分予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第773号民事判决第三项、第四项、第五项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第773号民事判决第一项为：上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司应向上诉人梁天真支付解除劳动关系经济补偿18400元；
三、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第773号民事判决第二项为：上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司应向上诉人梁天真支付带薪年休假工资报酬3172元；
四、驳回上诉人梁天真的其他上诉请求；
五、驳回上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司的上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人梁天真已预交），适用简易程序减半收取5元，由上诉人梁天真负担。二审案件受理费10元（上诉人梁天真、上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司各预交10元），由上诉人梁天真负担5元，由上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司负担5元，当事人多预交的部分由本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一六年五月二十三日
代书 记员 黄荣亚