江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终89号
上诉人（原审原告、执行案外人）：马庆友，男，1968年10月21日出生，汉族，住九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：张毅，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：伍海鑫，男，1981年6月4日出生，汉族，自由职业，住九江市庐山区长虹大道。
委托诉讼代理人：向前，江西际民律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：九江亿荣房地产开发有限公司。住所：九江市浔阳区十里大道**号*******号。
法定代表人：吕亚平，总经理。
上诉人马庆友因与被上诉人伍海鑫、原审第三人九江亿荣房地产开发有限公司（以下简称九江亿荣公司）执行异议之诉一案，不服九江市濂溪区人民法院（2016）赣0402民初190号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人马庆友的委托诉讼代理人张毅、被上诉人伍海鑫的委托诉讼代理人向前、屈星到庭参加诉讼，原审第三人九江亿荣公司经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
马庆友上诉请求：一、撤销九江市濂溪区人民法院作出的（2016）赣0402民初190号民事判决；二、解除对上诉人已购买的亿荣·水晶苑3栋1单元1601室房屋的查封，停止对该房屋的强制执行，并确认其归上诉人所有；另要求诉讼费用由伍海鑫承担。事实与理由：一、上诉人购买上述房屋而与九江亿荣公司签订《商品房预（销）售合同》合法有效，在付清房款和实际占有后，法院才查封。二、依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条的规定，上诉人有权要求解除对该房屋的查封。
伍海鑫辩称：马庆友购买的本案争议房屋没有在房产局备案，还属九江亿荣公司所有。马庆友借款给九江亿荣公司，以本案房屋买卖作为借款担保，非真实买卖，马庆友在法院查封争议房屋时也未实际占有。不同意原审法院认定马庆友与九江亿荣公司房屋买卖有效。
九江亿荣公司未予答辩。
马庆友向原审法院起诉请求：1、解除对其已购买的亿荣·水晶苑3栋1单元1601室房屋的查封，停止对该房屋的强制执行，并确认该房屋归其所有；另要求诉讼费由伍海鑫承担。
原审法院认定事实：九江亿荣公司与马庆友、段长凤（系夫妻）签订了一份《九江市商品房预（销）售合同》，约定马庆友、段长凤购买九江亿荣公司开发的亿荣·水晶苑3幢1单元1601室房屋，合同未签明日期。2013年1月22日，九江振兴轮船有限公司（董事长是马庆友，法定代表人）经银行转账九江亿荣公司185万元，注明货款。2013年1月23日，九江亿荣公司向马庆友出具一份房款收据，与合同价款相同，载明收款方式为转账。2016年1月7日，亿荣·水晶苑小区业主委员会出具收据，收到马庆友缴纳物业等费。九江市房屋产权交易管理处根据九江市政府协调会议精神，从2014年4月1日起，停办九江亿荣公司开发的亿荣·水晶苑项目产权变更、抵押合同签订备案等一切业务。伍海鑫起诉九江亿荣公司等民间借贷纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2015）庐民一初字第16号民事调解书，生效后，伍海鑫向法院申请强制执行，法院作出（2015）庐执字第63号执行裁定，2015年7月23日查封了九江亿荣公司开发的包括本案争议房屋在内的多套房屋。马庆友向法院提出执行异议，法院作出（2015）庐执字第63号执行裁定书予以驳回，马庆友为此诉之法院。法院依职权向九江市房产局调取马庆友房屋登记情况，证实其名下还有二套房屋。
原审法院认为，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，本案中，马庆友名下有多套房产可供居住，所购本案房屋是为生产经营所需而非居住，也未提供有效的证据证明其实际占有，且提交的商品房预（销）售合同，无法确定签订时间。故马庆友的执行异议不符合法律规定的条件，对所争房屋不享有排除强制执行的民事权益，法院的保全行为符合法律规定。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力。本案马庆友虽与九江亿荣公司签订了商品房预售合同，但未经房产部门备案登记，未取得房屋所有权，故马庆友要求对诉争房屋确权的诉请不予支持。原审为此判决驳回马庆友诉讼请求，案件受理费3729元，由马庆友负担。
本院二审期间，伍海鑫为证明马庆友与九江亿荣公司是借款关系，及争议房屋买卖是为借款担保，庭审提交证人吕和平手写证明并申请其出庭作证、原审执行法官吕胜荣个人手写的情况说明。为证明马庆友未实际占有争议房屋、印证争议房屋是用于借款担保，庭审提交原审办案法官杨利民2016年4月14日对亿荣·水晶苑小区业主委员会主任姜志斌作的调查笔录。
马庆友质证意见：证人吕和平与被上诉人是表兄弟，且不是九江亿荣公司人员，手写证词与出庭作证矛盾，内容不真实，不能证明相关事实。执行法官吕胜荣个人写的情况说明，所称借条没书证，内容不真实，证明无效。本案从未见过2016年4月14日调查笔录，内容违法，姜志斌无资格证明上诉人是否占有争议房屋和所谓房屋抵债。
对二审当事人争议的事实，本院认定如下：
马庆友与九江亿荣公司关于本案争议房屋买卖合同的签订、付款、房屋交付、合同备案等，主要证据和所证事实：①双方签订购买本案争议房屋的《九江市商品房预（销）售合同》，同时还签订另五套房屋的《九江市商品房预（销）售合同》，约定购买亿荣·水晶苑3栋1单元1601室等六套房屋；②九江振兴轮船有限公司（法定代表人是马庆友）2013年1月22日汇给九江亿荣公司185万元汇款单。因汇款单摘要“货款”，九江振兴轮船有限公司及其股东出具证明，证实该款系马庆友夫妻购买上述六套房产款；③2013年1月23日，九江亿荣公司开具马庆友本案争议房屋的房款收据，同时还开具另五套房屋的房款收据，数额与合同价款均一致，并载明收款方式为“转账”；④九江亿荣公司原审书面陈述本案争议房屋、以及另五套房屋的买卖和履行，证实房款转账185元，现金87084元，房款已付清，房屋于2015年1月交付马庆友使用；⑤九江市房屋产权交易管理处证实，上述多套房屋买卖合同签订时间为2013年1月22日（本院二审与房产局交易处核对无误），争议房产的买卖备案因政府通知而从2014年4月1日起停办；⑥九江市濂溪区人民法院作出（2015）庐执字第62号执行裁定，于2015年7月23日查封本案争议房屋。综上，本院查明事实除本案争议房产买卖合同签订时间，交付时间以外，其他事实与原审判决认定一致。
伍海鑫提交证人吕和平手写证词并申请其出庭作证，手写证词：“本人借马庆友本金185万，已用亿荣水晶苑3号楼101、904、1704、1706、1204、1601共六套，已抵偿给马庆友了”，庭审证言则称是九江亿荣公司借款，以前有过很多笔借款，185万元是最后一笔。上述手写证词与庭审证言关于借款人是个人还是公司存在矛盾，又与九江亿荣公司关于房屋买卖的书面陈述相矛盾，借款无书证，证人吕和平与伍海鑫又系表兄弟关系。因此证人吕和平证言缺乏证明力。
伍海鑫提交原审执行法官吕胜荣手写的“情况说明”，经本院通知吕胜荣谈话，确认是其个人所写。主要内容：法院执行查封本案争议房屋，2015年9月18日，马庆友委托下属向法院提交三份证据①185万元汇款单；②吕和平打给马庆友借条，并注明以1704、1706等六套房屋抵清借款；③六份购房合同。2015年10月12日，该下属又来法院提交九江振兴轮船有限公司出具185万元是马庆友购房款的证明。过了几天，马庆友来法院，称没有委托下属递交材料，同时递交九江亿荣公司给其个人的收款收据，取走了上述借条……。该“情况说明”所述吕和平打给马庆友借条，原审执行和审判案卷材料中都没有，所称借条提交和取走，未见任何手续，不符合人民法院证据的收取规定，因此吕胜荣个人的“情况说明”不足以证实借条的存在和内容。
伍海鑫提交原审办案法官杨利民（审理马庆友诉伍海凤、第三人九江亿荣公司执行异议之诉一案）2016年4月14日向争议房屋所在小区业主委员会主任姜志斌作的调查笔录，姜志斌称2016年1月6日前物业公司倒闭，2016年1月7日业主委员会托管了两个月，马庆友没有入住。2016年1月马庆友儿子拿钥匙看房子，缴纳物业管理费，说其父亲借钱给吕亚平用房子抵债……。姜志斌不是马庆友与九江亿荣公司发生法律关系的直接证人，对双方法律关系证明力不足，可以证实2016年1月7日后的争议房屋使用状况，即证实马庆友当时没有入住争议房屋，而对此前争议房屋买卖和交付时间证明力不足。该调查笔录经原审法院民事审判第一庭签章证实其真实性，是原审法院审理相关案件时依职权取证，但未作为案件证据提交庭审质证，未装订入该案卷宗，该证据来源不符合法律规定。
本院二审认为，伍海鑫辩称马庆友与九江亿荣公司的房屋买卖是为了双方借款担保，法院查封房屋前也未实际占有，为此提交的证据均为证人证言，即：证人吕和平证言、原审执行法官吕胜荣证言、原审办案法官杨利民调查姜志斌证言。由于证人的身份、证据来源和内容存在诸多问题，因而缺乏证明力。而马庆友上诉称其与九江亿荣公司房屋买卖和履行，提供的证据均为书证，即：购房合同、付款凭证、房款收据等，已形成完整证据链，其占有房屋时间也有九江亿荣公司交付证明和持有房屋钥匙得以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，本案中证明马庆友主张的证据证明力明显大于证明伍海鑫主张的证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，应当认定马庆友主张的本案房屋买卖和履行的事实。
马庆友与九江亿荣公司为购买亿荣·水晶苑3栋1单元1601室房屋而签订的《九江市商品房预（销）售合同》合法有效。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。本案争议房屋未在房产管理部门登记备案，故马庆友尚未取得争议房产所有权，其上诉要求确认房屋归其所有不予支持。
伍海鑫与九江亿荣公司等民间借贷纠纷执行一案，是金钱债权执行，马庆友起诉要求排除对其购买房屋的强制执行，是案外人执行异议之诉。马庆友称购买本案争议房屋用于其公司员工住宿，原审法院也查明其在九江市另有两套住房，因此马庆友购买本案争议房屋非用于本人居住，系无过错不动产买受人，应当属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的异议人主体，该条款严格限定了无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案查明事实，马庆友在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，又在法院查封前与九江亿荣公司交付房屋而合法占有，且支付全部购房款，只因政府原因一直停办买卖备案登记，符合上述法律规定的四项条件，因此马庆友上诉要求解除对其已购买房屋的查封，停止对该房屋的强制执行，依法应予以支持。
原审法院判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，该条款异议主体是购买房屋直接用于生活居住需要的商品房消费者，规定的是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，即：购房的异议人在当地无住房，只需在法院查封前签订有效房屋购买合同，无需已付清房款和实际占有，既具有排除法院强制执行其购买房屋的权利。马庆友购买本案商品房非本人消费居住，不是该条款适用的异议主体。因此原审法院适用法律不当，判决驳回马庆友诉讼请求错误，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第六十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销九江市濂溪区人民法院作出的（2016）赣0402民初190号民事判决；
二、不得执行原审第三人九江亿荣房地产开发有限公司的亿荣·水晶苑3栋1单元1601室房屋；
三、驳回上诉人马庆友要求确认其享有亿荣·水晶苑3栋1单元1601室房屋所有权的诉讼请求；
九江市濂溪区人民法院（2015）庐执字第63号执行裁定于本判决生效时自动失效。
本案一审和二审案件受理费共计7458元，由被上诉人伍海鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金婉琴
审 判 员 罗 文
代理审判员 罗 霞
二〇一七年四月十四日
书 记 员 胡中雪