广东省肇庆市鼎湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤1203行初104号
原告：肇庆市致美物流有限公司，住所地：肇庆市站前西路北侧（火车站货场东南面），统一社会信用代码：91441200792949715K。
法定代表人：梁悦明，该公司总经理。
委托代理人：姚冠旺、魏国，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告：肇庆市住房公积金管理中心，住所地：肇庆市明珠路*号。
法定代表人：黄志峰。
负责人：吴稳根，该中心副主任。
委托代理人：崔焕敏，该中心员工。
委托代理人：戚世雄，该中心法务。
第三人：赵根娣，男，汉族，1961年12月1日出生，身份证住址：肇庆市端州区，
原告肇庆市致美物流有限公司（下简称：致美公司）不服被告肇庆市住房公积金管理中心作出的《行政处理决定书》（肇公积金罚字[2017]1号），于2017年5月17日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，于2017年5月25日向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。原告委托代理人姚冠旺、被告委托代理人崔焕敏、戚世雄、第三人赵根娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告肇庆市住房公积金管理中心于2017年2月22日作出《行政处理决定书》（肇公积金罚字[2017]1号），记载：经查明，依据（2015）肇端法民三初字第417号《广东省肇庆市端州区人民法院民事判决书》、（2016）粤12民终48号《广东省肇庆市中级人民法院民事判决书》，自2006年8月30日起赵根娣入职致美公司，岗位为司机，后在2009年8月1日担任致美公司配送部副经理，2014年12月1日起赵根娣再未返致美公司上班，工作期间双方没有签订书面劳动合同。由于致美公司和赵根娣双方都不能提供劳动合同、工作期间工资发放明细，根据上述两份民事判决书中赵根娣离职前十二个月的平均工资3622.5元作为住房公积金的缴存基数。致美公司至今未有设立住房公积金帐户，根据《住房公积金管理条例》第十八条的规定，缴存住房公积金比例为5%，故致美公司应为赵根娣缴存2006年8月至2014年11月期间的住房公积金为17750.25元（3622.5元/月×5%×98个月），但致美公司没有缴存；致美公司违反了《住房公积金管理条例》第二条、第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条的规定。本中心认为致美公司违反《住房公积金管理条例》的行为事实清楚、证据确凿，根据《住房公积金管理条例》第三十八条、《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》（建金管[2005]5号）第六条的规定，本中心决定：责令致美公司在本决定书生效之日起七天内到本中心办理住房公积金缴存登记，并持审核文件到受委托银行为原职工赵根娣办理住房公积金帐户设立手续；补缴2006年8月至2014年11月期间未缴的住房公积金合计17750.25元到赵根娣住房公积金帐户内。
原告诉称，原告欠缴第三人住房公积金的行为，被告于2017年2月22日作出《行政处理决定书》（肇公积金罚字[2017]1号），原告认为该决定书应当撤销。一、违反法定程序。被告在行政处理过程中要求原告提供第三人2006年8月30日至2014年12月1日在原告公司工作发放的工资明细，此举明显超出法律要求，不符合实际，违反法定程序。1、根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”，原告对超过两年的工资支付台账无举证责任。2、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动法合同法>若干问题的指导意见》第二十九条第二款的规定：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”，用人单位仅对两年内的工资支付情况有举证责任，两年前的工资支付情况应由劳动者负举证责任。第三人2006年8月30日至2014年12月1日在原告公司工作发放的工资明细距今已超过两年，应由第三人自行举证。二、认定事实错误，明显不当。补缴基数核定标准有误，存在不当情形。1、被告以第三人离职前十二个月的平均工资3622.50元为基数计算全部应补缴住房公积金明显错误。《行政处理决定书》“根据《广东省肇庆市端州区人民法院民事判决书》（2015）肇端法民三初字第417号、《广东省肇庆市中级人民法院民事判决书》（2016）粤12民终48号文件中赵根娣离职前十二月的平均工资3622.5元作为住房公积金的缴存基数”，该事实认定显然错误，明显不当。赵根娣离职前十二个月的平均工资3622.50元仅应作为其离职前十二个月（即2013年12月至2014年11月）的补缴住房公积金的基数，2006年8月至2013年11月的住房公积金的基数应分月区别对待，分别计算。2、第三人2006年8月至2013年11月在原告公司工作发放的工资明细，第三人无法举证，根据《住房公积金管理条例》第十七条和《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》（建金管[2005]5号）第六条的规定进行处理，应从其参加工作的第二个月开始，赵根娣是2006年8月30日入职，住房公积金的补缴应从2006年10月份起算，则2006年10月至2013年11月的补缴住房公积金基数应以本市统计部门公布的上年职工平均工资作为计算依据，以5%的缴存比例计算原告应补缴的部分住房公积金。三、适用法律、法规错误。1、被告责令原告补缴住房公积金早已超过追诉时效。原告为第三人缴纳住房公积金是以原告与第三人之间存在劳动关系为前提的，公积金和社会保险都是属于国家强制单位缴纳的义务，根据《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违法劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处”的规定，对单位的违法行为在2年内未被发现的，对单位的行为不再查处。该条中规定的“劳动保障法律、法规”不仅指纯规范劳动法律关系的《劳动法》、《劳动合同法》，也包括规范社会保险关系的《社会保险法》，以及规范住房公积金的《住房公积金管理条例》，这些都是为了保障劳动者权益的法律、法规。公积金的追缴应适用2年追缴期限。第三人从2014年12月1日起便已离职，则住房公积金的追缴时效已于2016年12月1日截止。第三人向被告投诉原告欠缴住房公积金的行为发生于2016年12月1日之后，已超过2年的追诉时效。2、《行政处理决定书》中“可以在接到本行政处理决定书之日起三个月内直接向鼎湖区人民法院提起行政诉讼”适用法律错误，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定，削短了诉讼时效，严重剥夺了原告的合法权益。综上，原告认为被告作出的肇公积金罚字[2017]1号《行政处理决定书》事实认定错误，法律适用错误，存在明显不当情形，严重剥夺了原告的合法权益，依法应予撤销。请求法院判令：1、依法撤销被告作出的肇公积金罚字[2017]1号《行政处理决定书》；2、被告承担本案诉讼费。
原告提交了下列证据：
1、营业执照、法定代表人身份证。证明原告主体资格。
2、机构代码证。证明被告主体资格。
3、行政处理决定书、行政处理告知书。证明原告、被告和第三人的主体资格，具体的行政行为以及该行政行为在可诉期内。
4、补充提供材料通知。证明被告要求原告举证第三人2006年8月30日至2014年12月1日在原告公司工作发放的工资明细违反法定程序。
5、第三人身份证。证明第三人主体资格。
6、广东省高级人民法院行政裁定书。证明补缴社保超过两年不能追溯，虽然住房公积金和社保是五险一金，基于劳动关系，住房公积金和社保并非割裂开来的。
辩称，本中心作出的《行政处理决定书》（肇公积金罚字［2017］1号）是在查明事实的前提下，并严格履行法定程序作出的行政处理决定，是一份正确的行政处理决定书。一、本中心作出的《行政处理决定书》认定事实清楚。经本中心查明，自2006年8月30日起赵根娣入职原告公司，岗位是司机，后在2009年8月1日起担任公司配送部副经理，2014年12月1日起赵根娣再未返原告公司上班，工作期间双方没有签订书面劳动合同。由于原告与赵根娣双方都不能提供劳动合同和工作期间的工资发放凭据，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定的时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。在工资支付问题上的举证责任在于用人单位，本案中原告并未有效举证。故本中心依据肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民三初字第417号民事判决书、肇庆市中级人民法院（2016）粤12民终48号民事判决书中赵根娣离职前十二个月的平均工资3622.5元作为住房公积金的缴存基数。原告公司至今未有设立公积金账户，按照《住房公积金管理条例》（国务院令350号）第十七条、第十八条的规定，新参加工作的职工从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金，补缴月份从2006年10月份计算，补缴比例为5%。因此，原告公司应为赵根娣补缴的单位部分住房公积金金额为17750.25元（3622.5元／月×5%×98个月），但原告公司没有缴存。二、本中心是依据合法的证据材料认定第三人的工资，作为补缴基数，没有违反法定程序，该问题经由生效的法律文书认定。1、《建设部财政部中国人民银行关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》（建金管［2005］5号）第六点：“。单位不提供职工工资情况或者职工对提供的工资情况有异议的，管理中心可依据当地劳动部门、司法部门核定的工资。计算。”即在原告不提供工资或第三人对工资有异议时，可以依据上述规定核定工资。2、根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定的时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者不能对工资数额举证的，按照有利于劳动者的原则计算确定。综上，本中心是按照（2015）肇端法民三初字第417号民事判决书、（2016）粤12民终48号民事判决书中认定的月平均工资作为赵根娣的缴存基数，证据材料客观、明确，合法合规合理，并非我中心的主观认定，赵根娣对此无异议。三、适用法律、法规错误的问题。1、关于责令原告补缴住房公积金追诉时效问题。《建设部财政部中国人民银行关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》第六条：单位补缴住房公积金（包括单位自行补缴和人民法院强制补缴）的数额，可根据实际采取不同方式确定：单位从未缴存住房公积金的，原则上应当补缴自《条例》（国务院令第262号）发布之月起欠缴职工的住房公积金。该令的发布日期是1999年4月3日，而第三人要求追缴住房公积金的时间是2006年8月30日至2014年12月1日，根本不存在超过追诉时效的问题。2、关于《行政处理决定书》中“可以在接到本行政处理决定书之日起三个月内直接向鼎湖区人民法院提起行政诉讼”，确实是本中心的书写失误，并无剥夺原告诉讼权利之意，对该点本中心可进行更正，应为“可以在接到本行政处理决定书之日起六个月内直接向鼎湖区人民法院提起行政诉讼”。综上，本中心认为《行政处理决定书》（肇公积金罚字［2017］1号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请法院驳回原告的诉讼请求。被
被告提供作出被诉行政行为的证据、依据：
1、《住房公积金管理条例》（国务院令第350号）、《建设部财政部中国人民银行关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》（建金管[2005]5号）、《广东省工资支付条例》。证明本中心依法享有法律、法规赋予的行政处罚执法权及作出本次行政处理的依据。
2、立（销）案审批表、《肇庆市住房公积金管理中心行政执法调查通知书》（肇公积金查[2017]1号）、《肇庆市住房公积金管理中心行政处理告知书》（肇公积金罚告字[2017]1号）、《补充提供材料通知》（肇公积金通[2017]5号）、《肇庆市住房公积金管理中心行政处理决定书》（肇公积金罚字[2017]1号）。证明本中心处理原告违反住房公积金管理法规的经过，该行政处理行为符合法律、法规的规定。
3、邮寄单、原告回复的行政处理陈述书、关于对《补充提供材料通知》等的相关意见。证明本中心在上述处理中的文件均依法送达原告，原告收到的情况及向本中心提出陈述的事实。
4、（2015）肇端法民三初字第417号民事判决书、（2016）粤12民终48号民事判决书。证明本中心作出行政处理行为参照的证据及事实。
第三人陈述，没有意见。
第三人没有提交证据。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5的没有异议；认为原告提供的证据6虽然基于劳动关系，但并非仅适用住房公积金管理条例，涉案行政行为属于追缴行为，不是行政处罚行为。第三人对原告提供的全部证据意见与被告的一致。原告对被告提供的证据1真实性没有意见，认为根据住房公积金管理条例的规定，住房公积金由单位和职工缴交，仅对单位作出追缴显失公平；认为对工资支付台账的保存用人单位的义务仅为两年，超过两年的由劳动者举证。对证据2中的立（销）案审批表的关联性有异议，被告作出行政行为是基于投诉，根据省高院的判例如基于投诉而产生的超过两年不应受理；对行政执法调查通知书真实性没有异议，合法性有异议，应具体载明执法人员和执法证件号码；行政处理告知书没有告知具体的执法人员，没有赋予原告听证权利，给予三日的陈述、申辩时间没有任何依据；明细表仅是第三人单方陈述，仅代表2014年工资状况；补充提供材料通知给予7天的期限没有相关依据；对行政处理决定书的质证意见同起诉书。对证据3，确认收到文件，但没有保障申请听证、回避等权利。对证据4真实性、合法性没有异议，法院裁判文书仅认定了2014年的工资，将2014年的工资也作为其他时间的工资标准适用错误。第三人对被告提供全部证据没有意见。
本院经审查认为，对原告和被告提供的所有证据的真实性都予以确认。
经审理查明，2015年10月16日，肇庆市端州区人民法院作出（2015）肇端法民三初字第417号民事判决书；赵根娣不服提出上诉，肇庆市中级人民法院于2016年3月17日作出（2016）粤12民终48号民事判决书，判决维持原判。上述两份民事判决书认定：肇庆市致美物流有限公司于2006年8月30日成立，赵根娣于2006年8月30日入职肇庆市致美物流有限公司，岗位是司机，在2009年8月1日担任公司配送部副经理；从2014年12月1日起，赵根娣再未返肇庆市致美物流有限公司上班；工作期间双方没有签订书面劳动合同；查明第三人离职前十二个月的平均工资为3622.50元。
2016年12月26日，第三人赵根娣到被告处提交相关材料，投诉原告在其2006年8月30日至2014年12月1日工作期间没为其建立公积金账户和缴交住房公积金，要求原告补缴其工作期间的住房公积金。被告于2016年12月30日对第三人的投诉举报予以立案。2017年1月3日，被告作出《行政执法调查通知书》（肇公积金查[2017]1号），告知原告关于第三人反映其公司涉嫌存在违反《住房公积金管理条例》规定的行为的事实，要求原告提交已设立住房公积金账户的证明材料和员工名单以及说明相关情况。
2017年1月24日，被告制作《行政处理告知书》（肇公积金罚告字[2017]1号），陈述原告存在欠缴第三人2006年8月至2014年12月的住房公积金的违法行为，且原告截止至2017年1月还没有建立住房公积金账户缴存住房公积金，第三人离职前的十二个月的月平均工资为3622.50元；拟作出行政处理决定原告在行政处理决定生效之日其十五日内建立住房公积金账户，为第三人缴存2006年8月至2014年12月期间欠缴的单位应缴存部分住房公积金合计17750.25元到职工住房公积金账户内；并告知原告在3日内以书面形式提交陈述和申辩意见；被告于2017年2月4日将上述告知书邮寄送达给原告。2017年2月7日，原告制作并于当日邮寄给被告一份《行政处理陈述书》，陈述认为缴存职工住房公积金的金额过大，要求撤销行政处理告知书。
2017年2月9日，被告制作《补充提供材料通知》（肇公积金通[2017]5号），告知原告针对其认为缴存职工住房公积金金额过大问题，要求原告补充提供第三人在其公司工作期间签订的劳动合同和发放的工资明细；被告于2017年2月10日将上述通知邮寄送达给原告。原告于2017年2月16日制作并于当日邮寄给被告一份《关于对<补充提供材料的通知>等的相关意见》，陈述被告按照月平均工资3622.50元作为补缴住房公积金的基数计算没有事实和法律依据；认为法律规定工资台账保留两年，超过两年的工资支付台账其公司无举证责任，超过两年的工资明细应由劳动者举证；认为住房公积金应由用人单位和劳动者共同缴存，仅要求用人单位补缴不符合法律规定。
2017年2月22日，被告作出《行政处理决定书》（肇公积金罚字[2017]1号），被告于当日将该决定书邮寄送达给原告。原告不服上述《行政处理决定书》，遂向本院提起诉讼。
本院认为，根据《住房公积金管理条例》第十条第一款、第三十七条和第三十八条的规定，被告具有对其辖区范围内的违反住房公积金管理法律、法规等的行为进行处理的职权。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处１万元以上５万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”第三人于2006年8月30日至2014年11月30日期间在原告公司工作，有生效的法院裁判文书予以确定。本案中，原告存在没有按照法律规定办理住房公积金缴存登记和为第三人办理住房公积金账户设立手续以及为第三人缴存住房公积金的行为。依据第三人的投诉举报，被告作出行政处理决定要求原告办理住房公积金缴存登记，持审核文件到受委托银行为第三人设立住房公积金账户以及补缴第三人在原告公司工作期间的单位欠缴的住房公积金，符合上述法律规定。
《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》(建金管[2005]5号)第六条规定：“单位补缴住房公积金(包括单位自行补缴和人民法院强制补缴)的数额，可根据实际采取不同方式确定：单位从未缴存住房公积金的，原则上应当补缴自《条例》(国务院令第262号)发布之月（1999年4月）起欠缴职工的住房公积金。单位未按照规定的职工范围和标准缴存住房公积金的，应当为职工补缴。单位不提供职工工资情况或者职工对提供的工资情况有异议的，管理中心可依据当地劳动部门、司法部门核定的工资，或所在设区城市统计部门公布的上年职工平均工资计算。”《住房公积金管理条例》第十七条第一款规定：“新参加工作的职工从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金，月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。”原告没有办理住房公积金缴存登记和为第三人设立住房公积金账户，即原告从未缴存住房公积金，原告应补缴第三人参加工作的第二个月起欠缴第三人的住房公积金。本案中，原告认为被告责令其补缴住房公积金超过追诉时效，认为依据《劳动保障监察条例》(国务院令第423号)第二十条的规定，住房公积金的追缴应适用两年追缴期限。首先，本案中被诉行政行为属于行政处理决定，不是行政处罚行为；其次《住房公积金管理条例》对单位逾期不缴或少缴住房公积金的行为没有规定追缴的时效，《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》(建金管[2005]5号)第六条明确规定了对单位从未缴存住房公积金的原则上应当补缴1999年4月起欠缴职工的住房公积金。第三，《住房公积金管理条例》和《劳动保障监察条例》是两个法律效力平行的行政法规，《劳动保障监察条例》规范的是劳动保障监察部门和劳动保障监察工作；根据《住房公积金管理条例》第十条的规定，住房公积金管理中心是直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟）人民政府设立的不以营利为目的的独立的事业单位，不属于劳动保障监察部门，对原告违反住房公积金管理规范的行为进行处理，不适用《劳动保障监察条例》第二十条的规定。综上，原告认为单位给职工缴存住房公积金的追缴年限不能超过二年的理由不成立，住房公积金管理部门对单位逾期不缴或者少缴住房公积金的行为的查处没有追缴时效的限制。
根据《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》(建金管[2005]5号)第六条的规定，对不缴或少缴住房公积金的，单位不提供职工工资情况或者职工对提供的工资情况有异议的，管理中心可依据当地劳动部门、司法部门核定的工资，或所在设区城市统计部门公布的上年职工平均工资计算。本案中，原告没有提供第三人的工资情况，第三人也无法提供其工资情况；已生效的法律裁判文书查明第三人离职前十二月的平均工资为3622.50元，对第三人离职前十二月的欠缴住房公积金的核算可以采纳该法律裁判文书认定的工资计算；对第三人的其他在原告公司的工作时间的欠缴住房公积金的核算，也应严格按照《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》第六条的规定计算，在没有工资明细和当地劳动部门、司法部门核定的工资的情况下，可依据所在设区城市统计部门公布的上年职工平均工资计算；本案中，被告对原告欠缴第三人的住房公积金全部按照第三人离职前十二月的平均工资核算，显然属于适用法律错误。原告应在充分查实第三人在原告公司在职期间工资的情况下，严格适用法律、法规、规章的规定核算被告欠缴的第三人的住房公积金。被告作为辖区内的住房公积金管理部门，要求原告提供第三人的工资发放明细属正常行使调查核实职权，不属于违法法定程序。本案中被诉行政行为属于行政处理决定，不是行政处罚行为，不适用《中华人民共和国行政处罚法》关于听证程序的规定。被告作出的上述《行政处理决定书》记载“可以在接到本行政处理决定书之日起三个月内直接向鼎湖区人民法院提起行政诉讼”，属瑕疵，对原告行使诉权没有产生影响，本院予以指正。
综上，被告认定原告存在从未办理住房公积金缴存登记和未为第三人办理住房公积金账户设立手续以及欠缴第三人在其公司工作期间的住房公积金的行为，属事实认定清楚、程序合法，据此根据《住房公积金管理条例》第三十八条的规定作出《行政处理决定书》[肇公积金罚字（2017）1号]责令原告在决定书生效之日起七天内办理住房公积金缴存登记，并持审核文件到受委托银行为第三人办理住房公积金账户设立手续，属适用法律正确；被告根据《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》(建金管[2005]5号)第六条的规定，责令原告补缴2006年8月至2014年11月期间未为第三人缴存的住房公积金数额为17750.25元，属适用法律错误。即被告作出的《行政处理决定书》[肇公积金罚字（2017）1号]存在部分行政处理决定适用法律错误的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持被告肇庆市公积金管理中心于2017年2月22日作出的肇公积金罚字[2017]1号《行政处理决定书》中“责令肇庆市致美物流有限公司在本决定书生效之日起七天内到本中心办理住房公积金缴存登记，并持审核文件到受委托银行为原职工赵根娣办理住房公积金帐户设立手续”的行政处理决定。
二、撤销被告肇庆市公积金管理中心于2017年2月22日作出的肇公积金罚字[2017]1号《行政处理决定书》中“补缴2006年8月至2014年11月期间未缴的住房公积金合计17750.25元到赵根娣住房公积金帐户内”的行政处理决定。
三、限被告肇庆市公积金管理中心于本判决生效之日起六十日内对上述第二判项撤销的行政处理决定重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告肇庆市公积金管理中心负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 李文雄
审 判 员 郭德远
人民陪审员 张杰宏
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 陈敏华