广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
柳市民三终字第167号
上诉人（一审原告）广西福来物业服务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市白沙路3号之一金瑞国际8层8-10、11、12号。
法定代表人莫太贵，总经理。
委托代理人毛锦华，广西同望律师事务所柳州分所律师。
委托代理人户逢春，广西同望律师事务所柳州分所律师。
被上诉人（一审被告）熊银冰，无固定职业。
上诉人广西福来物业服务有限责任公司（以下简称福来物业公司）与被上诉人熊银冰劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成由审判员王智勤担任审判长，审判员徐宝华、代理审判员李颖参加的合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。代书记员白琳担任记录。上诉人福来物业公司的委托代理人毛锦华、户逢春；被上诉人熊银冰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，熊银冰曾系福来物业公司的职工。2010年5月6日，熊银冰、福来物业公司签订《劳动合同书》，合同约定的期限为2010年5月6日至2013年12月31日，熊银冰的工资为820元／月，同日，双方签订《变更劳动合同协议书》，约定熊银冰不要求福来物业公司缴纳社会保险费，并要求将应缴纳的社会保险费直接发给熊银冰，由熊银冰自行交纳社会保险费。2014年1月28日，熊银冰、福来物业公司签订第二份《劳动合同书》，合同约定的期限为2014年1月1日至2014年7月28日，熊银冰的工资为1300元／月，同日，双方又签订《变更劳动合同协议书》，约定熊银冰不要求福来物业公司缴纳社会保险费，并要求将应缴纳的社会保险费直接发给熊银冰，由熊银冰自行交纳社会保险费。2014年7月30日，熊银冰以福来物业公司未为其缴纳社会保险费为由向福来物业公司提出解除劳动关系。
2014年8月11日，熊银冰向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求确认熊银冰与福来物业公司于2009年10月1日至2014年7月30日期间存在劳动关系，福来物业公司支付熊银冰解除劳动关系经济补偿8955元、失业保险待遇损失20160元、2010年10月1日至2014年7月30日期间应休未休年休假工资报酬3293.8元、未签订劳动合同一倍工资19701元、2014年7月1日至30日的工资1750元。2014年10月15日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）柳劳人仲裁字第753号仲裁裁决，裁决：确认熊银冰与福来物业公司于2009年12月20日至2014年7月28日期间存在劳动关系，福来物业公司支付熊银冰终止劳动合同经济补偿8955元、失业保险待遇损失20160元、2011年至2014年7月28日期间应休未休年休假工资报酬2799.72元、2014年7月1日至28日的工资1646.9元。福来物业公司不服该裁决，诉至一审法院。熊银冰对（2014）柳劳人仲裁字第753号仲裁裁决未提起诉讼。
熊银冰主张其月工资为1791元，均以现金形式发放，并且认可签署了上述二份劳动合同，但主张其签订合同时合同期限是空白的，合同期限是福来物业公司在熊银冰签字后补填上去的，且福来物业公司亦未将劳动合同文本交一份给熊银冰，而《变更劳动合同协议书》是熊银冰应福来物业公司的要求签订，若不签字，福来物业公司就不聘用熊银冰；福来物业公司对熊银冰的主张不予认可，并主张熊银冰的月工资在2010年5月6日至2013年12月31日期间是每月820元，在2014年1月至7月期间是每月1300元，且福来物业公司应为熊银冰缴纳的社会保险费用均以工资形式发给熊银冰，故熊银冰工资的具体数额不清楚，但均是以现金形式发放。福来物业公司主张双方劳动合同关系终止的原因是福来物业公司维持原劳动合同约定条件与熊银冰续签劳动合同，但熊银冰不同意续签合同，福来物业公司对该主张未提供证据证明。福来物业公司主张已经安排熊银冰休年休假，但未提供相应证据。
另查明，福来物业公司未向熊银冰支付2014年7月的工资。福来物业公司于2014年7月10日开始为熊银冰办理了社会保险费缴费手续。
一审法院认为，关于劳动关系存续期间的问题，（2014）柳劳人仲裁字第753号仲裁裁决确认熊银冰与福来物业公司于2009年12月20日至2014年7月28日期间存在劳动关系，熊银冰与福来物业公司对此均未提起诉讼，视为认可，故该院予以确认。
关于熊银冰月平均工资的问题，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款的规定，工资支付凭证或记录由用人单位负举证责任，福来物业公司对熊银冰主张的月平均工资1791元的陈述不认可，但未提供其向熊银冰发放工资的原始凭证予以反驳，故该院采信熊银冰的主张，认定熊银冰的月平均工资为1791元。
关于终止劳动合同经济补偿的问题，福来物业公司主张双方签订的劳动合同期满后，福来物业公司维持原劳动合同约定条件提出与熊银冰续签劳动合同，但熊银冰不同意续签合同，但福来物业公司对该主张未提供证据证明，且熊银冰亦主张福来物业公司从未提出续签劳动合同的要求，故对福来物业公司的主张，该院不予采信。熊银冰与福来物业公司双方因劳动合同于2014年7月28日期满而终止劳动合同关系，福来物业公司应向熊银冰支付终止劳动合同经济补偿8955元（1791元／月×5个月）。
关于失业保险待遇损失的问题，虽然熊银冰与福来物业公司双方签订的《变更劳动合同协议书》约定熊银冰不要求福来物业公司缴纳社会保险费，并要求将应缴纳的社会保险费直接发给熊银冰，由熊银冰自行交纳社会保险费，但福来物业公司并未举证证明其已实际将应缴纳的社会保险费发放给熊银冰，即福来物业公司未举证该协议已实际履行，故该院采信熊银冰的主张，认定该协议并非熊银冰的真实意思表示，对熊银冰不具有约束力。福来物业公司未为熊银冰缴纳失业保险费，造成熊银冰在失业时不能享受相应的失业保险待遇，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，福来物业公司应赔偿熊银冰失业保险待遇损失，双方劳动关系存续期间超过4年，不满5年，故福来物业公司应赔偿熊银冰不能享受失业保险待遇的损失20160元（1200元／月×70%×12个月×2倍）。
关于应休未休年休假工资报酬的问题，福来物业公司主张已安排熊银冰休年休假，但其未提供相应的证据证明其主张，而熊银冰对此也予以否认，故福来物业公司应按照《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定向熊银冰支付应休未休年休假工资报酬。熊银冰自2010年12月20日起符合享受带薪年休假的条件。经折算，熊银冰在2010年度的应休年休假天数不足一整天，不享受当年年休假，熊银冰在2014年度的应休年休假天数为2天。熊银冰在2011年度、2012年度、2013年度的应休年休假天数均为5天，故熊银冰在2010年12月20日至2014年7月28日期间的应休年休假天数共计17天。故福来物业公司应向熊银冰支付应休未休年休假工资报酬2799.72元（1791元÷21.75天×17天×200%）。
关于支付拖欠工资的问题，用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬，福来物业公司认可未向熊银冰支付2014年7月工资，故福来物业公司应向熊银冰支付2014年7月1日至7月28日期间工资1646.9元（1791元÷21.75天×20天）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，判决如下：一、确认福来物业公司与熊银冰于2009年12月20日至2014年7月28日期间存在劳动关系；二、福来物业公司支付熊银冰终止劳动合同经济补偿8955元；三、福来物业公司赔偿熊银冰失业保险待遇损失20160元；四、福来物业公司支付熊银冰应休未休年休假工资报酬2799.72元；五、福来物业公司支付熊银冰2014年7月1日至7月28日期间工资1646.9元。案件受理费10元（福来物业公司已预交），由福来物业公司负担。
上诉人福来物业公司不服一审判决，上诉称，一审法院对于工资、劳动合同续签等事实认定不清，导致适用法律错误。具体理由如下：一、福来物业公司已向熊银冰提出续签劳动合同，但因熊银冰原因未能与福来物业公司续签劳动合同。在熊银冰的劳动合同期限快到期之前，福来物业公司就续签劳动合同一事，以维持原劳动合同约定条件提出续签，但熊银冰不同意续签。因此，福来物业公司不应当承担相应的法律责任。二、熊银冰自愿要求福来物业公司不代扣代缴社会保险费，并要求将该费用直接支付给熊银冰，由其自行缴纳。福来物业公司与熊银冰于2010年5月6日及2014年1月28日签订过两份《变更劳动合同协议书》，根据两份协议书的约定，福来物业公司将代缴社会保险费直接发放给熊银冰，由熊银冰自行缴纳。该协议书签订后，福来物业公司已履行将社会保险费以现金方式支付给熊银冰，而熊银冰亦每个月已经以现金方式收到福来物业公司支付的社会保险费。因此双方已经实际履行了《变更劳动合同协议书》。而熊银冰不按约定履行自行缴纳社会保险费的义务，而导致自身的损失，福来物业公司不应承担法律责任。三、熊银冰的工资在扣除社会保险费用后低于其主张1791元，一审法院不应当以该数额支持其诉求。根据熊银冰签字的工资表，可以确认熊银冰的工资并不是其所主张的1791元，实际工资远远低于前述工资额。一审判决以1791元为基础计算第二项至第五项判决内容是错误的。熊银冰在2014年7月28日前的月平均工资是1527.25元。四，2014年4月9日福来物业公司与熊银冰有三年服务期约定。综上，福来物业公司认为，一审法院的判决中对部分事实认定不清，导致判决有误。故，福来物业公司依法提起上诉请求：一、撤销（2014）北民一初字第1807号判决中第二项至第五项判决，依法支持福来物业公司一审的诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由熊银冰承担。
被上诉人熊银冰答辩称，上诉人福来物业公司没有向熊银冰提出续约合同。当时福来物业公司提出不签《变更劳动合同协议书》就不让熊银冰参加工作，是违反劳动者合法权益的。工资单上的工资就是实际工资，不存在扣除了社会保险费。
福来物业公司在二审期间提交以下证据：1、福来物业公司2012年6月至2014年6月的工资表，有熊银冰签字，拟证明福来物业公司已经按照《变更劳动合同协议书》约定将社会保险费用以现金发放给熊银冰，且还证明熊银冰在2014年7月之前的月平均工资收入为1527.25元。2、福来物业公司参加培训有关规定，有熊银冰本人签字，形成时间为2014年4月9日，拟证明福来物业公司与熊银冰之间有三年服务期的约定，这三年服务期的起算时间是双方之间书面劳动合同期满之后开始起算。证明在合同期满后福来物业公司对熊银冰有续订合同的意思表示，不然福来物业公司不会送熊银冰去参加培训。
熊银冰对福来物业公司提交的证据的质证意见为：1、对工资表上熊银冰的签名真实性认可，但不认可其证明目的。工资单出示的只是部分工资单，不能全面看出工资中是否含有社会保险费，因为这些工资单显示熊银冰当时的工作时间是12小时，所以工资高，福来物业公司可以把部分钱算做社会保险费。福来物业公司应提交劳动关系存续期间所有工资单，当时熊银冰的工作时间是8小时，工资数额不高，工资单上显示社会保险费后，基本工资就低于柳州基本工资数额。2、对培训规定上的熊银冰的签名真实性予以认可，但不认可福来物业公司的证明目的，当时是交通大队强制规定需要一个执证上岗人员，才让熊银冰去学习，只是为了应付交通队的检查。
本院对福来物业公司提交证据的认定意见为：1、福来物业公司提交的2012年6月至2014年6月的工资表及2014年4月9日培训规定均为原件，且都有熊银冰本人签字，熊银冰本人亦予以认可其真实性，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据可与本案其他在卷证据一并作为认定案件事实的依据。
熊银冰在二审期间未提交新证据。
二审期间，福来物业公司对一审查明的事实有以下异议：1、一审查明福来物业公司应为熊银冰缴纳的社会保险费均以工资形式发放给熊银冰错误，认为是福来物业公司均以现金方式发放给熊银冰；2、一审认定以1791元为基础计算第二项至第五项判决内容是错误的，熊银冰在2014年7月28日前的月平均工资是1527.25元。
对一审查明的其他事实双方当事人均无异议。
对当事人有争议的事实，本院的认定意见为：1、根据福来物业公司在二审提交的工资表显示其发给熊银冰的社会保险补贴均是通过工资形式发给熊银冰；2、根据福来物业公司在二审提交的工资表显示熊银冰在2014年7月28日前12个月应发工资的月平均数额为1791元，据此，一审法院关于福来物业公司应为熊银冰缴纳的社会保险费均以工资的形式发放给熊银冰及认定熊银冰月平均工资为1791元的认定并无不当，本院予以确认。
综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、福来物业公司是否应当向熊银冰支付终止劳动关系经济补偿金；二、福来物业公司是否应当向熊银冰支付失业保险待遇损失；三、熊银冰在2014年7月28日前12个月的月平均工资是1791元还是1527.25元。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，双方劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，尽管福来物业公司主张其在双方劳动合同到期之前以维持原合同约定的条件向熊银冰提出续签，但熊银冰对此不予认可，且福来物业公司对该主张未提供证据证实，故根据上述法律规定，其应当向熊银冰支付终止劳动合同经济补偿。一审法院依据劳动合同法第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项的规定判令福来物业公司向熊银冰支付终止劳动合同经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位和劳动者都必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。参加社会保险不仅关系到单个用人单位和劳动者的自身利益，也涉及整个社会和国家社会保险制度是否得以建立和有效运营。因此，参加社会保险、缴纳社会保险费对于用人单位和劳动者来说都是法定的义务和责任，并不因用人单位和劳动者之间的合意而被免除。即使用人单位和劳动者都同意不为劳动者办理社会保险，但该约定因违反了法律法规的强制性规定而无效。如前所述，熊银冰因福来物业公司未为其依法缴纳社会保险费，向福来物业公司提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业的情形，符合领取失业保险待遇损失的条件。由于福来物业公司未依法缴纳失业保险费，导致熊银冰在中断就业后不能享受失业保险待遇，故熊银冰要求福来物业公司赔偿失业保险待遇损失的请求符合《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国社会保险法》第十三条的规定，一审法院据此认定福来物业公司应当赔偿熊银冰失业保险待遇损失20160元并无不当，本院予以维持。至于福来物业公司主张其已将保险补贴通过现金发放给熊银冰一节，其可另行向熊银冰主张。
关于争议焦点三，根据福来物业公司在二审提交福来物业公司2012年6月至2014年6月的工资表显示熊银冰在2014年7月28日前12个月应发月平均工资为1791元，而非1527.25元。故一审法院据此认定熊银冰月平均工资1791元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人福来物业公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人广西福来物业服务有限责任公司已预交），由上诉人广西福来物业服务有限责任公司负担。
审 判 长 王智勤
审 判 员 徐宝华
代理审判员 李 颖
二〇一五年六月二十四日
代书 记员 白 琳