广东省信宜市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂信法刑重字第3号
公诉机关信宜市人民检察院。
被告人何某某，男，广东省信宜市人，汉族，居民，住信宜市。因涉嫌犯行贿罪于2013年10月8日被取保候审，2014年10月8日被监视居住。2015年5月27日被本院继续监视居住。
辩护人李创彬，广东泰的律师事务所律师。
信宜市人民检察院以信检公诉刑诉（2014）248号起诉书指控被告人何某某犯行贿罪，于2014年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2015年1月7日作出判决。被告人何某某不服判决提出上诉，经茂名市中级人民法院审理后，认为原审判决认定事实不清，撤销本院（2014）茂信法刑初字第235号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，重新公开开庭进行审理。信宜市人民检察院指派检察员邹小欣出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人李创彬出庭参加诉讼。现已审理终结。
信宜市人民检察院指控称，被告人何某某为争取其公司继续承接信宜市池洞镇卫生院和钱排镇卫生院的医用耗材的供应业务，分别承诺给予院长各20%的回扣。2011年10月至2013年5月，被告人何某某在向这两个卫生院供应医用耗材期间，按照承诺，分别给予时任池洞镇卫生院院长邓某某和钱排镇卫生院院长刘某某医用耗材的回扣10.4万元和2.6万元。
上述事实，公诉机关提供有书证，证人证言等证据。
公诉机关认为，被告人何某某无视国家法律，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以行贿罪追究其刑事责任。被告人何某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请法院依法判处。
被告人何某某辩称：对公诉机关指的犯罪事实没有意见，认罪。我是投案自首的、公司也注销了，自己又有糖尿病，希望从轻处罚，判处缓刑。
辩护人李创彬辩称：一、本案应认定为单位行贿犯罪，而不是个人行贿；二、本案的被告人何某某是投案自首；三、被告人何某某所销售的是医疗耗材，与销售医疗药品是有区别的；四、在本案中被告人何某某适用缓刑对其居住的社区没有任何社会危害性。
经审理查明，被告人何某某为争取其公司继续承接信宜市池洞镇卫生院和钱排镇卫生院的医用耗材的供应业务，分别承诺给予院长各20%的回扣。2011年10月至2013年5月，被告人何某某在向这两个卫生院供应医用耗材期间，按照承诺，分别给予时任池洞镇卫生院院长邓某某和钱排镇卫生院院长刘某某医用耗材的回扣人民币10.4万元和2.6万元。
另查明，2013年7月31日，信宜检察院以行贿罪对被告人何某某立案侦查，同年8月1日对其进行网上通缉。2013年10月8日，被告人何某某主动到案，并如实供述了其行贿的事实。
再查明，被告人何某某于2007年11月8日与何某甲成立信宜市锦昌科技有限公司，并由何某甲并担任负责人，该公司于2014年6月24日经股东决议解散，申请工商部门注销。
以上事实，有控辩双方提供证据情况：
一、公诉机关提供证据如下：
第一部分程序文书方面证据
立案决定书、取保候审决定书、保证书、取保候审执行通知书（回执）、起诉意见书、案件侦查终结移送审查起诉告知书、受理案件登记表，证实本案侦查程序合法，法律文书手续完善。
第二部分实体方面证据
（一）书证
1、信宜市池洞镇卫生院提供的茂名市卫生局2012年10月22日茂卫函（2012）322号关于延长基本药物采购标期的通知：证实茂名市卫生局延长基本药物采购标期。
2、信宜市池洞镇卫生院与信宜市锦昌科技有限公司签订的医用耗材购销合同书：证实池洞卫生院与信宜市锦昌科技有限公司签订有医用耗材购销合同。
3、信宜市池洞镇卫生院2011年12月13日至2012年12月9日，2013年1月17日、2013年2月6日、2013年4月23日从信宜市锦昌科技有限公司处购进医用耗材的会计账单及转账凭证复印件：证实池洞卫生院从信宜市锦昌科技有限公司购进医用耗材及支付货款的情况。
4、信宜市钱排卫生院2011年10月至2013年5月从信宜市锦昌科技有限公司处购进医用耗材的明细表和支付记录、收入汇缴统计表、向信宜市财政局发出的采购费用支付通知单以及汇款给信宜市锦昌科技有限公司的转账凭证复印件：证实信宜市钱排卫生院从信宜市锦昌科技有限公司购进医用耗材及支付货款的情况。
5、信宜市工商行政管理局信息中心出具的信宜市锦昌科技有限公司的企业资质等相关材料复印件：证实信宜市锦昌科技有限公司的法定代表人为何某甲，该企业为自然人投资或控股的有限责任公司。企业股东为何某甲和何某某。
6、信宜市人民法院（2013）茂信法刑初字第197号刑事判决书复印件、广东省茂名市中级人民法院（2014）茂中法刑二终字第21号刑事裁定书复印件：证实2011年12月至2013年5月，被告人邓某某在任信宜市池洞镇卫生院院长期间，非法收受何某某、成某等医药公司的业务人员所送回扣款共计人民币27.6万元归其个人所有，属犯受贿罪，依法被判处有期徒刑八年，并经茂名市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
7、信宜市人民法院（2013）茂信法刑初字第198号刑事判决书复印件、广东省茂名市中级人民法院（2014）茂中法刑二终字第26号刑事裁定书复印件、信宜市人民法院（2014）茂信法刑重字第2号刑事判决书复印件：证实2011年至2013年5月，被告人刘某某在任信宜市钱排镇卫生院院长期间，非法收受何某某、陈某某、成某等医药公司的业务人员所送回扣款共计人民币16.6万元归其个人所有，属犯受贿罪，依法被判处有期徒刑十年。
8、信宜市人民检察院反贪局2014年9月29日出具破案经过材料：证实2013年6月19日，信宜市人民检察院在查办信宜市钱排镇卫生院原院长刘某某涉嫌犯受贿罪一案过程中发现何某某有涉嫌行贿的嫌疑，随即信宜检察院反贪局依法通知何某某到案接受调查，但发现已无法联系到何某某。2013年7月31日，信宜检察院以行贿罪对何某某立案侦查，同年8月1日对其进行网上通缉。2013年10月8日，何某某主动归案，并如实交代了其分别送10.4万元给邓某某和送2.6万元给刘某某的犯罪事实。同日，信宜市检察院对其执行取保候审。
9、事业单位人员自动离职审批表、关于何某某同志旷工的证明材料、关于要求何某某返回单位上班的通知、回岗通知书：证实何某某于2013年6月24日开始休年休假，假期期满后未回单位销假上班，连续旷工超过15天。信宜市中医院按照有关规定对何某某作自动离职处理。
10、何某某的人口信息及其家庭成员信息材料：证实被告人何某某的身份及家庭情况。
（二）证人证言
1、邓某某证言：证实信宜市锦昌科技有限公司业务员何某某是我很早就认识的了，我到池洞卫生院任职之后不久，何某某打电话给我，说他公司和池洞卫生院一直都有业务往来，希望我院继续选择他公司作为医用耗材供应商，并且会按20%的货款作回扣款给我，以我院支付的货款为准。当时我就同意从他公司采购一部分耗材。在2011年10月至2013年5月份期间，我院共支付了约50万元的耗材费给何某某所在的公司，具体数额要查我医院的账目才清楚。何某某在我医院将货款划给锦昌公司后，他都会按照约定给回耗材支付款的20%回扣我。一般每次支付耗材款之后，何某某就会找时间打电话给我，约我在信宜市区见面，大多数都是在市区城南兆康门口、新里路段等地方，然后亲手将回扣款送给我，每次的回扣款用信封装或用红色塑料袋装，一般见面时我们都没说什么，大家都心领意会知道是给耗材的回扣款。具体我经手收过何某某多少次回扣款，我记不清了，但我清楚知道，何某某每次给我的回扣款都是按照我院当次支付耗材款金额或当次累计支付耗材款金额的20%送给我的。何某某每次拿回扣款给我，没有其他人见到。结合医院在我任职之后每个月的科目明细账记录，我收受何某某的回扣款的情况如下：2011年12月13日支付药款4万元，收受回扣款数额（20%）0.8万元；2012年1月21日支付药款5万元，收受回扣款数额（20%）1万元；2012年6月12日支付药款5万元，收受回扣款数额（20%）1万元；2012年7月11日支付药款5万元，收受回扣款数额（20%）1万元；2012年9月14日支付药款5万元，收受回扣款数额（20%）1万元；2012年10月29日支付药款5万元，收受回扣款数额（20%）1万元；2012年12月9日支付药款3万元，收受回扣款数额（20%）0.6万元；2013年1月17日支付药款10万元，收受回扣款数额（20%）2万元；2013年2月6日支付药款5万元，收受回扣款数额（20%）1万元；2013年4月23日支付药款5万元，收受回扣款数额（20%）1万元；合计共支付药款52万元，收受回扣款数额（20%）10.4万元。因为我是池洞卫生院院长，有采购耗材以及支付药款的主要决定权，何某某希望我多点向他公司购买药品和及时支付药款，所以他送给我回扣款。何某某送给我的10.4万元不属于分红、福利、劳务报酬之类。我与何某某之间没有合伙生意的关系。我没有将该10.4万元退回给何某某或上缴给有关机关。我收到何某某送给我的回扣款共10.4万元没有拿回卫生院入账或作公务开支。我收到何某某该10.4万元之后，没有分发给池洞卫生院其他工作人员。池洞卫生院的副院长或其他工作人员不知道我收受何某某的回扣款一事。这10.4万元一部分被我用作个人生活开支，一部分借给别人，一部分存入银行了。医院都是严格按照规定采购耗材，是何某某主动送给我，我没有主动索要，所以就将回扣款收下了。
2、刘某某证言：证实信宜市锦昌科技有限公司一直以来都是我院在茂名市药品采购平添海虹网上点击选择的医用耗材供应商。何某某是该公司的业务员，我和他很早就认识了，我到钱排卫生院任职之后不久，他来我办公室找到我，希望我院继续选择他公司作为医用耗材供应商，并且会给我20%的回扣额。我就同意从他的公司采购耗材。从2011年10月至2013年5月份，我院共支付了13万元的耗材费用给何某某所在的公司，大概在同年6月初的时候，何某某约我到市区竹山桥附近，把该次回扣款2.6万元送给我。当时我们见面都没说什么，我心里也知道是耗材的回扣款。何某某送2.6万元回扣款给我的目的是希望我能从他公司多采购医用耗材，并且尽快支付货款给他，因为我是院长，在这方面有很大决定权，所以就送我回扣款。
（三）被告人的供述与辩解
被告人何某某供述：我从2009年开始成立信宜市锦昌科技有限公司经营，法人代表是我的大姐何某甲，实际经营人员是我。我想主动向检察机关反映2011年以来我在信宜市锦昌科技有限公司同池洞卫生院以及钱排卫生院销售医疗耗材过程中，向该两位院长邓某某和刘某某送耗材回扣款的事实。2011年12月至2013年4月，在我公司同信宜市池洞卫生院业务往来过程中，我先后多次共计送了10.4万元耗材回扣款给该卫生院院长邓某某。2011年10月至2013年5月，在我公司同信宜市钱排卫生院业务往来过程中，我于2013年6月初送了2.6万元耗材回扣款给该院卫生院院长刘某某。由于我一直都在信宜卫生系统工作，很早就认识邓某某这个人了。2011年10月份的时候，卫生系统的基层院长竞争上岗，大部分基层院长都换岗了，当时邓某某到信宜池洞卫生院任院长，我就打电话给邓某某，说我是本地的供应商，在提供服务方面有优势，并且会按20%的货款作回扣款给他，希望该院继续选择我公司作为医用耗材供应商。后来该卫生院就陆续从我公司采购耗材了。在2011年10月至2013年5月份间，该卫生院总共支付了52万元货款给我公司。每次划货款给我公司后，我就会按照之前约定好的20%从支付款里拿回扣款给邓某某。一般都是我准备好回扣款后就打电话给邓某某，约他在信宜市区见面，大多数都是在市区城南兆康门口、新里路段等地方，然后亲手将回扣款送给邓某某，每次的回扣款都是用信封装或塑料袋装的，一般见面时我们都没说什么，我送给他的钱就是当次划款的回扣款。具体我经手送过邓某某多少次回扣款，我记不清了，反正我都是按照划款额的20%回扣给邓某某的。结合医院明细账的记录，我送给邓某某回扣款的情况如下：2011年12月13日支付货款4万元，送出回扣款0.8万元；2012年1月21日支付货款5万元，送出回扣款1万元；2012年6月12日支付货款5万元，送出回扣款1万元；2012年7月11日支付货款5万元，送出回扣款1万元；2012年9月14日支付货款5万元，送出回扣款1万元；2012年10月29日支付货款5万元，送出回扣款1万元；2012年12月9日支付货款3万元，送出回扣款0.6万元；2013年1月17日支付货款10万元，送出回扣款2万元；2013年2月6日支付货款5万元，送出回扣款1万元；2013年4月23日支付货款5万元，送出回扣款1万元。以上合计送出回扣款10.4万元。因为邓某某是池洞卫生院院长，有采购耗材以及支付药款的主要决定权，为该卫生院能多向我公司购买耗材和及时支付药款，所以我只好给邓某某送回扣款。刘某某也是2011年10月份到钱排卫生院任院长的，他到任不久，我就去到刘某某的办公室，我说我公司是本地的，服务周到及时，希望他卫生院能从我公司采购耗材，另外，我会按照货款的20%给回回扣他本人。从那时起，钱排卫生院就陆续从我公司采购有耗材，但数量都不大，一直以来也都没有付过什么货款，到了2013年5月份左右，该卫生院才给我公司划了一笔13万元的货款。我收到该笔货款后，就按照之前20%的回扣约定，准备了2.6万元的回扣款用信封装好，面额都是100元的人民币。然后在一天晚上，具体时间记不清楚了，我打电话约刘某某到信宜竹山桥头附近，我们见面后也没说什么，我就亲手将该2.6万元回扣款送给他了，刘某某将该2.6万元收下来之后，我们就相互离开了，整个过程都没有其他人见到。刘某某是钱排卫生院的院长，在采购和划货款方面有很大的决定权，所以为了多争取业务以及及时支付货款，我给刘某某送回扣款。我送给邓某某以及刘某某的回扣款是我从公司个人利润中拿的钱，因为我是公司的实际经营人和负责人。但这些钱不需要从公司出账，所以在公司的账面上就没有这方面的反映。我送给邓某某、刘某某的钱不是属于分红、福利、劳务报酬之类的。我与邓某某、刘某某之间没有合伙生意的关系。邓某某、刘某某没有将我送给他的回扣款退回给我。我和邓某某、刘某某之间没有债权债务关系。我送给邓某某、刘某某的回扣款是送给他们个人的，没有其他人知道。
（四）视听资料
同步录音录像光碟叁张，证实侦查机关对被告人何某某讯问时进行了同步录音录像。
（五）重审补充证据
1、侦查部门证据材料补充说明：
（1）关于本案实施行贿主体的问题，本案实施行贿主体为何某某个人，有何某某的相关笔录等证据。
（2）信宜市锦昌科技有限公司经股东决议解散，于2014年6月24日申请工商部门注销。
2、企业机读档案登记资料一份。证实信宜市锦昌科技有限公司的登记成立及注销情况。
辩护人提交证据如下：
1、疾病诊断证明书：证实被告人何某某于2015年3月31日经信宜市中医院临床诊断为Ⅱ型糖尿病。
2、茂南区人民法院刑事判决书：该判决书对其案中被告人的行贿行为认定为单位行贿。
以上证据均经过庭审示证、质证。
本院根据检察机关的指控意见及被告人、辩护人的辩护意见，综合评判如下：
（一）关于本案的犯罪主体是否是单位行贿问题
在本案中，辩护人李创彬辩称被告人何某某的行贿是单位行贿而不是个人行贿。经查，信宜市锦昌科技有限公司本质是被告人何某某的“个人公司”，经营管理财务开支由何某某一手操作，财务管理混乱，公司财产与个人财产混同，其所支付回扣费也是从其公司个人的利润中支出，被告人何某某所支付的回扣费也没有在公司账目反映，对被告人何某某行贿所销售医疗器械的收益也是全部归被告人何某某所有。以上事实，有被告人何某某的供述、证人证言、购销合同、会计账单及转账凭证等证据证实。因此，被告人何某某的行贿行为不符合单位行贿的情形，本院对辩护人的该项辩称不予采纳。
（二）关于被告人何某某是否属于自首的问题
经查，2013年6月19日，信宜市人民检察院在查办信宜市钱排镇卫生院原院长刘某某涉嫌犯受贿罪一案过程中发现何某某有涉嫌行贿的嫌疑，随即信宜市人民检察院反贪局通知何某某到案接受调查，但发现已无法联系到何某某。2013年7月31日，信宜市人民检察院以行贿罪对何某某立案侦查，同年8月1日对其进行网上通缉。2013年10月8日，何某某主动归案，并如实交代了其分别送2.6万元给刘某某及送10.4万元给邓某某的犯罪事实。该事实有侦查机关的破案经过、被告人的供述材料、法院判决书等证据证实。因此，被告人何某某在案发主动归案，并如实供述自己的罪行，依法应认定为自首。本院对被告人及其辩护人辩称其具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚的意见予以采纳。
本院认为，被告人何某某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，以行贿论处。公诉机关指控被告人何某某犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人何某某在犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人何某某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。因此，对被告人何某某及其辩护人请求适用缓刑的辩称予以采纳。根据被告人何某某的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人何某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限：从判决确定之日起计算，即自2015年8月18日起至2016年8月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 许奕文
审判员 周 丽
审判员 刘尚进
二〇一五年八月五日
书记员 冯 艳
何燕菲
附录法律条文内容如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济来往中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益的，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。