江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终3910号
上诉人（原审原告）：陈育田。
上诉人（原审原告）：蔡晓平。
两上诉人共同委托诉讼代理人：吴相成，江苏瑞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柏仪。
被上诉人（原审被告）：柏华。
上诉人陈育田、蔡晓平因与被上诉人柏仪、柏华一般人格权纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
陈育田、蔡晓平上诉请求：1.撤销盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初2449号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.柏华、柏仪应为共同侵权人。柏华是教唆柏仪到场，然后柏仪才对两上诉人进行殴打，而且柏华其实也动手的，只是导致两上诉人受伤的侵权人是柏仪，又因柏华是受过刑事处罚的人，他曾威胁过在场的人，故在公安调查笔录中没有在场人提及柏华曾经动手的事实，因此柏华、柏仪应当承担连带赔偿责任；2.一审法院误工费计算错误。
被上诉人柏华、柏仪辩称，该案有公安机关的询问笔录，对于事实的认定应当以公安机关询问笔录为准。
陈育田、蔡晓平向一审法院起诉请求：1.判令柏华、柏仪共同赔偿各项损失合计465878.9元；2.判令柏华、柏仪承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月27日20时左右，陈育田、蔡晓平与柏华因琐事发生纠纷，在此过程中，柏仪接到柏华电话赶至现场，柏仪到达现场后与陈育田、蔡晓平发生肢体冲突，后大丰市公安局新丰派出所出警，陈育田、蔡晓平被送往医院治疗。陈育田、蔡晓平于2016年4月26日提起诉讼，审理中一审法院委托盐城卫生职业技术学院司法鉴定所于2016年7月1日对陈育田的误工、护理、营养期限进行鉴定：被鉴定人陈育田伤后误工15日、护理7日、营养7日；对蔡晓平的误工、护理、营养期限及用药合理性与损伤的关联性进行鉴定：1、被鉴定人蔡晓平伤后误工45日、护理30日、营养30日。2、被鉴定人蔡晓平“颈椎退变，颈3/4、4/5、5/6椎间盘轻度膨出”与本次外伤之间存在因果关系的依据不足，被鉴定人此次外伤后在大丰市人民医院诊疗过程中所用药物基本合理。审理中，法院调取了盐城市大丰区公安局对纠纷发生时现场人员以及陈育田的询问笔录：
①江实明陈述：今晚八点钟左右，我从裕丰浴室洗好澡出来，听到有人在打架，我就去看看怎么回事，我往那边走的时候，看见蔡晓平一只手拽住柏华的衣服，另外一只手在那边挥舞，有没有打到柏华我不清楚，我走到他们跟前的时候，蔡晓平已经不挥手，就是用双方拽住柏华的衣服，后来看见蔡晓平的丈夫陈育田用拳头打柏华的头和胸口，打了四、五拳的样子，当时柏华没有还手，蔡晓平也没有动手…我看见柏仪拿着一根五、六公分长的棍子在手上往东边走，蔡晓平在后面纠缠柏仪，柏华也往东边走，陈育田在柏华背后用拳头打了柏华头上一拳，然后用膝盖撞了柏华后腰那边，把柏华打趴在地上，柏华爬起来以后，陈育田从后面一只胳膊扣住柏华的脖子，然后用一只手打柏华的头，打两三下停一次，然后接着再打，打了有两三次，另一边蔡晓平弯着身子两只手抱着柏仪的腰，柏仪一开始先用手打了蔡晓平身上两、三下，蔡晓平还是抱住柏仪的腰，柏仪就用手上的棍子打蔡晓平的，打了四、五下的样子，具体打在蔡晓平身上什么地方，我没有注意…。
②朱春梅陈述：2015年5月27日下午五点多，我打电话给陈育田让蔡晓平和陈育田来我家吃龙虾，…蔡晓平开玩笑提出要打麻将，刘加根说没有人打牌，我们准备散的时候，柏华在蔡晓平进门后10来分钟在外面敲门，喊：“你个疯逼，我不准你在外面玩，我是柏华，你在哪里玩就打你。”然后有人用电动门钥匙开门，放了柏华进门，蔡晓平看柏华来了，就说：“你把我车弄坏了我还没找你算账呢，你打我试试。”我说你们要吵除去，别在这里，然后蔡晓平拽着柏华的衣领往外走，他们出去后我就去我侄子家拿面膜了，然后一直在他家，后来袁美会计跑来说：“我路过刘家根门口，看到蔡晓平被打的不轻呢。”…我只看到蔡晓平就揪住柏华的衣领，柏华当时没有动手打蔡晓平…。
③何凤玲陈述：昨晚八点左右，我和老公散步到福源雅居车库那边，准备打个小麻将，我们把门关起来，当时屋子里面就我和智兰云、陈文书、朱春梅四个人在里面，朱春梅自己不打牌，就叫了一个人过来，我们就在那边等，过了大概十分钟左右，蔡晓平打电话给朱春梅说她到门口了，叫朱春梅开门，后来朱春梅把门开下来让蔡晓平进来，蔡晓平进来以后就和朱春梅聊天，过了不过十分钟的样子，有人在外面敲卷帘门，我们里面的人就问是谁？外面的人说他是柏华，我就叫朱春梅把门开下来，柏华进来后就问蔡晓平是不是在这边打麻将，朱春梅说蔡晓平没有打牌，只是在那边玩，柏华说不打牌也不行，就是不打牌他也要报警说蔡晓平赌钱。柏华说蔡晓平能乱报警说人家赌钱，他柏华也能乱报，蔡晓平就在那边和柏华说：“我不屌你，我也不怕你”之类的话，后来蔡晓平就从车库里面跑出去，出去叫：“育田啊，柏华打人啊。”蔡晓平出去的时候，柏华和我们在说话，然后蔡晓平又从外面跑进来，用两个手揪住柏华的领口用手扯，柏华也没有动手，站在那边由蔡晓平扯，蔡晓平揪住柏华的领口说她家之前的汽车被砸了，就是柏华找人砸的，还说在监控里面看到柏华，柏华把手机拿出来报警了，朱春梅说：“你们要打出去打”。后来蔡晓平就揪住柏华的衣服两个人出来了，我们也都出来了，朱春梅把门关起来就走了，陈育田也过来了，陈育田一开始过来还跟蔡晓平说不要揪住柏华，蔡晓平没有理睬，还是继续揪住扯，把柏华的衣服扯的不像样子，蔡晓平还用脚踢柏华的下身…过来没多长时间，我听见西边有人说打起来了，说陈育田把柏华打的不轻，把柏华打了几个跟头，还说柏仪过来拿棍子把蔡晓平打了一顿，接着我看见柏仪和蔡晓平纠缠着到东边来了，我看见柏仪站在那边，手上拿着一根棍子，蔡晓平坐在地上抓住柜子的另一头，还用手揪住柏仪的衣服，嘴里叫：“育田啊，我气上不来了啊”…我所见到的过程中，我没有看见柏华打人。
④周峰陈述：我看见陈育田用左手抓住柏华的衣领，蔡小平抱住柏仪的腿子，当时蔡晓平坐在地上，我就听到柏仪说蔡晓平要咬他，柏仪就用手把蔡晓平的头往旁边退，蔡晓平就在喊：“打死人了。”柏华就跟陈育田两个人在吵架，陈育田吵了激动起来，就用右手抓住柏华的头发，后陈育田松开右手，还继续用左手抓住柏华的衣领，用右拳头打了柏华脸上两拳，柏华当时也没有还手，就站在那里，也没有揪住陈育田，他跟陈育田说：“你打，仅你打。”
⑤张国富陈述：我看到柏仪和蔡晓平纠缠在一起，柏仪双手抓了一根棍子，蔡晓平一只手抓着柜子，另一只手抓住柏仪的衣服，柏仪双手在用力甩柜子，想让蔡晓平松手，蔡晓平死抓住棍子不松手。柏华从西边过来，陈育田也从西边追上来，手脚并用，用力把柏华推到在地上，柏华面朝地重重的摔下来，摔的蛮重的，至少我看上去感觉很重，陈育田上来用膝盖跪在柏华身上，双手按住柏华的头部，不让柏华起来，持续了至少三、五分钟，期间陈育田用拳头打柏华，至于打的具体部位我记不得，柏华一直没有还手，后来柏华挣扎起来了，陈育田从后面用膀子勒住柏华的喉咙，控制住柏华，不让他动，这次柏华也没有还手，柏华对陈育田说：今天随你们打，我保证不还手…柏仪和蔡晓平那边两人还揪在一起，后来蔡晓平坐在地上，一只手抓着柏仪手中的柜子，另一只抓住柏仪的衣服，柏仪让她松手，她就是不肯松，后来柏仪用力把蔡晓平抓棍子的手甩开，用棍子打了蔡晓平后背几下…
⑥智兰云陈述：2015年5月27日晚上6点半左右，我一个人到朱春梅家的车库，准备喊朱春梅出去跑步…我们就在那边说了玩。接着，柏华在那边敲门，边敲边说：“蔡晓平过在里面，过是她今天要在这边打麻将，如果今天他在这边打麻将，我就报警。”我印象中是朱春梅按遥控器把门打开了，柏华进来就说：“今晚不要让蔡晓平在这边打麻将，只要她打麻将我就报赌。”蔡晓平就说：“我在哪块玩关你什么事？”柏华就说：“我在上面玩，有时候你也报赌呢。我玩的时候你报赌，你玩的时候，我也让你玩不成。”蔡晓平就冲到柏华面前，用手抓住柏华的衣领，把柏华衣服纽扣拽掉了，柏华没有动手，之后我也不知道谁说了一句你们要打出去打，说着就把蔡晓平和柏华推出去了，接着蔡晓平和柏华就到车库外面了，到外面后蔡晓平还是一直揪住柏华的衣领，还推柏华，嘴里还在骂柏华，柏华一直没有还手，两只手放在身后，但是也在骂蔡晓平，两个人就在吵架…没多久，陈育田过来说了一些话，他当时没有动手打柏华…蔡晓平就一直揪住柏华的衣服，后来我听到有人叫的声音，好像是柏仪的声音，听上去好像是在发狠打人的声音，我看见蔡晓平和柏仪纠缠在一起，过了大概几分钟的样子，柏华一个人往东边走，陈育田在后面追柏华，也不知道陈育田是从后面推柏华还是用脚踹柏华的，反正我看到柏华被陈育田打倒在地上，陈育田骑在柏华身上，用双手按住柏华的头部，不让柏华起来，柏华反抗、挣扎了站起来，陈育田就从柏华后面用胳膊勒住柏华的脖子，说：“打啊，打死了拉倒，跟你拼命。”柏华说“你打啊，反正我不动手。”陈育田和柏华就保持这个动作一直到民警到现场。陈育田在打柏华的时候，柏仪也在打蔡晓平，我看见蔡晓平往东边跑，柏仪就在后面追蔡晓平，柏仪追到蔡晓平后就把蔡晓平按倒在地上，用手上的一根棍子对着蔡晓平的后背位置打了至少五下，具体每一下打在什么位置我不知道，然后柏仪就拿着棍子摁在蔡晓平的脖子上，一只腿跪在蔡晓平的胳膊上，不让蔡晓平动，接着派出所的民警就来了。…柏华来就是不让蔡晓平打麻将的，蔡晓平就来气，揪住柏华的衣领，把柏华的纽扣都拽掉了，从头到尾，柏华都没有打蔡晓平。
⑦刘玮陈述：2015年5月27日晚上8点左右，我到福源雅居那边的时候，看到柏仪一个人从他自己的车上下来，柏仪从车上下来的时候手上拿了一根棍子，然后柏仪就往我叔叔刘加龙的车库那边走，我当时就站在柏仪停车的地方北边朝我叔叔车库那边看，我看见柏仪拿着棍子打了陈育田头上，打了几下我没有注意看，然后我看到柏仪和陈育田的老婆蔡晓平纠缠在一起，他们有没有打我没有看清。
⑧陈育田在2015年8月19日公安机关询问笔录中陈述：柏华一直没有动手打人；柏仪在2015年5月27日公安机关询问笔录中陈述：我下车之后，从后备箱内拿了铝合金的棍子，然后就往屋后走了，走到屋后看到陈育田、蔡晓平夫妻二人抓住我哥哥柏华的头发，我哥哥柏华抓住他二人的衣服，三个人纠缠在一起，还有很多人在旁边看，我到了之后，让陈育田和蔡晓平松手，陈育田、蔡晓平没有理睬我，也没有动手，我哥哥柏华也没有松手，我哥哥对我说让我不要动手，他已经报警了，就由他们夫妻打，我再次让陈育田和蔡晓平松手，他们仍没有搭理我也没有松手，我右手拿着棍子朝陈育田后背方向打了三棍子，具体打在什么部位我说不清，然后陈育田把手松开了，我还是右手拿着我从车上带下来的铝合金棍子打了蔡晓平后背方向至少三棍子，蔡晓平松开抓住我哥哥柏华头发的手，转而抓住我的上衣，和我纠缠一起来，蔡晓平专注我的衣服坐在地上，我没有再动手打他了，蔡晓平和我纠缠起来的时候，陈育田又上去打柏华，我看见陈育田踹了柏华一脚，把柏华踹倒在地，然后揪住柏华，往柏华脸上打了好几拳，我哥哥柏华没有还收。再查，陈育田与蔡晓平系夫妻关系，陈育田系大丰区新丰镇育田农副产品购销站经营者，该购销站为个体工商户，经营范围为粮食、棉花收购。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人身体造成损害，应当承担赔偿责任。本案中，陈育田、蔡晓平与柏华先在言语上发生冲突，蔡晓平进而用手揪住柏华衣领进行拉扯，在拉扯过程中，柏仪接到柏华电话赶至现场，在无任何合法正当理由的情况下用棍子砸打陈育田和蔡晓平，柏仪虽陈述他用棍子打陈育田、蔡晓平的行为是为了制止陈育田、蔡晓平殴打柏华，但该以暴制暴的行为显然是错误的，并进一步导致了矛盾的恶化，柏仪应对陈育田、蔡晓平受伤承担赔偿责任。另结合双方及纠纷现场其他人员在公安机关的询问笔录，可以认定，柏华在纠纷发生过程中始终未对陈育田、蔡晓平进行殴打，故陈育田、蔡晓平的损失柏华不应承担赔偿责任。
关于陈育田、蔡晓平的实际损失，陈育田的医疗费1773.1元,有医疗费票据、费用明细清单等证据佐证，予以认定；陈育田主张的住院伙食补助费、营养费标准符合相关规定,予以支持；陈育田提交事发之前陈育田、蔡晓平从事粮食、棉花收购的相关证明及粮食收购统一凭证主张其误工损失为5000元/天，上述证明及凭证仅能佐证陈育田、蔡晓平从事粮食、棉花收购的经营活动，并未能证明陈育田、蔡晓平在受伤期间实际收入的减少，故依法认定陈育田的误工标准为43736元/年；依照司法鉴定意见书确认陈育田的护理、营养、误工期限分别为7天、7天、15天；护理费标准依法确定85.14元/天；陈育田主张交通费200元因未提交交通费票据予以佐证，但结合交通费实际发生，酌情认定交通费为100元；鉴定费依票据确定为620元。蔡晓平的医疗费9412.8元,有医疗费票据、费用明细清单等证据佐证，予以认定；蔡晓平主张的住院伙食补助费、营养费标准符合相关规定,予以支持，依照原告蔡晓平的入院记录、出院记录确认其住院23天；蔡晓平主张误工损失5000元/天，并未提交实际收入减少的证明予以佐证，结合陈育田、蔡晓平系夫妻关系，且陈育田从事收购粮食、棉花的经营活动，可以推定蔡晓平的误工损失标准为43736元/年；依照司法鉴定意见书确认蔡晓平的护理、营养、误工期限分别为30天、30天、45天；护理费标准依法确定85.14元/天；蔡晓平主张交通费200元因未提交交通费票据予以佐证，但结合交通费实际发生，酌情认定交通费为500元；鉴定费依票据确定为620元。据此，确认陈育田的实际损失为医疗费1773.1元、住院伙食补助费54元（3天×18元/天）、营养费63元（7天×9元/天）、护理费595.98元（7天×85.14元/天）、误工费1797.37元（15天×43736元/年）、鉴定费620元、交通费100元，计人民币5003.45元；确认蔡晓平的实际损失为医疗费9412.8元、住院伙食补助费414元（23天×18元/天）、营养费270元（30天×9元/天）、护理费2554.2元（30天×85.14元/天）、误工费5392.11元（45天×43736元/年）、鉴定费620元、交通费500元，计人民币19163.11元。因司法鉴定意见书确定蔡晓平此次外伤后在大丰市人民医院诊疗过程中所用药物基本合理，故柏华因其申请对蔡晓平的用药合理性及与损伤的关联性进行司法鉴定所支付的鉴定费用1000元属举证费用，应由其本人负担。判决：一、柏仪于判决生效后10日内赔偿陈育田各项损失合计人民币5003.45元；二、柏仪于判决生效后10日内赔偿蔡晓平各项损失合计人民币19163.11元；三、驳回陈育田、蔡晓平的其他诉讼请求。案件受理费3129.39元，减半收取1564.7元，由陈育田、蔡晓平负担1486.7元，由柏仪负担78元。
本院二审中，上诉人陈育田、蔡晓平提交了盐城市大丰区公安局对刘加根的询问笔录，在询问笔录中，刘加根陈述：“之后蔡晓平又揪住柏华，柏华也没有动手，柏华就打电话说小四子，你快来，疯子夫妻两个在小区打我。”拟证明柏仪是柏华叫过来对两上诉人实施殴打的。被上诉人对该份证据的意见是：对该询问笔录的真实性无异议，但并不能证明柏华叫柏仪殴打两上诉人。
本院认为，本案的争议焦点是（一）柏华与柏仪是否是共同侵权，柏华是否应对陈育田、蔡晓平的损失承担连带赔偿责任；（二）一审法院对陈育田、蔡晓平的误工损失的认定是否恰当。
关于柏华是否应承担赔偿责任的问题。经查，何凤玲、周峰、张国富等人在公安机关的询问笔录中均陈述柏华在整个纠纷过程中并未对陈育田、蔡晓平动手，甚至陈育田本人在公安机关的询问笔录中也陈述柏华并未动手打人。至于上诉人又诉称柏华系教唆柏仪故应承担赔偿责任的问题，上诉人在二审中提供的在场人刘加根的公安机关询问笔录仅能证明柏华电话告知了柏仪纠纷的发生，而并非教唆柏仪动手殴打，且柏仪在询问笔录中陈述柏华说：“柏仪不要动手，我已经报警，就任由陈育田、蔡晓平打”，上诉人亦无证据证明柏华存在教唆柏仪殴打的行为，故对上诉人认为柏华存在教唆行为且动手殴打的上诉理由，本院不予采信。
关于一审法院对陈育田、蔡晓平误工费的认定是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定工资的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定工作的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现上诉人陈育田、蔡晓平未能举证证明其近三年的平均收入状况，一审法院查明陈育田与蔡晓平系夫妻关系，陈育田系大丰区新丰镇育田农副产品购销站经营者，该购销站为个体工商户，经营范围为粮食、棉花收购。故一审法院按照零售业标准认定陈育田与蔡晓平的误工损失亦无不当。
综上所述，陈育田、蔡晓平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3129.39元，由上诉人陈育田、蔡晓平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
代理审判员 朱 倩
代理审判员 裴葭嘏
二〇一六年十一月三日
书 记 员 倪 玲