浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3526号
上诉人（原审原告）：宁波天科电子有限公司。住所地：象山县工业园区象山河路***号。
法定代表人：鲍建永，该公司董事长。
委托代理人：谢忠明，宁波市民信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：朱树青，男，1977年9月28日出生，汉族，住象山县。
上诉人宁波天科电子有限公司（以下简称天科公司）因与上诉人朱树青劳动争议一案，均不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
天科公司上诉请求：撤销原判，改判其支付朱树青20**年1月及4月份工资9425.50元。事实和理由：1.2016年4月29日，天科公司的人事、财务管理人员陈永尔从未口头辞退过朱树青，2016年5月3日天科公司的法定代表人也没有以效益不好解除与朱树青的劳动关系，天科公司至2016年9月前仍然为朱树青缴纳各项社会保险。2.朱树青因在业余时间从事滴滴打车，无心情从事模具工作，加上天科公司近来效益不佳，朱树青收入有所减少，想离开单位另谋职业，故想出录音投诉一招，但天科公司从未与其解除劳动关系，还多次发短信、发函、打电话叫其来上班，但其仍不理不睬。录音资料中谈话内容中未明确谈话人身份，在录音内容不明确情况下又缺少佐证，无法形成完整证据链，在此情况下朱树青仅以录音资料来证明天科公司存在违法解除劳动关系的证据不充分，无法以此证明单位存在违法行为，且天科公司一直为其缴纳各项社会保险并要求朱树青回单位上班。
朱树青上诉称：本人及一审委托代理人向一审法院陈述，同意50000元调解，但从未变更诉讼请求，不存在主张支付款项为50000元的事实。判决前一审法院再次征询意见时，本人及委托代理人表示原则上同意，但50000元是赔偿金，要考虑2016年1月份及4月份的工资。上述调解过程中所作的陈述不能作为定案的依据。请求二审改判天科公司支付违法解除劳动关系的赔偿金、2016年1月和4月份工资及年休假工资等92874.50元。审理过程中，朱树青向本院递交了书面撤诉申请。
朱树青向一审法院起诉，请求判令天科公司：1.支付违法解除劳动关系赔偿金142500元；2.支付拖欠2016年1月、4月份工资17000元及经济补偿金4250元；3.支付2014年4月份至2016年4月份加班工资99311元；4.支付带薪年休假工资6879元。庭审后，朱树青要求判令上述款项为50000元。
一审法院认定事实：朱树青于2007年9月进入天科公司从事模具工作，约定工资按计件工资，具体由郑福来核定模具后下达给朱树青，并确定在一定期限内完成，期间，朱树青对工作的进度可自行安排。2016年4月29日，天科公司的人事、财务管理人员陈永尔口头辞退朱树青。5月3日，朱树青与欧忠伟等一起去天科公司的法定代表人鲍建永办公室核实解除劳动关系的事实，鲍建永、陈永尔明确了以效益不好解除的事实，并核对工资等。同日，朱树青向象山县劳动监察大队投诉，该投诉表中记载内容“在公司上班十多年，公司于4月29日解雇我们，只有补偿6000元，要求按实际工资和工龄补偿”、“要求补偿”等，但未确定“经协商，公司不同意解雇员工，让他们去公司上班”记录的处理日期。5月10日18时24分、19时05分，天科公司分别发短信给朱树青、欧忠伟，其内容为“欧忠伟、朱树青：经公司研究决定：已二○一六年五月四日通过劳动局有关领导转告你俩前来公司上班，至未见上班，现再次通知你俩前来上班，否则作旷工处（如果在二○一六年五月十三号前不执行通知，作自动离职处理）。请相互告知！！！特此通知”。5月11日，天科公司通过EMS快件向朱树青发函，朱树青于5月17日签收。
另查明，2016年5月6日，朱树青向劳动仲裁委申请仲裁，请求仲裁：一、向申请人出具解除劳动关系的证明；二、支付申请人拖欠2016年4月份工资17000元及经济补偿金4250元；三、支付申请人2014年4月份至2016年4月份加班工资99311元；四、支付申请人带薪年休假工资6879元；五、支付申请人违法解除劳动关系赔偿金142500元。2016年7月18日，劳动仲裁委作出象劳仲案字[2016]第219号仲裁裁决，裁决：一、被申请人宁波天科电子有限公司支付申请人朱树青20**年1月、4月工资9425.50元，该款，被申请人应在裁决书生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回申请人的其他仲裁请求。朱树青不服该仲裁裁决，于8月8日向法院提起诉讼。
再查明，2016年1月份工资单上签名的并非朱树青，该月工资显示为4800元。朱树青未领取2016年4月的工资，对4月份的工资按仲裁认定的平均工资4625.50元计算无异议。2016年1月26日，朱树青领取“年休假2015年补偿金”3600元。
一审法院认为：本案争议的焦点之一为天科公司有否违法解除与朱树青之间的劳动关系。用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，应当符合用人单位的规章制度，并符合法律的规定，还应当作出书面的决定等，说明解除劳动合同的相关理由。本案中，天科公司的人事和财务管理人员口头辞退朱树青，后经朱树青向天科公司的法定代表人鲍建永核实，其也以效益差为由辞退朱树青，显然该种解除劳动者的理由不能成立，且在程序上也不合法，因此，天科公司违法解除与朱树青劳动关系的事实成立。至于朱树青投诉后天科公司采用短信、函件表示未解除劳动关系，属于对解除后能否继续履行合同的一种措施，且在用词上具有强制性，如此作为劳动者很难继续履行劳动合同关系，朱树青选择不继续履行合同符合法律规定。故朱树青据此主张天科公司支付违法解除劳动关系赔偿金的理由成立，予以支持。朱树青自2007年9月至2016年5月3日在天科公司工作，按双方确定的平均工资4625.50元计算，朱树青可主张的违法解除赔偿金为：5个月(4625.50/月(2倍＝83259元。
关于拖欠朱树青1月、4月份的工资。由于天科公司提供的2016年1月份工资单上的工资4800元签名并非朱树青，天科公司也无证据证明由他人代为签收，故应承担举证不利的后果，一审法院确定该月工资为4800元。双方对于拖欠4月份的工资事实无异议，天科公司对该项仲裁载决也无异议，故可确认4月份工资为4589.10元。
关于双休日、法定节假日加班工资。朱树青主张天科公司应支付2014年4月至2016年4月份双休日、法定节假日加班工资，但朱树青没有提供加班劳动的依据，而结合朱树青执行的计件工资制度，计件工资的加班事实必须要相关天科公司通知加班等的依据，现朱树青未能提供，故朱树青的该方面主张不予支持。
关于年休假工资。朱树青的工资虽采取计件工资制，但同样依法享受年休假的权利。朱树青认为2016年1月26日领取的款项不是年休假工资，理由为表格中的“年休假”三字系后补，不是同一笔迹形成，但从现有证据不能断定，故一审法院采信天科公司辩称的已付年休假工资的事实。朱树青工作年限未满十年，应计年休假工资为：5天(4625.50元/月(21.75天(300%＝3190元，朱树青已收3600元，故天科公司尚应支付190元。
关于朱树青主张拖欠工资应支付25%经济补偿金。对于该部分拖欠工资，朱树青应当举证天科公司存在故意扣克或长期不发工资的证据，或者向劳动监管部门举报作出通知后未予支付的，可以主张25%的应发工资部分的经济补偿金，现朱树青并未举证上述证据，故对此不予支持。
上述，朱树青可主张的违法解除劳动合同的赔偿金83259元、2016年4月工资为9425.50元、年休假工资190元等合计为92874.50元，现朱树青主张天科公司支付上述款项为50000元，系朱树青自愿，符合法律规定，予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、（三）项、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，作出判决：一、宁波天科电子有限公司支付朱树青违法解除劳动关系的赔偿金、2016年1月和4月工资及年休假工资等50000元，款定于判决生效后十日内付清；二、驳回朱树青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审中，上诉人天科公司向本院提交社会保险参保证明一份，拟证明朱树青的社会保险缴纳至2016年9月份，故双方未解除劳动合同。朱树青未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。经审查，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，认定天科公司已为朱树青缴纳各项社会保险费至2016年9月份，但双方劳动关系是否解除，应结合其他证据予以综合分析。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点可以归纳为，现有证据能否证明天科公司存在单方解除劳动合同的行为。根据朱树青在一审中提供的录音资料，在朱树青与欧忠伟等人询问“老板娘讲我们不用做了，为什么叫我们不用做了”时，天科公司的法定代表人鲍建永称“厂里没活儿了”、“人多出来了”、“我逐渐逐渐也要解聘的”、“我不可能厂里没活儿了再把你们去养着”等等，从以上内容可以看出，鲍建永确认以公司效益不佳为由解除与朱树青等的劳动合同的意思表示是明确的，天科公司的人事、财务人员陈永尔也在场，亦未表示否认，朱树青等在当日即向劳动监察大队投诉要求支付补偿亦可与此相印证。作为用人单位的天科公司作出解除劳动合同决定系单方法律行为，其意思表示达到对方后即发生法律效力，此后其再要求朱树青等回厂上班、未停止为朱树青等缴纳社会保险费的行为，均不足以产生撤销其单方解除决定的法律效果，作为劳动者的朱树青有权利选择同意继续履行劳动合同或者要求天科公司支付违法解除赔偿金。至于录音资料中的谈话人身份，天科公司在一审庭审中即对录音资料的真实性提出异议，主张鲍建永、陈永尔未做过相应谈话，但在一审法院指定的期限内未提出鉴定申请，应承担相应的不利后果。天科公司关于朱树青“想离开单位另谋职业”的主张，未提供相应证据证明，本院不予采信。
朱树青二审期间撤回上诉，符合有关法律规定，本院予以准许。
综上所述，天科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。朱树青自愿撤回上诉，应予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年十二月一日
书 记 员 吴佳易