安徽省合肥市蜀山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蜀刑初字第00369号
公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
被告人张某，男，1984年7月2日，某公司副经理，案发前住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月26日经合肥市蜀山区人民检察院决定，次日被合肥市公安局蜀山分局执行刑事拘留，2015年6月10日经合肥市人民检察院决定，次日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。
辩护人解春芳，安徽卓泰律师事务所律师。
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2015]311号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员戴文珺出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人林晓静、解春芳到庭参加诉讼。期间，公诉机关以补充侦查为由，两次建议本院延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张某系本市蜀山区某街道办事处聘用人员，其经街道任命为某公司副经理。自2011年10月始至2015年4月止，张某利用其负责公司打卡发放“4050”聘用人员工资的职务之便，采用将经街道领导审批的真实工资表交会计留存做账，其另外制作虚假的工资表（该虚假工资表降低其他人员工资，并将降低部分加至已由张某实际控制的肖某等8人账户名下）交徽商银行发放工资的方式，侵吞了某公司共计2663494.34元。
2015年5月26日，被告人张某归案，归案后主动交代了侦查机关尚未掌握的案件事实。
针对上述指控，公诉机关当庭提举了归案经过、户籍证明、银行账户记录等书证，证人肖某等人的证言，被告人张某的供述，审计报告等证据。公诉机关认为，被告人张某的行为已构成贪污罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条之规定，依法判处。
被告人张某辩称：1、其侵吞的是“4050”人员的工资，不是某公司的财产；2、侵吞的财产包括由国家发放的岗位补贴、其他人员减少的工资两部分。
被告人张某的辩护人辩称：1、张某的行为构成职务侵占罪而非贪污罪。首先，张某不具备“国家机关中从事公务的人员”的主体身份。其是某街道招聘的编外人员，本案行为发生期间更是与某公司签订的劳动合同；其从事的是“劳务”而非“公务”，其仅负责某公司聘用的“4050”人员工资打卡发放，而无权决定如何发放，对某公司无领导、监督、管理的职权。其次，张某未侵占国家的财产，其侵占的是部分“4050”人员的工资。2、公诉机关指控的犯罪数额太多。3、张某具有自首、退赃210万元、系初犯、偶犯的从轻、减轻处罚情节。
经审理查明：2008年1月8日，被告人张某经招聘成为合肥市蜀山区某街道办事处（以下简称某街道）聘用人员，2010年5月26日，张某经某街道任命为合肥市某劳务服务有限公司（以下简称某公司）副经理，主要负责某公司聘用的“4050”人员工资打卡发放等相关工作。
2011年10月以来，被告人张某发现某公司发放“4050”人员工资环节存在监管漏洞，遂利用职务之便，将经某街道领导签字审批的真实工资表交会计处留存做账后，另行制作1份虚假的工资表，张某将其他“4050”人员的应发工资降低，将降低部分数额加至不符合条件而停发的肖某、张某甲、张某乙、金某、石某、丁某甲、圣某某、王某8人名下（该8人的工资卡、密码由张某事先收取并控制），张某将虚假的工资表交徽商银行发放某公司“4050”人员工资。银行依据张某提供的虚假工资表发放工资后，张某将上述8人工资卡中的资金据为己有。最后，张某将真实的工资表上报合肥市蜀山区人力资源和社会保障局备案。
自2011年10月至2015年4月，被告人张某采用上述方式共侵吞某公司2663494.34元，上述钱款被其用于购买车辆等个人消费。
2015年5月22日，被告人张某向某街道交代了本案事实；5月26日，张某经某街道通知后主动到案接受调查，如实供述了上述事实。案发后，张某退赔了某街道210万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、合就[2004]15号、合劳社[2004]88号文件等，证实2004年4、5月，合肥市就业和社会保障工作领导小组、合肥市劳动和社会保障局、财政局、地税局、国税局、商业银行出台相关意见、实施细则，鼓励各街道建立或者选定劳务型服务公司，从事“社区帮扶万名‘4050’人员就业项目，合肥市财政提供相关补贴和政策支持。
2、企业法人营业执照、组织机构代码证、年检报告书、私营企业基本注册信息查询单、某街道出具的证明等，证实①某公司是有限责任公司，成立于2004年7月，法定代表人先后为丁某光、甄某，股东为合肥某山庄物业管理公司、乔美云；②某山庄物业管理公司是某街道全资设立的集体所有制企业；③某公司是某街道依据合就[2004]15号文件设立，由某街道进行监管，由市财政通过某公司对4050人员发放岗位补贴、社保补贴。
3、相关文件、张某工作履历、职责证明、工资表等，证实2008年1月8日，合肥市蜀山区人民政府发文确认，被告人张某等人经公开招聘成为蜀山区退管协理员，其中张某被分配至某街道，作为某街道社会事务科编外人员，由某街道进行管理；2008年下半年在某公司工作；2010年5月26日，张某经某街道发文任命为某公司副经理，其工作职责为在某公司负责聘用的4050人员的工资打卡发放等；2008年1月至2011年8月，张某的工资由某街道发放，2011年9月至2014年7月，因其在某公司工作，由某公司发放，2014年根据市区业务部门统一要求，从2014年8月调整到街道发放。
4、组织机构代码证，证实合肥市蜀山区某街道办事处系机关法人性质。
5、记账凭证，证实某街道发放劳务人员工资的流程为张某制表，经某街道两级领导审批后再行发放。
6、肖某等8人、某公司徽商银行账户明细、合肥市蜀山区人力资源和社会保障局出具的某公司银行发放工资表，证实自2011年10月至2015年4月（其中圣某某至2014年3月、王某至2013年1月），上述8人的徽商银行账户每月均收到某公司转入的资金，银行账户明细显示的肖某等8人每月收到某公司发放的工资与张某交予合肥市蜀山区人力资源和社会保障局备案的工资表在金额上是不一致的。
7、皖安平达专审字[2015]第2042号审计报告，证实经安徽安平达会计师事务所审计认为，2011年10月至2015年4月，张某涉嫌贪污公款2663494.34元，并附有明细表及具体转入8张银行卡的金额。
8、归案经过、张某书写的情况说明、某街道出具的说明，证实2015年5月22日，张某书写了书面的情况说明向某街道交代本案事实；2015年5月25日，某街道出具说明确认张某已将本案事实向组织交代、配合查账，并将210万元打到指定账户；2015年5月26日上午，蜀山区某街道办事处电话通知被告人张某到街道，张某到街道后即被带走调查，到案后，张某主动交代了其利用肖某等6人的账户侵吞200多万元的事实，同年7月17日，张某又主动交代了其利用圣某某、王某银行卡侵吞30多万元的事实。
9、合肥市蜀山区财政局出具的证明，证实某公司申报的岗位补贴和社保补贴资金，由蜀山区人力资源和社会保障局对申报的内容进行审核，审核后由蜀山区人社局报蜀山区财政局，区财政局将市财政下拨的岗位补贴和社保补贴资金拨付到某公司，由某公司发放。
10、户籍证明，证实被告人张某的基本身份情况，以及作案时其已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
11、机动车销售发票、证人周某的证言，证实周某是张某的爱人，2012年10月、2014年11月，张某先后花费52万余元用于购买车辆，周某不清楚张某贪污的情况，但反映张某平时花钱大手大脚。
12、证人肖某、张某甲、张某乙、金某、石某、丁某甲、圣某某、王某的证言，证实8人在蜀山区某街道参加了4050人员再就业帮扶项目，当时某街道安排几人办理了徽商银行银行卡，但后来某街道的张某让几人把银行卡交回去了，说这样社保方便办理，几人图省事就把银行卡交给了张某，并应张某的要求把密码写在银行卡背面，银行卡交给张某后几人再也没有使用过，也没有收到某公司、某街道给的钱。
13、证人甄某的证言，证实她在某街道社保所及社会事务科工作期间，担任某公司的法定代表人，某公司设立时原定的法定代表人是街道主任丁某光，考虑到公务员担任某公司负责人不合适，就决定由事业编制的她担任，某公司名义上是有限责任公司，但仅是挂在个人名下，是由某街道实际出资设立的，由某街道进行管理，是安置国企下岗4050人员的一个平台，4050人员的工资在2008年以后都由张某制表发放。
14、证人丁某乙的证言，证实2013年2月至案发，他担任某街道社会事务科科长，社会事务科负责对某公司进行监管，经某街道党工委集体研究决定，某公司注册资本由某山庄物业管理公司出资9万元、司法所副所长乔某出资1万元组成，实际上就是某街道出资设立的，某公司的资产也由某街道管理，张某被某街道任命为某公司的副经理，负责某公司聘用4050人员工资的发放，具体流程为张某制表后交社会事务科科长、街道分管领导、街道主任签字，再由张某交会计处留存、交银行发放工资，最后将银行盖章的工资表交区人社局备案。
15、证人乔某的证言，证实某公司实际是某街道出资设立的，她并没有出钱，当时街道主任丁某光说要成立一个劳务公司，需借用她的身份证，但不要她出钱，她同意了。
16、被告人张某供述，①他2008年1月受聘到某街道工作，与某街道签订了合同，2010年被某街道发文任命为某公司副经理，负责4050人员工资打卡发放等工作，某公司是参照公益性岗位成立的、由某街道管理的劳务公司，某公司的工作人员都是某街道的；②在任职期间，他发现找领导签字的时候，没人对他制作的工资表进行审核，从2011年10月开始至2015年4月（圣某某、王某退休后银行卡即归还了），便通过制作真假两份工资表方式，将真工资表交领导签字、会计留存、人社局备案，而将假工资表交银行发放工资，在假的工资表中，他降低其他应发人员的工资，将该部分钱加到肖某等8人的名下，该8人的银行卡和密码是他借口几人没有缴纳劳务派遣费收回自己占有的，他通过这种方式共计贪污了260万元左右。
上述证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，足以认定。
对被告人张某及其辩护人辩护意见的综合评析：
1、关于被告人张某是否是“国家机关中从事公务的人员”。本院认为，首先，张某从事的是“公务”，张某在担任某公司副经理期间，具体负责制作“4050”人员的工资表、打卡发放等工作，“4050”人员就业项目是国家财政提供补贴和政策支持的项目，某公司亦是针对该项目而设立的，故张某的工作内容具有职权性质，对国有资产具有合理使用的职责，张某对国有财物具有一定的管理支配权。其次，张某具有国家工作人员身份，张某系某街道招聘的工作人员，且以正式发文的方式任命为某公司的副经理。故张某的辩护人辩称张某不具备“国家机关中从事公务的人员”的主体身份不能成立。
2、关于被告人张某是否侵吞了国有财产。本院认为，合肥市财政局将相关款项拨至蜀山区财政局后，蜀山区财政局再将款项拨至某公司，由某公司对4050人员进行发放，张某则负责具体的制表、发放等工作，其侵吞钱款的行为，不管是侵吞国家岗位补贴部分，还是侵吞其他4050人员被减少的工资部分，最终损害的都是某公司管理国家财产的利益。故被告人张某及辩护人辩称张某侵吞的是4050人员工资、而非某公司财产的意见不能成立。
本院认为：被告人张某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本单位财物2663494.34元，其行为已构成贪污罪，数额巨大，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人张某能主动归案，如实供述案件事实，当庭亦自愿认罪，属自首，依法可对其从轻处罚。被告人张某主动退缴了违法所得210万元，可对其从轻处罚。辩护人辩称张某具有自首、退赃的从轻、减轻处罚情节能够成立。据此，根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一、二、三款、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金四十万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2021年11月25日止，所处罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）。
二、继续追缴被告人张某犯罪所得563494.34元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杜卫根
审 判 员 孙 钰
人民陪审员 郑 震
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 张 玮
附本案适用的相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、司法解释：
1、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。