广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第1096号
上诉人（原审被告）：深圳虹望奈喜美电器有限公司。住所地：广东省深圳市光明新区。
法定代表人：熊莎莎，该公司总经理。
委托代理人：张友学，广东君孺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市一阳红实业有限公司。住所地：广东省深圳市坪山新区。
法定代表人：周鄂林，该公司总经理。
委托代理人：陈桢汉，广东广和律师事务所律师。
上诉人深圳虹望奈喜美电器有限公司（以下简称虹望奈喜美公司）因与被上诉人深圳市一阳红实业有限公司（以下简称一阳红公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一阳红公司于2013年5月16日向原审法院起诉称：周鄂林拥有专利号为ZL20063001××××.X、名称为美容镜的本案外观设计专利权。该专利于2006年4月27日向国家知识产权局申请，并于2007年1月24日获得授权。本案专利自公告之日至今，周鄂林许可一阳红公司实施本案专利，许可类型为独占许可，支付方式为专利入门费人民币10000元，销售额提成3％，于2012年5月21日向国家知识产权局办理了专利许可合同备案。本案专利年费于2013年4月2日缴纳，本案专利处于有效状态。虹望奈喜美公司未经许可擅自生产、销售、许诺销售与本案专利实质相同的被诉侵权产品，侵犯了本案外观设计专利权，并给一阳红公司造成极大的经济损失。虹望奈喜美公司是一阳红公司离职员工设立，从成立之日2010年6月起就一直生产、销售被诉侵权产品，长达三年之久；一阳红公司曾致函要求其停止一切侵权行为，其对此置若罔闻，侵权主观恶意明显。一阳红公司据此请求法院依法判令虹望奈喜美公司：1、立即停止制造、销售和许诺销售侵犯本案专利权的产品；2、立即销毁所有侵权产品和制造侵权产品所用的模具；3、立即销毁含有侵权产品的产品目录及其他以任何方式含有侵权产品的宣传载体，立即删除含有侵权产品的网页，停止以任何方式对侵权产品的宣传行为；4、赔偿经济损失和为调查、制止本案侵权行为所支出的合理费用，共计10万元；5、承担本案诉讼费用。
虹望奈喜美公司答辩称：1.一阳红公司存在“犯意诱发型陷阱取证”行为，公证员的公证行为有重大瑕疵，不能完整证明案件事实。网页宣传内容是根据专利权人代理人刘利媛的要求而上传。2.一阳红公司请求赔偿10万元的损失完全没有事实依据和法律依据。并未批量生产销售被诉侵权产品，并未造成一阳红公司的损失；一阳红公司支付的公证及复印费用也只有7841元，且另案中亦进行主张。3.被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似。请求法院依法驳回一阳红公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明，本案外观设计专利名称为“美容镜”，专利号为ZL20063001××××.X，专利权人是周鄂林。本案专利于2006年4月27日申请，于2007年1月24日公告授权，已按期缴纳年费，至今合法有效。2012年3月21日，周鄂林与一阳红公司签订《专利实施许可合同》，许可一阳红公司使用本案专利，许可类型为独占许可，合同届满日期为2016年4月26日。双方于2012年5月21日将上述《专利实施许可合同》向国家知识产权局办理备案。
2013年3月21日下午，周鄂林委托代理人和深圳市深圳公证处公证员及工作人员一同来到深圳市南山区西丽街道留仙大道鼎新大厦东座八楼801C室，该房间内墙上有“NiceMayTALIKE”字样。在公证员及公证处工作人员的现场监督下，现场购得型号为PC-8218迷你电热睫毛器一个；型号为PC-8218B的迷你电热睫毛器一个；型号PC-8593的LED台式化妆镜一个；型号为PC-8308的四合一清洁套组一盒；型号为PC-8228的电动修眉刀一把；型号为PC-8221的电热睫毛器一个；型号为PC-8221B的电热睫毛器一个，并在现场取得号码为“0027301”的《收款收据》、名片各一张及报价表一份、产品彩页一本。所购产品、《收款收据》、名片、报价单、产品彩页现场交公证员保管。深圳市深圳公证处封存了上述收据、名片、报价单原件以及相关产品，并出具了（2013）深证字第47497号公证书。公证书附有《收款收据》、名片、报价单、产品彩页。《收款收据》盖有虹望奈喜美公司印章，名片正面标有“卢玉琴”、“NiceMay”等字样，印有虹望奈喜美公司中英文名称、地址等。报价单显示，本案被诉侵权产品ZL-M1102台式美容镜单价人民币80元。产品彩页中有对被诉侵权产品LED台式化妆镜（型号为PC-8593）的宣传。
深圳市深圳公证处（2013）深证字第48882号公证书显示，2013年3月26日上午，在深圳市深圳公证处公证员及工作人员监督下，周鄂林的委托代理人登陆http：／／www.fairainbow.com并下载打印相关网页。虹望奈喜美公司在上述网页对外宣称其系日本奈喜美株式会社子公司，成立于2008年，专业从事美妆工具&；个人护理用品等产品的研发、设计、生产与销售，员工300余人，占地10000平方米，产品远销欧洲、美洲、澳洲、中东、日本、韩国等多个国家和地区，同时在网上展示了被诉侵权产品型号为PC-8593的LED台式化妆镜。
原审法院当庭拆开深圳公证处所封存产品，为一台式美容镜，没有包装以及制造、销售者信息。
本案外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。产品分为圆形镜面和半月型底座两部分。从主视图、后视图观察，整体类似双手托月，月型底座内外呈线型曲面，与桌面接触部分为平面，线条圆润流畅；从左视图、右视图观察，外观设计侧向类似提篮；从俯视图观察，是一个不规则的椭圆形，中间有一个类似于长方形的提手；从仰视图观察，整体呈不规则的椭圆形状，类似一个元宝底部（见附图一）。
（附图一：本案外观设计专利）
将被诉侵权产品与专利进行比较，两者区别在于，从主视图来看，本案专利主视图下方基座的形状为内凹的圆弧面，被诉侵权的ZL-M1102台式美容镜主视图下方基座的形状为内凹的圆弧面＋平面，基座平面处设有开关按钮；从后视图来看，本案专利后视图下方基座形状为内凹的圆弧面，被诉侵权产品后视图下方的基座形状为内凹的圆弧面＋平面；从左视图看，本案专利左视图上方的镜面边框为一整体，下方基座近似三角形，被诉侵权产品左视图上方的镜面边框由两部分组成，下方基座为上窄下宽的椭圆形；从右视图看，本案专利右视图上方的镜面边框为一整体，下方基座近似三角形，中部设有开关按钮，被诉侵权产品右视图上方的镜面边框由两部分组成，下方基座为上窄下宽的椭圆形，中部没有开关按钮；从俯视图看，本案专利俯视图上下端的圆弧向外凸出的幅度大，中部的镜框为一整体。被诉侵权产品俯视图上下端的圆弧向外凸出的幅度小，中间的镜框由两部分组成；从仰视图看，本案专利仰视图左右端的圆弧向外凸出的幅度大，左端设有开关按钮。被诉侵权产品俯视图左右端的圆弧向外凸出的幅度小，左端没有开关按钮。二者其他部分相同。整体观察，综合判断，二者构成近似。
一阳红公司为包括本案在内的两宗案件支付了律师费10000元，公证费7841元（分摊到本案为3921元）。此外，一阳红公司还提交了虹望奈喜美公司的变更事项、单位正常缴费明细、深圳市社会保险单位缴交明细表等证据，证明虹望奈喜美公司创办股东熊莎莎、罗德伟原系一阳红公司的职员，证明虹望奈喜美公司侵权性质恶劣。
以上事实，有外观设计专利证书、专利收款收据、公证书、被诉侵权产品实物、发票及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院经审理认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案外观设计专利系依法授权，且处于合法有效状态，应受法律保护。一阳红公司经本案专利权人独占实施许可授权，依法有权依自己名义提起诉讼，主体适格。根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。经对比，本案被诉侵权产品与原告授权外观设计产品视图的外观近似，落入本案专利权的保护范围。
虹望奈喜美公司主张一阳红公司陷阱取证，但未提交证据，且虹望奈喜美公司在其网站上对外宣传自己是生产企业，展示了被诉侵权产品。据此，虹望奈喜美公司未经许可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为构成了对本案专利权的侵害，应当停止侵权并承担相应侵权赔偿责任。一阳红公司关于判令虹望奈喜美公司立即停止制造、销售和许诺销售侵犯本案外观设计专利权的产品，销毁含有侵权产品的产品目录及其他以任何方式含有侵权产品的宣传载体，删除含有侵权产品的网页，停止以任何方式对侵权产品的宣传行为的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。一阳红公司还请求判令销毁所有侵权产品和制造侵权产品所用的模具，由于其并未提交证据证明虹望奈喜美公司存有库存侵权产品、生产模具的事实，故对该项请求不予支持。
关于本案应如何确定虹望奈喜美公司侵权赔偿数额的问题。一阳红公司请求判令虹望奈喜美公司赔偿经济损失和维权合理费用共10万元。一阳红公司提交了专利技术许可发票、专用完税证、销售额统计表等证据，以证明其按照专利许可合同向专利权人周鄂林支付2012年度专利使用费人民币61705元，原审法院认为，一阳红公司提交的专利技术许可发票上未显示具体的专利名称，而销售额统计表系单方制作，均不能作为确定赔偿数额的依据。由于本案双方所提交现有证据均不足以证明一阳红公司因专利被侵权所遭受损失或虹望奈喜美公司因侵权获利，原审法院根据本案专利属于外观设计、侵权行为性质、情节等因素依法酌定虹望奈喜美公司赔偿经济损失50000元，以及承担为制止侵权所支出合理维权成本公证费3921元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、虹望奈喜美公司立即停止制造、销售和许诺销售侵犯一阳红公司ZL20063001××××.X外观设计专利权的产品。二、虹望奈喜美公司立即销毁含有侵权产品的产品目录及其他含有侵权产品的宣传载体，删除含有侵权产品的网页，停止对侵权产品的宣传行为。三、虹望奈喜美公司于判决生效后10日内赔偿一阳红公司经济损失50000元，赔偿一阳红公司公证费3921元。四、驳回一阳红公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由虹望奈喜美公司负担。
上诉人虹望奈喜美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，驳回一阳红公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由一阳红公司承担。事实与理由：被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似。1.从主视图看，两者除了原审判决认定的不同以外，本案专利支架两边顶端近似尖角状，造型为半个弯弯的月亮，被诉侵权产品支架顶端较为平坦，造型为双层花瓣形；2.从左视图看，本案专利镜面边框一整体，被诉侵权产品由两部分组成。本案专利支架整体形状由上部的三角形和下部的梯形组成，棱角分明，而被诉侵权产品的为圆弧形，圆润饱满。专利底座的高度大于镜子露出的部分，被诉侵权产品的底座高度和镜子露出的部分相当，本案专利的镜子厚度与底座厚度的比例明显小于被诉侵权产品，使得本案专利造型尖锐单调，被诉侵权产品圆润饱满。3.从俯视图看，涉案专利呈橄榄球形，两头尖，两侧圆弧很大，镜框厚度大概占有底座四分之一，被诉侵权产品两端宽度略微超出中间镜框的宽度，镜框厚度占底座厚度的二分之一。4.从仰视图看，本案专利为狭长的近似菱形，被诉侵权产品则是形状饱满的椭圆形。因此，两者不相近似。
被上诉人一阳红公司答辩称，虹望奈喜美公司所主张的被诉侵权产品与本案专利产品的区别都是细微、局部的差异，不产生显著的视觉效果，两者构成相近似。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回虹望奈喜美公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审判决书第7页第7行、第8页第8行关于本案被诉侵权产品认定为“ZL-M1102台式美容镜”有误，应纠正为“PC-8593台式化妆镜”。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案专利目前处于合法有效状态，依法应予保护。根据双方当事人诉辩理由，本案二审的争议焦点是：被诉侵权设计与本案专利外观设计是否相同或者相近似。
本案中，将被诉侵权设计与本案专利外观设计进行对比，被诉侵权设计与本案专利外观设计均由圆形的镜框以及半月形的底座构成，整体类似双手托月造型。两者存在以下不同之处：被诉侵权设计在镜框中部有一环绕镜框的凹槽，本案专利无此设计；本案专利的底座两边顶端弧度较尖，而被诉侵权设计较平缓；被诉侵权设计底座两边边缘分别有倒U形弧线环绕，本案专利无此设计。被诉侵权设计的底座侧面为上窄下宽的椭圆形，本案专利为近似三角形。本案专利的底座正、背面下部为弧面设计，被诉侵权设计均设置有一平面。本案专利的开关设置在底座右侧中部，被诉侵权设计的开关设置在底座正面下部的平面内。从俯视图和仰视图看，本案专利为圆弧向外凸出的幅度较大的椭圆形，被诉侵权设计则为扁平的椭圆形。根据整体观察、综合判断原则，产品的俯视面和仰视面在正常使用时不容易直接观察到，两者在俯视面和仰视面的差别并不对视觉效果产生显著的影响。尽管两者在正背面和侧面存在区别，但这些区别均为细微、局部的差异，对产品外观设计不产生显著的视觉效果，而两者的部件之间的比例关系、整体形状以及两者设计风格都较为近似。因此，本院认为，被诉侵权设计与本案专利外观设计构成相近似，虹望奈喜美公司的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人虹望奈喜美公司的上诉请求和理由均不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1148元，由深圳虹望奈喜美电器有限公司负担。深圳虹望奈喜美电器有限公司预缴二审案件受理费2300元，本院予以退回1152元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 欧阳昊
二〇一五年二月六日
书 记 员 李婵娟