安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民二终字第00109号
上诉人(原审被告):阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所地安徽省阜阳市人民东路150号,组织机构代码71998751-2。
法定代表人:郑其义，该公司总经理。
委托代理人：贾恒，安徽皖北律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):亳州市大兴混凝土有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏岗工业园区，组织机构代码66949005-6。
法定代表人：崔正红，该公司经理。
委托代理人：张林，安徽公德律师事务所律师，执业证号13416199610708279。
原审被告:耿忠，男，汉族，1969年5月7日出生，上海市人，住上海市浦东新区，
原审被告:安徽谓博中药股份有限公司，住所地安徽省亳州市南部新区，组织机构代码69411100-3。
法定代表人：王超，该公司董事长。
上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司因与被上诉人亳州市大兴混凝土有限公司、原审被告耿忠、原审被告安徽谓博中药股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2012）谯民二初字第00461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的委托代理人贾恒，被上诉人亳州市大兴混凝土有限公司的委托代理人张林均到庭参加诉讼，原审被告耿忠、原审被告安徽谓博中药股份有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案系本院于2012年8月20日以（2012）亳民二终字第00126号民事裁定撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第00354号民事判决发回重审的案件，谯城区人民法院重审后于2012年12月26日作出（2012）谯民二初字第00461号民事判决。
原审法院查明：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于2010年3月8日与安徽谓博中药股份有限公司签订《建筑工程施工合同》，为安徽谓博中药股份有限公司建设提取车间等工程，耿忠作为阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的委托人在合同中签字。合同签订后，耿忠对合同中的标的自行组织施工队伍，包工包料（垫资）进行实际施工，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司按工程量收取耿忠管理费用，耿忠与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司形成了事实上的借用建筑资质关系。耿忠借用阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司建筑资质，具体承建安徽谓博中药股份有限公司提取车间等工程，耿忠进入工地施工后，为工程建设所需，购买亳州市大兴混凝土有限公司混凝土，亳州市大兴混凝土有限公司与耿忠就混凝土付款计算为滚动方式。经2010年11月12日亳州市大兴混凝土有限公司与耿忠结算，耿忠共计欠亳州市大兴混凝土有限公司混凝土材料款为738600元，当日经亳州市大兴混凝土有限公司与耿忠协商，由耿忠给大兴公司出具一张借款条，内容为：“兹有阜阳鸿顺谓博工地耿忠借谓博中药股份有限公司工程款柒拾叁万捌仟陆佰元正（738600.00元），此款用于支付大兴商砼材料款。借款人：耿忠，2010年11月12日。”亳州市大兴混凝土有限公司持该条据，要求工程发包方安徽谓博中药股份有限公司支付该款项未果。条据产生后的一个月，耿忠在亳州市大兴混凝土有限公司的催要下，已偿还欠款100000元，下剩款没有再支付。耿忠于2011年12月25日给亳州市大兴混凝土有限公司出具了一份情况说明，同年12月28日在亳州市大兴混凝土有限公司与耿忠的结算单上签名认可尚欠亳州市大兴混凝土有限公司638663元。现亳州市大兴混凝土有限公司提起诉讼，要求三被告支付所欠混凝土款638600元，支付经济损失153264元（自2010年11月12日算至2011年7月12日，以后的损失应算至还清款之日止）。在诉讼过程中，亳州市大兴混凝土有限公司于2011年10月18日向原审法院提出财产保全申请，原审法院依法作出（2011)谯民二初字第00354号民事裁定书进行了诉讼保全。
原审法院认为：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于2010年3月8日与安徽谓博中药股份有限公司签订《建筑工程施工合同》，为安徽谓博中药股份有限公司建设提取车间等工程，双方已建立建筑工程施工合同关系。耿忠借用阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司建筑资质，具体承建安徽谓博中药股份有限公司提取车间等工程，为工程建设所需，耿忠购买亳州市大兴混凝土有限公司混凝土，经2010年11月12日亳州市大兴混凝土有限公司与耿忠结算，耿忠共计欠亳州市大兴混凝土有限公司混凝土材料款为738600元，当日由耿忠给亳州市大兴混凝土有限公司出具一张向安徽谓博中药股份有限公司借款的借条，交予亳州市大兴混凝土有限公司，让其从发包方安徽谓博中药股份有限公司处支取所欠亳州市大兴混凝土有限公司的混凝土款738600元，因亳州市大兴混凝土有限公司持该借条向安徽谓博中药股份有限公司取款未果，该借款条据一直由亳州市大兴混凝土有限公司持有，作为向耿忠索要债务依据。借款条据产生后，耿忠在亳州市大兴混凝土有限公司的催要下偿还了100000元，进一步证明了耿忠下欠亳州市大兴混凝土有限公司638600元的真实性。且从耿忠于2011年12月25日给亳州市大兴混凝土有限公司出具的一份情况说明及同年12月28日在亳州市大兴混凝土有限公司与耿忠的结算单上耿忠签名认可尚欠亳州市大兴混凝土有限公司638663元的事实上看，耿忠尚欠亳州市大兴混凝土有限公司混凝土建材款638663元，事实清楚，证据确实，权利义务关系明确。自耿忠借用阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司建筑资质为安徽谓博中药股份有限公司建筑工程以来，所赊购亳州市大兴混凝土有限公司混凝土款均以滚动方式进行支付，亳州市大兴混凝土有限公司在向耿忠催要欠款时，耿忠出具借款条据，出具条据的时间应视为耿忠应履行偿还全部欠款的时间。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，由于耿忠逾期没有进行还款，应根据该《解释》支付亳州市大兴混凝土有限公司延期付款利息损失。《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：禁止建设施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司将其建筑资质借用给耿忠的行为已违反《中华人民共和国建筑法》的规定，并且耿忠支付给阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司一定的管理费用，作为耿忠的管理者，对该工程所产生的民事责任应承担法律上的风险义务。另外，《建设工程施工合同》系阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与发包方安徽谓博中药股份有限公司所签，亳州市大兴混凝土有限公司生产的混凝土也是使用在该工地的工程上，因此，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对耿忠因该工程对亳州市大兴混凝土有限公司所负的债务，应承担连带责任。安徽谓博中药股份有限公司工程发包为全包方式，故在本案中亳州市大兴混凝土有限公司与安徽谓博中药股份有限公司不存在权利义务关系，亳州市大兴混凝土有限公司要求安徽谓博中药股份有限公司承担民事责任的请求，缺乏事实依据，不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告耿忠于本判决生效之日起五日内支付原告亳州市大兴混凝土有限公司混凝土款638600元及延期付款利息损失（参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2010年11月12日计算至本判决确定的还款之日止）。二、被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对前款被告耿忠所负义务承担连带责任。三、驳回原告亳州市大兴混凝土有限公司对被告安徽谓博中药股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11719元，财产保全费4620元，合计16339元，由被告耿忠、被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担。
阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司上诉请求撤销原判、改判驳回亳州市大兴混凝土有限公司对阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的诉讼请求并承担本案诉讼费用。
事实与理由：纵观一审判决书，之所以判决阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承担连带责任，一是因为阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司是该工程的承建方，耿忠是实际施工人，耿忠购买的亳州市大兴混凝土有限公司的这批混凝土用在阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承建的建筑工程上了。二是耿忠给亳州市大兴混凝土有限公司出具的有向安徽谓博中药股份有限公司借钱支付混凝土款的“借款”条。三是阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司向耿忠收取管理费，是耿忠的管理者，所以对耿忠的行为应承担连带责任。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司认为，一审判决对上述事实的认定，既缺乏事实根据，也没有法律依据，是偏听偏信亳州市大兴混凝土有限公司一方之言的主观臆断。
（一）安徽谓博中药股份有限公司新建厂房建设工程，虽然是阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承建的、耿忠是实际施工人，但是，亳州市大兴混凝土有限公司并没有证据证明耿忠到底购买其多少混凝土？欠其多少钱？对此，亳州市大兴混凝土有限公司既没有提供合同和欠条，也没有提交收料凭证和结算单据，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司未和亳州市大兴混凝土有限公司打过交道，从未给亳州市大兴混凝土有限公司出具过什么（结）算书。不知道亳州市大兴混凝土有限公司提供的证据五从何而来？阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司也未见到该（结）算书。原审法院认定亳州市大兴混凝土有限公司向安徽谓博中药股份有限公司新建厂房建设工程工地送混凝土及双方采用滚动结算没有任何依据。
（二）原审法院以耿忠个人2010年11月12日给亳州市大兴混凝土有限公司出具的所谓“借款”，即“兹有阜阳鸿顺谓博工地耿忠借谓博中药股份有限公司工程款柒拾叁万捌仟陆佰元整（738600元），此款用于支付大兴商硅材料款。借款人：耿忠。2010年11月12日”，认定耿忠欠亳州市大兴混凝土有限公司商砼材料款638600元，从而判决阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承担连带责任，更难令人信服。该借款条是耿忠个人写给安徽谓博中药股份有限公司的，上面既没有阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的印章，也没有阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司工作人员的签名，更没有安徽谓博中药股份有限公司的印章或相关人员签名，耿忠未到庭，仅凭该“借款”条无法证明耿忠到底是否购买了其商砼材料？购买了多少？该材料可用在阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承建的工程上没有？是否还欠其材料款？如果欠的话还欠多少？会不会是耿忠与亳州市大兴混凝土有限公司恶意串通向安徽谓博中药股份有限公司骗取工程款？一审法院认定“所赊购原告大兴公司混凝土款均以滚动方式进行支付，”“借款条据产生后、被告耿忠在原告大兴公司的催要下偿还了100000元”，没有证据证明，仅凭亳州市大兴混凝土有限公司一方的凭空之说。
（三）一审法院以阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司收取耿忠管理费，系耿忠的管理者，亳州市大兴混凝土有限公司生产的混凝土也是用在该工地的工程上，从而判决阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承担连带责任，既缺乏事实根据，也没有法律依据。首先，亳州市大兴混凝土有限公司没有证据证明阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司收取耿忠的管理费。其次，亳州市大兴混凝土有限公司也没有证据证明耿忠确实购买了该批商砼材料，该批商砼材料确实用在了阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的工程上。第三，目前没有法律规定承建方对实际施工人的买卖债务承担连带责任。本案和亳州市大兴混凝土有限公司提供的民事判决书，所裁判的案件情况不一样，这两份判决书所裁判的买卖合同纠纷案，其买卖合同和欠条上，都加盖有阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部印章，而本案亳州市大兴混凝土有限公司提供的“借款”条，仅有耿忠个人的签名，没有任何印章，与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司无关。
亳州市大兴混凝土有限公司答辩称：原审判决事实清楚、判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
安徽谓博中药股份有限公司未提交答辩意见。
双方当事人二审举证质证意见均同原审。
另，二审庭审时，亳州市大兴混凝土有限公司补充证据有：1、2013年2月20日安徽谓博中药股份有限公司证明一份；证明该公司饮片车间和提取车间厂房施工单位是阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，工地负责人是耿忠，该工程所有的混凝土是亳州市大兴混凝土有限公司提供。2、申请证人孟某、孙某出庭作证申请书及该两名证人证明各一份。该两名证人证明内容为安徽谓博中药股份有限公司工程的项目负责人是耿忠，同时证明工地所用混凝土是亳州市大兴混凝土有限公司提供。3、亳州市大兴混凝土有限公司提供送给安徽谓博中药股份有限公司工程工地的混凝土送料单98张。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对以上3组证据的质证意见为：对证据1，认为安徽谓博中药股份有限公司是本案当事人，不具备证人资格，本案的4次开庭审理，该公司均未到庭，不配合法庭查明事实；且该证据来源不合法，该公司如有陈述应自行提交，不应由原告亳州市大兴混凝土有限公司来证明。对证据2，认为该两名证人一审未出庭作证，二审也未提交申请，建议不支持证人出庭作证申请，也不能作为认定事实的依据。对证据3，认为亳州市大兴混凝土有限公司在上三次庭审中均未提交。从内容上看该组证据形成于2010年，不属于新证据，不具有合法性；且该组证据内容上不真实，驾驶员、签收人的签名是改动过的，是在财务联中的复印联上签的字，压盖住了原复印联中驾驶员和签收人的签名。另，从送货单施工单位看一部分是安徽谓博中药股份有限公司，一部分是阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，相互矛盾。阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司从未与亳州市大兴混凝土有限公司签过混凝土买卖合同，因此，该组证据不具有真实性。
对双方当事人原审所举证据及二审庭审举证的认证意见为：对亳州市大兴混凝土有限公司原审所举证据1-4：亳州市大兴混凝土有限公司的营业执照和组织机构代码证、2010年3月8日阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司和安徽谓博中药股份有限公司签订的《建设工程施工合同》、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司2011年1月28日的民事起诉状和2011年4月19日的追加耿忠为案件第三人的申请书和2011年4月18日的变更诉讼请求申请书、耿忠2011年5月30日的民事诉讼状以及阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司原审所举证的证据1-2：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的组织机构代码证和企业法人营业执照、亳州市中级人民法院（2011）亳民一初字第00014号民事裁定书及对耿忠的询问笔录各一份。以上证据的真实性，双方当事人均不持异议，应予以认定。
对亳州市大兴混凝土有限公司原审所举证据5因系复印件，且无任何单位和个人签章，无法证明其来源及真实性，且不能证明其证明目的，应不予认定。对证据6、证据8因系耿忠出具，耿忠经合法传唤无正当理由不到庭且不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应承担相应后果。因此，对该证据证明耿忠欠款的事实予以认定，但仅有耿忠书写的陈述，且耿忠系本案被告之一，对其证明该拖欠混凝土系在安徽谓博中药股份有限公司施工工地使用及阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司欠混凝土款的事实不能认定。对证据7的真实性予以认定，对其证明应由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司归还耿忠的欠款的证明目的不予认定。
对二审庭审中亳州市大兴混凝土有限公司所举证据1-2，采纳阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的质证意见。对证据3认为该送料单直到本次开庭时才提交，亳州市大兴混凝土有限公司未能说明迟延提交的合理原因，不属于新证据；且阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司不承认在该送料单上签字的人员是其公司员工，亳州市大兴混凝土有限公司当庭也未对该签字人员的身份提供证据予以证明；因此，以上三组证据均不予认定。
二审查明事实除“耿忠进入工地施工后，为工程建设所需，购买亳州市大兴混凝土有限公司混凝土，亳州市大兴混凝土有限公司与耿忠就混凝土付款计算为滚动方式”之外的事实查明同一审。
根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，归纳本案的争议焦点为：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与亳州市大兴混凝土有限公司之间是否存在混凝土买卖合同关系？阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司是否拖欠亳州市大兴混凝土有限公司638600元混凝土款？对根据耿忠出具的借款条据及混凝土结算单上结欠亳州市大兴混凝土有限公司638600元混凝土款的事实应如何认定？阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司应否对该耿忠出具的欠款及结算单承担连带还款责任？
本院认为：一、虽然耿忠借用阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司资质，系阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在安徽谓博中药股份有限公司工地的具体负责人和实际施工人，但耿忠在施工过程中并未以阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的名义与亳州市大兴混凝土有限公司签订混凝土买卖合同，也未以阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的名义向亳州市大兴混凝土有限公司出具欠条，2011年12月28日的混凝土结算单耿忠签名下虽署有阜阳鸿顺建筑工程有限公司的名称，但未加盖阜阳鸿顺建筑工程有限公司或其项目部印章；且该结算单经庭审查明是耿忠为亳州市大兴混凝土有限公司做帐需要而后来补写，阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对此不予认可。因此，耿忠以个人名义出具的结算单及借款条据，不能证明阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与亳州市大兴混凝土有限公司存在混凝土买卖合同关系及拖欠亳州市大兴混凝土有限公司638600元混凝土款。
二、从亳州市大兴混凝土有限公司提供的证据来看，耿忠于2010年11月12日向亳州市大兴混凝土有限公司出具借款条据，该借款条据内容称“兹有阜阳鸿顺谓博工地耿忠借谓博中药股份有限公司工程款柒拾叁万捌仟陆佰元整（738600元），此款用于支付大兴商砼材料款”，署名是“借款人：耿忠”。2011年8月1日亳州市大兴混凝土有限公司在谯城区人民法院提起诉讼，2011年11月29日原审第一次庭审中，亳州市大兴混凝土有限公司陈述2010年11月12日借款条据出具后的一个月左右耿忠自行偿还了100000元；2011年12月25日耿忠出具“情况说明”说明亳州市大兴混凝土有限公司提供的混凝土3763立方米，共计货款1238663元，已付货款600000元，下欠货款638663元的事实；而之后2011年12月28日的混凝土结算单上的结算数额为738663元。以上证据均为耿忠出具，耿忠一二审均未出庭参加诉讼，且在收到一审判决其承担还款责任的判决书后也未提起上诉，应认定耿忠对其署明的借条及结算单上的欠款事实无异议。根据亳州市大兴混凝土有限公司的陈述，亳州市大兴混凝土有限公司认可耿忠在借款条据出具后已经偿还100000元，该100000元应从欠款总额中予以扣除。则耿忠应对下余638600元混凝土欠款承担偿还责任。
三、阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与安徽谓博中药股份有限公司签订建设饮片车间和提取车间的《建设工程施工合同》，耿忠系该施工工地的实际施工人。但本案中，亳州市大兴混凝土有限公司的举证不足以证明其与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司之间存在混凝土买卖合同关系，也未能举证证明阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司知晓、委托耿忠作出欠款行为或构成表见代理，则原审判决阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对耿忠的买卖行为承担连带责任无法律依据。
综上，原审判决部分错误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2012）谯民二初字第00461号民事判决第一项、第三项；
二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2012）谯民二初字第00461号民事判决第二项；改判阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司对耿忠所负义务不承担连带还款责任。
一审案件受理费11719元，财产保全费4620元；二审案件受理费10186元；合计26525元，由耿忠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
代理审判员 陈 芹
代理审判员 刘 强
二〇一三年八月二十六日
书 记 员 梁建红
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。