河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑刑二初字第38号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人包晓博，男，1988年10月10日出生，汉族，高中文化程度，无业，捕前住河南省登封市。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月5日被登封市公安局刑事拘留，同月18日被逮捕。
辩护人赵志强，河南群达律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公一刑诉（2014）41号起诉书指控被告人包晓波犯诈骗罪，于2014年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员李海生、聂毅出庭支持公诉，被告人包晓博及其辩护人赵志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：
一、2012年5月至9月，被告人包晓博在明知河南嘉拓煤炭运销有限公司对被害人马某3销售的鹤壁市玖泰商贸有限公司所提供煤炭抽检不合格、拒绝马某3供煤的情况下，隐瞒上述事实，仍假冒河南嘉拓煤炭运销有限公司的名义让马某3供煤20,600余吨，价值（含税）1539.925万元人民币。后包晓博将该煤私自卖给他人，获取的煤款经马某3多次催要后归还599万余元，其余款项用于个人消费。案发后，包晓博退还赃款100万元。经鉴定，包晓博尚欠鹤壁市玖泰商贸有限公司原煤款8,402,853.60元。
二、2013年3月至8月，被告人包晓博虚构自己投资做生意能赚取高额利润的事实，取得被害人王某3的信任，以借为名并许以高息，陆续从王某3处骗取人民币共计862万元。包晓博将其中部分钱款用于购买煤渣，其余钱款分别用于归还个人欠款及挥霍消费。案发前包晓博已退还王某3人民币100万元，现仍欠762万元未归还。
针对上述指控事实，公诉机关向本院提交了被害人陈述、被告人供述与辩解、司法鉴定检验报告书、证人证言、书证等证据，认为被告人包晓博以非法占有为目的，利用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人包晓博辩解称，从马某3处拉煤约15,000吨，没有20,600吨；拉煤前已告诉马某3是自己出售，不是卖给嘉拓公司；煤炭价值认定过高；从王某3处借的钱没有用于个人消费。
辩护人认为，马某3明知嘉拓公司因质量问题拒收原煤仍向包晓博供煤，且没有证据证明包晓博高买低卖，因而马某3与包晓博之间完全是经济合同纠纷；包晓博对王某3出具有借条，且具有偿还借款能力，因而包晓博与王某3之间是民间借贷纠纷，故包晓博不构成诈骗罪。辩护人为支持包晓博没有诈骗犯意的观点并向法庭出示现金账一本。
经审理查明：
一、2012年6月，被害人马某3为销售煤炭经人介绍与被告人包晓博相识，二人商定由马某3通过鹤壁市玖泰商贸有限公司（以下简称玖泰公司）向包晓博任职的河南嘉拓煤炭运销有限公司（以下简称嘉拓公司）供应原煤。嘉拓公司对马某3所提供原煤经抽检不合格后，拒绝马某3供煤，包晓博隐瞒该事实，仍假冒嘉拓公司名义，自6月至8月份，让马某3供煤20,647.64吨，价值（含税）15,399,253.60元人民币。后包晓博以低于进价将该煤私自售出，所得款项经马某3多次催要后给付599万余元，其余款项用于个人消费。案发后，包晓博退还赃款100万元。经鉴定，包晓博尚欠玖泰公司原煤款8,402,853.60元。
上述事实，有经庭审举证、质证查明的下列证据予以证实：
1、玖泰公司报案材料及营业执照副本复印件、受案登记表、立案决定书及被害人马某3陈述，证明2013年4月6日16时许，玖泰公司从事煤炭销售业务的马某3到登封市公安局刑警二中队报案，称包晓博诈骗其公司煤款1000多万，登封市公安局9月5日决定立案进行侦查。
2、被害人马某3陈述，经朋友景某1介绍认识，其与包晓博见面商定由其向嘉拓公司供煤，5000吨结账一次，其要求签订合同，包晓博总以各种借口推辞，让其先拉煤，后补签合同；其以每吨760元的价格向包晓博指定的登封告成电厂对面煤场拉煤6000吨后，因包晓博没给结账，其停止拉煤，包晓博给其打了100万元，让其继续拉，到2012年8月底，其又给包晓博拉煤14647.64吨，每吨740元，期间多次要账，包晓博都以公司的钱没回来为由推拖，也不跟其补签合同；2012年9月，包晓博发短信要其以嘉拓公司名义开增值税发票，其开了14张票给包晓博；2012年11月份，其和公司经理马某1等到嘉拓公司要账，嘉拓公司经理刘某3说他们公司和玖泰公司没有过业务往来，也没收到增值税发票，就去找包晓博要账，包晓博出具了一份还款计划，但后来没有按计划还款；其雇郭某、朱永军、贾永峰、李某1、朱光明在告成煤场看煤，租用唐某的铲车装煤，由包晓博自己找车将煤拉走，拉煤时司机在过磅单上签有字，司机去拉煤的时候都是以嘉拓公司名义，其记得司机有马更申、张兰、安某1等；买包晓博煤的老板到登封告成煤场找朱某1想直接从其手里低价买煤，其才知道包晓博卖的价格是每吨520元。证人马某1、朱某1证明了相关情况。
3、证人郭某证明，马某3雇其在告成电厂东边大路边一煤场干活，2012年6月14日马某3向煤场进煤，6月17日开始往外发煤，8月底不再进煤，10月底其撤走不干；煤场由其和时某负责记账，拉煤时先让拉煤车到指定的磅房过磅，然后开煤炭调运单，单上显示发煤单位和购煤单位，毛重、皮重、净重，有司机签名，一式五份，其留白色和红色两联，调运单大部分是其签名，少部分是时某签名，请假时李某1、朱广民也替其开过调运单，但仍签其名字，调运单上马某3让把发煤单位写成鸿宇公司；煤都是往嘉拓公司发的，是一个叫包晓博的代表买方去的，总共发了2万吨出头的煤，货车都是包晓博派去的车。
4、被害人马某3提交给公安机关的399张煤炭调运单（红色）、称重单（白色）及登封市公安局刑警二中队出具的《磅单说明》，显示：购煤单位为嘉拓公司，发煤单位为鸿宇公司，运输单位为自运，承运司机主要有刘炎辉、陈某1、王现伟、安某1、王某1、张兰、马更申、梁某、王某2、马某2、赵某、崔某等，开票员为郭某、时某，并有日期、时间、车号及毛重、皮重、净重等项，原煤净重共计20,647.64吨，
5、证人朱某1、李某1、贾某、张某（张兰）、唐某、时某、陈某1（陈相轻）、景某2、王某1、刘某1、赵某、朱某2、梁某、刘某2、崔某、马某2、袁某、王某2、董某、安某1、安某2证言，所证明在登封市告成镇马某3租用煤场进煤、发煤，包晓博雇车向外运煤及在磅单上签字等情况，相互印证一致，且与被害人马某3陈述和证人郭某证言及提取的煤炭调运单、称重单相吻合。
6、河南省增值税专用发票14份，显示玖泰公司向嘉拓公司供应原煤20,647.64吨，金额为13,161,755.21元，增值税额为2,237,498.39元，价税合计15,399,253.60元。有包晓博发给马某3要求以嘉拓公司开具增值税发票的短信照片在卷。
7、被告人包晓博供述，其在嘉拓公司销售科上班，是一般员工；其大舅景某1介绍马某3通过其向嘉拓公司供煤，其和景某1、马某3在登封见面，商定每吨煤进价740元，谈好后其向嘉拓公司总经理刘某3作了汇报，刘某3同意马某3供煤，拉了五、六百吨煤时，其叫上刘某3及煤质科的人到马某3煤场采煤样化验，因焦油含量不合格，刘某3拒绝供煤；其没给马某3说嘉拓公司不同意供煤，仍以嘉拓公司名义让马某3继续拉煤，马某3不明真相，到九月中旬，拉了20600多吨，其将马某3拉的煤全部卖给李某2、陈某2，开始时每吨510元，煤炭掉价后是每吨310元或320元卖的，煤卖给其他人，马某3不知道，其也没告诉他，马某3多次催促其签合同，其都以各种理由推辞；2013年9月份，其让马某3开了14张增值税票，后玖泰公司的人拿着税票复印件去嘉拓公司兑账，其公司领导才知道这事。证人景某1证明介绍马某3与包晓博会面商谈的事实。证人李某2、陈某2证明从包晓博处购买原煤数量、结清款项的事实，与包晓博供述相印证，并证明每吨购买价520元（不含税），后来每吨降10元。
8、证人刘某3证明，包晓博是公司销售科普通员工，公司没有安排他从事购销外省煤的业务；2012年包晓博给其说鹤壁一家公司可以给其公司供煤，其去告成路边包晓博领的煤场采煤样化验后，发现质量不合格，就给包晓博说不要这家公司的煤；2012年11月份玖泰公司的人过来说给嘉拓公司发了两万多吨煤，要求兑帐，其说与玖泰公司没有签订任何供煤合同或者协议，没有发生业务，不同意兑帐。
9、嘉拓公司出具的证明二份，证明包晓博系该公司普通职工，工作期间未担任任何部门负责人；该公司未与玖泰公司发生任何经济业务往来。
10、包晓博2013年1月9日出具的还款计划显示，“包晓博下欠鹤壁市玖泰经贸有限公司煤款共计人民币12899253.6元，根据现实情况我于每月15日准时给付人民币贰佰万元整，六个月全部付清。”
11、司法鉴定检验报告，证明登封市公安局经委托河南明泰会计师事务所进行鉴定，检验结果是：截止至2014年2月19日，玖泰公司给包晓博供煤的总煤款为15,399,253.60元，包晓博支付给玖泰公司款项合计为6,996,400.00元，包晓博尚欠玖泰公司原煤款项金额为8,402,853.60元。
12、另有包晓博归还玖泰公司煤款的承兑汇票、银行凭证、马某3出具的收款条，及中原宝隆投资集团有限公司与马某3签订的合作供煤协议等书证在卷。
二、2013年3月份至8月份，被告人包晓博以其有与巩义华润电厂签订的供煤协议、在洛阳偃师投资有铝石矿等为由，承诺支付高息，骗取被害人王某3人民币共计862万元，除部分用于购买煤渣筛选后卖出外，其余钱款大部分用于归还个人欠款及购买高档轿车、游艇、手表、衣服等挥霍消费。案发前包晓博退还王某3人民币100万元，尚欠王某3762万元未归还。
上述事实，有经庭审举证、质证查明的下列证据予以证实：
1、控告状、受案登记表、立案决定书、登封市人民法院案件移送函及被害人王某3陈述，证明王某3因与包晓博借款纠纷，向登封市人民法院起诉，法院审理过程中发现包晓博涉嫌诈骗，2013年12月25日移送登封市公安局，登封市公安局同日决定立案侦查。有登封市人民法院办理王某3诉包晓博民间借贷纠纷案件卷宗在卷。
2、被害人王某3陈述，2013年3月，包晓博称朋友ＸＸ辉将与华润电厂签订的供煤合同转让给他2万吨，想投资该生意，因在银行的3000万元是定期存款，向其借220万元；5月份，包晓博拿着一份购买铝石坑的合同，称出资购买了偃师管茅西村铝石坑的股份，并让刘某4开车同去偃师看铝石坑，向其借330万元；6、7月份，包晓博又两次以往巩义电厂送煤需要资金为由，向其借312万，加上以前借的8万元，出具了320万元借条；其多次找包晓博要账，包晓博没钱还，给其写了一张欠利息108万元的欠条；2013年11月其将包晓博起诉到登封市法院后，经律师调查发现包晓博将借款挥霍，没有用于做生意，就向法院申请移交公安机关侦查。证人刘某4（包晓博司机）证明2013年5月包晓博的朋友给一份偃师铝石坑的手续，包晓博叫上王某3，其开着包晓博黑色奥迪A8车一起去偃师看铝石坑的情况，与王某3陈述及刘某4提供给登封市公安局刑警二中队的铝矿相关材料复印件相印证。
3、被告人包晓博供述，2013年3月份，其将马某3煤款花完后，向王某3借220万元，通过李某3从白坪煤业公司，以每吨270元的价格，买了约11000吨煤渣，付李某3200多万承兑汇票，后其以投资煤场为由，向王某3借一笔330万和一笔320万元，借款打有欠条，承诺支付3至6分高息，只还过40万元现金，王某3要账时其打了欠利息108万元的欠条。证人李某3证明包晓博通过其向白坪煤业、向阳煤矿买煤，支付其257万元煤款，尚欠其17万煤款的事实，与包晓博供述相印证。
4、证人刘某4证明，2013年包晓博在他经营的煤场里筛煤，一年下来就在10月份通过嘉拓公司往巩义电厂送了一点煤，未经营过其他业务。
5、司法鉴定检验报告，证明登封市公安局经委托河南明泰会计师事务所进行司法会计鉴定，检验结果是：2013年3月至7月期间，包晓博向王某3借款共计870万元；截止至2013年10月，包晓博已还王某3本金40万元；截止至2013年10月，包晓博尚欠王某3本金830万元，利息108万元，共计938万元。包晓博对侦查机关提取的6张借（欠）条辨认后确认均系其出具，其中870万元借条是本金，108万欠条是利息。有银行借款凭证及包晓博、王某3关于320元借条中含包晓博平时借的8万元的供证在卷佐证。
本案综合证据：
1、被告人包晓博的户籍证明、登封市公安局嵩山路派出所出具的包晓博在该辖区居住期间无违法违纪行为的证明。
2、登封市公安局刑警二中队民警张寿锋、王俊敏分别出具的到案经过，证明2013年12月4日公安人员在登封市滨河路和中岳大街交叉口附近一出租房内将包晓博抓获。
3、挥霍消费方面的证据。被告人包晓博供述，其2013年5月8日花117万元购买保时捷卡宴汽车入在其父包洪涛名下，2013年7月份首付30万元购买路虎越野车，110万买奥迪A8入在前妻王世英名下，9万多元买欧米茄手表，10万8千元买威图手机，6万多元给前妻买衣服，18万元在白沙水库与别人合买二手游艇，经常出入高消费场所。证人包洪涛证明，2013年包晓博用其名字购买卡宴车，9月份其以100万元卖给做二手车生意的麻某，后钱被包晓博以进煤为由要走。证人麻某证明了相关事实。
本院认为，被告人包晓博采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物16,022,853.60元，其行为已构成诈骗罪。郑州市人民检察院指控被告人包晓博犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人包晓博辩解从马某3处拉煤没有20,600吨，拉煤前已告诉马某3不是卖给嘉拓公司，煤炭价值认定过高的理由，经查，根据被告人包晓博供述、被害人马某3陈述和证人刘某3、陈某2、李某2、郭某、时某等数名证人相互印证一致的证言及提取的还款计划、煤炭调运单、称重单、增值税专用发票等书证，足以认定包晓博向马某3隐瞒真相，骗取供煤20600余吨，价值15,399,253.60元的事实，故该项辩解理由不能成立。
关于被告人辩解从王某3处借款没有用于个人消费，及辩护人提出本案属经济纠纷，包晓博不构成诈骗罪的理由和意见，经查，包晓博假冒嘉拓公司名义骗取马某3供煤后，以显著低于进价出售，所得款项仅小部分用于归还煤款；向王某3借款870万元中仅250余万元用于购买煤渣筛选后出售给电厂，将剩余借款和筛选后卖出所得的煤款绝大部分用于挥霍支出，且虚构铝石矿投资等借款事由。辩护人提供的现金记账本，根据被告人包晓博的供述及证人李某4的证言，系李某4受雇佣担任会计期间，根据包晓博口头指示事后补记的账，“进账都是包晓博从煤场外面拿来的钱”，出账仅显示小部分用于煤场经营，故据此不能认定包晓博将借款主要用于经营煤场。综合全案证据，能够证明包晓博主观上具有诈骗故意，客观上实施了诈骗行为，虽其出具有还款计划和借（欠）条，本案也不属经济纠纷，而应以诈骗罪对其定罪处罚。故该项辩解理由和辩护意见均不能成立。
被告人包晓博所犯诈骗罪二起，数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的刑罚幅度内量刑，考虑其赃款大部分挥霍，且庭审时认罪态度较差，在量刑时予以体现。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人包晓博犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、赃款赃物依法予以追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 宋应红
审判员 李和平
审判员 钱基伟
二〇一四年十二月二十三日
书记员 刘 璐