广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）云新法刑初字第125号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人张金星，男，1966年11月2日出生，汉族，广东省新兴县人，高中文化，住新兴县。因本案于2011年9月11日被新兴县公安局取保候审，取保候审期间脱逃，于2013年4月8日被抓获羁押，同日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
辩护人梁映珠，广东华信辉煌律师事务所律师。
新兴县人民检察院以新检刑诉[2011]128号起诉书指控被告人张金星犯挪用资金罪，于2011年11月4日向本院提起公诉。本院于同年11月9日立案，依法适用普通程序组成合议庭进行审理，因被告人张金星在诉讼期间脱逃而于同年11月25日裁定中止审理，因被告人张金星后被逮捕归案又于2013年4月23日裁定恢复审理，并继续适用普通程序另行组成合议庭，于同年5月9日、11月14日公开开庭进行了审理。新兴县人民检察院指派检察员汤月爱出庭支持公诉，被告人张金星及其辩护人梁映珠到庭参加诉讼。案经云浮市中级人民法院批准，审理期限延长至2013年8月25日；新兴县人民检察院分别于2013年8月19日、9月18日就本案向本院提出延期审理、恢复审理建议，本院分别于同日决定延期审理、恢复审理。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
新兴县人民检察院指控，2009年1月1日，时任新兴县新城镇某某社区居民委员会主任的被告人张金星利用职务上的便利，在没有经该居民委员会集体讨论以及在该居民委员会其他干部不知情的情况下，给顾某某订立一份借据，并擅自在借据上加盖该居民委员会公章。借据载明：某某社区居委会借到顾某某人民币30万元，愿以松根洞的土地作为抵押，时间为三个月（即2009年1月1日至2009年3月1日），到期一次归还。双方在立据后无办理土地抵押手续，而顾某某付款给被告人张金星时扣除了4.5万元，实际只付25.5万元。被告人张金星借到上款后没有将款入账新兴县新城镇某某社区居民委员会，而挪作私用，至今既没有将款归还给顾某某，亦没有将款退还给新兴县新城镇某某社区居民委员会。
公诉机关针对以上指控事实向本院提供以下证据：书证接受刑事案件登记表、立案决定书、案件移送函、民事一审诉讼卷宗、应诉通知书、举证通知书、民事诉讼风险提示书、廉政监督意见卡、抓获经过、新兴县人民法院（2011）云新法刑初字第125－1号刑事裁定书、户籍资料、某某第三届社区居委会选举公告、证明、组织机构代码证、借据、审计报告书、文检鉴定书及提取笔录、新兴县新城镇某某社区居民委员会印章样本、接受、发还证据清单，证人廖某某、顾某华、冯某某、陈某某、伍某某的证言，被害人顾某某的陈述，被告人张金星的供述和辩解等。并据此认为，被告人张金星利用职务上的便利，向他人借款挪为己用，数额较大不退还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任。为此，特提请本院依法判处。
被告人张金星对起诉书指控的犯罪事实以及罪名均没有异议。另辩解称，被告人张金星因丢了手机而变更了原来的电话号码，无法接到人民法院的通知，不是故意脱逃；被告人张金星在取保侯审期间未经执行机关同意，擅自离开居住的市县，是对法律缺乏了解所致。故被告人张金星仍然构成自首，请求从轻处罚。
辩护人梁映珠提出的辩护意见是：被告人张金星向顾某某借款，没有第三人在场；顾某某陈述关于被告人张金星以新兴县新城镇某某社区居民委员会名义借款的原因，与被告人张金星就此供述不相吻合，该陈述依法不能作为定案的根据。顾某某两次陈述支付借款经过及总额差别很大，与被告人张金星就此供述亦不相吻合，无法形成完整的、闭合的证据链，该部分陈述及供述均依法不应作为定案的根据。被告人张金星在庭前以及庭审中均供述到其因急需资金，以个人名义向顾某某借款，而顾某某要求加盖新兴县新城镇某某社区居民委员会的公章才肯出借款项，该部分供述稳定，符合常理，依法应予采信；若新兴县新城镇某某社区居民委员会借款，借条中加盖其公章是理所当然之事，但从顾某某是另行要求加盖新兴县新城镇某某社区居民委员会公章可以看出，借款人根本不是新兴县新城镇某某社区居民委员会，即顾某某已明知借款人是被告人张金星个人，其出于资金安全考虑才要求加盖新兴县新城镇某某社区居民委员会公章以及以该居民委员会土地作为抵押；而顾某某还陈述到被告人张金星在盖有新兴县新城镇某某社区居民委员会公章的空白信笺上书写借据，同时自己签上见证人廖某某的名字；可见被告人张金星与顾某某的借贷行为是个人之间恶意串通损害集体利益的无效民事行为，依法只能由民事法律来规范。综上，涉案资金应为顾某某所有，而非新兴县新城镇某某社区居民委员会所有。挪用资金罪所侵犯的客体是本单位的财产权，被告人张金星向顾某某借款未造成其曾任职主任的新兴县新城镇某某社区居民委员会任何财产损失，其行为不构成挪用资金罪。
经审理查明：自2008年5月11日开始，被告人张金星任新兴县新城镇某某居民委员会主任。2009年1月1日，被告人张金星在其居民委员会不知情的情况下，编造其居民委员会需要资金向居民发放红利的理由，擅自用盖有其居民委员会公章的信笺立据向顾某某借款；借据内容为：“今我某某社区居委会借到顾某某现金人民币叁拾万元整，小写：（300000.00元），愿以松根洞的土地作为抵押，时间为三个月（即二OO九年一月一日至二OO九年三月一日），到期一次归还。此据。某某社区居委会,并盖上新兴县新城镇某某社区居民委员会公章，2009.1.1，负责人：张金星，见证人：廖某某。”该借据的文字均为被告人张金星所写，包括见证人“廖某某”。顾某某后依上述借据共支付了人民币25.5万元给被告人张金星。被告人张金星得到此款后，没有将该款项交到其居民委员会入账，而由其个人直接挪作他用。2009年4月3日，顾某某以民间借贷纠纷为由，以新兴县新城镇某某社区居民委员会为被告，向新兴县人民法院提起民事诉讼。同年4月8日，新兴县人民法院向新兴县新城镇某某社区居民委员会送达应诉材料；同年4月13日，新兴县新城镇某某社区居民委员会就此向新兴县公安局报案。同年5月5日，新兴县人民法院亦以被告人张金星涉嫌挪用资金犯罪为由，将案件移送新兴县公安局侦查。被告人张金星至今未偿还25.5万元给顾某某，亦未将该款归还新兴县新城镇某某社区居民委员会。
另查明：2011年9月11日，被告人张金星主动到新兴县公安局经济犯罪侦查大队投案，并被取保侯审,后在新兴县人民法院审理该案过程中脱逃；2013年4月8日，被告人张金星在广东省英德市被英德市公安局抓获羁押。
以上事实，有经庭审质证的以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：新兴县新城镇某某社区居民委员会的党支部书记廖某某于2009年4月13日向新兴县公安局报警称，新兴县新城镇某某社区居民委员会主任张金星未经该居民委员会集体研究讨论，亦未经过该居民委员会的财务人员，私自以该居民委员会名义向顾某某借款300000元。新兴县公安局于同月21日立挪用资金罪案侦查。
2、案件移送函、民事一审诉讼卷宗、应诉通知书、举证通知书、民事诉讼风险提示书、廉政监督意见卡，证实：顾某某于2009年4月3日以民间借贷纠纷为由，以新兴县新城镇某某社区居民委员会为被告，向新兴县人民法院提起诉讼；新兴县人民法院经审理后，于同年5月5日以张金星涉嫌挪用资金罪为由，将案件移送新兴县公安局侦查。
3、抓获经过，新兴县人民法院（2011）云新法刑初字第125－1号刑事裁定书，证实：张金星于2011年9月11日主动到新兴县公安局经济犯罪侦查大队投案，并被取保侯审，后在新兴县人民法院审理该案过程中脱逃，于2013年4月8日在广东省英德市内被英德市公安局抓获羁押。
4、户籍资料，证实：张金星于1966年11月2日出生，已达到指控犯罪的刑事责任年龄以及其其他身份情况。
5、某某第三届社区居委会选举公告、证明、组织机构代码证，证实：张金星在第三届社区居委会选举中，于2008年5月11日当选新兴县新城镇某某居民委员会主任，任职至2009年8月20日。新兴县新城镇某某居民委员会领有组织机构代码证，代码为72292895－1，属其它机构，负责人张金星，有效期自2008年6月10日至2012年6月10日。
6、借据，证实：内容为：“借据，今我某某社区居委会借到顾某某现金人民币叁拾万元整，小写：（300000.00元），愿以松根洞的土地作为抵押，时间为三个月（即二OO九年一月一日至二OO九年三月一日），到期一次归还。此据。某某社区居委会（新兴县新城镇某某社区居民委员会公章），2009.1.1，负责人：张金星，见证人：廖某某。”借据用新兴县新城镇某某社区居民委员会信笺所立，与新兴县新城镇某某社区居民委员会公章交错的部分文字，均为字压章。
7、关于“对新兴县新城镇某某社区居民委员会张金星向顾某某借款叁拾万元是否入账”鉴证的专项审计报告{肇中鹏所新审字[2009]034号}，证实：经肇庆中天会计师事务所有限公司新兴县分所审计，张金星向顾某某借款300000元，至2009年4月20日止仍没有入账到新兴县新城镇某某社区居民委员会。
8、文检鉴定书{云公（司）鉴（文）字[2013]886号}及提取笔录、新兴县新城镇某某社区居民委员会印章样本、接受、发还证据清单，证实：新兴县公安局分别提取到借据原件、新兴县新城镇某某社区居民委员会印章样本，后委托广东省云浮市公安司法鉴定中心对借据印章真实性进行了鉴定，结果为借据上印章与样本印章为同一印章。
9、证人廖某某的证言，证实：①新兴县新城镇某某社区居民委员会的支书是廖某某，主任是张金星，副主任、民兵营长、共青团支部书记是顾某华，妇女主任、文书是冯某某，治保主任、调解主任是叶某某，出纳、民政主任是陈某某，计生专干是苏某某，会计是伍某某；冯某某保管公章，伍某某保管财务专用章。涉5万元内的事项需居委会两委班子集体研究讨论，涉5万元以上的事项需经居民代表会议表决通过。涉300元以下开支由主任审批，涉300元以上5万元以下开支由主任、支书共同审批，涉5万元以上开支需经居民代表会议表决通过。经济往来使用的是财务专用章。②张金星未经过新兴县新城镇某某社区居民委员会集体讨论及财务人员，利用职务上便利，盗用了该居民委员会名义向顾某某借款30万元，致使该居民委员会被顾某某诉至新兴县人民法院。该居民委员会自收到新兴县人民法院应诉材料时才知道此事。张金星以上借款没有在该居民委员会入账。借据中“廖某某”的签名，不是廖某某的亲笔签名。廖某某不清楚借据上为什么盖有该居民委员会的公章。松根洞属该居民委员会属下13个居民小组所有，由该居民委员会集中管理，但出租、出卖该土地仍需经13个居民小组同意。③新兴县新城镇某某社区居民委员会不需要借款用于发放奖金。听张金星讲是其受澳门的财务公司追债，才用该居民委员会名义向顾某某借款30万元。
10、证人顾某华的证言，证实：新兴县新城镇某某社区居民委员会的重大事项需经过支部支委成员讨论决定。该居民委员会主任张金星以该居民委员会名义向顾某某借款30万元，致使该居民委员会被顾某某诉至新兴县人民法院。顾某华直至收到新兴县人民法院应诉材料时才知道此事。顾某华不是支部支委成员，不知道张金星向顾某某借款一事是否经过集体讨论。
11、证人冯某某的证言，证实：张金星于2005年5月前任新兴县新城镇某某社区居民委员会文书，之后任该居民委员会主任，而冯某某自2005年5月开始任该居民委员会文书。该居民委员会的公章由文书保管，并负责为该居民委员会相关证明加盖公章。该居民委员会自收到新兴县人民法院的应诉材料时，才知道张金星以该居民委员会的名义用松根洞的土地作抵押担保向顾某某借款30万元的事情。冯某某没有为张金星向顾某某借款的借据加盖过该居民委员会公章，也没有将盖有公章的便条交给过张金星。张金星以上借款没有在该居民委员会入账。
12、证人陈某某的证言，证实：陈某某自2008年5月开始任新兴县新城镇某某社区居民委员会出纳。该居民委员会的公章由文书保管，财务专用章由会计保管。该居民委员会的收入由会计出单，由出纳负责收款入账，再交会计审核，然后再由出纳将账单交镇政府经管站审核后保管；支出低于300元由主任签字，支出大于300元由支书、主任签字，后交会计审核，再由出纳按月交镇政府经管站审核后保管。该居民委员会收入主要是房屋租金，每年约有100多万元，至2008年12月底账户上有40多万元，足够发放奖金给各村民小组，不需要向任何单位或个人借款。自陈某某任出纳后，该居民委员会也未曾向任何单位或个人借过款。陈某某自收到新兴县人民法院的应诉材料时，才知道张金星以该居民委员会的名义用松根洞的土地作抵押担保向顾某某借款30万元的事情。张金星向顾某某借款一事未经该居民委员会两委集体讨论，陈某某也未在该居民委员会收入过该笔款项。
13、证人伍某某的证言，证实：新兴县新城镇某某社区居民委员会的公章由文书保管，张金星自2005年5月开始任该居民委员会主任。该居民委员会的收入由会计出单，由出纳负责收款入账，再交会计审核，然后再由出纳将账单交镇政府经管站审核后保管；支出低于300元由主任签字，支出大于300元由支书、主任签字，后交会计审核，再由出纳按月交镇政府经管站审核后保管。该居民委员会收入主要是房屋、土地租金，每年约有100多万元。伍某某自收到新兴县人民法院的应诉材料时，才知道张金星以该居民委员会的名义用松根洞的土地作抵押担保向顾某某借款30万元的事情。张金星向顾某某借款一事未经该居民委员会两委集体讨论，而该笔款也未入账该居民委员会。
14、证人顾某某的陈述，⑴于2009年4月14日9时20分至11时05分在新兴县某某制衣厂向新兴县公安局经济犯罪侦查大队的陈述，证实：新兴县新城镇某某社区居民委员会的主任张金星于2008年11月的一天，到新兴县某某制衣厂找到顾某某，问顾某某是否有意租或买该居民委员会于松根洞的一块土地，后双方商定由顾某某以19万元/亩的价钱购买下该土地，于隔了几天便与顾某某到松根洞察看土地情况。张金星后来以其居民委员会需要钱发放奖金为由向顾某某借款30万元，时间三个月；若松根洞的土地能落实买卖，顾某某还要付20万元作为定金；若不能落实买卖，张金星要给顾某某1%的利息。张金星于2009年1月1日以其居民委员会的名义立下借据，约定以松根洞土地为抵押，借款30万元。顾某某后分三次支付现金30万元给张金星，其中第一次支付了8万元，其他两次不记得支付情况。顾某某与张金星协商转让土地及借款时没有第三人在场。顾某某后于2009年3月10日许向张金星追问松根洞土地买卖为何未能落实的问题，但因张金星要求购买该土地的道路部分而未果，便要求张金星于同年3月30日前偿还30万元，后于同年4月2日委托律师追讨借款。顾某某借款给张金星时，以为其居民委员会知道，但今日才知道没有一个人知道。⑵于2011年9月27日9时46分至10时12分在新兴县公安局经济犯罪侦查大队向该大队的陈述，证实：张金星以新兴县新城镇某某社区居民委员会名义，以该居民委员会发放年终奖金之用为由，在2009年元旦期间向顾某某借款30万元；同时说该30万元作为顾某某租用其居民委员会位于凌某公司旁边一处地产的订金，若最后不能签订租赁合同，就当是该居民委员会借顾某某的钱，借期三个月，以月利率5%计付利息共4.5万元；顾某某同意后，张金星就写了一份金额为30万元、借期为三个月的借据，并盖上该居民委员会的公章，交给顾某某。顾某某先扣除了利息4.5万元，承诺在签订租赁合同后退还，实际支付25.5万元给张金星。顾某某因与张金星最终没能签订租赁合同，也联系不上张金星，故利息4.5万元没有交过给张金星。
15、被告人张金星的供述和辩解，⑴于2011年9月11日2时42分至3时59分在新兴县公安局经济犯罪侦查大队接受该大队讯问的供述和辩解：张金星于2008年11月间因急需用钱，而向顾某某借钱，但顾某某不愿以私人名义借钱给张金星。顾某某原先就想租用松根洞的土地，后经与张金星洽谈，又想以19万元/亩购买该土地，为此要求张金星以新兴县新城镇某某社区居民委员会的名义、用松根洞的土地作抵押才肯借款。张金星当时想尽快拿到钱，到期再偿还给顾某某，就于2009年1月1日下午去到顾某某毛巾厂把写好的借据拿给顾某某看；借据的内容是：“今我某某社区居委会借到顾某某现金人民币叁拾万元整，小写：（300000.00元），愿以松根洞的土地作为抵押，时间为三个月（即二OO九年一月一日至二OO九年三月一日），到期一次归还。”落款时间是2009年1月1日，负责人是张金星签名，见证人“廖某某”的名字是张金星所签。顾某某看过借据后，张金星又拿回借据到新兴县新城镇某某社区居民委员会问文书冯某某要了公章盖在借据落款处，然后拿着借据找顾某某借钱。张金星与顾某某商定支付5%的借款利息，且先在借款中扣除，故顾某某分三次实际支付了25.5万元给张金星；第一次在顾某某毛巾厂支付了5万元现金，第二次是于过了3-4天在大富豪酒店附近的农村信用社转账16万元，第三次是于又过了3-4天在顾某某毛巾厂支付了4.5万现金。借款过程只有顾某某、张金星两人在场，新兴县新城镇某某社区居民委员会没有人知道此事。顾某某后来要求于2009年3月1日前还清借款，因无法归还，而于同月3日离开新兴没回来。松根洞的土地属新兴县新城镇某某社区居民委员会下属居民小组所有，由该居民委员会统一管理。⑵于2011年11月2日15时0分至30分在新兴县人民检察院接受该院讯问的供述和辩解：借据的内容、借据加盖新兴县新城镇某某社区居民委员会公章的经过、实际得到的借款总额与前次供述基本一致。张金星向顾某某借款，没有经过新兴县新城镇某某社区居民委员会集体讨论，该居民委员会其他干部也不知情，该借款没有入账到该居民委员会，已用于偿还张金星在澳门和本地的赌债以及其向银行的借款利息。张金星在借款时想先偿还赌债以及其他债务，然后再想办法偿还给顾某某，但后来筹不到钱偿还，而逃离新兴两年多没回来。⑶于庭审的供述和辩解：张金星向顾某某提出借款的理由是用于分红给居民，但顾某某知道为其个人借款。借据是用盖有新兴县新城镇某某社区居委员会公章的便条当着顾某某面所立，内容全部为张金星所写，包括见证人“廖某某”的名字。实得到的借款是25.5万元，已在澳门的娱乐场所赌博挥霍掉。
公诉机关的指控与辩护人梁映珠的辩护意见争议的主要焦点是：被告人张金星向顾某某借款25.5万元的所有权是否属新兴县新城镇某某居民委员会。对此，本院评析如下：被告人张金星是新兴县新城镇某某居民委员会主任，即为该居民委员会的负责人，其以该居民委员会需要资金向居民发放红利的理由，用盖有该居民委员会公章的信笺立据向顾某某借款，顾某某是难以知道其超越权限；根据《中华人民共和国合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效”的规定，被告人张金星向顾某某借款的行为为有效的代表行为，即被告人张金星向顾某某所借到借款25.5万元的所有权应属该居民委员会。辩护人梁映珠提出的辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人张金星利用其是新兴县新城镇某某居民委员会的主任，即该居民委员会的负责人职务上的便利，将其以该居民委员会的名义向顾某某借款25.5万元擅自挪归自己个人使用，其行为侵犯了该居民委员会对该借款享有的所有权，且数额较大，已超过三个月，拒不退还，已构成了挪用资金罪，论罪应判处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人张金星的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人张金星自动投案后又逃跑，依法不能认定为自首；被告人张金星认为其仍属自首的辩解不成立，本院不予采纳。被告人张金星归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人张金星的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害性及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
被告人张金星犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月8日起至2017年10月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
审 判 员 陈来昌
人民陪审员 梁翠萍
二〇一四年二月十四日
书 记 员 冼慕香