浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3218号
上诉人（原审被告）：浙江万峰建设集团有限公司，住所地：浙江省上虞市百官街道财富广场6幢701室。
法定代表人：高峰，董事长。
委托诉讼代理人：吴有灿，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：夏东升，浙江敏杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张忠。
委托诉讼代理人：姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑若阳，浙江汉鼎律师事务所律师。
上诉人浙江万峰建设集团有限公司（以下简称“万峰公司”）因与被上诉人张忠建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1171号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人万峰公司的委托诉讼代理人吴有灿和夏东升、被上诉人张忠的委托诉讼代理人姚明松及郑若阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万峰公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人张忠负担。事实与理由：一、根据合同相对性原则，上诉人在本案中不应承担任何责任。二、“赵苗清”无权代理或者代表上诉人公司与被上诉人签订《建筑钢管脚手架施工承包协议书》。三、2011年8月28日，“赵苗清”与被上诉人在签订《建筑钢管脚手架施工承包协议书》之后的履行过程中，上诉人也从未有任何对该承包协议书予以追认的行为。四、本案中，“赵苗清”的行为并不构成“表见代理”，且在本案中“表见代理”也没有适用的余地。五、一审认定已经支付的工程款为3635000元是不正确的，实际已经支付了4736000元。在法庭审理过程中，上诉人补充意见如下：被上诉人存在逾期拆除涉案脚手架的情况，且9号和11号楼并没有如期开工，故被上诉人主张的9号和11号楼的超期工程款不应予以支持。
被上诉人张忠辩称：一、关于上诉人主张的涉案《建筑钢管脚手架施工承包协议书》与其无关、赵苗清无权代理或代表上诉人签订该协议、协议履行中上诉人从未予以追认等，均与事实不符。理由如下：1、现有证据可以充分证明涉案协议经办人赵苗清的身份，系上诉人的项目管理人员。根据被上诉人在原审中提交的（2014）温乐民初字第1260号民事判决书，上诉人在该案中认可赵苗清为涉案项目管理人员。在被上诉人与上海人民企业集团乐清电器制造有限公司签订的承包协议中，赵苗清作为上诉人的代表人进行签字。2、赵苗清作为上诉人公司驻乐清项目的负责人，有权代表上诉人签约。被上诉人在原审中提交的证据二《支付协议书》上来看，上诉人在《支付协议书》上盖章的行为本身，就是对赵苗清行为的认可。如果涉案合同与上诉人无关、纯属赵苗清个人行为，上诉人根本没有必要向被上诉人出具该《支付协议书》。3、原审中，上诉人自认与赵苗清之间为内部经济责任制承包关系，根据企业内部承包的法律特征，作为内部承包的承包人，对外仍以企业名义进行经济活动，对外责任仍应由企业承担。二、上诉人关于赵苗清的行为不构成表见代理的上诉理由，与原审判决的理由不相对应。原审判决理由认为，上诉人与涉案工程业主间订立的《工程总承包施工补充协议书》中，赵苗清系作为上诉人的代表人签字，在乐清外来建筑业企业登记备案申请表中，赵苗清为上诉人公司驻乐负责人，据以认定赵苗清为上诉人授权的项目管理人员，其在涉案项目中实施的行为应由上诉人承担责任。可见，原审法院根据赵苗清的合同签约“代表人”、“驻乐负责人”身份，认定其签约等行为系执行职务行为，而职务行为是有权代理，既然是有代理权，则不发生表见代理的问题。三、被上诉人认可的已经收到的款项金额为363.5万元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
张忠于2015年9月9日以建设工程分包合同纠纷为由，向原审法院起诉，称：万峰公司因厂房施工需要将脚手架工程分包给张忠，2011年8月28日，万峰公司与张忠签订《建筑钢管脚手架施工承包协议书》一份，约定工程名称为“乐清经济开发区308号地块”，工程地点为乐清经济开发区经五路与纬十二路口；承包内容为脚手架的搭设，包括外脚手架、挑架、悬挂架等。张忠负责搭设的工程建设面积暂定1608200平方米，工程单价按实际建筑面积58元/平方米计算，工期为2011年9月28日至2012年11月28日，超出上述工期的按照现场未拆除脚手架的建筑面积每天每平方米0.12元计算，施工面积计算方法为按照国家相关法律、法规及建设部关于面积的计算规则结合施工图和竣工图确定，层高超过6米算二层建筑面积。工程款按月进度完成工程量的60%在次月10日前支付，主体封顶时应付至工程款的80%，脚手架全部拆除后三个月内付清全部工程款。如未按时支付工程款及其他费用的，张忠可按未付款部分要求万峰公司支付每天千分之一的赔偿金。合同签订后，张忠已依约履行，在合同履行过程中，因拆迁等原因造成工期延长。后万峰公司单方确认工程款尾款为3273350元，但该金额计算是错误的，张忠未予认可，双方无法就工程款结算达成一致。经张忠结算，万峰公司尚欠张忠工期内工程款6170596元、超期工程款为4922086.68元（暂计算至2015年7月15日），由于万峰公司未按期付款，依约应当向张忠支付赔偿金。现张忠诉至法院，请求判令万峰公司立即支付张忠工期内工程款6170596元；万峰公司立即支付超期工程款4922086.68元（暂计算至2015年7月15日，自2015年7月16日起至全部脚手架拆除之日止，按每平方米0.12元/天继续计算未拆除脚手架的超期工程款）；万峰公司支付张忠逾期付款的赔偿金2674953.37元（以6170596元为计算基数，自2013年3月1日起计算至2015年7月15日，共867天，按每日万分之五计算），自2015年7月16日起的赔偿金按每日万分之五继续计算；案件诉讼费由万峰公司负担。后张忠增加诉讼请求，要求确认张忠与万峰公司签订的《建筑钢管脚手架施工承包协议书》无效。
万峰公司在原审答辩称：双方从未在2011年8月28日签订《建筑钢管脚手架施工承包协议书》，该协议书对万峰公司没有约束力。本案实际施工人是赵苗清，其与本案万峰公司是内部经济责任制的承包关系，在合同签订之前，万峰公司没有授权赵苗清签订合同，合同签订后，万峰公司也没有予以追认，根据合同相对性原则，张忠应要求赵苗清承担责任，现张忠要求万峰公司承担责任没有法律依据，请求驳回张忠的诉请。张忠没有资质，其签订的无效合同也应承担相应的责任。
原判认定，2011年8月28日，张忠与万峰公司授权的人员赵苗清签订《建筑脚手架施工承包协议书》，约定万峰公司将其承建的上海人民企业集团乐清电气制造有限公司位于乐清市经济开发区308地块的厂房及辅助用房建设工程中的所有钢脚手架工程分包给张忠施工，工期为2011年9月28日至2012年11月28日，超过上述工期的按照现场未拆除脚手架的建筑面积每天每平方米0.12元计算付给乙方，双方约定工程造价为58元/㎡，建筑面积暂定16080㎡，施工面积按照国家相关法律、法规及建设部关于面积的计算规则结合施工图和竣工图确定，层高超过6米算二层建筑面积，主体封顶时应付至总工程款80%，脚手架全部拆除后三个月内付清全部工程款。万峰公司陆续支付工程款365.5万元，后万峰公司出具《支付协议书》，确认工程尾款为3273350元，但张忠未在该协议书上签字。8、10、12、13、14、15号厂房的脚手架已拆除。2016年2月下旬，上海人民企业集团乐清电气制造有限公司通知张忠拆除9、11号厂房的脚手架，张忠至今未拆除。8号厂房的实际建筑面积为21122.93㎡，1层层高7.68m，1层建筑面积为4130.2㎡；9号厂房的实际建筑面积为21112.89㎡，1层层高7.72m，1层建筑面积为4128.76㎡；10号厂房的实际建筑面积为20162.63㎡，11号厂房的实际建筑面积为22636.89㎡，12号厂房的实际建筑面积为18682.28㎡，13号厂房的实际建筑面积为18673.8㎡，14号厂房的实际建筑面积为19831.71㎡，15号厂房的实际建筑面积为18670.37㎡。
原判认为，张忠系不具有建筑工程施工资质的个人，其与万峰公司签订的《建筑脚手架施工承包协议书》违反了法律的强制性规定，依法应当认定无效。但现张忠已经完成了涉案工程的施工任务，且业主已将部分厂房投入使用，故张忠有权参照协议约定主张工程款。对于赵苗清与万峰公司之间的关系问题，其认为，在万峰公司与上海人民企业集团乐清电气制造有限公司签订的《工程总承包施工补充协议书》中赵苗清作为万峰公司代表人进行了签字，在乐清市外来建筑业企业登记备案申请表中，赵苗清亦为万峰公司驻乐负责人，从而可以看出，赵苗清系万峰公司授权的项目管理人员，赵苗清在该项目中实施的行为应由万峰公司承担责任，万峰公司关于其未授权赵苗清签订合同、也未追认该合同及该合同责任应由赵苗清本人承担的抗辩，不予采纳。万峰公司应付的工程款问题，本案工程款包含工期内的工程款和超过工期的工程款。参照协议约定，工期内的工程款按58元/㎡计算，为9810842.68元[（21122.93㎡+4130.2㎡+21112.89㎡+4128.76㎡+20162.63㎡+22636.89㎡+18682.28㎡+18673.8㎡+19831.71㎡+18670.37㎡）×58元/㎡]，扣除已支付的工程款3635000元，万峰公司尚需支付的工期内的工程款为6175842.68元，现张忠要求按6170596元计算，予以准许。9号、11号厂房至今仍未拆除脚手架，其超过工期的工程款，参照协议约定按每天0.12元/㎡，从2012年11月29日计算至2016年3月20日（该时间为张忠收到上海人民企业集团乐清电气制造有限公司通知的时间为1208天），张忠要求建筑面积按42771㎡计算，予以准许（实际建筑面积为21112.89㎡+4128.76㎡+22636.89㎡=47878.54㎡），故万峰公司应支付的超过工期的工程款为42771㎡×0.12元/㎡×1208天=6200084.16元。张忠要求万峰公司支付逾期付款的赔偿金（从协议约定的工期满3个月后开始按每日万分之五计算），双方签订的协议无效，且之后双方未对工程款进行结算，亦未对工程款的支付重新进行约定，故逾期付款赔偿金应从张忠主张之日即起诉之日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、确认张忠与万峰公司签订的《建筑脚手架施工承包协议书》无效。二、万峰公司支付张忠工程款12370688.16元，并赔偿张忠从2015年9月9日起至判决确定的履行之日止以6170596元为本金按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的逾期付款利息损失，以上款项限于判决生效之日起30日内交乐清市人民法院民一庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回张忠的其他诉讼请求。案件受理费104406元，由万峰公司负担。
在二审审理期间，上诉人提供了如下证据：证据1、付款清单，证明已经付款4736000元。证据2、承诺书，证明8、10、12、13、14号厂房延期不予计算。证据3、会议纪要，证明9、11号楼实际开楼时间并非双方约定的2011.9.28-2012.11.28。证据4、工资名册及社保局通知书，证明付款清单上的汪晓、卢惠民系张忠班组人员，要说明的是汪晓是张忠老婆的妹妹。证据5、赵苗清的证人证言及赵苗清的情况说明，证明本案系张忠与赵苗清存在关系，与上诉人无关。上诉人要求对涉案《建筑脚手架施工承包协议书》上张忠的签字时间进行鉴定，认为签订时间为2014年而非2011年。针对上诉人提供的证据，被上诉人认为，上述证据在一审庭审前已经形成而应向一审法院提交，但上诉人在二审才提交，不属于新证据，不能作为定案依据。若合议庭认为属于新证据，具体质证意见如下：一、关于证据1的意见：1、对领付款清单第一笔2012年5月29日20万元，确实收到，没有异议。2、对第二笔2012年7月6日30万元，该笔与第一笔中“汪晓”的签字不一致，经庭后核实，汪晓确认该凭证上的签名非其所签。3、第三笔2012年8月8日60万元，上诉人对该笔工程款没有异议。4、2012年9月4日10万元已经收到，没有异议。5、2012年9月13日3600元，不能证明该笔费用是支付给张忠的或者应在张忠工程款中扣除，从发票内容上看，收款方为乐清市华夏建筑材料检测有限公司，付款对象并非被上诉人，但该证据恰恰可以证明本案脚手架施工合同的相对方是上诉人万峰公司。6、2012年9月27日10万元也已收到，没有异议，付款人也是万峰公司，这与上诉人主张的是赵苗清个人付款的事实相违背，证明该证据的存管方是万峰公司。7、2012年11月21日至2013年2月7日期间的40万元、100万元、100万元、80万元，上诉人除对80万元提出异议外，对其他三笔没有异议。其认为该80万元是赵苗清返还被上诉人的借款，不是本案的工程款。8、对第11至第25项的15笔金额予以认可。二、关于证据2的质证意见：对真实性无异议，承诺书内容确实是被上诉人所写，虽然当时每幢房屋的脚手架均有延期，但上诉人要求对其他房屋的延期不要计算了，被上诉人同意了，故被上诉人在一审起诉时也仅仅就9号、11号楼主张超期工程款，相反可以证明双方当时的协商与一审认定的事实相符。三、关于证据3的质证意见：上诉人没有提供原件，真实性无法核实，与本案也不具有关联性。四、关于证据4的质证意见：开工报审表、开工报告、施工许可证、所附的员工工资表、工资名册，均没有提供原件，真实性无法核实；社保局通知书，与本案没有关联性，不能证明上诉人的待证事实。五、证人陈述其与万峰公司的关系，是内部关系，其也没有相应的证据予以支持，证人赵苗清对外代表的就是万峰公司；证人所说的合同系补签的、9号及11号延期与上诉人无关等等，都不是客观事实；证人与被上诉人确实有借款往来，证人支付的一部分款项实际上是偿还张忠的借款。六、关于上诉人申请对涉案《建筑脚手架施工承包协议书》的签订时间进行鉴定，被上诉人认为上诉人已经超过了举证期限，证人赵苗清也承认是其本人所签的。本院认为，关于上诉人提供的证据1，即上诉人认为已经支付的25笔款项中，双方有争议的有以下三笔：第一笔系2012年7月6日领款人为“汪晓”的30万元，第二笔项目为检测费3600元，第三笔为2013年2月7日银行卡存张忠账户的80万元。关于2012年7月6日领款人为汪晓的30万元，被上诉人对领（付）款凭证上汪晓签字的其他三笔款项均予以确认，但对该笔30万元提出异议，认为不是汪晓本人所签，但被上诉人不申请对该笔款项中“汪晓”签名的真实性进行鉴定，亦没有提供足以反驳的证据，故该笔30万元可认定为上诉人向被上诉人支付的工程款，故予以确认。关于第二笔检测费为3600元，该发票上显示付款方为乐清市华夏建筑材料检测有限公司，而非被上诉人，仅凭该证据无法证明系涉案工程款，故对该笔3600元不予确认。关于第三笔2013年2月7日银行卡转账存入张忠卡里的80万元，仅凭该笔转账存款的业务回单的内容，无法证明与本案涉案工程款存在关联性，鉴于证人赵苗清与被上诉人张忠均认可双方之间存在个人借款往来，且被上诉人对该笔款项亦不予认可，故该笔80万元不宜认定为已经支付的涉案工程款。对于双方没有争议的其他二十二笔款项，本院均予以确认。故上诉人已经向被上诉人支付的金额为393万元（20万元+30万元+60万元+10万元+10万元+40万元+100万元+100万元+1.5万元+1.3万元+1.5万元+2.3万元+3.5万元+2.5万元+1.2万元+1.1万元+1.1万元+1万元+1万元+1万元+0.8万元+2万元+1.2万元）。关于证据2承诺书，对其真实性予以确认，可以证明本案双方已经协商，被上诉人承诺仅就9号楼和11号楼按照双方签订的协议计算延期工程款。关于证据3，鉴于上诉人没有提供原件，对其真实性无法确认。关于证据4，开工报审表、开工报告、施工许可证、所附的员工工资表及工资名册均没有提供原件，对其真实性无法确认。关于乐清市人力资源和社会保障局出具的通知书，可以证明被上诉人张忠系上诉人万峰公司的班组成员，但上诉人想要证明的汪晓、卢惠民系被上诉人张忠班组人员的事实，实际上并不影响本案的处理。关于证人赵苗清的证言及其情况说明，证人赵苗清明确涉案《建筑脚手架施工承包协议书》系其本人签字，涉案工地的脚手架部分确系被上诉人张忠搭建施工的，证人赵苗清与被上诉人张忠之间还存在个人借款往来。证人赵苗清亦表示《建筑脚手架施工承包协议书》系其以个人名义与被上诉人张忠签订的，与公司无关，但鉴于上诉人万峰公司没有提供其他证据予以佐证，故对证人的该证言不予采纳。关于上诉人申请对涉案《建筑脚手架施工承包协议书》中赵苗清的签字时间进行鉴定的问题，证人赵苗清已经确认涉案协议书上的签字系其本人所签，即使是事后补签的，也是双方对工程款结算等相关事项的确认，没有鉴定的必要，故对上诉人的该项申请不予准许。
二审另查明：上诉人万峰公司已经向被上诉人张忠支付的工程款为3930000元。
本院审核了当事人向一、二审法院提供的证据后，依法对原判认定的其余事实予以确认。
本院认为，关于上诉人万峰公司与案外人赵苗清之间的关系，（2014）温乐民初字第1260号民事判决书业已发生法律效力，可以认定赵苗清系上诉人万峰公司的项目管理人员。在万峰公司与上海人民企业集团乐清电器制造有限公司签订的《工程总承包施工补充协议书》中，赵苗清亦作为上诉人万峰公司的代表人予以签字；况且，在《乐清市外来建筑业企业登记备案申请表》中赵苗清系上诉人万峰公司驻乐负责人，故一审据此认定赵苗清系万峰公司的项目管理人员，并无不当。被上诉人张忠在一审提供了一份《支付协议书》，该支付协议书中盖有上诉人万峰公司的印章，上诉人并没有对该印章的真实性提出异议，故上诉人实际上已经对被上诉人张忠系涉案脚手架班组长的身份予以确认。根据上诉人万峰公司在二审提供的乐清市人力资源和社会保障局出具的通知书，亦可以证明被上诉人张忠班组系上诉人万峰公司的脚手架班组。上诉人主张涉案《建筑脚手架施工承包协议书》系赵苗清以个人名义与被上诉人签订，而与上诉人无关，其该项主张缺乏相应的依据，本院依法不予支持。案外人赵苗清与被上诉人张忠签订的《建筑脚手架施工承包协议书》，系赵苗清作为涉案工程的项目管理人员代表上诉人万峰公司实施的行为，一审认定赵苗清实施行为的责任应由上诉人万峰公司承担，符合法律的相关规定。因此，一审并不是以“表见代理”来认定本案赵苗清的行为效力。至于上诉人主张其与案外人赵苗清属于其他法律关系，这是上诉人万峰公司与案外人赵苗清之间的内部关系，并不影响被上诉人向上诉人万峰公司主张工程款。本案中，被上诉人不具有建筑工程施工资质，故涉案《建筑脚手架施工承包协议书》违反了法律的强制性规定，一审认定《建筑脚手架施工承包协议书》无效，于法有据。鉴于被上诉人已经完成了涉案工程的施工任务，且业主已经将部分厂房投入使用，故一审按照《建筑脚手架施工承包协议书》的约定计算工程款，并无不当。根据《建筑脚手架施工承包协议书》中双方的约定，结合涉案厂房的实际建筑面积及被上诉人在一审的诉请等情况，一审认定本案工期内的工程款为9810842.68元，处理正确，扣除已经支付的工程款3930000元，上诉人尚需支付工程内的工程款为5880842.68元（9810842.68元-3930000元）。关于超过工期的工程款，根据上诉人在二审提供的承诺书，被上诉人承诺仅对9号、11号楼主张超期工程款，被上诉人在一审亦只是主张9号和11号楼的超期工程款，故一审支持被上诉人的该项诉请，具有相应的依据。上诉人主张9号和11号楼未如期开工，但上诉人没有提供相应的证据予以证明，故其该项主张缺乏相应的依据。至于上诉人主张被上诉人逾期拆除涉案脚手架而不应计算超期工程款的问题，上诉人没有提供任何证据证明被上诉人存在逾期拆除脚手架的情形，但根据上诉人在二审提供的张忠于2015年2月6日出具的承诺书，在该承诺书中张忠明确9号和11号楼应按照合同计算延期工程款，现上诉人又主张9号11号楼不应计算延期工程款，其该项主张没有事实和法律依据，依法不予支持。故一审根据《建筑脚手架施工承包协议书》的约定，从涉案工期结束第二天（2012年11月29日）起至上海人民企业集团乐清电气制造有限公司通知拆除脚手架的时间止计算9号和11号楼的超期工程款共计6200084.16元，于法有据。因此，上诉人尚需支付被上诉人的工程款共计12080926.84元（5880842.68元+6200084.16元）。综上，上诉人万峰公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1171号民事判决主文第一项；
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1171号民事判决主文第二项、第三项及受理费负担部分；
三、浙江万峰建设集团有限公司支付张忠工程款12080926.84元，并赔偿张忠从2015年9月9日起至本判决确定的履行之日止以5880842.68元为本金按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的逾期付款利息损失，以上款项限于本判决生效之日起30日内交浙江省乐清市人民法院民一庭转付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回张忠其他诉讼请求。
一审案件受理费104406元，由上诉人由上诉人浙江万峰建设集团有限公司负担96024元，由被上诉人张忠负担8382元。二审案件受理费96024元，由上诉人浙江万峰建设集团有限公司负担94286元，由被上诉人张忠负担1738元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年九月十四日
代书 记员 叶冰夫