天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终693号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地河北省唐山市路北区西山道13号，统一社会信用代码×××843。
主要负责人：李良，总经理。
委托诉讼代理人：马文涛，河北正一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白风华，女，1962年4月4日出生，汉族，黄骅市亚龙仪器仪表厂职工，住河北省黄骅市。
委托诉讼代理人：程汝渤（白风华之夫），男，1963年4月25日出生，汉族，黄骅市畅达物流有限公司员工，住河北省黄骅市。
委托诉讼代理人：刘伯华，天津津和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：窦华甫，男，1975年11月4日出生，汉族，无职业，住河北省青县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司（以下简称太平洋财险唐山中心支公司）因与被上诉人白风华、窦华甫机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初63136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平洋财险唐山中心支公司的委托诉讼代理人马文涛，被上诉人白风华的委托诉讼代理人刘伯华、程汝渤到本院接受询问。本案现已审理终结。
上诉人太平洋财险唐山中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判剔除部分医疗费以及上诉人不承担精神损害抚慰金或发回重审。事实和理由：1.上诉人不应承担本案的精神损害抚慰金。商业三者险保险条款第九条约定精神损害抚慰金保险人不负责赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，精神损害抚慰金优先在交强险内赔偿，因此一审法院判决精神抚慰金由上诉人负担明显错误；2.一审法院委托伤残鉴定并未通知上诉人参与鉴定，鉴定程序错误。一审过程，上诉人表示请人民法院根据法定程序选择鉴定机构，并不代表上诉人放弃参与共同鉴定。鉴定过程中，鉴定机构并未通知上诉人到场共同参与鉴定，违反法律规定，一审法院按此鉴定意见作出判决的依据错误；3.一审法院认定的医疗费数额错误，依法应予剔除。被上诉人白风华在诊所和药房支出的医疗费未出具正规医疗费发票，无法证明其真实性和合理性，该部分医疗费不应当认定。综上，上诉人请求依法支持其上诉请求。
被上诉人白风华辩称，1.上诉人一审中多次开庭没有提出精神损害抚慰金是免责条款，且没有证据证明已就该免责条款向投保人进行提示和明确说明，因此免责条款不生效，上诉人应当承担精神损害抚慰金；2.本案鉴定是一审法院主持选择的鉴定机构，上诉人放弃了相关权利，一审开庭时也没有提出实质性异议或申请鉴定人出庭，所以应当认定伤残鉴定意见；3、被上诉人白风华的部分医疗费是出院后因伤情严重，就近治疗或取药，上诉人也没有就治疗的必要性和合理性提供证据，医疗费不应当减除。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人窦华甫未提供答辩意见。
被上诉人白风华向一审法院起诉请求：要求赔偿其医疗费37822.46元（2016年3月17日后）、医疗器械费5350元、住院伙食补助费14900元、营养费24700元、误工费26726元、护理费1659938元（定残前80178元和定残后1579760元）、残疾赔偿金369640元、被扶养人生活费73695元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费3660元、交通费2000元，共计2318431.46元。
一审法院认定事实：2015年12月17日10时20分许，程汝武未取得机动车驾驶证，驾驶未按规定登记的大厦牌正三轮摩托车，未戴安全头盔，沿天津市滨海新区大港南和顺村道路由北向南行驶至与港中公路交口处，未遵守交通标志，遇刘香驾驶经检验制动性能不合格的津Ａ×××××号“陕汽”牌重型半挂牵引车/津Ｂ×××××号“昌骅”牌重型仓栅式半挂车，沿港中公路由东向西以每小时82公里的速度行驶至南和顺村路口时两车发生碰撞，造成程汝武当场死亡，其车的乘车人白风华受伤，双方车辆损坏的交通事故。该交通事故经天津市公安交通管理局大港支队事故处理大队认定，程汝武承担事故的同等责任，刘香承担事故的同等责任，白风华不承担事故的责任。刘香驾驶津Ａ×××××号“陕汽”牌重型半挂牵引车在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保交强险1份，在太平洋财险唐山中心支公司投保商业三者险1份，保险金额为1000000元（不计免赔），刘香驾驶津Ｂ×××××号“昌骅”牌重型仓栅式半挂车在太平洋财险唐山中心支公司投保商业三者险1份，保险金额为50000元（不计免赔），发生事故时，上述保险均在保险期间内。白风华于2016年3月7日向一审法院起诉主张医疗费285436.89元（事故发生时至2016年3月17日），一审法院依法作出（2016）津0116民初61205号民事判决书中已经确定交强险公司中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在医疗费限额内赔偿白风华损失10000元，且在上述判决书中已经确定刘香系窦华甫雇佣的司机，刘香的赔偿责任应该由雇主窦华甫承担。在天津市第二中级人民法院作出的（2016）津02民终3181号民事判决书中已经确定交强险公司中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在死亡伤残的责任限额内已经赔偿另一受害者程汝武的近亲属吴秀华及程同林110000元。白风华因伤情未愈仍继续治疗，白风华分别在黄骅市卫生院、黄骅神农居医院、黄骅市中医医院、河北省沧州中西医结合医院、黄骅市同西村庆冉卫生所、黄骅市信誉楼大街神农居诊所进行治疗。白风华于2015年12月17日至2015年12月20日在河北省中心医院住院治疗3天，经诊断伤情为：颈椎骨折伴脱位、颈髓损伤、高位截瘫等；白风华于2015年12月20日至2016年3月17日在河北省××中西医结合医院住院治疗88天，诊断伤情为：创伤病、××、消化道出血、下肢静脉血栓等；白风华于2016年3月17日至2016年3月24日在河北省沧州中西医结合医院住院治疗7天；诊断伤情为：××、胸腔积液、颈脊髓损伤伴四肢瘫痪等；白风华于2016年3月24日至2016年5月14日在黄骅市中医医院住院治疗51天，经诊断伤情为：××、颈髓损伤等。白风华在黄骅市神农居百草堂药品连锁有限公司购买药品花费1494.2元；在黄骅市骅健医疗器械有限公司购买医疗器械花费5350元。2016年8月20日，白风华的伤情经天津市河西医院法医司法鉴定所鉴定，白风华四肢瘫痪损伤符合1级伤残，误工期限给予到定残前一日，护理期限给予到定残前一日，营养期限给予到定残前一日，护理依赖程度为完全护理依赖。白风华花费鉴定费3048.8元。窦华甫申请对白风华的护理人数鉴定，一审法院依法准许，白风华的护理人数经天津市河西医院法医司法鉴定所鉴定，住院期间的护理人数为2人，出院后为1人。第二次鉴定费由窦华甫支付。白风华由程汝渤、刘洪赞、程乔雪护理，白风华系黄骅市亚龙仪器仪表厂的员工。程浩然系白风华的儿子，2003年4月14日出生，赵秀珍系白风华的母亲，1934年7月3日出生，赵秀华共生育一子一女，长女为白风华，白风华的父亲已经去世。
一审法院认为，关于白风华的损失：1.医疗费37822.46元，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案白风华提交了黄骅市卫生院的医疗费票据及门诊补偿清算单证明其花费医疗费11359.91元（已经扣除新型农村合作医疗门诊补偿金额）。太平洋财险唐山中心支公司抗辩称其中有票据姓名为白凤华及有票据性别为男性的均不予认可，对于门诊补偿清算单不是正规医疗费票据不予认可且经过医保审核的超出医保范畴的用药不属于保险公司的赔偿范围。一审法院认为，白风华提交了黄骅市卫生院的证明予以证实姓名为白凤华、性别为男性的票据系误写，且证实新农合医疗门诊收费目前只有补偿结算单，此单属于国家正式票据，应予以认可，故认可白风华在黄骅市卫生院花费的医疗费11359.91元。白风华提交医疗费发票证实其在黄骅神农居医院花费医疗费232元，太平洋财险唐山中心支公司抗辩称其性别为男性，与本案缺乏关联性不予认可。一审法院认可其抗辩主张，对于白风华在黄骅神农居医院花费的232元与本案缺乏关联性不予认可。白风华提交医疗费票据证实其在黄骅市中医医院治疗花费医疗费3313.1元，各方均无异议，予以认定。白风华提交医疗费票据证实其在河北省沧州中西医结合医院花费医疗费12844元。太平洋财险唐山中心支公司对于姓名为白凤华的票据不予认可且该票据为复印费票据其公司亦不赔偿，一审法院认为，姓名为白凤华的票据与本案缺乏关联性不予认可，对于白风华花费的12696元予以认可。白风华提交了黄骅市同西村庆冉卫生所的门诊收据及处方单证实其花费医疗费3093元，太平洋财险唐山中心支公司抗辩称其不是正规票据不予认可。一审法院认为，白风华提交的收据及处方单足以达到了证明的目的，故予以认可白风华花费的3093元。白风华提交了黄骅市信誉楼大街神农居诊所及黄骅市神农居信誉楼大街药店出具的处方单、药品明细、电脑单据及发票证实其花费医疗费1494.2元。太平洋财险唐山中心支公司不予认可。一审法院认为，白风华提交的证据足以证实其主张，太平洋财险唐山中心支公司未提交相反的证据推翻白风华的主张，亦未提交相应的证据证实其主张，故不予认可其抗辩主张，但经过对神农居信誉楼大街药店的药品明细核实，白风华购买药品花费1480.42元，故认可该医疗费1480.42元。综上，一审法院支持白风华医疗费共计31942.43元。2.住院伙食补助费14900元，住院伙食补助费的赔偿可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元予以确定。白风华提交的证据证实其住院治疗149天，故支持其住院伙食补助费14900元。3.营养费24700元，营养费根据受害人伤残情况及参照医疗机构的意见确定。白风华的伤情已经构成1级伤残且鉴定机构建议的营养期限为定残前一日即246天，故酌情支持营养费12300元。4.定残前护理费80178元，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。白风华的伤情经鉴定护理期限为定残前一日即246天，予以认可。白风华主张护理人员为3人且均按照天津市居民服务业39494元/年的标准计算本案的护理费。窦华甫不予认可，申请鉴定机构依法对白风华的护理人数进行鉴定，鉴定机构鉴定为白风华住院期间为2人护理，出院后为1人护理，一审法院予以认可。白风华由其家属进行护理，白风华主张按照天津市居民服务业39494元/年计算护理费并无不当，予以支持。白风华共计住院149天，需要2人护理，余97天需要1人护理，综上，一审法院支持白风华护理费42740.08元（39494元/年/365天*395天）。5.误工费26726元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。白风华的误工期限经鉴定为定残前一日即246天，予以认可。白风华主张按照天津市居民服务业39494元/年标准计算并无不当，予以认可，故支持其误工费26617.87元。6.交通费2000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院酌情支持白风华交通费1000元。7.残疾赔偿金369640元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中白风华的伤情经鉴定机构鉴定为1级伤残，予以认可。白风华系农业户籍，故按照天津市上一年度农村居民人均可支配收入（18482元/年）标准计算原告的残疾赔偿金，白风华未满六十周岁，因此支持其残疾赔偿金369640元（18482元/年*20年）。8.被扶养人生活费73695元，被扶养人生活费按扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的计算二十年，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减收一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。白风华之子程浩然，2003年4月14日出生，农业户籍，程浩然的被扶养人生活费为36847.5元（14739元/年×5年/2人）；白风华之母赵秀珍，1934年7月3日出生，农业户籍，年老无劳动能力且无经济收入来源，赵秀珍共育有2个子女，母亲赵秀珍的被扶养人生活费为36847.5元（14739元/年*5年/2）；综上，一审法院支持白风华被扶养人生活费73695元。9.精神损害抚慰金100000元，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、手段、行为方式、造成的后果、承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。一审法院考虑侵权过错，侵权人承担责任的经济能力及一审法院所在地的生活水平等因素,酌情支持白风华精神损害抚慰金100000元。10.鉴定费3660元，白风华提交了相应的证据证实其花费鉴定费3048.8元，太平洋财险唐山中心支公司抗辩称鉴定费不属于其公司赔偿的范围。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。白风华花费的鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故支持其鉴定费3048.8元。关于窦华甫支付的第二次鉴定费，窦华甫可另案解决。11.医疗费器械费用5350元，白风华提交了发票及明细证明其主张，太平洋财险唐山中心支公司抗辩称其公司只认可轮椅项目，其他医疗器械其公司不予认可。一审法院认为，白风华为四肢瘫痪，其所购买的医疗器械符合其病情且太平洋财险唐山中心支公司未提交相应的证据推翻白风华的主张，亦未提交相应的证据证实其主张，故支持白风华主张的医疗器械费5350元。12.定残后护理费1579760元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第三款的规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案白风华定残后护理依赖程度为完全护理依赖，根据其年龄、伤情及恢复情况酌情确定护理期限为10年，故支持白风华定残后护理费394940元。10年后，白风华因该损害仍需要护理的，可另行起诉。
综上所述，白风华的损失共计1076174.18元,鉴于交强险的医疗费及残疾死亡赔偿金的责任限额前期已经用完，故白风华的损失1076174.18元由太平洋财险唐山中心支公司在商业三者险的责任限额内按照50%的比例赔偿白风华损失538087.09元，但因窦华甫已经支付给白风华30000元，故太平洋财险唐山中心支公司在商业三者险的保险限额内应赔偿白风华损失508087.09元。因白风华的损失已经由太平洋财险唐山中心支公司赔偿完毕，故窦华甫不承担本案的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司在商业三者险的责任限额内赔偿原告损失508087.09元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3048元人民币，由原告白风华负担1712元，由被告窦华甫负担1336元。”
二审中，上诉人太平洋财险唐山中心支公司提供涉案被上诉人窦华甫所有的肇事车辆主挂车的商业三者险保险单、保险合同签订时该车所有人同时是投保人天津市乾火煤炭销售有限公司（以下简称乾火公司）手书并盖章确认上诉人已就责任免除进行明确说明的投保单、乾火公司盖章确认的《河北省保险行业协会机动车保险投保提示（2013版）》以及《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）》保险条款（含机动车第三者责任保险条款、精神损害抚慰金责任险条款等），证明根据机动车第三者责任保险条款第九条第一款第（七）项的约定，上诉人不应赔偿精神损害抚慰金，且上诉人已交付了全部条款，并就全部免责条款履行了提示和明确说明义务，不应当承担本案的精神损害抚慰金。一审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于当事人争议的医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费，住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。被上诉人白风华在住地村卫生所和黄骅市神农百草堂药品连锁有限公司产生的医疗单据虽非严格意义上的正规发票，但有相应的结算单、费用明细及处方证明医疗费用的实际发生，且被上诉人白风华由于身体瘫痪就近采取合理方式进行治疗并无不妥，上诉人又不能就该部分产生费用的必要性和合理性提供反驳证据，故一审法院支持该部分医疗费符合法律规定，本院予以维持。
关于伤残鉴定意见的问题，一审法院通知涉案当事人共同选择鉴定机构，上诉人放弃此权利，且未要求参与鉴定过程。天津市河西医院法医司法鉴定所参考被上诉人白风华的治疗记录以及身体伤残程度作出相应的伤残等级鉴定，并无违法和违背事实之处，非受害人家属到场参与鉴定并无法律规定，上诉人以其未到场参与鉴定认为违反法律程序规定，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院依法认定该鉴定意见，并据此伤残等级鉴定认定各项损失正确，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金，鉴于本案被上诉人窦华甫的肇事机动车交强险金额已赔偿完毕，被上诉人白风华主张上诉人在商业三者险范围内承担精神损害抚慰金。上诉人主张在商业三者险保险条款中存在明确的精神损害抚慰金免责约定，其提供的证据足以证明保险条款已交付投保人，并就该免责条款依法履行提示和明确说明义务。同时，本院考虑由于精神损害抚慰金的赔偿是商业三者险的附加险种，没有特别约定，商业三者险一般不予赔偿，故对一审法院判决上诉人太平洋财险唐山中心支公司在商业三者险范围内赔偿精神损害抚慰金的判项予以调整。被上诉人白风华的精神损害抚慰金由被上诉人窦华甫承担赔偿责任。
本案损失承担的计算方法：被上诉人白风华的各项损失（不含精神损害抚慰金100000元）共计976174.18元，上诉人太平洋财险唐山中心支公司在商业三者险范围内赔偿50%即488087.09元；精神损害抚慰金100000元，被上诉人窦华甫赔偿50%即50000元，减除窦华甫垫付30000元，由窦华甫赔偿20000元。
综上所述，上诉人太平洋财险唐山中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初63136号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司于本判决生效后十日内在商业三者险的责任限额内赔偿白风华损失488087.09元；
三、窦华甫于本判决生效后十日内赔偿白风华损失精神损害抚慰金20000元；
四、驳回白风华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3048元,由白风华负担1712元，窦华甫负担1336元。
二审案件受理费2840元，由中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担2270元，窦华甫负担570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 白玉明
代理审判员 闫 萍
二〇一七年三月六日
书 记 员 庞 振