陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00194号
上诉人（原审被告）刘家军，男，生于1958年4月28日，汉族，农民。
委托代理人刘书朝，商洛市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李强云，男，生于1987年1月16日，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）刘小芹，女，生于1989年10月26日，汉族，农民。系李强云之妻。
二被上诉人委托代理人贺力广，陕西商邑律师事务所律师。
上诉人刘家军因与被上诉人李强云、刘小芹排除妨害纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2014）丹民初字第00421号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人刘家军及其委托代理人刘书朝，被上诉人李强云、刘小芹及其委托代理人贺力广均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告刘小芹出生后被生父母遗弃，1989年10月26日被刘家有母亲徐秀莲捡回家里领养，20余年来称刘家有为父亲，徐秀莲为奶奶，2011年初刘家有看女儿刘小芹已到婚嫁年龄，打算给女儿刘小芹招上门女婿，后请亲朋及村干部写招书，招李强云为上门女婿，并安排酒席10余桌，招书写好后刘家有与李家因酒席钱发生点矛盾，刘家有将写好的招书撕碎了，后经亲朋劝和矛盾化解，将撕碎的招书碎片拿去打印。招书内容为：兹因我桃坪镇双坪村东风组刘家有膝下有一女，取名刘小芹，现已长大成人到了婚嫁年龄，刘氏家门上汉，为保证其父刘家有老有所养，其女在家招人，经两位红爷做合，男女双方自由恋爱，有我街坪村瓦房组李吉荣之长子李强云做上门女婿，为了保证婚后和睦达到永久团结之目的，经双方至亲和村组干部共同商议，特定如下条款：1、为了传宗接代，婚后可生男孩一子顶两门，第一代是女孩姓氏随意。2、夫妻婚后要互敬互爱，相敬如宾，孝敬老人，养老送终。如中途男方无故离家出走或携妻离家不尽赡养义务，男方必须给女方父亲一次付赡养费十万元。如女方父女无理取闹，虐待男方在其家无法生活，女方必须给男方付损失费十万元。3、夫妻婚前所建楼房系双方投资共建，假如夫妻感情破裂或家庭严重不和导致无法共同生活，其房产男方占三分之一，女方三分之二。4、此招书为刘李两家二亲和村组干部共同商议，立此招书立字为证。执笔人：陈四海。见证人：苗俊杰、陈绍云、孙继辉、任朝喜、徐华山、翟水明、徐忠财、江厚德、郭明贵、李家银、李吉荣。2011年7月16日刘家有、李吉荣（李强云父亲）书写了建房协议书。协议书内容为：刘家有与李吉荣双方就盖房工钱事项达成协议如下：一、李吉荣交给刘家有盖房工钱三万元。二、由于经济周转不过来，只装修一楼，二楼不装修，在装修时的生活费一切由李吉荣承担，在装修期间一切由李吉荣做主，其他人一概不管，以上协议双方同意后生效，不得反悔，如果同意双方签字。刘家有（手印）李吉荣（手印）2011年7月16日。新房建起后，刘小芹、李强云于2011年12月12日在丹凤县婚姻登记中心办理了结婚登记手续，领取了结婚证，李强云进刘小芹家为上门女婿，2012年李强云外出打工，刘小芹在家照看老人。同年12月刘家军回家照看有病的兄弟刘家有，住在新建楼房二楼，2013年正月23日刘家有病逝，李强云回家，刘家军不让李强云安葬刘家有，不让李强云进家门，后刘小芹、刘家军在家安葬了刘家有。刘家军几十年来在天津打工，妻子孩子均在天津，刘家军本人及孩子至今无有户口，家里的老房子早已被水冲走了，老家无有其任何财产。刘家有患病期间刘家军回来照看，刘家有去世后至今住在新建的楼房二楼内。后刘家军、刘小芹、李强云因房屋权属发生争执，刘小芹、李强云起诉。2013年腊月在案件审理中，刘家军老婆、儿子、女儿也回老家过年，住在新建房内，双方发生打架后刘小芹外出了，李强云被打后回其老家过年，后因刘小芹外出无下落，案件不能正常审理，李强云撤回了起诉。李强云找到刘小芹后，刘小芹、李强云重新向法院起诉，请求法院判令刘家军立即撤离原告住所，排除妨害。被告刘家军反驳自己依据遗嘱继承了该房产，取得了该房屋权属，请求法院驳回原告的诉讼请求。另查明：刘家有在患病期间同其亲朋立一遗嘱，内容为：我刘家有，现年五十岁，因身患肺癌已到晚期，现已转为淋巴结，加上我上有老母将近八十岁，于今年五月二十七日又身患中风病，根据我家的现实状况家庭建房和我及母亲有病住院治疗费用共计十四万多元，（下一一列出）所花的钱借别人或贷款，招的女婿李强云于今年古历三月二十三日出门打工至今，已半年有余，家里两老有病后，多次打电话催促要钱给两老治病，他一不寄钱回家，二不回家赡养老人，为此，趁我现在病情较轻，头脑清醒的情况下，通过所有公亲和户下人在场，特立遗嘱如下：我和老母都有病在身，谁尽生养死葬义务和偿还所欠债务，谁得房产。二0一十年八月初六日晚（日期误写）立遗嘱人：刘家有。在场人签名：江厚德、匡少有、匡少海、徐华山、刘金燕、徐中财、陈益祥、徐华财。
原审认为，原告提交的户口、结婚证、身份证等相关证据均证明原告刘小芹系刘家有自幼抱养的女儿，虽没有被告称的收养关系手续，但多少年来已形成了收养关系的事实，2011年初刘小芹到了婚嫁年龄，刘家有在家里为女儿刘小芹招上门女婿，经亲朋说媒招李强云为上门女婿，写了招书，因刘家有家庭困难无房，招书约定刘家和李家共同建新房，房建起后李强云、刘小芹再结婚。2011年7月16日刘家和李家达成协议，书写了共建房屋协议书。在新房建起后，刘小芹、李强云于2011年12月12日在丹凤县民政局登记结婚。证据证实所建房屋产权应确认为刘家有、刘小芹、李强云三人的共有财产，原告请求排除妨害的诉讼请求本院应予以支持，原告其他诉请无证据证实不予支持。被告刘家军以刘家有患病期间其回家照管，刘家有邀请亲朋立写遗嘱，其房产应按遗嘱继承，自己取得了该房产的所有权，应依法得到保护。本院认为刘家有立写遗嘱内容侵犯了其他财产共有人的财产权利，遗嘱也未写明谁是尽义务人，谁来继承其财产，该遗嘱应认定为无效遗嘱，故被告的反驳请求本院不予支持。据此，丹凤县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（二）项、《中华人民共和国民事讼诉法》第一百五十二条之规定，作出一审判决：一、被告刘家军应停止对二原告房产的侵占，并排除妨害。二、驳回原告其他诉讼请求。三、驳回被告刘家军的反驳请求。
宣判后，刘家军不服向本院提起上诉。要求撤销丹凤县人民法院（2014）丹民初字第00421号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误，具体表现为：1、刘小芹被徐秀莲捡回家后，即未在民政部门办理登记也未在公证处办理领养公证，刘小芹与刘家有并不存在父女关系，依照《中华人民共和国收养法》第二章第四条规定，刘小芹亲生父母均健在，不具备被收养的条件和要件。一审认定收养事实成立错误，并认定抱养不符合常理。2、原审判决未认定遗嘱错误。刘家军在刘家有病重期间护理刘家有到河北、河南、丹凤、西安、商南、灵宝等地四处求医，花费时间近两年，支付药费约4万元。刘家有病危前期，刘家有召集众亲让徐华财代书遗嘱，让徐华山保管遗书及房产证，遗嘱有现场参加人签名，遗嘱上载明了继承人的权利义务，谁负责支付死者生前医疗费、安葬刘家有及其母亲谁有继承财产的权利，以上义务刘家军都做到了。依据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，刘家有请人代书的遗嘱合法有效，应当认定。3、招书是被上诉人伪造的。2011年农历11月22日，草拟的招书已被刘家有当着众亲的面撕得粉碎，一审偏袒一方，认定招书有效错误。4、建房协议是假的，协议人与本案无关。该协议是刘家有将房屋建起后与李吉荣达成的装修协议，一审将该协议认定为建房协议错误。5、2011年前刘家有已将争议房屋楼房根基建好，2011年3月刘家有第二次动工，7月初楼房主体已建起，新建楼房应属刘家有的个人财产。
李强云、刘小芹答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、审判程序合法，要求驳回上诉，维持原判。理由是：1、刘小芹与刘家有之间收养关系成立。26年来刘家有与其母徐秀莲含辛茹苦将刘小芹抚养成人，当地政府群众都公认其收养关系。2、招书合法有效，应受法律保护。招书写好后刘家有虽因李家出的酒席钱太少，将招书撕毁，但在众亲友的劝说下，李家再加了2000元后双方重归于好。事实上男女双方及家长对招书的真实性并无异议。3、遗嘱系伪造应不予保护。首先，立遗嘱的时间为2017年，该时间尚未到来，如理解为2010年则遗嘱上的事实尚未发生；其次，从遗嘱的在场人看，没有当地干部群众，没有刘小芹、徐秀莲签名，均是刘家军的亲戚、兄弟姐妹；最后，从遗嘱的内容上看，谁尽生养死葬义务和偿还所有债务谁得房产，并没有明确刘家军是继承人。另外，大量证据证明新盖房屋系刘、李两家共同出资，刘家有无权擅自处理共有财产。且刘家有母亲、女儿健在，刘家军作为兄长，不享有继承权。4、刘小芹、李强云尽到了活养死葬的义务，是房屋合法的继承人。桃坪信用社4张取款凭条可以证明李强云对二位老人尽到了赡养义务。
经本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
刘家军二审当庭向法院提交以下证据：1、对徐春堂的调查笔录，证明刘家军护理刘家有3年，刘家有去世时是刘家军安葬。对赵冬秀的调查笔录，证明刘家有去世是刘家军安葬，花费1万元；刘家军将刘家有领到河北、河南西峡、商南、西安、陕北榆林给刘家有看病，花费6、7万元，刘家有有病期间由刘家军护理3年，刘小芹在刘家有有病和去世时分文未管。并证明刘家有生前写有遗嘱，刘家军按遗嘱对刘家有尽了义务，新建楼房应归刘家军所有。2、丹凤县桃坪镇双坪村民委员会证明。证明刘家有生病期间是刘家军陪同照顾，刘家有去世是刘家军安葬，刘家有去世时李强云回家了但未进屋。刘小芹与刘哑巴是养父女关系，与刘家有是叔侄关系。3、石家庄建国中医院门诊收费收据4张、河北省石家庄市医院门诊费用收据1张。证明刘家军给刘家有看病花费1.1万元。4、丹凤县中医院看病票据8张及商南县医院看病票据1张。证明刘家军花费2412.5元给刘家有看病。5、丹凤县桃坪镇卫生院住院统一收据1张、丹凤县医药有限责任公司商品出库单1张，证明刘家军给刘家有看病花费298.1元。6、丹凤县农村信用合作联社桃坪信用社还款结息凭证5张。证明刘家军替刘家有还款6101.27元。对以上证据分析如下：对刘家军提供的第3、第5、第6份证据中除票号为3605166525号的还息凭证外的其他4张还息凭证，原审时刘家军已向法院提交，故以上证据不作为二审中的新证据。对刘家军当庭提交的第1、第2、第4以及票号为3605166525号的还息凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，一审庭审结束后新发现的证据属二审程序中的新的证据。刘家军在二审中向本院提交的第1、第2、第4份证据，并非一审庭审结束后新发现的证据，而是由于刘家军个人原因在一审中未向法院提交，因此对刘家军提交的第1、第2、第4份证据本院不予认定。对刘家军提交的票号为3605166525号的还息凭证，只能证明2014年3月21日向丹凤县农村信用合作联社桃坪信用社偿还利息1351.31元，刘家军并不能证明该款系自己为刘家有偿还。故对票号为3605166525号的还息凭证本院亦不予认定。
本案在二审中的争议焦点为：
1、刘小芹与刘家有之间是否形成收养关系。刘小芹与刘家有之间的收养关系发生在《中华人民共和国收养法》实施前，收养关系自当事人达成收养协议或因收养事实而共同生活时成立。刘小芹出生后就被刘家有之母徐秀莲捡回家收养，由刘家有将其抚养成人。刘小芹向法院提供的对徐秀莲、郭桂英、陈少云的调查笔录可以证实刘小芹出生后就与刘家有共同生活。刘小芹、刘家有的户籍信息亦可以证明刘小芹与刘家有系父女关系，对外以父女相称。因此，刘小芹与刘家有之间建立了事实上的父母子女关系，该收养关系自双方共同生活时已成立。故原审判决认定刘小芹与刘家有之间形成事实收养关系并无不当，刘家军上诉认为刘小芹与刘家有之间收养关系不成立的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、招书是否真实。李强云、刘小芹向法院提供的对陈少云、孙继辉、翟水民、陈四海、江厚德、李家银、李吉荣的调查笔录中的内容，可以证明2011年农历11月22日写招书的经过，招书写好后因为男方出的酒席钱太少，刘、李两家发生矛盾，刘家有将写好的招书撕毁。虽原始手写的招书被刘家有撕毁，但招书的打印件及对以上在场人员所作的调查可以反映写招书办酒席是客观发生的事情，并且2011年12月12日李强云与刘小芹已在民政部门办理结婚登记，李强云与刘小芹之间结婚的事实不容否定。故原审判决对招书的真实性进行认定处理适当。刘家军上诉认为招书是假的、是被上诉人伪造的，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、刘家有与李吉荣双方就盖房工钱及事项达成的协议是否属建房协议。该协议的内容为：“一、李吉荣交给刘家有盖房工钱三万元。二、由于经济周转不过来，只装修一楼，二楼不装修，在装修时的生活费一切由李吉荣承担，在装修期间一切由李吉荣做主，其他人一概不管，以上协议双方同意后生效，不得反悔，如果同意双方签字。”从协议中载明的内容可以反映原审判决将该协议认定为建房协议符合客观实际，刘家军上诉认为该协议是刘家有将房屋建起后与李吉荣达成的装修协议，原审判决将此协议认定为建房协议错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、新建房屋是刘家有个人财产还是与刘小芹、李强云共同共有的财产。刘李两家建房协议第一项内容已载明李吉荣交给刘家有盖房工钱三万元，且招书的第三项内容也载明刘小芹夫妻婚前所建楼房系双方投资共建。因此，该房屋应属刘家有、刘小芹与李强云三人共同共有的财产。刘家军上诉认为该房屋属刘家有个人财产，该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
5、刘家军向法院提供的代书遗嘱是否有效。根据《中华人民共和国继承法》的第十七条、第十八条之规定，刘家军向法院提供的遗嘱，不符合代书遗嘱的形式要件要求，且该遗嘱也未写明谁是尽义务人，财产由谁继承，该遗嘱为无效遗嘱，不发生遗嘱继承的法律效力。刘家军上诉称自己对刘家有尽到了生养死葬的义务，要求按遗嘱的内容，继承刘家有新建楼房，依据不足，该上诉理由本院亦不支持。
综合以上分析，本院认为刘家有死亡后，争议房屋的主要权利人为刘小芹及李强云，在刘家军从外地回到丹凤时，刘小芹和李强云已实际居住在该房屋内，刘小芹和李强云对该争议房屋具有占有权，在尚未确认刘家军对该房屋具有财产权的情况下，刘家军以刘家有代书遗嘱强行占有居住他人房屋的行为已构成侵权，该侵占行为应当予以排除。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。刘家军对刘家有生前进行的扶助行为可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由上诉人刘家军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 郭 娜
代理审判员 邓昊宇
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 刘 妍