山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终910号
上诉人（原审被告）：江苏圣通建设集团有限公司，住所地江苏省金坛市晨风路19号。
法定代表人：丁海明，董事长。
委托代理人：王华富，江苏剑群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乳山市银海达置业有限公司，住所地乳山市海阳所镇吕家庄村南。
法定代表人：吕在淑，董事长。
委托代理人陈京海，乳山持正法律服务所法律工作者。
上诉人江苏圣通建设集团有限公司（以下简称圣通公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服乳山市人民法院（2013）乳民初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月8日，烟台市中级人民法院立案受理了被告圣通公司诉烟台和美公司建设工程施工合同，工程名称为乳山市吕家庄旧村改造建设项目福泰花园小区。后烟台市中级人民法院追加本案原告为该案被告参加诉讼。2011年12月27日，烟台市中级人民法院根据被告提出诉讼保全申请，于2012年3月16日作出(2011)烟民一初字第24-2号民事裁定查封了原告名下位于乳山市吕家庄村改造项目福泰花园1至4号楼、11号楼及楼房所占用的土地使用权。2012年9月21日，被告申请解除了对11号楼的查封，并变更查封了18号楼。2013年8月2日，被告对(2011)烟民一初字第24号申请撤诉并申请解除对原告房产的查封，烟台市中级人民法院该日作出(2011)烟民一初字第24-5、24-6号民事裁定书分别解除对原告前述房产及其土地使用权的查封。2013年10月18日，原告向原审法院起诉，主张由于被告在(2011)烟民一初字第24号案中恶意的查封行为，导致原告的商品房无法进行正常的销售，无法正常的回笼资金，导致资金运转不畅，不能及时还贷款和资金短缺，给原告造成巨大损失，请求判令被告赔偿损失1055766元。
另查明，2011年4月6日原审法院以(2011)乳城民初字第571号案受理了原告与被告圣通公司建设工程施工合同一案，原告起诉要求解除原、被告签订的乳山吕家庄旧村改造建设项目协议、确认被告已完成的工程造价及要求被告支付违约金12505.05元。该案经原审法院判决解除原、被告之间的乳山市吕家庄旧村改造建设项目协议，确认被告已完成工程造价为6252524.60元、被告支付原告违约金12505.05元、诉讼费55568元、鉴定费14000元，该判决已确认原告已按乳山吕家庄旧村改造建设项目协议改造全部付款义务，并查明原告已支付被告工程款2127459元，但对原告代被告支付人工费是否为2393961元及被告借原告款是否为55万元，原、被告双方存在差异，被告为此索要工程款，已另案诉讼。被告不服该判决，提起上诉。2012年5月4日威海市中级人民法院以(2012)威民一终字第433号判决书判决维持(2011)乳城民初字第571号判决，其认定事实与一审一致。
再查，原告涉案被查封房产，福泰花园1#、18#楼于2011年9月30日办理商品房预售许可证。1#楼房产总面积为4587.73平方米，其中六套(208室、209室、210室、601室、611室、622室)已进行备案登记未予查封，其面积为415.77平方米；18#楼房产面积为3314.99平方米。诉讼中，原告申请对涉案的福泰花园1#、18#楼自2011年9月30日至2012年8月30日同地段房产的平均市场销售价格进行鉴定。原审法院依法委托威海同信泰资产评估有限公司进行了鉴定。威海同信泰资产评估有限公司于2015年9月6日出具鉴定报告认定：乳山市银海达置业有限公司“福泰花园’’1#、18#楼2011年9月30日-2012年8月30日同地段房产的平均市场销售价格为4300.00元／平方米。被告对此鉴定报告提出异议，并申请鉴定人出庭质证，但被告拒交鉴定费，鉴定人出具其鉴定价格的依据，并提供了相关情况说明。被告认为该鉴定报告鉴定房产价格截止至2012年8月30日，对其后房产市场价格不同意按此鉴定数额进行计算，并申请对18#楼自2012年9月21日至2013年8月3日同地段房产的平均市场销售价格进行鉴定。原审法院依法委托威海同信泰资产评估有限公司进行鉴定。威海同信泰资产评估有限公司于2016年1月12日出具鉴定报告认定：福泰花园18群楼2012年9月21日至2013年8月3日同地段房产的平均市场销售价格为4210元／平方米，原告为此支出鉴定费2000元。
原审法院认定上述事实，有原、被告的陈述，鉴定报告书及原、被告提供的相关证据等在案为据。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。另案中，本案被告以本案原告欠其工程款为由，起诉本案原告，同时申请查封本案原告开发的福泰花园相关房产，查封本没有过错，但在原告起诉被告确认工程价款即(2012)乳城民初字第571号案中，该案经过一审、二审确认了被告所施工工程造价6252524.6元及原告支付工程款的情况，同时确认原告已按乳山市吕家庄村改造项目协议履行了全部付款义务，至此被告在2012年5月4日该案二审判决生效后，应当及时解除对涉案房产的查封，而于2013年8月2月才在烟台市中级人民法院申请解除对涉案房产的查封，存在重大过失，故被告的继续查封行为存在过错，应当承担相应的责任。对于被告的继续查封行为是否必然造成原告损失以及与原告损失是否存在因果关系的问题。本案中，被告申请保全查封的是原告开发建设的商品房，原告作为房地产开发企业，其开发建设的房产均是用于对外销售而非自用，由于被告的查封行为，导致查封的房产积压，不能正常对外销售，不能为买受人办理房屋产权手续，影响原告上述房产的货币资金因被告查封行为而被占用，不能正常周转、使用，使原告在该查封期限内丧失了获得相应的报酬或对市场风险的补偿，故被告的查封行为，对原告造成的损失是客观存在的，两者存在必然的因果关系，被告对原告造成的损失应当承担相应的赔偿责任。商品房销售受国家政策、市场风险等多种因素影响，具有不确定性，故被告称其查封期间房产价格呈上升趋势原告不存在损失之抗辩理由不当，不予支持。对于本案房产市场价格鉴定的问题，被告对威海同信泰资产评估有限公司于2015年9月6日出具的鉴定报告提出异议并申请鉴定人出庭质证，但被告拒交鉴定人员出庭费，视为其放弃质证的权利，鉴定人亦向原审法院提交其鉴定相关情况说明，且被告未提供证据证实该鉴定存在瑕疵或其他程序违法情形，故该鉴定报告应认定为有效证据，可以作为本案的定案依据；威海同信泰资产评估有限公司于2016年1月12日出具的鉴定报告，因被告经传票传唤无正当理由，拒不到庭，视为其放弃质证的权利，经审查该鉴定报告并无瑕疵，故该鉴定报告可以作为本案的定案依据。至于原告损失数额计算问题，经鉴定认定福泰花园1#楼2011年9月30日至2012年8月30日同地段商品房平均市场销售价格4300元，其房产总价值为17939428元[(4587.73-415.77)×4300]；18#楼2012年9月21日至2013年8月3日同地段商品房平均市场销售价格为4210元，其房产总价值为13956107.90元(3314.99×4210)，分别自2012年5月4日至2012年9月20日，以本金为179394.28元基数；自2012年9月21日至2013年8月3日，以本金为13956107.90元基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算原告的损失为1198714.72元，基本上可以填补原告的损失。现原告请求被告赔偿损失1055677元，是其对实体权利的自由处分，且不违背相关法律规定，予以支持。原告开发的福泰花园小区1#楼、18#楼已于2010年9月办理商品房预售许可证，可以进行对外销售，故被告辩称原告的房产未达到预售条件之抗辩理由不当，不予支持。被告作为具有建设施工资质的企业，对于房地产的市场价格应当是明知的，原告以其实际查封房产市场价格来计算原告的损失并无不当，故被告以其起诉标的扣除工程造价后剩余的价值计算原告损失之理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：被告江苏圣通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告损失1055766元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14302元及鉴定费2000元，由被告江苏圣通建设集团有限公司负担。
宣判后，上诉人江苏圣通建设集团有限公司不原原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院未在开庭前将威海同信泰资产评估有限公司2016年1月12日出具的鉴定报告提前送达给上诉人，申请法院调取（2011）烟民一初字第24号民事案件的证据材料，原审法院未予调取，故原审程序严重违法；被上诉人并未给付工程价款6252524.6元，烟台中院实际只查封了富泰花园1#楼的部分房产，2012年9月6日，被上诉人以福泰花园1#楼涉及老百姓回迁为由，申请对部分查封的福泰花园1#楼置换为18#楼，烟台中院作出了裁定变更，但未见查封送达回证；福泰花园18#楼一直处于预售状态，直至被上诉人将上述楼房抵押套现，房屋价值也一直处于上升阶段，鉴定报告依据不足，被上诉人实际上并不存在损失。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人乳山银海达置业有限公司答辩称，原审中，原审法院组织双方对威海同信泰资产评估有限公司于2015年9月6日出具的鉴定报告进行质证，上诉人对该鉴定报告提出异议并申请鉴定人出庭质证，但拒不交纳鉴定人员的出庭费用，应自行承担不利后果；威海同信泰资产评估有限公司于2016年1月17日的鉴定报告是依据上诉人申请出具的，上诉人经原审法院传票传唤拒不到庭，视为放弃质证的权利；在一审法院启动鉴定程序后，上诉人无故不参加法院组织选择鉴定机构，拒绝交纳鉴定费用，故意为案件审理人为设置障碍，拖延诉讼，原审法院采信两份鉴定报告，程序合法；上诉人明知自己施工的工程造价，且在诉讼时，明知被上诉人已经支付工程款、人工费等560万元左右，同时明知存在近百万元的修复费用的情况下，申请烟台中院查封被上诉人上亿元的商品房，主观上存在恶意，明显有过错。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均认可上诉人向原审法院另案起诉被上诉人要求支付工程欠款180余万元，该案尚在审理中。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，原审法院在庭审中对涉案鉴定报告均予以当庭组织质证，依法障了上诉人质证的权利，但上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证的权利。上诉人系烟台市中级人民院（2011）烟民一初字第24号民事案件的当事人，该案中的相关证据材料不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，上诉人主张原审法院对其申请调取该案中的相关证据未予准许程序违法，于法无据，本院不予支持。原审法院于诉讼中委托威海同信泰资产评估有限公司对涉案房产出具的鉴定报告，上诉人虽不予认可，但并未提供证据证实该鉴定机构或者鉴定人员存在不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等方面的证据，故原审法院采信该鉴定机构的鉴定意见，将其作为定案依据并无不妥。至于上诉人于在(2011)烟民一初字第24号民事案件中申请采取的保全措施是否适当、应否承担赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据这些规定，申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。本案中，上诉人与被上诉之间确实存在工程款争议，上诉人为了保证将来判决得以执行，其申请烟台市中级人民法院对涉案房产予以查封，上诉人的行为本身并不具备违法性，但上诉人作为施工方，其对双方争议的工程款数额应是明知的（上诉人于另案中起诉索要工程款诉请额也仅为180余万元），上诉人于诉讼中申请法院保全涉案房产的价值却高达31895535.9（17939428元＋13956107.9元），明显超出合理限度，且在业经法院生效判决确认双方的工程造价为6252524.6元、查明被上诉人已付工程价款2127459元、另有是否支付人工费2393961元及借款55万元存在争议的情况下，其亦未及时申请法院解除保全措施。上述事实足以认定上诉人在诉讼中采取的保全措施不当，应当赔偿被上诉人的合理损失。原审法院以涉案房产的市场价值相应的利息计算被上诉人的损失并无不当，但考虑到法院对涉案房产采取的保全措施只是暂时影响被上诉人对外销售，并结合威海本地房地产的市场情况及双方确实存在工程款争议的事实，本院酌定原审认定的利息损失中，上诉人承担70%的赔偿责任，即赔偿被上诉人损失839100.3元（1198714.72元×70%）。综上，上诉人江苏圣通建设集团有限公司之部分上诉请求，理由正当，本院予以支持。原审判决损失部分不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项，第一百七十五条之规定，判决如下：
变更乳山市人民法院（2013）乳民初字第277号民事判决为：上诉人江苏圣通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人乳山市银海达置业有限公司损失839100.3元。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14302元，上诉人江苏圣通建设集团有限公司负担10302元，被上诉人乳山市银海达置业有限公司负担4000元，鉴定费2000元，上诉人江苏圣通建设集团有限公司负担1400元，被上诉人乳山市银海达置业有限公司负担600元；二审案件受理费14302元，由上诉人江苏圣通建设集团有限公司负担10302元，被上诉人乳山市银海达置业有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一六年九月十四日
书 记 员 邓雯涛