杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第1358号
原某赵钢伟。
委托代理人（特别授权）杨峰。
被告蒋永庆。
被告博大环境集团有限公司。
法定代表人梁红苗。
授权委托人（特别授权）王国幸，浙江新时代律师事务所律师。
授权委托人（特别授权）梁青林。
被告杭州东润房地产开发有限公司。
法定代表人傅保华。
委托代理人（特别授权）王海静。
委托代理人（特别授权）刘丽君。
原某赵钢伟诉被告蒋永庆、博大环境集团有限公司（以下简称博大公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月10日立案受理，被告博大公司提出管辖权异议，本院依法驳回；该被告后上诉至上级法院，上级法院裁定驳回上诉，本案由本院继续审理。因无法直接向被告蒋永庆直接送达，本院公告送达并转为适用普通程序，组成合议庭审理本案。在诉讼中，原某申请追加杭州东润房地产开发有限公司（以下简称东润公司）为本案被告，本院依法予以准许。本院于2015年8月28日开庭审理。原某委托代理人杨峰、被告博大公司委托代理人王国幸、梁青林、被告东润公司委托代理人王海静、刘丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某起诉称，位于杭州市滨江区的杭政储出（2004）71号地块商品房住宅及商业用房工程由东润公司发包，浙江东冠建设工程有限公司（以下简称总包单位）总包承建，为此东润公司与该总包单位于2008年3月27日签订了《建设工程施工合同》一份，其中明确“室内精装修工程为发包人东润公司的指定分包工程，纳入总包管理范围。2009年12月，东润公司与总包单位及博大公司（原名浙江博大园林建设有限公司）就上述地块5号楼1单元住宅及公共区域精装修工程签订施工合同一份，约定该精装修工程由被告博大公司承包施工（工程地址位于杭州市滨江区东信大道以南，规划支路以北，万科南都逸天广场以东，杭州中恒电器股份有限公司以西）。该合同签订以后，被告博大公司随即将该工程转包给了被告蒋永庆，被告蒋永庆转而又转包给了原某赵钢伟。原某接受该工程后，积极组织人员、机械、设备等进行施工，完成了承包范围内的全部工程，2010年11月19日该精装工程与土建工程一起经工程竣工验收合格。
上述工程虽然早已竣工验收合格，但被告蒋永庆、博大公司迟迟未结清工程款，2012年9月1日，在原某多次催促之下，被告蒋永庆与原某就工程尾款达成结算并出具《还款协议》一份给原某，承诺尚欠原某工程尾款100万元，分两期付清，第一期工程款50万元在2012年9月底之前付清，余款50万元在2012年年底前付清，余款50万元自2012年10月1日起按每月1.25万元的标准支付利息。
但该还款协议出具之后，被告蒋永庆仍然迟迟未支付工程款及利息，原某也曾多次向两被告催讨，但均未果。原某认为，原某作为实际施工人，为该工程投入了大量的人力、物力和财力，该工程已经竣工验收合格并交付使用，被告蒋永庆、博大公司理应付清工程款。鉴于被告蒋永庆、博大公司再三推脱，被告东润公司作为发包人，原某根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，请求三被告承担支付工程款本息的责任。
诉讼请求：1、判令被告蒋永庆、博大公司共同支付原某工程款100万元。2、判令被告蒋永庆、博大公司共同支付上述工程款的利息364000元（其中50万元按中国人民银行同期贷款利率／年利率6.4%自2012年10月1日起暂计算至2014年9月30日的利息为64000元；另50万元的利息按月息2.5%自2012年10月1日起暂计算至2014年9月30日的利息为300000元，所有利息均要求支付至本息付清为止）。3、本案诉讼费由被告蒋永庆、博大公司承担。4、判令被告东润公司在欠付工程价款范围内与被告蒋永庆、博大公司承担工程款本息的连带付款责任。
原某为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据1、建设工程施工合同，证明杭政储出（2004）71号地块项目的施工总承包及指定分包关系。
证据2、杭政储出（2004）71号地块5号楼1单元住宅及公共区域精装修工程施工合同，证明被告博大公司承包发包人指定分包的精装修工程的相关事实。
证据3、经济洽商单，证明杨某为涉案工程的项目负责人，对工程实施管理的事实。
证据4、情况说明。
证据5、证明。
证据6、还款协议。
证据4至6证明被告博大公司将涉案精装修工程转包给被告蒋永庆，蒋永庆又转包给赵钢伟施工的事实以及工程欠款情况。
证据7、4月份进度计划表，证明原某作为实际施工人组织天鸿君邑工程即杭政储出（2004）71号地块5号楼1单元精装修工程施工的事实。
证据8、2010年6月份纳税申报材料一组（包括浙江省外出经营活动税收管理证明、建筑业发票、纳税申报表、已完工程进度款表、工程价款结算账单、进杭建筑企业纳税申报管理信息表），证明原某为涉案精装修工程的实际施工人等相关情况。
证据9、2010年11月份纳税申报材料一组（包括纳税申报表、已完工程进度表、工程价款结算账单、建筑业发票及完税凭证），证明原某为涉案精装修工程的实际施工人及11月份已完工程进度款等相关情况。
证据10、材料购销合同一组（包括石材、油漆、灯具、吊顶铝扣板），证明原某作为涉案精装修工程的实际施工人采购材料组织施工的事实。
证据11、建设工程竣工验收报告，证明涉案精装修工程已竣工验收合格。
证据12、工程结算审核定单，证明涉案精装修工程的审定造价为3501299元。
被告蒋永庆未作答辩，在法定期限内未提供证据，也未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。
被告博大公司答辩称，所涉工程系博大公司向东润公司承包，博大公司承包后，转包给被告蒋永庆，双方转包中订立了转包协议。原某作为该协议被告蒋永庆的担保人，对被告蒋永庆履行造成博大公司损失，原某应承担赔偿责任。同时该协议明确被告蒋永庆不得再转包，因此，被告博大公司认为原某不是通过转包方式取得工程施工权利。原某可能从被告蒋永庆处转包，原某与被告蒋永庆亦可能成立合伙。合同履行过程中，博大公司收到了工程款项3088072元，博大公司支付被告蒋永庆3403152元，博大公司已经多付282280元，还不包括协议约定的管理费、收取工程款时的税金。另外，工程竣工验收后，根据被告东润公司发文通知工程存在质量问题，被告博大公司也多次联系了被告蒋永庆，被告蒋永庆未按照承包合同履行义务，导致被告东润公司向被告博大公司发文要求维修费用的函。综上，博大公司从工程转包中没有取得利益，原某起诉博大公司承担责任在事实和法律上缺少依据，请求驳回原某的诉讼请求。
被告博大公司为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据13、告知函及附件，证明涉案工程的实际施工人没有履行保修责任。
证据14、博大公司支付蒋永庆工程款票据，证明已付工程款3403152元。
证据15、博大公司收到工程款票据，证明博大公司累计收到东润公司支付的工程款3120872.50元。
证据16、协议书，证明博大公司与蒋永庆的转包协议，赵钢伟是蒋永庆履行合同的担保人。
被告东润公司答辩称，一、根据施工合同约定，东润公司有正当理由不支付剩余工程款。由于博大公司一直未履行保修义务，根据施工合同约定，东润公司可以委托第三方维修，所发生的费用及赔偿由博大公司承担。维修费、赔偿款及20%的管理费和罚金均应由博大公司承担，上述金额已远远超过东润公司未支付的部分工程款（含质保金）。由于博大公司变更地址，未通知东润公司，导致东润公司长期无法联系到该单位，发函亦被退回。直至2015年2月10日，博大公司来人办理质保金退还手续，东润公司要求博大公司先行办理相关结算后以便确认最终扣款金额，但是博大公司再无音讯。同时，退还质保金亦应由东润公司支付给总包人而非支付给博大公司。
二、东润公司不负有向博大公司支付工程款的义务。东润公司与总包方签订施工合同，该合同约定东润公司向总包方支付工程款，再由总包方向分包方博大公司支付工程款。赵钢伟提供的建筑业发票也证实了向博大公司支付款项的是总包方，而非东润公司。
诉讼时效为两年，本案质保期届满后，博大公司一直未向东润公司主张所欠款项，诉讼时效已过，博大公司丧失向东润公司支付款项的请求权。
三、原某无法证明其为实际施工人，东润公司不应被追加为被告。原某提供的还款协议，只能证明原某和蒋永庆之间存在债权债务关系，不能证明其为实际施工人。博大公司现有名称于2013年2月5日的原名称浙江博大园林建设有限公司变更而来，而原某提供的出具时间为2014年9月18日的证明签章却是“浙江博大园林建设有限公司杭政储出（2004）71号地块精装修项目部”，另外5号楼一单元精装修工程已于2010年底集中交付使用，故该项目部已不存在，该证明不具有法律效力。相关情况说明仅为片面之言，在没有其他直接证据的情况下，不具有证明效力。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。
被告东润公司为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据17、《施工合同》，证明施工方应为博大公司而非原某，东润公司不负直接向博大公司支付款项，东润公司有正当理由不支付款项。
证据18，结算审核订单，证明5号楼一单元装修工程结算金额。
证据19、银行对账单，证明东润公司已支付大部分工程款。
证据20、维修通知及快递单，证明东润公司多次向博大公司住所地发出维修通知。
证据21、扣款通知、扣款明细及快递单，证明东润公司通知博大公司扣款明细。
证据22、结算通知及快递单，证明东润公司通知博大公司办理质保金结算。
证据23、快递单查询，证明快递已送达博大公司。
证据24、博大公司工商档案查询，证明博大公司于2013年2月5日变更名称。
证据25、浙江富成建设集团有限公司工商档案查询，证明浙江富成建设集团有限公司即为东冠公司。
依据原某的申请，证人杨某（男，汉族，1958年12月23日出生，住浙江省东阳市佐村镇宅口村146号，公民身份号码××）出庭作证，并接受当事人的质询，本院对于证人的以下意见予以认定：原某赵钢伟委托杨某到涉案工地，担任项目经理，负责现场施工质量管理。项目部章由原某赵钢伟交给杨某，现在已还给了原某赵钢伟。本案中的证据4、情况说明和证据5、证明均系其书写与签署的。但是，对于被告蒋永庆与原某赵钢伟之间的关系具体不清楚。
上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：
对于证据1、2、11、12，本院予以认定。证据3、6-10，14-19、24、25的真实性，本院予以认定。证据4、5，结合证人到庭说明情况，证人与原某存在着特殊关系，且被告的异议成立，本院对于上述证据不予认定。证据13、20-23，系关于涉案工程质保维修问题，但是被告博大公司并未能提供其与东润公司结算确认的情况，也未提供东润公司委托第三人质保的合同及履行情况的相关证据予以佐证，本院对于证据13、20-23不予认定。
根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2008年3月27日，被告东润公司为发包人，案外人原浙江东冠建设工程有限公司为承包人，双方签订《杭政储出（2004）71#地块商品房住宅及商业用房工程建设工程施工合同》，约定：合同标的为土建工程中承包施工及指定分包工程的管理，发包人与承包人确定以下工程作为指定分包工程，纳入承包人总承包管理范围……室内精装修工程。
2009年12月，原浙江东冠建设工程有限公司为甲方，原浙江博大园林建设有限公司为乙方，被告东润公司为丙方，三方签订《杭政储出（2004）71号地块5号楼1单元住宅及公共区域精装修工程施工合同》，约定：工程内容为杭政储出（2004）71号地块5#楼1单元住宅及公共区域精装修工程，承包形式为该工程作为丙方的指定分包工程，乙方接受甲方的总包管理及配合协调工作，由乙方对该工程进行部分包工、部分包材料、包质量、包工期、包安全及包验收；合同价款为3250201元。
2010年7月20日，原浙江博大园林建设有限公司为甲方，蒋永庆为乙方，双方签订协议书，约定甲方将杭政储出（2004）71号地块5#楼1单元住宅及公共区域精装修工程交由乙方承包施工；乙方必须履行和承包甲方与建设单位（业主）于2009年12月签订的建设工程施工合同中承包方应履行的全部义务及应承担的责任；乙方承包本项目所需的资金和产生的民事、安全、债务等一切风险和责任均由乙方承担和处理；严禁乙方进行转包、分包；在工程实施中，乙方自行负责工程所需的施工人员、设备、资金等人力、物力、财力的组织和筹备，以便工程顺利实施，满足业主、招标文件和甲方提出的目标、计划及工期要求；赵钢伟自愿为乙方履行本协议提供连带责任保证。原某赵钢伟作为乙方担保人在上述合同上签字。
原某赵钢伟持有涉案工程的经济洽商单、4月份进度计划表。原某赵钢伟持有原浙江博大园林建设有限公司2010年6月、11月纳税申报材料（浙江省外出经营活动税收管理证明、开具给原浙江东冠建设工程有限公司涉案工程建筑业统一发票、纳税申报表、已完工程进度表、工程价款结算账单）。原某赵钢伟持有石材购销合同、内墙涂料购销合同、灯具采购合同、厨房卫生间吊顶铝扣板产品销售合同，并采购材料。原浙江博大园林建设有限公司向有关主管部门申报进杭建筑业企业纳税申报管理时，将原某赵钢伟列为其驻杭机构负责人。
2010年11月19日，杭政储出（2004）71号地块5#楼经过竣工验收，结论为合格。经审定，杭政储出（2004）71号地块5#楼1单元装修工程审定价格为3501299元。
2012年9月1日，被告蒋永庆向原某出具还款协议：“关于天鸿君邑工程事宜，余款有我去收，经双方协商总计壹佰万元正，9月底前付给赵钢伟伍拾万元，余款年底前付清。余伍拾万元从10月1日起付利息月1.25万元”。
另查明，自2010年1月15日至2010年12月10日止，原浙江东冠建设工程有限公司支付原浙江博大园林建设有限公司、浙江博大环境建设有限公司2337672.50元；2012年1月20日，浙江富成建设集团有限公司支付原浙江博大环境建设有限公司220000元；2012年1月20日、2013年2月7日，东润公司支付原浙江博大环境建设有限公司合计563200元。自2009年12月30日至2010年11月26日，东润公司向原浙江东冠建设工程有限公司支付工程价款2564800元；2012年1月20日，东润公司支付原浙江博大环境建设有限公司涉案工程价款380000元，支付6号楼工程价款83200元；2013年2月7日，东润公司支付浙江富成建设集团有限公司10万元。
又查明，2010年12月2日，原浙江东冠建设工程有限公司企业名称变更为浙江富成建设集团有限公司。2010年9月10日，原浙江博大园林建设有限公司企业名称变更为浙江博大环境建设有限公司。2013年1月5日，原浙江博大环境建设有限公司企业名称变更为博大环境集团有限公司。
本院认为，东润公司作为业主，原浙江东冠建设工程有限公司为杭政储出（2004）71#地块商品房住宅及商业用房工程建设工程的总包人，并经东润公司指定由原浙江博大园林建设有限公司分包，各方为此签订相应施工合同。但是在合同履行过程中，原浙江博大园林建设有限公司将涉案工程交由蒋永庆施工，为此双方签订了协议书。根据上述协议书约定的内容，结合蒋永庆无施工资质的事实，本院认定原浙江博大园林建设有限公司与蒋永庆之间系非法转包关系，合同因此无效。原某赵钢伟提供了相关证据证实其持有涉案工程的施工资料，以及为实施该工程进行材料采购并签署相应合同，被告博大公司、东润公司否定其为实际施工人的，则应当提供涉案工程的材料采购等实际履行情况，现该二被告未能提供，本院对于原某赵钢伟的实际施工人的身份予以确认。原某赵钢伟与被告蒋永庆经结算，双方确认被告蒋永庆结欠原某赵钢伟工程款100万元，现原某起诉被告蒋永庆立即支付工程款，本院予以支持。依据还款协议的约定，被告蒋永庆应当支持相应债务的利息，原某请求被告蒋永庆支付逾期付款利息，相应计算方式，有约定依据，但是月息2.5%超出法律限定的范围，且超出实际损失的范围，被告方申请调整，本院予以准许；其他予以确认。
鉴于原某系原浙江博大园林建设有限公司与被告蒋永庆转包合同的担保人，原某赵钢伟明知该合同中约定被告蒋永庆不得再行转包、分包的事实，但是仍然从被告蒋永庆处承接涉案工程的施工。现被告蒋永庆未能偿付原某赵钢伟施工价款，原某赵钢伟既为债权人，又为被告蒋永庆向原浙江博大园林建设有限公司现博大公司提供担保，即为担保人，根据相关的法律规定以及减轻当事人的诉累，本院认为被告博大公司关于其不负有债务清偿的责任的抗辩成立，对于原某赵钢伟要求被告博大公司共同支付工程款的请求，本院不予支持。
关于东润公司的责任问题：东润公司系为涉案工程的业主，其向总包人、指定分包的承包人已支付工程价款3044800元。本院审查东润公司提供的付款凭证以及付款资料等，比对被告博大公司提供的实收工程款情况，本院认定被告东润公司已支付涉案工程款3044800元。原某关于被告东润公司上述工程款中含有其它涉案工程价款153846元，本院认为东润公司提供的付款凭证含有83200元在本案中并未计入涉案工程价款内，原某赵钢伟的该抗辩留待各方另案处理。涉案工程于2010年11月19日竣工验收合格，根据《杭政储出（2004）71号地块5号楼1单元住宅及公共区域精装修工程施工合同》的约定，竣工验收合格后东润公司支付至工程造价的92%，8%为质量保证金。保修期限为二年，工程造价为3501299元，上述付款条件均已符合，被告东润公司应当支付欠付工程款456499元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原某赵钢伟请求被告东润公司在欠付工程款范围内承担连带责任，本院予以支持。被告东润公司抗辩称质保期内，产生大量的维修费用，本案中未能提供充分的证据予以证实，本院无法核实维修是否发生以及第三方维修的履行情况，被告东润公司应承担举证不能的不利后果，对于上述抗辩本院不予采信。时效问题，本案被告东润公司最后付款时间为2013年2月7日，且无证据证实被告东润公司曾拒绝付款，原某赵钢伟的起诉时间为2014年10月10日，并未超出诉讼时效，本院对于被告东润公司的抗辩不予采信。原某超出本院确认部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告蒋永庆于本判决生效之日起十五日内支付原告赵钢伟工程款1000000元。
二、被告蒋永庆于本判决生效之日起十五日内支付原告赵钢伟逾期付款利息（具体计算方式：本金500000元，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率；本金500000元，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍，均自2012年10月1日起至实际付清之日止）。
三、被告杭州东润房地产开发有限公司在欠付工程款456499元的范围内对被告蒋永庆的上述判决义务承担连带责任。
四、驳回原告赵钢伟本案其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17076元，由被告蒋永庆负担。原告赵钢伟于本判决书生效之日起二十日内来本院退费；被告蒋永庆于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费及鉴定费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）
审 判 长 杨仙林
人民陪审员 谢建儿
人民陪审员 陆文伟
二〇一五年九月十八日
代书 记员 汤 舒