河南省济源中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫96刑终32号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔素佩，女，1969年11月2日出生于河南省济源市，汉族，大学文化，济源市第二人民医院医生，原济源市“99”药店负责人，住济源市。因涉嫌销售假药犯罪，于2013年4月21日被济源市公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕，2014年1月28日被济源市人民检察院取保候审，2015年6月11日被济源市人民法院取保候审。经济源市人民法院决定，于2016年11月11日被逮捕。
辩护人李国森，河南剑光律师事务所律师。
辩护人葛清林，河南涛声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）琚选卫，又名琚德杰，男，1966年11月28日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，济源市医药公司业务员，住济源市。因涉嫌销售假药犯罪，于2013年4月21日被济源市公安局刑事拘留，同年5月28日转取保候审，2013年8月28日被济源市人民检察院取保候审，2015年6月11日被济源市人民法院取保候审。经济源市人民法院决定，于2016年11月10日被逮捕。
辩护人牛艳艳，河南凌峰律师事务所律师。
原审被告人李金阳，又名李小科，男，1978年8月1日出生于河南省济源市，汉族，中专文化，济源市医药公司业务员，户籍所在地济源市，现住济源市。因涉嫌销售假药犯罪，于2013年4月21日被济源市公安局刑事拘留，同年5月3日释放，2013年5月30日被济源市公安局取保候审，2013年8月28日被济源市人民检察院取保候审，2015年6月11日被济源市人民法院取保候审。
原审被告人翟小玲，又名翟晓玲，女，1969年3月16日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，济源市医药公司员工，济源市“西大街”药店负责人，住济源市文昌中路华新西区。因涉嫌销售假药犯罪，于2014年1月15日被济源市公安局取保候审，同年1月21日被济源市人民检察院取保候审，2015年6月11日被济源市人民法院取保候审。
原审被告人常春枝，女，1968年3月7日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，济源市“百合”大药房及药房一分店负责人，住济源市。因涉嫌销售假药犯罪，于2014年1月15日被济源市公安局取保候审，同年1月21日被济源市人民检察院取保候审，2015年6月11日被济源市人民法院取保候审。
原审被告人崔敏杰，又名崔虎山，男，1962年12月13日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，济源市“回春堂”药店负责人，住济源市。因涉嫌销售假药犯罪，于2014年1月15日被济源市公安局取保候审，同年1月21日被济源市人民检察院取保候审，2015年6月11日被济源市人民法院取保候审。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人孔素佩、琚选卫、李金阳、翟小玲、常春枝、崔敏杰犯销售假药罪一案，于2016年11月14日作出（2015）济刑初字第175号刑事判决。孔素佩、琚选卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭履行职务，上诉人孔素佩及其辩护人李国森、葛清林、琚选卫及其辩护人牛艳艳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，2011年9月份至2013年6月份，龙美丽（已判刑）在其位于郑州市紫荆小区的租房处生产多个厂家、批号的假人血白蛋白，并将其生产的批号为201102006的假冒新乡华兰生物工程股份有限公司的“华兰”牌人血白蛋白销售给胡道胜（已判刑）。胡道胜将假人血白蛋白销售给郑州市的医疗诊所和张建设（已判刑）。张建设又将假人血白蛋白销售给刘学臣（已判刑）。刘学臣通过物流公司将假人血白蛋白销售给济源市“99”药店的被告人孔素佩。孔素佩一方面通过药店零售，另一方面大量批发给被告人琚选卫。琚选卫除自己直接零售外，还让被告人翟小玲、常春枝、崔敏杰在各自经营的药店代销。被告人李金阳从琚选卫处购进假人血白蛋白后直接销售给吴某。经查，孔素佩的销售金额约为260030元，琚选卫的销售金额约为222480元，李金阳的销售金额约为14400元，常春枝的销售金额约7770元，翟小玲的销售金额为2760元，崔敏杰的销售金额为1140元。经对涉案的假人血白蛋白抽样检验，未检出蛋白质含量。
另查明，《中华人民共和国药品管理法》规定，药品经营企业购进药品必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识，不符合规定要求的，不得购进；药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录；药品经营企业必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。同案人龙美丽、刘学臣等均未取得上述经营许可资格，且在销售涉案假人血白蛋白过程中未按照规定提供药品检验报告书、加盖有供货单位药品出库专用章的随货同行单（票）等相关手续。孔素佩等六被告人在购销涉案假人血白蛋白时亦未按照规定建立真实完整的购销记录。本案系患者家属在患者使用涉案的假人血白蛋白后，因未出现应有疗效而向相关部门报案。六被告人到案后如实供述了自己的主要罪行，其中，翟小玲、常春枝、崔敏杰系自动到案。
案发后，被告人李金阳赔付了购买人吴某并取得了谅解，并向公安机关上缴罚没款5800元。被告人孔素佩、琚选卫各向公安机关上缴罚没款20000元。济源市食品药品监督管理局决定对被告人翟小玲的济源市“西大街”药店、对被告人常春枝的济源市“百合”大药房、对被告人崔敏杰的济源市“回春堂”药店予以行政处罚，没收违法所得并处货值金额5倍罚款，翟小玲上缴罚没款6840元，常春枝上缴罚没款49035元，崔敏杰上缴罚没款6840元。
上述事实，六被告人在开庭审理过程中基本无异议，且有同案人龙美丽、刘学臣等人的供述，证人王某、吴某、郑某、李某证言，辨认笔录，扣押清单，相关物证照片，通话记录，银行交易明细，物流单，抽样记录，检验报告，举报材料，行政处罚决定书，河南省罚没收入统一票据，破案经过，到案证明，
户籍证明等证据证实。
济源市人民法院认为，被告人孔素佩、琚选卫、李金阳、翟小玲、常春枝、崔敏杰明知是假药仍予以销售，其中，孔素佩的销售金额约为260030元，琚选卫的销售金额约为222480元，孔素佩、琚选卫的行为同时构成销售假药罪和销售伪劣产品罪，依法应当依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚；李金阳的销售金额约为14400元，常春枝的销售金额为7770元，翟小玲的销售金额为2760元，崔敏杰的销售金额为1140元，李金阳、常春枝、翟小玲、崔敏杰的行为均已构成销售假药罪。被告人孔素佩、琚选卫、李金阳到案后如实供述了自己主要的犯罪事实，系坦白；被告人翟小玲、常春枝、崔敏杰自动到案并如实供述各自罪行，系自首，依法可以从轻处罚。李金阳赔付并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。李金阳、翟小玲、常春枝、崔敏杰确有悔罪表现，可以适用缓刑。各被告人在公安机关或卫生行政部门上缴的罚没款可以折抵相应罚金。结合本案的犯罪情节、社会危害程度及被告人在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十九条、第一百四十条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条之规定，判决：一、被告人孔素佩犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金16万元；二、被告人琚选卫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金13万元；三、被告人李金阳犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金2.58万元；四、被告人翟小玲犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金9000元；五、被告人常春枝犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1.5万元；六、被告人崔敏杰犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金8000元；七、禁止被告人李金阳、翟小玲、常春枝、崔敏杰在缓刑考验期限内从事药品经营活动。
孔素佩上诉称，其购买人血白蛋白时并不知道是假的，一审量刑较重，希望二审从轻处罚。
辩护人意见：1、孔素佩有立功情节；2、销售伪劣产品罪属于结果犯，对于从孔素佩药店查扣的10瓶人血白蛋白应当认定为犯罪未遂，依法应当从轻考虑；3、一审对孔素佩量刑较重，希望二审从轻处罚。
琚选卫上诉称，其向孔素佩购买人血白蛋白时不知道是假的，一审量刑过重，希望二审从轻处罚。
辩护人意见：1、案发后琚选卫没有卖出去的28瓶人血白蛋白应当认定为未遂；2、一审对琚选卫量刑过重。
检察机关出庭意见:一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审予以维持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于孔素佩的辩护人提出孔素佩有立功情节的意见，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条规定，“犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯的联络方式，藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不应当认定为协助司法机关抓捕同案犯”。关于孔素佩及琚选卫辩称购买白蛋白时，不知道是假的意见，经查，根据药品管理的相关规定，药品批发、零售企业购进药品，必须到有药品生产、经营资格的企业，必须验明税票、供货方销售出库单与实际购进药品的品种，数量等，孔素佩、琚选卫并未检验药品检验报告书、随货同行单等相关手续；其次，孔素佩和琚选卫也未按照规定对购进或销售的人血白蛋白进行登记，也没有按照规定对人血白蛋白的检验报告、销售凭证等进行保管，逃避药监部门处罚的意图明显；孔素佩、琚选卫作为从事药店经营或药品销售的人员，对于真假要本身就应当具备高于普通人的辨别能力。孔素佩、琚选卫应当知道购进或销售的人血白蛋白可能是假药仍然予以销售的行为，具有放任的主观故意。关于孔素佩、琚选卫的辩护人提出销售伪劣产品罪属于结果犯，未卖出的人血白蛋白应当认定未遂的意见，经查，销售伪劣产品罪，销售金额需达到五万元以上才构成犯罪。辩护人认为销售伪劣产品罪系结果犯，未销售出去的药品应当认定为未遂的意见，本院予以采纳。一审认定孔素佩的销售金额约为260030元、琚选卫的销售金额约为222480元中，孔素佩未销售出去的10瓶人血白蛋白的价值，琚选卫未销售出去的28瓶人血白蛋白的价值应当认定为未遂，依法应当比照既遂从轻处罚。
本院认为，孔素佩、琚选卫、李金阳、翟小玲、常春枝、崔敏杰明知是假药仍予以销售，其中，孔素佩、琚选卫的行为构成销售伪劣产品罪；李金阳、翟小玲、常春枝、崔敏杰的行为构成销售假药罪。一审判决书认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。孔素佩、琚选卫没有卖出的人血白蛋白应当认定为未遂，可以比照既遂从轻处罚。此项辩护人意见，本院予以采纳。孔素佩、琚选卫及辩护人的其他辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十九条、第一百四十条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2015）济刑初字第175号刑事判决书第一、二项对孔素佩、琚选卫的定罪部分及第三、四、五、六、七项；
二、撤销济源市人民法院（2015）济刑初字第175号刑事判决书第一、二项对孔素佩、琚选卫的量刑部分；
三、孔素佩犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金15万元，（已折抵2万元）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月11日起至2018年3月2日止。剩余罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、琚选卫犯销售伪劣产品罪，判决有期徒刑一年十个月，并处罚金12万元。（已折抵2万元）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月10日起至2018年8月1日止。剩余罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 强
代理审判员 都晓克
代理审判员 张莎莎
二〇一七年五月四日
书 记 员 李 方