山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1415号
上诉人（原审原告）：赵九茂，农民。
被上诉人（原审被告）：赵运家，农民。
上诉人赵九茂因委托合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2011）蓬潮民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵九茂与被上诉人赵运家到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2010年10月，被告与我协商，要我为其代收苹果，收完即付给我代收费。商定之后，我按被告要求进行收购。当月11日至25日，被告答应每天付给我代收费1000元。当月26日之后，被告答应每斤苹果付给我代收费0.15元。过程中，我为被告收购苹果约220000斤，被告应付给我代收费30500元，经多次追要，被告均以暂时无钱给付为由拖欠至今，要求判令被告付给代收费30500元。
原审被告辩称，我从未委托原告代收苹果，更没有与其商定每斤付其代收费0.15元。我和原告当时商定的实际情况是借用原告场地，原告来帮我收购苹果，我每天付给原告工钱100元。原告帮我收购苹果共计17天，我应付原告工钱1700元，不应付原告要求的代收费30500元。
原审法院审理查明，原、被告是同村本家叔侄关系，原告有一处水泥场地，可以用于堆放瓜果。2010年9月末，被告朋友王广胜联系被告为其代收苹果，每斤付给被告代收费0.14元。同年10月初，被告找到原告双方协商借用其场地收购苹果。原告主张其与被告约定原告每收一斤苹果，被告给付原告0.15元代收费，其从2009年10月6日开始至2009年10月10日，原告收苹果到被告处拿钱再付给卖苹果的果农。期间共收购苹果大约110000斤，被告应给付代收费16500元。因王广胜给付收苹果款不足，其又与被告约定每天被告给付原告工钱1000元。2009年10月11日至2009年10月25日，被告应给付原告工钱14000元。原告提供证人生炳玉证实2009年10月卖苹果给原告时，听原告讲被告一斤苹果给原告0.15元；证人朱永冰证实2010年10月10几号，其卖了20000斤苹果，开始是被告妻子收的苹果付的款，后来原告付了一部分苹果款，被告付了大部分苹果款；证人郭家政证实曾经和原告一起到被告家要过款，但证人未进家，具体原、被告之间怎么讲的没听见。被告主张只是借用原告场地收购苹果，双方当时约定原告帮被告收苹果，被告给原告工钱，一天付给原告100元。2009年10月6日至10日，被告付给原告收果农苹果款103000元。2009年10月12日，被告退回1720元。原告帮被告收购苹果日期自2009年10月6日起至10月23日止合计17天，应给付原告工钱1700元。因原、被告意见分歧较大，本案调解不成。
上述事实有原、被告陈述、记账明细、证人证言等证据证明。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证加以证实，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张2009年10月初与被告约定为被告代收苹果，每斤被告付给原告代收费0.15元，后双方又约定每天被告给付原告工钱1000元，被告应给付原告代收费16500元及工钱14000元，原告应提供充分证据证实其主张。原告提供证人生炳玉曾是原告的姐夫，离婚后仍与原告之姐共同生活，故应认定与原告仍有一定的利害关系，且其只是听原告讲过，其证言不能采信也未能证实原、被告之间约定每斤苹果被告付给原告代收费0.15元；证人朱永冰陈述其卖苹果时，在场听见被告对原告讲每斤给0.15元等只言片语，但并不知道原、被告如何协商付给原告报酬的完整内容。且其证实2009年10月10几号后卖苹果，先是被告之妻付款，后原、被告又付款的事实，与原告主张2011年10月11号后其不付款给果农，只是每天挣1000元工钱的事实相互矛盾，原审法院对其证言也不宜采信；证人郭家政只证明原告为收购苹果的事情去被告家要过钱，而不知道原告要的是什么钱及多少钱，其未能证实原告主张原、被告之间关于收购苹果给付代收费及每天工钱1000元的事实。综上所述，原告未能提供充分证据证实其主张，原审法院对原告的诉讼请求不予支持。被告认可应付原告工钱1700元，对其主张原审法院予以采信。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条及民事法律之有关规定，判决：被告赵运家付给原告赵九茂收购苹果工钱1700元，限于判决生效后3日内付清。驳回原告要求被告付给苹果代收费及工钱合计30500元的诉讼请求。如果被告未按判决规定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，被告负担50元、原告负担550元。
宣判后，赵九茂不服，向本院提起上诉称，一、原审程序违法。本案未经法定质证、辩论程序就下达判决书违法，该案原是刘士光法官主审，后法院人员调动，由刘进军主审，上诉人找到刘进军法官，他叫人搜集证据，上诉人搜集了二十多份，但刘进军却没有质证，也没有开过一次庭。二、一审法院查明事实不清，认定事实不对。事实是上诉人为被上诉人代收苹果，事实清楚，双方之间基于远房亲属关系，没有签订书面协议，口头约定，每收一斤苹果付给我收代费0.15元，后因老板关系降至每斤0.14元，共收5天，约11万多斤，后被上诉人协商，每天付给我代收费1000元，共收十四天，这些事实由雇佣收苹果的工人证实。三、被上诉人说雇佣与常理不符。1、上诉人常年在其承包的场地收苹果，说是雇佣上诉人夫妇二人，一天仅付给100元工钱，这符合常理吗？那租用的场地费用是多少，尤其是黄金季节，上诉人还应收取场地租赁费用（上诉人每年向村委会交承包金3389元）。2、上诉人代收苹果的费用由上诉人支付的包括雇工的工钱、饭费，又支付部分果农的果款，若是雇佣，这些费用为什么由上诉人承担？在主审刘士光开庭时，我曾举证为被上诉人代收苹果的数量，该①本均有被上诉人的签字，我提交时，刘士光叫我以后再交，不知什么原因，以后再没有找着。
被上诉人辩称，我是给别人代收苹果，别人给我一斤0.15元代收费，0.15元包括车钱和雇工人的钱，上诉人上诉要求雇工人和车钱要我承担，而且每斤给他0.15元，这是不可能的，我没说过这样的话。上诉人讲我一天给他1000元，我根本就没有说过这样的话。我是占用上诉人的场地，但我没用上诉人的房屋，只是在水泥场地的一角上收苹果，他一年上交多少钱与我没有关系。
二审庭审中，上诉人申请郭善洁、郭爱玲、孙德福三人到庭作证，三人证实是听被上诉人说过收一斤苹果给上诉人0.14元的提成。经质证，上诉人对证人所述每收一斤苹果有0.14元的提成没有异议，被上诉人对证人证言不认可，称从未说过每收一斤苹果付0.14元提成的话。经本院询问上诉人向原审法院提交什么证据而原审法院未予以质证，上诉人称“我交的证据是我收苹果，果农签的字来证实我收了多少斤苹果，就应该按照最低0.14元乘总数来计算被上诉人应该分给我多少钱”。
被上诉人在原审向法院提交四个帐本，被上诉人称“收苹果一共记了17个帐本，现在我只看见这四个帐本，剩下的帐本我没看见，提供这四个帐本想证实上诉人把我的苹果款贪污了，帐都算不出来，怎么给他钱”。上诉人则称“是21个帐本，我全都给了被上诉人，被上诉人拿这四本帐想证实什么问题我不清楚”。
本院另查明，原审法院在审理过程中，适用普通程序，合议庭进行过两次庭审。刘振军不是本案合议庭成员。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案当事人的争执焦点是：1、原审程序是否违法；2、被上诉人应该付给上诉人多少钱。
1、关于本案程序是否违法。上诉人称刘进军对证据没有质证，也没有开过一次庭。对此本院认为，原审经过合议庭的两次庭审，已查明本案事实，并依法做出判决，刘进军不是本案合议庭成员，上诉人以刘进军未对证据进行质证、未开庭为由主张原审程序违法，对此主张本院不予支持。
2、被上诉人应该付给上诉人多少钱。上诉人主张，从2009年10月11日至2009年10月25日，每天1000元的工钱，被上诉人应付工钱14000元；共为被上诉人收了208551斤苹果，按0.14元计算，被上诉人应该支付给我提成款。为此，上诉人在二审中申请三位证人作证，三位证人均证明是听到被上诉人讲过收一斤苹果给上诉人0.14元提成，而被上诉人对此予以否认，被上诉人主张是借用上诉人的场地，上诉人帮助收购苹果，被上诉人每天付给上诉人工钱100元。本院对此认为，上诉人与被上诉人未形成书面协议，对双方的法律关系及权利义务未做任何书面约定，双方各执一词，以致形成本案诉讼。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张的每天1000元的工钱及每收一斤0.14元的提成，无论在原审还是二审，均提供了证人证言，而这些证人证实的又均是从上诉人或是被上诉人处听说过的，而被上诉人对此予以否认，故本院认为上诉人所提供的证据，不足以证明其事实主张，对上诉人的诉讼请求不予支持。但在原审中，被上诉人认可应付上诉人工钱1700元，故本院认定被上诉人尚欠上诉人1700元，被上诉人应予偿付。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人赵九茂负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年十月二十五日
书记员 王 琪