宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终870号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司平凉中心支公司。住所地：甘肃省平凉市崆峒区建设局*楼。
负责人：邹会军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：徐某某，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：兰某某，男，生于1959年1月21日，回族，农民，高中文化，住甘肃省平凉市。
委托诉讼代理人：杨某某，宁夏杨某某律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司平凉中心支公司（以下简称平安保险平凉中心支公司）因与被上诉人兰某某财产保险合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初1040号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理，上诉人平安保险平凉中心支公司的委托诉讼代理人徐某某，被上诉人兰正虎及其委托诉讼代理人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平安保险平凉中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回兰某某的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由兰某某承担。事实与理由：1.一审法院对本案无管辖权；2.一审法院认定事实错误。本案事故发生时，涉案车辆未在平安保险平凉中心支公司投保任何保险，公司业务员未要求兰某某交纳保险费，只是告知兰某某去大厅办理续保，因此，事故发生时保险合同不成立，也未生效，一审认定事实不清。3.一审判决证据不足。一审法院仅依据涉案车辆事故前在平安保险平凉中心支公司处投保及公司业务员与兰某某的通话认定保险合同成立，再无任何依据的情况下判决平安保险平凉中心支公司承担赔偿责任证据不足。
兰正虎针对平安保险平凉中心支公司的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.根据民诉法解释第二十一条规定，因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的是运输工具，可以由保险事故发生地人民法院管辖，鉴于事故发生在海原县史店乡境内，海原法院对本案具有管辖权。2.被保险车辆自登记以来，2010年7月26日、2011年7月27、2012年7月23、2013年7月29日连续四年都是在平安保险平凉中心支公司处投保的，均是通过业务员穆娟先同意续保后交保险费，比如2013年度的保险，保险单生成的时间是2013年7月29日17时06分，兰某某通过网银交付保险费的时间是7月30日07时43分，由此充分证明双方之间先成立保险合同后交保险费的事实。2014年7月29日，保险届满前，兰某某与穆娟通过电话，再次确认续保。7月30日事故发生后，兰某某与穆娟再次确认车辆已经续保的事实。2014年7月30日，兰某某通过网银交付了保险费，上述事实有一审法院调取的保险单抄件，穆娟的询问笔录以及兰某某提交的网银交易信息足以证实，尤其是穆娟的询问笔录充分证实双方之间先成立续保合同的事实。事故发生后因保险公司不及时定损，兰某某才得知保险公司将2014年度的续保时间修改为2014年的8月1日至2015年7月31日，很明显，保险公司在得知保险车辆发生事故后故意将保险单的生成时间修改为7月31日，保险公司在故意回避7月30日事故发生日，但根据保险法第13、14条规定，保险合同系诺成性合同，双方达成一致，合同即告成立并生效，出具保险单的时间和交纳保险费的时间均属履行义务的问题，并不影响合同的成立与生效。3.一审法院先后到兰州，郑州调取保险车辆历年的投保单，保险单，发票，交易清单等资料，以证明双方续保交易惯例的事实，但因平安保险平凉中心支公司拒不提交相关档案信息未果，平安保险平凉中心支公司应当承担举证不能的法律后果。
兰某某一审诉讼请求：平安保险平凉中心支公司赔偿兰某某以下损失：兰某某赔偿给马占兵的损失70339.32元、案件受理费524元、执行费955元；兰某某赔偿给张建宁的损失62530.90元、案件受理费290元、执行费838元；兰某某赔偿给对方×××号车辆损失46800元、案件受理费250元；赔偿兰某某车辆修理费157427.90元，以上共计339955.12元。
一审法院审理查明：2010年7月26日，兰某某为自己购买的×××号小型越野车，在平安保险平凉中心支公司处投保交强险、商业险，保险期间为1年。此后，每年7月续保至2014年7月29日，每次均由兰某某汇款至平安保险平凉中心支公司职工账户，由公司职工办理续保手续。在该车保险届满前一周，平安保险平凉中心支公司职工穆娟向兰某某打电话通知，声称该车辆保险到期，要求到公司办理续保手续，兰某某同意继续在该公司办理车辆续保，但没有到该公司办理交费。到2014年7月28日，穆娟再次向兰某某打电话，询问是否为该车办理续保手续，兰某某答应继续在该公司为该车办理续保手续，要求先办理续保手续，后支付保费。2014年7月30日，兰某某驾驶×××号轿车沿S202线由东向西行驶，当行驶至海原县史店乡史店村路段时，与相对方行驶的由江海洋驾驶的×××号普通客车相撞，造成乘车人马占兵、张建宁受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，兰某某及时报案，并向平安保险平凉中心支公司职工询问保险事宜，该职工声称保险事宜办妥，要求兰某某交付保险费，兰某某按照平安保险平凉中心支公司职工的要求，向平安保险平凉中心支公司于2014年7月31日交纳了保费，该公司向兰某某出具了保单，书明该合同生效期间从2014年8月1日至2015年7月31日，并向兰某某交付了保险单。该事故经当地交警认定，兰某某承担事故的主要责任、江海洋负事故的次要责任。2015年1月12日，乘车人马占兵向海原县人民法院起诉，海原县人民法院于2015年8月7日依法作出（2015）海民初字第254号判决书，确定由兰某某赔偿马占兵各项损失70339.32元，诉讼费524元。2015年9月，马占兵向人民法院申请执行，兰某某支付了该部分费用，并缴纳执行费955元。2015年4月3日，乘车人张建宁向海原县人民法院起诉，海原县人民法院于2015年8月7日依法作出（2015）海民初字第286号判决书，确定兰某某赔偿张建宁各项损失62530.90元，负担诉讼费290元。2015年9月，张建宁向人民法院申请执行，兰某某支付了上述各项费用，支付执行费882元。2016年1月4日，兰某某向海原县人民法院提起诉讼，要求江海洋驾驶的车辆所有人宁夏电力建设工程公司和投保公司赔偿兰某某的各项损失7万余元，宁夏电力建设工程公司提起反诉，本院合并进行了审理。2016年3月12日，经海原县人民法院调解，依法作出（2016）宁0522民初14号调解书，确认兰某某自己承担×××号车辆损失157427.90元，承担对方车辆损失46800元，案件受理费250元。后兰某某及时向平安保险平凉支公司申请理赔，但平安保险平凉中心支公司拒绝理赔，兰某某诉至法院。
一审法院认为：本案双方争议的主要焦点为合同成立的时间，按照合同法第二十五条的规定，”承诺生效时合同成立”、保险法第十三条”投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限”。第十四条”保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”由于保险合同为诺成性合同，当事人之间只要达成保险合意，保险合同就即时成立。平安保险平凉中心支公司为了获得大量保险业务，通过电话等方式联系保险业务，并没有违背公司的规定。从2010年7月开始，兰某某一直在平安保险平凉中心支公司处投保，且从2011年开始均通过电话与平安保险平凉中心支公司员工办理保险续保事宜。到2014年7月，兰某某车辆保险届满前，平安保险平凉中心支公司职工打电话询问兰某某是否继续在该公司办理续保手续，兰某某同意后，到2014年7月28日，平安保险平凉中心支公司职工再次电话询问保险事宜，兰某某同意继续承保，该合同已经成立。平安保险平凉中心支公司的职工在向兰某某询问保险事宜时，履行的是职务行为，该职务行为是经保险公司授权的；只要投保人同意投保，并对保险的险种等达成共识，保险合同就成立，同时在事故发生后，兰某某向平安保险平凉中心支公司交纳保费，进一步说明，兰某某同意在平安保险平凉中心支公司处投保，因此，合同成立的时间应该为兰某某和保险公司职工电话达成合意的时间，并不是平安保险平凉中心支公司出具保险单的时间，予以确认；其次，本案合同生效的时间是双方争议的第二个焦点，按照合同法第四十四条”依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、第四十五条”当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”、第四十六条”当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”之规定，兰某某认为，合同生效的时间为双方约定续保的时间即为2014年7月30日零时开始；平安保险平凉中心支公司认为合同生效的期间为保险单约定的时间即2014年8月1日零时；由于双方签订的保险合同不属于登记、批准才生效的合同，只能是约定生效的合同，双方口头达成续保协议后，可以约定合同生效期间，当事人约定的条件成就后，合同生效，如果当事人没有约定合同生效期间，合同成立的时间就是合同生效的期间。保险合同的成立和生效，由投保单、保险单、保险条款和特别约定等组成，该部分原始档案均由平安保险平凉中心支公司持有并保管，在两次庭审中，法院要求平安保险平凉中心支公司提供双方签订的保险单、投保单、发票等，平安保险平凉中心支公司一直不予提供。在兰某某申请法院调取该部分证据时，平安保险平凉中心支公司不提供投保档案信息，保管该公司档案的郑州银雁金融服务有限公司也因不知道归档的档案号，无法查询，导致该部分档案无法调取，特别是投保单，是双方约定合同内容和签订保险合同的主要证据，有兰某某在投保单上的签字，而投保单上有没有兰某某的签字，是合同成立并生效的关键。投保单只有平安保险平凉中心支公司持有，作为持有投保单的保险公司，拒不提供投保单，经兰某某申请法院调取，平安保险平凉中心支公司不予配合，由此导致举证不能的后果，由平安保险平凉中心支公司承担。双方合同成立的时间和生效的时间，只能依据合同法的相关规定确定，本案双方均没有提供证据证明约定了合同生效时间，该保险合同生效时间应该为合同成立的时间。平安保险平凉中心支公司虽然提供了保险单，但是保险单兰某某并没有签字确认，且保险单述明合同生效的期间为2014年8月1日，只是平安保险平凉中心支公司单方面的意思。作为投保人的兰某某，在平安保险平凉中心支公司职工打电话告知是否同意续保时，兰某某同意后，保险合同成立并生效，合同生效的期间应该为2014年7月30日0时，平安保险平凉中心支公司辩称理由不能成立，不予支持；合同成立并生效后，双方均应按照合同约定各自履行自己的义务，事故发生在保险期间，属保险责任事故，平安保险平凉中心支公司应承担兰某某由此事故而造成的各项损失，兰某某主ＸＸ安保险平凉中心支公司赔偿向马占兵赔偿的70339.32元、张建宁赔偿的62530.90元、第三者车辆损失46800元、以及本车损失157427.90元，属人民法院判决确认的，平安保险平凉中心支公司对此没有异议，予以支持；兰某某主ＸＸ安保险平凉中心支公司赔偿诉讼费、执行费，因该部分损失系因兰某某没有及时向赔偿权利人支付，导致赔偿权利人起诉而支付的费用，应由兰某某自己承担，不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十六条、第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：1.平安保险平凉中心支公司于判决生效后十日内在赔偿兰某某车辆损失157427.90元、赔偿兰某某赔偿给马占兵的损失70339.32元、张建宁的损失62530.90元、宁夏电力建设工程公司车辆损失46800元，共计337098.12元；2.驳回兰某某其他诉讼请求。案件受理费6400元，由平安保险平凉中心支公司负担6300元，兰某某负担100元。
二审期间，兰某某针对双方争议的焦点问题，出示以下证据证明其主张：证据一、2013年度保险单抄件2张，兰某某银行卡交易信息3张，证明：2013年度投保确认时间为2013年7月29日17时06分，而交纳保费的时间为2013年7月30日07时43分29秒，双方存在先续保后交费的惯例；证据二、兰某某银行卡交易信息2张，业务凭证1张，证明：2014年度的保险费兰某某于2014年7月31日17时16分33秒交费，延续先续保后交费的惯例。
平安保险平凉中心支公司针对兰某某提供的证据质证认为：对证据真实性没有异议，但银行卡明细无法反映款项支付给谁，是否与保险有关联性。从兰某某的陈述推定应该是由兰某某朋友的女儿穆娟垫付了此笔资金，因此兰某某与该垫付人员形成借贷关系或者代理关系，保险公司是以保费实际入账出具保险单，按照兰某某所陈述历年都是由他人垫付，而该款项并不是由保险公司垫付，兰某某之后支付款项的行为只是偿还垫付款项，并非是交纳保费。
本院对于兰某某提供的证据认证如下：兰某某提供的证据一来源合法、内容真实，但因对账单中无相对方的账号信息，无法确认收款方的身份，无法证明其与平安保险平凉中心支公司之间存在先成立合同后付款的事实，对其证明效力不予确认；证据二仅能证明兰某某于2014年7月31日支出了20923元的车险费用，不能实现兰某某的证明目的，对其证明效力不予确认。
依据各方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审除对一审查明的”事故发生后，兰某某及时报案，并向平安保险平凉中心支公司职工询问保险事宜，该职工声称保险事宜办妥，要求兰某某交付保险费”的事实不能确认外，确认一审查明的其他事实。
本院认为，对于平安保险平凉中心支公司提出海原县人民法院对本案无管辖权的上诉意见，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十一条”因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖”之规定，本案事故发生在海原县境内，海原县人民法院对于本案具有管辖权，平安保险平凉中心支公司的该条上诉理由不能成立，不予支持。
对于平安保险平凉中心支公司提出本案事故发生时，保险合同未成立生效的上诉意见，《中华人民共和国保险法》第十三条规定：”投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证”。本案中，兰某某提供的证据仅能证明保险公司工作人员穆娟在涉案车辆保险到期前，电话通知兰某某去保险公司业务大厅办理续保手续，不能证明穆娟与兰某某就涉案车辆续保问题达成一致意见，因此，穆娟向兰某某电话通知的行为应认定要约邀请行为，兰某某同意在平安保险平凉中心支公司处续保并向保险公司就具体投保事项提出保险要求的行为视为要约行为，兰某某虽提出其同意在平安保险平凉中心支公司处为涉案车辆投保交强险和商业全险，但其提供的证据不足以证实其在事故发生前就以上事项明确向平安保险平凉中心支公司提出申请且平安保险平凉中心公司同意承保，因此，本案事故发生时，兰某某与平安保险平凉中心支公司之间的保险合同并不成立。
对于兰某某辩称双方存在先成立合同后交付保险费的惯例，本案兰某某后交费的行为符合双方交易习惯的辩解意见，兰某某提供的证据不足以证实其与保险公司工作人员穆娟就续保问题协商一致，双方通话内容不能证明双方已形成保险合同法律关系，因此，兰某某辩称本案符合双方先成立合同后交费交易惯例的上诉理由不能成立。
综上，平安保险平凉中心支公司的部分上诉理由成立，应予支持；一审认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初1040号民事判决；
二、驳回兰某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各6400元，均由兰某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞花
审 判 员 董 瑶
代理审判员 王 军
二〇一六年十二月七日
书 记 员 于 鑫