山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民再76号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）:孙俊珍。
委托代理人：孙秀晔。
委托代理人：ＸＸ，山东汇融律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘付一。
委托代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。
委托代理人：吴俊洁，山东正洋律师事务所律师。
申诉人孙俊珍因与被申诉人刘付一合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）青民二商终字第77号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监（2015）37000000302号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院作出（2016）鲁民抗58号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员刘坤出庭。申诉人孙俊珍及其委托代理人ＸＸ、孙秀晔，被申诉人刘付一及其委托代理人殷海、吴俊洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为，孙俊珍和刘付一并没有完成账目及库存物品的交接，孙俊珍有权在完成交接之前不向刘付一支付剩余分伙款10万元。终审判决认定孙俊珍应当向刘付一支付剩余分伙款10万元，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
孙俊珍称，其同意抗诉机关的意见，本案已经查明不存在双方签字认可的账目明细表，合伙协议无法成立并履行。双方也没有对合伙企业的物资进行清点和交接，二审认定事实错误。请求撤销二审判决，驳回被申诉人的诉讼请求。
刘付一辩称，双方物资已经交接完毕，是孙俊珍迟延履行物资接收的义务。本案双方合伙体的会计是孙俊珍的舅子孙进荣，所有的会计账簿均在孙进荣和孙俊珍的实际控制下，在分伙协议签订后，孙俊珍也按照合伙的应收款去要过款，孙俊珍已经实际接管合伙企业并对外单独主张权利。二审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
刘付一向一审法院起诉请求：判令孙俊珍偿付刘付一退伙款10万元及违约金2万元，并由孙俊珍承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年12月刘付一、孙俊珍签订合伙协议，合伙经营福一电镀厂。2012年8月27日刘付一（乙方）与孙俊珍（甲方）签订分伙协议一份。协议约定：一、自二O一二年八月二十七日起，福一电镀厂暂时歇业，双方封存应付款及应收款账目，并清点库存物品进行交接，账目及库存物品的数量见双方签字认可的清单，办理交接后，视为应收款及应付款全部由甲方接收并处理，库存物品亦归甲方所有，与乙方再无任何关系，之后，乙方不得干涉，若乙方干涉造成损失由乙方全部承担。二、甲方付给乙方人民币叁拾万元作为乙方退出合伙的一次性买断款，二O一二年八月二十七日付贰拾万元，余款壹拾万元于二O一二年十二月三十日之前全部付清，逾期不付，甲方再承担违约金及损失壹拾万元。七、应收款项及应付款明细表和库存明细表是本协议的组成部分。协议签订当日，孙俊珍按协议通过银行汇款支付给刘付一前期款项20万元。
一审庭审中，刘付一提交证据一分伙协议书一份，证明协议第二款约定，余款10万元应于2012年12月30日前付清，孙俊珍至今未付，且约定孙俊珍应该承担的违约金。提交证据二催告函一份，证实刘付一于2013年4月18日通过EMS将函告已邮寄孙俊珍，且孙俊珍已接收，刘付一已正式履行了协议当中所签订的交接清单的物品。孙俊珍对证据的真实性无异议。但是认为分伙协议明确规定账目及库存的数量见双方签字，而至今双方对有关账目及库存并未达成一致，双方没有交接。另外，催告函中，刘付一催告孙俊珍将“废品物资旧地板、排气筒等”物品拉走，与当时签订分伙协议时，应交付的物品不符。孙俊珍提交证据一协议书一份，证明双方在经营管理事项上做出了约定。提交证据二福一电镀厂明细表一份，证明分伙协议时，刘付一承诺将明细表中的机器设备交与孙俊珍，但是至今未付。提交证据三2010年10月份至2011年5月份期间青岛优娜工艺品有限公司的对账单一份及合伙账目中记载的事项，欲证明刘付一在经营管理期间部分账目没下账。提交证据四在分伙协议时刘付一提供的应收账款明细，有些款项没有收回。以上证据欲证明刘付一在订立分伙协议时隐瞒事实，致孙俊珍产生重大误解，才导致孙俊珍与其签订分伙协议。另外孙俊珍指出2012年8月27日分伙当天，刘付一聘请的律师起草的交接清单，系刘付一当时给孙俊珍的，证明当时应该办理交接手续而未办理。刘付一对此解释称，因当时律师拿着交接清单去的时候，刘付一、孙俊珍双方已经办理了交接，无需再在交接清单上签字，且孙俊珍至今都在经营该厂，并将其改名为鑫盛源工艺品加工厂。另外孙俊珍为证实其诉讼请求，要求证人赵某出庭，证人赵某证明分伙明细表签订后，物资没有拉走。
一审庭审中孙俊珍主张在履行分伙协议过程中，双方对账目明细、物资存在争议，且刘付一隐瞒重要事实。协议签订时，孙俊珍存在重大误解，而协议又约定不清，不能达成一致，2012年8月27日双方签订的分伙协议无效。庭审中孙俊珍提出反诉请求，要求撤销双方之间签订的分伙协议，但未在规定时间内缴纳费用，一审法院未予审理。
一审法院认为，本案争议的焦点是2012年8月27日刘付一、孙俊珍双方签订的分伙协议的效力。2012年8月27日双方签订的分伙协议明确约定，应收款及应付款明细和库存明细是分伙协议的组成部分。但分伙协议签订后，双方没有签订应收款、应付款明细和库存明细。争议发生后，双方又未达成一致协议。因此，2012年8月27日双方签订的分伙协议的主要事项双方未达成一致协议，该协议应为无效协议。刘付一依据无效协议要求孙俊珍给付退伙一次性买断款及违约金没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回刘付一的诉讼请求。案件受理费2700元，由刘付一承担。
刘付一上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。
二审审理过程中，上诉人提交福一加工厂所有应收、应付帐款明细，上诉人主张一审时是被上诉人提交的该组证据，原审卷宗庭审笔录第6页中有体现和质证，但卷宗中无该证据。该组证据证明双方在当时建厂的投资数额，说明2012年8月27日，双方分伙协议在签订后，被上诉人按照该应收帐款的记载，向有关的工厂收取加工费，证明被上诉人已经接管该福一加工厂。被上诉人质证称，一审时被上诉人确实提交过该组证据，但对证明事项不认可。帐目清单必须经被上诉人确认签字后才能交接，分伙协议写的很清楚，应先交接，交接之前由被上诉人控制企业，但双方的关键点在于双方对交接清单发生分歧，达不成一致，导致分伙协议无法履行。本院认为，被上诉人认可该组证据系其一审时提交的，本院予以采信。经核对，该组证据中除了《（未入账）应付款明细（3）（其他应付）》原审卷宗已入卷之外，其他四份明细表原审未入卷。
上诉人提交结算表、明细表、转账回单各一份，拟证明2012年8月27日之后，被上诉人已经实际接管厂，按应收帐款的记载事项索要款项。由孙俊珍在双方分伙后，将福一更名为鑫盛源电镀有限公司对外追索债务，索要应收帐款的款项，证据来源于鑫三立厂。被上诉人质证称，企业是上诉人与别人合伙的企业，在清点帐目过程中，被上诉人履行的行为是代表合伙实体去做的，不能证明是被上诉人独立经营的企业。本院认为，被上诉人未否认证据的真实性，对上诉人提交的结算表、明细表、转账回单本院予以确认。
一审庭审过程中，被上诉人申请证人赵某出庭作证，被上诉人对证人发问：“明细单中为何有你的签字。”证人答：“当时刘付一和孙俊珍分伙时，叫我和刘付一、孙进荣一起去清点，清点完毕后，我在上面签了字，这些物资谁干归谁。”上诉人对证人发问：“当时清点物资的时候是谁让你去的。”证人答：“孙俊珍。”上诉人问：“你当时在原、被告合伙的厂子里任什么职务。”证人答：“电工。”上诉人问：“当时原、被告合伙的厂子现在是谁在经营。”证人答：“孙俊珍。”
一审庭审过程中，法官问：“被告，分伙的厂子你方是否在继续经营。”被上诉人回答：“为了避免损失扩大，虽然当时没有进行交接，但被告还是在维持着运转，不是在单独经营。”法官问：“被告，与原告合伙经营期间的账目都是谁管理。”被上诉人回答：“会计是被告的舅子，但法人是刘付一。”
二审经审理查明，2009年12月1日，上诉人与被上诉人签订《协议书》，共同投资租赁上诉人的厂房及办公室，经营福一工艺品厂。2012年8月27日，双方达成《分伙协议》，约定如下：一、自二O一二年八月二十七日起，福一电镀厂暂时歇业，双方封存应付款及应收款账目，并清点库存物品进行交接，账目及库存物品的数量见双方签字认可的清单，办理交接后，视为应收款及应付款全部由甲方接收并处理，库存物品亦归甲方所有，与乙方再无任何关系，之后，乙方不得干涉，若乙方干涉造成损失由乙方全部承担。二、甲方付给乙方人民币叁拾万元作为乙方退出合伙的一次性买断款，二O一二年八月二十七日付贰拾万元，余款壹拾万元于二O一二年十二月三十日之前全部付清，逾期不付，甲方再承担违约金及损失壹拾万元。三、甲方于二0一二年八月二十七日开始对企业进行独立经营，自负盈亏所有经营活动与乙方无关，乙方也不承担任何法律责任。四、甲方签订本协议后，将对企业重新办理工商登记，原胶州市福一工艺品加工厂的名称不再使用。五、若甲方未能及时付清外欠款导致乙方承担连带清偿责任，甲方应对给乙方造成的损失进行赔偿，并承担由此产生的诉讼费，律师代理费等相关费用。六、二0一二年七月份之前的应收款在回收过程中发生争议，乙方应积极协助甲方解决。七、应收款项及应付款明细表和库存明细表是本协议的组成部分。八、本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决，并签订补充协议。九、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，于双方签字捺印后生效。
协议签订当日，孙俊珍按协议通过银行汇款支付给刘付一20万元。
分伙时，双方组织人员对福一加工厂的物资进行了清点，并由被上诉人方证人赵某在明细表上签字。分伙后，被上诉人继续经营双方合伙投资的原福一加工厂。
二审法院认为，本案争议的焦点问题是双方达成的《分伙协议》的效力问题。被上诉人主张上诉人严重违约在先，双方已实际解除了《分伙协议》，在达成《分伙协议》时，上诉人隐瞒重要事实，导致被上诉人重大误解签订该协议，应予撤销。
首先，被上诉人关于在《分伙协议》签订时，上诉人隐瞒重要事实导致被上诉人重大误解的主张没有提供证据予以证实。其次，被上诉人一审提交了合伙企业2012年8月26日的应收款、应付款明细表，证明在《分伙协议》签订前，双方对合伙企业的账目已经进行了结算。再次，被上诉人方的证人赵某作证称，在《分伙协议》签订时，被上诉人找了证人赵某等人去清点物资，物资谁干归谁，双方原来合伙的厂子是被上诉人在经营。最后，从上诉人二审提交的结算表、明细表、转账回单等证据可以看出，在2012年9月双方分伙之后，是被上诉人在处理双方原合伙企业有关事务。综合分析以上证据可得出如下事实，双方签订《分伙协议》时已经对合伙企业的应收应付款项进行了结算，亦对合伙企业的物资进行了清点。《分伙协议》签订后，被上诉人支付了部分一次性买断款并已实际继续经营原合伙企业，清点的物资留在原合伙企业内由被上诉人继续经营使用。故本院认为，本案所涉《分伙协议》系双方当事人的真实意思表示，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，合法有效，应受法律保护。并且，在《分伙协议》签订后，被上诉人已经按照约定支付了部分一次性买断款，且实际接手继续经营原合伙企业。虽然双方没有签订书面物资交接手续，但在物资已清点完毕存放在原合伙企业，被上诉人作为实际控制人接手继续经营原合伙企业，在被上诉人未能提供相反证据证明清点物资被上诉人占有的情况下，应认定清点物资已实际由被上诉人取得。被上诉人应按照《分伙协议》的约定支付余款10万元。
被上诉人在答辩时还主张，上诉人误解了合同无效是因必备条款不具备的无效还是违反国家规定法律而产生的无效。本院认为，首先，必备条款不具备可能导致合同未生效，但不是导致合同无效的要件。其次，《分伙协议》第九条约定，“本协议一式两份，甲乙双方各执一份，于双方签字捺印后生效。”换言之，《分伙协议》中对于合同生效条件已做出了明确约定，双方已在《分伙协议》中签字捺印，《分伙协议》已生效且已部分履行。被上诉人的该答辩主张无论在法律适用方面，还是在事实认定方面均不能成立。
关于上诉人主张的2万元违约金是否应当支付的问题。《分伙协议》第二条约定“逾期不付，甲方再承担违约金及损失壹拾万元”。该条中即表述了违约金又表述了损失，约定不明确，故本院认为应以被上诉人未按时付款给上诉人造成的利息损失为依据支持上诉人的请求较为妥当。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第745号民事判决。二、被上诉人孙俊珍于本判决生效之日起十日内向上诉人刘付一支付退伙款100000元；并支付以100000元为本金，自2012年12月31日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（不超过20000元为准）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人刘付一的其他上诉请求。一、二审案件受理费共计5400元，由被上诉人孙俊珍承担。
本院再审期间，孙俊珍提交视频资料一份，证明被申诉人没有交接物资，物资还在刘付一处，进而证明二审法院对物资都已交接的认定是错误的。刘付一质证认为，该证据取证程序严重违法，并不属于证据规则中的新证据，不应当被采信，而且视频中无法体现哪些物资是合伙体的。
本院再审查明的其他事实与二审查明的事实相一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是孙俊珍是否应当向刘付一支付分伙协议中约定的余款10万元并支付违约金。本院认为，孙俊珍与刘付一签订的分伙协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方都应当按分伙协议的约定行使权利、履行义务。孙俊珍认为其和刘付一并没有完成账目及库存物品的交接，因此其有权在完成交接之前不向刘付一支付剩余分伙款10万元。对此，本院认为，关于库存物品，孙俊珍已经委托赵某到刘付一所建厂房清点物资，清点后形成明细表一份，赵某在明细表上签字。刘付一也认可赵某清点的明细表上的物品是孙俊珍的，同意其拉走。因此双方对要交接的库存物品以及数量已经达成了一致。孙俊珍提交的视频资料是在刘付一的厂房内拍摄，刘付一质证认为里面部分东西是刘付一的，该视频资料不能证明厂房内的东西就是双方要交接的物资，也不能证明孙俊珍关于双方没有交接库存物品的主张。关于合伙账目，因原合伙企业的会计是孙俊珍的舅子，分伙协议签订后，孙俊珍接手实际经营原合伙企业，并且孙俊珍也按照应收款明细对外主张合伙企业的应收款，因此可以视为孙俊珍已经接收了原合伙企业的应收款及应付款。综上，二审判决认定孙俊珍和刘付一已经对合伙企业的应收应付款项进行了结算，亦对合伙企业的物资进行了清点，孙俊珍应当按照分伙协议的约定支付余款10万元及利息损失正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2014）青民二商终字第77号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 刘述明
代理审判员 于丽人
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯