广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河市刑一终字第50号
原公诉机关广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）劳尚宇，农民，公民身证号码为452730197911040219。因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年5月14日被大化瑶族自治县公安局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于大化瑶族自治县看守所。
广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院审理大化瑶族自治县人民检察院指控原审被告人劳尚宇犯运输毒品罪一案，于2015年2月10日作出（2014）大刑初字第104号刑事判决。宣判后，原审被告人劳尚宇不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员薛军出庭履行职务。上诉人劳尚宇及其辩护人黄永明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2O14年5月13日15时许，黄某电话给被告人劳尚宇，谎称巴马那边有人欲购买100克毒品海洛因，价格�420元／克。被告人劳尚宇接到电话后，认为有利可图，遂在都安县城租用一辆车牌号为粤B×××××的轿车，并与一个外号叫“二哥”的人（未查获）购买约100克毒品海洛因，其将所购得的毒品藏匿于车辆的储物箱内，并邀约黄某一同前往巴马交易毒品。被告人劳尚宇驾车沿着忻城至大化二级路到达大化县城后，接上黄某便前往巴马，当二人驾车行至大化县大化镇流水村板麻屯时被公安民警当场抓获。公安民警从轿车的储物箱内缴获两包外用黑色丝袜包装内用透明塑料薄膜包装的疑似毒品海洛因。经鉴定，缴获的两包疑似毒品净重99.972克，均检出海洛因。用于包装疑似毒品的透明塑料薄膜及黑色丝袜与劳尚宇血样检出15个一致的基因座基因型。
原判认定上述的事实有下列证据证实：
1、书证
（1）到案经过，证实2014年5月13日被告人劳尚宇被公安民警当场抓获，没有自首情节；
（2）户籍证明，证实劳尚宇出生于1979年11月4日，作案时已达刑事责任年龄；
（3）周某提供的汽车租赁合同、劳尚宇身份证、驾驶证、都安路安汽车租赁服务中心营业执照复印件，证实周某个人经营一家路安汽车租赁服务中心（以下简称路安汽车中心）。2014年5月13日，劳尚宇向该中心承租了一辆车牌号为粤B×××××的轿车，并签订了一份汽车租赁合同，租期为2014年5月13日15时31分至同月14日15时31分的事实；
（4）周某于2014年5月19日从互联网下载打印出粤B×××××轿车行轨迹图，证实被告人劳尚宇所驾驶的粤B×××××车于2014年5月13日从都安县城出发，最后停留在大化县城，车辆行驶时间为1小时31分30秒，行程为47.055公里；
（5）都安县公安局指挥中心提供的都安苏利路口监控照片一份，证实�辆车牌号为粤B×××××轿车出现在都安苏利路口；
（6）手机机主信息及通话记录清单，证实被告人劳尚宇为了贩卖毒品，与黄某通话的时间、次数情况；
（7）劳尚宇、黄某尿液检测结果，证实劳尚宇尿液检测呈阴性，黄某尿液检测呈阳性；
（8）扣押清单、处理物品、文件清单及发还清单，证实公安机关在见证人见证下，依法扣押-
辆车牌号为粤B×××××的轿车及从车上缴获两包外用黑色丝袜包装，内用白色透明塑料包装的块状疑似毒品海洛因。后公安机关已将该车返还给路安汽车中心。
2、证人证言
（1）黄某的证言，证实其因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关抓获。为了立功，其于2014年5月13日主动用号码为183××××2805的手机联系劳尚宇，谎称巴马县有人要70克至80克毒品海洛因，420元／克。劳尚宇认为有利可图，遂同�在都安找毒品海洛因，并邀约黄某一同前往巴马交易毒品。尔后其又谎称巴马县欲购买毒品的人需要100克毒品海洛因。当日17时许，劳尚宇开车到大化县城，接上其后便驾车前往巴马。当车行至大化县大化镇流水村板麻屯路段时，被公安民警当场抓获；
（2）周某的证言，证实2014年5月13日15时许，一名叫劳尚宇的男子来到其路安汽车中心租用一辆车牌号为粤B×××××的轿车。该车装有GPS卫星定位系统，通过卫星定位系统查到，该车的行驶路线是13日下午从都安县城出发，途经忻城至大化二级路开往大化县，最后同月14日停在大化县公安局。
3、被告人劳尚宇供述及辩解，证实2014年5月13日14时许，黄某打电话给其称巴马的一个朋友欲购买70克至80克的毒品海洛因，价格为420元／克。尔后黄某又说那个朋友要100克的毒品海洛因。其接到黄某电话后，认为有利可图，遂与都安县城一个外号叫“二哥”的人购买了100克毒品海洛因，并以300元／天的价格租了一辆车牌号为粤B×××××轿车。其把毒品放在租来的车中间的储物箱内后，其驾车到大化县城，接上黄某后，二人便驾车前往巴马去交易毒品，途中即被公安民警抓获。
4、鉴定意见
（1）大化县计量所鉴定报告单，证实从劳尚宇车上缴获的两包疑似毒品净重99.972克；
（2）桂公（刑）鉴（理化）字（2014）0158号鉴定文书，证实从劳尚宇被查扣的两包疑似毒品海洛因中抽样并送检的两份检材中均检出海洛因；
（3）大公（刑）鉴（DNA）字（2014）22号鉴定文书、资质证明补充材料、劳尚宇血样提取笔录、送检材料，证实毒品包装物透明塑料薄膜、用于包裹疑似毒品的黑色丝袜检出的15个基因座基因型与劳尚宇血样检出的基因座基因型一致�
（4）大公（刑）鉴（DNA）字（2014）76号鉴定文书、补充材料、附资质证明补充材料、黄某血样提取笔录补充材料、送检材料，证实经与大公（刑）鉴（DNA）字（2014）22号生物物证鉴定书比对，从黄某血样中检出的基因座基因型与从涉案毒品包装物透明塑料薄膜、黑色丝袜中检出的15个基因座基因型不一致。
5、勘验、检查、辨认笔录
（1）现场勘验检查工作记录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、现场平面图及照片6张，证实劳尚宇被抓获现场情况及公安民警在车辆中间的储物箱内提取了两包疑似毒品海洛因情况；
（2）黄某辨认笔录及指认照片，证实其对12张男性照片进行了辨认，其辨认出2号照片上的人就是本案的被告人劳尚宇以及指认粤B×××××轿车为被告人劳尚宇所驾驶的车辆；
（3）劳尚宇辨认笔录及指认照片，证实劳尚宇指认2014年5月13日19时许其与黄某前往巴马所驾驶的粤B×××××轿车以及指认在粤B×××××轿车上缴获的两包疑似毒品海洛因及称重情况。
原判认为，被告人劳尚宇为了谋取非法利益而贩卖毒品海洛因99.972克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。被告人劳尚宇携带毒品前往交易地点途中即被公安民警查获，其贩卖毒品行为因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，结合被告人劳尚宇能当庭自愿认罪，且其所贩卖的毒品尚未流入社会，本院决定依法对其减轻处罚。关于公诉机关指控被告人劳尚宇犯运输毒品罪，经查，被告人劳尚宇主观上以贩卖毒品为目的，客观上实施了贩卖毒品的行为，其这一犯罪事实符合贩卖毒品罪的构成要件，而不�合运输毒品罪的构成要件，为此，公诉机关对此案的定性有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人劳尚宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，附加剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币一万元，上缴国库；二、缴获的毒品依法予以没收。
劳尚宇上诉及二审庭审中提出，本案存在特情引诱情形，原判没有予以认定；其具有犯罪未遂、坦白、认罪、初犯、毒品未流入社会等从轻、减轻处罚情节，原判未能体现罪责一致，量刑过重。
其辩护人对本案定性无异议，辩护意见与上诉人上诉理由一致。
河池市人民检察院的出庭意见认为，原判认定事实基本清楚，审判程序合法，但原判认定劳尚宇贩卖毒品未遂，并比照既遂犯从轻减轻处罚，系定性有误，量刑不当，应当以贩卖、运输毒品既遂追究其刑事责任。本案虽有特情介入，但不存在犯罪引诱和数量引诱的情形。根据上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案根据。
对于上诉人劳尚宇及其辩护人提出本案存在犯意引诱和数量引诱理由和意见，本院认为，犯意引诱系行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。经查，劳尚宇与黄某是朋友关系，案发当日，黄某因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关抓获后，为争取立功机会，主动向公安机关透露劳尚宇有毒品销售并曾让其介绍买主的线索，黄某在公安机关的监控之下打电话联系劳尚宇称巴马那边有人要70-80克毒品海洛因，劳尚宇对此并没有拒绝且答应联系找毒品，间隔三分钟后，黄某再次打电话给劳尚宇称要够到100克毒品，劳尚宇立即表示讲可以搞到毒品，并让黄某在家等候，由此可知，黄某仅提供毒品交易的机会，劳尚宇不仅自始至终都没有拒绝黄某提供的毒品交易信息，而且立刻主动联系他人购进毒品，并毫不犹豫地承诺可以搞到毒品，客观上也是在非常短的时间内获得数量大的毒品，可见，在特情介入之前，劳尚宇主观上已有贩卖毒品的故意，有畅通的毒品来源渠道或者事先已持有待售的毒品，故本案不存在犯意引诱情形。另，数量引诱系行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大的�至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。经查，黄某向劳尚宇第一次提出要70-80克毒品海洛因，第二次提出要够100克毒品，这两次相隔时间仅是三分钟，期间黄某没有反复催促引诱，劳尚宇也没有拒绝，而是立即表示同意并备好相应数量的毒品，可见，劳尚宇不管是贩卖70-80克毒品还是100克毒品，其已充分做好贩卖毒品的准备，故本案不存在数量引诱的情形。综上，上诉人及辩护人的理由和意见不成立，本院不予以采纳。
对于公诉机关提出原判认定劳尚宇贩卖毒品未遂系定性错误，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任的意见，本院认为，贩卖毒品罪中的“贩卖”是一个经营的过程，包括毒品的购进、运输、储存、销售等，只要实施上述行为之一，即为既遂。经查，上诉人劳尚宇以贩卖毒品为目的，与黄某就毒品交易的数量、价格、地点达成合意，向他人购进约100克毒品海洛因，将毒品运输前往交易地点，可见，毒品已经进入流通、交易环节，劳尚宇的贩毒行为已完成，系贩卖毒品既遂，原判认定犯罪未遂，系定性有误，依法应予纠正。另查明，在本案中劳尚宇对同一宗毒品实施了贩卖、运输毒品两个行为，根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》，原判应当认定劳尚宇犯贩卖、运输毒品罪，但本案系上诉案件，根据上诉不加刑原则，本院不予以增加运输毒品罪。公诉机关的出庭意见成立，本院予以支持。基于上述，上诉人劳尚宇及其辩护人提出劳尚宇系贩毒未遂的理由和意见不成立，本院不予以采纳。
本院认为，上诉人劳尚宇为了谋取非法利益而贩卖毒品海洛因99.972克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。上诉人�尚宇系贩卖毒品既遂，原判认定劳尚宇贩卖毒品未遂，并据此对劳尚宇从轻减轻处罚不当，依法予以纠正，鉴于上诉不加刑原则，故仍予维持。对于上诉人劳尚宇及其辩护人提出劳尚宇具有当庭认罪、系初犯、毒品未流入社会等从轻减轻情节的理由和意见，经查，原判在量刑时已充分考虑劳尚宇具有犯罪未遂、自愿认罪、毒品未流入社会等法定、酌定情节，结合案件事实从轻处罚，上诉人再以此要求从轻处罚，于法无据，故该上诉理由和意见不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。检察员建议法庭驳回上诉，维持原判的意见，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判�长秦冬英
代理审判员 温添霖
代理审判员 黄志凡
二〇一五年六月十五日
书 记 员 秦 晨