广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第2639号
上诉人（原审原告、反诉被告）谭XX，女。
委托代理人于X，广东X律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）林XX，男。
委托代理人王X，广东X律师事务所律师。
原审第三人XX地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人赖X，董事长。
委托代理人胡X，广东X律师事务所律师。
上诉人林XX、谭XX与原审第三人XX地产代理（深圳）有限公司（以下简称XX地产）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2011）深盐法房初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月2日，谭XX与林XX签订了《二手房买卖合同》，约定：林XX将位于深圳市X区X房产（以下简称涉案房产）转让给谭XX，转让成交价人民币（以下相同）3860000元，谭XX同意在合同生效之日一日内向林XX支付定金10000元，在本合同生效之日起五日内再向林XX支付定金40000元，本条约定的定金交由双方所约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件�事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，谭XX将定金支付给监管方或林XX已签署的监管文件拟定的监管帐号中以后视为林XX本人收取，林XX应向谭XX出具定金收据，林XX拒绝出具定金收据不影响定金的生效；经买卖双方协商一致，谭XX按下述第（2）种方式给付除定金外的房款，该款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，双方须于谭XX付款期届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，如林XX不配合办理相关手续，谭XX有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款，其中第（2）种方式为谭XX在2011年3月15日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付到双方约定的银行监管帐号或其他第三方的监管帐号，谭XX在2011年3月18日前向按揭银行提交全部银行按揭贷款申请资料，林XX须配合提交签署申请贷款所需的应由其提交的资料，抵押贷款金额以银行承诺的为准；该物业有抵押，林XX于签订合同之日起75日内自行筹资还清按揭银行贷款并办理注销抵押登记手续，双方同意将房地产证原件托管于替双方监管定金和交楼押金的第三方或者第三方指定的担保公司用于办理过户手续，林XX应在还清贷款并注销抵押手续后两个工作日内将房产证交上述单位；如谭XX未按照本合同约定的期限履行义务，林XX有权要求谭XX以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如逾期履行义务超过五日的，林XX可解除合同并选择要求支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收定金；如林XX未按照本合同约定的期限履行义务，谭XX有权要求林XX以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如林XX逾期履行义务超过五日或有其他根本违约行为的，谭XX可解除合同并选择要求支付转让成�价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还定金。
2011年1月2日，谭XX、林XX和XX地产签署了《资金托管协议》，约定谭XX、林XX同意将定金50000元、交楼押金20000元由XX地产进行托管，交楼押金从定金中扣除。该条文中格式条款印有首期款的选择项，但被划除。
谭XX于2011年1月2日和1月3日分别支付定金10000元和40000元。谭XX分别在2011年2月28日和3月9日向林XX邮寄了《履约催告函》和《律师函》，于2011年3月31日向林XX邮寄了《解除合同通知书》。
在原审庭审时XX地产认为林XX在履行合同过程中表示不愿与谭XX进行交易，XX地产多方联系林XX一直无法联系，因此没有通知林XX办理资金监管手续。谭XX认为涉案房产目前的市场价格略长一点，林XX认为略降一点。
谭XX于2011年4月26日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、林XX支付违约金772000�；3、由林XX承担诉讼费。
林XX提起反诉，请求判令：1、谭XX支付违约金772000元；2、由谭XX承担诉讼费。
原审法院认为，谭XX与林XX于2011年1月2日签订的《二手房买卖合同》意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规禁止性的规定，也没有损害社会公共利益，依法成立，应受法律保护。
谭XX和林XX应当按照合同约定履行各自的义务。谭XX按照合同约定支付了定金，依据合同的约定谭XX还应当履行支付首期款和申请银行贷款的义务，林XX还应当履行赎楼的义务。谭XX认为由于林XX不配合其办理资金监管手续，导致无法支付首期款，林XX认为首期款应当按照谭XX、林XX和XX地产在2011年1月2日签署的《资金托管协议》约定监管。原审法院认为双方在《二手房买卖合同》中约定了定金交由XX地产托管，但对于定金之外的楼款到买卖双方指定的银行或第�方进行资金监管，且双方须于谭XX付款期届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，由此可见合同并没有明确约定其他楼款也与定金一样由XX地产托管，其他楼款的托管方式需要双方另行办理，林XX认为双方约定了其他楼款直接由XX地产托管的主张原审法院不予采纳。另外，在《资金托管协议》的样本中，格式条款虽然印有”首期款”等字样，但双方在第一条中只明确选择了托管定金和押金，将首期款划掉，恰好可以证明双方未选择在XX地产处托管首期款。结合谭XX和XX地产的陈述以及深圳市二手房交易的惯例，原审法院认为首期款一般监管到谭XX申请贷款的银行，林XX应当配合谭XX办理资金监管手续。XX地产认为林XX表示不愿与谭XX交易导致其无法通知林XX进行资金监管，况且谭XX在支付首期款期限内发函要求林XX到银行办理资金监�手续，林XX也没有回应，由此可以认定林XX不配合办理资金监管手续的事实，导致合同无法履行，林XX应当承担违约责任。
合同约定林XX违约时谭XX可解除合同并选择要求支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任，谭XX主张林XX承担违约金772000元，林XX提出异议。原审法院认为在庭审时双方认为涉案房产的市场价格与订立合同时变化不大，结合当事人的过错、造成的实际损失等因素，原审法院认为谭XX主张的违约金明显过高，原审法院予以调整，酌定林XX应当向谭XX赔偿违约金100000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条的规定，判决：一、林XX于本判决生效之日起十日内赔偿谭XX违约金100000元；二、驳回谭XX的其他诉讼请求；三、驳回林XX的反诉请求。本诉受理费5760元，由林XX承担746元，谭XX承担5014元；反诉案件受理费2755元，由林XX承担。
上诉人谭XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判林XX支付违约金772000元；2、由林XX承担诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实清楚，但调整违约金数额不当，应予改判。违约金是当事人约定的条款，应当体现意思自治。只有在实质不平等，违约金显失公正的条件下公权力才能干预。从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条可知，我国法律对于违约金的调整以尊重当事人的意思自治为前提，只有当事人申请，人民法院或者仲裁机构才能干预。本案中，双方请求的违约金数额是相同的，可见双方对违约金的数额没有争议，均认为约定的数额合理。原审法院对主动�整违约金，是错误的。
针对谭XX的上诉，林XX口头答辩称：我方没有违约。谭XX要求20%的违约金，是不合理的。合同的约定是选择性的，应考虑违约行为的轻重。本案即便认定林XX违约，适用双倍返还定金也是合理合法的。谭XX没有任何损失，林XX也没有得利。
上诉人林XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判林XX不予支付违约金100000元；3、由谭XX承担诉讼费。事实和理由：一、《二手房买卖合同》和《资金托管协议》明确约定由XX地产监管定金、交楼押金和首期款。《二手房买卖合同》第四条约定定金之外的楼款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，该楼款显然包括首期款。《资金托管协议》第一条约定定金、交楼押金和首期款由XX地产进行监管，第二条约定监管账户，谭XX应当将定金、交楼押金和首期款打入监管账户。
二、在《资金托管协议》首期款金额空白处划斜线是因为首期款金额未确定，并不是划除首期款这个项目。原审判决认定事实错误。由于谭XX没有确定贷款金额，首期款金额也无法确定，故《二手房买卖合同》第四条（2）A点关于首期款金额的表述是”成交价减去定金减去贷款承诺函”，因而《资金托管协议》的首期款金额只能用划斜线表示。如果要划除首期款这个项目，则应将”首期款”三个字及《二手房买卖合同》和《资金托管协议》中有关首期款的约定全部删去。
三、原审判决认定由银行监管首期款是二手房交易惯例的依据不足。虽然2010年9月1日施行的《深圳市房地产市场监管办法》规定房产中介监管的资金不能超过房价的5％。但如同二手房买卖的阴阳合同，有禁不止。原审判决否定本案�方关于首期款监管的约定，推定林XX违约，缺乏事实依据。谭XX因定金金额的分歧以及变更购买人未果，导致其不想履约或履约不能。谭XX连续发函催促林XX办理首期款监管手续只是借口，林XX自然不予理睬。林XX仍积极配合促成交易。
针对林XX的上诉，谭XX口头答辩称：我方已经完成了合同约定的义务，林XX不配合我方办理首期款监管手续，导致我方没有支付首期款，另外林XX没有赎楼。
对于谭XX、林XX双方的上诉，原审第三人XX地产口头答辩称：1、在合同履行过程中，即2010年下半年到2011年上半年这个时间段，房价是上涨的；2、我方监管的款项不包括首期款，《资金托管协议》已有明确将首期款划掉。而且根据深圳市房地产企业的强制性规定，任何机构监管的款项不得超过房价的5%，我方不可能监管首期款。另外，从二手房交易惯例来讲，首期款必须在按揭银行监管，以保证买方的履约能力。原审判决查明事实清楚，但判项中忽略了托管于我方的定金50000元的处理。为了避免买卖双方的诉累，我方建议二审法院对该定金予以相应处理。
本院经审理查明，2011年2月28日、3月11日谭XX发出的《履约催告函》、《律师函》以及3月31日发出的《解除合同书》，均已送达林XX。
至二审庭审时，谭XX支付的定金50000元尚在XX地产托管。
原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，首先，关于《二手房买卖合同》和《资金托管协议》是否约定首期款由XX地产监管，谭XX无须林XX配合办理由银行监管首期款的相关手续即可支付首期款的问题。
《二手房买卖合同》第四条约定首期款支付至双方约定的监管账号或其他第三方的监管账号。而该合同的主体为林XX、谭XX，�有XX地产，林XX、谭XX也没有约定”第三方”就是XX地产。而同日林XX、谭XX及XX地产签订的《资金托管协议》第一条在首期款金额空白处划上斜线。林XX主张划斜线是因为首期款金额未确定，并不是划除首期款这个项目。谭XX予以否认该主张，认为首期款金额未确定的表示方式在《二手房买卖合同》是文字方式（”成交价减去定金减去贷款承诺函”），而不是用划斜线的方式，《资金托管协议》将首期款金额空白处划上斜线就是排除了首期款作为XX地产监管内容的意思表示。XX地产明确表示《资金托管协议》没有约定由其监管首期款，且根据行业规定，其无权监管首期款，只能由按揭银行监管，否则违反相关规定，谭XX也将无法取得银行按揭贷款。在2011年3月15日办理监管手续的期限届满前，谭XX两次书面通知林XX到场签署由银行监管首期款的相关协议。林XX收到后没有答复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十二条的规定，本院确认，上述事实和证据已经形成证据链，足以采信，即林XX、谭XX没有约定由XX地产监管首期款，而是约定由银行监管，林XX应当配合谭XX办理银行监管手续和签署相关文件。林XX关于谭XX应直接支付首期款至XX地产、谭XX没有付款构成违约的主张不能成立。林XX应当配合谭XX办理首期款监管手续却没有办理，谭XX根据《二手房买卖合同》第四条的约定，可以在该监管手续办理完毕后三个工作日内付款。由此，谭XX没有支付首期款不构成违约，林XX的行为导致合同无法继续履行，构成违约。根据《二手房买卖合同》第十一条的约定，林XX逾期履行义务超过5日，属于根本违约，谭XX可解除合同，林XX应当承担违约责任。从2011年3�15日办理监管手续的期限届满至2011年3月31日谭XX发出解除通知已超过5日，该解除通知有解除合同的效力，双方之间的房屋买卖合同关系因此解除。
其次，合同解除后，谭XX主张林XX应当承担违约责任，支付违约金，该请求成立。林XX关于其无须承担违约责任的主张不能成立，本院不予支持。关于违约金的数额，林XX主张其没有违约，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8点的规定，视为林XX要求调低违约金。本院认为，双方约定因林XX违约而须承担的违约金高于谭XX的实际损失，且谭XX也有防止损失扩大的法定义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院综合考虑谭XX的损失、涉案合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则以及违约金以补偿性为主、以惩罚性为辅的特点，将林XX应承担的违约金调整为100000元，并无不当。谭XX上诉主张违约金772000元，亦不能成立，本院不予支持。
另外，至二审庭审时，定金50000元尚在XX地产托管，但谭XX没有对此提出诉讼请求，其可另循法律途径解决，本院不予处理。
综上所述，林XX、谭XX的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审本诉案件受理费应为5760元，由林XX负担746元，谭XX负担5014元；反诉案件受理费应为2880元，由林XX负担。谭XX上诉产生的二审案件受理费应为10520元，由谭XX负担。林XX上诉产生的�审案件受理费为2300元，由林XX负担。一审法院退回谭XX案件受理费5760元，退回林XX案件受理费2630元。本院退回谭XX案件受理费1000元。林XX迳付谭XX案件受理费746元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
代理审判员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一一年十二月二日
书 记 员 李开宇（兼）