辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终1883号
上诉人（原审原告）：赵宇忠，男，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：林倩，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳联大房地产开发有限公司，住所地沈阳市铁西区景星北街21号。
法定代表人：肇崇玉，系该公司经理。
委托代理人：张洪利，辽宁鑫远律师事务所律师。
上诉人赵宇忠因与被上诉人沈阳联大房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民四初字第01297号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员徐文彬任审判长，与代理审判员黄琳、代理审判员郭伟（主审）共同组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原告赵宇忠向原审法院诉称，判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金70，890元；请求判令被告支付加班费47，007元；请求判令被告支付拖欠的年假工资1655元。
被告沈阳联大房地产开发有限公司辩称，关于解除劳动合同赔偿金，不符合法律规定，原告于2014年12月27日至2015年2月7日期间不服从工作安排擅自不到单位工作，被告依据《员工奖惩规定》于2015年3月25日与原告解除劳动合同，终止解除劳动合同证明书经原告本人签字确认并领取失业保险，按照法律规定被告不应支付原告经济补偿赔偿金；关于加班费，无拖欠事实，被告在支付原告工资中包含了加班补贴；关于年休假，原告2013年1月入职被告单位工作，至今请求已经超过仲裁时效，请求法院依法驳回原告的诉求。
原审法院经审理查明，自2007年以来，原告先后到辽宁丰大房地产有限公司、辽宁流动行广告有限公司等公司工作，原告主张2012年1月直接调入被告单位，并提供了2012年2月至2015年3月广发银行流水明细予以佐证。依原告申请，该院调取了该银行明细中2012年当年和2013年以后的原告主张工资项目的汇款人，上述款项均由周斌或周洋个人通过柜台存入。被告单位主张原告是2013年1月4日入职，并提供双方签订的两份劳动合同，合同期限分别是2013年1月4日至2014年1月4日，约定月工资为3000元，后变更为1500元；2014年1月4日至2017年1月4日，约定工资为1500元。两份合同记载入职时间均为2013年1月4日；被告另提供了盖有沈阳市铁西区人力资源和社会保障局劳动用工备案章的录用职工名册，其中记录原告赵宇忠的相关信息，录用单位签章日期亦为2013年1月4日。从2013年1月起，被告为原告缴纳社会保险。
原告主张在被告单位工作期间，每周休息日（周六）存在加班。被告主张根据工作性质需要有时加班，但已支付加班费或进行了换休。根据被告单位提供的2013年8月至2015年3月考勤记录及调休单，原告在2013年8月法定休息日加班5天，当月工资总额为3520元，其中包含加班费600元；2013年9月法定休息日加班4天，当月工资总额为3270元，其中包含加班费600元；2013年10月法定休息日加班2天，当月工资总额为3440元，其中包含加班费600元；2013年11月法定休息日加班3天，当月工资总额为3610元，其中包含加班费600元；2013年12月法定休息日加班5天，当月工资总额为3600元，其中包含加班费600元；2014年1月法定休息日加班2天，当月工资总额为3600元，其中包含加班费600元；2014年2月法定休息日加班2天，当月工资总额为3540元，其中包含加班费600元；2014年3月法定休息日加班5天，当月工资总额为3610元，其中包含加班费600元；2014年4月法定休息日加班3天，当月工资总额为3300元，其中包含加班费600元；2014年5月法定休息日加班4天，当月工资总额为4210元，其中包含加班费600元；2014年8月法定休息日加班5天，当月工资总额为4200元，其中包含加班费600元。
2015年3月23日，原告从被告单位离职，原告主张被告单方裁员；被告主张原告不能完成本职工作，因违纪而与原告解除劳动合同，被告为原告出具解除劳动合同证明，该证明中注明原告因违纪自2015年3月25日解除劳动合同，原告在该证明上签字。解除劳动合同后，原告享受失业保险待遇，领取了6个月失业金。
2015年6月16日，原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金70890元；支付加班费129768元；支付年假工资1655元。2015年7月27日，该仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁定被告单位支付原告2014年度、2015年度未休年假工资827.59元。原告不服仲裁，诉至该院。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为原告何时与被告建立劳动关系，对于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应根据“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。现原告主张2012年1月就到被告单位工作，但原告提供的银行明细中2012年当年和2013年以后的原告工资，均由周斌或周洋个人通过柜台存入，该证据不足以认定原告的主张；而被告单位主张原告是2013年1月4日入职，并提供双方签订的两份劳动合同，合同记载入职时间均为2013年1月4日，被告另提供了盖有沈阳市铁西区人力资源和社会保障局劳动用工备案章的录用职工名册，其中记录原告赵宇忠的相关信息，录用单位签章日期亦为2013年1月4日，结合被告单位从2013年1月起为原告缴纳社会保险的事实，该院认定，原、被告双方自2013年1月4日建立劳动关系。
关于原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本案中，被告主张原告在工作期间消极怠工，不服从领导安排，经公司领导多次提出后，拒不改正，严重影响正常工作，违反了《员工手册》规定，而与原告解除劳动关系，为此被告提供了《员工手册》、通过《员工手册》的职工大会决议、原告领取《员工手册》的签署书、员工过失单等证据，在原告离职时，被告为原告出具解除劳动合同证明中注明原告因违纪自2015年3月25日解除劳动合同，原告并在该证明上签字，上述证据及事实可以认定被告因原告违反规章制度而与原告解除了劳动关系，该事实不符合支付经济补偿金的情形；而原告主张因被告单方裁员而离职，但原告并未提供的任何证据予以证明，对原告主张的内容，该院不予认可，对于原告要求支付经济补偿金的请求，该院不予支持。
关于原告要求被告支付加班费的诉讼请求，原告主张在被告单位工作期间存在每周休息日加班的情况，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，而原告在庭审中提交了工作日记、证人丁伟的证言等证据，因原告的提供的工作日记仅为原告自行记载，该院无法确认该证据的真实性；对原告提供的证人证言，因该证人丁伟并未在被告单位工作，故对其证明原告在被告单位休息日加班的证言，该院不予采信，现原告提供的证据不足以证明原告休息日加班的事实。但根据被告单位提供的2013年8月至2015年3月考勤记录及调休单，原告在上述期间存在部分休息日加班的情况，虽被告单位主张已经支付原告加班费，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，结合原告加班及当月支付加班费的情况，被告应支付原告部分月份加班费不足的部分，原告在2013年8月法定休息日加班5天，当月工资总额为3520元，其中包含加班费600元，被告应支付加班费不足部分为742.53元［（3520元-600元）÷21.75天×5天×200%-600元］；2013年9月法定休息日加班4天，当月工资总额为3270元，其中包含加班费600元，被告应支付加班费不足部分为382.07元［（3270元-600元）÷21.75天×4天×200%-600元］；2013年11月法定休息日加班3天，当月工资总额为3610元，其中包含加班费600元，被告应支付加班费不足部分为230.34元［（3610元-600元）÷21.75天×3天×200%-600元］；2013年12月法定休息日加班5天，当月工资总额为3600元，其中包含加班费600元，被告应支付加班费不足部分为779.31元［（3600元-600元）÷21.75天×5天×200%-600元］；2014年3月法定休息日加班5天，当月工资总额为3610元，其中包含加班费600元，被告应支付加班费不足部分为783.91元［（3610元-600元）÷21.75天×5天×200%-600元］；2014年4月法定休息日加班3天，当月工资总额为3300元，其中包含加班费600元，被告应支付加班费不足部分为144.83元［（3300元-600元）÷21.75天×3天×200%-600元］；2014年5月法定休息日加班4天，当月工资总额为4210元，其中包含加班费600元，被告应支付加班费不足部分为727.82元［（4210元-600元）÷21.75天×4天×200%-600元］；2014年8月法定休息日加班5天，当月工资总额为4200元，其中包含加班费600元，被告应支付加班费不足部分为1055.17元［（4200元-600元）÷21.75天×5天×200%-600元］，被告应支付原告加班费不足部分为4845.98元（742.53元＋382.07元＋230.34元＋779.31元＋783.91元＋144.83元＋727.82元＋1055.17元）。
关于原告主张的被告支付拖欠的年假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，原告在被告单位未休年休假，对于原告主张的年休假工资，本院予以支持。但年休假工资的数额，该院认为，年休假属于单位福利，其适用劳动争议关于一年仲裁时效的法律规定，该院对原告2014年以及2015年3月之前期间的年休假工资予以支持，因不能认定原告工作年限，该院酌定按照每年5天年休假标准，结合原告工资数额，原告应得年假工资为1425.29元（2800元（2014年扣除加班费及各项因出勤而发放补助后的平均工资）÷21.75天×5天×（300%-100%）＋3000元（2015年扣除加班费及各项因出勤而发放补助后的平均工资）÷21.75天×1天（5天×82天÷365天=1.12天，不足2天）×（300%-100%）］。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：“一、被告沈阳联大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵宇忠加班费4845.98元；二、被告沈阳联大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵宇忠年假工资1425.29元；以上判决，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告赵宇忠的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告沈阳联大房地产开发有限公司承担。”
宣判后，上诉人赵宇忠不服原审判决，向本院提出上诉称：原审认定上诉人与被上诉人于2013年1月4日建立劳动关系错误，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间应为2012年2月，原审法院仅根据被上诉人提供的部分考勤记录和工资表判决加班费证据不足，每月工资不包含600元的加班费，原审认定上诉人是因违反规章制度而被解除劳动关系属于认定事实错误。请求上级法院对本案发回重审。
被上诉人中国沈阳联大房地产开发有限公司答辩称：同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为：上诉人主张2012年2月到被上诉人处工作，提供了银行明细中2012年当年和2013年以后的上诉人工资，均由周斌或周洋个人通过柜台存入，该证据不足以认定上诉人的主张；而被上诉人主张上诉人是2013年1月4日入职，并提供双方签订的两份劳动合同，合同记载入职时间均为2013年1月4日，同时提供了盖有沈阳市铁西区人力资源和社会保障局劳动用工备案章的录用职工名册，其中记录上诉人的相关信息，录用单位签章日期亦为2013年1月4日，结合被上诉人从2013年1月起为上诉人缴纳社会保险的事实，原审法院认定双方自2013年1月4日建立劳动关系正确。上诉人每月领取600元加班费有工资单为凭，但原审法院因上诉人提供的加班费证据不足以支持其请求，根据被上诉人提供的2013年8月至2015年3月考勤记录及调休单，详细计算，判决被上诉人补足上诉人的加班费并无不当。根据有上诉人签字的解除劳动合同证明书，足以认定上诉人因违反被上诉人劳动纪律规定而被解除劳动关系。原审对此认定正确。综上，
对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵宇忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 黄 琳
代理审判员 郭 伟
二〇一六年五月十九日
书 记 员 李美儒