浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第681号
上诉人（原审原告）：台州市宜顺建筑劳务分包有限公司。住所地：台州市路桥区路北山马村。
法定代表人：周启群，该公司经理。
委托代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。
委托代理人：陈阁成，浙江时空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临海市恒盛汽车贸易有限公司。住所地：临海市靖江南路104国道边。
法定代表人：张舜，该公司执行董事。
委托代理人：董政刚，浙江海之星律师事务所律师。
上诉人台州市宜顺建筑劳务分包有限公司为与被上诉人临海市恒盛汽车贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2013）台临商初字第2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人王以德、陈阁成、被上诉人委托代理人董政刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年3月8日，原、被告协商一致签订汽车购置协议书，协议约定原告向被告购买25辆德龙F3000货车，货车单价30.8万元，车款共计770万元，被告须在30日内（即2013年4月8日前）向原告交付全部货车，原告预付了车款定金50万元。后被告未如期交付货车。2013年4月23日，被告从供应商宁波新兴纪元汽车销售有限公司处提取了25辆货车。4月26日，原告支付350万元购车款；5月5日，原告在被告所在地提取了15辆车并再支付货款67万元；4月27日，被告将其余10辆车以低于本案合同价5500元每辆的价格转售给台州方源运输有限公司。
原告台州市宜顺建筑劳务分包有限公司于2013年9月2日，以被告临海市恒盛汽车贸易有限公司逾期交货为由，向原审法院提起诉讼，请求判令被告双倍返还原告车款定金计40万元；承担本案诉讼费用。
被告临海市恒盛汽车贸易有限公司在原审中答辩称：1、原、被告签订汽车购置协议属实，因被告的供应商宁波新兴纪元汽车销售有限公司延期交货，合同约定的25辆汽车实际于2013年4月23日运抵被告公司临海所在地。原告在现场看车后，明确只要15辆车，另10辆车不再需要。对于该延期交货，原、被告双方当时已经认可，原告也于4月26日和5月5日共支付了417万元的车款，并于5月5日提取了15辆汽车。因为被告表明不再需要其余10辆车，被告迫于供应商资金压力，才将原定30.8万元每辆的汽车以30.25万元的价格转卖给台州方源运输有限公司，直接损失每辆5500元。故本案并非被告违约，系双方合意仅交付15辆车，其余车辆约定不再交付。2、原告所称的定金50万元实为预付款（押金），且原告付款存在违约。根据合同约定，每辆车的价格为30.8万元，原告除50万元预付款外，实际打款417万元，15辆车的货款应该为462万元。若50万元为定金，则15辆车的定金份额应为30万元，将该定金加上实际打款金额，仍不足以支付15辆车的货款462万元。只有将该50万元作为预付款，才能够足额支付。
针对被告的答辩，原告在原审中补充陈述认为：因为被告逾期交付，经与被告协商，被告承诺每辆车降低5000元销售并承诺待验收合格后再交付5000元（质保金），车辆实际交货价格为29.8万元每辆。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要集中在两个方面：一是被告逾期交付货车时，双方是否已经对交付的15辆车的单价进行了调整，原告的款项支付是否到位或者仍余多少定金（被告称为押金）应当退还或双倍返还？二是当实际交付时间晚于合同约定时间既成事实且双方明知的情况下，被告也具备了交付全部车辆的条件，是否存在一方违约以及违约的举证责任由谁承担？对于争议焦点一，该院认为：合同约定车辆单价为30.8万元每辆。尽管交付时间晚于合同约定的时间，但根据现有证据，无法证明原、被告双方已经对车辆单价形成合意进行了调整。对于已交付的15辆车，按照合同价格应付车款462万元，而原告除支付50万元定金外，实际支付车款共计417万元。庭审中，原、被告一致认可车辆交付之后，车款不足，定金抵作车款，并且双方一致确认在交付15辆车之后，合同现在已经实际解除。由此，在无新证据证实双方对合同车辆单价进行调整的情况下，原告支付的款项在扣除车款之后，其多余部分，原告可另案主张权利。对于争议焦点二，该院认为：合同履行之初，被告确实存在逾期交付的责任，但原告已于4月26日和5月5日支付部分货款及提取部分车辆，对提取的15辆车，原告也未主张被告承担逾期交付的违约责任，故应当认为对于5月5日实际交付的15辆车，原、被告双方已经形成了延期履行的合意。对于剩余车辆未交付，被告是否违约的事实，该院认为，根据双方陈述及签订的合同条款，交货方式应为原告到被告所在地自行提车而非送货上门。现原告认为被告拒不履行继续交货的义务，则原告应当提供证据证明要求被告继续履行而被告拒不履行的事实，该举证责任在于原告一方。现原告未提供证据证明被告违约，应当承担不利的法律后果。另一方面，按照常理，在被告具备交付条件的情况下，被告不可能以低于合同的价款将车辆转卖他人致自身损失，故被告抗辩认为系原告要求不需履行剩余10辆车交付的主张更符合常情。综上，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年11月1日作出判决：驳回原告台州市宜顺建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告台州市宜顺建筑劳务分包有限公司负担。
上诉人台州市宜顺建筑劳务分包有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定未能提供证明要求被上诉人继续履行而被上诉人拒绝履行的证据，故驳回上诉人的诉讼请求系认定事实错误、适用法律错误。一审庭审已经明确被上诉人确实未能按期在30日内交付合同项下的货车，客观上被上诉人违约事实是毫无争议的。若是上诉人不要求被上诉人继续履行合同，则上诉人无需在被上诉人违约后仍要求被上诉人继续交货，而是直接向被上诉人主张双倍返还定金。一审也已查明，被上诉人违约后，上诉人是要求被上诉人继续履行合同义务，交付货车并承担违约责任。被上诉人承诺每辆汽车减少5000元后，上诉人于2013年5月5日前去提车，但在提车现场，被上诉人只提供15辆货车，上诉人因为急用接收，并按照双方汽车购置协议约定，于当日支付剩余车款67万元，双方的前15辆车的货款结清。上述事实有被上诉人出具的机动车销售统一发票及车辆过户登记可以证明。故在一审中未主张逾期交付的15辆车的违约问题，但这并非是一审法院认定的双方形成延期履行的合意后放弃追究被上诉人的违约责任，而是被上诉人承担前15辆车每辆车款减少5000元的违约责任。对于剩余的10辆货车，被上诉人转卖他人后至今未能交付，根据双方约定每辆汽车定金2万元，故上诉人一审起诉向被上诉人主张双倍返还定金共40万元的违约责任。二、一审法院采信被上诉人辩称的系上诉人要求无需履行剩余10辆车的交付，故转卖他人系事实认定错误。首先，被上诉人将货车转卖他人并未造成自身损失，而是其自述的资金周转困难故予以转卖。被上诉人转卖给他人的单价为302500元，超过进价300000元，是赚钱的。现一审仅依据第三方宁波新兴公司的确认函即认定被上诉人具备交付条件不可能将剩余10辆车转卖他人致自身损失的推测，即认为系上诉人要求无需履行剩余10辆车的交付，该推测不符事实，也不符常理。其次，双方约定交货地点在临海，应由被上诉人通知上诉人来提车。即使按照一审认定的2013年4月23日被上诉人拿到车，当日通知上诉人提车，上诉人也有三个月的提货期限，但被上诉人却在4月27日，就急忙将车子转卖，更是证实被上诉人辩称的由于资金压力转卖车辆的事实。上诉人于5月5日提车，但此时被上诉人已将车辆转卖他人，根本不可能现场提供25辆车交付上诉人。三、被上诉人鉴于自身违约的原因于2013年7月6日向上诉人出具承诺书，承诺返还上诉人的10辆车订金20万元及支付上诉人10万元的违约金。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人双倍返还车款定金40万元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人临海市恒盛汽车贸易有限公司答辩称：一、一审认定2013年4月23日被上诉人从供应商处提取25辆货车，4月26日上诉人支付350万元购车款，5月5日上诉人在被上诉人所在地提取了其中15辆车，根据该事实足以证明上诉人在提车时25辆车已经具备交货条件，而上诉人支付车款的行为足以表明其仅需要合同项下15辆车的情况，根据谁主张谁举证之规则，上诉人应当就被上诉人拒不履行交货义务以及双方已就合同价款变更的事实提供证据加以证明，否则应当承担不利法律后果。二、本案中被上诉人在2013年4月23日已经具备合同项下车辆的交付条件，而上诉人在验车后明确只要其中的15台，并于4月26日支付了部分车款，该付款行为表明上诉人不履行双方合同义务，已经构成违约.被上诉人正是基于上诉人只需要15辆车的明确意思表示，结合其实际付款行为，同时为了避免对供应商付款违约导致损失扩大而采取低价转售处置的行为，该行为并无不当。按照常理，在具备向上诉人履行的前提下，被上诉人没有任何理由再低于涉案合同价5500元/辆转售车辆导致自己受损，因此上诉人第二项上诉理由不能成立。三、关于承诺书的问题，上诉人上诉认为2013年7月6日被上诉人出具给其的承诺书上显示被上诉人承诺返还上诉人10辆车定金20万元及支付上诉人10万元的违约金，该证据系上诉人在一审起诉以前已经取得，在一审庭审过程中并未将此证据进行举证，也不属于二审新证据的范畴，因此该证据不具有证据的效力，依法应当不予采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人台州市宜顺建筑劳务分包有限公司向本院提供证据：2013年7月6日被上诉人出具的承诺书一份，拟证明被上诉人承诺于2013年7月25日前支付就10辆车不能交付的事实应当退还的定金20万元以及补偿金10万元。
被上诉人质证认为：该证据系上诉人在一审起诉前已取得的证据，在一审中并未向法院提交，而该证据也不符合证据规则中关于新证据的范畴，所以该证据不具有证据效力。且承诺书是被上诉人法定代表人张舜在上诉人胁迫下所写，不是其真实意思表示，已经向公安机关报案。
本院认证认为：被上诉人主张该承诺书系胁迫形成，但并未提交相应证据予以证实。而当日被上诉人法定代表人张舜向公安机关报案所做的笔录中并无提及被胁迫出具承诺书。该承诺书上写明系“款到生效”，而现在被上诉人并未按照承诺支付款项，故该承诺书所述付款以及解除相关合同的意思表示应视为尚未生效。该承诺书系被上诉人法定代表人亲自出具给上诉人，加盖被上诉人公司印章，对于欠上诉人10辆车订金20万元以及补偿金10万元（违约金）的意思表示明确。虽已超过原审举证期限，但系本案事实认定的关键性证据，故对该承诺书相关事实予以认定。
二审期间，被上诉人未向本院提交新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认，另查明：2013年7月6日，被上诉人法定代表人张舜出具承诺书给上诉人，认可欠上诉人十辆车购车订金（实为定金）20万元和补偿金10万元（违约金），承诺于2013年7月25日前支付，并解除相关合同。
本院认为：对于被上诉人未能按照合同约定交付的10辆货车，被上诉人主张因上诉人表明不再需要而转卖他人，对此被上诉人应承担证明双方达成交货数量变更的合意的举证责任，但其未提交任何证据予以证明。从被上诉人出具给上诉人的承诺书中，可以表明被上诉人对于未能交付的10辆货车认可自己违约，并承诺支付订金（实为定金）20万元和补偿金（违约金）10万元。故本院对于剩余10辆货车因转卖他人而无法交付、被上诉人构成违约予以认定。根据担保法解释规定的“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”。双方合同明确约定上诉人给付的50万元系25辆货车的定金，每辆货车的定金为2万元。因此，未交付的10辆货车共计定金20万元适用定金罚则，被上诉人应当双倍返还给上诉人，即40万元。被上诉人虽曾向上诉人出具承诺书，承诺除返还20万元定金外，愿意支付10万元违约金，但该承诺书仅为被上诉人单方意思表示，并未获得上诉人的合意。且该承诺的意思表示也因付款条件未成就而没有生效。在庭审中上诉人明确表示要求被上诉人返还双倍定金40万元，该上诉请求合法有理，本院予以支持。
综上，上诉人台州市宜顺建筑劳务分包有限公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。原审判决实体处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省临海市人民法院（2013）台临商初字第2622号民事判决；
二、被上诉人临海市恒盛汽车贸易有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人台州市宜顺建筑劳务分包有限公司40万元。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由被上诉人临海市恒盛汽车贸易有限公司负担；二审案件受理费7300元，由被上诉人临海市恒盛汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 马永飞
代理审判员 李 霞
二〇一四年二月二十日
书 记 员 项海英