山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）鲁商终字第7号
上诉人（原审原告）：栖霞市鲁旺水泥有限公司。住所地：栖霞市寨里镇路旺村。
法定代表人：潘为录，经理。
委托代理人：宁维武，北京市衡琪律师事务所律师。
委托代理人：王雅靓，北�市衡琪律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：娄京文，无业。
委托代理人：乔永良，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人栖霞市鲁旺水泥有限公司（以下简称鲁旺公司）因与被上诉人娄京文买卖水泥欠款纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁旺公司委托代理人宁维武，被上诉人娄京文的委托代理人乔永良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年，烟台开发区金东经济发展总公司（以下简称金东公司）以栖霞台联物资公司（以下简称台联公司）、海阳市大洋水泥有限公司、海阳市发城水泥厂（以下简称发城水泥厂）为被告，向本院起诉称，2001年7月2日，发城水泥厂向其借款150万元，借款二个月。至期，发城水泥厂未偿还借款。同年9月18日双方又达成协议，将此款转为水泥预付款，由发城水泥厂按每吨160元供给金东公司水泥3600吨。其后，发城水泥厂仅交付水泥1148吨，计款183680元。2002年7月，金东公司与台联公司、发城水泥厂签订了还款协议，约定发城水泥厂欠鲁旺公司的部分债务由台联公司偿还。台联公司不能付款时，发城水泥厂仍负有还款责任。协议签订后，台联公司的法定代表人注册成立了大洋公司，并返还30万元，尚欠借款1016320元。该院以（2003）烟民二初字第212号立案受理。在该案的审理过程中，本院在该案中查明，金东公司借款给发城水泥厂150万元，后将该借款转为金东公司用以购买发城水泥厂的水泥。发城水泥厂向金东公司提供水泥1148吨。在该案中，台联公司提交的用以证明向金东公司供货的提货通知单，均盖有栖霞市臧家庄镇氧气供应站印章。
另查明，2004年，被告娄京文起诉鲁旺公司和谷连芝，娄京文起诉称，2001年12月28日和29日，其向鲁旺公司供原煤、火山灰、石膏、氧气、乙烘等货物共计货款822360元，货物交付后，由鲁旺公司的会计孙艳杰及法定代表人谷连芝签收并出具欠条。同年3月和6月被告以生产急需为由，向其借款192000元。同年7月27日，鲁旺公司还收取其水泥预付款20万元，供水泥106吨。要求鲁旺公司支付货款及借款等共计1010580.9元，谷连芝承担连带责任。该院于2005年4月28日作出（2004）烟民二初字第328号民事判决，判令鲁旺公司偿还娄京文欠款合计1010580.9元，并以谷连芝的行为是代表鲁旺公司的职务行为为由，驳回了娄京文对谷连芝的诉讼请求。鲁旺公司不服该判决，以娄京文起诉已过诉讼时效、谷连芝的行为系个人行为、娄京文已从鲁旺公司拉走140多万元的水泥为由，向山东省高级人民法院上诉。对鲁旺公司称，娄京文已从鲁旺公司拉走140多万元的水泥的上诉理由，山东省高级人民法院二审以其在原审期间未提起反诉为由，不予审理。山东省高级人民法院于2006年1月19日作出（2005）鲁民二终字第340号判决，驳回上诉，维持原判。
又查明，2005年，金东公司以鲁旺公司、发城水泥厂、谷连芝为被告，向海阳市人民法院提起诉讼，该案以（2005）海民初字第709号案立案受理。在该案的审理过程中，法院查明，2001年2月16日，金东公司与谷连芝签订了水泥购销合同，金东公司雇用娄京文的车，经谷连芝分别从发城水泥厂于2002年4月21日至2002年5月20日拉水泥458吨，计款84730元，从鲁旺公司自2001年4月17日开始，拉水泥5100吨，该部分水泥，计款770742.60元。金东公司支付货款112万元。该案中，谷连芝向该院提供的提货通知单与本案原告用以主张权利的提货通知单格式一样，均盖有栖霞市臧家庄镇氧气供应站的印章。鲁旺公司原名牙山水泥公司，谷连芝自2001年6月开始担任其法定代表人，2002年3月份，名称变更为鲁旺公司。期间，谷连芝还在发城水泥厂任负责人。
庭审中，被告向本院提供的金东公司于2004年10月17日的书面说明，内容为：我公司从谷连芝（牙山水泥公司）处购买水泥及付款帐目如下：一、2307.7吨×130元／吨=300000元（发票号：61368）；2950.3吨×160元／吨=472048元（发票号：61370）；300.7吨×178元／吨=53524.6元（含运费18元／吨，发票号：61374）；940.05吨×160元／吨=150408元（富强房地产公司、发票未开）。小计6498.75吨，计款975980.6元。二、我公司预付给谷连芝水泥款共计122万元。其中，2001年2月26日付款130000元和170000元，4月17日付款240000元，6月11日付款100000元，7月23日付款330000元，8月30日付款50000元，9月3日付款100000元。三、谷连芝（牙山水泥公司）尚欠我公司预付水泥款：244019.40元（122000-975980.6）。四、抵顶借款的水泥：1500吨×2000元／吨=300000元（注：该300000元系娄京文在发城水泥厂提出水泥卖掉后，将付给我公司的，我公司经发城水泥厂谷连芝出具的收款收据）。1148吨×160元／吨=183680元（谷连芝尚未开具发票）。小计2648吨（以上两项抵顶借款的水泥，见烟台中院（2003）烟民二初字第212号民事判决书。注：1、以上总计9146.75吨水泥全部是由娄京文代公司提的货。2、以上付款全部是由我公司直接付给了谷连芝。特此说明。
原审法院认为，本案争执的焦点是原、被告之间是否存在买卖水泥法律关系，被告是否应当偿付鲁旺公司水泥款。从庭审查明的事实看，金东公司与谷连芝在2001年2月16日签订了水泥购销合同，合同签订后，谷连芝通过其在鲁旺公司和发城水泥厂任职的机会，分别在鲁旺公司处和发城水泥厂两处拉水泥。在海阳市人民法院审理的（2005）海民初字第709号案中，谷连芝和鲁旺公司向该院提供了金东公司提货的单据，其中涉及鲁旺公司的水泥5100.05吨，鲁旺公司和谷连芝在该案中没有全部提供该5100.05吨水泥的提货通知单和发货单，已经提供的盖有栖霞市臧家庄镇氧气供应站印章的提货通知书与本次鲁旺公司提供的提货通知单重叠，在（2005）海民初字第709号案件中，谷连芝和鲁旺公司提供的证据是证明其向金东公司供货，现又将该部分提货票作为其向娄京文供货的证据，二者互相矛盾，因此，该院不予采信。且在该案中，法院认定娄京文的行为是代表金东公司的行为。在本院审理的（2003）烟民二初字第212号案中，台联公司用以证明向金东公司提供水泥的证据也是盖有栖霞市�家庄镇氧气供应站印章的提货通知单，根据金东公司于2004年10月18日出具的说明，金东公司委托娄京文，通过谷连芝分别在鲁旺公司和发城水泥厂拉走水泥9146.75吨。因双方之间没有买卖水泥的书面合同及口头协议，没有约定双方在买卖合同中的权利义务，其在庭审中要求按每吨180元计算也无事实依据和法律依据。因此，鲁旺公司诉请娄京文偿付水泥款，证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告栖霞市鲁旺水泥有限公司对被告娄京文的诉讼请求。案件受理费15506元，保全费6016元，由原告栖霞市鲁旺水泥有限公司负担。
上诉人鲁旺公司不服原审判决称：一、上诉人与被上诉人之间虽未签订书面的水泥买卖合同，但双方存在水泥买卖关系：1、2001年7月27日，被上诉人向上诉人支付水泥预付款20万元，上诉人向被上诉人交付水泥106吨，该事实被生效的（2004）烟民二初字第328号民事判决所确认。被上诉人认可从上诉人处拉走水泥的7413.5吨，远远超过与（2005）海民初字第709号案重叠部分的水泥数量，被上诉人对超出部分应当支付货款。原审判决确认了被上诉人提交金东公司2004年10月18日《说明》的全部内容，但该《说明》与生效判决认定的事实严重不符，不具证明力。
综上，上诉人与被上诉人之间存在水泥买卖关系，被上诉人从上诉人处拉走水泥不少于7413.5吨，扣除小部分重叠单据外，被上诉人应将尚欠数千吨水泥货款支付给上诉人；水泥价格可按同期向金东公司供货价格（每吨151元）计算，或按专业机构进行鉴定的价格计算。请求二审法院依法改判，判令被上诉人向上诉人支付欠款；案件诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人娄京文答�称：一、上诉人提交一审法院的提货凭证是答辩人代金东公司提货的凭证。第一，自2001年至2002年期间，烟台开发区金东公司通过上诉人前法人代表谷连芝购买并在鲁旺水泥公司和海阳发城水泥厂两处提取水泥9146.75吨，这些水泥全部是由答辩人代金东公司提走的，使用的都是同一种提货凭证。这一事实已经烟台中院（2003）212号民事判决和海阳法院（2005）第709号民事判决以及烟台开发区金东公司的书面证明证实并经本案一审查明。第二，在烟台中院212号案和海阳法院709号案中，上诉人以及其前法定代表人谷连芝只是承认了向烟台开发区金东公司交付水泥的数量，但除了在本案中重复提交的编号为1171-1181号（458吨）提货凭证外，并未向法庭提交答辩人代金东公司提货的其他凭证。而本案一审中上诉人提交法庭的提货凭证，正是上诉人在上述两案中未提交的答辩人代烟台开发区金东公司提货的凭证。第三，既然上诉人提供的这些提货凭证是从其前任法人代表谷连芝手里取得的，那么根据证据规则，当答辩人一再要求谷连芝到庭质证，法庭也要求让谷连芝到庭时，上诉人却以“谷连芝找不到”为由进行搪塞。二、关于答辩人曾付给上诉人前法人代表谷连芝20万元水泥预付款的问题。2001年7月27日，答辩人曾经为购买水泥付给上诉人当时的法人代表谷连芝20万元预付款，但是谷连芝仅供给答辩人106吨水泥，尚欠答辩人预付款186220元。关于这一事实，烟台中院328号民事判决已经查明并确认。三、本案上诉人以答辩人为他人提货的凭证提起起诉，其目的是利用诉讼程序阻止和拖延烟台中院（2004）328号判决的执行，实属恶意诉讼。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院认为：本案争�的焦点问题是，上诉人鲁旺公司与被上诉人娄京文之间是否存在买卖关系；被上诉人娄京文是否应当偿还上诉人鲁旺公司的水泥款。
关于第一个焦点问题，本院认为，被上诉人娄京文曾付给上诉人鲁旺公司前法人代表谷连芝20万元水泥预付款，但是谷连芝仅供给答辩人106吨水泥，尚欠答辩人预付款186220元。关于这一事实，烟台中级人民法院（2004）烟民二初字第328号民事判决认定已经查明并确认，山东省高级人民法院（2005）鲁民二终字第340号民事判决维持原判。因此，双方的这一买卖行为与本案无关，不能以此证明上诉人鲁旺公司与被上诉人娄京文之间存在着买卖关系。
关于第二个焦点问题，本院认为，金东公司与谷连芝在2001年2月16日签订了水泥购销合同，合同签订后，金东公司通过谷连芝在其鲁旺公司和发城水泥厂法定代表人的机会，分别在鲁旺公司处和发城水泥厂拉水泥9146.75吨，这些水泥全部是由被上诉人娄京文代金东公司提走的。上诉人鲁旺公司在海阳法院（2005）第709号案提交的编号为1171-1181号娄京文提货凭证，其目的是用以证明已向金东公司供货，该院生效判决也已认定娄京文从上诉人鲁旺公司和发城水泥厂提走水泥的行为代表金东公司。金东公司于2004年10月17日向原审法院提供的书面说明，认可货款全部付给了谷连芝，娄京文从上诉人鲁旺公司和发城水泥厂提走9146.75吨水泥是代本公司提货。上诉人鲁旺公司在本案中提交的娄京文7413.5吨提货凭证，与其向海阳法院（2005）第709号案提交的被上诉人娄京文部分提货凭证是一致的，进一步证明被上诉人娄京文的提货行为非个人行为，而是代表金东公司。因此，上诉人鲁旺公司向被上诉人娄京文主张水泥欠款无事实依据和法律依据，其主张应当驳回�关于水泥价格问题，因双方之间没有买卖水泥的书面合同及口头协议，没有约定双方在买卖合同中的权利义务，其在庭审中要求按每吨180元计算也无事实依据和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人鲁旺公司的上诉请求，证据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15506元，由上诉人鲁旺公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵延华
审判员 王学礼
审判员 马 红
二〇一〇年二月二十三日
书记员 张 鸣