河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民再1号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）河南国景置业有限公司，。
法定代表人韩康。
委托代理人韩冰。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）上海江正营销策划有限公司。
法定代表郭华锋。
委托代理人赵立。
申请再审人河南国景置业有限公司（以下简称国景置业公司）与被申请人上海江正营销策划有限公司（以下简称江正营销公司）合同纠纷一案，国景置业公司不服永城市人民法院（2013）永民初字第1660号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月22日作出（2015）商立二民申字第221号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。申请再审人国景置业公司委托代理人韩冰，被申请人江正营销策划公司委托代理人赵立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江正营销公司于2013年5月17日向永城市人民法院提起诉讼称，2011年10月11日，原告与被告签订代理销售合同，约定原告代理销售被告开发的中央名门商品房项目，并约定被告应支付的佣金为代销总价的1.2%。合同签订后，原告积极履行合同，销售工作开展良好。2013年2月5日，被告突然以“股东内部矛盾，致使工作无法开展等原因”要求原告销售团队于2013年2月5日撤离项目销售现场，不再履行合同，给原告造成300余万元经济损失，鉴于双方原具有良好的合作基础，原告具状起诉要求被告赔偿违约损失50万元，并承担本案诉讼费用。
被告国景置业公司辩称，原、被告签订合同后，因被告对该项目的开发实力受限，已经将该项目的开发权及由此产生的权利义务全部转移给永城市永龙置业有限公司，因此原告应对永城市永龙置业有限公司提起诉讼或申请追加永城市永龙置业有限公司为被告。
一审法院查明，2012年10月11日，原、被告经协商一致，签订《中央名门项目代理销售合同》，被告国景置业公司为甲方，原告江正营销公司为乙方，并约定了代理房屋、平均底价、单套底价、佣金；代理期限、开盘条件；独家销售权、成功销售的界定；结算；乙方义务、甲方义务；违约责任；争议解决等条款。在合同第九条中，双方明确约定甲乙双方同意，除本合同另有约定的外，一方要求提前解除本合同的，要求提前解除合同的一方应承担违约责任，违约金为人民币50万元。合同签订后，原告为履行合同支出了广告宣传费、材料费等费用合计44500元，被告也预售了房屋。在预售过程中，永城市工商行政管理局以被告未取得商品房预售许可证，擅自发布房地产广告为由，于2013年4月26日对原告进行罚款1万元，责令停止发布房地产广告。
另查明，2013年2月5日被告以“股东内部矛盾，致使工作无法开展”为由，要求原告于2013年2月5日撤离项目销售现场。
一审法院认为，原、被告之间签订的中央名门项目代理销售合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告按照合同约定积极履行合同，而被告于2013年2月5日单方以“股东内部矛盾，致使工作无法开展等原因”要求原告撤离项目销售现场，不再履行合同，构成违约，原告据此要求被告按照双方合同第九条的约定支付违约金50万元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。被告辩称已经将合同的权利义务全部转移给永城市永龙置业有限公司，应当追加或变更永城市永龙置业有限公司为被告的理由，因被告转移全部合同权利义务的行为，并未事先经原告同意，被告的转移行为对原告不产生约束力，故被告的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。根据合同的相对性原则，仍然应当由被告国景置业公司承担违约责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条之规定，一审法院判决如下：被告河南国景置业有限公司于判决生效后十日内支付原告上海江正营销策划有限公司违约金50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告河南国景置业有限公司负担。
国景置业公司不服，向本院提起上诉称，1、上诉人不构成违约：上诉人与被上诉人签订代理销售合同时，上诉人未取得商品房预售许可证，且是在被上诉人误导下签订的。并因此受到永城市公安局及永城市工商局的查处，为避免再次被查处，才要求被上诉人暂时离场，但并未通知被上诉人解除合同。一审法院认为被上诉人撤离项目销售现场，不再履行合同属主观臆断，上诉人并不违约；2、上诉人和被上诉人之间可以继续履行合同，但必须在上诉人取得商品房预售许可证才能继续履行合同。请求依法改判驳回被上诉人诉请或发回重审，并承担一、二审诉讼费用。
因上诉人国景置业公司未缴纳上诉费，经本院催缴，上诉人在限定的期限内仍未缴纳上诉费。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用缴纳办法》第二十二条之规定，裁定按上诉人国景置业公司自动撤回上诉处理。
本院再审过程中，国景置业公司申请再审称，一审法院认定事实错误，申请人不构成违约。申请人与被申请人签订代理销售合同时，并未取得商品房预售许可证。合同签订后，因被申请人违规进行商品房预售与发布广告，申请人被永城市公安局及永城市工商局查处。为避免再次被查处，申请人不得已才以“股东内部矛盾，致使工作无法开展等原因”要求被申请人暂时撤离项目现场。从撤场通知的内容看，申请人并没有说要解除合同或不履行合同。一审法院据此认为申请人违约，缺席判决，显然错误。申请人至今未与其他人签订代理销售合同，表明申请人履行合同的诚信态度，申请人一旦取得商品房预售许可证，被申请人即可继续履行合同，继续代理销售。请求依法撤销一审判决，改判驳回被申请人诉请。
被申请人江正营销公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当，再审应予维持。申请人的撤场通知应视为用实际行动表明，申请人不再履行合同，即申请人构成违约，应按合同约定支付50万元违约金。同时，行政责任并不影响申请人应承担的违约责任。
根据申请人申请再审的理由及被申请人的答辩观点，本院归纳本案争议焦点为：申请人是否违约，是否应承担违约金50万元。双方当事人对本院归纳的争议无异议。
再审期间，申请人国景置业公司提供的证据：1、销售部人员调动通知一份，证明豆茉莉为江正营销公司职员，负责本案房地产项目的案场管理；2、认购协议书一份，证明江正营销公司违法销售的事实；3、收条一份，证明江正营销公司收取购房人定金2万元；4、永城市工商行政管理局处罚决定书一份，证明国景置业公司未取得房屋预售许可证，江正营销公司因违法发布广告导致国景置业公司受到行政处罚；5、公告一份，证明江正营销公司违法发布广告给国景置业公司带来不良影响；6、佣金收据8张，证明撤场时双方同意。另外，申请方共计支付佣金35万元，而被申请人用于该项目的支出仅10几万元，被申请人无任何损失。综上，我方并未违约，也没有单方解除合同，对方也没有损失，依法应驳回被申请人诉请。
被申请人江正营销公司对申请人提交的证据发表质证意见，上述证据达不到申请人的证明目的，不能证明申请人没有违约。申请人存在违约行为。
本院对上述证据分析认证如下：被申请人提供的证据1、2、3、5、6等5份证据与本案争议焦点无关，本院不予采纳；证据4永城市工商行政管理局行政处罚决定书，能与一审查明的事实相印证，且与本案有关，本院予以采纳。
本院再审查明，2012年10月11日，申请再审人与被申请人经协商一致，签订《中央名门项目代理销售合同》，国景置业公司为甲方，江正营销公司为乙方，并约定了代理房屋、平均底价、单套底价、佣金；代理期限、开盘条件；独家销售权、成功销售的界定；结算；乙方义务、甲方义务；违约责任；争议解决等条款。在合同第九条中，双方明确约定甲乙双方同意，除本合同另有约定的外，一方要求提前解除本合同的，若另一方同意的，要求提前解除合同的一方应承担违约责任，违约金为人民币50万元。合同签订后，国景置业公司为履行合同支出了广告宣传费、材料费等费用合计44500元，江正营销公司也预售了房屋。2013年2月5日被告以“股东内部矛盾，致使工作无法开展”为由，要求被申请人于2013年2月5日撤离项目销售现场。在预售过程中，永城市工商行政管理局以国景置业公司未取得商品房预售许可证，擅自发布房地产广告为由，于2013年4月26日对国景置业公司进行罚款1万元，责令停止发布房地产广告。
本院再审认为，本案系合同纠纷，双方于2012年10月11日签订的《中央名门项目代理销售合同》是双方当事人的真实意思表示，并且该合同已实际得到履行。在合同履行过程中，2013年2月5日，国景置业公司给江正营销策划公司出具销售代理撤场通知，以“股东内部矛盾，致使工作无法开展等原因”要求江正营销公司销售团队于2013年2月5日撤离项目销售现场。从撤场通知的内容看，只是要求被申请人离场，并未表示要与被申请人解除合同。从实际情况来看，合同所指房屋并不具备销售条件，合同暂时无法履行，让被申请人撤出，也只是避免被工商局查处。而永城市工商行政管理局以国景置业公司未取得商品房预售许可证，擅自发布房地产广告为由，于2013年4月26日对国景置业公司进行罚款1万元，责令停止发布房地产广告也印证了在国景置业公司未取得预售许可证前，双方继续履行合同只会产生更多的损失。同时申请人也明确表示，待商品房具备预售条件时，愿意继续履行合同，继续让被申请人代理销售商品房。综上，撤场通知并不意味着要与被申请人解除合同，只是让被申请人撤离项目销售现场，待房屋符合预售条件后，双方可继续履行合同。申请人并不构成违约，不应支付违约金。本院认为，原审判决认定事实及适用法律均有不当之处，本院依法予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
撤销永城市人民法院（2013）永民初字第1660号民事判决；
二、驳回上海江正营销策划有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费8800，由上海江正营销策划有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 时见业
审判员 肖玉学
审判员 白中哲
二〇一六年六月二十二日
书记员 张良涛