江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3925号
上诉人（原审原告）周淑芳，无业。
委托代理人程栋，江苏红杉树律师事务所律师。
委托代理人张贺，江苏红杉树律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）徐州大彭建设工程有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路新都家园A栋－1901室。
法定代表人郝新刚，该公司董事长。
委托代理人刘飞，江苏非圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州大彭肉类加工有限责任公司，住所地铜山区大彭镇大彭食品站商住楼1－301室。
法定代表人杜永，该公司董事长。
委托代理人孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
委托代理人薛书东，江苏行于思律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）杜永，徐州大彭肉类加工有限责任公司董事长。
委托代理人孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
委托代理人薛书东，江苏行于思律师事务所实习律师。
上诉人周淑芳、徐州大彭建设工程有限公司、徐州大彭肉类加工有限责任公司因与被上诉人杜永债权转让纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人周淑芳及其委托代理人程栋、张贺，上诉人徐州大彭建设工程有限公司的委托代理人刘飞，上诉人徐州大彭肉类加工有限责任公司的委托代理人孟宪东、薛书东，被上诉人杜永及其委托代理人孟宪东、薛书东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年10月18日，大彭镇食品站（徐州大彭肉类加工有限责任公司前身）与徐州大彭建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定徐州大彭建设工程有限公司承建位于大彭食品站院内的大彭镇食品站商住楼的土建安装工程，同时约定合同工期为140天（春节假期除外），合同价款为每平方米造价650元，按实际建筑面积计算。
同日，徐州大彭建设工程有限公司（甲方）与案外人陈玉海（乙方）签订《协议书》一份，主要内容如下：一、乙方以甲方名义承接大彭镇食品站商住楼工程，并由乙方自行施工。二、现场管理以乙方为主，甲方协助乙方监督。乙方组织人员、资金进行施工，人员工资、材料费、垫资款、工程质量、安全等与该工程有关的一切事项均由乙方负责自行解决。三、甲方保证配合乙方办理手续，需要甲方签章转账时，甲方应及时给予办理。四、因该工程产生的利润与风险全部由乙方享有或承担与甲方无关。乙方向甲方按工程决算的1%缴纳协调管理费用，该费用应于2008年5月31日前交清。如因特殊情况，甲方因该工程原因而向第三人承担还款、赔偿等义务，甲方有权向乙方追偿。协议签订后，陈玉海2007年12月1日对该工程开始施工，2008年4月1日，工程竣工，后交付使用，但未进行竣工验收。2007年11月至2008年8月期间，徐州大彭肉类加工有限责任公司主张共分六十九次向陈玉海给付工程款合计1948250元（详见付款明细），上述工程款大都系陈玉海以出具借条的方式支取，其中有三十五张借条中载明月息按5分计算，故徐州大彭肉类加工有限责任公司另计算了陈玉海欠其借款利息865380.54元。对于徐州大彭肉类加工有限责任公司主张的付款明细，陈玉海出具了书面说明一份，对部分付款情况予以否认，其认为徐州大彭肉类加工有限责任公司在计算上述款项时有重复计算的情况，其共收到工程款应为1428730元。关于借支工程款利息部分，其称徐州大彭肉类加工有限责任公司所付款项是工程款，而非借款，所有的利息均是在其受到胁迫的情况下所出具，不是其真实意思表示。
2010年11月6日，陈玉海与周淑芳签订《债权转让协议书》一份，约定将陈玉海所享有的承建位于铜山县大彭镇内的“大彭镇食品站商住楼”的工程款812884.06元及损失赔偿款、逾期付款利息、违约金109438元的债权转让给周淑芳。同时向三债务人发出了《债权转让通知书》，通知三债务人其将上述债权转让的事实。
案件审理过程中，周淑芳申请对大彭镇食品站商住楼工程量及工程造价进行鉴定。根据周淑芳申请，委托江苏彭信建设工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。2015年4月9日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具苏彭信（2015）造价鉴定第1号鉴定意见书，鉴定结论意见：大彭镇食品站商住楼工程造价为2508平方米，价款为1630200元，变更增加部分的工程造价为799205.38元，合计总价款为2429405.38元。周淑芳为此支付鉴定费用30000元。
另查，徐州大彭肉类加工有限责任公司原名为铜山县夹河食品中转站，2002年5月27日更名为铜山县大彭食品站，2004年1月16日更名为徐州大彭肉类加工有限责任公司，企业类型为有限公司（自然人控股），股东为杜永、王苏美。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程中，实际施工人虽不具备相关施工资质，但本案所涉工程徐州大彭肉类加工有限责任公司已占有使用，其应在欠付工程价款范围内向实际施工人陈玉海承担责任，故徐州大彭肉类加工有限责任公司关于该工程未经过相关竣工验收及结算故其不应支付相关工程款的答辩意见，不予采纳。因徐州大彭建设工程有限公司系工程转包人，故其应向实际施工人陈玉海支付工程款。《中华人民共和国公司法》规定，有限公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，故周淑芳要求杜永承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有以下三种情形除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人。本案中，陈玉海将其享有的合法有效的债权依法转让给周淑芳，该债权并无法律规定不可转让情形，且陈玉海亦按照法定程序进行了书面通知，故本案所涉债权转让协议合法有效，予以确认。关于双方争议的转让的债权数额部分，分析如下：徐州大彭肉类加工有限责任公司主张的2007年11月8日向陈玉海付款其中一笔50000元，未能提供相关证据予以证实，且周淑芳对此予以否认，故对此不予认可；徐州大彭肉类加工有限责任公司主张2008年1月23日向陈玉海付款3000元及15000元，未能提供相关证据予以证实，且周淑芳对此予以否认，故该两笔付款本院不予认可；徐州大彭肉类加工有限责任公司主张的2008年4月28日向陈玉海付款209280元，周淑芳认为该款项存在重复计算，实际付款数额为69760元，经审核，该借条所载明的付款数额应为71760元，故对此数额予以确认；徐州大彭肉类加工有限责任公司主张的2008年8月12日向陈玉海付款200000元，周淑芳对此否认，根据徐州大彭肉类加工有限责任公司提供的借条及收条可以证实，陈玉海及周淑芳曾向案外人李献让借款200000元，约定由杜永作为担保人，如借款期满未还，则由杜永用工程款予以偿还。后因陈玉海、周淑芳未按期履行还款义务，故杜永以涉案工程款200000元代为履行了偿还义务，故该笔款项予以确认。其余付款部分，徐州大彭肉类加工有限责任公司提供的证据均可以证实，予以确认。陈玉海所出具的借条中关于利息部分的约定，因陈玉海出具借条的实质系获取工程款，且包含利息的借条出具时间均在工程竣工后，并非真正意义上的借款，故借条中约定利息于法无据，对此不予认可。徐州大彭建设工程有限公司提出的其公司为陈玉海垫付案款800000元的辩称，因徐州大彭建设工程有限公司对此未能举证，亦未提出抵销主张，故本案中对此不予理涉，双方可依法另行解决。综上，关于已付的工程款，认可的数额为1642730元，结合工程总价款2429405.38元，周淑芳所享有的债权数额应为786675.38元。遂判决：一、判决生效后十日内，被告徐州大彭建设工程有限公司给付原告周淑芳受让的陈玉海债权786675.38元，并自2011年1月1日起按同期银行贷款利率计算利息，至实际给付之日止。二、被告徐州大彭肉类加工有限责任公司对上述给付义务，在欠付工程价款的范围内承担给付责任。三、驳回原告对被告杜永的诉讼请求。四、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人周淑芳不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审没有支持214000元工程款是错误的，上诉人及陈玉海从未收到李献让或杜永20万元借款，被上诉人也重复计算14000元。2、原审没有判决杜永承担连带责任是错误的，杜永个人帐务与公司帐务混同，应承担连带责任。
针对周淑芳的上诉，徐州大彭建设工程有限公司答辩称：周淑芳的上诉与我公司无关。
针对周淑芳的上诉，徐州大彭肉类加工有限责任公司答辩称：我们认为周淑芳的上诉没有事实和法律依据，理由如下：1、首先周淑芳所上诉的21.4万元，其中20万元是案外人陈玉海及周淑芳共同向案外人李献让所借，当时大彭肉类加工有限公司对此提供了担保，借款到期后，陈玉海及周淑芳均未还款。后由大彭肉类加工有限公司代为偿还，因此该20万元当然应当从应付的款项中扣除。对于另外的1.4万元，上诉人周淑芳称系重复计算，我们认为这一点也不是事实。2、对于周淑芳主张杜永对大彭肉类加工有限公司的债务承担连带责任，我们认为对于连带责任的承担要有法律明确规定，否则的话承担连带责任的主张不应得到法庭的支持。我们认为周淑芳所称的杜永与大彭肉类加工有限公司之间存在人格混同，这个也不能成立，首先大彭肉类加工有限公司是依法设立的，杜永是该公司的法定代表人，所以不能将大彭肉类加工有限公司与杜永本人视为同一主体。所以我们认为不存在人格混同的问题。
针对周淑芳的上诉，被上诉人杜永答辩称：同意大彭肉类加工公司的意见。
上诉人徐州大彭建设工程有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：徐州大彭建设工程有限公司陈玉海之间是挂靠关系，而非转包关系，不应成为被告；陈玉海有大量的债务，此债权转让是否合适，是否能够转让原审法院并未查清；原审法院适用法律是错误的。
针对徐州大彭建设工程有限公司的上诉，周淑芳答辩称：1、一审认定陈玉海是由大彭建筑公司转包涉案工程的法律关系，根据最高人们法院关于审理建设工程施工合同相关司法解释，实际施工人有权向人民法院起诉发包人或者转包人，要求其按照合同约定支付工程款项，因此一审法院判定大彭建筑公司承担相应的支付工程款项的法律责任，完全符合法律规定。即使按照上诉人陈述是所谓的借用和挂靠，在诉讼主体上也是适格的，同时从合同的履行上也是由大彭公司与涉案工程的发包人进行结算，并且由大彭公司将相应的工程款支付给陈玉海。从以上的合同履行上也可以认定作为大彭公司应当就工程款的支付承担法律责任。2、陈玉海向周淑芳转让的债权并不是法律禁止的，或者限制转让的债权，符合合同法以及民法通则相关债权转让有效的法律要件，即使陈玉海存在着所谓的债权债务，也不影响其债权的转移，至于上诉人说是否存在领取工程款不交付陈玉海的行为与本案无关。
针对徐州大彭建设工程有限公司的上诉，徐州大彭肉类加工有限责任公司答辩称：我们认为案外人陈玉海系大彭建设工程有限公司的员工，所以陈玉海不是涉案工程的权利人，所以陈玉海首先无权对外转让债权，同时因该工程尚未进行结算，所以债权也未确定，上诉人周淑芳不能证明其支付了合理对价，我们认为本案债权转让的要件缺失，因此债权转让是不能成立的。对徐州大彭建设工程有限公司认为支付工程款的主体是大彭肉类加工有限公司，这一点我们不能认同，首先无论陈玉海与大彭建设工程有限公司是转包关系还是挂靠关系，那么承担付款义务的第一主体均是大彭建设工程有限公司。
针对徐州大彭建设工程有限公司的上诉，被上诉人杜永答辩称：同意大彭肉类加工公司的意见。
上诉人徐州大彭肉类加工有限责任公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、徐州大彭肉类加工有限责任公司、徐州大彭建设工程有限公司是涉案工程施工合同的权利义务主体，陈玉海是徐州大彭建设工程有限公司的项目经理，不是涉案工程的权利义务主体，其转让涉案债权主体不适格。2、涉案工程未进行结算，不符合债权转让的基本条件；周淑芳也未提供证据证明其给付了合理对价；邮寄详单不能证明转让通知已送达到我方；陈玉海欠大量债务，其将涉案债权转让是无效民事行为。3、本案施工合同无效，建设工程必须经验收合格，承包人才能向发包人主张工程款，而本案工程并未验收合格，所以支付工程款的条件未成就。4、陈玉海向我公司借款，相应利息也应予以扣除。5、原审认定已付工程款1642730元错误，实际已付工程款1742430元。6、鉴定人员未出庭接受询问，程序违法。请求撤销一审判决，改判驳回周淑芳的诉讼请求。
针对徐州大彭肉类加工有限责任公司的上诉，周淑芳答辩称：一、我们认为本案债权转让合法有效，理由如下：1、上诉人认为陈玉海并非是涉案工程的权利义务主体，因此他作为涉案债权转让主体不适格，我们认为债权的种类有很多，包括合同、侵权等。陈玉海是本案的涉案工程实际施工人，他可以独立行使施工合同之债，这个债权是存在的，他作为债权转让主体当然适格。2、上诉人认为涉案工程违反上述约定，因此债权转让无效，我们注意到涉案工程2011年即交付使用，在长达2年时间内，作为发包人肉类公司一直未按照合同结算，根据陈玉海制作的工程决算清单上，对涉案工程有的明确的结算数据和金额，也就是说陈玉海所提供的涉案工程的工程数额，在转让的时候是确认的。是否进行决算不影响该债权转让，同时也说明作为肉类公司对涉案工程迟迟未予结算，也是恶意的。3、关于上诉人提出我们是否支付了对价，作为一审的原告已经提交了具备法律效力的法律文书，同时还提交了与调解书相互印证的证据，因此一审法院认定作为本案的债权受让人，是合法取得的该转让的债权。同时是否支付对价并不是债权转让是否有效或者成立的法律条件之一，根据法律规定如果上诉人认为我们之间的债权转让是一种逃避债务的行为，举证义务和责任应当在于上诉人。在上诉人没有提供相关的证据之前，仅凭对我们提交证据的质疑，来否定该债权转让的成立，显然法律依据不足。4、我们提交的债权转让通知书，在一审时杜永对于签名是否真实，我们认为作为债权转让通知书是按照上诉人确认的地址投递，并且有人签收，因此该债权转让通知应当合法有效。同时根据法律规定，债权转让通知，包括省高院的相关解释，债权转让通知也可以在诉讼时送达，也视为有效的债权转让通知。5、陈玉海在涉案工程施工期间，还是其他经营行为中，是否存在债权债务和本案没有关联性。
二、上诉人认为一审法院在立案时以债权纠纷立案，审理时按照建设工程纠纷审理的，显然是理解的歧义。在转让的时候作为陈玉海提供的证据，足以说明转让的债权明确具体，而且是到期债权。在转让的时候由于上诉人提出涉案的工程款尚未结算，为了最终确认债权的数额，同时也是为了对双方当事人负责的原则，人民法院就涉案工程工程造价在经一审原告申请的前提下，委托造价咨询机构进行造价鉴定，其鉴定的程序合法，包括上诉人以及大彭建设公司，对该鉴定意见均发表了相关看法和质疑。最后由该鉴定机构出具的鉴定意见书，这份鉴定意见书从法律程序上讲，符合法律规定，这种鉴定并不影响涉案的法律纠纷的性质，也就是说鉴定是为了搞清事实，查明最终转让债权的数额。
三、被上诉人认为作为陈玉海与大彭建筑公司是借用资质挂靠行为，因此认定涉案工程是无效合同，同时其理由是建设工程必须经过验收合格，承包人才可以向发包人主张工程款，因此认为支付工程款的条件不够，关于工程款的支付不仅有最高法院的司法解释，同时建设法及合同法均有明确规定，建筑合同纠纷在未经验收的前提下，如果已经交付使用了，应当视为验收合格。而涉案工程早在2011年竣工后就已实际交付，并且由上诉人出售使用至今，因此即使未经过竣工验收，同样具备结算和支付工程款的条件。
四、上诉人声称作为涉案工程大彭公司仅进行了主体施工，其余工程是由他人另行施工，这个观点在一审的时候上诉人找了几个证人，对其主张进行了出庭作证，但是经过一审法院审查认定，仅仅是言词证据没有其他证据书证、物证或者其他有效证据来支持其主张，因此其理由不能成立。
五、陈玉海涉及到关于借款合同的问题，在一审法院的判决书中有所体现，如果大彭公司和上诉人之间有其他的债权债务纠纷可以通过另行诉讼的方式可到救济，而不应和本案已经转移的债权混为一谈。
六、关于已付工程款的数额，作为上诉人仅仅提出是一个计算错误，但是没有相关的证据支持，应当认定一审判决认定的数额是有效的。
七、在对涉案工程工程造价由鉴定机构出具意见时，上诉人并没有要求鉴定人出庭，接受法庭及当事人的询问，而是由鉴定机构在出具最终的鉴定报告之前，向各方当事人送达了关于工程造价鉴定意见书的征询稿，由各方当事人对该鉴定意见提出质证和质疑，在此基础上由该鉴定机构出具了最终的鉴定意见。因此，鉴定意见应当作为本案的定案依据，至于上诉人提出的关于部分安装工程设计变更部分及其他部分未计算造价，在最终的鉴定意见书中都已经做了合理的解释和说明。
针对徐州大彭肉类加工有限责任公司的上诉，徐州大彭建设工程有限公司答辩称：工程的具体施工均是陈玉海以大彭公司的名义施工，具体的情形我公司不清楚。
针对徐州大彭肉类加工有限责任公司的上诉，被上诉人杜永答辩称：同意徐州大彭肉类加工有限公司的上诉意见。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、本案所涉债权转让效力如何确定，周淑芳的诉讼主体资格是否适格。2、本案的工程款如何确定。3、本案已付工程款如何确定。4、徐州大彭建设工程有限公司、杜永、徐州大彭肉类加工有限责任公司在本案的建设工程施工关系过程中，法律身份如何确定，是否承担本案的民事责任。
本院认为，一、关于本案所涉债权转让效力如何确定，周淑芳的诉讼主体资格是否适格的问题。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意除外。陈玉海将其工程款债权转让给周淑芳并通知相关债务人，该债权转让没有违反法律规定，为有效转让。周淑芳基于债权转让协议有权向相关债务人主张权利，其诉讼主体资格是适格的。徐州大彭建设工程有限公司、徐州大彭肉类加工有限责任公司就此提起的上诉，本院不予支持。
二、关于本案的工程款如何确定的问题。本案工程经过了鉴定部门进行鉴定，鉴定部门也根据当事人提出的异议最终确定鉴定意见，鉴定程序亦无违法之处，故鉴定部门的鉴定意见可以作为本案定案依据，涉案工程总价款为2429405.38元。徐州大彭肉类加工有限责任公司就此提起的上诉，本院不予支持。
三、关于本案已付工程款如何确定问题。徐州大彭肉类加工有限责任公司向法庭提供的付款明细合计金额为1948250元，而周淑芳不予认可的金额有2007年11月8日50000元、2008年1月23日3000元及15000元、2008年4月28日209280元，徐州大彭肉类加工有限责任公司就上述50000元、3000元及15000元没有提供证据加以证实，本院不予确认。209280元原审根据借条载明数额确定为71760元。周淑芳没有证据否定其与陈玉海出具的20万元借条，故该20万元应视为已付工程款。综上，本案已付工程款为1742730元。原审法院对此计算有误，应予纠正。
四、关于徐州大彭建设工程有限公司、杜永、徐州大彭肉类加工有限责任公司在本案的建设工程施工关系过程中法律身份如何确定，是否承担本案的民事责任的问题。本院认为，徐州大彭肉类加工有限责任公司、徐州大彭建设工程有限公司就涉案工程签订建设工程施工合同，同日，徐州大彭建设工程有限公司又与陈玉海签订协议书，将其承包的工程转包给陈玉海，杜永系州大彭肉类加工有限责任公司的法定代表人，故徐州大彭肉类加工有限责任公司是涉案工程的发包方，徐州大彭建设工程有限公司是涉案工程的承包方，陈玉海是涉案工程的实际施工人。杜永在涉案建设工程施工合同关系中并非当事人。徐州大彭建设工程有限公司相对实际施工人依法应负给付工程款责任，徐州大彭肉类加工有限责任公司依法应在欠付工程款的范围内承担给付责任，杜永在本案建设工程施工合同关系中不应承担责任。且周淑芳也没有证据证明杜永与徐州大彭肉类加工有限责任公司存在人格混同。故周淑芳、徐州大彭建设工程有限公司、徐州大彭肉类加工有限责任公司就已付工程款、当事人的身份及责任承担提出的上诉，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因计算错误，导致判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3176号民事判决第二项、第三项、第四项。
二、变更徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3176号民事判决第一项“本判决生效后十日内，被告徐州大彭建设工程有限公司给付原告周淑芳受让的陈玉海债权786675.38元，并自2011年1月1日起按同期银行贷款利率计算利息，至实际给付之日止”为“本判决生效后十日内，被告徐州大彭建设工程有限公司给付原告周淑芳受让的陈玉海债权686675.38元，并自2011年1月1日起按同期银行贷款利率计算利息，至实际给付之日止。”
一案案件受理费14420元、财产保全费1000元，鉴定费30000元，合计45420元，由徐州大彭建设工程有限公司负担，徐州大彭肉类加工有限责任公司承担连带责任。二审案件受理费27843元，由上诉人周淑芳负担6177元，由上诉人徐州大彭建设工程有限公司负担11666元，由上诉人徐州大彭肉类加工有限责任公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 宗 正