黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终206号上诉人（原审被告）：杨多贵，男，1965年1月18日出生，汉族，无职业，住四川省仪陇县新政委镇东南。委托诉讼代理人：张兆芹，黑龙江雪原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江大兴建筑安装有限责任公司，登记经营场所哈尔滨市阿城区胜利街金市小区3号楼，现住所地哈尔滨市南岗区华山路101号。法定代表人：徐从发，总经理。委托诉讼代理人：闫爽梅，女，该公司法务部部长。原审第三人：唐红兵，男，1973年8月23日出生，汉族，无职业，住四川省南充市仪陇县双胜镇白鹤村*组。上诉人杨多贵因与被上诉人黑龙江大兴建筑安装有限责任公司（以下简称大兴建筑公司）、原审第三人唐红兵建设工程合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨多贵及其委托诉讼代理人张兆芹、被上诉人大兴建筑公司的委托诉讼代理人闫爽梅、原审第三人唐红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨多贵上诉请求：请求依法撤销鸡西市鸡冠区法院（2016）黑0302民初1119号民事判决书一、二项判决内容、改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由是：一、一审认定的与鸡西市坚实房地产开发公司抹帐的3910480元房屋并没有转移所有权，没有由上诉人或者第三人处分，不存在返还的前提。第一、本案中，被上诉人主张上诉人返还工程款3910480元，应举证证实该笔工程款在上诉人处的证据。第二、在2013年9月唐红兵未经授权，在上诉人不知情的情况下与鸡西市坚实房地产开发公司形成抹账协议，11月2日上诉人发现后，唐红兵就已经向被上诉人和鸡西市坚实房地产开发公司出具说明，抹账双方废止了该协议，鸡西市坚实公司也没有向上诉人交付房屋，上诉人不应向被上诉人返还该部分款项。二、杨俊工伤的承担责任主体是分包商腾明月、李福江、被上诉人是唯一追偿主体，不应当由上诉人承担。理由是本案的工伤发生在滕明月，李福江承包的37号楼，受工伤人是两人所雇用，处理时是以被上诉人的名义，两人为代理人进行的诉讼，双方的协议书第三条约定了33/37号楼的结算事宜由被上诉人与分包商进行结算，双方认可事实：一是33/37号工程分包，二是分包没有结算，被上诉人在2014年6月10日后接收项目再与上诉人无关，不应由上诉人来承担责任，被上诉人又没有证据证实是分包商将应付的赔偿款交给了上诉人，所以判决上诉人承担垫付的款项是错误的。大兴建筑公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。唐红兵同意上诉人意见。大兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.要求杨多贵返还工程款3910480元；2.要求杨多贵支付由大兴建筑公司垫付的工伤赔偿金58581.50元；3.要求杨多贵支付由大兴建筑公司垫付的工程材料款154370元；4.要求杨多贵支付由大兴建筑公司垫付的罚款48万元；5.要求诉讼费由被告杨多贵承担。一审法院认定事实：2012年10月9日，杨多贵及案外人何毅与大兴建筑公司就鸡西坚实公司开发幸福里住宅小区22号至38号楼（含裙房、地库）工程承包事宜签订《建设工程施工合同》，约定：杨多贵及案外人何毅以独立人身份进行本工程的分包施工管理，实行独立经营、自负盈亏，杨多贵及何毅代表大兴建筑公司全面履行与鸡西坚实公司所签订合同的各项内容及条款，杨多贵及何毅按合同总价的1.5%向大兴建筑公司上缴施工管理费。2013年，大兴建筑公司与鸡西坚实公司签订《建设工程施工合同》，约定：鸡西坚实公司将位于鸡西市幸福里住宅小区22号至38号楼（含裙房、地库）工程发包给大兴建筑公司施工，杨多贵及何毅作为大兴建筑公司的委托代理人在该合同上签名。2014年6月10日，杨多贵与大兴建筑公司签订《协议书》，约定：由大兴建筑公司承建的幸福里住宅小区工程中，其中22号、23号、33号、37号由杨多贵承包施工，该工程由大兴建筑公司收回施工，双方经现场盘点及基本成本清算，确定以下条款事实：一、截止到2014年6月10日，承包人实际发生工程成本为2550万元，扣除各项现场支出：包括大兴建筑公司供料等费用，杨多贵结余金额为750万元；二、杨多贵前期所有的债务由其自行承担。挖土方张明95000元，木方、木板迟文举57000元，唐红斌脚手架租金17万元，总计322000元由大兴建筑公司支付；三、33号及37号楼劳务分包由大兴建筑公司按原合同与分包商进行结算……五、由于杨多贵与鸡西坚实公司有391万元的抵房纠纷及其他人之间还有尚未处理清除的遗留问题，双方商定杨多贵结余的750万元款项中，启动550万元由大兴建筑公司分2至3次支付给杨多贵，其余200万元待所有问题处理完毕，双方确认后由大兴建筑公司一次性支付杨多贵。如处理问题或造成的损失超过原先的额度，大兴建筑公司从此款中按实际扣除。同日，大兴建筑公司为杨多贵出具《欠据》一份，记载：鸡西幸福里住宅小区工程由杨多贵承包施工的22号、23号、33号、37号工程，杨多贵于2014年6月10日将其施工项目交给大兴建筑公司施工完善，根据2014年6月10日所签订的协议内容结余承包款750万元（暂定），最终数待391万元抵房纠纷及其他问题处理完毕确定。大兴建筑公司分5次于2014年9月底前支付杨多贵。2014年11月5日，因大兴建筑公司承诺给付的第一笔550万元的工程款已到期，故杨多贵诉至黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。大兴建筑公司未到庭参加诉讼。截止杨多贵诉讼时，大兴建筑公司已给付杨多贵工程款130万元，尚欠杨多贵工程款420万元。黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2015年10月26日作出（2014）哈民一民初字第134号民事判决书，判决大兴建筑公司于判决生效后十五日内，给付杨多贵工程款420万元，并自2014年11月5日起至给付时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付杨多贵利息。大兴建筑公司不服该判决，以一审缺席审理的原因违反法定程序以及一审判决认定事实错误为由上诉至黑龙江省高级人民法院。大兴建筑公司庭审中提交的证据意在证明391万的抹账协议已经生效，杨多贵与唐红兵已经通过抹账方式从鸡西坚实公司得到391万元的工程款以及《协议书》签订后、大兴建筑公司替杨多贵承担的工程罚款、工伤赔偿款、材料款等损失。黑龙江省高级人民法院经审理认为一审缺席审理，程序合法；大兴建筑公司在一审中未提出反诉，如认为抵房纠纷及其他问题处理给其造成的损失超过200万元，可于条件成就后另循法律途径解决。故黑龙江省高级人民法院于2016年4月14日作出（2016）黑民终187号民事判决书，判决驳回大兴建筑公司的上诉，维持原判。因此，大兴建筑公司提起本次诉讼，要求杨多贵返还工程款3910480元，并支付替杨多贵垫付的工伤赔偿金58581.50元、工程材料款154370元以及工程罚款48万元。一审法院认为，杨多贵没有建设工程资质，以向大兴建筑公司缴纳管理费的形式挂靠大兴建筑公司，并以该公司施工资质与鸡西坚实公司签订《建设工程施工合同》，本案审理的是大兴建筑公司与杨多贵、唐红兵内部之间对工程款结算的问题，不涉及过错责任的划分，而且过错责任仅在计算损失赔偿时有意义，对于大兴建筑公司与杨多贵、唐红兵工程款的认定并无影响，故对《建设工程施工合同》的效力不做评判。杨多贵与唐红兵系合伙关系，虽《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同》是杨多贵对外签订，但具体施工过程中，只有唐红兵在施工现场并处理工地上的一切事宜，工地上的材料验收、材料结算、工资给付等均是唐红兵出面与鸡西坚实公司交涉处理。2014年5月20日的委托付款协议，杨多贵和唐红兵承建的工程对外签署协议时统称为大兴建筑公司下属的唐红兵项目部，故鸡西坚实公司有理由相信唐红兵在合伙事务中有权限处理合伙事宜，唐红兵因工程事宜对外的行为应对全体合伙人发生效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的发包人即鸡西坚实公司在欠付工程价款范围内与实际施工人唐红兵签订的抹账协议，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性强制规定，故合法有效，对鸡西坚实公司、杨多贵和唐红兵均具有约束力。抹账协议中双方明确约定用抵房抹账的形式折抵工程价款，且鸡西坚实公司已向唐红兵出具了收据，双方明确了抹账房屋的坐落位置、面积、价款，该抹账协议双方已经部分履行，2014年6月9日鸡西坚实公司与唐红兵的对账明细中，再次确认了抹账房屋的坐落位置、面积、折抵工程价款3910480元的事实。此后鸡西坚实公司在与大兴建筑公司的工程总价款中扣减了该笔款项，按照双方履行的情况，应当继续履行此抹账协议，杨多贵、唐红兵可以向鸡西坚实公司继续主张交付房屋。2014年6月10日，杨多贵与大兴建筑公司因工程款结算签订的协议书、欠据，明确约定杨多贵的结余工程款暂定为750万元，先启动550万元分批次的给付承包人，其余200万元待所有问题处理完毕再确认，如损失超过原先额度，大兴建筑公司则从此款中按实际扣除，最终数待3910480元的抵房纠纷及其他问题处理完确定，且黑龙江省高级人民法院在判决中对大兴建筑公司上诉主张的诉求阐述为：如认为抵房纠纷及其他问题处理给其造成的损失超过200万元，可于条件成就后另循法律途径解决。现抹账协议合法有效，鸡西坚实公司已在与大兴建筑公司的工程总价款中扣减了该笔款项，大兴建筑公司的损失已超过200万元，故大兴建筑公司要求杨多贵返还3910480元工程款的诉求应当先冲抵大兴建筑公司未给付杨多贵的200万元，故本院对大兴建筑公司要求返还3910480元工程款的诉求予以支持1910480元。2013年11月2日唐红兵事后单方出具的证明，因未取得鸡西坚实公司的同意，故对鸡西坚实公司不产生效力，且杨多贵、唐红兵认可的2014年6月9日与鸡西坚实公司的对账明细中，双方再次确认了以房抹账的情况，故对杨多贵的辩称不予支持。2013年6月9日，涉案工伤发生在杨多贵承包的37号楼，该37号楼已被杨多贵、唐红兵分包给案外人滕明月、李福江，受工伤的案外人杨俊诉讼至法院时，由滕明月、李福江以大兴建筑公司名义出庭，而大兴建筑公司并不知情，2014年8月5日，黑龙江省鸡西市鸡冠区法院作出（2013）鸡冠民初字第1090号民事判决书，判决大兴建筑公司给付杨俊58581.50元的工伤赔偿款，此时间截点已在大兴建筑公司与杨多贵结算工程款完毕后。2014年6月5日，大兴建筑公司与杨多贵签订的偿还明细表中，对杨多贵、唐红兵分包出去的33号楼、37号楼应付人工工资作出约定，杨多贵在偿还明细表中承诺，除本表债务外，如有其他债务由杨多贵负责。该笔工伤赔偿款并不属于人工工资，应由杨多贵承担明细表以外的债务且2014年6月10日双方签订的协议书中亦约定，承包人前期所有的债务由承包人自行承担，并全部列举了由大兴建筑公司应支付的款项，工伤赔偿款发生在承包人杨多贵承包期间且在双方结算完毕后产生，故应由杨多贵承担该笔工伤赔偿款。对大兴建筑公司要求杨多贵支付垫付的工程材料款154370元的诉讼请求，因该笔材料款于2014年5月20日达成三方（新天地商砼公司、杨多贵、大兴建筑公司鸡西项目部）协议，将大兴建筑公司唐红兵项目部欠付新天地商砼公司154370元的材料款委托大兴建筑公司鸡西项目部付款（张广进经理负责），故双方于2014年6月10日计算杨多贵结余工程款时，必然将此材料款扣除，并且协议书写明：扣除杨多贵各项现场支出包括大兴建筑公司供料等费用，故对大兴建筑公司要求杨多贵支付垫付的工程材料款154370元的诉讼请求不予支持。因鸡西坚实公司作为开发单位，并无对工程质量、工程进度罚款的权利，故本院对大兴建筑公司要求杨多贵支付垫付的工程罚款48万元的诉求不予支持。综上所述，大兴建筑公司要求杨多贵返还3910480元的工程款，本院予以支持1910480元；要求杨多贵支付由大兴建筑公司垫付的工伤赔偿金58581.50元，本院予以支持；要求杨多贵支付由大兴建筑公司垫付的工程材料款154370元，本院不予支持；要求杨多贵支付由大兴建筑公司垫付的工程罚款48万元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告杨多贵于本判决生效之日起五日内返还原告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司工程款1910480元；二、被告杨多贵于本判决生效之日起五日内支付原告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司为其垫付的工伤赔偿金58581.50元；三、驳回原告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下，在（2014）哈民一民初字第134号民事案件中，上诉人以2014年6月10日签订的协议书为依据向黑龙江省哈尔滨市中级法院起诉被上诉人主张债权420万，因该协议已被法院采信，且上诉人提供的录像证据不能体现出签协议时受胁迫，故对该证据证明目的不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于原审第三人是否有权签订抹帐协议的问题，因上诉人杨多贵与原审第三人唐红兵是合伙关系，在双方合伙经营期间，唐红兵实际参与经营管理，其抹帐行为结果对外代表全体合伙人，唐红兵与鸡西坚实公司签订的抹帐协议对合伙人杨多贵具有法律约束力，故本院对上诉人该上诉理由依法不予支持。关于上诉人所称抹帐协议没有履行已废止的问题，因双方所签的抹帐协议合法有效，鸡西坚实公司已出具购房收据，已入财务账，待工程结束后与大兴建筑公司进行结算，而上诉人未能提供证据证实双方已合意废止该抹帐协议，故对上诉人主张该协议未履行已废止的理由依法不予支持。关于被上诉人大兴建筑公司垫付杨俊的赔偿金是否应由上诉人返还的问题。2014年6月5日，大兴建筑公司与杨多贵签订的偿还明细表中，对杨多贵、唐红兵分包出去的33号楼、37号楼应付人工工资作出约定，并全部列举了由大兴建筑公司应支付的款项。杨多贵在偿还明细表中承诺，除本表债务外，如有其他债务由杨多贵负责。杨俊人身损害事件发生在承包人杨多贵经营管理期间，且不属于人工工资，依据前述债务偿还协议，本笔费用应由杨多贵承担，故本院对上诉人该上诉请求依法不予支持。综上所述，杨多贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43627元（上诉人已交纳），由上诉人杨多贵负担。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  刘兆宇二〇一七年五月十一日书记员  谭宇亭书记员  马绪菲