河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2734号
上诉人（原审原告）谭从银，男，1971年12月22日出生，汉族，住光山县。
委托代理人李家刚，河南言理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘忠光，男，1970年12月9日出生，汉族，住光山县。
委托代理人刘学福，光山县弦山律师事务所律师。
上诉人刘忠光与上诉人谭从银因合伙纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2014）光民初字第01478号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭从银及其委托代理人李家刚，上诉人刘忠光及其委托代理人刘学福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年春，原、被告及案外人刘明三人口头约定合伙投资100万元注册成立“信阳佳禾厨具设备有限公司”，2012年3月8日光山县工商行政管理局为三人下发了企业名称预先核准通知书，投资比例为原告33万元，占33%；被告34万元，占34%；刘明33万元，占33%。企业名称为“信阳佳禾厨具设备有限公司”，住所设在光山县××河产业集聚区。2012年4月1日，刘忠光与光山县鑫光羊绒羽绒有限公司签订房屋租赁协议，租房屋6间，期限4年。之后，三人开始合伙从事厨具设备的生产、销售，但并未按工商部门要求到企业登记机关完成设立登记。合伙中，三人投资形式不同，刘明投资现金15万元，谭从银的投资则是以购买部分设备和经营中的其它支出，刘忠光也是购买生产用的设备及其它支出作为投资。2012年8月27日刘明退伙。合伙经营中，谭从银经手的收、支票据经刘忠光签字后交给刘忠光妻子代珍记帐。由于经营不善，至2012年10月11日，谭从银将经手支出、收入票据进行结帐，交代珍手入帐后不久，即停止生产。2012年11月13日，2013年4月28日和2013年5月8日，刘忠光作为北京佳鑫康乐厨房设备有限公司的签约人分别与信阳祥宇实业有限公司、光山县紫水学校和光山县龙鑫房地产开发有限公司签订三份供货合同，出售并安装厨房设备。合同标的1496887.29元（174525元＋922362.29元＋400000元）。由于双方就帐目结算各执己见，始终未能就合伙期间的投资、收入、支出、盈亏进行结算。合伙购买用于厨具生产的设备，因拖欠房租费被搬到房屋出租方的院内。诉讼中，原告就自己的投资提交了474131元的开支票据（复印件），被告对其签字的予以认可。被告提交了原告与代珍之间收、支票据转交记帐的证明和部分厨具售出的清单及北京佳鑫康乐厨房设备有限公司的营业执照、证明、购买设备合同和房屋出租方的证明等证据，以证明其投资款和生产的厨具销售情况。原告对其中签字的和购买设备合同予以认可。由于双方对经营中的收、支和实际的资金投入产生分歧，经原告申请，本院就庭审中出现的帐目和刘忠光签约的三套大型厨房设备利润委托信阳琦源联合会计师事务所进行鉴定。期间，应鉴定人的要求，应提供报表、账簿、凭证等会计资料而未提供，该报告仅对原告的出资金额和工程获利出具的鉴定结论为，工程获毛利740979.29元（信阳祥宇公司、新县会所进货单缺失，无法计算），谭从银出资465461.01元。原告对此予以认可，被告对其签字的予以认可，并认为代为售出的大型厨房设备与本案没有关联。原告为此支付鉴定费3万元。
另查明，经原、被告双方申请，本院调取康乐公司出具的证明（证明刘忠光按总货款5%提成）和刘忠光申请开户卡号为62×××54的个人存款明细。原告对此不予认可，否认持有并使用该卡。被告则认为真实，银行卡交给被告使用，以证明其投资15万元。
原审认为，原告在2012年10月11日将经手的收、支帐票据交被告妻子代珍记帐之后，双方未继续生产，处于停业状态，已实际散伙，只是没有对各自经手的收、支帐，外欠应收款，库存货物设备残值进行全面的清算，以确定盈亏。故对原告要求解除合伙关系的请求，予以支持，双方的合伙关系应予解除。对原告要求退还投资款474131元及利息的请求，根据鉴定报告，认定原告投资465461.01元。而根据庭审中原告认可移交给代珍的收、支记帐中反映刘忠光经手开支149674元。投资相抵后，原告多投资315787.01元，该款由被告给付。原告要求的利息无证据证明合伙时有此约定，故不予支持。对原告要求分配被告以康乐公司签约人出售给三个单位的利润30万元请求，因双方在实际停业后，由被告个人出资经营与合伙无关，此请求不予支持。对鉴定费用3万元应由被告承担，理由是鉴定期间，被告没有提供自己的收入帐目，导致无法全面得出盈亏的鉴定结论。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第八十四条之规定，判决：一、解除原告谭从银和被告刘忠光的合伙关系。二、本判决生效后十日内被告刘忠光给付原告谭从银投资款315787.01元、鉴定费30000元，合计人民币345787.01元。三、驳回原告谭从银其他诉讼请求。案件受理费11500元，原告谭从银承担5465元，被告刘忠光承担6036元。
宣判后，刘忠光不服，提起上诉称，一、1、认定谭从银出资465461.01元是错误的。原因是一审法院将谭从银的出资和其经手的支出两个在财务上截然不同的概念混为一谈。根据一审查明的情况，2012年春，上诉人与被上诉人及案外人刘某三人口头约定合伙投资100万元（上诉人34万元，被上诉人和刘某各33万元）申请注册成立“信阳佳禾厨具设备有限公司”，2012年3月8日光山县工商行政管理局下发了企业名称预先核准通知书，但后来并未按工商部门要求完成企业设立登记。之后三人又口头约定前期投资合计45万元，每人投资15万元，合伙开办家用橱柜厨房设备加工厂。一审法院对刘某以货币出资15万元、对上诉人以购买设备和其它支出形式出资149674元作了认定，且被各方当事人认可，这是事实。但对谭从银以自己经手购买的设备和其它经营支出认定为其出资就与事实完全不符了。因为，按照当时合伙人的约定，谭从银为合伙事务执行人，合伙期间的日常经营管理均由被上诉人负责，资金也由其管理支配，谭从银全权负责一切合伙事务。故其经手的支出款中，不仅有刘某出资的15万元，还有合伙期间的经营收入（即销售货款）30余万元，由于这两笔款都掌握在被上诉人手里，一审法院又没有将这两笔款提出来作出合伙人的剩余财产处理，故谭从银经手的支出中必须扣除这两笔款后才是其实际出资。被上诉人谭从银是否出资，或出资多少，只有通过合伙清算，才能得到准确的答案。2、一审法院对案外人刘某出资的15万元的去向没有查清。关于刘某15万元的出资问题，从被上诉人在一审中提供的由上诉人和被上诉人各自打给刘某的欠条50000元和共同打给刘某的欠条45400元三张欠款（合计145400元）证据看，足以证明刘某出资15万元是事实，当事人忠志本人回忆，这15万元是分两次出资的，第一次出资10万元，是以现金方式存入了刘忠光的建行账户，第二次是5万元，是将现金交给了谭从银。2012年8月27日退伙时也是按15万元退还的，其中三张欠条145400元，另外自己经手收货款4600元；按照谭从银的说法，刘某出资的15万元给了上诉人，自己没有用过刘某的出资；但上诉人可以坚信的说，上诉人从来没有得到刘某的出资，即使刘某将款存入上诉人的建行储蓄卡上，由于在2012年春上诉人已将这张卡作为合伙人公共卡，交给了被上诉人谭从银负责保管和使用，卡上的款项都是谭从银通过支取现金或转账开支的。从卡交付给谭从银之日起，上诉人再也没有接触过该卡，也不知道卡的密码，目前该卡仍在被上诉人谭从银手里。从一审法院向新县建行调取的《DCC活期个人存款明细查询》看，上诉人建行卡上的流水证明：自2012年2月以后，该卡在收入方面，先后共存入款项105000元，其中2012年2月29日存现10万元；先后共取现和转账105111元，其中通过自动取款机取现28500元，转账给纪象伟13870元，2012年3月29日转账给刘小光4万元，先后三次共转账给谭从银22741元。根据上述账户发生的事实，结合刘某的证言和被上诉人在一审提供其经手的支出票据，以及上诉人在二审提供的证据，可以证明以下几个事实：①、10万元存款是刘某存入的出资款；②、转账给刘小光的4万元是付给刘小光的房屋租赁费，转给纪象伟的13870元是付给纪象伟的货款，但此两笔款均记入了谭从银经手的支出；③、转账转给谭从银的22741元，进入了谭从银的个人腰包；④、从柜员机取现28500元，是谭从银持卡在光山柜员机上取出的现金，也进入了谭从银的个人腰包。只所有说是谭从银在光山柜员机取现的，是因为流水单上显示的操作员号410766408，系光山建行。2012年3、4月份期间，上诉人一直在北京，不在光山，其上述操作不可能是上诉人所为。上述事实证明一个问题，即：上诉人卡上存现10万元是刘某存入的出资款，且全部是被上诉人谭从银支取或支出的。刘某第二次出资的5万元，是刘某将现金5万元交给了谭从银。这说明刘某出资的15万元全部交给了被上诉人谭从银。3、一审法院对合伙期间的购货、销售、费用支出、盈亏，以及散伙后的剩余资产、债权、债务均没有查清、认定。合伙期间购货多少，销售多少，费用支出多少，均未查清虽然被上诉人作为合伙事务执行人，全面负责产品（设备）的购买、销售和安装，同时还掌管财务，但一审中被上诉人报忧不报喜，只要对自己不利的证据（如销售货款），拒不向法庭提供，难到说购买的几十万元商品不翼而飞了。据了解，合伙期间仅上诉人知道的销售业务就有33笔，共计销售收入达30多万元。这33笔业务回款都在上诉人手上，但这些款项在一审中没有查清。还有散伙后剩下设备或商品、合伙期间购买的车辆（牌号EE465），外面欠的货款，以及上诉人和被上诉人欠刘某退伙时的出资款，合伙期间的盈亏，一审法院均悬而未决，不作处理。上述事实如不查清楚，是无法作出正确判决的。
二、一审法院委托的鉴定机构不具备司法鉴定资质，出具的鉴定报告与事实不符，不应采信。1、本案委托的鉴定机构一一信阳琦源联合会计师事务所不具备司法鉴定资质。经了解，信阳琦源联合会计师事务所，没有取得司法鉴定许可证，徐徽、刘立二人不是司法鉴定人。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《河南省司法鉴定管理条例》第十四条第二款“依照法律、法规或国家有关规定设立的行业鉴定机构面向社会服务的，由行业主管部门推荐，经省司法行政部门登记，颁发司法鉴定许可证，可以从事相关的司法鉴定活动。和第三款“其他鉴定机构从事面向社会服务司法鉴定活动的，应当向所在地司法行政部门提出申请，经省司法行政部门核准，
取得司法鉴定许可证，方可从事相应的司法鉴定活动。”的规定，鉴于本案鉴定机构没有取得省司法厅颁发的鉴定许可证，没有司法鉴定资质，在诉讼中其出具的《审计报告》不具备法律效力，人民法院不应采信。2、委托方向鉴定机构提供的鉴定材料达不到真实、完整、充分的要求，鉴定机构不应当受理。本案两项鉴定事项其中一项是对谭从银出资情况进行鉴定，而委托人提供的资料却是谭从银在合伙期间经手的各种支出，没有提供谭的出资凭证。鉴于委托方未能提供合伙期间的报表、账簿、凭证等完整的会计资料，客观上无法作出科学、准确的鉴定结论。从鉴定报告得知，本案的鉴定依据之一是司法部《司法鉴定程序通则》，该《通则》第十五条对委托事项不得受理作了明确规定，其中第二款是鉴定材料不真实、不完整、不充分的，不得受理。本案明显不符合受理条件，然而却受理了，这里面的原因上诉人虽然无从知晓，但从其《审计报告》第八条“如因委托方提供的资料有失真不完整等情况，本鉴定报告无效。”所作的声明看，鉴定机构已意识到本案鉴定所存在的问题，对自己的不当受理找好了退路。3、鉴定结果与事实不符，鉴定结论错误的。本案委托鉴定事项两项：第一项是对二人以合伙名义对外承接工程毛利进行鉴定；第二项是对谭从银出资情况进行鉴定。第一项的鉴定，一审法院已作认定，与本案无关。关于对谭从银出资的鉴定，鉴定报告存在如下问题：第一，财务概念错误。误把谭从银经手的支出当作其出资。有一点财务知识的人都知道，“出资”是所有者权益类科目，反映在资产负债表上；而支出是成本和损益类科目（有的支出为成本类，有的支出为损益类），反映在损益表上；二者风马牛不相及。作为注册会计师，犯这样的低级错误是不可能的，唯一的可能就是故意的。第二，在本案鉴定报告中没有见到谭从银出资的任何证据。由于合伙期间谭从银既负责购货又负责销售，同时还掌管财务，合伙资金全部在谭从银手上，但除其本人外，没有任何证据证明其经手的全部支出均来源于其本人的出资，鉴定机构不知依据什么出具鉴定报告。第三，根据现有证据证明，谭从银在本案中根本没有出资，其经手支出的46万多元，全部来源于销售货款和刘某的15万元出资。三、退一步讲，即使按一审认定谭从银出资465461．01元、刘忠光出资149674元，在不考虑合伙收入、支出、债权、债务、剩余财产和盈亏的情况下，也不应当作出谭从银多出资的315787.01元全部由刘忠光承担的判决。这样一来，谭从银出资465461.01元只承担149674元（刘忠光出资数）的损失，而刘忠光出资149674元却要承担465461.01元（谭从银出资数）的损失。天底下哪有这样的道理。四、一审判决鉴定费用3万元全部由上诉人承担也是极不合理的。其判决承担的理由是：上诉人没有提供自己的收入帐目，导致无法全面得出盈亏的鉴定结论。上诉人认为，这个理由是根本站不住脚的。第一，合伙期间的日常经营活动全部是由谭从银一人负责，收入情况他比任何人都清楚；第二，没有盈亏的鉴定结论，一审法院不是同样作出了精确的判决。
谭从银上诉称，一、上诉人与被上诉人及吴国周合伙，后散伙时，刘忠光提出在光山合伙经营厨具设备厂，谭从银以前合伙的投资继续投资到新合伙中来，其双方合伙因此而来。二、上诉人为合伙投资474131元，鉴定机构鉴定为465461.01元，双方差距不大，足以证实原告实际投资额客观真实。三、在合伙期间合伙企业开始有大型工程即将取得丰厚利润时，被上诉人违背竞业禁止，私自揽活并以北京佳鑫康乐公司名义签订合同，造成上诉人未分得利润，请依法改判刘忠光支付谭从银工程利润30万元。
刘忠光答辩意见与其上诉主张基本一致。
谭从银答辩意见与其上诉主张基本一致。
二审另查明，上诉人刘忠光申请证人刘某到庭作证，证明其合伙出资情况。二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、谭从银是否存在合伙出资。2、刘忠光是否应当向谭从银支付合伙利润30万元。3、原审据以作为裁判依据的鉴定程序是否违法。关于第一个争议焦点：信阳琦源联合会计师事务所出具的审计报告关于谭从银的出资情况：谭从银出资金额465461.01元，除去刘忠光经手开支的部分，认定谭从银实际出资345787.01并无不当。关于第二个争议焦点：2012年10月11日之后，刘忠光与谭从银之间的合伙实际已经处于停止经营的状态。信阳琦源联合会计师事务所出具鉴定报告，对光山县紫水学校学生食堂设备和光山县龙鑫公司校区食堂工程销售利润进行了审计。该两项工程销售毛利740979.29元，不含销售税金及经营费用。但从现有证据分析，该工程不能证明系谭从银、刘忠光合伙经营期间的工程利润，原审未予分配该利润并无不当。关于第三个争议焦点：原审法院依法对外委托评估机构出具的鉴定报告经审查，该审计意见在法定程序上并无不妥之处。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费17300元，由上诉人刘忠光承担11500元，由上诉人谭从银承担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 左立新
代理审判员 李 青
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 黄莹莹