广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民三终字第231号
上诉人（一审被告）：罗茂春，男，1981年2月8日出生，汉族，农民，住陆川县乌石镇沙井村榕木塘村民小组****号。
委托代理人：谭增康，广西泰盛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：罗基龙，下岗工人。
一审被告：苏永昌，男，1970年7月8日出生，汉族，农民，住陆川县乌石镇沙井村榕木塘村民小组*号。
委托代理人：谭增康，广西泰盛律师事务所律师。
上诉人罗茂春因与被上诉人罗基龙、一审被告苏永昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陆川县人民法院（2015）陆民初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人罗茂春及一审被告苏永昌的共同委托代理人谭增康，被上诉人罗基龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：桂K×××××号重型仓栅式货车的登记所有人是广西陆川华宇物流集团利兴汽车运输有限公司，该车原经营者是苏永昌。2014年5月22日上述公司与罗茂春签订一份《分期付款购车合同书》，由罗茂春以分期付款方式购买桂K×××××号货车经营。2014年6月20日罗茂春雇佣罗基龙为司机，每月工资3500元，双方未签订合同，2014年7月20日罗茂春支付第一个月的工资3500元给罗基龙。2014年8月26日晚上，罗茂春承运了一车约30吨的瓷砖从广州市运往广西东兴市，罗茂春与罗基龙轮流驾车。2014年8月27日12时30分在防城港往东兴十字路口右转弯处停车卸八件零担瓷砖，因该处不准停车，罗茂春在货车驾驶室上，叫罗基龙到车上帮卸瓷砖到三轮车给货主。罗基龙随即上货车车厢搬瓷砖，搬一件后瓷砖倒下来砸断罗基龙的右腿。之后120救护车把罗基龙送到防城港市第一人民医院治疗，次日早上转送到玉林市中西医结合骨科医院（以下简称玉林骨科医院）住院治疗，医生诊断为右胫腓骨中上段骨折。2014年9月10日罗基龙出院，共住院14天，用去医疗费合计22126.58元（全部由罗茂春支付）。2015年2月3日，玉林市明正司法鉴定所作出（2015）临鉴字第19号司法鉴定意见书，结论为罗基龙的伤构成十级伤残，并收取鉴定费1600元。罗茂春2014年7月21日之后没有支付工资给罗基龙，计至2014年8月27日（即本案事故发生之日）的工资为4200元，2014年10月罗茂春支付工资4500元给罗基龙，多支付工资300元。事故发生后，罗基龙找罗茂春协商解决纠纷未果，遂于2015年3月23日向法院提起诉讼，请求判令罗茂春、苏永昌连带赔偿其各项经济损失合计151399.85元。
另查明：罗基龙属于城镇居民。罗基龙共有三个小孩，即：女儿罗丽珍，2003年12月1日出生；儿子罗创鸿，2013年3月3日出生；女儿罗雅琪，2014年11月1日出生。根据本案的事实及罗基龙的请求，依照法律和参照2014年8月1日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，罗基龙的经济损失为：1、医疗费22126.58元；2、误工费18550元（按每月工资收入3500元计，从2014年8月28日计至定残日前一天即2015年2月2日，共159天）；3、住院伙食补助费1400元（住院14天，每天100元计）；4、护理费937元（按农业年平均工资收入24432元，护理14天计）；5、残疾赔偿金61381.85元（按城镇居民人均可支配收入23305元计算20年，十级伤残的赔偿比例为10%，即46610元。被扶养人罗丽珍、罗创鸿的生活费按城镇居民人均消费性支出15418元／年计算，从发生事故之日计算至18周岁，按2人扶养，十级伤残的赔偿比例为10%，即罗丽珍的生活费为5595元，罗创鸿的生活费为12723元。罗基龙请求的抚养费14771.85元在上述赔偿计算数额合法范围内，以其请求为准）；6、交通费500元；7、鉴定费1600元；8、后续治疗费（拆除钢板内固定）10000元，合计116495.43元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，罗基龙作为罗茂春雇佣的司机装卸瓷砖，罗基龙属于提供劳务一方，罗茂春属于接受劳务一方。罗茂春作为桂K×××××号货车经营者，对其雇工应当负有安全保障义务，罗基龙在雇佣活动中受伤，罗茂春理应承担主要的民事赔偿责任。罗基龙作为雇员，在从事雇佣活动中亦应有安全注意义务，其搬运瓷砖过程中不小心被瓷砖砸伤右腿，其本人也有一定的过错，可适当减轻罗茂春的民事责任。根据本案事故的实际情况，酌情确定由罗茂春承担70%的赔偿责任，罗基龙本人自负30%的责任。罗基龙要求罗茂春赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费和后续治疗费合法有理，依法予以支持。但罗基龙请求部份计算有误，以法院核定的为准，罗茂春应赔偿罗基龙损失为81546.8元（116495.43元×70%）。本案事故造成罗基龙十级伤残，给罗基龙的精神造成严重的损害，罗基龙要求罗茂春赔偿精神损害抚慰金有事实和法律依据，但请求10000元过高，根据本案的具体情况，以2000元为宜，罗茂春共应赔偿83546.8元给罗基龙，减去罗茂春己支付的医疗费22126.58元及多支付的工资300元，尚需赔偿61120.22元。罗基龙要求罗茂春赔偿营养费2000元，因未能提供医疗机构的意见等证据证实，依法予以驳回。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损赔解释》）第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”罗基龙要求误工费按一年六个月计算没有依据，只能计算至定残日前一天。罗茂春主张罗基龙是帮货主搬运瓷砖受伤与其作为司机所提供的劳务无关以及本案的司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据，但未能提供足够证据证实，依法不予采信。罗基龙要求苏永昌承担本案赔偿责任，因苏永昌不是桂K×××××号货车的所有权和使用权人，罗基龙与苏永昌没有形成雇佣关系，故罗基龙的请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《人身损赔解释》第十七条第一款、第十八条至二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出判决：一、罗茂春赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金和后续治疗费合计83546.8元给罗基龙，罗茂春己支付22426.58元，尚需赔偿61120.22元；二、驳回罗基龙的其他诉讼请求。案件受理费3320元，减半收取1660元（罗基龙己预交1664元），由罗基龙负担996元，罗茂春负担664元。
上诉人罗茂春不服一审判决，上诉称：一、被上诉人受伤是为货主搬运瓷砖，属于为货主无偿帮工，与其作为司机所提供的劳务无关，一审认定被上诉人在提供劳务过程中受伤没有任何证据。二、本案司法鉴定意见书依法不能作为定案证据。被上诉人受伤后自行委托玉林市明正司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所未经任何医学检查，即以一肢丧失功能10%以上为由，评定被上诉人构成十级伤残。该鉴定所进行评定时，被上诉人尚未治疗终结，不符合评定时机，因此，鉴定结论是错误的。三、上诉人为被上诉人垫付的医疗费应当依法予以返还，一审法院未判决返还是错误的。请求撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗基龙答辩称：1、答辩人受伤的确是因老板即上诉人罗茂春叫帮忙导致的，二者之间存在因果关系。2、上诉人认为司法鉴定意见书不能作为定案依据，可以重新进行鉴定。3、一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告苏永昌同意上诉人的上诉意见。
二审期间，各方均没有新的证据提供。
经本院审理查明：一审查明的事实除残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费有误外，其余认定属实，本院予以确认。
另查明：2014年9月10日，玉林骨科医院在罗基龙的出院记录医嘱中载明：“1、带药回去继续治疗；2、回当地医院继续治疗、换药，术后14天予以术口拆线；3、骨折未愈合前禁止负重行走，患肢适当进行功能锻炼；4、每个月复查X片1次，如有不适，及时就诊。”2014年11月21日，罗基龙到玉林骨科医院门诊复查，医嘱建议：“1、因骨折未达骨性愈合，建议定期复查，继续我院门诊治疗；2、骨折愈合之前禁止患肢负重行走；3、适当患肢练功；4、随诊。”2015年4月30日，罗基龙再次到玉林骨科医院门诊复查，该医院出具疾病证明书载明：“1、加强患肢练功；2、拟一年回本院复查，予取出钢板内固定（费用约壹万元）；3、如不适，及时复诊。”至二审庭审前，罗基龙尚未到医院行取钢板内固定手术。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《人身损赔解释》第十一条亦规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上述法律和司法解释分别规定的劳务关系与雇佣关系实质上系同一种法律关系。《人身损赔解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动”指的是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，罗基龙作为罗茂春的雇员，为罗茂春驾驶桂K×××××号货车从广州市运输瓷砖至东兴市，该行为属从事雇佣活动的行为。罗基龙驾车至防城港往东兴十字路口时，有货主卸货，因停车位置为禁停路段，为尽快驶离该处，罗基龙停车后，根据罗茂春的要求下车帮货主卸货，在卸货过程中被瓷砖砸伤右腿。罗基龙帮货主卸货的行为显然与其作为司机履行职务有内在联系，根据《人身损赔解释》第九条第二款规定，该行为亦属于从事雇佣活动的行为，因此，作为雇主的罗茂春应对雇员罗基龙遭受的人身损害承担赔偿责任。罗基龙作为完全行为民事人，未尽安全注意义务，对本案损害后果的发生亦有过错，亦应承担相应的民事责任。一审法院根据双方的过错及本案实际情况，确定由罗茂春对罗基龙的损失承担70%的赔偿责任符合上述法律规定，是正确的，本院予以维持。
罗基龙因本案事故受伤，至今并未行取钢板内固定物手术，治疗尚未终结，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）3.2中关于“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”的规定，罗基龙还未符合伤残评定时机，玉林市明正司法鉴定所对罗基龙作出的伤残鉴定结论依法不能作为本案的定案依据。对于罗基龙是否构成伤残，应在其完全治疗终结后，再委托有鉴定资质的鉴定机构重新鉴定予以确定。因此，罗基龙在本案中主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费依据不足，本院不予支持。医疗机构虽证明后续治疗费为约10000元，但该费用尚未产生，对罗基龙主张的后续治疗费本院暂不予支持，可待实际产生后，再由罗基龙另行请求罗茂春赔偿。罗基龙未能提供充分证据证明其因本案事故造成伤残等严重后果，因此，其在本案中请求精神损害抚慰金依据不足，对该请求本院不予支持。罗基龙因本案事故受伤后，2014年9月10日出院时并未完全痊愈，此后两次门诊复查后医院出具的疾病证明书均载明继续门诊治疗、禁止患肢负重行走、加强患肢练功、定期复查及一年后回医院行取钢板内固定物手术等，说明罗基龙因本案事故受伤造成持续误工，一审判决暂计至2015年2月2日的误工费并无不当，对于在此之后的误工费，罗基龙可以另行主张。罗基龙因本案事故造成的各项经济损失为：医疗费22126.58元、住院伙食补助费1400元、护理费937元、误工费18550元、交通费500元，合计43513.58元。对于罗基龙上述损失，由罗茂春赔偿70%即30459.51元给罗基龙，减去已支付的22426.58元，尚应赔偿8032.93元。
综上所述，罗茂春的上诉理由部分有理，对有理部分本院予以支持，对无理部分本院予以驳回。一审判决认定事实部分有误，导致实体判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更陆川县人民法院（2015）陆民初字第542号民事判决第一项为：上诉人罗茂春赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计8032.93元给被上诉人罗基龙；
二、撤销陆川县人民法院（2015）陆民初字第542号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人罗基龙的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3320元，减半收取1660元（罗基龙已预交1664元），由罗基龙负担1000元，罗茂春负担660元。二审案件受理费1889元（罗茂春已预交），由罗茂春负担389元，罗基龙负担1500元。
上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期履行的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁开路
代理审判员 陈冬梅
代理审判员 李延召
二〇一五年十一月十日
书 记 员 黄 彦