河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5213号
上诉人（原审被告）河南光泰置业有限公司。
法定代表人刘晨，该公司总经理。
委托代理人程建都，河南锦盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊建辉，男，1966年3月10日出生，汉族。
委托代理人张亚东，河南啸谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于国朝，男，1968年4月21日出生，汉族。
原审被告翟银治，男，1962年6月27日出生，汉族。
委托代理人秦玉琼，河南尤扬律师事务所律师。
上诉人河南光泰置业有限公司（以下简称光泰公司）与被上诉人樊建辉、于国朝、翟银治民间借贷纠纷一案，樊建辉于2014年3月10日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令：1、于国朝偿还借款本金7116325元，并按借款本金的日万分之三支付违约金（其中2320000元从2012年10月15日至实际还款之日止，4796325元从2013年6月10日至实际还款之日止）；2、光泰公司对于国朝的2320000元借款及违约金（从2012年10月15日起至实际还款日止按日万分之三计算）承担连带责任；3、翟银治对于国朝的4204317元借款及违约金（从2013年6月10日起至实际还款之日止按日万分之三计算）承担连带责任；4、于国朝、光泰公司、翟银治承担全部诉讼费用。河南省郑州市管城回族区人民法院于2014年10月9日作出（2014）管民初字第511号民事判决。于国朝、光泰公司、翟银治不服，均向本院提起上诉。本院于2015年4月21日作出（2015）郑民三终字第66号民事裁定书，裁定发回重审。河南省郑州市管城回族区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年3月14日作出（2015）管民初字第2023号民事判决书。光泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人光泰公司的委托代理人程建都，被上诉人樊建辉的委托代理人张亚东，原审被告翟银治的委托代理人秦玉琼到庭接受了询问。被上诉人于国朝经本院合法传唤，无正当理由未到庭接受询问。本案现己审理终结。
原审法院审理认定：2012年6月14日于国朝向樊建辉出具借条一份，载明：“今借樊建辉现金贰佰叁拾贰万元整，期限4个月，从2012年6月14日到2012年10月14日。以上借款有部分现金支付”。同日，光泰公司法定代表人于国朝在该借条上注明：“以上借款由河南光泰置业有限公司作担保和河南光泰置业有限公司旗下的新疆若羌县卡尔塔铁矿作担保和负责偿还，矿山建成后樊建辉建厂优先。”另该注明的内容加盖有光泰公司公章。2013年3月9日，于国朝又向樊建辉出具借条两份，分别载明借到现金4204317元整，期限3个月，逾期未还按日5‰支付违约金，争议解决法院郑州市管城区人民法院管辖和借到现金592008元整，期限3个月，逾期未还按日5‰支付违约金，争议解决法院郑州市管城区人民法院管辖。同日，翟银治作为担保人在借款数额为4204317元的借条上签字。
又查明，于国朝于2012年3月17日、2012年3月19日和2012年3月22日分别出具收条各一份，收条载明其收到“汽车站”现金65万元、50万元和24万元。
另查明，光泰公司自2003年1月23日至2013年6月6日期间多次在工商管理部门办理企业信息变更。及樊建辉提供企业法人营业执照一份，证明樊建辉系郑州市郑汴路长途客运汽车站的法定代表人。
在诉讼过程中，樊建辉提供其与翟银治电话通话记录一份，证明其曾多次向翟银治催要借款的事实。庭审中，樊建辉申请证人鲍某和张某出庭作证。鲍某证明2012年6月至2013年期间受樊建辉的安排，其作为樊建辉所在的郑州市郑汴路汽车站工作人员，经手数次共计提取了银行的数百万现金，分别转交给了于国朝或于国朝的司机李宁，樊建辉向于国朝出借的款项中有部分是现金，及之后数次与樊建辉向于国朝和翟银治催收借款。证人张某证明其于2012年至2013年期间，多次与樊建辉或和其他人一起，到翟银治家中或通过电话向翟银治催收借款；樊建辉还提供了其与翟银治电话通话记录一份，证明其曾多次向翟银治催要借款的事实。
另外在庭审后，原审法院结合双方当事人对借款事实的陈述和辩解，依法通知了双方当事人本人到庭接受询问，但是仅有樊建辉本人按时到庭对借款事实进行了陈述，于国朝和翟银治均未到庭接受法庭质询。
原审法院审理认为，本案争议焦点在于：一、涉案的借款合同是否实际履行；二、借款保证人在本案中是否应当承担相应保证责任。关于涉案的借款合同是否实际履行问题。庭审中，樊建辉提供三张借条作为直接证据，其与于国朝多次收取樊建辉经营的郑汴路汽车站现金的收条、证人鲍某的银行卡流水及银行凭条、樊建辉作为郑州市郑汴路长途客运汽车站的法定代表人的营业执照等诸多间接证据之间能够相互印证，于国朝、光泰公司、翟银治仅答辩借款合同未实际履行而未提交相应证据，且原审法院依法通知了双方当事人本人到庭接受询问，但是仅有樊建辉本人按时到庭对借款事实进行了陈述，于国朝和翟银治均未到庭接受法庭质询，故于国朝向樊建辉借款的事实清楚，原审法院予以认定。于国朝在约定的还款期限到期后未予偿还的行为已构成违约。樊建辉要求于国朝偿还借款的诉讼请求，理由正当，证据确实充分，原审法院予以支持。于国朝辩称本案与（2014）管民初字第01203号民事案件所审理的系同一笔借款，经原审法院查明本案所涉的借款与上述案件中所涉的借款分属不同借款，其借款的金额、借款期限及担保内容均不同，且于国朝提出上诉后，经郑州市中级人民法院二审查明，驳回了于国朝的上诉。故于国朝的辩称意见，原审法院不予采信。
关于借款保证人在本案中是否应当承担相应保证责任问题。从樊建辉提供的通话记录以及证人鲍某和张某的出庭作证可以认定樊建辉曾多次向于国朝、光泰公司、翟银治主张权利，故光泰公司、翟银治辩称樊建辉在保证期间内未主张保证人的保证责任及应免除光泰公司、翟银治的保证责任的意见，原审法院不予采纳。光泰公司自2003年1月23日至2013年6月6日期间曾多次在工商管理部门办理企业信息变更，公司名称和法定代表人的更换及公章持有属于该公司内部的管理问题，于国朝作为该公司曾经的法定代表人和股东持有公司公章及在借条上加盖公章，其行为构成表见代理，其法律后果对光泰公司具有拘束力。故光泰公司和翟银治应当在各自担保范围内承担相应责任。
樊建辉提供的2012年6月14日借条约定借款期限为4个月，双方在借条中虽未约定违约金，但于国朝逾期未偿还借款的行为实际给樊建辉造成一定的损失，故樊建辉要求于国朝自借款期限届满之日即2012年10月15日起按中国人民银行同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，原审法院应予支持。樊建辉提供的2013年3月9日两份借条中均约定逾期还款的违约金，但本案审理中樊建辉已自愿将违约金标准降至日万分之三，该违约金标准亦不违反法律规定，故对于樊建辉要求于国朝按日万分之三支付违约金的诉讼请求，原审法院亦应予支持。
光泰公司系2012年6月14日于国朝向樊建辉借款2320000元的担保人，因双方未约定担保方式，故光泰公司应对2012年6月14日于国朝借款2320000元的债务承担连带责任。翟银治系2013年3月9日于国朝向樊建辉借款4204317元的担保人，且双方亦未约定担保方式，翟银治应对2013年3月9日于国朝借款4204317元的债务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，原审法院判决：一、于国朝于该判决生效后十日内向樊建辉偿还借款本金2320000元及利息（利息以2320000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2012年10月15日起计算至该判决确定的履行期限届满之日止）。二、于国朝于该判决生效后十日内向樊建辉偿还借款本金4204317元及违约金（违约金以4204317为基数，按日万分之三标准自2013年6月10日起计算至该判决确定的履行期限届满之日止）。三、于国朝于该判决生效后十日内向樊建辉偿还借款本金592008元及违约金（违约金以592008为基数，按日万分之三标准自2013年6月10日起计算至该判决确定的履行期限届满之日止）。四、翟银治对上述判决第二项中的支付义务承担连带清偿责任。五、河南光泰置业有限公司对上述判决第一项中的支付义务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65114元和保全费5000元及公告费260元共计70374元，由于国朝负担30374元，由翟银治负担25000元，由河南光泰置业有限公司负担15000元。
宣判后，光泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决关于2012年6月14日的232万元借款是否履行认定事实不清，证据不足。该借条签订后樊建辉是否实际将款项交付于国朝，樊建辉并未提供有力证据予以证明。二、原审判决关于2012年6月14日的232万元借条担保部分的效力认定有误。首先，2012年6月14日的232万元借条担保部分虽加盖的公章显示为“河南光泰置业有限公司、法人代表于国朝”，但该期间光泰公司名称为“河南光泰企业管理咨询有限公司”，法定代表人为张丽娟，且光泰公司提供的委托书上的公章与借条担保部分加盖的公章明显不同，原审判决认定于国朝作为光泰公司曾经的法定代表人和股东持有公司公章及在借条上加盖公章构成表见代理明显有误。其次，于国朝为光泰公司股东，公司为其提供担保依法应经过股东会决议，本案樊建辉和于国朝均未提供证据证明担保行为经过股东会决议通过，该借条担保部分应认定为无效。三、原审判决未采纳光泰公司免除保证责任的辩解有误。2012年6月14日的232万元借条担保合同部分未约定保证期间，樊建辉有权自主债务履行期限届满之日起六个月内，即2013年4月14日前，要求光泰公司承担保证责任，樊建辉提起诉讼时早已超过六个月的保证期间，樊建辉申请的证人鲍某和张某也未明确表示曾在2013年4月14日前要求光泰公司承担保证责任。请求：1、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第2023号民事判决书第五项；2、依法改判驳回樊建辉对光泰公司的全部诉讼请求；3、二审上诉费由樊建辉承担。
被上诉人樊建辉答辩称：1、本案于国朝的借款事实清楚，有借条、汽车站的凭证等相互印证，且于国朝对借款事实至今未提出异议，也未提出上诉。2、光泰公司应承担担保责任，于国朝使用光泰公司的印章出具担保以及所借款项均用于光泰公司名下新疆矿山，该行为构成表见代理，樊建辉属于善意第三人。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。
原审被告翟银治发表意见为：一、樊建辉提供的2013年3月9日的借条存在重大瑕疵，无法证明该借条已实际履行，据此要求翟银治承担保证责任没有事实依据。二、即使樊建辉能够证明2013年3月9日该笔借款的真实性，其提供的证据也无法证明在保证期间内向翟银治主张过权利。原审判决翟银治承担保证责任证据不足。
被上诉人于国朝未到庭发表或提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：光泰公司上诉称原审判决关于2012年6月14日的232万元借款是否履行认定事实不清，证据不足。原审中樊建辉提供了于国朝出具的三张借条，以及于国朝多次收取樊建辉经营的郑汴路汽车站现金的收条、证人鲍某的银行卡流水及银行凭条等相互印证，且原审法院依法通知当事人本人到庭接受询问时，仅有樊建辉本人按时到庭对借款事实进行了陈述，于国朝和翟银治均未到庭接受法庭质询，应由其自行承担不利的法律后果，故原审法院认定该笔借款成立并无不当。光泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。光泰公司上诉称2012年6月14日的232万元借条担保部分应认定为无效。由于光泰公司自2003年1月23日至2013年6月6日期间曾多次在工商管理部门对企业信息进行变更，于国朝作为该公司曾经的法定代表人，且出具借条时仍是该公司的股东，其持有公司公章及在借条上加盖公章的行为构成表见代理，公司名称和法定代表人的更换及公章持有属于该公司的内部管理问题，光泰公司不能以此对抗第三人。因此，光泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。光泰公司上诉称樊建辉未在保证期间向其主张权利，应当免除光泰公司的保证责任。樊建辉在原审中申请证人出庭作证，证明樊建辉曾多次向于国朝、光泰公司主张权利，故光泰公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25360元，由河南光泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年六月十三日
书记员 佟欣玮