四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终774号
上诉人（一审被告）：成都市青羊区廖记棒棒鸡，住所地四川省成都市青羊区。
经营者：付文琴，女，1976年2月19日出生，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：成都廖记企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路777号1幢9楼23号。
法定代表人：李良锋，总经理。
委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。
法定代表人：廖钦弘，董事长。
委托诉讼代理人：王波，男，汉族，1978年5月25日出生，系廖记食品连锁股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
上诉人成都市青羊区廖记棒棒鸡（以下简称青羊廖记棒棒鸡）、廖记企业管理有限公司（以下简称廖记管理公司）因与被上诉人廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月4日依法公开开庭审理了本案。上诉人青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司的委托诉讼代理人林剑、易晓莉，被上诉人廖记股份公司的委托诉讼代理人王波、吴珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青羊廖记棒棒鸡、成都廖记管理公司上诉请求：1.判令撤销成都市中级人民法院作出的(2016)川01民初1110号民事判决书，并依法改判；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当予以撤销。一审法院适用法律有误，对于商标法商标近似和商品类似的认定有误，在近似的判定上适用标准对原被告不一致。上诉人在一审提出了在先使用的抗辩，无使用无赔偿，被上诉人没有证据证明我方使用，一审法院在证据的认定上没有严格审查。
廖记股份公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1.对商标近似的判定，我方一审向法院主张了4个商标的专用权，其中，鸡形图形商标1个、鸡形与文字的商标2个，43类文字商标1个，上诉人使用的商标都包含了与我方商标相同的文字和几乎相同的图形，一审认定上诉人使用的被控侵权商标与被上诉人的商标近似是正确的；上诉人在商标使用的商品和服务也是类似的；上诉人的商标与我方近似，可能造成混淆，我方也举出了大量证据证明事实上造成了混淆。2.关于在先使用的抗辩权，上诉人认为其在我方注册之前已经使用，一审双方都提出了相关证据，法院也进行了审查，在先抗辩不成立；关于上诉人自己的注册商标都是在35类，29类商标都是在我方商标注册之后，且部分被撤销，其使用自己的注册商标进行抗辩是不成立的；关于无使用无赔偿，没有任何法律依据。
廖记股份公司向一审法院起诉请求：青羊廖记棒棒鸡立即停止在其经营的店铺中使用与第1559320号“”（以下简称案涉商标1）、第1943933号“”（以下简称案涉商标2）、第4707158号（以下简称案涉商标3）、第3974098号“”（以下简称案涉商标4）注册商标相近似的“”和“”标识，停止在其商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样；廖记管理公司立即停止向青羊廖记棒棒鸡提供含有与案涉商标1-4近似的“”和“”侵权标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供给青羊廖记棒棒鸡的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司连带赔偿经济损失50万元，并赔偿合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。
一审法院认定事实：
一、案涉商标的取得及使用情况
2005年2月28日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司经受让取得案涉商标1第1559320号“”注册商标专用权，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚（截止）。2010年1月13日，四川省钦和堂食品有限责任公司经受让取得该注册商标。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标。该商标至今在有效期内。该商标多次被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标。
2003年4月28日，成都市青羊区廖记棒棒鸡店经核准颁发取得案涉商标2第1943933号“”商标，载明核定使用商品为第29类，包括肉；腌腊肉；腌制蔬菜；牛肚；肉罐头；死家禽（截止）。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。
2014年1月21日，国家商标局就案涉商标3“”向廖钦勇颁发了第4707158号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚；腌肉；肉；香肠；肉松；肝（截止）。2013年8月6日廖记股份公司受让取得该商标，该商标至今在有效期内。
2007年1月7日，国家商标局就案涉商标4“”向廖记股份公司颁发了第3974098号商标注册证，载明核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；自助餐厅；备办宴席；鸡尾酒会服务；餐馆；汽车旅馆（截止）。该商标至今在有效期内。
廖记股份公司在其经营的店铺中使用了案涉商标，其公司的经营范围及方式与青羊廖记棒棒鸡相同。
二、被控侵权标识的使用情况
青羊廖记棒棒鸡成立于2003年5月12日，主体类型为个体工商户，经营者为李良锋妻子付文琴，住所地位于四川省成都市青羊区金河路22号，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。
2015年7月24日，廖记股份公司的委托代理人杨春碧向四川省成都市律政公证处申请办理保全证据公证。2015年7月28日，公证员张某、公证人员蒋某与廖记股份公司的职员陈发来到成××××一店招标识“廖记棒棒鸡”字样的商铺。陈发向该商铺内一工作人员支付19.9元购买了商品名称为“香辣鸡翅”的商品当场取得票据一张。公证人员蒋某对上述购买过程、商铺外观、所购商品、商品包装及票据进行拍照，共取得七张照片，照片1显示商铺位置为金河路22号附1号；照片2、3、4显示商铺外观，店招上有“”与“”标识；照片7的收银条上有“廖记金河店、香辣鸡翅”等字样。
庭审中，廖记管理公司称其与青羊廖记棒棒鸡是合作关系，其经营场所中使用的店招由廖记管理公司设计提供。
三、与本案有关的其他事实
1997年5月20日，廖记管理公司法定代表人李良锋以案外人左先义名义成立“成都市锦江区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围为主营腌卤制品、兼营拌菜。该店铺招牌上使用有“廖记棒棒鸡”字样。
2001年12月4日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区百花廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。该店铺目前正在经营中。
2002年4月8日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区小南街廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售熟食品。
2004年9月6日，案外人李良锋向国家商标局申请“”商标注册，商标号为第4254542号，载明核定使用商品为第35类，包括室外广告，广告，商业橱窗布置，广告宣传，组织商业或广告交易会，推销（替他人），替他人作中介（替其它企业购买商品或服务），进出口代理，商业管理咨询，饭店商业管理（截止）。该商标现处于无效状态。
2010年6月7日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第6175350号商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括广告宣传；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；进出口代理（截止）。该商标有效期至2020年6月6日。
2013年10月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第10798294号商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括计算机网络上的在先广告；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；电话市场营销；寻找赞助；商业企业迁移（截止）。该商标有效期至2023年10月13日。
2014年1月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260718号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；肉片；肉干；肉脯；肉松；鱼肉干；以水果为主的零食小吃；土豆片；土豆煎饼；豆腐制品（截止）。该商标有效期至2024年1月13日。2016年5月7日，成都良丰投资管理有限公司出具商标授权书，授权廖记管理公司独占许可使用该商标，许可使用期限自2014年1月14日起至2024年1月13日止。
一审法院认为，廖记股份公司是4个案涉商标的商标专用权人，其合法权利受法律保护。
一、廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡的行为是否构成侵权
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为属侵犯注册商标专用权。
本案中，青羊廖记棒棒鸡销售的熟肉制品，与案涉商标1、2、3核定使用的猪肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。青羊廖记棒棒鸡的经营方式是为消费者提供熟食品，与案涉商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。
关于青羊廖记棒棒鸡所使用的标识与涉案商标是否构成相同或相似的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
青羊廖记棒棒鸡在其店招上使用了“”与“”标识，将“”与案涉商标1“”相比，图形完全相同，虽然被控侵权标识在图形下方有“LIAO′S”字样，但该字样较小，图形较大，以相关公众的一般注意力，图形更具有显著性，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标1的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标3“”相比，二者均由图形及文字两部分组成，二者图形完全相同，二者文字部分虽不同，但文字均在图形下方、文字中的“廖”与“LIAO”的读音相同，图文组合后的整体结构相似，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标3的商品有特定的联系，二者构成近似。
将“”标识与案涉商标2“”相比，案涉商标2的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标2中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉注册商标2的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标4“”相比，二者仅其中一字不同，字体、书写方式均相同，经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢等上，均是提供熟食品餐饮服务，易使相关公众误认其所接受的服务或所购熟食品来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。
青羊廖记棒棒鸡在其收银条上使用了“廖记”文字，将其与案涉商标3相比，案涉商标3中的“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。
庭审中，廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡抗辩称其对案涉商标有在先使用权。一审法院认为，《中华人民共和国商标》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。虽然廖记管理公司举证证明了其公司法定代表人李良锋1997年，李良锋妻子付文琴分别于2001、2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品的事实，但其没有证据证明李良锋或付文琴在上述经营活动中使用了图形；另一方面，即使李良锋、付文琴在经营过程中有使用“廖记棒棒鸡”文字，但其也没有举证证明在案涉商标注册前李良锋、付文琴所使用的标识已经具有一定的影响力，故一审法院对廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡的上述抗辩理由，不予采纳。
廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡抗辩称，其是对于自己拥有合法授权的第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标、第8260718号“”商标的正当、合理使用，不构成对于案涉4个商标的商标侵权。一审法院认为，第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标、第8260718号“”商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、成都良丰投资管理有限公司，其并未就双方存在合法的许可使用关系举证予以证明；即使廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡有权使用上述商标，其也应当在核定的使用范围内规范使用。本案中青羊廖记棒棒鸡在销售食品过程中通过店招的方式使用被控侵权标识，与其主张的案外人注册在第35类中的相关服务项目存在本质区别，两者并不一一对应，也没有证据表明两者应当被认定为类似，其行为不构成对上述商标的正当、合理使用；再者，青羊廖记棒棒鸡所使用的标识与第8260718号“”商标并不相同，不能视为是对该商标的正当、合理使用，故廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡的上述抗辩理由不成立。
综上，廖记管理公司未经廖记股份公司许可向青羊廖记棒棒鸡提供侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招，青羊廖记棒棒鸡将该店招在其经营场所使用，以及青羊廖记棒棒鸡在收银条上使用“廖记”字样的行为，构成对廖记股份公司涉案4个注册商标专用权的侵犯。
二、关于民事责任的承担
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。廖记管理公司应当停止向青羊廖记棒棒鸡提供、青羊廖记棒棒鸡应当停止使用侵犯廖记股份公司案涉商标专用权的店招，青羊廖记棒棒鸡应当停止在其收银条上使用“廖记”文字。因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡还有其他侵犯商标专用权的行为，故一审法院对廖记股份公司要求青羊廖记棒棒鸡停止在商品包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品等上使用案涉注册商标的诉讼请求，不予支持；对要求廖记管理公司停止向青羊廖记棒棒鸡提供，并销毁已经提供的、库存的侵犯案涉注册商标专用权的包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品的诉讼请求，不予支持。因案涉侵权的店招系青羊廖记棒棒鸡实际使用，故一审法院判定该店招由青羊廖记棒棒鸡销毁，而不再判定由廖记管理公司召回并销毁。
关于赔偿金额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”廖记股份公司未举证证明其侵权损失，廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡的侵权获利，以及注册商标许可使用费的相关情况，一审法院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。结合案涉商标的声誉，廖记股份公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡并无攀附案涉商标的恶意，青羊廖记棒棒鸡经营的时间、地点等情节，确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计10万元。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。廖记管理公司为青羊廖记棒棒鸡提供侵权店招，青羊廖记棒棒鸡将侵权店招使用在其经营场所，在此过程中，廖记管理公司与青羊廖记棒棒鸡之间有共同的意思联络，廖记管理公司也陈述其与青羊廖记棒棒鸡为合作关系，故廖记管理公司与青羊廖记棒棒鸡的行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。
廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡抗辩称，廖记股份公司未实际使用案涉商标，故其不应当承担赔偿责任。对此，一审法院认为，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设店铺中实际使用了案涉商标，廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡此抗辩理由不成立。
对于廖记股份公司要求廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡在《成都商报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。廖记股份有限公司的此项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九第三款、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、青羊廖记棒棒鸡自判决生效之日起立即停止使用侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招及收银条，并销毁涉案店招；二、廖记管理公司自判决生效之日起立即停止向青羊廖记棒棒鸡提供侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招；三、青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司自判决生效之日起十日内，向廖记股份公司连带赔偿经济损失及合理开支共计10万元；四、青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司自判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审查），消除影响；若青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司逾期不履行，廖记股份公司可以申请刊登判决的主要内容，费用由青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司承担；五、驳回廖记股份公司其余诉讼请求。如果青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8911元，由廖记股份公司承担1300元，青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司承担7611元。
上诉人青羊廖记棒棒鸡、成都廖记管理公司在二审举证期间向本院举示2组证据作为一审证据的补强。第一组证据为廖记连锁商标的使用许可合同，证明店铺对商标的使用属于合法使用，具有合法来源，一审提交了授权书，本次许可合同进行了备案。第二组证据为被上诉人公司网站的宣传资料，证明被上诉人自称是熟食行业而非餐饮行业，是连锁品牌，应当属于35类，不能使用29类和43类商标禁止他人使用，我方注册35类商标是有效的。
廖记股份公司质证认为，第一组证据，真实性没有异议，但与本案没有直接关联性，其享有的商标与被控侵权标识是不同的，其虽然具有商标，但其使用方式是进行了拆分，将“廖记”单独作为商品来源的标识。其注册的时间是在我方注册时间之后，对于商标的主要区别部分是相同的，其使用也是不当的。对于上诉人注册的商标不能确定真实性，其状态是不确定的，同时作为35类商标，上诉人是食品的专卖店，不是为他人做产品和服务的推销，会使消费者产生混淆构成侵权。第二组网站宣传资料，真实性无异议，我方是通过做专卖店一个个发展起来的，是知名熟食连锁品牌，该证据不能证明上诉人的证明目的。
本院审查认为，上诉人提交的第一组证据、虽然能证明第三人许可其使用商标，但不能证明其使用行为规范、合法，不构成侵权；第二组证据，即使被上诉人的网页表明其是做熟食品牌的，但亦不能证明上诉人使用的商标是合法有效的。因此，其所举证据不能达到其证明目的，本院对此不予采信。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本案涉及的争议焦点主要是：1.上诉人是否侵犯了被上诉人的商标权并承担民事责任；2.一审判决的赔偿金额是否恰当。
一、关于上诉人是否侵犯了被上诉人的商标权并承担民事责任
本院认为，廖记股份公司依法对涉案的4个商标，即第1559320号“”商标、第1943933号“”商标、第4707158号“”商标、第3974098号“”商标享有商标专用权，上述商标均在有效期内，依法应受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。
青羊廖记棒棒鸡、成都廖记管理公司上诉称，一审法院对于商品类似和商标近似的认定有误。本院认为，本案中，廖记股份公司依法享有的第1559320号“”商标、第1943933号“”商标、第4707158号“”商标核定使用的商品范围均在第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉等，青羊廖记棒棒鸡在店铺内销售的熟肉制品，均属于动物类食品，二者在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。青羊廖记棒棒鸡的经营方式是在自有的、固定的经营场所为消费者提供熟食品，亦与廖记股份公司第3974098号“”商标核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，构成类似服务，一审法院对此认定正确。
关于青羊廖记棒棒鸡、成都廖记管理公司使用的标识与涉案商标是否构成近似的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，青羊廖记棒棒鸡在其店招上使用了“”与“”标识，将其使用的“”分别与案涉商标“”和“”相比，其显著部分为图形，且图形相同更加突出，虽然存在文字差异，但文字部分字体较小，且文字中的“廖”与“LIAO”读音相同，以相关公众的一般注意力，易导致对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标的商品有特定的联系，二者构成近似。将其使用的“”标识与案涉商标“”相比，案涉商标的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同；将“”标识与案涉商标“”相比，虽有一字之差，但字体、书写方式均相同，经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢等上，均是提供熟食品餐饮服务，易使相关公众对其所接受的服务或所购熟食品的来源产生误认，或误认为使用上述标识的经营者之间存在关联关系，足以造成混淆或误认，故其对“”标识的使用与案涉商标“”“”构成近似。此外，青羊廖记棒棒鸡在其收银条上使用了“廖记”文字，将其与案涉商标“”相比，案涉商标的“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。因此，青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司关于其所使用的标识与涉案商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。
青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司上诉称，其对案涉商标有在先使用权。本院认为，本案中，青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司未举示充分证据证明其在之前的经营活动中使用了图形；也没有证据证明在案涉商标注册前其所使用的标识已经具有一定的影响力，构成在先使用，故其该项上诉理由不能成立。
青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司二审庭审称，其是对自己拥有合法授权的商标的正当、合理使用，不构成对案涉商标的商标侵权。本院认为，本案中，其主张的第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标、第8260718号“”商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、成都良丰投资管理有限公司，其既无证据证明其与上述商标权利人均存在合法许可并有权使用；即使其存在合法许可或有权使用，其亦没有证据证明是在许可范围内合法、规范使用上述商标。本案中，根据查明的事实，其使用行为并非对上述商标的正当、合理使用，故青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司的上述主张和理由不成立，本院不予支持。
本院认为，青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司的上述行为已构成对廖记股份公司涉案4个注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
二、关于一审判决的赔偿金额是否恰当
青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司上诉称，一审判决赔偿金额不当。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院结合案涉商标的声誉以及廖记股份公司为维权而支出的合理费用，青羊廖记棒棒鸡经营的时间、地点等情节，并考虑廖记管理公司、青羊廖记棒棒鸡并无攀附案涉商标的恶意等因素，酌情确定廖记股份公司的经济损失及合理费用共计10万元并无不当。
青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司二审庭审中称，涉案店铺的商标使用和产品都是由廖记管理公司提供，有合理来源，不构成共同侵权。本院认为，本案中，青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司在一、二审庭审中均陈述相互为合作关系，但其未提供证据证明青羊廖记棒棒鸡被廖记管理公司授权使用涉案侵权商标标识时不知情以及有合理来源等，相反，本案中，上诉人与被上诉人双方为涉案商标诉争多年，并多次诉诸法院裁判。廖记管理公司在经营中应规范使用其商标及标识，避免侵权纷争，但其仍未引起重视，将涉案侵权标识许可他人使用；青羊廖记棒棒鸡经营者付文琴系廖记管理公司法定代表人李良锋之妻，其对此应该知情。因此，青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司的行为构成了共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故一审法院判决青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司承担连带赔偿责任正确。
青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司上诉称，廖记股份公司未实际使用案涉商标，无使用无赔偿，故其不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，根据一审查明的事实，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的店铺中实际使用了案涉商标，故青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司的上述理由不成立，本院不予支持。
综上所述，青羊廖记棒棒鸡、廖记管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由成都市青羊区廖记棒棒鸡、成都廖记企业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 丽
审判员 陈 洪
审判员 韦丽婧
二〇一七年九月二十六日
书记员 陈 吉