山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第511号
上诉人（原审原告）：郭爱良，农民。
委托代理人：郭志友，系上诉人之子。
委托代理人：苏朋，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：智绪清，农民。
委托代理人：张爱英。
被上诉人（原审被告）：徐长启，农民。
被上诉人（原审被告）：白立杰，农民。
被上诉人（原审被告）：李福广，农民。
被上诉人（原审被告）：李福新，农民。
上诉人郭爱良因与被上诉人智绪清、被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2O13）郓民初字第1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人郭爱良委托代理人郭志友、苏朋，被上诉人智绪清及其委托代理人张爱英，被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郭爱良诉称，2013年5月份被告智绪清承包了被告徐长启、白立杰、李福新、李福广的楼房建筑工程。被告智绪清承包工程后，雇佣了原告等人参与楼房的建设。2013年7月16日下午，原告在三楼从事雇佣活动时不慎从三楼掉下摔伤。原告伤后在郓城县诚信医院住院治疗40天，在济宁医学院附属医院住院治疗13天，现仍在家继续治疗。原告和被告智绪清之间是雇佣关系，雇主没有采取安全设施，法定责任在雇主，不能将责任强加给原告。其他四被告作为房东理应对选任的承包方即被告智绪清是否具备相应的建筑施工资质进行充分谨慎的审查，因其选任的被告智绪清不具备任何建筑施工资质，该四被告应当与被告智绪清共同承担连带赔偿责任。五被告应当赔偿的范围为医疗费95519.28元、误工费16830元、护理费469440元、住院伙食补助费1590元、伤残赔偿金170028元、鉴定费3500元、被扶养人（原告之父）生活费7623元、交通费2575元、住宿费680元、精神抚慰金30000元、继续治疗费8000元、残疾用具费6000元，共计811105.28元。鉴于原告具有完全民事行为能力，在劳动过程中没有尽到充分注意义务，本人应承担一定的责任，故原告要求五被告赔偿上述赔偿数额的40%即324442.11元，被告智绪清已经支付5000元医疗费，其余四被告支付2000元医疗费，现原告要求五被告再支付317442.11元，且五被告互负连带责任。
原审被告智绪清答辩称，一、被告智绪清和原告之间不具有雇主和雇员的身份关系，而是一种平等的合同关系。第一、被告智绪清和原告之间没有控制、支配的从属关系。本案中，原告是建筑队的工头，原告作为承揽人从被告智绪清手中承包农村宅基房的部分建筑工程，原告转包到该工程后又自己组织17人进行建造。两者之间是平等的建筑合同转包关系。第二、被告智绪清没有为原告等人提供劳动工具和设备，原告等人是自带劳动工具和设备。被告智绪清没有限定原告等人工作时间，对原告没有控制力；原告自己决定工作时间和召集人员完成建设工作。第三、被告智绪清和原告的费用结算采用建筑施工中的通用作法即按工程的面积计算报酬，不是按天计算报酬。被告智绪清将承包其他四被告的工程转包给原告，从中获得一定的差价；原告再组织人员以自己的技术、设备和劳力独立完成施工工作。原告组织人员施工是一种独立的民事法律行为，被告智绪清和原告之间是承揽关系，且双方口头约定出了事情各自负责。被告智绪清不应当承担赔偿责任。二、原告作为一个具有相当工作经验的包工头，应当对工作中注意的事项和问题有预判能力，其行为应该符合常规。原告在三楼卫生间铺瓷砖时，应该注意架板的稳固性，但是原告没有采取安全措施，安全意识淡薄，其自身具有明显的过失，原告及其建筑队应该负主要责任。三、其他四被告作为房主没有尽到履行监护安全施工的义务，存在一定的过失，也应当承担相应的过错责任。四、原告要求赔偿的误工费、护理费等数额过高，不符合法律规定。其计算赔偿数额中未考虑其自身及其建筑队的过错。
原审被告徐长启、白立杰、李福新、李福广共同答辩称，一、答辩人和被告智绪清之间是承揽关系，被告智绪清应当自行承担完成工作过程中对原告造成损害的赔偿责任。二、承揽人即被告智绪清明确告知其具有施工资质，且其当时正在唐庙乡永昌豪庭小区施工，并口头约定建房过程中发生的一切安全事故由被告智绪清自行承担。被告徐长启、白立杰、李福新、李福广对承揽人的选任上没有明显的过错，因此不应承担责任。三、原告明知自己不具有施工资质仍然从事施工作业，在作业中操作不当，未采取安全防护措施，未尽到安全注意义务，原告应自行承担大部分责任。四、被告智绪清和原告之间是雇佣关系，原告的人身损害应由雇主智绪清承担责任。被告徐长启、白立杰、李福新、李福广要求驳回原告对该四被告的诉讼请求。
原审法院审理查明，被告智绪清承建被告徐长启、白立杰、李福新、李福广的楼房，将其中部分工程项目即砌墙和铺地板瓷砖等分包给原告郭爱良所在的建筑队组织施工作业，被告智绪清从中赚取一定的差价。施工作业过程中，2013年7月16日下午临近下班时，原告郭爱良在三楼卫生间从事铺瓷砖作业时不慎从三楼掉下摔伤。原告伤后在郓城县诚信医院先后住院治疗共计40天，支出医疗费73041.89元，其子郭某甲、郭志友进行护理；在济宁医学院附属医院住院治疗13天，支出医疗费11690.39元，其子郭某甲、郭志友进行护理；原告因受伤还支出了康复、治疗用具费共计2120元。在原告治疗过程中，被告智绪清支付原告医疗费5000元，被告徐长启、白立杰、李福新、李福广支付原告医疗费2000元。原告的伤情经菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所鉴定，认定原告截瘫；胸11椎体爆裂性骨折并脊髓横断；胸10水平脊椎损伤；胸4-胸12椎多发棘突骨折；胸11-12、腰1右侧横突骨折；腰2-4左侧横突骨折；创伤性湿肺；右侧液气胸；左侧胸腔积液；右锁骨骨折；胸背部软组织挫伤；双侧多发肋骨骨折；T9椎体压缩性骨折。原告的胸椎神经损伤为二级伤残；大部分护理依赖；住院期间护理人数为2人，余为1人护理；继续治疗费约为人民币8000元，残疾辅助器具费用约为1200元，5年更换一次。在本案审理过程中，原告增加诉讼请求117442.11元，收到原审法院的补缴案件受理费1762元的通知书后，没有按照规定的期限缴纳案件受理费。
原审法院认为，本案争执的焦点是：一、原被告之间的民事法律关系。二、原告受损害的事实、责任主体的认定以及责任的划分。三、赔偿的范围和数额。
一、关于原被告之间的民事法律关系。1、被告智绪清和被告徐长启、白立杰、李福广、李福新之间的民事法律关系。被告智绪清按照和被告徐长启、白立杰、李福广、李福新约定要求组织施工建设三层的楼房，被告智绪清只负责组织施工作业而取得劳动报酬，房东徐长启、白立杰、李福广、李福新负责一切物料。其间虽然没有签订书面合同，但根据其约定的内容，可以认定被告智绪清和其他四被告之间形成了一种承揽关系。2、原告郭爱良和被告智绪清之间的民事法律关系。被告智绪清承揽了其他四被告的楼房建筑施工作业工程，将其中的部分工程项目即砌墙和铺地板瓷砖分包给原告郭爱良所在的建筑队组织施工作业。原告所在的建筑队人员都是自愿组织起来的，劳动时间自己安排掌握，其使用的设备都是租赁的；原告是建筑队的主要负责人，负责安排具体施工以及人员的安排；建筑队的人员同工同酬、来去自由，自带必要的劳动工具。雇佣关系中，存在着控制、支配和从属关系，雇主制定一些规章制度约束雇工，雇工为雇主提供连续性日常劳务，该劳务且构成了雇主日常业务和经营活动的组成部分，雇主以固定的形式呈周期性地给付报酬；雇主有权对雇工布置工作任务、安排工作地点和时间、确定岗位职责，有权对雇工作出奖惩。承揽关系中，承揽人按定作人的标准独立为定作人完成一定的工作，交付劳动成果取得报酬，不存在像雇工和雇主之间的人身依附关系。从本案的具体案情来看，原告所在的建筑队以自己的技能和劳动独立建造墙体和铺设地板砖即劳动成果而取得劳动报酬。原告所在的建筑队自带工具和租赁设备、自主安排工作和上下班时间。同时，原告等人在交付工作成果时出现瑕疵，因其没有规章制度的约束，被告智绪清或者房东无法以内部的规章制度对原告等人进行惩罚，只能按照双方的事先约定要求原告等人承担相应的民事责任即返工、重修等。综上，原被告之间的关系不是雇佣关系，而应认定为承揽合同关系。因此，原审法院对原告主张的雇佣关系不予支持。3、原告郭爱良和被告徐长启、白立杰、李福广、李福新之间的民事法律关系。被告智绪清和被告徐长启、白立杰、李福广、李福新之间形成承揽关系；被告智绪清将其承揽的被告徐长启、白立杰、李福广、李福新的楼房建筑的部分施工项目即砌墙和铺地板瓷砖等分包给原告郭爱良所在的建筑队组织施工作业；原告郭爱良和被告智绪清之间也是承揽关系。被告智绪清负责支付原告郭爱良等的劳动报酬，原告郭爱良等人对被告智绪清工作负责，被告智绪清对被告徐长启、白立杰、李福广、李福新工作负责。被告徐长启、白立杰、李福广、李福新只是间接的接受原告等人的劳动成果，即合乎其和被告智绪清约定施工要求的砌好的墙体和铺设完毕的地板砖，被告徐长启、白立杰、李福广、李福新和原告等人没有直接的民事法律关系。
二、关于原告受损害的事实、责任主体的认定以及责任的划分。原告受损害时从事的承揽工作是在建筑物的三楼室内卫生间铺设地板砖，工作本身不存在潜在的危险性或需要作业人员取得相关资质，正常情况下原告本不会从楼上掉到地面，五被告均不存在定作、指示或选任方面的过失。原告诉称其从三楼进料口掉下，却不能说明具体掉下的具体原因，也不能举证证实五被告对其损害的结果存在过错。究其原因，由于原告对施工安全、保护的疏忽大意，其所在建筑队在施工作业中也未采取相应的安全措施，其自身的严重过失导致了伤害结果的发生，应对其损害结果承担责任。根据法律规定，承揽人在从事承揽工作过程中造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任；同时原告也没有证据证明被告在定作、指示、选任方面存在过失而应当承担过错责任。故，五被告对原告的损害结果没有因果关系，不存在过错责任。
三、虽然被告对原告的损害结果均没有过错，但原告的工作给被告智绪清产生利益，被告徐长启、白立杰、李福广、李福新也是受益人，可依据公平原则，五被告分别给予原告一定的补偿，结合本案的实际情况，考虑到被告智绪清和被告徐长启、白立杰、李福广、李福新实际收益程度以及原告和被告之间的民事法律关系紧密程度等因素，被告智绪清酌情补偿原告法律规定的各项损失30000元为宜；被告徐长启、白立杰、李福新、李福广酌情补偿原告法律规定的各项损失15000元为宜。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告智绪清于判决发生法律效力后十日内补偿原告郭爱良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、交通费、继续治疗费、残疾用具费等各项损失30000元；被告智绪清已支付原告郭爱良医疗费5000元，还应再支付25000元。二、被告徐长启、白立杰、李福广、李福新于判决发生法律效力后十日内共同补偿原告郭爱良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、交通费、继续治疗费、残疾用具费等各项损失15000元。被告徐长启、白立杰、李福广、李福新已支付原告郭爱良医疗费2000元，还应再支付13000元。三、驳回原告郭爱良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告郭爱良负担3375元，被告智绪清负担550元，被告徐长启、白立杰、李福新、李福广负担375元。
上诉人郭爱良不服原审法院判决上诉称，一、被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新在选任方面存在过错，应当承担过错责任。涉案工程按照建筑法的要求施工单位应当具有相应的建筑资质，而四被上诉人选用没有建筑资质的智绪清承包涉案工程，明显存有过错。二、被上诉人智绪清存在过错，应当承担过错责任。智绪清没有建筑资质，在施工过程中，也没有相应的安全生产防护措施。三、上诉人与被上诉人智绪清之间不是承揽关系，而是雇佣关系。1、上诉人并非自带工具，施工中用的搅拌机、振动棒、龙门架、建筑模板、脚手架、钢管等建筑工具都是智绪清无偿提供的，上诉人郭爱良等人只是负责提供劳务。2、上诉人郭爱良并非自主安排工作，智绪清每天都派人对建筑队工作进行安排。四、上诉人郭爱良与被上诉人智绪清不是转包关系。郭爱良与其他施工人员之间是平等的关系，郭爱良没有抽取其他施工人员的费用。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人智绪清答辩称，答辩人与上诉人之间不具有雇主与雇员的关系，而是承揽关系。上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确。请求维持原判。
被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新答辩称，同意原审判决。
本院二审审理期间查明：涉案楼房为三层门面房，一层四间。上诉人郭爱良所在的建筑队承包的工程范围包括楼房主体、内外墙皮、瓷砖。2012年山东省农村居民人均纯收入9446元；农村居民人均生活消费支出6776元；农林牧渔业平均工资32869元。
本院二审审理查明的其他事实和原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人郭爱良与被上诉人智绪清之间系雇佣关系还是承揽关系。二、被上诉人智绪清、被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新对涉案事故的发生有无过错，是否应承担相应的民事赔偿责任。三、被上诉人赔偿数额的认定。
关于焦点一，被上诉人一审时提供的证人郭某乙、郭某丙、郭某丁证实上诉人系建筑队的负责人，由上诉人负责揽工程，召集其他人员干活；涉案工程按照建筑面积计算报酬，包括砌墙、泥墙皮子、铺地板砖；工作时间由建筑队自己决定，施工听从郭爱良的安排。上述证人证言证实，被上诉人智绪清将涉案工程的主体等工程承揽给了上诉人所在的建筑队独立完成，被上诉人智绪清与上诉人之间并非雇佣关系，而是承揽关系。
关于焦点二，首先，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见（二）》第三条第二项规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法”；该意见第五条第三项规定：“建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员”。涉案工程系三层门面房，按照该意见的规定，被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新选择的施工队伍或施工队伍的组织者应当具有相应的资质。被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新将涉案工程承包给被上诉人智绪清，双方系承揽法律关系。被上诉人智绪清没有相应的建筑资质，上诉人郭爱良所在的建筑队亦没有相应的建筑资质，被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新作为第一承揽关系的定作人、被上诉人智绪清作为第二承揽关系的定作人均具有选任上的过错，应当承担相应的民事赔偿责任。原审判决认为，涉案工程不需要建筑资质并据此认为被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新、被上诉人智绪清没有过错，只承担补偿责任属于适用法律错误，本院予以纠正。
关于焦点三，首先，上诉人在施工工程中，自己踩空，从楼上掉下，本身具有重大的过错，应当承担主要的过错责任。被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新与被上诉人智绪清均具有选任上的过错，应承担相应的民事赔偿责任。以被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新共同承担10%的赔偿责任、被上诉人智绪清承担10%的责任为宜。
其次，对于上诉人郭爱良的损失数额。1、上诉人郭爱良的医疗费：济宁医学院附属医院花费11688.39元，郓城县诚信医院花费73043.88元，康复、治疗费用2120元，共计86852.27元。被上诉人均无异议，本院予以认可。上诉人提供的郓城县唐庙乡中屯村卫生室门诊处方15份共计8015元，因其没有提供正规的收款票据，原审判决不予认定符合法律规定，本院对该损失数额不予认可。2、上诉人郭爱良的残疾赔偿金。菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所涉案司法鉴定意见书，被上诉人均无异议，本院予以认可。该鉴定意见第一项为：上诉人郭爱良胸椎神经损伤为二级伤残，其残疾赔偿金为170028元（9446元×20年×90%）。3、上诉人郭爱良误工费。涉案事故发生时间是2013年7月16日，计算至2014年2月16日评残之日前一天，共计216天，误工费损失为19451元（32869元／年÷365天×216天）。上诉人郭爱良诉请的数额为16830元（187天×90元），不足部分应视为其自动放弃权利主张，其误工费损失数额应为16830元。4、上诉人郭爱良护理费。菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所涉案司法鉴定意见书第三项意见为：上诉人郭爱良为大部分护理依赖，住院期间护理人数为2人，其余为1人。上诉人郭爱良诉请的护理费，在住院期间之外，按照70%计算，本院予以认可。其护理费应为469711.52元（32869元／年÷365天×53天×2人＋32869元／年×20年×70%），上诉人诉请的数额为469440元，不足部分应视为其自动放弃权利主张，其护理费损失数额应为469440元。5、上诉人郭爱良住院伙食补助费为1590元（30元／天×53天）。6、上诉人郭爱良受伤后先后在郓城县诚信医院、济宁医学院入院治疗，交通费酌情支持其500元。上诉人郭爱良主张的住宿费，没有提供充分的证据予以证实，本院不予支持。7、上诉人郭爱良的鉴定费损失为3500元。8、上诉人郭爱良的被扶养人生活费7623元（6776元／年×5年×90%÷4人）。9、上诉人郭爱良后续治疗费8000元。10、上诉人郭爱良残疾辅助器具费用1200元。以后每5年更换一次，该费用可待实际发生后另行主张。11、上诉人郭爱良主张的精神损害抚慰金，因其自身具有重大过错，该费用本院不予支持。综上，上诉人郭爱良的损失总额为765563.27元（86852.27元＋170028元＋16830元＋469440元＋1590元＋500元＋3500元＋7623元＋8000元＋1200元）。被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新应赔偿76556.32元，减去已经支付的2000元，尚应支付74556.32元；被上诉人智绪清应赔偿76556.32元，减去已经支付的5000元，尚应支付71556.32元。
综上，上诉人郭爱良的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省郓城县人民法院（2013）郓民初字第1926号民事判决第三项；
二、变更山东省郓城县人民法院（2013）郓民初字第1926号民事判决第一项为：被上诉人智绪清于本判决生效后十日内赔偿上诉人郭爱良医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费共计71556.32元；
三、变更山东省郓城县人民法院（2013）郓民初字第1926号民事判决第二项为：被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新于本判决生效后十日内共同赔偿上诉人郭爱良医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费共计74556.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由上诉人郭爱良负担1160.72元，被上诉人智绪清负担1537.39元，被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新负担1601.89元；二审案件受理费4300元，由上诉人郭爱良负担1160.72元，被上诉人智绪清负担1537.39元，被上诉人徐长启、白立杰、李福广、李福新负担1601.89元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 王 婷