徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云民初字第1319号
原告徐州世纪华阳建筑工程有限公司，住所地徐州市经济开发区金山桥办事处102室。
法定代表人张健，该公司经理。
委托代理人张继文，该公司法律顾问。
被告江苏金鹰工业设备安装有限公司，住所地无锡市中山路333号15楼。
法定代表人李英，该公司董事长。
委托代理人刘梦林，江苏红杉树律师事务所律师。
委托代理人刘莉，江苏红杉树律师事务所律师。
原告徐州世纪华阳建筑工程有限公司（以下简称华阳公司）与被告江苏金鹰工业设备安装有限公司（以下简称金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月17日受理后，依法由代理审判员王若倩独任审判，分别于2015年5月14日、5月26日公开开庭进行了审理。原告华阳公司及委托代理人张继�，被告金鹰公司的委托代理人刘梦林、刘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华阳公司诉称：原、被告双方于2011年签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告分包紫金东郡消防和机电安装工程项下的紫金东郡B块和对应的地下室消防报警、联动控制等工程的安装调试，工期为810天。合同签订后，原告依约进行施工，但被告无故与原告解除施工合同，且承诺给予原告补偿款50万元。合同解除后至今，被告尚欠部分工程款、补偿款未付。故请求人民法院依法判令：1、被告向原告支付工程款1000948.68元、补偿款500000元；2、诉讼费用由被告承担。
被告金鹰公司辩称：1、对于原、被告之间的建设工程劳务分包关系不持异议，但原告并未按照合同约定进行施工，而是未经被告许可将劳务工程又分包与李文才、孙永青等五人。被告按约将首付款1064551.43元交付原告，原告未能及时向五位实际施工人支付导致工程拖延，形成农民工聚众闹事，被告无奈与原告解除劳务分包合同。2、合同解除后，双方对于已完成的工程量进行了审计确认，且被告在派出所的主导下将劳务款支付给五名实际施工人，不存在拖欠工程款的事实。综上，原告未经被告同意擅自分包构成违约，被告保留追究其违约责任及赔偿相应损失的权利。
经审理查明：2011年，原告华阳公司（承包人）与被告金鹰公司（发包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告承包紫金东郡B块和对应的地下室所有消防报警、联动控制、应急照明、疏散指示系统、消火栓系统、喷淋系统、采暖系统安装调试。合同第十条约定“按实际工程量结算”；第十一条约定“甲供材料：全部主材发包人提供。乙供材料：全部辅材（管件由发包人提供，定额基价包含部分的管件在决算时扣回）。发包人有权对承包人采购的辅材进行验收、核对、抽检，对不合格材料责令退场并承担由此造成的经济损失”。之后，华阳公司分别与李文才、孙永清、赵明明、栾志刚等人签订《建设工程内部承包合同》，将其承包的涉案工程又进行拆解分包，由上述人员进行实际施工。
2012年11月15日，华阳公司任命于飞、史先红为涉案工程安装项目现场负责人，全面负责该工程的现场安全、质量、进度、协调管理工作。
2013年4月7日，金鹰公司因工程进度缓慢影响工期等原因向华阳公司发出解除劳务分包合同的函件后双方的分包关系解除。江苏中正工程项目管理咨询有限公司对已施工工程量进行审计后，经金鹰公司、华阳公司、李文才、孙永清、赵明明、栾志刚（贾存光）共同确认，施工图造价763028.24元、零星工程造价667919.44元，合计1430947.68元，约定金鹰公司代购的辅材由财务部在付款时扣除。
在金鹰公司向华阳公司支付的工程款1064551.43元中，华阳公司对2013年2月5日支付的15万元不予认可。此外，金鹰公司向李文才支付工人工资104604.44元、向孙永青支付工人工资46962.91元、向赵明明支付工人工资20349.14元、向栾志刚（贾存光）支付工人工资52326.35元。施工过程中，史先红、于飞、赵明明、贾存光、李丹从金鹰公司领取辅材价值125152.4元，原告对于史先红之外的人员领取的辅材不予认可。
另查明，依原告及其证人赵明明、栾志刚陈述，金鹰公司的涉案工程项目负责人为濮浩，金鹰公司对此不予认可，并在规定的期限内向本院提供书面说明证实涉案工程总负责人为顾新东，且顾新东与另一位负责人候毅均出庭作证。
再查明，2013年4月5日，濮浩与华阳公司�解除合同事宜进行商谈，商定已施工工程量经专业机构审计后由金鹰公司将工程款与补贴款支付给华阳公司，华阳公司撤离施工现场。2013年8月26日，濮浩向华阳公司出具说明，承诺给予华阳公司因解除合同造成的损失补偿款50万元，并于2014年1月15日出具欠条，载明“濮浩欠张健人民币50万元整”。2012年1月22日、5月18日濮浩向华阳公司出具收条，分别载明收到华阳公司汇款180000元、170000元。
以上事实有原、被告当庭陈述以及原告提供的建设工程施工劳务分包合同、解除合同商谈意见书、情况说明、工程量汇总表，被告提供的建设工程施工劳务分包合同、建设工程内部承包合同、人事任命通知书、律师函、工程量汇总表、审计报告、辅材领用汇总表及相应出库单、银行汇款凭证、收条及银行转款支票存根等证据综合予以证实，本院依法予以确认。
本院认为：一、濮浩的行为是否构成职务行为或表见代理。原告认为濮浩系被告的涉案项目负责人，其与原告商谈解除合同事宜并承诺予以补偿款50万元且出具相应欠条的行为系代表金鹰公司，相应的法律后果应由金鹰公司承担。金鹰公司对濮浩的负责人身份不予认可，并在规定期限内提供证据证实濮浩并非涉案工程负责人，同时结合双方共同认可的工程确认单，其中金鹰公司代表方并非濮浩签字，且原告亦未提供其他证据证实濮浩的负责人身份，故本院对濮浩系涉案工程项目负责人的身份不予认可。
濮浩虽不是工程负责人，但其系金鹰公司人员，其签字承诺给予华阳公司补偿款的行为能否构成职务行为或表见代理。本院认为，职务行为的构成，首先其行为主体应在单位中具有一定的职务、身份，本案中濮浩虽为金鹰公司人员，但其不具有从事涉案工程结算工作的身份亦未得到公司的相应授权，且其承诺补偿50万元并以个人名义向华阳公司法定代表人张健出具欠款欠条时未加盖金鹰公司印章，亦未出具授权委托书，事后亦未得到金鹰公司的认可，其以个人名义出具的欠款与公司的工程施工活动无关，故其行为从法律上无法构成职务行为或表见代理。
对于原告主张的其向濮浩两次支付的汇款计350000元系金鹰公司提取的工程款，应当由金鹰公司予以支付。依双方的合同关系，金鹰公司应当向原告支付工程款而非从原告处提取工程款，原告对此并未作出合理解释亦未提供证据证实该汇款之用途，且原告先后两次向濮浩个人汇款，如果认定系金鹰公司行为，应当要求该公司加盖印章或出具委托书，原告并未尽到善意相对人的谨慎注意义务，且金鹰公司否认收到上述汇款，故本院对原告的该项主张依法不予支持。综上，濮浩以个人名义出具的欠款50万元及收到原告的汇款35万元均与金鹰公司无关，相应的法律后果应由濮浩个人承担，原告要求金鹰公司支付上述款项的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。原告就其相应权利可向濮浩另行主张。
被告应当支付工程款数额的确定。双方合同解除后，原告实际施工的工程量经审计为1430947.68元，华阳公司对金鹰公司于2013年2月5日支付的15万元不予认可，但该笔款项收款人及账户均为华阳公司，且结算业务申请书加盖银行印章，故在原告未提供相反的证据证实其主张时，应当视为收到该笔款项，金鹰公司共向华阳公司支付1064551.43元。此外，金鹰公司向实际施工人支付工程款224242.84元，以上已支付的工程款合计1288794.27元，尚欠142153.41元。
依双方合同约定及共同确认，金鹰公司代购的辅材应在付款时予以扣除，因原告未经金鹰公司同意将承包的涉案工程拆解分包与无资质的实际施工人，属违法分包，自身存在过错，故对于实际施工人及其相关人员领取辅材行为的法律效力应及于原告。原告指定的工地负责人为史先红、于飞，对此二人签字领取的辅材本院依法确认；赵明明、贾存光系实际施工人，领取的辅材也实际用于涉案工程，故对其领取的辅材本院亦予以确认；对于李丹签字领取的辅材，因原告方不予认可且被告并未提供证据证实李丹系原告方或实际施工人的指定人员或相关人员，故本院对其领取的辅材依法不予支持，被告可待证据完善后另行主张权利。因此，扣除史先红、于飞、赵明明、贾存光在施工过程中领取的辅材款58287.52元后，金鹰公司还应当支付工程款83865.89元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻�行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：
本判决生效之日起十日内，被告江苏金鹰工业设备安装有限公司向原告徐州世纪华阳建筑工程有限公司支付工程款83865.89元。
驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18308元，减半收取为9154元，由原告负担8641元，由被告负担513元（因原告已预交，被告随上述款项一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级�民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省徐州市中级人民法院的开户银行为：建行徐州市永安支行，账号为：32×××02。）
代理审判员 王若倩
二〇一五年六月九日
书 记 员 段文斐