江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第18号
上诉人（原审被告）谢木喜，男，1981年12月30日出生，汉族，农民，住金溪县。
上诉人（原审被告）谢胜利，男，1979年7月24日出生，汉族，农民，住金溪县。
上诉人（原审被告）谢金辉，男，1984年12月27日出生，汉族，农民，住金溪县。
三上诉人共同的委托代理人王辉庭，江西论研律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）曾太恭，男，1974年9月2日出生，汉族，农民，住金溪县。
被上诉人（原审原告）宋小辉，女，1976年2月26日出生，汉族，农民，住金溪县，系曾太恭的妻子。
被上诉人（原审被告）徐建平，男，1968年8月10日出生，汉族，个体，住抚州市临川区。
上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2014）金浒民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案，上诉人谢胜利及三上诉人共同的委托代理人王辉庭、被上诉人曾太恭、被上诉人徐建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，死者曾某出生于2011年11月17日，死亡时年满2周岁零4个月，为农业家庭户籍。曾太恭、宋小辉事发时在浙江省义务市务工，曾某、曾晨峰由尧荷茂夫妻看管、照顾。2014年4月13日上午，曾太恭母亲尧荷茂带曾太恭孪生子曾某、曾晨峰二人，乘坐曾太恭弟弟曾高恭的三轮摩托车到金溪县琉璃乡××新××组基督教堂做礼拜。10点开始礼拜时，曾某、曾晨峰二人均坐在教堂内，不久后便结伴到教堂外玩，尧荷茂继续在教堂内做礼拜。约半小时后，曾某坠入深坑溺亡。
深坑位于教堂侧后20米左右，深坑顶部堆放的部分泥石小孩可轻松攀爬，与教堂平行处设有教堂厕所。深坑为谢木喜、谢胜利、谢金辉三人所挖，位于徐建平承包的山上。事发时，深坑顶部未采取安全防护措施，也未树立安全警告。教堂大门正对面约3米处，也有约2米高的陡波，下为住户的操场。
死者曾某死亡赔偿金为175620元(计算为8781元/年×20=175620元)、丧葬费为21791元(按在岗职工平均工资43582元/年标准计算)、精神损害赔偿金30000元。
一审期间，曾太恭、宋小辉提交了证人谢某、谢正盛公安询问笔录各一份、江西博中司法鉴定中心赣博中司鉴中心[2013]病鉴字第14号法医病理学鉴定书及南昌大学司法医学鉴定研究所昌大司鉴所［2014］病鉴字第0509号法医病理学检验报告书各一份。其他当事人没有提交证据。
原审法院认为，本案的主要焦点是对曾某死亡应承担责任的责任主体及各责任主体的责任划分。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，金溪县琉璃乡××新××组教堂位于新谢组村内，附近有村民居住，且教堂为信教群众活动的公共场所，故教堂及其周围应为公共场所。曾某死亡的深坑位于教堂旁边，顶部设有教堂厕所，与教堂之间有部分活动空间，应在公共场所范围。谢木喜、谢胜利、谢金辉三人在开挖后，未依法及时设置明显标志和采取安全措施，完全罔顾法律规定，忽视安全隐患，最终导致曾某死亡，故三人依法应承担侵权责任。曾太恭、宋小辉作为死者曾某的监护人，在义乌打工期间委托其父母监护曾某，那么尧荷茂夫妻应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。尧荷茂带死者曾某到教堂后，周围安全隐患较多，且曾某尚年幼无法辨别、躲避危险，尧荷茂不但未加强照顾，反而专心礼拜，直到曾晨峰来哭喊才发现未看到死者，足见尧荷茂未依法尽到监护责任，应承担相应的责任。曾太恭、宋小辉既然未将尧荷茂夫妻作为被告，那么尧荷茂夫妻应承担的赔偿责任也不得向其他当事人主张。徐建平作为事发山的实际管理人，发现在群众居住生活地附近存在安全隐患后，根据民法基本理论，善良物权人应及时督促挖山人排除风险，或自己采取任何有效的安全防护措施，但徐建平未尽到善良物权人的管理职责，故也应从公平正义角度对曾某的死亡进行适当补偿。曾太恭、宋小辉的诉讼请求总计238411元，其中死亡赔偿金175620元、丧葬费19825.5元、精神损害赔偿金30000元及鉴定费11000元。曾太恭、宋小辉诉讼请求中死亡赔偿金及精神损害赔偿金的数额符合法律规定，予以支持；丧葬费的金额低于法律标准，按其诉讼请求计算；主张的鉴定费未提供证据证实，不予认定；故曾太恭、宋小辉可获支持的总损失为225445.5元。综上，谢木喜、谢胜利、谢金辉实施了共同侵权行为导致曾某死亡，应连带承担事故的主要责任，认定为全部损失的60%，即135267.3元。曾太恭、宋小辉一方未尽到监护人的职责，应承担事故的次要责任，认定为全部损失的35%，即78905.93元。徐建平需对死者近亲属进行适当补偿，但考虑到徐建平对所承包山地的管理难度，酌情认定由其对曾太恭、宋小辉补偿总损失的5%，即11272.27元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第22条的规定，判决如下：一、谢木喜、谢胜利、谢金辉三人在判决生效之日起十日内向曾太恭、宋小辉支付赔偿款计人民币135267.3元，三人对该赔偿义务承担连带责任；二、徐建平在判决生效之日起十日内向曾太恭、宋小辉支付补偿款11272.27元；三、驳回曾太恭、宋小辉的其他诉讼请求。案件受理费4681元由谢木喜、谢胜利、谢金辉三人负担2808元、徐建平负担234元。
一审宣判后，上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉不服，上诉请求撤销原判，发回重审，或者直接改判三上诉人承担20%次要责任，被上诉人曾太恭、宋小辉承担70%主要责任，被上诉人徐建平承担10%责任，一、二审诉讼费依法分担。其上诉理由是，1、本案遗漏应当参加诉讼的当事人谢木生、谢某、范某。采挖事故地点矿土出售是三上诉人及谢木生、谢某、范某共六人合伙经营，六人开采前约定所采得矿土每吨提取16元作为利润共同分配，其他部分作为三上诉人的劳务、开支费成本，并约定由范某负责计算矿土车数，事故发生前六人共分配利润7000多元。开挖事故地的主要目的是根据徐建平指示挖平地基建厂房，发现矿土后六人才起意顺便开采，故徐建平派范某管理工地。一审徐建平辩称上诉人开挖未经其同意，是推卸责任。2、一审认定事故地点属于公共场所范围属认定事实错误。上诉人开挖调的部分是山头的东部范围，其他三面仍保存，靠教堂方向新堆有较高土坡及灌木草丛，并与教堂、厕所相隔。只有通往教堂、教堂内范围、教堂至厕所小路、教堂前空地属于公共场所。事故地点距教堂、小路、厕所均在10至20米且原为荒山灌木丛，不属于教堂公共场所范围。何况教堂不是幼儿活动的公共场所，死者本不应被带至教堂来。公共场所是指供不特定人群生活活动的场所，本案事故地点是山头开挖而成的工地，是生产场所，距此教堂公共场所有一定距离。3、造成事故的主要原因是被上诉人曾太恭、宋小辉委托监护人尧荷茂（死者奶奶）的重大过失行为，被上诉人曾太恭、宋小辉应承担主要责任。死者为仅有2周岁的幼儿，属于全天候看护对象，尧荷茂不应将其带到成人做礼拜的教堂，尤其是地处别村、地形不熟悉的教堂，再加上尧荷茂潜心做礼拜而完全忽视小孩，致使小孩脱管而发生事故，具有重大过错。4、被上诉人徐建平对租赁山场及工地管理存在过失，应承担过错责任，非补偿责任。徐建平作为租山老板，同意上诉人开挖平整山头建厂房用，且派范某来管理工地，但对上诉人等在工地上采挖矿土形成土坑，存在工地管理不力，具有管理上的过失。
被上诉人曾太恭、宋小辉答辩称，做礼拜的地方在村子里面，如果不是乱挖坑不会导致事故发生。上诉人上诉称遗漏当事人，被上诉人不清楚，但被上诉人儿子的死亡与上诉人乱挖乱采脱离不了干系。一审判决划分责任比例恰当，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，维持原审判决。
被上诉人徐建平答辩称，这片山是被上诉人租的没错，但是被上诉人没有进行开发。听说有很多人偷挖，这点被上诉人也向当地相关的管理部门反映过。
二审期间，上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉向本院提交了照片6张，反映事发地点方位。证明事发地点不是公共场所，也不是走廊过道，而是开挖山体的位置，距教堂20米，开挖前属于山头，有很多灌木，不是公共场所，也不是小孩的活动场所。
对上诉人提交的该证据，被上诉人曾太恭、宋小辉质证认为，对照片真实性无异议，但事故地点与民房只有20至30米，教堂实际上离居民民房很近。被上诉人徐建平质证认为，因没有到过现场，对照片是否真实不清楚，照片下面写建房，但是被上诉人想都没有想过去做这个，谈何建房。
被上诉人曾太恭、宋小辉没有提交证据。
被上诉人徐建平没有提交证据。
本院对上诉人提交的照片认证如下，对真实性予以认可，但对能否达到上诉人的证明目的需结合本案案情认定。
二审经审理查明，上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉认为“深坑为谢木喜、谢胜利、谢金辉三人所挖”属实，可一审没有查明受益人实际为六个人，除三上诉人以外还有谢木生、谢某、范某（系徐建平弟弟的小舅子），六个人为合伙经营；对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人曾太恭、宋小辉，被上诉人徐建平对原审查明的事实均没有异议。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案的争议焦点为：一、关于本案是否遗漏当事人的问题。二、关于本案事故责任比例的问题。
一、关于本案是否遗漏当事人的问题。
上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉认为，除上诉人三人外，还有谢木生、谢某、范某三人为开采利益的共同体，实际上也共同分配了利润。
本院认为，上诉人主张还有其他人员为开采利益的共同体，但是其没有提交有关证据证明，且一审期间其也没有提出该项主张，故本院对上诉人认为本案一审遗漏当事人的上诉主张不予采信。
二、关于本案事故责任比例的问题。
上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉认为，本案损害发生是监护人监护不力，尧荷茂应承担主要责任。教堂属于另一个村庄，且教堂也不属于幼儿活动场所，死者曾某不该被带到教堂，既然被带到教堂就应该重点监护。尧荷茂作为成年人应该知道地理位置，但由于尧荷茂专心做礼拜，忽视了监护义务，导致事故的发生。虽然坑是上诉人挖的，但不应认定为公共场所，一审对此认定错误，被上诉人徐建平租山头是用于开采矿产，属于生产场所，从地点的特性分析也不是公共场所，不是道路旁边，是一个山头，上诉人不存在警示义务。实际监护人应承担70%责任，徐建平作为山体的开发、管理者应承担10%责任，而非补偿责任，尤其是范某参与，徐建平称其不知情不符合常理。
被上诉人曾太恭、宋小辉认为，带小孩去教堂做礼拜并不奇怪，很多人都带小孩去做礼拜，只是被上诉人比较倒霉，这次即使不是被上诉人的小孩溺亡，很有可能会有其他人受到伤害，开挖的地方离教堂和村庄实在是太近了，只有20至30米，一审法院也到调查。
被上诉人徐建平认为，在被上诉人租山前事故发生地点那里就是个老石厂，堆积很多沙石，到处都是坑坑洼洼，或许被上诉人租的山有矿物，但是被上诉人没有采矿许可证，上诉人开采没有和被上诉人打招呼。这个山被上诉人没有开过工，不存在管理责任，租山的人很多，面积也很广，有哪个人会去围围墙。被上诉人同意一审判决进行人道主义补偿。
本院认为，本案受害人曾某作为2周岁零4个月的幼儿，缺乏对潜在危险的认知和防范能力，尧荷茂应该尽到实际监护的职责，特别是在曾某被带到另外一个村庄的情况下，尧荷茂更加应该加强对曾某的看护和照顾，确保小孩的生命健康安全。而尧荷茂在事故发生时专心作礼拜，事发后还是通过另一孙子曾晨峰的哭诉才得知事发，足见尧荷茂在事发前后没有谨慎履行监护职责，对本案事故的发生具有重大过错，曾某脱离看护是本案事故发生的重要原因之一，且是事故发生的起因，应承担主要责任。但是，上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉在距离村庄较近的山上挖坑，对挖坑地点没有采取合理的安全措施防范危险，也没有设置明显的警示标志，确实对附近人员形成了严重的安全隐患，同样是引发本案事故发生的重要原因之一，三上诉人应承担次要责任和赔偿责任。关于三上诉人主张事发地点为生产场所、其不存在警示义务的上诉主张，由于三上诉人开挖地点明显是开放性场所，其也没有对开挖地点进行相对封闭管理，故不能免除三上诉人的警示与防范危险的义务。关于三上诉人主张开采矿石经过被上诉人徐建平同意、被上诉人徐建平应承担过错责任的上诉主张，由于三上诉人没有提交证据证明开采矿石经过被上诉人徐建平同意，本案也没有证据表明被上诉人徐建平进行过相应开发活动，故对三上诉人该上诉主张不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，并考虑到被上诉人徐建平承担5%责任比例的补偿责任，本院认为，本案事故应由被上诉人曾太恭、宋小辉一方承担50%的责任，三上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉连带承担45%的责任，本案三上诉人应赔偿被上诉人曾太恭、宋小辉人民币101450.5元。
综上，本院认为，原判划分事故责任不当，应予调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省金溪县人民法院（2014）金浒民初字第64号民事判决第二项、第三项。
二、变更江西省金溪县人民法院（2014）金浒民初字第64号民事判决第一项为“上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉三人在本判决生效之日起十日内向被上诉人曾太恭、宋小辉支付赔偿款计人民币101450.5元，三上诉人对该赔偿义务承担连带责任。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4681元、二审案件受理费2100元，合计6781元，由上诉人谢木喜、谢胜利、谢金辉三人共同负担4708元，被上诉人徐建平负担234元，被上诉人曾太恭、宋小辉负担1839元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一五年四月十五日
书 记 员 张美珍