浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟民终字第324号
上诉人（原审被告）舟山市国土资源局，住所地舟山市新城千岛路159号。
法定代表人李振伏，该单位局长。
委托代理人朱南平，浙江明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈炎，
被上诉人（原审原告）张少燕。
俩被上诉人委托代理人裘宇清，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人舟山市国土资源局（以下简称市国土局）因建设用地使用权出让合同一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定民初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人市国土局的委托代理人朱南平，被上诉人陈炎、张少燕的委托代理人裘宇清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈炎、张少燕系舟山市粮油供应公司（城关粮管所）的职工，通过企改并依据舟企改办（2002）31号文件取得了舟山市定海环城东路28号土地相关权益。2004年11月25日，陈炎、张少燕与市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，约定将位于舟山市定海环城东路28号，土地面积11.58平方米，土地用途为其他商服用地的国有土地使用权出让给陈炎、张少燕，出让年期为40年，自合同签订之日起算。土地使用权出让金依照政策予以免交。合同签订后，双方均按约履行。2005年3月16日，经舟山市人民政府审查核实，准予登记，陈炎、张少燕领取了舟国用（2005）第3829号国有土地使用权证。2011年8月24日，市国土局以根据舟土资发（2011）36号决定，案涉土地的土地使用权证书在案外人徐珠琴持有的情形下，又出让并登记在陈炎、张少燕名下为由，作出了《关于解除国有土地使用权出让合同的通知》并将该通知送达至陈炎、张少燕。
陈炎、张少燕的原审诉讼请求为：要求依法确认市国土局解除与其所签订的《国有土地使用权出让合同》行为无效，并判令市国土局继续履行与其所签订的《国有土地使用权出让合同》，且由市国土局承担诉讼费用。
原审法院认为：案件的争议焦点是：一、市国土局作出的解除合同的通知是否有民事法律上的依据；二、是否适用合同解除异议期的规定；三、建设用地使用权出让合同从法律和事实上是否还可能继续履行。关于焦点一，《关于解除国有土地使用权出让合同的通知》的效力问题。陈炎、张少燕主张市国土局不能单方面行使合同解除权，作出解除合同的行为至始无效。该局主张法律规定的其它情形当事人可以解除合同，其解除与陈炎、张少燕所订立的出让合同的行为经舟山市人民政府的批准，是为了纠正在先违法行政行为，符合法律规定，合同解除有效。原审法院认为，根据当事人的合同解除权产生的条件不同，可以将其分为约定解除权和法定解除权。首先，案涉建设用地使用权出让合同双方并未约定解除合同的条件，因此，市国土局不享有约定解除权。其次，舟山市人民政府的批准并非是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）所指的其他法规规定而解除的情形，故案涉合同不存在因不可抗力不能履行，因陈炎、张少燕违约，因其他法规规定而解除的情形，市国土局无权依照《合同法》第九十四条的规定行使法定解除权。故市国土局无权行使合同解除权，其所发出的《关于解除国有土地使用权出让合同的通知》无解除合同的效力。关于焦点二，无合同解除权的一方发出解除通知，另一方没有在法律规定的异议期内向法院起诉的，如何适用《合同法》司法解释（二）第二十四条有关异议期的规定的问题。市国土局主张陈炎、张少燕在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉，应当适用该司法解释驳回其诉讼请求。法院认为，首先从文义解释的角度来看，《合同法》第九十六条的适用条件之一是具备法定解除合同的条件。异议权及异议期的适用前提是有解除权的解除通知，若发出解除通知一方根本就没有解除权，当然也就不存在《合同法》第九十六条所规定的“异议”。其次，从法律后果来看，如果发出解除通知一方无合同解除权，逾期未提异议的，合同仍告解除，那解除时间节点的判定会陷入悖论。如果认定异议期届满之日解除，缺乏合同法上的依据，也不符合解除权解除的构成要件。最后，从社会效果上看，如果逾期提出异议即发生合同解除的效果，则可能导致违约方通过发出“解除通知”的方式规避违约责任的承担，此种情况下若要求守约方必须通过诉讼来否认“解除通知”的效力，会导致守约方陷入讼累，有违诚实信用的基本原则。故陈炎、张少燕提起合同解除异议之诉，不受异议期限制。关于焦点三，关于在案涉合同尚未解除的情况下，合同是否可以继续履行的问题。陈炎、张少燕主张案外第三人的出让合同已解除，合同的继续履行没有任何障碍。市国土局主张本案所涉的土地使用权存在重复颁证的客观现象，行政机关必需要纠正这种不合法的情形。且市国土局注销土地登记及废止证书的行政行为也已经过法院的生效判决的确认，案涉合同无论从事实还是法律上都不可能继续履行。根据《合同法》非金钱债务违约责任如何承担的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。市国土局拒绝履行建设用地使用权出让合同是为了纠正土地出让和土地登记中的违法行政行为，即停止履行建设用地使用权出让合同并更正相应的土地登记。在人民法院已经以生效行政裁判确认土地更正登记程序是行政机关履行程序纠错的法定职责的前提下，案涉合同虽然未因市国土局无效的合同解除通知而解除，但从法律和事实上市国土局均不可能再履行土地出让的义务。故市国土局不能以继续履行合同的方式承担相应的违约责任，建设用地使用权出让合同无法继续履行。建设用地使用权出让合同纠纷应当作为民事案件还是行政案件审理在理论界和实务界仍存在争议，现按民事纠纷受理了此案，当然应以民事法源作为审判依据。市国土局纠正其在先的行政违法行为是应有之义，但其履行程序纠错的法定职责的行政行为不必然具有解除民事合同的合法性，其只能与合同相对方协商解除合同而不享有单方的合同解除权，故陈炎、张少燕关于确认市国土局解除建设用地使用权出让合同的通知无效的诉讼请求应当得到支持。另一方面，合同虽然未被解除，但继续履行合同的条件并不存在，舟山市国土局显然不可能再继续履行一个已经被确认在违反行政程序情况下签订的合同，故陈炎、张少燕关于判令市国土局继续履行建设用地使用权出让合同的诉讼请求不能得到支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十条之规定，判决如下：一、确认市国土局作出《关于解除国有土地使用权出让合同的通知》不发生合同解除的效力。二、驳回陈炎、张少燕其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由陈炎、张少燕负担20元，市国土局负担20元。
宣判后，市国土局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、该土地出让方案已被舟山市人民政府撤销，且该土地出让合同是违法行政程序所签订的，故该土地出让合同应予撤销，市国土局的解除合同行为应有效；二、市国土局解除该土地出让合同是纠正违法行政行为的一个环节，不涉及合同违约；三、陈炎、张少燕未在合同解除异议期内提出诉讼，超过诉讼时效。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人陈炎、张少燕答辩称：市国土局解除土地出让合同的行为没有法律依据，不具有民法上的解除权，且其不适用合同异议期的规定，该局应该纠正错误行为后继续履行合同，故上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，市国土局提供2002年资产安置自谋职业协议书复印件一份、补充协议书复印件一份，拟证明陈炎、张少燕确系通过合法程序取得了该土地的使用权，并交纳了相应的款项。陈炎、张少燕对上述证据的真实性均无异议。本院对于上述证据的证明力予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审认定的一致，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院另查明：一、舟山市城区粮油供应公司与陈炎、张少燕于2002年5月17日签订了《资产安置自谋职业协议书》，明确舟山市城区粮油供应公司以案涉房屋作为对陈炎、张少燕的安置。2005年6月1日，双方又签订了补充协议书，对案涉土地上的房屋产权事宜作了补充约定。二、2004年3月25日，市国土局与案外人徐珠琴签订了案涉土地的土地使用权出让合同（舟土补字（2004）125号）。2004年11月15日，市国土局与舟山市城乡建设委员会、舟山市发展计划委员会以案外人徐珠琴提供的申请材料失实为由，联合发文（舟建许撤决（2004）1号）撤销与案外人徐珠琴所签订的《国有土地使用权出让合同》，并决定注销《国有土地使用权证》。2011年7月21日，市国土局通过舟土资发（2011）36号文件撤销原三家的联合发文舟建许撤决（2004）1号文件中关于撤销市国土局与案外人徐珠琴签订《国有土地使用权出让合同》，并注销《国有土地使用权证》的决定。后市国土局于2013年1月7日向案外人徐珠琴发出《关于解除国有土地使用权合同的通知》，用以解除与案外人徐珠琴于2004年3月25日所签订的《国有土地使用权出让合同》（舟土补字（2004）125号），但未注销该国有土地使用权登记。
本院认为，本案的争议焦点是：一、市国土局解除与陈炎、张少燕签订的国有土地使用权出让合同是否具有法律效力；二、市国土局所主张的合同解除异议期抗辩是否成立；三、该国有土地使用权出让合同能否继续履行。
关于争议焦点一，市国土局与陈炎、张少燕签订国有土地使用权出让合同是民事行为，而市国土局在签订出让合同前，有关土地出让方案经舟山市人民政府批准系其内部审批行为，因此，土地出让方案被撤销不属于《合同法》第九十四条关于行使法定解除权的情形，故原审法院认定市国土局所发出的《关于解除国有土地使用权出让合同的通知》无解除合同的效力，法律适用正确。
关于争议焦点二，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。该条款所规定的异议期是针对当事人一方依据合同法九十三条第二款（协商解除）及合同法九十四条（法定解除）的规定主张解除合同情形，而市国土局所主张出让方案被政府撤销不属于《合同法》第九十四条所规定的法定解除之情形。因此，其不能援引异议期之抗辩。故市国土局提出合同解除异议期抗辩不能成立。
关于争议焦点三，涉案国有土地使用权出让合同能否继续履行。本院认为，陈炎、张少燕与市国土局签订国有土地出让合同，与普通的国有土地出让合同有所不同。2002年舟山市城区粮油供应公司改制时，陈炎、张少燕作为改制企业职工已以竞买的方式取得了涉案土地使用权，且该企业改制方案得到了舟山市国有城镇集体中小改革领导小组办公室的批准，并以舟企改办（2002）31号文件批复。该批复明确由陈炎、张少燕与市国土局补办土地使用权的出让手续，免缴土地出让金。2004年11月25日，市国土局与陈炎、张少燕签订《国有土地使用权出让合同》，是履行政府在企业改制中所承诺的义务。因市国土局与陈炎、张少燕签订《国有土地使用权出让合同》之前，涉案土地使用权被出让给案外第三人徐珠琴，虽目前政府启动纠错程序，解除了该出让合同，但纠错程序尚未完成仍需要一定的时间，本案合同履行需待政府纠错程序完成后方可进行，因此，该合同应能继续履行。原审判决直接认定该合同存在事实上和法律上不能履行情形，系法律适用错误，本院予以纠正。但鉴于政府纠错时间目前无法确定，故陈炎、张少燕现要求继续履行合同的请求，本院难以支持。
综上，市国土局与陈炎、张少燕签订《国有土地使用权出让合同》合法有效，市国土局应全面履行合同义务。市国土局解除合同不符合法律规定，不产生合同解除的法律效力。市国土局的上诉理由不成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，法律适用基本正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人舟山市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
审 判 员 徐惠忠
代理审判员 方 燕
二〇一四年四月三日
代书 记员 杨 涛