广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第10号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲一，男，1985年11月3日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省廉江市。因犯诈骗罪于2013年5月20日被原审法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期至2014年6月2日止。因本案于2013年11月12日被羁押并被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李某甲一犯诈骗罪一案，于2014年11月7日作出（2014）珠香法刑初字第1236号刑事判决，原审被告人李某甲一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人李某甲一，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结
原判认定：1.2013年6月至10月间，原审被告人李某甲一利用与被害人吴某建立恋爱关系之便，谎称做生意、承接工程及解冻银行账户存款需用钱，骗取吴某在珠海市农业银行贷款人民币45，000元为已所用，并先后多次用吴某的银行卡透支消费人民币共30，000元。2.2013年9月30日，李某甲一谎称做生意需要资金周转为由，骗取了被害人马某的人民币3000元。3.2013年11月6日，李某甲一利用与被害人梁某建立恋爱关系之便，谎称去香港需要钱为由，骗取了梁某的港币5000元。同年11月10日，李某甲一又谎称银行卡丢失需要转账，骗取了梁某的银行卡，并取走卡内的人民币2500元用于个人消费。2013年11月12日，李某甲一被抓获，缴获作案工具手机一部。
李某甲一因犯诈骗罪于2013年5月20日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期自2013年6月3日起至2014年6月2日止。李某甲一在该案中于2013年2月9日被羁押，2013年5月23日因适用缓刑被取保候审。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、查证属实的如下证据予以证明：1.李某甲一在侦查阶段的供述；2.被害人吴某、梁某、马某的陈述及辨认笔录；3.证人张某、曹某、李某乙的证言；4.银行汇率表；5.工商登记资料及工商部门复函；6.银行信用卡明细对账单证实信用卡交易的情况；7.李某甲一向被害人吴某出具的借条、保证书；8.李某甲一与被害人吴某、马某微信、短信往来的截图；9.李某甲一租赁一部“马自达6”小车（车牌号：粤C×××××）的租车合同；10.李某甲一签订的租房协议；11.扣押笔录、扣押决定书及扣押清单；12.李某甲一的抓获经过；13.情况说明；14.户籍资料；15.（2013）珠香法刑初字第581号刑事判决书及取保候审决定书。
原审法院认为，原审被告人李某甲一以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。李某甲一因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将原判刑罚与新罪所判处刑罚实行数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第581号刑事判决中对李某甲一宣告缓刑的执行部分；二、李某甲一犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万七千元；前罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；总和刑期为有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；三、随案移送的作案工具HTC牌手机一部，予以没收。
原审被告人李某甲一不服原审判决，上诉提出，1.原审判决认定事实错误。其没有非法占有吴某75，000元的主观故意，这75，000元中，其向吴某借款30，000元，余款是由于双方在恋爱期间共同消费，其自愿补偿给吴某的款项，原审法院依据其自愿补偿的款项作为诈骗的金额进行认定，不符合事实，且其出具了借条给吴某，也愿意偿还该笔款项，其并没有占有该款项的主观故意；2.其与马某之间的欠款3000元是民事借款，并非诈骗，其主观也没有占有马某3000元的故意；3.其向梁某借款的金额为港币4500元和人民币1900元，其未否认借款，也没有非法占有的主观故意，只是由于经济困难，未及时归还款项，并不构成诈骗。综上，请求二审法院依法改判其无罪。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
针对上诉人李某甲一的上诉理由，本院评析如下：
一、关于李某甲一的行为是否构成诈骗罪的问题。1.李某甲一虚构其账户被冻结、亲戚是法官、在意大利生活等事实，隐瞒真相，以做红酒生意、对外投资开公司、买手机及银行卡丢失等理由向三被害人借款，其行为已符合诈骗罪的客观要件；2.李某甲一虽以借款为名占有被害人钱财，但应当注意的是，李某甲一在缓刑考验期限内，明知其无工作及收入来源，无偿还能力，且其也未将所借款项用于经营性投入，而是用于个人消费，钱款的用途进一步证实其不愿也不能归还欠款的非法占有之心，在被害人催促李某甲一还款时，李某甲一又采用拒听电话、关机、无时间等理由逃避还债。综上表明，李某甲一具有非法占有的主观故意。李某甲一辩解其无非法占有款项的主观故意的理由不成立，应予驳回。
二、关于李某甲一诈骗款项的数额问题。1、虽然，李某甲一对从被害人吴某处实际取得款项的数额供述不稳定，但从李某甲一与吴某的微信截图内容来看，李某甲一在微信中称向吴某的借款是“投资”，并在吴某要求其还钱时声称“我可以写借据给你”，在吴某称“我要回我的七万五千”时，李某甲一明确表示同意，上述微信内容显示，在整个借条形成、催款的过程中，李某甲一从未提及其仅向吴某借款30，000元，其余款项是其自愿补偿给吴某的。综上，李某甲一与吴某的微信内容、吴某的银行卡流水清单、吴某的陈述及李某甲一向吴某出具的借条等已形成完整证据链，足以证实李某甲一诈骗吴某的数额为人民币75，000元，原判决对此认定无误，应予维持。2、关于李某甲一诈骗被害人梁某的数额问题，李某甲一辩解其只向梁某借款港币4500元及人民币1900元，但李某甲一在侦查阶段前期明确其向梁某借款是港币5000元、人民币2500元，且其供述得到被害人陈述的印证，足以认定。综上，原判决从有利于被告人的原则出发，在量刑时予以充分考虑，对李某甲一此上诉理由，本院亦予以驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 赵璐芝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。