安徽省和县人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0523民初568号原告：中国工商银行股份有限公司和县支行，住所地安徽省马鞍山市和县和城南大街86号，组织机构代码85381481-5。负责人：李林，该行行长。委托诉讼代理人：宋娟、产兵华安徽峭正律师事务所律师。被告：何坚平，男，1970年3月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，被告：唐华，女，1970年9月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，委托诉讼代理人:朱梦、戴国庆，安徽徽仁律师事务所律师。被告：安徽香泉温泉度假村有限公司，住所地和县香泉镇山庄路，统一社会信用代码91340523783083884L。法定代表人：周剑峰，董事长。原告中国工商银行股份有限公司和县支行（以下简称和县工行）与被告何坚平、唐华、安徽香泉温泉度假村有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋娟、被告何坚平、唐华委托诉讼代理人朱梦、戴国庆到庭参加诉讼，被告安徽香泉温泉度假村有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和县工行向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告何坚平、唐华签订的《个人购房借款/担保合同》（2012年版）2.判令三被告立即归还原告借款本金377,268.51元；3.判令三被告支付原告利息30,620.76元（此利息暂计算至2016年3月21日止，之后的利息按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍为标准计算到实际支付之日）；4.判令三被告支付原告因索款产生的律师代理费20,000元；5.判决确认原告对被告何坚平、唐华抵押的和县香泉镇香泉文化旅游商业中心2栋1单元110、119、106、107室房屋享有抵押权，并对以上房屋及土地使用权的拍卖、变卖款享有优先受偿权；6.判令被告安徽香泉温泉度假村有限公司承担其担保责任；7.判令三被告负担本案诉讼费。事实和理由：被告何坚平、唐华系夫妻，2013年7月30日，原告与被告订立了一份《个人购房借款/担保合同》，由被告向原告借款420,000元，借期10年，年利率8.515%，被告以和县香泉镇香泉文化旅游商业中心2栋1单元110、119、106、107室房屋向原告提供抵押担保，合同还约定了各方其他权利义务。合同签订后，原告依约向被告发放了贷款420,000元。截至2016年3月21日，被告已累计逾期7期未按时归还本金和利息，被告尚欠借款本金377,268.51元，利息30,620.76元。按合同约定，原告可以解除合同，要求被告提前偿还全部本息，并依照双方借款合同第十三条约定，要求被告支付原告因索款产生的律师费20,000元。请人民法院依法支持原告的上述诉讼请求。何坚平、唐华辩称，一.原告诉请解除原、被告签订的合同无法律依据，被告愿意继续履行合同；二.被告何坚平、唐华就香泉文化旅游商业中心所涉房屋所欠借款本金应当为347,758.34元，而非原告诉请的377,268.51元；三.原告诉请的利息过高，望法庭依法酌定；四.原告就律师代理费未能提供代理合同和发票，代理费未能实际产生，且律师费20,000元过高，望法庭依法不予支持；五.原告就涉案房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，并未办理正式的商品房抵押权登记手续，故原告对涉案房屋及土地使用权的拍卖款、变买款并不具有优先受偿权；六.本案由于保证人安徽香泉温泉度假村有限公司的过错，导致涉案房屋未能交付给两被告，导致合同不能正常履行，保证人安徽香泉温泉度假村有限公司应该承担还款责任。安徽香泉温泉度假村有限公司未作答辩。和县工行围绕其诉讼请求举证如下：一.原告营业执照副本、组织机构代码复印件各一份，证明原告主体资格；二.被告何坚平、唐华的身份证复印件、户口本、结婚证、营业执照复印件，证明被告何坚平、唐华主体资格及夫妻关系；三.原告与被告何坚平、唐华签订的《个人购房借款/担保合同》复印件，证明原告与被告何坚平、唐华存在借款（抵押担保）合同关系及双方详细的权利义务；四.《借款凭证》、《贷款发放凭证》、《共同承诺还款书》、《个人薪金收入证明》、《个人商用房申请表及审批表》、《客户谈话笔录》、《告知确认表》、《客户须知》各一份，证明原告按约向被告发放了贷款420,000元并且被告何坚平、唐华承诺还款且对权利义务的知晓；五.和县香泉镇香泉文化旅游商业中心2栋1单元110、119、106、107室抵押凭证一份，证明被告为上述借款合同以和县香泉镇香泉文化旅游商业中心2栋1单元110、119、106、107室向原告提供抵押担保，原告对该房屋享有抵押权；六.自营历史明细表一份，证明被告何坚平、唐华截止2016年3月21日止尚欠贷款余额及利息；七.担保函以及不可撤销担保承诺函、及被告何坚平与被告安徽香泉温泉度假村有限公司各自出具的保证函复印件，证明被告安徽香泉温泉度假村有限公司的担保责任。并且被告何坚平承诺的四间门面房只办理一本房产证；八.原告与安徽峭正律师事务所签订的《委托合同》、《增值税普通发票》一份，证明原告为本案支付律师费20,000元。何坚平、唐华质证意见：我们质证的均为复印件，请法庭核实，如核实与原件不符，则不能作为证据使用。一.对证据一、二的真实性没有异议；二.对证据三的借款担保合同，证明被告何坚平、唐华办理的是按揭贷款，分期还款，被告安徽香泉温泉度假村有限公司作为保证人承担保证责任，被告安徽香泉温泉度假村有限公司也是本案讼争房屋的开发商，本案是由于被告安徽香泉温泉度假村有限公司至今未交付房屋导致借款合同未能正常履行，保证人应当承担还款责任；三.对证据四，请法庭核对原件；四.对证据五，诉争房产只办理了预告登记，未办理抵押登记，原告对涉案房屋及土地使用权的拍卖变卖款不享有优先受偿权；五.对证据六，不能实现原告的证明目的，截止到2016年3月份，被告承认原告明细表；六.对证据七没有异议，保证人应承担保证责任；七.对证据八真实性没有异议，但认为代理费过高，请法庭依法调整。安徽香泉温泉度假村有限公司未予质证。何坚平、唐华举证如下：《商品房买卖合同》，证明被告安徽香泉温泉度假村有限公司未按合同履行，房屋未按约交付，房屋约定交付时间是2013年7月31日，因为开发商的原因烂尾至今未交付，是因为保证人的责任，所以保证人应承担责任，被告何坚平、唐华保留向被告安徽香泉温泉度假村有限公司主张解除商品房买卖合同的权利，该合同解除后会导致财产返还，故要求保证人直接向原告承担保证责任，减少诉累。和县工行质证意见：证据真实性不持异议，但达不到被告何坚平、唐华的证明目的，本案是金融借款合同纠纷，金融借款合同为原告与被告何坚平、唐华所签订的，应当由被告何坚平、唐华履行还款责任。安徽香泉温泉度假村有限公司未予质证。安徽香泉温泉度假村有限公司未向法庭提交证据。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换及质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并佐证在卷，对双方有争议的证据本院将结合查明的事实进一步予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月23日，原告和县工行与被告安徽香泉温泉度假村有限公司就被告安徽香泉温泉度假村有限公司开发并销（预）售的香泉温泉文化旅游商业中心项目的按揭贷款合作事宜签订了一份《按揭贷款业务合作协议》，该合作协议第四条约定，在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交原告和县工行收押之前，被告安徽香泉温泉度假村有限公司同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在原告和县工行指定账户上存入相对于全部按揭贷款余额10%的款项，作为履约保证金，未经原告和县工行同意，被告安徽香泉温泉度假村有限公司不得动用该款项。如借款人在被告安徽香泉温泉度假村有限公司提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，被告安徽香泉温泉度假村有限公司保证在接到原告和县工行书面催款通知后10日内履行还款义务。如被告安徽香泉温泉度假村有限公司未主动履行上述还款义务，即表示被告安徽香泉温泉度假村有限公司授权原告和县工行从其开立的账户中扣收。2013年6月17日，被告何坚平与被告安徽香泉温泉度假村有限公司签订了一份《商品房买卖合同》（购房合同编号为HX13001680），被告何坚平购买被告安徽香泉温泉度假村有限公司开发的坐落于和县香泉镇山庄路香泉温泉文化旅游商业中心2栋1单元110、119、106、107室，价款是841,685元，被告何坚平首付房款421,685元，购房余款420,000元采取银行按揭的方式支付。被告何坚平、唐华系夫妻关系，于1998年1月14日登记结婚。2013年7月1日，被告何坚平、唐华以其共同共有的位于和县香泉文化旅游度假商业中心2栋1单元110、119、106、107室房屋作为抵押物向原告和县工行递交了个人商品房贷款申请表，并签订了《抵押人声明》。2013年7月1日，被告安徽香泉温泉度假村有限公司向原告和县工行出具了一份《担保函》（适用于阶段性担保），该担保函第四条的内容是“我公司自愿向贵行提供阶段性连带责任保证担保，本公司还对借款人的个人住房按揭贷款承担保证金担保责任，并在贵行开立保证金专户，保证金金额为：肆万贰仟元整”；该担保函第五条的内容是“如借款人未按借款合同有关约定履行还款义务时，贵行可从我司保证金账户全部贷款本息，如账户中存款不足，我司将继续负责偿还借款人应偿还贷款人本息及费用”。2013年7月1日，被告唐华向原告和县工行出具了《共同还款承诺书》，承诺“借款人何坚平在贵行申请贷款420,000元个人商用房贷款，并与贵行签订2013商房贷0000134号《借款合同》，本人已完全知悉该合同文本的内容，愿意承担共同还款责任，保证在贷款本息未还清之前，不以任何理由拒绝履行”。2013年7月30日，被告何坚平、唐华、安徽香泉温泉度假村有限公司与原告和县工行签订了一份《个人购房借款/担保合同》，被告何坚平向原告和县工行贷款420,000元，用于购买坐落于香泉镇××文化旅游商业中心××单元××、××、××、××室的房产，贷款的担保方式为抵押，抵押物为坐落于香泉镇××文化旅游商业中心××单元××、××、××、××室的房产；贷款期限为120个月，还款方式为按月等额本息还款法（按月计息），贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮30%确定，罚息利率在此基础上加收50%；该合同第十条第二款约定了阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、履行、罚息、复息、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足包括但不限于本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，保证人对该条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。该合同第十四条约定借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用以及解除本合同；第十七条约定贷款人为实现债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担，贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息。被告何坚平作为借款人及抵押人、被告唐华作为共同借款人及抵押物共有人在该合同上签名予以确认，被告安徽香泉温泉度假村有限公司作为保证人在该合同上加盖了法定代表人周剑峰的个人印鉴及公司公章予以确认，并于2013年8月2日办理了预购商品房抵押权预告登记，该抵押物至今未办理房地产权属证书，未办理房产抵押登记手续。2013年7月30日，原告和县工行向被告何坚平发放个人商用房贷款420,000元，到期日为2023年7月30日，约定年利率为8.515%。被告何坚平还款至2015年2月28日，之后一直由原告和县工行从被告安徽香泉温泉度假村有限公司的保证金账户扣收代为偿还，至2016年3月21日，被告何坚平、唐华仍欠贷款本金347,758.34元及利息3784.55元未付。本院认为，原告和县工行与被告安徽香泉温泉度假村有限公司签订的《按揭贷款业务合作协议》及原告和县工行与被告何坚平、唐华、安徽香泉温泉度假村有限公司签订的《个人购房借款/担保合同》系双方真实意思表示，且符合法律规定，是合法有效的。原告和县工行按约定发放贷款后，被告何坚平、唐华未能按约归还借款本金和利息，已构成违约，应承担违约责任，原告和县工行诉请解除《个人购房借款/担保合同》，并要求被告何坚平、唐华立即归还借款本金及利息的诉讼请求，符合合同约定，依法予以支持；《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。由此可见，该条规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于本登记而言的登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，本登记是对不动产物权的设立、变更、转让以及消灭等法律后果进行的登记。故预告登记并不等同于物权登记。本案中，被告何坚平虽然以其所购商品房为银行设定抵押权，原告和县工行对此项请求权进行了预告登记，但由于被告何坚平对用于抵押的房产尚未取得产权证并完成实现物权的本登记，原告和县工行作为该房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是对被告何坚平抵押房产办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人对该房产的处分，但并非对该房产已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。原告和县工行主张对被告何坚平、唐华抵押的和县香泉镇香泉文化旅游商业中心2栋1单元110、119、106、107室房屋享有抵押权，并对以上房屋及土地使用权的拍卖、变卖款享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持；由于借款人被告何坚平未取得所购房屋的房地产权属证书，且该房产也并未办妥以原告为抵押权人的抵押登记手续，依据原告和县工行与被告安徽香泉温泉度假村有限公司签订的《按揭贷款业务合作协议》及《个人购房借款/担保合同》中关于保证人保证责任的约定，被告安徽香泉温泉度假村有限公司作为该笔借款的连带责任保证人，依法应承担连带责任保证；原告和县农行要求三被告支付原告因索款产生的律师代理费20,000元的诉讼请求，符合合同约定，且不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国工商银行股份有限公司和县支行与被告何坚平、唐华、安徽香泉温泉度假村有限公司于2013年7月30日签订的《个人购房借款/担保合同》；二、被告何坚平、唐华于本判决生效之日起三日内给付原告中国工商银行股份有限公司和县支行借款本金347,758.34元及利息(计算至2016年3月21日,利息为3784.55元，自2016年3月22日起，以借款本金347,758.34元为基础按中国人民银行同期同档贷款利率的1.3倍为标准计算至实际给付之日)；并支付原告中国工商银行股份有限公司和县支行因追索该款产生的律师费20,000元；三、被告安徽香泉温泉度假村有限公司对上述款项负连带清偿责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司和县支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6873元，由被告何坚平、唐华、安徽香泉温泉度假村有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长 彭 俊人民陪审员 李 跃人民陪审员 唐朝霞二〇一七年十月二十三日书 记 员 何晓龙附：相关法律链接《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。