内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1202号
上诉人（原审原告）于某，女，1975年1月1日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）赤峰市松山区广播电影电视局，住所地：赤峰市松山区友谊大街党政综合楼3楼。
法定代表人刁某，局长。
委托诉讼代理人刘某，内蒙古法林律师事务所律师。
上诉人于某因与被上诉人赤峰市松山区广播电影电视局劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初6073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
于某上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判赤峰市松山区广播电影电视局支付其10个月的陪护费32303.25元。事实与理由：其主张的停工留薪期的陪护费是有法律依据的，《工伤保险条例》第33条明确规定了生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条及《社会保险法》第42条的规定，除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。于某已向一审法院提交了赤峰市附属医院司法鉴定中心出具的【2015】临鉴字第428、851号法医临床鉴定结论，但一审法院未对该份证据予以认定。
赤峰市松山区广播电影电视局辩称，一审法院依据医院的证明判令赤峰市松山区广播电影电视局给付于某生活津贴错误；于某没有证据证明其出院后需要继续陪护，所以一审法院不支持陪护费正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
于某向一审法院起诉请求：请求判令赤峰市松山区广播电影电视局支付于某10个月的陪护费30422元、自2016年1月27日停工留薪期满后起按月发放生活津贴费即本人工资的60％，计2499.996元至恢复上班为止。庭审中，于某增加诉讼请求，要求将10个月的陪护费增加至32303.25元，计算方法为年工资55377元÷12个月×70％×10个月。事实和理由：于某于2014年3月25日因工受伤，2014年5月13日被鉴定为工伤，根据2014年赤峰市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为52152元。依据《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》6、2.7、12.4条之规定胫骨双骨折并且是开放性、粉碎性骨折，护理期是90日（3个月），但是由于于某在2014年10月13日检查（7个月）发生骨不连，又做了移植手术，故2014年3月25日至10月13日计7个月内无需任何证据，是必须需要护理的，所以在停工留薪期内需要护理10个月，要求单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准支付10个月的陪护费30422元。赤峰市劳动鉴定委员会鉴定于某享受22个月的停工留薪期，于某的停工留薪期满是2016年1月26日，经医生2015年8月31日拍片检查，腿部的骨质仍需要时间愈合以及取出内固定，且市医院诊断书中也有明确记载，每月拍片复查，视骨的情况而定是否取出固定时间。2016年4月11日的诊断书医生建议于2016年7月11日左右拍片检查，我于2016年7月25日拍片，诊断为骨延期愈合，休息6个月，再拍片确定骨折愈合程度，所以根据内蒙古自治区《工伤职工停工留薪期暂行办法》文号内劳社办字（2015）280号文件规定第8条规定：需要继续治疗的，必须要医疗机构出具证明，由用人单位发放津贴，标准不低于本人工资的60%，而本人工资为每月4166.66元，故赤峰市松山区广播电影电视局应按月发放津贴2499.966元。
赤峰市松山区广播电影电视局一审辩称，本案应中止审理，于某是因交通事故导致受伤，交通事故案件已经提起诉讼，正在审理中，与本案重合。于某主张的陪护费及生活津贴应提供相应的证据证明，应有劳动能力伤残评定委员会的鉴定结论证实生活不能自理及护理期限、停工留薪期限，由于于某没有证据，应承担举证不能的法律后果。
一审法院认定事实：于某自2014年3月起任赤峰市松山区广播电影电视局赤峰市松山区广播电影电视局牤牛营子广电站负责人，2013年年工资为50000元。2014年3月25日，于某在工作过程中因发生交通事故受伤送往赤峰市医院住院治疗，2014年4月22日出院。出院诊断：左胫腓骨下段开放性、粉碎性骨折，1.1左踝关节皮肤撕脱伤，1.2左踝部皮肤部分缺损、坏死。出院医嘱：术后2个月入院调整外固定架，随诊。2014年5月28日，于某在赤峰市医院住院治疗，2014年6月4日出院。出院诊断：左胫腓骨粉碎性骨折术后，出院医嘱：患肢需复查X线平片（1次/月），视情况行二期手术治疗，随诊。2014年10月13日，于某在赤峰市医院住院治疗，2014年10月29日出院。出院诊断：左胫腓骨粉碎性骨折术后骨不连，出院医嘱：患者休息，营养治疗，定期复查X线平片（1次/月），随诊。2014年12月12日，赤峰市医院为原告于某出具疾病诊断书，治疗建议：1、增加营养、休息；2、每月复查X线平片；3、二期取内固定。2015年8月31日，赤峰松山中蒙医院为于某出具疾病诊断书，治疗建议：1、拄拐全负重行走；2、六个月后视情况取内固定。2016年4月11日，赤峰松山中蒙医院为于某出具疾病诊断书，治疗建议：门诊对症治疗，建议3个月后复查X线。2016年7月25日，赤峰松山中蒙医院为于某出具疾病诊断书，治疗建议：1、禁剧烈运动，六个月后复查X线；2、休息6个月，病情变化随诊。2014年5月13日，赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社（松）工伤认字〔2014〕032号《认定工伤决定书》，认定于某受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2015年1月27日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2015年G1112号《劳动能力鉴定结论书》，认定于某为工伤，停工留薪期8个月，延长停工留薪期6个月。2015年8月20日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2015年G1537号《劳动能力鉴定结论书》，认定于某延长停工留薪期6个月。2015年11月20日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出内蒙古自治区劳鉴重A2015192号《劳动能力再次鉴定结论书》，认定于某延长停工留薪期2个月。2015年7月24日，赤峰学院附属医院司法鉴定中心出具赤附医司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第428号法医临床鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人于某的损伤应评定为X级伤残；2、被鉴定人于某护理期为90日左右；3、被鉴定人于某不需要护理依赖。2015年10月28日，赤峰学院附属医院司法鉴定中心出具赤附医司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第851号法医临床鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人于某的损伤应评定为X级伤残；2、被鉴定人于某护理期为210日左右。于某向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赤峰市松山区广播电影电视局支付陪护费和生活津贴。2016年6月6日，赤峰市劳动人事争议仲裁委员会作出赤松劳人仲裁字〔2016〕33号仲裁裁决书，裁决：驳回于某的劳动仲裁请求。另查明，赤峰市人力资源和社会保障局赤人社办发〔2016〕233号关于公布2015年城镇在岗职工平均工资的通知，2015年自治区城镇在岗职工年平均工资为57870元，赤峰市城镇在岗职工年平均工资为55377元。在审理过程中，于某申请对陪护期、营养期进行鉴定，一审法院委托赤峰市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，该委员会告知此项鉴定不予受理。一审法院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责人派人护理；所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。于某未能提交其生活不能自理，需要护理的证据，且护理费属于与第三人侵权的机动车交通事故案重合的财产性赔偿项目，不可兼得，故对其要求赤峰市松山区广播电影电视局支付护理费的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇，需要继续治疗的，必须有医疗机构的诊断证明，其工伤医疗费用予以报销，但不享受停工留薪待遇；由用人单位发给生活津贴，标准不低于本人工资的60%。于某停工留薪期满后，医疗机构多次出具疾病诊断书，最后一次为2016年7月25日，治疗建议为”1、禁剧烈运动，六个月后复查X线；2、休息6个月，病情变化随诊”，故赤峰市松山区广播电影电视局赤峰市松山区广播电影电视局应该按照规定的标准为于某发放生活津贴至2017年1月25日。生活津贴属于工伤保险待遇所特有，与第三人侵权的机动车交通事故案中不含此赔偿项目，不发生重合，可以兼得，不需要以机动车交通事故案的审理结果为依据。综上，于某的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。赤峰市松山区广播电影电视局的辩称主张部分成立，一审法院予以支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条，《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》规定，判决：一、赤峰市松山区广播电影电视局于本判决生效之日起十日内给付于某生活津贴30000元（年工资50000元÷12个月×60%×2016年1月26日至2017年1月25日计12个月）；二、驳回于某的其他诉讼请求。
本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《工商保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，于某应就其主张负举证证明责任。于某在一、二审期间均未提交其停工留薪期内生活不能自理，需要护理的证据，应承担举证不能的法律后果。关于于某一审时提交的赤峰市附属医院司法鉴定中心出具的【2015】临鉴字第428、851号法医临床鉴定结论，因该鉴定结论并非相关劳动行政部门依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》所作出的工伤职工伤残等级鉴定结论，故与本案无关，本院对该份证据不予评判。一审判决结果并无不当。
综上所述，于某的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元、邮寄送达费40元，合计50元，由于某负担。
本判决为终审判决。
审判长 董燕洪
审判员 牟玉莲
审判员 武学良
二〇一七年四月二十七日
书记员 冯 冰