广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2392号
上诉人（原审原告）温某甲。
委托代理人杨模海，广东磨铁律师事务所律师。
委托代理人温某乙。
被上诉人（原审被告）叶某甲。
委托代理人胡春学，深圳市南山区法律援助处指派广东德纳律师事务所律师。
上诉人温某甲因与被上诉人叶某甲离婚后财产纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告温某甲与被告叶某甲于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿叶某乙。2012年3月7日，原、被告双方协议离婚，并办理了离婚登记。《离婚协议书》第三条约定：原告给予被告人民币（以下均为人民币）10万元后，深圳市南山区桃源村村×栋×号房屋归原告所有，女儿叶某乙归原告抚养；2、原告给予被告10万元后，上述房屋的借款以及此后的银行贷款由原告完全承担。同日，原告在向被告出具的《承诺书》中承诺：《离婚协议书》中关于夫妻共同财产的约定“房屋归女方所有”中的“所有”两字表述，完全是为了符合深圳市罗湖区民政部门办理离婚手续的文字需要而为之，本质上应是：原告给予被告10万元后，涉案房屋归原告和女儿叶某乙使用；如果涉案房屋出售的情况出现，所出售的房价款需要原、被告双方协商一致决定分配来解决；该承诺书的法律效力高于《离婚协议书》中关于夫妻共同财产处理的约定，原告没有任何异议。原告在《承诺书》上签字并按捺手印。
另查，2005年8月22日，原、被告夫妻双方共同作为买方与卖方深圳市国土资源和房产管理局签订《经济适用房买卖合同（乙类）》，约定买方以按揭付款方式购买桃源村×栋×号经济适用房，即涉案房屋；卖方须在2005年9月5日前将该房屋交付买方使用。目前，该房屋仍在按揭中。
再查，自2005年8月至2014年5月，被告一直在涉案房屋居住。
温某甲向原审法院提出的诉讼请求为：1、深圳市南山区桃源村村×栋×号房产归原告使用；2、被告搬离现住房；3、本案的诉讼费由被告承担。
原审认为，本案的争议焦点为涉案房屋是归原告个人所有还是属于原、被告双方的共同财产。根据上述查明的事实，原、被告于2012年3月7日协议离婚时，双方约定：原告给予被告10万元后，涉案房屋归原告和双方的婚生女叶某乙使用。即原告独自取得该房屋的使用权的前提是支付10万元给被告，但从双方办理离婚手续至今，原告仍未支付该约定费用给被告，故其不能独自取得该房屋的使用权。而且原、被告在《离婚协议书》中对该房屋的分割，并非双方的真实意思表示，原告不得以此为由要求被告搬离该房屋。依据《承诺书》的约定，涉案房屋仍属于原、被告双方的共同财产，被告作为房屋所有权的共有人，当然享有该房屋的使用权。现原告主张对该房屋享有全部使用权，于法无据，法院不予支持。另外，自原告向被告出具《承诺书》之日起至起诉之日的两年多时间里，原告一直未向被告支付10万元，被告亦未搬离该房屋。作为后履行的一方，在原告未履行其先给付款项义务的情况下，被告有权拒绝原告的履约要求。因此，原告要求被告搬离该房屋的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告温某甲的全部诉讼请求。案件受理费400元，由原告负担。
上诉人温某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判深圳市南山区桃源村×栋×房产使用权归上诉人所有，责令被上诉人立即退出上述房屋；2、上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由是：（一）原审认定上诉人未履行先给付款项义务不正确。被上诉人拒收上诉人给付的10万元，导致上诉人无法通过现金或转账方式，甚至提存方式履行给付义务。根据合同法第45条的规定，被上诉人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，其先履行抗辩权已丧失。（二）原审未对上诉人释明先履行抗辩权就作出判决不正确。上诉人不懂法。一审法院未对上诉人释明合同法第67条先履行抗辩权的法律规定，便作出判决。甚至对上诉人当庭提出给付10万元，也未作处理，不利于纠纷的解决。由于双方对给付款项的期限没有特别约定，从司法为民的角度出发，一审法院应查清未给付10万元的原因，询问上诉人是否愿意立即给付，并明确告知不给付的诉讼风险。让上诉人明白法律规定作出选择后判决，更有利于息诉服判。（三）原审认定“被告作为房屋所有权的共有人，当然享有房屋的使用权”错误。理由是，所有权虽然含使用权，但物权法第117条规定，所有权人可以设定使用权与所有权分离的状态的用益物权。用益物权一经设立，便具有独立于所有权而存在的特性。如果上诉人履行了10万元的给付义务，被上诉人对房屋的使用权从其所有权中即剥离（当然，根据双方约定，被上诉人仍与上诉人共同享有房屋的处分权）。（四）原审遗漏当事人属程序错误。承诺书约定，“温某甲支付10万元，房屋归温某甲和女儿叶某乙使用”，可见，女儿叶某乙与本案有直接的利害关系。一审期间，婚生女叶某乙已成年，系必要共同诉讼当事人，原审未依照民事诉讼法第132条的规定通知其参加诉讼，属于遗漏当事人。综上，正因为被上诉人为上诉人履行给付款项义务设置障碍，同时，双方又未特别约定给付履行期限，恳请二审法院从司法为民的角度出发，允许上诉人在诉讼期间履行款项的给付义务，最好在法官的见证下，履行给付义务。同时，恳请贵院对案件依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人权益。
被上诉人答辩称，承诺书的约定是双方真实意思表示，而离婚协议的约定是无效的，由于房产属夫妻未分割的共同财产，被上诉人现请求出售房产，分配卖得的款项。另，双方女儿正在上学，未使用该房，也不是本案的利害关系人，原审查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查，上诉人二审时将10万元现金带到法庭，要求当庭支付给被上诉人，被上诉人拒收。
本院认为，本案为离婚后财产纠纷。双方争议为包括承诺书在内的离婚协议的效力。
根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理……”的规定，离婚协议对财产的处理具有约束力，是有效并应当严格履行的协议。本案中，在双方签订离婚协议书的同一日，上诉人签订承诺书，确认离婚协议书约定对房产的处理非真实意思，真实意思为上诉人给付被上诉人10万元后，房产归上诉人和女儿使用。承诺书因此作为离婚协议书的组成部分，构成双方对财产处理的约定。承诺书虽然未约定房产所有权的分割，但明确对使用权作出约定。双方确认承诺书对房产的处理属双方真实意思表示。因此承诺书对房产使用权的处理及离婚协议书中与承诺书不相矛盾的部分对双方均有约束力，双方均应严格履行。
离婚协议书和承诺书均签订于2012年3月7日，距离上诉人2014年8月起诉请求履行协议已逾两年，但离婚协议书和承诺书均没有约定上诉人支付10万元的时间，被上诉人也未能证明要求上诉人支付10万元而上诉人拒不支付的证据，并无证据证明双方对房产处理的协议已失去效力或被上诉人有权解除协议。因此该协议仍是合法有效的协议。上诉人已当庭提出支付10万元，被上诉人无正当理由拒收，不免除其依约定应当搬出涉案房产的义务。
综上，上诉人的上诉请求合法有据，本院予以支持，被上诉人答辩理由不成立，本院予以驳回。原审认定的基本事实清楚，但适用法律不当，致判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第409号民事判决；
二、确认深圳市南山区桃源村×栋×号房屋的使用权归上诉人温某甲和女儿叶某丙共同所有；
三、上诉人温某甲应在本判决发生法律效力之日起10日内支付被上诉人叶某甲人民币10万元；
四、被上诉人叶某甲应当在本判决发生法律效力之日起10日内搬离深圳市南山区桃源村×栋×号房屋。
一审案件受理费人民币400元，二审案件受理费人民币800元，均由被上诉人叶某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一四年十月十一日
书记员 陈 嘉