湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终293号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖竞，曾用名廖某甲，男，1970年11月25日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，高中文化，无职业，住娄底市娄星区清潭办事处某小区。曾因犯盗窃罪，于2004年被判处有期徒刑六个月；因吸食毒品，于2005年4月8日被劳动教养一年六个月；因犯故意伤害罪，于2006年12月27日被判处有期徒刑二年六个月；因犯抢劫罪，于2012年1月5日被判处有期徒刑二年七个月，2014年5月6日被释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押涟源市看守所。
湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院指控被告人廖竞犯贩卖毒品罪，于2016年9月14日作出（2016）湘1382刑初283号刑事判决。被告人廖竞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年9月18日，被告人廖竞贩卖毒品甲基苯丙胺（××）10克、甲基苯丙胺片剂（麻古）10粒给涟源市桥头河镇天客超市的保安朱益星，朱益星因没钱而暂欠廖竞毒资款。
2015年9月18日19时许，涟源市公安局桥头河派出所民警发现被告人廖竞携带毒品将其抓获。民警从廖竞身上及其住所总计查获××78.0418克、麻古97.8505克。
综上，被告人廖竞贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计185.89克及10粒。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言。证明2015年9月17日，黄某开车陪廖竞到新化“鬼哥”处购买100克××，付了4000元钱，后来廖竞称重发现毒品只有约90克，“鬼哥”讲下次再补给廖竞。黄某听“鬼哥”讲，廖竞和“熊猫”原在“鬼哥”处购买了1000粒麻古，还欠了“鬼哥”的货钱。2015年9月18日，朱益星在娄底廖竞家里向廖竞购买10个货（10克××、10粒麻古）。朱益星讲涟源桥头河镇的毒品市场好，黄某、廖竞就和朱益星一起到了桥头河。当天21时许，黄某怀疑自己的海马小车不见了报了警，民警在带其找车的过程中发现廖竞形迹可疑将其带至当地派出所接受调查。当天晚上，在黄某、周某、廖竞在场的情况下，侦查人员对廖竞的住所进行搜查，查获了900多粒麻古和玻璃瓶装的一壶××。
2、证人廖某乙的证言。证明廖某乙于2015年9月18日到朱益星住的天客超市二楼向朱益星购买毒品、麻古，当时黄某、廖竞也在场，朱益星讲廖竞刚进了一批××、麻古，桥头河镇有人要买毒品，可找廖竞买。
3、证人周某的证言。证明2015年9月17日晚上，廖竞带了1000粒麻古到娄底二大桥清潭大市场麒麟公司8栋6楼二单元右边自己的住所。2015年9月18日，朱益星在廖竞的卧室的茶几上拿了10粒麻古。公安民警在廖竞住所进行检查时，发现卧室的茶盒里、卧室的小台灯上、卧室的一个咖啡盒及一个玻璃盒内共发现了900多粒麻古，在电脑桌下的一个玻璃瓶内发现了几十克××。
4、辨认笔录。证明廖竞辨认出朱益星是帮其卖毒品的人；黄某辨认出朱益星是在廖竞处购买过毒品的人；黄某辨认出廖竞是和其一起去新化买毒品的人。
5、提取笔录。证明2015年9月18日20时许，涟源市公安局派出所民警从廖竞身上搜出××疑似物一大包和一小包，重约13克余；麻古约3粒；2015年9月18日21时30分至22时10分，涟源市公安局民警在廖竞位于娄底市清潭大市场麒麟公司八栋二单元六楼的住所内提取××疑似物约90克，麻古疑似物984粒。其中，××疑似物置于电脑桌下的玻璃瓶中，麻古疑似物置于电脑桌下的茶盒内、卧室小台灯上、卧室咖啡盒内、卧室玻璃盒内。
6、搜查证。证明2015年9月18日涟源市公安局民警对廖竞的住所进行搜查。
7、照片。证明侦查人员从廖竞身上、住所查获毒品的数量、外部特征、查获毒品的位置等情况。
8、扣押决定书、扣押物品清单。证明侦查人员从廖竞处扣押××疑似物、麻古疑似物、小型电子秤等物。
9、毒品检验鉴定报告。证明从廖竞处缴获的××疑似物净重78.0418克，麻古疑似物净重97.8505克，均检出了甲基苯丙胺成份。
10、刑事判决书、释放证明书。证明廖竞曾因犯盗窃罪，2004年被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑六个月；因吸食毒品，2005年4月8日被娄底市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月；因犯故意伤害罪，2006年12月27日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯抢劫罪，2012年1月5日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑二年七个月，2014年5月6日被释放。
11、通话清单。证明廖竞与朱益星等人有过通话联系等情况。
12、到案经过。证明2015年9月18日19时许，涟源市公安局桥头河派出所接到黄某报警称其小轿车在天客超市附近被盗。民警在调查过程中发现黄某的朋友廖竞形迹可疑，对廖竞进行询问并从廖竞身上当场查获××疑似物13克、麻古疑似物约3.5粒。
13、户籍资料。证明廖竞于1970年11月25日出生等个人身份信息情况。
14、被告人廖竞的供述。供认2015年9月16日，廖竞和“熊猫”在新化一个外号叫“鬼鬼”的人处购买了1000粒麻古，付了一万元，还少三千元讲好以后再付。次日，廖竞带黄某又到新化的“鬼鬼”处要买100克××，付了4000元，“鬼鬼”给了一袋子××给廖竞，廖竞称了后发现只有约90克，“鬼鬼”讲下次再补给廖竞。2015年9月18日14时许，朱益星在廖竞的住所向廖竞拿了约10克××和10粒麻古，并约好钱以后再付。朱益星讲涟源市桥头河镇的毒品市场还可以，约廖竞去看看。廖竞、黄某、周某、朱益星开车到涟源市桥头河镇天客超市二楼朱益星住的地方。在朱益星家吃完饭后，廖某乙过来向朱益星购买××品、麻古，朱益星跟廖某乙讲廖竞刚进了一批货，要货可以向廖竞拿。廖某乙在朱益星处买了1个货（1克××和1粒麻古），因廖某乙身上没钱，几人就安排黄某跟着廖某乙去拿钱。后来黄某和廖某乙回来讲黄某的小车不见了，黄某报了警，几人后来被侦查人员带到了当地派出所。
原审法院认为，被告人廖竞明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚。被告人廖竞是曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第五十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人廖竞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。
被告人廖竞上诉提出其没有贩卖毒品，原判认定其贩卖毒品的证据不足，请求二审撤销原判，改判其犯非法持有毒品罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
本院认为，上诉人廖竞违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，其行为构成贩卖毒品罪，应当依法追究其刑事责任。上诉人廖竞在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人廖竞提出其没有贩卖毒品，原判认定其贩卖毒品的证据不足，请求改判其犯非法持有毒品罪。经查，上诉人廖竞贩卖毒品给朱益星，有证人黄某的证言及上诉人廖竞在公安机关的供述予以证明，证据确实充分，足以认定，应当以贩卖毒品罪对廖竞定罪处罚，在廖竞处缴获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。上诉人廖竞提出的该意见理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄德雄
审 判 员 刘凯珊
代理审判员 童丁玲
二〇一六年十月三十日
书 记 员 邓叶梅
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。