黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终394号
上诉人（原审原告）：范永香,女,1956年4月17日出生,汉族,无职业,住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：姜长海,黑龙江牡大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁安市宁鑫建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省宁安市。
法定代表人：温喜春。
委托诉讼代理人：温惠竹,女,1978年12月18日出生,汉族,宁安市宁鑫建筑工程有限公司职工,住所地：黑龙江省宁安市。
委托诉讼代理人：王玉，黑龙江金马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海林市耐力房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省海林市。
法定代表人：俞大海。
委托诉讼代理人：李彩云,黑龙江建纲律师事务所律师。
原审被告：邱迎楠，男，1985年5月9日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
上诉人范永香、宁安市宁鑫建筑工程有限公司（以下简称宁鑫公司）因与被上诉人海林市耐力房地产开发有限公司（以下简称耐力公司）、原审被告邱迎楠买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2015）宁商初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范永香及其委托诉讼代理人姜长海、上诉人宁鑫公司的委托诉讼代理人温惠竹及王玉、被上诉人耐力公司的委托诉讼代理人李彩云到庭参加诉讼。原审被告邱迎楠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人范永香的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，维持第一项，依法改判被上诉人耐力公司给付上诉人范永香货款381107.10元，逾期付款损失62883元（计算至2016年8月20日），本息合计443990元；2016年8月21日以后的逾期付款损失按照货款381107.10元，按年利率6%的基础上浮50%计算至实际给付之日止。由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人不是买卖合同的相对人属认定事实错误。一审判决认定范永香只与邱迎楠商定案涉钢材买卖合同价格，根据购货单位处签“邱”字认定案涉买卖合同的相对人就是邱迎楠一人，而不包括被上诉人是错误的，根据被上诉人举示的建设工程施工合同书和借据就否定被上诉人为案涉买卖合同相对人是错误的。案件的客观事实是邱迎楠向范永香说其和被上诉人欲购买钢材，并且让解某将范永香领到了被上诉人的经理蒋某处，由蒋某与范永香商谈价格，并确定由被上诉人直接向范永香支付货款，被上诉人不仅参与了买卖合同的商谈及订立，而且被上诉人以其工作人员蒋某、尹某个人的银行账户分三次向范永香支付了货款共计367700元，部分履行了案涉钢材买卖合同的支付义务。二、证人解某的证言足以证明被上诉人的经理蒋某与范永香商谈、订立了钢材买卖合同，并承诺由其直接向范永香支付货款；银行历史交易明细清单可以证明被上诉人按照其支付货款的承诺支付了部分货款，履行了合同义务。证人邱某1的证言证实案涉工地施工用的所有材料每月都必须上报到被上诉人财务部，核对数量后由被上诉人向供货商支付货款。范永香提供的证据已形成完整的证据链条，足以证实被上诉人就是案涉钢材买卖合同的相对人。三、被上诉人向法庭举示的反驳证据建设工程施工合同、宁鑫公司给邱迎楠出具的授权委托书及借据不足以否定被上诉人为案涉买卖合同相对人的事实。范永香不是建设工程施工合同的双方当事人，该合同中的条款对范永香不具有法律约束力，另外，该合同的双方当事人在履行合同过程中就施工所用原材料由谁采购是否发生合同的变更亦未可知。被上诉人的借据与本案没有任何关联性，不具有证据的证明力，不能证明被上诉人是否控制邱迎楠资金用于工程建设以及邱迎楠支付资金需经被上诉人同意，更不能直接证明其不是案涉钢材买卖合同的相对人。
上诉人宁鑫公司辩称，对上诉人范永香要求维持第一项不认可，对其要求本案由被上诉人承担付款义务没有异议。
被上诉人耐力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
原审被告邱迎楠未到庭未陈述。
上诉人宁鑫公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，由被上诉人承担案件受理费。事实与理由：一、宁鑫公司不是买卖合同的当事人，不应承担付款义务。上诉人宁鑫公司与被上诉人耐力公司签订了建设工程施工合同，双方在合同中确认的项目经理是许某。被上诉人耐力公司庭审时举示的授权委托书中明确约定了委托事项的范围包括：1.代为执行与耐力公司所签订的建筑施工合同。2.代为决定建筑施工合同变更、签订补充协议。3.代为结算房源抵工程款相关事宜。4.代为决定将所接受的商品房依法销售。因此，范永香与邱迎楠、耐力公司之间的买卖合同不在上诉人宁鑫公司的授权范围内，属于邱迎楠超越代理权限的个人行为，不应由上诉人宁鑫公司承担责任。范永香没有提供钢材买卖合同，不能证明合同相对方，仅以无当事人签字的对账单复印件作为主张拖欠货款的依据证据不足。根据证人解某的证言，范永香是与被上诉人耐力公司现场负责人蒋某协商的钢材买卖事宜，在场人员无上诉人宁鑫公司的人员。二、耐力公司为买卖合同的当事人，应由其承担付款义务。虽然建设工程施工合同中约定承包范围为包工包料，但在实际施工过程中被上诉人耐力公司现场负责人蒋某与范永香之间的钢材买卖行为以及被上诉人耐力公司现场负责人蒋某的付款行为，均能证明被上诉人通过实际履行改变了合同约定的内容，该买卖行为导致的后果应由被上诉人耐力公司承担。
上诉人范永香辩称，宁鑫公司与耐力公司签订备案的建设工程施工合同双方当事人不包括范永香，根据合同相对性原理，该合同对范永香不具有法律拘束力。建设工程施工合同是否有效，不影响施工过程中各材料供应商与合同相对方所订立的买卖合同的法律效力。不仅合同性质、种类不同，且相互之间不具有关联性，对彼此的法律效力没有影响。宁鑫公司自认承包协议是为了掩盖非法出借资质而签订的假协议，不是当事人的真实意思表示。该承包协议是否有效及解除，对买卖合同的法律效力不会产生影响。承包协议与本案的争议焦点及待证事实不具有关联性。一审法院判决宁鑫公司作为被挂靠方承担支付货款具有事实及法律依据，二审法院应当依法予以维持，驳回宁鑫公司的上诉请求。
被上诉人耐力公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
原审被告邱迎楠未到庭未陈述。
上诉人范永香向一审法院起诉请求：范永香诉请宁鑫公司、耐力公司、邱迎楠给付货款本金381107.1元，逾期付款违约金64454元（自2014年10月21日至2016年8月20日，共计22个月，按中国人民银行同期贷款基准利率6.15%的基础上上浮50%，即年利率9.225%），2016年8月21日以后的逾期付款违约金按年利率9.225%计算至实际给付之日止；由宁鑫公司、耐力公司、邱迎楠承担本案的诉讼费、财产保全费、公告费。
一审法院认定事实：2014年6月24日，宁鑫公司授权委托邱迎楠负责宁鑫公司与耐力公司签订的建设工程施工合同，委托权限：代为决定建筑施工合同变更、签订补充协议。代理结算房源抵工程款相关事宜，代为决定将所接受的商品房依法销售。2014年8月10日，耐力公司与宁鑫公司签订建设工程施工合同，宁鑫公司负责承建海林市耐力家园二期（和悦公馆）1-7号楼项目，承包范围为包工包料，工期为2014年8月10日至2014年12月20日，宁鑫公司项目经理为许某，该合同已经在牡丹江林管局备案登记。2014年8月11日至2014年8月25日，范永香与邱迎楠商定钢材价格后，将钢材送往耐力家园施工现场，由邱迎楠雇佣的工人邱某2出具五份销货清单并签字确认，范永香在销货清单购货单位处注明“邱”字。后范永香与邱迎楠雇佣工人对账，给范永香出具加盖宁鑫公司项目部公章的对账单，宁鑫公司项目部尚欠范永香货款381107.10元至今未还。2014年8月4日，邱迎楠向耐力公司经理蒋某借款，并承诺用邱迎楠负责施工的和悦公馆（耐力家园）房源的销售款偿还。2014年7月28日、2014年8月27日、2014年8月8日，耐力公司工作人员蒋某、尹某分别支付原告钢材款50000元、223837元、93863元。另查明，邱迎楠为耐力家园二期工程现场施工的总经理，持有宁鑫公司海林耐力家园项目部（以下简称宁鑫公司耐力家园项目部）公章。邱迎楠涉嫌拒不支付劳动报酬一案，被宁安市公安局采取网上追逃强制措施。2014年10月20日，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率六个月至一年年利率为6%。一审法院认为，1.关于范永香的诉讼主体是否适格的问题。本院认为，根据范永香提供的对账单，明确写有供货单位为范永香，故原告为买卖合同主体。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。2003年1月6日公布的中华人民共和国国务院令第370号《无照经营查处取缔办法》属于取缔性行政法规，目的在于维护社会主义市场经济秩序。因此，范永香诉请的买卖合同合法有效，范永香诉讼主体适格，对宁鑫公司辩称范永香主体不适格的辩解不予支持。2.关于邱迎楠是否挂靠宁鑫公司的问题。根据宁鑫公司与耐力公司签订的建设工程施工合同，宁鑫公司承包耐力家园二期工程，作为建设方宁鑫公司应向施工现场委派项目经理，而宁鑫公司未委派，而邱迎楠非宁鑫公司职工，却负责施工现场的所有事务，结合证人证言、耐力公司提供的宁鑫公司授权邱迎楠负责耐力公司与宁鑫公司工程的授权委托书，因此，能够证明邱迎楠挂靠宁鑫公司从事耐力家园二期施工建设。宁鑫公司辩解不存在建设施工事实，对授权委托书、建设工程施工合同中有关宁鑫公司公章提出异议，经本院释明，不申请司法鉴定，又因建设工程施工合同经牡丹江林管局备案登记，因此对宁鑫公司的辩解不予采信。3.关于耐力公司、邱迎楠是否是买卖合同相对人的问题。范永香将钢材送往海林耐力家园施工现场，由邱迎楠的雇工签收出具销货清单、对账单，且范永香自己在购货单位处签“邱”字，自认是指邱迎楠，因此认定买卖合同相对人为邱迎楠，邱迎楠应当承担给付货款的责任。宁鑫公司允许邱迎楠挂靠宁鑫公司，其应当与邱迎楠对外的商事行为共同承担给付责任。范永香欲通过耐力公司的工作人员蒋某、尹某支付范永香儿子王某货款的行为，进而证明耐力公司为买卖合同相对人。本院认为，结合耐力公司提供的邱迎楠向蒋某借款的欠据、建设工程施工合同中建设方包工包料的约定，范永香提供的证据不足以证明买卖合同相对人为耐力公司，因此，对范永香诉请耐力公司承担给付货款的诉讼请求，不予支持。4.关于范永香诉请的逾期付款违约金64454元是否符合法律规定的问题。范永香诉请按中国人民银行同期贷款基准利率6.15%的基础上上浮50%，即年利率9.225%计算逾期付款违约金。本院认为，因对账单中未约定货款给付期限，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。在年利率6%的基础上上浮50%，即年利率9%，逾期付款违约金应为62883元（381107.1元×9%÷12×22个月=62883元），对该部分诉请本院予以支持。判决：一、邱迎楠、宁安市宁鑫建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日给付范永香货款381107.1元、逾期付款违约金62883元(计算至2016年8月20日)，本息共计443990元。2016年8月21日以后的逾期付款违约金按货款381107.1元，按年利率6%的基础上上浮50%计算至实际给付之日止；二、驳回范永香的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人范永香向本院申请证人王某出庭作证，意在证明被上诉人耐力公司往证人卡上打钢材款。本院认为，耐力公司对其往证人王某的卡上打款并无异议，本院予以采信。上诉人宁鑫公司向本院举证证据一、黑龙江经济报，意在证明宁鑫公司发现邱迎楠私刻公章的行为后在黑龙江经济报上发表声明。本院认为，该份声明无法对抗宁鑫公司于2014年6月给邱迎楠出具的授权委托书，本院对该份证据不予采信。被上诉人耐力公司向本院举证收据1张，意在证明蒋某根据邱迎楠的指示将邱迎楠向其借款打给范永香的儿子王某后，范永香向宁鑫公司出具收据证明收到钢材款，本案买卖合同相对方是范永香与宁鑫公司及邱迎楠。本院认为，因该证据系范永香出具的收货款收据，本院对该证据予以采信。原审被告邱迎楠未向本院提供证据。
本院二审采纳原审法院认定的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、买卖合同相对人是谁；二、宁鑫公司应否承担给付责任；三、耐力公司是否应承担给付责任。关于买卖合同相对人问题。上诉人范永香作为钢材的出卖方与原审被告邱迎楠商定买卖钢材的价格及数量。在双方达成买卖合意后，范永香按照邱迎楠的指示将钢材送到耐力家园二期施工现场并由邱迎楠雇佣的人员接收钢材、出具销货清单。事后，范永香与宁鑫公司耐力家园项目部进行对账，双方签订了对账单并确认了欠货款金额。因宁鑫公司耐力家园项目部未经依法登记不具有诉讼主体资格，邱迎楠持有宁鑫公司耐力家园项目部公章挂靠宁鑫公司施工，因此，案涉买卖合同买方相对人应为原审被告邱迎楠。
关于上诉人宁鑫公司应否承担给付责任问题。因宁鑫公司授权邱迎楠代为执行与耐力公司所签订的建筑施工合同、代为决定建筑施工合同变更及签订补充协议、代理结算房源抵工程款事宜及代为决定将所接受的商品房依法销售。随后，宁鑫公司与耐力公司签订了建设工程施工合同，合同中约定耐力公司为发包方，宁鑫公司为承包方，由宁鑫公司承包海林市耐力家园二期（和悦公馆）1-7号楼项目。宁鑫公司承包后并未实际施工，而是由邱迎楠实际施工。邱迎楠未取得建筑施工企业资质，而是借用宁鑫公司资质以宁鑫公司耐力家园项目部名义施工，以上证据足以证明邱迎楠与宁鑫公司之间存在挂靠与被挂靠关系。邱迎楠为挂靠人，宁鑫公司为被挂靠人。宁鑫公司作为被挂靠人应对挂靠人的对外债务承担连带责任。
关于被上诉人耐力公司是否应承担给付责任问题。本院认为，因范永香是与邱迎楠商谈买卖钢材事宜，并与宁鑫公司耐力家园项目部结算、签订对账单，结合宁鑫公司与耐力公司签订的建设工程施工合同，合同约定耐力公司发包范围为包工包料，足以认定案涉买卖合同相对人为范永香与邱迎楠。范永香虽在本案中申请证人王某出庭证实耐力公司往其卡中支付货款，但耐力公司往王某卡中转账付款是基于邱迎楠借款行为发生的，耐力公司监督邱迎楠所借款项用于发包工程上，为此代邱迎楠支付钢材价款，并非是履行买卖合同相对人义务，范永香的推定不具有必然性的因果关系。关于上诉人范永香上诉称解某证实其是与耐力公司蒋某商谈、订立买卖钢材合同并支付货款的问题。本院认为，解某在一审出庭作证时称范永香送钢材，邱迎楠让证人领着范永香找蒋某，让蒋某付款。而并非是上诉人上诉称的解某证实范永香与蒋某商谈并订立了钢材买卖合同。上诉人上诉另称邱某1证实案涉工地施工所用材料每月都必须报耐力公司财务部，核对数量后由耐力公司向供货商支付货款问题。本院认为，即使施工所用材料每月报耐力公司，不排除耐力公司履行监管义务，不能必然推定出耐力公司是案涉买卖合同相对人。本院对范永香该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人范永香、宁鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人范永香预交的二审案件受理费7960元，由上诉人范永香负担；上诉人宁安市宁鑫建筑工程有限公司预交的二审案件受理费7960元，由上诉人宁安市宁鑫建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 柳冬梅
审 判 员 王 欢
二〇一七年八月二十五日
法官助理 王盛澎
书 记 员 蔡 丽