广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第2105号
上诉人（原审原告）黄水晴，女，汉族，住广东省廉江市，公民身份号码×××318X。
上诉人（原审原告）赖冰娴，女，住广东省廉江市，公民身份号码×××0648。
上诉人（原审原告）赖广森，男，住广东省廉江市，公民身份号码×××0650。
上诉人（原审原告）赖俊伟，男，住广东省廉江市，公民身份号码×××3131。
赖冰娴、赖广森、赖俊伟的法定代理人黄水晴。
上诉人（原审原告）赖煜超，男，住广东省廉江市，公民身份号码×××511X。
上诉人（原审原告）宣美英，女，住广东省廉江市，公民身份号码×××6326。
上述六上诉人共同的委托代理人杨磊，北京市通商（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阳江卫讯科技工程有限公司，住所地广东省阳江市城区，组织机构代码××。
法定代表人吴铿。
委托代理人梁冰，广东荣耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广东瀚安通信科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区，组织机构代码××。
法定代表人吴伟林。
委托代理人罗秀琼，广东信孚律师事务所律师。
原审被告王龙辉，男，住广东省阳江市江城区，往来港澳通行证×××5002。
委托代理人梁冰，广东荣耀律师事务所律师。
原审被告李国立，男，住深圳市南山区，公民身份号码×××0417。
委托代理人罗秀琼，广东信孚律师事务所律师。
原审被告中国通信建设第四工程局有限公司，住所地河南省郑州市，组织机构代码××。
法定代表人李开军。
委托代理人刘明海，男，汉族，××年××月××日出生，住河南省郑州市，该公司职员。
上诉人黄水晴、赖冰娴、赖广森、赖俊伟、赖煜超、宣美英因与上诉人阳江卫讯科技工程有限公司（以下简称卫讯公司）、广东瀚安通信科技有限公司（以下简称瀚安公司）、原审被告王龙辉、李国立、中国通信建设第四工程局有限公司（以下简称中通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法乐民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、卫讯公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄水晴、赖冰娴、赖广森、赖俊伟、赖煜超、宣美英赔偿377469元；二、驳回黄水晴、赖冰娴、赖广森、赖俊伟、赖煜超、宣美英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11673元，由黄水晴、赖冰娴、赖广森、赖俊伟、赖煜超、宣美英负担9321元，由卫讯公司负担2352元。
上诉人黄水晴、赖冰娴、赖广森、赖俊伟、赖煜超、宣美英及上诉人阳江卫讯公司、上诉人瀚安公司均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人黄水晴、赖冰娴、赖广森、赖俊伟、赖煜超、宣美英上诉称：一、赔偿权利人全家均在深圳生活、学习和工作，深圳的生活标准、人均可支配收入水平明显高于法院所在地。一审法院认为赖某在佛山工作超过一年，完全不符合事实。赖某在深圳、佛山均有工程项目，并且以深圳居多，况且其妻儿老小全在深圳，不可能在佛山长期稳定生活一年时间，不属于在佛山生活超过一年。因此死亡赔偿金应当按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算，即44653.1元×20年=893062元。二、赖某长期为卫讯公司承揽工程项目施工，因为知识能力所限，无法知晓该工程作业需要专业资质，另外，在赖某长达八年的工程作业中也没有就此提醒，赖某不应当为此承担30％的疏忽责任。另外，赖某有两个年逾九十的双亲，下有三个均未成年的子女，请法院从照顾老人及帮助未成年人角度出发，降低赖某的责任比例至10%。据上诉请求：1.在一审核定的损失基础上增加赔偿款30万元；2.调整赖某应负的责任比例至10%；3.阳江卫讯公司承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人阳江卫讯公司上诉称：一、原审判决认定事实错误，证据不足，应裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判。1.原审判决中存在几处错误。（1）卫讯公司的法定代表人是吴铿，不是吴锵。（2）在卫讯公司、王龙辉的辩称中，第五页第1行“瀚安公司与赖某都是同一级别的分包队”的陈述是错误的，卫讯公司的答辩一直陈述的是卫讯公司与赖某是同一级别的分包队。2.原审认定卫讯公司与赖某直接存在承揽合同关系，从而认定卫讯公司是定作人明显与事实不符，是认定事实错误。首先，从卫讯公司提供的所有证据，可以证明卫讯公司从来没有委托赖某进行施工，也没有与赖某协商达成一致意见，更没有签订任何施工合同和让赖某进场施工，也没有同意让赖某进场施工。至于赖某如何进场施工并发生事故，卫讯公司是毫不知情的。其次，赖某事发后，瀚安公司让ＸＸ第一时间以中通公司的名义发邮件给卫讯公司，邮件中附件合同是两份，一份是瀚安公司和卫讯公司的合同，另一份是瀚安公司和赖某工程队的合同。上述邮件附件l《补充协议》中写明：“经双方友好协商，乙方（即卫讯公司）同意甲方（瀚安公司）委托第三方施工队（赖某）进行整改工作……二、整改费用：初验遗留问题整改由甲方委托第三方施工队（赖某）进行整改”，以上邮件是瀚安公司在事发后就企图让卫讯签订的合同，该邮件很明确证明是瀚安公司委托赖某施工，与赖某直接存在承揽合同关系的是瀚安公司，真正的定作人是瀚安公司，并非卫讯公司。这也完全符合瀚安公司和卫讯公司在《劳务分包合同》中第15条第11点的约定。故原审法院认定卫讯公司是定作人明显是认定事实错误。3.原审判决在本院查明中阐述“卫讯公司向黄水晴等支付了35000元”明显与事实不符，是认定事实错误。卫讯公司汇款35000元到瀚安公司项目经理ＸＸ的账户，并明确注明是“帮瀚安公司代付医药费。”因为卫讯公司还有很多工程款在瀚安公司未领取，鉴于不能得罪瀚安公司，同时也出于人道主义，才会帮瀚安公司代付医药费，但并非是卫讯公司向黄水晴等支付医药费。故原审判决错误理解错误阐述，与事实不符。4.原审判决在本院查明仅仅阐述赖某没有系安全带，但是根据卫讯公司到事发现场调查，据当时的目击证人陈述，赖某没有按照安全规范操作，没戴安全头盔，事发时一个人用竹梯进行工作，竹梯下面也没有人扶。而且赖某明知自己没有相关施工资质而承接工程，这是造成赖某发生安全事故的主要原因。赖某自身存在有重大过错，应承担大部分责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人一般不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中真正的定作人是瀚安公司，赖某也是瀚安公司选任的，故选任责任应由瀚安公司承担，而不应由卫讯公司承担。退一万步说，即使卫讯公司也存在选任责任，原审判决核定的责任份额也明显过高。5.原审判决在本院查明阐述2014年11月28日，黄水晴等和瀚安公司协议解除在司法所达成的《人民调解协议书》，明显是认定事实错误。据到综合治理维稳中心调查，黄水晴等已经和瀚安公司签订了《人民调解协议》，其已经获得赔偿。证明瀚安公司自知本身存在责任并已经进行了赔偿，故本案的纠纷实际已经解决，黄水晴等已经无权再重复起诉主张权利，故应驳回其起诉或者诉讼请求。瀚安公司在第一次庭审中发现事情暴露后，立即在第二次庭审中提交了一份所谓的《解除协议》，明显是为了隐瞒真相而伪造证据。而庭审中，黄水晴等也承认《人民调解协议》已经履行了部分。某种程度上说，黄水晴等是被迫配合瀚安公司来起诉，连证人出庭也是在瀚安公司的指示下进行的。甚至连起诉状的签名都明显显示是一个人的手笔，连黄水晴等的律师都是瀚安公司帮忙雇请的，也就是说，本案的起诉并非是黄水晴等的真实意思表示，证人出庭也许也并非证人本意，其证言真实性存在很大质疑。所以，瀚安公司要求王水晴配合签一份《解除协议》完全是有可能的。即使本案判决黄水晴等最终获得赔偿，根据《人民调解协议》第六条约定，本案中不管“黄水晴等”获得多少赔偿，都与其无关，其所获得的赔偿款项均归瀚安公司所有。6.证人证言漏洞百出，对于法官的提问明显回答不出来，回答含糊不清，而原审判决凭如此不真实的证人证言来认定卫讯公司和赖某之间存在承揽合同关系，明显是认定事实错误。证人钱某提供的证言极为不客观不真实，不应作为本案认定事实的依据，理由如下：（1）证人是根据《人民调解协议》的约定被迫配合出庭作证的，其证言是受瀚安公司所控制，其证言不客观不真实。正常来说，证人如果要出庭作证，也应该是作为黄水晴等的证人，而为什么要作为瀚安公司的证人（2）证人说跟赖某工作五年，那么其与赖某有利害关系，其证言极有可能是为了维护黄水晴等的利益，而没有足够证据证明证人与死者赖某的真实关系。（3）证人提供的证言自相矛盾，而且漏洞百出。一会说赖某和卫讯公司因价格问题协商不下，赖某一直没有开工，是李国立急催赖某开工（但庭审笔录中记录成是卫讯公司催促赖某开工，而卫讯公司那几天根本没有打过电话给赖某），一会又说赖某电话漏音就能很清晰听到赖某和卫讯公司谈好了，注意是电话漏音，并不是免提，而且双方是在一个开放的办公室，试问双方的距离要多近，才能明确听清楚电话漏音中对方所说的话即使是开着免提都难以听清楚。当法官问到证人既然你听到双方已经谈好价格，那么价钱是多少，又支支吾吾回答不出来，刻意回避问题。当卫讯公司问是否确定知道是阳江卫讯叫赖某施工，其又回答说不确定。当卫讯公司问她是否确定知道是谁叫赖某进场施工，她又说不清楚。只是说李国立一直在催赖某开工。（4）黄水晴等仅仅一个证人单某证言，是孤证，且没有其他证据相互印证，其证言不可采信。7.对于瀚安公司提供的光盘，只显示出有几个人在行走，而且拍的是这几个人的背面，看不清楚是什么，根本不能证明瀚安公司所主张的证明内容。而且至今卫讯公司没有看完整光盘中的内容，庭审中瀚安公司只播放了光盘一个小片段，说庭后会提交，但至今也未收到瀚安公司交来的光盘证据。
二、原审判决适用法律错误，应依法改判。本案定性错误，应定性为定作合同纠纷，而非提供劳务者责任纠纷，本案最终也是按承揽合同而做出判决的，故不应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，该法第三十五条是关于因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定。需要指出的是，本条规定不包括因承揽关系产生的纠纷。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系，故本案定性为提供劳务者责任纠纷是错误的，原审认定事实和适用法律错误，应依法改判。
三、原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。1.根据卫讯公司到事发现场的调查，据当时目击证人陈述，赖某没有按照安全规范操作，并已经在派出所录了口供，卫讯公司曾到南边派出所调查，但派出所要求法院才有权查阅案卷材料，卫讯公司遂向法院提出申请法院到公安机关调查取证，但直至庭审，法院并没有告知是否向公安机关进行调查，也没有将相关的调查结果或者材料告知和出示给卫讯公司。2.根据《人民调解协议》约定，本案黄水晴等的律师由瀚安公司聘请，且该律师自称是瀚安公司的法律顾问，曾以瀚安公司律师的身份找卫讯公司协商本案，现在又作为黄水晴等的律师的身份出现在法院，这显然违反《律师法》等相关法律规定，存在很严重的利益冲突。庭审中，黄水晴等和李国立、瀚安公司、中通四局串通起来企图诬陷卫讯公司和王龙辉，致使本案的审理根本不能客观公平进行。
据此上诉请求：1.撤销原审判决；2.将本案发回重审或查明事实改判驳回黄水晴等的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由黄水晴等承担。
上诉人瀚安公司上诉称：一审判决认定瀚安公司对黄水晴等的损失承担30％的赔偿责任有误。一、瀚安公司与赖某的关系仅是推荐、介绍关系，虽然瀚安公司与卫讯公司之间存在转包关系，但是否选任赖某来从事涉案工程整改工作的审查决定权完全在于卫讯公司。如果卫讯公司经过审查赖某无相应的施工资质后，其完全可另选他人来为其提供整改工作。所以，瀚安公司的推荐行为与赖某的死亡后果不存在任何因果关系，一审判决认定瀚安公司要承担与卫讯公司几乎同等的相应选任责任显然错误，对瀚安公司不公平。二、瀚安公司并未明知赖某无高空作业质证的情况下仍介绍给卫讯公司。赖某从事该行业多年，手工艺过硬，施工质量好。瀚安公司也是在本案庭审时方知黄水晴等不能提供赖某有关高空作业方面的施工资质，并非在推荐给卫讯公司时就已明知。三、退一步来讲，如果说瀚安公司在未了解清楚赖某是否具备高空施工资质的情况下就介绍给卫讯公司也有过错的话，那从该介绍推荐行为对卫讯公司在选任环节所起的作用来看，也不应该承担30%的赔偿责任，该责任比例显然过重、过高，应以承担10％的赔偿责任为宜。据此上诉请求：1.改判原审判决第一项，判令卫讯公司向黄水晴等赔偿583703.38元；2.本案的诉讼费用由卫讯公司承担。
原审被告中通公司答辩称：对原审判决没有意见。
原审被告王龙辉、李国立在二审期间没有发表其他意见。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审判决第2页第3行将卫讯公司的法定代表人写为“吴锵”有误，应为“吴铿”，本院予以纠正。原审判决第5页第1行至第2行记载“瀚安公司与赖某都是同一级别的分包队”有误，应为“卫讯公司与赖某都是同一级别的分包队”，本院予以纠正。
另经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于本案的案由问题，根据查明的事实，赖某实际是承接劳务分包作业的包工头，虽然是其本人直接参与施工，但亦可认定赖某是承接劳务分包工作的“赖某施工队”的一员，其因提供劳务而受害而向赔偿义务人主张权利，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，原审法院所定案由正确，本院予以维持。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本院对本案争议的有关问题具体分析如下：
第一，关于责任的分担问题，上诉人黄水晴等六人、卫讯公司、瀚安公司均对原审法院确定的责任比例提出了上诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，首先，根据瀚安公司与卫讯公司之间签订的《劳务分包合同》，卫讯公司对所承接的工程负有整改义务。其次，根据查明的事实，2014年6月16日，瀚安公司将案涉工程遗留问题通过邮件发给卫讯公司工作人员庞建展，此后庞建展于2014年6月20日与死者赖某协商相关工程问题。再次，证人证言亦陈述赖某是接受卫讯公司委托进行整改。最后，卫讯公司在事后也向黄水晴等支付了部分医疗费。综合前述分析，本院认为瀚安公司及黄水晴等六人所提供证据的证明力较高，故本院认定“赖某施工队”是接受卫讯公司的委托进行整改工作。原审法院就此认定正确，本院予以维持。由于案涉工程为高空维修劳务作业，故应分包给具有资质的劳务公司承接，瀚安公司明知赖某为无资质的个人，仍向卫讯公司推荐赖某进行施工，就此存在一定过错。卫讯公司亦明知赖某为无资质的个人，仍同意委托赖某进行施工，对于损害发生存有较大过错。赖某作为提供劳务一方，在施工中未注意个人安全，也未采取任何防范措施，自身亦应承担一定责任。综合本案情况，原审法院确定由赖某自负30%的责任，卫讯公司承担40%的赔偿责任，瀚安公司承担30%的赔偿责任，分责恰当，本院予以维持。因此，黄水晴等六人、卫讯公司、瀚安公司的相应上诉请求均不能成立，本院不予支持。
第二，关于损失的确定问题。黄水晴等六人上诉认为其死亡赔偿金应按其经常居住地即深圳市的居民人均可支配收入标准计算。经审查，由于赖某承包的工程在佛山地区，且黄水晴等六人并没有提供充分证据证明赖某本人的经常居住地在深圳，赖某家属的经常居住地并不能代表赖某本人的经常居住地，故原审法院按广东省一般地区城镇居民人均可支配收入标准计算赖某的死亡赔偿金正确，本院予以维持。
综上，上诉人黄水晴等六人、卫讯公司、瀚安公司的上诉均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5299.68元，由黄水晴、赖冰娴、赖广森、赖俊伟、赖煜超、宣美英负担1381.17元，由阳江卫讯科技工程有限公司负担2387.34元，由广东瀚安通信科技有限公司负担1531.17元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 莫志恒
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