广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潮安法刑初字第619号
公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
被告人徐汉昌，男，1991年7月18日出生，汉族，出生地福建省安溪县，初中文化，无业。因犯诈骗罪，于2012年8月15日被广东省汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元；2013年6月9日刑满释放。因本案于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人曾粉兰，广东小何律师事务所律师。
潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉（2014）623号起诉书指控被告人徐汉昌犯诈骗罪，于2014年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2014年11月18日、2015年3月24日公开开庭审理了本案。潮州市潮安区人民检察院指派检察员许湘濒出庭支持公诉，被告人徐汉昌及辩护人曾粉兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
潮州市潮安区人民检察院指控：
被害人苏某某于2013年12月26日上午，接一电话谎称其在工商银行办理的银行卡透支，工商银行已向法院提起诉讼，诱骗其按对方的提示电话查询，查询后对方称其银行卡账号、密码信息已泄露，需对其银行卡账户升级，让其将银行卡内存款转入对方指定的“安全账户”。被害人苏某某按照对方的提示先后在潮州市潮安区古巷镇中国农业银行、中国银行、中国工商银行、中国建设银行网点，将银行卡内的存款共计1334850元转入对方提供的银行账户，其中1000000元转入同案人徐明顺（另案处理）的银行账户。同案人徐明顺在确认所骗取的1000000元转入账户后，伙同被告人徐汉昌于2013年12月26日，在湖南省株洲市多家银行网点柜员机，通过转账及支取现金方式，取走所骗赃款。作案后，被告人徐汉昌从中获利10000元。破案后，赃款无法追回。
被告人徐汉昌于2014年4月15日被公安机关抓获归案。
公诉机关认为，被告人徐汉昌诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐汉昌前因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人徐汉昌在实施诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款之规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判决。
公诉机关对其指控向法庭提供的证据有被告人的供述与辩解，被害人的陈述，证人证言，勘验、辨认笔录，物证以及相关书证材料等。
被告人徐汉昌辩称：1、其帮徐明顺直接取款人民币20多万元，从中获利人民币1万元；2、其知道徐明顺同时有在取款，但取款的具体数额就不清楚，其愿意对共同犯罪的结果承担责任。
被告人徐汉昌的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人徐汉昌按照同案人徐明顺的要求从徐明顺提供的银行卡中取款20万元，对于其他情况均不知情，故被告人徐汉昌的犯罪数额应认定为人民币20万元；2、被告人徐汉昌仅帮忙同案人取出诈骗所得的钱款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚；3、本案的视频光盘没有明确的制作人或持有人签名，不能作为定案依据，故不能以视频内容认定被告人徐汉昌与同案人徐明顺共同实施犯罪的行为；4、同案人徐明顺未因本案受到刑事处罚，故应酌情对被告人徐汉昌从轻处罚。
经审理查明：
同案人徐明顺（另案处理）为非法获利，明知其他同案人（另案处理）实施电信诈骗活动，仍共同商定由徐明顺提供持有的相关银行账户用于收取受骗者汇付资金后通过转账及提取现金等方式转移赃款，共同实施电信诈骗活动。2013年12月26日上午，其他同案人向不特定人员拨打电话，并联系到被害人苏某某，后同案人谎称自己是人民法院、金融机构及银监局等单位的工作人员，以苏某某的银行账户信息遭到泄露，需对银行账户进行安全升级为由，诱骗苏某某将银行账户中的存款转到其一伙指定的“安全账户”。苏某某受骗后因惧怕而按指示在中国建设银行潮州古巷支行柜台将其在中国建设银行开设账户中的款项人民币100万元转到徐明顺持有的中国建设银行账户。同案人徐明顺确认上述款项到账后，遂要求被告人徐汉昌协助其转移诈骗所得的赃款。被告人徐汉昌明知徐明顺实施电信诈骗犯罪，仍为非法获利，在徐明顺的纠集下，于2013年12月26日下午利用徐明顺提供的银行卡在湖南省株洲市多家银行网点的柜员机，与徐明顺分工合作通过转账及提取现金等方式，合伙提取、转移上述骗取的赃款。破案后，赃款无法追回。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人苏某某的陈述：2013年12月26日上午9时左右，其接到一个自称法院工作人员的陌生电话，对方说其工商银行的账户已透支，银行已向法院提起诉讼，要求其偿还欠款。其听后就说本人没有透支，对方就提供一个说是金融检验科的电话供其联系。其打电话过去后，对方自称银行金融检验科的工作人员就说其银行卡信息可能被不法分子泄露，需找银监局处理，并提供联系电话。其打电话过去后，对方自称银监局的工作人员，其向对方说明情况，对方说要对银行账户进行升级并说要将卡内的钱转到指定的“安全账户”。随后，其按照对方的指示将本人持有的银行卡内的相应款项转到对方提供的银行账户，其中有一次是将本人持有的中国建设银行账户内的人民币100万元通过银行网点柜台转账到对方提供的户名为王志强的中国建设银行账户，合计被骗去人民币1334850元。
2、同案人徐明顺的供述：2013年10月份，其在湖南省株州市开始从事帮助实施电信诈骗的人取款。2013年12月底的一天中午，其接到一个陌生人打来电话要求提供有网银的银行账号，其知道对方要其帮忙提取诈骗的钱就提供银行账户给对方。过后，对方打电话说有100万元转入其提供的银行账户，因为钱比较多，其就打电话叫老乡徐汉昌过来帮忙取钱，徐汉昌就答应。随后其通过网银将钱转到其他10多个建设银行账户，每张银行卡约转账7万元，后带上银行卡跟徐汉昌见面。随后，其和徐汉昌各持银行卡找柜员机取款。其和徐汉昌有时会在同一银行相遇，取款过程中有用手机联系对方，其会把转账或取款的情况告知徐汉昌并交代他如何取钱，并从徐汉昌拿到取出的现金，直至所有银行卡没法取出现金为止。次日凌晨，其继续出去取钱并将钱取光，合计取出现金96万多元。其知道所取的钱是诈骗别人所得的钱，对于具体诈骗情况就不清楚。取款所用的银行卡是其在网上购买的，事后被其扔掉。经照片辨认，同案人徐明顺指认了被告人徐汉昌，并对其取款时的照片及银行卡的照片进行辨认。
3、被告人徐汉昌对上述作案经过作出了与认定事实基本一致的供述，供述的内容与其他证据相互印证。
4、涉案银行账户明细查询表，证实户名王志强的中国建设银行账户于2013年12月26日收到被害人苏某某的中国建设银行账户转账人民币100万元以及相关款项的具体流向。
5、涉案银行卡以及中国建设银行转账凭条，证实被害人苏某某的中国建设银行账户于2013年12月26日转账人民币100万元到王志强的中国建设银行账户。
6、被告人徐汉昌的户籍证明、前被判刑的刑事判决书及刑满释放证明书，公安机关的抓获证实、破案经过、扣押决定书及扣押清单以及其他相关书证。
本院认为：被告人徐汉昌与同案人以非法占有为目的，利用电话通信采用虚构事实的手段，骗取他人财物作案，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人徐汉昌犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人徐汉昌及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，经查，一、被告人徐汉昌与同案人徐明顺在共同电信诈骗犯罪中事先合谋并分工合作，共同实施犯罪，对同案人徐明顺的犯罪行为存在共同犯罪故意，依法应对共同犯罪的全部数额承担法律责任，不能仅仅以被告人徐汉昌具体取款数额来认定犯罪数额，辩护人提出被告人徐汉昌的犯罪数额为人民币20万元的辩护意见，据理不足，不予采纳。二、被告人徐汉昌归案后对其明知同案人徐明顺实施电信诈骗犯罪仍为非法获利伙同徐明顺实施电信诈骗犯罪的主要事实作出供述，应认定其能如实供述自己的主要罪行，依法可予从轻处罚。三、本案的视频光盘系公安机关从相关银行机构依法取得，且在本案中仅作为相关银行账户明细查询的佐证，辩护人提出视频光盘不能作为定案依据，据理不足，不予采纳。四、同案人徐明顺等人目前是否已受刑事处罚，并不影响对被告人徐汉昌所应承担的刑事责任的认定，辩护人提出同案人未因本案受到处理，可对被告人徐汉昌从轻处罚的辩护意见，不能成立，不予采纳。五、辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人徐汉昌前因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系共同利用电话通信向不特定人实施诈骗，依法应当从重处罚。被告人徐汉昌在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述自己的主要罪行，依法予以减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人徐汉昌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2021年4月14日止）
二、对随案移送的作案工具苹果牌手机1部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 陈俊贤
人民陪审员 李美庭
人民陪审员 鄞蓓苁
二〇一五年四月十五日
书 记 员 陈晓嘉