湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3613号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杜菲，女，1973年11月17日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区.
委托诉讼代理人：赵红兵，湖北普明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉泛海城市广场开发投资有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区云彩路198号泛海城市广场9层911室。
法定代表人：陈贤胜，董事长。
委托诉讼代理人：李俊、谢磊，均系湖北正信律师事务所律师。
原审第三人：余昌文，男，1969年11月27日出生，汉族，住武汉市江岸区.
上诉人杜菲因与被上诉人武汉泛海城市广场开发投资有限公司（下称泛海投资公司）、原审第三人余昌文房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字00918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜菲上诉请求：1、确认泛海投资公司违约，判令泛海投资公司支付我方因违约造成的各项经济损失合计70万元；2、一审诉讼费、反诉费以及二审诉讼费均由泛海投资公司负担。事实和理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付房屋租金、推广费、物业管理费计109988.25元、房屋占用费143814.8元，属于认定事实不清，适用法律错误。（一）被上诉人的诉讼请求是要求上诉人支付租金和推广费，并没有要求上诉人支付物业管理费，同时泛海物业管理武汉有限公司也已经另案起诉上诉人要求支付物业管理费，且江汉区人民法院已经对物业服务费进行了判决。而一审判决却对被上诉人没有主张的物业管理费判决由上诉人支付，明显超出了诉讼请求范围，违反了“不告不理”的法律原则，完全符合民事诉讼法第二百条第十一款的规定，故依法应当予以改判。（二）一审法院认为，“原告在没有书面通知被告情况下采取停电、大面积胶布封闭大门、加锁等行为，侵害了被告的合法权益，原告对此造成的损失应承担相应民事责任。”故一审判决在已经查明认定停电系被上诉人所为的情形下，就应当认定导致上诉人无法经营的原因在于被上诉人。本案中，正是由于被上诉人的停电加上封闭大门和加锁行为，导致上诉人无法继续正常经营，因此停业后造成的房屋占用费应当由被上诉人自行承担，而不应当判决由上诉人承担70%费用。二、一审判决认定上诉人承担70%的过错属于认定事实不清，适用法律错误。（一）被上诉人擅自断电造成上诉人无法经营既违反法律规定，又违反合同约定，属于违约方，应承担全部责任。首先，合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，被上诉人在未通知上诉人解除合同的情形下，即单方面认为《商铺租赁合同》已经在2015年3月14日解除，并于当天擅自进行了停电，大面积胶布封闭大门、加锁等行为，致使上诉人无法继续经营，根据法律规定，被上诉人违反法律规定解除双方的合同，应当承担法律责任。其次，根据双方《商铺租赁合同》第十四条14.3款、14.4款之约定，被上诉人在上诉人拖欠租金达到合同约定的时间时，应当采取合法措施而并非是停电、封门这种违法行为进行纠正，更应当按照约定向上诉人发出解除合同的书面通知，合法地提前收回该商铺。但是被上诉人在实际中违反合同约定，并没有依照约定采取发送解除合同书面通知的合法方式，而是采取突然断电的违法行为，明显属于过错方，应承担全部责任，一审判决在此情形下，竟然判决上诉人承担70%的责任，明显属于认定事实不清，适用法律错误。（二）上诉人延迟缴纳租金和推广费系双方协商约定且符合法律规定。本案中，因被上诉人的空调漏水、油烟倒灌等存在问题，上诉人早在2014年7月30日即向被上诉人反映，但这些问题一直未能解决，严重影响了上诉人的正常经营。合同法第二百二十条规定，出租人应当履行租赁物的维修义务。第二百二十—条规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。上诉人正是基于上述法律规定，向被上诉人进行了交涉，被上诉人也同意上诉人先交2个月租金，缓交一个月租金，并承诺向公司请示给予3-6个月的免租政策后，上诉人再继续交租。但是当被上诉人因为没有开展统一推广因其众多商户不满时，被上诉人不仅不能正确认识自身存在的问题，却以统一发函催缴、进而采取停电、封门等违法形式，不仅违反了双方的协商意见，也违反了法律规定。上诉人并非恶意拖欠租金，而是事出有因，且符合法律规定，被上诉人未提供良好的公共设施和按照合同约定进行推广的违约行为才是造成本案争议发生的根本原因。
泛海投资公司辩称，物业费问题一审没有要求，二审中核实到确实不应计算的，我方也同意扣除，予以调整。房屋占用费应由上诉人承担，租赁合同合法有效，上诉人应该依照约定履行并支付租金，除五个月的免租期，上诉人仅支付了两个月租金，经我方多次催缴仍不支付，我方享有解除权。基于上诉人的违约行为，我方已经起诉要求解除合同并腾退房屋，应自送达起诉状之日起合同解除，上诉人应腾退并返还房屋，其拒不腾退房屋，房屋占用费应由其承担。关于2014年3月14日停电问题，被上诉人属于正常履行检修义务，并非持续停电，停电两日后即恢复供电，被上诉人歇业是其自身行为所致。请求驳回上诉、维持原判。
余昌文述称，同意上诉人杜菲的意见。
泛海投资公司向一审法院提起诉讼请求：1、解除杜菲与泛海投资公司签订的《商铺租赁合同》；2、杜菲将商铺及商铺设备设施完好返还给泛海投资公司；3、杜菲向泛海投资公司支付租金100000元（租金总额为自2015年1月起至杜菲返还商铺止）；4、杜菲向泛海投资公司支付推广费10000元（最终总额为2015年1月至商铺返还止期间推广费总合）；5、杜菲赔偿违约造成的损失；6、杜菲承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年3月6日、3月13日，泛海投资公司与杜菲签订《商铺租赁合同》一份，之后，余昌文在杜菲持有的合同原本上以合伙人身份补签名字。该合同约定，泛海投资公司将武汉市江汉区云杉路199号泛海城市广场一期购物中心五层L5-03号商铺276.7平方米（套内建筑面积）租赁给杜菲作为餐饮用房，经营“五花马汤捞”。该合同约定，租赁期限为，2014年5月31日至2019年5月30日，共5年。泛海投资公司另给杜菲3个月装修期，装修期不交纳租金、物业费，但是，按规定交纳装修服务费、公用事业费。第一、二个租约年租金67.5元/平方米，即每月租金18677.25元；第三个租约年租金70.88/平方米；第四个租约年租金74.42元/平方米；第五个租约年租金78.14元/平方米。租金按季度支付，本期租金到期前5个工作日支付下期租金，首期租金杜菲应最迟于租金起算日前15日向泛海投资公司支付，计56031.75元。杜菲须于签署本合同之日起5个工作日内向泛海投资公司支付保证金37354.5元，如杜菲违约，泛海投资公司可从保证金中扣除损失、保证金不足由杜菲补足，扣除保证金未解除合同的，杜菲收到书面通知后三个工作日补齐。无违约情况，租赁关系终止时杜菲完全履行合同义务，泛海投资公司将该保证金退还给杜菲，因杜菲违约或其他杜菲的原因，合同提前解除或终止，保证金不予退还。物业管理费35元/平方米月，杜菲还应向泛海投资公司支付市场推广费，标准为7.5元/平方米月，计2075.25元。首期物业管理费及市场推广费应最迟于租金起算日前15日内与租金一并支付，收费期间2014年5月31日至同年8月30日，计35279.25元。非经杜菲与泛海投资公司协商一致，杜菲不得擅自停业。合同还约定，由泛海投资公司负责对泛海城市广场一期购物中心进行统一市场推广，以提升泛海城市广场一期购物中心的知名度和市场形象。双方约定了违约责任，泛海投资公司负责对主供电线路、主排水管道等进行保养和维护，杜菲自行装修使用不当除外；杜菲未能按合同约定向泛海投资公司支付租金、物业管理费、市场推广费、保证金或其他费用，泛海投资公司有权向杜菲按所欠交费总额的5%按日计算收取滞纳金，拖欠上述费用连续超过30天或累计超过90天；杜菲逾期开业超过30天、连续停业超过5天累计停业超过10天；任何形式转租转借等情况发生，泛海投资公司根据违约性质、后果灵活采用必要合法措施纠正违约行为，如无效或造成不良后果，泛海投资公司向杜菲发出书面通知，书面通知中规定之日期为本合同终止日，该书面通知一经发出即表明泛海投资公司行使了本合同赋予之提前收回该商铺的权利。双方还指定了送达收件人，泛海投资公司方为公司职工张某，杜菲方为杜菲，合同还约定了其他事项。上述合同签订后，2014年3月13日，杜菲向泛海投资公司交纳保证金37354.50元，之后，杜菲对接收的商铺进行装修并经营“五花马汤捞”餐饮业务。在使用商铺过程中，双方发生纠纷，泛海投资公司提交了2015年1月12日、22日、2月28日、3月6日“费用催缴通知书”，证明其通知杜菲交纳2015年1月-4月的租金、推广费、物业管理费共计109988.25元，对此数额，双方无异议。杜菲则提交了2014年7月30日“工作联系函”、2015年3月16日、19日通过“顺丰快递”送达的书面“函”及多家商铺的书面致函、3份录音记录、菜品损失清单照片，菜品损失价值32154元，上述证据证明其主张营业收入损失3天17000元、工资损失计8538元，还证明其使用的商铺漏水、油烟倒灌、2015年3月13日下午及14日-16日停电和停业部分经济损失的事实。其中杜菲提交的视频资料显示，“五花马汤捞”餐饮大门有大面积的胶布封闭大门，影响经营。泛海投资公司认为此事是其他人员实施的，该行为与泛海投资公司无关，但未提交相反证据证明。2015年5月泛海投资公司诉至一审法院请求判如所请。诉状副本送达杜菲时间是2015年5月15日。杜菲反诉请求法院支持其反诉泛海投资公司赔偿各类损失700000元。同年7月8日，杜菲申请对其装修价值进行鉴定，一审法院依法委托了有关鉴定机构进行鉴定。2016年4月6日，一审法院依法组织了泛海投资公司和杜菲进行现场勘验，固定了杜菲使用商铺中不能移动的装修部分事实，同时发现该门面房屋由两个锁具封锁，双方陈述是各自对方的行为所致。同年4月18日，双方一致同意，由杜菲将商铺交给泛海投资公司使用，案件其他诉讼请求继续审理。同年12月30日，北京中迪信众华工程造价咨询有限公司武汉分公司向一审法院提交了“泛海城市广场一期购物中心五层25-03号商铺其中已形成附合的装修残值工程造价鉴定意见书”，该鉴定书对杜菲使用的商铺不可移动的装修部分价值残值进行鉴定，其意见：形成附合的装修残值造价鉴定为323316.11元。对上述鉴定结果，泛海投资公司认为，本次鉴定因杜菲申请，又因其拒不提交符合要求的鉴定材料被鉴定机构退案，根据法律法规的规定，应当终止鉴定，并同时对本次鉴定“鉴定初稿明细”有异议。杜菲则认为，该鉴定残值价值过低。查明，“五花马汤捞”餐饮的实际使用人是杜菲。
一审法院认为，杜菲与泛海投资公司间系房屋租赁合同关系。2014年3月6日、13日，泛海投资公司与杜菲签订《商铺租赁合同》后，即明确了双方相应的权利义务，该合同未违反国家法律强制性规范，是双方当事人真实意思表示，合同合法有效。法律规定，出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人应当支付租金。上述合同签订后，泛海投资公司履行了合同中的义务，将房屋交付给了杜菲使用。履行合同中，2015年3月13日双方为租金、物业管理费、推广费的交付发生纠纷。从本案查明的事实看出，杜菲所述泛海投资公司市场推广行为不到位的证据证明不足，杜菲应按约定向泛海投资公司交纳发生纠纷前2015年1-4月租金、物业管理费、推广费109988.25元。从视听资料、现场勘验情况看到，上述纠纷发生后，杜菲经营的门面被大面积胶布封锁，勘验时是双锁锁住大门，加之停电等因素，因此，造成杜菲至今不能经营，泛海投资公司是有一定责任的。双方合同中约定，泛海投资公司在杜菲不交纳租金的事实发生后，应当在纠正无效、造成不良后果情况下向杜菲发出书面通知，通知中日期为合同终止日。然而，泛海投资公司在没有书面通知杜菲的情况下采取停电、大面积胶布封闭大门、加锁等行为，侵害了杜菲合法权益，泛海投资公司对此造成的损失应承担相应民事责任。法律规定，因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内装饰装修残值损失，由双方根据各自过错承担相应责任。从本案事实分析，残值鉴定材料等证据是在一审法院依法主持、杜菲与泛海投资公司参加的情况下进行勘验的，是附合残值的真实记载，鉴定结果真实应依法采信。综合考虑本案的民事责任承担，由泛海投资公司负担30%、杜菲负担70%较适宜。故323316.11元残值的30%即96994.8元，应由泛海投资公司支付给杜菲。泛海投资公司起诉状副本送达给杜菲时，双方合同解除，2016年4月18日，双方交接门面房屋后，双方关于房屋腾退的纠纷解决。因双方违约解除合同，杜菲交付的保证金37354.5元，泛海投资公司应返还杜菲。由于发生纠纷，讼争房屋没有实际使用是事实，2015年5月-2016年4月18日的房屋占用费是实际存在的，杜菲应按所负民事责任大小承担该费用。但是，所谓推广、物业管理行为在此期间对杜菲未实际发生也未起到作用，因此，杜菲不应再承担上述费用。杜菲提交的菜品损失，从提交的照片和品种进货单看到，属易腐蚀物品，其损失价值32154元与实际相符应认可。“五花马汤捞”餐饮店每天人员工资共2846元，3天的工资损失计8538元符合本市的餐饮业实际情况应认可，营业收入损失三天共计17000元，结合杜菲当时的实际经营情况应适当减少，以10000元标准核定较适宜。按上述30%与70%的责任划分标准计算，上述房屋占用期间使用费标准每月仍按18677.25元计算合适，11个月计205449.75元，该费用的70%即143814.8元，应由杜菲向泛海投资公司支付。菜品损失、工资损失、营业损失计50692元，该费用30%即15207.6元，应由泛海投资公司向杜菲支付。
综上所述，杜菲与泛海投资公司间属房屋租赁合同法律关系。泛海投资公司的上述符合事实和法律的部分请求、杜菲上述反诉的符合事实和法律的部分请求具有事实和法律依据，依法予以支持。双方本诉与反诉不符合事实和法律的部分请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三项，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决:一、解除2014年3月6日、3月13日武汉泛海城市广场开发投资有限公司与杜菲、余昌文签订的《商铺租赁合同》；二、杜菲于本判决生效之日起10内向武汉泛海城市广场开发投资有限公司支付房屋租金、推广费、物业管理费计109988.25元、房屋占用费143814.8元；三、武汉泛海城市广场开发投资有限公司于本判决生效之日起10日内向杜菲支付形成附合的装修残值费96994.8元、经营等损失费15207.6元；四、武汉泛海城市广场开发投资有限公司于本判决生效之日起10内返还杜菲向其交付的保证金37354.5元；五、驳回武汉泛海城市广场开发投资有限公司、杜菲的其他诉讼请求。案件受理费本诉2553元，反诉费5400元，计7953元，由武汉泛海城市广场开发投资有限公司负担2385元，杜菲负担5568元（此款泛海投资公司已预付1250元，杜菲已付5400元，应付部分应随同上述应付款一并支付）。
二审期间，双方均无新的事实及新的证据。
二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《商铺租赁合同》系杜菲与泛海投资公司自愿协商一致签订，合同明确了租赁双方的权利义务，内容未违反法律规定，合法有效，双方均应恪守履行。杜菲上诉认为一审判决存在判非所请、违约责任认定及分担不当的问题。经审查，泛海投资公司一审时并未就物业管理费提出诉请，且“费用催缴通知书”中记载的29053.5元物业管理费已在另案中处理，杜菲和泛海投资公司在二审中亦均表示同意在本案中予以扣除，那么一审法院超出泛海投资公司的诉请范围在本案中对物业管理费予以判决，违反法律规定，本院依法予以纠正。关于违约责任的认定及分担问题，杜菲认为其迟延缴纳租金系双方重新协商约定，但并未提交证据证明。按照双方合同约定，泛海投资公司已将房屋交付杜菲使用，杜菲应按合同约定按时足额缴纳租金，杜菲拖延支付租金行为已构成违约。经一审法院现场勘验以及委托鉴定，泛海投资公司作为出租和管理方，对租赁商铺无法经营造成的相关损失亦存在一定过错。现双方合同解除，一审法院综合考虑杜菲违约及泛海投资公司的不当行为等因素，酌定杜菲负担违约损失的70%责任、泛海投资公司承担30%的责任应属恰当，并无不妥。
综上，杜菲认为一审法院对物业管理费进行判决属于判非所请，应予纠正的上诉请求成立，应予支持。杜菲的其他上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对物业管理费的判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字00918号民事判决第一项即：解除2014年3月6日、3月13日武汉泛海城市广场开发投资有限公司与杜菲、余昌文签订的《商铺租赁合同》；第三项即：武汉泛海城市广场开发投资有限公司于本判决生效之日起10日内向杜菲支付形成附合的装修残值费96994.8元、经营等损失费15207.6元；第四项即：武汉泛海城市广场开发投资有限公司于本判决生效之日起10内返还杜菲向其交付的保证金37354.5元。
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字00918号民事判决第五项即：驳回武汉泛海城市广场开发投资有限公司、杜菲的其他诉讼请求。
三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字00918号民事判决第二项为：杜菲于本判决生效之日起10内向武汉泛海城市广场开发投资有限公司支付房屋租金、推广费计80934.75元、房屋占用费143814.8元。
四、驳回武汉泛海城市广场开发投资有限公司的其他诉讼请求、驳回杜菲的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审减半收取案件受理费本诉2553元，反诉费5400元，计7953元，由武汉泛海城市广场开发投资有限公司负担2385元，杜菲负担5568元。
二审案件受理费10800元，由上诉人杜菲负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 斌
审判员 丰 伟
审判员 张文霞
二〇一七年八月二十三日
书记员 陈佳佳