吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0204民初267号原告：吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处，住所：吉林市昌邑区新建北小区****号网点。经营者：李志军，男，1971年4月5日出生，汉族，住吉林市丰满区红旗街道小兰旗村*组。委托代理人：刘万利，吉林泰旺律师事务所律师。被告：吉林市船营区星月金属门经销处，住所：吉林市船营区农林街通化路*号楼*单元*层*号。经营者：朱立勇，男，1976年10月29日出生，汉族，住吉林市丰满区红旗街道白山村*组。委托代理人：陈希珠，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。被告：吉林市瀚星房地产开发有限公司，住所：吉林市船营区松江中路61号。法定代表人：柴永生，总经理。委托代理人：贾伟，住吉林市。原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处（以下简称晟祺经销处）与被告吉林市船营区星月金属门经销处（以下简称星月经销处）、吉林市瀚星房地产开发有限公司（以下简称瀚星房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告晟祺经销处的经营者李志军及其委托代理人刘万利、被告星月经销处的经营者朱立勇及其委托代理人陈希珠、被告瀚星房地产公司的委托代理人贾伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晟祺经销处诉称：2013年5月1日，晟祺经销处与星月经销处签订协议书，约定：一、星月经销处把吉林市紫光北郡诺丁山、森林里小区铁艺扶手、围栏、空调架制作及安装转包给晟祺经销处，总工期为二个月，自2013年5月1日至6月30日止，承包方式原告包工、包机械，材料由星月经销处提供。二、1、工程价款采取包干价，具体单价见协议附表，总价以最终结算为准。2、工程款支付方式为：星月经销处于晟祺经销处人员、机械进场后预付10000元。施工过程中晟祺经销处每完成三栋楼工程，经星月经销处验收合格后，连同预付款支付至已完成工程总价款的95%，剩余5%于本协议全部工程合格交工后15日内支付完毕。三、工程完工后，15个工作日内星月经销处负责验收，并出具证明，逾期则视为自动验收。2013年6月30日，晟祺经销处如期完成施工，但星月经销处仅支付给晟祺经销处36万元，剩余工程款星月经销处以各种理由进行拖欠。现晟祺经销处多次找星月经销处催要剩余工程款，均被星月经销处以发包方瀚星房地产公司没有�其结算为由拒不支付剩余工程款。原告为维护合法权益，诉至法院，请求人民法院依法判令：1、星月经销处立即给付晟祺经销处工程款247799.55元；2、瀚星房地产公司、星月经销处承担连带给付责任；3、星月经销处与瀚星房地产公司共同承担本案全部诉讼费用。被告星月经销处辩称：一、星月经销处不应给付晟祺经销处工程款。晟祺经销处与星月经销处签订合同之后，没有按照合同约定的时间与质量完成全部工程，在合同约定的时间到期日没有完工，造成星月经销处被瀚星房地产公司多次进行处罚，发生罚款共计11万元。直至2013年8月6日晟祺经销处仍未完成合同约定的工程，星月经销处只好找到奚某某将后续工程完工，由于晟祺经销处延误工期，造成后续工程工期短、时间紧、工程价格高，使星月经销处多支付工程款合计178704.50元。以上两项给星月经销�造成实际损失288704.50元，并且根据合同约定晟祺经销处未按照工期完工，星月经销处可以向晟祺经销处主张逾期完工的赔偿金，并且星月经销处已支付了36万元工程款，已经是超额给付，故星月经销处不应再给付晟祺经销处工程款。根据晟祺经销处与星月经销处签订的合同第三项相关权利义务中第6条约定：”每逾期一天，按照该栋楼工程款的20%赔偿甲方。逾期达到5日时，或者累计返工三次，甲方有权通知乙方解除协议，甲方只须支付已合格完成工程款的70%。其余视为解除协议违约金。”现晟祺经销处的工程进度比合同约定的完工日逾期数日，并且工程质量不合格，星月经销处给付晟祺经销处的工程款已超出全部工程款的70%，根据合同的约定也不应给付晟祺经销处工程款。二、瀚星房地产公司已向星月经销处支付了铁艺工程的工程预付�，虽双方没有最后结算，是因星月经销处与瀚星房地产公司之间还有其它工程没有完工，故没有最终全部结算，此工程是星月经销处与晟祺经销处之间的工程合同关系，应由星月经销处承担诉讼的权利义务，与瀚星房地产公司无关。综上所述，晟祺经销处的诉讼请求没有事实及法律依据，星月经销处不应给付晟祺经销处工程款，星月经销处是合同的相对人，本案与瀚星房地产公司无关。另，我们是与李志军签订的合同，待晟祺经销处举证之后，再确定其主体是否适格。被告瀚星房地产公司辩称：第一，瀚星房地产公司与晟祺经销处并不存在合同关系，仅与星月经销处就门窗安装签订过合同，其合同性质并不应为建设工程施工合同；第二，瀚星房地产公司与星月经销处之间的合同内容、约定的价款，瀚星房地产公司已经向星月经销处进行了预付；第三，因�月经销处提供的产品存在质量问题及其未能按照合同约定的时间交付并安装完毕，故双方没有进行最终结算，且根据双方合同约定，瀚星房地产公司可向星月经销处追究违约责任。综上，晟祺经销处认为瀚星房地产公司的诉讼请求于法无据，应予驳回。为了证实自己的诉讼主张，原告晟祺经销处向本院提供如下证据：1、协议书1份，证明：（1）晟祺经销处与星月经销处于2013年5月签订协议，晟祺经销处承包紫光北郡诺丁山3、4、6、7、10、12、15、17、21栋、两个28层、西18层及森林里小区A1—A3栋、西1栋—西22栋、小高2栋、回迁楼H4栋—H9栋铁艺扶手、围栏、空调架制造及安装等工程；（2）签订合同的主体是晟祺经销处与星月经销处；2、附表1份，证明：晟祺经销处承包星月经销处工程的施工单项价格；3、楼梯扶手验收单2份，�明：森林里小区回迁楼H4号、H5号、H6号、H7号、H8号、H9号楼梯扶手，森林里商住楼A1栋--A3栋、C1栋--C22栋、小高2栋楼梯扶手已验收，没有质量问题；4、结算表打印件1份，证明：晟祺经销处承包星月经销处工程总价607799.55元和已经结算36万元，还欠工程款247799.55元；5、照片46张，证明：晟祺经销处按时完成工程，质量合格，已经发包方验收合格，而且业主已经入住；6、2014年4月17日维修单1份，证明：工程已经完工、入住，在质保范围内，春天门业派工对门、护栏等进行小维修；7、照片7张，证明：森林里小区1--4号楼围栏是原告安装的；8、甲方负责人彭发出具的最终工程量结算数量复印件1份，证明：晟祺经销处完成的工程量，越山路多层围栏包括H1、H2围栏、北山高层C1号围栏；9、紫光北郡诺丁山H1、H2围�照片9张，证明：紫光北郡诺丁山小区H1、H2围栏是晟祺经销处安装的，安装后，星月经销处将围栏拆除后又重新进行安装，之后又将围栏拆除安装了封闭窗户；10、工程量核对书打印件1份、双方对帐时的通话录音1份，证明：双方已确认的工程量是53万元；11、证人刘某某出庭证言，证明：2013年至2015年，证人在晟祺经销处上班，干活时证人都在现场，都按甲方（星月经销处）的要求做，正常验收。活干几天就没有料了。当时甲方有很多人去工地验收，具体是谁证人不知道。2013年我们干两个工地，北山和森林里小区都是我们干的。2013年开春开始干的，差不多10月、11月天冷了两个工地都撤了。被告星月经销处对上述证据的质证意见为：证据1，合同内容无异议，但对证明问题有异议，该协议书中并没有明确规定具体楼号，并且在星月经销�手里也有一份合同，但该份合同中没有加盖晟祺经销处的公章；证据2，无异议；证据3，真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议，质证意见同被告瀚星房地产公司；证据4，真实性有异议，该份证据没有星月经销处的签字确认，属于晟祺经销处自行制作的表格，关于所完成的工程量，星月经销处现有工作表，待举证时提供；证据5，真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议，看不出具体的楼号及时间、地址，无法证明具体的工程量；证据6，真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议，没有星月经销处签字，另外晟祺经销处所述在质保范围内维修，恰恰证明晟祺经销处的工程存在质量问题；证据7，真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明所述护栏部分是晟祺经销处安装，实际上星月经销处在这批活承包给晟祺经销处之前，已经对森林里小区1--4号楼、紫光北郡诺丁山小区H1、H2完成了安装；证据8，该份证据为复印件，无法证实其真实性且该份证据上没有彭发的签字，不能作为双方结算的依据，没有星月经销处对数量认可的盖章及签字，不能证明晟祺经销处所要证明的问题；证据9，真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据不能证明晟祺经销处已安装的护栏被拆除。晟祺经销处应举证证明自己安装护栏的真实性及客观存在的护栏，才能要求星月经销处承担给付工程款的义务；证据10，整个工程款我只能给原告晟祺经销处53万元；证据11，证人证实现场有甲方验收人员有异议，证人证明的交工时间不清，晟祺经销处具体的负责人员都不知道工程的完工时间，可以说明有延误的事实存在，从证人所述的离开时间与合同约定的6月30日相差较远。被告瀚星房地产公司对上述证据的质证意见为：证据1，首先，由�瀚星房地产公司并非该份协议书的签署主体，因此对该份协议书的真实性不予发表意见；第二，对该份协议的内容，瀚星房地产公司认为并非是建设工程施工合同，根据合同内容，该合同应定性为加工承揽合同；第三，该份合同虽然约定了工程名称有部分为瀚星房地产公司所开发项目，但是瀚星房地产公司与晟祺经销处之间并非形成合同关系；证据2，与瀚星房地产公司无关，不发表质证意见；证据3，这两份验收单从形式上不符合法律规定，也不符合工程要求，不是真正意义上的验收单。对于工程验收，根据相关法律规定及公司规定有严格的程序，组织施工单位、监理、建设单位三方一起共同验收，验收之后由监理加盖监理章，由建设单位加盖建设单位的项目部章，由施工单位加盖施工单位的公章，但该两份验收单没有相关单位人员的签字，“朱小玉、赵娜”是否是本人签署的不清楚，故对真实性及待证问题均有异议，不能证明晟祺经销处的主张。如果该两位人员出具的证明应视同为证人证言，应由证人出庭接受的质询，才能作为定案的依据。瀚星物业管理公司有赵娜这个人，瀚星公司项目部没有赵娜这个人，不知道物业管理公司的赵娜与原告所举的这个赵娜是否为同一人。朱小玉不清楚；证据4，首先，没有任何人签字确认，不能作为结算书，第二，该份证据与瀚星房地产公司不具有关联性；证据5，首先，真实性及关联性均有异议，由于该组证据上没有记载照片形成时间，不能证明原告按时完成工程；第二，该楼的楼梯扶手及门窗确实存在质量问题，而且因为门的质量问题在法院诉讼，并已进入二审，不能以业主入住来证明楼梯扶手及门窗合格；证据6，真实性有异议，该份证据并没有任何人签字，也没有瀚星房地产公司�员签字，且与瀚星房地产公司不具有关联性，仅对其内容补充一点：该份证据如果确实存在维修的内容，恰恰证明瀚星房地产公司对晟祺经销处提供的证据5的质证观点，即业主入住并不代表楼梯扶手及门窗合格；证据7-10，未发表质证意见。证据11，有异议，该位证人的证言不能证明具体的工作内容及工作量，但对于施工内容的完成能够确定，自2013年3月至10、11月份左右，可以证明本案所涉案工程确实存在逾期，且该位证人证言证明的问题与瀚星房地产公司无关。被告星月经销处针对自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：1、星月经销处与李志军签订的协议书1份，证明：合同约定工期为2013年5月1日至2013年6月30日止，总价以最终结算为准。并约定了每逾期一天，按照该栋楼工程款的20%赔偿甲方，逾期达到5日时，或者累计返工三次，甲方有权通知乙方解除协议，甲方只须支付已合格完成工程款的70%，但至合同约定的期限（8月份），晟祺经销处仍未完工；2、李志军出具的保证书1份，证明：在施工期间，晟祺经销处未按期完工，星月经销处向晟祺经销处告知了瀚星房地产公司会向星月经销处罚款的事实，并且星月经销处也知会向李志军罚款，李志军同意并向星月经销处出具了保证书；3、2013年7月10日瀚星项目部出具的工作联系单、处罚单各1份，证明：铁艺工程没有按期完工，将对星月经销处进行每栋楼5万元的处罚，因影响小区整体交工处罚1万元；4、2013年7月21日瀚星房地产紫光北郡项目部出具的紫光北郡森邻里项目工程处罚单1份，证明：因铁艺工期严重滞后，已影响小区整体交工，处罚10万元；证据3、4同时证明：至2013年7月21日，晟祺经销处工期仍未结束�逾期事实存在。5、2013年8月6日星月经销处与奚某某签订的《工程清包合同书》、2015年12月6日星月经销处与奚某某签订《工程量确认书》各1份，证明：（1）星月经销处就晟祺经销处未完成的工程森林里和诺丁山铁艺项目由奚某某完成，均价为每米50元，结算时按实际面积，双方就工程总量已经确认，工程总价款为660085元；（2）因为原告的逾期行为使星月经销处多支付工程款178704.50元；6、2012年星月经销处自行完工工程量确认书打印件1份，证明：星月经销处在瀚星承包的铁艺工程中2012年自己完成了部分工程量；7、2013年李志军铁艺工程量确认书打印件1份，证明：李志军总完成的工程量；证据5—7证明：森林里小区和紫光北郡诺丁山小区的总工程量，在总工程量中扣除2012年星月经销处自行完成的工程量，再减去奚某某完成的�程量，剩余的应该是晟祺经销处完成的工程量；8、2014年10月31日星月经销处与瀚星房地产公司签订的抹帐协议复印件、2014年11月3日星月经销处与奚某某签订的协议书复印件各1份及抵帐房办理手续申请书复印件1份，证明：（1）星月经销处用瀚星房地产公司抹帐给星月经销处的房屋抵帐给奚某某，并经瀚星房地产公司的同意，该房屋抵星月经销处欠奚某某的工程款438150元，另外星月经销处还支付了奚某某工程款20万元，因与奚某某的总工程款为660085元，现尚欠奚某某21935元；（2）能够证明星月经销处证据5的真实性；9、证人奚某某出庭证言，证明：2013年8月，星月经销处找证人干工程，双方签订协议，价格为每平米50元，随工程进度打款，打了20万元及一套房子，工期大约两个多月，还欠证人一部分工程款。证人干的楼号是森林里小区二期23栋--35栋、A5、H16--H19，一期A3，H1、2、3；紫光北郡诺丁山小区B3、B4、西18、E5、C1--C4，十月十多号完工。工程完工后维修过，干过加固。工程干完后，证人与星月经销处进行结算，工程总造价为66万多，给了证人20万元和一套房子，房子是抵账的，在森林里小区，手续已经办完了，已经装修入住了。原告晟祺经销处对上述证据质证意见为：证据1，真实性无异议，对证明的问题有异议。第一，造成工程延期不是晟祺经销处的原因，是因为星月经销处资金不够，多次未按时供料，造成晟祺经销处停工、停产，应该是星月经销处违约。第二，依照该协议书第3条第8款，工程完工后15个工作日内甲方负责验收并出具证明，逾期则视为自动验收，这一条款甲方指的是星月经销处，应在原告完工后15个工作日内验收并出具证明，因星月经销处没有进行验收也未出具证明，逾期应视为自动验收，证明已经验收合格；证据2，真实性有异议，保证书没有具体时间，不清楚是何时签的。对证明的问题有异议，保证书没有约定整改的日期及具体期限，没有具体指明约束谁的，因此证明由晟祺经销处负责，不成立；证据3、4，真实性有异议，依据建筑工程验收管理规定，对施工方进行处罚应有施工监理部门的处理意见，虽施工监理部门进行签署意见也未提出因何处罚，只有项目部，从工程款扣除这个事情，至今晟祺经销处也没有接到处罚通知单，也无人告知；对证明的问题有异议，未完成的原因是因星月经销处无资金进料，造成该工程施工进度跟不上，不是晟祺经销处的原因，而且处罚5万元没有罚单。从工程款扣除也没有与晟祺经销处协商，晟祺经销处不予认可；证据5，真实性有异议，该份合同书是星月经销处与奚某某私下签署的，并没有通知晟祺�销处解除合同及退场，晟祺经销处还于2014年4月17日对已完成的工程进行了质保维修，如果不是晟祺经销处完成的，星月经销处为什么通知晟祺经销处进行维修，通过晟祺经销处提供的证据6可以证明星月经销处的该份证据是虚假的。对证明的问题有异议，根本不存在；证据6，都是晟祺经销处干的，不存在星月经销处自行施工的问题；证据7，工程量核算与晟祺经销处不一致，晟祺经销处核算的工程量是607799.55元，是晟祺经销处多次要钱时与星月经销处核算的，星月经销处核算的工程量较小。而且晟祺经销处去政府要钱时，瀚星房地产公司拿出10万元给晟祺经销处过年钱。打官司前，星月经销处没有否认过这个事；证据8，真实性有异议，是复印件，不是原件，而且星月经销处也曾经答应把瀚星房地产公司的抵帐房给晟祺经销处抵帐，晟祺经销处未接受；第二，该协议�是星月经销处与奚某某私下签订的，没有经过任何部门进行公证和见证，是私下协议。对证明的问题有异议，抹帐协议只是提到甲方瀚星房地产公司与乙方星月经销处，甲方把其中一套房抹帐给乙方，未提到甲方将房子抵帐给乙方后，乙方又给奚某某，只能证明瀚星房地产公司欠星月经销处的钱，没有任何证据证明瀚星房地产公司将房子抹帐给奚某某，不能证明星月经销处与奚某某的抹帐是真实、合法、有效的；证据9，对证人证言有异议，证人证明的问题与本案无关，证人干的森林里小区和紫光北郡诺丁山的活都是晟祺经销处所干活之外的工程，紫光北郡诺丁山晟祺经销处干的是一期，证人干的是二期，森林里小区只有A3是重复的，晟祺经销处干的扶手，证人干的铁艺，因此晟祺房地产认为证人与星月经销处签订的合同是晟祺经销处所干工程之外的工程，他们之间所签的抹帐协议与本案无关。星月经销处提供的与证人的合同及结算款是51万多，证人刚才在庭审中说最后结算是66万元，给付20万元及一套房子，双方对结算款项不一致，与本案无关。被告瀚星房地产公司对上述证据质证意见为：证据1、2、5、9，无异议，认为与瀚星房地产公司无关；证据3、4，真实性、证明的问题无异议。由于在安装过程中导致工期延误，瀚星房地产公司向星月经销处进行处罚，名为处罚实为违约金，故不需要由工程监理处理，建设单位可以向施工单位直接主张；证据6、7，与瀚星房地产公司无关；证据8，真实性无异议，截止到2016年3月15日，瀚星房地产公司累计给星月经销处转帐支付了210万元及一处房子，其中含合同中约定的预付款，抵帐协议是确实存在的。被告瀚星房地产公司未向本院提供证据。通过当事人陈述、举证及质证，本院对各方提供的证据材料作如下分析评判：对原告提供证据1，被告对合同内容无异议，本院对真实性予以确认；证据2，本院对真实性予以确认；证据3、6、8、10，被告有异议，无相关证据予以佐证，本院对真实性不予确认；证据4，系原告自行制作，无他方签字确认，本院对真实性不予确认；证据5，真实性予以确认；证据7、9，系照片，被告有异议，无相关证据予以佐证，本院对真实性不予确认；证据11，系证人证言，因证人是原告的员工，与本案有利害关系，对被告没有异议的证言部分予以采纳。对星月经销处提供证据1，真实性予以确认；证据2，真实性不予确认；证据3、4，原告虽有异议，但经过本庭核实，对真实性予以确认；证据5，原告虽有异议，但无相关证据予以佐证，本院对真实性予以确认；证据6、7，系一方自行核对，无相关证据予以�证，本院对真实性不予确认；证据8，真实性予以确认；证据9，系证人证言，与其他证据相互印证，本院对真实性予以确认。通过上述评析，本院对以下事实予以确认：晟祺经销处（乙方）与星月经销处（甲方）签订协议书，约定：甲方将紫光北郡诺丁山、森林里小区铁艺（铁艺扶手、围栏、空调架）制作安装工程发包给乙方；总工期为二个月，自2013年5月1日至2013年6月30日止，每栋楼房工期为三天，以甲方通知乙方开始施工时起算；乙方包工、包机械，材料由甲方提供；工程价款采取包干价，具体单价详见本协议《附表》，总价以最终结算为准；工程款支付方式为甲方于乙方人员、机械进场后预付10000元，施工过程中，乙方每完成三栋楼房工程，经甲方验收合格后，甲方连同预付款合计支付至已完成工程总价款的95%，剩余5%于本协议全部工程合格�工后15日内支付完毕；甲方负责各项审批工作及用水、用电等事宜，并尽量避免交叉作业的施工时间；甲方派驻施工代表，协助乙方各项施工事宜，并对工程进行单项验收；甲方负责水电路畅通，确立安装平面、水准点、标高及固定点；由于使用或其他原因，工程要求停建时，甲方应对乙方所实际完工部分予以验收，如果验收合格，三日内结清款项；甲乙双方不得无故拖延工期，如遇特殊情况应提前通知对方，乙方无故逾期完工，应当赔偿甲方，每逾期一天，按照该栋楼工程款的20%赔偿甲方，逾期达5日时，或者累计返工三次，甲方有权通知乙方解除本协议，甲方只需支付已合格完成工程款的70%，其余视为解除协议违约金；工程完工后，15个工作日内甲方负责验收，并出具证明，逾期则视为自动验收；任何时候发现质量问题，如系乙方原因导致，乙方均应负责。后晟祺经销处只完成了一部分工程，没有按时按量完工，2013年7、8月份晟祺经销处退出工地，但双方并没有结算，截止到2014年2月，星月经销处共支付给晟祺经销处工程款36万元。2013年8月6日，星月经销处与奚某某签订了《工程清包合同书》，均价50米，工程面积暂定13000米，结算时按实际面积，合计65万元。2013年7月10日、21日，瀚星房地产公司项目部对星月经销处出具了紫光北郡森林里项目工程处罚单，罚款共计11万元，从工程款中扣除。庭审中，星月经销处与晟祺经销处当庭确认双方实际发生的工程总价款为54万元。本院认为，晟祺经销处与星月经销处双方在签订涉案协议书时，虽然乙方处只填写了牌匾名称“吉林市晟祺白钢”，签名栏处未加盖晟祺经销处的公章，仅有“李志军”的签名，但李志军是晟祺经销处的经营者，李志军的上述行为应认定为履行职务的代表行为，故晟祺经销处与星月经销处达成了建设工程施工合同。晟祺经销处未向本院提供相应的证据证明其在签订协议书时具有建设工程施工资质，因此，晟祺经销处与星月经销处之间的建设工程施工合同关系依法确认为无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。本案中，合同虽确认无效，但已经履行的内容不能恢复原状，而只能按照折价补偿的方式处理。晟祺经销处、星月经销处虽没有对工程款进行决算，但在庭审中，双方均认可工程总价款为54万元，此系双方真实意思表示，本院予以确认。晟祺经销处要求星月经销处给付欠付的工程款，本院予以支持。但，同时，按照协议约定，晟�经销处应当在2013年6月30日前完成工程施工，但直至2013年7、8月份，晟祺经销处退出工地，也未完成工程施工，构成违约，应承担违约责任。关于晟祺经销处主张是由于星月经销处没有按时供料才造成未按时完工的主张，因晟祺经销处没有提供相应的证据予以证明，本院对其主张不予采信。就逾期交工违约金双方进行了约定，但该约定过分高于星月经销处遭受的实际损失，应予调整，理由是：违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金，但从约定的违约金超过造成损失的30%一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。本案中，双方约定，晟祺经销处逾期达5日时，星月经销处只需支付已合格完成工程的70%，其余视为解除协议违约金。现星月经销处主张约定的违约金过高，请求法院予以适当减少。本院认为，关于违约金的计算数额，应以实际损失数额为确认的基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能认定本合同实际损失的依据。星月经销处、奚某某签订的《工程清包合同书》与晟祺经销处、星月经销处签订的《协议书》，两份合同虽有牵连关系，但不能就此认定在《协议书》未按期完工后签订的《工程清包合同书》给星月经销处造成的损失作为认定争议合同实际损失的依据，因此星月经销处主张的晟祺经销处未按期完工导致其又和奚某某签订合同给自己造成的损失应由晟祺经销处承担责任的抗辩理由，本�不予认可。关于瀚星房地产公司对星月经销处工程逾期罚款11万元，根据本院核实，瀚星房地产公司与星月经销处并未最终结算，此款可能在最终结算时从工程款中扣划，因此此罚款11万元为预期利益，星月经销处本来可以期待此利益，但因为晟祺经销处的原因，导致星月经销处未能获得此利益，因此，该损失应认定为因晟祺经销处违约而造成的损失。晟祺经销处和星月经销处确认工程总价款为54万元，约定的违约金为16.2万元（54万×30%），实际损失为11万元，约定的违约金已超出实际损失的30%，故应认定违约金过高，本院调整为14.3万元（11万×30%）。晟祺经销处和星月经销处确认工程总价款为54万元，减去已经给付的36万元，扣除罚款及违约金共14.3万元，星月经销处尚应给付的工程款金额为3.7万元。关于晟祺经销处诉请中要求星月经销处和瀚星房地产公司承担连带给付责任的请求，根据法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。瀚星房地产公司虽没有和星月经销处进行最终决算，但瀚星房地产公司已经支付了部分工程款，且明显多于星月经销处应给付晟祺经销处的工程款，不存在欠付工程款的情况，因此对此诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条、第二条、第三条、二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉林市船营区星月金属门经销处于本判决生效后十日内给付原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处工程款3.7万元；二、驳回原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处的其他诉讼请求；被告吉林市船营区星月金属门经销处如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5017元，其中725元由被告吉林市船营区星月金属门经销处负担（原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处已向本院预交），被告吉林市船营区星月金属门经销处于本判决生效之日起十日内径行给付原告吉林市昌�区晟祺金属门窗经销处，余4292元由原告吉林市昌邑区晟祺金属门窗经销处自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  张伟宏代理审判员  刘文妹人民陪审员  毛 强二〇一六年七月十三日书 记 员  孙翀文