浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初5688号原告：楼国君，男，1977年12月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈晓磊，浙江金兰律师事务所律师。被告：楼剑锋，男，1979年4月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。被告：义乌市米秀酒吧，住所地：义乌市城中中路***号。经营者：楼剑锋，男，1979年4月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。被告：蒋小星，男，1983年3月16日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：陈文明，浙江剑正律师事务所律师。被告：林起华，男，1981年3月21日出生，汉族，住浙江省龙泉县。被告：陈华，男，1986年10月26日出生，汉族，住浙江省临海市。被告：刘零检，女，1980年6月6日出生，汉族，住湖南省邵东县。被告林起华、陈华、刘零检的共同委托诉讼代理人：朱建，义乌市香山法律服务所法律工作者。原告楼国君诉被告楼剑锋、义乌市米秀酒吧、蒋小星、林起华、陈华、刘零检民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月11日立案受理后，依法由审判员楼小康适用简易程序审理。后因无法通过其他方式向被告楼剑锋等送达相应的法律文书，本院采用公告方式送达，并将本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2016年8月8日对本案进行了公开开庭审理，原告楼国君的委托诉讼代理人陈晓磊、被告蒋小星的委托诉讼代理人陈文明及被告林起华、陈华、刘零检的共同委托诉讼代理人朱建到庭参加了诉讼，被告楼剑锋、义乌市米秀酒吧经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告楼国君起诉称，请求判令：一、被告楼剑锋立即归还原告借款本金100万元并支付利息（自借款之日起按年利率24%计付至实际履行完毕之日止）；二、被告楼剑锋赔偿原告律师代理费67080元；三、被告楼剑锋赔偿原告差旅费用10000元；四、被告义乌市米秀酒吧、蒋小星、林起华、陈华、刘零检对被告楼剑锋的上述债务承担连带偿还责任。被告楼剑锋、义乌市米秀酒吧未作答辩，也未提供证据。被告蒋小星辩称,我不是适合的被告，我只是第二被告的合伙人，不应该直接列为被告。借款事实从材料来看，借款是否实际发生有异议，借款的交付原告提供的证据系转账给案外人朱晓燕，并未提供证据已经向第一被告交付100万元借款，且在收条中明确款项应该转入第一被告账户，因此原告并未实际交付100万元借款，实际借款人是第一被告。要求第二被告承担连带责任依据不足，根据本案实际情况，第二被告是个人合伙的个体，对外担保需要全体合伙人同意，本案中的担保是第一被告个人行为，应该是无效的。债务是否真实发生是有异议的，本案原告是第二被告的合伙人之一，可能存在恶意串通，损害第二被告合伙人利益的行为，请求驳回原告对第二、三被告的诉讼请求。如果说要让各被告承担担保责任，已经在庭前书面申请追加王学军为被告，应该共同承担担保责任。被告林起华、陈华、刘零检共同答辩称，本案中第二被告作为担保人，被告是不知情的，是在原告起诉之后才得知这个事实。被告也没有同意用第二被告作为担保人对外借款。第二被告为个体工商户，被告作为个人，主体不适格。另，同意第三被告的答辩意见。原告向本院提供证据如下：证据一、（2015）金义商初字第1648号民事判决书复印件一份，证明第一、三、四、五、六被告合伙经营第二被告，本案所涉债务发生于以上五被告未退伙前，应对合伙期间第二被告承担的债务负连带清偿责任的事实。证据二、借款合同一份，证明第一被告因经营第二被告需要向原告借款100万元，由第二被告作为担保人，已约定利息计算方式及经济损失承担范围的事实。证据三、存款分户明细表一份，证明原告向朱晓燕汇出100万元，通过朱晓燕向第一被告给付借款的事实。证据四、收条一份，证明第一被告确认收到借款的事实。证据五、债务事实确认函一份，证明第一、二被告重申债务的事实。被告蒋小星质证意见：对证据一的三性均无异议，说明包括王学军在内。对证据二的三性均有异议，被告三对借款、第二被告在担保处盖章既不知情也不同意。对证据三的真实性无异议，关联性有异议，是转账给朱晓燕的，且备注为是货款，与本案借条没有关联性，不能认定该笔转账系原告交付本案借款。对证据四的三性均有异议，即使有收到款项，也是第一被告与原告之间的关系。对证据五的三性均有异议，第三被告对所谓的借款不知情，也没有同意第二被告作为担保人进行盖章，同时针对第二段文字，认为王学军已经退出合伙人，这一事实不认可，按照各合伙人之间的约定，退出合伙必须要各合伙人同意，从文字表面来看，原告与第一被告想达成他们之间的借款最终让第二被告来承担的目的，但是这个目的是违反相关法律规定（个人合伙体对外担保需要各合伙人一致同意）的，被告对担保不知情也不同意，这个确认对第二、三被告不发生法律效力。被告林起华、陈华、刘零检共同质证意见：对证据一的三性均无异议，证明目的有异议，该份民事判决书只能证明本案债务发生在五被告没有拆伙期间，不能证明第四、五、六被告应该承担，在合伙协议中第六页11-4中有明确约定。对证据二的真实性有异议，借款合同没有落款时间，该笔借款有否发生不知情，第二被告作为担保人在担保处盖章没有签名，不清楚是谁盖的，保证落款没有时间，什么时候盖章不清楚，不能证明该笔借款是因经营需要所借的款项。对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，注明的是销货款，与本案无关。对证据四的三性均有异议，该收条明确说明第一被告收到原告交付的本合同借款人民币现金100万元，前后矛盾。收条中说款项是打给第一被告的，更能说明本案100万元借款没有发生。收到借款是否能印证是否借款合同中的款项不清楚。对证据五的三性均有异议，该借款是否真实发生、如何发生、有无用于第二被告经营不清楚，更没有同意借款，该笔款项没有打入第二被告的账户，是否形成债务表示怀疑。被告蒋小星未提供证据。被告林起华、陈华、刘零检共同提供中国义乌市城中中路179号米秀酒吧合作合同书一份，证明第二被告当中各方在十一条第4款中约定禁止各方不能以第二被告对外借款及担保，原告也是知道该份协议内容的事实。原告质证意见：对证据的三性均无异议，但是证明目的有异议，本案借款是用于第二被告经营。证据中第七条第1款有约定退股事宜，第九条第1款约定财务事宜，说明第一被告是有完全独立做主权的。被告蒋小星质证意见：对证据三性均无异议，该份协议没有明确约定第二被告对外担保需要哪些手续，所以应该适用相关法律规定。针对原告提到的合伙退出事宜，王学军及本案原告都是合伙人，所以原告退出合伙不是事实。本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告提供的证据，关于证据一，本院对其真实性予以认定。关于证据二，虽然各被告对其三性均有异议，但并未提供证据证明，且结合证据三的分户明细表和证据五的债务确认函，可以认定其真实性。关于证据三，真实性予以认定。关于证据四，结合证据二、三、五，可以认定其真实性。关于证据五，该份证据有被告楼剑锋签名且盖有义乌市米秀酒吧的公章，其他被告虽有异议，但未提供证据证明，因此本院认定其真实性。对被告林起华、陈华、刘零检提供的证据，原告及被告蒋小星对其真实性均予以认可，本院对其真实性予以认定。经审理查明，2014年3月19日，被告楼剑锋与原告签订借款合同，约定其向原告借款100万元，利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算，如因诉讼花费律师代理费、差旅费等由借款人承担。被告义乌市米秀酒吧作为保证人，在保证人处由其经营者楼剑锋盖上义乌市米秀酒吧的公章，并由经营者楼剑锋的签名。同日，原告通过朱晓燕向被告楼剑锋交付100万元，被告楼剑锋在借款合同的反面出具收到100万元借款的收条。2015年8月31日，被告楼剑锋及义乌市米秀酒吧向原告出具了债务事实确认函，其中提到了本案借款的交付情况为：由楼国君将借款汇入朱晓燕银行账户（账号：62×××07），再通过朱晓燕将借款汇至本人账户，本人此前已开具收条。同时载明因酒吧效益不佳未偿还借款本息。另查明，2013年5月23日，被告楼剑锋、林起华、王学军、楼国君、陈华、刘零检与案外人王汉南签订合作合同书一份，约定由七方共同出资开设“义乌市城中中路179号M.SHOE酒吧”，投资份额分别为楼剑锋36%，林起华占有干股10%，王学军12%，王汉南/刘零检各占10%，楼国君/陈华各占11%，对相关的权利义务内容进行了约定。同年7月4日，义乌市米秀酒吧进行了工商登记，登记类型为个体工商户，经营者为楼剑锋。本院认为，被告楼剑锋应及时归还原告借款100万元，并按约定支付利息，但利率不得超过年利率24%。原告要求被告楼剑锋支付律师代理费67080元，但并未提供证据，本院不予以支持。原告要求被告楼剑锋支付差旅费，但未提供证据，本院不予支持。本案争议焦点有二：一是被告义乌市米秀酒吧是否要承担保证责任，二是被告蒋小星、林起华、陈华、刘零检是否要承担连带责任。关于焦点一，被告义乌市米秀酒吧作为保证人，在借款合同中盖章，系真实意思表示，对外应对被告楼剑锋的上述债务承担连带清偿责任，至于其内部关系应按各方签订的合作合同书处理。关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户，个体工商户可以起字号；第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的以家庭财产承担，无法区分的，以家庭财产承担。本案中，被告义乌市米秀酒吧明确登记为个体工商户，经营者为楼剑锋，债务由楼剑锋承担。另，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。由此可以看出，个体工商户与个人合伙的诉讼主体是不一样的，本案中，被告义乌市米秀酒吧明确登记为个体工商户，且有字号，按法律规定，应列字号为当事人，并注明经营者的信息。因此，原告要求被告蒋小星、林起华、陈华、刘零检承担连带责任于法无据，本院不予支持。被告楼剑锋、义乌市米秀酒吧经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告楼剑锋于本判决生效后十五日内归还原告楼国君借款人民币100万元并支付利息（自2014年5月26日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际归还之日止，但利率不得超过年利率24%）；二、被告义乌市米秀酒吧对被告楼剑锋的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告楼国君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19018元，由原告楼国君负担694元，由被告楼剑锋、义乌市米秀酒吧负担18324元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  楼小康人民陪审员  刘剑军人民陪审员  黄 瑾二〇一八年四月十二日书 记 员  金 丽