北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第2628号
上诉人（原审被告）肖珑，男，1970年4月20日出生。
委托代理人俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行，住所地北京市昌平区昌平镇东环路91号。
法定代表人董伟，行长。
委托代理人高春镔，北京农商银行股份有限公司昌平支行职员。
委托代理人王庆，北京农商银行股份有限公司昌平支行职员。
被上诉人（原审被告）北京正基房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区长陵镇政府街一号。
法定代表人周凤利，总经理。
委托代理人张春月，北京张春月律师事务所律师。
上诉人肖珑因与被上诉人北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行（以下简称兴昌支行）、被上诉人北京正基房地产开发有限公司（以下简称正基公司）金融借款合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民（商）初字第10486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成由法官邹明宇担任审判长，法官黄占山、刘海云参加的合议庭审理本案。因本案须以肖珑与正基公司关于房屋买卖合同纠纷一案的审理结果为依据，而该案尚未审结，本院于2015年5月20日中止本案审理。本院于2015年12月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人肖珑的委托代理人俞延斌，被上诉人兴昌支行的委托代理人高春镔、王庆到庭参加了诉讼。被上诉人正基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
兴昌支行在一审中起诉称：肖珑因购买正基公司开发的位于北京市昌平区×房屋，向兴昌支行借款2210000元。2004年11月24日，兴昌支行与肖珑、正基公司签订《个人住房借款合同》（合同号为2004年城区按揭字2004046021号）。合同约定，借款期限为10年，即从2004年11月24日起至2014年11月24日止，还款方式为按月等额本息还款，贷款月利率为5.1‰。肖珑以所购房产作为贷款抵押，在肖珑取得该房产的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由正基公司提供阶段性连带责任保证。抵押期限自肖珑所购房产取得《房屋所有权证》和办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止。保证期间自上述借款合同生效之日其至肖珑抵押的房产取得《房屋所有权证》，办妥保险和抵押登记，并将《房屋所有权证》及其他有关资料原件交兴昌支行代为保管之日止。合同签订后，兴昌支行按照合同约定向肖珑发放了该笔贷款2210000元，但肖珑未按照合同约定按期还款。截止2013年8月25日，肖珑已有多期未还款记录，尚欠兴昌支行贷款本金1211567.86元，利息178548.64元，罚息179847.16元，共计1569963.66元。正基公司也未按照合同约定承担连带清偿责任。故诉至法院，请求：1、判令解除兴昌支行与被告签订的《个人住房借款合同》（合同号为2004年城区按揭字2004046021号），提前收回已发放的贷款本息，即判令肖珑偿还借款本金1211567.86元，偿还截至2013年8月25日的利息178548.64元、罚息179847.16元，以及至全部款项付清之日止产生的利息、复利、罚息；2、判令肖珑支付实现本案债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费等；3、判令正基公司对上述债务承担连带保证责任。
肖珑在一审中答辩称：借款合同的签订过程是属实的，但是兴昌支行实际在贷款发放过程中存在过错。肖珑购房是基于该房屋能够办理按揭贷款才购买的，但实际上房屋的五证不全，没有大产权。兴昌支行作为专业的金融机构有义务审查房屋贷款条件是否具备，且应当督促办理抵押贷款手续，兴昌支行属于违规放贷。正基公司的售房手续不全，至今未办理房屋产权证和抵押担保。肖珑交付了首付款，但正基公司没有交付房屋，因正基公司的原因导致肖珑支付首付款后却拿不到房屋。兴昌支行与正基公司存在恶意串通的嫌疑。请法院判令正基公司承担还款义务，驳回兴昌支行对肖珑的诉讼请求。
正基公司在一审中答辩称：正基公司与肖珑签订了购房合同，因为肖珑与正基公司的总经理周凤利是要好的朋友，所以肖珑没有支付过首付款。与房屋有关的款项，包括评估费、律师费、保险费等均由正基公司支付，肖珑不能提供支付首付款的凭证。正基公司一直在偿还银行贷款，还款的银行卡也在正基公司处，目前肖珑手中没有任何与房产有关的手续。正基公司与肖珑的购房合同已经解除，因此本案还款的主体自始至终都是正基公司，正基公司应当承担还款责任。对于欠款的数额，兴昌支行应提供详细的账目明细，核实清楚本息的数额。
一审法院审理查明：北京市昌平区×小区系正基公司开发建设的房产项目。2004年10月18日，正基公司与肖珑签订《北京市内销商品房买卖契约》，约定肖珑向正基公司购买×小区×房屋。
2004年11月24日，乙方兴昌支行（贷款人、抵押权人）与甲方肖珑（借款人、抵押人）、丙方正基公司（保证人，即开发商或售房单位）签订编号为（2004）年（城区按揭）字（2004046021）号《个人住房借款合同》。合同约定：本借款用于向丙方购买商业用房，房屋座落于北京市昌平区×；乙方向甲方提供贷款2210000元人民币，即甲方所购买房屋总价值的60%；借款期限10年，从2004年11月24日起至2014年11月24日止；贷款月利率为5.1‰，以乙方实际划款当日国家法定利率为准；本贷款利率在贷款期限内，遇国家法定利率调整时，于下年1月1日开始，按相应利率档次执行新的利率，国家法定利率调整时，乙方有义务直接执行中国人民银行有关规定，不再另行通知甲方；乙方根据甲方预先签署的《委托转账付款授权书》，将甲方所贷款项直接划入丙方在乙方开立的存款账户内；甲方应从贷款划至丙方在乙方开立的存款账户的次月开始偿还贷款本息，每一个月为一个还款期，当月本息当月清偿，还款日为每月25日，最后一次还款不能迟于本合同期限届满日；甲方应从贷款发放次月起，按月归还贷款本息，还款总期数为120期；还款方法为等额本息还款法，即甲方按月以相等的金额偿还贷款本息；本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，甲方以所购住房作为贷款抵押，在甲方取得该住房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由丙方提供阶段性连带责任保证；保证担保的范围包括本合同项下甲方的借款本金、利息（包括罚息）、甲方应支付的违约金、赔偿金以及乙方为实现债权而发生的一切相关费用等；在保证期间，丙方愿对甲方的债务承担连带保证责任，如甲方未能依照合同约定按时偿还任何一期贷款本息或相关费用，乙方有权要求丙方就甲方所欠债务承担保证责任；保证期间自本合同生效之日起至甲方抵押的房屋取得《房屋所有权证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料原件交乙方代为保管之日止；借款到期，甲方未按本合同约定清偿贷款本息，乙方从贷款逾期之日起按每日万分之三计收罚息；在本合同履行期间，甲方未按合同的约定在还款期内归还贷款本息，乙方对贷款余额按贷款利率计收利息，对未收取利息部分按贷款利率计收复利，对拖欠的分期还款额和拖欠天数按每日万分之三的违约金率收取违约金；借款期间，甲方累计6个月（包括计划还款当月）未偿还贷款本息和相关费用的，乙方有权停止向甲方发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权与抵押人协商将抵押物折价或依法拍卖、变卖或要求保证人履行保证责任；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
合同签订后，兴昌支行依约发放了贷款。正基公司履行了部分还款义务，但已经累计超过6个月未偿还贷款本息和相关费用。截止2013年8月25日，肖珑尚欠贷款本金1211567.86元、利息178548.64元、罚息179847.16元。正基公司亦未履行保证责任。故兴昌支行诉至法院。
另查，《北京市内销商品房买卖契约》签订后，正基公司并未将房屋交付肖珑，肖珑亦从未向兴昌支行偿还贷款，肖珑与正基公司之间因房屋买卖合同关系产生纠纷。
上述事实，有当事人的当庭陈述及《个人住房借款合同》、借款借据、贷款发放通知单、《商品房买卖合同》、逾期贷款催收通知书、履行保证责任通知书、欠款明细等证据材料在案佐证。
一审法院判决认定：兴昌支行与肖珑、正基公司签订的《个人购房借款合同》是当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，各方当事人应当按照合同的约定履行各自义务。兴昌支行依约发放了借款，肖珑应按约分期支付借款本金及利息并履行到期清偿全部借款本息的义务，现肖珑在履行过程中已经累计超过6个月未偿还借款本息，该行为严重违反了借款合同约定，构成违约，应承担相应违约责任，故兴昌支行请求判令解除合同、提前收回贷款本金并要求肖珑支付利息、罚息、复利的诉讼请求，符合《个人购房借款合同》的约定，该院予以支持。正基公司作为保证人，应当按照《个人购房借款合同》的约定对肖珑的债务承担连带保证责任。需指出，房屋买卖合同关系与本案的借款合同关系并非同一法律关系，虽然正基公司未向肖珑交付房屋，但肖珑作为《个人购房借款合同》的借款人仍应当依据合同的约定承担还款义务。肖珑不同意承担还款责任的答辩意见，缺乏依据，该院不予采纳。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：1、解除兴昌支行与肖珑、正基公司签订的编号为（2004）年（城区按揭）字（2004046021）号《个人住房借款合同》；2、肖珑于判决生效后七日内偿还兴昌支行贷款本金1211567.86元；3、肖珑于判决生效后七日内支付兴昌支行截至2013年8月25日的利息178548.64元、罚息179847.16元，共计358395.8元，并支付2013年8月26日起至欠款付清之日止的利息、罚息、复利（按照《个人住房借款合同》的约定计算）；4、正基公司对肖珑应承担的判决第2、3项确定的债务向兴昌支行承担连带清偿责任。
肖珑不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、本案涉及肖珑和正基公司之间的商品房买卖合同以及肖珑与兴昌支行之间的个人住房借款合同。因正基公司未取得商品房预售许可证，商品房买卖合同应当属于无效，个人住房借款合同应当解除。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律案件若干问题的解释》第25条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效后，个人借款合同也被解除的，房屋的出卖人应当将收受的购房贷款返还给兴昌支行。本案房屋买卖合同已经被判无效，个人贷款合同也被解除，一审法院应当判决正基公司而非由肖珑承担还款义务。三、一审判决认定正基公司履行了部分还款义务，而肖珑从未偿还贷款属于认定事实错误。本案实际情况是肖珑支付了全部首付款和银行贷款，因正基公司未能如期交付房屋，经协商后暂时由正基公司代为偿还，还款的主体还是肖珑，而非正基公司。四、个人住房借款合同被解除是因为肖珑与正基公司之间的商品房买卖合同无效而被解除，并非是因为肖珑违约，一审法院对此认定错误。五、兴昌支行作为贷款人和抵押权人，在审查和发放贷款过程中存在失职，且存在和正基公司恶意串通的行为。故上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、改判正基公司向兴昌支行偿还贷款本金、利息、罚息和复利；3、一、二审诉讼费用由正基公司承担。
肖珑向本院提交以下新的证据：（2015）昌民初字第3240号民事判决书，用以证明肖珑与正基房地产公司于2004年10月18日签订的《北京市内销商品房买卖契约》及补充协议因正基公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证明而被法院判决确认无效。兴昌支行对该判决书的真实性无异议，对判决内容不认可，称办理贷款时正基公司的房地产项目属于昌平区区属项目，开发商不需要办理商品房预售许可证。因该判决书系生效法律文书，本院予以确认。
兴昌支行服从一审判决，其针对肖珑的上诉理由答辩称：一、个人住房借款合同与商品房买卖合同是两个不同的法律关系，后者无效不必然导致借款合同无效。二、兴昌支行只按合同约定履行按期履行扣款义务，账户内资金是谁存入并不重要。兴昌支行对肖珑与正基公司如何协商还款并不知情，也无人告知。三、法律并未规定银行发放贷款的审查义务，故兴昌支行无失职行为。兴昌支行与正基公司并无恶意串通行为，相反倒是肖珑与正基公司有来意串通，骗取银行贷款之嫌。四、肖珑在购买房屋时未尽审查义务存在过错，兴昌支行只是按照合同约定发放贷款，贷款出现逾期，应当由肖珑和正基公司偿还相应款项。请求驳回肖珑的上诉请求。
正基公司针对肖珑的上诉理由答辩称：该公司虽然没有上诉，但对于一审判决第三、四项有异议。肖珑与正基公司签订的商品房买卖协议因无法办理预售许可证而无效，贷款合同也应当属于无效。在办理贷款期间，兴昌银行进行了审查，在没有预售许可证的情况下，银行不应贷款，其应承担相应责任。正基公司对判决的本金没有异议，但对利息、罚息、复利有异议，应当由兴昌支行自行承担。
本院二审期间依法补充查明以下事实：2015年9月15日，北京市昌平区人民法院作出（2015）昌民初字第3240号民事判决，以正基公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证明为由，判决确认肖珑与正基房地产公司于2004年10月18日签订的《北京市内销商品房买卖契约》及《补充协议》无效。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有（2015）昌民初字第3240号民事判决书和各方当事人在二审期间的陈述予以佐证。
本院认为：兴昌支行与肖珑、正基公司签订的《个人购房借款合同》是各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
兴昌支行诉请解除《个人购房借款合同》，正基公司和肖珑不持异议，各方均认可合同于2013年8月25日解除，本院对此予以确认。
肖珑上诉称，肖珑与正基公司之间的房屋买卖合同已经被判无效，贷款合同也被解除，应当判决正基公司而非由肖珑承担还款义务。对此本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。现商品房买卖合同及补充合同已经被法院判决确认无效，各方当事人均同意解除借款合同，按照该司法解释的规定，应当由正基公司将收受的购房贷款本金及利息返还兴昌支行，肖珑无需承担还款责任。肖珑该上诉理由于法有据，本院予支持。因司法解释和借款合同中仅规定了合同解除后返还借款本金及利息，故兴昌支行超出本金和利息部分的诉讼请求，缺乏合同与法律依据，本院不予支持。对于利息的计算标准，本院酌情确定。
肖珑关于其支付了全部首付款，银行贷款系由正基公司代肖珑偿还，还款的主体是肖珑，而非正基公司的上诉意见，因肖珑提交的证据不足以证明其主张的事实，本院不予采信。
肖珑关于兴昌支行在审查和发放贷款过程中存在失职，且存在和正基公司恶意串通行为的上诉意见，缺乏事实基础，本院不予采信。
对于肖珑所述的其他上诉理由，不影响本院依据前述意见对本案作出判决，故本院在此不再赘述。
正基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院在查明本案事实的基础依法作出判决。
综上，一审法院判决适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2014）昌民（商）初字第10486号民事判决；
二、确认北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行与肖珑、北京正基房地产开发有限公司签订的编号为（2004）年（城区按揭）字（2004046021）号《个人住房借款合同》于二〇一三年八月二十五日解除；
三、北京正基房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内偿还北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行借款本金一百二十一万一千五百六十七元八角六分。
四、北京正基房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行截至二〇一三年八月二十五日的利息十七万八千五百四十八元六角四分、罚息十七万九千八百四十七元一角六分，共计三十五万八千三百九十五元八角，并支付以本金一百二十一万一千五百六十七元八角六分为基数，自二〇一三年八月二十六日起至欠款付清之日止的利息（按照《个人住房借款合同》约定的利率计算）。
五、驳回北京农村商业银行股份有限公司兴昌支行的其他诉讼请求。
如果北京正基房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万八千九百三十元，保全费五千元，均由北京正基房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万八千九百三十元，由北京正基房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 明 宇
审 判 员 黄 占 山
代理审判员 刘 海 云
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王昕李妍