山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8977号
上诉人（原审原告）：刘伟。
委托诉讼代理人：牛浩学，山东理证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵胜男，山东理证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张秀君。
上诉人刘伟因与被上诉人张秀君物权保护纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初5752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘伟上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁021l民初5752号民事判决，依法改判涉案房屋(集体土地使用证号为：南集用2013第84112114号，地号370284005207JC00188)归上诉人所有，被上诉人腾出该房屋；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院对案件事实认定不清，在适用法律方面出现严重错误，导致出现错误判决。一、上诉人与涉案房屋的所有人刘加英的协议已经生效，被上诉人与刘加英签订的《遗赠扶养协议》无优先效力，不应以该协议为准。该遗赠扶养协议仅有律师事务所的见证，非司法公证的协议书，无任何优先效力。而上诉人与刘加英的协议是附条件的，且上诉人已履行了其义务，并在刘加英去世后，立即接收了该房屋。一审法院在无任何法律依据的前提下，即认定以签订在后的被上诉人与刘加英的遗赠扶养协议为准是错误的。二、被上诉人明知上诉人与刘加英签订了处分涉案房屋的协议书，其又恶意与刘加英签订《遗赠扶养协议》，损害了上诉人的合法权益，该《遗赠扶养协议》是无效的。上诉人按照其与刘加英的协议内容，履行了义务，使刘加英免于牢狱之灾。按照协议约定刘加英无权买卖和赠送他人。刘加英又与被上诉人签订《遗赠扶养协议》，显然是恶意的。被上诉人明知上诉人与刘加英签订了处分涉案房屋的协议书，其与刘加英签订《遗赠扶养协议》也是恶意的。根据《合同法》第五十二条第二款的规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。涉案房屋所有人刘加英是被上诉人的舅舅，且被上诉人在一审中明确表明其知悉上诉人与刘加英之间的协议内容。即被上诉人与刘加英之间是恶意串通，损害了上诉人的利益，《遗赠扶养协议》应当被认定无效。综上所述，一审法院在毫无法律依据的情况下认定签订在后的《遗赠扶养协议》为准是错误的。况且被上诉人与刘加英签订的《遗赠扶养协议》是无效的。因此上诉人请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的请求。
张秀君辩称：刘加英自愿与我签订协议，不属于恶意行为。
刘伟向一审法院起诉请求：判令被告停止侵权，腾出位于黄岛区铁山街道后辛庄X号房屋（集体土地使用证号：南集用2013第84112114号）并承担本案诉讼费。事实与理由：位于黄岛区铁山街道后辛庄X号房屋（集体土地使用证号：南集用2013第84112114号）系刘加英所有，刘加英本人单身，无子女，父母早年去世。2014年，刘加英因交通肇事罪一案无力赔偿受害人损失，刘加英为取得受害人谅解，减轻罪行，与其兄刘加桂（上诉人刘伟之父）协商，由刘加桂代刘加英赔偿受害人损失五万元，条件是刘加英去世后其名下的房屋四间（即本案讼争房屋）由刘加桂的儿子本案被上诉人刘伟继承。刘加桂按协议向受害人赔偿了损失，刘加英得到了受害人的谅解，受到从轻处罚。2015年9月16日刘加英因病去世，原告接受了上述房屋。
一审法院认定事实：刘加英，男，X年X月X日出生，居民身份号码：XX，X年X月X日去世，系本案原告刘伟的叔叔，被告张秀君的舅舅。2014年8月，原告及原告之父刘加桂与刘加英达成协议一份，内容为：刘加英因2013年冬发生交通肇事，经法院调解双方决定刘加英赔偿伤者5万元，可作一次性了结，若不赔偿现金，刘加英将判37年徒刑。由于刘加英没有钱，拿不出来赔偿给伤者的5万元现金，哥哥刘加桂为给刘加英一次机会和给伤者一些赔偿，刘加桂也再拿不出5万元的情况下，将自己的一处房屋卖掉替刘加英赔偿给伤者5万元现金，条件是刘加英的房屋四间，由侄子（刘加桂的儿子刘伟）继承，只限刘加英住到终生，期间刘加英无权买卖和赠送他人。2014年8月28日，刘加桂替刘加英支付交通事故受害人赔偿款5万元。2015年4月30日，刘加英与被告签订遗赠扶养协议，内容为：因刘加英系孤寡老人，现患癌症晚期，需要别人照料，约定由被告承担刘加英的衣、食、行、医疗、殡葬等费用。被告履行上述规定的义务后，刘加英所有的位于黄岛区（原胶南市）铁山街道办事处后辛庄村房屋一处，该房屋《集体土地使用证》证号：南集用（2013）第84112114号，地号370284005207JC00188，土地使用者登记为刘加英、使用面积168平方米的房屋归被告所有。该遗赠扶养协议并经律师赵健荣、于彩霞做了见证。另被告称，被告与刘加英签订遗赠扶养协议之后，被告履行了协议约定的义务，并按协议约定接收了房屋，并提供了刘加英的住院收费票据等予以证明。办遗赠扶养协议是2015年4月份，因为被告和刘加英是前后屋，刘加英很早之前就将房屋钥匙给了被告，被告也在房屋里放了物品，办理遗赠扶养协议后刘加英将房产证给了被告。刘加英去世之后，该房屋由被告上锁管理，现在闲置。继承法第二十五条第二款规定，刘伟作为刘加英的受赠与人，应该在知晓赠与后两个月内做出表示，到期没有表示的，视为放弃赠与。
一审法院认为：刘加英生前与被告签订遗赠扶养协议，约定由被告承担刘加英的衣、食、行、医疗、殡葬等费用后，刘加英所有的位于黄岛区铁山街道办事处后辛庄村房屋一处归被告所有；同时刘加英又立协议约定涉案房屋由原告继承，遗赠扶养协议的内容与刘加英和原告签订的涉案房屋由原告继承的协议内容相抵触，应以遗赠扶养协议为准。被告履行了遗赠扶养协议约定的义务，讼争的房屋实际也已交付给被告，故原告的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持，依法应予以驳回。判决：驳回原告刘伟的诉讼请求。本案案件受理费100元，减半收取50元，由原告刘伟负担。
经本院审理查明，一审认定的基本事实属实。二审时，双方均向本院表示要求得到讼争房屋。二审时刘伟述称：“关于刘伟要房子及承担债务的问题，张秀君扶养刘加英所付出产生的债务刘伟不应该承担，其他债务可以承担。理由是刘加桂、刘伟与刘加英签订的协议书以及支付5万元的事实情况，张秀君早就知道，并且一审中明确说明该协议他是清楚的，刘加英以附义务赠与的方式赠与给刘伟，张秀君是清楚的，遗赠扶养协议是刘加英与张秀君恶意串通，是无效的。因此刘伟要房子，不应该承担张秀君所谓扶养刘加英产生的债务。”张秀君辩称：“我和刘加英签订遗赠扶养协议时，不知道刘加英与刘伟签订协议的具体内容。刘加英当时只跟我说，如果刘加英还不上因交通事故刘加桂替刘加英垫付的钱，刘加桂说就涉案房子顶。之后，刘加英于二〇一四年腊月二十七日还了刘加桂一万元，后来刘加英和我签了遗赠扶养协议后，刘加英拿着我给他的35000元向刘加桂还钱，刘加桂说不要钱，就要房子。刘加英在拘留期间刘伟的母亲从厂里把刘加英的工资支出了一部分。刘伟辩称：“不同意张秀君的陈述，张秀君在一审中明确陈述刘加桂给刘加英垫付了5万元，在刘加英关押期间张秀君就知道。”本院询问张秀君：刘加英与张秀君签订遗赠扶养协议时，已经告知用刘加英的房子顶刘加桂替刘加英垫付的钱，张秀君为什么还要和刘加英签订关于房子的遗赠扶养协议？张秀君答称：××期间，他哥哥和侄子都没有去伺候的，一直都是我照顾的，一直照顾到他去世。刘伟就去过一两次。出殡时就是我和我弟弟还有刘加英另外几个外甥在场，刘伟没有到场。刘加英去世当天刘伟和刘加桂去看过，出殡时刘伟和刘加桂都没有去。”刘伟辩称：“刘伟去给刘加英送过三次饭，其他时间都是张秀君照顾刘加英，直到他去世。刘加英的丧事是张秀君操办的，刘伟到过现场，张秀君说他自己操办行了，刘伟就走了，刘加桂一直在那。”案外人刘宝刚称：“我没有去，张秀君说的其照顾及给刘加英送葬的事实基本属实。”案外人刘富春称：“我没有去，张秀君说的其照顾及给刘加英送葬的事实基本属实。”关于涉案房屋的价值，二审时张秀君称值15万元左右。刘伟称最多值十二三万元，案外人刘宝刚、刘富春均称差不多值15万元左右。
本院认为，本案系物权保护纠纷。根据一、二审时张秀君关于其对刘加英生前扶养以及死后殡葬的陈述，根据二审时对该问题刘伟的自认以及案外人刘宝刚、刘富春的陈述，应当认定张秀君依照其与刘加英签订遗赠扶养协议内容，尽到了生养死葬的义务。刘加英与刘加桂、刘伟签订的协议，既有刘加英借款5万元的约定，又有刘加英的四间房子由刘伟“继承”的约定。而该“继承”房产的约定，又含有刘加英对自己房产死后的处分内容，具有遗嘱的性质。因刘伟不是刘加英的法定继承人，故该协议的遗嘱内容不属于关于继承的遗嘱，应属于关于遗赠的遗嘱。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第五条规定“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抗触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”本案刘加英、刘加桂、刘伟签订的协议中遗嘱遗赠处分的房产，与刘加英、张秀君签订的遗赠扶养协议处分的房产是同一标的，存在抗触，故应依法优先执行张秀君与刘加英签订的遗赠扶养协议。另外，刘加英、刘加桂、刘伟签订的协议标的是金钱和财物。而刘加英与张秀君签订的遗赠扶养协议，是在刘加英年老孤寡、肝癌晚期需要人照顾的情况下达成的，不仅包括财物的约定，更有刘加英衣、食、行、医疗人身扶养以及殡葬的约定。因此一审法院认为应以遗赠抚扶养协议为准并作出判决，不仅符合法律规定，而且体现了对人的生命价值及尊严的尊重，本院予以支持。虽然签订遗赠扶养协议时刘加英告知张秀君，如果刘加英还不上因交通事故刘加桂垫付的钱就要用涉案房子顶。但终究张秀君按照遗赠扶养协议对刘加英履行了生养死葬的义务，且涉案房屋的价值远高于5万元。因此刘伟主张遗赠扶养协议是刘加英与张秀君恶意串通，因证据不足，本院不予支持。再者，刘加英死前已将涉案房屋交付给了张秀君，由张秀君实际控制。张秀君履行了遗赠扶养义务，依照《中华人民共和国继承法》第三十一条的规定，涉案房屋应归张秀君所有。至于刘伟、刘加桂与刘加英签订的协议书，刘加桂为刘加英垫付赔偿款问题，可依照《中华人民共和国继承法》第三十三条以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第62条的规定，另行主张权利。综上所述，上诉人刘伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 毕文娜
二〇一七年二月十七日
书 记 员 李 兵
书 记 员 肖梦琦