山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东刑二终字第26号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于志强，男，汉族，1976年3月4日出生于山东省淄博市，高中文化，东营市龙兴物流有限公司业务员。2004年2月18日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月缓刑一年。2014年8月25日因涉嫌犯职务侵占罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于东营市看守所。
上诉人（原审被告人）崔佃山，男，汉族，1973年5月5日出生于山东省利津县，初中文化，个体。2014年9月12日因涉嫌犯职务侵占罪被东营市公安局东营分局取保候审，同年9月30日被逮捕。现押于东营市看守所。
辩护人钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控被告人于志强、崔佃山犯职务侵占罪一案，于二〇一五年五月十九日作出（2014）东刑初字第660号刑事判决。宣判后，原审被告人于志强、崔佃山不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年12月至2014年6月，被告人于志强在任龙兴公司业务员期间，利用职务上的便利，通过编造虚假的吊车租赁业务，以支付租赁吊车费用、走访费、业务提成为由，从龙兴公司骗领资金369919元占为己有。其中，被告人于志强伙同被告人崔佃山，以支付被告人崔佃山35吨吊车租赁费用为由骗取龙兴公司资金190000元，二人得款后分赃。案发后，被告人于志强家属代其向被害单位退赃323000元，并取得被害单位谅解，被告人崔佃山退还被害单位47000元赃款。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、被害人陈述
被害人刘某纲证实，2013年6月底，公司业务员于志强跟他说联系了一个业务，将两辆吊车出租给胜利油田金岛实业有限责任公司金岛运输公司（以下简称金岛公司）。由于公司没有吊车，他联系了崔佃山的一辆35吨吊车，每月费用38000元；于志强自己联系了张建刚的一辆25吨吊车，每月费用27000元。同年8月20日，于志强跟公司说他开始组织两辆吊车给金岛公司干活。活开始干后，他一直要求与金岛公司领导见面并签订合同，于志强以各种理由推脱。同年12月26日他在外地出差，于志强打电话称金岛公司要求签合同，他就让于志强全权处理此事，并让其从财务取公章用于签合同。2014年2月合同到期后，他让于志强催促金岛公司结账�于志强以各种理由推脱。同年7月15日，他带着合同去找金岛公司经理何某峰，何某峰说合同是假的，合同中金岛公司的名称及公司经理的名字都是伪造的。
因为受骗，他按照约定从李玉静尾号是2617的农业银行账户给崔佃山和张建刚每人支付了5个多月的费用。崔佃山35吨吊车，每月38000元，共支付了217219元。出事后他找过崔佃山，崔佃山称每月收到的费用留下8000元，其余的打给于志强。张建刚25吨吊车，每月27000元，共支付了144000元。除了支付上述费用，于志强还以走访为由从公司支走3800元，以提成为由支走5000元，以买烟酒送礼为由支走800多元，总计370000余元。
他是2011年认识崔佃山的，在崔佃山给金岛公司干活期间，他不定期联系崔佃山，询问工程进度和难易程度，崔佃山回答一直是在金岛干活。从2013年11月开始，崔佃山每月都会给他打电话催他结算租赁费。�他发现合同是假的时，他给崔佃山打电话，崔佃山还说在干活。到公安报案后，崔佃山才给他们还了钱。
二、证人证言
1.证人张某宁证实，于志强于2013年4月到龙兴公司做业务员。通过辨认办案人员出示的转账凭证，他确认李玉静的该账户于2013年12月19日、2014年3月3日、4月15日及6月6日分别向崔佃山的账户转账38000元、76000元、38000元、38000元，2014年1月8日向倪某燕账户转账27219元，2013年10月20日、11月9日分别向韩某超的账户转账5000元、10000元，2014年1月8日、3月14日、6月6日分别向徐某霞账户转账66000元、27000元和36000元。上述账户是于志强和崔佃山提供的，这些款项均是龙兴公司根据于志强编造的虚假业务支付的吊车租赁费。于志强还以处理金岛公司关系的名义从公司申请费用3700元和业务提成5000元。签订合同时刘某纲电话通知她，在于志强提供的合同文本上盖公司合�印章。当于志强再交回合同时，上面就加盖好了金岛公司和何某锋的印章。
2.证人陈某娟证实，她们公司从未与龙兴公司发生过业务，公司也没有合同专用章，公司全称是“胜利油田金岛实业有限责任公司金岛运输公司”，而龙兴公司提供的吊车租赁合同盖的是合同专用章，且名称是“胜利油田金岛实业运输公司”。
3.证人韩某超证实，2013年10月、11月于志强说需要借他的农业银行卡急用，他就同意了。龙兴公司分别于2013年10月20日、11月9日向他尾号是7164的农业银行卡转账5000元、10000元。当天，他通过尾号是6177的工商银行卡转账给于志强尾号是0169的银行卡5000元，又网转到于志强尾号是5902的工商银行卡10000元。
4.证人徐某霞证实，2014年1月份，于志强找到她想借她的银行卡，她从东城百货大楼北面的农业银行办了张卡交给于志强，卡上的资金往来她不清楚，她与�兴公司和于志强均无经济往来。
5.证人王某胜证实2013年8月份，于志强找到他说有一辆车通过朋友介绍在金岛公司值班，值班费需要结算，让他提供一些他们公司的路单（金岛集团运输业务结算凭证），他同意帮忙。一共给过两次，一次于志强直接拿走的，一次是于志强安排人到招待所值班室取走，总计50张左右，均是空白路单。该路单经发包油田单位逐级领导签字认可，证明金岛运输公司有实际业务往来，亦是结算凭证。2014年初，于志强找到他想要借用银行卡转款，称是公司给的处理关系的费用，他将妻子倪某燕尾号是6519的农行卡给了于志强，不长时间，卡里收到27219元。他不清楚款项来源，收到款后他将款项全部转入于志强提供的账户。
三、书证
1.龙兴公司营业执照、税务登记证、吊车租赁合同正本、副本证实，龙兴公司的法人身份以及被告人于志强提交龙兴公司的与金岛公司签订的合同情况。
2.龙兴公司的记账单、转账交易单、记账凭证、转账交易凭证、网上银行电子回单、申请资料、中国农业银行综合应用系统资料查询单、中国工商银行汇款明细等证据证实，涉案资金流向情况。
四、物证
于志强尾号1874和6863的中国农业银行卡两张，证实利用该卡转账情况。
五、被告人供述与辩解
1.被告人于志强供述，证实为了还债，2013年6月他以自己是龙兴公司业务员的身份，利用公司派他对外联络业务的便利，对公司经理刘纲谎称承揽了金岛公司租赁吊车的业务，并伪造了假的租赁合同。由于公司没有吊车，需要外租，其中一辆35吨吊车是经理刘纲联系的，月租费38000元。他和崔佃山说好不用车，到时候他弄来路单由崔佃山填好后交给公司，公司给租赁费后，崔佃山留下20000元，另外的18000元给他。后来，他给崔佃山8000元�剩下30000元留下。他一共给崔佃山52000元，剩余的钱他让崔佃山转账到他的尾号是6863和尾号是382或832的卡上。2013年12月公司第一次给崔佃山租赁费的时候，他没有将骗公司钱的详细情况告诉崔佃山，但他和崔佃山心照不宣，没给公司干活，就往账户上转钱，崔佃山不可能不知情。在第二次要付租赁费给崔佃山时，他就电话里告诉崔佃山给金岛公司干活的事是假的，不用其出车，仅借其名义，每月给他8000元，崔佃山还顾虑地问了句“会不会出问题”，他说不会。
他还谎称租赁了一辆牌号为鲁E076**的25吨吊车（实际没有此车），并伪造路单交给公司，以每月付租赁费27000元给车主张建刚的名义，让公司将款转账到徐某霞和韩某超的农业银行账户上，徐某霞和韩某超再转给他，总共转款144000元。他还通过给金岛公司走访的名义从公司骗走了3800元和800元的礼品钱，公司还�了业务提成5000元。事发后，他还了公司50000元，剩余的钱他给公司写了欠条。于志强另证实给倪海燕账户转账的27219元，崔佃山不知情，他当时跟公司说该款系给金岛公司的人。
2.被告人崔佃山在侦查阶段供称，对配合于志强骗取龙兴公司资金的事实予以认可。2013年6月，龙兴公司经理刘纲给他打电话租用他的吊车去金岛公司值班干活，每月38000元给他支付租赁费，并说于志强具体负责业务。于志强来找他，说工地上活不是很多，每月最多干15天的活，但只要跟金岛公司处理好关系，租赁费还是按照每月30天结算38000元，但需要拿出部分钱处理关系。他觉得有利可图，表示同意，但每月须给他租车费20000元，剩下的18000元给于志强处理关系，于志强同意，让他先给5000元处理张主任的关系，于志强拿走5000元并出具收条。随后于志强给他一个月金岛公司的空白路单，让他填写造假，交给龙兴公司进行结算。于志强嘱咐他说造假的事不能让刘某纲知道，如果知道了他就不能干这个活了。他按照正常时间每天填写一张路单，证明他每天都在值班干活，然后在龙兴公司结算租赁费。实际上他并没有给金岛公司值班工作。一个月后路单用完了，于志强安排他到金岛公司招待所的服务台去拿路单，又填写了两个月的路单。经过他多次催要，龙兴公司2013年12月19日结算了一个月的租赁费38000元，他按照事先与于志强讲好的自己留下20000元，其余18000元转账给于志强。2014年春节后，在龙兴公司结算前两个月租赁费之前，于志强电话中说，他没出过车，每个月给他8000元，剩余的30000元给于志强。他怕出事，就担心地问于志强“这么做不会出问题吧”。于志强说放心，不会出问题。他觉得不用投入就能领到钱，就同意了。后来他按照和于志强讲好的每�租赁费他留8000元，另外30000元转账给于志强名下的两个农业银行账户。他一共分得52000元。他刚开始不知道于志强是在骗龙兴公司的钱，以为于志强跟金岛公司讲好了，不干活，只要有路单就能将钱结算出来。
被告人崔佃山在庭审期间对于没有为龙兴公司干活、但领取52000元租赁费的事实予以认可，但对于配合、协助于志强骗取公司资金的具体事实表示记不清。
综合证据有：
1.户籍信息，证实两被告人的年龄及身份情况。
2.滨州市滨城区人民法院（2004）滨刑初字第38号刑事判决书，证实于志强于2004年2月18日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
3.金岛公司出具的证明证实，该公司与龙兴公司无任何业务往来，并附了公司印章印模及经理何某峰印章印模。
4.龙兴公司出具的证明、还款明细、谅解书证实，被告人于志强2013年4月8日担任公司业务员。�发后，于志强家属代其向龙兴公司退赃323000元，取得公司谅解，被告人崔佃山退还47000元赃款。
5.抓获经过，证实于志强系被抓获归案，崔佃山系电话传唤到案。
原审法院认为，被告人于志强利用担任龙兴公司业务员的职务便利，以编造吊车租赁业务为幌子，将公司财物占为己有，共计人民币369919元，其中，伙同被告人崔佃山共同侵占公司资金190000元，数额巨大，二被告人的行为均构成职务侵占罪。本案部分犯罪系共同犯罪，被告人于志强策划犯罪，被告人崔佃山积极配合，二被告人分工协作，共同实施犯罪行为，被告人于志强在犯罪中利用职务便利策划实施犯罪，所起作用较大，系主犯，被告人崔佃山在犯罪过程中配合被告人于志强骗取公司钱款，所起作用较小，且分得较少赃款，系从犯，可依法减轻处罚。被告人于志强归案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人崔佃山虽电话传唤到案，但当庭并未如实供述犯罪事实，依法不构成自首。被告人于志强已向被害单位退还赃款并取得谅解，被告人崔佃山已向被害单位退还赃款，对此可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，以职务侵占罪，判处被告人于志强有期徒刑五年，以职务侵占罪判处被告人崔佃山有期徒刑四年。宣判后，被告人于志强以“量刑过重”为由提出上诉，崔佃山以“应认定为自首、量刑过重”为由提出上诉。崔佃山辩护人提出与崔佃山上诉意见相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
关于崔佃山是否构成自首的问题，审理认为，崔佃山在电话传唤到案后虽如实供述了全部犯罪事实，但在庭审时却予以翻供，对于协助、配合于志强实施犯罪的关键事实予以否认，依法不能认定为自首。故“构成自首”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于于志强、崔佃山所提“量刑过重”的上诉意见，审理认为，原判在量刑时已综合考虑于志强所具有的认罪、退赃、被害人谅解等从轻量刑情节，已在法定最低刑量刑，并无不当；对于崔佃山，原判在量刑时亦综合考虑崔佃山所具有的退赃、从犯等从轻、减轻情节，并予以减轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。上诉人于志强、崔佃山的上诉理由及崔佃山辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原�。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宁
审 判 员 张世柱
代理审判员 王 芳
二〇一五年八月四日
书 记 员 刘 娜