福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑终字第129号
原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯华卫，曾用名冯华位，男，1987年8月6日出生，仡佬族，中专文化，无业。2006年3月20日因犯抢劫罪被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；2010年6月1日因吸毒被厦门市公安局集美分局行政拘留十日；2010年12月1日因犯诈骗罪被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2011年2月1日刑满释放；2012年10月19日因犯盗窃罪被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四千元；2013年1月7日，因患肺结核被厦门市湖里区人民法院决定暂予监外执行。2013年2月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留；同年4月3日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人吴文政，男，1986年5月8日出生，苗族，初中文化，无业。2013年4月12日因涉嫌犯抢夺罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人冯华卫犯信用卡诈骗罪、盗窃罪、原审被告人吴文政犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2013年12月17日作出（2013）湖刑初字第789号刑事判决。宣判后，原审被告人冯华卫不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员黄莺出庭履行职务，原审被告人冯华卫、吴文政到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗、信用卡诈骗
2012年5月至2013年4月间，被告人冯华卫、吴文政结伙或伙同他人至厦门市湖里区林后社、钟宅社、同安区及贵州省等地，利用“掉钱、捡钱、分钱、骗卡、骗取密码、冒用取钱”的方式，骗取他人财物。具体事实如下：
1、2012年7月27日6时许，被告人冯华卫伙同他人至林后天桥下，骗取被害人杨某某手机一部（价值不详）及中国邮政储蓄银行卡二张，并在骗得密码后从该二张银行卡分别取走5400元、6000元（人民币，下同）。
2、2012年10月9日8时许，被告人冯华卫、吴文政伙同高文刚（已判刑）、“高林”（真实身份不详，另案处理）等人开车至钟宅社天圆大桥附近，骗取被害人颜某某手机一部（价值不详）、黄金耳环一副（价值1385元）及中国建设银行卡一张，并在骗得密码后从该张银行卡取走现金36400元。
3、2012年10月21日6时许，被告人冯华卫、吴文政伙同高文刚、“高林”等人开车至钟宅社“澜海宫”附近路边，骗取被害人谭某某手机一部（价值不详）、现金2900元、厦门农村商业银行卡一张，并在骗得密码后从该张银行卡取走10600元。
4、2012年10月28日16时许，被告人冯华卫、吴文政伙同高文刚、“高林”开车至县黄路市政大厦附近骗取被害人余某某“诺基亚”牌手机一部（价值不详）、中国工商银行卡、中国建设银行卡（及中国农业银行卡各一张，并在骗得密码后从该三张银行卡分别取走1800元、8000元、20000元。
5、2013年2月3日10时许，被告人冯华卫伙同他人至五通坂美社冷冻厂附近，骗取被害人沈某某的中国农业银行储蓄卡一张，在骗得密码后从该卡内取走4000元。
6、2012年5月18日，被告人吴文政伙同“阿风”、“半节黄”及“文强”（真实身份均不详，另案处理）至湖里万达广场附近，骗取被害人梁某某现金330元及中国建设银行卡一张，并在骗得密码后从该卡取走2000元。
7、2012年11月15日7时许，被告人吴文政伙同“阿风”、“半节黄”、“文强”（真实身份不详，另案处理）开车至本市同安区第三医院门口附近，骗取被害人柏某某黄金戒指一枚、白金项链一条、黄金耳钉一对、天翼手机一部（价值均不详）、中国农业银行卡及邮政储蓄银行卡各一张，在骗得密码后分别从该二张银行卡上取走18000元、38000元。
8、2013年3月3日14时许，被告人吴文政伙同吴学君、吴学万和邵宗跃（均另案处理）至贵阳市观山湖区红花物流园附近，骗取被害人冉某现金5000元、手机一部（价值不详）、冉某的农村信用社存折一本及农村信用社银行卡一张，在骗得密码后分别从该存折和银行卡内取走49000元、118000元。
9、2013年4月5日，被告人吴文政伙同吴学君、吴学万及“小杨”（具体身份不详，另案处理）至贵阳市观山湖区观山小区工地附近，骗取被害人向某某的“三星”手机一部（价值不详）及中国农业银行卡一张，在骗得密码后从该卡内取走78900元。
二、盗窃
2013年2月28日10时许，被告人冯华卫至被害人姚某某的暂住处，盗得一台“华硕”牌X8AES12AF-
SL笔记本电脑（价值640元），后在逃离途中被抓获。案发后，公安机关从被告人冯华卫处提取“华硕”牌笔记本电脑（含电源）1台、双肩包1个、布手套1副，其中笔记本电脑已发还被害人，双肩包、布手套现暂扣于厦门市公安局湖里分局。
另查明，被告人吴文政2013年4月6日被贵州省思南县公安局抓获，并羁押于思南县看守所，后于同月12日被厦门市公安局湖里分局民警押解回厦。被告人冯华卫因盗窃于2012年5月16日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，并分别于次日被取保候审。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人杨某某、颜某某、谭某某、余某某、沈某某、梁某某、柏某某、冉某、向某某、姚某某的陈述、证人陈某、卢某的证言、同案犯高文刚、吴学万的供述、现场照片、监控录像、取款视频截图、银行账户明细、汽车租赁公司客户登记表、车辆交接清单、香港周六福珠宝国际集团有限公司厦门分店保证单、价格鉴定结论书、提取笔录、扣押、发还物品清单、刑事判决书、暂予监外执行决定书、户籍资料、到案经过及被告人冯华卫、吴文政的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人冯华卫、吴文政以非法占有为目的，结伙骗取他人信用卡并使用，其中被告人冯华卫参与5起，骗得92200元，数额巨大；被告人吴文政参与7起，骗得331700元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人吴文政以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取他人财物，可估财物价值58615元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人冯华卫以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，价值640元，其行为已构成盗窃罪。本案信用卡诈骗行为及诈骗行为系共同犯罪。被告人冯华卫、吴文政均一人犯数罪，且被告人冯华卫在2012年10月19日因盗窃罪被判处刑罚之前还有其他罪刑没有判决，之后在该罪执行期间，又犯新罪，均应当数罪并罚。鉴于被告人冯华卫连续实施了所犯本案的5起信用卡诈骗犯罪，应对其本次所犯信用卡诈骗罪及盗窃罪作出判决，与其前罪盗窃罪没有执行完毕的刑罚数罪并罚。被告人冯华卫曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其又曾因吸毒被行政处罚，又犯本案之罪，可酌情从重处罚。被告人冯华卫归案后如实供述自己的盗窃事实，且当庭自愿认罪，可就盗窃罪部分对其从轻处罚。被告人吴文政归案后，如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人冯华卫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。与前罪盗窃罪所判刑罚的余刑一年四个月零四日，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万五千元。二、被告人吴文政犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十一万元。三、本判决发生法律效力后，被告人冯华卫、吴文政应与同案犯高文刚共同退赔被害人颜某某人民币37785元、谭某某人民币13500元、余某某人民币29800元；被告人冯华卫应退赔被害人杨某某人民币11400元、沈某某人民币4000元；被告人吴文政应退赔被害人梁某某娇人民币2330元、柏某某人民币56000元、冉某人民币172000元、向忠琴人民币78900元。四、暂扣于厦门市公安局湖里分局的作案工具双肩包、布手套，均予以没收。
上诉人冯华卫上诉称，其在信用卡诈骗犯罪中起辅助作用，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
原审被告人吴文政对原判认定的事实、罪名及量刑均无意见。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人冯华卫犯信用卡诈骗罪、盗窃罪、原审被告人吴文政犯信用卡诈骗罪、诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，上诉人冯华卫、原审被告人吴文政以非法占有为目的，结伙骗取他人信用卡并使用，其中，冯华卫参与骗取钱款92200元，吴文政参与骗取钱款331700元；原审被告人吴文政以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取他人财物，价值58615元；上诉人冯华卫以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，价值640元。原判认定上述事实有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
另查明，2013年1月7日，厦门市湖里区人民法院以冯华卫患有肺结核，不宜收监执行为由，决定对其暂予监外执行，但尚未实际交付执行，故冯华卫前罪盗窃罪所判刑罚的余刑仍为二年四个月。
关于上诉人冯华卫提出的其在信用卡诈骗犯罪中起辅助作用，请求从轻改判的上诉意见。经查，在案证据证实，冯华卫在信用卡诈骗犯罪中担任“捡钱人”的角色，并在骗取被害人银行卡及密码后至柜员机持卡取现，与同案犯吴文政、高文刚等人分工协作、相互配合，共同骗取被害人财物，其行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用。该节上诉意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人冯华卫、原审被告人吴文政以非法占有为目的，结伙骗取他人信用卡并使用，其中，冯华卫参与诈骗5起，骗取他人钱款共计92200元，吴文政参与诈骗7起，骗取他人钱款共计331700元，均属数额巨大，二人的行为均已构成信用卡诈骗罪。原审被告人吴文政以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，价值共计58615元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人冯华卫以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，价值640元，其行为已构成盗窃罪。本案信用卡诈骗及诈骗部分系共同犯罪。上诉人冯华卫、原审被告人吴文政均系一人犯数罪，依法均应数罪并罚。上诉人冯华卫在前罪刑罚执行完毕前，又犯新罪，依法应将前罪未执行的刑罚和新罪所判处的刑罚，数罪并罚。上诉人冯华卫曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人冯华卫归案后如实供述其盗窃犯罪事实，且当庭自愿认罪，就盗窃罪部分可从轻处罚。原审被告人吴文政归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判在对上诉人冯华卫、原审被告人吴文政量刑时，已综合考虑其具体的犯罪情节、量刑情节及归案后的认罪、悔罪态度，所作量刑并无不当。故上诉人冯华卫提出的原判量刑过重、请求从轻改判的上诉意见，理由不足，不予采纳。原判认定上诉人冯华卫前罪余刑时间有误，但鉴于上诉不加刑原则，对其判处的总和刑期不得超过原判刑期。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但适用法律不当，并致对上诉人冯华卫的刑期起止日不确定，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2013）湖刑初字第789号刑事判决第一项判决对上诉人冯华卫之定罪部分及第二项、第三项、第四项判决。
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2013）湖刑初字第789号刑事判决第一项中对上诉人冯华卫之量刑部分。
三、上诉人冯华卫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，与前罪盗窃罪所判刑罚的余刑两年四个月，并处罚金人民币四千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月28日起至2021年8月27日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 余 强
代理审判员 张恺丰
代理审判员 洪 维
二〇一四年四月十八日
代书 记员 林华琦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（三）冒用他人信用卡的；
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。