江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7468号
上诉人（原审被告）：江苏中能置业集团有限公司，住所地邳州市东湖街道南京路与环城北路交叉口北侧。
法定代表人：冯建方，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海涛，江苏魏东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨建召（曾用名杨二建），男，1988年7月16日出生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：薛顶成，男，1969年2月19日出生，住邳州市。
原审被告：江苏原立建筑安装工程有限公司，住所地邳州市运河街道盛鑫佳园（闽江路北侧）。
法定代表人：杨传永，该公司经理。
委托诉讼代理人：许文德，男，该公司员工。
原审被告：徐善伟，男，1978年10月9日生，汉族，住邳州市。
原审被告：于成侠，女，1977年1月22日生，汉族，住邳州市。
上诉人江苏中能置业集团有限公司（以下简称中能公司）因与被上诉人杨建召、原审被告江苏原立建筑安装工程有限公司（以下简称原立公司）、徐善伟、于成侠建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中能公司上诉请求：1.依法撤销邳州市人民法院（2017）苏0382民初3860号民事判决，改判上诉人不承担18万元工程款及利息1935.75元的连带责任，或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，涉案款项不具备支付的前提条件。1、涉案合同并未成立，没有生效。作为三方订立的合同，一审庭审中于成侠已经否认该合同是其签订的。根据庭审查明的事实，合同签订时2015年9月1日，于成侠已经与徐善伟离婚，于成侠也不存在任何表见代理的可能。虽然有合同主体的存在，但是因订约主体的缺失，该合同并未真正成立。2、上诉人对上述款项不存在判决书中表述的担保义务。协议的第四条约定，上诉人在原立公司工程进度款或者结算款中为原立公司对被上诉人的付款提供担保。但担保成立的条件系“双方最终工程款数量应由甲乙双方结算签字确认”。因直至起诉时双方并未进行结算，担保的条件尚未成就，上诉人不应承担付款的义务。3、三方协议中的第二条约定了在工程结算后从工程结算款中支付，但涉案的工程并未完成结算，被上诉人、徐善伟、原立公司是否有工程欠款，欠款多少均无从得知，因此亦不具备支付的条件。上诉人委托徐州天勤建设项目管理咨询有限公司于2017年7月19日出具了涉案工程的结算审计报告，该报告显示最终的审计金额为12244626.28元。后经中能公司对账核实，共计支付给徐善伟13723198元。已经存在大量多余支出，不存在支付担保金额的前提条件。二、为查明案件事实，应对徐善伟和原立公司依法拘传，但一审法院缺席判决，适用法律不当。根据民事诉讼法相关规定，民事诉讼中必须到庭的被告经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以对其采取拘传的强制措施。本案中，工程欠款在被上诉人与徐善伟、原立公司不到庭的情况下无法查明，徐善伟、原立公司系必须到庭的被告，应将其拘传到庭。
被上诉人杨建召辩称：徐善伟借用原立公司名义承揽工程，双方之间成立挂靠合同关系，徐善伟将涉案的木工工程分包给杨建召，工程竣工后，徐善伟于2017年1月26日与杨建召结算，欠杨建召18万元，中能公司于2015年9月1日在补充协议中提供担保，担保意思明确，应承担全部债务连带保证责任。原审法院查明的事实清楚，适用的法律正确，请求二审法院依法维持。
原审被告原立公司述称：一切都是徐善伟个人原因造成，与原立公司无关。
杨建召一审诉请：1、判令原立公司、徐善伟、于成侠、中能公司给付工程款18万元及利息8000元（以18万元为基数，按银行同期同类贷款基准利率，自2017年1月26日起计算至2017年4月25日止）；2、本案诉讼费用由原立公司、徐善伟、于成侠、中能公司承担。事实和理由：2014年10月24日，杨建召与原立公司签订了木工工程承包协议书，原立公司将其承包的公园大地的建筑的木工工程承包给杨建召，以每平方米170元的价格据实结算。施工过程中原立公司迟迟不支付工程款。后经协商，杨建召和于成侠、中能公司达成协议，约定由中能公司对杨建召的工程款承担担保责任。后工程完工，经结算杨建召的总工程款为97万元，但原立公司、徐善伟仅支付79万元，尚欠18万元未付。请求判如所请。
一审法院审理查明：2014年10月29日，徐善伟作为甲方与作为乙方的杨建召签订木工工程承包协议书一份，约定：甲方将凤凰墅35号、36号、37号楼模板分部工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料，钢管由甲方提供；按完成工程量以170元/平方米计算（不含税款），变更另加计算；每层浇筑完成后次日付完成量的70%，二次构造结束付15%，主体验收合格后付清。徐善伟在甲方处签名，并加盖“江苏原立建筑安装工程有限公司公园大地项目部”印章。
2015年9月1日，因工程款付款问题未达成一致导致工程无法正常施工，原立公司作为甲方，杨建召作为乙方，中能公司作为丙方，就公园大地25号、26号、27号、35号、36号、37楼木工工程签订补充协议一份，约定：最终工程款数额应由甲乙双方结算签字确认；乙方承诺不阻挠甲方正常施工后，丙方可就甲乙双方的工程付款提供担保，具体为协议签字生效后，丙方监管甲方近期分两批付款7万元，甲方工程结算后，丙方监管甲方从甲方结算款中付款16万元；甲方如不按合同支付进度款，丙方有权从甲方的工程款中直接支付乙方进度款，丙方在甲方的工程进度款或结算款中对甲方对乙方的付款提供担保。杨建召在乙方处签名，中能公司在丙方处加盖公章，该协议甲方处签名为“于成侠”。
2017年1月26日，徐善伟为杨建召出具结算单一份，内容为：“公园大地25号、26号、35号木工工程款结算：共计工程款97万元，已付79万元，余款18万元徐善伟2017.1.26号”。现杨建召索要欠款未果，诉至该院。
一审法院另查明：于成侠与徐善伟原系夫妻关系，于2015年6月18日登记离婚；于成侠对于补充协议甲方处“于成侠”签名不予认可，杨建召当庭放弃向于成侠主张权利。
一审法院认为，徐善伟借用原立公司名义承揽工程，双方之间成立挂靠合同关系。徐善伟以被挂靠人原立公司名义将涉案工程分包给杨建召施工，杨建召与原立公司之间成立建设工程分包合同关系。该分包合同违反法律强制性规定，应属无效。但鉴于涉案工程已经交付使用，应视为验收合格，杨建召有权参照合同约定向原立公司主张工程造价。又因徐善伟与原立公司系挂靠关系，应对杨建召的工程款承担连带清偿责任。根据2017年1月26日徐善伟出具的结算清单，该院认定工程欠款数额为18万元。关于利息，因双方并未约定，根据法律规定，应参照银行同期同类贷款基准利率自2017年1月26日之日起进行计算，至杨建召主张的2017年4月25日为1935.75元。
于成侠对2015年9月1日补充协议上甲方“于成侠”签名不予认可，应承担相应的举证证明责任。但庭审中杨建召已明确表示放弃向其主张权利，该院不再处理。
关于中能公司应否承担保证责任的问题。首先，2015年9月1日补充协议中已明确约定最终工程款数额应由甲乙双方结算签字确认，丙方在甲方的工程进度款或结算款中对甲方对乙方的付款提供担保，上述约定担保意思明确，中能公司与杨建召之间保证合同关系成立。该担保仅是对工程付款的担保，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。其次，双方未明确约定保证方式、范围及期间，按照法律规定中能公司应对全部债务承担连带保证责任，且保证期间为债务履行期限届满之日起六个月。最后，根据2017年1月26日结算清单，甲乙双方已就工程欠款进行了结算，中能公司履行保证义务的条件已经成就，且杨建召起诉时并未超过保证期间，杨建召要求其承担保证责任并无不当。
综上，该院判决：一、徐善伟给付杨建召工程款18万元、利息1935.75元，合计181935.75元，于判决生效之日起十日内付清。二、江苏原立建筑安装工程有限公司、江苏中能置业集团有限公司对上述债务的清偿承担连带责任。三、驳回杨建召的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2030元，由徐善伟、江苏原立建筑安装工程有限公司、江苏中能置业集团有限公司负担。
经双方当事人确认，本案争议焦点为上诉人应否对徐善伟欠付杨建召工程款承担担保责任。
二审审理过程中，上诉人提供徐天勤基字（2017）788号审计报告及会计支付凭证一份，证明涉案工程的审计价为12244626.28元，上诉人共支付涉案工程价款13723198元，已经超付工程款，不应再承担担保责任。被上诉人杨建召质证认为与本案无关，是上诉人与徐善伟、原立公司签订的内部合同；原立公司质证认为工程款没有支付给原立公司，对已付款金额无法确认，对审计报告不予认可，按照合同约定应当是包死价；徐善伟质证对审计报告不予认可，对已付工程款金额予以认可。由于徐善伟对收款金额予以确认，故本院对上诉人提供的付款凭证予以认定；由于审计报告系上诉人单方作出，徐善伟、原立公司均不予认可，故本院不予认定。
上诉人另提供与原立公司签订的建设工程施工合同一份、原立公司对徐善伟的授权委托书一份，证明原立公司向上诉人出具过徐善伟的代理手续，双方之间的合同原立公司是知情的，徐善伟代表原立公司履行合同。原立公司质证对授权委托书不认可，认为授权委托书的格式与该公司的不一致，但认可公章是该公司公章。对建设工程施工合同质证认为不完整；徐善伟质证对授权委托书无异议，是其提供给上诉人的，对建设工程施工合同的质证意见同原立公司;杨建召质证无意见。由于原立公司对授权委托书上的公章不持异议，徐善伟也予以认可，故本院对授权委托书予以认定；由于建设工程施工合同非完整版本，本院不予采信。
本院对一审法院查明事实予以确认外，另查明，杨建召与徐善伟签订的木工工程承包协议书约定的工程范围为凤凰墅35号、36号、37号楼，杨建召实际承建的是25号、26号、35号楼。本院在审理过程中，杨建召及徐善伟均认可上诉人的担保范围为16万元。
本院认为，上诉人主张不应承担担保责任的理由有如下三点：
一、上诉人认为协议书系于成侠签订，于成侠已经与徐善伟离婚，也不构成表见代理，故协议书由于订约主体缺失，并未真正成立。对此，由于协议书的三方当事人为甲方原立公司、乙方杨建召、丙方中能公司，该协议中甲方签字虽为于成侠，但二审期间，徐善伟本人到庭，陈述于成侠的签字行为系受其委托，其对该签字行为予以认可，而徐善伟根据上诉人提供的授权委托书，系代表原立公司与上诉人办理工程款结算事宜，故上诉人主张订约主体缺失不能成立。
二、上诉人认为其已超额支付工程款，所以不应承担担保责任。对此，由于上诉人虽然提供了审计报告及付款凭证欲证明其主张，但该审计报告系其单方作出，徐善伟及原立公司均不予认可，故上诉人所主张的超付工程款事实依据不足。
三、上诉人认为根据协议书第二条约定，是在工程结算后从工程结算款中支付，但涉案工程款并未完成结算，杨建召与徐善伟、原立公司是否有工程欠款、欠款多少均无从得知，涉案款项不具备支付的前提条件，担保所附条件“双方最终工程款数量应由甲乙双方结算签字确认”未成就，上诉人不存在付款义务。对此，由于协议书甲方为原立公司、乙方为杨建召，而徐善伟受上诉人委托结算工程款，其向杨建召签署的木工工程款结算单应当视为原立公司和杨建召对工程款的结算签字确认，故上诉人该主张亦不能成立。
综上，上诉人主张的不应承担担保责任的理由均不能成立，故对其上诉主张，本院不予支持。由于杨建召及徐善伟均认可上诉人的担保范围为16万元，故对一审法院认定的上诉人承担担保责任的范围，本院予以调整。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持邳州市人民法院（2017）苏0382民初3860号民事判决第一项，即：徐善伟给付杨建召工程款18万元、利息1935.75元，合计181935.75元，于判决生效之日起十日内付清。
二、撤销邳州市人民法院（2017）苏0382民初3860号民事判决第二项，即：江苏原立建筑安装工程有限公司、江苏中能置业集团有限公司对上述债务的清偿承担连带责任。
三、撤销邳州市人民法院（2017）苏0382民初3860号民事判决第三项，即：驳回杨建召其他诉讼请求。
四、江苏原立建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带责任。
五、江苏中能置业集团有限公司在16万元范围内对上述债务承担连带责任。江苏中能置业集团有限公司履行担保责任后有权向江苏原立建筑安装工程有限公司追偿。
六、驳回杨建召其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2030元，由徐善伟、江苏原立建筑安装工程有限公司、江苏中能置业集团有限公司负担。二审案件受理费4060元，由上诉人江苏中能置业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 苏 团
审 判 员 单德水
二〇一八年四月二十七日
法官助理 朱文茜
书 记 员 王 茹
附录：
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。