内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终451号
上诉人（原审被告）：张福兴，男，1970年2月23日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌拉特中旗。
委托诉讼代理人：张春海，内蒙古塞外律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周柱，男，1983年3月9日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌拉特中旗。
原审被告：纪金飞，男，1973年3月3日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌拉特中旗。
上诉人张福兴因与被上诉人周柱及原审被告纪金飞民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2016）内0824民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人张福兴的委托诉讼代理人张春海，被上诉人周柱到庭参加诉讼。原审被告纪金飞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张福兴上诉请求：请求驳回周柱的诉讼请求或发回一审法院重审。事实和理由：周柱在一审中仅提供了“借款协议”，没有提供借据、收据、欠条等债权凭证。一审法院仅凭“借款协议”进行判决依据不足。借款协议约定借款人自愿以其所有的原煤和精煤质押于周柱，一审判决关于借款协议中质押合同未成立的认定错误。因上诉人对涉案借款金额与归还利息等事实均有异议，故应追加借款人为被告，以查清案件事实。
周柱辩称，借款发生在2014年3月30日，周柱与纪金飞、张福兴、严XX签订了借款协议，后将款打到严XX账户中。周柱与严XX不熟悉，给严XX借款是有纪金飞、张福兴的担保才形成的。严XX在借款时并没有将煤交由周柱看管，周柱也没有处置过。请求维持原判。
一审被告纪金飞未答辩。
周柱向一审法院起诉请求：要求张福兴、纪金飞立即给付借款55万元并承担利息（按2.5分利息从2016年1月1日起计算至还清为止）；2、该案诉讼费及实现债权费用等由张福兴、纪金飞承担。
一审法院认定事实：1、2014年3月30日借款人严XX与出借人周柱签订了《借款协议》，约定：严XX向周柱借款55万元，月利息2.5%，利息每年结一次，还款期限为2014年6月30日前。另约定严XX将自己所有的在XX煤业院内的原煤及洗出的精煤作质押，张福兴和纪金飞作担保，约定担保方式为连带保证，期限为两年，担保范围是本金利息及实现债权所支出的全部费用。合同签订后，周柱即向严XX汇款55万元。后严XX结算利息止2016年1月1日。2、当事人双方对该借款协议均无异议。3、庭审中，周柱认可严XX利息结算止2016年1月1日。4、经过审理查明，双方签订借款合同后，没有订立动产质押合同明确质押物的数量，也没有将质押动产实际交付与出借人周柱。
一审法院认为，周柱与借款人严XX及担保人张福兴、纪金飞签订的“借款协议”从内容上虽然可以认定属于“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保”的协议，周柱就债权向张福兴、纪金飞主张时，其主张应当根据“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的原则进行处理。但是，该案涉及的是动产质押，同时该质押不仅未订立质押合同，而且该动产未实际移交债权人周柱，因此该“借款协议”中的质押合同未依法成立。因此，上述相关法律不适用于该案，即不能认定债权人周柱在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，不能减轻或者免除保证人张福兴、纪金飞的保证责任，应当按照保证合同的相关规定处理，即作为担保人，张福兴、纪金飞应对借款人严XX向周柱借款承担保证责任。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，周柱起诉要求张福兴、纪金飞承担担保责任符合法律规定。综上所述，当事人双方为借款订立的合同依法成立，但双方在借款协议中约定的利率高于相关法律的规定，对于超出部分不予支持。故对周柱要求张福兴、纪金飞给付借款55万元的诉讼请求予以支持，对利息的请求应依照法律规定计算。张福兴、纪金飞关于保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任的主张不能成立，不予支持。由于张福兴、纪金飞对借款协议的签名无异议，因此，其关于合同订立时间和借款数额的异议亦不能成立。其履行给付义务后可以向借款人严XX追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十八条、第六十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条之规定，经合议庭评议缺席判决：一、张福兴、纪金飞共同偿还周柱借款55万元及利息，利息按年利率24%计算自2016年1月1日起至还清借款本金之日止，于该判决生效后三个月内履行；二、驳回周柱的其他诉讼请求；如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由张福兴、纪金飞负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是认定涉案借款金额及上诉人张福兴应否承担担保责任等问题。（一）关于本案诉讼主体及上诉人张福兴应否承担保证责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据该规定，本案债权人未起诉债务人，直接起诉担保人，并要求其承担担保责任，符合法律规定，一审主体设置并无不当，判决由张福兴、纪金飞共同承担涉案债务的偿还责任亦无不妥。（二）关于涉案借款金额与借款人还款情况的问题。1、关于周柱是否履行出借义务的问题。涉案借款协议约定：“本协议签订时甲方（即周柱）将现金一次性支付乙方（即借款人严XX）”。在一审诉讼中，一审法院向纪金飞作调查笔录时，纪金飞陈述：“实际借款人是严XX，钱也是严XX自己买煤用了，我和张福兴是担保人，现在严XX已经下落不明了”。张福兴在庭审中亦认可严XX归还过利息的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”的规定，结合借款协议的约定及纪金飞的陈述内容与张福兴认可严XX归还过利息的事实，可综合认定周柱已履行了出借义务，一审判决根据借款协议的约定，认定涉案借款金额为55万元并无不妥。2、关于借款人还款情况。因周柱自认严XX已将借款利息归还至2016年1月1日，上诉人张福兴虽对还款情况持有异议，但其并未提供证据佐证，故其异议不能成立。至于是否存在借款人质押原煤或精煤的事实，《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十九条规定：“质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。”根据上述法律规定，涉案借款合同虽约定“乙方自愿以自己合法所有原煤及洗出的精煤（XX煤业院内）质押于甲方”，但周柱否认其实际占有质物的事实，张福兴也未能提供证据证明严XX已将质物移交周柱并由其实际占有的事实。故一审判决认定涉案质押合同未生效亦无不妥。
综上所述，张福兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由张福兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一七年七月四日
书 记 员 汪 乾 总