江苏省盐城市大丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0982民初4214号
原告：张国平，男，汉族。
原告：黄宣东，男，汉族。
委托诉讼代理人：周斌，江苏道远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高树栋，江苏道远律师事务所律师。
被告：中运建设控股有限公司，统一社会信用代码91320903762834925F，住所地盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会方向居委会研创大厦1幢二楼。
法定代表人：徐秀兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：查春刚，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：白菲菲，女，该公司职工。
原告张国平、黄宣东与被告中运建设控股有限公司（以下简称中运公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张国平、黄宣东及其委托诉讼代理人周斌、高树栋，被告中运公司的委托诉讼代理人查春刚、白菲菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张国平、黄宣东向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付工程款531.454万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年11�，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室将刘大线航道整治工程对外公开招标，被告中标取得了刘大线航道整治工程二卯酉河段二标段共8公里整治航道的施工承包权。2010年1月21日，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室与被告签订了《合同协议书》，双方确定了刘大线航道整治工程二卯酉河段二标段工程的权利和义务。被告承包工程后，将其中二标段南新桥向东3公里的标段分包给了原告施工，承诺原告完工后按刘大线航道整治工程二卯酉河段二标段向被告结算的土方施工结算标准与原告结算，被告收取2%的管理费。原告立即组织施工，于2012年12月份完工，完工后，原、被告双方签字盖章确认原告施工工程土方量为58万立方米。工程竣工后，原告多次要求与被告结算工程款，被告以尚未验收及未与盐城市刘大线航道整治工程建设�挥部项目管理办公室结算为由拖延付款。2014年11月，原告委托律师到盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室查询，发现该工程早于2012年12月17日已竣工验收，工程款已结算完毕，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室与被告结算土方施工单价为每立方米9.35元。
被告中运公司辩称，2010年3月21日，我公司通过招投标方式中标盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室发包的刘大线二卯酉河段航道整治工程二标段，并签订《合同协议书》一份，约定每立方米土方的单价为9.35元，该单价费用包括：开挖、运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用（包括临时用地摊销费用）。我公司中标后，将该工程分为多个标段，由多个承包人承包，其中的一个标段分包给张以冰施工，原告�国平、黄宣东原是张以冰手下的施工人员，由于张以冰施工部分经项目办验收不合格，且工期拖延，故产生矛盾，承包人张以冰离开工地后，经项目指挥部协调，对不合格的扫尾工程由张国平、黄宣东施工。根据张国平、黄宣东签名确认的商谈纪要显示，总土方量为54万立方米，其中含张国平在工程结算清单中签名确认的张以冰已结算的25万立方米。另外由我公司项目部出具的测量凭证，张国平在原二队冲浆，土方量为4万立方米，该土方量在上述54万立方米之外，即未结算土方量为33万（54万-25万+4万）立方米。与案涉标段相邻是顾春祥承包的泥浆泵土方施工工程，土方最低价（单台泵施工）为每立方米2.80元，最高价（接力泵施工）为每立方米4.70元，平均单价为每立方米3.25元。依照张国平签名确认的张以冰已结算的25万立方米的工程结算清单，土方款合计925000元�原告完成开挖土方，即冲浆吸浆这一项工程内容的单价为每立方米3.70元。现原告主张按照全部项目内容的单价每立方米9.35元计算工程款没有依据。我公司已支付原告工程款1169617元，此款含我公司代原告支付的挖机加油费用14517元。我公司与原告约定，原告有权出售开挖的土方，原告出售土方的价款款已抵充我公司应付的工程尾款，双方互不找欠。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，江苏省路港建设工程有限公司（以下简称路港公司）成立于2004年6月14日。2014年4月30日，路港公司名称变更为江苏兴宇疏浚环保有限公司。2015年5月8日，江苏兴宇疏浚环保有限公司名称变更为路港公司。2016年4月8日，路港公司名称变更为江苏秀水建设工程有限公司。2016年4月28日，江苏秀水建设工程有限公司名称变更为中运建设控股有限公司。
路港公司中标�城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室发包的刘大线二卯酉河段航道整治工程二标段工程，2010年1月21日，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室与路港公司签订《合同协议书》一份，约定合同价54736238元。工程质量为合格标准。按照监理人指示开工，工期546日历天。工程量清单载明土方开挖单价为每立方米9.35元，该单价费用包括：开挖、运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用（包括临时用地摊销费用）。后路港公司将该工程分为多个标段，由多个承包人分别承包，其中的一个标段分包给张以冰施工。张以冰在开挖土方25万立方米后离开工地后，经项目指挥部协调，对扫尾工程由张国平、黄宣东两人合伙接手，继续施工，于2012年12月份完工。对张以冰已完工部分，经张以冰与张国平对账，形成工程结算清单一份，载明：“工程名称：刘大线航道整治工程二标段。施工日期：2010年。工作内容：1、河槽降水电费47228.40元。2、用工四爷安排：9180元。3、赔电缆国标10平方：3400元。4、抽水电费桥西：3750元。5、泥浆结算土方25万m³：925000元。结算金额98.85万元。”2011年1月25日，张以冰、张国平与路港公司签订工程结算清单一份，载明：“工程名称：刘大线航道整治工程二标段。施工日期：2010年3月5日-2010年12月。工作内容：张以冰与张国平结泥浆泵施工土方为25万m³，下余由路港公司项目部按图纸结算。张国平后续施工达标竣工，按图纸河道土方量（不计墙基开挖方）已付25万立方米，余量由（路港公司）项目部结算。”后因工程款事宜，原、被告发生矛盾，经原、被告双方及项目指挥部工作人员协商，于2012年12月16日签订商谈纪要一份，总土方量按54万立方米结算。2012年12月，被告向原告出具测量凭证一份，确认张国平在原二队冲浆的土方量为4万立方米，由被告结算，该土方量在总土方量以外。原告与路港公司约定，原告有权出售弃土，除土方开挖之外的土方运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用由原告自理，弃土销售款与上述费用相抵，互不找价，挖土机及费用由路港公司负责。
2012年12月17日，刘大线航道整治工程竣工验收合格。
工程完工后，原告以每立方米2.2元的价格出售弃土合计价款113.6万元（44万元+69.6万元），据此计算的土方量为516363.64立方米。
2016年12月21日，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室就案涉工程出具证明和监理土方计算表各一份，载明：“刘大线二卯酉河段航道整治工程二标段从44K+140至46K+732段墙前清淤水下和水上土方共计524650.98立方米。水下土方为361232.35立方米，水上土方为163418.63立方米。该土方计算表计算土方量与LDX-
HDSH二标段招标图纸相符，计算无误，项目办（业主）按此土方量计量支付。”
被告现已给付工程款1155100元。被告辩称另代原告支付船舶加油费14517元，应作为已付工程款一并处理，并提供一份自制清单佐证，原告称该清单未经其签名确认，不予认可。后原告向被告索要工程款未果，遂于2016年7月20日向本院提起诉讼。
审理中，原告自认被告可扣减工程款的2%作为管理费予以结算。
上述事实，有当事人陈述，《合同协议书》、工程结算清单、商谈纪要、付款凭证等证据在卷证实。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人�法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室通过招标投标程序将刘大线二卯酉河段航道整治工程二标段发包给被告，双方签订的施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告不按约定履行合同义务，将中标工程的一部分先后分包给不具有施工资质的张以冰与张国平、黄宣东，该行为违反法律的强制性规定，系违法分包，应认定分包合同无效。张国平、黄宣东系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任�但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已竣工验收合格并交付使用，原告张国平、黄宣东作为实际施工人，其有权参照协议约定主张中运公司给付欠付的工程款。本案的争议焦点为：一、结算工程款的土方总量是多少；二、结算工程款的土方单价是多少。
一、关于结算工程款的土方总量的问题。
原告主张2012年12月16日的商谈纪要载明总土方量按54万立方米结算，该数额不包括已结算的25万立方米。被告认为54万立方米土方包括此前已结算的25万立方米。本院认为，根据盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室出具的证明和土方计算表显示，根据施工图纸计算的案涉工程总土方量为524650.98立方米，按照原告�售弃土的总价款和单价计算得出的土方量为516363.64立方米，原告诉称总土方量54万立方米中不包括已结算的25万立方米，即二标段工程总土方量为79万（54万+25万）立方米，该意见与本院查明事实不符，本院依法不予采纳。商谈纪要中载明总土方量按54万立方米结算，这是在原、被告发生矛盾后，经协商得出的结算土方量，系原、被告双方的真实意思表示，本院予以确认，该土方量含张以冰已结算的25万立方米。根据被告出具的测量凭证显示，在总土方量之外还有4万立方米系原告施工，即除了已结算的25万立方米之外的由原告施工的土方量为33万（54万-25万+4万）立方米。
二、关于结算工程款的土方单价是多少的问题。
原告主张按照每立方米9.35元计算工程款。被告认为，虽然该被告与盐城市刘大线航道整治工程建设指挥部项目管理办公室之�的《合同协议书》中的工程量清单载明土方开挖单价为每立方米9.35元，但是该土方单价费用包括：开挖、运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用（包括临时用地摊销费用）。被告与原告约定，弃土由原告处理，原告出售弃土的款项折抵工程款，应当按照已结算土方25万立方米，工程款925000元，据此确定的土方开挖单价每立方米3.70元结算工程款。本院认为，原、被告双方约定，开挖的土方由原告处理，除土方开挖之外的土方运输、堆放、分理填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，以及其他有关的全部施工费用由原告自理，弃土销售款与上述费用相抵，互不找价，挖土机及费用由被告负责。根据该约定，原告已出售弃土合计价款113.6万元。在原告无书面合同约定土方单价的情况下，其主张按照每立方米9.35元的单价结算工�款无事实和法律依据，故应当按照此前已结算的25万立方米土方的确定的单价，即每立方米3.70元作为结算剩余土方工程款的依据。
被告辩称代原告支付船舶加油费14517元，应作为已付工程款一并处理。但是原告对被告提交的自制清单不予认可，因该清单无原告签名确认，被告也无其他证据证明系代原告支付，其可就该款另行处理。
剩余土方量为33万立方米，单价为每立方米3.70元，合计工程款1221000元。原告自认扣减工程款的2%予以结算，此系其对合法权利的处分，本院予以准许。即被告应付工程款为1196580元（1221000元×98%），扣减被告已给付工程款1155100元，尚欠工程款41480元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条�第四条之规定，判决如下：
一、被告中运建设控股有限公司于本判决生效后10日内给付原告张国平、黄宣东工程款41480元。
二、驳回原告张国平、黄宣东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49002元，由原告张国平、黄宣东负担48620元，被告中运建设控股有限公司负担382元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 张 磊
人民陪审员 沈冠山
人民陪审员 焦长贵
二〇一七年二月十五日
书 记 员 徐 玲
附录法律条文
1．《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当�一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
3．《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。