黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终296号
上诉人（原审原告）邹长利，女，43岁。
委托代理人郝敬荣，律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省牡丹江农垦鑫淼房地产开发有限责任公司。
法定代表人李松展，董事长。
委托代理人战城，男，61岁。
被上诉人（原审被告）刘亚清，女61岁。
委托代理人韩庆发，黑龙江昌达律师事务所律师。
上诉人邹长利因案外人执行异议纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2015）密民初字第893号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邹长利的委托代理人郝敬荣、被上诉人黑龙江省�丹江农垦鑫淼房地产开发有限责任公司（以下简称鑫淼公司）的委托代理人战城、被上诉人刘亚清的委托代理人韩庆发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告鑫淼公司系鑫盛小区开发商。邹长利于2009年8月24日，2012年8月9日分二次向鑫淼公司付款，购置鑫盛小区8单元401室76.76平方米住宅一栋。鑫淼公司在收款当日分别出具了收据二张，收据中记载了房屋面积及单价。2013年鑫淼公司将该楼房钥匙交付于邹长利。但因该楼盘未进行竣工验收，邹长利未要求鑫淼公司交付房屋手续及办理房屋产权手续。但邹长利取得了该房屋的所有权。2014年，鑫淼公司因欠被告刘亚清债务，刘亚清向本院起诉。本院在审理本案过程中，根据刘亚清的申请，于2014年3月25日作出财产保全裁定，将诉争房屋予以查封。后邹长利在案件执行过程中得知此事，并于2014年12月12日向密山法院提出执行异议，要求解除对该房屋的查封。后密山法院执行局于2015年5月20日，以该房屋未实际交付，邹长利亦未提供双方签订的合法有效的买卖合同为由，认为邹长利的异议理由不具备中止执行的法定情形，并作出（2015）密法执异字第3号执行裁定书，驳回了邹长利的异议申请。邹长利不服，向本院起诉，要求解除对密山市鑫盛小区B栋9单元301室的查封。刘亚清对邹长利的陈述提出异议，称因邹长利在起诉状中自认其未要求被告鑫淼公司交付房屋，应认定诉争房屋未向邹长利交付。且刘亚清在起诉鑫淼公司提出财产保全时，是在房产部门对诉争房屋已进行预售登记过程中进行的保全查封。且将查封裁定送达房产部门以及鑫淼公司，并张贴在该房屋门上。邹长利在交纳房款后近二年，且该房屋可以办理预售登记时，未及时主张办理，对此存在过错。因此邹长利的诉请，不符合法律规定，应依法驳回邹长利的起诉。在审理中，邹长利提供了鑫淼公司分别于2009年8月24日、2012的8月9日向其出具购楼收据二张，以及取暖费票据三张、电费票据4张、水费票据1张、电表费用票据1张。证明邹长利已向鑫淼公司交纳了全部购房款，取得该房屋所有权，并对该房屋进行管理的事实。刘亚清对邹长利提供的二份交款票据均提出异议，称两份交款票据之间所载明的房屋面积不相符，2009年票据中记载的房屋面积为74.69平方米，而2012年票据中记载的房屋面积为76.76平方米，面积不一致，不能确定为同一房屋。另外，鑫淼公司未出庭，无法核实交款票据的真实性。如真实，亦为双方因房屋买卖合同而发生的债权债务关系，而非因此取得了房屋的所有权。刘亚清对其它9份票据亦提出异议，称该票据中记载的日期均在法院查封房屋的时间之后，不能确定邹长利在法院查封诉争房屋时鑫淼公司已向邹长利交付了房屋的事实。又因邹长利在诉状中已表述鑫淼公司未向其交付房屋，何来的取暖费票据。
原审法院认为，原告邹长利虽坚持购买了被告鑫淼公司所有的诉争房屋，并提供了两份购房收据证实其向鑫淼公司交纳了全部购房款，并称鑫淼公司已向其交付了诉争房屋。因此取得了房屋的所有权，被告刘亚清对此提出异议。经审查，邹长利提供了两份交款收据中，记载的房屋面积不符，邹长利在审理时未提出合理解释，亦未提供购房双方就诉争房屋签订的买卖合同等证据，证实两份收据中交纳的房款均系本案诉争房屋房款的证据，无法确定鑫淼公司出具的两份交款票据中记载的钱款即为本案诉争房屋的全部购房款的事实。故邹长利主张其已交纳全部购房款的主张，不能认定。另外，邹长利虽称�淼公司已向其交付了房屋，在审理中，邹长利提供了交纳取暖、水、电费以及电表票据等九份票据，证实其对诉争房屋进行管理的事实。经审查，该九份票据中，唯一一份2013年10月30日交纳2013年度取暖费2303元票据的交费时间在本院查封房屋的时间之前，且交纳取暖费不能表示其已对诉房屋进行实际管理的事实。另，邹长利亦未能提供其它本院查封房屋前鑫淼公司已向其交付诉争房屋的证据，故该主张亦不能认定。又因，房屋预售登记是对房屋权属的预登记，邹长利在诉争房屋能够办理预售登记，且其他购房者已办理预售登记的前提下，怠于行使权利，对诉争房屋被查封亦存在过错。故邹长利的主张均不符合中止执行的法定情形。因此，邹长利要求解除对诉争房屋查封的主张不予支持。鑫淼公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩权利。依据《中�人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告邹长利的诉讼请求。
宣判后，原审原告邹长利不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实错误，未办理预售登记不是办理房屋产权证的法定前置程序，也不是上诉人的过错。2、原审判决适用法律错误。3、上诉人已交纳全部购房款，上诉人从2012年8月9日至今一直实际管理和使用着诉争房屋。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人鑫淼公司答辩称：本案诉争的房屋确已卖给上诉人。
被上诉人刘亚清以一审判决正确答辩。
二审中双方争议的焦点是：1、诉争房屋是否已实际交付上诉人；2、上诉人是否取得了诉争房屋的所有权；3、应否停止对诉争房屋的强制执行。
二审期间，上诉人邹长利提供如下证据：证据一、购�合同一份，旨在证实上诉人在鑫淼公司购买了本案争议的房屋。证据二、密山市房地产管理处出具的查询证明和房产证明各一份，旨在证实上诉人在密山辖区和牡丹江农垦管理局辖区内无住房。证据三、密山市宇峰物业管理有限公司出具的房屋入住证明一份，旨在证实上诉人一家从2012年10月至今一直实际占用和使用案涉房屋。证据四、照片25张和视频2段，旨在证明在法院查封前上诉人一家就已经入住和使用案涉房屋。证据五、证人贺秋娟出庭证言，主要内容是:其与上诉人是邻居，其与上诉人母亲一起去接的钥匙，一起装修的。证据六、证人李琴出庭证言，主要内容是其在上诉人楼下居住，上诉人是2012年9月份入住的。
被上诉人鑫淼公司没有提供证据。被上诉人刘亚清提供如下证据：刘亚清起诉鑫淼公司民间借贷案件卷宗材料，旨在证明在起诉时刘亚清申�对争议房屋进行查封，法院把查封裁定和封条都贴在查封房屋上，查封裁定是3月25日，上诉人是12月份起诉的，说明上诉人没有居住或购买该房屋，查封时鑫淼公司也没说这个房屋卖给了邹长利。
经庭审质证，被上诉人鑫淼公司对上诉人提供的证据均无异议。被上诉人刘亚清对上诉人提供的证据一认为合同与房产的统一合同不一致，结合上诉人在执行庭提出执行异议时没有向执行庭提供合同，执行裁定明确没有买卖合同，没有交付房屋，在一审起诉状中也没有说有合同，一审庭审中也没有拿出合同，认为是后伪造的合同。对证据二认为从形式上不符合证据要件和证明不了上诉人的证明目的。对证据三认为出证单位是鑫淼公司经营管理的，没有证明力。对证据四认为照片和视频显示的时间能够修改，看不出来是不是案涉房屋。对证据五和证据六认为不能证�是这个楼的邻居，第二个证人所说是听来的，不符合常理。
本院经审查，认证意见为:对上诉人提供的证据一，因在密山市人民法院（2015）密法执异字第3号执行裁定中已明确写明上诉人未提供双方签订的合法有效的书面合同的证据，并依此驳回上诉人的异议，上诉人据此向密山市人民法院提出此次诉讼，在一审时仍没有提交该合同亦未表明有此合同，二审时其出具该合同且所述逾期提供该证据的理由不充分，故本院对该份证据不予采信。对证据二
---证据六，因该五份证据均不能证明诉争房屋系上诉人邹长利所有和居住，不能证明上诉人的待证事实，故本院不予采信。
二审另查明，邹长利没有证据证明其取得了该房屋的所有权。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若�问题的规定》第二十九条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，上诉人提供的证据不足以证明其在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，结合上诉人在密山市人民法院作出执行裁定后向法院起诉时起诉状中明确写明“由于鑫淼公司的楼房至今并未竣工验收，原告并未要求其交付房屋及办理相关手续”，对此上诉人不能作出合理解释，故上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元（上诉人已交纳），由上诉人邹长利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立丽
审 判 员 刘兆宇
代理审判员 朱玉丹
二〇一六年六月十五日
书 记 员 马琳琳
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条
金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。