广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1703号
上诉人（原审原告）深圳市佳控电子科技有限公司。
法定代表人付应红，执行董事。
委托代理人霍昭，广东深明德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁物流集团有限公司。
法定代表人高彤，董事长。
委托代理人初伟，系该公司职员。
上诉人深圳市佳控电子科技有限公司（以下简称佳控公司）因与被上诉人中铁物流集团有限公司（以下简称中铁物流公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法粤民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月13日，佳控公司委托中铁物流公司承运货物至深圳市福田区益田路3013号南方国际广场xx座xx室，中铁物流公司接受委托后派其业务员傅某上门收件，快件单号为27xx5042xx。该快件未保价，亦未注明内件品名和数量，寄件人处未签名，付款方式为协议结算，非保价快件赔偿限额处未勾选。快递单正面有“寄件前请详阅背面契约内容说明，一经使用意味着您已接受背面的契约条款，贵重物品、手机、MP3、电脑必须亲手交接并保价，否则如有遗失不承担责任”的提示，但该两行文字的字体并未显著区别于其他文字内容。快递单背面以繁体字印有服务契约，其中第七项“一般赔偿”规定，当托寄物发生遗失、损坏，则按以下条款赔偿：1、正常快件遗失，按运费三倍赔偿或免费补寄；文件类最高赔偿金额每票不超过美金10元；样品类最高赔偿金额每票不超过美金30元，两者赔偿以少额为准；2、凡寄国际货品类最高赔偿金额每公斤不超过美金3元，每票最高不超过美金100元为限；3、所有的赔偿并不包括该物件所带来的附带价值，所有赔偿，由当地收件营业站负责；4、本公司对寄件人所寄物品的利益、利润、实际用途、特殊商业价值，或在市场上任何直接与间接损失，本公司不承担任何赔偿。上述快件后未能送达收件人，产生问题件，问题件产生原因为“其他”。佳控公司主张系中铁物流公司快递员侵占变卖该货物后卷款逃走；中铁物流公司庭审中称快递员下落不明，不清楚是否快递员变卖了快件货物，但已就快件遗失情况向派出所报案，派出所至今未予立案。
原审法院认为，双方当事人争议焦点之一为本案系违约之诉还是侵权之诉。现佳控公司主张依据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，请求中铁物流公司承担财产损害赔偿责任，并在起诉状中明确载明，故佳控公司实际选择了侵权之诉；佳控公司有权选择侵权之诉或违约之诉主张权益，故中铁物流公司主张应按违约之诉审理本案，依据不足，法院不予采纳。佳控公司诉请中铁物流公司承担侵权责任，其应举证证明本案符合《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权责任构成要件，即确有财产受损的事实、行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。首先，中铁物流公司已明确表示其承运的货物已丢失，表明佳控公司确有财产受损的事实。其次，造成佳控公司财产受损的原因，佳控公司主张系中铁物流公司快递员侵占所致，中铁物流公司对此未予明确否认，其主张不清楚是否快递员变卖了快件货物，但已就该情况向派出所报案，这表明双方均确认佳控公司的财产受损系中铁物流公司快递员的侵占行为造成。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，虽然快递员的行为构成了侵权，但中铁物流公司作为用人单位，其承担侵权责任的前提是快递员的行为与“执行工作任务”有关。工作人员应当按照用人单位的授权或者指示进行工作，与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不应承担侵权责任，该责任由工作人员承担，本案快递员的行为明显与“执行工作任务”无关，中铁物流公司不应就快递员的行为承担侵权责任。最后，中铁物流公司对佳控公司的财产损失不具有主观故意，本案快递员的侵占行为并不等同中铁物流公司的行为，快递员的故意也不等同于中铁物流公司的故意。综上，本案不符合侵权责任构成要件，鉴于佳控公司坚持诉请中铁物流公司承担侵权损害赔偿责任，法院对其诉讼请求不予支持，佳控公司可另循途径解决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告深圳市佳控电子科技有限公司的诉讼请求。案件受理费345.4元，由原告深圳市佳控电子科技有限公司承担。
上诉人佳控公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令中铁物流公司向佳控公司赔偿因员工侵权行为给佳控公司造成的财产损失35000元及利息（自2012年8月13日起计至还款之日止，暂计至起诉时为629.04元）；3、判令一、二审诉讼费由中铁物流公司承担。事实和理由是：原审法院认定“快递员的行为明显与执行工作任务无关……快递员的侵占行为并不等同于中铁物流公司的行为……本案不符合侵权责任构成要件”，认定事实错误。一、快递员的行为与执行职务相关。快递员利用送快递的机会，侵占递送的货物，该行为利用了职务上的便利条件，与执行职务是相关的。实施该行为前后，快递员都是中铁物流公司的员工，快递员实施侵占当然不是贯彻中铁物流公司的意图，但具备快递员的身份，是其实施侵权行为的必备条件，否则行为人根本没有条件接触到被侵权财产。中铁物流公司雇佣该快递员递送快递，该行为本身就是在“执行工作任务”，在执行工作任务过程中实施的侵权行为，应由中铁物流公司对自己员工的侵权行为承担连带赔偿责任。二、中铁物流公司对其员工疏于管理、用人不当造成货物损失，应当承担连带赔偿责任。中铁物流公司的员工实施侵占行为，虽是员工个人的犯意实施犯罪，但与公司疏于管理是分不开的。公司对员工没有一套有效的管理、约束机制，导致员工敢于实施犯罪而没有后顾之忧，这在本案中起了决定作用。一审时中铁物流公司未提供员工入职担保的任何证据，这本身就是重大过失；且犯罪行为发生后，中铁物流公司向公安机关报案都无法立案，足以证明中铁物流公司对此案件的发生有重大过失。三、用人单位对工作人员的侵权承担的是替代责任、无过错责任，不需要用人单位与员工就侵权有意思联络或用人单位有过错。用人单位对员工在工作过程中实施的侵权行为应当承担连带赔偿责任。中铁物流公司虽然对佳控公司的财产损失不具有故意，但其对员工疏于管理的过失是导致本案发生的一个重要条件；快递员的侵占行为虽然不等同于中铁物流公司的行为，但有了“快递员”这个员工身份才具备了作案的条件；中铁物流公司是法人，其行为都是通过员工的行为实现的，员工在工作过程中实施的侵权行为，应当由中铁物流公司承担赔偿责任。四、法律是社会正义的最终防线，社会效果应当是法治精神追求的最终结果，能有效解决社会矛盾才能有效促进社会和谐。侵占行为发生后，中铁物流公司对外封锁消息，拒绝向佳控公司提供侵权事实发生的经过和侵权员工身份的资料，单方向佳控公司提出根据《中华人民共和国邮政法》赔偿480元。佳控公司拒绝之后，就不再理会佳控公司的任何要求。一审开庭时，中铁物流公司自己陈述已经报案但公安机关无法立案，佳控公司更是无法报案和立案，因中铁物流公司掩饰和拒绝提供本案的资料和证据，原审法院认为佳控公司另寻途径解决实践中无法操作。综上所述，因中铁物流公司管理有漏洞，导致员工侵占变卖佳控公司货物后卷款潜逃，该行为与履行职务是紧密相关的，应由中铁物流公司对员工的侵权承担连带赔偿责任。
被上诉人中铁物流公司答辩称：请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：一、关于涉案货物的运费。佳控公司称，佳控公司与中铁物流公司的运费是月结的，经核算，涉案货物的运费为35元。中铁物流公司称，中铁物流公司与佳控公司以口头协议方式约定运费，深圳市价格为首重8元／公斤，续重1元／公斤，涉案货物重量为28公斤，运费为35元。
二、关于涉案货物的价值，佳控公司提交了下列证据证明：1、2012年8月13日佳控公司与xx电子（香港）有限公司（以下简称xx公司）签订的《订货单》和佳控公司的《收款收据（存根）》及《送货单（存根）》，证明佳控公司向xx公司供应价值35000元的涉案货物及涉案货物未能送达xx公司。2、2012年8月13日中国农业银行补制客户回单，证明xx公司钟颖向佳控公司法定代表人付应红支付涉案货物货款35000元。3、2012年8月14日招商银行个人银行专业版业务回单，其中“摘要”一栏书写“退货款”，证明佳控公司法定代表人付应红向xx公司钟颖退回涉案货物货款35000元。4、xx公司于2013年2月26日出具的《证明》，证明佳控公司与xx公司之间关于涉案货物包括订货、支付货款、退货款等交易经过。
被上诉人中铁物流公司对上述证据的质证意见为：关联性有异议，无法得出涉及的款项就是涉案货物的真实价值的结论。
本院认为，原审法院认定双方当事人之间存在货物运输合同关系、中铁物流公司员工的侵占行为导致涉案货物丢失以及佳控公司选择本案为侵权之诉等事项均无异议，本院予以确认。本案争议焦点是：1、涉案货物的价值；2、中铁物流公司是否应为员工的侵占行为承担民事责任；3、若中铁物流公司应承担民事责任，则其承担民事责任的范围，即涉案快递单中货损赔偿条款的效力如何认定的问题。
关于争议焦点一。本案中，对托运货物的种类及价值，佳控公司已提交了一系列证据予以证实，虽然中铁物流公司对证据的关联性存有异议，但其未能提交足以反驳的相反证据予以佐证，根据优势证据原则，佳控公司的主张具有高度盖然性，本院予以采信，认定涉案货物价值35000元。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”本案中，一方面，成立货物运输关系的是佳控公司和中铁物流公司，而非佳控公司和中铁物流公司的员工个人，故中铁物流公司理应对其承运货物的丢失无需承担损害赔偿责任负举证责任，但其仅以系其员工的个人行为作为其无需承担损害赔偿责任的抗辩理由，而依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，其抗辩理由显然不能成立。另一方面，成立货物运输关系的是佳控公司和中铁物流公司，快递员是以中铁物流公司员工的身份受中铁物流公司指派收取涉案货物的，快递员收取货物的行为明显属“执行工作任务”的行为，至于快递员收取涉案货物之后私自侵占的行为，系中铁物流公司管理不善而导致的后果，反而与佳控公司无关，故作为用人单位的中铁物流公司理应对涉案货物的丢失承担损害赔偿责任。同时，即使快递员的侵占行为应当承担刑事责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”及第三十四条第一款之规定，中铁物流公司仍应承担损害赔偿责任。因此，佳控公司要求中铁物流公司承担损害赔偿责任的上诉主张理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点三。快递单的相关条款是中铁物流公司制作的、为了重复使用而先拟定的格式条款，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第六条的规定，中铁物流公司应在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，但本案事实表明：一方面，该快件未保价，亦未注明内件品名和数量，寄件人处未签名，付款方式为协议结算，非保价快件赔偿限额处未勾选；另一方面，快递单正面虽然有“寄件前请详阅背面契约内容说明，一经使用意味着您已接受背面的契约条款，贵重物品、手机、MP3、电脑必须亲手交接并保价，否则如有遗失不承担责任”的提示，但该两行文字的字体并未显著区别于其他文字内容，且佳控公司也未针对该条款单独签字确认，故本案应认定中铁物流公司无证据证明其已采取合理的方式提请对方注意相关限制其责任的条款，且该条款排除对方主要权利，故应认定该格式条款无效。因此，本案不符合按照快递单的限价条款进行限价赔偿的情形，中铁物流公司应根据《中华人民共和国合同法》第三百一十二条的规定按交付时货物到达地的市场价格予以赔偿，即中铁物流公司应按涉案货物的价值赔偿佳控公司35000元。至于佳控公司要求赔偿利息损失的主张，该主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人佳控公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第三十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法粤民初字第23号民事判决。
二、被上诉人中铁物流集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人深圳市佳控电子科技有限公司35000元。
三、驳回上诉人深圳市佳控电子科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费345.4元，二审案件受理费690.8元，均由被上诉人中铁物流集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 黄国辉
审判员 袁劲秋
二〇一三年十一月二十八日
书记员 涂 玮