广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终129号
原公诉机关龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖享彬（绰号虾仔），男，1981年4月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因犯抢劫罪于2009年1月6日被龙门县人民�院判处有期徒刑五年，2012年9月30日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年6月15日被龙门县公安局刑事拘留，7月8日被逮捕。现羁押于龙门县看守所。
广东省惠州市龙门县人民法院审理广东省惠州市龙门县人民检察院指控原审被告人廖享彬贩卖毒品罪一案，于2015年12月29日作出（2015）惠龙法刑一初字第190号刑事判决，认定被告人廖享彬犯贩卖毒品罪，判处被告人廖享彬有期徒刑五年二个月，并处罚金5000元；手机2台予以没收，由龙门县人民法院上缴国库；缴获的毒品等由公安机关予以没收。宣判后，被告人廖享彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月始，被告人廖享彬从他人处购得毒品甲基苯丙胺后，在龙门县龙华镇长滩村�口、沙迳加油站附近等地多次贩卖给吸毒人员李某鹏、旋某贤、黄某明等人吸食，从中牟利。2015年6月15日，公安民警在龙华镇沙迳社区水沙路名匠装饰店门口将被告人廖享彬抓获，当场从其身上搜获到可疑毒品6小包（经鉴定，净重5.17克，均检出甲基苯丙胺成分），手机2台、充电器1个。
另查明，被告人廖享彬因犯抢劫罪于2009年1月6日被龙门县人民法院判处有期徒刑五年，2012年9月30日刑满释放。
吸毒人员旋某贤1998年8月出生，系未满十八周岁未成年人。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证，可疑毒品6小包（已拍照固定，并经被告人廖享彬辨认、确认）、手机2台、充电器1个等物品。
（二）书证
1.户籍证明，证实被告人廖享彬已达刑事责任年龄的身份情况；旋某贤1998年8月出生，系未满十八周岁未成年人。
2.扣押清单，证实公安机关从被告人廖享彬处扣押可疑毒品6小包、手机2台等物品。
3.现场检测报告，证实被告人廖享彬和证人李某鹏、何某方、旋某贤等的尿液经现场检测，结果呈甲基安非他明阳性反应。
4.行政处罚决定书，证实证人李某鹏、何某方、旋某贤等被行政处罚的情况。
5.通信清单，证实被告人廖享彬和证人李某鹏、何某方等人的通信情况。
6.抓获经过，证实被告人廖享彬没有投案的情节。
7.刑事判决书、释放证明书，证实被告人廖享彬因抢劫罪于2009年1月6日被龙门县人民法院判处有期徒刑五年，2012年9月30日刑满释放。
8.病历材料，证实2014年6月至2014年9月、2015年1月20日至2015年3月22日，被告人廖享彬在惠州市第二人民医院住院治疗，被诊断为使用其他兴奋剂包括咖啡因所致的精神和行为障碍及第1、2腰椎陈旧性结核，经治疗后病情好转。
9.证明，证实无法查实“阿星”的真实身份。
10.证明，证实至今未能抓获“羊狗”和“李志”。
11.情况说明，证实上诉人廖享彬不具有立功情节。
（三）证人证言
1.证人黄某明证言，证实2015年5月初一天，其打电话给“虾仔”问他是否有毒品甲基苯丙胺，他说有。其就开摩托车去沙迳加油站附近路边与他交易100元毒品。2015年5月26日下午，“虾仔”带了甲基苯丙胺来其家与其一起吸食，这次他没有收钱。还有一次也是在其家，其和“虾仔”一起吸食毒品，他也没有收钱。
2.证人李某鹏证言，证实其向“虾仔”买过四次毒品甲基苯丙胺。第一次是2015年5月底，当时其向“羊狗”拿到了“虾仔”的手机号码150××××****，并打电话给“虾仔”说要2件�货”，“虾仔”叫他们过去沙迳加油站附近等他，于是其就驾驶摩托车载着“羊狗”前往沙迳加油站。大约10分钟后，其就看到“虾仔”驾驶着一辆红色男装摩托车过来了，他们交易了200元2小包甲基苯丙胺。第二次是2015年6月初，其因想吸食毒品就打电话“虾仔”要1件“货”。“虾仔”就叫其开摩托车到沙迳加油站。后来他们在沙迳加油站交易了100元甲基苯丙胺。第三次约是2015年6月7日，其与“虾仔”在沙迳油站附近路边交易了100元甲基苯丙胺。第四次是在2015年6月14日下午，其与“虾仔”也是在沙迳加油站附近路边交易了100元甲基苯丙胺。
3.证人何某方证言，证实2015年6月l2日20时左右，旋某贤打电话给其说想拿“货”，其知道沙迳有“货”。其确定有“货”后两人一起来到沙迳长滩路口和卖货的人交易50元甲基苯丙胺，是旋某贤给的钱。卖货人是沙迳人�虾仔”，住在离沙迳牌坊没多远的一家五金店楼上，联系电话是150××××****。“大杨狗”、“阿蛇”、李某强、旋某贤毒品都是向沙迳人“虾仔”购买毒品的，其分别和“大杨狗”、李某强、旋某贤一起向“虾仔”购买过甲基苯丙胺，都是他们给钱的，其自己没有去购买过。
4.证人旋某贤证言，证实其向“虾仔”购买了两次毒品甲基苯丙胺，是何某方先联系“虾仔”，他们再开摩托车去的。第一次是2015年5月4日21时左右，何某方开其摩托车载其去沙迳一个路口与“虾仔”交易毒品。第二次是2015年5月7日，何某方载其去沙迳圩路边找“虾仔”购买毒品。
5.证人廖某英证言，证实2014年，廖享彬的精神病是惠州市第二人民医院诊断的，是精神分裂样精神病。
6.证人廖某全证言，证实其贩卖的毒品是2015年6月中旬在其沙迳瑞香路住处向沙迳长滩�“虾仔”（廖享彬）购买的，只购买了一次，100元，约0.4克。
（四）被告人廖享彬供述:其贩卖五次毒品甲基苯丙胺给黄某明。第一次是2015年5月一天中午，其叫黄某明到沙迳茶湖水泥厂附近一起吸毒，这一次其没有收钱。第二次也是2015年5月一天中午，其去黄某明家（龙华镇市场旁边二楼）一起吸食甲基苯丙胺，后来他把吸剩下的半包毒品给了他，他就给了其100元。第三次也是5月一天中午，黄某明在沙迳长滩路口问其有没有甲基苯丙胺？其给了他半包，但没有收钱。第四次是5月一天晚上7时左右，黄某明在沙迳工商所斜对面二楼楼下问其有没有甲基苯丙胺？其就给了他一包。他口头承诺有钱就会给其100元。第五次是5月份一天晚上11时左右，黄某明在其居住的沙迳工商所斜对面二楼楼下要了1包毒品，他说加上次的100元，共欠200元，有钱的时候一起给。
其贩买二次毒品甲基苯丙胺给龙华青年仔（即李某鹏）。第一次是2015年6月的一天，其在沙迳长滩路口卖给青年仔1包毒品，那人和另一个不认识的人一起来的，其收了他100元。第二次是第一次后的两三天，青年仔打电话问可不可以赊1包甲基苯丙胺给他，后来他在沙迳长滩路口给其一包毒品，没有收钱。
其贩卖毒品是从“啊星”处购买的，也向沙迳廖炳全购买过毒品。
（五）鉴定意见，证实公安机关搜获的可疑毒品6小包，净重5.17克，均检出甲基苯丙胺成分。
（六）勘验、检查、辨认笔录
1.现场勘验笔录及照片，证实现场位于广东省龙门县龙华镇沙迳社区水沙路名匠装饰门口。
2.辨认笔录，被告人廖享彬辨认出证人李某鹏；证人旋某贤、何某方、李某鹏、黄某明辨认出被告人廖享彬。证人李某鹏对其和廖享彬的信息截图进行辨认。
原审判决认为，被告人廖享彬无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，且有向多人多次贩卖毒品的严重情节，侵犯国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人廖享彬犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人廖享彬归案后如实供述其主要犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，属有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人廖享彬被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人廖享彬向未成年人贩卖毒品，依法可从重处罚。被告人廖享彬辩称其没有贩卖毒品给证人何某方、旋某贤。经查，证人何某方、旋某贤证言、通话清单及辨认笔录均证实何某方先与被告人廖享彬联系后，再搭载旋某贤去向被告人廖享�购买毒品，由旋某贤与被告人廖享彬交易，应认定为被告人廖享彬向旋某贤贩卖毒品。因此，对被告人廖享彬辩称其没有贩卖毒品给何某方的辩护意见，本院予以采纳，对其他辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。公诉机关建议对被告人廖享彬犯贩卖毒品罪判处四年至六年有期徒刑并处罚金的量刑意见，与被告人廖享彬的罪责相适应，本院予以采纳。
为严肃国家法律，规范社会管理秩序，结合被告人廖享彬的犯罪性质、悔罪程度、社会危害性等情节，根据罪刑相适应的原则，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人廖享彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金5000元。
二、手机2台予以没收，由本院上缴国库；缴获的毒品等由公安机关予以没收。
上诉人廖享彬上诉辩称：1、原审判决有的证人证言与事实不符，其不认识证人何某和旋某两人，但是见过他们两人，每次其与李某交易时，李某都带他们两人过来，其从来没有与何某和旋某两人有任何交易；2、廖某全的证言不符合事实，原判决中所说的犯罪时间是其已被龙门县公安局关押后的时间；3、原审判决对其的量刑过重，其没有向未成年人贩卖过毒品，且有检举揭发证人黄某明和廖某全的立功表现。请求市中级人民法院酌情减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人廖享彬贩卖毒品的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖享彬无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人廖享彬被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，并且向未成年人贩卖毒品，依法从重处罚；但其归案后能如实供述其主要犯罪事实，有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。对于上诉人廖享彬提出的上诉意见，经查：1、上诉人廖享彬供认其每次与李某鹏毒品交易时，李某都有带何某方、旋某贤过来；何某方、旋某贤的供述也证实，他们有向上诉人廖享彬购买过毒品，能相互印证；并且根据提取的通话记录证实，在2015年5月8日至6月11日间，何某方与上诉人廖享彬曾有过十多次通话记录。故上诉人廖享彬提出从来没有与何某方、旋某贤有任何交易，与事实不符，不予采�；2、根据龙门县公安局2015年6月15日的拘留证（龙）拘字[2015]00196号，上诉人廖享彬在2015年6月15日被送至龙门县看守所羁押，与证人廖某全供述的上诉人贩卖毒品的时间在2015年6月中旬并无矛盾（六月中旬即包括6月11日至6月20日），故对上诉人提出的证人廖某全的证言与事实不符的意见，本院不予支持。3、上诉人提出检举揭发证人黄某明和廖某全的意见，没有证据证明，本院不予支持。上诉人归案后能如实供述，一审已做认定，并给予从轻处罚，其据此再要求从轻处罚，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖享彬上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本�定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
审 判 员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一六年三月二日
书 记 员 张 帆
陈映（兼）
附《中华人民共和国刑事诉讼法》相关法条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。