湖北省宣恩县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂2825行初14号
原告侯东成，男，1967年3月19日出生，汉族，高中文化，住宣恩县。
委托代理人杨发明，湖北雄视律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告宣恩县工商行政管理局，住所地：宣恩县珠山镇建设路2号。
法定代表人赵明金，该局局长。
委托代理人黄康，宣恩县工商行政管理局稽查分局局长，代理权限为一般授权代理。
委托代理人，郑桂超，湖北洪渊律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
原告侯东成不服被告宣恩县工商行政管理局（以下简称宣恩县工商局）无照经营工商管理处罚一案,于2016年5月31日向本院提起诉讼,本院受理后,依法由审判员陈升霄任审判长,与审判员刘云飞、人民陪审员龚光荣组成合议庭,于2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告侯东成及其委托代理人杨发明,被告宣恩县工商局法定代表人赵明金及其委托代理人黄康、郑桂超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年11月20日，宣恩县工商局作出宣工商处字﹙2015﹚49号行政处罚决定，以侯东成于2011年3月至2012年2月12日期间，未办理营业执照，在宣恩县珠山镇园艺村修建房屋，从事房屋销售，其行为违反了《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，决定：1、没收非法所得350758元；2、处以罚款100000元。
原告侯东成诉称，《行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”原告侯东成最后一次违法售房时间是2011年7月，2013年9月，宣恩县公安局以侯东成涉嫌非法经营罪立案侦查，次年12月8日宣恩县公安局以不构成犯罪为由将案件移送被告宣恩县工商局管辖。因此，原告侯东成的行为已超过行政处罚时效，被告宣恩县工商局对其作出的宣工商处字（2015）49号行政处罚决定应予撤销，并退还扣押的现金200000元。
原告提交了以下证据：
1、宣恩县工商局宣工商处字﹙2015﹚49号行政处罚决定书。
2、宣恩县公安局扣押清单。
被告宣恩县工商局辩称，原告侯东成以营利为目的，未经许可擅自从事房地产开发经营行为事实清楚、证据充分，宣恩县工商局依据《无照经营查处取缔办法》第四条的规定对原告侯东成无照经营行为予以查处属依法履行职责。原告侯东成出售房屋的违法行为处于连续状态，其最后一次出售房屋的时间为2012年2月12日，2013年8月29日，宣恩县公安局以原告侯东成涉嫌非法经营罪立案侦查，次年12月8日宣恩县公安局以不构成犯罪为由将案件移送宣恩县工商局管辖，宣恩县工商局予以立案查处符合行政处罚二年追诉时效。宣恩县工商局依法经过立案、调查取证、听证告知、作出并送达处罚决定书，处罚程序合法。综上，宣恩县工商局依据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定作出的宣工商处字﹙2015﹚49号行政处罚决定，证据确实、充分，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。
被告宣恩县工商局在法定期限内提交了以下证据、依据：
第一组证据：1、案件来源登记表；2、2014年12月8日宣恩县公安局宣公行移字【2014】001号移送案件通知书；3、宣恩县公安局随案移送清单；4、2013年6月18日，宣恩县“两违”办公室报案材料；5、2013年8月29日宣恩县公安局立案决定书；6、宣恩县公安局撤销案件决定书。以上证据证明案件来源及违法行为发现时间。
第二组证据：1、2014年12月11日立案审批表；2、延期审批表、请示及局长办公会议纪要；3、案件调查终结报告、案件核审表、案件审理会议记录、案件审理报批单；4、听证告知审批表、行政处罚听证告知书及送达回证；5、行政处罚听证通知书、送达回证；6、当事人要求举行听证申请书、要求延期举行听证申请书、不予延期听证通知书；7、听证报告、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证。以上证据证明行政处罚程序合法。
第三组证据：1、侯东成户籍证明；2、情况说明、企业基本信息，证明当事人未取得合法的主体经营资格。3、宣恩县公安局对侯东成所作的询问笔录5份，证明侯东成投资新建和扩建房屋并予销售的情况；4、对侯东成的询问通知书、询问笔录，对购房户所作的调查笔录、入户调查表，购房人填写的购房情况说明，购房人户籍证明；5、对原土地使用权人所作的调查笔录、农村土地承包合同各1份，证实侯东成购买农村集体土地投资开发房地产的事实；6、宣恩县公安局对购房户所作的调查笔录、购房屋协议书及购房款收据；7、宣恩县公安局对侯幺忠、侯永安的调查笔录及侯幺忠、侯永安的户籍证明；8、现场照片、购房合同一览表入户调查情况说明；9、违法所得计算清单、房屋重置价格造价咨询评估报告书及送达回证；10、宣恩县国土资源局出具的土地登记审批表，证明侯东成投资新建和扩建的房屋未取得建设用地批准；11、珠山镇白鹤井社区居委会出具的案涉房屋具体位置证明；12、宣恩县住建局关于不予办理房屋产权证范畴的说明，证明侯东成销售的房屋不能取得房屋所有权证；以上证据证明行政处罚认定侯东成违法事实清楚，社会危害严重，证据确实充分。
第四组证据：1、宣恩县公安局起诉意见书、受案登记表、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放通知书、传唤证、传讯通知书、扣押决定书、扣押清单、罚没款票据、宣恩县公安局移送的鉴定聘请书、鉴定结论通知书、房产价值咨询评估报告书。2、宣恩县公安局移送的房屋租赁协议书，国有土地使用证。以上证据证明宣恩县公安局对侯东成违法行为进行的立案侦查具体情况。
宣恩县工商局提交的依据：1、《无照经营查处取缔办法》；2、《宣恩县人民政府办公室关于进一步加强房地产开发管理的通知》；3、《宣恩县委办公室、政府办公室关于印发（进一步加强对违法占地、违规建设行为清理整治工作的意见）的通知；4、《宣恩县工商局关于对在集体土地上非法开发、非法经营房地产违法行为查处的请示》及宣恩县人民政府批复。以上依据证明宣恩县工商局对无照经营行为享有行政处罚职权，其对侯东成作出的处罚决定适用法律法规正确。
经庭审质证，原、被告均对对方提出的证据、依据无异议。
本院认为，原、被告提交的证据与本案具有关联性、真实性、合法性，本院予以采信；被告宣恩县工商局提交的规范性文件与《无照经营查处取缔办法》等相关行政法规不冲突，本院予以采信。
经审理查明，2002、2004年原告侯东成两次以3.2万元的价款从宣恩县珠山镇园艺村二组村民罗治军处取得该户农村家庭承包经营地一宗。2002年7月，原告侯东成取得该宗地中149㎡的国有土地使用权并办理建设用地批准修建房屋一栋三层。2011年3月，原告侯东成在未取得建房有关审批手续的情形下，在该宗剩余集体所有土地上修建一栋七套住房，同时对原一栋三层房屋加建至七层。同年9月至2012年2月12日，原告侯东成先后向他人销售住房5套，总面积697㎡，价款86.725万元。2013年6月18日，宣恩县“两违”办公室向宣恩县公安局报案，宣恩县公安局以原告侯东成涉嫌非法经营罪于同年8月29日立案侦查。2014年12月3日，宣恩县公安局以原告侯东成非法经营不构成犯罪撤销立案并于同年12月8日将案件移送宣恩县工商局。2015年7月27日，宣恩县公安局将其侦查期间扣押的原告侯东成的现金200000元移送宣恩县工商局处理。宣恩县工商局对该案进行了立案、调查、取证、听证，并根据恩施州振业房地产评估咨询有限公司出具的《房地产评估报告书》的评估结论评定原告侯东成新建及扩建的房屋建筑面积为1712.01㎡，重置价值为118.98万元，造价为695元/㎡，按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的规定，以违法所得=销售住房面积×（销售单价成本单价）土地成本为计算方法，确定原告侯东成销售住房5套，总面积697㎡，价款86.725万元，其违法所得为350758元。2015年11月20日，宣恩县工商局作出宣工商处字﹙2015﹚49号行政处罚决定：1、没收非法所得350758元；2、处罚款100000元。并将处罚决定书依法送达给原告侯东成。
本院认为，被告宣恩县工商局作为工商行政管理部门，有权查处其管辖范围内的无照经营行为。原告侯东成未办理营业执照从事房地产开发并销售盈利的事实清楚、证据充分，且社会危害严重，其行为违反了《无照经营查处取缔办法》的第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”、第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，处2万元以上20万元以下的罚款“的规定。被告宣恩县工商局依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的规定计算原告侯东成违法所得350758元结果正确。据此对原告侯东成作出宣工商处字﹙2015﹚46号行政处罚决定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外；前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告侯东成未取得用地、建房有关审批手续建房销售的违法行为处于连续状态，最后一次出售房屋的时间为2012年2月12日，2012年9月，宣恩县“两违”办公室在清理“两违”建筑过程中发现原告侯东成违法销售住房的事实，2013年6月18日，宣恩县“两违”办公室向宣恩县公安局报案，2013年8月29日，宣恩县公安局以原告侯东成涉嫌非法经营罪立案侦查，后撤销立案并移送被告宣恩县工商局处理，故被告宣恩县工商局对原告侯东成作出行政处罚没有超过二年行政处罚时效。因此原告侯东成以行政处罚超过处罚时效为由要求撤销宣工商处字﹙2015﹚49号行政处罚决定并退还扣押现金200000元的请求理由不成立，本院不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告侯东成的诉讼请求。
案件受理费50元，由侯东成承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行（中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈升霄
审 判 员 刘云飞
人民陪审员 龚光荣
二〇一六年八月一十五日
书 记 员 秦宸烨