广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1070号
上诉人（原审原告）高锋，男，汉族。
上诉人（原审原告）甄小敏，女，汉族。
两上诉人共同委托代理人甄小伟，女，汉族。
被上诉人（原审被告）深圳市人民医院。
法定代表人杨松，系该院院长。
委托代理人苏旺东，系该院职员。
上诉人高锋、甄小敏为与被上诉人深圳市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民一初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：患者高志良（男，64岁）系原告高锋之父，原告甄小敏之夫，因“间歇性右上腹痛2月余”，于2006年5月6日10时到深圳市人民医院肝胆外科住院治疗，于5月9日在复合全麻下行腹腔镜胆囊切除术，术中发现胆总管增粗而中转行胆囊切除、胆总管切开取石，T管引流术，6月29日再次行胆管镜检查液电碎石取石术，术后发生胰腺炎，因腹痛加重于2006年7月18日第三次入院，住院期间发生意外高坠事故致重度颅脑损伤，经两次开颅手术，病人始终处于深昏迷状态，8月17日，考虑胰周脓肿保守治疗不佳，再行胰周脓肿引流＋空肠造瘘术，于2006年12月5日转院。2010年8月17日，患者在北京大学深圳医院死亡。2008年3月12日，广东珠江法医临床司法鉴定所对高志良的伤残情况进行鉴定，结论为：高志良因重度颅脑损伤，鉴定为一级残废。在案件审理中，法院委托深圳市医学会就本案是否构成医疗事故进行鉴定，专家鉴定组认为，目前医患双方明显的对立主张无法确认，故无法对该案做出医疗事故技术鉴定的结论。之后，法院委托广东省医学会对案件的医疗行为是否构成医疗事故重新进行了鉴定，结论认为本医案不构成医疗事故。根据原告的申请，法院委托了广东南天司法鉴定所就被告的医疗行为是否存在过错进行鉴定，结论为：1、深圳市人民医院对被鉴定人高志良的诊治过程中存在过错；2、深圳市人民医院存在的医疗过错与被鉴定人的死亡之间存在因果关系依据不足。该鉴定结论分析被告的过错为：深圳市人民医院在对被鉴定人高志良的诊疗过程中存在未尽到谨慎注意义务和告知义务的过错。因上述鉴定，原告支出鉴定费8000元，被告支出鉴定费9000元。另查，患者高志良在诊疗过程中，自费支出医疗费用130914.37元（原告主张的会诊费16000元未提供证据）。同时，在被告处的治疗中，原告预交了押金17000元，但因双方存在纷争，原告在被告处的医疗费用尚未结算，故实际支出数额无法认定。同时，患者系深圳某某房地产有限公司员工，于2007年2月退休。上述事实，有鉴定结论及原告提供的证据为证，法院予以确认。
上诉人高锋、甄小敏一审的诉讼请求为：判决被告赔偿以下损失：1、医疗费用146914.37元；2、死亡赔偿金497156.84元；3、护理费146000元；4、误工损失360000元；5、交通费12649.1元；6、住院伙食补助费及营养费103880元；7、丧葬费23358元；8、陪护人员住宿费及伙食费152910元；9、残疾辅助器具费810元、伤残等级鉴定专家出场费200元；10、精神抚慰金258313.2元；11、住院押金17000元及利息；12、被告医院抢救和治疗患者的医药费由被告承担；13、本案诉讼费用9734元；14、司法鉴定费8000元；15、家属往来应诉路费2578元。
原审法院认为：本案为医疗损害赔偿纠纷案件。根据法律规定，公民、法人或其他组织因过错致人损害的，应承担民事责任。在案件中，被告的医疗行为经鉴定存在医疗过错，故原告要求被告承担民事赔偿责任，理由成立，法院予以支持。但被告承担的责任范围应与其过错程度相适应。在本案中，被告的医疗行为经鉴定不构成医疗事故，故被告的责任程度为轻微责任，其责任比例在1%-10%之间，根据案件的实际情况，法院认定被告的责任比例为10%。原告的过高主张部分，理由不能成立，法院不予支持。至于患者在住院期间因意外坠楼受伤，该事故的发生非基于被告的管理不善或设施缺陷导致，故被告不因此承担侵权责任。对于原告的损失认定，根据原告提供的证据，法院认定如下：1、医疗费用130914.37元（其中原告主张的会诊费未提供证据证实，法院不予确认）；2、死亡赔偿金497156.84元（原告的主张未超过法律规定的标准，法院予以确认）；3、护理费146000元（鉴于原告的伤残程度为一级，故要求按两人护理且每天按100元计算，未超出实际情况，法院予以确认）；4、交通费6000元（按患者住院治疗的实际情况酌定）；5、住院伙食补助费74200元（按每天50元计算）；6、陪护人员住宿费及伙食补助费6万元（根据住院治疗的实际情况酌定）；7、营养费29680元（原告主张每天按20元的标准支付营养费，没有超出实际情况，法院予以认定）；8、丧葬费23358元（原告的主张没有超过法律规定的标准，法院予以确认）；9、残疾辅助器具费810元；10、精神损害抚慰金10万元（根据患者死亡的事实酌情认定）。以上合计1068119.21元。原告关于误工费的主张，因在劳动合同履行期间，没有证据证明因患者的住院减少了工资收入，而在办理退休后，原告有退休工资收入，故原告的上述主张法院不予支持。原告关于住院押金的主张，因患者在被告住院期间所支出的医疗费用尚未结算，医疗费用的数额法院无法认定，故原告要求退回上述押金，理由不能成立，法院不予支持，当事人可在结算后另循法律途径解除。原告关于诉讼期间的费用支出要求由被告承担，没有法律依据，法院不予支持。原告关于医疗费、交通费、精神损害抚慰金、陪护人员住宿费及伙食补助费等过高主张部分，或因证据不足，或理由不能成立，法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、被告深圳市人民医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告高锋、甄小敏损失人民币106811.92元。四、驳回原告高锋、甄小敏的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9734元，由原告负担1734元，被告负担8000元；鉴定费17000元，由原告承担9000元，被告承担8000元（其中鉴定费原告己垫付8000元，被告己垫付9000元，双方经折抵后，余款迳付对方当事人）。
一审宣判后，上诉人高锋、甄小敏不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人承担全部责任；2、依法将误工费195000元计入赔偿数额。3、依法确认陪护人员外地治疗住宿费，伙食费148250。4、由被上诉人承担一审诉讼费9734元及全部鉴定费17000元。5、由被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由是：一、一审法院对事实确认不全，遗漏重要事实：1、被上诉人为患者行胆道镜、液电碎石术后胆管下段遗留结石，被上诉人拖延56天取石的过失行为；2该过失引发患者内脏伤残达到三级乙等程度的损害事实；3该过失牵连导致患者连续住院发生意外以致植物人生存状态的最后损害结果。①广东南天司法鉴定所《司法鉴定意见书》指出被上诉人6项过错和缺陷，一审法院仅认定未尽到谨慎注意过错和告知义务两项，而对被上诉人应承担责任的最关键医疗行为过错、胆道镜术后留有结石并且“未及时治疗取出，存在过错”认定不清。2006年5月9日，被上诉人为患者高志良（本案原告，己故）切除胆囊，由于术前准备不充分，术中急于求成，前后使用腹腔镜胆囊切除、开腹取石、T管引流、腹中仍留下结石。6月22日胆道镜取石、液电碎石手术过程中患者胆囊处结石被捅入胆管下段，引起坏死胰腺炎第二次住院。第二次住院22天，被上诉人并没有设法尽快取出被捅入胆管下段的结石，反而为了隐瞒患者胆管留有结石急于打发他出院。出院3天，患者因这粒胆管结石胰腺炎再次急性发作第三次入住被上诉人医院肝胆科重症病房（见省医学会函复认证）。患者第三次住院后彻夜吊针无法睡觉，在连续失眠5天后发生坠楼意外。急诊抢救时肝胆科无人在场，患者被当做无名氏送脑外科开颅，开颅后致重度颅脑损伤（见急诊病历，广东珠江伤残鉴定）。8月17日行胰腺囊肿胃吻合全麻开腹手术，顺便取出结石。术后患者深度昏迷最终成为植物人，于12月5日离开被上诉人医院转陆军医院。②一审对被上诉人行为过错导致患者受损害的直接后果（事实）内脏损害符合三级乙等残疾标准，没有确认，遗漏重要事实。8月17日胰腺手术后，被上诉人长达近四个月未做头部、腹部术后复查。患者离开被上述医院后，在广东省陆军医院头部检查出脑积水，脑梗阻；头部不复查漏诊漏治而导致（见该院磁共振）。在药学院附属医院腹部CT检查见：胆管下段直径13m，胰腺体尾部消失肾脏脾脏变形等诸多内脏损害符合三级乙等残疾标准（见患方提交证据广药院CT报告单）。而患者入住被上诉人医院11天前，除胆囊有结石，其他脏器胆管胰腺肾脏脾脏肝脏均健康正常（见四川省院彩超）。③被上诉人关键过错。5月9日患者胆囊处13m结石被医生探查摸到，6月22日这粒结石被胆道镜液电术捅入胆管下段，被上诉人想方设法加以隐瞒不惜造假病历，而不及时取出（南天《司法鉴定意见书》），滞留56天。患者胰腺等内脏受到极大损害如上述，是为直接损害（见5月9日手术记录，广药院CT报告单）。由于胆管下段结石梗阻，胰腺炎再次发作，患者第三次住院。第三次住院期间发生意外，成为植物人，这是间接损害。前因后果，事理清楚。被上诉人对患者胆管结石拖延不取是本案医疗损害的关键，也是意外发生的诱因。综上，一审没能对过错与损害事实给以确认，因而事实认定不全，以不完整的事实链确定责任份额，必然审判不公。二、一审法院对被上诉人胆道镜行术时间认定错误。对被上诉人不真实病历采信错误。真实过程如上文所述，6月22日行胆道镜手术，而被上诉人提供病历却述6月22日先住院待查，6月29行胆道镜，见一小结石予取净。患方在一审证据交换时已提出6／22至6／29病历造假，被上诉人对胆道镜施术时间和结果自行编造。当时一审法院认为患方没有证据。随着三家鉴定机构先后出具文书，形成新证据链如下述：第一份广东省医学会粤医鉴办函字（2012）001号《关于高志良医案医疗事故技术鉴定相关问题的函复》给出如下认定。“患者高志良，……于5月9日行LC中转开腹手术，6月22日造影、胆道镜取石术后第二次住院，7月14日带T管出院。该文书证明：①胆道镜施术时间为6月22日（根据胆道镜规范手术要求，胆道镜手术应在T管引流术后6周施行，患者5月9日T管引流，6周应在6月21日实施，如事实在22日而非假病历所述29日）。②患者第二次住院是在胆道镜术后，而不是先住院后行胆道镜。③带T管出院，说明胆管有结石未取出。第二份南天司法鉴定所《司法鉴定意见书》“仍有一小结石未取出”（见P7第5段）-指出被上诉人关键医疗过错：胆管残留结石在第二次出院时没有及时取出，印证了假病历“结石取净”是谎言。此外，《鉴定书》述“病历资料中未见胆道镜检查取石术的手术记录，是否取干净不清楚……”无法印证“发现一小结石予取净”之说。第三份深圳市医学会《医疗事故技术鉴定报告书》述因胆道镜施术时间等无法确认“故无法对该案做出医疗事故技术鉴定的结论”（P10）一一证明造假部分正是掩饰医疗过错最关键部分。第四份新提交证据：《司法鉴定交费通知单》：“因无原件无法计费”，原件指胆道镜术前有患者本人亲笔签字的《特殊检查或特殊治疗同意书趴被上诉人无法提交原件，使文书司法鉴定“无法计费”。上述4种证据是在审判过程中形成的新证据，可证明被上诉人6／29病历造假，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条，造假病历无证明力，即被上诉人举证不能，无法证明医疗行为无过错。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第80条，被上诉人应承担证据造假的法律责任。三、一审法院对被上诉人民事侵权事实确认不清，适用法律不当。2006年7月22日患者第三次住院，在被上诉人医院肝胆科病区意外坠楼，一审做出“非基于被告管理不善或设施缺陷导致，故被告（被上诉人）不因此承担侵权责任”的判决，该判决事实确认不清，法律依据不足，是错误的。事实经过是，7月18日，患者因胆管梗阻引起胰腺炎急性发作第3次住院，连续彻夜打吊针，连续5天5夜失眠不能安睡，7月23日凌晨，被保安人员发现坠落在住院病区3.3米平房下。派出所经过调查，认定为意外事故。法律责任：（一）住院病人住院期间在住院病区发生意外坠楼事故，在法律规定的注意义务范围内，即合理范围内的注意义务。根据《侵权责任法》第2条规定，被上诉人应承担法定的民事责任。（二）被上诉人没有尽到职责范围内的责任以及法律规定的注意义务。《护理工作制度》规定：对三级护理病人，责任护士认真履行职责。……按时完成治疗和护理。……经常巡视病情，发现病情变化及时处理。……督促病人遵守院规，保证休息，注意病人饮食情况。《中华人民共和国护士管理办法》第21条：“护士在执业中应当正确执行医嘱，观察病人的身心状态，对病人进行科学的护理……”据翠竹派出所《笔录》，值班护士麦某某口述，看见患者拔针管拒绝打针等，转身就回值班室。见到病人异常，没有好言劝慰，也不通知医生及时处理，反正你自己不打，没我的事。《护理记录》中有患者深夜来回走动的记录，《病程记录》有睡眠差记录。被上诉人对患者失眠完全不作为；没有采取任何防护措施。出事后，肝胆科医护人员仍然不到位，《急诊病历》姓名栏填写“无名氏”。根据翠竹派出所《笔录》，是清洁工先发现保安队长组织抢救，值班医护不知情。被上诉人显然没有履行职守，完成治疗，发现情况及时处理，督促病人休息等，被上诉人应承担未履行职责未尽注意义务的责任。依据《民法通则》121条，工作人员在执行职务中致人损害的，应由法人承担民事责任，被上诉人作为法人，理应承担民事责任。（三）被上诉人病区设施有缺陷，存在安全隐患。事故发生在肝胆外科病区杂物间窗台，其窗台高度88cm（国家安全标准为90cm，根据中国成人平均身高计算。患者身高1.8m，个体安全高度应为1.1m），窗外未安装护栏，有安全隐患。杂物间没有灯光，夜间不上锁，没有提醒标示。是上诉人没有尽到安全保障义务。患者近视，发生事故时未戴眼镜，又禁食禁水连续失眠，一时头晕发生意外也是难免的。（四）被上诉人对护工的管理存在重大过失，《护士管理办法》第20条规定，护工只能在护士指导下从事临床生活护理工作。事故当晚，患者失眠，护工却睡觉，是护理失职。该胡姓护工系医院肝胆科正式职工邓文花安排的。由于邓文花正式员工身份，患方误以为是医院的安排而接受。被上诉人答辩状却声称上诉人自己所找，说明被上述医院管理混乱。医院的正式员工凭其特殊身份私下介绍无资质人员护理病人牟利，被上诉人医院应负有对员工、管理不善的责任。另外，因护工从事临床生活护理，对护工监督管理也应在医院管理范围，夜班护工至少不应在病人清醒时睡觉。患者失眠半夜游走，护士护工都在，如果医护人员采取措施促使病人休息，意外当时就不会发生。四、一审对患者财产损失误工费、陪护人员住宿费、伙食费确认不公。误工费，患者是高级工程师，深圳市机电专业高级职称评委，房地产监理公司副总工程师，工程评标专家，却意外盛年早逝，财产损失无法计算弥补。根据《深圳某某房地产有限公司返聘人员管理办法》，华侨城房地产公司《证明》，患者应于2007年2月退休后由原单位返聘三年，返聘工资15000元／月。根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，以定残日计算误工费。至患者08年3月定残，共13个月，则误工费为15000元／月×13月=195000元。陪护人员外地住宿费及伙食补助费，患者长期（1年8个月）在广州自费治疗，陪护人员伙食费50元／天×593天×2人=59300元，住宿费150元／天×593天=88950，合计148250元。计算标准按广东省公安厅公布的《2009年道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》相关规定计算的，并非患方过高要求。
上诉人高锋、甄晓敏于二审庭审中对其上诉状补充如下：一、我方在上诉状中提到结石未取出的问题是导致胰腺炎反复发作的主要原因，一审法院在判决书中没有提到；有关证据问题。1、对于结石未取出的问题，在广东南天司法鉴定所的鉴定书中已经对此进行过证明，结石未取出是导致胰腺炎反复发作的主要原因。2、结石未取出的主要证据是：⑴、2006年8月17日的手术取出了结石，病历中没有记录结石是何时取出的，我方认为医院方是在8月17日才取出结石的，因为在手术结束后患者和胰腺炎相关的指标恢复正常，而17日前其指标是不正常的；⑵、在8月27日拔除管道后胰腺就未出现过问题。后来因为胰腺炎发作了，所以才去做全麻手术，且当时我方对胆管留有结石的问题是不知情的；3、有结石的事实其实医院早就知道，2006年6月29日有一份DSA片，该片是何时拍的我方不清楚。还有7月21日的病案讨论，施术医生说胆管下段还有结石未取出，故我方认为医院方是早就知道结石的问题。如果没有胰腺炎的反复发作，也不会导致患者反复住院、治疗等问题，从而也不会导致本案的事故发生。患者昏迷后，又通过全麻开腹手术来解决胆管结石的问题，后来患者昏迷的程度就加深了，最后就没有醒来；二、患者最终的昏迷原因并非是完全摔楼所致，7月23日的开颅术和8月17日的胰胃吻合术加重了患者伤害。关于7月23日的开颅术证据如下：1、7月24日9时病程记录；2、7月24日CT报告单；3、7月25日10时会诊记录；4、8月2日17时的脑外专家江基尧会诊记录；5、8月14日术前讨论；6、8月17日会诊记录（详见书面材料）；7、关于8月17日的胰胃吻合术加重了伤情的问题。DSA窦永允主任称“可与我科行CT下脓肿穿刺治疗，穿刺此脓肿，位置尚可，较表浅。请肝胆科随时同我科联系。”说明损伤较小的穿刺手术就可以解决胰腺问题，却选择损害很大的全麻大开腹手术，致使术后继发大面积脑梗塞，植物生存状态成为定局；三、关于损失认定方面，我方对误工费和陪护人员外地住宿及伙食费有异议，一审中我方提交了相关证据予以证明。患者最后到了广州治疗，这是符合相关法律规定的。
被上诉人深圳市人民医院答辩称：一、根据广东省医学会医
疗事故鉴定书的分析意见第二点“患者植物生存状态及最终死亡是因为坠楼而导致的损伤所致，医方的上述医疗过失行为与患者的损害后果之间无因果关系”；二、对广东省医学会的鉴定结论，因上诉人不服，广东省医学会进行了函复，在函复中明确指出造成患者愈后不良，最重要的是病变原因和患者自身坠楼造成的重度颅脑损伤，而不是反复发作的胰腺炎；三、广东南天司法鉴定所司法鉴定意见书的最后审查意见明确指出深圳市人民医院存在医疗过错，与被鉴定人的死亡之间存在因果关系依据不足；四、根据广东省医学会鉴定回函及广东南天司法鉴定所审查意见，深圳市人民医院认为医院方不应当承担任何赔偿责任，因为不存在因果关系，那么在四个构成要件中，不存在因果关系就不应当承当赔偿责任；五、对于上诉人的第二点问题答辩意见如下，关于开颅手术，广东省医学会回函中明确指出患者坠楼导致严重颅脑损伤，医院方进行开颅手术救治，手术有适应症，手术方式是选择正确的，治疗也是合理的。专家组认为造成患者植物生存状态的最主要是坠楼造成的严重颅脑损失、脑疝、颅骨多发性骨折等所致，将患者胆管残留的并发症与患者跳楼的严重颅脑损伤，最终至死的结局联系一起并归结为因果关系，有违逻辑和法理；六、对于上诉人第三个问题：1、患者是一个完全民事行为能力人，患者的坠楼及坠楼后的一切后果应该由其本人承担，与医院无关；2、同时在住院期间上诉人方请了护工胡某某进行护理，坠楼当晚就是由护工胡某某进行护理的，上诉人应当向胡某某主张权利，在一审时我院已申请追加胡某某为被告，但上诉人方在一审中明确表示放弃追加胡某某为第三人。综上，法院判决深圳市人民医院承担10%的责任是不公平的，也有违相关法律规定，我方请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院查明，根据2006年7月23日公安机关对深圳市人民医院护士麦某某、高志良的护工胡某某的询问笔录，二人均确认高志良当日凌晨5时左右自行离开病房，被人发现坠落在楼西侧的地面上。
原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本院对双方争议的焦点问题分析如下：
一、被上诉人的医疗行为是否存在过错，与高志良死亡的损害结果之间是否存在因果关系。对此，广东南天司法鉴定所出具了鉴定结论，认为深圳市人民医院对高志良的诊治过程中存在过错，但是，高志良的植物生存状态及最终死亡是由高坠致重型颅脑损伤所致，深圳市人民医院存在的医疗过错与被鉴定人的死亡之间存在因果关系依据不足。也就是说，被上诉人的医疗行为即使存在过错，但其过错不会导致高志良植物生存状态及最终死亡，高志良死亡是由其自己从高处坠落导致重型颅脑损伤所致，与被上诉人的医疗行为没有直接因果关系。上诉人所称高志良因深圳市人民医院胆结石手术中的过错而多次住院，才发生从高处坠落的意外，与高志良死亡后果的参与度不高，原审酌情认定深圳市人民医院承担10%的赔偿责任，比例恰当，本院予以维持。上诉人主张深圳市人民医院的病历造假以及高志良植物人状态后施行全麻开腹手术加重昏迷，并无相应的证据支持，本院不予采信。
二、被上诉人是否尽到对患者的管理和安全保障义务，对高志良坠楼是否存在疏忽大意的过失。高志良坠楼虽然发生于深圳市人民医院住院治疗其间，但其神智清楚、行动自由，事发时为凌晨5时许，多数患者正在休息，高志良因病痛不能入眠，不是及时通知医护人员采取措施，也没有在病房里或者走廊上医生或者护士可见的范围内活动，而是如上诉人所述，独自游走在杂物间窗口旁而跌落，实属医护人员不能防范，其应当自行承担坠楼的后果。上诉人主张高志良所在病区设施存在安全隐患，但高志良所住病房以及病区正常的活动范围并未见不安全因素，上诉人认为被上诉人未尽安全保障义务，本院不予采信。
三、原审对高志良的误工费、陪护人员的住宿费和伙食补助等财产损失的认定是否正确。高志良系深圳某某房地产有限公司退休员工，有退休工资收入，故其不会因住院而产生误工损失。上诉人所主张的返聘工资并未实际发生，亦不能成为计算误工损失的依据。因此，上诉人主张的误工损失，原审不予支持正确。关于陪护人员的住宿费和伙食补助费，原审已酌情认定为60000元，上诉人要求增加至148250元，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7690元，由上诉人高锋、甄小敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘 付 伟 贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年一月十五日
书 记 员 廖灵觉（兼）