上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民四（民）初字第2137号
原告上海信诺建筑装饰有限公司。
法定代表人吕学忠。
委托代理人姚凌云。
被告上海鼎荣房地产开发有限公司。
法定代表人张洪本。
委托代理人陈敏涛，上海市恒信律师事务所律师。
委托代理人姜文欣，上海市恒信律师事务所律师。
被告上海建工二建集团有限公司。
法定代表人叶卫东。
委托代理人郑敏。
委托代理人方华。
原告上海信诺建筑装饰有限公司诉被告上海鼎荣房地产开发有限公司、上海建工二建集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由本院审判员严奇独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人姚凌云，被告上海鼎荣房地产开发有限公司委托代理人姜文欣，被告上海建工二建集团有限公司委托代理人郑敏、方华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海信诺建筑装饰有限公司诉称：2009年10月30�，被告上海鼎荣房地产开发有限公司向原告发出中标通知书，原告与被告上海鼎荣房地产开发有限公司及总承包单位被告上海建工二建集团有限公司签订了本装饰工程的三方合同。合同总价人民币11，672，066元。合同签订后，原告正式开工，期间接到被告上海鼎荣房地产开发有限公司的代表李嗣彦签发的工程联络函25件，均为被告上海鼎荣房地产开发有限公司提出的设计变更。原告接函后按合同约定向被告上海鼎荣房地产开发有限公司发出工程签证单25件，每件均含工程量、工程单价、工程总价并附图，并均由李嗣彦核实并签字。工程完工后，被告上海鼎荣房地产开发有限公司提出将本工程合同内工程量及工程联络函涉及的增加工程量一并进行工程审计，工程款余额待审计后再行支付。原告同意并配合了审计。2012年11月20日，审计工作完成，原告与两被告签订了《结�协议书》，结算总价为人民币15，362，265元。约定在协议签订后2个自然月内，被告上海鼎荣房地产开发有限公司向原告支付总价的95%，质保期满2年后付结算总价的5%。但原告经多次催讨未果。另外，在前述工程联络函中第4、19号联络函内容为墙体砌筑与粉刷，涉及部位为合同约定的承包范围以外的公用房和土建单位遗漏的未砌筑墙体及粉刷。原告在向被告上海鼎荣房地产开发有限公司发出的工程签证单统计的工程总价为人民币929，566元。在审计过程中，被告上海鼎荣房地产开发有限公司要求原告就第4、19号工程联络函的砌筑粉刷工程与被告上海建工二建集团有限公司划分工作界面，但被告上海建工二建集团有限公司以工程完成后施工界面无法划分为由拒绝确认上述工程量。由此，此部分未纳入审计范畴。原告就此事与被告上海鼎荣房地产开发有限公司多次交涉未�，故起诉要求被告上海鼎荣房地产开发有限公司按结算协议书向原告支付工程余款人民币1，801，798.60元。要求被告上海鼎荣房地产开发有限公司向原告支付未纳入审计范围的砌筑粉刷工程款人民币883，087.70元。要求被告上海鼎荣房地产开发有限公司以上述工程款金额自违约之日起至付清之日止按每日万分之五计付违约金。
原告提供了以下证据：一、《卢湾区第55街坊瑞金二路日月光中心裙房精装修工程第V标段合同书》，证明合同约定的工程范围不包含工程联络函的内容。证明被告上海鼎荣房地产开发有限公司指定工地现场代表在原告发出的工程签证单上的签字有法律效力。二、工程联络函、工程签证单，证明所有修改为被告上海鼎荣房地产开发有限公司提出的设计变更，系合同范围外增加的内容。证明所有工程签证单由被告上海鼎荣房地产开发有限公司核实并签字。三、移交单，证明工程完工，交付被告上海鼎荣房地产开发有限公司投入实际运营。工程款支付条件已成就。四、工程审价审定单及《结算协议书》等，证明原、被告间就工程余款的结算余额已达成协议，不存在异议。五、催款通知，证明原告催讨过程。六、会议纪要和双方来往联系函，证明被告上海鼎荣房地产开发有限公司拒绝按约支付及拒绝的理由不成立。
被告上海鼎荣房地产开发有限公司辩称：工程余款为人民币1，801，798.60元是对的。根据合同约定，原告应向总承包即被告上海建工二建集团有限公司主张工程款，总承包收到工程款后扣除管理费，才可以支付给原告。原告主张的砌筑粉刷工程款没有得到合同各方的认可，还存在争议，原告实际的施工量与诉请不符。故不同意原告的诉讼请求。
被告上海鼎荣房地产开发有限公司对原告的证据一、真实性�有异议。合同约定人民币50，000元以上的工程需上海鼎荣房地产开发有限公司的公司盖章认可。二、004和019号的工程联络函、工程签证单不予认可。因为需公司盖章确认，所以对这二份材料的真实性不认可。三、真实性没有异议。但之后双方还在协商，没有确定付款时间。四、真实性没有异议。结算协议是三方协议，对金额虽没异议，但对质量问题及质保期一直有争议。五、没有快递凭证，无法确认真实性。六、对有被告上海鼎荣房地产开发有限公司公章的都认可真实性，没有的都不认可。也说明双方对工程款和履行都存在争议。
被告上海鼎荣房地产开发有限公司没有提供证据。
被告上海建工二建集团有限公司辩称：原告诉请的工程余款，由于被告上海鼎荣房地产开发有限公司并未向被告上海建工二建集团有限公司支付，所以被告上海建工二建集团有限公司也没有理由向原告支付。关于砌筑粉刷工程款，应该由原告和被告上海鼎荣房地产开发有限公司自行结算。被告上海建工二建集团有限公司不应该作为本案被告，不应该承担任何责任和费用。
被告上海建工二建集团有限公司对原告的证据一、没有异议。二、004和019号的工程联络函是被告上海鼎荣房地产开发有限公司直接发给原告的，对上述施工部位，被告上海建工二建集团有限公司也做了部分墙体砌筑粉刷工程，因为没有划分造成现在的情况。三、不清楚，被告上海建工二建集团有限公司没有参加。四、没有异议。五、收到过。六、知道原告和被告上海鼎荣房地产开发有限公司间有争议。
被告上海建工二建集团有限公司提供了证据结算协议、工程审价审定单、签呈、四份工程联系函，证明原告所作的墙体砌筑粉刷工程未计入结算协议，另外四家装饰单位做的工作与原告是一样的，并已办理确认。
原告对被告上海建工二建集团有限公司提供的结算协议表示不清楚，是被告间签订的。对另外四家装饰单位做的工程价格和原告是不同的，原告只能按照自已现场实测的数量来计算。
被告上海鼎荣房地产开发有限公司对被告上海建工二建集团有限公司提供的证据真实性均无异议。均需通过审价确定工程款，原告对墙体砌筑粉刷工程不愿意进行审价。
经审理查明：2009年10月，原、被告签订了一份《卢湾区第55街坊瑞金二路日月光中心裙房精装修工程第V标段合同书》。被告上海鼎荣房地产开发有限公司作为业主方，被告上海建工二建集团有限公司作为总承包人，原告作为承包人。承包范围是第V标段地上四至五层室内装修范围内除公用房。合同总造价人民币11，672，066元。总包管理配合费为最终结算工程造价的5%。合同免费保修期为整个�日月光中心”工程正式竣工，通过验收后起2年整。合同6.2约定，工程通过所有政府单位验收，并经业主竣工证书发出后，且竣工决算须经业主与承包单位达成一致，业主支付价款至决算总价的95%。该笔付款由业主按约定比例分别支付给总承包人和承包人。6.3约定，剩余5%作为保修金，自本工程合同保修期满后二个月内，由业主一次性按约定比例无息分别支付给总承包人和承包人。6.5约定，工程款支付流程：本工程款项专款专用。当总承包人收到业主支付的工程款后7个工作日内，在按比例扣除约定的总包管理配合费、税金等费用后，余款作为支付承包人的工程款。设计变更（1）约定，没有经过业主确认（测算金额5万元以下必须经由业主项目盖章认可，5万元以上必须经由业主公司盖章认可）的变更通知单，承包人有权拒绝执行。2009年11月至2010年1月间，被告上海鼎荣房地产开发有限公司工作人员出具004和019号的工程联络函，要求原告实施有关墙体砌筑粉刷工程。2010年6月，原告工程完毕并移交。2012年10月18日，上海审建工程造价咨询有限公司出具审价报告，送审总造价为人民币19，677，327.00元，审定造价为人民币15，362，265.00元。该报告未包括原告所作的墙体砌筑粉刷工程。2012年11月20日，原、被告签订了一份《结算协议书》。确认经结算后工程总价为人民币15，485，092.50元，其中包含总承包管理配合费5%。第二条1，在本协议签订后的2个自然月内，支付至结算总价的95%。2，质保期2年期满付合同结算总价的5%。4，付款宽限期为15天。
本院审理过程中，原告对墙体砌筑粉刷工程认为己有约定，不需要司法鉴定。被告上海鼎荣房地产开发有限公司、上海建工二建集团有限公司表示如果原告提出申请，被告可以接受，但被告不会提出申请。
本院认为：原、被告签订的《卢湾区第55街坊瑞金二路日月光中心裙房精装修工程第V标段合同书》及《结算协议书》，系当事人真实意思表示，合法有效。根据合同约定，被告上海鼎荣房地产开发有限公司也可以按约定比例分别支付给总承包人和承包人，故原告向被告上海鼎荣房地产开发有限公司主张工程款并无不当。根据《结算协议书》的约定，被告上海鼎荣房地产开发有限公司最迟支付结算总价的95%的日期为2013年2月4日，被告上海鼎荣房地产开发有限公司应在该日之前支付结算总价的95%的余款人民币1，033，685.35元。结算总价的5%余款人民币768，113.25元应在质保期2年期满后支付，现原、被告均未提供整个“日月光中心”工程正式竣工的报告，而“日月光中心”开业至今已超过二年，被告上海鼎荣房地产开发有限公司理应支付该款项，并承担逾期付款的法定�任。但因没有确切竣工日期，故对逾期付款应负的责任难以确定。关于原告所作的墙体砌筑粉刷工程，该工程原告确有施工，亦有报价，但双方并未对此工程进行结算。原告也不申请司法鉴定，故本院对该工程价格无法确认。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海鼎荣房地产开发有限公司应在本判决生效后十五日内给付原告上海信诺建筑装饰有限公司工程款人民币1，801，798.60元。其中人民币1，033，685.35元自2013年2月5日起按银行同期贷款利率计息付息至付清之日止。
二、驳回原告上海信诺建筑装饰有限公司要求被告上海鼎荣房地产开发有限公司支付未纳入审计范围的砌筑粉刷工程款人民币883，087.70元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币28，279元，因适用简易程序，退还原告原告上海信诺建筑装饰有限公司人民币14，139.50元，由原告上海信诺建筑装饰有限公司负担人民币3，630.50元，被告上海鼎荣房地产开发有限公司负担人民币10，509元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 严 奇
二〇一四年四月十一日
书记员 薛文辉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。