内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第143号
上诉人（原审被告）赤峰市中城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县天义镇友谊路中段东侧（中城房地产开发有限公司四楼）。
法定代表人王化春，总经理。
委托代理人张柏松，赤峰市红山区长青法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）唐山市志达建筑劳务分包有限公司，住所地河北省唐山市唐山路南区新华西道112号610室。
法定代表人曹春桃，总经理。
委托代理人朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。
原审被告孔学东，男，1956年6月27日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市红山区。
原审被告赤峰军民房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城锦山路北段（馨风雅居小区11号楼）。
法定代表人赵伟民，董事长。
委托代理人王振海，男，1966年7月17日出生，蒙古族，赤峰军民房地产开发有限责任公司副经理，现住内蒙古自治区巴林右旗大板镇。
上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称中城公司）因与被上诉人唐山市志达建筑劳务分包有限公司（以下简称志达公司）、原审被告孔学东、赤峰军民房地产开发有限责任公司（以下简称军民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2013）右民初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中城公司的委托代理人张柏松，被上诉人志达公司的法定代表人曹春桃及委托代理人朱海泉，原审被告孔学东，军民公司的委托代理人王振海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月14日，志达公司与中城公司签订了一份建设工程施工劳务分包合同，合同约定中城公司将其承揽的大板镇巴林丽都3号、4号商住楼以劳务分包的形式发包给志达公司。工程分包范围：包括地下、地上一次结构工程、回填土、纤探，劳务作业内容：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、架子工程等，建筑面积为34911平方米，合同又约定了工程价款的结算方式、合同价款、分包工作期限、质量标准等。2011年7月15日，志达公司与中城公司签订了一份补充协议，协议的主要内容为在原合同单价348元／平方米（建筑面积）的基础上调整到370元／平方米（建筑面积），对付款方式及原合同的劳务分包范围进行了明确的约定。2012年4月30日，志达公司与中城公司又签订了一份补充协议，协议主要内容为由于天灾以及其他原因使工程没有按原计划进行运作，延误了工期，对工期进行了调整，约定了工程主体竣工时间及拨付工程款等事项。合同签订后，志达公司组织人员进行了施工。2012年10月25日，志达公司完成劳务分包工程，志达公司与中城公司进行了结算，中城公司的项目经理孔学东为志达公司出具了一份劳务工程量结算单。结算单中列明：志达公司完成工程量为34578.3平方米，承包价为370元／平方米，总造价为12793971元，已拨付9960000元工程款，尚欠2833971元，其他费用180000元，总计欠3013971元。同日，志达公司与中城公司的负责人孔学东签订了一份协议书，协议书的主要内容为：双方结算账目后，甲方（孔学东）欠乙方（志达公司）工程尾款合计3013971元，甲方承诺乙方在2012年11月5日前向乙方支付1200000元，剩余工程款甲方用巴林丽都3号、4号的房屋抵还，并出具巴林丽都3号、4号买卖房屋的手续，同时由开发商负责房屋手续的办理并监管，另外，甲方担保一份租赁的周转材料欠款从乙方尾款中扣除，但必须经甲、乙及租赁方三方同意。以上条款如甲方没有按此协议兑现，甲方所欠尾款按月息5分计算利息，所造成的后果由甲方承担，房屋抵顶手续三天内全部办好。上述协议签订后，中城公司没有按约定时间给付工程款及办理房屋抵顶手续。2012年11月10日，志达公司的负责人刘志与中城公司的项目经理孔学东签订了一份协议书，协议书约定：甲方（孔学东）欠乙方（志达公司）巴林丽都3号、4号楼劳务工程尾款，甲方用巴林丽都3号楼9层83.02平方米、4层83.02平方米、7层83.02平方米、5层97.47平方米、4层97.47平方米、11层97.47平方米、4号楼8层134.9平方米的楼房抵顶欠志达公司的工程款，房屋在十天内过户到志达公司负责人刘志名下，并由开发商办理买卖楼房的相关手续，如甲方没有按协议的约定落实到位，甲方违约自愿将上述七套楼房按照2900元／平方米计算抵顶给乙方。此协议签订后，中城公司没有按协议上约定的时间给志达公司办理抵顶房屋的手续。2013年3月21日，志达公司的负责人刘志与中城公司的项目经理孔学东又签订了一份协议书，协议书的主要内容为：甲方（孔学东）欠乙方（刘志）的劳务工程款，甲方承诺在2013年3月30日前全部付清，付款方式是现金或按2012年11月10日甲方承诺给乙方用巴林丽都3号楼的房屋抵顶欠志达公司的劳务工程款，房屋按2900元／平方米计算。
上述协议签订后，志达公司与中城公司对2012年11月10日协议上约定的七套楼房进行了调整，中城公司实际取得的七套楼房分别是巴林右旗大板镇巴林丽都3号楼2单元8层、9层、12层（均为东户，面积均为83.02平方米），3号楼2单元9层（中户，面积为73.5平方米）、5层（西户，面积为97.47平方米），4号楼2单元5层和8层（均为西户，面积均为134.9平方米），按照2900元／平方米计算，已抵付劳务工程款2000507元。上述七套楼房于2013年2月7日交付两套楼房（分别为3号楼2单元12层东户，面积为83.02平方米；4号楼2单元5层西户，面积为134.9平方米），于2013年6月27日交付另外五套。同日，中城公司与志达公司协商，用3号楼2单元11层东户面积为83.02平方米、3号楼2单元10层东户面积为83.02平方米、3号楼2单元5层东户面积为83.02平方米抵顶欠志达公司的劳务工程款。中城公司的项目负责人给志达公司出具了预登记通知单，军民公司的负责人王振海在该通知单上签字同意预留此三套房屋。以上三套楼房按2900元／平方米计算，金额为722274元。
另查明，2011年5月28日，中城公司与军民公司形成了一份巴林丽都3号、4号楼军民公司拨付中城公司楼房抵顶工程款明细表。中城公司、孔学东、军民公司对该表格的真实性均无异议。中城公司已经抵顶的七套楼房及志达公司主张的三套楼房均在该明细表内。庭审中中城公司认可，2013年6月27日给志达公司出具的预登记通知单上的三套楼房，即志达公司所主张交付的三套楼房。
原审法院认为，中城公司对其项目负责人孔学东关于巴林丽都3号楼、4号楼工程在施工过程中对外所签合同、协议书和结算单及与工程有关的单据均予以认可，故志达公司与中城公司签订的建设工程施工劳务分包合同及2011年7月15日、2012年4月30日、2012年10月25日、2013年3月21日的协议书是双方的真实意思表示，为有效合同。中城公司应按照结算单及协议书上确定的劳务费数额给付志达公司3013971元劳务费，扣除中城公司给付的现金220000元及十套楼房所抵顶的劳务费2722781元，现中城公司尚欠志达公司劳务费71190元。志达公司与中城公司明确约定所欠劳务费的利息按月息5分计算，现志达公司要求按月息2分计算，法院认为按照月息2分计算利息不超过法律规定，对志达公司主张的利息应按月息2分从协议约定的第二天即2012年10月26日起分段计算。孔学东自认在施工过程中从志达公司处借款180000元用于涉案工程，庭审中中城公司对孔学东在施工过程中对外签订的合同、协议书及结算单和与工程有关的单据均予以认可，故中城公司对该笔借款负有偿还义务。志达公司主张要求中城公司给付的材料款，因双方未明确约定材料款的价格，且中城公司对志达公司主张的数额不认可，志达公司又不主张作价格鉴定，故法院对志达公司的该项诉讼请求不予支持。孔学东抗辩称，在该工程施工过程中，志达公司也存在欠付材料款的情形，志达公司认为中城公司主张的材料款不属实，不同意与本案一并解决，故孔学东应另案主张。中城公司提出，志达公司在赤峰租赁工程设施时，由其进行担保，租赁费至今未付，应在本案中一并解决。志达公司对中城公司这一抗辩理由不认可，不同意合并解决。法院认为，中城公司提出的该项抗辩理由与本案不属于同一法律关系，应另案主张。军民公司虽抗辩称，预留通知单只起到预留作用，在未得到中城公司同意的情况下，不能将此三套楼房交付给志达公司。因军民公司与中城公司签订的军民公司拨付中城公司楼房抵顶工程款明细表中将此三套楼房列在抵顶工程款的楼房之内，中城公司认可其对志达公司主张的三套楼房享有处分权，故军民公司有义务协助中城公司办理交付楼房的相关手续，孔学东作为中城公司该项目的负责人也应该承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原审法院判决：一、赤峰市中城建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起立即将巴林右旗大板镇巴林丽都三套房屋（3号楼2单元11层东户面积为83.02平方米、3号楼2单元10层东户面积为83.02平方米、3号楼2单元5层东户面积为83.02平方米）交付给唐山市志达建筑劳务分包有限公司；二、赤峰军民房地产开发有限责任公司协助赤峰市中城建筑工程有限公司办理上述三套楼房的交付手续；三、赤峰市中城建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起立即给付唐山市志达建筑劳务分包有限公司劳务费71190元及利息403360元（具体计算方式如下：3013971元-220000元＝2793971元，本金2793971元的利息从2012年10月26日计算至2013年2月7日的利息为195510元；2793971元-2013年2月7日抵顶的二处楼房款631968元＝2162003元，本金2162003元的利息从2013年2月8日计算到2013年6月27日的利息为201740元；2162003元-2013年6月27日抵顶八套楼房的房款2090813元＝71190元，本金71190元从2013年6月28日计算到起诉之日即2013年11月4日的利息为6110元，上述利息均按照月息2分计算），之后的利息按照本金71190元从2013年11月5日起计算到欠款全部还清为止；四、赤峰市中城建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起立即给付唐山市志达建筑劳务分包有限公司工程欠款180000元；五、孔学东对上述款项承担连带偿还责任；六、驳回唐山市志达建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
上诉人中城公司不服原审判决，上诉称：一、2011年5月14日，上诉人中城公司与被上诉人志达公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定中城公司将其承揽的巴林右旗大板镇巴林丽都3号、4号商住楼主体工程以劳务分包形式发包给志达公司施工。2011年7月15日、2012年4月30日，双方又分别达成了补充协议，对合同单价、工期进行了调整。2012年10月25日，志达公司所承建工程大体完工，双方对所完工程进行了初步结算：中城公司应给付志达公司劳务费12793971元，中城公司已支付9960000元，尚欠志达公司劳务费2833971元。2012年10月25日，中城公司的项目经理孔学东与志达公司签订了一份《协议书》，约定中城公司于2012年11月5日前给志达公司工程款1200000元，余款用房屋抵顶，如不按此协议兑现，所欠尾款按月息5分计算。协议签订后，中城公司未按协议履行。2012年11月10日，孔学东又与志达公司签订了一份《协议书》，该协议约定：中城公司用7套楼房抵顶工程款，军民公司同意协助办理相关手续，如不按约定履行，中城公司自愿将7套房屋按每平米2900元的价格抵顶给志达公司，但该7套房屋是中城公司以3600元的价格在军民公司抵顶的工程款，故中城公司已经承担了违约责任，就不应该再支付利息。二、志达公司主张180000元借款，与本案不是同一法律关系，应另案处理。三、志达公司在施工过程中从中城公司借用材料合款10余万元，且部分工程未完工，部分工程存在质量问题，原审法院不予认定是错误的。四、因志达公司是外地企业，中城公司与租赁单位签订了租赁合同，现志达公司尚欠60余万元租赁费，原审法院不予认定也是错误的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判依法改判。庭审中，上诉人中城公司主张其已付的工程款与双方在2012年10月25日确认的结算单中已付款数额不一致。
志达公司答辩称：一、一审认定事实清楚、证据充分、程序合法，并无违法或不当之处。2011年5月14日，中城公司与志达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方又签订了《补充协议》。合同签订后，志达公司积极垫付资金组织施工，中城公司没有如约给付施工费用。2012年10月上旬志达公司组织施工完毕，25日即与中城公司进行结算，并签订结算协议，确定了施工费用的数额及给付方式。协议约定如到期未付，按5分计息。中城公司未按约定给付未付的施工费用，经协商签订协议以七套楼房作价抵付未付施工费。2013年6月27日，经中城公司、军民公司同意，又以三套楼房抵顶劳务费用，抵付施工费用合计数额为2722781元。上述事实，中城公司认可，有承包合同书、结算单、协议书可以证实。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、结算协议约定了逾期付款利息，根据法律规定对于垫资利息有约定的按约定。中城公司主张双方约定以房抵付劳务费，因房款低于市场价格，故协议约定的利息就不应该保护的诉讼请求，于法无据，况且抵付楼房的价格不低于市场价格。中城公司履行协议义务并非是承担违约责任，一审法院据此判决并无违法或不当之处。2、在履行合同过程中，中城公司在志达公司借款是用于涉案工程，中城公司关于借款与本案不属同一法律关系的主张不能成立。3、志达公司从中城公司借取的材料已退还，且双方对材料和价款均有异议，一审判决另案处理并无不当。4、因中城公司逾期给付施工费用，导致志达公司无力支付租赁费用，但该租赁关系与本案不属同一法律关系，不是中城公司不支付施工费用的理由，且中城公司也未实际支付租赁费。综上，请求驳回中城公司的上诉请求，维持一审判决。对中城公司补充的上诉意见，志达公司认为中城公司主张其漏算了已付款数额，但未在举证期限内提供相应证据应承担不利的法律后果。
军民公司述称：一、一审认定军民公司已抵付给中城公司三套楼房，并以此判决军民公司应将上述楼房交付给志达公司的事实错误，应予纠正。军民公司与中城公司存在施工合同关系，合同约定以楼房抵付50%的施工费用。经双方协商，军民公司为中城公司出具了拨付楼房抵工程款明细表，该明细表只是确定了抵付楼房的范围，并非将上述楼房实际抵付中城公司。在具体的履行过程中，楼房的抵顶需要严格的程序和手续，不是开具预留单就视为形成买卖或处分的关系，就能作为交付、取得所有权的依据，一审法院仅凭明细表和预留单就确定明细表中的楼房为中城公司所有与事实相悖，与合同约定不符，损害了军民公司的合法权益。至今中城公司仍未出具收据和结算手续，按军民公司与中城公司的约定，军民公司以楼房抵付工程款的数额已超出了实际的施工费用。且军民公司与志达公司之间没有合同关系，不存在直接给付或结算的关系，虽然开具了预留单，但预留单不是拨付或抵账的凭证，对志达公司没有约束力，故一审判决军民公司履行交付义务是错误的。即使判决军民公司履行交付楼房义务，军民公司也无法履行，因上述楼房在预留前已抵押给小额贷款公司，现中城公司仍未履行还款义务，即使受偿，也应由抵押权人优先受偿。综上，请求撤销原审判决。
二审庭审中，上诉人中城公司放弃其上诉请求第二、三、四项，即放弃180000元借款与本案不是同一法律关系应另案处理及其关于100000元材料款、600000元租赁费的上诉主张。上述事实，有上诉人中城公司在庭审中的陈述在卷佐证。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，被上诉人志达公司为上诉人中城公司承建的巴林丽都3、4号商住楼施工的事实清楚，双方对2011年5月14日的《建设工程施工劳务分包合同》及2011年7月15日、2012年4月30日、2012年10月25日、2012年11月10日、2013年3月21日的《协议书》及2012年10月25日的劳务工程量结算单均无异议，双方在上述协议中约定了以房抵
顶工程款及以房抵顶工程款的范围及单价，并实际履行了七套房屋抵顶了部分工程款，上诉人中城公司应继续按上述协议约定履行。上诉人中城公司主张其在2012年10月25日出具劳务工程量结算单时，漏算了已付工程款的数额，但未提交证据予以证实，故上诉人中城公司关于其漏算已付工程款不应承担该部分已给付施工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人中城公司主张其在军民公司是按3600元／平方米的价格抵顶的工程款，因其未按协议约定给付被上诉人志达公司工程款，故双方又约定按2900元／平方米抵顶工程款已经承担了违约责任，其不应再按协议约定承担利息。因被上诉人志达公司主张2分利息的依据是2012年10月25日协议约定的上诉人中城公司未在2012年11月5日前给付1200000元现金及以房抵顶剩余工程款，则按月息5分计算利息；其主张按2900元／平方米抵顶工程款的依据是2012年11月10日协议约定如上诉人中城公司未以七套房屋抵顶工程款并在10天内办理相关过户手续，则该七套房屋按每平米2900元计算。两份协议的内容并无冲突，2012年11月10日的协议亦不是对2012年10月25日协议的变更。该两份协议均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，被上诉人志达公司依据上述协议主张利息及以房抵顶工程款的价格于法有据。故上诉人中城公司关于以房抵顶工程款的价格按2900元／平方米计算就不应该承担利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”。原审被告军民公司虽在述称中对原判部分内容提出异议，但对此未提出上诉，且其对三套房屋已经抵押给小额贷款公司的主张，在一、二审诉讼期间均未提供证据予以证实。从当事人履行协议的过程看，上诉人中城公司为被上诉人志达公司出具三份预登记通知单，并由军民公司的负责人王振海在该三份预登记通知单上签字“此三套房屋同意预留”，该三套房屋亦在军民公司拨付中城公司楼房抵顶工程款明细表之内。据此，原审被告军民公司应协助上诉人中城公司办理三套楼房的交付手续。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11372元，由上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司负担。邮寄送达费100元，由上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司、原审被告孔学东、赤峰军民房地产开发有限责任公司各负担20元，被上诉人唐山市志达建筑劳务分包有限公司负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田丽丽
代理审判员 雷 蕾
代理审判员 张伟波
二〇一四年五月十九日
书 记 员 刘慧敏