浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1396号
上诉人（原审被告）：王兵（曾用名王炳），男，1961年9月2日出生，汉族，农民，户籍地浙江省江山市，现住江山市。
上诉人（原审被告）：杨建荣，男，1967年9月15日出生，汉族，农民，户籍地浙江省江山市，现住江山市。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：徐勇猛，衢州市勇猛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张某1，女，2011年1月1日出生，汉族，农民，住浙江省江山市。
法定代理人：周某，女，1977年11月27日出生，汉族，农民，住浙江省江山市，系张某1母亲。
委托诉讼代理人：周志勇，浙江远图律师事务所律师。
上诉人王兵、杨建荣因与被上诉人张某1地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院(2017)浙0881民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
王兵、杨建荣上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1.被上诉人是如何受伤的事实没有查清。2.上诉人的房屋建造是否完成没有查清。3.被上诉人实际经济损失没有查清。二、原审判决适用法律不当。1.原审违反举证证明责任的分配原则。2.滥用认定事实的证明标准。三、原审判决程序违法。
针对王兵、杨建荣的上诉，张某1辩称，1.被上诉人认为一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。被上诉人是掉到两上诉人的房屋形成的阴沟受伤，由邻居将被上诉人送医，这个情况经过我方在一审提交的证据是可以认定的，是符合客观实际的，一审认定事实清楚。2.原审判决适用法律正确，原审判决适用过错推定严格责任进行判决符合案由的法律适用，举证责任分配正确。3.原审法院也没有违反程序。综上，请求二审驳回上诉。
张某1向一审法院起诉请求：1.二被告共同赔偿原告伤残赔偿金、医药费、后续中医药康复治疗费用、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计208485.56元的70%计145940元；2.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：二被告的房屋于1998年同时建造，二屋间距一条约1.5米的通道，在建造时同时将屋前门埂地基抬高，相邻的屋弄形成一条高2米多的深沟。2016年5月7日，原告摔伤。当日，原告被送至江山市人民医院抢救，之后，原告经浙江省人民医院、浙江衢化医院、衢州市第三医院、江山市人民医院住院治疗。出院以后，原告接受中医药康复治疗并在家修养。2017年2月28日，经原告母亲委托，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所对原告的伤情做出鉴定，原告系颅脑损伤，遗留偏瘫右上肢肌力4级，构成九级伤残，原告的伤后护理期限为150日，营养期限为90日。诉讼过程中，二被告申请对原告的伤情及医疗费用重新鉴定。2017年9月25日，浙江法会司法鉴定所作出鉴定意见书，结论为：“张某1于2016年5月7日因外伤致重型颅脑损伤，伤后经手术及康复治疗，目前遗留右上肢单瘫（肌力4级），评定为人体损伤九级残疾。张某1的救护车、住院床位费、陪客躺椅费、伙食费、外购用药等费用不属于法医临床学医药费用审查范畴；其伤后所产生的医疗费用均与诊治本次外伤有关，属合理范畴。”
原审庭审过程中，原、被告对以下事实有争议，原审法院对此予以查实认定：
一、本案案由定为地面施工、地下设施损害责任纠纷是否合理。
被告杨建荣认为，被告的房子是建于1998年，水泥埂浇筑也是同时完成的，而适用地面施工、地下设施损害责任纠纷的前提必须是在建工程，也就是说事故发生在施工过程中。现原告摔倒于历史形成的通道中，适用生命权、身体权、健康权纠纷的案由更合适。
原告认为，本案的案发地点为二被告修建房屋和地下设施而形成的阴沟，二被告没有在阴沟处设置防护栏等安全措施，所以造成了原告的伤害，应当适用地面施工、地下设施损害责任纠纷案由。
原审法院认为，被告的房屋虽不是现在建造，但因其对门埂的施工造成安全隐患，故建造时应当考虑安全设施的设计。因此，在安全设施未完成的情况下，可视为施工尚未完成。本案适用地面施工、地下设施损害责任纠纷案由符合法律规定。
二、原告是否系掉入二被告门埂相邻处水泥未浇筑部分的通道而受伤。
原告向法院提供了邻居王鑫鑫及其母亲周淑芳的通话录音光盘各1张、原告姐姐张某2出庭作证的证言、江山市凤林镇人民调解委员会证明1份、2017年7月4日江山市凤林镇卅二都村人民调解委员会出具的调解情况证明1份、二被告门埂相邻的阴沟现场照片4张，证明原告张某1系掉入二被告门埂相邻的一条没有安全防护设施的地下通道而受伤，张某1受伤后被王鑫鑫抱上来，为赔偿事宜经过江山市凤林镇村镇两级调解委员会调解无果的事实。
被告王兵认为，证人未出庭作证，王鑫鑫在通话录音中对原告代理人关于其被王鑫鑫抱上来的陈述只是口语化的“嗯”，该表述不代表确定；张某2陈述其妹妹（即原告）是从靠公路边的通道里摔倒，后又说在桥上掉下去，存在矛盾；江山市凤林镇人民调解委员会就本案而言不具有证人资格，其出具的证明属证人证言，应到庭接受质询，且江山市凤林镇人民调解委员会并未看到原告摔伤的经过，对于证明内容，我方认为是不真实的。
被告杨建荣认为，对2017年3月27日的江山市凤林镇人民调解委员会出具的证明的合法性、关联性、关联性均有异议，该份证明属证人证言，调解委员会是组织，应当有经办人签名，但该组证据没有，所以不具备证据的形式要件。证人证言应当出庭作证，没有出庭的证人证言是不能作为定案依据的。村调解委员会并未组织双方当事人进行调解。镇人民调解委员会并非目击证人，不了解原告受伤的经过情况，对证明内容不客观真实。2016年5月7日被告没有在家，原告是否掉到该阴沟里摔伤，被告也是不清楚的。调解的过程中，被告也未做过原告是在他家阴沟里摔伤的陈述，摔伤也是原告的单方之词，所以这份证明是没有证据效力的。对于2017年7月4日江山市凤林镇卅二都村人民调解委员会出具的调解情况证明，超过法院指定的举证期限，该份证据也是属于证人证言范畴，对村干部有无参与调解，由于该份说明是原告单方提供的，故证明力有瑕疵。二被告相邻的空地是通往村民自留地的小路，而非原告所称的人为露天阴沟。原告是否掉入二被告门埂相邻处，无事实证明，调解委员会的证言只能证明召集双方调解的事实，不能证明原告如何受伤的事实。被告应调解委员会通知去参与调解，因被告平时不在家，也不清楚原告是如何受伤，所以被告并未答应赔偿原告任何的损失。原告受伤与被告的行为无因果关系。即使原告确系掉入门埂相邻处受伤，也不能证明是二被告共同侵权造成。证人张某2系原告的姐姐，存在利害关系。其他质证意见与被告王兵的意见相同。
法院认为，两被告在建房时抬高了门前门埂的地面，使其与相邻的通道形成落差，该落差置门埂地面的行人处于危险之中。两被告在明知或者应当知道危险的情况下，未在危险处设立警示标志及安全防护措施，没有尽到安全注意义务，原告提供的视听资料、证人证言、证明材料相互印证，并达到高度盖然性的要求，可以证明两被告在门埂施工后留下具有危险性的落差，原告摔下通道受伤的事实。地面施工、地下设施损害责任纠纷属于我国侵权责任法中物件损害责任纠纷的范畴，其实体责任的归责原则适用过错推定原则，即物件的所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，即应当承担侵权责任。在本案中，二被告没有证据证明原告不是掉入其门埂相邻处水泥未浇筑部分的通道受伤，也无证据反驳原告的证明对象，故法院推定原告主张其系掉入二被告门埂相邻处水泥未浇筑部分的通道受伤，二被告应当承担侵权责任。
在本案中，二被告没有证据证明原告不是系掉入其门埂相邻处水泥未浇筑部分而受伤的，且原告有相关的证人证言予以证明，故法院推定原告确系掉入二被告门埂相邻处水泥未浇筑部分而受伤，二被告应当承担侵权责任。
三、二被告应赔偿原告张某1的合理费用。
原告向法院提供了以下证据：一、江山市人民医院医药费发票1页、医药费清单1份4页、出院记录1页，证明原告在江山市人民医院住院17天（5月7日至5月24日），花费医药费33150.77元的事实；证据二、浙江省人民医院医药费发票1页、医药费清单1份2页、出院记录1页，证明原告在浙江省人民医院住院39天（5月24日至7月2日），花费医药费19024.8元的事实；证据三、浙江衢化医院医药费发票1页、医药费清单1页1份、出院记录2页，证明原告在浙江衢化医院住院3天（7月11日至7月14日），花费医药费2037.08元的事实；证据四、衢州市第三人民医院医药费发票1页、医药费清单1份3页、出院记录1页，证明原告在衢州市第三医院住院37天（7月14日至8月20日），花费医药费16774.3元的事实；证据五、江山市人民医院药费发票1页、医药费清单1份3页、出院记录1页，证明原告在江山市人民医院住院43天（8月22日至10月4日），花费17991.73元的事实；证据六、医药费发票11张，证明原告从2016年5月7日至2017年3月6日除了住院费用外还有门诊医疗费用11246.67元的事实。证据七、火车票三张，证明原告住院治疗期间，原告母亲留存的交通费发票216.5元的事实；证据八、浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所司法鉴定意见书2份，鉴定发票1份，证明原告系颅脑损伤，遗留偏瘫右上肢肌力4级，构成九级伤残，伤后护理期限为150日，营养期限为90日，原告因鉴定花费鉴定费用2040元的事实；证据九、江山市杨佛星中医院诊所证明1份、收款收据12张，证明2016年12月开始原告需要持续吃中医药康复，截止起诉期所产生的药费，康复治疗两年，每月600左右的事实；证据十二、江山市人民医院、浙江省人民医院门诊病历各1份共5页，证明原告在江山市人民医院及浙江省人民医院住院治疗的相关情况的事实；证据十四、原告张某1所拍X光片15张、CT诊断报告一张，证明原告在受伤后至今所拍摄的X光片情况的事实；
被告王兵、杨建荣认为，江山市人民医院2016年5月24日的住院收费票据是复印件，盖的是中国太平洋保险公司的章，说明这笔费用已由保险公司理赔掉，已得到弥补而不应由被告承担，对于江山市人民医院费用的汇总报表中包含了餐费，餐费金额为624元，这笔费用应从医疗费用中予以扣除。2016年5月24日江山市人民医院的出院记录，按照出院医嘱规定，有不适情况就近治疗，而原告到浙江省人民医院治疗是不合理的，应该就近治疗。江山市人民医院的出院记录是复印件，我方有异议。浙江省人民医院的住院病历及住院收费票据、费用汇总清单是复印件，对真实性有异议。浙江省人民医院的住院清单中包含了伙食费184.60元，也应从医疗费用扣除。对浙江衢化医院医药费发票、医药费清单、出院记录没有异议。对衢州市第三人民医院住院费用票据、出院记录的真实性无异议，2016年10月4日江山市人民医院的住院收费票据，原告未提交原件，该证据上有中国太平洋保险的盖章，说明已由保险公司理赔，原告不存在损失的情况。对住院收费票据的真实性有异议。2016年10月4日的费用汇总报表中包含有餐费974.20元也应扣除。2016年10月4日江山市人民医院出院记录系复印件，对真实性有异议。从保险公司盖章的情况看已经由保险公司理赔，不存在原告存在损失的情形。对2016年5月7日的门诊收费票据三张，2016年5月24日的门诊收费票据一张，2016年6月7日的浙江增值税普通发票二张，2016年6月20日的普通发票一张，2016年10月21日、2017年3月6日的门诊收费票据真实性无异议，2016年5月7日、2016年5月24日原告是使用了江山市人民医院的救护车进行急救，如果原告主张该部分交通费，该部分费用应当予以扣除。对2016年5月24日江山市人民医院抬人费用185元的收款收据的真实性、关联性、合理性均有异议，按照正常情况也就10到15元一次。原告已从医保处报销了部分金额，应从原告的损失部分中扣除。对浙江益群生物药械贸易公司的三张增值税发票的合法性、关联性有异议，该部分费用也没有相关的病历相对应。根据江山市出院记录的医嘱的内容，不应该到杭州治疗，三张火车票属于扩大的费用，不应由被告承担。中医药康复的费用没有相关的收款收据予以证明，治疗费用相应的门诊病历记载，是否系治疗原告伤的费用无法确定。原告张某1所拍的X光片，若有张某1名字的，我方予以认可，如果X光片上无原告名字或是他人名字的，我方不予认可，应该每张片子都有诊断报告，而不应该只有CT有诊断报告。被告向法院提供了诉讼过程中其申请重新鉴定后由浙江法会司法鉴定所的司法鉴定意见书一份，证明原告的救护车费、住院床位费、陪客躺椅费、伙食费、外购用药等费用未被鉴定机构审查。
法院认为，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的司法解释规定，患者的伤情进入司法鉴定程序，误工时间可以计算至定残前一日，也就是说，定残鉴定只发生终止误工时间的计算，而并不发生医疗终结的后果。因原告至今遗留右上肢单瘫（肌力4级）的问题，尚未完全康复，故原告在治疗终结前的必须的康复费用系合理费用，但由于原告的康复费用无正规医疗机构的有效建议意见，也无相对应的病历佐证，更无处方印证，且也非国家统一收据，其合理性无法判断，故对原告鉴定后在江山市杨佛星中医诊所所花的医疗费的合理性不予确定。对医院费用汇总清单中的救护车费、住院床位费、陪客躺椅费、伙食费以及外购用药是否属合理费用问题，法院认为，救护车费、住院床位费、陪客躺椅费是患者在治疗中，在需陪护的情况下必然发生的费用，故应属合理，但伙食费并非病人治病意义上的花费，在侵权纠纷中，如原告已对伙食补助费、营养费进行了主张，则医疗费中的伙食费就属于重复赔偿项目，本案中，原告已就上述费用进行主张，故该类费用应当在医疗费中予以扣除。对于交通费问题，原告因伤情得不到恢复，要求到更高以及医院治疗，以期达到更好的治疗效果是人之常情，由此花费的交通费应不属扩大的损失，但因其提供的票据与其诉讼请求中的交通费主张不符，根据公平原则，酌定交通费合理部分为1000元。鉴定结论对原告的护理时间150天确定为合理，但根据衢州中院的意见，住院期间的139天每天的护理费为130元，其余11条非住院期间的护理费为每天80元。精神损害抚慰金10000元为合理。据此，法院认定原告合理的损失为：原告主张的医疗费为48318.66元（59886.56元－10089元－1478.9元）、残疾赔偿金91908元（22977元/年×20年×20%）、住院伙食补助费4170元（139天×30元）、护理费18950元〔（139天×130元）＋（11天＋80元）〕、营养费2700元（90天×30元）、交通费1000元、鉴定费2040元、精神损害抚慰金10000元，合计179086.66元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在地面施工、地下设施损害责任纠纷中，其实体责任的归责原则适用过错推定原则，即物件的所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，即应当承担侵权责任。在本案中，二被告的房屋在村民生活区内，与共同场所相仿，其相邻处的深沟（即地面与下凹的道路）可能对不特定的人造成伤害，而其放任危险的发生，且无法证明其对原告张某1的受伤没有过错，故二被告应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，原告的法定代理人未尽监护人职责，未有效教育未成年人远离可能发生危险的地方，更未阻止学龄前的原告拉自行车（骑自行车）过有危险的地方，故对原告的损害也有重大过失，也应承担相应的民事责任。另，被告要求对原告的伤残等级、医疗费的合理性重新鉴定，浙江法会的鉴定意见书并未推翻原鉴定意见，故被告所花鉴定费用由其自行承担。综合全案，法院认为原、被告的责任为4：6为宜。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条、第九十一条之规定判决：被告王兵、杨建荣各半赔偿原告伤残赔偿金、医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计179086.66元的60%，即107452元，并互负连带责任，限于判决发生法律效力之日起十日内以一次履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费565元，由原告负担200元，由被告王兵、杨建荣负担365元。
二审中，上诉人提供现场图片两张（2017年11月下旬拍摄），拟证明上诉人与被上诉人及其他村民房屋门前都有阴沟，被上诉人门前也是有沟，是村里统一规划，被上诉人玩耍是知道有沟的，上诉人现在用围墙拦起来。被上诉人质证认为不属于二审新证据，这个是事发后现场，本案诉争的是被上诉人摔倒的两上诉人房屋形成的阴沟，上诉人提到的其他邻居房屋之间是否形成沟与本案无关，其他邻居门前没有像本案上诉人门前的阴沟存在，不是村里统一规划形成的沟，本案诉争的深沟问题与其他邻居无关。本院认为，图片可以反映现场状况，本院予以确认，但上诉人的举证目的应予综合认定。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，在确定侵权责任纠纷案由时，应当先适用“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由，没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”等其他案由。本案被上诉人原审起诉时认为，二上诉人在浇筑门埂水泥地面时共同留出空间造成了一条人为的露天阴沟，且二上诉人未对该露天阴沟实施任何的遮盖以及防护措施，致被上诉人不慎掉入而受伤，要求二上诉人承担赔偿责任。根据双方的陈述答辩，原审优先适用“侵权责任纠纷”项下之案由并无不当。
关于本案事实的认定，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，被上诉人对其受伤的过程和事实负有举证责任。本案中被上诉人提供了相应的证据予以证实，原审法院认为被上诉人提供的视听资料、证人证言、证明材料相互印证，并达到高度盖然性的要求，可以证明被上诉人主张之事实，符合民事诉讼举证证明责任之要求。根据原审法院查明之事实，两上诉人房屋门前之阴沟，缺少必要的安全防护措施，确实容易导致损害事件的发生。但被上诉人作为未成年人，其监护人未尽相应的监护责任，亦应承担相应责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由上诉人王兵、杨建荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年十二月二十七日
代书记员 刘丽娜
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