河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀刑终297号
抗诉机关（原公诉机关）河北省沧州市人民检察院。
原审被告人常双建，男，回族，1994年2月14日出生于河北省海兴县，初中文化，农民，捕前住海兴县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年5月29日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
河北省沧州市中级人民法院审理沧州市人民检察院指控原审被告人常双建犯故意伤害罪一案，于2016年3月10日作出（2015）沧刑初字第98号刑事判决。沧州市人民检察院于2016年4月4日向本院提出抗诉。河北省人民检察院审查后支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员李进勋、代理检察员李英波出庭履行职务。原审被告人常双建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人常双建与被害人刘某同为黄骅港伊香渔港饭店服务员。2015年5月27日晚，常双建与刘某因收拾桌子一事发生口角。当晚22时许，被害人刘某纠集被害人司某等人将常双建从黄骅港国富商城西侧3楼宿舍叫至楼道内，双方发生打斗，在打斗过程中刘某用砖头致常双建轻微伤，被告人常双建用刀捅刺刘某胸部、腰部，捅刺司某腹部，致刘某心脏、双肺破裂大失血死亡，致司某重伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人常双建供述，2015年5月27日晚快下班时，其催促刘某快点收拾桌面，二人发生口角，刘某说：“你不服啊，下班后你叫人咱俩到码头打架去。”其没理会。下班回到宿舍十来分钟，刘某带着几个人到宿舍门口，喊其出来。其一出去就被刘某叫来的人围起来。刘某对其说：“你不是说我吹牛嘛。”饭店的领班窦某出来拉架，其怕真打起来别连累了窦某，推窦某让她回宿舍。刘某弯腰捡起一个东西砸在了其头上，其被拍急了，窜向刘某用双手和刘某乱打一通，扭打过程中用刀捅了刘某五六刀。当时感觉刘某叫来的人都在打，其转身又向北面捅了两刀，刘某叫来的人往后退。其靠着墙站着，看见刘某捂着肚子坐在对面的台阶上，随后其就晕过去了。到了2015年5月28日晚上才彻底清醒过来。
2、证人丁某证明，2015年5月27日22时刚从一口香饭店下班，司某领着其和同一饭店的两个东北的小伙子走到了伊香渔港饭店南侧路口，一小伙子（刘某）在那儿等着了，司某问：“谁啊？”刘某说：“是小尤村的。”司某说：“要知道这样，我自己来就行了，不叫他们三个人了。”四个人跟着刘某进了国富商城院里，上了三楼。到楼梯口看到偏对着的宿舍门口站着一个身材偏胖的青年（常双建），好像说了一句：“你不是说我横吗？”刘某指着常双建对司某说：“你们给我打他，打他。”其看到常双建右手握着的地方露出一个大约10cm带尖的东西。这时从女生宿舍出来一帮女的，其中一个穿黑衣服的过来劝架，常双建和刘某激烈的争吵，扭打在一起了，然后司某上去踹常双建一脚。因之前看常双建手里好像拿刀子了，其吓得赶紧跑，下了几层台阶后，往上一看，看到司某正捂着自己的肚子往后倒退。其跑到楼底下后打电话给“120”和“110”了。
3、证人蔡某的证言：2015年5月27日晚上，司某叫着其、车厚宝车某和一新来的传菜生（丁某），从一口香村走到伊香渔港饭店附近红绿灯处，遇到司某的朋友（刘某）。刘某领着其四个人一起到的伊香渔港饭店的男员工宿舍。刘某把一个男的（常双建）从宿舍叫出来后，常双建靠在宿舍门的北面墙上，其五个人成扇形把常双建围住，刘某让来的人打常双建，几个人都没有动手。刘某对着常双建说：“你不说我吹牛吗？”。常双建说：“那你们就打我吧。”然后刘某从地上捡起半块砖头和常双建打起来了。从女员工宿舍出来一个穿黑色衣服的女子拉架，也没有拦住。刘某面朝北正对着常双建，两个人厮打在一起。刘某手里的砖头掉在地上了。司某踹了常双建大腿一脚，常双建面朝南往北面后退了几步。这时刘某和常双建分开了，刘某用手捂着肚子坐在女员工宿舍对面的阳台台阶上了。常双建冲着司某方向走过来，做出要击打司某肚子的动作后犹豫了一下，最终还是击打在司某的肚子处了。后来知道那不是用拳头打的，而是用刀子捅的。司某捂着肚子蹲在了原地。常双建又走向刘某，打了刘某一嘴巴。当时常双建正好走到了从女员工宿舍透出来的一束光处，其这才看到常双建手里拿着一把刀。司某跟其和丁某、车厚宝车某说：“快出去打120、110”，然后三个人就下楼了。
4、证人车厚宝车某证明，2015年5月27日晚上10点多下班后，其和蔡某还有一个传菜生（丁某）跟着司某，说去KTV唱歌，路上司某接了一个电话，然后说他朋友有点事，让跟着一起过去。后四个人遇到了司某的朋友（刘某）。五个人一起上楼之后，刘某从一个房间里叫出一个男的（常双建），然后用手指着常双建喊：“打他！打他！”。司某在旁边劝，但是刘某说话带脏字，一直咄咄逼人，还一直用手指着对方。对方说：“来吧，来打我吧！”刘某和对方就打起来。司某上去踹了对方大腿部位一脚，并在后面抱住了对方，刘某在前面抱住对方，三人扭打了。不到一分钟的时间，看到刘某坐在地上，起不来了。然后对方把司某挣开，转身面向司某，把手伸到了司某的肚子那里，犹豫了几秒还是打在了肚子上了，接着司某就蹲在了地上。对方又转身去了刘某旁边，从寝室门口过，在灯光的照射下，其看到对方手里拿着一把刀。对方过去之后用右手扇了刘某耳光。司某说：赶紧走，打120。下楼之后，丁某打的120和110。
5、证人窦某证明，2015年5月27日22时下班后，其和刘某一起从伊香鱼港饭店回员工宿舍，路上刘某说：“我一会儿要找常双建打架去。”其进行了劝说。其进宿舍后过了四五分钟，张国焕来宿舍说：“你去看看外面传菜生是不是要打架啊”。其出去后，看到常双建背靠男生宿舍的门一侧，刘某与常双建面对面站着相隔一米多，随后刘某慢慢往常双建身上凑，其想上前把他俩隔开，常双建用手把其推到一边并说：“窦姐，这没你事，你别管。”其模糊地看到从刘某方向有一个砖头飞到常双建这边。后其拽站在楼梯口的三个男子说：“你们也不拉拉架”。后其看到刘某用手捂着肚子斜躺在女生宿舍对过的阳台台阶上了，常双建手里拿着一把刀。然后其跑到女生宿舍给经理打电话，又跑下去到饭店找经理。等回来后，看刘某还在原地躺着，另外一个男子用手捂着肚子蹲在楼梯口处，这两个人下边分别有一摊血。随后救护车和民警就到现场了。
6、被害人司某陈述，2015年5月27日晚上9点来钟，刘某打电话说他和一个同事发生口角，让其叫上几个人去给他出气。下班后其跟朋友丁某、车厚宝车某、蔡某说了这事，四人去了伊渔港饭店。刘某已经在那里等着了。四人跟着刘某上了伊渔港饭店职工宿舍的三楼，到了男生宿舍，刘某就喊：“姓常的给我出来。”这时男生宿舍出来一个男的（常双建），刘某说：就是他。这时女生宿舍出来一个女的，站在他俩儿中间，劝常双建回屋去。这时刘某越过那女的，打了常双建一下，然后俩人就打在一起。其上去用脚踹常双建的腿，常双建转身冲着其腹部来了一下，当时其就跪在了地上，用手捂住腹部。常双建又冲着其肩膀和右胸各来一下。其发现手上都是血，才意识到是刀捅的。再看刘某时，发现他已经躺在地上了。这时人散开了，常双建也靠着墙坐在地上，与其一同来的三个同事下楼报警了。
7、证人王某证明，案发当天晚上11点来钟的时候，其在宿舍睡觉，听见外面有人嚷嚷，穿上衣服出来，看见刘某在三楼通阳台的门口处躺着，还有一个男的在楼梯口处捂着肚子跪着，常双建靠着墙坐着。
8、证人常某的证言与王某的证言一致。
9、辨认笔录：⑴车厚宝车某从16张不同男子照片中辨认出常双建就是用刀伤人的男子。⑵蔡某从16张不同男子照片中辨认出常双建就是用刀伤人的男子。⑶丁某从16张不同男子照片中辨认出常双建就是用刀伤人的男子。⑷丁某从16张不同男子照片中辨认出刘某就是当天接他们上楼的大眼睛男子。⑸常双建对作案时的地点进行了辨认。
10、公安机关《接处警综合单》证明，2015年5月27日22时27分0秒，匿名电话152××××8464（丁某手机）报警称，融信银行旁的港务大厦有人被捅伤。
11、现场勘验笔录证明，现场位于沧州市渤海新区黄骅港国富商城西楼三层伊香渔港宿舍。在国富商城院内南楼聚友旅馆广告牌西侧见破损，门前台阶处发现黑色带血匕首一把（已提取）。中心现场位于沧州市渤海新区黄骅港国富商城西楼三层伊香渔港宿舍，西三楼的楼梯口和南侧台阶处，楼梯口正西偏南为308室，该门北侧暖气管南侧见两块砖头（已提取）。上楼梯可见5处血迹。其中1号血迹为一血掌纹（已提取）。在1号血掌纹正北50cm处有一大小为6×2平方厘米的血迹和带血纱布（已提取）编号为2。在2号血迹正西60cm处有一22×10平方厘米滴落状血迹（已提取）编号为3。距楼梯175cm，距楼梯南墙100cm处有一9×14平方厘米滴落状血迹（已提取）编号为4。距楼梯南墙80cm，距楼梯170cm处有一19×6平方厘米滴落状血迹（已提取）编号为5。距南墙120cm，距楼梯口242cm处，有一块带血纱布（已提取）编号为6。三楼楼道南侧东墙下距南墙135cm处有一两层台阶。台面西侧105cm，距台阶北沿122cm处，有大小分别为17×2.5、3.3×3、6×4.8平方厘米滴落状血迹（已提取）编号为7。台阶西侧60cm，距台阶北沿105cm处，有滴落擦蹭血迹（已提取）编号为8。此处东侧有残缺片状足迹，距台阶30cm，北55cm有滴落状血迹（已提取）编号为9。台面上，距西边沿15cm处，有一大小35×22平方厘米的血泊（已提取）编号为10。距上平台南50cm，距西边沿25cm处有一带血蓝沙啤酒瓶瓶颈碎片（已提取），编号为11。在10号血泊东南角有一白色带血手绢（已提取），编号为12。
12、人身检查笔录证明，2015年5月29日检查发现常双建衣服上有血迹，头顶受伤。检查中提取常双建带血的衣服和裤子各一件。
13、沧州市公安局物证鉴定意见书：在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，现场提取白色手绢上的血、黄骅港国富商城院内聚友旅馆门前台阶处提取匕首上的刀刃上血与刘某STR分型相同，似然比为1.01×1019；现场楼梯口提取手印血与司某STR分型相同，似然比为1.50×1017；常双建黑色T恤前襟处血点与常双建STR分型相同，似然比为8.88×1015。
14、沧州市公安局对被害人刘某的法医学尸检鉴定意见书：（1）尸表检验：左胸部第5、6肋骨间有2.7×1.2cm创口，创口边缘整齐，脐上6cm处有1.2×0.2cm、1.7×0.2cm划伤。左肩胛下9cm处有2.0×1.0cm创口，其上方有1.0×0.8cm表皮剥脱，左腰部有2.3×0.8cm创口，创口边缘整齐，左腰部有2.1×1.4cm创口，创口边缘整齐。左前臂内侧有2.9×1.1cm创口，右前臂内侧有3.2×1.7cm创口，右前臂背侧有3.1×0.6cm创口，右手拇指有1.0×0.6cm的表皮剥脱。左大腿外侧有2.1×1.1cm创口，创口边缘整齐。（2）解剖检验：心包有1.5×0.6cm创口，心包积血100ML，心脏有1.8×0.4cm破裂口，深达左心室。左肺下叶有1.3×0.4cm破裂口，右肺下叶有2.0×0.2cm破裂口，左胸部第5、6肋骨间有3.2×0.4cm创口。左后胸壁第8、9肋间有2.5×0.6cm创口，右后胸壁第9、10肋间有1.5×0.6cm创口，右侧膈肌有1.5×0.5cm创口。腹腔脏器未见出血。鉴定意见：死者刘某系锐器作用致心脏、双肺破裂大失血而死亡。
15、黄骅法医鉴定中心对被害人司某的法医鉴定意见书：根据伤检所见及黄骅市人民医院病历记录情况，确认司某腹部刀刺伤后致横结肠全层破裂，给予手术治疗。鉴定意见：司某之损伤程度属重伤二级。
16、诊断证明及病历证明，常双建头顶部皮裂伤。
黄骅法医鉴定中心对被告人常双建的法医鉴定意见书：常双建之损伤程度属轻微伤。
17、户籍证明：常双建1994年2月14日出生，司某1993年10月11日出生，刘某1992年12月16日出生。
原审法院认为，被告人常双建与被害人刘某同为饭店服务员，因琐事发生口角，被害人刘某邀常双建外出打架，常双建没有理会。后刘某纠集被害人司某等人将常双建从宿舍叫至楼道内，被害人刘某用砖头击中常双建头部，首先对常双建实施不法侵害，后常双建持刀反击，虽然常双建主观心态上有一定的防卫因素，但是常双建只是受到轻微伤的伤害，在没有达到对生命构成威胁程度的情况下，却持刀捅刺刘某至少三刀，捅刺司某至少两刀，常双建的主观心态是与对方互殴积极追求被害人身体的伤害，并非出于正当防卫。其捅刺行为造成了刘某心脏、双肺破裂大失血死亡，司某重伤二级的严重后果。公诉机关指控被告人常双建犯故意伤害罪的罪名成立。庭审后原被告双方自愿达成调解协议，刑事附带民事诉讼部分调解结案，可对被告人常双建酌情从轻处罚。被告人常双建的辩护人提出，被害人先用砖头击被告人头部，激怒了被告人，被告人才实施的伤害行为，被害人有严重过错，经查属实，可以对被告人常双建从轻处罚。根据被告人常双建犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、五十六条的规定，认定被告人常双建犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
河北省沧州市人民检察院抗诉提出：沧州市中级人民法院认定庭审后原被告双方自愿达成调解协议，刑事附带民事诉讼部分调解结案，可对被告人常双建酌情从轻处罚，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。本案民事调解部分并未组织开庭举证、质证，调解内容的客观性、真实性及合法性均不能得到证实，沧州市中级人民法院将庭审后未经开庭质证的调解协议予以采信，并对被告人从轻处罚，严重违反了法律规定的诉讼程序，影响了案件的公正性，特提出抗诉，请依法判处。
河北省人民检察院支持沧州市人民检察院抗诉，出庭意见为：（1）本案事实清楚，证据确实、充分，相互印证，能够证实刘某、司某的伤是常双建造成的。（2）一审法院依据开庭之后主持双方进行民事调解并制作的调解笔录，酌情对被告人常双建从轻处罚，但是该调解笔录未经过质证程序，也没有庭外征询控方意见，直接作为量刑证据使用，程序严重违法，可能影响公正裁判，请依法纠正。
原审被告人常双建未提出意见。
经审理查明，原审被告人常双建与被害人刘某同为黄骅港伊香渔港饭店服务员。2015年5月27日晚，二人因清理饭桌发生口角。当晚22时许，被害人刘某纠集被害人司某等人，将常双建从黄骅港国富商城西侧3楼宿舍叫至楼道内，双方发生打斗，刘某用砖头致常双建轻微伤，常双建用刀捅刺刘某胸部、腰部，捅刺司某腹部，致刘某心脏、双肺破裂大失血死亡，司某重伤二级。
认定上述事实的证据有：陪同被害人刘某一同到被告人常双建宿舍找常双建打架的丁某、蔡某、车厚宝车某和司某以及在现场拉架的窦某的证言均证明刘某与被告人厮打，被告人持刀捅伤了刘某和司某，被告人常双建对此也供认不讳。其中，蔡某、窦某的证言和被告人的供述能够证明被害人刘某先用砖头投掷被告人，且经鉴定检查，被告人头顶部有皮裂伤；现场勘查发现的血迹分布情况与证人证言、被害人陈述、被告人供述的案发地点相吻合；经DNA鉴定，现场血分别系被害人刘某和司某所留，作案工具刀子刀刃上血系被害人刘某所留；经法医鉴定，被害人刘某系锐器致心、肺破裂而死亡，被害人司某肠破裂，属重伤二级，被告人常双建头皮裂伤，属轻微伤。上述证据已经原审和本院庭审质证，本院予以确认。
原审庭审后，经原审法院主持，原审被告人的母亲马秀华某某与原审附带民事诉讼原告人刘金某斗某、张桂某杰某（被害人刘某的父母）、司某达成赔偿协议，被告人方已将赔偿款交至原审法院。原审法院就以上情况制作了刑事附带民事调解笔录。
检察机关抗诉提出，原审法院对庭审后达成的并作为量刑证据予以采用的刑事附带民事调解协议和笔录，既未组织开庭质证，也未庭外征求检察机关意见，经查属实。二审庭审中，就该调解笔录进行了出示和质证，检察机关对该证据的真实性和合法性没有异议。原审被告人常双建对该调解笔录亦无意见，并表示同意赔偿被害人，同意其母亲和对方达成的赔偿协议。本院对原审法院刑事附带民事调解协议和笔录，予以确认。
本院认为，原审被告人常双建在与他人厮打中，持刀故意捅刺他人身体，致一人死亡、一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，应依法惩处。虽然原审法院庭审后主持双方达成赔偿协议并制作了刑事附带民事调解笔录，但就刑事部分而言，该协议笔录仍属于证明被告人具有赔偿情形并影响对被告人量刑的证据。原审法院既未经庭审质证，又未经庭外征求控辩双方意见，而作为量刑证据直接采用，有违诉讼程序，检察机关抗诉意见成立，二审经过开庭质证，对此进行了纠正。鉴于被害人刘某纠集众人找到原审被告人宿舍，用砖头击打原审被告人，对引发本案具有严重过错，原审被告人认罪并有赔偿情节，对原审被告人可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条的规定，裁定如下：
维持河北省沧州市中级人民法院（2015）沧刑初字第98号刑事判决对原审被告人的定罪和量刑，即被告人常双建犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛 杰
代理审判员 李仁村
代理审判员 孙学良
二〇一六年十月十四日
书 记 员 杨 继