湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益赫刑一初字第255号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人汪某云。因犯贩卖毒品罪于2012年9月被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年1月31日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同日起被监视居住于益阳市特殊涉毒人员收治中心。
辩护人陈雨庭，湖南求剑律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公一刑诉（2015）193号起诉书指控被告人汪某云犯贩卖毒品罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。益阳市赫山区人民检察院指派检察员张思瑶出庭支持公诉。被告人汪某云及其辩护人陈雨庭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益阳市赫山区人民检察院指控，2015年1月，被告人汪某云三次将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员刘某龙。具体犯罪事实如下：
1、2015年1月上旬的一天，被告人汪某云在益阳市赫山区银天大酒店533房间内以50元的价格将0.15克甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某龙。
2、2015年1月12日晚上，被告人汪某云在益阳市赫山区资阳商务宾馆内以150元的价格将0.7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员刘某龙。
3、2015年1月31日23时许，被告人汪某云应吸毒人员刘某龙购买甲基苯丙胺的要求来到资阳商务宾馆311房，两人正进行毒品交易时被公安机关现场抓获。
公安民警在现场查获了被告人汪某云扔弃的可疑白色晶体。经鉴定，白色晶体净重7.7308克，含甲基苯丙胺成分。
该院认为，被告人汪某云明知是毒品而进行贩卖，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人汪某云系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。并向本院移送了相关证据材料，提请本院依法判处。
被告人汪某云辩称，起诉书指控的第一笔犯罪事实是发生在2014年11月，且当时是他与刘某龙各出50元，由刘某龙联系卖家购买毒品的。辩护人陈雨庭认为，起诉书指控的第一笔贩卖事实不清，证据不足。即使该笔事实存在也是为他人代购用于吸食的毒品，被告人汪某云没有获利，不应认定为贩卖毒品。第三笔犯罪事实为公安机关特情引诱，且毒品未流入社会，系犯罪未遂，应当对被告人从轻处罚。
经审理查明：
一、2015年1月12日晚上，被告人汪某云在益阳市赫山区资阳商务宾馆内以150元的价格将0.7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员刘某龙。
上述事实，公诉机关向本院提交了以下证据，经庭审质证，本院均予以确认：
1、证人刘某龙的证言。2015年1月中旬的一天晚上，他打电话要“一把手”送一个包子的冰毒到益阳市赫山区资阳商务宾馆来。打完电话没多久“一把手”就带着毒品冰毒过来给他了，并说150元一个包子（约0.7克），他给了150元给“一把手”后，“一把手”还进到资阳商务宾馆吸食了几口后才离开的。
2、被告人汪某云的供述与辩解。被告人汪某云的三次供述内容一致证明：2015年1月中旬的一天晚上（具体哪天不记得），他送了一个包子的毒品冰毒（约0.7克左右）到益阳资阳商务宾馆411房间，将毒品交给“龙伢几”后，“龙伢几”给了他150元钱，他收到钱后进去一起吸食了几口后就出来了。
以上证人证言与被告人的多次供述相互印证，本院依法认定被告人汪某云贩卖150元0.7克甲基苯丙胺给吸毒人员刘某龙。
二、2015年1月30日23时许，被告人汪某云接到吸毒人员刘某龙要购买甲基苯丙胺的电话后前往益阳市“资阳商务宾馆”311房。31日凌晨1时许，两人正进行毒品交易时被公安机关现场抓获。公安民警在现场查获了被告人汪某云扔弃的可疑白色晶体。经鉴定，白色晶体净重7.7308克，含甲基苯丙胺成分。
上述事实，公诉机关向本院提交了以下证据，经庭审质证，本院均予以确认：
1、证人刘某龙的证言。2015年1月30日下午，他因吸食毒品被公安机关查获后想立功，于是打电话要“一把手”送一个包子的冰毒到益阳市赫山区资阳商务宾馆311房间来。大概半个小时后“一把手”就到了311房间，进房间后比较警惕，刚进来就发现房门外面有人，想把带来的毒品扔掉，但是被公安民警现场查获了。
2、被告人汪某云的供述与辩解。
（6月10日供述）2015年元旦节左右的一天，他通过一个叫“三伢几”的朋友联系在长沙市溁湾镇附近和一个30岁左右的男子碰头，以100元钱一个包子（约0.7克）的价格在他手上购买了9克冰毒。买回来后，除了卖给刘某龙0.7克收取他150元钱后，自己吸食了一些，还有就是在2015年1月31日那天凌晨准备卖给刘某龙时，被民警抓了，现场收缴了10个包子约7克。
（1月31日供述）2015年1月30日晚上，他接到朋友“龙伢几”的电话，对他说要他来益阳一起吃一口东西（指毒品冰毒）。他就从桃江坐了一辆的士车到益阳，大概在31日凌晨1时的时候到了益阳，他给“龙伢几”打了一个电话，“龙伢几”约他在老地方见（他知道老地方指的是益阳市资阳商务宾馆三楼311房间，之前他去过）。到了宾馆然后上楼敲311房门，“龙伢几”开了门。他们两个在房间里说了几句话后，他看到门外面有脚的影子，意识到不对劲，就马上把身上一个棕黄色手机套子里面的十个包子毒品冰毒（约7克）扔到宾馆房间的抽水马桶后面的地上。刚扔过去民警就进入房间，将毒品查获了。
3、现场勘查笔录、检查笔录及照片。证明益阳市赫山区“资阳商务宾馆”方位图。并证明民警对被告人汪某云进行人身检查，未发现毒品。在311房的卫生间内抽水马桶后发现用棕黄色手机套包裹着的10个用无色透明塑料封口袋子包装的毒品冰毒，重约7克。
4、扣押决定书、扣押物品清单及物证检验报告。证明公安机关现场查获的被告人汪某云持有的十小包无色晶体状固体，经鉴定含甲基苯丙胺成分，净重7.7308克。
同时，公诉机关提交了以下综合证据，经庭审质证，本院均予以确认：
1、辨认笔录。经被告人汪某云辨认，刘某龙是其贩卖毒品的下线。经吸毒人员刘某龙辨认，贩卖毒品给他的贩毒人员系本案被告人汪某云。
2、通话详单。证明被告人汪某云与吸毒人员刘某龙的通话情况。
3、湖南省桃江县人民法院（2012）桃刑初字第246号刑事判决书。证明被告人汪某云曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
4、抓获经过说明及补充到案经过说明。证明公安机关于2015年1月30日查获吸毒人员刘某龙。据刘某龙交代，其吸食的冰毒是从一个小名叫“一把手”（即汪某云）手中购买的。由刘某龙通过手机联系贩毒人员“一把手”向其购买冰毒，并告知对方交易地点在资阳商务宾馆的311房间，半个小时后民警在布控的311房间内将前来进行毒品交易的汪某云现场抓获，并从其身上缴获毒品冰毒小包子10个，重约7克。
9、户籍信息。证明被告人汪某云系成年人。
公诉人提供的以上证据相互印证，本院依法予以认定。
辩护人当庭提交了一份证明被告人汪某云身体疾病状况的病情证明，经庭审质证，因与本案犯罪事实无关联，本院不予认定。
本案争议焦点有二：一是公诉机关指控的第一笔犯罪事实是否应予认定及定性问题。二是公诉机关指控的第三笔犯罪事实是否为特情引诱及犯罪形态问题。针对上述争议焦点，本院一一评判如下：
争议焦点一：对于公诉机关指控的第一笔犯罪事实：2015年1月上旬的一天，被告人汪某云以50元的价格将0.15克甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某龙。针对其指控，公诉机关提交了以下证据：
1、证人刘某龙的证言。2015年1月上旬的一天，他给了50元钱给“一把手”（即汪某云）要他帮忙弄点冰毒来吸食。过了一阵，汪某云不知道从哪里买了一些冰毒过来，分了一点（约0.15克）给他。
2、被告人汪某云的供述：
（1）第一次供述（2015年1月31日）。2015年1月上旬的一天，“龙伢几”（刘某龙）给了他50元钱，当时他手上没有冰毒，就也拿了50元钱，总共100元，在桃江他的朋友手中买了约0.3克毒品冰毒，买到后回到益阳分了一半给“龙伢几”。
（2）第二次供述（2015年1月31日）。2015年1月上旬的一天，“龙伢几”给了他50元钱，当时他手上没有冰毒，就也拿了50元钱，总共100元在桃江他的朋友手中买了约0.3克毒品冰毒，买到后回到益阳分了一半给“龙伢几”。
（3）第三次供述（2015年4月2日）。2015年1月上旬，“龙伢几”给了他50元钱，他自己也出了50元钱，总共100元钱从他的一个桃江朋友手上买了约0.3克毒品冰毒，分了一半给“龙伢几”。
（4）第四次供述（2015年6月10日）。他和刘某龙两人各出50元钱购买0.3克毒品的事实是发生在2014年11月，在赫山区“银天”大酒店的533房间内，他和刘某龙两人各自凑了50元钱，共100元钱。由刘某龙打电话给别人，不一会就有一个男的来敲门，然后刘某龙在房间门口拿了100元钱交给对方，对方给了刘某龙一个小包子（冰毒）。然后两人一起在房间内把那包冰毒（约0.3克）吸食完了。并称他之前交待的与这次不同是因为当天晚上被抓获后，有两天没有睡觉了，又吸食了冰毒，所以人晕头转向的才那样讲的。
（5）庭审供述：2015年1月上旬的这次实际上是发生在2014年11月，且当时是刘某龙去联系购买的。
被告人汪某云辩称该笔事实实际上发生在2014年11月，且当时是他与刘某龙各出50元，由刘某龙联系购买的，而不是由他去联系购买的，并称翻供理由是被抓获时两天没睡觉又吸食了冰毒，人晕头转向才那么说的，第四次供述的才是事实。辩护人认为该笔指控事实不清，证据不足。即使该笔事实存在，也是为他人代购仅用于吸食的毒品，且没有获利，不应认定为贩卖毒品。
经查，对于该笔事实，被告人汪某云庭前供述反复，前三次供述供认不讳，第四次供述和庭审中翻供，第三次供述（4月2日）发生在第一、二次供述（1月31日）两个月后，其内容仍与前两次供述一致，因此被告人称前三次供述是因为两天没睡觉、又吸食毒品才作出不实供述的理由不成立，其不能合理说明翻供理由。而汪某云庭前前三次供述与证人刘某龙的证言印证一致，且先供后证，可以采信，本院认定该笔事实为2015年1月上旬的一天，吸毒人员刘某龙给了汪某云50元钱让其帮助购买毒品，因当时他手上没有冰毒，就也拿了50元钱，总共100元，在桃江他的朋友手中买了约0.3克毒品冰毒，买到后回到益阳分了0.15克给刘某龙。对于该笔事实的定性，参照2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）精神，为他人代购仅用于吸食的毒品，从中牟利者以贩卖毒品罪定罪处罚。本案被告人汪某云为刘某龙代购50元0.15克仅用于吸食的毒品，现有证据仅能证明其该笔购买毒品成本为50元／0.15克，分给刘某龙0.15克收款50元。成本价与卖出价一致，不能证明其有牟利。因此，该笔事实不应认定为贩卖。故对被告人汪某云的辩解意见，本院不予采纳。对辩护人的辩护意见，部分予以采纳。
争议焦点二：辩护人提出公诉机关指控的第三笔犯罪事实为公安机关特情引诱，且毒品未流入社会，系犯罪未遂，应对被告人从轻处罚的辩护意见。参照2008年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（大连会议纪要）的规定，“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”经查，从被告人汪某云的供述和现场被查获的毒品可知，其在特情介入前即已购进毒品若干，且之前有实施贩卖毒品的行为（2015年1月12日贩卖150元0.7克甲基苯丙胺给吸毒人员刘某龙），属于已持有毒品待售的情形。因此，被告人汪某云在特情介入前就具有毒品犯罪的主观意图和客观条件，特情介入仅仅是给行为人提供了机会，不应认定为犯罪引诱。被告人汪某云携带毒品至与购毒人员约定的交易地点，与先行到达的购毒人员见面，在实施贩卖毒品犯罪活动过程中被守候的公安人员抓获，故被告人此时已进入毒品交易环节，应属犯罪既遂。被告人汪某云系以贩养吸的贩毒人员，其被查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量，但考虑其自己吸食毒品，且该笔交易在公安机关控制之下，毒品未流入社会，可酌情从轻处理。故对辩护人的上述辩护意见，本院部分予以采纳。
本院认为，被告人汪某云明知是毒品而进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。益阳市赫山区人民检察院指控的罪名成立。被告人汪某云曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人汪某云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人汪某云的刑期自2015年1月31日至2019年1月30日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚和平
审 判 员 张 欣
人民陪审员 蔡俊青
二〇一五年八月二十四日
代理书记员 陈 燕
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。