江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第752号
上诉人（原审被告）徐州龙山铸造有限公司。
法定代表人刘海燕，该公司经理。
委托代理人张冠东，该公司安全员。
委托代理人权钢，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）苗加春。
委托代理人尹月宾，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。
上诉人徐州龙山铸造有限公司（以下简称龙山铸造公司）因与被上诉人苗加春工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人龙山铸造公司的委托代理人张冠东、权钢，被上诉人苗加春的委托代理人尹月宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月10日上午9时40分许，苗加春在龙山铸造公司内从事厂房建设施工（支模板），在高处支模板过程中，被塔吊吊运的木料碰到坠落摔伤，同日入院徐州市贾汪区人民医院，被诊断为颅底骨折，右侧多发肋骨骨折，胸腔积液，气胸，L2右侧横突骨折，计住院31天，于2013年7月11日治愈出院。出院医嘱为：注意休息、门诊随访。病情证明书记载：出院后建议休息3个月。
2014年3月12日，该事故伤害被徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，苗加春构成九级伤残无护理依赖。苗加春预支劳动能力鉴定费400元。
2014年8月14日，苗加春向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，同年9月21日，该劳动人事争议仲裁委员会作出不再受理确认书。
另查明，苗加春所从事的施工工程系龙山铸造公司发包给案外人厉业奎，双方签有“施工合作责任书”，责任书约定：各施工单位要把质量和安全放在首位，出现一切质量和安全问题，由施工单位完全负责，与在建单位无关；各施工单位一定要服从在建单位的管理……。
龙山铸造公司未与苗加春签订书面劳动合同，亦未为苗加春办理社会保险，苗加春主张月平均工资6000元，龙山铸造公司未予认可。
还查明，苗加春于2013年11月8日向徐州市人力资源和社会保障局提出申请，要求依法认定工伤，徐州市人力资源和社会保障局于2013年11月15日予以受理，2013年11月25日向龙山铸造公司邮寄送达应诉通知书，龙山铸造公司予以拒收，徐州市人力资源和社会保障局于2013年12月16日在《彭城晚报》上向龙山铸造公司公告送达“工伤认定举证通知书”，于2014年4月7日在《彭城晚报》上向龙山铸造公司送达“认定工伤决定书”。苗加春预支两次公告送达费用600元。
苗加春在收到“认定工伤决定书”后向徐州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残评定，徐州市劳动能力鉴定委员会于2014年6月25日作出苗加春伤残九级无护理依赖的鉴定结论。2014年8月18日，徐州市劳动能力鉴定委员会向龙山铸造公司邮寄送达“鉴定结论通知书”，龙山铸造公司收到该“鉴定结论通知书”后以龙山铸造公司无苗加春这个职工为由将该“鉴定结论通知书”退回。
在审理过程中，龙山铸造公司于2014年11月10日到徐州市人力资源和社会保障局领取“认定工伤决定书”并在该局的送达回执上签字认可。龙山铸造公司认为签收“认定工伤决定书”应以2014年11月10日实际签收日期为准，该“认定工伤决定书”尚未发生法律效力，苗加春则认为龙山铸造公司收取“认定工伤决定书”的时间应以《彭城晚报》2014年4月7日的公告时间为准，该“认定工伤决定书”已经发生法律效力。
2012年徐州市在岗职工平均工资3673元。2013年徐州市在岗职工平均工资3918元。徐州市预期人口寿命男74.35岁。
原审法院认为，一、“认定工伤决定书”及“劳动能力鉴定结论书”已经发生法律效力。
徐州市人力资源和社会保障局按法定程序向龙山铸造公司送达相关应诉材料、认定结论，龙山铸造公司在法定期间内未提起行政复议或行政诉讼，该“认定工伤决定书”已经发生法律效力。在审理过程中，按照龙山铸造公司的要求，徐州市人力资源和社会保障局又向龙山铸造公司送达一份“认定工伤决定书”并不能否定公告送达已经生效的事实。徐州市劳动能力鉴定委员会向龙山铸造公司邮寄送达了“劳动能力鉴定结论书”，其送达地址无误，龙山铸造公司亦收到了该“劳动能力鉴定结论书”，其退回理由不符合法律规定，应视为合法送达，该“劳动能力鉴定结论书”已经发生法律效力。龙山铸造公司认为“认定工伤决定书”内容错误，因超过了法定行政复议期间，已经不能通过行政复议、行政诉讼的方式予以纠正。
二、龙山铸造公司应承担工伤保险赔偿责任。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，龙山铸造公司将建筑施工工程发包给无建筑资质的厉某，当然应由龙山铸造公司承担工伤保险赔偿责任。另《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。”按照该地方规章保护劳动者的立法精神，本案中，龙山铸造公司应对苗加春的工伤承担赔偿责任。
综上，苗加春经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，龙山铸造公司未为苗加春办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》和《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定向苗加春支付其各项工伤待遇。
苗加春主张约定每月工资为6000元，龙山铸造公司不予认可。因双方均未提供相关证据证实，法院根据贾汪区建筑行业支模板技工的工资平均水平结合2012年徐州市在岗职工月平均工资3673元的现状，酌定苗加春本人月工资按3673元予以计算。
关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应为9个月本人工资即33057元。
关于停工留薪期工资，根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第一款的规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。苗加春住院31天，医嘱建议出院后休息3个月。应按4个月予以支持，即14692元。
关于护理费，苗加春要求1500元，未超出法定标准，本院予以支持。关于营养费，无法律依据，不予支持。关于伙食补助费，苗加春要求600元，未超出法定标准，予以支持。关于公告费600元、鉴定费400元，据实予以支持。关于交通费，酌情支持100元。
关于解除劳动关系的经济补偿金，不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金，根据统计部门最近一次公布的徐州当地男性人口平均预期寿命74.35岁计算，九级伤残每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资，即41295.72元，苗加春要求40868元，予以支持。
关于一次性伤残就业补助金，按照伤残等级和解除、中止劳动关系时的年龄计算，苗加春现年48岁，伤残等级为九级伤残，应发给原告6个月的一次性伤残就业补助金23508元，苗加春要求23238元，予以支持。
苗加春要求解除双方的劳动关系，依法予以支持。遂判决：一、被告徐州龙山铸造有限公司于本判决生效后十日内支付原告苗加春一次性伤残补助金33057元、停工留薪期工资14692元、护理费1500元、伙食补助费600元、公告费600元、鉴定费400元、交通费100元；二、被告徐州龙山铸造有限公司于本判决生效后十日内支付原告苗加春一次性工伤医疗补助金40868元、一次性伤残就业补助金23238元，双方解除劳动关系。三、驳回原告苗加春的其他诉讼请求。
上诉人龙山铸造公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、苗加春不是我公司员工，和我公司无劳动关系；2、上诉人对工伤认定决定书提出复议，该决定尚未生效，法院应中止审理或驳回起诉，原审直接进行判决上诉人承担责任违反法定程序；3、上诉人是将工程发包给案外人，同案外人的关系是承揽关系，并非一审认定的承包关系，不适用江苏省实施工伤保险条例办法的规定，一审法院适用法律错误。请求撤销原判。
被上诉人苗加春答辩称：上诉人的上诉理由不充分，没有法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系；2、本案中的认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论书能否作为本案定案依据。
本院认为，一、关于被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动提供基本劳动条件，以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合进行认定。本案中，上诉人将自己的厂房建设承包给案外人厉业奎，而被上诉人系厉业奎施工队施工人员，并不符合确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系应具有的条件，双方之间不存在劳动关系，上诉人就此上诉，本院予以支持。原审判决解除双方劳动关系不当，但二审期间被上诉人就此撤回诉讼请求，本院予以确认。虽双方不存在劳动关系，但依法律规定不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，发包的组织应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，故原审判决依法作出的赔偿并无不当，上诉人就此上诉，没有法律依据，本院不予支持。
二、本案中的认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论书能否作为本案定案依据。上诉人拒收应诉通知书，徐州市人力资源和社会保障局依法向上诉人公告送达工伤认定举证通知书及认定工伤决定书，至上诉人自行领取时已发生法律效力。上诉人已收到劳动能力鉴定结论书，虽其将该通知书退回，但已合法送达，已产生法律效力。无论上诉人再提出复议、进行行政诉讼，均不影响上述“决定书”、“通知书”发生法律效力。可以作为本案定案依据。上诉人认为上述“决定书”、“通知书”未发生法律效力的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，二审期间，被上诉人撤回要求解除劳动关系的诉讼请求，致原审判决需要变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）贾民初字第1375号民事判决第一项即“被告徐州龙山铸造有限公司于本判决生效后十日内支付原告苗加春一次性伤残补助金33057元、停工留薪期工资14692元、护理费1500元、伙食补助费600元、公告费600元、鉴定费400元、交通费100元”、第三项即“驳回原告苗加春的其他诉讼请求。”
二、变更（2014）贾民初字第1375号民事判决第二项“被告徐州龙山铸造有限公司于本判决生效后十日内支付原告苗加春一次性工伤医疗补助金40868元、一次性伤残就业补助金23238元，双方解除劳动关系。”为“被告徐州龙山铸造有限公司于本判决生效后十日内支付原告苗加春一次性工伤医疗补助金40868元、一次性伤残就业补助金23238元。”
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 李荣信
代理审判员 史善军
二〇一五年三月十五日
书 记 员 孙玉娟