山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第183号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沁源县国营王和煤矿，住所地：沁源县王和镇后沟村。
法定代表人：赵志忠，该矿矿长。
委托代理人：高梅云，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：针建东，男，1955年6月19日出生，汉族，原沁源县国营王和煤矿矿长。
委托代理人：常保军，山西达道律师事务所律师。
上诉人沁源县国营王和煤矿（以下简称王和煤矿）与被上诉人针建东债权纠纷一案，长治市中级人民法院于2012年1月16日作出（2008）长民初字第107号民事判决，王和煤矿不服上诉后，本院作出（2012）晋民终字第134号民事裁定，发回重审。长治市中级人民法院于2013年9月23日作出（2012）长民重字第009号民事判决，王和煤矿仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王和煤矿的委托代理人高梅云，被上诉人针建东的委托代理人常保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1999年6月12日，沁源县经济委员会与沁源县煤炭工业局联合下发沁经发（1999）第14号、沁煤发（1999）第34号文件，任命针建东为王和煤矿矿长。直到2003年7月7日，沁源县经济贸易局以沁经贸字（2003）32号文免去了针建东的矿长职务。针建东任职期间，陆续向王和煤矿、井道沟井口投入资金，用于巷道开挖。2003年4月11日，针建东因涉嫌非法采矿罪被刑拘，同年4月17日被逮捕。2004年12月10日，长治市中级人民法院作出（2004）长刑终字第206号刑事判决，判决针建东犯非法采矿罪，判决有期徒刑四年，并处罚金20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯非法运输、储存爆炸物罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑四年，并处罚金20万元；对针建东非法采矿的违法所得889769.45元，予以追缴，上交国库。针建东刑满释放后，提起了本案诉讼。
本案在审理过程中，就双方债权债务数额的确定，经针建东申请，一审法院司法鉴定中心委托山西省华诚泰和会计事务所进行了司法鉴定。该所对针建东与王和煤矿债权债务的鉴定结论为：1.王和煤矿提供的会计资料记载，截止2003年12月31日，针建东欠王和煤矿债务9641896.53元，经鉴定，我们认为其中的6385366.69元可以认定，3256529.84元无法认定。2.王和煤矿提供的会计资料记载，截止2003年12月31日，针建东对王和煤矿的债权9243095.82元，经鉴定，我们认为其中8788120.10元可以认定，438259.06元无法认定，16716.66元不予认定。庭审中，双方当事人对鉴定结论中可以认定的数额表示认可。但王和煤矿认为针建东欠王和煤矿的债务应为鉴定结论记载的针建东欠王和煤矿6385366.69元，加上针建东隐瞒的收入3240386.84元，再加上应调账未调账的1401600.11元，减去鉴定结论中针建东对王和煤矿的债权8788120.10元，加上非法投资1065000元即3658843.87元。
一审法院认为，对于针建东与王和煤矿之间的债权债务情况，司法鉴定中心委托鉴定单位所作的鉴定结论，程序合法，且双方当事人均对鉴定结论中可以认定的数额表示认可，应作为确定双方债权债务数额的依据。依据该鉴定结论，王和煤矿实欠针建东人民币2402753.51元（8788120.10元—6385366.69元）。故王和煤矿应承担给付针建东所欠款项的义务，并以中国人民银行同期贷款利率偿付针建东自2008年10月15日起至债务清偿完毕时止的利息损失。王和煤矿以沁源县审计局沁审经字（2003）第7号审计报告为据，主张针建东非法投资1065000元，隐瞒收入3256529.84元，应调账但没有调的1401600.11元应予认定。法院认为，该审计报告在进行司法鉴定时已由王和煤矿作为鉴定依据提供给了鉴定单位，然而却未被鉴定结论所认定，况且先出据审计报告，后依据该审计报告进行调账，可见进行审计时，其账务资料不充分，不仅其真实性由此存在瑕疵，而且违反财会制度，故王和煤矿的反诉主张缺乏证据支持，不予支持。
综上判决：一、被告（反诉原告）沁源县国营王和煤矿自本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）针建东人民币2402753.51元，并以中国人民银行同期贷款利率偿付针建东自2008年10月15日起至该债务清偿完毕时止的利息。二、驳回原告（反诉被告）针建东的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）沁源县国营王和煤矿的反诉请求。
一审判决宣判后，王和煤矿不服，向本院提起上诉。
上诉请求：1.撤销（2012）长民重字第009号民事判决，依法改判，驳回被上诉人针建东的诉讼请求，支持反诉请求。2.诉讼费用由被上诉人针建东承担。
事实与理由：一、原审认定事实不清。（一）被上诉人针建东主张的债权是从未与上诉人王和煤矿结算且未经双方确认的，也没有任何证据证明。（二）司法鉴定报告不能证明上诉人是否欠被上诉人的投资款、到底欠多少、是否进行过结算。1.报告中明确写明其出具报告所受的限制条件，鉴定与沁源县审计报告隐瞒产量和隐瞒收入的审计结论没有冲突，因为审计范围不同，审计占有的资料也不同。2.报告中明确写明鉴定结论和鉴定意见，是局限的、局部的、受条件限制的、不完整的、片面的，是无法对上诉人与被上诉人的债权债务关系形成定性结论的鉴定结论，而重审法院对事实认定时仅摘取对被上诉人有利的部分。（三）上诉人向法院主张的反诉请求有充分证据证明，应当予以采纳。市、县两级审计部门作出的结论与建议意见是一致的。针建东担任矿长期间，致使国有资产流失2118958.49元、隐瞒收入、往来不实3882575.54元、虚列支出787531.38元，合计6789065.41元。针建东本人对审计过程中的审计资料与审计底稿亲自签字确认。二、一审法院对案件的定性及适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间的纠纷应当定性为投资纠纷而不是借款纠纷，被上诉人应当承担相应的投资风险。针建东出资是为了个人获得更大的收益，一切经营、生产、销售都是自己说了算，被上诉人为自己谋利益投资，理应承担风险。2.王和煤矿以沁源县审计局沁审经字（2003）第7号审计报告等相关资料为依据主张针建东非法投资1065000元，隐瞒收入3256529.84元，应当调帐没有调的1401600.11元应当认定。（1）会计师事务所做为一个社会中介机构所出具的鉴定结论，无权对审计部门依职权出具的审计报告做出评价与认定，鉴定结论是以审计报告为依据及基础材料的，先出具审计报告查清问题再进行调帐是会计常识，不存在违反财会制度的问题，一审法院的认定实质上是颠倒黑白。（2）《关于县国营王和煤矿资产重组经济责任的审计报告》和《关于对沁源县王和煤矿矿长针建东任职期间专项审计情况》应当直接做为定案依据。审计单位依职权做出的审计报告的证明力度大于会计师事务所出具的报告。同时，法院在采纳证据时也应当充分考虑被上诉人将其作为证据使用的因素，鉴定报告所将其作为基础资料的因素，鉴定机构无权也并未对其结论否定的因素，以及被上诉人对审计资料、审计底稿签字确认的因素。（3）（2004）长刑终字第206号刑事判决书所查明的事实应予认定。
本院二审庭审中，双方当事人对一审法院确认的基本事实并无异议。
本院经审理还查明，1999年，经沁源县政府、沁源县经贸委、煤炭工业局发文，为解决王和煤矿生产经营困境，任命针建东为矿长，组建领导班子，“进矿以来在生产建设方面投资，由财政、审计及主管部门核准后，计入本矿账户”，煤矿性质仍为国有。2003年7月，沁源县经贸委下文，因针建东刑事犯罪被逮捕，免去针建东矿长职务。
2003年5月14日，长治市审计局作出《关于对沁源县王和煤矿矿长真建东任职期间的专项审计情况》的报告，认为针建东在担任矿长期间存在非法开采井道沟坑口、隐瞒收入等问题。该审计报告载明，“针建东在担任矿长期间，王和煤矿名为国有矿，实际按个体户私营矿进行管理。财务管理混乱，财务材料不全，不设银行存款帐，现金日记不真实，所有的销煤收入都由针建东一人保管，并用单据抵顶收回的货款，账账不符，账实不符，账表不符，国有资产流失严重。”审计建议：“井道沟坑口非法采矿所得4661208.48元，建议没收，上缴国库；隐瞒收入1462157.17元，建议进一步追查资金去向。”其中报告需要进一步核实的问题其中一项载明：账面应付针建东3205451.30元。该项审计报告未加盖公章。
2003年7月26日，沁源县审计局以王和煤矿帐目及长治市审计局的专项审计情况为基础，对王和煤矿在1998年至2003年6月底针建东任矿长期间的经济情况作出沁审经字（2003）第7号《关于对县国营王和煤矿资产重组经济责任的审计报告》，查明的问题包括隐瞒产量、隐瞒销售收入、偷漏税金、少提费用、虚列往来、虚报费用、非法投资等，其中隐瞒销售收入334.02万元，在井道沟坑口被吊销营业执照后非法投资106.05万元，非法开采原煤54895.35吨，取得非法收入4687684.37元。报告指出：“隐瞒产量38057.7吨，隐瞒销售量49817.92吨，隐瞒销售收入334.02万，偷漏税金296690.18万元，少提各项费用75.62万元，欠缴51.57万元，成本费用不实214.57万元，……非法投资106.5万元，报支手续不完善，缺少真实性29.93万元……非法开采原煤54895.35吨，资产管理缺乏有效规范的运作机制，成本费用控制不严，胡支乱花严重，长期亏损的王和煤矿不仅没有想办法控制成本费用支出，而是凭领导主观意愿随意乱花……特别是针建东本人经营的福星矿的费用也在王和煤矿报支，给企业增加额外的负担”。审计结论：“针建东在担任矿长期间，王和煤矿名为国有矿，实际按个体户私营矿进行管理。财务管理混乱，资料不健全，单位不设银行存款帐，现金记帐不真实，所有的销煤收入都由针建东一人结算并保管，并用单据抵顶收回的货款，账账不符，账实不符，账表不符，给企业造成了一定的损失”。审计处理意见及建议：“财务收支问题进行调整，对于待处理流动资产损失236135.83元和待处理固定资产损失1882822.66元的问题，建议县经贸局、财政局进一步核实，以防止国有资产的流失……对于针建东挪用公款300000元移送司法机关处理；对于虚列支出6000元、支付福星煤矿费用172683.65元、报支手续不完善、缺乏真实性299339.07元、列支汽车费用267222.92元、针建东报销的差旅费和手机费42285.74元，移送纪检部门进一步查处；对于隐瞒收入3240386.84元和往来不实的642188.70问题，建议进一步追查资金去向；对于非法开采原煤取得的收入4687684.37元建议没收，上交国库”。针建东在沁源县审计组的审计工作底稿上签字。审理中，针建东对签字的事实认可，但辩称是基于当时的特殊情况。
长治市中级人民法院（2004）长刑终字第206号刑事判决书认定，井道沟坑口采煤的行为构成非法采矿罪，是针建东的个人行为，认定违法所得889769.45元，予以追缴。
一审审理中，经针建东申请，长治市中级人民法院司法鉴定中心委托山西省华诚泰和会计事务所进行了司法鉴定，做出《关于对山西省沁源县国营王和煤矿司法会计鉴定的报告》。鉴定结论为：1.王和煤矿提供的会计资料记载，截止2003年12月31日，针建东欠王和煤矿债务9641896.53元，经鉴定，我们认为其中的6385366.69元可以认定，3256529.84元无法认定。2.王和煤矿提供的会计资料记载，截止2003年12月31日，针建东对王和煤矿的债权9243095.82元，经鉴定，我们认为其中8788120.10元可以认定，438259.06元无法认定，16716.66元不予认定。鉴定报告载明，材料来源是王和煤矿提供的账簿和针建东提供的井道沟开拓工程、井道沟立井工程结算资料和白条借据等，也包括以上两份审计报告。鉴定所指的王和煤矿的债权是指针建东在任期间的售煤款，王和煤矿的债务是指账务记载的针建东以现金、垫付费用等方式对煤矿的投入。
王和煤矿上诉理由是围绕应当采信审计报告和鉴定结论确认双方之间的经济往来，而不应排除审计报告，并提出针建东至少存在以下三方面问题，1.隐瞒销售收入3256529.84元。2.在井道沟坑口非法投资106.05万元。3.虚列应收账款、虚报费用1401600.11元。上诉人王和煤矿主张以上三项在审计报告中得到确认，且与鉴定报告不矛盾，应作为王和煤矿对针建东的债权。
审理查明，鉴定报告对于针建东隐瞒产量和隐瞒收入的问题认为，需要提供的材料王和煤矿未提供，根据现有材料，存在隐瞒产量的结论，由于隐瞒产量和收入都是在帐外进行，无法从账面资料得出确切结论。审计报告确认的隐瞒产量是指有四万多吨煤有开采记录，但没有入账，审计底稿明确，确认隐瞒产量的依据是“企业坑口逐月逐日产量汇总单与企业账面数及原煤库存盘点情况。”针建东在确认隐瞒收入3240386.84元的审计底稿上签字，其代理人在庭审中辩称签字是由于当时的特殊情况，四万多吨煤其中一万多煤吨自燃，一万多煤吨发大水冲走了，还有一万多吨账上有，没隐瞒，但提不出具体在哪里体现。
对于井道沟井口的投资，鉴定报告认为针建东对井口有投资，王和煤矿账面有这部分记载，并进行了分析，但没有将该部分投资作为针建东对王和煤矿的债权，并指出手续是否合法完备，与鉴定报告无关。
对于虚列应收账款、虚报费用1401600.11元，鉴定报告也做了分析，结论中没有将该部分作为针建东对王和煤矿的债权。
本院认为，本案的审理首先需要对上诉人王和煤矿与被上诉人针建东之间的法律关系的性质作出分析，以明确双方权利义务。由于针建东在进入王和煤矿担任矿长之初，仅在沁源县的任命文件提及针建东的投资经审核可以入账，而对其他方面均没有约定，造成本案审理中的不确定因素。从实际履行看来，沁源县政府之所以任命针建东为王和煤矿矿长，初始目的是为利用针建东个人资金，以启动煤矿生产，并认可针建东因投资形成债权，该债权当然应当由王和煤矿承担，这是针建东提起本案诉讼的基础。另一方面，引进资金后怎么管理经营，沁源县政府一方面在2003年的审计中体现出以国有煤矿的管理模式要求针建东，另一方面在针建东担任矿长期间没有任何监管，没有体现国有煤矿的管理特点，形成完全由针建东个人掌控的局面。生产经营中，针建东将投入自己入账，投入的真实性未经审核和双方共同确认，而收入则大部分挂账在针建东个人名下，由针建东实际掌控，不入煤矿账户，收入状况不透明，并且，也未向政府缴纳过任何费用。王和煤矿在此期间完全由针建东个人投资，个人收益。因此，本院认为，针建东经营期间，与王和煤矿形成的不是单纯的聘任管理关系，而是有承包经营、委托经营的性质。
由于双方没有对投入的性质和收益的分配形成约定，也未做过核对清算，通过审计、鉴定等方式对针建东管理煤矿期间的投入及经营收益作出的结论，可以作为解决本案纠纷的依据。
关于针建东担任矿长期间的经济情况。针建东起诉时把所有经营中的流转，包括现金入账、发放工资、缴纳各种费用、生产维修、购材料资产、办公费用等均入账并确认为自己的投资，作为针建东对王和煤矿的债权，鉴定报告亦认可了这种方式。审计报告则认为，针建东经营期间造成国有资产损失、虚报了资金、隐瞒了收入，国有资产损失和针建东个人获得的收益远远超出其投入的资金。双方当事人争议的焦点之一在于鉴定报告和审计报告在本案中如何使用。本院认为，鉴定报告是一审审理中经针建东申请，法院委托作出，审计报告是2003年沁源县政府部门所做，并经针建东本人签字确认。鉴定报告也明确，两者采用的资料范围不同。因此，鉴定报告与审计报告并不矛盾，也不存在互相取代、覆盖的问题，均应作为本案证据使用。并且，针建东在任命之初，沁源县政府已表明“进矿以来在生产建设方面投资，由财政、审计及主管部门核准后，计入本矿账户”，针建东计入账目的支出是否形成对王和煤矿的债权，不仅要符合会计记账要求，还需要经双方认可。因此，应当结合审计报告和鉴定报告，并依照法律规定，综合确定针建东在王和煤矿经营管理期间的经济往来情况和双方的债权债务情况。
关于针建东是否隐瞒销售收入的问题。审计报告确认针建东存在隐瞒收入，针建东在审计底稿自己签字确认的数额为3240386.84元。鉴定报告也认可针建东有隐瞒收入的情况，但指出，因与审计报告占有的资料不同，资料不全，隐瞒收入帐外进行，无法做出结论。而审计报告底稿载明“依据企业坑口逐月逐日产量汇总单与企业账面数及原煤库存盘点情况”，结论经针建东本人签字确认。审计报告在占有原始材料并经针建东本人认可的情况下，确认隐瞒销售收入的事实，理据确实充分，因此，针建东经营期间隐瞒收入的事实客观存在，应予确认，数额以针建东自己认可的3240386.84元为准。
关于井道沟井口投资的问题。各方均认可，针建东对井道沟井口有投资。上诉人王和煤矿主张，针建东对井道口井口的投资部分，应当做为己方对针建东的债权，因该投资虽记入王和煤矿账目，但资金的来源是针建东筹集，且刑事判决已经定性为针建东个人的非法投资，鉴定报告也没有将该部分作为针建东对王和煤矿的债权，因此，王和煤矿的主张不能成立。
关于虚列应收账款、虚报费用1401600.11元的问题。审计报告和鉴定报告均反映有不符合财务规定的报账，但因针建东经营管理期间，王和煤矿财务管理不规范，针建东并没有将煤矿收入全部入煤矿账户，仅将支出列入账目，不能认定该部分形成实际损失，鉴定报告也没有将该部分作为针建东对王和煤矿的债权，因此，王和煤矿主张该部分作为自己对针建东的债权，在现有证据下，亦无法认定.
综合以上分析，被上诉人针建东隐瞒收入3240386.84元可以确认，该数额大于鉴定报告确认的王和煤矿欠针建东的2402753.51元。因此，仅从账面分析，债权债务足以抵销，针建东对王和煤矿不存在债权。
本院同时认为，针建东对王和煤矿的账面投入不能简单形成其对煤矿的债权。原因在于，一是针建东单方将投入入账，没有经王和煤矿管理人确认，记账仅能说明账务情况，与实际形成债权不是同一法律概念；二是王和煤矿作为国有煤矿，由针建东经营管理四年多的时间，投资的事实虽客观存在，但完全按个人煤矿经营管理，收入大部分不入账，由针建东个人掌控，也从未向政府缴纳任何费用，在针建东因个人违法犯罪原因离开煤矿的情况下，由政府承担其投资，于法不通，于理不合。
对于上诉人王和煤矿反诉的部分，本院认为，在针建东担任矿长期间，以自有资金启动煤矿生产，是基于王和煤矿管理人的认可，此后针建东未经监管，完全按照个人意志经营管理王和煤矿四年多，双方始终未明确权利义务，主要责任在于王和煤矿所有权人未尽到必要的管理义务。在权利义务不明且双方没有进行核对清算的情况下，法院无法判断王和煤矿对针建东是否存在债权，对王和煤矿的反诉请求，不予支持。
本院对本案做调解工作，王和煤矿因牵涉国有资产处置，不同意调解，针建东亦认为调解不成。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销（2012）长民重字第009号民事判决第一项；
二、维持（2012）长民重字第009号民事判决第二项、第三项。
一审案件受理费78997元，由被上诉人针建东承担58997元，上诉人沁源县国营王和煤矿承担20000元；二审案件受理费73940元，由被上诉人针建东承担26022元，上诉人沁源县国营王和煤矿承担47918元
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晶
代理审判员 王 丽
代理审判员 姬 芳
二〇一四年八月七日
书 记 员 雷杨华