河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2122号
上诉人（原审原告、反诉被告)：河南天凯钢结构工程有限公司，住所地郑州市管城区。
法定代表人：崔建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦华，河南修谨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张璐瑶，河南修谨律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南奕州投资有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区。
法定代表人：陈锡建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蓝澜，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩树骏，金博大律师事务所律师。
上诉人河南天凯钢结构工程有限公司（以下简称天凯公司）与上诉人河南奕州投资有限公司（以下简称奕州公司）建筑承包合同纠纷一案，均不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天凯公司的委托诉讼代理人秦华，上诉人奕州公司的委托诉讼代理人蓝澜、韩树骏，到庭接受了询问。在审理期间，天凯公司向本院提交申请，请求撤回上诉，本院经审查认为，天凯公司的撤诉申请系其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许，为保持裁判文书的一致性，不再另行制作裁定书。本案现已审理终结。
奕州公司上诉请求：1.依法撤销荥阳市人民法院（2016)豫0182民初2319号民事判决；2.依法支持奕州公司的反诉请求，并驳回天凯公司的诉讼请求。事实与理由：奕州公司认为，一审判决认定基本事实错误，且存在明显违反法定程序情形，未能对天凯公司的严重违约行为予以认定。一、天凯公司存在严重拖延工期、未按合同约定的重要材料施工等多项违约行为，一审判决对此均不予以认定，显属错误。1.一审判决在认定天凯公司确实存在严重拖延工期的情况下，以所谓的奕州公司“存在迟延付款及多次出现变更设计”为由拒绝认定天凯公司的该部分违约责任，显然违背客观事实天凯公司存在无故长期延期交工的严重违约行为，并由此致使奕州公司迟迟无法按照约定计划开始生产、造成了奕州公司的巨大损失。一审中，奕州公司对天凯公司的上述违约事实提供了充分的证据加以证明，一审判决亦对该事实予以认定，但认为奕州公司“存在迟延付款及多次出现变更设计”、因此拒绝判令天凯公司承担相应违约责任。奕州公司认为，一审判决的上述理由根本没有任何事实根据，根本没有对基本事实予以查明，这种做法违背了人民法院应担负的法定职责。2.一审判决以“本案涉及的工程车间已经投入实际使用”为由拒绝对天凯公司存在的多项违约行为予以认定，显属错误。奕州公司在一审期间提供了大量客观的证据证明天凯公司存在未按照合同约定材料施工，以次充好的违约行为，具体表现为：未按照合同约定品牌使用关键材料、以次充好；违反合同明确约定擅自将双层玻璃变更为单层玻璃等，该违约事实十分明确清楚，但一审判决却以“工程已经实际交付使用”为由对奕州公司的相应诉讼请求不予支持，显属适用法律错误、认定事实错误。3、天凯公司未按照合同约定向奕州公司提供竣工验收资料，直接导致涉案工程至今无法竣工验收，因此根据合同约定，奕州公司有正当理由拒绝支付相应部分工程款，一审法院对该问题未能予以认定，显属错误。二、一审法院违反法定程序，并由此造成认定基本事实错误。天凯公司存在违反合同约定的材料及要求进行施工、应就此承担相应违约责任的情形，为了更好的查明案件基本事实，奕州公司在一审中明确申请法院对所涉及的建筑材料是否属于合同约定的品种进行司法鉴定、同时也申请法院对涉案工程进行现场实地勘验，并为此提供书面的鉴定及勘验申请书。如果一审法院能够委托鉴定或到现场实地勘查，一定能够查明天凯公司的上述明显违约行为，但如上所述，一审法院未能支持上述两项申请，该行为显然违反了相关程序规定，并由此直接导致本案的部分基本事实未能查明，一审法院更是在此基础上做出了错误的事实认定。综上所述，奕州公司认为，一审判决认定基本事实错误、并违反先关法定程序；天凯公司确实存在拖延工期、违反合同约定施工等严重违约行为。恳请二审法院依法查明事实并作出改判，维护奕州公司的合法权益。
天凯公司辩称，一、涉案工程是由于工程变更和工程款延期支付造成的，责任由奕州公司自行承担。根据合同约定如奕州公司拖延验证或提前使用均视为验收合格工程，且已经实际使用至今仅3年，在天凯公司起诉索要工程看之前，从未主张过任何质量问题。天凯公司向奕州公司交付图后才付工程款，根据本案事实奕州公司已经使用图纸。对上诉状第二条，根据最高人民法院关于建设工程合同的相关司法解释，一审适用法律正确。
天凯公司向一审法院起诉请求：1.请求判令奕州公司支付工程款545230.81元；2.请求判令奕州公司承担诉讼费用。本案在审理过程中，天凯公司增加诉讼请求：1.要求判令奕州公司支付工程款的利息至完全清偿之日（自2014年11月18日暂计算至2016年9月30日）；2.请求判令奕州公司支付违约金2022000元。奕州公司向该院提出反诉请求：1、依法判令天凯公司支付因迟延完工产生的违约金557969.54元；2、依法判令天凯公司返还材料款差价458965.8元；3、依法判令天凯公司供工程款6212000元的相应发票；4、依法判令天凯公司依照合同约定提交工程竣工图纸及其他竣工验收资料。
一审法院认定事实：2014年4月1日，天凯公司（乙方）与奕州公司（甲方）签订“钢结构工程施工安装合同”，合同约定：工程名称，年产670万张环保人造板及50套配套装备项目一号车间，年产670万张环保人造板及50套配套装备项目二号车间；工程地点，荥阳市建设路与棋源路西南角；工程内容，根据招标方提供的方案进行钢结构厂房钢结构设计（含基础的土建设计，不含给排水、电气、消防工程），全部设计需符合国家相关规范要求，满足建设工程质量监督机构的验收要求，并加盖设计院印章，新建钢结构厂房（不含土建部分）的材料采购、钢件制作及钢结构安装，新建钢结构厂房的竣工图制做及验收；承包方式，包设计、包工、包料、包工期、包安全、包工程质量和包工程造价，按一次性包死的总承包方式承包；工程总价款，一号车间2，688，890.67元,二号车间2，488，340.14元，总价款5177230.81元,优惠至人民币伍佰壹拾陆万元整（￥5,160,000）；付款方式，在合同签订后甲方预付给乙方伍万元，乙方进行钢结构及土建基础的设计、审核、盖章，乙方交付经审核的施工图纸后，甲方付至合同额的20%，人民币玖拾捌万贰千元整，钢结构主材（钢柱、钢梁）进入工地三日内，甲方支付乙方工程进度款，即合同总额的40%，人民币贰佰零陆万肆仟元整，主钢构安装完毕，屋面板进入公司（施工现场）三日内，甲方支付乙方工程进度款30%，人民币壹佰伍拾肆万捌千元整，工程竣工验收后三日内，甲方再支付乙方工程款人民币肆拾玖万陆仟元整，质保金，人民币贰万元整；工期为甲方第一个车间土建满足乙方进场条件，通知乙方进场之日起60天内完成，因不可抗力或遇四级以上风及雨雪天气工期顺延；乙方派驻工地代表一位，负责与甲方代表一同对本工程施工质量、进度、进行全程监控，直至本工程通过竣工验收；在施工过程中，如甲方要求工程变更，必须以甲方、乙方代表共同签字为依据，最终以实际增减工程量决算；因乙方设计、施工疏漏、失误造成的工程变更，由乙方承担变更所增加的各项费用；违约责任，甲方不按合同约定期限和金额付款即视为违约，乙方有权停工，除工期顺延外，甲方承担乙方停工损失，甲方按合同总金额的1‰支付日违约金；乙方不能按期竣工即视为违约，乙方支付合同总金额的1‰做为日违约金；以上违约金累计计算，乙方施工完毕后即通知甲方进行验收（时间自乙方正式通知甲方二十日内），甲方如不配合或故意拖延验收或提前使用本工程均视为本工程已验收为合格工程，如因第三方原因（即质检站、建设部门等政府机构）造成暂时不能验收，双方根据具体情况协商处理，本合同自签订之日起生效，任何一方擅自解除或终止本合同即视为违约，违约方除全额赔偿守约方实际损失外，另支付守约方合同总金额的10%作为补偿等。2014年4月9日，天凯公司与奕州公司双方签订补充协议一份，其内容为：甲、乙双方于二零一四年四月一日签订了《钢结构工程施工安装合同》（合同号:YZ-2014-001),现在执行过程中，乙方提出钢材价格上涨，需追加费用,具体内容如下，一、因钢材上涨追加材料款壹拾贰万元整；二、此协议签订后二日内甲方付给乙方壹佰万元整；三、此协议签订后乙方必须遵守原合同的规定,此价格为一次性包死价格，不得再提出追加款项的要求（甲方提出的更改方案的情况除外）等。
2014年5月15日，天凯公司与奕州公司双方签订“钢结构工程施工安装合同”，合同约定：工程名称，年产670万张环保人造板及50套配套装备项目三号车间；总价款1586540.11元,优惠至人民币1,580,000元；付款方式，在合同签订后三日内甲方支付合同总额20%的预付款，乙方进行钢结构及土建基础的设计、审核、盖章，钢结构主材（钢柱、钢梁）进入工地三日内，甲方支付乙方工程进度款，即合同总额的40%，主钢构安装完毕，屋面板进入公司（施工现场）三日内，甲方支付乙方合同总额30%的工程进度款，工程竣工验收后三日内，甲方再支付乙方工程款148,000元，质保金10000元；工期为合同签订之日起40天内完成等。该合同的其他内容与2014年4月1日天凯公司与奕州公司双方签订的钢结构工程施工安装合同内容基本一致。上述合同总价款为：686万元。
2014年5月9日，天凯公司进入年产670万张环保人造板及50套配套装备项目一号车间工地，正式开工。2014年5月27日，天凯公司进入年产670万张环保人造板及50套配套装备项目二号车间工地，正式开工。2014年9月25日，天凯公司给奕州公司出具保证一份，其内容为，一、荥阳二号厂房车间定制门9月26日到工地现场，9月28日前全部安装完毕；二、荥阳三号厂房钢构施工保证于2014.10.26全部安装完毕（包括门、窗安装）；如若不按此工程进度，甘愿受罚人民币贰万元整。
经天凯公司与奕州公司协商同意，2014年5月8日，一号车间因长度减少，减少费用147317.09元；2014年6月18日，佰沃车间钢结构工程（带局部二层）变更预算，合计为17170元;2014年7月15日，一号车间屋面采光板变更为彩钢板，合计为27000元；2014年10月8日，三号车间，原设计阳光板取消，改为双板加棉，需增补36050.2元；三号车间增设门12个，计款53000元。
2014年4月2日，奕州公司付款5万元（系付一号、二号车间工程款），2014年4月11日，奕州公司付款100万元（系付一号、二号车间工程款），2014年5月15日，奕州公司付款100万元（系付一号、二号车间工程款），2014年5月16日，奕州公司付款30万元（系付三号车间工程款），2014年5月30日，奕州公司付款50万元（系付一号、二号车间工程款），2014年6月6日，奕州公司付款50万元（系付一号车间工程款），2014年6月20日，奕州公司付款80万元（系付一号、二号车间工程款），2014年7月15日，奕州公司付款50万元（系付一号、二号车间工程款），2014年8月4日，奕州公司付款94.2万元（其中29.4万元系付一号、二号车间工程款，64.8万元系付三号车间工程款），2014年9月26日，奕州公司付款40万元（系付三号车间工程款），2014年10月16日，奕州公司付款7.4万元（系付三号车间工程款），2014年11月7日，奕州公司付款14.6万元（系付一号、二号车间工程款），以上共计621.2万元。
2014年11月25日，奕州公司工地负责人陈凤芹给天凯公司出具证明一份，奕州公司荥阳工地3号车门12个门今日安装完毕，经查看，基本可以用（因安装方未提供安门标准），工人可以离开工地。天凯公司与奕州公司双方未对工程进行验收，奕州公司的一号、二号、三号车间已投入使用。
一审法院认为，天凯公司与奕州公司双方于2014年4月1日、2014年5月15日签订的“钢结构工程施工安装合同”及2014年4月9日签订的补充协议，均系天凯公司与奕州公司真实意思表示，不违反法律规定，均为有效协议。双方当事人均应按约定履行各自的义务。合同总价款为686万元、一号车间因长度变更减少价款147317.09元、其他变更增加价款133220.2元，有合同及双方变更的手续为证，且双方当事人予以认可，该院予以认定，上述款项折抵后为6845903.11元，扣除奕州公司已付款6212000元，余款633903.11元。天凯公司在庭审中要求的其他变更增加的费用，未经奕州公司签字认可，该院不予认定。天凯公司仅请求判令奕州公司支付工程款545230.81元，系对其实体权利的处分，不违反有关法律规定，该院予以支持。天凯公司与奕州公司在合同履行过程中均有不同程度的过错，从付款的情况来看，奕州公司有未按合同及时足额付款的现象，且奕州公司多次变更设计，肯定会造成工期的延续，对于工期拖延奕州公司存在过错，且奕州公司对工程未按合同规定进行验收就使用，故此，奕州公司反诉请求判令奕州公司支付迟延违约金的请求，该院不予支持；天凯公司与奕州公司双方签订的钢结构工程施工安装合同中约定，施工完毕后即通知甲方进行验收，甲方如不配合或故意拖延验收或提前使用本工程，均视为本工程已验收为合格工程，而天凯公司与奕州公司双方对于一、二、三号车间均未验收，奕州公司已投入使用，按照合同规定，对天凯公司所承建的一、二、三号车间视为合格工程，奕州公司要求对钢板材料规格进行鉴定已无必要，该项请求，该院不予支持，故此，奕州公司反诉请求判令天凯公司返还材料款差价款的请求，该院不予支持。天凯公司从2014年5月9日正式开工，至2014年11月25日撤离奕州公司工地，工期已超出了合同的约定，奕州公司虽有未按合同及时足额付款及多次变更设计的现象，但天凯公司未向该院提供因此而耽误工期天数的计算依据，也未向该院提供其竣工验收的通知，天凯公司也存在违约的现象，天凯公司请求判令奕州公司支付逾期付款违约金及利息的请求，该院不予支持。
天凯公司收取奕州公司工程款，应当给天凯公司出具相应的发票，这是天凯公司在履行合同中的附随义务，故此，天凯公司请求依法判令奕州公司提供相应发票的请求，该院予以支持；天凯公司与奕州公司所签合同中约定，乙方交付经审核的施工图纸后，甲方付至合同额的20%。从约定的内容来看，天凯公司应该在合同履行初期将施工图纸交付奕州公司后，奕州公司才支付首批工程款，现在工程早已结束，施工图纸应在奕州公司处，故此，奕州公司要求判令天凯公司依照合同约定提交工程施工图纸的请求，该院不予支持；天凯公司与奕州公司未进行竣工验收，天凯公司不可能持有竣工验收资料，奕州公司要求天凯公司依照合同约定提交竣工验收资料的请求，该院不予支持。奕州公司在庭审中提出彩钢板锈蚀和褪色的问题，天钢结构公司认可如存在此类问题可以更换，如存在此类问题，奕州公司可以要求天凯公司更换，如天凯公司不予更换，可另行处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百二十条规定，该院判决：一、河南奕州投资有限公司于判决生效后十日内支付河南天凯钢结构工程有限公司工程款545230.81元；二、河南天凯钢结构工程有限公司于判决生效后十日内向河南奕州投资有限公司出具6845903.11元的发票；三、驳回河南天凯钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南奕州投资有限公司的其他诉讼请求。如果奕州公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27820元，反诉费6976元，由河南天凯钢结构工程有限公司负担18567元，河南奕州投资有限公司负担16229元。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：合同应当严守，天凯公司与奕州公司双方于2014年4月1日、2014年5月15日签订的“钢结构工程施工安装合同”及2014年4月9日签订的补充协议，均系天凯公司与奕州公司真实意思表示，不违反法律规定，均为有效协议，双方当事人均应按约定履行各自的义务。从合同履行过程来看，奕州公司在付款方面有未按合同及时足额付款的现象，还多次变更设计，故对奕州公司要求支付迟延违约金的上诉请求，因其对于工期延误存在责任，本院不予支持。天凯公司与奕州公司所签订的钢结构工程施工安装合同中约定，施工完毕后即通知奕州公司进行验收，奕州公司如不配合或故意拖延验收或提前使用本工程，均视为本工程已验收为合格工程，因奕州公司在未验收的情况下就入场使用涉案工程，按照上述合同规定，对天凯公司所承建的一、二、三号车间应视为合格工程，一审判决鉴于此对奕州公司要求对钢板材料规格进行鉴定的申请未予准许，处理并无不当。
综上所述，天凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52194元，由上诉人河南奕州投资有限公司承担34796元，上诉人河南天凯钢结构工程有限公司承担17398元。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一七年七月六日
书记员 刘 佳