山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第01255号
上诉人（原审原告）：闫新善，男。
被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团临汾有限公司。
法定代表人：贺彦平。
被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团蒲县昊锦塬煤业有限公司项目建设筹备处。
负责人：南海庭，该公司董事长。
上诉人闫新善因与被上诉人山西煤炭运销集团临汾有限公司（以下简称煤炭运销公司）、山西煤炭运销集团蒲县昊锦塬煤业有限公司项目建设筹备处（以下简称昊锦塬筹备处）劳动争议纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第2756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫新善到庭参加诉讼。被上诉人煤炭运销公司、昊锦塬筹备处经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
查明：2009年11月起，闫新善在山西XX煤矿有限公司（以下简称XX煤矿）从事主扇司机的工作。2010年11月4日，煤炭运销公司与XX煤矿签订了书面煤矿资产转让协议，XX煤矿将其煤矿的实物资产及采矿权转让给煤炭运销公司，煤炭运销公司收购了XX煤矿的实物资产。之后，煤炭运销公司利用XX煤矿的实物资产以及收购的其他4座煤矿的实物资产成立昊锦塬筹备处。闫新善继续在新成立的昊锦塬筹备处工作，并签订了2012年3月21日至2013年3月20日、2013年3月21日至2015年3月20日的两份书面劳动合同，合同期间，闫新善的工作岗位为主扇司机。2013年12月7日，昊锦塬筹备处召开职代会，通过了减员增效工作的实施方案。2014年1月1日，昊锦塬筹备处工作人员口头通知闫新善解除劳动关系。此后，闫新善再未进行工作。以上为本案基本事实。
原审人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十七条、第四十一条规定，昊锦塬筹备处尚未经主管机关依法登记取得营业执照，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，应当由其设立人即煤炭运销公司承担用工主体责任。《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并或者其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告，企业法人分立合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。本案中，煤炭运销公司只是收购了XX煤矿实物资产及采矿权，不属于企业之间的合并，不能认定山西XX煤矿有限公司的权利和义务全部由煤炭运销公司承担。其权利义务应根据煤矿资产转让协议确定。闫新善与昊锦塬筹备处签订的是2012年3月21日之后的劳动合同，2012年3月21日之前没有签订劳动合同，且煤炭运销公司与XX煤矿签订的煤矿资产转让协议也约定，XX煤矿负责解除或终止与其原有员工之间的劳动合同（或劳动关系），清偿可能拖欠的工资等，并按法律规定承担因解除或终止劳动合同（或劳动关系）而应承担的全部费用。闫新善所诉2009年11月至2012年2月在XX煤矿工作期间要求的经济补偿，昊锦塬筹备处不承担用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准的二倍，向劳动者支付赔偿金。本案中，昊锦塬筹备处既没有提前一个月书面通知，也没有额外支付一个月工资。解除与闫新善的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，应支付闫新善赔偿金。违反法律规定解除与闫新善的劳动关系，闫新善在昊锦塬筹备处工作满2年，解除劳动关系前12个月平均工资为3078.3元，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，煤炭运销公司应支付闫新善赔偿金3078.322=12313.2元。关于闫新善要求煤炭运销公司、昊锦塬筹备处补缴社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。据此，参加社会保险统筹并按规定缴纳社会保险是劳动法所规定的强制性义务，同时也是劳动者符合法定条件时，享受社会保险待遇的前提条件。本案中，闫新善要求补缴的社会保险费，其签订劳动合同期间（2012年3月-2014年1月）的社会保险费，应予支持。煤炭运销公司应当为闫新善办理社会保险参保手续并补缴养老保险费，闫新善个人应负担的养老保险费本应昊锦塬筹备处发放工资时代扣代缴，该部分费用在补缴时应由闫新善负担。关于闫新善要求煤炭运销公司、昊锦塬筹备处支付拖欠的平时加班费和假日加班费的问题，因其证据不足，其请求不予支持。关于闫新善提出要求支付被拖欠的延长工作时间的工资报酬、经济补偿金及未按时支付经济补偿金的额外经济补偿金的问题。在本案中，昊锦塬筹备处与闫新善订立书面劳动合同，双方建立劳动关系。昊锦塬筹备处通知闫新善解除劳动关系后，闫新善未领取补偿金，也未要求在昊锦塬筹备处继续工作，劳动关系应视为已经解除。闫新善主张的请求，不予支持。综上所述，煤炭运销公司支付闫新善赔偿金12313.2元。为了维护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第四十一条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告山西煤炭运销集团临汾有限公司在本判决生效后十日内支付原告闫新善12313.2元；二、被告山西煤炭运销集团临汾有限公司为原告闫新善补缴各项社会保险费，社保费补缴标准及数额由各相关社会保险经办机构核定，单位应缴部分由煤炭运销公司、昊锦塬筹备处承担，个人应负担部分由闫新善承担；三、驳回原告闫新善的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西煤炭运销集团临汾有限公司承担。
闫新善不服一审判决，向本院提出上诉称：一、我于2009年11月入职XX煤矿，没有签订书面劳动合同，2012年4月6日昊锦塬筹备处与我签订了书面劳动合同，煤炭运销公司与XX煤矿是否签订转让协议，不影响煤炭运销公司承担用工主体的责任。我入职长达四年，我的经济补偿金的年限应为4.5年，一审法院仅认定2年错误，并补缴自2009年11月至2014年1月止的各项社会保险费；二、一审时，我提供了昊锦塬筹备处2013年1月至12月份的签到汇总表，我全年出勤天数294天，远超出劳动和社会保障部关于职工全年平均工作时间年工作日250天的规定，明显属于超出劳动天数，这份签到汇总表是我存在加班事实的证据，一审认定事实错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，重新审理本案。煤炭运销公司、昊锦塬筹备处未作答辩。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予支持。”闫新善自2009年11月起就在XX煤矿从事主扇司机的工作，至煤炭运销公司收购XX煤矿以后，昊锦塬筹备处继续使用闫新善，至2014年1月1日昊锦塬筹备处工作人员口头通知其解除劳动关系为止，闫新善的工作岗位、工作地点未变。闫新善已连续工作4年之久，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能进行履行的，用人单位应当依照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准的二倍，向劳动者支付赔偿金。昊锦塬筹备处既没有提前一个月书面通知，也没有额外支付一个月工资。该处解除与闫新善的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，应向闫新善支付赔偿金。闫新善在昊锦塬筹备处工作满4年，解除劳动关系前12个月平均工资为3078.3元，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，煤炭运销公司应支付闫新善赔偿金24626.4元（3078.342）。关于闫新善主张的加班费，因其于2014年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁时效期间为一年，故对其主张2013年1月至12月的加班费本院予以支持。根据昊锦塬筹备处2013年1月至12月份的签到汇总表，闫新善全年出勤天数294天，超出劳动和社会保障部关于职工全年平均工作时间年工作日250天的规定，对超出的44天应视为闫新善的加班时间，故煤炭运销公司应向闫新善支付的加班费为4514.84元（3078.3÷3044）。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第2756号民事判决第二项、第三项（即二、山西煤炭运销集团临汾有限公司为闫新善补缴各项社会保险费，社保费补缴标准及数额由各相关社会保险经办机构核定，单位应缴部分由煤炭运销公司、昊锦塬筹备处承担，个人应负担部分由闫新善承担。三、驳回闫新善的其他诉讼请求）。
撤销临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第2756号民事判决第一项（即一、山西煤炭运销集团临汾有限公司在本判决生效后十日内支付闫新善12313.2元）。
被上诉人山西煤炭运销集团临汾有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人闫新善赔偿金、加班费共计29141.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人山西煤炭运销集团临汾有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜新生
审判员 张永顺
审判员 王慧勇
二〇一五年十二月八日
书记员 张迁迁