浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬余民初字第1057号
原告：许卫生，泥工。
委托代理人：俞荣灿，余姚市临城法律服务所法律工作者。
被告：沈增田，泥工。
委托代理人：傅兴灿，余姚市兴达法律服务所法律工作者。
委托代理人：褚凯凯，余姚市兴达法律服务所法律工作者。
被告：余姚市亨利电子器材厂。住所地：余姚市泗门镇湖北村。
代表人：俞利军，该厂厂长。
原告许卫生与被告沈增田、余姚市亨利电子器材厂（以下简称亨利电子厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年4月29日立案受理后，依法由审判员胡忠焕适用简易程序独任审判，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。原告许卫生及其委托代理人俞荣灿，被告沈增田，被告亨利电子厂代表人俞利军到庭参加诉讼。2014年7月23日，本院对本案第二次公开开庭进行了审理，原告许卫生及其委托代理人俞荣灿，被告沈增田及其委托代理人傅兴灿、褚凯凯，被告亨利电子厂的代表人俞利军均到庭参加诉讼；被告沈增田申请的证人张某出庭作证陈述。本案现已审理终结。
原告许卫生起诉称：被告沈增田为泥工包头，原告由沈增田叫去为被告亨利电子厂做泥工。2012年3月14日，工作期间墙头倒塌压在原告身上，致原告受伤。事发后，原告被急送至余姚市人民医院进行抢救，后又转至宁波市第二医院治疗，诊断为头皮剥脱伤，双下肢股骨骨折，胫腓骨骨折，双侧多肋骨折，共住院28天。2013年4月10日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，原告因此次事故致左侧肋骨多发骨折（2-7肋）、右侧第11肋骨骨折的××等级为九级，伤后的休息期限累计为300日，护理期限累计为150日，营养期限累计为180日。此后，原告又至医院拆除了内固定，支付了医疗费等。此次事故给原告造成了经济损失，且身体和精神均遭受极大痛苦，可对赔偿事宜一直未能达成协议。现为维护合法权益提起诉讼，请求判令两被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等合计168386.23元。
被告沈增田答辩称：一、本被告承包（包清工）亨利电子厂的厂房扩建工程属实，原告在拆除原厂房隔墙时被倒下的墙体压伤也系事实，但拆除该隔墙事宜并不在承包施工范围内，系无偿为亨利电子厂提供劳务的行为。因此，本案属义务帮工人受害责任纠纷，应当由接受其无偿提供劳务的亨利电子厂依法承担赔偿责任。即使按照提供劳务者受害责任纠纷处理本案，发生劳务关系的双方亦应为原告和亨利电子厂，应由原告与亨利电子厂根据各自过错承担相应的责任。二、事故发生那天，本被告未要求原告做工，是原告自己主动来到工地的，原告到工地时，本被告和小工张某已将隔墙底部基本敲好，原告要求由他继续敲墙，本被告当时曾提醒原告，说墙快要倒了，快点离开，但原告不听，还说墙没这么听话，你要它倒，它就倒了？此时，隔墙倾倒压在原告身上，造成了本起事故。显然，从事故发生过程来看，原告自身在本起事故中存在重大过错，应承担相应责任。同时，原告之伤并非本被告和亨利电子厂共同侵权所致，原告诉请本被告和亨利电子厂共同赔偿无事实和法律依据。三、事故发生后，原告及其家属均表示只要给原告医治好即可，且承诺手术时使用国产内固定。为此，本被告多方筹借款项为原告治疗，现已支付各项费用13万余元，已尽到应尽的赔偿义务。现原告在治疗期间使用了进口内固定，使损失扩大，治疗终结后又要求本被告赔偿××赔偿金、误工费、营养费、精神损害抚慰金等，均违背了原承诺。因此，进口内固定与国产内固定的差价应由原告自负，原告主张的误工费、营养费过高，精神损害抚慰金不应赔偿。综上，原告自己在本起事故中存在重大过错，应承担相应责任，而本被告在本起事故中仅应承担次要责任，已支付费用超过应承担的赔偿金额，故原告对本被告的诉讼请求不能成立，应予驳回。同时，本被告将根据案件的最终审理结果，保留向原告追索多支付的垫付费用的权利。
被告亨利电子厂答辩称：本被告已将厂房扩建工程承包给沈增田，双方签订的《建房施工协议》明确约定安全生产由沈增田负责，本被告除购买建房保险外不负其他任何责任。拆除隔墙属《建房施工协议》约定范围内事宜，现原告在拆除隔墙时受伤，保险公司已支付理赔款24000元，该款可以支付给原告，但要求本被告赔偿，于法无据。请求依法判决。
经庭审质证，本院对各方当事人提交证据作如下认定：
一、原告许卫生提交的证据。
1.门诊病历、急诊抢救室病历记录、住院病历、手术记录、出院记录等1组，拟证明原告伤后就医治疗等案件事实。对上述证据，被告沈增田、亨利电子厂均无异议。本院经审核予以采信。
2.医疗费收据1组，拟证明原告自己支出部分医疗费的事实。对上述证据，被告沈增田、亨利电子厂均无异议。本院经审核予以采信。
3.交通费发票1组，拟证明原告自己支出交通费336元的事实。对上述证据，被告沈增田、亨利电子厂均无异议。本院经审核予以采信。
4.鉴定意见书、鉴定费发票1组，拟证明经宁波三益司法鉴定所鉴定，原告因此次事故致左侧肋骨多发骨折（2-7肋）、右侧第11肋骨骨折的××等级为九级，伤后的休息期限累计为300日，护理期限累计为150日，营养期限累计为180日及支出鉴定费1800元等事实。对上述证据，被告沈增田、亨利电子厂均无异议。本院经审核予以采信。
5.宁波市第二医院费用汇总清单1组，拟证明原告在宁波市第二医院两次住院治疗的具体费用支出情况。对上述证据，被告沈增田、亨利电子厂均无异议。本院经审核予以采信。
二、被告沈增田提交的证据。
1.证人张某出庭证言，拟证明原告敲隔墙时，被告沈增田曾提醒原告隔墙快倒了，而原告不听从提醒未及时避开，还说墙没这么听话等事实。证人张某出庭陈述称：出事故那天，我约上午6时半到工地，当时沈增田已在敲隔墙，我到后也一起敲隔墙。10余分钟后许卫生也到了工地，许卫生说由他来敲墙，沈增田就让许卫生敲墙，自己看着。后来沈增田说墙快倒了，许卫生说墙那有这么听话，随后墙就倒了，压住了许卫生；听沈增田讲，拆除隔墙的事体并不在沈增田承包施工范围内。对张某的上述出庭证言，许卫生质证认为当时的事发经过情形大致如此，但认为其没说过“墙没这么听话”这句话。亨利电子厂质证认为拆除隔墙在沈增田施工承包范围内。本院经审核认为，张某的出庭证言，内容基本真实、合法，与本案具有关联性，可予采信。
2.根据沈增田的申请，本院向宁波市第二医院调取了许卫生在该院住院期间的部分住院病历（手术知情同意书、单价200元以上医用材料使用前知情同意书、植入性材料使用登记表及使用知情同意书等）1组。对上述证据材料，沈增田认为，上述材料中有原告签名或捺印，可以证明原告在手术前对使用进口内固定是知情的；原告许卫生则质证认为，原告住院期间的费用是沈增田支付的，从未在上述同意书上签名，上面所捺指印也不知是谁的指印。但许亚利确是其女儿，因当时不会签字，经医生要求，其术前确实曾按过几个指印，但按在那些材料上搞不清楚。亨利电子厂则对上述证据无异议。本院经审核认为，上述证据系本院依沈增田申请依法调取，内容真实，来源合法，与本案有一定关联性，应予采信。
三、被告亨利电子厂提交的证据。
1.《建房施工协议》1份，拟证明亨利电子厂的厂房扩建工程由沈增田以包清工方式承包施工的事实。对上述协议，被告沈增田、原告许卫生均无异议，本院经审核予以采信。
2.保险费收款收据1份，拟证明亨利电子厂已按《建房施工协议》约定为厂房扩建工程施工购买了保险的事实。对上述收款收据，被告沈增田、原告许卫生均无异议，本院经审核予以采信。
根据上述采信证据，结合原、被告相关陈述，本院认定：
2012年2月16日，亨利电子厂负责人俞利军（甲方）代表该厂与沈增田（乙方）签订《建房施工协议》一份，其中约定：一、甲方建房三幢，按施工后的实际面积以每平方米112元计算施工工资（包括二、三楼的加梁，居住、办公室的分间，卫生间、分间、地砖铺设）……；二、乙方全面负责工程质量、安全生产等，甲方买好建房安全生产保险后乙方负责施工的安全（指电、高空作业等），除保险金交付外，甲方一律不负任何责任。该协议还约定了付款方式及开工日期为2月18日等其他内容。协议签订后，亨利电子厂为厂房扩建工程向中国人民财产保险股份有限公司宁波市姚北支公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，而沈增田则组织许卫生、张某等泥工、小工进场施工。
2012年3月14日上午，原告至亨利电子厂厂房扩建施工工地时，沈增田和小工张某正在用榔头敲厂房底层楼梯旁的隔墙底部，欲以敲掉底部部分墙体后让隔墙自行倒下的方法拆除该隔墙。原告称可由他来敲墙，沈增田表示同意，并称墙已有裂缝。此后，原告和张某敲隔墙底部，沈增田则在旁看着。约8时许，沈增田称墙快要倒了，原告则回称墙没这么听话，仍在墙体旁收拾工具，此时，所敲隔墙墙体倾倒，原告因来不及避让而被压受伤。事发后，原告被急送至余姚市人民医院进行抢救，于同日下午住院治疗。入院诊断：“多发伤：双侧股骨中下段骨折、左腓骨上下段骨折、左胫骨下段骨折、右胫腓骨上段骨折、左侧第2、4、5、6、7肋骨骨折、右侧第11肋骨骨折？左肺上叶舌段挫伤、左侧少量气胸、头皮撕裂伤、右耳廓缺损；失血性贫血”。次日上午，原告转至宁波市第二医院住院治疗，后于2012年3月30日行“双侧股骨骨折、左内踝外踝，右胫骨近端骨折切复内固定术”（术中使用了进口内固定材料），于同年4月11日出院。经多次门诊治疗后，原告于2013年10月6日再次至宁波市第二医院住院治疗，于同年10月10日行“内固定取出术、肌腱松解术”，于同年10月20日出院，现已治疗终结。在行内固定取出术前的2013年4月10日，经原告许卫生女儿许亚利委托，宁波三益司法鉴定所对原告之伤进行了鉴定。次日，宁波三益司法鉴定所出具甬益司鉴（2013）临鉴字第523号司法鉴定意见书，鉴定意见：许卫生外伤致左侧肋骨多发骨折（2-7肋）、右侧第11肋骨骨折的××等级为九级（人标），并建议伤后的休息期限累计为300日，护理期限累计为150日，营养期限累计为180日。
关于原告许卫生的各项损失，本院作如下认定：
1.医疗费：根据原告提交医疗费收据及各方当事人陈述，原告医疗费（包括抢救、住院、门诊、输血等费用）合计为149883.27元。
2.误工费：原告累计应休息300天，即误工期为300天，按每天118.65元计算，为35595元。
3.护理费：护理期限累计150天。原告共住院42天，其中在宁波第二医院第一次住院期间（27天）护理费3120元已由沈增田支付，其余住院期间（15天）护理费按每天118.65元计算，为1779.75元；出院期间108天按每天50元计算，为5400元；以上护理费合计为10299.75元。
4.交通费：根据原告提交的交通费票据及各方当事人陈述，为1836元（其中原告支付336元，被告沈增田支付1500元）。
5.住院伙食补助费：原告住院合计42天，按每天30元计算为1260元。
6.营养费：根据鉴定意见和原告伤情，认定原告营养费按每天20元计算，为3600元。
7.××赔偿金：原告之伤构成九级伤残，按农村居民人均纯收入计算，为73900元。
8.鉴定费：根据原告提交鉴定费票据，认定为1800元。
以上费用合计为278174.02元。
原告在宁波市第二医院行第一次手术前，曾向被告方承诺术中使用国产内固定材料，沈增田则在原告治疗期间曾支付原告的医疗费123127.36元、输血费2000元、交通费1500元、护理费3120元，合计129747.36元。
另认定：亨利电子厂的厂房扩建工程未经相关部门审批，而所选任的工程施工承包人沈增田并无厂房扩建的相应资质。本案事故发生后，亨利电子厂负责人俞利军在原告抢救期间曾支付医疗费用2400元。2012年4月期间，亨利电子厂以原告在厂房扩建过程中身体受到伤害为由，向中国人民财产保险股份有限公司宁波市姚北支公司申请理赔，该支公司经审核已支付亨利电子厂保险理赔款24000元，该保险理赔款现由亨利电子厂持有。
本院认为：沈增田与亨利电子厂签订《建房施工协议》后，组织原告等人对亨利电子厂的厂房进行扩建，沈增田的施工承包费用由沈增田与亨利电子厂进行结算，而原告等人的具体工作则由沈增田安排，劳务报酬则按原告等人的出工时间由沈增田支付，原告等人拆除隔墙的劳务费，如无意外，显然也应由沈增田支付，故本案所涉隔墙拆除事宜是否在两被告协议约定的施工范围内，并不影响原告与被告沈增田之间形成的法律关系。根据原告工作由沈增田安排，劳务报酬应由沈增田支付的事实，本院认为原告受雇于沈增田，双方形成雇佣与被雇佣的劳务关系，因此，沈增田提出的本案属义务帮工人受害责任纠纷的辩称理由不能成立。本案中，原告因提供劳务自己受到损害，依法应根据各方的过错大小，由各方承担相应的民事责任。沈增田作为亨利电子厂厂房扩建工程的施工承包人，应当对厂房扩建工程的安全负责，为原告等雇员提供安全的工作场所，确保工作安全，但其采用敲掉隔墙底部部分墙体，让隔墙自行倒下的危险方法来拆除隔墙，又未采取相应安全措施，为本案事故的发生埋下安全隐患，并最终导致本案事故的发生，显然，沈增田对本案事故的发生具有重大过失，应承担较大的民事责任。原告受雇于沈增田敲墙，应当预见到墙体在敲击过程中很有可能倾倒而对自己或他人造成损害，但原告过于自信，对他人的提醒未能及时警觉，致自己身体受到伤害，显然，原告自身安全未尽到审慎、合理的注意义务，对本案事故的发生也有一定的过失，原告自已应承担相应民事责任。同时，原告事发后曾承诺手术中使用国产内固定材料以降低医疗费用，但手术中实际使用了进口内固定材料，一定程度上增加了赔偿义务人的经济负担，原告对此也有一定过失，该情节也应作为原告承担责任份额的因素予以考量。被告亨利电子厂未经依法审批即对厂房进行扩建，且作为发包人未认真审查承包人沈增田是否有相应资质以及实际是否具备安全生产条件，即与之签订《建房施工协议》将扩建工程发包给沈增田施工，最终致使案涉事故的发生，也具有相应过失，依法应承担相应的民事责任。两被告间签订的《建房施工协议》虽约定安全生产由沈增田负责，除保险金交付外，亨利电子厂一律不负任何责任，但该约定系两被告间的内部约定，不能对抗协议外的第三人向亨利电子厂主张权利，故亨利电子厂提出的除交付保险理赔款外不应对原告承担其他赔偿责任的辩称理由不能成立。原告诉请两被告共同承担赔偿责任，因原告受伤并非沈增田和亨利电子厂共同侵权所致，故原告提出的两被告共同赔偿的诉请不能成立，两被告依法应根据各自过错大小按责任比例向原告予以赔偿，至于两被告应赔偿的具体金额，本院则依据造成本案事故的各种因素予以综合考量予以酌定。关于本案所涉保险理赔款，因原告系建筑施工人员团体意外伤害保险的被保险人和受益人，故该保险理赔款应当首先赔偿给受到意外伤害的原告，但沈增田和亨利电子厂协议约定投保该险的目的系为减轻意外事故发生时各当事人的经济负担，故原告应获得的该保险理赔款应在本案事故造成的总经济损失中予以扣减，然后再由各当事人按责分担其余经济损失。原告因本起事故身体多处受伤，且手术治疗后仍留下九级伤残，精神上确实遭受到严重损害，现诉请两被告赔偿精神损害抚慰金，本院予以支持，其金额由本院按原告伤情以及各当事人的过错大小酌定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告沈增田赔偿原告许卫生医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、鉴定费等合计254174.02元的50%，即127087.01元，赔偿原告许卫生精神损害抚慰金5000元。上述款项合计为132087.01元，扣除已支付的129747.36元，被告沈增田尚需支付原告许卫生2339.65元；
二、被告余姚市亨利电子器材厂交付原告许卫生保险理赔款24000元，并赔偿原告许卫生医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、鉴定费等合计254174.02元的20%，即50834.80元，再赔偿原告许卫生精神损害抚慰金2000元。上述款项合计为76834.80元，扣除已支付的2400元，被告余姚市亨利电子器材厂尚需支付原告许卫生74434.80元；
三、驳回原告许卫生的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3668元（缓交），减半收取1834元，原告许卫生承担979元，被告沈增田承担25元，被告余姚市亨利电子器材厂承担830元。款限于本判决发生法律效力后十日内交纳（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市财政局非税资金专户。账号：39×××90。汇款时一律注明本案案号）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 胡忠焕
二〇一四年八月十三日
代书记员 洪露洁