广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东二法虎民二初字第297号
原告（反诉被告，以下统称原告）：东莞市菱森精密机械织造有限公司，住所在：广东省东莞市。
法定代表人：黄海华，该公司总经理。
委托代理人：舒欢喜，广东东方星联律师事务所律师。
被告（反诉原告，以下统称被告）：张国辉，男，1978年12月14日出生，汉族，住广东省五华县。
委托代理人：戴伟平，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：香洁瑜，广东众达律师事务所实习律师。
原告东莞市菱森精密机械织造有限公司（下称菱森公司）诉被告张国辉承揽合同纠纷一案，本院于2013年6月20日立案受理后，被告在答辩期内提出管辖权异议，本院于2013年8月9日作出裁定，驳回其申请，被告不服，于期限内提起上诉，东莞市中级人民法院于2013年10月18日作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定，案件退回后，被告提出反诉，本院依法组成合议庭，于2013年11月27日对两案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人舒欢喜、被告的委托代理人戴伟平到庭参加诉讼，两案现均已审理终结。
原告菱森公司诉称：原、被告于2013年2月27日签订《承揽合同》，约定由原告为被告定做分条机等产品，被告则按照约定的方式支付定做款。然而原告将约定的产品交付给被告后，被告无任何正当事由拒付剩余款93000元。原告多次催要未果，无奈诉至法院，请求依法判令：1.被告支付原告定做款93000元及逾期付款利息2790元（暂计至2013年6月21日，最终计至付清为止）；2.被告承担本案诉讼费用。
被告张国辉答辩及反诉称：2013年2月27日，被告因需购买分条机与原告签订《承揽合同》，后被告依约向原告支付首期款，但原告提供的机器设备不符合双方约定。按照《技术协议》，机器设备的电机应为2台5.5KW台湾东菱变频的专用电机，但原告提供的却是2台3.7KW台湾东菱变频专用电机，生产产品时来料直径应为1300mm，但实际上只能进1000mm的材料，另原告应向被告提供随机附件和随机赠送，但原告并未提供。并且，案涉机器设备有漏气、漏油和异响等情况，存在严重的质量问题。由于原告提供的机器设备存在上述问题，导致被告至今不能用案涉机器设备生产产品。鉴于原告存在严重的违约行为，已客观上导致被告损失，被告特提出反诉，请求依法判令：1.原告按《技术协议》的约定向被告提供2台5.5KW台湾东菱变频专用电机；2.原告向被告提供《技术协议》约定的随机附件和随机赠送附件；3.原告支付被告因提供的机器设备不符合约定，存在严重质量问题，致使机器设备不能正常使用导致的损失25000元；4.原告承担本案诉讼费用。后原告变更第一项反诉请求为：被告退还案涉机械设备给原告，由原告退回所付货款，并承担全部损失。
针对被告的反诉，原告菱森公司辩称：原告于2013年4月28日依约向被告交付了设备，次日进行组装和调试，发现5.5KW发动机功率过高，张力不易控制，在征得被告的同意后，原告将其更换为3.7KW发动机。后又使用被告的材料进行调试，结果符合要求，被告在2013年5月21日向原告出具了调试验收合格证明，由此可以看到被告对原告交付3.7KW的发动机是认可的。原告已按约定向被告交付随机附件和随机赠送品。原告交付的设备是合格的，可以正常使用，不存在质量问题。原告不同意被告变更诉讼请求，认为被告变更诉讼请求不符合程序要求，且案涉机械设备已经由被告验收合格。
经审理查明：张国辉是个体工商户博罗县龙溪镇鸿永鑫纸品厂的经营者，该厂已于2011年6月23日因转让给他人经营而注销。2013年2月27日，菱森公司与张国辉签订《承揽合同》，约定菱森公司为张国辉定做1300M微电脑中心表面卷取分条机，不含增值税价格为163000元，签订合同起3日内支付定金70000元，设备制作完成在博罗县龙溪镇鸿永鑫纸品厂试机合格后支付93000元，如未按约定付款，应以未付货款的总额按每天1‰的利率支付逾期付款利息，菱森公司收到定金后40个工作日内发货，将货物运送至工厂，菱森公司交给张国辉的产品未达到质量要求时，张国辉有权要求退货，并由菱森公司承担全部损失及退回所付的货款给张国辉。《承揽合同》附有《技术协议》，其中第二条“技术参数”第3点内容为：来料直径1300mm以内；第三条“主要性能及配置”第6款“收卷部”第1项内容为：2台5.5KW东菱变频专用电机配合5.5KW汇川变频器（带PG矢量控制＋自锁功能）控制收卷；第五条“随机附件”内容为：1.分条上下圆刀贰拾套（含弹簧及卡环）；2.5mm固定式圆刀座贰拾件；3.5mm平刀及平刀座贰拾套；4.分条上下刀垫片：1mm各20PCS，2mm各20PCS，5mm各20PCS，10mm各20PCS，20mm各20PCS，50mm各10PCS，100mm各5PCS；随机赠送1、分条上下圆刀及圆刀座肆拾伍套（含弹簧及卡环）；2、5mm平刀及平刀座壹拾伍件；3、0.5mmC型垫片20片。
合同签订后，张国辉向菱森公司支付订金70000元，菱森公司向张国辉交付分条机，其提交三份出货验收单，主张已向张国辉交付随机附件和随机赠品，张国辉予以否认，对出货验收单不予确认。出货验收单显示菱森公司于2013年4月29日向张国辉交付1300型分条机及分条机上下圆刀60套、固定式圆刀座20套、吉利双面刀片7盒、C型垫片20片、上下垫片115套（1mm、2mm、5mm、10mm、20mm各20套，50mm10套，100mm5套），但出货验收单“客户签收”一栏没有签名或印章，菱森公司解释是委托货运公司送货的，故出货验收单没有张国辉签字。张国辉主张菱森公司交付的设备不符合《技术协议》第二条第3款及第三条第6款第1项的要求，即实际仅能进1000mm的材料，而2台东菱变频电机是3.7KW的，非5.5KW，张国辉还称设备存在漏气、漏油和异响等情况。张国辉提交的铭牌显示电机输出是5HP3.7KW。菱森公司确认2台东菱变频电机是3.7KW的，称调试时发现5.5KW的电机功率过高，张力不易控制，经得张国辉同意后更换了电机。菱森公司对张国辉提出的其他问题均不予承认，否认设备存在质量问题。2013年5月21日，张国辉在设备安装调试记录表上签字，确认“此设备已安装调试完毕，能正常使用”，张国辉称该内容是其签字后菱森公司擅自打印上去的，但其未提交证据予以证明。张国辉提交对外联络单、快递详情单及邮件查询单，拟证明菱森公司交付的设备经多次调试仍不能正常运转，支付设备余款的条件尚未成就。对外联络单落款日期是2013年7月1日，但没有任何签字或印章，显示是博罗县龙溪镇鸿永鑫纸品厂向菱森公司发出，主旨是关于机器设备试机工作，内容为“……贵司虽在2013年5月初多次来我厂试机，但机器设备都不能正常运转。之后，我厂多次要求贵司指导试机工作，但贵司对此事置之不理，贵司的行为给我厂造成严重的经济损失。……。”对外联络单没有涉及到电机功率问题。快递详情单和邮件查询单显示张国辉于2013年7月2日向菱森公司彭磊邮寄对外联络单，邮件于次日投递并签收。菱森公司对上述证据均不予确认，否认曾收到对外联络单，且不能确定邮寄的对外联络单即张国辉提交的对外联络单。张国辉又主张设备不能正常使用给其造成经济损失25000元，其中招聘操控设备工人的工资22000元（按惠州市月工资标准3459元计算，算197天）及首付款利息3000元。为查明事实，本院要求双方提供3.7KW和5.5KW变频发动机的报价，菱森公司提交两份报价单，其报价分别是（2台）2610元和3984元，“苏州盛世苏一电机有限公司”报价分别是（1台，东元变频电机）1476元和2308元，张国辉对菱森公司提交的报价单均不予承认，但其没有提交有关电机价格的证据。
张国辉申请对案涉机械的电机型号及功率进行鉴定，并对设备安装调试记录表上“此设备已安装调试完毕，能正常使用”字样是否在其签名时已存在进行鉴定，后变更请求对案涉机械质量进行鉴定，后再一步明确鉴定内容为：1.机械无法开机的原因；2.机械中分轴同步传动表面材质（《技术协议》约定为镀硬铬，但实际上是包胶的旧中分轴）；3.机械纠边材料的宽度（《技术协议》约定来料宽度是1.3米，但机械只能对1.1料的材料纠边）；4.机械是否未经使用过，配置是否符合合同要求，收卷膜端面是否整齐，表面平整，膜卷是否硬度均为，膜面无划伤）；5.机械分切基材厚度（《技术协议》约定分切基材厚度为：牛皮纸，牛卡纸0.01－1mm，实际厚度为0.08－0.2mm）；6.机构是否含有《技术协议》上约定的随机配件。后因张国辉认为鉴定费用过高，未按要求预交鉴定费，鉴定最终未能进行。
以上事实，有《承揽合同》、《技术协议》、出货验收单、设备安装调试记录表、铭牌（相片）、对外联络单、快递详情单、邮件查询单、报价单及庭审笔录附卷为证。
本院认为，本案是承揽合同纠纷，菱森公司对设备实际使用3.7KW东菱变频专用电机的事实没有异议，本院予以确认，除电机功率外，张国辉提出设备的进料直径与《技术协议》约定不符，且存在漏气、漏油和异响等情况，其提交了对外联络单，但该证据充其量只能说明张国辉曾就设备不能正常运转向菱森公司提出异议，本院对张国辉的该主张不予采信，本案争议焦点在于张国辉可否因电机功率与《技术协议》约定不同而要求退还设备。菱森公司称变更功率较低的电机是适应设备的运作，已得到张国辉同意，但其未举证证明，本院认为，铭牌具有公示效应，菱森公司交付的设备外围有电机的铭牌，该铭牌载明电机功率，张国辉在设备安装调试时，应轻易发现电机功率与《技术协议》不符，但其没有提出异议，接收并使用设备，即使是对外联络单亦无反映过电机功率问题，本院认为据此可以认定张国辉是接受变更了电机功率的设备的。而关于变更电机功率是否对设备质量构成影响，张国辉在设备安装调试记录表上签字，确认“此设备已安装调试完毕，能正常使用”，其称该内容是其签字之后打印的，但未提交证据予以证明，本院对其该主张不予采信，对设备安装调试记录表予以确认，认定张国辉已认可设备可以正常使用；张国辉曾就设备质量申请鉴定，但因其拒绝预交鉴定费，鉴定未能顺利进行，鉴定未能进行归咎于张国辉，其应承担相应的不利后果。综上，张国辉知晓菱森公司交付的电机功率与《技术协议》不同，但未提出异议，接受并使用设备，而设备未因此出现质量问题，本院据此采纳菱森公司的主张，认定变更电机功率已得到张国辉认可。张国辉以设备电机功率与《技术协议》不符为由要求退回设备没有依据，本院不予支持。
《承揽合同》约定设备余款在试机合格后支付，根据设备安装调试记录表，付款条件已成就，菱森公司请求张国辉支付设备余款有理，本院予以支持，但菱森公司更换了功率较低的电机，因此造成的差价应给予扣除，本院要求双方就两个不同功率的电机价格进行举证，但张国辉未提交该方面的证据，而菱森公司对5.5KW和3.7KW的不同电机报价差额（2台）是3984元－2610元＝1374元，根据其提供的“苏州盛世苏一电机有限公司”报价，差额（2台）为（2308－1476）元×2台＝1664元，在没有证据否定该些报价，而张国辉又未能举证反驳的情况下，本院选择对张国辉有利的报价予以认定和扣减，认定应扣减1664元，张国辉应支付菱森公司余款为93000元－1664元＝91336元。张国辉存在逾期付款情形，菱森公司要求其给付逾期付款利息有理，本院予以支持，应按《承揽合同》约定，以每天1‰标准，从设备验收合格次日即2013年5月22日起计付。张国辉主张菱森公司未按《技术协议》第五条约定，向其交付随机附件和随机赠品，菱森公司予以否认，但其提交的出货验收单仅能证明该些附件和赠品已经出货，不能证明张国辉已收到该些附件和赠品，且无法证实该些附件和赠品是设备组装和正常使用所必须的，从而可以从设备能够正常运转该一事实中推出该些附件和赠品已交付，即是说菱森公司未能证实已将《技术协议》第五条约定的随机附件和随机赠品交付给张国辉，本院认定该些附件和赠品未曾交付，张国辉要求菱森公司交付该些附件和赠品有理，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告张国辉于本判决生效之日起三天内支付原告东莞市菱森精密机械织造有限公司款项91336元；
二、限被告张国辉于本判决生效之日起三天内支付原告东莞市菱森精密机械织造有限公司逾期付款利息（以91336元为本金，按每天1‰标准，从2013年5月22日起计付至款项付清之日止）；
三、限原告东莞市菱森精密机械织造有限公司于本判决生效之日起五天内交付被告张国辉《技术协议》第五条约定的随机附件和随机赠品，随机附件具体为分条上下圆刀20套（含弹簧及卡环）、2.5mm固定式圆刀座20件、3.5mm平刀及平刀座20套、分条上下刀垫片：1mm各20PCS，2mm各20PCS，5mm各20PCS，10mm各20PCS，20mm各20PCS，50mm各10PCS，100mm各5PCS；随机赠送具体为分条上下圆刀及圆刀座45套（含弹簧及卡环）、2、5mm平刀及平刀座15件、0.5mmC型垫片20片；
四、驳回原告东莞市菱森精密机械织造有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回张国辉的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案预收受理费2194元，由被告承担2155元，由原告承担39元；反诉受理费213元，由被告承担；管辖权异议费用100元，由被告承担，限被告于本判决发生法律效力之日起三天内向本院缴交2155元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 陈国云
助理审判员 叶沛权
人民陪审员 刘艳琴
二〇一四年七月十八日
书 记 员 徐 珺