安徽省滁州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）滁行终字第00037号
上�人（原审被告）：全椒县国土资源和房产管理局（原全椒县房产和重点建设工程管理局），住所地安徽省全椒县政务中心3号楼。
法定代表人：李长华，该局局长。
委托代理人：李国联，安徽椒陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张鸣，女，1965年2月16日出生，汉族，个体工商户，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。
委托代理人：汪敏，男，1965年9月6日，汉族，住安徽省全椒县襄河镇。
委托代理人：张丽，女，1973年10月15日出生，汉族，住安徽省全椒县襄河镇。
上诉人全椒县国土资源和房产管理局（以下简称全椒县房管局）因与被上诉人张鸣房产行政确认一案，不服安徽省全椒县人民法院（2014）全行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查�：1986年，张鸣等九名个体户和全椒县工商局、全椒县调味品公司经批准，在全椒县襄河镇襄水路西段，南屏剧院对面，筹资兴建了一幢三层楼房（原南屏农贸市场），总建筑面积1075.25平方米。楼房建成后，张鸣购买了一套楼上楼下房屋（一层和二层）。1989年4月24日，张鸣向房管部门申请私有房屋产权登记时，该申请登记表的房屋使用性质栏中记载为“营业”（该登记表保存在全椒县房管局的房产档案中）。1989年4月26日，全椒县房管局向张鸣颁发了皖私产证第417844号私有房屋所有权证，该证记载：产权人张鸣；层数两层；间数2间；建筑面积56.28㎡；使用土地面积（宅）26.13㎡。
2008年全椒县南屏农货市场重新建设，需拆迁张鸣的房屋，全椒县房管局对张鸣的房屋进行了拆迁登记。同年7月28日，该局作出张鸣房屋第一层为营业房、第二层为住宅的具体行政行为。同年11月5日，张鸣就该房屋的拆迁与相关部门签订了房屋拆迁补偿合同，但张鸣在该合同的补充条款中，注明对第二层被拆迁房屋37.21㎡按住宅房补偿有异议并保留诉讼权利，如果诉讼结果改变产权性质，张鸣原先选择的货币补偿方式可重新选择。协议签订后，张鸣于2008年12月31日提起诉讼，请求撤销全椒县房管局对其第二层房屋按住宅房确认的具体行政行为。案件受理后，该局未能就作出的具体行政行为向原审法院提供所依据的规范性文件，原审法院于2009年12月16日作出（2009）全行初字第0001号行政判决书，撤销了全椒县房管局对张鸣第二层房屋按住宅房确认的具体行政行为。2009年8月5日，全椒县房管局和全椒县建设局发布实施了《全椒县非住宅房屋性质界定暂行办法》。2010年2月28日，张鸣向该局申请对其第二层房屋性质重新认定，因张鸣未提供第二层房屋作为营业房应缴纳房产税、土地税的证据以及按照规定连续经营的营业执照等，不符合《全椒县非住宅房屋性质界定暂行办法》认定营业房的相关规定，全椒县房管局对张鸣申请未作重新认定。张鸣于2010年7月8日向再次提起行政诉讼要求该局履行职责。原审法院依法作出（2010）全行初字第0004号行政判决，判令该局于本判决生效后60日内作出具体行政行为。判决生效后，全椒县房管局依据《房屋登记办法》第二十六条和《全椒县非住宅房屋性质界定暂行办法》第五条第二款的规定，于2010年11月20日给张鸣下达全国土资房秘（2010）第27号文件，再次认定张鸣第二层房屋的性质为住宅房。张鸣不服遂向滁州市房地产管理局申请复议并要求改正，滁州市房地产管理局于2011年1月28日书面答复张鸣，认为全椒县房管局的认定是正确的。张鸣不服，于2011年2月11日提起诉讼，原审法院于同年5�8日作出（2011）全行初字第0006号行政判决，维持了全椒县房管局作出的确认张鸣在全椒县南屏农贸市场已被拆迁的第二层房屋为住宅的具体行政行为。张鸣不服判决提起上诉，二审维持原判。张鸣仍不服，向滁州市人民检察院申请监督，并提请安徽省人民检察院抗诉。安徽省高级人民法院于2013年5月30日提审本案，认为原一、二审判决认定事实不清，证据不足。并于同年10月29日裁定：撤销滁州市中级人民法院（2011）滁行终字第00021号行政判决、全椒县人民法院（2011）全行初字第0006号行政判决；本案发回全椒县人民法院重新审理。
另查明，诉讼期间，全椒县房管局分立，分别成立了全椒县国土资源管理局、全椒县房产和重点建设工程管理局两个局，其中房产登记、房屋性质确认等职权由全椒县房产和重点建设工程管理局依法行使。
原审法院认为：根据相关规定，房屋性质的确认首先以产权证记载为准，如记载不明的，以档案材料记载为准。本案中，张鸣持有的皖私有房屋所有权证（证号417844）是1989年4月26日颁发的产权证，该证对房屋用途或使用性质没有记载，属证载不明。因此，对张鸣所诉的被拆迁房屋性质的确认，应以房屋档案材料记载为准。此外，安徽省高级人民法院提审本案后，作出（2013）皖行再终字第00003号行政裁定书，认为原一、二审判决认定事实不清，证据不足，并予以撤销，发回本院重审。在重审期间，全椒县房管局所提供的证据、依据与前期诉讼相同，未能就案件事实提供新的证据。综上，全椒县房管局于2010年11月20日作出的确认张鸣在南屏农贸市场已被撤迁的第二层房屋为住宅的具体行政行为证据不足，应予撤销。张鸣诉请责令全椒县房管局限期重新作出行政行为，符合法律规定，应予支持。案经原�法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销被告全椒县房产和重点建设工程管理局（全椒县国土资源和房产管理局）于2010年11月20日作出的全国土资房秘（2010）第27号文件，即确认原告张鸣在南屏农贸市场已被拆迁的第二层房屋为住宅的具体行政行为；二、责令被告全椒县房产和重点建设工程管理局于本判决生效之日起六十日内重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告全椒县房产和重点建设工程管理局承担。
全椒县房管局上诉称：1、张鸣于1989年4月26日取得的皖私产证第417844号私有房屋所有权证并没有载明第二层为营业房；2、该房屋曾出租开饭店，2007年以后二楼作为仓库使用，故该房第二层在拆迁时未作为营业房使用；3、2008年7月28日，其基于上述事实，对张鸣的房屋作出第一次为营业�第二层为住宅的认定，同年11月15日，张鸣与全椒县国土资源储备发展中心签订了房屋拆迁补偿合同，领取了全部的安置补偿费用，证明张鸣本人已经认可二层为住宅房；4、2007年以后，张鸣的第二层房屋一直作为仓库使用，且在诉讼期间，张鸣并没有提供二层房屋作为营业房应缴纳的房产、土地税和按照规定连续经营至今的营业执照等证据材料，根据建设部《房屋登记管理办法》、《全椒县非住宅房屋性质界定暂行办法》等相关规定，其认定张鸣第二层房屋为住宅用房的认定正确；5、张鸣据以缠讼的理由就是《全椒县私产房屋申请登记表》中使用性质为“营业”二字，但是，在该申请表后页勘查情况、勘查图中，均标明“建56.28平方米、宅26.13平方米”，经过调查走访当年的复核人员，该申请表中的“宅”为住宅，而非宅基地。综上，请求二审法院撤销原判，依法�判驳回张鸣的诉讼请求。
张鸣辩称：1、房屋产权证就没有“使用性质”者一栏，《全椒县私产房屋申请登记表》上清楚注明使用性质是“营业”，并有复核人、勘查人签名，并不存在证载不明；2、该房自发证起就出租开饭店，2007年因接到通知要拆迁，故不能经营，虽出租作临时仓库使用；3、房屋拆迁补偿合同上已注明对二层房屋按住宅补偿提出异议并保留诉权，与认可二层为住宅房无任何关系；4、《全椒县非住宅房屋性质界定暂行办法》不能作为认定颁布之前行政行为有效的依据；5、房屋所有权证第四页土地使用记载中明确写到：使用面积“宅26.13”平方米并注明四至界限，据此，登记表中的“宅”应为宅基地，而非住宅，同时，第一次开庭审理此案时，当年的经营者及邻居均到庭证明此二层是营业性质用房。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求�审法院驳回上诉，维持原判。
全椒县房管局向原审法院提举案件事实方面证据：1、张鸣的房产证，证明张鸣第二层房屋不是营业房；2、房屋拆迁补偿安置合同，证明张鸣已认可第二层房屋为住宅；3、全椒县房管局（2010）27号文件，证明该文件确认房屋性质是正确的；4、滁州市房地产管理局滁房字（2011）21号文件，证明上级主管单位经复议再次确认。法律依据：《房屋登记办法》及《全椒县非住宅房屋性质界定暂行办法》。
张鸣向原审法院提交证据：1、全椒县私房产权申请登记表，证明其一上一下楼房是营业性用房；2、1989年全椒县工商局关于盛维民等个体户筹资建楼的分配文件，证明该楼是经县政府批准，由县工商局筹建的，该楼作为商业服务使用。
本案二审期间，因职能机构改制，由原全椒县房产和重点建设工程管理局行使的房产登记、房屋性质确认等�权全椒县房管局重新由全椒县房管局行使。
二审查明的事实与原审一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：全椒县房管局于2010年11月20日作出的全国土资房秘（2010）第27号文件确认张鸣在南屏农贸市场已被拆迁的第二层房屋为住宅的行政行为是否合法。
根据2008年《房屋登记办法》第二十六条的规定，房屋性质的确认如房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。本案诉争房屋的权属证明中未对房屋性质作明确规定，在1989年4月24日《全椒县私产房屋申请登记表》中房屋情况使用性质栏记载为“营业”，层次为“2”。全椒县房管局主张，根据1989年4月24日《全椒县私产房屋申请登记表》勘查图中载明的“宅26.13㎡”能够确认住宅用房为26.13㎡，同时，张鸣未提供本案诉争二层房屋作为营业房应缴纳的房产、土地税和按照规定连续经营至今的营业执照等证据材料，其认定张鸣第二层房屋为住宅用房的认定正确。经审查，张鸣所持有的私有房屋所有权证记中土地使用记载栏中载明“使用土地面积宅26.13平方米”，据此能够认定申请登记表中的“宅26.13㎡”为宅基地26.13平方米。房屋性质的确认应首先以产权记载为准，如记载不明的，以档案材料记载为准，如档案记载仍不明的，由职权部门进行确认。因本案房屋产权证对房屋性质无记载，现有的档案登记审批材料为《全椒县私产房屋申请登记表》，全椒县房管局虽对登记表中的使用性质登记内容有异议，但是未能提供证据证明该登记簿记载事项却有错误，且审批中，亦未对房屋使用性质提出异议。故本案诉争房屋性质应以现有档案材料记载�依据。全椒县房管局确认张鸣在南屏农贸市场已被拆迁的第二层房屋为住宅依据不足，原审予以撤销并无不当。全椒县房管局的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人全椒县国土资源和房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高怀虎
代理审判员 苏春琴
代理审判员 杨 娟
二〇一五年八月十三日
书 记 员 王俊计
附：本判决适用的相关法律依据
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
�二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。