山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2512号
上诉人（原审原告）山西富邦融资担保有限公司，住所地：太原市建设北路76号北仓大厦9层907室。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：李奇，执行董事。
委托诉讼代理人：王恺，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西隆兴旺贸易有限公司，住所地：太原市民营区宋庄路2号。组织机构代码证：69220384-4。
法定代表人：吴凌清，经理。
被上诉人（原审被告）：吴凌清，男，1972年11月9日出生，汉族，住福建省福安市。
被上诉人（原审被告）：俞吓妹，女，1986年8月12日出生，汉族，住福建省霞浦县。
被上诉人（原审被告）：吴凌华，男，1973年11月19日出生，汉族，住福建省福安市。
被上诉人（原审被告）：吴滨，男，1994年1月29日出生，汉族，住福建省福安市。
上诉人山西富邦融资担保有限公司与被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹、吴凌华、吴滨追偿权纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初898号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西富邦融资担保有限公司委托诉讼代理人王恺依法参加了诉讼。经合法传唤，被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹、吴凌华、吴滨未参加诉讼。本案现已审理终结。
山西富邦融资担保有限公司上诉称，一、上诉人在一审中提供的晋商银行《借款凭证》虽为复印件，但该证据系由被上诉人山西隆兴旺公司依法持有，上诉人在客观上无法取得。从该张《借款凭证》记载的内容来看，借款人名称为”山西隆兴旺贸易有限公司”，落款处的印章为晋商银行。因此可以充分证明该张《借款凭证》是隆兴旺公司向晋商银行借款时，晋商银行为其开具的借款凭证，隆兴旺公司是该《借款凭证》的实际持有人。所以，隆兴旺公司在一审法院依法传唤的情况下，未到庭参加诉讼，也未提交证据，可视为其放弃举证的权利并且无正当理由拒不提供由其持有的、对其不利的证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，可以依法推定原告关于”隆兴旺共向晋商引商借款50万元且到期未还”的主张成立。二、一审法院认定”《代偿证明》复印件不能单独作为定案依据”及”《晋商银行账户明细对账单》中显示的457489.94元无法认定为代偿款”的意见，源于将原告提供的证据与待证事实之间的关联性人为割裂，导致对本案基本事实认定不清，二审应予改判。通过法庭调查过程中的举证、质证可以看出，贷款人晋商银行桃南支行与借款人隆兴旺公司签订的《借款合同》，保证人富邦担保公司与借款人隆兴旺公司签订的《担保服务合同》等一系列合同，当事人均在落款处签名捺印，是其真实意思表示，应认定为合法有效。隆兴旺公司从银行取得贷款后，未履行相应的还款义务，上诉人遂于2015年6月2日代隆兴旺公司偿还了借款本息共计457489.94元，由此，隆兴旺公司向银行的债务全部得以免除。上诉人向一审法院提供的《晋商银行账户明细对账单》即可说明该笔资金的流向，虽然《代偿证明》为复印件但上诉人代隆兴旺公司偿还贷款本息是确定无疑的行为。一审法院既未查实该笔资金的用途，也未从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方式进行综合审查判断，导致未完全查清案件的基本事实，二审法院应予以纠正。故要求�1、撤销原审判决改判五被上诉人共同偿还上诉人代被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司向晋商银行偿还的贷款本金、利息、罚息共计人民币457489.94元；2、被上诉人共同承担从2015年6月2日起至还清银行同期贷款利率4倍的利息，暂计算至2016年1月4日的利息为51002.50元，实际计算至还清全部代偿款项及利息为止；3、依法判令被上诉人按担保金额的20%向上诉人一次性支付违约金100000元；4、依法判令被上诉人共同承担上诉人为实现债权产生的律师费用10000元。（以上四项共计：618492.44元）；5、本案案件受理费、保全费均由被上诉人共同承担。
山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹、吴凌华、吴滨未参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
一审法院认定的事实：2014年4月29日，山西隆兴旺贸易有限公司（借款人）与晋商银�股份有限公司太原桃园南路支行签订了编号为（351138）晋银借字（2014）第0028号《借款合同》，借款种类为短期流动资金贷款，借款用途为经营周转，借款金额为人民币伍拾万元整，提款有效期自2014年4月29日至2014年5月29日止，借款利率为年利率10.2%直到借款到期日。借款人未按照合同约定的期限归还借款本金的，借款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止。2014年4月29日，晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行（债权人）与山西富邦融资担保有限公司（保证人）签订了编号为（351138）晋银保字（2014）第0028号《保证合同》，为保证（351138）晋银借字2014第0028号的履行，保证人愿意为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。金额为人民币五十万元整，保证方式为连带责任保证，保证期�为主合同约定的债务履行期届满之日起二年。后山西富邦融资担保有限公司（甲方）与山西隆兴旺贸易有限公司（乙方）签订了《担保服务合同》，担保的借款项目编号为（351138）晋银借字（2014）第0028号，借款金额为伍拾万元整，乙方的反担保期间为借款保证期间基础上增加两年。保证方式为连带责任保证。吴凌清（甲方）与山西富邦融资担保有限公司（乙方）签订了《反担保抵押合同》，抵押物名称为和平北路179号嘉怡国际丽都城54幢31层3104号。庭审中，原告用以证明借款50万元实际履行的证据为晋商银行的《借款凭证》复印件。用以证明其代为偿还晋商银行太原桃园南路支行借款本息的证据为2016年6月2日晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行出具的《代偿证明》复印件及晋商银行股份有限公司太原龙城支行的账户明细。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本案中原告用以证明借款50万元实际履行的证据晋商银行的《借款凭证》及用以证明其代为偿还晋商银行太原桃园南路支行借款本息457489.94元的证据为2016年6月2日晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行出具的《代偿证明》，二份证据均为复印件，该证据不能够单独作为认定案件事实的证据，对其真实性本院不予认定。晋商银行股份有限公司太原龙城支行的账户明细，显示原告与晋商银行股份有限公司太原龙城支行有457489.94元的转账，但从此证据内容无法认定此款是代偿山西隆兴旺贸易有限公司与晋商银行太原桃园南路支行的（351138）晋银借字（2014）第0028号《借款合同》。故原告主张晋商银行太原桃园南路支行向被告山西隆兴旺贸易有限公司发放贷款50万元，原告山�富邦融资担保有限公司代被告山西隆兴旺贸易有限公司偿还晋商银行太原桃园南路支行的（351138）晋银借字（2014）第0028号《借款合同》贷款本息457489.94元的事实，形不成完整的证据链，故原告关于因代偿权而向被告主张的相关诉讼请求因证据不足，本院不予支持。据此判决：驳回原告山西富邦融资担保有限公司的诉讼请求。案件受理费9984元由原告山西富邦融资担保有限公司负担。
本院二审审理期间，上诉人山西富邦融资担保有限公司提供了加盖有晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行印章的两份证据：1、加盖有晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行的印章并注明”此复印件与原件一致”的晋商银行借款凭证复印件。证明：2014年4月30日晋商银行根据与被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司签订的借款合同向被上诉人山西隆兴�贸易有限公司发放了50万元的贷款；2、代偿证明。证明：在被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司未依法向银行履行偿还义务之后，上诉人按照与银行签订的保证合同为被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司代偿了总计金额为457489.94元。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，当事人之间所签订的《借款合同》、《保证合同》、《担保服务合同》、《反担保合同》以及相关当事人出具的承诺函、反担保承诺书不违反相关法律、法规规定，当事人依法按约履行各自的义务。
根据（351138）晋银借字（2014）第0028号，签约日期为2014年4月29日，借款人为山西隆兴旺贸易有限公司、贷款人为晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行，借款金额为50万元人民币的《借款合同》，加盖有晋商银行股份有限公司太原�园南路支行印章并注明”此复印件与原件一致”的借款凭证，可以证明晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行已依约向被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司发放贷款50万元。根据（351138）晋银保字（2014）第0028号债权人为晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行、保证人为山西富邦融资担保有限公司，保证责任为连带责任保证的《保证合同》以及晋商银行股份有限公司太原桃园南路支行出具的《代偿证明》、晋商银行账户明细对账单，可以证明上诉人山西富邦融资担保有限公司已于2015年6月2日代被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司向银行偿还贷款本息共计457489.94元。根据甲方（保证人）上诉人山西富邦融资担保有限公司、乙方（被保证人）被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司签订的《担保服务合同》，上诉人山西富邦融资担保有限公司与被上诉人吴凌清签订的《反担保抵押合同》以及被上诉人俞吓妹向上诉人山西富邦融资担保有限公司出具的承诺函，被上诉人吴凌华、吴滨向上诉人山西富邦融资担保有限公司出具的反担保承诺书可以证明被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹、吴凌华、吴滨向上诉人山西富邦融资担保有限公司因承担的保证责任而向其承担反担保责任。
根据《担保服务合同》、《反担抵押保合同》以及承诺函的有关”银行按其与甲方（上诉人）签订的《保证合同》的约定，要求甲方承担担保责任后，甲方即有权要求乙方（被上诉人一方）按本合同约定承担包括但不限于：本金、利息、罚息、违约金及实现债权的费用（如诉讼费、仲裁费、律师费等）”等的相关约定，有关”乙方未按与银行签订的《借款合同》中约定的期限、金额偿还本金及利息，由甲方承担担保责任时，甲方从代偿之日起按照银行同期贷款利率的4倍向乙方收取代偿款项的利息，至乙方向甲方偿还所有代偿款本息。乙方未履行本合同承诺的任何一项义务，均视为乙方违约，乙方应按上述担保金额的20%一次性支付违约金”等的约定以及有关上诉人山西富邦融资担保有限公司向北京德恒（太原）律师事务所付费10000元的增值税发票，可以确认上诉人山西富邦融资担保有限公司对被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹的相关诉求。
根据反担保承诺书有关”如借款人到期无法偿还贷款导致贵公司代偿后，本人将配合贵公司向借款人追偿代偿款，并无条件承担伍拾万元额度内的连带保证责任”的承诺，被上诉人吴凌华、吴滨应在500000元额度内对上述债务承担连带责任，并在承担保证责任后�权向债务人追偿。
综上所述，上诉人山西富邦融资担保有限公司的上诉请求部分应予成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初898号民事判决;
二、被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹于本判决生效之日起十日�共同偿还上诉人山西富邦融资担保有限公司人民币457489.94元及利息（以457489.94元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2015年6月2日起算至本金清偿之日止）；
三、被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹于本判决生效之日起十日内共同向上诉人山西富邦融资担保有限公司支付违约金人民币100000元；
四、被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹于本判决生效之日起十日内共同向上诉人山西富邦融资担保有限公司支付律师费10000元；
五、被上诉人吴凌华、吴滨在500000元额度内对上述二至四项责任承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费19968元及保全费3613元，由被上诉人山西隆兴旺贸易有限公司、吴凌清、俞吓妹、吴凌华、吴滨共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝文晋
审判员 刘 涛
审判员 李 峻
二〇一七年十月三十一日
书记员 段微微