重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0101民初614号
原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司，住所地重庆市万州区王牌路510号第四层部分房屋，组织机构代码70945201-2。
法定代表人袁虹，男，汉族，1969年3月9日出生，住重庆市万州区林家湾**号，公民身份号码5122011969********。
委托代理人刘格，重庆玖鼎律师事务所律师。
被告吴元友，男，汉族，1957年1月17日出生，住重庆市万州区九池村*组，公民身份号码5122211957********。
委托代理人马克碧（被告妻子），女，汉族，1964年4月8日出生，住址同上，公民身份号码5122011964********。
委托代理人夏宇，重庆荣东律师事务所律师。
原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司与被告吴元友劳动争议一案，本院于2016年1月14日立案受理后，依法由代理审判员曾维怡适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，由代理审判员夏耒担任审判长，与人民陪审员王明、谭文红组成合议庭公开开庭进行了审理。原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司的委托代理人刘格，被告吴元友及其委托代理人夏宇、马克碧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司诉称，被告系原告公司职工，从事护卫工作。原告聘用被告时已经告知其不能解决社保问题，只能发放相应补贴。被告向劳动监察大队投诉原告之后，原告同意为被告购买保险，原告要求被告将其个人应当缴纳的费用交给原告，但是被告不予配合，因此无法为被告购买社会保险。被告从2015年多次要求原告补交社会保险，并因此在原告单位大吵大闹，严重扰乱了工作秩序。原告被迫于2015年7月25日解除了与被告的劳动合同，原告解除劳动合同是基于被告主张权利不当影响工作秩序和劳动纪律。因此原告不应该支付相应赔偿金和生活补助金。根据相关部门的审批，原告的护卫岗是实行的不定时工作制，每个月发放给劳动者的待遇中包含了加班费，故不应该享有加班工资和带薪年休假待遇。
被告吴元友辩称，原告聘请被告时没有明确告知不能解决社会保险问题。且其称被告自2015年多次以要求原告购买社会保险吵闹影响工作秩序不是事实。不定时工作制没有否定员工的福利待遇和加班费。被告在原告处的工作时间是固定的，上下班时间明确，从早上八点到第二天早上八点上班，然后休息二十四个小时，又上班。上班二十四个小时，休息二十四个小时的工作时间。所以被告是标准工作制，原告应当支付被告加班工资。被告要求支持以下费用：1.违法解除劳动合同赔偿金11900元；2.一次性生活补助金4725元；3.告服装费500元；4.带薪年休假待遇3517元；5.加班费102986.64元；诉讼费由原告承担。
经审理查明，被告于2012年2月16日与原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司建立劳动关系，双方签订了劳动合同，职位为保安。被告吴元友全年工作时间都是上二十四个小时，休息二十四个小时，工作时间为早上八点至第二天晚上八点。被告的工资是由基本工资，社保补贴和加班工资组成。基本工资是按照每年度的最低工资标准发放。原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司的护卫岗位经重庆市万州区人力资源和社会保障局批准，实行的是不定时工作制。2015年7月25日，原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司向被告吴元友发出书面通知，解除了与被告吴元友的劳动关系。
另查明，被告吴元友解除劳动合同前12个月的平均工资为1468元/月。
被告吴元友仲裁申请的请求为：1.由重庆市万州区龙腾物业管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金11900元；2.重庆市万州区龙腾物业管理有限公司支付一次性生活补助金4725元；3.返还服装费500元；4.支付带薪年休假待遇3517元；5.支付加班费102986.64元。仲裁委裁决由重庆市万州区龙腾物业管理有限公司支付给吴元友违法解除劳动合同赔偿金10435.81元、一次性生活补助金4725元、服装费500元。带薪年休假待遇685.44元，但未支持吴元友要求的支付加班工资的请求。仲裁裁决作出后，原告与被告均不服该裁决，先后向本院起诉，本院将吴元友的诉讼请求并入前案，一并进行了审理。
上述事实，有原、被告当事人的当庭陈述、抗辩、相互之间的举证、质证和辩论意见在案佐证。据此，本院依法予以确认。
本院认为，原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司经重庆市万州区人社局批准，其护卫岗位实行的是不定时工作制，根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制度的劳动者，不执行加班工资的支付标准，且原告在每月的工资发放中已经支付了加班工资支付给了被告，被告也认可每次领取工资都是其本人签字确认，但称没有注意工资表上有哪些项目。而其为完全民事行为能力人，对自己的行为后果具有可预见性，其在每个月的工资表上签字，领取工资，视为对工资发放组成部分的认可，故本院认定被告吴元友每月的工资组成已经包含了加班工资。综上，被告吴元友要求原告支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
首先，解除权为消灭性形成权，一方当事人提出解除劳动合同关系情由一方转达给另一方即发生解除劳动合同的效力。本案为原告提出解除与被告的劳动合同，其解除的实质条件确定为建立劳动合同关系之后一段时间未给被告建立社会保险关系，之后被告向劳动监察大队投诉原告后，其主动为被告建立社会保险关系，但被告不同意而解除劳动合同。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原告未提供证据证明被告不配合建立社会保险关系。其次，建立社会保险是用人单位劳动的法定义务，但更应是用人单位的责任，双方即使约定不建立社会保险，基于公法的强制性规定，该约定也无效。因此，原告应承担举证不能的法律后果，本院确定其单方解除与被告吴元友的劳动合同违法，应当支付赔偿金。按照被告在原告单位曾经的工作年限3.5个月计算，原告应支付被告赔偿金为10276元（1468元/月×3.5个月×2倍）。
被告吴元友自2012年到原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司工作，原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司没有为被告吴元友办理失业保险。2015年7月25日原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司单方解除了与被告吴元友的劳动合同，故其应当承担未办理失业保险的赔偿责任，被告要求原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司支付一次性生活补助金的请求本院予以支持。被告吴元友2012年2月到原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司处工作，2015年7月25日双方解除劳动关系，工作年限满了3年，不满4年，故失业保险赔偿金的计算年限为9个月。因原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司未给被告吴元友建立失业保险关系，被告主张按照120%计算失业保险赔偿金，本院予以支持。被告吴元友系农村户口，农民工失业的只能享受比照城镇居民50％的“一次性生活补助金”，故原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司应当支付给被告吴元友一次性生活补助金4725元（875元/月×9个月×120%×50%）。
按照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工资已满1年不满十年的，年休假5天；单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。被告吴元友2012年2月至2015年7月在原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司上班，应当享有每年5天的带薪年休假。原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司辨称保安岗位实行的是不定时工作制，不应该享受带薪年休假待遇。按照《工资支付暂行规定》第十三条规定，不定时工作制不执行加班工资的支付标准，并没有否定劳动者享受带薪年休假的权利，故原告的抗辩意见本院不予采纳。原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司在庭审中亦未举证证明已经支付过被告吴元友带薪年休假待遇，或被告吴元友享受了带薪年休假，应该承担举证不能的法律后果，故被告吴元友主张原告支付带薪年休假待遇本院予以支持。
庭审中，双方均认可被告吴元友应休未休的带薪年休假为15天，本院予以认定。被告吴元友离职前十二个月的日平均工资为57元（1250元/月÷21.75天）；2012年、2013年、2014年被告吴元友的工资标准双方均未举证，因工资记录的举证责任在用人单位，故原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司应该承担举证不能的责任，本院按照被告吴元友主张的1700元/月予以计算，2012年至2014年被告吴元友的日工资为78元（1700元/月÷21.75天）。故原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司应当支付给被告吴元友带薪年休假待遇2130元（57元/天×5天×200%+78元/天×10天×200%）。
被告吴元友主张原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司返还服装费500元，双方均予以认可，本院予以确认。
综上所述，本院根据《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十五条、第五十八条第一款、第五十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第十条、第十一条、第十二条第一款、第二款，《人力资源和社会保障部关于实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（四）项，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第三项和《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条的规定，判决如下：
一、由原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司在本判决生效后，立即支付被告吴元友违法解除劳动合同的赔偿金10276元；
二、由原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司在本判决生效后，立即支付被告吴元友一次性生活补助金4725元；
三、由原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司在本判决生效后，立即支付被告吴元友带薪年休假工资2130元；
五、由原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司在本判决生效后，立即返还被告吴元友服装费500元；
六、驳回原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告重庆市万州区龙腾物业管理有限公司负担。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决书所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。此外，如义务人未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，在上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费10元，逾期不交纳上诉费又未提交缓交诉讼费申请的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 夏 耒
人民陪审员 王 明
人民陪审员 谭文红
二〇一六年七月一日
书 记 员 付艳绢