山东省青岛市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1820号
上诉人（原审被告）江苏合发集团有限责任公司。
法定代表人荆夕坤，董事长。
委托代理人夏敏，江苏省金正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛民航置业有限公司。
法定代表人庄明国，董事长。
委托代理人孙运勇，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。
委托代理人康茜，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。
上诉人江苏合发集团有限责任公司（以下简称“江苏合发集团”）因与被上诉人青岛民航置业有限公司（以下简称“青岛民航置业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第10652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人江苏合发集团的委托代理人夏敏，被上诉人青岛民航置业的委托代理人孙运勇、康茜，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛民航置业在一审中诉称，2007年10月26日，青岛民航置业与江苏合发集团签订《民航综合楼幕墙工程施工合同》一份，约定江苏合发集团为青岛民航置业的民航综合楼建设进行幕墙工程施工。江苏合发集团施工完毕涉案工程并交付青岛民航置业使用后，2010年12月份，物业公司在清洗大厦玻璃时，江苏合发集团施工的玻璃幕墙发生爆裂现象，险些发生人身损害事故。青岛民航置业与物业公司到现场实测玻璃厚度，发现江苏合发集团施工的玻璃幕墙的厚度与合同约定不符，江苏合发集团的行为违反了合同约定。青岛民航置业主张的损失赔偿金是指因为江苏合发集团施工的玻璃质量不符合合同约定而给青岛民航置业造成的损失。青岛民航置业诉至法院，请求依法判令：1、江苏合发集团支付青岛民航置业损失赔偿金320万元；2、本案诉讼费用由�苏合发集团承担。
江苏合发集团在一审中辩称，一、青岛民航置业所称的江苏合发集团施工玻璃质量不合格的事实不存在。涉案工程已经经过五家单位共同竣工验收，该工程的监理单位亦出具竣工评估报告。2009年10月30日，青岛民航置业聘请的监理公司也就涉案工程出具了详细的质量报告，其中明确了玻璃幕墙的质量合格。涉案工程的评估报告已经由青岛民航置业报备到青岛城建档案馆。二、施工期间，2008年8月7日江苏合发集团将门窗保温性能检测报告提交给青岛民航置业，玻璃品种项下载明玻璃品种已经变更为5＋9＋5，该报告已报备到青岛城建档案馆。该检测报告上签字均为监测站人员所签。江苏合发集团主要从事建筑幕墙的施工及安装，依据行业惯例以及双方的合同约定，在玻璃幕墙实际使用之前，必须由相关检测部门进行检测并出具相关的检测报告，玻璃�具体厚度标准是依据所施工的墙体设计标准来确定。签订合同时，双方约定的玻璃厚度是6＋12＋6，但在具体施工过程中，根据墙体的厚度，在施工中对玻璃使用品种进行调整是很正常的，这种调整均应告知建设单位，并经过其认可。该检测报告属于竣工材料的一部分。因此，玻璃厚度进行调整，青岛民航置业是清楚并认可的。工程竣工后，青岛民航置业委托的工程审计单位出具了结算审计报告书，该报告中多处载明玻璃幕墙的厚度系5＋9＋5的标准。三、在江苏合发集团起诉青岛民航置业就涉案工程的工程款进行诉讼之前，青岛民航置业从未向江苏合发集团提出过任何关于玻璃厚度不达标的问题。四、青岛民航置业所主张的320万元赔偿无事实和法律依据。工程质量经过验收合格之后，才提出工程质量问题并要求重新鉴定的，法院不应支持。
原审法院查明和认定的基本事实：2007年10月26日，青岛民航置业与江苏合发集团签订《民航综合楼幕墙工程施工合同》一份，约定江苏合发集团施工青岛市市南区香港中路30号民航综合楼幕墙工程，工程内容包括铝合金窗、玻璃幕墙、石材幕墙等分项工程，承包方式为包工包料，合同期限自2007年9月16日至2008年1月16日，合同价款暂定为7387908.85元；合同附件一约定：玻璃的规格型号为6＋12A＋6双钢化Low-
E浅蓝色中空玻璃（主楼幕墙）；15mm钢化透明玻璃、6＋12A＋6双钢化透明中空玻璃（裙楼部分幕墙）；6＋9A＋6Low-
E双钢化透明中空玻璃（独立窗）。2010年1月29日，涉案工程通过竣工验收。
2008年8月7日，青岛市建筑工程质量检测站出具《门窗保温性能检测报告》一份，其内容表明：2008年7月22日，涉案工程经检测玻璃品种为双玻5＋9＋5。该检测报告在青岛市城市建设档案馆备案。青岛民航置业称，�报告不能作为青岛民航置业与江苏合发集团协商变更玻璃厚度的书面确认材料，这仅是江苏合发集团单方委托做出的检测报告，青岛民航置业从未收到过，该报告是江苏合发集团向总承包方江苏南通三建集团公司出具用于竣工报备，江苏合发集团向青岛民航置业提交的系2010年1月5日的检测报告；江苏合发集团称，该报告证明双方协商确认就玻璃厚度调整至5＋9＋5，江苏合发集团将该报告交付给青岛民航置业，青岛民航置业对此表示认可。
2009年10月30日，涉案工程的监理单位青岛市工程建设监理有限责任公司青岛民航综合楼项目监理部出具《竣工质量评估报告》一份，其中对玻璃幕墙的评估结果为：“玻璃幕墙工程所使用的各种材料、构件和组件的质量符合设计要求及国家现行产品标准和工程技术规范的规定；玻璃幕墙使用的玻璃符合规范规定…”。总监理工程师�德双在该报告上签字确认。该评估报告在青岛市城市建设档案馆备案。
2010年1月5日，青岛市建筑工程质量检测站出具《门窗保温性能检测报告》一份，其内容表明：2009年12月29日，涉案工程经检测玻璃品种为双玻6＋12＋6。青岛民航置业称，因2008年8月7日的检测报告与合同约定不符，青岛民航置业要求江苏合发集团依照合同约定的玻璃品种进行施工，后江苏合发集团又委托质检站进行了检测；江苏合发集团称，涉案工程于2009年10月30日已经完工，2010年1月5日再进行检测是无实际意义的，该份报告江苏合发集团不清楚如何得来，2008年8月7日的检测报告青岛民航置业是知晓的，并且工程验收也是依据2008年8月7日的检测报告。
2010年12月22日，青岛民航置业与山东嘉诚物业管理有限公司出具检测报告一份，内容为：“2010年12月20日，我们安排在正常清洗大厦玻璃幕墙时，由�操作不慎，将11F东南角一扇开启扇玻璃破碎。物业服务中心随即将情况上报开发商青岛民航置业有限公司。开发商方面会同相关人员迅速到现场进行了查看，经现场用卡尺实测玻璃厚度与空隙（5＋9＋5）与原设计检测报告不相符，现场抽检其他开启窗尺寸也明显存在同样问题”。青岛民航置业称，这是青岛民航置业首次发现江苏合发集团施工的玻璃幕墙不符合合同约定，现在大楼的租户很多都反映玻璃窗不结实，青岛民航置业在大厦周围安装围栏，避免玻璃掉落砸伤行人或物品。江苏合发集团称，合同中约定的玻璃规格型号在实际施工过程中，根据墙体的设计规范、幕墙的施工工艺及双方共同的协商，都会导致玻璃品种发生改变，涉案工程的玻璃品种为5＋9＋5也是经过青岛民航置业认可并通过了工程验收，因此，涉案工程是合格的；合同约定的工程设计变更部分�工程设计变更需要监理工程师的同意。本案中，玻璃品种的变更事宜，监理工程师是知情的，并且青岛民航置业所有现场施工人员也是知情的。
青岛民航置业提交工程竣工结算单一份，称该证据系江苏合发集团在向青岛民航置业主张工程款的案件中由江苏合发集团提交的，且由江苏合发集团单方制作，证明其内容显示玻璃的品种为6＋12＋6、6＋9＋6，青岛民航置业已经按照该标准对涉案工程进行结算并支付了工程款。江苏合发集团质证称，江苏合发集团在丹阳起诉青岛民航置业要求支付工程款的案件中，江苏合发集团系依据一系列证据要求青岛民航置业支付工程款，并非单独依据结算单进行主张。
2011年3月9日，经青岛民航置业委托，上海正弘建设工程顾问有限公司出具《基本建设工程结算审核报告书》一份，经审核，涉案工程审定结算金额为5082490.06元，该报告系以5＋9A＋5的玻璃规格进行的计算。青岛民航置业称，该报告系青岛民航置业委托制作的，但江苏合发集团在其起诉青岛民航置业关于涉案工程款的案件中，对该证据不予认可。该审计报告中对玻璃幕墙的审计并不能证明青岛民航置业认可玻璃厚度变更；在青岛民航置业发现玻璃存在质量问题后，即委托审计公司对涉案工程进行审计，希望依据审计结果据实与江苏合发集团结算，因为以6＋12＋6的玻璃厚度与以5＋9＋5的玻璃厚度进行结算会产生工程款的差距，但江苏合发集团在涉及工程款的案件中对该审计报告并不认可，最后双方的结算依据也未采纳该报告。
江苏合发集团提交确认书一份，证明2009年11月30日，青岛民航置业与江苏合发集团就涉案工程确认工程总价款为6406000元，与江苏合发集团提交的决算资料相符，青岛民航置业并未提出任何工程质量问题。青岛民航置业质证称，青岛民航置业对该证据不予认可，在涉及工程款的案件中青岛民航置业对该证据亦不予认可。青岛民航置业与江苏合发集团之间就涉案工程款的案件，江苏省丹阳市人民法院及江苏省镇江市中级人民法院依据上述确认书判决青岛民航置业向江苏合发集团支付涉案工程款1605904.76元及逾期付款违约金。
原审法院依法调取涉案工程竣工图纸一宗，竣工图纸中标注的玻璃型号为6＋12A＋6，该图纸上盖有江苏合发集团的竣工图图章、江苏省工程勘察设计出图专用章。
经青岛民航置业申请，原审法院依法委托青岛市产品质量监督检验所对民航综合楼幕墙工程的铝合金窗的玻璃厚度进行鉴定，经鉴定，16块玻璃厚度均小于5mm。鉴定费用6000元，由青岛民航置业预交。
经青岛民航置业申请，原审法院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对涉案工程因玻璃质量不合�造成的损失进行鉴定，具体鉴定内容为：1、因拆卸不符合施工合同约定的玻璃幕墙所产生的费用，包括人工费和运输费等；2、购买符合施工合同约定的玻璃幕墙所产生的费用；3、安装符合施工合同约定的玻璃幕墙所产生的费用，包括人工费、安装玻璃所需的配件等费用。经鉴定，鉴定造价为5432943.51元。鉴定费用73000元，由青岛民航置业预交。
原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。青岛民航置业与江苏合发集团应按照合同约定履行合同义务。本案中，青岛民航置业与江苏合发集团签订的《民航综合楼幕墙工程施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同是合法有效的。依据合同约定，江苏合发集团施工的玻璃幕墙要求玻璃的规格型号为6＋12A＋6，且青岛民航置业亦依据6＋12A＋6的玻璃型号与江苏合发集团进行结算，因此，江苏合发集团应按照合同约定交付玻璃幕墙的玻璃型号为6＋12A＋6，但江苏合发集团安装的玻璃规格型号为9＋5A＋9，不符合合同约定，应承担相应法律责任。
江苏合发集团称青岛民航置业、江苏合发集团已经就玻璃规格发生变更事宜达成一致的答辩意见，原审认为，依据涉案工程竣工图纸、青岛民航置业与江苏合发集团就涉案工程款纠纷一案中江苏合发集团提交的相关证据，江苏合发集团系以6＋12A＋6规格型号的玻璃与青岛民航置业进行的结算及主张工程款，且青岛民航置业当时并未提出对玻璃规格型号的异议，因此，江苏合发集团的上述答辩意见，原审法院不予采信。
当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的�违反合同可能造成的损失。本案中，依据鉴定报告，青岛民航置业更换全部玻璃的费用为5432943.51元，但涉案工程已经通过竣工验收并交付青岛民航置业使用，且依据监理单位出具的《竣工质量评估报告》，涉案工程系符合国家现行产品标准和工程技术规范的规定，因此，涉案工程可由青岛民航置业继续使用，并无全部一次性予以更换的必要。青岛民航置业要求江苏合发集团赔偿因玻璃不符合合同约定而给青岛民航置业造成的损失，原审法院认为，依据《基本建设工程结算审核报告书》、确认单、鉴定报告，综合本案案情及不同规格玻璃之间的差价，以江苏合发集团赔偿青岛民航置业损失费300万元为宜。鉴定费79000元，由江苏合发集团负担为宜。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七、第一百一十三条之规定，判决：一、江苏合发集团于判决生效之日起十日内给付青岛民航置业赔偿金300万元；二、鉴定费79000元，由江苏合发集团承担；三、驳回青岛民航置业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，由江苏合发集团负担30375元，青岛民航置业负担2025元。因江苏合发集团负担部分，青岛民航置业已经预交，江苏合发集团于判决生效之日起十日内给付青岛民航置业。宣判后，江苏合发集团不服，上诉至本院。
江苏合发集团上诉称，原审判决缺乏事实及法律依据，且程序严重违法，请求二审撤销原审判决第一、二条，改判驳回被上诉人青岛民航置业的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：1、上诉人施工的涉案工程是合格工程，且已经验收合格，并已在青岛市城市建设档案馆备案，被上诉人在施工时对涉案工程的玻璃规格变更调整是清楚并认可的，被上诉人向青岛市城市建设档案馆报备的玻璃检测报告就能证明，且被上诉人从涉案工程验收合格直至起诉，从未向上诉人就玻璃规格变更提出任何异议。另外，即使涉案工程玻璃规格调整变更，两种规格玻璃之间的差价也微乎其微，原审判决上诉人承担300万元损失，有失公平。2、涉案工程属于验收合格的工程，原审判决上诉人赔偿300万元损失，与法律规定相悖。3、原审对涉案工程进行所谓质量鉴定和损失评估违反法律规定。4、涉案工程中涉及玻璃规格变更的面积仅为820平方米，只是施工部分中的开启窗玻璃发生了变更，原审认定涉案工程的其他玻璃厚度全部发生变更，属重大事实认定错误，也导致损失差额巨大。
青岛民航置业答辩称，1、一审中青岛产品质量司法鉴定所出具�司法鉴定检验报告书记载，上诉人施工中采用的玻璃厚度均未达到合同要求，故其应向被上诉人承担赔偿损失的责任；2、上诉人与被上诉人在实际施工过程中，从未就玻璃厚度进行过变更，且上诉人也未提交有效证据证明双方曾协商对玻璃厚度进行变更，故上诉人所述无事实依据；3、一审法院依职权调取的玻璃幕墙工程竣工图纸、工程款纠纷中认定的工程竣工结算单等证据均可认定，被上诉人是按合同约定的玻璃型号对上诉人进行结算。4、监理公司出具的《竣工质量评估报告》不能证明上诉人施工的玻璃幕墙工程质量合格。5、一审程序合法，请求二审依法维持原判。
经审理查明，2012年5月17日，一审法院就涉案工程涉及的玻璃厚度鉴定样品的取样问题询问鉴定部门及上诉人江苏合发集团及被上诉人青岛民航置业的意见，鉴定部门答复称：需要双方当事人确定检�样品的数量。被上诉人青岛民航置业答复称：由鉴定机构在整栋大楼的玻璃中随机抽取。上诉人江苏合发集团答复称：不同意鉴定。一审法院当庭告知，如江苏合发集团不同意鉴定，依青岛民航置业意见抽取鉴定样本。2012年11月30日，一审法院向上诉人江苏合发集团送达限期举证通知书，要求其于2012年12月14日到青岛市产品质量监督检验所参与鉴定过程，逾期将依法承担相应法律后果。江苏合发集团未按一审法院指定的上述时间到场参与鉴定过程。
二审法院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：被上诉人青岛民航置业请求上诉人江苏合发集团承担相应的损失应否予以支持。
本院认为，上诉人江苏合发集团与被上诉人青岛民航置业签订的《民航综合楼幕墙工程施工合同》合法有效，本�予以确认，双方均应依约严格履行相应权利及义务，否则应据此承担相应的违约责任。该合同对江苏合发集团施工玻璃的规格型号进行了明确约定，江苏合发集团应依约进行施工，但经鉴定，江苏合发集团安装的玻璃未达到合同约定的厚度，故江苏合发集团应据此承担相应的法律责任。
江苏合发集团主张双方已在施工过程中对玻璃规格的型号予以调整，但未提交有效证据证明，且江苏合发集团亦依据合同约定的玻璃型号与青岛民航置业进行结算，并未按变更后的玻璃型号进行结算，故江苏合发集团主张双方已达成变更，证据不足，本院不予采信。
关于江苏合发集团上诉主张鉴定报告中涉及的玻璃型号变更的面积仅为820平方米，并非涉案工程的玻璃厚度全部发生变更问题，本院认为，一审法院对涉案工程的玻璃厚度问题依法委托鉴定，并已当庭告知双方当事人，�璃样品采用随机抽取的形式进行，上诉人江苏合发集团并未对玻璃样品的取样问题提出异议，上诉人也未提交证据证明鉴定所取样品中仅包含其主张的开启窗所用玻璃，且上诉人并未按一审法院指定的时间参与整个鉴定过程，应视为其对自身权利的放弃，其应据此承担相应的法律后果，故本院对上诉人的该项主张，不予支持。
鉴于上诉人未按约定进行施工，构成违约，其理应据此承担相应的违约责任。一审法院依法对因涉案工程玻璃质量不合格造成的损失进行鉴定，鉴定造价为5432943.51元，原审综合考虑本案案情、双方合同履行情况及不同规格玻璃之间的差价，判令上诉人江苏合发集团赔偿被上诉人青岛民航置业损失费300万元，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人江苏合发集团的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32400元，由上诉人江苏合发集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
_二Ο一五年三月十日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 于国英