江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00577号
上诉人（原审被告）淮安大唐贸易有限公司，住所地淮安经济技术开发区海口路6号。
委托代理人徐旭。
委托代理人薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆霞，居民。
委托代理人夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。
上诉人淮安大唐贸易有限公司（以下除判决主文外简称大唐公司）与陆霞经济补偿金纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2015年1月10日作出（2014）淮开民初字第0321号民事判决。上诉人大唐公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人大唐公司的委托代理人徐旭、薛忠凯、被上诉人陆霞及其委托代理人夏善刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告于2010年7月到被告处工作，在被告公司五部门三组做质检员。双方签订了书面劳动合同，最后一期劳动合同期限自2011年10月26日至2014年10月25日止，劳动合同约定原告实行每天八小时工作制，每周一至周五工作，被告因工作需要必须安排原告加班加点的，应当与工会和原告协商同意，依法给予补休或支付加班工资。原告的工资报酬实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，绩效工资根据原告的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。因原告工作性质原因，其需要经常到外地出差（查货），其中有时会包含双休日。2012年9月10日，原告发送电子邮件给其部门经理徐宝成，要求支付原告2012年应得业务提成26002.18元，徐宝成通过邮件回复确认该金额。后被告于2013年2月7日支付原告业务提成6000元，2013年6月7日支付原告业务提成5900元。原告工资实行打卡发放，原告工资发放至2013年8月份，月平均工资为2618元。原告2013年7月份因未交工作小结扣发工资400元，2013年8月份因缺勤实发工资1362元，原告2013年9月、10月期间因请假未按时上班，其9月份工资1362元、10月份工资1362元未发。2013年11月4日，原告向被告邮寄解除劳动关系通知书，内容为被告克扣工资，不发福利，未发加班费、业务提成等，不得不提出解除劳动关系，后原告未再上班。被告2013年11月7日发出通告，给予原告除名处理。原告于2013年11月18日向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁委未在审理期限内结案，决定终止审理，故原告诉至法院。
另查明：原告的就业证及再就业优惠证尚在被告公司。
一审审理中，原告还提供2013年1月至7月被告5部门3组利润做帐说明，主张其2013年1月至7月的业务提成应得15648.06元，被告对此不予认可，认为业绩提成应经过公司经理层审核签字才能发放。被告还主张原告因岗位性质原因，工作时间不固定，原告如有加班被告均已安排其调休。原告对此不予认可，被告未提供已安排原告调休的证据。对原告主张的2012年应得业务提成问题，被告认为当时五部门经理徐宝成即将离职，主张徐宝成回复的签字可能是后补的，但未提供证据证实其主张。
原告陆霞一审诉称，原告2010年7月到被告处工作，试用期三个月，被告于2010年10月与原告签订劳动合同。原告工作以来，一直遵守劳动纪律与规章制度，经常出差、长期加班，但被告从未发放加班工资，且拖欠原告应得的业务提成不付。2013年8月5日，原告出差回来，被告向原告提出移交手头工作，要原告另找工作，逼迫原告主动辞职。鉴于被告违反劳动合同法的事实，原告于2013年11月4日向被告递交解除劳动合同通知书，但被告反而编造理由开除原告。故原告诉至法院，要求被告向原告出具解除劳动关系证明、办理档案关系转移手续，将就业证、再就业优惠证交付原告，判决被告补发原告加班工资11570元（周六、周日加班共107天）、工资福利8092元（2013年7月扣发工资400元、8月扣发工资1524元、9、10两月工资未发，为2884元／月、中秋节400元福利）、业务提成29750.74元、解除劳动关系补偿金11354元。
被告淮安大唐公司一审辩称，原告所诉不实，被告没有克扣原告工资及提成。
原审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原、被告签订劳动合同，原告接受被告单位工作安排，被告支付其相应劳动报酬，双方形成劳动关系。根据原告提供的电子邮件及公司人员情况表等证据，能够证实原告有在双休日加班的事实，被告虽主张原告如有加班被告均已安排其调休，但被告并未提供证据证实，考虑到原告工作性质原因，原审法院酌定被告支付原告加班工资5000元。原告在2012年9月10日发送给其部门经理徐宝成的电子邮件已主张其业务提成26002.18元，徐宝成也通过邮件回复确认该金额，被告虽认为当时徐宝成即将离职，但毕竟徐宝成尚未离职，仍在履行部门经理职责，故原审法院对徐宝成的回复予以确认，对原告主张的2012年业务提成26002.18元予以认可。被告已两次支付原告提成款共计11900元，应再支付原告提成款14102.18元。对原告主张的2013年1－7月的提成款，因被告不予认可，原告提供的被告公司5部门3组利润做帐说明中无部门经理签字确认，故原审对此不予认可，对原告要求支付2013年1－7月提成款的诉讼请求依法不予支持。对原告主张的被告克扣工资福利问题，因原告违反被告公司相关规定，被告扣发其2013年7月、8月工资均有相应事由，因此不存在克扣问题。原告2013年9、10两月工资未发，被告应当予以支付。对原告主张的中秋节400元福利，因原告未提供被告应发该福利及数额的证据，故对此不予支持。因被告存在未及时足额支付原告劳动报酬的情况，原告据此向被告邮寄解除劳动关系通知书，并于2013年11月4日后不再上班，原、被告的劳动关系已实际终止，根据法律规定，被告应当支付原告经济补偿金9163元，劳动关系终止后，用人单位有义务为劳动者出具解除或终止劳动关系证明书，并办理社会保险、档案转移手续，不得扣押劳动者的档案或其他物品。故原审对原告要求被告出具解除劳动关系证明、办理社会保险、档案转移手续，并将原告的就业证、再就业优惠证交付原告的诉讼请求依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十九条、第三十七条、第四十六条、第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安大唐贸易有限公司于判决生效后三十日内支付原告陆霞业务提成款14102.18元、加班工资5000元、2013年9月份工资1362元、10月份工资1362元、经济补偿金9163元。二、被告淮安大唐贸易有限公司于判决生效后十五日内为原告陆霞出具终止劳动关系证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续，将原告的就业证、再就业优惠证交付原告。案件受理费10元，免于收取。
上诉人大唐公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、公司并不欠被上诉人所谓的业务提成，徐宝成没有权利确认被上诉人的奖金与补贴，且2012年年度奖金或补贴已正常发放；2、公司并不欠被上诉人的加班费，单位如果周末安排加班，也都及时进行了调休。3、2013年9-10月份的工资是被上诉人没有领取，不是上诉人没有发放，且上诉人连续旷工数十天，故上诉人依法不应支付被上诉人经济补偿金。且即使应支付经济补偿金，一审计算的方法也错误，应以劳动关系解除前即2013年11月前的十二个月的平均工资计算。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人陆霞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被上诉人依据部门经理徐宝成签字确认的电子邮件主张上诉人欠其业务提成，虽然上诉人对此不予认可，认为徐宝成即将离职，且公司员工业务提成的发放金额应由公司董事长决定的，但对此未举证证明，而徐宝成签字时还未离职，公司对其也未免职，其仍是部门经理，公司后已两次发放被上诉人业务提成11900元，故一审法院认定上诉人应再支付被上诉人业务提成14102.18元正确，本院对此予以支持。
上诉人大唐公司主张如被上诉人周末有加班，均已安排调休，但其未提供安排调休的证据，一审法院依据被上诉人提供的证据，并结合被上诉人工作性质，酌定上诉人给付被上诉人加班费5000元，合法合理，应予以支持。因上诉人公司的工资一直以打卡方式发放，并未有证据证明其公司于2013年9月开始转为现金发放工资，故一审法院认定上诉人公司未及时发放被上诉人2013年9、10月份工资是正确的，被上诉人以此解除劳动关系，根据法律规定，上诉人公司应当支付被上诉人经济补偿金。被上诉人陆霞于2013年11月4日向公司邮寄了
解除劳动合同通知书，并不再去公司上班，故双方之间劳动关系终止。根据《劳动合同法》的相关规定，计算经济补偿金的月工资应为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被上诉人陆霞2013年11月前十二个月的月平均工资为2296元，故上诉人大唐公司应支付被上诉人经济补偿金为8036元。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对经济补偿金计算有误，故本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2014）淮开民初字第0321号民事判决第一项，维持第二项；
二、上诉人淮安大唐贸易有限公司于判决生效后三十日内支付被上诉人陆霞业务提成款14102.18元、加班工资5000元、2013年9月份工资1362元、10月份工资1362元、经济补偿金8036元。
一审案件受理费10元，免于收取；二审案件受理费10元，由上诉人淮安大唐贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋同宝
审 判 员 仲伟强
代理审判员 黄春丽
二〇一五年五月五日
书 记 员 王 姝