新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵六民一终字第11号
上诉人（原审原告）新疆银海建设有限责任公司，组织机构代码55647060-6。
法定代表人何立新，该公司董事长。
委托代理人苏会斌，新疆芳洲律师事务所律师。
委托代理人窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司，组织机构代码62550511-3。
法定代表人王东，该公司总经理兼执行董事。
委托代理人王江，该公司五家渠分公司经理。
上诉人（原审被告）乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司。组织机构代码56889055-2。
公司负责人王江，该分公司经理。
委托代理人王柏林，该分公司副经理。
上诉人新疆银海建设有限责任公司（以下简称银海公司）与上诉人乌鲁木齐献瑞房地产开发有限责任公司（以下简称献瑞公司）、上诉人乌鲁木齐献瑞房地产开发有限责任公司五家渠分公司（以下简称献瑞公司五家渠分公司）保证合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2014）芳垦民一初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银海公司委托代理人苏会斌、窦刚贵，上诉人献瑞公司委托代理人王江，上诉人献瑞公司五家渠分公司委托代理人王柏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，献瑞公司五家渠分公司自2011年在芳草湖总场开发建设帝王城市花园小区，以银海公司名义进行建设施工。为明确双方的权利义务，献瑞公司五家渠分公司与银海公司于2011年6月30日签订一份协议书，约定献瑞公司五家渠分公司在开发帝王城市花园小区过程中，产生的所有债权债务均由其承担，与银海公司无关。同日，献瑞公司五家渠分公司又给银海公司出具一份承诺书，承诺其在房地产开发建设过程中所产生的所有责任（因工程产生的材料欠款、租赁费、工资等）均由其承担，银海公司不承担。2011年5月24日，献瑞公司五家渠分公司开发建设的帝王城市花园小区项目经理房某某，在建设该工程时，租赁侯某某的挖掘机进行施工作业。因房某某未按约定支付侯某某租赁费，侯某某将银海公司和房某某诉至芳草湖垦区人民法院，经该院审理判决房某某给付侯某某租赁费及违约金共计152743元，银海公司承担连带责任。现该院已将该款从银海公司处执行完毕。另查明，献瑞公司五家渠分公司系献瑞公司的分公司，不具有法人资格。
原审认定上述事实的证据有：双方当事人的陈述；芳草湖垦区人民法院（2013）芳民一初字第091号民事判决书一份；承诺书一份；芳草湖垦区人民法院（2013）芳执字第238号执行通知书及银行扣划业务凭证各一份；《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》各一份；建筑施工起重机械使用登记表、芳草湖农场与银海公司、献瑞公司关系证明、委托代建住房协议、中标通知书各一份；建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表一份；银海公司与献瑞公司五家渠分公司签订的发包协议书一份；献瑞公司和献瑞公司五家渠分公司营业执照各一份。
原审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同。本案中，银海公司为建设施工单位，献瑞公司五家渠分公司为房地产开发单位。银海公司将芳草湖农场发包给其的建设工程帝王城市花园小区再次发包给没有建设施工资质的献瑞公司五家渠分公司进行建设施工，双方并签订了一份协议书即工程发包合同（相对担保合同的主合同）。银海公司与献瑞公司五家渠分公司签订的这份发包协议书，违反了法律强制性规定，应属无效合同。而随后献瑞公司五家渠分公司在双方签订协议书即工程发包合同的基础上，又给银海公司出具一份承诺书，其性质应是银海公司发包工程给献瑞公司五家渠分公司的主合同之附属的担保合同，担保方为献瑞公司五家渠分公司。担保内容为，在该房地产开发建设过程中产生的所有责任均由被告献瑞五家渠分公司承担，银海公司不承担，包括因工程产生的材料欠款、租赁费、工资等。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。献瑞公司五家渠分公司给银海公司出具的这份具有担保性质的承诺书，因主合同即工程发包合同无效而无效。对于献瑞公司五家渠分公司是否应承担责任，原审法院认为，在签订协议书及承诺书时，银海公司明知献瑞公司五家渠分公司没有建设施工资质，献瑞公司五家渠分公司明知其为房地产开发公司不具有施工资质，违反法律强制性规定签订了发包协议书及承诺书。导致在发生纠纷时双方对各自的责任相互推诿，银海公司与献瑞公司五家渠分公司均有一定的过错。主合同无效而导致担保合同无效，担保有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，原审法院认定献瑞公司五家渠分公司对银海公司已清偿的债务152743元承担三分之一的责任为50914元。献瑞公司五家渠分公司系献瑞公司的分支机构，不具有法人资格，献瑞公司五家渠分公司不能偿还的债务应由具有法人资格的献瑞公司承担。综上，对献瑞公司主张帝王城市花园小区项目施工方是银海公司，在施工中产生的债务与开发商无关的辩解不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定判决：一、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限责任公司五家渠分公司、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限责任公司给付新疆银海建设有限责任公司已清偿的挖掘机租赁费50914元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回新疆银海建设有限责任公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费3472元，邮寄费100元，合计3572元；二审诉讼费3355元，邮寄费177.6元，合计3532.6元。上述两项合计7104.6元，由乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限责任公司五家渠分公司、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限责任公司负担2368元，新疆银海建设有限责任公司负担4736.6元。
宣判后，各方当事人均不服原审判决提起上诉，其中银海公司上诉称，1、一审法院判决只让献瑞公司偿还152743元债务中的三分之一即50914元，另外101829元债务由银海公司承担没有法律依据。2011年献瑞公司在芳草湖农场开发房地产挂靠银海公司之初就给银海公司书面承诺：其公司在房地产开发过程中所产生的所有债务均由其公司承担，银海公司不承担。原审法院认为承诺书是担保合同，因银海公司与献瑞公司签订的《协议书》无效，故担保合同也属无效的认定没有事实及法律依据。承诺书是具备法人资格的企业经慎重考虑，作出的真实的意思表示，不是《协议书》的附件，也不依附于《协议书》，一审法院认为该承诺书是协议书的担保合同属主观臆断，认定错误导致判决错误。2、献瑞公司在芳草湖总场开发帝王城市花园小区期间，小区建设的财权物全是由其直接掌管的，本案的工程款理应由献瑞公司支付。3、银海公司既不是帝王城市花园小区的投资开发方，也不是小区的建设方，就是一个被挂名的企业，该小区的建设与银海公司没有任何关系。献瑞公司是小区的投资开发方，也是小区的建设方，小区建好后，也是献瑞公司自己销售，因此本案工程款应由献瑞公司承担。一审法院判决错误，请求二审法院依法改判由献瑞公司承担全部债务152743元。
献瑞公司及献瑞公司五家渠分公司的答辩意见与其上诉意见一致，主要内容：1、本案“承诺书”的实质内容是“献瑞公司五家渠分公司承诺承包工程期间，以献瑞公司五家渠分公司名义及所属人员名义对外签名的所有票据（如合同、协议、欠条、借条、欠款、材料欠条、工资欠条和一切税金）均由献瑞公司五家渠分公司承担责任与银海公司无关”，一审判决恣意添加了“租赁费”的内容，与承诺书事实不符。2、一审判决确定把献瑞公司与银海公司签订的转包合同视为同时附属的承诺书的主合同，把承诺书视为担保合同，属于认定事实和适用法律错误。该承诺书是献瑞公司在自己履行合同过程中对自身行为应尽的权力和义务的承诺，并非是向第三方债权人做出的担保，不能认定为担保合同。4、法院以往的判决中明确确定了银海公司与献瑞公司的法律关系，献瑞公司为开发商、银海公司为施工单位，即该项目实际施工人，而该项目负责人为银海公司项目部经理房某某。房某某在施工期间与第三方发生的债务关系与献瑞公司之间无法律关系，银海公司的损失应向房某某追偿。综上，请求撤销一审判决，改判由银海公司承担全部责任。
银海公司的答辩意见与其上诉意见一致。
二审期间各方当事人均未提供新证据。
经审理查明，2011年，献瑞公司作为乙方与作为甲方的农六师芳草湖农场签订一份《委托代建住房协议》，双方约定：根据农场场部总体规划，甲方拟在帝王城市花园规划小区新建住房，为减轻农场资金压力，甲方委托乙方代建住房，经协商双方达成以下协议，主要条款为：1、乙方受甲方委托，以全额投资方式代建住房190套；2、甲方暂给乙方分配保障性住房190套，在分配计划内最终以验收符合政策条件的户数为准，保障性住房的售价由农场统一核定；……9、乙方应按代建规模和修建性详规在2011年12月15日前，完成本项目的建设，并自行负责房屋的销售、质量回访、物业管理，对住户反映的质量问题应及时维修。同时按有关规定交纳和办理相关手续和缴纳有关税费。同年5月12日，献瑞公司五家渠分公司作为发包方与作为承包方的房某某签订一份《工程承包协议书》，主要条款为：工程名称：芳草湖农场帝王城市花园小区；承包方式：包工包料；计价方式：固定价按建筑面积每平方米970元包干，地下室不算面积；开竣工日期：2011年5月15日至2011年10月20日；乙方挂靠银海公司的管理费为2%，先由献瑞公司五家渠分公司垫付，工程结算时从房某某的工程款中扣除，税费由房某某承担。2011年6月30日，银海公司与献瑞公司五家渠分公司签订一份《协议书》，约定献瑞公司五家渠分公司在开发帝王城市花园小区过程中，产生的所有债权、债务均由献瑞公司五家渠分公司承担，与银海公司无关。同日，献瑞公司五家渠分公司给银海公司出具一份“承诺书”，载明：献瑞公司五家渠分公司用自有资金在芳草湖范围内进行房地产项目开发，为明确与银海公司的责任划分，承诺在挂靠银海公司施工期间，资金运作由献瑞公司五家渠分公司自行操作，以献瑞公司五家渠分公司名义及其所属人员名义对外签名的所有票据（如工程质量、安全、合同、协议、欠条、借条、欠款、材料欠条、租赁费、工资欠条等），均由献瑞公司五家渠分公司承担责任，与银海公司无关。2011年8月19日，农六师芳草湖农场向银海公司发出工程中标通知书，内容为，农六师芳草湖农场2011年新建廉租住房建设项目帝王城市花园小区工程由银海公司中标，建设规模57153.89平方米，工程价款65009945.46元，工期103日，工程质量等级合格。同年8月20日，农六师芳草湖农场作为发包方与作为承包方的银海公司就上述中标工程签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容与工程中标通知书的内容一致。
另查明，芳草湖农场帝王城市花园工程系献瑞公司开发的房地产项目。该工程项目的建设施工单位为银海公司。房某某作为该工程项目的负责人以挂靠银海公司的名义进行施工。期间，房某某租赁侯某某的挖掘机进行施工作业，后因房某某未向其支付租赁费，闫友信将房某某及银海公司诉至新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院。该院判决房某某支付侯某某租赁费及违约金共计152743元，并由银海公司承担连带清偿责任。该判决生效后，房某某未履行付款义务，经法院强制执行，由银海公司履行完毕。还查明，献瑞公司五家渠分公司系献瑞公司的分公司，不具有法人资格。
本院认为，根据查明的事实，芳草湖农场帝王城市花园小区工程系献瑞公司开发的房地产项目。该工程项目的建设施工单位为银海公司。在工程施工过程中，房某某虽然没有与银海公司签订任何书面合同，但双方已形成了事实上的挂靠与被挂靠关系，房某某是该工程的实际施工人。因房某某没有施工资质，其与银海公司的挂靠施工行为违反了法律、法规强制性规定，应属无效行为。献瑞公司五家渠分公司向银海公司出具“承诺书”，从内容来看，其性质具有担保合同性质，是献瑞公司五家渠分公司对实际施工人房某某在施工过程中产生的债务进行担保。该担保合同关系为房某某与银海公司挂靠合同关系的从合同。主合同无效，从合同亦为无效合同。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，因房某某不具备施工资质，从而导致主合同无效，合同各方对此事实均应知晓，故可以认定献瑞公司五家渠分公司作为担保人对担保无效存在过错，因此献瑞公司应当依照前述规定承担民事责任。献瑞公司在承担赔偿责任后，依法可以向债务人即房某某追偿。综上，银海公司与献瑞公司及献瑞公司五家渠分公司的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 慕新伟
审判员 蔡咏梅
审判员 赵玉斌
二〇一五年三月二十五日
书记员 鲁 娟