浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第23号
上诉人（原审原告）：陈方华。
委托代理人：刘海林。
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司台州中心支公司。
负责人：王金玲。
委托代理人：蔡辉强。
被上诉人（原审被告）：苏时云。
上诉人陈方华、太平财产保险有限公司台州中心支公司（以下简称太平保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服三门县人民法院（2013）台三民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈方华及其委托代理人刘海林、上诉人太平保险公司的委托代理人蔡辉强到庭参加诉讼。被上诉人苏时云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月12日，被告苏时云驾驶浙j×××××号小型普通客车从黄金坦驶往临海方向。5时58分许，途径三门县黄泗线6km＋500m路段（花桥镇蒲峰村）时，遇前方同向车道有车行驶，被告苏时云驾驶车辆从左侧车道超车后没有回归右车道，结果在左侧车道与对向正常行驶由朱小云驾驶的二轮电动车发生碰撞，致朱小云当场死亡。浙j×××××号小型普通客车在碰撞后又继续向左行驶，碰撞左侧钢质护栏后冲出路外，翻滚倒落在落差高度为2.5米的桔地里，造成浙j×××××号车辆、两轮电动车严重受损、浙j×××××号客车内乘客舒凤香死亡及乘客林咸顺、原告陈方华、陈德顺、金冬英、叶菊先、吴苏凤受伤的道路交通事故。经三门县公安司法鉴定中心鉴定，原告陈方华身体的损伤构成重伤。三门县公安局交通警察大队作出三公交认字（2011）第00119号道路交通事故认定书，认定被告苏时云负本起事故的全部责任，朱小云、舒凤香、林咸顺、原告陈方华、陈德顺、金冬英、叶菊先、吴苏凤无责任。被告苏时云因本起交通事故构成交通肇事罪，获刑五年。另查明，被告苏时云所有的浙j×××××车辆于2010年5月26日以家庭自用形式向被告太平保险公司处投保了第三者责任强制险与商业第三者责任险、车辆损失险、车上人员责任险及附加不计免赔率保险，保险期限自2010年5月27日至2011年5月26日。2012年浙j×××××车辆在被告太平保险公司处投保了第三者责任强制险与商业第三者责任险、车辆损失险、车上人员责任险及附加不计免赔率保险，被告苏时云于2011年5月28日前向被告太平保险公司支付了约定的全部保险费，该保险期限自2011年5月28日至2012年5月27日，该投保单在使用性质上未选择“营运”或“非营运”，在车辆用途上亦未选择该车用途类型，该机动车投保单与机动车辆商业险责任免除明确说明书上均没有签订日期、且该投保人（或被保险人）签章处的“苏时云”笔迹，经鉴定，并非被告苏时云本人所书写。另，保险期限自2011年5月28日至2012年5月27日的保险单上在使用性质上注明“非营运”，在车辆用途上注明“家庭自用”，且特别约定（4）约定：“本保单承保非营业车辆，如用于营业运输或出租并在此期间发生事故，保险人对事故损失不负赔偿责任。”
原审法院审理认为：自然人的健康权、财产权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害、财产损失的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本案系机动车道路交通事故引发的损害赔偿案件，交警部门根据涉案交通事故经过作出的事故责任认定，并无不妥，当事人亦无异议，予以确认。陈德顺、金冬英、吴苏风三人的笔录（公安侦查卷）与被告苏时云陈述向金冬英等7个受害人按每人单向收取25元车费的陈述相印证，足以认定本起事故发生时，浙j×××××车辆在营运过程中发生本次交通事故的。浙j×××××号小型普通客车与由朱小云驾驶的二轮电动车碰撞发生交通事故时，舒凤香、林咸顺、原告陈方华、陈德顺、金冬英、吴苏凤及叶菊先等7人作为乘客乘坐在浙j×××××号小型普通客车里，虽然在浙j×××××号小型普通客车冲出路外、翻滚过程中，有部分受害人被甩出车外，但在事故发生瞬间，舒凤香、林咸顺、原告陈方华、陈德顺、金冬英、吴苏凤及叶菊先等7人均在车上。被告太平保险公司关于除朱小云作为第三人、其余受害人均为车上人员的辩称意见，予以采纳。该院认定，对浙j×××××号小型普通客车而言，原告陈方华的损失应适用车上人员责任险予以赔偿。原告主张该保险合同没有注明签订日期、保险期限自2011年5月28日至2012年5月27日的太平财产保险有限公司机动车保险投保单及机动车辆商业险责任免除明确说明书上的投保人（或被保险人）签章处的“苏时云”并非由被告苏时云亲自书写，两被告对此无异议，该院对这一事实也予以确认。但被告苏时云于2011年5月28日前向被告太平保险公司支付了约定的全部保险费，视为被告苏时云对代签字行为的追认；签订日期非合同生效的实质要件，亦非合同的重要内容，没有签订日期不影响该合同的成立生效，故该保险合同依法成立并有效。被告太平保险公司认为被告苏时云在2010年5月26日向本被告投保时，已向被告苏时云履行了明确提示义务，被告苏时云在2011年再一次向本被告投保相同险种，应当认定被告苏时云明确浙j×××××车辆的使用性质属于非营运。该院认为2010年、2011年分别签订的两份保险合同均是独立的合同，每一份保险合同的缔结，均是独立的意思表示。经审查，保险期限自2011年5月28日至2012年5月27日的太平财产保险有限公司机动车保险投保单在使用性质上未明确约定“营运”或“非营运”，在车辆用途上亦未明确该车用途类型；该保险单在使用性质、车辆用途上分别明确约定“非营运”、“家庭自用”。两者对被保险车辆的记载内容不一致。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十四条第（一）项之规定，投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。被告太平保险公司未提供相应的证据证明已向投保人被告苏时云说明该不一致的情形或被告苏时云同意该不一致的情形。故认定该保险合同中关于车辆使用性质的约定，应以投保单的内容为准，即该保险合同对浙j×××××车辆的使用性质和用途类型均未明确约定。被告太平保险公司关于被告苏时云明确浙j×××××车辆的使用性质属于非营运的辩称意见，不予采纳。被告太平保险公司认为被告苏时云明知浙j×××××车辆用于营运，而在投保时故意隐瞒重要事项，按家庭自用车辆进行投保，根据《中华人民共和国保险法》第十六条第四款的规定，本被告对浙j×××××车辆营运过程中发生的交通事故不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。该院认为，投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。本案中，投保人被告苏时云与保险人被告太平保险公司在缔结保险合同过程中，对浙j×××××车辆的使用性质和用途类型均未明确约定，即在缔结保险合同时，双方对浙j×××××车辆的使用性质和用途类型均没有明确的意思表示，故投保人被告苏时云没有告知保险人被告太平保险公司该车辆用于营运的这一行为，并不属于《中华人民共和国保险法》第十六条规定的情形。被告太平保险公司关于被告苏时云违反《中华人民共和国保险法》第十六条第四款规定、未履行如实告知义务的辩称意见，不予采纳。被告太平保险公司认为，2011年签订的保险合同中的保险单明确约定：保单承保非营业车辆，如车辆用于营业运输或出租并在其间发生事故，保险人对事故损失不负赔偿责任。该保险合同中关于承保车辆营运的免责条款，本被告已向被告苏时云履行了提示说明义务。该院认为，双方在对浙j×××××车辆的使用性质和用途类型均未有明确意思表示的情况下，被告太平保险公司向被告苏时云提示保险单特别约定第四项的责任免除条款，与一般情理不符；再者，机动车辆商业险责任免除明确说明书上的投保人（或被保险人）签章处的“苏时云”非被告苏时云亲自书写，虽然被告苏时云于2011年5月28日前向被告太平保险公司支付了约定的全部保险费，视为对代签字行为的追认，但由于保险合同由他人代签，被告太平保险公司应负的免责条款提示说明义务不能止于投保人之代理人的签字及仅向投保人之代理人提示说明，而应该向被告苏时云本人履行明确提示说明义务，或者确认被告苏时云已经明确该责任免除条款，但被告太平保险公司未提供相应的证据予以证明已向苏时云本人履行明确提示义务，或者确认苏时云已经明确该责任免除条款，故该院认为，该保险合同缔结过程中，保险人被告太平保险公司对保险合同中关于承保车辆营运的责任免除条款，未履行充分、明确的提示说明义务。被告太平保险公司关于已履行其应负的免责条款提示说明义务的辩称意见，不予采纳。该院认为保险合同中关于浙j×××××车辆使用性质与用途类型方面的免责条款不产生法律效力，被告太平保险公司应依法在保险范围内对原告的损失承担赔偿责任。原告因本次事故造成的经济损失，认定如下：1.医疗费赔偿项目，原告主张74089元，被告太平保险公司关于医疗费参照国家医保标准的辩称意见，予以采纳，该院认定该赔偿项目中属于国家医保标准范围的医疗费用为67280元（74089元-6809元）。2.住院伙食补助费赔偿项目，原告主张1530元（51天＊30元／天），于法无悖，该院予以支持。3.营养费赔偿项目，原告主张1500元，并提供三期鉴定意见书予以证明。两被告认为医院未出具相应的医疗证明，不予赔偿。该院认为该三期鉴定意见书来源与形式合法，证明力较强，予以确认。结合原告伤情，酌情认定营养费800元。4.误工费赔偿款项，原告主张19800元（180天＊110元），并提交三期鉴定意见书予以证明。被告太平保险公司认为误工时间为51天，但未提出相应证据予以佐证，故被告太平保险公司关于误工时间为51天的辩称意见，不予采纳；原告提交的三期鉴定意见书来源与形式合法，证明力较强，故原告的该项主张该院予以支持。5.护理费赔偿项目，原告护理费9900元（90天＊110元／天），并提交三期鉴定意见书予以证明。被告太平保险公司认为护理时间按51天赔偿，但未提出相应证据予以佐证，故被告太平保险公司关于护理时间为51天的辩称意见，不予采纳。被告太平保险公司认为护理费赔偿项目中应扣除住院期间产生的606元护理费，予以采纳。故认定原告的护理损失为9294元（9900元-606元）6.后续治疗费赔偿项目，庭审中原告表示保留对后续治疗费的主张，予以支持。7.伤残赔偿金赔偿项目，原告主张64028.8元（291040＊22%），两被告对此无异议，予以支持。8.精神抚慰金赔偿项目，原告主张10000元，被告太平保险公司关于被告苏时云已承担刑事责任故无须赔偿精神抚慰金的辩称意见，于法不悖，予以采纳。9.鉴定费赔偿款项，原告主张4400元，被告无异议，予以支持。上述赔偿款项合计173941.8元，被告苏时云应依法予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。根据原告的请求，被告太平保险公司应在1万元的车上人员责任险限额内直接向原告予以赔偿。依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十六条、第十七条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第三条、第五条、第六条、第十一条、第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司台州中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈方华损失10000元；二、被告苏时云于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈方华损失163941.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3780元，由原告陈方华负担780元，被告苏时云负担3000元。
宣判后，陈方华不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审判决认为，2011年12月12日，浙j×××××小型普通客车在交通事故发生时冲出路外、翻滚过程中，有部分受害人被甩出车外，但在事故发生瞬间，林咸顺、陈方华等七人均在车上，因此而认定上诉人的损失应适用车上人员责任险予以赔偿，这显然是不符合事实的。首先，在事故发生时，上诉人整个人就已经从车厢飞出，再摔到车外的地上导致受伤，此时，上诉人的身份已由车上人员转变为第三人。交强险规定中的“第三人”和“车上人员”，是基于特定时空条件下的临时身份，其身份随着时空条件的变化而变化。判断受害人属于“第三人”还是“车上人员”，应当以受害人在交通事故发生当时这一特定的时间为依据，在事故发生之时，上诉人被甩出了车外，就已经转为了第三人，因此一审法院也应当将上诉人认定为第三人予以赔偿。其次，上诉人是在事故发生时直接从客车内被甩到车外的，而并非一审法院所认为的在翻滚过程中被甩到车外的。上诉人所坐位置是在车辆的中央靠前的位置，正好面对着前挡风玻璃，在事故发生时，由于惯性的作用，上诉人被直接从汽车的前挡风玻璃甩出，摔到桔路边的桔地里导致受伤的，因此，上诉人认为在事故发生的瞬间，上诉人已经处于车外，而非一审所认定的在车内。一审判决书中认定的瞬间到底是多长的时间，在司法实践中也没有相关的规定予以确认。一审中也没有证据证明上诉人是在交通事故发生的瞬间在车内受伤，退一步来讲，即便上诉人也没有证据证明是在车外受的伤，那么根据公平责任原则，也可以认定为上诉人在事故发生的瞬间已经处于车外、并且在车外受的伤。第三，在发生交通事故的瞬间，上诉人处于车上还是车下是否应当认定为第三者则存在争议。由于现行的法律对此没有明确规定，因此只能通过探究三责险的基本功能、立法本意，并依据保险合同的特殊解释规则进行合理认定。从机动车第三者责任强制保险设立的目的和性质来看，设立机动车第三者责任强制保险制度，在于分化风险，尽力救助机动车交通事故的受害人，确保“第三者”（即受害人）因意外事故受到人身伤害时能够从保险人处获得赔偿，减少和化解社会矛盾，维护社会秩序的稳定。对于交通事故引发的伤害案件，特别是重、特大伤害案件，应当侧重于对受害人的保护，在不违反法律法规的前提下较为充分的保护受害人。二审庭审过程中，陈方华补充上诉意见认为，假如认定陈方华属车上人员，因免责条款无效，商业第三者责任险、车上人员责任险都符合理赔条件，陈方华有选择权。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。
太平保险公司答辩称：一、陈方华究竟是在车内受伤还是车外受伤，本案的证据无法反映出来。唯一证据就是交通事故认定书，能反映出的是当时陈方华是车上乘客。二、上诉人对第三者责任险存在误解，车上人员不属于第三者。三、上诉人认为本案陈方华的受伤同时可以适用车上人员责任险和第三者责任险，这是错误的，这两个主险不能同时适用，更不存在理论上的可能同时适用。本案判断陈方华的身份，是以事故发生的时间作为判断标准，本案事故的发生时间就是保险车辆与电动车相撞的时间，陈方华既然是乘客，汽车与电瓶车相撞的时候，肯定是在车上的，从这一角度讲，陈方华肯定是在车上受伤的。
宣判后，太平保险公司不服，向本院提起上诉称：一、讼争车辆属于非营运性质家庭自用车，苏时云将非营运性质的保险车辆用于载客营运，收取每人25元的车费，该行为属于非法营运，不属于保险责任范围。讼争车辆的行驶证上记载车辆性质为非营运，苏时云自始至终也不持有营运证，讼争车辆2010年初次投保期限届满后续保，车辆的使用性质、用途也没有改变。此外，被保险人是按照非营运车辆保险费率支付保险费，保险单载明车辆性质是非营运，车辆用途为家庭自用，保险单特别约定部分的第4条明确约定上诉人承保非营运车辆。因此，一审法院认定保险合同双方未对车辆使用性质进行约定，与事实不符。苏时云将非营运家庭自用车用于载客营运，期间发生交通事故不属于保险责任范围。二、保险车辆使用性质、车辆用途不属于责任免除条款，无需告知生效。1、《保险法》第18条规定了保险合同应当包含的10项内容，保险车辆的使用性质、车辆用途属于保险标的物的基本描述，不属于《保险法》规定的“免除保险人责任的条款”。2、假如保险车辆使用性质、车辆用途也属于免责条款，那么《保险法》第18条规定的保险期限、保险金额等其他内容也与保险责任相关，也应认定为免责条款，这明显不符合保险法的立法宗旨。3、即便保险车辆使用性质、车辆用途属于免责条款，被上诉人也已经尽到了提示、告知义务。被保险人与被上诉人两次签订同类保险合同，本次保单特别约定明确约定营业运输或出租期间发生事故不负赔偿责任。根据该约定，上诉人不负有保险赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。
陈方华答辩称：一、我们不承认本案的车辆属于非法营运，而只承认营运行为违反了运输管理规定。运输行为承运人收取了相关费用是事实，而非法营运是持续性的拉客收费，本案的证据只能证明本次的运输收了费，而不是非法营运。二、本案属于保险责任范围。至于本案到底适用车上人员责任险还是商业第三者责任险的问题，陈方华的事故即属于车上人员责任险的范围也属于商业第三者的责任范围，在两种保险险种均可以适用的情况下，陈方华有权利选择哪一种，我们选择商业第三者责任险。三、车辆的用途既可以自用，也可以营运。本案在投保过程中，双方对于营运与否没有进行明确约定，交了保费，既可以营运，也可以自用。另外，保险条款强调了营运、非营运属于不同的险种，也属于免责相关事项，但本案的免责条款不生效。我们承认根据新的保险法解释，对违反了行政法规的免责事项只需尽到提示义务，这是在购买保险的时候提示，而不是买完保险后提示，本案在买保险过程中保险公司没有尽到提示义务，因此，也不符合法律规定的免责事由。
苏时云未作答辩。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点在于被上诉人苏时云驾驶车辆用于载客发生事故是否属于上诉人太平保险公司保险责任范围以及上诉人陈方华由车内甩出车外是否可以按照第三人予以赔偿。太平保险公司主张苏时云将非营运性质家庭自用车用于营运，发生事故不属于保险责任范围。对此，本院认为，从一、二审查明的事实来看，肇事车辆2011年的投保单与保险单存在不一致的情形，其中投保单在车辆使用性质上未明确营运或非营运，在车辆用途上未明确家庭自用或出租客运等，而保险单上则记载车辆使用性质为非营运，车辆用途为家庭自用。虽然投保单特别约定部分第3条记载“本保单承保非营业车辆，如用于营业运输或出租并在此期间发生事故，保险人对事故损失不负赔偿责任”，但该内容系用纸贴上，太平保险公司无法证明填写投保单时已有此内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十四条第（一）项的规定，投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。现投保单与机动车辆商业险责任免除明确说明书上“苏时云”的字迹经鉴定非苏时云本人所写，太平保险公司也并无证据证明其就投保单与保险单的不一致进行了说明并征得投保人的同意，其以2010年保险合同的约定以及保险费用来推定2011年保险车辆的使用性质、用途的主张亦没有法律依据，故应当按照投保单的内容认定苏时云与太平保险公司未就车辆使用性质和用途作出明确约定，本院对于太平保险公司认为苏时云驾驶非营运性质家庭自用车用于营运发生事故不属于保险责任范围的主张不予支持。至于陈方华是否可以按照第三人予以赔偿的问题，由于陈方华是因交通事故的撞击导致由车内甩出车外，其仍属于车上人员，不存在转化为第三人的情形，陈方华主张其应按照第三人予以理赔没有法律依据，本院亦不予支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3780元，由上诉人陈方华负担3380元，由上诉人太平财产保险有限公司台州中心支公司负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年三月十九日
代书 记员 郭巧燕