湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第235号
上诉人（原审被告）卢虹佑，男。
委托代理人龙云飞，湖南五岭律师事务所律师。
委托代理人王柏湘，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱晓艳，女。
委托代理人刘俊跃，湖南善道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）席平，男。
上诉人卢虹佑因与被上诉人邱晓艳、席平租赁合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民一初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人卢虹佑的委托代理人龙云飞、王伯湘，被上诉人邱晓艳的委托代理人刘俊跃到庭参加诉讼。被上诉人席平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月3日，邱晓艳为甲方（出租方）与卢虹佑为乙方（承租方）签订了《商铺租赁合同》，该合同约定：邱晓艳将其所有的位于郴州市兴隆步行街商业街A102号（一层南68号）商铺租赁给卢虹佑经营；租赁期限自2010年4月1日至2016年4月1日；商铺用途：乙方承租该商铺用于与他人合作经营服装、鞋帽、百货，如乙方要求改变商铺用途（包括经营品牌），事先征得甲方同意后，可与他人合作；履约保证金：乙方在签定本合同当日支付履约保证金22，500元给甲方，合同期满在甲方未违约的情况下，自乙方退还铺面之日起10日内甲方须将上述履约保证金（不计利息）返还乙方；第七条违约责任：乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回房屋，履约保证金作为违约金归甲方。因此造成损失的，由乙方赔偿：1、未提前告知甲方，承租的房屋擅自转让的；2、未提前告知甲方，承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的……该合同签订后，邱晓艳依约将租赁房屋交予卢虹佑使用，卢虹佑支付22，500元履约保证金。2014年8月，邱晓艳发现卢虹佑擅自将租赁商铺转租给席平（郴州市中大服饰店，曾用名鳄鱼服饰店）经营使用，且席平冒用邱晓艳的签名，制作了一份以邱晓艳为出租方、席平为承租方的《兴隆步行街商铺租赁合同》，并由郴州市兴隆步行街商业物业管理有限公司出具了一份虚假的《证明》，作为席平（郴州市中大服饰店）经营场地证明，用于办理了“郴州市中大服饰店”的工商登记及工商营业执照。为此，邱晓艳多次与卢虹佑、席平交涉未果。故酿成纠纷。
邱晓艳在原审中的诉讼请求为：1、请求依法解除邱晓艳与卢虹佑于2010年3月3日签订的《商铺租赁合同》；2、请求依法判令卢虹佑、席平立即返还位于郴州市北湖区兴隆步行街A102号（南外68号）商铺；3、卢虹佑支付给邱晓艳的履约保证金22，500元作为违约金不予退还；4、本案诉讼费用由卢虹佑、席平承担。
原审法院认为，本案是租赁合同纠纷。当事人双方争议的主要焦点为：本案租赁的商铺是卢虹佑与席平合伙经营的还是卢虹佑转租给席平经营的。本案邱晓艳出租的商铺不是卢虹佑与席平合伙经营承租的，而是卢虹佑未经邱晓艳同意，擅自转租给席平使用。其一：邱晓艳与卢虹佑在2010年3有3日签订《商铺租赁合同》中，第四条：“商铺用途：乙方承租该商铺用于与他人合作经营服装、鞋帽、百货，如乙方要求改变商铺用途（包括经营品牌），事先征得甲方同意后，可与他人合作。”第七条：“违约责任：乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回房屋，履约保证金作为违约金归甲方。因此造成损失的，由乙方赔偿：1、未提前告知甲方，承租的房屋擅自转让的；2、未提前告知甲方，承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的……”该合同的第四条和第七条，对承租方与他人合作或转租均作了明确约定：“事先征得甲方同意”、“提前告知甲方”。而事实上，在卢虹佑与邱晓艳签订合同的当日，席平即冒用邱晓艳的签名，制作了一份以邱晓艳为出租方、席平为承租方的《兴隆步行街商铺租赁合同》，并由郴州市兴隆步行街商业物业管理有限公司出具了一份虚假的《证明》，作为席平（郴州市中大服饰店）经营场地证明，办理了“郴州市中大服饰店”的工商登记及工商营业执照。上述事实，卢虹佑未予否认。其二：卢虹佑提出的与席平是合伙关系的抗辩理由，由于卢虹佑未提供任何相关证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承但不利的后果”。因此，不能认定邱晓艳出租的商铺由卢虹佑与席平合伙经营的事实。其三：卢虹佑提出的“在近两年税务部门通知交纳商铺房产税时，邱晓艳应当明知商铺经营的业主是席平，即席平与其是合伙关系。”的抗辩理由，亦无事实依据和证据支持。虽然卢虹佑提交了两份《应纳税额核定（调整）通知书》，但并不能证明税务部门通知了邱晓艳并由邱晓艳交纳了该税款。且邱晓艳陈述其在签订《商铺租赁合同》后，一直在外地工作，并不知道此事，更不知道卢虹佑与席平是合伙经营。换而言之，如果邱晓艳明知或同意卢虹佑与席平的合伙经营承租的行为，则席平无须冒用邱晓艳的签名，制作了一份以邱晓艳为出租方、席平为承租方的虚假《兴隆步行街商铺租赁合同》，更无须由郴州市兴隆步行街商业物业管理有限公司出具了一份虚假的《证明》，作为席平（郴州市中大服饰店）经营场地证明。显然，邱晓艳对卢虹佑所称的合伙情况是不知情的。综上所述，邱晓艳出租的商铺不是卢虹佑与席平合伙经营承租的，而是卢虹佑未经邱晓艳同意，擅自转租给席平使用。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第二百一十九条规定：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”及本案双方当事人在《商铺租赁合同》中第七条的规定，故卢虹佑将承租的商铺擅自转让给席平使用，违背了法律的规定和双方合同的约定。卢虹佑应承担本案违约责任。邱晓艳要求解除2010年3月3日签订的《商铺租赁合同》的诉讼主张，于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及本案双方当事人在《商铺租赁合同》中第七条违约责任：“乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回房屋，履约保证金作为违约金归甲方。因此造成损失的，由乙方赔偿：1、未提前告知甲方，承租的房屋擅自转让的；2、未提前告知甲方，承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的”。故邱晓艳请求依法判令卢虹佑于席平立即返还位于郴州市北湖区兴隆步行街A102号（南外68号）商铺及卢虹佑支付给的履约保证金22，500元作为违约金不予退还的诉讼请求，符合法律的规定，应予支持。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款，第二百一十九条、第二百二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、解除原告邱晓艳与被告卢虹佑于2010年3月3日签订的《商铺租赁合同》；二、被告卢虹佑、席平于本判决生效后五日内返还位于郴州市北湖区兴隆步行街A102号（南外68号）商铺给原告邱小艳；三、原告邱晓艳收取被告卢虹佑支付的履约保证金22，500元作为违约金不予退还。如果被告卢虹佑、席平未按本判决指定的期限履行交付门面义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟缓履行金。案件受理费160元，诉讼保全费363元，合计523元，由被告卢虹佑、席平全部承担。”
判决后，卢虹佑不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决程序违法。原审法院应当送达给当事人的法律文书未送达。本案当事人席平，其户籍地为安徽省宿州市灵璧县娄庄镇王赵村黄庄046。其是郴州市中大服饰店的经营者。可见席平是个人，并不是其他组织。原审法院采用的是留置送达，根据相关法律规定，留置送达的法定条件是“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的”，本案的留置送达条件并未成就。二、认定事实错误：1、原审判决事实认定适用不同的标准；2、上诉人卢虹佑并无违约行为。上诉人卢虹佑依合同按时交纳了租金并缴纳了水电、物业管理费。其与被上诉人席平合作经营服装、鞋帽、百货，并未改变商铺用途，故无需征得被上诉人邱晓艳的同意。被上诉人邱晓艳知晓并同意由席平办理工商登记。故请求二审法院依法判令撤销原判，改判驳回被上诉人邱晓艳的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邱晓艳答辩称，一、原审送达诉讼文书程序合法。本案涉案租赁房屋的实际经营使用者和占有者是郴州中大服饰店，涉案租赁合同解除后，郴州中大服饰店负有返还房屋的义务。郴州中大服饰店与卢虹佑是本案的共同被告。被上诉人邱晓艳在原审将席平列为当事人，并在诉状中注明了登记的字号，原审向中大服饰店经营场所送达诉讼文书，属于民诉法规定的直接送达，而非留置送达。二、原审认定事实清楚。涉案商品的实际经营者和使用者是郴州中大服饰店，而不是卢虹佑，足以证实卢虹佑擅自转租商铺的违约事实。卢虹佑不能证明其与席平是合作经营关系，故其抗辩理由不能成立。《郴州中大服饰店工商营业执照》及《郴州中大服饰店工商登记资料》等书证，证实郴州中大服饰店系个体工商户，属于个体经营，经营业主是席平，上诉人的主张不能成立。上诉人卢虹佑与被上诉人席平伪造邱晓艳签名的《商铺租赁合同》，足以证实上诉人隐瞒邱晓艳转租商铺的行为。其转租行为自始无效。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人席平未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
上诉人卢虹佑向本院提交了一份新证据，即中国工商银行汇款凭证，拟证明上诉人卢虹佑在2015年3月24日通过银行转账方式付给被上诉人邱晓艳2015年3月25日至2016年3月24日的房租108，000元。
被上诉人邱晓艳对该份证据的真实性无异议，确认已收到该租金。但该租金是在被上诉人邱晓艳已经向法院起诉请求解除合同后，上诉人卢虹佑出于诉讼角度的原因支付的。本案判决生效，实际返还门面后，被上诉人邱晓艳可就租金实际金额进行抵扣，余额退还给上诉人卢虹佑。
被上诉人邱晓艳并未向本院提交新证据。对上诉人卢虹佑提交的上述新证据，本院予以采信。本院二审查明事实与原审查明事实一致，予以确认。另查明，在原审判决后，上诉人卢虹佑通过银行转账的方式向被上诉人邱晓艳支付了2015年3月25日至2016年3月24日的房租108，000元。
本院认为，本案为租赁合同纠纷。本案主要存在以下两个争议焦点问题：一、原审法院送达程序是否违法；二、上诉人卢虹佑是否存在违反《商铺租赁合同》约定的行为。
关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中被上诉人席平作为经工商局核准登记的郴州中大服饰店的经营者，其登记的地址为本案所涉郴州市兴隆步行街A102号门面。被上诉人席平作为外省人，在本地经营门面达五年之久，在并无其他证据或资料证明被上诉人席平的住所地的情况下，原审法院将其登记的字号地址即郴州中大服饰店作为被上诉人席平的住所，进行送达，并未违背法律规定。且经查原审案卷，原审法院在送达应诉通知书、民事判决书等法律文书时，均进行了拍照记录并附文字说明，且郴州中大服饰店的店长贺海燕亦在送达回证代收人处签名确认。故原审法院的送达并无不当。上诉人卢虹佑的该项上诉主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。判断上诉人卢虹佑是否存在违反《商铺租赁合同》约定的行为，其实质是确定郴州中大服饰店的经营地址即本案涉案商铺是由上诉人卢虹佑转租给被上诉人席平，还是二人合伙经营。综合本案证据及双方当事人在本院二审庭审时的陈述，原审法院认定涉案商铺系上诉人卢虹佑转租给被上诉人席平用以经营郴州中大服饰店，并无不当，主要理由如下：首先，郴州市工商局的注册登记资料显示，郴州中大服饰店的经营形式为个体工商户（个人），经营者名称为席平，并未体现上诉人卢虹佑，与上诉人卢虹佑主张的两人合伙经营的情况不相符合。其次，上诉人卢虹佑主张其在与被上诉人邱晓艳于2010年3月3日签订《商铺租赁合同》之前，被上诉人邱晓艳知晓并同意被上诉人席平与上诉人卢虹佑的合作经营事实，但并未提交任何证据予以支持。相反，上诉人卢虹佑在二审庭审时认可其用于被上诉人席平办理工商营业执照的被上诉人邱晓艳与被上诉人席平签订的商铺租赁合同，系由其自行制作，并未征得被上诉人邱晓艳同意。再次，被上诉人邱晓艳所有的涉案商铺，其产权证办理时间为2006年3月1日，其登记建筑面积为66.04平方米，而这与被上诉人席平办理工商登记时由兴隆商业步行街物业管理公司出具的证明，证明其房产证尚在办理之中的内容明显不相符合。另，上诉人卢虹佑主张其与被上诉人席平系合伙经营，但不能提供关于合伙经营的任何协议，或出资证明、受益结算等其他相应证据。尽管上诉人卢虹佑在原审时提交了收条，用以证明合伙经营中大服饰店的分红，但该收条均为上诉人卢虹佑自行手写，缺乏其他证据或证人证言佐证。且在收条上均注明门面租金100，800元，这与上诉人卢虹佑在二审庭审时的陈述，即其与被上诉人席平按出资比例各占50%，共同负担门面租金等所有费用的陈述内容不相符合。故原审法院认定涉案商铺系由上诉人卢虹佑转租给被上诉人席平，从而违反其与被上诉人邱晓艳的合同约定，应依法承担违约责任，并无不当，本院予以确认。对上诉人卢虹佑的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费363元，由上诉人卢虹佑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 璋
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 苏晓玲
二〇一五年五月十一日
书 记 员 曹献方
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。