安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终85号
上诉人(一审被告〉：安徽翔鹰建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区西湖镇。
法定代表人：童中权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。
被上诉人(一审原告、反诉被告)滕中常，男，1970年7月20日出生，汉族，住安徽省繁昌县
委托诉讼代理人：许小林，安徽江声律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）芜湖翔鹰建设有限责任公司，住安徽省繁昌县新世纪花园8区9号。
委托诉讼代理人：王家应，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。
原审被告：朱光玉，男，1964年11月21日出生，汉族，住安徽省铜陵市狮子山区。
原审被告：曹厚国，男，1965年7月25日出生，汉族，住安徽省铜陵市狮子山区。
上诉人安徽翔鹰建设有限责任公司（以下简称安徽翔鹰公司）因与被上诉人滕中常、被上诉人芜湖翔鹰建设有限责任公司(以下简称芜湖翔鹰公司〉，原审被告朱光玉、原审被告曹厚国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院作出的(2016）皖0222民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安徽翔鹰公司的委托诉讼代理人孙照圣，被上诉人滕中常的委托诉讼代理人许小林，被上诉人芜湖翔鹰公司的委托诉讼代理人孙照圣、王家应，原审被告朱光玉到庭参加诉讼。原审被告曹厚国经本院传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
安徽翔鹰公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判驳回腾中常对安徽翔鹰公司的起诉。2、改判一审判决第一项金额528976.58元为379160.24元。3、改判一审判决第二项金额345914.12元为299808.32元。事实和理由：1、一审判决安徽翔鹰公司承担责任属主体错误。2、一审判决认定欠付的工程款金额不当。朱光玉项目部工程价款结算为682016元，不存在争议。曹厚国项目部工程价款没有结算，根据合同约定应为873804.24元，但20#楼由于临近马路，有一半面积用毛竹搭架（1999平米），不应当计入总工程款，故曹厚国项目部工程总价为801840.24元。综上，涉案工程应付总工程款为1367940.24元。已付工程款为988780元，故实际欠付工程款为379160.24元。3、一审判决认定曹厚国项目部超期费依据不足，应该为299808.32元。4、一审判决安徽翔鹰公司承担违约金参照中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准计算，该标准明显过高。综上，请求二审法院支持安徽翔鹰公司的上诉请求。
腾中常辩称：安徽翔鹰公司的上诉缺乏事实依据，请求法院予以驳回。
芜湖翔鹰公司辩称：同意安徽翔鹰公司的上诉意见。
朱光玉辩称：同意安徽翔鹰公司的上诉意见。
曹厚国在二审中未进行答辩。
腾中常向一审法院起诉请求：1、安徽翔鹰公司、芜湖翔鹰公司、朱光玉、曹厚国支付给滕中常所欠脚手架工程款544734,30元，同时支付违约金100825元（2015年6月15日起至2015年12月20日止，按照双方约定的每天按欠款的⑴1%支付违约金）；2、安徽翔鹰公司、芜湖翔鹰公司、朱光玉、曹厚国支付给滕中常超期工程款405249元，同时支付违约金74925元（2015年6月15日起至2015年12月20日止，按照双方约定的每天按欠款0.1%支付违约金）；3、安徽翔鹰公司、芜湖翔鹰公司、朱光玉、曹厚国对上述所欠的工程款承担诉讼日至还款日期间的利息；4、安徽翔鹰公司、芜湖翔鹰公司、朱光玉、曹厚国支付滕中常法律服务费10000元；5、由安徽翔鹰公司、芜湖翔鹰公司、朱光玉、曹厚国承担本案的诉讼费。
芜湖翔鹰公司向一审法院提出反诉请求：1、滕中常给付芜湖翔鹰公司损失260000元（具体以鉴定为准）2、本案的反诉费用由滕中常承担。
一审法院认定事实，2012年，安徽翔鹰公司承建了孙村镇瑞丰小区三期工程，并成立芜湖翔鹰公司具体负责施工事宜，其中S#楼、19#楼、15#楼、12#楼、9#楼由朱光玉负责，10#楼、13#楼、16#楼、20#楼、8#楼、48#楼、17#楼由曹厚国负责。2012年10月28日，滕中常作为乙方与曹厚国、朱光玉作为甲方签订《劳务分包合同》一份，合同约定将安徽翔鹰公司承建的孙村镇瑞丰三期项目部的龙门架进料平台、楼层入口安全通道、内架材料提供二层等分包给滕中常施工；工期为210天，合同价款为36元每平方米；同时约定甲方外架实际使用时间超过合同工期，甲方应按每天以0.15元/平方米（按建筑面积计算）向乙方支付超期费用；工程款支付方式为按每栋进度付款，主体封顶值脚手架拆除付清人工费和材料费，工程完工后六个月开始付尾款至六个月内付清。甲方如未按约定及时支付进度款和工程款，乙方有权拒绝施工、解除合同，同时甲方需每天按欠款额的0.1%支付违约金。合同签订后，滕中常按照合同约定及甲方的要求筹集材料、组织施工。2014年6月25日，朱光玉与王家华（滕中常认可的合伙人）结算，确认朱光玉项目部的总面积为15300平方米，每平方米结算价为37元，工程款总额为566100元，超期费用为115916元。曹厚国项目部双方未进行工程款结算，但经双方确认，其中10#楼开工日期为2013年4月1日，拆除日期为2014年1月6日，建筑面积为3839平方米；13#楼开工日期为2013年4月15日，拆除日期为2014年12月22日，建筑面积为2559.34平方米；16#楼开工日期为2013年3月23日，拆除日期为2013年12月20日，建筑面积为5067平方米；20#楼开工日期为2013年1月15日，拆除日期为2013年12月13日，建筑面积为3998平方米；8#楼开工日期为2013年8月15日，拆除日期为2014年6月15日，建筑面积为2559平方米；48#楼开工日期为2013年8月15日，拆除日期为2014年6月15日，建筑面积为2874平方米；17#楼开工日期为2013年9月15日，拆除日期为2014年6月15日，建筑面积为3376平方米。另工程进行中及完工后，安徽翔鹰公司、芜湖翔鹰公司、朱光玉、曹厚国已经支付的工程款数额为920200元。
一审法院认为，一、关于滕中常的主体资格问题。安徽翔鹰公司承建孙村镇瑞丰小区三期工程后，将其中的脚手架工程分包给不具备相关资质的滕中常进行施工，属于违法分包行为，双方之间签订的《劳务分包合同》系无效合同。但现该工程已经投入使用，滕中常作为实际施工人依据上述合同主张工程款符合规定，予以支持。
二、关于付款责任的承担主体问题。涉案的孙村镇瑞丰小区三期工程系由安徽翔鹰公司承建，芜湖翔鹰公司系安徽翔鹰公司依据本地建设主管部门要求设立的具体负责工程施工的企业，但依据涉案工程工地现场的公示牌（公示牌中显示施工单位亦为安徽翔鹰公司）及相关的工程联系单、通知单（其中加盖的公章中为安徽翔鹰公司安全监察科），因此涉案工程对外的相关事务仍系以安徽翔鹰公司名义进行。同时，朱光玉、曹厚国系安徽翔鹰公司确定的涉案工程的项目经理，其就涉案工程的人员招揽、组织施工、工程款支付等行为均属于职务行为，其法律后果应由安徽翔鹰公司承担。综上，一审法院认定在本案中承担付款责任的主体是安徽翔鹰公司。
三、关于工程款的数额问题。1、朱光玉项目部涉及的S#楼、19#楼、15#楼、12#楼、9#楼的工程款双方已经结算，为工程款566100元。2、曹厚国项目部的工程款问题：（1）朱光玉、曹厚国与滕中常之间的签订的《劳务分包合同》中约定的单价为36元每平方米，但根据朱光玉与王家华（滕中常认可的合伙人）的结算单，单价调整为37元每平方米。本院认为，虽然曹厚国项目部未经结算，但结算时间在后，且朱光玉与曹厚国均系安徽翔鹰公司认可的项目经理，二人的职务行为所产生的后果均由安徽翔鹰公司承担，而同一家公司在同一工地上的工程结算标准不宜存在差异，且滕中常对于单价变更的原因亦作出了合理的解释，因此本院对于曹厚国项目部的单价亦按照37元每平方米计算。（2）依据脚手架开工及拆除日期中确认的建筑面积，曹厚国项目涉及的10#楼、13#楼、16#楼、20#楼、8#楼、48#楼、17#楼的总面积为24272.34平方米。但曹厚国称其中20#楼临街，为安全考虑，其中临街的一面系以毛竹搭架，滕中常对于该栋楼有部分系毛竹搭架的事实不予否认，但双方对于毛竹搭架的面积存在争议，滕中常称毛竹搭架的部分为临街一侧的上方四层楼，高度为12米，长度为50米，总面积为600平方米。而曹厚国提交的“高压防护网验收”中“参加人”处签字的人员身份不明，且该份验收记录上也没有明确注明楼栋号等基本情况，因此曹厚国仅凭该份记录要求将20#楼的一半面积扣除的辩称意见，不予支持，在无其他证据进一步证明毛竹搭架的具体面积的情况下，本院采信滕中常自认的面积数，即600平方米。至于毛竹搭架部分的价格，本院经了解，脚手架每平方米37元是一个综合价，既包括外墙脚手架的材料费、人工费，也包括内支撑材料租金等。故该600平方米的毛竹脚手架不能按照每平方37元扣除，综合本地市场价，本院酌定每平方米为25元为宜。因此，曹厚国项目部的工程款数额为24272.34平方米×37元/平方米-600平方米×25元/平方米=883076.58元。
3、关于超期工程款问题。双方在《劳务分包合同》中约定的合同工期为210日，同时约定外架实际使用时间超过合同工期，甲方（朱光玉、曹厚国一方）应按每天0.15元/平方米（按建筑面积计算）向乙方（滕中常一方）支付超期费用。（1）根据朱光玉与滕中常确认的脚手架开工及拆除日期，本院经核算，朱光玉项目部涉及的S#楼、19#楼、15#楼、12#楼、9#楼的超期工程款总额应为135800元，但双方在结算时确认超期工程款数额为115916元，因此可以认定双方在结算时就超期工程款的计算方式进行了协商变更，该变更后的计算方式系双方真实意思表示，且不违反相关规定，本院予以确认。（2）根据曹厚国与滕中常确认的脚手架开工及拆除日期，曹厚国项目部涉及的10#楼超期71天；13#楼超期42天；16#楼超期63天；20#楼超期123天；8#楼超期94天；48#楼超期94天；17#楼超期64天，现滕中常主张的超期天数分别为10#楼65天；13#楼37天；16#楼57天；20#楼118天；8#楼90天；48#楼90天；17#楼60天，均低于实际超期天数，本院予以支持。因此曹厚国项目部各栋楼的超期费用为：10#楼：0.15元/平方米×65天×3839平方米=37430.25元；13#楼：0.15元/平方米×37天×2559.34平方米=14204.34元；16#楼：0.15元/平方米×57天×5067平方米=43322.85元；20#楼：0.15元/平方米×118天×3998平方米=70764.6元；8#楼：0.15元/平方米×90天×2559平方米=34546.5元；48#楼：0.15元/平方米×90天×2874平方米=38799元；17#楼：0.15元/平方米×60天×3376平方米=30384元，以上合计为269451.54元。（3）因曹厚国与朱光玉均系安徽翔鹰公司认可的案涉工程项目经理，二人所具体负责的楼栋的工程款及超期款的计算标准应一致，因此本院参照滕中常与朱光玉项目部就超期工程款的决算方式确认曹厚国项目部的超期款为229998.12元（115916元÷135800元×269451.54元）。综上所述，案涉工程的工程款总数额为566100元+883076.58元=1449176.58元，已经支付的工程款数额为920200元，因此仍差欠的工程款数额为528976.58元；超期款为115916元+229998.12元=345914.12元。
四、关于滕中常主张的违约金及利息的问题。1、根据双方签订的《劳务分包合同》的约定，工程款支付的方式：按每栋进度付款，主体封顶至脚手架拆除付清人工费和材料费；工程完工后六个月开始付尾款至六个月内付清。结合脚手架开工及拆除日期，安徽翔鹰公司至迟应在2015年6月15日前付清工程款，但安徽翔鹰公司至今未付清全部工程款，已明显构成违约。虽然安徽翔鹰公司一方辩称其不知应向谁支付工程款，但曹厚国、朱光玉作为安徽翔鹰公司认可的项目经理一直向滕中常或滕中常认可的人员支付工程款，因此安徽翔鹰公司对于滕中常实际施工的情况应为明知，不存在不清楚应向谁支付工程款的情形，故对于安徽翔鹰公司的该项辩称意见，本院不予采信。对于滕中常主张的2015年6月15日至2015年12月20日之间的违约金，予以支持。双方在《劳务分包合同》中明确约定，甲方未按约定及时支付工程款和进度款，应每天按欠款额的0.1%支付违约金，但该约定过高，一审法院调整至参照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。2、滕中常主张的超期工程款系因脚手架实际使用日期超过合同约定的工期而另行计算的费用，已经具有违约责任的性质，因此对于该部分费用不应当再另行计算违约金，故对于滕中常主张的该部分超期工程款的违约金，不予支持。3、因双方关于欠付工程款的利息问题并未作出具体约定，因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一审法院确定为参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
五、关于芜湖翔鹰公司提起的反诉。首先，如前文所述，本案案涉工程孙村镇瑞丰小区三期工程的总承包方为安徽翔鹰公司，芜湖翔鹰公司虽系安徽翔鹰公司依据本地建设主管部门的要求设立的具体负责施工的企业，但在实际施工过程中，案涉工程的对外事宜均是以安徽翔鹰公司名义进行，因此在本案案涉工程中，以芜湖翔鹰公司作为主张权利的主体不适格。其次，芜湖翔鹰公司对于其主张的损失表示要以鉴定为准，但芜湖翔鹰公司并未在举证期限内向本院提交鉴定的书面申请。第三，芜湖翔鹰公司在反诉中提交的证据材料仅能证明存在工期延误、工程存在质量问题等事实，但并无证据证明工期延误系滕中常一方造成的，且案涉工程也已经实际交付使用。综上，对于芜湖翔鹰公司提出的反诉请求，不予支持。
综上，一审法院判决：一、安徽翔鹰公司于判决生效后十日内向滕中常支付工程款528976.58元，并承担违约金（自2015年6月15日至2015年12月20日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）及欠付工程款利息（自2016年1月5日至本判决确定之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、安徽翔鹰公司于判决生效后十日内向滕中常支付超期款345914.12元；三、驳回滕中常的其他诉讼请求；四、驳回芜湖翔鹰公司的反诉请求。本案案件本诉受理费人民币15112元，由原告滕中常自行承担2112元，被告安徽翔鹰公司承担13000元；反诉案件受理费人民币2600元，由芜湖翔鹰公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、涉案的孙村镇瑞丰小区三期工程系由安徽翔鹰公司承建，而芜湖翔鹰公司系安徽翔鹰公司依据本地建设主管部门要求设立的具体负责工程施工的企业，并且通过涉案工程工地现场的公示牌及相关的工程联系单、通知单中的内容，都能够反映出涉案工程对外的相关事务是以安徽翔鹰公司名义进行。因此，安徽翔鹰公司应该作为本案承担付款责任的主体。一审法院这一认定并无不当。二、关于涉案工程工程款的问题。本案中，朱光玉和曹厚国都是涉案工程项目部的项目副经理，负责不同的楼栋的施工，其共同代表安徽翔鹰公司与腾中常签订了一份《劳务分包合同》。由于滕中常不具有脚手架工程的相关资质，故该《劳务分包合同》系无效合同。但现该工程已经投入使用，滕中常作为实际施工人依据上述合同主张工程款符合规定，本院予以支持。根据庭审查明的事实，朱光玉与腾中常结算完毕，曹厚国和腾中常未进行工程款结算，但经双方确认，相关楼栋的开工日期及脚手架拆除日期和施工总面积都已经确定，故按照约定，工程款为873804.24元（10#楼：0.15元/平方米×65天×3839平方米=37430.25元；13#楼：0.15元/平方米×37天×2559.34平方米=14204.34元；16#楼：0.15元/平方米×57天×5067平方米=43322.85元；20#楼：0.15元/平方米×118天×3998平方米=70764.6元；8#楼：0.15元/平方米×90天×2559平方米=34546.5元；48#楼：0.15元/平方米×90天×2874平方米=38799元；17#楼：0.15元/平方米×60天×3376平方米=30384元，以上合计为269451.54元）。由于朱光玉和腾中常在结算过程中将标准进行了相应的变动，工程款的单价从36元调整到37元，而超期费用按照一定的比例进行了下调，考虑到朱光玉和曹厚国所具体负责的楼栋的工程款及超期费用的计算标准应一致，因此，一审法院参照朱光玉和腾中常的结算标准来计算曹厚国和腾中常的工程款以及超期费用并无不妥。安徽翔鹰公司主张20#楼有一半面积用毛竹搭架的，应予以扣除相应的工程款。但在其并无充分证据证明毛竹搭架的具体面积的情况下，本院对该主张不予支持。关于已付工程款，安徽翔鹰公司虽认为一审法院计算错误，但未能提供新的证据证明其主张，本院按照一审法院计算结果予以认定。综上，本院对一审法院认定的涉案工程仍差欠的工程款数额528976.58元，超期款345914.12元予以确认。三、双方在《劳务分包合同》中明确约定，甲方未按约定及时支付工程款和进度款，应每天按欠款额的0.1%支付违约金，但该约定过高，一审法院调整至参照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4218元，由上诉人安徽翔鹰建设有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 王习芸
代理审判员 蒋 磊
二〇一七年五月十日
书 记 员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。