湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终402号上诉人（一审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。法定代表人：练台生，董事长。特别授权代表：彭刚，男，1981年12月14日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：华容县新钻石钱柜娱乐城，经营场所湖南省华容县城关镇四牌楼。经营者：刘友刚，住湖南省华容县。上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人华容县新钻石钱柜娱乐城（以下简称新钻石钱柜）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。钱柜公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人在《洞庭之声报》发布侵权声明，消除影响；2、请求撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币50万元；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：本案一审法院已经认定被上诉人的涉案行为侵害我方商标专用权，却不判决其承担发布侵权声明、消除影响的民事责任，于法无据；本案一审判决直接适用法定赔偿，判赔数额远远低于上诉人的商标许可费，低于被上诉人的侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。钱柜公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2、判令被告立即停止不正当竞争行为以及删除商户字号中“钱柜”二字；3、判令被告在《洞庭之声报》发布侵权声明，消除影响；4、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；5、本案诉讼费用全部由被告承担。益阳富佳公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告支付违约金3万元，并赔偿反诉原告经济损失444419.76元，共计474419.76元；2、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：钱柜视听顾问有限公司原为第779781号“銭櫃CASHBOX”商标的注册人，2004年2月3日，经国家商标局核准，注册人变更为原告钱柜企业，该商标续展注册有效期至2025年11月27日。原告钱柜企业同时为第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”等商标的注册人，其中第3214677号商标注册有效期至2024年5月27日，第4003165号、第4003164号商标注册有效期均至2017年1月13日，第6744917号商标注册有效期至2020年9月6日。上述5个商标（以下简称“钱柜”系列商标）核定服务项目均为第41类，其中包含提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施。2014年9月4日，原告钱柜企业授权彭刚作为处理法律事物的特别授权代表，自行或指派代理人代表钱柜企业对大陆的任何侵权人就侵犯钱柜企业知识产权、不正当竞争及其他合法权益的事宜在大陆提起诉讼。钱柜企业在台湾及大陆地区开设有多家分店，许可使用“钱柜”系列商标。2006年至2010年间，钱柜企业持续在《广州日报》、《东方早报》、《第一财经周刊》等报刊杂志上刊登广告，宣传“钱柜”系列商标。钱柜企业提交的《商标授权使用合约书》及许可费支付凭证表明，“钱柜”系列商标许可费如下：上海钱源娱乐有限公司2012年、2013年的许可费分别为855845.56元、873925.67元，上海钱汇文化娱乐有限公司2012年、2013年的许可费分别为898537.73元、873625.46元，北京钱柜娱乐有限公司2012年、2013年的许可费分别为773036.57元、742078.62元，北京宜禾钱柜娱乐有限公司2013年的许可费为921721.69元。新钻石钱柜于2014年12月5日经工商部门核准成立，经营范围为KTV歌厅服务等，经营场所为湖南省华容县城关镇四牌楼。2016年1月27日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2016）鄂黄鹤内证字第2889号公证书，该公证书载明：2015年12月23日，钱柜企业的委托代理人杨佳佳在公证人员的监督下，在该公证处使用电脑浏览因特网，在地址栏输入“www.dianping.com”，点击回车进入该网页，选择城市为“岳阳”，搜索“钱柜”，出现搜索结果“钻石钱柜KTV娱乐城”、“钱柜KTV”。2016年6月13日，湖北省武汉市中星公证处出具（2016）鄂中星内证字第17517号公证书，该公证书载明：2016年5月21日，钱柜企业的委托代理人李明杰、廖小方在公证人员的陪同下，来到位于湖南省华夏宾馆三楼的“钻石钱柜量贩KTV”店，对“钻石钱柜量贩KTV”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅等进行拍照取证，并以普通消费者的身份在该店“金帝”包厢内消费，取得盖有“钻石钱柜娱乐城发票专用章”的结账单一张及POS签购单一张。钱柜企业主张其为本案的维权共支付公证费1100元、取证消费98元、差旅费866元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、被告是否侵犯了原告钱柜系列商标的注册商标专用权，被告的行为是否构成不正当竞争；2、若构成侵权，被告应如何承担民事责任；3、若由被告承担赔偿责任，赔偿数额如何认定。关于焦点1，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，钱柜系列商标的核准使用服务项目中包含提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，而被告的经营范围为KTV歌厅服务等，两者属于同类服务。被告在其营业场所及相关网页中使用“钻石钱柜”标识，只是在前面加了“钻石”二字。由于钱柜系列商标在KTV行业内有较高的知名度，上述标识容易使消费者认为被告提供的KTV服务与钱柜系列商标所代表的KTV服务存在特定关联，从而造成混淆或误认。据此，可以认定被告使用涉案标识的行为侵犯了原告的商标权。另钱柜企业的钱柜系列商标在1995年即已注册登记，远早于被告的企业名称登记时间，并且“钱柜”品牌经多年的持续推广宣传，具有较高的知名度。被告在从事与钱柜企业相同的KTV娱乐行业时，使用了与原告涉案注册商标相同或近似的文字作为企业字号，主观上具有攀附原告涉案注册商标的故意，客观上导致消费者对原、被告提供服务的来源产生混淆和误认，从而损害原告正常的市场竞争利益，其行为已构成不正当竞争。关于焦点2，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”故本案根据被告新钻石钱柜侵权的事实和原告钱柜企业的诉讼请求，应由被告新钻石钱柜承担立即停止侵权并赔偿相关损失的民事责任。因原告未能证明被告的侵权行为对其商标信誉造成了实际损害，故对其要求被告发布侵权声明、消除影响的诉讼请求不予支持。关于焦点3，赔偿数额应当如何认定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，原告钱柜企业未能提交证据证明其因被告新钻石钱柜侵权所受到的实际损失或者新钻石钱柜因侵权获得的利益，故本案赔偿数额的确定应适用法定赔偿规则。一审法院结合被告新钻石钱柜侵权行为的性质、情节及经营规模，钱柜系列注册商标的声誉、知名度等因素，以及原告钱柜企业为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情认定本案赔偿数额为20000元。综上所述，原告钱柜企业的诉讼请求基本成立，对其合理部分，一审法院予以支持。据此判决：一、限被告华容县新钻石钱柜娱乐城在本判决生效后立即停止侵犯原告钱柜企业股份有限公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为；二、被告华容县新钻石钱柜娱乐城在本判决生效后立即停止使用含有“钱柜”字样的企业名称；三、由被告华容县新钻石钱柜娱乐城在本判决生效之日起十日内，赔偿原告钱柜企业股份有限公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元；四、驳回原告钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由被告华容县新钻石钱柜娱乐城负担。二审期间，在本院指定的举证期限之内，上诉人钱柜公司向本院提交了两组证据，第一组证据是涉案“钱柜”系列商标查询打印件，拟证明“钱柜”商标的知名度和美誉度；第二组证据是大众点评网、美团网网页相关内容的打印件，拟证明被上诉人二审期间继续侵权的事实。本院认为，以上两份组证据均系钱柜公司自行从网上下载的打印件，其真实性均无法得到印证，本院依法均不予采信。根据原卷材料、上诉人对本案事实的承认，一审法院认定本案事实清楚，本院依法予以确认。本案系侵害商标专用权纠纷，钱柜公司作为涉案商标的所有权人，其合法权益应当受到法律的保护。本案二审期间焦点问题是承担侵权责任的方式和赔偿数额的确定。本院认为，本案中，钱柜公司未能提交证据证明其因被上诉人侵权所受到的实际损失以及被上诉人因侵权获得的利益，故一审法院适用法定赔偿规则确定赔偿数额并无不当。本院认为，涉案“钱柜”系列商标核定服务项目均为第41类，其中包含提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，属于服务商标，在确定其赔偿数额时应当考虑以下因素：1、商标类型；2、商标美誉度及知名度；3、侵权行为发生地经济发展水平；4、侵权行为的性质、期间、后果；5、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围；6、制止侵权行为的合理开支等。综合考虑以上因素，一审法院酌定本案赔偿金额为人民币20000元偏低，本院依法予以变更。钱柜公司上诉提出赔偿数额偏低的上诉理由成立，但其请求赔偿500000元的上诉请求没有事实依据，本院依法予以部分支持。钱柜公司上诉还提出一审法院未判决被上诉人承担发布侵权声明、消除影响的民事责任不当，本院认为，钱柜公司未提交证据证明其商誉受到贬损的相关事实，且判决侵权人承担适当的赔偿责任也是承担民事责任的一种方式，该上诉理由依法予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，判决新钻石钱柜停止侵害商标权和不正当竞争行为正确，但其判赔数额偏低，本院依法予以变更。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，第二十一条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持（2016）湘06民初67号民事判决第一、二、四项；二、变更（2016）湘06民初67号民事判决第三项为：由被上诉人华容县新钻石钱柜娱乐城在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人钱柜企业股份有限公司经济损失包括为制止侵权行为的合理开支共计80000元；三、驳回上诉人钱柜企业股份有限公司其他上诉请求。本案一审案件受理费8800元、二审案件受理费8800元，共计17600元，由上诉人钱柜企业股份有限公司负担5280元，由被上诉人华容县新钻石钱柜娱乐城负担12320元。本判决为终审判决。审 判 长  伍 胜审 判 员  闫 伟审 判 员  唐小妹二〇一七年九月八日代理书记员  罗 浪