甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第126号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司武威分公司。
法定代表人刘军，该分公司总经理。
委托代理人许玉，该公司员工。
委托代理人马永飞，该公司员工。
被上诉人（原审原告）张佳钰。
法定代理人张成山，系被上诉人张佳钰父亲。
被上诉人（原审被告）文国福。（缺席）
被上诉人（原审被告）甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司。
法定代表人郭必珊，该公司董事长。
委托代理人王伯鑫，系该公司客运经理。
委托代理人马德福，甘肃启明律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武威分公司因与被上诉人张佳钰、文国福、甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司道路交通事故责任纠纷一案，不服武威市凉州区人民法院（2014）凉民初字第2941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武威分公司的委托代理人许玉、马永飞，被上诉人张佳钰的法定代理人张成山，被上诉人甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司委托代理人王伯鑫、马德福到庭参加了诉讼。被上诉人文国富经依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明，原告张佳钰系武威第十九中学一年级学生。2013年12月27日中午12时左右，被告文国福因受雇于被告海石公司，驾驶该公司所有的车号为甘H135**号3路公交车由西向东行驶至武威市凉州区第十九中学寺巷子口站点时，原告在此等候乘车，因乘车的学生较多，被告文国福观察不够，致使原告张佳钰在乘车时左手及左脚被夹在车门内，其余身体被拖在公交车外随车前行。后被告文国福在车内乘客的提醒下，将车停下，打开车门，原告张佳钰遂掉在车下，后被120急救车先后送至凉州区医院、武威市人民医院检查，后于2013年12月27日至2014年5月12日在中国人民解放军第十医院住院治疗，花医疗费46964元，门诊花费2056.65元。原告出院后，继续在十陆医院、陆军总院门诊治疗，花费10524.4元。以上医药费共计59545.05元，其中被告海石公司支付51820.65元（含原告法定代理人张成山从海石公司预借的2800元）。原告张佳钰的伤情被十陆医院诊断为：右下肢挤压挫裂伤，右下肢软组织缺损累计血管、肌腱，右胫骨上段骨折。医院建议：1、注意休息，加强营养；2、建议休学1学期，全休半年；3、出院后继续使用除疤药物瘢痕处涂擦；4、13岁后进行瘢疤切除手术。5、出院后每2周来院复查，不适随诊。2014年6月10日，原告的伤情经甘肃衡信司法鉴定所鉴定为Ⅸ（九）级伤残。
原审另查明，原告张佳钰的父亲张成山系经营道路旅客运输汽车驾驶员，其母亲杨丽萍属非农业家庭户口，系凉州区东关街寺巷子社区居民。原告住院期间由其父母二人在院护理。2012年12月22日，被告海石公司将其车号为H135**客车在人保武威分公司投保了交通事故责任强制保险，保险期间为2013年1月5日至2014年1月4日。庭审中，原告法定代理人选择侵权之诉。
原审审理认为，本案争议的焦点是：一、本案系公路旅客运输合同纠纷，还是道路交通事故责任纠纷即侵权纠纷；二、原告张佳钰系乘车人还是第三者。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”原告张佳钰在乘坐被告海石公司公交车的过程中受伤，故被告海石公司作为承运人已构成违约。原告法定代理人在提起诉讼时立案案由虽为公路旅客运输合同纠纷，但综观其诉讼请求和事实理由实为侵权之诉，在庭审中其亦明确表示选择侵权之诉，故本案应确定为道路交通事故责任纠纷。关于焦点二，机动车第三者责任强制保险合同中，保险人是第一方，也叫第一者；被保险人或致害人是第二方，也叫第二者；保险人与被保险人之外的，即因事故而遭受人身伤害的受害人是第三方，也叫第三者。判断受害者系车上人员还是第三人应以该人在事故发生这一特定瞬间所处的位置作为判断标准，如在车内即为车上人员，如在车外即为第三人。本案事故发生时，原告的身体大部分被拖在车外，而其受伤部位也在车外的右下肢，故原告系第三人，被告人保武威分公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额内承担赔偿责任。被告文国福受雇驾驶机动车未尽到足够的安全注意义务，致使原告在乘车时受伤并造成伤残，侵害了原告的健康权，故原告张佳钰的合理损失依法应由雇主被告海石公司承担相应的赔偿责任。原告要求被告赔偿医药费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等诉讼请求有事实和法律依据，应予支持，但赔偿的具体数额应以有效证据证明的数额及法律的规定等来确定。原告要求被告赔偿交通费的请求，虽其未能提供有效的证据证明实际支出交通费的数额，但交通费系必然支出的费用，酌情确定交通费为1360元（136天×10元／天）。因原告的伤情已构成伤残，给其造成了严重的精神损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之相关规定，对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求应予支持，考虑到原告的损害后果等应酌情确定由被告赔偿30000元为宜。原告要求被告赔偿后续治疗费的请求，因无证据证实，故本案对该请求不予支持，原告可待继续治疗后再行主张。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，超过交强险赔偿限额的损失，各方当事人应当按事故责任承担相应的赔偿责任。现原告张佳钰的合理损失为医药费59545.05元、伤残鉴定费1000元、护理费55023元（119元×136天＋46750元／年÷365天×136天＋119元×180天，即原告母亲杨丽萍的护理费按职工平均工资43443元／年即43443元÷365天每天119元计算，原告父亲张成山的护理费按交通运输业人均工资46750元／年计算，因原告在住院期间由其父亲和母亲二人护理，出院后需全休半年，原告母亲的护理天数按136天＋180天计算，原告父亲的护理天数按136天计算）、住院伙食补助费5440元（40元／天×136天）、营养费1360元（10元／天×136天）、交通费1360元、残疾赔偿金75860元（18965元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金30000元，共计229588.05元（59545.05元＋1000元＋55023元＋5440元＋1360元＋1360元＋75860元＋30000元，含被告海石公司已支付的51820.65元）。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》，交强险责任限额分为死亡伤残赔偿限额（负责赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等）、医疗费用赔偿限额（负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费等）、财产损失赔偿限额、以及被保险人在交通事故中无责任的赔偿限额。对每次事故死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。共计122000元。据此，原告的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费（75860元＋30000元＋55023元＋1360元）共计162243元应由被告人保武威分公司赔偿110000元，该项不足赔偿数额为52243元（162243元-110000元）；医药费、住院伙食补助费、营养费（59545.05元＋5440元＋1360元）共计66345.05元，由被告人保武威分公司赔偿10000元，该项不足赔偿数额为56345.05元（66345.05元-10000元）；据此，交强险赔偿以后，原告尚有损失109588.05元（52243元＋56345.05元＋伤残鉴定费1000元），扣除被告海石公司已支付的51820.65元，被告海石公司还应向原告赔偿57767.4元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥第一条第一款第（一）项、第十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司赔偿给原告张佳钰医药费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计120000元，限判决生效后十日内付清；二、被告甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司赔偿原告张佳钰医药费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金共计57767.4元，限判决生效后十日内付清。三、驳回原告张佳钰的其它诉讼请求。案件受理费4770元，由原告张佳钰负担1493元，被告甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司负担1065元、被告中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司负担2212元。
宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司不服一审判决，以“被上诉人张佳钰不是交强险范围的第三者”为由，向本院提起上诉。
被上诉人张佳钰的法定代理人当庭答辩称，一审认定事实清楚，判处正确，应予维持。
甘肃省武威市海石公共交通有限责任公司委托代理人当庭答辩称，保险公司应当在机动车强制保险责任限额内承担被上诉人张佳钰的赔偿责任。一审判决正确，应予维持。
被上诉人文国富未出庭参加诉讼，无答辩意见。
二审中，到庭当事人对原审认定的案件事实未提出异议，到庭当事人在二审中未向本院提供新的证据。对原审法院认定事实，本院予以确认。
本案争议焦点：被上诉人张佳钰是否属机动车第三者责任强制保险中的“第三者”，上诉人应否承担相应的保险赔偿责任。
本院认为，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”之规定，被上诉人张佳钰是否系车上人员或车外人员即“第三者”的身份问题是本案首先需要解决的问题。经对事故发生过程的分析，车上人员与车外人员的区分并不能简单的只以身体处于车内还是车外作为标准。乘客的上车是从车外到车内的过程，也就是从车外人员即第三者转化为车上人员的过程，应以乘客身体整体完全登上车辆为该过程结束的标志，只有乘客身体完全位于车辆内才能称为车上人员，若最终目的未实现，则仍处于转化前的状态，即上车过程中受伤仍按处于车下状态处理。本案中，被上诉人张佳钰在上车过程中、身体在尚未完全登上车辆时受伤，其乘车目的并未实现，当然不能认定其已经成为车上人员。且从被上诉人张佳钰伤情看，其在上车过程中受伤的事实清楚，其身体并未完全进入车辆，也就谈不上其属于车上人员的判断。综合以上分析，本院认为，被上诉人张佳钰在本次交通事故中是“第三者”身份，而非上诉人中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司诉称的被上诉人张佳钰为事故车辆的车上人员身份，故上诉人所诉上诉理由不能成立。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司作为本次交通事故中事故车辆交强险的承保机构，应当就被上诉人张佳钰因交通事故造成的损失承担相应的保险赔付责任。综上，原审认定事实清楚，判处正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武威市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 魏君鸿
代理审判员 杨海昇
二〇一五年四月二十日
书 记 员 付雪莲