江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）赣民初46号原告：共青城招银叁号投资合伙企业（有限合伙），住所地江西省共青城私募基金园区******号。执行事务合伙人：张金海，该合伙企业执行事务合伙人。委托诉讼代理人：李文婷，北京市浩天信和律师事务所。委托诉讼代理人：杨光，北京市浩天信和律师事务所。被告：杨新红，女，汉族，1967年7月8日出生，住黑龙江省七台河市桃山区。委托诉讼代理人：陈若剑，上海段和段（北京）律师事务所。委托诉讼代理人：庞文爱，上海段和段（北京）律师事务所。被告：北京乾坤翰林文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1103号D15号。法定代表人：杨新红，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈若剑，上海段和段（北京）律师事务所。委托诉讼代理人：庞文爱，上海段和段（北京）律师事务所。原告共青城招银叁号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称招银叁号）与被告杨新红、被告北京乾坤翰林文化传播有限公司（以下简称乾坤翰林公司）合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案。原告招银叁号诉称，请求：1、判令杨新红立即向招银叁号转让其持有的沈阳合金投资股份有限公司（以下简称合金公司）5260万股股票，用以回购招银叁号持有的乾坤翰林公司30%的股权。2、判令乾坤翰林公司对上述第一项诉讼请求中杨新红回购股权事项承担协助义务，配合办理乾坤翰林公司股东变更的工商变更登记手续。3、判令杨新红在不履行上述第一项诉讼请求的情况下，自2016年10月8日起，每迟延一日，按照7亿元的0.05%向招银叁号支付逾期履行违约金，直至杨新红上述第一项诉讼请求履行完毕。4、判令乾坤翰林公司在不履行上述第二项诉讼请求的情况下，自2016年10月8日起，每迟延一日，按照7亿元的0.05%向招银叁号支付逾期履行违约金，直至杨新红的上述第一项诉讼请求履行完毕。5、判令本案的全部诉讼费用由杨新红和乾坤翰林公司承担。事实和理由：2015年4月2日，招银叁号与杨新红、乾坤翰林公司共同签订《合作协议》，约定招银叁号以中航信托·天启719号翰林并购基金集合资金信托计划（以下简称“信托计划”）募集资金中的3000万元受让杨新红持有的乾坤翰林的30%股权，以信托计划募集资金中的6.7亿元以借款形式提供给被告一按约定目的使用。杨新红以借款中的部分金额受让合金公司5260万股股票，在上述股票交割完成后，杨新红再将其持有的合金投资5260万股股票质押给招银叁号，协议还约定了“业绩对赌”和“股权回购安排”条款，根据乾坤翰林公司的2015净利润情况调整招银叁号的实际持有乾坤翰林公司的股权比例，若2016年9月31日乾坤翰林公司仍未通过证监会等部门同意其IPO或将其资产注入上市公司的批复，届时杨新红将以其持有的现金、实物、有价证券等作为对价回购招银叁号持有的乾坤翰林公司的全部股权。同日，招银叁号与杨新红签订《关于北京乾坤翰林文化传播有限公司股权转让协议》，约定杨新红将其持有的乾坤翰林公司30%股权转让给招银叁号，股权转让价格为3000万元；同日，双方还签署了两份《借款协议》，由招银叁号分别向杨新红出借资金4.7亿元及2亿元，并针对4.7亿元借款签订《股票质押合同》，约定杨新红将其持有的合金公司5260万股股票质押给招银叁号。2015年4月22日，招银叁号与杨新红、乾坤翰林公司签订《备忘录》。该《备忘录》系鉴于上述相关协议及交易安排，为明确各方真实意思予以签订。《备忘录》第5条业绩对赌中约定，招银叁号与杨新红以乾坤翰林公司2015年度审计的净利润为基准进行对赌，待乾坤翰林公司2015年审计报告出具后，若2015年净利润大于或等于3.5亿元，招银叁号将实际持有乾坤翰林公司的股权比例调整为20%，即招银叁号以1000万元为对价向杨新红转让10%的乾坤翰林股权；若2015年净利润小于3.5亿元，根据乾坤翰林公司业绩实际完成情况调整招银叁号的实际持有乾坤翰林公司股权比例。杨新红同意于业绩对赌条件成立后，配合办理相应的股权转让手续。《备忘录》第6条关于股权回购安排中约定，若乾坤翰林公司于2016年9月30日仍未取得政府部门等有权机关、机构（包括但不限于证监会）同意将其资产注入合金投资的批复，2016年10月8日起，杨新红以其持有的合金投资5260万股股票作为对价回购招银叁号持有的乾坤翰林公司全部股权，各方须无条件配合上述回购安排。否则，不配合上述回购安排的一方为违约方，违约方应每迟延一日按照7亿元的0.05%向守约方支付逾期履行违约金直至回购安排完成。《备忘录》第7条说明，本次交易为通过乾坤翰林公司成功上市获得投资收益。招银叁号支付对价的具体支付方式安排为：1、3000万元依据《股权转让协议》支付给杨新红；2、6.7亿元依据两份《借款合同》支付给杨新红；杨新红向招银叁号转让乾坤翰林公司的30%股权。上述《备忘录》签订后，招银叁号依据交易安排，如约向杨新红支付了所有对价，以3000万元股权转让款受让了杨新红持有的乾坤翰林公司30%股权，并支付了6.7亿元借款，针对其中4.7亿元借款，招银叁号与杨新红签订《股票质押合同》，杨新红将其持有的合金投资5260万股股票质押给了招银叁号作为借款担保，并办理了质押登记手续。但乾坤翰林公司及其实际控制人杨新红却一直未能履行《备忘录》交易安排中其应尽的义务，杨新红未对乾坤翰林公司完成10000万元注册资本的出资义务，杨新红和乾坤翰林公司也未完成其承诺的，通过业绩对赌，以调整杨新红对乾坤翰林公司的持股比例，甚至于在招银叁号通过受让杨新红持有的乾坤翰林公司的30%股权成为其股东后，多次要求了解乾坤翰林公司的相关情况，均被予以拒绝，至今亦无法了解乾坤翰林公司的相关财务状况。由此，在杨新红和乾坤翰林公司一直不予主动履行其合同义务、不履行出资义务、不提供乾坤翰林公司财务状况信息、不启动业绩对赌的相关程序的情况下，招银叁号已经难以通过实现《备忘录》中业绩对赌的约定来调整其持有乾坤翰林公司的股权比例，更无法按期实现《备忘录》所述整个交易中关于将乾坤翰林公司的资产注入合金投资，以期乾坤翰林公司成功上市获得投资收益的最终目的。在上述情况下，招银叁号认为杨新红、乾坤翰林公司已通过其行为明确表示不履行主要合同义务，《备忘录》约定的乾坤翰林公司应于2016年9月30日取得政府部门等有权机关、机构（包括但不限于证监会）同意将其资产注入合金投资的批复亦无法实现，即《备忘录》项下整个交易的最终目的无法实现，故根据《合同法》的相关规定，招银叁号有权要求杨新红立即以其持有的合金公司5260万股股票作为对价回购杨新红持有的乾坤翰林公司全部股权，各方须无条件配合上述回购安排。否则，不配合上述回购安排的一方作为违约方，应承担合同约定的违约责任，即每迟延一日按照7亿元的0.05%向守约方支付逾期履行违约金直至回购安排完成。被告乾坤翰林公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，请求将本案移送至北京市第三中级人民法院进行审理。理由如下：第一，虽然招银叁号的注册地址在江西省，但经常居住地在。而乾坤翰林和杨新红的经常居住地也在，因此，该三方不可能在江西南昌签署《备忘录》。第二，招银叁号的执行事务合伙人是北京千和资本投资管理有限公司（以下简称千和资本），而千和资本是在北京设立的一家公司，其住所地也是在。因此，千和资本安排涉案三方签署《备忘录》时，都是在朝阳区签署，而并非江西南昌。第三，杨新红从未去过江西，其在签署《备忘录》时就是在北京签署的。而在《备忘录》签署当日，杨新红还与其他第三方签署了其他协议，并且从事了其他民事活动。第四，虽然《备忘录》第8条约定中在“合同签署地”后有“（即江西南昌）”的约定，但“（即江西南昌）”明显只是解释性的内容，其效力低于各方关于“合同签署地”法院管辖的真实意思表示，并且该等内容与双方约定的由“合同签署地”法院管辖的真实意思表示明显是矛盾的，且与客观事实完全不符，江西省高级人民法院对本案不享有任何管辖权。第五、假设根据《备忘录》第8条约定无法确定管辖法院。那么根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三十条规定，本案应“依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，本案应由被告住所地人民法院管辖，即北京市第三中级人民法院管辖。最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”因此，根据上述事实和法律规定，江西省高级人民法院应将本案移送至北京市第三中级人民法院审理。本院经审查认为，本案中签署各方已在《备忘录》第8条约定“本备忘与各方签署有关协议如发生争议，各方应协商解决，未能协商一致的，均应向合同签署地（即江西南昌）有管辖权法院提起诉讼解决。签署地：江西南昌。”，该备忘录是三方所签署的数份合同中的最后一份合同，且各方明确同意以备忘录为准。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第四条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地”。根据以上法律规定，无论《备忘录》的实际签订地是否在江西南昌，江西南昌均应为本案的合同签订地。由于各方已书面约定合同签订地法院作为管辖法院，且江西南昌为合同签订地，该地法院对此案有管辖权。本案诉讼标的为7亿元，属于江西省高级人民法院的级别管辖范围。被告杨新红主张应由北京市第三中级人民法院管辖，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条第一款规定，裁定如下：驳回被告北京乾坤翰林文化传播有限公司对本案管辖权提出的异议。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  邓相红审 判 员  肖玉华代理审判员  颜凌云二〇一六年九月二十七日书 记 员  陈 娟