湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终324号
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈坤，男，1989年9月28日出生于湖北省丹江口市，汉族，中专文化，住湖北省丹江口市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月12日被丹江口市人民检察院决定取保候审。同年7月8日，丹江口市人民法院决定对其取保候审。同年10月21日，丹江口市人民法院决定对其逮捕，同日由丹江口市公安局执行逮捕。2017年1月4日，本院决定对其取保候审。1月6日，丹江口市人民法院决定对其逮捕，同日由丹江口市公安局对其执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。
辩护人陈思贤，湖北大和律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人陈坤犯贪污罪一案，于2016年10月24日作出（2016）鄂0381刑初180号刑事判决。宣判后，原审被告人陈坤不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月7日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员罗云飞、刘学平参加评议的合议庭，将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰、席玉出庭履行职务。上诉人陈坤及其辩护人陈思贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年，丹江口市牛河林业开发管理区（以下简称牛河林区）启动南水北调中线工程移民内安工作，同年3月，陈坤开始担任牛河林区舒家岭村文书，舒家岭村书记张寿涛（另案处理）和陈坤均为舒家岭村移民内安工作组成员，协助移民工作组抓好该村内安移民安置相关工作。
2011年9月，经牛河林区南水北调中线工程移民工作指挥部安排，在舒家岭村顾家沟、分水岭建设移民安置点，征用土地过程中，由张某和陈坤等村干部负责对土地进行现场确认、上报。在此期间，张某提议，以在陈坤父亲陈某名下虚列顾家沟安置点征用土地面积的方式给陈坤搞点儿“辛苦费”，陈坤表示同意。后张某在陈坤父亲陈某名下虚列果园面积3.5亩，每亩补偿标准16920元，共补偿陈坤59220元。2011年9月24日，该款项由牛河移民指挥部转入陈某个人账户，该款项均被用于陈某家庭开支。
2015年10月19日，丹江口市纪委调查组工作人员乔某通过牛河林区纪委书记杨某通知陈坤到丹江口市纪委接受调查。陈坤到案后配合组织调查，如实交代了张某、舒某、陈某,4及本人在安置点征地过程中虚列土地面积套取补偿款，其中陈坤虚列3.5亩土地面积套取的59220元补偿款。2015年11月6日，陈坤主动将59220元违纪款退入丹江口市非税收入管理局。
原审认为，陈坤身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人采取骗取的手段非法占有公款59220元，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控陈坤犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。陈坤在接受纪检机关调查时交代了伙同他人采取骗取的手段非法占有公款的犯罪事实，在接受检察机关询问时亦能如实交代犯罪事实，系自首。归案后如实供述全部案件事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，所得赃款全部上缴，依法具有法定和酌定从轻处罚情节。其辩护人提出“陈坤是2011年3月参与到村里工作，同年11月份通过选举才被任命为牛河林业开发管理区舒家岭村文书，也就是案发时间及2011年11月份之前，陈坤不具备协助人民政府从事行政管理工作的村委会干部身份，也没有牛河林业开发区的委托，且没有贪污的犯罪故意，因此，陈坤的行为不构成犯罪。”的辩护意见与庭审查明不符，经查，中共牛河林业开发管理区委员会于2011年3月31日发文任命陈坤为牛河林业开发管理区舒家岭村文书，虽然调整牛河林业开发管理区南水北调中线工程移民指挥部的通知是2011年12月28日下发，陈坤系舒家岭村移民工作组成员，根据中共牛河林业开发管理区委员会证明、证人张某、舒某、陈某,4等证言及陈坤的供述，均能证明陈坤是2011年3月份舒家岭村移民内安相关工作启动后陈坤就参与移民工作。根据《村民委员会组织法》第十一条规定，村委会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。但法律未规定不得任命村文书，因此，陈坤具备村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的主体身份，符合贪污罪的犯罪主体，对该辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第十九条之规定，判决如下：一、陈坤犯贪污罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月二十一日起至二○一七年四月二十日止），并处罚金人民币十万元（自本判决生效后三十日内缴纳）。二、陈坤犯罪所得予以追缴，上缴国库。
陈坤不服一审判决，上诉称：一、原审判决适用法律错误，陈坤并不构成犯罪。根据《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”1.贪污罪的主体是特殊主体即必须是国家工作人员或协助人民政府从事行政管理工作的村委会干部，起诉书指控2011年9月，张某和陈坤商议给陈坤搞点“辛苦费”，而陈坤是2011年3月参与村里工作，2011年11月通过选举才被正式任命为牛河林区舒家岭村文书，也就是说案发时间及2011年11月之前陈坤并不正式具备国家工作人员或协助人民政府从事行政管理工作的村委会干部身份。也没有牛河林区政府的委托。2.贪污罪的主管方面表现为故意犯罪，过失不构成本罪，据卷二23页陈坤笔录：“问张某是怎么在陈某名下序列土地面积的，答我不清楚”卷二张某笔录42页：“问你和陈某,4、舒某、陈坤四人是怎么商量私分集体土地补偿金的，答我陈某,4、舒某三人商量后，过了几天，给陈坤说搞点辛苦费，陈坤默许了”，可见陈坤至始至终根本就不知情，更不要说故意犯罪了。3.贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利上指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件；所谓主管是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权。所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限。陈坤不具有上述任何便利条件，经办是张某和其他人商量的，钱是打在陈坤父亲陈某的账户，虚报材料是张某上报的，领款签字也是张某代签的。二、本案没有体现司法公正，同案同判的原则。本案上诉人和同案其他被告人相比较，明显量刑过重，其他被告人的犯罪数额均高于上诉人，且适用缓刑，上诉人实刑，难以体现司法公正及同案同判的原则。请求撤销原判，改判陈坤无罪。
十堰市人民检察院检察员出庭认为，一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，认定本案的证据有陈坤的主体身份、证人证言，证据均是通过合法手续取得，来源真实、合法，能够形成完整证据链，足以证明陈坤的犯罪事实，陈坤具有协助人民政府从事行政管理工作的人员身份，符合贪污罪的主体身份，根据查明的事实，一开始陈坤对于套取公款的态度开始是默许，款项转至其父亲名下他是知情的；一审判决认定陈坤构成自首证据不足，陈坤是被纪委通知到案的，不是主动投案自首，不符合自首的构成要件，鉴于上诉不加刑的原则，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈坤身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取国家土地补偿款59220元，数额较大，其行为构成贪污罪。上诉人陈坤归案后如实供述全部案件事实，一审当庭自愿认罪，认罪态度较好，有自首及悔罪表现，所得赃款全部退缴，依法具有法定和酌定从轻处罚情节。虽然陈坤于2011年11月经选举成为舒家岭村委会文书，但其于同年3月31日经牛河林区决定任舒家岭村村文书，并协助移民工作组做舒家岭村移民内安相关工作，陈坤属于协助人民政府从事行政管理的农村基层组织工作人员，符合贪污罪的犯罪主体，陈坤上诉提出的“案发时间及2011年11月之前陈坤并不正式具备国家工作人员或协助人民政府从事行政管理工作的村委会干部身份，也没有牛河林区政府的委托”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈坤虽没有直接参与骗取土地补偿费，但当张某提议以陈坤父亲陈某名义虚列顾家沟安置点征用土地面积的方式给陈坤搞点儿“辛苦费”时，陈坤予以默许，而且陈坤在得知骗取的土地补偿款打入其父的账户后也未提出异议，并且作为家庭生活开支予以使用，陈坤在主观上有与张某等人共同贪污的故意，客观方面也有与张某等人共同贪污的行为，其具备贪污罪的主客观要件。陈坤提出的“至始至终根本就不知情，不具有上述任何便利条件，经办是张某和其他人商量的，钱是打在陈坤父亲陈某的账户，虚报材料是张某上报的，领款签字也是张某代签的”上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，陈坤贪污数额为59220元，原审判决其有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，并无不当。陈坤提出的量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈坤的上诉理由均不能成立，其提出的“撤销原判，改判无罪”的上诉请求本院依法不予支持。十堰市人民检察院认为一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 刘学平
二〇一七年三月二十三日
书记员 王媛媛
附：本案所适用的法律依据
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
3.《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
4.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。