河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民再80号
上诉人（原审原告）：李改廷，男，1966年3月15日出生，汉族，农民，河南省滑县人。
上诉人（原审被告）：徐香莲（徐婕），女，1964年7月25日出生，汉族，河北省河间市人，现住河北省河间市。
委托代理人：巩珍珍，河北福鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建北方建设有限责任公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路2号。
法定代表人：王德国，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：沧州市天成房地产开发有限公司。住所地沧州市迎宾大道与御河路交叉口天成首府*号楼。
法定代表人：朱凤彦，该公司经理。
徐香莲(徐婕)与李改廷、北京城建北方建设有限责任公司(以下简称北京城建公司)、沧州市天成房地产开发有限公司(以下简称沧州天成公司)建筑工程合同纠纷一案，河北省沧州市运河区人民法院于2014年3月10日作出（2013）运民初字第1641号民事判决书，已发生法律效力。徐香莲、北京城建北方建设有限责任公司向本院申请再审。本院于2015年4月29日作出（2015）沧民申字第19号民事裁定书，裁定本案由本院进行提审。本院再审后，于2015年11月2日作出（2015）沧民再终字第35号民事裁定书，裁定撤销河北省沧州市运河区人民法院（2013）运民初字第1641号民事判决书，发回重审。河北省沧州市运河区人民法院重审本案后，于2016年5月9日作出（2016）冀0903民再1号民事判决书。徐香莲、李改廷均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告李改廷诉称，2011年10月收秋种麦后，原审原告带十位农民工承包了原审被告徐香莲（徐婕）从第二原审被告手中转承包的沧州新区天成郡府西区5#楼外墙保温的工程施工，2011年冬天下雪后无法施工而暂停。2012年4月，原审原告又带18位民工，对以上工程继续施工。2012年4月，双方补签了《施工合同书》进一步明确了双方的权利与义务。2012年7月份，原审原告工作量总计达8200平方米时，原审被告徐香莲恶意令原审原告的民工停工下架，其自行又组织另外民工施工，却不给结帐，又不给民工生活费，民工们等了一个多月后被迫返回。原审原告为原审被告施工过程中，原审被告徐香莲先后付原审原告民工工程款(工资)约10万元。2011年冬天下雪无法干活停工时，原审原告与民工们返乡，原审原告的施工用具按原审被告徐香莲的安排交存于原审被告徐香莲在工地的简易职工宿舍房内，由于该处不慎失火，造成原审原告施工用具全部被烧损毁，价值7615元，原审被告徐香莲承诺赔偿，却迟迟不予兑付。由于原审被告迟迟不能付款，原审原告被迫高息借款，先予支付了民工工资。为保护原审原告作为农民工代表的合法权益，维护法治尊严，特起诉至法院，请求依法判令原审被告支付原审原告施工工程款16万元及违约金(自2012年4月10日起至付清之日止，按银行同期银行贷款利率计算)，判令原审被告赔偿因原审被告失火为原审原告造成的财物损失7615元(详见清单)，涉诉费用由原审被告承担。
重审中其变更诉讼请求为：要求维持原审判决结果，即原审被告徐香莲、北京城建公司连带给付李改廷工程款107500元，因失火造成的损失7615元，共计115115元，并从2012年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决执行完毕止。
原审被告徐香莲辩称，原审原告诉求事实理由不充分与实际不符，由于原审原告未按期完工，我方按约定对其罚款并扣除，原审被告已经支付工程款127900元，现不欠原审原告工程款，也不应当承担违约责任。原审原告因火灾造成损失与我方无关，不应当承担任何责任。
原审被告北京城建公司辩称，同意徐香莲意见。
原审被告沧州天成公司辩称，鉴于原审原告表示维持原判，原判我公司不承担责任，故对原审原告的诉求无其他答辩意见。
（2016）冀0903民再1号民事判决书查明，沧州天成郡府西区5#楼是沧州天成公司开发项目，由北京城建公司负责承建。原审被告北京城建公司认可将5#楼外墙保温工程转包给徐香莲，徐香莲又转包给李改廷。李改廷从2011年10月至2011年11月进行施工，后中断。2012年4月至6月19日继续施工。期间与徐香莲补签了沧州天成郡府西区5#楼外墙保温施工合同。合同约定，施工单价每平方米为32元。2012年6月19日后因李改廷索要工程款未果不再施工，徐香莲又另行组织其他施工队进行施工并交付。徐香莲现已给付原审原告李改廷100500元工程款。
徐香莲在诉讼中提出反诉，请求判令李改廷给付合同违约金罚款6万元、延期罚款9万元，并赔偿损失81108元。但未在法院指定期间预交反诉费。
另外，徐香莲提供的施工合同落款日期5月12日，李改廷在原审卷宗中提供的施工合同未显示日期，其称为4月份补签的，落款日期5月12日不是其书写的。
徐香莲认可原审原告李改廷实际施工面积为5418平方米。
河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民再1号民事判决书认为，原审原告李改廷与原审被告徐香莲签订的沧州天成郡府西区5#楼外墙保温施工合同书，属于承包人未取得建筑施工企业资质的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定为无效合同。合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中原审原告与原审被告徐香莲对工程量及质量存在争议，原审原告应对争议工程量负有举证责任，原审原告提供了通话录音整理笔录、四份证人证明、考勤表、自制的面积测算表格，但该证据不足以证明其施工的工程量。其中录音整理笔录未能提供原始的电话通话录音，不予确认；证人证明仅拖欠工资、考勤表证明工作时间，不能证明施工的面积、自制的面积测算表格属于单方陈述，且未有徐香莲对施工工程量的确认，本院对原审原告关于工程量的陈述，不予采信。二审再审期间，原审被告徐香莲（徐婕）认可原审原告李改廷实际施工面积为5418平方米，属于当事人自认，本院予以确认；原审被告徐香莲（徐婕）解释称，收条中毛国杰收的24500元，也是给李改廷的，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。原告李改廷认可收到原审被告徐香莲（徐婕）工程款100500元，亦属于当事人自认，本院予以确认。据此计算尚欠工程款72876元（5418*32-100500），故原审被告徐香莲（徐婕）应再支付原审原告工程款72876元。原审原告关于利息的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
原审被告北京城建公司是工程总承包者，在分包过程中主观上存在过错，与拖欠工程款的事实存在因果关系，对上述款项应承担连带责任。
原审原告就失火损失，仅提供清单及单方陈述，无其他证据予以佐证，本院对其主张损失的请求不予支持。
原审被告徐香莲虽提供罚款的损失及证人出庭证明维修及施工的证据，并提出反诉。因其未在法院指定期间交纳反诉费，本院对该证据不作评判；就其反诉事项，另行制作裁定处理。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、原审被告徐香莲（徐婕）给付原审原告李改廷工程款72876元，限判决生效后十日内履行完毕；二、原审被告北京城建北方建设有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原审原告李改廷其他诉讼请求。如原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应加倍向原审原告支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费917元，由原审原告承担336元，由原审被告徐香莲、原审被告北京城建北方建设有限责任公司承担581元。
徐香莲上诉请求：撤销原审判决书，改判其不承担给付责任；本案诉讼费由被上诉人承担。理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误。被上诉人主体资格不适格。被上诉人在诉状中不只一次提到“作为农民工代表”，请求的是工人工资，本案诉争应属于劳动争议。原审法院未经劳动仲裁，直接受理并审理本案，适用法律和程序错误。本案属于代表诉讼，原审仅列明李改廷一人，不符合程序。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的，作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。在庭审过程中，上诉人处于尽快解决案件的初衷，对施工面积作出了让步的认定，原审直接认定被上诉人施工面积为5400平方米，属于认定事实错误。被上诉人未能证明其施工合格面积，应承担不利后果。被上诉人李改廷对双方合同无效具有过错，应承担相应责任。上诉人已经支付127300元工程款，原审认定事实错误。
李改廷上诉请求撤销原判，依法改判被上诉人徐香莲（徐婕）给付上诉人工程款107500元并承担从2012年4月10起至判决执行完毕止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；被上诉人北京城建北方建设有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：运河区人民法院作出的（2016）冀0903民再1号民事判决书认定事实不清，证据不足。上诉人实际完成墙外保温工作量，徐香莲在通话录音中承认不到7000平方米，上诉人按6500平方米计算实际已经少算。上诉人在原审中提供了录音光盘并能够提供原始电话通话录音。原审仅凭徐香莲一面之词就认定为5400平方米没有任何事实依据。因失火造成损失7615元，上诉人实际完成工作量6500多平方米，再审认定为5400平方米，相应的应付工程款从107500元降到72876元，判决显失公平。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，当事人应当就自己主张提供证据。本案系二上诉人因签订和履行沧州天成郡府西区5#楼保温施工合同过程中产生的纠纷，而非因用人单位与劳动者因劳动合同、劳动报酬与待遇等事项引发的争议。两者法律关系不同，上诉人徐香莲所称本案属劳动争议纠纷，应当仲裁前置的主张，与事实不符，本院不予支持。关于李改廷实际施工面积。因李改廷并没有完成沧州天成郡府西区5#号全部外墙保温工程的施工。对其实际施工面积，李改廷提供的证据包括通话录音整理笔录、证人证明、考勤表、自制的面积测算表格等均不足以直接证实其主张。因李改廷不能对其主张完成举证义务，应承担不利的法律后果。本院再审期间徐香莲认可李改廷实际施工面积为5418平方米，此认可属于当事人自认。该自认并非产生于调解过程，不属于当事人为达成调解协议或者和解目的作出的妥协，因此上诉人徐香莲所称该自认无效的主张，于法无据，不予支持。徐香莲上诉称被上诉人李改廷对双方合同无效具有过错，应承担相应责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。徐香莲称已经支付李改廷127300元工程款，李改廷称失火造成其损失7615元，均无充足证据证实，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2422元，由上诉人李改廷承担800元，由上诉人徐香莲承担1622元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兆阳
审 判 员 刘俊通
代理审判员 蔺 勇
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 崔振文