江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民初字第0273号
原告江河创建集团股份有限公司（原北京江河幕墙股份有限公司），住所地北京市顺义区牛汇北五街5号。
法定代表人刘载望，董事长。
委托代理人张建平，该公司职员。
委托代理人李子龙，江苏苏源律师事务所律师。
被告鑫宏达集团有限公司，住所地江苏省徐州市城南开发区潘塘工业园内。
法定代表人洪忠良，董事长。
委托代理人洪林，该公司员工。
委托代理人李文忠，该公司员工。
被告中国建设银行股份有限公司徐州城中支行，住所地江苏省徐州市建国东路495号。
负责人何雷钧，行长。
委托代理人刘鹏，该行工作人员。
委托代理人张云，江苏元封律师事务所律师。
原告江河创建集团股份有限公司（以下简称江河创建公司）诉被告鑫宏达集团有限公司（以下简称鑫宏达公司）、被告中国建设银行股份有限公司徐州城中支行（以下简称建行城中支行）建设工程施工合同纠纷一案，本院原于2014年4月8日作出（2014）徐民初字第75号民事裁定书，裁定驳回原告江河创建公司的起诉。原告江河创建公司对该裁定不服，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院立案受理后，于2014年7月4日作出（2014）苏民终字第0205号民事裁定书，裁定撤销（2014）徐民初字第75号民事裁定书，并指令我院对本案进行审理。本院于2014年10月9日立案受理后依法组成合议庭，经证据交换，于2015年2月13日公开开庭进行了审理。原告江河创建公司的委托代理人李子龙，被告鑫宏达公司的委托代理人洪林、李文忠，被告建行城中支行的委托代理人刘鹏、张云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告江河创建公司诉称：原告为拓展在沙特的国际业务，2009年经国家商务部批准在沙特设立分公司，并取得沙特工商协会的外籍分公司注册登记。原告授权沙特分公司有对外签订各种经济合同的权利，其法律责任由原告承担。2011年，原告沙特分公司承包了沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程的幕墙工程，后在国内通过招投标，决定将该项工程中的钢结构工程施工分包给被告鑫宏达公司。2011年12月7日，为便于通关报关，沙特分公司经原告授权，以沙特分公司的名义与被告鑫宏达公司签订了《沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程钢结构分包合同》。分包工程范围是依据原告提供的招标文件内容，被告鑫宏达公司负责KAEC车站幕墙工程项目的钢结构工程，合同价款为固定单价2580美元／吨，暂定合同总价为8609500美元，合同总价根据涉案项目最终发生的实际工程量结算。被告建行城中支行应被告鑫宏达公司的申请，为担保合同的履行向原告出具了预收款退款保函和履约保函，原告为保函受益人。合同签订后，原告的沙特分公司按约支付了暂定合同总价30%的预付款2582850美元，被告鑫宏达公司收到款项后出具了收款收据。但被告鑫宏达公司收到预付款项后，在合同履行过程中既未能按合同要求的期限提供施工方案等文件，又未能积极组织备料加工生产，导致工期严重拖延，虽经原告多次发函催告整改亦无履行合同的诚意。为避免损失扩大，原告根据合同及后期的会议纪要约定，于2013年1月22日书面通知解除与被告鑫宏达公司的分包合同，并在保函有效期内向被告建行城中支行发函，要求被告建行城中支行履行其连带保证责任，即退还预付款并承担履约保函的赔偿责任。因被告鑫宏达公司、建行城中支行拒绝承担各自的合同责任，故起诉请求：1、判令被告鑫宏达公司返还原告预付款人民币16350000元，并按中国人民银行人民币同期贷款利率赔偿自2012年3月2日至法院生效判决确定的给付之日期间的利息损失（截止到起诉之日利息暂计算为人民币1173112元）；2、判令被告建行城中支行对第一项诉请承担连带赔偿责任；3、判令被告鑫宏达公司、建行城中支行负担本案诉讼费用。
被告鑫宏达公司答辩称：1、原告的沙特分公司与鑫宏达公司签订的钢结构工程施工合同系无效合同。原告在沙特并不存在分公司，与鑫宏达公司签订合同的主体是“江河幕墙股份有限公司沙特分公司”，但原告举证的《企业境外投资证书》上其注册的公司名称为“北京江河幕墙股份有限公司沙特阿拉伯公司”，与签订合同的公司名称不一致。原告的沙特分公司在沙特所分包的合同属于幕墙工程，但沙特分公司与沙特总承包方所签订的分包合同中并不含钢结构工程，且原告在沙特没有注册设立沙特分公司。原告的沙特分公司与鑫宏达公司所签订的合同中约定本案所涉工程适用中华人民共和国相关法律规定，但沙特分公司分包工程后再分包的行为为我国法律所禁止，故原告的沙特分公司与鑫宏达公司签订的分包合同应属无效合同。2、鑫宏达公司并不存在违约行为，自合同签订直至原告提出解除合同，原告始终未按合同约定向鑫宏达公司提供施工图纸，以致无法备料施工，故工期拖延的违约责任应由原告承担。鑫宏达公司已按原告要求为其加工制作钢结构底座70套，其中35套已按原告要求发至沙特，后因原告变更发货时间，其余35套以及按原告要求完成的PMU80吨尚存放在公司。鑫宏达公司已为实施涉案工程购买设备、组织人员，原告自行解除合同给鑫宏达公司亦造成严重的经济损失。3、主合同无效，保函行为无效。鑫宏达公司实际收到原告的预付款为人民币16246454.3元，并非原告诉称的数额。综上，原告沙特分公司与鑫宏达公司签订的钢结构分包合同无效，故应扣除鑫宏达公司已完成工程量的折算金额后，剩余部分由鑫宏达公司返还原告。
被告建行城中支行答辩称：1、涉案主合同即原告授权沙特分公司与鑫宏达公司签订的工程分包合同为无效合同，根据我国担保法规定，建行城中支行出具的担保合同亦为无效合同。2、建行城中支行所出具的保函即担保合同因不符合保函的生效条件而未生效，且原告未足额打入鑫宏达公司与建行城中支行共同约定的指定账户，故建行城中支行出具的保函因生效条件未成就不应承担担保责任。3、建行城中支行出具的两份预收款退款保函，保函期间分别是2012年2月8日至2012年10月8日、2012年11月16日至2013年1月16日。但在第二份保函出具前，原告与鑫宏达公司就所谓主合同的履行已存在严重违约行为，建行城中支行系在对此不知情的情况下出具了第二份保函，故该保函因损害国家集体或第三人利益而不发生法律效力。
经审理查明：2009年11月24日，中华人民共和国商务部向原告江河创建公司颁发《企业境外投资证书》，该投资证书载明的境外企业中文名称为“北京江河幕墙股份有限公司沙特阿拉伯公司”，其经营范围为“建筑工程承包；建筑幕墙的设计、生产、安装和进出口贸易；技术咨询、技术服务等”。2011年8月14日，原告江河创建公司的沙特分公司（以下简称沙特分公司）与涉案工程的总承包方ELSEIF工程承包公司签订《哈拉曼高速铁路项目一期二包工程沙特阿拉伯国王拉比格阿卜杜拉国王经济城的车站施工合同》，约定由沙特分公司分包其中的幕墙工程部分。2011年11月21日，被告鑫宏达公司通过招投标方式中标沙特分公司分包的HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION项目中的钢结构工程，双方于2011年12月7日签订《沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程钢结构分包合同》，约定沙特分公司（甲方）将KAECSTATION的幕墙钢结构工程施工分包给被告鑫宏达公司（乙方），工程名称：沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程。承揽范围：项目的深化设计、材料采购、除锈、加工制作、运输、装卸、机械台班（吊车等）、安装、除锈防腐、安全防护、试验检测、售后服务等工作内容。合同价款及结算方式：合同价款为固定单价合同，单价为2580美元／吨，暂定合同总价为8609500美元，合同总价根据项目最终发生的实际工程量结算；工程量及总价为暂定数，不作为结算依据，工程量以甲方、建筑师、顾问签认的钢结构施工图、洽商及设计变更为依据；合同价格包括执行和完成工程合同文件所述的全部工作所需费用，包括出计算书、深化设计图纸……利润、税金、汇率风险及合同明示或暗示的一切风险、责任和义务等所有费用；结算依据系合同及施工图、变更、洽商及双方签订的补充协议。支付方式：合同签订后，乙方提交甲方预付款保函（保函金额应与预付款等额，即合同额的30%）14个工作日内，甲方支付乙方合同总价30%的预付款，预付款随进度款分批冲抵；每一批钢结构件加工制作完成后，钢构件到达工地现场，经过总包、建筑师、顾问、甲方验收合格后，一周内付至该批构件的65%，安装上墙后一周内付至该部分钢结构的85%；乙方需在收到甲方中标通知书后10天内，按照甲方要求提供预付款保函、履约保函和质量保函，其中预付款保函金额为暂定合同总价的30%，履约保函金额为暂定合同总价的10%。工程实施计划进度：在合同签订后，乙方即日开始贮备材料并进行加工，同时进行翻样图设计及提料单等并尽快交甲方审阅；乙方需在合同生效、并在甲方提供经本项目管理公司或顾问审批通过的施工图纸后，开始计算工期，系统图纸经顾问批准通过后立即备料加工，并向甲方提供生产厂家资料加工合同文件副本，乙方应完全遵照执行本工程现场总包提出的最新合理的工程进度计划要求。质量要求：本工程对外观质量要求高，因此必须严格实行样板制，……施工前钢构件表面处理必须作样板（抛丸、喷砂、环氧富锌漆处理），材料进场时按样板进行验收。甲方工作：合同签订时甲方向乙方提供现有施工设计图纸资料；负责审阅乙方编制的翻样图，审阅乙方的采购、加工、运输安装等工作计划、技术方案；按合同约定支付乙方工程款。乙方工作：以甲方提供的施工蓝图为依据进行施工，按合同约定、施工蓝图及甲方要求时间完成图纸翻样、提料单和加工单的设计等工作；乙方在合同签订后7天内将包括订货、加工、运输、人力、机械设备、安装等工作计划、技术方案、详细作业指导书等提交甲方审核；钢结构制作完成，乙方需提前5天书面通知甲方准确发货日期，以便甲方协助乙方协调现场物资运输通道；编制施工方案，根据甲方月、周施工计划组织施工。材料、加工机工程质量与验收：钢结构加工制作质量应严格执行钢结构设计、工程施工及验收规范、钢结构工程质量检验评定标准及相应技术规范的要求，且符合规定；如乙方施工的工程未能达到本合同约定的质量标准，必须进行修改直至返工，并全部承担甲方损失，工期不予顺延。其它约定事项：工程拖期或出现重大事故，而乙方又无积极措施确保合同工期完成或无力按质量标准返修的，甲方有权责令乙方停止施工直到中止合同，由甲方另行组织施工，由此发生的费用和造成的损失由乙方承担。此外，合同还对竣工验收、竣工结算、发货、变更、工程延误、质量保修及争议解决等事项进行了约定。
2012年2月2日，沙特分公司（甲方）、被告鑫宏达公司（乙方）、原告（丙方）签订《补充协议》一份，三方就涉案钢结构分包合同所涉及的履约保函、预付款保函及质量保函受益人的变更问题约定如下：“甲乙丙三方经友好协商，一致同意甲方‘北京江河幕墙股份有限公司沙特分公司’将上述保函的权益转让给丙方‘北京江河幕墙股份有限公司’，由丙方‘北京江河幕墙股份有限公司’作为上述保函的唯一受益人”；“上述钢结构合同结算的币种为‘美元’，汇入乙方‘鑫宏达集团有限公司’在中国建设银行徐州分行国际业务部的结算账户：【账号：32014162100220104875；户名：鑫宏达集团有限公司】中”。
2012年2月8日，被告建行城中支行接受被告鑫宏达公司的申请，向受益人原告江河创建公司出具预收款退款保函（编号：BH2012001-1）、履约保函（编号：BH2012002）各一份，约定由被告建行城中支行为《沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程钢结构分包合同》的预付款退还、合同履行承担连带保证责任。预收款退款保函（编号：BH2012001-1）第一项：本保函项下我行承担的保证责任最高限额为人民币壹仟陆佰叁拾伍万元整；第三项：本保函有效期至2012年10月8日止；第四项：在本保函的有效期内，如保函申请人（即被告鑫宏达公司）违反上述合同或协议约定而未退还预付款，我行将在收到本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后拾个工作日内支付索赔金额：（一）索赔通知必须以书面形式……；（二）索赔通知必须同时附有：1、一项书面声明，……；2、证明保函申请人违反上述合同……；（三）索赔通知必须在本保函有效期内到达……；第七项：本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张；第十二项：本保函在全部满足以下条件之日生效：1、本行负责人……签字并加盖公章；2、预付款已足额支付到以下账户（账号：（32014162100220104875）；户名：【鑫宏达集团有限公司】）。该预收款退款保函到期后，被告建行城中支行于2012年11月16日出具第二份预收款退款保函（编号：BH2012004-1），将预收款退款保函展期至2013年1月16日。另外，履约保函约定的保证责任最高限额为人民币伍佰肆拾伍万元整，保函有效期至2013年2月8日止。
2012年3月2日，沙特分公司将30%预付款2582850美元通过中国建设银行汇入被告鑫宏达公司（32011416210022014882）账户内。同日，被告鑫宏达公司向沙特分公司出具上述款项的收款收据。2012年3月5日，中国建设银行将2582850美元以当日汇率结汇人民币16246454.36元划入被告鑫宏达公司请款单上指定的（32001718236052508125）账户内。
另查明，2013年5月17日，北京江河幕墙股份有限公司经北京市工商行政管理局核准，名称变更为江河创建集团股份有限公司。
合同预付款支付后，原告江河创建公司向被告鑫宏达公司下达关于KAEC项目的PMU样板开工指令，并明确了KAEC项目PMU样板施工计划：2012年7月30日全部原材料供应完毕，2012年9月30日竣工交付。2012年9月份，原告江河创建公司的技术人员向被告鑫宏达公司下达第一阶段加工任务、图纸。但被告鑫宏达公司履行合同过程中未能按要求如期组织PMU样板备料、测试等各项工作，后原告江河创建公司多次发函敦促其积极履行合同，并召开会议就被告鑫宏达公司阶段工作的完成情况予以明确，期间被告鑫宏达公司亦书面承诺将合理组织施工，按期保质完成原告江河创建公司下达的生产加工及安装任务，并承诺“首批2个月完成700吨钢结构的生产加工及发货任务”。为推进工程进度，解决导致工期拖延的问题，原告江河创建公司与被告鑫宏达公司与会人员在2012年11月17日会议纪要中洽商约定“鑫宏达集团有限公司必须想办法在11月24日前将现有已经完成的42件钢结构支座海运至工程现场……如果此次会议后，鑫宏达公司仍无法按期提供各种有效报验资料，……江河公司有权视为鑫宏达公司不具备履约能力而解除本合同，因此而造成的任何问题由鑫宏达公司承担”。截止至2013年1月，因被告鑫宏达公司仅发送了35件钢结构支座，并未依照双方2012年11月17日会议纪要洽商的进度完成各项备料、报验工作，原告江河创建公司遂于2013年1月22日向被告鑫宏达公司邮寄送达《合同解除通知书》，要求解除双方签署的钢结构分包合同，被告鑫宏达公司在收到原告江河创建公司邮寄的《合同解除通知书》后，并未对其要求解除合同提出异议。
2012年12月15日，原告江河创建公司向被告建行城中支行发出《关于BH2012004-1号预收款退款保函的索赔通知书》及索赔证据一套，要求被告建行城中支行向其承担保函责任，全额支付预收款退款保函项下的保证金人民币16350000元。后于2013年1月10日再次向被告建行城中支行发出《关于BH2012004-1号预收款退款保函索赔的催告函》，再次要求被告建行城中支行承担预收款退款的连带保证责任。2013年1月24日，原告江河创建公司基于被告建行城中支行向其出具的履约保函向其发出《关于BH2012002号〈履约保函〉的索赔通知书》，要求被告建行城中支行支付履约保证金人民币5450000元。
以上事实有《哈拉曼高速铁路项目一期二包工程沙特阿拉伯国王拉比格阿卜杜拉国王经济城的车站施工合同》、《沙特HARAMAINHIGHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程钢结构分包合同》、补充协议以及预收款退款保函、履约保函、会议纪要等证据予以证实，本院予以确认。
结合诉辩意见并经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、沙特分公司与被告鑫宏达公司签订的钢结构分包合同是否有效；2、被告鑫宏达公司应否向原告返还预付款人民币16350000元及利息；3、被告建行城中支行是否应对上述款项的返还承担连带责任。
本院认为，本案因涉案标的物即工程所在地在沙特，故依法应属于涉外民事案件，关于法律适用问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条规定“涉外民事法律关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”本案原告诉称沙特法律允许分包商在发包人及承包商许可的情况下进行再次分包，并以此主张涉案钢结构分包合同有效，据此应视为原告选择适用沙特法律主张权利，故应由原告负责查明沙特相关法律，但原告举证的沙特王国认证局和中国驻沙特大使馆出具的幕墙工程的分包许可书认证文本和翻译文本，以及沙特AL-
SHAMI&KURDI;律师事务所出具的律师意见，仅是承包方对同意分包的声明以及沙特律师对相关法律的理解，并非对沙特法律的查明，亦不能以此作为认定沙特法律允许二次分包的证据。另外，原告以最高院的相关解释以及我国《对外工程承包管理条例》主张合同有效，二被告亦以我国法律予以抗辩，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第二款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”，故本案应视为双方已经选择适用中华人民共和国法律。综上，本案准据法的适用应为中华人民共和国法律。
一、关于沙特分公司与被告鑫宏达公司签订的钢结构分包合同是否有效的问题。本院认为，该分包合同因违法分包应属无效。理由如下：沙特分公司从涉案工程总承包商ELSEIF工程承包公司分包了其中的幕墙工程后，又将其中的钢结构工程分包给被告鑫宏达公司，依据《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，违法分包是指“……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”，另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包或者……建设工程施工合同的行为无效”。故沙特分公司与被告鑫宏达公司签订的钢结构分包合同，系沙特分公司自总承包商处分包工程后的再次分包行为，因涉违法分包应认定无效。即使根据原告主张合同有效所依据的《对外工程承包管理条例》第十三条、十四条的有关规定，也仅就允许国内承包单位分包进行了规定，但本案原告的沙特分公司系涉案工程的幕墙分包单位，并非该条例中所指的“国内承包单位”，且该条例第十四条第四款亦明令禁止分包后再分包的行为，故原告据此主张钢结构分包合同有效的理由不能成立。
二、关于被告鑫宏达公司应否向原告返还预付款人民币16350000元及利息的问题。本院认为，被告鑫宏达公司应当返还预付款人民币16246454.36元及利息。理由如下：依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。基于前述理由，沙特分公司与被告鑫宏达公司签订的钢结构分包合同被认定无效，被告鑫宏达公司因该合同收取的预付款为2012年3月2日沙特分公司通过中国建设银行汇入被告鑫宏达公司账户内的2582850美元，因美元结汇汇率系实时变动，原告未能提供当日美元结汇汇率的准确数据，故2012年3月2日汇入的2582850美元结汇的人民币数额无法具体确定，而被告鑫宏达公司2012年3月5日实际收到的预付款为中国建设银行将2582850美元以当日实时汇率结汇的人民币16246454.36元，因此被告鑫宏达公司应当返还原告的预付款数额应以被告鑫宏达公司实际结汇的人民币16246454.36元为准。而利息的计算应以16246454.36元为本金自预付款实际汇入之日即2012年3月2日计算至2013年5月14日。至于被告鑫宏达公司辩称的其已完工的工程量应从其应予返还的预付款中予以抵扣的问题，因被告鑫宏达公司并未就其已完工的钢结构的折算金额、已完成的工程量是否经过原告验收认可以及其为履行涉案工程支出的费用等情况加以举证，且上述主张应属合同无效造成损失的范围，而被告鑫宏达公司亦未提出反诉，故对于被告鑫宏达公司要求抵扣其应返还的预付款的主张，本院不予支持。
三、关于被告建行城中支行是否应对上述款项的返还承担连带责任的问题。本院认为，被告建行城中支行应对原告承担不超过被告鑫宏达公司未履行债务三分之一的保证责任。理由如下：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。主合同即沙特分公司与被告鑫宏达公司之间的钢结构分包合同因涉违法分包应属无效，但被告建行城中支行作为担保人，在向原告出具保函时应对主合同尽到基本的审查义务。主合同已经分包单位二次分包，被告建行城中支行作为成熟的金融主体，系知道或者应当知道该合同依照我国法律的有关规定系无效合同，在此情况下依然出具保函就主合同项下的预收款承担连带保证责任，存有一定过错，故应依法承担被告鑫宏达公司就该笔预付款不能清偿部分三分之一的保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告鑫宏达集团有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告江河创建集团股份有限公司返还工程预付款16246454.36元及利息（利息以16246454.36元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年3月2日计算至2013年5月14日，以1173112元为限）；
二、被告中国建设银行股份有限公司徐州城中支行在前款所确定的付款数额中被告鑫宏达集团有限公司不能清偿部分的三分之一范围内，与被告鑫宏达公司承担连带责任；
三、驳回原告江河创建集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费126939元，由鑫宏达集团有限公司、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行共同负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。上诉时应根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：03×××75。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一五年四月二十九日
书记员 孙晓明