云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终1479号
上诉人（原审原告）：罗德书，男，1966年9月27日生，汉族，住南华县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，滇中律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：邹胜明，男，1960年3月24日生，住重庆市江北区。
被上诉人（原审被告）：重庆高洁中央空调系统水处理有限公司。公司住所地：重庆市沙坪坝区覃家岗新立村黄桷湾。
统一社会信用代码：9150010662204602xu
法定代表人:杨帆，系该公司总经理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司。公司住所地：重庆市沙坪坝区小新街5-6号。
统一社会信用代码：915001069030715040。
负责人：王贤锋，系该公司经理。
委托代理人：许佩，云南荣楚律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托代理人：汤晓林，云南荣楚律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人罗德书因与被上诉人重庆市高洁中央空调系统水处理有限公司（以下简称“重庆高洁公司”）、中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司（以下简称“中保财险沙坪坝支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南华县人民法院（2017）云2324民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人罗德书的委托诉讼代理人ＸＸ、原审被告中保财险重庆市沙坪坝支公司的委托诉讼代理人徐佩到庭参加了诉讼，被上诉人邹胜明、重庆高洁公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现己审理终结。
罗德书上诉请求：一、请求撤销南华县人民法院(2017)云2324民初560号民事判决，并改判被上诉人在一审的基础上再赔偿376892.99元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审相关经济损失计算错误。其中后期护理费应计算为(120.6元/天×365天×20年×60%)＝528228元和精神损失费50000元应予以支持，上诉人罗德书因交通肇事造成三级伤残，终身需要护理，从此失去劳动能力，失去自由行走的最基本的生活能力，精神遭受严重伤害是十分明显的，也是客观的，上诉人的该项请求有事实和法律依据，应依法予以支持。据此，本案上诉人合理的经济损失应为：1、医药费127385.46元(其中住院费122756.56元+门诊费3833.3元+795.6元)；2、护理费20260.8元(12O.6元×84天×2人)；3、误工费30994.2元(12O.6元×257天)；4、住院伙食补助费4200元(50元×84天)；5、交通费300元；6、营养费1680元(20元×84天).；7、残疾赔偿金457776元(28611元×20×80%)；8、后期康复费21600元(600元×12月×3年)；9、后期护理费528228元(12O.6元/天×365天×20年×60%；10、其他费用1231元；11、鉴定费2300元；12、精神损失费50000元，合计：1245955.46元，按被上诉人承担90%的责任划分，扣除已经支付部分，还应赔偿968603.35元。二、多认定邹胜明已经支付的款项26322元。该款项系邹胜明因发生交通事故后派人往返处理交通事故相关事宜，既有从人之常情看望原告所产生的费用，又有被告应交警部门的要求往返于南华和重庆之间所产生的费用，并且大量都是吃饭、住宿费用，是邹胜明为了处理交通事故而自行、随意支出消费的，该费用既不能纳入原告的损失范围，更不能作为邹胜明为原告垫付的费用，因为该费用完全就是邹胜明自行支出的费用，金额及项目是否真实原告无从查知，原告也从没有收到过该款项。本案一审将邹胜明个人消费的上述费用完全定为其已经垫付的费用属于错误的，应依法予以纠正。3、本案责任划分不当，应由被告方承担90%的事故责任。在本案中因邹胜明在城市道路标有双实线并禁止掉头的路段突然掉头，导致原告避让不开而撞伤，交通事故的发生被告负有极大的过错，应承担90%的主要责任。同时由于本案中原告护理依赖为部分护理依赖，相应的护理费也仅为60元一天，而事实上原告需要专人全天候护理，且难以照管，现在护理费标准完全不能护理，因此，在划分责任比例也应考虑该因素。
被上诉人邹胜明和重庆高洁公司未做答辩。
原审被告中保财险沙坪坝支公司辩称：我公司仅承担合同责任，而且我公司在交强险范围内已经赔满12万和商业三者险内已经赔满50万，已经履行完自己的义务，其余由法院公平判决。
罗德书向一审法院起诉请求：1、判令邹胜明与重庆空调公司共同赔偿罗德书经济损失共计1298643.02元，其中包括:1.医药费127328.76元；2.住院期间护理费20260元（120.6×84×2人）；3.误工费16457元(158×104天)；4.住院伙食补助费8400元(84×100)；5.残疾赔偿金457776元(28611×20×80%)；6.营养费4200元(84×50)；7.后期治疗费8000元；8.出院后护理费880380元(44019×20)；9.交通费3000元；10.鉴定费2300元；11.精神损失费50000元；12.其他合理损失1231.1元。上述经济损失合计1579332.86元×90%=1421399.58元，扣除被告已经支付的医药费122756元，被告还应赔偿1298643.02元。二、判令中财保险公司在交强险、商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。三、本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2017年2月2日,邹胜明驾驶渝D39196号小型普通客车，沿沪瑞线由楚雄往南华县方向行驶，8时50分许，行驶至沪瑞线K3000+800米处掉头与同罗德书驾驶的云EDY591号普通二轮摩托车相撞，造成摩托车驾驶人罗德书受伤，两车不同程度受损的交通事故。经南华县公安局交通警察大队认定：邹胜明负事故的主要责任，罗德书负事故的次要责任。伤后罗德书被送楚雄州中医院住院治疗，诊断为：Ⅰ、重型颅脑损伤：1、弥漫性轴索损伤；2、脑干损伤；3、弥漫性脑挫裂伤并局灶性出血；4、蛛网膜下腔出血；5、左额部头皮血肿；6、右颜面部皮肤软组织挫裂；7、右眼外伤；8、双侧额部、左侧颞部硬膜下积液；Ⅱ、双肺挫伤并双侧胸腔积液；Ⅲ、多处皮肤软组织损伤。住院84天，即2017年2月2日至4月27日止，产生住院费122756.56元，门诊医疗费4628.9元，购买护理必需用品1231.1元。邹胜明垫付住院费122756.56元、垫付处理事故及购药费26322元、垫付给罗德书人民币3万元，三项合计：179078.56元。2017年10月17日，经楚雄中大司法鉴定中心鉴定：1、罗德书的车祸伤遗留右上肢肌力“Ⅱ”级、右下肢肌力“Ⅲ”级，左侧上下肢肌力“Ⅳ”及大小便不能自控的伤残构成三级伤残；2、罗德书的后期间隙性给予康复治疗费、后期预防压疮产生、尿路感染、抗癫痫治疗、每月需要人民币陆佰元，治疗期限为3年；3、罗德书的护理依赖程度为部分护理依赖。另查明，重庆高洁空调公司系渝D39196号小型普通客车车辆所有人，邹胜明为该公司驾驶员，该车已在中国人民财产保险股份有限公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为50万元的不计免赔第三者责任商业保险。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险（简称交强险）和第三者商业险（简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案罗德书因交通事故造成损失，应先由承保渝D39196号车的中财保公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，根据南华县公安局交通警察大队关于邹胜明负本案事故的主要责任、罗德书负本案的次要责任的认定，按照邹胜明承担70%的侵权责任在商业三者险限额内赔偿，仍有不足的再按侵权责任由邹胜明承担赔偿责任；重庆空调公司作为渝D39196号车的所有人，应与该车的驾驶员即邹胜明承担连带责任。罗德书要求赔偿的项目，依法予以支持的有：1、医疗费127385.46元（住院费122756.56元+门诊费3833.3+795.6元）；2、护理费20260.8元（120.6元/天×84天×2人）；3、误工费30994.2元（120.6元/天×257天）；4、住院伙食补助费4200元（50元/天×84天）；5、交通费300元；6、营养费1680元（20元/天×84天）；7、伤残赔偿金457776元（28611元/年×20年×80%）；8、后期康复治疗费21600元（600元/月×12个月×3年）；9、后期护理依赖费352152元（120.6元/天×356天×20年×40%）；10、其他费用1231元；11、鉴定费2300元。11项费用共计：1019879.46元。罗德书请求赔偿的精神损失费，因未提供造成精神损害后果的证据，不予支持。邹胜明的其他开支的费用26322元，是用于处理事故及治疗所产生的合理费用，予以支持，其余费用不予支持。邹胜明所垫付款179078.56元应在赔款中扣除，中财保公司的合理意见已采纳。综上，本次交通事故造成的经济损失确定为1019879.46元，由中财保公司在交强险责任限额范围内赔偿罗德书120000元，其余经济损失899879.46元，按过错责任划分邹胜明承担70%的赔偿责任即629915.62元，由中财保公司在商业三者险限额内赔偿500000元，剩余129915.62元。邹胜明垫付处理事故及购药费26322元，按过错责任划分邹胜明承担70%的赔偿责任即18425.4元。邹胜明应赔偿罗德书的经济损失为148341元（129915.62元+18425.4元），扣除邹胜明垫付款179078.56元，罗德书应退还邹胜明的垫付款30737.56元。邹胜明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，适用缺席判决。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司在交强险限额内赔偿罗德书医疗费、残疾赔偿金合计120000元；二、由中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司在第三者商业险限额内赔偿罗德书医疗费（含住院伙食补助费、营养费、后期康复治疗费）、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后期护理依赖费合计500000元；三、由邹胜明赔偿罗德书的经济损失148341元，扣除邹胜明已垫付款179078.56元，罗德书应退还邹胜明垫付款30737.56元；四、重庆高洁中央空调系统水处理有限公司不再承担赔偿责任；五、重新鉴定费4100元，由重庆高洁中央空调系统水处理有限公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司各承担2050元（已交）。六、驳回罗德书的其他诉讼请求。案件受理费3497元，由罗德书承担1049.1元（已交），邹胜明承担2447.9元（未交）。综上，应由中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司交纳的执行款合计620000元；限判决生效后30日内履行，款交一审法院；罗德书退还邹胜明的垫付款在保险公司交纳的执行款中领取28289.64（30737.54元垫付款-2447.9元案件受理费），剩余591710.36元，由罗德书领取。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见。上诉人罗德书表示一审判决认定邹胜明垫付了26322元是错误的；罗德书构成部分护理依赖按40%的护理赔付比例计算后期护理费不当；本案不认定精神损失费50000元不当。中保财险沙坪坝支公司表示对一审判决认定的事实无异议也无遗漏认定的事实。故本案对当事人无异议的事实予以确认。
至于垫付的费用。经查，邹胜明未出庭也未提交答辩状，出庭应诉的是重庆高洁公司，主张垫付179078.56元的也是重庆高洁公司，因此，本院认定重庆高洁在此次交通事故中垫付了费用。罗德书庭后书面表示认可垫付购买人工白蛋白等的费用26322元，故本院认定高洁公司垫付的费用为179078.56（包括垫付用于购买人工白蛋白等费用的26322元、罗德书和重庆高洁公司无异议的一审认定垫付的住院费122756.56元和垫付给罗德书的人民币3万元）
归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、罗德书伤后的后期护理费应当如何认定，精神抚慰金是否应当认定，罗德书伤后的各项经济损失应当认定多少。2、该案的过错责任应当如何划分，赔偿责任如何承担。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及应误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活费辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。在本案中，罗德书伤后经楚雄中大司法鉴定中心鉴定护理依赖程度为部分护理依赖，其伤残程度为右上肢肌力“Ⅱ”级、右下肢肌力“Ⅲ”级，左侧上下肢肌力“Ⅳ”及大小便不能自控的伤残构成三级伤残，故其后期护理费的赔付比例应当是按50%的比例计算，一审按40%的比例计算是不当的，由于当事人对计算后期护理费的120.6元/天、天数和期限均无异议，故本案认定罗德书伤后的后期护理费为440190元（120.6元/天×356天×20年×50%），其伤后精神抚慰金没有计算在伤后损失中是错误的，本案酌情认定精神抚慰金10000元。故本院认定罗德书伤后的各项经济损失为1、医疗费127385.46元（住院费122756.56元+门诊费3833.3+795.6元）；2、护理费20260.8元（120.6元/天×84天×2人）；3、误工费30994.2元（120.6元/天×257天）；4、住院伙食补助费4200元（50元/天×84天）；5、交通费300元；6、营养费1680元（20元/天×84天）；7、伤残赔偿金457776元（28611元/年×20年×80%）；8、后期康复治疗费21600元（600元/月×12个月×3年）；9、后期护理依赖费440190元（120.6元/天×356天×20年×50%）；10、精神抚慰金10000元；11、其他费用1231元；12、鉴定费2300元，共计1117917.46元。
本次交通事故造成的经济损失确定为1117917.46元，由中保财险公司在交强险责任限额范围内赔偿罗德书120000元，其余经济损失997917.46元，按过错责任划分，侵权人承担70%的赔偿责任即698542.2元，由中财保公司在商业三者险限额内赔偿500000元，剩余198542.2元。扣除重庆高洁公司垫付款179078.56元，罗德书应得到的赔偿费是19463.66元。
针对该案的过错责任应当如何划分，赔偿责任如何承担的争议焦点。本院认为，一审认定邹胜明是重庆高洁公司的驾驶员，罗德书及中保财险沙坪坝支公司在二审中对该事实也没有提出异议，邹胜明和重庆高洁公司收到一审判决后没有提出上诉，应该视为对该事实的认可，所以发生交通事故的时候邹胜明是履行职务的行为，因交通事故发生的赔偿责任应由重庆高洁公司承担。
在本案中，南华县公安局交通警察大队的南公交认字（2017）第078号交通事故认定书认定邹胜明承担事故的主要责任，罗德书承担事故的次要责任。一审根据邹胜明和罗德书在本次交通事故中的过错程度、损害后果，判决由邹胜明负本次事故的主要责任，承担70%的赔偿责任；罗德书负本次事故的次要责任，承担30%的赔偿责任，并无不妥。
综上，上诉人罗德书关于后期护理费计算错误、应该支持精神抚慰金的上诉理由成立，应当予以支持；其上诉要求只承担10%的损失的请求，与案件客观事实和法律规定不符，不予以支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律不当，应当予以改判。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持南华县人民法院（2017）云2324民初560号民事判决第一、二、五、六项；
二、撤销南华县人民法院（2017）云2324民初560号民事判决第三、四项；
三、由重庆高洁中央空调系统水处理有限公司赔偿罗德书的经济损失19463.66元；
四、邹胜明在本案中不承担责任。
以上执行款限判决生效后十五日内履行，款交一审法院。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费3497元，由罗德书负担1050元（已交），邹胜明和重庆高洁中央空调系统水处理有限公司负担2447元（未交）。二审案件受理费1984元，由罗德书负担595元（已交），由重庆高洁中央空调系统水处理有限公司负担1389元（未交）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 陈翠连
审判员 王红云
审判员 龚艳波
二〇一七年十二月十五日
书记员 潘丽萍