黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）哈民一民终字第1411号
上诉人（原审原告）丁海军，住黑龙江省木兰县。
委托代理人马宁，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁学良，住黑龙江省木兰县。
委托代理人张让生，木兰县赤日法律服务所法律工作者。
上诉人丁海军因与被上诉人丁学良土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2015）木民初字第368号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。
丁海军在一审诉称：丁海军系丁学良二叔，1998年第二轮土地承包，丁海军家5口人分得土地33.4亩。土地地块在东下川9.1亩、李长青坟2亩、兰家坟地13.9亩，北山5.8亩、北山开荒地4.2亩、西南沟2.3亩。1999年开始，丁学良抢种东下川地9.1亩、兰家坟地5.93亩耕种至今。因丁学良是丁海军的侄子，丁海军就没有起诉。丁海军找亲友和村里调解，丁学良坚持不返还土地。并在2004年开始将侵占的15.03亩土地补贴领取到2014年，共计7，622.10元。最近，土地面积重新丈量确权，丁学良还要求将侵占的土地15.03亩确定在自己名下。丁海军不能同意，村委会也没有同意。故起诉要求：1、丁学良停止侵权，返还丁海军15.03亩土地，其中东下川地9.1亩、兰家坟地5.93亩；2、丁学良给付15.03亩土地损失36，000元（1999年-2014年，每年2，250元，每亩150元），返还粮食直补款7，622.10元，合计43，622.10元。~
丁学良在一审辩称：丁海军的侵权之诉不能成立。丁海军起诉丁学良侵权的第一块土地“东下川地9.1亩”是2009年12月8日，从丁学良三叔丁海宏处转包的，转包费28，000元，转包期10年，至2020年12月30日。争议地在1998年1月1日丁海宏取得了二轮土地承包经营权（有权属证书）。所以丁海军对该9.1亩的侵权之诉不成立。丁海军起诉丁学良侵权的第二块“兰家坟地5.93亩”，1998年1月1日，丁学良父亲丁海龙取得二轮土地承包经营权（有权属证书），所以丁海军对该5.93亩的侵权之诉不成立。丁海军2005年3月28日，与原村委会签订协议：内容：1、村委会将温洪波13.8亩抽回补给原告（因温洪波是友谊村村民，且隶属大贵镇）；2、将杨喜贵地2亩（原丁海军地，现为机动地）抽回补给丁海军。次日，即2005年3月29日，经村委会同意，丁海军将15亩8分地转包给丁学良，丁学良付给丁海军转包费3，000元，丁海军收取转包费后，未将土地经营权向丁学良转交。至今未向丁学良返还3，000元转包费，丁学良也未能实际耕种15.8亩转包地；3、丁海军2005年3月28日与村委会接受协议时，明知协议书约定了以下内容，按丁海军现有人口及第二轮应分面积所缺部分，等机动地到期后补齐（暂定地块为姚宝坟”地）。综上，原告虽然在第一轮承包期耕种了争议地，但未取得二轮争议地的经营权，9.1亩补给丁海宏，5.8亩补给丁海龙。2012年丁海军还毁种9.1亩玉米，5.8亩黄豆，形成损失1.5万元，念及亲情，至今未追究。故丁海军对丁学良的侵权之诉不能成立，应驳回丁海军的诉讼请求。
原审法院判决认定：1998年二轮土地承包时，丁海军由其大舅哥王德富替其与木兰县原新胜乡新建村签订土地承包合同，丁海军家庭成人员5人，共承包耕地33.4亩。后合乡并村，木兰县原新胜乡新建村并入木兰县新民镇新胜村。丁海军虽签订了土地承包合同，但并未实际经营承包的耕地，丁海军也没有土地经营权证书。丁海军1994年就外出打工，1998年二轮土地承包时也没有回来，经营管理承包的土地。二轮土地承包时，采取的是总体顺延一轮承包的土地，小范围进行调整。一轮土地承包时，丁海军承包的地块分别为：
东下川地9.1亩、李长青媳妇坟2亩、兰家坟13.9亩、北山加心子地5.8亩，北山加心子地开荒4.2亩、西南沟地元田2.3亩。
二轮土地承包时，丁海军一轮承包的中东下川地9.1亩签入了丁海宏的二轮土地经营权证书内，兰家坟地中5.8亩签入了丁海龙二轮土地经营权证书内。2004年，丁海军回到木兰县新民镇新胜村索要土地，2005年3月28日，木兰县新民镇新胜村研究把温洪波的13.8亩抽回，杨喜贵地2亩，共计15.8亩补给丁海军，丁海军二轮应分所缺部分等机动地到期后补齐（暂定地块为姚宝坟）。2005年3月29日，丁海军与丁学良通过木兰县新民镇新胜村民委员会签订了土地转包合同。将补给丁海军的15.8亩土地转包给丁学良，转包期从2005年4月1日起至2007年12月31日，转包费3，000元。丁海军收取承包费后，返回辽宁省打工。但村上并没有抽回上述的15.8亩土地，补给丁海军，丁学良也未实际经营上述的15.8亩土地。2009年，丁海宏将其二轮土地承包的经营权证书中的东下川地9.1亩转包给了丁学良，丁海龙也将兰家坟地5.8亩交给其子丁学良经营。2006年，丁海军再次回来要地，村上未能处理。后丁海军向丁学良索要其一轮承包时的原地块，即东下川地9.1亩、兰家坟地5.8亩。双方未能达成协议，木兰县新民镇新胜村民委员会也未能查清上述两块地的权属，故在2014土地确权时，木兰县新民镇新胜村民委员会将上述两块土地挂在争议土地上。
原审法院判决认为：本案争议的东下川地9.1亩、兰家坟地5.8亩土地经营权，被告丁学良对上述的东下川地9.1亩土地的经营权是从丁海宏处转包所得，兰家坟地5.8亩土地经营权是从其父亲丁海龙处所得。并非丁学良抢种丁海军的承包的土地。故以丁学良作为被告主体有误。同时，本案争议的东下川地9.1亩、兰家坟地5.8亩土地，虽然在一轮土地承包时，丁海军取得了争议土地的经营权。但在二轮土地承包时，本案争议的土地经营权已分别登记在丁海宏、丁海龙的土地经营权证书内。丁海军在二轮土地承包前就已不在经营本案争议的土地，二轮土地承包时，虽然丁海军与村委会签订了二轮土地承包合同，但是丁海军没有取得土地经营权证书，不能证实丁海军实际取得争议土地承包经营权，且木兰县新民镇新胜村在2014年土地确权时，将本案争议的土地列入争议的土地之内，未能确定其权属。故丁海军应不应该取得本案争议土地承包经营权不是通过民事诉讼能确认的，丁海军应当向有关行政部门申请解决。综上所述，丁海军不能证明其对本案争议的15.03亩土地具有承包经营权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款（三）项，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，裁定如下：驳回原告丁海军的起诉。案件受理费免收。
丁海军不服，向本院上诉称：原审法院没有全面客观认定本案的事实，认定事实错误。原审法院仅凭真实性无法确认的丁海宏《土地承包合同》，明显有篡改痕迹的丁海宏、丁海龙土地承包经营权证认定本案诉争土地没有取得明显错误。原审法院适用法律有误，丁海军在原审的诉讼请求是停止侵权，侵权之诉是典型的民事案件，应当由人民法院管辖，原审法院裁定驳回丁海军的起诉，剥夺了丁海军的诉权。故请求：撤销原审法院裁定，改判支持丁海军在原审的诉讼请求。
丁学良在法定期限内未提交答辩状，在二审庭审中辩称：同意原审法院裁定，请求驳回上诉人的上诉。
本院经审理后认为：1998年二轮土地承包时，丁海军与木兰县原新胜乡新建村签订土地承包合同，包括诉争土地在内共承包耕地33.4亩。后合乡并村，木兰县原新胜乡新建村并入木兰县新民镇新胜村。丁海军虽签订了土地承包合同，但并未实际经营承包的耕地，丁海军也未办理土地经营权证书。二轮土地承包后，新建村委会对承包地进行小范围进行了调整，将诉争土地调整给丁海龙、丁海宏，并与丁海龙、丁海宏签订土地承包合同，并向其发放了诉争土地的经营权证。2004年，丁海军回到木兰县新民镇新胜村索要土地，2005年3月28日，木兰县新民镇新胜村研究把温洪波的13.8亩土地、杨喜贵2亩土地抽回，共计15.8亩补给丁海军，丁海军二轮应分所缺部分土地等机动地到期后补齐，并与丁海军签订协议，但村上并没有抽回上述的15.8亩土地补给丁海军。农村土地承包纠纷实际上是土地承包权确立后，产生的相关争议。土地承包经营权的确立的标志为土地承包合同生效。丁海军起诉丁学良停止侵权，返还丁海军诉争土地，丁海军的诉讼请求涉及用益物权的保护，其提供的证据系诉争土地的承包合同，丁文良耕种的土地系从丁海龙、丁海宏处转包而来，并向法院提交了诉争土地的转包合同及土地经营权证。诉争土地同时出现两份承包合同，本院无法确定该土地承包权到底属于他们之中的哪一人，该争议土地权属即处于不明确状态。根据《农村土地承包法》规定，村集体经济组织系农村土地的发包方，当地人民政府负责本行政区域农村土地承包及承包合同管理工作。丁学良不能证明其土地承包合同中对诉争土地具有排他性的生效条件，其应通过相关行政主管部门确定其合同生效后，主张权利。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费免收。
本案裁定为终审裁定。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 李庆军
代理审判员 吕树成
二〇一四年九月二日
书 记 员 孙英喆