河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫13刑终121号
原公诉机关河南省南召县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭平，男，1961年8月19日出生，汉族，大学专科毕业，先后在镇平县人民检察院、中共镇平县委纪律检查委员会、镇平县遮山镇、镇平县林业局任职，案发时任镇平县林业局局长，住河南省镇平县。因涉嫌滥用职权于2016年1月20日经南阳市人民检察院决定，同日被南阳市公安局直属分局执行指定居所监视居住，于2016年2月4日经南阳市人民检察院决定，同日被南阳市公安局直属分局执行刑事拘留，因涉嫌滥用职权、受贿犯罪，于2016年2月18日经河南省人民检察院决定，次日被南阳市公安局直属分局执行逮捕。
辩护人张富禄，河南宛平律师事务所律师。
南召县人民法院审理南召县人民检察院指控原审被告人郭平犯滥用职权犯罪、受贿罪一案，于二〇一六年十月二十五日作出（2016）豫1321刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人郭平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员王琳波、代理检察员尹小平出庭履行职务。上诉人郭平及其辩护人张富禄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院查明：
（一）滥用职权的事实
被告人郭平在担任镇平县林业局局长期间，为落实国家林业专项造林及抚育任务，在林业局下属单位成立四个造林公司，分别为林政稽查队成立浩林造林有限公司、五岳庙林场成立青山绿色造林有限公司、林科所成立东兴造林有限公司、苗圃场成立常青苗木繁育有限公司，以上四家公司的法定代表人及财务人员均由四个二级单位工作人员担任。
2009至2015年，四个公司累计收到财政拨付的中央、省、市多种林业专项资金共计3041.1405万元，其中拨付给浩林公司285.5万元，拨付给青山公司263.8万元，拨付给常青公司1959.8117万元，拨付东兴公司532.0288万元。对拨付到四家公司的部分林业专项资金，经郭平决定或签字、同意后被林业局和其下属造林公司挪用于项目外支出。案发后，经司法会计鉴定：除部分资金用于林业项目建设外，共计835.738732万元的林业专项资金被挪用后用于项目外支出，给国家利益造成重大损失。
（二）受贿的事实
被告人郭平在担任镇平县林业局局长期间，利用职务便利，收受他人贿赂共计9.4万元，为他人职务提拔、林权证办理及其他方面谋取利益，其中：
1、2009年，被告人郭平分三次收受镇平县吕氏庄园苗木公司经理乔某现金4万元，为该公司办理林权证提供帮助；2、2009年底，被告人郭平收受镇平县国税局工作人员陈某现金5000元，为陈某儿子到林业局稽查大队上班提供帮助；3、2009年春节前，被告人郭平收受林业局工作人员闫某现金3000元，为闫某职务提拔提供帮助；4、2009年春节前，被告人郭平收受林业局工作人员姚某现金2000元，为其职务提拔提供帮助；5、2009年底，被告人郭平收受林业局工作人员唐某现金1万元，为其职务提拔提供帮助；6、2011年9月，被告人郭平收受林业局工作人员吴某现金3000元，为其职务提拔提供帮助；7、2011年11月份，被告人郭平为刘某3调入林业局提供帮助，事后收取其现金2000元；8、2011年底，被告人郭平收受林业局工作人员李某1现金3000元，为其请产假提供帮助；9、2012年上半年，被告人郭平收受林业局工作人员刘某1提现金2000元，为其提职务提拔提供帮助；10、2012年8月份，被告人郭平收受林业局工作人员吴某某现金2000元，为其职务提拔提供帮助；11、2013年3月份，被告人郭平为沙某进入林业局工作提供帮助，事后收取其公公王某现金2000元；12、2015年下半年，被告人郭平收受镇平县检察院工作人员武某现金2万元，为其亲戚工作调动提供帮助。
综上，被告人郭平利用职务上的便利为他人谋取利益，收受财物共计价值人民币9.4万元。案发后，郭平退缴赃款人民币20万元。
上述事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据予以证实：1、被告人郭平的供述与辩解；2、证人王某、杨某1、黄某、李某2、张某、幕某某、李某3、刘某2、杨某2、耿某、杨某3、薛某、郭某、程某、冯某、李某4、乔某、陈某、闫某、姚某、唐某、吴某、刘某3、李某1、刘某1提、王某、武某等人的证言；3、任职文件、人口信息表、司法会计检验报告、资金拨付使用情况说明、专项资金使用管理相关文件、情况说明等相关书证。上述证据经庭审示证、质证，来源合法，客观真实，并能相互印证，可作为定案依据。
针对郭平的辩解理由及其辩护人的辩护意见，综合相关事实和法律规定，评判如下：1、郭平作为单位主管财务的领导其将林业专项资金用于与单位公务有关的其他支出，其行为直接导致专款不能专用，客观上给国家造成了损失。至于资金用途系犯罪完成后资金的去向，不应在滥用职权构成要件内评价，应作为量刑情节考量；依据相关证人证言，林业局及下属四个公司所有的财务支出都均由郭平签字或授意、同意后才支出，其他人没有决定和支配的权力。综上，郭平挪用专项资金用于与公务有关的开支及其四个公司中未签字的部分支出应认定为滥用职权的损失，郭平及其辩护人的该辩护意见，不予支持。2、虽然有文件规定可按比例从专项资金中提取部分间接管理费，但根据文件规定提取的间接管理费应用于配套的专项项目，不应把该间接管理费用于专项配套项目以外的支出，故郭平辩护人的该辩护意见，不予支持。3、郭平并非主动投案，根据现有证据不能证明其是在侦查机关尚未掌握到其受贿犯罪的情况下而主动供述自己受贿的罪行，故不能认定其具有自首情节，其辩护人的该辩护意见，不予支持。
据此，原审人民法院认为：被告人郭平身为国家机关工作人员，滥用职权违规处理公务，擅自将国家项目资金挪做他用，致使专项资金预期目的不能正常实现，给国家利益造成重大损害，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。郭平利用职务之便，在单位对外苗木采购及单位内部职务调整时非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。郭平系一人犯数罪，应实行数罪并罚。案发后郭平退缴全部赃款且当庭认罪，依法可对其从轻处罚。综合考虑郭平的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭平犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。数罪并罚，总和刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金10万元；二、追缴被告人郭平违法所得人民币9.4万元，上缴国库。
上诉人（原审被告人）郭平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、一审认定挪用专项资金数额不准确，四家公司共计支出的119.9万元不是郭平决定支配的，没有郭平的签字，郭平不应当承担责任。17.1万元是林业局的借款，用于赔偿夜间救火而发生的交通事故的当事人，系经班子研究决定，且借款完全可以收回，不应按照损失对待。专项资金可以提取5%-20%的管理费，应当予以扣除。2、郭平在检察机关尚未掌握其受贿的情况下主动供述了罪行，属于自首。3、郭平挪用专项资金，用于高速通道及南水北调生态道路绿化美化，用于交养老保险金，化解不安定因素，以及支付交通事故赔偿，完全是为公办事；且郭平全部退赃，悔罪认罪，原判量刑过重，请求二审予以从轻量刑。
此外，郭平还诉称：1、林业项目复杂，规定提取的费用不够用，班子研究从项目款中提取部分费用。2、省林业厅下派领导主管林业工作，接待费用近40万元。3、我省举办绿博会、我市的农运会、绿化模范城市创建，以及高速绿化、造林观摩活动、南水北调等工作的燃油费、接待费近140余万元，县领导安排林业局从项目款中支付。请求定罪量刑时予以考虑。
出庭检察员认为，上诉人郭平的受贿罪构成自首，应予以认定。关于滥用职权部分，虽然119万元票据没有郭平签字，但都是郭平授意支出的，应由郭平承担责任。原判认定滥用职权罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持。二审检察员提供了证人杨某4、薛某情况说明，证明每笔专项资金的支出都经过郭平的指示和授意。
经二审审理查明，原判认定上诉人郭平将林业专项资金挪作他用共计支出835.738732万元，其中119.9万元的票据并非郭平本人签字支出，不宜认定为其犯罪数额。故郭平挪用专项资金的数额应为715.838732万元。
上诉人郭平因涉嫌滥用职权犯罪归案后，主动交代了办案部门尚未掌握的受贿方面的事实。
二审查明的其他事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭平身为国家机关工作人员，擅自将国家专项资金挪做他用，给国家利益造成重大损害，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；郭平利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。郭平系一人犯数罪，应实行数罪并罚。考虑到二审认定挪用专项资金的数额有变，挪用款项用于交纳养老保险金等其他公务支出，可对其从轻处罚。案发后，郭平主动交代侦查机关尚未掌握的受贿事实，属于自首，并退缴全部受贿赃款，亦可从轻处罚。郭平及其辩护人辩称所支出的119.9万元没有其签字、不应承担责任以及受贿罪郭平构成自首等理由成立，予以支持，其他理由不予采纳。原判认定的部分事实不当，量刑较重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、五十三条、第六十九条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省南召县人民法院（2016）豫1321刑初183号刑事判决的第二项，即：追缴被告人郭平违法所得9.4万元，上缴国库；
二、撤销河南省南召县人民法院（2016）豫1321刑初183号刑事判决的第一项，即：被告人郭平犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。数罪并罚，总和刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10万元；
三、上诉人（原审被告人）郭平犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月4日起至2019年8月3日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳的，将强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 乐
审 判 员 陈 阳
代理审判员 冯兴民
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 常倩慧