甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘10民终708号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东方京安消防工程有限公司。法定代表人王绍华，该公司董事长。委托诉讼代理人王欣，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人权伟，陕西维谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：庆阳市金厦房地产开发有限责任公司。法定代表人王景迁，该公司董事长。委托代理人许书纲，男。委托代理人郭峰，甘肃泰丰律师事务所律师。上诉人北京东方京安消防工程有限公司（以下简称东方京安公司）因与被上诉人庆阳市金厦房地产开发有限责任公司（以下简称庆阳金厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初第3419号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人东方京安公司委托诉讼代理人王欣，被上诉人庆阳金厦公司委托诉讼代理人许书纲、郭峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。东方京安公司上诉请求：一、依法变更庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3419号民事判决第一项，将违约金计算标准按消防工程施工合同约定的日千分之一计算；二、请求增判庆阳金厦公司支付工程款570617.76元及违约金67332.89元；三、本案诉讼费、上诉费由庆阳金厦公司负担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，庆阳金厦公司应当按照合同约定的日千分之一标准支付违约金，东方京安公司因拖欠工程款所受到的损失已大于约定违约金的数额，原审判决超出法官自由裁量的限度，没有充分考虑案情，更突破了双方订立合同时的本意，依法应予纠正；二、原审判决认定事实不清，双方合同项下楼房消防工程已于2014年12月4日竣工并验收合格，双方于2015年6月25日通过工程竣工结算，按照合同约定，应当增加判决支付570617.76元工程款及相应的违约金。被上诉人庆阳金厦公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。东方京安公司向一审法院起诉请求：判令庆阳金厦公司支付拖欠的剩余工程款1715912.46元；2、判令庆阳金厦公司支付违约金549091.20元；3、判令庆阳金厦公司承担本案诉讼费。庆阳金厦公司向一审法院反诉请求为：判令东方京安公司支付逾期完工违约金608657元。原审法院审理查明，2013年3月8日，发包方庆阳金厦公司（甲方）与承包方东方京安公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，约定：由乙方承包甲方开发的庆阳市金厦科技苑一区7#、15#、16#、17#、19#楼消防工程施工。工期：配合总包施工期，即高层至2013年10月30日，小高层至2013年4月30日；因甲方计划变更或者重大设计变更而影响工期及不可抗力造成延误的，工期顺延。工程价款支付：一、工程进度款：主体工程施工完成，经竣工验收合格后付至合同造价的90%，给总承包方的配套管理费按4%提取，由甲方代扣；二、本工程通过消防机构检测合格后7日内，甲方付至工程价款的80%。三、本工程质保金为决算后工程造价的5%，待质保期满后30日内支付给乙方，其余工程款在工程决算审计后十四天内支付。工程交工验收后，保修期为24个月。工程决算方式：预算价+设计变更签证+现场签证。违约责任：由于乙方原因逾期完工的，每逾期一日，乙方支付甲方工程价款总额1‰的违约金；甲方未按合同约定付款的，每延误一日，按未付部分价款1‰向乙方支付违约金。该合同签订后，东方京安公司进入工地开始施工，在施工中，东方京安公司根据庆阳金厦公司要求，分别于2013年10月18日、2014年5月19日、2014年8月29日、2014年12月3日，对7#楼厨房内增加可燃气体探测器，每个厨房一个，共180个，预埋DN20焊接钢管每户6米，共1080米；对7#、15#楼屋面跃层走廊消火栓改装等施工内容进行了变更，庆阳金厦公司对变更后的工程量均予签证认可。2014年10月15日，东方京安公司将已经建成的15#、16#、17#、19#楼消防工程移交给庆阳金厦公司，2014年11月2日，东方京安公司将已经建成的7#楼消防工程移交给庆阳金厦公司。2014年12月4日上述消防工程经消防部门验收合格。2015年6月25日，经双方结算工程总价格为3804118.38元。7#、15#、16#、17#、19#楼主体工程均于2014年6月28日通过了工程质量竣工验收；截止2014年12月4日，庆阳金厦公司已经向东方京安公司支付工程款1898000元。本案双方对工程款总额3804118.38元及质保金3804118.38元×5%=190205.92均无异议。另查明，2014年12月12日，中国人民银行公布的期限六个月至一年（含一年在内）贷款基准年利率为5.60%（即月利率0.50%）。原审法院审理认为，东方京安公司与庆阳金厦公司签订的《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。现东方京安公司已经按照合同约定完成了施工义务，庆阳金厦公司则应按照约定支付工程款。本案争议的焦点是：应付款时间及金额、4%配套管理费、违约责任和违约金的计算标准。（一）关于应付款时间及金额。《消防工程施工合同》约定：工程进度款：主体工程施工完成，经竣工验收合格后付至合同造价的90%；还约定：通过消防机构检测合格后7日内，付至工程价款的80%；工程最终造价为预算价+设计变更签证+现场签证。据此，根据双方合同内容的表述、建筑施工惯例和工程价款产生的时间，“主体工程施工完成，经竣工验收合格后付至合同造价的90%”，应理解为工程预算价的90%，而非工程最终结算价的90%。在审理中双方均未提及预算价金额，故应以“通过消防机构检测合格后7日内，甲方付至工程价款的80%”之条款确定应付工程款数额及时间。涉案工程于2014年12月4日经消防部门验收合格，根据约定，庆阳金厦公司应在7日内即2014年12月11日之前，向东方京安公司支付工程价款3804118.38元的80%，即3804118.38元×80%=3043294.70元。其已支付1898000元，尚欠3043294.70元-1898000元=1145294.70元未付。其余工程款的付款期限及付款条件尚未成就。（二）关于4%配套管理费是否已经扣减的问题。东方京安公司陈述在双方决算时已经将4%配套管理费予以扣减，即3804118.38元系扣减4%配套管理费后所得的款项，但其所提供的证据中无法证实该费用已经扣减。（三）关于东方京安公司主张违约金的计算标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用的原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，东方京安公司请求的违约金计算标准为欠付工程款的每日1‰，计算标准明显过高，鉴于庆阳金厦公司主张调整，本院将违约金计算标准酌情调整为以中国人民银行同期贷款利率计算。东方京安公司主张的违约金计算截止日期为2015年10月21日，系其对民事权利的处分，不违背法律规定，予以准许。经计算，庆阳金厦公司应向东方京安公司支付违约金54999元（313天÷365天×5.60%×1145294.70元）。（四）关于庆阳金厦公司要求东方京安公司支付逾期完工违约金608657元的反诉请求问题。据前所述，庆阳金厦公司逾期付款，已构成违约，应当向东方京安公司承担违约责任。违约时间应自2014年12月12日起计算，违约金额以1145294.70元为标准计算。根据东方京安公司提交的工作联系单、工程量签证单，可以证明在施工过程中，庆阳金厦公司增加或变更工程量及设计，导致工期顺延，且庆阳金厦公司亦提交证据证明涉案主体工程于2014年6月28竣工。因此东方京安公司未能在合同约定的期限内完工，属于双方约定的工期应顺延的情形。故庆阳金厦公司认为东方京安公司属于逾期完工，构成违约，应向其承担违约金608657元的主张和请求与事实相悖，不能成立，故其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、庆阳市金厦房地产开发有限责任公司支付北京东方京安消防工程有限公司工程款1145294.70元，并支付违约金54999元；限本判决生效后30日内履行。二、驳回庆阳市金厦房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24920元，由北京东方京安消防工程有限公司负担11714元，庆阳市金厦房地产开发有限责任公司负担13206元；反诉案件受理费4943元，由庆阳市金厦房地产开发有限责任公司负担。本案二审期间，东方京安公司、庆阳金厦公司均未提交新的证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为：双方之间签订的消防工程施工合同合法有效，应当依据合同约定确定各方权利义务。关于庆阳金厦公司应当支付款项数额的确定，双方对结算工程总价格为3804118.38元均无异议，予以认定。按照双方消防工程施工合同约定的付款方式为：“主体工程施工完成，经竣工验收合格后付至合同造价的90%，给总承包方的配套管理费按4%提取，由甲方代扣；本工程通过消防机构检测合格后7日内，甲方付至工程价款的80%；本工程质保金为决算后工程造价的5%，待质保期满后30日内支付给乙方，其余工程款在工程决算审计后十四天内支付”。庆阳金厦公司应当按双方约定付款，东方京安公司主张庆阳金厦公司支付除保证金之外的全部工程款，庆阳金厦公司认为下剩20%工程款合同约定的支付条件未成就。经审查，双方合同约定其余20%工程款在工程决算审计后十四天内支付，合同虽未约定决算审计期限，但庆阳金厦公司应当在合理期限内完成决算审计，而非无期限拖延造成合同相对方损失，涉案工程于2014年6月28日竣工，现仍未完成决算审计，但该工程已交付使用，庆阳金厦公司因自身不履行审计义务而抗辩东方京安公司主张工程款的权利，明显违背公平和诚实信用原则，其应当在扣除相关质保费用后支付下剩全部工程款。关于双方约定由庆阳金厦公司代扣给总承包方的4%配套管理费，东方京安公司称在工程结算时已对该部分费用予以剃减，但工程结算书中并无该费用已剃减的相关记载，对此陈述不予认定。故本案金厦公司在扣除配套管理费及保质金外现应支付的款项数额为1563747.73元。关于违约金的确认，双方合同约定庆阳金厦公司未按合同约定付款的，每延误一日，按未付部分价款1‰向东方京安公司支付违约金，庆阳金厦公司认为违约定约定过高，应予以调整，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用的原则予以衡量，并作出判决”。本案双方约定的违约金标准明显过高，应当予以调整，结合案件实际，双方工程决算后，逾期付款纠纷争议的标的是金钱给付义务，属债权性质，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条中关于利息保护标准，应按年利率24％标准计算违约金。依据双方合同约定，庆阳金厦公司应当在消防机构检测合格后7日内按约定付至工程价款80％即1145294.70元，庆阳金厦公司未按约定支付，应对该部分款项支付违约金，起算时间为消防机构检测合格后7日即2014年12月11日起，因东方京安公司对违约金主张截止日期为2015年10月21日，故违约金支付至2015年10月21日，经核算数额为236694.23。剩余工程款因双方对支付条件是否成就存在争执，且工程现仍未审计，故对该部分款项不应支付利息。综上，原审判决认定事实清楚，但判处不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3419号民事判决第二项（即驳回庆阳市金厦房地产开发有限责任公司的反诉请求）；二、变更庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3419号第一项（庆阳市金厦房地产开发有限责任公司支付北京东方京安消防工程有限公司工程款1145294.70元，并支付违约金54999元；限本判决生效后30日内履行）为：庆阳市金厦房地产开发有限责任公司支付北京东方京安消防工程有限公司工程款1563747.73元，并支付违约金236694.23元。以上给付内容限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24920元，反诉费4943元，二审案件受理费24920元，共计54783元。由庆阳市金厦房地产开发有限公司负担40329元，北京东方京安消防工程有限公司负担14454元。本判决为终审判决。审 判 长  闫雅丽审 判 员  郭闯君代理审判员  郭振华二〇一六年十一月十四日书 记 员  章亚丽