安徽省砀山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）砀刑初字第00151号
公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
被告人刁某某，男，1962年11月1日出生于安徽省宿州市。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2015年4月2日被砀山县人民检察院决定刑事拘留，当日由砀山县公安局执行刑事拘留，同月15日被宿州市人民检察院决定逮捕，次日由砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人李成俊，安徽拂晓律师事务所律师。
安徽省砀山县人民检察院以砀检刑诉[2015]128号起诉书指控被告人刁某某犯受贿罪、挪用公款罪，于2015年6月30日向本院提起公诉。本院遵照安徽省宿州市中级人民法院指定管辖决定，立案受理。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。砀山县人民检察院指派检察员张守海出庭支持公诉，被告人刁某某及其辩护人李成俊、证人卢某到庭参加诉讼。审理中，公诉人以需要补充侦查为由两次建议延期审理，本院均同意并决定延期审理。经安徽省宿州市中级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
安徽省砀山县人民检察院指控：被告人刁某某任宿州市污水处理厂厂长、宿州市排水公司总经理期间，宿州市建筑安装工程总公司承揽了宿州市城南污水处理厂办公大楼、二沉池建设工程，该项目负责人卢某为了让被告人刁某某给予照顾，分别于2009年五六月份的一天下午和2011年3月份的一天，在污水处理厂门口、刁某某办公室送给刁某某人民币3万元和5万元。
2009年4月14日和6月16日，刁某某签字审批同意并安排会计董某某将污水处理厂账户上款项借给卢某20万元用于房地产经营。2009年12月29日，卢某归还给污水处理厂10万元；2015年4月21日，卢某将剩余的10万元退至砀山县人民检察院。为证明上述事实，公诉机关提供了建设工程施工合同、记账凭证、现金缴款单、对账单、借条、收据、证人证言等证据予以证明。认为被告人刁某某的行为构成受贿罪、挪用公款罪，请求依法判处。
被告人刁某某对起诉书指控其受贿8万元的事实及犯受贿罪均无异议。辩解称：从污水处理厂账户借给卢某的20万元是卢某应分利润及自己的提成，不属公款，不构成挪用公款罪。辩护人对起诉书指控被告人刁某某犯受贿罪无异议，认为收受卢某的5万元是借款利息，不应计入犯罪数额；污水处理厂账户暂存款项中50%属于污水处理厂和刁某某，50%属于顺通制管公司，卢某所借20万元没有超出其应分利润及刁某某应得奖励款，刁某某主观上没有挪用公款的故意，其行为不构成挪用公款罪。被告人刁某某认罪态度较好、主动退赃，没有占有受贿款，建议对被告人刁某某从轻处罚。
经审理查明：宿州市城南污水处理厂（以下简称污水处理厂）是2002年2月5日由宿州市建设委员会投资成立的全民所有制企业。2004年2月4日，被告人刁某某被宿州市建设委员会任命担任污水处理厂厂长。宿州市顺通制管有限公司（以下简称顺通制管公司）是2001年9月5日由卢某某、卢甲共同出资成立的私营企业，系有限责任公司。
一、受贿事实
污水处理厂与安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州市建筑总公司）分别于2009年5月6日、2011年3月签订建设工程施工合同，由宿州市建筑总公司承建污水处理厂的二期工程综合楼土建施工、二期二沉池及机修间工程，卢某系工程项目负责人。2009年五六月份的一天下午和2011年3月份的一天，被告人刁某某利用职务之便，先后收受卢某所送现金3万元和5万元，在工程顺利施工及拨付工程款等方面为其提供帮助。
2015年4月2日，刁某某退缴赃款8万元。
上述事实，有当庭出示并质证的下列证据证实：
1、建设工程施工合同证明：宿州市建筑总公司分别于2009年5月6日、2010年3月承建污水处理厂二期工程综合楼土建、装饰、安装工程和二期二沉池及机修间工程。
2、现金交款单、缴款书证明刁某某于2015年4月2日退缴赃款8万元
3、证人卢某证明：2009年5月份左右，其公司承建污水处理厂办公楼，其是工程负责人。为了工程顺利进行和要款方便，其在一天下午电话约刁某某到污水处理厂门口，对刁讲：这个工程请他多关照。送给刁某某3万元现金。2011年3月，其公司又承建污水处理厂二沉池工程，公司与污水处理厂签订合同后成立了项目部，由项目部具体施工，其个人承包了项目部，为了工程顺利进行和工程款及时拨付，其于2011年3月底的一天到刁某某办公室送给刁5万元现金，对他说：请他帮忙关照。
4、被告人刁某某供述：卢某是宿州市建筑总公司总经理助理。2009年五六月份，卢某所在的宿州市建筑总公司负责承建污水处理厂办公楼。一天下午，其应卢某电话之约在污水处理厂门口见到卢某，卢某给其一个装有3万元现金的档案袋并说：工程上多照顾。污水处理厂二沉池工程也是卢某承建的，2011年3月底，卢某在其办公室给其一个装有5万元现金的黑色塑料袋，并说请其在工程上多加关照。
对于辩护人提出卢某给付刁某某的5万元不应计入犯罪数额的辩护意见，经查：被告人刁某某与证人卢某虽均称两人之间存在借贷关系并约定了利息，但卢某为了二沉池工程顺利施工和及时领取工程款送给刁某某该5万元现金时，已向刁某某明示：请帮忙关照。被告人刁某某对此亦是明知的，其主观上具有受贿的故意，所供与证人卢某的证言能互相印证，其对公诉机关的此起指控供认不讳，足以认定。故对辩护人此节辩护意见不予采纳。
二、挪用公款事实
2004年，污水处理厂与顺通制管公司合作经营销售水泥预制管，双方签订合同约定由污水处理厂提供场地，顺通制管公司提供技术、设备进行合作，销售收入及利润五五分成。2006年双方终止合作，2008年顺通制管公司被注销。2008年3月10日至2009年3月23日，董某某按被告人刁某某安排先后七次将顺通制管公司账户上890980元转款至污水处理厂账户。在污水处理厂保管该笔资金期间，卢某因建筑工程资金短缺，先后于2009年4月14日和6月16日向刁某某借款20万元，刁某某均擅自签字审批同意并安排会计董某某从污水处理厂账户上借给卢某20万元用于房地产经营。2009年12月29日，卢某归还给污水处理厂10万元；2015年4月21日，卢某将剩余的10万元以刁某某之名退至砀山县人民检察院。
上述事实，有当庭出示并质证的下列证据证实：
1、记账凭证、现金缴款单、对账单、借条、收据证明：2008年3月6日和10日，2009年2月23日-25日、3月18日、3月23日七次存入污水处理厂在安徽农村合作金融的账户上计890980元；2009年4月14日、6月16日从该账户两次转给卢某20万元；2009年12月29日，卢某还款10万元。
2、转账凭证、缴款书证明卢某以刁某某之名于2015年5月29日退缴涉案款10万元。
3、证人卢某证明：2009年其承建宿州市城隍庙商住楼时，因资金短缺，先后于2009年4月和6月向刁某某借钱，刁某某同意借款，并在其书写的借条上签字后，安排其找污水处理厂会计董某某办理，董某某两次通过银行转账至其徽商银行账户共计20万元。2009年底已还10万元。
4、证人卢某某证明：其经营的顺通制管公司和污水处理厂于2004年合作经营水泥预制管，由污水处理厂提供场地，顺通制管公司提供技术、设备；利润五五分成。一年后双方因分红发生矛盾，其退出，卢某接替又与污水处理厂继续合作了一年。2006年矛盾加大终止合作，2008年顺通制管公司被注销。一直没有算账、分红。
5、证人董某某证明：其系污水处理厂会计，2006年兼任顺通制管公司会计。2008年污水处理厂和卢某某合作经营的顺通制管公司终止合作。其遵刁某某安排，2008年3月至2009年3月，将顺通制管公司账户资金转至污水处理厂在安徽农村合作金融账户上，共七笔80余万元。2009年4月和6月份，其按刁某某安排从污水处理厂账户上转款到卢某账户20万元；2009年12月29日，卢某还款10万元。
6、被告人刁某某对将污水处理厂账户上的20万元借给卢某经营使用的事实予以供认。
对被告人刁某某称从污水处理厂账户借给卢某的20万元是卢某应分利润及自己的提成，不属挪用公款；其辩护人提交宿州市顺通制管有限公司管网分公司的部分财务凭证、宿州污水处理厂污处字[2006]038号文件、关于污水处理厂所办三产遗留问题专题会议纪要、协议书、宿州市顺通制管有限公司管网分公司清算报告书及董某某的证言，认为转入污水处理厂单设立账户上的89万余元是污水处理厂与顺通制管公司合作经营时的利润，不完全是污水处理厂的公款。经查：污水处理厂账户上的所有款项均系国有公司管理中的财产，依法均应“以公共财产论”，被告人刁某某及辩护人此节的辩解及辩护意见不成立，不予采纳。
本案的其他证据：
1、被告人刁某某的户籍证明载明被告人刁某某个人基本情况。
2、宿州市建设委员会宿建［2004］54号文件、建设［2004］31号文件、吸收录用干部审批表、干部任免审批表、干部履历表等证据证明：刁某某系国家公务员；2004年2月4日任污水处理厂厂长。
3、企业基本信息注册查询单、私营企业基本注册信息查询单证明：污水处理厂系宿州市建设委员会于2002年成立的全民所有制企业；顺通制管公司系卢某某、卢甲共同出资于
2001年9月5日注册成立的私营有限责任公司。
3、案发及归案经过证明：刁某某涉嫌受贿一案的线索系2011年4月20日安徽省宿州市人民检察院以宿检交办（2011）04号交办函交由砀山县人民检察院办理。2015年3月31日上午，刁某某被检察人员带至埇桥区办案工作区接受询问，其如实供述犯罪事实。
本院认为：被告人刁某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人刁某某还利用职务上的便利，将公款20万元借给他人进行营利活动，其行为又构成挪用公款罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控的事实存在，罪名成立。对被告人及辩护人提出被告人刁某某不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见均不予采纳。鉴于被告人刁某某在提起公诉前如实供述自己犯罪事实、积极退赃；案发前归还所挪用的部分本息，依法予以从轻处罚。根据被告人刁某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第三百八十四条第一款、第十二条、第九十一条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、被告人刁某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，合并后，决定执行有期徒刑六年零六个月，罚金五万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2021年10月1日止；罚金于判决生效后10日内缴纳。）
二、被告人刁某某受贿违法所得八万元予以追缴（现存砀山县人民检察院）；挪用宿州市城南污水处理厂的二十万元返还被害单位（已退十万元，另有十万元现存砀山县人民检察院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王友海
审 判 员 常敬东
人民陪审员 顾风云
二〇一六年三月二日
书 记 员 王旭亚
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受《数额较大》和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。