河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开民初字第174号
原告洪勇。
委托代理人杨友信，河南天昭律师事务所律师。
委托代理人杨玉果，河南天昭律师事务所律师。
被告朱向华。
委托代理人许振东。
被告湖南省第六工程有限公司中原分公司，住所地郑州高新技术产业开发区。
负责人胡云辉，总经理。
委托代理人王文立，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人宋华，河南联盟律师事务所律师。
原告洪勇与被告朱向华、湖南省第六工程有限公司中原分公司（以下简称中原分公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨友信、杨玉果，被告朱向华及委托代理人许振东、被告中原分公司委托代理人王文立、宋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年6月，湖南省第六工程有限公司承揽到武陟县公安局迁建业务用房施工项目后，与被告朱向华签订了内部承包合同书，由被告朱向华自担风险、自负盈亏，承担和履行湖南省第六工程有限公司与发包人签订的《建设工程施工合同》规定的承包人全部责任和义务。2011年6月21日，被告与原告签订了针对该项目施工的合伙协议书。合伙协议签订后，原告依约履行了义务，向该项目投入了资金及相关设施设备。2012年2月20日，原告和被告朱向华就原告退伙事宜达成一致意见，协议约定，双方签订的合伙协议解除，被告分两次支付给原告利润分成100万元，由原告投入施工现场的机械设备、方木、模板、工字钢归原告所有，在该工程主体封顶后由原告拉走。现被告单方违约，不按照协议约定的时间向原告支付利润分成，且又将归原告所有的机械设备、方木、模板、工字钢擅自运出施工现场处理，造成原告利润受损，故请求依法判令被告按照协议约定向原告支付利润分成100万元；返还原告所有的机械设备、方木、模板、工字钢，不能返还则赔偿损失50万元。
被告朱向华辩称，一、1.退伙协议不是自己的真实意思表示；2.退伙协议显失公平，协议只约定了原告洪勇的权利，未约定洪勇的义务；3.因原告洪勇迟延履行投资及抽回资金，严重违约致使合同目的即利润分红不能实现；4.退伙协议是附条件、附期限的协议，两个条件均未届至；5.本案合同签订地和合同履行地均不在郑东新区法院管辖范围内，而原告洪勇要求发生纠纷由郑东新区法院受理，所以原告洪勇具有签订合同恶意预谋获利之嫌。故退伙合同应当属于可以解除的合同。二、关于施工设备，双方签订的协议中只约定了“该项目的所有机械设备、方木、模板、工字钢、槽钢归原告所有，原告同意被告朱向华继续使用，被告朱向华只享有使用权。所以以上设备的占有、管理、处分等所有权仍然归原告洪勇所有。合同签订后原告洪勇既不向被告朱向华出具财产清单又未履行交接手续就充分说明了这一点。再者，该施工项目的机械设备等财产，原告洪勇未能拉走的原因是其自身原因造成的，是其与当地群众有瓜葛，被当地群众扣下的。三、原告起诉的事实不实。由于退伙协议属于可解除的合同，返还财产又与被告朱向华无关，所以原告洪勇的诉讼请求不能成立，请求人民法院予以驳回。
被告中原分公司辩称，一、原告与被告中原分公司未签订合伙协议也不存在合伙关系，原告要求我方按照所谓的“协议约定”向其支付利润分成等属主体错误。二、原告的诉讼请求和本案的案由并非同一法律关系，其追加我方为本案被告并申请法院冻结我方银行账户，纯属滥用诉权的违法行为，应赔偿因此给我方造成的全部经济损失。因此按照合同相对性原则，原告与我方没有合伙关系，我方也并非本案适格被告，原告要求我方向其支付合伙利润分成，属主体错误，其起诉应予驳回；原告在合伙纠纷中追加并非合伙人的中原分公司为共同被告，属滥用诉权的违法行为，应赔偿因此给我方造成的全部经济损失。
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：证据一、湖南省第六工程有限公司项目内部承包合同一份，证明1.朱向华从湖南省第六工程局公司手里承接到本案工程；2.湖南省第六工程有限公司与建设单位签订建设工程施工合同；3.朱向华自担风险、自负盈亏，承担和履行施工合同中承包人的全部责任和义务；4.朱向华向湖南第六工程有限公司交纳承包管理费及报建、招标和施工中应由施工单位承担的各项费用；5.朱向华提供资金技术人员、机械、材料物资等，湖南省第六工程有限公司仅派出现场代表、财务负责人和其他管理人员，仅对工程进度、质量、安全生产、文明施工、资金成本进行监督和控制，而这些人的工资待遇和社保由朱向华承担；6.朱向华承担湖南省第六工程有限公司委派人员及朱向华雇佣人员的社会保险费用；7.各项费用均由朱向华承担；8.建设单位支付的工程款，在湖南省第六工程有限公司扣除各项费用后，由项目经理部包干使用；9.项目亏损处理，项目对外所欠的民工工资、材料款、税金、罚款由朱向华自有资金支付；10.湖南六建公司与朱向华签订的劳动合同期限仅以本项目的期限为准，明显是为了规避朱向华的身份，朱向华不是湖南六建公司的职工；11.施工合同的实体权利和义务全部由朱向华实际履行和承担。证据二、武陟县公安局拆迁业务用房施工项目项目部股东协议书，证明双方合伙经营的对象是本案工程，并对双方出资等进行了明确约定。证据三、协议书（解除合伙），证明双方合伙解除是原、被告双方真实意思表示，对双方权利义务进行了明确约定。证据四、送货单和李德松说明材料，证明卖方李德松给项目工地送货价值605472元，该项目工地收到该批货物。证据五、证人证言（朱某）证明1某，近四万元；3.张桂芬是朱向华在工地上负责接收材料的人员。证据六、河南永发建筑工程有限公司主体证明材料及情况说明，主要有营业执照、组织机构代码证、公司章程、出资证明、结婚证和河南永发公司情况说明，证明原告系该公司的实际控制人。证据七、往来资金支付凭证5份，证明1.湖南省第六工程局有限公司和其中原分公司因武陟县公安局项目向洪勇支付的有工程款、管理人员工资、劳务费等费用；2.付款行为可以证明湖南省第六工程有限公司知晓并认可洪勇是该工程的实际施工人。证据八、各施工班组的收款证明，证明该施工班组由原告负责支付工资，该班组由原告组织。证据九、购买钢材证明；证据十、项目施工材料，证明该资料均为原告在施工过程中形成的，说明原告为实际施工人。
证人朱某出庭作证。
被告朱向华质证称，对第一组真实性无异议，但为内部协议，约定不可对外发包；第二组证据，有涂改，涂改无效，且因原告投资不足50万元，违约；第三组证据真实性无异议，但系原告违约，合同可撤销；第四组证据真实性无异议，2011年9月27日为朱某所签订，不合理；第五组证据无异议；第六组证据真实性有异议；第七组证据，对金额不确定，资金往来真实，我方付款系因我方与永发公司签订有劳务协议；第八组证据真实性无异议，永发劳务指派刘健为我项目部的劳务负责人；第九组证据真实性无异议，被告朱向华出具的欠条。
被告中原分公司质证称，第一组证据真实性无异议，该合同为我方企业内部协议，朱向华为我公司员工，担任项目负责人。对第二组证据真实性无异议，朱向华与原告的合伙协议与我公司无关。对第三组证据与本案被告公司无关。对第四组证据接收人中原分公司，不是本案第一被告。对第五组证据，与被告公司无关。对第六组证据，有投资款，我方支付的仅有工资单据。对第七组证据，支付的为工资。对第八组证据，系劳务关系。第九组证据，与本案原告无关。第十组证据，针对中原分公司，与原告无关。从第四至十组证据，已经超出举证期限，且与本案没有任何关联性。
经审查本院认为，第一组到第五组证据，两被告对其真实性均无异议，本院予以认定，第六组、第七组证据真实合法，且与本案具有关联性本院予以认可，第八组、第九组证据真实性无异议，本院予以认可。
被告朱向华为支持其辩称意见向本院提交以下证据：第一组证据二份协议复印件（合伙协议、退火协议），证明原告支付30万，严重违约；双方约定的是利润分红。第二组证据情况说明分析，证明工程亏损；第三组证据收据，2011年9月30日和2011年11月10日两次各10万元，原告洪勇以永发公司管理人名义从被告处领取工资款，但未发放给员工，2011年11月10日原告以河南报业投资有限公司名义，领取50万元作为抽资；2011年11月9日打给永发公司93万元，其中20万原告截留。
证人张某甲、张某乙出庭作证。
原告质证称，对第一组证据，合伙协议系复印件，真实性有异议，不予认可；对退火协议真实性无异议，但不能证明原告证明目的。对第二组证据，系被告朱向华单方制作，不予认可，也不能证明告工程是否亏损。对第三组证据，均予以认可，但不能证明原告存在抽资、截留问题。
被告中原分公司质证称，对上述证据均无异议，原告与被告朱向华之间的协议书及退伙协议，证明的是合伙关系，与我方无任何关系。
经审查本院认为，第一组证据，原告已作为证据提交原件，其真实、合法，本院予以认定，第二组证据系被告单方制作，原告不承认，本院不予认定，第三组证据，原告无异议，本院予以采信。
被告中原分公司无证据提供。
本院根据原、被告双方举证、质证、庭审查证，确认本案事实如下：
2011年6月，中原分公司承揽到武陟县公安局迁建业务用房施工项目后，与被告朱向华签订了内部承包合同书，由被告朱向华自担风险、自负盈亏，承担和履行中原分公司与发包人签订的《建设工程施工合同》规定的承包人全部责任和义务。中原分公司向朱向华收取工程结算总额4%的承包管理费，中原分公司代扣代缴各种税金，朱向华需向中原分公司缴纳2‰的财务管理费。2011年6月21日，被告与原告签订了针对该项目施工的合伙协议书，约定：合伙经营项目武陟县公安局迁建业务用房施工项目；经营依据湖南省第六工程有限公司与武陟县公安局签订的该项目总承包合同协议书及与项目部签订的该项目施工承包协议书；洪勇出资比例100%，朱向华以其承接此项目占干股；洪勇利润分配及债务比例75%，朱向华利润分配及债务比例25%。原告依约向该项目投入了资金及相关设施设备。2012年2月20日，原告洪勇和被告朱向华就原告退伙事宜达成一致意见，协议约定，双方签订的合伙协议解除，被告分两次支付给原告利润分成100万元，由原告投入施工现场的机械设备、方木、模板、工字钢归原告所有，在该工程主体封顶后由原告拉走，朱向华将洪勇前期投入到该项目的全部本金（具体金额以甲乙双方结账为准）一次性退还，退伙协议签订日之前的该项目外欠的一切材料费和租赁费等所有债务均由朱向华承担。
另查明，原告当庭确认已收到款项203万元；朱向华当庭确认已收到中原分公司工程款1900万左右；中原分公司确认该工程总造价为2317.6790万元。
本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。中原分公司承揽到武陟县公安局迁建业务用房施工项目后，与被告朱向华签订了内部承包合同书，由被告朱向华自担风险、自负盈亏，承担和履行中原分公司与发包人签订的《建设工程施工合同》规定的承包人全部责任和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。中原分公司与与被告朱向华签订了内部承包合同书，其实质是借用资质和工程转包行为，合同无效。
洪勇与朱向华签订的合伙协议，已实际履行，本院不持异议。洪勇和朱向华就原告退伙事宜达成一致意见，朱向华承诺分两次支付给洪勇利润分成100万元，因原、被告双方均未提出对各自的合伙投入申请司法鉴定，且在洪勇与朱向华签订的合伙协议中已约定朱向华为干股，故朱向华承诺支付给洪勇利润分成100万元，洪勇退出合伙经营，已形成退伙后的债权债务法律关系，债务应当清偿。洪勇要求朱向华偿还100万元的诉讼请求，本院予以支持。
当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在武陟县公安局迁建业务用房施工项目中，中原分公司与朱向华签订了内部承包合同书已证明朱向华是实际施工人，而洪勇与朱向华签订的合伙协议证明了武陟县公安局迁建业务用房施工项目实际施工人为洪勇与朱向华，中原分公司向洪勇直接支付款项及施工资料由洪勇持有也佐证了这一事实，已形成了完整的证据链条。中原分公司将建设工程转包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人洪勇和朱向华履行。实际施工人与中原分公司已经全面实际履行了中原分公司与武陟县公安局之间的建设施工合同，并形成了事实上的权利义务关系。实际施工人以中原分公司为被告主张权利，人民法院可以追加转包人中原分公司为本案当事人。中原分公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
原告请求被告返还武陟县工地使用的机械设备、方木、模板、工字钢，不能返还则赔偿损失50万元的诉讼请求，因原、被双方无交接清单，数量及价格无法认定，该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：
一、被告朱向华支付原告洪勇利润分成一百万元，被告湖南省第六工程有限公司中原分公司在未支付工程款项范围内承担连带责任，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告洪勇的其他诉讼请求。
案件受理费一万八千三百元，诉讼保全申请费五千元，由原告洪勇负担诉讼费六千元，被告朱向华、湖南省第六工程有限公司中原分公司负担诉讼费一万二千三百元，保全费五千元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，且将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判长 刘冰泉
审判员 李建涛
审判员 梁 珍
二〇一三年八月二十七日
书记员 卓华锋