云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终1138号
上诉人（原审原告）鲁润兰，云南省昆明市人，现住云南省昆明市。公民身份证号码：×××。
委托代理人钱春成，云南民定律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）呈贡区大成置业有限公司。
住所地：云南省昆明市呈贡区洛龙街道办事处内。
法定代表人马莉娟，执行董事。
被上诉人（原审被告）云南昊龙实业集团有限公司。
住所地：云南省鲁甸县文屏镇世纪大道昊龙大厦。
法定代表人马永升，董事长。
两被上诉人共同委托代理人朱绍坤、郭馥菡，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南大成商业管理有限公司。
住所地：云南省昆明市北市区烟草一号路南侧大成名园*幢*楼。
法定代表人徐志刚，总经理。
委托代理人邱庆文，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人鲁润兰因与被上诉人呈贡区大成置业有限公司（以下简称“大成置业公司”）、云南大成商业管理有限公司（以下简称“大成商业公司”）、云南昊龙实业集团有限公司（以下简称“昊龙公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后依法组成合议庭进行了审理。经合议庭依法评议，本案现已审理终结。
一审法院审理确认如下法律事实：2013年11月17日，大成置业公司向原告鲁润兰出具缴款通知书，向其告知认购商铺的剩余房款457693元缴款截止日期为2013年11月27日。2013年11月28日，原告与被告大成置业公司、大成商业公司签订《大成金融商务中心DCMALL独立产权商铺定制协议（一）》，约定原告向大成置业公司定制大成金融商务中心项目LG1层134号商铺，总房价为1061538元，原告在签订本协议当天支付总房款的45%，即477693元。协议第6条载明：“乙方（鲁润兰）已知悉本协议属甲方为乙方专门定制阶段，尚未达到预售开盘条件。”协议第7条载明：“本协议项下物业取得《商品房预售许可证》后，甲方以电话、短信、邮件等形式通知乙方，乙方应于甲方通知之日起5个日历天内签订《商品房购销合同》，否则，视为主动放弃该物业及已缴纳费用。”另查明，被告于2015年5月7日取得了预许呈房字（2015-005）号商品房预售许可证明。现原告起诉，请求判令：一、确认原被告签订的《大成金融商务中心DCMALL独立产权商铺定制协议（一）》无效；二、被告大成置业公司及被告昊龙公司连带向原告返还购房款477693元并支付利息35896元、律师费30815元；三、本案诉讼费由三被告共同承担。
一审法院认为：原告与被告大成置业公司、大成商业公司签订的《大成金融商务中心DCMALL独立产权商铺定制协议（一）》从内容上看，虽然约定了标的物的位置、面积、价格，但并未约定商品房的基本状况、交付使用条件及日期等关键内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”该协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定将其认定为商品房买卖合同，故对于原告主张该协议实质上已经构成商品房预售合同的观点，不予采纳。同时该协议第6条已经明确载明，双方签订协议时，涉案项目尚未取得商品房预售许可证，被告已经如实向原告告知了该情况，原告是在明知此情况的前提下自愿与被告签订协议的。协议第7条也明确载明，待被告取得商品房预售许可证后还需另行签订商品房购销合同。综上，原判认为原告与被告大成置业公司、大成商业公司签订的《大成金融商务中心DCMALL独立产权商铺定制协议（一）》应当属于商品房预约合同，该协议是原被告双方真实的意思表示，没有违反法律的强制性规定，被告是否开工建设和是否取得商品房预售许可证，不影响该协议的合法性。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该协议合法有效，且被告已于2015年5月7日取得了涉案项目的商品房预售许可证明，该协议具备继续履行的条件，双方当事人均应遵守该合同的约定，故对于原告要求确认《大成金融商务中心DCMALL独立产权商铺定制协议（一）》无效，并要求被告大成置业公司及被告昊龙公司连带向原告返还购房款477693元并支付利息35896元、律师费30815元的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：驳回原告鲁润兰全部诉讼请求。案件受理费收取人民币9244元，由原告鲁润兰承担。
一审宣判后，鲁润兰不服，向本院出上诉，请求二审法院依法撤销昆明市贡区人民法院（2015)呈民初字第865号民事判决书》并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人认为本案中双方当事人签订的合同虽名为“商品房预售合同”，但实质上属于本约在合同法中的体现。预约合同是当事人约定未来订立一定合同的合同，简称预约，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同，不产生实体权利义务；本约是为了履行预约合同而订立的合同，本约的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能就预约的本合同内容请求对方履行，但双方关于房屋面积、价金付款方式、交屋期限及违约责任等问题均明确约定的，不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在以后确定而已。预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行，但本案双方签订的合同系属无效，双方都无需履行，应当终止履行。本案双方签订的合同完全不符合预约合同的本意及《合同法》的立法精神。本案的合同效力通过证据显示，双方签订的合同名为预订合同实为商品房预售合同，该份合同而言，双方已对标的、价款、履行方式、等内容都作了实质约定，并且原告已履行了支付房款的义务，第一、二被告也接受该行为，所以是商品预售合同，对于双方约定的“需签订正式合同”的约定，上诉人认为，这个定制协议.只是后续签订正式房屋买卖合同的补充协议，双方在签订该合同时，第一、二被告尚未取得商品房预售许可证明，还签订合同，导致合同的最终无效。二、一审法院适用法律错误。上诉人认为，商品房预售合同不同于预约合同，在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第五条中规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”，本案双方虽未签订正式的预售合同，但购买方履行了交付房款的主要义务，预售方接受的视为合同成立，前述的合同显属无效，双方无需履行，所收取的购房款应予返还。一审法院该适用《中华人民共和国合同法》第八条之规定驳回上诉人的全部诉讼请求，适用法律错误。
被上诉人大成置业公司、昊龙公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人大成商业公司答辩称：本案涉及的商品房在一审中已取得预售许可证，所以合同有效；本案中房屋的开发主体、销售主体均是呈贡区大成置业公司，项目后期委托经营管理方已经变更为云南聚城商业管理有限公司，答辩人不属于访项目的经营管理者。
二审中，经询问双方当事人对一审判决认定事实的意见，被上诉人均表示无异议。上诉人对一审“另查明，被告于2015年5月7日取得了预许呈房字（2015-005）号商品房预售许可证明”这事事实认定有异议。认为预售证的取得是在上诉人起诉后取得的，一审对此没有说清楚，其他事实无异议。因上诉人的起诉2015年3月23日被受理，上诉人取得预售证是2015年5月7日故上诉人的异议与事实相本院予以认定。对一审确双方当事人无异议的本案其他事实，本院予以认定。
归纳双方的诉辨主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人大成置业公司、大成商业公司在2013年11月28日签订《大成金融商务中心DCMALL独立产权商铺定制协议（一）》是否有效？
本院认为：本案中，上诉人要求确认无效的案涉《大成金融商务中心DCMALL独立产权商铺定制协议（一）》。从内容上看，虽然约定了标的物的位置、面积、价格，但对约定购买的商铺的基本状况、交付条件交付时间，房屋品质、配套设施公共绿化等公共设施交付承诺有有关权利、产权证照的办理等重要内容并没有明确约定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该“商铺定制协议”尚不能构成商品房预售合同”有效条件，不是“商品房预售合同”。虽然双方签订协议时，涉案项目尚未取得商品房预售许可证及“两规正在办理中”，但被上诉人对此是已经如实向上诉人履行了告知提示的义务，上诉人是在明知此情况的前提下自愿签订的“商铺定制协议”，协议第7条也明确约定“待被告取得商品房预售许可证后还需另行签订商品房购销合同”。故原判认为涉案的《大成金融商务中心DCMALL独立产权商铺定制协议（一）》应当属于商品房预约合同，该协议是双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，并据此驳回上诉人要求确认无效的诉请，并无不当，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判，没有事实与法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9244元，由上诉人鲁润兰承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘昕光
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一六年六月二十三日
书记员 陈攀宇