湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终第02486号
上诉人（原审被告）××建筑工程有限责任公司。
法定代表人兰某某。
委托代理人张甲。
委托代理人张乙。
被上诉人（原审原告）长沙市××金属材料贸易有限公司。
法定代表人李某。
委托代理人黄某。
上诉人××建筑工程有限责任公司（以下简称××建筑公司）与被上诉人长沙市××金属材料贸易有限公司（以下简称××金属公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第3557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月3日公开开庭审理本案，上诉人的委托代理人张甲，被上诉人的委托代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月20日，××金属公司（供方）与××建筑公司（需方）签订《钢材供需合同》，约定：需方因承建雷山县第四中学建设项目，所需钢材总量为3000吨，需方所定供货钢材为水钢及其他送检合格的品牌钢材，同时需方承诺供方为该项目建筑用钢材的唯一供应商，自本合同签订之日起如需方向其他供货商采购钢材，则视为违约，须赔偿违约金500000元。合同签订后，××金属公司自2012年3月22日起至2012年6月1日止，分11次向××建筑公司项目工地送货697.828吨，货款总计为3554565.09元（含运费）。2012年11月23日，××金属公司向××建筑公司出具《对账函》，内容为：截止2012年11月15日，××建筑公司欠××金属公司货款1554565元，违约金1692926元，如××建筑公司在2012年12月30日前付清货款，则双方协商违约金为500000元；如××建筑公司在2012年12月30日前未支付货款本金及违约金共计2054565元（1554565元＋500000元），由××建筑公司必须在2012年12月30日前支付不低于1000000元的款项，并另加收100000元违约金；上述100000元违约金及全部款项必须在2013年1月30日前全部付清，如果违约，××金属公司则有继续按合同及承诺书收取全部货款及违约金的权利。××建筑公司在上述《对账函》上加盖印章，并确认数据无误，同意《对账函》中相关款项支付的约定。同时，××金属公司以附件形式对《对账函》中载明的违约金1692926元的组成进行了如下说明：截止2012年6月30日，××建筑公司欠××金属公司货款3554565元，2012年6月30日至2012年8月29日的逾期付款违约金按每天千分之三计算为629158元；2012年8月29日，××建筑公司支付××金属公司货款2000000元；截止2012年8月29日，××建筑公司欠××金属公司货款1554565元，2012年8月29日至2012年11月15日的违约金按每天千分之三计算为363768元；合同第一条违约金500000元；2012年7月27日补充协议违约金100000元；2012年9月30日补充协议违约金100000元，违约金总计1692926元（629158元＋363768元＋500000元＋100000元＋100000元）。
原审法院认为××建筑公司、××金属公司签订的《钢材供需合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。
1、关于本案是否属于某某诉讼。在本案之前，因××建筑公司未按照约定支付货款，双方曾进行过诉讼。在该案中，××金属公司于2013年1月21日诉至原审法院，请求依法判决：（1）解除双方于2012年3月20日签订的《钢材供需合同》；（2）××建筑公司支付××金属公司钢材款1554564元及违约金1150000元；（3）××建筑公司承担本案一切诉讼费用。该案一审判决后，××建筑公司不服上诉至本院，本院经审理认为××金属公司起诉只是要求××建筑公司支付违约金，一审判决××建筑公司向××金属公司支付可得利益损失500000元超越了××金属公司的诉讼请求予以改判撤销，故××金属公司在本次诉讼中要求××建筑公司依照《钢材供需合同》第一条和《对账函》的约定支付可得利益损失500000元，不属于某某起诉。××建筑公司辩称该案属于某某起诉，应予以驳回起诉，缺乏事实和法律依据，对其辩解意见不予采纳。
2、关于可得利益损失。××建筑公司、××金属公司在《钢材供需合同》中约定：××建筑公司因承建雷山县第四中学建设项目，所需钢材总量为3000吨，××建筑公司所定供货钢材为水钢及其他送检合格的品牌钢材，同时××建筑公司承诺××金属公司为该项目建筑用钢材的唯一供应商，自本合同签订之日起如××建筑公司向其他供货商采购钢材，则视为违约，须赔偿违约金500000元。根据《对账函》，××建筑公司对其违反上述约定予以了确认，故××金属公司请求被告支付其可得利益损失500000元，符合合同约定和法律规定，予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条第一款之规定，判决：××建筑公司于判决生效之日起10日内支付××金属公司可得利益损失500000元。案件受理费8800元，公告费300元，财产保全费3020元，共计12120元，由××建筑公司负担。
××建筑公司不服原审判决上诉称：1、双方的《钢材供需合同》、《对账函》中没有可得利益的约定。所谓“可得利益损失50万元”性质上属于违约金，已经包括在《钢材供需合同》、《对账函》的违约金内，原审判决认定事实不清，证据不足。2、××金属公司依据2012年3月20日《钢材供需合同》、《对账函》的同一事实，第二次起诉主张“500000元可得利益损失”，属于某某诉讼。原审判决对此认定事实错误。3、从法律意义上讲，钢材买卖合同没有“可得利益损失”的概念。原审判决根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定作出判决，属于适用法律错误，且与上级法院作出的生效判决相冲突。4、原审判决程序违法。××建筑公司不是“下落不明”，不符合公告送达的条件。原审的审判长应当回避而未回避。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回××金属公司的诉讼请求，并要求××金属公司承担一、二审诉讼费，保全费、公告费。
××金属公司答辩称：从整个合同全文来看，双方签订的《钢材供需合同》第一条约定的500000元实际上是对可得利润的约定。本案不存在重复诉讼的问题。请求二审法院维持原判。
双方在二审均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
根据二审庭审双方的论辩观点，本案的争议焦点为：双方是否约定了500000元的可得利益损失以及××金属公司在本案主张该损失是否属于某某诉讼。
对此，本院认为：双方在2012年3月20日签订的《钢材供需合同》第一条约定：××建筑公司承诺××金属公司为该项目建筑用钢材的唯一供应商，如××建筑公司向其他供货商采购钢材，则视为违约，须赔偿违约金500000元给××金属公司。之后，××建筑公司于2012年11月23日在对账函上盖章确认支付500000元违约金。就上述事实，双方曾在2013年在原审法院进行过一次诉讼。原审法院在（2013）雨民初字399号民事判决中认定“合同第一条计算的违约金500000元，根据对合同条款的理解，该部分违约金某某为原告的可得利益损失，××建筑公司在对账函上签章，应视为对上述损失的确认。”另外，该民事判决还处理了其他部分的违约金，并依××建筑公司请求降低了违约金的数额。此后，该案经二审审理，本院二审作出的（2013）长中民二终字第02510号民事判决认可该500000元的性质是可得利益损失，但认为××金属公司在诉讼请求中只要求××建筑公司支付违约金而未要求支付可得利益损失，故予以改判。上述事实证明：1、《钢材供需合同》第一条约定的500000元的性质名为违约金，实为可得利益损失；2、××金属公司并未在之前发生的诉讼中主张过该可得利益损失。正因如此，本院才对（2013）雨民初字399号民事判决予以改判。另外，从涉案《钢材供需合同》的履行情况来看，合同约定的履行标的是钢材3000吨，实际履行的只有600余吨，基于此，××金属公司向××建筑公司发出对账函要求确认所欠货款及违约金，××建筑公司在对账函上盖章确认。在此情况下，××金属公司主张合同约定的可得利益损失符合交易习惯和经济规律，××建筑公司的该项上诉理由不能成立。
另外，××建筑公司还认为原审判决存在程序违法问题。本院认为，原审程序中，××建筑公司委托了律师出庭应诉，并享有了答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，证明原审法院进行了合法有效的送达。××建筑公司亦未举证证明原审判决的审判长存在应当回避的法定情形。故原审判决不存在程序违法。
综上，××建筑公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审受理费8800元，由××建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
代理审判员 邓 安
代理审判员 姜 文
二〇一四年六月十七日
书 记 员 钟 晨