山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终672号
上诉人（原审被告）山西千里集团房地产开发有限公司，住所地太原市漪汾街133号。
法定代表人关秀兰，职务总经理。
委托代理人陈晓芳，山西千里集团房地产开发有限公司职工。
委托代理人刘振江，山西千里集团房地产开发有限公司协调部经理。
被上诉人（原审原告）陈婧，山西经贸集团职工。
委托代理人彭菊芳，上海锦天城（太原）律师事务所律师。
上诉人山西千里集团房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第01352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告陈婧与被告山西千里集团房地产开发有限公司签订的《房屋认购协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。合同双方应当按照约定履行各自的义务。原告陈婧已经按照约定支付了房款，被告山西千里集团房地产开发有限公司应按照约定的时间交付房屋。现被告未按照约定时间向原告交付房屋，且逾期超过90天，已构成违约，原告有权要求按照约定解除《房屋认购协议》，并要求被告返还购房款，支付违约金。原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十八条的规定，判决如下：一、解除原告陈婧与被告山西千里集团房地产开发有限公司于2011年11月15日签订的《房屋认购协议》。二、被告山西千里集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告陈婧购房款人民币874023元。三、被告山西千里集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈婧违约金人民币47722元（暂计算至2015年6月30日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13017元，由被告山西千里集团房地产开发有限公司负担。
一审判决后，上诉人山西千里集团房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、合同解除权是当事人的专属合同权利，并非诉权，人民法院不能依职权解除合同。本案中被上诉人未向上诉人送达解除合同通知情况下，一审法院直接判决解除合同的后果，没有法律依据。此外《房屋认购协议》中对于合同解除权的约定期限为60日，被上诉人未在该期限内行使解除权，解除权依法归于消灭。本案截止一审庭审，上诉人未收到被上诉人发出的解除合同的通知。因此合同并未解除，人民法院只能审查解除通知是否送达的情况下，确认合同解除的效力，但没有解除的职权。二、一审法院判认定事实和适用法律错误。上诉人在一审起诉前未取得《商品房预售许可证》，因此《房屋认购协议》依法应认定为无效。上诉人与被上诉人在《房屋认购协议》的签订和履行过程中均有过错，应当各自承担相应的责任，上诉人应负的责任，仅为返还购房款。请求，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈婧答辩称，一、一审原告有权向人民法院提出解除合同的主张，根据《合同法》第九十四条，当事人可以解除合同，此外，根据《房屋认购协议》约定，逾期交房超过60日的，买受人有权解除合同，因此，被上诉人有权解除合同。二、被上诉人的解除权并未消灭。首先合同并未约定解除权的行使期限为60日，根据《房屋认购协议》的约定，逾期交房超过60日，买受人有权解除合同，该60日为双方约定的解除合同的条件，该条件成就时，解除权人有权解除合同，并非解除权的行使期限。此外，根据《合同法》95条，本案中双方没有约定解除权的行使期限，上诉人也未就被上诉人解除权的行使催告，该权利并未消灭，被上诉人有权行使。三、一审法院判决双方签订的《房屋认购协议》解除，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件解释》第十五条规定，赋予了人民法院在此情况下依职权解除合同的权利，其次，即便人民法院不能直接行使依职权判决合同解除，被上诉人将上诉人起诉至人民法院要求解除认购协议，也是被上诉人通知上诉人解除协议的一种方式，人民法院判令合同解除是对该解除行为效力的确认。此外，上诉人逾期交房的情况下，被上诉人曾多次到售楼中心要求解除合同并退还房款，上诉人均置之不理，使上诉人无法合理行使自己的权利。四、被上诉人对该商品房未取得商品房预售许可证明没有过错。根据《城市房地产管理法》第45条第1款规定，取得商品房预售许可证是开发商的法定义务，被上诉人在与上诉人签订认购协议时对该商品房未取得预售许可，证明不知情，上诉人也未履行告知义务，即便被上诉人知情，上诉人作为开发商，在签订合同时作出了在交房钱取得预售许可证的承诺，根据合同当事人全面履行合同义务的原则，也未按照合同的约定履行自己的义务，应当对未取得商品房预售许可证明承担全部责任，而不是由被上诉人来承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2011年11月15日，陈婧（买受人）与山西千里集团房地产开发有限公司（出卖人）签订《房屋认购协议》，约定，“买受人认购的商品房坐落于太原市长风东大街以南，双塔南路以东，商品房名称为礼顿山，买受人认购的商品房为礼顿山11号楼2单元27层01号房；该房屋建筑面积143.02平方米，单价为每平方米人民币6111.2元，房屋总价为人民币874023元；买受人按一次性付款方式付款，于2011年11月15日交纳房款总金额874023元；出卖人于2013年12月31日将验收合格的商品房交付买受人使用：出卖人如未按照合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按日支付自违约之日起到解除合同之日的违约金，数额为买受人累计已付款的万分之一”。合同签订当日，陈婧向山西千里集团房地产开发有限公司支付房款人民币874023元。但时至今日，山西千里集团房地产开发有限公司仍未向陈婧交付约定的房屋，也未办理商品房预售许可证，故陈婧向一审法院提起本案诉讼。
认定上述事实的证据有：《房屋认购协议》、房款收据及双方当事人在庭审中的陈述。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《房屋认购协议》中明确约定的房屋坐落地址、房款单价和总价款、付款方式、时间、房屋交付日期以及违约责任，符合商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。故上诉人与被上诉人签订的上述《房屋认购协议》，应属于名为房屋认购协议，实为商品房买卖合同。虽然上述协议系双方真实意思表示，但由于上诉人至今没有办理商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，故上诉人与被上诉人签订的《房屋认购协议》属无效协议。上诉人应返还被上诉人已支付的购房款，并按人民银行同期贷款利率承担上述款项至判决生效之日止的利息损失，上诉人所请求的违约金，本院不予支持。原判对此认定有误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第01352号民事判决第一项，即一、解除原告陈婧与被告山西千里集团房地产开发有限公司于2011年11月15日签订的《房屋认购协议》。
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万民初字第01352号民事判决第二、三项，即二、被告山西千里集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告陈婧购房款人民币874023元。即三、被告山西千里集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈婧违约金人民币47722元（暂计算至2015年6月30日）。
三、上诉人山西千里集团房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内，退还被上诉人陈婧购房款人民币874023元及利息（以874023元为基数，从2011年11月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计26034元，由上诉人山西千里集团房地产开发有限公司负担25000元，由被上诉人陈婧负担1034元。
本判决为终审判决。
审判长 冯金林
审判员 张林虎
审判员 牛晓斌
二〇一六年五月二十六日
书记员 郝 燕