湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终1052号
原公诉机关宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴镝，男，1969年1月1日出生于湖南省长沙市，汉族，大学文化，中共党员，原系湖南和兴工程项目管理有限公司副经理，住长沙市天心区。因涉嫌贪污犯罪，于2015年4月16日被取保候审，同年12月21日、2016年3月20日被继续取保候审。现在家。
宁乡县人民法院审理宁乡县人民检察院指控原审被告人吴镝犯贪污罪一案，于二0一六年八月十七日作出（2015）宁刑初字第00700号刑事判决。原审被告人吴镝不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
宁乡县人民法院一审判决认定，2011年至2014年，被告人吴镝在任湖南和兴工程项目管理有限公司（湖南高速一通投资有限公司参股的私营企业，以下简称和兴公司）副经理工作期间，伙同和兴公司经理邱某1（已判刑）、湖南高速一通投资有限公司（国有企业，以下简称一通公司）财务审计部负责人、衡阳凯玥房地产开发有限公司（一通公司的全资子公司，以下简称凯玥公司）财务审计部负责人王某（已判刑），湖南旺众劳务有限公司经理兼法人代表李某（已判刑）等人，在衡阳市南岳区禹王路前期工程施工、结算的�程中，采取虚增工程量的方式套取工程款190万元，除去税金、挂靠等费用17万元、处理因公开支64.7万元、上交未用完工程款9.3万元，截留工程款99万元（42万元在李某手中，57万元在邱某1手中）准备进行分配，其中邱某1应负责金额为99万元，被告人吴镝和王某、李某应负责金额为40万元。具体情况如下：
2011年年初，国有企业一通公司的全资子公司凯玥公司投资建设衡阳市南岳区禹王路，在未经过公开招投标的情况下，一通公司直接将禹王路工程指定给其参股的和兴公司承建。李某得知这个消息后，先后请被告人吴镝、王某帮忙向邱某1推荐其民工队作为禹王路土石方工程的施工方，邱某1没有明确表态，表示要跟李某谈一次再定。不久，邱某1、王某、李某碰头商量决定让李某做禹王路土石方工程，但要求李某配合他们套些钱出来分掉。之后，李某请被告人吴某1邱某1、王某在长沙“今典故事”吃饭，李某向邱某1提出想做禹王路土石方工程，邱某1表示给李某做也可以，但是和兴公司有些费用要从他民工队账上走出来，李某表示同意。
2011年3、4月份，李某组�人员、设备进场施工，2011年8月份，李某基本完成禹王路路基土石方工程及涵洞劳务部分，建设成本为248万余元。2011年11月份，一通公司领导换届，新任领导认为禹王路没有进行公开招投标，操作不规范，决定和兴公司不再负责禹王路，和兴公司确定的李某民工队必须退场、结算。一通公司安排王某负责工程结算的审核、监督。
之后，邱某1安排和兴公司禹王路项目部的刘某1、刘某2、陶某等人制作结算资料，期间，邱某1交代刘某1在隐蔽工程上虚增240多万元工程量制作出487万余元的结算资料。邱某1安排被告人吴镝跟李某谈好和兴公司与李某民工队实际结算金额为260万元，但对外声称300万元。之后，被告人吴镝和邱某1、王某、李某在长沙“今典故事”碰头，被告人吴镝提出将300万元跟260万元之间的差额40�元四个人分了，300万元之外的用于处理和兴公司费用，李某当场表示他不参与分钱，只要民工队结算的260万元，但是会配合被告人吴镝和邱某1、王某把钱套出来并返还给他们，被告人吴镝和王某、邱某1当场商议三个人将套取出来的40万元某分或一起投资。
2012年1月，一通公司委托湖南智埔工程咨询有限公司对禹王路进行审计，王某、邱某1找到湖南智埔工程咨询有限公司经理周某1要求审计过程中尽量少核减结算金额，周某1表示同意。当天，湖南智埔工程咨询有限公司出具了工程款支付可控制在4872035.5元的工程款支付咨询意见。2012年1月18日，一通公司据此跟李某民工队签订禹王路前期工程施工单位退场协议，并确定按450万元结算。之后，一通公司支付了180万元工程款到李某任法人代表的湖南旺众劳务有限公司账上。2012年5月4日，�南智埔工程咨询有限公司出具了正式的《关于衡阳市南岳区国土资源局禹王路前期工程工程造价咨询报告》，审计金额为4803539.7元。2012年9月至2013年9月，一通公司分5次将270万元工程款支付到李某挂靠的湖南湘达路桥建设有限公司账上，湖南湘达路桥建设有限公司扣除2.7万元挂靠管理费（270万元*1%）、1.2万元税金（20万元*6%）、800元银行转账手续费（200元*4次，还有一次李某给了200现金）共计39800元后将2660200元支付给李某。另外，李某到南岳区地税局开具250万元工程款建安发票支付了92750元，税率为3.71%。加上往返路费、协调费用等杂费3万余元，270万元工程款共计发生费用约17万元。
禹王路前期工程450万元工程款支付完毕后，李某扣除了自己民工队的结算款260万元应该返还190万元给被告人吴镝和王某、邱某1。至案发前，�某已经返还148万元给邱某1，还有42万元在自己手中。邱某1处理挂靠费、税金等费用17万元、一通公司及和兴公司费用64.7万元、上交一通公司未用完工程款9.3万元，将剩余57万元用于个人开支。2013年12月，湖南省审计厅对一通公司进行审计时发现禹王路项目严重违反招投标法，且工程建设成本存在弄虚作假的情况。随后，一通公司开始调查禹王路前期工程结算的问题，被告人吴镝和邱某1、王某、李某为应付调查先后多次商量对策，最终他们商定：把和兴公司跟李某民工队实际结算金额260万元讲成340万元，把挂靠费、税金等费用17万元讲成36万元，另外处理了74万元费用，隐瞒的99万元暂不分配，等一通公司调查的事情平息之后再进行分配或一起投资。之后，邱某1、王某、李某分别按商量好的对策递交书面说明材料到一通公司。邱某1上交一通公司未用完工程款9.3万元以及手续不齐全的报账费用39860元，王某上交一通公司手续不齐全的报账费用22288元。
2014年6月15日，被告人吴镝主动到检察机关，并如实交代自己和同伙的犯罪事实。
案发后，赃款已全部追回。
该院确定的定案证据有：户籍证明、湖南高速一通投资有限公司顾问协议，湖南省高速公路管理局商调函存根、行政介绍信到南岳游投资集团、干部履历表、湖南省机关事业单位工资异动审批表、湖南高速一通投资有限公司文件、湖南高速一通投资有限公司等的企业注册登记资料、组织机构代码证，南岳控股有限公司人员基本资料表及面试品评表、湖南高速一通投资有限公司顾问协议、邱某1的户籍证明，湖南省高速公路建设开发总公司等13家企业注册登记资料、组织机构�码证、湖南和兴工程项目管理有限公司章程、董事会决议、湖南湘亚联合会计师事务所验资报告等相关注册资料，李某户籍资料，关于禹王路进行结算审计单位的请示、结算审计情况的请示、前期施工相关事宜的请示、湖南智埔工程咨询有限公司关于衡阳市南岳区国土资源局禹王路道路工程李某施工队路基土方工程款支付咨询意见及附件、关于禹王路初步评估报告及施工付款的请示、禹王路前期工程施工单位退场协议、禹王路前期工程造价咨询合同、禹王路前期工程造价咨询报告及附件、向湖南省高速公路管理局支付前期工程款的请示，付款凭证、记帐凭证、银行进帐单及相关发票，收付款相关记帐凭证，银行取款凭证，建行银行流水，长沙和誉交通科技有限公司的流水、兴业银行的现金存款凭证、长沙市开福区万达广场投资有限公司第0028号凭证及附件、第0110号凭证及附件，湖南省审计厅审计移送处理书及审计底稿复印件、禹王路工程设计概算书，退回费用财务凭证、证明、串供材料、说明材料、一通公司关于禹王路结算违规处理相关费用情况的汇报、酒店开房记录，一通公司的财务管理相关规定，付某1经手的南岳禹王路的实际开支明细及收李某付款的明细，和兴公司禹王路前期工程费用票据目录及附件、刘某2、陶某建设银行账户交易记录，相关记帐凭证及工资表、银行帐户及流水，衡阳市南岳区禹王路前期工程结算汇总表，证人刘某1、刘某2、陶某、周某2、付某1、蔡某1、蔡某2、沈某、付某2、岳某,4、刘某3、杨某、潘某、马某、邱某2、冯某、周某3、黄某、谢某、陈某、邱某1、王某、李某的证言，破案情况说明、说明材料、到案情况说明及邱某1、王某、李某案破案经过和到案经过，（2016）湘01刑终200号刑事判决书，被告人吴镝的供述和辩解等。
该院认为，被告人吴镝利用担任湖南高速一通投资有限公司委派其到湖南和兴工程项目管理有限公司担任副经理职务之便，伙同他人通过虚增工程量的方式骗取、侵吞国有资金，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人吴镝在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴镝主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十�条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，原审判决：被告人吴镝犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十二万元。
上诉人吴镝上诉称：“其未主动提出从本案工程款中套取资金进行分配，该犯意系其他同案提出；在实施犯罪的后期，其已离开公司，未参与工程造假行为；其未实际分得任何款物；其在共同犯罪中系从犯、作用相对其他同案要小，并具有投案自首情节，请求二审改判免予刑事处罚。”
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉�吴镝身为受国有公司委派在国有参股公司从事领导、管理等工作的人员，利用管理、经手国有财产的职务上的便利，伙同他人，采取骗取的手段非法占有国有财物，其行为已构成贪污罪，且属数额巨大。上诉人吴镝投案自首，系从犯，且全部退赃，可免除处罚。
上诉人吴镝上诉称：“其未主动提出从本案工程款中套取资金进行分配，该犯意系其他同案提出；在实施犯罪的后期，其已离开公司，未参与工程造假行为；其未实际分得任何款物；其在共同犯罪中系从犯、作用相对其他同案要小，并具有投案自首情节，请求二审改判免予刑事处罚。”经查，上诉人吴镝未提出套取资金进行分配的犯意，其未参与虚增工程量的骗取行为，亦未实际分得赃款；鉴于上诉人吴镝只是参加共谋，客观上未实施骗取手段的�为，在共同犯罪中起到附和的次要作用,主观恶性小，犯罪情节轻微，且主动投案，如实供述自己罪行，真诚悔罪，本案已全部退赃，最终未造成国有财产实际损失，可对其免予刑事处罚。故对其上诉理由本院予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据上诉人吴镝的犯罪情节，可对上诉人吴镝免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第00700号刑事判决中对上诉人吴镝的定罪部分；
�、撤销宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第00700号刑事判决对上诉人吴镝的量刑部分；
三、上诉人吴镝犯贪污罪,免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年十二月八日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实�有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。