福建省厦门市集美区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）集民初字第4437号
原告：袁于文，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：叶世荡，福建信海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄燕云，福建信海律师事务所律师。
被告：厦门市万科广场置业有限公司，住所地福建省厦门市集美区。
法定代表人：方林，执行董事。
委托诉讼代理人：陈红梅，福建旭丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝丽英，福建旭丰律师事务所实习律师。
原告袁于文与被告厦门市万科广场置业有限公司（以下简称万科公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年12月29日立案受理后，于2016年3月3日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年6月15日、6月24日公开开庭审理了本案。原告袁于文及其委托诉讼代理人叶世荡律师，被告万科公司委托诉讼代理人陈红梅、蓝丽英律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁于文向本院提出诉讼请求：1.被告立即将位于集美区万科广场（×地块）×子地块×期×#楼×室（以下简称×房产）的选房金10万元归还给原告（在庭审中将“选房金”变更为“选房款项”）；2.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年11月底，原告意欲购买被告开发的×房产，在被告销售人员的推荐下，选中上述房产，为了保留房号，填写了《选房单》，并于2015年11月30日支付10万元选房金。但截至起诉之日止双方仍未签订《楼宇认购书》等性质的合约及商品房买卖合同、银行按揭贷款合同。因此，双方之间的商品房买卖合同未成立。除此之外：1.《选房单》不具备认购合约的一般条款及条件，只有买方信息而无卖方的基本信息，不符合合同法关于合同主体的相对性的规定，房屋的基本情况也不清楚，是缔结《楼宇认购书》合同前的磋商行为，并非《楼宇认购书》成立后的行为，《楼宇认购书》尚未成立。2.本案《楼宇认购书》尚未达成，被告不能没收原告的选房款，应当归还款项。3.即便原告签写的《选房单》、《销售事务申请记录表》被推定为《楼宇认购书》，被告未给合理催告期限，违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，被告也无权没收原告已经交付的款项。4.双方未达成《楼宇认购书》、《商品房买卖合同》，系因为双方对购房总价、首付金额、首款支付时间、签约地点发生争议，故属于不可归责于双方的事由，被告无权没收选房款。故根据相关法律规定，被告应立即返还原告选房款10万元。
被告万科公司辩称，根据被告提供的×房产《选房单》及收款收据，原告于2014年11月30日认购该房产，其当日支付的10万款项性质明确记载为该房产的购房定金，是原告签订该房产《商品房买卖合同》及其补充协议和附件的担保。《选房单》对原告个人信息、所选房号、建筑面积、总房价、付款方式等内容有明确约定，双方成立认购事实，原告支付10万元作为订立买卖合同的担保。后原告拒绝按期签订商品房买卖合同及其补充协议和附件，被告多次发函催促原告尽快办理相关手续，原告一直置若罔闻，被告不得不依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定没收定金。故请求法院支持被告意见，维护被告合法权益。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《选房单》，被告质证认为真实性无异议，但对拟证明双方尚未达成认购合约、商品房买卖合同的证明对象不予认可。本院对该《选房单》真实性予以确认，该《选房单》对房屋座落、总价、折后价、定金金额已有明确约定。2.原告提交的银行转账凭证，被告质证认为真实性、合法性无异议，但对拟证明款项为选房款不予认可，主张系定金。本院认为，该转账凭证能证明原告就上述房产支付了被告10万元，《选房单》载明定金10万元，再结合被告提交的收款收据载明款项为定金，故应认定为定金。3.被告提交《选房单》，双方意见和原告提交《选房单》意见相同，不再赘述。4.被告提交的2014年11月30日收款收据销售存档及收款收据存根联，记载为10万元定金，原告质证认为真实性予以确认，但款项性质为选房款。本院认为，该收款收据明确载明为购买上述房屋的定金，且与原告提交《选房单》、《银行转账凭证》相印证，应认定为定金。5.被告提交×房产《销售事务申请记录表》、未填写内容的格式条款的《楼宇认购书》，证明原告因资金困难无法在《楼宇认购书》规定时间内付款签约，申请延期至2014年12月12日。原告质证认为申请表真实性予以确认，不能证明被告的证明对象，原告是在被告销售人员鼓动下才签订《选房单》，该《选房单》是格式合同，不是双方沟通的意思，原告也不清楚其中载明的《楼宇认购书》内容，原告在庭审中称当时原告无法向银行了解能否贷款，按交易习惯都是开发商向银行查询，陈建平作为中介方根据当时的购房政策，有义务核实购房条件。被告代理人认为买受人应有义务先向银行了解是否满足贷款要求；原告对《楼宇认购书》的真实性、合法性、关联性不予确认，认为被告当时未出示，不知道内容。本院认为，该申请记录表是原告袁于文所签，原告对其真实性予以认可，故该申请表对双方具有约束力。但被告主张该证据证明原告已知晓《楼宇认购书》内容，应按未签字的格式《楼宇认购书》履行，于法无据。6.被告提供的落款2014年12月19日寄给原告的《签约催告函》、《没收定金通知函》及回执，原告质证认为未收到上述函件，真实性、合法性、关联性不予确认。本院认为，双方订立的《选房单》中，原告填写了详细的通讯地址和手机号码，被告按此地址和手机号码邮寄函件，EMS回执载明收件人要求退回去，原告拒收行为属于不正当地阻止送达成就，应视为通知已经送达。7.被告提交的原告2015年8月6日另案“起诉状”，欲证明因原告自认不符合银行办理按揭贷款的条件、原告提交的对办理日期为2015年4月20日的12315消费者“投诉案件记录单”，原告对真实性予以认可，对证明对象不予认可，本院对真实性、合法性予以认可。另案“起诉状”中原告称双方就×的房产和×期×#楼地下室×号车位约定先支付12万元，如果原告无法办理按揭贷款则被告全额退还，后因银行无法办理按揭，故请求全额退还12万元。投诉单内容为：投诉方于2014年12月在万科公司购买2套商品房和2个车库，支付定金24万元，双方约定按揭付款，12月15日投诉方被告知银行无法办理按揭贷款，“当即向公司提出退定”，公司同意，但至今未退款，投诉方认为不合理，要求尽快退款。处理结果栏记载“双方意见分歧较大，无法达成一致，现予终止调解”。该两份证据能证明原告事后知道其不能就上述房屋办理按揭。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月30日，袁于文与万科公司置业顾问陈建平共同签字确认《选房单》1份，《选房单》载明买方为袁于文，付款方式为按揭付款，定金10万元，所选确认房屋为×#×室，建筑面积135.83平方米，原价2032576元，认购折后总价1910621元，《选房单》上未签署日期。同日，袁于文向万科公司支付×房产“定金”10万元，万科公司出具收款收据1份，载明收取×房产的定金10万元整。同日，袁于文与万科公司销售代表陈建平等在申请记录表上签字，载明“因资金困难”，无法在《楼宇认购书》约定时间内就×房产付款签约，“申请延期至2014年12月12日，并保留开盘所有折扣，若逾期未签订，则按《楼宇认购书》约定处理”。2014年12月19日，万科公司向袁于文发出《签约催告函》，称袁于文长时间未能办理商品房签约及银行按揭手续，经多次催促也未能履行认购书约定的义务，故发函通知其在2014年12月23日前签署房产的买卖合同及办妥银行按揭手续，逾期则视为袁于文放弃购买，且万科公司有权没收定金。2014年12月26日，万科公司向袁于文发出《没收定金通知函》，称袁于文经多次催告未能履行认购书所约定之义务，故发函通知袁于文按认购书约定没收定金10万元。
2015年4月20日，袁力、袁于文向厦门市工商行政管理局投诉万科公司，投诉内容为：投诉方于2014年12月在厦门市万科广场置业公司购买2套商品房和2个车库，支付定金24万元，双方约定按揭付款，12月15日投诉方被告知银行无法办理按揭贷款，“当即向公司提出退定”，公司同意，但至今未退款，投诉方认为不合理，要求尽快退款。2015年5月20日，后溪工商所因调解无法达成一致，遂终止调解。2015年8月6日，袁于文向本院起诉万科公司，诉称袁于文因购买万科广场×子地块×期的1套商品房（×#楼×层×室）及地下×层×号车位，双方约定按揭贷款方式付款，原告先行分别支付10万、2万元购房款，如无法办理按揭贷款则被告退还原告所付的12万元，后万科公司告诉袁于文银行无法办理按揭贷款，万科公司同意返还所付购房款但未付，故主张判令万科公司退还购房款。袁于文于2015年11月撤回起诉。
本院认为，本案争议焦点在于：1.双方就案涉房产的商品房预约合同是否生效；2.如上述预约合同生效，原告是否违约致被告有权没收款项。
（一）双方就案涉房产的商品房预约合同是否生效
原告认为，《选房单》不具备认购合约、订购合约、预让合约的一般条款及条件，不是认购合约，是缔结《楼宇认购书》合同前的磋商行为，并非商品房预约合同，双方预约合同未成立。被告认为，《选房单》对原告个人信息、所选房号、建筑面积、总房价、付款方式等内容有明确约定，双方成立认购事实，原告支付10万元作为订立买卖合同的担保，双方预约合同已经成立生效。
本院认为，判定当事人之间商品房预约合同关系是否成立，应考察双方是否有缔结预约合同的合意及是否为将来订立本约的预备，而并非必须签订《楼宇认购书》或其他特定合同。原告提交的《选房单》载明，买方为袁于文，付款方式为按揭付款，定金10万元，所选确认房屋为×#×室，建筑面积135.83平方米，原价2032576元，认购折后总价1910621元。同日，袁于文向万科公司支付10万元，万科公司出具的收据载明收取×房产的定金10万元整。故双方关于购买房屋的座落、房号、金额、面积和定金已经进行了约定，且原告已经依约支付了定金，双方的房屋预约合同已经成立并生效。
（二）如上述预约合同生效，原告是否违约致被告有权没收款项
原告认为，被告未给合理催告期限，违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，被告无权没收款项。双方未达成《楼宇认购书》、《商品房买卖合同》，系因为双方对购房总价、首付金额、首款支付时间、签约地点发生争议，故属于不可归责于双方的事由，被告无权没收选房款。
被告认为，原告拒绝按期签订商品房买卖合同及其补充协议和附件，被告多次发函催促原告尽快办理相关手续，原告一直置若罔闻，原告构成违约。
本院认为，双方商品房预约合同成立后，未能进一步磋商订立商品房本约的责任不在于双方。原被告签订《选房单》后，在同日的《销售事务申请记录表》中确认原告无法在《楼宇认购书》约定时间内就×房产付款签约，申请延期至2014年12月12日，并保留开盘所有折扣，若逾期未签订，则按《楼宇认购书》约定处理。由此可见，双方在当日即有磋商以达成内容更明确的《楼宇认购书》的合意，但当日并未达成《楼宇认购书》，故原告主张系因首付金额、首付支付时间、按揭办理时间等无法达成一致而未继续磋商，与没有订立《楼宇认购书》的事实相印证，本院予以支持。双方因磋商不一致不能达成《楼宇认购书》，故更不可能订立商品房买卖合同。因磋商不一致不能达成更详细的预约或订立本约，属于不可归责于当事人双方的事由。故原被告双方均不构成违约。
综上所述，双方讼争商品房预约合同及定金条款依法成立并生效，但未能进一步磋商订立商品房买卖合同系不可归责于各方的事由。《﹥》第规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”原告主张被告返还定金10万元于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十五条，《﹥》第及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告厦门市万科广场置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告袁于文定金10万元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2300元，由被告厦门市万科广场置业有限公司负担。被告应于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。
审 判 长 刘鹭育
审 判 员 余 巍
代理审判员 李 晨
二〇一六年八月三十一日
代书 记员 李玉珊
附：相关法律法规
《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
》第：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”