中华人民共和国
天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终24号
抗诉机关天津市西青区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）天津辰宇精密配件有限公司，原名为天津三友精密配件制造有限公司，住所地天津市静海县陈官屯镇，法定代表人黄春燮。
诉讼代表人金东熙，系该公司董事长助理。
辩护人肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。
原审被告单位天津市茂海津福纸制品有限公司，住所地天津市静海经济开发区金海道，法定代表人张雪芳。
诉讼代表人甘绍振，系该公司销售经理。
原审被告人黄一×（英文名HWANGMOONSEOP），男，1963年2月1日出生，护照号码M03074732，韩国籍，大学文化，原天津三友精密配件制造有限公司总经理，国外住址为韩国京畿道始兴市正往洞1868-1住共公寓212-1001，国内住址天津市南开区阳光100小区北园7-1-201。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月26日被刑事拘留，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年1月2日被取保候审。
辩护人郝懿德、权钟军，北京盈科（天津）律师事务所律师。
原审被告人王××。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年12月24日被取保候审。
原审被告人马××。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年1月29日被取保候审。
天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控被告人黄一×犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，被告单位天津辰宇精密配件有限公司、被告单位天津市茂海津福纸制品有限公司、被告人王××、被告人马××犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年11月9日作出（2015）青刑初字第0130号刑事判决。宣判后，天津市西青区人民检察院提出抗诉，被告单位天津辰宇精密配件有限公司提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，询问上诉单位诉讼代表人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人黄一×自2006年5月至2013年3月担任天津三友精密配件制造有限公司（以下简称“三友公司”）总经理，负责公司全面业务。2012年，被告人黄一×在任职期间，为了将“三友公司”的账户资金以现金形式转到帐外，用于“三友公司”无发票的支出，其指使时任“三友公司”副总经理兼出纳的被告人王××，以虚构向天津市茂海津福纸制品有限公司（以下简称“茂海公司”）购买纸箱的名义向“茂海公司”出具两张转账支票，付款176000元；“茂海公司”收到转账支票后将支票背书至被告人王××的个人账户，在明知没有实际交易的情况下“茂海公司”总经理被告人马××仍然决定并安排其公司相关人员向“三友公司”开具了两张内容为销售纸箱，票面金额为176000元，其中税款为25572.65元的增值税专用发票，“三友公司”接受发票后已抵扣税款。后被告人王××将背书至其个人账户的两张转账支票取现后，按比例支付“茂海公司”的开票费用，将其余现金以废品款收入名义交回“三友公司”用于企业无发票的相关支出。
2010年，被告人黄一×以个人名义在天津贞虎精密机械有限公司购买两台数控车床后将其放在“三友公司”的车间内进行使用，两台数控车床的操作工人工资、生产消耗资材等均由“三友公司”负担，被告人黄一×以每加工一个零件3-3.5元的费用向“三友公司”收取加工费，因其收取加工费后无法开具正式的增值税专用发票，被告人黄一×指使被告人王××以王××个人及其丈夫刘××的名义先后成立了天津市静海县鼎驰机械配件加工厂、天津市静海县运赫机械配件加工厂、天津市静海县鼎虎机械配件加工厂，专门用于虚开增值税专用发票。后被告人黄一×将其个人收取的加工费110万余元先由“三友公司”支付给上述三家加工厂，而后上述三家加工厂通过税务局代开发票的形式，以加工费的名义向“三友公司”虚开增值税专用发票，票面金额为1297693.5元，税金为37796.89元。而后，被告人王××通过转账或现金的形式将上述加工费交给被告人黄一×。
案发后，被告人黄一×准备来中国向公安机关说明情况入境时在机场被抓获归案，被告人王××、马××被传唤至公安机关。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人黄二×、金东熙的证言及举报信，证人孙××、李一×、李二×、钱××、彭××、张一×、张二×、满××、李三×、刘××的证言，企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码、市场主体注册登记情况说明、工商登记联络员信息，往来收据、天津增值税专用发票、农业银行转账支票、废品款收入使用记录、转账清单、农业银行客户个人信息、银行账户明细查询、借条、买卖合同、电汇凭证等书证，案件来源及抓获经过材料，被告人黄一×、王××、马××的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告单位“茂海公司”、被告单位“三友公司”在无真实业务发生的情况下，“茂海公司”应“三友公司”的要求虚开增值税专用发票，且被告人黄一×、王××、马××是各自单位虚开增值税专用发票行为的主管人员、直接责任人，故被告单位“三友公司”、“茂海公司”以及被告人黄一×、王××、马××的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人黄一×指使被告人王××以虚开增值税专用发票为目的成立相关没有实际经营业务的企业，企业成立后专门从事虚开增值税专用发票的犯罪行为，被告人黄一×、王××的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人黄一×犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：被告单位天津辰宇精密配件有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金30000元。被告单位天津市茂海津福纸制品有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金30000元。被告人黄一×犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金40000元。被告人王××犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金20000元。被告人马××犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
宣判后，原公诉机关天津市西青区人民检察院提出抗诉，抗诉意见是：被告人黄一×侵占3万元设备款及10余万元工资款，应认定为职务侵占罪，但原判未予认定。
被告单位天津辰宇精密配件有限公司提出上诉。其上诉理由、辩护意见及其辩护人的辩护意见主要是：1、该公司没有虚开增值税专用发票的主观故意，事实上也没有给国家造成税款的损失，不构成单位犯罪。2、原审判决认定纸箱子款以废品收入名义交回公司用于无发票支出无任何证据支持，属于超裁超判。3、原审判决错误认定黄一×没有侵占3万元设备款及10余万元工资款。综上，请求二审法院将本案发回重审。
天津市人民检察院第一分院的意见是：1、虚开增值税专用发票罪属于行为犯，是否具有偷逃税款的目的不影响定罪。上诉单位实施了让他人虚开增值税专用发票的行为，已构成虚开增值税专用发票罪的单位犯罪。2、原审判决认定纸箱子款以废品收入名义交回公司用于无发票支出无任何证据支持的上诉理由，与本案的定罪和量刑无直接关联。3、关于3万元设备款的问题，依据原司法解释黄一×构成挪用资金罪，但新的司法解释定罪数额已发生变化，该行为不再具有刑事可罚性。关于10余万元工资款的问题，指控黄一×侵占10余万元工资款的证据不足。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。同时，天津市人民检察院第一分院认为天津市西青区人民检察院抗诉不当，向本院撤回抗诉。
原审被告人黄一×的辩护人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审维持原判。
经二审审理查明的事实与采信的证据与原审判决一致。
本院认为，原审判决认定上诉单位天津辰宇精密配件有限公司及原审被告单位天津市茂海津福纸制品有限公司、原审被告人黄一×、王××、马××犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉单位及其辩护人提出的其没有虚开增值税专用发票的主观故意，事实上也没有给国家造成税款的损失，不构成单位犯罪的意见，经查，原审判决认定的该起虚开增值税专用发票犯罪，上诉单位虚开增值税专用发票的行为是在公司经营管理过程中发生的，是单位行为，依法应对单位及其直接负责的主管人员和其他责任人员分别定罪处罚。因此对于前述意见，本院不予采纳。关于上诉单位及其辩护人提出的其他意见，理由均不足，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。天津市人民检察院第一分院撤回抗诉的要求，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
一、准许天津市人民检察院第一分院撤回抗诉；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一六年六月一日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款
上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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