河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安中刑二初字第7号
公诉机关河南省安阳市人民检察院。
被告人史保录，男，1956年5月12日出生，汉族，初中文化，原河南省隆鑫置业有限公司法定代表人。
辩护人张志红，河南本伟律师事务所律师。
辩护人李冬，河南鼎维律师事务所律师。
河南省安阳市人民检察院以安检公诉一刑诉（2015）5号起诉书指控被告人史保录犯集资诈骗罪，向本院提起公诉。本院经审查，认为符合开庭条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派代理检察员申稳健出庭支持公诉，被告人史保录及其辩护人张志红、李冬到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理一次，现已审理终结。
河南省安阳市人民检察院指控：2009年5月份以来，史保录以河南省隆鑫置业有限公司（以下简称隆鑫公司）、安阳鑫隆投资有限公司（以下简称鑫隆投资公司）名义、以高息为诱饵面向社会非法集资，收到集资款后用于生产经营活动的款项与筹集资金规模明显不成比例。经审计，报案人员592人，涉及集资人员652人，集资本金105766720元，已付利息金额11288835元，已付返点金额1298536元，退还本金金额478500元，给集资群众造成损失金额92700849元。
被告人史保录辩称其无诈骗的故意，不构成集资诈骗罪，其行为属非法吸收公众存款。
辩护人的辩护意见为：1.被告人史保录无非法占有的故意，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑；2.本案应属于单位犯罪；3.起诉书指控的损失金额9200余万元不准确，本案损失金额应按河南永泰会计师事务所（2014）第073-1号审计报告中载明的集资本金扣除已偿还本金、利息和返点后的数额4242万元认定；且在资金去向中，审计报告中认定隆鑫公司向安阳二机床新厂工地支出875万元不准确，应按新厂工地结算报告中载明的2158万元计算；4.隆鑫公司的现有资产和应收工程款等债权数额大，完全可以兑付群众损失，且史保录也多方筹集资金积极向群众兑付，主观恶性小，认罪态度好。综上，请求对史保录从轻处罚。
经审理查明，河南省隆鑫置业有限公司（以下简称隆鑫公司）系2008年8月28日由李某甲、陈某某、冯某某三人注册成立，注册资本2400万元。2009年4月11日，被告人史保录支付12万元从李某甲、陈某某、冯某某处购买了隆鑫公司，并进行变更登记，法人代表变更为史保录，公司股东有史保录及其妻子史某甲、大儿子史某乙，其中股权比例史保录为1440万、史某甲、史某乙各480万，实际三人均未出资。
史保录在购得并实际掌管隆鑫公司后，公司无任何自有资金和实际经营项目。为筹集资金，在购得公司后不久，自2009年5月份开始直至2012年5月，史保录通过本公司职工或集资代理人对外夸大宣传公司实力，隐瞒公司无实际经营项目和资金短缺的现状，以月息2.5-3分及每存1万元支付100-300元的高额返点为诱饵，向不特定社会公众非法集资。为了融资方便，史保录于2010年7月又注册成立了安阳鑫隆投资有限公司（以下简称鑫隆投资公司），该公司为一人有限公司，法定代表人、股东均为史保录之妻史某甲，史保录为实际控制人，史保录以该公司名义和同样的条件对外非法集资。在融资过程中，被告人史保录明知隆鑫公司未取得安阳市第二机床有限公司老厂房（该土地实为工业用地）和林州张某甲蓓蕾幼儿园（实为教育用地）土地使用权，无法进行房地产开发的情况下，仍在其公司大厅内，制作虚假的“隆鑫城北家园”商品房沙盘，大肆宣传其公司从事房地产开发经营活动，骗取群众信任。
自2009年5月份开始至2012年5月份，被告人史保录以隆鑫公司及鑫隆投资公司名义非法集资涉及集资群众2333人，集资本金共计365676500元；案发后，向公安机关报案的集资人员共652人，以上人员的集资本金共计105766720元，已付利息11288835元，已付返点1298536元，退还本金金额478500元，截止案发，给集资群众造成损失共计92700849元。
被告人史保录非法集资所得款项绝大部分用于支付集资到期群众的本息及返点、未到期集资群众的部分本金、利息及返点和支付集资代理人的返点，除此之外，已查明用于生产经营的资金为32910599.52元，占所非法集资总额365676500元的8.99％。其中用于安阳第二机床有限公司征地款18000000元；用于林州张某甲征地款5245440元；用于安阳第二机床有限公司新厂工地工程支出8753701元，后该公司返还给史保录4080000元；隆鑫公司日常费用支出1215420.65元；购买汽车支出789500元；用于太原中天洗煤有限公司经营支出（主要为设备场地租赁费）收支相抵后费用为1412669.93元。案发后，公安机关查封了安阳第二机床有限公司老厂区及林州张某甲蓓蕾幼儿园土地两宗，但该两块土地因史保录未按协议支付全额款项，其未取得该两宗土地使用权。
另查明，2014年2月17日，公安机关在安阳市龙安区人民政府将被告人史保录抓获。
上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据予以证实：
1.被告人史保录供述：我是隆鑫公司法人代表，实际控制人。隆鑫公司设立于2008年7、8月份，注册资本为2400万元，原来法人代表是李某甲，还有另外两名股东。2009年上半年，我花了12万元做的假手续从李某甲手中买下这个公司，变更登记我是法定代表人，还虚构了我爱人史某甲、儿子史某乙各注资400万元作股东，各占20％股份，我注资1600万元占60％股份的事实，实际我们三人均未投入任何资金，其实这个公司是我独资的，只是让史某甲、史某乙挂了个名。我是隆鑫公司执行董事兼总经理，师某某是副总经理，和王某甲副总经理负责鑫隆投资公司工作，副总经理王某乙负责财务，我儿子史某乙负责财务部工作并任出纳，会计是李某乙、周某。鑫隆投资公司具体设立时间我记不清了，以注册手续上日期为准，注册资本500万元，地址位于安阳市龙安区商都路北段路东，和隆鑫公司在一个地方，隆鑫公司在二楼，鑫隆投资公司在一楼，我爱人史某甲是法定代表人。这个公司实际经营人是我，钱也是我出的，史某甲就是挂个名，什么也不参与。鑫隆公司实际负责人是师某某和王某甲，周某管财务。
因为公司自有资金跟不上，银行贷款也办不了，所以隆鑫公司和鑫隆投资公司面向社会进行融资。隆鑫公司大约从2009年9月份、鑫隆投资公司从2011年5月份左右开始融资的。隆鑫公司开始融资时是钱串子集到钱后送到公司，开始是按月息2分5，返点是每10000元返100元，过了不到半年，我觉得钱串子中间吃好处费，通过他们集资不合适，就决定公司直接对社会融资，但其中鹤壁一个叫王某丙的钱串子一直向我公司融资。隆鑫公司没有进行过房地产开发，也无相关资质，两个公司集资的相关规定是我开会定的，付集资户多少利息和多少返点也都是我定的，然后由下面的副总执行。其中有师某某、王某甲、王某乙、周某、李某乙，史某乙。后来存款利息涨到3分，我给钱串子的返点又涨到10000元返300元，返点在钱串子给我们公司交款时就直接扣除，其实就是给钱串子的好处费。2009年开始融资时，是王某丙自己找到公司的，她交到公司钱，扣除返点后，给她开具借款协议，然后王某丙再拿着借款协议去给集资群众。王某丙大概得利息和好处费八、九百万。公司直接收取集资户集资款，隆鑫公司是王某乙具体负责，鑫隆投资公司是周某直接对集资户，具体工作由下面的副总负责，集资户到我公司存款，公司填写借款协议书，并给集资户按月付利息，返点存款时就返还给集资户了。
关于集资款的去向，两个公司都有账目，以账目为准，大部分都用于还本付息了，另外，公司在2009年花了1800万买了安阳二机床老厂一块70亩的土地，买地款分两笔通过公司账户转到了二机床公司账户上，当时二机床总经理是李某丙，董事长是周某某（上海人）。我为周某某在安阳开发区玄歌大道那儿建新厂，替他垫资800多万元，2011年年底后周某某给了我400万，之后又给了我六、七万块钱；2009年下半年，我购买林州市农业路西段路南张某甲的土地，共22亩多，总共690多万元，我给了林州市财政局170多万，给张某甲350多万，但这块地我没有拿到手续，是因为张某甲没有办好土地出让手续；2010年我在山西开了个洗煤厂，王某丁在那儿负责，这个公司最后赔了100来万，主要赔的是租赁费；另外的支出就是购买汽车和公司运转支出，具体费用以账上为准。
我利用两个公司融资未经过相关部门批准，从一开始吸收存款就停不下来了，如果停止，就无法还前期吸收的钱，只好拆东墙补西墙，继续吸收后面的群众存款还前面群众的本息。
2.报案集资群众冯某、赵某某、史某丙、侯某某、王某戊、马某某、白某、杨某甲、杨某乙、徐某甲、李某丙、徐某乙等592人陈述证实：通过鹤壁的钱串子王某丙或者隆鑫公司的员工介绍，有的还通过到隆鑫公司参观相关房地产项目沙盘，到二机床老厂区参观等方式，得知隆鑫公司在二机床老厂地块和林州准备开发商品房，公司实力较强，便通过钱串子或者直接到隆鑫公司、鑫隆投资公司存款的事实，并证实存款利息为月息2.5-3分，返点100-300元，在存款时公司出具收据和协议书，有的还出具了商品房预订协议或认购凭证，在前期得到部分利息和返点，部分群众得到部分本金，但后来由于隆鑫公司经营不善无法兑付资金，造成较大损失。该陈述内容与史保录供述相印证。
3.隆鑫公司及鑫隆投资公司向集资群众出具的协议书、收据、隆鑫城北家园项目认购凭证、认购协议书、隆鑫城北家园商品房预订协议等书证，证实两公司对外虚假宣传的事实，与集资群众陈述相互印证。
4.证人李某乙（隆鑫公司会计）证言：我2009年底通过安阳人才市场到隆鑫公司工作，公司从成立时就一直对社会融资。法人代表是史保录，股东有史保录老婆史某甲，还有他儿子史某乙，但没有见过史某甲去公司管理过业务，2012年7月份我从公司离开。刚到公司上班时，负责对公账户，三四个月后管财务的副总王某乙让我到了财务部门，具体负责给集资的群众开具收据和借款协议，然后把集资款交给史某乙。公司向社会集资是史保录开会决定的，给集资群众利息多少，返多少点都是史保录到财务室里直接告诉我们。副总师某某负责过一段时间，后来是王某乙负责。集资来的钱都交给史某乙，其他人都无权管。集资群众若交的是现金，我们收现金后到下班前都一并交给史某乙，若是银行转账，钱都得转到史某乙的银行账户上，凭银行转账凭条办手续。公司给集资群众的利息、返点不固定，有月息3分的，有月息2分5的，还有月息1分多的，一直在变，在集资的过程中，有的时间有返点，有的时间没有返点。负责接待群众的还有周某、张某乙、王某乙、郭某某。我到公司之后又成立了鑫隆投资公司，法人是史某甲，这个公司也是对社会上集资的。
5.证人张某乙（隆鑫公司会计）证言：我2012年2月份到隆鑫公司工作，当年5月份非法集资处置工作组就入住了隆鑫公司，我还在工作组帮了一两个月的忙，之后一直没给工资，我就不干了。隆鑫公司在安阳市龙安区太行小区附近保险公司二楼，公司法人是史保录，一楼也是史保录的一个公司，其他的情况我不太清楚。他儿子史某乙在公司里主管财务，是现金会计、出纳，主要管钱；还有副总王某乙，是财务负责人；周某也是会计，平时公司报销是通过周某。招聘时公司说要开发二机床厂那块地，但到公司后也没有开发，我就在公司里打打杂。2012年2月份，隆鑫公司已经不对外融资，都是集资群众来公司要钱，王某乙安排我负责接待来要钱的群众，给群众换手续，将集资群众原来的借款协议换成公告，并将原来的月息3分降下来。
6.证人周某（隆鑫公司会计）证言证实隆鑫公司和鑫隆投资公司对外非法融资的情况及两个公司人员分工情况。与史保录供述及李某乙、张某乙证明内容一致，可相互印证。
7.证人王某己（安阳二机床原党委书记）证言：隆鑫公司和我公司有两块经济往来，一是史保录于2010年为我公司承建了开发区的新厂区部分工程，施工合同是我公司和隆鑫公司委托的河南鸿宸建设公司签订的，2011年9月工程完工，尚未决算，隆鑫公司提供的决算书上显示总造价2133万元，但双方对工程造价未达成最后一致意见。二是我公司曾经收到过史保录1800万元，但我不清楚具体用途，后期陆续还支付给史保录408万元工程款。
8.证人周某某（安阳二机床公司实际控制人）证言：安阳第二机床厂是我花2600万元通过拍卖购得，史保录于2010年为我公司承建了开发区的新厂区部分工程。我公司尚未进行决算；史保录和我公司签订协议购买原二机床老厂土地用于商品房开发，共计2250万元，史保录给我公司1800万元，由于土地性质为工业用地，由二机床厂帮助史保录办理变更手续，若将来土地挂牌交易时史保录没有能够买到二机床厂的地，我公司再将1800万元还给史保录。这1800万元我用到我名下其他几个工厂里了，现在没钱还史保录。
9.证人李某丙（安阳二机床公司经理）证言证明史保录出资1800万元购买二机床老厂地块及建设新厂区工程尚未决算的事实。与王某己、周某某证明内容一致。
10.证人张某甲（林州蓓蕾幼儿园业主）证言：2009年史保录先后支付给我360万元用于购买蓓蕾幼儿园的土地，土地面积10495.9㎡，这部分钱我给了李庄村委会六、七十万，剩下的盖了围墙、幼儿园，补偿青苗、移坟；另外支付林州财政局100多万元，用于变更土地性质。我现在没有钱可退还，我愿意用地来抵押。
11.证人王某庚（张某甲的丈夫）证言证实，2009年史保录和其妻张某甲签订协议，史保录支付680.76万元购买蓓蕾幼儿园的土地，史保录先后支付了356万元，另外史保录支付给财政局170万元，与张某甲证明内容一致。
12.证人王某丁（隆鑫公司中天洗煤厂厂长）证言：2009年史保录找到我让我到其在山西的中天洗煤厂当厂长，洗煤厂是史保录从山西阳曲人张某丙处租的，租金每年100万元，经营一年，总共进了1000多吨煤，卖给山西忻州禹王化工厂。没有盈利也没有亏损，赔了一年的租金100万元，具体盈亏以账本为准。
13.证人张某丙证言证实，史保录和其签订合同租赁其洗煤厂的情况，年租金100万元，还证实史保录根本就不懂洗煤工作，干不好。史保录一共干了一年，给其100万元租赁费。
14.2014年3月10日中国银行业监督管理委员会安阳监管分局办公室出具的复函三份，证明鑫隆投资公司、隆鑫公司、史保录、史某甲、史某乙不具有吸收公众存款的资格。
15.隆鑫公司企业法人营业执照、税务登记证副本、组织机构代码证、机构信用代码证复印件各一份，工商登记查询资料一套，鑫隆投资公司工商登记查询资料一套。证明2009年4月隆鑫公司法定代表人变更为史保录，股东变更为史保录、史某甲、史某乙。鑫隆投资公司于2010年7月成立，为一人有限公司，法定代表人、股东均为史某甲。
16.被告人史保录户籍证明。
17.二机床公司土地使用证，林州蓓蕾幼儿园土地使用证。
18.二机床公司和隆鑫公司签订的购买二机床公司土地合作意向书和协议书，二机床公司给隆鑫公司出具的1800万元的收据，二机床公司记账凭证。
19.二机床公司与鸿宸建设公司签订的施工合同、隆鑫公司与鸿宸建设公司签订的施工合作管理框架协议书、安阳市第二机床厂新厂区工程决算书。
20.隆鑫公司与林州市蓓蕾幼儿园签订的购买幼儿园土地的协议书；林州市政府公函：同意蓓蕾幼儿园用地调整为居住用地。
21.隆鑫公司给林州财政局汇款164.544万元的银行电汇凭证；史保录给张某甲汇款330万元的银行电汇凭证；张某甲收到30万元购买土地定金收据。
22.隆鑫公司与太原市尖草坪区中天洗煤厂签订的企业租赁经营协议书及补充协议；太原市尖草坪区中天洗煤厂营业执照。
23.安阳市公安局龙安分局查封二机床公司和林州蓓蕾幼儿园涉案土地的公函。
24.物证：公安机关扣押的二机床公司老厂地块土地使用证、隆鑫公司及鑫隆投资公司公章、合同专用章及史保录、史某甲个人印章等。
25.河南永泰会计师事务所报告书（永太专审字（2014）第072—1号）审计意见：根据安阳市公安局龙安分局提供的询问笔录卷宗，报案人员592人，涉及集资人员652人，报案本金金额105766720元，报案利息金额11288835元，报案返点金额1298536元，报案退本金金额478500元，报案损失金额92700849元。
26.河南永泰会计师事务所报告书（永太专审字（2014）第073号、第073—1号）审计意见：
隆鑫公司和鑫隆投资公司合计集资涉及人数共计2333人，集资本金365676500元，已偿还本金237517660元，已付利息66025711.73元，已付返点19709674.50元，集资本金扣除已偿还本金、利息及返点后的数额为42423453.77元。
关于资金去向情况：已查到的资金去向为32910599.52元，未查到的资金去向为9512854.25元，已查明资金去向如下：①安阳第二机床有限公司征地款18000000元；②林州张某甲征地款5245440元；③安阳第二机床有限公司新厂工地支出8753701元，二机床返给史保录4080000元；④隆鑫公司日常支出合计1215420.65元；购买汽车支出789500元；⑤太原中天洗煤有限公司费用支出1412669.93元，购进原煤支出5456664.92元，销售煤泥收入126300元，其他业务收入（卸车费收入）4620元，根据2014年3月10日、2014年12月12日史保录的询问笔录，中天洗煤卖煤泥收入3751876.98元，有收入收据证明。即太原中天洗煤有限公司收支相抵后支出为2986537.87元。
集资本金扣除已偿还本金、利息及返点后的数额为42423453.77元，以上支出合计为32910599.52元，未查清资金数额为9512854.25元。
27.安阳市公安局龙安分局抓获证明：2014年2月17日，该局民警通过龙安区处置办将史保录通知到龙安区政府汇报其公司的相关情况，史保录到达区政府会议室后，我局侦查员任某某、李某丁、蒋某某将史保录口头传唤至龙安分局接受讯问，史保录被抓获归案。
上述证据，均经控辩双方当庭质证，证据确实、充分，来源合法，本院予以确认。
除上述证据外，史保录的辩护人当庭提供了如下证据，以证实史保录无非法占有的故意，并且设法兑付群众损失。1.二机床地块开发项目可行性报告及地块测算各一本；2.隆鑫公司借款合同三份；3.隆鑫公司与集资户代表座谈会会议记录一本；4.史保录反映材料8份；5.龙安区处置办文件一份。
以上辩护人提供的证据亦经控辩双方当庭质证。
本院认为，被告人史保录以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，诈骗数额92700849元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。
关于被告人史保录及其辩护人所持史保录无非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见，经查，史保录在无任何自有资金的情况下，采用虚假注册的方式成立公司，在既无房地产开发资质，又无向社会公众吸收存款资格的情况下，虚构公司实力雄厚，准备开发房地产项目的事实对外宣传，并以支付高息和返点为诱饵向不特定社会公众非法集资。所得资金大部分用于归还前期集资群众本金和高息、返点，用于生产经营的资金比例仅为吸收资金总额的8.99%，明显不成比例，且主要用于高价购买土地。在经营后期无任何利润、无力偿还群众本息的情况下，仍隐瞒真相，继续采用“拆东墙、补西墙”的方式，通过吸收后期群众资金归还前期本息，导致损失不断扩大，经审计并有900余万元资金去向不明。根据刑法及相关司法解释的规定，被告人史保录采用虚构事实、虚假宣传、隐瞒真相的诈骗方法，非法集资达3.6亿余元，其用于生产经营的资金与所筹集的资金总额明显不成比例，致集资群92700849元不能返还。其行为应认定具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪，不属非法吸收公众存款罪，该辨解、辩护意见不能成立。
关于辩护人所持本案应属单位犯罪的辩护意见，经查，史保录采用虚假注册的方式成立公司，为了非法集资又成立新的公司，且在两个公司成立后主要实施集资诈骗犯罪活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，其行为不应以单位犯罪论处，属自然人犯罪，该辩护意见不能成立。
关于辩护人所持公诉机关指控的部分数额不准确，隆鑫公司现有资产和债权能够兑付群众损失的辩护意见。经查，根据本案中的第073号和第073-1号审计意见，集资本金扣除利息、返点和已偿还本金后的数额为4242万元，但该份报告书是以全部集资群众为基数审计得出，既包括报案群众，也包括已得到兑付未报案的集资群众；在鉴定意见中从集资本金中扣除的部分既包含了报案群众所得返点、部分本金和利息，也包括已得到兑付的未报案群众所得的本金、利息和返点，最后得出为4242万元。而根据报案的652名群众的登记资料而审计出的损失金额9270余万元中，则包含有到期群众所得的超出集资本金的利息、返点以及集资代理人所得返点，故该数额应认定为本案的损失数额，辩护人所持损失金额应按4242万元认定不能成立。关于隆鑫公司投资875万元用于安阳二机床新厂工程建设的事实，被告人史保录予以供认，该数额即为史保录的实际投资；由于该工程正式决算报告尚未作出，隆鑫公司所提供报告中载明的工程款2158万元并未得到安阳二机床厂的认可，且工程决算价格也不是实际的资金去向，故该笔资金去向仍应按照875万元认定，审计意见并无错误。在案发后，虽然公安机关查封了涉案的两块土地，但由于史保录未付清购地款和土地性质未能变更等原因，史保录仍未取得该两块土地的使用权，史保录享有二机床的债权即建设工程款也未追回，集资群众数千万元损失尚未追回难以兑付，史保录公司应收债权即使追回也根本不足以清偿被骗群众损失。在本案审理过程中，史保录的辩护人提供了开发项目可行性报告、借款合同、座谈会议记录及史保录书写的反映材料等书证，以证实公司未来的发展前景和有实力兑付群众损失，但由于史保录欲用集资款购买的本案的两宗土地未按约定支付足额款项，未取得土地使用权，也未变更为商业用地性质，故史保录对该两宗土地仅享有部分债权，并不具备开发该两宗土地的条件，上述内容仅是被告人一方脱离现实的单方设想。综上，该辩护意见不能成立。
综上所述，被告人史保录实施集资诈骗犯罪，数额特别巨大，给集资群众造成特别巨大损失，依法应予惩处。对其购买涉案两块土地支付的款项及建二机床新厂的工程款，依法应予追缴，返还集资群众。被告人史保录及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人史保录犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月17日起至2029年2月16日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）
二、对被告人史保录购买安阳第二机床有限公司位于安阳市北关区之府路1号（现三台街）老厂地块支付款项18000000元、购买林州市农业路西段路南林州市蓓蕾幼儿园地块支付款项5245440元以及建设安阳第二机床有限公司位于安阳市弦歌大道西段南侧新厂区剩余工程款依法予以追缴，返还集资群众。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张立永
代理审判员 张国良
代理审判员 王中强
二〇一五年十月十六日
书 记 员 杨 涛