广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑一终字第337号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，女。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月17日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年10月24日被不予批准逮捕，同月25日被东莞市公安局取保候审，2014年4月25日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，同年8月4日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人董其运，广东星啸律师事务所律师。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控的被告人罗某某犯开设赌场罪一案，于2014年10月20日作出（2014）东一法刑初字第1513号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月6日，“高佬”承租东莞市寮步镇某某村十一巷6号一楼店铺，摆放了一台“打鱼赌博机”（有八个参赌位置）、一台“飞禽赌博机”（有八个参赌位置）和两台狮王牌转盘赌博机（各有两个参赌位置）开设赌场，即共有20台赌博机。被告人罗某某从9月6日开始在该赌场工作，是该赌场的管理者和经营者，也是该赌场唯一的工作人员，负责该赌场的日常管理，并且提供给参赌人员记分、收受赌资和返还赢取的赌资等资金结算服务。2013年9月17日20时30分许，公安机关查获该赌场，当场抓获罗某某和九名参赌人员，缴获当天营利2126.5元和赌资7350元。经查，罗某某在该赌场从9月6日开始营业到9月17日被查获共经营管理12天。在被查获前的11天里，该赌场共营利32994元，每天约有20人次参赌。
原审判决认定上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过、原籍材料、行政处罚决定书、收缴物品清单、扣押清单、账目笔记本等书证，证人张某某、穆某某、白某某、阳某某、侯某某、周某某、马某某、杨某某、吴某某的证言、辨认笔录及指认照片，证人戚某某的证言，被告人罗某某的供述、辨认笔录及指认照片等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人罗某某无视国法，明知他人利用赌博机开设赌场而提供资金结算服务，直接参与赌场的经营管理，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。鉴于被告人罗某某归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。
视被告人罗某某的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、随案移送的OPPO牌手机一部、创雅牌手机一部、人民币2126.5元，予以没收，上缴国库。三、随案移动的暂扣于东莞市公安局寮步分局的加分式飞禽赌博机一台、加分式飞鱼赌博机一台、转盘赌博机二台，予以没收。
上诉人罗某某上诉提出：1、其只是打工者，并不是实际经营管理人，应认定为从犯。2、原判认定其犯罪情节严重，没有法律依据。其在高佬处上班时间仅12天，公安机关在现场查获的赌资并不多。3、原判没有对将其拘留的时间折抵刑期，变相增加其实际服刑期限。4、其实施犯罪所造成的社会危害性较小，系初犯，主观恶性不大。5、其自愿认罪，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。请求二审改判，减轻处罚。
辩护人董其运提出：1、原判认定罗某某为赌场提供资金结算服务，直接参与赌场经营管理的证据不足。参赌人员只指证罗某某是赌场的工作人员，而房东的证言明确指证租赁房屋开设赌场是一名男子。故罗某某并非赌场的实际经营者。2、罗某某按照实际经营者的指示，协助参赌人员换取积分，并不参与实际经营和利润分成，本质上与结算不同。原判认定罗某某提供资金结算并无事实和法律依据。3、原判认定赌场在查获前的11天共营利32994元，每天约有20人次参赌，属情节严重，证据不足。虽然罗某某对账目笔记本的记分记录没有异议，但其曾供述有些账目记错了，与实际情况有出入，并且对该赌场的违法所得的金额32994元并不确认，故凭该账本认定违法所得金额属证据不足，不能认定本案属情节严重。4、罗某某属从犯。请求二审改判，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2013年9月6日，“高佬”（在逃）承租东莞市寮步镇某某村十一巷6号一楼店铺，摆放了一台“打鱼赌博机”（有八个参赌位置）、一台“飞禽赌博机”（有八个参赌位置）和两台狮王牌转盘赌博机（各有两个参赌位置）开设赌场，即共有20台赌博机。上诉人罗某某从9月6日开始在该赌场工作，负责该赌场的日常管理，并且提供给参赌人员记分、收受赌资和返还赢取的赌资等服务。2013年9月17日20时30分许，公安机关查获该赌场，当场抓获罗某某和九名参赌人员，缴获当天营利2126.5元和赌资7350元。经查，罗某某在该赌场从9月6日开始营业到9月17日被查获共经营管理12天。在被查获前的11天里，该赌场共营利32994元，每天约有20人次参赌。
原审判决认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市寮步镇某某村十一巷6号一楼的基本情况。
2、到案经过：证实被告人罗某某均系被动归案，无自首、立功情节。公安机关于2013年9月17日20时许到东莞市寮步镇某某村十一巷6号一楼的赌博窝点进行查处，抓获工作人员罗某某以及张某某等九名参赌人员，扣押游戏机四台、当天营业额2126.5元和赌资7350元。
3、调查函：证实被告人罗某某的身份情况，在作案时已满十八周岁，无前科。
4、行政处罚决定书：证实对张某某等九名参赌人员和房东戚某某进行行政处罚。
5、收缴物品清单：证实公安机关现场抓获参赌人员身上缴获毒资，并且收缴毒资共7350元上缴国库。
6、扣押清单：在现场扣押赌博机四台，扣押被告人罗某某手机两台、钥匙两串、笔记簿一本和现金2126.5元。
7、账目笔记本：该笔记簿是罗某某对该赌场每天经营情况的记录，总共记录了11页，每页是记录一天的营业额的情况，包括“打鱼赌博机”、“飞禽赌博机”和两台狮王牌赌博机分别营利的数额，每页均有罗某某的签名指认。
8、证人张某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时约有七八人在参赌。
辨认笔录：张某某辨认出2号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机。
9、证人穆某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时约有近十人在参赌。
辨认笔录：穆某某辨认出11号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机和赌资100元。
10、证人白某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时也有其他人在参赌。
辨认笔录：白某某辨认出10号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机和赌资200元。
11、证人阳某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时有十多名男子在参赌。
辨认笔录：阳某某辨认出4号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机。
12、证人侯某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时有其他男子在参赌。
辨认笔录：侯某某辨认出9号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机。
13、证人周某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时有十多名男子在参赌。
辨认笔录：周某某辨认出3号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机及赌资。
14、证人马某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时约有四、五名男子在参赌。
辨认笔录：马某某辨认出6号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机及赌资。
15、证人杨某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时有十多名男子在参赌。
辨认笔录：杨某某辨认出5号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机。
16、证人吴某某的证言：证实其于2013年9月17日19时许在该赌场时被公安机关抓获，当时大约有五名男子在参赌。
辨认笔录：吴某某辨认出8号照片女子（罗某某）就是赌场的工作人员，辨认出其余参赌人员，指认出赌博机及赌资。
17、证人戚某某的证言：证实其于2013年9月6日以每个月750元的价格将东莞市寮步镇某某村十一巷6号一楼的店铺出租给一名男子。
18、上诉人罗某某的供述：其受雇于一名叫“曾总”（又称“高佬”）的男子（听口音是湖南人）到该赌场工作，其从9月3日开始在该赌场工作，只有其一名工作人员，直到9月17日被抓，其在该赌场工作共约14天。其不知道该赌场从什么时候开始营业。该赌场共有四台赌博游戏机，其中两台大转盘机各有八个参赌位置，另外两台小的转盘机各有两个参赌位置。放在里面的那台大转盘机是“打鱼赌博机”，放在外面的那台大转盘机是“飞禽赌博机”，剩下那台小的是狮王牌赌博机。该赌场每天盈利约3000元。其参与赌博人员被抓当时大约有10人在参赌，每天约有20人去参赌。其在该赌场工作的每一天的营业情况都记录在笔记本上，总共记录了11页，每一页代表每一天的营业情况，再加上最后一天没有记录就被抓了，所以她在该赌场工作的时间应该是12天。根据每一天所记录的情况，其可以计算出该11天中每一天的营业额。经过计算该11天的总营业额是32994元。
“高佬”雇佣其在该赌场工作，答应每天给其150元工资，但是还没领到工资就被抓了。
辨认笔录：罗某某辨认出参赌人员。
指认现场笔录：罗某某指认出赌场的地点、四台赌博机以及在赌场搜出的当天的营业额2126.5元。
对于上诉人罗某某的上诉及辩护人董其运提出辩护意见，经查，1、罗某某供述，其在涉案的赌场工作大约11天，每天获利约3000元，并且公安机关起获的笔记本记载的获利数额为32994元，两者可以相互印证，足以证实在涉案的赌场盈利达30000元以上。故本案符合开设赌场情形严重的情节。对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。2、上诉人罗某某供述，“高佬”雇佣其在该赌场工作，答应每天给其150元工资；证人戚某某（房东）的证言显示，涉案的房屋是由一名男子承租，并由该男子支付租金和押金。上述证据足以证实上诉人罗某某受雇于“高佬”，其领取的工资并不属于高额工资。此外，亦没有证据证明罗某某还可以获得其他的利益，故不能认定上诉人罗某某为赌场的经营者或出资者。对于辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。3、上诉人罗某某受雇于“高佬”佣在该赌场工作，为参赌人员记分、收受赌资和返还赌资，属从犯，依法可以从轻或减轻处罚。对于辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人罗某某无视国法，受他人指使利用赌博机开设赌场，参与赌场的经营管理，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，依法应予惩处。上诉人罗某某受他人指使，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。上诉人罗某某在归案后能够如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，但认定罗某某为涉案赌场的经营者，系认定事实错误，量刑畸重，本院予以纠正。上诉人罗某某的上诉理由及辩护人的辩护意见部分成立，对于其成立部分，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第1513号刑事判决第一项对上诉人罗某某的定罪部分。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第1513号刑事判决第一项对上诉人罗某某的量刑部分以及第二项对涉案财物的处理部分。
三、上诉人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除取保候审前羁押的39天，即自2014年8月4日起至2015年6月25日止；罚金自判决生效后一个月内向原审法院缴纳，由原审法院上缴国库。）
四、随案移送的公安机关从罗某某处扣押的创雅牌手机一部、人民币2126.5元，予以没收，由原审法院上缴国库。
五、随案移送公安机关从上诉人罗某某处扣押的OPPO牌手机一部，在上诉人罗某某缴纳完罚金后，予以发还。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨绪超
代理审判员 宋坤鹤
代理审判员 郑寒草
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 胡建东