广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10216号上诉人（原审原告）：孔祥海，男，汉族，1959年3月6日出生,住广东省怀集县，委托诉讼代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东南华铝厂有限公司，住广东省佛山市南海区狮山镇有色金属产业园二期博爱东路118号，统一社会信用代码91440605280003889L。法定代表人：潘沛基，总经理。委托诉讼代理人：林绍华，男，汉族，1979年2月16日出生，住广东省佛山市南海区，系公司员工。上诉人孔祥海因与被上诉人广东南华铝厂有限公司（以下简称南华铝厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告孔祥海与被告广东南华铝厂有限公司自2006年3月11日起至2017年1月5日期间存在事实劳动关系。二、被告广东南华铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴差额1138元予原告孔祥海。三、被告广东南华铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休带薪年休假工资2082.76元予原告孔祥海。四、驳回原告孔祥海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人孔祥海不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。一、一审法院认定事实有误,未查明南华铝厂拒绝给孔祥海安排合适岗位及恶意增加孔祥海办请假手续难度的事实,而是直接采信了南华铝厂提交的证据材料并机械地认定了事实。(一）一审法院认定事实有误，并非孔祥海恶意不到岗，是南华铝厂将孔祥海调离原岗后、孔祥海提出新岗位的工资收入明显低于原岗位，并表示异议后，南华铝厂即拒绝再给孔祥海安排合适岗位，导致孔祥海无法到岗工作。（二）并非孔祥海不愿意请假，而是南华铝厂要求孔祥海请假需经过数级领导审批，包括得到南华铝厂法定代表人潘沛基的女儿同意这一方式，恶意增加孔祥海请假的难度（因这些人对孔祥海刻意避而不见）。孔祥海作为进城务工的农民工，没有条件不务工而在工厂蹲守各级领导办请假手续，尤其是这些人还刻意对孔祥海避而不见的时候，要办好请假手续十分困难。一审法院未审查孔祥海不能到岗、不能请假的原因，而是依据南华铝厂提交的通知、视频光盘等，直接认定孔祥海无故不到岗又不请假，依据证据机械认定事实，导致事实认定明显错误。孔祥海与南华铝厂之间是劳动关系，二者是管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，在这种不平等的关系下，一旦产生争议，作为强势主体的南华铝厂一方，可以轻易地给孔祥海设置各种障碍，本案中即是这种情形。因此，孔祥海认为，一审法院未全面审查案件事实，而是依据南华铝厂提交的其为了无偿解除与孔祥海的劳动关系而有目的取得的证据材料，径行认定事实，导致本案法律事实与客观事实严重不符。二、一审法院适用法律有误，孔祥海经有职业病诊断、预防资质的医院诊断为疑似职业病，即符合了《职业病防治法》第五十五条“在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间”的规定，南华铝厂即不得解除或者终止与孔祥海订立的劳动合同。(一）《职业病防治法》第五十五条的表述是“疑似职业病病人”，按职业病诊断、鉴定的实际操作流程，能够产生这一结论的只有职业病体检这一环节，或者是劳动者罹患职业病的病灶明显、但还没有进行体检、诊断或鉴定的情形。职防所的职业病诊断、市级职业病鉴定委员会的职业病初次鉴定、省级职业病鉴定委员会的二次鉴定，对于劳动者是否构成职业病的诊断、鉴定结论要么是“能诊断为XX职业病”、要么是“不能诊断为XX职业病”，不会出现“疑似职业病病人”的结论。所以，本案中孔祥海经有资质的医疗机构诊断为“疑似职业病”，即符合了《职业病防治法》第五十五条规定的情形，南华铝厂就不得解除或者终止与孔祥海订立的劳动合同。(二）一审法院以孔祥海经二次鉴定不构成职业病、就认定孔祥海无法提供证据证明其处于“诊断或医学观察期间内”，等于用结果否认了整个过程，按这一逻辑，《职业病防治法》第五十五条第二款就没有适用余地，该条文没有存在的意义。孔祥海认为，一审法院对《职业病防治法》第五十五条适用的情形理解有误，导致本案事实认定及判决有误。上诉请求：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院作出的（2017)粵0605民初8485号民事判决，改判支持孔祥海在一审中的诉讼请求；二、判决南华铝厂承担本案的全部诉讼费用。被上诉人南华铝厂答辩称：孔祥海提出南华铝厂开会故意刁难员工不是事实，根据南华铝厂的规章制度，凡是请假均需要领导批准，潘小姐作为行政副总主要负责其中一项就是假期的审核。目前南华铝厂所有请假超三天均需要潘小姐签名，对于孔祥海提出的质疑，南华铝厂不认可。南华铝厂一审已经提供所有工资原件及复印件，里面已经显示南华铝厂每月给孔祥海支付高温补贴，一审判决南华铝厂支付高温津贴，南华铝厂是有异议的。在二审诉讼中，孔祥海与南华铝厂均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定双方没有争议的事实予以确认。本院认为：本案系因确认劳动关系的存续期间、追索解除劳动关系的赔偿金与病伤假期工资引发的劳动合同纠纷案件，针对孔祥海与南华铝厂的诉辩，本院分析如下：关于孔祥海与南华铝厂劳动关系存续期间的问题。南华铝厂主张孔祥海于2006年3月入职。南华铝厂提交了《求职登记表》用以证明孔祥海的入职时间为2006年3月。孔祥海对该《求职登记表》的真实性予以确认，但认为其于1994年4月已经入职，该表是南华铝厂在2006年找孔祥海补签的，但孔祥海未能提供确实、充分的证据证明，也未能举证推翻南华铝厂提交的《入职登记表》，故原审法院采信南华铝厂主张的孔祥海的入职时间为2006年3月并无不妥，本院予以维持。关于解除劳动关系的赔偿金问题。南华铝厂与孔祥海对双方系于2017年1月5日解除劳动关系没有异议。对于解除劳动关系的原因，双方均确认是南华铝厂以孔祥海没有办理任何请假手续又没有回单位上班为由，根据《员工手册》的规定按照孔祥海旷工处理，解除与孔祥海的劳动关系。本案需要审查的是南华铝厂解除劳动关系的依据是否成立。对此，本院分析如下：一、南华铝厂与孔祥海均确认孔祥海于2015年12月2日被调离挤压岗位后就没有再回单位上班。南华铝厂于2016年11月30日正式通知孔祥海，孔祥海在主题为《关于通知黄立敏、孔祥海回公司上班或补办请假手续同时补缴社保费用》的签到表上签名，虽然孔祥海对签到表上的签名不予确认，但也不申请进行笔迹鉴定，其应承担举证不能的法律后果，本院确认孔祥海已经知晓南华铝厂的通知，应该回公司上班或者补办请假手续。孔祥海主张公司对请假要求严格，必须经过层层审批，属于恶意增加孔祥海的请假难度，因孔祥海未提交证据证明南华铝厂对其请假设置了障碍，故本院对孔祥海关于公司对其请假设置障碍的主张不予采信。二、关于孔祥海所主张的并非其恶意不到岗，是南华铝厂将其调离原岗位后，南华铝厂提出的新岗位工资收入明显低于原岗位，因孔祥海未提交证据予以证明。且南华铝厂并非随意对孔祥海进行调岗，南华铝厂是根据医院出具的专业意见调离孔祥海调离噪声作业工种。孔祥海在诉讼中未能举证证明新岗位的工资收入明显低于原岗位，故本院对孔祥海关于新岗位工资明显低于原岗位导致其不到岗的主张不予采信。三、因2016年3月17日，佛山市职业病防治所出具佛职诊字[2016]19号职业病诊断证明书，诊断结论为不能诊断为职业性噪声聋。孔祥海对此结论提出异议，佛山市职业病诊断鉴定委员会于2016年5月24日作出佛卫职鉴[2016]05号职业病鉴定书，鉴定结论为不能诊断为职业性噪声聋。即上述鉴定结论已经明确孔祥海不属于职业病，故本案并不属于《职业病防治法》第五十五条规定在疑似职业病诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除或者终止与劳动者订立劳动合同的情形。孔祥海主张南华铝厂不得以此解除劳动关系，没有法律依据。孔祥海在初次鉴定结论为不能诊断为职业性噪声聋后长达九个月的时间里，经公司明确通知后仍不履行请假手续或回单位上班，南华铝厂视为其旷工并解除双方的劳动关系不属于违法解除劳动关系，孔祥海请求支付违法解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据。关于职业病鉴定期间的病伤期工资的问题。孔祥海主张在2016年5月1日至2017年1月5日期间因进行职业病鉴定，该期间没有上班，但南华铝厂没有支付工资，现请求南华铝厂按照每月的基本工资1510元计付该期间的工资9941.70元。因孔祥海经佛山市职业病防治所、佛山市职业病诊断鉴定委员会、广东省职工病诊断鉴定委员会三次鉴定，鉴定结论均为不能诊断为职业性噪声聋。孔祥海也未能举证证明其在提出异议并申请复评期间需要治疗或者停工休养，其在2016年5月1日至2017年1月5日期间并未为南华铝厂提供正常劳动，原审法院未予支持其上述期间的工资正确，本院予以维持。对于南华铝厂在二审答辩意见中对高温津贴提出异议的问题。根据第三百二十三条的规定，本院对南华铝厂在二审答辩中提出的异议不予审理。综上所述，孔祥海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孔祥海负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年十二月十二日书记员  李敏娜