湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终113号
上诉人（原审被告）汤香平。
诉讼代理人冯云峰、汤伯元，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）闵翠凤。
诉讼代理人周正天，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审第三人闵翠菊。
原审第三人周金文。
上诉人汤香平与被上诉人闵翠凤及原审第三人闵翠菊、周金文民间借贷纠纷一案，湖北省孝昌县人民法院于2015年2月12日作出（2014）鄂孝昌民初字第00805号民事判决，闵翠凤不服上诉，本院经审理后裁定撤销该民事判决，发回湖北省孝昌县人民法院重审。该院另行组成合议庭于2015年12月21日作出（2015）鄂孝昌民初字第00987号民事判决，汤香平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人汤香平及其诉讼代理人冯云峰、汤伯元，被上诉人闵翠凤及其诉讼代理人周正天，原审第三人闵翠菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闵翠凤一审诉称：2013年5月6日，汤香平到闵翠凤处借款20万元，双方约定月息5分，借款期限3个月。但是，借款超过5个月仍未还，闵翠凤多次找汤香平要求还款，汤香平总是推脱，一直未还款。闵翠凤故此向法院起诉，请求责令汤香平立即偿还借款20万元，并自2013年5月6日起按照月利率2%计算利息至偿付之日止（原审请求为按照约定支付利息，重审变更利息请求。）。
汤香平一审辩称：1、本案实际借款人是刘淑清。通过原一审、二审调查，可以确认借款人是刘淑清，刘淑清出具了借条，后来的债权登记也进行了申报。汤香平只是参与了借款的行为，只能作为第三人参加诉讼，不应承担责任。2、本案不存在担保责任。因为闵翠凤自始至终没有主张汤香平的担保责任，根据不告不理原则，法院不应审理担保责任。即使存在担保责任，也已超过诉讼时效。3、延期一个月还款时，闵翠凤已选定了刘淑清作为相对人主张权利，一经选定，不得变更，不应重复向汤香平主张权利。4、借条若认定为担保还款，鉴于刘淑清已因借款（非法集资）承担刑事责任，汤香平也不必承担偿还责任。综上，本案为高息贷款形式下隐名代理中的借款案件，闵翠凤已实际处分权利，且已向公安机关和相关部门登记债权，应依法驳回闵翠凤对汤香平的起诉，或者驳回闵翠凤的诉讼请求。
第三人闵翠菊一审述称：闵翠凤是我姐姐，汤香平与我们是姑舅老表关系。我曾经通过汤香平借钱给刘淑清，刘淑清支付利息和还款都是通过银行转账的方式，因为我不认识刘淑清，都是汤香平帮忙联系，最后的借条也是通过汤香平还给刘淑清的。我当时觉得刘淑清的信誉很好。2013年5月，汤香平打电话联系我，问有没有钱放贷，我说没有钱，但可以帮他们联系一下。我就与我姐姐闵翠凤联系，闵翠凤说可以筹措一笔钱。我就告诉她是汤香平要钱放贷，闵翠凤说如果是汤香平要钱，必须亲自出借条，她才给钱。汤香平认为是帮别人借钱，不愿意打借条。过了一个星期，汤香平问我钱还在不在，我说还在。第二天，汤香平就和我的丈夫第三人周金文一起去闵翠凤家拿钱，还当场给了1万元利息。拿钱后，汤香平和我丈夫一起到我家。汤香平说他放给刘淑清那里的钱太多了，担心以后不好要，跟我说就以我的名义借给刘淑清。我觉得汤香平和刘淑清的信誉都很好，就答应了。我们一起到孝感见到刘淑清，汤香平介绍我们两人后，汤香平直接将钱给了刘淑清，具体给了多少钱我们不清楚，刘淑清向我出具了20万元的借据，借据上载明借款期限3个月，口头约定按月利率6%支付利息。3个月到期后，我联系汤香平还款，汤香平让我直接与刘淑清联系，并提供了刘淑清的电话号。我联系了刘淑清，他答复周转不过来，再用一个月，同样支付利息。刘淑清通过转账的方式支付了3次利息，每次向我转账12000元，我取出后，给闵翠凤10000元，给汤香平2000元，汤香平每次给我一条400元的黄鹤楼牌香烟。2013年8月29日，我再联系刘淑清，他的电话就打不通了。第二天，我就听别人议论刘淑清拿钱跑了。我联系汤香平，他说不要担心，刘淑清还有财产。2013年底，闵翠凤和我一起去找汤香平要钱，汤香平说还有别人欠他的钱，让闵翠凤去要，可以抵偿欠闵翠凤的钱，后来双方没有谈妥。快过年时，闵翠凤说再不给钱就起诉，汤香平就承诺2014年5月1日前还款。但还是没有还款，闵翠凤就起诉了。
原审判决认定，法院查明的案件事实经过与第三人闵翠菊陈述的事实相一致，闵翠凤与汤香平对第三人闵翠菊陈述的事实经过均认可，双方举证亦可证明该事实，对第三人闵翠菊陈述的事实经过，法院予以确认。闵翠凤与汤香平仅就2013年5月6日借款时第三人闵翠菊是否在闵翠凤家中陈述不一致。第三人闵翠菊多次均陈述借款时没有到闵翠凤家中，闵翠凤陈述与第三人闵翠菊陈述一致，汤香平则陈述当时第三人闵翠菊在场。汤香平认可法院对第三人闵翠菊的调查笔录，并作为证据向法院提交，又否认调查笔录中第三人闵翠菊不在场的陈述，其行为自相矛盾，法院不予采信。
另认定，2013年5月6日9时许，汤香平与第三人周金文到闵翠凤家中借款时，出具借条后，汤香平当场从20万元现金中拿出1万元作为当月利息给付闵翠凤，并在借条上注明“当月利息以扣”。此后，闵翠凤共收到利息3万元。上述事实，闵翠凤与汤香平陈述一致，法院予以确认。
本案双方当事人对借款事实经过陈述一致，争议的焦点为：1、本案当事人之间的民间借贷关系应如何认定。2、闵翠凤主张的还款责任应如何认定，借款利息应当如何计算。
原审判决认为，1、对闵翠凤与汤香平之间借贷关系的认定。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，闵翠凤以现金的形式向汤香平支付了货币，汤香平向闵翠凤出具了借条，双方之间的借款合同已成立并生效。合同具有相对性，闵翠凤明确要求汤香平出具借条，其意思表示为汤香平作为借款人。汤香平向闵翠凤出具了借条，即认可了自己的借款人身份。汤香平现场拿出1万元作为当月利息支付给闵翠凤，表明已对借款行使了处置权。此后，借款的用途与闵翠凤无关，汤香平的借款人身份不因借款的用途和利息支付的方式而改变。故，对闵翠凤要求汤香平偿还借款的诉讼请求，法院予以支持。汤香平辩称其系闵翠凤的隐名代理人，没有证据证明，闵翠凤不认可，与查明事实亦不符，法院不予支持。汤香平辩称借款3个月到期后，闵翠凤重新选择了刘淑清作为相对人，汤香平的主张应当认定为债务的转让。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。此时的“同意”应当理解为明示，由汤香平承担举证责任。但汤香平的举证不能直接证明闵翠凤有明示，只是其通过第三人催款的行为进行推定。闵翠凤与第三人闵翠菊均为完全民事行为能力人，双方虽然为姐妹关系，但不能混同。第三人闵翠菊向刘淑清登记债权的行为与闵翠凤无关，与本案借款合同没有直接关系，对汤香平辩称债务人系刘淑清，法院不予支持。第三人闵翠菊、汤香平、案外人刘淑清之间的关系，不属本案审理的范围，法院不予认定。2、借款和利息的计算。2013年5月6日，闵翠凤向汤香平支付借款时，汤香平当即从20万元借款中拿出1万元作为当月利息支付给了闵翠凤，并在借条上注明当月利息已扣。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故，法院认定汤香平实际向闵翠凤借款19万元，闵翠凤实际收取利息共3万元。双方借款时约定月利率5%，明显高于同期贷款利率的4倍。本案审理过程中，闵翠凤主动将利息请求下调为月利率2%，系闵翠凤对自己民事权利的有效处分，变更后的利率符合法律规定，法院予以准许。故，应当自借款之日起重新按照月利率2%计算利息。第一个月利息已扣除本金，第二个月支付利息时，应当按照2个月计算，为7600元，余款2400应冲抵本金。第三个月支付利息时本金为187600元，第三个月应支付利息为3752元，余款6248元冲抵本金。第四个月支付利息时本金为181352元，第四个月应支付利息为3627元，余款6373元冲抵本金。此后，借款本金为174979元，利息已计算至2013年8月止。第三人周金文经法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、汤香平于判决生效后10日内偿还闵翠凤借款174979元，并自2013年9月起按照月利率2%支付利息至偿清之日止；二、驳回闵翠凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由闵翠凤负担300元，汤香平负担4000元。
汤香平不服原审判决上诉称：1、重审法院遗漏本案参加诉讼的当事人，无视二审法院发回重审的理由，并视汤香平在发回重审期间的追加被告申请书于不顾，执意以原审原有当事人参加诉讼开庭审理，片面认定证据，导致本案事实难以查清；2、重审法院认定事实错误，在遗漏当事人的基础上，强行认定汤香平为还款义务人，实属偏袒闵翠凤；3、第三人闵翠菊与闵翠凤实为代理关系，并且闵翠凤通过代理人闵翠菊对刘淑清非法集资一案向清算组依法申请了债权，闵翠凤起诉汤香平实属滥用诉权。
请求：1、依法驳回闵翠凤的诉讼请求；2、本案涉诉的所有费用均由闵翠凤承担。
闵翠凤答辩称：1、一审法院未遗漏当事人，汤香平将借款出借他人，与闵翠凤无关，闵翠凤与汤香平约定利息是月息5%，汤香平出借给他人利息是月息6%，两个借款是不同的法律关系，汤香平是低息借入，高息借出，获取利差，汤香平并不是帮闵翠凤，而是获取利润，闵翠凤从未与刘淑清谋面，从未与刘淑清通过电话，两人根本不认识，闵翠凤未将钱借给刘淑清，刘淑清不应作为本案当事人；2、闵翠凤只知道汤香平在放高利贷，不知道汤香平将款放给谁，闵翠凤的借款只借给汤香平，应由汤香平偿还借款，债权凭证并不是由第三人出具的，汤香平是作为借款人签字；3、汤香平诉称闵翠菊是其代理人不符合事实，其一闵翠凤没有授权，其二借款直接给了汤香平，汤香平已经出具了借条，至于后期利息怎么支付以及债权登记均不影响双方借款关系成立。请求二审法院驳回上诉人汤香平上诉请求。
闵翠菊述称：同意闵翠菊的观点。
二审诉讼期间，汤香平向本院提交如下证据：
证据一：证明、证明材料、借据。拟证明：1、本案的实际借款人系案外人刘淑清；2、汤香平与案外人刘淑清系委托代理关系；3、案外人借款已实际履行；4、案外人刘淑清出具借20万元的借据与汤香平出具的借条系同一笔款项；5、本案中涉及约定利息系案外人刘淑清与闵翠菊约定并支付，与汤香平无关；
证据二：谈话笔录、（2014）鄂孝昌民初字第00805号民事判决书。拟证明闵翠凤知道实际借款人并非汤香平，实际支付利息的是案外人刘淑清，汤香平没有经手。
闵翠凤向本院提交如下证据：2014年8月14日汤香平的陈述。拟证明2013年5月、6月的利息均由汤香平亲手交给闵翠凤；汤香平获取了利差；汤香平与闵翠凤是借款关系；汤香平与案外人刘淑清的借款关系是另外的借款关系；汤香平在从事高利贷业务。
经庭审质证，闵翠凤对汤香平提交的证明、证明材料、借据均有异议，认为证明没有原件，不能作为证据；刘淑清作为证人没有出庭，不能作为证据证明案件事实；刘淑清陈述与客观事实不符，因为三审庭审下来，汤香平没有向闵翠凤出具委托书，汤香平在借款时也没有说其是刘淑清的代理人，汤香平是以自己的名义进行民事行为所出具的借条，代理人只是代理本人行为，中间没有利息差额，而本案有利息差额。闵翠凤对汤香平提交的谈话笔录、（2014）鄂孝昌民初字第00805号民事判决书均有异议，认为谈话笔录不应作为证据，一审法院已作为证据，一审法院对当事人进行调查，以及与庭审当事人陈述有矛盾的，应以庭审陈述为准；（2014）鄂孝昌民初字第00805号民事判决已经撤销，没有生效，依法不能作为证据使用。
对汤香平提交的证据，闵翠菊同意闵翠凤质证意见。
汤香平对闵翠凤提交的证据，认为真实性无异议，但不能达到证明目的，不存在利息差。
闵翠菊对闵翠凤提交的证据无异议。
对汤香平提交的证据，本院认为，闵翠凤的质证意见符合法律规定，故对汤香平提交的二份证据均不予采信。
对闵翠凤提交的证据，本院认为，此证据为汤香平自己的陈述，汤香平已认可此证据的真实性，且此证据证明汤香平收取闵翠凤180000元并向闵翠凤出具借据的事实，故对此证据予以采信。
二审经审理查明，原审判决认定的事实属实。
根据本案上诉人汤香平上诉请求、事实和理由与被上诉人闵翠凤的答辩意见及原审第三人闵翠菊的陈述，争议焦点如下：1、闵翠凤与汤香平之间借贷关系是否成立；2、本案是否遗漏参加诉讼的当事人。
本院认为，一、闵翠凤与汤香平之间借贷关系是否成立。根据一审诉讼中闵翠凤向法院提交的证据二与二审诉讼中提交的证据以及闵翠凤、汤香平和闵翠菊一、二审诉讼中的陈述，闵翠凤以现金的形式向汤香平支付了借款，汤香平向闵翠凤出具了借条并当场支付了利息。汤香平向闵翠凤出具的借款借据系汤香平真实意思表示，合法有效，闵翠凤以现金向汤香平支付了借款，闵翠凤与汤香平借款时的合同义务均已履行完毕，但汤香平未按约定偿还借款本息，违反了诚实信用原则，其应承担履行偿还义务。故原审判决认定闵翠凤与汤香平之间借贷关系成立，汤香平偿还闵翠凤借款本息正确。
二、本案是否遗漏参加诉讼的当事人。根据本案一、二审诉讼中各方当事人提交证据和陈述，案外人刘淑清未与闵翠凤达成借款合意，案外人刘淑清未向闵翠凤出具借款借据，闵翠凤亦未向案外人刘淑清支付借款，根据合同的相对性，闵翠凤与案外人刘淑清之间不存在借贷关系，故原审对第三人闵翠菊、汤香平、案外人刘淑清之间的关系，不属本案审理的范围，不予认定正确，汤香平关于“重审法院遗漏本案参加诉讼的当事人”及“重审法院认定事实错误，在遗漏当事人的基础上，强行认定汤香平为还款义务人”的上诉理由，本院不予支持。
对于汤香平提出的第三人闵翠菊与闵翠凤实为代理关系的上诉意见，因其无充足证据证实第三人闵翠菊向刘淑清登记债权的行为与闵翠凤有关，且第三人闵翠菊与案外人刘淑清之间是否存在借贷关系与本案没有直接关系，第三人闵翠菊行为不构成表见代理，故汤香平的此上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人汤香平的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由上诉人汤香平承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 彭 娟
审判员 蒋家鹏
二〇一六年四月十三日
书记员 范 红