江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2640号
上诉人（原审被�）：连云港锐广贸易有限公司，住所地江苏省连云港市海州区巨龙路西公园路南侧金盛花园B11号门面。
法定代表人：严宜千，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：严宜千，男，1973年9月10日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：殷成刚，江苏同科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港市农副产品批发市场服务中心，住所地连云港市海州区幸福南路西侧。
投资人：韩磊，该中心董事长。
委托诉讼代理人：李乃久，江苏苍梧律师事务所律师。
原审被告：尹春亮，男，1978年1月4日生，汉族，住江苏省宿迁市沭阳县。
原审被告：赵玉英，女，1978年11月1日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
原审被告：胡斌，男，1974年1月28日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
上诉人连云港锐广贸易有限公司（以下简称锐广公司）、严宜千与被上诉人连云港市农副产品批发市场服务中心（以下简称农副产品中心）、原审被告尹春亮、赵玉英、胡斌追偿权纠纷一案，上诉人锐广公司、严宜千不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理。上诉人锐广公司的委托诉讼代理人殷成刚，上诉人严宜千及其委托诉讼代理人殷成刚，被上诉人农副产品中心的委托诉讼代理人李乃久到庭参加诉讼。原审被告尹春亮、赵玉英、胡斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人锐广公司、严宜千的上诉请求：1.发回重审或依法改判锐广公司、严宜千不承担担保责任；2.诉讼费用由农副产品中心承担。
事实与理由：一、一审判决适用法律错误。农副产品中心提供抵押担保，锐广公司、严宜千提供保证担保，分别与债权人签订担保合同，双方并无共同担保的意思表示，因此，农副产品中心承担担保责任后向锐广公司、严宜千行使追偿权没有法律依据。
二、农副产品中心涉嫌合同诈骗，应移送公安机关立案侦查。农副产品中心提供抵押的土地事实上已无法开发使用，债权人根本不愿意接受该土地，农副产品中心与债务人配合，用该土地抵押贷款的真实目的就是为了诈骗银行贷款。
三、一审法院认定事实错误。1.农副产品中心用于抵押的土地尚未办理过户手续，抵押权尚未实现，农副产品中心仍享有涉案土地的物权，其追偿权不能成立。2.尹春亮贷款160万元，根据（2014）海商初字第582号判决书尹春亮应当偿还160万元及利息，本案农副产品中心主张代偿190万元及利息，并得到一审法院支持。二者差价30万元，该差价如何计算的一审法院未查清。3.退一步讲，即使锐广公司、严宜千应当承担担保责任，一审法院认定的份额也是错误的。涉案贷款合同的从合同共有三份，一份《最高额抵押合同》和两份《最高额保证合同》。编号为121802-2号的《最高额保证合同》债务人为尹春亮一人，保证人为锐广公司、韩磊、赵玉英、胡斌四人；编号为121802-3号的《最高额保证合同》债务人为尹春亮一人，保证人为严宜千、胡斌、韩磊、赵玉英四人。两份保证合同共有8人提供保证担保，加上农副产品中心的抵押担保，共有9人次提供担保，即使锐广公司、严宜千应当承担保证责任，其应当承担的份额也应当分别是1／9，而不是一审法院认定的1/5。4.赵玉英也是保证人之一，也应当承�一定的份额，一审法院未将赵玉英列为担保人错误。
被上诉人农副产品中心辩称，一、担保人承担担保责任之后有权向其他担保人进行追偿，符合担保法及司法解释的规定。二、本案并不构成犯罪，在法院审理的（2014）海商初字第582号案件中，锐广公司、严宜千并没有提出构成犯罪的观点，在本案中提出不符合常理和法律规定。三、根据物权法及司法解释的规定，引起物权变动的法律文书包括法院的拍卖裁定、判决书，而（2015）海执字第01429号民事裁定书已经生效，根据物权法解释第七条规定，即使土地登记在农副产品中心名下，物权已经变动。四、关于一审法院认定的偿还金额，一审法院认定的偿还金额是在农副产品中心偿还了228万元以后的基础上认定为190万元，而582号判决认定的本金是以160万元为基础的，两者并不矛盾。同时，农副产品中心主张各担保人承担担保责任，应以其实际承担的金额为基础。五、关于担保份额问题，生效判决文书认定锐广公司、韩磊、胡斌承担的是连带责任，而农副产品中心依据生效判决主张的担保责任，锐广公司、严宜千提供的其他担保合同不能对抗生效的法律文书，农副产品中心依据生效判决文书主张权利符合法律规定。请求依法驳回锐广公司、严宜千的上诉请求。
农副产品中心向一审法院起诉请求：1.判令尹春亮、赵玉英、锐广公司、严宜千、胡斌给付代偿款190万元及利息（从起诉之日起至实际给付之日止，按银行的同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由尹春亮、赵玉英、锐广公司、严宜千、胡斌承担。
一审法院认定事实：2012年12月17日，连云港东方农村商业银行股份有限公司（以下简称东方农商行）沈圩支行与尹春亮、赵玉英签订《个人借款合同》，约定尹春亮向东方农商行申请借款金额200万元，赵玉英为共有人，借款期限2012年12月17日至2013年12月7日，年利率11.52%。同年，尹春亮、农副产品中心与东方农商行沈圩支行签订《最高额抵押合同》，约定农副产品中心以其合法拥有的座落于连云港市××街面积1164平方米国有、集体的土地使用权提供200万元抵押担保。农副产品中心与东方农商行沈圩支行签订土地使用权抵押合同，并办理了抵押登记手续。2012年12月17日，锐广公司、韩磊、赵玉英、胡斌、韩磊与东方农商行沈圩支行签订《最高额保证合同》，为上述借款提供限额为200万元最高额保证。
上述合同签订后，因尹春亮、赵玉英未履行还款义务，东方农商行于2014年5月21日诉至一审法院，要求涉案的债务人和担保人履行还款义务，2014年11月10日，一审法院作出（2014）海商初字第582号判决书，内容为�一、尹春亮、赵玉英于判决书生效之日起十日一次性偿还东方农商行借款本金160万元及利息（自2012年12月25日至2013年12月7日止，以80万元为本金，按年利率11.52%计算；自2013年12月8日至实际给付之日止，以160万元为本金，按年利率17.28%计算）。二、锐广公司、严宜千、韩磊、胡斌对第一项判决内容负连带偿还责任。三、农副产品中心在抵押额200万元范围内，对第一项判决内容负连带偿还责任。四、东方农商行对农副产品中心抵押的座落于连云港市××街土地使用权（土地号：连国用（2011）第HZ000526号），在200万元债权范围内享有优先受偿权。该判决书发生法律效力后，尹春亮、赵玉英、锐广公司、严宜千、胡斌、韩磊未履行还款义务。
东方农商行依据上述判决书向一审法院依法申请执行，一审法院于2015年12月30日作出（2015）海执字第01429-1号执行裁定书，将被执行人农副产品中心使用的位于本市海州区南中街商业出让土地[土地证号：连国用（2011）第HZ000526、面积1164平方米]以228.67**元抵偿给申请执行人东方农商行。
另查明，严宜千于2016年8月24日向一审法院缴纳执行诉讼费用21200元。
一审法院认为，农副产品中心以其所有的土地为借款人尹春亮、赵玉英向案外人东方农商行提供抵押担保，因借款人及担保人未履行还款责任，东方农商行向一审法院主张权利，一审法院依法作出（2014）海商初字第582号民事判决书，东方农商行向一审法院申请强制执行，并将农副产品中心所抵押的土地保留价229.6704元抵偿给东方农商行贷款本息及各项费用。农副产品中心作为抵押人替尹春亮、赵玉英向东方农商行抵偿借款后，尹春亮、赵玉英未将该款及时偿还农副产品中心，该中心有权向尹春亮、赵玉英追偿。故�副产品中心要求尹春亮、赵玉英归还借款的诉讼请求成立，予以支持。农副产品中心要求锐广公司、严宜千、胡斌连带偿还责任的诉求，依照法律规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，有各连带保证人按其内部一定的比例分担，没有约定的，平均分担，因涉案的保证人对保证方式没有进行约定，故各保证人应当分担各自的份额。
关于锐广公司、严宜千以农副产品中心无诉讼主体资格，无权起诉锐广公司及严宜千，（2015）海执字第01429-1号裁定书将被执行人农副产品中心使用的土地以229.6704万元抵偿给申请执行人东方银行，但标的物没有变更，至今登记在农副产品中心名下经营获益等辩称，一审法院认为，东方农商行依据（2014）海商初字第582号民事判决书申请执行，一审法院依法通过执行拍卖程序，将抵押的土地保留价229.6704万元抵偿给东方银行，该案已执行终结。现该土地虽然尚未变更到东方农商行名下，因该土地变更手续在土地相关部门在完善过程中，农副产品中心作为抵押担保人已履行了抵偿义务，农副产品中心要求向债务人及担保人履行偿还责任，并无不当。关于要求追加韩磊为本案被告及严宜千已向原债务人代偿费用等的辩解，一审法院认为，是否要求担保人韩磊承担担保责任，农副产品中心有选择的权利，但案外保证人韩磊应承担的担保责任，应由农副产品中心承担，另严宜千向一审法院缴纳的执行费用，不属本案审理范围，可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百十四条规定，遂判决：一、尹春亮、赵玉英应于一审判决生效后十日内向农副产品中心支付代偿款190万元及利息（2016年7月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、锐广公司、严宜千、胡斌对上述不能清偿款项分别承担五分之一担保责任。一审案件受理费21990元，公告费606元，合计22596元，由尹春亮、赵玉英承担。锐广公司、严宜千、胡斌承担五分之一担保责任。
本院二审期间，上诉人锐广公司、严宜千为支持其上诉主张提供证据为：1.一审法官和证人王某的谈话，证明农副产品中心并没有实际代偿涉案债务，且抵押的土地没有过户到东方银行的名下；2.连他项（2012）第HZ000116号土地他项权证，证明涉案抵押物仍然登记在农副产品中心名下；3.债务人尹春亮账户明细，证明涉案债务一直在计息，没有结清；4.涉案土地现场照片两张，证明涉案土地是一个公共道路无法单独开发使用，农副�品中心没有将抵押物抵债。被上诉人农副产品中心二审期间未提交新的证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对锐广公司、严宜千举证的认证意见为：证据1-3真实、合法，能够证实抵押土地使用权尚未办理变更登记，但结合（2015）海执字第01429-1号裁定书的内容，上述证据不能达到其证明目的；对证据4真实性无法确认，本院不予采纳。
本院经审理查明：一审判决查明的事实均属实，本院予以确认。
另查明，上诉人锐广公司、严宜千与被上诉人农副产品中心未就案涉债权提供共同担保，也未约定相互分担因担保而发生的损失。
本案二审主要争议焦点为：案涉抵押人承担担保责任后能否向同一债权上的保证人行使求偿权。
本院认为，案涉《个人借款合同》《最高额抵押合同》《最高额保证合同》是各方�事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应当遵照履行。
关于案涉抵押人承担担保责任后能否向同一债权上的保证人行使求偿权的问题。本院认为，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额；但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条只规定了提供担保的第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿，未再规定物上保证人与保证人之间的求偿权。根据上述法律规定的变化，本院认为，本案中物上保证人农副产品中心不能向保证人锐广公司、严宜千行使求偿权，无权请求后者分担因担保而发生的损失。理由如下：
一、根据现行法律规定，除留置权属于法定担保外，其他担保方式均为约定担保。可见担保关系的设立应以当事人意思自治为基础，在人保与物保并存的情形下，除担保人之间有特别约定的或保证人与物上保证人共同与债权人设定担保关系的以外，因各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间相互求偿缺乏法律基础。且现行法律已为分散担保人的风险设计了反担保制度，没有必要再以牺牲私法自治为代价对人保、物保并存情形下的相互求偿权提供特别优待。从本案来看，锐广公司、严宜千与农副产品中心之间并无关于相互求偿权的约定，亦未共同向债权人设定担保关系，故农副产品中心关于求偿权的诉请无合同依据和法律依据。
二、《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，�有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因此，除法律规定或当事人特别约定外，不得适用连带之债。担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，由于各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非是当然的共同担保关系，故不能推定担保人之间存在连带担保责任。
三、物权法将保证人和物上保证人的担保责任置于平等地位，是为了充分保证债权人的选择权和放弃权，并不表示其他担保人必须实际平等分担已承担了担保责任的担保人的损失。如认可二者之间存在求偿权，不仅强行改变了担保人担保责任的性质，也必将在事实上限制或剥夺债权人的选择权。
此外，关于本案是否应以涉嫌犯罪为由移送公安机关处理的问题�本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人锐广公司、严宜千主张农副产品中心涉嫌合同诈骗，应移送公安机关立案侦查，但未提供证据证实，应承担不利的法律后果，故本院对该项上诉理由不予采纳。
综上，上诉人锐广公司、严宜千的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4772号民事判决第一项，即尹春亮、赵玉英应于判决生效后十日内向连云港市农副产品批发市场服务中心支付代偿款190万元及利息（2016年7月11日起至实际�付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4772号民事判决第二项，即连云港锐广贸易有限公司、严宜千、胡斌对上述不能清偿款项分别承担五分之一担保责任；
三、驳回连云港市农副产品批发市场服务中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21990元、公告费606元，合计22596元，由尹春亮、赵玉英负担；二审案件受理费4398元、公告费1050元，合计5448元，由连云港市农副产品批发市场服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘扬
审判员 任慧
审判员 袁辉
二〇一七年�月二十四日
书记员 任燕
法律条文附录
一、《中华人民共和国民法通则》
第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
二、《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也�以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原�决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。