江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01141号
上诉人（原审原告）施平。
委托代理人梅陆斌，江苏东晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张如。
委托代理人李红。
被上诉人（原审被告）江苏三兴建工集团有限公司，住所地连云港赣榆县青口镇黄海路58号。
法定代表人李斌，董事长。
上诉人施平因与被上诉人张如、江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）追偿权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年3月30日，开源塑业科技（南通）有限公司（以下简称开源公司）与江苏奇峰投资股份有限公司（2009年10月变更为江苏奇峰建设股份有限公司，以下简称奇峰公司）签订建设工程施工合同，将开源公司一期办公楼、食堂宿舍、研发楼工程发包给奇峰公司，承包范围为土建、水电、卫、桩基础、楼梯木扶手、窗、消防、外墙装饰。工期为2009年4月15日至10月15日。2009年3月30日，奇峰公司与三兴公司签订建设工程施工合同，将上述工程又发包给三兴公司，工期为2009年4月15日至10月15日。2009年4月14日，由陈江代表三兴公司与张如签订建设工程施工合同，张如承包开源公司新建项目桩基工程，工期为2009年4月16日至5月21日。因张如本人的打桩机没空，来不及安排，就联系王军，王军的机器没空，王军联系顾斌，顾斌的机器没空，顾斌又联系施平来做该桩基工程，施平表示同意承包。后施平打电话给慕元忠（系慕超的父亲），叫找两个人来做。慕元忠与慕超、慕元堂（唐）、慕元会一起到开源公司桩基工程工地，4月16日开始施工，打桩机器由施平提供。慕元忠在工地上做了几天后离开工地，之后由慕超、慕元堂、慕元会三人在工地上操作机械施工。4月23日上午，慕超在施工时滑倒受伤，慕超被送往南通市第一人民医院治疗，诊断为左小腿毁损伤，行左大腿中下1/3截肢术。后慕超诉至原审法院，原审法院于2010年2月5日作出了（2009）皋石民一初字第0561号民事判决书，判决施平赔偿慕超的各项损失费等共计457294.43元，减去施平已经赔偿的17500元，施平尚应赔偿慕超439794.43元，张如、三兴公司对施平的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
2011年1月4日，施平为履行（2009）皋石民一初字第0561号民事判决书规定的义务，向赣榆县人民法院缴款211000元。2011年1月5日，慕超与施平达成《执行和解协议书》，主要内容：“（2009）皋石民一初字第0561号民事判决书已发生法律效力，判决施平赔偿慕超各项损失共计459272.83元及各项费用，张如、三兴公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。执行过程中，被执行人施平与申请人慕超达成和解协议，施平一次性给付申请人慕超各项损失211000元，申请人慕超不再追究施平在该案中的责任，余款由慕超向被执行人张如、三兴公司主张。执行过程中，被执行人施平与申请人慕超达成和解协议。协议内容，施平自愿于2011年1月5日前给付申请书人慕超欠款211000元。自本协议签订之日起，申请人慕超不再追究被执行人施平在本案中的责任，双方各无纠葛。剩余款项由申请人慕超向张如、三兴公司主张”。协议后，施平给付慕超211000元。后张如与慕超达成和解协议，协议由张如给付慕超各项损失155000元，协议后，张如给付慕超赔偿款105000元。2011年6月22日施平向原审法院起诉，要求张如支付工程款50000元，并达成了（2011）皋民初字第1339号民事调解书，内容：一、张如给付施平工程款50000元，于2011年11月20日前给付。二、如张如不能自觉履行，则支付违约金10000元，施平可就60000元向法院申请执行。
2011年10月10日，张如向启东市人民法院起诉，要求施平支付为其赔偿给慕超的105000元，启东市人民法院制作了（2011）启民初字第2752号民事调解书（以下简称第2752号调解书），内容：“一、施平于2012年1月10日前一次性支付张如55000元。二、张如在本案中放弃其它的诉讼请求。三、施平放弃对（2011）皋民初字第1339号案件的执行权。”2012年1月16日，张如在赣榆县人民法院执行局见证下向慕超又支付赔偿款50000元。2012年3月22日，张如向启东市人民法院起诉要求施平支付代偿款50000元。2013年1月17日启东市人民法院作出了（2012）启东初字第0686号民事判决（以下简称0686号判决），认为虽然如皋市人民法院对案外人慕超的赔偿问题进行了判决，但不影响该院对施平、张如及三兴公司对内部责任的划分，根据原因力大小等因素，酌定由施平承担任40%的责任，张如承担20%的责任，三兴公司承担40%的责任，并判决：一、施平于该判决生效之日起十日内支付张如人民币20000元。二、三兴公司于本判决生效之日起十日内支付张如人民币20000元。判决后张如不服向本院提起上诉，本院于2013年6月5日作出了（2013）通中民终字第0618号民事判决，驳回了张如的上诉，维持原判。2014年3月26日施平向原审法院起诉，要求判决三兴公司支付133400元，张如支付66700元，张如与三兴公司互负连带责任。
另查明，张如已就第2752号民事调解书及第0686号判决书，向启东市人民法院申请执行。
原审法院认为，施平提交的该院（2009）皋石民一初字第0561号民事判决书及赣榆县人民法院制作的执行和解协议书、交款凭据，能证明施平应赔偿案外人慕超457294.43元，张如、三兴公司对其赔偿义务承担连带赔偿责任，至目前为止施平共赔偿给慕超228500元，对上述事实予以确认。再依据已经生效的启东市人民法院第0686号判决和本院（2013）通中民终字第0618号民事判决书，对案外人慕超的赔偿问题内部责任的划分为施平承担40%的责任，张如承担20%的责任，三兴公司承担40%的责任，施平据此要求张如、三兴公司按责任比例赔偿已支付给慕超228500元，合法有据，予以支持，施平已赔228500元，张如应承担20%的责任即45700元，三兴公司承担40%的责任即91400元。对于施平另一部分的追偿，即第2752号调解书的追偿，根据原审法院业已生效的（2011）皋民初字第1339号民事调解书，张如应支付施平工程款50000元，该调解书生效后，张如未能实际履行。此后，张如根据原审法院生效的（2009）皋石民一初字第0561号民事判决书向施平追偿其支付给慕超105000元，经启东市人民法院审理并达成协议。根据第2752号调解书，施平应于2012年1月10日前一次性支付张如55000元，同时由施平放弃对（2011）皋民初字第1339号民事调解书案件的执行权，实质为施平以张如欠付其工程款50000元予以了抵算。原审审理中，施平未能提供已经履行第2752号调解书中支付55000元给张如的相关证据。因施平与张如以调解结案的形式解决了张如对慕超赔偿款的追偿问题，启东市人民法院审理时，施平没有提出相关内部责任分担的抗辩，施平以行为表明对张如赔偿后追偿款项的认可，也即施平放弃了内部责任比例的抗辩权。故现再次主张要求张如按第0686号判决书确定的相关责任人内部过错比例进行追偿，缺乏依据，难以采信。虽如此，施平放弃对张如的抗辩权，但并不表示其也以放弃了对三兴公司的抗辩权，对施平在第2752号调解书中实际给付的50000元，三兴公司仍应承担责任，按业已确定的份额40%计算为20000元。三兴公司经传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，原审法院根据施平所举证据并结合其当庭陈述对案件事实作出认定。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张如于判决生效之日起十日内支付施平人民币45700元。二、三兴公司于判决生效之日起十日内支付施平人民币111400元。三、驳回施平的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由施平负担775元，张如负担945元，三兴公司负担2580元
宣判后，上诉人施平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、启东市人民法院作出第2752号调解书时，对于施平、张如、三兴公司三方内部之间如何分担尚无定论，施平接受调解，并不意味着放弃该调解书所涉赔偿数额的追偿。如果施平放弃权利，应当是明确意思表示，而不是推定。故一审法院驳回对张如追偿21000元（105000元×20%），缺乏依据。二、上述调解书中给付义务人、给付内容明确，不受是否支付影响，施平以该调解书作为追偿依据，参照生效判决确定的担责比例，有权向三兴公司追偿42000元（105000元×40%），一审法院只支持已支付的部分系扩大讼累。综上，请求撤销原判，依法改判三兴公司支付133400元、张如支付66700元。
被上诉人张如答辩称，张如起诉施平的105000元已经调解终结，法院不应再处理，一审判决公正、公平，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人三兴公司未应诉答辩。
本院经审理查明，一审法院查明的案件的基本事实属实，本院予以确认。
审理中，施平向本院提交了启东市人民法院出具的非税收入一般缴款书，金额为55000元，备注注明系（2011）启民初字第2752号执行款，证明其在二审期间已将第2752号调解书所确定的义务履行完毕。施平另提交了江苏省农村信用社定期存款没收上缴客户回单一份，证明其被启东市人民法院扣划24502元，用以履行第0686号判决。张如对两份证据的真实性没有异议。
本院认为，对于案外人慕超的受伤赔偿问题，施平、张如、三兴公司互负连带责任，对于三者内部而言，根据已经生效的第0686号判决，已对三者承担责任的比例作出划分，故施平、张如、三兴公司应按照确定的比例承担责任。施平向慕超支付228500元，对该部分，张如应承担45700元（228500元×20%），三兴公司应承担91400元（228500元×40%）。根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：对于第2752号调解书中的款项，施平是否有权向张如及三兴公司追偿。第2752号调解书系张如履行原审法院生效的（2009）皋石民一初字第0561号民事判决后，向该判决确定的赔偿主体施平追偿，在法院的审理过程中，施平未提出分担责任的抗辩，经调解，施平同意以抵款及付款的方式支付张如已履行的105000元。该调解系双方真实意思表示且不违反法律规定，故张如与施平之间已经就张如履行的105000元达成一致意见，该部分张如应承担的责任由施平自愿承担。施平以在后的法律文书确定的比例要求推翻在先的生效民事调解书，缺乏法律依据，故其要求张如承担105000元中的20%的请求，本院不予支持。第2752号调解书仅是张如与施平之间达成的协议，与三兴公司无关，施平愿意承担张如的部分责任并不意味着其需要额外承担三兴公司应承担的责任，故其向三兴公司主张权利，符合法律规定。至于施平可以追偿的数额，顾名思义，追偿权的行使所针对的应该是追偿权人已经履行的部分。在一审判决时，施平仅以放弃其对张如的5万元权利的方式履行了上述调解书的一部分，故原审法院仅支持已履行的5万元中的40%并无不当。鉴于在一审后发生新的事实，施平已将第2752号调解书中另外的55000元向法院交付，故为减轻当事人讼累，本院一并予以处理，即第2752号调解书中的105000元，应由三兴公司向施平支付42000元（105000×40%）。
综上所述，对于施平的追偿，张如应支付45700元，三兴公司应支付133400元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2014）皋民初字第0673号民事判决第一项；
二、撤销如皋市人民法院（2014）皋民初字第0673号民事判决第二项；
三、三兴公司于本判决发生法律效力后十日内向施平支付133400元。
如张如、三兴公司未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费4300元，由施平负担775元，张如负担945元，三兴公司负担2580元；二审案件受理费875元，由施平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 沈征宇
二〇一五年八月十八日
书 记 员 王 璐
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。