江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第0177号
上诉人（原审被告）孙进刚。
委托代理人王志刚，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史友红。
原审第三人徐州河海科技有限公司。
法定代表人孙进刚，该公司经理。
上诉人孙进刚因与被上诉人史友红、原审第三人徐州河海科技有限公司（以下简称河海公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2013）邳碾商初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后依法组成合议庭，于2015年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人孙进刚及其委托代理人王志刚、被上诉人史友红、原审第三人河海公司到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
史友红原审诉称：史友红系河海公司的股东，持有公司40%的股份。孙进刚系河海公司的经理，持有公司60%的股份。2011年8月，史友红发现孙进刚利用其在公司担任法定代表人之便，自2010年7月至2011年4月擅自陆续从公司银行账户上转取款项20.1万元，上述款项去向不明，给公司及公司股东造成了巨大损失。根据《中华人民共和国公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。请求判令：孙进刚将20.1万元款项返还给河海公司。
孙进刚原审辩称：史友红仅是公司股东，不是法定代表人，且已明确放弃其在河海公司的利益，因此，其没有诉权。孙进刚正常取款经营，并无不当，请求驳回史友红的诉讼请求。
河海公司原审述称：第一，史友红不具备该案诉讼主体资格。史友红于2010年6月7日出具保证书，明确表示放弃股权等一切权益，因此，史友红事实上不具备股东身份，无权提起诉讼。第二，（2011）鼓商初字第0850号民事判决书已判令河海公司解散，根据我国《公司法》第一百八十四条的规定，公司解散后应进行清算，公司的债权债务由清算组负责。即使史友红的股东身份仍存在，其亦无权提起诉讼。第三，（2011）鼓商初字第0850号民事判决书中已明确史友红调取了河海公司的公司章程，可以说明河海公司的公章等印鉴在史友红处。史友红拿走了河海公司的账目、保险柜等财物。虽然徐州市公安局于2010年7月24日向孙进刚出具了一份不予立案通知书，这只能说明史友红的行为未构成盗窃，但不能否认其作出上述行为的事实，请求驳回史友红的诉讼请求。
原审法院查明：史友红与孙进刚共同出资10万元，于2007年1月5日成立河海公司，持股比例分别为40%、60%。史友红在该公司中任监事职务，孙进刚任执行董事，双方共同参与经营。2010年6月以后，由于史友红、孙进刚产生矛盾，致河海公司无法正常经营，陷入停滞状态，且没有再召开股东会。2010年6月7日，史友红签署保证书，明确放弃公司权利。2010年6月17日，史友红、孙进刚签订股权转让协议书，约定孙进刚向史友红支付6万元，与公司有关的权益、债券、债务均与史友红无关，但孙进刚未支付上述款项，双方也未进行股权变更登记。2010年7月8日至2011年4月26日期间，孙进刚共分8次从河海公司账户中以备用金的名义支取现金19.89万元，且没有证据证明款项实际用途。2010年8月1日，史友红向孙进刚寄送函件要求其返还公司财产并停止其他违法行为。2011年12月29日，徐州市鼓楼区人民法院作出（2011）鼓商初字第0850号民事判决书判决：解散河海公司，该判决书生效后15日内，河海公司应成立清算组，自行清算。河海公司被判令解散后，没有成立清算组进行清算，也未提起清算诉讼。
原审法院认为：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司利益；公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
一、关于史友红是否享有股东权益问题。首先，史友红、孙进刚另行签订了协议书，约定史友红放弃公司权益的条件，但孙进刚未依约支付相关款项。其次，河海公司在进行工商年检登记时，记载公司股东为孙进刚、史友红，且一直没有发生变化。再次，（2011）鼓商初字第0850号民事判决书也明确了史友红的股东身份。因此，史友红的股东身份应予认可，其仍享有河海公司的股东权益。
二、关于对已被人民法院判令解散的公司，史友红是否有权提起诉讼的问题。该案属于“股东代表诉讼”纠纷，即当违法行为人因其违法行为给公司造成损失，公司拒绝或怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第十七条规定，公司高级管理人员或控股股东等以不当行为侵害公司利益，公司在不当行为控制之下不能或怠于以自己名义主张权利，公司股东代表公司利益对不当行为人提起诉讼的，人民法院应予受理。提起该案诉讼的史友红应是公司现任股东，孙进刚应当是作出不当行为的董事、监事、经理等高级管理人员、控股股东以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼；第七十四条规定，股东代表公司利益提起诉讼前，应当将诉讼事项告知公司，并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼。公司董事会和监事会拒绝或者在合理期限不提起诉讼的，股东可以代表公司权益提起诉讼。河海公司已被法院判令解散，成立清算组，自行清算。我国《公司法》第一百八十五条规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。据此，河海公司的执行董事及监事已不能对外行使相关职权，包括代表公司提起诉讼。公司股东在发现公司利益受损的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼已无实际意义及可能，又因河海公司的清算组也未成立，足以说明公司内部救济途径已经无法实现权益救济，在此情况下，史友红作为公司股东，为河海公司寻求利益保护，符合法律规定，因此，其有权提起诉讼。
三、关于孙进刚支取现金是否用于公司正常经营的问题。史友红、孙进刚对于孙进刚从河海公司支取现金19.89万元的事实均予以认可，支取该款项的名义均为“备用金”。孙进刚主张该款项用于公司正常经营，其负有举证义务。原审中，己将该举证责任分配给孙进刚，但孙进刚及河海公司均未提供有力证据证明款项用于公司正常经营。孙进刚主张由于史友红的行为导致其举证不能，但孙进刚提交的相关证据亦难以支持其主张，因此，孙进刚从河海公司支取现金19.89万元的行为正当性不应得到支持。
我国《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司事务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。史友红作为公司股东和监事，有权以自己的名义提起该案诉讼。孙进刚作为公司股东，应对公司负有忠实和勤勉义务，其擅自从公司提取款项，且不能证明其合法用途，给公司权益造成损害，应当负有返还义务。该院根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：孙进刚于判决生效后十日内向河海公司返还19.89万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4315元，由孙进刚负担4278元，由史友红负担37元。
孙进刚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、史友红不具备本案主体资格。史友红于2010年6月7日出具保证书，明确表示放弃包括股权在内的一切权益，因此，史友红事实上不具备股东身份。二、原审中提交的孙进刚、史友红签订的协议书是复印件，无法证明真实性及关联性，原审判决认定该协议书的效力没有依据，史友红无权提起诉讼。三、（2011）鼓商初字第850号民事判决书已判令河海公司解散，公司解散后应进行清算，公司的债权债务等事项应由清算组负责处理，即使史友红的股东身份仍然存在，亦无权提起诉讼。四、孙进刚支取的现金19.89万元，均是因河海公司正常经营需要。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回史友红的诉讼请求，诉讼费由史友红承担。
被上诉人史友红辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人河海公司述称：同意孙进刚的上诉意见。另，河海公司同意进行清算。
二审期间，孙进刚为支持其上诉主张，提供以下证据：一、银行回单4份；二、公司房租、水电费缴费凭证1组；三、蚌埠市国创机械加工厂收条1张；四、日常开销记账1份；五、彩虹喷涂厂生产加工单1份；六、快递单、快运单3份；七、车票8组；八、史友红记录的账目4组；九、工人工资、补偿金清单1份；十、发票、收据25组。以上金额合计184842.9元。拟证明孙进刚从河海公司支取的现金系用于公司经营。
经质证，史友红认为：一、对孙进刚提供的证据的真实性均不认可。部分证据的形成时间与本案所主张的要求返还的款项的日期不符。二、2010年7、8月，孙进刚以其妻子李晓英的名义注册成立徐州海河水文设备有限公司，该公司与河海公司经营范围一致。从鼓楼区人民法院、邳州市人民法院相关判决书可以看出，河海公司自2010年6月之后已无法正常经营，因此，孙进刚提供的2010年6、7月之间的出差材料是其为新公司开展业务支出的费用。三、多数票据不是可考证的正式发票，只是单纯的票据没有领款手续，且私户汇款等票据不符合公司会计记账原则。四、有的票据只有孙进刚一人签字，有的票据根本无人签字。河海公司规定所有支出款项必须由孙进刚、史友红共同签字才能报销，但孙进刚提供的票据所反映的支出史友红并不知晓。五、庭审中，孙进刚陈述公司所有账本均在史友红处，但从孙进刚提供的第44、45、46、47号证据（“史友红记录的河海公司进账”、“史友红记录的日常开销”）可以证实公司账本应在孙进刚处。
河海公司对孙进刚提供证据的真实性无异议。
本院认为：因史友红对于孙进刚提供证据的真实性均不予认可，本院将结合案件其他事实对上述证据作出综合认证。
被上诉人史友红、原审第三人河海公司均未提供新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、史友红是否为本案适格诉讼主体，其是否有权提起本案诉讼；二、孙进刚应否向河海公司返还19.89万元。
本院认为：一、史友红有权提起本案诉讼。史友红股东身份已经（2011）鼓商初字第850号生效民事判决予以确认，史友红系河海公司股东。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”史友红作为河海公司股东，为公司利益代表公司提起诉讼符合我国公司法的规定。虽河海公司已经人民法院生效判决解散，但一直未成立清算组开始清算，因此，孙进刚认为公司相关债权债务应由清算组负责处理，史友红无权提起诉讼的主张，不能成立。
二、关于孙进刚应否向河海公司返还19.89万元的问题。2010年7月8日至2011年4月26日期间，孙进刚从河海公司支取现金19.89万元，关于这一事实双方当事人并无争议。二审期间，孙进刚提供证据拟证明其支取的该笔款项系为公司经营所需，期间其为河海公司经营共支出184842.9元。但孙进刚提供的证据中的相关款项支出均未计入公司账目，且庭审中孙进刚亦陈述其目前没有证据能够证明该48组证据中的票据与本案有关联性。因此，孙进刚认为其支取的19.89万元系用于河海公司经营，且无需返还给河海公司的主张不能成立。因河海公司已被人民法院判决解散，孙进刚、史友红之间关于为河海公司经营支出相应款项应如何承担的问题，应在河海公司清算时一并解决，本案不予理涉。
综上，上诉人孙进刚的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4278元，由上诉人孙进刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建民
代理审判员 孟文儒
代理审判员 曹 辛
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 李媛媛