吉林省白城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉08行终12号
上诉人（原审原告）赵晓英，女，1967年11月16日出生，汉族，个体，住洮南市。
委托代理人刘波，系吉林丁凤礼律师事务所律师。
委托代理人张鹏，系吉林丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洮南市公安局团结派出所。
代表人李守军，系该派出所所长。
委托代理人魏岩峰，洮南市公安局法制大队大队长。
委托代理人王大力，系该派出所副所长。
被上诉人（原审第三人）马秀芝，女，1970年5月6日生，汉族，蒙牛公司业务员，住洮南市。
上诉人赵晓英因治安行政处罚一案，不服洮南市人民法院（2015）洮行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。赵晓英及其委托代理人刘波、张鹏，洮南市公安局团结派出所(以下简称团结派出所)代表人李守军及其委托代理人魏岩峰、王大力，被上诉人马秀芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月1日9时30分，赵晓英在位于团结街老批发市场内自家商店因退换牛奶问题与蒙牛公司业务员第三人马秀芝发生口角并将其账本撇出去，继而双方发生互相厮打。赵晓英于10时5分向团结派出所报案后，于当日11时20分入住洮南市神经精神病医院治疗，第三人马秀芝于当日11时20分入洮南市医院治疗。团结派出所于11月3日分别在赵晓英及马秀芝所入住医院进行现场调查询问。团结派出所于2015年5月23日向赵晓英作出洮公（团）决字[2015]52号行政处罚决定，对赵晓英罚款500.00元，赵晓英于2015年6月5日向法院提起行政诉讼。
原审法院认为：团结派出所认定赵晓英与马秀芝因退换牛奶发生口角继而双方厮打的事实清楚。在执法程序上，团结派出所工作人员将赵晓英及其亲属带到派出所，第三人自行到派出所，在团结派出所准备对双方进行询问时，因纠纷双方家属都提出先住院治疗，团结派出所在取得双方联系方式后，同意先住院治疗，当日没有制作询问笔录，这并不违反公安机关执法程序的相关规定。民警邱博钲、协警张辉于事发当晚到赵晓英商店拷贝监控录像时未出示警察证，但二人着警服并表明身份，亦不违反公安机关执法程序的相关规定。民警邱博钲带马秀芝家属到赵晓英商店找马秀芝掉落在其处的耳环，性质上不属刑事搜查，其没有出示搜查证，并不违反相关执法程序的强制性规定。团结派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第四十三条规定：“…..情节较轻，处伍日以下拘留或者伍佰元以下罚款…”之规定，对赵晓英作出罚款伍佰元的处罚决定，所依据的证据确实、充分，所适用法律、法规正确，符合法定程序。赵晓英要求撤销洮公（团）决字[2015]52号《行政处罚决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，…”之规定，判决如下：驳回原告赵晓英诉讼请求。案件受理费50.00元由原告赵晓英承担。
上诉人赵晓英对一审判决不服，向本院提出上诉。上诉的主要理由为：1、一审法院认定邱博钲具备警察身份错误。根据2006年6月1日实施的《公安机关人民警察证使用管理规定》第四条“人民警察证是公安机关人民警察身份和依法执行职务的凭证和标志”，邱博钲未领取警察证，当然不具有警察身份。一审法院仅凭着装认定具有警察身份显然违反上述规定。邱博钲不仅不具有警察身份，其穿戴警服严重违反《人民警察制式服装及其标志管理规定》，应该给予其本人和所在单位予以处分。2、一审法院认定被上诉人行政处罚程序合法错误。一审判决书第6页倒数第10行认定“民警邱博钲、协警张辉于事发当晚到原告商店拷贝监控录像时未出示警察证，但二人着警服并表明身份，亦不违反公安机关执法程序的相关规定”。拷贝监控录像性质上属于调查取证事宜，既然涉及取证必然是具有警察身份的民警的职责。而邱博钲和张辉仅是派出所的工作人员，没有警察证即不具备民警身份。如果冒用警察身份调取证据系办案机关程序严重违法，根据《治安管理处罚法》第七十九条第二款：“以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据”，因此被上诉人依据违法手段取得的监控录像作出的行政处罚错误。3、一审法院认定邱博钲带着马秀芝家属到上诉人处找马秀芝的耳环，性质上不属于刑事搜查，其没有搜查证并不违反执法程序规定错误。马秀芝掉落的耳环是其殴打上诉人过程中掉落的，与本案具有直接的利害关系。根据《治安管理处罚法》第八十七条“公安机关对违反治安管理行为有关场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于两人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”之规定，显然一审法院认定事实和适用法律错误。邱博钲及治安员张辉的行为直接毁损了人民警察在百姓心目中的廉洁公正的办案形象。4、邱博钲作为被上诉人的工作人员理应回避而未回避。《治安管理处罚法》第八十一条：“与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的，应当回避”，邱博钲在明知第三人马秀芝与洮南市公安局民警杨华楠有关系时，仍然没有回避。显然由其继续处理案件对上诉人会有不公正的待遇，何况其还没有领取警察证。综上，一审法院认定事实不清，适用法律严重错误。恳请二审法院公正裁判案件。
被上诉人团结派出所答辩称，1、邱博钲具有警察身份。邱博钲是2013年11月通过全省统一公务员考试录用的人民警察，经白城市人社局培训合格后上岗，2014年7月被吉林省公安厅录用为人民警察，但是警察证未发。2、民警邱博钲、协警张辉于事发当晚到被答辩人商店拷贝监控录像未出示警察证、搜查证不违法。拷贝录像属于收集证据，民警邱博钲、协警张辉两人着装进入商店表明身份称是派出所的民警来拷贝录像的，无需出示警察证。根据《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《警察法》)第二十三条：“人民警察必须按照规定着装，佩戴人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄”。可知民警按规定着装佩戴警察标志即可表明警察身份。拷贝监控并不违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条证据排除的规定，该证据具有合法性、真实性和关联性。3、找耳环不属于“搜查”。办理行政案件依法对公民住所需要搜查的应当使用检查证（刑事案件用搜查证），但是民警邱博钲带马秀芝家属来找掉落的耳环并征得了赵晓英丈夫同意才找的，不属于“搜查”。后来该耳环被赵晓英丈夫找到交给了民警邱博钲。4、邱博钲不属于回避的范围。邱博钲不是本案的当事人或者当事人的近亲属，也不是本人或者近亲属与本案有利害关系，也未担任过本案的证人、鉴定人、辩护人和诉讼代理人。综上所述，被答辩人违法事实清楚，证据确实充分，答辩人行政处罚程序合法、量罚适当、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人马秀芝答辩称，1、一审法院认定邱博钲具备警察身份是正确的。被答辩人引用法律条文存在断章取义，《公安机关人民警察证使用管理规定》第四条除了被答辩人引用的第一款条文外，第二款还规定“公安机关人民警察在依法执行职务时，除法律、法规另有规定外，应当随身携带人民警察证，主动出示并表明人民警察身份”，这一条文主要强调了法律另有规定的例外情形。《警察法》第二十三条的规定：“人民警察必须按照规定着装，佩戴人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄。”由此可见，《警察法》规定执行公务时有两种表明身份的方式：一是按照规定着装，佩带人民警察标志；另一种方式是出示人民警察证件。也就是说：警察在一般情况下，身着制服、佩带警衔、警号，并不需要出示证件，只有在便衣情况下执法时才需要声明并出示警官证。另外，《警察法》是全国人大制定的，修改日期为2012年10月26日，而《公安机关人民警察证使用管理规定》是公安部制定的，实施日期为2006年6月1日。《警察法》是新法、上位法，《公安机关人民警察证使用管理规定》是旧法、下位法，在下位法与上位法冲突时，应该选择适用上位法。所以，本案中邱博钲在执法过程中不存在任何违法行为。2、被上诉人的处罚程序合法，一审法院予以认定是正确的。如前所述，民警邱博钲具有合法的警号、警衔、警察编制，是一名真正的警察，在依法调取证据的过程穿了警服，言明了警察身份，所以不需要再出示其他证件，其依职权调取证据自然也是合法有效的，可以作为处罚的依据。3、答辩人到被答辩人家里找耳环的行为不是行政行为，纯属民事行为。答辩人与被答辩人之间发生纠纷，导致答辩人的财物丢失在被答辩人的超市内，答辩人考虑到双方矛盾的激化程度，且答辩人在住院治疗，不便于单独上门寻找，于是便请民警陪同答辩人女儿寻找丢失在被答辩人家中的耳环。进店寻找耳环是经过被答辩人丈夫同意的，是答辩人单方的民事行为，公安机关并没有行使行政职权，根本谈不上为搜查，所以也无从谈起出示搜查证。4、被答辩人要求邱博钲回避属无理要求。答辩人与邱博钲之间不存在任何的利害关系，邱博钲不符合回避的条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请上级人民法院依法驳回被答辩人的无理上诉。
本案的争议焦点是:被上诉人团结派出所作出的洮公（团）决字[2015]52号行政处罚决定是否合法。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，（一）上诉人赵晓英在自己经营的商店内与被上诉人马秀芝因退换牛奶问题发生口角，继而双方互相厮打，均入院治疗。被上诉人团结派出所根据《治安管理处罚法》第四十三条的规定，对上诉人赵晓英作出罚款伍佰元的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。（二）马秀芝家属到上诉人赵晓英商店找马秀芝的耳环时征得了赵晓英丈夫同意，该行为性质上不应属于“搜查”或“检查”。上诉人主张该行为属“检查”不符合相关法律规定。（三）本案中，民警邱博钲不属于《治安管理处罚法》第八十一条规定的人民警察在办理治安案件过程中应当回避的情形，即是本案当事人或者当事人的近亲属的；本人或者其近亲属与本案有利害关系的；与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。因此上诉人赵晓英主张民警邱博钲应予回避，没有事实和法律依据。（四）团结派出所派出未领取警察证的民警邱博钲与协警张辉于事发当晚到赵晓英经营的商店拷贝监控录像，程序上存在瑕疵。但鉴于所调取的录像资料与赵晓英提交的录像资料一致，并未对赵晓英的权利产生实际影响。因此，上诉人赵晓英主张被上诉人团结派出所行政处罚程序违法，应予撤销的上诉理由不充分，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50.00元，由上诉人赵晓英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓静
审 判 员 王 莹
代理审判员 王 倩
二〇一六年四月十三日
书 记 员 成 安