河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终548号
上诉人（原审被告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所：河南省林州市振林区桃源大道83号。
法定代表人：李文生，任该公司经理。
委托诉讼代理人：龙卫东，该公司法务部主任。特别授权。
被上诉人（原审原告）：朱国礼，男，汉族，生于1968年7月24日，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：张剑，河南省镇平县法律援助中心律师。
原审被告：安阳建设（集团）南阳市康大渔业有限公司项目部，住所：河南省镇平县将军路与312国道交叉口东南角。
代表人：任铁成，该项目部负责人。
委托诉讼代理人：张站伟，河南青剑律师事务所律师，特别授权。
上诉人安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设集团）与被上诉人朱国礼及原审被告安阳建设（集团）南阳市康大渔业有限公司项目部（以下简称康大渔业项目部）为建设工程施工合同纠纷一案，不服镇平县人民法院（2016）豫1324民初3063号民事判决。向本院提出上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安阳建设集团的委托诉讼代理人龙卫东，被上诉人朱国礼及其委托诉讼代理人张剑，原审被告康大渔业项目部代表人任铁成及其委托诉讼代理人张站伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安阳建设集团上诉请求:1、上诉人从未与本案所涉的南阳康大渔业有限公司签订过任何建筑施工合同，同时也未委托任铁成与其签订任何协议，在一审开庭时上诉人要求一审法院对该印章与上诉人提交到法庭的上诉人资料中加盖的印章进行比对，以确定被上诉人提交委托书中印章虚假，但一审法院未进行比对，也未对委托书的真伪及项目承包方的身份进行必要审查，就简单认定被上诉人提交的委托书中的印章有效，认定上诉人承建该项目，进而判令上诉人承担责任，明显属于查明事实不清。2、一审程序违法，损害了上诉人应有之诉权，本案不应适用简易程序审理，本案争议标的高达700余万元，且当事人对争议的事实陈述差异极大，对责任承担及标的物争执存在原则性分歧，原审法院适用简易程序明显不当。3、本案遗漏了开发商康大渔业有限公司作为案件当事人参加诉讼，导致案件事实无法查清，责任承担无法明确。请求二审法院撤销原判，在查清事实的基础上予以改判或发还重审。
朱国礼辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
康大渔业项目部辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
朱国礼向一审法院起诉请求：原告朱国礼向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工人工资3174241元，材料费4401759元，损失1756601.91元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院查明的事实：2015年10月21日，安阳建设集团有限责任公司南阳分公司及作为该公司的代表人任铁成与康大渔业签订建设工程施工合同，承建镇平县城康大渔业深加工厂区外围7.6万平方米商业房，工程内容3-6层商业房，合同约定：包工包料；暂定单价每平方米1100元；垫资施工至3层，施工完毕支付已完成工程量的80%；3层以上按月进度节点支付已完成工程量的80%；主体封顶验收合格付款至完成工程形象进度95%。2015年10月23日，安阳建设集团给任铁成出具委托书，委托内容：签订合同，组织施工，任命任铁成为项目总负责经理。2015年11月6日，任铁成以康大渔业项目部的名义将该商住房工程的施工三区分包给赵小领，双方签订的“内部劳务承包协议”约定，由于发包人原因造成停工时应按实际发生情况向承包人赔偿损失，停工应办理书面洽商，承包人作为决算依据；另项目部收取赵小领合同总价款（税后）6.5%的管理费。2015年11月8日赵小领将上述工程转包给原告朱国礼施工，合同内容均按上述“内部劳务承包协议”执行。2015年11月21日原告基础施工完毕，镇平县人民政府通知停工，后协调在2015年12月20日复工。2016年1月27日镇平县规划局责令停工，此时施工至一层。至今未复工。2016年10月27日经镇平县劳动保障监察局核对、康大渔业项目部认可，原告施工工程量为1万平方米，按合同条款每平方1100元，现工程总造价执行60%，原告的现已完成工程量应付工程款为660万元（含工人工资2198241元、材料款4401759元）。2016年11月11日经康大渔业项目部签字盖章认可，原告施工三区工程损失2081701.97元（含2015年停工一个月造成人工损失787800元，停工期间建筑设备租赁款75102.53元；2016年停工管理人员、看场人员人工损失192000元，租赁费损失631919.44元，已用建筑设备材料损失394880元）；2016年11月11日经康大渔业项目部签字盖章认可，原告为继续建设备用的钢筋、方木、模板，因不能继续建设而贱卖造成损失472700元；两项损失合计2554401.97元。原告起诉的工人工资项目数额含停工造成的人工损失（含2015年787800元、2016年192000元）。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的应根据合同法第52条第五项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述法律规定，原告无相应施工资质，被告违反了关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定，故原告与赵小领签订的委托施工合同及赵小领与被告所签订的“内部劳务承包协议”的施工合同均为无效合同。
《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，被告康大渔业项目部向原告出具拖欠工程材料情况说明，按照已完成工程量的60%、合同约定单价计算出来现应付工程款项，事实清楚；该项目部也并未对工程合格与否提出异议；原告依此主张权利，并无不当，本院予以支持。但依合同约定，原告应当就合同约定向被告支付税后管理费，即按合同价款660万元向被告支付税后管理费。被告辩称应对工程量及工程造价进行鉴定的意见，本院不予采纳。原告主张停工造成的各项损失，损失数额已经被告项目部签字盖章确认，应作为计算依据；但停工后原告有义务采取补救措施、避免损失扩大；原告未向本院提交证据证明其已采取补救措施，故对其损失本院予以酌情裁量。
二被告认为本案应该追加发包方康大渔业为本案当事人。《解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据以上规定，本院认为，选择被告进行起诉系原告的权利，原告并未将康大渔业列为被告，而是仅起诉了作为转包人的本案被告；法律也未规定必须列发包人为此类型案件的当事人，故对被告此意见不予采纳；对被告康大渔业项目部要求追加赵小领为本案当事人的意见，本院意见同上。被告辩称，应按照合同约定在完成一定工程量后，再向原告支付工程款。本院认为，该工程项目停建系行政机关因其未办理相关许可证件而责令停工，系履行合同不能，故其辩解理由不予支持。被告康大渔业项目部系设立的临时机构，非承担民事责任主体；涉案合同一方安阳建设（集团）有限责任公司南阳分公司不具有法人资格，故本案民事责任承担的主体应为安阳建设集团。除原、被告双方认可的工程款及损失外，原告要求的其他损失，因未得到被告确认，故本院不予支持。因安阳建设集团作为本案建设施工合同的承包方，应付而未付款，引发诉讼，故应承担本案诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：一、限被告安阳建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告朱国礼工程款660万元，原告应按税后款项的6.5%向被告安阳建设（集团）有限责任公司支付管理费。二、限被告安阳建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿原告损失2554401.97元的50%，即1277200.98元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77130元，减半收取计38565元，被告安阳建设集团有限公司负担30800元，原告负担7765元。
上诉人安阳建设集团在二审中提交员工的花名册以及养老保险的信息，用以证明任铁成不是上诉人公司员工，没有在上诉人公司参保。
被上诉人质证认为：对该证据有异议，没有经办人员手写签名，该证据与本案诉争事实之间没有关联性。任铁成在南阳建设集团签订项目与本案没有关系。
康大渔业项目部对该证据没有异议。
本院认为，上诉人提交的证据证明任铁成不是上诉人公司员工，但不能否认被上诉人的实际施工人身份，且是否参保与本案没有关联性。
被上诉人朱国礼二审中提交一份合同协议书（复印件），用以证明安阳建设集团与其他公司签订的协议一份，第一张有公司盖章，第二张也有安阳建设集团盖章。两个章不一致。同一个协议盖得章不一致。证明协议书第一面的印章与向法庭提交的印章是一致的。证明安阳建设集团公章多枚，并且都是合法有效。
上诉人安阳建设集团质证：被上诉人提交的合同协议书是复印件，印章看不清，与本案没有关联性。
康大渔业项目部质证认为证据来源不清，都是复印件，无法核对真实性。
本院认为，被上诉人提交的证据系复印件，上诉人对该证据提出异议，不作为有效证据采信。
本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，上诉人安阳建设集团于2015年10月23日向任铁成出具委托书从形式上首先应当认定双方所形成的委托关系真实有效，安阳建设集团认为委托书中印章虚假，双方不存在任何法律关系，其依法应当承担举证责任，安阳建设集团提交的诉讼材料中所盖印章虽与该委托书的印章存在不一致之处，但因安阳建设集团未提供工商备案印章，亦无证据证实其在诉讼材料中加盖的印章即是上诉人在其它民事活动中使用的唯一印章，本院无法排除安阳建设集团存在使用多枚公章的可能性，且任铁成在庭审中已对双方形成委托关系的背景及过程作出了清晰、明确的陈述，综上，上诉人安阳建设集团无法否定该书面证据的证明效力，应当承担举证不能的法律后果，故对上诉人该项上诉理由，本院依法不予支持。关于原审法院是否存在程序违法问题，因本案并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条所列不适用简易程序案件类型，一审法院适用简易程序审理本案不存在程序违法之处，上诉人安阳建设集团该项上诉理由不能成立，本院不予采信。至于本案是否存在漏列当事人问题，如何选择被告提起诉讼系李向丽对自身权利的处分，且工程发包人康大渔业有限公司亦非本案必要诉讼参与人，故上诉人要求追加康大渔业有限公司参加诉讼的上诉理由不能成立，原审法院程序适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人安阳建设（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 生
审判员 王小军
审判员 李路明
二〇一七年四月六日
书记员 张霄汉