浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐民初字第4947号
原告：浙江新厦建设有限公司。
法定代表人：黄锦荣。
委托代理人：徐国强、许浩昶，。
被告：桐乡名都濮院大酒店有限公司
法定代表人：黄仙桃。
委托代理人：殳征军。
原告浙江新厦建设有限公司诉被告桐乡名都濮院大酒店有限公司（2015年8月26日由桐乡市名都房地产开发有限公司变更为现名）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月8日预立案，并于2015年9月2日进行了证据交换。2015年12月25日立案受理后，本院依法组成合议庭于2016年4月7日、同年6月7日公开开庭进行了审理。原告浙江新厦建设有限公司委托代理人许浩昶及被告桐乡名都濮院大酒店有限公司委托代理人殳征军均到庭参加诉讼。本案经合议庭合议，现已审理终结。
原告浙江新厦建设有限公司诉称：2012年2月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，约定原告承建被告发包的“桐乡市名都大酒店”工程，总造价暂估为3200万元，总工期400天，合同对工程款计算方式、支付时间、违约责任等均作了约定。
2012年10月7日，因施工需要，双方又签订了《桐乡市名都大酒店地下室基坑围护工程施工合同》1份，约定了承包方式和计价规则。
2012年7月25日，原告根据开工报告开工，并于2014年8月完成施工。本工程系因工程量的变更及被告自行施工部分停工拖延导致实际工期与合同约定工期不符。2014年12月22日，原告向被告送达了上述工程的结算文件及资料，工程总结算价为46427051元。按照规定，被告应在30天内完成审计，无正当理由拖延验收与结算，按照约定应当向原告支付工程总造价的95%，扣除已付的3180万元，尚应支付12305698.45元，并按合同约定支付逾期付款违约金。
原告认为，双方签订的二份施工合同合法有效，被告未按期付款已构成违约，原告有权向被告主张工程款。现请求：1、判令被告立即支付工程款12305698.45元；2、确认原告对上述工程款在“名都大酒店工程”的工程折价或拍卖款中享有优先受偿权；3、判令被告支付逾期付款违约金494689元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告桐乡名都濮院大酒店有限公司辩称：1、原告要求支付工程款1200多万元没有任何事实依据；2、原告施工延误239天，其违约在先；3、原告在起诉状中陈述的完成审计跟合同的竣工结算条款不符合，工程结算报告是2014年4月19日才出具的，原告没有按要求结算，也没有提供一系列完整的结算资料，对工程款的数额具体有异议。被告要求法院考虑到本案的合同价款仅3200万元，且被告已经支付了3180万元，原告诉请不合理。综上，请求查明事实，依法判决。
证据交换时，原告向本院提交了如下证据：
第一组证据，证明原、被告之间就桐乡市名都大酒店工程及该工程的地下室基坑围护施工存在承包合同关系。
一、建设工程施工合同1份26页，证明：1、原、被告之间就桐乡市名都大酒店工程施工订立合同，由原告承包施工该工程的桩基、土建及水电安装并约定了合同相关内容；2、双方约定采用可调价合同并约定了合同价款调整方法；3、补充条款明确约定：被告在收到原告提交的结算报告及结算资料后，因乙方原因超过30天未审计完毕的，原告有权按照竣工结算报告数额向被告主张工程款。
二、地下室基坑围护工程合同1份2页，证明原、被告签订合同由原告对被告的名都大酒店项目地下室基坑围护工程进行施工，并约定了双方权利义务以及工程款支付等合同条款。
第二组证据，证明工程开工和结束情况以及原告提交结算情况。
一、开工报告1份1页，证明开工日期为2012年7月25日。
二、地基与基础结构工程中间验收记录1份及验收签到单1份，2页，证明2013年3月13日进行并通过地基与基础结构验收。
三、主体结构工程中间验收记录1份（仅勘察单位盖章）及验收签到单1份2页，证明2013年8月22日进行并通过主体结构中间验收。
四、建设工程消防验收申请受理凭证1份、消防验收意见书1份2页，证明至少在2014年12月5日之前，原告方的施工已经结束，被告方才得以申请消防验收并于2014年12月12日通过验收。
五、工程结算送审记录1份、送审清单1份2页，证明原告早在2014年12月22日就已经向被告提交了结算申请以及相关结算资料。
六、桐乡市名都大酒店工程结算书1份64页，证明经原告结算总计工程款46427051元。
第三组证据，证明施工过程中的变更情况。
一、施工联系单、确认单等共计32份44页。
1、格式化施工联系单15份，25页。
编号01：增加28300元，因为场地增加挖机，并且由被申请人法定代表人签字、盖章的。
编号02：补偿98000元。
编号03：没有具体的金额，是一个施工内容的变更，附图纸4页。
编号04：地下室的施工报告包括采光景的施工，上面没有具体的金额，是一个施工内容的。
编号05：增加9280元。
编号06：没有具体的金额，是一个施工内容的变更。
编号07：增加55180元。
编号09：没有具体的金额，是一个施工内容的变更。
编号10：关于六楼施工内容的变更，没有具体金额。
编号11-15：没有具体的金额，是一个施工内容的变更。
编号15：2014年10月27日有两个内容变更。
2、手写及打印的报价单、确认单、联系单17份，19页。
2014年5月20日报价单：分别增加19110元和8773元。
2014年9月26日的联系单（角上标16）：增加四个方面的工程量，没有具体金额。
2014年9月26日的联系单（角上标17）：没有具体的金额，是一个施工内容的变更。
2013年10月19日施工联系单：关于相关门窗和玻璃的变更及相关图纸，没有具体金额。
2013年10月23日具体做法确认单：在工程现场检查之后，对于原图纸施工某些做法的重新确认。
2014年10月27日施工方整改单：具体是对于包括楼梯、防火卷帘门以及具体施工部位的做法变更。
2014年11月3日确认单：没有具体的金额，是一个施工内容的变更，总共有三项内容。
2013年11月22日工程联系单：是对于空调板等一次性支付，上面的金额是11440元。
2014年1月2日施工联系单：没有具体的金额，是一个增加内容。
2014年1月8日施工联系单：对于原施工图纸作出的两项修改内容，没有具体金额。
2014年6月15日施工联系单：没有具体的金额，是一个施工内容的变更。
2014年7月6日钢管扣件租赁确认单，这是一个复印件：对于钢管扣件租赁，租赁期限15天。
2014年7月14日施工联系单：对酒店楼梯间内墙及天棚施工的变更情况，上面明确是按实际完成每平方另加5元。
2014年7月31日、2014年8月12日、2014年8月5日施工联系单各1份：没有具体的金额，是一个施工内容的变更。
2014年9月1日变更联系单：没有具体的金额，是一个增加的施工费用。
二、工程设计联系单5份及证明1份，共计6页，证明在施工过程中设计的变更情况。证明是第三份工程设计联系单中的，明确补偿5万元。
三、会议纪要及签到单等5份，共计16页，证明在施工过程中施工具体内容的协商确定的会议纪要，也证明工程量的变更。
四、施工变更修改图目录及图纸25份（其中的21项也是一个联系单），共计41页，证明在施工过程中对于原施工图的修改，具体的修改内容在修改图的目录中有详细的陈述。
被告对原告的证据质证意见如下：
第一组证据的质证意见：
一、建设工程施工合同：三性没有异议，但是对对方的证明内容第三条有异议，我们当时没有收到过对方的结算报告，结算报告在建设局查出来是在2015年4月29日；对方要提供完整的结算资料，大概有三十项，被申请人没有收到过。
二、地下室基坑围护工程合同：三性没有异议。
第二组证据的质证意见：
一、开工报告：没有异议，特别提醒本案结算的竣工报告是在2015年4月29日，施工时间是1008天，合同约定是400天。
二、地基与基础结构工程中间验收记录及验收签到单：没有异议，但是提请法庭注意，上面还涉及到监理单位、勘查单位、设计单位是不是就是那几个单位。
三、主体结构工程中间验收记录及验收签到单：只有一个勘查单位是盖章了，另外四个单位的章是复印件，所以对真实性有异议，需要进一步核实。
四、建设工程消防验收申请受理凭证、消防验收意见书：对三性没有异议，对证明内容有异议，对方认为是施工已经结束，被告认为施工结束应该以施工结算报告为准，不能以消防受理为准。
五、工程结算送审记录、送审清单：对真实性没有异议，但是被告并没有收到送审清单上面的一到六项的内容，因为当时是申请人说让我们盖章要拿到第三方审计用的，所以后面的内容写的非常清楚，本记录表一式两份。退一步讲就算我们收到了一到六项的内容，依据双方约定的合同47-6，要递交竣工结算报告和完整的结算资料之后，竣工结算报告是在2015年4月29日，完整的结算资料是非常多的，大概一共要有二十九项内容，对方仅仅提供了六项内容，明显不是完整的结算资料，所以对证明内容有异议。
六、桐乡市名都大酒店工程结算书：有异议，被申请人没有收到过该结算书。地下室是人防工程，但是施工单位并没有按照人防工程来做；对于工人的工资款的结算，依据第三方的意见，应该以整体工程做好了按照平均价来结算，但是申请人是把整个工程分开来结算。还有很多工程申请人没有完成。
第三组证据的质证意见：
一、施工联系单、确认单：增加了两部分的工程量，一部分是葡萄架，另一部分是隔空板，所以施工联系单具体要以现状为准。所以对施工联系单的真实性均有异议，要以实物为准。所有的被申请人盖章或者法定代表人签字的，都是以纸面为准，具体要以实物为准。庭后十五日内提交书面的质证意见。后未提交书面意见，庭审时质证对真实性有异议。
二、工程设计联系单、证明：真实性有异议，要以实物现状为准。庭后十五日内提交书面的质证意见。后未提交书面意见，庭审时质证对真实性有异议。
三、会议纪要及签到单：真实性有异议，要以实物现状为准。庭后十五日内提交书面的质证意见。后未提交书面意见，庭审时质证对真实性有异议。
四、施工变更修改图目录及图纸：该工程已经经过竣工验收，以建设局调出来的为准。庭后十五日内提交书面的质证意见。后未提交书面意见，庭审时质证对真实性有异议。
证据交换时，被告向本院提交了如下证据：
一、建设项目土地利用验收表、桐乡市建设工程规划竣工验收书、建设项目竣工复核验收结果通知复印件各1份，证明：1、涉案工程是2015年4月29日竣工验收的；2、原告确实存在超期违约的情况。
二、桐乡市名都大酒店现场勘查汇总1份及照片复印件若干，证明申请人没有做的一些工程。
原告对被告提交的证据质证意见如下：
被告提交的证据均系复印件，对真实性均有异议。
对证据一的关联性有异议，土建施工结束与整体的验收是两个概念，因为整体验收不仅仅包括土建，也包括消防、绿化、配套工程等内容。申请人所提交的证据也证明该工程的土建施工早就结束。
勘查汇总是单方打印，所以对证据三性均有异议，被申请人所提供的所谓现场的照片，申请人认为，这个不能作为最终确定结果一个标准，应当以综合包括双方确认的工程量的变更单为准。
综上，原告承建的工程承包范围仅仅包括桩基、土建以及水电安装，不包括综合验收所需要的消防、绿化以及配套工程，因此被申请人举证的有关所涉工程最终的验收资料的书证资料仅仅证明所涉工程的最终验收，与被申请人举证时的待证事实中所认为的申请人所承建的施工要到2015年4月才完工不能证明，申请人所承建的工程早在2014年8月已经全部完工，这个基本事实在申请人举证的证据材料中可以充分证实。
开庭时，原告向本院提交了承诺书1份，证明被告方于2015年4月16日出具了该承诺书，承诺于2015年8月31日前完成结算审计，如到期未完成审计的，视为认可原告方已经提交的结算审计价，并在2015年8月31日前付清结算审计款；确认本工程的施工工期视为按时完工。
被告质证意见：对证据三性没有异议，当时签该承诺书是因为原告不配合被告对该建设工程进行竣工验收，导致有关部门对原、被告进行行政处罚情况之下，被迫写下该承诺书。
被告向本院提交了如下证据：
三、关于补充结算资料的函1份（来源于被告），证明被告于2015年5月23日要求原告补充以下全部的竣工结算资料后进行审计。
四、关于补充结算资料的函的回复函（来源于原告），证明原告在接到被告要求补充结算资料的函之后拒绝交出上述有关的审计材料，导致该工程不能在2015年8月31日前完成审计，该责任在于原告，不在于被告。
原告质证意见：对证据三、四的真实性没有异议，但提请法庭注意，被告所出具的关于补充结算资料的函出具时间是2015年5月23日，在证据交换时原告已经提交证据证明原告已经在2014年12月22日就向被告提交了送审资料，被告也已经签收，而被告在相隔半年之后才出具该函，明显与被告陈述的意见不一致。原告已经提交了结算送审资料，而被告要求提交的资料不是结算资料，被告提交的证据不能证明被告所要证明的目的。
对原、被告提交的上述证据，本院认证意见如下：
原告提交的第一组证据，即建设工程施工合同与地下室基坑围护工程施工合同，被告无异议，本院予以确认；第二组证据，对被告无异议的部分，本院均依法予以确认；主体结构工程中间验收记录，系复印件，且原告未能提交原件核对，故不予确认；第三组证据，被告对真实性有异议，认为应以实物为准，本院对被告盖章的施工联系单、确认单、变更单予以确认，对其他部分结合其他证据综合认定。原告庭审中提交的承诺书，有被告法定代表人黄仙桃签字并盖章，被告对三性均无异议，但认为是为了竣工验收被迫签订，亦未提交相关证据，故本院对该证据予以确认。
被告提交的证据一系复印件，证据二系被告自行制作而成，结合原告质证意见，本院均不予认定。证据三、四，结合原告质证意见，对真实性予以确认，对证明内容，本院将结合其他证据综合认定。
根据以上证据及原、被告的庭审陈述，本院确认案件事实如下：
一、合同签订情况
原、被告于2012年2月8日签订《建设工程施工合同》1份，约定被告（原桐乡市名都房地产开发有限公司）将其位于桐乡市××路与××交叉口西北侧的桐乡市名都大酒店工程发包给原告承建，承包范围：包工包料，施工图范围内所明确的桩基、土建、水电安装工程，开工日期：2012年2月10日（实际以开工报告为准），竣工日期：2013年3月20日（实际以五方主体的竣工验收报告为准），合同总工期400日历天，工程质量标准：合格，合同价款暂估32000000元。同时约定了工程款支付方式和时间：1、打桩完成、基础完成至正负0.00一周内付完成工程量的70%；2、二层楼面浇筑完成一周内付完成工程量的70%；3、四层楼面浇筑完成一周内付完成工程量的70%；4、主体结顶一周内付完成工程量的70%；5、粉刷完成50%一周内付全部完成工程量的80%；6、达到竣工验收付至全部完成工程量的85%；7、结算审计完成后一周内付至工程结算总价的95%；8、余款工程结算总价的5%作为工程保修金，保修金在工程验收合格后一年内退还2.5%，工程竣工验收合格后两年内结清。
2012年10月7日，原、被告又签订了《桐乡市名都大酒店地下室基坑围护工程施工合同》1份，约定原告承包该工程基坑围护设计方案、项目地质勘察资料、项目现场及实际周边特征，工程内容及工程量详见清单，工程总价800000元。同时约定了工程款支付方式：1、基坑围护工程全部完成后一周内甲方向乙方支付合同暂估价的80%；2、结算审计完成后一周内支付至结算审计价的95%，余款5%在地下室基础完成后一周内付清；3、甲方在收到乙方的结算审计报告后45天内出具结算成果，45天内不出具结算成果的视为默认乙方的结算审计报告。
二、工程进度及工程款结算
2012年7月25日，涉案工程正式开工。
2013年3月13日，涉案工程进行了地基及基础结构工程中间验收，检测结果显示符合要求。
2014年12月5日，被告向嘉兴市公安消防支队提交了涉案工程消防验收材料；2014年12月12日，嘉兴市公安消防支队出具关于桐乡市名都大酒店建设工程消防验收合格的意见，经综合评定涉案工程消防验收合格。
2014年12月9日，原告自行制作的“桐乡市名都大酒店工程结算书”，该结算书显示涉案工程总造价为46427051元（含基坑围护工程1618154元）。
2014年12月22日，原告向被告送达了桐乡市名都大酒店工程送审清单资料，包括：桐乡市名都大酒店地下室基坑围护工程施工合同、桐乡市名都大酒店工程建设工程施工合同、图纸会审记录、工程变更施工联系单、名都大酒店变更修改图目录及图纸、桐乡市名都大酒店工程结算单。上述材料由被告公司经办人“许金荣”签字并盖有被告公司公章。
2015年4月16日，被告向原告出具承诺书（被告公司盖章并由法定代表人黄仙桃签字）1份，载明：浙江新厦建设有限公司，桐乡市名都大酒店工程由贵公司承建，现工程已进入竣工备案阶段，现我公司就工程款支付等情况承诺如下：1、于2015年4月20日前支付人民币50万元；2、于2015年5月20日前支付人民币150万元；3、于2015年6月20日前支付人民币150万元；4、于2015年7月20日前支付人民币150万元；5、同时承诺结算审计于2015年8月31日前完成，如2015年8月31日前未审计完成则视为默认浙江新厦建设有限公司已提交的结算送审价，并于2015年8月31日前付清结算审计款；6、本工程实际开竣工日期追认为合同实施过程中双方认可的工期，视为工程按时完工，结算审计时不再奖罚。如我方逾期支付承诺的任一款项，贵公司可以就剩余全部工程款向人民法院提起诉讼要求一次性付清工程款。
原、被告均确认：涉案工程于2015年4月29日完成竣工验收备案手续。
2015年5月23日，被告向原告提交了“关于补充结算资料的函”（被告公司盖章）1份，载明：浙江新厦建设有限公司，贵司所提交的《桐乡市名都大酒店工程结算书》和《桐乡市名都大酒店工程结算送审资料的函》已收悉。现根据合同第33.1条约定，请贵司补充齐全一下竣工结算资料，具体如下：一、安装工程套价电子版（请注明软件名称、版本号）；二、土建、安装工程量计算书记电子版（若采用算量软件计算的，请注明软件名称、版本号等有关说明，原提供的gcl算量文件有误，无法打开，请重新提供）；三、钢筋计算书及电子版；四、竣工图（含建筑、结构、电气、给排水、基坑围护、人防等）及电子版；五、信息价统计汇总表及电子版；六、经批准的塔吊基础施工方案、土方施工方案、基坑围护施工方案、井架（施工电梯）专项方案；七、开工报告、竣工报告及相关工期证明、中间验收记录、竣工验收记录；八、安装工程图纸会审、联系单、签证单；九、配电房竣工图纸（电力公司出图）；十、配电箱（柜）的规格尺寸及组价表；十一、全套工程施工资料（审价工作结束后归还）；十二、贵司认为必须的其它辅助资料；以上资料，请贵司认真核对、装订成册并加盖浙江新厦建设有限公司法人公章后，按合同第33.1条约定，于竣工验收后28天内递交我公司，以便我司安排下一步结算审核工作；如贵司未能按时按约递交完整的结算资料，由此引起的结算延误责任，由贵司承担。
2015年6月18日，原告向被告出具了关于对“关于补充结算资料的函”的回复函（原告公司盖章）1份，载明：桐乡市名都房地产开发有限公司，贵司2015年5月23日所递交的“关于补充结算资料的函”收悉，现回复如下：我公司已于2014年12月22日向贵司提交了完整的结算送审资料，依据合同专用条款第47条补充条款第6项之约定，贵司必须在30天内完成审计，现因贵司未能按此约定审计完毕，我公司已有权按竣工结算报告数额向贵司主张工程款。贵司在收到结算资料半年之后才回复要求补充结算资料，且贵司所要求补充的资料部分已提交，部分系非结算必须资料，故我公司均不予认可。请收到本函后依合同约定安排工程款支付事宜，否则我司不排除通过司法途径向贵司主张权利，请慎重决策！特此函告。
三、工程款支付情况
原、被告共同确认，截止起诉时，被告已经支付原告工程款合计31800000元。
四、被告主体变更情况
2015年8月26日，被告由“桐乡市名都房地产开发有限公司”变更为“桐乡名都濮院大酒店有限公司”。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《桐乡市名都大酒店地下室基坑围护工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行。现讼争工程业经验收合格，但被告未按约支付工程价款，已构成违约，故原告要求被告按承诺书确定的期限支付工程价款，有合同及法律依据，本院应予支持。按照承诺书的约定，被告理应于2015年4月20日前支付人民币50万元，于2015年5月20日前支付人民币150万元，于2015年6月20日前支付人民币150万元，于2015年7月20日前支付人民币150万元。但被告至今仅支付500000元，余款均未支付。被告同时承诺，如2015年8月31日前未完成审计，则视为默认原告已提交的结算送审价，并于2015年8月31日前付清结算审计款，故视为被告已认可原告提交的送审造价46427051元，并于2015年8月31日前付清。现原告主张支付工程总价款46427051元的95%，即44105698.45元，不违反法律规定，扣除已付的31800000元，尚应支付12305698.45元。被告关于双方并未实际结算及承诺书系竣工验收而被迫签订等抗辩意见，无相应证据予以佐证，本院不予采信。
关于逾期付款违约金。原告主张违约金以12305698.45元为本金，从2015年1月22日按每日万分之三计算至2015年6月5日，共计494689元。根据合同约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后，必须自收到之日起30个工作日内对结算报告审计完毕，如非承包人原因未能按期审计完毕的，承包人有权按竣工结算报告数额向发包人主张工程款。但，被告于2015年4月16日向原告出具了承诺书，且原告未对此提出异议，故应视为原告认可被告按承诺书确定的日期支付相应款项，故原告的该项诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于优先受偿权问题。法律规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方均确认本案竣工验收之日为2015年4月29日，而本案实际起诉日为2015年6月18日，故原告主张优先权并未超出6个月的除斥期间，对原告该主张，本院亦予支持。
关于司法鉴定。被告提出对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，依据不足，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第七十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告桐乡名都濮院大酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告浙江新厦建设有限公司工程价款人民币12305698.45元；
二、原告浙江新厦建设有限公司就第一项判决对桐乡名都濮院大酒店有限公司“桐乡市名都大酒店”建设工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费98602元、保全费5000元，合计103602元，由原告浙江新厦建设有限公司负担3602元，由被告桐乡名都濮院大酒店有限公司负担100000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 李永华
代理审判员 王宇芬
人民陪审员 谢晓音
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 陈嫒萍