北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第00536号
上诉人（原审被告）北京世纪先锋装饰有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路9号3号楼2325室。
法定代表人李俊奇，总经理。
委托代理人王英华，北京唐文书律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈根起，男，1971年3月21日出生。
委托代理人郭平军，河南宇萃律师事务所律师。
原审第三人北京本色酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路27幢平房。
法定代表人区琳娜，运营总监。
委托代理人王金蕾，女，1986年3月10日出生。
上诉人北京世纪先锋装饰有限公司（以下简称世纪先锋公司）因与被上诉人陈根起、原审第三人北京本色酒店管理有限公司（以下简称本色公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第22486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人世纪先锋公司之委托代理人王英华、被上诉人陈根起及其委托代理人郭平军以及原审第三人本色公司之委托代理人王金蕾均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月，陈根起诉至原审法院称，2012年10月初，世纪先锋公司从本色公司处承揽了位于北京市朝阳区工人体育馆附近“本色酒店”装修工程，让我负责该工程所有玻璃的安装工作，按市场价和实际工程量计发材料款和劳务费。我按照世纪先锋公司工程要求，订做所需玻璃材料并找到张×等六人施工，按市场价计发工钱，世纪先锋公司承诺在该工程完工时一次性结清劳务费和材料款。2012年10月15日，我按世纪先锋公司施工进度的要求，带着农民工进场安装玻璃。至2013年2月5日，该工程全部完工交付使用。世纪先锋公司不和我结算工钱，向我出具的转账支票也被退回。我们找到本色公司，希望其组织协商，但是世纪先锋公司不配合。当时春节将至，民工们心急如焚，情绪非常激动。我担心闹出大事无法收场，就先垫付了民工的工钱。为了维护我的合法权益，现诉至法院要求世纪先锋公司给付我劳务费105720元、材料款79952.55元。
世纪先锋公司辩称，我公司承接“本色酒店”的装修工程，该单位工地负责人姚某要求我公司雇佣陈根起，碍于情面我公司只好让陈根起提供部分玻璃。我公司与陈根起是买卖关系，没有请其负责安装。双方协商我公司支付陈根起材料款150000元，我公司已给付90000元，尾款我公司以现金方式已经支付。
第三人本色公司述称，我公司与陈根起之间没有发包、转包关系。世纪先锋公司将部分工程转包给陈根起的事情，我公司原不知情。我公司不同意世纪先锋公司转包的事情，也是在陈根起进场之后才知道的，当时转包的理由是工期紧张。我公司发包的所有玻璃施工都是陈根起干的，供货、工人等都是陈根起提供。陈根起与世纪先锋公司之间如何约定的劳务费、转包款我公司不清楚。
原审法院经审理认为，世纪先锋公司将其承包的工程发包给无资质条件的陈根起施工，不符合相关建筑法律法规的规定。但是，涉案工程已经实际施工完毕、交付使用，世纪先锋公司与本色公司亦已经进行结算；且陈根起已经先行垫付施工人员劳务款项，故对于陈根起负责施工部分，世纪先锋公司应当向其给付相应对价。根据鉴定结论可见，涉案工程中提供、安装玻璃造价中陈根起与世纪先锋公司无争议部分玻璃工程造价为177767.37元，对此法院予以确认。陈根起与世纪先锋公司对于陈根起的施工内容没有签订书面协议，致使在施工内容、价款计算等权利义务约定产生争议，对此世纪先锋公司应当承担主要责任。而世纪先锋公司答辩意见中对于其与陈根起间法律关系及款项内容等陈述存在矛盾。世纪先锋公司提供的现有证据无法证明鉴定结论中“有争议且有现场部分玻璃工程”、“有争议、有现场但现数量与陈根起描述数量不符部分玻璃工程”为其公司或另有他人进行施工，故该部分工程造价款项世纪先锋公司均应支付陈根起。现有证据无法证明“有争议无现场部分玻璃工程”部分的具体情况，故对于陈根起主张该部分工程款项法院不予支持。对于世纪先锋公司已经支付的款项，法院依法核减。综上，原审法院于2014年11月判决：一、世纪先锋公司于判决书生效后七日内给付陈根起材料款及劳务费一十七万五千九百六十三元八角；二、驳回陈根起其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，世纪先锋公司不服，上诉至本院称，我公司与陈根起系购销关系，并非建设工程合同关系，原审法院就此认定事实不清，适用法律错误；陈根起对材料款、劳务费均有明确的诉求，原审法院未分别判决，而是混同判决，违反法律规定；陈根起之诉求为90524.55元，原审判决175963.8元，明显越权；鉴定结论与实际工程不符，部分工程系我公司委托第三人施工，相应费用应从中扣除；陈根起系个人，并不发生规费等费用；我公司共支付陈根起93823元，原判未将3823元从应付款中扣除，属于漏判，现请求撤销原判第一项，依法改判我公司支付陈根起83944.37元或将本案发回重审。陈根起及本色公司均同意原判。
经审理查明：2012年9月13日，世纪先锋公司与本色公司签订《北京本色酒吧建筑装饰工程施工合同》，约定世纪先锋公司承包本色公司位于北京市朝阳区工人体育场北二站台的北京本色酒吧装饰工程，开工日期为2012年9月13日，总施工日期60天。
2013年8月29日，世纪先锋公司（乙方）与本色公司（甲方）签订《还款计划书》约定，2012年9月15日乙方承接甲方装修工程项目，总预算4900000元，截止至2013年8月29日止，甲方先期已经支付乙方工程款3420560元，扣除工程总造价5%质保金后计245000元，一年后无工程质量问题后支付，甲方应支付乙方工程款1234440元，但由于甲方目前资金状况比较紧张，双方经协商一致达成协议如下：1.甲方于本还款计划书签订后（2013年8月30日）即支付给乙方工程款40万元。2.甲方于2013年9月30日支付乙方工程款400000元。3.甲方于2013年10月30日支付乙方工程款434440元。同年9月1日，双方又签订“关于北京工体本色酒吧装饰工程质保时间及质保金支付事宜”函，约定质保金为总工程款的5%即245000元，到2014年3月1日到期，如果无任何工程质量问题，甲方应退还乙方质保金245000元。后世纪先锋公司曾为主张工程款项将本色公司诉至法院。该案审理中，本色公司认可尚未支付世纪先锋公司工程款434440元和质保金245000元，但称未支付原因系世纪先锋公司拖欠实际施工工人劳务费，导致实际施工工人到其公司处讨薪闹事，甚至威胁砸吧台，严重影响其经营。其时，陈根起曾作为证人出庭作证称，其为“本色酒吧”进行玻璃施工，世纪先锋公司尚欠其劳务费180000元。世纪先锋公司对陈根起的证言不予认可。2014年4月，原审法院对该案作出（2014）朝民初字第14842号民事判决：一、本色公司支付世纪先锋公司工程款434440元；二、本色公司支付世纪先锋公司逾期给付工程款利息，以434440元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2013年10月31日支付至工程款实际给付之日；三、本色公司支付世纪先锋公司质保金245000元等。本色公司不服该判决，上诉至本院。2014年7月18日，我院（2014）三中民终字第09841号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
本案审理中，陈根起表示，上述工程中的玻璃采购与安装施工均由其及其雇佣人员完成，并提供了考勤表、证人证言以证明：2012年10月15日至2013年2月5日期间，其带领张×等六人完成上述工程的玻璃安装工作；陈根起垫付张×劳务费21060元、刘伟强劳务费17500元、王连山劳务费13640元、张月魁劳务费10200元、龚永青劳务费10000元、郎保亮劳务费11200元；张×等人均表示不再主张劳务费。对此，世纪先锋公司不予认可并表示，除陈根起外其公司不认识上述人员；其公司自陈根起处购买玻璃，双方间为买卖合同关系；约定的总价150000元。后又表示，上述约定款项包括材料费和劳务费，二项并未分开。陈根起认可世纪先锋公司已经支付材料款90000元，认可曾收到世纪先锋公司的3823元，但该款系世纪先锋公司支付他人款项，其只是代为转付而已。世纪先锋公司主张该3823元系付给陈根起一节未再举证。
原审中，经陈根起申请，法院委托北京建智达建筑咨询有限公司就涉案工程中提供、安装玻璃工程造价进行鉴定。2014年10月13日，该鉴定机构出具鉴定结论为：涉案工程中提供、安装玻璃造价为279616.36元。其中，双方无争议部分玻璃工程造价为177767.37元；有争议且有现场部分玻璃工程造价为86444.97元；有争议、有现场但现数量与陈根起描述数量不符部分玻璃工程造价为1751.46元；有争议无现场部分玻璃工程造价为13652.56元。陈根起垫付鉴定费8155元。陈根起对上述鉴定结论无异议，表示其计算的工程造价为275672.55元，该数额包括了其主张的劳务费和材料款。世纪先锋公司表示，争议部分中的一部分工程由其公司所做，因认为不是陈根起所做，故拒绝参与鉴定机构的现场测量。
针对世纪先锋公司在诉讼中称涉案工程有其自行施工或案外第三人完成施工的情况，陈根起对此不予认可。对此，世纪先锋公司在不同诉讼阶段陈述不一。在原审法院2014年6月18日的庭审中，世纪先锋公司的辩称意见中未提出上述答辩意见。在2014年11月13日的庭审中，针对鉴定单位出具的鉴定结论发表质证意见时，世纪先锋公司称“无争议部分是陈根起做的，有争议部分中的部分工程是我公司做的。”该次庭审中，世纪先锋公司提供了其公司现场负责人何×出具的书面证明，证明“无争议部分虽然当时没有争议，但实际上是有争议的。”同时，世纪先锋公司另提供了收据一份，系世纪先锋公司于2013年1月10日向北京奇特盛业商贸中心支付“北京本色酒吧工地材料款”97000元，该收据上未注明材料的名称。陈根起对此质证称，订货日期为空白，反映的是世纪先锋公司与本色酒吧之间的关系，与本案无关，故不予认可，世纪先锋公司称就该收据所示款项并无发票。原审判决后，世纪先锋公司提出上诉，在上述状理由中未提及上述内容。本院审理过程中，世纪先锋公司于2015年1月20日称陈根起只完成了一部分工程，“其余的是我方找人做的”，并提供证人翟×、何×出庭作证。证人翟×提供证词称，其给陈×干活，2012年11月按陈×要求在本色酒吧工地做玻璃和不锈钢的安装工程，但不清楚陈×的工程包自何人。何×提供证词称，其代表世纪先锋公司负责整个工地，安排具体怎么干。“我是九月中旬去的工地，到年底整个活结束了。我不包活，世纪先锋公司给我报酬。高××、陈根起还有一个叫沈×的一起干活。玻璃主要是沈×，不锈钢主要是高××。还有一个陈×，他给我找的人，他有没有包活我不清楚。陈×给我介绍的人的钱是我给，我从世纪先锋公司拿钱。”2015年2月3日庭审中，世纪先锋公司又提供了2015年1月19日陈×将世纪先锋公司诉至北京市昌平区人民法院的起诉状（在该诉状中，陈×诉称，世纪先锋公司于2012年9月承揽了“本色酒吧”装修工程。同年11月1日，其与世纪先锋公司签订《协议书》，其按协议完成玻璃及不锈钢安装。2013年1月16日其与世纪先锋公司进行结算，工程总造价218000元、增加工程12290元，世纪先锋公司已付工程65400元、材料款97000元，尚欠工程款56375.5元、质保金11514.5元，故诉至法院要求世纪先锋公司支付上述欠款本息）、2012年11月陈×与世纪先锋公司签订的《协议书》（协议约定陈×承包本色酒吧工地室内一层、夹层、地下包房玻璃及不锈钢安装。协议内容如下：工程承包方式为包工包料；工程造价为218000元；协议签订后，世纪先锋公司即付工程总造价的30%，竣工验收合格后付总造价的65%，剩余工程款5%作为质保金一年后付清等）、2013年1月16日陈×与世纪先锋公司签订的《结算单》、北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第3031号民事调解书（该案双方陈×与世纪先锋公司达成如下协议：一、世纪先锋公司于2015年2月9日前支付陈×工程款67890元；二、双方自此再无其他纠纷）。陈根起针对上述证据质证认为，《协议书》世纪先锋公司手中应持有一份，在一审时未提交，说明该《协议书》是虚假的；北京市昌平区人民法院案件1月19日起诉，26日双方调解，其中没有什么有效证据，说明是虚假诉讼；《协议书》中的部分工程在一审鉴定时属无争议工程，对方认可为我方施工，其上述证据与此前之认可自相矛盾。针对与陈×所签《协议书》项下工程款付款情况，世纪先锋公司称已付款凭证目前均没有，余款应该是还没给清。本色公司对此明确表示，除世纪先锋公司、陈根起外，无第三方在现场进行玻璃安装施工。
上述事实，有（2014）三中民终字第09841号民事判决书、鉴定报告书、证人证言、当事人陈述等证据在案证明。
本院认为，世纪先锋公司将其承包的工程转包给无相应施工资质的陈根起施工，违反了建筑法律法规的相关规定。但由于涉案工程已经实际施工完毕并交付使用，陈根起向世纪先锋公司主张材料款及劳务费应予支持。原审法院依据鉴定结论判决支持陈根起的相应诉求正确，本院予以维持。
原审中，世纪先锋公司认可陈根起除提供材料还进行玻璃安装，故本院对其提出的双方系购销关系、而非建设工程合同关系的上诉意见不予采纳。关于涉案工程是否存在世纪先锋公司或案外人部分施工的问题，世纪先锋公司一方在不同诉讼阶段陈述不一，何×作为比较熟悉情况的施工现场负责人，其证言与世纪先锋公司的陈述亦不能相互印证，甚至于存在矛盾。世纪先锋公司提供了北京奇特盛业商贸中心出具了97000元的收据，但称没有发票，亦未提供其他付款手续以证明支付了该款，二审中另提供其与陈×签订的《协议书》、《结算单》以及（2015）昌民初字第3031号民事调解书等书证，但未提供支付款项相应票证，对《协议书》中约定的工程项目与其在鉴定时认可由陈根起施工内容相同的部分亦未能给出合理解释，尤其是从时间上看上述《协议书》、《结算单》在一审时即应存在，而直到本院二审中才提交给本院，上述证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采信，对世纪先锋公司上诉所称涉案部分工程由其自行或由案外人施工一节，本院不予认定，对其据此提出的相应上诉请求，本院不予支持。陈根起虽对材料费、劳务费的数额单独提出诉求，只是其计算方法而已，鉴定结论是将各种费用汇总后统一出具结论，原判数额并未超出陈根起主张的数额，不存在超出诉求判决的情况，原判将各种费用汇总作为一项进行判处并无不当，故对世纪先锋公司相应上诉意见本院不予采纳。陈根起虽不具备施工资质，但按相关司法解释，涉案工程已经验收并交付使用，陈根起有权参照合同约定主张相关款项，对世纪先锋公司提出的并不发生规费等费用的上诉意见，本院不予采纳。关于3823元，陈根起称其只是代为转付他人，世纪先锋公司就该款系付给陈根起的款项的主张未进一步举证，本院不予认定，对其相应上诉请求，本院不予支持。原判对双方其他争项的判处均无不当，本院均予以维持。
综上，原判认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费8155元，由陈根起负担405元（已交纳），由北京世纪先锋装饰有限公司负担7750元（陈根起已预交，北京世纪先锋装饰有限公司于收到本判决书后七日内给付陈根起）。
保全费5000元，由北京世纪先锋装饰有限公司负担（陈根起已预交，北京世纪先锋装饰有限公司于收到本判决书后七日内给付陈根起）。
一审案件受理费2007元，由陈根起负担97元（已交纳）；由北京世纪先锋装饰有限公司负担1910元（陈根起已预交，北京世纪先锋装饰有限公司于收到本判决书后七日内给付陈根起）。二审案件受理费2100元，由北京世纪先锋装饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成
代理审判员 夏莉
代理审判员 陈茜
二〇一五年三月二十日
书 记 员 刘栋