陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0825民初6819号原告陕西某某劳务开发有限公司，地址：西安市雁塔区。法定代表人韩某某，系该公司总经理。委托代理人安钢，陕西金镝律师事务所律师。被告陕西某某房地产开发有限公司。地址：定边县定边镇。法定代表人张某某，系该公司经理。委托代理人龙丽娜，陕西金赞律师事务所律师。原告陕西某某劳务开发有限公司（以下简称某某公司）与被告陕西某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月6日受理后，依法组成合议庭于2017年10月20日、2018年5月11日公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理人安钢、被告某某公司法定代表人人张某某、委托代理人龙丽娜均到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。原告诉称，2012年3月22日，原、被告双方签订了《建设工程施工劳务合同》，约定被告承揽原告位于定边县的福鼎世家项目工程，合同就工程质量、验收、付款方式等权利义务做出了明确的约定。合同签订后，原告依约完成工程并交付被告，经被告验收通过、结算，2015年1月7日，被告在《1号2号及地下室工程结算说明》中签字、盖章，认定该工程款共计4162900元，但被告一直推拖未向原告付款。2016年11月5日，被告以其资金困难为由向原告出具《延期支付申请》，载明：被告欠原告款项共计4817264元，其中工程款为4162900元、质保金654364元，并约定若被告延期支付，利息每月为银行贷款利率的四倍，从2015年1月7日起计算。综上，原告认为被告拖欠工程款的行为明显违约，该行为给原告造成了巨大损失，原告屡次向被告催要，但被告一直怠于履行还款义务，至今未向被告支付任何款项，致使原告无力向工人支付工资，并面临其他债务责任，故原告诉至法院，请求：1、被告向原告支付拖欠工程款4817264元；2、被告向原告支付拖欠工程款利息2513942元；3、由被告承担本案诉讼费用。原告向法庭提交以下证据:1、建筑工程施工劳务合同一份，证明原、被告签订的《建设工程施工劳务合同》是双方真实意思表示，合同内容合法有效，其中对费用计算，被告付款办法进行了约定。原告依约履行完毕，并向被告交付，被告应当向原告履行付款义务。2、一、二号楼、地下室工程结算说明书一份，证明被告在该结算说明中签字、盖章，认定该工程款为4162900元，被告应当按照结算说明向原告支付工程款。3、延期支付申请一份，证明2016年11月5日，被告以其资金困难为由向原告出具《延期支付申请》，该申请加盖有被告公司公章，系被告真实意思表示。被告辩称，原告为被告施工属实，工程结算属实，但该结算说明中载明的是暂定量，可另行结算，在原、被告发生争议后，被告多次要求与原告进行结算，但原告拒绝到庭参与结算，现被告对原告所做工程量不认可，且该工程结算中漏掉了原告抵顶给被告的一套房屋，该房屋已经由李仁荣装修并入住，原告所做工程中分包出去的小工程包工头都来找到被告讨要工程款。对于原告所举的2016年11月5日原告给被告出具的延期支付申请，不是事实，该延期支付申请不是被告向原告出具的，该申请中的印章也并非被告公司加盖的，原告主张的利息请求合同上也没有约定，故被告对原告该诉请不予认可。被告在结算时，由于结算过于仓促，给原告支付的4850000元工程款没有在此次结算中扣减，随后又于2015年1月7日结算后，向原告支付了工程款530000元，照此计算，被告实际还多向原告支付了工程款562736元，故被告没有拖欠原告的工程款。最后，原告在给被告施工时，漏掉了一道工序，第一外墙未做水泥砂浆找平层，厨卫墙面的砖空并脱落、内墙裂缝多、商业房面层起沙、大面积漏水，原告所作该工程虽然已经交付入住，但至今未验收。故被告请求法庭驳回原告诉请。对原告诉请的质保金，该质保金为待定数额，工程未竣工，该款项应当在工程竣工验收合格后予以返还。被告向法庭出示以下证据：1、一、二号楼、地下室结算说明书一份，证明双方约定该工程量为暂定量，双方可另行结算工程量，如果双方有异议可另行计算。2、原告工程负责人岳仕强、岳邵清给被告出具的六支借据，证明双方在2015年1月7日进行结算时，因为时间过于仓促，被告将4850000元工程款没有在最终结算数额中减去，导致与原告出具的结算说明中未扣减该已付款。3、工商银行付款凭证五支，共计530000元，证明2015年1月7日结算以后被告公司给原告公司工程负责人岳邵清付款500000元，给岳仕强付30000元。4、照片七张，证明原告所做工程存在以下质量问题：外墙未做水泥沙浆找平、厨卫墙面砖空补和脱落、内墙裂缝多、二号楼商业屋面面层起沙，大面积漏水。该工程虽然已经交付入住，但至今未验收。5、岳邵清给李仁荣出具的领条一支，李仁荣给岳邵清汇款记录一份，李仁荣与岳邵清的协议一份，证明被告给岳邵清抵顶了一套房屋（福鼎世家2-1-2301室），岳邵清将该房屋出售予李仁荣，双方在结算时将该房屋遗漏；证人李仁荣出庭作证的证词证明，向法院提交的证人与岳邵清的协议书是真实的，及李仁荣所购房屋的经过。6、原告工程施工负责人孙志与陈步福的施工合同一份（复印件），及证人陈步福出庭作证的证词证明，原告是发包方，陈步福是施工方，负责福鼎世家小区2号楼2期工程施工，原告岳仕强雇佣的证人，在证人完成其所做工程后，原告未与其结算。对该下欠工程款，证人和原、被告约定在结算时，由被告在支付给原告的工程款中扣减，工程结束后，被告给证人支付了工程款1514000元，用房屋抵顶了493173元，共计支付给证人2007173元，尚有余款未支付给证人，故对该结算说明，因证人当时不在场，结算说明中的数据证人不认可。7、证人佘利平出庭作证的证词证明，证人是被告公司的职员，负责该工程项目的全部的外协，被告公司和某某公司的结算说明是一种预算，或者概算，不能按照最终的结算形式作为结论，该结算中的数据不准确，被告施工的该工程没有竣工验收，工程量有增减，也都没有结算进来。本案在审理过程中，依法调取了以下证据：1、本院与李仁荣的谈话笔录一份，证明其向原、被告通过抵顶账务购买房屋的经过。2、本院与岳仕强、岳邵清的谈话笔录一份，证明岳仕强、岳邵清是原告鸿森劳务公司的项目经理，负责本案被告工程的全部施工，李仁荣所抵顶的房屋款项原告已经向张某某支付了，是通过债权债务的转移的方式，在结算说明第二项已付工程款18503173元，中就已近包含了该套房屋的价值，具体抵顶了多少钱，无法记清。经庭审质证：被告对原告所举证据1的真实性无异议，对证明问题有异议，认为合同约定的单价和计算说明中的单价不相符，最终给原告付款的结算面积是以实际面积计算的；被告对原告所举证据2的真实性无异议，对证明问题有异议，认为结算说明中明确约定工程量为暂定量，说明该结算并非是最终的结算；对原告所举证据3有异议，该印章并非被告公司印章，没有公司工程负责人及公司负责人的签字。被告对证人李仁荣、陈步福、佘利平的证人证言无异议。原告对被告所举证据1的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该结算单为2015年1月7日出具，至今日已有三年，双方均没有提出任何异议，且被告还向原告出具过延期结算申请，所以该结算单应当为最终结算依据，被告提出为暂定量的原因或者动机是为了故意拖延时间；原告对被告所举证据2的真实性需要予以核实，对证明问题不认可，认为对该出具在结算说明之前的借据，已经在结算说明中进行了扣减；原告对被告所举证据3的真实性无异议，对证明问题无异议，被告是在结算之后向原告汇款了530000元；对被告所举证据4真实性无异议，对证明问题有异议，认为该工程原告早已在2015年之前交付被告，同时被告已将房屋出售交付业主使用居住，至今日已有两年多时间，被告从未向原告提出过工程质量的任何问题，截止至今质保期早已度过，故原告对此不应承担责任。原告对被告所举证据5中前3份证据认为与本案没有关联性，若该证人与岳邵清有其他经济往来，应当另诉，与本案无关，对李仁荣出庭作证的证言原告认为，仅能说明在原告起诉被告之后，被告故意刁难李仁荣，企图收回房屋，而在原告起诉之前，李仁荣一直在居住，该房屋被告并无争议，并向李仁荣办理了入住手续，交付了钥匙，并收取了各项费用；原告对被告所举证据6中施工合同是复印件，真实性不认可，对证人证言，认为该证据与原告无关，证人若主张该法律关系，应当另诉，证人认为是和岳士强签订的合同，但合同中的人名字是孙志，至于陈步福与被告公司的债权债务，被告会全部履行；原告对被告所举证据7证人证言的真实性不认可，认为证人为被告职工，与被告有利害关系，不能采信，李仁荣的证人证言，可以证实原告所建房屋已于四年之前就已经交付入住，根据建筑工程的相关法律规定，虽未经竣工验收的工程，一旦使用即视为合格，故在双方签订结算说明，以及延期支付申请前，该房屋早已交付入住，也早已视为竣工验收合格，结算说明的账目，明确具体，应当作为双方结算的依据。原告对本院调取的证据1与李仁荣的谈话笔录不认可，认为李仁荣的房屋已经抵顶完毕，该房屋已办理入住并居住四年，且该房屋出现纠纷是在原告起诉被告之后。原告对本院调取的证据2无异议。被告对本院调取的证据1无异议，对证据2认为不属实，既然有抵顶约定，那原告方应当出具相关票据，或找到被告公司向李仁荣出具相关票据，双方既然没有票据，如果存在房屋抵顶，那么应当签订合同及履行款项交清手续，现在李仁荣没有出示任何证据，说明该房屋没有结算到已付工程款内。本院对原、被告质证的证据作如下认定：对原告所举证据1、2，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对原告所举证据3，被告不认可，但未向本院提交否定该组证据的相关证明材料，故对该组证据的真实性本院予以确认。对被告所举证据1原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对被告所举证据2，因该6支借据均早于结算说明出具，按照惯例，双方在进行结算时应当对在此之前的账务进行计算，故对该部分借据的证明问题，本院不予采信。对被告所举证据3，原告对其真实性及证明问题无异议，本院予以采信。对被告所举证据4，因照片证据无法单独证实建筑的质量问题，故对该组证据本院不作认定。对被告所举证据5，该组证据只能证实岳邵清将原告所有的房屋抵顶给李仁荣，及李仁荣购房经过，但无法证实该笔款项在原、被告所做的结算说明中出现了漏算，故对该组证据的证明目的本院不作认定。对被告所举证据6，系另一法律关系，本案不作认定。对被告所举证据7，因该证人系被告公司员工，且被告未向本院提交否定该结算单中工程量的证据，故对该组证据的证明目的，本院不予采信。对本院调取的证据1、2系本院依职权与相关当事人所作谈话笔录，客观、真实、故对该证据的真实性本院予以确认。本院根据当事人的陈述、举证及认证查明以下事实，2012年3月22日，原告某某公司的项目经理岳仕强、岳邵清（加盖有某某公司印章）与被告某某公司法人张某某（加盖有某某公司印章）签订了《建设工程施工劳务合同》，约定，由原告以包工、包所有设备、所有周转材料和辅料、工具及劳保用品等承承揽被告公司开发建设的福鼎世家小区约5.2万平方米的建筑面积。其中双方对劳务费的支付约定为：原告垫资施工至±0.00顶板混凝土浇筑完，按完成建筑面积65%X合同单价支付给劳务公司，而后按月进度完成建筑面积65%X合同单价支付；二期工程按月进度完成建筑面积20%X合同单价支付；原告承包项目全部完工后支付合同总价的97.5%，2.5%作为保修金。工程完工后，2015年1月7日，原、被告双方做了1号楼、2号楼及地下室工程结算说明一份，该结算说明中双方均认可下欠原告工程款4162900元，同时备注：该工程量为暂定量，双方可另行决算工程量，如双方有异议，可再另行计算。该结算说明中加盖有被告公司印章，被告公司法人张某某、职工佘利平，原告公司项目经理岳仕强在该结算说明中签字。后被告分别于2015年2月14日被告通过银行汇款给岳邵清20万元、2015年2月17日汇款10万元、2015年4月11日汇款10万元、2015年9月24日汇款10万元、2017年7月14日汇款岳仕强30000元。以上共计汇款给原告53万元。2016年11月5日，被告向原告出示加盖有被告公司印章的延期支付申请，表示被告公司愿就所欠原告款项从结算之日起即2015年1月7日起向原告公司计算每月银行贷款利率4倍的利息及损失赔偿金，直至全部清偿。后经原告向被告追要该笔下欠款未果，故原告诉至法院。本院认为，原告某某公司与被告某某公司签订的《建设工程施工劳务合同》约定由原告按照被告要求完成劳务施工作业，并交付工作成果，被告按照原告完成的工作量支付报酬，双方属承揽合同关系，该合同不违反法律规定，系当事人真实意思表示，合法有效。原告诉请被告支付其下欠工程款，有原、被告双方所作结算说明为证，且该结算说明中有被告公司法人签字，并加盖有被告公司印章，真实、可信，其所诉理由成立。被告辩称，被告在出具该结算说明时，正值过年给工人发工资时期，工程量有变更、有返工、出现漏算等，该结算说明中的工程量和工程款都是暂定的，需要另行计算，应当驳回原告诉请，对被告该辩称，因被告未向本院主张进行工程量的鉴定，且被告无其他相关证据证明该工程量、下欠工程款不属实，故对被告该辩称，本院不予采信。对被告辩称的，原告抵顶给李仁荣的住宅楼、及部分原告向被告出具的工程款借据，在原、被告进行结算时出现了漏算，因该抵顶住宅楼发生的时间和借据的出具时间均早于原、被告进行结算的时间，且该抵顶房屋已被装修入住，根据一般交易习惯和工程结算惯例，该借据与抵顶房屋已经经过结算，故对被告该辩称本院不予采信。原告诉请该笔工程款的利息，并本院提交了加盖有被告公司印章的延期支付说明，但该延期支付说明为打印字体，仅加盖有被告公司印章，无公司法人或其他相关人员签字确认，该组证据存在瑕疵，无法单独证实系被告自愿向原告支付该约定利息，故对原告该诉请，本院不予支持。对原告诉请被告返还保修金654364元，根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：建设工程最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。根据以上法律规定，原告未向本院举证该工程竣工验收合格、或已经提交竣工验收报告、或发包人（被告）已经使用时间，原告无法证实该工程已经经过了以上的工程的最低保修期限，故对原告诉请被告返还其保修金的诉请，本院不予支持。被告应当依照结算说明中下欠原告工程款的数额，扣减掉被告已向原告支付的工程款530000元，向原告支付下欠工程款。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院》第二条、国务院《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决如下：一、被告陕西某某房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内支付原告陕西某某劳务开发有限公司工程款3632900元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63120元，由原告负担31560元，由被告负担34560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  刘文广代理审判员  延腊梅人民陪审员  胡莎莎二〇一八年八月一日书 记 员  王 飞