昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）五法西民初字第509号
原告：林秀珠，女，1962年1月22日出生，汉族，住昆明市官渡区。
委托代理人：李济宏，云南鑫明律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：薛统平，男，1958年11月3日出生，汉族，福建省福清市人，系原告配偶，住昆明市官渡区，特别授权代理。
被告：何光岳，男，1961年12月11日出生，汉族，身份证住址昆明市五华区。
委托代理人：方禹斌、周镕，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。
原告林秀珠诉被告何光岳合伙协议纠纷一案，本院于2014年10月23日受理后，被告何光岳在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院审查后于2014年11月26日作出（2014）五法西民初字第509号民事裁定，裁定驳回被告何光岳对本案管辖权提出的异议。宣判后，被告何光岳不服提出上诉，昆明市中级人民法院于2015年1月12日作出（2015）昆立管终字第26号民事裁定，裁定驳回上诉，维持昆明市五华区人民法院（2014）五法西民初字第509号民事裁定。本院依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭进行了审理。原告林秀珠的委托代理人李济宏、薛统平，被告何光岳的委托代理人方禹斌、周镕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林秀珠起诉称：2012年7月27日，原被告双方签订合作协议，由原告出资70万元（后追加为100万元），被告出资50万元，购买玉石毛料，加工成手镯、挂件等饰品出售获利。玉石的购买、加工由被告负责，期限为45天。原告分别于2012年7月21日、8月2日将10万元、90万元通过招商银行转账给被告。期满后，由于被告的原因未能实现合作目的，2012年10月18日，双方经协商后同意终止合作协议，被告承诺退还原告投资款100万元并支付包干利润50万元，合计150万元，并承诺于2012年11月10日欠支付上述款项，若到期不付，愿承担每日千分之三的违约金。后虽经原告多次催讨，被告在偿还10万元后，拒绝偿还剩余款项。为维护原告的合法权益，诉至人民法院请求：1、判令被告立即偿还原告出资款及利润人民币140万元；2、判令被告按月利率2.5%支付给原告逾期还款的利息84万元，利随本清直到还清本金为止；3、诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第二项诉讼请求明确为：判令被告自2012年11月起至2014年起诉之日止按月利率2.5%计算的84万元违约金。
被告何光岳答辩称：本案应属于合伙协议引发的纠纷，原告所述并非事实。事实是2012年原被告双方平等协商后签订了协议并购买玉石，这是赌石，本身就存在很大的风险性，最终没有达成履行合作目的也是投资中的风险。而且后来被告签订的退款承诺书中约定包干利润违反合同的公平原则，应该属于赠与性质，但赠与应以实际给付和所有权转移为前提，实际履行之前赠与人是可以撤销赠与的。对第一项诉讼请求中利润50万元不认可，协议约定了保底条款应属于无效条款。对第二项诉讼请求，是由于包干利润发生争议，导致被告没有按承诺书退款，不能认定被告有违约行为，所以原告主张的违约金不能成立。如果法庭认为被告有违约行为，违约金也约定过高，请求法庭予以调整。
原告林秀珠针对其主张提交以下证据材料：
1、合作协议。欲证明原被告双方于2012年7月7日签订了合作协议，协议虽双方合作事项做了明确约定。
2、退款说明及承诺。欲证明合作期满后原被告双方经协商后，被告于2012年10月18日作出承诺，对退还原告投资款及支付利润和违约条款做了明确约定。
3、招商银行专业版系统交易查询。欲证明被告分别于2012年7月21日、2012年8月2日通过银行转账将10万元、90万元支付给被告。
4、短信。欲证明原告丈夫薛统平向被告催款，被告承诺还款的经过。
经质证，被告对原告提交的证据1、2的真实性予以认可，对证明内容不予认可；对原告提交的证据3、4的真实性不予认可，认可原告确实出资过100万元，而且原告自认被告已偿还了10万元。
被告何光岳在举证期内未提交证据材料。
本院认为，原告提交的证据1、2的真实性，被告无异议，本院依法予以采信，对原告提交的证据3、4的真实性，被告虽不予认可，但又认可收到原告的出资款100万元，结合原、被告双方的陈述，可以确认原告向被告支付出资款100万元及被告尚欠原告出资款90万元的事实，对其真实性，本院予以采信。
经审理查明：2012年7月27日，原、被告签订一份合作协议，约定原告出资70万元、被告出资50万元，共同购买缅甸翡翠、玉石毛料二件，用于自行加工翡翠饰品、手镯挂件等，翡翠、玉石的购买、质量好坏由被告负责。待成品产出后，视质量档次共同商定价格进行销售，利润部分由双方各占50％进行分配。协议还约定原石制作加工由被告负责，若出现亏损由被告负责承担原告投入资金70万元的偿还。运作时间约定为45天。同日，原告通过招商银行向被告转账人民币10万元。2012年8月2日，原告再次通过招商银行向被告转账人民币90万元。2012年10月18日，被告向出具一份“还款说明及承诺”，载明2012年7月中旬，原被告共同出资合作购买翡翠原石，由原告出资人民币100万元，预计45天完成交易。由于种种因素，在运作过程中有懈怠，现经双方商议，原告自愿退出，该原石的经营销售交由被告负责完成，由被告退还原告投资款及包干利润50万元，合计退还金额150万元。双方同意于2012年11月中旬逐笔返款给原告。若在2012年11月10日没有返款原告，则被视为逾期违约，被告应承担逾期违约金日3‰的责任。庭审中，原告自认已收到被告退还的出资款人民币10万元。
本院认为：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，原告与被告于2012年7月27日签订的合作协议系当事人的真实意思表示，未违反法律规定，是合法有效的。原被告双方在协议中对合伙各方投入的资金数额、财产、盈余分配等均作出了明确的约定。原告也按照约定将投入的100万元资金转账给了被告。且根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条之规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”原被告之间构成合伙关系。而原告根据合伙协议约定足额出资和被告合伙经营两个月后，原、被告双方经协商一致同意原告退出合伙，且被告向原告签署了“还款说明及承诺”，该“还款说明及承诺”应当视为双方合伙结束后对合伙财产处理形成的一致意见，现原告要求被告偿还其出资款及利润人民币140万元，理由正当，本院予以支持。
至于原告主张被告按月利率2.5%支付原告违约金的诉讼请求，本院认为，本案中，被告在“还款说明及承诺”中明确向原告承诺“若在2012年11月10日没有返款原告，则被视为逾期违约，被告应承担逾期违约金日3‰的责任。”现被告在约定的返款期限期届满后未按时向原告支付款项应属违约，客观上造成了占用原告资金的利息损失，被告理应承担迟延付款的违约责任。因此，原告要求被告支付违约金于法有据，本院予以支持。庭审中，原告主张按照月利率2.5%计算逾期违约金，而被告认为原告主张的违约金过高，要求予以调整。本院认为，我国现行合同法所确立的违约金制度是以补偿性为主的违约金制度，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原告主张按照月利率2.5%计算的逾期违约金过高，本院予以调整。本院综合考虑本案案情，确定违约金计算方式为：以人民币1400000元为基数，自2012年11月11日起至本判决确定给付期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、由被告何光岳于本判决生效后十日内支付原告林秀珠款项人民币1400000元。
二、由被告何光岳于本判决生效后十日内支付原告林秀珠违约金（以人民币1400000元为基数，自2012年11月11日起至本判决确定给付期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算的利息）。
三、驳回原告林秀珠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币24720元，由原告林秀珠承担人民币7107元，由被告何光岳承担人民币17613元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 邓 怡
代理审判员 罗振兴
人民陪审员 张建琳
二○二○一五年五月十一日
书 记 员 罗焰虹