河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀03民终806、807号
上诉人（原审原告、被告）：郭春江，男，汉族，1982年4月8日出生，现住秦皇岛市卢龙县。
委托诉讼代理人：孙佩双，河北港城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：秦皇岛鑫海食品有限公司。住所地河北省秦皇岛北戴河新区团林中村。统一社会信用代码：911303007698111871。
法定代表人：ＸＸ国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付界勇，河北秦海律师事务所律师。
上诉人郭春江因与被上诉人秦皇岛鑫海食品有限公司（以下简称鑫海公司）劳动争议纠纷二案，不服河北省秦皇岛北戴河新区人民法院（2016）冀0392民初774、777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉郭春江及委托诉讼代理人孙佩双、被上诉人鑫海公司委托诉讼代理人付界勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭春江上诉请求：依法撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并由被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资28891元或依法将本案发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实及部分法律说理有误。一审判决中，经审理认定的事实中，上诉人对以下事实没有异议：2015年2月春节过后，经王晓鹏联系，郭春江等人到被上诉人鑫海公司从事海产品挑选等加工工作。郭春江的工资报酬为计时工资或计件工资，以记工单计算工资。但一审认定的以下事实，因不符合客观实际，且无证据予以证实，上诉人无法认同：1、关于上诉人郭春江在单位“来去自由”的认定与事实严重不符，郭春江等人到被上诉人处工作，不存在一审判决认定的“来去自由”情形。郭春江等人在被上诉人处工作时，需要听从公司的安排，工作接受车间主任的领导，郭春江等人没有权利说来就来，说走就走，不受任何约束，日常只要有事，郭春江等人均需要向主任请假，只是请假期间，单位不予支付工资。以上事实，庭审中郭春江己经详细做了说明，且与本案的证人白某、田某的当庭证言相印证。虽然郭春江等人有时是以打电话的方式请假，但并不能否认请假的实质。2、关于“郭春江无需每日去鑫海公司参加工作，参加工作就按照工作情况计算报酬，不参加工作除不能领取报酬外也无其他任何不利后果”的说理无事实依据及法律依据。一审庭审中，上诉人仅仅是认可有事需要请假，单位准假，请假当日就不支付当日工资。只要查阅被上诉人提供的考勤表就可以清晰地看出，上诉人自2015年入职以来，直至发生交通事故，上诉人郭春江等人仅有偶尔的请假不出勤记录而己，仅因这几次请假，就被认定成无需每日去公司参加工作，实在让上诉人无法认同。至于“不参加工作除不能领取报酬外也无其他任何不利后果”的表述和说理，同样没有任何依据。首先，不参加工作就没有报酬本身就是一种不利的法律后果，在没有报酬之外，对于请假，单位完全可以依据规章制度进行规范，是否给假是单位管理的权利，如果劳动者请假过多，用人单位完全可以依据规章制度进行规范，不应仅仅因为上诉人请假，就判断上诉人等人请假必须要受到其他惩罚。上诉人认为一审判决的上述认定及说理，不能否认双方符合劳动关系特征的基本事实，请二审法院予以纠正。3、关于“（工资）年终结算，临时用款可以借支方式领取”的认定与事实严重不符。上诉人在去被上诉人处上班前，介绍人明确说明工资按月结算发放，从3月份己经发放了2月份的工资就能做出该判断。在发放了一个月的工资后，由于被上诉人拖欠工资不发，这才产生了如上诉人等人着急用钱的时候，单位先给解决一部分的方式，这是支领工资，根本不是所谓的“借支”，不能否认单位拖欠工资的事实，更不能因此认定工资系年终结算。上诉人不能接受的是，本身拖欠工资就己经是被上诉人违法，侵害了劳动者的合法权益，而本案中，这种违法的行为，却成了不予认定劳动关系的一个理由，这样的判决会带来很大的负面效果。二、上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的各种特征，根本不是一审法院认定的“劳务关系”。1、本案中，被上诉人系依法登记经营的企业法人，系劳动法上适格的用工主体。上诉人郭春江等人系民法上的自然人，且具备民事行为能力及劳动能力，系适格的劳动者。因此双方均符合建立劳动关系的主体特性。2、本案中，上诉人的工作地点位于被上诉人生产车间，所从事的工作明显属于被上诉人的主要业务，系被上诉人经营范围内的最重要的组成部分。本案中，被上诉人的业务分为两部分，一部分为包括上诉人在内的所有车间工人的工作范畴，另一部分为办公室辅助人员。一审法院的认定不符合《中华人民共和国劳动合同法》的立法本意，严重侵害了劳动者的基本合法权益。3、本案中，上诉人等人在被上诉人处工作时，须严格遵守工作时间，严格的服从被上诉人的工作安排，并接受被上诉人单位的领导和监督。庭审中，上诉人及所有证人均可证明，上诉人等人要服从主任的工作安排，听主任的指示，如果家里有事要向主任请假，这一切均可证明上诉人系接受用人单位的管理的，所谓的“来去自由”是不存在的。另外，所有出庭的证人均可证明，上诉人有事请假，被上诉人是有权且实际上扣发当日工资的，这样的事实，完全可以认定系单位的一种管理方式，也完全可以认定是劳动者承担的一种不利的法律后果。因此，争议双方不仅仅体现了一种经济关系，还存在这劳动法上的从属性、管理与被管理之间的关系，完全符合劳动关系的法律特征。三、上诉人在庭审中，己经完成了举证义务，结合证人证言等证据，证据己经形成了完整的证据链条。庭审中，上诉人提交了三份工资表，结合证人证言、视频证据，完全可以确定3月份工资己经结算，且该工资表上己经确定签字的人员有会计盛军、当时的主管厂长李秀英，完全可证明该工资单系被上诉人所出具，且也完全可以证明工资的结算不是“年终计算”。上诉人提交的通话录音完全可以证明，被上诉人所述“将公司业务承包给ＸＸ民及王晓鹏”完全没有事实依据，故恳请二审法院重视本案的所有证据，除庭审笔录外，还应全面调取一审开庭的同步视频录像，公平合理的处理本案。上诉人的举证，己经形成了较为完整的证据链条，结合本案基本事实，上诉人的诉请应该得到支持，恳请二审法院依法判决。
鑫海公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
郭春江向一审法院起诉请求：1、确认自2015年2月至2015年11月21日郭春江发生交通事故时，郭春江与鑫海公司之间存在劳动关系；2、判决鑫海公司向郭春江支付2015年3月15日至2015年11月21日期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额28891元。
鑫海公司向一审法院起诉请求：1、依法确认鑫海公司对郭春江不承担用工主体责任；2、诉讼费用由郭春江承担。
一审法院认定事实：2015年2月春节过后，经王晓鹏联系，郭春江等人到鑫海公司从事海产品挑选等加工工作。郭春江的工资报酬为计时工资或计件工资，来去自由，以记工单计算工资，年终结算，临时用款可以借支方式支取。郭春江除参加上述工作外，还负责提供劳力，每日按15元/人标准计入每日的记工单。2015年11月21日6时许，郭春江驾驶冀Ｃ×××××小型汽车和李淑珍、田椿敬等9人在上班途中，发生交通事故，造成一人死亡、其余9人全部受伤，该事故经认定郭春江负次要责任。2016年3月9日，郭春江向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求确认郭春江与鑫海公司之间存在事实劳动关系，并支付未签订劳动合同的双倍工资28891元。2016年9月29日，秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出仲裁裁决书（秦劳仲案字【2016】第152号），该裁决记载：“本委认为：申请人在被申请人处车间从事海鲜捡练工作，双方虽未签订劳动合同，但申请人所从事的工作属于被申请人的主要业务组成部分，工作地点也在被申请人处。被申请人根据申请人的工作完成情况核算工资，通过自然人ＸＸ民、王晓鹏发放给申请人。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，被申请人将海鲜捡练工作承包给不具备用工主体资格的自然人ＸＸ民、王晓鹏，被申请人应当承担用工主体责任。鉴于被申请人将部分工作承包给自然人，未直接雇佣申请人，对申请人要求被申请人支付未签订劳动合同双倍工资的仲裁请求不予支持。……裁决如下：一、被申请人承担用工主体责任；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”鑫海公司和郭春江均对上述裁决不服，向一审法院院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系与劳务关系存在许多不同，其中主体性质及其关系不同是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。本案中，根据双方庭审时对工作情况的陈述以及出庭证人的证言，能够证实：朱希君无需每日去鑫海公司参加工作，参加工作就按照工作完成情况计算报酬，不参加工作除不能领取报酬外也无其他不利后果。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定（一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分），劳动关系的成立应当同时具备上述三个条件。因此，无论鑫海公司与ＸＸ民、王晓鹏之间是否存在承包关系、鑫海公司是否与郭春江直接形成劳动关系或雇佣关系，郭春江提供的现有证据均不能证实其与鑫海公司或ＸＸ民、王晓鹏之间形成的工作关系，符合劳动关系的特征。同时，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于承担用工主体责任的规定（四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任），其前提也应是无用工主体资质的组织或自然人与招用的劳动者之间业已形成了劳动关系，且适用范围一般应当局限于建筑施工、矿山企业等领域。仲裁裁决一方面认定郭春江与ＸＸ民、王晓鹏之间形成雇佣关系，另一方面要求鑫海公司承担用工主体责任，显然存在矛盾并缺乏法律依据。综上所述，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、秦皇岛鑫海食品有限公司不承担用工主体责任；二、驳回郭春江的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了朱希君身着被上诉人公司工作服的照片两张，以证明郭春江、朱希君受被上诉人管理。被上诉人质证认为该组照片不是新证据，也不是二审以后新发生的，不能作为新证据提供，同时在照片上也看不出存在劳动关系的特征。本院认为，被上诉人对该证据不予认可，在一审中上诉人也未提交此照片且不能做出合理说明，此外该照片拍摄的时间及地点亦无法确定，上诉人对于该证据的待证事实又未提供其他证据予以补强，故本院不予采纳。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系的本质在于劳动者与用人单位之间存在从属(隶属)关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，郭春江与鑫海公司之间未签订书面劳动合同，郭春江、鑫海公司及出庭作证的证人对工作情况的陈述能够证实：郭春江在鑫海公司工作期间系以实际提供劳务为条件、按天按完成的工作量计酬，鑫海公司对务工人员的管理，也主要是记录每天到公司务工人员姓名和当天的报酬，郭春江等人有事请假期间除无报酬外并无其他不利后果。从以上事实可以看出，郭春江在鑫海公司工作期间，并不受公司劳动规章制度的约束，与鑫海公司不具有人身依附和组织依附性、不具备构成劳动关系的本质特征。故参照上述规定，本院认为郭春江与鑫海公司之间不存在劳动关系，基于双方不存在劳动关系，其请求未签订书面劳动合同的二倍工资差额28891元的诉讼请求亦不予支持。
综上所述，郭春江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人郭春江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 魏晓龙
代理审判员 桑华民
二〇一七年五月三日
代书 记员 韩佳颖