江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终260号
上诉人（原审原告）：江西基业常青广告有限公司，住所地：南昌市洪都大道139号，组织机构代码：76338655-4。
法定代表人：王晓庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万婧、何青青，江西豫章事务所律师。
上诉人（原审被告）：南昌市道博广告传媒有限公司，住所地：南昌市西湖区团结路6号4单元101室，统一社会信用代码：91360103685954054J。
法定代表人：梅凌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐之春，江西盛宏律师事务所律师。
上诉人江西基业常青广告有限公司（以下简称基业公司）与上诉人南昌市道博广告传媒有限公司（以下简称道博公司）广告合同纠纷一案，原经江西省南昌市西湖区人民法院做出(2016)赣0103民初48号民事判决，原审原告基业公司、原审被告道博公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人基业公司的委托诉讼代理人万婧、何青青，上诉人道博公司的委托诉讼代理人徐之春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
基业公司不服一审判决，上诉称：1、请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付广告费及违约金300万元整；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：自合同签订以来，本案的广告牌没有发布任何广告，一审法院认定刊登了莱蒙都会商业地产广告，属认定事实错误；一审认定双方已解除合同，没有事实和法律依据。
道博公司答辩称：上诉人的上诉请求于法无据，本案上诉人并没有依据合同约定向我方交付广告位，也未发布任何的广告，原被告双方虽然签订了广告发布合同，在合同开始履行之前就已经通过与双方负责人进行口头协商，解除了双方发布的广告合同，一审法院所认定的事实是存在错误的，上诉人诉称一审法院认定被上诉人违约，这点在事实上和认定上都存在错误，因此我们请求二审法院依法撤销一审法院所作出的判决被上诉人支付违约金30万元这样一个判决，驳回上诉人的上诉请求。
道博公司上诉称：1、请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人未实际交付广告位，未履行本案诉争的广告发布合同约定的义务；双方已实际解除合同，并就该合同的补偿进行了约定且已履行完毕；一审判决上诉人仍要支付被上诉人违约金30万元于法无据。
基业公司答辩称：答辩人已经按合同约定履行合同，道博公司没有按合同履行，广告费也是道博公司的义务之一，合同签订之后道博公司没有向我方支付广告费，双方没有实际解除合同。一审法院仅判决道博公司承担30万元违约金，不能补偿基业公司的损失。
基业公司向一审法院起诉请求：1、被告按双方所签合同履行支付广告费人民币480万元整，并承担违约金人民币289万元整；2、被告承担本案全部诉讼费（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。
一审法院查明：2012年12月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《户外广告发布合同》，合同主要内容为：项目名称为江西南昌昌北国际机场停车场、候机楼出入口灯箱广告，发布形式为户外光源式广告牌，发布位置为T2航站楼出入口、停车场出入口，发布数量为四块广告牌，八块画面，位置为停车场出入口两块，候机楼出入口两块。发布期限自2013年1月20日至2016年1月20日。广告位价格为：2013年度160万元人民币、2014年度160万元人民币、2015年度170万元人民币。三年总费用为490万元整。以上价格为含税价、报批、发布、维护、首次画面制作费及安装照明等所有费用。付款时间为双方签订合同后三个工作日内，甲方支付乙方广告发布款10万元整；广告画面安装完成并经甲方验收合格后三个工作日内，甲方支付乙方广告发布总额款的40%，即64万元；广告发布完成30日内，甲方支付乙方广告发布总额款的40%，即64万元；广告发布到2013年11月20日之前三个工作日内，甲方向乙方支付2013年度合同金额的剩余广告费，即22万元；2014年度、2015年度广告费支付方式按每年度第一月内支付当年度广告费的50%，广告发布三个月内支付当年度广告费的50%。即两次付清当年度广告费用。如被告未按合同规定时间和金额付款，则构成违约，除应向原告支付拖欠广告费外，每逾期一日，按欠付金额的万分之八支付违约金等内容。合同签订后，被告于2013年1月4日向原告支付了1万元，之后又支付了10万元。2012年6月11日，原告与北京京华盛装饰中心签订《江西南昌T2停车场指示牌制作安装工程合同》，合同约定：由北京京华盛装饰中心制作安装南昌机场T2停车场指示牌，包括出入口8块及其他35块等，合同价款597658.40元。2012年8月7日，原告（乙方）与北京首都机场广告有限公司江西分公司（甲方）签订广告合同，约定甲方将设置于南昌昌北国际机场二号航站楼户外停车场内功能性广告位，编号为NCB-
CW-J007、NCB-CW-J008、NCB-CW-J009、NCB-
CW-J0010四块广告牌交由乙方发布广告，合同期限为36个月，自2012年8月1日起至2015年7月31日止。乙方应向甲方支付广告费总额为2110160元。2016年4月8日，北京首都机场广告有限公司江西分公司出具两份证明，第一份证明主要内容为原告已支付其合同约定期限内的款项2110160元；第二份证明主要内容为原告与其签订了新合同，合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日，合同广告费总金额为782000元，原告已支付其半年的广告费。另查明，2013年12月16日，本案广告牌刊登了莱蒙都会商业地产广告。被告于2016年5月23日向南昌市洪城公证处申请证据保全，该公证处于2016年6月3日作出（2016）赣洪城证内字第6823号公证书，主要内容为通过百度搜索“昌北机场”图景，显示2014年5月7日本案广告牌刊登了广告。庭审中，被告陈述原、被告双方在合同履行过程中已口头约定实际解除合同，被告用30个洪城加油站的广告位为原告发布广告，对原告的损失进行了一定的补偿，但原告对此予以否认。
一审法院认为：本案争议的焦点问题有二，一是原、被告间签订的广告合同是否已实际解除？按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，主张合同关系解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，被告仅口头陈述双方曾解除了合同，对于合同何时解除及如何解除均未提供有效证据予以证明，应对此承担不利的诉讼后果。但原告在合同期内确实已将广告牌另行发布了其他广告，应视为原、被告双方已实际解除了本案合同。本案争议的第二个焦点问题系原告是否有权要求被告履行合同的付款义务及支付违约金？庭审中，原告陈述原、被告双方签订的广告合同发布期内，本案四块广告牌一直处于闲置空白状态，但就本案现有的证据（照片、公证书、对工作人员的调查笔录）来看，合同期内，原告已将广告牌另行发布了其他广告，原告的庭审陈述显然有违诚实信用原则。至于本案的广告位是否闲置以及闲置多久，从原、被告提交的现有证据，已经无法查清。原告在被告不履行合同后，也应当采取适当措施避免损失扩大。故对于原告要求被告履行合同支付广告费的诉请，该院不予支持。原告另诉请要求被告承担违约金289万元，考虑到原、被告双方在履行合同过程中均存在过错，为妥善化解本案矛盾纠纷，基于公平原则，该院酌定被告支付原告违约金30万元。对于原告要求被告承担律师费的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、被告南昌市道博广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西基业常青广告有限公司违约金30万元；二、驳回原告江西基业常青广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费65630元，由原告江西基业常青广告有限公司承担32815元，被告南昌市道博广告传媒有限公司承担32815元，限随上述款一并偿付。
二审中，上诉人基业公司提交一份证据：南昌莱蒙置业有限公司与基业公司签订的户外广告发布合同。证明因被上诉人未将广告内容交由上诉人发布且长期拖欠广告费，导致广告位一直空白，机场方面也一直向基业公司施加压力，要求刊登公益广告，基业公司无奈之下将涉案广告位临时发布一个月莱蒙都会项目楼盘信息的广告，具体时间为2013年12月1日至31日，广告发布金额为19.6万元。
针对基业公司提供的证据，道博公司发表质证意见：这份证据不属于新证据，超过了一审给的举证时限，对这组证据的真实性合法性关联性均有异议，该份证据从骑缝章上看是不完整的，存在编造证据的可能。这份证据并不能证明基业公司履行了广告发布。
二审期间，上诉人道博公司提交其业务经理聂芬与基业公司法定代表人王晓庆于2013年4月12日至4月18日之间往来的电子邮件，证明双方就签订的合同解除之后，基业法定代表人王晓庆发给被告经理的加油站广告正稿，道博用30个洪城加油站的广告位为基业发布广告，对基业损失进行了补偿。
基业公司认可上述邮件为法定代表人王晓庆跟聂芬之间往来发送的。但辩称与对方有很多业务往来，这些往来跟本案无关；加油站广告价位是很低的，跟机场广告价位差距巨大，如果要达成一致，那么对于每个加油站多少钱，多少个加油站，发布多久，弥补机场多久的损失，都是需要协商的，这些邮件并没有体现协商的过程；对方也没有提供证据，证明有这些加油站广告的发布权。
经审理查明一审查明事实属实,本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：道博公司业务经理聂芬与基业公司法定代表人王晓庆之间往来的电子邮件，可以证明双方已就解除合同达成一致意见。基业公司已接受道博公司用30个洪城加油站的广告位为基业公司发布广告，以补偿因解除合同给基业公司造成的损失。
另查明，基业公司与道博公司之间除本案业务外，并无其他业务往来。
本院认为，基业公司与道博公司签订的《广告发布合同》，系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方具有法律约束力，双方应依约行使权力、履行义务。根据合同法的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中道博公司已与基业公司法定代表人王晓庆协商解除合同，并用30个洪城加油站的广告位为基业公司发布广告，以补偿因解除合同给基业公司造成的损失。道博公司以自己的行为表示不再履行合同，一审法院认定双方已实际解除合同，并无不当。
基业公司上诉称“自合同签订以来，本案的广告牌没有发布任何广告”与事实不符。基业公司二审提交的证据证明：基业公司已将涉案广告牌另行发布了莱蒙都会项目楼盘信息的广告；道博公司提交的（2016）赣洪城证内字第6823号公证书，亦能证明，2013年12月本案广告牌刊登了莱蒙都会商业地产广告。故一审法院认定基业公司刊登了莱蒙都会商业地产广告并无不当，基业公司此上诉理由不能成立。
道博公司在合同履行期限届满前已解除合同。道博公司业务经理聂芬与基业公司法定代表人王晓庆在往来的电子邮件中已就合同解除的补偿进行了协商，道博公司用加油站的广告位对基业公司的损失作了补偿；且基业公司亦在合同期内刊登了其他的广告，故基业公司诉请道博公司予以补偿，没有依据。一审判决酌定30万元违约金不妥，应予改正。综上所述，基业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院(2016)赣0103民初48号民事判决；
二、驳回江西基业常青广告有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费65630元，由原告江西基业常青广告有限公司负担；二审案件受理费共计36600元，由江西基业常青广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉秋
审判员 王晶晶
审判员 谢 芸
二〇一七年十一月十六日
书记员 李 松