河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民再92号
上诉人（一审被告）：河北华林机械设备有限公司，地址：河北省黄骅市城东工业区新3**国道北、经六路西。
法定代表人：刘玉龙，职务董事长。
委托代理人：于明亮，河北兴骅律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：张德红，男，1956年3月生，汉族，个体户，住河北省青县。
委托代理人：刘景臣，河北精忠致远律师事务所律师。
张德红与河北华林机械设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河北省青县人民法院于2007年9月28日作出（2007）青民初字第1307号民事判决。河北华林机械设备有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2008年1月22日作出（2007）沧民终字第1463号民事裁定，以原审违反法定程序为由，撤销青县人民法院（2007）青民初字第1307号民事判决，发回重审。青县人民法院重审后于2008年5月8日作出(2008)青民初字第918号民事判决，已发生法律效力。2009年6月17日本院作出(2009)沧民申字第26号民事裁定，指令青县人民法院对本案进行再审。青县人民法院于2011年6月14日作出（2010）青民再字第4号民事判决。河北华林机械设备有限公司不服，上诉于本院。本院于2011年11月1日作出（2011）沧民再终字第163号民事裁定，发回青县人民法院重审。青县人民法院于2015年11月17日作出（2013）青民再字第4号民事判决。张德红、河北华林机械设备有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张德红及其委托代理人刘景臣、上诉人河北华林机械设备有限公司委托代理人于明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张德红诉称，1997年11月，被告和青县房产开发有限公司签订联合建设新华路集中供热工程协议。协议约定青县房产公司投入土地和优惠政策，被告投入全部工程资金，在收回的入网费中偿付投资后，其余利润平均分割。1998年4月3日被告和原告协商，将其和青县房产开发公司应当履行的投资部分由原告借用青县建筑公司的名义和被告签订关于青县集中供热工程锅炉房建造协议，约定被告投入510万元、原告投入52万元，待供热工程完成后，收回工程款时按投资比例返还投资，收取采暖工程利润时，再按比例分得利润，出现违约，由违约方承担工程造价20%的违约金。该工程于1998年底交付使用，但被告以与青县房产开发公司纠纷为由，一直推脱不与原告结算。经鉴定被告实际投资2379554.6元，原告实际投资547415.93元，被告已收回2377678元，按照实际出资比例，被告占81.3%，原告占总投资的18.7%，被告应分得1933052元，原告应分得444626元，但被告实际给付原告227000元，被告占有了原告应分得的217626元。另外，按照双方当初约定，违约方应承担工程造价20%的违约金，被告违反协议约定少投资，没有按约定如数将受益分给原告，按照合同约定总造价20%应承担违约金1124000元，被告还应承担原告自起诉之日至被告实际给付之日以投资款为基数，按照人民银行同期贷款利率计算利息赔付原告实际损失。
一审被告河北华林机械设备有限公司辩称，1.法院案由确定为联营合同纠纷使本案回到正轨，被告认可联营关系并同意清算，法院应委托司法鉴定机构对双方联营期间的盈亏进行清算。2.原告主张的违约金和损失没有事实和法律依据，法院不应支持。联营协议虽然约定造成损失违约方承担20%的违约金，但该违约金是指根本违约，并非指投资是否到位，联营中由于被告和青县房管局下属公司签订的是开发13万平米的集中供热，但后来实际履行了7万平米，被告不存在违约行为。原告主张的利息损失，未经清算不应当给付，如果需要支付利息也是由于青县人民法院错误定性所致，该利息应由青县法院承担。3.被告与青县建筑公司签订的协议，青县建筑公司应为一方当事人，若该单位破产或被注销，应由相关证据证明。原告不具有诉讼主体资格。4.被告认可联营期间原告主张的出资比例，认可已收回投资2377678元，但尚未收回投资549292元，原告应承担18.7%即102717元。另外联营期间被告还承担了供热期间的亏损262202.72元，该亏损原告也应按18.7%承担。
河北省青县人民法院（2008）青民初字第918号民事判决查明，1997年11月11日，被告和青县房产开发有限公司签订“建设青县新华路集中供热工程协议书”，约定青县房产开发有限公司投入土地和优惠政策，被告投入全部工程资金，并负责施工，双方联合开发青县新华路集中供热工程。1998年4月3日被告找到原告，要求原告投入资金，承建其供热工程中的锅炉房的土建工程。原告因没有建筑资质，以青县建筑公司的名义与被告签订了“关于青县集中供热工程锅炉房建造协议”，约定“一、投资方式甲方(被告)以投入锅炉设备、管网及安装工程的资金510万元，乙方(原告)以投入锅炉房土建工程52万元作为入股资金，并负责组织施工的方式共同与青县房地产开发公司联合开发。”第二条约定了投资者的义务和责任，被告负责工地的三通一平，原告负责具体施工，在1998年7月25日前将锅炉房土建交付给被告使用。第三条约定了利润分成“乙方(原告)所完成的工程，决算按沧市建行预算，增建设计变更及特殊处理，依据河北定额和沧州市青县材差定价决算后价款作为入股参与开发，待供热工程完成后，收回工程款时，按投资比例返回投资款，收取采暖工程利润时，再按比例分得利润。”第四条约定了违约责任，“本协议履行中如发生争议，双方应本着友好、公正合理的原则协商解决，协商无效如因一方造成损失，由违约方承担工程造价20％的违约金。”协议签订同时，原被告还达成一份口头协议，由原告负责修建跨新华中路南北向供热桥两侧的桥墩，要求与锅炉房同时完工。协议签订后，原告按约定履行了施工义务，1998年7月底竣工后，该锅炉房及桥墩经验收交付使用。被告从收取的入网费中，陆续返还原告投资款227000元。因被告和青县房产开发有限公司发生纠纷，原、被告之间一直未结算。2006年7月10日，经中国建设银行股份有限公司沧州分行作出的青县新华路集中供热工程造价鉴定书鉴定，该供热工程总投资2926970.53元，其中原告负责的锅炉房土建工程造价495116.96元，锅炉房桩基础造价42299.34元。另外，被告认可原告修建的新华路两侧的桥墩造价10000元，以上原告总投资547415.93元，减去已返还的227000元，尚有320415.93元投资款未返还。上述事实由以下证据证实：一、2007年8月16日法庭对青县建筑公司破产清算组会计张润芬的询问笔录。二、原告提供的1998年4月3日原被告签订的关于青县集中供热工程锅炉房建造协议。三、2006年7月10日中国建设银行股份有限公司沧州分行作出的青县新华路集中供热工程造价鉴定书。四、2006年12月11日被告在青县新华路集中供热工程的项目部经理刘长顺写的结算单。五、沧州市中级人民法院2006年10月16日作出的(2005)沧民初字第87号民事判决书。六、河北省高级人民法院2007年4月23日作出的(2007)冀民二终字第45号民事判决书。七、当事人的当庭陈述。
河北省青县人民法院（2008）青民初字第918号民事判决认为，原告与被告签订的关于青县集中供热工程锅炉房建造协议，实际上是原告借用青县建筑公司名义签订的承建锅炉房的建筑施工合同，协议约定的利润分成只是原告承包锅
炉房建筑工程的一个条件。原告没有建筑资质，借用青县建筑公司的名义与被告签订建设工程施工合同，违反《最高人民法院由于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。”因此，原、被告签订的协议无效，故原告要求被告给付违约金585394元，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告承建的锅炉房及桥墩已经验收并投入使用，且原被告签订的协议中，约定除按预算，还应按增减项实际决算，故原告要求被告给付尚未返还的投资款320415.93元，应予支持，原告因此造成的经济损失，本着公平原则被告应给付320415.93元的贷款利息，利息计算时间自工程竣工交付使用起计算。遂判决：一、驳回原告张德红要求被告河北华林机械设备有限公司给付违约金585394元的诉讼请求；二、被告河北华林机械设备有限公司给付原告投资款320415.93元，并承担贷款利息(自1998年8月1日起至该款给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)。于判决生效之日起五日内履行。案件受理费6110元，保全费2020元，共计8130元，由被告承担。
本院于2009年6月17日作出(2009)沧民申字第26号民事裁定，以青县人民法院在审理本案过程中，对华林公司依法提出的管辖权异议未予审理径行判决，程序违法，可能影响案件正确判决为由，指令青县人民法院对本案进行再审。
张德红在再审中称，原告以青县建筑工程公司的名义和被告签署协议，借用资质违反了法律的规定，应属于无效。合同表面上建筑公司，而实际上是原告自己出资，原告享有这项权利，具有本案的主体资格。本案定性应为拖欠工程款，属建设施工合同纠纷，按照法律规定，工程验收合格，被告应当支付工程款，并从交付之日到被告给付之日按人民银行同期贷款利率计算利息。因此认可(2008)青民初字第918号判决书。
河北华林机械设备有限公司在再审中称，本案应是联营合同纠纷，不是建筑合同纠纷，应按联营关系进行清算。被告是和青县建筑公司签订的协议，原告不具备主体资格，被告不是偿还原告欠款的主体。
青县人民法院（2010）青民再字第4号民事判决认为，原审原告与原审被告签订的关于青县集中供热工程锅炉房建造协议，实际上是原审原告借用青县建筑公司名义签订的承建锅炉房的建筑施工合同，原审原告没有建筑资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，因此，原审原被告签订的协议无效。原审原告要求原审被告给付违约金的要求不予支持。在本案中青县建筑公司没有出资，实际出资人应为原审原告，故原审原告具有主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告承建的锅炉房及桥墩已经验收并投入使用，故原审原告要求被告给付尚欠工程投资款及其利息的主张应予支持。遂判决维持青县人民法院(2008)青民初字第918号判决。
河北华林机械设备有限公司上诉称，原审判决认定事实错误，本案系联营合同纠纷，并非建设工程施工合同关系。对于这一点，原告在起诉状中也认可。另外本案应由被告住所地黄骅市人民法院管辖。请求撤销原判依法改判并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人张德红辩称原审判决正确，应予维持。关于合同性质，被上诉人起诉时确实是请求联营清算，但通过法庭审理后，认为是属于建筑承揽合同，是张德红借用青县建筑公司的资质。关于案件管辖权，法院已经出了法律文书并生效，对此不应予以审理。
本院（2011）沧民再终字第163号民事裁定认为，上诉人与被上诉人所签协议明确表达了联合开发的意思表示，约定了各自投资的数额、投资收回及利润分配的比例及双方的权利义务。原审判决认定该协议是张德红借用青县建筑公司名义签订的承建锅炉房的建筑施工合同缺乏事实依据，属认定事实错误。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定：一、撤销青县人民法院（2010）青民再字第4号民事判决；二、本案发回青县人民法院重新审理。
河北省青县人民法院（2013）青民再字第4号民事判决查明，1998年4月3日原告张德红借用河北省青县建筑工程公司资质与被告签订关于青县集中供热工程锅炉房建造协议，约定被告投入510万元、原告投入52万元，待供热工程完成后，收回工程款时按投资比例返还投资款，收取采暖工程利润时，再按比例分得利润，出现违约，由违约方承担工程造价20%的违约金。该工程于1998年10月竣工。2006年7月10日经鉴定该供热工程总投资2926970.53元，原告投资547415.93元（原告占18.7%），被告实际投资2379554.6元（被告占81.3%），至2002年12月被告收回投资款1774174元，加上步行街两栋小楼抵顶投资款603504元，合计收回投资款为2377678元，按照实际出资比例，被告应给付原告444626元，被告实际给付原告227000元，尚欠原告217626元，另有549292投资款未收回。
另查明，1997年11月11日，河北华林机械设备有限公司（以下简称华林公司）与河北省青县房产开发有限责任公司（以下简称青县房产公司）签订一份“建设青县新华路集中供热工程”协议书。该协议约定由青县房产公司投入土地和优惠政策，华林公司投入全部工程施工。该工程的供热面积为13万平方米，由青县房产公司收取入网费，该入网费首先用于返还双方投资款，剩余部分各按50%分成。1999年11月，青县房产公司变更为青县新华路集中供热公司，并由房管局接收管理。在协议履行中，房管局将华林公司起诉至青县法院，要求华林公司承担联营期间的亏损，青县法院作出（2004）青民初字第1008号民事判决书，判决华林公司给付房管局联营期间的亏损262202.72元，联营期间的债务由房管局承担，该判决已生效。
还查明，河北省青县建筑工程公司于2005年10月8日经青县工商局吊销，于2007年12月5日破产终结，在该公司账目中未体现原告与华林公司就青县新华路集中供热工程协议及投资等。
上述事实由原、被告签订的青县集中供热锅炉房建造协议、生效的河北省高院（2007）冀民二终字第45号民事判决书、法院对张润芬的询问笔录、青县工商局证明、破产裁定书及庭审笔录等证据证实。
河北省青县人民法院（2013）青民再字第4号民事判决认为，原、被告签订的青县新华路集中供热工程锅炉房建造协议合法有效，原告张德红虽以河北省青县建筑工程公司代理人名义签字，但原告是借用建筑公司资质，建筑公司的账目中没有该工程的投资等，该公司在破产清算中也未涉及此工程账目，故原告享有主体资格；关于原告与被告账目清算问题，原告2007年8月14日第一次起诉被告时，（2007）冀民二终字第45号民事判决已生效,该判决确定该工程的投资总额为2926970.53元，2006年12月11日被告的项目经理刘长顺为原告出具的结算单明确了原告的投资数额为547415.93元，被告至2002年12月已收回投资款2377678元，按原、被告的出资比例，被告应该给付原告444626元，实际被告给付原告227000元，应再给付原告217626元。因原、被告协议中约定，收回投资款时应按投资比例返还，故被告的行为已构成违约，根据原告的投资数额及被告的违约时间结合原、被告协议中约定的违约金比例，酌定被告向原告支付违约金20万元。对于原告主张逾期付款利息损失问题，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条的规定，原告除违约金外再主张损失不应支持。联营协议约定收取采暖工程利润时按投资比例分得利润，根据联营性质亏损时也应当按投资比例分担。青县法院生效的（2004）青民初字第1008号的民事判决确定被告给付房管局联营期间的亏损262202.72元，因原、被告作为投资方，对外是以被告的名义与青县房管局签订的协议，故原告应按投资比例承担亏损额49032元（262202.72×18.3%）。被告辩称，对未收回的投资款549292元按比例承担损失于法无据，未收回部分属于原、被告的债权，此部分待收回后被告按比例应给付原告102718元。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条、第六条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、河北华林机械设备有限公司返还原告投资款217626元并承担违约金20万元；二、原告张德红给付被告河北华林机械设备有限公司联营期间的亏损49032元；三、被告河北华林机械设备有限公司待向青县房管局收回投资款549292元后，给付原告张德红102718元。以上一、二项折抵后被告河北华林机械设备有限公司给付原告张德红368594元，于本判决生效后三日内履行完毕。如未按本判决履行给付金钱义务的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6110元由被告河北华林机械设备有限公司承担。
河北华林机械设备有限公司上诉认为，原审判决在没有查明事实的情况下判令上诉人支付被上诉人违约金20万元没有事实和法律依据。上诉并不存在违约行为，本案系联营清算纠纷，诉讼费应由双方均担，被上诉人应给上诉人的款项也未支付，请求二审法院撤销青县人民法院（2013）青民再字第4号民事判决，查明事实依法改判。
张德红上诉请求二审法院发回重审或改判。理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。判决被上诉人仅支付20万元违约金，有悖法律规定且显失公平。被上诉人未按照约定比例投资和返还上诉人投资款，违约事实清楚。按照约定被上诉人应按工程总造价20%承担违约金即1124000元。双方联营合同合法有效，违约金约定不违反法律规定。庭审中，被上诉人并没有认为违约金过高，要求调整，法院不应主动干预。被上诉人长期占用上诉人217626元投资款，给上诉人造成利息损失，一审判决赔偿不予判决是错误理解法律。原审判决判令上诉人承担49032元亏损缺乏事实依据。上诉人与被上诉人之间签订的联营协议仅就被上诉人整个供热系统中的锅炉房改造进行联营，其余部分与上诉人无关。被上诉人所谓亏损，是在新华路供热工程交付使用后，实际供暖过程中被上诉人与他人合作形成的亏损，与上诉人无关。
本院二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，二上诉人签订的新华路集中供热工程锅炉房建造协议性质上属于联营合同，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。该联营合同约定了双方的投资比例、利润分配方式及违约责任等内容，双方应共同遵守。上诉人河北华林机械设备有限公司虽然因在履行与案外人河北省青县房产开发有限责任公司签订的“建设青县新华路集中供热工程协议书”过程中出现亏损，导致不能完全履行其与上诉人张德红签订的联营协议,但河北华林机械设备有限公司应当将已收回的投资款按照联营合同约定的投资比例返还上诉人张德红，否则即构成违约。上诉人河北华林机械设备有限公司称其不构成违约的上诉主张，本院不予支持。关于违约金的数额，如完全按照联营合同的约定计算，违约金会过分高于张德红的实际损失。原审综合考虑张德红的投资数额、河北华林机械设备有限公司违约原因及时间等因素，并结合双方协议中约定的违约金比例，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，酌定河北华林机械设备有限公司向张德红给付违约金20万元，于法有据，应予维持。上诉人张德红主张应支持违约金1124000元上诉请求，本院不予支持。原审判令河北华林机械设备有限公司给付的20万元违约金，已经充分考虑并包括了了上诉人张德红的利息损失，张德红要求给付利息损失的上诉主张，不予支持。双方签订的联营协议没有约定亏损的承担比例，原审按照利益与风险相一致的原则，按照双方约定的利润分配办法确定双方亏损的承担比例，符合公平原则。双方签订新华路集中供热工程锅炉房建造协议建造锅炉房，目的是履行青县新华路集中供热工程，并获取利润。张德红称河北华林机械设备有限公司的亏损与其无关的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1026元，由上诉人张德红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兆阳
审 判 员 刘俊通
代理审判员 蔺 勇
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 崔振文