广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1952号
上诉人（原审被告）彭远和，住广东省揭西县。
被上诉人（原审原告）潘友牙，住江西省宜春市袁州区。
委托代理人李伟，广东君一律师事务所律师。
委托代理人何贵平，住湖北省通城县。
原审被告黄俐权，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人程志文，广东朗迪律师事务所律师。
原审被告深圳市茂丰源商贸有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道中心城清林中路海关大厦西座14楼1404B号。
法定代表人赖妙晶，总经理。
委托代理人程志文，广东朗迪律师事务所律师。
上诉人彭远和为与被上诉人潘友牙、原审被告黄俐权、深圳市茂丰源商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法梓民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月28日起原告受雇于被告彭远和到深圳市坑梓街道沙田社区深汕路＊＊＊＊号房屋（下称涉案房屋）修缮提供劳务，工价为140元／天，工程完工后结账。2014年4月4日下午17时左右，原告在涉案房屋拆外墙时，由于外墙倒塌，导致原告的双脚被砸伤。事故发生后，原告先后到深圳市XX妇幼保健院、深圳市龙岗区XX医院、深圳市XX中医院住院治疗，共计住院60天，期间于2014年4月11日在麻醉下行右股骨干骨折闭合复位带锁髓内钉内固定术。出院诊断：1、右股骨干骨折；2、左足部皮肤挫裂伤术后。出院医嘱：1、继续患肢制动，患肢不全负重；2、加强患肢功能锻炼，避免剧烈运动；3、1周后门诊复查，有不适情况随诊；4、出院带药。原告住院共计花费医疗费28710.07元，其中被告彭远和垫付医疗费共计19210.07元，另支付了生活费900元。2014年7月11日，深圳市xx人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级以及后续治疗费作出了深二医临法司鉴字（2014）临鉴第0512号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：潘友牙伤残等级为玖级，内固定物取出费用估算约为人民币玖千元整，原告支付了鉴定费1820元。之后，原、被告双方因赔偿事宜无法达成一致意见，原告遂具文起诉，并提出上列诉讼请求。
又查，被告茂丰源公司系涉案房屋的业主，其将房屋外围装修部分的工程发包给彭远和，双方于2014年2月26日签订了一份《工程项目：深汕路＊＊＊＊号外围装修报价表》。该表第九项项目为：“后面旧围墙拆除、卫生间拆除人工一项1000元”（即本案倒塌的围墙）。被告彭远和申请出庭的证人蒋某、张某证实事故发生当天，原告在涉案房屋内侧拆围墙，两证人见其用电镐在墙内侧挖墙脚，又在墙外撑了一根木棍，认为很危险便对其进行劝阻，但原告不听，继续用电镐从下往上拆墙致使墙体向内侧倒塌，原告因躲闪不及被砸伤。
诉讼过程中，被告彭远和对原告伤残等级鉴定结论提出异议并向本院申请重新鉴定。考虑到原告的上述鉴定结论系依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准而作出，存在不当，故本院予以准许并依法委托广东南天司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对原告的伤残等级进行鉴定，2014年12月26日，广东南天司法鉴定所出具了粤南（2014）医鉴字第20340号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：潘友牙伤残等级为拾级，被告彭远和支付了鉴定费3000元。原、被告双方对该鉴定结论无异议。另，因被告黄俐权与本案无关，原告于第三次庭审中当庭撤回对其起诉。
上述事实有原告提交的司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费票据，被告提交的票据等证据以及庭审笔录、证人证言等为证，足以认定。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告作为提供劳务的一方在被告茂丰源公司工地上提供劳务，被告彭远和作为接受劳务的一方支付报酬，双方之间形成劳务关系。事故当天原告所受伤害确系与提供劳务相关，因此，作为提供劳务的原告在从事劳务活动中受到损害，作为接受劳务的被告彭远和应当承担赔偿责任。原告作为一名成年的建筑工，无论从生活常识上，还是从职业经验上，都应当意识到采用挖墙脚的方式拆墙存在高度危险性，特别是在墙体外侧已撑了一根木棍，墙体更容易倒向原告所在的内侧的情况下，仍然不听证人蒋某、张某的劝阻，为图便利，继续采用“挖墙脚”的方式拆墙，故其对事故的发生存在明显的重大过失，应该适当减轻被告彭远和的赔偿责任。被告茂丰源公司将部分装修工程发包给被告彭远和，后者自主招工负责具体施工，待完工后，被告茂丰源公司结款给被告彭远和，其二者之间构成承包关系。该装修合同包括本案涉及拆墙事项，依常理即可知晓，拆墙系具有一定危险性的工作，作为工程发包方应当对承包方是否具有安全生产条件进行了解。本案没有证据显示，被告彭远和在原告从事劳务过程中，曾向其提供安全生产条件，相反，原告人身损害的发生证明了被告彭远和不具备安全生产条件。因此，作为工程发包人的被告茂丰源公司应当知道被告彭远和没有相应安生生产条件仍将工程发包，应当承担连带赔偿责任。结合各方当事人的过错程度，本院认定原告自担事故损失40%的责任，被告彭远和承担60%的赔偿责任，被告茂丰源公司对被告彭远和所负责任承担连带清偿责任。
原告因本次事故所产生的各项损失，本院认定如下：1、伤残赔偿金23338.6元。原告为农村户口，其在庭审中陈述其2013年年中在龙岗、横岗做工，2013年10月份因没工做便回了老家，春节前又回深圳工作一段时间，春节时回老家过年，年后因为没工做就跟蒋某联系找活干，蒋某将其介绍给彭远和，于是便到涉案房屋做工。针对原告的上述陈述，本院对其事故发生时在深圳市居住满一年以上且有固定收入的主张不予确认，结合其伤残等级，按照2013年全省农村居民人均纯收入11669.3元／年的标准计，计算公式为：11669.3元×20年×10%=23338.6元。2、医疗费28710.07元，其中27210.07元凭发票计，另1500元为原告在深圳市坪山新区妇幼保健院治疗时被告彭远和所垫付，原告对此予以确认。3、后续治疗费9000元，参照深二医临法司鉴字（2014）临鉴第0512号《司法鉴定意见书》中关于后续治疗费的鉴定意见。4、护理费9359.91元。原告主张按照75天，每天150元计算护理费；被告彭远和主张为原告聘请了护工，支付了护理费合计3090元并提供了由深圳市吉安康家政服务有限公司出具的《收款收据》，上方显示陪护的日期为4月21日至5月5日。原告住院60天，扣减彭远和聘请护工护理的15天，仍应支付原告45天的护理费，原告主张按照150元／天计算，缺乏法律依据，应根据2014度广东省人身损害赔偿标准中国有同行业在岗职工年平均工资中的居民服务业年平均工资50856元／年的标准计算45天的护理费，计算公式为：50856元÷356天×45天=6269.91元。5、住院伙食补助费6000元，按住院期60天每天100元计。6、交通费500元。原告主张1000元，但未提供票据，酌定500元。7、住宿费0元，原告主张住宿费3000元，无事实依据，不予支持。8、误工费12195.71元，原告主张按照140元／天计算14个月的误工费，根据原告庭审的陈述，其收入并不固定，应当按照2013年国有建筑业在岗职工年平均工资中41217元／年的标准计算至其定残日前一天（以第一次鉴定为准），计算公式为：41217元／年÷365天×108天=12195.71元。9、精神损害抚慰金10000元，按拾级伤残计。10、鉴定费1843元，有发票为凭。由于第二次鉴定结论否定了第一次鉴定结论，故由原告承担第二次鉴定费用3000元；该款已由彭远和垫付，应从总额中予以扣除。以上各项损失合计100947.29元，原告诉讼请求中超出上述认定的部分，不予支持。按照前述事故责任比例，被告彭远和应承担60568.37元（100947.29元×60%），扣减彭远和已支付的生活费900元、医疗费19210.07元、护理费3090元、鉴定费3000元，即被告彭远和还应赔偿原告34368.3元（60568.37元-900元-19210.07元-3090元-3000元）；被告茂丰源公司对被告彭远和的上述赔偿义务承担连带清偿责任。基于上述事实及认定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第二款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告彭远和于本判决生效之日起三日内赔偿原告潘友牙人民币34368.3元。二、被告深圳市茂丰源商贸有限公司对被告彭远和的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告潘友牙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5794元，原告已预交，由其负担4400元，被告彭远和负担1394元。
一审宣判后，上诉人彭远和不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一审判决事实不清，适用法律错误。一、一审判决事实不清。判决书上被上诉人起诉状列出误工费索赔50400元，送给上诉人的起诉状副本显示48000元，护理费11250元，副本上显示6000元。上诉人所承搅的修缮工程，签订的那份承揽协议，即《工程项目深汕路＊＊＊＊号外围装修报价表》第九项项目并非是本案倒塌的墙体。上诉人同茂丰源签订的那份协议是承揽协议，协议中的所列项目，上诉人能承揽完成多少，茂丰源就依协议给付上诉人多少，有些没能完成或完成不了的就不用给付。茂丰源是定作人，上诉人是承揽人。一审未经审理辨别，即判决茂丰源应同上诉人互负连带责任、依法不能成立。依照法律规定在承揽法律关系中，承揽人自担风险，定作人不承担风险责任的。被上诉人潘友牙只能请求其雇主即劳务的接受方彭远和赔偿。上诉人所垫付的医疗款全部款项应为26518.9元，原审判决认定26200元，误差318.9元。精神抚慰金依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金”包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。（二）致人死亡的，为死亡赔偿金。（三）其它损害情形的精神抚慰金；第十二条规定：在本解释公布施行之前已经生效施行司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。因此一审既然计算了残疾赔偿金，又计算精神抚慰金，显然与本法有冲突。潘友牙诉求伙食费75／元人一天，判决100／元人一天，不知何因。被上诉人为达目的，过度治疗一审未经辨别，详见录音记录证明和后期用药清单。二、本案在划分责任比例上，适用法律错误。被上诉人是一个完全民事行为能力人，其有完全的自我保护防范意识。上诉人已尽到了必要的权利和义务，主观上没有过错，即没有故意也没有过失，依法不用承担法律责任，并且在被上诉人受到伤害后积极将其送往医院，尽到了避免损失扩大的义务。被上诉人应承担100%的责任，原审判决上诉人对被上诉人的人身损害承担60%责任，有失公平，应当依法撤销。综上所诉，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审人民法院依法撤销原判，发回重审或依法改判，以保护上诉人的合法权益。
被上诉人潘友牙答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告黄俐权、深圳市茂丰源商贸有限公司答辩称：上诉人一审时已经对黄俐权撤回了起诉。茂丰源公司答辩意见与一审答辩意见相同。
经本院审理查明，被上诉人潘友牙一审提出的诉讼请求为：“被告支付原告已垫付的医疗费9500元，误工费50400元（120元／天×30天×14个月），护理费11250元（150元／天×75天），住院伙食补助费15000元（100元／天×75天×2人），鉴定费1843元，交通费1000元，住宿费3000元，残疾赔偿金178612元（44653元／年×20年×20%），精神抚慰金20000元，内固定物取出费9000元，合计299605元。
原审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，二审期间本案有以下两个方面的问题：
一、关于上诉人彭远和应当承担的责任比例问题。上诉人系涉案工程的包工头，被上诉人潘友牙系应上诉人的要求为其提供劳务，双方之间形成劳务关系。被上诉人潘友牙因提供该劳务而受到伤害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，被上诉人潘友牙受伤害确系与提供劳务相关，上诉人作为接受劳务的一方未能及时制止被上诉人在工作中存在的不当操作，对被上诉人受伤的后果处于放任的态度，应当承担相应的赔偿责任。原审根据本案双方的过错程度酌定由被上诉人自行承担40%的责任，上诉人承担60%的赔偿责任，合理合法，本院予以维持。原审被告茂丰源公司未提起上诉，视为对原审判决的认可。茂丰源公司与上诉人承担连带赔偿责任。
二、关于各项赔偿费用的数额问题。上诉人主张原审认定的赔偿数额存在超出被上诉人诉讼请求的情况。经与原审卷宗中存档的起诉状内容核对，并不存在该情况。上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。被上诉人潘友牙构成十级伤残，原审认定精神损害抚慰金10000元合理。上诉人受伤住院期间确有护理需要，原审判决计算护理费的标准亦符合法律规定，本院予以维持。原审判决按照100元／人／天计算伙食费亦无不当。上诉人关于赔偿费用的各项上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定被上诉人潘友牙的各项损失共计100947.29元正确，本院予以确认。上诉人应当承担60568.37元的赔偿责任，原审被告茂丰源公司对上诉人所付责任承担连带赔偿责任。上诉人主张其已垫付的款项为26518.9元，其他各方当事人均予以认可，本院予以确认。因此，本案中上诉人还应赔偿被上诉人34049.47元。
上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实略有不清，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法梓民初字第205号民事判决第三项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法梓民初字第205号民事判决第一项为：上诉人彭远和于本判决生效之日起三日内赔偿被上诉人潘友牙人民币34049.47元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法梓民初字第205号民事判决第二项为：原审被告深圳市茂丰源商贸有限公司对上诉人彭远和的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人潘友牙的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5794元，由被上诉人潘友牙负担4400元，上诉人彭远和与茂丰源公司共同负担1394元；二审案件受理费2319元，由上诉人彭远和负担2300元，由被上诉人潘友牙负担19元，多收部分本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 付 璐 奇
二〇一五年八月十日
书 记 员 赖汉贞（兼）