广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1947号
上诉人（原审原告）：赖彩明，男，1985年10月3日出生，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：张育华，广东众同信律师事务所�师。
被上诉人（原审被告）：张素球，女，1963年9月14日出生，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：邓立君，广东磨铁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈明，广东磨铁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：始兴县兴健房地产开发有限公司。住所地：广东省始兴县太平镇红旗东路***号*幢益健综合楼*栋首层北边*号。
法定代表人：黄燕华。
上诉人赖彩明因与被上诉人张素球、始兴县兴健房地产开发有限公司（以下简称兴健公司）合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2016）粤0222民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人赖彩明的委托诉讼代理人张育华与被上诉人张素球的委托诉讼代理人邓立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖彩明的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持赖彩明的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由张素球、兴健公司负担。事实与理由：赖彩明诉张素球、兴健公司房屋买卖合同纠纷一案，一审法院支持兴健公司在未批准立项、建设许可开发前买卖“楼花”，并支持开发商伙同张素球炒卖“楼花”，是严重的认定事实错误，适用法律错误。一、兴健公司在未批准立项、建设许可开发前买卖“楼花”，收取定金是无效。兴健公司取得批准立项的时间是2013年5月28日，取得建设用地规划许可和建设工程规划许可是在2013年6月7日及7月2日。而兴健公司买卖“楼花”，收取张素球定金的时间是2013年1月11日。对比二者时间，明显是在未批准立项、建设许可开发前买卖“楼花”，收取定金，也就是说开发商是在什么都不知道的情况下就买卖“楼花”，收取定金�这是完全糊弄法律，忽悠政府，玩弄购房者的行为。根据《商品房销售管理办法》第三条、第二十二条规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。不符合商品房销售条件的(即未取得《商品房预售许可证》的)，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》【建房（2010）53号】第一条明确规定，(一)加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。法律及行政部门规章明确规定，不允许买卖“楼花”，收�定金。在如此众所周知的法律常识前，一审法院居然认定支持开发商兴健公司在未批准立项、建设许可开发前买卖“楼花”，收取定金是完全错误的，应予以纠正。二、张素球炒卖“楼花”，收取赖彩明转让款明显是违法、无效的，对此行为应给以惩罚，一审法院予以支持是严重错误，应予以纠正。上述第一点已陈述，开发商非法买卖“楼花”，收取定金是无效的，而张素球根据无效的行为取得的“楼花”再次转让的行为也是非法和无效的。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再转让的问题，由国务院规定。”《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》【国办发(2005)26号】文件下发后，“炒楼花”被禁止。该文件第七条规定：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。”因此张素球炒卖“楼花”，收取赖彩明转让款明显是违法，无效的，对此行为应给以惩罚，一审法院予以支持是严重错误，应予以纠正。三、本案定性为房屋买卖合同纠纷，而非债权转让纠纷，一审法院适用合同法之债权转让法律规定，非适用商品房买卖之法律规定作为裁判标准是适用法律错误的。在法律适用上，特别法优先一般法是原则，一审法院在本案裁判却采用�般法优先特别法是严重的适用法律错误，应予以纠正。在商品房买卖合同中，关于商品房买卖合同的法律规定属于特别法，而合同法规定的一般买卖合同或债权转让属于一般法，因此在适用上本案应适用商品房买卖之法律规定作为裁判标准。本案明显就是兴健公司买卖“楼花”，张素球炒“楼花”的行为，依法应均认定无效，一审法院却将该行为认定为认购权的权利转让，属于非法变相的支持了张素球、兴健公司的非法行为，是错误的。四、本案实质就是预售商品房的再转让行为(即张素球、兴健公司之间伙同非法炒卖“楼花”的行为)，一审法院认定为认购权的转让是错误的。一审法院业已查明，不管是张素球、兴健公司之间还是赖彩明与张素球之间均是认可支付5万元或9万元后，可以任何选购楼层、方向、户型及单价为2888元每平方米购买一套房屋，也就是说不管是张素球还是赖彩明随时都有权确认楼层、户型、方向等完善该预售商品房的内容。且不管是5万元还是9万元均不是认购权的体现，而是支付的房价款。符合《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此本案的实质就是预售商品房的再转让行为(即张素球、兴健公司之间伙同非法炒卖“楼花”的行为)，而非一审法院认定的认购权的转让。综上所述，一审法院在认定事实及适用法律方面都是明显错误的。请求二审法院能根据我国法律的有关规定，依法撤销一审判决，改判支持赖彩明的诉讼请求，保障赖彩明的合法权益，维护商品房市场的正常秩序。
张素球辩称，一、在赖彩明起诉前，兴�公司已取得涉案商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，应认定赖彩明与兴健公司的预售合同关系有效。涉案煌宫花园一期B、C幢及A幢取得商品房预售许可证的时间，分别是2014年12月25日和2015年6月26日，而赖彩明起诉的时间是2016年7月4日，即在赖彩明起诉前兴健公司已取得了商品房预售许可证，依据上述法规，应认定赖彩明与兴健公司之间的预售合同法律关系有效。二、既然赖彩明与兴健公司之间的预售合同关系有效，那么赖彩明与张素球之间所签转让权利的《协议》也依法应认定为有效。赖彩明主张与张素球所签《协议》无效，缺乏事实及�律依据。三、赖彩明于2015年7～8月期间已到兴健公司选定了A栋601房，赖彩明在一审诉状中以“交房遥遥无期，开发建设亦是动动停停，进展宛如蜗牛”为由，主张解决与赖彩明所签《协议》，缺乏法律依据。既然赖彩明起诉前找张素球提出的主张是解决合同，那么其前提应当是已经认可双方所签《协议》有效。起诉前，赖彩明主张解决合同，起诉时却主张合同无效，二者明显自相矛盾。四、赖彩明已向兴健公司选定想要购买的房屋，一审法院也查明于2015年底兴健公司已通知其前来签订商品房买卖合同，最终未签合同的原因是赖彩明自己没有去签，明显赖彩明想退款的原因是因房价下降而不想买房。五、上文已述，赖彩明已向兴健公司选定想要购买的房屋，且赖彩明与兴健公司之间的预售合同关系及与张素球之间转让权利的《协议》有效。因此，赖彩明主张退回购�款及利息，缺乏事实与法律依据。本案的基本事实是，赖彩明因房价上涨向张素球转让了房屋认购权，现又因房价下降而主张要求退款，其诉讼主张明显属于无理诉求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律规定正确，恳请二审法院驳回赖彩明的无理诉求，维持原判。
兴健公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。
赖彩明向一审法院起诉请求：1、依法判决赖彩明与张素球于2014年2月28日签订的《协议》无效。2、请求判决张素球返还购房款90000元及占有期间的利息（利息从2014年2月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）。3、请求判决兴建公司对张素球的上述债务承担连带赔偿责任。4、本案诉讼费用由张素球、兴健公司负担。
一审法院认定事实：2013年1月11日，张素球以每套50000元，合计100000元的价款取得了对兴健公司预开发建设的“煌宫花园一期”项目享受开盘后，以单价2888元/㎡，任选户型和楼层购买两套房屋的权利。兴健公司出具一份收取张素球100000元的收据交张素球收执。2013年5月28日，始兴县发展和改革局作出始发改（2013）27号文件，核准兴健公司“煌宫花园一期”项目的立项申请。同年6月7日和7月2日，兴健公司就上述开发建设项目取得了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》。2014年，赖彩明需购买房屋，在了解张素球享有的认购权利后，赖彩明、张素球于2014年2月28日达成转让协议，由赖彩明支付张素球90000元取得张素球认购“煌宫花园一期”房屋一套的权利。张素球出具一份《收据》交赖彩明收执，注明“今收到赖彩明交来购买始兴县兴健房地产开发有限公司煌宫花园购房款人民币玖万元整（￥90000元）”。同日，赖彩明与张素球还签订一份《协议》，注明“由张素球保管始兴县兴健房地产开发有限公司的购房收据，收据价值为壹拾万元整（两套购房款），其中一套为赖彩明购房款，另一套为张熙红购房款，房地产商开盘选房时由张素球出具收据后改名，收据遗失由张素球担责”。2014年12月25日和2015年6月26日，兴健公司就其开发建设项目“煌宫花园一期”B、C幢及A幢分别先后取得广东省始兴县商品房预售许可证。其后，兴健公司根据张素球申请，出具了一份注明为“改单”的《收据》，《收据》注明“今收到赖彩明交来人民币伍万元整”。2015年底，兴健公司通知赖彩明前去签订商品房买卖合同，但赖彩明未前往订立合同，并要求张素球退回购房款，双方协商无果后，赖彩明遂提起本案诉讼。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据赖彩明、张素球诉、辩称，本案双方争议的焦点是赖彩明与张素球在2014年2月28日签订的《协议》系预售商品房的再转让还是认购权的转让以及该《协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办理》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；……（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”张素球交纳给兴健公司10万元后，双方并未签订任何形式的协议或合同，仅由兴健公司作出承诺，张素球可享受对“煌宫花园一期”以单价2888元/㎡，楼层、户型任选两套房屋进行购买，并出具一张收取张素球价款的收据交张素球收执。该事实也有赖彩明的陈述及其提交的改单《收据》、《协议》予以确认。庭审时，赖彩明与张素球均确认的是双方在签订《协议》时，张素球承诺赖彩明可享受以2888元/㎡，任选楼层及户型购买兴健公司开发建设的项目“煌宫花园一期”房屋一套，但对于房屋具体位置、价款、付款方式、配套设施等均未作约定。因此，无论是兴健公司出具给张素球的《收据》，还是赖彩明与张素球于2014年2月28日签订的《协议》均不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的满足商品房买卖合同的主要内容，也不能认定双方签订是商品房预售合同。综合以上查明的事实，赖彩明与张素球之间实际转让的系张素球从兴健公司取得的单价2888元/㎡、楼层和户型任选的认购权，实则系权利的转让。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；……”该法律规定对于开发商在未取得商品房预售许可证而不能与买受人签订商品房买卖合同的情况下，允许开发商以认购等方式收取买受人定金或价款达到认购的合意。赖彩明受让张素球认购权时，兴健公司已办理了立项、规划等手续，且从赖彩明提交的兴健公司开具的改单《收据》可知，兴健公司对于赖彩明与张素球之间的权利转让行为是知晓，且予以认�的。赖彩明与张素球之间的转让协议系在双方自愿、平等的基础上签订的，未违反法律、行政强制性法规，系合法有效的协议，赖彩明诉请确认双方签订的《协议》无效，并返还支付的购房款，理由不充分，一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2016年9月28日作出（2016）粤0222民初699号民事判决：驳回赖彩明的诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由赖彩明负担。
本院二审期间，赖彩明围绕上诉请求提交一份（2015）韶始法民一初字第381号民事判决的复印件，拟证明张素球、兴健公司的行为在未取得立项、建设许可证之前的买卖楼花的行为，已经被生效法律文书确定为无效。基于这种无效的行为的再次转让，应该确认其无效。张素球对该证据的质证意见为：1、该案例不应是一份证据。2、该案例并不是原件，对其真实性、合法性无法确认，对关联性有异议。3、案子与案子之间的案情不尽相同，所以这个案例对本案不具有参考性。张素球向本院提交一份《煌宫花园（一期）A栋预售房屋明细表》，拟证实赖彩明在2015年7、8月期间已经到开发商那里选定了一套房屋，房号是A栋604房。赖彩明对该证据的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，没有赖彩明的签名确认选房，只是看过房。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：对赖彩明提交的证据，因与本案缺乏关联性，不能直接�实其在本案的主张。对张素球提交的证据因没有赖彩明的签名确认，真实性无法确认。对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案是合同纠纷，因赖彩明与张素球之间并未形成房屋买卖合同，故一审法院定性为房屋买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。根据上诉人赖彩明的上诉请求，本案争议焦点为：赖彩明与张素球于2014年2月28日签订的协议是否有效。
《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；……（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，张素球与兴健公司并未签订任何形式的协议或合同，只是在张素球支付10万元给兴健公司后，兴建公司承诺张素球可享受对“煌宫花园一期”以单价2888元/㎡，楼层、户型任选两套房屋进行购买。赖彩明与张素球签订协议并支付90000元给张素球时，张素球亦承诺赖彩明可享受以2888元/㎡，任选楼层及户型购买兴健公司开发建设的项目“煌宫花园一期”房屋一套，但双方对于房屋具体房号、价款、付款方式、配套设施等亦均未作约定。因此，无论是兴建公司和张素球之间，还是赖彩明与张素球之间均未形成商品房预售合同。赖彩明与张素球之间实际转让的是张素球从兴健公司取得的认购权，实则是权利的转让。而且从兴建公司出具的改单可知兴健公司对于赖彩明与张素球之间的权利转让行为是知晓，且予以认可的。《中华人民共和国合同法》第五十二�规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”赖彩明与张素球之间的转让协议系在双方自愿、平等的基础上签订的，不存在上述法律规定中应认定无效的情形，故该协议合法有效。一审法院驳回赖彩明要求确认《协议》无效，并返还支付的购房款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，赖彩明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由赖彩明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 罗智健