广东省汕头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）汕中法行终字第22号
上诉人（原审原告）汕头市华侨汽车修配有限公司。
法定代表人陈宗辉，总经理。
委托代理人郭立涛、沈丹珊，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市龙湖区城市管理行政执法局。
法定代表人郑邦隆，局长。
委托代理人李熙煊，广东思迪律师事务所律师。
上诉人汕头市华侨汽车修配有限公司因与被上诉人汕头市龙湖区城市管理行政执法局规划行政处罚纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人汕头市华侨汽车修配有限公司的委托代理人郭立涛，被上诉人汕头市龙湖区城市管理行政执法局的法定代表人郑邦隆、委托代理人李熙煊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月1日，被上诉人发现上诉人未经许可擅自在汕头市长平路北侧龙禧花园南区东侧建筑物东侧外墙至东面围墙空间搭建铁构架屋顶，面积约1921.2平方米。被上诉人即向上诉人送达《询问（调查）通知书》，要求上诉人于2012年8月2日上午9时带齐相关证件材料到被上诉人处接受询问调查及听取处理意见。2012年8月23日，被上诉人向上诉人发出《责令期限整改通知书》，责令上诉人与2012年9月21日前自行拆除该搭建物。至2012年9月24日，上诉人并未整改。2012年9月26日，被上诉人对上诉人擅自搭建铁架构屋顶的行为进行立案调查，同时向汕头市城乡规划局发出协查函。2012年10月22日，汕头市城乡规划局作出汕规函（2012）907号《关于龙禧花园南区东侧外墙至东面围墙空间华侨汽车搭建铁构架屋顶一案协查函的复函》，认定该搭建物未经规划许可，违反了《汕头市经济特区城市规划条例》第四十五条第（二）项的规定。2014年6月17日，被上诉人经集体讨论后，决定启动该案件的处罚程序。2014年7月24日，被上诉人作出《行政处罚听证告知书》（汕龙城执告字（2014）2-02号）及《行政处罚告知书》（汕龙城执告字（2014）2-13号），并送达上诉人。2014年8月25日，行政处罚听证会依法进行。2014年9月1日，被上诉人作出《行政处罚决定书》（汕龙城执罚字（2014）2-14号），并于同日送达上诉人。上诉人不服，向汕头市人民政府申请行政复议，汕头市人民政府于2015年1月29日作出汕行复案（2014）128号《行政复议决定书》，维持了被上诉人的行政处罚决定，上诉人不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第二款和第九条第（二）项的规定，被上诉人具有对辖区内违反城市规划管理行为予以查处的执法主体资格。上诉人未经规划主管部门的许可，擅自在汕头市长平路北侧龙禧花园南区东侧建筑物东侧外墙至东面围墙空间搭建铁构架屋顶（面积约1921.2㎡）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当先城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”和《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条“在城市规划区内，凡有以下情形之一的，均属违法建设：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证进行建设的；……”的规定，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。“和《汕头市经济特区城市规划条例》第四十六条第一款“违法建设严重影响城市规划，又不能采取纠正措施，有下列情形之一的，由市规划主管部门责令限期拆除：（十）损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木的”等规定，在上诉人的行为已被汕头市城乡规划局认定为属于违法建设及违法建设严重影响城市规划，又不能采取纠正措施的情形下，依法进行调查取证后立案，举行听证会，并作出行政处罚的决定。被上诉人的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人认为被上诉人处罚对象错误，其已将违法建筑物移交业主自管业适用，但没有提供有效证据支持。因此，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院作出如下判决：驳回上诉人汕头市华侨汽车配修有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由上诉人汕头市华侨汽车修配有限公司负担。
上诉人汕头市华侨汽车修配有限公司不服原审判决，上诉称：上诉人之所以对被上诉人所作出的责令限制拆除处罚不服，主要体现在事实的认定和适用法律上，但原判在被上诉人缺乏事实依据的情况下，却错误认为被上诉人的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，导致错判。一、被上诉人认为上诉人的违法建设缺乏事实依据。被上诉人的代理人在一审庭审中称作出行政处罚的事实是上诉人的违法建设影响了城市市容景观，但被上诉人至开庭时，从未提供过违法建设影响了城市市容景观的任何事实依据，完全是主观认定事实，是有违于“以事实为依据，以法律为准绳”的办案准则，如此明显的错误，上诉人在一审庭审中就此特别提请合议庭注意，一审法院却不予理喻。被上诉人的行政处罚认定的事实，只能说明上诉人的建设未经行政许可属违法建设而已，但违法建设不是都得责令限期拆除，被上诉人认为上诉人的违法建设已影响了城市市容景观，就必须提供影响了城市市容景观的相应证据，但被上诉人没有提交相应事实证据，依法应当认定为没有事实依据，或者缺乏事实依据，或者认定事实不清。依据《行政处罚法》第30条、第38条规定，违法事实不清的，或违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。二、被上诉人在行政处罚决定中所适用的法律错误。一是《城乡规划法》第六十四条规定，即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该规定中限期拆除的条件必须是无法采取改正措施消除对规划实施影响的。二是《汕头经济特区城市规划条例》第四十六条第一款第十项的规定，“违法建设严重影响城市规划，又不能采取纠正措施，有下列情形之一的，由市规划主管部门责令限期拆除：……（十）损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木的”。以上规定明确要责令限期拆除，需同时具备三个条件，缺一不可：即一种具体情形，违法建设有损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木的；二个前提条件：一是严重影响城市规划，二是不能采取纠正措施。上述第一个上诉意见，上诉人已指出被上诉人没有证据证明上诉人的建设已影响了城市市容景观。其实，丰华市场的建设在未建前因临时设施已残破存在安全隐患，周边道路小商小贩乱摆乱放，周边环境脏乱差，而建成投入使用后上诉人通过加大管理力度，境况大为改观，安全隐患消除了，小商小贩进场经营，周边环境整洁舒适，市容大为改观，客观上讲，根本不存在影响了城市市容景观的情形。其次，搭建了屋顶是否存在严重影响城市规划？被上诉人也根本没有举证影响了什么城市规划，更没有举证影响城市规划的程度已达到严重影响程度。《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条第二款明确规定，“严重影响城市规划的建设是指压占道路红线或地下管道，影响城市安全或周围建筑物安全，在主要街道上影响城市景观，影响城市重点工程建设或整体布局，污染城市环境，有碍消防，占用河道、渠道和公共绿地，破坏或影响文物保护和风景名胜区等建设行为。”上诉人搭建屋顶的行为根本不存在上述规定中的任何一种情形，显然，也根本不存在严重影响城市规划！其实，市城市管理行政执法局与市城乡规划局针对丰华市场的建设形成过会议纪要，该份会议纪要中市规划局已定性为“不属于法定的严重影响城市规划情形”，被上诉人也派员参加，也认同规划局的这一定性意见。这也是被上诉人曾针对在同一地块建成的临街铺面，只能作过罚款决定，不能责令限期拆除的根本原因！对同宗土地上同时建成的建筑物，且出自规划局，被上诉人也参与会议的纪要定性，却作出截然不同的二种行政处罚，更让人不解。再次，是否为不能采取纠正措施？不能采取纠正措施是指不能纠正对城市规划实施的影响。上诉人所搭建的铁构架屋顶，包括临街铺屋都在同一块上所建的，根据上诉人的了解，到目前为止，土地使用权人胡仙博士尚未在该地上作出任何规划，在没有规划的情形下，何来影响规划？需采取什么样的纠正措施？综上，上诉人搭建屋顶的行为影响城市市容景观缺乏事实依据，也不属于法定严重影响城市规划的情形，也不属于不能采取纠正措施的情形，更不存在同时具备了这三个条件的情形，被上诉人也未能承担必要和充分举证的责任，其所作出的行政处罚是缺乏事实依据的，适用法律也是错误的。三、上诉人已把租赁土地移交还了业主后，被上诉人依然把上诉人作为被处罚单位，也是不当的。上诉人已于2014年6月30日将上述租赁土地移交还胡仙博士自行管理了，被上诉人在2014年7月24日向上诉人法定代表人做询问笔录时，上诉人已明确向被上诉人陈述了这一客观事实。客观上，上诉人于2014年6月30日向胡仙博士的代理人移交上述土地时，已不再是铁构架屋顶的所有人了，被上诉人依然于2014年9月1日作出对上诉人的上述行政处罚，显然也是错误的。请求法院判决撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。判令被上诉人承担本案一审和二审全部诉讼费。
被上诉人汕头市龙湖区城市管理行政执法局答辩称：原审法院判决驳回上诉人汕头市华侨汽车修配有限公司的诉讼请求是完全正确的，上诉人的上诉没有理由，依法应予驳回。一、被上诉人对本案违法建设的定性及适用法律是正确的。上诉人在《行政上诉状》中，已承认其擅自搭建铁构架屋顶未经行政许可，属违法建设。但对该违法建设是否违反《汕头经济特区城市规划条例》有关规定，存在“损坏或影响城市市容景观……”情形，以及是否“严重影响城市规划，又不能采取纠正措施”，必须“责令限期拆除”等问题，提出异议。对此，被上诉人在对上诉人的违法行为决定立案调查的同时，发函呈请汕头市城乡规划局进行协查，2012年10月22日，该局作出了专业性的明确答复，其汕规函（2012）907号《复函》指出，“……龙禧花园南区东侧外墙东面围墙空间华侨汽车搭建铁构架屋顶，未经我局规划行政许可，违反《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条第（二）项、第四十六条第（十）项，建设部颁发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条、第八条的规定。根据市政府第九十三号令公布的《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》及汕府办文（2012）10-006号的相关规定，请贵局依法处理。”因此，被上诉人在取得了规划行政部门对本案违法行为的界定后，根据上述法律规定，对本案违法建设进行定性及处罚，是完全正确的。这也是原审法院经审理查明的事实。至于上诉人《行政上诉状》中称，市城市管理行政执法局与市城乡规划局的会议纪要中，市规划局认为丰华市场违法建设“尚不属于法定的严重影响城市规划情形”。被上诉人必须指出，该会议纪要与本案无关，原审法院开庭质证时，被上诉人已阐明理由。因为该会议纪要于2011年7月27日作出，且调处对象与本案不是同一建筑物，所以与本案无关。市规划局对本案违法建设“铁构架屋顶”的定性结论，以上述汕规函（2012）907号《复函》为准。二、将上诉人作为被处罚对象并无不当。上诉人的负责人陈宗辉已承认，本案“丰华市场铁构架屋顶是由本公司出资建设并进行经营管理的”，这有《调查询问笔录》为证。因此，被上诉人根据有关法律规定，以“谁违法，谁承担责任”的原则，将实施违法建设行为的上诉人作为被处罚对象，并无不当之处。至于上诉人称其已将违法建筑物移交业主自行管理，但并没有提供有效证据支持。上诉人的负责人陈宗辉在接受被上诉人的询问时所作的陈述，仅是单方的意思表示，不足采信。综上所述，被上诉人对本案违法建设的定性及处罚，适用法律是完全正确的，将上诉人作为被处罚对象并无不当，上诉人的上诉没有理由，依法应予驳回，维持原审判决。
本院审理查明，原审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》的规定，汕头市龙湖区城市管理行政执法局是汕头市龙湖区人民政府相对集中行使城市管理行政处罚权的行政执法部门，负责本辖区内城市相对集中行政处罚权的执法工作，行使《中华人民共和国城乡规划法》、《汕头经济特区城市规划条例》等规定的由城市规划行政主管部门行使的行政处罚权。上诉人未经规划主管部门的许可，擅自在汕头市长平路北侧龙禧花园南区东侧建筑物东侧外墙至东面围墙空间搭建铁构架屋顶（面积约1921.2㎡）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当先城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”和《汕头经济特区城市规划条例》第四十五条“在城市规划区内，凡有以下情形之一的，均属违法建设：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证进行建设的；……”的规定，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。“和《汕头市经济特区城市规划条例》第四十六条第一款“违法建设严重影响城市规划，又不能采取纠正措施，有下列情形之一的，由市规划主管部门责令限期拆除：（十）损坏或影响城市市容景观、文物保护单位、纪念性建筑、文物古迹保护区和古树名木的”等规定，在上诉人的行为已被汕头市城乡规划局认定为属于违法建设及违法建设严重影响城市规划，又不能采取纠正措施的情形下，依法进行调查取证后立案，举行听证会，并作出行政处罚的决定。被上诉人的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均缺乏事实和理由依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人汕头市华侨汽车修配有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈楚纯
审判员 黄烈群
审判员 马希云
二〇一五年九月八日
书记员 郭丹虹