四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第638号
上诉人（原审被告）南充金徽建筑工程有限公司。
法定代表人敖安荣。
委托代理人张宏。
上诉人（原审被告）刘松涛。
委托代理人张宏。
被上诉人（原审原告）陈勇。
委托代理人王德文。
委托代理人周里果。
上诉人南充金徽建筑工程有限公司、刘松涛因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2013）蓬民初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员刘大轩、欧春芳组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南充金徽建筑工程有限公司的委托代理人张宏，上诉人刘松涛及其委托代理人张宏，被上诉人陈勇的委托代理人王德文、周里果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年2月28日，刘松涛挂靠于南充金徽建筑工程有限公司，并以南充金徽建筑工程有限公司名义与中国建筑西南勘察设计研究院有限公司南大梁高速TJ-
B合同段项目经理部签订了《南大梁高速TJ-B合同段路基工程施工劳务合同》，合同约定将南大梁高速TJ-
B合同段项目K19＋048-K21＋355段路基（包括涵洞、挡墙）、便道工程分包给刘松涛修建，合同签订后刘松涛入场施工。2011年12月9日，刘松涛又与陈勇签订了《协议》一份，约定将南大梁高速TJ-
B合同段项目K19＋048-K21＋355段路基（包括涵洞、挡墙）工程分包给陈勇修建，合同第十二条约定：“付款方式：每月25日按所完成的工程量的85%支付工程款，工程进度款在中建公司付款后一个工作日支付给乙方。工程完工交竣工资料时支付95%的工程款，剩余5%在质保期两年后付清。”合同第十条约定：“利润分配：双方交接后按完成计量的工程款15%由刘松涛享有，85%由陈勇享有，双方分成的工程款随工程进度提取，以南充金徽建筑工程有限公司打入陈勇帐上的工程款为计算基础。”合同第十六条约定：“本工程陈勇挂靠南充金徽建筑工程有限公司的管理费为工程造价的1%，超出部分由刘松涛负责。”
合同签订后刘松涛于2012年3月1日退场由陈勇进场施工。施工过程中因其他方面的原因，陈勇与刘松涛解除了合同，陈勇于2012年12月31日退场。退场后陈勇与刘松涛对工程量进行了结算，2013年2月7日，双方共同签署了《南大梁TJ-
B段路基三队陈勇工程量结算清单》，内容如下：“双方原合作南大梁TJ-
B段路基三队路基工程，陈勇自愿退出，经双方共同核算，刘松涛支付给陈勇工程款金额为550万元，原陈勇进场时付给刘松涛现金50万，刘松涛共支付陈勇金额为600万元。本结算单一式两分，双方各执一份，具有同等法律效应。”结算清单签署后，双方因已支付的工程款及部分发生的费用是否应当扣除的问题发生争议，陈勇提起诉讼，要求判令刘松涛支付拖欠的工程款1，910，848元，并由南充金徽建筑工程有限公司承担连带责任。
原审认为：一、关于陈勇与刘松涛于2011年12月9日签订的协议的效力。刘松涛挂靠于南充金徽建筑工程有限公司并以南充金徽建筑工程有限公司的名义与中国建筑西南勘察设计研究院有限公司南大梁高速TJ-
B合同段项目经理部签订了路基工程施工劳务合同，该合同虽名为劳务合同，但从合同的内容看，实为工程施工合同，刘松涛以南充金徽建筑工程有限公司名义施工一段时间之后，又将该工程整体承包给了陈勇，而陈勇系自然人，不是具有建筑施工资质的企业，因此该合同违背了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”之规定，陈勇与刘松涛之间签订的协议无效。该协议虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，陈勇停止施工后，刘松涛接手继续施工，故对于陈勇已做工程，刘松涛仍应依照合同约定进行结算。
陈勇与刘松涛签订的协议第十条虽约定“利润分配：双方交接后按完成计量的工程款15%由刘松涛享有，85%由陈勇享有”，但转包后刘松涛并未再参与施工，而是由陈勇独立完成，上述约定的刘松涛应享有的工程款的15%实为刘松涛转包所获得不变利润，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，工程的转包本身就是非法的，故协议中约定刘松涛获得15%的利润的结算方式不合法，非法的利益不应当得到支持。协议第十六条约定：“本工程陈勇挂靠南充金徽建筑工程有限公司的管理费为工程造价的1%”，本条约定的是作为挂靠公司南充金徽建筑工程有限公司实施管理活动所收取的管理费用，故该条约定作为结算条款之一，在结算时应当参照执行。
二、关于陈勇所做部分工程总结算价款。陈勇提供了2013年2月7日陈勇与刘松涛共同签署的《南大梁TJ-
B段路基三队陈勇工程量结算清单》，从内容上可以看出，经陈勇与刘松涛结算工程总价款金额为550万元，陈勇在庭审中主张550万元的由来是总工程价款700万元，扣除刘松涛享有15%和南充金徽建筑工程有限公司享有1%后，再加上33万元的钢材款后估价为550万元，但按陈勇上述陈述的计算方式计算出的工程价款应当是621万元，而不应当是550万元，且陈勇陈述的总工程价款为700万元无任何证据予以证实，故应认定工程价款为550万元，加上入场前陈勇缴纳的保证金50万元，刘松涛应结算的总金额为600万元。
三、刘松涛及南充金徽建筑工程有限公司主张的应当在工程款中予以扣除的部分如何认定。
1、庭审中陈勇提供了2012年10月11日出具的资金走向说明一份，证明其从2012年3月1日至2012年10月8日共收到工程款97万元；2012年12月18日出具的第二次核对资金走向分配一份，证明2012年10月30日收到工程款20万元，2012年11月20日、2012年12月5日、2012年12月12日三次收到工程款50.4万元，对上述陈勇认可收到的工程款167.4万元，予以认定。庭审中刘松涛还提供了转帐凭证两张（证据三、证据四）、收条一张（证据五），拟证明在上述工程款167.4万元之外，刘松涛还支付了工程款62万元，但刘松涛提供的其中两张单据（证据三、证据五）的时间均被包含在陈勇提供的资金走向说明的时间范围之内，不应被再次计算为已支付的工程款，仅有一张金额为20万元的转帐凭证（证据四）显示转帐时间为2012年10月9日，未被包含在陈勇提供的两次资金走向分配载明的时间之内，故对该20万元，应当认定为刘松涛已支付的工程款，故对刘松涛已支付的工程款，应认定为187.4万元。
2、刘松涛提供了欠条一张（证据六）证明刘松涛代陈勇支付了欠李宗元的租金20万元，应当扣除，陈勇对此证据无异议，对该应当扣除的20万元予以认定。
3、刘松涛提供了欠条一张（证据七）证明刘松涛代陈勇支付了欠李绍志的材料款174，989元，应当扣除，陈勇对此无异议，对该应当扣除的174，989元予以认定。
4、刘松涛提供了陈勇出具的收条一份（证据八、并附支付人员明细）证明陈勇收到了应支付的人工费、机械费、运输费合计1，036，207元，应当从工程款中扣除，陈勇对此无异议，对该应当扣除的1，036，207元予以认定。
5、刘松涛提供了监理指令单、工程量清单、返工费用说明（证据十，共三份）证明陈勇所做部分工程不合理，工程监理公司要求返工，该返工部分的工程由刘松涛返工，产生的返工费用401，090元应当从陈勇的工程款中予以扣除。而陈勇对此予以否认，认为不需要返工，即使返工也是由其自己做，不需要刘松涛做。从刘松涛提供的证据分析，其虽提供了监理指令单，证明工程需要返工，但并未提供返工后的回复以证明其实际返工，且陈勇当时尚未退场，故对刘松涛主张应扣除返工费401，090元，因其提供的证据不足，不予采信。如果刘松涛取得新的证据足以证明其返工及返工过程中所产生的返工费后，可以另案主张权利。
6、刘松涛提供了死亡赔偿协议书、报销凭证、收款收据、收条（证据十一）证明陈勇做工时，因放炮致村民吕继忠死亡，经与其亲属调解，刘松涛代为赔偿吕继忠损失及相关费用共计274，736元，应当从陈勇的工程款中扣除。陈勇认为吕继忠的死亡与其做工没有因果关系，故认为不应当从其工程款中扣除。对于吕继忠的死亡原因及与陈勇做工是否具有因果关系，双方均未提供证据予以证明，但吕继忠确属在施工区域内死亡，且刘松涛实际向吕继忠亲属支付了赔偿款220，000元，从公平的角度，上述220，000元由双方各自承担一半较为合理，故认定上述死亡赔偿款由陈勇承担110，000元，并从陈勇应领取的工程款中予以扣除。对于刘松涛主张的协商产生相关款项54，736元，不予认定。
7、刘松涛提供了扣款材料清单（证据十二、共十一页）证明陈勇在工地上做工时领用了项目部的柴油，价值933，444元，应当从陈勇的工程款中予以扣除。陈勇对上述事实予以认可，但认为在其做工期间刘松涛同时也在为项目部维修便道，因此属于陈勇领取的柴油价值应为908，334元，其余的25，110元属刘松涛领用。在工程施工过程中刘松涛同时也在为项目部维修便道，且陈勇也曾租用了刘松涛的挖机，因此刘松涛的挖机存在领用柴油的情况，虽领用了多少无法核算，但陈勇主张的其中价值25，110元柴油属刘松涛领用较为合理，对于应当扣除的柴油款认定为908，334元。
8、刘松涛提供了路基三队炸药统计（证据十三，共六页）证明陈勇在施工期间领用炸药，价值229，500元，应当从工程款中扣除。陈勇认为所有爆破工程都是其发包给刘新苗的，其只负责按3.8元／平方米进行结算，刘新苗所领取的爆破材料应由刘新苗承担，与其无关。但爆破合同关系的双方是陈勇与刘新苗，刘新苗在爆破过程中领用的材料，项目部只能从刘松涛的工程款中予以扣除，不管陈勇与刘新苗的爆破合同中约定的价款是否包含爆破材料，该款要么由陈勇承担，要么由刘新苗承担，即使由刘新苗承担，该款也应由陈勇从刘新苗的工程款中扣除，故对刘松涛主张应从工程款中扣除施工期间领用的炸药款229，500元，予以支持。
9、刘松涛提供了挖机使用时间表（证据十四、两页）证明陈勇在施工过程中租赁了刘松涛的挖机，应当扣除挖机使用费15，150元。陈勇对此无异议，应当在陈勇领取的工程款中扣除挖机使用费15，150元。
10、刘松涛提供了工程钢筋量清单、扣款材料清单（证据十五）证明整个工程由发包方提供400吨钢筋，超过部分应另付价款，而最后工程实际使用钢筋450吨，超过的50吨应由陈勇承担30吨，按均价5000元／吨计算应扣除工程款15万元。陈勇认为整个工程钢筋使用量并未超过400吨，因此不应当扣除。刘松涛提供的工程钢筋量清单显示钢筋量合计400.02吨，而向法院提供的非扣款材料扣款清单显示钢筋量为526吨，二者相互矛盾，刘松涛进一步主张在陈勇退场时经项目部核算当时钢筋使用量为450吨，但未向法院提供证据予以佐证，故对刘松涛的上述主张，不予支持。
11、刘松涛提供了陈勇与黄德全签订的协议及陈勇出具的欠条（证据十六），证明陈勇应支付黄德全钢模租赁费12，000元，该款应当扣除，陈勇对此无异议，予以认定。
12、刘松涛提供了陈勇的工程管理人员董鹏飞与陈军签订的附属工程承包合同及工程量清单（证据十七），证明应支付陈军工程款324，967元，该款应从陈勇的工程款中扣除。陈勇认为合同不是其本人所签，且刘松涛在结算时说过由刘松涛负责结算该工程款，故该笔工程款不包含在总工程款550万元之内，不应当从其工程款中予以扣除，并向法院提供了其与陈军、刘松涛的电话通话录音予以证明。从陈勇于2013年2月27日与刘松涛的通话记录来看，内有陈勇的“算帐的时候挡墙和护坡没有算给我，那个事情你自己负责”、“我们年前算帐的时候说了的挡墙和护坡我不管，你自己接招”等意思表示，刘松涛在回答时也以“嗯”、“嗯、对的”等予以回复。刘松涛虽主张录音时没有经过刘松涛同意，且该证据超过了举证期限，但陈勇录音并没有损害刘松涛的合法利益，不适用非法证据排除规则，且该证据对324，967元工程款由谁负责结算具有关键性的证明作用，故对录音材料予以采信，对刘松涛主张应当扣除324，967元工程款不予支持。
13、第二次庭审后刘松涛向法院提供了陈勇所写欠条一张，欠到叶兰英材料款9，700元，主张应当予以扣除，但该9，700元在证据八的清单中显示已经作出了扣除，故不应当再次扣减。
14、庭审中刘松涛主张陈勇做工过程中使用了林彬的压路机，压路机使用费23，833元应从工程款中予以扣除，陈勇对此无异议，予以认定。
15、庭审中，刘松涛主张还应当缴纳4%的工程税收，应从工程款中扣除，但刘松涛未提供税票证明主张的税收已经实际发生，4%的税率也无证据支持，故不予认定，待刘松涛实际缴纳后另案处理。
上述应从工程款中扣除的款项共计4，584，013元。
庭审中陈勇提供了机械、材料交接清单四页，证明陈勇停止做工后将机械材料折价84，467元交给了刘松涛，因此该84，467元应在总工程款之外由刘松涛支付。在第一次庭审中刘松涛对证据的真实性不持异议，但第二次庭审中刘松涛又称不认识代表其签字的唐友权，结合两次庭审，法院认为陈勇提供的证据能证明事实的成立，该84，467元不属工程款，应在双方结算的550万元工程款之外，应当由刘松涛支付陈勇。
陈勇与刘松涛签订的《协议》第十二约定：“……工程完工交竣工资料时支付95%的工程款，剩余5%在质保期两年后付清。”该条约定工程尾款的5%作为质保金在竣工后两年内付清，现距双方终止施工合同尚不足两年，因此在结算时应当扣除工程款的5%即550万×5%=27.5万元，该款在质保期满后无质量问题再行支付。
综上，刘松涛应结算的总价款6，000，000元，加上机械、材料折价84，467元，共计6，084，467元，扣除尚未到支付期限的质保金275，000元，扣除南充金徽建筑工程有限公司管理费55，000元，再扣除其他应扣款4，584，013元，下剩1，170，454元属刘松涛应当支付陈勇的工程款。由于刘松涛与南充金徽建筑工程有限公司系挂靠关系，故南充金徽建筑工程有限公司对上述应付工程款承担连带支付责任。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，判决：刘松涛在判决书生效之日起二十日内一次性支付陈勇工程款1，170，454元，南充金徽建筑工程有限公司承担连带支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21，998元，由陈勇承担9，800元，由刘松涛承担12，198元。
宣判后，南充金徽建筑工程有限公司、刘松涛不服，向本院提起上诉。
上诉人南充金徽建筑工程有限公司、刘松涛上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足，将应由被上诉人陈勇支付的款项错误认定为由上诉人承担。（1）上诉人提供的监理指示单、工程量清单、返工费用说明等证据，客观地证明了因被上诉人的原因，导致工程未达到相应的工程质量要求而被监理单位要求返工。但被上诉人在监理单位要求返工的通知下达后，没有采取任何措施。上诉人为了工程能够顺利地完成，只好自己筹措资金，召集人员对相应的工程路段进行返工，支付返工费用共计401，090元。原审法院对返工的事实及相应费用不予认可，与客观事实不符，证据采信错误。（2）根据上诉人提供的死亡赔偿协议书、报销凭证、收款收据、收条等该组证据，可以证明吕继忠的死亡，确系由被上诉人在做工期间因放炮导致了吕继忠死亡的客观事实。上诉人为了工程按时完工，并在被上诉人的授意下，积极协调各方，由上诉人暂时先行垫付各项赔偿款项及费用共计274，736元。原审判决认定事实错误，责任划分不清，错误地从公平的角度要求上诉人、被上诉人各自承担一半赔偿费用。但吕继忠死亡是由被上诉人的员工在工程作业中独自造成的，应当由被上诉人全额支付该笔赔偿款项。（3）被上诉人以偷录的方式，取得模糊不清、难以辨识的视听资料，不仅侵害了上诉人的合法权益，欲证明的事实也与客观事实不相符，原审法院仅仅依据违法取得的单独录音，就认定被上诉人的工程管理人员董鹏飞与陈军签订的附属工程合同中324，967元未包含在上诉人与被上诉人间的工程价款中，证据认定程序违法，认定事实错误。2、上诉人与被上诉人之间并不存在工程承包关系，更无转包、分包关系。上诉人与被上诉人是合伙关系，双方都挂靠在南充金徽建筑工程有限公司名下。被上诉人在所有的施工中均是以南充金徽建筑工程有限公司名义，按照统一的指挥、安排、部署进行施工。上诉人也仍然参与到部分工程事务之中，从上诉人处理吕继忠死亡赔偿、组织工程返工、支付李宗元租金、支付李绍志材料款等足以证明。上诉人与被上诉人进行结算的方式和内容是合伙人之间真实意思表示，不违反法律的强制性规定，2011年12月9日签订的合同应认定为合法有效。3、原审法院认定上诉人与被上诉人签订的协议无效，将协议中双方约定的应该属于上诉人应得工程总价款的15%共计人民币90万元不予支持，但却将协议中约定应由被上诉人所有的利益予以支持，前后矛盾，有违公平。同时，原审法院对该15%计币90万元的利益不予认定，但在工程总价款计算中未将该部分予以扣除，在事实上变相地将该工程总价款的15%判决给了被上诉人享有。既然协议整体无效，被上诉人所有的利益也应该予以整体扣除。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，认定法律关系错误，判决显失公平，请求撤销原判，依法予以改判。
被上诉人陈勇辩称：1、关于工程返工费。被上诉人并没有提供证据证明是由其返工的答复，也没有提供其实际返工的相关证据，当时被上诉人没有撤场，即使要返工，也应由被上诉人自行返工，被上诉人主张由其返工，与常理不符。且被上诉人提供的工程量清单、返工费说明只是打印件，没有任何监理人、施工人、相关责任人的签名和项目部的认可，不能作为证据使用。同时被上诉人只凭一张打印造价清单就确定返工费也是没有任何依据的。2、关于吕继忠死亡赔偿费用。吕继忠的死亡与被上诉人没有任何因果关系，也没有证据证明是在被上诉人的施工段出的事故。吕继忠死亡，其本人要承担主要责任，且吕继忠是农村户口，已75岁，就是按照施工方付全责，也不应赔偿死者方22万元，最多几万元。赔偿协议中甲方是刘松涛，没有被上诉人签名。该赔偿费用与被上诉人无关。3、关于附属工程。附属工程合同是董鹏飞、刘松涛共同与陈军所签，与本案无关。被上诉人提供的电话通话录音，上诉人明确认可该附属工程款由上诉人结清，该录音不涉及个人隐私，也没有侵害他人的合法权益，不适用非法证据排除规则，应当作为本案的证据使用。4、关于上诉人与被上诉人所签订的协议效力问题。刘松涛与陈勇签订的协议虽名为劳务分包合同，但整个工程都是由陈勇独立完成，故实为建筑工程施工合同，而陈勇是自然人，不具备建筑施工企业的资质，刘松涛与陈勇签订的协议，违反了法律的强制性规定，应属无效协议。但陈勇在本案中处于实际施工人的地位，建设工程经验收合格，上诉人应将工程款全额支付给被上诉人。虽然协议中约定刘松涛占15%的工程款，但协议系无效协议，刘松涛非法转包后，并没有参与施工，没有承担相应的义务，也没有付出任何劳动，故上诉人主张15%的工程款属非法所得。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、关于刘松涛与陈勇于2011年12月9日签订的协议的效力问题；二、工程返工费、吕继忠死亡赔偿费、附属工程款等三项费用是否应从工程结算总价款中予以扣出；三、上诉人刘松涛主张其应享有工程结算总价款15%的利润是否应予支持。
一、关于刘松涛与陈勇于2011年12月9日签订的协议的效力问题。
上诉人刘松涛与被上诉人陈勇于2011年12月9日签订《协议》，从协议内容看，刘松涛将其以南充金徽建筑工程有限公司的名义承包修建的南大梁高速TJ-
B合同段项目K19＋048-K21＋355段路基（包括涵洞、挡墙）工程转包给了陈勇。刘松涛主张其与陈勇之间系合伙关系，但没有提供相应的充分证据予以证明合伙的事实。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”之规定，陈勇系自然人，不是具有建筑施工资质的企业，原审认定陈勇与刘松涛之间签订的协议无效，符合法律规定。刘松涛主张其与陈勇之间的协议应属合伙有效协议的上诉理由不能成立。
二、关于工程返工费、吕继忠死亡赔偿费、附属工程款等三项费用是否应从工程结算总价款中予以扣出。
（一）关于工程返工费。上诉人提供了监理指令单，监理指令单载明“请于2012年11月9日前回复”。上诉人没有提供回复，也没有提供已将该指令单送达被上诉人陈勇。上诉人提供的工程量清单及路基三队涵洞台背回填返工费用等证据，系上诉人自己制作形成的证明材料，没有被上诉人陈勇的签名认可，也没有与工程相关的如项目部、监理单位等签章；且被上诉人陈勇当时尚未退场。同时结合陈勇与刘松涛工程款结算的时间是2013年2月7日，上诉人完全可以在结算中予以扣出。上诉人主张其因工程返工所发生的费用共计401，090元，证据不充分，且有悖常理。如果刘松涛取得新的证据足以证明其进行返工及返工过程中所产生的返工费后，可以另案主张权利。原审判决关于返工费的认定正确，应予维持。
（二）关于吕继忠死亡赔偿费。《死亡赔偿协议书》系刘松涛与死者方家属签订，该协议书中对吕继忠死亡原因并未载明，双方也未要求相关机关对死亡原因作出鉴定。对于吕继忠的死亡原因及与陈勇做工是否具有因果关系，双方均未提供充分证据予以证明。原审判决从公平的角度，对协议书载明的死亡赔偿款220，000元由双方各自承担一半较为合理。另，刘松涛主张协商过程中产生的其余相关款项54，736元，但刘松涛提供的报销单，不能足以证明系因吕继忠死亡所产生的款项。故上诉人要求由被上诉人陈勇全额承担因吕继忠死亡所产生的赔偿费用及相关款项274，736元的上诉理由不能成立。
（三）关于附属工程款。《附属工程承包合同》签订日期2012年11月12日，而被上诉人陈勇于2012年12月31日退场。上诉人提供的工程量清单没有任何人签名，也没有任何单位签章，不能证明实际发生的工程量。陈勇主张该附属工程款项不包含在工程总价款550万元之内，陈勇提供了其于2013年2月27日与刘松涛的电话通话录音，该电话录音并没有损害刘松涛的合法利益，不适用非法证据排除规则，对该录音材料予以采信。上诉人主张应当扣除324，967元附属工程款的上诉理由不能成立。
三、上诉人刘松涛主张其应享有工程结算总价款15%的利润应否予以支持。
上诉人刘松涛与被上诉人陈勇于2011年12月9日签订《协议》，虽然该协议第十条约定“利润分配：双方交接后按完成计量的工程款15%由刘松涛享有，85%由陈勇享有”。但该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效协议。刘松涛主张工程结算总价款15%的利润分配没有法律依据，双方约定的15%的利润属非法利益。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第二款“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，对刘松涛依照《协议》约定享有的关于陈勇所做工程量总价款550万元的15%的利润（82.5万元）予以收缴（相关法律文书另行制作）。同时根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，陈勇应予按照合同约定的85%主张工程价款。故原审判决刘松涛支付陈勇工程款1，170，454元中，应予扣除“按完成计量的工程款15%由刘松涛享有部分”，即550万元×15%=82.5万元，该82.5万元不再由刘松涛向陈勇支付，而由人民法院依法直接向刘松涛收缴。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
变更四川省蓬安县人民法院（2013）蓬民初字第563号民事判决，即“刘松涛在判决书生效之日起二十日内一次性支付陈勇工程款1，170，454元，南充金徽建筑工程有限公司承担连带支付责任。”为“刘松涛在本判决书生效之日起二十日内一次性支付陈勇工程款345，454元，南充金徽建筑工程有限公司承担连带支付责任。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21，998元，由陈勇承担13，272元，刘松涛负担8，726元；二审案件受理费21，998元，由陈勇承担13，272元，刘松涛负担8，726元。
本判决为终审判决。
审判长 李卫东
审判员 刘大轩
审判员 欧春芳
二〇一四年十一月二十五日
书记员 刘奕汐