青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二终字第17号
上诉人（原审被告反诉原告）刘从净，男，1974年11月6日生，汉族，个体。
上诉人（原审被告）格尔木川格进口汽车修配有限公司，住所地格尔木市。
法定代表人李红利，该公司经理。
二上诉人委托代理人王中杰、张启林，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）格尔木公共客运交通有限责任公司，住所地格尔木市。
法定代表人王丽君，董事长。
委托代理人陈学忠，青海晨雨阳律师事务所律师。
委托代理人袁萍，格尔木公共客运交通有限责任公司副经理。
上诉人刘从净、格尔木川格进口汽车修配有限公司（以下简称川格公司）与被上诉人格尔木公共客运交通有限责任公司（以下简称客运公司）企业承包经营合同纠纷一案，因不服青海省格尔木市人民法院（2013）格民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘从净及川格公司委托代理人王中杰、张启林，被上诉人客运公司委托代理人陈学忠、袁萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年12月27日原告与被告刘从净签订《承包经营合同》一份，约定：原告将其位于格尔木市黄河中路32号，砖混结构厂房、场地、设施、设备等承包经营给被告刘从净，总体承包费为每年32万元，承包期间被告刘从净向原告财务交设备押金15万元，承包期满后，如不续签承包合同，在无债务及其它经济纠纷等情况下，原告全额退还设备押金15万元。承包期为五年，自2008年1月1日起至2012年12月31日止。合同期满，原告对修理厂继续对外承包时，在同等条件下，被告刘从净享有优先承包权，但必须30日前书面向原告申请。合同期满至少8个月前，双方意向决定承包期满后的经营方向，如被告刘从净继续承包或采用其它合作方式，除执行原合同外，需订续包合同；因原告原因，导致被告刘从净不能继续承包或合作的，被告刘从净所有配件按进价移交原告，因被告刘从净原因不再继续承包，其所有配件全部由被告刘从净自行解决。修理厂现有的设施、设备、工器具、办公设备、材料库现有材料等双方盘点登记交给被告刘从净，其中材料按进价盘给被告刘从净，被告刘从净在接收后三个月内将材料款上交原告。承包期间被告刘从净根据修理需要，对厂房进行改造时，必须书面向原告提出申请，制定可行的改造方案，经原告同意后方可实施。新增设备必须报原告登记备案。承包期内被告刘从净出资3000元以内增加的设施、设备、工具、器具在合同届满被告刘从净退出时，全部移交原告，被告刘从净不得带走。如超过3000元以上的设备，除折旧后，视设备使用情况，由双方协商处理。
合同签订后，原告分别于2007年12月27日及2008年4月6日将13G-40Q“挑战”切割机1台、E512-2台式钻床1台、MQD322“金鼎”砂轮机1台、氧气瓶1个、“神龙”高压清洗机1台、“东盛”交流弧焊机1台（含附件一套）、SIFANB电脑动平衡测试仪1台、SIFANB电脑拆装机1台、“信玉”空气压缩机3台、换油机2台、轮胎配铅10kg、立式千斤3个（20吨、30吨、50吨各1个）、3吨卧式千斤1个、发动机吊架1个、“中大”举升机2台、举升机1台、铁皮板工作台1个、铁皮工具箱1个、氧气乙炔瓶1套、烤漆房1间、铁皮发动机推车1辆、三角铁货架、更衣柜3组、高低床4套、铰肉机1台、“新飞”冰柜1台、和面机1台、压面机1台、不锈钢大桶2个、办公桌4张、电脑桌2张、电脑1台、铁皮柜3组、保险柜1个、椅子6把、传真机1台、电话1部、验钞机1台、电视桌1张、三人黑皮沙发1套（包括1大2小、绿单人沙发2个）、长木条几1个、价值300元电视卫星接收器1台、X431开放式汽车故障诊断平台1套（合格证1本、X431专家版配置装箱单3张）、四轮定位设备机头4个、机头爪子、爪子挂架1个、四轮定位主机及操作测试台1套、配电柜包括线和汽管1套、轮胎拉盘、固定方向盘拉杆转向盘2个、打气泵1台、斜坡电板2块、四轮定位起落支架面1套交予被告刘从净。
2008年8月25日，成立格尔木川格进口汽车修配有限公司，法定代表人为被告刘从净之妻李红利，公司类型为有限责任公司。被告刘从净对外以被告格尔木川格进口汽车修配有限公司的名义进行经营。
2012年11月30日，原告给格尔木市川格汽车修理厂发通知一份，其内容为：“贵厂与我公司签订的修理厂承包合同于2012年12月31日到期。按合同规定，你厂有优先承包权，但鉴于贵厂长期拖欠我公司管理费，二级维护不到位，企业管理混乱等诸多的实际情况，我公司决定，不再与贵厂续签承包合同。望贵厂接此通知后，在2013年1月30日以前全部撤离并办理相关移交手续。”
2012年12月16日，被告格尔木川格进口汽车修配有限公司向原告递交《继续承包经营格尔木川格进口汽车修配有限公司申请书》一份，其内容为：我厂与贵公司签订的修理厂《承包经营合同》的承包期限即将到期，我厂再次申请要求继续承包，请领导们协商后给予批准。具体理由如下：在承包期内，2009年9月我厂就给贵公司原法定代表人钱总等领导提出续签合同，当时钱总等领导明确表示同意按合同的条件给我厂续签合同，我厂才决定引入格尔木市保险理赔中心并对修理厂进行大量投资，在贵公司钱总等领导的同意下，我厂才敢投入210余万元在修理厂内建办公用房、投入办公设备引入保险理赔中心。然而，在承包期就要届满，贵公司即突然于本月才给我厂邮寄《通知》，表示不再与我厂续签合同，对此我厂认为这样不妥当，严重损害了我厂的利益，我厂投资210万元如何处理？按贵公司钱总等领导的承诺及双方签订的《承包经营合同》规定，我公司享有优先承包权的规定，贵公司应当按合同约定及领导承诺与我厂续签《承包经营合同》，同时我厂提出如下继续承包方案，请贵公司批准。……我厂与贵公司已合作5年之久，我厂有足够的能力和实力将修理厂经营管理好，加之我厂还要继续对修理厂进行投资，我厂会将修理厂经营的更强、更好。特此申请，请领导考虑后，批准我厂的续签申请，在此表示感谢！
2012年12月28日，原告给格尔木市川格汽车修理厂发通知一份，其内容为：“贵厂在2012年12月26日递交给我公司续签合同的申请已阅知。我公司将按照2012年11月30日下发给贵厂的通知执行，不再与贵厂签订续包合同。望贵厂接此通知后，在2013年1月30日以前全部撤离并办理相关移交手续。”
2013年元月28日，原告给被告刘从净发《通知》一份，其内容为：格尔木公共客运交通有限责任公司决定于2013年元月29日下午15点整在本公司三楼会议室举行汽车修理厂新一轮承包经营管理合同书签字仪式。现已有多名人员申请承包，由于你为上一轮承包经营管理者，现特邀请你届时准时参加，并参与承包签字活动。在同等条件下你享有优先承包权，如逾期或不到者，视为你自愿放弃新一轮承包经营权。仪式议程……
2013年2月6日，原告给被告刘从净发《通知》一份，其内容为：“我格尔木公共客运交通有限责任公司同你签订的公交修理厂“承包经营合同”已于2012年12月31日期满终止。我公司曾于2012年11月30日、12月28日，两次给你发出书面通知：“在2013年1月30日前办理相关移交手续”，但你迟迟没有做出移交行动。为此，我公司又曾两次约你相谈，根据所谈情况，我公司经研究决定：公交修理厂实行对外公开承包。基于原承包经营合同你享有同等条件下优先权（承包）的约定，2013年元月28日，我公司给你送达了关于对修理厂举行新一轮承包的通知，特邀请你届时参加，并享有在同等条件下优先承包的权利。2013年1月29日刘从净同志你亲临我公司，已明确表示自愿放弃对修理厂进行再承包，并拒绝参加29日的合同洽谈及签约，为此，我公司尊重你放弃再次承包经营的选择权利。2013年1月29日我公司已与他人签订了具有法律效力的承包经营合同。现我格尔木公交公司再次郑重通知：请你务必于2013年2月20日前对原承包的公交修理厂（车间、厂房、设备、场地等）进行全面的移交并撤离清场。以避免给双方带来一定的经济损失。否则，将是对我公司生产经营的侵害，产生的一切后果责任及经济赔偿均由刘从净同志承担。”
2013年1月29日，原告与景占福签订《承包经营合同》，合同约定：承包期为三年，自2013年2月1日起至2016年1月31日止，经营管理费为每年80万元，承包期景占福向原告交纳设备押金30万元。原告自合同签订生效之日起10日内，必须将合同约定承包修理厂的所有项目、设施设备以及相关手续全部移交给景占福。否则，视为原告违约，每逾期1日原告向景占福支付违约金3000元，并扣减景占福按日分摊交纳的承包费。
2013年4月1日，景占福给原告发出《敦促履约赔偿函》一份，其内容为：贵公司2013年2月1日同我签订的《承包经营合同》，我本人已经履行了合同约定的支付履约押金叁拾万元的义务，此前我已经多次口头和电话要求贵公司履行合同，但贵公司至今未履行交付车间、场地、设施、设备的义务，按照《承包经营合同》第十一条第二项的约定，贵公司应向我按照每日3000元支付违约金，贵公司应向我支付违约金的时间从2013年2月22日至今，共应向我支付违约金为12万元，并且承担我已向贵公司交付30万元押金的银行利息。2013年5月18日，景占福出具收到原告迟延履行合同违约金12万元的收条一张。
2013年6月28日，格尔木市城市管理局以被告刘从净未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在公交巷（川格修理厂）加层18间面积380平方米行为，根据《城乡规划法》的有关规定，作出格城管拆字（2013）第0582号《限期拆除通知书》，责令被告刘从净于2013年7月8日前将该房屋进行无条件拆除，并清理好现场，恢复原状。
被告刘从净提交了一张2013年4月26日在对方不知情的情况下，其与钱峰、朱小珍的电话录音光盘，并附有电话录音记录两份，用于证实原告单位钱峰答应继续给被告刘从净承包，被告刘从净才投资保险理赔中心，原告以被告刘从净取证手段不合法及无法证实该录音系被告刘从净与钱峰、朱小珍的谈话为由不予认可。
本案在审理过程中，被告（反诉原告）刘从净要求对其在承包经营时增加投资部分的损失进行价格鉴定，经双方当事人同意，我院委托青海省高级人民法院司法技术室进行鉴定，青海省高级人民法院司法技术室告知我院及双方当事人因该案的标的额较大，若当事人对鉴定意见提出异议，就需到北京的价格鉴定机构做二次鉴定，建议到青海省海西蒙古族藏族自治州或格尔木市进行鉴定，经双方当事人一致同意，我院委托青海省海西蒙古族藏族自治州价格监督检查局进行鉴定，但青海省海西蒙古族藏族自治州价格监督检查局称无法鉴定，后经双方当事人再次协商，我院委托格尔木市价格认证中心进行鉴定，格尔木市价格认证中心要求被告（反诉原告）刘从净补充相关材料，由于被告（反诉原告）刘从净不能补充相关材料，格尔木市价格认证中心作出《价格鉴定不予受理通知书》，被告（反诉原告）刘从净向我院提出重新委托鉴定申请，经双方当事人同意我院再次委托青海省高级人民法院司法技术室进行鉴定，青海省高级人民法院司法技术室将鉴定材料退回我院，并附《鉴定移送函》一份，在《鉴定移送函》中载明：“本案的评估事项为一般性评估内容，不符合我院受理标准”，告知由申请人列出需鉴定的财产清单，包括鉴定财产的购置年限、数量、提供购货发票或者其他可以证实购买日期的凭据，后交被申请人进行确认，然后再确认鉴定机构。我院据此要求被告（反诉原告）刘从净提交上述材料，但被告（反诉原告）刘从净不能提交购物发票或其他可以证明购买物品的相关材料，并表示不再要求鉴定。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与被告刘从净在平等、自愿基础上所签订的《承包经营合同》合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。原告与被告刘从净签订的《承包经营合同》约定的承包经营期限为2008年1月1日至2012年12月31日，承包经营期满后，被告刘从净应当将所使用原告的财产返还原告，并从所承包经营的厂房及场地搬出，故原告要求被告刘从净返还承包经营期间占有的原告的全部财产并从原告的修理厂内搬出的诉讼请求成立，本院予以支持。承包期满后，原告于2013年2月6日通知被告刘从净在2013年2月20日前从承包的修理厂搬出，但二被告未按照原告所要求的时间搬出，故原告要求被告刘从净支付2013年1月至2013年2月20日占用修理厂期间按原告与被告刘从净签订的《承包经营合同》所约定的每年32万元承包费计算损失45333.39元的理由成立，本院予以支持。因被告刘从净未按原告所通知的时间按时搬出，致使原告与景占福所签订的《承包经营合同》无法履行，故原告要求被告刘从净按原告与景占福所签订的《承包经营合同》所约定的每年80万元承包费赔偿2013年2月21日至2013年7月21日的经济损失333333.35元的理由成立，本院予以支持。被告刘从净与原告签订《承包经营合同》后，成立格尔木川格进口汽车修配有限公司，被告刘从净以该公司的名义从事经营活动，故原告要求二被告承担连带责任的理由成立，本院予以支持。本案争议焦点之一是原告格尔木公共客运交通有限责任公司与被告刘从净是否口头续签了《承包经营合同》，被告刘从净为此提起反诉符合反诉的受理条件，故原告所述被告刘从净提出的反诉不符合反诉条件的意见，本院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告刘从净所述原告原负责人钱峰答应与其续签《承包经营合同》，在双方续签三年还是五年协商未果尚未完成续签订合同时，反诉被告突然更换了在格尔木公司的负责人……，由此可见，被告刘从净与原告间并未就续签《承包经营合同》达成合意，被告刘从净提交的录音光盘及电话录音记录亦不能证实双方就续签《承包经营合同》达成合意，合同未成立，故被告刘从净要求判令反诉被告继续履行双方口头达成的《承包经营合同》。如若不继续履行合同，反诉被告应当补偿反诉原告各项投资总计人民币210万元的反诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘从净、被告格尔木川格进口汽车修配有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）格尔木公共客运交通有限责任公司承包经营期间使用的原告的财产：13G-40Q“挑战”切割机1台、E512-2台式钻床1台、MQD322“金鼎”砂轮机1台、氧气瓶1个、“神龙”高压清洗机1台、“东盛”交流弧焊机1台（含附件一套）、SIFANB电脑动平衡测试仪1台、SIFANB电脑拆装机1台、“信玉”空气压缩机3台、换油机2台、轮胎配铅10kg、立式千斤3个（20吨、30吨、50吨各1个）、3吨卧式千斤1个、发动机吊架1个、“中大”举升机2台、举升机1台、铁皮板工作台1个、铁皮工具箱1个、氧气乙炔瓶1套、烤漆房1间、铁皮发动机推车1辆、三角铁货架、更衣柜3组、高低床4套、铰肉机1台、“新飞”冰柜1台、和面机1台、压面机1台、不锈钢大桶2个、办公桌4张、电脑桌2张、电脑1台、铁皮柜3组、保险柜1个、椅子6把、传真机1台、电话1部、验钞机1台、电视桌1张、三人黑皮沙发1套（包括1大2小、绿单人沙发2个）、长木条几1个、价值300元电视卫星接收器1台、X431开放式汽车故障诊断平台1套（合格证1本、X431专家版配置装箱单3张）、四轮定位设备机头4个、机头爪子、爪子挂架1个、四轮定位主机及操作测试台1套、配电柜包括线和汽管1套、轮胎拉盘、固定方向盘拉杆转向盘2个、打气泵1台、斜坡电板2块、四轮定位起落支架面1套；二、被告（反诉原告）刘从净、被告格尔木川格进口汽车修配有限公司于本判决生效之日起十日内返还并搬离原告（反诉被告）格尔木公共客运交通有限责任公司的公交修理厂；三、被告（反诉原告）刘从净、被告格尔木川格进口汽车修配有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）格尔木公共客运交通有限责任公司自2013年1月起至2013年2月20日止的损失费45333.39元；四、被告（反诉原告）刘从净、被告格尔木川格进口汽车修配有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）格尔木公共客运交通有限责任公司经济损失333333.35元；五、驳回被告（反诉原告）刘从净的反诉请求。本诉案件受理费6980元、反诉案件受理费11800元，由被告（反诉原告）刘从净、被告格尔木川格进口汽车修配有限公司承担。于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
宣判后，刘从净不服，提起上诉称：
一、上诉人与被上诉人就续签合同已经达成口头约定，合同已成立。
根据上诉人出示的钱峰的录音资料我们可以分析当时钱峰在任公司法定代表人期间已经为续约一事做出了承诺，双方仅仅就五年的期限未达成一致意见，但对于续签合同已经达成口头约定，这恰恰与双方签订的合同第十二条：合同期满8个月前，双方意向决定承包期的经营方向”的约定相符，根据该条约定，双方对于经营方向的意向亦包括对续约的意向。通过一系列陈述完全可以认定双方已经有继续合作意向，既然有意向那么应当按照双方的约定行使权利义务，
二、本案是由于被上诉人单方解除合同，导致双方达成
的继续履行的口头约定未能履行。
上诉人与被上诉达成合意后，被上诉人竟然在2012年11月30日向上诉人送达一份通知，欲单方解除合同，并要求上诉人限期搬离。这对于上诉人如晴天霹雳一般，双方的合意已经达成，仅仅也就五年的期限未形成一致意见。况且上诉人已经投入巨资对厂房进行扩大建设，然被上诉人不顾及双方的约定，单方毁约，这才是导致本案的合同未得到继续履行的根本原因。
三、因被上诉人原因导致上诉人不能继续承包，因此被上诉人应当按照进价接收上诉人厂房所有配件并赔偿损失。
如前所述，本案是由于被上诉人的一纸通知，导致上诉人未能顺利承包修理厂，而此时的上诉人已经耗资百万对工厂进行扩建，并按照被上诉人合同中关于“在承包期内要不断更新、新增必要的设备”的要求，投入大量的设备。树立公交修理厂的新形象，被上诉人为此应当按照合同的约定，按照进价接收配件。同时因为被上诉人的不守诚信，应当赔偿上诉人扩建厂房的投资成本。本案讼争是在被上诉人自己院落里，上诉人增加设备和厂房建设被上诉人是明知的，且被上诉人定期检查更能说明增加设备和修建厂房是经被上诉人同意的。
四、被上诉人要求赔偿损失无理无据。
在双方合同尚未解除的情况下，被上诉人竟然将该场地租赁予第三人，主观明知会损害他人利益，依然做出此举，因此造成的不利后果应当自行承担。本案中双方未确认合同已经解除，而且在被上诉人发函后，上诉人就递交了继续承包经营的申请书，此后被上诉人一意孤行，仍然违背双方的意向，在上诉人正常经营修理厂期间，将厂子租赁给其他人，却将其违约造成的赔偿后果转嫁至上诉人，无任何事实依据。
一审判决，将被上诉人与景占福所签合同，作为赔偿损失的计算依据显失公平，被上诉人与景占福签订合同是基于故意抬高天价的承包费，达到将上诉人驱离的目的，实属一种恶意串通的民事欺诈行为，被上诉人是否真向景占福承担违约责任尚属待证的事实，被上诉人所述收到违约金12万元收条是被上诉人与景占福恶意串通，被上诉人并未出示支付凭证，其双方是否承担违约责任，需经依法裁判才能作为认定被上诉人承担违责任的事实。
六、一审判决按照被上诉人与景占福所谓合同来计算损失，有悖常理，不符合交易习惯，该合同是一个未能履行的合同，即便合同成立，也应当承担违约责任（试想：如果其签订的合同标的额是上百万元甚至更高数额，难道上诉人也应按该数额承担违约责任），故而请求二审法院在确定上诉人支付实际占有期间的承包费损失，按原合同支付价款。
上诉人川格公司上诉意见与上诉人刘从静的上诉意见一致。
被上诉人客运公司辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。
针对双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人的上诉请求是否成立？
二审期间，上诉人刘从净提交了一份新的证据：《公司变更登记申请书》，拟证明：1、钱峰时任被上诉人公司的法定代表人；2、钱峰承诺与上诉人继续签订合同的行为是代表公司的职务行为。
二审期间，上诉人川格公司、被上诉人客运公司均未提交新的证据。
经审理查明，原审法院审理查明的案件事实与本院查明的一致，本院依法予以确认。
庭审中，上诉人刘从静向本院申请司法鉴定，因其曾在一审过程中向原审法院提出申请，却无法提供鉴定机构所需鉴定材料，致使该鉴定数次委托鉴定机构均无法进行。二审期间，上诉人刘从静提出鉴定申请后亦未提供相应鉴材，故本院对上诉人刘从静的鉴定申请不再准许。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”本案中，上诉人刘从静应当对双方签订的《承包经营合同》期满后，再次与被上诉人重新达成订立合同的事实提供证据加以证明。上诉人刘从静虽然提供了其自称是与钱峰、朱小珍的电话录音，但该录音是否是对钱峰与朱小珍本人的录音亦无法查证，且该录音的内容并不能直接证明上诉人刘从静主张的事实。上诉人刘从静不能提供相关证据证实其主张应当承担举证不利的后果。故上诉人刘从静称其已与被上诉人就续签合同之事达成口头约定，合同已成立的理由不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人刘从净、格尔木川格进口汽车修配有限公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37560元由上诉人刘从净、格尔木川格进口汽车修配有限公司公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卓鹏
审 判 员 王淑君
代理审判员 沈 宁
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张雪丹