山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第739号
上诉人（原审原告）刘佳莉，女，1972年11月9日出生，汉族，无业，住龙口市。
委托代理人姚大维，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大童保险销售服务有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人夏生南，总经理。
委托代理人冯娟，女，1987年12月30日出生，汉族，大童保险销售服务有限公司山东分公司职工，住济南市。
委托代理人张斌，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大童保险销售服务有限公司，住所地北京市。
法定代表人林克屏，董事长。
委�代理人冯娟，女，1987年12月30日出生，汉族，大童保险销售服务有限公司山东分公司职工，住济南市。
委托代理人张斌，山东圣义律师事务所律师。
上诉人刘佳莉因与被上诉人大童保险销售服务有限公司山东分公司（以下简称大童保险山东分公司）、大童保险销售服务有限公司（以下简称大童保险公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人刘佳莉及其委托代理人姚大维，被上诉人大童保险山东分公司委托代理人冯娟、张斌，被上诉人大童保险公司委托代理人冯娟、张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，刘佳莉称自2009年2月份起刘佳莉受大童保险山东分公司的指示，在山东省烟台市龙口市开展工作，负责当地的市场�发及人员队伍组建工作；筹建期间由大童保险山东分公司发放基本工资并报销筹建费用；在2009年底，因龙口营业部的正式机构未能获得批准，故组建工作被搁置下来，但刘佳莉仍可以做保险代理业务；在2009年5月至2013年4月期间，刘佳莉在烟台市龙口市为大童保险山东分公司从事了保险销售业务；2013年4月之后新业务停止，刘佳莉也不再干业务。刘佳莉还称在2010年1月至8月期间，因其团队的业务不好，大童保险山东分公司停发了此期间的工资；2010年9月份至2013年4月期间开始，因业务好转，大童保险山东分公司又向其支付工资，但在2013年5月后停发了刘佳莉1200元／月的工资。
证人薄某某原系大童保险山东分公司东营营业部员工，薄某某证实自2009年3月份起开始担任大童保险山东分公司龙口地区的负责人，据其了解，大童保险山东分公司地级单位负责人的基本工资为4000元／月。2009年4月至2013年5月期间，大童保险山东分公司与刘佳莉通过工商银行的部分转账往来情况如下（部分）：
序号时间金额（元）备注12009.44000汇款22009.55837.3汇款32009.614900汇款42009.722450汇款52009.814337汇款62009.917968网转72009.106129网转82009.114000网转92009.1212596网转102010.16300汇款112010.91337.57工资122010.101628.83工资132012.51456.77工资142012.61200工资152012.71317.62工资162012.86337.79工资172012.94632.27工资182012.102308.73工资192012.111392工资202012.121244.69工资212013.11200工资222013.21392工资232013.31313工资242013.41603.87工资252013.51614.1工资2012年6月至2013年5月合计25556.07元，折合2129.67元／月以上记录均系支付上个月的应付款项。刘佳莉称2009年4月至2009年12月期间的款项构成为工资4000元／月＋当月报销的龙口营业部组建筹建费。
刘佳莉与大童保险山东分公司或大童保险公司未签订过书面劳动合同，两公司未给刘佳莉缴纳过社会保险。大童保险山东分公司称曾与刘佳莉于2009年5月12日和2012年6月20日签订过保险代理合同，刘佳莉对两份合同中签名的真实性有异议并在本案劳动仲裁阶段对以上签名的真实性申请司法鉴定，山东大舜司法鉴定所于2014年2月27日出具了大舜司鉴所（2014）文鉴字第27号司法鉴定书，鉴定意见为涉案的两份保险代理合同中“刘佳莉”签名并非刘佳莉本人书写。
刘佳莉于2013年12月24日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的仲裁请求；该委于2014年3月28日做出济劳人仲案（2013）343号仲裁裁决书，裁决刘佳莉与大童保险山东分公司的劳动关系自2013年12月24日解除，大童保险山东分公司、大童保险公司共同支付刘佳莉2013年5月至2013年12月24日的工资18548元、解除劳动合同的经济补偿金6990元。刘佳莉不服该裁决书，在法定�限内诉至法院。
原审法院认为，大童保险山东分公司和大童保险公司提交了2009年5月12日和2012年6月20日的保险代理合同，认为根据上述合同刘佳莉与两公司仅存在保险代理关系，而不存在任何劳动或雇佣关系。但是，经司法鉴定，上述两份合同中“刘佳莉”的签名并非刘佳莉本人书写，故原审法院院对于上述证据不予采信；另外，保险代理关系与劳动关系并非相悖的法律关系，两种法律关系可以并存，即使刘佳莉作为保险代理人从事了保险销售业务，也不妨碍刘佳莉与大童保险山东分公司建立劳动关系。结合薄某某的证言及刘佳莉提供的工商银行存折交易流水记录、工作邮件、会议视频可以看出，刘佳莉在2009年确实从事过龙口营业部销售团队的主要组建工作，大童保险山东分公司也报销了相关筹建费用，刘佳莉开展的并非单纯的保险代理业务；刘佳莉2010年9月之�的银行交易流水已载明大童保险山东分公司支付刘佳莉相关款项的性质为工资，故刘佳莉与大童保险山东分公司已建立事实劳动关系。薄某某证实刘佳莉在2009年3月开始在大童保险山东分公司工作，刘佳莉庭审时称，“2013年5月将我的1200元也停发了，新的业务也停了，不再开发新客户了，我不干了之后，新的团队也就没有了”。虽然刘佳莉在2013年5月份之后实际未再付出劳动，但双方均未发出过解除劳动关系的通知，故原审法院认定刘佳莉于2009年3月份开始与大童保险山东分公司建立劳动关系，原审法院以刘佳莉提出劳动仲裁的时间认定双方劳动关系解除的时间，双方的劳动关系于2013年12月24日解除。大童保险山东分公司未能证明已支付刘佳莉2010年1月至2010年7月期间的工资，大童保险山东分公司对此款项应予补发。虽然刘佳莉称其组建龙口营业部期间的基本工资为4000元／月，但在刘佳莉认可在2009年底营业部未能获批成立，且在庭审时称大童保险山东分公司于2013年5月停发了1200元的工资，故刘佳莉未能证明其工作期间的基本工资均为4000元／月，原审法院按照山东省烟台市同期的最低工资标准认定刘佳莉2010年1月至2010年7月期间工资数额（2010年1月1日至2010年4月30日为760元／月，2010年5月1日至2011年2月28日期间为920元／月），大童保险山东分公司应支付刘佳莉2010年1月至2010年7月期间的工资760元／月×4个月＋920元／月×3个月=5800元。对于刘佳莉要求支付2009年3月12日至2010年2月11日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，该请求已超过了劳动争议的仲裁时效，原审法院对此不予支持。对于刘佳莉要求大童保险山东分公司补缴社会保险费的诉讼请求，该请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对此原审法院不予处理。对�刘佳莉要求按照4000元／月的标准补发其2010年8月至2013年4月期间的工资92400元的诉讼请求，因刘佳莉未能证明其整个工作期间的工资标准均为4000元／月，且此期间刘佳莉的实发工资未低于烟台市同期最低工资标准，故对于刘佳莉的该项诉讼请求，原审法院不予支持。对于刘佳莉要求支付2013年5月至2014年1月期间工资36000元的诉讼请求，因刘佳莉在此期间未实际付出劳动，故刘佳莉的该项诉讼请求没有事实依据，原审法院对此不予支持。对于刘佳莉要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，因大童保险山东分公司和大童保险公司均未给刘佳莉缴纳社会保险且欠发部分工资导致刘佳莉解除劳动关系，故应支付刘佳莉相应经济补偿金。因双方劳动关系的持续时间已达到4年6个月，刘佳莉最近12个月正常的平均工资为2129.67元／月，故大童保险山东分公司应支付刘佳莉经济�偿金2129.67元×5=10648.35元。对于刘佳莉要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定支付经济赔偿金180400元的诉讼请求，因该请求未经劳动行政部门的先行处理，原审法院对此不予支持。因大童保险山东分公司系大童保险公司的分支机构，并不具备独立的法人资格，故大童保险公司应与大童保险山东分公司承担共同支付义务。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条之规定，判决：一、被告大童保险销售服务有限公司山东分公司与原告刘佳莉的劳动关系于2013年12月24日解除；二、被告大童保险销售服务有限公司山东分公司、大童保险销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘佳莉2010年1月至2010年7月份的工资5800元；二、被告大童保险销售服务有限公司山东分公司、大童保险销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘佳莉解除劳动合同的经济补偿金10648.35元；三、驳回原告刘佳莉超出部分的诉讼请求；四、驳回原告刘佳莉的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告大童保险销售服务有限公司山东分公司、大童保险销售服务有限公司负担。
上诉人刘佳莉不服原审判决上诉称：1、关于上诉人的基本工资问题，一审中上诉人提交了被上诉人工作人员的证言可以证实；另外，从上诉人在一审中提交的大童保险公司山东分公司与上诉人通过中国工商银行的部分转账往来表看，其中2009年4月和2009年11月份工资均为4000元。而被上诉人未提交充分证据予以反驳，根据证据规则，应依法认定上诉人的基本工资为4000元。因此，应依法判令被上诉人补发2010年8月份至2013年4月份工资92400元；2、关于2013年5月份至2014年1月份期间，被上诉人应支付相关待遇。一审判决已经认定上诉人与被上诉人在2013年5月份至2013年12月24日期间存在劳动关系。在此期间，被上诉人未支付上诉人任何待遇。一审中，上诉人虽然称“2013年5月将我的1200元也停发了，新的业务也停了，不在开发新的业务，我不干了之后，新的团队也就没有了”，但这里说的业务指的是新业务，原有的老业务上诉人仍然继续负责。一审判决仅仅根据上诉人的上述陈述就认定上诉人未提供劳动缺乏依据，完全是断章取义，“新业务停了”怎么来理解？一审法院理解成未再付出劳动，为什么上诉人一审说是新业务停了，而没有说全部业务停了呢？就是因为上诉人仍然在做原有的业务，“新的团队也就没有了”这句话很好理解，新的业务发展的新的团队没有了，而老业务原来的团队还有。所以，一审法院曲解上诉人真实的意思。而且被上诉人也未提供考勤材料等证据证明上诉人未为其提供劳动。3、因被上诉人未依法支付相关工资待遇，因此上诉人主张的加付赔偿金的请求应依法支持。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第3条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。根据该规定，法院应依法受理并支持上诉人的该项请求。4、上诉人的工资每月为4000元，2010年1月至2010年7月份被上诉人应该支付工资28000元。5、被上诉人应该支付劳动保险，属于人民法院受案范围。6、2009年3月12日至2012年2月11日，被上诉人应该支付双倍工资，并不超过诉讼时效，因为上诉人不断向被上�人主张权利。7、鉴定费2400元应该由被上诉人承担，一审立案时不让写在诉状上，侵犯了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人大童保险山东分公司、大童保险公司共同答辩称：一、被上诉人与上诉人之间系保险代理销售关系而非劳动关系。1、目前国内的保险销售市场中，保险销售从业人员与保险中介之间的关系模式为保险代理制，双方为代理关系，保险销售从业人员必须有保险从业资格，签订保险代理合同，其收入依据按照业绩的多少获得佣金收入，保监会对于保险销售从业人员有明确的管理规定。2、2009年被上诉人与上诉人签定《保险销售合同》后，上诉人为被上诉人的保险代理人，在山东省龙口市开展保险业务。二、上诉人要求被上诉人补发2009年4月至11月的工资没有法律依据。1、上诉人提交的证据不能证明此期间的工资4000元。2、依据2009年被上诉人与上诉人签定《保险销售合同》，被上诉人在此期间向上诉人支付的是保险代理的佣金。此佣金的发放依据上诉人业绩的多少而支付，每个月的业绩不一样支付的佣金也不一样，因此，2009年4月至11月所支付的佣金也不一样。三、2010年8月至2013年4月的工资92400元于法无据。1、被上诉人在此期间向上诉人支付的是保险代理的佣金。此佣金的发放依据上诉人业绩的多少而支付，每个月的业绩不一样支付的佣金也不一样，所以2010年8月至2013年4月的期间的佣金是不一样。2、上诉人提交的证据无法证明2010年8月至2013年4月的此期间的工资4000元。四、上诉人要求被上诉人支付2013年5月至2014年1月的待遇于法无据。1、上诉人为被上诉人的保险代理人，被上诉人是按上诉人的业绩支付佣金的，但是上诉人在此期间没有任何的业绩，被上诉人不�付此期间的佣金是正确的。2、上诉人自己称：“2013年5月将我的1200元也停发了，新的业务也停了，不再开发新的业务，我不干了之后……”，说明2013年5月开始上诉人已经不再是被上诉人的保险代理人。五、上诉人要求被上诉人支付加付赔偿金违反了劳动案件先裁后审的原则。上诉人依据《劳动合同法》第八十五条之规定要求被上诉人支付赔偿金的诉讼请求，因该请求未经劳动仲裁委的优先处理，依据劳动案件先裁后审的原则，上诉人应该先到劳动仲裁委仲裁，如不服仲裁委裁决后才可以向法院起诉。六、上诉人要求被上诉人支付2010年1月至2010年7月的工资28000元没有事实和法律依据。1、上诉人在此期间没有任何保险业绩，其要求于法无据。2、上诉人为被上诉人的保险代理人，被上诉人是按上诉人的业绩支付佣金的，但是上诉人此期间没有任何的业绩，被上诉人不�付佣金是正确的。3、上诉人提交的证据不能证明此期间的工资4000元。七、上诉人要求被上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据。1、被上诉人与上诉人之间是保险代理销售关系。2、被上诉人依据上诉人保险业绩发放佣金。八、上诉人要求被上诉人支付劳动保险不属于法院的受案范围。九、上诉人要求被上诉人支付2009年3月至2012年2月期间的双倍工资已超过诉讼时效，请求依法驳回。十、上诉人在二审中要求被上诉人支付鉴定费2400元的上诉请求于法无据，请求依法驳回。上诉人一审诉讼请求中没有要求支付鉴定费，依据最高院关于民诉法的意见的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。综上所述，上诉人与�上诉人之间是保险代理销售关系，不存在劳动关系，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，大童保险山东分公司和大童保险公司一审中提交保险代理合同，该合同经一审法院委托司法鉴定，结论为合同中“刘佳莉”的签名并非刘佳莉本人书写。一审判决后，大童保险山东分公司和大童保险公司对一审认定双方当事人之间存在劳动关系未提起上诉。结合本案证人证言、工商银行存折交易流水记录、工作邮件、会议视频、当事人陈述等证据，本院认定2009年3月至2013年12月24日期间刘佳莉与大童保险山东分公司之间存在劳动关系。关于刘佳莉的月工资数额，刘佳莉主张其工作期间月工资为4000元，被上诉人对此不予认可。本院认为，刘佳莉诉称其组建龙口营业部期间的基本工资为4000元／月，被上诉人大童保险山东分公司虽然有异议，但未能举证证明2009年3月至2009年12月期间刘佳莉的工资构成及数额，且被上诉人大童保险山东分公司向上诉人刘佳莉支付此期间的工资数额及证人薄某某的证言亦能印证刘佳莉的主张，因此，本院认定刘佳莉2009年至2009年12月期间的月工资为4000元。刘佳莉主张2010年后的月工资亦为4000元，本院认为，刘佳莉认可大童保险山东分公司安排其筹建山东龙口的团队筹建、市场开发，但2009年底龙口营业部并未能获批成立，且从大童保险山东分公司2010年后给刘佳莉发放的工资数额看，并不能证明刘佳莉2010年后的月工资为4000元，故对刘佳莉该项主张本院不予支持。大童保险山东分公司未支付刘佳莉2010年1月至2010年7月期间的工资，虽然刘佳莉不能证明其2010年后的月工资为4000元，但大童保险山东分公司应当按�山东省烟台市同期的最低工资标准向刘佳莉支付2010年1月至2010年7月期间工资5800元。刘佳莉2010年8月至2013年4月期间实发工资均未低于烟台市同期最低工资标准，因此，刘佳莉要求按照4000元／月的标准补发此期间的工资，本院不予支持。刘佳莉还要求支付2013年5月至2014年1月期间工资36000元，但刘佳莉未能举证证明此期间实际付出劳动，故本院对该项请求不予支持。关于经济补偿金，大童保险山东分公司未给刘佳莉缴纳社会保险且欠发部分工资导致刘佳莉解除劳动关系，应支付刘佳莉经济补偿金。因此，原审依据刘佳莉的工作年限及解除劳动合同前12个月正常的平均工资计算经济补偿金10648.35元正确。关于刘佳莉要求支付2009年3月12日至2010年2月11日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，经本院审查，大童保险山东分公司和大童保险公司在一审案件审理过程中，未对刘佳莉的此项请求提出超过仲裁时效的抗辩，原审法院主动援引诉讼时效的规定进行裁判不当，应予改判。根据刘佳莉2009年3月12日至2010年2月11日期间的工资数额，被上诉人应向刘佳莉支付未签订书面劳动合同双倍工资差额40760元（4000×10＋760＝40760元），对刘佳莉超出部分的请求，本院不予支持。关于赔偿金，刘佳莉要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定支付经济赔偿金180400元的诉讼请求，该请求应由劳动行政部门处理，本院不予审理。关于刘佳莉要求大童保险山东分公司补缴社会保险费，该请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，对此本院亦不予处理。关于鉴定费2400元，系在仲裁程序中因鉴定而发生，故在本案程序中予以处理，对此费用应由大童保险山东分公司承担。大童保险山东分公司系大童保险公司的分支机构，并不具备独立的法人�格，因此本案中大童保险公司应与大童保险山东分公司共同向刘佳莉承担给付义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第772号民事判决。
二、被上诉人大童保险销售服务有限公司山东分公司与上诉人刘佳莉的劳动关系于2013年12月24日解除。
三、被上诉人大童保险销售服务有限公司山东分公司、大童保险销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘佳莉2010年1月至2010年7月份的工资5800元。
四、被上诉人大童保险销售服务有限公司山东分公司、大童保险销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘佳莉解除劳动合同的经济补偿金10648.35元。
五、被上诉人大童保险销售服务有限公司山东分公司、大童保险销售服务有限公司于本判决生效之�起10日内支付上诉人刘佳莉2009年3月12日至2010年2月11日期间的双倍工资差额40760元。
六、驳回上诉人刘佳莉其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人刘佳莉负担；鉴定费2400元，由被上诉人大童保险销售服务有限公司山东分公司、大童保险销售服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人大童保险销售服务有限公司山东分公司、大童保险销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 朱 茜