山东省青岛市市北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）北刑初字第139号
公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
被告人张某甲，系青岛某某商贸有限公司总经理、法定代表人。2012年5月17日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人王健、谷元山，山东雅君律师事务所律师。
被告人张林，无业。2012年5月19日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人王鹏飞、刘锡富，山东德衡律师事务所律师。
青岛市市北区人民检察院以青北检一刑诉（2013）81号起诉书指控被告人张某甲、张林犯假冒注册商标罪，于2013年3月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。青岛市市北区人民检察院指派检察员王婧出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人王健、谷元山，被告人张林及其辩护人王鹏飞、刘锡富到庭参加诉讼。本案经公诉机关二次建议延期审理，二次提请本院恢复审理。现已审理终结。
青岛市市北区人民检察院指控：
2011年11月，被告人张某甲与张林预谋以“金乐活”胶囊假冒“金之纳”胶囊对外销售后，张林帮助张某甲联系宋某某将假冒的金之纳胶囊塑封，张某甲联系城阳某彩印有限公司印制包装盒后，将包装好的金之纳胶囊以每盒人民币105元的价格发送到张林联系好的杨某（另案处理）处，张林、杨某以每盒人民币120元的价格向朱某某、王某某等分销共4350盒。后将被告人张某甲、张林查获，在张某甲处缴获假冒的金之纳胶囊1150个，大包装盒135个。
公诉机关认为：被告人张某甲、张林假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人张某甲对起诉书指控的事实无异议。其辩解称，以“金乐活”胶囊假冒“金之纳”胶囊对外销售是被告人张林提议的，张林找宋某进行包装。
其辩护人的辩护意见：1.本案事实不清，证据不足，不能认定被告人有罪，依法宣告其无罪；青岛市工商行政管理局市北分局（以下简称“市北分局”）扣押及移送公安机关的是每盒40粒，生产日期分别为2011年7月7日的32盒和生产日期为2012年1月4日的1118盒。公诉机关提交的却是：1.生产日期为2011年9月13日的每盒40粒的包装盒；2.2000粒装的大包装盒。上述两份物证并不是工商机关扣押以及移送的物证。不能以上述两份来源不合法的物证来认定被告人张某甲使用的商标与内田总研（北京）国际网络科技有限公司（以下简称“内田公司”）的注册商标相同。内田公司的陶某出具的鉴定意见不能证明张某甲使用的商标与内田公司的注册商标相同。同案被告人的供述、证人证言等不能证明被告人张某甲使用的商标与内田公司的注册商标相同。2.如果合议庭依然认为被告人张某甲所使用包装与公诉机关当庭提交的两份物证完全相同。辩护人认为被告人张某甲所使用的商标与内田公司的注册商标并不相同，其行为不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对相同的商标及其认定做出了解释。根据该两条的规定，相同的商标是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。内田公司的中文注册商标仅包括“金之纳”三个中文汉字，这与内田公司实际使用及被告人张某甲使用的日文中文组合商标存在明显区别，被告人张某甲的行为不构成犯罪。3.张某甲不知道“金之纳”为内田公司的注册商标，主观上不具有故意，不构成犯罪。4.金之纳天然纳豆胶囊系张某甲与内田公司共同策划、共同推广的产品，张某甲对商标“金之纳”享有所有权，其有权使用。5.起诉书指控张某甲销售的4350盒胶囊构成假冒注册商标证据不足，依法应不予认定。6.应以违法所得数额对某某公司及被告人张某甲进行定罪处罚。7.青岛某某商贸有限公司构成单位犯罪，被告人张某甲只是作为该公司直接负责的主管人员接受处罚。8.张某甲对使用中文日文商标一事一直予以承认，系初犯。张某甲的犯罪情节较轻，社会危害性小。
被告人张林对起诉书指控辩解称没有与被告人张某甲合谋以“金乐活”胶囊假冒“金之纳”胶囊，我开始不知道张某甲出售给我的是用金乐活冒充金之纳的商品，是被告人张某甲提议的，他说是北京公司的股东，可以分装，我就相信了。对指控的1500盒无异议，我没有销售4350盒假冒金之纳产品，其他的不清楚。
其辩护人的辩护意见：一、被告人张林没有参与全部假冒注册商标犯罪行为，不应承担全部犯罪责任，即不应当承担全部4350盒假冒产品责任，不应当承担公安机关从张某甲查获的假冒产品数量1150盒，假包装数量1150个、135个；二、被告人张林参与假冒注册商标活动的主观恶性较小，社会危害性较低。在其参与的共同犯罪过程中，被告人只是起次要或者辅助作用，依法应认定为从犯；三、被告人张林案发后在公安机关如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪，依法可对其从轻处罚；四、被告人张林系初犯，其主观恶性及社会危害性相对较小，辩护人请求法院依法对其从轻、减轻处罚；五、在辩护律师会见被告人张林过程中，张林多次主动表示愿意赔偿各项损失，将社会危害性降至最低，辩护人请求法院对其从轻、减轻处罚；六、被告人已取得被害人的谅解。
经审理查明：
“金之纳”商标经我国工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为第8062351号，注册人为内田公司，核定使用的商品分别为第5类、第30类：医药制剂；药物胶囊；医用生物制剂；医用营养食物；医用营养品；医用营养添加剂；医用营养饮料；补药（药）；食用植物纤维（非营养性的）；注册有效期自2011年2月28日至2021年2月27日止。非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；豆粉；非医用片剂酵母；食用酶；螺旋藻（非医用营养品）；饼干；注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日止。
2011年11月，被告人张某甲与张林预谋以“金乐活”胶囊假冒“金之纳”胶囊对外销售后，张林帮助张某甲联系宋某将假冒的金之纳胶囊塑封，张某甲联系城阳某彩印有限公司印制包装盒后，将包装好的金之纳胶囊以每盒人民币105元的价格发送到张林联系好的杨某（另案处理）处，张林、杨某以每盒人民币120元的价格向朱某、王某甲等分销共4350盒。后将被告人张某甲查获，在张某甲处缴获假冒的金之纳胶囊1150盒，金之纳胶囊的小包装盒1150个，大包装盒135个。2012年5月18日16时许，公安人员通过电话联系，将被告人张林传唤至公安机关接受调查。
另查明，在本案审理过程中，公诉机关将查扣的假冒商品移送本院，开庭过程中，将该物证向二被告人出示，被告人张某甲表示无异议，被告人张林表示无法确认。
上述事实，有公诉机关提供的并经法庭质证的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表，发破案经过，抓获经过：2012年5月17日9时许，公安人员根据工商部门移交假冒注册商标案的线索，在青岛市市北区辽宁路X号院内，将张某甲抓获。2012年5月18日16时许，公安人员根据工商部门移交假冒注册商标案的线索，通过电话联系，将张林传唤至公安机关进一步审查。
2.证人陶某证言，该证人系某某公司的业务经理，证实：我公司于2010年2月份左右取得株式会社日本生物科协研究所销售该公司生产的天然纳豆食品的销售许可，我公司从日本进口日本生物科协研究所天然纳豆食品，然后把进口的日本纳豆食品冠以我公司注册商标“金之纳”商标进行包装后经销给大连社康服务有限公司总经销，再由大连社康服务有限公司分发给全国经销商进行销售。近期我公司发现市场上有假冒我公司“金之纳”产品销售的情况。经我公司的工作人员调查发现，假冒的“金之纳”纳豆产品是从青岛销售出来的，先从青岛把假冒的“金之纳”纳豆产品发往济南，然后再从济南分销给全国各地。经调查发现青岛的发货人叫张某甲，他使用内田公司盖过公章的经营执照复印件发货，所以基本确定是张某甲假冒我公司注册商标的“金之纳”牌纳豆产品进行销售，大约给我公司造成损失100多万元。我公司经过国家工商行政管理总局商标局第8062360号专门对“金之纳”进行了注册商标，核定使用商品为第30类，商标主要用于非医用营养胶囊、非医用营养膏、豆粉等产品。注册有效期是2011年2月14日至2021年2月13日。我公司有与株式会社日本生物科协研究所每次的天然纳豆食品的供货合同，也有日本株式会社日本生物科协研究所授权天然纳豆食品在中国销售的许可证明。现在国内就是我公司与浙江金谷生物有限公司从日本株式会社日本生物科协研究所进口天然纳豆食品冠名后进行销售，浙江金谷生物有限公司进口天然纳豆食品冠名为“金乐活”在国内进行销售。内田公司从来没有授权张某甲、青岛某某商贸有限公司可以使用“金之纳”注册商标进行销售“金之纳”牌天然纳豆食品。2010年3月份开始张某甲以青岛某某商贸有限公司的名义代理销售我公司“金之纳”牌天然纳豆食品，从2011年8月份就不再为我公司代理销售该产品。从此，我们再也没有业务往来。内田公司授权大连社康服务有限公司为国内总经销商，我公司包装好的“金之纳”产品全权交给该公司在全国进行分销。假冒“金之纳”纳豆与真的“金之纳”纳豆外包装从外表看几乎是一样的，一般人难以辨别出真假。假冒“金之纳”纳豆与真的“金之纳”纳豆的区别：1.前者的包装盒上的封口贴很大，后者使用的小封口贴；2.前者的防伪标签数字是8位，后者的是11位；防伪查询网址不同；3.前者生产日期打印不不清楚、不整齐；4.前者胶囊的锡纸塑包后面的图案文字与我公司的不同；5.前者的胶囊颜色为褐色，后者胶囊为浅黄色；6.后者目前只有生产日期为2011年9月份的产品，没有2011年11月份和2012年1月份的产品。
3.证人刘某证言，该证人系大连某某服务有限公司的业务经理，证实：我公司从2011年4月份开始一直为内田公司代理销售注册商标为“金之纳”纳豆产品，我公司是内田公司的全国总代销商，内田公司“金之纳”商标产品由我公司分销给全国“金之纳”纳豆产品的分销售商销售。2011年8、9月份开始，我公司发现以前销售量很好的“金之纳”纳豆产品在其他分销售商那里销售量开始下滑。经我公司调查发现，张某甲将假冒的“金之纳”纳豆产品从青岛销售出来，通过济南分销给全国各地。济南的收货人是杨某、张林。张某甲使用内田公司盖过公章的营业执照复印件发货。假冒的“金之纳”纳豆外包装与真的“金之纳”纳豆外包装从外表看几乎是一样的，一般人难以辨别出真假。
4.某某公司、大连某某服务有限公司企业法人营业执照，内田公司食品流通许可证，证实上述公司经营范围。
5.中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局金之纳商标注册证（第XXXXX号），证实：商标注册人某某公司，注册有效期自2011年2月28日至2021年2月27日止，核定使用商品（第5类）。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局金之纳商标注册证（第XXXXX号），证实：商标注册人某某公司，注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日止，核定使用商品（第30类）。
6.鉴定证明，证实经鉴定，查获的1150盒金之纳胶囊的外包装假冒内田公司持有的注册商标。
7.某某证明，证实青岛某某商贸有限公司原来是某某的青岛代理商，2010年3月2日张某甲代表青岛某某商贸有限公司与某某签订框架合作协议，共同开拓市场。2011年11月某某发现青岛市场出现大量金之纳天然纳豆胶囊假冒伪劣产品，因此某某停止给青岛市场供货，口头中止与青岛某某商贸有限公司的合作。此后再无任何业务往来。
8.某某出具假冒金之纳纳豆胶囊鉴别方法，证实真品与假冒品的区别。
9.某某与青岛某某商贸有限公司合作协议，证明2010年3月2日双方签订合作协议，协议规定属于双方共同策划、共同推广的产品，其所有权属于双方共同拥有；属于一方独自开拓或研发的产品，其所有权属于一方拥有。
10.被告人张某甲供述，证实我是青岛某某商贸有限公司总经理。2010年3月，我公司与某某签订一份合作协议，我公司代理销售某某从日本生物科学研究所进口的“金之纳”纳豆胶囊，“金之纳”是某某的注册商标。2011年11月，某某与我公司终止合作协议。2011年12月份前后，我得知浙江金谷生物有限公司也销售日本生物科学研究所进口的纳豆胶囊，品质和“金之纳”纳豆胶囊一样，不过品名叫“金乐活”胶囊，我就和浙江金谷生物有限公司的总经理袁某签订代理销售协议。我经营的青岛某某商贸有限公司曾经代理某某的金之纳纳豆胶囊，以后因为某某不向我供货，我就没有货源。2011年11月，张林让我联系进货“金之纳”纳豆胶囊，我说现在和某某终止合同了，拿不到“金之纳”，我现在代理“金乐活”，与“金之纳”胶囊都是一家生产的。张林说“金乐活”产品知名度太差。我说和某某关系很僵，不想从那里进货了。我为了挣钱，我就想把“金乐活”装在“金之纳”包装盒内按照“金之纳”纳豆出售，我跟张林商量的制作方法就是将购买的金乐活胶囊拆开原包装雇佣民工将金乐活胶囊装在我伪造的金之纳包装盒内，伪造的包装盒是我联系一家城阳的印刷厂印刷的，一共印刷了20000套左右，我让张林联系一家对包装盒进行塑封的加工厂，我和张林一起带着假冒的金之纳包装盒去塑封。我让张林将包装好的假冒金之纳纳豆从青岛通过物流的方式寄到济南的杨某处。“金之纳”是某某的注册商标。我使用“金之纳”商标没有经过该公司许可。我一共购买了六七千盒金乐活胶囊，一共制成假冒的“金之纳”胶囊六七千盒，其中有一千余盒没有出售的被工商部门查扣了，其余的卖给了张林和杨某，收货人是李某，是张林让我写这个收货人和济南市的收货地址。（出示发给李某等人的德邦物流）这些单据上的发货数量就是我制造的假冒“金之纳”胶囊，共约46箱，一共约4000盒左右，我卖给张林的价格为每盒40粒包装的105元。我支付给浙江金谷生物有限公司货款有约四十万元人民币。我卖给张林、杨某收取货款人民币五十万元左右，我盈利约七八万元。他们将货款汇入我建设银行账号为62×××96的个人账户，没有存入公司账户。这个账户有我个人的钱，我自己使用，但这个账户中的大部分资金都是货款，都是我个人管理。
11.被告人张林供述，证实2011年11月，张某甲提出把“金乐活”胶囊装在“金之纳”包装盒内按照“金之纳”出售，我同意了。张某甲让我帮他联系一家可以对加工的假冒的金之纳包装盒进行塑封的加工厂，我通过王某乙找到可以塑封的厂家，我把地址和电话给了张某甲，并和张某甲一起带着用“金乐活”假冒“金之纳”的包装盒去塑封。张某甲叫我一起封包装箱用于货物运输，有一次张某甲让我帮忙往济南发过一次物流。“金之纳”胶囊是某某的商标，我和张某甲使用“金之纳”商标没有经过许可。张某甲把假冒的胶囊卖给我和杨某，总数大概有六七千盒左右。我与杨某按每盒130元的价格出售给经销商，并让经销商将货款打到我的银行账户内，我按每盒107元至115元的价格付给张某甲货款，这些货款都是各个经销商先打入我对象张某乙的银行卡账户，我再将货款汇入张某甲的银行账户中。我和杨某商定里面的差价盈利我们平分，我从中获利六万元左右。张某甲用来假冒“金之纳”胶囊的外包装盒是张某甲联系的一家青岛城阳的印刷厂印刷的，我曾经陪着张某甲和印刷厂的业务员吃过饭。
12.证人杨某证言，证实2011年11月开始，张林告诉我张某甲与某某闹翻了，不能从北京进货，张某甲打算自己在青岛包装“金之纳”纳豆，就是用“金之纳”包装盒包装“金乐活”纳豆。张林说“金乐活”与“金之纳”的效果是一样的，他自己做过溶栓实验。自从知道张某甲假冒“金之纳”纳豆后，我与张林从张某甲处购进假冒的“金之纳”胶囊7000盒左右。（出示从德邦物流公司调取的发货单）这些发货单就是我和张林从张某甲处购买的金之纳纳豆。我只收了王某甲给我的两次货款，一次是2011年8月25日，收货款60050元，另一次是2011年11月21日，收货款62500元。其余货款都是张林收，我不清楚。我是以每盒120元的价格出售给上述人。这些人往外销售的价格是698元一盒。因为张某甲使用“金乐活”纳豆假冒“金之纳”纳豆成本低，所以我进货的价格就比正品低。我和张林一共获利50000元左右，我分到25000元。
13.证人朱某证言，证实2011年11月，钱某打电话告诉我说从张林的朋友张某甲进货金之纳胶囊便宜。我从张林处进货的时候，张林告诉我金之纳胶囊是用金乐活胶囊假冒的，但是里面的胶囊是一个公司生产的肯定没有问题，只是把包装换了，把金乐活胶囊放进金之纳胶囊的包装里。当时钱某给我一个建设银行的账号户名张某乙，我将货款汇入该账户。2011年11月我从张林处进货1000盒；2012年2月左右，我给张林打电话要货，收到750盒。我一共从张林处购入1750盒假冒的金之纳胶囊，每盒进价120元。当时德邦物流单上写的是杨某从济南发的货。
14.证人王某甲证言，证实2011年7月，我从杨某处购进500盒假冒的金之纳胶囊，当时杨某说在青岛一个姓张的朋友用金之纳包装盒包装金乐活胶囊向外销售，金之纳、金乐活都是日本同一家公司进口的只是进口后名字就改了。我将500盒假冒金之纳胶囊的62500元货款汇入杨某妻子李某银行账户内。2011年11月份的时候我手中的金之纳胶囊全部销售完了，于是我又打电话给杨某要货，这一次从杨某处购进500盒，每盒125元。2012年2月底的时候，我又从杨某处购进了500盒，但是这一次货款是打给了一名叫张某乙女子的银行账户内（卡号不详，建设银行，户名：张某乙），这样我一共从杨某处购买了1500盒假冒金之纳胶囊，一共支付给杨某19万元的货款。
15.证人徐某证言，证实2012年2月，我从张林处购进100盒假冒的金之纳纳豆胶囊，当时张林说他手里的金之纳胶囊和大连某某服务有限公司的货是一样的，是从日本进口的散包装在中国包装的。钱某、朱某都从张林那里进货。我当时不知道张林卖给我的金之纳胶囊是假货。我从张林处购进假冒金之纳胶囊每盒价格是130元，我将货款汇到张林告诉我的张某乙的银行卡上了（建设银行的银行卡号：62×××19）。2月20日我收到货，发货人是李某，是从济南发的货。我公司的销售员把这100盒金之纳胶囊销售出去了。
16.证人王某乙证言，证实2011年10月份，张林给我打电话让我帮忙塑封保健品。我带张林联系宋某塑封的事情。张林说塑封的保健品是金之纳纳豆胶囊。宋某说塑封一盒一元钱。
17.证人宋某证言，证实2011年11月份左右，王某乙给我打电话给张林塑封一批保健品。张林与我商定每盒加工费五角钱，一共500-600盒。张某甲把货拉走了。2011年12月左右，张某甲又给我打电话还需要加工1500-1600盒。这两次我一共收了1000余元，都是张某甲给我的钱。2012年春节，张某甲打电话说还有1500-1600盒需要塑封，我把价钱提到1元一盒。加工完后，张某甲和张林一起把货提走了，这次收了1500余元加工费。一共加工了大约3500余盒，收了他2500余元加工费。张某甲送来的货都是包装好的，就差外面的塑料包装。外包装上印有金之纳-
纳豆激酶，上面还有一些日文。张林说他公司是金之纳胶囊的中国总代理，这些货是日本散包装进口的，他们分装后销售。
辨认笔录，宋某对张林、张某甲进行指认。
18.证人李某乙证言，证实我是青岛城阳某彩印有限公司业务员。2011年11月12日至2012年3月，我公司为张某甲制作过金之纳胶囊包装盒，一共三批共2.1万套。2011年11月初，我同事张某丙找我说她哥哥张某甲需要印一批包装盒，样品盒印着天然纳豆食品（胶囊）的产品说明、生产日期及中国统一零售价698／盒等字样。11月12日，张某甲与我签订一份印刷加工合同，即印刷加工金之纳包装外盒、内盒各10000套。11月20日左右，第一批1万套金之纳包装盒印好了，张某丙的对象刘某乙提走了。2011年12月初，张某丙找到我说要印1000个金之纳胶囊大包装，大约10天左右就印好了，也是刘某乙把货提走了。大包装里可以装10个金之纳小包装。张某丙、张某甲没有提供金之纳商标注册证、授权书，我也没有要。我用张某甲提供的电子版制作好菲林片后开始印刷，大约加工了三四天左右，张某甲和张林来到公司看加工出来的金之纳包装盒，他俩看后认为印刷质量没问题，当时我还和他俩一起吃了晚饭。
辨认笔录，李某乙指认张某甲就是到某彩印有限公司印刷金之纳包装盒的男子；张林就是在生产过程中张某甲请该吃饭时也在场的男子。
19.青岛某彩印有限公司印刷加工合同，证实2011年11月12日，张某甲与青岛城阳某彩印有限公司签订印刷制作金之纳包装内盒、外盒各10000个的事实。
20.扣押物品清单，证实从杨某处扣押非法所得人民币25000元。
21.银行卡交易查询，证实销售假冒金之纳纳豆资金往来。
22.物流单据，证实2011年11月至案发销售假冒金之纳纳豆胶囊的事实：1.2011年11月28日，杨某发货给朱某共1050盒（21件×50盒）；2.2011年11月28日，发货给王某甲共550盒（11件×50盒）；3.2012年2月20日，发货给徐某共100盒（2件×50盒）；4.2011年11月28日，发货给黄某500盒（10件×50盒）；5.2011年12月10日，发货给李某丙500盒（10件×50盒）；6.2012年2月20日，发货给费某200盒（4件×50盒）；7.2011年11月28日，发货给丁某550盒（11件×50）；8.2011年11月7日，发货给陈某200盒（4件×50盒）；9.2011年11月7日，发货给姜某150盒（3件×50盒）；10.2011年11月28日，发货给曲某550盒（11件×50盒）；上述共计4350盒。
23.青岛市工商行政管理局市北分局移送案件物品清单，证实查获假冒的金之纳纳豆激酶1150盒。
本院认为，被告人张某甲、张林未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，非法经营数额在二十五万元以上，属于情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某甲、张林犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，指控成立，本院予以支持。被告人张某甲购进原材料，联系印制伪造的商标包装；被告人张林帮助联系塑封伪造注册商标的商品，并销售该伪造注册商标的商品，二人在共同犯罪中所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人张某甲到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对于谁先提议假冒注册商标目前证据无法证实，但二被告人的供述能够证明二人对此事进行过协商，属于共谋，故被告人张某甲、张林均称是对方先提议的辩解不成立，本院不予采纳。本案审理过程中对查扣的涉案假冒商品进行出示，且该物证有被告人张某甲的签字确认，被告人张某甲对该物证无意见，该物证与查扣清单的备注一致，故被告人张某甲的辩护人关于涉案物证的辩护意见与事实不符，本院不予采纳；根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2011）3号）第六条的规定：刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。结合本案证人朱某、王某甲、徐某的证言可以证实上述证人购进张某甲、张林假冒的金之纳胶囊后均已销售完毕，据此可以认定二被告人假冒的注册商标与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，被告人张某甲的辩护人关于与注册商标不相同的辩护意见，本院不予采纳。金之纳作为某某经国家工商行政管理总局商标局注册核准的商标，是受到法律保护，被告人张某甲在其供述中确认未经某某授权使用该商标，属于侵犯商标权的行为，被告人张某甲的辩护人关于被告人张某甲不知情主观上不具有故意与事实不符，本院不予采纳。某某与青岛某某商贸有限公司合作协议没有约定金之纳注册商标的使用权和所有权归被告人张某甲，而金之纳注册商标登记表明该商标的的注册人是某某而非被告人张某甲，被告人张某甲的辩护人关于被告人张某甲对金之纳注册商标享有所有权和使用权的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。起诉书指控被告人张某甲销售假冒的金之纳胶囊4350盒的事实有被告人张某甲的供述及当庭认可，证人杨某证言、物流单据予以证实，证据确实充分，被告人张某甲的辩护人关于此项指控证据不足的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人张某甲个人账户往来明细以及其本人供述可以证实被告人张某甲假冒注册商标的销售款没有汇入公司账户，而是存入个人账户，辩护人关于属于单位犯罪的辩护意见不成立。被告人张某甲假冒注册商标非法经营数额属于情节特别严重，而非辩护人称的犯罪情节较轻、社会危害性较小。被告人张林在侦查阶段供述证实2011年11月，与被告人张某甲预谋销售假冒的金之纳注册商标商品，并联系塑封厂家，后与杨某共同销售，并让经销商将货款汇入其妻张某乙账户；被告人张某甲供述证实其与张林预谋假冒注册商标，并由张林将假冒的金之纳发往杨某处销售的事实；证人杨某证言证实2011年11月，张林在明知张某甲假冒金之纳的情况下让其参与销售，并对相关物流单据进行指认，确定张林参与销售假冒金之纳胶囊的数量；证人王某乙、宋某证言证实2011年10月至11月间，张林联系包装假冒金之纳胶囊的事实；证人李某乙证言证实张林对张某甲印制假冒金之纳商标包装知情；据此可以认定被告人张林与被告人张某甲预谋后实施假冒注册商标的事实，其中被告人张林联系塑封包装、负责销售，其与被告人张某甲所得的作用相当，不宜区分主从犯；故被告人张林关于没有预谋假冒注册商标、对指控数额有异议的辩解与事实不符，本院不予采纳；其辩护人关于犯罪数额、主从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳；被告人张林未赔偿受损失单位，其社会危害性没有降至最低，其辩护人要求据此对被告人张林从轻、减轻处罚没有法律依据，与事实不符，本院不予采纳。其他辩护意见合理部分本院予以考虑。被告人张某甲能够如实交代犯罪事实，取得被侵权单位谅解，并积极缴纳罚金，确有悔罪表现，不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。被告人张林取得被侵权单位谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第七十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人张林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月19日起至2015年7月18日止。罚金自本判决发生法律效力起三十日内缴纳。）
三、随案移送赃款人民币二万五千元依法予以没收，移送扣押的假冒注册商标金之纳纳豆激酶1150盒依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹克正
审 判 员 范家强
代理审判员 朱颜新
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 张 昊
书 记 员 傅 欣
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；