安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终178号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周安平，男，汉族，1977年3月4日出生于安徽省芜湖市，小学文化，打工，户籍地为芜湖市弋江区，住芜湖市弋江区。因犯抢劫罪于2000年1月被原芜湖市马塘区人民法院判处有期徒刑11年，于2007年8月因减刑释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月2日被逮捕，同年12月21日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，2016年3月16日被芜湖市弋江区人民法院取保候审，2016年5月16日经芜湖市弋江区人民法院决定被逮捕。
辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
辩护人茆家琴，安徽银佳律师事务所律师。
原审被告人刘金兰，女，汉族，1971年6月20日出生于安徽省芜湖市，文盲，打工，住芜湖市弋江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月22日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2015年12月18日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，2016年3月17日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。
原审被告人戚恩财，男，汉族，1956年6月5日出生于安徽省芜湖市，文盲，打工，户籍地为芜湖市弋江区，住芜湖市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月22日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2015年12月18日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，2016年3月16日被芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人周安平、刘金兰、戚恩财犯开设赌场罪一案，于2016年5月12日作出（2016）皖0203刑初44号刑事判决。原审被告人周安平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年3月至9月间，被告人周安平在芜湖市弋江区松韵园小区内开设露天赌场，提供扑克牌等赌具，以“推牌九”的方式供他人赌博，安排被告人刘金兰帮助抽头渔利、被告人戚恩财帮助望风，并支付两人报酬。周安平抽头渔利共计20000元。
2015年10月22日，被告人刘金兰、戚恩财先后自动投案，2015年11月4日，被告人周安平自动投案，三被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。周安平退出违法所得20000元。
另查明，公安机关于2015年9月25日在现场查扣刘金兰赌资840元并已追缴。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实：马塘派出所民警在日常工作中发现松韵园小区内有人在赌博，经摸排，赌场系周安平开设。
2、户籍人口信息表，证实：被告人周安平、戚恩财、刘金兰的身份基本事项。
3、暂收款清单、收据，证实：被告人周安平在审查起诉阶段退出非法所得20000元。
4、到案经过，证实：被告人刘金兰、戚恩财均于2015年10月22日到派出所投案，被告人周安平于2015年11月4日到派出所投案，均如实供述了自己的犯罪事实。
5、原芜湖市马塘区人民法院刑事判决书、释放证明，证实：被告人周安平因犯抢劫罪于2000年1月被原芜湖市马塘区人民法院判处有期徒刑十一年，减刑后于2007年刑满释放。
6、情况说明、收缴扣押清单，证实：公安机关现场查扣刘金兰赌资840元并已追缴。
7、证人李某、冯某、徐某20名证人证言，分别证实：其参与了松韵园小区“推牌九”赌博，赌场组织者系小五子，望风的人是“戚老大”，帮助抽头女的叫“旦旦”（音）。经辨认，小五子是被告人周安平。
8、被告人周安平供述：2015年3月至9月，在松园小区内，提供赌具，用“推牌九”的方式组织他人赌博，其按照百分之五抽头，地点在松园小区34号楼、58号楼附近的亭子内，每次赌博一般十几个人参与。其请了刘金兰帮其在赌场上抽头，干了三个月，共支付工资三、四千元。其请了戚恩财望风，干了两个月，共支付工资一、两千元。
9、被告人刘金兰供述：小五子（周安平）在松园小区搞了一个露天赌场，“推牌九”赌博，让其帮他看一下抽头的钱，把抽头的钱收好交给他，抽头方式是庄家赢了200元抽10元，从3月份至6月底，其帮助“小五子”抽头，每次“小五子”都会给其几十块钱，一共给其3000多元。
10、被告人戚恩财供述，2015年3月份开始，“小五子”（周安平）在松园小区里搞露天赌场，赌场主要在松园小区亭子里、围墙边，其帮小五子在赌场上望风2个月左右，他有时给其50元，赌场人多时给其100元，人少时给其一包23元的芙蓉王牌香烟，收到的报酬总共2000元左右。
11、辨认笔录，证实：戚恩财、刘金兰分别辨认出赌场组织者“小五子”系被告人周安平，负责收取抽头钱的“小蛋”是被告人刘金兰，望风的“戚老大”是戚恩财。
上述证据均经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
原判认为：被告人周安平、刘金兰、戚恩财以营利为目的，开设赌场聚众赌博，三人的行为均已构成开设赌场罪并属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周安平起主要作用，系主犯。被告人刘金兰、戚恩财在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人分别向公安机关主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，均可从轻处罚。三被告人均在庭审中认罪，均可酌情从轻处罚。被告人周安平主动退出全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。被告人戚恩财系从犯且犯罪情节较轻，依法可免除处罚。为打击犯罪，维护社会管理秩序，对被告人周安平依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，对被告人刘金兰依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一款、第六十四条，对被告人戚恩财依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周安平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金20000元。二、被告人刘金兰犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金3000元。三、被告人戚恩财犯开设赌场罪，免予刑事处罚。四、违法所得20000元予以追缴。
周安平的上诉理由：上诉人开设赌场时间较短，抽头渔利仅20000元，社会影响不大；上诉人犯罪后主动投案，如实供述自己罪行，是自首；上诉人积极退清所有的赃款，自愿认罪；上诉人愿意缴纳罚金；上诉人是家庭的主要劳动力，父母年龄大且有病，老婆身体不好，小孩年龄小；上诉人犯罪情节较轻，符合缓刑的条件，请求对上诉人宣告缓刑或改判有期徒刑六个月。
其辩护人另提出：周安平等人的行为符合聚众赌博罪的特征，参赌人员主要是小区居民，社会影响小，周安平2000年犯抢劫罪被判刑的情节不应作为从重处罚的情节。
经审理查明：原审法院认定周安平、刘金兰、戚恩财开设赌场的犯罪事实有相关证据在卷证实，本院予以确认。
二审期间，徐静代上诉人周安平缴纳罚金20000元。上述事实有现金缴纳单予以证明。
本院认为：上诉人周安平以及原审被告人刘金兰、戚恩财以营利为目的，提供赌博场地以及赌博工具，抽头渔利，三人的行为均已构成开设赌场罪且属共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。辩护人提出周安平的行为符合赌博罪的特征于法无据，不予采纳。上诉人周安平在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯正确。原审被告人刘金兰、戚恩财在共同犯罪中起辅助作用，原判认定其系从犯正确，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人周安平以及原审被告人刘金兰、戚恩财分别向公安机关主动投案并如实供述自己的罪行，原判认定构成自首并从轻处罚符合法律规定。上诉人周安平以及原审被告人刘金兰、戚恩财均在原审庭审中认罪、上诉人周安平主动退出全部违法所得，原判酌情从轻处罚符合法律规定。原审被告人戚恩财系从犯且犯罪情节较轻，原判对其免除处罚符合法律规定。原判根据原审被告人刘金兰、戚恩财的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其所处刑罚适当。上诉人周安平具有自首的法定从轻或者减轻处罚情节以及退赃等酌定从轻处罚情节，二审期间又主动缴纳罚金，自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，第七十二条第一、三款、第七十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203刑初字44号刑事判决第二、三、四项；
二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203刑初字44号刑事判决第一项；
三、上诉人周安平犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月16日起至2016年10月29日止；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判员 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年八月二日
书记员 花子建
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。