山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7793号
上诉人（原审原告）：伊怀志。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司。
代表人：魏长宽，总经理。
委托诉讼代理人：张君晓，系青岛移动公司市北分公司业务主管。
委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司。
法定代表人：张轩，总经理。
委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人伊怀志因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司（以下简称中国移动山东青岛分公司）、中国移动通信集团山东有限公司（以下简称中国移动山东公司）电信服务合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伊怀志上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、确认被上诉人“未提供流量套餐，却仍收取流量费”的行为系欺诈；2、被上诉人赔偿上诉人25元，并增加赔偿上诉人损失500元。事实和理由：1、2015年7月，上诉人通过查询发现被上诉人未向上诉人提供当月流量套餐，导致上诉人无法使用该手机上网。上诉人提交的账单明细证明7月账单“套餐及固定费0.00”，但“补收费”显示“GPRS套餐费和流量费5元协议消费”。上诉人提交的2015年12月至2016年2月期间的账单，费用明细显示“套餐及固定费为88元”，且补收费栏无任何套餐费用。通过对比，这一区别证明被上诉人在未提供流量服务的情况下每月收取服务费5元。2、在10086客服电话中，被上诉人工作人员认可未提供7月流量套餐、而且也不能继续提供，上诉人只能自行修改为10元以上的套餐。3、同年8至11月，被上诉人仍然在未提供流量的前提下，扣除5元的套餐协议费用。后上诉人修改套餐为“4G商旅套餐88元档”。4、上诉人一审提交录音证明上述事实，但该证据未经过依法质证。5、一审判决适用法律错误，本案不应根据合同法第八条、六十条驳回上诉人的诉讼请求。
中国移动山东青岛分公司、中国移动山东公司共同辩称：被上诉人不存在欺诈行为。上诉人取消GPRS套餐后一直未变更68元套餐业务，故依据业务受理单，上诉人在使用68元资费套餐时应遵守必选包业务的约定，即每月GPRS套餐和5元协议消费，被上诉人以此收取5元流量费符合合同约定。而且，被上诉人一直向上诉人及其他客户提供流量服务以证明服务质量良好。故一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：2011年5月15日，伊怀志在中国移动山东青岛分公司处办理了“青岛商务卡（后付费）”品牌业务，该业务套餐的资费标准系每月最低消费68元，并由客户选择套餐必选包，通话资费在总资费68元内予以优惠。当月消费不足68元，按68元收取。当月消费超过68元，按照正常资费收取。其中“GPRS套餐费和5元协议消费”的必选包中客户可以选择不同种类的“GPRS套餐费”，也可以按照正常资费每月最低消费5元。伊怀志选择了“GPRS套餐费和5元协议消费”必选包。
2015年11月15日，伊怀志与中国移动山东青岛分公司签订《中国移动通信客户业务受理单》一份，其将原“青岛商务卡（后付费）”业务变更为“后付费4G商旅套餐”，生效日期自2015年12月1日起。该受理单显示GPRS套餐费和流量费5元协议消费、合计费68元协议消费、青岛商务卡（后付费）品牌优惠的起止时间均为2011年6月1日至2015年12月1日。
伊怀志提交其136××××4236手机号2015年7月份至2015年11月话费清单，根据花费清单，伊怀志2015年7月、8月、9月、11月的GPRS套餐费和流量费5元协议消费收费为5元，而当月GPRS通信总量为0。2015年10月其GPRS套餐费和流量费5元协议消费收费为5元，当月GPRS通信总量为9.63M。伊怀志称10月份移动公司搞活动免费赠送临时套餐所以10月份产生了数据流量。被上诉人对上述话费清单的真实性认可，但对伊怀志所称的临时套餐说法不认可。
伊怀志称其在2015年7月、8月、9月、11月使用其他号码上过网，但未使用136××××4236号上网。
伊怀志提交录音证据一份，证明中国移动山东青岛分公司、中国移动山东公司认可其5个月没有提供服务但却收取了流量费，但中国移动山东青岛分公司、中国移动山东公司对录音真实性不认可。
一审法院认为，本案争议焦点有二。一是中国移动山东青岛分公司、中国移动山东公司在2015年7月、8月、9月、10月、11月收取伊怀志GPRS套餐费和流量费5元是否符合合同约定。伊怀志与中国移动山东青岛分公司2011年5月5日所签订的业务受理单证明伊怀志在其办理的“青岛商务卡（后付费）”业务中选择了“GPRS套餐费和5元协议消费”的必选包，即同意每月支付5元享受30M全国数据业务流量。该业务直到2015年11月15日其与中国移动山东青岛分公司重新签订“后付费4G商旅套餐”业务后才取消。新的业务受理单中也载明“GPRS套餐费和流量费5元协议消费”的起止时间为自2011年6月1日至2015年12月1日。因此中国移动山东青岛分公司、中国移动山东公司在2015年7月至11月收取伊怀志GPRS套餐费和流量费5元符合合同约定，并无不当。二是中国移动山东青岛分公司在2015年7月至11月是否向伊怀志提供了数据流量。伊怀志的话费清单证明2015年7月、8月、9月、11月四个月的GPRS通信总量为0，但该清单仅证明伊怀志在这四个月中未使用GPRS通信流量，不能证明中国移动山东青岛分公司在该段期间内未向其提供数据流量，且伊怀志庭审中自认该四个月使用其他号码上网，未使用136××××4236号上网，因此该段期间话费清单中GPRS通信总量为0系因伊怀志未使用所造成。伊怀志10月的话费清单证明当月通信总量为9.63M，也从另一方面印证中国移动山东青岛分公司向伊怀志提供了流量服务，因此伊怀志所主张的中国移动山东青岛分公司未提供数据流量无事实依据。综上，伊怀志所主张的要求确认中国移动山东青岛分公司“未提供流量，却收取流量费”的行为属于欺诈行为及要求判令中国移动山东青岛分公司、中国移动山东公司赔偿伊怀志损失525元的诉讼请求缺乏事实依据，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：驳回伊怀志的诉讼请求。案件受理费50元，由伊怀志负担。
二审中，伊怀志提交新证据如下：
1、2015年12月至2016年4月共计5个月的套餐及固定费查询明细，证明在正常提供流量套餐的服务期间，被上诉人在每月三号23点10分扣取套餐及固定费88元。但2015年7-11月，被上诉人未正常扣除套餐及固定费，该扣费方式证明被上诉人未提供流量套餐。
二被上诉人共同质证称，对真实性予以认可，但该证据显示的88元服务套餐与上诉人起诉的68元套餐不同。88元套餐仅涉及语音、流量费，而且该两项服务的消费限额均固定；68元协议包含语音、流量、短信服务，虽然消费项目固定，但各项消费的限额不固定，三项服务之间可以自由组合，只要总和不超过68元即可，因此，三项服务金额的总和固定、但单项服务的金额不固定。被上诉人的记账规则系只有固定的消费项目才被归入“套餐及固定费”中。因此，该证据不能证明被上诉人未提供流量服务。
2、9月14日伊怀志与10086客服之间的通话录音，此前上诉人与被上诉人10086客服人员之间曾经通话，录音中客服人员称伊怀志不再享受5元30兆的流量服务、只能选择10元的流量套餐，故伊怀志没有继续使用原号码上网。被上诉人否认其工作人员作出上述回复，且称未保留该通话录音。但9月14日的通话录音中，10086客服人员认可其录音系永久保存，该证据证明被上诉人持有在此之前的客服录音但拒不提供，故上诉人关于此前录音的陈述成立，即被上诉人客服人员自认未提供5元30兆的流量服务。
两被上诉人共同质证称，真实性无异议，但该录音答复内容有误。1、10086客服人员称月末时系统核减费用，但实际上，每月月末时费用尚不确定，当月结束时话费总额才能确定，因此系统在消费次月月初核减费用。2、10086客服答复录音永久保留系错误，而且客服人员未经授权、无权对公司管理性问题进行答复。3、被上诉人无保留录音的义务，但工作系统可能会保留录音，但其承载能力决定保存时间一般不超过三个月。
本院对该两份证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性将在本院认为部分予以分析。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年7月1日至11月30日，伊怀志与中国移动山东青岛分公司之间的电信服务合同系68元协议消费，包括四项服务：1、增值业务费6元；2、流量服务；3、短信费；4、语音费。其中，流量服务的最低消费为GPRS套餐费和5元协议消费，该5元和增值业务费6元消费必须予以扣除，除此外，剩余57元可以自由选择短信、语音或者流量服务。三类服务的消费总额不超过68元的，系统也会扣除68元。2015年12月1日至2016年4月30日，伊怀志与中国移动山东青岛分公司签订88元协议套餐，协议明确了服务项目和每个项目的消费限额，即服务项目和消费限额均固定，服务项目之间不能自由选择和组合。68元和88元两种服务协议中，消费账单的费用明细均包括套餐及固定费、增值业务费、代收费、补收费及套餐外费用，两类协议相同的记账规则是：1、增值业务费系每月固定收取，且均列在套餐及固定费之外；2、如果上诉人消费金额不足68元或者88元，不足部分将被列入补收费项目（补收费=协议金额-
实际消费金额）。但是两类协议记载的套餐及固定费金额不同：68元协议记载金额为“0”，88元协议记载金额为“88”。另外，虽然上诉人在2015年10月使用流量服务，但各方当事人均认可该服务系当月赠送的服务。
另查明，上诉人在二审期间拨打被上诉人10086客服电话，该客服人员称被上诉人会一直保存客户与10086客服之间的录音。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经多次调解未果。
本院认为，上诉人主张被上诉人未提供GPRS套餐费和5元协议的服务，并提供两组证据：第一组证据系68元协议和88元协议的消费账单，通过计费方式不同证明被上诉人未提供服务；第二组证据系录音，分别为上诉人与10086客服、上诉和被上诉人工作人员曹某之间的通话。结合双方诉辩主张，本院认为本案争议焦点有二：一是68元协议中消费帐单记载套餐及固定费金额为“0”，该记录能否证明被上诉人未提供GPRS套餐费和5元协议服务；二是10086客服人员能否代表被上诉人作出一直保存客服通话录音的意思表示。
关于争议焦点一。68元协议并未约定被上诉人已经提供的服务应当计入“套餐及固定费”项目中，而且上诉人和两被上诉人均认可68元协议中服务项目固定但每个项目下消费金额不固定，与88元协议不同，故本院认为68元协议中套餐及固定费金额为“0”不能证明被上诉人未提供GPRS套餐费和5元协议服务。
关于争议焦点二。10086客服虽然是被上诉人的工作人员，但录音如何保存、保存时限不属于其工作范围；而且如果该客服人员陈述属实，全部录音将被一直保存，庞大的工作量与企业日常管理不符，故本院认为被上诉人客服人员不能代表其作出是否保存录音的意思表示，且该客服人员的答复亦与企业日常管理不符。关于上诉人与被上诉人工作人员曹某的通话录音，曹某虽然态度诚恳的表示积极处理纠纷，但并未认可被上诉人未提供服务却收取费用，故本院认为该两份通话录音不能证明被上诉人的主张。
综上所述，上诉人伊怀志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果虽然正确，但不应适用《中华人民共和国合同法》第八条、六十条，而应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，认定上诉人提供的证据不足以证明其事实主张。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人伊怀志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 彭晓凤