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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1795号
上诉人（原审被告）刘文彬，身份号码×××，住赤峰市。
委托代理人齐奎，内蒙古峰惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林素霞，身份号码×××，住赤峰市。
上诉人刘文彬因与被上诉人林素霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告雇佣原告为其经营的草帘子厂工作，2014年6月24日上午，原告在草垛取稻草的过程中，被�塌的草垛砸伤，随即被告将原告送到敖汉旗中蒙医院治疗，住院16天，支出医疗费6601.9元，诊断为：右股骨颈骨折。原告于2014年10月8日、2014年12月29日、2015年3月31日至敖汉旗中蒙医院进行复诊，支出检查治疗费用349.5元，于2014年12月10日在雷蒙药房支出药费1545元。2015年4月17日，原告因体内固定螺丝松动到赤峰市医院就诊并住院治疗21天，支出医疗费70195.2元，诊断为：右股骨胫骨折不愈合。赤峰市医院出具诊断书载明出院医嘱：继续进行髋关节功能锻炼，继续抗凝、预防血栓治疗3周，术后1、3.6.12个月及术后每年来院复查一次，有情况随诊。原告住院治疗期间，于2015年4月26日外购药支出76.5元。2015年7月27日原告至赤峰市医院进行门诊复查，支出检查费用124.5元。原告受伤后，在其住院期间，经案外人朱玉林、朱占军手，被告为原告支付医疗费、检查费等各项费用共89300元。依原告申请，赤峰学院附属医院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了鉴定并出具鉴定意见，意见载明：被鉴定人林素霞右下肢丧失功能50％以上（未达75％），应评定为构成Ⅷ级伤残。被鉴定人林素霞所受伤的护理期为150日左右。
一审法院另查明，被告制定了其经营的草帘子厂的劳动制度，制度第七条载明：在草垛高时，严禁在草垛中间位置拽草，以防草垛坍塌砸伤。原告承认发生事故当天，原告在草垛底下取草，否认在草垛底部拽草。证人李某某、王某某、周某某出庭证明，被告多次向工人要求遵守劳动制度，注意安全，证人李某某证明事发当天与原告共同工作，原告在草垛中间拽草。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告为被告经营的草帘厂提供劳务，原、被告间形成了劳务关系。原告在从事劳务活动的取稻草过程中，因草垛坍塌造成自身损伤，被告应对原告损伤承担其相应的赔偿责任。被告抗辩主张原告工作中不遵循劳动制度，本身存在过错，经证人李某某、王某某、周某某出庭证明，被告经营的草帘厂规定劳务制度，且已告知原告等劳动人员，证人所述能够互相印证，一审法院予以采信，经证人证实，原告事发当天在草垛中间拽草，原告本应能预想到在较高草垛下方或中间取草有出现草垛坍塌的危险，而仍在草垛中间取草，原告本身存在一定过错，对自身损伤应负一定责任，对被告的此项抗辩主张，一审法院予以采纳。被告抗辩主张原告已满55周岁，达到法定退休年龄，不同意赔偿其误工费，根据本地区农牧民实际情况，如无重大疾病均能进行农业劳动，且被告亦在雇佣原告提供劳务，故对被告的此项抗辩主张本院不予采纳。被告抗辩主张原告到赤峰市医院住院治疗可能为多种原因导致，与被告无关，不同意赔偿其在赤峰市医院住院治疗费用，对此被告的此项抗辩系其主观臆断，并未提交相应证据予以证明，对被告的此项抗辩主张本院不予采纳。原告要求被告给付住院治医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费合计81110.7元，伤残赔偿金170100元的诉讼请求中，对原告的医疗费用以原告提交的医疗费单据为准进行赔偿给付（单据总和为78892.60元），原告误工费计算期间应自其第一次住院治疗之日，即2014年6月24日起算至伤残等级评定前一日即2015年11月2日，合计496天，原告误工费应为496天×90.10元即款44689.60元；原告住院伙食补助费计算以两次住院天数为准，应为37天×110元即款4070元；原告护理费天数以鉴定结论载明日期即150天为准，护理费应为150天×110元即款16500元；原告伤残赔偿金数额应按内蒙古农牧民人均纯收入×20年×伤残系数即款59856元，原告要求被告赔偿交通费500元，数额合理，本院予以支持。综上，对原告要求的以上损失由被告刘文彬承担80％，由原告林素霞承担20％。被告先行给原告垫付89300元医疗费应在被告赔偿原告的数额内予以抵减。判决如下：被告刘文彬于判决生效后立即给付原告林素霞医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费合计204508.20元的80％，即款163606.56元，抵减刘文彬已给付89300元后，被告刘文彬应给付原告林素霞款74306.56元。二、驳回原告林素霞的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人刘文彬不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，予以改判。理由如下：1、一审给被上诉人判误工费不符合法律规定，被上诉人已经60岁，已经丧失劳动能力。2、现行法规规定住院伙食补助费110，应为100元。3、一审法院认定被上诉人违规操作，判其本人承担20%有异议，20%过低。4、2014.4.24日被上诉人受伤，上诉人将其送到中蒙医院治疗。2015.4.17日第二次住赤峰市医院，市医院诊断股骨颈骨折不愈合，内固定螺钉位置改变，导致本案被上诉人更换髋关节。扩大部分损失和医疗机构是否存在因果关�，我们持怀疑态度。我们要求对医疗机构是否存在过错及因果关系要求鉴定
被上诉人答辩服判。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，被上诉人林素霞作为草编厂的工作人员，在工作过程中受伤，对此伤害上诉人刘文彬作为雇主理应承担相应的赔�责任。但本案上诉人刘文彬作为草编厂的经营者为防止安全事故的发生特意制定了草编厂的劳动制度，制度第七条载明：在草垛高时，严禁在草垛中间位置拽草，以防草垛坍塌砸伤。事发当天，因上诉人在草垛底下取草导致此次事故的发生。被上诉人林素霞作为在厂多日的职工对此制度理应熟知，作为完全民事行为能力人对在草垛底部拽草的后果理应预料。而被上诉人无视规章冒险作业对造成的损害其存在明显过错，应承担与其过错程度相当的责任。原审法院判定由被上诉人自负20%的责任，上诉人刘文彬承担80%的责任比例分配不当。结合本案实际情况，本院认为上诉人应承担60％的责任，被上诉人对自身损伤应自负剩余40％的责任。对上诉人主张的被上诉人的住院伙食补助费，应按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日100元计算，37天×100元即3700元�对原审法院按照110元每天的计算金额高出标准，本院予以纠正。对上诉人主张的被上诉人进行第二次手术属于扩大部分损失和与医疗机构存在因果关系，并就此提出的鉴定申请。本院认为，因此次鉴定涉及到第三方的利益，对其鉴定申请本院不予准许，其可另行主张权利。综上，原审适用法律存在不当之处，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第4485号民事判决；
二、上诉人刘文彬于�决生效后立即给付被上诉人林素霞医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费合计204138.20元的60％，即款122482.92元，抵减刘文彬已给付89300元后，上诉人刘文彬应给付被上诉人林素霞款33182.92元；
三、驳回被上诉人林素霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2553元，二审案�受理费5106元，鉴定费1800元，合计9459元，由上诉人负担5675.4元，被上诉人负担3783.6元；二审邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘润涓
审判员张欢欢
代理审判员 王 焯
二〇一六年七月十九日
书 记 员 于 娜