福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第401号
上诉人（原审被告）福建省金明建设工程有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人邱俐金，董事长。
委托代理人杨乐，福建力涵律师事务所律师。
委托代理人张夏薇，福建力涵律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）黄发祥，男，1973年7月6日出生，汉族，个体户，住龙岩市新罗区。
委托代理人吴朝荣，福建天岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄兆荣，男，1977年2月1日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人陈建明，福建吴子胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖文龙，男，1972年3月7日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
上诉人福建省金明建设工程有限公司（以下简称金明公司）因与被上诉人黄发祥、黄兆荣、廖文龙民间借贷纠纷一案，不服新罗区人民法院（2013）龙新民初字第4534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建省金明建设工程有限公司的委托代理人杨乐、被上诉人黄发祥的委托代理人吴朝荣和被上诉人黄兆荣的委托代理人陈建明到庭参加诉讼，被上诉人廖文龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年5月12日，金明公司与黄兆荣签订《建筑工程项目内部承包协议》一份，约定金明公司承接的龙岩市看守所整体搬迁项目训练基地工程项目实行内部承包，由黄兆荣作为项目承包负责人负责完成施工任务。2011年7月11日，黄兆荣以福建省金明建设工程有限公司龙岩市看守所整体搬迁项目训练基地项目部的名义向黄发祥借款25万元，并出具借条一份，载明“借款人福建省金明建设工程有限公司龙岩看守所整体搬迁项目训练基地项目部因需资金于龙岩看守所整体搬迁项目训练基地工程建设的周转，今向黄发祥借到人民币贰拾伍万元整（￥250，000），借款期限至2011年9月10日。如逾期还款，借款人从逾期之日起按月8%支付违约金，担保人同意对该借款本金及违约金承担连带清偿责任，担保期限为2年。如有纠纷由新罗区人民法院管辖，因此发生的律师费用由违约方承担。该借款其中7，500元已于立据日以现金支付，另242，500存入借款人指定帐户：开户行工商银行上杭杭城支行，户名黄兆荣，卡号6222081410000299385。此据借款人：福建省金明建设工程有限公司龙岩所整体搬迁项目训练基地项目部（加盖印章）、黄兆荣担保人：廖文龙2011年7月11日”。借款当天，黄发祥将242，500元汇入黄兆荣帐户。借款期限届满，金明公司未按约还款，廖文龙也未履行担保责任。为实现本案债权，黄发祥支出律师代理费3，000元。为此，黄发祥诉请法院判如所请。
原审法院认为，本案有三个争议焦点：1、本案25万借款系金明公司的公司债务还是黄兆荣的个人债务。金明公司辩称，金明公司与黄兆荣就龙岩看守所整体拆迁项目训练基地工程签订了《建筑工程项目内部承包协议》，金明公司将该工程承包给被告黄兆荣，本案借款金明公司也并未授权黄兆荣，因此该借款系黄兆荣个人借款，与金明公司无关，该承包协议系金明公司与黄兆荣的内部约定，该协议并不能对抗协议以外的第三人即黄发祥。福建省金明公司建设工程有限公司龙岩看守所整体拆迁项目训练基地项目部（下称金明公司看守所项目部）系金明公司为建设龙岩看守所整体拆迁项目训练基地临时设置的外派机构，其不具备有独立的法人资格，本案借款系黄兆荣以建设资金缺乏为由以金明公司看守所项目部名义向黄发祥所借，而黄兆荣系该项目部的负责人，在承建该工程期间，黄兆荣以金明公司看守所项目部名义向黄发祥借款足以让黄发祥有理由相信其代表的是金明公司，因此本案借款应认定为系黄兆荣代表金明公司行使的职务行为而非黄兆荣的个人行为，即本案借款应为金明公司的公司债务，应由金明公司负责偿还，对金明公司的上述抗辩本院不予采信。因此黄发祥仅能要求金明公司承担还款责任。2、本案借款本金是250，000元还是242，500元。金明公司及黄兆荣均辩称7，500元已经按月利率3%作为第一月利息先予扣除，黄发祥实际出借金额应为242，500，对此黄发祥予以否认，因此，本案借条中约定“其中7，500元已于立据日以现金支付，另242，500元存入借款人指定帐户”，这一约定并不符合常理，黄发祥也未提供支付7，500元的凭证，因此本案实际借款金额应为242，500元。3、黄兆荣是否已代金明公司支付黄发祥利息97，500元。黄兆荣辩称，其代表金明公司共支付黄发祥利息共计97，500元（利息从2011年7月开始支付至2012年7月，按月利率3%计算），但黄兆荣提供的付款凭证中收款人均不是黄发祥，且黄发祥对此予以否认，黄兆荣未提供充分证据证明其确向黄发祥支付利息97，500元，对其该抗辩不予采信。
因在本案借条中约定“如逾期还款，借款人从逾期之日起按月8%支付违约金”、“如有纠纷由新罗区人民法院管辖，因此发生的律师费用由违约方承担”，因原审法院认定本案借款系被告金明公司的公司债务，因此黄发祥仅能要求金明公司承担还款以及支付律师费用的责任，现黄发祥要求归还借款本金25元并支付该款从2011年9月10日起至款清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金，因本院认定本案实际借款金额为242，500元，而本案借款期限截止至2011年9月10日，因此黄发祥仅能要求金明公司归还借款本金242，500元并支付该款从2011年9月11日起至款清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金；黄发祥为实现本案债权支出律师代理费3，000元，黄发祥有权要求金明公司承担该项费用。廖文龙为黄兆荣以建设资金缺乏为由以看守所项目部名义向黄发祥借款提供连带责任保证，廖文龙应对金明公司上述债务承担连带清偿责任。廖文龙在承担保证责任后，有权向金明公司追偿。综上，黄发祥的诉讼请求部分有理，予以支持。廖文龙经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、福建省金明建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还黄发祥借款本金242，500元，并支付该款从2011年9月11日起至本判决指定的期间届满之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金。二、福建省金明建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付黄发祥为实现本案债权支出的律师代理费3，000元。三、廖文龙应对被告福建省金明建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回黄发祥的其他诉讼请求。本案案件受理费7，150元，由黄发祥负担140元、由福建省金明建设工程有限公司负担7，010元。
宣判后，原审被告金明公司不服，向本院提起上诉。金明公司上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第4534号民事判决第一、二、三、四项，依法改判驳回被上诉人黄发祥要求上诉人偿还借款本金、违约金及律师代理费的诉讼请求。2、被上诉人黄发祥、黄兆荣、廖文龙承担本案一、二审诉讼费用。主要理由如下：一、被上诉人黄兆荣不是上诉人公司的员工，其与上诉人只是依照合同形成的承包与发包的平等民事主体的法律关系。二、被上诉人黄兆荣以看守所项目部名义对外借款的行为并未得到上诉人的特别授权，讼争借款也未由上诉人收取并使用，不能被认为是代表上诉人的职务行为。综上所述，本案被上诉人黄兆荣以项目部名义对外借款的行为并不是上诉人的职务行为，收款账户也非上诉人或者上诉人指定的账户，本案讼争借款实际借款人为被上诉人黄兆荣，而不是上诉人，上诉人与被上诉人黄发祥之间并没有成立讼争的借款关系，原审判决明显错误，应予改判，请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人黄发祥答辩称，看守所项目部是属于上诉人的下设机构，看守所项目部的行为应当由上诉人承担责任，一审判决上诉人承担相应的还款责任正确。
被上诉人黄兆荣答辩称：一审判决事实清楚、证据充分，判决合理合法。一、上诉人是借款人，应由其承担还款责任。《借条》中明确说明该款为“借款人福建省金明建设工程有限公司龙岩看守所整体搬迁项目训练基地项目部”，用途为“龙岩看守所整体搬迁项目训练基地工程建设的周转”，从借款人及用途都非常明确，该款为工程借款，工程承包人为上诉人，看守所项目部仅仅是该公司派出的管理部门，无独立法人资格，因此借款人应为上诉人。二、本案借款25万元，在借款时扣除了7，500为首期利息，实际只交给上诉人242，500元，因此借款本金为242，500元。一审判决本金为242，500元，答辩人没有异议。三、对一审原告的律师代理费由上诉人承担，因在借条中有约定，答辩人没有异议。综上所述，该借款为上诉人借款，答辩人不应承担还款责任，恳请法院对事实予以审核，公正判决。
经审理查明，对原审法院查明事实，除上诉人认为其不存在未按约还款情形外，对原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，对当事人均无异议的事实，本院予以确认。双方当事人在二审中未提供新证据。
本案双方当事人的争议焦点为：上诉人是否应当对本案讼争借款242，500元及违约金承担还款责任？对此，本院予以分析，并作如下认定。
本院认为，被上诉人黄发祥主张上诉人金明公司应对本案讼争借款及违约金承担还款责任，必须举证证明被上诉人黄兆荣以金明公司看守所项目部的名义向被上诉人黄发祥的借款行为系职务行为或经金明公司授权的行为或是符合表见代理行为。而在本案中，被上诉人黄兆荣以金明公司看守所项目部的名义向被上诉人黄发祥借款的行为均不属于上述行为，应为被上诉人黄兆荣的个人行为。理由是：第一，所谓职务行为，是基于一定基础关系而在法人或其他组织中承担一定职责的人，按照一定权限从事本职工作或单位委派的工作的行为。而在本案中，被上诉人黄发祥未提交证据证明黄兆荣是金明公司的工作人员，上诉人金明公司也否认黄兆荣是其工作人员。此外，本案借款均汇入被上诉人黄兆荣个人帐户，而不是上诉人金明公司的帐户。因此，被上诉人黄兆荣以金明公司看守所项目部的名义向被上诉人黄发祥的借款行为非职务行为。第二，虽然被上诉人黄兆荣与上诉人金明公司签订了《建筑工程项目内部承包协议》，但上诉人金明公司并未授权被上诉人黄兆荣可以以项目部名义对外借款，上诉人事后也没有追认被上诉人黄兆荣的借款行为。第三，被上诉人黄发祥作为出借人，其应尽一般的审查注意义务。在无证据证明被上诉人黄发祥与被上诉人黄兆荣有多次借款交易且款项均由金明公司偿还的情况下，无法确认被上诉人黄兆荣的行为已构成表见代理。综上所述，被上诉人黄兆荣以金明公司看守所项目部的名义向被上诉人黄发祥的借款系被上诉人黄兆荣的个人借款。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。被上诉人廖文龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新罗区人民法院（2013）龙新民初字第4534号民事判决。
二、被上诉人黄兆荣应于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人黄发祥借款本金242，500元，并支付该款从2011年9月11日起至本判决指定的期间届满之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金。
三、被上诉人黄兆荣应于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人黄发祥为实现本案债权支出的律师代理费3，000元。
四、被上诉人廖文龙应对被上诉人黄兆荣的上述债务承担连带清偿责任，被上诉人廖文龙承担清偿责任后，有权向被上诉人黄兆荣追偿。
五、驳回被上诉人黄发祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7，150元，由被上诉人黄兆荣负担；一审案件受理费7，150元，由被上诉人黄发祥负担140元，被上诉人黄兆荣负担7，010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
代理审判员 刘彬辉
代理审判员 张婷婷
二〇一四年六月九日
书 记 员 岳林誉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。