云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昭中民三终字第203号上诉人(原审被告)永善县金江建安公司，组织机构代码21710176-9。住所地：永善县溪洛渡镇玉泉路。法定代表人杨云忠，永善县金江建安公司经理。委托代理人王富友，云南百信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）梁建林，男，1974年2月13日出生汉族，云南省永善县人，永善县金江建安公司项目经理，住永善县。被上诉人（原审原告）肖昌发，男，1967年8月20日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审被告）胡安友，男，1973年8月11日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。上诉人永善县金江建安公司因与被上诉人肖昌发、胡安友承揽合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2014）永民初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的事实：2014年2月24日，永善县卫生局将永善县马楠卫生院业务用房发包给被告永善县金江建安公司承建。合同签订后，被告梁建林作为永善县金江建安公司项目经理，以公司名义委托被告胡安友联系民工挖掘孔桩，被告胡安友接受委托后，经与原告肖昌发取得联系，双方议定由原告肖昌发负责孔桩开挖工程。2014年2月，原告肖昌发组织民工进行施工。期间，被告梁建林代表公司向原告肖昌发预支工程款10000.00元。同年4月该工程竣工，工程结算时，因被告永善县金江建安公司与原告肖昌发在工程价款上存在争议，致使双方未能如期结清账务。2014年7月16日，原告肖昌发到马楠卫生院工地找被告梁建林及胡安友结算并索要工程款。经原告肖昌发与被告胡安友进行结算，确认工程结算内容为：大桩118.50M,折合238.13M3,应获工程款238.13M3×220元/M3=52388.60元;小桩102.16M3,应获工程款102.16M3×220元/M3=22475.00元;大头21M3,应获工程款21M3×220元/M3=4620.00元，金额合计为79483.60元。被告胡安友与原告肖昌发均在结算单上签名确认。原审人民法院审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告永善县金江建安公司将其承建的永善县马楠卫生院业务用房的孔桩工程交由原告肖昌发进行施工。虽然双方未签订书面合同，但被告胡安友受梁建林委托联系原告肖昌发商谈孔桩挖掘的事实成立。原告肖昌发已实际组织施工，并完成了工作成果。工程竣工后，原告肖昌发与被告永善县金江建安公司及梁建林在工程价款上虽存在争议，但被告胡安友参与了工程结算验收，确认了施工方量及应获报酬。基于之前被告胡安友有受公司委托联系原告肖昌发挖孔桩的事实存在，之后的工程结算也应视为接受公司委托的延续，且在工程结算时，被告梁建林作为公司项目经理，对胡安友参与结算的行为未作否认表示，应视为同意。故被告胡安友的委托代理行为，应由被告永善县金江建安公司承担责任。原告肖昌发要求被告永善县金江建安公司给付报酬69483.80元的主张，予以支持；要求被告梁建林、胡安友承担连带责任的主张，与事实及法律规定不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、第六十六条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告永善县金江建安公司给付原告肖昌发报酬69483.80元，限本判决生效之日履行；二、驳回原告肖昌发的其他诉讼请求。案件受理费减半收取768.00元，由被告永善县金江建安公司负担。永善县金江建安公司、梁建林不服一审判决，向本院提起上诉。永善县金江建安公司的主要上诉理由是：1、2014年7月16日的结算单系肖昌发伪造拿给胡安友签名；2、一审法院采信肖昌发伪造的结算单支付被上诉人肖昌发报酬是无事实根据的，永善县挖孔桩没有肖昌发主张的价格市场，应以166.26米×220元/㎡=36577.20元给被上诉人肖昌发，减除被上诉人预支的10000.00元，剩余应是26577.20元。综上请求撤销原判，改判由上诉人给付被上诉人肖昌发剩余工程款26577.20元。梁建林的主要上诉理由是：1、本案应是建筑施工合同纠纷，应当适用建筑施工合同的相关法律，不应适用承揽劳务合同纠纷的相应法律；2、胡安友所签订的“安全合同”系与永善县金江建安公司签订，上诉人梁建林不应承担责任；3、一审法院在本案中错误适用表见代理。综上，请求二审撤销原判，改判由被上诉人肖昌发返还预支款10000.00元给上诉人梁建林。被上诉人肖昌发作了服判的答辩。本案在二审审理过程中，上诉人除对一审认定的肖昌发与胡安友进行的结算有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、本案应是建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷？2、被上诉人胡安友与被上诉人肖昌发签订的工程结算单是否是伪造的？针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：（一）、本案应是建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷。上诉人永善县金江建安公司认为，本案应是建设工程合同纠纷，不应是承揽合同纠纷。建设工程合同系承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，为此，我国《合同法》第287条作了明确规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”本案中，上诉人永善县金江建安公司与被上诉人肖昌发因修建马楠卫生院业务用房的孔桩开挖工程达成口头协议，因此签订了《安全合同》，被上诉人肖昌发也为此进行施工，并已履行完毕。据此，一审法院将该案定为承揽合同纠纷，并适用相关的法律规定并无不当。故上诉人永善县金江建安公司的该上诉主张不能成立。（二）被上诉人胡安友与被上诉人肖昌发签订的工程结算单是否是伪造的。上诉人永善县金江建安公司认为，胡安友与肖昌发签订的结算单系伪造的，且永善县孔桩开挖没有肖昌发主张的价格市场。对其的该主张在一审审期间列举了如下证据：1、《安全合同》1份，2014年3月6日，梁建林代表永善县金江建安公司与胡安友签订《安全合同》，合同约定：永善县金江建安公司将马楠卫生院业务用房的孔桩开挖工程分包给胡安友进行施工，工程价款220元/M。合同还就安全监管及事故责任等作了约定。2、《建设工程施工劳务分包合同》1份，证实2014年4月2日，永善县金江建安公司与胡安友分别签订了《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定：永善县金江建安公司将其承建的马楠卫生院业务用房的部分工程分包给胡安友负责施工，工程范围包括：基础清槽、松土、夯实、基础垫层、木工支模、承台。经一审庭审质证，被上诉人肖昌发对上诉人永善县金江建安公司提供的以上证据，认为其所作证实不客观真实，且与本案无关联，不具有证据效力。上诉人梁建林对以上两份证据的真实性无异议；被上诉人胡安友对上诉人永善县金江建安公司提供的第2组证据无异议；对上诉人永善县金江建安公司提供的第1组证据的真实性无异议，但认为该《安全合同》在其与被告永善县金江建安公司签订《建设工程施工劳务分包合同》时即已废止。实质上，《安全合同》中约定的挖孔桩事宜仅是一种意向，其并未实际履行。上诉人梁建林对其的主张在一、二审审理期间均未提交相关证据。被上诉人胡安友对其在一审审理期间的反驳理由提交了的《安全合同》、《建设工程施工劳务分包合同》与上诉人永善县金江建安公司提交一样，在此不作论述。另列举了证人贾某出庭作证证实：2014年农历正月26日，其与梁建林、胡安友、肖昌发一同乘车去马楠兴隆，到兴隆后在一家饭馆吃饭时，梁建林与肖昌发谈到挖孔桩的价款，当时只有梁建林、肖昌发和他在场，梁建林问肖昌发的意见，肖昌发说要220元/M，梁建林很爽快的就同意了。后胡安友进来，梁建林就给胡安友说已经谈定了。经一审庭审质证：被上诉人肖昌发认为贾某属虚假证实。上诉人永善县金江建安公司及梁建林对胡安友提供的证人贾某的证实均无异议。被上诉人胡安友对证人贾某的证实无异议。被上诉人肖昌发对其的主张，在一审审理期间提交了如下证据：1、《结算清单》1份，证实2014年7月16日，肖昌发针对其承揽的孔桩挖掘工程进行结算。结算内容为：大桩118.50M,折合238.13M3,应获工程款238.13M3×220元/M3=52388.60元;小桩102.16M3,应获工程款102.16M3×220元/M3=22475.00元;大头21M3,应获工程款21M3×220元/M3=4620.00元，金额合计为79483.60元。胡安友与肖昌发，及在场人宛传付均在结算单上签字认可。胡安友同时还在结算单上亲笔书写了“实际方量确实”的内容。2、调查侯某1的笔录1份，证人侯某1证实，其是为肖昌发承揽挖掘孔桩的民工。2014年农历2月1日，肖昌发与梁建林签订《安全合同》时，其与侯申甫、侯申田、胡安林、彭某等人在场，并在《安全合同》书上签了字。挖孔桩的工价是按220元/M3计算的。孔桩放线时，是肖昌发、梁建林、胡安友在场放的。2014年7月16日，其与肖昌发等5人到马楠卫生院工地上去索要工钱，梁建林、胡安友正在组织民工浇筑第四层楼层板面，与其一同去的彭某将电源闸刀关闭，不准他们施工。后肖昌发与胡安友进行结算，对肖昌发挖的孔桩是按220元/M3计算的，结清账后，其与彭某等人就离开了工地。3、调查彭某的笔录1份，证人彭某证实，其是为肖昌发挖掘孔桩的民工。2014年农历2月1日，肖昌发与梁建林签订《安全合同》时，其与侯申甫、侯申田、侯某1、胡安林等人在场并在《安全合同》书上签了字。挖孔桩的工价是按220元/M3计算的。2014年7月16日，其与肖昌发等5人到马楠卫生院工地上去索要工钱，梁建林、胡安友正在组织民工浇筑第四层楼层板面，其将电源闸刀关闭。胡安友当时承诺：“今天把钱付了没面子，这么多人，明天付给你们。”肖昌发就叫其等走了。之后，肖昌发就与胡安友结账。4、调查侯某2的笔录1份，证人侯某2的证实与侯某1、彭某的证实内容相一致。经一审庭审质证，上诉人永善县金江建安公司对肖昌发提供的结算清单，认为肖昌发与胡安友对工程的结算情况，只能证实胡安友与肖昌发之间存在承揽合同关系，并不能证实肖昌发与永善县金江建安公司之间存在合同关系；对肖昌发提供的证人情况，认为同样不能证实肖昌发与永善县金江建安公司之间存在合同关系。所以，肖昌发提供的证据，均不能成为肖昌发要求永善县金江建安公司承担责任的证据使用。梁建林对肖昌发提供的结算清单，反映出按方量结算孔桩单价的内容，其不予认可。对肖昌发提供的证人调查笔录，反映的以断电阻止施工的方式索要工钱是事实，但对孔桩挖掘以220元/M3的证实不客观真实，不能作为证据使用。胡安友对肖昌发提供的结算清单，认为其在结算单上签上自己的名字是事实，但该签字是在被迫之下所为，且在该证据中，其只能以证人身份出现。对肖昌发提供的证人调查笔录，证人未能当庭出庭作证，证实内容不客观真实，不能作为证据使用。综上所述，上诉人永善县金江建安公司主张被上诉人肖昌发提交的结算清单是虚假的，肖昌发主张的挖孔桩价格是不符合当地实际的上诉理由，未能举证予以证明。肖昌发提交的结算清单上的签名，胡安友是认可的，故上诉人永善县金江建安公司主张该结算清单是虚假的理由不能成立。对于上诉人永善县金江建安公司主张肖昌发主张的挖孔桩价格不符合当地实际，其未举证证明当地的价格应是多少的证据予以证明，故其的该主张不能成立。本院认为，上诉人永善县金江建安公司的项目经理梁建林将上诉人永善县金江建安公司承建的永善县马楠卫生院业务用房的孔桩工程委托被上诉人胡安友联系被上诉人肖昌发组织施工，肖昌发完成工作后，与上诉人永善县金江建安公司、梁建林因工程价款存在争议，但被上诉人胡安友参与了工程验收，确认了方量和工程价款，胡安友的该行为构成表见代理，其的该行为应由上诉人永善县金江建安公司承担。据此，原判决认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1537.00元，由上诉人永善县金江建安公司、梁建林负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘金福审判员  耿泽凤审判员  周严惠二〇一五年二月九日书记员  陈 松