江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）盐刑二终字第00142号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡建波，江苏慈宁轮胎有限公司董事长。曾因犯诈骗罪，转移、销售赃物罪，于2001年10月23日被浙江省慈溪市人民法院分别判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；又因涉嫌合同诈骗罪，于2013年5月9日被抓获，2013年5月14日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审，同年12月11日被逮捕，现羁押于滨海县看守所。
辩护人许建能，浙江达鹏律师事务所律师。
原审被告人段建华，江苏慈宁轮胎有限公司工程指挥部总指挥。因涉嫌合同诈骗罪，于2013年3月6日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审，同年12月16日被逮捕。现羁押于响水县看守所。
江苏省响水县人民法院审理江苏省响水县人民检察院指控被告人胡建波、段建华犯合同诈骗罪一案，于2014年9月12日作出（2014）响刑二初字第0015号刑事判决。原审被告人胡建波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人胡建波系江苏慈宁轮胎有限公司的投资人、董事长，被告人段建华系江苏慈宁轮胎有限公司工程指挥部总指挥。2012年7月份，被告人胡建波以江苏慈宁轮胎有限公司的名义与励明龙代表的江苏中厦集团有限公司签订项目意向协议书，约定将位于响水沿海经济开发区的江苏慈宁轮胎有限公司厂区三通一平、土建、钢结构、消防、水电管道安装、绿化及厂区内的所有辅助工程承包给江苏中厦集团有限公司，并于2012年7月29日通知江苏中厦集团有限公司进场施工。2012年9月20日，被告人胡建波以江苏慈宁轮胎有限公司的名义与江苏中厦集团签订《建设工程施工合同》及补充协议，将江苏慈宁轮胎有限公司厂房、办公楼、宿舍楼及辅助工程发包给江苏中厦集团有限公司进行承建。江苏中厦集团有限公司根据约定安排施工队进场施工，2012年9月，因江苏慈宁轮胎有限公司未支付工程款，江苏中厦集团有限公司的施工队停止施工并一直占据场地以索要工程款。同年11月22日，被告人胡建波在明知有施工队因工程款纠纷占据场地，条件设施亦不容许仓库工程施工队进场的情况下，以非法占有为目的，隐瞒事实真相，在响水县城再次以江苏慈宁轮胎有限公司的名义与江苏永安建设工程有限公司签订江苏慈宁轮胎有限公司1#、2#仓库的《建设工程施工合同》，骗取被害人张某工程保证金人民币350万元。被告人段建华在明知有施工队因工程款纠纷占据场地、条件设施亦不容许仓库工程施工队进场、被告人胡建波收取保证金系用来偿还债务的情况下，以非法占有为目的，隐瞒事实真相，协助被告人胡建波与被害人张某进行工程合同谈某并提供账户收取被害人张某保证金350万元。后被告人胡建波、段建华将收取的350万元工程保证金用于归还被告人胡建波个人债务、段建华工资支出等。
案发后，被告人胡建波、段建华如实供述自己的罪行，已退还赃款人民币350万元，取得了被害人张某的谅解。
原判认定上述事实有下列证据证实：
（一）书证∷1∷”）\'﹥某、被告人胡建波、段建华的户籍信息，证实两名被告人的身份。
2、刑事判决书、裁定书，证实被告人胡建波曾因犯诈骗罪以及转移、销售赃物罪，被浙江省慈溪市人民法院数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。
3、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、归案经过，证实本案案发以及被告人胡建波、段建华归案情况，二人均系抓获归案。
4、谅解书、承诺书，证实两名被告人已经退还赃款，取得被害人的谅解。
5、江苏慈宁轮胎有限公司设立登记文件等，证实江苏慈宁轮胎有限公司由香港慈宁车业有限公司独资，于2010年10月9日成立，住所在响水沿海经济开发区内黄海大道东侧，法定代表人为钱某，胡建波系该公司董事长。
6、名片，证实被告人段建华系江苏慈宁轮胎有限公司工程指挥部总指挥。
7、江苏中厦集团文件及授权委托书，证实励明龙的身份。
8、项目意向协议书，证实江苏慈宁轮胎有限公司与江苏中厦集团有限公司于2012年7月约定将江苏慈宁轮胎有限公司厂区三通一平、土建、钢结构、消防、水电管道安装、绿化及厂区内的所有辅助工程承包给江苏中厦集团有限公司。
9、建设工程施工合同、补充协议，证实江苏慈宁轮胎有限公司与江苏中厦集团有限公司于2012年9月20日签订《建设工程施工合同》，江苏慈宁轮胎有限公司将厂区内的三通一平、土建、装饰、钢结构制作安装、水电安装、厂区内的所有辅助工程及绿化工程发包给江苏中厦集团有限公司。
10、宗地图、建设工程规划许可证、用地地形图、建设用地规划许可证，证实江苏慈宁轮胎有限公司的地址等相关情况。
11、进场施工通知书、工作联系单，江苏慈宁轮胎有限公司于2012年7月29日通知江苏中厦集团有限公司进场施工以及工作沟通情况。
12、建设工程施工合同，证实江苏慈宁轮胎有限公司于2012年11月22日签订合同，将1#、2#仓库发包给江苏永安建设工程有限公司建设，约定开工日期为2012年11月30日。
13、收据，证实被告人段建华收取张某图纸押金5000元。
14、收条，证实被告人胡建波、段建华收到被害人张某支付的工程建设押金350万元，并注明此款在施工进场后返还给张某，收款日期2012年11月22日。
15、施工进场通知书，证实江苏慈宁轮胎有限公司要求江苏永安建设工程有限公司于2012年12月10日前进场。
16、江苏农村信用社转账凭条，证实2012年11月22日，被害人张某分两次共转账350万元到被告人段建华的账户。
17、交易明细及交易凭证，证实被告人段建华的账户在收取保证金后的收支情况，其中2012年11月22日开户预存200元，后同日收到保证金350万元，至2012年12月28日该账户只剩117.26元，期间于2012年11月23日、26日、12月7日分别转200万、15万、50万至胡建波尾号0065的银行卡内。
18、慈溪农村合作银行对账单、凭证，证实被告人胡建波名下卡号62×××65的慈溪农村合作银行卡的收支情况。
19、中国农业银行交易凭证，证实被告人胡建波于2012年11月24日从尾号3819的银行卡中转帐30万至其名下信用卡，转帐3万至户名为涂军的银行卡内；茹某尾号0911卡内同日取款22万，并转帐222237.19元至茹某名下农行信用卡。
20、农行信用卡的收支明细，证实被告人胡建波以及其前妻茹某名下农行信用卡的支出及还款情况。
21、中国农业银行宁波市分行营业部个金部出具的情况说明及催收通知书，证实被告人胡建波持有的农行信用卡刷卡透支521883.77元，经多次催收，客户曾于2012年11月24日还款30万元，截至2013年5月27日仍有透支余额158411.92元。
22、建设银行信用卡交易明细，证实被告人胡建波分别于2012年11月23日、24日、28日还款4800、10000、4500、6300元，12月13日约定还款11109.23元；被告人胡建波前妻茹某名下信用卡于11月24日还款57200元。
23、中国银行慈溪新城支行出具查询资料，证实的被告人胡建波卡号60×××57账户2012年11月23、24日、26日的收支情况。
24、账户查询明细，证实2012年12月7日被告人胡建波归还沈某甲人民币300000元。
25、响水县公安局经济犯罪侦查大队出具的明细，证实被告人胡建波、段建华收取保证金后资金去向情况。
26、现金日记账、发票、现金缴款单、收条等，被告人段建华记录的其收取保证金后部分支出情况。
27、响水县国土资源局与江苏慈宁轮胎有限公司签订的国有建设用地使用权出让合同及补充协议，证实江苏慈宁轮胎取得的土地使用权情况。
28、宁波市中级人民法院（2012）浙甬商外初字第52号判决书，证实茹某被判于该判决生效起十日内归还原告张劲丰人民币1500万元并支付利息，江苏慈宁轮胎有限公司对上述还款承担连带担保责任。
29、扣押、发还清单、收条，证实被害人张某已经收到被告人胡建波、段建华退出赃款人民币350万元。
（二）被告人供述∷1∷”）\'﹥某、被告人胡建波的供述，证实江苏慈宁轮胎有限公司是其一人独资，其于2012年5月份经段建华介绍与江苏中厦集团励明龙联系上，2012年7月23日其和励明龙在响水签订了项目意向协议书，后于9月份的一天与励明龙签订了总承包工程合同以及补充协议，把江苏慈宁轮胎有限公司的全部工程承包给江苏中厦集团有限公司施工。江苏中厦集团的施工队已经做了填土工程，工程款有400万元左右，其一分钱也没有付过，因为其没有钱付工程款，从2012年9月份开始，江苏中厦集团的施工队就一直把江苏慈宁轮胎有限公司的场地占着，不让其他施工队进场施工。2012年11月初，其对励明龙说预算高，叫他不要做慈宁轮胎的工程了，他说不做也行，但是要把填土的工程款给他，不然不让其他人进场施工。其没钱付工程款，其和前妻茹某当时净欠外债4500万至5000万之间，段建华也知道这情况。
2012年7、8月份，其和茹某、段建华三个人在慈溪的巴顿咖啡馆，茹某对段建华说其和她的信用卡已经透支了160多万元，再不还就可能涉嫌信用卡诈骗，段建华说可以先把江苏慈宁轮胎有限公司的工程承包给建筑商，让建筑商交工程保证金，用工程保证金把银行透支款还掉。其和段建华先后与一些公司谈慈宁轮胎工程的事，因为他们交的工程保证金少，不足以支付其当时急需还的款项，就都没有谈成。后来经人介绍认识了张某，其和段建华两个人与张某商谈，并于2012年11月22日与他找来的公司签订工程合同，收了张某350万元保证金，这350万元是存到段建华的卡上的。收保证金时其和段建华都没有偿还能力。收保证金时约定张某的施工队一进场就把保证金退给他，因为中厦集团的人将场地占着，张某的施工队一直进不了场，而且当时场地水电未通，也不具备进场施工条件，后张某就向其和段建华要保证金，因为保证金被其和段建华用掉了，且都没有钱还给张某，也一直不肯见张某。张某向其索要保证金，至少打过三、四次电话给其，其电话关机，因为其没有钱还给他，就没有见他。其用了保证金的270万元左右，用于归还其和茹某名下的信用卡透支款以及私人借款、买了一辆奔驰车等。剩余的钱都是段建华用掉的，一部分是事先跟其讲的，另一部分是用后才对其讲的。
2、被告人段建华的供述，证实其是江苏慈宁轮胎有限公司工程指挥部总指挥，胡建波聘其负责该公司的项目建设，到响水前在胡建波的浙江颐禾光电科技有限公司工作，2012年4月份左右，茹某告诉其她和胡建波欠了很多外债。其在参加江苏慈宁轮胎有限公司的奠基仪式时认识了沈某甲，经沈某甲介绍认识了江苏中厦集团响水分公司的励明龙。2012年7月份，其跟胡建波到响水，励明龙跟胡建波谈江苏慈宁轮胎有限公司工程的事，胡建波说快开工了，会优先考虑励明龙的，胡建波没有把自己的负债实际情况告诉励明龙。后胡建波回慈溪就把浙江颐禾光电科技有限公司宣布停产了，公司拖欠其工资26万元左右，还拖欠其他工人工资四、五十万元，一直没有钱发放。
2012年8月份左右，其、胡建波、茹某三个人在慈溪一家咖啡馆，其当时建议，先把江苏慈宁轮胎有限公司的工程通过工程发包的形式向承包方收取工程保证金，用于公司的启动资金。2012年10月中旬，其得知茹某和胡建波名下的信用卡透支款有120万元左右，已经快超过三个月没还了，如果再不还银行就要报案，当时除了收保证金没有其他办法筹钱还胡建波及茹某信用卡透支款。2012年10月底、11月初，张某通过响水浙江商会的卢总找到其和胡建波，想做江苏慈宁轮胎有限公司的工程，也同意交保证金，2012年11月22日，其和胡建波一起与张某谈好把江苏慈宁轮胎有限公司的1号、2号仓库的土建跟钢结构工程承包给他施工，并当天收了张某350万元保证金。保证金是打到其账户上的，其写了一张收条给张某，胡建波也在收条上签字，并盖了江苏慈宁轮胎有限公司的公章，收条上写明张某的施工队进场就把这350万元退给张某。在收取350万元保证金时，其和胡建波都没有偿还能力，收这个保证金是因为胡建波想用保证金还他个人的欠款，另一方面公司也没有启动资金。
江苏中厦集团的施工队之前在场地上做了三通一平工程，其和胡建波没有付他们工程款，他们就拦住不让其他工程队进场施工，而且公司场地上的路、水电都没有通，因此，签合同时场地上不具备进场施工的条件，但是都没告诉张某，张某带施工队进场时就被江苏中厦集团的施工队拦住，后张某向其和胡建波要钱，这350万被其和胡建波用掉了。胡建波用了270万左右，余下的是其经手用掉的，其付了22万左右的水电开户费，付了3、4万给公司保安刘天亮，工资20万，还购车按揭贷款8600元，旅差费、招待费13万左右，给8万元让沈某甲处理车祸，归还其交通银行透支款1万多元，付了江苏慈宁轮胎有限公司的律师费1.5万元，让刘天亮找人为公司做了变压器台子1.73万元等等。
（三）被害人陈述、证人证言
1、被害人张某的陈述，2012年10月份，其经卢某联系与胡建波、段建华一起谈江苏慈宁轮胎有限公司工程的事，胡建波说想要做工程要交合同总价10％的保证金，其同意了，当时谈好工程总价3510万元。2012年11月22日下午，在响水县城蓝湾咖啡，其请江苏永安建设工程有限公司的法人代表李某出面与胡建波签订建设工程承包合同。在签合同前，胡建波让把350万元保证金存到段建华的私人银行卡上，其就叫人和段建华一起去银行把350万从其名下的卡上转到段建华名下的响水农村商业银行卡上，后胡建波就同意签订合同，把江苏慈宁轮胎有限公司的1号和2号仓库工程承包给其施工，约定开工日期2012年11月30日，竣工交付日期2013年5月30日，段建华现场写了个收条，内容是“今收到张某支付的工程建设押金350万元即叁佰伍拾万元整”，胡建波、段建华都在这张收条上签字的，胡建波还在收条上加盖印章，段建华还在收条上写，“此款在施工进场后即返还给张某”。合同签订第二天，其就带5个施工人员到江苏慈宁轮胎有限公司位于响水县沿海经济开发区的场地上施工，结果发现场地不具备施工条件，水电不通，路也不通，更为严重的是场地上有另一个施工队的人不让进场施工，因为他们前期为江苏慈宁轮胎有限公司做的土方、临时办公用房的工程款还没有付，这个施工队的人还说他们是江苏中厦集团有限公司的人，江苏慈宁轮胎有限公司把工程总承包给他们公司了。其就问胡建波，胡建波说他没有与江苏中厦集团签订合同，其几次带着施工队试图进场施工，都被江苏中厦集团的人拦住不让进场。2012年11月30日，其就打电话给胡建波、段建华，让他们把保证金退给其，后段建华于2012年12月6日以江苏慈宁轮胎有限公司名义发出一份《施工进场通知书》，叫其于2012年12月10日前进场施工。其以为协调好了，就带施工队进场，但还是被中厦集团的人拦住，其就打电话给胡建波、段建华要保证金，胡建波一直以在香港为由推脱，段建华则说卡在胡建波身上，保证金一直在卡上没动，后12月20日段建华承认保证金被用了，保证在12月25日前把保证金退给其，但是12月24日之后，其多次打电话给胡建波、段建华，他们都不接电话，其去浙江慈溪找他们，也没有见到人。
2、证人钱某的证言，其于2008年到胡建波在上虞开办的浙江颐禾光电科技有限公司做副总经理，2010年上半年，响水搞招商引资，其介绍胡建波到响水投资，项目叫江苏慈宁轮胎有限公司，这个公司的投资人是香港慈宁车业有限公司，胡建波说他是香港慈宁车业有限公司的控股人，他不能做江苏慈宁轮胎有限公司的法人，就聘请其作为江苏慈宁轮胎有限公司的法人代表，公司的工商登记手续办下来后，其就没再参与这个公司的事情，对基建方面的事情都不了解，公司的印章一直是胡建波保管的。
3、证人茹某的证言，其与胡建波在2012年4月16日办理了离婚手续，其和胡建波早已资不抵债。2012年4、5月份的时候，胡建波因生病出走，其把负债情况都告诉段建华了，其当时为了发放浙江颐禾光电科技有限公司工人的工资，用名下的信用卡透支钱，2012年7、8月份，其和胡建波、段建华在慈溪的一家咖啡馆，段建华提出把江苏慈宁轮胎有限公司的工程承包出去收人家保证金，先用以后再还上，其一直不赞成。2012年8月份左右，其收到银行催收通知，说如果透支款超过三个月不还银行就要告胡建波诈骗，其就把金银首饰卖了还了最低限额，2012年11月下旬，胡建波转了50万元给其，叫其去还信用卡透支款的。
4、证人薛某的证言，江苏慈宁轮胎有限公司是其经手招商引资到响水沿海经济开发区的，2010年7月左右，其经人介绍认识钱某，后钱某带胡建波等人到响水考察，后胡建波与响水沿海经济开发区签订投资协议，在响水投资兴办轮胎生产企业，叫“江苏慈宁轮胎有限公司”，胡建波花了400多万元土地出让金，取得了沿海经济区400多亩土地的使用权。一直到2012年6月份，胡建波才开始搞江苏慈宁轮胎的基建项目，是叫励明龙的浙江人找的施工队在江苏慈宁轮胎有限公司场地上挖沟渠，平整土地的。2012年11月份，励明龙找到其，说胡建波没付工程款，其就找段建华，段建华是胡建波指定的负责江苏慈宁轮胎有限公司基建工程的人，段建华说励明龙没有实力，不能再做这个工程了，江苏慈宁轮胎有限公司于2012年12月3日打报告给沿海经济开发区，希望出面解决与励明龙的问题，也没有协调好，励明龙的施工队就把江苏慈宁轮胎有限公司的场地占据，不让胡建波、段建华找来的新施工单位进场施工，施工队的农民工还一直在场地上讨要工资。
5、证人王某甲的证言，其是响水沿海经济开发区财政局局长，江苏慈宁轮胎有限公司的投资人是胡建波，取得响水沿海经济开发区的土地使用权共缴纳了400万元土地出让金。
6、证人方某的证言，其是江苏中厦集团有限公司的纪检书记，响水分公司的负责人是励明龙，经过励明龙与江苏慈宁轮胎有限公司的人商谈，江苏慈宁轮胎把基建工程及辅助工程全部承包给励明龙，双方谈好后，江苏慈宁轮胎有限公司于2012年7月29日发给响水分公司《进场施工通知书》，励明龙于2012年8月份就带工程队进场施工了，2012年9月20日，励明龙代表江苏中厦集团与江苏慈宁轮胎有限公司签订了《建设工程施工合同》以及补充协议，将厂区内的三通一平、土建、装饰等辅助工程与绿化工程都承包给江苏中厦集团。进场施工后江苏慈宁轮胎有限公司没有按照合同约定支付工程进度款，目前拖欠1000－2000万工程款。
7、证人李某的证言，其是江苏永安建设工程有限公司的法人代表，2012年11月份的时候，张某请其出面以江苏永安建设工程有限公司的名义与江苏慈宁轮胎有限公司签订一个《建设工程施工合同》，过程都是张某谈的，他还把江苏慈宁轮胎有限公司提供的两个仓库的图纸交给其帮他搞预算，2012年11月22日，其就按张某的要求以江苏永安建设工程有限公司的名义与江苏慈宁轮胎有限公司签订了《建设工程施工合同》，其看到工程的总价是3510万元也感到怀疑，因为比正常的市场价格高出20％，利润率能达到工程总价的40％，正常利润率不会超过20％。
8、证人卢某的证言，2012年10月份左右，胡建波说江苏慈宁轮胎有限公司的厂房、土建、钢结构工程，中厦集团的励总是做不下来的，让其帮找一个有实力的工程队来总承包他们公司的建筑工程项目，其再三问胡建波，他都说没有与其他人签过合同。其遇到张某，他表示对这个工程感兴趣，后张某就与胡建波谈工程的事情，其没有参与。2012年11月底、12月初的一天，张某打电话告诉其，说他与胡总签了合同，还打了350万保证金到段总的卡上，后12月18日、19日左右，张某打电话给其说350万保证金退不出来了，12月24日，张某去慈溪找段建华和胡建波，也没找到人。
9、证人励明龙的证言，其是江苏中厦集团有限公司响水分公司的经理，2012年7月份其代表江苏中厦集团，与胡建波签订了一份意向协议书，后又于2012年9月20日签订了《建筑工程施工合同》和补充协议，将江苏慈宁轮胎有限公司在陈家港厂区内的三通一平、土建、装饰、钢结构制作安装、水电安装、厂区内所有辅助工程以及绿化工程都发包给江苏中厦集团有限公司，施工队于2012年7月20几号就进入江苏慈宁轮胎有限公司的场地上施工了，但慈宁公司没有按照合同约定支付工程款，其打电话给胡建波、段建华要工程款，他们一直不接电话。
10、证人沈某甲的证言，2012年7月份，其在慈宁轮胎的奠基仪式上看到段建华，段建华说他是这个公司的工程总指挥，后其把情况告诉励明龙，励明龙想做江苏慈宁轮胎有限公司的工程，就与段建华他们联系了。2012年9月份，励明龙与胡建波在励明龙的办公室签订了合同。2012年10月底，励明龙曾多次当着其面打电话给胡建波、段建华要工程款，都没有要到钱。2012年9月底、10月初，胡建波找其借款30万元，其就把钱打到胡建波的卡上，当时说是三四天就还，但是多次催要他都没有钱还，后2012年12月7日胡建波将这30万归还给其。2012年10月份，段建华开车在响水出了车祸，分两次给了80000元给其帮他处理车祸。
11、证人陈某甲的证言，其替胡建波担保了三笔贷款，共计1050万元，到期后胡建波没有归还，其拿了1050万元替他把三笔贷款还了，2012年秋天的时候，其到响水找胡建波要钱，胡建波说没有钱。
12、证人王某乙的证言，其共帮胡建波归还了2800万元的贷款，胡建波的老婆茹某归还其200万元，还欠其2600万元。
13、证人陆某的证言，2013年春节后时间不长，胡建波到杭州找其，他给其看了江苏慈宁轮胎有限公司土地证中的两本，他还把江苏慈宁轮胎有限公司的项目批文及这个公司1号、2号、3号仓库的设计图纸给其看，叫其在杭州为他找工程队，他说只要有人肯交500万保证金，他就把江苏慈宁轮胎有限公司的1、2、3号仓库交给这个人施工。其先后找过两个建筑公司谈过，都不肯交保证金给胡建波，就都没有谈成。后来胡建波就没有钱了，他住杭州的宾馆都是用别人的身份证开的房间，连吃饭、住宿的钱都没有。他还说他信用卡上透支20几万，每个月只要交一点就没事了。其先后为他用了两万多元钱，帮他付吃饭、住宿的钱、还信用卡透支款以及支付抵押手表的利息钱。
14、证人杨某的证言，其是响水县城托馥咖啡的老板，2012年8、9月份开始，胡建波、段建华经常来托馥咖啡消费，其就与他们认识了，他们说在响水沿海经济开发区投资一个江苏慈宁轮胎有限公司，问其对他们公司的基建工程感不感兴趣，其就找朋友王林一起跟胡建波、段建华谈的，过程中他们说要交300万保证金，其和王林不愿意交就没谈成。
15、证人陈某乙的证言，其从事电力设施安装工程，2012年11月29日，段建华代表江苏慈宁轮胎有限公司与其签过一份施工合同，叫其为江苏慈宁轮胎有限公司的工地架设输电线路，工程造价是136000元，当天开工，2012年12月1日段建华往其卡上存了95200元，2012年12月2日完工，其向段建华讨要余款，他一直没有给钱，江苏慈宁轮胎有限公司的工地上也一直没有通上电。
16、证人沈某乙的证言，2011年2月份，胡建波说他到盐城去投资一个轮胎厂，请其借点美金给他，他在香港公司名字叫香港慈宁车业有限公司，其就安排人先后转了4笔美金到这个公司账户上。
17、证人阮某的证言，2011年6月份，胡建波、茹某找到其，说他们在响水投资一个公司叫江苏慈宁轮胎有限公司，这个公司土地有500亩，每亩价格6万元，光土地就投入3000万元，还要进一步投资，希望其想办法借2000万元，其就介绍给张劲丰，张劲丰同意借2000万给胡建波、茹某，胡建波、茹某就还了500万元，剩下的1500万一直没还，2012年4月份，张劲丰就叫以江苏慈宁轮胎有限公司的名义出一份担保，茹某同意，并在担保协议书上加盖了江苏慈宁轮胎有限公司的印章，后胡建波也认可了。2012年7月2日张劲丰向宁波市中级人民法院起诉，法院判决被告人茹某于判决生效后十日内归还张劲丰本金1500万元并支付利息，江苏慈宁轮胎有限公司等承担连带担保责任。
18、证人胡某的证言，其与胡建波的前妻茹某是朋友，茹某求其借钱给胡建波退赃的，其借了300万元给胡建波退赃。
19、证人唐某的证言，2012年6、7月份，其外甥刘从桦说他从江苏中厦集团励明龙手里接下了位于响水沿海经济开发区的江苏慈宁轮胎有限公司的工程，叫其负责找人组建施工队到这个公司的场地上去做填土、平整工程，其就找人组成施工队于2012年7月份以江苏中厦集团有限公司施工队的名义进场施工的，到2012年9月底，做了有三分之二的工程量，其向励明龙要工程款，励明龙说江苏慈宁轮胎有限公司要一起付款，其等不同意，励明龙就叫工程先停下来，其等就把工程停下来，但是没敢离开这个场地，经过核算，其在场地上做过的工程，工程款约500余万元，工程停下来后，励明龙、刘从桦一直向江苏慈宁轮胎有限公司的胡建波、段建华要工程款，但是他们一直没有付钱。2012年11月底，张某带施工队到场地上来施工，被其等拦住了，其告诉他们只有江苏慈宁轮胎有限公司付了工程款，其等才能离开这个公司的场地让其他工程队进场施工。
（四）辨认笔录
1、被害人张某的辨认笔录，张某从一组照片中辨认出胡建波、段建华。
2、证人卢某辨认笔录，卢某从一组照片中辨认出被告人胡建波、段建华。
3、证人励明龙辨认笔录，励明龙从一组照片中辨认出胡建波、段建华。
原判认为，被告人胡建波、段建华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。被告人胡建波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人段建华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人胡建波、段建华如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人胡建波、段建华退还全部赃款，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人胡建波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人段建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
上诉人胡建波的上诉理由为：上诉人胡建波没有非法占有他人财物的目的和意图，已经和江苏中厦集团有限公司口头解除了施工合同等。不能认定上诉人胡建波的行为构成合同诈骗罪。
其辩护人的辩护意见为：1.江苏中厦集团有限公司与江苏慈宁轮胎有限公司签订的建筑工程施工合同属意向性合同，且在与江苏永安建设工程有限公司签订合同前已经解除；2.从合同主体看，签订合同、收款人均为江苏慈宁轮胎有限公司，而胡建波不是合同一方当事人；3.从主观方面看，胡建波对350万元保证金不具有非法占有的目的；4.从客观要件看，行为人只是临时借用、套用他人资金待日后归还；5.从客观方面看，胡建波在收取保证金后，也出具了收据，并盖了江苏慈宁轮胎有限公司的公章，后出具承诺书表示愿意归还并用两本土地证作为履约的保证。而事实上，胡建波、段建华于2013年6月份归还了全部保证金并赔偿了利息损失。故认定胡建波犯合同诈骗罪的证据不足，请求二审法院依法宣告胡建波无罪或者对其作免予刑事处罚判决。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于上诉人胡建波的上诉理由及辩护人的辩护意见：
经查，2012年7月份，上诉人胡建波以江苏慈宁轮胎有限公司的名义与励明龙代表的江苏中厦集团有限公司签订项目意向协议书，约定将位于响水沿海经济开发区的江苏慈宁轮胎有限公司厂区三通一平、土建、钢结构、消防、水电管道安装、绿化及厂区内的所有辅助工程承包给江苏中厦集团有限公司，并于2012年7月29日通知江苏中厦集团有限公司进场施工。2012年9月20日，上诉人胡建波以江苏慈宁轮胎有限公司的名义与江苏中厦集团签订《建设工程施工合同》及补充协议，将江苏慈宁轮胎有限公司厂房、办公楼、宿舍楼及辅助工程发包给江苏中厦集团有限公司进行承建。后双方因工程款而产生纠纷，致使江苏慈宁轮胎有限公司场地无法允许其他施工队进场。同时，没有证据证实上诉人胡建波已经和江苏中厦集团有限公司解除了施工合同。上诉人胡建波等人为了收取保证金偿还其个人债务，对被害人张某隐瞒真相，在与江苏中厦集团有限公司施工合同没有解除、其他施工队无法进场的情形下，再次以江苏慈宁轮胎有限公司名义与江苏永安建设工程有限公司就江苏慈宁轮胎有限公司的1#、2#仓库签订《建设工程施工合同》，收取被害人张某350万元保证金用于偿还其信用卡透支款、个人债务等；而此后，上诉人胡建波、原审被告人段建华拒接电话、也不与被害人见面。上诉人胡建波等人以非法占有为目的骗取对方当事人财物的目的明确，其行为构成合同诈骗罪。
原审被告人段建华在被害人张某的多次催促下同意与张某见面，在其无法脱身的情况下，与上诉人胡建波联系，将两本土地使用证交给张某，并出具承诺书表示于2012年12月25日前归还保证金；但上诉人胡建波、原审被告人段建华并未如期履行承诺。同时，在本案中，响水县国土资源局与江苏慈宁轮胎有限公司签订的国有建设用地使用权出让合同及补充协议，约定：江苏慈宁轮胎取得的土地使用权进行抵押时必须征得所在乡镇、区国土资源所（分局）同意后方可抵押，但原审被告人段建华等人将两本土地使用证交给张某并未经相关部门同意。且在此之前，江苏慈宁轮胎有限公司已对茹某向张劲丰所借一千五百万元款项承担连带担保责任。故上述事实并不影响本案合同诈骗罪的认定。
从犯罪主体看，虽然本案是江苏慈宁轮胎有限公司与江苏中厦集团有限公司签订的合同，但该合同是上诉人胡建波、原审被告人为了骗取被害人保证金与对方所签订的合同，违法所得亦由上诉人胡建波、原审被告人段建华分得。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。据此，原审法院认定合同诈骗的主体为上诉人胡建波、原审被告人段建华是正确的。
本院认为，上诉人胡建波、原审被告人段建华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。上诉人胡建波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人段建华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，上诉人胡建波、原审被告人段建华如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人胡建波、原审被告人段建华退还全部赃款，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人胡建波的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 斐
二〇一四年十二月十二日
书记员 徐小龙