广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终445号
上诉人(原审第二被告)：钟素花，女，汉族，1982年2月21日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
被上诉人(原审原告)：唐舜艺，女，汉族，住址：广东省惠州市惠城区。
原审第一被告：惠州市福宅装饰设计工程有限公司，住所地：惠州市河南岸演达大道18号之恒和大厦13层21房。
法定代表人：车思存。
上诉人钟素花与被上诉人唐舜艺及原审被告惠州市福宅装饰设计工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市（2016）粤1302民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年1月20日，原审原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告惠州福宅装饰设计工程有限公司和钟灵支付装修房屋违约金陆万元（60000.00元）整；2、被告用假材料和偷工减料为原告装修房屋造成原告损失合计两万六千七百元（26700.00元）；3、诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：原告为了装修位于惠州惠城区江北××小区B×栋1301号的房屋，于20013年12月24曰与被告惠州福宅装饰设计工程有限公司的代表钟素花签订了房屋装修合同书。签订合同后本人发现钟素花用假名钟灵和本人签订装修合同，在钟素花的再三保证下我要求与钟素花签订了装修补充协议。协议中明确了钟素花在为原告装修房子的过程中不能有恶意隐瞒欺骗的事项，如违约被告需赔偿原告六万(60000.00)元的违约金。但被告在装修房子的过程中却不诚实守信，一次次的再三设下装修陷阱要求原告增加装修款，后来原告不堪其扰声明不会再增加装修款了，被告就在装修房屋的过程中偷工减料、恶意隐瞒欺骗，房屋因此先后多次出现了质量问题。原告在被告装修房屋的过程中发现被告根本就不专业，连装修房屋最基本的水电图都无法出给原告这为房屋的后期维修埋下了隐患，墙体的钢丝网没挂导致墙体开裂，用假的防水材料等等问题。在原告楼下两户人家投诉因装修质量问题漏水导致墙体发霉后，原告为了避免更大的损失决定不再让被告装修自己的房屋了。在后期的装修中为了弥补被告给原告造成的装修隐患，原告花了两万六千七百元（26700元）进行装修整改。据此被告需赔偿原告装修违约金六万元（60000.00元）和给原告造成的经济损失两万六千七百元(26700.00元），两项合计八万六千七百元（86700.00元）。
第一被告惠州福宅装饰设计工程有限公司与第二被告钟素花辩称：答辩人于2013年11月23日收到了被答辩人1000元并出具了效果图；2013年12月24日收到了10000元，双方签订了《福宅装饰家居装饰（修）工程承包合同书》及附件《天泽名居-B3-1301唐小姐雅居方案》及《工程预算表》；2013年12月26日被答辩人强烈要求签订《装修补充协议》；2014年1月3日收到了7000元（至此收取了第一期工程款共18000元);2014年1月6日双方签订了《增加项目表》；2014年2月20日收到18300元（在水电验收后收取了第二期工程款包括另代购的300元强弱电箱）；2014年3月28日，被答辩人一方强烈要求答辩人退场并退还剩余工程款，在答辩人退还被答辩人8000元装修款后，双方的权利义务终结。被答辩人签订合同前，先审查方案图及预算报价表并认可效果图。答辩人在履行合同时严格按照合同履行，所有的施工及项目均按《合同书》和《天泽名居-B3-1301唐小姐雅居方案》及《预算报价表》履行，所有的施工材料均先放到施工现场待被答辩人审查确认后开始使用，如有项目遗漏或更改的地方由双方确认后再签订《增加项目表》，被答辩人指责答辩人违约、偷工减料、恶意隐瞒欺骗等没有任何事实依据，纯属污蔑。由于被答辩人不懂装修又蛮不讲道理，经常无故指责被答辩人及施工员，双方合作极不愉快，特别是在做卫生间、厨房、阳台防水时，被答辩人再次无端找茬并要求答辩人停工退场，双方继续履行合同的条件完全丧失，为此，双方商定按工程量及现状结算，在答辩人退还被答辩人8000元工程款后，合同终止，双方的权利义务终结。答辩人在做防水时，使用的材料系合格产品，使用的工艺不存在问题，按照程序在做完防水后应做试水处理，即便有漏水渗水，只需要重复刷防水剂即可，再试水处理，直到不漏不渗为准，方可回填处理再做后续工程。而答辩人在未回填时就被中止合同退场。现被答辩人举证所谓2014年10月15日及2014年5月10日的所谓整改通知，系双方解除合同20余天所发生的事情，即便该事实存在也属后续装修所引起，与答辩人无关。再有，修补渗水工艺简单，使用材料仅是防水剂摻水泥搅拌，所需费用极少。答辩人挂靠惠州福宅装饰设计工程有限公司与被答辩人签订合同，其产生的权利义务由答辩人承担。答辩人在合同书上签名钟灵，但事后提供了答辩人的身份证及使用合同书上载明的手机号码，不存在欺骗。综上，答辩人在履行合同中没有任何违约和过错，合同的签订和解除，都经双方共同确认，在答辩人退还被答辩人8000元装修款后，双方的权利义务终结，合同终止。被答辩人属恶意诉讼，其诉请的事实、理由及诉讼请求均不成立，应依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告与第一被告于2013年12月24日签订《福宅装饰家居装饰（修）工程承包合同书》，约定“第一被告承包原告位于天泽名居B栋1301房装修装饰工程，工程总造价为人民币陆万元整；第一被告在确保工程质量的前提下，按施工进度进行，以求保质、保量、按时完工；若有施工质量问题，原告有权要求第一被告返工，第一被告应负全部责任。”
另查，原告于2013年12月26日与第一被告、第二被告签订《装修补充协议》，约定“涉案工程过程中不能有如下事项：恶意隐瞒欺骗的事项，违约者将赔偿6万元（出现此种情况，原告将追究第一被告及第二被告的法律责任）。”
又查，根据《开庭笔录》以及第一被告、第二被告提交的《天泽名居结算单》、银行流水，证明因原告认为涉案工程存在质量问题，原告与第一被告、第二被告于2014年3月28日终止合同，截止至2014年3月28日，原告向第一被告、第二被告合计支付人民币36300元，第一被告、第二被告于退场后向原告退还8000元。
又查，天泽名居物业管理处于2014年4月15日及2014年5月10日向原告出具《整改通知书》，告知因装修房屋试水（有水部位：卫生间、阳台）导致渗水到楼下1202、1201房屋的阳台，要求重新做好防水工程，并尽快对楼下1202、1201房屋的天花、墙壁进行回复处理。
又查，原告与第一被告、第二被告合同关系终止后，原告委托第三方吴某对涉案工程进行装修、返工维修。在案件审理过程中，原告申请第三方吴某作为证人出庭作证，根据《开庭笔录》“审：有无发现被告前期装修存在问题？证人：新旧墙接缝的地方没有挂铁线网，线管走向是斜的，防水出现漏水，细缝没有补充。审：防水材料是否真的？证人：不清楚。审：整修整改费用是多少？证人：15000左右，包括客厅新旧墙接缝的地方打墙补铁线网、没有水电图不小心打烂水管重新打开磁砖进行装修、到楼下补油漆，重新做防水的费用，因业主怕漏水，防水重复刷墙导致空鼓从而增加了整改费用。审：关于新旧墙接缝铁丝网的补墙费用及楼下渗水费用，大概是多少？证人：3、4千左右。”
又查，原告提交了经第三方结算的《××小区唐小姐家装修返工维修项目结算》，以证明装修返工维修项目费用合计人民币15260元。第二被告对该《××小区唐小姐家装修返工维修项目结算》的合法性、真实性、关联性不予认可。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告与第一被告、第二被告签订的《福宅装饰家居装饰（修）工程承包合同书》及《装修补充协议》系双方真实意思的表示，双方形成合法有效的建设工程施工合同关系。上述合同签订后，原、被告双方均依照约定履行自己的义务。但在合同履行过程中，因原告认为涉案工程存在质量问题，因此与第一被告、第二被告终止合同。即使原、被告系因涉案工程存在质量问题终止合同，但原告并未提供证据证明第一被告、第二被告在履行合同过程中确实存在恶意隐瞒欺骗行为，原告因此诉请要求第一被告、第二被告支付违约金人民币6万元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
另外，关于涉案工程存在质量问题是否确实由第一被告、第二被告造成，是否应当由第一被告、第二被告承担原告因此造成的损失。本院认为，根据合同约定，若原告确实发现施工质量存在问题的，原告有权要求第一被告、第二被告返工，但原告发现问题时并未及时对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定或与第一被告、第二被告对涉案工程问题进行确定，致使本院无法确认涉案工程后续的损失完全系由第一被告、第二被告的施工行为所引起的。但根据天泽名居物业管理处出具的《整改通知书》、第三方吴某陈述的情况以及《××小区唐小姐家装修返工维修项目结算》，即使原告未提供证据证明因涉案工程存在质量问题而导致返工维修的责任完全系由第一被告、第二被告造成，但本院有理由相信第一被告、第二被告未完全按照合同约定履行保质、保量义务，存在一定的责任。因此，综合上述情况以及结合《××小区唐小姐家装修返工维修项目结算》的装修返工维修项目费用合计人民币15260元，另第二被告辩称其是挂靠第一被告名下，第二被告是合同的实际相对方，本院酌情认定第一被告、第二被告应承担70%的责任即第一被告、第二被告应向原告支付损失人民币15260元*70%=10682元，其余30%的责任即损失人民币15260元*30%=4578元由原告自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、第一被告惠州福宅装饰设计工程有限公司及第二被告钟素花应在本判决生效之日起五日内向原告唐舜艺支付损失费人民币10682元。
二、驳回原告唐舜艺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1968元（原告预交984元），由原告唐舜艺负担1726元，由第一被告惠州福宅装饰设计工程有限公司、第二被告钟素花负担242元。
当事人二审的意见
上诉人钟素花不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并要求被上诉人承担本案的所有诉讼费。
主要事实和理由：原审判决事实不清，判决错误。一、证人身份有异议，涉嫌欺诈。原审本来定在2016年6月13日第一次正式开庭，然而在即将开庭时，被上诉人突然提出要求证人吴某出庭，并当庭告知主审法官、书记员和上诉人及代理人，证人系小区保安。当时，主审法官要求被上诉人先提交证人出庭作证申请书，然后请求被告方允许证人出庭作证，并决定延后一个星期另行开庭。在第二次开庭时，证人吴某在介绍自己身份时突然变成了所谓的后续装修工。并且未提出任何证据显示其是后续装修工（包括：装修合同、施工方案、预、决算表、出入小区施工人员出入证明等）。对此，上诉人及代理人对证人身份当庭提出异议，认为证人涉嫌作假证，被上诉人涉嫌欺诈（见庭审笔录、上诉人质证意见、代理词）。二、原审判决书以证人编制的所谓《××小区唐小姐家装修返工维修项目结算》作为定案依据是荒唐的。1、证人都是假的，怎么可以以证人提交的《××小区唐小姐家装修返工维修项目结算》作为损失的依据？2、对该份《××小区唐小姐家装修返工维修项目结算》证据，上诉人向原审法庭提交了书面质证意见（见案卷）。3、该《××小区唐小姐家装修返工维修项目结算》证据系所谓证人吴某提供，但吴某没有提供相应的装修合同、预算书、结算书及付款凭证相佐证，完全是随意编造，与事实完全不符。4、本案其实很简单，上诉人与被上诉人从签订合同到终止合同这段时间的履行合同情况，上诉人在原审的答辩书中写的明明白白。双方在终止合同时是明确按现状移交，并退还了8000元装修费。双方不存在任何争议，更没有给被上诉人造成任何损失，后续装修及维修与上诉人无关。被上诉人属于恶意诉讼。综上，原审判决对上诉人在原审中提交的答辩状、质证意见、代理词及庭审笔录视而不见，无视以事实为依据、以法律为准绳的原则，以简单、粗暴、武断的方法随意下判，其结果必然导致不平、不公，案结事未了，引起上诉人不服，请二审法院尊重事实，依法审案，严把二审终审关，依上诉请求依法改判。
被上诉人唐舜艺答辩称:证人的身份有异议，我现在提供了，现在物业公司出示了我装修房子时他的证人，服务处开具了证明，上次开庭时证人是小区保安，后来延期审理，小区保安家里有事就离开，提出的装修合同，施工方案等，我房子装修好已经两年了，现在让我拿证据，我不可能会保留，有部分工程款是通过银行转账的，我提交的银行流水可以证明。
本案二审中，被上诉人唐舜艺提交一组新证据：天泽名居物业服务处出具的证明一份、证人吴某的身份证复印件以及银行流水一份，证明对证人身份的质疑问题，就是关于保安的问题，一审时因为证人开某时来了，他的身份证也因为办证的原因没有出示身份证，第二次延期开庭，因为保安有事要回老家，我找保安作证是因为我们保安都是会巡逻的，我的房子有问题，保安都是知道的，处理纠纷时他都有到场的，后来保安没有来的时候。最后才找工人作证的。
上诉人钟素花对上述证据的质证意见：物业证明，我们如果去小区施工的话，不是以这份证明为准，我们有出入证明，对方的这个证明是后续弄的，一开始说证人是小区保安，后来又说的装修人员，我们终止合同后，给后面的装修队是多少钱？终止合同后是多少钱给对方的？对方说让保安作证，对方说的保安也没有到庭作证，延期开庭后，对方说的保安也没有来。
本案二审中，原审被告惠州福宅装饰设计工程有限公司未到庭应诉及发表意见。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人在二审诉讼中的诉辩主张，现本案争议的焦点是：1、关于证人的身份问题；2、被上诉人提交的《装修返工维修项目结算》应否采信。
关于证人的身份问题，上诉人认为被上诉人申请出庭的证人存在前后不一致的情况。经查询，被上诉人第一次申请出庭的证人为小区物业保安，后该保安因私回老家未能出庭，故而改由其后续负责返工维修的工人出庭，对涉案房屋的装修存在的问题进行证明。在本案的一审诉讼中，被上诉人并未隐瞒证人的身份，被上诉人依法申请知晓涉案房屋装修情况的工人出庭作证符合相关的法律规定，上诉人认为证人涉嫌作假证，对此未提交相应的证据予以证实，依法应承担举证不能的法律责任。上诉人主张的证人身份存在异议，涉嫌作伪证的上诉理由，本院不予采信。
关于被上诉人提交的《装修返工维修项目结算》应否采信的问题，涉案房屋的前期装修存在质量问题，上诉人撤场后，被上诉人委托证人吴某对涉案工程进行返工装修，具体施工的情况和费用均由吴某个人负责，由其制作《装修返工维修项目结算》具备相应的客观条件，上诉人认为其没有施工方案及明细、没有施工前后对比图等等，但是根据本案的具体情况，施工现场已经不能恢复，可以确定的是由于上诉人及原审被告未能按照合同约定全面履行合同义务，存在相应的责任，原审法院基于此以《装修返工维修项目结算》作为计算赔偿的基础，合理划分了双方应各自承担的责任比例，符合本案的实际情况，充分保障了各方当事人的合法权益，本院予以支持。
综上所述，上诉人钟素花的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1968元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 黄宇乐
审 判 员 寇 倩
二〇一七年四月二十六日
法官助理 陈 静
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；