广东省佛山市南海区人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤0605民特104号
申请人：陈惠芬，女，汉族，1971年11月22日出生，住广东省深圳市福田区，。
委托代理人：王志强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被申请人：新华信托股份有限公司，住所地重庆市江北区北城一路6号1-1、2-1、3-1、4-1，注册号91500000202830053J。
法定代表人：李桂林，该公司董事长。
被申请人：佛山市南海区吉鸿房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区西樵西岸新圩，注册号440682000043903。
法定代表人：张贞明。
本院于2016年8月3日立案受理申请人陈惠芬与被申请人新华信托股份有限公司（以下简称新华信托公司）、佛山市南海区吉鸿房地产开发有限公司（以下简称吉鸿公司）申请撤销准许实现担保物权裁定一案，依法适用特别程序进行了审查。现已审查终结。
申请人陈惠芬称，被申请人新华信托公司对等七块土地的土地使用权不享有抵押权，不应优先受偿，现申请撤销（2015）佛南法民二担字第38-1号民事裁定。
事实与理由：
一、被申请人吉鸿公司对被申请人新华信托公司的款项支付属于股权投资，双方之间不存在债权关系，被申请人新华信托公司、被申请人吉鸿公司之间的抵押行为的法律基础不存在，被申请人新华信托公司依法不享有抵押权。
1、被申请人吉鸿公司与被申请人新华信托公司之间仅存在股权投资关系。
2013年10月，被申请人新华信托公司与被申请人吉鸿公司签订了《新华信托.深圳市建股份项目并购投资集合资金信托计划信托融资合同》（下称“信托融资合同”），该合同内容约定被申请人新华信托公司使用信托计划资金以增资扩股方式对被申请人吉鸿公司进行投资。
随后，被申请人新华信托公司与被申请人吉鸿公司原股东北京宝日汽车销售有限公司、北京中意长兴科技发展有限公司于2013年11月12日形成《股东会决议》，决定被申请人新华信托公司通过增资扩股形式成为被申请人吉鸿公司股东，被申请人新华信托公司分别于2013年11月12日、2013年11月18日、2013年11月20日各注资100万元、2013年12月23日被申请人新华信托公司注资67200万元共向被申请人吉鸿公司注资6.75亿元，并于2013年12月25日变更工商登记成为被申请人吉鸿公司的大股东，占有被申请人吉鸿公司94.22%的股份。
2.不能为股权投资设立抵押权。
《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”通过签订《信托融资合同》，被申请人新华信托公司付出8.2亿而获得被申请人新华信托公司94.22%的股权，并依法享有表决、分红等股东权利；但其并未取得针对被申请人吉鸿公司的债权，即便其要实现从被申请人吉鸿公司定的投资退出，其也必须通过分红或股权转让的方式进行，不得以被投资企业的财产为股东的投资设定抵押。
但被申请人新华信托公司与被申请人吉鸿公司依据上述《信托融资合同》却签订了《抵押合同》，将被申请人吉鸿公司名下7块国有土地使用权（）为被申请人新华信托公司设立了抵押权，该行为显然是无效的。
《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”也即抵押权必须依附于主债权而存在，因本案不存在被申请人吉鸿公司与被申请人新华信托公司所设立抵押权的主债权，抵押权依法应予撤销。
3、如被申请人新华信托公司顺利实现抵押权，实际上构成了抽逃出资。
按照《公司法司法解释三》第12条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出”，如前所述，被申请人新华信托公司与被执行人之间《信托融资合同》所确定的是股权投资关系，并不存在债权债务关系。被申请人新华信托公司认缴出资8.2亿元（实缴6.75亿元）获得被执行人股权，成为被执行人大股东。如被申请人新华信托公司作为执行人大股东，通过并不存在的债权债务关系顺利实现抵押权，将其出资实际抽回，符合公司法规定抽逃出资的构成要件，依法应予制裁。
二、即便先不论主债权不存在的问题，被申请人新华信托公司、被申请人吉鸿公司的抵押行为也符合“恶意抵押”的构成要件，依法应予撤销。
《担保法司法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。本案中，双方恶意串通主要表现在：
1.设定抵押时，被申请人新华信托公司已是被申请人吉鸿公司的绝对控股的大股东。
根据被申请人吉鸿公司的工商资料，包括被申请人新华信托公司在内的被申请人吉鸿公司的全体股东于2013年11月12日形成《股东会决议》，同意增资扩股，被申请人新华信托公司成为占有被申请人吉鸿公司94.22%股份的绝对控股大股东。
而根据国土部门的资料，被申请人吉鸿公司为被申请人新华信托公司设立抵押的时间为2013年12月19日。
2、申请人陈惠芬对被申请人吉鸿公司的债权先于被申请人吉鸿公司的投资，单独为被申请人新华信托公司设定抵押的行为将严重侵害申请人陈惠芬的债权。
申请人陈惠芬与胡光晓、被申请人吉鸿公司分别于2013年8月26日（借款金额：3200万元，期限：2013年8月27至2013年9月26日）、2013年8月14日（借款金额：4000万元，期限：2013年9月12日至2013年10月11日）、2013年10月25日（借款金额：1500万元，期限：2013年10月25日至2013年11月24日）、2013年11月25日（借款金额：1800万元，期限：2013年11月25日至2013年12月24日）等时间签订了数份借款合同，上述时间均早于被申请人新华信托公司设定抵押的时间。且在设定抵押时，上述债权基本已届清偿期。被申请人吉鸿公司为其控股大股东被申请人吉鸿公司单独设立抵押权的行为，显然将严重侵害申请人陈惠芬等债权人的权益
3、被申请人吉鸿公司已交付被申请人新华信托公司4100万元的保证金，但却未做任何抵扣，显然双方存在通谋。
根据“新华信托·深圳市建股份项目并购投资集合资金信托计划”，被申请人新华信托公司将向被申请人吉鸿公司交付4100万元保证金，如被申请人新华信托公司对被申请人吉鸿公司享有的权利属于债权，则该4100万元的保证金显然应予抵扣。但在被申请人新华信托公司申请实现担保物权的案件中，被申请人吉鸿公司根本未提及该4100万元保证金的问题，对其权利完全不予主张，显见双方一直存在通谋。
现特根据《民事诉讼法司法解释》第374条规定，提出执行异议，请予审查。
两被申请人均没有到庭参加听证。
经审查查明，本院于2016年2月2日作出（2015）佛南法民二担字第38-1号民事裁定：准许新华信托公司要求拍卖（或变卖）被吉鸿公司的抵押财产，即位于佛山市南海区西樵镇西岸村七星山庄土地使用权。新华信托公司对上述财产拍卖（或变卖）后所得款项在信托贷款本金675000000元、利息135776300元（两项合计810776300元）、从2015年5月12日起至实际清偿日止，以810776300元为本金，按日利率0.37‰的标准计付的违约金范围内优先受偿。申请费50元，由吉鸿公司负担。
新华信托公司及吉鸿公司在该案中确认，新华信托公司以信托计划资金向吉鸿公司以增资形式发放贷款，本金为8.2亿元，吉鸿公司以本案所涉的土地使用权提供抵押担保，新华信托公司已发放6.75亿元。因吉鸿公司仅支付保证金4100万元，双方通过协商确认吉鸿公司尚未偿还的信托贷款本金、利息金额及违约金计算方式等事宜，并确定拍卖或变卖上述抵押物用于偿还债务。
而本案中申请人陈惠芬提供的吉鸿公司的《企业机读档案登记资料》、《核准变更登记通知书》、《有限责任公司变更登记申请书》、《股东会决议》《股东确认书》、《章程》、《2013年验资报告》、《有限责任公司变更登记附表》、《执行董事、法定代表人、监事、经理任职书》等都显示，新华信托公司以货币认缴出资8.2亿元，占吉鸿公司注册资本的94.22%，已实缴出资6.75亿元，新华信托公司已取得吉鸿公司94.22%股权并于工商登记中公示。
本院认为，因新华信托公司、吉鸿公司在（2015）佛南法民二担字第38号案件中的确认与本案申请人陈惠芬提供的证据材料所显示的事实存在明显的冲突，导致新华信托公司支付给吉鸿公司的6.75亿元到底是股权投资款还是信托贷款难以确定，而且新华信托公司支付6.75亿元后，既取得等价的股权，又享有等值的债权，明显不合理，可能会因此损害包括本案申请人在内的其他对吉鸿公司享有债权的第三人的利益，本院据此认为新华信托公司对吉鸿公司的债权无法确定。
由于新华信托公司与吉鸿公司之间的主债权债务无法确定，新华信托公司在（2015）佛南法民二担字第38号案中申请实现担保物权，不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十六条的相关条件，本院该案裁定准许拍卖（变卖）本案所涉抵押物并确定新华信托公司优先受偿不当，对该裁定应予撤销。申请人陈惠芬的申请合法有理，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百七十四条规定，裁定如下：
撤销本院作出（2015）佛南法民二担字第38-1号民事裁定。
（2015）佛南法民二担字第38号案申请费50元、本案申请费50元，合计100元，由被申请人新华信托公司负担。本案申请费50元，在本裁定生效后经申请人书面申请，本院予以退还；被申请人新华信托公司，应于本裁定发生法律效力之日起十日内向本院交纳50元，逾期交纳的，本院依法强制执行。
审 判 长 曾婉慧
人民审判员 陈艳芬
人民审判员 孔婉平
二〇一七年一月二十六日
书 记 员 李嘉濠