江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第425号
上诉人（原审原告）侯永伟，男。
上诉人（原审被告）曹广群，男。
委托代理人李华栋，江苏博爱星律师事务所律师。
委托代理人辛艳茹，江苏博爱星律师事务所律师。
上诉人侯永伟与上诉人曹广群工伤保险待遇纠纷一案，上诉人侯永伟、曹广群均不服常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第2201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
侯永伟诉称，2012年1月1日，曹广群已不是侯永伟开办的原天宁区兰陵永伟快餐店（已注销）的送餐工，曹广群发生交通事故更不是在上班途中。根据《工伤保险条例》关于认定工伤的规定，曹广群不能认定为侯永伟开办的原天宁区兰陵永伟快餐店（已注销）的工伤职工。所以，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称天宁区仲裁委）于2013年9月10日作出的常天劳人仲案字（2013）第189号仲裁裁决书是错误的，故诉至法院，请求：1、撤销常天劳人仲案字（2013）第189号仲裁裁决书，确认侯永伟与曹广群间不存在工伤保险关系，侯永伟不需对曹广群承担支付工伤待遇责任；2、本案的诉讼费用由曹广群承担。
曹广群辩称，曹广群工伤事实属实，侯永伟作为用人单位并没有为曹广群购买工伤保险，曹广群因工伤所造成的损失，应由侯永伟承担。在曹广群工伤事故发生后，侯永伟为逃避工伤赔偿责任，将个体经营户注销，侯永伟作为业主，应承担个体经营户应该负担的法律责任。对仲裁裁决终止劳动关系及工伤保险关系无异议，除了仲裁裁决支持的各项费用外侯永伟还需支付曹广群医疗器械费2263.98元、交通费500元。
原审法院经审理查明，常州市天宁区兰陵永伟快餐店（以下简称永伟快餐店）系个体工商户，侯永伟系永伟快餐店业主，永伟快餐店于2013年6月27日注销。曹广群在侯永伟处从事送餐工作，双方未签订书面劳动合同，侯永伟未为曹广群缴纳工伤保险。2012年1月1日，曹广群骑二轮摩托车上班途中与一辆客车相撞发生事故，至2013年3月26日，曹广群在常州市第二人民医院、常州市德安医院先后住院治疗，共支出医疗费用175607.48元。事故发生后，侯永伟未向曹广群支付任何费用。2012年4月20日曹广群向常州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2012年6月15日常州市人力资源和社会保障局作出了常人社工认字（2012）第20113号认定工伤决定书，认定曹广群为工伤。侯永伟不服，向常州市人民政府申请行政复议。2012年12月12日，常州市人民政府作出（2012）常行复第162号行政复议决定书，维持曹广群的工伤认定决定。2013年1月16日侯永伟向常州市新北区人民法院提起行政诉讼，该院于2013年2月18日作出（2013）新行初字第0013号行政判决书，维持常州市人力资源和社会保障局的常人社工认字（2012）第20113号认定工伤决定书。侯永伟不服该行政判决，向本院提起上诉，本院于2013年7月15日作出（2013）常行终字第63号行政判决书，驳回上诉，维持原判。
2013年1月19日、2013年3月16日，曹广群经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级三级、生活自理障碍等级为部分护理依赖。侯永伟对该鉴定结论不服，于2013年3月1日向常州市劳动能力鉴定委员会申请复核，常州市劳动能力鉴定委员会于2013年3月16日作出常劳鉴（核）通（2013）00040号复核鉴定结论通知书，复核鉴定结论为：伤残等级为三级。侯永伟对该复核结论不服，向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2013年7月30日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通（2013）691号鉴定结论通知书，鉴定结论为：残疾程度为叁级、部分护理依赖。
2013年4月7日，曹广群向天宁区仲裁委申请仲裁，要求裁决：1、解除其与侯永伟间劳动关系；2、侯永伟支付：停工留薪期工资29851.2元、劳动能力等级鉴定前护理费21600元、生活护理费298512元、一次性伤残补助金57214.8元、伤残津贴429857.28元、基本医疗保险28512元、医疗费175607.48元、住院伙食补助费1740元、交通费500元、劳动能力鉴定费560元、辅助器具费2407元，各项费用合计1046361.76元。
2013年9月10日，天宁区仲裁委作出常天劳人仲案字（2013）第189号仲裁裁决书，裁决：1、曹广群与永伟快餐店终止劳动关系及工伤保险关系；2、永伟快餐店支付曹广群医疗费175607.48元、停工留薪工资26179.2元、劳动能力等级鉴定前护理费21600元、生活护理费（部分护理依赖）298512元、一次性伤残补助金50176.8元、伤残津贴429857.28元、住院伙食补助费1660元、劳动能力鉴定费280元，上述款项共计1003872.76元；3、驳回曹广群的其它仲裁请求。侯永伟收到上述仲裁裁决书后，向原审法院起诉，并提出前列诉讼请求。
原审法院另查明，2011年7月1日至2012年6月30日期间，市区计发职工因工致残、因工死亡有关待遇标准的月基数为3636元。2012年7月1日至2013年6月30日期间，市区计发职工因工致残、因工死亡有关待遇标准的月基数为4146元。
原审再查明，2012年9月24日，曹广群诉至该院，要求黄建平、常州亨杰医疗器械有限公司、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司按照同等责任赔偿交通事故造成的医疗费171776.74元、住院伙食补助费1566元、营养费1440元、护理费420640元、残疾赔偿金421456元、误工费18445元、交通费1400元、医疗器械费2407元、精神损害抚慰金40000元、被扶养人生活费50346元等损失（总计1129461.74元）中的524730.87元（其中不包括保险公司已支付的1万元、亨杰公司已支付的9万元）。审理中，曹广群提供了南京东南司法鉴定中心于2012年8月8日出具的（2012）法临鉴字第2002号司法鉴定意见书，认定曹广群因交通事故致大小便失禁构成三级伤残、左侧肢体偏瘫构成四级伤残、颅骨缺损构成十级伤残；误工期限自受伤之日起至定残前一日为止；营养期限为120日；曹广群构成大部分护理依赖，需长期护理，护理人数建议住院期间二人、出院后一人。经该院主持调解，中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司赔偿曹广群31万元，常州亨杰医疗器械有限公司赔偿曹广群15万元。曹广群今后不再向常州亨杰医疗器械有限公司、黄建平主张任何权利。
原审法院认为，永伟快餐店系个体工商户，业主为侯永伟，在诉讼中，应以侯永伟为当事人，永伟快餐店的权利义务应由侯永伟享有和承担。劳动者因工负伤，用人单位应根据国家规定给予劳动者享受相应的工伤待遇。用人单位未参加工伤保险的，劳动者发生工伤事故后的相关工伤待遇，均由用人单位按《工伤保险条例》及相关规定予以支付。本案的曹广群于2012年1月1日发生工伤事故的事实，已由生效的法律文书所确认，故侯永伟主张其与曹广群间不存在工伤保险关系的观点，不予采信。根据规定，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位一次性支付伤残职工原应按月享受的伤残津贴及护理费。故曹广群要求与侯永伟终止劳动关系并一次性支付伤残津贴的请求，予以支持。事故发生后，侯永伟至今未支付曹广群各项工伤待遇费用，对照《工伤保险条例》及相关规定，曹广群要求侯永伟支付一次性伤残补助金、伤残津贴及鉴定费的请求，予以支持。根据相关计算标准，一次性伤残补助金确定为50176.80元（3636×60%×23个月），伤残津贴确定为429857.28元（4146×60%×80%×（60-42）年×12个月）。曹广群主张医疗费、停工留薪工资、劳动能力等级鉴定前护理费、生活护理费、住院伙食补助费、交通费、医疗器械费，因曹广群已在机动车交通事故责任纠纷一案中与黄建平、常州亨杰医疗器械有限公司、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司达成调解协议，实际取得医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计56万元，故本案中上述请求不再支持。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第三十二条、第三十六条的规定，作出如下判决：一、曹广群自本判决发生法律效力之日起与侯永伟终止劳动关系及工伤保险关系。二、侯永伟于本判决发生法律效力之日起10日内支付曹广群一次性伤残补助金50176.8元、伤残津贴429857.28元、劳动能力鉴定费280元，合计480314.08元。
侯永伟不服原审判决，向本院提起上诉称：2012年1月1日，曹广群已经不是我开办的原天宁区兰陵永伟快餐店（已注销）的送餐工，曹广群发生交通事故不是在上班途中，曹广群在交通事故中应承担主要责任。根据《工伤保险条例》中关于认定工伤的相关规定，曹广群不能认定为工伤职工。请求：1、撤销原判，改判侯永伟对曹广群不承担工伤待遇；2、上诉费用由曹广群承担。
曹广群不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人经天宁区法院调解在处理交通事故部分获得的56万元的赔偿额中，其中残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、停工留薪工资等属于不同性质的赔偿，不应在工伤保险待遇中扣减，属于可以双赔部分。其次，交通事故是经法院调解处理的，其中也只赔偿了一部分，部分没有赔偿到的，是上诉人自愿放弃的结果。除此之外，上诉人在交通事故中（机动车之间同等责任）起诉的医药费金额为171776.74元，工伤保险待遇中的医药费金额为175607.48元，总额存在差异。另外，在交通事故赔偿中，第三人仅在责任范围比例内承担了90888.37元医疗费，根据相关规定，对于交通事故与工伤赔偿差额部分，上诉人有权在工伤保险另行主张。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人在工伤保险待遇中享有各项待遇如下：医疗费84719.11元（总额175607.48元，交通事故中主张90888.37元），护理费160056元（计算方式（21600元＋298512元）×50%），一次性伤残补助金50176.8元，伤残津贴429857.28元，住院伙食补助费830元（1660元×50%），劳动能力鉴定费280元，总计725919.19元。
鉴于双方当事人对原审查明事实均未提出异议，二审中也均未提供新证据，本院对原审查明事实依法予以确认。
本院认为，根据相关规定，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费、误工费等费用。本案中，上诉人曹广群之伤构成工伤已经由本院发生法律效力的行政裁判文书认定，上诉人侯永伟作为与曹广群存在劳动关系的个体工商户永伟快餐店的业主，未为曹广群参加工伤保险，相应的工伤保险待遇应由其向曹广群承担。侯永伟上诉主张其不应就曹广群之伤承担工伤保险待遇的主张不能成立。曹广群在道路交通事故中与对方肇事者承担同等责任，其在交通事故中所发生的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、误工费等损失扣除已获得赔偿部分后，其余部分应由侯永伟承担。原审法院在曹广群工伤待遇项目中仅支持一次性伤残补助金、伤残津贴、劳动能力鉴定费不当，本院对此予以纠正。鉴于在交通事故中，曹广群与另一方肇事者均为机动车、承担事故同等责任，其现认可工伤保险待遇中的护理费、住院伙食补助费已实际获得一半金额的赔付，系其对自身民事权益的处分，本院予以准许。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第2201号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；
二、撤销常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第2201号民事判决第二项；
三、侯永伟于本判决发生法律效力之日起10日内支付曹广群医疗费84719.11元，护理费160056元，一次性伤残补助金50176.8元，伤残津贴429857.28元，住院伙食补助费830元，劳动能力鉴定费280元，总计725919.19元。
二审案件受理费10元，由侯永伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一四年八月十八日
书 记 员 房 敏