四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第726号
上诉人（原审原告）：王书隆，男，汉族，生于1936年10月20日，住四川省雅安市雨城区。
被上诉人（原审被告）：陆志明，男，汉族，生于1951年2月9日，住四川省雅安市雨城区。
被上诉人（原审被告）：雅安市川建城市改造建筑有限公司，住所地：雅安市雨城区。
法定代表人：江安，系公司总经理。
二被上诉人委托代理人（特别授权）：唐智斌，雅安市雨城区青江法律服务所法律工作者。
上诉人王书隆与被上诉人陆志明、雅安市川建城市改造建筑有限公司（以下简称川建公司）劳务合同纠纷一案，四川省雨城区人民法院于2015年6月19日作出（2015）雨城民初字第1094号民事判决，王书隆不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月11日进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年2月24日，陆志明作为甲方与王书隆作为乙方签订一份《协议》，其主要内容为：甲方聘请乙方在2009年6月18日《红锦山庄建设工程竣工特别约定暨红锦山庄建设工程竣工决算书》框架内策划、收集、整理诉讼材料，参与配合律师起诉四川省雅安汇川置业发展有限责任公司（以下简称汇川公司），追回60万元履行保证金，甲方承诺按胜诉金额45%支付乙方酬金；起诉汇川公司支付工程款的过程中，经过取证、辩论，不再重复开具钢材、水泥款800多万元正式发票，税票金额约60万元，甲方承诺按实际胜诉金额的45%支付乙方酬金。若甲方放弃起诉，甲方也要支付乙方30万元的违约酬金。同年4月5日，陆志明（甲方）、王书隆（乙方）又签订一份《协议书》，约定内容为：甲方聘请乙方在2009年6月18日《红锦山庄建设工程竣工特别约定暨红锦山庄建设工程竣工决算书》框架内策划、收集、整理诉讼材料，参与配合律师起诉汇川公司支付工程款的过程中，经过取证、辩论，在打捆、补偿、增加、退付841万元之内，不开具正式发票，按所节省下来的税费金额总数的45%，甲方承诺作为支付乙方的酬金决不失言。该两份协议未有川建公司的印章。
另查明：川建公司系汇川公司开发的“红锦山庄”商品房项目施工承包人，陆志明系该工程实际施工人，王书隆系该工程监理。2009年6月18日，汇川公司（甲方）与川建公司（乙方）签订《红锦山庄建设工程竣工特别约定暨红锦山庄建设工程竣工决算书》，其中约定：甲方承诺：乙方全部按时兑现和完成在本《决算书》中的承诺和约定后，甲方则在甲、乙双方先前签订的有关合同、协议中约定的红锦山庄建设工程乙方施工承包总价款19386072元基础上，再给乙方打捆补偿、增加和退付各种款项共计8413928元，该甲方给与乙方打捆补偿、增加和退付各种款项包括：A.补偿红锦山庄建设工程乙方之机具架管各项增加费用全部；补偿乙方之红锦山庄建设工程建筑材料各项增加款项全部；补偿和增加乙方之红锦山庄建设工程各项调增工程（含2号车库（G幢）工程）、返工工程调增费用全部；补偿乙方之红锦山庄建设工程增加人工工资全部；补偿甲方逾期支付红锦山庄建设工程乙方施工承包价款之利息全部；补偿乙方之全额开具红锦山庄建设工程乙方施工承包总价款税票之税费全部；B.红锦山庄建设工程各种、全部质量检测费用（除室内空气检测费用）；C.因乙方承包红锦山庄建设工程施工，甲方应向乙方支付、补偿和退付的一切款项。陆志明作为川建公司代表在该决算协议上签字。此后，陆志明以川建公司名义起诉汇川公司，要求汇川公司按前述决算协议约定支付工程款。同时，汇川公司亦另案起诉川建公司，要求在应付川建公司的剩余工程款中扣除整改费用和代开发票产生的税费。前述两案在二审过程中，双方达成调解协议，由汇川公司一次性支付川建公司190万元了结双方的纠纷。在调解中，汇川公司同意该190万元款项发生的税款由其承担。
一审法院认为：案涉的两份协议是陆志明以其自己名义与王书隆签订，王书隆认为陆志明系代表川建公司与其订立的协议，陆志明的行为构成表见代理，协议对川建公司有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据前述规定，表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。就本案所涉协议而言，是陆志明以自己名义，而非以川建公司名义与王书隆签订，不符合表见代理之构成要件，陆志明行为不构成表见代理，其效力不及于川建公司。因此，一审法院不支持王书隆对川建公司的诉讼主张。
《红锦山庄建设工程竣工特别约定暨红锦山庄建设工程竣工决算书》第二条约定的汇川公司在工程总包价的基础上，再给川建公司打捆补偿、增加和退付各种款项计8413928元，包括汇川公司应向川建公司支付、补偿和退付的一切费用，其中即包括60万元的履约保证金。陆志明在以川建公司名义起诉汇川公司支付工程款的诉讼案中，以决算书确认的金额为依据主张，固然涉及到该笔保证金款项。假如陆志明一方再另行通过诉讼追索该60万元保证金，其败诉的结果是可以想见的。所以对陆志明一方没有起诉追索该60万元保证金，一审法院持理解态度。如果陆志明对此要承担30万元违约金，显然有违公正、公平的原则，故一审法院对王书隆的该项诉讼请求不予支持。
关于王书隆主张的一笔47025元酬金问题。协议约定王书隆获得酬金的条件是通过其工作在汇川公司支付的工程款中，不开具正式发票；酬金按节省税款的总金额45%计付。我国税法规定，单位、个人在购买商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。显然，陆志明与王书隆之间的前述约定有违我国税法的强制性规定，应属无效，王书隆据此主张酬金，一审法院不予支持。
以上是针对协议内容和相关事实作出的分析认定，再从王书隆是否为陆志明提供了相关服务看，王书隆在本案中未提供充分证据证明其为陆志明进行了服务工作。就此，一审法院亦不予支持其请求。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条的规定，判决如下：驳回王书隆的诉讼请求。
宣判后，王书隆不服一审判决上诉称：2010年2月24日，王书隆与陆志明签订的《协议》，据此协议，王书隆积极收集、整理材料如下：1、确定川建公司是否接受汇川公司在承建合同中代购红锦山庄工程所需钢材、水泥是一部份还是全部，最后确定为全部；2、汇川公司提供有陆志明签字的“红锦山庄项目工程支付明细表”载明钢材、水泥是以发票的方式作为支付工程款的依据。3、王书隆从“红锦山庄”工程A、B、、C、、D、E、F幢和第二车库竣工结算书中摘录编成：“钢材、水泥用量表”作为计算钢材、水泥款的依据。4、王书隆编写了汇川公司供应的钢材、水泥费用，川建公司代购。在起诉汇川公司支付工程款的过程中，起诉状中未提到过代购钢材、水泥的问题。川建公司在起诉汇川公司中，王书隆作为该公司员工的身份参加诉讼，川建公司胜诉，王书隆付出了劳动，却没有获得收入。5、王书隆为川建公司收回60万元的履约保证金收集整理资料，为双倍计算逾期利息摘录了不少有关法律、法规。根据《协议》王书隆依约进行了大量收集整理文字材料，并且为此付出了极大心血。请求1、二审人民法院撤销一审法院民事判决，重新认定事实，根据2010年2月24日甲方（被上诉人）与乙方（上诉人）签订《劳务协议》，甲方现已明确表示放弃起诉，据此，上诉人请求法院判令被上诉人支付30万元的违约酬金给上诉人。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
陆志明辩称：王书隆与陆志明之间签订的协议不是劳务协议，协议内容约定上诉人根据2009年6月18日红锦山庄工程决算书的内容进行策划、收集材料，起诉汇川公司，经过举证、辩论，不再重复开具800万的税费发票，达到不交税的目的，并且收回600万履约保证金的目的。王书隆并没有提供这方面的法律依据来证明，在2009年6月18日决算书中明确约定了双方结算的所有费用包括了川建公司全额开具发票，王书隆与陆志明之间签订的协议违背了税法的规定，协议是无效的，60万履约保证金，决算书中明确约定了川建公司的决算是最终决算，双方明确了汇川公司应该退付川建公司的费用，因此该60万的履约保证金无法得到支持的诉请，因此王书隆与陆志明签订协议后，双方没有实际履行。王书隆陈述其收集了相关材料，王书隆是汇川公司的施工人员，这些材料并不能代表他为陆志明提供了相关劳务服务，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
川建公司辩称：川建公司与王书隆没有签订劳务合同，王书隆与陆志明签订的协议没有川建公司的签字盖章，川建公司没有委托陆志明对外聘请律师或其他人参与辅助与汇川公司建设合同纠纷案的工作，王书隆提出与川建公司建立劳务关系理由不成立，对于案件的诉讼川建公司没有对陆志明授权，因此王书隆认为陆志明与其签订协议的行为代表川建公司是不成立的。王书隆提出的找了相关资料，没有证据证明这些资料是作为川建公司和汇川公司诉讼案件的证据，王书隆是施工单位现场工作人员，因此王书隆掌握资料是情理之事，不能证明其给川建公司提供了劳务服务。作为川建公司与汇川公司工程完工后，川建公司提出相关税收问题，几次诉讼中没有得到法院的认可，开具2700余万元的发票这一观点没有得到支持，因此，最终认定的税票是全额开具。60万的履约保证金，川建公司当庭认可包含在6月18日的决算书中的，60万保证金在双方决算中已经退付，王书隆的这一上诉理由不应该得到支持。2014年11月27日，经过中院调解，汇川公司和川建公司的案件纠纷中，双方达成调解协议，双方针对红锦山庄工程再也没有任何诉权。王书隆要求川建公司给汇川公司发函挑起诉讼，其行为是对法律的不了解，并不知道汇川公司与川建公司达成调解协议后的结果是什么，因此请求法院驳回王书隆的上诉请求，维持一审判决。
二审中，王书隆提交了如下证据：1、《委托书》，红锦山庄建设工程竣工验收报告、建设工程移交接收书、（2011）雅民终字第165号民事判决书、165号民事判决书的答辩状、（2011）川民申字第566号民事裁定书，拟证明王书隆是2010年6月14日川建公司法人江安授权委托参加红锦山庄工程款纠纷一案；陆志明以项目经理名义与汇川公司签订协议是合法的，因此陆志明和王书隆签订协议也是合法的；证据2、《红锦山庄建设工程施工合同补充合同三》、《红锦山庄建设工程施工合同》，拟证明红锦山庄土建部分钢材、水泥由汇川公司提供，并由王书隆统计的钢材、水泥款；证据3、钢材水泥采购款费用计算表，拟证明根据规定汇川公司应给付钢材水泥采购保管费是王书隆计算出来；证据4、陆志明给王书隆的川建公司发给汇川公司的函，拟证明陆志明要向对方要回60万保证金的决心和信心。证据5、单项（单位）工程竣工决算确认表（一），拟证明汇川公司给川建公司的工程款是2780万；证据6、60万履约保证金逾期利息双倍计算的问题，拟证明王书隆为60万履约保证金双倍利息的计算找了很多资料，付出了很多心血。证据7、《决算书》，拟证明60万履约保证金没有包含在决算书中，决算书中载明内容可以证明。证据8、敬请贵公司退还我公司12万元、60万元和垫付535.7万元税票的函，函没发出去，拟证明这个函是王书隆写的，要回60万、12万和税票一事。
陆志明、川建公司质证认为，以上证据不属于新证据的范畴，应该是一审中提交的证据；证据1、这组证据的内容中看出案件涉及的是工程款给付，不涉及开具税票和退60万保证金，因此不能达到上诉人的证明目，这组证明与本案无关联性；证据2、这组证据是合理的，这个统计表和本案没有关联性，不能推翻税法规定的税票怎么开，材料款依然计入施工材料，不能证明其不能开具税票；证据3、这组证据和本案无关联性，上诉人是红锦山庄施工监理，这个证据是不是由王书隆整理无法证明；证据4、2006年的函只能代表2006年川建公司要求汇川公司退还相关费用。双方在2009年进行了决算，只能证明当时双方有经济来往，和本案没有任何关联性；证据5、这组证据和本案无关联性，说明2009年6月18日汇川公司和川建公司签订的协议真实有效；证据6、这组证据随时可以摘抄，形成时间也无法知晓，与本案无关联性。证据7、一审中已提交过，决算书第2条第一项最后一段话，证明对方给的2780万包含了税费。决算书包含了60万履约保证金及全部税费；证据8、函是打印件没有单位盖章，电话记录没有通话内容，和本案无关联系性，川建公司和汇川公司的案件2014年已经了结，所以这组证据的真实性也不予认可。
本院对王书隆提交的证据材料经过组织双方质证后认为，对王书隆提交的1、2、3、4、5、7、8组证据的真实性、合法性予以认定，但对其关联性、证明力将结合本案的其它证据予以综合认定；对证据6真实性、合法性、关联性，本院不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。
本院认为，2010年2月24日，王书隆与陆志明签订的《协议》中，陆志明的行为是否构成表见代理的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系，否则，不成其为代理。而表见代理人与第三人之间形成民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。就本案所涉协议而言，是陆志明以自己名义，而非以川建公司名义与王书隆签订，因此，陆志明的行为不符合表见代理之构成要件，陆志明行为不构成表见代理。
《红锦山庄建设工程竣工特别约定暨红锦山庄建设工程竣工决算书》第二条约定的汇川公司在工程总包价的基础上，再给川建公司打捆补偿、增加和退付各种款项计8413928元，包括汇川公司应向川建公司支付、补偿和退付的一切费用。进入诉讼后，二审诉讼中，川建公司与汇川公司达成调解协议，由汇川公司一次性支付川建公司190万元了结了双方的纠纷，王书隆与陆志明签订的协议内容已通过调解协议进行了处理。关于协议中约定“若甲方放弃起诉，甲方也要支付乙方30万元的违约酬金”的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因该协议约定的内容已通过法院调解进行了处理，已经不存在履行合同义务而承担违约的情形，所以陆志明不应承担30万元违约酬金。
综上，上诉人王书隆的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由王书隆负担。一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周正斌
代理审判员 邓 飞
代理审判员 汤 玉
二〇一五年十月八日
书 记 员 邵 莎