云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云05民终491号上诉人（原审被告）保山逸佳商务有限公司。住址：云南省保山市隆阳区兰城街道南四环路永昌文化园（佳新房地产公司旁）。统一社会信用代码：915305025688218800。法定代表人聂佳，系该公司总经理。委托代理人金嘉孟，云南兰城律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）彭小鹤，男，1972年9月13日出生，汉族，湖南省娄底市人，住湖南省娄底市娄星区，现住隆阳区。委托代理人张顺木，隆阳区龙泉法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审被告陆钻，男，1973年2月25日出生，汉族，广西柳城县人，系保山逸佳商务有限公司员工，住广西柳城县。委托代理人金嘉孟，云南兰城律师事务所律师。特别授权代理。上诉人保山逸佳商务有限公司（以下简称逸佳公司）与被上诉人彭小鹤、陆钻承揽合同纠纷一案，不服隆阳区人民法院（2016）云0502民初3691号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经原审法院审理确认的本案事实是：原告彭小鹤与被告保山逸佳商务有限公司（原名保山逸佳装饰工程有限公司）于2013年11月19日签订《外墙涂料施工劳务承包合同》一份，合同约定：1、被告保山逸佳商务有限公司将保龙·龙庭苑一期外墙腻子、涂料滚涂工程承包给原告彭小鹤；2、承包方式为半包工包料；3、结算方式以实际涂刷面积×21元/㎡，含腻子底料及辅料；4、真石漆、底油、面油吊篮及配套的架子材料及搭建由发包方提供；5、合同预算金额为80万元；6、发包方无偿提供给承包方施工现场，通水通电，施工用电缆由承包方自备。发包方提供施工人员的住宿和一些施工设备；7、付款方式：完成外墙腻子批刮，支付合同价格的40%，项目完成竣工验收合格支付至合同价款的80%，项目完成移交按实际发生工程量支付至工程总造价的95%，尾款5%作为质保金，保质期为半年；8、本合同强制产生的保险，发包方与承包方各自承担50%，原被告在上述合同中对质量、验收及�工要求等进行了约定。该合同发包方处有“陆钻”的签字，并加盖有被告保山逸佳装饰工程有限公司的公章，承包方处有原告的签字。竣工后福建建盛建设工程有限公司、保山逸佳装饰工程有限公司与施工班组彭开金、彭小鹤、莫兰胜签订《保龙·龙庭苑工程量结算书》一份，经结算一期工程量为真石漆53933.32㎡，汽车坡道240㎡，风井85㎡，屋面刮大白2275.87㎡,庭审中,二被告均认可原告按结算的工程量及单价计算的工程总价款(真石漆53933.32㎡、汽车坡道240㎡、风井85㎡，共计54258.32㎡,按21元/㎡计算,腻子粉施工面积为2275.87㎡,按10元/㎡计算，合计1162183.42元)。另查明，被告保山逸佳商务有限公司于2011年3月1日成立，2015年7月9日该公司法定代表人由陆钻变更为聂佳。2015年10月19日该公司名称变更为保山逸佳商务有限公司。原判认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的依据。本案中原告彭小鹤与被告保山逸佳商务有限公司签订《外墙涂料施工劳务承包合同》、《保龙·龙庭苑工程量结算书》，但原告不具备相应资质，上述承包建筑工程的行为违反相关法律强制性规定，上述合同属无效合同。原告作为该工程的实际施工人，且该工程已竣工且已交付使用，因此可以参照原被告签订的合同及结算书中记载的工程量及单价进行计算，庭审中二被告主张该工程尚未验收合格，但其未提交相应证据证实，对其主张不予采纳。结合原被告之间签订的《外墙涂料施工劳务承包合同》、《保龙·龙庭苑工程量结算书》，双方均认可真石漆53933.32㎡、汽车坡道240㎡、风井85㎡，共计54258.32㎡,按21元/㎡计算,�子粉施工面积为2275.87㎡,按10元/㎡计算，合计工程款为1162183.42元，对此予以确认。原告陈述被告已实际向原告支付工程款761500元、腻子粉款项27990元，共计789490元，被告主张已实际支付工程款851500元，根据原被告提交的证据，确认被告已向原告支付工程款为761500元，被告垫付材料款为67330元，被告已代原告支付工人彭开银、莫兰胜劳务费129963元，被告代原告支付保险费4948.13元，合计963741.13元。原告主张垫付工人工资78866元,因该笔款项包含在该工程总造价,故不再重复计算,原告主张的运费、中餐饮水费、色浆费、吊篮维修及支架加工费因被告不予认可且无证据证实，不予支持，原告主张的房租、水电费因被告不予认可且原告提交的相应证据不能有效证实上述费用的实际发生及与本案的关联性，故对原告主张的房租水电费不予支持；关于被告主张应扣的其他已付工程款�原告个人借支费用、租赁设备遗失费、损坏赔偿费、材料费、手机及电脑费、管理人员工资吊篮拆除、房租水电费、宽带费等，因原告不予认可且被告提交的相应证据不能有效证实上述费用的实际发生及其与本案的关联性，故对被告请求扣除上述费用的主张，不予采纳。本案中被告陆钻系被告保山逸佳商务有限公司原法定代表人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，本案中被告陆钻无需承担责任，应由企业法人保山逸佳商务有限公司承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、《最高人民法院适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告保山逸佳商务有限公司于本判决生效后十五日内向原告彭小鹤支付工程款198442.29元；2、驳回原告彭小鹤的其他诉讼请求。上诉人逸佳公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉求。事实与理由：1、一审判决没有查清福建建盛建设工程有限公司保山分公司、保山逸佳商务有限公司、彭小鹤、莫兰胜、彭开银这五个民事主体的法律关系。保龙·龙庭苑一期工程是上诉人逸佳公司转包给被上诉人彭小鹤，被上诉人再分包给莫兰胜和彭开银，保龙·龙庭苑二期工程是上诉人逸佳公司直接分包给莫兰胜和彭开银，彭小鹤没有参与二期工程的施工。2、一审判决对证明标准要求过高，导致大量的事实无法认定。上诉人拨付给彭小鹤的款项高达1367230.41元，已超额拨付205046.99元。一审应当认定但未认定的款项包括：⑴已向被上诉人支付的工程款为801500元，未认定的4万元是拨付给彭小鹤管理人员莫丁行；⑵2014年11月26日，福建建盛建设工程有限公司保山分公司直接拨付给彭小鹤5万元，应认定为是支付给彭小鹤的劳务费；⑶上诉人代被上诉人支付的手机款、电脑款共计5559元；⑷2014年10月25日，代彭小鹤支付其雇佣的管理人员胡军强工资2万元；⑸上诉人为彭小鹤垫付的材料款79455元；⑹上诉人为彭小鹤支付的保险费4948.13元；⑺劳务分包合同期间，彭小鹤向上诉人借支50600元；⑻合同履行期间，彭小鹤管理失职导致丢失价值88610元的设备及7071元的诉讼费和执行费，彭小鹤应承担50%即3535.5元；⑼上诉人代彭小鹤支付给彭开银、莫兰胜的工程款227643.65元；⑽彭小鹤未经上诉人同意将上诉人的设备出租给他人，侵占公司利益3500元，上诉人拆除设备费用400元，共计3900元；⑾上诉人为彭小鹤垫付的房租、水电费等31479元。综上，上诉人已经超额支付被上诉人工程款，请求驳回上诉人的原审全部诉讼请求。被上诉人彭小鹤认为一审判决正确，应予维持。上诉人将保龙·龙庭苑一期工程和保龙·龙庭苑二期中应支付的工程款和劳务费混为一谈。被上诉人承包的一期工程已经完工，并进行了结算。被上诉人在二期工程中是管理人员，上诉人把被上诉人代上诉人支付的227643.78元作为是一期工程款与事实不符。原审被告陆钻的全部意见与上诉人逸佳公司的一致。上诉人当庭提交福建建盛建设工程有限公司证明及收条各一份，证明上诉人于2014年11月26日直接向被上�人支付了外墙施工劳务费5万元，支付事实有被上诉人开具的收条及银行转账凭条为证。被上诉人对证据的真实性不持异议，但是对证明目的持有异议。这笔款项不是发生在一期的工程款，是二期代付民工工资由于被上诉人在一期属于分包，二期被上诉人属于上诉人聘用的驻场负责人，所以这笔款项不是支付给被上诉人的一期工程款。被上诉人彭小鹤与原审被告陆钻均未向本院提交新证据。本院认为，上诉人提交的证明与不能证实支付的是一期工程工资还是二期工程工资，本院不予采信。本院认为：上诉人逸佳公司与被上诉人彭小鹤签订《外墙涂料施工劳务承包合同》，逸佳公司将该工程外墙涂料施工的劳务人工费事宜交�彭小鹤负责，双方已经形成了劳务合同关系。在彭小鹤完工后，逸佳公司应当按照合同约定履行付款义务。一审判决认定总劳务费为1162183.42元，双方均无异议，本院予以确认。①2014年7月18日，付款证明单对应的中国银行的回单中注明用途是稿费、演出费等劳务收入，与逸佳公司主张是支付给彭小鹤劳务费矛盾，亦不能证实莫丁行是彭小鹤的管理人员，且彭小鹤不认可，故上诉人要求从彭小鹤劳务费中扣减莫丁行领取的4万元不成立，本院不予支持。②2014年3月份时彭小鹤已经是逸佳公司二期项目的管理人员，福建建盛建设工程有限公司支付给彭小鹤的5万元不能区分是付一期付工人工资还是支付彭小鹤二期工资，彭小鹤对此不认可，上诉人也无其他证据证实，本院不予支持。③2014年5月30日，付款证明单上注明2199元手机款是代彭小鹤垫付，并由彭小鹤签字确认，该笔款项应由彭小鹤承担，应予扣除，本院予以支持。④上诉人逸佳公司购买电脑3360元，付款单据未经被上诉人彭小鹤签字确认，彭小鹤不认可，不能证实是代彭小鹤购买，本院不予支持。⑤因上诉人逸佳公司未能提交证据证实胡军强、杨丽芳等为彭小鹤的工作人员，故胡军强的工资2万元及没有彭小鹤签字确认的材料款12125元不应从彭小鹤的劳务费中扣除，本院不予支持。⑥保险费4948.13元，一审判决已经扣除，二审不应重复扣除。⑦彭小鹤借支的50600元是在其任职上诉人的管理人员期间借支预付工资，应认定为是二期工资，上诉人未提交二期工资结算情况，应承担举证不能的法律后果。⑧上诉人未能举证证实导致设备损失88610元及诉讼费3535.5元是因为被上诉人彭小鹤个人过错导致，其应承担举证不能的法律后果。⑨彭小鹤已承担一期欠付莫兰胜、彭开银的款项为129963元�上诉人与莫兰胜、彭开银结算的二期工程款要求彭小鹤支付，未经彭小鹤同意，与彭小鹤无关，案件当事人另案起诉，本案不作处理。⑩租赁设备费3500元、拆除费400元及房租、水电费未经彭小鹤签字确认，上诉人也无其他证据证实是由彭小鹤使用，本院不予支持。综上，一审判决认定部分事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持隆阳区人民法院（2016）云0502民初3691号民事判决第二项（即驳回原告彭小鹤的其他诉讼请求）。二、撤销隆阳区人民法院（2016）云0502民初3691号民事判决第一项。三、由上诉人逸佳公司于本判决生�之日起10日内支付被上诉人彭小鹤劳务费196243.2元。一审案件受理费按一审判决征收，二审案件受理费4269元，由上诉人逸佳公司负担4200元，由被上诉人彭小鹤负担69元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  茶晓皎审判员  田 旭审判员  古 颖二〇一七年六月十九日书记员  金佳玲