湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民四终字第332号
上诉人（原审原告）叶正兵，男，1963年3月14日出生，汉族，居民，住临澧县。
委托代理人刘辉，湖南中思律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金则钊，男，1958年12月3日出生，汉族，居民，住临澧县。
委托代理人张简政，湖南朝阳律师事务所律师。
上诉人叶正兵因与上诉人金则钊健康权纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2012）临民一初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人叶正兵及其委托代理人刘辉，被上诉人金则钊及其委托代理人张简政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，叶正兵系长期在城镇从事建筑业的农村居民。金则钊系“金医生按摩院”的经营业主，经营范围为“按摩、足浴服务”，其雇员胡廷荣、贺忠明持有《按摩师资格证》，雇员金翠英无资质。2012年6月15日起，叶正兵曾连续三日在“金医生按摩院”以40元／小时的价位接受一个小时的按摩服务。
2012年6月19日，叶正兵与汪红、叶波夫妇租乘卞新涛的面包车从临澧县太平开发区驶入安福镇。10时许，4人驱车来到“金医生按摩院”，卞新涛随即离开。之后，金则钊及按摩师胡廷荣、贺忠明、学徒金翠英在一楼按摩室对叶正兵实施按摩。11时许，叶正兵在按摩完毕后即感身体不适。14时48分，叶正兵经122急救车送至临澧县人民医院，该院放射科CT诊断“L4／5椎间盘突出，腰椎退行性变”。16时30分，叶正兵转诊至常德市第一人民医院。入院诊断“①腰椎间盘突出症（L4／5）；②马尾神经综合症”。叶正兵于6月22日在硬外麻下行L4／5椎间盘核摘除术。7月6日，叶正兵在病情好转、但未痊愈的情况下出院。出院诊断为①腰椎间盘突出症（L4／5）；②马尾神经综合症；③糖尿病。叶正兵入住该院17天，产生医药费12517.56元。
2012年7月6日，叶正兵在临澧县人民医院住院治疗6天，产生医药费2320.1元。7月12日，叶正兵在该院认为其当前病情尚不具备出院条件的情况下提前出院。
2012年7月31日至8月28日，叶正兵在中南大学湘雅三医院住院治疗28天。入院诊断①马尾综合症伴双下肢不全瘫；②腰椎间盘突出症（L4／5）；③2型糖尿病；④骶尾部压疮”。8月3日，叶正兵行腰椎间盘术后切开探查减压＋钉棒系统内固定术。出院诊断为①马尾综合症伴双下肢不全瘫；②腰椎间盘突出症（L4／5）；③2型糖尿病；④骶尾部压疮；⑤L5双侧峡部不连”。
后叶正兵在常德市第一人民医院及常德职业技术学院附属第二医院支付门诊医药费3892.76元，在湖南九芝堂零售连锁有限公司临澧步步高商店购药花费1446.5元。
2014年3月25日起，叶正兵入住解放军第四五八医院9天，支付医疗费8917.12元，诊断意见“①马尾综合症；②腰椎间盘突出症术后；③2型糖尿病”，处理意见“予以营养神经、改善循环、控制血糖，并辅以针灸、截瘫肢体综合训练”。叶正兵在诊疗期间支付交通费2169元，在常德、广州就医期间支付住宿费1588元。
事发后，金则钊曾多次邀请其同事裴宜波前往叶正兵家观察其伤情，并于2012年12月份独自录取与叶正兵的语音对话。对话中，叶正兵自认6月19日其因外伤致行动不便由他人搀扶入室接受按摩。经广东杰思特声像资料司法鉴定所进行鉴定，认定该录音中叶正兵的声音与样本中叶正兵的声音具有同一性。
经常德市司法鉴定中心对叶正兵的伤残等级和相关医疗项目进行鉴定，叶正兵因马尾神经综合症伴双下肢不全截瘫构成三级伤残，因神经性阴茎勃起功能重度障碍构成为八级伤残；医疗终结期180天，需1人护理45天后终身部分护理依赖；医疗终结期内，所需医疗费用按实际支出计算，Ⅱ期内固定解除术约需7000元。
叶正兵和金则钊分别就按摩行为与损害后果是否有因果关系及损害参与度申请司法鉴定。但鉴定机构均以叶正兵接受按摩前的健康状况及按摩部位无法确定、无法完成鉴定为由不予受理。2014年8月8日，金则钊以叶正兵伤情好转为由申请对其伤残等级进行重新鉴定，但未提交相关证据。
事发后，金则钊共给叶正兵支付119000元。叶正兵的诉讼请求为要求金则钊赔偿其损失200万元（已支付的119000元除外）。
原审法院认为，本案争议焦点：一、金则钊及其雇员“向叶正兵提供按摩时是否存在过错，该行为与叶正兵的损害后果有无因果关系；二、叶正兵损害后果的形成是否系“多因一果”。
关于焦点一，叶正兵作为消费者在接受“金医生按摩院”的按摩服务时享有人身安全不受损害的权利，金则钊作为该院经营业主应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求。金则钊存在如下过错：首先，从经营范围看，金则钊仅可从事保健按摩的服务活动，不得从事医疗按摩的诊疗活动。但从金则钊关于“叶正兵存在椎间盘突出病史及叶正兵因外伤行走困难由专车专人护送至按摩院”的自述可以推知，其无视叶正兵身体的特殊情况，接收本应到专业医院治疗的叶正兵，存在盲目选择服务对象的过错。其次，从就业资质看，金则钊的雇员应统一持有《按摩师资格证》方能从事按摩服务，但对叶正兵实施按摩行为的参与者金翠英却系无证上岗。第三，从按摩流程看，“金医生按摩院”的多名工作人员轮番对叶正兵实施按摩有违操作常规。诉讼期间，叶正兵和金则钊围绕事故因果关系多次申请司法鉴定未果，该证据并非处理本案的决定性证据。从保护受害者合法权益原则出发，根据客观事实和经验法则，可以认定金则钊及其雇员实施的按摩行为与叶正兵的损害后果之间存在相当因果关系，金则钊应承担相应的赔偿责任。
关于焦点二，虽然叶正兵主张从按摩受伤致残到多次入院治疗均处于连贯状态且无外力介入，但综合全案证据可以认定多种因素结合导致叶正兵的损害后果。首先，叶正兵自身疾病。虽然叶正兵坚称身体无恙，但经临澧县人民医院、常德市第一人民医院、中南大学湘雅三医院、中国人民解放军第四五八医院等多家医院诊断，其在按摩前存在椎间盘突出症病史。其次，叶正兵的身体状况。叶正兵否认身体外伤，但广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的鉴定意见可以认定叶正兵在按摩前身体不适及行动不便的自认事实。第三，叶正兵主观过失。其感觉身体状况不佳时，未及时前往医院诊疗，而选择按摩理疗。第四，叶正兵擅自出院。多家医院病历记载，叶正兵在病情尚未痊愈时均自行要求出院，影响治疗效果。
综上，原审法院根据金则钊的过错参与度确定其对叶正兵的损失承担40％的赔偿责任。叶正兵要求金则钊赔偿医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、后期护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。叶正兵关于医疗床款及营养费的诉讼请求，无证据证实，应不予支持。叶正兵虽系农业户口，但其经常居住地及收入来源地均为城镇，应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。叶正兵按摩后构成三级伤残，应予精神抚慰，原审法院根据当事人的过错程度、侵权行为所致后果及本地平均生活水平等因素酌定精神损害抚慰金40000元。根据法定标准及叶正兵的诉讼请求，叶正兵的损失为：①医疗费109993元（住院医疗费97653.49元＋门诊医药费3892.76元＋后期治疗费7000元＋自购药品费1446.5元）、②住院伙食补助费1980元（本地51天×30元／天＋外地9天×50元／天）、③住院护理费5487元（120元／天×60天＝7200元，原告仅主张5487元）、④后期护理费511000元（20年×365天×70元／天）、⑤误工费26512元（253天×建筑业38248元／年÷365天）、⑥伤残赔偿金388672元（23414元／年×20年×（80%＋3%））、⑦交通费2169元、⑧住宿费1588元、⑨鉴定费1500元、⑩精神损害抚慰金40000元，共计1088901元。金则钊应赔偿叶正兵459560元（1048901元×40%＋40000），扣减其实际给付的119000元，还应支付340560元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告金则钊于本判决生效后3日内赔偿原告叶正兵各项损失340560元；二、驳回原告叶正兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元，叶正兵负担14607元，金则钊负担8193元。财产保全费5000元，由金则钊负担。
宣判后，叶正兵及金则钊均不服，分别向本院提起上诉，叶正兵的上诉请求及答辩主张为撤销原判，依法改判金则钊赔偿其损失1088901元。所持理由为：1、原审法院认定事实错误。2012年6月19日，叶正兵接受金则钊及其雇员的按摩服务前身体状况良好，接受按摩服务后即感腰疼、臀部和双下肢麻木伴双下肢行走困难，叶正兵的损害后果完全由金则钊及其雇员所致，金则钊应当承担全部赔偿责任；以上事实有叶正兵的驾驶证、临澧县经济开发区太平居委会的证明及证人卞新涛、汪红的证言予以证明。原审法院以裴宜波的证人证言和录音资料认定叶正兵接受按摩服务前腰部受伤的事实是错误的，因为裴宜波是金则钊的下属，与其有利害关系，其证人证言不应予以采信，录音资料的鉴定程序不合法也不应予以采信。2、本案实体处理不当。没有证据证明叶正兵在接受按摩服务前有椎间盘突出病史且腰部受伤，叶正兵选择到“金医生按摩院”进行休闲按摩并无过错，叶正兵擅自出院也是为了节约治疗费和回家凑足治疗费后转大医院治疗，故叶正兵在本案中没有过错，不应自负部分责任，原审法院认定叶正兵自负60%的责任不当。
金则钊的答辩主张及上诉请求为撤销原判，改判驳回叶正兵对金则钊的诉讼请求。其所持理由为：1、从医学上讲，叶正兵是因椎间盘突出、马尾神经综合症、糖尿病构成的三级伤残，首先，糖尿病不可能由按摩行为导致，其次马尾神经综合征是一种渐进式的疾病，且马尾神经在椎管之内，在椎体未受损的情况下不可能由外伤导致马尾神经损伤，故按摩行为也不可能导致马尾神经综合症；最后，椎间盘突出是叶正兵的原发疾病，也不是按摩行为所致。综上，叶正兵的三级伤残的损害后果不是金则钊及其雇员的按摩行为所致；2、从事实来讲，叶正兵本身有椎间盘突出病史，加之按摩前一天腰部外伤，导致无法独立行走，伤后又未及时进行治疗，导致病情恶化；不遵医嘱提前出院，导致康复效果不佳，最终导致三级伤残的后果，完全与金则钊的按摩行为无关；3、从法律上讲，叶正兵没有提供金则钊及其雇员的按摩行为与叶正兵的损害后果有因果关系的证据，应当承担举证不能的法律后果；4、叶正兵做伤残鉴定后伤情有所好转，其伤残等级应该所有下降，应当重新鉴定。综上，金则钊不应对叶正兵的损失承担赔偿责任。此外，叶正兵现伤情好转，应重新鉴定确定其伤残等级后认定伤残赔偿金，原审法院确定的护理费标准过高。
在二审举证期限内，叶正兵、金则钊均未向本院提交新的证据材料。
关于叶正兵是否有腰椎间盘突出症的问题，金则钊在原审中提交了叶正兵入住常德市第一人民医院和中南大学湘雅三医院的入院记录各1份，该两份入院记录中均记载叶正兵自述既往病史为“有5年的腰椎间盘突出病史”，故本院对本案事发前叶正兵有腰椎间盘突出病史5年的事实予以认定。
关于叶正兵接受按摩前是否存在因受伤行走不便、由他人扶着进按摩院的事实，叶正兵在原审中提交了其机动车驾驶证、临澧县经济开发区管理委员会太平居委会出具的证明、汪红的出庭证言及卞新涛的书面证言，拟证明其接受按摩前身体健康的事实；金则钊在原审中提交了胡庭荣、汤小平、裴宜波、卞新涛的出庭证言及录音资料和鉴定意见，拟证明叶正兵接受按摩服务前因受伤行走不便、由他人扶着进按摩院的事实。本院认为，叶正兵的驾驶证和居委会出具的证明只能证明某段时间叶正兵的身体状况，不能证明接受按摩服务前这个特定时间点的身体状况，故不予采信。卞新涛出具的书面证言中陈述“叶正兵是自己上、下车的”，在出庭时陈述“没看见叶正兵是否是自己上下车还是被扶着上下车的”，两者明显前后矛盾，故不予采信。汪红虽出庭证明叶正兵按摩前是自己走进去的，但汪红系叶正兵的外甥，且只有其1人证明该情况，无其他证据予以佐证。广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法，是受原审法院委托出具的，从鉴定样本内容可以看出叶正兵是同意本次鉴定及样本提取的，且该鉴定意见与裴宜波的证人证言一致，故本院予以采信。因叶正兵及金则钊均未申请对该录音资料进行完整性鉴定，原审法院亦未对此进行委托，故该鉴定意见未包含完整性鉴定程序合法。因湖南大学司法鉴定中心未做出鉴定意见，是因检材中存在干扰、样本对比度不高所致，故不能以此认定该检材无法进行鉴定。胡庭荣、汤小平、裴宜波虽为金则钊的雇员或同事，但对事发当天叶正兵因外伤行走不便、被人扶着进按摩院的陈述一致，且与声像鉴定意见相印证，故本院予以采信。综上，对比叶正兵的证据和金则钊的证据，显然金则钊的证据效力高于叶正兵的证据效力，故本院对“6月19日叶正兵因外伤行走不便、被人扶着进按摩院”的事实予以采信。
经二审审理查明，叶正兵患有腰椎间盘突出病史5年。2012年6月19日，叶正兵因外伤行走不便，被人扶着进金医生按摩院进行按摩。按摩后，叶正兵双下肢无法行走、大小便障碍。
本院查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点之一为金则钊及其雇员的按摩行为与叶正兵的损害后果是否具有因果联系。
虽然本案中没有专业的鉴定意见证明金则钊及其雇员的按摩行为与叶正兵的损害后果之间是否存在因果联系，但叶正兵和金则钊均对此申请过鉴定，只因客观原因无法得出鉴定意见，当事人已经尽到了最大限度的举证责任，故本院只能根据本案客观实际情况按日常生活经验规则判断因果联系。本案中，叶正兵按摩前虽然存在腰椎间盘突出病史，且存在因外伤行走不便的情况，但双下肢尚未截瘫、大小便尚未失禁；在接受金则钊及其雇员的按摩服务后，出现了双下肢无法行走、大小便障碍的情况，中间没有其他因素介入。根据一般人的认知和普通理解，金则钊及其雇员的按摩行为应当与叶正兵的损害后果具有一定程度的因果联系。故金则钊关于其按摩行为与叶正兵的损害后果没有因果联系的上诉理由不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之二为本案责任比例划分是否适当。
公民健康权受法律保护，侵害他人健康权的，应当承担赔偿责任，受害人有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，叶正兵本身患有腰椎间盘突出，且因外伤导致行走不便，身体本身就受到了一定程度的伤害，这是叶正兵的原发疾病，与金则钊及其雇员无关。此时，叶正兵应到医院就诊治疗，却无视自身安全，选择到按摩院去按摩，且在医院治疗过程中不遵医嘱提前出院，在一定程序上影响了治疗效果。综上，叶正兵在本身患有疾病后，存在不当选择治疗机构和不遵医嘱提前出院的过错，对损害的发生应自负大部分责任。金则钊及其雇员明知叶正兵身体明显不适，本应劝其前往医院就治，却为其提供按摩服务，且采取教学式按摩，让没有资质的人员参与，在按摩服务过程中也没有证据证明避开腰部，增加了损害后果产生的风险程度，存在一定的过错。原审法院根据双方的过错大小及叶正兵按摩前身体状况，确定金则钊承担40%的赔偿责任并无不当。叶正兵关于其没有过错、不应自负责任的上诉理由不成立，本院不予支持。金则钊关于其不应承担责任的上诉理由亦不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之三为原审判决对叶正兵的伤残等级认定是否正确。
2013年2月27日，常德市司法鉴定中心受原审法院委托对叶正兵做出的伤残鉴定意见，鉴定时机符合伤残鉴定时间要求，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定依据充分，应予采信。金则钊以叶正兵病情有所好转为由申请重新鉴定没有法律依据，且没有提供相应的证据予以证明，故本院未予准许。
本案争议焦点之四为原审判决对叶正兵的护理费标准认定是否适当。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。本案中，叶正兵因双下肢瘫痪在长沙、常德、临澧等地住院治疗，且护理级别较高，原审法院按120元／天认定住院期间护理费符合当地护工劳务报酬标准，并无不当。出院后，叶正兵双下肢不完全性截瘫，大小便失禁，经鉴定属于终身部分护理依赖，原审法院按70元／天认定此期间的护理费也符合本地护工劳务报酬标准，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。叶正兵和金则钊的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10500元，由叶正兵负担6300元，金则钊负担4200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂江波
审 判 员 谭洪妮
代理审判员 张 利
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 陈 琳
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。