广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）粤高法行终字第432号
上诉人（原审被告）：广东省人力资源和社会保障厅。住所地：广东省广州市教育路**号。
法定代表人：林应武，厅长。
委托代理人：魏小兵、王灿烁，均为该厅工作人员。
被上诉人（原审原告）：罗军，男，1986年11月25日出生，汉族，住广东省深圳市。
上诉人广东省人力资源和社会保障厅因与被上诉人罗军行政处理纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2013）穗中法行初字第13号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月3日11时25分，罗军在参加深圳市公开招考公务员考试行政执法科目考试时，其手机在口袋中于关机状态下响铃，监考人员将情况记录于深圳市考试院答题卡袋上，对此情况罗军签名予以确认。2012年2月6日，广东省人力资源和社会保障厅对深圳市人力资源和社会保障局作出粤人社函（2012）268号《关于处理2011年深圳市公开招考公务员考试16名严重违纪违规行为考生的批复》（以下简称《批复》），载明：“根据《公务员录用考试违纪违规行为处理办法（试行）》的有关规定，同意给予罗军……等16名考生5年内不得报考公务员的处理，请你市根据上述处理意见制作公务员录用违规违纪行为告知书寄送报考者，或者以公告形式送达。”2012年3月5日，深圳市人力资源和社会保障局对罗军作出《公务员录（聘�用考试违纪违规行为告知书》，告知罗军在2011年12月深圳市招考公务员笔试环节有违纪违规行为，广东省人力资源和社会保障厅根据《公务员录用考试违纪违规行为处理办法（试行）》第七条（第三项）的规定，给予其5年内不得报考公务员的处理。罗军对广东省人力资源和社会保障厅作出的《批复》中对他行为性质的认定和5年内禁止参加公务员考试的处理决定不服，向广东省人民政府申请行政复议，2012年12月18日，广东省人民政府作出粤府行复（2012）138号行政复议决定，决定维持广东省人力资源和社会保障厅于2012年2月6日作出的粤人社函（2012）268号《关于处理2011年深圳市公开招考公务员考试16名严重违纪违规行为考生的批复》。罗军仍不服，提起本案诉讼，请求判令《关于处理2011年深圳市公开招考公务员考试16名严重违纪违规行为考生的批复》中对罗军行为性质的认定和5年内禁止参加公务员考试的处罚决定无效，依法撤销。
原审法院认为：《公务员录用考试违纪违规行为处理办法（试行）》（人社部发（2009）126号，以下简称《处理办法》）第七条规定：“报考者在考试过程中有下列行为之一的，由公务员考试机构或者招录机构给予其取消本次考试资格的处理，并由省级以上公务员主管部门给予其5年内不得报考公务员的处理：……（三）使用禁止自带的通讯设备或者具有计算、存储功能电子设备的；（四）其他严重违纪违规行为。”广东省人力资源和社会保障厅是广东省公务员主管部门，具有对相关严重违纪违规考试人员给予5年内不得报考公务员的处理的职权。
罗军的违法事实，有罗军签名予以确认的深圳市考试院答题卡袋上的考场情况记录等证据证实，双方对此均没有异议，原审法院予以确认。广东省人力资源和�会保障厅作出的《批复》是根据深圳市人力资源和社会保障局的请示作出的，尽管该局在请示时将相关人员的违纪违规情况予以列明，但对相关人员作出5年内不得报考公务员的处理的职权在广东省人力资源和社会保障厅，该厅应对相关人员是否具有违纪违规行为作出事实上的认定，被诉《批复》没有对相关事实作出认定在内容上存在瑕疵。
广东省人力资源和社会保障厅对罗军作出的5年内不得报考公务员的处理，是对相对人的考试资格在一定时间内予以限制的一种处理决定，不应理解为一种行政处罚。罗军认为广东省人力资源和社会保障厅违反了《行政处罚法》关于程序的规定的理由不成立，原审法院不予采纳。
关于广东省人力资源和社会保障厅作出的《批复》中对罗军的行为作出处理适用法律、法规是否正确的问题。该厅适用《处理办法》对罗军作出5年内不得报考公务员的处理，在《批复》中没有明确适用的条款，虽然深圳市人力资源和社会保障局在《公务员录（聘）用考试违纪违规行为告知书》中告知罗军广东省人力资源和社会保障厅根据《处理办法》第七条第三项对其作出处理，但该厅在《批复》中没有列明适用的条款仍属瑕疵。本案的焦点是罗军的行为是否构成《处理办法》第七条第（三）项规定的“使用禁止自带的通讯设备”。根据《现代汉语词典》的解释，“使用”是指“使人员、器物、资金等为某种目的服务”，上述规定中的“使用”应是指在主观上有作弊的故意并在客观上使用了通讯设备为其作弊提供服务的行为，而考试当天罗军手机处于关闭状态，此时的手机已不可能为其作弊提供服务，而罗军在关闭手机的状态下亦不再具有利用手机进行作弊的意图。因此，广东省人力资源和社会保障厅适用《处�办法》第七条对其作出5年内不得报考公务员的处理属适用法律、法规错误，该厅以《处理办法》第十九条“本办法由中共中央组织部、人力资源社会保障部负责解释”的规定引用国家公务员局考试录用司编写的《公务员录用考试报考指南》中对于“哪些行为属于手机使用的情形”的解释，认定罗军的行为属于使用通讯设备的行为。国家公务员局编写的书籍并非立法解释，只是一种业务指导，对于考试人员行为的判断和处理应严格依照法律、法规的规定作出，不宜随意做扩大性解释。广东省人力资源和社会保障厅适用《处理办法》第七条对罗军作出5年内不得报考公务员的处理决定明显畸重。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决：撤销广东省人力资源和社会保障厅于2012年2月6日作出的粤人社函（2012）268号《关于�理2011年深圳市公开招考公务员考试16名严重违纪违规行为考生的批复》中对罗军作出的5年内不得报考公务员的处理决定。
广东省人力资源和社会保障厅不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判维持被诉《批复》。主要理由有：（一）原审判决认为被诉《批复》未对被上诉人的违纪行为作出事实认定，显然是错误的。（二）原审判决对“使用”这一概念作了不当的限制，法律解释错误。1.《处理办法》第七条第（三）项并未对使用的主观状态作出限制，更未规定主观上必须有作弊的故意。2.罗军是明知且故意为之的。考场规则和罗军的准考证都反复明确提示严禁将移动电话等电子设备带至座位，已带入考场的要按监考人员的要求切断电源并放在指定位置，凡发现将上述各种设备带至座位的，一律按严重违纪处理。罗军对其行为后果是明知的，但仍将手机放在口�带到座位，主观故意是明显的。3.“使用”的情形众多，原审判决限定为作弊，显然不当。中组部、人社部、国家公务员局《公务员考试录用笔试考务组织办法（试行）》（人社部发（2011）134号）所附笔试考务操作规程（试行）已对“手机使用”作出解释，“使用”包括开机和“未放在指定位置上，手机铃音响、闹铃响或者手机振动”、“携带手机当作钟表或其他功能使用”、“拿出手机看、接受或发送信息等”，罗军的行为，就属于“未放在指定位置上，手机铃音响、闹铃响或者手机振动”。4.《处理办法》旨在严肃考场纪律，为所有考生提供公平、公正的应考环境。不将罗军的行为列入“使用”，侵犯其他考生公平、公正应试的权利。
被上诉人罗军辩称：（一）被诉《批复》是行政处罚。（二）被诉《批复》程序违法，处罚前未告知申辩权，未听取陈述申辩�他对事实无异议，对法律适用有异议，上诉人称他全无异议是错误的。（三）他的行为不属于“使用”，一是主观上没有作弊意图，二是客观上没有作弊效果，上诉人将他定性为作弊，是错误的。《公务员考试录用笔试考务组织办法（试行）》（人社部发（2011）134号）所附笔试考务操作规程（试行）仅供各地参考，不能作为处罚依据，而且其解释也超出了文义射程，不为公众所熟知。请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为：《处理办法》第七条规定：“报考者在考试过程中有下列行为之一的，由公务员考试机构或者招录机关给予其取消本次考试资格的处理，并由省级以上公务员主管部门给予其5年内不得报考公务员的处理：（一）抄袭、协助抄袭的；（二）持假证件参加考试的；（三）使用禁止自带的通讯设备或者具有计算、存储功能电子设备的；（四）其他严重违纪违规行为。”上述规定的目的，在于防止相关考生的作弊行为，针对的对象是考生严重违纪违规行为。因此，上诉人适用上述规定，对违规考生作出处理时，应当区分违规违纪行为的情节轻重，坚持过责相当的原则。本案考试当天，罗军手机处于关闭状态，客观上不能为其作弊提供便利，罗军在关机状态下主观上也不具有利用手机作弊的意图，因此，罗军的违规行为不构成上述规定的严重违纪违规行为。上诉人适用上述规定对罗军作出5年内不得报考公务员的处理，明显畸重，属于适用法律、法规错误。另外，该处理对罗军的权益造成重大影响，上诉人没有事先给予罗军陈述申辩的机会，违反正当程序原则。因此，原审判决撤销上诉人作出的被诉《批复》中对罗军作出的5年内不得报考公务员的处理决定，并�不当，依法应予以维持。上诉人上诉主张，原审判决对“使用”这一概念作了不当的限制，法律解释错误，罗军是明知且故意为之，被诉《批复》处理结果正确等，上诉请求撤销原判，改判维持被诉《批复》，因缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决正确，依法应予以维持；广东省人力资源和社会保障厅上诉请求改判的理据不足，本院予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广东省人力资源和社会保障厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 静
代理审判员 戴剑飞
代理审判员 董嫦青
二〇一五年四月十三日
书 记 员 邓丽华