安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民三终字第00115号
上诉人（原审原告）：深圳市金富悦实业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。组织机构代码75762704-0.
法定代表人：王昌满，该公司总经理。
委托代理人：刘长峻，安徽众佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜陵营造有限责任公司，住所地安徽省铜陵市开发区。组织机构代码15110033-2.
法定代表人：王文俊，该公司董事长。
委托代理人：陈尚斌，该公司法务主任。
上诉人深圳市金富悦实业有限公司（以下简称金富悦公司）因与被上诉人铜陵营造有限责任公司（以下简称营造公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2014年8月18日作出的（2013）狮民二初字第00450号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人金富悦公司的法定代表人王昌满及其委托代理人刘长峻，被上诉人营造公司的委托代理人陈尚斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月16日，营造公司与铜陵瑞莱科技有限公司签订《土建工程合同》，铜陵瑞莱科技有限公司将硫酸亚铁制备池、酸罐池、硫酸亚铁酸罐区土建、安装工程发包给营造公司施工。2013年4月18日，营造公司与金富悦公司签订《工程承揽合同》，营造公司将硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁酸罐区耐酸砖铺设工程分包给金富悦公司，合同约定：工程造价142643.84元（不含税价），完工按实际面积结算；工程质量要求：表面平整无积水，无空鼓、裂缝、表面无色差，满足防腐功能要求，按防腐技术要求，双方还约定了其他事项。协议签订后金富悦公司开始施工。施工中对逐个完工的部分准备了报验材料以备整个工程的验收。2013年7月6日，硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁酸罐区、酸罐区工程竣工前自检情况表明：硫酸亚铁地坪多处开裂、排水沟沿口地砖不整齐、酸罐区的防腐地砖外观及细部处处理较差，表面平整度不好，多处没有贴到位、制备池围堰防腐有起皮现象，表面十分粗糙，感官较差。2013年7月10日，铜陵瑞莱科技有限公司就硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁罐区、酸罐区工程防腐单位在后期施工过程中未按设计及合同要求施工，施工质量不符合规范要求，擅自变更工序及材料，影响最终竣工验收向营造公司（即金富悦公司）发出整改通知单，金富悦公司未整改。因硫酸亚铁制备池是铜陵瑞莱科技有限公司钛白粉废副硫酸亚铁系颜料资源综合利用项目的重要部分，硫酸亚铁制备池未整改影响钛白粉废副硫酸亚铁系颜料资源综合利用项目的工期。2013年7月30日营造公司与他人签订硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁酸罐区设备基础防腐部分拆除协议。2013年8月18日营造公司与铜陵县铜都防腐有限责任公司签订硫酸亚铁制备池防腐工程承揽合同并进行了施工，完工后，硫酸亚铁制备池土建工程（含防腐工程）经铜陵瑞莱科技有限公司等单位验收合格并使用。2014年1月13日铜陵瑞莱科技有限公司向营造公司发出工程质量整改通知单：酸罐区、硫酸亚铁酸罐区防腐面层出现大面积空鼓、裂缝现象；防腐区域出现积水；防腐面层出现剥落。同日营造公司向金富悦公司转发该通知单内容，并同时通过原审法院送达金富悦公司，金富悦公司未整改，酸罐区、硫酸亚铁酸罐区防腐工程一直未验收，亦未使用。
2013年6月1日，营造公司支付金富悦公司工程款20000元，2013年7月1日营造公司以借款名义支付金富悦公司10000元。
因金富悦公司无防腐工程施工资质，原审法院征询金富悦公司与营造公司对未拆除的酸罐区、硫酸亚铁酸罐区防腐工程进行鉴定的意见，金富悦公司不同意鉴定，原审法院遂要求营造公司申请并预交鉴定费6000元后，依法委托安徽九华司法鉴定所对酸罐区、硫酸亚铁酸罐区防腐工程是否合格进行鉴定，如不合格说明成因。安徽九华司法鉴定所鉴定意见为：1.酸罐区墙地面、硫酸亚铁酸罐区东侧墙面防腐饰面砖工程质量不合格；硫酸亚铁酸罐区排水沟、东侧地面砖及西侧墙地面砖工程质量均合格。2.该酸罐区墙地面、硫酸亚铁酸罐区东侧墙面防腐饰面砖工程质量不合格是由施工不符合设计及《建筑防腐蚀工程施工验收规范》要求所致。合格部分的面积为112.5-2.08=110.42平方米，工程造价为26832.06元。制备池玻璃钢栏杆造价3000元。
上述事实，有金富悦公司提供的《工程承揽合同》、硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁酸罐区、酸罐区工程竣工前自检情况、整改通知单、联络函、自检报告、原审法院依金富悦公司申请调取的证明以及营造公司提供的工程承揽合同、硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁酸罐区、酸罐区工程竣工前自检情况、工程质量整改通知单三份、防腐工程拆除施工协议书、承揽合同、工程竣工报告、工程质量评估报告、工程设计单位质量检查意见、土建工程合同、收条及借条，安徽九华司法鉴定所鉴定意见书、证人证言并结合当事人的陈述等证据予以认定。
原审法院认为：金富悦公司与营造公司签订的《工程承揽合同》属于建设工程施工合同中的专业承包合同，金富悦公司未取得防腐专业施工资质，违反了建筑法的相关规定，该合同为无效合同，金富悦公司只有在工程合格的前提下才可以参照合同约定主张工程款。根据相关法律法规的规定，金富悦公司与营造公司对硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁酸罐区、酸罐区防腐工程的质量承担连带责任。金富悦公司在工程完工后报验中，对硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁酸罐区、酸罐区防腐工程质量出现的问题，没有修复合格。其中硫酸亚铁制备池影响建设单位项目进度，营造公司为避免整个工程延期，减少损失的发生，将金富悦公司施工的硫酸亚铁制备池拆除，另行委托他人施工并无不当。硫酸亚铁酸罐区、酸罐区防腐工程经鉴定只有部分合格，因此，金富悦公司主张的硫酸亚铁制备池和硫酸亚铁酸罐区、酸罐区防腐工程不合格部分的工程价款，原审法院不予支持。硫酸亚铁酸罐区、酸罐区防腐工程合格部分的工程价款26832.06元，予以支持。制备池玻璃钢栏杆造价3000元，双方无异议，予以支持。
金富悦公司对其施工工程质量应当承担举证责任，《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则确定，因营造公司自愿承担合格部分的费用，本案鉴定费6000元，金富悦公司承担4140元，营造公司自行承担1860元。综上，本案营造公司应支付金富悦公司的价款为26832.06元＋3000元-30000元-4140元=-4307.94元，营造公司已履行完付款义务，金富悦公司的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、第五十五条，《建筑工程质量管理条例》第二十七条，《诉讼费用交纳办法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：驳回原告深圳市金富悦实业有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1701元，由原告深圳市金富悦实业有限公司负担。
金富悦公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院作为定案依据的由安徽九华司法鉴定所作出的鉴定意见与事实不符。主要理由是：1.工程竣工验收合格一般应由建设行政主管部分的质量评定机构作出认定，只有该鉴定具有权威性。安徽九华司法鉴定所的鉴定意见不应作为判断工程是否合格的依据，也不应作为判决的依据。2.业主方铜陵瑞莱科技有限公司已经使用该工程，并且已将工程款支付给营造公司，这就表明全部工程均已验收合格。3.该工程已经实际使用，难以区分质量瑕疵是由上诉人施工造成的还是使用造成的，部分瑕疵是因为设备使地面受力不均造成，与上诉人无关。根据法律规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求。
营造公司在二审庭审中当庭口头答辩称：1.建设行政主管部门的质量评定机构作出的评定只是工程质量评定标准之一，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，建筑工程质量不合格应由具有司法鉴定资质的的机构认定。2.该工程防腐部分的工程款至今没有审计、支付。3.业主方铜陵瑞莱科技有限公司使用的制备池是由第三方重新施工完成的，不是上诉人施工的。4.上诉人认为硫酸亚铁罐区和酸罐区质量问题是由地面受力不均造成的，应当提供相关证据证明。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
金富悦公司为支持其上诉主张，在二审中提供一份证据：2013年12月31日拍摄的照片一张。证明：施工完毕后工程质量是合格的，至少外观没有开裂，没有层高等质量瑕疵，与一审鉴定时有较大出入，说明后来出现的瑕疵是由自然原因和地面沉降造成的，同时说明在2013年9月24日自检报告载明上诉人施工的工程完全合格是属实的。
营造公司质证认为：照片的真实性无法确认，对上诉人所要证明的工程质量符合规定的观点不予认可。工程质量应当由专业质量检验人员现场进行检验，并经监理单位、业主单位共同评定。营造ng
本院对该份证据的认证意见：该照片没有载明拍摄的时间，并且与2014年1月13日铜陵瑞莱科技有限公司向营造公司发出工程质量整改通知单所载明情况不符，对该份证据不予采信。
二审期间，上诉人金富悦公司申请法院对硫酸亚铁制备池和酸罐区防腐工程质量不合格的原因进行鉴定，本院不予准许，理由是：1.2013年7月10日，铜陵瑞莱科技有限公司就硫酸亚铁制备池、硫酸亚铁罐区、酸罐区工程发出整改通知单，金富悦公司未整改。因硫酸亚铁制备池影响建设单位项目进度，营造公司为避免整个工程延期，已将金富悦公司施工的硫酸亚铁制备池拆除，并另行委托他人施工。营造公司为减少损失发生的行为并无不当。现存的硫酸亚铁制备池防腐工程由他人施工完成，本案中无需对该部分工程的质量进行鉴定。2.原审已经对酸罐区、硫酸亚铁罐区防腐工程质量不合格的原因进行了司法鉴定，上诉人的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许重新鉴定。
双方所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：安徽九华司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为本案的定案依据？被上诉人是否欠付上诉人工程款，如欠付，数额为多少？
本院认为：酸罐区、硫酸亚铁罐区防腐工程并未验收。上诉人主张该工程已经使用，并且业主方已将工程款支付给营造公司，但其未提供证据证明，本院不予采信。上诉人认为全部工程均已验收合格的上诉理由不能成立。为确定该部分防腐工程质量是否合格及其原因，原审法院委托具有相应鉴定资格的鉴定机构进行司法鉴定符合法律规定。上诉人对安徽九华司法鉴定依法出具的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但其提供的证据不足以证明存在需重新鉴定的法定情形，该鉴定意见应作为本案的定案依据。依据该鉴定意见，酸罐区墙地面、硫酸亚铁酸罐区东侧墙面防腐饰面砖工程质量不合格是由施工不符合设计及《建筑防腐蚀工程施工验收规范》要求所致，上诉人主张是因设备使地面受力不均所致没有事实根据。
上诉人施工的硫酸亚铁制备池因存在质量问题被要求整改，但上诉人未修复合格。因硫酸亚铁制备池影响建设单位项目进度，为避免整个工程延期，营造公司将上诉人施工的硫酸亚铁制备池拆除，并另行委托他人施工。营造公司为减少损失所采取的措施并无不当，上诉人主张的制备池防腐工程价款不应得到支持。原审判决认定营造公司并未欠付金富悦公司工程款有事实和法律依据。
综上，金富悦公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3402元，由上诉人深圳市金富悦实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 冬 松
审 判 员 查 慧 凌
代理审判员 戴 卢 刚
二〇一四年十二月十日
书 记 员 范海峰（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。