贵州省遵义市红花岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红民商初字第265号
原告（反诉被告）贵州名邦商贸有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区海尔大道富华国际商贸中心*楼。
法定代表人毛发安，总经理。
委托代理人施毅平、吕淑梅，均系贵州佳信律师事务所律师。
被告（反诉原告）贵州扬帆制冷设备工程有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区解放路***号。
法定代表人陈运春，经理。
委托代理人任刚，贵州筑垣律师事务所律师。
原告贵州名邦商贸有限公司与被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司合同纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理，被告在应诉答辩期间提起反诉，本院依法予以合并审理，并由审判员陈利适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人施毅平和被告委托代理人任刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贵州名邦商贸有限公司诉称，我公司与被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司于2013年12月23日签订《中央空调工程安装合同》，约定由被告负责完成我公司筹办的位于贵州省遵义市海尔大道富华路悦鑫酒店中央空调及生活热水系统设备的采购及安装调试，合同总价款计2200000.00元，其中416200.00元用现金支付，剩余工程款1783800.00用房产作价支付，并约定了作价房产的具体位置和面积，工期为从通知开工之日起120天。合同签订后，我公司向被告支付现金600000.00元，并将作价房产向房开公司提出更名申请，履行了全部合同义务。但是，被告却没有按照合同约定履行义务，至今仍未完成安装工程，经我公司多次催告被告一直不予理睬，现处于停工状态。我公司认为被告的行为已经构成违约，为此特向人民法院起诉，请求判决解除双方所签订的《中央空调工程安装合同》，且由被告返还因合同取得的财产1198642.87元（扣除被告实际完成的工程量价款），并由被告赔偿损失800000.00元。
被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司辩称，我公司与原告贵州名邦商贸有限公司所签订的《中央空调工程安装合同》合法有效，我公司已经履行了大部分义务，所完成的工程量价款达到1822214.05元，但原告却没有按照约定支付合同款项，至今仅支付了400000.00元，同时也没有将合同约定的抵押物办理抵押权登记，故我公司停止施工的原因是原告违约在先，依法提起反诉，请求判决反诉被告支付工程款1422214.05元，并承担违约金440000.00元。
反诉被告贵州名邦商贸有限公司对反诉辩称，我公司已经按照约定支付工程款，也按约完善作价房屋有关手续，没有违约行为，工程停工的原因是反诉原告没有资金能力继续施工，故请求驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明，原告贵州名邦商贸有限公司与被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司于2013年12月23日签订《中央空调工程安装合同》，约定被告承接原告所筹建位于贵州省遵义市海尔大道富华路悦鑫酒店中央空调及生活热水系统设备的采购、制作及安装调试工程，工程总造价为2200000.00元，其中416200.00元为现金支付，须在三日内支付，余款1783800.00元用位于“遵义城市广场”17栋的四套房产作价支付，工程开工日期从原告通知开工之日起算，工期为120天，如被告没有按照约定时间交工，每拖延一天支付总价款1‰的违约金，但总金额不得超过总价款20%，达到此限额仍不能交工，原告有权终止合同，且损失由被告全部承担，合同中还约定了施工质量、验收标准、售后维护等双方其他权利义务，被告公司股东许昌隆作为签约代表在合同上签字。同日，原告即向遵义大华房地产开发有限公司提交更名申请，要求将向该公司所购位于“遵义城市广场”17栋的四套房产更名为许昌隆，后遵义大华房地产开发有限公司根据原告的申请于2013年12月30日与许昌隆签订前述四套房产的四份《商品房买卖合同》，且该四份《商品房买卖合同》还在房产管理机关的有关系统上进行了登记。其后，原告于2014年1月6日至2014年9月18日期间向被告支付工程款600000.00元，其中2014年4月15日所支付的250000.00元由许昌隆出具收条，另外三次共计350000.00元的收据由被告加盖公司有关印章出具。在原告陆续付款期间，被告也按照约定进行了相关采购、安装、调试工作，完成了部分工程量，但在约定的完工时间届满时，被告却没有完成全部工程施工，原告遂于2014年12月18日向被告发出工作联系函，称至发函时已经施工10个月之久，超过合同约定工期，故要求被告在20日内施工完毕，否则将解除合同并追偿有关损失。被告收到该函后未予回复，也未按要求完成施工，双方对此发生纠纷，原告遂诉来本院，酿成本案双方讼争。
在本案审理过程中，原告申请对被告已完成的工程造价进行鉴定，经本院依法委托，贵州开元会计师事务所有限公司于2015年6月25日出具贵开司鉴字（2015）第006号工程造价鉴定意见书，确定被告已完成的工程量价款为1185157.13元。
上述事实，有原、被告双方举证的营业执照、法定代表人身份证明、《中央空调工程安装合同》、收款收据、更名申请、《商品房买卖合同》、《房屋租赁合同》、工作联系函、设备采购清单等书证及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，已经庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，原告贵州名邦商贸有限公司和被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司双方对签订《中央空调工程安装合同》的事实不持异议，本院对此予以确认，前述合同系双方在公平、自愿的基础上所订立，且不违反法律有关规定，应为合法有效，双方均应当按照合同约定享有权利并履行义务。双方在审理过程中的争议在于履行合同中哪方构成违约，首先是原告方支付工程价款是否违约，本院从以下两个方面予以评述：一、根据查明的事实，原告已经向被告支付工程款600000.00元，超过合同约定的416200.00元，被告对于其中许昌隆出具收条的250000.00元持有异议，对此因许昌隆系被告公司股东，又是订立合同的签约代表，即使被告未授权许昌隆收取款项，原告有理由相信许昌隆有权代表被告，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，许昌隆收取合同款项的行为应视为代理被告所为，故本院认定原告已支付工程款600000.00元，对被告所持原告仅支付工程款400000.00元的辩解意见不予采纳；二、分析双方提供的合同文本，系在打印好的文本上手写填充并修改所得，合同中关于工程款支付部分将剩余工程款“用房产抵押”改为“用房产作工程款”，并加盖了印章予以确认，故该合同文本其后打印文字中虽仍有办理抵押手续的约定，但可以看出双方的真实意思系用原告向遵义大华房地产开发有限公司所购位于“遵义城市广场”17栋的四套房产作价1783800.00元支付剩余工程款。对于前述义务，虽然作价房产从物权角度分析并非原告所有，但原告已于签订合同当日即向遵义大华房地产开发有限公司提交更名申请，后遵义大华房地产开发有限公司还和许昌隆签订了四套房产的《商品房买卖合同》，应当视为被告知晓该四套房产的物权状况并同意原告的履行方式，现许昌隆已取得该四套房产相关合同权利，则本院认定原告已经履行了合同义务，原告对此没有违约。其次是被告是否逾期完工构成违约的争议，根据合同约定被告应在原告通知开工后120天内完成全部合同义务，虽然双方在庭审中没有对通知开工时间进行说明或举证证明，但从原告举证的工作联系函可以看出，原告主张的开工时间应为2014年2月左右，被告收到该联系函后未提出任何异议，应视为对原告主张开工时间的认可，而在前述认定原告支付工程款未违约情况下，被告至今仍未完成施工工程，远超合同约定的工期，被告对此已经构成违约。
对于原告要求解除合同的诉讼请求，合同约定超过工期200天原告即有权终止合同，而被告逾期完工的时间显然远超此限，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，原告有权解除合同，故本院对原告该项诉讼请求予以支持。对于原告要求被告退还1198642.87元的诉讼请求，首先须评析被告已完成工程量的价款，对此本院已委托鉴定机构作出鉴定意见书，被告对意见书存有两点异议：一、合同约定包干价，故不能按照预算金额计算价款；二、部分空调已经投入使用，应当计算调试费用。对于第一点异议，根据双方提供的合同及预算汇总表，可以看出双方系在预算价款2262223.00元的基础上约定包干价款2200000.00元，因此鉴定机构以预算单价确定被告所完成的工程量价款并无不妥，反而对被告稍微有利，因此被告的第一点异议不能成立。对于第二点异议，原告在审理过程中也认可计算部分调试费用，但双方却对调试费用比例却未能协商一致，也未举证予以证明，故本院酌情按照被告实际完成工程量所占比例予以计算，即在被告完成的工程量价款中增加调试费29522.94元。因此，本院认定被告已完成的工程量价款为1185157.13元＋29522.94元=1214680.07元。根据以上认定，原告已经实际支付工程款600000.00元，并以四套房产相关权利作价支付工程款1783800.00元，累计已付工程款2383800.00元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，原告要求退还工程款的诉讼主张符合法律规定，其应退款的数额为2383800.00元-1214680.07元=1169119.93元，故对于原告的该项诉讼请求本院仅支持被告应退还工程款1169119.93元。对于原告要求被告赔偿违约损失的诉讼请求，在庭审中举证了与大华房地产开发有限公司签订的《租赁合同》，但该合同中所约定的用途为开办商场，因此，虽然租赁房屋的位置与原告筹建酒店的位置基本相符，但却不能对其进行准确划分界定，对此应由原告承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本院对原告主张按照租金计算违约损失的意见不予采纳，对此违约损失按照合同约定的违约金计算即可。根据合同约定，违约金按照每天1‰计算，但总额不得超过合同总价款20%，现已查明被告逾期完工时间远超过200天，则被告应承担的违约责任为2200000.00元×20%=440000.00元，故本院对原告该项诉讼请求仅支持被告应支付违约金440000.00元。
对于反诉原告贵州扬帆制冷设备工程有限公司要求反诉被告贵州名邦商贸有限公司支付工程款并承担违约责任的诉讼请求，根据前述对本诉部分的评述，反诉被告已付清工程款，不应承担违约责任，且本诉中原告要求解除合同的请求也得到支持，故反诉原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告贵州名邦商贸有限公司与被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司于2013年12月23日签订的《中央空调工程安装合同》；
二、由被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司在本判决书生效之日起十日内退还给原告贵州名邦商贸有限公司工程款人民币1169119.93元；
三、由被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司在本判决书生效之日起十日内支付给原告贵州名邦商贸有限公司违约金人民币440000.00元。
四、驳回反诉原告贵州扬帆制冷设备工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费11400.00元，鉴定费22000.00元，共计33400.00元，由原告贵州名邦商贸有限公司承担7000.00元，被告贵州扬帆制冷设备工程有限公司承担26400.00元；反诉案件受理费10780.00元，由反诉原告贵州扬帆制冷设备工程有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。
审判员 陈利
二〇一五年九月十一日
书记员 李敏