河南省舞钢市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0481刑初87号
公诉机关河南省舞钢市人民检察院。
被告人胡占红，又名胡占江，男，1973年9月23日出生，汉族，农民。2014年7月31日因犯非法经营罪被山东省肥城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（缓刑考验期自2014年8月11起至2019年8月10日止）。2015年12月8日被抓获，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2015年12月10日被舞钢市公安局刑事拘留，2016年1月16日被舞钢市公安局执行逮捕。现羁押于舞钢市看守所。
被告人杨某某，女，1953年08月17日出生，汉族，农民。2015年12月8日被抓获，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2015年12月10日被舞钢市公安局刑事拘留，2016年1月16日被舞钢市公安局执行逮捕。现羁押于宝丰县看守所。
河南省舞钢市人民检察院以舞检监所公诉刑诉（2016）3号起诉书指控被告人胡占红、杨某某犯销售伪劣产品罪向本院提起公诉。经平顶山市中级人民法院指定管辖，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。舞钢市人民检察院指派检察员王永强、朱龙龙出庭支持公诉。胡占红、杨某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省舞钢市人民检察院指控：
（一）2014年初至2015年12月期间，被告人胡占红多次在平顶山市区向杨某某、马某甲（已判刑）销售多种伪劣卷烟价值共计人民币150240元。
（二）2014年3月份，被告人杨某某在平顶山市区向马某甲（已判决）销售多种伪劣卷烟价值共计人民币13250元。2014年3月6日，平顶山市烟草专卖局在平顶山市湛河区荆山路西段被告人杨某某租住处，查获尚未销售的伪劣卷烟价值共计人民币105625元。2015年12月8日，平顶山市烟草专卖局在平顶山湛河区荆山路西段肉联厂家属院被告人杨某某租住处，查获尚未销售的伪劣卷烟价值共计人民币40950元。
公诉机关针对上述指控事实当庭出示了相关物证，书证，证人马某甲等人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录等证据。依据上述事实和证据，公诉机关认为被告人胡占红、杨某某行为构成销售伪劣产品罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定惩处。
被告人胡占红、杨某某对起诉书指控犯罪事实均无异议，并当庭认罪。
被告人杨某某对起诉书指控犯罪事实均无异议，并当庭认罪。
经审理查明：
（一）2014年初至2015年12月期间，被告人胡占红多次在平顶山市区向杨某某和马某甲（已判刑）出售多种假冒伪劣卷烟价值共计人民币150240元。2015年12月8日，被告人胡占红驾驶豫D×××××号奇瑞小轿车在向杨某某出售假冒伪劣卷烟时被平顶山市烟草局市区直属分局执法人员抓获。
另查明，被告人胡占红因涉嫌非法经营罪于2014年3月7日被山东省肥城市公安局刑事拘留，2014年4月3日被执行逮捕，后羁押于肥城市看守所；2014年7月31日被山东省肥城市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（缓刑考验期自2014年8月11起至2019年8月10日止）。后于2014年8月1日被肥城市看守所释放。
（二）2014年3月份，被告人杨某某在平顶山市区向马某甲（已判决）销售多种伪劣卷烟价值共计人民币13250元。2014年3月6日，平顶山市烟草专卖局在平顶山市湛河区荆山路西段被告人杨某某租住处，查获尚未销售的伪劣卷烟价值共计人民币105625元。2015年12月8日，平顶山市烟草专卖局在平顶山湛河区荆山路西段肉联厂家属院被告人杨某某租住处，查获尚未销售的伪劣卷烟价值共计人民币40950元。
上述事实有被告人胡占红、杨某某供述与辩解，证人马某甲、王某甲、马某乙、苏某、谢某、王某乙、温某证言，平顶山烟草专卖局现场笔录、证据先行登记保存批准书、先行登记保存决定书、涉案物品核价表各三份，舞钢市公安局扣押清单及物证照片，马某甲辨认笔录、杨某某辨认笔录、王某甲辨认笔录、马某乙辨认笔录，河南省烟草质量监督检测站出具关于卷烟产品鉴别检验报告两份（编号为：R-ZW41151200423和R-
PDS-
WJ2015120048）、舞钢市价格认证中心出具的舞价认鉴字（2015）065号、舞价认鉴字（2015）064号关于生产销售伪劣产品的价格鉴定结论，胡占红、杨某某常住人口基本信息表、平顶山卫东区人民法院（2014）卫刑初字第115号刑事判决书、山东省肥城市人民法院（2014）肥刑初字第237号刑事判决书、执行通知书、山东省肥城市看守所释放证明书、舞钢市公安局出具的发破案经过等证据在卷佐证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人胡占红、杨某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人行为均已构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干规定的解释》第五条之规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，以上六被告人行为应当以非法经营罪定罪处罚，故舞钢市人民检察院指控被告人胡占红、杨某某犯销售伪劣产品罪罪名不当，本院予以纠正。鉴于二被告人当庭认罪，可以依法从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条第一项、第五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省肥城市人民法院（2014）肥刑初字第237号刑事判决书中对被告人胡占红适用缓刑的决定。
二、被告人胡占红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金壹万元。与原判有期徒刑三年，并处罚金伍万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年零十个月，并处罚金陆万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2019年5月12日止；罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
三、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金伍仟元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2016年8月7日止；罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
四、案发现场查获的假冒伪劣卷烟（以扣押清单为准）予以没收，并有扣押单位依法予以处理。
五、被告人胡占红所有的用于作案运输工具的豫D×××××银灰色奇瑞牌小轿车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉至平顶山市中级人民法院，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 张占营
代理审判员 李朝贤
人民陪审员 蒋小燕
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 胡宗师
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条第一款【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌的卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；…
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。