河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5356号
上诉人（原审被告）：屈少义。
委托诉讼代理人：李延强，伊川县法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审原告）：杜志彬。
委托诉讼代理人：杨国荣，伊川县法律援助中心律师，一般代理。
上诉人屈少义因与被上诉人杜志彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屈少义及委托诉讼代理人李延强、被上诉人杜志彬及委托诉讼代理人杨国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
屈少义上诉请求：1.撤销河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初1896号民事判决；2.上诉人不应赔偿杜志彬的一切费用；3.杜志彬承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人根本没有撞倒杜志彬，上诉人当时开车离事发点100多米了，停在路边熄火半个小时后，杜志彬妻子才上前告知。上诉人是出于善良本性，又受对方近亲属欺骗，才给对方钱。一审判决认定的伊川县交警队出具的事故证明是杜志彬单方陈述，没有事实根据，属于无效证明。杜志彬因超载驾驶，操作不当及自身的过错造成的事故，所以应退还上诉人已付12000元；2.杜志彬伤残鉴定二次手术评估报告应由有管辖权的法院在双方在场的情况下进行，所以鉴定应属无效；3.一审民事判决书第5页没有第8项。请二审明察秋毫，以维护公民的合法权益。
杜志彬辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。伊川县公安局交通警察大队道路交通事故证明是符合事实的，屈少义没有证据证明该道路交通事故证明违法。事故发生后，交警部门对双方都进行了询问和调查，并不是屈少义称的是答辩人单方陈述，而是因部分证据灭失作出的事故证明；2.屈少义上诉称没有撞住答辩人不是事实。事故发生后屈少义造成答辩人身体受伤，其把答辩人送医院抢救治疗，支付医疗费11100元，护理17天，如果像屈少义上诉称的，其行为是不符合常理的。伊川县公安局交通警察大队干警调查时，也确认屈少义一直在医院陪护答辩人，并支付医疗费。事故是屈少义造成的，其应当承担答辩人的医疗费；3.答辩人的赔偿清单第8项是二次手术费7000元，一审就没有认定，让答辩人待实际发生后再另行主张。
杜志彬向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、二次手术费、交通费、鉴定费、精神损失费共计59724.57元。
一审法院认定事实：2015年12月18日8时左右，在水梁路××镇××路段，杜志彬骑二轮电动车沿道路由南向北行驶，屈少义驾驶无号牌三轮摩托车从其右后侧超车时发生刮蹭，造成车辆损坏，杜志彬受伤。事故发生后，双方当事人均未在现场报警，双方协商解决，屈少义一直在医院陪护杜志彬，并支付医疗费，在杜志彬拆线后双方协商无果，杜志彬于2016年1月16日重新报案。经调查，部分证据灭失，此道路交通事故成因无法查清。该事故经伊川县公安局交通警察大队出具伊公交认字【2015】第120号道路交通事故证明，杜志彬、屈少义于2015年12月18日8时左右双方发生交通事故。事故发生后，杜志彬因伤到伊川县人民医院住院治疗，经诊断为：胫骨骨折、腓骨骨折，支出医疗费12072.70元，住院39天，住院前3天需1人护理，后36天需2人陪护。2016年4月1经洛阳伊兴法医临床司法鉴定所鉴定原告右下肢伤残程度为十级伤残。杜志彬母亲贾双娃，生于1941年9月24日，由杜志彬兄弟姐妹4人共同抚养。杜志彬长女杜梦迪，生于2003年2月22日；长子杜梦博，生于2004年1月15日，由夫妻二人共同抚养。另查明，杜志彬住院期间，屈少义支付给杜志彬11100元；住院期间护理17天。一审法院认为，被告屈少义驾驶机动车发生交通事故，致原告杜志彬受伤，伊川县公安局交通警察大队作出的事故证明，事实清楚、证据充分，予以采信。因是机动车发生交通事故首先应由肇事机动车投保的保险公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，因肇事机动车没有购买交强险，则屈少义对杜志彬因事故所造成人身损害首先在交强险赔偿责任限额内承担赔偿责任。交通事故发生后原、被告双方均未报警以致证据灭失，交警队无法对事故责任作出划分，双方均有过错，故对于超出交强险的部分，由原、被告双方各承担50%的责任。杜志彬的损失有：1、医疗费12072.70元；2、住院伙食补助费1170元（30元/天×39天）；3、营养费390元（10元/天×39天）；4、护理费，原告实际护理天数为住院前3天需1人护理，后36天需2人陪护，共计75天，扣除被告陪护17天，按居民服务业计算为4843.71元（30482元/年÷365天×58天）；5、误工费按农、林、牧、渔业计算至评残前一日为9484.6元（28849元/年÷365天×120天）；6、残疾赔偿金21706元（10853元/年×20年×10%）；7、精神抚慰金，根据原告伤残等级、过错程度，酌定为4000元；9、被扶养人生活费共计5520.9元，贾双娃1183.05元（7887元/年×6年×10%÷4人）；杜梦迪、杜梦博4337.85元（7887元/年×11年×10%÷2人）；10、鉴定费1300元；11、交通费酌定为400元，以上共计60887.91元。则被告屈少义首先在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告杜志彬医疗费10000元，在残疾赔偿金赔偿限额内赔偿原告杜志彬护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费共计45955.21元。超交强险部分医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计4932.7元，由被告屈少义承担50%的责任即2466.35元，被告屈少义共计赔偿原告杜志彬各项损失58421.56元。扣除被告屈少义垫付的11100元应再赔偿47321.56元。原告要求的二次手术费因未实际发生，故不予支持，待实际发生后可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、被告屈少义于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜志彬47321.56元。二、驳回原告杜志彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1294元，由被告屈少义承担980元，原告杜志彬承担314元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，屈少义申请证人杨某出庭作证，以证明杜志彬不是屈少义撞伤，而是他人撞伤。但证人在作证时，证言内容含糊，前后不一，特别是对是否直接看见事故发生多次反复，此外证人称目睹事故发生并上前协助，却又不能认出杜志彬。据此，对该证人证言本院不予采信。其他查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于本案所涉交通事故，虽然公安机关未出具事故责任认定书，但根据双方提交的证据，结合事故发生时和发生后各方所做出的行为，杜志彬受伤系由屈少义驾驶机动车肇事所致应能予以认定。屈少义现认为杜志彬不是其撞伤，而是他人撞伤，却对其此前的种种行为不能做出合理解释，亦未提交充分有效的证据予以证明，本院不予采信，对其有关不应当承担赔偿责任的上诉请求不予支持；关于二次手术费用，一审并未进行处理，屈少义对此提出的相关上诉理由不能成立；至于屈少义上诉状中提出的一审民事判决书第5页中“没有第8项”问题，应属笔误。
综上所述，屈少义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，由屈少义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 任利佳