四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终1132号
上诉人（原审原告）：赵志强，男，1974年11月29日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：叶海鹰，四川益华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆玉屏建筑工程有限公司，住所地：重庆市重庆梁平工业园区松竹雅园商住综合配套楼（A10栋），统一社会信用代码：91500228203082659T。
法定代表人：程辉荣，总经理。
委托诉讼代理人：王琰义，北京大成（重庆）律师事务所律师。
原审被告：刘强，男，1970年1月1日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。
原审被告：汪庆，男，1969年3月20日出生，汉族，住安徽省定远县。
原审第三人：刘金贵，男，1963年1月15日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：张盛全，四川金顶律师事务所律师。
上诉人赵志强因与被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司（以下简称“玉屏公司”），原审被告刘强、汪庆，原审第三人刘金贵民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第3795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵志强的委托诉讼代理人叶海鹰，被上诉人玉屏公司的委托诉讼代理人王琰义，原审第三人刘金贵的委托诉讼代理人张盛全到庭参加诉讼。原审被告刘强、汪庆经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵志强上诉请求：1、变更原审判决第二项，判令重庆玉屏建筑工程有限公司在70万元范围内对刘强、汪庆共同偿还赵志强借款承担补充清偿责任；2、本案上诉费用由重庆玉屏建筑工程有限公司负担。上诉理由：一、原判将其依法实施的保全冻结认定为轮候冻结，实质上否定了冻结的法律效力，其错误是十分明显的。原判认定其已于2015年11月18日冻结了玉屏公司在芦山县公安局的到期债权70万元的事实。但原判继而又认定芦山县法院已于2014年2月20日冻结玉屏公司在芦山县公安局的工程款。原判该部分认定，不仅与事实不符，而且与其前已认定的事实自相矛盾。首先，上诉人从未申请过轮候冻结，原审法院也从未采取过轮候冻结措施。原审诉讼中，赵志强申请冻结玉屏公司对芦山县公安局的工程款70万元。原审法院于2015年11月18日裁定，冻结了玉屏公司对芦山县公安局的到期债权70万元，并向赵志强出具了《财产保全通知书》。前述冻结期限届满前，赵志强申请继续冻结，原审法院于2016年11月14日对原已冻结的工程款债权采取了继续冻结措施，并向赵志强出具《告知书》（（2016）川1102执保502号）。因此，原判“并无剩余款项供我院轮候冻结”的理由，不仅没有任何依据，而且违背前述事实。其次，原审法院2015年11月18日对涉案工程款予以冻结以及2016年11月14日继续冻结涉案工程款时，没有任何证据证明涉案工程款当时已被其他法院查封、扣押或冻结。否则，原审法院根本就不可能实施冻结或继续冻结措施。但原判既认定其冻结涉案工程款的事实，同时又认定芦山县法院2014年已对涉案工程款进行了冻结。可见，原判前述认定自相矛盾，其司法逻辑亦是混乱的。本案判决前，原审法院曾告知赵志强，根据向芦山县人民法院了解的情况，玉屏公司在芦山县公安局未支取的工程款，已被芦山县人民法院扣划走。赵志强当时即提出质疑。按照原审了解的相关情况：芦山县公安局称其2014年4月8日就已收到芦山县人民法院《执行裁定书》和《协助执行通知书》，要求协助扣划玉屏公司在该局所有尚未结算支付的工程款。原审法院首次冻结涉案工程款是在2015年11月18日，当时芦山县公安局并未提出过涉案工程款已经被其他法院冻结，该局当场签收协助冻结执行文书。此后，原审法院于2016年11月对前述工程款予以续冻时，芦山县公安局仍未提出过相关工程款被其他法院冻结。换言之，若芦山县法院2014年4月就已对芦山县公安局尚未支付被上诉人的全部工程款冻结，该局在2015年11月18日显然不可能再接受且办理原审法院的冻结要求，原审法院更不可能向赵志强出具已冻结70万元工程款的法律文书。原审判决完全回避前述矛盾和问题。二、原判认定玉屏公司未实际收到过工程款没有事实依据，属于认定事实不清。原判还认为，玉屏公司《承诺书》表述“在所收芦山县公安局工程款中扣除汪庆、刘强应领取款项，代为支付”的承诺，是一种附条件的民事行为。玉屏公司在《承诺书》出具之后并未收到过芦山县公安局支付的工程款，赵志强也未举出玉屏公司实际收到工程款的证据，故认为要求玉屏公司承担责任没有事实和法律依据。本案所涉工程总价款达930余万元。玉屏公司向赵志强出具《承诺书》系在2012年12月31日，彼时芦山县公安局工程尚未结算支付。姑且不论庐山芦山县法院2016年2月4日扣划的104万余元工程款是否属实和合法，原审未对其余多达800余万元工程款的支付和流向情况进行任何调查，就认定“重庆玉屏公司在《承诺书》出具之后并未收到过芦山县公安局支付的工程款”，是没有事实依据的。原判应当依法查清涉案工程款的具体支付和流向事实，并依据前述事实确定玉屏公司是否应当按照其承诺承担相应法律责任。但原判在未对涉案工程款支付和流向事实查清的情况下，就主观认定“重庆玉屏公司在《承诺书》出具之后并未收到过芦山县公安局支付的工程款”，并判决玉屏公司不承担责任，显然缺乏相应事实依据。综上理由，赵志强认为，原判认定事实错误；对涉案工程款的具体支付和流向事实并未查清，其主观认定玉屏公司在《承诺书》出具之后未收到过工程款没有相应事实依据。请求二审纠正原判错误，并依法查清本案事实，改判支持赵志强上诉请求。
玉屏公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。理由：１、赵志强提出一审中关于执行和冻结问题，玉屏公司不清楚，请法院依法查实；２、关于承诺书问题，玉屏公司的工程款支付情况，玉屏公司中标是事实，但是中标后玉屏公司并没有介入过，事情发生后玉屏公司才了解到是刘强、汪庆伪造玉屏公司印章与芦山县公安局签订了合同，也用伪造的玉屏公司印章到银行开办的账户，后来可能他们就卷款逃了，而整个工程玉屏公司没有收到过一笔工程款，本案中以玉屏公司出具的《承诺书》，一审中玉屏公司就提出对《承诺书》中的印章进行鉴定，一审法院认为印章真假不影响本案的查实，没有进行印章鉴定。二审中玉屏公司同样提出对于加盖印章申请鉴定，并且即使该印章真实，也只是刘强、汪庆与赵志强之间的委托付款关系，根据委托内容来看，委托关系是可以单方面解除，与赵志强无关。请求驳回赵志强的上诉请求，维持原判。
原审第三人刘金贵述称，一审判决刘金贵不承担责任是正确的，对于赵志强主张，请法院依法查实后进行判决。
原审被告刘强、汪庆未作答辩。
赵志强向一审法院起诉请求：要求被告刘强、汪庆共同偿还借款本金70万元，被告重庆玉屏建筑工程有限公司依据《承诺书》的约定，在70万元的范围内向原告承担补充清偿责任。
一审法院认定事实：2012年12月31日，刘强、汪庆向赵志强出具《借条》：“今借到赵志强人民币700,000元，该款转入重庆玉屏公司账户，用于支付重庆玉屏公司芦山公安局项目所欠民工工资及材料款。该款在重庆玉屏公司所收芦山公安局工程款中优先支付”。同日，刘强、汪庆出具《承诺书》：“因我们借赵志强人民币700,000元，请公司在所收芦山县公安局工程款中代为支付”。
赵志强另提交有玉屏公司于2012年12月31日出具的《承诺书》：“因汪庆、刘强二人所借赵志强人民币700，000元，重庆玉屏建筑工程有限公司承诺在所收芦山县公安局工程款中扣取汪庆、刘强应领取款项，代为支付”。玉屏公司质证认为上述承诺书中的印章是伪造的，并申请司法鉴定。
赵志强分别于2012年12月31日、2013年1月6日向刘金贵转款40万元和30万元。刘金贵提交有其于2013年1月8日、8月14日分别向玉屏公司（账号：03×××58）转款60万元、70万元的凭证，主张其中的70万元系本案借款，余款为其他经济往来。赵志强对刘金贵提交证据的三性无异议，玉屏公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为其收到的130万元并非本案借款。
另查明，玉屏公司于2014年1月3日向重庆市公安局沙坪坝区分局报案称：“2010年6月13日，刘强伪造重庆玉屏建筑工程有限公司公章，与雅安市芦山县公安局签订了芦山县公安局办公大楼地震灾后重建项目合同。在重庆玉屏建筑工程有限公司不知情的情况下，刘强将芦山县公安局办公大楼地震灾后重建项目施工完毕。工程竣工后，刘强拖欠民工工资44万余元、材料款200余万元无法支付，造成重庆玉屏建筑工程有限公司经济损失200余万元”。重庆市公安局沙坪坝区分局在立案侦查的过程中，对芦山县公安局业务用房重建项目建设工程施工合同上的重庆玉屏建筑工程有限公司公章与重庆玉屏建筑工程有限公司提供的样章进行了是否同一鉴定，鉴定意见是印文不同一。
在本案一审诉讼过程中，依赵志强申请，该院于2015年11月18日向芦山县公安局送达保全裁定书和协助执行通知书，冻结玉屏公司在芦山县公安局的到期债权70万元。但因芦山县人民法院已于2014年2月20日向芦山县公安局送达了要求冻结玉屏公司在该局所有尚未结算支取的工程款的执行裁定书，且玉屏公司在芦山县公安局的结算款项尚不能全额满足芦山县人民法院的执行债权（该债权系因公安局重建工程建设向玉屏公司出卖建筑材料、出租建筑机具而产生），故并无剩余款项供该院轮候冻结。
一审法院认为，赵志强主张向刘强、汪庆出借款项70万元提交有《借条》、《承诺书》和转款凭证，该院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案双方对借款期限没有约定，但赵志强的起诉可以视为催要，刘强、汪庆未就其履行还款义务举证，应承担举证不能的不利后果。故对于赵志强诉请要求刘强、汪庆归还借款70万元的请求该院依法予以支持。
本案的争议焦点在于玉屏公司是否应该承担还款责任。首先，根据刘强、汪庆向赵志强出具的《借条》、《承诺书》载明的内容可知，刘强、汪庆因支付玉屏公司芦山县公安局业务用房重建项目所欠民工工资及材料款所需向赵志强借款70万元。诉争70万元的出借主体系原告，而借款人系刘强、汪庆。即使如原告所述，该70万元借款转给第三人刘金贵后，再由刘金贵转入玉屏公司账户，但资金的最终使用人或受益人并不能突破借款合同的相对性，仍应由借款人刘强、汪庆承担还款责任。
其次，从加盖有玉屏公司公章的《承诺书》内容来看，即便公章真实，也仅仅表达了“在所收芦山县公安局工程款中扣取汪庆、刘强应领取款项，代为支付”的承诺，是一种附条件的民事行为。根据该院在财产保全过程中查明的事实，因玉屏公司在芦山县公安局的工程款已被芦山县人民法院扣划，玉屏公司在上述《承诺书》出具之后并未收到过芦山县公安局支付的工程款，而赵志强也未举出玉屏公司实际收到工程款的证据。赵志强要求玉屏公司承担补充清偿责任没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依法判决：一、被告刘强、汪庆在判决生效之日起十日内偿还原告赵志强借款本金70万元；二、驳回原告赵志强对被告重庆玉屏建筑工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10,800元、诉讼保全费4,020元、公告费900元，共计15,720元，由被告刘强、汪庆负担。
二审中，玉屏公司提交2017年8月22日重庆市公安局沙坪坝区分局凤凰派出所出具《情况说明》一份，证明刘强、汪庆在本案涉及工程中伪造玉屏公司印章的事实，《承诺书》也是伪造的，故申请对赵志强原审时提交的2012年12月31日落款“重庆玉屏建筑有限公司”的《承诺书》上加盖的“重庆玉屏建筑有限公司”印章的真伪进行鉴定。本院依法委托成都清源司法鉴定中心进行鉴定，并依法调取了玉屏公司在乐山市商业银行市中区支行开立银行账户时提交的加盖有“重庆玉屏建筑有限公司”印章的《开立单位银行结算账户申请书》、《开户申请》、《授权委托书》以及玉屏公司在雅安市芦山县公安局投标本案涉案工程时提交的加盖有“重庆玉屏建筑有限公司”印章的《投标文件》作为鉴定样本。经鉴定，鉴定意见为：送检《承诺书》上的“重庆玉屏建筑有限公司500106000023443”印文与提取的同名样本印文是同一印章盖印。赵志强、玉屏公司及刘金贵均对该鉴定意见予以认可。本院认为，该鉴定鉴定程序合法，鉴定意见客观，能够据此认定2012年12月31日落款“重庆玉屏建筑有限公司”的《承诺书》的真实性，且与本案关联，本院予以采信。
同时，根据赵志强的申请，本院先后依法向芦山县财政局、芦山县公安局调取有关本案涉案工程的款项拨付及工程款支付情况，芦山县财政局于2017年12月14日向本院出具《情况说明》一份，载明芦山县公安局业务用房项目施工单位为玉屏公司，芦山县重建办共计向芦山县公安局拨付项目资金946.5274万元。芦山县公安局于2017年8月29日向本院传真《芦山县公安局业务用房（含交警大队）项目建设工程款支付明细》一份，于2017年12月25日向本院出具《芦山县公安局业务用房（含交警大队）重建项目工程结算情况说明》一份并附芦山县审计局《审计报告》一份，于2018年1月3日向本院出具《芦山县公安局业务用房（含交警大队）重建项目工程结算情况说明》一份，上述材料证明芦山县公安局业务用房（含交警大队）重建项目工程结算总价为8,966,992元，从2010年7月27日至2012年10月31日，芦山县公安局共计向玉屏公司支付工程款7,919,530.86元，2016年2月4日，芦山县人民法院向芦山县公安局扣划应付玉屏公司工程款1,047,461.14元。
针对本院调取的上述证据，赵志强发表意见为：对芦山县财政局出具的情况说明的真实性、合法性无异议，在关联性方面，该材料反映芦山县财政局分三次共计拨付946.5274万元工程款给芦山县公安局。芦山县公安局第一次和第二次向法院提供的工程款支付明细不一致，2018年1月3日出具的情况说明没有提供相应支付凭据，不真实，也不符合逻辑，因此芦山县公安局两次出具的工程款支付明细和情况说明不能作为认定事实的依据。对芦山县公安局提供的审计报告的真实性、合法性无异议，关联性方面，审计报告最后一页第6点载明“建议建设单位及时办理竣工财务决算”，这个审计报告仅是国家审计机关对国家投资项目的内部审核依据，并非芦山县公安局与玉屏公司的工程决算和结算依据，芦山县公安局与玉屏公司最终的决算、结算依据应该是双方签订的决算和结算协议，该审计报告并不能作为芦山县公安局应当或实际支付玉屏公司工程款的依据，同时审计报告中还提到该项目业主单位自筹资金为313.77万元，审计部门只涉及中央灾后重建资金，并不包括业主自筹资金部分。
针对本院调取的上述证据，玉屏公司发表意见为：对芦山县财政局情况说明的真实性、合法性无异议，但该情况说明主要是案外人芦山县财政局对另一案外人芦山县公安局业务用房建设项目的财政资金拨付情况说明，与本案不具有关联性。对于芦山县公安局2017年12月25日出具的工程结算情况说明、芦山县审计局的审计报告、2018年1月3日芦山县公安局出具的工程结算情况说明等证据的真实性、合法性、关联性无异议。通过芦山县公安局2017年12月25日出具的工程结算情况说明，截止2012年10月31日芦山县公安局共计向玉屏公司支付款项7,919,530.86元，然而玉屏公司出具的承诺书是2012年12月31日，在此之后，案涉工程款项全部被芦山县人民法院扣划，玉屏公司也未收到过工程款，因此承诺书中所承诺的代为支付款项条件至今不成就，以后也不可能成就。
针对本院调取的上述证据，刘金贵发表意见为：芦山县财政局出具的情况说明反映共拨付946.5274万元，对该材料的证据三性无异议；对于芦山县公安局出具的工程结算情况说明反映工程总金额是8,966,992元，与财政拨付资金差额是498,282元，需要查清该部分差额资金的去向，无其他异议。
对于芦山县财政局、芦山县公安局向本院出具的《情况说明》、《芦山县公安局业务用房（含交警大队）项目建设工程款支付明细》、《芦山县公安局业务用房（含交警大队）重建项目工程结算情况说明》、《芦山县公安局业务用房（含交警大队）重建项目工程结算情况说明》等证据，本院认为，上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联，本院予以采信，上述证据证明了2012年10月31日之后芦山县公安局未再向玉屏公司直接支付过工程款以及2016年2月4日芦山县人民法院依法向芦山县公安局扣划了本案涉案工程的工程款1,047,461.14元的事实。
二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：玉屏公司是否应当在70万元范围内对刘强、汪庆共同偿还赵志强借款承担补充清偿责任。
本案中，刘强、汪庆作为直接向赵志强借款70万元的共同借款人，依法负有共同向赵志强偿还该笔借款的责任，但赵志强主张玉屏公司应当在70万元范围内对刘强、汪庆共同偿还赵志强借款承担补充清偿责任所依据的2012年12月31日玉屏公司出具的《承诺书》所载承诺事项系附条件的民事行为，即玉屏公司本身并不对赵志强负有偿还该借款的责任，只有在其承诺的条件成就时，玉屏公司才履行其承诺的代扣代支付行为，而并非赵志强所主张的该承诺系债务加入。从本案查明事实看，玉屏公司于2012年12月31日出具《承诺书》后并未实际收到过芦山县公安局关于本案涉案工程的工程款，玉屏公司所承诺的代扣代支付条件并不成就，无法履行其承诺的代扣代支付行为。因此，赵志强要求玉屏公司在70万元范围内对刘强、汪庆共同偿还赵志强借款承担补充清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
此外，《诉讼费用交纳办法》第四十条规定：“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。”本案中，玉屏公司在二审期间主张2012年12月31日《承诺书》上所加盖的“重庆玉屏建筑工程有限公司”印章系伪造，并申请对该印章的真伪进行鉴定，经本院依法委托鉴定，该印章真实。玉屏公司未达到通过鉴定证明其主张的目的，故本次鉴定费11,500元应由玉屏公司负担。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,800元、公告费300元，由上诉人赵志强负担；鉴定费11,500由被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童红兵
审判员 赵 霞
审判员 李 荣
二〇一八年一月十五日
书记员 李 波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。