浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖商终字第167号
上诉人（原审被告）：湖州升浙建筑工程有限公司，住所地：浙江省湖州市湖东路455号。
法定代表人：陈琪璋，董事长。
委托代理人：李萍，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人：傅建峰，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张华智，
住福建省周宁县浦源镇上洋村启源路3号。
委托代理人：裴国晓，浙江乾衡律师事务所律师。
上诉人湖州升浙建筑工程有限公司（以下简称升浙公司）为与被上诉人张华智买卖合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2011）湖浔商初字第179号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年6月8日受理后，依法组成由审判员姜铮任审判长、代理审判员杨伟伟和闵海峰参加评议的合议庭，书记员方秋红（第一次庭审书记员为陈蓉，第二次庭审书记员调整为方秋红）担任记录，于2012年6月26日、7月24日公开开庭进行了审理。升浙公司的委托代理人李萍、傅建峰，张华智的委托代理人裴国晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月14日，湖州市吴兴区八里店镇人民政府向升浙公司发出中标通知书，告知升浙公司经湖州市吴兴区公共资源交易中心评标委员会评审，确定升浙公司为湖州市八里店镇戴山学校教学楼工程公开招标的中标人。同年10月29日，湖州市吴兴区八里店镇人民政府与升浙公司签订了《建设工程施工合同》，载明由升浙公司承包该教学楼工程。2010年11月10日到12月2日间张华智先后六次向戴山学校教学楼工地交付钢材47.101吨，戴山学校教学楼工地的芮火林及吴金木在提货清单上签名确认收到。2011年1月15日，升浙公司戴山学校教育楼项目部出具了证明一份，载明“戴山学校工地收到张华智老板钢筋47.101吨，总计人民币贰拾贰万柒仟柒佰捌拾伍元”。因升浙公司未支付清钢材款，张华智催讨无果，遂提起诉讼。
张华智原审期间主张：一、升浙公司支付张华智钢材款227785元，违约金42390.90元，合计270175.90元；二、本案诉讼费用由升浙公司承担。
升浙公司原审庭审中辩称：张华智提交的提货清单是湖州容鹏钢铁贸易有限公司（以下简称容鹏公司）的，张华智只是开单人，是该公司的业务经办人，不是卖方，不是适格原告，没有资格起诉这笔货款。升浙公司与张华智和容鹏公司均不存在买卖合同关系。戴山小学教学楼工地工程是吴金木承包的，他既不是升浙公司的职工，也不是升浙公司的代理人，钢材买卖与升浙公司没有关系。况且，张华智主张的钢材款数额与事实不符，违约金过高。请求驳回张华智的起诉。
原审法院认为，根据升浙公司与湖州市吴兴区八里店镇人民政府签订的《建设工程施工合同》，证明湖州市八里店镇戴山学校教学楼工程由升浙公司承建。升浙公司将戴山学校教学楼工程转包给他人，是属内部承包关系，承包人因工程建设需要购买钢材则是承包人的职务行为，其民事责任应由发包人即升浙公司承担。张华智请求判令升浙公司支付钢材款，符合法律规定，予以支持。升浙公司称，根据郑祖明在公安机关的陈述，工程承包施工人吴金木等人向容鹏公司购买钢材的，容鹏公司是张华智与郑祖民共同设立的，张华智提交的提货单均是容鹏公司的，证明容鹏公司是钢材买卖的卖方，而不是张华智，张华智不是适格的主体。原审法院认为，根据容鹏公司的证明及郑祖明的证人证言，均证明张华智是钢材买卖关系中的卖方，而非容鹏公司，且钢材提货单及其升浙公司戴山学校教育楼项目部出具的证明原件均为张华智持有，该证明也载明收到张华智钢材，非容鹏公司的钢材，因此张华智作为本案主体并无不当，升浙公司的上述主张，不予采纳。升浙公司称戴山教学楼工程是升浙公司转包给沈林，沈林转包给吴金木实际施工，吴金木因其他债务问题实际施工人又转为他人，吴金木、芮火木等人不是升浙公司公司的职工和委托代理人，吴金木等人发生的钢材买卖与升浙公司无关，且戴山学校工地收到钢材并不等于欠这笔货款，请求驳回张华智的诉请。原审法院认为，虽然张华智与升浙公司未订立书面钢材买卖合同，但戴山学校教学楼是由升浙公司承建的，根据张华智提交的加盖升浙公司戴山学校教学楼项目部的证明等有效证据及当事人和相关人员的陈述，足以证明张华智已交付涉案钢材，并在该工程中使用。根据升浙公司及芮火林、张忠新、郑祖明在公安机关的陈述，升浙公司将教学楼工程转包给沈林，沈林又转包给吴金木，芮火林是负责该工地的场地管理人员，升浙公司与沈林、吴金木等人属内部承包关系，吴金木等人因该建筑工程施工需要向张华智购买钢材，并在提货清单签名，应视为承包人的职务行为，其民事责任应由发包人即升浙公司承担。至于升浙公司称戴山学校工地收到钢材并不等于欠这笔货款的主张，原审法院认为，在确认张华智已将涉案钢材如数交付的情说下，升浙公司应当对自己的主张承担举证责任。升浙公司称，张华智请求的违约金及损失过高，超过了损失的1.3倍。原审法院认为，根据张华智提交的提货清单对逾期付款支付违约金的约定，张华智诉请判令升浙公司支付逾期付款违约金42390.9元未超过升浙公司逾期付款总额的30%，对张华智的该项请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限升浙公司于判决生效之日起十日内给付张华智钢材款227785元，支付逾期付款违约金42390.90元，合计270175.90元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5353元，由升浙公司负担。
升浙公司不服判决上诉称：一、张华智在本案不是适格的原告，没有资格主张本案货款。第一，按照郑祖明向公安机关的陈述，钢材的出售人是其所在的容鹏公司，故不存在向张华智购买的事实。第二，容鹏公司为张华智与郑祖明共同出资设立，容鹏公司有独立的主体资格，如果容鹏公司是出售人，起诉的主体应该是容鹏公司。第三，张华智提供的提货清单上显示的抬头为容鹏公司，张华智和郑祖明在相关“开单人”处签字，两人的身份应该是容鹏公司的经办人而不是出售人，出售人应该是容鹏公司。第四，张华智与容鹏公司之间并没有就应收款办理债权转让手续。二、原判认定升浙公司为本案买受人，没有事实依据。第一，原判错误的将转包和内部承包混为一谈。第二，加盖有戴山学校教学楼项目部资料专用章的证明，不能证明升浙公司为本案钢材的买受人。三、原判对逾期付款违约金部分的判决，属适用法律错误。违约金应以实际损失为衡量标准。请求二审法院撤销原判，驳回张华智的诉讼请求。
张华智二审庭审中辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，升浙公司于2012年6月20日、6月28日向本院提出证人吴金木、芮火林出庭作证的申请。本院经审查认为，证人作证的申请，是当事人诉讼中的一种权利，根据我国现行法律的规定，一般宜在一审期间主张。但是，为避免讼累，也为能全面审查本案的事实，本院准许升浙公司2012年6月20日的申请。
2012年6月26日第一次开庭审理后，升浙公司于2012年6月27日提交第一次开庭审理时未能到庭作证证人芮火林的证言一份，本院明确告知升浙公司，证人的证言一般不单独作为证据，证人应该出庭作证，故对芮火林的证言不予收取。2012年6月28日，升浙公司再次向本院提出证人芮火林出庭作证的申请。本院经审查认为，升浙公司的再次申请，属于经本院对证人证言证据的释明后的申请，且张华智在第一次庭审中也认为必要的时候可申请芮火林出庭作证，故本院准许升浙公司的申请。
证人吴金木证言的主要内容：1.戴山学校教学楼工地所需钢材，是我2011年5月向张华智购买，共50多吨，每吨3000多元至4000多元，应由我向升浙公司领款后交付张华智；2.钢材由芮火林收取，他是我聘用的戴山学校教学楼工地的材料管理员，后来发现有不合格的钢材就退回给张华智的人了，数量记不清楚了，当时有过一张单据；3.戴山学校教学楼工地是升浙公司承包给沈林的，沈林让我做建材生意的。
证人芮火林证言的主要内容：1.戴山学校教学楼工地的老板是吴金木，我在工地上为他代收钢材，2010年10月份左右，收取张华智大约47吨二级钢，我在六份提货单上签了字，就是二审法院出示的六份提货单，提货单上有钢材的数量；2.大约2011年3月份，张华智带了多人来我家找吴金木要钢材款，因吴金木没有付过钢材款，我将准备好的证明给了他，就是二审法院出示的证明，上面的“湖州升浙建筑工程有限公司戴山学校教育楼项目部资料专用章”是我让工地办公室资料员该具的；3.后来张华智方面的杨火庆、邹林乔拉回12吨钢材，手续我老婆可能给沈林了。
升浙公司对证人证言的概括性意见：一、吴金木证言。能够证明吴金木是涉案钢材的买受人。二、芮火林证言。1.芮火林是吴金木雇佣的员工，为吴金木收取涉案钢材，出具证明时是芮火林擅自盖章；2.已有12吨钢材被张华智收回。
张华智对证人证言的质证意见：一、吴金木证言。1.吴金木与升浙公司有利害关系；2.吴金木所称钢材买卖关系的发生时间是2011年5月，此与事实不符，应是2010年年底；3.能够证明芮火林是戴山学校教学楼工地钢材的收货、验货人，实际收货47吨钢材。二、芮火林证言。1.能够证明吴金木是实际施工人；2.能够证明芮火林是戴山学校教学楼工地钢材的收货、验货人，实际收货47吨钢材，没有支付过货款；3.能够证明杨火庆、邹林乔不是张华智方面的人。
本院对证人证言经审查，认证如下：一、吴金木证言。能够证明芮火林是戴山学校教学楼工地钢材的收货、验货人，实际收货47吨钢材，没有支付过货款等事实，本院予以认定；吴金木称其个人是钢材买受人，并称有部分钢材已退回给张华智，均缺乏证据佐证，本院不予采信。二、芮火林证言。能够证明芮火林是戴山学校教学楼工地钢材的收货、验货人，实际收货47吨钢材，没有支付过货款，出具给张华智盖有升浙公司资料专用章的证明等事实，本院予以认定；芮火林称张华智方面的杨火庆、邹林乔拉回12吨钢材，缺乏证明杨火庆、邹林乔的行为与张华智有关的证据，本院不予采信。
二审期间，双方均未提交新的书面证据。
本院经审理除查明与原判认定的相同事实外，另查明，2010年11月10日到12月2日期间，张华智先后六次向戴山学校教学楼工地交付钢材47.101吨，由戴山学校教学楼工地的芮火林及吴金木签字的六份提货清单，载明有：钢材的数量47.101吨；金额227787.34元；15.471吨钢材于2010年12月1日至12月21日货款还清，23.63吨钢材于2010年10月10日至11月30日货款还清，8吨钢材于2010年11月11日至11月31日货款还清，如没有还清货款，按每吨每天加6元等内容。
以上事实，有张华智原审期间提供的六份提货清单之证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，二审期间，双方当事人的主要争议焦点为以下两个方面，分别阐述如下：
一、钢材出售人主体及钢材买受人主体。本院认为，原审期间张华智提供的容鹏公司的证明、张华智的委托书等证据，能够证明涉案钢材的出售人不是容鹏公司而是张华智的事实；张华智提供的盖有升浙公司资料专用章的证明、提货清单、询问笔录等证据，能够证明升浙公司收取张华智交付的涉案钢材且未支付货款的事实。升浙公司上诉主张涉案钢材的出售人不是张华智、升浙公司也不是涉案钢材的买受人，但升浙公司原审期间提供的证据及二审期间的证据（证人证言），均不足以证明其主张，亦与本院查明的事实不符，升浙公司的上诉理由不充分，本院不予支持。
二、升浙公司本案应否承担民事责任以及具体款项的数额问题。本院认为，张华智作为涉案钢材的出售人，已经履行交付钢材的义务，升浙公司理应承担给付货款的义务。关于货款的数额问题，升浙公司主张已由张华智收回部分钢材，应扣减已退货部分货款，但升浙公司及其申请出庭作证的证人均不能为之充分举证，升浙公司理应按照提货清单、货物数量及货款的相关证明载明的数额，履行付款义务。关于违约金数额问题，张华智原审期间提供的六份提货清单，载明升浙公司货款的支付时间及逾期付款按照每天每吨6元计算违约金的内容，升浙公司拖欠款项之日至原审判决之日已有十四个月有余，张华智诉请主张违约金42390.90元低于按照约定违约金计算的数额，且违约金仅占未付货款的18.61%，不存在违约金过高而应予以调整的问题。鉴此，升浙公司上诉中货款数额应扣减已退货部分货款以及违约金过高应予以调整的主张，与本案事实不符，本院不予支持。升浙公司应按照原判履行支付货款及违约金的民事责任。
综上，原判认定事实清楚，实体处理及适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5353元，由上诉人湖州升浙建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 铮
代理审判员 杨伟伟
代理审判员 闵海峰
二〇一二年七月二十七日
书 记 员 方秋红