山西省方山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）方刑初字第37号
公诉机关方山县人民检察院。
被告人刘XX，2004年10月8日因犯抢劫罪被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4000元。2011年8月27日经减刑刑满释放。2013年9月27日因涉嫌贩卖毒品罪被方山县公安局刑事拘留，同年11月1日经方山县人民检察院批准逮捕后，由方山县公安局于同年11月2日执行逮捕，现羁押于岚县看守所。
辩护人刘XX，山西XX律师事务所律师。
辩护人郭XX，山西XX律师事务所律师。
方山县人民检察院以方检刑诉（2014）22号起诉书指控被告人刘XX犯贩卖毒品罪，于2014年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。方山县人民检察院指派检察员刘文平出庭支持公诉。被告人刘XX及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
方山县人民检察院指控：
1、2013年9月间的一天，被告人刘XX在太原市XX村口以每克300元卖给王XX两小袋约2克冰毒。同月，被告人刘XX在太原市又以每克300元的价格卖给王XX一袋约10克冰毒，供王XX吸食和贩卖。
2、2013年5、6月间，被告人刘XX因欠杨XX10万元钱，先后两次在太原市XX村口提供给杨XX两小包约1克冰毒，供杨XX等人吸食。
3、2013年7、8月间，被告人刘XX在临县城以每小袋500元的价格卖给李XX两小袋冰毒约1克，供李XX吸食。
公诉机关认为被告人刘XX贩卖毒品的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人刘XX在庭审中辩解，起诉书指控我先后贩卖给王XX冰毒不是事实，我只是无偿给过杨XX两次冰毒，数量不足一克；对于李XX我只给过他一次（约2－3分）；被告人刘XX的辩护律师辩称：1、起诉书指控刘XX贩卖给王XX毒品12克的证据严重不足，不应予以认定，即前一案与王XX同案的被告人赵XX、高XX均未供认刘XX参与贩卖毒品，刘XX本人口供一直稳定并否认这一事实，凭王XX一人的言词孤证，再无其他证据相佐证；2、刘XX向杨XX和李XX提供的毒品数量最多也是1.3克；3、庭审查明刘XX属于以贩养吸，应当酌情从轻处罚，判处刘XX三年以下有期徒刑。
庭审中，公诉机关列举了如下证据材料，并经控辩双方作了充分的质证。
1、证人证言：
证人杨XX2013年10月24日指证，我和刘XX要过两次冰毒，第一次是半年前左右的一天，在太原我的朋友XX说让我给他联系的买点冰毒，然后我就给他打电话说，能不能给点冰毒，他说可以。过了一个小时以后，到了XX村口给我打电话，让我出来拿冰毒，我给XX打了电话，XX（出去）和XX拿得冰毒给了我，我又给了XX。第二次距今有两三个月前的一天，在太原我的朋友XX给我打电话，让我再给他找点冰毒，后我又给XX打电话，联系得在太原XX村�XX给了我半小袋冰毒，我装在身上，晚上喝酒的时候丢了，因他欠我10万元钱，可能是这个缘故，他没有好意思和我要钱。
杨XX2014年2月13日指证，第一次给的冰毒有2－3分，第二次也是半小袋，约3－4分。
证人李XX于2013年10月25日指证，大概在两个月前，我花了500元在临县城东关向XX买了一小袋冰毒，（过程就是）我在临县街上碰到XX走着，我问他有东西吗，他说有一点，我就掏了500元向他买了。还有一次是两个月前的一天，在临县街上碰到刘XX，花了500元向他买了一小袋，毒品都是我自己吸了。
李XX2014年2月20日指证，第一次花了500元买的一小袋，大约有2－3分。第二次也是花了500元买了一小袋，大约也是2－3分。
另案被告王XX2013年9月28日供述，前十几天，XX要回临县，我让他给我放下点东西，XX给我货时，他说是10克，每克是300元。我还没给他钱。我自己吃了一点，剩下的给方山XX送了大概7－8克。（过程是）前十几天的一天，我在太原，XX给我打电话问我能联系上XX吗？我说联系不上，XX问我有吃得吗？说他昨天就没吃得了，我说XX走时给我留了点。他让我给他送到方山，我让他自己来拿，他说腿骨折了不能开车，让我借个车，我就给高XX打电话问他有回临县的车吗？他说他正要回临县了，他们工地上正有一辆现代车，并让我加油，我说行了。高XX就拉上我走太佳高速，快到方山县时，我给XX打电话，XX让送圪洞，我说没时间，让他到高速口，我们从高速下了，XX就在那等着了，XX上了我的车，我把身上装的一袋冰毒给了他，并说我向XX买得10克，自己吃了一点，还剩这么多，XX说给钱还是给东西了，我说怎么也行了。他说那电话上联系吧！我就上高速走了。高XX到临县拿了个东西，我们就往太原返，过了静乐服务区时，XX给我打电话说，称了一下是8个，我说行了，他说那咱们见了再结算。过了几天顺平电话跟我说，还我东西了，我说行了，加上太原借了我的2000元钱，共给我差不多14个东西，算全还我了。我说怎么也行了。到了9月25日晚，XX给我打电话说，晚上让XX给我把货送到太原，我说行了。
（还有一次）前二十天左右，我在太原给XX打电话，问他有东西吗？他说有了。我说那给我拿上两个，他说行了，一会过来了给我打电话，过了一会他给我打电话让我到XX村口，我出去坐到他车里，车上只有他一个人，他从身上掏的两小袋冰毒给了我，我问他多少钱？他说一个300元，我给了他600元就下了车，他就走了。这两克和高XX吃了一点，剩下的自己吃了。
（王XX同时还供述其自己单独向刘XX买过一次冰毒2克，跟上王XX买过一次冰毒4克）
另案被告高XX2013年9月29日供述，（近一个月我、王XX、任XX，�任XX居住的地方吸过王XX提供的2－3次冰毒）。
（给方山送货后）我和XX上了太佳高速往太原走，半途中，XX给XX打电话，问XX在哪了？XX说在临县，XX又问什么时候能上太原来？刘XX说当天晚上就上太原。后他们闲聊了一会，XX的手机没电了就挂了。在高速上又走了一会，XX和我说他的手机没电了，要用我的手机打电话，我说你打吧。XX用我的手机给方山拄拐仗的人打电话，电话那边我听不见说什么，我听见XX说“不够短多少了”，过了一下又听见XX说“不够短5－6克，那我后面给你补上”，就挂了电话，我问XX补什么了？XX说刚才卖给拄拐仗人的冰毒不够，后面了再给他补上，XX又和我说，他可能和别人买冰毒时称得数量不够，害的卖给拄拐仗的人数量不够，后我就没再问。XX和谁买得冰毒，我不知道，我没问，XX也没说。
2013年10月23日高XX供述，（王XX送的冰毒）我隐约�说是60克还是20克，我没有听清楚，是在一个半个烟盒大的塑料袋装的。
另案被告赵XX2013年9月27日供述，大约在10天前的一天白天，临县的王XX给我打电话问我要货吗？我说要了，但没钱，他说钱不怕，过几天有了再给，他让我去太原接货，我说我去不了，他说那他回来，问我要多少，我说20克。第二天20时许，XX打电话让我去方山高速口，我自己开得我的吉利车去了方山高速口，等了半个多小时，临县的XX开得车下了高速，我去了他的车上，他掏得给了我货，我下了车，他上了高速。就在前两天我给临县的XX打电话，说东西不好，他说就是那些，我说我要退了，他说不能吃了放下。9月25日刘XX和我在方山上胡……，他说晚上上太原，我说上去的话，给我捎上点货给了临县的XX，这货不好，并把他的电话告了他，让他上去联系，我也打电话告了王XX。
2、被告人供述：
被告人刘XX2013年9月26日供述，这两年经常在太原呆着，和社会上的一些闲杂人员赌博为生，我有一个朋友和我一个村的叫刘XX，去年深秋的时候通过他认识了方山的赵XX，今天我和赵XX下午两点在一个山上上胡（聚众赌博），玩得天黑了，回来县城吃了点饭就回了赵XX家，我说今天要上太原，XX为了帮我在路上提神，拿出吸毒工具和冰毒，我们两个一块吸，他知道我要上太原，让我把一包半烟盒大小的透明塑料袋装得冰毒带到太原，给了一个叫XX的临县人。
刘XX9月28日供述，吸得过程中，XX用手机和XX通电话，说这批东西不行，质量不好。一会XX上太原，给你捎上去，听不见电话里对方说什么，只听见XX说，没事自己人，后来就挂了电话。
另有辩认笔录、通话记录、抓获经过、户籍证明、唾液检查报告、被告人前科判决、释放证明等证据在案证实。
根据以上证据材料，结合控辩双方的质证意见，本院对本案指控的事实作如下的分析认定：
对起诉书指控刘XX向王小军贩卖2克冰毒的事实，尽管刘XX对此予以否认，但有交易人王XX前案供述，且时间、地点、价格、数量确切具体，共同吸食人高XX证明吸食时间与王XX购买毒品时间吻合，而王XX虽然也供述，其另向案外人刘XX购买冰毒，但购买时间与高XX吸食时间不相吻合，王XX作为直接言辞证据的证明力已得到补强，故对这一宗贩毒事实应予认定。
对起诉书指控被告人刘XX在2013年7－8月间，先后两次（起诉书未指明两次）以500元价格，卖给李XX两小袋冰毒约1克供其吸食的事实，侦查阶段被告人刘XX一直未予供述。侦查机关针对这一犯罪事实也未专门与被告人刘XX讯问核实。庭审中被告人刘XX供述无偿给过李XX一次冰毒约2－3分。对其供述无偿提供情节和不予供认的另一次贩毒事实，从证据形�上审查，李XX的证言系直接证据，且系合法收集获取，具有证明能力；在内容上从正面推导，被告人刘XX供述其给李XX无偿提供毒品，庭审中给不出向李XX无偿提供毒品令人信服的人情交往辩解理由；从反面分析，证人李XX在案件内外与刘XX没有任何的利害关系，李XX在主观上不具有诬陷被告人刘XX而故意做虚假陈述的动机，故对此证言应予采信。公诉机关起诉被告人刘XX这两次贩卖毒品的事实成立，但数量应以证明材料证实的0.6克为准。
对起诉指控刘XX向王XX（两人一时查获，侦查、批捕、起诉分别进行而形成两案）贩卖冰毒10克的贩毒事实，被告人刘XX一直予以否认，案件中仅有王XX一人在前案中的供述材料（实质仍属口供），而且前案中王XX与另外二被告供述不一，现场查获的毒品与王XX的供述又不吻合，再无其他证据佐证，王XX的供述属于言词孤证。如果说王XX的供�与现场查获毒品不吻合情节可以从王XX另有毒品来源渠道获得解释的话，那么对其供述贩卖10克冰毒过程中不合常理的情节令人产生的合理怀疑，从现有证据材料无法得到排除：（1）案卷材料中王XX供述其卖给赵XX7-8克冰毒的来源，系刘XX在一次回临县之前给他放下10克，自己吃了一点，剩下7－8克卖给赵XX，倘若他的供述属实，那么同案犯高XX的供述证实，在他送王XX去方山与赵XX交易完毒品返回太原的路上，因王XX和刘XX通话，他的手机电池电量耗完，王XX用高XX的手机和赵XX通电话时，赵XX说交易毒品短5-6克，试想一共8克毒品，短下5－6克，当时毒品交易数量在直观上如何能说的过去？（2）按照高XX供述，给赵XX通电话时，刚和刘XX通完电话，此时王XX为什么不与刘XX通话订正交涉，反而自己吃这哑巴亏，答应日后给补上？（3）事发前后赵XX与刘XX既相识，又常在一块上�赌博，刘XX如果贩毒，为什么不直接面对赵XX而要绕道王XX，让其盘剥300－380元之间的差价？（4）事发当晚，赵XX电话和王XX说，货的质量不行，要退，并让刘XX往上捎，如果真是刘XX的毒品，王XX一听让刘XX往太原捎，第一反应就应该告XX：货是刘XX的，钱还没给他，你直接和XX说，让他看怎么处理（况且不光是质量问题，还有数量短缺）。从证据材料相互间发现的上述这些不合常理的疑点，表明王XX就这一犯毒事实所作的供述，不具有客观真实性。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（2008年2月1日）、山西省两院三厅关于《刑事证据审查规则》第二十四条第一款第（十）项、第三十一条第一款第（九）项、第五十八条起诉指控被告人刘XX贩卖毒品10克的事实不足以认定。
对于刘XX与杨XX之间提供毒品（两次最多0.7克）的指控事实，相互间的供述及证明吻合，可以确认。案件材料同时证实刘XX在先前生活中无偿拖欠杨XX人民币10万元的债务（并非有偿借贷），刘XX基于相互交往亏欠对方人情，在杨XX两次向刘XX提出各要一小包冰毒时，刘XX出于人情无偿赠予少量毒品，而且事后也没有证据证明刘XX从中获得金钱、物质利益，这种基于人情交往无偿提供少量毒品的行为，不符合有偿转让毒品或者以贩卖为目的而收购毒品的贩毒罪特征，参照最高人民检察院、公安部2012年5月16日《公通字（2012）26号规定》，对此非法持有毒品、但未构成犯罪的行为不应当依照刑法定罪处罚。
根据对本案以上证据材料的分析，本院认定如下事实：2013年9月间的一天，被告人刘XX在太原市XX村口以每克300元卖给王XX两小袋约2克冰毒。
2013年7、8月间，被告人刘XX在临县城先后两次�每小袋500元的价格卖给李XX两小袋冰毒约0.6克，供李XX吸食。
本院认为：被告人刘XX贩卖毒品（甲基苯丙胺）2.6克，事实清楚，证据确实充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，公诉机关指控被告人刘XX犯贩卖毒品罪罪名成立，应予支持。其贩毒次数虽然达到三次，但贩卖毒品数量远未达情节严重的起刑标准数量，根据相关量刑规定可不按情节严重对待，但应当酌情从重处罚。被告人刘XX在判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯判处有期徒刑以上刑罚的本罪，系累犯，依法应从重处罚。综合全案案情及被告人的认罪态度，对被告辩护人就被告人刘XX以犯养吸依法可从轻处罚的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
二、被告人刘XX贩卖毒品所得赃款1600元继续追缴上交国库。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年9月27日起至2015年9月26日止。罚金限判决生效后一月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状及副本三份。
审 判 长 刘泉葆
审 判 员 张元生
人民陪审员 高锡利
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 张小勤