河北省南和县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0527民初1881号
原告（反诉被告）：南和县国土资源和城乡规划局，住所地河北省邢台市南和县和阳大街西段路北，统一社会信用代码111305273480044678。
法定代表人：侯志伟，系该局局长。
委托诉讼代理人：靳少伟，男，1977年6月9日出生，汉族，住址河北省邢台市南和县，系南和县国土资源和城乡规划局员工。
委托诉讼代理人：郑素霞，女，河北张舰律师事务所律师，执业证号11305200811972870。
被告：河北万运房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路121号石家庄裕华万达广场5A写字楼301，统一社会信用代码91130100559087653P。
法定代表人：聂媛媛，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：高巍，男，河北新业律师事务所律师，执业证号11301200810572188。
委托诉讼代理人：王立宏，男，河北新业律师事务所律师，执业证号11301199910436016。
被告（反诉原告）：河北万运房地产开发有限公司南和分公司，住所地南和县城建设大街东段南侧，统一社会信用代码911305270872641636。
负责人：李栋健，任经理。
委托诉讼代理人：高巍，男，河北新业律师事务所律师，执业证号11301200810572188。
委托诉讼代理人：王立宏，男，河北新业律师事务所律师，执业证号11301199910436016。
原告（反诉被告）南和县国土资源与城乡规划局与被告河北万运房地产开发有限公司、被告（反诉原告）河北万运房地产开发有限公司南和分公司合同纠纷一案，本院于2016年11月15日立案受理后，于2016年12月5日作出（2016）冀0527民初1881号之一民事裁定书,裁定驳回南和县国土资源和城乡规划局的起诉；南和县国土资源和城乡规划局对驳回起诉裁定不服，于2016年12月14日提起上诉，邢台市中级人民法院作出（2017）冀05民终442号民事裁定书,裁定：一、撤销南和县人民法院（2016）冀0527民初1881号之一民事裁定；二、本案指令南和县人民法院审理。本院收到退卷后，依法组成合议庭于2017年8月3日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）南和县国土资源与城乡规划局委托诉讼代理人靳少伟、郑素霞，被告河北万运房地产开发有限公司、被告（反诉原告）河北万运房地产开发有限公司南和分公司委托诉讼代理人高巍、王立宏到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，上报本院审判委员会研究决定。本案现已审理终结。
本诉原告南和县国土资源和城乡规划局向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告交纳违约金2269.615万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2013年12月5日以挂牌方式取得位于宋璟大街南侧、振兴路东侧、兴和路以西编号为南和县[2013]9号地块的国有土地使用权，按照合同约定被告应于2013年12月17日交纳全部地价款，但被告实际交纳时间为2014年11月25日，故根据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定，自违约之日起计算被告应交纳的违约金为2269.615万元。原告已多次催促被告交纳，但被告至今仍未交纳，原告为了维护国家利益，特提起诉讼。
原告南和县国土资源和城乡规划局于2017年8月3日提出,由于计算错误将诉请违约金变更为2177.155万元。
本诉被告河北万运房地产开发有限公司、河北万运房地产开发有限公司南和分公司辩称：1.被答辩人未以“净地”出让，土地出让前未对阻扰征地农户采取责令交出土地等措施，取得出让土地的控制权，违反了法律法规的相关规定，被答辩人的行为属于法律规定的义务，虽未在出让合同中明确约定，但根据《中华人民共和国合同法》中第六条“当事人履行义务应遵循诚实信用原则”的规定，这些义务也属于合同的组成部分（附随义务），而且属于被答辩人在出让时应完成的。但被答辩人未依法完成，已构成违约。答辩人在被答辩人先期违约的情况下，有权拒绝付清全款，该行为属于《中华人民共和国合同法》中规定的先履行抗辩权。根据《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发[2007]36号文第二条“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费”和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地：拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”的规定，被答辩人未净地出让，并在出让前未实际取得出让土地，已构成违约；2.退一步讲，即使答辩人未按期付款不构成先履行抗辩，答辩人于2013年12月10日签订出让合同后知悉出让土地有纠纷，被征地户拒绝领取补偿款，拒绝交地，并阻碍答辩人进场踏勘。答辩人已将该情况告知国土部门，或者解决相关补偿安置问题，或者交付出让土地，否则将不会付清出让金。答辩人发现受让土地不符合净地出让条件，被答辩人有不能交付土地的情形（后面延期交地的事实也证明了即使付清全部款项也不能交地这一情形的存在），根据《中华人民共和国合同法》第六十八条关于不安抗辩权的规定，答辩人有权中止付款，并不构成违约；3.被答辩人于2014年10月29日才将基本具备净地出让条件的土地交付答辩人。在2014年10月29日前，答辩人不构成违约。本案违约金起算时间应从2014年10月30日开始计算，违约金应为34.395万元；4.再退一步，即使答辩人无权中止付款，但被答辩人应在2013年12月10日前解决土地的产权纠纷、完成补偿安置等工作，并按约定于2014年3月1日前将土地交付答辩人。但被答辩人于2014年10月29日才将基本具备净地出让条件的土地交付反诉人。因被答辩人的违约行为，致答辩人延误工期8个多月，给答辩人造成巨大损失。根据《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条的约定“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人己经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金”，被答辩人应向答辩人支付违约金1750.5万元；5.答辩人认为，出让合同约定的每天按迟延支付款项的1‰向被答辩人支付违约金的计算标准过高，被答辩人实际损失主要是资金利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，答辩人请求对本案被答辩人主张的违约金按人民银行同期同类贷款利率计算调减。
反诉原告河北万运房地产开发有限公司南和分公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人支付反诉人违约金合计1750.5万元（计算到2014年10月29日）；2.判令被反诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：2013年12月10日，河北万运房地产开发有限公司与被反诉人就位于宋璟大街南侧、振兴路东侧、兴和路以西编号为[2013]9号宗地签订了《国有建设使用权出让合同》，同日反诉人与被反诉人签订了《国有建设用地使用权出让合同补充条款》，约定土地受让人由河北万运房地产开发有限公司变更为反诉人；根据出让合同约定，被反诉人应在2014年3月1日前将出让土地交付反诉人，但因出让土地上原被征地农户张春合、韩聚臣、韩聚河等人拒绝交出土地，并聚众阻碍反诉人进场，以致出让土地迟迟不能交付反诉人，被反诉人组织相关部门多次强制进场未果，至2014年10月29日，被反诉人方将出让土地交付反诉人，根据《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电[2007]36号文）第二条的规定，被反诉人应在2013年12月10日前完成土地的产权纠纷、补偿安置等工作，但被反诉人于2014年10月29日才将基本具备净地出让条件的土地交付反诉人，因被反诉人的违约行为，致反诉人延误工期8个多月，给反诉人造成了巨大的经济损失，根据出让合同第三十七条的规定，被反诉人未按时提供出让土地而致使反诉人延期占有出让土地，每延期一日，被反诉人按反诉人已支付出让价款的1‰向反诉人支付违约金，现被反诉人已延期交地243天，按照约定应向反诉人支付违约金1750.5万元，就赔偿事宜，反诉人与被反诉人多次协商未果，现反诉至法院。请求法院依法判决，以维护反诉人的合法权益。
反诉被告南和县国土资源和城乡规划局辩称：1.答辩人交付土地的时间和条件符合双方合同约定，答辩人不存在任何违约行为，依法也不应承担违约责任。首先，该地块在依法拍卖时已经达到了出让条件，后经过招拍挂程序，被告竞得该宗土地。答辩人根据该合同第六条的约定、拍卖须知及反诉人竞买前向答辩人出具的承诺书等显示的土地现状，已将该块土地于2014年3月1日前交付给反诉人。其次，反诉人称的该土地出让前没有与被占地村民达成协议及村民多次阻挠，并非事实。至于反诉人接受土地后，因何原因和村民发生矛盾，和答辩人无关，不能以此作为迟交土地出让金的理由；2.退一步讲，即便答辩人未按时交付土地，也是因为反诉人违约在先，答辩人具有先履行抗辩权。根据双方签订的《国有土地使用权出让合同》第六、十条的约定，反诉人应于本合同签订之日起5个工作日内，一次性付清全部土地出让款，即反诉人最迟应于2013年12月17日，付清全部土地款，答辩人交付土地的时间为2014年3月1日。所以本案中，反诉人应首先履行完付款义务，答辩人才向反诉人交付土地。但反诉人直到2014年11月25日才交清全部土地款，是反诉人先违约，答辩人在反诉人交清全部土地款前，有权利不向反诉人交付土地，所以，即便如反诉人所说，答辩人于2014年10月29日才将土地交付给反诉人，答辩人也是在行使自己的先履行抗辩权，不构成违约。综上所述，反诉人的诉请没有事实及法律依据，应予以驳回。
原告（反诉被告）南和县国土资源和城乡规划局的证据为：1.成交确认书和《国有建设用地使用权出让合同》一份（复印件）；2.10份收款收据（复印件）；3.2014年11月26日催缴通知书一份（复印件）；4.证人翟某、韩某、柴某出庭证言；5.原告庭后提交的《国有土地使用权挂牌出让须知》、[2013]9号地块竞买承诺书。
被告河北万运房地产开发有限公司、被告（反诉原告）河北万运房地产开发有限公司南和分公司提交的证据为：1.南和分公司的情况说明；2.照片2张（复印件）；3.法院调取的派出所对吴风芹、张春合所作的询问笔录；4.吴风芹上访登记表；5.围墙大门安装工程款发票；6.土地款支付明细和缴付明细（10份）和土地出让合同（当庭没有提交，只是引用）。
本院依被告的申请，调取了南和县公安局城关派出所作出的5份询问笔录。
本院组织当事人对证据进行了质证。
本院经庭审查明认定事实如下：2015年9月南和县国土资源局名称变更为南和县国土资源和城乡规划局。
2013年12月5日南和县国土资源局与河北万运房地产开发有限公司签订《成交确认书》，河北万运房地产开发有限公司在南和县国土资源局承办的国有土地使用权出让活动中竞得编号为南和县[2013]9号地块的国有土地使用权，签订合同编号为c13052720130009。2013年12月10日南和县国土资源局（出让人）,河北万运房地产开发有限公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定出让宗地坐落于南和县宋璟大街南侧、振兴路东侧、兴和路以西，土地面积为62395平方米，用途为其他普通商品住房用地面积6.2395公顷；合同第六条约定，出让人同意在2014年3月1日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：现状土地条件。本合同项下的国有建设用地使用权出让年限为70年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算；第八条：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为1.2985亿元，每平方米2081.09元；第九条：本合同项下宗地的定金为3000万元，定金抵作土地出让价款；合同第十条约定，受让人同意自本合同签订之日起5个工作日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；合同第十一条约定，受让人应在本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记；合同第十三条约定，受让人在本合同项下的宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件，主体建筑物性质：框架，附属建筑物性质：砖混，建筑总面积112311平方米，建筑容积率不高于1.80不低于1.80，建筑限高50米，建筑密度不高于21%不低于21%，绿地率不高于40%不低于40%；合同第三十条约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失；合同第三十七条约定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。
2013年12月10日，河北万运房地产开发有限公司南和分公司与南和县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同（补充条款），约定对合同编号为c13052720130009合同变更，受让人由河北万运房地产开发有限公司变更为河北万运房地产开发有限公司南和分公司。
河北万运房地产开发有限公司向南和县国土资源和城乡规划局支付土地出让款的情况为：2013年11月21日支付竞拍保证金3000万元，2014年6月12日支付土地出让款4000万元，2014年6月13日支付1000万元，2014年6月17日支付2000万元，2014年9月25日支付900万元，2014年9月26日支付600万元，2014年10月24日支付100万元，2014年11月18日支付200万元，2014年11月19日支付200万元，2014年11月25日支付985万元，共计支付1.2985亿元。
被告方证人翟某、韩某、柴某出庭作证，证人翟某出庭证明，交付土地的条件没有达到净地条件，并遭到村民多次阻挠无法进场；证人韩某出庭证明，当时量地的时候还有村民没有签补偿协议，有的村民签了补偿协议但是一直没有收到补偿款，所以村民阻止进场；证人柴某出庭证明，其曾6次去工地上安装出让土地施工场所围墙的大门，但是遇到村民闹事，直到2014年10月29日才将工地围墙的大门装上。
本院认为，南和县国土资源和城乡规划局与河北万运房地产开发有限公司签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同，后因出让方名称的变更、受让人主体发生变化，出让方由南和县国土资源局变更为南和县国土资源和城乡规划局，受让方由河北万运房地产开发有限公司变更为被告河北万运房地产开发有限公司南和分公司。当事人依法变更后，出让方与受让方均应按合同约定履行其各自义务。受让方应于2013年12月17日前按约履行其支付出让金的义务，而未按约定时间支付出让金，已构成违约，应依照合同的约定承担其违约的责任，《国有土地使用权出让合同》第三十条约定“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。原告作为土地出让方有权在受让人迟延交纳土地出让金60日后行使其单方解除合同的权利，而在本案实际履行中，出让人未行使解除合同的权利，双方以实际行为继续履行了合同。出让合同履行完毕后，原告提起诉讼，要求被告交纳迟延交付土地出让金的违约金2177.155万元，国有土地使用权出让合同的目的是在于国有土地资源的有效利用，并不在于取得惩罚性利益。结合本案实际情况，本院按合同约定，按迟延支付款项为基数支持60日的违约金，对于60日的计算自合同约定的应交款之日起60日计算，对于60日后的违约金，本院不予支持。对于本诉违约金的承担主体，因2013年12月10日，河北万运房地产开发有限公司南和分公司与南和县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同（补充条款），约定受让人由河北万运房地产开发有限公司变更为河北万运房地产开发有限公司南和分公司，签订该补充条款后，实际支付土地出让价款的均是河北万运房地产开发有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”，故河北万运房地产开发有限公司南和分公司作为受让人，其应承担的民事责任，应由被告河北万运房地产开发有限公司承担。
本案中原告南和县国土资源和城乡规划局未向本院提交证据证明其按合同约定时间向被告河北万运房地产开发有限公司南和分公司移交土地，但被告提交的证据证明原告完全净地方式完成交付土地的时间为2014年10月29日，按《国有土地使用权出让合同》第三十七条约定“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经交付的国有建设用地土地出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失”，受让人对于原告迟交土地，其有权行使合同的解除权，但被告未行使，且双方已将合同履行完毕。现被告反诉要求原告支付迟交土地的违约金，本院只支持按合同约定，以交付土地日2014年3月1日前，受让人已经交付的土地出让价款为基数支持60日违约金，自应交土地之日起计算60日的违约金，对于60日后的违约金不予支持。
对于本诉被告提出的先履行抗辩权的问题，合同中约定了被告付款在先，先履行抗辩权的提出不符合法律规定，该观点不予支持；对于本诉被告辩称其履行的不安抗辩权问题，不符合法律规定，该答辩意见不予采纳。对于反诉原告提出的不安抗辩权问题，经庭审查明的事实与法律的规定不符，该辩称不予采纳。
对于河北万运房地产开发有限公司南和分公司提出的违约金计算标准过高的问题，因本案经邢台市中级人民法院裁定案件性质以民事案件审理，本案当事人请求主张的违约金按日1‰（月利率3%）标准计算，标准确实高于金融机构，甚至高于民间借贷法律保护的按日计算的违约金标准（0.6667‰），且双方当事人无充分的证据证明对方因迟延交出让金、未按期交付土地给自身造成的损失数额，当事人的实际损失无法证明，故本案可以依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，根据当事人的请求，结合案情，对违约金予以调整，依照公平原则，兼顾合同履行情况，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，即在同期同类中国人民银行贷款基准年利率5.6%基础上浮30%进行调整，即按照年利率7.28%（月利率0.60667%，日利率0.02022%）计算双方当事人各自应付的违约金，分别按各自违约之日起60日计算违约金。本诉被告河北万运房地产开发有限公司南和分公司应支付的违约金为121.138万元[(1.2985亿元-3000万元)×0.0002022×60天]，因河北万运房地产开发有限公司南和分公司不具备法人资格，该民事责任由河北万运房地产开发有限公司承担。反诉被告南和县国土资源和城乡规划局应支付的违约金为36.396万元（3000万元×0.0002022×60天）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：
一、本诉被告河北万运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告南和县国土资源和城乡规划局支付违约金121.138万元。
二、反诉被告南和县国土资源和城乡规划局于本判决生效之日起十日内向反诉原告河北万运房地产开发有限公司南和分公司支付违约金36.396万元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费155281元，由南和县国土资源和城乡规划局负担139579元，由河北万运房地产开发有限公司负担15702元；反诉案件受理费126830元，由南和县国土资源和城乡规划局负担6759元，由河北万运房地产开发有限公司负担120071元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审 判 长 范辉霞
审 判 员 郭计锁
人民陪审员 张兴华
二〇一七年十一月二日
书 记 员 李轻轻