山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终391号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某甲，农民。系被害人周某之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某甲，农民。系被害人周某之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某甲，农民。系被害人周某之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某乙，农民。系被害人周某之子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某丙，农民。系被害人周某之女。
法定代理人李某甲，系原审附带民事诉讼原告人周某乙、周某丙之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某甲、王某甲、周某乙、周某丙之共同诉讼代理人周某戊，教师。系被害人周某之姐。
上诉人（原审被告人）王某甲。因涉嫌犯非法行医罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于兴县看守所。
原审附带民事诉讼被告人兴县卫生和计划生育局。住所地吕梁市兴县人民政府大院一楼
法定代表人张某甲，系该局局长。
原审附带民事诉讼被告人兴县食品药品监督管理局。住所地吕梁市兴县蔚汾镇蔚汾大厦。
法定代表人李某丁，系该局局长。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人王某甲犯非法行医罪、原审附带民事诉讼原告人周某甲、王某甲、李某甲、周某乙、周某丙提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年八月三十日作出（2015）兴刑初字第140号刑事附带民事判决。原审被告人王某甲、原审附带民事诉讼原告人周某甲、王某甲、李某甲、周某乙、周某丙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王某甲，听取上诉人周某甲、王某甲、周某乙、周某丙之共同诉讼代理人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月21日凌晨3时许，被告人王某甲在位于兴县瓦塘镇瓦塘村的自己经营的不具备为患者输液打针资格的“康源药店”内为前来就诊的河南籍农民工周某输液、打针治疗，在治疗过程中，周某突感呼吸困难，王某甲给周某注射了一支过期的肾上腺素后，与他人将周某送到兴县人民医院进行抢救，周某经抢救无效死亡。当日上午兴县公安局民警将被告人从县医院传唤至公安局。
经鉴定，排除被害人因自身疾病导致死亡，排除被害人因机械性损伤导致死亡，排除因巴比妥类、苯二氮卓类和吩噻嗪类安眠镇静药、毒鼠强和有机磷农药、呻、汞和氰化物等毒药物中毒导致死亡。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据：
（一）书证
1、受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书证明，本案立案、受理及对被告人拘留、逮捕的时间。
2、兴县卫生局出具的证明证实，被告人王某甲无医疗机构及医师资格注册信息。
3、笔记本复印件证明，被告人王某甲卖药、输液的记录情况。
4、兴县人民医院门、××病人登记表证明，案发当日周某的送医情况。
5、户籍证明、前科劣迹调查表证明，被告人王某甲无前科劣迹。
6、到案经过证明，证实公安民警在兴县人民医院将参与抢救的犯罪嫌疑人周某传唤到案。
（二）证人证言
1、证人刘某（被害人周某之姐夫）的证言证明，2015年7月21日凌晨3时许，周某给他打电话说嗓子疼，有点发烧，让他带周去看病。后他开车在兴县瓦塘镇华兴铝厂接上周某和他母亲王某乙到了瓦塘镇“康源药店”，他敲门把药店的老板叫醒，说周的嗓子疼，有点发烧，可能需要输液。药店老板说先看一下，摸了下周某的额头查看周是否发烧后就开始配药，配好药后给周输液，然后拿体温计量得周的体温38.2度，后药店老板给周某打了一针退烧针。他看周某输上液了也没啥事，就开车把王某乙送回华兴铝厂。凌晨4时许，他回到药店见周某还在输第一瓶液，就坐下来看着周，并摸周的头。因周某没出汗，药店老板说可能缺水，让他给周倒水喝，并在水中加了点盐，周喝完水后睡着了。后周某在输第二瓶的时候说自己嗓子干疼，他问药店老板有什么含片让周吃，药店老板拿了一种他不知道的药让周吃了，周吃过以后，他摸了下周的额头，发现周出汗了。凌晨5时，周换上第三瓶液体后对他说胸闷，呼吸困难，他拿着液体带周出药店外透气，周在透气期间呕吐。他感觉不对劲就和周某一起回药店叫药店老板，药店老板称自己没遇到过这种情况，并把周某手上的针拔掉。他问药店老板周是否对药物过敏，药店老板称他也不知道，他说赶快给周某缓解一下，药店老板就跑出去到了另一家药店拿了一种药回来给周打了一针。他问周感觉如何，周说现在感觉好点了。他对周某说要去医院，接着他对药店老板说他开车，让药店老板带上药，并在后面帮他照看一下周。药店老板开始说不行，后来想了会答应了。在他们三人一起去兴县人民医院的路上，周某一直说自己胸闷，呼吸困难，药店老板也一直问周是否有意识，到了兴县连城大道阳光上城地段时，周不说话了，他就让药店老板给周揉胸，做人工呼吸，等到了兴县人民医院××室抢救时，周已经死了。
2、证人王某乙（证人刘某之母）的证言证明，2015年7月20日18时许，周某说自己喉咙疼，她让周吃了颗生鸡蛋。到了晚上，周某说自己有点发烧，她当时还摸了一下周的头感觉有点发烧，周说没事就睡觉去了。凌晨2时许，周说喉咙疼的不行，她就让刘某开车把周拉到兴县瓦塘镇瓦塘村的“康源药店”，他们敲开药店的门，药店老板问周的情况，刘某说周的喉咙疼，还有点发烧。她看着药店老板给周某输上液体，输到一半的时候，刘某开车把她送回瓦塘铝厂的工地上。7月21日6时许，她给刘某打电话问是否输完液，刘说周某不行了，后来她知道周死了。
3、证人裴某的证言证明，他把位于瓦塘镇瓦塘村的小二楼一楼租给王某甲开药店，平时周自己经营，主要是卖药，有时候还有人输液。
4、证人杨某的证言证明，他是牙科医生，在兴县瓦塘镇瓦塘村经营“美丽牙科”店。2015年7月份的一天，他去离他牙科诊所不远的“康源药店”要买一盒肾上腺素，药店老板告诉他不够一盒，只有几支，让他连盒子拿去，他也没看盒子里有多少支，当时没给钱就直接拿走了。十几天后的凌晨，“康源药店”的老板来到他牙科店里叫醒他，问他有没有肾上腺素，他说那天从药店拿回来还没有用过，药店老板说都给自己，他就把上次从“康源药店”拿的肾上腺素连盒子都给了该。
他买肾上腺素是用来备用，把肾上腺素和麻醉药一起注射可以使麻醉时间延长。他拿回来一直没有用，不知道是否过期。
（三）鉴定意见
山西医科大学司法鉴定中心（2015）毒检字D-157号毒物分析鉴定检验报告和（2015）尸鉴字第61号司法鉴定检验意见书证明，经检验：1、根据尸体解剖及病理组织学检验所见，周某咽喉粘膜下层轻度水肿，内可见淋巴细胞浸润，说明其生前患有××；咽喉腔通畅，且余体内外器官未见致死性疾病的病理学改变，故可以排除其因自身疾病导致的死亡；2、根据尸体解剖，周某体表及内部器官未见明显机械性损伤，因此可以排除其因机械性损伤导致的死亡；3、从送检的周某胃内容物和心血中均未检出巴比妥类、苯二氮卓类和吩噻嗪类安眠镇静药，未检出毒鼠强和有机磷农药。胃内容物中未检出砷、汞和氰化物，故可排除其因上述毒药物中毒导致的死亡。
（四）勘验笔录
现场勘验笔录及照片证明，现场位于兴县瓦塘镇瓦塘村村口裴志义家临街门面房一层，门口上方是“康源药店”牌匾。进入药店，靠西墙为并排的两支单人床，两床头间有一输液架，上挂有一瓶未输完的黄色液体，瓶口连有一根输液器。在靠近门口的床上有10ml注射器一支、一板华素片和一瓶喉症丸。该床下方有一支注射用肾上腺素空瓶。西墙上并排挂有药店的三个证件。药店中间及东侧有摆放药品的货架及柜台，其内摆满药品。在西起第一节柜台和货架之间的地面上有一支未使用的肾上腺素，显示有效期至2014年9月。在西起第一节柜体上摆放有消毒用品。在西起第三节柜台上有用完的针剂空瓶，分别有清开灵注射液三支、阿米卡星注射液三支、利巴韦林注射液五支、维C注射液六支、20ml注射器一支。在东北角柜台拐角下方有一存放垃圾的纸箱，纸箱内有注射用氨曲南空瓶四支、地塞米松磷酸钠注射液空瓶两支、柴胡注射液空瓶两支。北侧货架后面有一药品冷藏柜及整箱输液用液体和一次性注射器。
鉴定意见
山西医科大学司法鉴定中心（2015）毒检字D-157号毒物分析鉴定检验报告和（2015）尸鉴字第61号司法鉴定检验意见书证明，鉴定意见：1、根据尸体解剖及病理组织学检验所见，周某咽喉粘膜下层轻度水肿，内可见淋巴细胞浸润，说明其生前患有××；咽喉腔通畅，且余体内外器官未见致死性疾病的病理学改变，故可以排除其因自身疾病导致死亡；2、根据尸体解剖，周某体表及内部器官未见明显机械性损伤，因此可以排除其因机械性损伤导致死亡；3、从送检的周某胃内容物和心血中均未检出巴比妥类、苯二氮卓类和吩噻嗪类安眠镇静药，未检出毒鼠强和有机磷农药。胃内容物中未检出砷、汞和氰化物，故可排除其因上述毒药物中毒导致死亡。
被告人供述与辩解
被告人王某甲供述，2015年7月21日凌晨3时许，他正在药店睡觉时被急迫的敲门声惊醒，开门后发现有三个外地口音的人，两男一女，其中一个男子说自己的喉咙疼得很厉害，而且正在发烧，让他快输液，注射退烧的针剂。他问该男子何时开始发烧，该男子说昨天中午开始喉咙疼，到晚上开始发烧。他问吃了些什么药，另一个男子说只吃了些治疗喉咙疼的药，他让他们到县城医院去看病，另一个男子说病很严重，高烧得厉害，去不了城里，中午吃过药还是不退烧。三人非要给该输液，他推脱不开就先给该男子测得体温38度多，问对哪些药品过敏和有反应，该男子说以前没有对什么药品有过敏现象，他就开始配药。他配了三部药，第一部是0.9%氯化钠注射液250毫升、注射用的0.5克氨曲南4支，第二部是5%葡萄糖250毫升、0.5克的维C注射液6支、6毫克的丁胺卡纳注射液药3支、1毫克的利巴韦林注射液5支、1毫升的地塞米松注射液3支，第三部是5%的葡萄糖250毫升，10毫升的清开灵注射液3支。他配好药后就开始给该男子输液，输上第一部以后，注射了半支2毫升的柴胡安痛定针剂退烧，打完针后，相跟的那个女子就离开了。在输液过程中，该男子不停地吐痰，另一个男子还提着液瓶带该男子到药店门外吐了三四次痰。该男子输第三部药后十余分钟，另一个男子对他说该男子输液后病没减轻反而加重，疼地更厉害了，呼吸也很困难。他发现该男子张大嘴呼吸，面部表情很痛苦，急忙拔掉输液针头，并给该男子注射了一支肾上腺素。后另一个男子开着车和他一起将该男子送往兴县人民医院抢救，走到兴县连城大道阳光上城地段时，该男子意识已经不清，等到了兴县人民医院××室时，该男子已经死亡。
他没有行医资格，平常只是卖药，当时该男子病得厉害，他经哀求就给该男子输液了。他当时不知道给该男子注射的肾上腺素已过期，后来才知道。
一审审理过程中，被告人王某甲家属与附带民事诉讼原告人周某甲、王某甲、李某甲的委托代理人刘某达成调解协议，由被告人王某甲一次性赔偿附带民事诉讼原告人周某甲、王某甲、李某甲、周某乙、周某丙20万元人民币，各附带民事诉讼原告人对被告人王某甲的行为表示谅解。
原判认为，被告人王某甲未取得医生执业资格非法行医，使用劣药即过期的肾上腺素，足以严重危害人体××，其行为构成非法行医罪。辩护人关于被告人王某甲系自首的辩护意见，因不符合自首的法定要件，不予采纳。附带民事诉讼被告人兴县卫生和计划生育局、兴县食品药品监督管理局非本案附带民事赔偿的责任主体，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，以被告人王某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；驳回附带民事诉讼原告人周某甲、王某甲、李某甲、周某乙、周某丙关于要求附带民事诉讼被告人兴县卫生和计划生育局、兴县食品药品监督管理局民事赔偿的诉讼请求。
上诉人王某甲的主要上诉意见是：1、其行医行为不是致被害人死亡的原因，不应承担赔偿责任；2、其系初犯、偶犯，应宣告缓刑。
上诉人周某甲、王某甲、周某乙、周某丙、李某甲的主要上诉意见是，原审附带民事诉讼被告人兴县卫生和计划生育局、兴县食品药品监督管理局因在本案中的不作为而应赔偿对被害人的经济损失。
经二审审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，上诉人王某甲与上诉人周某甲、王某甲、周某乙、周某丙均未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。
本院审理过程中，上诉人李某甲经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。
本院认为，上诉人王某甲未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，应依法惩处。
关于上诉人王某甲所提其行医行为不是致被害人死亡的原因，不应承担赔偿责任，且其系初犯、偶犯，应宣告缓刑的上诉意见。经查，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第二条第（三）项的规定，上诉人王某甲未取得医师资格从事医疗活动，未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构，亦未取得乡村医生执业证书而从事乡村医疗活动。其在非法行医过程中使用劣药，足以严重危害人体××，应认定为“情节严重”，不符合“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件，故该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周某甲、王某甲、周某乙、周某丙所提原审附带民事诉讼被告人兴县卫生和计划生育局、兴县食品药品监督管理局因在本案中的不作为行为而应赔偿其经济损失的主要上诉意见于法无据，该上诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当、附带民事部分判决适当。上诉人李某甲经两次传唤，无正当理由拒不到庭，依法应按撤诉处理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，裁定如下：
对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某甲的上诉按撤诉处理；
驳回上诉人（原审被告人）王某甲以及上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某甲、王某甲、周某乙、周某丙的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 刘 宁
审判员 米守福
二〇一六年十一月十四日
书记员 王晓敏