广东省增城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗增法知刑初字第14号
公诉机关广东省增城市人民检察院。
被告人张某，曾用名张国民，经商，户籍地址为湖南省永州市祁阳县。因本案于2014年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现被押于广东省增城市看守所。
辩护人李力，广东聚溪律师事务所律师。
广东省增城市人民检察院以增检公刑诉（2014）820号起诉书指控被告人张某犯假冒注册商标罪，于2014年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省增城市人民检察院指派检察员王谢英出庭支持公诉，被告人张某及辩护人李力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省增城市人民检察院指控，2013年8月份开始，被告人张某租用增城市新塘镇新墩村下基市场41号出租屋4楼作为厂房，雇佣工人生产假冒“莱特妮丝”内衣。2014年3月24日，增城市公安局经侦大队联合增城市工商局等部门对上述地点进行检查，现场查获标有“莱特妮丝”商标的内衣共323件并抓获被告人张某。“莱特妮丝”商标持有人深圳市莱特妮丝服饰有限公司证实未授权许可被告人张某生产、销售标有“莱特妮丝”商标的内衣。经鉴定涉案物价值748434元。
公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及其他相关证据材料以证实指控的事实。据此，公诉机关认为被告人张某的行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定判处刑罚。
被告人张某承认控罪，但辩解其销售的内衣销售价格只有数十元，鉴定结论数额过高。
其辩护人提出：1、被告人张某生产的产品与莱特妮丝公司的产品并非“同一种产品”；2、涉案的物价鉴定是照抄莱特妮丝公司的正品市场销售价，缺乏客观真实性，不能作为定案证据；3、涉案产品应按实际销售价格计算数额。
经审理查明：被告人张某自2013年开始租用增城市新塘镇新墩村下基市场41号出租屋4楼作为厂房，未经深圳市莱特妮丝服饰有限公司授权或许可，雇佣工人生产假冒“莱特妮丝”品牌的内衣。2014年3月24日，增城市公安局经侦大队联合增城市工商局等部门对上述地点进行检查，在现场查获标有“莱特妮丝”、“Lightness”两种注册商标的内衣共323件（按销售价格计算共约36125元），并当场抓获被告人张某。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据：
1、抓获经过，证实被告人张某于2014年3月24日被抓获归案。
2、被告人张某的户籍信息。
3、广州市工商行政管理局增城分局提供的查处材料，证实在增城市新塘镇新墩村下基市场北区四路41号4楼查获一批带有“莱特妮丝”、“Lightness”标识的内衣。
4、增城市公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等，证实从张某处扣押带有“莱特妮丝”、“Lightness”的内衣一批，其中：
（1）腰背夹：B04型1件，B04-3型93件，B04-2型93件；
（2）文胸：D18型1件，B.D17型58件；
（3）束裤：B03型16件，B03-1型61件；
（4）笔记本电脑1台。
5、房屋租赁合同，证实张某承租新墩下基市场北区四路41、43号第4层及天台楼房。
6、深圳市莱特妮丝服饰有限公司提供企业法人营业执照、商标注册�及《鉴定书》、《未授权生产和销售证明》、《价格证明》、《证明》等，证实：
（1）“Lightness”是莱特妮丝公司在我国注册的第5978151号商标，“莱特妮丝”是莱特妮丝公司在我国注册的第5639721号商标；核定使用商品均为第25类，包括服装、紧身围腰（女内衣）、内衣、紧身衣裤、胸衣等；有效期分别至2021年2月5日、2020年1月6日。
（2）涉案查获的内衣均为假冒莱特妮丝公司的产品；
（3）莱特妮丝公司并未授权给增城市新塘镇新墩村下基市场北区四路41号4楼生产和销售“莱特妮丝”、“Lightness”的内衣；
（4）该公司产品开头的D、B字母是颜色的区别，D开头为杏色，B开头为黛色，如D17和B17只是颜色不同的同一款产品，销售价格相同；
（5）该公司对应产品的市场销售价格分别为①文胸：D-18型每件1518元，B17和D17型均为每件1298元；②腰背夹：B04-2型每件2888元，B04-3型每件2558元，B04型每件2048元；③束裤：B03-1型每件2218元，D03型每件1738元。
7、增城市价格认证中心增价鉴（赃）（2014）227号价格鉴定结论书，证实鉴定部门接受委托后的价格鉴定过程为：（1）接受委托、了解鉴定标的情况，明确鉴定目的、鉴定基准日、鉴定标的；（2）通过实物勘察或参照实物照片及相关资料，了解鉴定标的的品牌、材质、型号、数量等基本情况；（3）确定鉴定方法，通过价格调查了解市场价格等资料；（4）测算并综合分析，得出鉴定结论。
经上述过程鉴定后，最终确定涉案物品的价格分别为：
（1）文胸：D-18型每件1518元，B17和D17型均为每件1298元；（2）腰背夹：B04-2型每件2888元，B04-3型每件2558元，B04型每件2048元；（3）束裤：B03-1型每件2218元，D03型每件1738元。
8、被告人张某使用的QQ（号码为898337862、用户名为“优尔美内衣”）与客户的QQ（号码为285397822、用户名为“马克”）的聊天记录，记载了2013年10月份至2014年1月份，“马克”通过QQ联系，向“优尔美内衣”购买内衣，其中：
（1）双方聊天内容中涉及交易的内衣价格为：长文胸（18文胸）每件95元，短文胸（17文胸）每件75元，中束裤和腰背夹每件120元，半袖腰背夹每件160元，长束裤和长袖腰背夹每件180元或160元；
（2）双方聊天内容中并未涉及到交易的内衣品牌。
（3）被告人张某在庭审过程中对QQ聊天记录的说明：我只卖过十几件样板给“马克”，其他的是“通货”（指没有品牌）或自己的品牌。我们制作的内衣很多都没有挂品牌，称为“通货”，客人做批发或零售的各方面可以挂他们自己的品牌。我们都是叫“美体内衣”，因为面料和品质都一样，销售时也都是按同个价格销售。
9、证人曹某乙的证言：涉案场所是张某于2013年3月份租的，无牌照，也未取得“莱特妮丝”的相关授权。该场所于2013年1月开始生产“莱特妮丝”的内衣。
经辨认，曹某乙对现场、包装袋和贴标、内衣等分别作了确认；其中有1张D03型束裤的标识上标明价格为1738元。
10、证人柳某的证言：我于2013年2月到张某的厂里上班，该厂主要是生产加工女性内衣。我到该厂时生产的是什么牌子的内衣我不记得，到2013年年底就开始生产“莱特妮丝”品牌的女性文胸和长束裤。
经辨认，柳某对被告人张某作了指认；另对现场、包装袋和贴标、内衣等分别作了确认。
11、证人朱某乙的证言：我在2013年3月制衣厂成立时就到该厂打工了，我知道的是从我到厂里打工开始就是生产“莱特�丝”牌子的内衣，每月可以生产约1300件，原料由老板张某从外面拿回来给我们加工成成品，加工好后也是张某拿出去销售给客户。2013年生产比较少，每月生产约700件，涉案被扣的那批货是从2014年2月底开始生产的。
经辨认，朱某乙对被告人张某作了指认；另对现场、包装袋和贴标、内衣等分别作了确认。
12、证人储某的证言：我于2013年6月份到张某的制衣厂打工，我到厂里打工开始就是生产“莱特妮丝”牌子的内衣，没有生产过其他牌子的内衣。
13、被告人张某的供述：我大概在2013年8、9月份开始生产假冒莱特妮丝品牌的文胸、腰背夹、束裤等，但2013年生产的量不多，是生产半袖腰背夹和长束裤，大概是400来件；2014年刚开工不久，生产的货都堆在加工厂里，还没来得及销售就被查了。被查扣的货中，编号为D17的莱特妮丝文胸51件，编�为D18的文胸1件，编号B17的文胸7件，编号B04-2的长袖腰背夹93件，编号B04的腰背夹1件，编号B04-3的半袖腰背夹93件，编号B03-1的长束裤61件，编号D03的束裤16件。
我的生产过程是：首先我到面料厂买回面料到裁片厂，裁片厂按我提供的尺寸要求将面料进行裁片，然后运回我的加工厂。我还从支带厂购回印某特妮丝标识的支带，让印刷厂帮我印刷莱特妮丝标签（标签的二维码由我打上），之后我厂的工人将面料、支带、标签等缝起来，做成成品存在加工厂。我一般是销售给网上的网店客户，我通过网上购物网站搜索莱特妮丝关键词，进销售页面与对方对话，问对方要不要货，如果对方要货我就通过快递方式发给客户，客户收货后就把货款打到我网上的支付宝帐户。2013年我大概卖了400多件，2014年生产的都被查扣了，没来得及销售，前后共销售得5万多元。我被查�的内衣中，文胸成本大约35元／件，腰背夹和束裤成本约55元／件；卖出价文胸大概80元／件，腰背夹和束裤约120元／件。腰背夹和束裤去年12月份卖了60多件，今年还没出售，生产好的都被查扣了。
我一般通过QQ、阿某发布有这个品牌的内衣销售，客户看到我网上发布信息有莱特妮丝品牌内衣的产品销售，就会联系我，或者我会咨询他们要不要我生产的莱特妮丝内衣。如果客户要，我就会通过快递发样板给客户，客户满意就会向我下单，收货款的方式则是，我通过我的淘宝店（zzg920）让客户随便拍下（购买）我名下的产品，客户拍下我发货的货款总额，即是客户付款到我的支付宝后，我就通过快递发货给客户。我生产出来的莱特妮丝内衣大多数都是销售给网上的客户，一般通过电话或网上联系下单。我主要通过圆通快递、申通快递、顺丰快递发货，发货单我已经没有保存了。
经辨认，被告人张某对现场、包装袋和贴标、内衣等分别作了确认。
关于被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：
一、被告人张某生产的内衣与莱特妮丝公司的产品属同种产品。“莱特妮丝”、“Lightness”两个注册商标的核定使用商品属第25类，包括服装、紧身围腰（女内衣）、内衣、紧身衣裤、胸衣等，被告人张某生产的文胸、腰背夹及束裤等均属上述范围内的产品。故辩护人提出被告人张某生产的产品与莱特妮丝公司的产品并非“同一种产品”的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
二、涉案物品的价格认定
1、涉案的物价鉴定可作为证据使用。
首先，本案的物价鉴定书已载明鉴定过程和鉴定方法，辩护人无视鉴定结论上载明的事实，随意否定鉴定人员的鉴定�为，其提出鉴定结果是照抄莱特妮丝公司的正品市场销售价的意见缺乏客观依据。其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本罪的犯罪数额以非法经营的数额来认定，而非法经营的数额是指“行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，被告人张某假冒的是莱特妮丝公司的产品，故鉴定机构以被侵权的莱特妮丝公司产品的市场中间价格进行鉴定，并无错误。第三，莱特妮丝公司出具的价格证明是其作为被害单位就己方产品的市场价格进行说明，来自被害方；而查获的假冒产品中D03型束裤的标识上标明价格为1738元，来自被告方；鉴定结果与上述两方的价格均吻合，更足以印证鉴定结论的客观真实。综上，鉴定结论的鉴定过程和鉴定方法明确，鉴定结果客观，可作为证据使用。辩护人提出涉案的物价鉴定是照抄莱特妮丝公司的正品市场销售价、缺乏客观真实性的辩护意见据理不足，本院不予采纳。
2、本案可查明假冒产品的实际销售价格。
本案包括被告人张某的妻子在内的多名证人均证实张某的工厂自2013年即开始生产假冒莱特妮丝的内衣，被告人张某在侦查阶段亦供认其生产假冒莱特妮丝的内衣并通过网络联系客户出售的事实；本案查获的内衣中，“莱特妮丝”、“Lightness”商标标识均是缝制在内衣上，并不存在张某当庭辩解其生产无商标标识的内衣的情况，且被告人张某亦未提供客观证据证实其所称的“通货”、“其他品牌的内衣”实际存在；结合本案其他证据，足以认定被告人张某通过QQ聊天工具与“马克”联系交易的内衣即为涉案的“莱特妮丝”内衣，其中的交易价格即为销售“莱特妮丝”内衣的价格。
3、涉案产品应按实际销售价格计算数额。
由《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，在能够查明实际销售价格的情况下，假冒注册商标的产品应按实际销售价格认定数额。本案中，由被告人张某通过QQ聊天工具销售内衣的聊天记录可知，其中D18型的文胸销售价格为每件95元，B17和D17型文胸每件75元，束裤和腰背夹的销售价格按型号是120元至180元不等，本院按最低价格每件120元认定。故全案查获的内衣按销售价格计算共36125元。
本院认为，被告人张�无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，在同一商品上使用两种以上与他人注册商标相同的商标，非法经营数额为3万多元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人张某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但指控被告人张某犯罪的情节特别严重本院不予支持。被告人张某在被查获之前已有销售行为，在量刑时酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第八条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》�二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月24日起至2015年5月23日止），并处罚金人民币3万元（罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库）。
二、缴获的带有“莱特妮丝”、“Lightness”的内衣一批（包括文胸59件、束裤77件、腰背夹187件），均予以没收、销毁（由增城市公安局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 凯
代理审判员 苏伯昌
人民陪审员 邱何慈
二０一五年四月二日
书 记 员 马 欢
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假�的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具�应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。