江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第04321号
上诉人（原审被告）徐州压力机械有限公司，住所地徐州市郭庄路22号。
法定代表人季荣荣，该公司董事长。
委托代理人李学峰，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭庆，无业。
委托代理人晁广明，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
上诉人徐州压力机械有限公司（以下简称压力机械公司）与被上诉人郭庆工伤赔偿纠纷一案，上诉人压力机械公司不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人压力机械公司的委托代理人李学峰，被上诉人郭庆及其委托代理人晁广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月4日，郭庆与压力机械公司签订劳动合同，约定郭庆从事操作工或压力机械公司安排的工作，合同期限自2009年5月4日至2010年5月3日；2011年4月29日，郭庆与压力机械公司再次签订劳动合同，约定的合同期限自2011年4月29日至2019年4月29日。2011年6月8日9时左右，郭庆与同事一起用叉车转运车床旁边的拉杆时，因拉杆失去重心滑落被压伤右足，郭庆同日入住徐州市中心医院，被诊断为右足第4骨骨折，右足外伤。郭庆经治疗好转于2011年6月22日出院，住院14天。住院期间，压力机械公司护理7天；本次郭庆受到的事故伤害，经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2011年10月27日15时25分左右，郭庆在加一车间用行车起吊加工完的泵架时，被泵架底部钢板尖角处的毛刺划伤右手。同日，郭庆入住徐州医学院附属第三医院，被诊断为右手外伤，右手环指深浅屈肌腱断裂。经治疗，未愈，郭庆于2011年11月10日出院，住院14天；郭庆随后到徐州仁慈医院住院治疗，经诊断为右手外伤术后屈肌腱再次断裂。郭庆经治疗，于2011年11月29日出院，住院19天。住院期间，压力机械公司护理郭庆7天。本次郭庆受到的事故伤害，经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤。郭庆这两次工伤经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定分别为工伤十级伤残，无护理依赖。2012年10月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会对郭庆2011年6月8日及10月27日两次工伤合并作出九级伤残、无护理依赖的劳动能力鉴定结论。
另查明，郭庆在2011年6月8日受伤治疗后，于2011年10月到压力机械公司上班，2011年10月27日再次受伤，2011年11月29日出院后，郭庆一直在家养伤，未到压力机械公司处上班。压力机械公司2012年7月通知郭庆上班到原岗位上班，郭庆未同意。2012年7月27日，郭庆给压力机械公司出具一份承诺书，内容为：“徐州压力机械有限公司要求我上班出勤，但我因个人原因不能来公司上班出勤，我特向公司申请在家待岗，待岗期间公司不需要为我发放任何生活费，仅为我代缴纳社会保险即可。如公司任务量增大，需要我再来公司上班出勤，须提前两日通知我。在此郑重承诺，若以后因以上而产生劳动纠纷，我自动放弃所有诉求。”2012年12月25日，压力机械公司作出《关于解除郭庆同志劳动合同的决定》，内容为：“经双方协商一致，解除徐州压力机械有限公司与郭庆同志的劳动合同。”并寄送给郭庆。郭庆在庭审中不认可公司的解除决定，认为双方并未协商解除劳动合同。郭庆于2013年10月27日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2013年11月6日以郭庆提供的证据不完整，在五日内又不补正的，应向有管辖权的人民法院进行诉讼为由，作出不予受理通知书，对郭庆的申请未予受理。
再查明，压力机械公司支付郭庆工资至2012年6月。郭庆2011年6月受伤之前月平均工资为2909.6元。2011年6月至2012年5月，压力机械公司给郭庆发放工资12701.21元。
原审法院认为，关于解除劳动合同，双方是协商解除还是压力机械公司违法解除的问题。压力机械公司主张其与郭庆协商解除劳动合同的依据是郭庆于2012年7月27日书写的承诺书，但该承诺书的内容不能反映郭庆与压力机械公司就劳动合同的解除达成了一致。本案中，就解除劳动合同的证据仅有压力机械公司单方出具的“关于解除郭庆同志劳动合同的决定”，而该决定上仅有压力机械公司自述双方协商解除劳动合同的内容，不能确认双方就解除劳动合同形成了一致意见。压力机械公司没有合法的理由与郭庆解除劳动关系，属于违法解除劳动合同。根据法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。郭庆认可2013年10月27日起不再要求与压力机械公司继续履行劳动合同，故其要求压力机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法有据，法院予以支持。经济赔偿金根据郭庆在压力机械公司处工作的年限4年5个月，压力机械公司应按郭庆4.5个月的工资的2倍支付其经济赔偿金为26186.4元。
郭庆因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。郭庆受伤之前月平均工资为2909.6元，其主张的停工留薪期按12个月计算为34915.2元，扣除压力机械公司2011年6月至2012年5月给郭庆发放的工资12701.21元，压力机械公司还应支付郭庆停工留薪期工资22213.99元。《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。郭庆工伤为九级，且郭庆和压力机械公司解除劳动关系年龄为41周岁。一次性伤残补助金以2012年徐州市城镇非私营单位就业人员月平均工资3673元为基数，按照郭庆伤残九级和解除、终止劳动关系时年满41周岁计算，郭庆应得6个月的一次性伤残就业补助金为22038元；郭庆要求护理费4700元的主张，因压力机械公司护理了其中14天，护理费的计算时间应按33天予以计算，郭庆未举证证明护理人员的误工损失，应参照本地护工标准每天60元计算，故郭庆主张的护理费应为1980元。郭庆停工期满至2012年6月，虽未到压力机械公司处上班，但压力机械公司仍支付了郭庆该期间的工资，应视为其支付给郭庆的生活费。压力机械公司主张已支付郭庆各种赔偿金12655.3元，不符合实际情况，对其抗辩法院不予采信。遂判决：压力机械公司于判决生效之日起三日内给付郭庆停工留薪期工资22213.99元、一次性伤残就业补助金22038元、护理费1980元、经济赔偿金26186.4元。
上诉人压力机械公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人停工留薪期为12月，严重与事实不符，被上诉人未提供任何证据证实其停工留薪期为12月，一审法院也未进行审理和调查。事实上，被上诉人第一次工伤后，3个月即正常上班，第二次工伤后5个月即开始上班，后被上诉人同意停工留薪期满，只是因个人原因不愿正常上班，显然一审法院认定事实错误。二、一审认定被上诉人护理费应按60元每天的标准，超出了被上诉人诉请47元的标准，属于判决超出诉请。三、一审法院认定上诉人违法解除劳动合同与事实不符，实际情况是，双方协商一致后，解除劳动合同，如果上诉人单方解除合同，就不存在两次工伤三次认定的事实，第三次工伤认定如无被上诉人的配合，也无法做出，也没有实际义意。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院发回重审或依法判决。
被上诉人郭庆答辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否系违法解除，应否承担违法解除劳动合同的责任；二、原审判决对被上诉人停工留薪期的认定是否有误；三、原审判决对于护理费的标准认定是否有误。
二审期间上诉人为证明自己的主张，提供被上诉人第一次工伤结束后上班考勤表及第二次工伤结束后上班考勤表，证明停工留薪期不足十二个月。被上诉人质证认为该证据不能作为新证据，另外被上诉人第二次受伤是2011年10月27日，之后始终没有上班，上诉人仅发放被上诉人生活费至2012年5月，该考勤表是被上诉人单方制作的，不予认可。被上诉人未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
一、关于上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否系违法解除的问题，本院认为，依据法律规定，经用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但在本案中，被上诉人主张上诉人违法解除劳动合同，上诉人亦没有证据证明双方当事人达成过同意解除劳动合同的意思表示，2012年7月27日，郭庆给压力机械公司出具承诺书仅能证明愿意郭庆停薪留工，而不能证明其自愿与上诉人解除劳动合同，故原审法院认定上诉人违法解除劳动合同并无不当。
二、关于原审判决对被上诉人停工留薪期的认定是否有误的问题，本院认为，被上诉人先后两次因工伤遭受事故伤害，需要暂停工作接受工伤医疗，上诉人认可已向被上诉人支付各种赔偿金12655.3元（一次性就业补助金、2011.6-2012.6期间的各项保险、停工留薪期工资等），原审法院酌定停工留薪期为12月，不违反国务院《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定。二审期间，上诉人提供两份考勤表用以证明被上诉人停工留薪期不足12个月，该两份考勤表为上诉人保存且为其单方制作，在一审时并未提供，不属于二审期间的新证据，在无其他证据佐证的情况下，不能证明其主张。
三、关于护理费的标准问题，原审判决所认定的1980元护理费，并没有超出被上诉人主张的护理费4700元的数额范围，亦无不当。
综上，上诉人徐州压力机械有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
代理审判员 秦国渠
代理审判员 史善军
二〇一五年三月十三日
书 记 员 孙玉娟