安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终1号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李凤银，男，1958年3月19日出生于安徽省定远县，汉族，马鞍山市银春投资有限公司原法定代表人，居住地安徽省马鞍山市花山区。曾因犯诈骗罪，于2010年4月15日被安徽省濉溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15000元。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年4月4日被马鞍山市公安局刑事拘留；同年5月8日，马鞍山市人民检察院以非法吸收公众存款罪批准逮捕，当日由马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王光春，安徽致臻律师事务所律师。
原审被告人徐某，男，1969年12月8日出生于江苏省盱眙县，汉族，马鞍山市银春投资有限公司、安徽金日环保科技有限公司法定代表人，居住地盱眙县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年4月4日被马鞍山市公安局刑事拘留；同年5月8日，马鞍山市人民检察院以非法吸收公众存款罪批准逮捕，当日由马鞍山市公安局执行逮捕。2015年11月17日被花山区人民法院取保候审。
原审被告人胡倞，曾用名胡徐，男，1976年2月16日出生于江苏省南京市，汉族，马鞍山市银春投资有限公司原股东、马鞍山市海拓投资咨询有限公司法定代表人，户籍地南京市雨花台区，经常居住地马鞍山市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年5月4日被马鞍山市公安局刑事拘留；同年6月10日经马鞍山市人民检察院批准逮捕，当日由马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王熙城，安徽华冶律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人李凤银、胡倞、徐某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月16日作出（2015）花刑初字第00242号刑事判决。原审被告人李凤银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
辩护人市原判依据户籍证明、到案经过、合同等书证，证人俞某、汪某、吴某、乔某等人的证言，被告人李凤银、胡倞、徐某的供述等证据认定：
1、2014年8月初，被告人徐某联系被告人李凤银，出资设立了银春公司，李凤银任法定代表人兼经理，徐某任监事，公司聘请胡倞参与经营管理。同年8月24日，徐某、李凤银、胡倞共同商定，由胡倞入股，共享利润。被告人徐某、李凤银、胡倞自银春公司成立以来，通过安排业务员发放宣传单、名片等形式，向马鞍山市市民公开宣传朗姆酒业公司的“投资产品”，吸引市民出资，并签订“合作合同”。每单份合作合同约定：乙方投资人委托甲方银春公司（或金日公司）向朗姆酒业公司投资1.5万元，朗姆酒业公司提供自产的“野郎宝”酒5盒。投资时间4个月，前3个月返本，每月返本5000元，第4个月领取分红4500元。甲方承担乙方投资风险，合同到期由甲方支付乙方投资本金和分红。乙方提前撤资的，支付合同金额10%的违约金及“野郎宝”白酒的成本费用。截至案发，被告人李凤银、徐某以银春公司的名义与陈平、郝玉凤、武淑娟等139人签订“合作合同”，非法吸收资金520万余元，造成出资人经济损失247.5万元；被告人胡倞以银春公司的名义与陈维华、苏文凤等120人签订“合作合同”，非法吸收资金376万余元，造成出资人经济损失115万余元。此外，被告人徐某还在胡倞的介绍下，以金日公司的名义，与被害人胡某签订“合作合同”，非法吸收胡某资金15万元，造成胡某经济损失10万元。
2、2014年11月，被告人胡倞出资设立海拓公司，以投资创汇公司的名义，向马鞍山市市民吸收资金，并签订“投资合作合同”。每单份合作合同约定：乙方投资人委托甲方海拓公司向创汇公司投资，厂方赠送高科技门锁一把。乙方投资时间为4个月，前3个月返本，第4个月分红。如乙方提前撤资，支付合同金额10%的违约金、“难得糊涂”白酒及门锁费用；如创汇公司到期不返还本金，由甲方承担法律责任并返还本金。投资分2档，分别为投资金额1.8万元，前3个月每月返本6000元，第4个月分红5000元（4500元现金、价值500元“难得糊涂”白酒3瓶）；投资金额3万元，前3个月每月返本1万元，第4个月分红1万元（9000元现金、价值1000元“难得糊涂”白酒6瓶）。截至案发，被告人胡倞以海拓公司名义与俞某、汪某等19人签订“投资合作合同”，非法吸收资金97万余元，造成出资人经济损失48万余元。
3、自2014年8月，被告人胡倞先后以银春公司、海拓公司名义，向马鞍山市市民宣传“斯特拉塔”网络项目，承诺出资人在单份缴纳2000元后，每5天可获利100元。截至案发，被告人胡倞向马骏、高爱清等76人非法吸收资金36万余元，造成出资人经济损失19万余元。
2015年4月3日，被告人徐某在江苏省盱眙县盱城镇上水大道89号19幢二单元1102室被公安机关抓获归案。2015年4月4日，被告人李凤银主动到公安机关投案，如实交代了犯罪事实。2015年5月4日，被告人胡倞在马鞍山市花山区中央大厦1606室被公安机关抓获归案。案发后，被告人徐某的亲属代为退赔违法所得80万元，被告人胡倞被公安机关扣押65350.99元。
原判认为：被告人徐某、李凤银、胡倞违反国家金融管理法律规定，以高额回报为诱饵，变相吸收公众存款，其中，被告人徐某参与非法吸收公众存款530万余元，数额巨大，李凤银、胡倞各非法吸收公众存款520万余元，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人李凤银在案发后能自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人徐某、胡倞归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后，被告人徐某的亲属代为退赔被害人的损失80万元，得到被害人的谅解，酌情予以从轻处罚；被告人李凤银有前科，酌情予以从重处罚。鉴于被告人徐某的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，参考盱眙县司法局的调查意见，对被告人徐某宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币5万元。二、被告人李凤银犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。三、被告人胡倞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。四、被告人徐某退出的违法所得人民币80万元返还被害人；被告人胡倞被扣押的人民币65350.99元返还被害人。五、责令被告人徐某、李凤银、胡倞继续退赔投资给银春公司的被害人损失人民币165.34万元（其中胡倞涉案人民币77.54万元）；责令被告人徐某、胡倞继续退赔被害人胡某损失人民币67078元；责令被告人胡倞继续退赔投资创汇公司和投资“斯特拉塔”项目的被害人损失人民币65万余元。
李凤银上诉提出：其在共同犯罪中作用较小，系投案自首，原判对其量刑过重；其二审愿意退赔，请求依法改判并适用缓刑。
其辩护人发表辩护意见认为：对原判定性无异议，但原判对李凤银量刑过重，该犯罪模式由同案徐某提出，涉案资金又按照要求汇入徐某女儿账户，李凤银在共同犯罪中作用较小。徐某退赃80万元应当视为全部共同被告人的退赃行为。李凤银系投案自首，应从轻减轻处罚，其年迈身体较差，家人愿意帮其退赃，请求二审法院对其改判并适用缓刑。
胡倞的辩护人发表辩护意见认为：胡倞在本案中应认定为从犯，胡倞系无力退赔而非不退赔，原判对其量刑不当，建议对其调整量刑适用缓刑。
经审理查明：原判认定徐某、李凤银、胡倞以投资的名义，公开向马鞍山市市民吸收资金，其中徐某参与非法吸收公众存款530万余元、李凤银、胡倞非法吸收公众存款520万余元，均造成出资人经济损失的事实，有一审判决书载明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证，二审期间，上诉人李凤银及其辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明：二审期间，上诉人李凤银、原审被告人徐某、胡倞均未继续退赔被害人损失，三人亲属也没有代为退赔。
本院认为：上诉人李凤银、原审被告人徐某、胡倞违反国家金融管理法律规定，借用合法经营形式，以高额回报为诱饵，变相吸收公众存款，其中，原审被告人徐某参与非法吸收公众存款530万余元，数额巨大；上诉人李凤银、原审被告人胡倞各非法吸收公众存款520万余元，数额巨大。其行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人李凤银及两位辩护人分别提出的李凤银、胡倞在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，徐某、李凤银、胡倞三人在以银春公司的名义吸收公众存款活动中所起作用相当，没有主次之分，不宜划分主从犯。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人李凤银在案发后能自动投案，如实供述罪行，系自首，可以从轻处罚；原审被告人徐某、胡倞归案后能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚；案发后，原审被告人徐某的亲属代为退赔80万元并得到被害人的谅解，酌情从轻处罚；上诉人李凤银有前科，酌情从重处罚。原判根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对三被告人所处刑罚适当，对上诉人李凤银及两位辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审被告人徐某的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，参考盱眙县司法局的调查意见，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨诗超
审判员 赵丽萍
审判员 谢 彪
二〇一六年三月二日
书记员 庾梦婷
附《中华人民共和国刑事诉讼法》条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。