江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1057号
上诉人（原审原告）史小强。
委托代理人史俊，江苏顺邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史田春。
上诉人史小强因与被上诉人史田春鱼塘转包合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧竹民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
原审原告史田春诉称，2007年12月1日，原告经发包人湖边村委同意，从王洪生手上转让取得本村皇圩45.63亩鱼塘的养殖承包经营权，并和湖边村委签订了“养殖承包合同”。被告从事螃蟹经营业务，得知原告的情况后，就与原告协商，要求将其中一只小塘8.5亩转包给被告囤放毛蟹，原告念被告是自己的亲侄子，就同意将8.5亩转包给被告使用，当时讲好时间只有四年，被告使用鱼塘需按面积支付相应的使用费。现在原告原来的承包合同已经期满，已重新与村委签订承包合同，原告向被告提出收回8.5亩鱼塘的使用权时遭到拒绝，故原告诉至法院要求解除原、被告之间8.5亩鱼塘的转包关系，要求被告立即返还鱼塘8.5亩；本案诉讼费由被告承担。
原审被告史小强口头辩称，原告在第一次诉讼时，称被告经营的鱼塘是借用，现称转包鱼塘，这是两个不同的法律概念。原、被告是合伙购买鱼塘的承包经营权，承包期限并未届满，已经延长。原、被告争议的鱼塘是共同购买、合伙经营、分别养殖，双方的权利、义务都是平等的。第一轮承包期到后并没有重新发包，而是延长了承包期限，原、被告的合伙关系在承包期没有结束前应予维持。原、被告合伙购买鱼塘、分别经营的事实，村委也已经知晓并已接受，在纠纷发生之前被告应交的承包金均上交给村委，在延长承包期的前两年，双方没有为承包经营权发产纠纷，双方主要是为鱼塘塘埂的使用而引起纠纷。综上，原、被告合伙购买鱼塘经营权并没有出现协议或法律规定终止合伙的事由，应予维持现有的合伙经营关系，原告的诉讼请求是无理的，应予以驳回。
原审经审理查明，原、被告系叔侄关系。2007年12月1日，经发包人溧阳市别桥镇湖边村民委员会（以下简称湖边村委）同意，由王洪生将位于本村皇圩45.63亩鱼塘（其中一只塘为37.13亩，另一只塘为8.5亩）的养殖承包经营权作价人民币70000元转包给原告，并由原告与湖边村委签订了“养殖承包合同”，约定承包期限为4年，即自2008年1月1日至2011年12月31日止，承包金按鱼塘面积每年每亩260元计算。合同约定自行购置的机具、渔具设备及房屋，期满结束自行处理。不久，原、被告协商，原告将其中一只8.5亩鱼塘以价格13000元转包给被告囤放螃蟹和养殖蟹虾。原、被告在经营过程中，被告按鱼塘面积8.5亩将承包金2210元支付给原告，由原告统一交给村委。2009年双方为相邻关系产生矛盾，2010年1月4日由被告直接将2010年至2011年两年的承包金4420元上交湖边村委，湖边村委出具收据载明：交款人史田春（史小强）。在承包期间，原告承包的鱼塘因开挖排水沟，湖边村委扣除合同承包面积3.45亩，鱼塘面积变更为42.18亩。2011年12月26日，承包期限届满前，原告与湖边村委重新签订“鱼塘养殖承包合同”，合同约定由原告承包本村皇圩42.18亩鱼塘，承包期限为2012年1月1日起至2021年12月31日止，承包金每年每亩400元，后5年鱼塘承包价随行就市。合同期满属于承包方的财物自行处理，承包期内加固的塘埂或增设固定的涵洞、水漕、水道、护岸和码头，湖边村委无偿收回，承包方应保持鱼塘完整，塘内设施完好。合同签订后，原、被告仍继续各自经营鱼塘。2013年9月，原、被告因使用鱼塘塘埂及相邻关系发生纠纷，原告要求被告退还经营的鱼塘，双方意见不一，故涉讼。2014年1月，原告向本院起诉要求被告归还借用的8.5亩鱼塘，期间原告按承包鱼塘面积42.18亩向湖边村委交纳了2014年度承包金。2014年7月15日，原告撤回起诉。2014年8月8日，原告又向本院提起诉讼要求解除原、被告之间的鱼塘转包关系，返还8.5亩鱼塘。审理中，原告认为：2011年12月26日自己与湖边村委签订的“鱼塘养殖承包合同”，是重新确认自己与湖边村委承包鱼塘的权利、义务关系。在原告承包的前提下，原告将其中的8.5亩鱼塘转包给被告使用，鱼塘的承包金是由原告交纳，被告系转包原告的8.5亩鱼塘养殖，事实清楚，证据充分，原告要求解除双方的转包鱼塘合同关系应得到支持。双方不是合伙经营，被告所说文不对题。
原审被告认为：原告在第一次诉讼时称借用鱼塘，第二次诉讼又称转包鱼塘，原告隐满事实真相，双方是共同出资购买鱼塘，分别养殖，已得到湖边村委的认可。2011年12月26日签订的“鱼塘养殖承包合同”明确是续包，双方共同购买的承包经营权，应共同按份享有，继续分别养殖。经调查双方发生纠纷不是因鱼塘承包经营权，而是因鱼塘塘埂使用权产生，总之，双方共同购买鱼塘，分别经营，双方不存在转包关系和借用关系，合同期限内应维持现状，请求驳回原告的诉讼请求。审理中，因原、被告意见分歧较大，未能调解。
以上事实，有原审原告提供的“养殖承包合同”、溧阳市别桥镇湖边村村民委员会证明、“鱼塘养殖承包合同”，原审被告提供的溧阳市别桥镇湖边村村民委员会证明、江苏省农村合作经济组织内部结算凭证、调查笔录和原审法院调查笔录及双方当事人的庭审陈述附卷佐证。
原审法院认为，经发包方湖边村委的同意，原告以受让的方式依法取得了原王洪生承包经营的本村皇圩45.63亩鱼塘4年的承包经营权。原告承包经营期间，将其中一只8.5亩鱼塘以对应价13000元转包给被告经营使用，是双方的真实意思表示，湖边村委作为发包方也予以认可，故被告依法取得了8.5亩鱼塘4年的承包经营权。承包期限届满前，即2011年12月26日，原告与湖边村委就本村皇圩42.18亩鱼塘承包期满后的鱼塘承包经营权重新签订了“鱼塘养殖承包合同”，为此，2007年12月1日原告与湖边村委签订的“养殖承包合同”至2011年12月31日届满，双方的合同权利义务终止，原告与湖边村委形成了新的承包权利和义务关系，而被告未与湖边村委单独签订继续承包经营本村皇圩鱼塘的合同。被告仍继续在原告承包经营的鱼塘内养殖，使原、被告之间形成了事实上的鱼塘转包合同关系，但因双方未约定转包期限，可视为不定期转包，原告依法可随时向被告提出解除转包鱼塘合同关系，现原告提起诉讼要求解除双方转包鱼塘合同关系，是符合有关法律规定的，原审法院应予支持。至于被告在承包期内增设的固定设施及其他投入，因双方未在规定期限内提出申请评估或协商作价，本案不作处理，双方可另行协商或提起诉讼。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（五）项之规定，作出如下判决：一、解除原告史田春与被告史小强转包溧阳市别桥镇湖边村委湖塘村皇圩8.5亩鱼塘的合同关系。二、被告史小强应于2015年12月底前将上述鱼塘交付给原告史田春。案件受理费850元，由原、被告各负担425元。
上诉人史小强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决查明的关键事实有误。一审判决查明，原告在取得承包经营权后，“不久，原、被告协商，原告将其中一只8.5亩鱼塘以价格13000元转包给被告。”其中有二个错误，一是13000元不是转包价格，而是按8.5亩面积分担原告的转让款；二是不是转包，而是内部合伙承包，分割经营，上诉人与被上诉人之间不存在转包关系。对于13000元，是根据被上诉人转让款按上诉人分割经营的8.5亩面积分担的金额，这13000元转让款有二个部分，一是鱼塘设施，二是经营权的价值。按照农村的习惯说法，这8.5亩鱼塘就是上诉人“买”下来的。这种形式，就是上诉人与被上诉二人共同转让他人的鱼塘，所以，上诉人与被上诉人之间不存在转发包关系。虽然，被上诉人事前未与上诉人协商，但事后形成共同购买的合意，并不影响共同转让他人鱼塘的性质。如果没有二个独立的鱼塘，而是不可分割的鱼塘，显然就是共同受让了，为何分割养殖就成了转包呢。上诉人与被上诉人之间由于是叔侄关系，没有书面合同，一审判决凭什么查明的是转包关系呢？二、一审判决认定错误。一审判决由于在查明的事实上有误，即是转包还是共同受让存在错误，导致判决错误。其错误有二，一是将上诉人与被上诉人之间的关系认定为转包关系，因此导致错误。二是被上诉人与村签订的二分承包合同，作为独立的承发包关系，将二份承包合同隔裂开来。按照农村鱼塘承包的规定或习惯，承包期结束以后，要根据民主议定原则进行公开的招标，重新确定承包关系。在这种情况下，第一轮承包与第二轮承包即便是同一人，但二个承包关系是独立的。然而，被上诉人于2012年与村签订的承包合同，内容上明白写明是上一个承包合同的延长。在这种情况下，就不能认定第二轮承包中上诉人与被上诉人系无期限的转包，更不能认定可以随时解除合同。综上，上诉人认为，一审判决查明的事实有误，不是转包，而是共同受让，分割经营。虽然，与村签订的承包合同是被上诉人一人所签订，但内部是共同受让，分割经营，只要被上诉人享有承包经营权，内部分割经营的约定就应该予以维持。上诉人实际上是隐影承包人，在内部关系上应与显名承包人享受同等的权利，履行同等义务。一审判决在认定无期限的转包前提下，解除上诉人与被上诉人之间的“转包”合同，要求上诉人于2015年12月底前将上述鱼塘交付给被上诉人是错误的。请求二审法院予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求
被上诉人史田春书面答辩称：一、我于2007年12月1日，经发包人湖边村委同意，从王洪生手上转的本村皇圩45.63亩鱼塘承包经营权，并与发包人湖边村委签订了“养殖承包合同”，约定的承包期限为4年，即自2008年1月1日至2011年12月31日止。后史小强因要囤放螃蟹等需要，再三请求我将8.5亩的小塘转包给他。因我与发包人湖边村委所签订的合同期限为4年，所以我与史小强口头约定转包期限为4年。因为合同一旦到期后，我根本没把握一定能获得续包权，所以只能答应4年的转包期。但在合同到期后，我与发包人湖边村委重新签订了合同，我要求史小强退还8.5亩已过转包期限的鱼塘经营权，但史小强无理取闹不肯退还。我无奈向溧阳市人民法院提起诉讼。溧阳市人民法院（2014）溧竹民初字第00549号的判决书判决：依法解除我与史小强的转包合同关系，史小强应于2015年12月31日将上述转包鱼塘交付给我。据此，我认为史小强的上诉理由是不能成立的。二、史小强认为与我之间是合伙承包关系，而不是转包关系，这根本没有法律依据。首先，如果是合伙关系，为什么与发包方所签订合同的承包方只有我的签字，而没有史小强的签字？这说明史小强与发包方根本不存在承包关系；其次，史小强之所以在未与发包方签订该涉讼鱼塘承包合同的情况下，能获得该涉讼鱼塘的经营权，除了向我转包外，再无其他可能。三、史小强认为第二份承包合同是第一份承包合同的延续，不能隔裂开来，史小强应继续享有经营权，不能解除原转包合同。这不仅与事实不符，而且缺乏法律依据。我认为：首先，第二份合同与第一份合同的主要内容和条款均发生了变化，一是承包面积由45.63亩变更为42.18亩；二是每亩年承包金由260元变更为400元。其次，第二份合同的签订承包人是我；三是第二份合同约定的承包条款均由我独自缴给发包方。所以，两份合同各具有独立约定和法律效力。综上所述，我认为溧阳市人民法院（2014）溧竹民初字第00549号的判决是正确的，应予以维持，请求二审法院依法驳回史小强的上诉请求。
二审审理中，各方当事人均未提供新的证据。
本院二审中查明的本案事实，与一审判决认定的一致。
本案的争议焦点为：史田春是否有权收回讼争8.5亩鱼塘？
本院认为，史田春有权收回讼争8.5亩鱼塘。本案中，史田春与发包方溧阳市别桥镇湖边村民委员会签订了《鱼塘养殖承包合同》，依法在承包期限内享有42.18亩（包含本案讼争的8.5亩）鱼塘的承包经营权。史小强虽主张其与史田春为合伙经营关系，但未能举证证明其主张，本院不予支持。史小强应当在合理期限内将讼争8.5亩鱼塘返还承包经营权人史田春。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人史小强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢唯立
审 判 员 陈 卫
代理审判员 金晔茹
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 邹 静