山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）忻中刑终字第143号
原公诉机关河曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许江峰，男。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年4月10日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准，于2014年4月22日被河曲县公安局逮捕。现羁押于河曲县看守所。
原审被告人王建，男。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年3月22日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准，于2014年4月2日被河曲县公安局逮捕。现羁押于河曲县看守所。
河曲县人民法院审理河曲县人民检察院指控原审被告人许江峰、王建贩卖毒品一案，于2014年9月2日作出（2014）河刑初字第61号刑事判决。判后，原审被告人许江峰、王建均不服，提起上诉。我院于2014年11月19日以（2014）忻中刑终字第345号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。河曲县人民法院依法另行组成合议庭于2015年3月5日作出（2014）河刑初字第131号刑事判决。判后，原审被告人许江峰不服，提起上诉。我院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、王小平出庭履行职务，被告人许江峰到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，从2013年12月份开始，被告人许江峰和被告人王建合伙多次向多人出售盐酸二氢埃托啡：2013年12月份的一天，吸毒人员贾x明给被告人许江峰打电话买埃托啡，许江峰让贾x明到云x阁饭店附近交易，并让被告人王建将2颗盐酸二氢埃托啡交到贾x明手里，贾将毒品全部吸食，后贾x明将900元付给了许江峰。
2014年3月份左右，吸毒人员贾x明又给许江峰打电话说买2颗埃托啡，许江峰将王建的号码给了贾x明，让贾直接联系王建，在草xx歌饭店王建交给贾x明2颗盐酸二氢埃托啡，后贾x明将900元交给许江峰。
2014年3月17日至20日连续四天，吸毒人员李x光在河曲县草xx歌饭店附近四次向王建购买共4颗盐酸二氢埃托啡全部吸食，每颗450元，共计1800元。
2014年3月20日，吸毒人员鲁x凡在河曲县人民xx饭店附近向王建以每颗450元购买了2颗盐酸二氢埃托啡全部吸食，共计900元。
2014年3月20日晚上，吸毒人员鲁x开在河曲县文笔镇玉泉路口向王建以每颗450元购买了2颗盐酸二氢埃托啡全部吸食，共计900元。
2014年3月21日下午，李x光通过电话和王建联系好购买埃托啡，后李x光、雷大x在河曲县乐xx快餐店向王建以每颗450元购买了4颗盐酸二氢埃托啡，共计1800元，交易结束时被公安人员当场抓获。
认定上述事实的证据有检察机关提供的下列证据：
1、物证证明：从王建身上查获的可疑毒品和1800元毒资照片。
2、书证：（1）、常住人口详细信息证明：犯罪嫌疑人王建、许江峰年龄达到本罪的主体要求。
（2）、情况说明证实：2014年3月22日，河曲县公安局将王建以贩卖毒品罪刑事拘留，李x光、雷大x、鲁x凡、鲁x开四人分别向王建购买毒品埃托啡后吸食，因无法对吸食埃托啡的吸毒人员进行尿检，故对上述四人另案处理。
（3）、抓获经过证明：北京市铁路公安局石家庄公安处石家庄站派出所于2014年4月9日书写的抓获经过证明：2014年4月9日凌晨1时10分许，张x东民警和张俊x民警在石家庄火车站西进站口开展查缉工作时，运用警务宝典查获网上在逃嫌疑人许江峰。
（4）、王建手机短信内容证明：与许江峰等人贩卖毒品的联系过程。
3、证人证言
（1）、证人雷大x的询问笔录证明：2014年3月21日下午，李x光通过电话和王建联系好购买埃托啡，后李x光、雷大x和在乐xx快餐店向王建以每颗450元购买了4颗埃托啡（共1800元），交易结束后被公安人员当场抓获，雷大x供述购买埃托啡与李x光共同吸食。
（2）、证人李x光的询问笔录证明：关于2014年3月21日下午向王建购买埃托啡的情况与证人雷大x陈述一致。李x光还陈述分别于2014年3月17日至20日连续四天向王建购买共4颗埃托啡，每颗450元，共花了1800元。
（3）、证人鲁x凡的询问笔录：﹤1﹥第一次陈述证明：2014年3月20日，鲁x凡给王建打电话，在人民xx饭店附近以900元购买了2颗埃托啡。﹤2﹥第二次陈述证明：2013年腊月，许江峰告诉鲁x凡说如果想要埃托啡给他打电话。2014年正月一天凌晨，鲁x凡给许江峰打电话说要买埃托啡，许江峰给了鲁x凡一个电话号码：13****＊3442，让鲁x凡打这个电话买埃托啡，后鲁x凡去了约好的草xx歌饭店附近，以900元购买了2颗埃托啡。鲁x凡在后来通过该电话断断续续买过4、5次埃托啡，共12颗花了5000元，听许江峰说卖给其埃托啡的男子叫王建。
（4）、证人贾x明的询问笔录证明：2013年12月份的一天，贾x明给许江峰打电话买埃托啡，许江峰让贾x明到云x阁饭店附近交易，并让王建将2颗埃托啡交到贾x明手里，贾将毒品全部吸食，后贾x明将900元给了许江峰。2014年3月份左右，贾x明又给许江峰打电话说买2颗埃托啡，许江峰将王建的号码（132＊＊＊＊****）给了贾x明，让贾直接联系王建，在草xx歌饭店王建交给贾x明2颗埃托啡，后贾x明将900元交给许江峰。
（5）、证人鲁x开的询问笔录证明：2014年3月20日晚上，鲁x开在河曲县文笔镇玉泉路口向王建以900元购买了2颗埃托啡。
3、被告人、犯罪嫌疑人供述与辩解
（1）、被告人、犯罪嫌疑人王建供述
﹤1﹥第一次询问、第一次讯问笔录证明：李x光给王建打电话说要买埃托啡，二人按事先约定好的到乐xx快餐店交易，雷大x和李x光一起以1800元向王建购买4颗埃托啡，在交易的过程中被公安机关抓获。王建供述还卖给鲁文凯、鲁凡超毒品，李x光还向其购买过四次埃托啡，鲁文凯和鲁凡超分别买过一次。王建的毒品是由许江峰提供的，许江峰每天给王建200元。
﹤2﹥第二次讯问笔录证明：王建帮助许江峰贩卖埃托啡的情况，手机号15903xx****、186xx27****是许江峰的电话号码。
﹤3﹥第三次讯问、第四次讯问笔录证明：王建认识许江峰并为其贩卖埃托啡的过程，王建向鲁x凡、贾x明出售埃托啡后付给许江峰货款的情况。
﹤4﹥第五次讯问笔录证明：2014年正月初八许江峰给了王建20颗埃托啡出售，当天晚上有一男子在云x阁饭店向其以450元购买一颗，后该男子发现购买的埃托啡是假的，退给了王建，王建将此事告诉许江峰，并把其余19颗全部扔掉。
﹤5﹥检察机关讯问笔录证明：和公安机关供述一致。
（2）被告人、犯罪嫌疑人许江峰供述
﹤1﹥第一次询问笔录证明：许江峰被石家庄铁路公安民警抓获时询问笔录。
﹤2﹥第一次讯问、第二次讯问笔录证明：2014年正月初八，许江峰向陕西一药贩子买了2片埃托啡给了王建出售。2013年王建给许江峰打工二人认识，后王建向许江峰借了16000元作为贩卖埃托啡的本金。许江峰和王建通过电话联系，电话号码为：186xx27****、15903xx****。王建给许江峰往卡里打了6000元。
﹤3﹥检察机关讯问笔录证明：和河曲公安机关讯问供述基本一致。
4、鉴定意见证明：对犯罪嫌疑人王建被查获的疑似毒品检有盐酸二氢埃托啡成分，4粒净重0.268克。
本案证据包括书证、证人证言、犯罪嫌疑人供述与辩解、鉴定意见四类。书证短信内容、证人证言的陈述和犯罪嫌疑人的供述基本吻合，证实了许江峰和王建多次向他人出售毒品的犯罪事实。鉴定意见证实二人出售的毒品成分为盐酸二氢埃托啡。各证据来源合法，证据之间相互印证，形成完整有力的证据链条，证明了犯罪嫌疑人许江峰、王建贩卖毒品的犯罪事实。且在庭审举证质证过程中，控辩双方均无异议，可以作为定案的依据。
据此原审法院认为，1、依据本案事实和中华人民共和国刑法第347条第1款之规定，被告人许江峰、王建犯贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，依据刑法第25条第1款之规定，二被告人共同故意犯罪，在其贩卖毒品的犯罪活动中，相互依存、相互联系，形式上分工不同，实质为共同参与，从其犯罪过程看，各自作用互相不可替代，对犯罪的完成起着同等重要作用，所以二被告人及其各自辩护人关于主犯、从犯的意见不予采纳。2、中华人民共和国刑法第357条第2款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。2007年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称意见）中对毒品含量鉴定问题，作了明确规定：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。在2008年最高人民法院刑五庭负责人对“意见”解读时强调，在司法实践中，对可能判处死刑的毒品案件，必须进行毒品含量鉴定。在本案中，对所查获的贩卖之毒品进行了成份鉴定，检出有盐酸二氢埃托啡。依据所贩卖的数量共计16颗（片型）总重1.072克的事实和刑法第357条第2款规定与《意见》精神，未对其进行纯含量鉴定不影响对本案被告人的定罪量刑。3、被告人许江峰及其辩护人和被告人王建及其辩护人对前判以1.072克盐酸二氢埃托啡折算为53.6克海洛因定罪处罚，均提出折算方法“明显不当，量刑过重”的辩护意见应与重视，因为该折算表的“药物均以纯品计”，然而以净重进行折算，确属误算与不当。所以二被告人及其辩护人该辩护意见应予支持和采纳。4、依据2000年6月10日施行的最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第2条第4项规定，向“多人贩毒或者多次贩毒的”可以认定为刑法第347条第4款规定的“情节严重”。依据最高人民法院量刑指导意见的有关规定，为了严厉打击毒品犯罪和正确贯彻罪责刑相适应原则，二被告人多次向五人贩卖毒品盐酸二氢埃托啡共1.072克，犯罪事实清楚，证据确实充分，二被告亦供认不讳。且所贩卖的该类型毒品属于药物依赖性（身体依赖性，精神依赖性）强的国家主要管制药品，显然数量虽不大，社会危害性是大的，应以二被告人贩卖毒品情节严重定罪量刑。5、依据人民法院量刑指导意见：关于常见量刑情节的适用第7条之规定，二被告人在归案后，当庭认罪悔罪态度较好，且系初犯，量刑时应予考虑。
被告人许江峰、王建符合贩卖毒品罪一般主体的主体资格；其多次向五人出售埃托啡16粒，违反了国家毒品管理法规；其出于非法故意，且具有非法获利的目的，符合贩卖毒品罪的主、客观方面要求，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪。河曲县人民检察院指控罪名成立。为了维护社会治安秩序，保障国家对毒品的管理制度，保护公民的健康权利，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许江峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金3000元。被告人王建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金3000元。二、扣押的毒品予以没收，由扣押机关依法予以销毁。扣押的毒资予以没收，上缴国库。判后，原审被告人许江峰不服，以原判认定部分事实不清、证据不足、量刑重为由，提出上诉。
经审理查明，2013年12月份的一天，吸毒人员贾x明给被告人许江峰打电话买埃托啡，许江峰让贾x明到云x阁饭店附近交易，并让被告人王建将2颗盐酸二氢埃托啡交到贾x明手里，贾将毒品全部吸食，后贾x明将900元付给了许江峰。
2014年3月份左右，吸毒人员贾x明又给许江峰打电话说买2颗埃托啡，许江峰将王建的号码给了贾x明，让贾直接联系王建，在草xx歌饭店王建交给贾x明2颗盐酸二氢埃托啡，后贾x明将900元交给许江峰。
2014年3月17日至20日连续四天，吸毒人员李x光在河曲县草xx歌饭店附近四次向王建购买共4颗盐酸二氢埃托啡全部吸食，每颗450元，共计1800元。
2014年3月20日，吸毒人员鲁x凡在河曲县人民xx饭店附近向王建以每颗450元购买了2颗盐酸二氢埃托啡全部吸食，共计900元。
2014年3月20日晚上，吸毒人员鲁x开在河曲县文笔镇玉泉路口向王建以每颗450元购买了2颗盐酸二氢埃托啡全部吸食，共计900元。
2014年3月21日下午，李x光通过电话和王建联系好购买埃托啡，后李x光、雷大x在河曲县乐xx快餐店向王建以每颗450元购买了4颗盐酸二氢埃托啡，共计1800元，交易结束时被公安人员当场抓获。
二审查明的证据与原判一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）许江峰与原审被告人王建违反国家毒品管理法规，以非法获利为目的，多次向他人出售埃托啡16粒，二被告人的行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，审判程序合法。上诉人许江峰所提上诉事实不清、证据不足理由，经查，根据本案相关书证、证人证言，被告人供述可以证实许江峰与王建在贩卖毒品的犯罪活动中，共同参与、分工不同，其与王建多次向他人贩卖毒品的事实清楚、证据确凿。其所提原判量刑重的理由，原判审理时根据其犯罪事实及情节对其依法处罚，原判量刑适当。上诉人许江峰所提上诉理由，依法不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 刘泳江
审判员 赵 耀
审判员 韩小青
二〇一五年五月二十二日
书记员 张 宇