广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再90号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈吕长，男，1956年7月6日出生，汉族，户籍地址广东省恩平市。
委托诉讼代理人：邓立庆，广东经国律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州鑫中通速递有限公司。住所地：广东省广州市白云区永兴村永兴路自编**号。
法定代表人：胡向亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄杰，该公司员工。
再审申请人陈吕长因与被申请人广州鑫中通速递有限公司（以下简称鑫中通公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第1141号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2015年10月27日作出（2015）粤高法民申字第1846号民事判决，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈吕长申请再审称，1、陈吕长存在延时加班情况、休息日加班、国家法定节假日加班的客观事实，有充分的证据予以证明；2、陈吕长从21点工作到第二天早上6点，连续工作9小时，一、二审法院采信鑫中通公司称中途扣除一小时吃饭和休息时间是错误的，没有证据证明；3、二审判决认定鑫中通公司自2013年6月开始计件工资，没有证据证明；4、鑫中通公司在未与陈吕长协议清楚的情况下任意调动工作岗位，增加劳动强度，降低工资待遇，应当属于违法解除劳动关系的情形。综上，请求依法再审：1、撤销二审判决，撤销一审判决第二项；2、改判鑫中通公司向陈吕长支付2009年6月至2014年3月15日加班费233511元，其中工作日延时加班费37482元、休息日加班费170240元、法定节假日加班费25789元；3、改判鑫中通公司向陈吕长支付违法解除劳动合同赔偿金35110元；4、本案诉讼费由鑫中通公司承担。
鑫中通公司辩称，陈吕长主张的加班费没有法律及事实依据，其主张鑫中通公司违法解除劳动合同关系，也没有事实依据。二审判决认定事实情况，适用法律正确，请求依法驳回陈吕长的再审申请。
2014年6月30日，陈吕长向一审法院起诉，请求：1、鑫中通公司支付2009年6月至2014年3月15日加班费共233511元，其中平时加班费37482元，休息日加班费170240元，法定节假日加班费25789元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金35110元；3、经济补偿金17555元；4、本案的诉讼费用由鑫中通公司负担。
一审法院查明，陈吕长于2009年6月9日入职鑫中通公司工作，任航空组操作员，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限从2012年6月10日起至2015年6月9日止。陈吕长上班需要打卡考勤，鑫中通公司发放的工资条中，每月均有写明出勤天数。陈吕长2012年4月至2012年6月期间月工资为2850元，2012年7月至2013年5月期间月工资为2900元。2013年6月开始工资计件，陈吕长离职前一年的月平均工资为3511元。陈吕长为鑫中通公司工作至2014年3月15日，鑫中通公司结算了陈吕长工作期间的工资。陈吕长主张工作时间为每天晚上21点至次日凌晨6点，2013年4月前没有休息过；2013年4月至6月期间每月休息1天，2013年7月至9月每月休息2天，2013年10月至2014年1月没有休息，2014年2月和3月各休息1天，法定节假日没有休息过。对于陈吕长的主张，鑫中通公司在仲裁时对陈吕长的工作时间没有异议，但认为应当扣除中途用餐及休息时间1小时，并表示陈吕长主张的法定节假日加班的已经安排补休，且员工是每周轮休1天，有些员工为了多赚计件工资，可能会放弃休息。另外，陈吕长陈述其在2014年2月27日向鑫中通公司提出改善公司管理的建议书，遭到了鑫中通公司的打击报复，主管在3月16日凌晨通知将其调到工作繁重待遇也低的机动组工作，其答复4月份再去，操作部经理表示当天就要到新岗位，否则不用来上班，其第二天去找鑫中通公司人事部经理王道敏，王道敏表示年龄大要劝退。诉讼中，陈吕长并提交了两份录音资料作为证据，第一份是2014年3月17日陈吕长与王道敏的对话，第二份是2014年3月18日陈吕长与于经理的对话，但陈吕长不能具体清楚说明于经理的具体名字和职位。在第一份录音资料中，陈吕长与王道敏协商补偿事宜，王道敏表示公司有规定50岁以上要劝退，补偿两个月工资，王道敏另表示陈吕长调往机动组体力上是会吃亏，但稍微安全一点，所以工资低。陈吕长主张鑫中通公司未经其同意，将其调到繁重体力劳动的机动组，变相迫使陈吕长辞职，应属于违法解除劳动的情形。对此，鑫中通公司在仲裁时曾主张其有劝退50岁以上员工的政策，但不是无条件辞退，而是经过协商，给予恰当的经济补偿，陈吕长是在双方协商期间，因不服从工作调动而自己离开。
一审法院判决：1、在判决生效之日起三日内，鑫中通公司支付陈吕长解除劳动关系经济补偿金17555元；2、驳回陈吕长的其他诉讼请求。受理费10元，由鑫中通公司负担。
陈吕长不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判鑫中通公司向其支付2009年6月至2014年3月15日加班费共233511元，其中工作日延时工作时间加班费37482元、休息日加班费170240、法定休假日加班费25789元；3、鑫中通公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金35110元；4、本案全部诉讼费由鑫中通公司负担。
二审判决确认一审判决，另查明2013年5月1日，广州市最低工资标准调整为每月1550元。二审法院认为，（一）关于陈吕长主张的加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于当地最低工资标准。一审根据双方当事人的主张，认定陈吕长每天实际工作8小时，并无不当，该院予以维持。在陈吕长要求支付加班工资的工作时间中，2013年5月有31天，工作时间最长，还有法定节假日1天，其时广州市最低工资标准刚刚调高，因此，可以采用该月作为计算其加班工资的参照，并作为确定鑫中通公司是否已支付陈吕长加班工资的依据。双方签署的劳动合同中约定陈吕长的工作时间实行标准工时制，但没有约定计算加班工资的工资标准，因此，依法应当按照广州市最低工资标准计算陈吕长的加班工资。2013年5月陈吕长工作共30天，休息1天。鑫中通公司主张法定节假日已经安排陈吕长补休，因此，可以认定陈吕长该月休息日为法定节假日的补休日。依法劳动者每月工作时间为21.75天，即陈吕长在2013年5月休息日加班共7.25天，法定节假日加班1天。陈吕长正常工作时间每天工资71.26元（1550元÷21.75天），而其法定假节日加班已经安排补休，因此，法定节假日加班工资不能再按300%计算。因此，2013年5月陈吕长依法应获得的工资（包括加班工资）为2725.79元（1550元＋71.26元×7.25天×200%＋71.26天×1天×200%）。陈吕长当月领取工资2900元，已高于其依法应领取的工资。因此，鑫中通公司向陈吕长支付的工资中已经包括了加班工资，且足额支付了其加班工资；陈吕长请求该公司向其支付加班工资没有事实依据，该院不予支持。陈吕长申请调取鑫中通公司上下班打卡记录和工资支付台账，拟证明其加班的事实。根据上述分析，鑫中通公司已经足额支付了其加班费，调查取证已无必要，因此，该院不予准许其申请。（二）关于陈吕长主张的鑫中通公司违法解除劳动合同问题。在一审时，陈吕长提交了两份录音资料以证明鑫中通公司违法解除与其劳动关系，但该证据不足以证明其主张，因此，一审对其该项主张不予支持，并无不当，该院予以维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈吕长负担。
围绕陈吕长的再审请求，本院针对有争议的证据和事实认定如下：
关于计件工资的问题。鑫中通公司以2013年6月开始工资条中有“绩效工资”为由，主张自2013年6月起实行计件工资。但查双方确认的工资条，虽然2013年6月陈吕长工资构成与以往确有变动，出现“绩效工资”项目，但2013年8月，“绩效工资”又改为加班工资，2013年9月，加班工资改为“绩效工资”，2013年11月之后，再次改为“加班／绩效／岗位”。由此可见绩效工资项目名称并不清晰稳定，鑫中通公司应当就该部分工资构成及发放进一步举证。在本院再审期间，鑫中通公司主张根据每组分拣货数计算平均工资，但其庭后提交《广州中心各班组考核方案》仅为打印版，不符合新证据的要求，且没有注明实施时间，不能支持其主张，本院不予采信。因此，鑫中通公司主张2013年6月起，公司实行了计件工资支付制度，证据不足，本院不予支持。一、二审判决对此认定不当，本院予以纠正。
关于加班时间问题。1、正常工作日的加班。对于陈吕长主张每天晚上21点至第二天的凌晨6点的上下班时间，鑫中通公司并无异议。陈吕长在二审庭审期间确认上班期间有吃饭约0.5小时，鑫中通对此否认但没有提供证据证明。故本院确认陈吕长每日加班0.5小时。一、二审扣除吃饭时间1小时，从而认定陈吕长正常工作日内并无加班，不当，本院予以纠正。2、每月上班情况。鑫中通公司除2014年3月外没有提供其他月份的考勤记录。陈吕长仲裁期间主张2013年4月前每月无休，2013年4月-6月每月休1天，2013年7月-9月每月休2天，2013年10月-2014年1月每月无休，2014年2月-3月每月各休1天。鑫中通公司虽主张调休，但没有提供证据证明。本院对陈吕长主张的休假天数予以确认。陈吕长诉讼期间又主张每月全部无休，与自己前述主张不符，且没有提供证据证明，本院不予确认。
一、二审查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点为：1、鑫中通公司是否足额支付了加班工资？2、本案是否属于违法解除劳动合同的情形？
关于是否足额加班工资的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。根据上述规定，对于加班费的支付，二年内应由用人单位负举证责任；超过二年的，由劳动者负举证责任。本案，根据广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会穗云劳人仲案字（2014）867号裁决书载明，陈吕长于2014年4月9日向该委申请仲裁，故陈吕长应当对2012年4月9日之前加班费的支付情况承担举证责任。在二审期间，陈吕长提交了盖有鑫中通公司公章的2012年3月的工资条，但对于2009年6月至2012年2月的工资支付情况，陈吕长没有提供证据证明，应当承担举证不能的后果。因此，陈吕长主张的2009年6月至2012年2月鑫中通公司未足额支付加班费，证据不足，本院不予支持。
本案，鑫中通公司主张已经足额支付了加班工资，陈吕长以2012年5月之后工资条没有载明加班工资为由主张没有支付加班费。查双方确认的工资条，2012年3月、4月均载明有加班工资900元，岗位津贴300元。自2012年5月起工资条没有载明加班工资项，但岗位津贴项目数额变更为900元，与之前的加班工资数额一致，新增加技能工资，与原岗位津贴项目数额300元一致。《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，虽然2012年5月后工资条没有明确注明有加班工资，但工资数额与之前相差不大，结合陈吕长每月出勤比较稳定，并无较大波动，双方合同也并未约定有技能工资、岗位津贴的情况，本院认定2012年5月-2013年5月工资条中载明的岗位津贴实为之前的加班工资，技能工资实为之前的岗位津贴。2013年6月至2014年3月，鑫中通公司主张实行计件工资制度，故已支付加班工资，如前所述，因证据不足，本院不予支持。陈吕长主张该期间工资条中“绩效工资”实为岗位津贴与技能工资之和，但查“绩效工资”的数额明显高于之前较为稳定的岗位津贴与技能工资，且2013年11月工资条中“绩效工资”也明确标明为“加班／绩效／岗位”。结合前述对岗位津贴、技能工资的分析，本院认定，“绩效工资”项下的工资扣除技能工资（岗位津贴）300元，其余实为加班工资。关于加班工资计付标准，根据《广东省工资支付条例》第十八条、二十条、五十四条第（二）项规定，加班费的计算基数为正常工作时间的工资，并不包括加班工资、津贴以及法律法规规定的福利待遇。陈吕长每月工资中包含有津贴、补贴、加班工资等，故其主张以其月平均工资作为加班费的计算基数，与上述规定不符，本院不予支持。根据陈吕长的工资条，其正常工作时间工资=基本工资＋工龄工资，即2012年3月-6月为1450元，时薪8.33元（1450÷21.75÷8=8.33，计算方式下同，不再列明）；2012年7月-2013年1月为1500元，时薪8.62元；2013年2月-8月为1750元，时薪10.05元；2013年9月-2014年3月为1800元，时薪10.34元。2012年3月-6月，陈吕长应得加班费5712.29元（4×21.75×0.5×8.33×1.5＋4×8×8.5×8.33×2＋3×8.5×8.33×3）；2012年7月-2013年1月，陈吕长应得加班费10289.58元（7×21.75×0.5×8.62×1.5＋7×2×4×8.5×8.62×2＋5×8.5×8.62×3）；2013年2月-8月，陈吕长应得加班费11056.88元【7×21.75×0.5×10.05×1.5＋（7×2×4-7）×8.5×10.05×2＋6×8.5×10.05×3】；2013年9月-2014年3月15日，陈吕长应得加班费11643.16元【6.5×21.75×0.5×10.34×1.5＋（6.5×2×4-4）×8.5×10.34×2＋8×8.5×10.34×3】，以上合计38701.91元。陈吕长已经领取的加班费为27465元（900×11＋650×4＋1150-300＋1370-300＋980＋340-300＋1800-300＋
2300-300＋2850-300＋2960-300＋1340-300＋725-300＋2150-300）。鑫中通公司还应支付陈吕长加班费差额11236.91元。一、二审判决认定鑫中通公司不存在拖欠加班费的事实有误，本院予以纠正。
关于是否违法解除劳动合同的问题。根据一、二审查明，鑫中通公司有安排陈吕长新工作岗位，但陈吕长拒绝到新岗位工作，并不再上班。陈吕长主张系鑫中通公司单方违法解除劳动合同，没有事实依据，且陈吕长再审申请也主张其是被迫不再上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，无论是劳动者被迫解除劳动合同还是双方协商一致解除劳动合同，均属于支付经济补偿金的情形。陈吕长请求经济赔偿金，理据不足，本院不予支持。一审判决鑫中通公司支付解除劳动合同经济补偿金17555元，二审判决予以维持，并无不当。陈吕长主张鑫中通公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，理据不足，本院不予支持。
综上所述，陈吕长再审请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《广东省工资支付条例》第二十条规定，判决如下：
撤销广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第1141号民事判决；
维持广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第515号民事判决第一项；
撤销广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第515号民事判决第二项；
在本判决生效之日起十日内，广州鑫中通速递有限公司支付陈吕长加班费差额11236.91元；
驳回陈吕长其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，由广州鑫中通速递有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闵 睿
审判员 洪望强
审判员 秦 旺
二〇一六年十一月二十七日
书记员 黄翠婵
附：相关法律条文
《广东省工资支付条例》
第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：
（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。
第五十四条第（二）项正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：
1.延长工作时间工资；
2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；
3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……