湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）耒民三初字第475号
原告耒阳金雷建材水泥有限责任公司。
委托代理人刘东满，湖南业达律师事务所律师。
被告陈国红。
委托代理人资运冬，湖南教正律师事务所律师。
原告耒阳金雷建材水泥有限责任公司（以下简称金雷公司）为与被告陈国红劳动争议一案，于2015年10月28日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员刘东方担任审判长，审判员蒋小英、人民陪审员王开生参加的合议庭，于2016年4月8日公开开庭进行了审理。代理书记员刘飞担任记录。原告金雷公司的委托代理人刘东满、被告陈国红及其委托代理人资运冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金雷公司诉称，原告金雷公司与被告陈国红解除劳动关系争议一案，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会已作出耒劳人仲案字（2015）第11号仲裁裁决。因近年来水泥行业产能严重过剩，原告金雷公司开工不足，经营亏损严重，2015年春节前，原告金雷公司开会宣布裁员，现有员工实行竞争上岗，原部门未能竞争上岗的员工全部到销售部门待岗，原告陈国红未能竞争到岗位，又不愿意到销售部门报到待岗。2015年3月，原告金雷公司根据被告陈国红不报到待岗的实际情况，决定解除与被告陈国红的劳动合同。原告金雷公司根据优胜劣汰原则进行劳动安排不违反法律规定，不应承担双倍经济补偿金、失业赔偿金，被告陈国红要求双倍工资差额超过仲裁时效。请求判令：1、原告金雷公司与被告陈国红不存在事实劳动关系；2、原告金雷公司无须向被告陈国红支付违法解除劳动合同赔偿金；3、原告金雷公司无须向被告陈国红支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额部分；4、原告金雷公司无须向被告陈国红支付失业保险金；5、原告金雷公司无须向被告陈国红赔偿因未办理养老保险手续且社会保险经办机构不能补办导致无法享受养老保险待遇的损失；6、原告金雷公司无须向被告陈国红支付加班加点工资。
原告金雷公司为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、耒阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁前置程序，原告金雷公司的起诉符合法律规定的事实。被告陈国红的质证意见是，对证据无异议。
2、原告金雷公司会议纪要、职工大会会议记录，证明原告金雷公司解除与被告陈国红的劳动合同是因为市场原因需要裁员，是符合法律规定的事实。被告陈国红的质证意见是，对证据的真实性、合法性、证明目的有异议，首先该证据不属于新证据，应该在仲裁程序提出，其次该证据是在仲裁程序以后伪造的，再次职工大会记录没有原告金雷公司职工签名，仅有原告金雷公司盖章，不能证明其通过了职工大会表决通过，会议纪要是原告金雷公司股东所作的决定，无论真实与否都不能达到原告金雷公司的证明目的。
被告陈国红辩称：1、原告金雷公司没有任何合法理由解除与被告陈国红的劳动关系，属于违法解除劳动关系，依法应当支付赔偿金；2、被告陈国红请求原告金雷公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分的仲裁请求未超过仲裁时效。
被告陈国红为支持其主张，提供了以下证据：
1、原告金雷公司企业法人营业执照、被告陈国红的居民身份证，证明原、被告均是本案的适格诉讼主体的事实。原告金雷公司的质证意见是，对证据无异议。
2、人事调整通知，证明原、被告存在事实劳动关系，原告金雷公司违法解除与被告陈国红的劳动关系及解除时间的事实。原告金雷公司的质证意见是，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，恰恰证明原告金雷公司是真实性裁员，解除劳动关系是合法的。
3、储蓄账户明细账单，证明被告陈国红被违法解除劳动关系前的月平均工资为2812.88元的事实。原告金雷公司的质证意见是，对证据无异议。
4、失业人员证明，证明被告陈国红被违法解除劳动关系后失业在家。原告金雷公司的质证意见是，对证据无异议。
5、结算清单，证明原告金雷公司同意补发被告陈国红在上班期间的养老保险费的事实。原告金雷公司的质证意见是，对证据的真实性没办法确定。
经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告金雷公司提供的证据1，被告陈国红无异议，予以认定；证据2，无职工签名，不符合法定程序，不予认定。被告陈国红提供证据1、3、4的证据，原告金雷公司无异议，予以认定；证据2，原告金雷公司对其真实性无异议，予以认定；证据5，原告金雷公司没有盖章，被告陈国红没有签名，不符合证据的形式，不予认定。
经审理查明，自2013年9月22日起，原告金雷公司聘请被告陈国红主要从事机修工作，双方未签订书面劳动合同，原告金雷公司未依法为被告陈国红办理社会保险参保手续。2015年3月2日，原告金雷公司下发书面《人事调整通知》给被告陈国红，以原告金雷公司的生产线只能满足一个班人员生产为由，决定不再安排被告陈国红的工作岗位，解除了双方的劳动关系。
另查明，被告陈国红被解除劳动关系前的月平均工资为2812..88元。2015年度耒阳市最低工资标准为1030元/月。
被告陈国红向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被告陈国红与原告金雷公司从2013年9月22日起到2015年3月2日止成立事实劳动关系；2、原告金雷公司向被告陈国红支付非法解除劳动合同赔偿金8438.64元（2812.88元/月×1.5月×2）；3、原告金雷公司向被告陈国红支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额部分30941.68元（2812.88元/月×11月）；4、原告金雷公司向被告陈国红支付失业保险金3296元（1030元/月×80%×4个月）；5、原告金雷公司向被告陈国红赔偿因未办理养老保险手续且社会保险经办机构不能补办导致无法享受养老保险待遇的损失，以原告金雷公司应缴而未缴的养老保险金计；6、原告金雷公司向被告陈国红支付加班加点工资14016元{2812.88元/月÷21.75天×150%×（26天－21.75天）×17个月}。耒阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月11日作出耒劳人仲案字（2015）第11号仲裁裁决：1、确认被申请人（原告金雷公司）与申请人（被告陈国红）2013年9月22日至2015年3月2日期间存在事实劳动关系；2、被申请人（原告金雷公司）支付申请人（被告陈国红）未签订书面劳动合同双倍工资差额部分30932元、违法解除劳动关系赔偿金8436元、失业保险金3296元；3、驳回申请人（被告陈国红）其他仲裁请求。原告金雷公司于2015年10月19日收到仲裁裁决书后，不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。被告陈国红对该仲裁裁决未提起诉讼。
本院认为，确认劳动关系是否存在，应当符合劳动关系的构成要件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，双方均为适格的劳动关系主体，被告陈国红从事的业务是原告金雷公司经营业务的组成部分，原告金雷公司按月向被告陈国红发放劳动报酬，双方虽未订立书面劳动合同，但原、被告之间符合劳动关系的构成要件，本院确认原告金雷公司与被告陈国红之间存在事实劳动关系。原告金雷公司请求原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，与查明的事实不符，本院不予支持。被告陈国红请求与原告金雷公司从2013年9月22日起到2015年3月2日止成立事实劳动关系的仲裁请求，本院予以支持。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。本案中，被告陈国红于2013年9月22日被聘用到原告金雷公司处工作，双方自此建立劳动关系，原告金雷公司未与被告陈国红签订书面劳动合同，原告金雷公司应自2013年10月22日至2014年9月21日向被告陈国红每月支付二倍工资。《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告金雷公司未能提供被告陈国红在此期间的工资发放情况，被告陈国红提供的月平均工资为2812.88元，但耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决时以被告陈国红月平均工资为2812元作为计算依据，被告陈国红未持异议，本院予以认可。原告金雷公司应向被告陈国红支付双倍工资差额部分30932元（2812元/月×11个月=30932元）。原告金雷公司请求无须向被告支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额部分的诉讼请求，与查明的事实不符，不予支持。被告陈国红请求原告金雷公司支付双倍工资差额部分30941.68元中的30932元的仲裁请求，本院予以支持。
劳动关系一经建立，非经双方协商一致、非经法定事由和法定程序不得随意解除。用人单位在未经双方协商一致或非经法定事由和法定程序单方面解除劳动关系必须依法向劳动者支付经济补偿金或赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原告金雷公司在双方事实劳动关系存续期间，在既未经双方协商一致，也未按规定向劳动保障行政部门备案的情况下，单方面以生产经营困难为由解除与被告陈国红的劳动关系，原告金雷公司属于非法解除劳动关系。被告陈国红在原告金雷公司工作1年零5个月零11天。原告金雷公司应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金8436元（2812元/月×1.5个月×2倍=8436元）。原告金雷公司请求无须向被告陈国红支付非法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，与查明的事实不符，不予支持。被告陈国红请求原告金雷公司支付非法解除劳动合同赔偿金8438.64元中的8436元的仲裁请求，本院予以支持。《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”。《湖南省实施<失业保险条例>办法》第九条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”；第十条规定“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”。本案中，原告金雷公司未依法为被告陈国红参加失业保险，原告金雷公司应当承担被告陈国红的失业保险金损失。原告金雷公司支付失业保险金的标准为824元/月（1030元/月×80%=824元），原告金雷公司应支付给被告陈国红的失业保险金为3296元（824元×4个月=3296元）。原告金雷公司请求无须向被告陈国红支付失业保险金的诉讼请求，与查明的事实不符，不予支持。被告陈国红要求原告金雷公司支付失业保险金3296元的仲裁请求，本院予以支持。原告金雷公司请求无须向被告陈国红赔偿因未办理养老保险手续且社会保险经办机构不能补办导致无法享受养老保险待遇的损失、无须向被告陈国红支付加班加点工资的二项诉讼请求，因被告陈国红在向耒阳市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁时，请求依法裁决原告金雷公司向被告陈国红赔偿因未办理养老保险手续且社会保险经办机构不能补办导致无法享受养老保险待遇的损失，以原告金雷公司应缴而未缴的养老保险金计、支付加班加点工资14016元的二项仲裁请求，耒阳市劳动人事争议仲裁委员对被告陈国红的上述二项仲裁请求予以驳回，被告陈国红对该仲裁裁决未持异议，本院予以认可。对原告金雷公司的上述二项诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，依照原劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十三条、《失业保险条例》第十四条第一款第二项、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《湖南省实施<失业保险条例>办法》第九条、第十条之规定,判决如下:
一、确认原告耒阳金雷建材水泥有限责任公司与被告陈国红2013年9月22日至2015年3月2日期间存在事实劳动关系；驳回原告耒阳金雷建材水泥有限责任公司请求确认与被告陈国红不存在事实劳动关系的诉讼请求。
二、原告耒阳金雷建材水泥有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈国红未签订书面劳动合同双倍工资差额部分30932元、违法解除劳动关系赔偿金8436元、失业保险金3296元；驳回原告耒阳金雷建材水泥有限责任公司请求无须向被告陈国红支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额部分的诉讼请求；驳回原告耒阳金雷建材水泥有限责任公司请求无须向被告陈国红支付非法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；驳回原告耒阳金雷建材水泥有限责任公司请求无须向被告陈国红支付失业保险金的诉讼请求。
三、驳回被告陈国红的其他仲裁请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 刘东方
审 判 员 蒋小英
人民陪审员 王开生
二〇一六年八月四日
代理书记员 刘 飞
附:相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分
《湖南省实施<失业保险条例>办法》
第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。
本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。
第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。