山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潍刑二终字第132号
抗诉机关潍坊市寒亭区人民检察院。
原审被告人李某甲。2012年6月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元，缓刑考验期自2012年7月3日起至2016年7月2日止。2013年3月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于潍坊市看守所。
原审被告人张某。2013年4月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于潍坊市看守所。
原审被告人李某乙。2013年4月4日因涉嫌犯窝藏罪被取保候审。
原审被告人潘建亮。2010年12月21日因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币7800元，2012年4月30日被减刑释放。2013年10月10日因涉嫌犯窝藏罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于潍坊市看守所。
原审附带民事诉讼原告人孙某某。
潍坊市寒亭区人民法院审理潍坊市寒亭区人民检察院指控原审被告人李某甲、张某犯盗窃罪、故意毁坏财物罪，原审被告人李某乙、潘建亮犯窝藏罪，原审附带民事诉讼原告人孙某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一四年六月十一日作出（2013）寒刑初字第167号刑事附带民事判决。宣判后，潍坊市寒亭区人民检察院不服，对原审被告人李某甲提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派代理检察员马晓辉出庭履行职务，原审被告人李某甲、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）盗窃罪
2012年11月24日凌晨，被告人李某甲、张某至潍坊市奎文区胜利街泰华领域东侧工地门口，将孙某某停放于此的白色凯迪拉克越野车的前挡风玻璃、右前车门玻璃砸破，窃得价值人民币16129元的苹果牌笔记本电脑两台、价值人民币16945元的黑色5DII佳能单反相机一部，被盗物品价值人民币33074元。经鉴定，被损毁车辆玻璃价值人民币10600元。
（二）故意毁坏财物罪
1、2012年11月14日凌晨，被告人李某甲、张某至潍坊市坊子区凤凰街办信合街农信小区南马路边，将葛某某停放于此的银灰色斯巴鲁越野车左侧前门玻璃砸破，未盗得财物。经鉴定，被损毁车辆玻璃价值人民币3400元。
2、2012年11月26日凌晨，被告人李某甲、张某至潍坊市高新区富华巷富华公寓门口，将陈某某停放于此的黑色路虎越野车的后车窗玻璃砸破，未盗得财物。经鉴定，被损毁车辆玻璃价值人民币16230元。
（三）窝藏罪
1、2013年3月15日，被告人潘建亮在明知被告人张某犯罪的情况下，当晚将其藏匿于自己的出租屋内，第二天又协助张某藏匿至潍坊市潍城区马家村。
2、2013年3月17日晚上，被告人李某乙在明知被告人张某犯罪的情况下，为避免暴露其身份，提供自己的身份证让张某住旅馆，帮助其逃匿。
原审判决认定的证据有证人杨洪德的证言，被害人孙某某、葛某某、陈某某的陈述，涉案物品价格鉴定结论书，现场勘验检查记录、现场指认笔录、被告人交代材料、扣押发还物品清单、办案说明、人口信息查询结果单、抓获经过、潍坊市寒亭区人民法院（2012）寒刑初字第114号刑事判决书、释放证明书、执行通知书及潍坊市寒亭区人民法院（2010）寒刑初字第186号刑事判决书、释放证明书及被告人的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人李某甲、张某以非法占有为目的，结伙采用砸破他人车辆玻璃的破坏性手段盗窃他人财物，盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪；被告人李某甲、张某在盗窃过程中，又故意毁坏他人数额较大的财物，同时构成故意毁坏财物罪，依法应数罪并罚。被告人潘建亮、李某乙明知被告人张某是犯罪的人而为其提供隐藏处所或者为避免被告人张某身份暴露而为其提供身份证入住旅馆，帮助其逃匿，其行为均构成窝藏罪，应依法惩处。鉴于各被告人归案后均能如实供述所犯罪行，依法均从轻处罚。被告人李某甲在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人潘建亮系累犯，依法应从重处罚。对于附带民事诉讼原告人孙某某要求被告人赔偿车辆损失10600元的诉讼请求予以支持，对于其主张的其他财产损失，因无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百七十五条，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条、第三十六条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年三个月；撤销缓刑，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币30000元。被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元。被告人潘建亮犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。被告人李某乙犯窝藏罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。被告人李某甲、张某盗窃所得33074元予以追缴发还附带民事诉讼原告人孙某某，退赔孙某某车辆损失人民币10600元，驳回附带民事诉讼原告人孙某某的其他诉讼请求。
宣判后，潍坊市寒亭区人民检察院不服，以“原审法院对被告人李某甲撤销缓刑数罪并罚时没有对原判附加刑‘并处罚金人民币20000元’并罚，属于适用法律错误，导致量刑不当；被告人李某甲系在缓刑考验期内重新故意犯罪，但原审法院在量刑时却没有体现出其人身危险性和社会危害性，与无前科的具有同样犯罪行为的同案犯张某判处同样刑罚，属于适用法律错误，导致量刑不当”为由，提出抗诉。
二审庭审中，原审被告人李某甲除提出二审应予维持原判的意见外，无新的辩解辩护意见。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的代理检察员发表了“一审判决认定被告人李某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对被告人李某甲撤销缓刑数罪并罚时没有对原判附加刑‘并处罚金人民币20000元’并罚，适用法律错误，导致量刑不当；被告人李某甲系在缓刑考验期内重新故意犯罪，但原审法院在量刑时却没有体现出其人身危险性和社会危害性，与无前科的具有同样犯罪行为的同案犯张某判处同样刑罚，属于适用法律错误，导致量刑不当，建议二审法院依法对被告人李某甲改判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，2012年6月20日，原审被告人李某甲已经缴纳犯前罪所判处的罚金人民币20000元。
对于抗诉机关所提出的“原审法院对被告人李某甲撤销缓刑数罪并罚时没有对原判附加刑‘并处罚金人民币20000元’并罚，属于适用法律错误，导致量刑不当；被告人李某甲系在缓刑考验期内重新故意犯罪，但原审法院在量刑时却没有体现出其人身危险性和社会危害性，与无前科的具有同样犯罪行为的同案犯张某判处同样刑罚，属于适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉理由，本院综合评判如下：
一、原审法院对原审被告人李某甲撤销缓刑数罪并罚时没有对原判刑罚的附加刑‘并处罚金人民币20000元’并罚，属于适用法律错误，导致量刑不当。
罪刑法定是刑法的基本原则之一。根据刑法第七十七条第一款的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行，即应当撤销缓刑，与原判刑罚并罚，这也就是通常所说的“先并后减”。
原审被告人李某甲在2012年6月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元，在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与原判刑罚“有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元”并罚，而原审法院在撤销缓刑实行并罚时仅与原判刑罚中的“有期徒刑三年”并罚，没有对原判刑罚中的附加刑“并处罚金人民币20000元”实行并罚，违反了《刑法》第六十九条第二款关于“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”的规定，属于适用法律错误，导致在数罪并罚决定执行部分量刑不当。
二、原审被告人李某甲在缓刑考验期内重新故意犯罪，主观恶性深，人身危险性大，社会危害性大，但原审法院在量刑时没有体现出其人身危险性和社会危害性，与无前科的具有同样犯罪行为的同案犯张某判处同样刑罚，属于适用法律错误，导致量刑不当。
罪刑相应、宽严相济是刑法的另一基本原则。根据刑法第六十一条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”人民法院在对犯罪分子进行量刑时，应综合考虑被告人犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，对主观恶性深、人身危险性大、社会危害性大的被告人，要依法从严惩处，在审判活动中通过体现依法从“严”的政策要求，有效震慑犯罪分子和社会不稳定分子，从而达到有效遏制犯罪、预防犯罪的目的，同时要充分贯彻宽严相济的刑事司法政策，应根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。实施区别对待、宽严相济是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持严格依法办案，切实贯彻落实罪刑法定原则、罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则，依照法律规定准确定罪量刑。
原审被告人李某甲与同案犯张某实施同样犯罪，且二人在共同犯罪过程中作用不分主从，均系本案主犯，在量刑时既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽，从宽和从严都必须依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪。虽然刑法并没有规定对缓刑考验期内犯新罪的被告人应当从重处罚，但在原审被告人张某无前科、原审被告人李某甲系在盗窃犯罪缓刑考验期内犯新罪的情况下，在量刑时应充分考虑到原审被告人李某甲的主观恶性、人身危害性和社会危害性明显大于同案犯张某而应区别对待，正确把握宽与严的关系，切实做到宽严并用，准确贯彻实行宽严相济的刑事司法政策，对原审被告人李某甲的量刑应重于对原审被告人张某的量刑，而原审法院对二人不实行区别对待而判处同样刑罚“有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元”，违反了《刑法》第六十一条的规定，属于适用法律错误，导致量刑不当。
综上所述，抗诉机关所提出的抗理由有事实和法律依据，本院予以支持。
本院认为，原审被告人李某甲、张某以非法占有为目的，采用破坏性手段盗窃数额较大的公私财物，造成其他财物损毁，均应以盗窃罪从重处罚；二被告人盗窃行为未构成犯罪，但在盗窃过程中故意毁坏他人数额较大的财物，其行为均另行构成故意毁坏财物罪，应当依法并罚。原审被告人潘建亮、李某乙明知他人是犯罪的人而为其提供隐藏处，帮助其逃匿，其行为均已构成窝藏罪，均应依法处罚。原审被告人李某甲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与原判刑罚并罚。原审被告人潘建亮系累犯，应当依法从重处罚。原审判决认定原审被告人李某甲、张某等人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人张某、李某乙、潘建亮量刑适当，但对原审被告人李某甲适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百七十五条，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十一条、第六十四条、第三十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三项、第十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第三条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百三十九条之规定，判决如下：
一、维持潍坊市寒亭区人民法院（2013）寒刑初字第167号刑事附带民事判决的第二、三、四、五、六、七项，维持第一项中对原审被告人李某甲犯盗窃罪、故意毁坏财物罪的定罪部分。
二、撤销潍坊市寒亭区人民法院（2013）寒刑初字第167号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人李某甲犯盗窃罪、故意毁坏财物罪的量刑部分和数罪并罚部分。
三、原审被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销缓刑，与原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2018年11月29日止；罚金已交纳20000元，余款30000元限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴进元
代理审判员 朱 峰
代理审判员 杨金华
二〇一四年九月四日
书 记 员 高 萍