河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2036号
上诉人（原审被告）：洛阳致晟置业有限公司。
法定代表人：李志涛，该公司董事长。
委托代理人：李相召，河南晟阳律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：王学文，男，汉族。
委托代理人：张建生，河南法铎律师事务所律师。特别授权。
原审被告：洛阳致晟置业有限公司洛宁分公司。
负责人：杨孟学，该公司经理。
上诉人洛阳致晟置业有限公司（以下简称致晟公司）为与被上诉人王学文以及原审被告洛阳致晟置业有限公司洛宁分公司（以下简称致晟洛宁分公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人致晟公司委托代理人李相召、被上诉人王学文及其委托代理人张建生到庭参加了诉讼。原审被告致晟洛宁分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月份，原告王学文询问延寿河商业步行街四期商铺价格并向被告工作人员表达了购买意向。2013年1月20日原告王学文向被告缴纳认购金10万元，被告致晟洛宁分公司向原告王学文出具加盖其公司印章的收据一张，上载明：“今收到王学文人民币壹拾万元整，系付延寿河四期东排99号，面积59.368㎡，金卡033，收款人郭杏莉，2013年1月20日”。2013年2月10日，被告致晟公司（甲方）与原告王学文（乙方）签订《认购单》一份，上载明：“一、乙方认购延寿河商业步行街东排99号商铺，建筑面积约59.368㎡。二、乙方认购VIP金卡，认购金额为壹拾万元整。三、双方约定开盘时间的确定以延寿河商业步行街售房中心电话或者其他方式通知为准，以开盘时所确定商铺价格为准计算客户认购商铺房款；双方约定开盘时，VIP金卡十万顶十五万、银卡五万顶七万充入客户所认购商铺房款中……”2014年11月份，被告商铺竣工销售交房，原告王学文发现延寿河步行街商铺四期东排实物和售房中心张贴公布的“延寿河商业步行街总平面图”显示均为85套商铺，与原预售认购时公布的设计图商铺数量不符，原告与被告多次交涉未果诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告预售合同；2、被告退还原告购房预付款和赔偿损失共计273333.33元。另查明：被告致晟公司延寿河步行街商铺四期预售许可证颁发日期为2013年10月18日，自2013年10月19日起开始预售。
原审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。原告王学文缴纳认购金并与被告致晟公司签订认购单，该商品房买卖合同有效。被告致晟公司、致晟洛宁分公司虚假宣传，将不存在的商品房卖给原告王学文，存在欺诈，原告王学文要求解除与被告致晟洛宁分公司预售合同，符合法律规定，予以支持。原告王学文要求返还认购金10万元事实清楚、证据充分，依法予以支持。原告要求被告承担利息23333.33元，没有法律依据，不予支持。原告要求被告赔偿销售可得利益5万元，按照原、被告双方《认购单》约定开盘时VIP金卡十万顶十五万，由于合同没有实际履行，双方买卖未形成事实，原告王学文要求被告赔偿交10万抵15万元的多余5万元，不予支持。被告在订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋不存在的事实，存在欺诈行为，原告王学文要求被告致晟公司赔偿预付款一倍的赔偿款符合法律规定，予以支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告王学文与被告洛阳致晟置业有限公司洛宁分公司的商品房预售合同。二、被告洛阳致晟置业有限公司、被告洛阳致晟置业有限公司洛宁分公司在本判决生效之日起十日内一次性返还原告王学文预付购房款及赔偿款200000元。三、驳回原告王学文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5400元，由被告致晟公司、被告致晟洛宁分公司承担。
致晟公司不服并提起上诉称：一、原审判决程序错误，依法应当予以纠正。上诉人的住所地在偃师市城关镇兴隆街，该地址是明确的、固定的。但是，上诉人从未收到一审法院送达或邮寄的民事诉状和开庭传票，所以也就不能派员参加诉讼，故原审判决程序错误，依法应当予以撤销。二、原审判决认定事实错误，无证据支持。1.原审判决将上诉人与被上诉人签订《认购单》错误的确认为商品房买卖合同，并适用商品房买卖合同相关法律来审理错误，依法应当纠正。《认购单》第三条明确记载：以商铺开盘所确定的商铺价格为准计算客户认购商铺房款，VIP金卡10万顶15万元充入客户所认购商铺房款中；第五条：如因价格原因导致无法购买所认购商铺，从开盘日起一周后，甲方（即上诉人分公司）退还全部认筹金。上诉人认为本案的认购单，只是对被上诉人认购意向的预约和上诉人对提前交纳认筹金给予的增值承诺，该认购单没有涉及商铺单价或总价款的具体约定，仅是双方欲进行买卖的意向约定和意向转变为买卖行为后给予适当优惠的预约合同，认购单不具备法律规定的商品房买卖合同的主要内容，不具备实际履行条件，不能按照商品房买卖合同处理本案。2.签订《认购单》这一预约合同之前之后，上诉人始终不存在欺诈的行为，判决双倍赔偿是错误的，应当予以纠正。2013年1月，被上诉人交纳认筹金，签订《认购单》时，上诉人在大厅展示的“延寿河商业步行街总平面图”中显示的商铺编号是106号，实际为85套商铺。二者之所以不一致，主要是从民间风俗考虑购买者的忌讳而故意在编制商铺编号时没有编尾数为4的号和40-49号之间的号、漏编85号而形成的，被上诉人认购之时确实存在编号为99号的商铺（总号106减去21，余数就是85）。后因现场地形局限变更了部分规划，但被上诉人在认购时所认购的商铺位置目前仍然存在，只是实物建筑面积与约定相比减少了，现有编号也发生了变化。商铺开盘后，上诉人委托的售楼人员多次与被上诉人联系，要求其到场看面积、看价格，确定购买行为，但被上诉人到场后找各种理由不选房，拖延数月不确定是否购买，此后要求上诉人按照月利率2%支付认筹金利息，上诉人不同意其提议，只同意按照（中国）人民银行同期贷款利率解决纠纷，双方发生纠纷。三、原审判决适用法律错误，依法应当纠正。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人王学文答辩：一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决基本正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一、上诉人称一审没有依法送达诉状和开庭传票不是事实。据答辩人了解，是上诉方的工作人员安宜波于2015年1月16日签收。二、上诉人称《认购单》不是商品房买卖合同，是预约合同，法律没有这样的规定，这是其自己创造的术语。是合同，任何人都无权随便违约。2013年1月20日，上诉方工作人员向答辩人展示的延寿河商业步行街总平面图上显示的四期东排有100余套商铺，答辩人当时选中了尚未动工的延寿河四期东排99号商铺，面积为59.368平方米，《认购单》第四条还明确强调要答辩人对商铺位置及房号不可更改。2014年11月份上诉方竣工验收交房时答辩人才发现延寿河步行街商铺四期东排实房和售房中心张贴的根本不一致，甚至大相径庭，根本不存在99号商铺。在2013年1月20日，上诉方在收答辩人买房款时根本就没有《商品房预售许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设施工许可证》等，这些证件都是他们在收到买房款后补办的。三、一审认定《认购单》的内容具备商品房买卖的基本条件，把《认购单》认定为商品房买卖合同正确。《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。四、一审判决事实上是袒护了上诉方。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，只要构成商品房欺诈销售的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但是一审仅按欺诈销售判决上诉人按一倍赔偿，并没有严格依据解释规定判决让其承担已付购房款的利息和答辩人实际遭受的可得利益5万元的损失。
经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。另查明，1.一审送达起诉状、应诉通知书以及开庭传票等均由安宜波签收，安宜波在二审庭审中明确承认为致晟洛宁分公司职工。2.上诉人致晟公司二审中认可准备出售给被上诉人王学文的门面房面积小了将近20平方米。
本院认为，从本案双方所签订的《认购单》具体内容看，连基本的房屋单价都没有约定，故一审将该《认购单》等同于正规商品房买卖合同并按商品房预售合同纠纷确定案由不当，本院予以纠正。本案案由应为商品房预约合同纠纷。鉴于本案双方最终未能签订正式商品房买卖合同的原因是上诉人致晟公司不能提供《认购单》约定面积的房屋，上诉人存在明显违约行为，应承担违约责任。但《认购单》作为预合同，并未明确约定违约责任应如何承担。考虑到上诉人在二审庭审中明确表示愿意遵守《认购单》中预交10万元在确定正式合同时可按15万元对待承诺，同意返还被上诉人15万元，本院对此予以照准。被上诉人王学文要求按照商品房预售合同纠纷，上诉人存在欺诈行为双倍返还购房款，于法无据，本院不予支持。另查明，一审送达程序合法。原审被告致晟洛宁分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对自身诉讼权利的放弃，不影响案件的正常审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第50号民事判决第一项；
二、变更河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第50号民事判决第二项为洛阳致晟置业有限公司、被告洛阳致晟置业有限公司洛宁分公司在本判决生效之日起十日内一次性返还王学文预付购房款及赔偿款共计150000元；
三、撤销河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第50号民事判决第三项；
四、驳回王学文的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费5400元，由上诉人洛阳致晟置业有限公司承担3000元，由被上诉人王学文承担2400元；二审受理费4300元，由上诉人洛阳致晟置业有限公司承担2300元，由被上诉人王学文承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 周 颖