山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终2562号上诉人（原审被告）：泰安市金阳房地产开发有限公司，住所地宁阳县城新街东路118号。法定代表人：吴兆明，经理。委托诉讼代理人：张新建，宁阳八仙桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：潘霞，女，1976年3月11日出生，汉族，××防治医院职工，住。委托诉讼代理人：高居防，宁阳民兴法律服务所法律工作者。上诉人泰安市金阳房地产开发有限公司因与被上诉人潘霞商品房预售合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人泰安市金阳房地产开发有限公司（以下简称金阳房地产公司）的诉讼代理人张新建、被上诉人潘霞的诉讼代理人高居防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金阳房地产公司上诉请求：撤销宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初11号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定2015年6月15日为交房时间，并以此作为计算违约金的依据，与事实不符。上诉人与被上诉人约定的交房时间到期后，被上诉人因未开通水、暖、燃气和路，房屋不适宜冬季居住而未领取房屋钥匙，并不是上诉人不交房。二、房屋未开通水、暖、燃气和路，不是上诉人的原因，而是市政建设的原因。双方约定的交房时间到期后，由于进入冬季，供水企业因避免管道冻坏，无法对楼房供水管道打压，推迟了供水时间。供热及燃气未开通，都是市政建设的原因，也是双方约定的延期交房的特殊原因。一审法院未考虑上述原因，判决上诉人支付违约金，违背了以事实为依据的审判原则。被上诉人潘霞辩称，被上诉人与上诉人签订的《商品房预售合同》约定，交房时间是2014年10月6日，逾期交房，上诉人应支付每日万分之三的违约金。双方签订的补充协议约定推迟交房的时间到2014年11月30日前。上诉人实际交房时间为2015年6月16日。上诉人的上诉理由均不成立，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。被上诉人潘霞向一审法院起诉请求：判令被告赔偿逾期交房的违约金36435.49元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月23日，原告潘霞与被告金阳房地产公司签订《商品房预售合同》一份，被告金阳房地产公司作为出卖人将明珠佳苑4幢1单元14层1402号房卖给买受人原告潘霞，建筑面积共139.03平方米，另有储藏室一处，面积7.36平方米，房屋的总价款为464738.40元，付款方式及期限为买受人于2013年12月6日交首付款294738.40元，剩余房款170000元办理银行按揭贷款。合同第十条第（一）款约定出卖人应当在2014年10月6日前向买受人交付该商品房。同时，在该条第（二）款约定如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、为配合政府的法规、规章、命令或市政建设而引起的延误，遇到政府作出禁止施工作业、实施交通管制等决定，造成无法施工。在《商品房预售合同》第十一条对逾期交房责任做出了约定，该条第1款第（2）项约定：逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房之日起10日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同第十四条约定：上水、下水、电、供暖、燃气、电话通信线、有线电视线等基础设施、公共配套建筑和其他设施，出卖人承诺于2014年12月3日达到室内，如在约定期限内违反，出卖人按总房款的万分之一每日赔付买受人。合同签订后原告潘霞于2013年12月6日、2014年4月4日分别向被告交付购房款294738.40元、170000元，被告各为原告出具收据一张。2014年6月5日原、被告签订《补充协议》一份，内容为：“……您所购买的明珠佳苑4号住宅楼到合同约定期能具备合同约定的单体楼交房条件，但由于国家商品房住宅小区交房标准和验收标准发生变化，并增加了小区验收环节和内容，以致于预计明珠佳苑4#楼交房日期推迟到2014年11月下旬，为此特签订补充协议如下：一、《预售合同》第十条第（一）款中的该商品房交付时间，填的有误，是该幢商品楼的竣工时间……为此，将《预售合同》第十条第（一）款中的该商品房交付时间变更为‘出卖人应当在2014年11月30日前向买受人交付该商品房’。二、《预售合同》第十一条逾期交房责任中的逾期时间相应顺延……”被告金阳房地产公司在合同上加盖公司印章及原法定代表人吴兆明印章，原告在该补充协议上签字。庭审时原告递交《业主领房验收表》一份、《业主领房资料接收清单》一份、《房屋装饰装修申请表》一份，均制作于2015年6月16日，原告据此主张交房时间为2015年6月16日，被告无异议。原告于2016年1月4日起诉至一审法院。被告主张逾期交房事出有因：1、原合同交房日期未包含特殊恶劣气候及不可抗力的影响日期。原合同还有一份补充交房日期协议。2、合同交房日期正值冬季，热力管道小区外未接通，高楼不供暖无法满足居住条件。3、冬季施工给水无法实验，怕冻坏管件。排水要与市政排水对接，新街路没修好无法施工排水管道。4、合同交工日新街路未修，民生路未设计，无法满足通行要求。5、电力施工由全县统一安排，当时为满足施工采用临时用电，无法满足交房后用户的负荷要求。6、燃气现在还没有接通，小区内已施工完毕。7、电梯由于按图纸施工，验收交工时标准变化，原标准无法验收，又重新组织施工验收，耽误了时间。被告未递交证据证明其主张，原告不予认可，主张上述原因均不能成立。因为双方于2014年6月5日对交房的时间重新达成了协议，推迟到2014年11月30日交房，双方应当按新的约定办理。以上事实由原告提供的商品房预售合同原件一份、中国农业银行出具的潘霞购房首付款进账单（回单）原件一份、被告向原告出具的预收款收据复印件两份、被告向原告出具的购房款正式发票原件及复印件各一份、一期交房通知原件一份在卷予以证实。一审法院认为，原告潘霞与被告金阳房地产公司签订的《商品房预售合同》一份及《补充协议》一份，均是双方的真实意思表示，为有效合同。原告履行合同，按时支付了购房款，被告未按合同约定时间交付房屋、未在合同约定的时间内将水、电、供暖等基础设施开通的事实清楚，被告违约逾期交付房屋，逾期开通水、电、供暖等基础设施，原告接受房屋后要求被告依照合同约定支付逾期交房违约金、逾期开通水、电、供暖等基础设施违约金，符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。双方在《商品房预售合同》中约定的交房时间为2014年10月6日前，后双方又签订《补充协议》一份，将交房时间变更为2014年11月30日前，故计算逾期交房违约金的起始时间为2014年12月1日，计算至双方均认可的交房时间2015年6月16日的前一日，逾期违约金按已付款464738.40元的日万分之三计算；关于逾期开通水、电、供暖等基础设施违约金，起始时间为双方约定的2014年12月3日的次日（双方在《补充协议》未对该时间重新约定），计算至原告主张的2015年6月16日的前一日，按已付款464738.40元的日万分之一计算。被告主张逾期交房事出有因，但其提出的事由不属于不可抗力，也不符合双方所签合同中第十条第（二）款第二项约定的免责事由，从原、被告签订《补充协议》这一事实看，被告对其提出的相应免责事由是可预见、可避免的，并为此与原告达成了延期交房的协议，但由于措施不力，仍不能如期交房，应承担相应的违约责任，被告的上述主张一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告金阳房地产公司支付原告潘霞逾期交房违约金27326.62元[464738.40元×0.03%（万分之三）×196天（2014年12月1日－2015年6月15日）]。二、被告金阳房地产公司支付原告潘霞逾期开通水、电、供暖等基础设施违约金8968.71元[464738.40元×0.01%（万分之一）×193天（2014年12月4日－2015年6月15日）]。以上一、二项合并执行为36295.33元，均于本判决生效后五日内通过一审法院一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费711元由被告金阳房地产公司负担。本院二审期间，上诉人提交宁政办发（2015）25号宁阳县人民政府办公室文件，欲证实因涉案房屋小区旁边道路正在建设当中，交房期间通行不便，被上诉人没有要求交房。由于上诉人提交的该证据为复印件，且该证据不属于新证据，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交宁阳县华龙水业有限公司出具的自来水供水证明，欲证实交房时间内已经供水，上诉人考虑入住业户只有三户，且天气寒冷，为预防供水设施冻坏未供水，上诉人并未违约。上诉人提交宁阳县金明热电有限责任公司出具的《关于明珠佳苑小区供热情况说明》，欲证实明珠佳苑小区供热于2015年11月运行，2014年11月未供热的原因系城市规划造成。上诉人提交提交国网山东省电力公司宁阳县供电公司宁阳供电所出具的证明，欲证实明珠佳苑小区供电从2012年10月至今未间断，为此上诉人未违约。由于上述三份证据属于单位证明，但该三份证明上均无制作人及单位负责人的签名或盖章，证据本身存在瑕疵。对上述三份证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交泰安市宇园物业管理有限公司出具的证明，欲证实2014年11月30日之前，该公司按上诉人约定的买卖商品房预售合同的交房时间通知所有购房者交付房屋，但是被上诉人未按通知时间领取房屋钥匙，其责任不在上诉人。由于该证明上没有单位负责人的签名或盖章，证据本身存在瑕疵，且该证据也不能证实上诉人委托泰安市宇园物业管理有限公司在2014年11月30日之前通知被上诉人交房。因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交其与泰安市宇园物业管理有限公司签订的物业服务合同，欲证实该公司是明珠佳苑小区的物业管理公司。由于该物业服务合同与本案没有关联性，对该证据的证明效力，本院不予认定。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人签订的《商品房预售合同》及《补充协议》，是双方的真实意思表示，为有效合同。被上诉人履行了合同约定的义务，按时支付了购房款，上诉人未按合同约定的时间交付房屋，构成违约。上诉人主张并不是上诉人不交房，而是被上诉人因未开通水、暖、燃气和路，房屋不适宜冬季居住而未领取房屋钥匙。因上诉人未提交证据证实其主张，因此，对上诉人的该主张，本院不予支持。双方在《商品房预售合同》中约定的交房时间为2014年10月6日前，后双方又签订《补充协议》一份，将交房时间变更为2014年11月30日前，故计算逾期交房违约金的起始时间为自2014年12月1日至双方均认可的交房时间2015年6月16日的前一日，逾期违约金按已付款464738.40元的日万分之三计算。因被上诉人在一审中的诉讼请求为要求上诉人赔偿逾期交房的违约金36435.49元，被上诉人在一审庭审中并未明确增加要求上诉人赔偿关于逾期开通水、电、供暖等基础设施违约金的诉讼请求，且在二审中被上诉人明确其一审诉讼请求为被上诉人起诉状中确定的诉讼请求，其在一审中并未增加诉讼请求。一审判决上诉人支付被上诉人逾期开通水、电、供暖等基础设施违约金，超出了被上诉人的诉讼请求，对此，本院予以纠正。对于逾期开通水、电、供暖等基础设施违约金，被上诉人可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，判决如下：一、撤销宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初11号民事判决；二、上诉人泰安市金阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人潘霞逾期交房违约金（以464738.40元为基数，按每日万分之三，自2014年12月1日起计算至2015年6月15日至）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费711元，由上诉人泰安市金阳房地产开发有限公司负担533元，被上诉人潘霞负担178元。二审案件受理费711元，由上诉人泰安市金阳房地产开发有限公司负担533元，被上诉人潘霞负担178元。本判决为终审判决。审 判 长  王安广审 判 员  李 腾代理审判员  王 玥二〇一六年十二月十二日书 记 员  乔 琳