福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第567号
上诉人（原审被告）卢如辉，男，汉族，住龙岩市永定县。
委托代理人陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江举贤，男，汉族，住龙岩市永定县。
委托代理人张中良，福建永宏律师事务所律师。
原审被告范海琴，女，汉族，住龙岩市永定县。
上诉人卢如辉因与被上诉人江举贤、原审被告范海琴民间借贷纠纷一案，不服永定县人民法院（2013）永民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢如辉及委托代理人陈翠莲、被上诉人江举贤及委托代理人张中良到庭参加诉讼。原审被告范海琴经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年9月28日，江举贤与卢如辉签订股票质押合同，其内容为“甲方：江举贤，乙方：卢如辉。甲乙双方友好协商达成以下协约：1、甲方为乙方买卖股票提供资金，并收取费用；2、乙方应先向甲方支付所借资金的20%作为保证金；3、买卖股票由乙方决定，盈亏由乙方承担，甲方有权拒绝乙方购买高风险的股票（如ＳＴ、权证及首日上市的新股等）；4、因股价下调浮亏超过或接近保证金的50％时，甲方有权要求乙方将保证金补足至持股市值的20％以上，乙方保证金未及时到位，甲方有权强行卖出股票收回资金，因此造成亏损由乙方承担，亏损（含利息、交易费用）超出保证金部分甲方有权向乙方追讨；5、因突发情况需停牌壹个月以上或不确定停牌天数的股票，乙方当天应补齐市值一半以上的保证金，同时甲方有权追讨乙方所购股票保证金不足以抵销股票市值缩水的金额（含利息、交易费用）；6、以甲方证券公司的交割单买卖股票结算盈亏；7、交易佣金按单边千分之1.5计算，印花税按国家规定收取，资金占用费用按每天千分之一计算；8、双方有权结算盈亏后，停止交易合作；9、乙方卖出的股票的盈亏，经双方确认后，于下一个交易日甲方支付盈利，乙方补足保证金，通过转账或者现金补缴的方式完成。如未补缴，甲方有权扣保证金；10、乙方确认已充分理解本合同的内容，并自行承担投资风险。本合同自签字之日生效。本合同一式两份，双方各执一份，具有法律效力。甲方（签字）：江举贤。乙方（签字）：卢如辉。”。合同签订之日，卢如辉向江举贤缴交保证金20000元。2010年12月1日，卢如辉向江举贤缴交保证金50000元；2010年12月29日，卢如辉向江举贤缴交保证金40000元；2011年1月4日，卢如辉向江举贤缴交保证金50000元；2011年3月22日，卢如辉向江举贤缴交保证金50000元；2011年3月24日，卢如辉向江举贤缴交保证金20000元，以上共计缴交保证金230000元。2010年11月5日，卢如辉取回保证金25000元；2011年1月24日，卢如辉取回保证金30000元，共取回保证金55000元。2010年11月4日，江举贤与卢如辉结算，卢如辉盈利6444.03元。2011年4月14日，卢如辉向江举贤借用资金100000元。2011年6月2日，江举贤与卢如辉结算，卢如辉亏损124759.41元。2011年8月25日，卢如辉向江举贤借款20000元，期限至2011年12月28日；2011年9月21日，卢如辉向江举贤借款150000元，期限至2012年3月21日；卢如辉先后三次向江举贤借款共计270000元。卢如辉与范海琴是夫妻关系。为此，江举贤诉至一审法院，要求判令：1、卢如辉、范海琴共同归还江举贤借款170000元整，并支付上述借款从2012年3月22日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。
原审判决认为，债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。卢如辉尚欠江举贤借款170000元，有卢如辉出具的借条和江举贤在法庭上的陈述为证；债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。为此，江举贤要求卢如辉、范海琴共同偿还，应予支持。江举贤要求卢如辉、范海琴支付从2012年3月22日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息，符合法律的规定，依法应予支持。卢如辉主张未收到借款，因卢如辉是具有完全民事行为能力的成年人，应当预见出具借条将会承担相应的民事法律责任，且卢如辉未提供证据证明，为此卢如辉的抗辩不予支持。卢如辉请求撤销双方于2010年9月28日签订的《股票质押借款合同》，因江举贤与卢如辉双方已实际履行合同义务，有江举贤与卢如辉结算单为据，其请求不予支持。卢如辉请求江举贤返还保证金240000元，因卢如辉取回保证金55000元、借用资金100000元、经营股票亏损118315.38（亏损124759.41元－盈利6444.03元）等计273315.38元，扣除缴交的保证金230000元，卢如辉仍欠江举贤未缴足的保证金43315.38元，为此原审反诉原告卢如辉的请求与案件事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告卢如辉、范海琴共同归还原告江举贤借款170000元及利息（从2012年3月22日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算），应于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回反诉原告卢如辉的诉讼请求。一审案件受理费3700元，反诉受理费4900元，共计8600元，由被告卢如辉、范海琴负担。
宣判后，原审被告卢如辉不服，向本院提起上诉。
上诉人卢如辉上诉称，一、一审认定卢如辉向江举贤借款17万元，但未认定该借款是履行《股票质押借款合同》是错误的，《借据》只是双方按照《股票质押借款合同》履行的一种方式，卢如辉并未实际收到这些资金。一审未认定《股票质押借款合同》约定的资金占用费按每天1‰计算超过银行基准贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护是错误的。且江举贤不能证明已经真实进行了股票交易，无权要求卢如辉支付交易佣金、印花税及资金占用费。一审判决认定卢如辉仍欠江举贤未缴足的保证金43315.38元是错误的。二、一审法院认定卢如辉向江举贤共计缴交保证金23万元，没有事实及法律依据。2010年12月29日，卢如辉向江举贤交付4万元保证金时，双方结算截止至该日共支付了保证金12万元；此后卢如辉又分别于2011年1月4日支付保证金5万元、2011年3月22日支付保证金5万元、2011年3月24日支付保证金2万元，以上共计24万元，该事实卢如辉已向一审法院提供江举贤出具的收条为凭。三、一审法院认为卢如辉主张未收到借款，应由卢如辉提供证据予以证明，该举证责任的分配没有法律依据。虽然江举贤提供了卢如辉出具的两张借条，但是不能提供相应证据证明其已经实际履行了付款义务。除了借条及其本人陈述外并没有其他有效证据予以佐证，故江举贤诉称的借款事实不能成立。四、一审法院以衍新股友俱乐部交易结算单为结算依据，确认卢如辉经营股票亏损共计273315.38元，不能成立。1、江举贤提供的结算单，是其单方自行制作，结算单体现的收取的委托费、佣金、印花税、占有资金利息等费用已违反法律、行政法规的规定，结算单应确认为无效。2、本案中，江举贤并未按合同约定提供其在证券公司的交割单，双方并未进行最终结算，不能仅凭江举贤自行制作的结算单作为最终的结算依据直接证明卢如辉向其支付的保证金已全部亏损的事实。五、事实的经过是，卢如辉没有与江举贤弟弟江洲贤进行过股票交易，所有的股票都是江举贤帮卢如辉操作，但因为江洲贤在龙岩开了衍新股友俱乐部，在坎市镇江举贤金辉花园的家中也有设分点，由江举贤在打理。江洲贤在信用社有开设账户，而卢如辉的钱刚好存在信用社里，江举贤说他炒股账号绑定的银行卡不是信用社的，叫卢如辉把钱打给他弟弟江洲贤信用社的账户里也一样的。卢如辉把57万元保证金打给江洲贤以后，江举贤就帮卢如辉买了两百多万资金的迪康药业股票，过段时间江举贤说股票下跌，要卢如辉补交17万元保证金，卢如辉说目前没钱，江举贤就叫卢如辉写了17万元的借条，说会帮卢如辉填补保证金，卢如辉没有实际收到17万元款项。且买了迪康药业以后江举贤就没再与卢如辉结算，卢如辉认为江举贤没有帮卢如辉购买迪康药业股票，都是在江举贤家的电脑上进行的虚拟交易。
综上，请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人卢如辉的一审反诉请求：1、撤销双方于2010年9月28日签订的《股票质押借款合同》，2、江举贤返还卢如辉预先交纳的保证金24万元。
被上诉人江举贤答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审正确判决。且本案的17万元借款江举贤有实际支付，都是以现金支付给卢如辉。第一笔的2万元是在坎市镇金辉花园用现金支付，借给卢如辉，然后卢如辉再将钱给江洲贤作炒股保证金。还有一笔15万元，是因为卢如辉在江举贤弟弟江洲贤那里炒股亏了钱，向江举贤借钱，当时也是在金辉花园，江举贤代卢如辉支付给江洲贤15万元作炒股保证金，这笔15万元，有些是现金有些是转账，因为时间已经过去那么久了江举贤具体记不清多少现金，多少转账。江举贤支付完15万元以后，卢如辉就出具了17万元借条给江举贤。
经审理查明，上诉人卢如辉对原审判决查明认定的事实“以上共计缴交保证金230000元”有异议，认为上诉人实际缴交保证金240000元。对“2011年6月2日，原告江举贤与被告卢如辉结算，被告卢如辉亏损124759.41元。”有异议，认为股友俱乐部交易结算单不能作为结算依据，应该以证劵公司的交割单为依据。对“卢如辉先后三次向江举贤借款共计270000元”有异议，认为上诉人并未收到其中的170000元。卢如辉对原审判决查明认定的其他事实无异议，被上诉人江举贤对原审判决查明认定的事实无异议。原审被告范海琴未对原审判决查明认定的事实提出异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，卢如辉向本庭提交如下证据：1、信用社储蓄存款凭证三张，证明卢如辉向江洲贤支付用于委托江举贤买卖股票的保证金共计57万元的事实。江举贤质证认为存款凭证账户名称是江洲贤，与本案无关，只能证明卢如辉与江洲贤也有股票买卖合同关系。本院认为，卢如辉提供的该份证据与本案无关联，本院不予采纳。2、客户资金明细单一张，证明江举贤向卢如辉出具该份资金明细单，卢如辉支付给江举贤及江洲贤的钱都有凭证。江举贤质证认为该证据不具有真实性不能证明卢如辉主张，本院认为，该份资金明细表没有卢如辉与江举贤的签字确认，不是原始客观书证，亦无法证明卢如辉的主张，对该证据本院不予采信。3、卢如辉妻子范海琴与江举贤的“通话录音”一份，证明：本案的17万元借款江举贤并未实际支付给卢如辉，是否有实际代卢如辉支付保证金江举贤应该进一步举证证明，也证明卢如辉与江举贤是委托代理关系，不存在民间借贷关系。江举贤质证认为通话录音不能证明卢如辉的主张，通话也证实了本案17万元是卢如辉借来付给江洲贤的，且卢如辉也出具了借条给江举贤。本院认为，该份谈话录音的内容可以体现本案17万元借款的用途是支付炒股保证金，但无法体现江举贤是否有实际支付该笔款项，也无法直接证明17万元是履行本案《股票质押借款合同》的炒股保证金还是卢如辉借来付给江洲贤的炒股保证金。
本案的争议焦点为：1、卢如辉缴纳的保证金是23万元还是24万元，该保证金是否应当退还，2、衍新股友俱乐部的交易结算单是否可以作为本案股票交易的结算依据，3、卢如辉与江举贤之间的17万元借款是否与本案《股票质押借款合同》有关，4、江举贤是有否实际支付该笔款项。对此，本院作如下分析与认定：
本院认为，江举贤与卢如辉签订的《股票质押借款合同》系签约双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效合同。合同约定“以甲方证券公司的交割单买卖股票结算盈亏”，但江举贤与卢如辉另行通过《衍新股友俱乐部交易结算单》进行结算，双方均在结算单上签名确认。应视为双方均认可通过《衍新股友俱乐部交易结算单》进行结算。一审法院以该结算单为依据，确认卢如辉经营股票亏损共计118315.38元，并无不当。从卢如辉在一审期间提供的《收条》等证据可查明其共计缴交保证金23万元，卢如辉主张缴交保证金24万元，证据不足，本院不予采信。因卢如辉与江举贤均实际履行了合同义务，且双方对经营股票盈亏亦进行了结算，卢如辉要求退还23万元保证金的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于诉争的17万元，卢如辉主张是履行本案《股票质押借款合同》的保证金，不属于民间借贷。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据该规定，卢如辉对其主张，应当提供证据证明，但卢如辉仅提供了一份“通话录音”。从“通话录音”内容来看，无法直接证明17万元就是履行本案《股票质押借款合同》的炒股保证金，“通话录音”与本案的其他证据之间也无法形成能证明卢如辉主张的完整证据链。此外，根据本案的现有证据可知，卢如辉与江举贤签订《股票质押借款合同》以后，双方有经过两次股票交易结算，结算以后双方均没有证据证明再进行过股票交易。而诉争的《借条》是在双方已经进行结算以后的时间形成，《借条》上亦没有注明17万元与《股票质押借款合同》有关，因此，根据双方提供的证据应当认定诉争的17万元借条属于民间借贷。对卢如辉主张是履行本案《股票质押借款合同》的保证金本院不予采信。
关于江举贤是有否实际支付该笔款项的问题，本院认为，民间借贷合同具有实践性特征，在审理中，应根据“谁主张谁举证”的原则，由出借人对双方之间存在的借贷关系、借贷内容、借款人以及交款交付事实负有举证责任，而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。因此不能仅凭借条认定借款是否发生及确定具体借款金额，对较大额的借款还应综合审查支付凭证，支付能力等因素。本案中，卢如辉认为17万元江举贤没有实际支付给他，而江举贤对交款交付情况除了借条及其本人陈述外没有转账凭证等其他相关证据予以佐证，根据证据规则的规定，江举贤应当对此承担举证不能的不利的后果。因此，对江举贤要求卢如辉、范海琴归还借款17万元的主张，本院不予支持。原审被告范海琴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃诉讼权利。综上，原审判决认定事实部分错误，依法予以纠正。上诉人卢如辉的上诉理由部分有理，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持永定县人民法院（2013）永民初字第76号民事判决的第二项，即驳回反诉原告卢如辉的诉讼请求。
二、撤销永定县人民法院（2013）永民初字第76号民事判决的第一项，即卢如辉、范海琴共同归还江举贤借款170000元及利息（从2012年3月22日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。
三、驳回江举贤要求卢如辉、范海琴归还借款本金17万元，并支付该借款利息的诉讼请求。
二审案件受理费8600元，由上诉人卢如辉负担4900元，被上诉人江举贤负担3700元。一审案件受理费3700元，反诉受理费4900元，共计8600元，由上诉人江举贤负担3700元，被上诉人卢如辉负担4900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
代理审判员 陈 水 柏
代理审判员 阙 美 琴
二〇一四年九月十八日
书 记 员 董宇菲（代）
附注：主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民诉事讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。