河南省开封市龙亭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙法刑初字第113号
公诉机关河南省开封市龙亭区人民检察院。
被告李某甲，男，1989年3月1日出生，汉族，因本案于2015年8月23日被开封市公安局午朝门分局刑事拘留；2015年8月24日经开封市龙亭区检察院批准被逮捕。现羁押于开封市看守所。
辩护人张献彬，河南金明园律师事务所律师。
河南省开封市龙亭区人民检察院以汴龙检公诉刑诉（2015）97号起诉书指控被告人李某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日适用简易程序并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。开封市龙亭区人民检察院指派检察员张蔚、许心出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人张献彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省开封市龙亭区人民检察院指控：2010年3月份，刘某、田某（二人均已判刑）在本市金明区荣勋花园小区注册成立了以刘某为法人代表的开封市开发区智胜软件有限公司，从事计算机软件研发与销售业务。2011年刘某、田某将办公地点迁至本市龙亭区西门大街花溪小区，重新注册了以田某为法人代表的开封市经鼎网络科技有限公司，继续从事计算机软件开发等业务，期间被告李某甲进入该公司从事销售工作。田某、刘某在经营期间，未经相关部门批准，指使公司内从事销售工作的李某甲、李某乙、孟某、步某等人（李某乙等人均已判刑）通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务。经营期间为了扩大销售规模，田某、刘某成立了以被告冯某为负责人、被告人李某甲负责销售工作的开封市正鼎网络科技有限公司等多家公司继续通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务，从中谋取巨额利润。根据被告人李某甲等人已查明业绩收入情况的鉴定结果计算，开封市经鼎网络科技有限公司等公司的非法经营金额为3573295.6元。公诉机关针对指控提供了被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人李某甲未经国家有关主管部门批准，伙同他人非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。李某甲在犯罪中属于从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，依法应当从轻、减轻处罚。
被告人李某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，希望从轻处罚并适用缓刑。
辩护人张献彬认为，对被告人李某甲犯非法经营罪不持异议。李某甲之所以犯罪是因社会经验不足，故主观恶性明显较轻；李某甲入职时间相对较短，所起作用是次要的，在共同犯罪中属于从犯；李某甲无前科、是初犯、有悔罪表现；综上，李某甲具有法定和酌定从轻、减轻判处的情节，建议对李某甲判处缓刑。
经审理查明：2010年3月份，刘某、田某（二人均已判刑）在本市金明区荣勋花园小区注册成立了以刘某为法人代表的开封市开发区智胜软件有限公司，从事计算机软件研发与销售业务。2011年，刘某、田某将办公地点迁至本市龙亭区西门大街花溪小区，重新注册了以田某为法人代表的开封市经鼎网络科技有限公司，继续从事计算机软件研发与销售等业务，期间被告人李某甲进入该公司工作。刘某、田某在经营期间，未经相关证券主管部门批准，指使公司内从事销售工作的李某甲等人通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务，从中谋取巨额利润。李某甲因业绩较好从一般销售人员升职到销售经理助理。后为了扩大销售规模，刘某、田某出资注册成立了开封市正鼎网络科技有限公司（冯某为法人代表）等多家公司，被告人李某甲被派往开封市正鼎网络科技有限公司负责继续通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务。经河南省宋城会计师事务所有限公司根据公安机关提供的相关电子资料鉴定后认定：李某甲在经鼎网络科技有限公司、正鼎网络科技有限公司期间的业绩收入是232946.30元，提成及工资金额41245.81元；2010年1月1日至2013年5月31日期间，李某甲与李某乙（已判刑）、冯某、闰磊四人的非法经营额为718246.51元（已在李某乙案件上判决追缴），加之此前刘某、田某一案已经判决查明的经鼎网络科技有限公司等公司的非法经营金额2855049.09元（已在刘某、田某等人案件上判决予以追缴），开封市经鼎网络科技有限公司等公司的非法经营金额共计人民币3573295.60元。
另查明，刘某、田某成立的开封市开发区智胜软件有限公司、开封市经鼎网络科技有限公司等公司均未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格，刘某、田某及本案被告人李某甲也不具备证券执业资格。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、常住人口基本信息，证明了被告人李某甲的身份情况；
2、私营企业基本注册信息查询单，证明了开封市正鼎网络科技有限公司的工商注册情况；
3、本院（2014）龙刑初字第32号刑事判决书，证明了刘某、田某等人的判刑情况及涉案赃款予以追缴的情况。
（二）鉴定意见
1、河南省宋城会计师事务所有限公司出具的豫宋城（2014）会鉴字第1号关于田某等人及经鼎网络科技有限公司等公司收入金额的鉴定书，证明了刘某、田某等人及公司的收入情况；
2、河南省宋城会计师事务所有限公司出具的豫宋城（2015）会鉴字第3号关于李某乙、闰磊、李某甲、冯某等四人在经鼎网络科技有限公司等公司完成业绩及工资、提成金额的鉴定书，证明了李某甲个人的业绩收入金额及提成、工资收入金额的情况。
（三）证人证言
1、证人刘某、田某的证言，证明了公司的经营情况；
2、证人郭某、孟某、步某、李某乙、冯某等人的证言，证明了公司通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务的情况及李某甲在公司中的工作情况。
（五）被害人陈述
被害人之一张建强的陈述，证明了其通过网络购买经鼎网络科技有限公司等公司的炒股软件及汇款的情况。
（六）被告人李某甲的供述与辩解，证明了其在经鼎网络科技有限公司等公司工作的情况。
上述证据均经开庭质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够互相印证，足以证明案件事实，本院均予确认。
本院认为，被告人李某甲未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且与刘某、田某等人系共同犯罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，指控意见予以采纳。李某甲在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法从轻处罚；李某甲归案后能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；李某甲系初犯，酌情从轻处罚。辩护人关于对李某甲从轻处罚的意见及理由成立，予以采纳；但考虑到被告人李某甲的犯罪情节以及悔罪表现，不宜适用缓刑，故被告人及辩护人请求适用缓刑的意见不予采纳。鉴于李某甲、李某乙、闰磊、冯某四人的非法经营额718246.51元在李某乙案件上已判决予以追缴，故本案也应对此作出相应处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即李某甲的刑期自2015年8月23日起至2016年7月22日止。李某甲已缴纳五千元罚金，剩余部分于判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、非法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程向辉
审 判 员 张碧薇
代理审判员 田小卫
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 张 峥