上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）普刑初字第1352号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人吴宏政，男，1985年3月16日生，汉族，出生地福建省周宁县，中专文化，系嘉兴市旺宏贸易有限公司法定代表人、嘉兴市南湖区城东嘉宁汽车用品商行经营者，户籍地福建省周宁县；因涉嫌犯非法经营罪和信用卡诈骗罪，于2014年5月13日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕；现羁押于上海市普陀区看守所。
辩护人邹华恩、刘红亮，上海通孚律师事务所律师。
被告人王凯建，男，1986年10月21日生，汉族，出生地福建省顺昌县，初中文化，系上海标择计算机科技有限公司法定代表人、临潼区阿来通讯指定专营店经营者，户籍地福建省顺昌县；曾因犯开设赌场罪于2014年6月被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；现因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月13日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕；现羁押于上海市普陀区看守所。
指定辩护人徐华斌，上海市朝华律师事务所律师。
上海市普陀区人民检察院以沪普检金融刑诉（2014）73号起诉书指控被告人吴宏政犯非法经营罪、信用卡诈骗罪；被告人王凯建犯非法经营罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派代理检察员沈琦出庭支持公诉，被告人吴宏政及其辩护人邹华恩、刘红亮、被告人王凯建及其指定辩护人徐华斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2012年6月至2013年3月间，被告人吴宏政以嘉兴市南湖区城东嘉宁汽车用品商行、嘉兴市旺宏贸易有限公司的名义向银行申领了3台P**机，以虚构交易的方式使用POS机向信用卡持卡人直接支付现金，先后为信用卡持卡人钟甲、钟乙、周某、邓某某、付某某刷卡套现。经司法鉴定，累计刷卡套现34笔，刷卡金额共计人民币2138429元。2013年11月至2014年5月间，被告人吴宏政还介绍信用卡持卡人陈某某、邓某某、付某某至被告人王凯建处刷卡套现，并收取好处费。经司法鉴定，累计刷卡套现46笔，刷卡金额共计人民币2019651元。
2013年10月至2014年5月间，被告人王凯建以上海市宝山区正佳鞋业商行、上海标择计算机科技有限公司、临潼区阿来通讯指定专营店的名义向银行申领了3台P**机，以虚构交易的方式使用POS机向信用卡持卡人直接支付现金，先后单独或伙同被告人吴宏政为信用卡持卡人陈某某、邓某某、付某某、秦某某、王某某、段某某、戚某某刷卡套现。经司法鉴定，累计刷卡套现66笔，刷卡金额共计人民币2441975元。
另查明，2013年9月至2014年4月间，被告人吴宏政以虚假的“徐纪章”的身份证明，向上海浦东发展银行骗领了卡号为6222280018839008的一张信用卡，进行信用卡诈骗活动，至案发骗取本金人民币20931.33元；向平安银行骗领了卡号分别为6221560696429391、5268550488834193、6253610099933399的三张信用卡，进行信用卡诈骗活动，至案发骗取本金共计人民币76707.26元。
2014年5月13日，被告人吴宏政、王凯建在上海市宝山区牡丹江路、密山路路口的工商银行内被公安机关抓获归案，被告人吴宏政、王凯建到案后如实供述信用卡套现的犯罪事实，被告人吴宏政如实供述司法机关还未掌握的信用卡诈骗的犯罪事实。
上述事实，被告人吴宏政、王凯建及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人钟乙、强某某、付某某、陈某某、王某某、秦某某、张某、戚某某的证言及其辨认笔录、辨认照片，嘉兴市南湖区城东嘉宁汽车用品商行、嘉兴市旺宏贸易有限公司、上海标择计算机科技有限公司、临潼区阿来通讯指定专营店的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，情况说明，上海市公安局普陀分局扣押清单及POS机照片，信用卡复印件，对账单，信用卡交易明细，POS机签购单，平安银行和上海浦东发展银行的报案材料，信用卡申请表，徐纪章的身份证复印件，银行账单明细，上海司法会计中心的司法鉴定意见书，刑事判决书，公安机关出具的工作情况等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴宏政、王凯建违法国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予处罚；被告人吴宏政以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，以虚假的身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪，依法应予数罪并罚。上海市普陀区人民检察院指控被告人吴宏政、王凯建的犯罪事实和罪名成立。
被告人吴宏政、王凯建到案后能如实供述非法经营的犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人吴宏政如实供述司法机关还未掌握的信用卡诈骗的犯罪事实，以自首论，依法可对其所犯信用卡诈骗罪减轻处罚。在本院审理期间，被告人吴宏政的家属代为退赔了信用卡诈骗的全部赃款，可对其所犯信用卡诈骗罪酌情从轻处罚。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人王凯建在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，再对前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。被告人吴宏政的辩护人提出对其犯非法经营罪从轻处罚；对其犯信用卡诈骗罪减轻处罚的辩护意见，可予采纳。被告人王凯建的指定辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见，可予采纳。公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人吴宏政犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2018年5月12日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院。）
二、被告人王凯建犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；连同前罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2016年4月6日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院。）
三、违法所得追缴后予以没收。
四、作案工具依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周卫国
人民陪审员 葛秀宝
人民陪审员 周婵娟
二〇一五年一月八日
书 记 员 魏 彬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
……
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
……