河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民三初字第21号
原告：开封赛普空分集团有限公司，住所地开封市金明工业园区金明大道6号。
法定代表人：刘洹林，
委托代理人：吴跃永。
委托代理人：孔淑红，北京市仁人德赛律师事务所律师。
被告：河北钢铁集团金鼎重工股份有限公司，
法定代表人：王建东，
委托代理人：于向阳。
委托代理人：韩世印。
原告开封赛普空分集团有限公司（以下简称：赛普公司）与被告河北钢铁集团金鼎重工股份有限公司（以下简称：金鼎公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理本案，原告赛普公司的委托代理人孔淑红、吴跃永，被告金鼎公司委托代理人于向阳、韩世印到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赛普公司诉称，2011年1月22日，原告与被告在邯郸武安签订了《KDONAr-20000／20000／680型空分设备商务合同》，约定由原告向被告提供一套KDONAr-20000／20000／680型空分设备，设备总价未为人民币6188万元，后经双方共同协商，合同总价款调整为6148万元。后原告依约履行合同，双方于2012年12月22日共同签署验收报告，至今该设备一直运转正常，被告却仅向原告支付货款4762.1591万元，尚欠1385.8409万元设备款没有支付。
在设备安装期间，由于被告电力负荷以及被告拖欠设备款、调试款等原因，致使设备不能及时调试和使用，延误了十一个多月的工期。根据双方合同第7.4.2条的约定，由于被告未按合同约定支付价款造成原告不能正常施工的，每延期一天违约金为人民币1万元整，延期违约金的总金额不超过合同总价款的1%。合同总价款为6148万元，因此被告应承担施工期间的延期违约金61.48万元。另外，根据双方合同第3.3条的约定，被告应于2013年12月29日向原告结算清全部货款，截至起诉日即2014年3月4日，按照同期银行贷款利率计算，被告应向原告支付逾期付款、未付款利息损失共计78.3281元。按照双方合同第8.3条的约定，“争议引起的费用由败诉方承担”，被告应向原告支付因被告违约致使原告发生的费用91730元。
综上，截至2014年3月4日，被告仍拖欠原告设备款13858409元，延误工期及逾期付款违约金共计1398081元，各项费用支出91730元，上述款项共计为15348220元。原告通过发函、传真、电联以及登门拜访等多种方式向被告多次催要，被告始终不肯归还，无奈诉至法院，其请求：1、判令被告支付拖欠的设备款1385.8409万元、工期延误违约金61.48万元及截至起诉日2014年3月4日的逾期付款利息损失78.3281元；以及自起诉日至实际付款日的违约金。2、判令被告承担原告因此次纠纷已经支付的费用共计91730元。3、本案诉讼费用由被告承担。
被告金鼎公司答辩称，一、赛普公司严重违约，金鼎公司未支付剩余货款是依法行使先履行抗辩权，赛普公司的诉讼请求应予驳回。1、赛普公司提交的设备未经考核验收，违反了双方所签订的合同第3.3.10条的约定，属于严重违约。双方商务合同第3.3.10条明确约定：余下总设备价款30%，即人民币1856.4万元，在设备经考核达到设计要求后按十二月平均支付，平均每月154.7万元。该合同第6.2条明确约定：性能考核的结果应做出记录，并由双方代表在记录上签字。合同第6.3条明确约定：如果考核结果达到合同规定的性能保证值，双方代表应在4天内签署考核验收报告。双方所签订的主合同附件《设备技术方案合同》第六条第1项规定，考核结果作为合同双方设备验收的依据。根据约定，总设备价款30%的支付条件是，设备先经考核，如果考核结果达到合同规定的性能保证值，则双方代表在4天内签署考核验收报告，然后按十二个月平均支付。但事实是，在2012年12月22日，赛普公司只是出具了一份《性能考核报告》，其中氮气一项“暂不达标，继续调整”。由于考核结果没有达到合同规定的性能保证值，故此，双方代表没有在4天内签署考核验收报告。设备没的考核验收，没有达到设计要求，赛普公司严重违约。2、赛普公司提交的设备不符合合同技术和质量要求。赛普公司没有依合同第5.2条的约定提交设备和材料的产品合格证、产品质量证明等。2013年9月15日，因一次质量事故，双方签订《协议书》确定：赛普公司提供的纯化器成套设备存在焊接质量差，愿从供货费用中扣出40万元作为纯化器成套设备存在问题的经济赔偿。综上，在合同履行中，赛普公司没有提交相应的产品合格证，更没有对设备考核验收，提交的设备一次事故就造成较大损失，根据法律的相关规定，在赛普公司严重违约的情况下，金鼎公司未支付剩余货款完全是行使抗辩权的行为。其要求支付货款并赔付利息及相关费用的请求缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。二、赛普公司所称“金鼎公司拖欠设备款、调试款，延误工期”与事实不符，缺乏证据，其应承担举证不能的法律后果。1、双方所签商务合同第3.3.1-3.3.10条约定，赛普公司先将设备运到后，金鼎公司再付款，而不是先付款再送货物。赛普公司最早送货时间为2011年8月26日，金鼎公司付款时间为2011年8月，并没有拖欠设备款。赛普公司没有证据证明金鼎公司拖欠货款延误了工期，其因承担举证不能的法律后果。2、双方所签订的合同是赛普公司提交的格式合同，根据相关法律规定，双方所签订的商务合同第7.4.2条免除了赛普公司责任，加重了金鼎公司责任，该条款应为无效条款。3、赛普公司主要的违约情形是：没有验收报告，没有对设备进行验收；没有交付合格证等随附证件；设备性能考核不达标；交货迟延，合同约定交货时间为2011年6月，而赛普公司于2011年8月底才发货；设备不符合技术要求，出现质量问题。因其多次违约，应承担违约责任。
原告赛普公司为支持其请求，提供证据是：证据1、《商务合同》和《合同变更》各一份，证明双方合同关系的存在及合同所约定的权利义务；也用于证明合同付款，合同总价款由6188万元变更为6148万元。证据2、被告支付凭证13份和1份钢材抵账清单，共计47621591元，证明被告已支付的款项数额。证据1证据2相减，就是设备欠款13858409元。证据3、银行转账凭证（银行账户查询）4页，证据卖钢材后第三方给的钢材款。证据4、项目经理出具的项目情况说明一份，证据5、发货清单26份，现场执行进度表及情况汇报12份，证据6、性能考核报告一份，证据4-6用于证明：项目于2011年12月30日安装完毕，性能考核报告形成于2012年12月22日，赛普公司于2011年8月至2012年3月陆续发货，金鼎公司土建工程于2011年9月份才完工，土建工程延误，根据合同3.3条的规定，被告逾期付款构成违约。证据8、记账凭证并附原告开具的发票59张，共计6148万元。证据9、律师事务所开具的差旅费收据和律师费发票及浦发银行开封分行借记通知各一张及委托代理合同一份，用于证明原告与北京仁人德赛律师事务所签订了委托代理合同，原告为此支出差旅费20000元，律师费71730元，合计款91730元均已由律师事务所收取。
被告金鼎公司提交的证据有：证据1、2013年9月5日原告开具的收据一份。证据2、2013年9月5日《协议书》一份，证明双方协商扣款40万元。证据3、2014年1月23日原告出具的收据一份，证明原告收到货款100万元。证据4、《技术方案合同》一份。证明主要设备的交付时间，最早应该在2011年6月份，而赛普公司最早发货是在2011年8月。
以上双方所提供的证据均经过当庭举证、质证。
本院查明，2011年1月23日，原告与被告在邯郸武安签订了《KDONAr-20000／20000／680型空分设备商务合同》一份（以下简称《商务合同》），约定由原告向被告提供一套KDONAr-20000／20000／680型空分设备。该合同第二条对价格进行了约定，该约定为：供方供货范围合同总价款为人民币6188万元。合同第三条对付款条件及方式进行了约定，其中3.3.1条约定：合同签订后，七天内预付合同总价款的15%，即人民币928.2万元作为预付款，合同生效，同时供方每发一批货，需方付一次款，供方同时开具同等金额增值税发票；3.3.2条约定：供方将空冷塔、水冷塔等主体设备运到现场，需主支付合同总价款的5%；3.3.3条约定：供方分子筛吸附器、电加热器主体运到现场，支付合同总价款的5%；3.3.4条约定：供方人员进行安装工地制造冷箱时，支付合同总价款的10%；3.3.5条约定：供方将分馏塔系统主体设备运到现场（含上下塔、氩塔），支付合同总价款的10%；3.3.6条约定：供方将空压机、氧压机、氮压机等主机运到现场，支付合同总价款的2.5%；3.3.7条约定：球罐、储槽施工进行现场，支付合同总价款的2.5%；3.3.8条约定：设备安装完毕，空压机等全部设备具备试车条件时，需方支付合同总价的10%；3.3.9条约定：设备调试出氧一周内，经考核达到设计要求，需方支付合同总价的10%；3.3.10条约定：余下总设备价款30%，即人民币1856.4万元，在设备经考核达到设计要求后按十二月平均支付，平均每月154.7万元，质保金154.7万元在设备经考核达到设计要求，一年后一周内付清。第三条约定的最后注明：在装置出氧达标后，供方根据运行状况及时进行调氩，需方应积极配合，否则视为装置达到要求。合同对交货及交货条件进行了约定，其中4.1条约定为：合同设备在交货期为本合同签订生效之日起12个月内安装完毕并调试出氧。同时需方必须做到4个月内交付分馏塔基础，5个月土建完工和按期付款。近期付款的定义为约定货物到贷或施工进行现场10日内，如不满足，则算为延期，累计计算。第4.8条约定为：货物的装箱清单、随机图纸、合格证等单独防水、防油包装，妥善装入包装箱内，不得污损。压力容器合格证和有关证明书待设备交付后集中交付需方。合同第五条对标准、检验和开箱验收进行了约定，其中第5.2条约定为：供方提供的全部设备和材料，由供方或供方指定的制造厂按现行国家、行业、企业标准或设计图样规定的要求进行检验，并提供产品合格证，其中产品容器产品还应提供产品质量证明书一式一份。第5.4条约定为：每批货物发出后，供方应通知需方所出出货物的时间及数量。需方收到货物后应及时清点箱数及检查箱外观有无破损并通知供方到货情况。需方对收到货物应妥善保管。需方收到货物达到一定数量后，与供方联系确定日期后，由供方派员到现场与需方一起开箱和验收（一般情况分2～3次进行），如发现由于供方原因造成不符合本合同第5.2条及其他条款规定的质量标准和任何短缺、漏项、损坏或其他不合规定质量标准的情况作出详细记录，并由双方代表在检验后的5天内，共同签署货物清点验收证明，作为供方进行更换、修理和补供的有效证明。如供方未能按双方商定时间参加开箱检验，需方检验人员有权自行单独进行检验并作出检验证明，供方必须认可需方检验结果。如发现上述问题时需方应在检验后十天内通知供方，由供方负责处理。合同第六条对性能考核和最终验收进行了约定，其中6.2条约定：在装置达到全负荷持续稳定运转后，由供需双方共同协商进行装置性能考核及装置验收工作。性能考核的周期为七十二小时，在性能考核期间，装置应达到规定的性能保证值。性能考核的结果应作出记录，并由双方代表在记录上签字。第6.3条约定：如果考核结果达到合同规定的性能保证值，双方代表应在四天内签署考核验收报告。6.4条约定：如因供方责任而使规定的性能保证值未能达到，则供方应在30天内，尽快对设备或其设计进行整改和必要的改进，直至达到合同性能保证值，其费用由供方承担；如果由于需方原因，本合同设备在机械保证期满时仍未安装完毕或不具备联运试车和性能考核条件，则视为本合同所有设备、材料等均已被验收。合同第七条对保证和索赔进行了约定，其中7.3.1条约定：供方供应的设备机械质保期自本合同装置正常出氧之日起为12个月。7.4.1条约定：如由于供方责任延误出氧工期，经双方认可，供方应向需方支付延期违约金，每延期一天罚金额1万元，但延期违约金的总金额不应超过合同总价的1%。7.4.2条约定：需方如未按3.3.1-3.3.10条支付合同价款或土建不能按时交付供方使用，造成供方不能正常施工，每延期一天违约金为1万元整，同时工期顺延一天，但延期违约金总金额不应超过合同总价的1%。合同第八条运载争议的解决进行了约定，其中8.3条约定：如无其他协议，争议引起的费用应由败诉方承担。合同第九条对合同生效及其他进行了约定，其中9.1条约定：本合同由双方法人授权代表签字并加盖合同章后，并在供方收到第一笔预付款后生效。9.2条约定：本合同技术协议为本合同不可分割的组成部分，与合同具有同等效力。该合同签订后的2011年9月6日，双方又签订《合同变更》一份，该变更内容载明：双方一致同意，将原合同中的电机启动装置设备取消供货，合计40万元，该款从原合同中扣除；原合同总金额由6188万元变更为6148万元；原合同其他条款不变。双方签订《商务合同》同日，双方又签订《技术方案合同》一份，作为《商务合同》的合同附件，该方案合同对装置设计基础条件、主要技术性能、工艺流程和控制说明、供货范围（含主要设备交付时间-
附件2）、设备性能保证值、服务范围及条件以及设计、制造、安装、验收现行标准等均进行了明确约定。2012年12月22日，经双方人员的共同努力，经过72小时的考核运行，出具《性能考核报告》一份，工艺参数的运行结果是：氧气达标、氮气暂不达标继续调整、氩气达标、液氧达标。被告制氧厂副厂长贺郭生在该报告上签字并加盖被告单位的动力分厂公章。
本院还查明：2011年8月份起，原告陆续发货，至2012年3月份，原告陆续发贷完毕。2011年1月25日，被告支付预付款900万元，2011年6月30日付进度款600万元，2011年8月26日付400万元，2011年9月8日付进度款500万元，2011年10月30日付300万元，2011年12月13日付款220万元，2012年2月14日付款1530652元，2012年7月5日付款200万元，2012年10月10日支付415万元，2013年1月29日支付100万元，2013年3月15日支付100万元，2013年5月19日支付200万元，2013年8月支付100万元，以上合计数额为4188.0652万元，双方无争议。2011年8月至2012年7月间，原告分七次共计给被告开具增值税专用发票59张，共计6148万元。2014年2月28日，原告支付差费旅20000元，律师费71730元。
另查明：双方签订合同时，被告原名称为“金鼎重工股份有限公司”，后因加入河北钢铁集团，经批准，于2011年4月更名为：河北钢铁集团金鼎重工股份有限公司。
以上事实有双方当事人所举证据材料及庭审笔录为证。
本案的争议焦点为，1、设备欠款的具体数额及依据；2、工期延误违约金是否应该支持，原告是否存在违约行为，逾期付款和逾期付款利息是否应得到支持；3、原告因纠纷支付的费用是否应由被告承担。
本院认为，当事人所签的合同和变更合同均为当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同及变更合同均属合法有效，当事人双方均应依约履行。
关于被告还应付的设备欠款问题，根据庭审查明的事实，被告向原告支付的4188.0652万元，双方均无争议，本院予以确认。被告以2013年9月5日盖有原告财务公章的收据证明，2013年9月5日曾支付设备款700万元，原告虽不予认可，并辩称该笔款是以钢材抵顶的，钢材价格计算偏高，钢材实际出卖了5740939元，但原告认可该批钢材是抵顶的700万元，也向被告出具的收据，其把钢材变卖是另一法律关系，本院对其称被告仅支付5740939元的辩称意见不予采纳，对被告支付700万元予以认定。被告以2014年1月23日的收据证明其曾支付过一笔100万元的款项，是以钢材抵顶的，经查实原告对该批钢格并未拉走，现仍存于被告处。原告对此予以认可，并称该批钢材的手续已办理完毕，该批钢材的所有权已归原告所有，但该钢格尚存于被告处。根据双方陈述，对被告用钢材抵顶100万元设备款的事实存在，且该批钢材所有权已发生转移，故对2014年1月23日原告出具的收据宜作为被告支付100万元设备款的证据予以认定。被告以2013年9月5日的《协议书》证明应扣设备款40万元，原告虽不予认可，并称是为得取得700万元才签的，但其并未提交相关证据，本院对其辩称意见不予采纳。综上，被告尚欠设备款应为：合同总价款为6148万元-4188.0652-700-100-40=1119.9348万元。
关于工期延误违约金及原告是否存在违约行为的问题，原告用其项目经理张建敢的工作汇报、情况介绍以及现场进度表证明土建工程施工迟延，但该证据均为原告单方出具，并无被告人员的签字认可，现被告对此也不予认可，原告证据不足以证明其主张，对其主张工期延误违约金的诉讼主张本院不予支持。至于被告称，因原告多处违约，其不付余款的行为是行使先履行抗辩权，但其对此并未提交原告违约的相关证据，本院对被告称原告存在违约行为的辩称意见不予采信。根据《商务合同》第3.3.10条的约定：余下总设备价款30%，即人民币1856.4万元，在设备经考核达到设计要求后按十二月平均支付，平均每月154.7万元，质保金154.7万元在设备经考核达到设计要求，一年后一周内付清。根据该约定可知，30%的余款1856.4万元的支付条件是考核达设计要求，原告证据《性能考核报告》能够证明除氮气一项暂不达标、继续调整外，其余氧气、氩气、液氧几项均已达标，该设备以出氧为主要指标，且被告已使用至今，故对30%余款的付款条件已经具备，本院对其不具备付款条件，不付款是履行先履行抗辩权的辩称意见不予采纳。对其尚欠的设备款1119.9348万元应向原告支付。
关于逾期付款和逾期付款利息问题，根据双方合同3.3.10条的约定，30%的余款应于设备经考核达到设计要求后按十二个月平均支付，质保证一年后付清。该设备已于2012年12月22日考核验收完毕，且考核报告载明的大部分考核项目均已达标，被告却未履行其付款义务，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的相关规定，原告诉请被告按同期银行贷款利率支付利息应予支持。但考核报告中有关氮气一项又载明“氮气暂不达标，继续调整”，故原告要求于欠款利息应于2012年12月22日开始支付有所不妥，本院认为，结合双方合同6.4条中“性能保证值未能达标，赛普公司应予调整和改进”和“质保金154.7万元一年后付清”的约定，同时考虑被告对该设备已使用多年等实际情况，被告欠付设备款1119.9348万元的利息支付时间均应于考核报告完毕后的2013年12月23日开始计算较为适当。
关于91730元费用的问题，原告请求被告支付为解决纠纷支付的律师费71730元、差旅费20000元，根据双方《商务合同》第8.3条“争议引起的费用由败诉方承担”的约定，本院认为，该争议引起的费用应为必要的、合理的费用，合同中并未对律师代理费的承担作出明确约定，委托律师解决争议也并非最为必要的方式，故原告要求该费用由被告承担本院不予支持。由于原告诉讼后确已为此支出了差旅费，故本院对差旅费酌情支持10000元。
综上所述，被告金鼎公司对欠付的设备款款1119.9348万元应予支付，并对原告因此造成的利息损失予以赔偿，被告支付原告为解决争议的差旅费10000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告河北钢铁集团金鼎重工股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告开封赛普空分集团有限公司支付所欠设备款1119.9348万元，并支付自2013年12月23日起至本判决生效之日止以1119.9348万元为基数计算的利息，利息计算标准以中国人民银行同期贷款基准利率为准。
二、被告河北钢铁集团金鼎重工股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告开封赛普空分集团有限公司支出的差旅费10000元。
三、驳回原告开封赛普空分集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费113340元，由被告河北钢铁集团金鼎重工股份有限公司负担90000元，原告开封赛普空分集团有限公司负担23340元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 盖自然
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 聂亚磊
二〇一四年八月十五日
书 记 员 李晓康