四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第270号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川博能怡湖宾馆有限公司清算组，住所地四川省成都市青白江区大湾镇青江北路。
负责人：邵君，清算组组长。
委托代理人：王劲松，清算组成员。
委托代理人：简海，四川元众律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：成都喜洋洋物业发展有限公司，住所地四川省成都市金牛区人民北路一段19号。
法定代表人：杨静，公司董事长。
委托代理人：李治，公司董事。
委托代理人：吴明富，四川道和律师事务所律师。
再审申请人四川博能怡湖宾馆有限公司清算组（简称博能怡湖宾馆清算组）因与被申请人成都喜洋洋物业发展有限公司（简称喜洋洋公司）租赁纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院于2014年11月6日作出（2014）成民终字第2216号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月21日作出（2015）川民申字第405号民事裁定，提审本案。本院受理后依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。申请再审人博能怡湖宾馆清算组的委托代理人简海、被申请人喜洋洋公司的法定代表人杨静及委托代理人李治、吴明富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）喜洋洋公司本诉诉称并反诉辩称，2007年6月1日，喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订《合作经营协议》，约定：喜洋洋公司将位于成都市锦江区红星路2段1号建筑面积约1800平方米的房屋及配套设施与博能怡湖宾馆合作经营，喜洋洋公司不介入博能怡湖宾馆经营管理，按年收取合作费；2007年度为90万元，每年递增3%，保证金10万元；同时约定一方延迟履约的，按本合同年总合作费的0.3%向守约方支付违约金。协议签订后，喜洋洋公司交付了合作标的，博能怡湖宾馆向喜洋洋公司支付了首年合作费90万元及保证金10万元。一年合作期满后，博能怡湖宾馆却不向喜洋洋公司支付合作费，经喜洋洋公司多次催收，博能怡湖宾馆拒不支付。合作初期，在相关施工单位认同的情况下，喜洋洋公司、博能怡湖宾馆双方口头协议由喜洋洋公司为博能怡湖宾馆先行垫付部分前期装修费用，在喜洋洋公司已向相关各方支付该费用后，博能怡湖宾馆却至今没有归还喜洋洋公司。喜洋洋公司不应退还合作费，要求博能怡湖宾馆继续支付合作费，博能怡湖宾馆陈述2007年12月30日撤场与事实不符，将租赁物交还喜洋洋公司更是无据之言，事实是喜洋洋公司在2011年5月27日在四川省成都市中级人民法院执行局的指令下才收回租赁物；按合作协议第八条第二款约定，违约则不退还保证金，利息更没有法律依据和合同依据；装修款、消防款、电梯款都是属于附加在租赁物上的装饰装修工程，按照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，这项诉讼请求不能成立，根据2009年四川省成都市中级人民法院委托对装修残值的评定为8.3万元，其中还包括喜洋洋公司的投入；关于迟延交付权证的违约金，喜洋洋公司迟延交付产权证明只是履行合同中的一定的瑕疵，不构成违约，因此，博能怡湖宾馆该项诉讼请求不能成立；另双方在合同中约定的违约金是适度的，不要求裁减。请求判令博能怡湖宾馆继续履行合同；博能怡湖宾馆向喜洋洋公司支付租金2773621.86元、垫付装修款12.04万元及违约金429625.8元，共计3323647.66元（因计算有误，在庭审中，喜洋洋公司放弃多诉请部分的本诉诉讼请求），并承担本案本、反诉诉讼费用；驳回博能怡湖宾馆的反诉诉讼请求。在庭审中，喜洋洋公司放弃要求博能怡湖宾馆继续履行合同的本诉诉讼请求。
被告（反诉原告）博能怡湖宾馆本诉辩称并反诉诉称，喜洋洋公司与博能怡湖宾馆的合同关系已因博能怡湖宾馆于2007年12月30日撤出房屋并交付给喜洋洋公司而终止，喜洋洋公司要求继续支付租金无事实和法律依据；因为博能怡湖宾馆已经撤出房屋，喜洋洋公司可以自由支配该房屋并享有使用价值，根据合同法的规定，喜洋洋公司应采取相应的措施减少损失，防止损失扩大，喜洋洋公司要求博能怡湖宾馆继续支付租金没有法律依据；据博能怡湖宾馆了解，在2008年6月15日，喜洋洋公司将该房屋出租给四川蒂爵珠宝有限公司（简称帝爵公司）；喜洋洋公司没有为博能怡湖宾馆垫付装修款；另双方在合同中约定的违约金过高，请求裁减；综上，喜洋洋公司的本诉诉讼请求没有事实和法律依据。喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订《合作经营协议》后，博能怡湖宾馆于2007年6月5日、6月7日分别向喜洋洋公司支付了90万元合作费（房屋租金）和10万元保证金，并承接了喜洋洋公司与案外人签订的《装修工程合同》、《电梯订购合同》、《消防工程合同》等，并实际投入了装修工程款60万元、支付了电梯款100800元和消防工程款25600元。但是，因喜洋洋公司未按协议约定交付房屋权属证书及双方其他分歧导致合作无法进行。博能怡湖宾馆于2007年12月30日撤出该房屋，并于2008年4月2日起诉至四川省成都市中级人民法院要求解除《合作经营协议》，同时要求喜洋洋公司承担违约责任。四川省成都市中级人民法院审理后认为博能怡湖宾馆要求解除合同的理由不成立，驳回了博能怡湖宾馆的诉讼请求。后博能怡湖宾馆上诉至四川省高级人民法院，该院审理后判决解除双方签订的合同。喜洋洋公司不服，向检察机关申诉，后该案进入再审。四川省高级人民法院再审后认为博能怡湖宾馆的解除理由不成立，维持了四川省成都市中级人民法院的判决。2007年12月30日，博能怡湖宾馆撤场后，将租赁物交给了喜洋洋公司，喜洋洋公司的关联公司四川巴斯迪集团有限公司（简称巴斯迪公司）于2008年6月15日与他人签订了《合作经营协议》，将本案所涉租赁房屋的一、二层出租给他人使用，现所涉房屋的一层已由喜洋洋公司出租给他人使用，二层以上由喜洋洋公司装修完成后经营酒店使用，现该协议已无法继续履行，只有依法解除，协议解除后，喜洋洋公司收取博能怡湖宾馆的费用和博能怡湖宾馆投入的费用，喜洋洋公司应当返还。请求判令解除喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订的《合作经营协议》；喜洋洋公司退还博能怡湖宾馆合作费（租金）22.5万元；喜洋洋公司返还博能怡湖宾馆保证金10万元及利息；喜洋洋公司赔偿博能怡湖宾馆726400元（其中装修工程款60万元、电梯款100800元、消防改造工程款25600元）；喜洋洋公司支付博能怡湖宾馆迟延交付房屋权属证书的违约金18万元；本案反诉的诉讼费用由喜洋洋公司承担；驳回喜洋洋公司本诉的诉讼请求。
一审法院查明，2007年6月1日，喜洋洋公司（甲方）与博能怡湖宾馆（乙方）签订一份《合作经营协议》，协议约定：甲方用成都市红星路2段1号建筑面积约1800㎡的房屋及其配套设施与乙方进行合作经营经济型酒店，乙方接续甲方已经开展的消防、电梯、装修等工作对合作标的进行投资并享有该合作标的及其配套设施所连带的经营、使用、保修、维护权利；甲方承诺合作房屋不存在债权债务纷争，并保证不会因此导致无法办理经营许可，若因房屋产权争议导致乙方拟订的经营项目无法取得相关经营许可的，由甲方根据乙方已进行的实际投资补偿乙方，甲方积极协助乙方办理经济型酒店的各种证照；合作时间为2007年7月1日至2014年6月30日，甲方提前一个月将合作房屋交付乙方，2007年6月免合作费，为乙方装修和办证期间，从7月开始，乙方首年向甲方支付合作费90万元，满一年后以90万元作为基础每年递增3％，乙方承诺签订合作协议之日起3个工作日内将首年合作费支付给甲方，满一年后提前一个月支付下一年度的全部合作费，甲方不参与乙方的经营活动，由乙方独家经营，乙方不承担在独立经营中甲方自行产生的债权债务，甲方不承担乙方独立经营中产生的盈亏及债权债务；甲方的权利义务主要有：合同生效之日起3个工作日内，甲方应向乙方移交房屋、钥匙、平面图、建筑结构图、综合布线图（弱电）及甲方所拥有对此房屋的所有图纸、技术资料和权属证明文件；甲方应充分、完整、真实向乙方陈述相关合约签订的背景与第三方的情形，若因甲方的虚假或不完整陈述，导致乙方作为继续或修订履约的判断而给乙方造成损失的，甲方承担赔偿责任；涉及合作标的的2层阳台所搭建的构筑物，甲方承诺配合乙方与消防、城管、交通、建设等行政主管部门协调工作，以便乙方在合作期间内根据设计图纸进行建设和合理使用；为了确保甲乙双方友好合作的履行，乙方在首付第一年的合作费时，须向甲方划付10万元作为保证金，合作期满时，由甲方与乙方清算后据数退还（不计利息）；本合同约定有履约期间而迟延履约的，按照本合同总合作费的0.3%按日向对方支付违约金，同时按照银行贷款利率计算资金占用损失，如合作费乙方逾期30日未支付给甲方的，除承担违约金赔偿外，甲方有权终止本协议，收回合作标的，保证金不予退还；一方迟延履约超过合同约定履约期间60日的，对方可主张终止履行合同，且要求违约方按照合同年合作费的20％向守约方支付违约金，守约方有权终止协议；本合作协议经双方法定代表人签字、盖章后生效。《合作经营协议》签订后，博能怡湖宾馆于2007年6月5日向喜洋洋公司支付了90万元合作费，6月7日支付10万元保证金。同年6月9日，喜洋洋公司向博能怡湖宾馆移交了《消防工程施工合同》、工程报价表、施工图、锦江区公安消防大队建筑工程消防设计的审核意见书原件整套和已付款的票据复印件及附件资料，《装饰装修工程施工合同》、补充协议、工程报价表、施工图原件整套和已付款的票据复印件及附件资料，《电梯定货合同》原件整套和已付款的票据复印件及附件资料，喜洋洋公司已支付装修工程款、电梯款、消防工程款共计794500元。当日，博能怡湖宾馆与喜洋洋公司及案外人四川电联建设实业有限公司（简称电联建司）、四川芝浦科技发展有限公司（简称芝浦科技公司）、四川海州建设工程有限公司（简称海州建司）分别签订协议书，将此前喜洋洋公司与案外人签订的装修工程合同、消防工程合同、电梯订购合同等合同项下的权利义务转让给博能怡湖宾馆。博能怡湖宾馆于2007年6月12日、8月25日分别向电联建司付款40万元、20万元。于6月12日分别向芝浦科技公司、海州建司付款100800元、25600元。双方未对诉涉房屋测量面积。
2008年4月2日，四川省成都市中级人民法院受理原告博能怡湖宾馆诉被告喜洋洋公司、第三人电联建司、第三人芝浦科技公司、第三人海州建司房屋租赁合同纠纷案，博能怡湖宾馆请求一、解除喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订的《合作经营协议》；二、喜洋洋公司返还博能怡湖宾馆支付的合作费90万元、保证金10万元；三、喜洋洋公司赔偿博能怡湖宾馆向第三人支付的装修工程款60万元、电梯款100800元、消防改造工程款25600元；四、喜洋洋公司支付博能怡湖宾馆违约金18万元。诉讼过程中，喜洋洋公司于2008年6月18日通过特快专递方式向博能怡湖宾馆邮寄了《催告函》，《催告函》的主要内容是要求博能怡湖宾馆支付第二年的合作费，若博能怡湖宾馆不履行义务，喜洋洋公司将追究博能怡湖宾馆的违约责任。四川省成都市国力公证处对喜洋洋公司的上述行为进行了公证。2008年9月26日，四川省成都市中级人民法院作出（2008）成民初字第433号民事判决，其认定喜洋洋公司对诉涉房屋享有转租的权利，喜洋洋公司未将诉涉房屋产权证明文件按时交付不构成根本违约，该行为不至于不能实现房屋租赁合同的目的，博能怡湖宾馆要求解除《合作经营协议》的理由均不能成立，其诉讼请求应予驳回，据此，判决：驳回博能怡湖宾馆的诉讼请求。一审判决后，博能怡湖宾馆向本院提出上诉，本院于2009年3月9日作出（2008）川民终字第719号民事判决，判决：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2008）成民初字第433号民事判决；二、解除喜洋洋公司与博能怡湖宾馆所签的《合作经营协议》；三、喜洋洋公司在本判决生效后15日内，返还博能怡湖宾馆合作费22.5万元和保证金10万元，赔偿博能怡湖宾馆的损失费72.64万元，并支付给博能怡湖宾馆违约金18万元；四、驳回博能怡湖宾馆对喜洋洋公司的其他诉讼请求。博能怡湖宾馆于2009年5月18日向四川省成都市中级人民法院申请执行该判决，2009年5月19日，该院立案受理了（2009）成执字第764号案件，并于2009年6月2日向喜洋洋公司送达了执行通知书等法律文书。2009年9月22日，四川省成都市中级人民法院执行法官组织双方当事人进行执行和解，但由于双方分歧较大，未能达成协议。同时，该院委托四川衡平司法鉴定所对诉涉房屋的原有装修工程进行鉴定及价值评估，2009年12月21日，四川衡平司法鉴定所作出鉴定意见，对位于成都市红星路二段一号房屋原有装修工程（含现存材料、物品）价值鉴定意见为8.3万元。喜洋洋公司不服本院（2008）川民终字第719号民事判决，向检察机关申诉，最高人民检察院于2011年5月18日作出高检民抗（2011）31号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院于2011年8月15日作出（2011）民抗字第70号民事裁定，指令本院再审该案。本院于2012年11月6日作出（2012）川民再终字第22号民事判决，认定电联建司进场装修时，发现面积原估算写入《房屋租赁合同》中的1280平方米建筑面积不准确，经有资质的四川华西建筑装饰设计有限公司和电联建司实地测量，二至八层的房间实际面积应为1633.41平方米，加上底楼临街铺面共计1810.84平方米，且诉涉房屋事后获得产权单位追认，判决：一、撤销本院（2008）川民终字第719号民事判决；二、维持成都市中级人民法院（2008）成民初字第433号民事判决。
另查明，2005年12月21日，四川日报社（简称川报）和巴斯迪公司签订房屋租赁合同，合同约定由川报将其所有的位于成都市红星路二段1号建筑面积1280平方米的房屋租赁给巴斯迪公司从事商务活动，期限为10年。喜洋洋公司是巴斯迪公司下属全资子公司。喜洋洋公司对成都市红星路二段1号房屋进行改造装修时，没有向规划、建设行政主管部门办理规划、建设工程施工许可手续。2008年4月18日，川报出具证明称：川报同意巴斯迪公司根据需要在不改变成都市红星路二段1号房屋框架结构和安全的情况下对该房屋进行装修改造，认可巴斯迪公司和喜洋洋公司与其他第三方依法进行的转租或合作经营行为。同年8月1日，巴斯迪公司出具授权委托书，授权喜洋洋公司将成都市红星路二段1号房屋对外租赁或合作经营，从2006年1月1日至2016年12月31日止。
庭审中，喜洋洋公司陈述其于2011年5月27日收回诉涉房屋。
关于喜洋洋公司提交的四川省成都市中级人民法院执行局ＸＸ出具的收据和情况说明因只是执行法官对执行案件执行过程的陈述，不能证明喜洋洋公司收回诉涉房屋的具体时间，故一审对该项证据材料不予采信。关于喜洋洋公司提交的川报出具证明和博能怡湖宾馆起诉的证据目录因系复印件，且与本案无关，故一审对喜洋洋公司提交的该项证据材料不予采信。关于博能怡湖宾馆提交的巴斯迪公司与蒂爵公司签订的合作经营合同书及补充协议，银行进账单、银行客户回单、巴斯迪公司向蒂爵公司出具的致函、（2011）锦江民初字第3656号庭审笔录、两份反诉状因与本案缺乏关联性，故一审对以上证据材料不予采信。
一审法院认为，喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订的《合作经营协议》是双方当事人真实意思的表示，虽然签约时喜洋洋公司尚未取得房屋所有权人川报和诉涉房屋承租人巴斯迪公司的授权，但喜洋洋公司事后取得了诉涉房屋所有权人川报和承租人巴斯迪公司的书面转租同意，且协议内容不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，故该协议合法有效，喜洋洋公司对诉涉房屋依法享有转租的权利。合同履行中，喜洋洋公司按约履行了移交相关图纸、资料及房屋、钥匙等义务，交付的房屋面积符合协议约定，喜洋洋公司未构成违约，而博能怡湖宾馆在喜洋洋公司向其交付诉涉房屋后，其仅向喜洋洋公司支付了第一年（即2007年7月1日起至2008年6月30日止）的租金90万元，没有按约向喜洋洋公司支付2008年7月1日后的租金，故博能怡湖宾馆应承担相应的民事责任。博能怡湖宾馆辩称其已于2007年12月30日撤出诉涉房屋并交付给喜洋洋公司，但博能怡湖宾馆未提交有效证据予以证明，且喜洋洋公司不予认可，故博能怡湖宾馆的该辩称理由不能成立。
关于计算租金的截止时间，因2009年3月9日四川省高级人民法院作出（2008）川民终字第719号民事判决，博能怡湖宾馆于2009年5月18日向四川省成都市中级人民法院申请执行，该院于2009年5月19日立案受理了该执行案件并于同年6月2日向喜洋洋公司送达了执行通知书，双方当事人在收到（2008）川民终字第719号民事判决时即应按该生效判决履行，即解除喜洋洋公司与博能怡湖宾馆所签的《合作经营协议》，喜洋洋公司收回诉涉房屋。虑及双方交接房屋需一定时间，故喜洋洋公司至迟应在2009年6月2日收到四川省成都市中级人民法院送达的执行通知书后收回诉涉房屋。本案现有证据不能证明2009年6月2日后博能怡湖宾馆仍在使用诉涉房屋，故租金计算的截止时间为2009年6月3日。2009年6月4日至2011年5月26日的租金损失系扩大的损失，应由喜洋洋公司自行承担。故喜洋洋公司要求博能怡湖宾馆支付2008年7月1日至2009年6月3日的租金858427.4元（92.7万元÷365天×338天）的本诉诉讼请求，予以支持，多主张的部分不予支持。
关于喜洋洋公司要求博能怡湖宾馆支付其垫付的装修款12.04万元，因喜洋洋公司未提交有效证据证明其为博能怡湖宾馆垫付装修款12.04万元，故对喜洋洋公司要求博能怡湖宾馆支付其垫付的装修款12.04万元的本诉诉讼请求，不予支持。
关于违约金，按照双方签订的《合作经营协议》“本合同约定有履约期间而迟延履约的，按照本合同总合作费的0.3%按日向对方支付违约金，同时按照银行贷款利率计算资金占用损失，如合作费乙方逾期30日未支付给甲方的，除承担违约金赔偿外，甲方有权终止本协议，收回合作标的，保证金不予退还；一方迟延履约超过合同约定履约期间60日的，对方可主张终止履行合同，且要求违约方按照合同年合作费的20％向守约方支付违约金，守约方有权终止合同”的约定，因博能怡湖宾馆未按约向喜洋洋公司支付租金，存在违约行为，故喜洋洋公司有权要求博能怡湖宾馆支付违约金，但喜洋洋公司主张违约金429625.8元，对此，博能怡湖宾馆辩称合同约定的违约金过高，应依法予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本案双方当事人在合同中约定的违约金过高，根据博能怡湖宾馆的违约情况，双方约定的违约金过高，应作适当裁减。故博能怡湖宾馆的辩称理由成立。一审确定违约金金额为310000元。喜洋洋公司放弃要求博能怡湖宾馆继续履行合同的本诉诉讼请求，是对其权利的处分，且不损害第三人利益，予以准许。
因喜洋洋公司已收回诉涉房屋，双方签订的《合作经营协议》现已无法履行，喜洋洋公司也同意解除双方的《合作经营协议》，故博能怡湖宾馆要求解除喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订的《合作经营协议》的反诉诉讼请求，本院予以支持。博能怡湖宾馆称其已于2007年12月30日撤场并将诉涉房屋交给了喜洋洋公司，但因博能怡湖宾馆未向本院提交有效证据予以证明，故博能怡湖宾馆要求喜洋洋公司退还其合作费（租金）22.5万元的反诉诉讼请求，不予支持。根据喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订的《合作经营协议》“本合同约定有履约期间而迟延履约的，如合作费乙方逾期30日未支付给甲方的，除承担违约金赔偿外，甲方有权终止本协议，收回合作标的，保证金不予退还”的约定，因博能怡湖宾馆存在违约事实，故博能怡湖宾馆要求喜洋洋公司返还其保证金10万元及利息的反诉诉讼请求，不予支持。
关于反诉请求的赔偿损失问题，虽然博能怡湖宾馆已向电联建司、芝浦科技公司、海州建司支付装修工程付款60万元、电梯款10.08万元、消防改造工程款2.56万元，共计72.64万元，但由于博能怡湖宾馆自己的违约行为，造成其不能有效地使用诉涉房屋，另根据评估报告，装修工程（含现存材料、物品）价值为8.3万元。其中也包含了喜洋洋公司前期的投入，故酌情确定双方各投入的装修工程价值为4.15万元。因喜洋洋公司已收回诉涉房屋并使用，故喜洋洋公司应赔偿博能怡湖宾馆相应的损失。博能怡湖宾馆主张喜洋洋公司赔偿其装修工程款4.15万元、电梯款10.08万元、消防改造工程款2.56万元（共计16.79万元）的反诉诉讼请求，一审法院予以部分支持。
喜洋洋公司虽没有证据证明其在合同约定的期限内将房屋权属证书交付给博能怡湖宾馆，但这仅属于履行合同中的一定瑕疵，本案诉涉房屋没有产权纠纷，博能怡湖宾馆的合同权利也未因喜洋洋公司的迟延交付房屋权属证书受到任何影响，故博能怡湖宾馆要求喜洋洋公司支付其迟延交付房屋权属证书的违约金18万元的反诉诉讼请求，不予支持。
综上，本诉、反诉的金额品跌后，博能怡湖宾馆应给付喜洋洋公司1000527.4元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，成都市锦江区人民法院于2014年2月17日作出（2012）锦江民初字第3976号民事判决：一、解除喜洋洋公司与博能怡湖宾馆清算组签订的《合作经营协议》；二、博能怡湖宾馆清算组支付喜洋洋公司1000527.4元；三、驳回喜洋洋公司的本诉其他诉讼请求；四、驳回博能怡湖宾馆清算组的反诉其他诉讼请求。
博能怡湖宾馆清算组不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院认定租金计算截止时间为2009年6月3日错误，本案中租金计算截止时间应认定为2008年6月15日。喜洋洋公司的总公司巴斯迪公司在另案的反诉状中自认其于2008年6月15日就已实际占有案涉房屋。巴斯迪公司已通过函件、反诉状自认并控制了案涉房屋，作为巴斯迪公司子公司的喜洋洋公司向博能怡湖宾馆出租案涉房屋的权利来自于巴斯迪公司，喜洋洋公司称未收回案涉房屋，违背事实。二、一审法院判决采纳无关联性的非法证据《鉴定意见》，认定双方各投入的装修工程价值为4.15万元错误。博能怡湖宾馆的装修损失应当依据四川省高级人民法院（2012）川再民终字第22号判决的60万元确定。三、一审法院认定博能怡湖宾馆未按约支付租金存在违约行为错误。喜洋洋公司已于2008年6月15日收回房屋，博能怡湖宾馆已交纳2008年6月30日前的租金，故喜洋洋公司应当退还2008年6月15日至2008年6月30日未使用期间已交纳的租金3.9万元。
喜洋洋公司提起上诉称，一审法院引用无效判决，认定无效判决执行起始时间为接收房屋时间，导致认定错误。博能怡湖宾馆从未移交过案涉房屋，喜洋洋公司在2011年5月27日前也从未收回过案涉房屋。双方约定的违约金适当合法，一审法院减裁于法无据。喜洋洋公司垫资属实，博能怡湖宾馆应当返还。
二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
二审法院认为，喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订的《合作经营协议》合法有效。博能怡湖宾馆在合同履行过程中，单方提出解除合同以及未按约支付租金等费用，属违约，博能怡湖宾馆应当承担违约责任，一审对此认定正确。
关于租金的计算问题。博能怡湖宾馆提出解除合同并提起诉讼，在诉讼过程中，博能怡湖宾馆未将案涉房屋交还喜洋洋公司，2009年5月18日四川省高级人民法院作出（2008）川民终字第719号民事判决，博能怡湖宾馆申请法院强制执行，但根据双方在执行期间的执行笔录以及该院执行案件承办人出具的情况说明，能够认定喜洋洋公司于2011年5月27日收回房屋，博能怡湖宾馆认为喜洋洋公司于2008年6月15日就收回房屋的主张，因其并未提交证据证明其在2008年6月15日将房屋交还给喜洋洋公司，且在此之后，也无证据证明博能怡湖宾馆将房屋交还给喜洋洋公司，其主张不能成立，不予支持。博能怡湖宾馆应当向喜洋洋公司支付2008年7月1日至2011年5月27日的租金，按每年92.7万元计算为2694649元。喜洋洋公司要求博能怡湖宾馆支付租金的诉讼请求成立，予以支持。博能怡湖宾馆要求喜洋洋公司退还租金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
关于喜洋洋公司要求博能怡湖宾馆支付其垫付的装修款12.04万元的上诉请求，因未提交证据证明，不予支持。
关于违约金问题。对喜洋洋公司主张的违约金，一审法院根据本案的违约情况以及相关法律规定，将违约金予以调减并不违反法律规定，对违约金的调减该院予以确认。喜洋洋公司上诉主张违约金并不过高，一审法院调减不当的上诉理由不能成立。
关于博能怡湖宾馆要求喜洋洋公司赔偿损失的问题。博能怡湖宾馆在租赁过程中对房屋进行装修，支付了装修款，但因博能怡湖宾馆违约自行撤离，且未将房屋交还给喜洋洋公司，其损失应自行承担，其上诉请求不能成立，不予支持。一审法院根据在执行程序中所作出的鉴定酌情认定装修工程价值以及认定喜洋洋公司应当承担电梯款、消防改造工程款并无不当。
综上，一审认定喜洋洋公司收回房屋的时间有误，致租金认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，四川省成都市中级人民法院于2014年11月6日作出（2014）成民终字第2216号民事判决：一、维持一审判决第一项“解除成都喜洋洋物业发展有限公司与四川博能怡湖宾馆有限公司签订的《合作经营协议》”和第四项“驳回博能怡湖宾馆清算组的其他诉讼请求”；二、撤销成都市锦江区人民法院（2012）锦江民初字第3976号民事判决第二项“四川博能怡湖宾馆有限公司清算组于本判决发生法律效力之日起十日内支付成都喜洋洋物业发展有限公司1000527.4元”和第三项“驳回成都喜洋洋物业发展有限公司的本诉其他诉讼请求”。三、博能怡湖宾馆清算组支付成都喜洋洋物业发展有限公司租金2694649元。四、博能怡湖宾馆清算组支付喜洋洋公司违约金310000元。五、喜洋洋公司支付博能怡湖宾馆清算组167900元。六、驳回喜洋洋公司的本诉其他诉讼请求。本案二审案件受理费44551元，由博能怡湖宾馆清算组负担36000元，由喜洋洋公司负担8551元。一审案件本诉案件受理费37108元，由博能怡湖宾馆清算组负担31000元，喜洋洋公司负担6108元；反诉案件受理费7941元，由喜洋洋公司负担3658元，博能怡湖宾馆清算组负担4283元；诉讼保全费5000元，由博能怡湖宾馆清算组负担。
博能怡湖宾馆清算组申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、蒂爵公司诉巴斯迪公司房屋租赁合同纠纷一案与本案的租赁物均包含在成都市红星路2段1号整栋房屋之中，故博能怡湖宾馆清算组在本案一审中提交的巴斯迪公司与蒂爵公司签订的《合作经营合同书》、巴斯迪公司的两份《反诉状》等证据足以证明喜洋洋公司于2008年6月15日以前已收回并实际控制了整栋涉案房屋。一、二审判决对以上证据不予采信错误；喜洋洋公司提供的《情况说明》属证人证言，但证人在本案一、二审中均未出庭。故二审法院据此作出喜洋洋公司收回涉案房屋日期的认定错误。二、退一步讲，在四川省成都市中级人民法院依四川省高级人民法院（2008）川民终字第719号判决的既判力，于2009年6月2日向喜洋洋公司送达（2009）成执字第764号执行通知书后，被执行人喜洋洋公司在此时也应收回房屋。三、四川省高级人民法院（2012）川民再终字第22号民事判决已认定再审申请人投入的装修价值为60万元，应当作为认定再审申请人装修损失的依据。故本案一、二审法院依据四川省成都市中级人民法院在执行程序中，并在博能怡湖宾馆清算组不知情的情况下委托鉴定机构作出的《鉴定意见》确定装修损失的认定错误。四、喜洋洋公司2008年6月15日收回房屋后出租给蒂爵公司且已收取租金，在此之后喜洋洋公司已无损失问题，亦无博能怡湖宾馆清算组迟延支付租金的问题。故二审判决没收博能怡湖宾馆清算组的保证金并承担违约金责任错误。请求支持博能怡湖宾馆清算组再审理由，并依法判决。
喜洋洋公司辩称，一、本案证人系法院的执行人员，属特殊岗位，符合证人可不出庭作证的法定情形，二审法院采信其书面证言正确。二、2008年6月15日巴斯迪公司与蒂爵公司签订的《合作经营合同书》系博能怡湖宾馆于2008年4月提起诉讼后，喜洋洋公司为避免损失扩大提前对涉案房屋作出的预期安排，与本案无关。喜洋洋公司与蒂爵公司进行的诉讼亦与本案房屋的收回无关，相关的法院生效判决对此已做认定。三、四川省高级人民法院（2008）川民终字第719号民事判决已被撤销，故无既判力的问题。四、2009年9月22日，四川省成都市中级人民法院执行法官ＸＸ通知双方到该院执行局办公室协商执行和解，要求喜洋洋公司收回房屋遭拒，（2009）成执字第764号执行工作笔录已记录在案；对于损失赔付问题，该执行法官在征求双方意见后指定委托鉴定机构进行鉴定，故本案一、二审法院采信的《鉴定意见》客观、公正。5.涉案的整栋房屋系喜洋洋公司董事李治鉴于和博能怡湖宾馆的实际控制人杨德志的同学情谊才以90万元的超低价出租。在喜洋洋公司收回房屋前，仅将该栋房屋的5%预期租予蒂爵公司首期的年租金即为92万元。蒂爵公司的诉讼诈骗企图失败后，喜洋洋公司仍以该5%部分对外出租的年租金已达100万余元，故本案中，喜洋洋公司遭受的损失巨大，违约金本不应调整及与保证金合并适用也不足以弥补。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院再审查明的事实除了与一、二审法院查明的事实一致外，另查明：一、川报与巴斯迪公司于2005年12月21日订立的《房屋租赁合同》约定：租期10年（自2005年1月1日起至2016年12月31日止）；第一年租金21.6万元，自第二年起，在此基础上按5%／年累进递增计收租金。
二、巴斯迪公司与蒂爵公司于2008年6月15日订立的《合作经营合同书》的合作标的位置附图载明的二楼租赁区域的全部、一楼的绝大部分均包含在本案租赁房屋第二层、第一层平面图载明的区域以内。2014年9月15日，四川省成都市中级人民法院就巴斯迪公司与蒂爵公司房屋租赁纠纷一案作出（2014）成民终字第2477号民事判决，该生效判决认定巴斯迪公司未将合作标的物交付给蒂爵公司。
三、二审采信的四川省成都市中级人民法院执行法官ＸＸ于2013年5月20日出具的《情况说明》内容为：“省高院（2008）川民终字第719号二审民事判决书下达后，由我院执行局负责该案执行工作。被上诉人（原审被告）成都喜洋洋物业发展有限公司通过有关组织提出了申诉再审的请求，由于没有法定暂缓执行的情由，我作为承办该案的执行法官，于2009年9月22日下午3时主持上诉人四川博能怡湖宾馆有限公司与喜洋洋物业进行执行和解，希望双方友好协商，按照已经发生法律效力的判决执行该二审判决，共同把问题解决了，但喜洋洋物业不承认高院二审判决结果，不执行该二审判决，执行和解分歧较大，没有达成协议。于是希望双方下来后认真思考，下次再行和解。2011年5月27日我收到最高人民检察院高检民抗（2011）31号民事抗诉书后，即给喜洋洋物业做工作说，按照有关法律程序，最高检提出的抗诉案，法院是应当受理的，为了减少双方损失的继续发生，希望喜洋洋物业收回之前一直不接收的房屋可开展经营，等待再审结果。喜洋洋当日同意收回了房屋。”
四、2011年5月27日，四川省成都市中级法院执行局ＸＸ出具：“今收到李治送来关于成都喜洋洋物业发展有限公司对四川博能怡湖宾馆有限公司清算组的最高人民检察院抗诉书一份。”
本院认为，喜洋洋公司与博能怡湖宾馆签订的案涉《合作经营协议》，就其约定内容来看，喜洋洋公司将合作标的物交付与博能怡湖宾馆使用，博能怡湖宾馆在合同期内按每年向其支付约定价款，喜洋洋公司不参与经营，不承担盈亏及债权债务。因此，该合同名为合作经营，但其权利义务的性质应属房屋租赁。喜洋洋公司与博能怡湖宾馆双方建立的案涉房屋租赁关系体现了双方的真实意志，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定遵守并履行。本案中，喜洋洋公司已按合同约定将租赁标的物交付与博能怡湖宾馆使用，博能怡湖宾馆在合同履行过程中，单方提出解除合同以及未按约支付租金等费用，属违约，博能怡湖宾馆应当承担违约责任，原一审、二审判决，对此认定正确，本院予以确认。
一、关于喜洋洋公司收回本案涉案房屋时间的认定及相应租金的承担问题。
本院认为，博能怡湖宾馆提出解除案涉合同并提起诉讼，在诉讼过程中，博能怡湖宾馆未将案涉房屋交还喜洋洋公司。2009年5月18日本院作出（2008）川民终字第719号民事判决，虽判令解除双方的合同关系，同时博能怡湖宾馆已申请四川省成都市中级人民法院强制执行，但根据双方在执行期间的执行笔录以及该院执行案件承办人出具的情况说明，能够印证喜洋洋公司于2011年5月27日才收回案涉房屋。虽博能怡湖宾馆清算组再审中举示了巴斯迪公司与蒂爵公司于2008年6月15日签订的《合作经营合同书》，以此证明喜洋洋公司于2008年6月15日就已收回案涉房屋。但根据四川省成都市中级人民法院就巴斯迪公司与蒂爵公司房屋租赁纠纷一案作出的（2014）成民终字第2477号民事判决，能够证明巴斯迪公司未将合作标的物交付给蒂爵公司的事实。因此，博能怡湖宾馆清算组主张喜洋洋公司于2008年6月15日就已收回案涉房屋缺乏证据证明。同时因博能怡湖宾馆无证据证明其在2011年5月27日之前已将房屋交还给喜洋洋公司，故其主张不能成立，本院不予支持。原审认定博能怡湖宾馆应当向喜洋洋公司支付2008年7月1日至2011年5月27日的租金，按每年92.7万元计算为2694649元正确。博能怡湖宾馆要求喜洋洋公司退还租金的诉讼请求无事实和法律依据，原审未予支持，亦是正确。因此，博能怡湖宾馆清算组该项再审理由与事实不符，本院不予支持。
二、关于涉案房屋装修损失赔偿以及《鉴定意见》应否采信的问题。本院认为，本院（2012）川民再终字第22号民事判决认定喜洋洋公司不存在违约行为。故博能怡湖宾馆清算组主张的装修损失系因博能怡湖宾馆不愿继续履行合同所致，不应由喜洋洋公司承担。原一审、二审法院根据《鉴定意见》酌定对博能怡湖宾馆予以补偿并无不当。博能怡湖宾馆清算组的该项再审理由不能成立，本院应不予支持。
三、关于博能怡湖宾馆已付保证金应否返还的问题。本院对此认为，根据喜洋洋公司与博能怡湖宾馆订立的《合作经营协议》第八条第一项的约定：“如合作费乙方逾期30日未支付给甲方的，除承担违约金赔偿外，甲方有权终止本协议，收回合作标的，保证金不予退还。”故本案原一、二审判决对此认定亦无不当。博能怡湖宾馆清算组的该项再审理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上，本院认为，原审认定喜洋洋公司收回房屋的时间正确，对租金认定亦无不当。因此，博能怡湖宾馆清算组申请再审的理由依据不充分，应不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第2216号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓东
代理审判员 曹正楷
代理审判员 甘海涛
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张文涛