云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云07民终50号
上诉人（原审原告）：李丽江，男，1971年11月13日生，白族，大专文化，公司职工，云南省玉龙县人，户籍所在地：玉龙县九河乡龙应村委会中龙应组79号，现住云南省昆明市西山区春雨路265号11栋3单元502室。公民身份证号码:5101061971********。
被上诉人（原审被告）：詹述荣，男，1966年4月14日生，汉族，小学文化，农民，四川省资阳市人，户籍所在地：四川省资阳市鹰江区勘家乡华昌村，现住丽江市玉龙县九河乡龙应村委会南龙应组。公民身份号码：5110261966********。
上诉人李丽江（以下简称上诉人）因与被上诉人詹述荣（以下简称被上诉人）农村建房施工合同纠纷一案，上诉人不服云南省玉龙纳西族�治县人民法院（2015）玉法民二初字第125号民事判决而向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明的事实是：2014年12月21日原告李丽江以甲方“丽江九河乡龙应中村李再良”的名义与乙方詹述荣签订《建房施工合同》，李再良为原告李丽江之父。该合同约定，乙方詹述荣为甲方建二层楼房一栋，总面积约200平米，造价每平米446元，由詹述荣包工包机械，照图施工，并按甲方施工要求保质保量完工，完成该楼房的主体建筑建设及房屋的装修，该合同还约定了施工时间为2014年12月21日开工至2015年3月31日完工，如未按期完工，每天按工程总款1%扣款；工程付款时间为詹述荣进场施工即付3000元、地圈梁完工付10000元、一层楼板浇顶完工付10000元、二层楼板浇顶完工付10000元，余款扣除工程保证金4000元后，在整体工程完工后一个月内付完，如未按期付款，每天按未付款1%处罚；该合同对完工后房屋的验收、结算没有作出约定。合同签订后，在施工过程中，房屋的草图及建筑材料由原告方提供、并由原告李丽江之父李再良监工。诉争的房屋，在2015年6月左右建设完成。2015年10月3日原告李丽江与被告詹述荣进行了结算，建房总施工费为85600元，李丽江已向詹述荣支付了43000元的施工费，尚余42600元施工费未支付。该房屋建成后，房屋屋顶漏水，下大雨时较为严重。为此，双方多次协商，但未能协议解决。原告李丽江向本院提起诉讼，要求判令：1、因房屋屋顶存在质量问题，赔偿原告返工修复费用人民币5万元，2、因未按时交房产生的违约金人民币3万元；3、及由被告承担本案诉讼费用。
原审法�立案后，2015年11月10日原告向原审法院提交司法鉴定申请书，要求法院委托相关部门对诉争房屋的工程质量是否合格进行鉴定，但此后原告考虑司法鉴定费用较高，此费用的承担对双方当事人都不利，放弃申请司法鉴定，故对诉争房屋的质量问题及翻修费用未进行司法鉴定。
原审另查明，该诉争房屋质量不合格部位，尚未翻修。
原审法院认为：原告李丽江与被告詹述荣签订的《建房施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。该合同甲方表述为“丽江九河乡龙应中村李再良”，甲方签字时为李丽江，李丽江为李再良之子，签订合同时的签字捺印是对合同当事人身份的确定，以此来确定合同的�对人，表明了此份合同是原告李丽江以“丽江九河乡龙应中村李再良”的名义与被告詹述荣所签订的，诉争房屋的结算也是原告李丽江与被告詹述荣进行的，庭审中被告对原告身份无异议，表明本案原告的身份是适格的。诉争的房屋建成后，双方因房屋质量问题发生重大分歧，未能协商解决，双方都认可房屋屋顶质量有问题，但双方对质量不合格责任的划分、及对不合格部份的翻修工程造价不能达成一致意见，在此情况下，原告放弃申请司法鉴定，亦未能提交相关有效证据予以证实，当事人有责任义务对自己的主张提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；故原告要求被告因房屋屋顶存在质量问题，赔偿返工修复费5万元的请求，无证据证实，本院无法支持。关于原告诉请的被�未按时交房承担违约金的问题，原告主张诉争房屋2015年6月28日完工，因屋顶质量问题可视为一直未交房，其诉请是计算到2015年10月1日；而被告认为该诉争房屋于2015年5月20日完工，是原告要求停工及春节期间原告买不到沙子等建筑材料才致使工期后延的；双方各执一词，都无证据对各自主张加以证实；双方签订的《建房施工合同》第15条约定“施工时间为2014年12月21日开始到2015年3月31日完工，如未按期完工，每天按工程总款1%扣款”，未按约定的2015年3月31日完工，但确切的完工时间无证据加以证实，故对该房屋的完工时间推定为2015年6月1日，延期两个月完工；双方的工程总款为85600元，约定每天按工程总款1%扣款，则一天为856元，原告认为该约定过高，提出的诉请为2015年3月31日到2015年10月1日，共180天，按166.66元/天×180天=30000元计；�告主张被告支付违约金3万元显然过高，被告未在约定时间完工，此工程由原告方监工，原告亦存在一定责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院确定被告应向原告支付违约金3000元，超出上述部分的请求，本院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：一、由被告詹述担在本判决生效十五日内给付原告�丽江违约金三千元（￥3000元）。二、驳回原告李丽江的其他诉讼清求。案件受理费1800元，由原告李丽江承担1732.5元，由被告詹述荣承担67.5元。
一审宣判后，原审原告李丽江不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、请求撤销（2015）玉法民二初字第125号民事判决书；二、请求二审法院判令因委托被上诉人所建房屋存在严重质量问题，赔偿上诉人因返工修复的费用，约合人民币5万元；三、判令被上诉人赔偿给上诉人因未按时交房产生的违约金，约合人民币3万元；四、判令一审、二审诉讼费等费用由被上诉人人承担。上诉事实及理由如下：
原判决事实不清，适用法律错误，请求依法改判。（一）在本案中，上诉人委托被上诉人所建的楼房有严重的质量问题，主要表现为整栋房屋建筑存在漏水漏电、开裂等质量问题，而且被上诉人有严重的违约行为，拖延工期达半年之多，所以原判决认定事实与客观情况不符。
根据上诉人与被上诉人签订的《建房施工合同书》，约定的施工时间为2014年12月21日至2015年3月31日，如未按期完工，每天按工程总款1%扣款，被上诉人到2015年10月3日才完工，才与上诉人进行结算，结算为总施工费85600元，如按施工合同约定，被上诉人应支付违约金856元×180天=154080元，但被上诉人只是主张违约金30000元，被上诉人辨称因为上诉人买不到沙子才停工，被上诉人的说法是站不住脚的，沙子就在距离上诉人建房处1.5公里的地方，被上诉人也没有任何证据证明因为材料原因停工。另外，被上诉人所承建的楼房有严重的质量问题，整栋房屋存在漏水漏电、开裂等质量情况，确有安全隐患（证据2），上诉人多次催告，被上诉人拒绝对房屋进行返工修复（证据3），被上诉人虽承认房屋质量有问题，但诡辨责任不应由其承担，施工都是按照原告方的意思进行，房顶质量问题是因为施工程序不对，防水做了，还没满保养期上诉人就要求贴瓷砖，一边防水，一边贴瓷砖，导致了质量问题，被上诉人的诡辨是站不住脚的，而且没有任何证据证明以上说法。一审法院认定上诉人之父李再良为监工不是事实，李再良不是监理公司的职工，也没有监理资质，而且施工合同也没再说明，李再良只是帮儿子看一下工地，根本就不存在监工之说，建筑工程所出现的质量问题完全是承建方的责任。另外对房屋的完工时间推定为2015年6月1日是违反法律规定和事实的，明明完工时间是2015年10月3日。在一审中，上诉人虽然提出了做司法鉴定，但一审法院解析说司法鉴定需要省府的鉴定机构下来才能做，需要3-4万元，时间还要拖上半年之多，这样错误的引导了上诉人，这是违反法律规定的。
（二）一审法院对法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第111条规定：“质量不符合约定的，应当按当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条仍不能确定的，受害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第181条规定：“因施工人的原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返�、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的施工人应当承担违约责任。”根据玉龙县人民法院（2015）玉法民二初字第125号判决，上诉人与被上诉人签订的合同是合法有效的，被上诉人导致工程延期半年多，还有严重的质量问题，由于房屋存在漏水漏电、开裂等严重质量问题，导致上诉人一家根本无法入住，给上诉人一家造成了一定的损失，被上诉人应依法按约定赔偿一定的损失和承担相应的违约金，一审法院应用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条是错误的，法律规定是适当减少违约金，而法院的判决是从10多万元的违约金减少到3000元，而且一审中，法院建议不作司法鉴定，而判决时又说无证据证明上诉人要求对该楼房做司法鉴定，但在开庭时被上诉人已承认房屋存在质量问题，没有严格履行双方签订合同第11条，一审法院没有根据质量问题的事实，对被上诉人的过错做出相应的赔偿损失的判决，是一个错判，这样对上诉人的合法权益造成了一定的损害，有失公允，更对社会造成负面影响。
综上所述，一审法院判决主要事实不清，适用法律错误，一审无视被上诉人的违法行为以及对上诉人造成的损失，作出错误和偏袒的判决，特依法向贵院提起上诉，恳请贵院依据客观事实还上诉人一个公正的权益。
被上诉人詹述荣未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人提交由昆明昊成工程造价咨询有限公司大理分公司作出的“李丽江私宅屋面防水翻修工程造价意见”一份。经质证，被上诉人詹述荣提出，对该证据的真实性不清楚，是昆明的造价而不是丽�的造价，与本案无关。本院认为，房屋存在漏水质量问题是双方均认可的事实，争议的是修复费用及责任分担的问题。该鉴定意见虽然是上诉人单方委托鉴定，但鉴定机构具有相应资质，且是针对涉案房屋的防水翻修工程而专门作出的，本院予以采信，并作为认定修复费用的依据进行参考。对修复费用及责任分担本院将进行综合评判。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人均认可房屋屋面存在漏水问题，被上诉人作为施工方，应当对此承担修复责任。因双方产生矛盾，对如何修复无法达成一致意见，本院认为由上诉人另行聘请施工人员进行修复较为妥当。被上诉人应承担修复产生的费用。“李丽江私宅屋面防水翻修工程预算价汇总表”对修复�用做了综合预算。但是本案系农村建房施工合同纠纷，根据实际情况，本院只对其中的人工费、材料费、机械费予以认定。三项费用金额为：人工费10658.31元+材料费27086.56元+机械费78.38元=37823.25元。鉴定意见中其它项目费用在施工中并不必然产生，本院不予认定。对造成房屋漏水的原因，双方各执一词。本院认为，被上诉人作为施工方，对造成的质量问题应当承担主要责任，由被上诉人一方承担的修复费用本院酌情认定为30000.00元。此款的支付可在工程尾款中进行扣除，当事人也可就工程尾款的支付另案起诉。在《建房施工合同》中，双方约定了工期及未按期完工的违约责任。但上诉人无证据证明实际完工时间及逾期完工的原因，且在完工后双方已经结算，因此，对上诉人主张的逾期完工违约金本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第〈二〉项之规定，判决如下：
一、撤销玉龙县人民法院（2015）玉法民二初字第125号民事判决第一项，即“由被告詹述担在本判决生效十五日内给付原告李丽江违约金三千元（￥3000元）”。
二、维持玉龙县人民法院（2015）玉法民二初字第125号民事判决第二项，即“驳回原告李丽江的其他诉讼清求”。
三、詹述荣应于本判决生效之日起三十日内支付李丽江房屋屋面修复费用人民币30000.00元，由李丽江自行修复。
一审案件受理费1800.00元，由原审原告李丽江承担1200.00元，原审被告詹述荣承担600.00元；二审案件受理费1800元，由上诉人李丽江承担1200.00元，被上诉人詹述荣承担600.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 昕
代理审判员 谭 云
代理审判员 杨 艳
二〇一六年三月三十日
书 记 员 陈旭燕