湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑一终字第00270号
原公诉机关湖南省长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭伟（曾用名彭水根），男，1974年4月17日出生于江西省分宜县，汉族，小学文化，农民，住江西省分宜县东坑林场欧山村委午头村*号。因本案于2013年1月16日被抓获，2013年1月17日被刑事拘留，2013年2月7日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
辩护人郭超，湖南森力律师事务所律师。
辩护人孙昱，湖南森力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭建国，男，1962年12月1日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，无业，住湖南省攸县酒埠江镇江北居委会清泉组。因本案于2013年1月10日被抓获，2013年1月11日被刑事拘留，2013年2月7日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人梁红卫，男，1977年3月19日出生于河南省登封市，汉族，小学文化，农民，住河南省登封市东华镇骆驼崖村**号。因本案于2013年1月16日被抓获，2013年1月17日被刑事拘留，2013年2月7日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人杜振奇（曾用名杜二东），男，1970年4月1日出生于河北省雄县，汉族，初中文化，农民，住河北省雄县雄州镇三铺村3区*组*号。因本案于2013年1月16日被抓获，2013年1月17日被刑事拘留，2013年2月7日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
湖南省长沙市岳麓区人民法院审理湖南省长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人彭伟、梁红卫、谭建国犯盗掘古墓葬罪、非法买卖爆炸物罪、杜振奇犯盗掘古墓葬罪一案，于2014年3月19日作出（2013）岳刑初字第413号刑事判决。原审被告人彭伟、谭建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市岳麓区人民法院认定：
一、盗掘古墓葬的事实
天马山二号汉墓位于长沙市岳麓区桔子洲街道天马山中部山顶上，为汉代长沙王陵墓群中的汉代长沙王陵墓之一。案发后，汉代长沙王陵墓群被中华人民共和国国务院公布为第七批全国重点文物保护单位。
2012年12月份开始，被告人彭伟、梁红卫、杜振奇、谭建国等人先后纠集在一起，共同到长沙市岳麓区橘子洲街道天马山对天天马山二号汉墓持续进行盗掘至2013年1月10日。其中被告人彭伟实施了安排被告人梁红卫、杜振奇、谭建国等参与盗掘古墓葬人员的住宿、开车接送参与盗掘古墓葬人员往来作案地点、支付参与盗掘古墓葬人员的日常开支、准备炸药等行为；被告人梁红卫、杜振奇实施了使用洛阳铲、绳梯、发电机、鼓风机、炸药、雷管等作案工具挖掘盗洞，将盗洞由上而下掘进十几米的行为，被告人梁红卫实施了准备炸药的行为；被告人谭建国于2012年12月底加入盗掘古墓葬，实施了望风、准备炸药等行为。经湖南省文物考古研究所、湖南省文物鉴定中心鉴定，此次盗掘使用了爆破等手段，已经挖破了墓葬的保护层（木炭层）。
二、非法买卖爆炸物的事实
在盗掘古墓葬过程中，为了准备炸盗洞用的炸药，被告人彭伟、梁红卫、谭建国还参与非法购买炸药。具体事实如下：
1、2012年12月中旬一天，被告人彭伟等人到江西省奉城市以人民币2000元的价格从他人处非法购买了1箱乳化炸药（6包）、3根电雷管。
2、2012年12月中旬一天，被告人梁红卫打电话要被告人谭建国帮其非法购买炸药。2012年12月18日，被告人彭伟、梁红卫等人驾车到攸县找到被告人谭建国，由被告人谭建国联系汤解放（另案处理），以人民币2000元的价格从汤解放处购得1箱炸药（重约24千克）、15根电雷管。
3、2012年12月底的一天，被告人彭伟等人再次到攸县找到被告人谭建国，由被告人谭建国联系汤解放，以人民币5800元的价格从汤解放处购得2箱炸药（重约48千克）及5根雷管。
4、被告人谭建国于2012年12月底加入盗掘古墓葬，负责望风，还为盗掘古墓葬联系陈文明（另案处理）准备炸药。2012年12月底至2013年1月初的一天，被告人彭伟、谭建国等人驾车到攸县，以人民币1000元的价格从陈文明手中购得1箱炸药（重约24千克）。
5、2013年1月8日，被告人彭伟、谭建国等人再次驾车到攸县，以人民币500元的价格从陈文明处购得3包炸药（重约12千克）。
2013年1月10日17时许，负责望风的被告人谭建国上山察看情况时被巡山人员抓获，从其身上查获对讲机一台，并在盗洞内查获隐藏的发电机、通风管、绳梯、3包（60根）炸药。经鉴定，被查获的炸药中检出乳化硝铵类炸药成分硝酸铵，净重11、64千克。
该院认定上述事实的证据有：被告人彭伟、梁红卫、谭建国、杜振奇的户籍证明及现实表现材料、抓获经过、受理案件登记表、汽车租赁登记表、湖南省文物局汉代长沙王陵墓群第七批全国重点文物保护单位推荐材料、中华人民共和国国家文物局发布的国务院核定公布第七批全国重点文物保护单位的网上公告、扣押物品清单、现场提取笔录及照片、收缴爆炸物品收据、攸县人民检察院起诉书、被告人彭伟、梁红卫、谭建国、杜振奇的辨认笔录、证人肖辉、熊杰注、肖勇平、赵晓华、汤解放、刘武多、陈文明、廖开云的证言、被告人彭伟、梁红卫、谭建国、杜振奇的供述及讯问录音录像光盘、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（理化）字（2013）134号物证鉴定书、湖南省文物考古研究所、湖南省文物鉴定中心关于长沙市天马山被盗古墓（二号墓）的鉴定意见、现场方位平面示意图、指认现场照片、被告人的供述。
该院认为，被告人彭伟、梁红卫、谭建国违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法购买爆炸物，情节严重，且用于盗掘古墓葬，其非法购买爆炸物的手段行为与盗掘古墓葬的目的行为已触犯非法买卖爆炸物罪和盗掘古墓葬罪两个罪名，系牵连犯，应择一重罪以非法买卖爆炸物罪论处。被告人杜振奇盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人杜振奇与被告人彭伟、梁红卫、谭建国在盗掘古墓葬过程中系共同犯罪，其作用地位相当，不能认定为从犯。被告人彭伟、梁红卫、谭建国在非法买卖爆炸物过程中系共同犯罪，其作用地位相当，不能认定为从犯。被告人彭伟、梁红卫、谭建国、杜振奇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决：一、被告人彭伟犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十三年。二、被告人梁红卫犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十三年。三、被告人谭建国犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十三年。四、被告人杜振奇犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人彭伟不服，上诉提出“自己是从犯”。辩护人提出了相同的辩护意见。原审被告人谭建国不服，上诉提出“自己是从犯”。
经审理查明：
一、盗掘古墓葬的事实
天马山二号汉墓位于长沙市岳麓区橘子洲街道天马山中部山顶上，为汉代长沙王陵墓群中的汉代长沙王陵墓之一。案发后，汉代长沙王陵墓群被中华人民共和国国务院公布为第七批全国重点文物保护单位。2012年12月份开始，上诉人彭伟、谭建国、原审被告人梁红卫、杜振奇等人先后纠集在一起，共同到长沙市岳麓区橘子洲街道天马山对天天马山二号汉墓持续进行盗掘至2013年1月10日，盗墓资金由上述人的“老板”（身份不详，另案处理）分别提供。彭伟负责安排盗墓人员的住宿、餐饮，还开车接送盗墓人员、支付盗墓人员的日常开支、购买部分工具、保管炸药等；梁红卫、杜振奇负责挖掘盗洞；谭建国负责望风。经湖南省文物考古研究所、湖南省文物鉴定中心鉴定，此次盗掘使用了爆破等手段，已经挖破了墓葬的保护层（木炭层）。
二、非法买卖爆炸物的事实
上诉人谭建国、彭伟、原审被告人梁红卫还非法购买炸药，用于炸开盗洞、便于盗墓。具体事实如下：
1、2012年12月中旬一天，彭伟等人驾车到江西省奉城市以人民币2000元的价格从他人处非法购买了1箱乳化炸药（6包）、3根电雷管。
2、2012年12月中旬一天，梁红卫打电话要被告人电话联系谭建国帮其非法购买炸药。12月18日，彭伟、梁红卫等人驾车到攸县，由谭建国联系汤解放（另案处理），以人民币2000元的价格从汤解放处购得1箱炸药（重约24千克）、15根电雷管。
3、2012年12月底的一天，彭伟等人再次驾车到攸县，由谭建国联系汤解放，以人民币5800元的价格从汤解放处购得2箱炸药（重约48千克）及5根雷管。
4、2012年12月底至2013年1月初的一天，彭伟、谭建国等人驾车到攸县，由谭建国联系，以人民币1000元的价格从陈文明手中购得1箱炸药（重约24千克）。
5、2013年1月8日，彭伟、谭建国等人再次驾车到攸县，以人民币500元的价格从陈文明处购得3包炸药（重约12千克）。
2013年1月10日17时许，上诉人谭建国在上山察看情况时被巡山人员抓获，从其身上查获对讲机一台，并在盗洞内查获隐藏的发电机、通风管、绳梯、3包（60根）炸药。经鉴定，被查获的炸药中检出乳化硝铵类炸药成分硝酸铵，净重11.64千克。
证明上述事实的证据有：
1．湖南省文物局申报材料、国家文物局资料，证明位于湖南省长沙市岳麓区的汉代长沙王陵墓群为全国重点文物保护单位。
2．湖南省文物考古研究所鉴定意见，湖南省文物保护单位分析，由于墓葬年代久远，十分脆弱，盗墓分子的爆破行为势必对墓葬本体和墓中埋藏的文物造成极大破坏。
3．证人肖辉、熊杰柱、赵晓华的证言，证明2013年1月10日下午4点发现天马山汉长沙王王室墓有盗洞，深十余米，直径半米，里面还有工具。
4．提取笔录、扣押物品清单、扣押物品照片、现场照片、指认现场照片，证明公安机关从现场扣押钳子、洛阳铲、通风管、砍刀、电缆、手电等工具。还扣押乳化炸药60根。上诉人、原审被告人对现场进行了指认。
5．物证鉴定书，意见为从天马山盗洞里扣押的圆柱状物60节，净重11，640克中检出乳化硝胺类炸药成分硝酸铵。
6．原审被告人梁红卫、杜振奇的供述及辨认笔录，证明盗墓人员基本固定，干活的是梁红卫、杜振奇、“冯哥”，望风的是傅庆华、谭建国、关桂根、张明，彭伟和周老板负责后勤和接送人员。盗墓的工具有的是梁红卫从网上买的，大部分是彭伟买的，有的是周伟买的。炸药是梁红卫联系谭建国，彭伟、周老板、傅庆华等人去攸县买的。买回来后由彭伟保管，干活需要了，就找彭伟要，彭伟就把炸药和雷管带到天马山脚下，再由望风的人送上山。用了只剩下60根了，是乳化炸药，雷管都用完了。盗墓人员日常生活都是彭伟出钱，包括住宿、餐饮、车费、电话费。盗墓是由三个老板出资，彭伟后面有个老板，其他人干活只找彭伟拿钱。
7．上诉人彭伟的供述、辨认笔录，证明其第一次到长沙找墓是2012年9月，广东梁总让其到天马山考察情况，跟其一起的有关桂根，在山上又遇到了梁红卫，互相讲明了盗墓的来意，留了电话号码，其请示了梁老板后与他们合作盗墓，后傅庆华也入伙，他的老板是赵老板。三个老板口头商定一起出资挖墓以及分红比例。11月底12月初开始挖洞，其和周老板负责开车接送，其负责所有人的开销，二三天结一次账，安排所有人的食宿，帮他们开房。其不经常上山，负责后勤保障，每天给500元给梁红卫。还购买了铲子、发电机、对讲机等工具。盗墓需要炸药，其与关桂根、周老板、梁红卫、傅庆华开车去攸县找到谭建国，买炸药并运回长沙，由其付钱。
8．上诉人谭建国的供述、辨认笔录，证明2012年12月18日，梁红卫要其帮忙买炸药，后来其就多次联系了汤解放，彭伟、梁红卫、傅庆华（“宝宝”）、吴桂根开车到攸县多次从汤手中买了炸药和雷管。其后来加入盗墓团伙，彭伟安排其跟傅庆华、吴桂根、张明四个人望风。
9．证人汤解放、刘武多、陈文明、廖开云的证言，证明谭建国联系购买炸药的事实。
10．户籍登记表、抓获经过，证明各当事人的身份情况和被抓获过程。
上述证据经过一审质证，确实、充分，足以认定案件事实.
本院认为，上诉人彭伟、谭建国、原审被告人梁红卫、杜振奇盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，系共同犯罪；为了实施盗墓犯罪，上诉人彭伟、谭建国、原审被告人梁红卫违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法购买爆炸物，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，属于共同犯罪；上诉人彭伟、谭建国、原审被告人梁红卫属于牵连犯，应择一重罪以非法买卖爆炸物罪处罚。在共同犯罪中，虽然各人均不是盗墓资金提供者，但分工明确，作用相当：上诉人彭伟管理资金、安排食宿、负责交通运输、购买工具、保管炸药，为其他人员提供后勤保障；上诉人谭建国负责望风、联系购买炸药；原审被告人梁红卫、杜振奇负责具体的挖掘、爆破事宜。故上诉人彭伟、谭建国、原审被告人梁红卫、杜振奇均系主犯。上诉人彭伟及其辩护人、上诉人谭建国关于“在共同犯罪中自己是从犯”的意见，本院不予采纳。上诉人彭伟、谭建国、原审被告人梁红卫、杜振奇到案后向司法机关如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎 璠
审 判 员 刘 刚
代理审判员 张新文
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 范旦雯