黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑10民终126号
上诉人（原审原告）林政福，男，1951年10月25日出生，汉族，牡丹江市西安区温春镇共荣村村民，住所地牡丹江市西安区。
被上诉人（原审被告）牡丹江市西安区温春镇共荣村村民委员会，住所地牡丹江市西安区温春镇共荣村，组织机构代码33336527－8。
法定代表人陶志江，男，该村委会主任。
委托代理人孔凡河，男，1953年5月11日出生，汉族，牡丹江市西安区温春镇共荣村书记，住所地牡丹江市西安区。
上诉人林政福因与被上诉人牡丹江市西安区温春镇共荣村村民委员会（以下简称共荣村委会）侵害集体组织成员权益纠纷一案，不服西安区人民法院（2015）西民初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人林政福，被上诉人共荣村委员会的委托代理人孔凡河到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）林政福在一审时诉称：1983年原告响应村里号召在属于自家所有的18亩自留山上种植树苗，牡丹江市政府于1983年12月给原告发放了社员自留山（薪炭林）执照，现满山树林早已成材。1995年被告牡丹江市西安区温春镇共荣村村民委员会未经原告同意擅自将原告自留山卖给第三人，部分林木已经被他人砍伐出卖。原告认为被告的行为严重侵犯原告的财产权益，现起诉到法院，要求判令被告向原告返还18亩自留山及林木；判令被告赔偿原告1995年12月20日至今的损失5000元；本案诉讼费用由被告承担。
被上诉人（原审被告）牡丹江市西安区温春镇共荣村村民委员会在一审中辩称：原告林政福的社员自留山（薪炭林）执照是真实的，但是其陈述的事情经过是虚假的。1983年自留山执照发放时，每户都有执照，本村有500个执照，发放到村民手中大约有十四、五个，其他人的始终没有发放。1988年村里组织10家联营为一组的承包管理形式，3年后即1990年末原牡丹江市郊区林业局和温春镇政府、林业站与共荣村联合验山，发现每户都丢失150棵以上树苗，树苗成活率低，故决定收回包括原告在内的所有林地、林木，全部收回归村集体管理。收回决定没有形成书面文件，同时也未实际收回各村民手中的执照。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审认定：1983年12月牡丹江市人民政府颁发给原告林政福的第5168号社员自留山（薪炭林）执照，确定原告自留山面积为18亩，位于和尚沟猴山大背，东至王明清，南至姚振起，西至通山洞小道，北至李学文。原告取得执照后开始进行经营。1995年12月20日原牡丹江市郊区人民政府、温春镇人民政府、被告与王晓音签订了五荒拍卖治理协议书，协议书中约定甲方将和尚沟头边沟流域荒山、荒地、荒草使用权一次性拍卖给乙方王晓音经营，总面积2430亩，经营年限从1995年12月至2044年12月，总金额为136000元。被告按上述协议将原告承包的自留山交由王晓音经营。
原审认为：原告林政福于1983年12月取得自留山（薪炭林）执照，其对承包的18亩自留山享有经营权。1995年12月被告将原告承包的自留山按五荒拍卖给他人，双方因此产生了争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”原、被告之间的纠纷不属于法院主管，原告应申请由人民政府处理。”依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
驳回原告林政福的起诉。
案件受理费50元，退还给原告林政福。
宣判后，原告林政福不服，向本院提起上诉。
上诉人林政福上诉称：本案性质应当属于侵权纠纷。该片林地是上诉人承包种植后成长为林木。上诉人享有该片林地的所有权和经营权没有争议，本案是被上诉人恶意串通第三人，以欺诈手段损害集体和上诉人的合法权益，以合法形势掩盖非法目的，以明显不合理的低价卖于第三人。明显的侵害了农民的根本利益，本次起诉上诉人依据的是新的理由和新的法律规定，如侵权责任法等，没有违反一事不再理原则。因此，上诉人认为一审法院规避矛盾，又将该案踢皮球给政府，该案应由人民法院解决。
被上诉人共荣村委会辩称：1982年分的自留山，每户每人一小亩，分的时候村里供的树苗，要求成活率为85%，达不到的补植，分完后没有补植的，但是有登记，有不超过20户到会计处把有自己的名字的拿走了，之后没有再谈到自留山的问题，直至1986年进行了十家联营，全村没有落下的，共计三十二组，我们有组长的名单，方式施行了三年，经镇政府林业站、林业总站验山，说这种方式不行，收回了承包山归为集体，之后集体有9个护林员看护，直至1995年拍卖五荒，由镇政府林业站、共荣村成立领导小组，执行郊区政府对拍卖定有任务进行拍卖，都签的政府王宪章的合同书，之前个人家没有提出不能拍卖，现在上诉人也参与了十家联营，自留山没有经营自动取消，但是村里没有收回执照，流失了20个左右，之后也没有什么说法。到了2007年，林政贵告了法院，西安区法院驳回了他的起诉，又上诉到中院，之后就搁下了，之后上诉人找到政府，最后让三级裁定，温春镇的信访听证结论最终放弃管理。之后上诉人还是不服，在2015年9月上诉到西安法院，西安法院驳回上诉，现在到了中级法院。自留山确实分了，但是没有管理，村里没有验收，这个不成立，执照好使，但是只有十余家有这个。
本案的争议焦点：1.本案是否应属于人民法院审理；2.上诉人主张返还18亩自留山及林木是否符合法律规定；3.上诉人主张被上诉人赔偿5000元损失是否符合法律规定；4.原审判决是否正确。
二审中上诉人为支持其上诉理由成立向本院提供新证据如下：
证据一，证明协议书一份。证明：被上诉人是以欺骗的手段说每年给200元钱，但是只有第一年给了，之后再也没有给过。
被上诉人质证认为，字是原来会计的字，400亩土地在1995年共荣村五荒拍卖时将共荣一组开荒地不足200亩与林地一起进行拍卖，每亩给付开荒费200元，一次性解决，有几家不同意200元补偿，根据每家开荒地面积在西北山划了部分林地进行经营耕种，当时的承包费每亩每年在20-30元之间，共荣村的自留山二次变更村民都没有异议，社员自留山执照没有发放，而且发放的没有收回。
本院认为，对于该份证据的形式要件予以确认。对于其证明的问题，本院无法通过该份证据认定上诉人证明的问题。
证据二，光盘一张，证明：录像中有我承包的山18亩。
被上诉人质证认为，我在录像中不能看出是哪个山，那片山可能有诉争的山，但是具体哪块不能看出。
本院认为，上诉人提供的该份证据无法证实哪块18亩是其承包的，本院也无法通过该录像认定。
二审中被上诉人未向法庭提供新的证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：我国《中华人民共和国土地管理法》第十六规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，集体经济组织成员因未实际取得承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，上诉人虽然持有自留山（薪炭林）执照，但因未实际取得诉争林地的承包经营权，而该诉争林地又于1995年12月20日由原牡丹江市郊区人民政府、温春镇人民政府、被上诉人共荣村委员会与王晓音签订了五荒拍卖治理协议书，协议书中约定甲方将和尚沟头边沟流域荒山、荒地、荒草使用权一次性拍卖给乙方王晓音经营，总面积2430亩，经营年限从1995年12月至2044年12月，总金额为136000元。被上诉人已按上述协议将上诉人承包的自留山交由案外人王晓音经营。上诉人其未实际取得诉争林地的承包经营权。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；……根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款的规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。据此，原审判决驳回上诉人的起诉并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院无法支持其上诉请求。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费50元，由上诉人林政福负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 李维嘉