安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终126号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刁某某，男，1962年11月1日出生于安徽省宿州市，汉族，原系宿州市城南污水处理厂厂长，住宿州市。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2015年4月2日被砀山县人民检察院决定刑事拘留，当日被砀山县公安局执行刑事拘留，同年4月15日被宿州市人民检察院决定逮捕，次日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人李成俊，安徽拂晓律师事务所律师。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人刁某某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年3月2日作出（2015）砀刑初字第00151号刑事判决。原审被告人刁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员张莹出庭履行职务，上诉人刁某某及其辩护人李成俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、受贿事实
2009年5月6日、2011年3月，宿州市城南污水处理厂（以下简称宿州市污水处理厂）与安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州市建筑总公司）分别签订建设工程施工合同，由宿州市建筑总公司承建宿州市污水处理厂的二期工程综合楼土建施工、二期二沉池及机修间工程。2009年五六月份的一天下午和2011年3月的一天，时任宿州市污水处理厂厂长的被告人刁某某利用职务之便，先后收受工程项目负责人卢某所送现金3万元和5万元，在工程施工及拨付工程款等方面为卢某提供帮助。2015年4月2日，刁某某退缴赃款8万元。
二、挪用公款事实
2004年，宿州市污水处理厂与宿州市顺通制管有限公司（以下简称宿州市顺通制管公司）合作经营水泥预制管，双方约定销售收入及利润五五分成。2006年双方终止合作，2008年宿州市顺通制管公司被注销。2008年3月10日至2009年3月23日，会计董某某按被告人刁某某安排先后7次将宿州市顺通制管公司账户上890980元转至宿州市污水处理厂账户。在宿州市污水处理厂保管该笔资金期间，卢某因建筑工程资金短缺，先后于2009年4月14日和6月16日向刁某某借款20万元，刁某某均签字审批同意并安排董某某从宿州市污水处理厂账户上借给卢某20万元用于房地产经营。2009年12月29日，卢某归还给宿州市污水处理厂10万元；2015年4月21日，卢某将剩余的10万元以刁某某之名退至砀山县人民检察院。
原审根据相关书证、证人卢某、卢某某、董某某等人证言、被告人刁某某供述等证据认定上述事实。原判认为刁某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财数额较大，为他人谋取利益，又将公款20万元借给他人进行营利活动，行为分别构成受贿罪、挪用公款罪，依法应数罪并罚。鉴于刁某某能如实供述自己的犯罪事实、积极退赃，案发前归还挪用公款的部分本金，依法从轻处罚。原审依照相关法律规定，判决：一、被告人刁某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，合并决定执行有期徒刑六年零六个月，罚金五万元；二、被告人刁某某受贿违法所得八万元予以追缴（现存砀山县人民检察院）；挪用宿州市城南污水处理厂的二十万元返还被害单位（已退十万元，另有十万元现存砀山县人民检察院）。
刁某某上诉提出：1、他将受贿款为公支出，用于购买奇石，置放在宿州市污水处理厂作为装饰，当庭认罪、悔罪，愿意缴纳罚金，原判量刑过重；2、他从宿州市顺通制管公司与宿州市污水处理厂合作经营的红利89万元中借给卢某20万元，不知道属于公款，愿意认罪。请求二审法院从轻处罚。
其辩护人辩护提出：1、刁某某将受贿款用于宿州市污水处理厂办公大楼装饰，主观恶性小，认罪态度好，已及时退赃，当庭愿意缴纳罚金，原判量刑过重；2、刁某某借给卢某20万元是从89万元红利中借出，不属公款，刁某某的行为不构成挪用公款罪；即使认定刁某某的行为构成挪用公款罪，考虑其主观恶性不深，具有坦白情节，建议对刁某某免予刑事处罚。
二审出庭检察员意见：原判认定刁某某犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据充分。审判程序合法。刁某某及其辩护人提出刁某某将受贿款用于宿州市污水处理厂办公大楼装饰的意见不能成立，原判对刁某某犯受贿罪的量刑适当，建议驳回上诉；辩护人提出保管在宿州市污水处理厂账户的合作经营红利89万元不属公款，刁某某从中借给卢某20万元不构成挪用公款罪的意见不能成立，但鉴于二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》发布施行，调整了挪用公款犯罪的定罪量刑标准，请二审法院依法判决。
经审理查明：宿州市污水处理厂是2002年2月5日由宿州市建设委员会投资成立的全民所有制企业。2004年2月4日，宿州市建设委员会任命被告人刁某某任宿州市污水处理厂厂长。宿州市顺通制管公司是2001年9月5日由卢某某、卢彪共同出资成立的私营企业。
一、受贿事实
宿州市污水处理厂与宿州市建筑总公司分别于2009年5月6日、2011年3月签订建设工程施工合同，由宿州市建筑总公司承建宿州市污水处理厂的二期工程综合楼土建施工、二期工程二沉池及机修间工程，卢某系工程项目负责人。2009年五六月份的一天下午和2011年3月的一天，被告人刁某某利用职务之便，先后收受卢某所送现金3万元和5万元，在工程顺利施工及拨付工程款等方面为其提供帮助。2015年4月2日，刁某某退缴赃款8万元。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、建设工程施工合同载明：2009年5月6日，宿州市建筑总公司承建宿州市污水处理厂二期工程综合楼土建施工工程；2010年3月，宿州市建筑总公司承建宿州市污水处理厂二期工程二沉池及机修间工程。
2、现金交款单、缴款书证明，2015年4月2日，刁某某退缴赃款8万元。
3、户籍证明、宿州市建设委员会宿建（2004）54号文件、建设（2004）31号文件、吸收录用干部审批表、干部任免审批表、干部履历表等证明，刁某某的出生日期等身份事项及任职情况。
4、企业基本信息注册查询单载明，宿州市污水处理厂系宿州市建设委员会于2002年2月4日成立的全民所有制企业；私营企业基本注册信息查询单载明，宿州市顺通制管公司系卢某某、卢彪共同出资于2001年9月5日成立的私营企业。
5、案发及归案经过证明，2011年4月20日，宿州市人民检察院将本案指定砀山县人民检察院办理。2015年3月31日，办案人员将刁某某带至宿州市埇桥区人民检察院办案工作区接受询问，刁某某如实供述了犯罪事实。
（二）证人证言
1、卢某证言证明，2009年5月，宿州市建筑总公司承建宿州市污水处理厂办公楼，他是工程负责人。为了工程顺利进行和要款方便，他电话约刁某某到污水处理厂门口送给刁3万元现金，并说这个工程请多关照。2011年3月，公司又承建宿州市污水处理厂二沉池工程，签订合同后成立项目部，他承包了项目部。为了工程顺利进行和及时拨付工程款，他在3月底的一天到刁某某办公室送给刁5万元现金，并说请帮忙关照。
2、张某某（时任宿州市污水处理厂副厂长）、曹某某（宿州市污水处理厂财务科长）、丁某（宿州市污水处理厂办公室主任）证言证明，2011年4月前，刁某某没有讲过购买奇石用于装饰宿州市污水处理厂办公大楼，污水处理厂财务上也没有该笔账。
（三）被告人供述
刁某某供述，2009年五六月份，宿州市建筑总公司承建宿州市污水处理厂办公楼。一天下午，卢某打电话约他在污水处理厂门口见面，卢某送给他3万元现金，并说工程上多照顾。宿州市污水处理厂二沉池工程也是卢某承建的，2011年3月底，卢某到他办公室送给他5万元现金，并说工程上多关照。
二、挪用公款事实
2004年，宿州市污水处理厂与宿州市顺通制管公司合作经营水泥预制管，双方签订合同约定由宿州市污水处理厂提供场地，宿州市顺通制管公司提供技术、设备进行合作，销售利润五五分成。2006年双方终止合作，2008年宿州市顺通制管公司被注销。2008年3月至2009年3月，刁某某安排宿州市污水处理厂会计董某某将宿州市顺通制管公司账户上890980元转至宿州市污水处理厂在宿州市区农村信用合作联社开立的账户。在宿州市污水处理厂保管该笔资金期间，卢某因建筑工程资金短缺，先后于2009年4月14日、6月16日向刁某某借款20万元，刁某某均签字审批同意并安排董某某从宿州市污水处理厂账户转给卢某20万元用于房地产经营。2009年12月29日，卢某归还给宿州市污水处理厂10万元；2015年4月21日，卢某将剩余的10万元以刁某某之名退至砀山县人民检察院。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、记账凭证、现金缴款单、对账单、借条、收据证明：2008年3月至2009年3月，7次存入宿州市污水处理厂在宿州市区农村信用合作联社账号为20000198359510300000018的账户共890980元；2009年4月14日、6月16日，从该账户2次转给卢某20万元；2009年12月29日，卢某还款10万元。
2、银行转账凭证、缴款书载明，2015年4月21日，卢某通过转账将10万元退至砀山县人民检察院；同年5月29日，砀山县人民检察院出具收刁某某案件暂收款10万元的缴款书。
（二）证人证言
1、卢某证言证明，2009年4月、6月，他承建宿州市城隍庙商住楼时，因资金短缺，向刁某某借钱，刁某某在其书写的借条上签字后，安排宿州市污水处理厂会计董某某办理，董某某2次通过银行转账20万元。2009年底，他还10万元。
2、卢某某证言证明，2004年，宿州市顺通制管公司与宿州市污水处理厂合作经营水泥预制管，由宿州市污水处理厂提供场地，宿州市顺通制管公司提供技术、设备，利润五五分成。一年后双方因分红发生矛盾，他退出，卢某接替又与宿州市污水处理厂继续合作了一年。2006年双方终止合作，2008年宿州市顺通制管公司被注销。一直没有算账、分红。
3、董某某证言证明，她是宿州市污水处理厂会计，2006年兼任宿州市顺通制管公司会计。2008年宿州市污水处理厂与宿州市顺通制管公司终止合作。2008年3月至2009年3月，她按照刁某某安排，将宿州市顺通制管公司账户资金转至宿州市污水处理厂的20000198359510300000018账户共80余万元。2009年4月、6月，她按照刁某某安排从宿州市污水处理厂账户转款到卢某账户20万元；2009年12月29日，卢某还款10万元。
（三）被告人供述
刁某某对将宿州市污水处理厂账户上的20万元借给卢某进行经营活动的事实供认。
针对上诉人刁某某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人刁某某及其辩护人提出刁某某将受贿款用于宿州市污水处理厂办公大楼装饰的上诉理由、辩护意见。经查：证人张某某、曹某某、丁某均证明，2011年4月前，刁某某没有讲过购买奇石用于装饰宿州市污水处理厂办公大楼，污水处理厂财务上也没有该笔账。故刁某某及其辩护人此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳；二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。
二、关于上诉人刁某某提出他从宿州市顺通制管公司与宿州市污水处理厂合作经营的红利89万元中借给卢某20万元，不知道属于公款及其辩护人提出该款不属公款，刁某某的行为不构成挪用公款罪的上诉理由、辩护意见。审理认为，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，宿州市污水处理厂管理的财产应属公共财产，刁某某从中挪用20万元给他人用于经营活动系利用国家工作人员的职务之便挪用公共财产的行为，构成挪用公款罪。刁某某及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人刁某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财数额较大，为他人谋取利益，行为构成受贿罪；刁某某还利用职务上的便利，将公款20万元借给他人进行营利活动，其行为又构成挪用公款罪，均应依法惩处。刁某某犯二罪，依法应予数罪并罚。刁某某已退缴全部赃款，能如实供述自己的犯罪事实，依法可予从轻处罚。鉴于本院审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》发布施行，调整了受贿罪、挪用公款罪的定罪量刑标准，本院对刁某某犯受贿罪、挪用公款罪的量刑予以适当调整。刁某某及其辩护人要求对刁某某从轻处罚的意见，本院予以采纳；刁某某犯挪用公款罪不属犯罪情节轻微，辩护人建议对其免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第三百八十四条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省砀山县人民法院（2015）砀刑初字第00151号刑事判决第二项，即对上诉人刁某某的追缴违法所得部分；
二、撤销安徽省砀山县人民法院（2015）砀刑初字第00151号刑事判决第一项，即对上诉人刁某某的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）刁某某犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，合并决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2016年7月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一六年六月二十三日
书记员 解飞翔
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。