吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蛟民再初字第5号
原审原告：李金城。
委托代理人：范兴明，蛟河市长安法律服务所法律工作者。
委托代理人：王丰，吉林鑫美律师事务所律师。
原审被告：于海波，住吉林省吉林市。
原审原告李金城与原审被告于海波合伙协议纠纷一案，本院于2014年4月8日作出（2012）蛟民二初字第821号民事判决书，于海波不服提出上诉，吉林市中级人民法院于2014年8月11日作出（2014）吉中民三终字第166号判决。于海波对判决不服，向吉林省高级人民法院提出申诉，吉林省高级人民法院于2015年7月20日作出（2015）吉民申字第660号民事裁定，指令吉林市中级人民法院再审本案。吉林市中级人民法院于2015年11月18日作出（2015）吉中民再字第15号民事裁定，撤销本院及吉林市中级人民法院民事判决，发回重审。本院于2015年12月10日受理，于2017年4月5日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原审原告李金城及其委托代理人范兴明、王丰到庭参加诉讼，原审被告于海波经本院公告送达开庭传票届满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李金城诉称，李金城与于海波双方于2008年7月合伙承包吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市所建的七号粮仓，并于2008年9月15日签订书面合伙协议。协议约定：于海波负责该工程机械设备、施工管理和主要材料；李金城负责流动资金和现场财务管理。待工程结束后，除人工费和部分材料外，优先给付李金城所出的流动资金、利润平分、管理费平分，亏损平均分担。在双方合伙期间，于海波利用职务之便，私自处理合伙财产，为此李金城起诉到蛟河市人民法院，要求解除双方合伙，由李金城负责与发包方结算。法院判决后于海波不服，上诉到吉林市中级人民法院，经该院调解，双方合伙于2009年11月5日解除，双方自行结算，如不能清算，可以向人民法院起诉。现于海波单独与吉林得利斯粮油有限公司进行结算，并私自支取部分工程款。为此，李金城向法院起诉，要求于海波根据鉴定报告的结论及合同的约定返还李金城出资款495500元后平均分配工程利润再扣除李金城已经取得的工程款，共计548255.86元。
于海波未到庭参加诉讼，放弃了当庭举证、质证及答辩的权利。
经审理查明：2008年8月20日，吉林得利斯粮油饲料有限公司将蛟河市河北街世纪路111-1号粮油饲料项目中3、4、5、6、7号房式仓工程承包给光大国际建设工程总公司长城分公司进行施工，后光大国际建设工程总公司长城分公司将该工程转包给刘俊秋施工，刘俊秋又将7号房式仓工程承包给于海波施工，并于2008年8月23日签订了承包合同。后李金城与被告于海波协商，合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市河北街世纪路7号房式仓地平的建设项目，于同年9月15日，双方签订了合作合同，合同约定：于海波负责该工程机械设备，施工管理和主要材料；李金城负责出资50万元流动资金，并负责现场财务管理。工程结束同吉林得利斯粮油饲料有限公司结算后，除人工费和部分材料费外优先付给李金城所出的流动资金。利润各按50﹪分配；税金及公司管理费共同承担。在合伙承建过程中，李金城出资495500元，于海波雇佣有关人员，双方共同施工，该工程因故于同年10月末停工。于海波于2009年5月，将工地上的搅拌机等各类物资取走。在施工过程中李金城共计从吉林得利斯粮油饲料有限公司取走工程款374213.54元（税后），其中用于支付工程费用150761元（袁振丰收人工费130000元、满国志收人工费7000元、于海波收12061元、闫海山收工资1700元），余款223452.54元在李金城处。李金城曾起诉来院，要求解除合伙关系，经本院审理作出（2009）蛟民二初字第132号民事判决书，判决解除李金城与于海波的合伙关系，由李金城继续履行于海波与刘俊秋签订的承建吉林得利斯粮油饲料有限公司的7号房式仓施工建设合同。于海波不服该判决，提起上诉，吉林市中级人民法院以（2009）吉中民三终字第297号立案受理，经审理双方自愿达成如下协议：双方均同意于海波与李金城于2008年9月15日签订的合作合同于2009年11月5日解除；李金城在该案中放弃由其继续履行于海波与刘俊秋签订的承建吉林得利斯粮油饲料有限公司的7号房式仓施工建设合同的诉讼请求；李金城与于海波对双方于2008年9月15日签订的合作合同自行协商清算；协商不成双方均有向人民法院提起诉讼的权利。后于海波撤出施工场地，吉林得利斯粮油饲料有限公司只给付180余万元工程款，于海波以欠付工程款为由，起诉吉林得利斯粮油饲料有限公司，本院以（2011）蛟民一初字第812号立案受理，经本院审理，双方达成调解协议，约定由吉林得利斯粮油饲料有限公司给付于海波尾欠工程款800000元（已给付于海波400000元，另400000元法院执行给付李金城）。给付方式为2012年10月26日前一次性给付400000元，余款400000元于2012年11月26日前一次付清，如吉林得利斯粮油饲料有限公司未能履行，逾期按每日千分之三承担违约责任；于海波自愿放弃其他诉讼请求。李金城与于海波合伙承建的吉林得利斯粮油饲料有限公司的第七号粮仓经李金城申请，本院委托吉林正则会计师事务所有限公司对李金城与于海波合伙承建的吉林得利斯粮油饲料有限公司的第七号粮仓工程盈余情况作出吉正则会（2013）第14号司法会计鉴定报告，鉴定结果为：1.按有审批手续情况计算，工程收入2682644.52元，工程成本费用1726246.85元，利润总额956397.67元；2.按实际发生情况计算，工程收入2689668.52元，工程成本费用1914456.80元，利润总额775211.72元。李金城支付鉴定费60000元。
认定上述事实的证据有：吉林得利斯粮油饲料有限公司与光大国际建设工程总公司长城分公司协议书及补充协议、内部承包协议书、刘俊秋与于海波协议书、合作合同、（2009）吉中民三终字第297号民事调解书、（2011）蛟民一初字第812号民事调解书、证实材料、收据、协议书、司法会计鉴定报告、鉴定费收据及记账本。
本院认为，李金城与于海波经过协商自愿共同合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市河北街世纪路7号房式仓地平的建设项目，并于2008年9月15日，双方签订了合作合同，该行为体现了当事人意思自治原则，是双方当事人的真实意思表示且不违反国家强制性法律规定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，该合作合同合法有效。从李金城提供的出资证据来看，虽无于海波签字，但因双方签订的合作合同中，已经明确了李金城的主要义务是出资500000元，并负责现场财务管理，结合双方所共同施工完成的情况及在双方签订合作协议之前已发生多笔支出费用情况，应认定李金城出资495500元，于海波雇佣有关人员，双方共同施工。该工程虽因故未能竣工，但双方所共同施工的部分已经由于海波与吉林得利斯粮油饲料有限公司结算完毕。该项工程应得利润已经由吉林正则会计师事务所有限公司按实际发生情况计算出结果为775211.72元。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条的规定，双方应按照协议的约定优先返还李金城出资款495500元后，平均分配该工程所得利润。对于李金城在施工过程中从吉林得利斯粮油饲料有限公司取走的工程款除已支付工程费用外剩余部分223452.54元应予以扣减，因此，于海波应返还李金城总计人民币411903.32元〔495500元＋﹙775211.72元－495500元﹚÷2－223452.54元〕。
本案在审理过程中，李金城提出其从吉林得利斯粮油饲料有限公司取走的工程款中已支付工人工资总额为193691元的主张，经本院审理查明，其提供的证据体现支出总额应为150761元，超出部分因其未提供充分证据证明其主张成立，故本院对其主张超出合理部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定,判决如下：
一、原审被告于海波于本判决生效后十日内返还原审原告李金城人民币411903.32元。
二、驳回原审原告李金城的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9400元，由李金城负担1922元，由于海波负担7478元；保全费2520元，由于海波负担；鉴定费60000元，由李金城负担30000元，由于海波负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 张长伟
人民陪审员 关 晶
人民陪审员 赵彦林
二〇一七年四月十三日
书 记 员 王 雪