重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00798号
上诉人（原审被告）：彭水县大地煤炭有限责任公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道河堡街***号。组织机构代码：57795322-8。
法定代表人：刘仪军，该公司总经理。
委托代理人：冉武，重庆渝东律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：曾小金，系该公司职工。
上诉人（原审原告）：何奉清，男，土家族，1967年4月12日出生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：郭会，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人彭水县大地煤炭有限责任公司（以下简称大地公司）因与被上诉人何奉清劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第00455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地公司的委托代理人冉武、曾小金、被上诉人何奉清的委托代理人郭会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告何奉清于2011年7月25日到被告大地公司从事井下采煤工作，2011年、2012年双方的劳动合同均实行一年一签，双方的第二次即2012年签订的劳动合同于2013年7月25日到期，期满之后双方未再签订书面劳动合同。原告何奉清至本案法庭辩论终结前，仍在大地公司处上班，工资由大地公司发放。
双方均未举示2011年、2012年签订的书面劳动合同，也均未举示关于何奉清的工资标准的证据。
2013年12月5日，何奉清向重庆市彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称彭水县劳动仲裁委）申请劳动仲裁，要求大地公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元并补订书面劳动合同。彭水县劳动仲裁委经审理后，于2014年1月2日作出渝彭劳人仲案字（2014）第6号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人何奉清从2013年7月25日起与被申请人大地公司已订立了无固定期限劳动合同；二、驳回申请人何奉清的其他仲裁请求。
何奉清一审诉称，自己于几年前至今，在大地处从事采煤工作，时至本案诉讼之日，大地未与何奉清签订2013年的书面劳动合同。2013年9月，何奉清与其他多名同事共同要求大地公司签订书面劳动合同，但大地公司以种种借口拒不签订。大地公司应在两次固定期限劳动合同期满之后与何奉清签订书面无固定期限劳动合同。为此，大地公司违反了我国劳动法、劳动合同法，侵害了何奉清的合法权益，理应承担相应的法律责任。故特起诉至人民法院，请求判决：1.大地公司支付何奉清双倍工资差额44000元（计算的期间为从合同到期次日2013年7月26日开始，计算11个月）；2.补签书面无固定期限劳动合同；3.案件受理费由大地公司负担。
大地公司一审答辩称，大地公司在2011年、2012年连续二年与何奉清均实行了一年一签的劳动合同，2013年大地公司与本单位的其他职工均签订了书面劳动合同，而何奉清与同矿井的其他工人均不与答辩人签订劳动合同，未签订劳动合同的责任不应该由大地公司承担，不该支付双倍工资差额。关于补签合同的问题，根据劳动合同法的规定，连续两年签订了固定期限劳动合同，就视为建立了无固定期限劳动合同，故签与不签没有区别。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：一是何奉清要求大地公司支付二倍工资差额的请求是否成立；二是何奉清要求与大地公司签订无固定期限劳动合同的请求是否成立。何奉清在2013年7月25日合同到期后，一直继续在大地公司上班，且工资由大地公司发放。劳动者两次固定期限劳动合同期满后继续在该公司工作，大地公司没有提出异议。大地公司应当在两次固定劳动合同期限期满后及时与何奉清订立无固定期限劳动合同。因何奉清的最后一次固定期限劳动合同的到期时间为2013年7月25日，自2013年7月26日起何奉清与大地公司建立起无固定期限劳动合同关系。大地公司至今未与何奉清签订无固定期限书面劳动合同，何奉清要求大地公司补签书面无固定期限劳动合同以及支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额的请求成立，依法应予支持。关于二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。何奉清请求大地公司支付从2013年7月26日起支付10个月的二倍工资差额符合规定，予以支持。关于何奉清的工资标准，因双方均未举示证据证明何奉清的工资情况，故可按照上一年度的职工平均工资（45392元／年，即3783元／月）作为计算的标准。大地公司应向何奉清支付的二倍工资差额为37830元（3783元／月×10个月）。关于大地公司辩称未与何奉清签订书面劳动合同的责任在于何奉清的辩解理由没有事实依据。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告彭水县大地煤炭有限责任公司在本判决生效后立即与原告何奉清签订书面无固定期限劳动合同（书面无固定期限劳动合同的起始时间为2013年7月26日）；二、被告彭水县大地煤炭有限责任公司在本判决生效后三日内向原告何奉清支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资37830元；三、驳回原告何奉清的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告何奉清已预交10元），减半收取为5元，由被告彭水县大地煤炭有限责任公司负担。
大地公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求撤销（2014）彭法民初字第00455号民事判决，改判驳回何奉清的诉讼请求。其主要理由如下：一、大地公司以前连续二年与何奉清实行了一年一签的劳动合同，2013年大地公司与本单位的其他职工均签订了书面劳动合同，而何奉清与同矿井的其他工人恶意患通，均不与大地公司签订劳动合同，故未签订劳动合同的责任不应该由大地公司承担，不应当支付何奉清双倍工资37830元。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，在法律规定订立无固定期限劳动合同的情形出现时，订立无固定期限劳动合同的前提条件必经劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同。本案中，何奉清既未向原法院举示其提出签订无固定期限劳动的证据，也未举示用人单位大地公司不同意签订无固定期限劳动合同的证据，原审法院对劳动者何奉清应有的举证责任视而不见，对用人单位举示的相关证据作出错误的认定。
被上诉人何奉清二审答辩称，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。用人单位未与工人签订书面劳动合同，即应承担支付双倍工资的法律责任。劳动者如果恶意不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位可以行使解除权，解除与劳动者之间的劳动关系。用人单位不能既与工人保持劳动用工关系，又容忍双方没有书面劳动合同的状况持续存在。故不管从哪种角度说，本案中没有签订书面劳动合同的原因及责任均在上诉人大地公司，大地公司应当与何奉清订立劳动合同而没有签订，应当向劳动者支付双倍工资。
本院二审查明，大地公司与何奉清所签订的上一轮固定期限劳动合同到期后，双方没有续订书面劳动合同的事实客观存在。本案争执点在于，双方未签订书面劳动合同的原因究系谁造成。对此，双方各执一辞。大地公司认为系何奉清恶意不订立，何奉清认为大地公司迟迟没有拿出合同文本，拿出后的文本内容对职工利益不利，故没有签订。
二审中，大地公司举示了如下证据，旨在证明双方书面劳动合同没有签订系何奉清故意行为所致：证据1.《入井检身记录》（1、2号井），旨在证明何奉清等人与朱守强同属1号井工人，均是高洪元、朱守强两个班组下面的工人。该证据经何奉清质证认为，不属二审新证据，该证据与本案没有关联性，达不到对方的证明目的，但恰好能证明他们之间存在用工关系。证据2.大地公司参保人员名单，该证据从彭水县社会保险局提取，旨在证明包括何奉清在内的13名工人仍在大地公司上班，但拒绝签订书面劳动合同，他们恶意患通，其目的就是想获取未签订书面劳动合同的双倍工资。该证据经何奉清质证认为，该证据不能证明何奉清等13名劳动者恶意患通，不与大地公司订立书面劳动合同之事实，相反该证据能证明双方仍然存在用工关系，且没有签订书面劳动合同的事实。证据3.证人苏某某、王某某证言，拟证明大地公司曾要求劳动者签订书面劳动合同，双方书面劳动合同未签订的原因系何奉清故意不签订而致。证人苏某某证实内容经大地公司质证认为，证人的证言完全客观、真实，证实了何奉清等13名工人未签订书面劳动合同的原因是恶意患通的故意行为。苏某某证言经何奉清质证认为，证人内容部分属实，部分不属实：合同倒签是真实的，没签合同的原因是大地公司提供的合同文本内容没有完善之证实内容真实，对于其证明何奉清等工人未签书面劳动合同系朱守强唆使以及13人恶意不属实，证人证言与一审中的证明笔录内容有矛盾之处，何奉清不签劳动合同非恶意而为，应得双倍工资是法律规定。王某某证言经大地公司质证认为，王某某证言客观反映了当时大地公司棣棠煤矿的现状和处境，与其他证据形成锁链，其合法性、客观性、关联性应予采信。王某某证言经何奉清质证认为，王某某证言不属实，未签订书面劳动合同的原因系公司不履行签订劳动合同义务而致。
二审中，何奉清出示了朱守强与大地公司案的二审庭审笔录，旨在证明证人苏某某在该案中证实，修订后的合同文本是在朱守强离开大地公司棣棠煤矿后的10月份才拿回来的，并让工人签订的。该证据经大地公司质证认为，上次苏某某就相关内容的证实不准确，应以该次庭审证实的2013年9月为准。
经本院审查，大地公司在二审中所举示的证据1即《入井检身记录》的客观性各方无异议，能证明未签订书面劳动合同的何奉清等13名工人系大地公司棣棠煤矿1号井作业工人。该证据的合法性、客观性本院予以采信，该证据也能证明包括何奉清在内的13名工人系大地公司棣棠煤矿1号井工人，故该证据的客观性本院亦予以采信。证据2即大地公司参保人员名单，该证据的客观性各方无异议，但该证据不能证明大地公司拟证明事实，即不能证明何奉清在内的13名工人拒绝签订书面劳动合同的原因是他们恶意患通，其目的就是想获取未签订书面劳动合同的双倍工资这一待证事实，故其关联性本院不予采信。证据3即证人苏某某、王某某证实。其中证人苏某某证实，2013年3月证人尚在大地公司上班，由苏某某负责劳动合同的签订，开职工大会时，因为合同有问题，就先拿回去修改，8月份都没有拟定完毕，原说在10月份放假之前搞定，结果在9月份上旬就拿出来了，证人即叫工人签订劳动合同，并在职工大会上找了个共产党员进行宣读后，再叫工人签订的，当时就有60%的职工签了，合同虽然在2013年九月份签订，但落款时间全是2013年3月1日，修改后于同年9月份要求何奉清等13名工人签订，何奉清等13名工人及朱守强表态不签订，说有政策，不签订有双倍工资。证人王某某证实，本来2013年3月即准备签订合同，但因为合同未完善，就一直拖到9月份。当时证人在管理2号矿井，2号矿井的工人全签订，1号井的朱守强是老职工，一直想当管理人员，但一直未当上，有鉴于此，双方一直存有矛盾，大地公司棣棠煤矿其他90余号工人均签订了书面合同，唯有何奉清等13人在朱守强的教唆下拒绝签订，之前多次开会通知、动员签订劳动合同。本院审查认为，证人苏某某、王某某证实内容中关于大地公司至早在2013年9月份才将书面合同文本修订完善并召集工人签订，其中大部分工人已经签订劳动合同，其签订时间倒推到2013年3月1日，包括何奉清等13名工人拒绝签订劳动合同的事实各方无异议，该部分证实内容较为客观，本院予以采信；但证人苏某某、王某某证明朱守强、何奉清拒绝签订劳动合同的原因系恶意患通，企图拿双倍工资这一待证事实没有其他证据佐证，该待证内容非客观事实的描述，而是主观推测臆断。同时，苏某某、王某某与原大地公司法定代表人刘仪军之间存在一定的利益关系，且苏某某、王某某现仍供职于刘仪军之岳父王某为法定代表人的洞沟煤矿，故该部分待证事实的客观性本院不予采信。
对于何奉清在二审中举示的朱守强与大地公司劳动争议案二审庭审笔录。经本院审查，该证据中，苏某某证明，合同修订文本取回后，没有再通知朱守强订立合同，因为此时朱守强已经出去了就没有通知他。本院审查认为，事实上朱守强自2013年9月底已经没有上班，次月十一日被大地公司解除劳动关系。证人在不同的场景的证明内容有可能不完全一致，这与苏某某在本案中证明的9月拿回合同文本，动员工人签订的事实并无矛盾，故苏某某在朱守强案件二审庭审中的该相关证明内容的客观性本院予以采信。
本案一审中，大地公司举示了如下证据，旨在证明双方没有订立书面劳动合同的原因系何奉清的故意行为。证据1.2013年2月28日的《职工收心会会议记录》，拟证明大地公司曾要求劳动者与大地公司签订劳动合同，何奉清自己未与大地公司签订。证据2.证人苏某某、王某某、肖某某的证实；证据3.大地公司其他70余名劳动者与大地公司于2013年签订的书面劳动合同。拟证明公司其他职工均与大地公司签订了2013年的书面劳动合同。以上证据经本院审查，2013年2月28日的《职工收心会会议记录》系复制件，该会议的主题是总结2012年工作，布置2013年工作。其中一项内容提及到“全矿职工将户口本及身份证交与每个职工签订劳动合同”，这只能证明大地公司将订立劳动合同作为一项工作予以了布置，但不能证明该工作最后如何组织实施，而客观事实上，最早在2013年9月，大地公司才修改完善并最终与部分工作签订劳动合同，而部分工人拒绝签订。故该证据不能证明大地公司旨证明事实，该证据的关联性本院不予采信。证人苏某某、王某某、肖某某证实中，其中苏某某证实，朱守强、何奉清等十余人不与公司签订劳动合同，工人的理由是劳动合同内容约定不合理，对部分条款内容不接受，另外不签合同还可以拿双倍工资。工人既不签订书面劳动合同，又不提出辞职的原因是煤矿生产作业面他们年前开采好的，并且提出不上班可以，但必须由大地公司给付一年一个月的工资补偿，故双方劳动关系一直保留下来。王某某证实，大地公司棣棠煤矿有两个井洞，即1号井和2号井，其中2号井的工人全部签订了劳动合同，1号井的工人其中包括朱守强在内有12人没有与大地公司签订劳动合同，该12人在朱守强的煽动下，拉帮结伙，故意不与公司签订劳动合同。肖某某证实，2013年2月28日，苏某某矿长组织全体职工在大会议室召开职工收心会，证人作为记录人，该会议明确要求每个职工必须与公司签订劳动合同。2013年3月1日起，104名工人其中有92人陆续与公司订立劳动合同，另有12人提出劳动合同中约定对工人不利并开玩笑说不签合同还可以拿双倍工资，故2013年3月1日起持续到现在都没有与公司签订劳动合同。经本院审查认为，三证人在一审中的证实内容较为简单，虽部分内容与二审中苏某某、王某某证明内容相矛盾，例如主要有至早在2013年9月下旬之前，公司没有提供合同文本以供双方签订之事实与肖某某的证明内容不符，但其他相关证明内容较为客观，故以上证据的合法性、客观性、关联性本院予以采信。该证据一方面证明何奉清等人曾提出的不签合同是因为合同内容明显对其不利的内容较客观、真实，另一方面证明何奉清等人在以朱守强为首的主导下抱成一团，故意不与公司签订劳动合同之事实。但该证据不能证明未签订书面劳动合同系工人主观上有过错，故该证据的关联性本院不予采信。
据此，本院确认如下事实：2013年2月28日，大地公司开会，将与工人续签劳动合同作为一项重点工作任务来抓，由于原合同文本不尽完善，公司重新修订劳动合同文本，经重新修订后的合同文本在2013年9月下旬朱守强离开公司之际还没有拿出，即修订文本最早应在2013年9月底出台并交付工人签署，而大地公司与其他工人所签订的劳动合同文本，均为固定期限劳动合同，日期又一律落为2013年3月1日，合同载明：合同期限自2013年3月1日至2014年1月31日，即实为倒签合同，又为固定期限劳动合同。至于何奉清等13名劳动者没有签订书面劳动合同，可以认定为大地公司曾经在修订后的合同文本出台后要求其签订，但何奉清等13人拒绝与其签订这一客观事实可以认定，但其拒绝签订的原因是否如大地公司所称的系恶意患通并想得双倍工资差额的事实仅有证人苏某某、王某某的证实，没有其他证据佐证。
本院二审还查明，本院一审查明的事实各方无异议，对此本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《劳动合同法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”根据《劳动合同法》第十四条第一款第（三）项之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该条规定明确双方连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的归究于劳动者的过错原因被用人单位解除，也没有劳动合同法第四十条第一项、第二项规定的基于劳动者本身无过错，但因患病或者不能胜任工作的原因，用人单位可以解除劳动关系外，其是否签订固定期限劳动合同还是签订无固定期限劳动合同，其主动选择权在劳动者，即如果劳动者明确提出要订立固定期限合同情形除外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
结合本案，何奉清在此之前已经连续二次分别与大地公司签订了为期各一年的固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第一款第（三）项的规定，除何奉清明确提出双方再次订立固定期限劳动合同外，大地公司应当与何奉清订立无固定期限劳动合同。而大地公司提供的其他劳动者与大地公司已经订立的劳动合同文本70余份来看，其均是与劳动者续订为期一年的固定期限劳动合同，其期限均为2013年3月1日至2014年1月31日，固何奉清不管基于何种原因拒绝续订书面劳动合同，其主要责任均在作为用人单位的大地公司而不是劳动者。何况双方的前一轮劳动合同于2013年7月25日到期后，由于用人单位没有提供合同文本以供劳动者签订，在没有及时续签书面劳动合同的前提下，双方事实劳动关系存续，该责任明显应由用人单位承担。
《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的报酬。”根据该条规定，用人单位与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，在劳动者拒不配合所的情形下，用人单位应当尽足够的催告义务，即书面通知义务。如果劳动者仍然坚持不订立劳动合同，则用人单位劳动者有权终止劳动关系，不能既让事实劳动关系保持，又不签订书面劳动合同情形持续存在。结合本案，虽然大地公司诉称动员、提示何奉清等人与用人单位续订立书面劳动合同，但没有举示证据证明在劳动者无理拒绝的情形下，公司曾向其进行过书面通知，要求其续订劳动合同。反之，则行使合同解除权，解除双方之间的事实劳动关系。
《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”由此确立了未订立书面劳动合同的双倍工资。本案中，自2013年7月25日起，双方上一轮劳动合同到期。此后，用人单位大地公司与劳动者何奉清之间没有订立无固定期限劳动合同之事实客观成立，未订立无固定期限劳动合同的原因的举证责任在于用人单位而非劳动者，只有在用人单位举示了相应证据证明未订立无固定期限劳动合同的原因系劳动者本人而非用人单位时，劳动者予以反驳否认的举证责任即才转移至劳动者。故大地公司上诉称的何奉清既未向原审法院举示其提出签订无固定期限劳动合同的证据，也未举示用人单位大地公司不同意签订无固定期限劳动合同的证据的上诉理由不成立。同时，大地公司诉称，2013年大地公司与本单位的其他职工均签订了书面劳动合同，而何奉清与同矿井的其他工人恶意患通，均不与大地公司签订劳动合同的诉称理由不成立，由于大地公司迟延提供合同文本，且提供的文本仅系一年期固定期限的合同文本，其更没有提供证据证明何奉清有明确要求订立固定期限合同的证据，其行为本身有违劳动合同法的相关规定，何奉清以拒绝订立大地公司提供的格式合同文本提出异议，以拒绝签订合同的行为方式维护自己的合法权益并无不当，故大地公司诉称何奉清等人恶意患通，企图获取双倍工资的理由不成立。即便何奉清有此获取双倍工资差额的不良企图，也是因为大地公司本身的违法行为在客观上成就了何奉清的该企图，故何奉清请求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求因为有法律的明确规定而应予支持。
何奉清提起仲裁的时间与起诉时间不同，其仲裁请求与诉讼请求也不尽相同，其随着时间的持续，未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额也逐渐增长，该增长部分虽未经仲裁程序，但同属未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，与仲裁申请时的请求有牵连，故应当一并支持。关于双倍工资计算基数计算问题，因为一审双方无提供证据证明，大地公司也未提供工资计发清册，故原判按照上一年度重庆市职工年平均工资计算（经核定月平均工资为3783元）并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本院二审受理费10元，由上诉人彭水县大地煤业责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 何庆华
代理审判员 尹宏桂
代理审判员 坚会新
二〇一四年九月九日
书 记 员 曹 琳