广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4208号
上诉人（原审原告）：卢胜香，女，汉族。
委托代理人：许秀娜，广东捷成律师事务所律师。
委托代理人：曹茜民，广东捷成律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：敏腾（广州）实业有限公司。
法定代表人：陈景裕。
委托代理人：陈勇，广东百健律师事务所律师。
委托代理人：林燕婷，广东百健律师事务所实习人员。
上诉人卢胜香因与被上诉人敏腾（广州）实业有限公司（下称“敏腾公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法岗民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卢胜香原审诉请：1、撤销敏腾公司解除与卢胜香劳动关系的决定，恢复双方劳动关系；2、判令敏腾公司向卢胜香补发自2013年10月30日起至实际恢复劳动关系之日止的全部工资2574.56元（从2013年10月30日开始计算，按3500元／月的标准，暂计至2013年11月20日），并支付补发工资金额25%的经济补偿金。
原审查明：敏腾（广州）实业有限公司（下称“敏腾公司”）于1995年12月21日成立，系台港澳法人独资企业。卢胜香于2005年3月7日入职敏腾公司工作，任职注塑部组长。双方于2013年1月21日签订的《劳动合同》载明：“一、合同期限（一）甲（即敏腾公司）、乙（即卢胜香）双方同意按以下第1种方式确定本合同期限：……。1、有固定期限：从2013年3月1日起至2018年3月6日止。……。二、工作内容（一）乙方的工作岗位（地点、部门、工种或职务）：从事注塑、工艺、装配、运输或非生产性任务。（二）乙方的工作任务或职责：从事主管部门安排的生产（工作）任务。……。三、劳动报酬（一）甲方根据本单位依法制定的工资分配制度，确定乙方的基本工资为：￥8.1元／时，参考奖金为：￥2元／时；……。（二）甲方每月20-30日向乙方支付上月货币工资。……。五、劳动保护和劳动条件（一）甲方根据乙方的工作岗位需要，确定其执行：标准工时工作制。……。六、劳动纪律甲、乙双方应当严格遵守国家的各项法律、法规。甲方依法制定的各项规章制度和劳动纪律将通过公告张贴的方式告知乙方，乙方要予以遵守并服从甲方管理。甲方有权对乙方执行规章制度的情况进行检查、督促和奖惩。七、劳动合同的变更、解除和终止（一）符合《劳动法》或《劳动合同法》所列的法定条件或者经甲、乙双方协商一致，可以变更本合同的相关内容或者解除本合同。……。（五）按照下列的情况，甲方可即时与乙方解除劳动合同，且不作经济补偿。1.因乙方失职而造成甲方之重大损失或工业事故；2.有盗窃、赌博、打架斗殴、罢工及怠工、不良行为、屡次违反厂纪厂规经教育不改的；3.严重违反劳动纪律或甲方依法制定的规章制度，符合作违约解除劳动合同情况的；……。十二、双方需要约定的其它事项……7.乙方同意并有责任和义务遵守执行甲方依法制定的《管理制度》、《管理规定》、《管理条例》等一系列管理体系的要求。如有异议时可以书面形式向甲方提出，但在甲方未作更改前，乙方仍应遵守规定。甲方有权对现有规章制度依法进行修正；……。”卢胜香的上班时间是7：30-16：30，晚上加班时间是17：30-20：30，上下班均需要打卡，敏腾公司有保存打卡记录。
诉讼中，卢胜香主张敏腾公司违法解除与其劳动合同，并禁止其入厂上班，为此，卢胜香向原审法院提供《解除劳动合同送达通知书》、报警回执原件各1份予以证明。《解除劳动合同送达通知书》的内容为：“本单位与卢胜香签订的劳动合同，依据《劳动合同法》第三十九条，于2013年10月30日解除劳动合同，请你于2013年10月30日办理相关离职手续。”报警回执显示卢胜香于2013年11月1日7时27分报案并被广州市公安局番禺区分局榄核派出所予以受理。敏腾公司对卢胜香提供的上述证据真实性予以确认。对报警回执，敏腾公司认为卢胜香并非回公司上班，而是回公司论理。敏腾公司主张卢胜香于2013年8月17日16时30分17秒一人打两个人的卡，卢胜香的行为严重违反《员工管理手册》第二章第一节第1.3条规定，其解除与卢胜香的劳动合同合法，为此，敏腾公司向原审法院提供《员工管理手册》打印件1份、视频光盘2份、门禁记录打印件1份、录音光盘1份、员工离职单原件4份予以证明。《员工管理手册》其中第二章第一节第1.3条载明：“凡出勤必须依照规定的上下班时间刷卡，上班不能提前超过14分钟刷卡、下班需在下班时间后14分钟内刷卡，以便正确记录个人出勤情况。刷卡时要自觉排队，必须由本人亲自操作，不准代他人刷卡，一经发现代人刷卡者及授意别人代自己刷卡者一律开除。”视频分别是员工管理手册公示的视频和卢胜香打卡的视频；门禁记录显示卢胜香在2013年8月17日16时30分17秒打了两个卡；录音有承认打假卡的内容；员工离职单在“离职原因”中记载：“帮他人打假卡及授意他人打假卡，解雇处理。本人签名：卢胜香。”卢胜香对敏腾公司提供的员工离职单予以确认外，卢胜香对敏腾公司提供的其余证据均不予确认，卢胜香认为敏腾公司并没有将《员工管理手册》向其公示，其只有一次代打卡的行为，但是，其当天也有正常上班，其行为未对敏腾公司生产及管理造成实质的影响，也没有造成敏腾公司任何经济损失。
因发生劳动争议，卢胜香以敏腾公司违法解除劳动关系等为由，于2013年11月26日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“1、撤销被申请人解除申请人劳动关系的决定，恢复双方的劳动关系；2、被申请人向申请人补发2013年10月30日起至2013年11月20日期间的工资2574.56元，并支付补发工资金额25%的经济补偿金643.64元。”2013年12月26日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳仲案字（2013）1289号《仲裁裁决书》，裁决：“驳回申请人本案的全部仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”卢胜香不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
诉讼中，双方确认自2013年10月30日开始，卢胜香没有再回公司上班。
敏腾公司在与卢胜香解除劳动关系之前已经成立了工会，但在解除与卢胜香劳动关系时没有事先通知工会，至起诉前仍没有补正有关程序。庭审中，卢胜香以此为由认为敏腾公司解除与其劳动关系违法。
诉讼中，敏腾公司明确表示不同意与卢胜香恢复劳动关系。经原审法院行使释明权后，卢胜香表示不同意变更诉讼请求，坚持要求恢复与敏腾公司的劳动关系。
以上事实，有卢胜香提供的证据：劳动合同原件1份、厂牌原件1份、缴费历史明细表原件1份、解除劳动合同送达通知书原件1份、报警回执原件1份、账户历史明细查询原件1份、仲裁裁决书原件1份；敏腾公司提供的证据：员工登记表原件1份、员工管理手册打印件1份、视频光盘2张、门禁记录打印件1份、录音光盘1张、员工离职单原件4份；原审法院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳仲案字（2013）1289-1290号仲裁卷宗以及原审法院的庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为：卢胜香与敏腾公司建立劳动关系，并签订了劳动合同，双方的合法权益均受法律保护。
本案争议一，是敏腾公司解除与卢胜香的劳动合同是否违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法﹤http：／／146.0.250.18：61601／lawfn=chl357s616.txt&dbt;=chl﹥第三十九条﹤http：／／146.0.250.18：61601／lawfn=chl357s616.txt&term;=39﹥、第四十条规定，但未按照劳动合同法﹤http：／／146.0.250.18：61601／lawfn=chl357s616.txt&dbt;=chl﹥第四十三条﹤http：／／146.0.250.18：61601／lawfn=chl357s616.txt&term;=43﹥规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，本案中，敏腾公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”的规定解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，而敏腾公司未将理由通知工会且未在起诉前补正，庭审中，卢胜香亦以此为由主张敏腾公司解除与其劳动关系违法，因此，原审法院认定敏腾公司解除劳动合同违法。
本案争议二，是双方之间的劳动关系应否恢复。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，本案中，作为用人单位的敏腾公司明确表示不同意与卢胜香恢复劳动关系，在劳动合同已经不能继续履行的情况下，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。经行使释明权后，卢胜香仍坚持要求恢复其与敏腾公司的劳动关系，因此，其诉讼请求依法予以驳回。
本案争议三，是敏腾公司是否需要支付卢胜香自2013年10月30日起至实际恢复劳动关系之日止全部工资及补发工资金额25%的经济补偿金。经查明，敏腾公司于2013年10月30日向卢胜香发出《解除劳动合同送达通知书》，卢胜香也已经签收；且双方确认自2013年10月30日起卢胜香便没有回公司上班。因此，卢胜香要求敏腾公司支付自2013年10月30日起至实际恢复劳动关系之日止全部工资及支付补发工资金额25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：驳回卢胜香的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由卢胜香负担。
判后，卢胜香不服，向本院提起上诉称：原审法院适用法律错误。一、原审法院认为恢复劳动关系的决定权在于用人单位，属于适用法律错误。是否恢复劳动关系应由劳动者决定。原审法院在已经认定用人单位违法解除劳动关系的情况下，又以用人单位不同意与劳动者恢复劳动关系为由，驳回劳动者的诉讼请求，这显然是错误的。根据《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，因此，用人单位违法解除劳动合同后，要求赔偿还是要求继续履行劳动合同的主动权掌握在劳动者手中。在用人单位具有继续履行劳动合同条件和能力的情况下，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的，用人单位应当履行。在本案中，敏腾公司具有继续履行劳动合同的条件和能力，卢胜香要求敏腾公司继续履行劳动合同，敏腾公司应当继续履行。二、原审法院认为“卢胜香要求敏腾公司支付自2013年10月30日起至实际恢复劳动关系之日止全部工资以及25％的经济补偿金，缺乏事实与法律依据”，属于适用法律错误。根据劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第二条“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；”在本案中，敏腾公司的行为属于违法解除劳动合同，且造成了卢胜香工资收入损失，因此，卢胜香有权要求敏腾公司支付自2013年10月30日起至实际恢复劳动关系之日止的全部工资，以及25％的经济补偿金。总之，敏腾公司的行为属于违法解除劳动合同，卢胜香有权要求敏腾公司继续履行劳动合同，敏腾公司应当继续履行，并支付违法解除劳动合同期间的工资损失以及25％的经济补偿金。据此，卢胜香上诉请求：l、依法撤销原审判决；2、撤销敏腾公司解除与卢胜香劳动关系的决定，恢复双方劳动关系；3、判令敏腾公司向卢胜香补发自2013年10月30日起至实际恢复劳动关系之日止的全部工资2574.56元（从2013年10月30日开始计算，按3500元／月的标准，暂计至2013年11月20日），并支付补发工资金额25％的经济补偿金。
敏腾公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本院审理期间，卢胜香既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对卢胜香的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由卢胜香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年九月四日
书 记 员 孙 帅