河北省献县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0929民初1191号
原告沧州鼎鼎房地产经纪有限公司，住所地献县城内明珠小区。
法定代表人佟磊，该公司经理。
委托代理人杨玉霞，河北一力律师事务所律师。
被告河北祥荣房地产开发有限公司，住所地献县东环路东侧。
法定代表人李小华，该公司经理。
委托代理人李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。
原告沧州鼎鼎房地产经纪有限公司与被告河北祥荣房地产开发有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员独任审判，公开开庭进行了审理，原告委托代理人杨玉霞、被告委托代理人李秀树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6、7月份，原被告签订了祥荣香榭名筑（后改为祥荣尚东）项目房地产的销售，并约定了提取佣金的比例。截止到2015年3月10日前，原告为被告销售房屋144套，合同额销售额为5700余万元，被告现已实收房款4600余万元，按合同约定应提取佣金246万元。但被告仅支付了145万元，其余佣金被告拒不支付，原告要求被告给付拖欠佣金101万元，并承担本案诉讼费保全费等费用。
为了证明自己的主张，原告提供了以下证据：1、代理合同及补充协议。2、47户认购协议书及47户明细。3、97户的签约明细。4、34户补交的明细及对部分补交人员的录音。5、银行出具的32户放款明细。
原告对被告提供证据的质证意见是：对两份合同的真实性无异议，但是依照第合同第四条第二款第一项约定，原告在销售中应当承担有关房屋销售策划、宣传推广、广告播发及相关资料等相关费用。依照合同第四条第二大部分第七小项规定，签定认购书不应作为提取佣金的依据。合同第五条第一款约定，销售前期顾问及销售策划服务费用11万元免除。依照合同第六条第二款约定合同履行中一方违约赔偿对方违约金10万元。对补充协议，协议第八条约定，按照不同比例提取佣金的时间仅限于2014年6月28日至2015年3月10日。对认购协议书，认购协议书只有一部分，我方现存资料并不清楚这些认购协议书的真实内容，同时依照第一份合同约定，签订认购协议书未签订购房合同的收取款项不计入计算提取佣金的范围。关于原告提交的银行出具的32户房款明细，该明细与原告的主张不具有关联性。代理人将庭后核实32户房款情况是否属实，提交书面意见。我们在提交的证据中已经认可了原告销售的房屋，实现房贷1569万元，原告主张的832万元是否成立以及是否应计入原告提取佣金的数额，我们将庭后提交书面意见。另外原告提交的12份录音我们不认可真实性、合法性，该录音的内容属于证人证言类，依照民事诉讼法的规定，证人应当出庭，否则其证言不能作为证据采信，同时从原告播放的两条录音看，发话人魏猛是采取诱骗的方式诱导对方回答问题，该证据材料显然不能作为证据使用，而且依照民事诉讼法规定当事人提供录音资料应当同时提供文字整理，以及能够证实确实通话和通话人真实身份的证据材料，否则这些录音材料不能作为证据使用。
被告辩称，原告诉求没有事实和法律依据，法院应驳回。在双方的业务关系中，原告已超额支取被告应付款项，被告保留向原告索回的权利。
为了证明自己的主张，被告提供了以下证据：1、两份合同，证实双方的约定。2、售房统计表7张，证实我们已签合同，实现销售90户，销售额为36245173元，实际收款额为25874022元。3退房客户资料及统计表，证实发生在合同履行期内发生退款的客户情况，共19户（详见明细表）。4、在合同履行中发生推广费用对54人优惠房款，费用金额为289572元，依照合同约定这些费用应当从佣金中扣除。5、，我们对新老客户提供公交卡免费服务，其中老客户每年优惠500元，优惠五年，新客户每年优惠500元，共计144户，上述两项优惠费用数额为515000元，该费用也应从佣金中扣除。6、推广费用，对114户业主提供物业优惠，共计优惠费用184220元，该费用应从佣金中扣除。7、推广费用，在销售中实施了老客户代新客户的做法，18户享受的优惠。8、代付款票据，被告代原告支付了水电费、电话费等数额为70284元。9、被告向原告付款凭证，证实被告向原告实际付款1641220元，而不是原告所主张的145万元，上述证据能够证实被告不欠原告佣金，原告应向被告返还超值佣金61万元。
原告对被告提供证据的主张意见是：原告方所说的基于原告解除合同从而要求原告承担违约责任不符，原告方一直要求被告履行合同，若单方解除合同是被告方单方解除的，而是被告方违约，所以在刚才庭审前原告方已经补充继续履行合同，被告方所主张的未收回的房款从原告佣金扣除是错误的。2、被告方刚才依据第4.2.1条，被告方明确要求原告方承担的是宣传广告的费用。3、基于合同原告方认为2014年6月份双方签订的主合同第五条，已经被2014年7月1日所签订的补充内容全部代替，合同第五条丧失了约束力，因此，被告方刚才主张按5.1条和5.33条的约定确定本案的法律关系是错误的，同时本案第五条第一款约定是免除前期的服务策划费，而不是减少佣金。对被告方提供的114户购房人的名单没有异议，对购房的销售额没有异议，对回款额有异议，因为被告实收的金额这里面遗漏了银行贷款数额（有38户名单以及房款的金额明细还有银行出具的32户人员的明细已经提交法庭），原告方提交的114户名单不是全部的销售明细只是其中的一部分，结合被告在本次庭审前提交的退房客户明细可以看出在销售节点内共销售了145套房屋，所以被告所提交的该明细单销售合计额虽然属实但不是全部，不能证实在销售节单内原告的全部销售额，表4中有以下几户人名，常广全和郝宝粉是一家，李兵令和徐敏娜一家，张玉倩和董家辉是一家，卢建东和田玉梅是一处房，另外有五户登错了，代理人在庭审前提交的明细，所以结合被告提交的表1、2、3、4和被告在庭前提交的退房明细可以证实在双方约定的节点内，被告方售出145套房屋，销售额五千万到其七千万应当按6%提取佣金，对被告当庭提交的退房客户明细因与庭前提交的不一致，所以原告方按被告庭前提交的明细质证，原告方所提交的16户退房客户的证据，合同或者认购协议所签订的时间都是在认购节点内，所以这16户恰恰证实应当计入原告的销售合同额中，对于被告方主张这16户办理了退房手续不属实，仅凭收条不能证实系购房户自己所写，应当由被告向法庭提交被告向退房户汇出房款的流水，才能证实房子已经退还，即便是被告办理了退房手续，也是被告的私自行为，没有经过原告的同意，不能抵顶原告的销售额。退房时间并不是在营销节点内办理的。对被告提交的54户优惠的房款、144户公交卡服务费、144户的物业优惠、老带新的优惠，这四项费用不属于双方合同第四条第二款中所列的费用，所以不应当由原告承担相应的费用，实际是对房价减少的一种策略，决定权在被告，原告方不承担任何责任。对三张电费凭证没有意见，1500元；对电话费在合同第四条第二部分第4.22条第二部分第八条约定，原告只负责售楼部办公室水电暖的支出，所以对电话费用原告不承担，对办公设施三张票据、挂失费用原告也不承担，对于水费票据4384元，是被告与原告共同使用的，所以由法院酌情双方承担。第九组证据，在这里边提交的收条有2014年1月15日的收条，该收条虽然是法定代理人出具，但是是在本案涉争合同期的前半年，所以与本案没有关联性，对于其他的六张收条没有异议，虽然是130多万，原告实际在被告处支取了145万。
经审理查明，2014年6月，原被告签订了一份祥荣香榭名筑项目综合销售服务全程代理合同，2014年7月1日，双方又签订了一份补充协议，合同约定了合同代理期限、双方的权利义务、违约责任、佣金结算方式及给付时间等。合同第4.2.1约定，乙方（原告）负责本项目营销过程各阶段与广告公司、制作公司及媒体签约合同，承担有关策划、宣传推广、广告、资料等费用。合同第4.2.3条第8项约定，乙方负责本售楼部的办公用水、电、暖的支出。第5.2.2条约定，如所售房屋属于正常客户购买，乙方给予优惠的，由乙方补齐销售价。补充协议第4条约定：提取佣金的节点期间是2014年6月28日至2015年3月10日，提取佣金比例为：乙方若完成项目销售额3000万元以下，乙方承诺不提取销售佣金，乙方若完成项目销售额3000万-4000万元，乙方按照完成项目销售额的2%提取佣金，乙方若完成项目销售额4000万元以上-5000万元以下，乙方按照完成项目销售额的2.5%提取佣金，乙方若完成项目销售额5000万-7000万元以下，乙方按照完成项目销售额的6%提取佣金，乙方若完成项目销售额7000万元及以上，乙方按照完成项目销售额的8%提取佣金，另外在按该8%的佣金额提取30%奖金，乙方爱完成不同销售额阶段，对应不同的佣金提取比例，在乙方结算佣金过程中，随着完成销售额的不断增加，当达到跟高的佣金结算标准时，乙方在下一个佣金结算日结算时，甲方按照下一个完成销售额的佣金提取比例对上一次佣金提取比例进行补充结算。
在第一次庭审过程中，原告主张的事实是：自2014年7月至2015年3月10日前原告销售房屋144套，其中有47户签订的是商品房认购协议书，在房产部门签订正式合同的有97户，144户涉及的签订总额是56606112元，其中签订正式合同金额39309708元，签订临时认购协议是17296404元，总额是56606112元。在2015年3月10日前实际收款41687254元，起诉后收款金额是45536233元，根据被告签订的销售合同及补充协议，已经超过5000万元，应按6%的提取，提取的佣金以实际收款额45536233元提取。在起诉后因被告将销售人员辞退，现在实际收款额不知道，希望被告提供具体数额。要求的实际佣金数额按庭审之前的计算，比45536233元应该还要多。第二次庭审过程中，原告主张的事实是：1、被告认可114户的实际收款额30677778元。2、在被告向法庭提交的退房客户和要求退房客户的明细里面，被告明确收款889000元＋471476元＋3127205＋元3000元＋3月10日之后有34户补交的现金2027433元。3、银行出具的32户放款明细，是被告提交的证据二，表一、2、3、4漏登的总数额832万元，有6户已经放款，放款的数额145万元，郭娟实际交款时间，郭娟她所购买的房屋李军建手中转过来的房屋，李军建在2014年12月3日签订的购房协议交的首付款，所以郭娟所购买的这套房是在合同约定内销售，郭娟的房款缴纳也在原告起诉之前全部交清房款，所以郭娟的房款388920元也应当视为原告的销售数额和被告的实收数额，综上，从被告提交的十份证据可以看出2014年6月28日至2015年3月10日之间，双方在这个阶段没有争议的销售额一共是55982535元，所以原告提取佣金符合双方补充协议里签订的提取百分之六点的比例。按照合同约定被告在原告起诉前应当支付的金额为2569418元。
被告方的主张的事实是：2014年6月28日至2015年3月10日，在此期间，原告实际的销售房屋回款额30677778元，该数额中至今尚有部分退房，计算佣金的基数按照补充合同的约定，应当在百分之二为标准，而不是原告主张的百分之六。4、原告在与被告合作期间共计销售房屋114户，不存在原告主张的被告已收款55982535元，我方实际的收款额为30677778元，实现销售90户，销售额为36245173元，实际收款额为25874022元；在合同履行期内发生退款的客户19户；在合同履行中发生推广费用对54人优惠房款，费用金额为289572元，依照合同约定这些费用应当从佣金中扣除；推广费费用在销售过程中，我们对新老客户提供公交卡免费服务，其中老客户每年优惠500元，优惠五年，新客户每年优惠500元，共计144户，上述两项优惠费用数额为515000元，该费用也应从佣金中扣除；推广费用，对114户业主提供物业优惠，共计优惠费用184220元，该费用应从佣金中扣除；推广费用，在销售中实施了老客户带新客户的做法，18户享受的优惠；被告代原告支付了水电费、电话费等数额为70284元；被告向原告付款凭证，证实被告向原告实际付款1641220元，而不是原告所主张的145万元，上述证据能够证实被告不欠原告佣金，原告应向被告返还超值佣金61万元。但原告在庭审前提交的证据2中，明确载明，2014。6.28-2015.3.10明细记载：表1销售额为36245173元，回款额25874022元；表2销售额为2231013元，回款额2010013元；表3销售额为1547406元，回款额1547406元；表4销售额为4925217元，回款额1246337元，销售合计44948809元，回款额合计30677778元；在证据3中，要求退房的客户为11户，涉及销售额3371606元，回款额889000元，已退房客户16户，涉及销售额6413132元，回款额3127205元，不在期限范围内两户，涉及销售额为郭娟388920元，回款额388920元，齐冲冲383520元，回款额30000元。
本院认为，原告沧州鼎鼎房地产经纪有限公司与河北祥荣房地产开发有限公司签订的补充协议中约定，原告完成项目销售额3000万-4000万元，按照完成项目销售额的2%提取佣金，完成项目销售额4000万元以上-5000万元以下，按照完成项目销售额的2.5%提取佣金，完成项目销售额5000万-7000万元以下，按照完成项目销售额的6%提取佣金。原告主张完成了销售额为56606112元，回款额为45536233元，被告认为原告实际的销售额为44948809元，回款额为30677778元，且该数额中至今尚有客户要求退房。但双方均没有提供可供认定的证据，因此，对原告要求被告按照回款额的6%给付佣金的主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告沧州鼎鼎房地产经纪有限公司的诉讼请求。
案件受理费6945元、诉讼保全费5000元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沧州市中级人民法院。
审判员 闫丽钗
二〇一六年六月二日
书记员 王 曼