山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第710号
上诉人（原审原告）：陈新华。
委托代理人：晁红丽，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽市方正技术设备安装有限公司。
法定代表人：关春蕾，该公司经理。
委托代理人：马国胜。
被上诉人（原审被告）：彭继平（曾用名彭林）。
上诉人陈新华因与被上诉人菏泽市方正技术设备安装有限公司（以下简称菏泽方正公司）、被上诉人彭继平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民重字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告陈新华诉称：被告彭继平系被告菏泽方正公司的施工队长。2011年4月份被告菏泽方正公司承揽了菏泽市公安局消防支队车库门的维修工程，被告彭林负责该工程的施工，经熟人介绍，原告在该工地进行施工。2011年4月20日，在施工过程中，原告从梯子上摔倒在地受伤，被送往菏泽市牡丹人民医院住院治疗，被告彭林仅支付了第一次住院的医疗费用。2012年7月份原告入院进行了第二次手术，对第二次手术费用、误工费、护理费等，被告彭林至今没有支付。经评定，原告的伤残程度构成九级伤残。请求依法判令两被告支付医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神损失费等共计92000元；并承担诉讼费用。
原审被告菏泽方正公司辩称：原告自己从梯子上摔倒在地，其本身有过错。原告诉请的92000元与菏泽方正公司无关，要求驳回原告的诉请。原告与菏泽方正公司之间不存在雇佣关系。其次，原告受伤与其工作无任何关系。有关原告的鉴定不能作为有效证据。原告已与被告彭继平达成协议，且协议内容已切实履行，原告无权再行提起诉讼。
原审被告彭继平未答辩。
原审法院经审理认定，2011年4月，被告菏泽方正公司承揽了菏泽市公安局消防支队车库门维修工程，由被告彭继平具体负责施工。2011年4月20日，原告陈新华跟随被告彭继平施工，在施工中原告不慎从梯子上摔下致左腿受伤后在家疗养。2011年4月30日，原告入住菏泽市牡丹人民医院治疗，经医院诊断为：左股骨踝骨折，并行“左股骨髁骨折切开复位内固定术。于2011年5月15日出院，住院15天。花医疗费13030元，被告彭继平支付了该医疗费。2011年5月16日，被告彭继平与原告陈新华因该事故达成协议书一份，其内容为：1、彭继平一次性支付陈新华21400元，包括医疗费、误工费等一切费用（住院费、误工费、取钢卡费等等）。2、以后陈新华不能以此事再找彭继平，陈新华以后任何事情与彭继平无关。3、本协议一式两份，双方各执一份，签字即生效。原告对该协议有异议，认为该协议上陈新华姓名不是其本人所写，但不要求字迹鉴定。2012年7月23日，原告又因该事故入住菏泽市牡丹区××医院治疗，入院诊断为：左股骨下段骨折术后钢板滞留。该医院对原告行“左股骨下段骨折术后内固定取出术”，2012年8月1日出院，出院诊断为：左股骨下段骨折钢板滞留，已治愈。原告住院10天，支付医疗费2823元。原告两次住院期间，均由王从军护理，王从军系农村居民。在本案原一审中，原告委托菏泽德衡司法鉴定所对其伤残程度及误工时间、护理人员、护理时间进行了鉴定，并于2012年12月26日作出德衡司鉴所（2012）临鉴字第360号陈新华伤残程度等事项司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈新华左股骨髁骨折并行内固定术后属九级伤残；误工时间拟为自损伤后8个月，护理时间拟为自损伤后4个月；护理人员拟为1人。原告支付鉴定费1600元。在本案重审期间，经被告菏泽方正公司申请，原审法院司法技术鉴定科对原告的伤残等级、误工时间、护理时间人数，分别作出了（2014）鲁菏牡法技委字第671号委托工作报告及关于《菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所陈新华司法鉴定意见书：菏牡法医临床（2014）10214692号》的补充鉴定。鉴定结论如下：如参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，鉴定结论如下：1、被鉴定人陈新华左股骨髁骨折内固定为九级伤残。2、误工时间为210天。3、护理时间为90日，护理人数为1人。如果参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，鉴定结论如下：被鉴定人陈新华左下肢损伤为X级伤残；误工时间为210日，护理时间为90日，护理人数为1人。原告与其妻李俊霞婚生一子陈秋灵，2004年11月16日出生。原告父亲陈广珍，1942年1月26日出生；母亲楚金兰，1948年6月22日出生。2013年度山东省农村居民人均纯收入10620元，山东省农村居民人均年消费性支出7393元，山东省农、林、牧、渔业年收入40500元。
原审法院认为：原告陈新华在被告菏泽方正公司承揽的菏泽市公安局消防支队的维修工程施工中从梯子上摔下，致其左股骨髁骨骨折是事实。被告彭继平系菏泽方正公司领工，被告彭继平履行的系职务行为，故原告与被告菏泽方正公司形成雇佣关系。参照《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》的有关规定，对原告的伤残等级鉴定应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》有关规定执行。认定被鉴定人陈新华左下肢损伤为X级伤残；误工时间为210日，护理时间为90日，护理人数为1人。原告因该伤第二次住院治疗花医疗费2823元；其残疾赔偿金根据原告伤残等级（十级），按照山东省2013年度农村居民人均收入标准（10620元），自定残之日起按二十年计算，即21240元（10620元／年×20年×10%）；误工费根据鉴定机构为原告出具的误工时间依照山东省2013年度农、林、牧、渔业职工年收入（40500元）计算，即23301元（40500元／年÷365天／年×210天）；护理费根据鉴定机构为原告出具的护理时间和护理人数计算，即9986元（40500元／年÷365天／年×90天）；被扶养人生活费根据原告丧失劳动能力程度（十级），按照山东省2013年度农村居民人均年生活费支出标准（7393元）计算。被扶养人陈秋灵为未成年人计算至十八周岁，应扶养7年7个月；被扶养人陈广玲、梦金兰均无劳动能力又无其他生活来源，计算二十年，但六十周岁以上的年龄每增加一岁减少一年，即被扶养人陈秋灵生活费为936元（7393元×7.58年×10%×33.4%÷2），被扶养人陈广珍生活费为元1662（7393元×6.75年×10%×33.3%），被扶养人楚金兰生活费为元3242元（7393元×13.17年×10%×33.3%），鉴定费为1600元。以上合计为64790元。原告与被告彭继平达成的协议书，原告虽有异议，辩称该协议上的陈新华姓名不是其本人所写，但不能提供有效证据予以佐证，故原审法院认定该协议为有效证据。被告菏泽方正公司称已将协议中所规定的21400元支付给原告，除原告认可的第一次住院费13030元外，其余款项8370元（21400元-13030元）原告称未收到，被告菏泽方正公司不能提供有效证据证明已支付给原告，所以认定被告菏泽方正公司欠原告赔偿款8370元，应由被告菏泽方正公司支付原告。对原告过高部分的诉讼请求，原审法院不予支持。被告彭继平在本案中系职务行为，原告要求被告彭继平承担赔偿责任的主张，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，经审委会研究判决如下：一、限被告菏泽市方正技术设备安装有限公司于判决生效后十日内支付原告陈新华赔偿款人民币8370元；二、驳回原告过高部分的诉讼请求；三、驳回原告要求被告彭继平承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由被告菏泽市方正技术设备安装有限公司负担诉讼费50元，原告陈新华负担诉讼费2050元。鉴定费1600元，由原告负担800元，被告菏泽市方正技术设备安装有限公司负担800元。
上诉人陈新华不服上述民事判决向本院上诉称，一、被上诉人菏泽市方正技术设备安装有限公司提交的2011年5月6日以彭继平、陈新华名义达成的协议书不客观，不真实，不能作为认定案件事实的根据。二、退一步讲，即使2011年5月6日以彭继平、陈新华名义达成的协议书是真实的，由于该协议书内容显失公平且没有实际履行，也应该按照上诉人的实际损失判令被上诉人承担赔偿责任。请求二审法院依法撤销原判，并依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人菏泽方正公司答辩称，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，被上诉人不应对上诉人进行任何赔偿。上诉人已与彭继平达成协议，该协议已经履行，上诉人无权提起诉讼。上诉人受伤是自身原因造成，与他人无关，请求驳回上诉，一审判决适用的赔偿标准如护理费、误工费等均与现行规定不符。
被上诉人彭继平答辩称，上诉人提到协议书没有履行是不正确的，第一次住院费用已经由彭继平垫付，后来的7000元也支付给了上诉人，7000元分两次支付的，一次3000元，一次4000元支付上诉人。综上，协议已经履行完毕。一审判令方正公司赔偿上诉人7000元错误，菏泽市方正技术设备安装有限公司不应承担责任。
本院二审审理认定的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人陈新华在被上诉人菏泽方正公司承揽的菏泽市公安局消防支队的维修工程施工中从梯子上摔下，致其左股骨髁骨骨折，事实清楚，应予认定。被上诉人彭继平系菏泽方正公司领工，彭继平履行的系职务行为，由此陈新华与菏泽方正公司形成劳务关系，陈新华为提供劳务者，菏泽方正公司为接受劳务者。对于陈新华与彭继平达成的协议书的真实性，有当事人彭继平陈述、协议见证人崔某的证言予以证实。陈新华虽对协议书的真实性有异议，称该协议上的陈新华姓名不是其本人所写，但未能提供有效反驳证据，故原审法院认定该协议为有效证据并无不当。2011年5月16日陈新华与彭继平签订上述协议时，陈新华第一次治疗已经出院，后续治疗主要为内固定物取出，故陈新华对自己的伤情以及所受损失应有认知，协议内容应视为双方真实意思表示，且并不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议，双方均应遵照履行。上诉人关于协议内容显失公平的上诉理由不能成立，本院不予支持。协议约定应向陈新华支付21400元，除陈新华认可的第一次住院费13030元已由彭继平支付外，其余款项8370元应由菏泽方正公司予以支付。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人陈新华的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人陈新华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
代理审判员 张宪明
代理审判员 李 兴
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 刘启国