温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温鹿民重字第14号
原告：汪洪。
委托代理人：陈琨、吴成情，浙江光正大律师事务所律师。
被告：ＸＸ。
被告：浙江信嘉诺通信技术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文二路195号耀江文欣苑11幢1单元3楼。
法定代表人：廖远烈，总经理。
委托代理人：胡耿白，系该公司职工。
委托代理人：朱千里，浙江中辛律师事务所律师。
原告汪洪为与被告ＸＸ、浙江信嘉诺通信技术有限公司（以下简称信嘉诺通信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案于2014年4月16日向本院起诉，本院于同日立案受理后，于2015年1月23日以（2014）温鹿东民初字第197号民事判决书做出一审判决。原告汪洪不服，提起上诉，温州市中级人民法院于2015年8月10日以（2015）浙温民终字第1998号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭进行了审理。原告汪洪的委托代理人吴成情，被告信嘉诺通信公司的委托代理人胡耿白、朱千里到庭参加诉讼。被告ＸＸ经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪洪诉称：2011年7月26日，被告信嘉诺通信公司与被告ＸＸ签订《通信建设安装工程施工协议书》一份，约定将被告信嘉诺通信公司所属的工程发包给被告ＸＸ。被告ＸＸ于2011年9月雇佣原告为其工作，每月工资3000元。2011年12月22日，原告对被告ＸＸ承包的被告信嘉诺通信公司的温州市鹿城区信河街金茂大厦3幢工程安装“光纤”工作时，不慎从竹梯掉下摔伤。原告受伤后，被送往解放军一一八医院治疗，被诊断为右桡骨远端粉碎骨折，住院15天（住院费系被告ＸＸ支付），花费住院伙食补助金450元、住院护理费1200元。2012年2月2日，原告再次至解放军一一八医院行外固定拆除手术，术后多次至该院复查，支付医疗费用2156元。2012年8月17日，原告向温州市鹿城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年9月5日，该局以无劳动关系有效证明为由不予受理。同年9月28日，原告向温州市鹿城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请确认与被告信嘉诺通信公司之间的劳动关系，该委于同年10月15日出具证明未受理。原告为此向温州市鹿城区人民法院起诉，法院判决确认原告与被告信嘉诺通信公司之间存在劳动关系，后被温州市中级人民法院撤销。2013年6月9日，温州天正司法鉴定所出具鉴定报告，认定原告为十级伤残、误工期限为3个月、护理期限为2个月、营养期限为2个月，原告支付鉴定费1480元。原告就赔偿事宜多次与被告ＸＸ和被告信嘉诺通信公司协商未果。原告从事雇佣活动时遭受人身损害，被告ＸＸ系雇主，应承担赔偿责任。被告信嘉诺通信公司明知被告ＸＸ无相应资质，仍将其公司所属工程发包给被告ＸＸ，应与被告ＸＸ承担连带赔偿责任。请求判令：1.被告ＸＸ赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费用、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费共计193476元；2.被告信嘉诺通信公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告方承担。案件审理过程中，原告将上述第一项诉讼请求金额变更为209967.4元。
为证明诉称事实，原告向本院提交如下证据：1.原告身份证、工作证，证明原告的诉讼主体资格；2.被告ＸＸ的身份证、公司基本情况，证明二被告的诉讼主体资格；3.《通信建设安装工程施工协议》，证明二被告之间存在承包关系的事实；4.解放军一一八医院住院病历、门诊病历、医疗证明书，证明原告受伤住院及接受治疗的事实；5.解放军一一八医院收费专用票据，证明原告因复查与拆除外固定支付医疗费用的事实；6.证人证言、工作证，证明原告在被告信嘉诺通信公司承建的工程工作时受伤的事实；7.工伤认定申请不予受理通知书、鹿城区仲裁委员会证明，证明原告经过申请工伤认定、申请仲裁未受理的事实；8.（2012）温鹿民初字第1777号民事判决书、（2013）浙温民终字第363号民事判决书，证明原告系在雇佣期间受伤的事实；9.温州市天正司法鉴定所司法鉴定结论书，证明原告被鉴定为十级伤残的事实；10.温州市天正司法鉴定所税务发票，证明原告支付鉴定费的事实；11.居民户口簿、证明，证明原告的家庭亲属关系与被扶养人身份情况的事实；12.温州市人口流动信息，证明原告在温州市居住满一年以上的事实；13.（2012）温鹿民初字第1777号案件庭审笔录，证明原告系从事雇佣工作时受伤，本案工程承包需要相应的资质的事实；14.照片，证明原告在受伤前跟着被告ＸＸ工作的事实；15.照片，证明原告系在受伤地点安装光纤电缆的事实。
被告信嘉诺通信公司辩称：一、被告信嘉诺通信公司对原告受伤的时间、地点有异议。原告的受伤时间为晚八点，已超过上班时间。2014年，法院组织对原告的受伤地点进行勘查，并由原告本人对受伤过程进行描述，根据勘察结果，原告确认安装的光纤电缆是由铁通公司负责施工的，并非被告信嘉诺通信公司负责施工的范围；二、被告信嘉诺通信公司与被告ＸＸ签订承包协议书，但安装电缆不需要具备相关资质，原告诉称受雇于被告ＸＸ无相关证据证明；三、被告信嘉诺通信公司对原告诉请的赔偿项目及赔偿数额有异议。原告主张的误工费过高，且未提供住院伙食补助费票据，被抚养人生活费系重复计算，且金额过高、举证不足，精神抚慰金不应予以支持。原告增加部分诉讼请求已超出举证期限；四、原告对其受伤事实的发生亦存在一定过错，应承担责任。
为证明辩称事实，被告信嘉诺通信公司向本院提交如下证据：1.照片，证明原告现场指认的受伤位置与原告诉称的位置不同的事实，该位置的中国移动温州分公司电缆并非被告信嘉公司负责施工的事实；2.中国移动温州分公司的交接检查表、预交接书、工程整改通知书及回复单、正式交接书，证明原告现场指认的受伤位置的电缆系由铁通工程建设有限公司浙江分公司负责施工的事实；3.中国移动温州分公司线路工程任务书及施工组织方案报审表、开工报告、随工检查表、施工联系单、初验报告、工程重大安全事故报告表、施工图纸，证明被告信嘉诺通信公司的施工时间、范围与原告受伤的情形不一致事实。
被告ＸＸ未作答辩，亦未在举证期限内向本院提交证据。
经审理，本院查明本案事实如下：2011年9月，被告ＸＸ招聘原告等人在信河街片区从事电缆光纤安装工作，并向原告等人发放盖有“浙江信嘉诺通信技术有限公司合同专用章”字样公章的工作证。2011年12月22日晚，原告在温州市鹿城区信河街金茂大厦3幢安装光纤电缆工作时，不慎从竹梯摔下受伤，后被送往解放军第一一八医院住院治疗，经诊断为右桡骨远端粉碎性骨折。根据解放军第一一八医院病历记载：入院时间为2011年12月22日21：00，原告于1小时前不慎自高处摔倒右手撑地，当即右腕部疼痛，肿胀，畸形，伴活动受限，无出血，无左上肢麻术，无呼吸困难。原告住院治疗15天出院，后又接受外固定拆除手术、复检治疗等。2013年5月27日，温州天正司法鉴定所受原告委托出具鉴定意见书，认定原告工作时从楼梯上坠落，造成右桡骨远端粉碎性骨折，目前遗有右腕关节功能部分丧失的残疾程度按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》相关标准鉴定为十级，误工期限综合评定为3个月，护理期限评定为2个月，营养期限评定为2个月。在案件审理过程中，本院应被告信嘉诺通信公司的要求委托温州医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级、三期期限进行重新鉴定，该中心出具鉴定意见书认定原告的伤情构成人体损伤十级伤残，误工期限为90日、护理期限为60日、营养期限为60日。
另查明：2011年7月26日，被告ＸＸ与被告信嘉诺通信公司签订《通信建设安装工程施工协议》一份，协议约定劳务分包的范围是“信嘉诺所属工程”，并对双方的权利义务进行了约定。被告信嘉诺通信公司称其于2011年7月至2012年年初将乐清七里港及信河街片区部分工程交由被告ＸＸ劳务分包。本院在审理（2012）温鹿民初字第1777号原告与被告信嘉诺通信公司劳动争议纠纷一案中，被告信嘉诺通信公司申请杨培建出庭作证，杨培建陈述称其系被告信嘉诺通信公司在温州办事处的主任，被告信嘉诺通信公司就金茂大厦移动全业务工程项目与被告ＸＸ合作，由被告ＸＸ招聘人员施工，2011年底原告等人曾去被告信嘉诺通信公司在温州的办事处催讨工资。
再查明：中国移动通信集团浙江有限公司鹿城分公司所承建的温州市鹿城区藤桥、仰义、马屿、市中心等快补网二期有限宽带工程由中国移动通信集团浙江有限公司鹿城分公司承建，由铁通工程建设有限公司浙江分公司负责施工，工程交接时间为2014年5月8日。2014年11月14日，本院组织原、被告至原告所称的受伤现场进行勘查，原告在现场所确认其安装光纤电缆的标签注明为温州市鹿城区藤桥、仰义、马屿、市中心等快补网二期有限宽带工程。
对于原告的具体损失，本院认定如下：
1.医疗费。原告主张2156元，被告信嘉诺通信公司未提异议，且有原告提供的医疗费票据予以支持，本院予以认定。
2.住院伙食补助费。原告主张450元，因该项费用已计入解放军第一一八医院的费用清单，且已由被告ＸＸ支付，本院不予认定。
3.营养费。原告主张4000元，具体按2000元/月×2个月计算，本院参照原告实际需要补充营养的情况酌情将营养费认定为1800元。
4.误工费。原告主张9000元，具体按100元/日×90日计算。本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据原告在（2012）温鹿民初字第1777号案件中的陈述及本案庭审调查的情况，本院酌情按照每月2500元的标准计算原告的误工损失，对原告主张的误工费认定为7500元。
5.护理费。原告主张6000元，被告信嘉诺通信公司未提异议，本院予以认定。
6.交通费。原告主张300元，本院认为，原告交通费客观存在，结合原告住院天数、门诊次数及本案其他实际情况，本院予以认定。
7.残疾赔偿金。原告主张80786元，具体按40393元/年×20年×10%计算。本院认为，原告伤情经鉴定机构鉴定，认为已构成十级伤残，本院对原告主张的残疾赔偿金予以认定。
8.被扶养人生活费。原告主张其母亲的抚养费为54484元，具体按27242元/年×10%×20年计算，子女3人的抚养费分别为16345.2元、12258.9元、17707.3元。本院认为，原告因本次事故致身体遗留十级伤残，必然给其劳动能力造成一定的减损，但原告未举证证明其母亲无其他生活来源，本院对原告主张的其母亲的抚养费不予支持，但对原告主张的其子女3人的被扶养人生活费分别认定为16345.2元、12258.9元、14983.1元，共计43587.2元予以认定。
9.鉴定费。本院对原告主张1480元予以认定。
以上原告的损失共计143609.2元。
上述事实有原告提供的全部证据及双方当事人的陈述等予以证实。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原告受雇于被告ＸＸ事实清楚，且已经（2013）浙温民终字第363号民事判决书认定。原告提供劳务时受伤，被告ＸＸ未提供必要的安全生产条件，具有过错，应承担赔偿责任。原告在施工过程中未尽到谨慎施工义务而受伤，亦具有过错，故本院根据双方的过错程度酌情认定被告ＸＸ承担原告损失的70%，即100526元。本次事故造成原告严重损伤，并遗留十级伤残，对原告的精神造成一定损害，原告主张被告ＸＸ赔偿精神损害抚慰金5000元，应予支持。原告已提供盖有被告信嘉诺通信公司合同专用章的其本人工作牌，且根据《通信建设安装工程施工协议》，被告ＸＸ与被告信嘉诺通信公司之间存在长期劳务分包关系，被告信嘉诺通信公司亦承认原告曾于2011年底至其公司催讨工资。虽被告信嘉诺通信公司辩称原告并非在分包工程作业期间受伤，并主张原告受伤时施工的光纤电缆为其现场指认的铁通工程建设有限公司浙江分公司负责施工温州市鹿城区藤桥、仰义、马屿、市中心等快补网二期有限宽带工程，但被告信嘉诺通信公司未能在本院指定的期限内就上述工程的开工时间、完工时间等相关情况提供证据或予以说明，其提供的证据尚不足以证明其主张的事实，且本案事故发生于2011年12月22日，原告至现场指认的时间为2014年11月14日，时隔较长，电缆本身不易区分，指认结果可能存在不准确性，故原告指认结果不能单独作为认定事实的依据。虽被告信嘉诺通信公司否认原告系在分包工程作业期间受伤，但未能提供反证，应由其承担不利后果。被告信嘉诺通信公司作为无效的劳务分包工程的发包方，对本案事故应承担连带赔偿责任。被告ＸＸ经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪洪残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费共计105526元；
二、被告浙江信嘉诺通信技术有限公司对原告汪洪的105526元损失承担连带赔偿责任；
三、驳回原告汪洪的其他诉讼请求。
若当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4450元，由原告汪洪负担1996元，被告ＸＸ、浙江信嘉诺通信技术有限公司负担2454元。公告费1150元，由被告ＸＸ负担。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 林鸯鸯
人民陪审员 郭笑春
人民陪审员 陈丽微
二〇一六年六月二十七日
代书 记员 杨 沁