山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第440号
上诉人（原审被告）：庆云今安龙科技发展有限公司。
法定代表人：郭学谦，总经理。
委托代理人：曲梓宁，男，1981年6月13日出生，汉族，该公司经理，住山东省淄博市周村区体育场路1号17号楼3单元201号。
委托代理人：王文筠，山东振庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省乐陵市建筑工程公司。
法定代表人：郭云峰，经理。
委托代理人：刘铁军，该公司技术员。
委托代理人：韦福平，庆云县法律援助中心律师。
上诉人庆云今安龙科技发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2013）庆商初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月份，原告为被告厂区内的部分工程进行施工，其中就污水池工程及原料仓库工程双方签订有书面合同，其余工程系零星工程，均为口头约定。其中就双方有明确约定的工程项目及双方均认可的建设项目在2012庆民初字第941号判决书中已作出判决且已生效，对于被告否认的部分工程，原告撤回起诉。现原告就撤回起诉的工程提起诉讼，原告主张的上述施工项目及工程款分别为：1、大门以东增加砼量4500元；2、大门以西增加砼量4121元；3、12号、13号厂房垫土及处理东头坑81292.6元，4、办公室以东院墙填土夯实5469.3元；5、挖东北角排水沟1527.2元；6、砼道路预埋电缆管道3324.8元；7、管道增长38米3146.2元；8、进厂门口进行处理增二遍7020元；9、临时办公室砖地面17980元；10、平整场地3410元；11、修道600元；12、电费4500元；13、进厂门处理一天3510元；14、预埋电缆管642元；15、水池子变更20808元；16、监理生活费1500元；17、监理办公用品300元。总计163651.10元。
原告针对自己的主张提供如下证据：1、申请原审法院调取该工地被告方监理周某和的证言（患病住院），证言称原告提供清单中第1、6项自己去时原告已干完，应该是原告方干的，对第2、3、4、5、7、8、9、10、11、14、15项清楚是原告干的，对12、13、16、17项不清楚；2、申请原审法院调取的（2012）庆民初字第941号卷中的合同、开庭笔录及原告的撤诉申请。
被告针对原告主张的上述工程项目称：工程清单中第1、2项，在2012庆民初字第941号判决书中已经对道路的工程款作出了判决，且当时原告也申请了工程量鉴定，原告不能重复计算；第3、7、9项不是原告干的；第4、5、6、11、14工程不存在，第8、10、12、13工程不存在，在上一案的鉴定报告中已包括，且电费不是工程款，与本案不是同一法律关系；15项在941号判决中已作出有效判决。第16、17项是监理的生活费和办公用品。
另外，原告针对自己主张工程的工程量的造价申请法院指定鉴定机构对其主张的工程的工程量造价进行鉴定。原审法院委托德州诚建工程造价咨询公司对原告主张的工程造价进行了鉴定。被告经通知未予以配合。2014年1月10日，该造价公司对原告主张的工程造价出具意见为第1项大门以东砼路面加厚工程工程造价为4347.77元；第2项门口以外路面加厚工程4140.73元；第3项12号、13号厂房建设前回填土84271.18元；第4项临建办公室到厕所之间填土3831.71元；第5项挖东北角排水沟989.4元；第6项南北砼路面下埋砼排水管道2914.96元；第7项厂区砼路面增排水管道38米3477.6元；第9项临时办公室铺砖地面、抹灰16616.77元；第10项变电室平整场地1166.47元；第11项修临时道路340.59元；第14项厂区预埋过道管279.45元：第15项污水池增加隔墙13119.02元；第8、13项43210.82元。上述工程造价共计178706.47元。原告支出鉴定费3000元。
被告对以上证人证言有异议，认为不能作为证据使用；对鉴定报告有异议，称原告未提供证据证明工程量的多少，在工程量不能确定的情况下该报告不能作为判决依据；鉴定机构不具备合法的司法鉴定资质，报告无效。并提供监理周某和作的监理日志一份，证明原告主张的工程没有记录。
原审法院认为，对于原告所主张的第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14、15项工程原告在（2012）庆民初第941号案已对该部分撤回起诉，其另行主张，应予以准许。对上述工程有原告陈述、被告方监理周某和证言及（2012）庆民初第941号案庭审中证人解某等证人证言相互印证，能够证明上述工程量的存在及由原告施工的事实，应予认定。关于鉴定机构鉴定资质问题，被告并未提供鉴定机构必须是具备司法鉴定资质的相关依据。被告虽对证人证言及鉴定报告有异议，但未提供有利证据反驳，不予支持。原告主张高于鉴定价款的，采用鉴定结论的数额，低于鉴定价款的，认定原告主张的数额。原告主张的第12、16、17项与本案不是同一法律关系，原告可另行主张。综上，被告应支付原告的工程款为第1项大门以东砼路面加厚工程工程造价为4347.77元、第2项门口以外路面加厚工程4121.00元、第3项12号、13号厂房建设前回填土81292.60元、第4项临建办公室到厕所之间填土3831.71元、第5项挖东北角排水沟989.4元、第6项南北砼路面下埋砼排水管道2914.96元、第7项厂区砼路面增排水管道38米3146.20元、第9项临时办公室铺砖地面、抹灰16616.77元、第10项变电室平整场地1166.47元、第11项修临时道路340.59元、第14项厂区预埋过道管279.45元、第15项污水池增加隔墙13119.02元、第8、13项10530.00元，共计142695.94元。原告为鉴定支出的鉴定费用由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：被告庆云今安龙科技发展有限公司于判决生效后三日内支付原告山东省乐陵市建筑工程公司工程款及鉴定费共计145695.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3573元、保全费1470元由被告庆云今安龙科技发展有限公司承担。
庆云今安龙科技发展有限公司不服一审判决上诉称，被上诉人所诉第1、2项路面加厚工程在（2012）庆民初字第941号民事判决中已经包括，上诉人已经支付工程款，被上诉人属于重复索要；被上诉人所诉污水池工程已经由生效判决确定质量不合格，由此产生的损失应当由双方分担，此外，被上诉人对于污水池隔墙增加工程仅提供两个证人证言，不应当认定该事实；第4、5、6、8、10、11、13、14项工程不存在，3、7、9项工程由其他施工队施工；原审确定的工程量没有依据，被上诉人提供的证人证言不能证明工程量的大小，本案中工程量的数据都是被上诉人单方提供的，没有证据证明工程量的大小，被上诉人应当承担举证不能的后果；德州诚建工程造价咨询公司的鉴定不能作为定案的依据，首先是造价依据的工程量是被上诉人自己提供的，其次是该公司没有司法鉴定许可证，鉴定人员没有司法鉴定执业证书，山东省人大常委会2011年11月25日颁布的《山东省司法鉴定条例》第五条规定：司法鉴定机构和司法鉴定人实行统一登记制度。未经司法行政部门登记并编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，任何组织和个人不得从事本条例第三条规定的司法鉴定业务。根据该规定，原鉴定机构不具备鉴定资格；原审主动对证人周某和进行调查违背法律程序。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个，1、原审认定的工程款数额是否正确；2、原审程序有无违法。
对于第一个焦点问题，关于涉案工程第1、2项路面加厚工程，根据鉴定报告材料中现场勘验记载，砼路面加厚工程单独列项，与砼路面工程不相重合，并未包括在砼路面工程中，在（2012）庆民初字941号案件中，被上诉人主张的砼路面工程与加厚工程也均单独列项，分别计算，因此上诉人关于砼路面加厚工程与砼路面工程属于重复计算的主张于原审勘验记录不一致，上诉人对此也无新证据支持，原审支持该项工程款并无不当。
关于涉案工程第15项水池子变更工程款，首先，污水池工程的变更已由原审证人周某和予以证实，该变更增加工程款的事实可予认定，至于工程款的承担，上诉人主张应根据（2012）庆民初字941号民事判决，由双方承担。二审中被上诉人认可该事实，对于双方分担该费用无异议，据此，原审关于该项费用判决上诉人单独承担13119.02元不当，可由双方各负担6559.51元。
关于第3-11、13-14项工程是否由被上诉人施工的问题，原审证人周某和的证言直接证实了被上诉人施工的事实，因周某和系上诉人方的监理员，参与施工过程，了解施工情况，其证言效力较高，（2012）庆民初字941号案件中的证人解某、尚某、张某也从不同侧面证实了被上诉人施工路面、垫土、排水沟等各项工程的事实，以上证人的证言能够与周某和的证言相互印证；并且根据原审出庭的鉴定人员陈述，鉴定人员进行了现场勘测，工程量是现场丈量出来的，可见被上诉人主张施工的工程是现实存在的，否则不会存在鉴定人员的勘测行为。综合以上证人证言以及鉴定报告认定的事实，原审对此予以确认并无不当，上诉人主张以上工程不存在或者由他人施工没有依据，对其上诉主张不予采信。
关于第3-11、13-14项工程鉴定以及所确认的工程量的问题，以上工程的工程量由鉴定结论所确认，而鉴定结论是在现场勘验、丈量并按照相关标准计算得出，并非仅依靠被上诉人单方的陈述，在上诉人未提供相反证据足以否定鉴定结论的情况下，原审据此认定工程量并无不当。
对于第二个焦点问题，关于德州诚建工程造价咨询公司的鉴定资格问题，全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定第二条规定了对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的范围，本案所涉鉴定并未在以上登记管理范围之内，而德州诚建工程造价咨询公司依法在工商行政部门登记注册，工商行政部门核准的经营范围中包括工程造价经济纠纷的鉴定，其在经营范围内做出的鉴定报告的效力应予认定。
关于原审法院对证人周某和进行调查的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查搜集。本案中证人周某和因病住院，无法出庭，原审法院因案件审理的需要对其调查并不违反民事诉讼法的规定。
综上，上诉人关于涉案工程第15项水池子变更工程款分担的主张成立，本院予以采纳，其他部分判决正确，本院予以维持。据此，经本院审委会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省庆云县人民法院（2013）庆商初字第463号民事判决为：庆云今安龙科技发展有限公司于判决生效后三日内支付山东省乐陵市建筑工程公司工程款及鉴定费共计139136.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3573元、保全费1470元由庆云今安龙科技发展有限公司承担；二审案件受理费3573元，由上诉人庆云今安龙科技发展有限公司负担3300元，被上诉人山东省乐陵市建筑工程公司负担273元。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一五年一月二十七日
书记员 王艳菊