陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民一终字第00178号
上诉人（原审被告）周改平，男，汉族，陕西省太白县人，住陕西省太白县咀头镇。
委托代理人罗利军，陕西东英明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）索天仁，男，汉族，农民，住宝鸡市金台区蟠龙镇。
被上诉人（原审原告）祁军谋，男，汉族，农民，住眉县马家镇。
上诉人周改平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院2013年12月28日作出的（2014）宝渭法民初字第02437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2012年5月初，原告索天仁受雇于被告周改平，与被告祁军谋共同承担了被告周改平位于宝鸡市高新区阳光上东小区708室的瓷砖砌装劳务，约定每天劳务费200元。被告周改平提出，其在太白县工作，工费分两次支付，原告表示同意。原告与被告祁军谋工作4天后，被告周改平即付清了原告及被告祁军谋工费各800元。工作第5天时，被告周改平借来楼梯，原告开始砌该复式结构二楼的瓷砖，由于操作不慎，原告从2米多高处摔到地板上，原告随即被送往中国人民解放军第三医院治疗，住院31天，经诊断为股骨颈骨折、桡骨骨折。2012年10月11日，原告伤情经陕西中金司法鉴定中心鉴定：1、原告索天仁构成7级伤残：2、原告索天仁取出内固定手术约需8000元，要换人工全髋关节，每次置换约需50000元，10-15年更换一次；3、原告索天仁此次误工期限应评定365天。被告周改平不服该鉴定意见，于2013年3月12日提交重新鉴定申请，2013年5月3日，西安交通大学法医学司法鉴定中心对原告伤情作出如下鉴定意见：1、原告索天仁构成7级伤残；2、原告索天仁取出内固定手术约需8000元，更换人工全髋关节，每次置换约需40000元，10-15年更换一次；3．原告索天仁此次误工期限应评定365天。2013年5月20甘，原告在中国人民解放军第三医院住院治疗7天，进行了取出骨折内固定装置手术。被告周改平垫付了医疗费10900元，二次鉴定费3000元。
另查，原告索天仁2012年被确定伤残，其母张秀英1944年1月20日生，时年68岁；其女索露露1995年6月25生，时年17岁；原告索天仁兄妹共三人，其为家中长子，长女取名索仁霞，次女取名索宝霞。原告系农村户口，2012年陕西省农村居民人均性八5763元。2012年陕西省农村居民生活性消费支出5115元。2010年我国人口平均预期寿命达到74.83岁。
原审法院审理认为，公民的人身权依法受法律保护。雇佣关系是指，雇员受雇主指挥，按照雇主要求完成一定劳务，并由雇主发放给一定劳务费用的活动。本案中，原告索天仁按照被告周改平的要求，给其家中砌瓷砖，并且由被告周改平向原告索天仁发放报酬，符合雇佣关系的法律特征。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对于原告索天仁的人身损害，作为雇主被告周改平应承担一定的赔偿责任；原告索天仁工作过程申，未尽到安全注意义务，而且相对于被告周改平，原告应该更加熟悉相关工作操作流程，因此，对于损害结果的发生，原告也应当承担一定的责任；被告祁军谋也是被告周改平的雇员，原告以雇佣活动过程中受到损害，与被告祁军谋没有法律上的利害关系，故被告祁军谋不承担赔偿责任。结合案情，本院酌定原告索天仁与被告周改平按照40％：60％承担各自的赔偿责任。
对于原告索天仁的损失，本院遂一认定如下：
1、医疗费
原告索天仁主张医疗费65106.03元，被告周改平垫付了医疗费10900元，共计76006.03元（含二次手术医疗费），其中75869.03元有中国人民解放军第三医院住院病案及相关医疗费票据佐证，故原告医疗费为75869.03元，对于原告主张超出部分，本院不予支持。
2、住院伙食补助费、护理费
原告索天仁主张住院伙食补助费1140元、护理费2280元，其第一次住院治疗31天，第二次住院治疗7天，共计38天（31＋7），主张住院伙食利、助费1140元（30元／天×38天），护理费2280元（60元／天×38天），其计算得当，符合法律规定，本院予以确认。
3、营养费
原告索天仁主张营养费760元，其住院治疗共计38天，主张营养费760元（20元／天×38天），计算得当，符合法律规定，本院予以确认。
4、误工费
原告索天仁主张误工费63360元，根据西交大司法鉴定意见书，原告本次事故误工期限为365天，结合本市务工人员平均工资水平，酌定原告误工费80元／天，故其误工费应为29200元（80元／天×365天），对于其主张超出部分，本院不予支持。
5、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费
原告索天仁主张鉴定费2200元、残疾赔偿金46104元、被抚养人生活费10230元，被告周改平支付了二次鉴定费3000元。对于鉴定费，因原告的鉴定意见中共三项，其中两项得到了维持，故原告的鉴定费为146667元（2200×2／3），剩余部分由其自行承担；被告周改平申请的重新鉴定，三项鉴定意见中只有一项推翻了原鉴定意见，故其鉴定费应为1000元（3000元×l／3），剩余部分由其自行承担，综上，全案鉴定费为2466.67元（1466.67元＋1000元）。对于原告主张的残疾赔偿金46104元，原告索天仁户籍所在地属于农村，其伤情构成七级伤残，并经过重新鉴定予以维持，本院予以确认，故原告的残疾赔偿金为46104元（5763元×20年×40％），计算得当，符合法律规定，本院予以确认。关于原告之母张秀英的被抚养人生活费，其母共有子女三人，原告定残之日，其母时年68岁，故其被抚养人生活费为8184元{5115元／年×［20年-（68-60岁）］÷3×40％}，计算得当，符台法律规定，本院子以确认。关于原告之女索露露的被抚养人生活费，原告定残之日，其女时年17岁，故其被抚养人生活费为1023元{（5115元／年×（18-17岁）］÷2×40％}，对于原告主张超出部分，本院不予支持。将原告之母张秀英、原告之女索露露的被抚养人生活费一并计入残疾赔偿金，故原告的残疾赔偿金为55311元（46104元＋8184元＋1023元）。
6、住宿费、交通费
原告索天仁主张住宿费400元，交通费1125.50元，对此，结合案情，本院酌定其住宿费为200元，交通费为500元，对于其主张超出部分，本院不予支持。
7、后续治疗费、受伤当日工资
原告主张后续治疗费40000元，受伤当日工资200元，对于其主张的后续治疗费即更换人工全髋关节，每次置换约需40000元，10-15年更换一次，原告定残时48岁，国家统计局根据第六次全国人口普查资料计算，2010年我国人口平均预期寿命达到7483岁，48＋15=63，未超过平均寿命74.83岁，即应当再更换次人工全髋关节，故原告索天仁主张的后续治疗费40000元符合法律规定，本院子以确认。原告索天仁主张的受伤当天工资200元，与本案不属同一法律关系，故其该项请求，本院不予支持，可另案起诉。
8、精神损害抚慰金
原告索天仁主张的精神损害抚慰金12000元。对此，因本次事故造成其身体受伤，且构成七级伤残，给其造成了一定的精神痛苦，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合案情，本院酌定原告的精神损害抚慰金为7000元，对于超出部分，本院不予支持。
对于原告索天仁的上述损失数额：医疗费75869.03元、住院伙食补助费1140元、护理费2280元、营养费760元、误工费29200元，鉴定费2466.67元、残疾赔偿金55311元、住宿费200元、交通费500元、后续治疗费40000元、精神损害抚慰金7000元等共计214726.70元。综上，因本次事故造成的总损失为214726.70元，由被告周改平承担60％的责任，即128836.02元，由原告索天仁自行承担40％的责任，即85890.68元，因被告周改平已经垫付了医疗费10900元、鉴定费1000元，两项共计11900元，故被告周改平应向原告索天仁支付赔偿金116936.02元（128836.02元-11900元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五杂，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三杂、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、被告周改平赔偿原告索天仁各项损失共计116936.02元，于本判决生效之日起十五日内付清。二、驳回原告索天仁的其他诉讼请求。如果未按盘判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4920元，被告周改平负担3000元，原告索天仁负担1920元。
宣判后，周改平不服，以原判认定事实错误，其与祁军谋之间系加工承揽合同关系，索天仁系祁军谋的雇员，对索天仁的损害后果应由祁军谋承担赔偿责任等为由提起上诉，请求撤销原判，依法改判。曹琛、索天仁、祁军谋均答辩服从原审判决。
经审理查明：原判认定事实清楚，有当事人陈述、证人证言、书证和鉴定意见等证据在卷佐证，均经当庭质证，应予确认。
本院认为，原判认定2012年5月初，索天仁、祁军谋共同受雇于周改平，为周改平提供提供房屋瓷砖砌装劳务而形成雇佣关系的事实，已为真实、合法且与本案密切关联的证据所证实，本案予以确认。索天仁作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，周改平作为雇主依法应当承担赔偿责任。索天仁未尽到安全注意义务，亦应当承担相应责任。周改平上诉称其与祁军谋之间系加工承揽合同关系，索天仁是祁军谋的雇员，但其却不能出具相关证据加以证明，本院不予采信。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处合理得当。上诉人周改平的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4920元，由上诉人周改平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 喆
审判员 王根芳
审判员 甄 兰
二〇一四年六月二十日
书记员 赵宝锋