江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9572号
上诉人（原审被告）：杨晓莉，女，1966年3月18日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：任天霖，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京市六合人民商场有限公司，住所地南京市六合区雄州街道板门口9-301室。
法定代表人：侯传宏，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：钱庆伟，男，1986年12月13日生，汉族，该公司员工，住南京市六合区。
原审第三人：南京长发房地产开发有限责任公司，住所地南京市玄武区九华山42号。
法定代表人：蒋文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应志华，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人杨晓莉因与被上诉人南京市六合人民商场有限公司（以下简称六合商场）、原审第三人南京长发房地产开发有限责任公司（以下简称长发公司）物权保护纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人杨晓莉及其委托诉讼代理人任天霖，被上诉人六合商场的委托诉讼代理人钱庆伟，原审第三人长发公司的委托诉讼代理人应志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨晓莉上诉请求：1、撤销一审判决第二项，查明事实后发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、被上诉人与第三人之间不存在真实的房屋买卖关系，并非诉争房屋的权利人。1、被上诉人未提供证明其依法取得诉争房屋所有权的证据。被上诉人在一审中称，其于2016年3月6日与第三人签署房屋买卖协议并支付相应购房款，从第三人处购得长发中心北面负一、二层下沉式广场商业用房，并主张前述房屋的经营使用权自协议签订之日起归其所有。但一审中，被上诉人始终未提供该房屋买卖协议，亦未提供购房款的支付凭证。在此情况下，一审法院认定被上诉人与第三人签署了房屋买卖协议，房屋经营使用权自协议签订之日起归六合商场所有明显缺乏事实依据。仅依据被上诉人的当庭陈述和房屋产权人仍为第三人的涉案房屋权属凭证不能证明被上诉人是涉案房屋的合法所有权人，其诉讼请求不应得到一审法院的支持。2、第三人未提供出售房屋履行国有资产转让流程的相关证据。第三人在一审中承认其与六合商场签署了房屋买卖协议，并收到了相应的购房款，但第三人也未提供相应的证据加以证实。根据第三人的工商登记信息及房屋权属证书，第三人系国有企业，涉案房屋系第三人合法所有的国有资产，对于国有资产的转让，应当依据《企业国有资产法》、国资委《关于企业国有产权转让的有关事项的通知》（国资发产权【2006】306号）、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》等法律和部门规章的规定履行相应的审批和评估手续。一审法院未对交易的真实性依法审查即得出裁判结论，明显不符合民事诉讼证据的认定规则。
二、即便涉案房屋的交易真实存在，被上诉人也未取得房屋所有权，其不是涉案房屋的合法所有权人，无权要求上诉人腾空房屋。上诉人在一审期间交房是单方面履行与案外人签订的退租协议的义务，不代表对被上诉人诉讼请求的认可。本案的案由系物权保护纠纷，一审法院的裁判依据所援引的也系《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定。上诉人认为，主张物权保护的主体必须是物的权利人，而被上诉人对涉案房屋并不享有物权，并在一审庭审中作为抗辩意见。被上诉人和第三人在一审庭审中对此抗辩意见均称，被上诉人虽未取得房屋的所有权，但仍可以依据使用权主张物权保护。然而，使用权并非我国物权法中的法定分类，不属于物权项下的所有权、用益物权和担保物权的任何一种，并非严格意义上的法律概念。所谓使用权仅是物权的权能之一，其本身不是物权，也不具备物权的法律属性。本案诉争物系不动产，因此主张合法享有不动产物权的依据是房屋所有权证，但被上诉人在一审中提交的权属证书载明该房屋的所有权人系第三人，即便其依据房屋买卖合同获得房屋经营使用权，但经营使用权至多是依据合同而产生的债权。被上诉人主张不动产的物权必须履行物权变动的登记手续并实际取得该物权，否则其不是本案的适格主体，无权基于物权请求权主张权利。需要特别说明的是，虽然在一审过程中，上诉人将房屋交还，但这仅仅是上诉人单方面履行与案外人鱼化龙公司签订的退租协议的义务，不代表对被上诉人腾空房屋和支付占有费等诉讼请求的认可。由于鱼化龙公司目前不知去向，无法受领房屋，上诉人为了尽快履行合同义务，便匆忙向声称对房屋享有所有权的被上诉人交还了房屋，但上诉人认为其交还房屋的对象是鱼化龙公司，而非被上诉人。被上诉人至今都不是涉案房屋的合法所有者，其无权领受房屋。一审法院对诉争房屋的所有权人认定错误，适用法律也错误。
三、被上诉人要求上诉人支付房屋占用费于法无据。被上诉人并非涉案房屋的物权权利人，在其未合法取得房屋所有权的前提之下，无权要求上诉人支付房屋占用费。即便二审法院仍认为应支付房屋占用费，亦应当明确房屋占用费的计算依据。一审判决所认定的计算依据和计算时间明显错误。1、根据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，权利人主张损害赔偿应以损害实际发生为前提。权利人应当就其实际遭受的损害承担举证责任。但一审中被上诉人并未提供证明损害实际发生的依据，上诉人与鱼化龙公司约定的租金是在商业广场能正常开业且完全打造成高档商业规模的前提下确定的（有鱼化龙公司招商宣传册作为证据），而实际因消防验收未通过不能正式开业，该租金不能作为一审法院判决房屋占用费的计算依据。被上诉人一方面主张上诉人与鱼化龙公司签订的租赁协议与本案无关，一方面却援引该协议的租金标准来主张损害赔偿是矛盾的。上诉人认为，主张损害赔偿的前提是损害的实际发生，上诉人与鱼化龙公司签订的租赁协议确定的租金标准是综合考虑涉案商铺的经营成本和预期收益而确定的，其本身不代表实际损害本身。涉案房屋仍处于封闭招商状态，上诉人自取得房屋租赁权后，由于第三人和鱼化龙公司一直未办理过消防验收手续，导致该综合广场从未实际对外营业，上诉人也从未实际支付过房屋租金。2、另一方面，一审法院认为房屋占用费的起算时间应当从被上诉人和第三人签署房屋买卖协议之日起算，这一计算方式也明显错误。首先，双方之间是否真实存在房屋买卖协议存疑。其次，即便双方存在真实的协议，该协议的签署时间并不代表实际损害的发生时间。再次，尽管被上诉人称其在涉案房屋周围贴出了公告，并在报纸上刊登过公告，但涉案房屋因无人经营而闲置已久，现在也没有人会注意报纸上的公告信息。房屋占用费的实际起算时间至多从被上诉人将取得涉案房屋物权的信息明确告知上诉人本人之日起算。一审法院在未审查合同真实性的情况下，以口头表述的签署日期作为支付赔偿的起算点，缺乏事实和法律依据。上诉人从鱼化龙公司手中承租涉案房屋后，投入了大量的金钱和精力，原本希望依托该商铺经营儿童乐园维持生计，由于鱼化龙公司隐瞒开设儿童乐园的必备条件，也怠于履行广场的消防验收工作，导致整个广场从未对外营业，上诉人投入的数十万元资金无法收回，上诉人不应再向被上诉人支付高额赔偿金。对于上诉人一审中提出的诸多抗辩意见，一审法院既未采信亦未回应。
六合商场辩称，2015年7月上诉人与鱼化龙公司签订了退租协议，约定解除《商铺租赁意向协议》，上诉人仍然占有涉案商铺属于非法占有。被上诉人与长发公司签订了房屋买卖协议，双方约定涉案商铺自2016年3月6日起由被上诉人享有占有使用收益的权利，上诉人理应支付占有使用费。
长发公司述称，其与被上诉人签订了房屋买卖协议，该协议正在履行中，在协议履行过程中被上诉人具有相应的经营管理权，而上诉人已于2015年7月与鱼化龙公司签订了退租协议，上诉人继续占有涉案房屋没有法律依据。
六合商场向一审法院起诉请求：1、杨晓莉将诉争房屋腾空返还六合商场；2、杨晓莉支付房屋使用费（自2016年3月7日起至杨晓莉实际返还之日，按照5元/平方米/天的标准计算）；3、杨晓莉承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
南京市中山东路300号长发中心北面负一、负二层房屋登记在长发公司名下。2013年9月29日，长发公司将上述房屋整体出租给鱼化龙公司。后鱼化龙公司（甲方）与杨晓莉（乙方）于2014年5月9日签订《商铺租赁意向协议》，约定：乙方愿意承租负一层1C-29/30商铺，租赁面积合计379.2平方米；租期5年；首年租金4元／平方米／天，次年租金4.8元／平方米／天，第三年依照第二年房租递增5%，以后房租依次递增5%。杨晓莉承租诉争房屋后，用于经营儿童乐园项目。2015年7月，杨晓莉与鱼化龙公司签订退租协议，约定双方解除上述《商铺租赁意向协议》。后因鱼化龙公司未能足额向长发公司支付租金、物业管理费和水电管理费等费用，长发公司与鱼化龙公司于2015年11月20日解除租赁关系。
2016年1月5日，长发公司张贴公告称，由于鱼化龙公司欠交租金、物业管理费及水电费，长发公司已与鱼化龙公司解除《商铺整体承包租赁协议书》，另长发公司已与众邦公司签订房屋买卖协议，长发中心北面负一、负二层商业用房的经营方变更为众邦公司，众邦公司承诺将做好与鱼化龙公司的交接工作，延续各商户与鱼化龙公司签订的租赁合同，妥善处理各项事宜。2016年3月6日，六合商场与长发公司签订房屋买卖协议，长发公司将长发中心北面负一、负二层下沉式广场出售给六合商场，六合商场已支付购房款6500万元。2016年4月29日，长发公司张贴公告称，由于众邦公司无力支付后续购房款，长发中心北面负一、负二层下沉式广场已由六合商场购买，相关协议正在履行中，自购买协议签订之日起，上述房屋的经营使用权归六合商场所有。2016年4月30日，六合商场张贴公告告知各商户，因鱼化龙公司长期拖欠长发公司房租等费用，长发公司已解除和鱼化龙公司的租赁合同，愿意继续经营的商户，需要在15日内，与六合商场商谈，重新签订租赁合同，不愿意继续承租又不愿意与六合商场合作的商户，需在15日内，将租赁房屋腾空移交给六合商场，15日内未腾空的，六合商场将强行收回房屋，并诉至法院主张相关权利。2016年5月21日，六合商场在《扬子晚报》上刊登上述公告内容。
一审庭审结束后，一审法院于2016年6月30日组织六合商场与杨晓莉就涉案房屋进行现场交接，双方一致确认涉案房屋实际面积为93.04平方米，并于当日完成房屋交接。
一审法院认为：
杨晓莉依据与鱼化龙公司之间的租赁关系承租使用涉案房屋，而涉案房屋系鱼化龙公司自长发公司处承租，因鱼化龙公司拖欠长发公司房租、物业管理费和水电费等，长发公司于2015年11月20日解除与鱼化龙公司之间的租赁合同，此后杨晓莉继续占有、使用涉案房屋已无合法依据，其理应返还诉争房屋。现杨晓莉已于2016年6月30日交还诉争房屋，六合商场的该项诉讼请求已无事实依据，一审法院依法予以驳回。杨晓莉实际占用涉案房屋，理应支付相应的房屋占有使用费，故六合商场主张的房屋使用费应计算至交还房屋当日即2016年6月30日。关于诉争房屋占有使用费的计算标准，六合商场要求按5元/天/平方米的标准计算，不违反《商铺租赁意向协议》关于租金标准的约定，一审法院予以支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨晓莉于本判决生效之日起十五日内向六合商场支付房屋占有使用费（房屋面积93.04平方米，自2016年3月7日起至6月30日止，按5元/天/平方米的标准计算）；二、驳回六合商场的其他诉讼请求。一审案件受理费1222元，减半收取611元，由杨晓莉承担。
二审中，上诉人提交以下证据：1、长发公司工商登记资料网页打印件，证明长发公司作为房地产开发商，对大额资产的处理应符合国有企业的相关规定；2、南京市房地产网上查询的涉案房屋的登记状况网页打印件，证明涉案房屋目前是被限制的状态，被限制的房屋无法进行交易。被上诉人对上诉人提交的两份证据的真实性予以认可，第三人对证据1的真实性认可，但认为证据2的真实性无法确认。本院认为，上诉人提交的两份证据均系网页打印件，即便真实，但其中记载的长发公司的工商登记信息和涉案房屋的登记状态并不能否定被上诉人与长发公司之间存在涉案房屋的交易关系，故本院对上诉人提交的该两份证据均不作本案证据采信。
一审法院查明的事实，被上诉人、第三人均不持异议。上诉人对以下事实有异议：1、“2016年3月6日，原告与第三人签订房屋买卖协议，第三人将长发中心北面负一、负二层下沉式商业广场出售给原告，原告已支付购房款6500万元”，上诉人认为一审中被上诉人与第三人均未向一审法院出示买卖协议和6500万元购房款的支付凭证。2、“长发中心北面负一、负二层下沉式广场已由原告购买，相关协议正在履行中”，上诉人认为该事实没有证据证明。3、“庭审结束后，本院于2016年6月30日组织原告与被告就诉争房屋进行现场交接”，上诉人理解认为其将房屋交还第三人而非被上诉人，被上诉人不是涉案房屋的权利人，上诉人没有义务向被上诉人交还房屋。双方当事人对一审查明的无异议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人是否有权主张上诉人支付房屋占有使用费；2、一审认定的上诉人支付房屋占有使用费的计算期间和标准是否恰当。
本院认为：
一、被上诉人有权主张上诉人支付房屋占有使用费。涉案南京市中山东路300号长发中心北面负一、负二层房屋原系长发公司所有，长发公司将上述房屋出租给案外人鱼化龙公司经营管理，鱼化龙公司又将涉案房屋转租给上诉人使用，故上诉人占有涉案房屋系基于其与鱼化龙公司的房屋租赁合同。本案中，长发公司与鱼化龙公司解除租赁关系后，上诉人与鱼化龙公司之间的租赁关系即终止，上诉人对涉案房屋占有使用、不予返还没有理由和依据。被上诉人与长发公司签订买卖协议后，现虽然未办理产权变更登记，但长发公司将涉案房屋交付被上诉人占有使用，亦认可被上诉人对涉案房屋享有经营使用权，因此，被上诉人取得了涉案房屋的占有、使用和收益权，故被上诉人为了维护自身的权益，其有权要求无权占有人支付占有使用费。上诉人主张被上诉人无权主张其支付房屋占有使用费，依据不足，本院不予采纳。
二、一审认定的上诉人支付房屋占有使用费的计算期间和标准并无不当。上诉人认为，一审认定其自2016年3月7日起至6月30日止，按5元/天/平方米向被上诉人支付房屋占有使用费不当。本院认为，一审以被上诉人取得涉案房屋占有、使用和收益权之日作为起算点，计算至上诉人向被上诉人交还房屋，并参照上诉人与鱼化龙公司约定的租金标准，确定上诉人应向被上诉人支付的房屋占有使用费有事实依据，并无不当。上诉人对被上诉人与第三人之间签订房屋买卖协议的事实提出质疑，但并未提供相反证据否定被上诉人与第三人之间的房屋交易关系，且上诉人与鱼化龙公司签订的《商铺租赁意向协议》中约定的租金并未设定开业等限制条件，故本院对上诉人的上述上诉意见不予采信。
上诉人上诉还认为，被上诉人无权要求上诉人腾空房屋。本院认为，在本案一审审理期间，一审法院已组织上诉人与被上诉人就涉案房屋进行现场交接，上诉人已向被上诉人返还涉案房屋，且一审已驳回被上诉人主张上诉人腾空返还房屋的诉讼请求，故本院对上诉人的该上诉意见不予处理。
综上所述，杨晓莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1222元，由上诉人杨晓莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 汪海燕