广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺八民一初字第1552号
原告彭东贵。
委托代理人罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。
委托代理人蒙振爱，广西汇豪律师事务所实习律师。
被告黎青喜。
委托代理人覃华刚，广西覃华刚律师事务所律师。
被告廖福高。
被告贺州市金森林业有限公司。住所地：贺州市八步区城西商住区壹类**号（西面）。
法定代表人陀金，该公司经理。
委托代理人廖美正，该公司职员。
原告彭东贵与被告黎青喜、廖福高、贺州市金森林业有限公司（以下简称金森公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月24日立案受理后，依法由审判员杨德湖担任审判长，与代理审判员李永慧、人民陪审员黄丽霞共同组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭进行审理。书记员吴姗馥担任法庭记录。原告彭东贵及其委托代理人罗以焜、蒙振爱、被告黎青喜委托代理人覃华刚、被告廖福高、被告金森公司委托代理人廖美正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年9月7日，被告金森公司委派廖美正与被告廖福高签订《开建林区道路承揽合同》，由被告廖福高承包大平瑶族乡茶冲分场1、2、16、20小班伐区林道工程。之后，被告黎青喜与被告廖福高合作施工该工程。2013年10月20日，被告黎青喜雇请原告到工地驾驶挖掘机，口头约定月薪4500元。2013年11月9日15时许，原告在驾驶挖掘机作业时，有成堆木头阻碍通行，原告用手机请示被告廖福高后，即驾驶挖掘机从木头上通过，因木头与挖机履带打滑导致原告与挖掘机一起翻下约40米深的冲沟，造成人伤机损的安全事故。事故发生后原告被送到贺州市人民医院治疗，医院诊断：①腰Ⅰ椎双侧横突、骨折；②全身多处皮肤软组织挫伤；③9-12椎体骨挫伤；④左拇长伸肌肌腱断裂；⑤右二趾近端皮肤损缺并肌腱断裂。原告于2014年7月14日伤愈出院（共住院246天），医嘱：不适随诊。上述事故造成原告损失如下：医疗费18293.3元（原医疗费总额44312.2元，新农合报销26018.9元，44312.2元-26018.9元＝15986元）、住院伙食补助费24600元（100元／天×246天）、营养费9840元（40元／天×246天）、护理费16466元（24432元／年÷365天×246天）、误工费48321.6元（40268元／年÷365天×438天）、残疾赔偿金24447.6元（6791元／年×20年×0.18）、交通费2000元，上述费用合计143968.5元，扣除被告黎青喜已支付的31500元，原告损失为112468.5元。原告是被告黎青喜、廖福高的雇员并且是在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。被告金森公司与被告廖福高签订的承揽合同，名为承揽实为承包，被告金森公司明知被告廖福高没有相应的资质和安全生产条件而予以发包，其行为存在严重过错，因此被告金森公司应与雇主一起对原告的损失承担连带赔偿责任。为此，请求法院判决三被告共同赔偿原告各项损失合计112468.5元。
原告对其主张及陈述的事实，在举证期限向本院提供的证据有：
1、电脑咨询单1份，证明被告金森公司的诉讼主体资格。
2、开建林区道路承揽合同1份，证明被告金森公司委托廖美正将开建林区道路工程发包给被告廖福高的事实。
3、调解申请书1份，证明原告在从事雇佣活动中遭受人身损害要求被告赔偿损失并向司法部门申请调解的事实。
4、法律援助申请表1份，证明原告申请司法援助进行维权的事实。
5、委托书1份，证明平桂管理区法律援助中心指派李仁湘为原告委托代理人的事实。
6、调解笔录1份，证明原告与三被告调解无果的事实。
7、签到表2张，证明原、被告双方到信访维稳中心调解的事实。
8、入院记录1份、出院记录1份、疾病证明书1份、贺州市人民医院病人住院费用清单1份（共10页）、门诊收费收据1张、住院收费收据2张，证明原告住院治疗及花费医疗费的情况。
9、医疗证1本，证明原告在农村新农合报销医疗费26018.9元的事实。
10、定额发票4张，证明原告花费交通费40元的事实。
11、贺州市和顺司法鉴定所司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1张，证明原告的伤残等级以及花费鉴定费1700元的事实。
被告黎青喜辩称：一、原告与被告金森公司存在劳动关系，与被告黎青喜不存在劳务关系。二、原告无证驾驶挖掘机并且违反操作规程导致事故的发生，因此原告对本案损害的发生亦存在过错应承担相应的责任。三、原告请求的赔偿项目不符合法律规定，原告并未受到非常严重伤害却恶意扩大损失，原告认可的住院天数最多是100天，并且事后被告黎青喜已经支付给原告36000元。综上，请求法院驳回原告对被告黎青喜的诉讼请求。
被告黎青喜为其辩解在举证期限内未向本院提交证据。
被告廖福高辩称：被告廖福高与被告金森公司签订承揽合同，之后被告黎青喜联系被告廖福高，被告廖福高就把该项目中的部分工程分给被告黎青喜施工，但被告廖福高并没有收取被告黎青喜的任何管理费或是报酬，请求法院驳回原告对被告廖福告的诉讼请求。
被告廖福高为其辩解在举证期限内未向本院提交证据。
被告金森公司辩称：被告金森公司是与被告廖福高签订合同，被告黎青喜是由被告廖福高雇请。事故发生后，被告金森公司已经通过被告黎青喜支付给原告3000元。综上请求法院驳回原告对被告金森公司的诉讼请求。
被告金森公司为其辩解，在举证期限内未向本院提交证据。
本院对证据的分析和认证：
经开庭质证，被告黎青喜、廖福高、金森公司对原告提交的证据1、3、4、5、6、7、9、10没有异议，对上述各方当事人均无异议的证据，本院予以认定。
被告黎青喜、廖福告、金森公司对原告提交的证据2、8认为不能证实被告的主张，对证据11认为系原告单方委托的鉴定，不能采信。本院对原告提交的证据2认为，该承揽合同系被告廖福高与被告金森公司签订，对上述事实及合同内容，上述两被告均予以认可，因此对该证据本院予以认定。对证据8认为，上述证据来源合法，内容客观真实，并且系具有资质的医疗机构出具，对该证据本院予以认定。对证据11认为，原告委托的鉴定机构具有相应资质并且三被告亦无相反证据予以反驳，因此该证据可以作为本案认定事实的依据。
综合全案证据及当事人陈述，本院确认以下法律事实：
2013年9月7日，被告金森公司委托廖美正（发包方即甲方）与被告廖福高（承揽方即乙方）签订一份《开建林区道路承揽合同》，双方约定：甲方将国有林场茶冲分场12、16、20小班伐区发包给乙方开建林道，开建所需设备由乙方自行负责。新建林道全长约6公里（按实际丈量为准），宽度3.4米，承揽造价为18000元／公里。双方对林道建设标准、工期、工程款支付等均做了相应约定。签订上述合同后，被告廖福高将该开建林道工程中的部分（6公里）分给被告黎青喜施工，但被告廖福高并未收取被告黎青喜的任何费用。2013年10月下旬，被告黎青喜雇请原告彭东贵到茶冲××道工地驾驶挖掘机，原告并无驾驶挖掘机的相应资质。2013年11月9日下午15时许，原告在驾驶挖掘机作业时，道路前方有桉树木材阻碍挖掘机通行，原告仍驾驶挖掘机从桉树木材上通过，因桉树木材与挖掘机履带打滑，导致原告与挖掘机一起翻下约40米的深沟。原告于当日被送到贺州市人民医院治疗，入院诊断：1、腰1椎双侧横突骨折；2、全身多处皮肤软组织挫裂伤。原告于2013年11月10日在贺州市人民医院住院治疗至2014年7月14日止（共246天），住院期间需陪护1名。出院诊断：1、腰1椎双侧横突骨折；2、全身多处皮肤软组织挫裂伤；3、9-12椎体骨挫伤；4、左拇长伸肌肌腱断裂；5、右足第二趾近端皮肤缺损并肌腱断裂。出院医嘱：1、自行功能锻炼，加强营养；2、定期复查，不适随诊。原告共花费医疗费44312.2元，并在新农合报销医疗费26018.9元。原告受伤后，被告黎青喜已支付原告33000元，被告金森公司已支付原告3000元。2015年1月7日，原告向贺州市和顺司法鉴定所申请对其伤残等级以及伤病关系进行鉴定。2015年1月21日，贺州市和顺司法鉴定所作出如下鉴定意见：1、被鉴定人彭东贵腰1椎双侧横突骨折，全身多处皮肤软组织挫裂伤，9-12椎体骨挫伤，左拇长伸肌肌腱断裂，右足第二趾近端皮肤缺损并肌腱断裂与2013年11月9日意外存在直接因果关系。2、被鉴定人彭东贵左拇长伸肌肌腱断裂的伤残等级评定为X（十）级伤残；9-12椎体轻度压缩性骨折的伤残等级评定为X（十）级伤残。被告黎青喜对原告彭东贵住院必要天数、必要护理天数、住院费用合理性以及伤残等级存在异议，于2015年4月27日对上述内容申请司法鉴定。被告黎青喜提交申请后，经本院司法技术室多次催促均未缴纳鉴定费用，本院司法技术室于2015年11月24日决定终结本次鉴定。
本院认为：被告金森公司与被告廖福高签订书面的《开建林区道路承揽合同》并明确约定了各自的权利义务，双方构成承揽合同关系。被告廖福高从其承揽的工程中分部分给被告黎青喜施工，实际上是被告黎青喜替代被告廖福高履行承揽义务，被告金森公司应当知道被告黎青喜履行被告廖福高的合同义务并未表示反对，因此被告金森公司与被告黎青喜之间形成实际上的承揽合同法律关系。因法律、行政法规对林场伐区林道建设工程是否需要相应的资质并无明文规定，因此被告金森公司作为定作人在本案中并无定作、指示或者选任上的过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，因此被告金森公司、被告廖福高无需承担法律责任。原告彭东贵由被告黎青喜雇佣驾驶挖掘机，原告彭东贵与被告黎青喜之间构成劳务合同关系，其中原告彭东贵是提供劳务一方，被告黎青喜是接受劳务一方。被告黎青喜明知道原告没有驾驶挖掘机资质，还聘请其为挖掘机司机，因此被告黎青喜自身存在过错。原告彭东贵明知自己无驾驶挖掘机资质，且在驾驶挖掘机作业时看到路面上有桉树木材阻碍通行时，已经预见到危险发生的可能性，仍驾驶挖掘机从桉树上通过，未尽到相应的安全注意义务，导致本案损害事故的发生，因此原告自身亦有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因为劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告应承担相应的过错责任。根据原、被告各自的过错程度，本院确定由被告黎青喜承担70%的责任，原告彭东贵承担30%的责任。
对于原告诉讼请求赔偿的项目和数额应依据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2014年度）予以确认。原告的诉讼请求具有事实和法律依据的有：医疗费18293.3元（44312.2元-26018.9元）、住院伙食补助费24600元（100元／天×246天）、护理费16466.5元（24432元／年÷365天×246天）、误工费48101元（40268元／年÷365天×436天）、残疾赔偿金24447.6元（6791元／年×0.18×20年），本院予以支持。原告请求的营养费过高，本院酌情支持3000元。因原告提供的交通费发票为40元，因此本院支持交通费40元。综上，本院确认原告的各项损失合计为134948.4元。对原告的损失，根据各自应承担的过错责任，由原告承担40484.5元，由被告黎青喜承担94463.9元，因被告黎青喜已经支付给原告33000元在本案中应予以扣除，因此被告黎青喜仍应赔偿原告61463.9元（94463.9元-33000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告黎青喜应赔偿原告彭东贵各项损失合计61463.9元。
二、驳回原告彭东贵的其他诉讼请求。
本案受理费2459元（原告已预交590），由原告彭东贵负担738元，被告黎青喜负担1721元。
上述应付款项，债务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，债权人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向贺州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按本判决确定的一审案件受理费同等金额预交上诉受理费，上诉于贺州市中级人民法院。
审 判 长 杨德湖
代理审判员 李永慧
人民陪审员 黄丽霞
二〇一五年十二月十日
书 记 员 吴姗馥