安徽省休宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）休民一初字第00209号
原告：查建斌，男，汉族，1963年1月19日出生，务农，住安徽省休宁县。
委托代理人：程旭，安徽昌法律师事务所律师。
委托代理人：程军建，安徽昌法律师事务所律师。
被告：夏得宝，男，汉族，1969年12月26日出生，务农，住安徽省休宁县。
被告：徐志宏，男，汉族，1974年10月21日出生，务农，户籍地安徽省休宁县，经常居住地安徽省休宁县。
上述二位被告共同的委托代理人：黄波，安徽齐峰律师事务所律师。
被告：安庆双安建筑有限公司，住所地安徽省安庆市。
法定代表人：孙实贵，董事长。
委托代理人：黄张根，单位职工。
原告查建斌诉被告夏得宝、徐志宏、安庆双安建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年5月5日立案受理，由代理审判员吴鹏依法适用简易程序于2014年6月10日、2015年5月21日公开开庭进行审理，原告查建斌及其委托代理人程旭、被告夏得宝、徐志宏及二人共同的委托代理人黄波、安庆双安建筑有限公司及其委托代理人黄张根到庭参加了诉讼。案件审理过程中，经原告查建斌申请，本院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行建设工程咨询审价中心对涉案工程建筑面积进行鉴定，另原、被告双方于2015年4月23日向本院申请庭外和解5个月，现本案已审理终结。
查建斌诉称：2012年3月，夏得宝、徐志宏与查建斌口头协议，将二人承包的“御宾国际”项目木工模板分项工程以包清工的方式再次分包给查建斌，工程款结算按实际面积每平米56元包死，该分包并经得“御宾国际”总承建人安庆双安建筑有限公司同意，查建斌已获的工程款均是经夏得宝、徐志宏认可后，由安庆双安建筑有限公司直接支付；查建斌于2012年10月完成施工任务并垫付了全部农民工工资；按实际施工面积计算，夏得宝、徐志宏、安庆双安建筑有限公司应付工程款703808元，但其截止2013年春节前，仅支付508000元，尚欠195808元未支付。为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、夏得宝、徐志宏、安庆双安建筑有限公司支付工程款195808元，且互负连带责任；2、本案诉讼费用由夏得宝、徐志宏、安庆双安建筑有限公司承担。
查建斌为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、三份证人证言，证明“御宾国际”1-6号楼模板工程是查建斌承建；
2、木工结算单、安庆双安建筑有限公司备案的工程量结算单、木工班组的计算清单、安庆双安建筑有限公司向黄山经济开发区提供的报告，证明原、被告在架空层和空中花园部分工程量有争议，被告应付工程款703808元，扣除已支付的508000元，尚欠195808元；
3、原、被告交易明细及对方账号的查询单，证明安庆双安建筑有限公司是知晓原告分包施工项目的模板工程的，并通过其项目部负责人黄张根向查建斌支付工程款210000元；
4、2013年2月7日的工资领条，证明查建斌发放工资的事实；
5、中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心出具的建鉴定字HS（2015）001号鉴定报告书一份，证明涉案工程可计算的建筑面积为14693.40m2。
被告夏得宝、徐志宏在庭审中辩称：原告的诉请是没有依据的，原、被告之间无口头协议，原告所有的工程款在原告工人与被告及项目部之间发生争议后，在黄山市经济开发区管委会组织下均已协调完毕，不欠原告任何费用；原告与被告之间无口头协议，而是有书面包清工协议，包清工即原告带人施工，被告支付工资，且该工资已经支付完毕，另双方在协议中已经明确了争议解决方式是仲裁；虽然复工后未签书面协议，但仍按照原合同施工的。因此后期的工程也是参照合同来的；已经结清了与原告的工程款，包括有争议部分；原告没有证据来佐证工程款是按照实际施工面积来计算的，结算标准应按我方提供证据上的标准。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
夏得宝、徐志宏为支持其辩解，向本院提供如下证据：
1、查建斌与夏得宝、徐志宏签订的《模板分项工程承包施工合同》一份，证明查建斌是以包清工方式承包的，工程款按图纸实际建筑面积计算，每平米56元，一次性包死；
2、原告确认的《全部人工工资领取完毕确认保证书》一份，证明原告已全额领到其班组农民工工资；
3、安庆双安建筑有限公司“御宾国际”项目部出具的木工工程结算单一份，证明建筑面积的计算方式，徐志宏、夏得宝两被告未收到争议部分工程款。
安庆双安建筑有限公司辩称：确实将木工模板工程分包给了夏得宝、徐志宏，但对二人与查建斌的关系不清楚，也没有向查建斌发放工资；2012年春节前夏得宝、徐志宏已经支付了全部工人工资，说明二人与查建斌之间已经没有争议了。
安庆双安建筑有限公司为支持其辩解，向本院提供如下证据：
1、安庆双安建筑有限公司出具给管委会的报告，证明公司与原告无关系；
2、领条四份及转账凭条两张，证明其与徐志宏、夏得宝全部已经结清工程款，其中160000元是经过夏得宝、徐志宏同意直接转给查建斌的。
原、被告提供的证据，经当庭举证、质证，本院认定如下：
一、原告提供的证据1，被告对其真实性、合法性、关联性有争议，本院经审查认为，该证据属证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，本院对该证据不予确认；原告提供的证据2，被告对备案的工程量结算单真实性无异议，对其关联性有异议，对手工书写的结算单和木工班组的结算清单的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告只做了工程一部分被告承包的一部分工程，报告不能体现原告的施工工程量，本院认为涉案工程量以鉴定结果为准，故对该证据不予确认；原告提供的证据3，夏得宝、徐志宏对其证明目的不予认可，安庆双安建筑有限公司认为是代夏得宝、徐志宏发的工资，本院结合查明事实对该证据予以确认。原告提供的4，被告对其关联性有异议，本院经审查认为该证据与本案无关联性，故不予确认；原告提供的5，夏得宝、徐志宏认为鉴定报告包含的复工之前所建楼层的面积应从总面积中剔出，且多出了屋顶及空中花园的面积，这部分面积不应当予以支持，安庆双安建筑有限公司对该证据无异议，本院经审查认为，在没有足以反驳的相反证据和理由的，应对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论予以确认。
二、夏得宝、徐志宏提供的证据1，原告对其真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为复工后双方没有签协议，只有口头约定。从内容上看与合同无关，且原告还承建了4、5、6号楼，因此不存在仲裁问题，本院结合查明事实对该证据予以确认；夏得宝、徐志宏提供的证据2，原告对其真实性无异议，对其关联性有异议，本院经审查认为该证据与本案无关联性，故不予确认；夏得宝、徐志宏提供的证据3，原告对其真实性无异议，对其关联性有异议，本院经审查认为该证据与本案无关联性，故不予确认。
三、安庆双安建筑有限公司提供的证据，原告对其真实性无异议，但认为这些证据均证明其知道原告分包了木工模板的工程，本院结合查明事实对该证据予以确认。
本案事实经审理，查明：2011年11月7日，夏得宝、徐志宏与查建斌就“御宾国际”1、2号楼模板分项工程承包施工签订《模板分项工程承包施工合同》，约定由查建斌以包清工方式承包，工程款按图纸实际建筑面积每平方米56元计算，一次性包死，不做任何调整，双方还约定合同争议由黄山市仲裁委员会仲裁；在完成1、2号楼一至三层后，因安庆双安建筑有限公司调整施工进度，该工程停工，后于2012年3月复工，复工后，夏得宝、徐志宏将原分包给他人的未完工之3、4、5、6号楼模板分项工程一并交给查建斌施工直至完工；截至2013年春节，扣除因查建斌原因导致的返工费用4160元后，夏得宝、徐志宏共支付了508940元（不含复工前的1、2号楼一至三层部分），其中160000元由黄张根代为支付，另查建斌与夏得宝、徐志宏已将复工前施工的“御宾国际”1、2号楼一至三层的款项结清，且该部分款项不在查建斌诉讼请求范围内；后因工程款计算标准和数额产生分歧，查建斌诉至法院，要求判令夏得宝、徐志宏、安庆双安建筑有限公司支付剩余工程款195808元，且互负连带责任，并承担本案诉讼费用。
案件审理过程中，“御宾国际”1、2、3、4、5、6号楼查建斌施工部分的建筑面积经本院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为14693.40㎡，其中1、2号楼一至三层建筑面积分别为2155.04㎡、2289.30㎡。
另查明，涉案工程已竣工验收，夏得宝、徐志宏与安庆双安建筑有限公司之间工程款已结清，涉案工程的民工工资亦结清。
本院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。参照住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中，劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。夏得宝、徐志宏将其承包的劳务作业部分分包给了查建斌，双方签订的《模板分项工程承包施工合同》属于劳务作业分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，劳务作业分包合同虽无需经过发包人或施工总承包人的同意，但劳务作业分包合同的承包人应具有劳务作业法定资质，本案中查建斌与夏得宝、徐志宏均是不具有施工资质的自然人，因此双方签订的《模板分项工程承包施工合同》是无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同无效的原因在于查建斌作为劳务分包作业的承包人不具有法律规定的相关资质，而在签订合同时双方均明知这一事实，故导致合同无效的双方均有过错。夏得宝、徐志宏应将其从安庆双安建筑有限公司处取得的查建斌施工部分工程款返还给查建斌；虽查建斌施工的“御宾国际”3、4、5、6、号楼无书面合同，但双方对施工事实均无异议，故3、4、5、6号楼亦按1、2号楼处理；另安庆双安建筑有限公司与夏得宝、徐志宏之间工程款已结清，且安庆双安建筑有限公司与查建斌无合同关系，故查建斌对安庆双安建筑有限公司的诉讼请求，本院不予支持；本院依据鉴定的建筑面积并按合同约定的每平米56元单价计算得出夏得宝、徐志宏返还给查建斌的工程款数额为573947.36元，扣除已支付的508940元和返工费4160元，二人仍应支付60847.36元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：
一、原告查建斌与被告夏得宝、徐志宏于2011年11月7日签订的《模板分项工程承包施工合同》无效；
二、被告夏得宝、徐志宏于本判决生效之日起十日内返还原告查建斌工程款60847.36元；
三、驳回原告查建斌其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4216元，减半收取即2108元，由查建斌负担1054元，夏得宝、徐志宏共同负担1054元。鉴定费30000元，由查建斌负担15000元，夏得宝、徐志宏共同负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
对财产案件提起上诉的，应在递交上诉状之日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求交纳案件受理费，否则按自动放弃上诉处理。
本判决生效后，申请执行的期间为二年。
代理审判员 吴 鹏
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 王瑜（代）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》
第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。
本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。
本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。
第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
严禁个人承揽分包工程业务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。