辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7296号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行，
负责人：李佩歧，系该行行长。
委托诉讼代理人：孟凡玲，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：金春姬，女。
被上诉人（原审被告）：辽宁华屹置业有限公司。
法定代表人：夏军，系该公司经理。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称建行大东支行）与被上诉人金春姬、辽宁华屹置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理，上诉人建行大东支行的委托诉讼代理人孟凡玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行大东支行上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人对被上诉人的抵押物享有优先受偿权；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人将争议房屋抵押给上诉人，并且双方已经对争议房屋办理了房屋抵押预告登记，且未办理正式抵押登记的原因是被上诉人辽宁华屹置业有限公司未办理房屋所有权证，被上诉人金春姬下落不明，不能因此否定上诉人的优先受偿权。根据《城市房地产抵押管理办法》规定，上诉人依法对该争议房屋享有优先受偿权，请求二审法院依法改判。
金春姬、辽宁华屹置业有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
建行大东支行向一审法院起诉请求：1.请求判令解除与金春姬之间的借贷合同；2.判令金春姬偿还原告贷款本金213,516.91元，利息、罚息、违约金合计17,701.21元，共计231,218.12元(暂算止2016年5月23日)，以及从2016年5月24日起至实际清偿日止的利息和罚息（按借款合同约定的计算方法计算）;3.判令金春姬承担本案律师费28,122元；4.判令对金春姬抵押物享有优先受偿权；5.判令金春姬承担本案全部诉讼费；6、判令辽宁华屹置业有限公司对上述诉讼请求承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2013年8月21日，建行大东支行与金春姬签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，贷款金额为27万元，贷款期限为72个月，自2013年8月21日至2019年8月21日止，还款方法为采取等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为人民币4545.11元。合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。该贷款采用抵押和最高额保证方式作为贷款担保，金春姬将辽中县杨士岗镇杨士岗社区世外桃源·温泉度假小镇13号的自有房屋作为抵押担保，该抵押担保已在辽中县房产管理处房产交易所办理了抵押预告登记。辽宁华屹置业有限公司与建行大东支行于2014年2月14日签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》一份，约定辽宁华屹置业有限公司对该笔借款提供阶段性连带保证责任，担保期限自“抵押人办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明正本及其他权利证书交第三人核对无误、收执之日”。借款合同签订后，建行大东支行向金春姬发放了个人住房贷款27万元，金春姬未按约定还款，出现逾期，现尚欠贷款本金213,516.91元，截至2016年5月23日尚欠贷款利息、罚息、违约金计17,701.21元，共计231,218.12元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，金春姬、辽宁华屹置业有限公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。建行大东支行与金春姬、辽宁华屹置业有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，建行大东支行依约履行了发放贷款的义务，而金春姬未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对建行大东支行要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于建行大东支行要求金春姬按合同约定给付律师费之诉讼请求。虽然双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对建行大东支行要求金春姬按合同约定给付律师费之诉讼请求，不予支持。关于建行大东支行主张辽宁华屹置业有限公司承担连带保证责任的主张。辽宁华屹置业有限公司在个人住房借款最高额保证合同中以保证人的身份加盖公章以予确认。且保证期间为“抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日”。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，建行大东支行主张担保人承担保证责任的请求应予支持。关于建行大东支行要求在借款合同约定的抵押担保范围内对金春姬的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。经查，现争议房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中建行大东支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对建行大东支行关于行使抵押权的主张，不予支持。判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告金春姬于2013年8月21日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告金春姬于本判决发生法律效力后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金213,516.91元、贷款利息、罚息、违约金17,701.21元（截止2016年5月23日）,共计231,218.12元；三、被告金春姬于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2016年5月24日起以本金213,516.91元为基数，至借款本金付清之日止）；四、被告辽宁华屹置业有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任;五、驳回原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行其他诉讼请求。案件受理费5190元，诉讼保全费1588元，公告费800元，由被告金春姬、辽宁华屹置业有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案争议房产上设定了抵押预告登记，因此上诉人作为本案所涉房屋的抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，但并非对本案所涉房屋享有现实抵押权。同时争议房屋的产权至今未设立，而抵押权是建立在房屋产权基础上的的一种他项权利，争议房屋的产权尚未设立，将来其是否能够取得仍尚处于不确定的状态，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5190元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张素燕
审 判 员 刘 波
代理审判员 张加磊
二〇一七年七月十九日
书 记 员 胡明明