江西省东乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第659号
原告杨利林，男。
委托代理人黄继盛，江西金雄律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告黄攀，男。
被告东乡县宏海汽车贸易有限公司。
委托代理人胡海波，男，代理权限为特别授权代理。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司（以下简称保险公司）。
委托代理人万克勤，江西汝河律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原告杨利林诉被告黄攀、东乡县宏海汽车贸易有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院2013年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月1日公开开庭进行了审理。原告杨利林及其委托代理人黄继盛，被告东乡县宏海汽车贸易有限公司的委托代理人胡海波，被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司的委托代理人万克勤均到庭参加诉讼。被告黄攀经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年12月21日10时35分许，被告黄攀驾驶赣F×××××号轻型厢式货车沿105国道新干县城往樟树市（由南往北）方向行驶，当行至1828KM＋800M处路段，因未确保安全行驶且未靠公路右侧通行，与相对方向正由北往南行驶靠在国道西侧由原告杨利林驾驶的赣D×××××号二轮摩托车（候车准备横过马路）发生碰撞，造成原告杨利林受伤及两车受损的交通事故。2012年12月31日新干县交警大队认定，被告黄攀负事故的全部责任，原告杨利林不负事故责任。原告杨利林受伤后，被送往新干县人民医院住院治疗，前后住院治疗共98天，花去医院费56024.9元。2013年8月8日原告的损伤经鉴定为八级伤残。另外，被告黄攀所驾驶的赣F×××××轻型厢式货车为被告东乡县宏海汽车贸易有限公司所有，该车在中国太平洋财产保险公司抚州中心支公司投保了交通事故强制责任保险和30万的商业三者险，交通事故发生在保险期间内。事故发生后，被告方仅给付了原告38000元医疗费及现金，对其他损失未赔付。故为维护自身的合法权益，特具文起诉：1、要求被告黄攀、东乡县宏海汽车贸易有限公司连带赔偿因交通事故造成原告身体受伤的各项损失共计268286.17元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求，要求被告赔偿306286.17元。
被告黄攀未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
被告东乡县宏海汽车贸易有限公司答辩称，保险公司赔偿外的经济损人我公司不承担责任。黄攀与我公司是挂靠关系。交通事故发生后，我公司垫付了款项。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司答辩称，1、本公司在保险合同及其赔偿范围内承担责任；2、诉讼费、鉴定费、医保外用药本公司不承担赔偿责任。
经审理查明，2012年12月21日10时35分，被告黄攀驾驶赣F×××××号轻型厢式货车，沿105国道新干县城往樟树市（由南往北）方向行驶，行至1828KM＋800m处路段时，因未确保安全行驶且未靠马路右侧通行，与相对方向由北往南行驶停靠在国道西侧由原告杨利林驾驶的赣D×××××号普通二轮摩托车（候车准备横过马路），发生相撞，造成原告杨利林受伤及两车损坏的交通事故。2012年12月31日，新干县公安局交通警察大队对该起交通事故作出公交认字（2012）第0054号道路交通事故认定书，认定被告黄攀驾车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条：“机动车、非机动车实行侧通行。”和第三十八条：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，是造成此次事故的全部原因，应负事故的全部责任。
本院还查明如下事实：
（1）2012年12月21日，原告受伤后，当即被送往新干县人民医院住院治疗，于2013年3月5日出院，共住院74天，花费住院费49238.3元，出院医嘱：1、注意指导功能锻炼，门诊复查随诊，继续休息3个月；2、建议在口腔及五官科继续治疗。
（2）2013年3月20日，原告因外伤性鼻泪管阻塞（左）到新干县人民医院继续治疗，于2013年4月11日出院，共住院22天，花费医疗费用4439元。原告出院后在门诊继续治疗，花费门诊费用2047.6元。
（3）2013年8月8日，新干诚正司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费及护理时间进行鉴定，并作出诚正（2013）法临鉴字第096号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人杨利林的伤残为交通事故八级；2、护理期为壹拾肆周，前陆周需贰人护理，后捌周需壹人护理；3、无后续治疗费。”原告为此支付鉴定费用750元。
（4）2013年8月6日，南昌大学第一附属医院对原告的左鼻泪管是否需长期冲洗及冲洗费用进行鉴定，并作出第2013080610号人身伤害司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：“左鼻泪管无需长期冲洗。”原告为此支付鉴定费用300元。
（5）肇事车辆赣F×××××轻型厢式货车登记车主为东乡县宏海汽车贸易有限公司，实际车主为被告黄攀。被告黄攀与被告东乡县宏海汽车贸易有限公司为挂靠关系。
（6）肇事车辆赣F×××××轻型厢式货车在中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司投保了交通强制责任险、300000元的第三者商业责任险并购买了不计免赔率，保险期间为2012年11月16日0时至2013年11月15日24时止。事故发生时该车正处理交强险、第三者商业责任险的保险期间以内。
（7）原告杨利林的父亲为杨国保，出生于1940年5月1日。原告的母亲为沈冬梅，出生于1946年10月23日。原告父母生育了包括原告杨利林在内的四个子女。原告的大儿子为杨张宇，出于生2002年7月7日。原告的小儿子为杨智豪，出生于2011年8月1日。原告及其父亲杨国保、大儿子杨张宇为非农业家庭户口，原告的母亲沈冬梅与小儿子杨智豪为农业家庭户口。
（8）被告黄攀已给付原告杨利林38000元。
上述事实，有原告的身份证复印件，公交认定（2012）第0054号道路交通事故认定书，新干县人民医院的出院记录、疾病证明书医嘱清单、住院费（结算）收据，门诊收费专用收据，诚正（2013）法临鉴字第096号鉴定意见书，鉴定费用发票，第2013080610号人身伤害司法医学鉴定意见书，南昌大学第一附属医院门诊收费专用收据，新干县金川镇文昌居民委员会和新干县公安局金川派出所联合出具的证明，杨国保的常住人口登记卡和房屋产权证复印件，张玲俐、沈冬梅、杨张宇、杨智豪的常住人口登记卡复印件，原告杨利林的廉租住房租赁合同和个体工商户营业执照，被告黄攀的驾驶证复印件，东乡县宏海汽车贸易有限公司的行驶证复印件及保单复印件等证据材料及庭审笔录在卷佐证，经法庭核实，足以认定。
本案争议的焦点为关于被告保险公司是否应赔偿原告超出医保范围内用药费用的问题？
关于此问题，被告保险公司主张按照保险合同的约定保险公司不应赔偿超出国家基本医疗保险范围的医疗费用。本院认为，保险公司制定的相关保险条款属于保险合同的组成部分，理应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国保险法》的相关规定。由于保险合同都是保险人提供的格式合同，故对于非医保用药保险公司不赔偿等这类不属于法律、行政法规中的禁止性规定的免除保险人责任的条款，按照保险法的相关规定，保险人除履行提示义务外，还应对超出国家基本医疗保险范围的医疗费项目、数额等履行明确说明的义务，并对其履行了明确说明义务负举证责任。所谓“明确说明”，按照《中华人民共和国保险法》解释二第十一条第二款的规定即保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的。在本案中，首先，被告保险公司并未提供任何证据证实其履行了明确说明义务，应承担举证不能的法律后果，故保险公司的相关免责条款应认定为无效。其次，保险公司并未提供任何证据证实原告的哪些医疗费用超出国家医保范围内用药且该些药不属于原告治疗的必需药品，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，亦应承担举证不能的法律后果。综上，对于被告保险公司的该项主张不予支持。
本院认为，公民的生命健康和财产受法律保护，造成公民身体伤害和财产损失的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。被告黄攀驾驶机动车上道路行驶，未确保安全行驶且未靠马路右侧通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条：“机动车、非机动车实行右侧通行。”和第三十八条：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定，是造成此次事故的全部原因，应承担事故的全部责任。新干县公安局交通警察大队对此次事故的原因分析和责任认定所依据的事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。据此，根据交通事故的责任划分，原、被告之间的过错及该过错与交通事故结果之间的因果关系，确定由被告黄攀承担100%的赔偿责任。被告东乡县宏海汽车贸易有限公司作为肇事车辆的挂靠单位，对该车辆有运行安全管理和风险控制的义务，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，其应与被告黄攀承担连带责任。对于被告东乡县宏海汽车贸易有限公司辩称因其与被告黄攀之间有挂靠合同约定不承担责任，故其就该事故不承担责任。本院认为，被告东乡县宏海汽车贸易有限公司与被告黄攀之间的挂靠合同仅对其双方具有约束性，不能对抗合同外的善意第三人，故本院对该辩称不予支持。被告保险公司作为肇事车辆赣F×××××轻型厢式货车交强险和商业险的承保单位，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分再由保险公司根据保险合同规定对原告的损失予以赔偿，仍有不足再由侵权人予以赔偿。
对于原告方的经济损失，本院根据原告和被告方的诉辩意见及相关的法律、法规，核实如下：
一、医疗费，因双方当事人对医疗费用均无异议，本院根据医疗机构出具的医疗费收款凭证和门诊费用发票原件，结合出院记录、用药清单、疾病证明等相关证据确认为55724.9元；二、营养费，本院结合两次的住院天数确定为（74天＋22天）×30元／天=2880元；三、住院伙食补助费，本院结合两次住院天数确定为（74天＋22天）×30元／天＝2880元；四、护理费，本院结合诚正（2013）法临鉴字第096号法医临床司法鉴定意见书，按照护理行业工资标准计算为（6周×7天×2人＋8周×7天×1人）×31141元／年÷365天＝11944.5元；五、误工费，误工费的计算应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告因交通事故致残持续误工，其误工费可以计算至定残的前一天，即从2012年12月21日至2013年8月7日（2013年8月8日为原告定残日），误工时间共计229天，原告请请227天属其权利的自由处分，本院予以准许。原告为城镇户口，其主张按在岗职工平均工资计算误工费，本院予以准许，故其误工费具体计算为39651元／年÷365天×227天=24659元；六、伤残赔偿金，原告为非农业家庭户口，故原告主张按城镇标准19860元／年计算伤残赔偿赔偿金应予以准许，原告1976年10月16日出生，依法可以主张20年伤残赔偿金。原告伤残八级，其伤残系数应计算为30%，故其伤残赔偿金计算为19860元／年×20年×30%=119160元。同时此次交通事故发生于侵权法之后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。为此原告方主张的被抚养人生活费应计入残疾赔偿金中。经核定原告方的被抚养人生活费计算方法如下：原告的父亲杨国保出生于1940年5月1日，依法可以主张7年被抚养人生活费。原告母亲沈冬梅出生于1946年10月23日，依法可主张13年被抚养人生活费。原告大儿子杨张宇出生于2002年7月7日，依法可主张7年被抚养人生活费。原告小儿子张智豪出生于2011年8月1日，依法可主张16年被抚养人生活费。故被抚养人生活费具体计算为：12775.65元／年×（7年＋13年）×30%÷4＋12775.65元／年×（7年＋16年）×30%÷2=63239.47元。综上，原告方的伤残赔偿金共计为119160元＋63239.47元＝182399.47元；七、鉴定费，鉴定费为原告的合理损失，本院根据原告提供的正规发票确定为1050元，原告诉请750元，属其权利的自由处分，本院予以准许，故鉴定费确定为750元；八、交通费，交通费为原告必须存在的损失，本院根据受害人及其必要的陪护人员因就医时间、地点、人数、次数酌情确定为1000元；九、精神抚慰金，因此次交通事故，造成原告方精神遭受痛苦，故其有权向被告主张精神损害抚慰金，但具体数额应综合考虑原告的伤残等级、侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地区平均生活水平等因素确定，综合以上情况，本院酌定为9000元；十、财产损失，在本案中，原告只提供了修理发票证实其车辆损失情况，未提供相关鉴定机构的鉴定意见和修理清单等相佐证，无法确实证明其损失情况，故本院对该部分损失不予处理，原告可提供证据另行起诉。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定缺席判决如下：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司在交强险医疗费赔偿限额10000元项下赔偿原告医疗费55724.9元、营养费2880元、住院伙食补助费2880元，合计费用为61484.9元中的10000元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元项下赔偿原告护理费11944.5元、误工费24659元、伤残赔偿金182399.47元、交通费1000元、精神抚慰金9000元、鉴定费750元合计229752.97元中的110000元；
三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司在商业第三者责任保险赔偿限300000元项下赔偿原告医疗费55724.9元、营养费2880元、住院伙食补助费2880、护理费11944.5元、误工费24659元、伤残赔偿金182399.47元、交通费1000元、精神抚慰金9000元、鉴定费750元共计291237.87元中的171237.87元。
（综合以上三项，被告中国太平洋财产保险股份有限公司抚州中心支公司共应赔偿原告291237.87元，同时，原告应从保险公司所得的赔偿款中返还被告黄攀垫付的费用38000元）
四、驳回原告的其它诉讼请求。
以上债务均自本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5894元，由被告黄攀负担5894元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江西省抚州市中级人民法院，并将上诉案件受理费交款单复印件递交本院，如在上诉后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 胡件平
审判员 李苏坤
审判员 李 娜
二〇一四年三月十一日
书记员 陈 芳