江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9976号
上诉人（原审被告）：夏涛，男，1988年8月13日生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：张贝，江苏道多律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴晓萍，女，1957年10月8日生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：鞠慧（系吴晓萍配偶），住南京市白下区。
委托诉讼代理人：毛华贵，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告:丁茜，女，1986年6月13日生，汉族，南京市建邺区。
委托诉讼代理人:张振伟，江苏正大求实律师事务所律师。
上诉人夏涛因与被上诉人吴晓萍、原审被告丁茜民间借贷纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；⒉判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：⒈一审判决认定事实不清。上诉人与原审被告购买涉案房屋时，并不存在向被上诉人借款的合意。上诉人在购买本案房屋之前已有房屋居住，是被上诉人提议要给上诉人夫妻换个新环境，也是被上诉人主动要求出资支付新购房屋的首付，将信用卡给原审被告使用，并且以上诉人与原审被告的名义签订《南京市商品房预售合同》。原审被告于2013年12月31日向被上诉人出具的借据是恶意伪造，并非真实的借贷关系。在购房之后，被上诉人并没有向上诉人夫妻主张过任何还款事宜，之所以会产生本案纠纷是因为其向法院起诉离婚所引起。离婚诉讼结案后，被上诉人向法院起诉要求归还借款，在这种情况下出现原审被告单方出具的借据，明显是被上诉人与原审被告合谋串通，虚构和歪曲事实。⒉原审判决定性错误，本案应为赠与法律关系。被上诉人刷卡支付购房首付款，并以上诉人和原审被告的名义签订《南京市商品房预售合同》，其实质是被上诉人的赠与行为，被上诉人的出资应当认定为对上诉人与原审被告的赠与。⒊原审证据认定错误，鉴定程序存在瑕疵。本案的关键证据是借据，借据上载明的时间是2013年12月31日，《南京市商品房预售合同》中载明的时间是2013年12月8日，鉴定结论是借据的字迹形成时间晚于《南京市商品房预售合同》的字迹形成时间至少三个月以上，充分证明该份借据载明的时间与实际形成的时间不一致，则借据内容真实性将无法确定。上诉人申请鉴定时提交了《南京市商品房预售合同》和与原审被告离婚诉讼的开庭笔录，而原审法院仅选择了《南京市商品房预售合同》一份样本，根本无法确定借据的形成时间是否在婚内。
吴晓萍辩称，⒈本案是借款关系，不是赠与关系。如果是对子女婚姻存续期间的赠与，子女的婚姻关系应较为长期稳定，父母希望子女日子过好才进行赠与。本案中上诉人与原审被告结婚时间才一年多，双方就闹矛盾离婚，这与社会道德理念相矛盾，不符合情理。上诉人与原审被告离婚后，没有协助原审被告履行赡养老人的义务，仅存续一年多的婚姻关系就得到被上诉人一半的积蓄，对被上诉人而言有违公平。从本案来看，如果本案是赠与关系，上诉人就属于不劳而获，这与我国的立法精神相违背。⒉本案的借款关系发生在上诉人和原审被告夫妻关系存续期间，借款用于购买房屋支付的首付款，有借条和刷卡记录，该事实上诉人并不否认，现有证据足以证明本案是借款关系，上诉人与原审被告应共同还款。⒊关于借条的形成时间，鉴定意见书认为借条形成时间比2013年12月8日《南京市商品房预售合同》形成时间要晚，这显然不能达到上诉人的证明目的。之后，鉴定机构根据一审法院的质询函出具了回复函，提出借条形成时间晚于《南京市商品房预售合同》在三个月以上的意见，其认为该份回复函与之前的鉴定意见前后矛盾。既然之后没有提供新的样本进行对比，鉴定机构又怎么能够得出这样的结论？其认为该回复函不具有客观性，这是鉴定机构的一个估算，不应当予以采纳。综上，其认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
丁茜述称，⒈其与上诉人结婚前，上诉人父母有两套安置房。结婚后为了改善居住条件，其提出卖掉一套安置房，买一套按揭房改善居住条件，因为当时安置房“两证”没有办下来，而房价不断上涨，在这种情况下上诉人就提出能否跟其父母借首付款，之后待上诉人安置房办好“两证”再出售，用出售的房款来还借其父母支付的首付款。在此情况下，上诉人就向其父母借了108万余元的首付款。⒉关于鉴定机构出具回复函的问题，鉴定意见已载明案涉借条在购房合同之后，在这种情况下一审法院向鉴定机构发质询函，鉴定机构出具了回复函，该回复函与鉴定意见实际上前后矛盾。字迹形成时间的鉴定需要一系列的检材进行比对才能确定，鉴定机构出具回复函前并没有与新的检材比对，该回复函不能作为定案依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
吴晓萍向一审法院起诉请求：⒈丁茜、夏涛归还借款1088516元；⒉丁茜、夏涛承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：吴晓萍系丁茜母亲，夏涛、丁茜于2013年8月26日登记结婚。2013年12月8日夏涛、丁茜与南京市海麒房地产开发有限公司签订《南京市商品房预售合同》一份，由夏涛、丁茜购买南京市江宁区海麒花园08幢2801室的房屋，房屋总价为1868516元，首付款为1308516元，其中吴晓萍支付1088516元，夏涛、丁茜支付22万元。2013年12月31日，丁茜向吴晓萍出具借条一份，载明：“今借到妈妈吴晓萍人民币壹佰零捌万捌仟圆整，用于我和夏涛购置新房所须交的首付款，我们会尽快把马群的现住房卖掉后就还款，还款时利息照付”。2015年12月31日，夏涛、丁茜经一审法院调解离婚，但未对南京市江宁区海麒花园08幢2801室的房屋进行分割。
一审另查明，2016年2月1日，吴晓萍起诉要求夏涛、丁茜共同归还1088516元借款。夏涛应诉后，于2016年2月19日向一审法院申请对借据字迹形成时间进行鉴定；于2016年4月18日向一审法院申请追加鉴定借据字迹是否系丁茜本人签写进行鉴定。2016年6月23日，南京师范大学司法鉴定中心出具了（2016）文鉴字第273号鉴定意见书一份，其中第五项鉴定意见载明：1、署期为“2013-12-31”《借据》中黑色手写字迹的形成时间晚于样本署期为“2013.12.8”《南京市商品房预售合同》中第13页预购人处“丁茜”黑色手写字迹的形成时间。2、署期为“2013-12-31”《借据》中“丁茜”的签名与提供的字迹样本为同一人书写。后一审法院向南京师范大学司法鉴定中心发出质询函一份，复函为：就本案而言，检材署期“2013-12-31”《借据》中黑色手写字迹的形成时间至少晚于样本署期为“2013.12.8”《南京市商品房预售合同》中第13页预购人处“丁茜”黑色手写字迹的形成时间三个月以上。
一审法院认为，本案的争议焦点为：诉争的108.8万元系借款还是赠与。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴晓萍主张诉争的108.8万元为借款，并提供了借据，银行刷卡单等证据。这些证据足以证实：⒈各方当事人之间的借贷法律关系依法成立；⒉吴晓萍已履行了108.8万元的支付义务。因此，吴晓萍对自己的诉讼请求已提供了充足证据证实，一审法院予以支持。夏涛主张诉争的108.8万元系吴晓萍为夏涛、丁茜婚后购置房屋的出资，应认定为吴晓萍对夏涛、丁茜的赠与，并非借款。因吴晓萍已提供了充足证据证实诉争的108.8万元为借款，故对夏涛的抗辩，一审法院不予采信。吴晓萍虽支付了1088516元，但借据中载明的借款本金为108.8万元，故一审法院认定借款本金为108.8万元。
关于鉴定意见中借据形成日期的结论，并不能证明该借据形成于夏涛、丁茜非婚姻关系存续期间，因此，本案夏涛、丁茜向吴晓萍借款108.8万元，用于购买南京市江宁区海麒花园08幢2801室的房屋，系用于家庭生活，故该借款应为夏涛、丁茜的夫妻共同债务。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决:一、夏涛、丁茜于判决生效之日起十五日内归还吴晓萍借款本金1088000元；二、驳回吴晓萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14596元，由夏涛、丁茜负担（此款应于判决生效之日起十五日内给付吴晓萍，以冲抵其预交的诉讼费）。鉴定费12640元由夏涛负担。
二审中，上诉人围绕其诉讼请求提交了一份录音证据，以证明其一审中曾要求提交其离婚案件的庭审笔录作为鉴定的检材，对借条形成时间做较为准确的鉴定。被上诉人、原审被告对该录音证据真实性不予认可。本院认证意见为，因该证据系上诉人与案外人之间的录音，真实性无法确认，应结合其它证据综合认定。对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经查阅一审卷宗，2016年3月17日一审法院组织各方当事人对鉴定检材进行质证时，上诉人并未确定将离婚诉讼庭审材料作为鉴定检材。2016年9月2日一审法院开庭审理中，各方当事人对鉴定意见进行质证时，上诉人亦未提出缺少鉴定检材的异议。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方当事人对于被上诉人通过刷信用卡为上诉人、原审被告支付购房款108.8万元的事实均无异议，各方争议的焦点为，上诉人认为该款系被上诉人对上诉人与原审被告的赠与，而被上诉人、原审被告则认为该款系原审被告、上诉人向被上诉人的借款。一审中，被上诉人向法院提交了一份由原审被告出具的借条，该借条虽经鉴定机构鉴定认为形成时间晚于《商品房预售合同》三个月以上，但该鉴定结论并不能证明该借条形成于上诉人、原审被告非婚姻关系存续期间，且该款用途为支付上诉人与原审被告购房款，上诉人亦未能举证证明被上诉人作出赠与之意思表示，上诉人认为该借条系被上诉人与原审被告恶意串通所形成依据不足，一审法院依据借条、支付凭证，并综合考虑款项实际用途等情况，认定上诉人、原审被告与被上诉人之间存在108.8万元的借款关系并无不当。二审中，上诉人提交一份录音证据，以其一审中曾提出以离婚案件庭审笔录为检材为由，申请对案涉借条形成时间进行鉴定。经查阅一审卷宗，上诉人并未确定提出以离婚案件庭审笔录作为检材，按上诉人庭审中陈述鉴定机构在鉴定中其已获知离婚案件庭审笔录并未作为检材，而一审法院开庭审理中上诉人对鉴定意见进行质证时并未提出缺少检材的异议，现二审中上诉人提出再次鉴定缺乏依据，本院不予准许。
综上，夏涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14596元，由上诉人夏涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 罗正华
审判员 李 剑
二〇一七年二月十六日
书记员 刘雨晴