广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终3986号上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：何泽华，男，汉族，1972年12月10日出生，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。委托诉讼代理人：余德琪，男，汉族，1969年12月10日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审原告）：广东正泰建设有限公司，住所地广东省珠海市香洲区。法定代表人：李剑。委托诉讼代理人：张忠，广东中粤云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷会能，广东中粤云天律师事务所律师。上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）因与被上诉人广东正泰建设有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人第六工程公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回正泰公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由正泰公司负担。事实与理由：詹永华涉嫌伪造“湖南省第六工程有限公司”印章对外借款和签订合同，第六工程公司已向公安机关报案，并已立案侦查。詹永华擅自用伪造的印章与正泰公司签订的《建银华宝世家雅苑基坑支护工程承包合同》属无效合同，一审法院据此无效合同判决第六工程公司承担违约责任错误。该承包合同没有正泰公司的印章，正泰公司在一审未提供对蔡绎伟的授权书，蔡绎伟不具有相应资质，其以个人名义签订承包合同违反了法律的禁止性规定，该合同无效，第六工程公司与正泰公司没有合同关系。本案所涉工程没有完全按图纸施工，旋挖桩多计算了250立方米，搅拌桩多计算了2500米，即使第六工程公司与正泰公司存在有效的合同关系，正泰公司未按图纸施工，违约在先，第六工程公司一直不同意按正泰公司的要求结算，一审法院支持正泰公司的请求缺乏事实和法律依据。上诉人已支付125万元，有银行回单可以证明。被上诉人正泰公司辩称，物证鉴定书的鉴定对象与本案合同的印章毫无关系，且合同签订时间不同，不能证明本案合同印章不真实。詹永华是本案工程建设项目部负责人，正泰公司签订承包合同后即进场施工，双方于完工后进行了结算，从无任何人认为承包合同虚假，或阻挠正泰公司施工。正泰公司有理由相信詹永华有权代表第六工程公司签订本案承包合同。第六工程公司拒不履行合同义务，构成违约，一审判决其承担违约责任有事实和法律依据。第六工程公司认为未竣工结算，又称多计算了工程量，互相矛盾，亦无事实依据。第六工程公司没有证据证明正泰公司未按图施工。即使银行回单真实，该5万元亦与本案无关。被上诉人正泰公司向一审法院起诉请求：一、第六工程公司支付工程款1713270元；二、第六工程公司支付延迟支付工程款之违约金（违约金按延迟支付工程款金额的2%/月计算，从违约之日起至清偿之日止，暂计至起诉日前为1173621.72元）；三、本案诉讼费由第六工程公司承担。一审法院认定的事实：2014年2月15日，正泰公司出具法定代表人授权委托书给案外人蔡绎伟，授权其全权处理与第六工程公司进行广东佛山市禅城区物华北侧华宝北路东侧地块建设项目基坑支护工程的一切事务。2014年8月12日，湖南省第六工程有限公司华南公司佛山市华宝世家雅苑建设项目部负责人詹永华以第六工程公司名义（总承包方、甲方）与正泰公司（分承包方）签订《建银华宝世家雅苑基坑支护工程承包合同》，合同中盖有“湖南省第六工程有限公司430111000841”字样公章，主要约定：“……一、分包项目、内容。工程名称：建银物华路北侧、华宝北路东侧地块建设项目基坑支护。工程地点：佛山市禅城区……二、合同工期。开始工作日期：2014年3月5日（以甲方批准的开工日期为准）。工作结束日期：2014年7月10日，合同总工期日历天数为：125天……七、工程单价及方式：1、本工程单价采用附件中的清单报价方式结算，该工程预计总价330万……八、工程款支付。1、甲方按进度支付乙方工程款，甲乙双方约定2014年7月10日前，一次性支付所完成工程量工程造价的80%。如80%工程款在约定日期时未付完，属于甲方违约，甲方承担未支付部分的工程款每月2%的违约金，并截止于2014年12月30日前付清剩余工程进度款和相应的违约金与乙方……5、工程完工验收合格后余下工程总造价的20%，地下室顶部混凝土结构板全部完成后10天内，一次性付清余款。如20%工程款在约定日期之时未付完，未支付部分属于甲方违约，甲方承担未支付部分的工程款每月2%的违约金，增加支付给乙方。地下室顶部混凝土结构板全部完成后四个月内付清余款和相应的违约金。”案外人蔡绎伟在乙方法定代表人（或委托人）栏签名确认。2015年7月13日，正泰公司制作《分包工程竣工结算表》，并注明建银华宝世家雅苑基坑支护工程竣工结算价为2913270元。2015年7月15日，案外人向正梁（第六工程公司项目管理人员）在上述结算表中签名并确认同意以上结算。2015年7月20日，案外人詹永华以第六工程公司名义（甲方）与案外人蔡绎伟以正泰公司名义（乙方）签订《付款计划》，主要内容如下：“广东正泰建设集团有限公司已完成建银华宝世家雅苑基坑支护工程承包合同中全部工作内容，累计完成合同产值2913270元整，合同违约金498562元，合计3411832元，承包合同中甲方已支付乙方工程款650000元，还应支付乙方2761832元。甲方计划付款方式如下：1、甲方在2015年7月31日前支付乙方工程款100000元……2、甲方在2015年8月31日前支付乙方工程款500000元……3、甲方在2015年9月30日前支付乙方工程款1200000元……4、甲方在10月31日前支付乙方工程款961832元……如甲方未按上述时间节点付清乙方工程款，则此节点时间未付款项以每月2%计取违约金（从对应节点时间的第二天起计算）”2016年1月14日，案外人向正梁、詹永华共同出具《违约金计算表》，注明应付时间2015年7月31日，节点应付金额100000，实际付款时间2015年7月31日，实际付款金额100000，欠款金额0；应付时间2015年8月31日，节点应付金额500000，实际付款时间2015年9月28日，实际付款金额350000，欠款金额150000；应付时间2015年9月30日，节点应付金额800000，实际付款时间2016年1月30日，实际付款金额800000，欠款金额150000；应付时间2015年10月31日，节点应付金额1361832，实际付款时间2016年4月30日，实际付款金额1200000，欠款金额311832元；应付时间2016年4月30日，节点应付金额311832，实际付款时间2016年5月30日，欠款金额311832元。同时注明违约金合计236753元。另查明一，2015年1月15日，第六工程公司向正泰公司支付100000元。2015年2月15日，第六工程公司向正泰公司支付650000元。2015年8月10日，第六工程公司向正泰公司支付100000元。2015年9月28日，第六工程公司向正泰公司支付350000元。以上共计1200000元。另查明二，正泰公司具备房屋建筑工程施工总承包叁级、土石方工程专业承包叁级、地基与基础工程专业承包叁级的资质（2014年3月17日发证）。第六工程公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质（2012年3月28日发证）。一审法院认为，本案系因建设工程合同引起的纠纷。正泰公司主张与第六工程公司之间存在建设工程合同关系，并提供《建银华宝世家雅苑基坑支护工程承包合同》予以证明，第六工程公司则否认双方存在建设工程合同关系，并主张上述合同中所盖的第六工程公司印章并非其公章且合同无效。但是，根据双方的确认，在上述合同甲方法定代表人（或委托人）栏签名的詹永华系第六工程公司的涉案项目负责人，合同抬头及所盖甲方印章均显示为第六工程公司，因此正泰公司有理由相信与其签订合同的相对方是第六工程公司。由于第六工程公司并无证据证明正泰公司与詹永华存在恶意串通的情形，结合本案涉案工程的实际施工方确实为正泰公司的事实，一审法院对上述合同的真实性予以认可，合同中所盖的第六工程公司公章是否伪造并不影响合同的真实性。詹永华的行为足以构成表见代理，对被代理人即第六工程公司发生效力。第六工程公司上述辩解意见缺乏依据，故一审法院不予采纳。上述合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有约束力。同理，2015年7月20日案外人詹永华与案外人蔡绎伟签订的《付款计划》亦对正泰公司、第六工程公司双方具有约束力。至于2016年1月14日案外人向正梁、詹永华共同出具的《违约金计算表》，虽无正泰公司方的签名盖章，但由于该《违约金计算表》是正泰公司向一审法院提交，且正泰公司亦未有证据证明收到《违约金计算表》时曾明确向对方提出不同意上述《违约金计算表》，故《违约金计算表》对正泰公司、第六工程公司双方同样具有约束力。关于第六工程公司应付的工程款，根据现有证据，工程竣工结算价为2913270元，虽然正泰公司在起诉状中所述的实际支付工程款数额与上述《付款计划》所述的实际支付工程款数额存在差异，但由于正泰公司庭后确认以起诉状所述为准，第六工程公司亦未提供相反的证据予以反驳，故第六工程公司应付的工程款应为2913270元-100000元-650000元-100000元-350000元=1713270元。正泰公司相关主张有理，一审法院予以支持。关于第六工程公司应付的违约金，根据现有证据，双方于2015年7月20日确认之前应付的违约金数额为498562元。至于2015年7月21日-2017年1月31日的违约金，鉴于上述《付款计划》、《违约金计算表》所约定的违约金存在明显过高的情形，故本院确定以实际应付但未付的工程款为本金，按每月2%计算如下：1、100000元×2%÷31天×10天（2015年8月1日-2015年8月10日）=645.16元。2、500000元×2%÷30天×28天（2015年9月1日-2015年9月28日）=9333.33元。3、150000元（500000元-350000元）×2%÷30天×2天（2015年9月29日-2015年9月30日）=200元。4、（1200000元+150000元）×2%×1个月（2015年10月1日-2015年10月31日）+1713270元×2%×15个月（2015年11月1日-2017年1月31日）=540981元。以上违约金合计498562元+645.16元+9333.33元+200元+540981元=1049721.49元。至于自2017年2月1日起的违约金，则以1713270元为本金，按每月2%计至判决确定的还款之日止。正泰公司请求的违约金超出部分，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：第六工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向正泰公司广东正泰建设有限公司支付工程款1713270元；第六工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向正泰公司支付违约金（其中至2017年1月31日的违约金为1049721.49元，自2017年2月1日起的违约金以1713270元为本金，按每月2%计至本判决确定的还款之日止）；三、驳回正泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14948元，由第六工程公司负担14452元，由正泰公司负担496元。二审期间，第六工程公司围绕上诉请求提供了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。对于争议的事实，本院认定如下：第六工程公司提供的银行回单注明“归还蔡绎伟借款……”，故该银行回单不能证明是第六工程公司支付工程款给正泰公司，与本案不具关联性，不应作为本案的定案依据。第六工程公司确认其在正泰公司完工后，对搅拌桩、旋挖桩等有凿桩行为，且在施工过程中亦有经建设单位、监理单位、设计单位及第六工程公司同意的设计变更，故第六工程公司提供的检测报告等证据不能证明正泰公司所承包的项目完工时的状况，本院对其关联性不予确认，不应作为本案的定案依据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案二审争议的焦点为：一、《建银华宝世家雅苑基坑支护工程承包合同》是否有效；二、案涉工程是否多计算了工程量。关于《建银华宝世家雅苑基坑支护工程承包合同》是否有效的问题。在本案中，蔡绎伟以正泰公司名义与第六工程公司签订本案承包合同，在施工过程中以正泰公司的名义进行施工，亦以正泰公司的名义与第六工程公司签署结算表、付款计划等，第六工程公司对此均未提出异议。据此，可确认蔡绎伟代理正泰公司实施本案的民事行为。第六工程公司上诉认为与正泰公司无合同关系的理由不成立，本院不予采纳。第六工程公司虽然提供了物证鉴定书证明詹永华涉嫌伪造第六工程公司的公章于2015年签订了借款合同，但没有直接证据证明本案承包合同上加盖的第六工程公司的公章是詹永华伪造的公章，故第六工程公司上诉认为詹永华擅自以伪造的公章签订了本案承包合同的理由不成立，本院不予采纳。且詹永华为本案工程项目部负责人，正泰公司亦有理由相信詹永华有权代理第六工程公司对外签订与本案工程相关的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，詹永华与正泰公司签订的本案承包合同合法有效，对第六工程公司具有约束力。关于案涉工程是否多计算工程量的问题。第六工程公司提供的检测报告是在改变了正泰公司完工工程的情况下作出的鉴定，不能证明正泰公司完工时的工程量，故该检测报告不能推翻第六工程公司原确认的工程量及工程款数额。本院对第六工程公司认为正泰公司多计算了工程量的上诉理由不予采纳。第六工程公司提供的银行回单与本案不具有关联性，不能证明是第六工程公司支付给正泰公司的工程款，故本院对第六工程公司称漏计了50000元已付工程款的上诉理由不予采纳。第六工程公司未按约定期限支付工程款，已构成违约。一审法院据此判决第六工程公司支付尚欠工程款及违约金正确，本院予以维持。综上所述，上诉人第六工程公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29896元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年七月二十日书记员  张晓航