河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第1248号
上诉人（原审被告）刘小军。
被上诉人（原审原告）李建永。
委托代理人姜军刚，河北纳木水律师事务所律师。
原审被告孟会敏。
上诉人刘小军因合伙协议纠纷一案，不服河北省清苑县人民法院（2015）清民初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘小军，被上诉人李建永及其委托代理人姜军刚、原审被告孟会敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李建永与刘小军、孟会敏是亲属关系，刘小军与孟会敏系夫妻关系。自2008年2月刘小军与他人合伙承包经营北营头砖厂，刘小军投资入股45万元，占北营头砖厂总股份的30%，其中李建永以刘小军名义投资20万元，占刘小军名下股份的九分之四。以上事实由原审法院（2014）清民初字第373号民事判决（已生效）予以证实，李建永已提交。李建永主张由刘小军、孟会敏共同给付2015年北营头砖厂进行结算后应分得937726.2元的九分之四即416767元。李建永提交了孟会敏书写的砖厂结余现金2885754元，剩余砖100万块合款24万元的砖厂账目及2015年2月13日北营头砖厂所有股东及财务人员开会进行结算的录音资料。孟会敏无异议。另查明北营头砖厂承包期已届满，孟会敏书写的合伙经营期间结余现金2885754元和剩余砖100万块合款24万元尚未进行分割。
原审法院认为，刘小军与他人合伙承包经营东闾乡北营头砖厂期间2015年承包期届满时结余现金2885754元和剩余砖100万块合款24万元两项合计3125754元，李建永提交了相关证据，孟会敏无异议，予以认定。刘小军与李建永共为一股占北营头砖厂30%的股份，李建永与刘小军按份共担风险共享利润，刘小军2013年砖厂分红30万元应为李建永和刘小军的共有财产，双方对于合伙投资份额有约定，依据约定和法律规定，双方对于利润分享也应按份额确定，李建永占刘小军投资份额的九分之四，对于2015年承包期届满时砖厂结余现金2885754元和剩余砖100万块合款24万元计3125754元刘小军应分得30%计937726.2元，李建永应分得其中九分之四即416767元。刘小军与孟会敏系夫妻关系，在夫妻关系存续期间刘小军承包砖厂所得利润为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿，故应由刘小军、孟会敏共同给付李建永416767元。由于此项财产尚未进行分割，刘小军、孟会敏给付时间应在砖厂实际分割合伙财产时。刘小军经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，既未进行答辩又未提交足以反驳李建永诉讼请求的相关证据，由此产生的不利法律后果应自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第43条之规定，判决：“被告刘小军、孟会敏共同给付原告李建永2015年砖厂结余现金及砖款416767元。于北营头砖厂实际分割合伙财产时付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7552元由被告刘小军、孟会敏共同承担。”
判后，上诉人刘小军不服，向本院提起上诉，其上诉理由主要称，原审向上诉人父亲送达起诉书程序不合法。孟会敏已起诉上诉人离婚，其陈述有失客观。砖厂现在的结余现金应是865754元，另外的202万元上诉人与砖厂另一股东何英军已经分割，上诉人分得60万元，经被上诉人同意上诉人分得的60万元中偿还了上诉人欠被上诉人的328000元欠款，其余272000元偿还了上诉人欠何英军的欠款；100万块砖上诉人分得30万块。另案执行程序中双方当事人签订协议表明被上诉人同意以其分红款偿还借款，被上诉人应分红款应扣除2015年3月10日砖厂股份分红。砖厂后续事务未处理完毕，结余现金并非利润，以此判决分红不能成立；结算完毕前法院应驳回被上诉人的起诉或中止审理。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人李建永答辩主要称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。原审按照上诉人的户籍地送达起诉书，经当庭核实其也居住在户籍地，与其同住的成年家属代为收取符合法律规定。孟会敏与上诉人是夫妻，也是合伙会计，对合伙情况清楚，还有账页、录音等佐证，足以证明孟会敏陈述的真实性。结算现金余额是2885754元有证据证实，而上诉人分得的砖至今没有分给被上诉人。上诉人上诉后提交的协议与应分款项无关，只是对其自身债务承担及如何归还的协议，上诉人是否欠何英军款及欠款数额与被上诉人无关。因此上诉人名下分红及股金分配的4／9应给付被上诉人。经过合伙人结算，承包期已满且不再经营，除了结算余款、100万块砖，还有变压器、大架等设施设备，后期不可能产生任何费用，应按照已经结算的款项及剩余的砖进行合伙财产分割。
原审被告孟会敏陈述称认可被上诉人李建永的答辩意见。
经审理查明，二审中上诉人刘小军提交砖厂财会人员赵建红证明一份，用以证明砖厂结余为865754元；提交李建永、刘小军、孟会敏签字的协议一份，载明“刘小军、孟会敏夫妻二人借李建永328000元钱，经何英军多方调解，现用北营头砖厂2014年刘小军名下分红还清。其中刘小军分红还刘小军欠何英军欠款，余下还李建永2014年分红，不够的下次一次还清。”该协议用以证明被上诉人认可上诉人已分红60万元，上诉人刘小军将其中应分给被上诉人李建永的4／9转为其借款用于偿还上诉人刘小军欠被上诉人李建永款及欠何英军款。被上诉人李建永质证称对赵建红证明部分认可，认为该证明证实了砖厂结算余款2885754元和100万块砖，但不认可证明中所称的后期费用，证人应出庭接受质询；对协议真实性认可，但协议是用刘小军名下的分红份额偿还另案所欠被上诉人款及其所欠何英军款，是上诉人对自己的债务的还款计划，与本案被上诉人应分得的分红利润无关；上诉人刘小军所称以被上诉人李建永应得分红偿还欠被上诉人李建永款不合常理，不予认可。庭审中上诉人刘小军主张其与砖厂股东何英军已分割2015年2月13日结算余款2885754元中的202万元和100万块砖，其分得60万元和30万块砖，30万块砖现存放在砖厂，对此事实各方无异议；上诉人刘小军对被上诉人李建永主张的100万块砖合款24万元予以认可。原审被告孟会敏认可应将上诉人刘小军分得的现金及砖按4／9分给被上诉人李建永。二审查明的其他事实与原审查明无异。
本院认为，上诉人刘小军与他人合伙经营砖厂以及其股份中被上诉人李建永占4／9的事实，已由生效法律文书认定，各方当事人均无异议。被上诉人李建永起诉主张由上诉人刘小军按砖厂结余数额给付款物，上诉人刘小军抗辩称合伙未经最后清算被上诉人李建永无权主张分割。因双方当事人均认可砖厂现虽经营到期但确未完全撤场与相对方结清，砖厂股份之间亦未对合伙全部财产进行分割交付，上诉人刘小军也未实际分得并持有砖厂结余中其所占比例的全部款物，故被上诉人李建永现诉请判令上诉人刘小军按砖厂结余数额给付其应得分红款物，依据不足；但上诉人刘小军已分得的砖厂分红款物应按4／9的比例给付被上诉人李建永。各方当事人均认可上诉人刘小军已分得砖厂分红款60万元和30万块砖［合款7.2万元（24万元×30%）］。上诉人刘小军主张该60万元中被上诉人李建永应得分红款已转为上诉人刘小军借款用于偿还上诉人刘小军所欠被上诉人李建永和何英军的欠款，被上诉人李建永对此不予认可。上诉人刘小军提交的李建永、刘小军、孟会敏三人协议中载明以上诉人刘小军分红偿还欠款，并未体现三人达成借用被上诉人李建永的分红款偿还债务之合意；且公民之间的民间借贷活动中债务人借用债权人之款偿还同一债权人，实属罕见，亦有悖常理；故对上诉人刘小军所称分得的60万元分红款已经被上诉人李建永同意偿还债务不应分割的主张不予采信。上诉人刘小军称因与其他合伙人有纠纷导致其分得的30万块砖无法交付给被上诉人李建永，即使该陈述属实，亦不能作为其拒绝给付被上诉人李建永应得份额的抗辩理由；且各方当事人对砖款认识一致，被上诉人李建永亦同意折款给付；故上诉人刘小军应按价分割给付被上诉人李建永相应砖折价款。综上，上诉人刘小军应给付被上诉人李建永合伙款物（折价）共计298666.67元［（60万元＋7.2万元）×4／9］；被上诉人李建永主张的其余合伙财产，应待实际分割后再行主张。原判决认定基本事实清楚，判决结果不具有确定性和可执行性，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、变更河北省清苑县人民法院（2015）清民初字第501号民事判决的“被告刘小军、孟会敏共同给付原告李建永2015年砖厂结余现金及砖款416767元。于北营头砖厂实际分割合伙财产时付清”为“上诉人刘小军、原审被告孟会敏共同给付被上诉人李建永2015年砖厂部分结余现金及砖款298666.67元，于判决生效之日起十五日内付清”；
二、驳回被上诉人李建永其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7552元，由上诉人刘小军、原审被告孟会敏共同负担5412元，被上诉人李建永负担2140元；二审案件受理费7552元，由上诉人刘小军、原审被告孟会敏共同负担5412元，被上诉人李建永负担2140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍丽芳
审 判 员 张 力
代理审判员 庞 茜
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张 露