北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13646号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司北京市平谷支公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街16号。
负责人马淑红，总经理。
委托代理人张一庆，北京市逢时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏西山，男，1958年10月3日出生。
委托代理人刘凤虎，男，1971年11月19日出生。
被上诉人（原审被告）岳连东，男，1954年12月10日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市平谷支公司（以下简称人保平谷支公司）因与被上诉人魏西山、岳连东机�车交通事故责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第03952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官王天水、法官田璐参加的合议庭，于2014年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人人保平谷支公司的委托代理人张一庆，被上诉人魏西山及其委托代理人刘凤虎，被上诉人岳连东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏西山在一审中起诉称：2013年3月26日11时，魏西山骑两轮电动车由南向北行驶到平谷区北二环路五中路口时，适遇岳连东驾驶小客车由东向西行驶至此，两车相接触均损坏，并致魏西山受伤。此事故经交通队认定，岳连东负全部责任。事故发生后，魏西山去平谷区医院治疗，腿部打石膏后回家休养。32天后因腿肿且疼痛难忍，魏西山到平谷区医院检查发现右下肢深静脉血栓形成�魏西山为此先后住院两次，医生叮嘱要特别注意血栓，有可能反复。因后续治疗血栓的费用不能确定，故待实际发生后，再向保险公司主张。因岳连东所驾车辆在人保平谷支公司参加了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），故起诉要求岳连东与人保平谷支公司连带赔偿医疗费4967.47元、误工费42100元、护理费4160元、住院伙食补助费1900元、营养费1140元、精神损害抚慰金2000元。
岳连东在一审中答辩称：认可交通队认定的事故责任，岳连东所驾车辆在人保平谷支公司参加了保险，应由保险公司先行赔偿魏西山的损失，对于魏西山以后治疗血栓的费用，岳连东个人不同意赔偿。事故发生后，岳连东为魏西山垫付了部分医疗费、住院伙食补助费、交通费，并支付现金5300元，合计23026.35元，岳连东垫付的费用，要求�本案中一并解决。
人保平谷支公司在一审中答辩称：岳连东所驾车辆在人保平谷支公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险（限额50万元），事故发生在保险期间，人保平谷支公司同意在保险限额内赔偿魏西山的合理损失。对于魏西山扩大的损失，人保平谷支公司不同意赔偿。因为魏西山的治疗还没有结束，人保平谷支公司不同意赔偿先期发生的费用。此外，对于国家基本医疗保险范围外的费用，人保平谷支公司不同意赔偿。
一审法院审理查明：2013年3月26日11时30分，岳连东驾驶其所有的小客车（车牌号：京×）由东向西行驶至北京市平谷区北二环路五中路口时，适遇魏西山骑二轮电动车由南向北行驶至此，两车相接触均损坏，并致魏西山受伤。此事故经北京市公安局平谷分局交通支队认定，岳连东负全部责任，魏西山无责任。事故发生后，魏西山至北京市�谷区医院就诊，初步诊断为：右腓骨骨折。北京市平谷区医院给予石膏外固定处理后，魏西山回家休养。2013年4月28日，魏西山因“右下肢深静脉血栓、右小腿肌间静脉血栓、肺部炎症、右肺菲大泡、左上2根尖脓肿、右腓骨骨折”到北京市平谷区医院住院治疗21天。2013年12月24日，魏西山因“右股浅静脉血栓形成、上呼吸道感染”到北京市平谷区医院住院治疗17天。
诉讼过程中，经人保平谷支公司申请并摇号确定，该院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构于2014年8月19日出具鉴定意见：被鉴定人魏西山“右下肢深静脉血栓、右小腿肌间静脉血栓、右股浅静脉血栓”形成是其自身退行性病变及交通事故所致外伤共同作用的结果，与2013年3月26日所发生交通事故之间存在部分因果关系，参与度为50%；被鉴定人魏西山因本次交通事故所致直接损伤为：右腓骨骨折，其后在治疗过程中又并发右下肢深静脉血栓形成，经治疗后，目前查体示其临床症状和体征平稳，依据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》10.9.2、B.4、B.6、B.9条之规定，被鉴定人本次所受损伤误工期评定为120日。人保平谷支公司支付鉴定费5950元。魏西山不认可上述鉴定意见，认为其伤情系交通事故所致，医生根据其血栓的情况开具了休息的诊断证明，岳连东与人保平谷支公司应赔偿其全部医疗费损失并根据其实际误工情况赔偿误工费。人保平谷支公司要求按鉴定意见确定的参与度及误工期赔偿魏西山的损失。
另查明，岳连东所驾车辆在人保平谷支公司投保了交强险和不计免赔率商业三者险（限额为50万元），事故发生在保险期间。事故发生后，岳连东为魏西山垫付了医疗费12740.15元、住院伙食补助费936.2元、护理费4030元、交通费20元�并支付现金5300元，共计23026.35元。一审庭审中，双方当事人均要求将岳连东垫付的费用在本案中一并解决。此外，魏西山表示放弃主张其医疗费中与外伤无关的173.92元。魏西山的误工费标准经双方当事人协商确定为100元／天。
经核实，本案中涉及的魏西山因此次交通事故遭受的合理损失为：医疗费17533.7元（岳连东已垫付12740.15元）、住院伙食补助费1900元（岳连东已垫付936.2元）、营养费1140元、误工费42100元、护理费7870元（岳连东已垫付4030元）、交通费20元（岳连东已垫付）。
一审法院审理认定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，岳连东负事故全部责任，人保平谷支公司作为承保事故车辆交强险和商业三者险的保险公司，应在交强险责任限额范围内对魏西山的合理损失先予赔偿，不足部分在商业三者险限额内赔付。魏西山主张的医疗费系其为治疗伤情所支出的合理费用，而交强险是为了保障交通事故中的受害人依法得到赔偿，且魏西山的用药情况是由医生根据患者伤情所确定的，他人无权决定用药、诊疗的自费与否等情况，故人保平谷支公司应在交强险范围内先予赔偿。魏西山主张的营养费数额适当，于法有据，该院予以支持；主张的住院伙食补助费中含有岳连东垫付的部分，魏西山应予以返还；主张的护理费数额过高，该院根据其腿部打石膏在家休养的天数，参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬等酌�确定。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》的规定，受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，医院的诊断证明与鉴定意见所认定的误工时间不同，考虑到魏西山的年龄及身体状况，以及其因本次交通事故致右腓骨骨折，后并发右下肢深静脉血栓等，先后两次住院治疗，医生根据魏西山的临床诊断开具了相应的休息时间，魏西山遵医嘱休息并按实际误工天数主张误工损失符合法律规�，故该院根据魏西山所受伤情、身体恢复状况、参照医院出具的证明等认定其误工损失。本次交通事故并未造成严重后果，故魏西山主张精神损害抚慰金缺乏法律依据，该院不予支持。根据侵权责任法的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据道路交通安全法的规定：机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，虽然魏西山的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，魏西山不应因个人体质状况对交通事故导致的伤情存在一定影响而自负相应责任。魏西山因本起交通事故致骨折后并发右下肢深静脉血栓等，事故责任认定魏西山无责任，魏西山对事故的发生及损害后果的造成均无过错。即魏西山对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除岳连东赔偿责任的法定情形，故岳连东与人保平谷支公司应依照法律规定赔偿魏西山的合理损失。人保平谷支公司要求按照参与度比例赔偿魏西山损失的辩解意见缺乏法律依据，该院不予采纳。魏西山因右腓骨骨折并发右下肢深静脉血栓等所需的后续治疗费用可待实际发生后另行主张。岳连东为魏西山垫付的费用，经双方当事人协商，由人保平谷支公司直接向岳连东返还，该院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、�二十一条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百四十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司北京市平谷支公司于判决生效后7日内赔偿魏西山医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费共计53773.55元（魏西山在收到上述款项后应于7日内向岳连东返还其垫付的6236.2元）；二、中国人民财产保险股份有限公司北京市平谷支公司于判决生效后7日内向岳连东支付其垫付的医疗费、护理费、交通费共计16790.15元；三、驳回魏西山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。
人保平谷支公司不服一审判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：1.关于魏西山因事故发生的误工损失，由于司法鉴定确定了魏西山的误工期为120日，一审法院应依据司法鉴定的误工期限认定误工损失。2.关于魏西山的医疗费，商业三者险的条款明确约定了人保平谷支公司对于自费药的费用是不予赔偿的。3.关于因果关系参与度，由于魏西山二次住院系因其右下肢深静脉血栓、右下肢肌间静脉血栓造成的，经司法鉴定血栓的形成为自身退行性病变及交通事故外伤共同作用的结果，外伤的参与度为50%，因此人保平谷支公司对于魏西山二次住院的医疗费、住院伙食补助、护理、营养等费用应按照50%的比例承担。综上请求二审法院撤销一审判决，并改判人保平谷支公司承担26181.85元的赔偿责任。
魏西山服从一审判决，其针对人保平谷支公�的上诉请求和理由口头答辩称：不同意人保平谷支公司的上诉意见。1.关于自费药的问题，魏西山所花费的医药费用均是为了治病所需的合理费用，应当获得赔偿。2.关于误工期的问题。误工期应当结合当事人的实际情况来确定。鉴定报告里表述是对外伤进行鉴定，因此其只是基于外伤的原因来认定的误工期，并没有根据魏西山血栓的问题对于误工期进行鉴定，由于鉴定报告没有考虑血栓造成的误工情况，所以应当根据医院的治疗情况来实际确定魏西山的误工期。3.关于参与度的问题，魏西山因交通事故造成骨折，骨折后因为打石膏、活动少，造成血液循环不畅，从而导致了血栓产生，因此是血栓的形成是由于交通事故直接造成。因此，一审法院判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
岳连东服从一审判决，其针对人保平谷支公司的上诉请求和理由口头答辩称�同意一审判决的认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有交通事故认定书、住院病历、电子病历、超声诊断报告、诊断书、医疗费发票、护理费发票、交通费发票、个人收支平衡表、行驶证、驾驶证、保险单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，且当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
关于魏西山的误工损失的认定。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》的规定，受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，魏西山提交的医院出具诊断证明所显示的误工期间与鉴定意见所认定的误工期间不同，人保平谷支公司主张应当按照鉴定意见而非医院证明确定误工期间及误工损失。本院认为，根据上述规定，医院出具的诊断证明及鉴定意见均系进行误工期间判断时的参照依据，误工期间应当在参照上述证据的情况下，按照受害人的实际损害程度及恢复状况予以确定。本案中，一审法院在确定误工期限时，全面考虑了魏西山的年龄及身体状�，以及其因本次交通事故致右腓骨骨折，后并发右下肢深静脉血栓，先后两次住院治疗的具体情况，根据魏西山所受伤情、身体恢复状况，参照医院出具的诊断证明证据对魏西山的误工期间作出认定，并确定魏西山的误工损失为42100元并无不当，本院予以维持。对于人保平谷支公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于魏西山的医疗费赔偿，因魏西山主张的医疗费系其为治疗伤情所支出的合理费用，故人保平谷支公司应在交强险及商业三者险的范围内先予赔偿，至于人保平谷支公司提出在商业三者险项下的医疗费赔偿应当扣除自费药部分的上诉主张，因其针对自费药的扣除没有提交具体证据予以证明，故本院对其该项上诉主张不予支持。
关于人保平谷支公司提出的根据司法鉴定魏西山血栓的形成为自身退行性病变及交通事故外伤共同作用的结果，故其对于魏西�二次住院的医疗费、住院伙食补助、护理费、营养费等费用应按照50%的比例承担赔偿责任的上诉主张，本院认为，魏西山血栓的形成系本案事故所直接造成，即本案事故与魏西山血栓的形成之间具有直接的因果关系，在交通事故责任认定书确认岳连东对于本案事故负全部责任，魏西山无责任的情况下，岳连东对于魏西山因事故所遭受的全部合理损失应当承担赔偿责任，并由人保平谷支公司在交强险及商业三者险的责任范围内予以赔偿。故对于人保平谷支公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，人保平谷支公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审鉴定费5950元，由中国人民财�保险股份有限公司北京市平谷支公司负担（已交纳）；案件受理费602元，由魏西山负担30元（已交纳）；由岳连东负担572元（于本判决生效后七日内交纳）；
二审案件受理费1564元，由中国人民财产保险股份有限公司北京市平谷支公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 王天水
代理审判员 田 璐
二〇一四年十二月六日
书 记 员 付 哲