河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀06民终5611号上诉人（原审被告）:河北崇城房地产开发有限公司，住所地河北省定州市兴定东路2号。法定代表人：温铁锁，该公司董事长。委托诉讼代理人：温国军，该公司项目部经理。委托诉讼代理人：黄振朝，河北顺治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建亿万鑫贸易有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道海丰中街392号阳光小区12号楼3梯2305室。法定代表人：蒋永武，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学东，河北虹天律师事务所律师。原审被告：河北金典建筑工程有限公司，住所地定州市大道观后街。法定代表人：宋大辰，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦保利，该公司副经理。委托诉讼代理人：张爱英，该公司员工。原审被告：吴益航，男，1981年8月23日出生，汉族，住浙江省杭州市江于区。委托诉讼代理人：边杰，河北亚华律师事务所律师。上诉人河北崇城房地产开发有限公司（以下简称崇城公司）因与被上诉人福建亿万鑫贸易有限公司（以下简称福建公司）及原审被告河北金典建筑工程有限公司（以下简称金典公司）、吴益航买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院(2015)南民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崇城公司的委托诉讼代理人黄振朝、温国军、被上诉人福建公司的委托诉讼代理人李学东、原审被告金典公司的委托诉讼代理人焦保利、张爱英、原审被告吴益航的委托诉讼代理人边杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人崇城公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担连带保证责任。事实和理由：一、一审法院认定2013年8月9日，吴益航和被上诉人福建公司及崇城公司所签订的购销合同真实有效且已实际履行错误。该合同第七条约定：本合同经甲、乙、丙三方加盖三方公章/合同专用章后生效。吴益航所属单位未加盖公章或合同专用章，该合同是无效合同。即使是吴益航使用了被上诉人钢材也应由吴益航个人承担责任，担保人不应再承担连带保证责任。二、本案自福建公司（实际为田国良）与吴益航签订合同之日起，已经有了不轨之心。1.吴益航没有盖章，被上诉人（实际为田国良）就敢供应吴益航数百吨的货物。2.该购销合同约定管辖地为福建省莆田市，但吴益航后又与被上诉人（实际为田国良）签订补充协议，变更了管辖地。合同三方没有任何一方在保定市南市区，违反了地域管辖的规定。3.吴益航的居住证明系福建公司（实际为田国良）通过关系由南市区南大园乡东马池村村委会出具的虚假证明，户籍及居住证明必须由公安机关派出所出示。4.福建公司在保定没有经营场地和经营许可证，不符合相关法律规定。5.吴益航与福建公司签订的购销合同是2013年8月9日，当日福建公司即送货47.72吨。从福建省莆田市到定州上千公里，无法当日送达。说明吴益航将该笔钢材用到了他在定州市的其他工地了，证明吴益航与被上诉人恶意串通。6.一审中本案先后开过三次庭，每次开庭案外人田国良必到庭，说明有恶意串通的行为。三、上诉人不应承担连带保证责任。购销合同第六条约定：“丙方（上诉人）在乙方（被上诉人）书面通知3日内代为偿还所欠款项，丙方担保期限至甲方(吴益航)应付款项还清之日止。”上诉人从未收到过被上诉人的书面通知要求上诉人履行担保责任。根据担保法第二十六条的规定和全国人大法工委对此条有明确释义，被上诉人的送货单最后一笔时间为2013年9月28日，往后推两个月的付款期限为11月28日。假如担保责任成立，担保期限应为6个月（因为协议书上没有约定担保期限），截止日期为2014年5月28日，被上诉人起诉时间为2014年12月19日，担保人不应再承担担保责任。被上诉人福建公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、本案所涉购销合同系吴益航以个人名义与我方所签，崇城公司作为担保人已经在合同上签字并盖章，我方也加盖了公章。加盖公章或合同专用章应包括签字捺印。一审法院判令金典公司承担责任，是依据挂靠关系而非本案所涉购销合同。该合同已经实际履行，合同指定的收货人已在送货单签字确认收货，吴益航代理人也认可收货事实，吴益航向我方支付过部分货款，根据合同法第三十七条规定，对合同指定的收货人崇城公司知情并同意，已加盖骑缝章，该合同依法成立。二、崇城公司对管辖问题无权上诉。一审中，其提出管辖权异议并上诉，后放弃上诉并同意由保定市南市区人民法院（现为保定市莲池区人民法院）审理。以合同签订日就送货推定恶意串通，纯属想象。三、根据担保法司法解释第二十二条规定，保证合同成立。书面起诉状也是书面通知的形式，且未超过担保法司法解释第三十二条第二款规定的两年保证期间。吴益航述称，吴益航系合同协议的签订主体，并非本案履行义务的主体，原审判决吴益航承担货款给付责任是错误的。原审判决上诉人与金典公司承担给付责任及担保责任是正确的。金典公司述称，被上诉人提供的买卖合同，我公司没有盖章，该合同对我们公司没有任何法律约束力。吴益航不是我公司员工，无权代表我公司行使任何权利。因此对涉案合同的诉请，我公司不承担任何责任。原审法院判决我公司与吴益航承担连带责任于法无据，请求驳回被上诉人对我公司的全部诉讼请求。被上诉人福建公司向一审法院起诉请求：一、吴益航、金典公司、崇城公司向福建公司连带支付货款3873402.17元；二、吴益航、金典公司、崇城公司向福建支付自2014年1月28日起至2014年10月13日延期付款的利息1986978.60元。本金、利息合计人民币5860380.77元；三、吴益航、金典公司、崇城公司向福建公司支付自2014年10月13日至付清欠偿之日止的利息；四、诉讼费、律师费及差旅费由吴益航、金典公司、崇城公司承担。一审法院认定事实：福建公司2013年8月9日与吴益航签订《建筑材料（钢筋材料）购销合同》，有福建公司公章，吴益航签字，有崇城公司签字盖章，内容为，福建公司为吴益航提供钢材，收货方60日内付清货款，违约金按每吨每天加6元。崇城公司承担保证责任。之后福建公司陆续向崇城国际地下车库工地运送货物价值4673402.17元。其中1、2013年8月9日共计8笔，合计47.72吨，合款199174.17元；2、2013年8月14日共计3笔，合计27.33吨，合款180103.6元；3、2013年8月22日共计4笔，合计50.294吨，合款212007.08；4、2013年9月26日共计3笔，合计31.344吨，合款162722.04元，5、2013年9月28日共计16笔，合计969.028吨，合款3918895.28元。于2014年1月28日，吴益航向福建公司支付货款800000元，仍欠3873402.17元。福建公司依据购销合同计算违约金，计算方式为：吨×逾期天数×6=违约金。其中：1、2013年8月9日共计8笔，合计47.72吨，逾期112天，违约金为32067.84元。2、2013年8月14日共计3笔，合计27.33吨，逾期107天，违约金为17545.86元。3、2013年8月22日共计4笔，合计50.294吨，逾期99天，违约金为29917.404元。4、2013年9月26日共计3笔，合计31.344吨，其中（1）27.894吨逾期64天，违约金10555.776元；（2）13.8568258吨，逾期天数322天，违约金为26771.44元，两项合计37327.216元。5、2013年9月28日共计16笔，合计969.028吨，逾期320天，违约金为1860533.76元。上述五项合计1986978.6元。崇城公司在《建筑材料（钢筋材料）购销合同》上以担保人名义签字盖章，该公司温国军起初否认亲笔签名，经本院委托北京明正司法鉴定中心对“温国军”签名进行笔迹鉴定，鉴定结论为：合同中签名与样本中签名为同一人书写。在庭审中，崇城公司认可该合同的真实性。吴益航以金典公司的名义承包了崇城公司的地下车库工程。上述事实由《建筑材料（钢筋材料）购销合同》、送货单7份、吴益航一方当庭陈述，定州市劳动监察大队作出的对崇城公司的询问笔录，以及北京明正司法鉴定中心的鉴定结论、庭审笔录证明。一审法院认为，福建公司与吴益航签订的《建筑材料（钢筋材料）购销合同》已经实际履行，由购销合同载明的收货人骆先锋收货，每张送货单都由骆先锋签名，购销合同包括收货人的授权委托书在内盖有骑缝章，说明崇城公司对收货人是知情的。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条之规定，该购销合同合法有效。对其未得到偿还的货款3873402.17元应当得到清偿；关于违约金的主张，福建公司表示虽然写的是利息，实际是依据合同约定计算的违约金。本院认为其违约金数额过高，应酌情减少，按同期银行贷款利率的4倍计算为宜。金典公司称对《建筑材料（钢筋材料）购销合同》不知情，吴益航虽然辩称只是受金典公司委托，是履行职务行为，但依据定州市劳动监察大队作出的对崇城公司的询问笔录记载，金典公司是崇城国际地下车库工程的承建方，吴益航是承包人，崇城公司结算是针对吴益航个人，而非金典公司，符合挂靠关系的法律特征，对吴益航认为与福建公司所签买卖合同是履行职务行为的主张，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，福建公司主张挂靠人和被挂靠人承担连带责任符合法律规定，金典公司作为被挂靠单位对挂靠人负有监管义务。崇城公司称福建公司代理人田国良与吴益航恶意串通，福建公司没有履行通知义务，且已超过担保期间，其证人王某当庭陈述，未收到吴益航所购买的福建公司货物，因此不承担责任。崇城公司没有提供二者恶意串通的证据，福建公司以起诉的方式也可视为书面通知的方式，即使不构成书面通知也不能因此丧失担保债权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定未超过担保期间。王某当庭证言因与其之前的书面证言有重大出入，且证人王某与崇城公司存在利害关系，本院对其证言不予采纳。对崇城公司的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定判决：“一、被告吴益航于本判决书生效后10日内向原告福建亿万鑫贸易有限公司支付剩余货款3873402.17元，及逾期付款违约金（按照中国人民银行颁布的同类贷款利率的四倍，从2014年1月28日起至付清欠款之日止）。二、被告河北金典建筑工程有限公司对上述付款承担连带责任。三、被告河北崇城房地产开发有限公司对上述付款承担连带保证责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第253条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52800元，被告吴益航承担45120元诉讼费，原告福建亿万鑫贸易有限公司承担7680元诉讼费。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，公章、合同专用章通常为非自然人主体所对意思表示的确认，自然人签字或捺印即可认为是其对意思表示的认可。本案所涉购销合同第七条约定的“本合同经甲、乙、丙三方加盖三方公章/合同专用章后生效”，经崇城公司和福建公司盖章，吴益航签字，足以认定该合同已依法成立并生效。且该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形。因此，对上诉人该购销合同不是有效合同，应认定无效的主张，不予支持。上诉人主张福建公司与吴益航存在欺诈情形，未依法向人民法院或仲裁机构申请撤销该购销合同。且上诉人主张的事实不足以认定存在欺诈事实，故上诉人对福建公司与吴益航存在恶意串通情形的主张，不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。适用该条款的必备要件为债权人与保证人未约定保证期间或债权人要求担保人承担保证责任超过约定期限。本案中，购销合同第六条约定：“丙方（上诉人）在乙方（被上诉人）书面通知3日内代为偿还所欠款项，丙方担保期限至甲方(吴益航)应付款项还清之日止”。双方对保证期间存在约定，不属于对保证期间没有约定的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此本案所涉保证期间属于约定不明的情形，应依法认定保证期间为两年。福建公司在两年内向人民法院起诉，以起诉状的书面形式通知崇城公司承担保证责任，未超过法定的期间，也不属于债权人要求担保人承担保证责任超过约定期限。因此，上诉人的主张不符合《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，因此对上诉人主张已超过保证期间，不应承担保证责任的抗辩，不予采信。综上所述，崇城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37787元，由上诉人河北崇城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈恒然审 判 员  郑金梁代理审判员  王 琦二〇一六年十二月十二日书 记 员  金 淼