浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢民初字第86号
原告（反诉被告）：浙江开园建设有限公司，住所地：浙江省龙泉市万景花园1幢2单元201室。组织机构代码：68166734-4。
法定代表人：刘寿山，董事长。
委托代理人：项晓韬，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。
委托代理人：项晓弘，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司，住所地：衢州市熙春中路11号。组织机构代码：68454704-9。
法定代表人：戴智华，董事长。
委托代理人：刘美双，浙江天赞律师事务所律师。
委托代理人：叶志富，浙江天赞律师事务所律师助理。
原告浙江开园建设有限公司（以下简称开园公司）与被告衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司（以下简称库米赛诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月5日预立案登记，2015年2月2日正式立案受理后，依法适用简易程序由审判员袁凤良独任审判，于2015年2月2日公开开庭对案件进行了审理，因被告库米赛诺公司提出反诉，原告开园公司对反诉主张答辩期。于2015年4月10日第二次公开开庭进行了审理。因案情较为复杂，依法转为普通程序审理，于2016年5月12日第三次公开开庭进行审理。原告开园公司的特别授权委托代理人项晓韬、项晓弘，被告库米赛诺公司的特别授权委托代理人刘美双、叶志富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告开园公司诉称：2011年11月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》。根据合同及协议书约定，被告将坐落于衢州市经济开发区东港F-19-3号的办公楼、厂房及附属用房、附属工程等发包给原告建造。总造价11000000元。合同约定，被告必须在完成审计工作后30日内一次性支付所有工程款，并且约定违约责任条款：被告没有在规定时间内付款则每天按应付款的6%计算利息给原告。原告根据合同按期履行了工程施工义务，在被告委托审计的过程中，被告要求审计单位另行增加了税款120000元，导致审计的工程造价短少了120000元价款。审计单位2013年8月19日出具的工程造价咨询报告书，将工程造价确定为9384557元。被告擅自另行增加税款造成审计工程造价短少120000元，应由被告补足。合同履行期间被告共支付了工程款8809000元，账面上尚欠工程款575557元，加上被告应补足给原告的120000元，被告尚欠原告工程款695557元。被告因未按时付款构成违约，根据合同约定，被告应当承担违约责任。根据本案具体情况，原告愿意以被告未支付的款项按月利率20‰的比例主张权利。诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款695557元（违约金按月息20‰计付，自2013年9月19日起判决确定给付之日止）；2、本案的诉讼费由被告承担。
被告库米赛诺公司辩称：1、原、被告确认的工程造价为9384557元，该款为最终的结算价，不存在120000元的增加款项；2、被告并未违约，事实上因原告未能按期完工，不履行保修义务，原告违约在先，被告享有抗辩权；3、原告主张违约金按月息20‰计付的标准过高，即使被告存在违约，数额也过高，要求减少。被告已支付的工程款为9303774元。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告开园公司为证明其本诉主张，举证如下：
1、建设工程施工合同及补充协议书，证明双方存在建设工程施工合同关系，合同对工程范围、价款支付等进行了约定；
2、工程造价咨询报告书，证明工程造价9384557元，该报告书中扣减的12万元税款是应库米赛诺公司的要求单方面扣除的；
3、外出经营活动税收管理证明申请、完税证、税务发票，证明本案工程对原告来说是外出经营活动，根据法律规定税率为5.96个点，其中2个点在龙泉缴纳为187691.14元，3.96个点在衢州缴纳为374443.83元，原告已足额全部缴纳了税金；
4、公信建设工程管理公司出具的证明一份，证明造价咨询报告书中12万元税款是应被告要求扣除的，与证据2合并证明该费用因被告产生，不应当在总工程款中扣减。
被告库米赛诺公司质证如下：对证据1真实性无异议；证据2真实性无异议，但12万元从工程款中扣除原告是同意的；证据3真实性无异议；证据4应该不属实，原告同意将12万元扣除，工程造价咨询报告书上原告是盖章同意的。
根据被告的质证意见，本院对证据1、2、3的真实性予以认定，证据4无原件，本院不予认定。
被告库米赛诺公司为反驳原告本诉主张，举证如下：
1、网上银行转账凭证三份，证明被告支付原告30万元农民工工资保证金及9000元安全押金；
2、开园公司委托书及网上银行转账凭证各一份，证明原告向被告借款40万元，并委托被告直接支付至钢结构工程施工单位蓝洋公司账上；
3、收据一张，证明被告直接向蓝洋公司支付工程款10万元；
4、网上银行转账凭证一份，证明被告向原告项目人员张建平提供借款30万元，其中20万元已经归还，剩余10万元应当视为已付工程款；
5、用款申请单三张及支票存根一张、转账凭证二份、业务委托书回执二份，证明被告向原告支付工程款720万元；
6、结算业务申请一张、银行凭证一份，证明被告支付原告1000万元，后来原告已返还920万元，剩余80万元应当作为已付工程款；
7、衢江法院民事调解书及信用社进账单一份，证明被告向消防工程实际施工人吴国祥支付51500元工程款，该款应作为已付工程款；
8、审计追加费用通知书和审计追加收取证明各一份，证明原告要求被告直接向审计单位支付追加审计费用9万元（该费用尚未实际支付）；
9、蓝洋公司函及建设工程施工合同一份，证明因开园公司未能支付蓝洋公司的钢结构工程款，蓝洋公司要求库米赛诺公司停止向开园公司支付工程款项；
10、库米赛诺公司基建项目函传真件、消防资格验收协议书，证明被告催促原告完成消防验收，但因原告不进行消防验收，也不提供相关材料，被告遂委托吴国祥进行消防验收，因原告建设的工程存在质量问题，被告催请原告履行维修义务；
11、电费催缴通知书一份，证明原告施工期间有14121元电费未缴纳（该费用尚未实际支付）；
12、原告出具给被告的函一份，证明原告对电费、派出所安全费、消防验收费均予确认，这些费用应当由原告承担。
13、网上银行转账凭证一份，证明被告支付吴国祥消防验收费用2万元；
14、网上银行转账凭证一份，证明被告2014年1月29日支付蓝洋公司工程款30万元。
原告对被告提交的证据质证如下：对证据1、2真实性无异议，证据3有异议，如是被告向蓝洋公司付款，收据原件应当在被告处，但被告没有原件，收据上盖的也是蓝洋公司的章，不符合财务往来的习惯，蓝洋公司确实收到这笔钱，但该款是原告付的，不是被告支付的；证据4与张建平核实，不属实；证据5无异议；证据6被告当时出过一张收条给黄猛，把这1000万收回来了；证据7无异议；证据8有异议，这笔钱尚未实际发生，也不应当由原告承担；证据9中的函真实性无法核实，是单方行为；证据10中的函是单方行为，真实性无法确认，其与吴国祥协议中的款项应当还没有支付；证据11是2014年的材料，该电费是否由原告施工产生不清楚；证据12是复印件无法核实真实性，没有公章不认可是原告公司出具的；证据13中的款项是直接打给吴国祥的，与本案无关联性；证据14反映的是被告与蓝洋公司的关系，与本案无关联性，不予认可。
根据原告的质证意见，本院对证据1、2、5、7予以认定。证据3中的款项来往属实，蓝洋公司在（2015）衢民初字第92号案件中也将该证据作为其已收到工程款的证据提交本院，故本院予以认定；证据4中的张建平虽然确曾参与本案工程款项来往，但在无其他证据佐证的情况下无法确认是该款是支付给原告的工程款，故本院不予认定；证据6有票据予以证实，原告认为1000万已全部归还但未提供有效的反驳证据，本院予以认定；证据8中的审计追加费用并未实际发生，被告主张该费用应在双方工程款结算中进行扣减，缺乏事实和法律依据，本院不予认定；证据9中的函没有原件，本院不予认定；证据10与证据13能够共同证明吴国祥系消防工程施工人及支付吴国祥相关费用的事实，但证据10中材料均无原件，传真件亦未显示收件号码，故本院对证据10的真实性不予认定，对证据13予以认定，并对被告支付吴国祥2万元的事实予以确认，该费用性质上属于工程款，应当在原、被告间进行核算；证据11无法确认电费应当由原告支付，本院不予认定；证据12无原件，且无原告公司印章，本院不予认定；证据14蓝洋公司在（2015）衢民初字第92号案件予以认可，故本院予以认定。
反诉原告库米赛诺公司诉称：2011年11月8日，库米赛诺公司与开园公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由开园公司承包库米赛诺公司办公楼、厂房及附属工程，工期为180天等，之后双方签订了《补充协议书》一份。合同签订后，工程于2012年2月开始施工，直至2013年11月工程才全部竣工验收合格，并且因开园公司承建工程存在墙体渗漏等质量问题，库米赛诺公司多次催促履行保修义务，但其未履行保修义务。反诉请求：1、判令开园公司立即履行保修义务并赔偿反诉原告损失2万元；2、判令开园公司支付违约金469227.8元；3、反诉费用由开园公司承担。
反诉被告开园公司辩称：1、库米赛诺公司的第一项反诉请求缺乏事实和法律依据，涉案工程经过验收合格，到目前为止未出现应当予以保修的项目；2、第二项反诉请求没有事实和法律依据，工程2012年2月份开工，工期6个月，工程之所以到2012年12月31日才全部竣工是因为库米赛诺公司没有按工程进度支付工程款，导致工程拖延。库米赛诺公司称竣工时间为2013年11月与事实不符，工程2012年12月31日就全部竣工。请求驳回反诉原告的诉讼请求。
反诉原告库米赛诺公司为证明其反诉主张，证据如下：
1.建设工程施工合同及补充协议各一份，证明库米赛诺公司将工程发包给开园公司施工，总工期为180天，双方对违约责任等进行了明确；
2、单位工程质量竣工验收记录及竣工验收汇总表各一份，证明工程开工时间为2012年2月21日，验收记录上的竣工时间为2012年12月31日，但消防工程直到2013年11月才竣工验收；
3、库米赛诺公司基建项目函传真件一份（即库米赛诺公司本诉证据10中的函），证明库米赛诺公司要求开园公司提供消防验收资料并履行维修义务；
4、建设工程竣工验收消防备案受理凭证一份，证明消防工程2013年11月12日才全部竣工验收；
5、照片8张，证明工程质量存在问题，存在多处渗漏、剥落、浮起现象。
反诉被告开园公司质证认为：证据1、2无异议，证据2恰好证明竣工日期为2012年12月31日；证据3真实性不予认可；证据4不能证明是消防工程竣工验收时间，只能证明其对消防工程进备案申报的时间；证据5不认可，来源不清楚，关联性也无法确认。
根据开园公司的质证意见，本院对证据1、2予以认定；证据3即库米赛诺公司在本诉中所举证据10，本院不予以认定；证据5来源无法核实，本院不予认定。
反诉被告开园公司为反驳库米赛诺公司的反诉请求，提交了厂房竣工验收会议纪要及单位工程备案表各一份，证明本案工程于2012年12月31日竣工验收合格，应当由库米赛诺公司在竣工验收后15天内进行备案。
反诉原告库米赛诺公司质证认为会议纪要第一页没有相关人员签字，不能确定第一页的真实性，会议纪要也只讲到工程主体竣工验收，水电、消防工程并不包括在内，不能证明2012年12月31日整个工程全部竣工验收，同样备案表也不能证明整个工程竣工验收时间为2012年12月31日，本案诉争工程包括消防工程在内。
根据库米赛诺公司的质证意见，本院认为会议纪要有相关单位盖章，单位工程备案表属实，本院均予以认定。
根据双方诉辩意见、结合证据采信情况，本院认定事实如下：2011年11月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告库米赛诺公司将厂房、附属用房、附属工程发包给原告开园公司施工，工期180天，合同采用可调价格，按实结算。还约定工程预付款为开工时付总工程款的30%，最迟在工人进场后15天内付清。工程进度款按月支付80%,在次月8日前支付。后来双方又签订《补充协议书》一份，约定开工日期以开工报告为准，暂定为2011年12月10日，工期180天，但春节前后约20天除外，补充协议第九条明确，工程竣工验收合格后30天内库米塞诺公司应完成审计工作并30天内一次性付清所有工程款。工程于2012年2月8日开工，2012年12月31日办公楼、传达室竣工并验收合格通过。工程完工后，2013年8月19日经衢州公信建设工程管理有限公司审计，工程总造价为9384557元。在钢结构部分审计中扣除了由业主垫付的工程款的管理费（200万×6%）120000元。开园公司在诉状中自认已获支付8809000元。
双方对下列工程款无异议：2011年12月5日，15万元；2012年4月5日，15万元；2012年4月6日，9000元；2012年10月11日，10万元；2012年11月16日，10万元；2013年2月1日，500万元；2013年8月29日，200万元；2014年11月11日支付给消防工程实际施工人吴国祥的工程款51500元。合计：7560500元。
开园公司对下列工程款的支付有异议：2012年6月27日库米赛诺公司支付蓝洋公司40万元；2012年7月28日库米塞诺公司支付蓝洋公司10万元；2014年1月29日库米塞诺公司支付蓝洋公司30万元；2012年8月27日库米塞诺公司支付张建平30万元（原告主张已返还20万元，剩余10万元作为已付工程款）；2013年4月，库米赛诺公司支付开园公司1000万元，后开园公司返还920万元，未返还的80万元应当视为已付工程款；追加审计费9万元、电费14274元；库米塞诺公司支付给吴国祥的消防验收费用2万元；支付给派出所的9000元。结合前文对证据的分析认定，本院对库米塞诺公司直接支付给蓝洋公司的80万元、2013年4月1000万元款项中剩余的80万元及支付给吴国祥的2万元予以认定，其余费用不予认定。
另查明，原告开园公司在承包涉案工程后，又将库米赛诺公司一期工程厂房图纸范围内钢结构部分等工程分包给蓝洋公司施工，蓝洋公司于2015年2月5日向本院起诉开园公司、库米赛诺公司，要求开园公司支付工程款，库米赛诺公司在欠付工程款范围内承担付款责任[案号：（2015）衢民初字第92号]，蓝洋公司的诉讼请求中已扣除库米塞诺公司向其直接支付的工程款，该案与本案同步进行审理，两案部分证据相同。
本院认为：关于原告施工工程的工程量问题。开园公司主张审计中扣除的12万元的税款应当计入总工程量，但审计报告中12万元为业主单位垫付的工程管理费，且审计报告双方均签字盖章予以确认，即开园公司也同意扣除该笔费用，现其主张在审计价的基础上另行增加12万元，缺乏事实和法律依据，本院不予采信，并确认本案总工程款为9384557元。
关于已付工程款金额问题。双方无异议部分为7560500元。库米赛诺公司支付给蓝洋公司的部分工程款虽不是支付给开园公司，但性质上仍然是涉案工程的工程款，且蓝洋公司向开园公司、库米塞诺公司主张支付尚欠工程款的诉讼请求中已扣除库米塞诺公司向其直接支付的款项，故相应款项应当作为库米赛诺公司已付工程款在原、被告间进行结算，且在开园公司与蓝洋公司之间结算工程款时可对相应的款项进行核算，各方利益能够得到平衡。故库米赛诺公司支付给蓝洋公司总计80万元应当作为库米赛诺公司的已付工程款。库米赛诺公司另行委托吴国祥进行消防验收花费的2万元也应当由开园公司负担，在工程款中扣除。库米赛诺公司曾支付给开园公司1000万元，后开园公司返还920万元，开园公司认为已全部返还，但未提供相应的证据予以反驳，故剩余80万元应当认定为已付工程款。综上，库米赛诺公司已付工程款合计9180500元。双方间尚有204057元工程款未付清。
关于库米赛诺公司反诉要求开园公司履行维修责任及赔偿相应损失问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。库米赛诺公司主张要求开园公司承担保修义务并赔偿相应损失，但并未提供工程存在质量问题及曾要求开园公司进行维修的证据加以证明，相关损失亦无证据加以证明，且在原告吴国祥诉被告库米赛诺公司、第三人开园公司案件民事调解书中[（2014）衢民初字第337号]，库米赛诺公司已经承诺不再要求开园公司承担消防管道工程质量问题造成的损失，故对该反诉请求，本院不予支持。
关于各方违约责任问题。库米赛诺公司认为工程实际工期超过约定的180天，应当按照双方补充协议第十条第1项的约定，由开园公司承担按照总价款5%计算的违约金。开园公司则认为库米赛诺公司未按期支付工程款，不存在工程延期。本院认为，首先本案工程分项进行验收，双方均未向本院提交证据证明所有涉案工程的竣工时间，导致工程竣工时间难以查明，实际工期难以查实；其次建设工程施工合同为双务合同，合同专用条款第26条对工程进度款支付做了明确约定，结合库米赛诺公司支付工程款时间，库米赛诺公司并未按约如期支付工程款，开园公司享有相应的抗辩权。故对库米赛诺公司反诉要求开园公司支付违约金的请求，本院不予支持。开园公司按照补充协议第十条第2项的约定，要求自工程完成审计后30日内起按月利率2%计算违约金。本院认为，双方合同对工程款支付时间有明确约定，库米赛诺公司应当按约定支付工程款，涉案工程于2013年8月19日完成审计，库米赛诺公司应当自2013年9月19日起支付剩余工程款，库米赛诺逾期未付款，则应当按约承担违约责任，开园公司主张的2%月利率并未超过法律规定，本院予以认可。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：
一、由被告衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告浙江开园建设有限公司剩余工程款204057元，并从2013年9月19日起至判决确定履行之日止承担按月利率2%计算的违约金；
二、驳回原告浙江开园建设有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费12982元，由浙江开园建设有限公司负担9217元，由衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司负担3765元。反诉案件受理费4319元，由衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司负担。均于本判决生效之日缴纳
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 袁凤良
人民陪审员 张志诚
人民陪审员 楼晓虹
二〇一六年六月十四日
申请执行期限二年
书 记 员 周超嫦