温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温鹿民初字第2112号
原告：温州鹿城第一建筑工程有限公司。
法定代表人：张建华。
委托代理人：戴新秋、陈聪。
被告：浙江凯兰帝轻工制品有限公司。
法定代表人：唐彬。
原告温州鹿城第一建筑工程有限公司（以下简称鹿城一建公司）为与被告浙江凯兰帝轻工制品有限公司（以下简称凯兰帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。被告凯兰帝公司经本院公告传唤，逾期未到庭。本案现已审理终结。
原告鹿城一建公司诉称：原告（原名为温州鹿城第一建筑工程公司）与被告凯兰帝公司于2010年1月28日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告将位于温州市鹿城轻工特色园区a03-05地块厂房、办公楼工程发包给原告施工；工程价款为11576957元；合同工期总日历天数为350天；工程款按工程进度付款；并约定被告如违约不按合同约定支付工程进度款的，按月息1%向原告支付违约金。原、被告正式签订《建设工程施工合同》之前，原告应被告要求于2009年9月30日向被告支付10万元履约保证金。嗣后，原告依约进场施工，并应被告要求增加搭建临时用房等工程，但被告并未依约全面履行合同义务，不但多次迟延支付工程进度款，而且于2011年5月份开始分文未付工程款，致使原告被迫多次停工。期间，原告方一工程施工负责人戴晓光迫于各方面压力及在被告原法定代表人叶红星的诱骗下，为该工程以个人名义贷款190万元用于垫付农民工工资及其他工程支出。后又因被告多次反悔拒付工程款，戴晓光压力过重，在该工程地点自杀身亡。经藤桥镇人民调解委员会调解，被告答应于2013年2月8日先偿还戴晓光以个人名义所贷的贷款，但被告又一次没有遵守信用，至今未偿还。经原告结算，现工程量已完成98%以上（包括在合同履行中增加的工程）。此外，被告自2013年8月起在上述工程未竣工验收的情况下擅自予以使用。原告于2013年10月24日发出解除合同函，被告于2013年10月25日收到解除函。现请求判令：1、依法确认原、被告于2010年1月28日签订的《建设工程施工合同》于2013年10月25解除；2、根据两次鉴定结果，被告应付原告工程款12487999元，减去被告已付的8767000元（已扣除10万元履行保证金），尚欠工程款3720999元，该款应立即支付；3、被告支付原告违约金（从2012年8月1日开始起以应付工程款为基数按每月1%计算，暂算至2014年10月25日为617796元）；4、原告对被告享有的上述工程余款及违约金债权就被告所有的坐落于温州市鹿城轻工特色园区a03-05地块厂房、办公楼拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实，原告鹿城一建公司向本院提供以下证据：1，原告营业执照副本，2，原告组织机构代码，3，被告工商登记信息，证据1-3证明原、被告的主体资格；4、《建设工程施工合同》，证明原告承建被告厂房、办公楼工程，合同约定违约金按月息1%计算，同时约定了承包人解除合同的条件；5，收款收据一份，证明被告于2009年9月30日收取原告10万元履约保证金的事实，另外该收款收据上除了被告公司印章外还加盖了出纳潘荣荣的印章，可以证明潘荣荣系被告员工；6，《补充协议》（两份），证明被告多次逾期支付工程款，经协商达成协议之后，被告仍未支付；7、解除合同的函，证明原告已通知被告解除与被告之间的建设工程施工合同关系；8、欠条（潘荣荣出具），证明在施工期间，被告要求原告增加搭建临时用房工程，经结算该项工程款为186660元；9、《浙江凯兰帝轻工制品有限公司车间、办公楼工程结算书》（后附增减项目联系单），证明涉案工程已完成工程量的98%以上，总造价为13227423元；10、照片、证明，证明被告使用涉案厂房并将其出租的事实，另证明当时相关设施完好无损；11、ems单及快递查询结果，证明被告已于2013年10月25日收到原告关于解除合同的通知函；12、鹿城轻工园区管委会出具的证明，证明被告于2013年8月份开始使用涉案厂房；13、鹿城区建设工程施工议定造价直接发包报批表、协议书，证明吴正生系被告公司员工；14、联系单11张，证明鉴定部门除确定金额外，还有其余项目需要法院根据联系单认定；15、企业信息公示网上查询取得的被告公司的变更记录，证明潘荣荣、吴正生均担任过被告法定代表人。
除上述证据外，原告还申请证人徐某出庭作证，以证明2013年8月份被告使用涉案厂房时，消火栓、水龙带、灭火器、管内穿线、配电箱、开关盒等均已施工完毕，设备完好。证人陈述其2013年7月为涉案厂房进行装修，当时上述设备均完好。
诉讼中，原告申请本院对涉案工程已完成工程量（不包括桩基）的工程造价及已完成的增加工程项目（包括搭建临时用房）造价进行鉴定。经本院委托，浙江金穗工程项目管理有限公司出具浙江金穗（2013）1-236号《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：1、本次鉴定确认造价为11169452元，其中土建为10626842元，安装为542610元，注：非最终造价，还需把确定（实际停工月份-24月）×1200元／月计入确定造价，也不含下述八点金额，如法院对各点予以认可，应加到最终造价中。2、本次鉴定联系单中非隐蔽工程造价合计为-56489元，其中联系单内-56606元，动态调整为117元。3、本次鉴定联系单中隐蔽工程造价为184339元，其中联系单内175266元，动态调整为9073元。4、车间及办公楼除以上两点内容外联系单部分合计374670元，其中外墙涂料签证及窗户处涂料增加费211569元，装动力三相电及电梯用电费用4977元，搭建临时用房费用103607元，车间首层耐磨地坪54517元。5、安装工程消火栓的枪头及水龙带、灭火器、管内穿线、配电箱（申明现场被盗窃）造价为308536元。6、车间及办公楼开关盒35675元。7、停工后的电费计算为1200元（若法院认可该方法，还需把确定（实际停工月份-24月）×50元／月计入最终造价，若法院认为两张收据有效可按43000元或按原告结算的72000元计入最终造价）。8、违约金计算公式：（实际最终造价×80%-被告支付的工程款）×1%×24个月×（1＋3.513%）。鉴定结果出具后，原告申请补充鉴定，经本院委托，浙江金穗工程项目管理有限公司出具浙江金穗（2014）1-125号《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：1、若法院认为2014年7月1日联系单有效，在停工期间派驻留守人员产生人工费为192800元，若法院查明留守人员实际到岗率没有100%和停工时间不是联系单签证上时间，可按以下公式计算（8500＋5500＋3500＋3000）×停工次数×实际到岗率＋（5100＋1800）×（停工累计月份-
停工次数）×实际到岗率。2、若法院认为2011年6月9日联系单有效，从2010年4月开始至2013年10月止每月额外产生的电费为72000元，若查明实际与联系单不符，以停工期间实际发生金额为准。3、若法院认为2012年6月15日联系单有效，应增加751平方米外墙涂料造价为38674元。
被告凯兰帝公司未作答辩，也未向本院提供证据。
由于被告凯兰帝公司未到庭应诉，视为其放弃答辩、质证的权利。对原告提供的证据，经庭审核实，其中技术联系核定单均无监理单位人员签字盖章，也无建设单位盖章确认，形式上不规范，但鉴于上述联系单上均有被告方代表吴正生签名确认，其中对工程事项的记载具体明确，而结合原告提供的工商登记及直接发包报批表、处理戴晓光事故协议书等其他证据，可以证实吴正生系被告工作人员，且在涉案工程施工过程中一直作为被告方代表处理相关事宜，因此本院对上述联系单予以认定。另原告称鉴定意见中搭建临时用房费用103607元不符事实，并提供被告员工潘荣荣签名的收款收据一份，证明该项费用为186660元，对此本院认为该收款收据与其他技术联系核定单相比较形式更为不规范，难以确认其真实性，故本院不予采信，该项费用以鉴定意见为准。原告提供的其他证据及证人证言、两份鉴定意见，均真实、合法，本院予以采信。
根据以上采信证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下：原告与被告凯兰帝公司于2010年1月28日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告将位于温州市鹿城轻工特色园区a03-05地块厂房、办公楼工程发包给原告施工；工程价款为11576957元；合同工期总日历天数为350天；合同通用条款26.4条约定：发包人不安合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；44.1条约定：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同专用条款26条约定：被告按照月完成工程量的80%支付工程款，预验收合格后支付总造价10%的工程进度款，尾款在工程验收合格1个月内付清（除留2%的保修金）；35.1条规定本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为支付应付款，按月息1%支付违约金。原告于2009年9月30日支付被告10万元履约保证金。此后，在原告施工过程中，因被告未按约支付工程款，原告于2011年7月至2012年3月停止施工。双方分别于2011年12月9日、2012年3月9日达成《补充协议》。但此后被告未依约履行，原告又于2012年8月停止施工。期间，因原告方工程承包人戴晓光在涉案厂房因故身亡，被告于2013年2月8日承诺由被告负责偿还戴晓光及其弟的银行贷款190万元及利息，该190万元计入工程款。但此后被告仍未履行，且于2013年8月擅自使用涉案厂房。原告于2013年10月24日发出解除合同函，被告于2013年10月25日收到该解除函。诉讼中，原告自认已收到被告支付的工程款8767000元（已扣除10万元履行保证金），本院予以认定。
本院认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应按约定全面履行义务。原告依约进行施工，被告亦应依约支付工程款。双方签订的合同约定被告未按约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行，原告可停止施工，由被告承担违约责任；同时还约定上述情况下停止施工超过56天，被告仍不支付工程款（进度款），原告有权解除合同。现因被告未依约支付工程款，造成原告停止施工，并因此造成人员非正常身亡的严重后果。据此，被告违约行为已符合合同约定的解除条件，原告有权解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，被告收取原告寄送的解除函之时，双方签订的《建设工程施工合同》即行解除。合同解除后，被告应当支付原告拖欠的工程款并按合同约定支付违约金。原告已完成的工程造价及停工造成的其他损失已经鉴定，本院依据两份鉴定报告对其合理部分予以认定。原告对鉴定结果中的搭建临时用房费用有异议，但其依据不足，故本院仍以鉴定结果为准。原告所称已完成但被盗窃破坏的设施及开关盒等，结合证人证言及鹿城轻工特色园区管理委员会证明，可以证实被告于2013年8月开始已经实际使用涉案厂房，故可推定当时设施完好，本院予以认定。关于停工后的电费，本院认为原告诉称该项按每月3000元支付给第三方共计72000元，但原告未提供有效凭证证明上述金额，故该项以原告提供的支付收据上记载金额43000元计算。
结合上述事实及鉴定结果，被告就涉案厂房应支付原告的款项为：确定工程款1169452元＋留守人员工资28800元（按一人计24个月）＋隐蔽工程造价184339元＋外墙涂料211569元＋装动力三相电及电梯费用4977元＋搭建临时用房费用103607元＋车间首层耐磨地坪54517元＋设施设备308536元＋开关盒35675元＋五大人员费用192800元＋增加外墙涂料38674元＋停工后的电费43000元，共应支付原告12375946元，扣减原告自认的已支付的8767000元，还应支付3608946元。双方合同约定工程预验收前支付80%工程款，现因被告的根本违约行为导致合同被解除，故被告应支付全部剩余款项。关于违约金，因双方约定发包人违约应承担的违约责任为支付应付款，按月息1%支付违约金。合同解除前，以双方约定应付的工程款80%再扣减已支付金额为基数按月利息1%计算，即以12375946元×80%-8767000元=1133756.80元为基数计算，因被告于2013年8月已实际使用涉案厂房，故该违约金从2013年8月1日起算。合同解除后，被告应全额支付剩余工程款，而违约金亦应以工程总价款扣减已付金额为基数按上述标准计算。关于原告诉请的对涉案厂房建设项目工程价款享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此，工程实际虽未竣工并不能禁止承包人对该工程价款优先受偿权的行使。根据本案事实及当事人陈述，原告主张对涉案建设项目工程价款的优先受偿权，符合法律规定，依法应予支持，但该工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故违约金不享有优先受偿权。被告凯兰帝公司经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、确认原告温州鹿城第一建筑工程有限公司与被告浙江凯兰帝轻工制品有限公司于2010年1月28日签订的《建设工程施工合同》于2013年10月25解除；
二、被告浙江凯兰帝轻工制品有限公司于本判决生效之
日起十日内支付原告温州鹿城第一建筑工程有限公司工程款3608946元；
三、被告浙江凯兰帝轻工制品有限公司于本判决生效之
日起十日内支付原告温州鹿城第一建筑工程有限公司违约金（自2013年8月1日至2013年10月25日的违约金以1133756.80元为基数按每月1%计算；自2013年10月26日起违约金以3608946元为基数按每月1%计算至本判决确定的履行之日止）；
三、被告浙江凯兰帝轻工制品有限公司到期未履行本判决第二项确定义务的，原告温州鹿城第一建筑工程有限公司对该项内容有权就被告在温州市鹿城轻工特色园区a03-05地块新厂区建设项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿；
四、驳回原告温州鹿城第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费41510.36元，公告费630元，鉴定费91012元，合计133152.36元，由被告浙江凯兰帝轻工制品有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
本判决书生效后，负有义务一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 李 元
人民陪审员 郭笑春
人民陪审员 伍敏慧
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 胡蓓蓓
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的。
第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。