贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民二终字第314号
上诉人（原审原告）詹登志，男，汉族，1969年11月29日出生，贵州省绥阳县人。
被上诉人（原审被告）晏燕，女，汉族，1962年12月9日出生，贵州省遵义县人。
被上诉人（原审被告）周道辉，男，汉族，1972年10月15日出生，贵州省绥阳县人。
上诉人詹登志因与被上诉人晏燕、周道辉居间合同纠纷一案，不服贵州省遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第2419号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，2012年6月，詹登志经周道辉介绍认识晏燕，后詹登志与晏燕达成口头约定，由晏燕介绍案外人曹阳承接的贵阳中铁八局中心枢纽站平场工程给詹登志施工，詹登志给付晏燕一定报酬。2012年6月18日，詹登志给付晏燕5万元现金并由周道辉执笔书写借条一张，载明：“今借到詹登志现金伍万元，小写（￥：50000元）。用于贵阳平场工程，签订合同进场后此条无效”。晏燕于借款人栏予以签名，周道辉也在该份借条上予以签名。2012年6月19日，詹登志与曹阳签订《合作协议》，协议约定：曹阳将其承接的贵阳中铁八局中心枢纽站的平场工程交由詹登志施工，工程款项由詹登志按主合同单价结算后全部归其所有，曹阳按詹登志完成的工程量以每立方米1元的标准收取劳务费。同日，詹登志、张兰英书写《承诺书》一份，载明：“贵阳中铁八局中心枢纽站平场工程（200万立方米左右），由乙方詹登志、张兰英承包进行施工，正常进场施工由詹登志、张兰英付工程劳务费给周道辉、李政、晏燕（共计总工程量每立方0.5元）。按工程进度三次付清此款”。后因其他原因，詹登志未能对前述平场工程进行施工，双方对晏燕收取的5万元的返还产生争议，詹登志遂提起本案诉讼。
另查明，2012年6月18日，周道辉在书写涉案借条时，将“詹登志”误写为“詹忠志”，后其将误写的“忠”字划去，更改为“登”字。周道辉在该借条上签名之后，应詹登志之要求，周道辉在其所签姓名前添加“担保人”三字。原审诉讼过程中，詹登志另诉请晏燕返还其他借款3万元并由周道辉承担连带责任，经原审法院释明后，詹登志表示另案主张该诉讼请求。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，詹登志起诉要求晏燕归还借款5万元并由周道辉承担连带责任，虽向法庭提交了晏燕、周道辉签名的借条一张，但根据借条、当事人陈述及庭审查明的事实，本案不属民间借贷纠纷，应属居间合同关系。关于晏燕、周道辉的责任问题，作为居间人，主要义务是尽力促成委托人与他人成立合同，一旦促成合同成立，委托人便应履行相应的支付报酬义务。根据2012年6月19日詹登志与曹阳所签订的《合作协议》及同日詹登志和案外人张兰英向晏燕等人出具的《承诺书》，作为居间人的晏燕已经促成詹登志与曹阳签订了贵阳中铁八局中心枢纽站平场工程的施工合同，詹登志是否进场施工，不属于居间合同范围内事项。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款的规定，在晏燕已促成詹登志与他人合同成立的情况下，詹登志要求晏燕返还报酬5万元，不符合法律规定，依法不予支持。在晏燕不承担责任的情况下，周道辉不论是作为借款人还是担保人，均不再承担责任。关于双方所争议的居间报酬到底是晏燕收取还是通过银行汇给了案外人曹阳，不是本案争议的焦点，由谁收取该居间报酬，不影响本案纠纷的性质。詹登志在庭审中将本案由民间借贷关系变更为居间合同关系并就第二笔借款3万元另案主张权利，符合有关法律规定，应予准许。据此，判决：驳回原告詹登志的诉讼请求。案件受理费减半收取900元，由原告詹登志承担。
宣判后，詹登志不服，向本院提出上诉称：借条上明确约定“签订合同进场后此条无效”，上诉人虽然与曹阳签订了合同，但未能进场施工，晏燕应当返还收取的居间报酬5万元。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人晏燕向本院提交书面答辩称：原审认定事实清楚、证据充分，被上诉人已经履行了居间义务，上诉人无权要求其返还居间费5万元；借条所涉款项非被上诉人收取，实为詹登志通过银行汇给曹阳之妻蔡丽的款项。请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。
本院认为，关于詹登志、晏燕达成的口头约定的性质及效力问题。上诉人詹登志在经周道辉介绍认识晏燕后，与晏燕达成由晏燕介绍案外人曹阳承接的贵阳中铁八局中心枢纽站平场工程给詹登志施工，詹登志给付晏燕一定数额报酬的约定，系詹登志、晏燕各自的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规之强制性规定，合法有效。双方达成的约定实际为晏燕向詹登志提供媒介服务，促使詹登志能与曹阳签订合同并承包曹阳承接的贵阳中铁八局中心枢纽站平场工程进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”之规定，该约定符合居间合同的法律特征，应当认定詹登志与晏燕之间形成居间合同的法律关系。
关于晏燕是否于2012年6月18日收取詹登志5万元的问题。詹登志主张2012年6月18日给付晏燕5万元现金，晏燕对此不予认可，认为“借条”对应的款项实际为詹登志通过银行转账给曹阳之妻蔡丽的款项。经审查，詹登志对其所持该主张，提交了由被上诉人周道辉书写，晏燕及周道辉签名的“借条”等证据予以证明。晏燕在一、二审诉讼过程中，均未提交有效证据证明詹登志曾通过银行转账支付过曹阳之妻蔡丽款项且就是“借条”对应之金额或者包含“借条”对应之金额。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，晏燕应对其主张应承担举证不能的法律后果，结合被上诉人周道辉在原审庭审中之陈述，应当认定詹登志主张的于2012年6月18日给付晏燕5万元现金的事实属实，该笔款项应当认定为詹登志支付给晏燕的居间报酬。
关于晏燕收取詹登志的5万元居间报酬应否返还的问题。晏燕在2012年6月18日收取詹登志5万元居间报酬后，向詹登志出具“借条”一份，该借条载明“用于贵阳平场工程，签订合同进场后此条无效”。根据借条载明内容，晏燕要获得借条对应之款项，不但要促使詹登志与曹阳签订相应施工合同，还应保证詹登志实际进场施工。本案中，詹登志虽于2012年6月19日与曹阳就贵阳中铁八局中心枢纽站平场工程的施工签订了《合作协议》，詹登志、张兰英并于同日向周道辉、李政、晏燕出具另行支付劳务费的《承诺书》，但其后詹登志并未实际进场对贵阳中铁八局中心枢纽站平场工程进行施工，晏燕获得借条对应居间报酬的条件不成就。另詹登志、曹阳作为自然人主体，均无承接涉案工程进行施工的相应资质，不论曹阳是否有权将涉案工程发包给詹登志施工，其与詹登志签订的相关施工合同均属违法分包、转包性质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。。。。。”之规定，曹阳与詹登志签订的《合作协议》应为无效合同，故应当认定晏燕之居间事务未实际履行完毕，其收取的5万元的居间报酬应当予以返还。
关于被上诉人周道辉应否对晏燕收取的借条对应的居间报酬5万元承担返还的连带责任问题。根据周道辉之陈述，涉案借条上“周道辉”之签名及“周道辉”签名前“担保人”三字均系周道辉本人亲笔书写，应当认定周道辉对晏燕收取的该5万元自愿承担担保责任。借条中对周道辉承担的担保责任未明确为一般担保或者连带担保，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，周道辉应对晏燕收取该笔居间报酬5万元承担连带返还责任。
综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第2419号民事判决；
二、被上诉人晏燕于本判决生效后15日内，返还上诉人詹登志居间报酬5万元，被上诉人周道辉对该笔款项的返还承担连带责任。
一审案件受理费900元，二审案件受理费1800元，共计2700元，由被上诉人晏燕承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李银燕
代理审判员 施正高
代理审判员 杨 勇
二〇一四年十二月八日
书 记 员 侯振伟