新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新29民终13号上诉人（原审原告）：济南龙星行营销策划有限公司，住所地:山东省济南市槐萌区经二路365号204室。法定代表人：李超，该公司经理。委托诉讼代理人：乔文辉，新疆浩翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳一，新疆浩翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙商世纪控股集团有限公司，住所地:浙江省嘉兴市嘉兴经济开发区中环西路、洪兴西路南隆禧大厦办公楼21楼2110号。法定代表人：许苏龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜凌，新疆疆南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：库车浙商置业有限公司，住所地:新疆阿克苏地区库车县宁波大道2号。法定代表人：高杰，该公司经理。委托诉讼代理人：杨雪东，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：姜凌，新疆疆南律师事务所律师。上诉人济南龙星行营销策划有限公司（以下简称�南龙星行公司）与被上诉人浙商世纪控股集团有限公司（以下简称浙商世纪公司）、库车浙商置业有限公司（以下简称库车浙商公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服库车县人民法院（2017）新2923民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济南龙星行公司的委托诉讼代理人乔文辉、王佳一，被上诉人浙商世纪公司的委托诉讼代理人姜凌、被上诉人库车浙商公司的委托诉讼代理人杨雪东、姜凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人济南龙星行公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判由被上诉人向上诉人支付客户预付的定金或违约金的一半27927.5元及赔偿金150215元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定被上诉人浙商世纪公司不�担责任错误。上诉人于2015年7月16日与被上诉人浙商世纪公司及库车浙商公司签订的《营销总代理合同》，虽然合同涉及的内容均是与被上诉人库车浙商公司相关业务，在合同履行过程中上诉人也主要是与被上诉人库车浙商公司接触，但被上诉人浙商世纪公司在《营销总代理合同》上加盖了其公司公章，那么就应当认定被上诉人浙商世纪公司愿意承担合同约定的义务。一审法院以合同涉及的财产属于被上诉人库车浙商公司而认定被上诉人浙商世纪公司无责任，属认定事实错误。一审法院将2015年7月16日签订的履行期限届满的合同与2016年7月14日签订的后来解除的合同混为一谈是完全错误的。本案诉争的标的针对的是2015年7月16日签订的履行期限届满的合同中未清算的部分，而2016年10月31日解除的是2016年7月14日签订的合同，针对2015年7月16日已经履行期限届满的合同，未兑现的条款，上诉人完全可以依照约定主张权利，不能因为佣金的结算将被上诉人恶意拖欠佣金产生的赔偿金条款予以否认。一审法院将解除协议中的约定认定为是双方对佣金的处理错误。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法公正判决。被上诉人浙商世纪公司、库车浙商公司答辩称，2015年签订的《营销总代理合同》的双方当事人为被上诉人库车浙商公司与上诉人济南龙星行公司。在合同的甲方处明确写明的是被上诉人库车浙商公司，被上诉人浙商世纪公司虽然在合同后盖章，其是作为母公司代为盖章，属于代理人的身份不是合同主体，且该合同约定的内容为被上诉人库车浙商公司房产销售适宜，被上诉人浙商世纪公司即使是被上诉人库车浙商公司的母公司其也无权处置库车浙商公司的财产。对于佣金等费用，双方已经全部结算完毕，2015年7�16日双方签订的合同已经期限届满终止。双方在终止协议第3条约定的付款金额是2015年至2016年11月1日期间的全部结算款，两份合同统一进行的结算，被上诉人库车浙商公司已经按照约定向上诉人济南龙星行公司支付了全部佣金款。《策划合作协议的声明》是双方真实意思表示，可以证实上诉人济南龙星行公司没有按约给被上诉人库车浙商公司提供发票，且该声明特别注明“此外双方再无其他任何费用”，进一步明确了双方已经全部结算完毕，再无其他争议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人济南龙星行公司向一审法院起诉请求：1、判令浙商世纪公司及库车浙商公司支付客户交付的预定金或违约金的一半27927.5元；2.判令浙商世纪公司及库车浙商公司支付赔偿金（违约金）150215元，以上两项合计178142.5元；3.诉讼费由浙商世纪公司及库车浙商公司承担。一审法院认定的事实：2015年7月16日，浙商世纪公司以库车浙商公司的名义与济南龙星行公司签订了《营销总代理合同》，约定由库车浙商公司委托济南龙星行公司销售代理、营销策划库车浙商公司所有的位于库车浙商世贸中心的房屋，库车浙商公司向济南龙星行公司支付销售佣金和月费；代理期限为自2015年7月16日起至2016年7月16日止；如由于承购方原因退房，销售佣金不再支付，因退房而扣下的预定金或违约金，由济南龙星行公司与库车浙商公司平分；如库车浙商公司不能及时支付济南龙星行公司佣金或者恶意拖欠扣除济南龙星行公司佣金，济南龙星行公司有权在代理期内解除合约，库车浙商公司除仍需支付应付佣金外，需支付该项目总顾问费用的10%作为赔偿金。除上述内容外，合同双方另对职责范围等内容进行了约定。后济南龙星行公司陆续进入房屋销售现场销售房屋。2016年7月14日，济南龙星行公司与库车浙商公司在上述合同的基础上续签了《营销总代理合同》。该合同约定的代理期限为自2016年7月14日起至2017年7月16日止，对合同期内由于承购方原因退房，未再约定由双方平分预定金或违约金。2016年10月31日，济南龙星行公司与库车浙商公司就2016年7月14日签订的《营销总代理合同》的终止事宜，签订了《营销总代理合同解除协议》，约定：1.双方一致同意，协议于2016年11月1日终止；2.库车浙商世贸中心售楼部资料：济南龙星行公司于2016年11月1日前在售楼处将《商品房销售合同》、《商铺委托租赁协议》、销售台账电子文档、销控图、合同图纸、价格表、电脑及办公用品等交接给库车浙商公司，若济南龙星行公司不配合交接，造成库车浙商公司损失的，该损失由济南龙星行公司全额承担外，未结佣部分全部不予结算；3.销售代理佣金（此条中的佣金为大佣金概念，包含佣金和月费）结算：济南龙星行公司同意扣留15万元人民币销售代理佣金作为后期客户对接费用（该费用后期不予退还），双方一致同意，截止2016年10月29日，扣除15万元人民币销售代理佣金后，库车浙商公司未结算销售代理佣金尾款为1101536元人民币，该费用已扣除协议期内的退铺佣金处理（此部分退铺客户若在本协议签署当年春节前不退铺的，库车浙商公司应在本协议签署当年春节前继续支付济南龙星行公司该部分佣金）；4.双方约定，济南龙星行公司将售楼部资料完整交于库车浙商公司后，2016年10月31日结算销售代理佣金60万元人民币，2016年11月7日前济南龙星行公司需将与库车浙商公司签订《策划服务协议》加盖济南龙星行公司公章并提供所需结算佣金的全额发票，方可结算销售代理佣金501536元人民币，2016年11月7日结算2016年10月30日至2016年11月7日期间内按济南龙星行公司实际在岗天数新增销售回款，按《营销总代理合同》4%另行结算。上述《营销总代理合同解除协议》签订当日，济南龙星行公司与库车浙商公司又签订了《关于签署的声明》，约定：鉴于2015年7月17日至2016年10月29日期间双方所签订的《营销总代理合同》中的费用结算事宜，济南龙星行公司无法提供相关销售代理佣金发票，所以经济南龙星行公司要求，库车浙商世贸公司同意将销售佣金及服务费等合计3342856.95元，以策划费的方式支付给济南龙星行公司。双方于2016年10月30日签署的《营销总代理合同解除协议》中约定2016年10月30日至2016年11月7日产生销售回款仍需按照《营销总代理合同》支付给济南龙星行公司此期间回款策划费，此外双方无其他任何费用。后库车浙商公司按照《营销总代理合同解除协议》约定的期限向济南龙星行公司支付了1101536元佣金（包含佣金和月费）尾款，并在之后支付了2016年10月30日至2016年11月7日期间的销售回款27770.44元。另，自2015年7月16日起至2016年10月19日止，济南龙星行公司应得佣金（包含佣金和月费）总额为3342856.95元，库车浙商公司已经将该3342856.95元向济南龙星行公司支付完毕，该费用包含《营销总代理合同解除协议》中约定的1101536元佣金（包含佣金和月费）尾款。《营销总代理合同解除协议》中约定的1101536元佣金（包含佣金和月费）尾款，包含了2015年7月16日、2016年7月14日的两份《营销总代理合同》中未支付的佣金（包含佣金和月费），不包含2015年7月16日的《营销总代理合同》的合同期内，因承购方退房产生预定金56855元的平分钱款。一审法院认为，就2015年7月16日的《营�总代理合同》，浙商世纪公司虽加盖了公章，但合同的题头公司为库车浙商公司，同时该合同所涉及的被销售的房屋也属于库车浙商公司所有，可见浙商世纪公司是以库车浙商公司的名义签订的合同，一审庭审中，库车浙商公司对浙商世纪公司签订该合同的行为予以追认，且济南龙星行公司在起诉状中陈述与其签订该合同的相对方也是库车浙商公司，故一审法院确认2015年7月16日的《营销总代理合同》的民事主体是济南龙星行公司和库车浙商公司，两者之间存在合同关系。本案当事人争议的焦点是：1.库车浙商公司是否应向济南龙星行公司支付2015年7月16日的《营销总代理合同》的合同期内，因承购方退房产生的预定金的一半；2.库车浙商公司是否应向济南龙星行公司支付2015年7月16日的《营销总代理合同》中约定的赔偿金；3.浙商世纪公司在本案中是否应承担责任。�于库车浙商公司是否应向原告支付2015年7月16日的《营销总代理合同》的合同期内，因承购方退房产生预定金的一半。2015年7月16日的《营销总代理合同》对济南龙星行公司可得到承购方退房产生预定金的一半进行了约定，后济南龙星行公司与库车浙商公司于2016年10月31日对2016年7月14日的《营销总代理合同》进行了解除，并对两份《营销总代理合同》中未支付的佣金（包含佣金和月费）数额及支付期限进行了确定。现济南龙星行公司与库车浙商公司就解除协议时对承购方退房产生预定金的处理约定各执一词，但双方于2016年10月31日签订的《关于签署的声明》，除了对自2015年7月16日起至2016年10月19日止的3342856.95元佣金（包含佣金和月费）的支付形式和自2016年10月30日起至2016年11月7日止的销售回款进行约定外，另约定了双方无其他任何费�，可见双方对2015年7月16日的《营销总代理合同》中济南龙星行公司可得到承购方退房产生预定金的一半的约定，进行了变更，即不再支付该费用。同时，济南龙星行公司在签订《营销总代理合同解除协议》、《关于签署的声明》时，实际上留存有2015年7月16日的《营销总代理合同》的合同期内的客户退房材料，济南龙星行公司就解除协议时对承购方退房产生预定金的处理的陈述，也有违其作为商事主体应尽到的审慎注意义务。综上，一审法院认为库车浙商公司无需向济南龙星行公司支付2015年7月16日的《营销总代理合同》的合同期内，因承购方退房产生预定金的一半。关于库车浙商公司是否应向济南龙星行公司支付2015年7月16日的《营销总代理合同》中约定的赔偿金。法律对《营销总代理合同》没有专门进行规定，而《营销总代理合同》属于有偿合同，故可以参照买卖合同的相关规定进行处理。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”。本案中，2015年7月16日的《营销总代理合同》对库车浙商公司未按约支付佣金，需支付赔偿金进行了约定，该赔偿金性质上属于违约金。后双方于2016年10月31日签订《营销总代理合同解除协议》时，对2015年7月16日的《营销总代理合同》中未支付的佣金的支付期限进行变更，故违约金的起算点也应当随之变更。现库车浙商公司已经按照新变更的期限，将2015年7月16日的《营销总代理合同》中未支付的佣金，支付完毕，故库车浙商公司不需要再向济南龙星行公司支付2015年7月16日的《营销总代理合同》中约定�赔偿金（违约金）。关于浙商世纪公司在本案中是否应承担责任。因合同具有相对性，济南龙星行公司要求浙商世纪公司承担责任，无事实和法律依据，故一审法院就济南龙星行公司对浙商世纪公司的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告济南龙星行营销策划有限公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人浙商世纪公司是否是2015年7月16日签订的《营销总代理合同》的民事主体的问题。本院认为，该合同的甲方明确写明为被上诉人库车浙商公司，且合同约定的事项为由上诉人济南龙星行公司代理销售被上诉人库车浙商公司所有的位于库车浙商世贸中心的房屋，上诉人济南龙星行公司因该合同取得的佣金及月费亦均由被上诉人库车浙商公司支付，合同的实际履行方是被上诉人库车浙商公司，上诉人济南龙星行公司在合同履行过程中从未提出过异议，故上诉人济南龙星行公司认为被上诉人浙商世纪公司为2015年7月16日签订的《营销总代理合同》的民事主体的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人济南龙星行公司认为其与被上诉人库车浙商公司之后签订的《营销总代理合同解除协议》以及《关于签署的声明》中均未对2015年7月16日签订的《营销总代理合同》中约定的客户退房预定金及被上诉人需支付的赔偿金进行处理，其有权要求被上诉人予以支付上述款项。本院认为，2016年10月31日上诉人济南龙星行公司与被上诉人库车浙商世纪公司签订《营销总代理合同解除协议》中不仅对2016年7月14日双方签订的《营销总代理合同》约定解除并进行了结算，其中约定支付的1101536元佣金中还包括对已经履行期限届满的2015年7月16日签订的《营销总代理合同》中未支付的佣金，该解除协议中未提及客户退房预定金及赔偿金问题，且双方于当日签署的《关于签署的声明》中对2015年7月16日签订的《营销总代理合同》中约定的客户退房预定金及赔偿金支付问题也未提及，双方在该声明中写明“此外双方无其他任何费用”。上诉人济南龙星行公司其作为房屋代理销售一方，对于2015年7月16日签订的代理合同履行期间内所销售房屋的客户退房情况应当知晓，其在之后与被上诉人库车浙商公司签订的两份有结算性质的协议中，�未对2015年7月16日签订的《营销总代理合同》中约定的客户退房预定金及赔偿金支付问题提出异议，而是在写明“此外双方无其他任何费用”的声明上签字盖章，现其主张应当由被上诉人向其支付2015年7月16日签订的《营销总代理合同》中约定的客户退房预定金及赔偿金无事实及法律依据。综上所述，上诉人济南龙星行营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3863元，由上诉人济南龙星行营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹  燕  燕审 判 员 田    茵代理审判员 哈里旦吐尔洪二〇一八年二月二十七日书 记 员 王  晋  琼