福建省政和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0725刑初140号
公诉机关政和县人民检察院。
被告人吴某某，女，1974年12月5日出生于政和县。因本案于2016年8月8日被取保候审。
被告人张某某，女，1968年4月14日出生于政和县。因本案于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，同年9月30日被取保候审。
辩护人黄建勇，福建辉华律师事务所律师。
政和县人民检察院以政检诉刑诉（2016）124号起诉书指控被告人吴某某、张某某犯非法经营罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。政和县人民检察院检察员杨华出庭支持公诉，被告人吴某某，被告人张某某及其辩护人黄建勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年9月份开始，被告人张某某在政和县东平镇东平村长期接受他人“六合彩”、“三合彩”的投注，然后转报给上家被告人吴某某，被告人吴某某按5%或12%的比例支付给被告人张某某佣金。至2016年5月16日，被告人张某某累计接受投注额达人民币154000元，收取被告人吴某某支付的佣金10000元。
2016年6月7日，被告人张某某被传唤到案，并从其处暂扣2014生肖灵码表一张、六合大楼书刊一本、六合白网书刊二本、印度圣女藏宝图书刊三本、六合神算书册一本、小型白色塑料片笔记本一本、小型黑皮笔记本一本、绿色封面笔记本一本、小型工作手册笔记本一本、稿纸两张。同年8月8日，被告人吴某某主动到政和县公安局投案。
本案审理期间，被告人张某某主动退出违法所得人民币10000元。另政和县司法局接受本院委托对被告人吴某某、张某某进行审前社会调查，评估认定被告人吴某某、张某某均符合适用社区矫正条件。
上述事实，被告人吴某某、张某某在开庭审理过程中均无异议，且有2014生肖灵码表一张、六合大楼书刊一本、六合白网书刊二本、印度圣女藏宝图书刊三本、六合神算书册一本、小型白色塑料片笔记本一本、小型黑皮笔记本一本、绿色封面笔记本一本、小型工作手册笔记本一本、稿纸两张、到案经过、违法犯罪人员信息查询单、证据保全清单、涉案物品出入库清单、情况说明、存款明细账、户籍证明、审前社会调查评估意见书等书证；证人杨某某、俞某某、陈某某、许某某、宋某某、刘某某等人的证言；现场勘验检查笔录、示意图、照片等证据所证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某某、张某某以营利为目的，非法经营“六合彩”、“三合彩”数额达人民币154000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控二被告人的罪名均成立。辩护人提出被告人张某某有自首情节，依法可从轻处罚的辩护意见，经查，被告人张某某系公安民警接举报，在其住处当场查获“六合彩”、“三合彩”相关涉案物品后，将其传唤到案，故其不具备自首的条件，辩护人此节意见本院不予采纳，但其归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人张某某能退清全部赃款，依法可从轻处罚；其符合适用社区矫正的条件，可对其适用缓刑，辩护人提出对被告人张某某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见有事实与法律依据，本院予以采纳；被告人吴某某有自首情节，依法可从轻处罚；其符合适用社区矫正条件，可予以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元（已预缴）。
二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、作案工具2014生肖灵码表一张、六合大楼书刊一本、六合白网书刊二本、印度圣女藏宝图书刊三本、六合神算书册一本、小型白色塑料片笔记本一本、小型黑皮笔记本一本、绿色封面笔记本一本、小型工作手册笔记本一本、稿纸两张和被告人张某某退出非法所得人民币10000元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应隆顺
人民陪审员 陈小平
人民陪审员 张远唐
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 陈茹丹
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照第第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。