广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终523号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴东伟，男，1974年5月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕。
辩护人贾桂萍，广西业丰律师事务所律师。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人吴东伟犯非法买卖枪支罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年9月8日作出（2016）桂0923刑初407号刑事判决。原审被告人吴东伟不服，提出上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭。于2016年10月27日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年11月22日查阅完毕。本院于2016年11月22日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李玥出庭履行职务，上诉人吴东伟及其辩护人贾桂萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法买卖枪支
2016年1月间，被告人吴东伟在玉林市区以人民币3000元向他人购买了仿六四式手枪1支、子弹38发，后收藏于套挂桂Ｋ×××××的五菱普通小客车上。2016年3月17日凌晨1时许，被告人吴东伟驾驶该小客车行驶至博白县博白镇绿珠大道东段农贸市场路口时被巡逻的公安民警依法检查，公安民警在该车上查获仿六四式手枪1支，仿六四式手枪子弹38发、五四式手枪子弹1发、弹壳3个、12号猎枪弹3发、12号猎枪弹壳11个等。经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，所查获的仿六四式手枪能击发国产六四式7.62㎜手枪弹（以火药为动力），是《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1、受案登记表，立案决定书，证明2016年3月17日凌晨1时许，博白县公安局城南派出所民警在博白镇＊＊农贸市场路口处依法对一辆挂桂Ｋ×××××号的五菱面包进行盘查，从车上查获1支白色仿六四式手枪和38发子弹。2016年4月6日，博白县公安局决定对该案立案侦查。
2、扣押物品、文件清单及照片、随案移交物品、文件清单，证明博白县公安局城南派出所于2016年3月17日依法扣押仿六四式手枪1支、弹闸1只、子弹38发、弹盒子1只、子弹1枚、弹壳3只、猎枪弹3枚、猎枪弹壳11只、砍刀1把、钢珠弹丸63粒、挂包1只、黑色头套1只、迷彩服3件。2016年6月28日，博白县公安局城南派出所交给博白县公安局治安大队仿六四手枪1支、六四式子弹28发，12号猎枪弹3枚、五四式子弹1枚。
（二）证人证言
证人吴某证言，证明2016年3月17日凌晨2时许，吴东伟驾驶一辆桂Ｋ×××××五菱面包车搭其到博白镇＊＊＊农贸市场路口处时被巡逻的民警查询，在车上发现有枪支、弹药和管制刀具。
（三）被告人的供述与辩解
被告人吴东伟供述，证明今年1月份中旬的一天15时许，其通过张贴在玉林市回博白县城路口的一条电线杆上的卖汽枪广告上的联系电话，以人民币3000元购买了1支白色仿六四式手枪，对方送其一包35发子弹。当时其同卖枪人一起开车到贵港路口二级路附近的山头处试打过3发弹，都打响过，其捡回了那3只弹壳，加上枪上还装有3发子弹，共有38发子弹。其购买了此枪后，一直放在其购买来的那辆面包车上。卖枪人是40、50岁左右的男子，身高1.50米左右，身材瘦小，讲北方口音，广告上的联系电话其不记得了。其买枪的目的是为了防身用。
（四）鉴定意见
枪支鉴定书、鉴定意见通知书，证明经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，该枪支能击发国产六四式7.62㎜手枪弹（以火药为动力），是《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。该鉴定意见已依法告知吴东伟。
（五）勘验、检查笔录
现场勘验笔录、现场图、现场照片，证明现场位于博白镇绿珠大道东农贸市场路口处，该车驾驶位后座的挂包内有1支白色仿六四式手枪和38发子弹。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2015年6月20日前后，被告人吴东伟在博白县博白镇绿珠大道＊＊＊处明知是赃车仍以人民币4500元从他人处购买了一辆套挂桂Ｋ×××××的五菱普通小客车，经博白县价格认证中心估价，该车价值人民币35696元。经查，该车是黎某于2014年4月10日17时许停放在玉林市玉州区新水浸社＊＊＊号旁边被盗的车辆。破案后，公安机关已将依法扣押的该车辆归还失主黎某。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证、书证
1、受案登记表、立案决定书，证明2014年4月21日6时5分，玉林市公安局环西派出所接到黎某报案称，其停放在玉州区新水浸社＊＊＊＊号旁边的一辆银白色五菱牌小型普通客车被偷了，该车是2013年12月份以44000元购买的，车辆型号：LZW6407BAF，车牌号：桂Ｋ×××××，车架号：LZWACAGA5D6078614，发动机号：UDB0421506。2014年4月22日，玉林市公安局玉州分局决定对黎某被盗汽车案立案侦查。2016年3月17日凌晨1时许，博白县公安局城南派出所民警在巡逻中发现一辆挂桂Ｋ×××××号五菱面包车形迹可疑，遂后将该可疑车拦截，依法对车辆及随车的两名人员进行盘查，被告人吴东伟供述，其于2015年6月20日左右在博白县博白镇绿珠大道＊＊＊桥头处购买一辆灰色五菱面包车，发动机号码LJYUDB0421506，车架号码：LZWACAGA5D6078614。2016年6月17日，博白县公安局决定对吴东伟掩饰、隐瞒犯罪所得案立案侦查。2、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单，证明2016年3月17日博白县公安局依法扣押吴东伟持有的五菱荣光面包车1辆（车架号：LZWACAGA5D6078614，发动机号LJYUDB0421506）、桂Ｋ×××××车牌1副。2016年5月9日，博白县公安局城南派出所将该车辆归还失主黎某。
3、机动车销售统一发票，证明2013年12月8日黎某在玉林益江汽车贸易有限公司以人民币44500元购买一辆五菱牌LZW6407BAF客车。
4、机动车行驶证、注册登记机动车信息栏，证明桂Ｋ×××××的小型普通客车五菱牌LZW6407BAF（车架号：LZWACAGA5D6078614，发动机号UDB0421506）所有人为黎某。
5、车辆信息查询，证明桂Ｋ×××××号车牌号码是一辆五菱牌LZW6376C（发动机号码为164443）面包车的，初次登记日期为2008年3月18日。
（二）证人证言
证人黎某证言，证明2014年4月10日17时许，其把小汽车停放在玉州区新水浸社＊＊＊号旁，只锁了防盗暗锁。2014年4月21日6时许，其发现其的小汽车被人开着往电脑城方向跑了，其马上报警。其被偷是一辆银白色的五菱牌LZW64O7BAF小型普通客车，该车号牌号码为桂Ｋ×××××，车架号为LZWACAGA5D6078614，发动机号为UDB0421506。该车是其于2013年12月8日以人民币44500元购买的，2013年12月9日登记入户。
（三）被告人的供述与辩解
被告人吴东伟供述，证明其于2015年农历端五节前后在博白县博白镇＊＊＊桥头处以人民币4500元的价格购买了一辆来历不明的车辆。此车是一辆灰色的五菱荣光牌普通型面包车，车上前后挂有一副桂Ｋ×××××号车牌，此车没有合法手续，卖车人也不讲此车来历和车主是谁，其见便宜便购买了，目的是方便自己使用。
（四）鉴定意见
博白县价格认证中心博价鉴字（2016）121号关于被盗五菱普通小客车的价格认定结论书，鉴定意见通知书，证明经博白县价格认证中心估价，该五菱普通小客车价值人民币35696元。该鉴定意见已分别告知黎某和吴东伟。
（五）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明现场位于玉林市玉州区水浸社＊＊＊号旁边。
三、综合性证据
1、抓获经过，证明2016年3月17日凌晨1时许，吴东伟在博白镇＊＊＊＊农贸市场路口处被抓获。
2、强制隔离戒毒决定书，证明2016年3月17日吴东伟被博白县公安局决定强制隔离戒毒二年。
3、户籍证明，证明被告人吴东伟出生于1974年5月10日。
原判认为，被告人吴东伟违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支；且明知是犯罪所得的赃物仍予以购买，其行为已分别构成非法买卖枪支罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。吴东伟归案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。吴东伟一人犯两罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：被告人吴东伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。上诉人吴东伟上诉提出，其归案后如实供述自己的罪行，属坦白；且涉案车辆已经归还原车主，社会危害性较小，请求本院依法对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人贾桂萍的辩护意见是：1.上诉人吴东伟购买枪支只是出于好奇而购买用于收藏，其行为依法应认定为非法持有枪支罪，而不是非法买卖枪支罪；2.上诉人吴东伟由于缺少法律知识，才购买涉案的面包车，且该面包车已经归还失主，上诉人主观恶性较小，社会危险性轻微。综上，请求本院依法对吴东伟从轻、减轻处罚并适用缓刑。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定吴东伟犯非法买卖枪支罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人吴东伟及其辩护人贾桂萍均没有向本院提交有新的证据。
对上诉人吴东伟的上诉理由及其辩护人贾桂萍，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下：
1.辩护人提出，吴东伟购买枪支只是出于好奇而购买用于收藏，其行为依法应认定为非法持有枪支罪，而不是非法买卖枪支罪的意见。经查，从非法买卖枪支罪的犯罪构成来分析，构成本罪，主观上要求行为人有购买枪支的故意，客观上着手实施了非法买卖枪支的行为即构成本罪，而行为人购买枪支的目的、用途并不是本罪的构成要件。本案中，吴东伟主观上有购买枪支的故意，在非法买卖枪支交易过程中，完成了试枪付款行为。吴东伟明知道是枪支仍予以购买，已符合主客观相统一的定罪标准，且涉案枪支经鉴定，是《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支，吴东伟的行为依法已构成了非法买卖枪支罪。辩护人提出吴东伟应构成非法持有枪支罪的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。2.吴东伟上诉提出，其归案后如实供述自己罪行，属坦白的意见。经查，原判对吴东伟有坦白的事实已予以认定，并在量刑时予以充分考虑，依法从轻处罚。二审期间，吴东伟以相同的理由请求本院再对其处以更轻的刑罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。
3.上诉人及其辩护人均提出，吴东伟由于缺少法律知识，才购买涉案的面包车，且该面包车已经归还失主，上诉人主观恶性较小，社会危险性轻微的意见，经查，吴东伟明知道自己购买的面包车没有合法手续、来历不明，且交易的价格远低于正常的市场价格，仍予以购买，依法应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚。吴东伟案发后，将面包车归还失主，是其犯本罪所需履行的法定义务，并非法定从轻、减轻处罚的量刑情节，上诉人吴东伟及其辩护人以此理由要求从轻处罚，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴东伟违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪。上诉人（原审被告人）吴东伟明知是犯罪所得的赃物仍予以购买，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。吴东伟归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。吴东伟一人犯两罪，依法应当数罪并罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人吴东伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，应予驳回。玉林市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 华
审 判 员 姚志东
代理审判员 钟广夏
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 宁玉莲