黑龙江省绥化农垦法院
民 事 判 决 书
（2015）绥民初字第127号
原告韩学义，男，汉族，黑龙江农垦神经精神病防治院护工。
委托代理人王文革（与原告系夫妻关系），女，汉族，黑龙江农垦神经精神病防治院护士长。
委托代理人方德军，黑龙江振兴律师事务所律师。
被告黑龙江农垦神经精神病防治院，住所地佳木斯市前进区安庆路***号。
法定代表人郑广山，该医院院长。
委托代理人孙晓杰，男，汉族，黑龙江农垦神经精神病防治院医务科科长。
委托代理人仉玺钰，黑龙江明正律师事务所律师。
原告韩学义因与被告黑龙江农垦神经精神病防治院医疗损害责任纠纷一案，于2015年4月3日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日、2016年1月6日两次公开开庭进行了审理。原告韩学义及其委托代理人王文革、方德军，被告黑龙江农垦神经精神病防治院委托代理人孙晓杰、仉玺钰到庭参加诉讼。因原告伤情尚未医疗终结，本院于2015年7月1日裁定本案中止诉讼。原告医疗终结后进行重新鉴定，被告对两次鉴定意见均有异议，申请鉴定人段XX、苑XX出庭作证。本案现已审理终结。
原告韩学义诉称，原告系被告单位职工。2014年4月28日原告从楼梯摔下，入住被告下属黑龙江农垦第二医院（以下简称农垦二院），诊断为右股骨转子下骨折；左胫骨骨折，头面部擦伤；皮肤裂伤。行右股骨折布朗牵引架上骨牵引，引重4千克，后加至5千克，住院25天。出院医嘱：右股骨牵引五至六周后复查。出院后，原告右髋部剧烈疼痛至四个月时疼痛加重，2014年9月22日，入住佳木斯大学附属第一医院（以下简称佳大一院），诊断为右股骨粗隆间陈旧性骨折畸形愈合，住院19天。黑龙江省医院复查为：原告右股骨粗隆间粉碎性骨折伴移位；骨牵引术后畸形愈合。造成畸形愈合原因：牵引重量不够；牵引后未能反复查体调整牵引重量，致使骨折复位成功。省医院司法鉴定中心鉴定意见：1.被告对原告诊疗过程存在过错，对原告损害后果存在因果关系，医方应负主要责任，责任程度75%；2.伤残等级八级；3.医疗终结时间合计14个月；4.护理时间9个月。原告在双方发生纠纷后才知道，被告《医疗机构执业许可证》执业范围系神经精神病，其下属农垦二院未经许可擅自设立骨科是非法行为，主治医生张海平执业范围是中医专业。从被告下属农垦二院到医师均超执业范围，系非法行医。原告依法提起诉讼请求：医疗费38156.11元（包括固定物取出术费用约15000元）；残疾赔偿金117582元；误工费41799元；护理费49320元；伙食补助费2200元；鉴定住宿费200元；驱车鉴定加油费200元；通行费497元；市内就医交通费132元；鉴定费7010元；营养费4500元；精神损害抚慰金10000元，合计271396.11元，按被告75%责任赔偿原告203547.08元（271396.11元×75%）。另增加诉讼请求：门诊费96.90元；通行费4元；原告婚生女韩禹大学学费6600元，合计6700.90元，请求被告赔偿以上两项总计损失210247.98元及承担案件受理费。
因原诉讼请求中有关票据费用发生变化，原告提起变更诉讼请求如下：医疗费60658.55元（三次住院费59724.83元＋用血费460元＋门诊费80元＋门诊费195.22元＋门诊费8.50元＋门诊费190元）；残疾赔偿金90436元（2014年黑龙江省城镇居民人均可支配收入22609元×20年×20%）；误工费27562元（被告人力资源社会保障科出具病假工资证明）；护理费45656元（前两次住院44天×每天137元×住院期间护理人数2人＋第三次住院9天×2014年黑龙江省居民服务业城镇非私营单位就业人员平均工资52333元折合每天200元×住院期间护理人数2人＋出院后1人护理时间150天×每天200元）；伙食补助费5300元（住院53天×国家工作人员出差补助每天100元）；住宿费338元（两次司法鉴定住宿）；营养费4500元（鉴定意见营养天数90天×每天50元）；交通费1025元（驱车鉴定加油费200元＋通行费501元＋鉴定往返火车票324元）；鉴定费15210元（7010元＋8200元）；精神损害抚慰金10000元；被扶养人韩禹大学学费6700.90元；两次病案复印费、鉴定意见书邮寄费99.50元（27元＋42.50元＋30元），以上各项总计损失267485.95元，按重新鉴定意见被告过错参与度70%，原告请求被告赔偿187240.16元（267485.95元×70%）。
被告黑龙江农垦神经精神病防治院辩称，原告右股骨转子下骨折，原告强烈要求保守治疗。医生告知如出现骨折端移位、骨不连、畸形愈合发生，原告表示了解病情并承担后果。原告住院25天不可能完全形成稳定骨痂，根本谈不上骨折愈合，佳大一院诊断为“骨折畸形愈合”与被告诊疗行为无关。原告“右股骨转子下骨折”是因本人外伤所致，与被告诊疗行为无关。被告对鉴定伤残等级及医疗终结时间有异议。骨折固定方法有多种，被告采用右股骨牵引方法正确。原告部分请求不合理，对增加的医保报销数额属于重复请求。原告因自己外伤本身也需要护理，护理费应按每天143.38元计算，被告对请求合理损失承担25%责任。
在庭审中，原告提供了如下证据：
1.户籍证明复制件1份，证实原告身份，具备诉讼主体资格。被告无异议。
2.常住人口登记卡和学生证复制件各1份，证实韩禹系原告婚生女和在校大学生。被告异议认为，此证据与本案无关联性。
3.济宁医学院非税收入通用票据1份，证实由被告赔偿韩禹大学教育费6600元。被告异议认为，该证据与本案无关联性。
4.农垦二院住院病案复制件1份，证实原告住院诊断为右股骨转子下骨折、左胫骨骨折，进行骨牵引治疗，住院25天。被告无异议。
5.2014年10月20日和2015年2月9日，农垦总局直属职工医疗保险住院费用结算单各1份，证实原告在农垦二院住院医疗费10341.33元，医疗保险报销7157.52元，个人承担3183.81元。在佳大一院第一次住院医疗费42146.80元，医疗保险报销22353.69元，个人承担19793.11元。被告无异议。
佳大一院医疗证明书、医疗住院费票据、住院患者费用结算清单复制件各1份，证实原告在佳大一院住院医疗费42146.80元，医疗保险报销后原告承担19793.11元。被告无异议。
7.佳大一院医疗门诊费票据2份，证实原告于2015年3月18日在佳大一院门诊费用96.90元。被告无异议。
8.佳木斯市中心血站用血互助金凭证1份，证实原告用血支付费用460元。被告无异议。
9.黑龙江省医院司法鉴定中心（以下简称省医院鉴定中心）司法鉴定意见书1份，证实被告对原告诊疗过程存在过错，损害后果存在因果关系，被告应负主要责任及原告为八级伤残。被告异议认为，鉴定意见表述不明确，申请鉴定人出庭质询。原告系原损伤，被告医疗行为不能导致八级伤残及14个月医疗终结和护理期限。
10.哈尔滨天盈时尚快捷旅馆住宿费发票1份，证实原告于2015年1月13日，司法鉴定支出住宿费200元。被告无异议。
11.省医院鉴定中心发票2份，证实原告司法鉴定支出鉴定费7010元。被告无异议。
12.收费公路通行费票据各1份和哈同石化第二加油站发票1份，证实原告2015年1月12日、13日驱车去哈尔滨司法鉴定车辆往返通行费301元和油料费200元，合计501元。被告无异议。
13.黑龙江省医院医疗门诊票据1份，证实原告于2015年1月13日在该院支付诊治费80元。被告无异议。
14.被告出具原告工资表1份，证实因被告扣发原告2014年4月至2015年2月期间应支付工资35559元。被告无异议。
15.司法鉴定委托书复制件1份，证实原、被告双方协商省医院鉴定中心对原告进行司法鉴定。被告无异议。
16.医患沟通记录复制件1份，证实原告在没有拍片检查、不了解自己病情前提下签的字，沟通记录无效。被告异议认为，原告入院后病情不需要拍片也可以进行医患沟通，该证据证明双方进行医患沟通，原告妻子了解病情并承担一切后果。
17.佳大一院住院病案1份，证实原告入住佳大一院进行右股骨复位切开固定术，住院19天。被告无异议。
18.被告出具原告病假期间工资情况1份，证实原告因外伤病假期间被告欠发工资27562元。被告异议认为，2014年6月至9月病假工资应由原告自行承担，从10月份开始计算病假工资，原告自伤病假工资应由其自身承担。
19.火车票2张及住宿费发票1张，证实原告重新鉴定往返交通费324元及住宿费138元。被告无异议。
20.哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心（以下简称哈工大医院鉴定中心）鉴定费8200元结算票据1张及该鉴定中心鉴定意见书邮寄费30元收据1张、哈尔滨工业大学医院医疗门诊费190元票据1张、佳大一院病案复印费27元和42.50元票据2张，证实重新鉴定支出费用。被告异议认为，因鉴定意见不客观不公正，鉴定费8200元不应承担，对其他证实无异议。
21.农垦二院医疗门诊费195.22元和8.50元票据2张，证实原告钢板固定物取出术后治疗支出费用203.72元。被告无异议。
22.农垦二院出具农垦总局直属职工医疗保险住院费用结算单1份，证实原告钢板固定物取出术医疗费用7236.70元（其中医保报销3482.35元、原告承担3754.35元）。被告异议认为，原告医保报销部分，被告不应承担。
23.佳大一院病案1份，证实原告钢板固定物取出术诊治过程。被告无异议。
24.佳大一院医疗证明书复制件及该院医疗住院费7236.70元票据复制件和该院住院患者费用结算清单复制件各1份，证实原告钢板固定物取出术医疗费用7236.70元，应由被告承担。被告异议认为，该费用包括医保报销部分，被告不应承担。
25.哈工大医院鉴定中心司法鉴定意见书1份，证实原告重新鉴定意见为：一是医方对韩学义诊疗过程存在过错。二是韩学义损害后果与医方诊疗行为存在因果关系，医方过错参与度约为70%。三是韩学义右股骨粗隆间骨折切开复位植骨内固定取出术后评定为九级伤残。四是伤后13个月可行医疗终结（含内固定物取出手术）。五是支持住院期间二人护理，出院后一人护理5个月（含内固定物取出手术）。六是支持营养3个月。原告认可该鉴定意见，被告诊疗存在过错，应承担责任。被告异议认为，被告过错参与度70%过高。原告原损伤本身构成十级伤残，鉴定伤残等级过高。医疗终结时间、护理时间、营养期限过长，原告应承担原损伤发生损失。
在庭审中，因被告对省医院鉴定中心和哈工大医院鉴定中心鉴定意见均有异议，申请鉴定人段XX、苑XX出庭作证：
段XX证实，原告病情首选方案是手术固定治疗，不应牵引保守治疗。伤残等级是根据原告鉴定时伤情，依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》构成八级伤残。鉴定意见已考虑医患沟通情况，原损伤也能构成十级伤残，会产生医疗终结时间、护理期限及护理人数。原告固定物取出手术匡算费用8000元，是根据哈尔滨地区鉴定专家鉴定会议纪要确定；苑XX证实，重新鉴定意见是按委托事项进行，适用工伤标准，过错参与度是考虑医患双方各自不同参与因素、医方责任比例大等运用逻辑思维判断。原损伤诊治也会产生医疗终结时间、护理人数及时间、营养期限，也能构成十级伤残。医方牵引治疗使用两块砖重量不够，没有达到牵引复位临床效果，引起牵引并发症，医方有过错，患者必须采用手术钢板固定治疗措施，只要是钢板固定就构成九级伤残。原告对二鉴定人证词均无异议
综上，对原告提供的证据1、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据10、证据11、证据12、证据13、证据15、证据17、证据19、证据21、证据23，因被告无异议，本院对该15份证据予以采信。证据2、证据3，本院认为，该证据证明的问题与本案无关联性，本院对该二份证据不予采信。证据9，本院认为，因该鉴定意见是在原告未医疗终结前鉴定，不能真实、客观地反映原告医疗终结后治疗状况，本院对该证据不予采信。证据14，本院认为，虽被告无异议，但被告再次提供欠发原告误工费证明，且数额减少，结合证据18，本院对该证据不予采信。证据16，本院认为，该证据内容是在原告刚入院未经伤情正确检查，对伤情不明确前提下签字，本院对该证据不予采信。证据18，本院认为，该欠发原告病假工资情况系被告出具，具有客观真实性，本院对该证据予以采信。证据20，本院认为，因系双方摇号确定鉴定机构，鉴定票据真实、合法，另被告对其他票据无异议，本院对该证据予以采信。证据22、证据24，本院认为，二份证据证明原告固定物取出术医疗费用，职工参加医疗保险是法定行为，原告医保报销后仍享有请求全部医疗费用权利，被告异议理由不成立，本院对二份证据予以采信。证据25，本院认为，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定分析论理透彻，结合苑XX作证证词，本院对该证据予以采信。对被告申请段XX、苑XX出庭作证证词，本院认为，段XX证词围绕省医院鉴定中心鉴定意见陈述鉴定过程、依据，虽原告无异议，结合证据9，本院对该证词不予采信。苑XX证词是对哈工大医院鉴定中心鉴定依据、标准进一步说明，另其陈述原损伤也能构成十级伤残、也会产生医疗终结时间、护理人数及时间、营养期限，是一种假设推定，因无客观事实不具有证明效力，除此之外，结合证据25，本院对证词其他证实予以采信。
根据以上采信的证据和庭审中双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
原告是被告单位职工，农垦二院是被告医疗分支机构。原告于2014年4月28日8时30分，因摔伤入住农垦二院骨科，诊断为右股骨转子下骨折，左胫骨骨折，颌面部外伤。经过牵引保守治疗，行右股骨折牵引诊疗方法，牵引重量从4千克调整到5千克，住院25天。病案记载出院情况好转，右股骨牵引五至六周后复查。出院后四个月，原告右髋部疼痛逐渐加重。2014年9月22日，入住佳大一院，诊断为右股骨粗隆间陈旧性骨折畸形愈合，行右股骨粗隆间骨折切开复位内钢板固定术，住院19天。治疗效果治愈，出院后随诊再行固定物取出术。因赔偿双方发生纠纷，在未进行固定物取出术医疗终结前，经原、被告协商委托省医院鉴定中心对原告作出司法鉴定：农垦二院对原告的诊疗过程存在过错，对其损害后果存在因果关系，医方应负75%责任，原告伤残等级八级，并对医疗终结时间、护理人数以及固定物取出术匡算费用也做出鉴定意见。原告提起诉讼，请求被告按医疗费等损失271396.11元75%责任赔偿203547.08元。另增加诉讼请求：被告赔偿门诊费96.90元、交通费4元、被扶养人韩禹大学学费6600元，合计6700.90元，以上两项请求总计210247.98元并承担案件受理费。
在原告身体、医疗条件具备后，于2015年9月14日，入住佳大一院进行钢板固定物取出手术，住院9天，医疗费用7236.70元。因原告医疗终结以及被告对原司法鉴定意见有异议，双方摇号选定哈工大医院鉴定中心，对原告进行重新鉴定，其鉴定意见：1.医方对韩学义的诊疗过程存在过错。2.韩学义损害后果与医方诊疗行为存在因果关系，过错参与度约为70%。3.韩学义右股骨粗隆间骨折切开复位植骨内固定取出术后评定为九级伤残。4.伤后13个月可行医疗终结（含内固定物取出手术）。5.支持住院期间二人护理，出院后一人护理5个月（含内固定物取出手术）。6.支持营养3个月。原告在住院期间、出院后均雇用护工护理。根据行体内钢板固定物取出术医疗费用发生变化以及重新鉴定意见，原告提出变更诉讼请求如下：医疗费60658.55元；残疾赔偿金90436元；误工费27562元；护理费45656元；伙食补助费5300元；住宿费338元；营养费4500元；交通费1025元；鉴定费15210元；精神损害抚慰金10000元；被扶养人韩禹大学学费6700.90元；病历复印费、司法鉴定书邮寄费99.50元，以上各项总损失为267485.95元（各项数额详见原告变更诉讼请求计算方法），按被告过错参与度70%赔偿原告187240.16元。
另查明，农垦二院没有骨科医疗执业许可，系私自设立骨科行医，原告主治医生张海平是中医专业，只能在中医院执业。
本院认为，原告自行摔伤入住农垦二院治疗，双方形成医患关系，医方应按医疗技术规范进行诊疗活动。医方采用骨牵引方法重量不够，未达到诊疗效果，导致原告“骨折不能复位而畸形愈合”后果，农垦二院诊疗行为存在过错。特别是原告为医治“骨折不能复位而畸形愈合”，不得不采取手术切开植骨内钢板固定术，然后再行钢板固定物取出术，对此，医方应承担损害赔偿责任。农垦二院未经卫生行政机关审批设立骨科、医生跨行业执业行为，违反了法律关于医疗机构执业许可和医师资格执业规定，也为医疗过错埋下隐患。诉讼中，哈工大医院鉴定中心重新根据医患双方各自不同参与度、责任比例大小等因素，综合评定原告九级伤残、医患过错参与度分别70%、30%以及原告出院前后护理人数、护理期限和营养时间的鉴定意见客观、公正，被告辩解的按25%过错比例承担原告损失，无证据证明，本院不予支持，医患双方应当按鉴定意见承担各自过错责任。关于原告医疗费60658.55元的诉讼请求，其中用血费460元、四次门诊费分别80元、195.22元、8.50元、190元，系原告正当医疗支出，票据真实有效。其中原告三次住院费用59724.83元，医保报销部分系原告应享有的医疗保险待遇，被告辩解应扣除医保报销费用，于法无据，本院对原告请求应予支持。关于原告残疾赔偿金90436元的诉讼请求，是依据2014年黑龙江省城镇居民人均可支配收入22609元、赔偿20年和九级伤残计算，未超过法律规定标准，本院应予支持。关于原告误工费27562元的诉讼请求，该费用是原告因伤治疗病假减少的实际收入，且被告提供工资数额证明，误工损失属实，本院应予支持。关于原告护理费45656元的诉讼请求，被告对原告每天按137元计算的部分无异议，但认为每天按200元计算的部分过高，应以2014年黑龙江省分行业城镇非私营单位居民服务和其他服务业人员平均工资52333元除以365天，每天143.38元计算。本院认为，原告是雇用护工护理且护理期限具有相应阶段连续性，按每月法定工作21.75天折算每天200元，不符合本案护理事实，应调整为每天143.38元，据此核算护理费为36143.84元（（前两次住院44天×137元＋第三次住院9天×143.38元）×2人护理＋出院后一人护理150天×143.38元），本院应予支持。对于原告多请求护理费部分，因不切合实际，本院不予支持。关于原告住院伙食补助费5300元、营养费4500元的诉讼请求，因被告对各自每天计算标准无异议，也未超出法律规定，本院应予支持。关于原告驱车鉴定加油费200元、通行费501元、火车票324元、住宿费338元、病案复印费69.50元、鉴定意见书邮寄费30元的诉讼请求，其中的通行费按票据实际支出301元，对多请求的200元，本院不予支持。对其他费用因系原告正当诉讼支出，票据真实有效，本院应予支持。关于原告两次鉴定费7010元和8200元的诉讼请求，因鉴定机构系双方协商、摇号确定，票据真实有效，本院应予支持。关于原告精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，因被告诊疗过错行为导致原告先后行植、取钢板固定物手术和九级伤残，原告身心受到极大伤害，该请求本院应予支持。关于原告婚生女韩禹教育费6700.90元的诉讼请求，由于法律规定受害人因伤致残，赔偿被扶养人生活费，故原告请求赔偿被扶养人教育费用，不属于法定赔偿范围，本院不予支持。综上，经依法核算原告总损失为251072.89元，按被告70%过错比例，被告应赔偿原告损失为175751.02元。
关于被告辩解的原告原损伤存在伤残等级、医疗终结时间和护理费用的问题，本院认为，原告原损伤只有在农垦二院采用正确的诊疗行为治愈后，才能据实进行司法鉴定。而本案，原告原损伤已经被告的诊疗过错行为造成损害的客观事实，如果再行原告原损伤司法鉴定，不具备鉴定条件、鉴定依据。从原告过错参与度30%比例看，鉴定机构已充分考虑原告原损伤参与因素。因此，被告的辩解违背案件客观事实和法理，其辩解本院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告黑龙江农垦神经精神病防治院赔偿原告韩学义医疗费等各项损失175751.02元。于本判决发生法律效力后履行；
二、驳回原告韩学义其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4454元，原告韩学义承担639元，被告黑龙江农垦神经精神病防治院承担3815元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 孙彦会
人民陪审员 刘桂春
人民陪审员 张 颖
二〇一六年一月十九日
书 记 员 赵玮秀