江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00424号
上诉人（原审被告）袁家荣。
上诉人（原审被告）江苏天成建设集团有限公司（原江苏天成建设工程有限公司），住所地江苏省淮安市××西路85号。
法定代表人李维宝，该公司董事长。
委托代理人陈蓉蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张华来。
委托代理人冯爱民，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闫留所。
委托代理人姚德波、周正恬，江苏海郡律师事务所律师。
上诉人袁家荣、江苏天成建设集团有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人张华来、闫留所建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）新民初字第01298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日立案受理后，依法于2015年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人袁家荣、天成公司的委托代理人陈蓉蓉、被上诉人张华来的委托代理人冯爱民、闫留所的委托代理人周正恬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张华来一审诉称，2011年2月至2012年9月，其在天成公司承建的淮海工学院东区B2学生公寓干安装工程。闫留所欠其劳务费。闫留所、袁家荣于2013年1月29日写下《付款计划书》，其中载明款项约10万元。在2013年2月5日前付50%，余款在2013年6月10日前一次性付清。2013年9月15日，袁家荣写下《付款计划书》，载明欠其10万元，已付5万元，还欠5万元，在2013年10月31日付欠款的一半，余款在2014年1月31日前付清。如不按期付款，每日按3000元进行罚款。到期后，闫留所、袁家荣仍然拖欠，经本人多次索要，一直不予支付。为维护本人合法权益，特诉至人民法院，请求法院判令袁家荣、闫留所、天成公司给付劳务费50000元及罚款20000元，共计70000元。
闫留所一审辩称，张华来诉求没有事实和法律依据，双方工程款尚未进行最终结算，应付工程款应当以双方最终结算为准。
袁家荣一审辩称，张华来和闫留所是劳务合同关系，他们之间的金额没有确定，与我没有关系。
天成公司一审辩称，张华来没有为天成公司提供劳务，天成公司不应给付工人工资，不承担责任。
原审法院经审理查明，2011年1月11日，淮海工学院将其东院学生生活区中的B2学生公寓工程发包给天成公司。天成公司又将该工程转包给闫留所。后闫留所又将该工程中的安装项目分包给张华来。张华来带领施工队伍对该工程进行施工。该工程于2012年下半年交付给淮海工学院使用，但并未办理相关交接手续。2013年1月29日，闫留所及袁家荣共同出具《付款计划书》，其中载明，在淮海工学院东区B2学生公寓工程施工过程中所欠工人工资如下：朱以高（模板）约27万元，张国兵（装修）约7万，董入清（室内地砖）约14万元，高飞（室内外砖）约20万元，左延春（钢筋）约14万元，赵希中（瓦工）约14万元，张华来（安装）约10万元，在2013年2月5日前将上述所欠款项的50%汇入各自的银行账号，余款在2013年6月10日前一次性付清。袁家荣署名的上方注有江苏天成公司字样。2013年2月5日，袁家荣以其自己开设的江苏华尔泰建设有限公司向张华来转入30000元。2013年2月8日，袁家荣以其自己开设的江苏华尔泰建设有限公司向张华来转入20000元。2013年6月24日，闫留所出具借条一张给袁家荣，内容载明：今借袁家荣人民币五十三万元整。2013年9月15日，在袁家荣与闫留所商议后，袁家荣又出具《付款计划书》一份，其中载明，在淮海工学院东区B2学生公寓工程中所欠工人工资如下：朱以高（模板）约27万，已付13万，还欠14万元。董入清（室内地砖）约14万，已付7万，还欠7万元。左延春（钢筋）共14万元，已付7万元，还欠7万元。赵希中（瓦工）共14万元，已付7万元，还欠7万元。张华来（安装）共10万元，已付5万元，还欠5万元，合计欠款40万元。确保在2013年10月31日付所欠款的一半，余款在2014年1月31日前付清。如不能按期付款，每日按3000元罚款，从闫留所工程款中扣除。袁家荣署名的上方注有江苏天成建设工程有限公司字样。因闫留所拖欠张华来的工程款，张华来至连云港市清欠办讨要并登记欠款为5万元。2013年10月17日，天成公司向连云港市清欠办出具《情况说明》一份，其内容大致为：淮海工学院东区B2学生公寓由我单位承建，由于我单位管理不到位，导致项目部在公司不知情的情况下拖欠农民工工资……，知悉此事后我公司高度重视，对承包项目经理作出了严厉的批评教育，公司直接统筹处理此事。我单位现已统计完所欠各工种人工费，并与各工种承包人商定双方满意的付款计划，我公司承诺在2014年1月31日前付清各施工队全部人工工资，各施工队承包人同意我单位付款计划，保证在承诺付款期限内不上访闹事。我公司保证于2014年1月31日结清各工种人工工资……。本案在一审庭审过程中，闫留所提交付款凭证一组，证明其已不欠张华来的劳务费。但经审核，该组凭据中付款日期均在2013年9月15日之前。
原审法院认为，闫留所出具的《付款计划书》虽载明欠张华来约10万元，但袁家荣随后出具的《付款计划书》对该数字进行了明确。且天成公司在给连云港市清欠办的《情况说明》中，明确表示对涉案工程的承包项目经理进行了批评并已就拖欠款项与各工种承包人协商达成一致的付款计划，并承诺于2014年1月31日前将工资付清（与袁家荣出具给张华来的《付款计划书》节点一致）。天成公司对张华来举证的其在清欠办的《情况说明》的真实性不予认可，已限期令天成公司提供在清欠办的付款计划并给予详细说明，天成公司并未能提交与张华来提交的两份付款计划相反的证据。而以上两份付款计划内容一致，互相佐证，且与张华来在清欠办登记的欠款数额一致。在2013年9月15日之后，再无付款给张华来的凭证。因此，原审法院对张华来的工程余款5万元予以确认。关于张华来主张的罚款20000元，张华来将其解释为按银行同期贷款利率4倍计算利息得之。原审法院认为，该约定实际为违约金，但数额过高。原审法院确认应当自天成公司承诺的最后付款期限2014年1月31日次日按中国人民银行同期银行贷款利率给付利息及利息损失30%的违约金。关于本案责任承担的主体，原审法院认为，天成公司将涉案工程违法转包给不具有建设工程资质的个人闫留所。闫留所又将涉案工程分包给张华来，而天成公司在出具给清欠办的《情况说明》中，承诺由其付清欠款。因此，闫留所应当承担给付责任，天成公司应当承担连带责任。袁家荣并非天成公司的员工，其不能举证其履行的是职务行为。而其在两份《付款计划书》中均署名且以其公司名义实际给付了张华来部分款项。因此，袁家荣亦应承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：闫留所于判决生效后十日内给付张华来工程款50000元及利息与违约金（按中国人民银行贷款利率的1.3倍自2014年2月1日计算至被告实际给付之日止）。袁家荣、江苏天成建设工程有限公司承担连带给付责任。案件受理费1550元（张华来已预交），由闫留所、袁家荣、天成公司连带负担，于给付上述款项时一并给付张华来。
上诉人袁家荣不服一审判决，上诉称：第一，张华来没有为我提供劳务，与我没有劳务合同关系。我不是天成公司员工，也不是天成公司在涉案工程中的项目经理，张华来的劳务费与我没有关系。第二，《付款计划书》是我写的，但工资数额是闫留所与张华来等人确定的，我不知道闫留所与工人之间的事情。我虽然在《付款计划书》上署名并承诺付钱，但这是基于我和闫留所是朋友，闫留所向我借钱，我是替闫留所代付劳务费的。我现在没钱代付了，应该由闫留所付款，和我没有关系。综上，请求二审法院改判我不承担连带责任。
对于袁家荣的上诉，闫留所答辩称：淮海工学院将东区B2学生公寓发包给天成公司后，天成公司将工程转包给闫留所，闫留所与袁家荣共同出具了一份《付款计划书》，并且袁家荣以自己开设的江苏华尔泰建设有限公司向张华来前后共转入5万元，说明袁家荣在所欠工程款中应当承担连带责任，并且已经履行了部分的还款责任。
对于袁家荣的上诉，张华来答辩称：袁家荣上诉请求无事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，请二审依法驳回上诉，维持原判。
对于袁家荣的上诉，天成公司答辩称同意袁家荣的上诉意见。
上诉人天成公司不服原审判决，上诉称：第一，原审法院适用法律错误。1、原审法院已经认定闫留所是实际施工人，就应当根据合同相对性原则，判决由闫留所一人承担责任，判决天成公司、袁家荣承担连带责任，于法无据；2、原审认定张华来未为袁家荣提供劳务，就应当依法认定袁家荣署名《付款计划书》计划付款的行为系代付行为，根据法律规定，代付人不承担代付责任的，应当依法由闫留所承担付款责任，袁家荣无付款责任；3、原审已经认定袁家荣的行为系个人行为，不是职务行为，就应当认定袁家荣的行为与天成公司没有关联性，一审法院以《付款计划书》的计划付款节点与《情况说明》的承诺付款时间一致为由，将两份不相关的证据联系起来，认定天成公司对《付款计划书》上确定的欠付的张华来的劳务费用承担连带责任，于法无据。第二，原审法院《情况说明》结合《付款计划书》判决天成公司对《付款计划书》上表述的张华来的工资数额承担连带付款责任证据不足。1、天成公司与张华来之间没有劳务合同关系，天成公司不承担付款责任；2、即使天成公司出具《情况说明》承诺付款，也是代付行为，根据法律规定代付人不承担代付责任时，应当由闫留所承担责任；3、张华来、闫留所并没有与天成公司确定过代付数额，原审法院以天成公司未参与的《付款计划书》上确定的工资数额，让天成公司承担连带责任，于法无据。4、《情况说明》系张华来至连云港清欠办上诉人，天成公司基于压力而妥协的结果，其责任承担不是来自法律的规定，故《情况说明》不能作为天成公司承担付款责任的依据。综上，请求二审法院改判天成公司不承担连带给付责任。
针对天成公司的上诉，闫留所答辩称：天成公司将涉案工程转包给闫留所，在付款计划书上有天成公司的字样，而天成公司在出具给清欠办的说明中也说明了由其还清欠款，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
针对天成公司的上诉，袁家荣答辩称对该上诉意见没有意见。
针对天成公司的上诉，张华来答辩意见为：与闫留所的答辩意见一致，另外一审时张华来增加了诉讼请求，但是一审漏判了，请二审法院依法处理。综上，天成公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回天成公司的上诉。
经审查，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，张华来在闫留所实际施工的涉案工程从事劳务活动，虽未签订书面的劳务合同，但已经形成了事实上的劳务合同关系，且张华来提供的劳务已经完成，闫留所应当给付相应的劳务费用。该费用经袁家荣两次书写的《付款计划书》确认及清欠办的确认，闫留所尚欠付的款项为5万元。袁家荣在《还款计划书》中承诺代为支付闫留所欠付张华来的款项，即应当按照承诺完全履行代付义务，本院对张华来上诉称现在无钱不应继续履行代付义务的上诉理由不予采纳。天成公司上诉称其与张华来之间没有劳务关系，袁家荣行为也不构成职务行为，其不应支付张华来款项，但其向清欠办出具的《情况说明》中已经明确承诺并保证结清工人工资，且未提供证据证明该承诺不是其真实意思表示，则该《情况说明》真实有效，天成公司应当履行付款义务，本院对天成公司的上诉理由不予采纳。另外，张华来答辩称原审法院漏判其主张，但其未上诉，本院对该答辩意见不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元（袁家荣、天成公司已分别预交1550），由上诉人袁家荣、天成公司各承担775元，其余款项予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一五年六月五日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。