湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛开法刑初字第203号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人黄某军，男，1987年8月出生，汉族，高中文化，广东省湛江市市辖区人，个体经营户。因本案于2014年9月24日被取保候审，2015年8月24日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。
辩护人吴国志，广东誉志律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉（2015）174号起诉书指控被告人黄某军犯非法买卖弹药罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员沈标出庭支持公诉，被告人黄某军及其辩护人吴国志到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年�间，被告人黄某军的爷爷所经营的某综合二门市批发部交由黄某军的父亲黄某成接管，2012年黄某成又将某综合二门市批发部交由黄某军经营管理。黄某军的爷爷在经营该批发部期间，从雷州市进货大量的铅弹在批发部出售，黄某军接手经营该批发部后，继续在店里销售铅弹。2014年9月24日，公安机关在黄某军经营的批发部内查获疑似铅弹22780发。经鉴定，该22780发子弹均是气枪铅弹。
针对以上指控，公诉机关出示了证人证言、现场勘查与辩认笔录、铅弹与现场照片、扣押物品清单、弹药检验报告以及被告人的供述等证据，认为被告人黄某军的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应以非法买卖弹药罪追究其刑事责任。被告人黄某军属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。请依法判处。
被告人黄某军对公诉机关指控的基本事实及确认�罪名均无异议。
辩护人吴国志对公诉机关指控的事实及定性均无异议，其辩护认为：（一）本案不应以铅弹的数量认定被告人行为属于情节严重。涉案铅弹是黄某军的爷爷经营杂货店时购进的，后该店由被告人的父亲经营，而黄某军又从其父亲那里接手经营，其数量不是黄某军的主观意志能够控制的。黄某军的主观上不知道铅弹的数量，客观上也没有购进铅弹，以数量来认定黄某军的行为情节严重”，明显有违刑法罪责刑相适应的基本原则；（二）被告人黄某军的行为属于犯罪未遂。涉案铅弹一直在被告人黄某军经营的店铺内销售，但该铅弹并没有售出，并没有流入社会，没有造成社会危害后果，属于犯罪未遂，依法应减轻处罚；（三）被告人黄某军主观恶意不大，其行为应与其他销售弹药行为区别对待。被告人经营的杂货店虽然销售铅弹，但其店铺是家族式的经营，并不是专门进行销售铅弹。铅弹在以前是一个文体用品，书店都可以销售，被告人销售的铅弹是一盒5元，完全是以文体用品的价格销售，与其他销售弹药牟利行为有所区别，其主观恶意不大，在量刑上应从轻处理。（四）证人柯某某的证言是非法证据，依法应当排除。证人柯某某证实其向黄某军购买了铅弹，但公安机关是通过何种手段获得该证人资料，没有进行说明。证人柯某某称铅弹的包装盒是黄色纸盒，形状大小和火柴盒差不多，但根据公安机关查获的铅弹包装是白色纸盒，与证人柯某某反映的事实不相符。该证据完全是公安机关找相关人员作的假材料，依法应予排除。综上所述，请求法院对被告人黄某军予以减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2009年期间，被告人黄某军的爷爷所经营的某综合二门市批发部交由黄某军的父亲黄某成管理经营。至2012�黄某成又将某综合二门市批发部交由黄某军经营管理。黄某军的爷爷在经营该批发部期间，从雷州市购进大量的铅弹在批发部出售，黄某军接手经营该批发部后，继续在店里销售铅弹。2014年9月24日，公安机关在黄某军经营的批发部内查获疑似铅弹22780发。经鉴定，该22780发子弹均是气枪铅弹。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
缴获的铅弹，证明公安民警在黄某军经营的某综合二门市批发部内搜查到铅弹22780发。
（二）书证
1、受案登记表，证明匿名群众于2014年9月24日11时许向湛江市公安局经济技术开发区分局刑警一大队举报称某供销社综合二门市批发部非法销售气枪铅弹。后经搜查扣押22780发铅弹。
2、到案经过、归案情况说明，证明湛江市公安局经济技术开发区分局刑警一大队根据匿名群众的举报，赶赴某镇供销社综合二门市批发部的现场抓获黄某军，并搜查扣押22780发铅弹。
3、常住人口基本信息，证明黄某军出生于1987年8月。
（三）证人证言
1、证人黄某成的证言：某供销社综合二门市批发部是我父亲经营的，2010年我接手经营，但我没有清点过我父亲留下的货物，不知道我父亲有气枪铅弹遗留下。2012年我将批发部交给我儿子黄某军经营。黄某军接手经营批发部后，我和老婆严某荣还经常到批发部帮手照看，平时还雇请两个临时工，我女儿黄某萍平时也在批发部帮忙。黄某军应当没有清点过货物，如果他发现有铅弹，早就上缴公安机关，因为公安机关已张贴公告要求公民如有私藏枪支弹药，立即上缴，否则须追究责任。
2、证人严某荣的证言：某镇某市场东南角的供销社综合二门市批发部是由我夫妻和我儿子黄某军管理，平时还雇请两个临时工，我女儿黄某萍平�也在批发部帮忙。我不知道批发部有气枪铅弹。
3、证人周某海的证言：我两次在某市场中学路口对面的“志杰”批发部向一个五十左右的妇女购买气枪铅弹，价格是五元一盒。购买铅弹用气枪打鸟的。
4、证人吴某明的证言：我在某市场东南角的“志杰”批发部购买过两次气枪铅弹，价格是五元一盒。一次是向老板娘的妹妹购买的，另一次是向老板娘购买的，当时还有几个人在批发部门口处。该批发部是老板家庭经营的，有老板、老板娘、老板娘的妹妹和老板儿子在那里卖东西，他们经常轮流在那里卖东西。某只有这个批发部有气枪铅弹出卖。购买铅弹用气枪打鸟的。
5、证人邓某华的证言：我档口离某供销社综合二门市批发部档口不远，该批发部以前是“志杰”开的，现在是“志杰”的第二个儿子经营。该批发部生意比较好，老板、老板娘、老板娘的妹妹和老板两个儿子在负责收钱、管钱、卖东西，老板娘的妹妹只是负责卖东西。去年清明前三、四天我就在那里向老板和老板娘购买过气枪铅弹，价格是五元一盒，当时老板、老板娘、老板娘的妹妹和老板两个儿子都在场。某只有这个批发部有气枪铅弹出卖。购买铅弹用气枪打鸟的。
6、证人柯某某的证言：2014年7、8月份，我在某市场“志杰”批发部向一个二十多岁、戴一条粗金链的胖胖的男青年购买过一盒气枪铅弹，价格是十元一盒，当时老板、老板娘、老板娘的妹妹和老板两个儿子都在场。某只有这个批发部有气枪铅弹出卖。购买铅弹用气枪打鸟的。
（四）被告人的供述与辩解
被告人黄某军的供述：某供销社综合二门市批发部是我爷爷经营的，2009年我爷爷过世后由我父亲接手经营，由于我父亲是供销社的工作人员，实际上店铺平时都是由我经营和打理，我送货时�者生意忙时我父母在店里帮手卖东西。被扣押的铅弹是我爷爷留下的，是从雷州进货的。我不清楚有多少，因为货架底下堆的东西比较多。前几个月陆续有人来购买铅弹，我卖过几次，以每盒／5元卖了几盒给村里人。后公安机关在我批发部扣押了22780发铅弹，这些铅弹的包装比较旧，可以看出不是我进的货。
（五）鉴定意见
弹药检验报告，证明送检的22780发子弹是气枪铅弹。
（六）勘验、检查、辨认等笔录
1、现场勘查笔录及现场照片，证明现场位于湛江经济技术开发区某镇供销社综合二门市批发部。从现场照片反映，该批发部内存放很多货物，而气枪铅弹系货架底下的一个纸箱里，纸箱里有三条未开的黄纸盒包装盒，另有6盒大白纸盒和11盒小白纸盒。
2、搜查笔录，证明侦查机关在某镇供销社综合二门市批发部内搜查并扣押了铅弹共计22780发。
3、辨认笔录�证明经证人吴日明、邓平华、柯某某对照片进行辨认，分别指认出向其销售铅弹的严某荣、黄某成和黄某军。其中证人柯某某辨认指出黄某军就是向其贩卖铅弹的志杰批发部的男青年。
以上证据来源合法，具有真实性、关联性，本院均予以确认。
关于在被告人黄某军经营的批发部内查获的22780发铅弹能否认定被告人的行为属于情节严重的问题。根据刑法相关规定，非法买卖弹药是指违反法律规定，未经有关部门批准许可，私自购买或者出售弹药的行为，即行为人明知是弹药而非法购买或者出售的行为。本案中，被告人黄某军明知其批发部里有其爷爷经营时所留下的气枪铅弹，而以出卖为目的，仍将其留在店里继续予以销售。虽然现有证据无法证明被告人黄某军明确知道该店里有多少铅弹，但不影响被告人黄某军对该铅弹存在进行销售直至售空的主观意愿，查获的22780发气枪铅弹并未超越被告人的预期，其主观上有放任甚至追求全部售空的概括性故意，客观上也存在以每盒／5元的价格予以销售的行为，故其应当对该店里的全部气枪铅弹负法律责任。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项：“非法买卖军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法买卖弹药罪定罪处罚”及第二条第（一）项：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的，属于第一百二十五条第一款规定的情节严重”之规定，本案被告人黄某军贩卖气枪铅弹22780发，�达到非法买卖弹药罪追诉标准500发的五倍以上，依法应认定被告人黄某军非法买卖弹药的行为属于情节严重。
关于证人柯某某的证言是否属于非法证据并予以排除的问题。根据刑事诉讼法第六十条第一款规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。公安机关在办理刑事案件时，有权对知道案情的人按照法定程序进行调查取证。在本案中，根据证人柯某某的证言：“在2014年7、8月份我在某市场东边“志杰”批发部向一个二十多岁、戴一条粗金链的胖胖的男青年购买过一盒气枪铅弹，价格是10元／盒。该铅弹包装盒是黄色纸盒，形状大小和火柴盒差不多。”该证人系成年人，其证言的内容系其直接感知，且该证言对铅弹包装盒是黄色纸盒的描述与公安机关查扣的3条未拆开的黄纸盒包装的铅弹的颜色是一致的。该证言与案件有关联性，且公安机关不存在以非法方法�手段收集证据的情形。故证人柯某某的证言内容客观真实，可作为定案的依据。
本院认为，被告人黄某军无视国家法律，违反国家关于枪支弹药的管理规定，明知是弹药而予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，已构成非法买卖弹药罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人黄某军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人黄某军对公诉机关指控的基本事实亦无异议。被告人黄某军贩卖气枪铅弹22780发，应认定其非法买卖弹药的行为属于情节严重，依法应当判处十年以上有期徒刑。鉴于被告人黄某军在实施非法买卖弹药的犯罪行为时，由于被公安机关查获即其意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。且被告人黄某军归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，可予以从轻处罚。在本案中，涉案的弹药已被追缴，未流入社会造成严重后果，而且涉案铅弹系其祖父所留，有别于其他以牟利为目的而非法买卖弹药的犯罪行为，其主观恶性及社会危害性相对较小，对此，可酌情予以从轻处罚。根据被告人黄某军的犯罪事实，犯罪情节及社会危害程序，可依法对被告人黄某军予以减轻处罚，对其适用缓刑不会再危害社会，可对其宣告缓刑。辩护人关于被告人黄某军系犯罪未遂，其主观恶性及社会危害性相对较小，建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由充分，本院予以支持。对于其他辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
为打击犯罪，维护枪支、弹药管理规定及公共安全，根据被告人黄某军的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二�三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某军犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、缴获的气枪铅弹22780发，予以没收（由湛江市公安局经济技术开发区分局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钟 胜
审判员 梁 毅
审判员 范丽萍
二〇一五年十月二十二日
书记员 刘 慧
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动�案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期�内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力�射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药�爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；
（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。