山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终383号
原公诉机关山西省临县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王艳生（小名“狗狗”），农民。因吸毒于2012年4月20日被太原市公安局万柏林分局行政拘留15日，责令社区戒毒3年。因吸毒于2012年9月20被太原市公安局迎泽分局行政拘留15日，强制戒毒2年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年1O月13日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月13日被逮捕。现羁押于临县看守所。
山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人王艳生犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年七月二十七日作出（2016）晋1124刑初71号刑事判决。原审被告人王艳生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1O月，被告人王艳生在山西省第三人民医院大门口向一个彝族女人购买毒品两次，部分毒品供自己吸食。2015年1O月12日，宋某、郝某等人通过手机联系的方式向王艳生购买毒品，当日下午17时许，当宋某、郝某等人驾车来到临县白文镇白文村王艳生家附近，王艳生随身携带毒品在家中等待，毒品尚未交易时，王艳生和宋某被临县公安局民警抓获，郝某脱逃。公安民警在王艳生身上当场查获白色塑料袋包装的毒品可疑物3包、电子秤1台，经当场称量带包装共计重20.25克(分别重13.98克、5.41克、0.86克)。
经检验：白色晶体质量12.95克、粉色片状质量0.69克、黑白块状质量2.54克、白色粉末质量1.11克；从送检的1号（白色晶体）、2号（粉红色片状物）检材中均检出甲基苯丙胺成分；从送检的3号（灰白色固体）、4号（灰白色粉末）检材中均检出海洛因成分。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据：
1、证人郝某的证言证明，他认识白文镇白文村的王艳生有五六年了。2015年10月12日，宋某联系他说要在白文镇白文村购买毒品，他和宋某租出租车准备到白文镇白文村找王艳生（小名“狗狗”）购买毒品。后他们到了王艳生家附近，准备向王艳生购买毒品，刚下车时，发现有人追他们，他就感觉到是公安局的人，他就跑了，开出租车的人也跑了。
2、证人宋某的证言证明，他从2009年开始吸食毒品，主要是吸食海洛因。2015年10月12日，郝某联系他和一个陌生男子一起到白文镇白文村购买毒品。他们到了王艳生家附近，他刚下车就被公安民警抓获，郝某和那个男子跑了。他对公安民警对他进行尿液毒品检测结果呈阳性的结果无异议。
3、抓获经过证明，2015年10月12日17时许，临县公安局民警在临县白文镇白文村蹲点守候时，王艳生翻墙逃跑，后在白文镇外环公路被公安干警抓获。
4、辨认笔录及照片证明，经被告人王艳生辨认，宋某就是于2015年10月向其购买毒品的人。
5、扣押清单、称量毒品可疑物现场照片证明，2015年10月12日，公安民警将被告人王艳生抓获后，在王身上查获毒品疑似物3包，经称量，共计重20.25克(分别重13.98克、5.41克、0.86克)，并查获电子秤1台。
6、王艳生尿检板、尿检板现场照片、现场检测报告书证明，被告人王艳生的尿样经现场检测，甲基安非他明呈阳性，吗啡呈阳性，系吸毒人员。
7、临县公安局出具的情况说明证明，在被告人王艳生贩卖毒品一案中，现场扣押的毒品有3包：甲基苯丙胺1包，海洛因1包（白色粉末、白色块状物及黑色块状物），甲基苯丙胺片剂一包。将扣押的毒品送到吕梁市质监局进行称重时，发现黑色块状物外围包着的是黑色塑料袋，故称重的数量是4包。分别为：甲基苯丙胺1包、海洛因1包（粉末）、海洛因1包（块状）、甲基苯丙胺片剂1包。
8、临县公安局禁毒大队出具的情况说明证明，2015年10月15日，该大队收到公安民警交来在被告人王艳生涉嫌犯贩卖毒品一案中收缴的海洛因3.65克，甲基苯丙胺13.64克，之后上缴吕梁市公安局禁毒支队统一销毁。
9、吕梁市质量技术监督检验测试所检验报告证明，2015年10月12日，公安民警将被告人王艳生抓获后，对在王身上查获的毒品疑似物进行检验，经检验：白色晶体质量12.95克、粉色片状质量0.69克、黑白块状质量2.54克、白色粉末质量1.11克。
10、吕梁市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告证明，经对于2015年10月12日在被告人王艳生身上查获的毒品疑似物进行检验，从送检的1号（白色晶体）、2号（粉红色片状物）检材中均检出甲基苯丙胺成分；从送检的3号（灰白色固体）、4号（灰白色粉末）检材中均检出海洛因成分。
11、公安行政处罚决定书、责令社区戒毒/社区康复决定书、强制隔离戒毒/延长强制隔离戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息证明，被告人王艳生曾因吸毒被行政处罚的情况，以及宋某因吸毒被行政处罚的情况。
12、被告人王艳生供述，2015年10月1日、10月9日，我用电话联系的方式，两次在山西省太原市山西第三人民医院门口，向一名彝族女人购买冰毒、海洛因、麻古等毒品。他平时在家里吸食毒品，案发前六七天，宋某在他家大门外向他购买了0.1克海洛因，他得款200元。2015年10月12日15时许，他接到一个电话要向我买海洛因，他从电话中听出是宋某的声音，就把毒品装在身上，在家里等宋某等人。过了一会，他还没有见到买毒品的人，就被公安民警抓获。他当时在身上携带约13.89克冰毒（白色颗粒塑料袋包装）、海洛因5.41克（白色和黑色两种，块状固体，两个白色塑料袋，带包装）、麻古0.86克（白色塑料袋带包装、粉红色）被查获。
原判认为，被告人王艳生无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺13.64克、海洛因3.65克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王艳生被公安机关抓获时被当场缴获的毒品共计17.29克，应计入其贩毒数量，但该17.29克毒品未实际贩卖出去，没有流入社会，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第二十三条、第六十四条的规定，以被告人王艳生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；缴获的毒品、电子秤、塑料袋等物品予以没收。
上诉人王艳生的主要上诉意见是：1、其被查获的毒品只供自己吸食，应认定其构成非法持有毒品罪；2、其属犯罪未遂，可从轻减轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，上诉人王艳生未提供新的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王艳生违反国家对毒品管制的法律规定，明知甲基苯丙胺、海洛因是国家禁止的毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。其与购毒者仅达成大概的买卖合意，因买卖双方尚未进入交易环节即被抓获，系由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。
关于上诉人王艳生所提应认定其构成非法持有毒品罪的上诉意见。经查，证人郝某、宋某关于二人计划并前去向上诉人王艳生购买毒品的证言，与上诉人王艳生关于其同意并等待二证人前来购买毒品的供述能够相互印证，证明上诉人王艳生有贩卖毒品的故意，应对其以贩卖毒品罪定罪处罚，该上诉意见不能成立，不予采纳；所提其属于犯罪未遂，可从轻减轻处罚的上诉意见。经查，原判根据其犯罪未遂的量刑情节，已在法定刑幅度内对其判处了较轻的刑罚，本院不再考虑，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 宁
审判员 康照明
审判员 米守福
二〇一六年十一月十四日
书记员 王晓敏