大连市旅顺口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）旅民初字第2047号
原告：刘家作，男，1952年10月13日出生，汉族，无职业，现住普兰店沙包镇吕店村和尚店屯30号，身份证号码2102221952********。
被告：薛强，男，1964年4月1日出生，汉族，牡丹江市安装工程有限公司大连分公司经理，现住大连市旅顺口区模珠街109号5—2，身份证号码2310231964********。
被告：牡丹江市安装工程有限公司大连分公司。住所地：大连市高新技术产业园区黄浦路***号*层*号**号。
负责人：薛强，该公司经理。
被告：牡丹江市安装工程有限公司。住所地：牡丹江爱民区东新荣街**号。
法定代表人：张秋，该公司董事长。
三被告共同委托代理人：周莹，辽宁华金律师事务所律师。
第三人：孙永治，男，1953年11月25日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市东港镇沟口村李西屯***号。
原告刘家作诉被告薛强、牡丹江安装工程有限公司大连分公司（以下简称牡丹江大连分公司）、牡丹江安装工程有限公司（以下简称牡丹江公司）、大连天合科技园管理有限公司（以下简称天合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月2日作出（2013）旅民初字第711号民事判决，牡丹江公司不服提起上诉。大连市中级人民法院于2014年8月28日作出（2014）大民二终字第1005号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘家作，被告薛强、牡丹江大连分公司、牡丹江公司的共同委托代理人周莹，第三人孙永治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年10月8日，刘家作与孙永治签订《承包合同》，约定由刘家作承包孙永治以牡丹江公司名义承揽的大连花园口经济区日本产业园三号车间厂房项目的施工，承包内容包括打庄、地梁、承台；结算标准按辽宁省08定额执行，取费按四类取费。合同签订后，刘家作按合同约定施工，至2011年5月初工程竣工。2011年5月11日，牡丹江公司出具《工程（结）算书》，确认刘家作施工的工程价款为955，855.58元。2011年12月5日，刘家作、孙永治与牡丹江大连分公司的法定代表人薛强达成三方协议—《证明》，约定孙永治将《承包合同》中属于孙永治的权利义务转给薛强，薛强同意并签字确认。但薛强仅分两次支付给刘家作70，000元，余款885，855.58元至今未付。此款经刘家作多次催要无果，故诉至法院，请求判令被告薛强、牡丹江大连分公司、牡丹江公司连带给付刘家作工程款885，855.58元及逾期付款利息30，000元，大连天合科技园管理有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。重审期间，刘家作变更诉讼请求，仅要求薛强个人给付工程款885，855.58元及逾期付款利息30，000元。
被告薛强辩称：刘家作与薛强无任何法律关系，且与本案无关，刘家作将薛强列为被告没有法律依据。不同意刘家作的诉讼请求。
被告牡丹江大连分公司、牡丹江公司辩称：2010年9月17日，牡丹江公司及牡丹江大连分公司均曾授权孙永治与天和公司洽谈承建大连花园口经济区日本产业园工程项目，在洽谈过程中，孙永治擅自借用大连分公司的营业执照和企业资质与天合公司签订工程承包协议。后因施工过程中，孙永治自身无施工能力和资金，将一号厂房建设工程交由牡丹江大连分公司施工，三号厂房交由刘家作施工，牡丹江大连分公司向孙永治缴纳管理费。而刘家作实际为孙永治干活，其应当向孙永治或天和公司主张权利，而不应当向同为施工人的牡丹江大连分公司索要工程款。在施工过程中，因刘家作施工队施工能力差，又缺乏资金，在三号厂房施工过程中先后为刘家作施工队垫付了打桩款32万元、混凝土款6.5万元，钢筋款14.8万元，机械费13万元，借款9.2万元。工程结束后，因天和公司仅与有施工资质的牡丹江公司结算，孙永治便与我方协商决定，由牡丹江公司出面与天合公司进行结算，所以才有了2011年5月11日有加盖牡丹江公司印章的三号厂房《工程（结）算书》。该结算书的工程量由刘家作自己作出，系其单方面期望值。而且该结算书出具日期早于薛强、刘家作、孙永治三方出具的《证明》。说明结算书是给天合公司出具的，其目的用于刘家作、牡丹江分公司两家与天和公司工程款的共同结算。目前天和公司以种种理由拒不结算。如原告不请求分公司及总公司承担责任，希望撤回对我们的诉讼。
第三人述称：本案付款责任人应为牡丹江大连分公司。我为大连花园口经济区日本产业园工程项目的总承包人，该项目整体规划24幢，130多亩，但因资金欠缺仅建一号及三号厂房。当时，因我个人无施工企业资质，便以薛强提供的牡丹江大连分公司的资质与天合公司签订合同。本应由我向牡丹江大连分公司缴纳管理费，但是牡丹江分公司也想自己干一点活，知道我是总承包人，薛强便代表牡丹江大连分公司与我洽谈多次，要求分包一号厂房工程，我个人予以同意。牡丹江大连分公司不仅免收，还反来过向我缴纳了管理费3万元。当时承包给刘家作的是工程中的一个基础单项，他为三号厂房的实际施工人。2011年5月10日之前，事情发生变化，薛强采用手段，使牡丹江公司及牡丹江大连分公司撤销我与天合公司洽谈合同的授权和委托，说不让我干了，让分公司自己干，包括以后的结算、管理，工程竣工均由分公司承担。所以形成了有关三方债权债务的《证明》。该证明写明所有经济与责任均与我无关。结算书的出具行为是代表薛强个人还是代表公司我不清楚。
经审理查明：2010年9月17日，牡丹江大连分公司以牡丹江公司及其法定代表人张秋的名义为孙永治出具《法定代表人授权委托书》一份，载明：被授权人孙永治；项目名称为大连市日本环保节能产业园工程；授权内容为代表牡丹江公司洽谈施工合同，在施工过程中，组织、管理、结算至工程竣工，结算工程款为项目终止；授权人声明：我愿意接受被授权人在实施项目过程中产生的一切责任。该《法定代表人授权委托书》落款中的法定代表人（盖章）处盖有牡丹江大连分公司印章，法定代表人授权代表（签字）处盖有薛强的个人印章。2010年10月，牡丹江大连分公司以“牡丹江市建筑安装有限公司”的名义与天合公司签订一份《施工承包协议书》，载明：工程地点及名称为大连花园口日本产业园区；承包范围为一期两栋厂房工程总承包；工程进度约定2010年开工的1号、3号厂房，自开工日起到2011年1月20日前主体完工。乙方落款签章处加盖牡丹江大连分公司及法定代表人薛强印章。2010年10月8日，刘家作与孙永治签订《承包合同》一份，约定：承包项目为花园口产业园三号厂房；承包内容为打桩、地梁、承台；结算标准按辽宁08定额执行，人工、材料以当月网刊价格确定，取费标准为四类。甲、乙方双方落款处由孙永治、刘家作签字。该合同签订后，刘家作于2010年12月初进行施工，2011年5月初完工。之后，该厂房由其他施工人进行钢梁框架施工后停工建设至今，三号厂房至今亦也未竣工验收。诉讼中，刘家作提供2011年5月11日《工程（结）算书》一份，载明，工程名称为产业园3号车间，工程造价为955，855.58元，该结算书施工单位一栏中加盖牡丹江公司的印章，建设单位及审核单位处无印章。2011年6月14日，牡丹江公司出具《声明》一份，载明：经董事会研究决定免去孙永治副总经理职务，终止2010年9月份负责在大连市日本环保节能产业园工程项目的一切权利。”落款款加盖有牡丹江公司印章。2011年12月5日，孙永治、薛强、刘家作三人共同签署《证明》一份，载明：孙永治证明花园口日本产业园三号厂房建筑由刘家作承包施工。1、承包内容：土建、桩基础、包工包料；2、结算时间与产业园同薛总同步进行；3、执行定额标准，辽宁08年土建定额，取四类取费；4、说明：刘家作承包事宜转到薛总公司，薛总已认可同意，并当面交接清楚，现已书面作为见证。至今日起刘家作任何有关经济及责任均与孙永治无关。落款处载明，证明人“孙永治”，接收人“薛强”、承包人“刘家作”。诉讼过程中，刘家作申请对三号厂房实际施工量进行司法鉴定，经大连市中级人民法院司法技术处委托，大连万融工程造价咨询有限公司作为本案司法鉴定机构。2015年2月13日，该公司出具关于退回（2015）大发技字第00042号司法鉴定的申请。注明：刘家作未提供基础开挖工程土方类别、运输方案的证明，故土石方工程量无法计算；“预制桩施工记录”系施工企业一方是的记录，证据效力有待确定等原因，无法完成鉴定，故退回委托”
另查，牡丹江公司大连分公司具有合法经营凭证—《营业执照》，其为牡丹江公司下设分公司，但不具有独立法人资格。大连天合科技园管理有限公司为外国法人独资企业，法定代表人高木文平。成立时间为2010年10月8日。2012年、2013年未参加企业年检。刘家作无施工企业资质。诉讼过程中，刘家作撤回对天合公司的起诉，追加孙永治为本案第三人。
上述所确认的事实，有《施工承包协议书》、《声明》、《承包合同》、《证明》、现场照片、法定代表人授权委托书、《工程（结）算书》等及当事人陈述笔录在卷为凭，经当庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：经本院审查，涉案工程项目为花园口日本产业园区三号厂房，该项目发包人为天合公司，刘家作为无建筑施工企业资质的实际施工人。虽然参与诉讼的所有当事人当庭自认，第三人孙永治系该工程的总承包人，后由其分包给刘家作及牡丹江大连分公司，但由于天和公司未参与诉讼，该节事实本院不予认定。但无论是孙永治个人还是牡丹江分公司均不具有施工企业资质或施工企业资质等级。所以牡丹江分公司与天和公司签订的《施工承包协议书》或孙永治与刘家作的签订的《承包合同》，即承包及分包合同，因违反法律的禁止性规定，均为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案原告诉请因无事实与法律依据，无法获得本院支持。理由如下：一、经核实，案涉工程由其他施工人进行钢梁框架施工后便停工至今，未经过竣工验收，原告诉请无事实依据；二、刘家作因未能提供案涉工程基础开挖工程土方类别、运输方案的证明，导致不能完成鉴定，无法证实工程造价，故应承担举证不能的法律后果。三、本次诉讼，刘家作以与孙永治、牡丹江大连分公司的负责人薛强三方签署的《证明》，欲证实薛强以个人身份接受刘家作承包事宜及并由承担最终的工程款结算事宜，即发生了孙永治与刘家作签署的《承包合同》中约定应给付工程款的债务转移，所以仅要求薛强个人承担给付工程款的责任。但是该份《证明》明确标注，刘家作承包事宜转到“薛总公司”，非薛强个人，而且工程款的最终结算数额亦无明确约定。况且，薛强个人否认与刘家作之间存在任何法律关系。所以刘家作无证据证实债务已转移至薛强，由其个人应承担给付工程款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
驳回原告刘家作的诉讼请求。
案件受理费12，959元，其他诉讼费50元，合计13，009元，由原告刘家作负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 王 燕
人民陪审员 李立军
人民陪审员 徐雪玲
二〇一五年六月十六日
书 记 员 姚学艺
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。