重庆市荣昌区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0153刑初170号
公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。
被告人温万君，男，1992年10月26日出生，汉族，籍贯重庆市荣昌区，初中文化，务工，户籍地重庆市荣昌区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月27日被荣昌区公安局羁押，次日被刑事拘留，2014年10月28日被取保候审。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年12月2日被刑事拘留，2014年12月24日被取保候审，2016年3月21日被刑事拘留，2016年4月1日被逮捕。现羁押于荣昌区看守所。
辩护人徐海，重庆川伟律师事务所律师。
重庆市荣昌区人民检察院以渝荣检刑检刑诉[2016]210号起诉书指控被告人温万君犯故意伤害罪，于2016年5月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后因被告人对指控的犯罪事实提出异议，遂转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市荣昌区人民检察院检察员林霖出庭支持公诉，被告人温万君及辩护人徐海到庭参加诉讼。本案依法延期审理,现已审理终结。
重庆市荣昌区人民检察院指控，2014年9月24日1时许，伍某邀请何某、刘某、李某、何某1、林某、肖某（该七人均已判处）、温万君等人在重庆市荣昌区后西街“XX串串香”吃饭。期间，殷某电话联系伍某前去收款，伍某遂一人骑摩托车，去至荣昌区滨河西路“XX烤鱼”烧烤摊从殷某处收取欠款，后因故与殷某的朋友被害人黄某（男，殁年32岁）发生纠纷，伍某因心中不服随即电话告知温万君、刘某称有人要打他，邀约在“XX串串香”吃饭的人在饭店门口等他。之后伍某返回“XX串串香”饭店带领何某、刘某、温万君、李某、肖某、何某1、林某七人来到“XX烤鱼”烧烤摊。殷某见状将伍某拦住并对其进行劝阻，伍某表示此事不能就这样算了，并为刘某等人指认了与其发生纠纷的就是被害人黄某。后何某大喊一声“搞”，何某、刘某、温万君、李某、肖某、何某1、林某冲进烧烤摊，持酒瓶或用拳脚等对黄某进行殴打，造成黄某头部多处受伤。当黄某被追打至烧烤摊篷布外，背靠住池水河边石头护栏处时，肖某、温万君、何某、刘某、何某1、林某、李某等人仍对其进行围殴，在此过程中，何某朝黄某腹部猛踢一脚，致黄某翻出护栏坠入河中。随后，肖某、温万君、何某、李某、林某、刘某、何某1等人逃离现场。
2014年10月17日，经荣昌区公安局物证鉴定室鉴定，黄某系溺水死亡。
2014年11月13日，经荣昌区公安局物证鉴定室鉴定，黄某尸体前额左眉上有一五角星形创口，创周未见挫伤带，创缘不整齐，创壁不光滑，分析认为系被钝性表面光滑的物体打击形成。黄某系被人打伤后致面部多个创口形成，且多个创口累积长度超过6厘米，但不足10厘米。黄某的伤势评定为轻伤二级。
2014年9月27日，温万君主动到荣昌区公安局投案。
重庆市荣昌区人民检察院举示相应证据并认为，被告人温万君采用暴力手段故意伤害他人并致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。温万君在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人温万君及辩护人提出温万君并未殴打黄某的辩解、辩护意见，辩护人提出温万君系自首的辩护意见。
经审理查明，2014年9月24日1时许，伍某邀请何某、刘某、李某、何某1、林某、肖某、温万君等人在重庆市荣昌区后西街“XX串串香”吃饭。期间，殷某电话联系伍某前去收款。伍某遂一人骑摩托车去至荣昌区滨河西路“XX烤鱼”烧烤摊从殷某处收取欠款，因故与殷某的朋友被害人黄某发生言语争执，伍某因心中不服随即电话告知温万君、刘某称有人要打他，并邀约在“XX串串香”吃饭的人在饭店门口等他。之后伍某返回“XX串串香”饭店，与温万君各自骑摩托车并分别搭载部分吃饭人员，其余人员搭乘出租车，由伍某将何某、刘某、温万君、李某、肖某、何某1、林某七人带至“XX烤鱼”烧烤摊。殷某见状将伍某拦住并对其进行劝阻时，黄某站起，伍某为刘某等人指认了与其发生纠纷的就是黄某。后何某大喊一声“搞”，何某、刘某、温万君、李某、肖某、何某1、林某冲进烧烤摊，持酒瓶、饮料瓶或用拳脚对黄某进行殴打，造成黄某头面部多处受伤。当黄某被追打至该烧烤摊篷布外，背靠住池水河边的石头护栏时，肖某、温万君、何某、刘某、何某1、林某、李某等人仍对黄某进行拳打脚踢，在此过程中，何某朝黄某胸腹部猛踢一脚，致黄某翻出护栏坠入池水河中死亡，肖某、温万君、何某、李某、林某、刘某、何某1等人逃离现场。随后，黄某的尸体被打捞上岸。
2014年10月17日，经荣昌区公安局物证鉴定室鉴定，黄某系溺水死亡。
2014年11月13日，经荣昌区公安局物证鉴定室鉴定，黄某尸体前额左眉上有一五角星形创口，创周未见挫伤带，创缘不整齐，创壁不光滑，分析认为系被钝性表面光滑的物体打击形成。黄某系被人打伤后致面部多个创口形成，且多个创口累积长度超过6厘米，但不足10厘米。黄某的伤势损伤程度为轻伤二级。
2014年9月27日，温万君主动到荣昌区公安局投案，供述了本案部分犯罪事实，否认对黄某实施了殴打。
另查明，案发后，被告人温万君的亲属代温万君赔偿被害人黄某的近亲属30000元，被害人黄某的近亲属出具谅解书对温万君予以谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的以下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、呈请破案报告书、抓获经过证实：2014年9月24日1时许，荣昌区公安局昌元派出所接到指挥中心指令称：在重庆市荣昌区昌元街道滨河西路XX酒吧对面的“XX烤鱼”烧烤摊发生了一起打架，要求昌元派出所民警立即前往现场增援交巡警进行处置，接报后昌元派出所民警立即前往现场增援。民警到达现场经初步调查得知黄某与罗某、殷某、唐某等人在“XX烤鱼”烧烤摊吃烧烤时与伍某发生了纠纷，后伍某纠集六七人到“XX烤鱼”烧烤摊对黄某进行殴打，黄某落入护城河中，黄某被打捞上岸时经120抢救无效，宣告死亡。荣昌区公安局于同日对伍某等人故意伤害案立案侦查。2014年9月27日19时许，温万君到荣昌区公安局投案，供述了本案部分犯罪事实，否认对黄某实施了殴打。2014年9月30日，荣昌区公安局侦破此案。
2.常住人口信息表证实：温万君于1992年10月26日出生。
3.重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法刑初字第00025号刑事判决书、本院（2015）荣法刑初字第00046号刑事判决书证实：因犯故意伤害罪，何某、伍某于2015年4月被重庆市第五中级人民法院分别判处无期徒刑和有期徒刑十三年；因犯故意伤害罪，林某、何某1、刘某、李某于2015年8月被本院分别判处有期徒刑六年二个月至七年六个月不等的刑期。
4.现场勘查笔录及照片、示意图、提取痕迹、物证登记表证实：荣昌区公安局对伍某等人故意伤害黄某的中心现场重庆市荣昌区昌元街道滨河西路“XX酒吧”对面人行道上的XX烧烤摊进行现场勘验并对现场血迹用棉签擦拭提取，塑料瓶、玻璃瓶颈、玻璃碎片原物提取。
5.提取笔录、受理鉴定回执单、毒化检验报告、DNA鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、法医学尸体检验鉴定书及照片证实：公安机关提取的池水河石头护栏底部地上带血的玻璃碎片、护栏底部地上的血与黄某心血的DNA在D8S1179等15个以上STR基因座基因型一致，似然比率为5.43×1019以上，黄某与黄某1、罗某1符合双亲遗传关系，亲权指数为9.81×1013。黄某左前额左眉上有一2.8cm×2.3cm五角星形创口，创周未见挫伤带，左前额发际内有一1.3cm×1.0cm三角星形创口，上创缘周可见0.3cm宽挫伤带，上述二创口均创缘不整齐，创壁不光滑，颈前偏右侧中段有一2.1cm×0.1cm表浅划痕，前胸上段前侧中份有一1.8cm×0.5cm斜形表浅创，左前臂中段内侧有一1.2cm×0.5cm创口，左手中指近指间关节背侧有一0.5cm“L”形表浅创，上述机械性损伤均不致命，内部脏器无破裂且位置关系正常，故黄某可排除因机械性损伤死亡，黄某多个创口长度累计超过6cm，但不足10cm，其损伤程度评定为轻伤二级。经提取死者黄某心血、胃内容物进行毒化检验，可排除常见农药、安眠药及毒鼠强致死。黄某尸检见尸体颜面、口唇、十指甲床发绀，心脏表面见一小片状出血，双肺肿胀明显，边缘钝圆，表面湿润，光泽感强，触之有揉面感、左肺叶间见溺死斑，气管内壁有泡沫状粘液，食道内壁有食物残渣粘附，硅藻实验阳性，基于以上尸体征象，黄某符合生前入水死亡。鉴定意见，黄某系溺水死亡。
6.辨认现场笔录及照片证实：在见证人的见证下，温万君、肖某辨认出荣昌区XX酒吧对面桥头旁人行道处就是2014年9月24日凌晨他们在XX烧烤摊开始打架的位置，河边的水泥栏杆处就是黄某被打退的具体位置;肖某辨认出该位置即是黄某被何某踹入河中时的位置。
7.辨认笔录及照片证实：（1）温万君辨认出发生打斗时劝伍某的殷某、被害人黄某、被温万君打的罗某、参与打架的何某1、何某、李某、伍某、肖某、林某、刘某；（2）肖某辨认出邀约打架的伍某、参与打架的刘某、何某、温万君、何某1、林某、李某、被害人黄某；（3）唐某辨认出参与打架的温万君；（4）罗某2辨认出与黄某发生打斗的温万君。
8.收条、刑事谅解书证实：案发后，被告人温万君的亲属代温万君赔偿被害人黄某的近亲属30000元，被害人黄某的近亲属出具谅解书对温万君予以谅解。
9.证人罗某2的证言证实：2014年9月24日1时许，她和殷某、唐某、罗某、黄某到“XX酒吧”对面的“XX烧烤摊”吃烧烤时，殷某到烧烤摊门口接到伍某，之后她上厕所去了。约五分钟后，她回来看到黄某表情生气地站在桌边。伍某走后不到十分钟，就带了四五个20岁左右的年轻男子气势汹汹地来到烧烤摊，她只认识其中一个叫温万君的人，殷某和罗某就在烧烤摊门口把伍某拦住，她和唐某就去把另外几个人拦住，但不到一分钟，又来了三四个20岁左右的年轻男子。殷某对伍某说算了，伍某大声吼道不得行，这时黄某在烧烤摊篷子里面站起来和伍某等人对骂。黄某和伍某等人对骂了几句后，除伍某外，伍某带来的七八个年轻男子就全部冲进烧烤篷去打黄某，冲到前面的几个人拿啤酒瓶砸黄某，冲到后面的人对黄某拳打脚踢，罗某看见黄某被打，就去帮黄某挡，她和唐某去拉其他人，但都没有拉开。黄某被打时边用手挡，边往烧烤摊靠河的方向退，后来黄某就退到了烧烤摊旁的石头护栏边，温万君等人继续对黄某拳打脚踢。突然，她听到黄某“啊”的一声，随后又听到“咚”的落水声，当时她就意识到黄某被打到河里了，紧接着，她看见打黄某的人全部跑出烧烤摊，她和唐某追了几米就没有追了，殷某和罗某也回来了，她就给他们说黄某落水了。她们看见烧烤摊对面的马路旁有交巡警，她就去报警了。
10.证人唐某的证言证实：2014年9月24日1时许，她和罗某2、殷某、罗某、黄某在荣昌“XX酒吧”对面的“XX烧烤摊”吃烧烤，期间，殷某打电话给伍某让其过来拿钱。伍某过来后她跟伍某开玩笑说伍某欠她钱，黄某站起来，不知怎么和伍某产生了矛盾，双方像要打架的样子，殷某和罗某都去劝伍某。一会儿，伍某骑摩托车载着人，后面跟着一辆摩托车载着人来了，伍某带着七八个人来到烧烤摊，他们中有人问是哪个，伍某表明是黄某。殷某拦住伍某说算了，伍某不听，这时跟伍某来的一个人就冲了进去拿着啤酒瓶向黄某打去，余下的人就一窝蜂的冲进去打黄某，她看到温万君冲在前面，后来他们打到了帐篷外面，在帐篷外面，温万君当时和黄某挨得很近，七八个人继续围着黄某拳打脚踢，伍某挣脱了她也冲了进去，但他刚挤进去就听到那七八个男子中有人喊“快点跑”，同时她听到从河里发出“啊”的一声，后来他们就一窝蜂跑了。她就跑到栏杆处看，见河里有人挣扎，她就跑去叫交巡警了。
11.证人殷某的证言证实：2014年9月24日1时许，他和黄某、罗某、罗某2、唐某五个人在荣昌区红旗桥附近的“XX烧烤摊”吃烧烤。后来，他打电话叫伍某过来拿钱，伍某过来拿钱时，唐某跟伍某开玩笑，期间，黄某和伍某产生矛盾。过了几分钟，伍某骑摩托车载着两三个年轻男子来到烧烤摊，后面跟着一个摩托车，也载了两三个年轻男子，下车后，伍某就带着那些年轻男子朝黄某冲过去，他就立即上前在烧烤摊门口将他们拦住，他对伍某说算了，伍某说不得行，这时伍某带来的人中有人问是哪个，伍某就用头朝黄某指了一下说“那里”，这时，对方又来了两三个男子，他对伍某说不准动。伍某带来的一个戴鸭舌帽的男子吼了一句“搞”，然后伍某带来的七八个年轻人就一窝蜂往烧烤摊帐篷内的黄某冲去，那些人冲进去后就围着黄某打，有些人捡起啤酒瓶朝黄某打去，有些人对黄某拳打脚踢，除了伍某外，其他人都打了黄某的。那些人一边打黄某，黄某一边往后退。大概打了一分钟，那群年轻人又跑了，他和罗某就去追。这时他听见罗某2和唐某说黄某落水了，当时旁边正好有警察出警，唐某就去找警察了。
12.证人罗某的证言证实：2014年9月24日1时许，他和殷某、罗某2、唐某、黄某在荣昌区红旗桥旁边的“XX烧烤摊”吃烧烤，后来伍某来到烧烤摊，殷某给他们介绍了下伍某并数了大约700元钱给伍某。然后他们三个男子喝了杯酒，他就去上厕所了。他回来时见伍某和黄某发生了冲突，伍某很生气的骑车走了。过了几分钟，伍某骑摩托车载着人，后面跟着一辆摩托车载着人，伍某共喊了七八个人过来，黄某见来了这么多人就站起来对他说“他们要动手咯”，他对黄某说“莫慌，看下情况”。这时，对方突然有个人喊了声“搞”，七八个人冲了进去拿起啤酒瓶朝黄某打去，他见他们动手了，就上前去劝他们，他们也没管这么多，连他一起打了，在打的时候，他和黄某都是背向河边栏杆，他们主要针对黄某进行殴打，伍某喊来的人都动手打了黄某的，他们先用啤酒瓶打黄某的头部和上半身，啤酒瓶打烂后又对黄某拳打脚踢，黄某一边挡一边退，最后退到了烧烤摊篷布的角落靠河边栏杆处，他们七八个人围着黄某拳打脚踢，打了一会儿，对方有人喊了声“跑”，然后他们全都跑了。那两名女子喊有人掉在河里了，他回到河边栏杆位置看，什么都没看见，只听到河里有冒水泡的声音，于是女子就去喊交巡警了。
13.证人尹某的证言证实：他在荣昌区XX酒吧公路对面开了一家“XX烧烤店”。2014年9月24日1时许，有三男两女共五个年轻人到他店子里吃烧烤，其中一个就是后来的死者。吃了大约半小时，一个年轻男子骑着摩托车来到五个年轻人那桌，隔了几分钟后骑摩托车那个男子就走了，骑摩托车那个男子走后10多分钟又带了七八个年轻男子来到烧烤店。他们来了后在里面吃烧烤的那个死者在里面吼得很大声，而且还要往外冲，但被死者的朋友劝住了。这时在吃烧烤那五名年轻人中的一名年轻男子就出来劝，喊带人来那个年轻男子不要动，不要惹事，带人来那个年轻男子看起气势很凶，意思就是不得行，非得打里面的死者。突然，骑摩托车那个男子带来的七八个人就全都直接朝死者那张桌子冲过去，边冲边拿着他烧烤摊里面的啤酒瓶、饮料瓶围着死者打，尔后就对死者拳打脚踢，打在死者什么部位没注意，那些人全都打了死者的，他听见瓶子打烂的声音。打了约一分钟，就把死者打到烧烤摊靠河的篷布后面去了，在篷布后面打了半分钟左右，骑摩托车来的男子和其带来的七八个男子全都四面八方跑了，他听见和死者一起吃饭的两个女子在吼“打到河头去了”，他一看是被打那个人掉进河里去了。
14.证人钟某的证言证实:她和丈夫尹某在荣昌区滨河西路经营一家“XX烤鱼”烧烤店。2014年9月24日凌晨，有三男两女来到他们经营的烧烤店吃烧烤，那几个人大概吃到1时许，有个男子骑了一辆摩托车过来，下车后就进到帐篷里三男两女那桌待了一会儿又离开了。过了十多分钟，突然来了两辆摩托车停在烧烤摊旁的桥头，下来四五个人，随后又从马路边过来两三个人，他们总共七八个人，她听到那三男两女中一个矮点的男的对那七八个人说不准动，她老公叫她去喊警察，她喊起警察回来的时候听到他们在说有人掉到河里去了。
15.证人徐某的证言证实：他在荣昌区昌元街道后西街经营了一家“XX串串香”。2014年9月24日1时许，伍某等总共10个左右青年男女在他店里吃饭，他们刚吃没多久，他带几个客人到他另一家饭店吃东西，出门时看见和伍某吃饭的一群年轻人全部在店门口，同时看见伍某骑了一辆摩托车，车上载了一到两个和伍某一起吃饭的人，当时有人在安排哪些人坐另一辆摩托车，哪些人坐后面一辆出租车。他当时看见伍某跟平时不一样，情绪有点激动，再看和伍某一起吃饭的人也不对劲，他就问伍某什么事，伍某没有给他说具体什么事，他还劝伍某要忍点。
16.证人李某的证言证实：2014年9月24日凌晨，伍某叫了他、何某及其女友、温万君、刘某、何某1、肖某、林某，还有伍某喊过来的女性朋友共11人在后西街“XX串串香”吃饭。他们刚坐下来，伍某就说出去收钱然后骑林某的摩托车走了。他们刚准备开始吃的时候，温万君接了伍某打来的电话对他们说，伍某被打了，让他们在XX门口等。等了约2分钟，伍某就骑摩托车回来了，伍某和温万君分别骑了一辆摩托车并载了人，他、何某1、肖某坐出租车也跟着伍某到了XX酒吧那边。他们下车后听见伍某和别人吵架，就朝伍某所在的“XX烧烤摊”走去，伍某站在烧烤摊外面，篷子里面有个高个子（黄某）拿着一个啤酒瓶想冲出去打人，但是被拦住了。这时何某喊了一声“搞”，他们就全部往烧烤篷里面冲，刘某冲在最前面，他、何某1、肖某、林某、温万君、何某紧接着往里冲，他们拿着啤酒瓶、饮料瓶砸黄某，将黄某头砸出血了，他们砸完黄某后，就围上去对黄某拳打脚踢。他们在打黄某的过程中，黄某的朋友一直在帮黄某挡，黄某和其朋友往河边的石头栏杆处退，他们一直把黄某打到河边石头护栏上靠着，围成一个半圆继续对黄某拳打脚踢，温万君站在何某的右边，黄某的朋友站在黄某的左边，他被挤出来之后，另外六人还在对黄某拳打脚踢，他看到温万君对黄某拳打脚踢。他们打了十多秒钟，这时何某朝黄某踹了一脚，他听到黄某“哎呀”还是“啊”了一声，就没看到黄某了，同时听到有东西落水的声音，这时何某喊了一声“跑”，大家就跑了。没多久，刘某接到何某的电话说黄某死了。
17.证人刘某的证言证实：2014年9月24日1点过，伍某请他和何某、李某、肖某、何某1、温万君、林某及三名女子在荣昌区后西街“XX串串香”吃饭。刚要吃饭的时候，伍某接了一个电话说到XX酒吧那边去收钱。大约隔了10分钟，温万君接到伍某的电话后说伍某在XX酒吧那边被人打了一耳光，喊他们在门口等着。大概过了两分钟，伍某骑摩托车回来了，然后伍某和温万君分别骑摩托车并各自搭载人，李某、何某1、肖某坐出租车就跟着伍某走了。他们八人到了后就朝“XX烧烤摊”门口走，他问是谁，伍某就用手给他们指了站在烧烤摊里面的黄某，这时对方有个男的来劝伍某算了，伍某说不得行。他们和黄某吵了半分钟左右，何某吼了一声“搞”，他最先冲进去，然后李某、肖某、何某、温万君、何某1、林某也冲进烧烤篷去打黄某，他们持啤酒瓶和饮料瓶朝黄某打去，然后对黄某拳打脚踢，黄某被打之后就边挡边退，同时黄某的朋友用手帮黄某挡，黄某退至河边的石头护栏上，他们还是继续围上去对黄某拳打脚踢，温万君站在何某的右后侧用拳头打黄某头部和肩部，用脚踢黄某下半身，黄某的朋友退至黄某左前侧30、40公分远的位置，他们在石头护栏边围住黄某打的时候，黄某的朋友一直在帮黄某挡，他们在石护栏边打了黄某大约十多秒钟，这时，何某踹了黄某一脚，黄某就后仰往河内倒，倒的时候黄某“啊”的一声，紧接着他就听见落水的声音，这时何某喊了声“跑”，他们就跑了。后来何某给他打电话说出人命了，他们就跑到安富去躲了几天。
18.证人何某1的证言证实：2014年9月24日1点钟左右，伍某叫他、何某、李某、温万君、刘某、林某、肖某及三名女子在荣昌区后西街“XX串串香”吃饭。他们刚把菜点好，伍某说要出去收点账，说完就骑摩托车出去了。隔了三四分钟，伍某好像是给温万君或刘某打电话说其在XX酒吧那边被人打了一耳光，让他们在门口等。隔了两分钟伍某就骑摩托车回来了并且喊了一个出租车过来，然后伍某骑着摩托车载了两个人，温万君骑摩托车载了一个人，他和肖某、李某三人坐的出租车跟着到了XX酒吧对面的烧烤摊。他们一下出租车就看到伍某在那个烧烤摊帐篷外面和里面的一个人（也即死者黄某）吵架，对方另外一个男子拦住伍某对伍某说算了，伍某一边指着黄某一边说不得行，这个时候，何某就说“搞”，他就和肖某、林某、温万君、刘某每人拿了一个玻璃瓶冲进烧烤篷去打黄某，何某和李某对黄某拳打脚踢，黄某边用手臂挡边往河边方向退，黄某被打至帐篷外至河边石头护栏之间的地方，他们继续围着黄某打，他的左手边是林某，右手边是温万君、刘某、肖某，这时他右手边的一个人用瓶子一下把黄某头打出血了，然后他听到有人在喊“跑了”，然后大家就跑了。除了伍某外，他们其余七人都动手打了黄某的。
19.证人林某的证言证实：2014年9月24日凌晨，伍某请他和刘某、何某1、肖某、温万君、李某、何某及三名女子在“XX串串香”吃饭。吃饭前，伍某就去收账了。不一会儿，温万君接了伍某的电话后对大家说，伍某在那边被打了，让他们在门口等。然后他们七人在门口去等了几分钟，伍某就骑摩托车回来了，之后伍某骑摩托车载上他和刘某，温万君骑摩托车载上何某，李某、何某1、肖某坐出租车跟着伍某到了XX酒吧对面的“XX烧烤摊”。刘某就问是谁，伍某用手指了一下烧烤篷内的黄某，黄某情绪很激动想往外冲，被里面黄某的朋友拦住。何某吼了一声“搞”，刘某、何某冲在最前面，他、肖某、温万君、李某、何某1跟在后面，他们冲进烧烤摊篷子用啤酒瓶、饮料瓶打黄某，他们打黄某时，黄某边用手挡边退，黄某的朋友一直在黄某左手边帮黄某挡，和黄某一起往后退。他们七人用瓶子砸完后，又围着黄某拳打脚踢，温万君用拳头打了黄某。黄某退至河边石头护栏时，他站在黄某右手边第一个，其他人都在他的右手边，他们七人以黄某为中心围成一个半圆继续对黄某拳打脚踢，当时黄某的朋友站在黄某的左手边，他们在河边护栏位置对黄某打了不到一分钟，这时他看见站在黄某正前方的何某朝黄某胸口位置踢了一脚，黄某就仰面向后往河里倒去，黄某大吼了一声“啊”，紧接着他就听见落水的声音。这时何某喊了一声“跑”，他们七人就一窝蜂跑了。他不清楚伍某是否动手打了黄某，但其余七人均动手打了黄某。
20.证人肖某的证言证实：2014年9月24日凌晨，伍某请他和温万君、李某、刘某、何某1、林某、何某以及三名女子在荣昌区后西街“XX串串香”吃饭，伍某说要出去收账，然后就走了。伍某走了十分钟左右，温万君接到伍某的电话说伍某在那边被打了，让他们在XX门口等着。然后他们七人就在门口等，过了一两分钟伍某就回来了。然后伍某骑摩托车载上刘某、林某，温万君骑摩托车载上何某，他和李某、何某1坐出租车，由伍某带路往XX酒吧对面的一个烧烤摊走。到了之后，他看见伍某和一个男子在争吵，对方有两个女子在烧烤摊帐篷门口将他们拦住，烧烤摊帐篷里面只有两个男子，其中有个高个子（后来知道是黄某）站起来手里拿着酒瓶往外冲，这时他听到何某喊了声“搞”，他们就往帐篷内冲，他看见刘某冲在第一个，接着他、李某、何某、林某、何某1、温万君也跟着冲了进去，温万君冲在他后面一点，他们持啤酒瓶或饮料瓶朝黄某打去，然后对黄某拳打脚踢。当时黄某站在帐篷内第二张桌子后面一点，边用手挡边往河边方向退，在黄某退的过程中他们一直围着黄某拳打脚踢，黄某后来被打得背靠在河边石头栏杆上，面朝他们。刘某、李某、何某、林某站在前面一点对黄某拳打脚踢，他和温万君、何某1站在后面一点，何某1从李某和刘某中间挤进去用拳头打黄某，温万君跳起来用拳头打了黄某的头部和胸部，当时黄某的矮个子朋友站在何某右边，也就是黄某的左前方，他看见温万君除了用拳头打了黄某以外，还用拳头打了黄某的矮个子朋友，他们围着黄某拳打脚踢半分钟左右，这时，何某突然用右脚踹了黄某一脚，然后他就看见黄某翻过栏杆掉到河里面去了。他听到何某喊了声“跑”，他们就一窝蜂跑了。除伍某外，他们七人都动手打了黄某的。
21.证人何某的证言证实：2014年9月24日凌晨，伍某请他、李某、何某1、肖某、温万君、林某、刘某及三名女子在荣昌区后西街“XX串串香”吃饭。开始吃之前，伍某说要出去拿钱，然后就骑摩托车走了。隔了几分钟，温万君接到伍某的电话说有人要打伍某，喊他们在门口等。他们在XX门口等了几分钟，伍某就骑摩托车过来了，然后伍某骑摩托车载了人，有人骑摩托车载他，其他人坐出租车，伍某带领他们到了XX酒吧对面的烧烤摊。对方两个女的就过来把伍某拦住，对方有个长头发、身体比较壮的男的过来劝伍某算了，对方还有个高个子，后来知道就是黄某想冲出来打他们，但是被黄某旁边的一个男子拉住了，黄某又想冲出来，他说了一句“搞，搞啥子”，刘某、李某、何某1、肖某、温万君就冲进去，他也跟着冲了进去，伍某还在他身后，他们这方的人和黄某打起来了，他们有人拿了啤酒瓶，有人是用拳头，对黄某的额头和肩膀等上身部位一阵乱打，他们这方的人一直打黄某并将其逼退至烧烤帐篷靠河边的角落里。跟黄某一起在烧烤帐篷里面那个男的看到黄某被他们打，就把他们推开了半米左右的距离。他对他们这方的人喊了一声“闪、跑”，他就先跑了，然后他们这方的人就都往外跑了。李某、肖某、何某1、温万君、林某动手打了黄某的。
22.证人伍某的证言证实：2014年9月24日1点多钟，他请刘某、温万君、何某、林某、肖某、李某、何某1及三名女子在荣昌区后西街“XX串串香”吃饭。他接到殷某的电话叫他去“XX烧烤”拿钱，他到XX烧烤摊从殷某处拿到了720元钱，在拿钱的过程中，他和黄某产生了冲突，黄某站起来准备打他，但没有打到他。他当时很气愤，就站在烧烤摊的马路旁给温万君打了一个电话说这边有人打他，然后他又给刘某打了一个电话说这边有人要打他，然后他就骑摩托车回到“XX”。当时何某、李某、温万君、刘某、肖某、何某1和林某已经在“XX”门口等着，他骑摩托车载上刘某，温万君骑摩托车载上何某和林某，李某、肖某、何某1坐出租车，他将他们带至“XX烧烤”。黄某看见他叫起人来之后，就站起来拿着一个啤酒瓶准备出来打他们，黄某身边那个中等身材男子就把黄某拉住。刘某走过来当着大家的面问他是谁，他就用头望着黄某。何某说了声“搞”，他们七个人就冲进帐篷内去打黄某，这时殷某和中等身材男子就去帮黄某的忙，他们从帐篷内的中间桌位置打到进帐篷门的左后角，黄某那边三个人侧背对河，他们的人在帐篷里面，面向对方的人在打，他听见里面有啤酒瓶打烂的声音，当时黄某在那三个人最中间。他们在帐篷的左后角打了一分钟左右，他们就靠河边石头围栏打，他们这边的人就对黄某两个人继续拳打脚踢，打了二十秒左右，拦住他的那名女子没拉他了，他这才走过去，他们这边的人就全部跑出来了。有名女子吼到黄某落水了。除了他以外，何某、李某、刘某、林某、温万君、肖某、何某1都动了手打了黄某的。
23.被告人温万君的供述证实：2014年9月24日1时许，伍某邀请他、何某、刘某、李某、林某、肖某、何某1及三名女子在荣昌区后西街“XX串串香”吃饭。他们准备吃时，伍某接了个电话说去拿钱，然后就走了。伍某走后十多分钟，伍某给他打电话说有人要打其，叫他们全部在门口等着，他们七个男子就在门口等伍某。过了一会儿，伍某回来对大家说在XX酒吧对面的“XX烤鱼”烧烤摊，伍某骑摩托车载着林某及另外一个人，他骑摩托车载着一个人，李某、何某1及剩下的一个人坐出租车，伍某将他们带到了“XX烤鱼”烧烤摊。刘某问是谁，帐篷内有个瘦高个子（即黄某）很激动，黄某旁边的一个男子把黄某抱住，黄某冲了几次都没冲出来，黄某和伍某在吵架，他们知道要打的人就是黄某。何某喊了一声“搞”，他们就一起往帐篷里冲，他和李某也冲过去，伍某被穿深色西装的男子拦在外面。他们冲进去时，他看见何某、刘某、林某、何某1拿了啤酒瓶和饮料瓶，当时黄某和劝黄某的男子站在帐篷左边角落处，进去时，他听到有啤酒瓶打烂的声音，他看见黄某头上在流血，冲到前面的五个人对黄某拳打脚踢。他们将黄某打到河边石头围栏上，何某、肖某、何某1、林某、刘某五人在围栏边围住黄某打，他看见黄某被打得抬不起头，只听到何某喊了声“闪”，他们就全部往篷布外跑，他跑的时候就没看见黄某了。何某回到“XX”后说人遭搞死了，后来他们就跑到安富农村去躲了，2014年9月27日17时许，他和肖某、李某、何某、刘某就去荣昌区公安局投案了。
本院认为，被告人温万君受伍某的邀约，积极参与殴打被害人黄某并致其死亡，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件。重庆市荣昌区人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立，被告人温万君犯故意伤害罪，依法应予刑罚处罚。关于被告人温万君及其辩护人提出温万君并未殴打黄某的辩解、辩护意见及申请通知证人罗某、殷某出庭作证，拟证实温万君并未殴打黄某。经查，证人肖某证实温万君跳起来用拳头打黄某的头部和胸部，林某证实温万君用拳头打了黄某，刘某证实温万君站在何某的右后侧用拳头打黄某的头部和肩部，李某证实他看到温万君对黄某拳打脚踢，以上证人证言足以证明在对被害人黄某实施伤害行为时，温万君对黄某实施了殴打，罗某、殷某在侦查机关的证言证实伍某叫来的人员全都对黄某实施了殴打，亦可证实温万君对黄某实施了殴打，且该二人的证言是依法取得，取证程序合法，故无出庭作证的必要，对该申请不予准许，对被告人及辩护人的该辩解、辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人温万君系自首的辩护意见。经查，被告人温万君虽然向公安机关自动投案，但是温万君否认对黄某实施了殴打，故不能认定温万君如实供述本案犯罪事实，温万君的行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首，对辩护人的该辩护意见本院不予采纳，鉴于温万君具有投案情节，可酌情从轻处罚。被告人温万君受伍某邀约参与犯罪，且被害人黄某系被何某踢入河中溺水死亡，被告人温万君在共同犯罪中起次要作用，系从犯，综合温万君的本案犯罪事实、性质、情节，依法对温万君减轻处罚。鉴于案发后温万君的亲属代其对被害人的近亲属进行赔偿，被害人的近亲属出具谅解书对其予以谅解，酌情对温万君从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款之规定，判决如下：
被告人温万君犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2020年7月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王小辉
代理审判员 唐 帅
人民陪审员 方孝容
二〇一七年三月十五日
书 记 员 陈继果