河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00263号
上诉人（原审被告）河南新获建设有限公司。住所地：获嘉县南干道西段。
法定代表人李兴民，总经理。
委托代理人武良明，河南博苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张春光，男，1991年8月7日出生，汉族，住焦作市山阳区。
委托代理人张银虎，男，1962年12月11日出生，汉族，住址同上。系被上诉人张春光父亲。
委托代理人崔炳杰，焦作市山阳区焦东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）河南中煤管业有限公司。住所地：焦作高新技术产业开发区南海路东段南侧。
法定代表人李红卫，董事长。
委托代理人赵振华，河南苍穹律师事务所律师。
委托代理人王军强，河南苍穹律师事务所实习律师。
上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）与被上诉人张春光、河南中煤管业有限公司（以下简称中煤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，张春光于2013年9月12日向山阳区人民法院提起诉讼，请求依法判决：1、被告赔偿其医疗费308730.03元，外买白蛋白、纱布垫29400元，住院伙食补助费4530元，营养费3020元，误工费46800元，护理费295110元，残疾赔偿金245311.44元，交通费11000元，鉴定费1300元，精神抚慰金50000元，后续治疗费100000元，共计1095201.47元；2、诉讼费由被告承担。山阳区人民法院于2014年8月20日作出（2013）山民三初字第00291号民事判决。新获公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人武良明，被上诉人张春光的委托代理人张银虎、崔炳杰，被上诉人中煤公司的委托代理人赵振华、王军强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月18日，被告河南中煤管业有限公司（作为发包人）与被告河南新获建设有限公司（作为承包人）就中煤管业钢结构厂房签订了建设工程施工合同，约定将中煤管业钢结构厂房发包给新获公司施工。新获公司在庭审中自认案外人兰根教借用其公司的资质和名义承建了前述工程，该工程的实际承包人及负责人系兰根教。在工程建设过程中，兰根教将部分工程分包给其儿子兰祥。2012年12月24日，兰祥雇佣原告张春光到工地施工，2012年12月29日，张春光在施工过程中，从厂房顶部摔下受伤，随即被送往解放军第九十一中心医院住院治疗，入院诊断为：1、失血性休克。2、腹部闭合性损伤。（1）右肾挫裂伤。（2）脾脏挫裂伤。（3）肝脏挫裂伤。（4）胰腺裂伤。3、尿道断裂。4、右肺挫伤。5、骨盆多发骨折。6、右肱骨骨折。2013年1月23日从该院泌尿外科出院，出院主要诊断为：腹部闭合性损伤（治愈），其他诊断为：失血性休克（治愈）、尿道挫伤（未治）、肺挫伤（好转）、骨盆骨折（好转）。同日张春光转入该院骨科治疗，入院诊断为骨盆骨折等，2013年3月25日从骨科出院，出院诊断为：1、右髋臼粉碎性骨折；2、右肱骨干骨折伴桡神经损伤；3、右肾切除术后；4、肝破裂术后；5、胰腺术后；6、脾脏切除术后；7、尿道断裂术后；8、双肺挫伤。同日张春光转入该院泌尿外科治疗，2013年5月16日，原告出院，出院诊断为创伤性尿道断裂（治愈），右髋臼粉碎性骨折术后（好转），右肱骨干伴桡神经损伤（好转），右肾切除术后（好转），肝破裂术后（好转）。原告共住院138天，共支出医疗费303963.31元，住院期间其家属外聘两人陪护。2014年2月18日张春光以右肱骨骨折术后到焦作同仁医院住院治疗，于2014年3月2日出院，共住院12天，花医疗费3968.44元，住院期间由其父亲张银虎陪护。本案在审理过程中，原告向法院申请对原告的伤残等级进行鉴定，法院依法委托河南中允司法鉴定中心进行了鉴定。2014年1月14日，该鉴定中心作出豫中允司鉴中心（2013）临鉴字第287号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张春光的伤残等级为五级；并同时作出张春光护理期限的评估意见，认为张春光右上肢肌瘫，肌力3级，右手呈垂腕、垂指畸形，右手拇指与其余四指不能对掌，对指，右手肌瘫，拇、食、中指肌力2级，环指、小指肌力4级，致使其日常生活能力部分受限，需长期护理。原告对该证据无异议。二被告对鉴定及评估意见有异议，但均未申请重新鉴定，仅要求鉴定机关对异议予以说明。2014年4月15日，河南中允司法鉴定中心作出书面说明一份，被告中煤公司对该书面说明有异议，但表示不申请重新鉴定。张春光支出鉴定费1300元。庭审结束后，原告向法院补交提交了情况说明一份，说明张春光住院治疗期间，中煤公司支付医疗费243000元，兰祥支付医疗费46000元。另查明，张春光本人系农业家庭户口，2010年6月1日起在焦作市新迪建筑节能工程有限公司工作。张春光之父张银虎，系农业家庭户口，职业为粮农。2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年。2013年河南省建筑业职工平均工资为32746元／年。2013年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为29041元／年。
原审法院认为，原告张春光受雇于兰祥，到中煤管业钢结构厂房工地参与施工，在工作中遭受人身损害，应由雇主兰祥承担赔偿责任。中煤公司将工程发包给具有相应资质的新获公司，并无不当之处。工程承包人新获公司将工程非法转包给无资质的兰根教，兰根教又将其中部分工程违法分包给其同样不具有资质的儿子兰祥，对张春光所受损害，兰根教及新获公司应与兰祥承担连带赔偿责任。在本案审理过程中，经本院释明，原告坚持要求新获公司承担赔偿责任，对此予以支持；原告主张中煤公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。
原告主张的各项赔偿的数额以法院确认的为准：原告所主张的医疗费308730.03元，对其中有住院票据及病历等证明的307931.75元予以支持；关于原告住院期间外购的人血白蛋白的费用，证据不足，无相关发票予以印证，不予支持；关于原告住院期间外购纱布费用，酌定为1500元；住院伙食补助费按30元／天，结合原告住院天数150天，计算为4500元；营养费按10元／天，计算为150天为1500元；关于误工费，原告虽提交了劳动合同及工资表，但未能提供其缴纳个人所得税的相关证明，故对其工资标准不予采信，应按2013年河南省建筑业平均工资计算，原告主张的误工期间为12个月，计算为32746元；关于原告主张的护理费，应分为其住院期间的护理费及长期护理费；原告未提交第一次住院期间聘请的护工的费用证据，可以按2013年河南省居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年，参照原告第一次住院天数138天，按两人计算为21959.77元，第二次住院的护理费，可参照第一次住院标准按1人计算12天为954.77，共计22914.54元；关于长期护理费，参照二次住院期间需陪护1人的病历记载，根据司法鉴定机构所作出的其日常生活能力部分受限，需长期护理的评估意见，法院认为，其护理期限按20年计算，护理依赖程度比例为30%，计174246元；关于残疾赔偿金，原告在焦作市区务工已达一年以上，且其经常居住地可以认定为城镇，故其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，原告主张参考其伤残等级五级，按20442.62元／年计算20年，为245311.44元，对此予以支持；精神抚慰金应为残疾抚慰金，原告主张50000元过高，参照本地居民实际生活水平，酌定为18000元；交通费主张过高，且无证据证明其每次乘车的必要性及合理性，但鉴于原告的病情需要，酌定为7000元；鉴定费1300元，属于合理支出，予以支持；关于后续治疗费，原告未提供明确证据证实该支出的必然性及确定性，在本案中不予处理，原告可在后续费用实际发生后另行主张。以上赔偿数额，原告主张超出部分不予支持。被告中煤公司为原告垫付的医疗费，因原告之父张银虎已出具了借条，不属于本案的处理范围，双方可另行处理；兰祥为原告垫付的医疗费46000元，应在原告的医疗费中予以扣除。
原审法院判决：一、被告河南新获建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张春光医疗费261931.75元（已扣除46000元），外购纱布费1500元，住院伙食补助费4500元，营养费1500元，误工费32746元，住院期间护理费22914.54元，长期护理费174246元，残疾赔偿金245311.44元，交通费7000元，鉴定费1300元，精神抚慰金18000元；二、驳回原告张春光的其他诉讼请求。案件受理费14657元，由原告承担4657元，被告河南新获建设有限公司承担10000元（原告已申请缓交至执行阶段，待实际履行时一并交纳）。
新获公司上诉称，一、原审法院认定事实错误，判决上诉人赔偿张春光各项经济损失的证据不足，应予撤销。1、上诉人与受害人张春光之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，张春光与兰翔存在雇佣关系，但与上诉人承担受害人张春光身体受害责任之间不具有必然的因果关系。理由是原审法院认定上诉人将该工程非法转包给兰根教没有任何事实依据。从被上诉人提交法院的证据来看，上诉人承建了被上诉人河南中煤管业有限公司的钢结构厂房，该工程由兰根教负责施工，但兰根教是上诉人公司聘请的项目经理，不是非法转包。发包人与承包人之间的工程款结算，也是中煤管业和新获公司进行结算，兰翔与兰根教系父子关系，只是在工地承接辅助工程，也是项目的劳务分包。特别值得提醒的是，在原审诉讼中，上诉人提交的第二组证据，证明了钢结构二期厂房，因被上诉人中煤管业没有支付工程款停工以后，上诉人就没有再继续施工的事实。兰翔出庭作证时，也证实了其施工的工程是发包人中煤管业自行发包给他的。2、中煤管业公司将工程包给没有资质的谢晓刚、兰翔、王志禄，在施工中没有必要的安全保护，是导致受害人张春光在提供劳务中身体受害的直接原因。这一违法发包的法律后果应当由中煤管业公司承担，上诉人在承包了中煤管业钢结构厂房施工过程中，因发包方无故拖欠工程款，导致施工人予以停工，这是承包人履行合同抗辩权的情形，没有过错之处。应该看到继续施工的物资和工人工资是由中煤管业购进和支付的，故认定兰根教将该工程分包给兰翔无事实依据，判决上诉人新获公司承担赔偿责任无法律依据，上级法院应当予以纠正。二、原审法院对被上诉人张春光的误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的赔偿依据及计算方法存在错误之处，应当予以纠正。原审法院对受害人张春光的误工费，是按照2013年河南省建筑行业平均工资的标准予以支持，上诉人认为张春光应当按照农村居民的标准予以赔偿，其本人未能提供稳定的收入来源相关证据。不应当按照建筑行业平均工资的标准进行赔偿。对于受害人住院期间的伙食补助费，应当按照每天15元的标准进行计算，每天按照30元的标准过高，不符合当地的补偿标准。对于张春光的残疾赔偿金项目，因其未能提供在城镇居住的证据，原审法院仅凭其在焦作市区务工一年以上，就认定其经常居住地是城镇不妥。应当按照农村居民的标准予以赔偿，不应当按照城镇居民的标准进行赔偿。综上所述，原审法院无论是事实认定还是对法律关系的界定，均有错误之处，请求二审法院依法撤销原判，改判中煤管业有限公司赔偿张春光身体受伤的全部经济损失。
被上诉人张春光辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，维持一审判决。
被上诉人中煤公司辩称，维持一审判决。
依据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、新获公司是否应当对张春光所受伤害承担赔偿责任；2、一审对张春光的误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的计算是否正确。
针对本案争议焦点，上诉人新获公司提交一份新证据，2011年6月15日，其公司给兰根教出具的法人授权委托书，证明兰根教是我单位委托负责工地施工的人，并不是新获公司将该工程非法转包给兰根教的。
被上诉人张春光质证认为，对授权委托书的真实性无异议，但是不能证明上诉人的证据指向，只能证明兰根教系新获公司指派到工地的负责人。
被上诉人中煤公司质证认为，意见同张春光的意见一致，另补充一点，该授权委托书明确载明施工投标活动等有关事宜，其一切法律后果由新获公司承担，所以本案应该由新获公司承担责任。
本院认为，上诉人新获公司提交的授权委托书与其一审自认的出借资质的事实相互矛盾，不能证明其证明指向，不予采信。
针对本案争议焦点，上诉人新获公司认为，1、首先，双方不存在雇佣关系。张春光是受兰翔雇佣在工地施工，从一审查明的事实来看，兰翔从事的施工行为是由中煤管业直接发包给兰翔，并且有2013年1月6日兰翔和谢晓刚出具的证明，来证明上述事实。兰根教与兰翔之间不是违法的转包关系。另外中煤管业将钢结构二期工程发包给了没有资质的兰翔和谢晓刚等人，违反了建筑法规定。在事故中没有对工程施工中的安全保护尽到管理义务，造成张春光受伤的结果，应由中煤管业承担赔偿责任。一审法院认定新获公司将该工程发包给了兰根教，由兰根教再将工程发包给兰翔的事实是错误的。中煤管业作为钢结构厂房的发包人，没有遵循招投标的要求，也没有到当地的建委进行合同备案，对工程也没有进行委托工程监理监督。对于发包人存在的违法发包事实，中煤公司应该承担相应的赔偿责任，该责任不能转嫁给新获公司。其次，新获公司与中煤公司签订的施工合同只有一份，并由中煤公司持有，不符合建筑法对施工合同的要求。另外，中煤公司与兰翔、谢晓刚签订了一份工程安装协议，并且签订时间是2012年12月10日，因为该工程在2011年9月份，中煤公司不支付工程款，新获公司与中煤公司所签订的施工合同终止了。该事故发生在2012年12月29日，该时间是由兰翔与中煤公司签订的工程协议时间内发生的。如果中煤公司继续履行第一份合同的话，应该是由新获公司进行建材的供应和采购，工资的发放应该由新获公司和中煤公司双方进行结算。从一审查明的事实来看，对于二期工程施工以后，对于厂房顶部施工这些原材料的购进和工资发放是由中煤公司直接进行的，从合同的相对性来说，兰翔之后的施工行为，不能证明新获公司在继续履行2011年6月18日所签订的施工合同。2、对张春光的误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的计算的意见同上诉状中的相关内容。
被上诉人张春光认为，1、新获公司应当承担赔偿责任。一审中煤管业和新获公司提供的建筑合同，充分证明新获公司是中煤管业二期钢结构厂房的承包人，新获公司没有举证证明其与中煤管业解除了所签订的建筑合同，张春光在中煤二期钢结构工地受伤，新获公司应当承担赔偿责任。2、关于误工费，张春光在工地工作期间每天120元，每月应为3600元，所以张春光的误工费应该以该标准支付，一审法院按照建筑行业标准判决上诉人承担赔偿责任，我方对此表示认可。关于残疾赔偿金，张春光是2010年起一直在焦作工作，主要收入来源于城市，所以残疾赔偿金应该按照城镇标准计算。
被上诉人中煤公司认为，1、新获公司应当承担张春光赔偿责任。理由同张春光的意见一致。另补充，中煤公司于2013年元月21日还支付新获公司工程款五万多元，充分说明在本案中中煤公司和新获公司是发包人和承包人的关系。新获公司与张春光之间存在法律上的人身管理关系，对于张春光所受的人身损害，新获公司作为具有施工资质的承包人应当承担全部的赔偿责任。上诉人陈述的我方又将工程包给兰翔等人不是事实。我方与新获公司的施工合同至今没有终止，新获公司的施工义务没有按照合同履行完毕。本工程有监理公司，监理公司在一审提交的证据证明所有的工程均由新获公司进行施工，而且工程至今没有进行验收。2、对第二个争议焦点意见同张春光的意见一致。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，2011年6月18日，兰根教借上诉人新获公司的资质与被上诉人中煤公司签订了建设工程施工合同，承建中煤公司的钢结构厂房。后兰根教又将部分工程分包给兰祥，2012年12月24日兰祥雇佣张春光到工地工作，2012年12月29日，张春光在施工过程中从房顶摔下受伤。对张春光受到的伤害，兰祥作为雇主应当承担赔偿责任，兰根教和新获公司应当与兰祥承担连带责任，一审对此认定并无不当。张春光可以要求连带责任的任何一方承担赔偿责任，新获公司在赔偿张春光的损失后，可以向兰根教、兰祥进行追偿。新获公司上诉认为，张春光发生事故时的工程是中煤公司直接发包给兰祥等人，但未提供充分证据证实，不予支持。一审关于张春光各项损失的计算并无不当，新获公司认为误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金计算不当的上诉请求不能成立。综上，新获公司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14657元，由上诉人河南新获建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代理审判员 王长坡
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 张 冬