江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终3451号上诉人（原审被告）：龙显方。委托诉讼代理人：王俭，江苏吴中益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：瞿嫔，居民身份证证号码512222196805176707。被上诉人（原审原告）：石本福。上诉人龙显方、瞿嫔因与被上诉人石本福合伙协议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第1763号民事判决�向本院提出上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙显方、瞿嫔上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：1、原审法院认定的餐费票据是5009元，没有认可的部分是实际发生的。2、工程费中，原审法院认定65612.78元予以剔除与事实不符。2万元是被上诉人支付给吉秋平的，应作为合伙费用。3、电费也是实际支出的。4、交通、汽油费也提供了凭据，是上诉人与被上诉人一起使用的。5、电话费为1450元，香烟费为2556元，也有相应的凭证，也应予以认可。6、保证金的损失实际为4万元，不是2万元。7、原审法院认定：“关于原告主张其他工程收条、借条160587.5元，本院核算票面金额为125200元……故本院对上述费用不予认可”，此认定与事实不符。原、被告双方均认可的情况下，原审法院为何对上述费用不予认可。8、原审法院关于共益费用3102元的认定也无法可依。9、退一步讲，如果原审法院推算龙显方垫资66554.4元，本案工程亏损金额为172754.4元，每人应承担亏损57584.8元，那么龙显方支付给被上诉人的金额也不是31120.6元而是15497元。被上诉人石本福辩称：服从一审判决。石本福向原审法院起诉请求：1、被告龙显方返还原告保证金28181元部分。2、被告龙显方向原告支付应承担的亏损14845元，被告瞿嫔向原告支付应承担的亏损45687元；3、被告龙显方、瞿嫔分别支付原告共益费用1034元。审理中，原告认为工程支出统计金额存在错误，且不再要求合伙协议第五条的优先权，故将诉讼请求第1、2项合并变更为请求判令被告龙显方向原告支付54408元、被告瞿嫔向原告支付39996元。原审法院认定事实：2009年11月8日，原告与两被告签订合�协议书一份，约定三方共同承包江苏启东滨海开发区混凝土路面工程,工程由龙显方组织协调施工，负责甲方协调、工程质量、进度，石本福负责工程水泥、黄沙、石子进货（价格按三人协商同意议定），首先出资十五万元，瞿嫔负责本工程后勤等事情，出资一万元。协议书第四条约定，本工程所有人员必须对本工程全权负责，确认工程按期完工；本工程利益分配方案按三方共同平均分配，如有风险，三方应共同平均承担。第五条约定，本工程结束后甲方工程款到账后首先付人工费、材料款，余款应首先归还石本福、瞿嫔的前期工程开支款项。协议书还约定，本工程由龙显方与中国广泰建设集团有限公司（苏州分公司）合同为准，三方共同执行承担。2009年11月17日、11月20日、12月9日，原告分别向被告龙显方交纳投资款131000元、19000元、5000元，合计155000元。施工中，�告又垫资200元。2009年11月17日，被告瞿嫔向被告龙显方交纳投资款10000元，后垫付交通费1000元。2009年11月9日，被告龙显方（××）与吉秋平以广泰建设集团有限公司苏州分公司（下称广泰集团苏州分公司）（发包方）名义签订内部协议书一份，约定由龙显方承建南通启东滨海开发区乡村道路总6公里，前期开工约3公里，开工日期2009年11月10日，竣工日期2009年11月30日，合同天数20天。前期龙显方道路工程费用自筹，工程保证金伍万元交公司到时转管理费。若龙显方因工程进度、质量、安全及资金原因造成停工则无条件退场。施工面积按实结算（每平方58元）。吉秋平在甲方签字盖章处签名，并盖有广泰集团苏州分公司业务专用章。内部协议书载明的“到时转管理费”的文字后被划掉，手写改为“押金不退”，并加盖广泰集团苏州分公司业务专用章。2009年11月10日，原、被告三方作为甲方与杨映林（乙方）签订承包协议一份，约定将启东滨海开发区乡村道路总6公里发包给乙方施工，人工费按施工实际面积计算，乙方自带搅拌机一台、铲车一辆、施工中的小型工具等。协议签订当日，乙方即组织人员进场施工，甲方提供主材（黄沙、水泥、石子）、辅材（电缆线、钉子、地膜等）及磨光机，乙方负责人工,实际施工至2009年12月21日，实际施工长度为600米左右。2009年12月21日，原、被告三人签署自愿施工退场书，由本人龙显方、石本福、瞿嫔在启东市近海镇施工的川东路现承诺无条件自愿退场，载明：一、在施工砼混凝土路面所发生的人工工资一切由本人负责付清，与公司无关。二、现场转让的材料及设备所有费用归公司，由公司出面协调处理所欠的一切资金，多余款项退回给龙显方本人。三、川东路已�工好的混凝土路面C30、厚度18CM、宽度4.5米，待甲方验收合格后支付此工程款，具体的工程量按实际测量为准，计算标准按58/平方米。四、质量保证金叁万元整，作为道路的不合格维修资金。甲方验收合格后全额退回，如有验收不合格出现质量问题需要维修的和其他事项费用一切从押金中扣除，多余的全额退回。……六、施工现场所租的房租费由本人负责付清。七、本人在施工中所产生的水电费一切由本人负责付清。……十一、本自愿退场书由合伙人龙显方、石本福、瞿嫔签字即日起生效，如有本人反悔负法律责任，直至工程款付清终止失效。2011年1月24日，被告龙显方出具说明一份，载明：“原支付吉秋平处工程押金其中叁万元正，现已全部结清。”原审另查明，2013年4月17日、2013年8月13日，原告先后向原审法院提起诉讼，要求两被告返还投资�、分担损失，后均撤回起诉。2014年6月26日，原告以龙显方、瞿嫔及吉秋平为被告，向苏州市姑苏区人民法院提起诉讼，要求被告吉秋平支付剩余工程款110070元，该院于2014年11月24日以证据不足驳回原告的诉讼请求。原告为此支付诉讼费3102元。原审又查明，广泰建设集团苏州分公司于2007年2月1日设立，于2009年4月27日注销。以上事实，有原告提供的合作协议书、内部协议书、承包协议、自愿退场书、收条、（2014）姑苏民五初字第00465号民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。本案的主要争议在于涉案工程的收入及支出应为多少，两被告是否应当承担原告的亏损。关于工程款结算及收入情况，原告陈述，因为现场管理混乱，且合伙擅自将工程分包给杨映林，甲方知道后不同意由三人继续施工，要求将全部工程收回。已经做的部分已经验收合格并投入使用，工程款应该是15万多（4.5*600*58），实际拿到的工程款是45530元，分别是2011年2月1日25530元，原告分得3300元；2012年1月21日2万元，原告分得8500元。原告为证明自己的陈述，向原审法院提交了以下证据：1、被告龙显方向周文龙出具的借条复印件四份，周文龙对外是广泰集团苏州分公司的人员，实际是响水县交通建筑有限公司的人员，证明被告于2009年12月22日、23日、24日合计收到工程款25530元，并且在借条上确认该工程已于2011年1月21日结算。因合伙人12月21日退场，实际的工程量又未结算，上述款项是以被告龙显方预借支的形式收到的。经质证，被告龙显方表示需要核实，被告瞿嫔表示不知道。2、收条2份，证明原告于2011年2月1日收到3300元；于2012年1月21日收到8500元。经质证，两被告认可2011年2月1日原告收到3300元，两被告各收到1000元，其他�需要核实。两被告则陈述，工程款理论上确实应按原告计算的金额找吉秋平结算，但因为工程质量问题到现在都没有全部结到，而且吉秋平目前也无法找到。2011年2月1日吉秋平付了4万元工程款，2012年吉秋平又付了2万元，其中原告分得11800元，被告瞿嫔分得1000元，其余支付给龙飞、金张梅、石本秀、小余、陈纪和等人。为证明自己的陈述，被告龙显方提供了收条7张，均是2011年2月1日由原告、瞿嫔、陈纪和等人出具。经质证，原告仅对自己和瞿嫔出具收条的真实性无异议，对其他收条则不认可，认为金张梅、陈纪和、小余、龙飞等人与工程无关，且部分收条系被告龙显方代为出具收条。关于工程保证金，原告认为就是押金，根据自愿退场书交了3万元，明确工程结束后全额退回，该3万元押金已由被告龙显方于2011年1月24日全额收回，但原告事先不�情，也未分配到钱。内部协议书上“押金不退”是被告龙显方自己添加上去的。被告龙显方、瞿嫔陈述，保证金的确是押金，交了5万元，退场时写的是3万元，另外2万元直接没收了，因为工程质量问题，双方约定“押金不退”，所以结算时没有拿到保证金，后来原告与两被告一起到昆山找吉秋平，通过协商吉秋平支付给龙显方1万元，当时吉秋平要求被告写押金结算清楚，另外2万元吉秋平答应春节后支付，到现在也没支付。这1万元保证金最后支付给杨映林作为人工费。关于工程支出，原告起诉时认可合计支出209591元，后认为主材及辅材费用计算错误，变更认可为192518元。被告龙显方提交了其在启东工程支出明细表，合计支出金额为473400.79元，除了原告和被告瞿嫔投资，其余部分都是被告龙显方投入的。被告瞿嫔无异议。原告坚持认可192518元。为证明自己的主张，被告龙显方向原审法院提交了以下证据：1、餐费收据27张，合计5564元，含住宿和浴资，其中部分是招待请客费用，部分是原、被告和员工吃饭的费用，均是为工程所支出，地点都在启东。至于住宿费和浴资，有的是原告夫妻和被告一起支出的。经质证，原告对部分票据真实性不认可，认为退场时间是2009年12月21日，有关的餐费大部分发生在合伙期外，有些地点是在无锡，与本案工程缺乏关联性。对于住宿，因当时工程期间租用了民房，没有必要在外住宿，住宿都是原告个人的消费，与工程无关。对于生活性消费，原告认可4400元（包含给被告抽烟的钱）。2、工程借条、收条，合计160587.5元，因为做工程时资金不够，向金张梅、小余、龙飞等人借款用于实际工程的投入，后来归还给出借人。其中，2009年11月25日、12月2日、12月6日原、被告三人共同出具借条三张�计8万元；2011年2月1日，原告、瞿嫔、小余、陈纪和分别出具收条3300元、1000元、1000元、1500元；2011年2月1日，龙显方代龙飞、金张梅分别出具收条15000元、6900元；2012年1月21日，原告、龙飞、陈纪和分别出具收条8500元、3000元、5000元。经质证，原告对借条的真实性予以认可，但认为借款属于收入，并非支出，三人共同向龙飞的借款属于另外的法律关系，该借款是否用于工程和计算支出没有关系；对于收条，仅认可其和瞿嫔出具的，其他的无法确认，偿还借款也并非支出。3、票据94张，合计273493.78元，证明购买主材、辅材及搅拌机等工程支出。经质证，原告认为部分费用存在重复计算，缴费单、缴款单都不能作为支付凭证，部分收条并非支出，部分票据关联性有异议，吉秋平、周文龙的有关款项不能作为合伙组织的支出，认可工程材料费168600元、人工费16000元，合计184600元。被告瞿嫔无异议。4、水电费票据4张，另6000元水电押金的票据丢失，合计7197.91元。经质证，原告认可1100元，但包含在总的工程材料费168600元中，而6000元押金是可以回收的项目，不应属于开支。被告瞿嫔无异议。经询问，原告表示不清楚该押金有无收回，两被告表示没有收回。5、交通费票据、汽油票、收据及电话卡若干，证明为工程支出交通费13222.3元、汽油费6023元、香烟费2604元、电话费1600元，合计23449.3元。经质证，原告认为交通费和汽油费不符合实际，承接该工程时，原、被告都在工地附近租住民房，没有必要往返于苏州与启东之间，即使存在往返，也应以合伙期内乘坐公共交通工具为准。认可交通费2300元、汽油费1218元。电话费明显不合理，不能证明是合伙期间发生的费用，与合伙没有关联性。香烟费系个人生活性消费，被告龙显方是抽烟的，但原告�虑到和分包方的应酬，已经认可9400元的公关费及多余的生活性消费支出。被告瞿嫔对龙显方主张的上述23449.3元费用予以认可。经原审法院询问，被告龙显方表示交通费、汽油费都是2009年合伙中产生的，主要是原、被告借用龙飞的车子从苏州前往启东承接和处理业务的来回过路费、油费，这些费用是合理的。审理中，经原审法院询问，原告表示其要求两被告承担的亏损金额具体以法院认定为准。原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告订立的合作协议书是双方真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，原告与两被告之间就承接启东滨海开发区混凝土路面工程形成合伙法律关系。合伙终止时，合伙人应对合伙财产进行清算处理，盈亏由合伙人按出资比例或�议约定分配和承担。根据自愿退场书，原、被告三方于2009年12月21日结束工程施工，退出该路面工程，因此，三方的合伙关系原则上应于该日终止。根据该合伙的特点，三方应自工程款项结算后清理合伙资产，分配盈余，负担亏损。两被告虽辩称工程款至今尚未完全收回，无法结算，但因涉案工程分包协议的相对方广泰集团苏州分公司早在2009年4月27日就已注销，合同签订人吉秋平下落不明，原告也向姑苏区人民法院起诉要求吉秋平支付剩余工程款而因证据不足被驳回，因此可以认定涉案工程剩余工程款实际难以结到，原告与两被告之间的合伙关系应当进行结算。关于工程支出，原审法院认定如下：1、餐费（含住宿），原审法院核算票面金额为5009元，其中退场后发生的有927元,浴资有125元，无日期的150元。因在合伙期间，被告龙显方作为工程组织协调负责人，为承接工程、协调施工确实可能产生必要的招待费及下属工作人员餐费，该费用可以作为合伙支出，但合伙期外的相关费用不应计入，被告龙显方也未证明合伙期以外的费用与合伙事务相关，另外浴资和无日期的费用应予剔除。故原审法院认定餐费为3807元。2、工程材料、人工、机械费用，原审法院核算票面金额为263620.18元，其中涉及取汇款费用517.8元，响水交通工程有限公司的运费缴款单2000元、缴款单30000元，杨英胜出具的生活费收、借条4000元，2009年12月15日红砖、水泥、运费等报销单5095元，2009年11月8日广泰公司交款5000元，2009年11月10日两被告出具的生活费花销证明2000元，2009年12月21日吉秋平出具的工程费用收条20000元，2011年1月21日出具给吉秋平的借条2000元。因原告对广泰公司交款5000元认可，原审法院予以认定。对于杨英胜预先支出的生活费4000元、向吉秋平所借2000元并非工程支出，原审法院不予认定。对于取汇款费用517.8元，应与工程无关，原审法院予以剔除。对于2009年12月15日的报销单5095元、2009年11月10日的花销证明2000元因无具体的支出凭证，原告亦不认可，原审法院难以认定。对于响水交通工程有限公司的运费缴款单2000元、缴款单30000元，因缴款单位是该公司，交款人为周文龙，无法证明是原、被告合伙工程的支出，故原审法院不予认定。对于2009年12月21日工程费用20000元，被告龙显方解释称系退场时支付给吉秋平的善后处理费用，否则当时无法退场，但该解释并不合理，亦无相关证据佐证，因吉秋平作为发包方应当向原、被告支付工程款，若工程存在问题，其完全可以拒绝支付工程款，且，合伙还有工程保证金押于发包人处，故原审法院对该费用亦不认定。其他费用均有支出凭证（收条�收据等）予以证实，原审法院予以认定。故而，原审法院对工程材料、人工、机械等费用支出认定为198007.4元。3、电费，原审法院核算票面金额分别为1997.69元，其中有户名为周文龙的电费票据一张757.69元。因被告龙显方没有证据证明周文龙的电费与本案工程有关，原审法院不予认定。被告另外主张支出水电费押金6000元，因无票据证实，而押金可以收回，亦并非支出，原审法院亦不予认定。故原审法院认定电费为1240元。4、租房费，原审法院核算票面金额为1000元。因租房费用均有相应票据证实，原审法院予以认定。5、交通费、汽油费，原审法院核算票面金额为4399.9元、5823元，因原、被告合伙在启东承接路面工程，为承接工程和处理、协调施工，购买材料等必然产生交通费用，被告龙显方系苏州本地人、瞿嫔系无锡人，工程施工中从�州、无锡往返启东也有一定合理性，考虑到工期之内的交通费及施工前的准备、退场后的扫尾等事宜，加上原、被告一致确认的被告瞿嫔支出的交通费1000元，原审法院酌定交通费（含油费）为7000元。6、电话费，原审法院核算票面金额为1450元。因电话费属于个人通信费用，即使没有承包工程事宜，原、被告也要支出电话费用，考虑到合伙期间为工程承包所做的联系沟通的实际需要，原审法院酌定电话费500元。7、香烟费，原审法院核算票面金额为2556元。香烟费本属于个人生活消费支出，但考虑到人际交往的需要，尤其是在外地承接工程需要与多方面的人员打交道，必要的香烟费可以作为合伙支出。原审法院按施工期40天左右每天一包中华硬盒香烟来计算，剔除龙显方个人的吸烟成本，酌定香烟费1200元。8、工程保证金损失，根据内部�议书约定，合伙交付给发包方工程保证金5万元，尽管与自愿施工退场书载明的3万元不一致，但被告龙显方的解释具有合理性，也得到被告瞿嫔的证实，又与2011年1月24日吉秋平出具的说明记载“工程押金其中叁万元正”之“其中”含义相吻，故原审法院对工程保证金为5万元，退场时扣走2万元之事实予以认定。因2011年1月24日吉秋平退3万元，故最终的保证金损失为2万元。两被告辩称只退回1万元的意见无证据证明，原审法院不予采信。关于原告主张其他工程收条、借条160587.5元，原审法院核算票面金额为125200元，因其中出具给龙飞的借条8万元不属于工程支出，而2011年2月1日的6张收条及2012年1月21日的3张收条合计45200元系收回工程款后进行的分配，亦非工程支出，故原审法院对上述费用不予认定。综上，总的工程支出应为232754.4元。关于�案工程收入，原告认可45530元，被告龙显方自认收到6万元，被告瞿嫔未置可否，根据原、被告各自的提供的收条，原审法院可以认定2011年2月1日收到的工程款不止原告认可的25530元，被告龙显方的陈述更为可信，故原审法院认定2011年2月1日收到工程款为4万元，加上2012年1月21日的2万元，合计6万元。根据收入与支出的金额，本案工程亏损金额为172754.4元，根据合作协议书的约定，风险由三方平均承担，故该亏损应由原告和两被告平均分担，即每人应承担57584.8元。原告前期投入155200元，被告瞿嫔投入11000元，根据支出推算被告龙显方垫资应为66554.4元。经核算，被告瞿嫔应拿出46584.8元给原告，已领取的工程款1000元应退还，其合计应支付给原告亏损47584.8元。工程款6万元除去原告拿的11800元、瞿嫔拿的1000元，剩余47200元在被告龙显方处，根据其提交的收条，结合�告的意见，原审法院可以确认有10500元确定支付给合伙以外的第三人，原告两次领款时均在场，但未提出异议，视为三人共同自愿对该10500元作出处分，剩余36700元本应依据三方合作协议书的约定优先支付给原告，但原告放弃优先权，原审法院尊其自愿，故按原告与被告龙显方未补亏损之比例进行分配。由此，被告龙显方应支付给原告亏损31120.6元。关于共益费用3102元，系原告为讨要剩余工程款而支付的诉讼费用，属于为合伙事务而承担的合理支出，应由三人分担，故两被告应分别支付给原告1034元。综上，被告龙显方应支付给原告32154.6元，被告瞿嫔应支付给原告48618.8元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条之规定，判决如下：�、被告龙显方于本判决生效之日起十日内支付原告石本福人民币32154.6元。二、被告瞿嫔于本判决生效之日起十日内支付原告石本福人民币48618.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1668元，由原告石本福负担168元，被告石本福负担500元，被告瞿嫔负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点主要在于各项费用具体金额的认定问题。本案为合伙协议纠纷，主张费用实际发生的一方不仅应举证说明费用金额，还应就费用与合伙事务的关联性尽到举证证明责任。涉争餐费、工程材料、人工、机械费用、电费、交通费、汽油费、电话费、香烟费中为原审法院扣除部分，与本案关联关系均待证，二审中二上诉人亦未提出新证据，故暂不认定应为适当。关于保证金损失金额，二上诉人主张为4万元，缺乏事实依据，与其一审中陈述存在矛盾，本院不予采信。关于工程收条、借条金额，原审法院认定适当，二上诉人认为双方不持异议，与一审庭审陈述情况不符，不予采信。共益费用系石本福为合伙各方共同利益主张权利进行的合理必要支出，应予支持，并由受益各方分担。原审法院据各方损益分配方式的约定，结合各方具体承担数额及获益情况作出核算结果并无不当，本院不予调整。综上，上诉人龙显方、瞿嫔上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由上诉人龙显方、瞿嫔负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵东代理审判员  裘实代理审判员  赵俊二〇一六年八月十日书 记 员  孙贞