江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜开民初字第0031号
原告江苏伟丰建筑安装集团有限公司
法定代表人石舅生，该公司董事长。
委托代理人吴汉君
委托代理人邵君
被告江苏永康机械有限公司
法定代表人盛才良，该公司董事长。
委托代理人何俊英、郁放华
原告江苏伟丰建筑安装集团有限公司（以下简称伟丰公司）与被告江苏永康机械有限公司（以下简称永康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月12日公开开庭进行审理。原告伟丰公司的委托代理人吴汉君、邵君及被告永康公司的委托代理人何俊英、郁放华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伟丰公司诉称：其公司在2008年5月15日与被告签订建设工程施工合同，约定由原告为被告承建1#标准厂房。原告履行了合同，但被告未按约支付工程款。现起诉要求被告立即支付工程款746239.73元（尚欠工程款455675.35元＋被被告扣除的粉刷款72248.42元＋被被告扣除的耐磨地坪款132250.51元＋被被告扣除的落水管款36065.45元＋钢材节约款50000元）并承担本案诉讼费。
被告永康公司辩称：在合同履行过程中，原告违约在先，延误工期，应承担违约金256000元（2000元x128天）；工程未按合同约定达到市优工程，应承担合同总价（4791100元）的5%的罚款即239555元；合同总价为365万元，按合同被告只需支付80%，但被告已付款3486944元，超过合同约定的已付款，被告保留要求原告返还多付款的权利；对原告诉请的粉刷款、耐磨地坪款、落水管款，被告均不予认可；关于钢材节余款，原告要求分得一半没有依据，被告不予认可。要求法院驳回原告诉请。
经审理查明：原、被告通过招投标于2008年5月16日签订建设工程施工合同，约定由原告承包被告的1#标准厂房土建、水电安装施工工程，合同价款为479.11万元（含甲供材114.11万元），工期为168天，开工日期为2008年5月16日，竣工日期为2008年10月31日，因承包人原因，不能按期完工，每推迟1天按2000元处罚。工程质量标准为宜兴市市优结构。工程款支付的方式及时间为合同价扣除甲供材价款后的余款，基础完成付20%，主体完成付30%，竣工验收合格一周内付至80%，余款待工程结算审核确认后，竣工2年内付至95%，5%作�工程保修金（不计息），至工程保修期满，无整改内容时，第三年付清。承包人未经发包人同意进行分包或转包，发包人有权立即解除合同，发包人不承担任何损失，承包人已发生的费用，发包人不予付款，发包人已付款承包人有权收回。该合同还约定了其他相关事项。合同签订后，原告于2008年6月1日进场施工，该工程于2009年5月22日竣工验收合格。2010年12月20日，江苏苏中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，载明：永康公司，我们受贵单位委托，对新厂区1#车间土建安装工程结算进行审核……新厂区1#车间土建安装工程（不含钢结构彩瓦屋面），施工单位送审价为6048622.48元，经审核，核减2106003.13元，审定价为3942619.35元。该审核报告扣除了土建落水管36065.45元、粉刷款72248.42元、耐磨地坪款132250.51元。被告在该审核报告上盖章认可，原告未在该审核报告上�字或盖章。
审理中，原告提出该审核报告不合理，独立费不能让利，土建落水管、粉刷款、耐磨地坪款不应该扣，所以当初未在该审核报告上签字或盖章认可。现除土建落水管、粉刷款、耐磨地坪款外，其余同意按审核报告审定的工程款3942619.35元结算，扣除被告已付款3486944元，被告尚欠工程款455675.35元。对此，被告提出既然原告对审核报告不予认可，所以不能按照审核报告审定价结算，应按原合同价结算。
审理中，原告主张审核报告扣除的金额为36065.45元的土建落水管，由原告施工，被告应该付款。被告提出因原告未证据证明而不予认可。
审理中，原告主张审核报告扣除的金额为132250.51元地坪，由原告施工，被告应该付款。被告提出原告没有证据证明而不予认可。为此，原告提供2００9年8月2０日由吴某签字的收款收据，并申请证人吴某出庭作证，吴某陈述：他为永康公司做了北面（为铜锋建筑公司做的）和南面2个车间的耐磨地平，南面的车间1０００多平方米，是为伟丰公司做的，料钱加工资一共9万多元，已全部付清，上述2００9年8月2０日的收款收据的姓名是他所签。对该证言，原告没有异议，被告提出根据原、被告双方所签订的建设工程施工合同，承包人未经发包人同意进行分包，发包人不承担任何损失，承包人已发生的费用，发包人不予付款。因原告未经被告同意分包，该部分工程款不应支付。
审理中，原告主张审核报告扣除的金额为72248.42元的粉饰，由原告施工，与原来的图纸相比优化了施工方案，应由被告付款，并提供与陈玉群签订的油漆分包协议及支付给陈玉群油漆工资37800元的付款凭证。对此，被告主张被告没有同意改变或优化施工方案，原告违反合同及图纸施工，所以在审计中予以扣除，且根据被告提供的证据，违反合同约定分包，故被告不予付款。
审理中，被告主张原告延误工期188天，其中被告认可60天，实际延误128天，应承担违约金256000元（2000元／天x128天）。对此，原告不予认可，提出双方约定的违约金过高，应予减少，同时提供由原告于2010年12月28日列出的1#车间工期事宜清单一份，载明：开工时延误7天；基槽开到一半时，由于地势低洼，无排水功能及下水道，延误14天；关于外墙涂料事宜，开始采用常州晨光厂的涂料，后采用虎皇涂料，此期间请示设计院2个多月，涂料颜色采用开发区办公楼的颜色，做样板，再向虎皇公司定料，延误工期2个月；施工期间，施工许可证未办下来，严重违反建筑法；在1#车间施工期间，雨天、停电共计25天。2010年12月29日，被告项目监理部在该工期清单上签字盖章。据此，原告主张应扣除166天；被告对该清单的真实性没�异议，但主张其中关于外墙涂料事宜项应该扣除2个月，而不是原告主张的4个月。
审理中，被告主张本案所涉工程未达到市优工程，根据合同，应承担合同总价的5%的罚款，按合同总价479.11万元计算为239555元。对此，原告不予认可，提出因被告没有按期办理施工许可证和规划许可证，导致该工程未评到市优工程。本院经到宜兴市建设局评定建设工程市优结构的宜兴市建设工程质量监督站调查，该站证明本案所涉工程因施工许可证属补办，故不具备申报建设工程优质结构条件。
审理中，原告提出根据合同约定，本案所涉工程的工程款包括质保金都已经到应付款期，所以原告要求被告全额付款。被告不予认可，提出因原告对审核报告未签字，95%的付款条件尚未成就，所以被告只需付至80%，5%的质保金应该在5年的质保期满后的第3年付清。
以上事实，有建设工程施工合同、审核报告及庭审记录等证据在卷佐证。
本院认为：原、被告于2008年5月16日所签的建设工程施工合同有效，双方均应按合同履行义务。江苏苏中工程造价咨询有限公司于2010年12月20日作出的审核报告系被告委托审计，且被告予以认可，现原告除对该审核报告扣除的土建落水管、粉刷款、耐磨地坪款有异议外，对该报告审定的工程款3942619.35元予以认可，故可认定本案所涉工程除土建落水管、粉刷款、耐磨地坪外造价为3942619.35元；关于原告提出的审核报告扣除的金额为36065.45元的土建落水管由其施工的主张，因未举证证明，被告又不予认可，故本院不予采信；关于原告提出的审核报告扣除的金额为132250.51元地坪及金额为72248.42元的粉饰，根据原告提供的证据，可认定由原告分包给他人施工，按合同约定该部分被告不予付款，但考虑到本案工程已经验收合格，该条款�定的违约责任对原告过重，本院适用公平原则予以适当调整，原告不得从中得利，原告支付给分承包人的款项127800元（耐磨地坪款90000元、粉刷款37800元）应由被告支付；关于工期问题，由被告监理签字的可以扣除的工期应认定为166天（其中关于外墙涂料事宜扣除4个月即120天），原告自2008年6月1日开工-2009年5月22日竣工共355天，扣除合同约定工期168天，扣除由被告监理签字的166天，实际延误工期21天，被告主张的2000元／天的标准过高，可适当予以减少，本院酌情确定为1000元／天，据此认定原告应承担延误工期违约金为21000元；关于本案所涉工程未评为优质结构事宜，根据评定单位即宜兴市建设工程质量监督站的意见，因未按期办理施工许可证导致该工程不具备申报优质结构的条件，故对被告提出的原告应按合同承担5%的罚款的主张，不予采纳；关于付款条件是否成就问题，合同约定待工程结算审核确认后，竣工2年内付至95%，虽然原告未在审核报告上签字，但事实上该审核报告于2010年12月20日就形成，且该工程竣工至今已近5年，故本院认定95%的付款条件已经成就，5%的质保金的付款条件尚未成就；关于原告提出的节余钢材款应分得一半的主张，无相关的法律依据，本院不予支持。综上，本院认定被告应支付给原告的总造价为4070419.35元（审核报告价3942619.35元＋耐磨地坪款90000元＋粉刷款37800元），扣除未到期的5%的质保金203521元、被告已付款3486944元、原告应承担的延误工期违约金21000元，被告应付款358954元。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十四条，第二百六十九条之规定，判决如下：
一、永康公司应向伟丰公司支付工程款358954元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回伟丰公司的其他诉讼请求。
如果给�义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费11300元，由伟丰公司负担5876元，永康公司负担5424元。该款已由伟丰公司垫付，永康公司应负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内直接给付伟丰公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 徐 瑛
人民陪审员 沈文明
人民陪审员 钱亚光
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 周 颖