浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商外初字第38号
原告：银亿集团有限公司。
法定代表人：熊续强。
委托代理人：陈小放。
委托代理人：陈乐。
被告：迪洛爱实业有限公司。
法定代表人：吴继焕。
被告：宁波市欣成贸易有限公司。
法定代表人：吴玲。
二被告共同委托代理人：叶翩。
二被告共同委托代理人：张颖。
原告银亿集团有限公司（以下简称银亿公司）为与被告迪洛爱实业有限公司（以下简称迪洛爱公司）、宁波市欣成贸易有限公司（以下简称欣成公司）保证合同纠纷一案，于2013年5月2日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日公开开庭进行了审理。原告银亿公司的委托代理人陈小放、陈乐，被告迪洛爱公司和欣成公司的委托代理人叶翩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银亿公司起诉称：2011年8月9日，原告与吴再成、大冶市灵成矿业有限责任公司（以下简称灵成矿业公司）、大冶市金成矿业有限责任公司（以下简称金成矿业公司）以及二被告签订了一份《借款担保合同》，约定由债务人吴再成向原告借款30×××00元，借款时间自2011年8月9日至2012年2月3日。到期未还，按年利率15％支付逾期利息。灵成矿业公司、金成矿业公司以及二被告为借款提供共同连带责任保证。保证范围包括主债务、利息及实现债权费用。嗣后，原告按约于2011年12月27日向吴再成指定的灵成矿业公司账户汇款30×××00元。但迄今吴再成未履行还款义务，所有保证人也未尽保证之责。请求判令：被告迪洛爱公司和欣成公司对其为吴再成提供保证的借款30×××00元中的160000000元，该借款至判决生效之日止的逾期利息（计算至2013年4月15日为28800000元）以及原告实现债权的费用2054000元承担连带保证责任。
被告迪洛爱公司和欣成公司答辩称：原告与灵成矿业公司因终止转让阿根廷矿产股权，于2011年7月19日签订了《补充协议（二）》，约定原告已经支付的100000000元转为对灵成矿业公司的借款。另外原告将从其渤海银行贷出的30×××00元出借给灵成矿业公司。2011年8月9日，在《补充协议（二）》的基础上，签订了两份《借款担保合同》，一份为关于100000000元借款的合同（以下简称《借款担保合同1》），另一份即为原告诉称的合同（以下简称《借款担保合同2》）。2011年8月15日，原告、吴再成、灵成矿业公司、金成矿业公司和新增加的保证人大冶市兴成铸造有限公司（以下简称兴成铸造公司）重新签订《借款担保合同》（以下简称《借款担保合同3》），并于2011年11月30日办理了公证手续，赋予该《借款担保合同3》强制执行效力。该《借款担保合同3》明确约定，吴再成为借款人，借款金额为400000000元（100000000元借款的债务人由灵成矿业公司变更为吴再成），灵成矿业公司、金成矿业公司和兴成铸造公司为400000000元借款提供连带责任保证。原告交付30×××00元后，保证人兴成铸造公司还款83000000元。原告也持公证机构签发的《执行证书》向法院申请强制执行。根据以上事实，二被告认为原告诉称的2011年8月9日的《借款担保合同2》已被经过公证的2011年8月15日的《借款担保合同3》所替代，二被告的保证责任已被免除，无需再承担保证责任。原告起诉缺乏事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告银亿公司为证明其诉讼请求，提交了以下证据：1.《补充协议（二）》和《借款担保合同2》各一份，拟证明原告提起诉讼的合同依据及原告与二被告之间的权利义务；2.中国工商银行网上转帐凭证6份，拟证明原告依约向吴再成指定的灵成矿业公司支付30×××00元借款。
经庭审质证，二被告对原告提供证据的真实性没有异议，但认为《借款担保合同2》并未实际履行，且已被《借款担保合同3》覆盖，故不能证明原告主张。
二被告为证明其辩称理由，提交了以下证据：1.2011年5月30日原告和灵成矿业公司、金成矿业公司签订的《协议书》，拟证明灵成矿业公司作为阿根廷希拉格兰德铁矿资产所有者及其经营单位“中冶阿根廷矿业有限公司”的实际控制人，拟将中冶阿根廷矿业有限公司全部股权转让给原告，相关当事人为此签订《协议书》，原告支付了100000000元定金，但之后撤出收购；2.《借款担保合同1》，拟证明2011年8月9日，原告与相关当事人在《补充协议（二）》基础上，签订了两份《借款担保合同》，其中《借款担保合同1》的借款人为灵成矿业公司，担保人为金成矿业公司和二被告；3.《公证书》及《借款担保合同3》，拟证明2011年8月15日，原告与吴再成、灵成矿业公司、金成矿业公司和新增加的担保人兴成铸造公司重新签订《借款担保合同3》，并于2011年11月30日办理公证手续，赋予此份《借款担保合同3》强制执行效力。经公证的《借款担保合同3》明确：《补充协议（二）》约定的100000000元债务由吴再成承担，《补充协议（二）》关于30×××00元借款不再履行，相应30×××00元借款及抵押、保证事宜以本合同为准；4.还款凭证5份，拟证明担保人兴成铸造公司已代为归还原告83000000元；5.公证机构出具的《执行证书》及原告申请执行的《申请书》，拟证明原告已就公证的《借款担保合同3》向公证机构申请《执行证书》，并且在申请书中明确，原告系依该份合同支付全部借款；6.兴成铸造公司的营业执照复印件，拟证明兴成铸造公司为一家注册资金近二亿元的企业，因此原告同意由该公司担保，而免除二被告的保证责任；7.《2011年10月21日会谈备忘录》，拟证明原告和吴再成就公证及借款支付事宜进行会谈，作出安排；8.2013年6月22日二被告的委托代理人叶翩、张颖对吴再成的《调查笔录》，拟证明吴再成陈述《借款担保合同2》已经作废，《借款担保合同3》才是最终版本，并且按此合同履行。
经庭审质证，原告对二被告的上述证据发表如下意见：对证据1-7的真实性没有异议，但认为吴再成没有按照《协议书》约定履行转让义务。《借款担保合同1》所涉100000000元借款后来转到吴再成名下，债务人变更未经作为担保人的二被告同意，二被告对该笔100000000元无需承担保证责任。但《借款担保合同2》明确约定二被告对30×××00元借款提供保证，后经公证的《借款担保合同3》是原告对担保方式的选择，并不意味着免除《借款担保合同2》中担保人的担保责任，原告也从来没有作出免除二被告担保责任的明确表示。故二被告相关的证据都与本案没有关联。至于二被告提供的证据8，即对吴再成所作的《调查笔录》，其内容并不符合事实。
本院经审核认为，二被告对原告提供的证据的真实性没有异议，原告对二被告提供的证据，除了证据8《调查笔录》，对其余证据的真实性也没有异议，故本院对相关证据的真实性予以认定。《补充协议（二）》及《协议书》为本案纠纷发生之根源，2011年8月9日的《借款担保合同1》、《借款担保合同2》与2011年8月15日《借款担保合同3》为本案争议之核心证据，《公证书》、《执行证书》、《申请书》、转帐凭证、还款凭证皆为本案关联证据，故对前述证据的关联性予以认定。二被告提供的兴成铸造公司营业执照复印件及《2011年10月21日会谈备忘录》与案件并无关联，对该两份证据的关联性不予认定。二被告提供的《调查笔录》中吴再成的陈述属于证人证言，其证明力低于二被告提供的其它书证；且吴再成陈述内容与二被告其他证据的待证事实重复，故该份《调查笔录》属于冗余证据，对此不作评述。
根据上述证据，本院认定如下事实：鉴于灵成矿业公司申明其系阿根廷希拉格兰德铁矿资产所有者及其经营单位“中冶阿根廷矿业有限公司”的实际控制人，2011年5月30日，原告和灵成矿业公司、金成矿业公司签订了一份《协议书》，约定灵成矿业公司将中冶阿根廷矿业有限公司100％股权转让给原告，转让款为5亿美元，原告在签订协议后支付定金100000000元人民币。但原告支付100000000元定金后，双方股权转让因故未能履行。
2011年7月19日，原告和灵成矿业公司、金成矿业公司、吴再成为终止前述《协议书》履行，签订了《补充协议（二）》，约定终止《协议书》及其《补充协议》的履行，各方互不追究违约责任。原告已经支付的100000000元转为给灵成公司的借款，利率为月8‰。为支持灵成矿业公司收购中冶阿根廷矿业有限公司股权，原告同意由其向渤海银行贷款30×××00元出借给灵成矿业公司。协议还约定了其他事项，金成矿业公司和吴再成为灵成矿业公司在该《补充协议（二）》中应承担的付款、赔偿损失、违约金及其他义务承担连带共同责任保证。
2011年8月9日，原告、吴再成、灵成矿业公司、金成矿业公司、被告迪洛爱公司和欣成公司签订了两份《借款担保合同》，即《借款担保合同1》和《借款担保合同2》，其中《借款担保合同1》载明，根据《补充协议（二）》的约定，原告借给灵成矿业公司100000000元，有关当事人就该100000000元借款未尽事宜约定以下权利义务：1.原告借给灵成矿业公司100000000元，借款期限至2012年2月3日，利率为月8‰，自原告向灵成公司支付款项之日起算（2011年6月1日、2011年6月3日各付50000000元），逾期按年利率15％计算逾期利率。2.借款由金成矿业公司、吴再成、迪洛爱公司和欣成公司提供共同连带责任保证，并由灵成矿业公司和金成矿业公司以其探矿权、采矿权提供抵押担保。担保范围为主债权100000000元及其相应利息、逾期还款利息以及原告为实现债权而支付的所有费用。担保期间为主债权履行期满之日起两年，即自2012年2月3日至2014年2月2日。
《借款担保合同2》载明，根据《补充协议（二）》第三条（即原告向渤海银行贷款30×××00元借给灵成矿业公司），就30×××00元借款及担保事宜约定以下权利义务：1.吴再成向原告借款30×××00元（吴再成为灵成矿业公司和金成矿业公司的实际控制人，为加大对其公司的投入，向原告借款作为股东投资）。借款期限自2011年8月9日起至2012年2月3日。自合同签订之日起15个工作日内支付，如原告实际发放款时间与约定不一致的，以原告实际发放款时间为准。借款期限届满后，吴再成未全部归还借款的，所欠款项按年利率15％计算逾期利息。2.借款由灵成矿业公司、金成矿业公司、迪洛爱公司和欣成公司提供连带共同责任保证，并由灵成矿业公司和金成矿业公司以其探矿权、采矿权提供抵押担保。担保范围为主债权30×××00元及其相应利息、逾期还款利息以及原告为实现债权而支付的所有费用。担保期间为主债权履行期满之日起两年，即自2012年2月3日至2014年2月2日。该份《借款担保合同》还约定：“本合同生效后，甲、乙、丙、丁（即原告、吴再成、灵成矿业公司和金成矿业公司-
本院注）于2011年7月19日签订的《补充协议（二）》第三条关于30×××00元借款不再履行，相应30×××00元借款担保事宜以本合同约定为准”。上述两份《借款担保合同》的“通知与送达”一项中，除原告外，其余当事人的联系人均为吴再成。
2011年8月15日，原告（甲方）、吴再成（乙方）、灵成矿业公司（丙方）、金成矿业公司（丁方）、兴成铸造公司（戊方）签订了《借款担保合同3》，载明根据《补充协议（二）》约定，就400000000元借款及担保事宜达成以下条款：1.吴再成向原告借款400000000元，其中100000000元借款已经支付给原债务人灵成矿业公司，现灵成矿业公司将该100000000元债务转移给吴再成承担，灵成矿业公司为该笔100000000元借款提供担保。原告、金成矿业公司和兴成铸造公司均同意该笔债务转让及担保。剩余30×××00元借款，由原告支付给吴再成指定的收款人灵成矿业公司，支付时间由原告根据实际情况确定。100000000元的借款期限自原告实际支付之日至2012年2月3日，30×××00元的借款期限自原告将款项支付至灵成矿业公司账户之日起至2012年2月3日。100000000元利息按月8‰计算，自原告支付款项之日起算，30×××00元借款在借款期内不计收利息。届期未还借款，按年利率15％计算逾期利息。2.借款由灵成矿业公司、金成矿业公司、兴成铸造公司提供共同连带责任保证，并由金成矿业公司以其采矿权提供抵押担保。如金成矿业公司未办理抵押登记手续，或因采矿权期限届满，或因任何其它原因导致不能实现抵押权的，灵成矿业公司、金成矿业公司、兴成铸造公司仍就全部债务承担连带共同责任保证。担保范围为主债权400000000元及其相应利息、逾期还款利息以及原告为实现债权而支付的所有费用。担保期间为主债权履行期满之日起两年，即自2012年2月3日至2014年2月2日。合同对其他事项约定为：“本合同生效后，2011年7月19日签订的《补充协议（二）》关于30×××00元借款不再履行，相应30×××00元借款及其抵押、保证事宜以本合同约定为准”。通知与送达条款的约定同前述2011年8月9日签订的《借款担保合同1》、《借款担保合同2》。
2011年11月30日，根据《借款担保合同3》各方当事人的申请，湖北省武汉市楚信公证处对该份合同进行公证，并出具了（2011）鄂楚信证字第29795号《公证书》，《公证书》自该合同生效之日起具有强制执行效力。之后，原告于2011年12月27日，向吴再成指定的灵成矿业公司支付30×××00元。至2013年2月18日，兴成铸造公司向原告还款68000000元。同日，原告向湖北省武汉市楚信公证处申请《执行证书》，在《申请书》中称：“2011年11月30日，《借款担保合同》经贵处公证并赋予强制执行效力。申请执行人已经依约支付全部借款，然而被申请人并未履行合同……”湖北省武汉市楚信公证处于2013年3月6日出具了（2013）鄂楚信证字第4392号《执行证书》，《执行证书》明确原告可持该证书向法院申请强制执行，被执行人为吴再成、灵成矿业公司、金成矿业公司和兴成铸造公司。执行标的为借款本金332000000元，利息71262749.99元（截至2013年2月18日），以及凭票据据实核算的原告为实现债权所支出的费用。
嗣后，原告向本院申请强制执行，兴成铸造公司于2013年3月29日归还原告15000000元。其余借款，吴再成及相关担保人均未支付。
另查明，原告前身为宁波银亿集团有限公司，2012年7月变更为现名。吴再成为被告迪洛爱公司法定代表人吴继焕及被告欣成公司法定代表人吴玲之父，亦为灵成矿业公司、金成矿业公司和兴成铸造公司的法定代表人。
本院认为，本案的争议焦点是原告据以主张权利的《借款担保合同2》对相关当事人是否仍具有法律约束力。原告认为《借款担保合同2》和《借款担保合同3》的担保人、担保方式不同，并不存在取代或覆盖关系。最为关键的是，原告从未明确放弃对二被告主张保证责任的权利，二被告的保证责任从未被免除。二被告认为，《借款担保合同2》并未实际履行，担保条款也未生效。且《借款担保合同2》已被《借款担保合同3》所替代，二被告的保证责任已被免除，无需再承担保证责任。本院认为，判定二被告应否承担保证责任，需考量相关《借款担保合同》的内容及其签订、履行过程以及当事人在整个纠纷发展过程中的行为等因素。首先，《借款担保合同2》和《借款担保合同3》的主债务人均为吴再成，吴再成也是二被告法定代表人的父亲，同时又是灵成矿业公司、金成矿业公司和兴成铸造公司的法定代表人，在本案所涉三份《借款担保合同》中，其又是主债务人和所有担保人的联系人，如原告欲在保留《借款担保合同2》的基础上，新增兴成铸造公司为共同保证人，那么吴再成作为兴成铸造公司的法定代表人，直接与原告签订保证合同即可，原告无须再与相关当事人另行签订《借款担保合同3》，详尽规定各方的权利义务，并且《借款担保合同3》约定的内容与行文方式与《借款担保合同2》高度一致。如此舍简就繁，说明原告与相关当事人公证的《借款担保合同3》取代《借款担保合同2》的可能性较大。其次，尽管两份合同都约定《补充协议（二）》关于30×××00元借款不再履行，相应30×××00元借款及其担保事宜以本合同约定为准，但因《借款担保合同3》签订时间晚于《借款担保合同2》，故关于30×××00元借款及其担保的约定应当以《借款担保合同3》为准。第三，原告和吴再成等当事人同时持有《借款担保合同2》和《借款担保合同3》，但仅仅选择对《借款担保合同3》进行公证，赋予该份合同强制执行效力，说明《借款担保合同2》和《借款担保合同3》并存的可能性不大。第四，原告在其向公证机构提交的《申请书》中明确提出，其实际支付的30×××00元为履行《借款担保合同3》，故《借款担保合同2》实际上并未得到履行。
综上分析，本院认为，《借款担保合同2》签订后虽已发生法律效力，但并未得到实际履行，事实上已被《借款担保合同3》取代，在《借款担保合同3》生效之后，原告事实上已免除了《借款担保合同2》项下债务人及担保人的债务，《借款担保合同2》的权利义务即自行终止，故二被告无须承担保证责任。原告的诉讼请求欠缺事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（五）项之规定，判决如下：
驳回原告银亿集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费996070元，由原告银亿集团有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费996070元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛坚儿
审 判 员 孙 斌
人民陪审员 柴 林
二〇一三年十月十一日
代书 记员 张李卡
适用法律：
《中华人民共和国合同法》第九十一条第（五）项
有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
……
（五）债权人免除债务