周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第1226号
上诉人（原审被告）扬州牧羊仓储工程有限公司，住所地：江苏省扬州市邗江区牧羊路一号。
法定代表人孙旭清，该公司总经理。
委托代理人孙国舒、王芝剑，扬州牧羊仓储工程有限公司员工。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）徐龙浩，住山东省巨野县。
委托代理人张帝，河南五色石律师事务所律师。
上诉人扬州牧羊仓储工程有限公司与被上诉人徐龙浩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2013）西民初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扬州牧羊仓储工程有限公司委托代理人孙国舒，被上诉人徐龙浩委托代理人张帝、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月6日，扬州牧羊仓储工程有限公司将承包的周口大用农牧有限公司钢板仓工程发包给易青松。在施工期间，徐龙浩经同乡徐龙强介绍到该工地务工，约定工钱为每天100元。2012年10月21日下午，徐龙浩在干活期间被机器碰伤，被送到西华县人民医院进行治疗，于2012年12月28日好转出院，花医疗费90164.01元，该费用易青松已支付。后经鉴定，徐龙浩的残情经鉴定构成8级伤残。徐龙浩给易青松打电话联系无果，酿成纠纷。
原审认为，扬州牧羊仓储工程有限公司将建筑施工工程发包给不具备用工主体资格的自然人易青松，对于易青松招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方扬州牧羊仓储工程有限公司承担用工主体责任。且扬州牧羊仓储工程有限公司与易青松签订的扬州牧羊仓储工程安装承包合同书第五条（双方关系与责任）第一项约定：乙方参加施工人员需代表牧羊仓储公司员工身份，涉及到与工程施工有关问题有牧羊仓储公司现场项目责任人协调解决，在施工期间服从牧羊仓储公司工程部领导；每个安装人员应处处严格要求自己，不做有损于甲方声誉的事。该约定表明了易青松及徐龙浩的身份均属于扬州牧羊仓储工程有限公司的员工。徐龙浩在工作中遭受事故伤害，扬州牧羊仓储工程有限公司作为用人单位应承担责任，故对徐龙浩所诉应予支持，对扬州牧羊仓储工程有限公司所辩不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院关于《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的相关规定，对原告请求赔偿的范围和标准审核认定如下：1、误工费：误工时间从受伤日计算至定残前一日，即从2012年2月21日至2013年11月17日，计387天，每天按100元计算，共计38700元。2、住院护理费：原告住院68天，每天按30元，共计2040元。3、营养费：每天按20元计算，计1360元。4、住院期间伙食补助费：每天按30元计算，计2040元。5、残疾赔偿金：原告的残情为八级伤残，根据2013年农村居民人均纯收入7524.94元／年计算20年为45150元。6、精神抚慰金：该项酌情确定为10000元。7、鉴定费：1500元。8、二次手术费10000元。各项合计110790元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及最高人民法院关于《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至二十五条之规定，判决：被告扬州牧羊仓储工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐龙浩误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神慰抚金、鉴定费、二次手术费等共计110790元。案件受理费2515元，由被告扬州牧羊仓储工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人扬州牧羊仓储工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销西华县人民法院（2013）西民初字第1186号民事判决，予以改判或发回重审，其上诉理由为：一、原审法院认定事实不清。1、扬州牧羊仓储工程有限公司与西华县县城东关河南大用邦杰食品有限公司西华分公司的仓储设备安装工程不应认定为建筑工程。与建筑相关的分类中未明确仓储设备安装属于建筑工程，应当认定为设备安装。易青松圆满完成安装工作且通过验收。2、徐龙浩的证人庭审中明确表明，徐龙浩由其介绍到易青松处工作，易青松不是扬州牧羊仓储工程有限公司的员工。易青松与扬州牧羊仓储工程有限公司是承揽关系。3、认定误工费与精神抚慰金过高。二、原审适用法律错误。
被上诉人徐龙浩答辩称：1、徐龙浩受伤的工地工程是扬州牧羊仓储工程有限公司承包的钢板仓建设工程，既有土建部分又有钢构部分共同组成一个仓库，高达十余米，属于建设工程类。2、徐龙浩和易青松是扬州牧羊仓储工程有限公司的员工，应由扬州牧羊仓储工程有限公司承担赔偿责任。扬州牧羊仓储工程有限公司与易青松签订的《扬州牧羊仓储工程安装承包合同》第五条明确约定：乙方（易青松）参加施工人员需代表牧羊仓储公司员工身份，在施工期间服从牧羊仓储公司工程部领导。劳动和社会保障部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，易青松无用工主体资格，扬州牧羊仓储工程有限公司作为具备用工主体资格的发包方应承担用工主体责任。3、易青松没有工程施工资质，扬州牧羊仓储工程有限公司将工程转包易青松具有重大过错。该工程需要相应专业资质。钢结构工程专业承包资质资质分一级、二级、三级，且每个等级要求的条件都不一样。《建筑企业资质等级标准》中专门规定钢结构工程需要的资质标准。3、原审适用法律正确，扬州牧羊仓储工程有限公司与易青松是工程发包和承包关系。4、原审判决认定误工费计算正确。精神抚慰金数额偏低，徐龙浩伤残等级为八级，应当判决精神抚慰金15000元。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明，河南省2013年度建筑业职工工资标准为32746元／年，其他事实和原审查明的事实一致。
本院认为，扬州牧羊仓储工程有限公司将承包的钢板仓工程转包给易青松，徐龙浩受易青松雇佣在该工地从事雇佣活动中遭受人身损害，易青松作为雇主应承担赔偿责任。发包人扬州牧羊仓储工程有限公司应当知道易青松无专业施工资质而违法转包，对徐龙浩在安全生产事故中遭受的人身损害，应当与雇主易青松承担连带赔偿责任。一审中徐龙浩起诉扬州牧羊仓储工程有限公司，符合法律规定，扬州牧羊仓储工程有限公司应赔偿除易青松已支付部分的下余费用，其承担赔偿责任后，可依法行使追偿权。原审关于徐龙浩的误工费计算有误，徐龙浩不属于有固定收入的情形，其也未举证证明最近三年的平均收入，应参照河南省2013年度建筑业职工平均工资标准32746元／年计算，误工费为32746元／年÷365天×387天=34719.7元。徐龙浩的损失应为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、二次手术费等各项合计196973.71元（扣除易青松已支付的医疗费90164.01元，下余106809.7元）。扬州牧羊仓储工程有限公司的关于误工费的上诉理由成立，本院予以采纳，其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更西华县人民法院（2013）西民初字第1186号民事判决为：扬州牧羊仓储工程有限公司赔偿徐龙浩误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神慰抚金、鉴定费、二次手术费等共计106809.7元。限本判决生效之日起十日内付清。
一审诉讼费2515元，由扬州牧羊仓储工程有限公司负担。二审诉讼费2515元，由扬州牧羊仓储工程有限公司负担2400元，徐龙浩负担115元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 贺
代理审判员 付天军
代理审判员 涂惠珺
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 苏彦坡