吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民提字第91号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：中央储备粮蛟河直属库。住所地：蛟河市。
法定代表人：徐向东，该直属库主任。
委托代理人：马扬，吉林马扬律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吉林市华杰建筑安装有限责任公司。住所地：蛟河市。
法定代表人：张华，该公司经理。
委托代理人：迟殿武，该公司职员。
委托代理人：杜云国，该公司职员。
吉林省人民检察院抗诉的申诉人中央储备粮蛟河直属库（以下简称蛟河直属库）与被申诉人吉林市华杰建筑安装有限责任公司（以下简称华杰公司）定作合同纠纷一案，蛟河市人民法院于2011年7月25日作出（2011）蛟民初字第235号民事判决。蛟河直属库向吉林市中级人民法院提起上诉，该院于2011年10月25日作出（2011）吉中民三终字第343号民事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足为由裁定撤销蛟河市人民法院作出的（2011）蛟民一初字第235号民事判决书，发回重审。蛟河市人民法院于2012年5月29日作出（2011）蛟民二初字第1117号民事判决，蛟河直属库不服，向吉林市中级人民法院提起上诉，该院于2012年9月26日作出（2012）吉中民三终字第271号民事判决。蛟河直属库不服，向本院申请再审，本院于2013年4月23日作出（2013）吉民申字第840号民事裁定。蛟河直属库不服，向吉林市人民检察院提出申诉，该院提请吉林省人民检察院抗诉。2013年12月15日，吉林省人民检察院作出吉检民二民抗字（2013）第73号民事抗诉书，以（2012）吉中民三终字第271号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明为由对本案提出抗诉，本院于2014年3月17日作出（2014）吉民抗字第9号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭审理了本案，吉林省人民检察院民事检察二处吕佳航、孙思嘉出庭支持抗诉，申诉人蛟河直属库法定代表人徐向东、委托代理人马扬，被申诉人华杰公司委托代理人迟殿武、杜云国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华杰公司一审诉称：2009年6月，华杰公司与蛟河直属库原法定代表人刘振刚口头订立承揽合同，约定由我公司为蛟河直属库在庆岭粮库、前进粮库及南岗子飞机场跑道上（蛟河直属库租赁用于收储备粮）制作安装直径为12米和15米的桶式仓，华杰公司提供安装材料。现庆岭粮库及前进粮库桶式仓已安装并结算完毕。南岗子飞机场跑道预定有50个直径为12米的桶式仓，华杰公司于2009年8月份开始制作，安装完2个桶式仓后，蛟河直属库通知华杰公司剩余的暂时不安装，但华杰公司已经把剩余未安装的桶式仓的材料制作完成，并运至南岗子飞机场，华杰公司为履行合同租赁了加工场地。每个桶式仓制作原材料及人工费等费用为31，000.00元，50个桶式仓共计1，550，000.00元。蛟河直属库的原法定代表人刘振刚调走后，华杰公司多次找蛟河直属库结算并要求赔偿经济损失，蛟河直属库以种种理由推诿至今，未给付。华杰公司与蛟河直属库达成口头协议后，为完成该承揽合同，制作了所需的各类材料，但蛟河直属库通知华杰公司停止施工至今，致使该合同无法履行。请求依法解除华杰公司与蛟河直属库的定作合同，赔偿经济损失1，429，709.00元并承担诉讼费用。
蛟河直属库辩称：蛟河直属库没有与华杰公司口头约定南岗子飞机场跑道建造桶式仓合同，华杰公司的主张没有事实根据。华杰公司堆放在南岗子飞机场跑道上的仓板及支起的两个仓并没有交给蛟河直属库，所有权归华杰公司所有，损坏灭失的危险由华杰公司承担，华杰公司主张其损失由蛟河直属库承担没有依据。
一审查明事实：2009年6月，华杰公司与蛟河直属库原法定代表人刘振刚约定华杰公司为蛟河直属库建造安装菱镁桶式仓，双方没有签订书面合同，2009年6月20日，10月5日双方对已完成的前进粮库、庆岭粮库桶式仓进行决算。2009年10月24日，蛟河直属库与中国人民解放军九三二零三部队签订《军队房地产租赁合同》一份，合同约定93203部队将外场区的机场主跑道、北停机坪、副跑道出租给蛟河直属库用于收储粮食。2009年10月开始，华杰公司在南岗子飞机场主跑道上建造完成了2个菱镁桶式仓，并陆续将仓板运至场地。2009年12月20日，蛟河直属库原法定代表人刘振刚通知华杰公司暂停菱镁桶式仓的安装工作。2009年12月22日，中国储备粮管理总公司吉林分公司免去蛟河直属库刘振刚副主任（主持工作）职务。2010年10月28日双方对2009年华杰公司所完成的其他工程进行决算，共计欠华杰公司1，321，095.00元。双方对如何解决此未完成工程协商未果。2011年7月8日，华杰公司申请对南岗子飞机场菱镁桶式仓已完工程量进行司法鉴定，经吉林市公正建设工程招标有限责任公司鉴定，工程造价为1，429，709.00元。
一审法院认为，一、双方存在定作合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”之规定，现双方虽无书面合同，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外”之规定，从华杰公司行为上看，首先华杰公司同样在未签订书面合同的前提下完成了庆岭和前进两个粮库的菱镁桶式仓建造，并且完成决算，相应的华杰公司将制作完成的仓板1970块运到蛟河直属库租用的南岗子飞机场主跑道等地并按蛟河直属库原法定代表人的要求在承租地点安装了两个菱镁桶式仓，能体现双方订立合同的意愿。其次蛟河直属库对华杰公司在其场地内安装的行为并未拒绝，因此可以推定双方有订立合同的意愿。因此双方定作合同成立。庭审中，蛟河直属库列举了刘振刚离任审计报告，用以证明本案争议的项目没有在该报告上列出，进而证明不存在定作合同的主张。因离任审计报告系蛟河直属库内部行为，不能以此对抗华杰公司的主张，故该项主张不能采纳。刘振刚作为当时蛟河直属库的法定代表人，对外属于履行职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，蛟河直属库对刘振刚行为应承担责任。二、双方之间的定作合同解除，蛟河直属库应当赔偿华杰公司的损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”之规定，现蛟河直属库明确表示不能继续履行合同，故双方合同解除。现双方的合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，蛟河直属库解除合同前，华杰公司已经安装完成的两个菱镁桶式仓和已经制作完成的1970块菱镁桶式仓板。蛟河直属库解除合同后，对于已安装的桶式仓及已制作的仓板无法恢复原状及用于他用，故该部分损失为全部损失。但华杰公司在蛟河直属库通知解除合同后采取措施不当，应承担一定责任，以30%为宜，故蛟河直属库应当按照吉林市公正建设工程招标有限责任公司评估的1，429，709.00元的70%即1，000，796.30元赔偿华杰公司。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条第二款、第九十七条、第二百五十五条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、中央储备粮蛟河直属库于本判决生效后十日内赔偿吉林市华杰建筑安装有限责任公司经济损失1，429，709.00元的70%即1，000，796.30元；二、位于中国人民解放军九三二零三部队南岗子飞机场内已经安装完成的两个菱镁桶式仓和已经制作完成的1970块菱镁桶式仓板归中央储备粮蛟河直属库所有；三、驳回原告吉林市华杰建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人蛟河直属库不服，提出上诉称：一、原审判决事实不清，证据不足。本案是发回重审案件，在华杰公司没有提出任何新证据的情况下，仍对本案事实作出与原审判决相同的认定。原审判决仅凭华杰公司的陈述即认定双方口头约定了建造安装菱镁桶式仓，有失法律公正，有违程序公正。原审判决认定华杰公司“在南岗子机场主跑道上建造完成了两个菱镁桶式仓”，如此认定根本不能成立。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，以行为推定的方式确认本案合同成立是错误的。原审判决定性错误，将建设工程合同关系认定为定作合同关系，从而规避法律要求建设工程合同应当采取书面形式的要式规定，我方不能接受。原审判决以蛟河直属库列举刘振刚离职审计报告不能对抗华杰公司的主张为由，认定蛟河直属库对刘振刚的行为承担责任是错误的，属举证责任分配错误。即使蛟河直属库出示的所有证据均不能否认华杰公司的主张，原审判决也不应在华杰公司没有充分证据的情况下，即认定其主张成立。综上，请求撤销原审判决，依法改判蛟河直属库不承担民事责任，驳回华杰公司的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。
被上诉人华杰公司答辩称：蛟河直属库的上诉请求没有客观事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，蛟河直属库提供2009年6月15日其与杜北学签订的前进分库、庆岭分库菱镁桶式仓施工合同各一份以及桶式仓对比照片，用以证明华杰公司陈述安装桶式仓从没有订立过书面协议是不真实的，并能证明本案案由应是建设施工合同，华杰公司在机场上支起的两个仓不是建设完成的桶式仓。华杰公司质证认为上述两份合同不能证明华杰公司在南岗子机场建桶式仓的合同关系，其要证明的事项不成立。对桶式仓对比照片真实性无异议，对证明事项有异议。经评判认为，蛟河直属库二审期间新提供的以上证据与本案待证事实缺乏关联性，尚不能充分证明蛟河直属库的事实主张，故对上述证据不予采信。经二审期间查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审判决认为：原审判决综合各方当事人举证、质证情况并结合本案的客观事实，从而对案件事实作出认定，并无不当，非蛟河直属库主张的仅凭华杰公司单方陈述。定作合同是指依合同约定，由承揽人按定作人的要求制成特定产品，将该产品交付给定作人，定作人接受该产品并向承揽人交付报酬的合同。双方当事人虽未订立书面合同，但原审判决依据双方实施的具体民事行为及本案实际情况，认定双方之间成立定作合同关系适用法律适当，定性准确。蛟河直属库上诉主张本案案由应为建设施工合同纠纷，系对两种法律关系理解有误，该主张不能成立。蛟河直属库上诉所提其他理由亦缺乏事实及法律根据，不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
蛟河直属库不服，向本院申请再审称：1、重审判决在无新证据情况下又作出与原一审相同内容的判决，仍未查清事实与证据；2、本案双方之间不存在合同关系，华杰公司称存在口头协议，没有证据证明；3、根据会计师事务所的询证函，双方之间已经不存在债权债务关系；4、粮仓是不动产，其建造应为建筑工程，而非加工承揽或定作，故应签订书面的建设工程施工合同，重审法院却推定为定作合同错误；5、发回重审合议庭与上诉合议庭组成成员相同，违反了回避的规定。在没有书面合同的情况下，华杰公司明确提出存在口头协议，重审法院不应适用最高人民法院的司法解释，双方之间不存在民事法律关系，华杰公司所说的仓板及已经完工的两个桶式仓并非是为蛟河直属库制作及安装的。
本院认为：蛟河直属库与中国人民解放军九三二零三部队签订《军队房地产租赁合同》，约定九三二零三部队将外场区的机场主跑道、北停机坪、副跑道出租给蛟河直属库用于收储粮食。华杰公司将其制作的仓板运送到南岗子机场，并在机场主跑道上安装了两个桶式仓，蛟河直属库也未拒绝华杰公司将仓板运到机场和进行安装的行为，蛟河直属库称其与华杰公司在机场没有工程，华杰公司不是为其制作仓板和安装的理由不能成立，虽无书面合同，但双方之间事实上进行了履行，原审法院按照定作合同进行处理，并无不当。裁定：驳回蛟河直属库的再审申请。
蛟河直属库不服吉林市中级人民法院（2012）吉中民三终字第271号民事判决，向吉林市人民检察院提出申诉，该院提请吉林省人民检察院抗诉。2013年12月15日，吉林省人民检察院作出吉检民二民抗字（2013）第73号民事抗诉书，以（2012）吉中民三终字第271号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明为由对本案提出抗诉。具体理由如下：首先，法院认定华杰公司与蛟河直属库之间成立口头定作合同关系缺乏证据证明。（一）华杰公司需要举证证明双方之间订立了口头定作菱镁桶式仓的合同。华杰公司在起诉状上和递交法院的陈述材料上载明，2009年6月双方口头约定在南岗子机场跑道上建造50个桶式仓。但是本案中，蛟河直属库是于2009年10月24日才与中国人民解放军九三二零三部队签订《军队房地产租赁合同》。所以，华杰公司主张2009年6月订立口头合同有悖常理。（二）按华杰公司主张，双方口头约定定作50个菱镁桶式仓，造价150多万元。但是依据正常交易习惯，双方应当签订书面合同，就价款、建造桶式仓的数量、完工期限、违约责任等合同要素进行确认，以此保护合同各方的权利义务。（三）华杰公司自称完成庆岭和前进两个粮库桶式仓建设过程中也没有签订书面合同。但是蛟河直属库提供了杜北学在完成庆岭和前进两个粮库桶式仓建设中签订的两个书面合同。合同中对价款、数量、工期和违约责任等进行了明确约定。华杰公司的主张与事实不符。第二，假设双方口头合同成立，法院判决蛟河直属库承担机场跑道上搁置的所有仓板的赔偿责任缺乏证据证明。本案中，华杰公司需要举证证明机场跑道上的仓板全部用于合同中定作的桶式仓的建造。桶式仓建造的数量约定不明，客观证据也不足以证明定作桶式仓的数量，据此，建设桶式仓所需仓板实际的数量也是不确定的。再审期间，华杰公司代理人称，前进和庆岭两个粮库所建的桶式仓与机场跑道上的仓板存在重复利用的可能，可以用于其他桶式仓的建造。综合以上事实，根据证据高度盖然性的证明标准，现有证据无法证明机场跑道上的仓板全部用于合同定作的桶式仓的建造，法院判决蛟河直属库承担所有仓板的赔偿责任显示公平。第三，假设口头合同成立，华杰公司是否为合同一方当事人法院没有查清。本案中，法院应当查清杜北学与华杰公司是何种关系，杜北学是履行职务的行为，或是挂靠华杰公司的行为，还是个人行为法院没有查清。杜北学与蛟河直属库在庆岭和前进两个粮库桶式仓建造中签订了书面合同，合同双方当事人为杜北学和蛟河直属库，工程结算时也是杜北学和蛟河直属库在决算书上签字确认。杜北学和华杰公司的相互关系没有查清，就无法认定庆岭和前进两个粮库桶式仓定作人蛟河直属库是与华杰公司还是杜北学存在定作合同关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项和第二百零八条的规定，提出抗诉。
华杰公司答辩称：（一）蛟河直属库在申诉前就已经与华杰公司达成执行和解协议，并已执行三分之二还多，抗诉机关和受理法院应当终结审查程序。（二）1.蛟河直属库提供的《蛟河直属库2009年度资产维修项目情况表》第三项（序号三）“中央储备粮蛟河直属库-
机场库1-10项”中明明白白地表明蛟河直属库为飞机场建造桶式仓储粮所作出的前期基础建设，这也没有签订书面合同加以约定，难道这也要否定吗？2.蛟河直属库与九三二零三部队签订租用蛟河市南岗子飞机场主跑道、北停机坪、副跑道“场地用于收储粮食，考虑乙方（蛟河直属库）前期投入较大，为保证乙方经营的连贯性，本合同意向期为10年”的《军地房地产租赁合同》第二条明确标明租赁用途是：场地用于收储粮食，符合华杰公司为其利用场地定作菱镁桶式仓合意。3.纵观本案的事实和双方无争议的事实：蛟河直属库于2009年6月20日、10月5日将其所辖的前进、庆岭等粮库内建造的桶式仓进行决算的事实，充分证明是华杰公司根据其要求，以自己的技能、设备提供劳动，用自己的材料为定作人蛟河直属库制作桶式仓成品，定作人蛟河直属库接受桶式仓成品并给付报酬（欠款挂账）的定作合同成立。从此两个粮库签订合同及结算时间看，前进、庆岭粮库建造菱镁桶式仓合同是为了工程结算完备手续而后形成的事实，没有其他解释。（三）南岗子飞机场是部队军事管理区域，没有蛟河直属库与其签订军地房产租赁合同的约定事项，没有蛟河直属库享有绝对的出入权、财产所有权，仓板和两个庞大桶式仓是无法存放的。（四）蛟河直属库提供的《蛟河直属库2009年度资产维修项目情况表》第三项（序号三）“中央储备粮蛟河直属库-
机场库1-10项”中第5、7、4、3项施工均发生在蛟河直属库与九三二〇三部队签订租用场地合同之前，这是双方经常使用的习惯做法。杜北学在本案中以及在与蛟河直属库补签结算合同中的一系列行为均为履行公司职务行为。
华杰公司此次再审期间向本院提交两份新证据。第一份新证据为（2013）蛟民执字第20号执行和解协议书和执行裁定书各一份。证明在抗诉机关对本案抗诉前，双方已经达成执行和解协议，双方约定了给付款项及履行方式，且已经实际履行70万元，剩余款项因本案提审而中止执行。第二份证据为（2014）蛟民二初字第168号民事判决书原件和执行法律文书生效证明各一份，证明蛟河直属库以执行和解中的70万元作为给付该案起诉的70万元作为抗辩，法院未予采信，判决蛟河直属库给付华杰公司70万元，该判决已生效。
蛟河直属库质证称：对于第一份新证据，该执行和解协议是在被迫的情况下签订的，蛟河直属库还的钱是过去欠华杰公司的70万工程款，此协议没有实际履行。对于第二份新证据，与本案没有关联性，与双方是否有桶式仓口头协议没有关系，而且这份判决蛟河直属库至今没有收到。
本院认为，华杰公司提供的两份新证据均为蛟河市人民法院所作的具有法律效力的法律文书，其真实性应予确认，但该两份证据系本案二审判决后案件的执行情况，与本案待证事实缺乏关联性，故本院对上述证据不予采信。
蛟河直属库未向本院提交新证据。
本院经再审审理查明的事实与吉林市中级人民法院（2012）吉中民三终字第271号民事判决认定的事实一致。
本院认为：第一，华杰公司与蛟河直属库之间已经形成定作合同关系。蛟河直属库于2009年10月24日与中国人民解放军九三二零三部队签订《军队房地产租赁合同》，租用该部队外场区的机场主跑道（主跑道联络道以北区域）、北停机坪、副跑道（不含南停机坪）用于收储粮食。华杰公司也于2009年10月陆续将其制作完成的仓板运至该场地，并实际安装了两个菱镁桶式仓。蛟河直属库自认在该场地有管房的工作人员，但对华杰公司在此场地安装菱镁桶式仓的行为其工作人员始终未予拒绝。尽管华杰公司主张双方于2009年6月订立口头合同，但该合同的实际履行时间为2009年10月以后，与蛟河直属库签订租赁合同的时间并不矛盾。且在蛟河直属库向法院提供的《关于中储粮蛟河直属库与吉林华杰建筑公司维修建造项目的情况说明》所附明细表《吉林市华杰建筑安装有限责任公司维修项目明细表》第2页记载，2009年8月开始，华杰公司就已经为中央储备粮蛟河直属库-
机场库进行过基础设施建设及维修项目，可以认定蛟河直属库至迟自2009年8月开始就已经为履行其与华杰公司的建造并安装50个桶式仓的定作合同作了一定的准备工作。这与蛟河直属库所述租用九三二零三部队场地收储粮食仅是为了露天存放，待晾干后转至其他粮库的内容矛盾。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同的意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款的‘其他形式’订立合同。但法律另有规定的除外”的规定，从蛟河直属库所为的上述行为能够推定其有定作菱镁桶式仓的意思表示，而华杰公司也确实按照蛟河直属库的指示履行了合同的大部分义务，直至原蛟河直属库法定代表人要求停工，故应认定华杰公司与蛟河直属库之间已经形成定作合同关系。
第二，双方均认可存放于南岗子机场的仓板只能用作储粮仓囤，而当时华杰公司为蛟河直属库庆岭、前进两个粮库所建造的菱镁桶式仓已经建造完毕，不存在重复用于其上的可能性，在无相反证据证明运至机场的仓板系为其他粮库建造的情况下，应推定该仓板全部用于履行蛟河直属库与华杰公司关于南岗子机场库的定作合同义务。且华杰公司方的证人李敬范、马俊龙亦均证实为蛟河直属库机场库建造的仓板是2046块，按照50个桶式仓做的。原审判决依据吉林市公正建设工程招标有限责任公司对已安装完两个囤子和菱镁桶式仓板的制作费用所作的评估确定工程造价并无不当。
第三，尽管杜北学与蛟河直属库在庆岭和前进两个粮库桶式仓建造中签订了书面合同，但本案所涉菱镁桶式仓的安装地点为南岗子机场库，而非庆岭库或是前进库。故蛟河直属库与杜北学之间关于庆岭和前进两个粮库桶式仓定作合同与本案无关。
综上，吉林市中级人民法院（2012）吉中民三终字第271号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。检察机关的抗诉意见不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持吉林市中级人民法院（2012）吉中民三终字第271号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯志义
代理审判员 王鹏才
代理审判员 宋姜美
二〇一四年十二月一日
书 记 员 于 玥