白山市江源区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江民一再字第4号
抗诉机关吉林省白山市人民检察院。
申请再审人（原审被告）孙玉功，住白山市。
再审被申请人（原审原告）曹明恒，住白山市。（未出庭）
再审被申请人（原审被告）白山市育林孤儿院煤矿，住所地：砟子镇杨木斜村。（未出庭）。
再审被申请人（原审被告）王善平，其他情况不详（未出庭）。
再审被申请人（原审被告）中保财险股份有限公司江源支公司。
法定代表人牟泊霖。
组织机构代码证：60535003-8。
委托代理人赵平，系该公司法律顾问。
本院于2011年12月29日立案受理了原告曹明恒诉被告白山市育林孤儿院煤矿、孙玉功、王善平、中国人民财产保险股份有限公司江源支公司机动车交通事故人身损害赔偿纠纷一案，于2012年5月11日做出白山市江源区人民法院（2011）江民一初字第940号民事判决，已经发生法律效力。被告孙玉功不服该判决，向白山市江源区人民检察院提出申诉。吉林省白山市人民检察院做出白山检民监字（2014）第29号民事抗诉书，以原审事实不清、证据不足为由，向吉林省白山市中级人民法院提出抗诉，白山市中级人民法院于2014年12月4日做出（2014）白山民抗字第21号民事裁定，指令白山市江源区人民法院再审。白山市江源区人民法院由审判员赵红波担任审判长，与人民陪审员冯庆霞、王传珍依法另行组成合议庭，适用普通程序，对原告曹明恒诉被告白山市育林孤儿院煤矿、孙玉功、王善平、中国人民财产保险股份有限公司江源支公司机动车交通事故人身损害赔偿纠纷进行再审，抗诉机关白山市江源区人民检察院指派检察员闫瑞明出庭、原审被告孙玉功、原审被告中国人民财产保险股份有限公司江源支公司委托代理人赵平到庭参加诉讼，原审原告曹明恒、原审被告白山市育林孤儿院煤矿、王善平经传票传唤，无正当理由未出庭。本案现已审理完毕。
白山市江源区人民法院原审查明：2011年7月7日4时许，王善平驾驶×××号重型自卸车沿湾漫线自西向东行驶至23KM+300M处时驶入道路北侧，与相向行驶的助力车驾驶人曹明恒相刮，造成曹明恒受伤，助力车损坏的道路交通事故，江源区公安局交警大队出具公交认字第〔2011〕第0702（湾）号道路交通事故认定书，认定驾驶人王善平承担全部责任，曹明恒无责任。孙玉功是×××号车车主，该车挂靠在白山市育林孤儿院煤矿，王善平是孙玉功雇佣的司机，该车由白山市育林孤儿院煤矿在中保财险投保了商业险，保险期间为2011年3月2日至2012年3月1日，其中第三者责任险保额为300,000.00元。该车投保的交强险保险期间为2010年8月26日至2011年8月25日。
2011年7月7日，该起交通事故发生后，原告经松树镇卫生院抢救，花费医疗费317.00元。当天转院至通化矿业集团总医院住院治疗，住院时间7月7日-7月9日，医疗费用为13,788.79元（该款由被告孙玉功支付），原告因伤势严重于7月9日转院到吉大二院治疗，吉大二院的救护车费用为4,000.00元（该款由被告孙玉功支付），8月2日原告出院，共计24天，花费医疗费68,472.34元，其中被告孙玉功垫付35,000.00元。原告购买双拐98.00元。经医生诊断意见原告继续对症治疗，全休三个月，加强营养，择期取出内固定物。8月3日原告到松树镇卫生院进行医疗处置，花费49.00元。当天转至湾沟林区医院，住院时间为8月3日-8月15日，共计12天，均为二级护理，花费医疗费2,445.77元。经医生诊断意见原告石膏固定一个月，一个月后拆除石膏，二个月后扶双拐不负重离床行走。经白山市江源区道路交通鉴定委员会鉴定，原告脾切除为八级伤残，髌骨粉碎性骨折为九级伤残。花费鉴定费500.00元。
白山市江源区人民法院原审认为：公民的健康权、身体权受法律保护。原告受伤后住院治疗，支出医疗费为85,072.90元（317.00元+13,788.79元+68,472.34元+49.00元+2,445.77元），其中原告垫付36,284.11元，该笔费用予以支持。关于手术备品费用659.60元的问题，因该证据非医疗机构出具的发票，该笔费用不予支持。关于护理费的问题，原告在通化矿业集团总医院和吉大二院共计住院26天，出于对原告伤情程度的考虑，在该期间应需人护理，因没有医院出具护理证明，对原告主张的一级护理本院不予支持，在此期间的护理费均按一人计算。原告在湾沟林区医院住院12天，护理证明均为二级护理，护理费应予支持。湾沟林区医院出院诊断意见为一个月后拆除石膏，二个月后扶双拐不负重离床行走。因此原告要求出院后仍需一人护理60天，被告孙玉功、中保财险不同意赔偿，被告中保财险认为举证责任在原告，被告不存在是否申请鉴定的问题，本院认为依据出院诊断意见及原告的年龄（59周岁）和出院时的实际病情，原告的诉求合理，且经本院法律释明后，二被告对是否申请鉴定的问题，意见不明确，因此对原告要求出院后仍需一人护理60天的诉求予以支持。但其按工商业标准支付护理费的主张因证据不足不予支持，应根据吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿执行标准的规定，非医护人员的护理费按照“居民服务和其他服务业”的误工标准计算。原告的护理费应为6,472.92元（53天X65.04元+45天X67.24元）。住院伙食补助费为1,900.00元（38天X50.00元），二被告均无异议，予以支持。关于营养费的问题，原告没有提供医疗机构出具的明确证明，又不申请鉴定，因此该项费用不予支持。关于财产损失费3,800.00元的问题，虽然交警认定书中有助力车损坏的事实认定，但原告不能提供证据证实损失的价值，因此对此诉求不予支持。关于残疾器具费的问题，购买轮椅是在原告住院期间且无医嘱，购买轮椅380.00元不予支持，双拐费用98.00元被告认可，本院予以支持。关于残疾赔偿金的问题，根据多等级伤残的赔偿计算方法，多个伤残等级分别为2-10级，以最重的伤残等级确定的赔偿比例为基数，对其他伤残则按10-8级增加1-5%，……但增加的比例最高不超过10%。原告要求九级增加3.332%，不违反法律规定，本院予以支持，原告的最高等级为八级，赔偿比例为30%，增加3.332%，共计33.332%。依据《吉林省高级人民法院关于2011年度人身损害赔偿执行标准》，原告的残疾赔偿金应为：102,739.02元（15,411.47元X20年X33.332%）。关于交通费的问题，7月7日，原告由松树镇卫生院转院至通化矿业集团总医院救护车费用，附有松树镇卫生院注明的350.00元加油票据，结合原告当时病情的严重程度，属于合理支出，本院予以支持。原告举证的200.00元车票，不能体现其产生的时间、地点及是否为必要支出，该笔费用不予支持。8月2日，吉大二院出院返回松树镇医疗服务车费用1,800.00元，因为原告脾摘除、髌骨粉碎性骨折，身体插有导流管，治疗尚未终结，不适合乘坐其它车辆，因此，该笔费用予以支持；8月3日、15日湾沟林区医院入出院交通费按实际情况支持100.00元；11月14日做鉴定交通费支持100.00元；其他交通费用因非原告治疗所发生的必须费用，故不予支持。鉴定费500.00元予以支持。复印费10.00元，因原告没有诉求，不予支持，对于原告的二次治疗费，因尚未发生，无法确定实际数额，待实际发生后，可另行告诉。
对于被告孙玉功垫付的医疗费和救护车费用（合计52,788.79元）的问题，原告及被告中保财险认可，应在赔偿总额中予以扣除。
综上，确认原告在此次事故中的损失数额为：医疗费85,072.90元，护理费6,472.92元，住院伙食补助费1,900.00元，救护车费用4,000.00元，残疾器具费98.00元，残疾赔偿金102,739.02元，交通费2,350.00元，鉴定费500.00元，合计203,132.84元。扣除被告孙玉功垫付的医疗费和救护车费用52,788.79元，原告的赔偿额为150,344.05元。
被告孙玉功系肇事车车主，应承担赔偿责任。被告王善平是被告孙玉功雇佣的驾驶员，负此次事故的全部责任，属于具有重大过失的情形，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，被告王善平应承担连带赔偿责任。通过被告孙玉功自认、商业险保险单和机动车行驶证能够证明×××号车挂靠在白山市育林孤儿院煤矿，因为挂靠单位和挂靠人都享有运行利益，所以被告白山市育林孤儿院煤矿亦应承担连带责任。
被告中保财险应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告的损失，超过部分由被告中保财险在第三者责任险责任限额范围内赔偿。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《中华人民共和国民法通则》第一百〇六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。”、《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”之规定，判决如下：
一、被告中保财险股份有限公司江源支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告曹明恒各项费用120,000.00元。
二、被告中保财险股份有限公司江源支公司在第三者责任保险责任限额范围内赔偿原告曹明恒29,744.05元。
三、鉴定费500.00元及鉴定产生的交通费100.00元由被告孙玉功承担赔偿责任，被告王善平、白山市育林孤儿院煤矿承担连带赔偿责任。
四、对原告的其他诉讼请求不予支持。
白山市人民检察院抗诉认为：1、针对由中保财险股份有限公司江源支公司承担第三者责任保险（商业险）赔偿责任的问题，认定事实不清，证据不足；2、针对孙玉功所垫付医疗费和救护车费用合计52,788.79元，应如何承担的问题，认定事实不清、证据不足。认为原告曹明恒在此次事故中的损失数额为203132.84元，孙玉功所投保的第三者责任险（商业险）为不计免赔，保险公司应对损失数额予以全部赔偿，故中保财险股份有限公司江源支公司与中保财险股份有限公司白山分司应分别在交强险与第三者责任限额内赔偿原告曹明恒损失数额203132.84元。法院判决中仅判决了损失数额150344.05元及鉴定费交通费的问题，对52788.79元即孙玉功主张垫付的费用予以了扣除，但法院并未判决说明此部分费用是否应由被告孙玉功负赔偿责任，也未判决被告保险公司是否应承担此项费用的赔偿责任。故针对孙玉功主张所垫付的25788.79元费用应由谁承担、并且如何承担是问题，法院认定事实不清、证据不足。
原审被告对抗诉的意见：对原审判决的事实我没有异议，对原审判决确定的有其垫付的各种费用52788.79元应由保险公司支付给我，现已经支付不到4万元，差额部分保险公司应给我，具体数额记不清楚，同意以保险公司数额为准。
原审被告保险公司对抗诉的意见：对法院民事判决书认定的事实公司没有异议，孙玉功垫付的医疗费，法院认定，但没有判决，孙玉功可向我公司自行主张赔偿此项费用，依据保险条款的相关规定，对医疗费中不符合国家基本医疗保险的医疗费用，我公司有权予以扣除，我公司已经支付育林孤儿院煤矿40300.77元，其差额12488.02元属于不在基本医疗保险的医疗费用，我们不予赔偿。现孙玉功要求我公司赔偿此项费用，我公司申请对原告的医疗费用进行司法鉴定。江源支公司与白山分公司是上下级关系。该案强险在江源支公司承保，商业险在白山市八道江支公司承保。白山市分公司是两个支公司的上级公司，涉及诉讼的都有分公司负责。
针对本争议焦点“被告保险公司是否应对不在基本医疗保险范围内的医药费12488.02元予以赔偿”双方当事人向法庭进行了陈述、举证、质证和辩论。
孙玉功陈述：我在投保时，被告对理赔过程中用药必须是基本医疗保险范围内没有示明，在合同中有约定但没有示明，我投保的是全险不计免赔，所以保险公司应全额赔付。我没有合同，也没有示明了，我出于人道主义垫付了曹明恒的医药费，如果我没有垫付，这笔钱也应有保险公司承担。
保险公司陈述：在投保时被保险人为恒基煤矿（交强险）和育林孤儿院煤矿（商业险），投保时我公司已经向被保险人说明免除义务，以上两个单位也在投保单上盖章，在保单的正本上也有重要提示，依据保险法相关规定，已经履行了告知义务，对原告产生的由孙玉功垫付的医药费不符合国家基本医疗保险范围外的医疗费我公司有权不予赔偿，是有合同依据的，孙玉功作为车辆出险时的实际车主，根据法律规定，理应承受以上两煤矿的免除责任。
本院认为：原审原告在此次事故中的损失数额为203132.84元。在再审过程中，保险公司申请对曹明恒医药费进行鉴定，因原审中，本院业已释明，保险公司放弃该权利，现申请重新鉴定本院不予支持。此次事故由王善平驾驶的肇事车辆×××号重型自卸车车主系孙玉功，该车挂靠在白山市育林孤儿院煤矿。该车由白山市育林孤儿院煤矿在中保财险投保了交强险和商业险，根据法律规定，保险公司对此次事故中的损失数额为203132.84元应予以赔偿。对孙玉功垫付的医疗费和救护车费用52788.79元保险公司以医疗费中不符合国家基本医疗保险的医疗费用的12488.02元拒绝赔偿，因曹明恒在此次事故中医疗费用应以必要性和合理性为医疗标准，用药是医院的医疗行为，受害人以及肇事者、被保险人均不是专业人士，只有医务人员才能控制用药的范围，庭审中保险公司未能举证证明原审被告曹明恒垫付的药费哪些用药属于非医保用药、同时也不能证明其在保险人投保时对非国家基本医疗保险的医疗费用不予赔偿做了提示或者明确说明，故对保险公司的该项主张本院不予支持。申请再审人孙玉功的申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条、第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百〇六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决如下：
一、撤销白山市江源区人民法院第（2011）江民一初字第940号民事判决。
二、原审被告中保财险股份有限公司江源支公司在交强险责任限额范围内赔偿原审原告曹明恒各项费120,000.00元（已执行）。
三、原审被告中保财险股份有限公司江源支公司在第三者责任保险责任限额范围内赔偿原审原告曹明恒29,744.05元（已执行）。
四、原审被告中保财险股份有限公司江源支公司支付原审被告曹明恒垫付的医疗费和救护车费用52788.79元中尚差部分12488.02元。
五、驳回原告曹明恒的其他诉讼请求。
六、鉴定费500.00元及鉴定产生的交通费100.00元由被告孙玉功承担赔偿责任，被告王善平、白山市育林孤儿院煤矿承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3,612.00元，财产保全费1,348.00元，合计4,960.00。由原告曹明恒负担305.00元，被告孙玉功、王善平、白山市育林孤儿院煤矿负担4,655.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 赵红波
人民陪审员 冯庆霞
人民陪审员 王传珍
二〇一六年七月十四日
书 记 员 高长青