上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0117民初15131号原告：上海欣练绿化工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陆育青，总经理。委托诉讼代理人：沈华炳，上海正毅国华律师事务所律师。被告：中航鼎盛建设发展有限公司，住所地广西北海市。法定代表人：韩炳生，董事长。委托诉讼代理人：黄恒，男。原告上海欣练绿化工程有限公司与被告中航鼎盛建设发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2016年8月19日立案受理后，依法适用简易程序审理。后因被告下落不明无法通过邮寄方式送达需公告送达，本案于2016年11月10日转入适用普通程序审理并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人陆育青及其委托诉讼代理人沈华炳到庭参加诉讼。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告分公司中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司签订的《基础配套绿化搬迁总承包协议》；2.被告返还原告投标保证金30万元；3.被告支付原告30万元投标保证金占用利息，自2014年8月11日起计算，每年6%，计算至实际还款为止。事实和理由：2014年8月11日，被告分公司中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司与原告签订《基础配套绿化搬迁总承包协议》，约定由原告承接被告工程项目，项目名称为松江大型养老基地，地点为松江区辰花路XXX号，工程内容为树木搬迁、种植、养护等，工程总价为2400万元，施工期限为2014年8月28日至2015年10月28日；为保证顺利接到工程，原告应中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司总经理张小平的要求支付30万元投标保证金。至今工程没有启动。中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司是中航长城万鼎工程有限公司的分公司，中航长城万鼎工程建设有限公司于2014年10月27日变更名称为现名称即被告。被告是中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司的母公司，应向原告承担相应的责任。故原告诉至本院请求判如所请。被告诉称：被告从未在上海成立分公司，所谓的中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司系冒用被告而成立，其使用的公章、法定代表人签字均系伪造；被告在2012年发现有冒用其名义设立的分公司后还通过报纸、网上公告的方式做了说明；原告在起诉前曾经寄送律师函给被告，被告亦回函建议原告报警处理。当事人围绕着诉讼请求向本院提交了相应的证据并在庭审中进行举证质证，据此本院认定事实如下：1.2014年8月11日，中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司作为甲方与原告作为乙方签订《基础配套绿化搬迁总承包协议》，约定：以甲方与业主签订的总包合同和对业主作出的承诺为基础根据本工程实际情况经双方友好协商达成一致签订本合同；项目名称为松江大型养老基地，项目地点为辰花路XXX号，工程内容为合同施工范围内树木搬迁、种植、养护，工程面积为400亩，工程总价为2400万元，计算办法为按每亩搬运费陆万元结算(为固定价)，施工期限为2014年8月28日至2015年10月28日(以甲方书面通知、开竣工日期为准)，施工工期按总包合同执行；甲方派甘国伦为现场负责人等。《基础配套绿化搬迁总承包协议》甲方处加盖中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司合同专用章还有张小平签字。2.原告称在与中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司签订《基础配套绿化搬迁总承包协议》时，中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司向其提供由保利建设开发总公司北京第二分公司(作为甲方)与中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司(作为乙方)于2014年8月7日签订的《基础配套绿化搬迁总承包协议》，原告一并将该协议向本院提交，其约定内容有：项目名称为松江大型养老基地，项目地点为辰花路XXX号，工程内容为工程内容为合同施工范围内树木搬迁、种植、养护，工程面积为1600亩，工程总价为1.84亿元，施工期限为2014年8月28日至2015年10月28日，为开竣工具体开工日期按甲方通知；投资单位为保利建设开发总公司，项目单位为保利建设开发总公司北京第二分公司；乙方委派杨玉弟为现场负责人；等。该协议乙方处有杨玉弟作为中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司代表人签字并加盖中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司合同专用章。3.2014年8月12日，原告分两次向张小平各转账15万元，合计30万元，张小平在原告提供的跨行转账凭单上签收并加盖中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司合同专用章，转账凭单上的付款用途一栏注明均为“投标保证金”。原告称张小平是中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司的项目经理并提供了张小平的名片，系通过中间人介绍认识的，上述工程现场也查看过，也在网上确认了被告公司是确实存在的，该30万元是张小平和原告口头说定的押金。签合同时并没有前往中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司公司，也不认识ＸＸ鹏。4.根据工商登记查询显示，中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司的公司类型为“其他有限责任公司分公司”，隶属企业为“中航长城万鼎工程建设有限公司”，成立日期为2012年9月25日，经营范围为“代理母公司委托的相关业务”。中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司申请登记人为“ＸＸ鹏”，并持有落款时间为2012年9月7日及加盖“中航长城万鼎工程建设有限公司”公章的委托书及证明，同时工商登记内档资料中还有加盖“中航长城万鼎工程建设有限公司”公章的承诺书、中航长城万鼎工程建设有限公司的企业法人营业执照、由“韩炳生”签字并加盖公司公章的“分公司设立登记申请书”、加盖公司公章的“中航长城万鼎工程建设有限公司”公章的章程、任职文书以及由ＸＸ鹏签字并加盖中航长城万鼎工程建设有限公司公章的租赁合同。5.2014年10月27日，原“中航长城万鼎工程建设有限公司”名称变更为现名称即被告“中航鼎盛建设发展有限公司”。6.在对被告进行公告送达过程中，被告主动与本院联系并在2016年11月11日有代理人黄恒向本院述称：被告与原告没有任何经济往来，在上海也没有分公司，与原告签订合同的中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司是冒用了被告之前的名称成立的分公司，原告曾就此事向被告发送律师函，被告也向原告回函告知了此事并建议原告报警处理。被告同时在2012年9月9月29日、2012年10月10日通过报纸公告不认可分公司对外合同等事宜，被告同时提供了其公司网站上的声明表明分公司非被告授权等事宜。7.审理中，被告向本院提交了落款为“北海市国盾防伪技术实业开发有限公司”的“废旧印章销毁登记表”，上登记有被告之前名称和现名称的公章，落款时间为2014年11月21日，原告对该登记表的证明力保持异议，认为落款单位不是有权机构。被告同时一并提供了2009年3月18日的公司章程。以上事实，主要由承包协议、转账明细、工商机读材料、工商内档材料、废旧印章销毁登记表、声明及当事人陈述等主要证据予以证明，本院予以认可。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告和中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司签订的总承包合同，未违反法律和行政法规的强制性规定，属于有效的合同，当事人均应恪守。现中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司未能按照合同约定向原告提供可供施工的项目，构成根本性违约，原告主张解除合同并无不当，本院予以支持。张小平代表中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司向原告收取的保证金，中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司理应返还并支付相应的利息。被告作为中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司的总公司，原告要求被告承担上述责任，并无不当，本院予以支持。至于被告认为中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司非其成立的上海分公司，本院认为，首先从举证责任角度看，被告对于其上述主张应该提供证据予以证明，但是截止到最后一次庭审法庭辩论终结前，被告仍未能提供足够证据证明上海分公司系冒用被告名义成立，故对于被告的主张本院不予采信；其次，根据原告提供的工商登记资料，中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司的成立是合法且手续完备的，如果被告在2012年即发现有人冒用被告名义成立分公司理应采取相应的措施如报警、向工商部门投诉等，但是被告所采取的手段只是进行公告，这显然不符合常理，原告基于信赖工商部门的登记而与被告在上海的分公司签订合同，并无不当，被告作为一家公司更应该对其“所谓被冒用”而对他人产生损害承担责任，特别是在本次原告起诉后包括原告向其发送律师函之后，被告理应认识到中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司的行为可能对其产生不利的影响，被告也没有采取报警等措施，这亦不符合常理。综上，本院对于被告的意见不予采信，中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司就合同应当承担的义务由被告承担。至于原告主张的利息起算日期和标准，本院认为原告主张的6%没有相应的依据，本院以中国人民银行公布的同期银行贷款利率为标准计付利息。至于开始计算利息的时间，原告未能提供证据证明其在起诉前向被告或中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司主张返还保证金的情形，原告亦自负减少损失扩大的义务，故本院以原告起诉之日作为利息的起始时间。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十四条第一款第二、四项、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、确认原告上海欣练绿化工程有限公司与中航长城万鼎工程建设有限公司上海分公司签订的《基础配套绿化搬迁总承包协议》予以解除；二、被告中航鼎盛建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海欣练绿化工程有限公司保证金300,000元；三、被告中航鼎盛建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海欣练绿化工程有限公司保证金300,000元，自2016年7月28日至实际返还之日止的利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,800元,公告费260元，合计6,060元，由被告中航鼎盛建设发展有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨惠星审 判 员  李晓蕾人民陪审员  陆为明二〇一七年五月十九日书 记 员  李 胜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国公司法》第十三条公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。