河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第103号
上诉人（原审被告）林州市顺丰电动车业有限公司。
住所地林州市经济开发区。
法定代表人郭志勇，董事长。
委托代理人张林昌、刘建，河南新天河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南华斯豪钢构有限公司。
住所地新乡市高新技术开发区。
法定代表人胡文华，董事长。
委托代理人李纪锋，该公司员工。
委托代理人郎增芳，该公司法律顾问。
上诉人林州市顺丰电动车业有限公司（以下简称顺丰公司）因与被上诉人河南华斯豪钢构有限公司（以下简称华斯豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民二初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2007年2月16日，顺丰公司与华斯豪公司在河南省林州市签订了编号QR／XSB-005号（合同编号为07-02-16-01）的建筑钢结构工程承包合同一份，合同约定名称为总装车间、三轮车间、喷漆车间（即油漆车间），工程厂房总建筑面积14040平方米，其中总装车间6000平方米、三轮车间5040平方米、喷漆车间3000平方米，工程总造价为4260000元，其中钢结构造价为4180000元、喷漆车间防火漆80000元，并约定按工程量报价清单一次性包死，超出工程量清单范围之外，增加部分由发包方鉴认付款后实施。在该合同第十三条分别对承包方和发包方的责任作了明确约定，还单独对承包方和发包方共同责任约定：本合同生效后，任何一方擅自解除或终止此合同，按合同总价款的20%追究违约责任并赔偿损失。该合同签订后，华斯豪公司为完成该合同就合同的部分钢结构另行订作加工。2008年3月13日，顺丰公司和华斯豪公司签订承揽加工合同变更增加费用，约定增加费用：油漆车间由原来的100米×45米×7米，建筑面积为4500平方米，增加建筑面积1500平方米；三轮车间由原来的60米×84米×7米，建筑面积为5040米，变更为60米×73米×7米，建筑面积4380米，建筑面积减少了660平方米。建筑面积增加为1500平方米-600平方米=840平方米，根据合同综合单价4180000元除以14040平方米=297.72元／平方米，建筑面积增加费用为840平方米×297.72元／平方米=250084.80元，喷漆车间防火漆费用为40000元，合计290084.8元。2008年l2月27日，华斯豪公司与顺丰公司签订钢结构工程承包合同（补充协议）一份，约定材料进场及付款方式：1、油漆车间主次钢构；屋面彩卷；墙面彩卷；门窗材料；2、总装车间屋面彩卷；门窗材料；3、三轮车间屋面彩卷；墙面彩卷；门窗材料·…后双方于2009年1月2日至3日又签订林州顺丰建筑钢结构工程承包合同《补充协议二》协议约定双方根据2008年12月31日签订的补充协议，再次达成如下协议：“2009年1月3日的进场材料不包含油漆车间的主次钢构，油漆车间主次钢结构价款为39万元，此39万元不予支付；待油漆车间主次钢构抵达甲方厂外后，甲方给予支付，款到乙方账号后，乙方准予卸车”等内容。2009年1月3日，顺丰公司对约定进场材料出具收条。2009年2月23日，华斯豪公司与顺丰公司对2008年12月17日签订的补充协议又签订了一份补充协议，其主要内容为：将原定于2009年4月10日前将总装车间（总装、三轮、油漆）全部竣工改为2009年4月10前将总装车间、三轮车间全部完工；总装车间、三轮车间完工后，油漆车间事宜双方另行协商。2009年6月11日，华斯豪公司向顺丰公司发出传真公函，就油漆车间事宜进行协商，但双方协商末果。2009年9月，顺丰公司将油漆车间另行包给新乡腾龙钢结构技术服务有限公司（以下简称腾龙公司）。庭审中，华斯豪公司认可顺丰公司已经支付其310万元工程款，其中包括总装车间和三轮车间工程款3090333.66元。
原审法院另查明，已经发生法律效力的河南省林州市人民法院（2011）林民初字第992号民事判决书和河南省安阳市中级人民法院（2013）安中民一终字第36号民事判决书认定顺丰公司共计支付华斯豪公司人民币3500000元，华斯豪公司在完成总装车间和三轮车间后进场材料彩钢板尚余26吨，因华斯豪公司在总装车间和三轮车间的施工工期存在违约，上述两份判决书判决华斯豪公司承担相应的违约责任。
原审法院认为：华斯豪公司和顺丰公司签订的建筑钢结构工程承包合同一份、承揽加工合同变更增加费用一份、林州顺丰建筑钢结构工程承包合同（补充协议）一份、林州顺丰建筑钢结构工程承包合同（补充协议二）一份、2009年2月23日补充协议一份均是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方均应按照合同及补充协议要求履行。双方签订的建筑钢结构工程承包合同中明确约定“本合同生效后，任何一方擅自解除或终止此合同，按照合同总价款的20%追究违约责任并赔偿损失”。顺丰公司在合同未合法解除，且华斯豪公司已将油漆车间的相关材料进场的情况下，只是因为双方就合同如何继续履行协商未果，就另行将油漆车间包给腾龙公司，显属违约。关于华斯豪公司根据合同约定要求顺丰公司承担合同总价款20%的违约金共计9100l6.96元，与合同法第一百一十四条的规定确定的违约金制度系以赔偿守约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方的立法精神相违背。本案中，顺丰公司已将总装车间、三轮车间的工程款支付给华斯豪公司，华斯豪公司在施工工期上也存在违约行为，仅因顺丰公司将油漆车间另行发包就按合同总价款20%计算违约金，显失公平，本案违约金的数额应当以合同总价款15%予以计算为宜。根据双方关于变更增加费用的协议和合同综合计算工程总造价为4260000元＋250084.80元＋40000元=4550084.80元，违约金应为4550084.80元×15%=682512.72元。对于顺丰公司的辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条的规定，原审法院判决：一、顺丰公司于判决生效后十日内支付华斯豪公司违约金682512.72元；二、驳回华斯豪公司的其他诉讼请求。案件受理费12900元，保全费5000元，共计17900元，由顺丰公司负担13425元，华斯豪公司负担4475元。
顺丰公司上诉称：1、原审认定事实错误，案涉油漆车间相关材料并未进场，另2009年2月23日双方签订的补充协议约定油漆车间另行协商，该另行协商并非对继续履行进行协商，而是对原合同建设项目进行的变更，该约定表明油漆车间的价款、工期等都处于不确定状态，至于之后因双方协商未果，上诉人另行承包给案外人进行施工并无不当；2、原审判决适用法律错误，双方签订的上述协议对原合同标的进行了变更，且对变更之后的合同标的已经履行完毕，双方对油漆车间并未达成协议，并不存在违约的法律基础，另如存在违约，原审法院判决违约金过高；3、原审判决违反法定程序。原审诉讼采用普通程序进行审理，但审判过程只有一个审判员在场审理。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请求二审法院撤销原审判决，驳回华斯豪公司的诉讼请求。
华斯豪公司辩称：1、2009年2月23日双方签订的补充协议只是变更了竣工时间，顺丰公司主张合同标的已经变更为两个车间不能成立；2、油漆车间的相关合同义务，除了该车间主次钢构没有进场之外，均已履行完毕；3、顺丰公司在案涉油漆车间合同未依法解除的情况下，擅自终止履行合同，将油漆车间承包给案外人腾龙公司，明显违约。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，顺丰公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回顺丰公司上诉，维持原审判决。
二审诉讼中华斯豪公司提供的证据有：1、2009年6月11日顺丰公司回函一份，证明双方对油漆车间的继续履行事宜进行了协商，确认油漆车间的竣工时间为2009年7月底，并证明华斯豪公司对油漆车间的合同义务已经履行。顺丰公司对华斯豪公司提供的上述证据的真实性无异议，但称不能证明华斯豪公司履行合同义务。顺丰公司对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。
本院经审理查明：2009年6月11日，华斯豪公司向顺丰公司发出传真公函称：“尊敬的郭志勇总经理，你好！根据双方已签订的合同及协议等文件，提出如下方案：1、双方尽快组织验收，验收合格后，甲方支付总装车间、三轮车间工程款的7%，共计216323.35元，（大写：人民币贰拾壹万陆仟叁佰贰拾叁元叁角伍分）工程款到账后30日乙方油漆车间主钢构开始进场。2、油漆车间主钢构（梁柱）到达甲方场外后，甲方应于当日支付乙方油漆车间工程款的40%，计：￥583896.00元（大写：人民币伍拾捌万叁仟捌佰玖拾陆元整），工程款到账后乙方卸车安装。3、安装完成后，乙方报验收通知发出后7日内甲方组织验收，如7日内不验收，视为该工程合格且不影响支付工程款。验收合格后甲方应在10日内支付乙方油漆车间工程款的7%，计：102181.80元（大写：人民币壹拾万贰仟壹佰捌拾壹圆捌角整）。4、安装工期为30个有效工作日，遇人力不可抗拒因素，工程工期做相应顺延”。同日，顺丰公司回复华斯豪公司称：“贵公司传真件于2009年6月11日收到，内容阅毕，对此我公司提出以下意见：1、对于总装车间，三轮车间工程的验收，大合同规定应在三轮车间全部竣工后方才组织验收，但考虑双方的实际情况，为加快进度，实现双赢，我公司同意对总装、三轮车间验收。2、总装、三轮车间工程款的7%（21.6323万元），贵公司应把油漆车间剩余全部材料运达场外，经验收完毕后我公司给予付款。3、油漆车间钢构及其他全部材料进场后（钢构最迟2009年6月30日进场）我公司一次性付清全部工程余款58.4064万元（详见附后），也可根据材料进场先后顺序付款。4、按双方协商，油漆车间应予2009年7月底全部竣工，如遇人力不可抗拒因素，工程工期相应顺延。”本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：双方当事人签订建设工程施工合同，约定由华斯豪公司承建顺丰公司总装车间、三轮车间及油漆车间工程，2009年2月23日，双方签订补充协议，约定“油漆车间事宜双方另行协商”，对原协议约定作出相应变更，对于油漆车间工程的相关事宜，需由双方另行协商确定。2006年6月11日，双方通过来往函件的方式进行协商。华斯豪公司提出尽快组织对总装及三轮车间进行验收，验收合格后支付总装、三轮车间工程款的7%，工程款到帐后油漆车间主钢构开始进场。油漆车间的主钢构到达顺丰公司场外后，顺丰公司应予当日支付油漆车间工程款的40%，计款583896.00元，工程款到账后华斯豪公司卸车安装，安装完成后，华斯豪发出通知7日内顺丰公司组织验收，如不验收视为工程合格且不影响支付工程款，验收合格后，顺丰公司应在10日内支付油漆车间工程款的7%。安装的工期为30个有效工作日，遇人力不可抗力因素相应顺延。华斯豪公司上述行为是以缔结合同为目的，向顺丰公司提出合同条件，旨在取得顺丰公司承诺并成立合同，构成要约。顺丰公司回复称同意对总装、三轮车间进行验收，总装、三轮车间工程的7%应在华斯豪公司把油漆车间全部材料运达场外后，经验收完毕后给予付款。油漆车间钢构及其他全部材料进场后（钢构最迟2009年6月30日进场）一次性付清余款58.4064万元，也可根据材料进场先后顺序分期付款，油漆车间应于2009年7月底全部竣工，如遇人力不可抗力因素，工期相应顺延。顺丰公司对华斯豪公司要约的付款时间、付款条件、主钢构进场时间及竣工时间做出变更，构成对华斯豪公司要约的实质性变更，应为对华斯豪公司要约的拒绝，双方意思表示未达成一致，双方之间的合同关系并未成立，华斯豪公司要求顺丰公司承担违约责任没有依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民二初字第261号民事判决；
驳回河南华斯豪钢构有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费12900元，保全费5000元，二审案件受理费10625元，均由河南华斯豪钢构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁国兴
审 判 员 郭中伟
审 判 员 陈兴祥
二〇一四年十一月二十五日
代书记员 叶 青