福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第177号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘松平，曾用名刘检平，男，1976年8月28日出生于江西省湖口县，汉族，高中文化，农民，住所地湖口县。曾因犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2010年4月15日被抓获，并于同年11月23日，被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，同年12月10日被取保释放；现因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2013年8月1日被抓获，同月2日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。
辩护人陈真夫，福建律海律师事务所律师。
辩护人蔡明凤，福建普阳律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人刘松平犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于二〇一五年二月十三日作出（2014）荔刑初字第221号刑事判决。原审被告人刘松平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年4月起，被告人刘松平通过互联网网站名称为“深圳完美手机下载系统”（网址为www.wanmeisoftware.com）贩卖淫秽视频媒体文件。2012年4月份，向陈某甲贩卖涉黄电影300部；2013年3月，向姬某贩卖100部黄色电影，向同案犯杨某某（已判刑）贩卖淫秽视频媒体文件1252部；同年4月份，向黄某贩卖50部黄色视频；同年5月10日，向郑某贩卖涉黄电影134部；同年5月份，向韦某贩卖淫秽视频2000多部；同年5月下旬，向钟某贩卖淫秽视频文件1334部；共计贩卖淫秽视频文件5170部，非法获利人民币5000元。2013年8月1日，莆田市公安局荔城分局民警在深圳抓获被告人刘松平，当场扣押两个装有淫秽视频媒体文件的电脑硬盘。经鉴定，被扣押的一个硬盘中含有1252部淫秽视频媒体文件。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：
（一）同案犯的供述
同案犯杨某某的供述，证明其被查获的移动硬盘里面1287部黄色、淫秽影片是向“深圳完美手机下载系统”购买的。
（二）证人证言
1．证人陈某甲的证言，证明2012年3、4月份，其向淘宝网上“深圳完美手机下载系统”网店购买了一个硬盘，是通过QQ联系李某的QQ购买的，其中涉黄电影大概有300部-400部。
2．证人陈某乙的证言，证明2013年4、5月份，其在“深圳完美手机下载系统”购买一套硬盘，里面有一些淫秽电影。
3．证人郑某的证言，证明2013年5月10日，其向“深圳完美手机下载系统”网店购买了一个硬盘，其中涉黄色电影有134部。
4．证人余某的证言，证明2012年至2013年间，其两次向“深圳完美手机下载系统”购买硬盘，里面有200G的黄色电影。
5．证人伍某的证言，证明2013年3、4月份、8、9月份向“深圳完美手机下载系统”及广东中山的店家购买两次硬盘。第一次买了两个硬盘，第二次买一个硬盘，3个硬盘内淫秽视频至少3000部以上，每部一段。
6．证人韦某的证言，证明2013年5月份，其向“深圳完美手机下载系统”购买淫秽视频2000多部。
7．证人钟某的证言，证明2013年5月下旬，其向“深圳完美手机下载系统”加盟店购买一个移动硬盘，并贩卖给他人7、8部淫秽视频。
8．证人冷某的证言，证明其向“深圳完美手机下载系统”购买的硬盘中有部分淫秽视频。
9．证人黄某的证言，证明2013年4月向“深圳完美手机下载系统”网站购买两个硬盘，约有五六十部黄色视频。
10．证人朱某的证言，证明向“深圳完美手机下载系统”购买3个硬盘，里面有淫秽视频总量20G。
11．证人张某的证言，证明2012年4月，向“深圳完美手机下载系统”购买一个硬盘，里面有一些淫秽电影。
12．证人曾某的证言，证明向“深圳完美手机下载系统”的刘松平购买两个硬盘，里面有色情电影。
13．证人庞某的证言，证明向“深圳完美手机下载系统”购买两个移动硬盘，内有淫秽视频几百部。
14．证人罗某的证言，证明2013年3月，向刘松平、李某购买装有淫秽视频的硬盘。
15．证人近某某的证言，证明向刘松平、李某购买装有淫秽视频的硬盘。
16．证人姬某的证言，证明2013年3月，向“深圳完美手机下载系统”购买一个硬盘，内有100部左右黄色电影。
17．证人周某的证言，证明2013年5月，向“深圳完美手机下载系统”购买一个硬盘，内有部分黄色电影。
18．证人孙某的证言，证明2012年2月，向“深圳完美手机下载系统”购买三个硬盘，内有淫秽视频二三百部。
19．证人李某的证言，证明其有帮刘松平接受过快递。
（三）物证、书证
1．提取笔录，搜查笔录，证明对淫秽视频文件进行提取，及搜查作案工具等情况。
2．《物流快递单》，证明被告人刘松平贩卖淫秽视频文件硬盘等物品的情况。
3．现场照片、指认照片、网站照片，证明案发现场情况及杨某某、刘松平指认涉案工具照片、完美手机下载系统情况。
4．《扣押决定书》、《扣押清单》，证明扣押涉案物品情况。
5．罚款收据，证明刘松平非法所得5000元已收缴。
6．广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法刑初字第2385号《刑事判决书》、取保候审执行通知书，释放证明书，证明刘松平曾因犯复制、贩卖淫秽物品罪，于2010年11月23日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元，2010年12月10日被取保候审释放。
7．银行账目明细，证明被告人刘松平贩卖淫秽物品来往汇款情况。
8．内部传真电报、查询的快递单据、德邦物流发货单，证明被告人刘松平贩卖淫秽物品的情况。
9．韦某相关处罚材料、照片，证明被告人刘松平向韦某贩卖淫秽物品的情况。
10．查获钟某的扣押物品、文件清单、照片、现场勘验检查记录、证据清单等材料，证明现场共扣押到被告人刘松平贩卖给钟某淫秽视频文件1334部。
11．抓获经过、逮捕证，释放证明书，证明被告人刘松平归案经过及被采取强制措施的情况。
12．户籍证明，证明被告人刘松平的出生时间及身份情况。
（四）鉴定意见
1．莆田市公安局荔城分局荔公治鉴（2013）005号《荔城公安分局鉴定书》，证明扣押的杨某某MP4媒体文件，共计1252部视频鉴定为淫秽视频媒体文件。
2．莆田市公安局荔城分局荔公治鉴（2013）007号《荔城公安分局鉴定书》，证明扣押的刘松平涉案WD品牌移动硬盘一个，共计1252部视频鉴定为淫秽视频媒体文件。
3．莆田市公安局荔城分局荔公治鉴（2014）002号《鉴定书》，证明扣押的刘松平案的四个移动硬盘中有533部视频鉴定为淫秽视频媒体文件。
（五）被告人的供述
被告人刘松平的供述，称2010年12月底，其从看守所释放出来后就开始通过互联网进行贩卖电视剧、电影、淫秽视频等电子视听资料，网站名称是深圳完美手机下载系统，服务器设在香港。其都是通过物流公司或者快递公司将装有淫秽视频的移动硬盘或者是电脑加装有淫秽视频的移动硬盘通过物流公司或者快递公司寄送给对方，对方收到货后将钱给物流公司，物流公司将钱汇给其。广东省外大多是通过德邦物流进行寄送，省内是通过全日通快递公司寄送。其留在德邦物流公司账号户名是刘松平。2013年1月份左右，其以6980元的价格向莆田市区一个男子贩卖了一套台式电脑，两个移动硬盘（其中一个移动硬盘内1200多个淫秽视频），在这两年期间，一共向他人贩卖50次左右的淫秽视频，因为都是通过互联网进行贩卖，具体卖给谁不记得了，一共非法获利人民币5000元左右。
原判认为，被告人刘松平以牟利为目的，贩卖淫秽视频文件6422部（其中未遂1252部），情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人刘松平贩卖淫秽视频文件未遂部分，可予以从轻处罚。被告人刘松平在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项、第三款的规定，作出判决：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法刑初字第2385号《刑事判决书》判决主文第一项被告人刘松平犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元的缓刑部分；二、被告人刘松平犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，与原犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万二千元；三、被告人刘松平退交在莆田市公安局荔城分局的违法所得款人民币五千元，予以没收，上缴国库；四、扣押在莆田市公安局荔城分局的内存淫秽视频文件的硬盘二个，予以没收销毁；作案工具电脑主机二台，笔记本电脑一台，均予以没收，拍卖款上缴国库。
原审被告人刘松平上诉称：1、除杨某某外，其向本案其他18名证人贩卖的视频未经过权威部门鉴定，不能自然推定为就是淫秽视频；2、不能以淫秽物品片段的部为计量单位，对莆田市荔城区公安局出具的鉴定书有异议；3、对原判认定其自2012年4月份开始通过互联网深圳完美手机下载系统进行贩卖淫秽视频有异议。
二辩护人提出基本相同的辩护意见，并辩护称刘松平被扣押的硬盘中的淫秽视频属于犯罪未遂，依法应从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘松平犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
对于上诉人刘松平及其辩护人的第1点辩护意见，经查，上诉人刘松平在侦查阶段供认其都系通过复制淫秽视频的方式向全国各地的客户贩卖，被侦查机关扣押的存有淫秽视频的硬盘相当于母盘；刘松平被扣押的硬盘中1252部是经鉴定为淫秽视频，公安部通过集结战役向全国近五十名买家取证，其中18人证明向刘松平购买的硬盘中含有黄色视频，共计5170部。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人刘松平及其辩护人的第2点辩护意见，经查，涉案视频系具有鉴定资质的人员根据法定程序依法进行鉴定，鉴定意见系合法有效；从鉴定意见里可见上诉人刘松平贩卖的淫秽视频文件，均有不同的名称，各淫秽视频文件时间虽长短不一，但下载一个文件名的淫秽视频即可称部，下载在一张影碟里亦可称为一张。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人刘松平及其辩护人的第3点辩护意见，经查，上诉人刘松平在侦查阶段供认其自2010年12月底从看守所释放出来后，因无经济来源就开始通过互联网深圳完美手机下载系统进行贩卖淫秽视频等电子视听资料；该供述能得到证人陈某甲、余某、张某关于分别系于2012上半年向深圳完美手机下载公司购买淫秽视频等电子视听资料的证言的印证。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘松平以牟利为目的，通过互联网网站贩卖淫秽视频文件6422部（其中未遂1252部），情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。原判在量刑时已对刘松平贩卖淫秽视频文件未遂部分予以从轻处罚，并无不当，故上诉人辩护人关于此节的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人刘松平在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。但上诉人刘松平系通过互联网网站贩卖淫秽视频，应根据2004年9月6日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，认定上诉人刘松平罪行属“情节特别严重”。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一五年五月五日
书 记 员 刘剑晶
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。