广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑一终字第53号
原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何杨，男，1991年12月27日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地重庆市涪陵区，暂住广东省鹤山市。2007年11月26日因犯抢劫罪被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年，2008年7月23日刑满释放；2011年3月15日因犯故意伤害罪被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑一年，同年9月8日刑满释放；2012年7月13日因犯贩卖毒品罪被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑八个月，同年11月25日刑满释放。因本案于2013年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守所。
广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人何杨犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月20日作出（2014）江鹤法刑初字第70号刑事判决，原审被告人何杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人何杨，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月22日，被告人何杨与吸毒人员殷某通过电话联系后，在鹤山市沙坪街道中东西村委讯浪网吧旁向殷某贩卖100元（人民币，下同）的毒品冰毒。同月27日下午，殷某在公安民警控制下再次电话联系何杨要求购买100元的冰毒，当日19时许，当何杨来到鹤山市沙坪街道中东西村委讯浪网吧旁准备与殷某交易时被公安机关当场抓获，在其身上搜出毒品冰毒两包（经鉴定共重5.0克，检出甲基苯丙胺成分）。
原审判决认定上述事实，有证人证言、鉴定意见、现场勘查记录、辨认笔录、相关书证及被告人何杨的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人何杨无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何杨曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯又是毒品再犯，依法应当从重处罚；其另有前科，可以酌情从重处罚。被告人何杨归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人何杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金3000元；二、被告人何杨作案时使用的诺基亚手机一台予以没收，上缴国库。
上诉人何杨上诉称：1.其只与殷某交易一次，并非两次；2.其是在讯浪网吧旁路过而被抓，而不是与殷某见面和交易时被抓；3.在其身上搜出的5克冰毒是其用于吸食的，不是用于贩卖；4.其被抓后认罪态度好。原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明，2013年11月22日，上诉人何杨与吸毒人员殷某通过电话联系后，在鹤山市沙坪街道中东西村委讯浪网吧旁向殷某贩卖100元的毒品冰毒。同月27日下午，殷某在公安人员的控制下，再次电话联系上诉人何杨购买100元的毒品冰毒，当日19时许，当何杨来到鹤山市沙坪街道中东西村委讯浪网吧旁准备与殷某交易时被公安人员当场抓获，并从其身上搜出毒品冰毒两包。经鉴定，缴获的毒品净重5.0克，检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实，有下列证据证实：
1.重庆市公安局荔枝派出所的户口证明证实上诉人何杨的身份情况。
2.抓获经过、破案经过证实，2013年11月27日，鹤山市公安局刑事侦查大队七中队民警在鹤山市沙坪镇中东西围仔村抓获吸毒人员殷某，在殷某配合下，当日19时许，民警在中东西讯浪网吧旁抓获正准备毒品交易的上诉人何杨，并当场从何杨身上查获疑似毒品冰毒的物品。上诉人何杨不具有自首、立功的情节。
3.扣押、移交物品清单证实，抓获上诉人何杨时，从其身上缴获疑似毒品冰毒的物品两包（一包较小、一包较大，用白色透明袋包裹，内有白色晶状体）及NOKIA牌手机一部，号码为1857500****。
4.通话清单证实，上诉人何杨所用的手机号码（1857500****）于2013年8月27日至11月27日与殷某的手机号码（1310696****）一直有电话联系。
5.现场缴获的作案工具、毒品的照片及何杨的尿液检测结果证实，作案工具是一部黑色直板按键NOKIA牌手机；从何杨身上查获的可疑毒品冰毒：一包较小、一包较大，用白色透明袋包裹，内有白色晶状体；何杨的尿液检测结果冰毒呈阳性反应。
6.手机短信截图证实，短信图片的内容是从上诉人何杨的作案工具一部黑色直板按键NOKIA牌手机上获取的殷某发信息向其购买冰毒的对话，证实了何杨贩卖毒品给殷某的事实。
7.上诉人何杨的前科材料证实，上诉人何杨于2007年11月26日因犯抢劫罪被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑一年，2008年7月23日刑满释放；2011年3月15日因犯故意伤害罪被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑一年，同年9月8日刑满释放；2012年7月13日因犯贩卖毒品罪被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑八个月，同年11月25日刑满释放。
8.证人殷某的证言及辨认笔录证实，其吸食的毒品冰毒是通过拨打何杨1857500****的电话号码向何杨购买，一般购买100元或200元的冰毒，商定在水围村其出租屋附近或旁边的网吧门口进行交易，其共购买了十多次。2013年11月22日的中午，其在出租屋楼下向何杨购买了100元冰毒。同月27日18时许，其在民警控制下，通过发短信及电话联系的方式，向何杨购买100元的毒品冰毒，并约定交易地点，当何杨来到约定的交易地点讯浪网吧旁边的小巷时，被公安人员抓获。经殷某辨认照片，指认出何杨就是向其贩卖毒品的男子。
9.现场勘查笔录及照片证实，案发现场位于鹤山市沙坪街道水围新村讯浪网吧旁边，现场没有发现其他可疑痕迹。
10.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字（2013）1021号《化验检验鉴定报告》证实，从何杨身上缴获的两包白色晶体净重5.0克，检出甲基苯丙胺成分。
11.上诉人何杨的供述及辨认笔录证实，2013年11月27日18时30分许，其接到“夏某”的电话说要购买100元冰毒，约定在沙坪中东西讯浪网吧旁边交易。半小时后其去到交易地点，准备致电“夏某”时被警察抓获。其准备贩卖给“夏某”的冰毒是白色晶体状，用一个透明胶袋包装。身上被搜出的两包冰毒中，一包准备贩卖给“夏某”，一包用于自己吸食。约5天前，在同一地点，其曾贩卖100元，0.3克重的冰毒给“夏某”。二人平时通过电话或短信联系。经其辨认照片，指认出殷某就是“夏某”；并对贩卖毒品的现场进行了指认。
上述证据均经过一审庭审的质证，本院予以确认。
对上诉人何杨提出的上诉意见，经查：1.上诉人何杨与证人殷某于2013年11月27日18时许，通过发短信及电话联系的方式，约定交易毒品的数量、价格、地点，当上诉人何杨携带毒品到约定的交易地点时被公安人员现场抓获，上诉人何杨的行为已构成贩卖毒品的既遂。2.根据我国的司法实践，有证据证实上诉人有实施贩卖毒品行为的情况下，在上诉人何杨身上搜获的的毒品甲基苯丙胺按贩卖毒品的数量计算。3.上诉人何杨既是累犯又是毒品再犯，依法应当从重处罚；鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，原审法院已对其作出了从轻处罚，原审判决恰当。再上诉再要求从轻处罚依据不足。因此，上诉人何杨的上诉意见均依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人何杨无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何杨曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯又属毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于上诉人何杨归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何杨提出的上诉意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴健青
审判员 陈有就
审判员 陈侃伦
二〇一四年五月四日
书记员 何健荣