安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民一初字第00065号
原告：安庆轻舟装饰有限公司。
法定代表人：潘忠玉，该公司执行董事。
委托代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。
委托代理人：叶嫒嫒，安徽中皖律师事务所实习律师。
被告：安徽鼎会投资管理有限公司。
法定代表人：季飏，该公司总经理。
委托代理人：陈平平，安徽中皖律师事务所律师。
原告安庆轻舟装饰有限公司（以下简称轻舟公司）为与被告安徽鼎会投资管理有限公司（以下简称鼎会公司）装饰装修合同纠纷一案，于2013年9月17日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭进行了审理。原告轻舟公司的委托代理人金庆华、叶嫒嫒，被告鼎会公司的委托代理人陈平平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
轻舟公司诉称：2011年12月18日，轻舟公司与鼎会公司就安庆市鼎会国际商务会所室内装饰工程签订《工程承包协议》1份，约定轻舟公司承揽鼎会公司发包的该工程，工程总价为278万元，并详细约定了双方的权利、义务。协议签订后，轻舟公司依约向鼎会公司支付了保证金50万元，并进场施工。2012年2月7日，双方就屋顶上刚性防水屋面施工事项签订《补充协议》1份，约定该项目工程款为14360元。2012年2月25日，双方就地下室、后场、三层结构改造及三层办公室装修事项签订《补充协议》1份，约定该项目工程款为12万元。施工过程中，经双方签证确认，增加的工程款为137966元。由于鼎会公司所提供的材料延迟供货、设计变更、工程量增加、外包工程延迟等原因，致使上述工程工期一再延长。工程完工后，鼎会公司既没有进行竣工验收，也没有与轻舟公司办理工程交接，就擅自使用工程并于2013年1月1日正式营业。鼎会公司应支付轻舟公司工程款3052326元，并返还保证金50万元。但鼎会公司至今仅支付工程款131万元，没有返还保证金。轻舟公司多次要求鼎会公司支付工程款并返还保证金，鼎会公司均以各种借口为由拖延不付。故起诉要求：1、判令鼎会公司返还轻舟公司保证金50万元，支付轻舟公司工程款1742326元，并支付违约金（从2013年1月1日至实际付清上述款项之日止，每天按1000元计算）。2、本案诉讼费用由鼎会公司负担。
鼎会公司在答辩期内未提交答辩状，其委托代理人在庭审中辩称：1、轻舟公司要求返还保证金50万元，没有依据。合同约定保证金是在工程验收后一年支付，现在未满一年，其无权要求返还保证金（后在法庭辩论中对该项辩称意见予以放弃，即对返还保证金没有异议）。2、鼎会公司没有收到轻舟公司关于涉案工程的决算报告，所以轻舟公司主张支付工程款1742326元和违约金没有依据。对两份《补充协议》所确定的工程款数额没有异议；对主合同的工程价款有异议，尽管合同约定是包干价，但未明确具体金额（后在质证阶段认可主合同约定的包干价为278万元）。且主体工程轻舟公司是否完工也不能确定，故不能确定该工程款；对双方签证增加的工程款137966元有异议，该部分签证增加的工程量，如果确实增加的，可以认可，但具体的工程价款应由轻舟公司申请鉴定。3、违约金方面，因工程进度无法确认，违约金无法确定。就算2013年1月1日开始计算违约金，但是应该付款多少没有确定，对违约金更不能确定。且双方约定每天1000元的违约金明显过高。综上，请求法院对涉案工程进行鉴定以确定工程价款。
轻舟公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
一、轻舟公司的企业法人营业执照副本、组织机构代码证副本及资质证书复印件各1份，证明目的：轻舟公司的诉讼主体资格及轻舟公司具有装修资质。
二、鼎会公司的基本注册信息查询单复印件1份，证明目的：1、鼎会公司具有诉讼主体资格；2、季飏、陶勇系鼎会公司的股东，其就安庆市鼎会国际商务会所室内装饰工程与轻舟公司签订合同、收受款项、签收相关文件系职务行为。
三、双方于2011年12月18日签订的《工程承包协议》、鼎会公司出具的情况说明及收条复印件各1份，鼎会公司的付款清单1份，证明目的：1、鼎会公司为甲方、轻舟公司为乙方就鼎会国际商务会所室内装饰工程于2011年12月18日签订了《工程承包协议》，由于当时鼎会公司尚在筹建，协议先由鼎会公司设立人陶勇签名，在鼎会公司工商注册之后，补盖了鼎会公司的公章；2、《工程承包协议》明确约定了工樋施工内容、工程工期、价款支付与结㮗、双方责任、工程变更、材料提供、工期延误、违约责任、工㨋验收、质保及价格确定方式等内容。其中：价款支付与结算约定为，签订合同后五日内（双休日顺延）乙方按甲方指定账户转进保证金人民币伍拾万元整뼌春节前乙方如经济紧张可向甲方借款叁拾万元整ဂ工程开展至2012年3月15日时，甲方按工程总价的35%支付到乙方指定账户，乙方必须完成总工程量50%以上，并含前期借款叁拾万元，只需支付673000元。工程结束后，甲方在开业前按工程总价的5%支付到乙方指定账户973000元，甲方并返回乙方保证金50万元。2012年9月25日（因中秋节临近甲方须提前安排不做顺延），甲方应最低支付总价款的15%即417000元。2013年2月1日前甲方应支付总价款的10%即278000元。余款5%作为质保金，质保期一年，期满后一次性支付给乙方即139000元。违约责任约定为：甲方未按约定支付工程款的，每延误一天按1000元向乙方支付违约金。3、轻舟公司向鼎会公司支付了保证金50万元；4、鼎会公司累计向轻舟公司付款131万元。至2012年3月15日，付款65万元，少付2.3万元；到2012年9月11日，总付款仅128万元，少付36.6万元，且未退回保证金50万元；到2013年2月5日，总付款仅131万元。即使按照鼎会公司开业时间计算，按照合同约定，鼎会公司应从2013年1月1日起按每天1000元的标准向轻舟公司支付违约金，计算至2013年8月31日鼎会公司应支付轻舟公司违约金243000元。
四、双方于2012年2月7日签订的《补充协议》复印件1份，证明目的：双方约定增加了屋顶上刚性防水屋面工程，采用包工包料方式，价款为14360元。
五、双方于2012年2月25日签订的《补充协议》复印件1份，证明目的：双方约定增加了地下室、后场、三层结构改造及三层办公室装修等工程，工程价款为12万元，2012年3月1日付7万元，该分项工程结束验收后付清。
六、工程联系单复印件共21份，证明目的：1、工程施工过程中，工程实际发生变更及变更的详细情况；2、工程施工过程中，增加了部分工程量以及增加的工程具体情况；3、工程施工过程中，鼎会公司存在甲供材料延迟供货、甲方外包工程延迟、设计变更图纸不能确定、设计变更、指定轻舟公司将已经做好的工程拆除并重新施工，工程量增加等行为，导致工期一再延误。轻舟公司施工的工程至2012年7月已经基本完工，但由于鼎会公司原因，工程不能最终完工。
七、2012年12月26日《安庆晚报》复印件1份，证明目的：最迟至2012年12月26日，工程就已经竣工，鼎会公司已经占有使用，但鼎会公司拒不与轻舟公司进行竣工验收，也拒不与轻舟公司办理工程交接手续，擅自使用了工程。
八、工程结算书副本1份，证明目的：工程竣工后，轻舟公司向鼎会公司提交了工程结算书，根据工程结算书，鼎会公司应付轻舟公司工程总造价为3052326元，其中：合同包干价278万元，增加的屋顶上刚性防水屋面工程包干价14360元，增加的地下室、后场、三层结构改造及三层办公室装修等工程包干价12万元，签证增加的工程价款137966元。
九、催告函3份及邮件详情单、查询清单复印件各1份，证明目的：轻舟公司分别于2013年7月9日、2013年7月19日、2013年8月16日三次向鼎会公司发出催告函，催要工程款，催告函鼎会公司均收到，但拒不做任何回复，轻舟公司无奈只得提起诉讼。
鼎会公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：
一、鼎会公司的营业执照副本、组织机构代码证复印件各1份，证明目的：鼎会公司具有诉讼主体资格。
二、《工程承包协议》复印件1份，证明目的：双方具有合同关系，工期为135天，工程价款为278万元。
三、2011年2月7日的《补充协议》、2011年2月25日的《补充协议》、改造内容及施工方案（共3页）、增加工程总价（共5页）复印件各1份，证明目的：双方约定增加了工程量，工期为60天，价款为12万元。
鼎会公司对轻舟公司提交的证据，质证意见如下：对轻舟公司提交的证据一、二、四、五、七、九的真实性、合法性和关联性均无异议。对证据三的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，合同上没有表明包干价金额是多少，对278万元的包干价不认可（后在法庭调查阶段对该278万元的包干价予以认可）；对其中的付款清单需要回去核实，三天内向法庭反馈，逾期则认可该付款数额。对证据六（21份工程联系单），其中2012年3月20日的1份联系单、2012年6月9日的5份联系单、2012年2月5日的1份联系单没有原件，2012年7月16日的1份联系单没有鼎会公司人员签章，对该8份联系单的真实性有异议，对其他13份联系单，没有异议。对证据八的真实性有异议，鼎会公司未收到工程结算书。
轻舟公司对鼎会公司提交的证据质证意见如下：对证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议；对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，新增项目总价款应为134360元。
根据双方的举证、质证意见，本院对证据作如下分析认定：关于轻舟公司的证据，证据一、二、四、五、七、九，因鼎会公司对其真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以认定；证据三，鼎会公司在法庭调查阶段对包干价278万元已予认可，且对付款清单在规定期限内未向法庭反馈意见，应视为认可，故予以认定；证据六（21份工程联系单），因其中的2012年3月20日的1份联系单、2012年6月9日的5份联系单、2012年2月5日的1份联系单没有原件，2012年7月16日的1张联系单没有鼎会公司人员签章，故不予认定。对其他13张联系单，鼎会公司没有异议，应予以认定；证据八，系轻舟公司单方制作的，且未提供鼎会公司收到该工程结算书的证据，故不予认定。关于鼎会公司的证据，轻舟公司对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均无异议，应予认定。至于证明目的应结合证据的内容予以确定。
本院根据上述认定的证据，结合当事人陈述，查明如下案件事实：
轻舟公司是2009年3月成立的有限责任公司（法人独资），其经营范围是家装、工装工程设计及施工；园林设计及施工；广告设计、制作、发布；建材代理销售。该公司于2010年11月取得《工程设计与施工资质证书》，资质等级为贰级，业务范围：建筑装饰装修工程设计与施工贰级。鼎会公司是2012年2月6日成立的有限责任公司，股东为季飏、王庆生、张健、陶勇四人。
2011年12月18日，鼎会公司作为甲方（当时名称为安庆市鼎会国际商务会所）与轻舟公司作为乙方签订了一份《工程承包协议》，因当时鼎会公司尚在筹建阶段，该协议上先由鼎会公司设立人（股东之一）陶勇签名，在鼎会公司完成工商注册之后，补盖了鼎会公司的公章。该协议明确约定：1、工程名称为安庆市鼎会国际商务会所室内装饰工程；2、工程地点为安庆市孝肃路；3、工程造价为总价包干（包干价按约定的支付进度计算应为278万元），工程量见乙方报价表（附件）；4、工程工期为135日历天即2011年12月18日至2012年4月30日；5、工程承包方式为乙方包工包料，其中甲供材料根据乙方递交的需求计划安排进场，如甲供材料超期供货，则相应工期顺延，以需求计划单和施工记录作为依据；6、价款支付与结算：（1）签订合同后五日内（双休日顺延）乙方按甲方指定账户转进保证金人民币伍拾万元整，春节前乙方如经济紧张可向甲方借款叁拾万元整。（2）工程开展至2012年3月15日时，甲方按工程总价的35%支付到乙方指定账户，乙方必须完成总工程量50%以上，并含前期借款叁拾万元，只需支付673000元。（3）工程结束后，甲方在开业前按工程总价的35%支付到乙方指定账户973000元，甲方并返回乙方保证金50万元。（4）2012年9月25日（即竣工后的145天，因中秋节临近甲方须提前安排不做顺延），甲方应最低支付总价款的15%即417000元。（5）在2013年2月1日（即竣工后的270天）前甲方应支付总价款的10%即278000元。余款5%作为质保金，质保期为一年，质保期满后一次性支付给乙方139000元。7、违约责任：甲方未按期支付工程款的，每延误一天按1000元向乙方支付违约金。由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，甲方可令乙方停工，乙方负责整改，整改期间工期不予顺延。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天按1000元向甲方支付违约金。8、竣工验收按国家规定办理。工程竣工验收后，甲方方可使用；未经验收投入使用视为工程验收合格。9、本工程自验收合格之日起质保1年。协议还就其他权利、义务进行了约定。协议签订后，轻舟公司根据对方要求向陶勇个人账户汇入款50万元作为保证金，陶勇于2011年12月23日代表鼎会公司出具了收条。轻舟公司并开始进场组织施工。2012年2月7日陶勇代表鼎会公司与轻舟公司签订了一份《补充协议》。协议约定，鼎会商务会所屋顶上刚性防水屋面工程，由轻舟公司采用包工包料方式施工，价款14360元。2012年2月25日鼎会公司与轻舟公司又签订了一份《补充协议》。协议约定，鼎会商务会所地下室、后场、三层结构改造及三层办公室装修分项工程，轻舟公司采用包工包料方式施工，工程价格为12万元。支付方式：2012年3月1日付7万元，该分项工程结束验收后付清。施工过程中，经双方签证确认，增加了一些工程量，但双方未就该部分工程量约定价款。诉讼中，轻舟公司经本院释明，其在规定的时间内未对该部分工程款申请工程造价鉴定。上述工程于2012年底竣工，双方未进行竣工验收和工程交接，鼎会公司即擅自使用工程并于2013年1月1日正式对外营业。
协议履行期间，鼎会公司共向轻舟公司支付工程款131万元，其中，2012年1月20日付30万元，2012年3月2日付5万元，2012年3月15日付30万元，2012年3月28日付20万元＄2012年4月1日付15万元，2012年5月29日付6万元，2012年7月3日付10万元，2012年9月11日付12万元，2013年2月5日付3万元。
轻舟公司分别ຎ2013年7月9日、2013年7月19日、2013年8月16日三次向鼎会公司发出催告函，催要工程款。鼎会公司收到催告函，未作回复。
本院认为：本案双方当事人签订的一份《工程承包协议》及两份《衅充协议》，意思表示真实一致，不违反相关法律、法规的强制性觀定，且双方当事人对三份协议的效力未提出异议＄故应认定该三份协议合法有效。对合法有䕈的合同，双方当事人均应遵照履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验攲，发包人擅自使用的，以转移兠有建设工程之日为竣工斥期。本案中，双方在合同中约定，未经验收投入使唨视为工程验收合格。现轻舟公司已按约定将相关工程施工完毕，鼎会٬司虽陈述未经验收，不符合支付工程款的条件，但其于2013年1月1日开始使用该工程，故应认定该工程于2013年1月1日前已实际竣工，并应视为验收合格。根据《中华人民共和国合合法》第二百七十九条第一款规定，鼎会公司应当依约向轻舟公司支付工程款。现本案的争议焦点是，1、本案保证金是否应当返还。2、本案工程款数额如何确定，轻舟公司要求支付是否应予支持。3、本案双方约定的违约金是否过高。
一、关于保证金问题。双方在合同中约定，工程结束后，鼎会公司在开业前应返回保证金50万元。鼎会公司已于2013年1月1日开始使用涉案工程，并正式对外营业，此时起鼎会公司即负有返还保证金的义务，故对轻舟公司要求鼎会公司返还保证金50万元的诉讼请求予以支持。
二、关于工程款的数额及支付问题。根据查明的事实，涉案工程款应包括三个部分：《工程承包协议》约定的278万元、2012年2月7日《补充协议》约定的14360元、2012年2月25日《补充协议》约定的12万元，共计2914360元。扣除已付的131万元，鼎会公司尚应支付轻舟公司工程款1604360元。轻舟公司主张在施工过程中，经双方签证确认增加工程量部分的工程款为137966元，其所提供的有效证据为13份工程联系单，但该联系单仅能证明双方认可增加的工程量，不能证明增加部分的工程价款数额；诉讼中，双方就该部分工程款未能协商确定，轻舟公司经本院释明，在规定的时间内未对该部分工程款申请工程造价鉴定，故对该部分工程款不予认定。鼎会公司在答辩时主张涉案工程的主体工程轻舟公司未能完工，该主体工程的工程款不能确定，但其未能提供证据证明该主体工程存在未完工的情形，也与其已实际使用工程的事实不符，故对其该项主张不予采纳。现鼎会公司使用涉案工程已满一年，涉案工程款均已符合支付条件，故对轻舟公司要求支付工程款的诉讼请求予以部分支持即支持1604360元，对超出1604360元部分的诉讼请求不予支持。
三、关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，根据双方在三份协议中的约定，2012年3月15日，除前期借款30万元外鼎会公司应支付主合同工程款673000元；工程结束后，鼎会公司在开业前应支付主合同工程款973000元及两份《补充协议》工程款134360元，并返回保证金50万元；工程竣工后的第145天前鼎会公司应支付417000元；工程竣工后的第270天前鼎会公司应支付278000元；工程竣工后一年期满鼎会公司应支付139000元。即至工程竣工时（2012年12月31日），鼎会公司应当支付工程款及保证金2580360（主合同工程款1946000元＋两份《补充协议》工程款134360元＋保证金50万元），其已付128万元，尚余1300360元未付；至2013年5月25日（竣工后的145天）应付417000元，其已付3万元，尚余387000元未付；至2013年10月1日应付278000元，亦未付。因此，鼎会公司的上述拖欠工程款行为，明显构成违约，应依合同承担违约责任，即违约金从逾期付款之日（2013年1月1日）起至判决确定的付款之日止按每日1000元计算。故对轻舟公司关于违约金的诉讼请求予以支持。经测算，本案违约金的标准为每日1000元，与鼎会公司所拖欠工程款的同期银行贷款四倍利息基本相当，并不过分高于该利息损失。故对鼎会公司关于减少违约金的抗辩意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告安徽鼎会投资管理有限公司返还原告安庆轻舟装饰有限公司保证金50万元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告安徽鼎会投资管理有限公司给付原告安庆轻舟装饰有限公司工程款1604360元，于本判决生效后十日内付清；
三、被告安徽鼎会投资管理有限公司给付原告安庆轻舟装饰有限公司违约金（从2013年1月1日起至判决确定的付款之日止，按每天1000元计算），于本判决生效后十日内付清；
四、驳回原告安庆轻舟装饰有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26700元，由原告安庆轻舟装饰有限公司负担1500元，由被告安徽鼎会投资管理有限公司负担25200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 章伏虎
代理审判员 潘 红
代理审判员 马文杨
二○一四年元月三日
代书 记员 章长春
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。