湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2116号
上诉人（原审原告）罗建红。
委托代理人赵骎，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人刘高，湖南金州律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）周俊。
委托代理人周万青，湖南君见律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）赵露萍。
委托代理人周俊，男，1964年9月8日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区曙光中路**号东方新世界*****房。
上诉人罗建红因与被上诉人周俊、赵露萍房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2015）岳民初字第07172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月14日，罗建红（卖方）与周俊（买方）签订《房地产买卖合同》（合同编号：0000184），罗建红将其所有的位于咸家新村L-4栋605号房屋（建筑面积184.89平方米，房屋产权证号：长房权证岳麓字第××号）转让给周俊，合同约定：“该房地产转让成交价为795000元；付款方式及手续办理：（一）：定金人民币50000元由周俊在合同签署当日内向罗建红支付；（二）：双方须于2014年4月14日之前签署长沙市房地产交易中心的《二手房买卖合同》电子版合同，同时买房在当日支付购房款150000元；（三）：尾款为第三部分购房款，周俊须于办理该房产地产产权过户手续前存入居间方指定账户，待买卖双方确认交房并结清所有交房费用后由居间方支付给罗建红。关于违约责任，双方在合同中约定为：“若买卖双方任一方未能履行本合同之条款导致本合同不能顺利完成，则守约方有权选择定金罚则主张权利或要求违约方支付该房产本合同成交价10%即79500元的违约金”。双方在合同房地产买卖合同备注栏（备注条款内容与前述条款内容不一致的，以备注条款为准）就合同约定增加补充协议为：“因买方资金暂时没到位与卖方协商签合同当天先付200000元，且卖方需将房屋交付给卖方居住使用，剩余595000元分四次付清，第一次于2014年5月15日付100000元，第二次于8月15日付150000元，第三次于12月15日付150000元，第四次于2015年4月15日付清尾款195000元，买卖双方再去长沙市二手房交易中心产权过户”。合同签订后，因周俊资金问题未及时履行合同，双方于2015年7月12日协商一致达成《补充协议》，内容约定为：“1、卖方再给买方延期至2015年9月30日筹备购房款，在此期间不得以未履行合同为由滋扰买方；2、若是在规定期内买方未能凑齐剩余购房款，则视为放弃购买此房屋，自愿赔偿违约金13万元，从已交的30万元购房款中扣，其与购房款退还买方；3、若在规定期内凑齐购房款，则视为按之前所签订合同将剩余尾款49万元交于卖方，并且另加3万元作为延期赔偿金，共计52万元交付卖方。”2015年9月28日，周俊委托赵露萍为代理人，全权代表其处理与罗建红自有商品房（长沙市岳麓区咸家新村L-4栋605房）房屋买卖合同一事，周俊均予以认可，并承担相应的法律责任。罗建红于2015年9月29日将70000元退还至赵露萍账户。双方因合同履行及购房款等事项协商不成，罗建红诉至原审法院，请求判令：1、解除编号为0000184号的《房地产买卖合同》；2、周俊立即从长沙市岳麓区咸家新村嘉旺苑4栋605房搬出，恢复房屋原状,周俊承担恢复原状的费用，费用根据现在欠缴物管水电费，及屋内损坏情况而定；3、周俊向罗建红支付定金50000元；4、周俊向罗建红支付从2015年10月1日支付房屋占用费的利息。
另查明，至罗建红提起诉讼之日，周俊已支付罗建红购房款300000元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。一、关于房屋买卖合同的解除。在庭审过程中，罗建红主张解除合同，周俊不予同意。根据庭审查明的事实可知，2015年7月12日的《补充协议》约定周俊应于2015年9月30日之前付清购房款，但罗建红于2015年9月29日将70000元退还至周俊的委托代理人即赵露萍账户。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项之规定，罗建红以向第三人赵露萍退款的行为表示解除合同符合法律规定，故对罗建红解除《房地产买卖合同》的诉讼请求予以支持。基于合同解除而导致的本案周俊已支付的购房款，罗建红应予退还，根据庭审查明的周俊实际支付的款项30万元，扣除罗建红于2015年9月29日退还的7万元，罗建红仍应退还周俊房款23万元。二、双方签订的《房地产买卖合同》和《补充协议》，属于当事人真实意思表示，不违反法律规定，予以认定。双方在《房地产买卖合同》中先约定购房款分三部分支付，第一部分购房款为定金50000元，后在补充协议中约定购房款分两部分支付，第一部分为20万元，第二部分595000元分四次支付，可视为后协议对前约定的修改，且罗建红在双方在于2015年7月12日签订的《补充协议》中承认周俊所支付的30万元为购房款，故原审法院认为双方未对定金进行约定，对罗建红要求周俊向其支付定金50000元的诉请不予支持。三、关于罗建红损失的认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿。因双方签订的《房地产买卖合同》已经解除，周俊应在合同解除次日起即2015年9月29日搬离涉案房屋、恢复原状，故罗建红请求周俊搬出涉案房屋符合法律规定，予以支持。罗建红要求周俊支付恢复原状的费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，罗建红应提交证据证明周俊在房屋恢复原状方面带来经济损失，但罗建红提交的证据未能有效证明其主张，且该恢复房屋原状的费用尚未实际发生，故对罗建红的该项诉讼请求不予支持。双方于2015年7月12日签订补充协议进一步约定合同履行事项，周俊于2015年10月1日起占有涉案房屋，其行为给罗建红带来一定的财产损失，罗建红主张由周俊支付其从2015年10月1日起房屋占用费的利息，原审法院酌情认定周俊支付罗建红以购房款795000元为基数，自实际占用房屋之日即2015年10月1日起计算至实际搬离之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除罗建红与周俊于2014年4月14日签订的《房地产买卖合同》；二、限周俊在本判决生效之日起五日内搬离长沙市岳麓区咸家新村嘉旺苑4栋605房，并恢复该房屋原状；三、限周俊在本判决生效之日起内五日内支付罗建红房屋占用费的利息（以795000元为基数，自2015年10月1日起实际搬离之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息）；四、驳回罗建红的其他诉讼请求。本案案件受理费3267元，减半收取1633.50元，由周俊承担。
上诉人罗建红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、罗建红在2014年4月14日即将房屋交由周俊使用，罗建红的第四项诉讼请求为“请求法院判决周俊向罗建红支付房屋使用费至周俊实际搬出之日（暂计为72000元），从2015年10月1日支付房屋占用费的利息”，该72000元是从2014年4月14日计算至2015年10月14日的房屋占用费。周俊主动提出解约后，其再居住于涉案房屋内已失去法律依据，故应当按照市场价向罗建红支付自实际使用该房之日起至搬离之日止的房屋使用费。二、《房地产买卖合同》第三条第一款对定金进行了明确约定，且周俊在合同签订当天向罗建红支付的20万元款项中，就包含了5万元定金。合同的备注条款也只是对原付款方式的总结，并未改变定金条款和付款模式。后来所签订的《补充协议》也并未改变定金条款的约定。三、本案事实是周俊无法支付全部房款要求解除合同，并让罗建红先退还7万元，而不是罗建红以退款行为表示解除合同，所以周俊应该承担违约责任。故，请求判令：1、变更原审判决第三项为：限周俊在本判决生效之日起五日内支付罗建红房屋占用费（从2014年4月14日起按4000元/月计算，暂计至2016年2月2日共计86667元；从2016年2月3日起至实际搬出之日止的房屋占用费按4000元/月计算）；2、周俊向罗建红支付的定金5万元不予退还；3、周俊承担本案的诉讼费。
被上诉人周俊答辩称：在一审中被上诉人所收到的诉状以及证据，没有短信内容，且上诉人是在一审当庭变更的部分诉讼请求。本案也不存在5万元定金一说。综合一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
被上诉人赵露萍未向本院提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于对罗建红在本案中提出的诉讼请求是否包括要求周俊支付2014年4月14日至实际搬出房屋之日止的房屋占用费。罗建红在本案民事起诉状中所列明的第四项诉讼请求为“周俊向罗建红支付房屋使用费至周俊实际搬出之日（暂计为72000元）”，后在一审庭审中，罗建红的代理人陈述“第四项诉请从2015年10月1日支付房屋占用费的利息”，原审法院认为该陈述变更了原有要求支付房屋占用费的诉讼请求，而罗建红则主张系在原有要求支付房屋占用费的基础上增加利息的诉讼请求。对此，本院认为，因罗建红在一审庭审中所提交的证据包含了关于房屋占用费的相关证据，且罗建红的代理人在一审庭审辩论中包含了房屋占用费的主张，故本院认定罗建红在本案中的诉讼请求包含了要求周俊支付房屋占用费。
关于周俊是否应向罗建红支付房屋占用费及其具体数额。首先，虽然根据《补充协议》之约定，周俊支付购房尾款的时间为2015年9月30日之前，但从赵露萍与罗建红之间的短信记录看，罗建红是在周俊无法按期支付购房尾款的情况下，才根据赵露萍的要求于2015年9月29日将7万元购房款退还至赵露萍账户。因此，周俊对《房地产买卖合同》的解除存在过错，应当根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定赔偿罗建红相应损失。故对罗建红要求周俊支付自2014年4月14日实际占用房屋之日至实际腾退房屋之日止的房屋占用费的主张，本院予以支持。其次，关于房屋占用费的具体数额。罗建红根据同地段同期市场的租金标准要求周俊按每月4000元的标准支付房屋占用费，而周俊未提供相反证据证明罗建红的实际损失低于其所主张的标准，故对罗建红的上述主张，本院予以支持。另，关于罗建红要求判令周俊所支付的定金5万元不予退还的主张。因双方约定定金的目的在于弥补守约方的损失，而本院已确认周俊应向罗建红支付房屋占用费，足以弥补罗建红的损失，故对罗建红要求不予退还5万元定金的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人罗建红的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07172号民事判决第一、二、四项；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07172号民事判决第三项；
三、限周俊在本判决生效之日起五日内支付罗建红房屋占用费（从2014年4月14日起按4000元/月计算至实际腾退房屋之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1633.50元，二审案件受理费3267元，共计4900.50元，由上诉人罗建红负担1000元，被上诉人周俊负担3900.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 周 翔
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。