浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1981号
上诉人（原审被告）王奎友。
委托代理人庞少群，上海李广立律师事务所律师
被上诉人（原审原告）马卫兵。
委托代理人滚海花，浙江好阳光律师事务所律师。
被上诉人浙江昌毅建设工程有限公司。
法定代表人史荣伟。
上诉人王奎友因与被上诉人马卫兵、浙江昌毅建设工程有限公司（以下简称昌毅公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第452号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2014年4月29日，王奎友与昌毅公司的安置房项目部签订《富阳市鹿山股份经济合作社安置房项目模板工程承包协议》一份，约定昌毅公司将其承建的富阳区鹿山街道股份经济合作社安置房项目的模板工程以包清工的形式承包给王奎友施工。王奎友承包案涉工程后，雇佣马卫兵施工作业。2014年8月27日上午，马卫兵在作业过程中，搭架子时不慎从架子上失足坠落受伤。马卫兵受伤后，于当日16时到富阳区第一人民医院治疗。经诊断，马卫兵为外伤性脾破裂、左侧第7肋骨骨折。住院期间，医院对马卫兵行剖腹探查＋脾切除＋腹腔冲洗引流术。马卫兵于2014年9月9日出院。二、马卫兵委托浙江商检司法鉴定所对其残疾等级、误工损失日、护理期限、营养补偿期限进行司法鉴定。该所出具的浙商检司鉴所（2015）临鉴字第78号司法鉴定意见书的鉴定意见为，马卫兵构成人体损伤八级残疾，伤后误工损失日建议为90日，伤后的护理期限建议为60日，营养补偿期建议为90日。庭审中，依据昌毅公司的申请，原审法院依法委托浙江千麦司法鉴定中心对马卫兵的残疾等级、伤后误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。2015年4月27日，浙江千麦司法鉴定中心出具浙千司鉴中心（2015）临鉴字第90、91号司法鉴定意见书二份，鉴定意见与浙商检司鉴所（2015）临鉴字第78号司法鉴定意见书的鉴定意见一致。三、马卫兵受伤后，王奎友支付马卫兵30000元，昌毅公司支付马卫兵5000元。四、马卫兵在富阳城区居住一年以上，在建筑工地工作。其子马辰逸2009年10月3日出生，在富阳区富春街道中心幼儿园就读。其父马江兹1938年3月7日出生，其母亲向延术，1938年11月27日出生，共生育包括马卫兵在内两个子女。马卫兵于2015年2月9日诉至原审法院，请求判令：一、王奎友赔偿马卫兵损失共计357385.24元；二、昌毅公司承担连带赔偿责任；本案诉讼费由王奎友、昌毅公司承担。一审中，马卫兵变更其第一项诉讼为：王奎友赔偿其损失共计356469.4元。
原审法院认为：昌毅公司将其承建的富阳区鹿山街道股份经济合作社安置房项目的模板工程以包清工的形式承包给王奎友施工，马卫兵在案涉工地施工过程中受伤的事实清楚，各方当事人对此均没有异议，原审法院予以确认。本案中，关于王奎友提出，其将承包的案涉模板工程以口头协议的形式分包给案外人杨天文，马卫兵系为杨天文提供劳务的抗辩意见，原审法院认为，王奎友的抗辩理由不成立。原因是：第一，王奎友未提交证据证明其将承包的案涉工程分包给杨天文。第二，其自己出具的证明载明，马卫兵系在其承包工程的工地上搭架子时受伤。第三，案外人杨天文出具的证明载明，马卫兵受伤时，杨天文系替王奎友代班，王奎友对杨天文提供的证明质证后无异议。因此，王奎友的抗辩理由不成立，原审法院不予采信，应认定马卫兵系为王奎友提供劳务。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王奎友未能为马卫兵所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，马卫兵从事案涉劳务活动时，王奎友未对马卫兵进行相应的安全防范提醒，其对马卫兵在工作中发生事故导致受伤，存在过错，依法应当对马卫兵受伤造成的合理损失承担相应的民事赔偿责任。马卫兵在事故发生时系在一楼从事搭架子工程，因不慎踩空从架子上坠落受伤。根据马卫兵提交的病例记载，其是在工作中因不慎摔倒从1米高的支架上跌落倒在钢管上受伤。病历中关于马卫兵受伤过程的记载，系事故发生后医生根据马卫兵的主述记载，较为客观。马卫兵坠落处距离地面仅1米多高，马卫兵受伤时从事的工作危险程度并不高。且马卫兵陈述其已从事与案涉劳务类似的工作多年，其应明知对从事案涉工作时应采取何种自我保护措施。采取一定的自我保护措施及做好自我安全防范是其应尽的谨慎义务，但马卫兵未尽到上述注意义务，对自身受伤存有过错。因此，马卫兵对其合理损失也应承担相应的责任。昌毅公司将案涉工程发包给不具备安全生产条件的王奎友，对马卫兵的受伤也存在过错，应承担相应的责任。但马卫兵要求昌毅公司与王奎友对马卫兵的合理损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。根据各方的过错程度，原审法院认定王奎友对马卫兵因伤造成的合理损失承担55%的赔偿责任，昌毅公司对马卫兵的合理损失承担20%的赔偿责任，其余25%的损失，由马卫兵自行承担。关于马卫兵主张的各项损失认定：马卫兵主张的医疗费28045.59元、营养费2700元（30元／日×90日）、误工费10975.5元（121.95元／日×90日）、护理费7317元（121.95元／日×60日）、鉴定费2100元、交通费500元、住院伙食补助费650元（50元／日×13日），原审法院经审查认为，马卫兵主张的上述费用合理，予以认定。残疾赔偿金242358元（40393元／年×20年×30%），虽然马卫兵系农业户口，但因其长期在富阳区居住生活并以从事非农业生产为其主要收入来源，故马卫兵主张参照城镇居民标准计算的请求，原审法院予以支持。马卫兵主张的其父亲马江兹的被扶养人生活费10873.5元（14498元／年×5年×30%÷2）、其母亲向延术的被扶养人生活费10873.5元（14498元／年×5年×30%÷2）、其儿子马辰逸的被扶养人生活费53121.9元（27242元／年×13年×30%÷2），其儿子马辰逸虽为农村户籍，但其儿子随马卫兵夫妻在富阳区居住读书，马卫兵主张的被扶养人生活费计算标准并无不当，原审法院予以支持。因《中华人民共和国侵权责任法》已取消被扶养人生活费这一赔偿项目，根据相关法律规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故原审法院最终认定马卫兵的赔偿金为317226.9元（242358元＋74868.9元）。综上所述，原审法院认定马卫兵的合理损失为369514.99元，由王奎友赔偿55%计203233.25元，扣除其已支付的30000元，尚应赔偿173233.25元；昌毅公司赔偿20%计73903元，扣除其已支付的5000元，尚应赔偿68903元。其余损失由马卫兵自行承担。同时由于此次事故造成马卫兵残疾，给马卫兵精神上造成了伤害，马卫兵要求王奎友、昌毅公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，原审法院结合马卫兵的残疾后果、各方当事人的过错程度、赔偿能力以及当地的生活水平，酌情认定王奎友承担8000元、昌毅公司承担3000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、王奎友赔偿马卫兵医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等损失合计173233.25元，赔偿精神损害抚慰金8000元，共计181233.25元，于判决生效之日起十日内付清；二、昌毅公司赔偿马卫兵医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等损失合计68903元，赔偿精神损害抚慰金3000元，共计71930元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回马卫兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6543元（预收6661元），减半收取3271.5元，由马卫兵负担817.5元，王奎友负担1800元，昌毅公司负担654元。
宣判后，王奎友不服，向本院提出上诉称：本案一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，且遗漏必须参加诉讼的当事人。一、一审判决认定“王奎友承包案涉工程后，雇佣马卫兵施工作业”的证据，仅为“王奎友出具的证明及案外人杨天文出具的证明”两份证据。而该两份证据之一是经过篡改的上诉人的证明，该证明内容为上诉人作为在场人对被上诉人受伤事实加以证明，并未涉及被上诉人劳务关系的内容。经过篡改后，该证明强化了上诉人作为承包人的身份，完全没有提到上诉人仅承包木工班组，架子工的劳务承包另有其人，一审判决未查清被上诉人发生事故是从事架子工劳务，而其劳务费也从未在上诉人处领取。第二份证据是杨天文出具的证明，该证明在证据分类中属证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，应由证人出庭作证。一审在没有证人出庭作证的情况下直接采信，其认证方法与证据规则不符。同时，该证人与本案结果具有利益冲突，该证据证明力不强，不足以证明上诉人与被上诉人存在劳务关系。二、《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第一百条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任。本案上诉人不具备安全生产主体资格，同时上诉人与昌毅公司签订的《富阳市鹿山股份经济合作社安置房项目模板工程承包协议书》并未有关于安全生产责任转由上诉人承担的内容，故而可视为昌毅公司仍承担了法定的安全生产责任。且昌毅公司明知上诉人不具备施工资质，即不具备安全生产能力仍然发包的行为也表明其甘愿承担由此引起的后果。三、上诉人行为与被上诉人受伤结果之间没有因果关系，不应由上诉人承担赔偿责任。上诉人本身没有承包涉案劳务的资质，不具备组织安全生产活动的能力，没有从被上诉人的劳务活动中获益，对于被上诉人受伤的后果无法预测、无法预防、无法规避，也无法定“提醒”义务，不存在过错行为，一审判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据和事实根据。综上所述，一审判决证据不足、认证错误、程序不当，请求二审人民法院予以撤销原审判决第一项，并改判昌毅公司承担赔偿责任，上诉人不承担责任。
被上诉人马卫兵答辩称：一、一审判决认定被上诉人马卫兵系为上诉人王奎友提供劳务是正确的。一审中上诉人对于昌毅公司将其承建项目的模板工程以包清工的形式承包给上诉人、被上诉人马卫兵在其承包的工地上施工受伤的事实均予以认可。被上诉人马卫兵提供的王奎友本人出具的证明以及案外人杨天文出具的证明，证明了马卫兵是在其承包的工地上搭架子时受伤。上诉人提出的篡改说辞也没有相应证据证明。对于案外人杨天文提供的证明，上诉人在质证后均表示无异议。上诉人称架子工劳务承包另有其人，也没有提供相应的证据证明。而事实上，被上诉人马卫兵的确是在上诉人王奎友承包的工地上施工作业，上诉人王奎友是接受劳务一方。故一审法院认定被上诉人马卫兵系为上诉人王奎友提供劳务是正确的。《富阳市鹿山股份经济合作社安置房项目模板工程承包协议书》第五条明确规定，乙方亦即本案上诉人王奎友必须遵守项目部各项规章制度，做好安全文明施工工作。这说明上诉人王奎友负有安全生产的责任，在承包期间发生安全生产事故当然也要承担相应责任。故上诉人提出的没有关于安全生产责任转由上诉人承担的内容故而不承担责任的说法是不正确的。在接受劳务关系中，接受劳务者应当向提供劳务者提供劳动场所、生产工具等为完成劳务所必需的条件。因此作为接受劳务者首先要为提供劳务者提供一个安全的生产环境，为提供劳务者安全、顺利完成劳动任务创造条件；其次接受劳务者还要为提供劳务者提供符合安全生产规范的生产工具；第三就是要告知提供劳务者对生产工具的使用和操作方法，以便提供劳务者能够安全、熟练的完成劳务任务。如果提供劳务者因接受劳务者没有尽到上述义务而导致提供劳务者受损的，应认定接受劳务者具有过错。上诉人王奎友未能为被上诉人马卫兵所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备、未对被上诉人马卫兵进行相应的安全防范提醒，其对被上诉人马卫兵在工作中发生事故导致受伤存在过错，依法应当对被上诉人马卫兵的损失承担相应的责任。故上诉人所诉称在被上诉人发生事故受伤过程中没有过错进而不承担责任是错误的。综上所述，被上诉人马卫兵认为一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人昌毅公司未向本院提交答辩意见。
上诉人王奎友向本院提交以下证据：1、三份考勤表，为木工班组名单及考勤记录，时间从2014年6到8月，其中都没有被上诉人的考勤记录；2、一份结算单，是木工班组对从事劳务的劳动者发放工资和劳动者签字领取工资的单据，这两份证据证明被上诉人不属于上诉人的木工班组的成员。被上诉人马卫兵认为：1、上述两份证据，已经过了举证期限，不符合新证据的要求；2、模板工程包括了架子工程和木工，之所以没有被上诉人的名字，是因为被上诉人只提供了木工劳务。对证据的形式真实性认可，但是与本案不具有关联性。被上诉人昌毅公司未向本院提交质证意见。本院认为，被上诉人马卫兵所提异议成立，对上诉人主张的证明内容本院不予采信。
被上诉人马卫兵及昌毅公司均未向本院提交证据。
本院认定事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，案涉马卫兵受伤的工地系由王奎友承包，而一审中马卫兵用以证明王奎友系其雇主的两份证明中明确载明马卫兵是在王奎友承包的工地上班、受伤，且王奎友在一审庭审中亦对该二份证据予以确认。据此，原审法院认定王奎友系马卫兵的雇主，并无不当。现王奎友在二审中主张该证明存有篡改，并以其对法律不熟悉为由否定该两份证据的证明内容，有违民事诉讼应秉持诚实信用的基本原则，且其主张均无有效证据予以印证，故对其上诉理由本院不予采信。王奎友作为雇主更应对施工现场施工人员人身安全负有高度注意义务，原审法院据此认定王奎友对马卫兵所受损害负有相应过错，应属适当。现王奎友主张其不应承担赔偿责任的上诉理由，无理无据，本院不予采信。原审法院根据事故发生经过以及王奎友和昌毅公司在工地日常管理中的注意义务，对三方当事人在案涉事故中各自存有的过错程度进行认定，应属适当。因受害人马卫兵对于昌毅公司和王奎友之间的责任承担方式并无异议，而王奎友也是以其不应承担赔偿责任为由提出抗辩，故原审法院判令该二者分别承担相应的赔偿责任，本院亦予以确认。各方当事人对原审法院认定各赔偿项目及数额计算均未提出异议，本院亦予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3925元，由上诉人王奎友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年十月二十日
书 记 员 周 佳