河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫07刑终325号
原公诉机关河南省原阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱彪，男，1983年6月11日出生，汉族，无业。因涉嫌诈骗，于2015年8月20日，在江苏省常熟市海虞镇福山华大化工厂被常熟市公安局福山派出所民警抓获，并临时羁押于常熟市看守所，于2015年8月28日被濮阳市公安局中原分局刑事拘留，2015年9月9日濮阳市华龙区人民检察院认为事实不清、证据不足决定不批准逮捕，2015年9月10日被濮阳市公安局中原分局释放，同日被原阳县公安局刑事拘留，因涉嫌合同诈骗犯罪，2015年10月16日经原阳县人民检察院批准，于2015年10月17日被原阳县公安局逮捕。
辩护人杨懿、沈贵轩，河南××××律师事务所律师。
河南省原阳县人民法院审理原阳县人民检察院指控原审被告人朱彪犯诈骗罪一案，于2016年6月28日作出（2016）豫0725刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人朱彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原阳县人民法院认为，2015年1月至2015年7月，被告人朱彪谎称其是河南九州通医药有限公司基药招商一部豫北大区经理，且称其可以通过关系从河南九州通医药公司低价进购药品，把药品挂靠在新乡华方通医药有限公司和新乡国药有限责任公司进行销售，并隐瞒其以市场价格直接从河南省华方通医药有限公司和新乡市国药有限责任公司进药的真相，先后骗取被害人丁某丙、王某丁、刘某甲等人的信任，从其处购买麝香保心丸等药品。在被害人丁某丙等人上次购买药品数量的基础上，被告人朱彪在几名被害人下次订货时以公司下达新任务目标为由逐次加大被害人的进货量，并以完成任务有奖励为由继续骗取被害人丁某丙等人以逐次递增的方式向其进购药品。2015年6月份，被告人朱彪在还没有为被害人刘某甲等人购买的药品完成全部发货的情况下，被告人朱彪向被害人丁某丙、王某丁、刘某甲等人下达新的销售任务，2015年6月22日至2015年7月5日，被告人朱彪在收到被害人丁某丙、王某丁、刘某甲汇款共计356040元后，未再给被害人丁某丙等人发货，而是改变联系方式并潜逃至外地，直至2015年8月20日16时30分许在江苏省常熟市海虞镇福山华大化工厂被常熟市公安局福山派出所民警抓获。其中2015年6月22日至2015年7月5日期间，被害人丁某丙在原阳县葛埠口乡白堤口村其家中、新乡�安居新村被告人朱彪家中，通过手机转账的方式，三次向被告人朱彪的建设银行帐户内转账共计125000元，被害人王某丁在濮阳市通过其农村信用社帐户两次向被告人朱彪的农村信用社帐户内转账共计150000元，被害人刘某甲在卫辉市通过邮政储蓄银行帐户、建设银行帐户三次向被告人朱彪的邮政储蓄银行帐户、建设银行帐户内转帐共计81040元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、河南九州通医药有限公司企业管理部证明
证明被告人朱彪没有在河南九州通医药有限公司任职。
2、河南省华方通医药有限公司证明
证明票号XS-2015-05-30-2181销售单、票号XS-2015-05-30-2253销售单、票号XS-2015-06-26-3491销售单、票号XS-2015-06-26-3475销售单系河南省华方通医药有限公司销售出库单；2015年6月26日POS机刷卡金额60170元、12575�，2015年6月28日POS机刷卡金额11600元、208元，2015年7月3日POS机刷卡金额60750元，不是其公司POS机刷卡金额的事实。
3、银行帐户交易查询记录
证明被害人丁某丙卡号为62×××46的建设银行卡在2015年6月22日给朱彪建行帐户62×××41转账88000元，2015年7月1日给朱彪转账22000元，2015年7月5日给朱彪转帐15000元，共计12.5万元；被害人刘某甲卡号为62×××86的建设银行卡在2015年5月18日、5月23日分别向丁某丙的建行卡内转账76760元、780元和5000元，2015年6月30日、7月5日分别向朱彪转账22980元、18060元；2015年6月25日，被害人刘某甲通过刘某乙的帐户向朱彪的邮政帐户62×××11转账40000元；被害人王某丁卡号为62×××65的农村信用社帐户在2015年3月20日转账55000元，2015年4月13日转账20000元，2015年4月28日转账226600元，2015年5月12日转账193960元，2015年5月16日转账128060元，2015年6月1日�账148000元，2015年6月4日转账27851元，2015年6月8日转账入194260元，2015年6月26日转账80000元，2015年7月3日转账70000元的事实。
4、朱彪的建设银行帐户交易记录
证明被告人朱彪卡号为62×××41的建行帐户从2015年1月1日至2015年11月23日之间的交易记录，被害人丁某丙、刘某甲、霍某乙等人多次向朱彪建行帐户转账的情况以及朱彪的该帐户在新乡市国药有限责任公司、河南省华方通医药有限公司通过P0S刷卡交易的情况。
5、朱彪的农村信用社帐户交易记录
证明被告人朱彪卡号为62×××48的农村信用社帐户从2015年1月12日至2015年7月3日之间的交易记录，及被害人王某丁、翟某等人多次向朱彪的农村信用社转账的情况以及朱彪的该帐户交易的情况。
6、朱彪的邮政储蓄银行帐户交易记录
证明被告人朱彪卡号为62×××11的邮政储�帐户从2015年3月21日至2015年8月5日之间的交易记录，被害人刘某甲在2015年6月25日通过刘某乙的邮政储蓄账号62×××05向朱彪的邮政帐户内转账4万元，被告人朱彪于2015年6月25日在郑州市分行通过银联前置消费39973元，2015年8月5日在苏州市分行通过银联前置消费25.20元，余额7.12元的情况。
7、濮阳市场报货单
证明被害人王某丁分别于2015年4月27日、5月12日、5月15日、6月8日向朱彪报的订货单，几次药品共计890880元。王某丁注明分别于2015年4月28日、5月12日、5月16日、6月1日和6月8日向朱彪转账226600元、193960元、128060元、148000元、194260元共计890880元的情况。
8、九州通集团销售订单
证明被害人丁某丙、刘某甲、王某丁提供的被告人朱彪给被害人的九州通集团销售订单，上面有奥泰灵、脑心通等药品的规格、供货价、订货数量等内容。
9、药品进价表
证明新乡市国药有限责任公司、河南省华方通医药有限公司出具2015年1月至8月份该公司的药品步长脑心通、麝香保心丸等药品进价表的情况。
10、账本记录
证明被告人朱彪进货的价格和给被害人丁某丙等人供货情况以及相差记录的情况。
11、新乡市国药有限责任公司随货同行（出库复核）单、河南省华方通医药有限公司商品销售（出库复核）单
证明从新乡市国药有限责任公司、河南省华方通医药有限公司出库运往获嘉县、卫辉市、红旗区等处的药品出库复核单，该单据上记载的药品单价要高于王某丁提供的报货单上的价格情况。
12、新乡市国药有限责任公司随货同行（出库复核）单、河南省华方通医药有限公司商品销售（出库复核）单
证明被害人王某丁提供的被告人朱彪给其发货的新乡市国药有限责任公司、河南省华方通医药有限公司随货同行（出库复核）单的情况。
13、新乡市国药有限责任公司随货同行（出库复核）单
证明被害人丁某丙提供的被告人朱彪给其发货的新乡市国药有限责任公司随货同行（出库复核）单的情况。
14、抓获经过
证明2015年8月20日16时30分许，江苏省常熟市公安局福山派出所民警在常熟市××镇福山华大化工厂办理暂住证时将网上逃犯朱彪抓获。
15、寄押证明
证明被告人朱彪2015年8月20日至2015年8月28日在常熟市看守所被临时羁押。
16、朱彪人口基本信息
证明被告人朱彪，男，1983年6月11日出生，身份证号码××等身份信息情况。
17、延津县民政局婚姻登记处证明
证明被告人朱彪与高晓杰于2013年8月20日在延津县民政�婚姻登记处登记结婚，又于2015年7月14日办理协议离婚的情况。
18、朱彪与高某结婚证
证明被告人朱彪与高晓杰于2013年8月20日在延津县民政局婚姻登记处登记结婚的情况。
19、离婚协议书
证明被告人朱彪与高某于2015年7月14日签订离婚协议书，二人女儿归女方高某抚养，男方朱彪每月支付800元抚养费，二人名下东风风光汽车一辆豫N×××××归男方所有，位于新乡市红旗区安居新村8号楼4#6楼东户的房产及其它财产全归女方所有，所有债务全部由男方偿还。
20、新乡市国药有限责任公司、河南省华方通医药有限公司出库复核单
证明辩护人提供的被告人朱彪给刘某甲等人发货的新乡市国药有限责任公司、河南省华方通医药有限公司随货同行（出库复核）单上面记录的药品名称及单价等信息的情况。
21、�南省华方通医药有限公司出库复核单
证明被告人朱彪从河南省华方某购药品时的单价信息的情况。
22、九州集团品牌终端基药事业一部销售订单
证明被害人提供的被告人朱彪曾用于让其定药品用的订单及订购药品的规格、单价等信息的情况。
23、抬头为医药公司第九药店的销售订单
证明被害人提供的被告人朱彪让其订购药品的规格、单价的情况。
24、证明
证明被告人朱彪被原阳县公安局阳和派出所刑事拘留后，其手机由原阳县公安局阳和派出所保管。
25、手机照片复印件
证明被告人朱彪与被害人丁某丙在微信上聊天截图的情况。
（二）证人证言
1、证人李某的证言
证明其在新乡华方通医药有限公司工作，负责开票。被告人朱彪从2015年2月份开始�其公司进购了大概六、七次药品，每次进购的药品价格都在二万至五万不等，被告人朱彪每次进购药品都不要发票，其公司可以便宜10%的情况。
2、证人尚某的证言
证明其在新乡市国药有限责任公司工作，负责为公司以外的个人购买药品开票。被告人朱彪从2015年2月份至2015年7月份之间经常在其处开票，总共在其处开了十几次票，每次价值都是一至十几万元不等，被告人朱彪进货量比较大，以及不是针对一个地方出售，被告人朱彪进的药品一般都是中老年吃的降心脑血压药，且被告人朱彪在进药的时候不要发票，公司可以给其便宜8%-10%的事实。
3、证人宋某的证言
证明其是新乡国药有限责任公司的销售经理，不认识朱彪，因为朱彪在2015年2月份至2015年6、7月份经常在其公司进购药品，对朱彪有印象，朱彪在其公司进�不开发票，公司可以给他便宜8%-10%的情况。
4、证人徐某的证言
证明其和王某丁合伙从朱彪处进购药品，最后一次给朱彪打款150000元，但是朱彪未发货，这150000元中包括其的70000元以及最后找朱彪要钱时，朱彪逃跑的情况。
5、证人吕某的证言
证明朱彪以前是其公司的业务员，朱彪在2014年6月份至2015年6月份之间欠其公司货款100000元的事实和经过。
6、证人王某丙的证言
证明其不认识朱彪，听公司的人说过朱彪，朱彪没有以辉县医药公司第一药店的名义和其公司签订二级经销商合同的事实。
（三）被害人的陈述
1、被害人丁某乙的陈述
证明在2014年8月份的时候，其和朱彪是同事关系，2015年1月份朱彪以河南九州通医药公司基药招商一部豫北大区经理身份让其与朱彪一起合�做药品生意，开始与被告人朱彪的合作还正常，其最后于2015年6月22日、7月1日、7月5日分三次给朱彪汇款125000元的货款，但是朱彪没有给其发货的事实和经过。
2、被害人刘某甲的陈述
证明其和丁某丙是上下级的同事关系，丁某丙和朱彪以前是同事关系，其是通过熟人认识的朱彪，后朱彪又让其跟着丁某丙负责焦作、沁阳的药品销售，其在2015年6月25日、6月30日、7月5日分别给朱彪打货款40000元、22980元、18060元共计81040元的货款，加上原来朱彪欠的20987元的货，其总共被被告人朱彪骗走107027元钱的情况。
3、被害人王某丁的陈述
证明其于2014年在瑞龙医药公司认识朱彪，2015年后被告人朱彪从瑞龙医药公司辞职，后其和朱彪做药品生意，被告人在六月份的时候欠其26000元的货，其分别于2015年6月26日和7月3日向朱彪打款80000元和70000元，总共欠其176000元钱的事实和经过。
（四）被告人朱彪的供述与辩解
供述其于2008年3月至2015年2月在郑州瑞龙制药公司上班。2015年2月份离职以后，其称是河南九州通医药公司豫北区销售经理，可以给王某丁提供便宜药品让其销售，其被公安机关网上追逃是因为王某丁给其打款150000元后未给王某丁发货，未发货的原因是自己高买低卖，补发以前欠王某丁的货；其和丁某丙认识，其冒充河南省九州通公司的工作人员让丁某丙给其打款购货，最后的125000元货款因为补了之前几个月的高买低卖差价的亏损，所以其没有发货躲起来；其认识刘某甲，被害人在2015年6月25日至30日、7月5日分别分三次给我打款40000元、22980元、18060元，共计81040元的货款，加上原来的欠刘某甲20000多元的货款，其并没有给刘某甲发货，这钱补其他业务货的事实。
（五）勘验�检查、辨认等笔录
王某丁对朱彪的辨认笔录
证明王某丁对公安机关提供的12张照片进行辨认，指出7号照片男子（朱彪）为诈骗其钱的人。
据此，原阳县人民法院认为，被告人朱彪虚构事实，隐瞒事实真相，骗取他人财物的行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定，判决：被告人朱彪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；被告人朱彪违法所得356040元应予追缴后，返还各被害人。
朱彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，朱彪构成合同诈骗罪，原判定性错误；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱彪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人朱彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评判如下：
关于定性问题。普通诈骗罪与合同诈骗罪是一种一般与特别的关系，二者区分的关键在于是否利用了合同。我国《合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，被告人朱彪谎称其是河南九州通医药有限公司基药招商一部豫北大区经理，招募人员进行药品销售。本案各被害人受其蒙骗，信以为真，按其分派的任务销售药品。被告人朱彪与被害人之间订购药品的行为，并非平等主体之间的合同行为，故朱彪的行为不构成合同诈骗罪。
关于量刑问题。原判根据本案的性质、情节、社会危害程度等，对上诉人的量刑并无不当。
综上，原判认定事实和适�法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟德广
审 判 员 张培峰
代理审判员 王忠生
二〇一六年九月十七日
书 记 员 班新铧