河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀05刑终344号
原公诉机关河北省沙河市人民检察院
上诉人（原审被告人）段建峰，男，1965年3月7日出生于河北省宁晋县，汉族，初中文化，农民，住宁晋县。因本案于2014年11月25日被抓获，因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月27日被刑事拘留，2014年12月31日被逮捕，2015年1月13日被取保候审，2015年11月3日被监视居住，2016年4月6日被逮捕。现羁押于沙河市看守所。
辩护人田绍池，河北众平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王现会，男，1958年3月12日出生于河北省隆尧县，汉族，初中文化，农民，住隆尧县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月12日被刑事拘留，同日被取保候审，2015年11月3日被监视居住，2016年4月6日被逮捕，同日被取保候审。
原审被告人武明夺，男，1945年12月15日出生于河北省隆尧县，汉族，小学文化，农民，住隆尧县。因本案于2014年11月25日被抓获，因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月27日被刑事拘留，同日被取保候审，2015年11月3日被监视居住，2016年4月6日被逮捕，同日被取保候审。
河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人段建峰、王现会、武明夺犯非法经营罪一案，于2016年6月23日作出（2016）冀0582刑初74号刑事判决。原审被告人段建峰、王现会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，原审被告人段建峰、王现会到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年11月至2014年10月，被告人段建峰分五次向被告人王现会销售自制卷烟共65万支，得款
5000元。王现会将部分自制卷烟另行销售，得款4000元。
2、2014年11月上旬的一天，段建峰向被告人武明夺销售自制卷烟15.6万支，得款1000元。武明夺将部分自制卷烟另行销售，得款1000元。
3、2014年11月25日上午，武明夺与段建峰联系购买自制卷烟，18时许，段建峰驾驶三轮摩托车运送18.2万支自制卷烟至隆尧县大张庄村附近时被查获。后段建峰协助执法人员将武明夺抓获。
另查明，三被告人均无烟草经营资质。2014年11月25日，隆尧县烟草专卖局等执法人员从三被告人处查获未销售的自制卷烟及卷烟辅料等物品，其中从段建峰处查获烟叶350公斤、10.4万支卷烟纸筒等；从王现会处查获15.34万支卷烟、卷烟纸1箱；从武明夺处查获2.788万支卷烟。经河北省烟草质量监督检测站检验，查获的卷烟为伪劣卷烟。2014年11月27日，王现会到沙河市公安局投案。三被告人到案后，均如实供述了上述购买、销售卷烟的事实。
上述事实，有经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实:
1、隆尧县烟草专卖局查处经过、先行登记保存通知书及照片证明，2014年11月25日，隆尧县烟草专卖局执法人员查获段建峰欲销售给武明夺的自制卷烟18.2万支（1300支/盘×140盘）；当日从三被告人处查获未销售的自制卷烟及卷烟辅料等物品，其中从段建峰处查获烟叶350公斤、10.4万支卷烟纸筒等；从王现会处查获15.34万支卷烟、卷烟纸1箱；从武明夺处查获2.788万支卷烟，查获的烟草制品已销毁。
2、河北省烟草质量监督检测站检验报告证明，上述被查获的卷烟均系伪劣卷烟。
3、常住人口信息表证明，三被告人身份情况。
4、沙河市公安局电力派出所证明、隆尧县烟草专卖局查处11.25案件经过证明，沙河市公安局电力派出所干警在配合隆尧县烟草专卖局执法人员抓获段建峰后，安排段建峰将武明夺约至指定地点接货，公安等执法人员将武明夺抓获。2014年11月27日，王现会到公安机关投案。
5、被告人王现会供述证明，2013年9月份，其打听到段建峰生产手工卷烟，遂联系段建峰购买。其分别于2013年11月份、2014年3月份、6月份、9月份、10月份的一天，五次从段建峰处购买自制卷烟65万支，共支出约5000元，大部分卷烟已卖掉，得款4000余元。剩下的被烟草局查获了。
6、被告人武明夺供述证明，2014年11月份上旬的一天，段建峰销售给其自制手工卷烟5大包，每包24盘，每盘1300支，共计15.6万支；2014年11月25日上午，其与段建峰联系购买卷烟6大包，下午段建峰打电话让其去大张庄西边一个加油站，其过去后，被执法人员给查扣。其所购卷烟大部分已经销售，得款1000余元，小部分被烟草局给查扣。
7、被告人段建峰的供述，与同案犯武明夺、王现会供述的基本事实一致，与在案其他证据能相互印证。
原审法院认为，被告人段建峰、武明夺、王现会违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。沙河市人民检察院指控被告人段建峰、王现会、武明夺犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人段建峰具有立功表现，依法可从轻处罚；被告人段建峰、武明夺如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚；被告人武明夺欲购买的18.2万支卷烟，在交付前被查获，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。被告人王现会系自首，依法可从轻处罚。对被告人段建峰辩护人的相应辩护意见予以采纳。三被告人的违法所得应依法予以追缴。根据本案的具体犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人段建峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王现会犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人武明夺犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、追缴被告人段建峰违法所得人民币6000元，被告人王现会违法所得人民币4000元，被告人武明夺违法所得人民币1000元。
原审被告人段建峰上诉意见及辩护人辩护意见为，原判认定事实不清，段建峰向王现会销售手工卷烟共2次，约24万支；原判量刑偏重。
原审被告人王现会上诉并在庭审中提出，其对原判认定事实无异议，认罪悔罪，其有自首情节，且能够主动交纳部分罚金，请求对其适用缓刑。
河北省邢台市人民检察院检察员出庭意见为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，认定罪名正确，量刑适当，审判程序合法，建议对段建峰维持原判；鉴于二审期间王现会能够如实供述其犯罪事实，认罪悔罪，且主动交纳罚金，建议合议庭对新的量刑情节综合考虑，对王现会依法判决。
经审理查明，一、2013年11月至2014年10月，上诉人（原审被告人）段建峰分五次向上诉人（原审被告人）王现会销售自制卷烟共65万支，得款5000元。王现会将部分自制卷烟另行销售，得款4000元。
二、2014年11月上旬的一天，上诉人（原审被告人）段建峰向原审被告人武明夺销售自制卷烟15.6万支，得款1000元。武明夺将部分自制卷烟另行销售，得款1000元。
三、2014年11月25日上午，原审被告人武明夺与上诉人（原审被告人）段建峰联系购买自制卷烟，18时许，段建峰驾驶三轮摩托车运送18.2万支自制卷烟至隆尧县大张庄村附近时被查获。后段建峰协助执法人员将武明夺抓获。
另查明，三名原审被告人均无烟草经营资质。2014年11月25日，隆尧县烟草专卖局等执法人员从三名原审被告人处查获未销售的自制卷烟及卷烟辅料等物品，其中从段建峰处查获烟叶350公斤、10.4万支卷烟纸筒等；从王现会处查获15.34万支卷烟、卷烟纸1箱；从武明夺处查获2.788万支卷烟。经河北省烟草质量监督检测站检验，查获的卷烟为伪劣卷烟。2014年11月27日，王现会到沙河市公安局投案，并如实供述了其购买、销售卷烟的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的上诉人段建峰、王现会、武明夺供述，河北省烟草质量监督检测站检验报告，沙河市公安局电力派出所证明、隆尧县烟草专卖局查处11.25案件经过证明等证据证实，另，隆尧县烟草专卖局、隆尧县大张家庄乡小王庄村村民委员会证明，王现会患有严重疾病，家庭困难，鉴于其认罪悔罪，有自首情节，主动交纳罚金，建议法院对其从宽处理，适用非监禁刑。上述证据，经当庭质证、认证，本院予以确认。段建峰、王现会在侦查机关的供述，及段建峰在一审庭审中供述、王现会在一二审庭审中供述，上述证据间能够相互印证，足以证实段建峰分五次卖给王现会自制卷烟共约65万支，王现会将部分进行销售的事实，故上诉人王现会及辩护人辩称原判认定事实不清，其向王现会销售手工卷烟共2次，约24万支的辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）段建峰、王现会、原审被告人武明夺违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。三名原审被告人的违法所得应依法予以追缴。原判根据段建峰的犯罪事实、性质、情节、及对社会的危害程度，对段建峰判处刑罚，原判对段建峰的量刑适当，故段建峰及辩护人称原判量刑偏重的意见，本院不予采纳。河北省邢台市人民检察院检察员提出的建议对段建峰维持原判的意见，予以采纳。上诉人王现会有自首情节，二审期间能够认罪悔罪，犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，对其宣告缓刑不会对所居住社区产生重大不良影响。故对上诉人王现会提出的请求对其宣告缓刑的辩护意见和河北省邢台市人民检察院检察员提出的“鉴于二审期间王现会能够如实供述其犯罪事实，认罪悔罪，且主动交纳罚金，建议合议庭对新的量刑情节综合考虑，对王现会依法判决”的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省沙河市人民法院（2016）冀0582刑初74号刑事判决第一、三、四项，即“一、被告人段建峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人武明夺犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、追缴被告人段建峰违法所得人民币6000元，被告人王现会违法所得人民币4000元，被告人武明夺违法所得人民币1000元。”
二、撤销河北省沙河市人民法院（2016）冀0582刑初74号刑事判决第二项，即“二、被告人王现会犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。”
三、上诉人（原审被告人）王现会犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳五千元）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
审 判 员 张 江
代理审判员 田建兴
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 张函明