浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1825号
上诉人（原审被告）：浙江商帮科技股份有限公司（原浙江商帮科技有限公司），住所地浙江省宁波高新区创苑路750号002幢2楼。
法定代表人：卓韦红，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈强，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市网城天创科技有限责任公司，住所地天津市红桥区安顺大厦2-801-815。
法定代表人：吴津津，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：天津市网城科技股份有限公司，住所地天津市华苑产业区华天道8号海泰信息广场D座321-2室。
法定代表人：吴津津，该公司总经理。
两被上诉人的委托诉讼代理人：李连伟，北京市华泰（成都）律师事务所律师。
两被上诉人的委托诉讼代理人：蒋月，北京华泰（天津）律师事务所律师。
原审被告：温岭市达克罗涂复工业有限公司，住所地浙江省温岭市城南镇中心工业区3号。
法定代表人：王成钢，该公司经理。
委托诉讼代理人：金鑫，浙江磊鑫律师事务所律师。
上诉人浙江商帮科技股份有限公司（以下简称商帮公司）因与被上诉人天津市网城天创科技有限责任公司（以下简称网城天创公司）、天津市网城科技股份有限公司（以下简称网城公司）、原审被告温岭市达克罗涂复工业有限公司（以下简称达克罗公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服温岭市人民法院（2016）浙1081民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，各方当事人申请了一个月的庭外和解，最终未能达成和解。本案现已审理终结。
商帮公司上诉请求：一、一审判决认为www.jinshu.sc擅自使用了被上诉人享有著作权的计算机软件的认定明显错误。第一，一审判决对于被上诉人在案件中请求保护的计算机软件著作权的认定含糊，擅自扩大了被上诉人请求保护的权利范围。本案一审审理和判决所需要保护的权利范围只能限于编号为2015SR104186的《B2B2C模式电商平台软件系统v1.0》对应的计算软件著作权。第二、被上诉人指控涉嫌侵权的计算机软件代码竟然与上诉人提交的计算机软件代码完全不相干。（2016）京国立内证字第4960号公证书（以下简称4960号公证书）保全的www.jinshu.sc网站的软件代码一行都没有出现在国家版权局登记的《B2B2C模式电商平台软件系统v1.0》的软件代码里。第三、界面相似和部分特征字段存在不能认定计算机软件著作权侵权。在软件代码完全不同情况下，不能因为双方存在少量不具有功能特性的特征字段就认定构成计算机软件著作权侵权。第四、鉴定结论所述上诉人提交的软件与4960号公证书保全的系统是不一致的，不影响不侵权的判定。原告不能证明软件代码相同或近似的，即不能证明指控侵权的软件代码落入了原告计算机软件著作权的权利范围。二、涉案软件采用开源软件PHP（超文本预处理器）编写。根据PHP开源软件规则，被上诉人不能依据PHP软件编写的开源软件代码主张著作权保护。本案软件的知识共享许可协议（CreativeCommonslicenses）强制要求使用PHP软件编写完成的应用软件也是应当开源的，强制放弃其著作权。一审判决对PHP软件编写的应用程序进行著作权利益的保护，彻底破坏了开源软件的基本原则，违背了PHP的基本规则。综上，上诉人?并未不劳而获的复制使用被上诉人的计算机软件，而且使用完全开源的PHP软件编写的电商网站系统软件本身不应予以著作权保护。因此，请求依法应予改判。
两被上诉人答辩称：一、一审法院认定上诉人商帮公司擅自使用被上诉人享有著作权的计算机软件认定事实无误，适用法律正确，上诉人应当承担侵权后果，赔偿被上诉人损失。首先，被上诉人提供了权利人权属证明。被上诉人提交的著作权登记证、软件光盘、从国家版权局调取的软件代码均证明了二被上诉人为ShopNC电商系统系列软件的软件开发者并依法享有著作权。其次，被上诉人就双方软件相同或相近似已完成了相应的举证责任。本案无需进行鉴定就可直接认定上诉人商帮公司侵权，且鉴定结果进一步证明了上诉人商帮公司的侵权行为。最后，被上诉人提供了证明侵权人身份的证据。本案中，被上诉人提交的涉案网站公证书中显示，涉案网站ICP备案单位为原审被告达克罗公司。达克罗公司也自认该网站为其经营的网站，证明了达克罗公司为侵权复制品的实际使用者。同时，上诉人商帮公司自认其为原审被告达克罗公司开发建设了涉案网站。被上诉人已经完成了法定举证责任。二、上诉人未能完成其应有的举证义务。在被上诉人证明涉案软件与正版软件具有高度相似性的前提下，上诉人未能提交任何相反证据或合理说明二者相似的理由，应当依照民事诉讼的优势证据原则，由上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人未能提供证据证明自己无过错。上诉人商帮公司、原审被告达克罗公司不能证明其行为不属于软件著作权保护的范围。上诉人商帮公司出售涉案软件用以盈利，原审被告达克罗公司的网站主要用于商业经营，其商业使用侵权复制品的行为，均不属于《计算机软件保护条例》中用于学习和研究等合理使用的范畴。综上，一审法院的认定是正确的。三、上诉人商帮公司上诉状中所辩称的理由均无任何事实及法律依据。首先，被上诉人为ShopNC电商平台系列软件的著作权人，为证明该系列软件的开发及形成历史，提交了多个著作权登记证书予以佐证。其次，上诉人商帮公司所称4960号公证书保全的软件代码未出现在国家版权局登记的软件代码中，无事实及法律依据。无论是源代码的比对，还是页面的比对，均应进行同类比对。无法将双方软件源代码进行比对的责任在于上诉人提交了虚假鉴材。本案中，被上诉人提交的证据显示了涉案网站所安装软件与正版软件的高度一致或相似，而对此上诉人商帮公司未提交任何相反证据或给出合理解释，应当按照优势证据原则认定上诉人侵权。最后，被上诉人享有著作权的ShopNC商城系统计算机软件并非开源软件，而是一款商业软件。PHP开源并不意味着ShopNC软件的开源，开源软件也并不等于签订或必然适用知识共享许可协议。本案中，无论是PHP软件，还是ShopNC软件均未选择使用知识共享许可协议。即便是选择在自己的作品上使用知识共享许可协议，并不意味着放弃著作权。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告达克罗公司答辩称：无论上诉人的诉讼请求是否成立，原审被告均不应当承担侵权责任。具体理由如下：涉案网站系由上诉人建设，如果上诉人未侵犯被上诉人的著作权，则原审被告理所当然未侵犯被上诉人的著作权。即使上诉人侵犯了被上诉人的著作权，原审被告作为软件复制品的持有人，不知道也没有合理的理由应当知道该软件是侵权复制品，也不承担赔偿责任。本案原审被告的经营范围并不涉及计算机软件等相关行业，缺乏计算机软件及网络领域的专业知识，且对涉案服务器和软件安装并无实际控制支配权，在上诉人商帮公司提供网站建设及服务器空间的服务过程中，原审被告没有合理理由应当知道涉案网站所在服务器上安装运行了侵害他人著作权的软件，故也不承担赔偿责任。此外，因上诉人给原审被告造成的损失，原审被告保留要求上诉人承担责任的权利。
网城天创公司、网城公司向原审法院起诉请求：1、判令被告商帮公司立即停止侵害，立即停止使用原告享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，卸载和删除擅自使用的全部ShopNC电商系统计算机软件；2、判令两被告在《法制日报》等全国公开发行的报纸中刊登、发布经法院审查的道歉信，向原告赔礼道歉；3、判令两被告赔偿原告经济损失350000元；4、判令两被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的公证费、律师费、差旅费等合理费用16000元；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月30日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的ICP/IP地址、域名信息备案管理系统页面，查询“jinshu.sc”域名的备案信息，结果显示网站名称为“温岭市达克罗涂复工业有限公司”，主办单位“温岭市达克罗涂复工业有限公司”。点击进入“www.jinshu.sc”网址对应网页，右击“查看源”，进入相应页面中搜索“ShopNC”，点击“不锈钢”、“炉料”、“品牌”、“积分中心”、“商家管理中心”，先后进入相关页面，将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/chat”,进入相应页面；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/wap”，进入相应页面；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/cms”,进入相应页面。右击“查看源”，进入相应页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/circle”,进入相应页面。右击“查看源”，进入相应页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/microshop”,进入相应页面；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/data/upload/
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shu.sc/shop/install/step-2.php”,进入相应页面;将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/shop/install/
step-3.php”,进入相应页面,将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/shop/install/data/utf8.sql”,进入相应所示页面,并在页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/shop/
install/data/utf8-cms.sql”,进入相应页面,并在页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/shop/install/data/utf8-circle.sq
l”,进入相应所示页面,并在页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/shop/install/data/utf8-microshop.sql”,进入相应页面,并在页面中搜索“ShopNC”，点击“下一个”；将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/admin/index.php?act=
login&op;=login”,进入相应页面，页面显示为“ShopNC【B2B2C】电商系统平台管理中心”的登录界面，在输入“账号、密码和验证码”，点击“登录”后进入相关页面，显示内容为“ShopNC系统消息验证码输入错误”。将该页面当前网页地址修改为“http://www.jinshu.sc/”,进入相应页面,点击“联系我们”、“合作与洽谈”，进入相关页面。上述过程中使用“屏幕录像专家”软件取得的屏幕录像视频文件刻录光盘，对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2016年4月14日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第4960号公证书。
2015年10月24日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的页面查询ShopNC.net域名的备案信息，结果显示网站名称为“ShopNC电商系统”，主办单位为网城天创公司。进入www.ShopNC.net网址对应的页面，点击“电商系统”项下“B2B2C平台”，进入相关页面后点击左侧的“界面模板”，显示内容后依次点击“商城前台”项下的每张图片，分别点击“会员中心”、“商家中心”、“平台管理”，显示内容后，依次点击每张图片。点击页面上方的“C2C多点商城”，进入相关页面后点击页面左侧“界面模板”，显示内容后，依次点击“商城前台”项下的每张图片，分别点击“会员中心”、“商家中心”，显示内容后依次点击每张图片。进入页面上方的“CMS资讯”，进入相关页面后点击页面左侧“界面模板”，显示内容后依次点击“CMS前台”项下的每张图片，分别点击“文章发布”、“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片。点击页面上方“圈子社区”，进入相关页面后点击左侧“界面模板”，显示内容后依次点击“圈子前台”项下每张图片。点击“后台管理”，显示内容后，依次点击每张图片。点击页面上方“微商城分享”，进入相关页面后点击页面左侧“界面模板”，显示内容后，依次点击“微商城前台”项下每张图片。点击“后台管理”，显示内容后，依次点击每张图片。点击页面顶端右侧“关于”，进入相应所示页面。上述页面中显示有“ShopNC商城”、“ShopNCB2B2C电商系统”、“B2B2C电商系统界面”标识、及“所有权声明：ShopNC官方网站属于天津市网城天创科技有限责任公司所有。本网站中任何可供下载及使用之软件，全部版权均为网城天创所有。……”对上述过程使用“屏幕录像软件”取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，并对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年11月6日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第12915号公证书。
2015年12月8日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的页面,点击“公共查询”页面后点击“备案信息查询”，在查询条件中输入网站域名“xingmeihui.com”，结果显示主办单位为北京中星美汇商贸有限公司。进入“www.xingmeihui.com”网址对应的网页，分别点击“请登录”、“免费注册”和“全部分类”项下的“3c”馆、“影视馆”、“母婴馆”，进入对应的相关页面。分别在“3c”馆对应的页面中点击“手机通讯”，在“影视馆”对应的页面中点击“智能创意”，进入对应的相关页面。对上述过程使用“屏幕录像软件”软件取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，并对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年12月10日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第14462号公证书。
原告网城天创公司、网城公司主张公证书的内容分别体现了被告达克罗公司网站、原告网城天创公司网站和原告授权的其他网站的情况，认为被告达克罗公司涉案网站与使用正版软件的网站页面设计近似，被告达克罗公司涉案网站的网页及网页源代码中可以看出“ShopNC”等信息。
2015年3月，被告达克罗公司与被告商帮公司签订《商帮科技项目平台服务合同》，合同约定：被告商帮公司为被告达克罗公司搭建网络平台，平台名称：金属商城，域名：jinshu.sc,三年费用总计88000元，由被告商帮公司负责平台的搭建、开发、维护升级工作等内容。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“当事人提供的涉案著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。”本案中，原告网城天创公司和网城公司提供了涉案软件的正版光盘，国家版权局计算机软件著作权登记证书及声明等，可以证明两原告系ShopNC电商系统计算机软件的著作权人。
根据《中华人民共和国著作权法》的规定，未经著作权人许可，复制、使用其作品等行为属于著作权侵权行为，应当根据情况承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。而软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任，但应当停止使用、销毁该侵权复制品。本案被告达克罗公司的经营范围并不涉及计算机软件等相关行业，缺乏计算机软件及网络领域的专业知识，且其对涉案服务器和软件安装并无实际控制支配权，在被告商帮公司提供网站建设及服务器空间的服务过程中，被告达克罗公司没有合理理由应当知道其网站所在服务器上安装运行了侵害他人著作权的软件，故被告达克罗公司可以不承担赔偿责任。庭审中，被告商帮公司要求与原告保存在中国版权保护中心的源代码进行比对，但被告商帮公司提交的用于鉴定比对的代码光盘，并不是商帮公司为被告达克罗公司当时开发“jinshu.sc”源代码，致使本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，同时被告商帮公司认为涉案软件是开源软件，但没有提供证据予以证明。故认定被告商帮公司存在未经原告许可，复制、使用涉案软件的行为。就该侵权行为，被告商帮公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
被告商帮公司对涉案软件进行商业性使用，侵害了原告的著作财产权，但原告未提供证据表明被告商帮公司同时还有侵害原告著作人身权的行为，故原告所主张的第二项赔礼道歉的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
关于赔偿数额，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于本案原告侵权遭受的实际损失及被告因侵权取得的违法所得均难以计算，故本院综合考虑涉案软件的价值及其知名度、同类软件的市场售价、首次发表时间、被告的主观过错程度、经营规模、侵权行为的性质及持续时间等因素酌情确定赔偿数额。合理开支部分，原告主张公证费、律师费等16000元，其中公证费2000元，有相应的发票予以佐证，属于本案的合理开支，本院予以支持。本案支出的律师代理费，没有提供相应的发票，该院将根据本案诉讼标的、律师工作量及相关律师收费标准等酌情予以支持。
综上所述，原告的诉讼请求，合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条第一款，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第九条、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，该院判决：一、被告浙江商帮科技有限公司于本判决生效之日起停止对原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司ShopNC电商系统计算机软件著作权的侵权行为，并将该软件从计算机系统卸载删除。二、被告浙江商帮科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司经济损失（含合理费用）60000元。三、驳回原告原告天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为上诉人是否复制（使用）了被上诉人ShopNC电商系统计算机软件的源代码以及被上诉人基于PHP语言开发的ShopNC电商系统计算机软件是否系开源（自由甚至免费使用）的软件。
本案中，两被上诉人网城天创公司和网城公司提供了涉案软件的正版光盘，国家版权局计算机软件著作权登记证书及声明等，可以证明两被上诉人系ShopNC电商系统计算机软件的著作权人。两被上诉人提交的证据显示了涉案网站页面与使用正版软件的网站页面设计相似且涉案网站网页源文件中多处含有“ShopNC”字样，对此上诉人商帮公司并未提交任何相反证据加以推翻或给出合理解释。上诉人商帮公司提交给法院的用于鉴定比对的代码光盘，并非上诉人商帮公司为达克罗公司当时开发“jinshu.sc”的源代码，致使本案争议的事实无法通过鉴定比对予以认定，故应当按照优势证据原则推定上诉人商帮公司复制（使用）了被上诉人的源代码。
虽然PHP手册采用了知识共享许可协议，涉案软件亦采用PHP语言编写，但是这些与编写后的软件是否开源（自由甚至免费使用）并没有必然关系。软件是否选择开源（自由甚至免费使用）取决于该软件所选择的相应许可证。本案上诉人并没有提供证据证明被上诉人选择了对涉案软件开源的许可证，更没有证据证明涉案软件可以自由甚至免费使用。因此，上诉人主张被上诉人ShopNC电商系统计算机软件系开源软件从而不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人浙江商帮科技有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由上诉人浙江商帮科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁晓贞
审 判 员 葛欠喜
审 判 员 吴立信
二〇一七年十二月二十日
本件与原本核对一致
代书记员 王迎腾