杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭余民初字第2231号
原告：佘磊。
委托代理人（特别授权代理）：陈永林，江苏远大弘正律师事务所律师。
被告：杭州亿万饲料科技有限公司,住所地：浙江省杭州市余杭经济开发区红丰路602号。
法定代表人：赵益宏，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：宋群，系该公司员工。
委托代理人（一般授权代理）：王庆凯，系该公司员工。
原告佘磊（以下简称原告）为与被告杭州亿万饲料科技有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，于2012�9月5日诉来本院。本院于同日受理后，依法由审判员吴翔独任审判，于2012年10月11日、11月14日公开开庭进行了审理。原告佘磊及其委托代理人陈永林，被告杭州亿万饲料科技有限公司的委托代理人宋群、王庆凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年10月8日，原告进入被告单位工作，主要负责南通等地区销售工作，工作积极，成绩显著。被告经常克扣拖欠工资，一直未为原告依法足额缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及住房公积金，双方多次协商未果。2012年3月6日，原告向被告提出解除劳动合同，并因经济补偿金等纠纷提出劳动仲裁，但被告辩解没有接到原告解除劳动合同的通知。实际上双方在多次仲裁过程中，被告已明确知晓原告已提出解除劳动合同的意思表示，且原告在2012年7月6日，再次以非常明确的书面通知告知被告已解除劳动合同并要求经济补偿金等。杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会作出“余劳仲案字[2012]第109号仲裁裁决书”，该裁决书无视客观存在的事实，认为原告尚未提出解除劳动合同的意思表示，而驳回原告请求。2012年7月6日，原告再次发出书面通知给被告提出解除劳动合同，并继而提起劳动仲裁。余杭区劳动争议仲裁委员会以余劳仲案字[2012]208号仲裁裁决，认为“一事不再理”而驳回原告仲裁请求。原告认为余杭劳动争议仲裁委员会裁决错误，被告作为用人单位应当依法足额发放工资，缴纳各项社会保险。故原告诉至法院，请求如下：
1、请求依法判令被告支付解除劳动合同经济补偿金35731/12×3×6.5=55786.25元；
2、请求判令被告为原告足额补缴2005年10月8日至2012年4月16日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险；
3、如被告客观上已�无法为原告补缴上述各项社会保险，则请求判令被告赔偿原告各项经济损失90868元。
在本案审理过程中，原告撤回第二项请求中“判令被告为原告足额补缴2005年10月8日至2012年4月16日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险”的诉讼请求。并变更诉讼请求第三项为：判令被告赔偿应未缴纳失业保险所造成的经济损失11921元。
为证明上述事实，原告向本院提交了如下证据：
1．余劳仲案字[2012]第109号仲裁裁决书一份（复印件），拟证明被告曾拖欠原告工资660元，被告存在未依法足额为原告缴纳基本养老和医疗保险的事实。
2．解除劳动合同通知书一份（复印件），拟证明原告在2012年7月6日发出书面通知给被告提出解除劳动合同。
3．余劳仲案字[2012]第109号仲裁案件中被告提交的答辩书一份（复印件），拟证明原告工资总额分为三项：基本工资、奖金、差旅费（津贴、补贴）。2010年1月至2012年3月，原告累计工资为175054.28元，已超过浙江省2011年全省职工平均工资的三倍。
4、江苏省泗洪县桥南派出所出具的证明一份（原件），拟证明原告的户口性质为非农业家庭户口（城镇户口）。
5、被告答辩书一份（原件在余劳仲案字[2012]第16号仲裁案卷中），拟证明与原告同级别的被告业务员张福昌，其每月的差旅费报销数额基本相同。
6、韵达快运邮件详情单一份（原件），拟证明原告于2012年7月6日向被告寄送了解除劳动合同通知书，且被告在余劳仲案字[2012]第208号仲裁庭审笔录中承认已收到解除劳动合同通知书。
被告辩称：一、原、被告之间的劳动关系并没有解除，在余劳仲案字[2012]第109号案件当中已经定性，双方即使劳动合同解除，也是原告以单方行�提出解除劳动合同，所以被告无须支付原告解除劳动合同的经济补偿金。二、原、被告双方在劳动合同中关于社会保险有明确约定：原告受托在其户籍或人事关系所在地投交社会保险，并及时向被告核销企业应承担部分。原告没有按约定在户籍地缴纳或者没有带缴纳票据来单位报销，所以是原告自身的过错导致被告不能给其报销社会保险，因此被告无须为原告补交工伤保险、失业保险。三、原告没有按照劳动合同关于社会保险的约定履行，因原告自身的过错造成失业保险费的损失，且系原告主动提出单方面解除与被告业已存在的劳动合同，属“主动失业”，应由其承担相应责任。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明上述事实，被告向本院提交了如下证据：
1、余劳仲案字[2012]第109号仲裁裁决书一份（复印件），拟证明原、被告之间的劳动合同一直未解除。在合同继续存续的情况下，仲裁裁定被告补足原告2012年2月、3月低于当地最低工资标准的工资差额660元，纠正了原、被告在劳动合同中约定由原告在其人事关系所在地缴纳社会保险的约定，裁定原、被告双方到余杭社保机构为原告缴纳养老保险、医疗保险。
2、余杭社会保险参保人员缴费证明暨养老保险缴费明细一份（复印件），拟证明被告在余劳仲案字[2012]第109号仲裁裁决以后，没有违反劳动法相关规定的事实。
3、劳动合同三份（复印件），拟证明双方在原劳动合同中约定原告在人事关系所在地购买社会保险后回被告处报销的事实；亦证明被告没有违反法律规定，上述保险包括了五险。
4、被告委托代理人宋群2012年9月26日通过手机186××××9801发送给原告的短信一份，内容为：陈向阳（注：系复制于发送给陈向阳的短信，姓名未替换成原告），根据余杭区劳动争议仲裁委员会已经生效的余劳仲案字（2012）110号的裁决结果：因你原工资卡账号已注销，我公司无法将660元工资支付给你，请提供你的银行账号。二、为补缴基本养老保险、医疗保险，公司人事部已与杭州市余杭人力资源和社会保障局进行沟通，他们要求：你本人尽快携带身份证及现金约18977元（个人承担的部分）与我公司人事部人员共同到余杭市民之家办理相关手续，具体以经办机构核算为准。拟证明被告已通知原告配合公司履行余劳仲案字[2012]第109号裁决的事实。
5、书面通知及特快专递详情单各一份（原件），拟证明被告用邮寄的方式书面通知原告，让其配合被告履行余劳仲案字[2012]第109号裁决义务的事实。
为查明案件事实，本院依职权调取了如下证据：
1、余劳仲案字[2012]第208号仲裁裁决书，并当庭予以出示。
2、余劳仲案字[2012]第109号案件、余劳仲案字[2012]第208号案件仲裁庭审笔录各一份，并当庭予以出示。
3、韵达快递查询，单号：1600145971339，显示被告收文时间为2012年7月7日12时38分。
上述证据，经庭审质证，本院认证如下：
1．本院依职权调取的证据3，经质证双方均无异议，本院予以确认。
2．原告提交的证据1，被告对真实性、合法性无异议，对待证事实有异议，认为原、被告双方在劳动合同中约定原告在人事关系或户籍地缴纳社会保险，并凭票据到被告报销五险；被告不存在拖欠、克扣工资，只是2012年2月、3月被告支付给原告的工资未达到当地最低工资标准，660元是补足差额。本院认为，余劳仲案字[2012]第109号仲裁裁决书因原告未向法院提起诉讼，被告未向法院提出撤销业已生效，故对其真实性、合法性予以确认；同时能够证明被告在2012年7月3日之前未为原告缴纳2005年10月至2012年4月期间的基本养老保险费和2008年1月至2012年4月期间的基本医疗保险费；2012年2月、3月被告低于当地最低工资标准支付原告基本工资，差额为660元。
3、原告提交的证据2，被告对真实性无异议，本院确认其真实性。
4、原告提交的证据3，被告对真实性无异议，待证事实有异议，认为该答辩状是被告在余劳仲案字[2012]第109号案件中，针对原告的仲裁请求向余杭劳动争议仲裁委员会作出的答辩，不是向原告作出的答复，没有协商一致的效力。现原告是因为对余劳仲案字[2012]第208号裁决书不服提起诉讼的，故该证据不具有证明力。答辩状中第一条的工资表是原告二年零三个月的工资，而经济补偿应该按照上一年度的工资计算，且差旅费和代缴个税等其�项不应该包括在工资内。本院认为，该证据中的第一条内容能够证明被告转入原告工资卡金额的真实情况，予以采信。对待证事实将结合本案的其他证据综合予以认定。
5、原告提交的证据4，被告对真实性无异议，关联性有异议，且认为派出所只是公安局的派出机构，对其是否具有出具资格亦有异议，认为应以户籍册为准。本院认为，该证据符合证据的形式要件，且能够证明原告的户口性质为非农业户口的事实。被告虽有异议，但未提出充足的反驳证据。故本院确认其证明效力。
6、原告提交的证据5，被告对真实性无异议，待证事实有异议，认为差旅费并非如原告所说的每月是固定，而是在业务员的级别范围内实报实销的，不是属于工资。本院认为，该证据系孤证，且与本案无关联性，对其证明效力不予确认。
7、原告提交的证据6，被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议。认为原告在2012年4月16日后未在被告处提供劳动，故其在同年7月6日再向被告发送解除劳动合同通知书已经没有实际意义。本院对真实性、合法性予以确认。
8、被告提交的证据1，原告对真实性、合法性无异议，对待证事实有异议，认为裁决书只是确认被告未依法缴纳社保，未足额支付原告工资。本院认为，余劳仲案字[2012]第109号裁决书为生效裁决，在未有充分证据予以推翻的情况下，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
9、被告提交的证据2，原告对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为是被告在履行余劳仲案字[2012]第109号生效裁决书确定的义务；被告为原告缴纳2012年5月、6月、7月的社会保险系被告单方面的行为，与本案无关联性。本院认为，该证据符合证据的形式要件，能够证明被告为原告缴纳了2012年5月至2012年8月相关社会保险费的事实（2012年8月份未到帐），本院予以确认。
10、被告提交的证据3，原告对真实性、合法性均有异议，认为社会保险是强制缴纳，不允许协商，双方的约定违反法律强制性规定；劳动合同中其他事项是被告事后打印或手写的，没有经原告确认。约定的内容不明确，并非如被告所说的包括五险。本院认为，原告虽有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故对其真实性予以确认。
11、被告提交的证据4，原告对真实性有异议，认为原告并没有收到该短信；短信发送时间是2012年9月26日，该短信即使存在也只是证明被告在履行余劳仲案字[2012]109号生效裁决书的义务，与本案没有任何关系。本院认为，该证据不符合证据的形式要件，且系孤证，没有其他证据加以佐证，对其证明效力不予采纳�
12、被告提交的证据5，原告对其真实性、关联性均有异议，认为原告没有收到该通知，该通知的内容也仅能说明被告想履行余劳仲案字[2012]第109号生效裁决书确定的义务，与本案无关联性。本院认为，被告提供的EMS国内特快专递邮件详情单未标明邮寄的内容，故对该证据的证明效力本院不予确认。
13、本院依职权调取的余劳仲案字[2012]第208号仲裁裁决书，原告对合法性无异议，被告无异议，本院确认原、被告双方的争议已经过劳动仲裁前置程序。
14、对本院依职权调取的余劳仲案字[2012]第109号案件和余劳仲案字[2012]第208号案件仲裁庭审笔录，原告对余劳仲案字[2012]第109号仲裁庭审笔录无异议，对余劳仲案字[2012]第208号案件仲裁庭审笔录认为原告的回答与笔录记载有出入，劳动合同解除手续的完善是在2012年7月6日。被告均无异议。本院�为，上述笔录均已经过双方当事人阅看和签字确认，故确认其证明效力。
根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下：
原告于2005年10月8日进被告处,主要负责江苏省南通等地区的销售工作。双方订立书面劳动合同，最后一份合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日。2012年3月6日，原告向被告发出《协商解除劳动合同申请书》，提出与被告协商解除劳动合同申请。被告收到原告该申请书后，未答复原告是否接受其协商解除劳动合同的邀请。原告实际在被告处工作至2012年4月16日。2012年5月10日，原告曾就经济补偿、社会保险等事由向杭州市余杭劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2012年7月3日作出余劳仲案字[2012]第109号裁决书，裁定被告补足在2012年2月、3月低于当地最低工资标准支付原告工资的差额660元，且为原告向杭州市余杭区社�保险办公室补缴2005年10月至2012年4月期间的基本养老保险费和2008年1月至2012年4月期间的基本医疗保险费；原告应承担个人负担部分，并提供相关材料协助被告办理补缴手续。双方收到该裁决书后，均未在法定期限内向人民法院提起诉讼。2012年7月6日，原告以被告存在未为其依法足额缴纳基本养老保险、失业保险和基本医疗保险，拖欠、扣发、欠发工资，同时未为其缴纳住房公积金等违法违约行为为由，向被告邮寄送达解除劳动合同的通知。2012年7月7日，被告收到该通知，双方解除劳动合同。2012年7月26日，原告再次向杭州市余杭劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2012年8月24日作出余劳仲案字[2012]第208号仲裁裁决。原告不服仲裁裁决，诉至本院，请求上判。
另查明，被告为原告缴纳了2012年5月至2012年8月相关社会保险费（2012年8月份未到帐）。原告在�告处工作期间，被告未按照法律规定为其缴纳工伤保险。原告的工资系由基本工资和奖金组成，原告终止劳动关系前12个月平均工资为2851.11元。原告的户口性质为非农业户口。
本院认为，本案的主要争议焦点如下：一、原、被告之间的劳动关系是否解除及时间认定、补偿金计算问题。根据有关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。余劳仲案字[2012]第109号裁决书认定2012年2月、3月被告低于当地最低工资标准支付原告基本工资，差额为660元；被告在2012年7月3日之前未依法为原告缴纳2005年10月至2012年4月期间的基本养老保险费和2008年1月至2012年4月期间的基本医疗保险费。故本院认为原告于2012年7月6日以被告未为其缴纳养老保险等社会保险费、未足额支付劳动报酬的理由向被告邮寄送达解除劳�合同通知的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定。被告已于2012年7月7日收到该通知，双方劳动合同解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告可以要求被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准支付补偿金。关于补偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满期1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满期1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”。关于原告在劳动合同解除前12个月的平均工资，原告主张每月的差旅费应计入工资，其劳动合同解除前12个月的平均工�高于浙江省2011年度职工平均工资的三倍。但依据《国家税务总局关于印发《征收个人所得税若干问题的规定》的通知》(国税发[1994]89号)第二条规定：“（二）下列不属于工资、薪金性质的补贴、津贴或者不属于纳税人本人工资、薪金所得项目的收入，不征税：1、独生子女补贴；2、执行公务员工资制度未纳入基本工资总额的补贴、津贴差额和家属成员的副食品补贴；3、托儿补助费；4、差旅费津贴、误餐补助”，故差旅费津贴不应计入原告工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”结合查明的事实，本院认为原告解除劳动合同前12个月的平均工资为2851.11元，并未高于杭州市2011年度职工月平均工资的三倍即9709.2元（3236.4×3），故原告要求被告支付解除劳动合同补偿金的请求，其合理部分予以支持，即2851.11元/月×6.5个月=18532.21元。二、关于补缴失业保险及赔偿因未缴纳失业保险的经济损失的问题。关于补缴失业保险的请求，原告系于2005年10月8日进入被告处工作，因原告已于2012年7月6日正式向被告提出解除劳动合同，故其要求被告补缴2005年10月以后的失业保险的请求，依据不足，本院不予支持。原告非因自己意愿中断就业，现失业。但由于被告未为原告缴纳失业保险费，造成原告无法享受失业保险待遇。根据相关规定，原告可以要求被告按照失业保险待遇损失的二倍给予赔偿。关于赔偿金额的计算，根据《浙江省失业保险条例》第二十三条第（二）、（三）项规定：“缴费时间满一年的，领取二个月失业保险金；缴费时间一年以上的，一年以上的部分，每满八个月增发一个月失业保险金，余数超过四个月不满八个月的，按照八个月计算，但享受期限最长不超过二十四个月”。原告为居民户口，每月可以领取的失业保险金为余杭企业最低工资标准的百分之八十。故原告主张的赔偿失业保险待遇损失，符合法律规定，但以原告主张的为限，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《浙江省失业保险条例》二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：
一、被告杭州亿万饲料科技有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告佘磊解除劳动合同经济补偿金18532.21元。
二、被告杭州亿万饲料科技有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿原告佘磊失业保险待遇损失11921元。
三、驳回原告佘磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告佘磊负担2.50元，由被告杭州亿万饲料科技有限公司负担2.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 吴 翔
二〇一二年十一月十五日
书记员 陈斯敏