甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘11刑终29号
原公诉机关通渭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某某，又名魏某某，男，汉族，1974年2月5日出生于甘肃省通渭县，住通渭县陇阳乡水池村阳坡社**号，农民。1995年1月13日因盗窃罪被原定西县人民法院判处有期徒刑二年六个月；1998年11月19日、因寻衅滋事罪被通渭县人民法院判处有期徒刑3年；2013年8月14日因诈骗罪被通渭县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2014年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于通渭县看守所。
通渭县人民法院审理审理通渭县人民检察院指控原审被告人魏某某犯诈骗罪一案，于2016年1月13日作出（2015）通刑初字第148号刑事判决。宣判后，被告人魏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现己审理终结。
原判认定，2010年11月至2011年11月，被告人魏某某以给陈某某调动工作为由，先后骗取田某某、陈某某夫妇42000元。2013年8月，田某某得知被告人魏某某因犯诈骗罪被判处刑罚的情况后，多次要求被告人魏某某退还所骗现金，被告人魏某某先后两次退还田某某、陈某某夫妇40000元。2014年11月24日，新疆哈密垦区公安局民警通过电话联系魏某某并经过劝导，魏某某在哈密市移动公司门口投案。
原审认定上述事实的证据有：
1、通渭县公安局受案登记表及立案决定书证明：2014年7月26日，田某某报案称2010年11月9日以来，陇阳乡水池村阳坡社的魏某某，以给其妻调动工作为由，诈骗5万元，已退还4万元，还剩1万元未退还，要求查处。2014年10月10日，通渭县公安局立案侦查。
2、受害人田某某的报案材料及陈述证明：2010年10月份左右，自称在新疆开矿来寺子开砂场的魏某某，能够调动自己妻子陈某某的工作，数次给了魏某某现金47000元。因事情没有结果，多次给魏某某打电话，在电话中争吵，魏某某分两次返还了40000元，剩下的一直没有返还，魏某某也联系不上，就只好报案了。
3、受害人陈某某的陈述证明：自己在陇阳乡水泉小学工作时认识了魏某某，在聊天中听魏某某说他花了400万元建了一个砂场，认识市、县的领导。当时自己想调动工作，魏某某说先拿钱试试，此后，自己当面交给魏某某现金20000元，并向其银行汇款22000元，还给魏某某的砂场会计借了5000元的加油钱。事情拖了好几年没办成，自己丈夫田某某和魏某某在电话里吵了几次，魏某某分两次返还了40000元。
4、证人陈晓玲的证言证明：2012年年底，通渭县陇阳乡一个小学的陈某某和她丈夫到魏某某的砂场里找魏某某谈调动工作的事。自己问了魏某某，魏某某说这两口子找了几次了，要求往城里调动工作。
5、中国工商银行个人业务凭证复印件证明：2011年8月8日至2011年11月29日，田某某通过中国工商银行分四次向魏某某账户6222082707000009972汇款22000元。
6、被告人魏某某的供述：（1）2014年11月24日被告人魏某某在新疆哈密垦区公安局供述称，2010年4月份，自己向田某某借钱，当时借了30000元钱，自己说是买油的钱，自己在去年的四月份就还给田某某了，还有6000元是去年借的，自己的员工周恒前收的钱，自己也在去年的九月份还给田某某了，田某某就告自己诈骗了。自己和田某某是朋友关系，是通过田某某老婆认识的，借钱的时候没有提过工作的事。（2）2014年11月26日、27日被告人魏某某两次供称，自己和陈某某认识的时候，自己的沙场刚开始运营，自己的手头上有点紧，想用一些钱，正好陈某某想调动工作，自己就把认识有关领导的情况给陈某某说了，并说把钱给自己借上些，自己给陈某某把调动的事情办成了长退短补，后来陈某某两口子就给了自己几万元，折子打了几万元，自己把47000元钱都用在砂场的加油、自己母亲住院看病等地方上了，自己也并没有去找有关领导。后来，陈某某的男人就在电话上骂着说自己是个诈骗犯，自己就把40000元打给了他们，现在还欠7000元。（三）2014年12月5日被告人魏某某供称，自己是向陈某某借钱，不是诈骗，自己拿的47000元钱，其中40000元是自己借来给自己母亲看病和砂场里加油用的，7000元钱是自己借着给厂里职工周宏乾用来给砂场里车加油用的。
7、原定西县人民法院（1995）定刑初字第5号刑事判决书、通渭县人民法院（1998）通刑初字第52号刑事判决书、通渭县人民法院（2013）通刑初字第115号刑事判决书证明被告人有犯罪前科的事实。
8、户籍证明被告人魏某某的个人身份信息等情况。
原审法院认为，被告人魏某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人魏某某辩解其取得陈某某、田某某夫妇42000元是借贷关系而非诈骗的辩解意见，经查，被告人在认识陈某某后，以其能够调动陈某某的工作为由，向田某某、陈某某夫妇索要活动资金，并以其开办的砂场需要资金及其母亲住院需要费用为借口共取得田某某、陈某某夫妇42000元，田某某得知被告人魏某某因犯诈骗罪被判处刑罚的情况后，多次要求被告人魏某某退还所骗现金的情况下，被告人魏某某才退还了40000元，被告人的行为应认定诈骗而非借款，故被告人魏某某辩解其取得陈某某、田某某夫妇42000元是借贷关系而非诈骗的理由不能成立，不予支持。关于被告人魏某某辩解其具有自首情节的辩解意见，经查，被告人魏某某在缓刑考验期间外出，公安机关将其列为网上逃犯，后虽在公安机关的规劝下自动投案，但其到案后未如实供述自己的犯罪事实，故其辩解具有自首情节的理由不能成立，亦不予支持。被告人魏某某在案发前已退还被害人40000元，有悔罪表现，酌情可从轻处罚。被告人魏某某在缓刑考验期限内，发现宣判前另有其他罪没有判决，依法对前罪所宣告的缓刑予以撤销，与本案所判刑罚数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条之规定，判决：（一）撤销通渭县人民法院（2013）通刑初字第115号刑事判决对被告人魏某某因诈骗罪所宣告的缓刑；（二）被告人魏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元；与通渭县人民法院（2013）通刑初字第115号刑事判决对被告人魏某某因诈骗罪所判决的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金5000元。
魏某某上诉称，原判认定事实不清，证据不足，其借陈某某、田某某的钱属经济往来中的借款行为，在案发前已将40000元归还，不能认定诈骗；投案自首情节原判没有认定。
经二审审理查明，上诉人魏某某以为他人调动工作为名骗取田某某、陈某某夫妇42000元的事实与原审认定的一致。其认定事实的证据已经原审开庭时举证、质证、辩论。经本院审查认为，其证据来源合法，内容真实有效，具有客观性、真实性、关联性。二审应予以确认。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。关于魏某某的上诉理由，经审理认为：（1）原审认定的事实有受害人的报案材料和陈述，打款凭证等多项证据在卷佐证，上诉人亦对基本犯罪事实供认，足以认定。上诉人以调动工作为名收取他人财物，在他人发现被骗多次催要后在案发前虽将40000元退还，但其实施诈骗的行为发生在魏某某因诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年的2013年8月14日之前，原审以诈骗犯罪的漏罪定罪判处并无不当。故其认为原审“认定事实不清，属于经济往来中借款行为，不能认定诈骗”的上诉理由不能成立，但其在案发前退款的行为可作为量刑的从轻情节。（2）上诉人在缓刑考验期间，出走户籍所在地，在外地公安机关的规劝下到约定地点投案并供述基本诈骗犯罪事实，其提出系“经济往来中的借款行为”，应属对行为性质的辩解，根据最高人民法院《关于被告人行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》精神，魏某某的行为符合自首的法定构成要件，原审未予认定不当，二审应予纠正。其上诉理由成立，予以支持。另查明，通渭县人民法院（2013）通刑初字第115号刑事判决魏某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金10000元，原审与本次判处的罚金刑未合并执行有疏漏，二审应予补正。根据案件的具体事实和犯罪情节以及宽严相济刑事政策和罪刑相适应的刑罚原则，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项，第二百三十三条以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条、第六十七条一款之规定，判决如下：
一、维持通渭县人民法院（2015）通刑初字第148号刑事判决第一条；
二、撤销通渭县人民法院（2015）通刑初字第148号刑事判决第二条；
三、上诉人魏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；与通渭县人民法院（2013）通刑初字第115号刑事判决魏某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金15000元。罚金限判决生效后一月内缴纳。
（魏某某的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2018年5月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张昱东
审判员 马向东
审判员 孔 军
二〇一六年五月五日
书记员 田思阳