江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2884号
上诉人（原审原告）钱国龙。
委托代理人李娟，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市五爱大药房有限公司，住所地无锡市南长区人民西路5-2B。
法定代表人王其军，该公司经理。
被上诉人（原审被告）江苏扬子晚报有限公司，住所地南京市鼓楼区中山路55号。
法定代表人王文坚，该公司董事长。
上诉人钱国龙因与被上诉人无锡市五爱大药房有限公司（以下简称五爱大药房）、江苏扬子晚报有限公司（以下简称扬子晚报公司）虚假宣传纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2015）南民初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
钱国龙原审诉称：2014年11月，钱国龙多次在《扬子晚报》上看到有××的叶黄素广告，宣传称吃了一种名为“金奥力叶黄素（视疲劳）胶囊”的药品能轻松应对五大眼病，显著改善视力。钱国龙身体有不少毛病，尤其是视力严重下降，多次求医问药无果，由于《扬子晚报》是江苏省著名报刊，钱国龙看到报上多次大篇幅宣传就根据广告指引到五爱大药房购买了15盒“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”准备长期服用，价款合计4950元。钱国龙收货后至今已服用三四个月但未发现有广告宣传的任何神奇效果，钱国龙多方询问后认为被欺骗，所谓的金奥力叶黄素根本不是药品而是一般的保健品，根本不可能达到报纸宣传的效果。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条的规定，五爱大药房、扬子晚报公司作虚假宣传侵犯了钱国龙的合法权益。要求判令：1、五爱大药房退还消费款4950元并赔偿购买商品价款3倍的赔偿金14850元，共计19800元；2、扬子晚报公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
五爱大药房原审辩称：1、钱国龙所称的广告并非由五爱大药房发布，与五爱大药房无关，五爱大药房对于广告的发布情况不清楚，是钱国龙起诉后才发现报纸上的广告，之前均不知情，所以谈不上五爱大药房利用虚假广告或其他虚假方式进行欺诈。2、涉案商品有正规的进货渠道，也有发票，不是假冒产品。3、该广告载明的是显著改善视力，不是彻底治疗，不构成虚假宣传。4、钱国龙购买涉案商品时，五爱大药房提供的标签及说明书与涉案商品是一致的，没有欺诈行为，也不存在现场虚假说明和掩饰以及夸大事实误导消费者的情况，因此五爱大药房不构成欺诈。五爱大药房出于人道考虑的协商方案是对于钱国龙剩下的完好的涉案商品可作退货处理，五爱大药房退还相对应的货款，但不同意支付3倍赔偿金14850元，如协商不成，由法院依法判决。
扬子晚报公司未作答辩，亦未提供证据。
原审法院经审理查明：2014年11月，钱国龙在五爱大药房购买了15盒“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”，价款合计4950元。
涉案商品的包装标签及产品说明书载明：本品是以越橘提取物、……叶黄素等为主要原料制成的保健食品，经人体试食功能实验证明，具有缓解视疲劳的保健功能；产品名称为金奥力牌缓解视疲劳胶囊，规格型号为350mg/粒，保健功能为缓解视疲劳，适宜人群为视力易疲劳者，保质期24个月；……执行标准为Q/WNB0138S，食品卫生许可证号为鲁食健生证（临）字20130044号；注意事项为本品不能代替药物，本品添加了营养素，与同类营养素同时食用不宜超过推荐量；生产商为威海南波湾生物技术有限公司。
2015年5月，钱国龙诉至原审法院。诉讼中，钱国龙提供了2014年11月17日的《扬子晚报》，该报纸B5广告版刊登“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”广告，广告内容为：吃野果、啃萝卜，眼睛再也不模糊，白内障、青光眼、视网膜病变、黄斑变性、飞蚊症、老花眼早吃早受益；……科学家将欧洲野生蓝莓、北美精纯胡萝卜素和野生叶黄素融为一体，制成双活性单分子结构的三合一叶黄素，命名为“金奥力叶黄素（视疲劳）胶囊”，脂溶性极强，…在叶黄素的作用下，眼睛细胞的抵抗力和免疫力增强，对于视网膜、视神经和视血管具有新生和强化作用，可消除眼部各种病症，视力快速得到明显提升，眼睛变得轻松明亮，视物不再模糊不清……；延长眼睛寿命，助您锁住光明，第一步新生眼细胞，第二步清理眼垃圾，第三步打通视神经；医学公认，四大保证，清除眼部疾患，失明之前急刹车，保证一顶尖疗效业界公认，保证二效果稳定不反复，保证三视力一天比一天好，保证四越坚持越有效；源自欧洲的野生蓝莓提取物，眼睛的粮食，叶黄素特价体验，…经销地址五爱大药房（人民西路5号）、中山大药房（二院斜对面）；8年白内障，补充叶黄素眼睛变得贼精贼精，大多数眼病患者…他们大多反映，吃了叶黄素，就能感觉……；吃一周叶黄素，“睁眼瞎”成了“显微镜”，一些患上青光眼的朋友…一些用完2瓶的朋友特别兴奋……；干涩、胀疼、视力模糊、眼球发硬、迎风流泪、重影、飞蚊、视野缺损，不开刀，轻松应对白内障、青光眼、视网膜病变、玻璃体混浊、老花眼五大眼病……。
原审另查明：“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”的生产商为威海南波湾生物技术有限公司，该公司依法取得《食品卫生许可证》及《食品流通许可证》，《食品卫生许可证》载明的许可范围包括“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”。2014年4月3日，国家食品药品监督管理局（以下简称国家食药局）出具《国产保健食品批准证书》（批件号：2014B1057），载明：产品名称为“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”，申请人为威海南波湾生物技术有限公司，批准文号为国食健字G20140556，有效期至2019年4月2日，保健功能为缓解视疲劳，……适宜人群为视力易疲劳者，保质期24个月；注意事项为本品不能代替药物，本品添加了营养素，与同类营养素同时食用不宜超过推荐量；附件1为产品说明书及其相关内容。2015年8月24日，威海市食品药品监督管理局签发保健食品广告审查表，同意就“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”按审定的内容刊播，广告审查批准文号为鲁食健广审（文）第2014080153号。
原审诉讼中，五爱大药房提供了“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”检测报告1份，证明涉案商品质量合格。该报告载明：检品名称为金奥力牌缓解视疲劳胶囊，收样日期为2014年5月29日，始验日期为2014年6月4日，规格型号为350mg/粒；检测项目感官指标、前花青素、叶黄素等22项指标均符合相关标准要求，报告签发日期为2014年7月4日。
审理中，钱国龙表示：钱国龙年纪也大了，有老花眼，平时工作生活比较吃力，因此看到涉案商品的广告就想去购买，急于想改善视力，广告中有两个经销地址，其中之一就是五爱大药房；钱国龙在看广告以及购买时对于涉案商品属于药品还是保健品没有明确的认识，五爱大药房在出售涉案商品时也未明确说明，当时钱国龙未将广告宣传内容与产品标签一一对照识别，只是看到报纸宣传误以为涉案商品可以帮助治疗相关眼病，指望涉案商品能够符合广告宣传上改善身体状况的效果，因此购买了涉案商品；2014年11月17日的《扬子晚报》B5广告版整版刊登了涉案商品的广告，广告内容非常容易让钱国龙误以为涉案商品有治疗眼科疾病的神奇效果，误导了钱国龙对涉案商品的认识，钱国龙按照产品说明书载明的食用方法及食用量服用了3、4个月，还剩余涉案商品6盒，身体没有不适，但是视力并未显著改善，根本没有广告所宣传的夸张效果；钱国龙不清楚上述广告是否为五爱大药房发布，也不清楚上述广告的广告主和公告经营者情况，明确在本案中不要求广告主和公告经营者承担责任，也不将其列为被告。
五爱大药房表示：五爱大药房有涉案商品出售，是向厂家进货，厂家也会跟报纸讲在哪里有卖，因此报纸上会有“经销地址五爱大药房”的内容；涉案商品本身就是保健食品，保健功能是缓解视疲劳，五爱大药房出售涉案商品时不可能向钱国龙讲能够起到治疗效果，五爱大药房未利用虚假广告诱导消费者，不存在欺诈行为，且钱国龙服用涉案商品后并未造成损害。
上述事实，有收据、发票、包装标签、产品说明书、2014年11月17日《扬子晚报》、食品卫生许可证、食品流通许可证、国产保健食品批准证书、保健食品广告审查表、检测报告等书证及当事人陈述附卷佐证。
原审法院认为：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。经审查，涉案商品“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”属保健食品，生产商威海南波湾生物技术有限公司依法取得“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”的国产保健食品批准证书，并依法获批食品卫生许可证、食品流通许可证，诉讼中，五爱大药房为证明涉案商品质量合格提供了检测报告，因此，根据现有证据，可认定“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”是经过国家审批的保健食品，质量合格，并不存在不符合食品安全标准的情形。本案中，五爱大药房系“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”的销售单位，并无证据证明五爱大药房在2014年11月17日的《扬子晚报》上发布涉案商品广告，亦无证据证明五爱大药房存在利用该广告或其他虚假宣传方式进行宣传的欺诈行为，故对于钱国龙提出的五爱大药房对涉案商品不正当的宣传让钱国龙产生混淆并致损害的意见，法院不予采纳，对其要求五爱大药房退还货款并作3倍赔偿金的诉请，不予支持。根据保健食品广告审查表，可证实生产商威海南波湾生物技术有限公司的广告主身份，钱国龙在诉讼中明确在本案中不要求广告主和广告经营者承担责任，也不将其列为被告。关于广告发布者扬子晚报公司是否应当承担责任的问题，经审查，现有证据并不足以证明存在涉案商品广告为虚假广告的情形，该广告中已采用了诸如“大多数眼病患者…他们大多反映…一些患上青光眼的朋友…一些用完2瓶的朋友”等限制词，不宜认定该广告对消费者构成欺诈。况且，钱国龙作为消费者在购买商品时享有自主选择权和决定权，其购买涉案商品亦应尽到谨慎注意义务，涉案商品的包装标签及产品说明书明确载明涉案商品系保健食品，但钱国龙未将广告内容与包装标签及产品说明书进行对照识别，并花费巨款购买大量涉案商品，应视为其在排除误导因素后作出的自主选择，且钱国龙服用涉案商品后并未造成损害后果。由此，对于钱国龙主张广告发布者扬子晚报公司承担连带责任的诉请，证据不足，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十五条第一、二款、第五十四条、第五十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钱国龙的诉讼请求。本案受理费295元，由钱国龙负担。
钱国龙不服原审判决，向本院提起上诉称：1、扬子晚报公司的广告中明确显示了五爱大药房的详细地址，足以说明五爱大药房利用该广告宣传并获利，应当确认五爱大药房是广告的参与者，五爱大药房出售的涉案产品不符合广告宣传的内容，给消费者造成误导，构成欺诈，应当向钱国龙支付三倍的赔偿金。2、从五爱大药房提供的广告审查表中无法看出广告的内容与扬子晚报的内容一致，无法证明涉案产品的生产商即为本案中广告的广告主。五爱大药房作为销售者，应当先行向消费者承担责任，之后再向他人追偿。3、扬子晚报公司发布的广告中采用醒目的标题宣称涉案产品是“医学公认、四大保证”、“轻松应当五大眼病”，这些都违反了法律的禁止性规定，构成欺诈。4、原审法院以上诉人未在购买时与广告和包装内容相互对照识别为由，认定是上诉人的自主选择行为，从而判定广告发布者不承担责任，加重了上诉人的注意义务。5、原审法院向其释明时，其之所以称不要求广告主、广告经营者承担责任，是因为扬子晚报公司未到庭，无法查明广告主、广告经营者的具体信息，若扬子晚报公司提供这些信息，其肯定会主张追加广告主和广告经营者为被告并要求二者承担赔偿责任。综上，五爱大药房和扬子晚报公司的行为构成欺诈，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人五爱大药房答辩称：1、《扬子晚报》上的广告不是其发布的，其在钱国龙购买涉案产品时并未对产品进行夸大效果的宣传，并未误导消费者。2、广告审查表虽然是其从生产商那里拿到的，一般情况下是由生产商或者区域代理商发布广告的，但其并不清楚扬子晚报上涉案广告的发布主体是谁。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人扬子晚报公司未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
二审中，本院限令扬子晚报公司在指定期限内向本院提供涉案广告的广告主的真实名称、地址和有效联系方式，但扬子晚报公司逾期仍未提供。
本案的争议焦点为：一、涉案广告是否构成虚假广告；二、五爱大药房是否应当承担赔偿责任；三、扬子晚报公司是否应当承担赔偿责任？
关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的……。《保健食品广告审查暂行规定》第八条第二款规定，保健食品广告应当引导消费者合理使用保健食品，保健食品广告不得出现下列情形和内容：（一）含有表示产品功效的断言或保证；……（八）含有与药品相混淆的用语，直接或者间接地宣传治疗作用，或者借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用……。本案中，涉案商品的包装标签及产品说明书均明确“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”系保健食品，但涉案广告内容中对“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”的功效进行了夸大宣传，载明了“医学公认、四大保证”、”不开刀！轻松应对五大眼病”、“8年白内障，补充叶黄素，眼睛变得贼精贼精”，违反了保健食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能的规定，存在严重误导消费者的可能，构成虚假广告。原审法院认定涉案广告不构成虚假广告，系认定错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或者接受服务服务的费用的三倍。本案中，涉案商品“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”是经过国家审批的食品，质量合格，并不存在不符合食品安全标准的情形。五爱大药房虽系涉案商品“金奥力牌缓解视疲劳胶囊”的销售单位之一，但钱国龙并无证据证明涉案虚假广告系五爱大药房在《扬子晚报》上发布，亦无证据证明五爱大药房存在以其他虚假宣传方式误导消费者的欺诈行为，故对于钱国龙要求五爱大药房退还货款并支付三倍赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第五十六条的规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。本案中，扬子晚报公司作为涉案广告的发布者，未能提供涉案广告的广告主真实名称、地址和有效联系方式，故钱国龙要求扬子晚报公司对退还购药款4950元、赔偿14850元承担相应责任的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。扬子晚报公司承担上述责任之后，可向涉案广告的广告主追偿。
综上，原审判决部分事实认定错误，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国广告法》第二十八条、第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市南长区人民法院（2015）南民初字第727号民事判决；
二、扬子晚报公司于本判决发生法律效力之日起十日内向钱国龙退还货款4950元，并支付赔偿金14850元，合计19800元；
三、驳回钱国龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费295元、二审案件受理费295元，均由扬子晚报公司负担。上述一、二审诉讼费用已由钱国龙预交，由扬子晚报公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给钱国龙。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 潘晓峰
代理审判员 李 飒
二〇一六年六月三十日
书 记 员 张 威
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第五十五条第一款经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国广告法》
第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
第五十六条第一款违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。