辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3368号
上诉人(原审原告)：大连特种电机厂，住所地大连市西岗区香一街**号。
法定代表人：董立坤，系董事长。
委托诉讼代理人：李廷章，系该公司职员。
委托诉讼代理人：陈鑫，系该公司职员。
被上诉人(原审被告)：甘井子区德比体育运动咨询服务中心，住所地大连市甘井子区华北路***号。
经营者：任一，男，汉族。
委托诉讼代理人：戚元夏，系辽宁双护律师事务所律师。
原审被告：任一，甘井子区德比体育运动咨询服务中心经营者。
委托诉讼代理人：戚元夏，系辽宁双护律师事务所律师。
上诉人大连特种电机厂（以下简称”电机厂”）因与被上诉人甘井子区德比体育运动咨询服务中心（以下简称”德比中心”）、原审被告任一房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初6446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
电机厂上诉请求：撤销一审判决，变更为判令被告支付原告租金15,038元、违约金79,494.48元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定被告应当支付租金的数额有误。本案中原、被告签订合同的时间是2016年10月12日，交付租金时间为2016年12月11日，自2016年12月11日起至被告违约提前终止合同2017年5月18日止，被告共计实际承租时间为159天，应付租金为135,038元，而根据在庭审中原、被告均认可被告共计支付的租金数额为120,000元，因此，被告尚欠租金数额为15,038元,被告无理拒付，应当支付给原告。（二）一审判决认定原告应当退还履约保证金，并将该笔款项在未付租金和违约金总额中进行扣除是错误的。根据原、被告签订的《租赁合同》第四条第5款的约定，被告在全部履行合同后向原告无息领回履约保证金，如出现需被告承担的费用及法律责任，被告应自行承担，原告保留从履约保证金中扣抵的权利。本案中，被告违反合同约定，提前违约不履行合同，不应要求原告退还履约保证金。故一审将该笔费用在未付租金和违约金总额予以扣除的判法是错误的，应当予以纠正。又根据《租赁合同》第7条第1款的约定，在合同履行期间有违约行为的按约定支付及未有约定的应由违约方承担违约责任及由违约方支付剩余合同期限租金的10%作为违约金。通读整个合同，该条中的”有违约行为的按约定支付”，就是对履约保证金的约定。也就是说，如果被告违反合同关于履约保证金的约定，原告可以扣除履约保证金。二、一审判决适用法律错误。被告违约行为有：1、按照合同约定，被告应于2017年2月10日前支付租金8万元，被告并未按照约定支付租金，仅于2017年2月14日支付租金4万元。被告未按合同约定时间支付租金，构成违约。2、原、被告签订的《租赁合同》约定的合同履行期限为三年，被告在合同未到期前，不支付租金并将钥匙邮寄给原告，以自身行为表明不再继续履行合同，已经构成根本违约，应当承担违约责任。（一）一审对违约金的处理方式是错误的。1、根据合同约定，被告没有及时交付租金，又提前以行为表明不再继续履行合同构成根本违约，应当承担违约责任。根据《合同法》第108条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期间届满之前要求其承担违约责任。又根据原、被告签订的《租赁合同》第7条第1款的约定，在合同履行期间有违约行为的按约定支付及未有约定的应由违约方承担违约责任及由违约方支付剩余合同期限租金的10%作为违约金。根据庭审调查，被告不继续履行合同的时间是2017年5月18日，因此，剩余合同期自2017年5月19日起至2019年12月10日止，共计936天，每日租金为849.3元，根据合同约定，被告应当支付的违约金79,494.48元（936天×849.3元／天×10%）。2、从法理角度和情理角度分析，本案中违约金合理，不应予以调整，被告应当按照合同约定支付违约金。根据《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。根据合同法解释（二）第二十九条当事人主张违约的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡置，并作出裁决。最重要的是，本案原告主张的违约金数额为79,494.48元，实际上仅为三个月的租金，是完全合理的，原判认定为过高是不当的，1、原、被告签订的《租赁合同》第七条第二款约定任何一方原因主动要求终止合同，必须提前三个月以书面形式通知对方。也就是说，在本案原被告签订租赁合同时，即已经确认，原告在被迫终止合同后需要至少三个月找寻下一个租赁方，需要被告提前三个月通知原告。2、本案中原告方本着善意和体谅对方的出发点，在合同履行开始前给予了被告两个月免租期。该两个月免租期是原告本着被告会诚实信用的履行合同，承租案涉场地时间至少三年以上才给予的优惠政策。而现在被告违反诚实信用原则，既不按时交纳租金又在未及时通知原告的情况下突然不履行合同，给原告造成了巨大的损失，违约金仅为三个月租金，如果算上前两个月免租期，其实被告真实承担的违约金仅为1个月的租金。现一审仅支持一个月的违约金，相当于被告不仅没有承担任何违约责任，还因为自己的违约行为获益，这是严重违背公平信用原则的。3、根据合同法解释（二）第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，当事人约定的违约金仅为三个月的租金，不仅不足以弥补损失，而且被告还在其违约行为中获利。法律正义的基本体现是不能让违法者在其违法活动中获利，因为这将导致市场秩序和法律秩序的混乱。
德比中心辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
任一辩称，同意德比中心的答辩意见。
电机厂向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付原告截止2017年5月18日租金57,702.4元、逾期付款利息729.8元及违约金79,494.48元，合计137,976.68元；2、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月25日原告与被告任一签订房屋租赁合同，约定”原告（甲方）将位于大连市甘井子区华北路421号大连特种电机厂内的一处场地租赁给被告（乙方）使用，租赁面积1188平方米（以下简称案涉租赁物），租期3年。关于租金标准约定年租金32万元。履约保证金为月租金27,000元乙方应在签订本合同前一次性支付甲方等。”
2016年10月12日原告与二被告签订租赁合同，约定”原告（甲方）将位于大连市甘井子区华北路421号大连特种电机厂内的一处场地租赁给二被告（乙方）使用，租赁面积1188平方米（以下简称案涉租赁物），原告给予被告60日免租金装修期限，合同租期为3年。关于租金标准约定年租金31万元。租金按季交付，第一次付款为2016年8月29日前付款8万元，第二次付款为2017年2月10日前付款8万元...．．；如乙方未按约定时间缴纳租金，每逾期一天按中国人民银行同期贷款利率计算，逾期10日以上，甲方有权书面通知乙方解除合同，履约保证金为月租金27,000元乙方应在签订本合同前一次性支付甲方。关于违约责任，约定在履行期间有违约行为的按约定支付，未有约定的应由违约方支付剩余合同期内的租金10%作为违约金。在租赁期限内如任何一方主动解除合同须支付剩余合同期内租金10%作为违约金等。”在该合同上乙方由德比中心盖了章、任一签了字。
后原告按约交付场地给二被告，二被告分别于2016年的8月25日、8月26日支付原告押金27,000元、8万元，2017年2月14日支付原告4万元。后被告任一称于2017年5月8日将案涉场地的钥匙交付原告，原告称被告任一于2017年5月18日将案涉场地的钥匙通过邮寄方式交付给原告。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
鉴于原告与二被告于2016年10月12日签订的案涉租赁合同系当事人的真实意思表示，故该租赁合同系有效合同，依法对双方均具有法律约束力。鉴于被告德比中心系个体工商户，登记的经营者及实际经营者均为被告任一，依据相关规定，案涉民事责任依法由德比中心承担。
关于原告请求判令二被告给付原告租金57,752.4元一节,鉴于本案中原、被告均认可双方已实际解除了案涉租赁合同，原、被告双方也均认可案涉租赁物的日租金为849.3元，原、被告双方也均认可租金从2016年12月11日开始计算；但原、被告双方争议的焦点是租金的计算截止日；被告任一称于2017年5月8日将案涉场地的钥匙交付原告，对此，原告不予认可，现被告任一也无证据证明自己的主张。原告称被告任一系于2017年5月18日将案涉场地的钥匙通过邮寄方式交付的，故原告应得的租金为849．3元×159天（2016年12月11日-2017年5月18日）=135,038元。
关于原告请求判令被告支付违约金79,494.48元一节,原告电机厂主张被告应支付剩余合同期内的租金的10%作为违约金即为79,494.48元，二被告认为该违约金标准过分高于原告的实际损失，一审法院认为，案涉租赁合同的解除系二被告提出的，故二被告依法应承担违约责任，鉴于原告未提供证据证明其因二被告违约给其造成的损失是多少，而案涉租赁合同所约定的违约金标准过高，依法参照民间房屋租赁以一个月租金计算违约金为宜，即31万元÷12个月=25,833元。
关于原告请求判令二被告承担逾期支付租金的利息一节,鉴于一审法院已依法支持了原告主张的部分违约金，该部分违约金足以弥补原告如不能按期收取租金所遭受的损失，故原告该节主张，依法不予采信。
关于二被告交付原告的27,000元履约保证金问题，原告称该部分系出租厂房的违约金，但原、被告之间的租赁合同明确约定了该部分资金为履约保证金，且原、被告之间对该部分资金的性质后也未形成书面补充协议，故原告关于该部分资金的意见，依法不予采信。
关于二被告称因原告场地不符合相关标准导致客户退款问题。一审法院认为，二被告对承租原告的场地是否符合自己所要求的标准具有一定的自主选择性，且案涉租赁合同也系二被告自愿签订的，现二被告以此理由请求原告承担责任的主张及二被告认为案涉租赁合同系格式合同应作出对原告不利的解释的观点，依法均不予采信。
综上，原告应得数额为135,038元＋25,833元-147,000元=13,871元。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定判决：一、被告甘井子区德比体育运动咨询服务中心于判决生效之日起10日内支付原告大连特种电机厂13,871元;二、驳回原告大连特种电机厂的其他诉讼请求。案件受理费3060元，减半收取1530元，由原告负担1000元，由被告德比中心负担530元。
本院二审期间，电机厂提交了三份所谓新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
证据1、2017辽02**民初3862号民事判决、宣判笔录、送达回证。证明被上诉人曾以确认合同无效提起诉讼，被上诉人于2017年6月8日收到一审判决，一审判决于2017年6月23日生效。证明截至2017年6月23日前，上诉人无法再行出租。
证据2、图片。证明截止2017年8月22日案涉厂房仍是闲置状态，仍在通过58同城发布租赁消息。
证据3、图片。证明被上诉人足球场地的照片。
本院认为，上述证据对本案的处理不具有实质性的影响，本院不作为二审中的新证据予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另需补充的事实是：关于履约保证金，2016年10月12日签订的《租赁合同》第四条第5项做了如下约定：履约保证金为一个月租金27,000元，乙方（德比中心）应于签订本合同前一次性支付甲方（电机厂），并不得以缴纳保证金为由拒绝缴纳一切应付费用，乙方在全部履行本合同后向甲方无息领回履约保证金。如出现需乙方承担的费用及法律责任，乙方应自行承担，甲方保留从履约保证金中抵扣的权利。
本院认为，本案双方当事人对合同效力以及解除合同没有争议，争议在于履约保证金能否一并返还和违约金数额应否调整上。
一、关于履约保证金能否一并返还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到本案，合同解除的后果一是德比中心腾退场地；一是电机厂对已收和应收款项进行清理和结算。双方在合同中明确约定费用可以从履约保证金中抵扣，故履约保证金27,000元应列入已收款之列，与租金等一并处理，而不应甩出通过另诉解决，徒增当事人诉累。故一审认定电机厂应当退还履约保证金，并将该款在未付租金和违约金总额中扣除并无不当，电机厂此项上诉理由并不成立，对其主张本院不予支持。
二、关于违约金数额应否调整问题。一审认定合同解除的责任在于德比中心，并判令德比中心承担违约责任，并无不当，但以违约金约定过高为由降低违约金没有事实和法律依据。双方在租赁合同中明确约定违约金按剩余合同期租金的10%计算，一审认定双方解除合同的时间是2017年5月18日，剩余合同期为2017年5月19日至2019年12月10日共计936天，每日租金为849.3元，则违约金为79,494.48元（936天×849.3元／天×10%），该违约金并不属于约定过高的情形，理由是：1、合同约定的租赁期限为三年，实际只履行了不到九个月，德比中心就将钥匙邮寄给电机厂，单方要求解除合同，电机厂的损失是客观存在的；2、电机厂主张的违约金数额，实际仅为三个月的租金；3、电机厂在合同履行时给予了德比中心两个月免租期，该优惠是基于合同正常履行而给予的，现德比中心单方突然提出解除合同造成电机厂的损失，就包括两个月免租期的租金损失。基于上述分析，本院认为，双方约定的违约金并不属于法律规定的过高情形，不应予以调整。一审降低违约金不妥，本院予以纠正，本院确认违约金数额仍以双方约定为准。电机厂此节上诉有理，本院予以支持。
综上所述，德比中心应支付给电机厂的款项为：应付租金135,038元＋应付违约金79,494.48元-已付租金120,000元-履约保证金27,000元=67,532.48元。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初6446号民事判决第二项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初6446号民事判决第一项为:甘井子区德比体育运动咨询服务中心于本判决生效之日起10日内支付大连特种电机厂67,532.48元;
三、驳回大连特种电机厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费3060元，减半收取1530元；二审案件受理费2163元，均为大连特种电机厂预交，总计3693元，由大连特种电机厂负担500元，由甘井子区德比体育运动咨询服务中心负担3193元。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 刘小南
审判员 王 亮
二〇一八年六月十三日
书记员 滕子美