广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第631号
上诉人（一审原告）全州县古木洞水电站。
诉讼代表人蒋祖云。
委托代理人伍文砚，广西广来律师事务所律师。
委托代理人杨势芳，广西广来律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）全州县山奇石业有限公司。
法定代表人余穗珠，董事长。
委托代理人李华亮。
委托代理人王利春，广西天湖律师事务所律师。
上诉人全州县古木洞水电站因财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2014）全民初字第584号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月21日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐勇、代理审判员毛雪梅参加的合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任记录。上诉人全州县古木洞水电站的诉讼代表人蒋祖云及其委托代理人伍文砚、杨势芳，被上诉人全州县山奇石业有限公司的法定代表人余穗珠及其委托代理人李华亮、王利春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告于2010年前建成并投产发电。被告系经批准成立的花岗岩开采企业�2011年8月开始在鬼头岭开挖采石，于同年9月原告引水渠及前池开始随雨水进入泥沙，后发展到泥沙将原告前池及靠前池的一节引水渠全部堵塞，致原告无法发电生产，原告于2012年9月24日提起诉讼。诉讼中，1、原告申请要求对被告开挖的鬼头岭矿山泥沙，是否为造成原告引水渠及前池堵塞的原因进行鉴定；被告申请要求对原告前池上游约500米的山体上新修筑的简易公路泥沙，是否为造成原告引水渠及前池堵塞的原因进行鉴定。该院专门从事评估鉴定的机构，接原、被告的鉴定申请后，召集原、被告双方协商，因法院确定的鉴定机构名册上没有具备有原、被告申请鉴定能力的机构，后经双方选定法院鉴定机构名册以外的广西壮族自治区水土保持监测总站进行鉴定，根据原、被告的协议，即委托该单位进行鉴定，通知原、被告交纳鉴定费用，原告经该院再行催缴，拒不�纳鉴定费，后被告认为原告申请鉴定的内容亦与其有利害关系，自愿将原告申请鉴定应交纳的鉴定费缴纳。广西壮族自治区水土保持监测总站，经现场勘测后，于2014年6月17日作出桂水保监函（2014）1号《关于水土流失现状调查报告的函》的鉴定结论，被告在鬼头岭的开采平台不是造成原告引水渠淤积堵塞的原因，原告引水渠淤积堵塞是由于上游山区道路修建未采取有效栏挡和截排水设施造成的；2、该院为避免原告停产损失扩大，尽快恢复发电，经召集原、被告双方调解，于2013年6月7日达成《调解协议》“1、古木洞水电站渠道（包括隧道、清沙工程量）确定为2305方，每方定价（清理）平均80元；2、由被告方派人于2013年6月8日起开始清理至完工时止（由双方或法院参加验收合格时止），如果法院今后判决认定属被告方责任，即属被告方负责清沙工程经济责任，如果�属被告或属被告部分责任，即按每方80元价格由原告补给被告经济损失（清沙工程损失）。”被告依协议派员进场清理原告渠道，于2013年7月9日完工，并通过原、被告及法院三方验收，原告恢复发电。原告提起诉讼，请求人民法院判令被告：1、2011年9月1日至2013年8月30日期间的发电损失950433.12元；2、发电机组及压力管道损失100000元；3、渠道清理及渠道垮方维修费合计56743.5元；4、继续履行不定期清理渠道堵塞，直至渠道堵塞消失时止；5、治理开采场地直至恢复环境。
一审法院审理认为：本案的焦点：1、导致原告引水渠及前池被泥沙堵塞的原因是否为被告在鬼头岭上开采行为造成的，被告是否对原告承担赔偿责任。被告在鬼头岭开采花岗岩石，其开采平台泥沙，经广西水土保持监测总站鉴定，不是造成原告引水渠淤积堵塞的原因，原告前池及引水渠道堵塞不是被告在鬼头岭上的开采行为所造成，被告的开采行为与原告的损失不存在因果关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条的规定，被告完成举证责任，不承担对原告的赔偿责任。2、被告应否承担本案的鉴定费。本案因被告的矿山开采行为所致，属环境特殊侵权行为损害赔偿诉讼，被告应承担因其行为与原告的损害结果之间不存在因果关系的举证责任，原、被告均申请对造成原告引水渠堵塞原因的鉴定，原告虽未按法院通知交纳鉴定费，但原告对其损害结果依法不具有证明责任，被告交纳鉴定费，是为完成举证的法定责任所在，不可推责，因此，被告应承担交纳鉴定费责任。3、原告应否给付被告渠道清理费2305×80＝184400元。诉讼中，法院主持原、被告调解达成的协议，属诉讼内调解，应具有法律效力，当事人应当履行，本案被告的行为没有造成原告的损害，对原告没有赔偿责任，依法院调解协议，原告应给付被告渠道清理费184400元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条的规定，判决：一、驳回原告全州县古木洞水电站的诉讼请求；二、由原告全州县古木洞水电站给付被告全州县山奇石业有限公司渠道清理费184400元。
上诉人全州县古木洞水电站不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1、上诉人于2002年建成水电站，上诉人发电机组、压力管、前池等设施位于大西江镇西美村委邓家村山场内，主坝位于大西江镇西美村委半亩田村山场内，上诉人水电站主要是依靠拦截古木洞河水发电。2011年8月，被上诉人开始在鬼头岭山场开采花岗岩石，其开挖的地点及修理的公路系在古木洞河上游，开挖出的泥石、沙子顺势流入古木洞河，再一直流向上诉人主坝及引水渠内造成上诉人主坝及引水渠堵塞�2、一审判决据以认定事实的证据，即广西水土保持监测总站作出的桂水保监函（2014）1号《关于水土流失现状调查报告的函》（以下简称《调查报告》），其赖以作出调查结论的现场调查情况系片面的、不全面的，导致结论不完整、不公正，一审法院仅以此作为定案依据，明显属于证据不足。（1）《调查报告》第二条第1项仅说明开采平台与水电站的直线距离，但是并未标明开采平台的位置、高度、山体地势、沙石流向，水电站主坝、引水渠道的位置、高度等详细情况，从而不能客观反映开采平台与水电站的真实位置关系情况，导致调查结论出现偏差。（2）《调查报告》第二条第2项表述错误，情况不符合实际。开采平台是从山顶开始，沿着山脊线向下开挖，处于地表分水岭的西侧，且目前没有开展施工和开采工作，因开采的面积较宽，开采的厚度较深，表面基本�有自然结皮现象，所以大部分沙石还是很松动，加上开采平台处于山体顶部，地势高，开采面没有设置拦挡、截排水等防护措施，导致沙石很容易向下滑落，特别是在雨水天气下，形成泥石流向下冲击山林植被，一直毫无阻挡的流入山底的古木洞河中，再沿着河流一路向东流向上诉人水电站的主坝和引水渠道。（3）《调查报告》第二条第3项描述不完整。该项所指的运输道路向上连接的是全州县山奇石业有限公司修建的运矿公路，运矿公路沿着山体的一侧，一路向下都修有小水渠道，修建运矿公路产生的沙石很多，很容易沿着小水渠向下流向树木运输道路，进而流入古木洞河中。也就是说，两条道路相连，且都有泥沙，向下流入古木洞河，两者产生共同作用力，形成泥沙淤积。二、一审判决程序错误，应当发回重审。1、一审判决据以认定事实的证据《调查报告》�在多处程序违法的地方，不应当予以采纳。（1）该《调查报告》系不具备鉴定能力的机构通过违法程序出具的调查结论，并非鉴定结论，采用该《调查报告》作为鉴定结论明显违反了程序，影响上诉人的合法权益。鉴定人俞孜证实，本单位不清楚《民事诉讼法》的有关规定，也不清楚本单位是否具备司法鉴定资格，证明该鉴定单位完全没有鉴定资质，其出具的调查结论不具有法律效力以及公正力。（2）该《调查报告》的鉴定程序严重违法。一审法院在一审判决中称该广西壮族自治区水土保持监测总部是经原被告双方同意委托而作出的鉴定，但上诉人从未同意过由广西壮族自治区水土保持监测总站对本案中的争议事宜进行鉴定，上诉人多次到法院表示不同意由该站作为鉴定机构，并拒绝支付鉴定费用，拒绝参加其现场勘验，从上诉人的多方面拒绝参与该鉴定过程的�为皆可表现上诉人不同意该鉴定机构进行鉴定，但一审法院对上诉人不同意该鉴定机构进行鉴定的信息拒不记载，严重损害上诉人的合法权益。（3）《调查报告》的调查结论明显依据不足。被上诉人的鬼头岭开采平台裸露，表面主要为花岗岩石形成的沙子，没有粘性，水土流失十分严重，且被上诉人开采的平台位于河流上游，一旦下雨雨水就会将平台上的沙子冲到古木洞河流上游，继而随着雨水冲到上诉人的渠道上，古木洞河河流里根本没有植被可以拦截，河岸上的植被无法阻挠。《调查报告》只是鉴定人员到现场简单查看一次，并未采用任何科学鉴定手段进行实地考察、鉴定，简单通过几张拍摄角度有问题的现场照片从而得出开采平台不是造成引水渠道堵塞的原因，明显依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民�院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。在该《调查报告》出来后上诉人多次要求重新鉴定，但法院罔视上诉人的请求，故意不将上诉人的合理请求记录在案，置上诉人的合法权益而不顾，严重违反公平公正的原则。（4）《调查报告》并未有调查人员的资质证明及签字确认，不符合鉴定书的要件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科�技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。2、一审法院没有追加秦成作为本案的被上诉人，不符合法律程序，应当予以纠正。一审庭审中，被上诉人提供的证人秦成证实，上诉人引水渠道上游的盘山公路是秦成开挖的。如果根据《调查报告》的结论，盘山公路沙石是造成古木洞河泥沙淤积的原因，那么秦成在本案中是实际侵权人之一，秦成对上诉人的损害事实清楚，证据确凿，上诉人当庭向法院提出要求追加秦成作为被上诉人，但是一审法院却不予理会，且不说明理由，更是不将上诉人的请求记录在案，严重违反程序，损害上诉人的合法权益。3、一审判决判令上诉人给付被上诉人渠道清理费184400元，完全违背不告不理的原则，损害上诉人民事权利和诉讼权利。4、2013年6月7日，上诉人、被上诉人双方达成协议，同意由广西方中工程造价咨询有限公司作为评估公司，对上诉人的损失进行评估，但是评估公司尚未出具评估报告书，一审法院却于2014年7月2日安排开庭审理，导致上诉人无法及时提供评估报告书，损害上诉人的诉讼权利。请求撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，或者发回重审。
被上诉人全州县山奇石业有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人全州县古木洞水电站对一审查明的事实有异议：1、除了广西壮族自治区水土保持监测总站还有中国桂林有色矿产地质研究院进行鉴定，但是一审法院自行拒绝桂林有色矿产地质研究院，采纳广西壮族自治区水土保持监测总站进行鉴定。2、委托的鉴定机构关于损失的评估没有在判决书中体现。3、遗漏一个道路修建人的问题，一审�院已经查明的实际的挖路人秦城，一审法院应该将实际的挖路人秦城追加为当事人，但是没有追加。
上诉人二审中提供的新证据：1、广西方中工程造价咨询有限公司方中鉴定字（2014）F008号工程造价鉴定报告书和票据。证明一审的程序错误。一审查明事实有遗漏，同时证明上诉人在本案中具体的损失数额。2、光盘。就本案的因果关系做了一个证明。证明水土保持的报告不符合事实。3、图片。证明的开采平台的沙子流向南面。与鉴定报告不符。4、桂林矿产地质研究院的建设项目环境影响评价资质证书。证明桂林矿产地质研究院有资质。被上诉人认为：1、广西方中工程造价咨询有限公司方中鉴定字（2014）F008号工程造价鉴定报告书和票据不应被法院采信，不是一审的证据，一审没有提供这个证据。2、光盘不是新证据，不予质证，且拍摄的时间地点不详细。3、图片�是新证据，不质证，无法证明上诉人要证明的内容。4、桂林矿产地质研究院的建设项目环境影响评价资质证书复印件，无法证明有资质，有没有鉴定的资质，是由法院根据最高法相关的名单来确定的。本院认为：1、一审法院已经通知广西方中工程造价咨询有限公司，工程造价的损失鉴定暂停。2014年7月8日，广西方中工程造价咨询有限公司方中鉴定字（2014）F008号工程造价鉴定报告书是广西方中工程造价咨询有限公司依照上诉人及上诉人委托的律师事务所的要求在本案开庭后作出的。2、光盘、图片不是新证据，被上诉人又不予认可。3、桂林矿产地质研究院是否作为本案的鉴定机构，由法院鉴定部门来确定。因此，上诉人二审中提供的证据，不作为认定本案事实的依据。
被上诉人对一审法院认定的事实没有异议，二审中也没有提供新证据。
综上分析，一审查明的�实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、被上诉人是否对上诉人的损失承担赔偿责任。
据本案查明事实，本院认为：
一、关于一审程序是否违法的问题。1、上诉人申请要求对被上诉人开挖的鬼头岭矿山泥沙，是否为造成上诉人引水渠及前池堵塞的原因进行鉴定；被上诉人申请要求对上诉人前池上游约500米的山体上新修筑的简易公路泥沙，是否为造成上诉人引水渠及前池堵塞的原因进行鉴定。2014年1月16日，一审法院专门从事评估鉴定的机构，接双方的鉴定申请后，召集双方协商，因法院确定的鉴定机构名册上没有具备申请鉴定能力的机构，后经双方选定法院鉴定机构名册以外的广西壮族自治区水土保持监测总站进行鉴定，上诉人的代理人熊孝平在询问笔录上签字同意。一审庭审质证时，上�人对《关于水土流失现状调查报告的函》的质证意见为“虽双方同意，但广西壮族自治区水土保持监测总站没有鉴定资格”。广西壮族自治区水土保持监测总站不是法院确定的鉴定机构名册上的司法鉴定机构，但对于双方的鉴定申请，属于广西壮族自治区水土保持监测总站监测的业务范围，鉴定人员也具有水土保持监测技术培训资格证书。因此，一审法院选定法院鉴定机构名册以外的广西壮族自治区水土保持监测总站进行鉴定，程序合法，并且上诉人在一审中也未提出申请重新鉴定。因此，《关于水土流失现状调查报告的函》可以作为定案依据。2、2014年6月17日，《关于水土流失现状调查报告的函》确认被上诉人在鬼头岭的开采平台不是造成上诉人引水渠淤积堵塞的原因，上诉人引水渠淤积堵塞是由于上游山区道路修建未采取有效栏挡和截排水设施造成的。之后，一审法院已经通知广西方中工程造价咨询有限公司，工程造价的损失鉴定暂停，并于2014年7月2日开庭，2014年7月4日作出判决。2014年7月8日，广西方中工程造价咨询有限公司方中鉴定字（2014）F008号工程造价鉴定报告书是广西方中工程造价咨询有限公司依照上诉人及上诉人委托的律师事务所的要求在本案开庭后作出的，一审法院不采信方中鉴定字（2014）F008号工程造价鉴定报告书并无不当；3、一审证人秦成出庭作证，上诉人引水渠上游的盘山公路自已受人雇请用挖机去开挖了部分公路，不是受被上诉人雇请开挖的。上诉人在一审时并未申请追加秦城为当事人，一审法院没有将秦城列为当事人并无不当，上诉人可以向秦城另行主张权利；4、2013年6月7日双方达成《调解协议》：1、古木洞水电站渠道（包括隧道、清沙工程量）确定为2305方，每方定价（清理）平均80元；2、�被上诉人派人于2013年6月8日起开始清理至完工时止（由双方或法院参加验收合格时止），如果法院今后判决认定属被上诉人责任，即属被上诉人负责清沙工程经济责任，如果不属被上诉人或属被上诉人部分责任，即按每方80元价格由上诉人补给被上诉人经济损失（清沙工程损失）。2013年7月9日完工，并通过上诉人、被上诉人及法院三方验收，上诉人恢复发电。法院主持双方达成的协议，属诉讼内调解，具有法律效力，上诉人应给付被上诉人渠道清理费184400元。为了减轻当事人的讼累，一审法院判决上诉人给付被上诉人渠道清理费184400元，没有违反不告不理的原则。
二、关于被上诉人是否对上诉人承担赔偿责任的问题。2014年6月17日，《关于水土流失现状调查报告的函》确认被上诉人在鬼头岭的开采平台不是造成上诉人引水渠淤积堵塞的原因，上诉人引水渠淤积堵塞�由于上游山区道路修建未采取有效栏挡和截排水设施造成的。一审法院选定法院鉴定机构名册以外的广西壮族自治区水土保持监测总站进行鉴定，程序合法，并且上诉人在一审中也未提出申请重新鉴定。因此，《关于水土流失现状调查报告的函》可以作为本案的定案依据。上诉人要求被上诉人承担赔偿责任证据不足，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14036元（上诉人已预交），由上诉人全州县古木洞水电站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹国良
审 判 员 唐 勇
代理审判员 毛雪梅
二〇一五年一月十九日
书 记 员 邢卫斌