湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民一终字第167号
上诉人（原审原告）肖志义，男，1970年9月20日出生。
委托代理人罗水云，衡山县法律援助中心律师。
委托代理人周明辉，湖南溥天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西汇纳科技工程有限公司，住所地江西省宜春市樟树市杏佛路。
法定代表人欧阳晓庚，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）江西汇纳科技工程有限公司衡山分公司，住所地湖南省衡山县开云镇衡山大道。
负责人黄建平，该公司总经理。
二被上诉人的共同委托代理人周志军，湖南华方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）李辉斌，男，1974年5月15日出生。
上诉人肖志义因与被上诉人江西汇纳科技工程有限公司（以下简称汇纳公司）、江西汇纳科技工程有限公司衡山分公司（汇纳分公司）、李辉斌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2014）山民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同月29日公开开庭进行了审理。上诉人肖志义的委托代理人罗水云、周明辉，被上诉人汇纳公司及汇纳分公司的共同委托代理人周志军到庭参加诉讼；被上诉人李辉斌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：汇纳公司为了承包衡山盛豪房地产开发有限公司的商品房施工，于2013年1月17日在湖南省衡山县成立汇纳分公司。2013年1月25日，汇纳公司经湖南省住房和城乡建设厅批准，获准进入湖南省境内从事房屋建筑工程施工承包。同年2月5日，汇纳公司与衡山盛豪房地产开发有限公司签订了《衡山世纪城16#、17#商住楼建设工程施工合同》，李辉斌及案外人田发挥分别在该合同上签名，且作为本案的实际承包人承包16#、17#商住楼。2013年3月12日，李辉斌与肖志义签订了《脚手架及安全防护工程施工协议》，李辉斌作为甲方在该协议上签字，上面盖有“江西汇纳衡山分公司盛豪世纪城16#、17#栋项目部”的印章。合同签订后，李辉斌又委派其弟李海斌作为全权代表负责施工过程中的具体工作。2013年12月13日，肖志义下属民工王柱良、蒋正良等31名民工因临近春节未领到工资而向衡山县劳动保障监察部门投诉，该监察部门派员调查，要求衡山盛豪房地产开发有限公司代李辉斌、李海斌支付100000元，并由肖志义出具领条，用以抵作脚手架工程款。
2013年12月21日，李辉斌作为16#、17#栋商住楼的实际承包人自愿放弃承包，获发包方衡山盛豪房地产开发有限公司准许。李辉斌向衡山盛豪房地产开发有限公司出具了《承诺书》和《解除工程承包合同声明书》，自愿放弃工程承包，同时自愿按原合同条款对已完成工程量进行结算，且自行承担退场前该项目的所有债权债务。2014年1月21日，李辉斌与衡山盛豪房地产开发有限公司结算，确定工程总造价为7118949.78元，实际已付款为7040100元，领款人为田发挥、李辉斌、李海斌。
2013年12月24日，李辉斌委托其弟李海斌与肖志义结算，双方认可工程总面积为12054平方米，按每平方米49元计算，应付70%的价款为413452元，已付150000元，下欠274074.7元。2013年12月29日，李海斌向肖志义作出《保证承诺书》，认可其签字真实有效，具有法律效力，并承诺将工地上的机械设备作担保抵押。2014年3月3日，李海斌与肖志义再次结算，确认用于搭床铺和围栏架管扣件等费用为25115元。至此，肖志义认可在李辉斌处共领工程款为254000元。肖志义认为其已按协议全面履行了义务，要求二被告履行结算付款义务，二被告却说要找李辉斌、李海斌，而找李辉斌、李海斌，其说应找二被告解决。2014年1月21日，肖志义起诉请求判决二被告立即支付下欠工程款619992.6元，自2014年1月7日起至2014年1月20日止，按2009元／天支付租金26117元，且至完工之日止的租金由二被告支付；由二被告承担诉讼费用。
原审认为：本案争议的焦点是肖志义与李辉斌于2013年3月12日签订的《脚手架及安全防护工程施工协议》，应由谁履行结算及付款义务。该协议的签订，只有合同当事人肖志义和李辉斌而没有他人参与。协议上虽然有“江西汇纳衡山分公司盛豪世纪城16#、17#栋项目部”的印章，但不是汇纳公司及汇纳分公司的印章。根据合同相对性原则，二被告不是该合同的当事人。同时，二被告既没有口头授权，亦没有书面授权给李辉斌签订该协议，其后亦未进行追认。肖志义仅以李辉斌以委托代理人身份与衡山盛豪房地产开发有限公司签订《衡山世纪城16#、17#商住楼建设施工合同》为由主张表见代理关系成立，应不予支持。肖志义与李辉斌于2013年3月12日签订的《脚手架及安全防护工程施工协议》应认定为李辉斌的个人行为。该协议在实际履行过程中，肖志义认可的李辉斌的全权委托代理人李海斌于2013年12月24日、2014年3月3日确认的工程结算单证实，工程款的结算及支付均是在其与李辉斌之间进行的，二被告没有参与。2013年12月29日，李海斌向肖志义出具了《保证承诺书》，承诺其签字的工程量单真实有效，具有法律效力，并自愿将工地上的机械设备作为抵押担保。2013年12月21日，李辉斌向发包方出具的《承诺书》及《解除工程承包合同声明书》中承诺自行承担退场前该项目的债权债务。肖志义完全有理由找李辉斌履行其工程的结算及付款义务。本案因肖志义没有此请求，故可另行提起诉讼。现肖志义要求二被告履行工程结算及付款义务于法无据，应不予支持。李辉斌经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理与判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告肖志义的诉讼请求。案件受理费10261元，由原告肖志义负担。
宣判后，原审原告肖志义不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院对上诉人提交的证据6《劳动保障指令书》、证据8《钢管外脚手架及木模钢支撑合同》、证据9照片不予认定，对汇纳公司与汇纳分公司提交的证据4《解除工程承包合同声明书》和《承诺书》、证据5《16#、17#商住楼造价汇总表》、证据6《付款情况一览表》却予以认定，属于典型的采信证据错误。（二）原判认定事实错误，其认定的错误事实同样缺乏有效证据支持。1、原判认定李辉斌为实际承包人承包16#、17#商住楼及有关放弃承包的内容，不仅与上诉人提交的系列证据、江西汇纳公司的副总经理崔亨陈述的事实相矛盾，而且没有任何有效证据来支撑这一错误认定。2、《脚手架及安全防护施工协议》系上诉人与项目部所签，原判认定为“第三人李辉斌与原告签订《脚手架及安全防护施工协议》”，明显与该证据不符。3、王柱良、蒋正良等31名民工分别系16#、17#楼木工班组、泥工班组与钢筋班组的民工，原审法院将这些班组的民工认定为上诉人的下属民工，明显张冠李戴，极端错误。4、上诉人为了能使民工拿钱回家过年，才违心出具领条由汇纳分公司支付民工工资100000元。原审认定“该监察部门派员调查，要求衡山盛豪房地产开发有限公司代李辉斌、李海斌支付100000元款额”，亦属于认定事实错误。5、现有证据足以证实汇纳公司按惯例设立了16#、17#楼项目部，由李辉斌担任项目部负责人并执掌项目部印章的事实。原审法院关于汇纳公司及汇纳分公司不是《脚手架及安全防护工程施工协议》的合同当事人的认定是彻底错误的，明显有违裁判者应持有的中立立场。6、上诉人提交的证据可以证实李辉斌作为汇纳公司的代表人签订《衡山世纪城16#、17#商住楼建设工程施工合同》，负责16#、17#栋的具体施工并按惯例设立了16#、17#栋项目部，又先后代表项目部与木工班组、泥工班组、钢筋班组及上诉人的架子班组签订协议。上述行为有汇纳公司的授权，汇纳分公司对此亦清楚明白。原审法院关于汇纳公司及汇纳分公司没有向李辉斌口头或书面授权，事后亦未进行追认，李辉斌与汇纳公司及其分公司之间不构成表见代理的认定，背离了客观事实与法律事实。7、原审法院的（2014）山民二初字第6号通知与原审判决在表见代理与《解除工程承包合同声明书》的效力上作出了截然相反的认定，前后矛盾，有损法律的权威与尊严。8、汇纳公司违反法律禁止性规定、无偿为毫无任何关系的李辉斌提供挂靠经营便利，严重背离常理。（三）原审判决适用法律错误并导致了错误裁判。原审法院应适用《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条判决汇纳公司及其分公司承担付款责任；即使李辉斌存在挂靠经营行为，是16#、17#栋商住楼的实际承包人，汇纳公司及其分公司也应承担连带清偿责任。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，作出驳回上诉人诉讼请求的判决结果，适用法律与判决结果明显错误。综上，原审法院认证错误，认定事实与适用法律错误，最终导致判决结果错误，请求：撤销原判，改判汇纳公司、汇纳分公司立即支付上诉人的工程款等619992.6元及自2014年1月7日开始按2009元／天支付脚手架租金至16#、17#商住楼完工之日止（至2014年6月30日止，应付租金天数为175天，租金额为351575元）。
被上诉人汇纳公司、汇纳分公司答辩称：1、原判认定事实清楚。李辉斌与汇纳公司系挂靠关系，与汇纳分公司没有法律上的关系。2、李辉斌与肖志义签订合同是其个人行为，与汇纳公司和汇纳分公司无关。3、建设工程挂靠中对第三人的债务应当由挂靠人承担，被挂靠人只对上游发包方承担工程质量责任，对下游第三人不承担民事责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李辉斌未应诉答辩。
在本院指定的举证期限内，上诉人肖志义提交了以下三组证据：第一组证据包括衡山盛豪房地产开发有限公司和汇纳分公司分别提交的书面异议、开庭笔录、（2014）山民二初字第6号《通知书》，拟证明衡山盛豪房地产开发有限公司与汇纳公司就衡山世纪城二期签有合同，16#、17#商住楼仅为二期合同的其中两栋。李辉斌作为汇纳分公司的代表人，负责16、17#商住楼现场施工，其行使代表权的期间为2013年2月5日到2013年12月21日。汇纳公司关于李辉斌与肖志义签订的《脚手架及安全防护施工协议》没有经过其授权，是李辉斌的个人行为，与其无关的异议理由不能成立，已被原审法院驳回。第二组证据包括进场牌坊照片、《衡山县盛豪世纪城16#、17#栋木工劳务承包合同》及其补充协议、《承诺书》、田发挥签名的《领款凭单》、李辉斌签名的两张《领款凭单》，拟证明汇纳公司在与衡山盛豪房地产开发有限公司就衡山世纪城二期签有合同后，为有效地管理按惯例成立了项目部，其中包含了16#、17#栋项目部并雕刻了项目印章，以及16#、17#栋项目部印章被多处使用。第三组证据包括《建筑公司仅提供挂靠也要承担连带责任》等理论文章及案例，拟证明在司法实践中，建筑公司提供挂靠的，应对外承担连带责任。
以上证据中，第二组证据中《衡山县盛豪世纪城16#、17#栋木工劳务承包合同》及其补充协议、《承诺书》经庭审质证，汇纳公司及其分公司对证据的真实性无异议，但认为证据与待证事实之间没有关联性。第三组证据因不符合证据的形式要件，其他两组证据中除《衡山县盛豪世纪城16#、17#栋木工劳务承包合同》及其补充协议、《承诺书》之外的证据因在一审已由双方提交并经质证，或是原审法院一审过程中作出的法律文书和形成的笔录而不属二审程序中的新的证据，本院未组织双方进行质证。本院经审查认为，肖志义提交的《衡山县盛豪世纪城16#、17#栋木工劳务承包合同》及其补充协议、《承诺书》客观真实，来源合法，与本案存在关联，应当予以采纳。
经审理查明，经李海斌确认，肖志义的停工损失为248209元，已交押金为5000元，蝴蝶扣、螺杆款10022.5元。根据肖志义的陈述，汇纳分公司向其支付100000元；肖志义提交的证据显示，李海斌确认已支付154400元，以上款项共计254400元。《脚手架及安全防护工程施工协议》还约定，涉案工程施工期限为300天，超过工期时间，未拆除部分的架体按市场价格另计钢管与扣件租金；按国家规定计算的建筑面积，包括材料租赁费、运输装卸费、看管乙方（肖志义）材料人员的工资、搭设架子人员的工资、福利劳保等费用在内，每平方面积按48元结算。
另查明，2013年6月16日，李海斌与王柱良签订了《衡山县盛豪世纪城16#、17#木工劳务承包合同》，约定了双方的权利义务。同年8月29日，李辉斌就王柱良的木工班工资支付事宜做出了书面承诺。上述协议及承诺书，都加盖了“江西汇纳衡山分公司盛豪世纪城16#、17#栋项目部”的印章。王柱良等人的工资表上加盖了汇纳分公司的公章。
再查明，李辉斌退出涉案工程承包后，工程至二审庭审时尚未完工。
还查明，肖志义陈述，在李辉斌承包期间，涉案工程曾停工约150天。
本院认为，本案的争议焦点问题是李辉斌与汇纳公司、汇纳分公司之间法律关系的性质，汇纳公司、汇纳分公司是否应当承担民事责任以及肖志义请求支付的款项及数额应如何认定。现有证据可以证实，李辉斌不具有建设工程施工资质，以汇纳公司的名义承包了涉案工程，并进行独立核算、自主经营、自负盈亏，但没有证据能证实李辉斌与汇纳公司之间存在行政上的隶属关系。以上案件事实符合挂靠关系的法律特征，且汇纳公司亦认可李辉斌与该公司系挂靠关系，因此可以认定李辉斌与汇纳公司、汇纳分公司之间属于借用施工资质的挂靠关系。李辉斌以汇纳公司、汇纳分公司的名义承包涉案工程，汇纳公司、汇纳分公司允许李辉斌借用资质，双方均应对该共同实施的行为产生的法律后果承担相应民事责任。汇纳分公司不具有企业法人资格，其相应责任应由汇纳公司承担。因此，肖志义请求由汇纳公司承担相应民事责任的诉讼请求应当予以支持。除2014年1月7日之后的设备租金外，肖志义请求支付的其他款项已由李海斌签字确认，应当予以认定，即包括工程款590646元（12054㎡×49元／㎡=590646元），押金5000元，蝴蝶扣和螺杆款10022.5元，延误工期的损失248209元，床铺和围栏架管扣件等费用25115元，以上各项合计878992.5元。扣除已付款项254400元后，已经结算但未付的款项为624592.5元。肖志义请求支付的款项619992.6元未超过上述数额，应当予以支持。根据《脚手架及安全防护工程施工协议》约定，涉案工程施工期限为300天，自合同签订日2013年3月12日起计算，完工时间应为2014年1月6日。因肖志义与李海斌已对停工期间的损失进行了确认，且肖志义已提出了相应的诉讼请求，故对其要求支付自2014年1月7日起的设备租金的请求应在考虑停工期150天之后予以支持，即从2014年6月6日起计算。根据双方确认的工程款，每日工程款为1968.82元（590646元÷300天＝1968.82元／天）。因以上协议约定的工程款包括材料租赁费、运输装卸费、看管乙方（肖志义）材料人员的工资、搭设架子人员的工资、福利劳保等费用在内，而肖志义提交的证据未能直接证实设备租赁费用的标准，故对肖志义请求支付的设备租赁费，可酌情参照上述日工程款标准按50%计算至设备返还之日。截止2014年6月30日，应付设备租金为23625.84元（1968.82元／天×24天÷2＝23625.84元）。原判认定部分事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡山县人民法院（2014）山民二初字第6号民事判决；
二、被上诉人江西汇纳科技工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人肖志义工程款、押金、蝴蝶扣和螺杆款、停工损失、床铺和围栏架管费用等共计619992.6元；
三、被上诉人江西汇纳科技工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人肖志义设备租金23625.84元（暂计算至2014年6月30日，以后的设备租金另行计算至设备返还之日止）。
四、驳回上诉人肖志义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10261元，财产保全费4620，二审案件受理费10261元，合计25142元，由上诉人肖志义负担1142元，被上诉人江西汇纳科技工程有限公司负担24000元。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一四年十月八日
书记员 谢倩茜
校对责任人：唐建华打印责任人：谢倩茜附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。