内蒙古自治区太仆寺旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）太民二初字第62号
原告邓玉，男，1954年8月13日出生，汉族，河北省尚义县人，现住内蒙古乌兰察布市商都县，系个体。
原告肖建明，男，1972年9月7日出生，汉族，河北省蔚县人，现住河北省张家口市宣化区，系个体。
原告戈录才，男，1963年12月1日出生，汉族，河北省尚义县人，现住尚义县，系个体。
委托代理人王祖明，男，系河北天权律师事务所律师。
委托代理人卢万英，女，系河北天权律师事务所律师。
被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司。
法定代表人张博，男，系该公司经理。
委托代理人崔振民，男，该公司法律顾问，系太仆寺旗宝达律师事务所律师。
第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司。
法定代表人卢玉江，系该公司董事长。
委托代理人郭宝泉，男，系内蒙古太仆寺旗“148”法律服务所法律工作者。
委托代理人贺书发，男，1950年9月24日出生，汉族，内蒙古多伦县人，现住内蒙古太仆寺旗，系太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司员工。
原告邓玉、原告肖建明、原告戈录才与被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司、第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月12日立案受理。依法由审判员马军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邓玉、原告肖建明及其委托代理人王祖明、委托代理人卢万英，被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司法定代表人张博及其委托代理人崔振民，第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司委托代理人郭宝泉、委托代理人贺书发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年三原告经人介绍，承揽了被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司（以下简称中大公司）开发的解放大街东段商住楼工程，并签订了《建筑施工合同》，砖混结构11170平方米，框架结构10487平方米，工期从2010年4月1日至2010年11月15日。按照被告的要求，由被告公司的郭元利介绍挂靠在第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司名下（以下简称三联公司），郭元利为三原告提供了关于挂靠第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司的手续。现在第三人称其并没有同意三原告挂靠其进行施工的事实。
为了严格履行协议，三原告组织工人在2010年3月27日进场，准备如期组织开工，可是直至到2010年8月8日第三人城建局规划科工作人员才来工地验线，公司才进入到施工状态。在施工过程中由于甲方的原因，造成工期的延期。经多次协商，在当地政府的组织下，2014年8月13日被告和原告达成最终协议《太仆寺旗宝昌镇解放大街东出口商住楼由太仆寺旗中大房地产公司开发1#、2#、4#楼结算及尾欠情况》，按照该协议被告应当支付原告工程款3305618元，变更项工程造价963115元，两项合计为4268733元。由于被告长期拖欠原告工程款，致使原告因此拖欠部分农民工工资，而且导致原告资金紧张。为此原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，原告享有优先受偿权的相关规定，诉至法院，请求法院依法判决被告给付原告工程款，承担原告的相应损失，维护原告的合法权益，并要求被告承担诉讼费用。2015年9月24日原告提出申请，增加和变更诉讼请求。变更诉讼请求中，“变更项工程造价963115元”，变更为“变更项工程造价338846元”，增加诉讼请求中，要求被告赔偿延期开工损失839900元，承担鉴定费7000元，诉讼请求由原来的4268733元变更为4491364元。
被告辩称，第三人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司不认可原告与“三联公司”存在挂靠关系，不承认与太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司签订过就是“建设工程施工合同”，所以太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司与原告签订的“建设工程施工合同”属无效合同，现在工程没有验收，原告无权索要工程款。原告主张变更后的工程款和延期开工损失不成立，关于原告的工程款，在政府的协调下，达成了调解协议，给付原告三百多万元工程款后已一次性解决，其他事情既往不咎。现在原告又重新提出变更工程款和赔偿延期开工损失，当时在政府的协调中未提过赔偿延期开工损失，我公司对此不予认可。原告在施工中也有违约行为，现在还有未完工程，当时已支付原告的工程款未给开具正规发票。我公司认为合同是无效的，不应当给付原告工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人答辩认为，原告通过郭元利拿到的挂靠“三联公司”手续是伪造的，郭元利私刻“太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司”的公章，挂靠手续是无效的，“三联公司”从来未给原告办理过挂靠手续，以“三联公司”的名义签订的合同也是无效的，原告与被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司签订合同并进行施工，“三联公司”一概不知道，此案与“三联公司”没有关系，原告将“三联公司”列为第三人主体不适格，应当将郭元利列为第三人参加诉讼，请求依法驳回原告对太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司的起诉。
经审理查明，2010年8月7日，太仆寺旗三联建筑安装工程有限责任公司承建了锡盟力鑫房地产开发有限公司（后为太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司）开发的太仆寺旗宝昌镇解放大街东出口住宅楼工程，并签订了“建设工程施工合同”，原告邓玉、原告肖建明、原告戈录才挂靠太仆寺旗三联建筑安装工程有限责任公司，就此工程成立了第三项目部并以“三联公司”第三项的名义进行施工。对此“三联公司”予以否认，不承认“三联公司”与原告存在挂靠关系。2010年3月23日太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司原告邓玉签订了“建设工程施工合同”，原告邓玉、原告肖建明、原告戈录才承建了被告“中大公司”开发的的解放大街东段1号、2号、4号住宅楼的建设工程，工期从2010年4月1日至2010年11月15日。合同价款实行固定价，砖混价调整后为950元／平方米，框架价调整后为1200元／平方米。合同签订后，原告组织施工人员及施工机具进场施工，在整个施工过程中，太仆寺旗三联建筑安装工程有限责任公司未参与涉案工程的经营及工程款的支付。
2014年8月13日原、被告双方在太旗政府的协调下达成了《太仆寺旗宝昌镇解放大街东出口商住楼由太仆寺旗中大房地产公司开发1#、2#、4#楼结算及尾欠情况》的协议，按照该协议结算情况，被告欠原告工程款3305618元，原告提供变更项目工程造价为963115元，变更项目待双方认可后另行结算。2014年10月20日原告提出申请要求对原告在太旗宝昌镇解放大街东段商住楼1#-4#楼施工中的变更工程量造价进行评估鉴定。2014年10月20日我院委托锡盟中院司法辅助办公室进行鉴定，2015年8月26日内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司以内众焱（锡）鉴字第15003号《工程造价鉴定意见书》鉴定结果是：“太仆寺旗宝昌镇解放大街东段商住楼1#-4#楼变更工程，甲乙双方都认可2010年工程工程造价为43921元，甲方不认可乙方认可2010年工程工程造价为195981元，甲方不认可乙方认可2011年工程工程造价为98944元，合计人民币338846元。以上结果可公允地反映了该工程实际造价情况。
原告认为，按照《太仆寺旗宝昌镇解放大街东出口商住楼由太仆寺旗中大房地产公司开发1#、2#、4#楼结算及尾欠情况》的约定，被告应当支付原告工程款3305618元，变更项工程造价963115元，两项合计为4268733元。由于被告长期拖欠原告工程款，致使原告因此拖欠部分农民工工资，而且导致原告资金紧张。为此原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条原告享有优先受偿权的相关规定，诉至法院，请求法院依法判决被告给付原告工程款，承担原告的相应损失，维护原告的合法权益，并要求被告承担诉讼费用。2015年9月24日原告提出申请，增加和变更诉讼请求。变更诉讼请求中，“变更项工程造价963115元”变更为“变更项工程造价338846元”，增加诉讼请求中，要求被告赔偿延期开工损失839900元，承担鉴定费7000元，诉讼请求由原来的4268733元变更为4491364元。
原告向法庭提供的证据有：1、“建设工程施工合同”1份12页，欲证明被告将建筑工程发包给三原告，三原告进行了施工；2、“补充合同”2份3页，欲证明工程价款和施工期限变更；3、“建设工程施工合同”1份71页，证明锡盟力鑫房地产开发公司与“三联公司”签订过合同；4、“授权委托书”，欲证明“三联公司”授权原告进行施工，原告与第三人“三联公司”存在挂靠关系；5、“太仆寺旗宝昌镇解放大街东出口商住楼由太仆寺旗中大房地产公司开发1#、2#、4#楼结算及尾欠情况”1份1页，欲证明被告应当支付原告工程款3305618元，变更项工程造价963115元，两项合计为4268733元；6、内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司以内众焱（锡）鉴字第15003号“工程造价鉴定意见书”，欲证明解放大街东段1号、2号、4号住宅楼建设工程变更项工程造价为338846元；7、“解放大街东段1-4号住宅楼建设工程变更项工程依据”，欲证明在施工过程中”有变更工程；8、“塔机租赁合同”2份3页，欲证明因延期开工租赁两台塔吊造成285000元的损失，第一台从2010年4月18日至2010年8月18日止4个月租赁费，每月1.5万元，共计6万元。第二台从2010年3月18日至2011年6月15日止15个月租赁费，每月1.5万元，共计22.5万元，合计285000元；9、“施工日志”54页，2010年4月、5月、6月工资发放表11页，欲证明因延期开工给工人发工资造成554900元的损失，8、9两项损失共计839900元；10、“国有建设用地使用权出让合同”，欲证明被告取得土地使用权之后才可以施工，“建设工程施工许可证”，欲证明开工时间和延期开工存在损失；11、“鉴定费收据”，证明内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司收取鉴定费7000元。
被告质证意见，一、“三联公司”不认可与原告存在挂靠关系，不承认与“中大房公司”签订过“建设工程施工合同”，所以“中大公司”与原告签订的“建设工程施工合同”属无效合同，现在工程没有验收，原告无权索要工程款。二、关于原告的工程款，在政府的协调下，达成了调解协议，给付原告三百多万元工程款后已一次性解决，其他事情既往不咎。三、原告主张变更后的工程款和延期开工损失不成立，在“补充协合同”中施工单价已上调，不存在损失的问题了，给工人发的工资和塔吊租赁费不能算是延期开工损失，损失计算的依据是错误的，当时在政府的协调中未提过赔偿延期开工损失，现在原告又重新提出变更工程款和赔偿延期开工损失，我公司对此不予认可；四、“建设工程施工合同”中“三联公司”的公章是伪造的，法定代表人签字是假的，郭元利不是法定代表人，他的签字和授权无效，对原告出示的“工程变更项工程依据”、“施工日志”、“塔机租赁合同”、“工资发放表”、“建设工程施工合同”、“建设工程施工许可证”等证据的真实性、客观性、关联性均不予认可。
第三人质证意见，一、原告通过郭元利拿到的挂靠“三联公司”手续是伪造的，郭元利私刻“太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司”的公章，挂靠手续是无效的，“三联公司”从来未给原告办理过挂靠手续，以“三联公司”的名义签订的合同也是无效的，二、原告与被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司签订合同并进行施工，“三联公司”一概不知道，此案与“三联公司”没有关系，原告将“三联公司”列为第三人主题不适格，应当将郭元利列为第三人参加诉讼，三、原告与“中大公司”签订的结算尾欠工程款协议与我“三联公司”无关，对原告出示的“建设工程施工合同”、“建设工程施工许可证”、“授权委托书”等证据的真实性、客观性、关联性均不予认可。
第三人向法庭提供的证据有：“三联公司”的“企业法人营业执照”1份1页，欲证明“企业法人营业执照”加盖的公章与原告提供的“建设工程施工合同”的公章不一致，“建设工程施工合同”中“三联公司”的公章是伪造的。
经原告质证：对“三联公司”提供的“企业法人营业执照”真实性予以认可，但是不能作为民事证据使用，“企业法人营业执照”加盖的公章不能证明公章的真伪，公章的真伪通过鉴定才能确定，原告挂靠“三联公司”是真实的。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的应认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此原告邓玉与被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司所签订的“建设工程施工合同”为无效合同。但是，鉴于该工程由三原告施工完毕，并已交付使用，被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司应当给付拖欠三原告的工程款及“变更项工程款”。鉴于第三人太仆寺旗三联建筑安装工程有限责任公司未实际参与涉案工程的经营及工程款的支付，原告所有已支付的工程款均是直接在被告太仆寺旗中大房地产开发有限公司处支取，原告亦未主张由第三人太仆寺旗三联建筑安装工程有限责任公司给付工程款，所以第三人太仆寺旗三联建筑安装工程有限责任公司不承担给付工程款的责任。
2014年8月13日原、被告双方在太旗政府的协调下达成了《太仆寺旗宝昌镇解放大街东出口商住楼由太仆寺旗中大房地产公司开发1#、2#、4#楼结算及尾欠情况》的协议，按照该协议结算情况，被告欠原告工程款3305618元，原告提供变更项目工程造价为963115元，变更项目待双方认可后另行结算。关于“变更项工程造价”经原告申请鉴定为人民币338846元，以上事实本院予以确认。
关于原告增加的诉讼请求，要求被告赔偿延期开工损失839900元，虽然原告提供了“国有建设用地使用权出让合同”，“建设工程施工许可证”欲证明延期开工时间和延期开工损失的存在；提供了“塔机租赁合同”“施工日志”，“工资发放表”，欲证明因延期开工损失的数额，但是“塔机租赁合同”只能证明原告与他人存在塔机租赁关系，“工资发放表”只能证明工人领取过工资或者发放过工资，按照“塔机租赁合同”计算的数字和“工资发放表”上的数字之和不能等同于延期开工损失的数额，也不能证明就是因发包方违约造成损失的数额，用“国有建设用地使用权出让合同”，“建设工程施工许可证”上的日期也不能证明实际开工时间和因延期开工造成损失的存在。这些证据缺乏证据的关联性，即使有延期开工损失的存在，也须通过鉴定的方式予以确定。本院对此证据不予采信，对此诉讼请求不予支持。
本院对原告提交其他证据材料，经庭审举证、质证、认证，符合客观性、真实性、关联性，具有证明力，本院予以采信，对原告请求给付拖欠工程款及“变更项工程款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：
一、原告邓玉与被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司签订的“建设工程施工合同”为无效合同。
二、被告太仆寺旗中大房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付三原告工程款3305618.00元及“变更项工程款338846.00元，两项合计3644464.00。
三、第三人太仆寺旗三联建筑安装工程有限责任公司不承担给付工程款的责任。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40950.00元，鉴定费7000.00元，由被告承担，增加诉讼请求受理费12199.00元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审判员 马 军
二〇一五年十二月十五日
书记员 周策策
附：法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。