西藏自治区山南市乃东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏2221刑初55号
公诉机关西藏自治区山南市乃东区人民检察院。
被告人连点，男，1952年4月5日出生于西藏山南市乃东区，藏族，初中文化，原乃东县泽当镇居委会主任，住址乃东区泽当镇。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年7月3日被山南市公安局刑事拘留，7月15日被逮捕。本院于2016年8月13日作出取保候审决定，当日由乃东区公安局执行。
辩护人李春伟，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
辩护人罗布白玛，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
西藏自治区山南市乃东区人民检察院以乃检公刑诉〔2016〕65号起诉书指控被告人连点犯职务侵占罪，于2016年8月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市乃东区人民检察院指派检察员顾菲菲、助理检察员扎西尼玛出庭支持公诉，被告人连点及其辩护人李春伟、罗布白玛到庭参加诉讼。审理过程中乃东区人民检察院以需要补充侦查为由建议对该案延期审理，本院于2016年10月26日作出延期审理决定，并于2016年11月23日恢复审理。现已审理终结。
西藏自治区山南市乃东区人民检察院指控，2008年被告人连点担任乃东县泽当镇泽当居委会主任期间，在泽当派出所修建完毕之后，其利用职务之便，将位于泽当派出所南侧的一块面积为243.9平方米的集体土地非法占为己用。同时，被告人利用自家的一块私有土地（面积为146.6平方米）与该集体土地毗邻的特点，私自在占有的土地上修建了一排出租房屋（共七间），并将其中的五间对外长期租用给个体商户师某、赵某、李某等，从中谋取利润。被告人连点任职期间收受租金共计110166.68元。经西藏和鑫房地产评估咨询有限公司出具的实际测量报告，被告人实际占用土地面积为390.51平方米，其中集体所有的土地面积为243.9平方米，占全部土地面积的62.46%，按该比例计算，被告人连点在任职期间占有泽当居委会集体土地并非法获利的数额共计68810.10元。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了证人证言、现场勘查记录及现场照片、归案经过、土地测量报告、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人连点担任泽当居委会主任、副主任期间，利用职务之便，私自占用泽当居委会范围内的集体土地，并在土地之上建造简易出租房对外出租，获利数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人连点辩称，1.非法占地243.9平方米,占用土地后投资20余万元修了简易出租房，现在不应按照整个出租房的房屋租金计算其作为非法获利的数额；2.所占的地只是居委会四组的地，不是集体的土地。
被告人连点的辩护人辩称，被告人连点所占土地为居委会四组，是修缮完水渠后的增附地，被告人占用土地后建房是基于相邻关系，而非职务之便，且被告人作为居委会主任不具有利用职权侵占四组土地的能力。占用土地的面积和权属有争议，不应当用租金收益认定犯罪数额，职务侵占的应当为财物本身，而不是转换收益，证人米某、格某的证言以及从居委会调取的蔬菜基地测量表、起诉意见书等材料均能证明其实际占地为0.31亩左右，西藏和鑫房地产评估有限公司的测量报告并不能作为证据使用，该材料定义为鉴定意见，鉴定意见必须是有省级司法行政机关颁发的鉴定人资质证书，鉴定委托应当由办案机关进行委托，乃东区国土资源局无权作出委托，且作为鉴定意见对于土地的性质是否属于集体或者个人的，是无权做出的，根据测绘法19条规定，土地权属的认定不是一个评估机构可以认定的。被告人连点在优化办找其谈话时已经对其占地事实予以认可，这一行为应当认定自首，且案发前退还其所占土地，应当属于犯罪中止。
经审理查明，2008年被告人连点担任乃东县泽当镇泽当居委会主任期间，在泽当派出所修建完毕之后，未经居委会其他成员同意，将位于泽当派出所南侧的一块面积为243.9平方米的土地非法占为己用。同时，被告人利用自家的一块私有土地（面积为146.6平方米）与该土地毗邻的特点，私自在占有的土地上修建了一排出租房屋（共七间），并将其中的五间对外长期租用给个体商户师某、赵某、李某等，从中谋取利润。被告人连点任职期间收受租金共计110166.68元。经西藏和鑫房地产评估咨询有限公司出具的实际测量报告，被告人实际占用土地面积为390.51平方米，其中被告人连点非法占有的土地面积为243.9平方米，占全部土地面积的62.46%，按该比例计算，被告人连点在任职期间占有泽当居委会内土地并非法获利的数额共计68000余元。
另查明，2014年9月17日被告人连点卸任泽当居委会一切职务，2015年3月被告人连点向居委会退换占用的土地，被告人连点因涉嫌职务侵占一案，归案后主动交代自己的罪行，配合公安机关调查取证工作，主动拆除私占土地后修建的出租房，并上交非法获利6万元。
上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1.受案登记表，证明案件来源系公安机关刑侦支队在工作中发现被告人涉嫌刑事案件的情况；
2.归案情况说明，证明刑侦支队办案人员对被告人连点实行拘传，2016年7月2日下午拘传到案的归案经过；
3.公安机关于2016年7月5日、7月8日对证人米某所作的询问笔录，能够证明在2008年被告人连点私占泽当居委会的集体土地和其他居民的土地，其土地来源为居委会水渠改建后剩余的部分土地，后经测量发现其私占土地，在居委会成员和泽当镇多次协商和要求下，2015年被告人连点将该地退还给居委会，居委会将土地补偿给缺失土地的居民；
4.公安机关于2016年7月2日、7月8日对证人布某所作的询问笔录，证明连点担任居委会主任时，未经居委会成员同意，2009年私自将泽当派出所南侧的自家土地和部分集体土地连在一起修建了出租房，并外租给他人，占用的土地是居委会水渠改造后多出的土地和部分居民的土地，收取的租金未向村委会缴纳过，2014年部分居民反映土地缺失，后经调查发现连点等人占用了居民缺失的土地，在居委会和泽当镇多次协商和要求下，2015年3月被告人连点将该地3.3亩退还给了居委会，居委会将土地补偿给了缺失土地的居民；
5.公安机关于2016年7月5日对证人巴某所作的询问笔录，证明连点担任支部书记和居委会主任的职务期间，具有管理居委会土地的权利；
6.公安机关于2016年7月5日对证人旦某所作的询问笔录，证明连点在任泽当居委会主任时，2008年泽当派出所修建完后连点在自家剩余土地与集体水渠的一部分土地上修建了出租房并租给外人，占用土地时未跟居委会成员商量过；
7.公安机关于2016年7月9日对证人布某所作的询问笔录，证明连点担任居委会主任时，私自占用居委会集体土地和其他居民土地，修建了出租房和仓库，收取的租金并未交给居委会，2013年四组部分居民发现自家土地缺少后报告了此事，经测量发现被告人连点的土地多出了2亩，包括居委会的集体水渠和个别居民的土地，经多次开会和做思想工作，连点以置换方式将土地退还给居委会，占用集体土地时间为6年左右；
8.公安机关于2016年7月7日对证人格某所作的询问笔录，证明2008年左右，被告人连点在担任居委会主任期间，听说居委会发现连点私自占用了0.3亩左右4组的集体水渠，修建了出租房并出租给他人，2015年连点将占用的土地退还给居民；
9.公安机关于2016年7月9日对证人尼某所作的询问笔录，证明泽当派出所2007年左右修建，该地附近的水渠也改造为水泥水渠，一年后居委会主任连点就在该集体土地上修建了一排出租房并租给他人。2014年自己与缺失土地的居民到泽当居委会、泽当镇政府反映缺失土地的事情，经会议决定，2015年被告人连点及布某将测量后多出的土地退还给居民；
10.公安机关于2016年2月4日、7月13日对证人赵某所作的询问笔录，证明2012年租赁被告人连点位于泽当派出所南面的出租房，并于2015年补签了合同，2012年11月1日至2014年12月31日，租金500元/月，共计13000元，2015年1月1日至2016年6月1日，租金600元/月，共计10800元，支付方式是每半年支付一次；
11.2016年7月8日、7月13日对证人师某所作的询问笔录，证明2009年7月31日开始承租被告人连点位于泽当镇派出所南侧的出租房，2009年7月31日至2010年7月31日承租了一间大房间，一年租金12000元，2010年7月31日至2016年7月31日，承租了一大一小二间房，一年租金16800元，共计收取租金112800元；
12.2016年7月14日对证人李某所作的询问笔录，证明师某承租被告人连点位于泽当镇派出所南侧的出租房，2011年5月1日至2015年4月30日，租金5000元/年，2015年5月1日至2016年4月30日，租金6000元/年，共计支付2.6万元；
13.2016年7月8日对证人罗某所作的询问笔录，证明罗某从被告人连点处承租了位于泽当镇派出所南侧的出租房，2016年5月24日开始承租；
14.公安机关于2016年7月2日、7月7日、7月9日、7月13日、7月15日及检察机关于8月5日对被告人连点所作的讯问笔录，能够证明被告人连点担任泽当居委会主任期间，未经居委会成员同意，将派出所征收后的自家剩余土地毗邻的空地和翻修水渠后剩余的空地修建了一排出租房，并用于出租赚取利润，2015年将该土地以置换形式退还给泽当居委会；
15.房屋租赁合同，证明连点与师某之间签订了房屋租赁合同，2010年7月31日至2016年7月31日，承租了二间房，结合师某的证言，证明一年的房租租金16800元；
16.一张收据，证明被告人连点于2015年8月12日收取了承租人师某交纳的房屋年租金16800元（租期为2015年8月1日至2016年7月31日）；
17．二张收据，证明被告人连点于2014年5月21日收取了承租方金土地种子店的杨某给付的租金5000元（租期为2014年5月1日至2015年4月30日），2015年5月25日被告人连点收取了租金6000元（租期为2015年5月1日至2016年4月30日），结合证人李某的证言，可以相互印证承租方向被告人连点支付租金的情况；
18.房屋租赁合同，证明泽当居委会三组成员连点与赵某之间于2012年11月1日签订了房屋租赁合同，租期为2012年11月1日至2016年1月31日，结合证人赵某的证言，证明租金为500元/月，至2015年1月1日至2016年6月1日，租金600元/月；
19.收据一张，证明被告人连点于2016年5月24日收取了承租人罗某交纳的房屋租金3000元（租期为2016年5月24日至2016年11月24日）；
20.常住人口基本信息、免冠照片、简历，证明被告人连点的基本身份信息，2002年至2011年任职泽当居委会主任，2011年至2014年任职泽当居委会副主任；
21.情况说明二份，证明未能查找到连点供述中的账本的情况说明以及未能辨认出承租人的情况说明；
22.二份证明，证明乃东县泽当居委会及泽当镇人民政府证实被告人连点于2002年8月至2011年8月担任泽当居委会主任，2011年9月至2014年8月担任泽当居委会副主任，2014年9月17日卸任泽当居委会一切职务，2008年被告人连点在泽当镇派出所南侧修建出租房，出租房的土地为连点自家的土地及毗邻的集体土地，2015年3月被告人连点向居委会退还占用的集体土地，土地性质为耕地，不属于安居地；
23.二份证明，证明乃东区国土资源局于2016年11月20日出具证明，证明内容为连点私占土地修建房屋后的土地，经二调数据显示为街巷用地即国有建设用地；
24.委托书二份，证明经山南地区公安处刑警大队委托乃东区国土资源局，并经乃东区国土资源局委托西藏和鑫房地产评估咨询有限公司对优化区域内的各宗土地进行测量；
25.测绘资质证书及营业执照及说明一份，证明西藏和鑫房地产评估咨询有限公司具有测绘资质，其经营范围中含地籍图测绘和面积量算；
26.二份职业资格证，证明宗地图上的绘图员牟某及审核员段某属地籍测绘员，具有职业资格；
27.测量报告、宗地图，证明西藏和鑫房地产评估咨询有限公司对山南市乃东区泽当镇泽当派出所南侧出租房进行测量，经测量后宗地实际面积为390.51平方米，其中个人占地面积146.6平方米，集体土地占地面积243.9平方米；
28.现场勘验图片、现场照片、现场指认照片，证明被告人连点私占泽当居委会集体土地后修建出租房的现场方位、概貌；
29.收条一份，证明被告人连点于2016年8月24日已退缴非法获利的租金数额6万元；
30.情况说明，证明由山南市公安局刑侦支队出具情况说明，被告人连点因涉嫌职务侵占一案，归案后主动交代自己的罪行，配合公安机关调查取证工作，并主动拆除私占集体土地后修建的出租房，上交非法获利6万元，认罪态度较好，建议对其从轻处理；
31.乃东县委员会关于对连点同志所犯错误的处分决定、乃东县委组织部关于解除连点聘用干部身份的通知，证明被告人连点曾因违纪受到开除党籍的纪律处分，并解除连点聘用制干部的身份；
32．山南市公安局刑侦支队出具的归案情况说明，证明被告人连点因涉嫌职务侵占刑事案件后被民警以拘传方式带入公安局办案中心的经过；
对于被告人连点的辩护人提交的证据：1.证人米某所作的证言、证人格某所作的证言以及被告人连点的供述用于证明被告人连点占用土地的面积为0.31亩，而不是243.9平方米，当时土地的征收价格为每亩2万元，故0.31亩的土地价格应为6000余元，达不到职务侵占罪的追诉标准，土地已经退还；2.乃东区公安局的起诉意见书，用于证明起诉意见书中列明连点占用土地是0.31亩；3.泽当居委会原四组蔬菜基地面积统计表，用于证明连点私占土地面积为0.31亩；4.证人常某的证言，用于证明被告人连点对外出租的租金为每平方米8元，按照起诉指控的占地面积算租金，达不到职务侵占罪的追诉标准；5.被告人连点与其他六户居民将泽当派出所后面的土地出租的情况，用于证明不能按照租金收益计算犯罪所得。
被告人连点辩护人提交的证据第一、二、三项及其证明目的，结合该证言与案件其他书证相结合，对于其证明目的土地已经退还，与客观事实相符，故本院予以采纳。对于其证明目的中被告人占用土地的面积为0.31亩，结合案件其他书证，对于其实际占地的面积大小，未经过专业测量，故对其证言中私占集体土地的实际面积大小，不能作为认定案件事实的依据，对于辩护人提交的证据第四项及其证明目的，与本案案件事实无关联性，故对该证据不予采纳。
本院认为，被告人连点在担任居委会主任期间，利用职务便利条件，非法占用土地修建房屋出租给他人收取租金,将租金非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。对于被告人连点及其辩护人辩称，土地的面积和权属有争议，不应当用租金收益认定犯罪数额，职务侵占的应当为财物本身，而不是转换收益，现在不应按照整个出租房的房屋租金计算其作为非法获利的数额，因被告人连点非法占用土地，该土地上所获取的收益本应属于依法予以没收的违法所得，被告人连点作为居委会的主任，未经其他任何人许可，利用职务上的便利条件，擅自将土地占用后所获收益占为己用，符合职务侵占罪的构成要件，故对该辩解意见，本院不予采纳。被告人连点的辩护人辩称，被告人连点所占土地为居委会四组，是修缮完水渠后的增附地，被告人占用土地后建房是基于相邻关系，而非职务之便，且被告人作为居委会主任不具有利用职权侵占四组土地的能力之辩护意见，因乃东县泽当镇泽当居委会及多名证人均证明连点修建的出租房的土地包括集体土地和修缮完水渠后剩余土地，修缮完水渠后的土地性质为耕地，属于农业用地，后被告人连点非法建房后根据二调数据地籍库显示该土地为街道建设用地，建设用地是指建造建筑物后的土地，其二调数据依据为是否有建筑物予以确定，但该土地是否为国有或者集体所有，应当是由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权，而因本地对其确权证书还未规范，故无法予以认定，但任何单位和个人都不得非法侵占土地，被告人连点在担任居委会主任期间，具有对该居委会辖区内土地具有协助管理的职权，其明知未经合法审批手续不能私占土地，在未经过其他成员同意的情况下，占用土地后获取的收益亦未上缴，其行为应认定为利用职务之便，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人连点的辨护人认为西藏和鑫房地产评估有限公司的测量报告并不能作为证据使用，经查，该鉴定委托由公安机关和国土局共同委托进行，且该鉴定意见中对其土地的地籍进行测量，该机构具有地籍测量的资质，故该鉴定意见中的面积测量结论予以采纳。被告人连点在优化办找其谈话时已经对其占地事实予以认可，这一行为应当认定自首，且案发前退还其所占土地，应当属于犯罪中止之辩护意见，连点并未将自己占用土地后非法获取租金收益的行为主动置于其他基层组织或有关负责人员的控制之下，而是在优化办找其谈话时才予以认可，故其行为不符合自动投案的规定，不应当认定为自首。2015年3月被告人连点向居委会退换占用的土地，主动拆除私占土地后修建的出租房，并上交非法获利6万元，故对其酌情从轻处罚。被告人连点在庭审中能如实供述罪行，对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定判决如下：
被告人连点犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年七月三日起至二〇一七年五月十一日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区山南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 夏 敏
审判员 红 英
审判员 李海燕
二〇一六年十二月二十三日
书记员 王 宁