河南省临颍县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第152号
公诉机关临颍县人民检察院。
被告人杨某某。
辩护人高全民，临颍县法律援助中心律师。
临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉（2015）44号起诉书指控被告人杨某某犯贩卖毒品罪于2015年3月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭经公开审理后于2015年4月3日作出（2015）临刑初字第81号刑事判决书，认定被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。被告人杨某某不服，提出上诉。漯河市中级人民法院于2015年6月10日作出（2015）漯刑终字第43号刑事裁定书，以原审判决事实不清，证据不足，且程序违法为由撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，临颍县人民检察院指派检察员张春雷、李尹出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人高全民到庭参加诉讼。现已审理终结。
临颍县人民检察院指控：
1、2014年8月10日左右，被告人杨某某在临颍县城关镇西街村一个叫“点”的人那里买了200元毒品。杨某某从这些毒品中拿出一点用于自己吸食，并于第二天将剩下的毒品又以200元的价格卖给了临颍县王岗镇的刘某某。
2、2014年8月20日左右，刘某某和朋友李某某一起到临颍县北街上也净水机专卖店找到杨某某，刘某某给杨某某300元现金用于购买毒品吸食。杨某某到临颍县陈庄乡黄连城找一个叫“某某”的人买了300元毒品后交给刘某某。后刘某某抠下来一点毒品给杨某某吸食作为报酬。
3、2014年9月22日，刘某某到临颍县北街上也净水机专卖店找到杨某某，问其是否有毒品，有的话就买100元的，并给了杨某某一张100元的现金。因杨某某手里没有毒品，他让刘某某在店里等，他去买毒品。后杨某某骑着电动三轮车到临颍县一环路，在一个小卖部用刘某某给的100元钱买了两盒帝豪烟，花了20元钱，并用剩余的80元钱到别处买了毒品。后杨某某携毒品骑着三轮车返回，准备将毒品交给刘某某，当其骑着三轮车走到临颍县北街小学附近时，被侦查人员抓获。经搜查，杨某某身上搜出用卫生纸包着的疑似毒品一包（净重0.13克）。2014年9月25日，经漯河市公安局物证鉴定所鉴定，在杨某某身上搜查的该毒品疑似物中检测出海洛因。
公诉机关认为，被告人杨某某明知是毒品，仍多次贩卖，情节严重，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，依法在3年以上7年以下判处有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人杨某某对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名不发表意见。对指控的犯罪事实辩解称，其对起诉书指控第一起贩毒事实没有异议；其没有去过黄连城，第二起指控事实不存在；第三起指控事实，2014年9月22日，刘某某给其100元购买毒品，其到一环路口买了一盒烟，剩余80元钱到时庆信处购买的毒品，而不是别处。时庆信是其带领派出所的民警抓获，其有立功表现。
辩护人的辩护意见：1、起诉书指控杨某某的三起贩毒犯罪，事实不清，证据不足。本案案发及杨某某被抓的时机和地点蹊跷，“钓鱼执法”在本案侦查环节嫌疑明显。案卷中时庆信的“询问笔录”四份，针对被告人涉嫌的犯罪事实，该“证人”即没有供述，也没有有罪证词。翟某某的证言根本没有指证杨某某涉嫌有任何犯罪情况。另本案缺失李某某的证言证词。本案起诉书指控的前两起贩毒犯罪事实，仅仅是一供（杨某某的供述）一证（刘某某的证言），没有其他任何证据予以印证和证实。且被告人的供述在庭审中有重大变化，对指控的部分内容予以否认，并为此做出了相应的辩解和说明。同案犯时庆信因指控证据不足被侦查机关撤回起诉。本案涉及毒品来源始终不清。2、本案没有相关证据证明杨某某是以牟利为目的进行贩毒，只能以“非法持有毒品”定性处理。3、检察机关指控被告人杨某某在临颍黄连城贩卖毒品，证据明显不足，依法不能成立。被告人对自己的该起以前的有罪供述，当庭予以否认，一直称：没去过黄连城。案卷中，有关被告人的第一次供述、关键证人刘某某证言的同步录音录像资料缺失。辩护人庭前向法庭口头请求查看上述材料，一直没有实现。被告人辩解：公安人员嫌他交代的少，有可能对他做戒毒处理，怕多住，听到隔壁刘某某说
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去黄连城买毒，就也说去黄连城买过毒品。案卷证据材料中，没有“李某某”证言，刘某某称：和李某某、杨某某一起去的黄连城。该情节无法印证。被告人供述：“我找某某，给某某300元钱，某某给我了一包毒品”，临颍黄连城是否有“某某”，案卷材料中没有涉及。被告人对黄连城买毒品一事，庭前虽多次供述，庭审时态度坚决，予以否认。针对“黄连城买毒品”一事，仅仅有刘某某一人证言，针对该起犯罪，根本无法认定。综上，请求一审法院对被告人杨某某从宽处理。
经审理查明：
1、2014年8月10日左右，被告人杨某某在城关镇西街村一个叫“点”的人那里买了200元毒品。杨某某从这些毒品中拿出一点用于自己吸食，并于第二天将剩下的毒品又以200元的价格卖给了临颍县王岗镇的刘某某。
2、2014年8月20日左右，刘某某和朋友李某某一起到临颍县北街上也净水机专卖店找到杨某某，刘某某给杨某某300元现金用于购买毒品吸食。杨某某到临颍县陈庄乡黄连城找一个叫“某某”的人买了300元毒品后交给刘某某。后刘某某抠下来一点毒品给杨某某吸食作为报酬。
3、2014年9月22日，刘某某到临颍县北街上也净水机专卖店找到杨某某，问其是否有毒品，有的话就买100元的，并给杨某某100元。因杨某某手里没毒品，他让刘某某在店里等候，他去买毒品，后杨某某骑着电动三轮车到临颍县一环路，在一个小卖部用刘某某给的100元钱买了两盒帝豪烟，花了20元，并用剩下的80元钱到别处买了毒品。后杨某某携毒品骑着三轮车返回，准备将毒品交给刘某某，当其骑着三轮车走到临颍县北街小学附近时，被侦查人员抓获。经搜查，杨某某身上搜出用卫生纸包着的疑似毒品一包（净重0.13克）。2014年9月25日，经漯河市公安局物证鉴定所鉴定，在杨某某身上搜出的该毒品疑似物中检测出海洛因。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被告人杨某某的供述：我卖给“大鹏”三次毒品，第一次大概一个月前，“大鹏”找我买300元的毒品，我俩还有一个我不认识的人我们一起去黄连城买的，我先给黄连城一个叫某某的人打电话说去买毒品，然后我骑着三轮车带着他俩去黄连城，到黄连城之后，我让他俩在路边等着，我去找某某给他300元，某某给我一包毒品，大鹏扣下一些毒品作为我的报酬，我把这些毒品吸食了。
2014年9月22日上午8点左右，我正在临颍县城北街一家店里装过滤器，“大鹏”找到我给我100元钱，让我给他买80元的毒品。我骑着红色珠峰牌电动三轮车到临颍县一环路星月神电动车专卖店找到一个叫“锤”的男子，我对他说：“给我一个东西”，然后我给他80元钱，是10元和20元的，“锤”让我和他一起到临颍县三环路中石化停车场附近领了个箱子，之后我俩回到一环路星月神店里，他递给我一团卫生纸，我捏了捏卫生纸，知道里边包的有“东西”，拿到“东西”后我骑着电动三轮车走107国道回北街找“大鹏”，走到北街小学时，被公安人员抓获。
还有一次，我当时从“点”那里买了200元的毒品，吸食一些之后，我把剩下的毒品以200元的价格卖给了大鹏。
2、证人刘某某的证言，2014年9月22日上午，我走到临颍县北大街杨某某开的净水机门店，我问杨某某买100元的毒品，杨让我在门店里等他，他出去拿，我给他一张面值100元的人民币，我当时给他搞价，说80块钱，杨某某说剩下20块钱买成两盒烟。他骑着他的红色电动三轮车出去，我等了一会，你们公安局的人过去让我来公安局问情况。
一个月前一天上午，我和王岗的李某某一块到杨某某的店里买300元的毒品，杨当时没货，骑着他的电动三轮车带着我和李某某到陈庄乡黄连城，杨某某让我和李某某在村头等他，过了一个小时左右，杨某某过来给我们玉米粒大小的一块毒品海洛因，在回三家店的路上，我们三个在电动三轮车上每人吸食了几口刚买的海洛因，剩下的李某某收起来了。
大概四十天前的一天，我到北大街杨某某的门店里，杨某某当时在二楼用刀刮门口招牌铁架子上的铁锈，我问杨某某有毒品没有，杨说如果给钱现在就能给毒品，我给杨两张面值100元的钱，杨某某从他裤兜里掏出一包毒品海洛因递给我，我接住毒品后走了。后我分四五次吸食完。
3.证人翟某某的证言：几个月前的一天，当时杨某某在店里二楼刮铁锈，大鹏过来找过杨某某，二人具体干什么翟并不清楚。
4.临颍县公安局出具的调取证据清单以及对杨某某所持有1包重约0.16克毒品疑似物的扣押决定书。
5.临颍县公安局禁毒大队出具的证明，杨某某涉嫌贩卖毒品案（2014年9月22日立案）中查获的一包毒品，净重共计零点一三（0.13g）克。现毒品暂存于临颍县公安局禁毒大队，待上缴市公安局禁毒支队后，再开具正式上缴毒品单据。
6.漯河市公安局物证鉴定所出具的（漯）公（刑）鉴（理化）字（2014）113号理化检验鉴定报告，经对杨某某查获的白色块状物质检出有海洛因。
7.临颍县公安局出具的情况说明，对本案证人李某某多次查找，均未在家，无法对其取证。
8.临颍县公安局王岗派出所出具的情况说明，关于对杨某某、时庆信贩毒一案，该所办案人员原本向临颍县人民检察院提请逮捕两名犯罪嫌疑人，并已拟定好对二人提请批准逮捕的文书。后经开会研究，认为时庆信涉嫌贩毒证据不足，决定对其不提请批准逮捕，但侦查人员在装卷中将提请逮捕文书装错，在退补侦查期间，已改正此问题。
9.案件来源及抓获经过，2014年9月22日，王岗派出所工作人员获悉，杨某某在临颍县北街小学附近贩毒，王岗派出所遂在临颍县北街小学将杨某某抓获。
10.临颍县公安局王岗派出所出具的撤回移送审查起诉申请书，经侦查认为，认定时庆信贩毒证据不足，对时庆信撤回审查起诉。
11、临颍县公安局王岗派出所情况说明：由于去年讯问杨某某是在临颍县公安局老办案基地，现在由于县公安局搬迁，老办案基地部分同步录音录像丢失，杨某某被讯问同步录音录像已经找不到了。
12、被告人杨某某的户籍证明。
上述证据材料经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。
本院认为：被告人杨某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控杨某某犯贩卖毒品罪且属情节严重的意见成立，本院予以支持。被告人在第3起犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，本起涉案毒品被及时查获，未流入社会，对其可减轻处罚。
关于被告人提出其没有去过黄连城，第2起指控事实不存在的辩解以及辩护人提出被告人杨某某在临颍黄连城贩卖毒品，证据不足的辩护意见，经当庭查证，被告人杨某某对黄连城买毒品一事，在侦查阶段对此予以供认，庭审中翻供，其辩解理由与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，本案采信其庭前有罪供述，被告人杨某某的翻供理由不能成立，故对被告人该辩解理由及辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人提出第3起是到时庆信处购买的毒品，且时庆信是其带领派出所的民警抓获，有立功表现的辩解，没有证据证明，本院不予采纳。
关于辩护人提出本案没有相关证据证明杨某某是以牟利为目的进行贩毒，应以“非法持有毒品”定性的辩护意见，经当庭查证，被告人杨某某帮助刘某某购买毒品，虽然没有直接获取金钱上的利益，但其从中吸食部分该毒品，因毒品本身具有一定的价值，故该行为可认定为其从中变相牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2017年3月21日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 郭丽君
审 判 员 鲁远卓
人民陪审员 唐玉龙
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 曹彩粉