安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终1号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，曾因犯诈骗罪，于2010年4月15日被安徽省濉溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15000元。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年4月4日被马鞍山市公安局刑事拘留；同年5月8日，马鞍山市人民检察院以非法吸收公众存款罪批准逮捕，当日由马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王光春，安徽致臻律师事务所律师。
原审被告人徐某，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年4月4日被马鞍山市公安局刑事拘留；同年5月8日，马鞍山市人民检察院以非法吸收公众存款罪批准逮捕，当日由马鞍山市公安局执行逮捕。2015年11月17日被花山区人民法院取保候审。
原审被告人胡某，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年5月4日被马鞍山市公安局刑事拘留；同年6月10日经马鞍山市人民检察院批准逮捕，当日由马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王熙城，安徽华冶律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人李某某、胡某、徐某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月16日作出（2015）花刑初字第00242号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
辩护人市原判依据户籍证明、到案经过、合同等书证，证人证言，被告人李某某、胡某、徐某的供述等证据认定：
1、2014年8月初，被告人徐某联系被告人李某某，出资设立了银春公司，李某某任法定代表人兼经理，徐某任监事，公司聘请胡某参与经营管理。同年8月24日，徐某、李某某、胡某共同商定，由胡某入股，共享利润。被告人徐某、李某某、胡某自银春公司�立以来，通过安排业务员发放宣传单、名片等形式，向马鞍山市市民公开宣传朗姆酒业公司的“投资产品”，吸引市民出资，并签订“合作合同”。每单份合作合同约定：乙方投资人委托甲方银春公司（或金日公司）向朗姆酒业公司投资1.5万元，朗姆酒业公司提供自产的“野郎宝”酒5盒。投资时间4个月，前3个月返本，每月返本5000元，第4个月领取分红4500元。甲方承担乙方投资风险，合同到期由甲方支付乙方投资本金和分红。乙方提前撤资的，支付合同金额10%的违约金及“野郎宝”白酒的成本费用。截至案发，被告人李某某、徐某以银春公司的名义与陈某、郝某某等139人签订“合作合同”，非法吸收资金520万余元，造成出资人经济损失247.5万元；被告人胡某以银春公司的名义与陈维华、苏文凤等120人签订“合作合同”，非法吸收资金376万余元，造成出资人经济�失115万余元。此外，被告人徐某还在胡某的介绍下，以金日公司的名义，与被害人胡某某签订“合作合同”，非法吸收胡某某资金15万元，造成胡某某经济损失10万元。
2、2014年11月，被告人胡某出资设立海拓公司，以投资创汇公司的名义，向马鞍山市市民吸收资金，并签订“投资合作合同”。每单份合作合同约定：乙方投资人委托甲方海拓公司向创汇公司投资，厂方赠送高科技门锁一把。乙方投资时间为4个月，前3个月返本，第4个月分红。如乙方提前撤资，支付合同金额10%的违约金、“难得糊涂”白酒及门锁费用；如创汇公司到期不返还本金，由甲方承担法律责任并返还本金。投资分2档，分别为投资金额1.8万元，前3个月每月返本6000元，第4个月分红5000元（4500元现金、价值500元“难得糊涂”白酒3瓶）；投资金额3万元，前3个月每月返本1万元，第4个月�红1万元（9000元现金、价值1000元“难得糊涂”白酒6瓶）。截至案发，被告人胡某以海拓公司名义与俞某某、汪某等19人签订“投资合作合同”，非法吸收资金97万余元，造成出资人经济损失48万余元。
3、自2014年8月，被告人胡某先后以银春公司、海拓公司名义，向马鞍山市市民宣传“斯特拉塔”网络项目，承诺出资人在单份缴纳2000元后，每5天可获利100元。截至案发，被告人胡某向马某、高某某等76人非法吸收资金36万余元，造成出资人经济损失19万余元。
2015年4月3日，被告人徐某在江苏省盱眙县盱城镇上水大道89号19幢二单元1102室被公安机关抓获归案。2015年4月4日，被告人李某某主动到公安机关投案，如实交代了犯罪事实。2015年5月4日，被告人胡某在马鞍山市花山区中央大厦1606室被公安机关抓获归案。案发后，被告人徐某的亲属代为退赔违法所�80万元，被告人胡某被公安机关扣押65350.99元。
原判认为：被告人徐某、李某某、胡某违反国家金融管理法律规定，以高额回报为诱饵，变相吸收公众存款，其中，被告人徐某参与非法吸收公众存款530万余元，数额巨大，李某某、胡某各非法吸收公众存款520万余元，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人李某某在案发后能自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人徐某、胡某归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后，被告人徐某的亲属代为退赔被害人的损失80万元，得到被害人的谅解，酌情予以从轻处罚；被告人李某某有前科，酌情予以从重处罚。鉴于被告人徐某的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，参考盱眙县司法局的调查意见，对被告人徐某宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币5万元。二、被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。三、被告人胡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。四、被告人徐某退出的违法所得人民币80万元返还被害人；被告人胡某被扣押的人民币65350.99元返还被害人。五、责令被告人徐某、李某某、胡某继续退赔投资给银春公司的被害人损失人民币165.34万元（其中胡某涉案人民币77.54万元）；责令被告人徐某、胡某继续退赔被害人胡某某损失人民�67078元；责令被告人胡某继续退赔投资创汇公司和投资“斯特拉塔”项目的被害人损失人民币65万余元。
李某某上诉提出：其在共同犯罪中作用较小，系投案自首，原判对其量刑过重；其二审愿意退赔，请求依法改判并适用缓刑。
其辩护人发表辩护意见认为：对原判定性无异议，但原判对李某某量刑过重，该犯罪模式由同案徐某提出，涉案资金又按照要求汇入徐某女儿账户，李某某在共同犯罪中作用较小。徐某退赃80万元应当视为全部共同被告人的退赃行为。李某某系投案自首，应从轻减轻处罚，其年迈身体较差，家人愿意帮其退赃，请求二审法院对其改判并适用缓刑。
胡某的辩护人发表辩护意见认为：胡某在本案中应认定为从犯，胡某系无力退赔而非不退赔，原判对其量刑不当，建议对其调整量刑适用缓刑。
经审理查明：原判认定徐某、李某某、胡某以投资的名义，公开向马鞍山市市民吸收资金，其中徐某参与非法吸收公众存款530万余元、李某某、胡某非法吸收公众存款520万余元，均造成出资人经济损失的事实，有一审判决书载明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证，二审期间，上诉人李某某及其辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明：二审期间，上诉人李某某、原审被告人徐某、胡某均未继续退赔被害人损失，三人亲属也没有代为退赔。
本院认为：上诉人李某某、原审被告人徐某、胡某违反国家金融管理法律规定，借用合法经营形式，以高额回报为诱饵，变相吸收公众存款，其中，原审被告人徐某参与非法吸收公众存款530万余元，数额巨大；上诉人李某某、原审被告人胡某各非法吸收公众存款520万余元，数额巨大。其行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人李某某及两位辩护人分别提出的李某某、胡某在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，徐某、李某某、胡某三人在以银春公司的名义吸收公众存款活动中所起作用相当，没有主次之分，不宜划分主从犯。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人李某某在案发后能自动投案，如实供述罪行，系自首，可以从轻处罚；原审被告人徐某、胡某归案后能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚；案发后，原审被告人徐某的亲属代为退赔80万元并得到被害人的谅解，酌情从轻处罚；上诉人李某某有前科，酌情从重处罚。原判根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对三被告人所处刑罚适当，对上诉人李某某及两位辩护人提出的原判量刑过�的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审被告人徐某的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，参考盱眙县司法局的调查意见，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨诗超
审判员 赵丽萍
审判员 谢 彪
二〇一六年三月二日
书记员 庾梦婷