福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第617号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人邱福宝，男，1980年9月8日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住厦门市湖里区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年11月21日被安溪县公安局抓获，同月22日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。
被告人白某某，男，1980年4月6日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月10日被安溪县公安局抓获，同月11日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人ＸＸＸ、孙东雨（实习），福建一心律师事务所律师。
被告人洪某甲，男，1978年12月28日出生，汉族，高中文化，务工，住厦门市湖里区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月11日被安溪县公安局刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。2014年9月25日由本院决定予以取保候审。现在家
辩护人陈战英，福建安荣律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1221号起诉书指控被告人邱福宝、白某某犯开设赌场罪、被告人洪某甲犯非法经营罪，于2014年7月11日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员林进文出庭支持公诉，被告人邱福宝及其辩护人李柏家、被告人白某某及其辩护人ＸＸＸ、被告人洪某甲及其辩护人陈战英均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，一、开设赌场部分
被告人邱福宝于2013年2月至11月间，通过互联网赌博网站“JJM558.COM”开设出大股东账号maj888，发展魏某某、林某某、洪某乙、洪某丙、陈某甲、杨某某、王某甲等人（均另案处理）为下级股东；被告人邱福宝在发展下线股东期间，还持有股东账号gab888，并发展陈某乙、陈某丙、白某甲、林某某（均另案处理）和被告人白某某为下级代理；后由上述人员及自己发展下一级总代理、代理、会员并接受投注。被告人白某某利用该总代理账号haxx78发展会员黄某某（另案处理）等人并接受投注。经统计，被告人邱福宝持有的大股东账号共接受投注144362290元，其中接受他人投注金额计142056903.7元。被告人白某某的总代理账号共接受投注3295068元。
指控提供的证据有：1、书证；2、证人黄某某等人的证言；3、文件检验鉴定意见；4、被告人邱福宝、白某某的供述和辩解等。
二、非法经营部分
被告人洪某甲于2013年2月以来，利用香港“六合彩”的开奖号码在家中设置投注点，先后向萧某某、陈某丁、蔡某某、张某某等人（均另案处理）非法销售香港“六合彩”18期，销售金额计193690元，后将其中的34160元和自己下注的978190元，投注于大股东账号maj888的下线会员账号acha6878。获利100094.5元。
指控提供的证据有：1、书证；2、证人陈某丁等人的证言；3、文件检验鉴定意见；4、被告人洪某甲的供述和辩解等。
安溪县人民检察院认为，被告人邱福宝以营利为目的，通过互联网赌博网站的大股东、股东账号发展下线，由下线接受会员投注，被告人白某某为赌博网站担任总代理并发展下线接受投注，均属情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，均应以开设赌场罪追究其刑事责任，部分属共同犯罪。被告人洪某甲未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人邱福宝、白某某归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人邱福宝对安溪县人民检察院指控的犯罪事实及罪名均没有意见。
辩护人李柏家的辩护意见是，被告人邱福宝归案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，建议予以从轻处罚。
被告人白某某对安溪县人民检察院指控的犯罪事实及罪名均没有意见，辩解涉案数额约二百多万元。
辩护人ＸＸＸ的辩护意见是，1、被告人白某某在开设赌场的共同犯罪中，处于从属地位，属从犯，建议予以减轻处罚；2、起诉书指控被告人白某某的犯罪数额3295078元，与事实证据不符，应当认定的实际数额为2313549元；3、被告人白某某当庭认罪，有悔罪表现，建议对被告人处三年以下有期徒刑，并予宣告缓刑。
被告人洪某甲对安溪县人民检察院指控的犯罪事实及罪名均没有意见。
辩护人陈战英的辩护意见是：被告人洪某甲在犯罪中所起作用较小，归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，家属表示愿意替其退赃及缴交罚金，建议对被告人洪某甲给予从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，一、开设赌场部分
2013年2月至11月间，被告人邱福宝通过互联网赌博网站“JJM558.COM”开设出大股东账号maj888，发展魏某某、林某某、洪某乙、洪某丙、陈某甲、杨某某、王某甲等人（均另案处理）为下级股东；被告人邱福宝在发展下线股东期间，还持有股东账号gab888，并发展陈某乙、陈某丙、白某甲、林某某（均另案处理）和被告人白某某为下级代理；后由上述人员及自己发展下一级总代理、代理、会员并接受投注。被告人白某某利用该总代理账号haxx78发展会员黄某某（另案处理）等人并接受投注。经统计，被告人邱福宝持有的大股东账号共接受投注144362290元，其中接受他人投注金额计142056903.7元。被告人白某某的总代理账号共接受投注3295068元，其中接受他人投注2313549元。
被告人邱福宝于2013年11月21日被安溪县公安局抓获，并被扣押部分作案工具，其归案后能如实供述自己的犯罪事实；被告人白某某于2013年12月10日被安溪县公安局抓获，并被扣押部分作案工具。在审理过程中，被告人白某某能如实交代自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、证人白某乙证言，证实其从邱福宝处开出代理账号chax666（wj），自2013年2月3日至7月30日间，共接受二个会员账号的投注65960元。
2、证人白某丙证言，证实其通过他人从邱福宝处开出会员账号achax6987，自2013年3月至9月份，投注约二十多期的香港“六合彩”计28160元。
3、证人白某丁证言，证实其从白某乙的代理账号chax666（wj）开出一个会员账号acha1121进行投注，计47650元。
4、证人陈某戊的证言，证实其有带很多朋友去过邱福宝家，也有介绍认识的，但具体是谁已不记得。
5、证人魏某某的证言，证实2013年年初，向邱福宝开出一个股东账号gaa888，后开出代理账号chj4444，又开出会员账号achj0011，其用该会员账号共投注529210元。
6、证人林某某的证言，证实2013年2月份，从邱福宝处开出代理账号cha9997，再开出四个会员账号用于投注，该代理账号共接受会员投注7229280元。
7、证人陈某乙的证言，证实从邱福宝处开出总代理账号hax222、hax337，并持该二个总代理账号发展下线代理、会员，共接受投注约1千万元。
8、证人杨某某的证言，从邱福宝处开出股东账号ga5098，再开出总代理账号ha5098，又开出六个代理账号接受投注，金额约有1千多万元，
9、证人吴某某的证言，通过他人从互联网赌博网站“JJM558.COM”开设出会员账号bcha9377接受投注。
10、证人王某甲的证言，证实其于2013年2月初开始参与网络赌博，从陈某甲那得到“JJM558.COM”的投注网站，经营一个股东账号ga9168，再开出总代理账号ha9168，然后又开出代理账号四个代理账号接受会员投注，金额计约1千多万元。
11、证人黄某某证言，证实其从白某某处开出会员账户bcha5353，自2013年2月3日至9月30日间，向白某某下注计1301199元，赢101114元。
12、检查笔录及扣押物品文件清单、现场照片，证实公安机关于2013年11月21日对被告人邱福宝址在厦门市湖里区东渡路X号X室进行检查，并被扣押电脑4台、手机3部等物品；2013年12月10日，对被告人白某某在厦门市思明区何厝顶何X号X楼进行检查，并扣押台式电脑主机1台、手机2部等物。
13、电子证物检查工作记录，证实扣押被告人邱福宝电脑4台进行检查，发现涉案电脑硬盘编号为YP-1、YP-2的2台笔记本电脑有赌博网站的历史记录，手机编号为MP-1、MP-2存有银行账号、赌博网站等信息；对扣押被告人白某某的台式电脑硬盘编号为YP-1进行检查，未发现任何违法犯罪证据。
14、安溪县公安局文件检验鉴定书，证实公安民警依法提取写有姓名、数字、英文字母等字迹的《活页簿》一本，笔迹7页，进行检验与论证，结论是被告人邱福宝所写。
15、辨认笔录，经照片分别辨认，证人陈某乙辨认编号18是上线邱福宝；证人林某某辨认编号5是上线邱福宝；证人魏某某辨认编号2是上线邱福宝；证人白某乙辨认编号6是上线邱福宝，2号是其下线白某丁；证人白某丙辨认编号2是上线邱福宝；邱福宝分别辨认编号8是其下线股东林某某、3号是下线股东魏某某、9号是其下线股东杨某某、5号是其下线陈某乙、（9）号是其下线白某乙、（5）号是其笔录中说的“平啊”（白某某）；证人黄某某辨认编号6号是其上线白某某，编号2是上线邱福宝。
16、赌博网站统计报表及网络图，证实被告人邱福宝持有的大股东账号maj888发展股东、总代理、代理账号具体记载的交易情况，22个股东账号的投注总额为144362290元；被告人白某某持有的总代理账号haxx78发展2个下级代理账号cha6565接受投注计1932075元、cha8866接受投注计1362993元，合计3295068元。
17、到案经过，证实被告人邱福宝、白某某分别被公安机关抓获的经过。
18、户籍证明，证实被告人邱福宝、白某某的身份信息。
19、被告人的供述和辩解
被告人邱福宝供认，自2013年2月份至案发时，其持有的大股东账号maj888发展下线共开出22个股东账号，接受下线会员的原始投注计144362290元，其中，自己参赌2305386.3元，实际接收投注142056903.7元；白某某是单独找其开账号的。
被告人白某某当庭供认，其认识邱福宝，对安溪县人民检察院指控其犯开设赌场罪的犯罪事实没有意见，辩解指控的数额3295068元，其中接受他人投注2313549元，其余金额系自己参赌。
二、非法经营部分
2013年2月以来，被告人洪某甲利用香港“六合彩”的开奖号码在其家中设置投注点，利用电话联系等方式，先后向彩民萧某某、陈某丁、蔡某某等人（均另案处理）非法销售香港“六合彩”18期，销售金额计193690元，尔后，将其中的34160元和自己下注的978190元合计1012350元，投注于大股东账号maj888的下线会员账号acha6878。在参与网络赌博投注金额中，非法获利100094.5元。
被告人洪某甲于2013年12月11日被安溪县公安局抓获，并被扣押作案工具手机2部。其归案后能如实供述自己的犯罪事实；
在审理过程中，被告人洪某甲家属替其向本院退清赌博违法所得款100094.5元。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、证人王某乙的证言，证实其从陈某戌处开立一个总代理账号ha7333，再开出二个代理账号，接受他人投注。
2、证人萧某某的证言，证实其与洪某甲是多年的朋友，2013年年初至同年12月，采用电话联系，前后有向洪某甲购买香港“六合彩”计2万余元，输了1万余元。
3、证人陈某丁的证言，证实其认识洪某甲，2013年9月份以来，通过电话联系或者短信向洪某甲购买外围香港“六合彩”，购买大约9期计10万余元。
4、证人蔡某某的证言，证实于2013年9月份以来，采用短信或者QQ聊天，向洪某甲购买香港“六合彩”计3万余元。
5、证人陈某庚的证言，证实知道其丈夫洪某甲以前有购买香港“六合彩”，但不清楚后来他是否有收彩民的票面。
6、检查笔录及扣押物品文件清单、现场照片，证实公安机关于2013年12月11日对被告人洪某甲址在厦门市湖里区乌石浦二里107号401室进行检查，并被扣押电脑1台、手机2部等物品。
7、电子证物检查工作记录，证实扣押被告人洪某甲台式电脑硬盘编号为YP-1进行检查，未发现任何违法犯罪证据。
8、安溪县公安局文件检验鉴定书，证实公安民警依法提取写有十二生肖名称、数字等字迹的纸张101页，进行检验与论证，结论是被告人洪某甲所写。
9、赌博网站统计报表，证实被告人洪某甲在会员账号进行赌博的交易情况。
10、辨认笔录，经照片分别辨认，洪某甲辨认编号5是其上线王某乙；10号是萧某某、7号是蔡某某、8号是陈某丁；证人蔡某某辨认编号6是洪某甲；证人萧某某辨认编号7是洪某甲；证人陈某丁辨认编号9是洪某甲
11、手机短信及通话清单，证实被告人洪某甲持有的手机与彩民间存有联系香港“六合彩”交易信息的记录和相应的通话记录，
12、安溪县公安局行政处罚决定书，证实安溪县公安局对违法行为人萧某某、陈某丁、蔡某某作出治安处罚的决定。
13、抓获经过，证实被告人洪某甲于2013年12月11日被安溪县公安局抓获。
14、户籍证明，证实被告人洪某甲的出生日期等基本信息。
15、被告人洪某甲供认，2013年2月3日至9月4日，其向“海啊”共投注金额1012350元，投注金额中，除个人投注外，还向彩民陈某丁、“小蔡”、萧某某等人“收票”计193690元，其中有一部分再向“海啊”投注，在其持有的会员账号报表中显示，2013年2月3日至6月18日，投注金额计524950元，赢53058.5元，同年6月19日至7月29日，投注金额计223300元，输15481元，同年7月30日至9月4日，投注金额计264100元，赢62517元，输赢结算获利计100094.5元。
本院认为，被告人邱福宝以营利为目的，通过互联网赌博网站的大股东、股东账号发展下线总代理、代理，再由下线代理接受会员投注；被告人白某某以营利为目的，为赌博网站担任总代理并发展下线代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，均属情节严重，部分属共同犯罪。被告人洪某甲未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。安溪县人民检察院指控被告人邱福宝、白某某犯开设赌场罪、被告人洪某甲犯非法经营罪的罪名成立。被告人邱福宝、洪某甲归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，被告人白某某当庭认罪，均可以从轻处罚。辩护人关于各被告人均自愿认罪，建议予以从轻处罚的辩护意见，均予以采纳。被告人白某某及其辩护人关于涉案数额应认定为2313549元，属从犯的辩解、辩护意见。经查，被告人白某某所持有的总代理账号haxx78发展2个下级代理账号并接受会员投注，涉案金额3295068元，该总代理账号系由被告人白某某掌控，其是先从被告人邱福宝处开出总代理账号，后联系、发展下线代理、会员参与投注，其作用虽比上线庄家小，但是是一个独立层面，在共同犯罪中也起积极参与作用，并非是起次要或者辅助作用，不宜区分主从犯；故该辩解、辩护意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。辩护人ＸＸＸ关于建议对被告人白某某宣告缓刑的辩护意见，因被告人白某某犯开设赌场罪属情节严重，具有一定社会危害性，不宜适用缓刑，故该辩护意见不予采纳；辩护人陈战英关于建议对被告人洪某甲宣告缓刑的辩护意见，予以采纳。为维护社会主义社会风尚和市场管理制度，根据被告人邱福宝、白某某、洪某甲的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第八条的规定，判决如下：
一、被告人邱福宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。即刑期自2013年11月21日起至2018年5月20日止；罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人白某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自2013年12月10日起至2016年12月9日止；罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人洪某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人洪某甲缴交于本院的赌博违法所得人民币十万零九十四元五角，予以没收，上缴国库。
五、没收被告人邱福宝被公安机关扣押的作案工具电脑二台、手机二部；没收被告人白某某、洪某甲被公安机关扣押的作案工具手机各2部。
洪某甲回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周开源
审 判 员 傅朝清
人民陪审员 何庆红
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李森强
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。