内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第351号
上诉人（原审被告）赤峰圣煜房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区向阳小区六组团新建10栋4层。
法定代表人布玉君，总经理。
委托代理人隋晓滨，男，1969年11月11日出生，汉族，该公司法律顾问，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
被上诉人（原审原告）赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区物流园区内农研路北306国道东侧宏基大厦。
法定代表人李国栋，总经理。
委托代理人郑晓华，内蒙古松洲律师事务所律师。
委托代理人陶景慧，内蒙古松洲律师事务所律师。
上诉人赤峰圣煜房地产开发有限公司（以下简称圣煜房地产公司）因与被上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称宏基建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2014）松商初字第42号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年9月30日受理立案后，依法组成由审判员徐国坤、其其格、韩尚达参加的合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案，上诉人圣煜房地产公司的委托代理人隋晓滨，被上诉人宏基建筑公司的委托代理人陶景慧、郑晓华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决查明，2011年7月13日，原告与被告赤峰圣煜房地产开发有限公司签订了1份《建筑工程施工合同》。合同约定：被告将“位于松山区松山大街南侧滨河路西侧鸭子河路东侧向阳小区六组团一标段1#2#商住楼建筑工程发包给原告施工。施工内容：包括土建、采暖、给排水、电气、消防等工程”，资金来源为自筹，工程总价款为39648200元，采用可调总价方式确定，开工日期为2011年7月17日，竣工日期为2013年1月8日。同时约定：“工程款按工程进度支付，工程竣工前拨付工程总造价的90%，剩余10%待竣工结算后一个月内扣留5%的保修金一次性付清，次月5日按已完成工程量转账拨工程款，工程质量无缺陷，保修金一年后无息返还”。合同签订后，原告按约定进行施工。2011年12月30日，原被告双方又签订了《建筑工程施工合同》1份，约定被告将位于松山区松山大街南侧滨河路西侧鸭子河路东侧向阳小区六组团一标段1#2#商住楼地下车库及仓房发包给原告施工，工程内容：土建、采暖、给排水、电气等工程施工，资金来源为自筹，工程总价款为2488500元，采用可调总价方式确定，开工日期为2012年4月20日，竣工日期为2012年12月31日，同时约定：“工程款按进度支付，基础完工付30%，主体完工付30%，剩余竣工后一次性付清。”此合同签订后，原告按约定对地下车库及仓房进行施工。上述两份施工合同中所约定的工程，原告在合同约定的期限内全部完工，但被告未组织有关部门进行验收。2013年6月，被告在未对工程进行竣工验收的情况下向购房户发放了钥匙。2013年12月3日，赤峰市建设工程质量监督站作出赤质监（2013）9号报告，以被告未组织竣工验收擅自发放钥匙为由，责令被告改正。2014年3月11日，原被告进行结算，双方确定上述工程的总造价为57578437.70元。被告已用现金、楼房抵顶等方式给付了原告大部分工程款，原告要求被告给付剩余工程款，被告未予给付。2014年10月16日，原告诉至本院，要求被告给付工程款3381365.05元，按年利率6%支付2013年1月1日至2014年9月30日的利息355043.33元。本案在审理过程中，因双方对给付工程款的数额未能达成一致意见，根据原告的申请，本院委托赤峰审平联合会计师事务所对被告已支付给原告工程款的数额进行财务审计评估鉴定。2015年5月15日，赤峰审平联合会计师事务所作出了赤审平会审字（2015）第9号关于宏基建筑公司与圣煜房地产公司建设工程施工合同纠纷一案的司法会计鉴定报告书，鉴定结论为被告圣煜房地产公司已支付给原告包括材料费、现款、借款及利息和楼房、车库、仓房抵顶的工程款49845689.42元，原告承担由被告代扣代缴的税金3454706元，原告承担管理费863677元，累计54164072.42元，双方认可的工程造价57578437.70元，减去被告已给付的三项款54164072.42元，被告尚欠原告工程款3414365.28元，原告为此支付鉴定费62000元。原告根据此鉴定报告将诉讼请求变更为要求被告立即给付工程款3414365.28元（不包括管理费和税款），按年利率6%支付2013年1月1日起至2015年6月30日止的利息512154.79元，并按年利率6%继续支付2015年7月1日起至工程款付清为止的利息。
一审法院认为，原告宏基建筑公司与被告圣煜房地产公司于2011年7月13日和2011年12月30日签订的两份《建筑工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。原告按合同约定的竣工时间完成了施工任务，被告应按约定给付原告工程款。被告现尚欠原告工程款3414365.28元，应当将此款给付原告。原告在合同约定的期限内完成了施工任务，被告未组织有关部门进行验收，但于2013年6月，向购房户发放了钥匙，此时该建设工程已转移为被告占有，则被告应自2013年7月1日起按银行同期贷款利率向原告支付利息。邵有春与张自学达成的以房抵顶工程款的协议对原告不产生约束力，本案不进行调整。被告的其他辩称无证据支持亦与事实不符，法院不予认定。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十七条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰圣煜房地产开发有限公司于本判决生效后10日给付原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司工程款3414365.28元，支付利息409723.82元（自2013年7月1日起至2015年6月30日止，月利率5‰），并按月利率5‰继续支付2015年7月1日至判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、驳回原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司的其他诉讼请求。
上诉人圣煜房地产公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院证据采信错误。双方实际履行的合同是2011年5月16日签订的《工程承包协议书与文本合同的补充》，2011年7月13日签订的《建设工程施工合同》是为了应付房管部门的备案，从合同的内容来看，2011年5月16日所签订的合同更为实际、具体，具有可履行性。从工程款的总金额来看，加上2011年12月30日所签订的合同，总价款应当为42136700元，与一审判决认定的57578437.7元不符。二、工程质量保证金应予扣留。按照双方签订的《工程承包协议书与文本合同的补充》约定的内容来看，工程竣工后，应当扣留工程总价款3%的质保金，因被上诉人施工的工程至今未交付竣工验收，必须扣留质保金。三、鉴定报告中无法确认的事实不等于该事实不存在，人民法院应当根据客观事实予以确认。1、公摊费用232944元双方口头约定各承担50%，该费用系实际发生的费用，虽有悖法理，但在现实生活中不可避免，被上诉人应当承担一半。2、塑钢窗损坏客观存在，有现场负责人的签字，该损坏系被上诉人施工过程中造成，被上诉人不认可不能免除其责任。3、被上诉人的工程实际承包人邵有春与该项目保温工程承包人张自学在合同中约定以房抵顶工程款，抵账房屋价值711224.80元，此款应当由被上诉人承担。4、被上诉人从上诉人处支取了10台电源箱，实际安装8台，剩余2台没有安装，应当从被上诉人的工程款中扣除32200元。故要求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人宏基建筑公司答辩称，一、涉案工程的总造价是上诉人和被上诉人在2014年3月11日共同做出工程结算书所确认，在一审诉讼期间，上诉人对此并无异议。二、关于工程质量保证金，根据双方合同约定，工程完工后保证金在一年后返还，涉案工程在2012年12月末全部竣工，至今已经投入使用三年，应当将质量保证金返还给被上诉人。三、关于鉴定报告中上诉人所提出的异议，首先公摊费用问题并非双方合同约定事项，该费用是什么费用并不明确，因此一审法院不予认定正确。其次，上诉人主张的塑钢窗损坏不存在，上诉人单方出具的损坏面积数表格不能作为认定事实的依据。第三、关于张自学抵账房一事，该房是上诉人给张自学的，被上诉人和工地负责人邵有春都没有给上诉人出具过任何手续用该房抵顶工程款，上诉人如果主张权利，也应当向张自学主张。第四、关于上诉人提出的电源箱问题，该电源箱属于消防工程，该工程系上诉人另行发包，和被上诉人无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
二审庭审中，上诉人撤回了第一项上诉请求，认可涉案工程的总价款为57578437.70元。
一审诉讼期间，上诉人提交了《圣煜公司待分摊费用明细表》一份共两页，《于鹏飞各楼号损坏窗框面积数》表格一份，该两份书证上均没有被上诉人的签字确认。二审庭审中，上诉人称不清楚张自学施工部分的工程款金额是多少，认可应当由邵有春来确认。
二审另查明，2011年5月16日，上诉人和被上诉人签订《工程承包协议书与文本合同的补充》，该合同第二条第二项约定：“合同签订前施工单位必须交纳质保金，方可签订施工合同，工程保证金万元整，保证金返还办法：基础至一层封顶返还30%，主体工程完工返还50%，余下的20%竣工前一次付清，竣工后质量保证金按国家规定执行工程总造价的3%留，此款不计利息。”2011年7月13日，上诉人与被上诉人签订《建筑工程施工合同》一份，该合同第六条26项约定：“……工程无质量缺陷，保修金后一年无息返还。”
上述事实，有当事人的陈述及书证在卷佐证，可以认定。
本院认为，上诉人和被上诉人之间所签订的《建筑工程施工合同》合法有效，双方均应当按照约定履行，一、二审诉讼期间，上诉人认可涉案工程的总价款为57578437.70元，但主张应当在工程尾欠款中扣留工程总价款3%的质保金，公摊费用232944元应当由被上诉人承担50%，扣除塑钢窗损坏发生的费用以及抵给张自学的楼房款711224.80元，此外，被上诉人从上诉人处多支取的2台电源箱价值32200元，应当从被上诉人的工程款中扣除。关于涉案工程的质保金问题，根据2011年7月13日上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》第六条26项的约定，工程无质量缺陷，保修金在第二年无息返还，涉案工程在2012年12月份竣工，2013年6月上诉人向住户发放钥匙实际入住，至今早已超过合同约定的期间，应当予以返还。上诉人主张双方实际履行的是2011年5月16日签订的《工程承包协议书与文本合同的补充》，因其未能举证证实，且《建筑工程施工合同》签订日期在该补充协议之后，故上诉人的该项上诉主张因缺乏证据支持而不能成立。关于上诉人主张的公摊费用、塑钢窗损坏赔偿款问题，因上诉人提交的书证上面没有被上诉人签字认可，上诉人亦不能提交其他证据证实上述费用被上诉人同意分担，故上诉人的主张因缺乏证据支持而不能成立，本院不予支持。关于抵给张自学的楼房款711224.80元是否应当从尾欠工程款中扣除问题，本院认为，涉案的楼房外墙保温工程属于被上诉人承包范围，由张自学和邵有春签订施工合同，上诉人用楼房抵给张自学时，并没有经过邵有春或被上诉人的确认，二审庭审中，上诉人也认可其并不清楚张自学施工部分的工程款金额是多少，因张自学和邵有春并非本案诉讼的当事人，双方应当就此笔款项另案解决，本案不予调整，故上诉人主张将抵给张自学的楼房款711224.80元从尾欠工程款中扣除本院不予支持，上诉人可另行主张。关于上诉人主张的被上诉人从上诉人处多支取的2台电源箱款32200元，因上诉人不能举证证实被上诉人从上诉人处领取了电源箱且多支取了2台，也不能证实每台电源箱的价值，故该项主张因缺乏证据支持而不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37393元，由上诉人赤峰圣煜房地产开发有限公司负担；邮寄送达费40元，由上诉人赤峰圣煜房地产开发有限公司、被上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 韩尚达
二〇一五年十一月十八日
书记员 张乐萌