安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00607号
上诉人（一审原告）：张某某，住安徽省临泉县。
委托代理人：张国权，河南文赢律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：耿继涛，住安徽省临泉县。
委托代理人：张跃伟，安徽志豪律师事务所律师。
委托代理人：潘勇，安徽意扬律师事务所律师。
上诉人张某某因与被上诉人耿继涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院于2015年1月16日作出的（2014）临民一初字第01886号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人张某某的委托代理人张国权，被上诉人的委托代理人张跃伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：耿继涛雇佣张某某到其民间马戏团做杂活，月工资1500元。2013年4月16日上午，因天下雨，在耿继涛的安排下，张某某站在演出车上搭盖雨蓬时滑落摔伤。张某某受伤后，被送往江西省南康市第一人民医院进行抢救，被诊断为：Ⅰ、急性特重度闭合性颅脑损伤（1、右侧顶枕部硬膜外血肿；2、右颞枕叶外伤性脑梗塞；3、右额颞枕部硬膜下血肿；4、左颞部硬膜下血肿；5、蛛网膜下腔出血；6、右颞枕骨骨折；7、右顶枕部头皮血肿）；Ⅱ、左侧肋骨骨折并左侧胸腔积液。自2013年4月16日至2013年5月16日，张某某在江西省南康市第一人民医院共住院30天，花费医疗费55656.77元，该费用由耿继涛支付。张某某出院后，在耿继涛家继续休养1月余，耿继涛又支付张某某2000元。受河南文赢律师事务所的委托，2014年3月21日，信阳德正法医临床司法鉴定所参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）的规定作出鉴定意见，意见为：张某某的伤残等级为九级；后续治疗费约需30000元；误工期120日，护理期60日，营养期40日。本次鉴定张某某支付鉴定费用2370元。一审审理期间，耿继涛不服上述鉴定意见申请重新鉴定。受一审法院的委托，2014年8月19日，安徽天衡司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）、《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521-2004）及上海市人身伤害司法鉴定专家委员会制定的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》的规定作出鉴定意见，意见为：张某某的伤残等级为十级；损伤休息期限为伤后120天，伤后60天需设1人护理，伤后40天需要增加营养；张某某住院后行开颅术治疗后，颅骨还纳在位，目前没有明确必要发生的后续治疗费用。张某某对安徽天衡司法鉴定所作出的鉴定意见持有异议，认为该鉴定意见依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准错误，应适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准，并于2014年12月9日申请重新鉴定。一审法院认为张某某的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，未予准许。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成的劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。张某某受雇于耿继涛，双方之间的个人劳务关系成立。耿继涛作为雇主，在安排张某某从事高处作业时，应采取合理的安全保障措施，而耿继涛未采取安全措施，致张某某在提供劳务过程中受伤，耿继涛存在过错，应当承担赔偿责任。张某某在提供劳务时对自身安全注意义务不够，对自身损害的发生亦应承担相应的责任。结合案情，酌定耿继涛承担60%的赔偿责任，张某某自行承担40%的责任。张某某主张应按城镇居民标准赔偿损失，其虽提供租房合同、收入证明等证据材料，用以证明其主要收入来源为非农业，但不足以证明其于身体受到伤害之前在城镇连续居住或者生活满一年的事实，对该诉讼请求，不予支持。张某某虽提供收养协议，但未有合法收养登记手续，且其提供的收养协议与出生医学证明所载明的被收养人的性别不一致，不足采信，故其诉请赔偿被抚养人生活费的主张，不予支持。耿继涛辩称张某某康复后已具有自理能力，不同意赔偿其他费用，于法无据，不予采信。耿继涛辩称张某某住院期间由其进行护理，以及发生的交通费和鉴定费也都由其支付，张某某对此不予认可，无法核实，对该辩解意见不予采信。事故造成张某某的合理经济损失为：误工费7989.60元、护理费酌定为3047.40元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金16196元、营养费1200元、鉴定费2370元。张某某请求耿继涛赔偿交通费，但未提供合法票据，不予支持。按照双方过错比例划分赔偿责任，耿继涛应承担60%的责任，即19021.80元，精神损害抚慰金酌定为4000元，耿继涛共应承担23021.80元的赔偿责任。双方对耿继涛垫付款部分无争议，本案不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、耿继涛于判决生效之日起10日内赔偿张某某误工费等各项经济损失19021.80元及精神抚慰金4000元，合计23021.80元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费5150元，减半收取2575元，由耿继涛负担230元，张某某负担2345元。
张某某上诉称：耿继涛明知车辆光滑，在未采取安全防范措施的情况下，指派张某某上车搭雨棚，且在搭雨棚过程中用力过猛致张某某从车上滑落摔伤，对张某某的损害发生负有重大过错，一审判决张某某承担40%的责任显失公平。耿继涛未提供证据证明张某某对损害的发生存在故意或重大过失，对张某某的损害发生应推定耿继涛负有过错，一审判决张某某承担40%的责任无法律依据。信阳德正法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见认定张某某的伤情构成九级伤残，安徽天衡司法鉴定所鉴定意见认定张某某伤情构成十级伤残，一审法院判决采用安徽天衡司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的鉴定意见，而不采用信阳德正法医临床司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的鉴定意见，并驳回张某某重新鉴定的申请，于法无据，侵害了张某某的合法权益。张某某在一审中提供的证据足以证明张某某在城镇生活居住满一年以上，一审判决不按城镇居民标准计算张某某损失，而按农村居民标准计算张某某损失错误。张某某在一审中请求耿继涛赔偿后续治疗费，一审法院漏判了张某某的该项诉讼请求，审理程序违法。要求撤销一审判决，改判支持张某某请求耿继涛赔偿护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、损害抚慰金、残疾器具费、康复训练费等228263.67元。
耿继涛辩称：一审判决正确，应予维持。
双方当事人所举证据同于一审，相对方的质证意见与一审一致，本院的认证意见与一审法院一致。
二审查明：张某某提交的起诉状及赔偿清单均表明请求耿继涛赔偿后续治疗费30000元。信阳德正法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见认为需后续治疗费30000元，安徽天衡司法鉴定所作出的鉴定意见认为目前没有明确必要发生的后续治疗费用。张某某在一审中提供了租房协议，劳务公司证明及工资单，证明其在城市生活居住满一年以上。
二审双方当事人的争议焦点如下：
1、一审判决认定损害发生的事实及责任划分是否正确；
2、一审审理程序是否合法；
3、一审判决适用的赔偿标准是否正确。
本院认为：张某某受雇于耿继涛且在从事雇佣活动中摔伤，事实清楚。个人之间形成的劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应的责任。一审法院结合案情，酌定耿继涛承担60%的赔偿责任，张某某自行承担40%的责任，并无不当。张某某上诉称耿继涛对损害的发生负有重大过错，一审判决张某某承担40%的责任显失公平，未提供证据证明，对该上诉理由，本院不予采信。张某某一在审中提供了租房协议、劳务公司证明、工资单及狮河区五里墩办事处劳动保障服务所证明，证明张某某在城市生活居住满一年以上，一审判决适用农村居民标准计算张某某的赔偿款，系认定事实错误，应予纠正，张某某上诉请求按城市居民标准计算损失数额的主张，本院予以支持。张某某提交的起诉状及赔偿清单均表明请求耿继涛赔偿后续治疗费30000元。信阳德正法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见认为需后续治疗费30000元，安徽天衡司法鉴定所作出的鉴定意见认为目前没有明确必要发生的后续治疗费用。，如张某某实际产生后续治疗费，可另行主张。张某某上诉称一审判决漏判后续治疗费的诉讼请求的上诉理由，本院不予采信。一审法院判决采用安徽天衡司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的鉴定意见，而不采用信阳德正法医临床司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的鉴定意见，并驳回张某某重新鉴定的申请，符合法律规定，张某某上诉称一审驳回其重新鉴定申请错误的，本院不予采信。事故造成张某某的合理经济损失为：误工费21971.67元、护理费酌定为3047.40元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金46228元（23114元／年×20年×10%）、营养费1200元、鉴定费2370元，合计75717.07元。按双方过错比例，耿继涛应承担45430.24元，耿继涛还应赔偿张某某精神损害抚慰金4000元，耿继涛共应赔偿张某某49430.24元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省临泉县人民法院（2014）临民一初字第01886号民事判决第二项，即：驳回张某某的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省临泉县人民法院（2014）临民一初字第01886号民事判决第一项，即：耿继涛于本判决生效之日起10日内赔偿张某某误工费等各项经济损失19021.80元及精神抚慰金4000元，合计23021.80元；
三、耿继涛于本判决生效之日起10日内赔偿张某某49430.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5150元，减半收取2575元；二审案件受理费2575元，合计5150元，由耿继涛负担2650元，张某某负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 开 多
代理审判员 马 林
代理审判员 吕 越 峰
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 刘威威代
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。