广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂01刑终154号
抗诉机关：广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：汪某，自由职业者，住南宁市青秀区枫林路保利童心缘小区2栋1308室（户籍住址内蒙古牙克石市。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2015年3月3日被抓获，次日被南宁市公安局南湖分局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人：李见国，广西桂新律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人汪某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年一月二十一日作出（2015）青刑初字第432号刑事判决。南宁市青秀区人民检察院提起抗诉，原审被告人汪某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员黄鹏出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）汪某及其辩护人李见国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年初，汪某在其租住的青秀区枫林路保利童心缘小区2栋1308号房，从他人处获赠毒品甲基苯丙胺后供自己或与他人吸食。2015年3月3日，细仁古丽·阿不都瓦要求汪某为其提供毒品，汪某便将一小包甲基苯丙胺（净重0.87克），在其所居住的小区广场贩卖给细仁古丽·阿不都瓦，并收取毒资400元，二人交易完成后即被民警当场抓获。民警从汪某身上缴获毒资400元，从细仁古丽·阿不都瓦身上缴获毒品甲基苯丙胺0.87克。后公安民警对汪某的住所进行搜查，在该房卧室衣柜中及餐桌上查获汪某存放的毒品甲基苯丙胺共18小包，净重14.99克。经鉴定，所缴获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有书证、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等。
一审法院认为，被告人汪某违反毒品管理法规，非法销售毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。汪某违反毒品管理法规，明知是毒品而非法持有，其行为构成非法持有毒品罪。汪某一人犯数罪，应数罪并罚。汪某犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；被告人汪某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。二、由南宁市公安局向阳派出所依法扣押的赃款人民币四百元，依法予以没收。
青秀区人民检察院抗诉意见认为，1.原审判决认定事实错误，应将从被告人汪某家中查获的14.99克毒品甲基苯丙胺一并认定为汪某贩卖毒品的数量。2.原审判决适用法律不当，导致量刑畸轻，应当认定被告人汪某贩卖毒品甲基苯丙胺15.86克，并在七年以上有期徒刑量刑，并处罚金。
南宁市人民检察院支持抗诉意见认为，南宁市青秀区人民检察院抗诉理由正确，应当予以支持。
上诉人（原审被告人）汪某上诉称，其系初犯，且归案后如实供述了自己的犯罪事实，有明显悔罪表现，原审判决量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
汪某的辩护人认为，在案证据能够证实汪某住处查获的毒品是用于自己及朋友一起吸食，汪某没有将14.99克毒品用于贩卖的主观故意，抗诉机关引用推定汪某住处查获的毒品为其贩卖毒品数量的依据不是司法解释，没有法律效力。原审判决认定事实清楚、量刑适当，请求本院维持原判。
南宁市人民检察院、原审被告人汪某及其辩护人在二审期间均没有提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、搜查笔录及录像、扣押清单、辨认笔录及照片、南宁市公安局物证鉴定所检验报告（南公刑鉴（化）字（2015）0578号）、现场检测报告书、证人细某的证言、被告人汪某的供述和辩解、讯问同步录像等。以上证据均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，并具有关联性，证据确实、充分，本院予以确认。
对抗诉机关提出的抗诉意见，本院评判如下：
对于青秀区人民检察院抗诉及南宁市人民检察院支持抗诉的意见，经查，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。从本案的证据材料反映，汪某系有吸毒情节的贩毒人员，应按照查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。根据抓获经过、证人证言、被告人供述等证据可证实，汪某被公安机关抓获时不是正在吸食其住所内的毒品，也不是正在前去与他人吸食毒品的途中，而是在住所外向他人贩卖毒品；且公安机关从汪某住处查获的毒品数量已经超过其个人单次吸食毒品的数量，其继续贩毒的社会危险性大，在没有确实证据证明其住处的毒品并非用于贩卖的情况下，应当将上述毒品计入其贩卖毒品的数量。由于汪某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为15.86克，应对其在七年以上有期徒刑处罚。综上，抗诉机关的意见与查明的事实及证据相符，本院予以采纳。对汪某的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪某明知是毒品而贩卖，且贩卖毒品甲基苯丙胺达15.86克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。汪某是有吸毒情节的贩毒人员，对于从其住所内查获的14.99克甲基苯丙胺，应认定为其贩卖毒品的数量，鉴于汪某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量已达到十克以上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应对其在七年以上有期徒刑量刑，原审判决中将从汪某住处查获的14.99克甲基苯丙胺认定为犯非法持有毒品罪的部分，是法律适用错误，本院予以纠正。考虑汪某是具有吸食毒品情节的被告人，可酌情从轻处罚。汪某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。对于汪某提出“其归案后如实供述，有悔罪表现，请求从轻处罚”的上诉意见，经查属实，本院予以采纳。原审判决认定汪某实施毒品犯罪事实的证据确实、充分，审判程序合法，唯对汪某适用法律错误，导致量刑不当，应予改判。抗诉机关提出的意见，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百二十六条第二款、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区青秀区人民法院（2015）青刑初字第432号刑事判决的第二项，即由南宁市公安局向阳派出所依法扣押的赃款人民币四百元，依法予以没收。
二、撤销广西壮族自治区青秀区人民法院（2015）青刑初字第432号刑事判决的第一项，即被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；被告人汪某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。
三、上诉人（原审被告人）汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2022年3月2日止；罚金从本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵秀贞
审 判 员 郑晓霞
代理审判员 王肖虎
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王逸尘
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百二十六条第二款人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪贩子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。