吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终415号
上诉人（原审被告）：吉林市船营区乐天养老康复中心。住所：吉林市船营区。
法定代表人：曹霏，总经理。
委托代理人：刘志杰，公司员工。
委托代理人：尹玉娥，吉林市船营区黄旗街法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈志华，吉林市船营区黄旗街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李美萍，女，1957年4月15日生，汉族，退休干部，住吉林市丰满区。
被上诉人（原审原告）：李艳萍，女，汉族，1959年12月31日生，退休教师，住吉林省吉林市昌邑区。
被上诉人（原审原告）：李清萍，女，满族，1964年9月1日生，退休公务员，住吉林省吉林市丰满区。
被上诉人（原审原告）：李云光，男，汉族，1965年11月21日生，无职业，住吉林省吉林市船营区。
被上诉人（原审原告）：李云辉，男，汉族，1968年7月28日生，公务员，住吉林省吉林市船营区。
被上诉人李艳萍、李清萍、李云光、李云辉的共同委托代理人：李美萍，女，1957年4月15日生，汉族，退休干部，住吉林市丰满区。
上诉人吉林市船营区乐天养老康复中心（以下简称乐天养老中心）因健康权纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乐天养老中心的委托代理人刘志杰、尹玉娥，被上诉人李美萍、李艳萍及李艳萍、李清萍、李云光、李云辉的共同委托代理人李美萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉的母亲张玉珍在原审时诉称：2012年4月19日，张玉珍与乐天养老中心签订《吉林市船营区乐天养老康复中心养老服务协议》，根据该协议，乐天养老中心为张玉珍提供养老护理服务，张玉珍入住时患有糖尿病、脑血栓，处于不能自理状态，平时的生活起居均需要护工协助才能进行。2012年7月15日，张玉珍早上起床时因乐天养老中心护理人员过失而摔伤，该中心的医护人员进行简单处理后通知张玉珍家属。后由张玉珍家属送至医院治疗，被诊断为右肱骨外科颈骨折，住院22天，花费医疗费为36219.49元。张玉珍住院期间雇佣护工进行护理，发生护理费5500元。双方就赔偿问题协商未果，张玉珍诉至法院，请求判令：1.乐天养老中心赔偿张玉珍医疗费36219.49元、护理费5500元、伙食补助费1100元、交通费100元、营养费1000元、伤残赔偿金22274.60元、后期治疗费用1万元、部分完全依赖护理费用9万元、司法鉴定费用3251.84元；2.判令乐天养老中心赔礼道歉，并赔偿张玉珍精神抚慰金3万元；3.判令乐天养老中心承担本案诉讼费。
乐天养老中心在原审时辩称：1.我单位不应该承担赔偿责任；2012年4月18日，我单位与张玉珍签订吉林市船营区乐天养老康复中心养老服务协议，协议中明确规定，对乙方在服务期间因自身因素出现突发事件，甲方应及时通知乙方家属，甲方对突发事件不承担赔偿责任。协议中还明确了乙方已年老体迈，身体各种功能都有不同程度的老化和衰退，日常生活中，避免不了突发事件发生，对此乙方承诺不向甲方提出索赔要求。协议中还规定了乙方患有褥疮、骨质疏松等疾病，在服务期间，乙方应小心配合治疗，并保证不追究甲方赔偿责任。根据合同法规定，订立合同双方应本着平等、自愿原则。以上条款，张玉珍及家属在入住养老院前，就了解协议内容，同意并在协议上签字。该事件是在张玉珍入住乐天养老康复中心以来的突发事件，并非是服务不周到及照顾不到位所致，对此我单位不应承担民事赔偿责任。2.司法鉴定意见书认定张玉珍自身患有疾病与所受伤参与度为25%；张玉珍在入住养老院以前自身就患有多种疾病，且我单位在和张玉珍签订协议时，明确规定了以张玉珍系不能自理人员入住养老院，让其卧床休息，在无服务人员照顾时，不能擅自行动。2012年7月15日，张玉珍不明原因发生损害，我单位及时通知其家属来看望并对其受伤进行处理，但第二日张玉珍在家属陪同下去医院治疗，诊断为骨折，鉴定结果也间接说明了不是我单位照顾不周，我单位不应承担赔偿责任。
原审判决认定：2012年4月19日张玉珍作为乙方、张玉珍的代理人作为丙方、与乐天养老中心作为甲方签订《吉林市船营区乐天养老康复中心养老服务协议》，乐天养老中心为张玉珍提供养护服务，服务期限：2012年4月18日至2012年12月31日；服务费：伙食费270元、床位费1030元，合计1300元。同时约定甲方向乙方提供住宿、膳食及所定护理级别相应服务，确保服务质量。对由于下列情形之一的，甲方无过错的，甲方不承担责任：（1）在甲方外发生的，并与甲方管理无关的（2）……（3）乙方突发疾病，甲方及时采取救护措施的（4）乙方自杀、自伤的、在床上抽烟、电褥子引起的火灾烧伤的、睡觉时从床上摔下、在房间、楼梯、走廊间、浴室等地方摔伤或外出病假造成走失伤亡等，后果均由乙方或丙方负责（6）……；约定甲方对乙方在服务期间因自身因素出现突发事件，甲方及时通知丙方，甲方对突发事件不承担赔偿责任。张玉珍入住乐天养老中心养老时患有脑血栓，右侧肢体不能自主活动，乐天养老中心提供半自理服务，即张玉珍需协助坐起及需人工帮助移位、如厕。2012年7月14日，乐天养老中心护工发现张玉珍右胳膊肿胀，并找来护士长王元吉，购买云南白药进行简单处理，后乐天养老中心通知张玉珍子女。2012年7月15日下午，张玉珍子女将张玉珍送至吉林省吉林中西医结合医院诊治。经吉林省吉林中西医结合医院诊断为右肱骨外科颈骨折，住院治疗22天，花费医药费36219.49元。住院期间一级护理7天，二级护理15天。经张玉珍申请，吉林江城司法鉴定所于2015年2月16日出具了吉林江城司法鉴定所［2015］司鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张玉珍右肱骨损伤构成玖级伤残；2.后期治疗费用为壹万元人民币；3.护理依赖程度为完全护理依赖；4.护理时间为生存期终身护理；5.营养费为壹仟元人民币。张玉珍花费鉴定费为3251.84元。经乐天养老中心申请，吉林博信司法鉴定中心于2014年11月5日出具了吉林博信司法鉴定中心［2014］临鉴字第F120号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张玉珍因自身患有疾病（包括重度骨质疏松症、Ⅱ型糖尿病）与所受伤的参与度为25%。
原审判决认为：张玉珍与乐天养老中心签订书面养老服务协议，双方形成养老服务合同关系。乐天养老中心作为提供有偿服务的养老康复中心，应帮扶和照顾张玉珍，为张玉珍提供安全的生活条件，负有保障老人人身不受伤害的义务。本案中，张玉珍如何受伤，双方当事人均未提供证据证明，但因张玉珍处于乐天养老中心照顾之下，且张玉珍系半自理人员，其移位、起坐均经护理人员协助，同时乐天养老中心未提供证据证明张玉珍受伤系自身行为造成，故乐天养老中心应承担民事赔偿责任。司法鉴定意见书认定张玉珍自身患有疾病与所受伤参与度为25%，对此应予以认可；乐天养老中心疏于对被看护人员的护理，致使张玉珍受到伤害，应当依法承担相应的民事责任。但因张玉珍系半自理人员，有一定的活动能力，造成其身体损害，其自身亦存在一定的过错，故酌定由乐天养老中心承担65%责任较为适宜。关于损失数额问题。张玉珍花费医药费36219.49元、住院伙食补助费1100元（22天×50元）、住院护理费3501.46元（15天×120.74元+7天×120.74元×2）、交通费100元、营养费1000元、伤残赔偿金22274.60元、后期治疗费用1万元、部分完全依赖护理费用9万元、司法鉴定费3251.84元，以上合计167447.39元。符合法律规定，应予支持。关于护理人员的伙食费，没有法律依据，不予支持。关于精神抚慰金，考虑到张玉珍自身存在一定过错，结合张玉珍受伤程度，酌情支持精神损害抚慰金5000元；因乐天养老中心对张玉珍受伤不存在故意，对张玉珍要求赔礼道歉的请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、被告吉林市船营区乐天养老康复中心赔偿原告张玉珍经济损失167447.39的65%即108840.80元，于本判决生效后十日内付清。二、吉林市船营区乐天养老康复中心赔偿原告张玉珍精神损害抚慰金5000元，于本判决生效之日起十日内给付；三、驳回原告张玉珍的其他诉讼请求。案件受理费4288元由原告张玉珍负担1711元，被告吉林市船营区乐天养老康复中心负担2577元，被告吉林市船营区乐天养老康复中心负担的部分于本判决生效之日起十日内径行向原告张玉珍支付。
原审判决后，上诉人乐天养老中心不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回张玉珍完全护理依赖费9万元的诉讼请求，对原审支持的医疗费有异议，原审判决确认50%的比例不正确，我方应当承担10%到20%的补偿责任。其上诉的事实与理由为：1.原审法院认定事实不清。我单位没有任何过错。张玉珍在我中心生活期间，不明原因发生了右肱骨骨折，张玉珍在庭审中，没有任何证据证明其如何受伤，也就是我单位没有任何过错，也就不应赔偿。2.张玉珍进入我中心时，就患有严重的糖尿病、脑血栓和重度骨质疏松症，生活完全不能自理。为此双方约定了张玉珍系不能自理人员，需卧床休息，在无服务人员护理时不能擅自行动，双方签订了协议，我单位对突发事件不承担赔偿责任。张玉珍年迈体弱，身体各种功能都有不同程度的老化和衰退，日常生活避免不了突发事件发生，且乙方承诺不向甲方提出索赔要求。2.原审法院认定我单位未提供证据证明张玉珍受伤系自身行为造成，所以我单位应承担民事赔偿责任是错误的。依据民事证据举证原则，谁主张谁举证。张玉珍要求赔偿，应负有完全举证责任，证明我单位存在过错。原审法院将举证责任分配给我单位，以我单位未提供证据证明张玉珍受伤系自身行为造成为由判决我单位承担赔偿责任是错误的。3.原审法院对损失计算错误。张玉珍到我中心就完全依赖护理，是否依赖护理与其骨折没有任何因果关系，骨折不能导致完全依赖护理。4.原审法院判定我单位承担65%责任错误。5.本案不是赔偿案件，应适用补偿原则。赔偿必须一方有过错，但毕竟张玉珍在我处受伤，所以本案应适用补偿原则。鉴于以上事实及理由，请二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉答辩称：1.养老服务合同已认定张玉珍不能自主移动的事实及乐天养老中心的帮扶、照顾义务。乐天养老中心向家属隐瞒张玉珍摔倒的事实，并遣散知情人员，应当负有本案的举证责任。2.养老服务合同中的免责条款无效，乐天养老中心应承担本案的民事赔偿责任。3.医疗费明细我方已经提供，上面有所有开销明细。完全护理依赖是22万元，原审法院计算酌量后支持了9万元，我认为9万元并不多。4.乐天养老中心所述补偿10%-20%是没有理由的，我方要求其提供相关理由。
在本院审理本案过程中，乐天养老中心向本院申请对张玉珍住院期间用药合理性进行鉴定。经本院委托，吉林鸣正司法鉴定中心作出了吉鸣正【2016】临鉴字第CA181号司法鉴定意见书，鉴定意见为：所使用药物适合患者病情，应认为用药合理。经质证，乐天养老中心认为对真实性没有异议，老太太因为骨折起诉的，这里治疗骨折的就一种药，其他的都是治疗张玉珍生前患有的疾病，对于生前患有疾病用药，与我方没有关联性。李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉认为对报告结论没有异议。经审查本院认为，该鉴定报告为上诉人乐天养老中心申请，经李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉同意，在二审期间，由本院委托作出，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉向本院提交了张玉珍的死亡证明，证明张玉珍已于2016年2月27日死亡。经质证，乐天养老中心对该份证据没有异议。经审查本院认为，该证据具有真实性、合法性、与本案具有关联性，本院予以采信。
经本院审理查明：张玉珍已于2016年2月27日死亡。张玉珍的法定继承人有李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉五人，李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉在二审中均表示参加诉讼。乐天养老中心在二审中申请对张玉珍住院期间用药合理性进行鉴定，经本院委托，吉林鸣正司法鉴定中心作出了吉鸣正【2016】临鉴字第CA181号司法鉴定意见书，鉴定意见为：所使用药物适合患者病情，应认为用药合理。本院审理查明的其他事实与原审事实无异。
本院认为：一、关于乐天养老中心是否应承担责任的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”乐天养老中心在原审庭审中自认“张玉珍具体情况是右侧肢体全瘫痪，张玉珍坐着就晃。张玉珍扶养栏杆自己能坐起来，下地必须由护理员帮助”，且乐天养老中心在其上诉状中自认“张玉珍到上诉人处就完全依赖护理”，故乐天养老中心有责任对张玉珍进行护理服务，张玉珍在乐天养老中心护理过程中受到伤害，乐天养老中心应承担赔偿责任。二、关于乐天养老中心应承担赔偿比例问题。原审法院已对张玉珍自身身体状况与本次骨折的因果关系及参与度进行了鉴定，并依据张玉珍自身疾病对本次骨折的参与度25%及张玉珍作为半自理人员的自身过错，酌定张玉珍自己承担本次骨折造成损害35%的责任，故原审法院在责任比例划分上并无不当，乐天养老中心的此项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于完全依赖护理费用9万元是否应由乐天养老中心负担的问题。因双方均承认张玉珍入乐天养老中心时为半自理人员，且原审时张玉珍方并未申请对张玉珍完全护理依赖的现状是否与本次骨折存在因果关系进行鉴定，故无法认定张玉珍完全护理与本次骨折存在因果关系，原审法院判决乐天养老中心承担张玉珍完全护理依赖的费用没有事实及法律依据，且在本案诉讼过程中，张玉珍已经去世，故乐天养老中心的此项上诉请求有理，本院予以支持。二审过程中，张玉珍死亡，其继承人在庭审中明确表示张玉珍没有进行后续治疗，故原审判决的后期治疗费用1万元不可能再发生，故本院对该笔费用在总费用中予以扣减。张玉珍住院期间的医药费经鉴定用药合理，应予以支持，故乐天养老中心应赔偿被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉合理费用67447.39元（医药费36219.49元+住院伙食补助费1100元+住院护理费3501.46元+交通费100元+营养费1000元+伤残赔偿金22274.60元+司法鉴定费3251.84元=67447.39元）的65%，即43840.80元。综上，原审判决认定事实正确，但张玉珍已在诉讼过程中去世，且适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第924号民事判决；
二、上诉人吉林市船营区乐天养老康复中心于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉经济损失43840.80元；
三、上诉人吉林市船营区乐天养老康复中心于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉精神损害抚慰金5000元；
四、驳回被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人吉林市船营区乐天养老康复中心其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4288元（被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉已交纳），由上诉人吉林市船营区乐天养老康复中心负担1050元，由被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉负担3238元；二审案件受理费2577元（上诉人吉林市船营区乐天养老康复中心已交纳），由上诉人吉林市船营区乐天养老康复中心负担1366元，由被上诉人李美萍、李艳萍、李清萍、李云光、李云辉负担1211元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
代理审判员 刘欣莹
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 常芳郁