山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋05刑终306号
原公诉机关阳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔XX，女，汉族，河南省项城市人，经商。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年1月8日被阳城县公安局取保候审。
辩护人杨孔丰，山西获泽律师事务所律师。
阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人孔XX犯销售有毒、有害食品罪一案，于2016年8月13日作出(2016)晋0522刑初128号刑事判决。被告人孔XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年至2014年，被告人孔XX在未取得执业药师证情况下在阳城县XX大药房从事药品销售工作。2014年7月，被告人孔XX在XX大药房租赁柜台从事保健食品销售，未按规定取得食品经营许可，亦未按规定建立食品进货查验记录制度。2014年12月至2015年10月、2015年7月底，被告人孔XX通过在互联网上搜索的方式，与互联网上所留电话号码联系分别购进“男人金丹森林之雨牌旺盛丸”800盒、“百灵糖康唐宁牌唐康胶囊”200盒，其中“男人金丹森林之雨牌旺盛丸”说明书中明显涉及疾病治疗功能。至案发被告人孔XX共销售“男人金丹森林之雨牌旺盛丸”771盒、“百灵糖康唐宁牌唐康胶囊”42盒，共获利9000余元。经山西省食品药品检验所检验，孔XX销售的“男人金丹森林之雨牌旺盛丸”非法添加了化学药品西地那非、他达拉非，“百灵糖康唐宁牌唐康胶囊”非法添加了化学药品格列本脲、盐酸苯乙双胍。经山西省食品药品监督管理局认定，涉案的“男人金丹森林之雨牌旺盛丸”、“百灵糖康唐宁牌唐康胶囊”添加了有毒有害的非食品原料。
上述事实，被告人孔XX在开庭审理过程中亦无异议。并有被告人孔XX户籍证明、身份证复印件、阳城县公安局于2015年12月23日出具的被告人孔XX归案情况说明、山西省公安厅《关于做好2015年第75号贵州省铜仁市刘郭鹏生产销售有毒有害食品案相关工作的通知》（晋公食药专发[2015]69号）、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、搜查证、搜查笔录及扣押清单、发还清单、随案移送清单、寄件人为王涛、收件人为孔XX的4支中通快递单据及相关中通快递跟踪记录、被告人孔XX向阳城县公安局提供的浙江艾克野生植物有限公司和青海可可西里保健食品有限公司相关资质文件（其中授权委托书、质量保证协议书、购销合同均为空白，所有文件中均分别盖有两家公司红色印章）、国家食品药品监督管理局办公室2012年3月16日《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》、侦查人员在互联网上搜索“男人金丹”的搜索结果、被告人孔XX提供的两种保健食品的说明书复印件、国家食品药品监督管理总局网站对“森林之雨牌旺盛丸”的数据查询清单、被告人孔XX中国农业银行银行卡交易明细、证人郭XX、吴XX证言、被告人孔XX供述与辩解、阳城县公安局鉴定聘请书及相关委托书、山西省食品药品检验所检测报告（报告编号为WTBSP20154597和WTBSP20155046）、山西省食品药品监督管理局《关于依法认定保健食品中添加有毒有害物质的函》（晋食药监稽函[2016]73号）、现场勘验笔录及现场方位示意图等证据予以证实，足以认定。证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原审认为，被告人孔XX明知保健食品中掺有有毒、有害的非食品原料而予以销售，侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，其行为构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控成立，予以支持。按照《中华人民共和国食品安全法》相关规定，被告人孔XX作为保健食品经营者应当对其经营的食品安全负责，其从业时应取得食品经营许可，采购食品时应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，但被告人孔XX并未按照相关规定履行自己保证食品安全的责任。被告人孔XX如实供述所犯罪行，且当庭认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。被告人的辩护人关于被告人如实供述、确有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。结合被告人孔XX的犯罪情节、性质及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：一、被告人孔XX犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，并处罚金一万八千元。（刑期从判决执行之日起计算）二、被告人孔XX违法所得的人民币九千元予以没收，上缴国库。
孔XX上诉理由及其辩护人意见：孔XX不明知是有毒、有害食品而销售，对孔XX适用缓刑足以做到责罚相适，原判判决孔XX罚金18000元量刑过重。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。二审期间，孔XX具结悔过书，主动交纳罚金3000元，有认罪悔罪表现。
本院认为，上诉人孔XX作为保健食品经营者应当对其经营的食品安全负责，从业时应取得食品经营许可，采购食品时应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，但孔XX并未按照相关规定履行自己保证食品安全的义务，通过在互联网上搜索、与互联网上所留电话号码联系，购进“男人金丹森林之雨牌旺盛丸”、“百灵糖康唐宁牌唐康胶囊”销售获利，经鉴定“男人金丹森林之雨牌旺盛丸”、“百灵糖康唐宁牌唐康胶囊”添加了有毒有害的非食品原料，孔XX的行为侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，其行为构成销售有毒、有害食品罪。上诉人孔XX如实供述所犯罪行，且当庭认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。二审期间，孔XX具结悔过书，主动交纳罚金3000元，有认罪悔罪表现。原判认定孔XX犯罪事实清楚，证据充分，审判程序合法。考虑上诉人孔XX的犯罪情节、主观故意、社会危害程度，悔罪表现，可以对孔XX宣告缓刑。孔XX上诉及其辩护人所提孔XX不明知是有毒、有害食品而销售、原判判决孔XX罚金18000元量刑过重的理由，因所提理由与《中华人民共和国食品安全法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定不符，所提理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：
一、维持阳城县人民法院（2016）晋0522刑初128号刑事判决的第二项，即：二、被告人孔XX违法所得的人民币九千元予以没收，上缴国库。
二、撤销阳城县人民法院（2016）晋0522刑初128号刑事判决的第一项，即：一、被告人孔XX犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，并处罚金一万八千元。（刑期从判决执行之日起计算）
三、上诉人（原审被告人）孔XX犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金一万八千元（已交纳三千元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 秦树杰
二〇一六年十月十四日
书记员 王巧娜