江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）饶中刑二终字第118号
原公诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，公司员工，；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月10日被江西省吉安市吉州区公安局抓获，2014年10月14日被婺源县公安局刑事拘留，2014年10月24日经婺源县人民检察院批准逮捕，2014年10月25日由婺源县公安局执行逮捕；现羁押于婺源县看守所。
辩护人罗海琳、陈昱，江西雩山律师事务所律师。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人罗某犯合同诈骗罪一案，于2015年6月16日作出（2015）婺刑初字第62号刑事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院代理检察员吴晔昕出庭履行职务，原审被告人罗某及其辩护人罗海琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月至2014年6月底7月初，被告人罗某与郑州顺发机械设备有限公司（以下简称顺发公司）合作，帮忙推销顺发公司的洗碗机流水线设备。2014年9月初，罗某到郑州市泰华电子设备有限公司（以下简称泰华公司）工作。2014年7月12日，罗某和李河兵来到婺源县康仕乐餐具消毒公司（以下简称康仕乐公司）推销洗碗机流水线。2014年7月13日，罗某以顺发公司名义与康仕乐公司的吴某签订洗碗机流水线销售合同，合同加盖罗某私刻的顺发公司合同专用章。合同约定付款方式为合同签订当日生效，预付定金2.5万元（收款账号是顺发公司法定代表人张某的对公账号和个人账号），验收合格后付清尾款5.1万元，剩余尾款0.9万元待设备正常运转一周后立即付清。罗某以顺发公司账号打款数量巨大被工商查处为由，要求吴某将定金汇入自己账号。吴某信以为真，将现金2.5万元当场交给罗某。罗某收取定金后，未将合同交给张某，也未与张某说康仕乐公司定购洗碗机流水线的事情，而是多次催吴某尽快补齐尾款。吴某在罗某未按合同约定发货并催要尾款的情况下，向张某电话咨询才得知罗某与顺发公司没有任何关系，顺发公司没有接到订单，合同所用的合同专用章是私刻的。吴某遂多次催罗某到婺源来协商，罗某以各种理由搪塞。2014年9月22日，吴某以介绍德兴同行购买洗碗机流水线为由，将罗某骗至德兴市。在德兴市，吴某当罗某面指出顺发公司没有接到订单和合同专用章是假章，要求罗某退款，双方发生争执。罗某报警后双方前往德兴市银城派出所处理。在银城派出所，罗某刚开始坚称洗碗机在顺发公司生产且合同专用章是真的，在吴某与张某按免提电话通话，电话中张某否认罗某所说情况后，罗某改口称洗碗机在其他工厂加工。应民警要求，张某答应第二天赶到德兴核实情况。罗某在得知张某会来的情况后离开德兴，未按约定第二天到派出所说明问题。
此外，被告人罗某与吴某在签订洗碗机流水线销售合同的同时，双方口头约定由罗某代购包装机，罗某向吴某推荐青岛杰克丹尼包装机械有限公司（以下简称杰克丹尼公司），包装机全款33000元，先付定金28000元，尾款在机器做好起送的同时付清。罗某要求吴某将定金2.8万元（扣除银行手续费后为27950元）汇入自己账户。2014年8月11日，吴某按约定将款项汇入罗某账户并催罗某发货。罗某收到款项后未与杰克丹尼公司联系，也未向杰克丹尼公司下订单或定金，在吴某催货时以该公司订单太多无法生产为由拖延。后因洗碗机流水线的事情，吴某打电话给杰克丹尼公司查询，得知该公司并没有收到罗某的订单。
原审判决认为，被告人罗某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物达五万余元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。罗某的辩解及其辩护人的辩护意见，与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，认定被告人罗某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人罗某退赔被害人吴某人民币五万二千九百五十元。
上诉人罗某上诉及其辩护人辩称：1、原审判决认定事实不清。（1）罗某为顺发公司推销洗碗机流水线设备时间系2014年5月至2014年7月初与事实不符；（2）罗某没有对吴某说过顺发公司账号打款数量巨大被工商查处，要求吴某将定金汇入罗某账号；（3）罗某在与吴某签订销售合同后，及时告诉了张某，后因与张某合作不愉快，双方终止了合作关系，罗某离开了顺发公司，就将该笔业务带到新的工作单位泰华公司，交给泰华公司法定代表人陈志伟2万元定金；（4）罗某与吴某签订合同前，用私刻的顺发公司合同专用章与婺源婺洁、净之源公司及吉水县康洁仕公司签订了洗碗机流水线销售合同，并已履行合同，张某应该知道罗某私刻合同专用章的事实；（5）罗某与吴某在2014年10月8日还有联系沟通，罗某没有逃跑，原审认定其具有非法占有的目的与事实不符。2、罗某为吴某代购包装机的事情，双方没有签订合同，其委托李河兵与杰克丹尼公司联系，原审将这一事实认定为合同诈骗，系适用法律错误。请求宣告罗某无罪。
出庭检察员吴晔昕的意见：1、原审被告人罗某犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分。2、原审被告人的上诉理由不成立，原审判决量刑准确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定2014年7月13日，上诉人罗某用私刻的顺发公司合同专用章，与康仕乐公司法定代表人吴某签订了洗碗机流水线销售合同一份。合同约定付款方式为合同签订当日生效，预付定金2.5万元（收款账号是顺发公司法定代表人张某的对公账号和个人账号），验收合格后付清尾款5.1万元，剩余尾款0.9万元待设备正常运转一周后立即付清。同时双方还口头约定由罗某为吴某代购杰克丹尼公司的包装机一台，价格为33000元。吴某在签订合同的当日，付给罗某洗碗机流水线定金2.5万元，并于2014年8月11日通过银行转账，付给罗某包装机的货款27950元，共计人民币52950元。
上诉人罗某收到款后，没有告知张某与康仕乐公司签订了洗碗机流水线销售合同之事，也没有交钱给顺发公司安排生产，更未与杰克丹尼公司联系购买包装机，而是多次催吴某尽快补齐尾款。吴某在罗某未按合同约定发货并催要尾款的情况下，向张某电话咨询后得知罗某与顺发公司没有任何关系，顺发公司没有接到订单，合同上盖的合同专用章是私刻的。吴某遂多次催罗某到婺源来协商，罗某以各种理由搪塞。2014年9月22日，吴某要求罗某退货款，双方因此发生争执；罗某报警后，双方前往德兴市银城派出所处理。在派出所，罗某开始坚称洗碗机在顺发公司生产且合同专用章是真的；在吴某与张某按免提电话通话中，张某否认罗某所说情况后，罗某改口称洗碗机在其他工厂加工。应民警要求，张某答应第二天赶到德兴核实情况；罗某便离开德兴，未按约定第二天到银城派出所说明问题。
2014年9月23日，康仕乐公司派人到婺源县公安局经侦大队报案。同月28日婺源县公安局立案侦查，同月30日罗某被上网追逃，2014年10月14日罗某被公安抓获。
上述事实，有上诉人罗某的供述，被害人吴某的陈述，证人丁某、张某、孟某的证言证明，并有顺发公司与康仕乐公司的洗碗机流水线销售合同、顺发公司法人营业执照及出具的证明、工商银行汇款票据、德兴市银城派出所情况说明、上饶市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书、录音卡内存、假合同专用章、常住人口信息表、抓获经过等证据佐证。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本案二审期间，上诉人罗某的辩护人提交了郑州市郊联社市场分社出具的取款凭证，拟进一步证明2014年9月6日，罗某从ATM机取款2万元，与陈志伟收到罗某给的2万元的时间相吻合。该份证据只能证明罗某取了2万元现金交给陈志伟，但并不能证明这2万元是为康仕乐公司生产洗碗机的定金，故辩护人提交的这份证据的证明目的，本院不予采信。
本院认为，上诉人罗某以非法占有为目的，私刻公章与他人签订合同，骗取他人人民币5.295万元，其行为已构成合同诈骗罪，且属于数额巨大。上诉人罗某系初犯，对其可以酌情从轻处罚。上诉人罗某提出“原审判决认定事实不清，对其提供的证据不予采信，其没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪”的上诉意见，经查，与事实、证据和法律不符，本院不予采纳；上诉人罗某提出“代购包装机未签订合同不能以合同诈骗罪定罪”的上诉意见，经查，罗某是在与吴某签订洗碗机流水线销售过程中，口头约定了包装机的代购事宜，虽未签订合同，但口头协议也是合同的一种形式，故此项上诉意见，本院不予采纳。
原审判决认定上诉人罗某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一五年十月二十六日
书记员 支鲁南