重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终127号
上诉人（原审原告）：罗贵洪，男，1973年8月2日生，苗族，居民。
委托代理人：彭郁洪，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
委托代理人：唐椿芳，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周大军，男，汉族，1991年11月1日生。
委托代理人：贾均，重庆绿荫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市彭水县天子房地产开发有限责任公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道鼓楼街。
法定代表人：王子健，系该公司经理。
上诉人罗贵洪与被上诉人周大军，重庆市彭水县天子房地产开发有限责任公司（以下简称彭水天子公司）财产损害赔偿纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年11月23日作出（2015）彭法民初字第01901号民事判决，罗贵洪对该判决不服，向本院提出上诉，本院受理后，于2016年1月19日对上诉人罗贵洪及其委托代理人彭郁洪、唐椿芳进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年11月24日，彭水天子公司（甲方）与罗贵洪（乙方）签订《租赁挖机协议书》，租赁罗贵洪的320C型挖掘机一台，用于彭水县外河坝新车站东侧工地施工。《租赁挖掘机协议书》的内容如下（原文）：“甲方因工程需要，现向乙方租赁卡特320C型挖机（带破碎锤）一台施工，为明确双方权、责、利，达成如下协议，希双共同遵守执行。一、工程地址：彭水县外河坝新车站东侧。二、工程名称：土、石方开挖。三、租赁期限：甲乙双方合同签订，挖机进场施工之日算起。以工程需要实际施工的时间为准。四、承租方式：甲方租用乙方挖掘机（带破碎锤）以月租形式结算，每月租金45000元。不含税，工作时间最低不低于240小时，超出月租时间（240—270）小时按月租金为基础另算结算给乙方。反之，如当月未完成是低于工作标准，还是按月租金为基础在乙方月租金扣除。五、付款方式，双方签订合同，挖机进场施工后，于下月5至10日结账。六、甲乙双方责任（一）甲方责任：1、乙方挖机进场施工所使用的柴油由甲方负责，送到施工现场供乙方使用，其他辅助材料及配件，维修费均由乙方负责。2、挖掘机进场后，乙方工作人员的住宿、伙食、水电费由甲方负责。3、在施工期间如因驾驶员操作不当，造成不安全后果，由乙方负责，如甲方不加强管理，造成损失，被盗及财产损失等，由甲方承担责任。在施工过程中，甲方要派专业技术人员现场指挥，保证施工安全，若施工现场出现埋没通讯电缆，管道及其它电力设施等，甲方要及时通知乙方司机注意小心施工，如有损坏，所有责任由甲方负责。反之，乙方司机不听劝，造成后果由乙方负责。（二）乙方责任：1、乙方要听从甲方管理、指挥、要遵守甲方的各项规章制度，爱护甲方的各种设施。2、乙方要负责机械设备的正常保养、维修，严格按章程操作，保证按甲方的要求完成任务。七、本协议一式二份，双方签字生效，甲乙双方各执一份。”后周大军受罗贵洪雇请，驾驶挖掘机到彭水天子公司在县城外河坝的工地作业。2012年5月8日，周大军在作业过程中因挖掘机侧翻坎下，导致周大军受伤（已另案处理）及挖掘机受损。关于挖掘机的损失情况，罗贵洪举示了如下证据：1.2012年5月17日的吊车费收据4500元；2.2012年6月11日渝HC87**号车辆（车类2.1T）彭水西至巴南的高速公路通行费票据、2012年7月8日渝HC87**号车辆（车类1.90T、2.05T）彭水西至巴南高速公路通行费票据（往返）；3.2012年7月10日，重庆市高新技术产业开发区永兴工程机械配件经营部出具的收据1张（交款单位为320C罗贵洪），载明配件及修理费22万元；4.2012年5月29日至2012年6月16日期间，重庆市高新技术产业开发区永兴工程机械配件经营部出具的详单10张（购货单位均为320C罗贵洪），金额227410元；5.重庆农村商业银行业务凭证5张（收款人均为张启东；2012年6月22日付款人黄秀英，金额80000元；2012年9月15日付款人黄秀英，金额30500元；2012年7月14日付款人黄秀英，金额26000元；2013年1月21日付款人罗贵洪，金额50000元；2013年5月27日付款人罗贵洪，金额40000元），金额共计226500元；6.2012年5月18日，李成奎出具的收据1张，证明彭水到重庆的运费4500元，2012年7月11日的伍真龙出具的收条1张，证明重庆到彭水的运费4500元。在第2次庭审中，原告罗贵洪陈述，渝HC87**号车辆的高速公路通行费票据，系其自己的车辆往返重庆的，与本案无关。另罗贵洪还陈述，其主张维修费用的依据在于收据、购货详单、银行业务凭条。在周大军起诉罗贵洪提供劳务者受害责任纠纷一案［即（2014）彭法民初字第01466号案］，彭水县法院经审理后依法作出民事判决，该民事判决认定挖掘机的侧翻是由于周大军操作不当所致，并确定由周大军自行承担40%的责任。
罗贵洪起诉称：2011年11月24日，彭水天子公司租赁罗贵洪的挖机（320C型）一台，由周大军驾驶，在彭水县外河坝新车站东侧工地开挖作业。合同约定：罗贵洪支付人工报酬，挖掘机作业施工的现场操作、管理、指挥安全均由彭水县天子公司负责。2012年5月8日，周大军驾驶的挖掘机在开挖作业中，翻滚坡下，造成周大军受伤致残（已另案处理），挖掘机严重损毁的法律后果。罗贵洪为了减少损失，遂将挖掘机运往重庆重新修复，已产生直接修复费用22万元、运费9000元、吊车费4500元、停工损失9万元，上述各项损失共计32.3585万元。涉案挖掘机由周大军驾驶造成挖掘机翻滚，在周大军与罗贵洪的提供劳务赔偿纠纷一案中已判决认定。综上，周大军驾驶挖掘机作业施工的现场操作、管理、指挥安全均由彭水天子公司负责，周大军、彭水天子公司的共同行为相互作用，致成了本案的财产损失，应该由周大军、彭水天子公司承担连带赔偿责任。故此，罗贵洪特诉至人民法院，请求判决：1.由周大军、彭水天子公司连带赔偿原告财产损失共计323585元；2.由周大军、彭水天子公司承担诉讼费用。
周大军辩称：1.周大军是受雇于罗贵洪，到彭水天子公司的外河坝工程开挖掘机，由罗贵洪每月给周大军发放工资4500元，周大军与罗贵洪之间是雇佣关系；2.罗贵洪与彭水天子公司签订挖掘机租赁合同，指派周大军驾驶挖掘机在彭水天子公司的工地上作业，周大军履行的是职务行为；3.周大军在其起诉罗贵洪的人身损害赔偿纠纷中，已自行承担了40%的责任，故在本案中周大军不应再承担赔偿责任；4.周大军是依靠雇主罗贵洪发放的工资维持生计，雇主不应该将工作中的风险转移给雇员承担；5.雇员在工作中是为了雇主的利益，最大的收益人是雇主。总的意见是请求驳回罗贵洪的诉讼请求。
彭水天子公司辩称：1.在（2014）彭法民初字第01466号民事判决书中已经认定是周大军操作失误；2.彭水天子公司对罗贵洪的挖掘机损失不存在过错；3.周大军是受罗贵洪的指派提供的劳务。总的意见是请求驳回罗贵洪的诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、对罗贵洪挖掘机损失承担责任的主体；二、罗贵洪挖掘机损失的认定。
关于争议焦点一。罗贵洪的挖掘机在作业过程中受损，是罗贵洪将挖掘机租赁给被告彭水天子公司施工，因罗贵洪自己雇请的驾驶员周大军在施工作业中操作不当造成的。周大军作为罗贵洪的雇员，在从事雇佣活动中操作挖掘机不当，导致挖机侧翻受损，周大军属于雇员因重大过失致雇主财产损失，应当对罗贵洪的挖掘机损失承担相应的责任，综合本案的情况，确定由周大军承担40%的责任。彭水县天子公司是租赁罗贵洪的挖掘机，根据双方签订的《租赁挖掘机协议书》的约定，在施工期间如因驾驶员操作不当，造成不安全后果，由罗贵洪负责。另，罗贵洪也没有举示证据证明彭水县天子公司对挖掘机受损存在过错。故此，彭水县天子公司不应对罗贵洪的挖掘机受损承担责任。关于争议焦点二。罗贵洪主张的挖掘机损失由以下几个部分组成：1.吊车费4500元；2.运费9000元；3.直接修复费用（维修费）220000元；4.停工损失90000元（停工2月，每月45000元）。关于吊车费。罗贵洪举示了2012年5月17日的收据1张，证明吊车费4500元。经查，虽前述收据不是法定的凭据，但罗贵洪的挖掘机在工地上受损属客观事实，采用吊车吊运挖掘机也是客观所需要的，对罗贵洪主张的吊车费4500元予以支持。关于运费。罗贵洪举示了2012年5月18日李成奎出具的收据1张及2012年7月11日伍真龙出具的收条1张，证明运费9000元。经查，前述两张收据不是法定的凭据，但罗贵洪的挖掘机在工地受损需要拖运出工地是客观所需的，应当支持相应的运费。因罗贵洪主张的运费9000元缺乏其他证据佐证，本院酌情主张5000元。关于直接修复费用（维修费）220000元。罗贵洪举示了收据、购货详单、银行业务凭证等证据。分析原告罗贵洪举示的前述证据，首先，收据、购货详单、银行业务凭证的金额不一致，收据载明的金额为220000元、购货详单的总金额为227410元、银行业务凭证的金额为226500元，三项证据对产生的金额是自行矛盾的；其次，收据的出具时间为2012年7月10日，而银行业务凭证的付款时间在2012年7月10日之前的只有2012年6月22日的付款（金额为80000元），其余的付款时间全部在2012年7月10日之后，这不符合一般的收款后出收据的常理；第三，收据与购货详单的都只载明了挖掘机的型号“320C”，而根据挖掘机的一般情况，能识别挖掘机唯一性的代号是出厂编号、发动机号，只载明型号不能确定挖掘机的唯一性，即不能证明所付款项就是用于2012年5月8日周大军驾驶在作业中受损的挖掘机；第四，根据购货详单的记载，只有配件名称、单位、数量、单价、金额，没有维修的工时费用，这不符合维修行业的常理（即维修除了配件费用之外，一般还需要另行收取工时费）。综合前述理由，罗贵洪举示的证据不足以证明其直接修复费用，对其主张的直接修复费用不予支持。关于停工损失。根据原告罗贵洪举示的证据，不足以证明挖掘机的停工时间，其停工损失本院难以支持。综上，罗贵洪的损失在本案中本院所支持的有吊车费4500元、运费5000元，共计9500元，应由被告周大军承担3800元。关于直接修复费用与停工损失，本案历经二次开庭审理，罗贵洪举示的证据仍不足以证明前述二项损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。罗贵洪应当自行承担举证不力的不利法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、由周大军在本判决生效后十五日内向罗贵洪赔偿财产损失3800元；二、驳回原罗贵洪的其他诉讼请求。案件受理费6154元（已预交6154元），由罗贵洪负担6104元，由周大军负担50元。
罗贵洪不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对上诉人挖掘机损失金额认定错误。上诉人举示的证据足以证明其主张的运费、维修费、停工损失等；二、原审法院对损失证据认定错误。原审法院对上诉人在一审中举示的证据进行认真审查，认为其不符合维修行业常理是错误的；三、原审法院对损失责任承担认定错误。根据本案事实和上诉人提交的证据，被上诉人应当承担全部的赔偿责任；被上诉人彭水县天子公司应当作为赔偿责任主体承担连带赔偿责任。
周大军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭水天子公司无答辩意见。
上诉人罗贵洪在二审中举示了：1、张某甲的调查笔录、名片一张拟证明其受损的挖机的维修情况以及维修挖机的主体的情况；2.李某甲、伍某甲的调查笔录，拟证明其将罗贵洪的挖机拖到修理厂运费和运回彭水的运费均为4500元；
被上诉人周大军质证认为，根据民诉法规定，证人应当出庭作证，且该证据不属于二审新证据，不能作为证据采信。本院经审查认为，上诉人罗贵洪在二审中举示的张某甲的调查笔录因无其他证据印证其系修理人员，故真实性存疑，本院碍难采信。对李某甲、伍某甲的调查笔录，有一审中罗贵洪举示的收条佐证，本院予以采信。
本院二审审理查明：周大军受罗贵洪雇请驾驶挖掘机的月工资为4500元；罗贵洪因维修挖掘机产生的运输费用为9000元。
本院二审审理查明的其余事实和一审相同。
本院认为，本案二审各方的争议焦点为：一、罗贵洪的挖掘机受损后的损失认定；二、罗贵洪的挖掘机受损后的赔偿责任主体的认定以及责任承担方式的确定。现逐一分析评书如下：
关于焦点一。首先，对于罗贵洪的挖掘机受损后的损失，对吊车费4500元，一审法院认定后，各方无异议，本院予以确定；其次，对于因维修产生的运输费用。罗贵洪举示的承运人出具的收条载明李某甲将挖掘机运往重庆维修和伍某甲将修好的挖机运回彭水的运费均为4500元，该费用是罗贵洪挖机受损后进行修理所必然产生的损失，而周大军对该费用持有异议，应当由周大军举示证据证明合理费用的范围，但周大军未举示相反证据证明该费用不存在或不合理，因此应当对该笔费用予以认定。一审法院随意酌情减少该笔费用于法无据，应当予以纠正。因此，本院认定罗贵洪的挖掘机受损后因修理产生的运费为9000元；再次，对于挖掘机维修费。虽然罗贵洪的挖掘机受损后必然产生修理费，但罗贵洪仅仅举示了维修挖机的收据和所需配件清单、转账凭据等证据，而没有出具维修挖掘机的正式修理费发票，且有部分费用系罗贵洪另行购买配件所支出，而具体支出多少难以确定，因此，仅凭现有证据难以认定罗贵洪所需的维修费的具体数额，应当由罗贵洪承担举证不能的后果。一审法院对该笔修理费不予认定并无不当；再次，对于停运损失。因罗贵洪的挖机从2012年5月18日受损，至2012年7月11日维修好后运回彭水，期间因无法对外租赁，必然对罗贵洪产生收益损失，对其主张的合理的损失应予支持。但因罗贵洪对外租赁的租金还需支付驾驶员工资，因此，其主张没有45000过高，其实际损失每月应为45000-4500=40500元，本院应当支持的经营收益损失为：54天×40500元／30天=72900元；一审法院对该项费用不予支持不当，本院予以纠正。综上，本院认定罗贵洪挖掘机受损产生的经济损失为：4500＋9000＋72900=86400元。
关于焦点二。对于罗贵洪的挖掘机受损的原因，彭水县人民法院作出的（2014）彭法民初字第01466号已生效的民事判决书中已经认定是周大军操作失误，而未认定彭水天子公司存在过错，罗贵洪在本案中也没有举示充分证据证明彭水天子公司存在过错，因此，罗贵洪主张彭水天子公司承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于周大军的责任问题。虽然罗贵洪的挖掘机受损是由周大军在驾驶的过程中操作失误所致，但周大军系受罗贵洪雇请而驾驶挖掘机而非擅自驾驶，而挖掘作业过程中发生安全风险从某种意义上说属于罗贵洪经营挖掘机租赁的经营风险，虽然周大军在操作上有过失，但其自身也因此受到了人身损害，如果将该安全风险造成的财产损害赔偿责任全部归责于同时受到人身损害的周大军，显然有失公允。一审法院酌情由周大军分摊40%的责任既体现了对致损者适当苛责以促使其尽量避免给他人造成损害的社会指引，又体现了对致损者同时又是受损者承担过重的赔偿责任可能导致生活难以为继的个别衡平。因此，上诉人罗贵洪主张由周大军承担全部赔偿责任于情不合，本院不予支持。周大军应当支付给罗贵洪因挖掘机受损的经济损失为：86400×0.4=34560元。
综上，一审法院认定部分事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但因罗贵洪在二审中举示了新的证据导致其对损失认定不当，本院予以纠正。上诉人罗贵洪的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第01901号民事判决；
二、周大军赔偿罗贵洪因挖掘机受损产生的经济损失34560元，限于本判决生效后十五日内付清；
三、驳回罗贵洪的其余诉讼请求。
一审案件受理费6154元，由罗贵洪负担5500元，由周大军负担654元；二审案件受理费6154元，由罗贵洪负担5500元，由周大军负担654元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 谢 一