北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民初字第14084号
原告北京东方高人管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼16层1902、1903、1905。
法定代表人王尚峰，董事。
委托代理人王凤玲，女，1976年1月4日出生，北京东方高人管理顾问有限公司人事经理。
委托代理人赵廷凯，北京市天银律师事务所律师。
被告强苏云，女，1980年10月16日出生。
委托代理人陈浩，天津旌宇律师事务所律师。
原告北京东方高人管理顾问有限公司（以下简称原告）与被告强苏云（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法由代理审判员张丽芬独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵廷凯、被告委托代理人陈浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：一、原告与被告于2012年3月16日签订劳动合同，建立了劳动关系。但在该合同履行过程中，被告不能胜任工作，具体表现如下：1、Q3中OFFER、BD、举贤报告下载三项挂零，业绩极差；2、7、8、9月的绩效成绩分别为69.1、57.5、36.9分，季度平均分为54.5分，低于60分合格线，属于工作态度差评标准。被告既不能胜任工作，又不同意调整工作岗位，且严重违反公司管理制度，根据劳动合同法相关规定及公司管理规章制度和岗位考评的规定，原告与被告解除劳动关系符合法律规定，不存在违法解除。二、原告无需支付被告2012年10月16日至2013年8月16日期间的工资49888元。1、此期间，双方已经解除劳动关系，原告不再承担工资支付义务。2、工资的支付必须以提供劳动为前提，被告在没有提供正常劳动的情况下要求原告支付上述期间的工资没有事实和法律依据。三、被告于2012年10月15日收到解除劳动合同的通知，并未对此提出任何异议，并没有向原告提出继续履行劳动合同的要求，说明被告对双方劳动关系的解除是认可的，其要求继续履行合同没有事实和法律依据。另外，被告在原告处工作期间又开办了北京克瑞尔人力资源有限公司，被告任执行董事及经理，从事与原告公司业务相同及近似的业务，严重违反了原告公司规章制度。被告每月迟到多达3次以上，经常早退，根据劳动合同法规定39条第1款的规定，原告认为解除与被告的劳动合同是合法的。现原告不服仲裁裁决，请求法院依法判令：1、确认原告无需与被告继续履行劳动合同；2、原告不支付被告2012年10月16日至2013年8月16日期间工资49827.58元。
被告辩称：原告作出的辞退通知书中写明被告不能胜任本职工作，但原告没有证据证明其主张，也没有按照法律规定依法解除，故构成违法解除。被告认可工作期间开办了北京克瑞尔人力资源有限公司，但该公司经营范围中标明“劳务派遣”，但实质上又不具备劳务派遣资质且未开展过任何劳务派遣业务，故不能证明该公司与原告存在同业竞争。原告称被告迟到3次以上，被告不予认可，原告亦无证据予以证明。被告不同意原告的全部诉讼请求。
经审理查明：原告系注册成立于2007年9月12日之有限责任公司，经营范围包括人才供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询服务，人才推荐，人才招聘，人才培训，人才信息网络服务及企业管理咨询，技术开发。2012年3月8日，被告入职原告处，从事猎头顾问工作，月工资为基本工资5000元＋提成，原告每月10日以银行转账形式支付被告上个月的工资。双方签订了期限为2012年3月8日至2015年3月7日的劳动合同，第十八条约定：“乙方（被告）有下列情形之一的，甲方（原告）可以解除本合同：……2.严重违反劳动纪律及甲方规章制度的；3.严重失职，营私舞弊，给甲方利益造成重大损害的；4.同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的……”。第二十五条约定：“本合同的附件与本合同具有同等效力。但如果本合同的条款与附件内容有任何冲突或不一致之处，则以附件中的内容为准：附件：……（2）北京东方高人管理顾问有限公司管理制度；（3）各部门岗位绩效考核制度；……（5）会议纪要。”
2012年10月12日，原告作出《辞退通知书》，内容为：“强苏云你好，……在合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作，具体表现为：1.Q3中Offer、BD、举贤报告下载三项挂零，业绩极差；2.7、8、9月的绩效成绩分别为69.1、57.5、36.9，季度平均分为54.5，低于60分合格线，属于工作态度差评标准。上述情况给公司带来的损失，根据劳动法相关规定及公司《2012岗位考评办法》、员工手册第八章第一条第2款，决定将你辞退……”原告解释BD即为新增有效职位数。2012年10月15日，被告在《回执书》上签字，确认收到该《辞退通知书》。
就劳动关系解除的事实依据，原告提交了：1、被告2012年7月、8月和9月绩效统计表，显示被告7月offer和举贤下载完成均为0，当月总分69.1分，8月offer、新增有效职位数完成均为0，当月总分57.5分，9月offer、新增有效职位数完成均为0，当�总分36.91分。被告认可2012年7月和8月绩效统计表的真实性，不认可9月绩效统计表的真实性。经询，被告未明确其2012年9月绩效情况，亦未提交相应证据。2、迟到基金记录表及2012年7月至9月被告打卡记录，被告在迟到基金记录表后签字，显示被告存在多次迟到情况，原告对被告部分迟到进行了罚款。被告对该证据的真实性均不予认可，主张其迟到基金记录表显示的迟到实质上是去看病，并且向原告提交了病假条。3、北京克瑞尔人力资源有限公司（以下简称克瑞尔人力公司）工商查询材料，显示2012年7月30日被告与路秀兰共同出资受让了克瑞尔人力公司全部股权，被告任法定代表人、执行董事及经理，路秀兰任监事，该公司经营范围为“劳务派遣、企业策划、市场调研、技术推广服务、组织文化艺术交流活动（不含演出）、会议服务、经济贸易咨询”。克瑞尔人力公司�站打印材料，显示公司经营项目包括猎头招聘、人力派遣、RPO业务、人事代理等。被告认可克瑞尔人力公司工商查询材料的真实性，不认可网站打印材料的真实性。
就劳动关系解除的制度依据，原告提交了：1、员工手册及被告签字的领用阅读确认单，员工手册第八章绩效管理第一条第2款规定，绩效考核作为员工奖惩、调迁、调薪、晋升、辞退管理的依据。被告认可员工手册的真实性，但主张制定未经民主程序。2、《2012年岗位考评办法》，第二条规定任意三个月连续业绩挂零（无Offer、无回款、无BD、无举贤报告下载）且其工作态度为差评者，辞退。被告认可该考评办法的真实性。3、《北京东方高人管理顾问有限公司管理制度》及职工代表会议签字页，其中第一章第7条规定：“以下情况属于《劳动合同书》第十七条认定的严重违反劳动纪律及甲方规章制度的情�，可被评为工作态度差：（1）当月无故迟到、早退共计3次以上，旷工半天以上的；（2）在外兼职、开办公司、担任其他企业职务、从事与公司业务相同或近似业务的……工作态度差评由人事部门征求部门主管意见后通过召开会议以参评人员全部通过的方式根据情况综合评定。对于因严重违反劳动纪律及甲方规章制度构成工作态度差评的，可给予辞退处理。……”被告称未见过该管理制度，且制定的民主程序存在瑕疵。
另，原告提交了《员工业绩及遵守规章制度情况月度考评纪要》，载明2012年10月8日原告对被告绩效及工作态度进行了考核，绩效考核结果为连续三个月业绩挂零，业绩极差；工作态度考核为岔，建议可与被告解除劳动关系。被告不认可该考评纪要的真实性，称未有其签字确认。
2013年5月31日，被告申请劳动仲裁，要求：1、双方继续履行劳动合同；2�原告支付2012年10月16日至2013年8月16日期间的工资49888元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第07747号裁决书，裁决：一、原告与被告继续履行劳动合同；二、原告支付被告2012年10月16日至2013年8月16日期间的工资损失49827.58元。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同、《辞退通知书》、《回执书》、2012年7月、8月和9月绩效统计表、迟到基金记录表、2012年7月至9月打卡记录、克瑞尔人力公司工商查询材料、员工手册、领用阅读确认单、《2012年岗位考评办法》、《北京东方高人管理顾问有限公司管理制度》、《员工业绩及遵守规章制度情况月度考评纪要》、京朝劳仲字（2013）第07747裁决书在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合�、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告认可原告每月对其进行绩效考核并认可2012年7月和8月绩效统计表的真实性，其虽不认可2012年9月绩效统计表的真实性，但未就其当月绩效情况举证，应承担不利的法律后果，故本院对原告2012年9月绩效统计表予以采信。迟到基金记录表后有被告签字，被告在交纳罚款的情况下又主张系去看病请假，相互矛盾，且未提交病假条予以证明，本院对被告所述不予采信。被告在与原告的劳动关系存续期间于2012年7月与他人投资成立克瑞尔人力公司，并担任该公司法定代表人、经理，其必然投入一定的时间和精力进行运营，而从克瑞尔人力公司的经营范围看又与原告存在相类似的情况，因此这对被告2012年7月、8月和9月连续三个月业绩考核较差必然存在相当的影响。双方一致确认的《2012岗位考评办法》明确规定了被告作为猎头顾问在任意三个月连续业绩挂零情况下的处理结果，作为劳动合同附件的管理制度又明确规定了工作态度差的情况，原告在被告存在上述情况下与被告解除劳动关系，不违反法律规定。被告在2012年10月15日收到辞退通知的情况下并未及时提出异议，此后亦未向原告提供劳动，且被告已投资成立克瑞尔人力公司并任职，故被告再于2013年5月申请劳动仲裁要求继续履行与原告的劳动合同，于法无据，本院不予支持。因此，原告无需与被告继续履行劳动合同，无需支付被告2012年10月16日至2013年8月16日期间的工资损失49827.58元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、原告北京东方高人管理顾问有限公司无需与被告强苏云继续履行劳动合同；
二、原告北京东方高人管理顾问有限公司无需给付被告强苏云二〇一二年十月十六日至二〇一三年八月十六日期间的工资损失四万九千八百二十七元五角八分。
案件受理费5元，由被告强苏云负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
代理审判员 张丽芬
二〇一四年六月十三日
书 记 员 刘新颖