山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终295号
上诉人（原审被告，反诉原告）北京华源地质环境工程有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号2号楼20层2003室。
法定代表人高福慧，董事长兼总经理。
委托代理人ＸＸ，山东国杰（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）灵石县孜峰数码港有限责任公司，住所地山西省晋中市灵石县新建街南49号。
法定代表人王孜峰，执行董事兼公司总经理。
委托代理人宋鹏飞，山西天石律师事务所律师。
上诉人北京华源地质环境工程有限责任公司（以下简称华源公司）因与被上诉人灵石县孜峰数码港有限责任公司（以下简称孜峰公司）合同纠纷一案，不服灵石县人民法院（2016）晋0729民初318号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，孜峰公司、华源公司之间签订的《设计合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规，应认定有效，签约双方均应按合同的规定履行各自的义务。孜峰公司在按合同的约定向华源公司交付《项目报告》后，依法享有向其追索报酬的权利。华源公司有要求孜峰公司按照专家组评审意见修改《项目报告》直至通过评审的权利。双方争议焦点为在合同履行中对“是否通知修改以及通知后是否拒绝修改”产生争议。孜峰公司称一直依据华源公司提供的修改意见进行修改，华源公司称孜峰公司接到专家评审意见后拒绝修改构成违约。孜峰公司提供了邮件来往记录证明自己一直按照双方约定进行了《项目报告》的修改及完善。华源公司在证据二部分中提交了2013年12月20日孜峰公司员工刘志刚给华源公司员工王伟的问题答复以及2014年5月29日专家组意见，并未提交专家组对于2014年6月10日孜峰公司提交的《项目报告》的修改意见及通知孜峰公司修改而其拒绝修改的证据，对此应承担举证不能的后果。华源公司以被项目单位采纳的《项目报告》与孜峰公司所做的《项目报告》差别较大，以及孜峰公司接到专家评审意见后拒绝修改的行为已构成违约的辩解意见，原审不予支持。华源公司以孜峰公司违约提出的反诉主张，不予支持。孜峰公司要求华源公司支付剩余报酬的请求，予以支持。在《设计合同》第三项取款及付款方式中，双方约定“本合同签订后甲方预付乙方人民币130000元，剩余部分甲方提交通过专家评审的技术资料后，一个月内一次性付清。如逾期未付，剩余部分每天按1/1000缴纳违约金。”按照华源公司提交证据证实通过评审时间为2014年7月10日，即支付违约金时间从2014年8月10日为起始日。按合同约定，剩余金额100000元每日违约金为100元，全年为36500元，违约金约定明显偏高超过法律规定，原审调整为按照人民银行同期贷款利息计算为妥。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十条之规定，原审判决如下：一、华源公司在判决生效后十日内归还孜峰公司合同尾款100000元（按同期贷款利率计算利息，自2014年8月10日起算至合同尾款付清之日）。二、驳回华源公司的诉讼请求。
宣判后，华源公司不服，提起上诉请求撤销原判，改判或发回重审；支持上诉人反诉请求；由被上诉人承担诉讼费。主要理由是：1、原审认定部分事实不清。被上诉人在2013年5月28日至2014年6月10日期间，多次向上诉人提交不符合合同要求的《项目报告》，均未通过专家组评审。2014年6月14日，上诉人再次前往大连，将被上诉人于太原最后修改的《项目报告》提交专家组评审，再次未能通过评审。上诉人中标工期逾期一年，项目报告多次修改达不到专家组要求，专家组提出质疑，不愿意再次出具书面修改意见，上诉人告知被上诉人评审结果后，被上诉人拒绝修改，故上诉人自行编写项目报告，于2014年7月4日将新项目报告提交专家组评审通过。一审采信上诉人提交的证据清单一中的全部证据，也就是认可了证明目的，认可了被上诉人违约的事实，认定了两个项目报告的差异。原审没有要求上诉人对被上诉人项目报告不符合专家组评审要求进行任何补充说明或证据，就认定上诉人承担举证不能的后果。上诉人补充取得了证据。被上诉人未提交任何证据就认定被上诉人一直按双方约定进行项目报告的修改和完善，忽视被上诉人超过合同履行期限条款，构成违约。上诉人念在中间人介绍情分，补签《设计合同》，支付费用，继续让被上诉人修改，但被上诉人拒绝修改，上诉人自行编写。2、被上诉人多次修改仍不达评审要求，上诉人5月50日和公司技术人员一起到太原协助被上诉人修改，6月10日被上诉人完成修改，已经违约，上诉人整理排版交大连评审，6月12日支付被上诉人13万，这次仍未通过评审，6月19日，被上诉人要求上诉人将最后修改的《项目报告》发给被上诉人，被上诉人原审主张其在6月19日提交了通过评审合格的《项目报告》系恶意拖欠，但未提交证据。经证据核实，上诉人认可该证据，但提出来异议，一审错误认定邮件日期是6月10日，错误认定上诉人的单方邮件系双方往来邮件，错误将上诉人准备提交专家组的《项目报告》定版认定为被上诉人在太原提供报告的定版，错误理解为通过专家组评审。3、原审引用《设计合同》第三款，但该款前提是提交评审合格的《项目报告》，被上诉人不能证明提交合格的报告。
被上诉人答辩称，这份合同从2013年开始履行，至2014年5月30日一直在修改，6月4日签的合同，合同签订后，工作就该结束了，被上诉人工作人员将所有工作成果拷贝给上诉人，6月19日，刘志刚收到高福慧发来的最后成果报告，再未收到上诉人相关要求修改报告或专家意见。高福慧6月17日从大连返回，6月19日给刘志刚发的成果报告，没提出专家组修改意见。把7月4日通过的报告和6月19日发给刘志刚的报告对比一下，这个报告已经完成。
二审中，上诉人提交了一份《关于2014年6月中旬勘察、设计文件修改意见的说明》，用以证明出具该意见的是大连专家组成员，2014年6月10日被上诉人在山西拷贝给上诉人的报告并不符合专家组评审要求。被上诉人质证称，签字这个人是否为专家评审组的不知道，签署日期是2016年9月25日，与上诉人陈述2014年7月4日报告已经过评审，时间长达2年，评审修改意见具有时效性，当时就应该提出。上诉人还提交了与被上诉人2014年6月19日邮件往来记录一份，用以证明发件人是上诉人的法定代表人，发给了刘志刚，这份邮件发送的背景是6月12日专家组没有通过评审，我们和刘志有由电话沟通，但无法调取证据，邮件内容是对6月10日报告的整理排版，专家组不同意，被上诉人要求给他发一份，我们就发了。当时电话沟通好了，没有在报告备注没通过专家组评审。被上诉人质证称，当时在太原拷贝了这个邮件后，回去按上诉人的模板、格式来做的结果，他们去了大连回来后把结果发给我，没有告我任何修改意见。其余事实与一审一致。
本院认为，二审争议的焦点是被上诉人与上诉人就案涉《大连双D港产业园区大连机床集团地块采空区治理工程勘察、设计合同》何方违约。上诉人主张其向专家组提交并评审通过的《项目报告》并非被上诉人提交的《项目报告》，且被上诉人拒绝根据专家组意见进行修改，其二审提交了《关于2014年6月中旬勘察、设计文件修改意见的说明》用以证明专家组当时提出的修改意见的事实，但该证明系个人出具，上诉人不能就该证人身份情况进行说明，该证人也未有正当理由不出庭佐证，故本院对证明的真实性及证明目的不予采信；上诉人还提交了与被上诉人2014年6月19日邮件往来记录一份，称该份邮件是对被上诉人出具的6月10日报告的整理排版，而上诉人在原审庭审中陈述“6月19日被告发送邮件并未体现是原告图纸通过专家组意见，通过的是被告方自行设计的图纸，只是原告要求被告将通过专家组评审的图纸给其发送”，上诉人自认其6月19日发送给被上诉人的邮件中的《项目报告》是被上诉人给其提交的《项目报告》进行整理排版后形成的，且该《项目报告》是通过专家组评审的。故被上诉人主张其已完成合同约定义务，要求上诉人依约履行给付款项的请求事实清楚、证据充分、于法有据，上诉人上诉请求明显与事实相悖，证据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4378元，由华源公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 段 锋
二〇一七年四月十四日
书记员 许艳玫