湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1065号
上诉人（一审原告）：吕小兰。
委托代理人：程骥，湖北维力律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：黑龙江省完达山乳业股份有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路***号。
法定代表人：王景海，该公司董事长。
委托代理人：聂绪斌，该公司法律顾问。
委托代理人：石晓红，黑龙江瀛满律师事务所律师。
上诉人吕小兰与上诉人黑龙江省完达山乳业股份有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案，吕小兰及其委托代理人程骥，黑龙江省完达山乳业股份有限公司的委托代理人聂绪斌、石晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：吕小兰于2002年4月进入黑龙江省完达山乳业股份有限公司（以下简称完达山公司）湖北办事处工作，历任督导、人事考核专员。完达山公司与吕小兰于2013年1月1日签订了一份书面劳动合同，约定：合同期限从2013年1月1日起至2015年12月31日止，吕小兰根据完达山公司工作需要在营销岗位工作，工作地点为湖北办事处；工作时间实行不定时工作制；完达山公司每月以银行转账方式支付吕小兰上月工资。吕小兰的工作地点位于武汉市东西湖区，工作内容包括巡店、出差培训导购员、人事管理、薪酬考核等，完达山公司湖北办事处没有考勤机，没有出差的情况下每天工作时间为早九点到下午五点半，中午十二点休息到一点，2015年开始完达山公司实行出差定位考勤并进行抽查。根据吕小兰提交的2014年1月至2015年1月的考勤记录，完达山公司湖北办事处每月考勤由吕小兰制作，2014年1月至12月由负责人吴大勇监督，2015年1月起由负责人刘玉峰监督，考勤记录由办事处经理审核后以电子档形式报送完达山公司，吕小兰的出勤记录与湖北办事处经理、客户经理等人基本一致。2014年12月21日，刘玉峰被完达山公司任命为湖北办事处经理，2015年1月（考核时间为2014年12月21日至2015年1月20日），完达山公司与其湖北地区各经销商对吕小兰的工作满意度考评，认为吕小兰工作态度有待改善、培训能力有待提升；根据完达山公司提交的2013年12月至2015年1月导购员抽查结果，湖北办事处辖区内多名导购员反映近期没有接受培训或培训知识不完整、业务知识不熟悉。2015年2月4日，刘玉峰在多个工作交流QQ群、微信群中发布“原湖北办事处人事考核专员吕小兰因工作失职，办事处自2月4日起辞退”的消息，并于次日更换吕小兰办公室门锁、拿走办公电脑，导致吕小兰无法正常工作。庭审中，刘玉峰诉称其接手湖北办事处时发现吕小兰工作不佳，遂对其进行为期两个月的业务考核，因吕小兰考核不合格才以个人名义发布前述消息，刘玉峰作为办事处经理，工作职责为政策执行、团队管理、市场运营、窜调货管理，其无权开除员工。2015年2月11日，刘玉峰向吕小兰发送短信称并未将其开除，只是将其调整为孝感区域流动导购员，庭审中吕小兰承认收到该调岗通知。2015年5月27日，完达山公司向吕小兰邮寄《员工限期返岗通知书》，要求吕小兰自收到通知书的3个工作日内或本通知发出后7个工作日内返岗履行岗位职责，若不能按时按要求到岗，完达山公司将依据相关规章制度进行处理，吕小兰于2015年6月3日拒收该邮件。2015年7月27日，完达山公司向吕小兰下达《解除劳动合同告知函》，以其严重违反公司规章制度，累计旷工超过三十日为由，解除与吕小兰的劳动关系，吕小兰对该函件的真实性无异议。吕小兰出勤至2015年2月5日，工资发放至2015年2月，根据吕小兰的银行流水，其离职前十二个月平均工资为3223元。
一审法院另查明，吕小兰入职后，完达山公司未为其缴纳社会保险，吕小兰自行在流动窗口缴纳了2002年4月至2014年12月的各项社会保险共计55975.46元。根据完达山公司提交的《关于社保报销比例的说明》以及吕小兰在职期间工资和社会保险核销资料，因完达山公司系农垦系统企业，参保的人力资源和社会保障局仅限于黑龙江省哈尔滨市农垦总局人力资源和社会保障局，为方便员工享受社会保险待遇，员工可自行选择在农垦总局参保或自己的工作当地参保，自行参保的人员每年年底凭社会保险发票至公司报销社会统筹部分，核销比例为养老保险12%、医疗保险6%。完达山公司自2008年开始为吕小兰按比例核销社会保险，在每年的1月－2月将上一年度核销的社会保险费通过银行转账方式支付给吕小兰，综合吕小兰提供的银行流水，完达山公司为吕小兰核销2008年至2014年社会保险费共计24903.12元。
再查明，完达山公司2009年至2015年均向黑龙江省人力资源和社会保障厅申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制并得到批准，根据黑龙江省人力资源和社会保障厅的批复，完达山公司高管、液奶营销、粉类导购员、粉类终端业务人员等岗位可实行不定时工作制。
吕小兰因违法解除劳动合同赔偿金等事项与完达山公司发生劳动争议，于2015年3月13日向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决完达山公司向吕小兰：1、支付违法解除劳动合同赔偿金77328元；2、支付2010年2月至2015年2月4日双休加班费71107元及25％的经济补偿金17776元；3、支付2002年至2014年期间的年休假工资23702元及25％的经济补偿金5925元；4、支付2012年4月至2015年1月未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额106326元；5、赔偿2002年至2014年因完达山公司为给吕小兰购买社保而吕小兰个人支付的社会保险费34495元；6、赔偿失业金损失21840元。该委于2015年6月24日作出鄂劳人仲裁字[2015]138号仲裁裁决：一、自本裁决书生效之日起20日内，由完达山公司支付吕小兰2002年4月至2007年12月期间吕小兰自行缴纳的社会保险费8850.78元及失业保险费21840元（910元/月×24个月）；二、自本裁决书生效之日起20日内，由完达山公司支付吕小兰2008年1月1日至2015年2月4日年休假工资9459元（3429元/月÷21.75天×30天×200％）；三、驳回吕小兰的其他仲裁请求。吕小兰不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，请求判决完达山公司向其：1、支付违法解除劳动合同赔偿金82296元（3429元/月×12个月×2倍）；2、支付解除劳动合同补偿金41148元（3429元/月×12个月）；3、支付2014年2月至2015年2月4日双休加班费30812元；4、支付2002年至2014年期间的年休假工资23702元（158.14元×2倍×80天）；5、支付2012年4月至2015年1月未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额113157元（3429元/月×33个月）；6、赔偿2002年2月至2014年未为吕小兰购买社会保险而由吕小兰个人支付的社会保险费34495元；7、赔偿失业金损失21840元（910元×24个月）；8、协助办理公积金转移手续。一审庭审结束后，吕小兰于2015年8月6日向该院申请撤销第四项和第七项诉讼请求。
一审法院认为：关于完达山公司是否违法解除与吕小兰之间劳动关系的问题。如前所述，吕小兰的工作内容主要为巡店、培训导购员，结合岗位职责考核标准、完达山公司对导购员的抽查结果以及湖北地区各经销商对吕小兰的工作满意度考评，吕小兰的工作业绩不佳，虽然其辩称恰逢中百仓储退货以及找新办公室、开经销商会议，导致其没有时间培训导购员，但并未提供有效证据予以证实，故对其该项辩称意见该院不予采信。鉴于吕小兰的工作表现，刘玉峰于2015年2月4日在多个工作交流QQ群、微信群中发布“原湖北办事处人事考核专员吕小兰因工作失职，办事处自2月4日起辞退”的消息，但综合庭审陈述和本案证据，刘玉峰作为办事处经理并无人事管理权，2015年2月11日刘玉峰向吕小兰发送短信，称没有开除吕小兰，而是自2015年2月11日起将其降职为孝感区域流动导购员，由此可见，刘玉峰所称“辞退”实为调岗，之后完达山公司又于2015年5月27日向吕小兰发出《限期返岗通知书》，遭到吕小兰拒收。综上，刘玉峰作为完达山公司湖北办事处经理并无人事管理权，其针对吕小兰工作表现不佳对其予以调岗亦未得到完达山公司的书面认可，完达山公司亦曾要求吕小兰返岗工作且始终未有任何解除双方劳动关系的意思表示。吕小兰在收到调岗通知后未到新岗位报到，亦未回原工作岗位工作，其与完达山公司的劳动关系处于停滞状态。2015年3月13日，吕小兰以向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的方式先行行使了劳动关系解除权，完达山公司在仲裁庭审结束后向吕小兰发出《解除劳动关系通知书》应属无效，故吕小兰请求完达山公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求无事实依据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”，第九十七条规定“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；……”。如前所述，吕小兰2002年4月入职完达山公司后一直自行缴纳社会保险，其出勤至2015年2月4日，工作年限十二年十个月，由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，在此之前并无劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，用人单位需向其支付经济补偿金的规定，故吕小兰要求完达山公司支付经济补偿金的年限应从2008年1月1日起算。综上，完达山公司应向吕小兰支付相当于7.5个月工资的经济补偿金，经计算为24172.50元（3223元/月×7.5个月）。
关于支付2014年2月至2015年2月4日双休日加班费的诉讼请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。从庭审举证来看，完达山公司履行了不定时工作制的审批手续，双方签订的劳动合同中亦明确约定了实行不定时工作制，吕小兰虽辩称其岗位不适用不定时工作制，但其提交的2014年1月至2015年1月考勤表显示其与实行不定时工作制的湖北办事处经理、客户经理等人出勤记录基本一致，且吕小兰的工作内容包含对湖北地区导购员培训，需要经常出差，其在实际工作中确实执行了不定时工作制。综上，吕小兰诉称其存在双休日加班的事实，但未能提供有效证据予以证实，依法应承担举证不利的后果，故对其要求完达山公司支付2014年2月至2015年2月4日双休日加班费的诉讼请求，因无事实依据，该院不予支持。
关于支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”。如前所述，吕小兰2002年4月进入完达山公司工作，至2012年4月其已在完达山公司连续工作满十年，其符合签订无固定期限劳动合同条件。但吕小兰与完达山公司于2013年1月1日再次签订了为期两年的固定期限劳动合同，且双方均遵守合同约定提供劳动、支付报酬，可见吕小兰以实际行动认可该固定期限劳动合同，该合同对劳动者和用人单位均有约束力。此外，庭审中吕小兰未举证证明其曾要求与完达山公司签订无固定期限劳动合同，故吕小兰要求完达山公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求无事实依据，该院不予支持。
关于赔偿2002年2月至2014年自行缴纳社会保险费的诉讼请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，吕小兰自2002年4月入职以来自行缴纳各项社会保险至2015年1月，完达山公司作为用人单位未能履行为劳动者办理社会保险缴纳手续的法定义务且不能再为吕小兰补缴社会保险，应向吕小兰赔偿相应损失，但应扣除其为吕小兰核销的社会保险费。吕小兰自行在流动窗口缴纳了2002年4月至2014年12月的各项社会保险共计55975.46元，完达山公司为其核销2008年至2014年社会保险费共计24903.12元，故完达山公司应向吕小兰支付2002年4月至2014年12月自行缴纳社会保险费损失31072.34元（55975.46元－24903.12元）。
关于协助办理公积金转移手续的诉讼请求。因协助办理公积金转移手续不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范畴，亦无法律依据，故对该项诉讼请求该院不予支持。
关于完达山公司支付吕小兰2002年4月至2007年12月期间失业保险费21840元以及2008年1月1日至2015年2月4日年休假工资9459元。由于吕小兰与完达山公司均未对上述仲裁裁决提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，故该院支持完达山公司支付吕小兰2002年4月至2007年12月期间失业保险费21840元以及2008年1月1日至2015年2月4日年休假工资9459元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条的规定，一审法院判决：一、完达山公司向吕小兰支付经济补偿金24172.50元，2002年4月至2014年12月自行缴纳社会保险费损失31072.34元，2002年4月至2007年12月期间失业保险费21840元以及2008年1月1日至2015年2月4日年休假工资9459元，以上共计86543.84元，于判决生效之日起十五日内支付；二、驳回吕小兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吕小兰与完达山公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。吕小兰认为：一、作出解除双方劳动关系通知的是完达山公司湖北办事处负责人，同时在多个工作群及经销商、合作商qq群里发布通知，还拿走我的工作电脑，更换我的办公室钥匙，将我的工资发放至2015年2月5日。完达山公司以实际行为证明其解除与我的劳动关系。二、完达山公司提交了不定时工时制审批材料，我的工作岗位不属于已审批的范围，一审判决仅以与办事处经理和客户经理出勤记录基本一致推定我适用不定时工时制没有依据。我已举证2010年1月至2015年2月期间工作时间为一周六天工作制，所以我主张的加班费应得到支持。劳动争议仲裁裁决确定我离职前12个月平均工资为3429元，一审判决确定为3223元。吕小兰请求：1、维持原判第一项中关于社会保险费损失、失业保险费及年休假工资的判决。2、改判完达山公司向其支付经济补偿金41148元（3429元×12）。3、判决完达山公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金82296元（3429元×12）。4、判决完达山公司向其支付2014年2月至2015年2月4日双休加班费（按3429元/21.75×2×52×200%计算）。5、判决由完达山公司承担全部诉讼费用。
完达山公司以其上诉意见作为答辩意见，该公司认为：社会保险费包括个人应缴部分和单位应缴部分。吕小兰缴纳社会保险费损失是其为我公司缴纳的部分，而不是缴费总和。一审判决确定我公司应承担的社会保险费有误。我公司湖北办事处不能建立社会保险账户，员工均应在我公司所在的黑龙江省开办账户并缴纳社会保险费用。吕小兰不愿在黑龙江省缴纳社会保险费，要求自行缴纳，由我公司予以报销。此后吕小兰提供相关票据及材料，我公司均核销了企业承担部分，由此说明吕小兰认同此种方式，我公司为吕小兰承担了社会保险费。吕小兰离开我公司处应认定为自动离职，我公司不应支付经济补偿。吕小兰在劳动争议仲裁过程中未提出解除劳动合同经济补偿的请求，一审法院不应当就此进行审理。吕小兰是不定时工作制员工，一审判决不应当判令我公司向其支付年休假工资。吕小兰离职前的月平均工资为3130.8元。完达山公司请求：撤销原判，依法改判。
吕小兰针对完达山公司的上诉，答辩认为：完达山公司没有为我缴纳社会保险费，我到个人流动窗口缴纳的费用未区分单位应缴部分，故我个人缴纳的费用应由该公司全额报销。我的工作岗位不属于不定时工作制，完达山公司应当向我支付年休假工资及加班工资。
二审查明：吕小兰离职前12个月扣公积金及税款前的平均应发工资为3429元。二审审理过程中，吕小兰陈述完达山公司招聘员工时，由办事处经理招聘，公司总部收到资料后进行面试。办事处经理辞退员工，公司办理手续。吕小兰还陈述其在2015年2月9日向完达山公司总部领导反映电脑被收，抽屉和文件夹被清理。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于完达山公司是否违法解除与吕小兰之间的劳动关系。用人单位是否解除与劳动者之间的劳动关系，应当审查该单位具有相应职权的人或部门是否作出意思表示，或者该用人单位是否存在明显的不履行劳动合同主要义务，阻碍劳动者履行劳动合同的行为。本案中，根据查明的事实及吕小兰的陈述，作为用人单位一方，是否与员工建立或解除劳动关系，最终应由完达山公司总部决定。由于完达山公司总部未确认湖北办事处负责人刘玉峰解除与吕小兰之间劳动关系的决定，故其行为不能产生解除双方劳动关系的后果。吕小兰于当月9日向完达山公司总部反映情况，当月11日刘玉峰改口称吕小兰未被开除，只是作岗位调整。但由于吕小兰并未回单位上班，不能判断其继续履行劳动合同是否存在障碍，因此不足以认定完达山公司对于办事处负责人越权作出的开除员工的行为采取了漠视，放任的态度，默认此前的解除行为。由此，吕小兰不能证明完达山公司对其作出解除劳动合同的意思表示，也不能证明该公司默许湖北办事处负责人对其作出的开除等一系列行为，其主张完达山公司违法解除劳动合同证据不足，该主张本院不予采纳,其提出完达山公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求本院不予支持。本案纠纷发生次月，吕小兰申请劳动争议仲裁，要求完达山公司支付违法解除劳动合同赔偿金，表明其不愿继续履行劳动合同，故双方劳动合同解除。完达山公司未依法为吕小兰缴纳社会保险费，也未足额报销其自行缴纳的该费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及第九十七条的规定，吕小兰有权解除双方的劳动合同并要求该公司支付经济补偿。一审法院据此判令完达山公司向吕小兰支付7.5个月经济补偿并无不当，但一审判决认定吕小兰劳动合同解除前12个月月平均工资错误，应予纠正。由此，完达山公司应向吕小兰支付经济补偿为25717.5元（3429×7.5）。完达山公司主张吕小兰关于经济补偿的请求未经劳动争议仲裁前置程序。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中吕小兰提出经济补偿的请求与双方劳动关系解除的性质密切相关，具有不可分性，应当合并审理，故完达山公司的主张本院不予采纳。
吕小兰主张完达山公司应向其支付休息日加班工资。本院认为，虽然完达山公司取得了不定时工作制审批，但吕小兰所从事的工作不属于审批文件限定的实行不定时工作制的范围，故应当按照标准工时工作制的规定审查完达山公司是否应当向吕小兰支付加班工资。本案审理过程中吕小兰提交了完达山公司的考勤记录，完达山公司作为用人单位未提交证据否定考勤记录的真实性，故该证据可以作为确定吕小兰加班的依据。本院据此确认2014年2月至2015年2月期间，吕小兰休息日加班42天，完达山公司应向其支付休息日加班工资13243元（3429÷21.75×42×200%）。完达山公司以吕小兰的岗位实行不定时工作制为由，主张该公司无须向其支付加班工资，该主张与事实及法律相悖，本院不予采纳。
完达山公司主张吕小兰自行缴纳的社会保险费用应由双方按比例分担，不应由该公司全额赔偿。本院认为，吕小兰与完达山公司建立劳动关系，完达山公司应当为其办理社会保险，缴纳社会保险费并代扣代缴其个人应当缴费部分。完达山公司不履行上述义务，违反我国社会保险法律法规，逃避企业责任，造成劳动者损失，应对此承担责任。由于完达山公司未提交证据证明吕小兰自行缴纳的费用高于社会保险机构核定的该公司应当缴纳的费用，故一审法院判决该公司承担吕小兰自行缴纳的社会保险费未加重该公司所应承担的义务，并无不当，本院予以维持。
完达山公司在本案前置的劳动争议仲裁裁决后，未提起诉讼，视为接受仲裁裁决确定的义务，一审判决据此对完达山公司向吕小兰支付失业保险费及年休假工资的义务予以确认并无不当，本院予以维持。
综上,吕小兰部分上诉理由成立，其合理的上诉请求本院予以支持，完达山公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01084号民事判决。
二、黑龙江省完达山乳业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向吕小兰支付经济补偿金25717.5元，2002年4月至2014年12月自行缴纳社会保险费损失31072.34元，2002年4月至2007年12月期间失业保险费21840元，2008年1月1日至2015年2月4日年休假工资9459元以及2014年2月至2015年2月休息日加班工资13243元。
三、驳回吕小兰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费予以免收。二审案件受理费20元，由黑龙江省完达山乳业股份有限公司负担15元，吕小兰负担5元，吕小兰负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一六年五月二十五日
书记员 卢宇驰