江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣民二终字第35号
上诉人（原审被告、反诉原告）江西惟思特科技发展有限公司。住所地：江西省丰城市工业园区。
法定代表人胡文婷，该公司董事长。
委托代理人姜建明，江西明传律师事务所律师。
委托代理人闵福华，江西明传律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南昌市政云混凝土搅拌有限公司。住所地：南昌市蒋巷镇工业园。
法定代表人黄定云，该公司总经理。
委托代理人邹细军，江西东鸿律师事务所律师。
原审被告丰城天地源科技实业有限公司。地址：江西省丰城市工业园区。
法定代表人李宗麟，该公司董事长。
江西惟思特科技发展有限公司（下称惟思特公司）因与南昌市政云混凝土搅拌有限公司（下称政云公司）、原审被告丰城天地源科技实业有限公司（下称天地源公司）企业借贷纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民二初字第209号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月16日上午公开开庭审理了此案。上诉人惟思特公司的委托代理人姜建明、闵福华，被上诉人政云公司法定代表人黄定云及委托代理人邹细军到庭参加了诉讼，原审被告天地源公司经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月20日政云公司与天地源公司签订一份《担保供应协议书》，约定：天地源公司自愿以公司的全部资产，为惟思特公司丰城工业园筹建工程在2010年8月20日至2012年8月21日内所有使用的商品混泥土和其他借款提供担保，担保期限两年。2011年1月24日，政云公司与惟思特公司签订《关于江西惟思特科技发展有限公司借款协议书》（下称《借款协议书》），约定由政云公司在九江银行南昌分行以银行承兑形式贷款3000万元，后转借给惟思特公司用于支付丰城项目部工程款，此次贷款所发生的一切开支、银行承兑、银行贴现等其他费用均由惟思特公司承担等约定。《借款协议书》签订后，政云公司即向九江银行南昌分行以银行承兑形式贷款。2011年1月28日，惟思特公司向政云公司出具了《收条》一张，载明：今收到南昌市政云混凝土搅拌有限公司代付款清单原件，内容包括：一工区，黄ＸＸ砼款6857800元，熊自辉砼款2018350元；二工区，陶大姓砼款980778元；四工区，张玉良砼款773150元；七工区，熊良庚砼款663942元；九江银行承兑贴现手续费3696980元；转江西惟思特科技发展有限公司1500万元。2011年1月30日，惟思特公司出具《收款凭证》一张，载明：根据双方协议，惟思特公司已收到政云公司向九江银行南昌分行借款共计3000万元（其中，由惟思特公司委托转入江西惟思特制冷机械有限公司1500万元，现金3696980元，惟思特工程各项目部混凝土款11303020元），借款到期后，惟思特公司只归还了政云公司1500万元。2011年7月26日，政云公司将3000万元承兑汇票款归还了九江银行。天地源公司也未按协议承担保证责任。为此，政云公司诉至法院，请求判决：1、惟思特公司偿还借款计人民币1500万元及利息；2、天地源公司对上述借款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费全部由惟思特公司、天地源公司承担。
针对政云公司的起诉，惟思特公司反诉称：惟思特公司与政云公司约定，由惟思特公司提供589亩土地使用权做抵押，以政云公司名义向九江银行南昌分行申请贷款3000万元，该款全部由惟思特公司使用。令人遗憾的是，政云公司仅将其中1500万元转付给惟思特公司（该款已经归还），另1500万元被其占用，并未转付给惟思特公司，惟思特公司也从未委托政云公司支付所谓的工程款，该款完全是其自行使用，与惟思特公司无关，2011年7月18日《房产抵押贷款协议书》能够证明（该还款协议有政云公司法定代表人黄定云签名，黄定云在政云公司所占股权比例为99.6%）。政云公司在本诉中所提及的根本不是事实真相。虽经惟思特公司多次催要，政云公司置之不理。无奈，为付工程款，惟思特公司高息举债，仅利息一项损失就达300多万元。为维护自身合法权益，故反诉请求：1、驳回政云公司对惟思特公司的全部诉讼请求；2、判令政云公司赔偿惟思特公司经济损失100万元；3、本案反诉费用全部由政云公司承担。
原审法院认为：2011年1月24日，政云公司与惟思特公司签订《借款协议书》，约定由政云公司在九江银行南昌分行以银行承兑形式贷款3000万元，后转借给惟思特公司用于支付丰城项目部工程款，政云公司向九江银行贷款的3000万元，按惟思特公司的要求，已交付予惟思特公司。政云公司与惟思特公司之间存在3000万元的借款关系，惟思特公司的反诉请求没有事实与法律依据，予以驳回。在借款到期后，惟思特公司只归还了政云公司1500万元，政云公司将在九江银行南昌分行所贷的3000万元按约归还给了九江银行，政云公司请求判令惟思特公司归还尚欠1500万元借款，予以支持。天地源公司在与政云公司签订的《担保供应协议书》中，约定在2010年8月20日至2012年8月21日内，为惟思特公司丰城工业园筹建工程所有使用的商品混凝土和其他借款，同意用其全部资产为惟思特公司债务提供担保，在惟思特公司无力还款的时候由天地源公司承担支付，担保期限两年。惟思特公司的借款发生在天地源公司担保期间内，其应承担相应保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”，故天地源公司与政云公司在《担保供应协议书》中的约定应认定为一般保证担保。天地源公司应对惟思特公司的债务向政云公司承担一般保证责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条第一、二款之规定，判决：一、在本判决生效后十日内由惟思特公司一次性归还政云公司借款1500万元。二、天地源公司对上述惟思特公司1500万元债务向政云公司承担一般保证责任（保证人承担责任后，有权向债务人追偿）。三、驳回政云公司其他诉讼请求。四、驳回惟思特公司反诉请求。一审案件受理费111800元，财产保全费5000元，合计116800元，由惟思特公司负担；反诉费6900元，由惟思特公司负担。
惟思特公司上诉称：2011年7月18日的《房产抵押贷款协议书》证明黄定云向九江银行南昌分行贷款3000万元，其中1500万元给惟思特公司使用，该款已经归还。另1500万元系黄定云个人使用，至今没有归还，所以本案诉争的1500万元惟思特公司没有使用，也不应由其归还；退一步说，即使1500万元系我公司使用，其在江西省南昌市中级人民法院（下称南昌中院）也已经起诉，该案已经调解结案，本案起诉属于重复。政云公司提供的《借款协议书》、《承诺书》、《收条》、《收款凭证》、《声明》上的公章均系黄定云变造而来，我公司要求对该五份证据进行司法鉴定，原审法院不予准许并直接予以采信，有失公平，程序错误。故原审判决认定事实不清，程序错误，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判惟思特公司不承担还款责任。
政云公司答辩称：我方在向九江银行南昌分行借款时直接承兑贴现3696980元，该款根据合同约定由惟思特公司承担；1500万元按照惟思特公司的要求转到其指定帐户；根据2010年12月24日三方签订的《关于商品砼供应协议》约定，政云公司与各工区进行结算的款项11303020元由惟思特公司支付。由此可见，上述三项合计3000万元实际全部由惟思特公司使用，但惟思特公司仅归还1500万元，剩余1500万元应由惟思特公司偿还；惟思特公司认为《借款协议书》、《承诺书》、《收条》、《收款凭证》、《声明》中所盖公章系黄定云偷盖完全是歪曲事实；原审法院认为惟思特公司未在法律规定时间内提交申请及其对公章的真实性予以认可，其申请鉴定理由不能成立，故不应准许。原审判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持。
天地源公司未提交书面答辩状。
根据上诉人的上诉请求及理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：惟思特公司是否使用本案诉争的1500万元借款？是否应承担还款责任？
双方当事人对原审判决认定的事实均未提出异议，本院予以确认。
本院另查明，2011年1月26日惟思特公司出具一份《承诺书》，内容为：2011年1月26日政云公司在九江银行南昌分行开出票据号为（GA／01）07649208，（GA／01）07649210银行承兑汇票两张总计人民币六千万元（60000000元），现发生银行承兑贴现手续费3666920元，银行手续费30060元，合计人民币三百陆拾玖万陆千玖百捌拾元整（3696980元），根据双方约定，该笔款项全部由惟思特公司承担。
2011年8月5日惟思特公司出具一份《声明》，内容为：2011年7月18日由惟思特公司及其股东胡振民、李宗麟、黄定云、陶绪鹏、姚小军签章的房产抵押贷款协议书，已实际被2011年7月25日丰城市锦鸿汽车服务城发展有限公司、江西省凯鼎投资咨询有限公司、黄定云三方所签的借款协议所替代，为避免歧义和产生不必要的误解，上述2011年7月18日由公司及股东所签署的房产抵押贷款协议书，现以公司名义自即日起宣布废止。
本案系惟思特公司在丰城建无油涡轮压缩机生产基地，整个工程分多个工区，工区所用商品砼由政云公司提供。2010年12月24日甲方（惟思特公司）、乙方（政云公司）与丙方（＊工区）签订《关于商品砼供应的协议》，约定由乙方与丙方对协议生效前所发生的商品砼货款办理结算，甲方依据结算单于2011年1月15日前将丙方欠乙方货款一次性付清给乙方，甲方代丙方垫付商品砼货款由甲方支付工程款时扣除。该合同签订后，政云公司与所供应砼的各工区进行了结算。
2011年1月26日黄定云与江西鹏鑫建设工程有限公司（下称鹏鑫公司）签订《工程承包合同》，将原由黄ＸＸ承包的惟思特公司生产基地职工宿舍（共16栋）工程承包给黄定云。合同签订后，黄定云承建该工程。但工程竣工验收后，黄定云并未收到工程款，2011年9月21日黄定云向南昌中院起诉，要求惟思特公司与鹏鑫公司共同支付其承建工程的工程款3884万元及利息300万元、违约金132.8万元等，该案已经调解结案。
2011年7月18日惟思特公司与其股东签订一份《房产抵押贷款协议书》，该协议记载：2011年1月24日由黄定云为贷款主体在九江银行南昌分行贷款3000万元，九江银行南昌分行批准后以半年期承兑汇票支付。惟思特公司以600亩工业用地作为抵押担保，抵押担保期限为24个月。黄定云贷款3000万元后，支付给惟思特公司1500万元，（未包括其他费用）按照和银行间的约定3000万元的贷款最后期限是2011年7月24日。惟思特公司使用的1500万元贷款已于三天前足额归还。黄定云使用的1500万元至今未归还……。落款处李宗麟、姚小军、胡振民、陶绪鹏、黄定云签名，并加盖惟思特公司印章。其中黄定云特别注明“资金到位生效”。
惟思特公司虽称2013年春节后变更公司公章，但对之前同时使用二枚公司印章予以认可。本案相关资料显示，惟思特公司不仅公司印章有多枚，而且财务印章和法人印鉴也至少各有二枚（财务印章一枚是正方形，另一枚是椭圆形，法人印鉴章是一大一小）。
庭审前，惟思特公司向本院递交《司法鉴定申请书》，要求对1、《借款协议书》进行朱墨时序、盖印形成时间、换页文件三项进行司法鉴定；2、《承诺书》、《收条》、《收款凭证》、《声明》进行朱墨时序、盖印形成时间两项进行司法鉴定。因惟思特公司对申请鉴定材料所盖印章的真实性均不持异议，且未提交有关证据证明鉴定材料中印章系黄定云变造，加上惟思特公司自身使用印章状况十分混乱。故本院认为惟思特公司要求鉴定申请的理由并不充分，不予准许。且根据上述材料所盖印章的真实性确认该五份证据是真实的。
本院认为，《房产抵押贷款协议书》是惟思特公司与其股东之间签订的，黄定云是以股东身份签名，而非以政云公司法定代表人身份签名，故在此不代表政云公司。《声明》中不仅明确记载该协议已经被其他协议替代，而且还特别注明“……以公司名义自即日起宣布废止”。由此可见，该《房产抵押贷款协议书》是一份被取代并已经被宣布作废的协议，惟思特公司将其作为证据提交无实际意义，更不能证明政云公司实际使用该1500万元。故惟思特公司上诉称该份证据能够证明政云公司实际使用本案诉争的1500万元理由不能成立，不予采信。另，根据三方签订的《关于商品砼供应的协议》约定，惟思特公司应根据政云公司与各工区进行的结算款向政云公司支付商品砼款1130.3020万元。根据《借款协议书》约定，惟思特公司应承担政云公司已经支付的银行承兑贴现369.6980万元，加上惟思特公司向政云公司借款1500万元，合计3000万元均应认定为惟思特公司实际使用。对此惟思特公司在《承诺书》、《收条》、《收款凭证》中也予以认可并表示上述款项全部由其归还。但惟思特公司实际仅归还1500万元，余1500万元（即本案诉争款项）惟思特公司至今未还，依法应承担相应的还款责任。惟思特公司上诉称其未使用本案诉争的1500万元，不应承担还款责任的理由不能成立，不予支持。至于惟思特公司认为即使其使用了该1500万元，政云公司也已经在南昌中院起诉，该案已经调解结案的理由亦与事实不符。因为在南昌中院起诉并调解结案的是黄定云根据与鹏鑫公司签订的《工程承包合同》，承建惟思特公司职工宿舍，与鹏鑫公司和惟思特公司之间产生的工程款纠纷，与本案诉讼主体、时间及内容皆属不同，不存在重复计算问题。故惟思特公司该上诉理由与事实不符，不予采信。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125600元由江西惟思特科技发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 颖
审判员 赵建艳
审判员 王 冬
二〇一三年九月二日
书记员 蔡 静
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……