广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终101号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴伟明，男，汉族，1966年10月14日出生，广东省揭阳市人，高中文化，无业，户籍地韶关市浈江区，住所地韶关市武江区。2015年11月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人陈小雄、朱小玲，均系广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴燕云，女，汉族，1971年10月30日出生，广东省揭阳县人，中专文化，无业，户籍地韶关市浈江区。2015年11月11日因本案被羁押，次日因赌博被行政拘留十五日，并处罚款人民币500元，同年11月24日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，2016年1月19日被取保候审，2017年1月4日经韶关市浈江区人民法院决定被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
上诉人（原审被告人）李戊兴，男，汉族，1969年5月31日出生，广东省河源市人，小学文化，无业，户籍地韶关市浈江区。2015年11月11日因本案被羁押，次日因赌博被行政拘留十五日，并处罚款人民币500元，同年11月24日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市浈江区人民法院审理广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人吴伟明、吴燕云、李戊兴犯开设赌场罪一案，于2017年1月4日作出（2016）粤0204刑初101号刑事判决。原审被告人吴伟明、吴燕云、李戊兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人吴伟明开设赌场的事实
2015年3月及6月，吴伟明先后将李戊兴、吴燕云发展成为“龙盛”赌博网站的下级代理，并向李戊兴、吴燕云提供了赌博网站的代理账号，由李戊兴、吴燕云发展赌博会员接受投注。李戊兴、吴燕云则将收取的赌资以现金或者银行转账的方式交给吴伟明。2014年6月2日至2015年3月16日，吴伟明还以银行转账的方式收取刘某1参与六合彩赌博的赌资共计人民币179600元。
（二）被告人吴燕云开设赌场的事实
2013年10月，吴燕云开始接受他人六合彩赌博外围投注，其中接受陈某1、刘某2投注15000元，接受李某1投注10000元，并以现金的形式与陈某1、李某1交收输赢赌资。
2015年6月，吴燕云被吴伟明发展成为“龙盛”赌博网站的下级代理，并从吴伟明处拿到“h6688”、“hw6688”两个的代理账号，其中hw6688账号由吴燕云自己使用，投注金额共计232100元；h6688为吴燕云发展参赌会员的赌博账号。吴燕云成为“龙盛”赌博网站的下级代理后，先后发展了谭某、刘某3、刘某4、钟某1、钟某2等人成为会员并接受投注。在“h6688”代理账号下共有下级账号12个，投注金额共计2197339元。吴燕云收取赌资后，以现金或者银行转账的方式交给吴伟明。同年6月1日至11月10日，吴燕云使用李××的邮政储蓄银行账户先后将244670元汇入吴伟明指定的户名为吴××的邮政储蓄银行。
（三）被告人李戊兴开设赌场的事实
2015年3月，李戊兴被吴伟明发展成为“龙盛”赌博网站的下级代理，并从吴伟明处拿到代理账号“yyy23”。李戊兴成为“龙盛”赌博网站的下级代理后，先后发展了刘某5、肖某、陈某2、陈某3等人成为赌博网站的会员并接受投注。在“yyy23”的代理账号下共有下级账号5个，投注金额共计730677元。李戊兴收取赌资后，以现金或者银行转账的方式交给吴伟明。
原判认定上述事实，有户籍证明，到案经过，行政处罚决定书，搜查笔录，扣押清单，银行账户交易明细，手机通话记录，情况说明，证人刘某1、谭某、陈某1、刘某2、李某1、刘某5、赖某、李某2、孙某的证言，辨认及指认笔录，赌博网站资料，电子证物检查笔录，专项审核报告，现场勘查笔录，被告人吴伟明、吴燕云、李戊兴的供述等证据证实，足以认定。
原判根据上述事实和证据，认为被告人吴伟明、吴燕云、李戊兴结伙为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。鉴于吴燕云、李戊兴归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，有一定的悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款、第三条之规定，作出如下判决：
一、被告人吴伟明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人吴燕云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
三、被告人李戊兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，上诉人吴伟明上诉及其辩护人提出：1、在案证据没有赌博网站后台系统运作过程等电子数据，不能证明李戊兴、吴燕云是吴伟明为赌博网站发展的下级代理。李戊兴、吴燕云的指认是孤证，且该二人的供述存在推托责任嫌疑，不能作为定案依据。在吴伟明身上查获的写有赌博网站网址及账号的便签纸，是因为吴伟明有平时喜欢记录各种网站的习惯，但其并没有实际行动。原判认定吴伟明是赌博网站股东，构成开设赌场罪，且将吴伟明父亲与李戊兴、吴燕云之间的资金往来认定为赌资，事实不清，证据不足。2、刘某1与吴伟明之间存在借款转账的情况，二人银行账户往来的资金并不全是赌资，原判认定吴伟明收取刘某1赌资179600元的证据不足。3、在案证据只能证明吴伟明和刘某1之间有赌博行为，故吴伟明的行为构成赌博罪，而非开设赌场罪，且原判量刑过重。请求二审重新审理。
上诉人吴燕云上诉提出:我系初犯，且只是帮吴伟明开设会员，作为中间人帮吴伟明和赌客交收赌博输赢情况，赚取一点辛苦费。现已认识到自己行为的错误，家中还有幼儿需要照顾。原判量刑过重，请求二审从轻处罚或改判缓刑。
上诉人李戊兴上诉提出：原判认定我涉案赌资为730677元不属实，应当按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条“赌资金额应以赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定为准”之规定，认定为韶关市中一会计师事务所审核的13万元，我的行为不属于情节严重。请求二审从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴伟明、吴燕云、李戊兴犯开设赌场罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人吴伟明及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查，1、认定吴伟明收取刘某1的赌资数额，有银行帐户交易明细，证人刘某1的证言予以证实，足以认定。2、吴燕云、李戊兴均一致明确指认其二人从吴伟明处得到赌博网站及账号、密码，且通过现金或银行转账方式与吴伟明交收赌博输赢金额。二审提审时，吴伟明确认，公安机关在其身上所查获单据，上面所写的赌博网站网址、账号（其中一个账号为“aaa7777”）及密码是其所使用的。根据赌博网站投注网页截图显示，“aaa7777”是股东账号。吴伟明为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项及第二款第（六）项的规定，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重。原判根据吴伟明的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害性，对其作出的判决并无不当。故上诉人吴伟明及其辩护人所提辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。
对于上诉人吴燕云、李戊兴所提上诉意见，综合评判如下：1、原判并未认定吴燕云有前科。2、韶关市中一会计师事务所有限公司所出具的是对李戊兴与吴伟明银行帐户资金往来金额的审核报告，并非李戊兴及其下级会员的投注金额。认定李戊兴接受他人投注的赌资数额，有李戊兴明确指认的赌博网站投注网页截图及上诉人李戊兴的供述予以证实，足以认定。3、吴燕云、李戊兴为赌博网站担任代理并接受投注，且赌资数额累计达到30万元以上，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，应当认定为“情节严重”，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判根据二上诉人的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害性，作出的判决并无不当。故上诉人吴燕云、李戊兴的上诉意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴伟明、吴燕云、李戊兴利用六合彩外围赌博网站代理身份，接受他人投注，从中牟利，其行为均构成开设赌场罪；其中吴伟明为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，吴燕云、李戊兴接受他人投注赌资数额累计达到30万元以上，均属情节严重，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 张怡婷
二〇一七年三月二十二日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。