广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7922号
上诉人(原审被告):广州市金工塑胶模具有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：肖代鲜。
委托诉讼代理人：张小文，广东富荣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司广州开发区支行，住所地广州市黄埔区。
负责人：陈智军，该支行行长。
委托诉讼代理人：易青，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部职员。
委托诉讼代理人：黄睿，中国农业银行股份有限公司广州开发区支行职员。
原审被告：肖代鲜，女，1966年10月7日出生，汉族，住广东省从化市。
委托诉讼代理人：张小文，广东富荣律师事务所律师。
原审被告：广东创富融资担保有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：冯粤超。
上诉人广州市金工塑胶模具有限公司（以下简称金工公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州开发区支行（以下简称农行开发区支行）、原审被告肖代鲜、广东创富融资担保有限公司（以下简称创富公司）金融借款合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第1157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人金工公司不服该判决，提起上诉。二审庭审上，金工公司明确其上诉请求为：一、撤销广州市黄埔区人民法院(2015)穗黄法民二初字第1157号民事判决，驳回农行开发区支行的起诉；二、本案一、二审诉讼费用由农行开发区支行承担。事实与理由：本案依法不属于人民法院民事诉讼受理范围内，一审法院审理并作出判决，属适用法律错误。1、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法【2013】(229)号规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院不予受理。”2、创富公司非法占有、处置本案涉及款项的犯罪事实已经被广州市越秀区法院(2013)穗越法刑初字第237号、第443号刑事判决书及广州市中院(2014)穗中法刑二终字第424号刑事裁定书所认定，属于依法应当追缴或者责令退赔的犯罪行为，且已生效的(2013)穗越法刑初字第237号第七项判项为“继续追缴被告单位创富公司的违法所得，发还本案被拖欠贷款的银行”，依据上述司法解释，被上诉人开发区支行另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院应不予受理。3、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》法释[201519号第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”综上所述，一审法院受理本案错误，且部分事实认定不清，特请求二审法院依法审理，以维护金工公司的合法权益。
被上诉人农行开发区支行答辩称：1、创富公司因本案贷款触及骗取贷款罪，已由相关刑事判决书认定，虽然刑事判决判令追缴创富公司违法所得贷款，但农行开发区支行至今未通过刑事判决的执行挽回任何贷款损失，现向人民法院提起民事诉讼追收贷款本息，不违反法律规定。2、根据《合同法》第54条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，且根据《担保法》司法解释第41条的规定，债务人与保证人共同欺诈债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销，因此给债权人造成的损失，由保证人和债务人承担连带赔偿责任。本案因金工公司伙同创富公司共同欺诈，以虚构借款用途的方式向农行开发区支行申请贷款，使银行在违背真实意思的情况下与其订立合同，该合同应视为可撤销合同。农行开发区支行对借款人及担保人提起诉讼，应视为放弃行使撤销权，《借款合同》有效、《保证合同》亦有效，农行开发区支行依据合同要求借款人履行还款义务及保证人承担保证责任，符合合同约定及法律规定。3、司法机关对于创富公司借款行为的定性，并不影响农行开发区支行依据商事合同要求行为人承担民事法律责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告肖代鲜答辩同意上诉人金工公司的上诉意见。
原审被告创富公司未到庭，亦未作答辩。
农行开发区支行向一审法院起诉请求：1、判令金工公司偿还贷款本金4405510.47元及至完全清偿之日止的全部利息、罚息、复利（利息按每笔借款提款日所对应中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮0.1%计算；罚息在借款利率基础上上浮50%计算；复利在借款到期日前按合同约定的借款利率计算复利，借款到期后按合同约定的罚息利率计算复利）；2、判令肖代鲜、创富公司对金工公司的上述债务承担连带保证责任；3、判令金工公司、肖代鲜支付全部诉讼费用。
一审认定的事实：2011年3月25日，金工公司（借款人）与农行开发区支行（贷款人）签订编号为44010120110002518的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》一份，合同约定：3.1，贷款人按以下方式向借款人发放贷款：(1)一般流动资金借款：①借款币种及金额（大写）人民币壹仟万元正；②总借款期限壹年。3.2借款用途：资金周转。3.3.1（1）固定利率：按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同类基准利率基础上浮0.1%，直至借款到期日。3.3.2.1借款按月结息，结息日为每月的20日。3.3.3.1罚息，借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在约定的借款利率基础上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止。3.3.4复利，借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利；对违约使用或借款逾期期间未按期支付利息的，按合同约定的相应的罚息计收复利。3.6.1下列账户为借款人资金回笼账户：户名：广州市金工塑胶模具有限公司。账号：44×××46。3.7.1.1借款人应于还款日前将当期应偿还的借款本息存入贷款人指定的还款账户，并不可撤销地授权贷款人从该账户划收。指定的还款账户余额不足的，贷款人可以依法从借款人在中国农业银行各机构开立的其他账户中划收。3.7.2.1（1）借款人与贷款人之间存在数笔到期债务，且借款人的还款不足以清偿全部到期债务的，借款人的给付所清偿的债务及抵充顺序，由贷款人确定。3.8.1借款凭证为本合同的组成部分。本合同未记载，或者记载的借款金额、提款金额、还款金额、价款发放日期与到期日期、借款期限、借款利率、借款用途与借款凭证上记载不一致时，以借款凭证的记载为准。3.9.1本合同项下借款的担保方式为保证担保，担保合同编号：44100120110016576。4.2其他约定，双方约定补充如下：现借贷双方协商一致，同意执行如下还款计划：贷款到期前最后三个月，分别偿还贷款本金100万元、100万元、300万元。5.1借款人的下列行为均构成违约：（1）违反合同约定的义务；（4）未履行或者未完全履行借款人与贷款人签订的其他合同项下义务的，贷款人宣布借款人构成违约的；（5）借款人不履行或者不完全履行合同的其他情形。上述《借款合同》有双方公司及法定代表人签章。
同日，农行开发区支行（债权人）与创富公司、肖代鲜（保证人）签订《保证合同》（合同编号：44100120110016576），合同约定为了确保债权人与被告金工公司签订的《流动资金借款合同》的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。第一条，被担保的主债权种类为一般流动资金贷款，本金数额为人民币伍佰万元正。第二条，保证担保的范围包括主债务本金、利息罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。第三条，保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。第四条，保证期间：1.保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。第六条，保证责任的承担：1。发生下列情形之一的，债权人有权要求保证人履行保证责任：（1）主合同项下的债务履行期限届满，债权人未受清偿。“期限届满”包括主合同约定的债务履行期届满，以及债权人依照国家法律法规规定或者主合同的约定宣布主合同项下债权提前到期的情形。上述《保证合同》有农行开发区支行在债权人处签章，肖代鲜及创富公司在保证人一栏签章。
上述合同签订后，农行开发区支行于2011年3月25日向金工公司发放了贷款5000000元。借款凭证记载借款日期2011年3月25日，到期日期2012年3月24日，执行利率6.06606%。借款到期后，金工公司未还清借款。农行开发区支行追讨无果，遂提起本案诉讼。截止2016年10月20日，金工公司尚欠中国农业银行开发区支行本金4405510.47元，利息2258106.39元。
另查明，2012年6月26日，农行开发区支行就本案借款在原广州市萝岗区人民法院起诉金工公司和肖代鲜。原广州市萝岗区人民法院以案件涉及创富公司、金工公司骗取贷款的经济犯罪行为，公安部门已立案侦查为由，裁定驳回农行开发区支行的起诉。后农行开发区支行不服该裁定，向广州市中级人民法院提起诉讼，广州市中级人民法院作出裁定：驳回上诉，维持原裁定。
农行开发区支行分别于2013年6月25日及2015年6月11日通过邮寄方式向金工公司、肖代鲜、创富公司邮寄了债务逾期催收通知书，要求金工公司、肖代鲜、创富公司履行还款义务，农行开发区支行对该行为进行了公证。
2014年5月28日，广州市越秀区人民法院就广州市越秀区人民检察院指控创富公司、冯粤超、陈奕权、钱志良、黎达、吴李嘉犯骗取贷款罪一案作出（2013）穗越法刑初字第443号《刑事判决书》，判决：一、广东创富融资担保有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币三千五百万元。二、冯粤超犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、陈奕权犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、钱志良犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。五、黎达犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万五千元。六、吴李嘉犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。七、继续追缴广东创富融资担保有限公司的违法所得，发还本案被拖欠贷款的银行。宣判后，冯粤超、黎达、吴李嘉上诉，本院审理查明：2007年起，创富公司在陈奕标的指使和主导下，利用创富公司具有为企业、个人向银行融资贷款提供保证担保资格的便利条件，由创富公司作为借款保证人，以包括金工公司在内的多家企业、个人的名义，向银行申请贷款，共骗得包括农行开发区支行在内的多家银行发放贷款，夸大或虚报用款数额、虚构借款用途的方式向银行申请贷款，贷款所得则以资金增值服务或投资入股收益的名义，全部或大部分转入创富公司控制的关联公司，最终由该公司决定支配和使用并负责偿还贷款本金及利息，贷款企业、个人则从创富公司收取增值投入或入股本金11-18%的年收益。至2012年初，创富公司因资金链断裂丧失还贷能力。截至2012年3月9日案发时，创富公司及前述企业、个人共造成银行无法收回贷款本金352533453.5元及相应的利息。广东省广州市中级人民法院于2014年9月10日依法作出（2014）穗中法刑二终字第424号《刑事裁定书》裁定：驳回上诉，维持原判。
2014年4月21日，广州市越秀区人民法院就广州市越秀区人民检察院指控肖代鲜犯骗取贷款罪一案作出（2013）穗越法刑初字第237号《刑事判决书》，判决：肖代鲜犯贷款诈骗罪，判处罚金十万元。
一审法院认为：农行开发区支行依照《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》的约定，向金工公司发放贷款5000000元，金工公司应当按照合同的约定按时还本付息。但金工公司至今尚欠农行开发区支行借款本金4405510.47元，已构成违约，应承担相应的违约责任。现农行开发区支行要求金工公司立即向其归还借款本金4405510.47元及利息、罚息的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。截止2016年10月20日，金工公司拖欠本金4405510.47元，利息2258106.39元，金工公司应立即予以偿还。2016年10月21日之后的罚息，按年利率6.06606%上浮50%计付。同时，鉴于广东省广州市越秀区人民法院作出的已发生法律效力的（2013）穗越法刑初字第443号《刑事判决书》中第六项判项为继续“追缴被告单位创富公司的违法所得，发还本案被拖欠贷款的银行”，因此该案实际追缴的数额应当在本案执行中予以扣减。至于农行开发区支行主张的复利问题，因案涉款项已计收逾期还款利息，属对金工公司未按期还款的惩罚，在此基础上再加收复利，则属加重了对金工公司的惩罚，故一审法院不予支持。
由于肖代鲜和创富公司自愿为金工公司的借款提供连带责任的保证担保，故肖代鲜和创富公司应当对金工公司的上述债务承担连带清偿责任。肖代鲜和创富公司承担保证责任后，有权向金工公司追偿。
关于金工公司和肖代鲜称本案已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求而中断。本案中，农行开发区支行自借款到期后，于2012年6月26日向提起诉讼，于2013年7月11日及2015年6月18日邮寄债务逾期还款通知书，诉讼时效从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故金工公司、肖代鲜、创富公司称本案诉讼时效已过的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。
对于金工公司和肖代鲜辩称本案借款一直被创富公司及其相关企业控制和使用的答辩意见。一审法院认为，案涉借款是金工公司向农行开发区支行所借，金工公司借款后将部分借款交由创富公司及其相关企业使用，是金工公司与创富公司之间的协议，与农行开发区支行无关。故对该答辩意见，一审法院不予采纳。
对于金工公司和肖代鲜辩称2012年6月26日，农行开发区支行起诉金工公司和肖代鲜并被驳回起诉的答辩意见。一审法院认为，因当时创富公司的经济犯罪行为已被公安部门立案侦查，尚未结案，故对农行开发区支行的起诉应予驳回。现创富公司的相关刑事案件已处理完毕，对农行开发区支行与金工公司之间的借款合同纠纷应依法予以审理。故对金工公司和肖代鲜的该答辩意见，一审法院亦不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广州市金工塑胶模具有限公司于判决生效之日起十日内向中国农业银行股份有限公司广州开发区支行偿还借款本金4405510.47元及罚息（截止2016年10月20日，利息为2258106.39元；2016年10月21日起至还清之日止的罚息，按照年利率6.06606%上浮50%计付）。依据（2013）穗越法刑初字第443号《刑事判决书》第六项判项实际追缴创富融资担保有限公司的违法所得，发还中国农业银行股份有限公司广州开发区支行的数额在本案执行中予以扣减。二、肖代鲜和创富融资担保有限公司对广州市金工塑胶模具有限公司在上述第一判项中所确定的债务承担连带清偿责任。肖代鲜和创富融资担保有限公司承担保证责任后，有权向广州市金工塑胶模具有限公司追偿。三、驳回中国农业银行股份有限公司广州开发区支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费54051、公告费260元，均由广州市金工塑胶模具有限公司、肖代鲜和创富融资担保有限公司共同负担。
经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。本案二审的争议焦点为本案纠纷是否属于民事诉讼受理范围。
首先，虽然《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”，但该条款适用的前提是刑事程序的处理结果会影响民事责任的承担且刑事程序尚未处理完毕，现创富公司所涉刑事案件已经审理终结，相应地，民事案件应进入实体审理程序。
其次，金工公司上诉认为应适用《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，主张农行开发区支行应通过刑事追赃程序解决纠纷，法院不应受理本案的问题。该批复回应的是刑事被害人提起民事诉讼请求被告人返还被非法占有、处置财产的情形，而本案是农行开发区支行基于借款合同关系诉请合同相对方履行还款义务而提起的民事诉讼。而且，虽然刑事判决判令追缴创富公司违法所得并发还贷款银行，但农行开发区支行并未能通过刑事判决的执行挽回损失，现农行开发区支行提起本案民事诉讼主张权利并不违反相关法律规定。一审法院判令公安机关追缴创富公司违法所得款项从涉案贷款中予以抵扣，亦无损害金工公司的合法权益。为此，一审法院受理本案并进行实体审判，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人金工公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54051元，由上诉人广州市金工塑胶模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹迎晖
审判员 吴 湛
审判员 吴晓炜
二〇一七年九月二十八日
书记员 陆艳婷
林洁裕