上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1018号
上诉人（原审原告）谢玉林。
委托代理人邹红黎，上海市中茂律师事务所律师。
委托代理人陆宇艇，上海市中茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海北方城市发展投资有限公司。
法定代表人陈卫东。
委托代理人季立刚，上海四维乐马律师事务所律师。
委托代理人丁辰，上海四维乐马律师事务所律师。
上诉人谢玉林因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2013）闸民三（民）初字第2516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢玉林及其委托代理人陆宇艇、被上诉人上海北方城市发展投资有限公司（以下简称北方公司）的委托代理人丁辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年4月8日，谢玉林（乙方）与北方公司（甲方）签订《上海市商品房预售合同》，其中约定：1、甲方将其所有的上海市闸北区共和新路XXX号《永盛苑》6幢（号）（以下简称系争房屋）出售给乙方，暂测建筑面积为3085.69平方米，用途为商业用房，总房价款人民币17，897，002元（以下币种均为人民币）；2、甲方定于2003年6月30日前将该房屋交付乙方，除不可抗力外，应办理好抵押贷款，乙方则应于交房前付清房款；3、甲方交付的房屋系验收合格的房屋，该房交付后，乙方认为主体结构不合格的，可以委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测。经核验，确属主体结构质量不合格的，乙方有权单方面解除本合同。双方商定对标准的认定产生争议时，委托本市有资质的建设工程质量检测机构检测并以该机构出具的书面鉴定意见为处理争议的依据。双方还对其他有关事项作了约定。
2003年11月10日，谢玉林付清全部房款，之后又付清了维修基金、契税等相关税费。2004年10月10日，谢玉林取得系争房屋的产权凭证。
2007年4月15日，北方公司的工程建设项目部发函给谢玉林称：“因墙体裂缝、渗漏水而不能交房的问题，此前进行过多次维修，根据现状我们将采用高压喷灌浆的方法进行修复，计划8月初完工。届时你到小区物业公司办理交房手续，交房后在装修的过程中还有问题，属于保修范围内的，我们会继续维修。”之后，北方公司的工程建设项目部在系争房屋内进行小范围的填补裂缝和粉刷。
2008年10月30日，谢玉林诉至原审法院要求北方公司为谢玉林修复系争房屋屋顶漏水、下水管漏水、墙体和地坪裂痕、幕墙玻璃破裂和渗水，并要求北方公司赔偿损失，即（2008）闸民三（民）初字第1466号案件（以下简称“08-1466号案件”）。根据谢玉林的申请，法院于2009年1月14日委托上海房屋质量检测站对系争房屋的墙面开裂、地下室和屋面渗漏水原因进行鉴定，并提出修复方案。2009年3月10日，上海房屋质量检测站出具鉴定结论为：1、被检测房屋存在地下室外墙面霉变，四周墙脚和自动扶梯处积水，地坪不同程度的龟裂。外墙面、窗边和屋面渗漏水，楼板和墙体贯穿开裂，管道渗漏水等损坏现象，主要与施工等因素有关。2、被检测房屋上述受损现象影响正常使用，应进行必要的整改和加固。同时，上海房屋质量检测站出具处理建议为：1、建议在地下室较为明显的裂缝处、漏水点和涌水部位进行高压注浆，采用无机防水堵漏材料刮涂和机械喷涂堵漏防水膜，并用特种水泥对凿除部位进行抹平、粉光处理。2、建议翻做屋面防水层。3、建议在混凝土楼板平顶裂缝处，采用压力灌浆进行封闭，再在板底骑缝粘贴碳纤维进行加固处理后，恢复表面粉刷层。4、建议清除窗框周边疏松砂浆，采用水泥砂浆嵌补密实，再用密封材料和聚合物水泥防水绿宝进行防水处理。5、建议清除墙体裂缝处粉刷，采用柔性材料进行嵌缝和绑带处理，外包钢丝网片处理。6、建议对管道进行必要的检修，并做好节点构造处的防水处理。7、建议聘请有资质的修缮经验的单位，进行上述房屋修缮和加固施工。
2009年7月22日，谢玉林因要求另行依法解决，向原审法院申请撤诉。7月27日，法院准予谢玉林撤诉。
2009年10月13日，谢玉林再次向原审法院起诉北方公司，即（2009）年闸民三（民）初字第1312号案件（以下简称“2009-1312号案件”）。在该案中谢玉林提出如下诉请：1、解除谢玉林、北方公司签订的《上海市商品房预售合同》；2、北方公司向谢玉林退还已付房款17，897，002元；3、北方公司向谢玉林赔偿房屋升值损失77，822，998元（评估房屋市场价值减去预售合同约定的房屋价格确定增值损失）；4、北方公司向谢玉林赔偿装修费4，800，000元、谢玉林向案外人支某的违约金损失8，400，000元、已付契税536，910元、已付印花税5，780元、已付维修基金73，933.13元、已付房地产权属登记费1，200元、已付地籍图图纸费100元、电费127，874.10元、房屋质量检测费9万元；5、北方公司向谢玉林赔偿利息损失（以17，897，002元为本金，自03年6月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；6、诉讼费由北方公司承担；7、鉴定评估费用119，250元由北方公司承担。
2011年3月18日，原审法院作出2009-1312号案件一审判决：1、北方公司应于判决生效之日起十日内给付谢玉林已付案外人违约金损失100万元；2、北方公司应于判决生效之日起十日内给付谢玉林逾期交房违约金（以17，897，002元为本金，从2003年7月1日计算至2007年8月31日，按日万分之一计付）；3、北方公司应于判决生效之日起十日内给付谢玉林未能实际使用房屋的损失（以17，897，002元为本金，从2007年9月1日计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的70%计付）；4、北方公司应于判决生效之日起十日内支某谢玉林电费124，800元；5、北方公司应于判决生效之日起十日内支某谢玉林房屋质量检测费9万元；6、谢玉林其余诉讼请求不予支持。
后，谢玉林不服一审判决，向上海市第二中级人民法院（以下简称二中院）提起上诉，即（2011）沪二中民二（民）终字第1231号案件（以下简称“二中2011-1231号案件”）。二审法院经审理，认为北方公司与谢玉林就系争房屋签订的预售合同系双方真实意思表示，应认定有效，双方均应按约履行。根据法律规定，北方公司作为房屋买卖合同的出卖方，应当承担对房屋的瑕疵担保义务。现根据鉴定报告，北方公司向谢玉林所交付房屋存在楼板、墙体开裂及渗漏水等质量问题，被鉴定单位认定已影响房屋的正常使用，而其中楼板、横梁等部位存在贯穿裂缝，因其属于房屋的主体结构，涉及房屋的安全性，故谢玉林要求解除合同，退还房屋的诉请应予支持。由于双方合同被判令解除，系争房屋应归还北方公司。同时因合同解除的责任在于北方公司，故北方公司除应退还谢玉林房款外，还应赔偿谢玉林损失。根据双方所签预售合同约定，当谢玉林行使合同条款中的单方解除权时，北方公司应当将谢玉林已支某的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还给谢玉林，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的2%。现根据评估报告，涉讼房屋在目前状况下价值为6，576万元，较合同价格升值已达4，700余万元，因此，按合同约定的方式计算赔偿金额，对合同解除后的双方利益存在明显失衡。因此，基于系争房屋价值实际存在升值的事实并结合谢玉林曾对房屋进行过装潢、长期无法经营并支某了电费以及为检测房屋质量而支某检测费等其他各类损失的情况，根据公平原则，法院酌情判令由北方公司赔偿谢玉林各项损失4，900万元，同时，由北方公司承担产权变更费用。此外，由于谢玉林已将涉讼房屋抵押给案外人，故在返还房屋的同时，应由谢玉林承担注销抵押的义务。2012年11月28日，二中院作出终审判决如下：1、撤销上海市闸北区人民法院（2009）闸民三（民）初字第1312号民事判决；2、解除上海北方城市发展投资有限公司与谢玉林于2003年4月8日就上海市闸北区大统路168、188号房屋（原地址为上海市闸北区共和新路111弄《永盛苑》6幢）所签订的《上海市商品房预售合同》；3、谢玉林应于判决生效之日起三十日内，在自行涤除上海市闸北区大统路168、188号房屋产权上所设抵押后，将该房屋返还上海北方城市发展投资有限公司，并协助上海北方城市发展投资有限公司办理将上述房屋产权变更至该公司名下的手续，产权变更所发生费用均由上海北方城市发展投资有限公司承担；4、上海北方城市发展投资有限公司应于判决生效之日起三十日内返还谢玉林房款17，897，002元并赔偿其损失49，000，000元；5、对谢玉林的其余诉请不予支持。
2013年6月25日，上海市检察院向上海市高级人民法院对该案提起抗诉。上海市高级人民法院于2013年7月5日作出民事裁定，指令上海市第二中级人民法院再审该案即（2013）沪二中民二（民）再终字第17号（以下简称“二中2013-17号案件”）。二中院再审认为，再审系因谢玉林不服原生效判决对退房之后确定的赔偿数额不服，向检察机关申诉而引发，检察机关的抗诉意见也仅是针对生效判决确定的赔偿金额，北方公司对原生效判决并未申请再审，故本次再审仅针对合同解除的后续事宜进行审查。原二审判决是对一审判决进行改判，对于原二审判决解除合同并由责任人进行赔偿的处理方式，再审予以认同。但在解除时点，赔偿范围等细节问题上，再审予以改判，具体阐述如下：1、原二审判决对于解除的判决主文是“解除上海北方城市发展投资有限公司与谢玉林于2003年4月8日就上海市闸北区大统路168、188号房屋（原地址为上海市闸北区共和新路111弄《永盛苑》6幢）所签订的《上海市商品房预售合同》”。……。基于前述原因，再审确认系争合同于2009年10月16日解除。2、合同解除的后果包括恢复原状、赔偿损失等。……原二审判决根据评估报告在判令北方公司退款之外赔偿房屋升值所带来的利益，应属履行利益的赔偿。考虑到本案涉及的解除行为实际是北方公司履行不能的结果。如果是种类物的买卖，可能的处理方式是由北方公司承担继续履行的责任。因此，再审认同原二审的审判思路，但在评估报告的引用上，再审与二审的意见不同。……再审认为，约定损害赔偿条款是当事人在合同中的意思表示，应当确认其效力，但其性质与违约金条款并无差异，是为解决损害赔偿的复杂而预先设定的赔偿方法，当当事人的实际损失远远大于约定的赔偿金额时，法院有权干预该条款的执行。基于上述理由，再审引用评估报告确定的9，572万元作为计算谢玉林损失的依据。3、关于谢玉林主张的其他直接损失，如办理权证的支出、装修房屋的支出、未能如期营业所支某的违约金等，上述损失应属信赖利益范畴，在证据确凿的前提下应由北方公司承担。一审是未支持退房诉请，故对办理权证的支出未支持，装修房屋的支出未处理，未能如期营业所支某的违约金酌定100万元。二审是讲前述损失与房屋本身的损失未作区分，直接予以酌定，即1，137，002元。再审认为，对当事人主张的损失在不能精确计算的前提下方可酌定，前述损失之中，办理权证等支出是明确的，应当全额支持，具体为契税536，910元、印花税5，780元、维修基金73，933.13元，房地产权属登记费1，200元，地籍图图纸费100元，电费124，800元，房屋检测费90，000元，合计832，723.13元。关于装修房屋的支出，装修及恢复房屋原状是事实，但谢玉林对其支出所提供的证据仅是协议、收据及银行提款凭证，没有决算协议以及入账凭证，直接根据谢玉林的证据确定其损失证据存疑。至于未能如期营业所支某的违约金，其支某违约金的对象亦是其关联公司。由于提供的证据存疑，谢玉林主张的前述损失确实存在，但提供的证据尚不能支持其全部主张，再审根据举证、质证情况，相关合同条款约定的合理性、谢玉林与相关公司的关联性并参照一般生活常理酌情予以确定为100万元。据此，谢玉林主张的前述损失确定为1，832，723.13元。4、关于谢玉林主张的利息损失，其计算方式是全额房款按照银行贷款利率自付款之日2003年6月1日起计算至判决生效日止。再审认为，谢玉林主张的房款利息损失已为房屋升值的利益所覆盖，不能再行计算。但是，谢玉林解除合同的行为生效于2009年10月16日，由于北方公司的异议以及诉讼的期间，恢复原状及赔偿程序尚未完成，迄今已近四年，系争房屋今日之房价较之2009年上涨应无争议，从公平角度出发，为平衡当事人的利益，可酌定自评估报告出具之日即2010年1月20日至实际支某日止按银行存款利率计算的利息。关于案件受理费，二审判决表述有误，再审予以纠正。
2013年9月26日，二中院作出再审判决如下：1、维持本院（2011）年沪二中民二（民）终字第1231号民事判决第一、三、五项；2、撤销本院（2011）年沪二中民二（民）终字第1231号民事判决第二、四项；3、确认上海北方城市发展投资有限公司与谢玉林于2003年4月8日就上海市闸北区大统路168、188号房屋（原地址为上海市闸北区共和新路111弄《永盛苑》6幢）所签订的《上海市商品房预售合同》于2009年10月16日解除；4、上海北方城市发展投资有限公司应于判决生效之日起三十日内返还谢玉林房款17，897，002元；5、上海北方城市发展投资有限公司应于判决生效之日起三十日内赔偿谢玉林不能履行合同损失77，822，998元；6、上海市北方城市发展投资有限公司应于判决生效之日起三十日内赔偿谢玉林办理权证及装修等直接损失1，832，723.13元；7、上海北方城市发展投资有限公司应于判决生效之日起三十日内就前述第四、五项判决应支某的款项按同期银行存款利息支某利息（自2010年1月20日起至实际支某日止）。
2013年10月，谢玉林提起本案诉讼，请求法院判令北方公司向谢玉林赔偿房屋使用收益（租金）损失共计3397.5万元（自2003年7月1日起算至2009年10月16日，每月按45万元计算）
2014年4月3日，国城公司出具评估结论。该评估结论第10条估价结果如下表述：于估价时点，估价对象闸北区大统路168、188号商业房地产在估价报告中说明的假设和限制条件下的市场租金为：平均月租金价格：人民币叁拾万零伍仟元整（RMB30.5万元）。注：据分析测算，估价对象在估价时点2007年10月15日的租金水平与估价对象自2003年7月1日至2009年10月15日的平均月租金水平相一致。
经质证，谢玉林认为，首先，根据上述评估结论，平均月租金为30.5万元，折合到每天每平方米为3.2元，同地段的住房租金远远高于该价格，该评估价格明显过低，显失公允，其次，本次评估采用的是市场比较法和收益还原法，但是在报告中对其参考的具体案例没有予以明确，故要求评估公司提供用以比较的案例，否则认为上述报告缺乏依据，没有法律效力。庭审中，谢玉林还申请重新评估。北方公司认为，对评估单位的评估流程和评估资质无异议，但认为基于北方公司的答辩意见，该评估报告与本案无关，故对于评估报告的内容准确性一节不发表意见。
原审法院经审理后认为，首先，商品房预售合同属于买卖合同，系非继续性合同，其合同解除的效力应及于合同成立之前。即一旦商品房预售合同解除，则买受人至始无权占有使用房屋。在目前已生效的再审判决已判决确认双方所签订的商品房预售合同于2009年10月16日解除的情况下，谢玉林还要求北方公司赔偿2003年6月1日起至2009年10月16日止，因不能实际使用系争房屋而造成的空置损失，不符合法律规定。谢玉林只有在合同被确定为继续履行的情况下，才可以主张上述时间段的房屋空置损失。再者，商品房预售合同解除后涉及的损失赔偿范围应以填平至合同成立之前的状态为准。根据法院目前生效的再审判决，谢玉林已获得至合同解除日可以重置房屋的重置价赔偿、因履行该合同而支出的直接损失以及法院酌定的自2010年1月20日至北方公司实际付款之日止的利息损失等。再审判决所确定的赔偿范围，已经填平谢玉林因合同不能履行所造成的损失。换而言之，谢玉林根据再审判决所得到的本金返还以及各项赔偿，已恢复至合同未履行时的原有状态；且已就解除合同的损害得到了赔偿。谢玉林再行提起空置损失之赔偿超越了法律所确定的合理范围。综上，谢玉林的诉讼请求缺乏法律依据，法院难以支持。
原审法院据此作出判决：驳回谢玉林的诉讼请求。
原审判决后，上诉人谢玉林不服，向本院提起上诉称：因被上诉人交付的房屋不符合合同的约定，系争商品房预售合同予以解除，故而被上诉人应当赔偿上诉人因合同解除而造成的损失。上诉人请求的房屋使用收益（租金）损失是被上诉人如果能正常履行商品房预售合同可以获得的利益，也是被上诉人在签约时能够预见的损失，应当获得支持。上诉人本案请求与（2013）沪二中民二（民）再终字第17号（以下简称17号判决）判决结果没有任何关系，也不存在任何重复和交叉的情形。本案请求的是房屋使用价值的损失，17号判决解决的系争房屋升值的损失，且17号判决只解决合同解除日后的损失，对之前的没有处理。17号判决给付上诉人的款项远不能填平上诉人因系争合同解除遭受的损失。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人北方公司答辩称：对于上诉人的上诉理由不予认可，同意原审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，前次诉讼（17号判决）已经就合同予以解除，并就该合同的解除后果做出了处理，被上诉人已经承担了返还价款及利息、赔偿损失等合同解除的后果。现上诉人主张的系房屋使用收益（租金）损失，该损失属于可得利益损失，但并非必然发生的损失。况且合同已经解除，上诉人已获得至合同解除日可以重置房屋的重置价赔偿、因履行该合同而支出的直接损失以及房款利息损失等。该判决（17号判决）所确定的赔偿范围，已经填平上诉人因合同不能履行所造成的损失。上诉人主张其损失远超17号判决所获赔偿，并无依据。原审法院认为上诉人已经根据再审判决所得到的本金返还以及各项赔偿，已恢复至合同未履行时的原有状态，且已就解除合同的损害得到了赔偿，再行提起空置损失之赔偿不应获得支持，该认定尚属合理，本院予以认同。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费211，675元，由上诉人谢玉林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
代理审判员 王晓梅
代理审判员 成 皿
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……