浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第394号
上诉人（原审被告）：杭州××置业有限公司，住所地
：杭州市余杭区××路××号。
法定代表人：孙某某。
委托代理人（特别授权代理）：吴甲。
被上诉人（原审原告）：陈甲。
委托代理人（特别授权代理）：陈乙。
委托代理人（特别授权代理）：赵某某。
原审被告：胡甲。
上诉人杭州××置业有限公司（以下简称鼎兴××）因
与被上诉人陈甲、原审被告胡甲民间借贷纠纷一案，不服杭州
市上城区人民法院（2009）杭上商初字第1091号民事判决，向
本院提起上诉。本院于2010年2月9日立案受理后，依法组成合
议庭进行了审理，并分别于2010年4月6日、5月21日召集双方
当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：胡甲是鼎兴××的股东。2007年5月
16日，2007年8月1日，2007年8月24日，2007年9月5日，胡甲
因周转资金之需分四次向陈甲借款100万元、100万元、700万
元、100万元，借款期限分别为30天、10天、60天、48天，这
四笔借款共计1000万元均由鼎兴××提供连带责任担保，鼎兴
××于2007年9月5日经股东会决议向陈甲出具担保函一份，表示自愿对上述借款提供担保并承担连带偿还责任直至胡甲偿还
清所有借款本金、违约金而终止。2007年10月11日，胡甲又向
陈甲借款人民币100万元，约定借款期限为7天，鼎兴××经股
东会决议为该借款提供连带担保责任。还款期限届满后，经原
告催讨，鼎兴××的股东之一南京和成置业有限公甲的法定代
表人金某某于2008年6月24日还款300万元，同日胡甲向原告出
具欠条一份，内容为“通过金某某还款叁佰万元整，截止到20
08年6月24日尚欠陈甲人民币玖佰伍拾陆万元整，该款今后以
月利率3分计算。特此欠条。”时至今日，胡甲及鼎兴××分
文未付，故诉至法院，要求依法解决。
原审法院审理认为：陈甲与胡甲签订的借款协议及胡甲
所写的欠条均依法成立。协议签订后，陈甲按约向胡甲支付了
借贷款项，但胡甲及鼎兴××仅归还了300万元后至今未付清
余款，故陈甲要求胡甲归还余款，并支付逾期付款违约金的诉
讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。本案的争议焦点是
：鼎兴××为胡甲借款提供的担保是否有效。胡甲作为鼎兴×
×的股东，虽然以鼎兴××为其借款提供担保，但该担保事项
均经过股东会决议后，向陈甲出具了担保函，故鼎兴××为被
告胡甲提供的担保应认定有效。鼎兴××辩称鼎兴××股东会
决议上“南京和成置业有限公甲”的印章及“吴乙”的印章是
伪造的，股东会决议应属无效。陈甲作为担保债权人对于鼎兴
××股东会决议的审查义务只是形式审查，对决议上签名的真
伪，会议程序是否合法，内容是否真实等实质内容无需审查，
故鼎兴××此抗辩理由不能成立，不予采纳。胡甲及鼎兴××均辩称已归还七百多万元，但其提供的证据系复印件，不能作
为证据使用，其也未提供在2008年6月24日以后有还款的证据
，故此抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，胡甲未能及时偿
还借款，已构成违约，依法应承担清偿债务的民事责任。鼎兴
××为被告胡甲借款提供连带责任保证担保，合法有效，鼎兴
××应依法对胡甲的还款义务承担连带保证责任。根据陈甲及
胡甲的陈述，欠条中的956万元里包含有利息，根据胡甲的借
款金额及金某某的还款金额，可以确定956万元中有156万元是
利息，因借款协议及担保函只明确鼎兴××担保的范围包括本
金、违约金，因此鼎兴××对该部分利息无需承担连带责任。
审理中，陈甲自愿将违约金的计算方式予以调整，不违反法律
规定，应予准许。据此，依照《中华某某共和国合同法》第一
百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华某某共
和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，原审法院于2009
年12月21日判决：一、胡甲应于本判决生效之日起10日内向陈
甲归还借款本金及利息956万元，鼎兴××对956万元中的800
万元某担连带责任。二、胡甲应于本判决生效之日起10日内向
陈甲支付逾期付款违约金（从2008年6月24日起至本判决生效
之日止，以人民币956万元为基数，按中国人民银行规定的同
期贷款利率7.47%的四倍计付），鼎兴××承担连带责任（从2
008年6月24日起至本判决生效之日止，以人民币800万元为基
数，按中国人民银行规定的同期贷款利率7.47%的四倍计算）
。三、鼎兴××在承担连带责任后，有权向胡甲追偿。四、驳
回陈甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，按照银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间
的债务利息。案件受理费106125元，其中的9360元由胡甲独自
承担，其余的96765元由胡甲和鼎兴××共同承担，财产保全
申请费5000元，由胡甲和鼎兴××共同承担。
宣判后，鼎兴××不服该判决，向本院提起上诉称：一
、原审法院认定原审被告胡甲欠陈甲款项为956万元的事实错
误。即便按原审法院认定，胡甲自2007年5月16日至2007年10
月11日止共计向陈甲借到1100万元，证人金某某代胡甲归还30
0万元，尚欠款项应为800万元，据此，原审法院认定欠款956
万元显属自相矛盾。事实是胡甲已归还借款6075000元，这一
事实可由鼎兴××在原审法院审理过程某已提交证据予以证实
。原审法院在鼎兴××依法申请予以核实调取的情况下却未依
职权予以调取，仅以形式不符合法律规定要件不予以认定，显
然违反人民法院应当查明事实基本原则。二、原审法院认定鼎
兴××为胡甲提供的担保合法有效，显然不符合法律的规定。
（一）陈甲在一××过××所××由××股东会做出的“股东
会决议”是虚假的。经杭州市公安局余杭区分局鉴定，该股东
会决议上的“南京和成置业有限公甲和吴乙”的印鉴是虚假的
，该证据直接证实，两股东南京和成置业有限公甲和吴乙根本
没有参加股东会，直接推翻了该证据真实性。但是原审法院却
对此视而不见，没有认定其违法性，无效性。（二）根据法律
规定，该担保为无效担保。我国公甲法规定“公甲为公甲股东
或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，
不得参加前款三分之一事项的表决。该项表决由出席会议的其
他股东所持表决权的过半数通过。”同样，鼎兴××的公甲章
程也明确规定。同时，担保法司法解释也做了规定“董事，经
理违反《中华某某共和国公甲法》第六十条的规定，以公甲资
产为本公甲的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无
效。”上述规定为强制性规定，人民法院对此相应事实的认定
上应是实质性认定，并不是一种形式性认定。本案中担保并未
经股东会通过，故应为无效合同。原审法院以借款人已对股东
会决议做形式审查为由认定担保有效，显然也违反上述规定。
三、原审法院未根据鼎兴××的依法申请对相关证据予以核实
调取，违反了法律规定。在原审法院审理过程某，鼎兴××依
法申请对胡甲借款的证据予以核实调取，并提供明确证据线索
，上述证据均系鼎兴××无法直接调查，需司法机关调取的证
据。但是，原审法院却未予以核实、调取，显然违反了《中华
某某共和国民事诉讼法》及司法解释的规定，属程序违法。故
请求二审法院依法撤销杭州市上城区人民法院（2009）杭某某
字第1091号民事判决书；驳回被上诉人陈甲原审全部诉讼请求
；由被上诉人陈慕某某担一、二审案件的全部诉讼费用。
被上诉人陈甲答辩称：鼎兴××的上诉请求不能成立，
一、原审法院认定胡甲欠款900多万元的事实清楚正确，依据
浙江省高级人民法院的相关意见对借据效力的认定，本案总共
欠款1000多万元，金某某代还300多万元后还有800多万元，加
上利息共900多万元是事实；二、双方在2007年5月16日前的往来账已经对过账，鼎兴××认为原审法院未调取证据，但这些
证据对本案是没有关联性的，法院不调取证据是符合法律规定
的；鼎兴××在二审中提交的证据证明的事实与本案是没有任
何关系的，只能证明双方在以前存在经济往来，因此认为一审
认定借贷的事实是真实的；三、鼎兴××出具的担保书上的公
乙是真实的，对于陈甲来说只能进行形式审查，至于股东会的
细节问题不影响陈甲产生合理的信任，鼎兴××依据的公甲法
也是老的公甲法，按照新公甲法的规定，对于违法行为股东可
以请求法院撤销，但事实上没有任何一个股东请求法院撤销这
一决议，因此本案该担保是有效的，一审法院所认定的法理观
点是一个共识。
二审期间，上诉人鼎兴××提交证据1、银行凭证八份，
欲证明在2007年5月16日前，本案原审被告胡甲给陈甲至少940
万元现金，双方在2007年5月16日前的往来账已经结清。证据2
、证人王某的证言，欲证明胡甲与陈甲之间在2007年5月16
日前后都发生了很多借款往来，同时很多借款以及还款都是通
过王某进行的，胡甲的签名均是王某签的，用于证明胡甲
还款的真实性。
同时上诉人鼎兴××申请本院对其在一审所举的九份银
行回单、银行凭证向有关某某调取原件，以证明胡甲已归还借
款307.5万元的事实。
二审期间，被上诉人陈甲未提交新的证据。
上述证据经质证，陈甲发表质证意见如下：对证据1的真
实性有异议，且其内容与本案没有关联性，因此无任何证明力，从形式上看也不属于二审新证据。对证据2认为不能证明鼎
兴××所要证明的证明对象，证人对借款总额和借款时间均不
清楚，且从程序上讲该证人证言不属于新证据。对于鼎兴××
申请调取的银行回单、凭证，经本院向被上诉人陈甲核实，陈
甲对该九份银行回单、银行凭证复印件的真实性无异议，但认
为该凭证与本案无关，没有任何证明力，不能否认本案中胡甲
于2008年6月24日所列的956万元欠条的真实性，且胡甲与胡乙
之间有包括代理费等大量的经济往来，鼎兴××所举的凭证所
涉款项均系本案欠条出具前的往来款与本案无关。
本院对鼎兴××在二审期间提供的证据经审查，认证如
下：对证据1，由于双方均确认该款项系本案借款发生之前陈
甲与胡甲之间其他借贷款项的往来，因此与本案所涉款项无关
，本院不予确认。对于证据2，证人证言仅能证明王某受胡
甲委托办理与陈甲、胡乙之间的款项往来事项，不能证明借款
、还款的金额，故仅对相关事实予以认定。对于鼎兴××在一
审期间提交的九份银行回单、凭证的真实性予以认定，但该九
份凭证均产生于胡甲出具欠条之前，而欠条中并未对该相关款
项予以说明，且款项亦支付给案外人，因此不能证明相关款项
与本案欠条记载的款项系同一借贷关系，故对该证据的关联性
本院不予确认。
本院经审理查明事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：陈甲与胡甲之间签订的借款协议及胡甲出具
的欠条，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规
的禁止性规定，应依法确认有效。鼎兴××上诉认为公甲为胡甲借款提供担保的股东会决议中签字盖章系伪造，该决议无效
。对此本院认为，陈甲作为债权人，在鼎兴××为胡甲的借款
提供担保时，要求出示鼎兴××股东会决议，而股东会决议中
有各股东的签字盖章，并加盖了鼎兴××的公乙，其形式符合
法律规定，能够使陈甲确信鼎兴××各股东同意以公甲财产对
胡甲的个人借款提供担保，陈甲已尽到充分的审查义务。鼎兴
××要求陈甲对决议进行实质审查系加重陈甲的义务，因此鼎
兴××应当就胡甲的借款承担保证责任，故鼎兴××的上述相
关上诉理由不能成立，本院不予采信。对于鼎兴××应承担保
证责任的范围，本院认为，胡甲于2008年6月24日向陈甲出具
欠条，该行为系双方对借款本息进行的结算，鼎兴××虽然出
具胡甲在借款后向胡乙汇款307.5万元的银行凭证，但双方在
结算时并未就该款项做出任何说明，胡甲作为借款人亦对结算
时确定的欠款金额无异议，故鼎兴××认为胡甲已另行归还了
307.5万元，要求减轻保证责任的上诉理由，无事实依据，本
院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理得当。
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106125元，由杭州××置业有限公司负
担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏虹霞
审 判 员 施迎华
代理审判员 张 炜
二〇一〇年六月八日
书 记 员 谢思一