江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04594号
上诉人（原审原告）沈道霞，农民。
委托代理人陈格英，农民。
委托代理人李明娟，江苏苏彭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郇宪兵，个体工商户。
被上诉人（原审被告）鲍恩强，公务员。
被上诉人（原审被告）鲍恩会，农民。
被上诉人（原审被告）沈升亚，农民。
上诉人沈道霞因与被上诉人郇宪兵、鲍恩强、鲍恩会、沈升亚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新双民初字第00533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈道霞的委托代理人李明娟、陈格英，被上诉人郇宪兵、鲍恩强、鲍恩会、沈升亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月12日，郇宪兵与鲍恩会签订《栽树协议》一份，双方约定：郇宪兵将芦湖村西四组、五组的90余亩地栽苗木活包给鲍恩会，成活率90%以上，郇宪兵付给鲍恩会20000元，否则按比例扣钱，苗木的运输、人员安排由鲍恩会负责，栽完后验收付款。后沈道霞的丈夫与鲍恩会协商，沈道霞及其丈夫在上述苗圃从事栽苗木活动，沈道霞自2014年3月23日开始在苗圃从事苗木栽植，日工资为60元。2014年3月28日上午8时左右，鲍恩会运送苗木的车辆倾斜，沈道霞等人前往帮助拥车。在拥车过程中，沈道霞被车轮轧伤。
沈道霞受伤后，至新沂市第六人民医院抢救，因伤势严重转至新沂市中医院住院治疗，其伤情经诊断为右侧多发肋骨骨折、肝挫伤、骨盆骨折、右股骨髁上粉碎性骨折、右侧髌骨骨折。住院期间于2014年4月4日行右侧骨髁上骨折切开复位内固定术。沈道霞于2014年5月1日出院，实际住院34天，期间共计花费医疗费47106.56元（46346.56元＋输血费760元），出院医嘱为：门诊继续治疗，绝对卧床休息，定期复查直至骨折愈合，卧床行膝关节功能锻炼，根据骨折愈合情况巨剑负重，不适随诊。2014年5月1日，新沂市中医院为沈道霞出具病情证明书一份，建议其住院手术治疗，门诊继续休息治疗五个月，加强营养，需陪护一人，骨折愈合后需二次手术取出内固定，约需费用10000元，建议必要时评残。2015年5月5日，沈道霞至新沂市中医院购买药物，花费医疗费120.70元。事故发生后，鲍恩会向沈道霞支付医药费4500元。
后依据沈道霞申请，江苏省连云港市第三人民医院司法鉴定所于2014年10月30日对沈道霞的伤残程度等作出鉴定意见：原告右侧5根肋骨骨折畸形愈合构成十级伤残，右膝关节功能丧失构成十级伤残，休息期至评残前一日止，护理期、营养期均为60日。原告为此支出鉴定费2000元。
另查明：1、沈道霞系农村居民。2、鲍恩会驾驶的事故车辆系农用车，无保险，亦未年检，鲍恩会持有拖拉机驾驶证，准驾车型为G（大中型拖拉机和小型方向盘式拖拉机）。3、事故发生后，经结算，郇宪兵已付沈道霞夫妻二人工资计800元。
原审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间的法律关系应如何认定。首先，需要认定被告郇宪兵、鲍恩强、沈升亚是否系合伙关系问题。原告提交了其亲属与被告郇宪兵的谈话录音、被告郇宪兵、沈升亚与新沂市阿湖镇芦湖村村委会签订的承包合同欲证实被告郇宪兵、鲍恩强、沈升亚系合伙关系，但被告郇宪兵、鲍恩强、沈升亚均否认三人系合伙关系，并称被告鲍恩强、沈升亚并未实际参与合伙，亦未从中获益。从原告提交的被告郇宪兵与其亲属的谈话录音看，录音中虽提及苗圃存在三个股份，但并未明确合伙人是谁；而承包合同上的承包人虽然载明系被告郇宪兵、沈升亚，鉴于被告郇宪兵、沈升亚均称沈升亚的签名系被告郇宪兵代签，现仅凭承包合同上承包人系被告郇宪兵、沈升亚，不能认定二人系合伙经营苗圃，故对原告关于被告郇宪兵、鲍恩强、沈升亚系合伙关系的主张不予支持。
既然被告郇宪兵、鲍恩强、沈升亚不是合伙关系，下一步需要认定的是被告郇宪兵与被告鲍恩会之间系雇佣关系还是承揽关系。现被告郇宪兵主张苗圃系其个人经营，且在经营过程中将苗圃的苗木栽植承包给被告鲍恩会，并签订了书面的栽树协议，现被告郇宪兵、鲍恩会均认可双方系承揽合同关系；原告对此予以否认，坚持认为被告郇宪兵、鲍恩会之间系雇佣关系，并对栽树协议提出异议，但并未提供相反证据推翻该协议内容。现从被告郇宪兵提交的栽树协议看，被告郇宪兵系将苗圃的苗木运输、人员安排整体包给被告鲍恩会，由被告鲍恩会负责，因此可以认定被告郇宪兵、鲍恩会之间形成的应是承揽合同法律关系。
关于原告的实际雇主是被告鲍恩会还是被告郇宪兵的问题，被告鲍恩会认可其是原告的雇主，且原告亦认可是由其丈夫与被告鲍恩会协商工资等事宜，虽然证人马某、杨某及原告的工资系在被告郇宪兵处领取，但被告鲍恩会称被告郇宪兵系经其同意代其发放工资，从栽树协议及双方的庭审陈述分析，被告鲍恩会系作为雇主对原告等人进行指示、监督，因而原告的实际雇主应为被告鲍恩会。
原告在为被告鲍恩会提供劳务工程中被鲍恩会驾驶的车辆轧伤，被告鲍恩会作为雇主应承担相应赔偿责任。被告郇宪兵将苗圃的苗木运输及栽植承包给被告鲍恩会，被告鲍恩会驾驶的事故车辆未进行年检，而被告郇宪兵对此未进行严格审查，其亦存在过错，且被告郇宪兵作为原告等人劳务的最终受益人，因而被告郇宪兵对原告的损伤亦应承担相应的责任。原告自身年纪较大，仍前往拥车，且在拥车过程中对自身安全未能采取慎重有效的注意义务，因而原告本人对其自身造成的损害也应该承担相应责任。根据各方的过错程度，确定原告对其造成自身损失应承担20%责任，被告郇宪兵应承担20%责任，被告鲍恩会承担60%责任，被告鲍恩强、沈升亚不承担本案责任。
原告沈道霞的损失为：1、医疗费47227.26元（47106.56元＋120.70元）。2、残疾赔偿金25428.26元。3、误工费6360元。4、护理费3000元。5、住院伙食补助费612元。6、营养费720元。7、精神损害抚慰金5000元。8、鉴定费2000元。9、交通费酌定为400元。以上合计90747.52元。上述损失，由被告郇宪兵承担其中20%的责任，即赔偿18150元；被告鲍恩会承担60%赔偿责任，即赔偿54449元，因被告鲍恩会已给付原告4500元，现被告鲍恩会尚需赔偿原告49949元。
综上，遂判决：一、被告郇宪兵赔偿原告沈道霞医疗费等各项损失合计18150元。二、被告鲍恩会赔偿原告沈道霞医疗费等各项损失合计49949元。三、驳回原告沈道霞的其他诉讼请求。
上诉人沈道霞不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案栽树协议是事后补签的，不能仅凭栽树协议便认定鲍恩会与郇宪兵之间构成承揽关系，实际上鲍恩会是替郇宪兵招工，我也是受雇于郇宪兵的。且涉案土地承包合同中载明的承包人为郇宪兵、沈升亚，故，鲍恩会、郇宪兵、沈升亚应就我的损失承担连带赔偿责任。2、我在提供劳务期间按照鲍恩会要求前往拥车，因鲍恩会操作不当致我受伤，我没有过错，不应减轻侵权人的赔偿责任。3、原审关于护理费、误工费计算标准过低，残疾赔偿金应按照2014年度赔偿标准计算，我因本次事故构成两个十级伤残，精神损害抚慰金应为5500元。4、涉案病例中已载明需后续治疗事宜，且对医疗费用有了明确的认定，因后续治疗费必然要发生，且现在也实际发生了，应当予以支持。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人郇宪兵、鲍恩会、沈升亚答辩称：一审判决认定事实清楚，处理适当，上诉人的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点为：本案责任主体及责任比例应如何确定，原审关于沈道霞护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及后续治疗费的认定是否正确。
二审中，沈道霞提供了治疗费票据4张、治疗费清单三张、诊断证明两份、住院病历7页，证明沈道霞产生的二次手术治疗费为4868.70元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于本案责任主体及责任比例应如何确定的问题。本案中沈道霞提起的系侵权之诉，鲍恩会、沈升亚、郇宪兵应否在本案中承担责任，关键是考察其与沈道霞之间存在何种法律关系及对本案事故的发生是否存在过错，结合查明的事实，现分析如下：
第一，关于鲍恩会、沈道霞应否承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一方面，根据查明的事实，能够认定沈道霞系受鲍恩会指示，为鲍恩会提供劳务，沈道霞与鲍恩会之间形成个人劳务关系，鲍恩会作为作为接受劳务一方应承担赔偿责任。另一方面，沈道霞系受鲍恩会指示前往拥车，且是在拥车过程中被鲍恩会驾驶未予年检的车辆轧伤，鲍恩会作为实际侵权人应承担侵权责任。考虑到沈道霞在提供劳务期间受鲍恩会指示前往拥车，该行为本身不存在过错，而鲍恩会在本案中既是接受劳务者，又是实际侵权人，故本案不宜减轻鲍恩会的赔偿责任。
第二，关于郇宪兵应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”沈道霞虽对涉案栽树协议的形成时间存有争议，但经原审法院释明，沈道霞并未就其提出的异议申请司法鉴定，此时原审法院依据栽树协议认定郇宪兵与鲍恩会之间构成承揽关系并无不当。郇宪兵作为定作人对其承包的苗圃负有安全有审查及管理的义务，原审法院认定郇宪兵对沈道霞承担20%的责任，在二审中郇宪兵认可原审判决结果。由于郇宪兵系定作人，对于沈道霞主张郇宪兵应承担全部赔偿责任的观点，本院不予支持。
第三，关于沈升亚应否承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”沈道霞主张，涉案苗圃系沈升亚、郇宪兵合伙经营，其虽提交了土地承包合同书，但郇宪兵明确表示：“沈升亚签字是我签的，当时我想把他拉过来一起，后来他在外地没回来，就我一人干的。”此时，仅凭该份承包合同书不能认定沈升亚、郇宪兵系合伙经营苗圃。根据上述法律规定，沈道霞在举证不能的情况下，本院对沈道霞该项上诉主张，不予采信。
第四，关于本案责任比例应如何划分的问题，综合各方当事人之间的法律关系、事件的性质以及各方当事人的过错程度，根据以上分析，对沈道霞损伤扣除郇宪兵承担的20%责任后，其余80%责任由鲍恩会承担。
二、关于原审误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及后续治疗费的认定是否适当的问题。
1、关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。沈道霞系农村居民，无固定工作，结合其事发前从事的工作性质、收入状况，原审按照30元每天计算其误工损失，并无不当。
2、关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。沈道霞虽主张其护理期间由其儿女护理，并提交了其儿女工资表、单位出具的证明；但其儿女5月份工资表中载明的实际出勤天数与工作单位出具的证明存在矛盾，且经本院释明，沈道霞未能提供用工单位扣发工资的证明，此时，原审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按照50元每天计算其护理费，并无不当。
3、关于残疾赔偿金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”经核实，涉案鉴定意见出具后，沈道霞提交的损失清单中明确残疾赔偿金按照13598元每年计算（原审证据卷第8页），原审据此按照沈道霞主张的标准计算其残疾赔偿金，并不违反法律规定。
4、关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”原审依据沈道霞因本次事故构成的伤残情况，结合侵权人的过错程度、当地生活水平，支持沈道霞精神损害抚慰金5000元，并不违反法律规定。
5、关于后续治疗费问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”沈道霞在本案中主张的后续治疗费用属于在二审中增加的独立诉讼请求，依据上述法律规定，本院可就其增加的诉请进行调解，但直至本案判决时各方当事人未能达成调解，故对于沈道霞主张的后续治疗费用，本院不予处理，沈道霞可另行主张权利。
本次事故给沈道霞造成各项损失合计90747.5元，鲍恩会应承担68098元（90747.5×80%-4500），郇宪兵承担18149.5元。
综上，上诉人沈道霞的上诉主张部分成立。原审判决认定事实清楚，但处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新沂市人民法院（2014）新双民初字第00533号民事判决；
二、郇宪兵于本判决生效后十日内赔偿沈道霞各项损失合计18149.5元；
三、鲍恩会于本判决生效后十日内赔偿沈道霞各项损失合计68098元；
四、驳回沈道霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1030元，由沈道霞负担230元，郇宪兵负担200元，鲍恩会负担600元；二审案件受理费400元，由沈道霞负担200元，鲍恩会负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 孙守明
代理审判员 汤孙宁
二〇一六年五月五日
书 记 员 王俞卜