重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终1049号
上诉人（原审原告）重庆锦庆建筑工程有限公司。
法定代表人龚娅，经理。
委托代理人晏忠禹，重庆美翎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨平。
上诉人重庆锦庆建筑工程有限公司（以下简称锦庆建司）因与被上诉人杨平工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初10958号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，锦庆建司为从事建筑施工的有限责任公司。杨平自2015年1月起在锦庆建司承建的重庆市巴南区南彭街道铁公鸡物流港15号楼工程工地从事木工工作，没有签订劳动合同，没有办理工伤保险。2015年6月2日9时左右，杨平在工作时受伤，经重庆市巴南区界石镇中心卫生院诊断为：左足第五跖骨基底部骨折，并在该门诊治疗，杨平自付门诊医疗费792.32元。2015年12月31日重庆市万盛经济技术开发区人力资源和社会保障局对杨平的受伤作出工伤认定，2016年5月18日重庆市万盛经济技术开发区劳动能力鉴定委员会对杨平的劳动能力鉴定为：十级伤残，无生活自理障碍；杨平花费鉴定及检查费570元，杨平在锦庆建司领取医药费2000元。
2016年6月27日，杨平向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（巴南仲裁委）提起工伤待遇赔偿仲裁申请，要求解除与锦庆建司的劳动关系，由锦庆建司支付一次性工伤保险待遇100596元（包含医疗费、鉴定及检查费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费）。仲裁中，锦庆建司辩称双方的劳动关系已于2015年7月1日解除，对杨平针对受伤部位治疗产生的医疗费同意据实报销，鉴定检查费以票据为准，不同意支付交通费，已领取的2000元应予以扣除。巴南仲裁委于2016年8月10日裁决：锦庆建司支付杨平一次性工伤保险待遇共计88342.32元（其中：一次性伤残补助金33166元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资14214元、医疗费792.32元、鉴定费570元、交通费200元，扣除锦庆建司已支付2000元），杨平与锦庆建司的劳动关系从2016年8月10日起解除。锦庆建司2016年8月16日收到该仲裁裁决书。重庆市2014年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4738元，重庆市2015年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175元。
一审审理中，双方对已发生的医疗费792.32元、鉴定及检查费570元，已领取2000元无异议，就杨平受工伤前的工资标准各持己见，杨平辩称是计件工资，月工资7000至8000元，锦庆建司支付工资没有要求杨平签字，锦庆建司称杨平日工资200元。调解未果。
锦庆建司一审诉称，2015年6月2日杨平在上班时受伤，巴南区界石镇中心卫生医院医嘱修养一个月，修养期满后杨平告知不回来上班了，至今也没来上班，双方的劳动关系自2015年7月1日起已经解除。杨平受伤前的月工资为4350元，一次性伤残补助金和停工留薪工资应按照此标准计算，杨平仲裁申请的停工留薪期为一个月，仲裁委不应按照三个月计算；一次性医疗补助金和一次性就业补助金应按照社平4738元计算；杨平到市外就医的交通费由锦庆建司实报实销，在重庆市内的交通费锦庆建司不应支付。要求判令双方的劳动关系从2015年7月1日起解除，支付杨平一次性伤残补助金30450元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资4350元，四项共计72704元，扣除已经支付被告的2000元，应支付70704元；无需支付交通费200元。
杨平一审辩称，对仲裁查明的事实及裁决结果无异议，要求驳回锦庆建司的诉请。
一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。锦庆建司是用人单位，杨平是劳动者即职工，锦庆建司没有给杨平办理工伤保险，杨平在工作中受伤，锦庆建司应承担规定的用人单位义务，支付相应的工伤保险待遇。对双方没有争议的事实应予以确认，对双方经仲裁裁决的没有争议的工伤保险待遇事项，没有违反法律规定，予以确认。
双方就杨平受工伤前的工资标准发生争议，双方都无充分有效证据证明，可以按照杨平受伤时本市上年度职工平均工资标准，即月平均工资4738元来确定其本人工资。《工伤保险条例》第三十七条规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为七个月的本人工资。杨平应获得一次性伤残补助金33166元（4738元/月×7个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按有关规定享受伤残待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行。依《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，杨平的停工留薪期为三个月，杨平应获得停工留薪期工资14214元（4738元/月×3个月）。锦庆建司请求按月工资4350元标准支付杨平一次性伤残补助金、停工留薪期工资，并且停工留薪期只应计算一个月，不符法律规定。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按两个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按六个月计发。杨平于2016年6月27日提起仲裁时要求解除劳动关系，此时双方的事实劳动关系解除；锦庆建司要求判令双方的劳动关系从2015年7月1日起解除，缺乏证据支撑，无事实和法律依据；杨平应获得一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）。锦庆建司请求杨平的一次性医疗补助金和一次性就业补助金按4738元/月计算，不符合法律规定。
《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。被告杨平治疗工伤，进行工伤认定、伤残等级鉴定、申请仲裁，必然产生交通费，锦庆建司负担交通费200元符合实际，锦庆建司关于不支付交通费200元的诉请，不符合法律规定。
综上，锦庆建司要求判令双方的劳动关系从2015年7月1日起解除，要求判令支付杨平一次性伤残补助金30450元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资4350元，共计72704元（扣除已经支付被告的2000元，还应支付70704元），无需支付杨平交通费200元的诉讼请求，均不符合法律规定，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十四条、第三十六条、第五十四条第一款的规定，判决：一、锦庆建司与杨平从2016年6月27日起解除劳动关系；二、锦庆建司支付杨平工伤保险待遇合计88342.32元（其中：一次性伤残补助金33166元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资14214元、医疗费792.32元、鉴定及检查费570元、交通费200元，扣除已支付的2000元）；三、驳回锦庆建司的诉讼请求。案件受理费5元，一审予以免收。
一审判决后，锦庆建司不服，提起上诉，请求撤销原判改判，上诉理由：一、杨平于2015年6月2日在上班时受伤，医院医嘱修养一个月，修养期满后杨平告知不回来上班，该状态持续至今，双方的劳动关系自2015年7月1日起已经解除，一审法院关于2016年6月27日解除劳动合同的认定错误。同时，根据规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资4738元/月为计发基数，一审法院按照重庆市2015年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175元/月的标准为计发基数，适用标准错误。二、杨平受伤前为木工，杨平的实际工资为4350元/月，即使无法认定杨平的月工资标准，也应该按照重庆市统计局对外公布的2015年建筑业专业技术人员工资（4580.30元）计算一次性伤残补助金更为合理。三、根据规定，杨平的停工留薪期为三个月，杨平申请仲裁时，主张停工留薪期一个月，剩余两个月杨平自愿放弃，一审法院判决三个月的停工留薪期，违反了不告不理的原则。四、根据社会保险法的规定，到统筹地区以外就医的交通食宿费用从工伤保险基金中支付。锦庆公司没有为杨平购买工伤保险，工伤保险责任由锦庆公司承担，杨平的交通费200元不应由锦庆公司承担。
二审中，杨平承认其申请仲裁时，请求的停工留薪期工资为一个月，并同意由锦庆公司承担一个月的停工留薪工资，放弃另两个月的停工留薪期工资。
二审查明的其余事实与一审所查明的事实相同。
本院认为，杨平受伤后回家休养，没有证据证明杨平向锦庆公司提出过不回单位上班，也没有证据证明锦庆公司曾经通知过杨平回单位上班而杨平拒不回单位上班，锦庆公司关于双方的劳动关系于2015年7月1日起解除的理由不能成立。一审法院关于双方劳动关系于2016年6月27日解除的认定并无不当。根据《重庆市工伤保险实施办法》的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资为计发基数，该两项费用应按照2015年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175元/月的标准计发，锦庆公司关于该费用应按照2014年的标准（4738元/月）计发的上诉理由不能成立。
本案在计算杨平一次性伤残补助金、停工留薪期工资等项目时，涉及到杨平的实际工资，双方对杨平受伤前的实际工资存有争议，由于双方均无有效证据证明杨平受伤前的实际工资，一审按照杨平受伤时本市上年度职工平均工资标准即月平均工资4738元确定杨平的工资并无不当，锦庆公司关于应按4350元/月或4580.30元/月的标准计算杨平工资的理由不能成立。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，杨平的停工留薪期为三个月，杨平申请仲裁时只请求一个月的停工留薪期工资，仲裁机构和一审根据规定裁决、判决锦庆公司承担杨平三个月的停工留薪期工资。二审中，杨平同意将停工留薪工资变更为一个月，本院予以认可。
《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条的规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。一审依据该规定判决锦庆公司承担杨平交通费200元，处理正确。
综上，锦庆公司的上诉理由不能成立。由于杨平同意将一审判决中的停工留薪工资由三个月变更为一个月，本院对一审判决相关判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初10958号民事判决第一项、第三项。
二、变更重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初10958号民事判决第二项为：由重庆锦庆建筑工程有限公司支付杨平工伤保险待遇合计78866.32元（其中：一次性伤残补助金33166元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资4738元、医疗费792.32元、鉴定及检查费570元、交通费200元，扣除已支付的2000元）。
一审案件受理费5元，一审予以免收。二审案件受理费10元，由重庆锦庆建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一七年四月十七日
书 记 员 封 蜜