河北省平泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第04285号
原告平泉砼实建筑材料有限公司，住所地：平泉县平泉镇红山嘴村。组织机构代码：56619009－3。
法定代表人刘玉英，董事长。
委托代理人刘凤海，该公司副经理。
委托代理人张利民，河北张利民律师事务所律师。
被告江西省连城建筑工程有限公司，住所地：江西省上饶市婺源县紫阳镇彩虹路133号。组织机构代码：69373179－6。
法定代表人张焕全，董事长。
委托代理人胡樟欣，该公司生猪屠宰及深加工配套项目施工总负责人。
委托代理人杨学志，该公司生猪屠宰及深加工配套项目经理。
被告河北宏福祥食品有限公司，住所地：河北省承德市平泉县七沟镇榆树林村。组织机构代码：56049660－6。
法定代表人樊晓峰，董事长。
第三人蒋跃东。
原告平泉砼实建筑材料有限公司与被告江西省连城建筑工程有限公司、河北宏福祥食品有限公司买卖合同纠纷一案，于2015年11月23日向本院提起诉讼。本院受理后，被告江西省连城建筑工程有限公司申请追加蒋跃东为本案第三人，并要求其承担应给付原告货款的责任，本院经审查后依法追加蒋跃东为本案第三人。并依法由审判员王金明适用简易程序独任审判，于2015年12月8日公开开庭对本案进行了审理。原告平泉砼实建筑材料有限公司的委托代理人刘凤海、张利民，被告江西省连城建筑工程有限公司的委托代理人胡樟欣，第三人蒋跃东到庭参加了诉讼，被告河北宏福祥食品有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告平泉砼实建筑材料有限公司诉称，2013年3月至2014年，江西省连城建筑工程有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部在施工中购买了原告混凝土，货款总计4340000.00元。2015年7月21日，被告给原告出具借条约定到2015年9月30日一次性还清。但被告到规定的时间未还款。根据借条约定被告不按期付款应支付中国人民银行商业贷款4倍的利息。故原告提起诉讼，要求被告立即给付原告商品混凝土款4340000.00元，并承担违约责任。诉讼费和原告律师费由被告承担。
被告江西省连城建筑工程有限公司辩称，一、原告砼实公司起诉追索的434万元混凝土款与客观事实不符，我公司愿意按照双方签订合同，以及双方已经确认的混凝土价格数量，据实进行结算。涉案工程系平泉县政府招商引资项目，建设中被平泉县国土资源局罚没。这是导致各方资金链断裂，砼实公司收取货款的合同目的不能实现的根本原因。依据原告与我公司签订的两份《预拌混凝土买卖合同》之第七条，因政府行为导致合同目的不能实现的，双方诸如承担违约金之类的赔偿责任均应予以免除的约定，我公司也不应例外。二、原告砼实公司主张《借条》与本案不具备关联性，相应民间借贷款项并未实际发生。显而易见，民间借贷纠纷的证据不能作为买卖合同纠纷的定案依据。三、原告砼实公司要求我公司承担律师费没有法律依据。
被告河北宏福祥食品有限公司未答辩。
第三人蒋跃东述称，我于2014年9月20日和原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，我在施工过程中使用原告的混凝土合款115295.00元。该混凝土款应由我给付原告，原、被告互相转账、过账我没有签过字，也没参与过。
经审理查明，被告河北宏福祥食品有限公司在平泉县七沟镇榆树林村建生猪屠宰场，该工程由江西省连城建筑有限公司承建，并成立江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部，聘请胡樟欣为项目部总负责人。2013年3月29日、2014年7月6日，以江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部作为买方（甲方），平泉砼实建筑材料有限公司为卖方（乙方），分别签订一份《预拌混凝土买卖合同》，合同约定甲方购买乙方混凝土。该合同约定甲乙双方针对发货单（或小票）数量每月25日－30日对账一次，甲方应配合乙方按月出具对账单，否则乙方有权停止发货。甲乙双方约定打完后一个月之内结清全部货款。合同同时约定，甲方未按合同约定支付货款的，则自应付款之日起按总欠款额的日万分之八向乙方支付逾期付款违约金。该合同免除条款中约定，在本合同履行过程中，如因自然灾害、政府行为等不可抗力，致使不能实现合同目的，合同各方都互不负责赔偿责任。上述合同签订后，原告变为江西省连城建筑工程有限公司平泉项目部运送混凝土，江西省连城建筑工程有限公司已付原告混凝土款950000.00元。第三人蒋跃东因实际对上述工程施工建设使用原告公司混凝土价值115295.00元，该混凝土款至今未给付原告。
同时查明，原告平泉砼实建筑材料有限公司在本案起诉前，向本院申请诉前保全，要求将被告江西省连城建筑工程有限公司在金融机构的存款冻结，本院于2015年11月9日作出（2015）平民保字第119号民事裁定书，采取了保全措施。为此原告向本院交纳保全费5000.00元。
上述事实，原、被告及第三人均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：
一、被告江西省连城建筑工程有限公司现是否拖欠原告平泉砼实建筑材料有限公司混凝土款及拖欠的具体数额，现应否给付。
二、第三人蒋跃东使用原告混凝土合款115295.00元应由第三人给付原告，还是应由被告江西省连城建筑工程有限公司给付原告。
三、原告所主张的保全费、律师费等相关费用是否应由被告江西省连城建筑工程有限公司承担。
四、被告河北宏福祥食品有限公司是否应对上述给付内容承担连带给付责任。
对第一个争议焦点的法庭调查：
对此原告称，被告江西省连城建筑工程有限公司拖欠原告434万元混凝土款的事实存在。2013年3月29日、2014年7月6日，原、被告双方签订了两份预拌混凝土买卖合同。原告根据合同约定2013年供应被告混凝土10632m3，合计3645790.00元，被告在2013年度分五笔给付原告混凝土款850000.00元，欠款2795790.00元。2014年合同签订后，原告向被告供应混凝土1122m3，合计351300元，2014年6月9日被告给付货款100000.00元。两个年度合计原告供被告混凝土11754m3，总价款3997090.00元，被告总计付款950000.00元，剩余3047090.00元未付。上述数据除了有原始小票外，每笔双方都有对账单，对账单上均有被告盖章、签字。由于被告自2013年度没按合同支付原告货款，2014年7月8日被告向原告作出还款计划书，此后被告并未按照计划书履行。虽经原告多次找被告，同时也向被告发出律师函，双方于2015年4月10日达成还款协议，此后被告仍不履行协议。2015年7月21日双方又到一起讨论如何给付货款问题，并对以前所作的协议进一步确认，被告给原告出具了欠条一张，证明以前双方在买卖合同中被告欠原告货款的事实。同时原告也在为起诉被告做前期准备工作。因为第一个还款计划3747090.00元，在作此协议书，也就是第三人所欠原告的115295.00元，同时被告又欠第三人的工程款，所以做还款计划时就一起过账了。我们主张被告还款主要是因为在与第三人签订合同时，即2014年9月20日《预拌混凝土买卖合同》中第三人在合同中加盖了被告的公章，合同的相对人按照法律来说不是第三人个人，而是被告。所以经与被告协商才一起过账。按照第二个协议截止2015年6月20日以前的利息70万元已经算完，那么再加上2015年4月10日至2015年9月30日这一段时间的利息就是总欠款的构成。原告为证明上述主张提交了如下证据：
1、2013年3月29日原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》。
2、2014年7月6日原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》。
3、2013年3月31日至2013年11月6日期间有双方签字盖章的对账单。
4、2014年7月8日至2014年9月3日期间双方签字盖章的对账单。
5、2014年7月8日还款计划书，拟证明被告欠款制定还款计划的事实。
6、2015年4月10日还款协议，拟证明被告欠款至2015年4月10日同意支付原告70万元利息。
7、2015年7月21日借条一张，证明最后算账、利息、违约金及将第三人欠款过账给被告，被告当时同意后计算出来的数额。
8、2014年9月20日原告与第三人签订的《预拌混凝土买卖合同》，该合同中加盖了被告公章。
被告江西省连城建筑工程有限公司对原告提交的证据的质证意见为：对原告提交的1、2号证据本身没有异议，但合同中第6页七条规定了免责条款，被告宏福祥公司始终隐瞒其项目被平泉县国土局罚没，直到2015年交纳罚款时我公司才告知。我公司于2015年4月10日签订的还款协议，是在我公司重大误解情况下对欠款利息及赔偿做出了显失公平的约定。我公司将在最近10日内向法院提出合同撤销之诉，其结果对本案将有重大影响。本案中因政府行为我公司不负赔偿责任；对原告提交的3、4、5、6号证据均无异议；7号证据形式上真实性无异议，但借款并未发生，借条与本案没有关联性。因文字清楚表明仅是民间借贷行为，与买卖合同无关，是两个不同的法律关系。民间借贷案件的借条不能作为买卖合同案件定案的依据；对原告8号证据有异议，基于第三人不承认是我公司的下属，其买卖行为应由其自行承担，不应由我公司承担。
第三人蒋跃东对原告提交的证据均无异议。
对第一争议焦点被告江西省连城建筑工程有限公司则称，我公司使用原告混凝土总合款3997090.00元，扣除已付950000.00元，扣除按照补充协议每立方米混凝土下调5元，即58770.00元，现欠原告混凝土款2988320.00元。被告江西省连城建筑工程有限公司为证明其主张提交如下证据：
1、2013年原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》。
2、2014年原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》。
两份《预拌混凝土买卖合同》中均有责任免除条款约定，我公司逾期不能付款是因平泉县国土局将工程罚没造成，所以违约责任应免除。
3、2013年3月29日，原、被告双方又签订了《补充协议》，该补充协议中约定2013年3月29日买卖合同的价格调整，在原价基础上每立方米下调5元，第二次结算时将第一次所用混凝土总方量每立方米5元返还给买方。
4、行政处罚罚金缴纳凭证2张。
原告对被告提交的上述证据的质证意见为，对1、2号证据的真实性没有异议，虽合同中确实有免责条款的约定，但因为合同有相对性，买卖合同是原、被告双方签订的，政府并没有干涉我们双方的买卖交易；对3号证据真实性认可，但是该协议双方没有履行。因被告不及时付款，在被告作出还款计划中就没有按每立方米混凝土扣减5元计算，而且被告加盖了公章进行认可；4号证据与本案无关联性，因原、被告双方签订的是买卖合同，有付款日期，政府对宏福祥公司是否作出罚款与本案无关。
对第二个争议焦点的法庭调查：
对此原告称，第三人签订合同时加盖了被告的公章，第三人仅是经手人，实际购买人应该是被告公司，所以该115295.00元应由被告江西省连城建筑工程有限公司给付原告。证据即第一调查事项中提交的合同及对账单。
对该调查事项被告江西省连城建筑工程有限公司则称，第三人蒋跃东不承认是我公司的下属单位，所以我公司没有义务替其支付混凝土款，应由其自行承担。
对此调查事项第三人蒋跃东则称，怎么都可以，如果我给付原告该混凝土款，将来被告在给我工程款时计算；如果被告给付该款，将来从被告欠我的工程款中扣除该款。
对第三个争议焦点的法庭调查：
对此原告称，根据法律规定，由于一方违约给另一方造成损失，应予以赔偿。原告为了债权的实现向法院提出诉前保全，缴纳保全费5000.00元要求由被告承担。律师费是因为被告给原告造成了损失，原、被告多次调解逐步走上法庭。特别是最后一次调解过程中，为了最终确定数额将来打官司作为证据使用，特别注明律师费用由被告承担。律师费86800.00元，在此基础上仅收了30000.00元，其余费用在本案终结后另行给付。原告为此提交了河北张利民律师事务所收原告律师费30000.00元的收据一张。
对此被告江西省连城建筑工程有限公司则称，主张我方负担律师费没有法律依据，我公司不予负担。借条属于民间借贷，不是买卖合同，借条虽然存在但没有履行。
对第四个争议焦点的法庭调查：
原告对此称，被告河北宏福祥食品有限公司对被告江西省连城建筑工程有限公司应给付原告的款项应承担连带给付责任，因为在整个业务过程中其公司都作为担保方签字并盖章，所以河北宏福祥食品有限公司应承担连带担保责任。
被告江西省连城建筑工程有限公司也认为被告河北宏福祥食品有限公司应该承担连带给付责任，因我公司为被告河北宏福祥食品有限公司进行了大量施工，其公司仍拖欠我公司工程款。
对原、被告双方证据的分析与认定：
对于原告提交的1、2号证据，因被告对其真实性无异议，及对3、4、5、6号证据无异议，对其效力予以采信；对于原告提交的7号证据因被告提出异议，认为是借据且未履行，原告又无相应证据证明该借条是对原、被告双方以前买卖混凝土货款的结算凭证，故对该证据本院不予采信；对于原告8号证据，虽被告提出异议，但第三人无异，对其效力予以采信。
对于被告提交的1、2号证据同原告1、2号证据，且原告无异议，对其效力予以采信；对于被告提交的3号证据因原告对其真实性无异议，对其效力予以采信；对于被告提交的4号证据与本案无关联性，对其效力不予认定。
根据以上有效证据的分析与认定，并结合当事人双方的陈述，就本案能认定如下法律事实：
被告江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部自2013年4月起开始使用原告商品混凝土，建设河北宏福祥食品有限公司开发的位于平泉县七沟镇榆树林屠宰场工程。2013年使用乙方商品混凝土10632m3，合计3645790.00元，被告在2013年度分五笔给付原告混凝土款850000.00元，欠款2795790.00元。2014使用原告混凝土1122m3，合计351300.00元，2014年被告给付货款100000.00元。两个年度合计原告供被告混凝土11754m3，总价款3997090.00元，已付货款950000.00元，欠款3047090.00元。2015年4月10日，以江西省连城建筑工程有限公司为甲方，平泉砼实建筑材料有限公司为乙方签订还款协议，协议约定甲方欠乙方货款，乙方做出让步，不按2013年、2014年双方签订合同中违约责任执行，甲方同意给付乙方以上所欠货款的利息700000.00元。所欠货款本金3047090.00元，加利息700000.00元，合计3747090.00元于2015年6月20日前一次付清。如甲方到2015年6月20日继续拖延给付乙方货款及利息，甲方同意按中国人民银行商业贷款同期利息的4倍给付乙方利息，日期从2015年4月10日起开始计算至给付之日止。该协议甲方加盖江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部印章，并有项目部负责人胡樟欣签名，乙方加盖原告公司印章。同时河北宏祥食品有限公司作为担保方在该协议中加盖公司印章，并由法定代表人樊晓峰签名。上述款项到期后被告江西省连城建筑工程有限公司未履行付款义务，被告河北宏福祥食品有限公司亦未履行担保义务。
同时查明，原告与被告江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部2013年3月29日签订《预拌混凝土买卖合同》当日，双方又签订一份关于该合同的补充协议，该补充协议约定在原价基础上每立方米混凝土下调5元，第二次结款时将第一次所用混凝土总方量每立方米5元返还给买方。但原、被告双方计算总货款及还款计划时均未按该补充协议进行调价。
另查明，2014年9月20日以蒋跃东为买方（甲方），平泉砼实建筑材料有限公司为卖方（乙方）签订《预拌混凝土买卖合同》，合同内容与原、被告提交的1、2号证据一致。该合同尾部甲方蒋跃东在委托代理人处签名。但该合同附件甲方由蒋跃东签名，并加盖江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部印章。
本院认为，原告平泉砼实建筑材料有限公司与江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部所签订《预拌混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，内容合法，属有效合同，合同双方均应善意全面履行合同义务。原告已按双方合同约定向江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部供应了混凝土，被告江西省连城建筑工程有限公司作为其项目部的法人单位理应按合同约定及时给付原告货款，但至今尚欠原告部分货款未付，属其违约，应承担继续给付货款，并赔偿损失的违约责任。故原告要求被告江西省连城建筑工程有限公司给付货款，并支付合理违约金的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。对于原告所主张的货款应以双方2015年4月10日还款协议中约定的欠款本金3047090.00元，截止当日双方协商的利息700000.00元计算。对于违约金亦应按双方约定的自2015年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍标准计算。对于被告江西省连城建筑工程有限公司提出2015年4月10日系不知平泉县国土资源局罚没工程所作出的显失公平约定的主张不能成立，因原告与江西省连成建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部双方系买卖合同，且江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部已使用了原告的混凝土，与国土资源局是否罚没工程无关；同时原告与江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部就2014年4月10日以前被告应承担的违约责任作出给付70万元利息的处理并不违反法律规定和合同的约定。对于江西省连城建筑工程有限公司提出补充协议下调混凝土价格的问题，因合同双方在以后的对账中均未对价格进行调整，且江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部作还款计划后仍不能如期付款，故原告认为该补充协议未实际履行的主张成立，不应在总欠工程款中扣减58770.00元。对于原告与第三人蒋跃东签订的合同，虽江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部在附件上加盖印章，但混凝土实际由第三人接收使用，且第三人同意支付原告此部分货款，故此部分货款应由第三人给付原告。因江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部未按合同及协议约定及时付款，原告为实现债权提出诉前保全所交纳的保费，理应由设立项目部的被告江西省连城建筑工程有限公司给付原告。对于原告提出的律师费问题，因双方合同中未就此约定，且被告已承担了给付利息的违约责任，故对原告该诉讼请求不予支持。因被告河北宏福祥食品有限公司在还款协议中作为担保方签字盖章，虽未约定担保方式，但根协议的约定及法律规定，应认定被告河北宏福祥食品有限公司的担保方式为连带责任保证担保。故原告要求被告河北宏福祥食品有限公司对被告江西省连城建筑工程有限公司应给付原告的款项承担连带给付责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。为维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江西省连城建筑工程有限公司给付所欠原告平泉砼实建筑材料有限公司混凝土款3047090.00元及原告和江西省连城建筑有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部双方协商确定给付2015年4月10日前欠款利息700000.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率4倍标准计算给付原告欠款本金3047090.00元自2015年4月11日起至本判决确定履行期限届满之日止利息。
二、被告江西省连城建筑工程有限公司给付原告平泉砼实建筑材料有限公司保全费5000.00元。
三、被告河北宏福祥食品有限公司对上述给付内容承担连带给付责任。
四、第三人蒋跃东给付原告平泉砼实建筑材料有限公司混凝土款115295.00元。
上述给付内容于本判决生效后十日内付清。
五、驳回原告平泉砼实建筑材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20900.00元，由原告平泉砼实建筑材料有限公司负担275.00元，被告江西省连城建筑工程有限公司负担19025.00元，被告河北宏福祥食品有限公司承担连带给付责任，第三人蒋跃东承担1600.00元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判员 王金明
二〇一五年十二月十日
书记员 李 群
附页：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上级人民法院提起上诉。
第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
第一百六十六条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
《诉讼费用交纳办法》
第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。
当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法求助申请，或者申请司法求助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。