贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终395号上诉人（原审被告）：贵州九城房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林苑7幢301室，统一社会信用代码：91520000565002898F。委托诉讼代理人：何德忠，系贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202199910537680。被上诉人（原审原告）：张六生，男，1964年7月13日生，汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人:王剑青，贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202200610551836。委托诉讼代理人:杨莉，贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201711504464。上诉人贵州九城房地产开发有限责任公司（以下简称九城房开公司）因与被上诉人张六生商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初5856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州九城房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人何德忠,被上诉人张六生及其委托诉讼代理人王剑青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人九城房开公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在本案所涉房屋“初始登记”申请中，并无违约行为，一审判决认定上诉人违约属认定事实不清。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第二十二条第二项的约定，上诉人对初始登记所履行的是申请登记义务，而不是在交付后90日内取得初始登记。上诉人按照《商品房买卖合同》约定的交付时间，向被上诉人交付了房屋，并在约定期间90日内及时向房屋管理部门申请房屋初始登记，一审中上诉人也提交了盘州市住房和城乡建设局签署“情况属实”意见的《情况说明》，该《情况说明》明确表述上诉人于2015年报送了初始登记资料。二、一审判决认定上诉人“未提供充分证据证明是政府相关规定、政策调整决定等原因导致房屋所有权证逾期办理”，无事实依据和证据予以支持，属认定事实不清。在一审审理中，上诉人提交了《情况说明》，该说明明确表述涉案房屋未办理初始登记的原因是“县政府未明确城市配套费缴纳方案”，并非上诉人原因导致。三、上诉人虽至今未能办理涉案房屋的房屋所有权证，但依照上诉人与被上诉人签订的合同、补充协议的约定，上诉人不应承担违约责任。根据《商品房买卖合同》的约定内容，上诉人与被上诉人并没有约定办理房屋转移登记的时间和逾期办理的违约责任，本案不存在上诉人逾期办理房屋所有权证的情形。根据上诉人与被上诉人签订的补充协议第五条的约定，由于政府相关规定，政策调整或其他行政决定等原因导致房屋所有权证办理逾期的，买受人不得要求出卖人承担逾期违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款、第一百一十七条的规定，以及《商品房买卖合同》第二十七条的约定，本案未办理房屋登记属于上诉人不能预见、不能避免、不能控制、不能抗拒、不能克服的政府行政决定行为，属于不可抗力，上诉人因该不可抗力导致不能办理房屋所有权证，不存在违约行为，不应承担违约责任。四、一审判决认定补充协议第十一条的约定系办理房屋所有权证违约的违约责任约定，属认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》与补充协议，均未对逾期申请初始登记、逾期办理转移登记应承担的违约责任作出任何约定。补充协议第十一条仅是对任何一方违背上述争议解决方式、采取任何可能导致对方名誉受损、使对方工作、生活秩序受到严重影响的行为解决争议所应承担的违约责任的约定，不是对逾期申请初始登记、逾期办理转移登记或其他违约行为的违约责任约定。一审判决判非所请，被上诉人在诉请时并未要求按照补充协议的第十一条约定来计算违约金，一审判决却主动适用该条。不能办证并非是上诉人所希望的结果，上诉人至今还有1400多万元的办证保证金在相关主管部门，如果可以办理上诉人也能用于办证，但是由于政府的原因导致目前仍然不能办证，上诉人也属于受害的一方。上诉人开发的楼盘共有住户582户，商业用户23户，如果因为政府行为导致上诉人承担巨大赔偿，这不利于社会的稳定，也对上诉人不公平。被上诉人张六生辩称，依据法律的规定和双方的约定，上诉人负有义务办理房产证，而至今没有办理，显然构成违约，应当承担相应的违约责任，一审判决的违约金是在原告的诉请之内，没有超出被上诉人的诉请的范围。没有办理房产证的原因是上诉人的责任，而不是政府的原因，上诉人的原因导致房产证至今没有办理，比如上诉人收取的维修基金使用的普通票据，而不是专用的票据，上诉人也没有通过验收及交纳土地出让金。这些方面上诉人都没有提交证据证明，上诉人在上诉理由中说到的情况说明不属实。双方在《商品房买卖合同》中第五条第三项约定的内容，上诉人在上诉理由中故意去掉该条约定中“不得不”的“不”字，意思即政府的原因不能作为逾期办证的理由，上诉人并没有任何证据证明有第二种解释或者系笔误，况且该约定是属格式合同，应当作出对非拟制方的解释。商品房买卖合同中的房屋的面积与实际面积不符，这也是导致不能办证的原因之一。张六生向一审法院起诉请求：一、判令被告贵州九城房地产开发有限责任公司支付原告违约金44530元（按已付购房款338891元的日万分之二计算，从2015年11月27日计算至2017年9月18日），2017年9月19日以后的违约金计算至取得房屋权属证书时为止；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月29日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，该合同对房屋总价款、付款方式、交付房屋时间、违约责任等进行了约定，但未约定办理房屋产权证的期限。同时原被告双方签订了半山世家《商品房买卖合同》补充协议，第五条第三项规定“由于政府相关规定，政策调整决定等原因导致房屋所有权证办理逾期的，买受人不得不要求出卖人承担逾期违约责任”，第十一条规定“买卖双方特别约定，因双方协商不能达成一致或一方不愿协商的，……属于违反《商品房买卖合同》补充协议的违约行为，违约方应向守约方支付合同约定总房款10%的违约金”。上述合同签订后，原告依照合同约定支付了购房款338891元，被告按合同约定向原告交付了房屋。但被告至今未将房屋产权证办理给原告。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》和半山世家《商品房买卖合同》补充协议，是原被告双方真实意思表示，并没有违反国家法律强制性规定，依法成立，受法律保护，双方应按照合同约定履行义务。本案中，原被告双方已按合同约定履行了房屋和房款的交付义务，虽然双方在签订的半山世家《商品房买卖合同》补充协议中第五条第三项规定“由于政府相关规定，政策调整决定等原因导致房屋所有权证办理逾期的，买受人不得不要求出卖人承担逾期违约责任”，该条款中的“……不得不要求……”存在笔误，合同本意应是指买受人不得要求出卖人承担逾期违约责任，但是被告未提供充分证据证明是政府相关规定、政策调整决定等原因导致房屋所有权证逾期办理。因此，被告在交付房屋后未即时为原告办理房屋产权登记手续，已构成违约，应当承担违约责任。故对原告要求被告支付违约金的诉请予以支持。对原告主张的违约金问题，因双方未对逾期办理房屋产权证的违约金进行约定，应按原被告双方签订的半山世家《商品房买卖合同》补充协议第十一条的约定按房屋总价款的10%计算，即338891元×10%=33889.1元，予以支持，对原告主张超过约定的部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州九城房地产开发有限责任公司在判决发生法律效力后十五日内一次性支付原告张六生违约金33889.1元。二、驳回原告张六生的其他诉讼请求。案件受理费457元，由原告张六生承担57元，由被告贵州九城房地产开发有限责任公司承担400元。二审中，上诉人九城房开公司向本院提交盘州市住房和城乡建设局于2017年11月20日出具的情况说明一份，拟证明上诉人于2015年9月已经将涉案的商品房初始登记资料报送相关部门申请初始登记，但由于盘州市政府没有明确该商品房的城市配套费交纳方案导致不能初始登记，不能办理初始登记的原因不在上诉人而是因为政府的原因。被上诉人对上诉人提交的证据的三性均有异议，认为该情况说明不符合事实，不能核实真假，维修基金不符合办理初始登记的条件，所用的收据不是专用的，只是普通的，且上诉人也没有相关证据证明验收等事项，该份证据不能作为逾期办证的理由。被上诉人张六生向本院提交了案外人的贵州省住宅专项维修资金专用收据二份及张六生交纳维修基金的收据一份，拟证明上诉人使用的收据不是维修基金的专用收据，达不到初始登记的条件。上诉人质证认为，被上诉人提交的证据中黄敏锐、番禺红的维修基金专用收据与本案没有任何关联性，不能作为证据使用，被上诉人张六生的收据，产生时间为2013年9月29日，不属于新证据的范畴，不应视为新证据。该收据同样也不能证明本案的初始登记是由于维修基金没有换为正式收据而导致的，维修基金的收据更换是在转移登记中才产生，所以不是因为收据不正式才不能办理产权证，不能办理转移登记是由于目前主管部门还没有办理初始登记。上诉人提交的情况说明是办理房屋权属证书的主管部门出具，且被上诉人没有相应证据予以推翻，故对该份证据本院予以采信。被上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人九城房开公司于2015年9月报送涉案小区初始登记资料，但因盘州市政府一直未明确该小区城市配套费交纳方案导致至今不能办理初始登记。本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人是否存在逾期未对上诉人办理房屋权属证书的违约行为？上诉人是否应当因逾期办证承担违约责任？如应承担，应如何计算违约金？本案上诉人与被上诉人于2013年9月29日签订的《商品房买卖合同》中，并未对上诉人应当何时向被上诉人交付案涉房屋权属证书进行约定，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项的规定，若因出卖人的原因，除当事人有特殊约定外，本案涉案的房屋自交付使用之日起90日内未取得房屋权属证书的出卖人应当承担违约责任。上诉人与被上诉人在2013年9月29日签订的《半山世家补充协议》第五条第三款已约定“由于政府相关规定，政策调整或其他行政决定等原因导致房屋所有权证办理逾期的，买受人不得不要求出卖人承担逾期违约责任”，现双方对该条约定的意思产生歧义，但结合整个《商品房买卖合同》及补充协议中均没有约定逾期办证的内容及该条款的字面意思看，该条款中的“不得不”应属笔误。本案中上诉人已经提供证据证实不能办理涉案房屋权属证书的原因是上诉人在报送涉案房屋所属小区的初始登记资料后，因政府未对该小区城市配套费交纳方案明确，导致至今未办理初始登记造成，故属于被上诉人不得要求上诉人承担逾期违约责任的情形。一审判决上诉人因逾期办证承担违约责任错误，应当予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初5856号民事判决；二、驳回被上诉人张六生的诉讼请求。一审案件受理费457元、二审案件受理费913元，共计1370元，由被上诉人张六生负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 婷审 判 员  罗 敏审 判 员  孙 岩二〇一八年三月二十七日法官助理  武 静书 记 员  李胡愿