云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）祥民初字第1459号
原告杨再春。
委托代理人刘壮花，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人杨新权，小学文化。代理权限为特别授权代理。系原告之子。
被告杨再旺。
委托代理人黄玲娟，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人张成国，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理（未到庭）。
被告杨永清。
委托代理人段美芝，文盲。代理权限为特别授权代理。系杨永清之妻。
原告杨再春诉被告杨再旺、杨永清、杨学勇提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月27日受理，并于2015年12月24日依法由审判员茶本祥适用简易程序公开开庭进行了审理。原告在庭审中向本院提出申请，申请撤回对被告杨学勇的起诉，对此，本院裁定准许原告撤回对被告杨学勇的起诉。原告杨再春及其委托代理人刘壮花、杨新权，被告杨再旺及其委托代理人黄玲娟，被告杨永清的委托代理人段美芝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2015年4月7日受被告杨再旺的雇请，到被告杨永清家拆旧建新，拆除座西向东的三间大房子和一间厨房上的木料部份，被告杨再旺还请了其他几个雇员杨兴权、杨某甲、杨某乙与原告一起去拆木料，每天的报酬80元。同时被告杨永清家还请杨学勇的挖机去拆除房屋的土建部份，当时被告杨永清还请了专门的人指挥挖机作业，原告等人拆除了房屋上的所有木材后，原告在收拾木柴的过程中，被被告杨永清雇请的挖机挖下来的围墙砸伤，原告受伤后被送往祥云县人民医院住院治疗，经诊断伤情为：1、右胫腓骨中下段骨折；2、脑震荡；3、头皮裂伤；4、左膝部软组织挫裂伤。原告住院治疗31天后，好转出院。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告的休息期为180日，护理期为90日，营养期为90日，尚需后续治疗费人民币9600元。由于几被告互相推托责任，原告认为原告是受被告杨再旺雇请到被告杨永清家拆房的，由于杨学勇挖机操作过程中不顾他人的安危导致事故发生，且在房主人杨永清在场指挥的情况下受到损害，故起诉到祥云县人民法院，请求判令被告连带赔偿原告：1、医疗费29254元；2、误工费21100元（31天＋180天）×100／天；3、护理费9000元（90天×100元／天）；4、营养费4500元（90天×50／天）；5、住院伙食补助费3100元（31天×100.O0元／天）；6、交通住宿费1000元；7、后续治疗费9600元；8、鉴定费用1200元；9、轮椅费用1080元；以上九项共计为人民币79834元；10、本案诉讼费用由被告方承担。
被告杨再旺辩称，原告杨再春是被告杨再旺雇请的雇员，双方是雇佣关系；杨再旺雇请原告及其他的雇员从事的工作内容是拆除被告杨永清户的老房屋，并不包含抱柴的行为，而原告系在抱柴的过程中受伤，并非是在从事雇佣活动中受伤，所以原告的损失不应由被告杨再旺承担。原告受伤住院期间杨再旺向原告垫付了人民币8500元，现杨再旺要求原告返还该费用。
被告杨永清辩称，其户拆旧建新，并请宋文奎承建，合同约定杨永清户只负责供应建筑材料，由承建方负责全面施工、安全事故等事项。而且在事发当天，其所有施工机械和工作人员均由施工方统一指挥。而原告杨再春是杨再旺雇请的，杨永清一方并不知情。由于杨永清户原住房是一墙之隔的两院，事发当天杨永清户的全部家人均在前院收拾物品，施工是在后院进行。杨永清户得知事故发生后，才赶去救援，所以事故是如何发生，杨永清一方并不知晓，为此，此次事故的发生，杨永清一方无任何责任，也不负补偿义务。
为支持自己的诉讼主张，原告向法庭提交了以下证据材料：A1、原告的身份证复印件一份，证明其身份情况；A2、祥云县人民医院诊断证明原件、出院证明原件、出院记录复印件各一份，证明原告的伤情及医治情况；A3、昆明医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书原件两份，证明原告尚需后续治疗费人民币9600元及其休息期为180天、护理期和营养期均为90天的情况；A4、医疗收费收据原件四份（合计金额29062.35元）、购药单原件两份，证明原告支出医药费的情况；A5、鉴定费收据原件一份（金额1200元），证明原告支出鉴定费的情况；A6、轮椅车收款收据原件一份（金额976元）、担架收费收据原件五份（合计金额70元），证明原告支出购买轮椅车的费用及支出担架费的情况；A7、交通费票据原件两份（合计金额34元），证明原告支出交通费的情况；A8、用药清单原件四份，证明原告的用药情况；A9、祥云县人民医院住院病案、入院记录、住院病历（复印件加盖红章）共十一页，证明原告的伤情、医治及原告需要加强营养和需要院外休息3个月的情况；A10、证人杨某甲、杨某乙的当庭证言各一份，证明事发的经过情况。
经质证，被告杨再旺对原告所举的A1、A2、A3、A5、A8、A9、A10组证据的三性均无异议；对原告所举的A4组证据中，对住院期间的医疗费发票予以认可，对2015年6月10日及7月27日所出具的医疗费发票认为没有加盖医疗机构的公章，对其三性均不予认可，对2015年10月23日出具的医疗费发票认为与本案无关联，对两张购药小票（白条）认为形式要件不合法，与本案无关联；对原告所举的A6组证据中，对轮椅车收款收据认为不是原告住院的医疗机构所出具，对其关联性不予认可，对担架服务费认为并未加盖医疗机构的公章，不具备合法性，不予认可；对原告所举的A7组证据认为两张交通费发票均系祥云至下关的车票，认为与本案无关联性，因为原告系在祥云县住院治疗。原告对A10组证据中，对杨某甲的当庭证言无异议，对杨某乙的当庭证言中认为部分不属实，即被告杨永清的妻子是叫杨某乙将残剩的木材抱到外面堆放到木材上，然后杨某乙又安排原告等人去抱木材的，而不是被告杨永清的妻子直接安排原告等人去抱木材的，对杨某乙的其余陈述无异议。
被告杨永清对原告所举的A1--
A9组证据的三性均请法庭依法审查认定；对原告所举的A10组证据中，对杨某甲的当庭证言无异议，对杨某乙的当庭证言中认为部分不属实，认为被告杨永清的妻子没有安排过原告等人去抱木材，对杨某乙的其余陈述无异议。
被告杨再旺向法庭提交了以下证据材料：B、被告杨再旺的身份证复印件一份，证明被告杨再旺的诉讼主体资格。
经质证，原告及被告杨永清对被告杨再旺所举的B组证据的三性均无异议。
被告杨永清向法庭提交了以下证据材料：C、建房施工合同原件一份，证明原告与宋文奎之间签订了建房施工合同的情况。
经质证，原告对被告杨永清所举的C组证据认为与本案无关联，不予认可。被告杨再旺对被告杨永清所举的C组证据的三性均不认可。
本院审查认为，被告杨再旺所举的B组证据，内容客观真实，来源合法，与本案相关联，能相互印证，经质证，各方当事人均无异议，作定案证据用。原告所举的A1组证据系公安机关颁发的居民身份证，内容客观真实，来源合法，与本案有关联，且能够证实原告的身份情况，故该组证据本院予以确认；原告所举的A2、A8、A9组证据均系有医疗资质的医疗机构所出具的医疗病历资料及用药清单，内容客观真实，来源合法，与本案有关联，本院予以确认；原告所举的A3组证据中，关于后期医疗费用的鉴定意见书系有相关鉴定资质的司法鉴定机构作出的司法鉴定意见，内容客观真实，来源合法，与本案有关联，本院予以确认，关于误工期、护理期和营养期的鉴定意见书虽然系有相关鉴定资质的司法鉴定机构作出的司法鉴定意见，但该鉴定意见不符合相关的法律规定，因为受害人的误工期、护理期和营养期应当结合受害人的伤情及医疗机构出具的证明和医嘱等进行确定，故该“三期”鉴定的鉴定意见书本院不作定案证据使用；原告所举的A4组证据中的四份医疗费发票均系有资质的医疗机构出具的正规医疗费票据，内容客观真实，来源合法，与本案有关联，本院予以确认，该组证据中的两份购药小票形式要件不合法，本院不予确认；原告所举的A5组证据虽然系司法鉴定中心出具的正规鉴定费发票，内容客观真实，来源合法，但其中关于“三期鉴定”的部分因其鉴定不符合法律规定，故关于“三期鉴定”的部分本院不予确认，其余部分本院予以确认；原告所举的A6组证据虽然不是医疗机构出具的正规发票，但该费用系原告实际真实支出的费用，本院予以确认；原告所举的A7组证据与本案的关联性不清，故本院不予确认；原告所举的A10组证据能够与其他有效证据相印证的部分本院予以确认，其余部分本院不予确认。被告杨永清所举的C组证据与本案无关联，本院不作定案证据使用。
经审理查明，被告杨再旺承包了被告杨永清户的旧房（土木结构）拆除工程，双方以口头形式约定了合同内容，即双方口头约定由被告杨再旺为被告杨永清户拆除旧房（不含拆除墙体），被告杨永清户向杨再旺支付人民币2600元的劳动报酬。双方谈妥后，因被告杨再旺人手不够，故雇请了原告杨再春等人帮忙拆房，杨再春的工资为70元／天，由被告杨再旺支付，工作内容亦由杨再旺安排，杨再旺系雇主，杨再春系雇员。杨再旺安排原告等人在被告杨永清家进行拆房的同时，被告杨永清户还另雇请了杨学勇的挖机到拆房现场进行施工（拆除房屋墙体）。2015年4月7日，原告杨再春在搬运拆房时拆下来的残剩木材时，被在现场进行拆墙作业的挖机挖下来的墙体砸伤。原告受伤后被送往祥云县人民医院住院治疗，经诊断其伤情为：1、右胫腓骨中下段骨折；2、脑震荡；3、头皮裂伤；4、左膝部软组织挫裂伤。住院治疗31天后出院，共计支出医疗费人民币29062.35元、购买轮椅车费人民币976元及担架服务费人民币70元。出院诊断证明载明原告需院外休息3月、院外继续服药巩固治疗、二次内固定取出费用约5000元等。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告尚需后期医疗费人民币9600元，为此原告支出鉴定费人民币600元。原告为医治、鉴定等事宜还支出了部分交通费。
另查明，杨再春于1952年12月28日出生，其受伤时已年满62周岁，其无固定收入。本案事发后，被告杨再旺向原告杨再春垫付了人民币8500元。
本院认为，一、被告杨再旺向被告杨永清承包拆除旧房的施工工程的性质问题。本案中，被告杨再旺与被告杨永清承包系拆除土木结构的旧房，属拆除农民自建的低层房屋，其不属于《中华人民共和国建筑法》调整的范畴，故二被告之间的拆房施工合同不属于建筑工程施工合同，应属于承揽合同，即被告杨永清系定作人，被告杨再旺系承揽人。
二、关于原告受伤时是否系在从事雇佣活动的问题。本案中，被告杨再旺安排原告等人从事的工作是拆房工程的活计，原告杨再春系在搬运拆房时拆下来的木材残渣的过程中受伤，本院认为将拆房时拆下的木材残渣等清理、搬运到相应的位置也系拆房工程中的一部分，故原告受伤时所从事工作应当视为系从事雇佣活动。被告杨再旺关于原告并非是在从事雇佣活动中受伤，原告的损失不应由被告杨再旺承担的答辩主张与查明的案件事实不符，本院不予采信。
三、关于赔偿责任主体的问题。1、关于被告杨再旺应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被告杨再旺与原告杨再春之间系雇佣关系，杨再旺系雇主，杨再春系雇员，杨再春在从事雇佣活动过程中被雇佣关系以外的第三人造成损害，现原告请求雇主杨再旺承担赔偿责任，作为雇主的杨再旺应当按照上述法律的规定承担相应的赔偿责任，杨再旺承担赔偿责任后，可向相关侵权人追偿。2、关于被告杨永清应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告杨永清作为定作人，其在指示原告等人进行施工时，未尽到安全注意的义务，故被告杨永清在指示过程中存在过失，根据上述法律的规定，被告杨永清应当承担相应赔偿责任。被告杨永清关于其只负责供应建筑材料，安全事故等由承建方负责，其不应承担赔偿责任的答辩主张既与上述法律的规定相悖，又与查明的案件事实不符，本院不予采信。综上，根据上述法律的相关规定，就原告的损失由被告杨再旺承担70%的赔偿责任，由被告杨永清承担30%的赔偿责任较为适宜。
四、关于原告的护理期应如何计算的问题。原告除住院治疗的31天外，原告未向法庭提交其它医嘱等有效证据予以证实原告需要院外护理，故原告的护理期只应按其实际住院的天数计算，即31天。
五、关于原告主张的护理费应当适用何标准进行计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本解释所称“城镇居民、农村居民人均可支配收入，人均消费性支出，职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，法庭审理及一审法庭辩论终结的时间均为2015年12月24日，故原告主张的护理费参照误工费的标准应当适用云南省上一统计年度统计的职工平均工资的标准进行计算，即按2014年度云南省农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资标准进行计算（28844元／年÷365天﹦79.02元／天）。
六、关于原告主张的误工费应否支持的问题。首先，原告生于1952年12月28日，事发时已年满62周岁，参照我国在岗职工的退休年龄，男职工的退休年龄为60周岁，所以，原告已达到被赡养的年龄，应视为系被赡养人；其次，原告亦未能举证证明其在事发时仍有固定收入；故原告主张的误工费本院不予支持。
七、关于原告主张的营养费应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告未提交医嘱等有效证据予以证实其需要加强营养，故原告主张的营养费本院不予支持。
八、关于原告主张的后续治疗费应如何支持的问题。在本案中，由祥云县人民医院出具的原告的出院诊断证明载明，原告尚需二次内固定取出费用约5000元，而经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告尚需后期医疗费人民币9600元。本院认为，祥云县人民医院是医疗机构，而不是司法鉴定机构，亦无相应的司法鉴定资质，故其不能对后续治疗费进行评估鉴定。综上，原告的后续治疗费应当以司法鉴定机构的鉴定意见为准，即9600元。
九、关于原告的鉴定费应当如何支持的问题。本案中，原告共计支出鉴定费人民币1200元，其中关于休息期、护理期和营养期的鉴定费为人民币600元，而休息期、营养期和护理期的鉴定意见，其不符合相关的法律规定，故该部分的鉴定费由原告自行承担，故原告的鉴定费本院支持人民币600元。
综上，原告主张的医疗费、护理费、后续治疗费、鉴定费、购买轮椅车费、担架服务费等于法有据，符合法律规定，本院予以支持，并以本院确认的相关票据及适用标准进行计算和认定，原告主张的住院伙食补助费和交通费，结合本案的实际情况及当地的经济发展状况等实际情况，本院酌情予以认定。即原告的损失确定如下：1、医疗费人民币29062.35元；2、护理费人民币2449.62元（79.02元／天×31天）；3、住院伙食补助费人民币1550元（酌情认定50元／天×31天）；4、后续治疗费人民币9600元；5、购买轮椅车费人民币976元；6、担架服务费人民币70元（原告以轮椅费进行主张）；7、鉴定费人民币600元；8、交通费人民币500元（酌情认定）；前述8项合计人民币44807.97元。根据前述的分析、认定，原告的上述损失由被告杨再旺承担70%的赔偿责任，即31365.58元（44807.97元×70%），扣除杨再旺已支付的8500元，杨再旺实际尚应支付22865.58元，由被告杨永清承担30%的赔偿责任，即13442.39元（44807.97元×30%）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杨再旺于本判决生效后十日内赔偿原告杨再春医疗费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、购买轮椅车费、担架服务费、交通费等合计人民币44807.97元的70%，即人民币31365.58元，扣除被告杨再旺已支付的人民币8500元，实际尚应支付人民币22865.58元；
二、被告杨永清于本判决生效后十日内赔偿原告杨再春医疗费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、购买轮椅车费、担架服务费、交通费等合计人民币44807.97元的30%，即人民币13442.39元；
三、驳回原告杨再春的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币400元（缓交），由被告杨再旺负担280元，由被告杨永清负担120元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
审判员 茶本祥
二〇一五年十二月三十日
书记员 苏语涵