西藏自治区拉萨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）拉刑二初字第11号
公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
被告人李荣武，男，1964年1月25日出生，汉族，高中文化程度，辽宁省开原市人，经商，住辽宁省开原市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年10月2日被西藏自治区拉萨市公安局依法刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕，现羁押于西藏自治区拉萨市公安局看守所。
指定辩护人袁溥钰，西藏顺源律师事务所律师。
西藏自治区拉萨市人民检察院以拉检刑二诉（2015）14号起诉书指控被告人李荣武犯合同诈骗罪，于2015年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。拉萨市人民检察院指派检察员何虹、蔡青、李海阁出庭支持公诉，被告人李荣武及其指定辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
西藏自治区拉萨市人民检察院指控，2011年7月7日，被告人李荣武与西藏嘉诚农业科技开发有限公司（以下简称西藏嘉诚公司）签订《石材开采供应项目劳务合作协议》（以下简称《劳务合作协议》），约定由被告人李荣武缴足山场定金60万元合同生效，且不得转包。被告人李荣武在未支付定金，且该《劳务合作协议》未生效的情况下，�非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，分别与被害人多某、方某某签订合同，骗取合同定金、保证金及活动经费共计达120万元，被其用于清偿债务、支付中介费及个人挥霍。分述如下：
1、2011年7月13日，被告人李荣武利用其与西藏嘉诚公司签订的《劳务合作协议》，以让被害人多某、吴某某合作开采石材为名，与二人签订《劳务合作协议》，收取定金60万元及活动经费40万元。后被害人多某、吴某某一直未开工，被告人李荣武亦未退还100万元。为稳住被害人，被告人李荣武又于同年9月25日向被害人多某承诺将虚构的西藏中天农牧业发展有限公司办公综合楼及厂房车间污水处理项目作为石材开采项目的代替项目，并双方签订《协议书》，由于该项目并不存在，被害人多某亦未做成该项目。被告人李荣武将收取的100万元部分用于偿还债务和支付中介费后，其余款项被其挥霍。
2、2012年4月19日，被告人李荣武为周转资金，再次利用其与西藏嘉诚公司签订的《劳务合作协议》，以与被害人方某某合作开采石材为名，与其签订《劳务合作协议》，收取其保证金20万元用于个人挥霍。
为证明指控的上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了被告人供述及辩解、证人证言、被害人陈述、书证、辨认笔录等证据。认为被告人李荣武以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。特提请本院依法判处。
被告人李荣武辩称，其与西藏嘉诚公司签订合同虽然约定交付的定金为60万元，但后西藏嘉诚公司同意其支付10万元定金，其已支付定金10万元，有履约行为，且在不能履约的情况下，退还多某约20余万元，其主观上不具有非法占有的目的。
被告人李荣武的辩护�提出的辩护意见为：1、李荣武与多某签订劳务合作协议收取款项后向西藏嘉诚公司支付11万元履约定金，具有履约诚意和行为，导致其与西藏嘉诚公司签订的合同不能履约系该公司法人代表涉嫌犯罪被羁押所致，其主观上不具有非法占有的目的，其该行为属民事欺诈，不构成合同诈骗罪；2、被告人李荣武诈骗被害人多某的犯罪数额有误，应从收取的100万元中扣除退还被害人的款项，以及中介费用和履约所支出部分；3、被告人李荣武自愿认罪，应酌情从轻处罚。
经审理查明，2011年7月7日，被告人李荣武与西藏嘉诚公司签订劳务合作协议，约定李荣武在西藏嘉诚公司指定石场开采石材，由西藏嘉诚公司负责销售并向李荣武结算，李荣武向西藏嘉诚公司支付山场定金60万元，支付定金之日起合同生效，且不得转包。合同履约期限为2011年8月1日至2014年7月29日。
2011年7月13日，李荣武持其与西藏嘉诚公司签订的劳务合作协议，谎称已从西藏嘉诚公司承包了采石工程，以与被害人多某、吴某某合作开采石材为由，与多某、吴某某签订劳务合作协议，约定多某、吴某某向李荣武支付定金60万元和活动经费40万元。当日，多珠转账支付李荣武100万元。
同年7月13日至7月23日，被告人李荣武将多某转入其账户100万元资金中的78.05411万元用于归还其借款和个人挥霍。与此同时被告人李荣武打电话与西藏嘉诚公司法人代表罗某某取得联系要求降低定金交付数额。罗某某声称资金紧张，要求被告人李荣武先支付部分履约定金。
同年7月24日被告人李荣武向西藏嘉诚公司法人代表罗某某转账支付定金11万元。
同年8、9月，被害人多某与被告人李荣武签订的劳务合作协议未能按约履行。李荣武为应付多某要求，承诺将虚构的西藏中天农牧业发展有限公司�公综合楼及厂房车间污水处理建设项目作为替代石材开采项目承包给多某，并于同年9月25日与多某签订协议。
2012年4月19日，李荣武持其与西藏嘉诚公司签订的劳务合作协议，谎称已从西藏嘉诚公司承包了采石工程，以与被害人方某某合作开采石材为由，与方某某签订劳务合作协议，收取方某某保证金20万元，被其全部挥霍。
期间，被告人李荣武陆续退还被害人多某款项约15万元。
2014年10月2日被告人李荣武在铁岭市银州区被抓获归案。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实。
1、石材开采供应项目劳务合作协议证实，2011年7月7日，甲方西藏嘉诚公司法人代表罗某某与乙方李荣武签订劳务合作协议，约定李荣武在西藏嘉诚公司指定石场开采石材，由西藏嘉诚公司负责销售并向李荣武结算，李荣武向西藏嘉诚公司支付山场定金60万元，支付定金之日起�同生效，且不得转包。合同履约期限为2011年8月1日至2014年7月29日。
2011年7月13日，甲方李荣武与乙方多某、吴某某签订劳务合作协议，约定甲方保障乙方石材开采量38万立方米，总造价2436万元。乙方向甲方交纳定金60万元。同时李荣武在合同上注明款已汇入本人账户，此协议有效。
2、企业法人营业执照、私营企业基本注册信息查询单证实，西藏中天农牧业发展有限公司于2011年6月30日注册成立。其中樊维超以货币出资458.49万元，占51%的股份，李荣武以货币出资440.51万元，占49%的股份，法人代表樊维超。
3、委托书证实，2011年8月8日，西藏中天农牧业发展有限公司就肉联厂、饲料厂整体建设工程及土石方工程项目委托本公司总经理李荣武办理。同时注明本公司承诺对其办理上述委托事宜负责。
4、协议书证实，2011年9月25日，甲方西藏中天农牧业发展有限公司代表李�武与乙方西藏九鼎建设有限公司代表多某签订协议书，约定甲方将公司办公综合楼及厂房车间污水处理等建设项目交给乙方承建。工程总造价3600万元。
5、收据一份证实，2011年11月13日，李荣武出具收据收到多珠100万元。其中60万元为山场定金，开工一个月后退还多某；40万元费用由李荣武本人支配。
6、西藏中天农牧业发展有限公司出具的书面材料一份证实，2012年1月1日李荣武以西藏中天农牧业发展有限公司名义出具书面承诺，与多某签订的西藏中天农牧业发展有限公司建设工程于2012年4、5月期间进场施工。如不能按期开工，赔偿相关损失。
7、劳务合作协议书证实，2012年甲方李荣武与乙方方某某签订劳务合作协议，约定甲方与西藏嘉诚公司签订的石材供应合作协议将于2012年5月具体实施，现甲方与乙方合作开采石材并供应中铁八局。合作开采石材总量为18万立�米。甲方收取乙方保证金20万元。同时李荣武在合同上注明已收到方某某支付的保证金20万元。
8、农行客户信息查询明细单证实，2011年7月13日李荣武在农业银行存入50元开设尾号为2811的账户。当日该账户转账存入100万元，至7月23日该账户提现、转账支出78.05411万元；同年7月24日该账户转出11万元。
9、农行银行卡取款单证实，2011年7月24日李荣武农行尾号2811账户转入罗某某账户11万元。
10、西藏那曲物流中心管理局文件证实，2011年6月8日，西藏中天农牧业发展有限公司与那曲行署签订招商协议书，该公司在协议中提出申请规划建设用地77.8亩，但未曾向那曲行署、那曲物流中心管理局提交任何用地申请。那曲行署、那曲物流中心管理局也未给该公司下达过任何用地批复。
11、西藏中天农牧业发展有限公司发展投资个人汇总表、说明证实，李荣武在他人见证下出具西�中天农牧业发展有限公司发展投资个人汇总表，确认苏某某投资款。李荣武已归还苏某某借款20万元。
12、扣押物品清单证实，2014年12月20日侦查机关从樊维超处扣押赃款2万元。
13、抓捕经过、情况说明证实，2014年10月2日铁岭市公安局阿吉公安派出所民警在铁岭市银州区一饭店包房内将李荣武抓获。
14、被害人多某陈述和书写的报案材料以及辨认笔录证实，2011年7月，其经吴某某等人介绍与李荣武相识。李荣武向其出示了与西藏嘉诚公司签订的劳务合作协议，提出与其共同合作，且可将承包的部分石材开采工程交由其完成，要求其交纳60万元保证金和40万元活动经费。7月13日其和吴某某与李荣武签订《劳务合作协议》，约定合同签订后一个月内进场施工。签订合同当日其按约支付给李荣武100万元。李荣武给其出具了收据。后因合同约定的石材开采工程未开工，且其得知西藏嘉诚公司法人代表已出事，石材开采工程协议已不能履行。同时李荣武也告知其协议不能履行，许诺让其垫付组织工人的相关费用后，将西藏中天农牧业发展有限公司办公综合楼等建设工程承包给其，以该工程替代石材开采工程。李荣武向其出示了该公司委托书，同年9月25日其借用西藏九鼎建筑有限公司的资质，以该公司名义与李荣武代表的西藏中天农牧业发展有限公司签订协议。2012年1月11日李荣武又以该公司的名义给其出具承诺书，若工程项目不能按约开工，李荣武退还其支付的款项及其垫付的款项，并赔偿相关损失。后该工程至今未开工建设。李荣武陆续退回其款项约15万元。2012年底李荣武失去联系。
辨认人多某辨认出李荣武即是与其签订合同共同合作在曲水县才纳乡开采石材的人。
15、被害人方某某陈述以及书写的报案材料、辨认笔录证实，2012�3月赵某某、杨某某向其介绍称李荣武承包了曲水县才纳乡石材开采工程，询问其是否承包该工程，若承包工程须支付保证金20万元。其同意承包工程后于同年4月19日将保证金支付给李荣武，并与李荣武就合作开采石材进行商谈，李荣武向其出示了与西藏嘉诚公司签订的协议，告知其已承包了工程，且同意将其中的18万立方米的工程承包给其，并与其签订劳务合作协议。同时李荣武在合同上注明已收到其保证金20万元。几天后，李荣武通知其进场开工，但被当地派出所告知因审批手续不全不能开采石材，于是其将工人遣散。之后其与李荣武失去联系。至今李荣武未履行协议，也未退还其保证金。
辨认人方某某辨认出李荣武即是与其签订合同将曲水县才纳乡片石开采工程承包给其，并收取其保证金20万元的人。
16、证人克某证言证实，其与多某系老乡。2011年7月其与多某经吴某某介绍与李荣武相识。李荣武向其和多某出示了与西藏嘉诚公司签订的合同，称已承包石材开采工程，提出与多某合作开采石材。多某与李荣武就合作开采石材进行协商，约定多某交纳100万元的合作款，款到账后合同生效。之后多某、吴某某与李荣武签订劳务合作协议。同时李荣武告知多某、吴某某一个月后开工。签订协议当日多某通过朋友账户转入李荣武账户100万元。后李荣武告知多某不能履行石材开采协议，并许诺多某在垫付组织工人费用后，将西藏中天农牧业发展公司建设工程承包给多某。后多某与李荣武签订了该公司建设工程项目协议。
17、证人罗某某证言证实，其系西藏嘉诚公司法人代表。2011年其通过梦某介绍与李荣武相识。李荣武提出承包其公司位于曲水县才纳乡采石场采石点，其同意并要求李荣武交纳定金。2011年7月7日其与李荣武签订劳�合作协议，约定将公司位于曲水县才纳乡采石场石材开采工程承包给李荣武，李荣武应支付定金60万元。同时合同注明支付定金60万元，出具收据后合同生效。签订合同后，其在北京办证时，李荣武给其打电话要求少交点定金，因其当时急需资金，同意李荣武转账支付其11万元。
18、证人肖某某证言证实，其系西藏嘉诚公司原工作人员。西藏嘉诚公司在曲水县才纳乡有石材开采点，但因公司未取得安全生产许可证而未开采石材。2012年4月李荣武未经罗某某同意组织人员进入西藏嘉诚公司位于曲水县才纳乡采石点后又离开。
19、证人樊维超证言证实，其与李荣武注册成立西藏中天农牧业发展有限公司，但李荣武实际未出资，为名义股东，其系公司董事长。公司刚成立时欲修建办公综合楼和厂房，但因尚未取得土地使用权而搁置。2011年8月8日其给李荣武出具了授权委托�，但没有委托李荣武签订西藏中天农牧业发展有限公司关于修建办公楼和厂房的合同。李荣武归还其借款2万元，若是赃款其愿意退还。
20、证人苏某某证言证实，李荣武让其投资，其将投资款交给了李荣武，后双方协商将投资款变为借款。李荣武已归还其借款20万元。
21、被告人李荣武供述称，2011年其经梦某介绍与西藏嘉诚公司法人代表罗某某相识，并得知罗某某有石材开采工程，于是其找罗某某要求承包石材开采工程。罗某某同意将石材开采工程承包给自己，但提出需支付定金60万元。双方签订协议，一个月内可进场开采石材。同年7月7日其与罗某某签订石材开采协议，但未向罗某某支付定金，约定在十日内支付60万元定金。协议上注明交付定金出具定金收据合同生效。该协议未生效。
其与罗某某签订协议后，在未支付定金的情况下，经他人介绍先后与吴某某�多某、克某相识，其向多某出示了与西藏嘉诚公司签订的劳务合作协议，称已承包工程，并提出合作承包石材开采工程。同年7月13日其和吴某某、多某签订劳务合作协议，收取多珠支付的定金60万元和活动经费40万元，共计100万元。与多某、吴某某签订协议后，其联系罗某某要求少交点定金，罗某某称在北京办证，且资金紧张让其先行支付11万元作为应付定金60万元的一部分。其转账支付给罗某某11万元。同时其询问何时开工，罗某某承诺一个月内进场开工。后因石材开采工程未开工，其与罗某某签订的协议不能履行，无法让多某开采石材，加之多某催促，而其又无钱退还多珠。为稳住多某，其承诺将虚构的西藏中天农牧业发展有限公司办公综合楼和厂房车间污水处理建设工程替代石材开采工程项目交由多珠承建，并于同年9月25日与多珠签订协议。其是该公司总经理�但无权代表公司签订任何协议。收取多某的100万元中，其中支付苏某某20万元，支付罗某某11万元，退还多某20余万元，余款被其个人挥霍。
2012年4月其经杨某某介绍与方某某相识。方某某欲承包石材开采工程，其向方某某出示了与西藏嘉诚公司签订的劳务合作协议，同意将其与罗某某签订的曲水县才纳乡石材开采项目部分工程承包给方某某，双方于当月19日签订合作协议，其收取方某某保证金20万元，被其全部予以挥霍。2013年左右其因无法归还多某的款项，于是更换手机号码后离开拉萨。
本院认为，被告人李荣武故意隐瞒其不履行或不能履行合同的真相，与被害人签订合作协议的方式，骗取被害人保证金和活动经费共计105万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人李荣武犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人李荣武及其辩护人提出其与西藏嘉诚公司签订合同虽然约定交付的定金为60万元，但后西藏嘉诚公司同意其支付10万元定金，其已支付定金10万元，有履约行为，且在不能履约的情况下，退还多某款项约20余万元，其主观上不具有非法占有目的的辩解、辩护意见。经查，李荣武与多某签订合同收取款项后，有能力足额向西藏嘉诚公司支付定金进行履约而不履约，却在十日内将大部分款项用于归还其借款和个人挥霍，虽有交付少量履约金的行为，但其客观上已不具备履约能力，其主观上具有非法占有他人财物的目的，其该行为构成合同诈骗罪。对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于被告人李荣武的辩护人提出的李荣武与西藏嘉诚公司签订合同不能履约系该公司法人代表涉嫌犯罪被羁押所致，其主观上不具有非法占有目的，其�行为属民事欺诈，不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，李荣武将收取的大部分款项用于归还其借款和挥霍，客观上已不具备履约能力，西藏嘉诚公司法人代表涉嫌犯罪是否被羁押与其能否履约无必然联系，无法律上的因果关系，其不愿履约合同自始不能履行，其主观上具有非法占有的目的，其行为构成合同诈骗罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人李荣武的辩护人提出的被告人李荣武诈骗被害人多某的犯罪数额有误，应从收取的100万元中扣除退还被害人的款项，以及中介费用和履约所支出部分的辩护意见。经查，诈骗犯罪数额应以行为人实际骗取的财物数额认定，李荣武收取多珠款项后又退还多珠部分款项，应依法从其犯罪数额中扣除，对被告人李荣武支付的中介费和履约所支出部分则属于被告人处分骗取财物的行为，不应从犯罪数额中扣除，对其该辩护意见，本院部分予以采纳。关于被告人李荣武的辩护人提出被告人李荣武自愿认罪，应酌情从轻处罚的辩护意见。被告人李荣武仅对部分犯罪事实认罪，故对认罪部分可酌情从轻处罚，对该辩护意见，本院部分予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李荣武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月2日起至2024年10月1日止）。
二、在案扣押的赃款2万元按比例发还给被害人多某、方某某。
三、责令被告人李荣武退还赃款不足部分发还被害人多某、方某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向西藏自治区高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 军 国
审判员 次仁平措
审判员 段 玉 龙
二〇一五年六月十九日
书记员 白 玛