广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法著民终字第22号
上诉人（原审被告）：广州市奔月计算机科技有限公司，住所：广东省广州市天河区。
法定代表人：石方跃，总经理。
委托代理人：陈铭，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州优奇信息科技有限公司，住所：广东省广州市天河区。
法定代表人：蒋大英。
委托代理人：喻太远，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：杨志，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州市奔月计算机科技有限公司（下称奔月公司）与被上诉人广州优奇信息科技有限公司（下称优奇公司）技术合作开发合同权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月11日，优奇公司、奔月公司双方签署《软件开发合作协议》，其中约定：甲、乙双方自愿成为国内用户的长期供货商。甲方（奔月公司）利用自身项目经验、客户资源等方面优势负责开拓市场并维护客户关系。乙方（优奇公司）负责产品的开发。以乙方（优奇公司）的名义与用户签订产品销售合同并执行合同，乙方（优奇公司）就此产品每一单销售小票需经甲方（奔月公司）负责人签字认可，乙方（优奇公司）的每单销售小票需给甲方（奔月公司）一份留作存根备查。如该产品销售产生盈利，双方按盈利部分各占45%分配，另10%的盈利部分作为长期合作的运作资金，每半年结算一次，乙方（优奇公司）在扣除相关的费用与税费后每季度／半年一次以现金形式向甲方支付应得利润。如一方违约，违约方需向对方支付违约金五万元。
2011年1月24日，国家版权局作出软著登字第0267033号《计算机软件著作权登记证书》，载明内容包括：资源应用管理系统软件V6.0的著作权人为优奇公司，开发完成日期为2010年6月11日，权利范围为全部权利，等等。
2014年，在优奇公司诉奔月公司技术合作开发合同纠纷的（2014）穗天法知民初字第247号案件开庭审理过程中，奔月公司确认有一笔向肇庆大正阳科技发展有限公司销售涉案产品的收入64000元未与优奇公司进行结算。在本案开庭审理过程中，奔月公司确认该笔销售是以奔月公司的名义进行，并陈述双方最后一次结算时间是2013年5月左右，优奇公司陈述最后一次结算时间是2013年7月左右，没有向奔月公司发出书面的函件要求进行结算。2014年5月26日，原审法院作出（2014）穗天法知民初字第247号民事裁定书，裁定准许优奇公司撤回起诉。
奔月公司提交14份网络打印件以证明优奇公司有违约行为在先，多次进行销售涉案产品而未通知奔月公司，优奇公司对上述证据均不予确认。奔月公司还提交发给优奇公司的员工黄水金的手机短信以证实其在进行涉案业务时，已知会优奇公司，优奇公司对该证据认为缺乏关联性，即使知会了也构成违约。
以上事实，有优奇公司提供的《软件开发合作协议》、《计算机软件著作权登记证书》、（2014）穗天法知民初字第247号民事裁定书，奔月公司提交的14份网络打印件及手机短信打印件等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为：优奇公司、奔月公司签订的《软件开发合作协议》是双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该技术服务合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。奔月公司向肇庆大正阳科技发展有限公司销售涉案产品，并获得销售金额为64000元的收入而未与优奇公司进行结算，应当根据上述协议的约定向优奇公司支付上述金额的45%即28800元作为销售分成，并交存优奇公司上述金额的10%即6400元作为长期合作运作资金。优奇公司同时主张上述款项的自起诉之日即2014年5月27日起至支付之日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息具有事实及法律依据，原审法院对此予以支持。
关于优奇公司主张奔月公司支付违约金5万元，上述协议约定涉案产品必须以优奇公司的名义进行销售，而奔月公司却以其自身名义进行销售，已违反了合同约定，应当按照上述协议约定向优奇公司支付违约金5万元。原审法院对优奇公司的第3项诉讼请求予以支持。奔月公司抗辩其员工已通过手机短信知会优奇公司故不构成违约，因该手机短信不能证明与本案有关，缺乏证明力，原审法院不予采纳，此外，即使奔月公司知会了优奇公司其以自身名义销售涉案产品的行为仍然构成违约，故奔月公司的上述抗辩不成立。奔月公司抗辩优奇公司销售涉案产品多次而未知会其、未与其结算，违约在先，因奔月公司提交的相关证据均为网页打印件，缺乏证明力，原审法院不予采纳，其提交的证据未能证明优奇公司有上述违约在先的行为，况且若其主张优奇公司也存在违约行为，应提起反诉或另案起诉优奇公司，故其该抗辩亦不成立。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、奔月公司于本判决发生法律效力之日起七日内向优奇公司支付销售分成人民币28800元及利息（自2014年5月27日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付至付清款项之日止）；二、奔月公司于本判决发生法律效力之日起七日内向优奇公司交存长期合作运作资金人民币6400元及利息（自2014年5月27日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付至付清款项之日止）；三、奔月公司于本判决发生法律效力之日起七日内向优奇公司支付违约金人民币50000元。本案一审受理费1930元，由奔月公司负担。
奔月公司不服原审判决，上诉称：一、奔月公司未违约，原审判决显失公平。理由如下：1、协议第一条约定奔月公司是国内用户的长期供货商，协议第五条第一项约定，以优奇公司签订和执行合同时，其销售小票要经过奔月公司签字认可，但并未禁止奔月公司销售，因此奔月公司有权销售。2、奔月公司就涉案业务致电并发短信给优奇公司负责人黄水金，黄水金亦短信回复，表明奔月公司已经将涉案业务销售情况告知优奇公司，不存在单独销售行为。3、优奇公司擅自销售涉案软件给9家单位，未与奔月公司商议和结算，属于违约在先。另外，原审法院忽视奔月公司对上述交易调查取证的申请。二、协议第六条约定，10%的盈利部分作为长期运作资金，奔月公司也可以拥有，原审法院判决归优奇公司所有没有依据。三、原审法院判决违约金过高，应该不超过造成损失即28800元的30%。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、第三项，改判驳回优奇公司该两项诉请。
优奇公司答辩称：奔月公司长期违约，奔月公司法定代表人承认在本案之外至少尚有黑龙江一笔违约销售，因此违约金不能仅以此案一宗违约业务量作为参考基础而认为过高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，奔月公司（甲方）与优奇公司（乙方）签订的涉案《软件开发合作协议》第一条“合作关系的确定”约定：甲、乙双方自愿成为国内用户的长期供货商。第三条“合作方式”约定：甲方利用自身项目经验、客户资源等方面优势负责开拓市场并维护客户关系。乙方负责产品的开发。第四条“甲方的权利义务”约定：协助乙方执行产品销售合同并及时收回货款，保证合作业务良性循环。第五条“乙方的权利义务”第1项约定：以乙方的名义与用户签订产品销售合同并执行合同，乙方就此产品的每一单销售小票经甲方负责人签字认可，乙方的每单销售小票需给甲方一份留作存根备查。第4项约定：协助甲方做好产品市场推广和销售。第5项约定：执行产品销售合同并及时收款，保证合作项目业务良性循环。第六条“利润分配”约定：如该产品销售产生盈利，甲方双方按盈利部分各占45%分配，另10%的盈利部分作为长期合作的运作资金，每半年结算一次。乙方在扣除相关的费用与税费后每季度／半年一次以现金形式向甲方支付应得利润。
一审中，奔月公司为证明优奇公司擅自销售涉案软件给8家单位，提交了汕头市文化广播新闻出版局公共电子阅览室配套设备公开招标采购中标公告、汕头市文化广电新闻出版局乡镇9（街道）、行政村（社区）公开招标采购中标公告、肇庆市基层公共文化服务设施采购项目中标公告、江门市文化广电新闻出版局2013年全省经济欠发达地区基层公共文化服务设施及市农村公共文化基础设施建设采购项目中标公告、阳江市文化广电新闻出版局基层公共电子阅览室设备采购结果公告、梅州市文化广电新闻出版局镇文化站电子阅览室设备采购中标公告、梅州市镇（街）文化站及村文化室电子阅览设备采购中标公告的网页打印件。在这些中标公告中，中标单位均非优奇公司，采购的货物具体内容未显示。奔月公司曾向原审法院申请调查优奇公司向该8家单位销售涉案软件的证据。二审中，奔月公司补充提交一份韶关市政府采购项目合同书，拟证明优奇公司还有一笔擅自销售涉案软件的业务。该合同书载明的项目名称是韶关市文化广电新闻出版局公共电子阅览室采购设备项目，供货方是蓝盾信息安全技术股份有限公司，采购的货物中包括有优奇资源服务软件V6.0共15套。优奇公司认为，上述证据中的中标单位、供货单位均非优奇公司，优奇资源服务软件也与涉案软件名称不同。优奇公司还当庭提交了优奇资源服务软件V6.0的软件著作权登记证书。奔月公司解释到，中标单位是在中标后再向优奇公司购买涉案软件，优奇资源服务软件与涉案优奇资源应用管理系统软件V6.0实际是同一套软件。
二审中，奔月公司明确是以涉案协议第一条、第五条第4项为依据主张有权以其名义销售涉案软件。
再查明，2014年5月27日，优奇公司以奔月公司私自销售涉案软件构成违约为由向原审法院提起本案诉讼。优奇公司一审诉讼请求是：1、奔月公司立即支付优奇公司销售分成款28800元及利息（以28800元为本金，按中国人民银行公布的金融机构同期同类逾期贷款利率自起诉之日起计算至付清本息之日止）；2、奔月公司立即交付优奇公司长期合作运作资金6400元及利息（以6400元为本金，按中国人民银行公布的金融机构同期同类逾期贷款利率自起诉之日起计算至付清本息之日止）；3、奔月公司立即交付优奇公司违约金50000元。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点可归纳为：奔月公司以自己名义销售涉案软件是否构成违约；奔月公司应否将涉案销售业务10%盈利即6400元交存优奇公司；原审法院判决50000元违约金是否合理。
关于第一个问题。涉案协议第一条约定，奔月公司、优奇公司自愿成为国内用户的长期供货商。第五条第4项约定，优奇公司有协助奔月公司做好产品市场推广和销售的义务。奔月公司认为，根据上述约定，其有权以自己名义销售涉案软件。优奇公司则认为，根据涉案协议第五条第1项以及协议上下文的内容，上述约定不能证明奔月公司有权以自己名义销售。双方的争议实质涉及对合同第一条和第五条如何理解的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。据此，本案中，要正确理解协议第一条和第五条第4项的真实意思，除了要考虑该两条款所使用的词句，还要考虑协议其他条款的约定等因素。根据协议第三条，双方合作的方式是奔月公司负责开拓市场和维护客户关系，优奇公司负责产品开发，合作开发并销售涉案软件。但上述内容并没有明确约定是以谁的名义进行销售。同样，协议第一条和第五条第4项，也没有明确约定以谁的名义销售。反而在协议第四条“甲方的权利义务”中，约定奔月公司有协助优奇公司执行产品销售合同的义务。协议第五条“乙方的权利义务”第1项更是明确约定，以优奇公司的名义与用户签订销售合同并执行合同，还详细约定优奇公司每一单销售小票需经奔月公司签字认可。第5项再次明确约定，优奇公司执行产品销售合同并及时收款。第六条“利润分配”进一步明确，如果产品盈利，优奇公司在扣除相关费用与税费后每季度／半年一次向奔月公司分配利润。根据上述约定，足以认定奔月公司虽然负责市场开拓和客户维护，但销售合同是以优奇公司名义签订并执行，销售款项由优奇公司收取，并在扣除相关费用后由优奇公司分配利润给奔月公司。所以，奔月公司主张其有权以自己名义销售涉案软件，缺乏充分依据，本院不予采信。由于协议约定由优奇公司名义销售涉案软件，故即便奔月公司进行涉案销售业务时告知了优奇公司，仍然构成违约。原审法院认定奔月公司构成违约正确，本院予以维持。
关于奔月公司主张优奇公司擅自进行9笔销售违约在先的问题。奔月公司虽然提交了中标公告和采购合同书，但这些文件记载的中标单位及供货方均非优奇公司，采购合同中的优奇资源服务软件V6.0也与涉案软件名称不同。奔月公司称中标单位是在中标后再向优奇公司购买，优奇资源服务软件与涉案软件实质是同一套软件，但未能进一步举证。奔月公司上述证据缺乏必要的关联系。在此情况下，原审法院不同意奔月公司的取证申请、未认定优奇公司违约在先，并无不当，本院予以维持。
关于第二个问题。根据涉案协议第六条，如产品销售产生盈利，先由优奇公司收取，再由优奇公司按期分配给奔月公司，其中双方各分配盈利的45%，另10%盈利作为长期合作运作资金。故原审法院判决奔月公司将盈利10%即6400元交存优奇公司正确，本院予以维持。
关于第三个问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见，当事人约定的违约金应当与一方违约行为给另一方造成的实际损失基本相当，如果约定的违约金过分高于造成的损失，违约方可以要求法院进行调整。本案中，原审法院认定的奔月公司以自己名义销售的业务只有一笔，涉及的销售金额为64000元。根据现有证据显示，奔月公司该违约行为给优奇公司造成的损失就是应分配的盈利及利息。原审法院已经判令奔月公司向优奇公司赔偿应分配盈利28800元及利息。应该说，优奇公司的损失已经得到较为充分的赔偿。在此情况下，优奇公司诉请奔月公司另支付违约金50000元，依据不足。根据上述法律规定并考虑奔月公司的上诉意见，本院将奔月公司的违约金调整为28800元的30%即8640元。
综上，奔月公司关于违约金过高的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立。原审判决认定事实基本清楚，但关于违约金的认定过高，本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第792号民事判决第一项、第二项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第792号民事判决第三项为：广州市奔月计算机科技有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向广州优奇信息科技有限公司支付违约金人民币8640元；
三、驳回广州优奇信息科技有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1930元，由广州优奇信息科技有限公司负担930元，广州市奔月计算机科技有限公司负担1000元。二审受理费1210元，由广州优奇信息科技有限公司负担1000元，广州市奔月计算机科技有限公司负担210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚麒天
审 判 员 庄 毅
审 判 员 刘培英
二〇一五年五月十三日
法官助理 戴芳芳
书 记 员 刘 丹