江苏省南京市高淳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民初字第1603号
原告（被告，下同）丁洁，男，1970年11月13日生，汉族，江苏省江都市人。
委托代理人潘超，江苏宁联律师事务所律师。
被告（原告，下同）南京奇锐创特焊接技术有限公司，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区檀溪路7号。
法定代表人徐雄武，该公司总经理。
委托代理人曹华、王凯，江苏奋发律师事务所律师。
第三人温州高集焊接科技有限公司，住所地浙江省温州市瓯海三溪工业园富泉路60号第二幢第一层。
法定代表人徐雄武，该公司总经理。
原告丁洁诉被告南京奇锐创特焊接技术有限公司（以下简称南京奇锐公司）与第三人温州高集焊接科技有限公司（以下简称温州高集公司）劳动争议纠纷一案，因原、被告均不服同一仲裁裁决分别于2014年7月9日和2014年7月14日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员周忠强适用简易程序，分别于2014年8月27日、9月10日、9月11日公开开庭进行了审理。原告丁洁及其委托代理人潘超、被告南京奇锐公司及第三人温州高集公司的法定代表人徐雄武、被告南京奇锐公司的委托代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见、第三人陈述意见
原告丁洁诉（辩）称，2007年3月28日，原告与温州奇锐焊接设备制造有限公司（以下简称温州奇锐公司）签订劳动合同，约定合同期限自2007年4月1日至2012年4月1日，原告担任技术岗位工作。2010年5月，该公司法定代表人徐雄武将温州奇锐公司整体迁往南京市高淳区，并重新注册成立了南京奇锐公司，继续担任法定代表人。原告随公司到南京市高淳区工作。原告曾向被告提出重新签订劳动合同，但徐雄武答复与温州奇锐公司签订的劳动合同继续有效，待期满后再签订劳动合同。合同期满后，被告未与原告签订劳动合同。后温州奇锐公司于2012年4月28日注销。原告在被告处担任技术工程师，2012年3月起每天工作9小时，每周工作6天，周日休息，被告未向原告支付加班工资。自2011年起，原告年薪20万元，每月发放1.4万元，年底时补足差额。因被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳社会保险，原告于2014年2月11日通知被告解除双方的劳动关系。双方的争议已经南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁。原告不服该裁决，现诉至法院，请求判令被告支付拖欠的2014年1月1日至2014年2月10日工资22222.23元；判令被告支付未签订劳动合同双倍工资183333.27元；判令被告支付经济补偿金116666.69元；判令被告支付离职前一年的平时延时加班工资37358.1元及休息日加班工资89659.44元；判令被告补缴2007年4月至2014年2月的社会保险费。被告与第三人签订的人员借调协议，原告对此毫不知情，原告与第三人不存在劳动关系，第三人未为原告缴纳社会保险费。原告与被告形成事实劳动关系，请求法院驳回被告的诉讼请求。
被告南京奇锐公司辩（诉）称，原告与第三人存在劳动关系，与被告不存在劳动合同关系。2010年9月，第三人注册登记后，温州奇锐公司进入停产停业状态，该公司人员及设备陆续向第三人迁移。2011年4月，原告到第三人处工作担任技术总工程师。2013年5月，第三人与被告签订人员借调协议，原告从第三人处借调至被告处短暂工作，其与被告仅存在借用关系，不存在劳动关系。现诉至法院，请求撤销南京市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决，判令第三人承担原告丁洁解除劳动合同的赔偿责任。
第三人温州高集公司述称，原告与第三人存在劳动关系。因原告从未提出与第三人续签劳动合同，故未签订劳动合同。温州奇锐公司于2010年底2011年初准备关闭，后原告到第三人工作。南京奇锐公司成立后，为节省人力资源，故将原告借调至被告处工作。
本院查明的事实
一、双方无争议的事实
温州奇锐公司成立于2003年2月27日，被告成立于2007年4月4日，第三人成立于2010年9月17日，上述三公司法定代表人均为徐雄武，徐雄武系该三家公司的投资人。2011年11月28日，温州奇锐公司的组织机构代码因营业执照注销的原因被废止。
2007年3月28日，原告与温州奇锐公司签订劳动合同，约定劳动合同生效日期2007年4月1日，终止日期为2012年4月1日，原告担任技术岗位工作。该公司未为原告缴纳社会保险费。原告的工资从2007年起由黄敏敏（系徐雄武之妻）通过银行转账方式发放。2010年间，温州奇锐公司准备结束实际生产经营。2010年5月，原告至被告处工作，担任技术工程师，并租赁南京市高淳区淳溪镇凯悦花园小区房屋居住。自2011年春节起，原告的工资年薪为20万元，每月固定发放1.4万元，差额在春节前结算工资时一次性补齐。2014年1月20日，被告按照惯例决定公司全体人员春节放假，并结清原告年终工资余额37600元。2014年2月11日，原告将解除劳动关系通知邮寄至被告，称被告未及时支付加班工资和缴纳社会保险费，2014年2月10日起解除双方的劳动关系。2014年2月12日，被告签收该邮件。
2014年3月，原告向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。审理中被告提出管辖权异议，该委准许被告对管辖权有异议的要求，终结审理。2014年3月12日，原告向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年6月6日，该委作出宁劳人仲案（2014）352号仲裁裁决书。2014年7月，原、被告均不服该裁决诉至本院。
南京市上年度职工年平均工资为56270元。
二、双方有争议的事实
原告与被告还是第三人存在劳动关系。原告主张与被告存在劳动关系，提交工资银行发放记录、被告出具的年终工资余额收款收据、原告邮件中的工作记录、房屋租赁合同、网购送达地址记录等；被告辩称原告与第三人存在劳动关系，提交人员借调协议、第三人证明等；第三人述称与原告存在劳动关系。
本院认证如下：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被告认为原告与第三人存在劳动关系，应对第二条中（一）、（三）、（四）项承担举证责任。被告未能举证应承担举证不能的法律后果。第三人认为原告与其存在劳动关系，未提交原告在第三人处工作的相应凭证。被告与第三人签订的人员借调协议，无原告签字确认，亦无公司工会的确认，且原告对其真实性不予认可，故单凭该借调协议不能充分证明原告与第三人存在劳动关系，本院对第三人的意见不予采纳。原告在南京市高淳区工作、生活，在被告处工作，其从事的工作业务亦属于被告经营范围的组成部分，在工作中亦受被告的劳动管理，被告亦向原告支付了相应劳动报酬，故可确认原告与被告之间存在劳动关系。
本院判决理由和结果
本院认为，原告于2007年3月28日与温州奇锐公司签订的劳动合同，合法有效，双方均应履行该合同约定的权利义务，自2007年4月1日起原告与该公司存在劳动关系。原告于2010年5月至被告工作，原告与温州奇锐公司的劳动关系尚未解除。2011年11月28日，温州奇锐公司的组织机构代码因营业执照注销的原因被废止，双方的劳动关系因该公司营业执照的注销而终止。自2011年11月29日起，原告与被告存在劳动关系。因双方未签订劳动合同，故原告可随时解除劳动关系。原告于2014年2月11日向被告邮寄解除劳动合同通知书，被告于2014年2月12日签收该邮件，故送达之日即2014年2月12日起双方的劳动关系解除。
关于原告主张的拖欠2014年1月1日至2014年2月10日工资的诉请。本院认为，南京奇锐公司法定代理人徐雄武与原告于2014年1月20日结算了原告工资37600元，故可视为双方对之前工资已经结清的确认，故对原告主张的2014年1月20日前的工资不予支持。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。2014年1月20日后，被告因春节开始放假休息。原告主张年工资标准为20万元，被告予以认可，本院予以确认。故被告应当向原告支付春节法定节假日三天的工资，数额为2298.85元（200000元／年÷12月÷21.75天／月×3天）。对此三天外的工资诉请不予支持。
关于原告主张的未签订劳动合同支付双倍工资的诉请。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断之日起，仲裁时效期间重新计算。本案中，原告与被告自2011年11月29日起建立劳动关系，被告应当支付2011年12月29日至2012年11月28日期间未签订劳动合同双倍工资。但原告于2014年3月向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，明显超过仲裁时效期间，其未举证证明仲裁时效期间内存在中断、中止的情形，故对该诉讼请求不予支持。
关于原告主张的经济补偿金的诉请。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，被告当庭陈述未为原告缴纳社会保险费，故原告可向被告要求解除劳动关系，被告应依法支付经济补偿。原告非系本人原因从温州奇锐公司被安排到被告处工作，故原告在温州奇锐公司的工作年限应合并计算为被告的工作年限，即工作年限应自2007年4月1日起至2014年2月12日止，被告应当支付原告7个月工资作为经济补偿。原告月工资标准16666.7元高于南京市上年度职工月平均工资的三倍14067.5元（56270元／年÷12月×3），故支付经济补偿的月平均工资应为14067.5元。经计算，经济补偿数额为98472.5元（14067.5元／月×7月）。
关于原告主张的加班工资的诉请。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告举证王某、吴某某的证人证言及考勤记录予以证明加班事实，因王某、吴某某未出庭接受当事人询问，且证人吴某某前、后出具的证言不一致，故对该证人证言不予采信。原告未举证证明考勤记录系出自被告的考勤系统，且无被告的确认，故不予认定。原告系与被告约定较高年薪的高级技术人员，其亦未举证被告掌握加班事实存在的证据，故对该主张不予支持。
关于原告主张的补缴2007年4月至2014年2月期间社会保险费的诉请，因不属于人民法院审理范围，本院不予理涉。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、南京奇锐创特焊接技术有限公司支付丁洁工资2298.85元，限本判决生效后10日内日付清；
二、南京奇锐创特焊接技术有限公司支付丁洁经济补偿98472.5元，限本判决生效后10日内日付清；
三、驳回丁洁的其他诉讼请求；
四、驳回南京奇锐创特焊接技术有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 周忠强
二〇一四年十月十七日
书 记 员 江 怡