福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4727号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东万思顿农业产业园有限公司，（荣乌高速路沾化西出口北200米）。
法定代表人朱斌，总经理。
上诉人（原审被告）广州盛景投资有限公司。
法定代表人卫东峰，总经理。
上诉人（原审被告）卫东峰，男，1969年9月26日出生，汉族。
以上三上诉人的共同委托代理人吉苏闽、陈吉，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中国厦门国际经济技术合作公司，组织机构代码15498978-X。
法定代表人王明成，总经理。
委托代理人庄景芬、顾春晖，福建典格律师事务所律师。
上诉人山东万思顿农业产业园有限公司（下称“万思顿公司”）、广州盛景投资有限公司（下称“盛景公司”）、卫东峰与中国厦门国际经济技术合作公司（下称“中厦国际公司”）进出口代理合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第13585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中厦国际公司向原审法院起诉，请求判令：1、确认中厦国际公司有权没收万思顿公司支付的履约保证金40万元；2、万思顿公司支付中厦国际公司货款差额、代理费、垫付的其他费用及逾期付款违约金共计1337559.17元；3、万思顿公司支付给中厦国际公司律师费20000元、公证费320元、翻译费750元；4、盛景公司、卫东峰对万思顿公司的上述付款承担连带清偿责任；5、万思顿公司、盛景公司及卫东峰承担本案诉讼费用。
万思顿公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、解除《代理进口协议1》和《代理进口协议2》；2、中厦国际公司立即向万思顿公司返还货款1330772.85元；3、中厦国际公司赔偿万思顿公司经济损失1768886.43元；4、中厦国际公司承担本案诉讼费用。
原审法院查明：
2013年10月16日，中厦国际公司与万思顿公司签订《代理进口协议1》，约定万思顿公司委托中厦国际公司以中厦国际公司的名义与外商签订进口合同代理进口腰果等事宜；货物到港后，以中厦国际公司名义存入中厦国际公司指定仓库，货物所有权归中厦国际公司所有，万思顿公司按付多少款提多少货的原则提货；在中厦国际公司对外签约前，万思顿公司须支付货款总额的10%作为定金，定金可冲抵量后一期货款；进口环节所发生的所有税费由万思顿公司承担；应万思顿公司的申请，中厦国际公司向银行申请押汇，期限不超过90天，万思顿公司应在支付货款时一并付清押汇利息；万思顿公司每次提货前先付清货款，在中厦国际公司对外付款前，无论万思顿公司是否提货，须将全部剩余货款付至中厦国际公司账户；代理费为对外合同总金额的1.2%，按开证日汇率确定；若万思顿公司未依约支付费用造成中厦国际公司损失的，应赔偿中厦国际公司资金占用损失、可得利益损失、管理成本损失等，总共以逾期款项为基数，自逾期之日起按每日0.05%计算；万思顿公司逾期支付货款、代理费及其他款项达15日的，中厦国际公司有权解除本合同，没收定金，并可自行变卖货物，变卖款项直接冲抵万思顿公司的欠款，万思顿公司不得对中厦国际公司执行的包括变卖价格在内的任何变卖事项提出任何异议；自万思顿公司违约之日起，其后续支付的任何款项依次清偿（1）中厦国际公司为实现权利而支付的费用，（2）代理费、银行费用和损失赔偿金，（3）货款本金。
同日，中厦国际公司和万思顿公司另签订一份《代理进口协议2》，详细约定货物的品名、规格、型号、产地、数量及合同的总值等，并约定货物的情况均以CXIC13WH01VN及CXIC13WH02VN号进口合同的实际履行情况为准。该合同对双方权利义务的主要约定与《代理进口协议1》基本相同。
2013年10月10日，盛景公司和卫东峰分别向中厦国际公司出具《担保书》，承诺为万思顿公司完全履行其自2013年10月1日起至2015年9月30日期间与中厦国际公司签订的《代理进口协议》及其项下相关的合同等所有合同项下的全部义务向中厦国际公司提供连带责任保证，保证期间为两年。
2013年10月8日，中厦国际公司分别与外商签订编号为CXIC13WH01VN及CXIC13WH02VN的《采购合同》，约定中厦国际公司向外商采购66000千克和44000千克的带种皮（中果皮）腰果仁，合同总价为630300美元。
前述两份《采购合同》的付款方式均为不可撤销的即期信用证，中厦国际公司于2013年10月21日开立了信用证。合同履行过程中，银行分五次向中厦国际公司发出《对外付款／承兑通知书》，万思顿公司亦分五次请求中厦国际公司协助向银行申请押汇90天，并承诺承担由此产生的费用。中厦国际公司共向外商支付前述合同项下的货款656807美元、押汇利息5304.73美元（货款与利息根据结汇当天中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的外汇市场人民率中间价计算，分别为4017722.15元和32450.16元）、保险费1810.58元、报关费33884.97元、仓储费24619.48元、开证费用4840.3元、进口增值税及滞报金525772.85元。
结汇
时间汇率货款
（美元）货款
（元）利息
（美元）利息
（元）本息合计2014-1-286.1053139440.00851323.031065.986508.13857831.162014-3-36.119134640.00823862.161114.506819.63830681.792014-3-36.119134640.00823862.161114.506819.63830681.792014-2-196.1103131887.00805869.141067.996525.74812394.882014-3-126.1343116200.00712805.66941.765777.04718582.70合计6568074017722.155304.7332450.164050172.30前述合同履行过程中，万思顿公司曾以开证保证金的名义支付给中厦国际公司40万元，并已付清进口增值税及滞报金525772.85元。
2014年5月6日，中厦国际公司向万思顿公司发出一份《商告函》，主张万思顿公司应于2014年3月12日前，付清《代理进口协议2》项下的所有费用，但万思顿公司并未付清，并要求其于接到该函之日起7日内一次性全额结清逾期款项及相应的违约金，否则中厦国际公司将自行处置讼争货物等。该函件被寄往万思顿公司的营业地址，并由王明永代收。中厦国际公司因此支付公证费320元。
2014年5月，中厦国际公司依万思顿公司的指示，将五箱腰果样品（总净重100千克）发往浙江客户李依实。万思顿公司为此支付了5000元。
2014年6月24日，中厦国际公司将讼争货物以每吨24000元的价格转卖给浙江佰宜食品有限公司，总售价2749440元。
2014年7月2日，万思顿公司转账支付给中厦国际公司50万元。为追索余款，中厦国际公司于2014年9月22日诉至原审法院。因本起诉讼，中厦国际公司另支付翻译费用750元、律师费20000元。诉讼中，万思顿公司提起反诉。因本次诉讼，万思顿公司支付律师费28000元。
本案在审理过程中，经万思顿公司申请，原审法院委托北京市国宏信价格评估有限公司对讼争腰果于2014年6月24日的国内市场价格进行鉴定，经鉴定为每吨49560元。万思顿公司因此支付鉴定费14194元。
原审法院认为：
中厦国际公司与万思顿公司签订的两份《代理进口协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均具有约束力。前述合同签订之前，中厦国际公司已与外商签订了《采购合同》，万思顿公司对《采购合同》的内容亦表示认可。
上述合同签订之后，中厦国际公司依约履行进口货物、支付货款、垫付保险费、仓储费、进口增值税等义务。依据合同的约定，万思顿公司应在中厦国际公司对外付款前付清全部货款，中厦国际公司已于2014年1月28日至3月12日之间付清了全部货款，但该期间万思顿公司除支付40万元外，未支付其他货款，万思顿公司的行为已构成违约。
根据《代理进口协议》的约定，万思顿公司逾期支付货款、代理费及其他款项达15日的，中厦国际公司有权解除本合同，没收定金，并可自行变卖货款，变卖款项直接冲抵万思顿公司的欠款，万思顿公司不得对中厦国际公司执行的包括变卖价格在内的变卖事项提出任何异议。现万思顿公司主张中厦国际公司变卖腰果构成违约，并据此要求解除合同、返还货款、赔偿经济损失等缺乏事实与法律依据。反之，中厦国际公司要求万思顿公司继续履行合同义务，支付货款差额、代理费、押汇利息、保险费1810.58元、报关费33884.97元、仓储费24619.48元、开证费用，并赔偿律师费20000元、公证费320元、翻译费720元等损失，以及支付违约金，均符合双方的合同约定，原审法院予以支持。前述货款差额、代理费、押汇利息、开证费用因中厦国际公司所主张的金额均低于原审法院依合同计算所得的金额，故原审法院按中厦国际公司主张的金额确认，即货款差额为1266461.17元、押汇利息4390.3元、代理费48334.44元、开证费用4390.3元。依据《代理进口协议》的约定，万思顿公司未依约及时支付货款、代理费、税费、押汇利息及其他相关款项的，应按每日0.05%的利息支付资金占用损失，现中厦国际公司主张以货款、代理费、开证费用、押汇利息为基数，按每日0.05%支付违约金，符合双方的合同约定，予以支持，该部分违约金暂计至2014年8月18日为425663.53元，此后应继续计算至万思顿公司实际付款之日止。万思顿公司已支付的505000元款项可直接抵扣上述应付款，抵扣顺序按合同约定的顺序确定。
关于万思顿公司于2013年10月17日和18日已支付的40万元款项的性质，原审法院分析认为，《代理进口协议》中约定，在中厦国际公司对外签约前，万思顿公司应支付货款总额的10%作为定金，定金可冲抵最后一期货款，如万思顿公司逾期支付货款、代理费及其他款项达15日的，中厦国际公司有权解除合同，没收定金。由此可见，支付定金是万思顿公司的合同义务。中厦国际公司与外商签订的《采购合同》总价款合计630600美元，万思顿公司支付的40万元与该合同货款的10%相当。万思顿公司在支付前述款项的时候，单方备注款项的性质为开证保证金，然综观《代理进口协议》，并未要求万思顿公司预付开证保证金。因此，万思顿公司已付的40万元款项性质应为《代理进口协议》中约定的定金。现万思顿公司迟延付款已超过15日，中厦国际公司要求没收定金，符合双方的合同约定，原审法院予以支持。
盛景公司和卫东峰向中厦国际公司出具《担保书》，该文件是盛景公司和卫东峰的真实意思表示，合法有效。本案讼争的两份《代理进口协议》落入担保范围，现万思顿公司违约，中厦国际公司要求盛景公司和卫东峰对万思顿公司的债务承担连带清偿责任，符合当事人之间的约定。盛景公司和卫东峰承担保证责任后，有权向万思顿公司追偿。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年7月20日作出判决：一、万思顿公司应于判决生效之日起十日内支付给中厦国际公司货款差额1266461.17元、开证费用4390.3元、代理费48334.44元、押汇利息32394.7元、保险费1810.58元、报关费33884.97元、仓储费24619.48元、律师费20000元、公证费320元、翻译费750元。二、万思顿公司应于判决生效之日起十日内支付给中厦国际公司逾期付款违约金（以未付的货款、代理费、开证费用、押汇利息为基数，按每日0.05%计算至实际付款之日止，暂计至2014年8月18日为425663.53元）。万思顿公司已支付的505000元可从上述第一、二项款项中依次抵扣，优先抵扣律师费、公证费、翻译费，最终抵扣货款本金。三、万思顿公司已支付的400000元归中厦公司所有。四、盛景公司和卫东峰对万思顿公司前述第一、二项债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向万思顿公司追偿。五、驳回万思顿公司的全部反诉请求。
宣判后，万思顿、盛景公司及卫东峰均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人万思顿公司上诉称：1、2014年7月2日，万思顿公司发出订单并支付货款50万元给中厦国际公司。但中厦公司拒绝交货，直到一审时收到起诉状才知道讼争腰果被以总价2749440元的极低价格出售给案外人。万思顿公司一审中申请价格鉴定足以证明中厦国际公司出售腰果的价格不到评估价的4.85折。万思顿公司也从未收到讼争的《商告函》，对中厦国际公司自行处置讼争腰果并不知情。2、讼争的40万元款项并非定金，而是开证保证金，因此中厦国际公司无权没收该保证金。3、中厦国际公司提供的两份协议均系格式合同或条款，根据合同法相关规定，这些合同或条款存在自相矛盾之处，应作出对中厦国际公司不利的解释，因此，万思顿公司并未存在违约行为。4、中厦国际公司恶意低价处理讼争腰果，造成万思顿公司损失，应当承担相应赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回对中厦国际公司的诉讼请求并支持万思顿公司的反诉请求。
上诉人盛景公司及卫东峰上诉称：万思顿公司并未存在违约行为，盛景公司、卫东峰不应承担保证责任，相反是中厦国际公司恶意低价处置讼争腰果造成万思顿公司损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回中厦国际公司的诉讼请求。
针对万思顿公司、盛景公司及卫东峰的上诉，中厦国际公司答辩称：1、双方签订讼争《代理进口协议书》第5.3条明确约定：万思顿公司未能按约定提货时，“全部剩余货物交由乙方（即中厦国际公司）”全权处置，乙方可自行变卖货物，变卖款项直接冲抵甲方欠款，甲方（即上诉人万思顿）不得对乙方执行对包括变卖价格在内的任何变卖事项提出任何异议”。因此，万思顿公司在签订该协议时应当预见违约行为所产生的不利法律后果，中厦国际公司处置讼争腰果是符合双方签订的上述协议约定。2、中厦国际公司垫付大笔资金，有权及时收回垫付资金及代理费，因此依约对讼争腰果进行处理，且在处理前也以公证送达的告知方式对万思顿公司催告。3、中厦国际公司作为守约方，始终如实的履行着合同约定的垫资、代理进口、报关、仓储等各项义务，万思顿却于2014年1月28日即开始违约，未能付清中厦国际公司所垫付的全部款项，导致中厦公司垫付的巨额资金无法及时回收，产生巨大损失。4、万思顿公司反诉主张经济损失没有任何事实和法律依据。万思顿公司先行违约行为导致损失产生，其要求返还垫付且已支付款项没有法律依据；如前述，中厦国际公司亦有权没收万思顿公司的定金。5、万思顿公司应承担未如期支付垫付款项等违约责任，作为保证人的盛景公司及卫东峰应对万思顿公司的上述债务承担连带保证责任。综上，请求二审法院驳回万思顿公司、盛景公司及卫东峰的上诉，维持原判。
经审理查明，对原审法院查明的事实，除了万思顿公司、盛景公司及卫东峰对其支付的律师费28000元有异议外，各方当事人对原审法院查明的其他事实均表示无异议，本院对各方无争议的事实予以确认。
另查明，万思顿公司主张格式合同或条款无效事由为其限制万思顿公司责任条款明显多于限制中厦国际公司，且关于无论是否提货都需付清全部余款的约定与付多少款提多少货的约定等存在矛盾之处等等。
本院认为，1、讼争的《代理进口协议》是双方当事人的真实意思表示，内容、形式未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应诚信履行；同时万思顿公司对中厦国际公司与案外人签订的《采购合同》亦予以认可。2、中厦国际公司依约履行进口货物、支付货款、垫付保险费、仓储费、进口增值税等上述协议约定的义务。但是，万思顿公司却于中厦国际公司2014年1月28日至3月12日之间付清全部货款期间，除支付40万元外，未再行支付其他货款，其行为已构成违约。3、万思顿公司主张讼争《代理进口协议》等协议系格式合同或条款，应认定为无效。对此，本院认为，上述合同或条款所体现的内容并未存在法定无效或矛盾情形。因此，万思顿公司的上述主张理由不能成立，不予支持。4、根据《代理进口协议》约定，万思顿公司逾期支付货款、代理费及其他款项达15日的，中厦国际公司有权解除本合同，没收定金，并可自行变卖货款，变卖款项直接冲抵万思顿公司的欠款，万思顿公司不得对中厦国际公司执行的包括变卖价格在内的变卖事项提出任何异议；本案中万思顿公司逾期付款远超过15天，中厦国际公司亦提前以公证送达方式告知其将自行处置讼争腰果等事宜。因此，其有权自行处分讼争腰果，万思顿公司主张中厦国际公司存在擅自低价变卖腰果违约进而主张解除合同、返还货款、赔偿经济损失与双方的上述约定不相符，本院不予支持。5、讼争《代理进口协议》约定，中厦国际公司对外签约前，万思顿公司应支付货款总额的10%作为定金；同时，中厦国际公司与外商签订的《采购合同》总价款合计630600美元，万思顿公司支付的40万元与该合同货款的10%相当。虽万思顿公司单方备注款项的性质为开证保证金，但仅为单方陈述，且《代理进口协议》等双方协议并未有约定万思顿公司预付开证保证金情形。因此，上述40万元款项在性质上应理解为定金，在万思顿公司迟延付款已超过15日，中厦国际公司有权没收该定金40万元。6、如前述，万思顿公司应当对中厦国际公司承担支付货款等违约责任，盛景公司和卫东峰作为保证人，应就万思顿的上述债务承担连带清偿责任。
综上，原审法院认定并无不当，应予维持。万思顿公司、盛景公司、卫东峰的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费24313元，由上诉人山东万思顿农业产业园有限公司、广州盛景投资有限公司、卫东峰共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙仲
审 判 员 王池
代理审判员 苏鑫
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 龚妍
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。