广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2119号
上诉人（原审被告）：东莞市众星钢结构有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇水平村荔和路***号。
法定代表人：刘红，总经理。
委托代理人：吴洪涛，广东中亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈小平。
委托代理人：饶小庆，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人东莞市众星钢结构有限公司（以下简称“众星公司”）因与被上诉人陈小平劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法朗民一初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：陈小平于2010年8月24日进入众星公司工作，担任车间铆工领班的职务。
二、参加社会保险情况：众星公司没有为陈小平办理工伤保险。
三、发生工伤情况：2010年10月16日，陈小平发生受伤事故并分三次住院治疗，第一次被送往东莞市大朗医院治疗，次日，转至深圳市平乐骨伤科医院治疗至2010年11月4日止（共19天）；第二次住院治疗时间为2011年5月25日至6月19日止（共25天）；第三次住院治疗时间为2013年10月23日至10月30日止（共7天），医嘱建议休息一个月。陈小平主张上述受伤事故为工伤，但因未在规定的时间内向社保部门提起工伤认定申请，导致社保部门未能对该次事故进行工伤认定。为此，陈小平提供了众星公司2012年12月19日出具的一份《证明》及《东莞市社会保障局工伤认定申请不予受理决定书》为证，其中《证明》内容为“兹有我公司员工陈小平于2010年10月16日在我公司上班时因工受伤，造成左脚粉碎性骨折。”下方盖有“东莞市众星钢结构有限公司”名称的印章。众星公司现以未经社保部门进行工伤认定为由不予确认陈小平的案涉受伤事故属于工伤，但其确认上述《证明》上的公章的真实性。
四、劳动能力鉴定情况：2013年8月29日陈小平的受伤事故经广东康怡司法鉴定中心鉴定为八级伤残，众星公司确认该鉴定结果的真实性，但主张该鉴定机构不是东莞市劳动能力鉴定委员会。此次鉴定陈小平花费鉴定费2212元，有发票联为证。陈小平主张该次鉴定众星公司是知情且同意的，为此提供了两份众星公司出具的《证明》为证，其中2013年8月19日的《证明》为众星公司出具给深圳市平乐骨伤科医院，内容为因陈小平需进行伤残鉴定，要求深圳市平乐骨伤科医院协助办理诊断证明书。2013年8月28日的《证明》是众星公司出具给深圳市伤残鉴定机构，内容为要求该鉴定机构协助办理陈小平因工伤进行伤残鉴定。众星公司确认该两份《证明》上公章的真实性，但主张证明内容并非其真实意思表示。本案诉讼阶段，原审法院依照陈小平的申请委托东莞市劳动能力鉴定委员会对陈小平的案涉受伤事故进行劳动能力鉴定，东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年8月15日出具鉴定结果为伤残等级八级，该次鉴定陈小平花费鉴定费572元，有票据为证。众星公司对该鉴定结果不服，申请复查鉴定，2014年12月30日东莞市劳动能力鉴定委员会出具复查鉴定结果为伤残等级八级。但众星公司主张该两次鉴定均是在广东康怡司法鉴定中心作出，不确认鉴定结果的真实性。
五、工资情况：陈小平主张其受伤前2010年8月应发工资为1656元、9月为4579元、10月为2407.5元，其中9月为满勤工资，包含完税前工资4307元及伙食费270元。为此，陈小平提供了一份便签、工资条、税收完税证明为证，便签上有“财务陈伟”字样的签名，众星公司不予确认该签名的真实性，陈小平亦不申请笔迹鉴定。工资条显示陈小平2014年10月应发工资为2407.5元，其中包含伙食费112元；完税证明证实陈小平2010年9月、10月工资扣税情况。众星公司确认工资条及完税证明的真实性，但不确认陈小平2010年9月有扣伙食费270元。为此，众星公司向原审法院提交了陈小平的工资明细单，显示2010年8月、9月、10月三个月税前应发工资分别为1579元、4309元、2295.5元，伙食费一栏显示为0，2010年11月起每月扣伙食费几十元、一百多元、两百多元不等。陈小平确认该工资明细单实发数额的真实性，但主张2010年8月、9月、10月的工资显示伙食费一栏为0与事实不符，该三月的实际应发工资应加上该三月所扣的伙食费，众星公司主张每月有扣伙食费，数额不等，但2010年8月、9月、10月该三月没有扣伙食费。陈小平主张其离职前月平均工资为3550元，众星公司确认2012年10月起陈小平每月工资固定为3550元，并确认应支付陈小平2014年1月工资3550元，主张陈小平2014年2月起未上班无需支付工资。同时，双方确认众星公司共支付陈小平停工留薪期工资23109元。
六、考勤情况：陈小平主张其受伤前每月上班时间为24天以上，每天上班10或11小时，众星公司确认陈小平主张的工作时间，但主张每个星期休息一次。众星公司主张陈小平2014年2月未上班，陈小平主张其上班至2014年2月24日。双方均未能提供证据证实。
七、解除劳动关系的时间及原因：陈小平于2014年2月24日申请辞职，次日办理了离职手续。
八、申请仲裁的时间、事项及仲裁裁决结果：2014年2月13日，陈小平向东莞市劳动人事争议仲裁院大朗仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1.众星公司支付一次性伤残补助金：6402元×11月＝70422元；2.众星公司支付一次性工伤医疗补助金：6402元×4月＝25608元；3.众星公司支付一次性工伤就业补助金：6402元×15月＝96030元；4.众星公司支付停工留薪工资差额：6402元×20月－23109元＝104931元；5.众星公司支付伤残鉴定费2238元；以上合计：299229元。该庭于2014年4月2日裁决：一、确认陈小平与众星公司的劳动合同关系已解除；二、在裁决书生效后五天内由众星公司向陈小平一次性支付2014年1月1日至2月24日期间工资3252.96元；三、驳回陈小平的其他请求事项。
九、其他需要说明的情况：仲裁庭审中，陈小平明确请求事项中停工留薪期工资差额及工资的期限分别为：2010年10月16日至2012年6月1日、2014年1月1日至2月24日。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、厂牌、2010年10月工资条、税收完税证明、工资袋、便签、三份证明、广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书、东莞市劳动能力鉴定意见书两份、工资明细单、出院小结、发票、工伤认定申请不予受理决定书、工资单以及庭审笔录等。
原审法院认为：双方对劳动关系于2014年2月25日已解除不持异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：1.众星公司是否应支付陈小平相关工伤保险待遇；2.若需支付，各项工伤保险待遇数额是多少。
关于第一项争议焦点。虽然陈小平发生的受伤事故因未在规定的时间内向东莞市社会保障局申请工伤认定，但陈小平提供的众星公司2012年12月19日出具的《证明》显示众星公司确认陈小平案涉事故是因工受伤。众星公司现不确认陈小平的案涉受伤事故属于工伤，但确认上述证明上其公章的真实性，众星公司未能提供其他证据推翻该份《证明》，原审法院确信该《证明》内容的真实性，确认众星公司认可陈小平案涉受伤事故属于工伤，因此，虽未有东莞市社会保障局作出工伤认定决定，但陈小平发生工伤是事实，应享有相关工伤保险待遇。现众星公司未为陈小平购买相关工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定，众星公司应支付陈小平相关工伤保险待遇。
关于第二项争议焦点。第一、关于陈小平受伤前月平均工资数额。因陈小平2010年8月24日入职，10月16日发生工伤，因此，其受伤前仅2010年9月为满勤上班，故原审法院认定陈小平受伤前月平均工资以陈小平2010年9月的工资数额为参考标准。众星公司主张陈小平2010年9月工资为4309元，陈小平不予确认，主张仍应加上扣除的伙食费270元。众星公司不予确认2010年9月扣除伙食费270元，且主张2010年8月、9月、10月均未扣除伙食费，为此，提供工资明细单为证，该工资明细单显示上述三个月伙食费为0，其余每月均有伙食费。但根据陈小平提供的2010年10月工资条显示有伙食费112元，众星公司确认该工资条的真实性，可见众星公司提供的工资明细单无法证实2010年9月陈小平未扣伙食费。结合陈小平其他月份均有扣除伙食费的情况，原审法院予以采信陈小平的主张，确认其2010年9月应发工资为4579元，由此认定陈小平受伤前月平均工资亦为4579元。第二、关于陈小平的劳动能力鉴定等级。陈小平的案涉受伤事故两次经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级，众星公司主张该两次鉴定均在广东康怡司法鉴定中心进行，不确认该鉴定结果。首先，众星公司未能提供证据证实其主张；其次，该两次鉴定结果均由东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定意见书，故此，该两次鉴定的鉴定机构主体资格、鉴定程序以及鉴定所依据的标准均符合要求，原审法院采信该两次鉴定结果，确认陈小平的劳动能力鉴定伤残等级为八级。因此，结合陈小平受伤前月平均工资、伤残等级以及陈小平已辞职的情况，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，众星公司应支付陈小平一次性伤残补助金50369元，计算方式为4579元×11个月＝50369元、一次性工伤医疗补助金为18316元，计算方式为4579元×4个月＝18316元、一次性伤残就业补助金为68685元，计算方式为4579元×15个月＝68685元。又根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，众星公司应支付陈小平停工留薪期工资，根据陈小平的出院小结及医嘱建议，陈小平的停工留薪期期间为2010年10月16日至11月4日、2011年5月25日至6月19日、2013年10月23日至11月29日。又根据双方主张的陈小平受伤前工作时间以及东莞市实际情况，原审法院酌情认定陈小平每月工作26天，每天工作10小时，结合陈小平受伤前月平均工资4579元，得出陈小平小时工资为14.1元／小时，计算方式为4579元÷［174小时＋21.75天×（10-8）小时×1.5倍＋（26-21.75）天×10小时×2倍］＝14.1元／小时，正常工作时间每日工资为112.8元／天，计算方式为14.1元／小时×8小时＝112.8元／天，故此，众星公司应支付陈小平停工留薪期工资为9136.8元，计算方式为112.8元／天×（19＋25＋37）天＝9136.8元，但众星公司已支付陈小平停工留薪期工资23109元，故众星公司无需再支付陈小平停工留薪期工资。另，关于鉴定费，陈小平于2014年8月8日在东莞市劳动能力鉴定委员会进行的鉴定，花费鉴定费572元，有票据为证，根据《广东省工伤保险支付条例》第四十九条的规定，原审法院予以支持。至于陈小平2013年8月29日在广东康怡司法鉴定中心进行的鉴定，虽然，该次鉴定因鉴定机构主体问题并不能作为本案认定事实的依据，但陈小平主张该次鉴定经众星公司同意，陈小平提供了两份证明，一份证明众星公司要求深圳乐平骨科医院补诊断证明书以便进行鉴定，一份证明众星公司要求深圳市伤残鉴定机构协助陈小平进行鉴定，众星公司确认该两份证明的真实性，从该两份证明可知众星公司认可陈小平通过鉴定方式以确定伤残等级，且该两份证明出具的时间与陈小平该次鉴定的时间相近，由此原审法院采信陈小平的主张。另，因未进行工伤认定，程序上不能自行委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，陈小平委托其他鉴定机构进行鉴定亦在情理之中。该次鉴定结果亦与东莞市劳动能力鉴定委员会的结果一致，综合考虑，众星公司应支付该笔鉴定费给陈小平。故众星公司共需支付2784元鉴定费给陈小平。
至于陈小平请求的2014年1月至2月25日的工资问题，因陈小平2014年2月25日已离职，故原审法院仅处理至2月24日的工资。又因陈小平的离职前每月工资固定为3550元，故陈小平2014年1月工资应为3550元，众星公司亦确认其该月工资为3550元，原审法院予以确认。众星公司主张陈小平2014年2月未上班，未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，众星公司应支付陈小平2014年2月1日至24日工资3043元，计算方式为3550元×24／28天＝3043元。故此，众星公司应支付陈小平2014年1月至2月24日工资共为6593元，但陈小平仅请求支付6567.5元，属于其对自身权利的放弃，原审法院予以准许。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第四十三条、第四十九条，《广东省工资支付条例》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限众星公司于判决发生法律效力之日起十五日内向陈小平支付一次性伤残补助金50369元、一次性工伤医疗补助金18316元、一次性伤残就业补助金68685元、鉴定费2784元；二、限众星公司于判决发生法律效力之日起十五日内向陈小平支付2014年1月1日至2月24日工资6567.5元；三、驳回陈小平的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由众星公司负担。
一审宣判后，众星公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未查明本案事实。因众星公司内部管理疏忽，出具了工伤的书面证明，但该证明是提供给陈小平住院治疗便利而出具的，并非认可陈小平的受伤系工伤，且众星公司也没有法律赋予的权利对陈小平的受伤进行工伤认定。陈小平主张受伤日期为2010年10月16日，距离一审判决近4年多，未提交东莞市社保行政部门出具工伤认定，其劳动能力鉴定由一审法院委托进行劳动功能和生活自理障碍程度的鉴定，导致众星公司失去继续向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的机会，剥夺了众星公司救济的权利。二、一审法院认定陈小平受伤前月平均工资为4579元，不符合事实。一审法院仅单独取2010年9月的工资作为计算依据，违反了《工伤保险条例》的规定。三、伤残鉴定程序违法，未体现公平公正。广东南天司法鉴定所与广东康怡司法鉴定中心所依据的检验方法是一致的，但鉴定结果相差太大，无法让人信服。本案中，因陈小平没有提供东莞市社保行政部门的工伤决定书，其两次的鉴定机构均系广东康怡司法鉴定中心，导致众星公司不服鉴定结果，而无法向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。众星公司认为本案的鉴定程序违法，其鉴定结果不应作为定案的依据。四、一审法院认定陈小平2014年1月1日至2月24日月工资为6567.5元是错误的，其鉴定费2784元不应由众星公司承担，且鉴定费过高。请求：撤销一审判决，依法改判，并由陈小平负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人陈小平答辩称：一、陈小平所受伤害属于工伤，众星公司应当承担工伤赔偿责任。众星公司也出具证明，认可陈小平所受伤害为工伤，且众星公司没有相反证据推翻2012年12月19日的证明。二、劳动能力鉴定程序合法，鉴定结论可以作为案件的审理依据。且劳动能力鉴定过程，众星公司均已参与。三、一审法院以4579元的月工资计算陈小平的工伤待遇合法合理。四、众星公司应当支付6567.5元工资和承担相应的鉴定费。请求二审法院驳回众星公司的上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
陈小平的受伤因故未进行工伤认定，但从盖有众星公司公章的《证明》可知，众星公司确认陈小平案涉事故是因工受伤。众星公司确认该公章的真实性；现不确认陈小平的案涉受伤事故属于工伤，但未能提供充分证据推翻该份《证明》；故，原审法院确认众星公司认可陈小平案涉受伤事故属于工伤并无不当。众星公司应当支付陈小平相关工伤待遇。
众星公司对陈小平的伤残等级有异议，但该公司提供的广东南天司法鉴定所出具的人身意外伤鉴定意见书显示该次鉴定的标准为“《中国平安财产保险股份有限公司××程度与保险金给付比例表》”，而非我国的职工工伤伤残等级标准。而本案一审阶段，原审法院委托东莞市劳动能力鉴定委员会对陈小平的案涉受伤事故进行劳动能力鉴定，东莞市劳动能力鉴定委员的鉴定结果为伤残等级八级。综上，原审法院认定陈小平的工伤达到伤残八级是有事实依据的，众星公司应当按照八级伤残支付各项工伤待遇。陈小平2010年8月24日入职，10月16日发生工伤，因此，其受伤前仅2010年9月为满勤上班，故原审法院以陈小平受伤前月平均工资以陈小平2010年9月的工资数额为参考标准并无不当。双方对于2010年9月的工资数额有异议，结合双方确认2010年10月工资单及双方的陈述，原审法院采信陈小平的主张是合理的，本院予以维持。
至于陈小平2014年1月至2月25日的工资问题。陈小平的离职前每月工资固定为3550元，众星公司亦确认陈小平2014年1月工资为3550元。众星公司主张陈小平2014年2月未上班，但未能提供证据证实，原审法院以3550元折算陈小平2014年2月工资，并结合陈小平的主张判令众星公司应支付的工资数额是正确的。
综上所述，众星公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由众星公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 叶婉珍
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