山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2411号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司
法定代表人：李宏宇，该公司经理
委托代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王贵玲。
委托代理人：刘绍华。
委托代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。
原审被告：纪红玲。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2013）海民初字第2005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王贵玲诉称，2013年8月24日19时10分许原告王贵玲驾驶电动车沿龙山街由北南行，行至海天路口处与对行并向西左转弯的被告纪红玲驾驶的鲁F×××××号大众牌FV7166FAAGG型小型轿车发生事故，造成两车损坏，致原告王贵玲受伤。此起事故，经海阳市公安局交通警察大队认定，被告纪红玲承担事故的全部责任，原告王贵玲无事故责任。为维护原告的合法权益，特具状法院，要求被告赔偿原告医疗费114907.98元、住院伙食补助费600元、误工费22860元、护理费5601.6元、交通费2740元、电动车损失费412元、物价鉴定费50元、残疾器具辅助费190元、施救费70元、伤残赔偿金56528元、伤残鉴定费1900元、被扶养人生活费5989.20元、病历复印费30元、保全费420元，合计212298.78元。
原审被告纪红玲辩称，事故发生属实，要求法院依法处理。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司辩称，事故发生属实，且在保险期内，同意在保险范围内赔偿原告合理费用。
原审法院审理查明：2013年8月24日19时10分许，原告王贵玲驾驶电动自行车沿龙山街由北南行，行至海天路口处与对行并向西左转弯的被告纪红玲驾驶的鲁F×××××号大众牌FV7166FAAGG型小型轿车发生事故，造成两车损坏，致王贵玲受伤。此起事故，经海阳市公安局交通警察大队认定，被告纪红玲承担事故的全部责任，原告王贵玲无事故责任。原告王贵玲受伤后被送往海阳市人民医院住院治疗，诊断为膝关节扭伤（左膝内侧副韧带断裂）、软组织疾患（头、胸双下肢外伤）、膝关节十字韧带扭伤（左膝）、髌骨脱位（左膝）。在该院住院治疗5天后于2013年8月29日转院至中国人民解放军401医院，诊断为膝前后交叉韧带损伤（左）、膝内侧副韧带损伤。补充诊断为膝外侧半月板伤（左）。在该院住院治疗13天，前后两次住院共花费医疗费115435.18元，其提供了门诊病历、住院病历、住院费用明细、医院收费票据等。被告保险公司对医疗费的真实性无异议，但认为其中病号服35元不属于医疗费，且应当扣除非医保用药91273.13元并要求对用药的合理性进行鉴定。经原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，鉴定意见如下：王贵玲手术中使用的法华深冻异体肌腱（33280.00元）、强生关节韧带重建材料（干预螺钉）（24024.00元）、强生关节修复材料（panalok骨锚钉）（6163.00元）施乐辉关节韧带重建材料（带钛板）（4732.00元）施乐辉关节韧带重建材料（软组织固定）（12064.00元）应以国产普通型为准（具体价格不予鉴定），余项用药符合外伤治疗原则，属合理。对此，原告有异议，认为在中国人民解放军401医院治疗都是按照医院的常规治疗进行，在治疗过程中原告没有提出额外要求，对原告的治疗及用药都是401医院的常规治疗方式，所以原告在治疗过程中用药及材料等没有不合理之处。原告主张在海阳市人民医院住院5天，住院伙食补助费每天30元，计150元；在青岛401医院住院13天，住院伙食补助费按照青岛的标准每天50元计算，共要求住院伙食补助费600元，被告保险公司不认可，认为应按每天12元计算。原告王贵玲之伤情经原审法院委托，由山东衡信司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见如下：1、王贵玲因交通事故受伤，遗留左下肢活动受限后遗症构成十级伤残。2、王贵玲伤后误工时间为180日。3、王贵玲住院期间及出院后1人护理30日。被告保险公司对上述鉴定意见均无异议。原告王贵玲主张误工费24480元，称其2006年3月至2013年6月在海阳日月服饰城14
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5商铺经营婚装，因海阳市日月服饰城拆迁，于2013年6月10起搬迁至金海螺商业广场租赁1028号商铺继续经营婚装销售至今，商城统一管理，不需要个人办理营业执照，其要求按照2013年山东省批发零售业日平均收入136元计算误工费，误工180日误工费为24480元。其提供了上述两商场房屋租赁合同书、“统一管理，收取管理费水电费及租金，商户不用办理营业执照及税务登记”证明、缴纳租金证明等，被告保险公司有异议，认为原告身份证显示系农村户口，主张按照农村居民收入标准计算误工费；被告保险公司对原告提供的租赁合同不认可，认为其中一份合同签约时间是2013年11月27日与本案无关，另一份租赁合同没有出租人的身份证明，不能证明协议书的真实性，要求原告提供个体营业执照；对原告提供的海阳市金海螺商业广场公司证明及海阳市东泰物业管理有限公司的物业费收据真实性不认可，认为原告没有提供两公司的组织机构代码及营业执照。原告王贵玲主张住院期间及出院后由其丈夫刘绍华护理，称刘绍华在长岛县利民海珍品有限公司工作，月平均工资为3500元，护理48天（住院18天，出院护理30天），护理费为5601.6元，提供了刘绍华身份证明、长岛县利民海珍品有限公司工资表、扣发工资证明、组织机构代码证、营业执照等。被告保险公司有异议，对护理人的工资不认可，认为没有提供劳动合同无法证明在此公司工作，同意按照农村居民收入标准计算护理费。原告王贵玲要求按照2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算伤残赔偿金，为56528元，主张其所在村海阳市东村街道办事处李家村于2007年被海阳市人民政府列入城区规划范围内，且本人一直从事个体经营，收入来自非农业。被告保险公司认为应当按照农村居民收入标准计算伤残赔偿金。原告王贵玲主张其儿子刘福春于2002年5月3日出生，11周岁，要求按照2013年山东省城镇居民人均消费性支出17112元，计算7年被扶养人生活费，为5989.20元。被告保险公司不认可，认为伤残赔偿金及误工费已经包含被抚养人生活费，不应重复计算。原告王贵玲的电动自行车损失经海阳市价格认证中心鉴定，损失价值为412元，被告保险公司无异议。原告主张车辆施救费70元，提供了施救费发票，被告保险公司对发票的真实性无异议，但认为该发票不能证明是该电动车的施救费且电动车不需要施救。原告王贵玲主张为复印病历材料支付复印费30元、因腿部受伤为辅助行走自行购买残疾器具花费190元，被告保险公司不予认可。原告主张交通费2740元，被告保险公司认可800元，原告同意。
另查，中国人民解放军第四O一医院出具关于患者王贵玲医疗情况的说明函，“……根据王贵玲的伤情，我院于2013年9月3日为其进行左膝关节修复手术，包括膝关节镜检查术、前交叉韧带修复术、后交叉韧带修复术、内侧副韧带修复术和石膏外固定术，手术中使用了膝关节修复材料。膝关节是人体极为重要的运动器官，承担支撑、运动等功能，具有忍受重力、摩擦、结构稳定等力学特点。膝关节解剖学结构精细复杂，同时又较为脆弱，且膝关节囊内本身无血液循环，抵抗力低，极易感染和损伤，损失修复能力弱。所以膝关节结构的修复手术，是临床医学非常谨慎细致且风险较大的医疗活动。膝关节手术修复材料要永久留置体内，替代人体原有结构长期负担力学功能，必须要求具有极好的坚固性和耐久性，同时异体组织反应低，不易感染。否则，如果因为修复材料原因一旦造成手术失败，包括异体反应、各种感染，或者修复材料坚固性耐久性较差，那么及可能导致膝关节破坏，下肢功能残疾。为了保障医疗效果，减少不良反应和手术失败的发生几率，对于膝关节修复手术所使用的修复材料（包括异体肌腱、螺钉、骨锚钉、悬吊钢板等关节修复材料和韧带重建材料），我院与其他三级甲等医院同样，通常选用经临床验证质量性能较为可靠，不良反应发生几率较低的强生和施乐辉等进口材料。××患者王贵玲实施膝关节修复手术所使用的进口修复材料，为国内手术所通常使用，属于该类手术和医疗的普通型材料。该材料均属山东省医疗卫生系统和军队医疗卫生系统统一招标采购医疗器材范围内的用品”。
又查：被告纪洪玲的鲁F×××××号车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司投保交强险及30万元商业三者险，且投保了不计免赔险。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，应先由保险公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出强制保险责任限额范围的部分由侵害人按责任赔偿。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，交强险责任限额不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。此起事故，经交警部门部门认定，被告纪红玲承担事故的全部责任，原告王贵玲无事故责任。对该责任认定予以采信。本案争议的焦点是原告王贵玲所花费的医疗费115453.18元当中经鉴定“应以国产型普通标准为准”部分的80263元是否应由被告保险公司承担的问题。因原告的医疗费系实际花费，患者治疗费期间对院方治疗方案、用药及耗材没有选择权（并非残疾器具），对原告花费的医疗费115435.18元、因其提供了门诊病历、住院病历、住院费用明细、医院收费票据等相应证据，予以认定。病号服35元不属于原告自行购买，与其他住院用品相同，均属院方提供，故对该费用，予以认定。原告共住院18天，其住院伙食补助费标准应按照每天30元计算，为540元。对原告主张的误工费计算标准，因其提供了租赁单位出具的相关证明，其从事个体经营的证据充分应予以认定，其误工费计算标准可以参照2013年山东省批发零售业日平均收入136元计算，为24480元。对原告王贵玲主张护理人的护理费，因其提供了护理人所在单位出具的工资证明、扣发工资证明及营业执照，故对其主张的护理费5601.6元，予以认定。因原告王贵玲所在村在2007年被海阳市人民政府列入城区规划区范围内，且其从事个体经营，收入来自非农业，故对其要求按照2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算伤残赔偿金56528元的主张，予以支持。原告王贵玲主张其儿子按照2013年山东省城镇居民人均消费性支出17112元计算，被扶养人生活费为5989.20元的主张，符合法律规定，予以支持。对原告王贵玲的主张车辆损失费412元，被告保险公司无异议，予以认定。对原告主张的车辆施救费70元，因其提供了施救费发票，予以认定。对原告主张的为复印病历材料支付复印费30元、自行购买残疾器具花费190元，不予支持。原告主张交通费2740元，被告保险公司认可800元，原告同意，予以认定。综上，原告王贵玲的各项费用为：医疗费115453.18元、住院伙食补助费540元、误工费24480元、护理费5601.60元、伤残赔偿金62517.20元(含被扶养人生活费5989.20元)、车辆损失费412元、车辆施救费70元、交通费800元，共计209873.98元，应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿。因原告王贵玲的各项损失已由保险公司赔偿，故被告纪红玲不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原审法院于2015年2月2日判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司赔偿原告王贵玲各项费用共计209873.98元，于判决生效后十日内履行。二、驳回原告王贵玲对被告纪红玲的诉讼请求。三、驳回原告王贵玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4497元，保全费420元，伤残鉴定费1900元，价值认定费50元，由被告纪红玲承担。
宣判后，上诉人中国太平洋保险股份有限公司烟台中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第一项，依法发回重审或改判；本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在医疗过程中使用进口耗材属于不合理和不必要用药。在原审庭审中，上诉人对被上诉人在医疗过程中用药是否合理和必要有异议，并申请原审法院对此委托有资质的鉴定机构进行鉴定，原审法院委托的烟台市信衡翔司法鉴定所在鉴定意见中明确载明：王贵玲手术中使用的法华深冻异体肌腱(33280．O0元)、强生关节韧带重建材料(干预螺钉)(24024．O0元)、强生关节修复材料(panaok股锚钉)(6163．O0元)、施乐辉关节韧带重建材料(带钛板)(4732．O0元)、施乐辉关节韧带重建材料(软组织固定)(12064．O0元)应以普通国产型为准(具体价格不予鉴定)，由此可见被上诉人在医疗过程中使用进口耗材属于不合理用药。第二，上诉人对于被上诉人不合理用药、故意扩大损失部分不应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国执业医师法》第二十六条之规定“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意”，也就是说，患者在治疗期间，院方制定医疗方案、××患者本人或家属同意。就本案中，被上诉人对院方制定的医疗方案、选定何种用药及耗材是明知并同意的，被上诉人在明知使用国产普通型耗材即可治愈的情况下仍使用进口耗材属于故意扩大损失，依据《侵权责任法》第二十七条之规定。“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”，对于扩大损失的部分上诉人不应承担责任。三、对于l07医院出具的《情况说明函》属于证人证言，既不属于鉴定意见，亦非专家意见，并且107医院作为被上诉人治疗的医疗机构，与被上诉人具有明显的利害关系，不应作为认定本案事实的证据被采信。综上所述，原审法院未采信鉴定意见，认定被上诉人的全部医疗费用由上诉人承担属于认定事实不清，适用法律错误，请贵院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人王贵玲辩称，一、被上诉人原审主张的医疗费用是在中国人民解放军第四O一医院实际花消的费用，被上诉人对中国人民解放军第四O一医院的治疗方案、用药以及耗材均无选择权，中国人民解放军第四O一医院对被上诉人的治疗情况已出具说明，该治疗过程是××患者考虑的合理治疗方案，所用材料也是国内手术通常使用的材料，属于该类医疗的普通型材料。所以被上诉人在中国人民解放军第四O一医院治疗的用药及耗材并无不当。二、上诉人上诉状中主张的职业医师法第26条及侵权责任法第27条并不适用本案，该案损失是由肇事方造成，并且交警已认定肇事方承担全部责任，被上诉人在事故中无责，上诉人主张系受害人故意造成无任何法律依据。综上请二审法院查明事实，依法维持原审判决。
原审被告纪红玲辩称，同意原审判决。
二审中，上诉人称“根据烟台市基本医疗保险的诊疗目录里，列明了被上诉人王贵玲可以用国内的那些材料治疗，这是医疗保险可以报销的项目，这些在列入烟台市医疗保险目录经常被使用的毓璜顶、烟台山医院都在使用。被上诉人提供的医疗费清单里，其所用的项目完全属于自费项目，不属于报销目录里的项目。法华深冻异体肌腱，市场价格是4892元，最高报销限额不超过3000元。强生关节韧带重建材料，市场价格是1655元一个，最高报销限额不超过1000元，具体用了多少个不清楚。强生关节修复材料，市场价格是1884元一个，最高报销限额不超过1500元，具体用了多少个不清楚。施乐辉关节韧带重建材料，市场价格是1655元，最高报销限额不超过1000元。施乐辉关节韧带重建材料（软组织固定）市场价格是4892元，最高报销限额不超过3000元。上诉人主张支持14978元。”经质证，被上诉人称“该诊疗目录不能作为上诉人理赔被上诉人医疗费用的依据，也不能作为限制被上诉人治疗的依据。中国人民解放军第四O一医院对被上诉人进行了常规的合理治疗，并不违法。上诉人依据该目录，被上诉人不认可。”
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人王贵玲手术中使用的经鉴定应以国产型普通标准为准的费用80263元是否应由上诉人中国太平洋保险股份有限公司烟台中心支公司承担的问题。上诉人主张被上诉人王贵玲在手术中使用的法华深冻异体肌腱、强生关节韧带重建材料(干预螺钉)、强生关节修复材料(panaok股锚钉)、施乐辉关节韧带重建材料(带钛板)、施乐辉关节韧带重建材料属进口耗材，经鉴定应以国产型普通标准为准，被上诉人所花的费用80263元为不合理用药，上诉人对被上诉人故意扩大损失的部分费用不同意承担赔偿责任。原审中中国人民解放军第四O一医院已对被上诉人实施的膝关节修复手术中所使用的进口修复材料出具了说明，并称该材料均属山东省医疗卫生系统和军队医疗卫生系统统一招标采购医疗器材范围内的用品，是国内手术所通常使用的该类手术和医疗的普通型材料。上诉人对此没有提供证据予以反驳，二审中也没有提供证据证实该材料不在山东省医疗卫生系统和军队医疗卫生系统统一招标采购医疗器材范围内或不是国内手术所通常使用的该类手术和医疗的普通型材料。考虑被上诉人在治疗中没有对其用药材料有选择的权利，该80263元是被上诉人为治疗其伤情所实际花费的费用，本院已注意到中国人民解放军第四O一医院对进口修复材料的使用是根据王贵玲的伤情所需，且上诉人没有证据证实该80263元是被上诉人故意扩大损失的部分，对上诉人不同意赔偿被上诉人80263元费用的上诉主张，本院不予支持。原审法院根据本案的实际情况所作判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1807元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠霞
审判员 丁 伟
审判员 于 青
二〇一六年九月一日
书记员 肖 婷