河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第1029号
上诉人（原审原告）殷琴兰，女，汉族，1968年11月19日出生，村民，住太康县。
委托代理人王晓明，北京市大嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）丁红岗，男，汉族，1977年5月18日出生，村民，住太康县。
委托代理人郭玉康，太康县法律援助中心律师。
原审被告丁玲玲（岭岭），女，汉族，1987年12月16日出生，村民，住太康县。
上诉人殷琴兰因与上诉人丁红岗、原审被告丁玲玲法定继承纠纷一案，太康县人民法院于2012年10月10日作出（2012）太民初字第792号民事判决，殷琴兰、丁红岗均不服提起上诉，本院于2013年1月10日作出（2012）周民终字第1717号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。太康县人民法院于2014年3月31日作出（2013）太民初字第604号民事判决，判后，殷琴兰与丁红岗均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人殷琴兰及委托代理人王晓明，上诉人丁红岗及委托代理人郭玉康到庭参加诉讼。原审被告丁玲玲经传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审查明，殷琴兰与丁红岗、王红霞的父亲丁勋祥系再婚，丁玲玲系殷琴兰与丁勋祥之女。2011年9月24日丁勋祥去世。丁勋祥去世时其母亲丁王氏还在世，现已去世，其父亲丁守森已经去世。在丁勋祥与殷琴兰结婚之前丁王氏与丁守森建有本案争议的房屋主偏房7间，以备丁勋祥结婚时使用，殷琴兰与丁勋祥结婚后居住使用该房屋，在丁勋祥去世后丁红岗将该房屋拆除重建。丁勋祥去世后殷琴兰与丁勋祥共同所有的财产有：美的冰箱1台、康佳25寸彩电1台、电动缝纫机1台、缝纫机1台、吊扇1个、钢丝床1个、被子2条、铁圈2个、自行车1辆、水缸2个、洗衣机1台、手电筒1个、油壶3个、剪刀1把、小打气筒1个、脚蹬三轮车1辆、小盆2个、凉席1个、海绵垫1个、柴鸡蛋15个、四轮车1辆、时风四轮车1辆，上述财产（除时风四轮车1辆在被告丁玲玲家之外）其余均在丁红岗处。本案争议的丁红岗伐卖的17棵杨树，系丁红岗与其奶奶所栽。2013年8月16日郑州宏信价格评估咨询有限公司对丁红岗扒掉的主偏房7间及伐卖的杨树17棵进行价格评估：房屋评估价格为53856元，17棵杨树评估价格为9350元，花去鉴定费1500元。上述事实有证人证言、村委会证明、公安卷宗等在卷予以佐证。
原审认为，继承系自然人死亡后，由法律规定的一定范围内的人或遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度，也就是说被继承人死亡时遗留的个人合法财产在被继承人死亡后才开始继承。继承开始后，按法定继承办理，有遗嘱的，按遗嘱继承或遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按协议办理。本案中被告丁红岗虽提供了丁勋祥的代书遗嘱，因该代书遗嘱缺少法定要件而无效，故本案应按法定继承处理，在继承开始时第一顺序继承人有殷琴兰、丁红岗、王红霞、丁玲玲及丁红岗奶奶丁王氏。本案中丁红岗所扒掉房屋系丁红岗祖父、祖母为丁红岗父亲丁勋祥所建，用于丁勋祥结婚用，丁勋祥与殷琴兰结婚后就居住在此，实际上系丁红岗祖父、祖母将本案争议房屋赠与丁勋祥，后丁勋祥接受了赠与，并一直使用，赠与成立，该房屋系丁勋祥的婚前个人财产，属于遗产，现已不存在，经评估价格为53856元。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产，故殷琴兰与丁勋祥共同所有的财产（详见审理查明部分）先析出一半归殷琴兰所有，下余的一半为丁勋祥的遗产。法律规定同一顺序继承人继承遗产时一般应当均等，在分割遗产时应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用，故本案丁勋祥的遗产原告占有1／5，即房屋原告殷琴兰应分得10771.2元。原告殷琴兰与丁勋祥共同所有的财产，原告殷琴兰占有财产价值的3／5，因双方均未对原告殷琴兰与丁勋祥的共同所有的财产进行评估，无法分割，按共同共有处理，以后双方待评估后可以另行进行分割。原告殷琴兰诉称要求的承包地因不属于遗产继承范围，由双方与耕地所在村委会协商承包事宜，本案不宜处理。原告的其他诉讼请求未提供充分证据予以证明，不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十条、第十三条、第十七条第三款、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告丁红岗于本判决生效之日起3日内支付给原告殷琴兰10771.2元。二、原告殷琴兰与被告丁红岗、王红霞、丁玲玲共同共有缝纫机1台、吊扇1个、钢丝床1个、被子2条、铁圈2个、自行车1辆、水缸2个、洗衣机1台、手电筒1个、油壶3个、剪刀1把、小打气筒1个、脚蹬三轮车1辆、小盆2个、凉席1个、海绵垫1个、柴鸡蛋15个、美的冰箱1台、康佳25寸彩电1台、电动缝纫机1台、四轮车2辆（丁红岗和丁玲玲家各1辆），其中原告殷琴兰占有财产价值的3／5。三、驳回原告殷琴兰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费100元，由被告丁红岗负担，鉴定费1500元，原告殷琴兰、被告丁红岗各负担750元。
殷琴兰不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。争议房屋主偏房7间和17棵杨树应为殷琴兰夫妻共同财产，该房产系上诉人与丁勋祥结婚后，夫妻共同所建，在原审庭审中，太康县王集乡李庄村委会《证明》，证实该争议房产系上诉人夫妻所建，而不是丁勋祥父母所建。退一步说，上诉人夫妻结婚多年，即使是赠与，也应该是赠给夫妻双方，也应按夫妻共同财产处理。另外，17棵杨树现在已有20多年树龄，20年前丁红岗才十几岁，原审判决认定该争议杨树是丁红岗与其奶奶所种不合逻辑。根据《婚姻法》和《继承法》有关规定，房屋主偏房7间和17棵杨树应按夫妻共同财产处理，上诉人至少应当分37923.6元，而不是10771.2元。二、缝纫机、吊扇等原审查明的生活必须品应判归上诉人所有。上诉人与被上诉人丁红岗已分家多年，这些物品均是上诉人生活必须品，被丁红岗强行拉走，丁红岗应当不分。另外，丁玲玲家的拖拉机是丁玲玲家的，不应作为遗产处理。三、丁红岗抢收上诉人种植的小麦5000斤及强占上诉人承包经营的责任田应当返还。四、应当判令丁红岗承担被继承人遗留的债务。丁勋祥长年有病，在其住院治疗期间，下欠63000元债务，原审判决仅判令丁红岗承担遗产，没有判决其承担债务，显然错误。请求撤销原判，依法改判。
丁红岗答辩称，一、主偏房7间应属丁红岗祖父、母所有，17棵杨树属于丁红岗，不属共同财产，村委会证明虚假，不能证明涉案房屋和杨树属殷琴兰所有。二、生活必须品应按继承法继承，不应归上诉人所有。三、丁红岗没有抢收上诉人小麦，父亲承包的责任田应由丁红岗耕种。四、上诉人没有证据证明有63000元债务，现在丁红岗没有继承遗产，不应当承担债务。
丁红岗不服原审判决上诉称，一、原审判决部分事实认定错误，证据不足。原审判决认定丁红岗祖父、母将本案争议房屋赠与丁勋祥是错误的，丁红岗祖父、母将争议房屋让丁勋祥及殷琴兰居住，并未将房屋赠与丁勋祥，该房屋所有权仍归丁红岗祖父、母所有，不属于丁勋祥个人财产。丁勋祥去世后，该房屋不应作为丁勋祥遗产继承，殷琴兰无权继承该房屋。原审中丁玲玲承认摩托三轮车、两轮电动车及四轮上带的拖斗均在其家中，并且拉走3000斤小麦，但一审判决没有认定。二、郑宏价估（2013）3025号评估报告书不能作为证据使用。丁红岗依照其祖母意愿翻建新房时，只扒掉了主房四间、偏房一间。后因年久失修，偏房又坍塌半间，现偏房仍存在一间半，该评估报告依据错误标的，计算出错误的价格，依法不应作为证据使用。三、原审判决适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
殷琴兰答辩称，一、争议房屋是丁勋祥和殷琴兰婚后拆掉老房建的新房，应认定为夫妻共同财产，有证人作证。二、17棵杨树，是丁勋祥和殷琴兰婚后种植的，是夫妻共同财产。原审判决认定的两台四轮车，其中一辆不属于丁勋祥和殷琴兰财产，是案外人财产，有证人作证。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案双方争议的主偏房7间，原审判决认定系丁勋祥个人财产，并作为遗产依照《继承法》的规定，由法定继承人按份继承并无不妥。原审法院对争议房屋的价值委托评估公司所作的评估报告，丁红岗虽然对评估结论有异议，但在原审没有申请重新鉴定，对其异议本院不予支持。故，殷琴兰上诉称涉案主偏房7间系夫妻共同财产，丁红岗上诉称涉案主偏房7间系丁勋祥父母共同财产的上诉理由，均证据不足，本院不予采信。原审判决认定的生活必须品系殷琴兰与丁勋祥的夫妻共同财产，原审判决按夫妻共同财产的处理原则，对殷琴兰应该分割的财产部分已经析出，对丁勋祥的财产部分作为遗产由法定继承人按份继承亦无不妥。殷琴兰上诉称丁红岗已分家不应当分，丁红岗上诉称该生活必须品应按《继承法》继承、不应归殷琴兰的上诉理由均不成立，本院亦不予支持。原审查明的丁玲玲家存放的四轮车，二审中，殷琴兰虽然提供证人及证人提供购车发票，证明该车是案外人的，但该购车发票上载明的四轮车是否系本案争议的四轮车，上诉人仅凭证人证言和购车发票不能足以证明，因此，对该上诉理由本院无法支持。根据《土地承包法》的规定，双方争议的承包地不属于遗产继承范围，原审判决对争议承包地不按遗产处理适当。殷琴兰上诉称17棵杨树属夫妻共同财产、丁红岗抢收其种植的小麦5000斤及应当承担丁勋祥有病期间的债务63000元，因上述上诉理由证据不足，本院不予支持。丁红岗上诉称，丁玲玲在原审承认的摩托三轮车、两轮电动车及四轮车上带的拖斗均在其家中，并拉走3000斤小麦，因该上诉理由证据不足，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由殷琴兰、丁红岗共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 何ＸＸ
审判员 武国旗
审判员 刘国强
二〇一四年六月三十日
书记员 吴海锋