吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1954号
上诉人（原审被告）：国电吉林龙华长春热电一厂，住所：长春市宽城区铁北二路**号。
负责人：张建军，该厂厂长。
委托诉讼代理人：张莉，吉林创融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于长安，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：林万泉，男，1960年9月8日出生，汉族，住吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县。
原审被告：国电吉林龙华热电股份有限公司，住所：长春市经济技术开发区浦东路225号。
法定代表人：吴景文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张莉，吉林创融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于长安，该公司职员。
原审被告：吉林省电力建设总公司，住所：长春市二道区自由大路6633号。
法定代表人：舒凌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜忠贵，该公司法律顾问。
上诉人国电吉林龙华长春热电一厂（以下简称龙华电厂）因与被上诉人林万泉、原审被告国电吉林龙华热电股份有限公司（以下简称龙华公司）、原审被告吉林省电力建设总公司（以下简称吉电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第00468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙华电厂上诉请求：撤销一审判决，改判龙华电厂不承担责任。一、二审案件受理费由林万泉承担。事实和理由：根据庭审中的证据显示，龙华电厂将工程承包给了吉电公司，而林万泉为该工程的实际施工人，其借用吉电公司资质。龙华电厂在该工程中没有任何过错，其依法将工程承包给有资质的吉电公司、签订合同并结算、付款，与林万泉没有任何关系。现因吉电公司没有及时与林万泉结清工程款导致林万泉诉至法院。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，龙华电厂与吉电公司有合法的施工合同，工程款亦支付完毕，故不应承担任何给付责任。
林万泉二审辩称：一审认定事实清楚，应当维持原判。
龙华公司二审述称：同意龙华电厂的上诉主张。
吉电公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案工程属于合同外项目，应与吉电公司无关。
林万泉向一审法院起诉请求：龙华电厂、龙华公司及吉电公司对林万泉工程款1699512.27元及利息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：1.林万泉与龙华电厂均向法庭出具工程委托单与工程量签证单，虽然证明问题不一，但足以据此认定双方工程量及计价方式；2.林万泉出具的单项工程结算书两份，用以证明林万泉曾就工程款结算向龙华电厂报审。龙华电厂对于以地方定额标准计算的工程预结算书真实性有异议，认为该份结算书不是最终结算金额，而对于按电力定额制作的工程结算书，真实性无异议，但因未最终审核，亦不能作为结算金额。本庭关于林万泉举证的电力定额标准《单项工程结算书》的证明力予以确认。3.本案因诉讼中变更合议庭，第一次庭审时林万泉证人刘某某出庭作证，证明吉电公司向林万泉出借资质，该工程为合同外项目，未给林万泉拨付过该项目工程款，工程于2012年1月17日投产竣工等事实。因证人刘某某系吉电公司项目经理，其作为林万泉的证人对于案件事实的陈述，具备客观性，虽更换合议庭后未再次出庭作证，但其证人证言仍然具有证明力，予以采信。4.诉讼中，林万泉申请对煤系统区域弃土外运工程造价进行鉴定，经本院委托吉林省嘉通工程咨询有限公司依据原、被告无异议的证据，出具鉴定意见认为造价汇总价格为1444298元，该鉴定意见予以采纳。5.庭审时，龙华电厂出具与吉电公司结算工作协议一份，证明双方已付清合同内、外工程款项，最终结算要须经电厂上级主管部门审核确定，休庭后被告在限定时间内向本庭送交付款明细，但并未附有付款凭证，故关于其已完成包括林万泉诉请款项在内付款义务的主张，未能有证据予以支持。
一审法院认为：林万泉通过挂靠吉电公司，为龙华电厂2X350MW热电联产机组建设工程主体施工B标段合同外的冻土外运工程施工的事实，经庭审质证应予认定，工程完工交付使用后，龙华电厂既未与吉电公司及时结算，也未与林万泉进行结算，致工程款怠于支付，林万泉作为实际施工人向工程发包方主张付款义务并要求自工程竣工之日起支付款项利息，并无不当，其要求龙华电厂支付工程款的主张应予支持。龙华电厂经依法登记设立，系龙华公司的分公司，具有独立诉讼主体资格、独立的财产权利，也具有对外签订合同的权利，因此应首先在自身财产范围内对其民事责任承担给付义务，但因为其又不具备独立的法人资格，故龙华公司作为总公司应在分公司给付不足部分继续对林万泉承担补偿给付义务。吉电公司非法出借资质，工程完工后，又不积极与发包方结算，诉讼中与龙华电厂及龙华公司，亦未举证证明龙华电厂已给付的工程款中包含有本案诉争的工程款，应自行承担举证不能的法律后果，并与龙华电厂承担连带给付义务。林万泉庭审中出具的委托付款证明，可见林万泉曾于2012年12月29日通过吉电公司向龙华电厂主张付款义务，其后于2014年3月19日提起诉讼，未超过法律关于诉讼时效两年的规定，吉电公司关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。判决：一、龙华电厂于本判决书生效后十日内给付林万泉工程施工款1444298元及利息（利息自2012年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），吉电公司承担连带给付义务；二、龙华公司对上述款项的给付不足部分承担补充责任；三、驳回林万泉的其他诉讼请求。
本院二审查明：2010年5月25日，龙华电厂作为甲方与吉电公司签订《龙华电厂2×350MW机组热电联产工程“五通一平”标段施工合同书》，2010年10月，双方又签订《龙华电厂2×350MW热电联产机组建设工程主体施工B标段施工合同书》。2011年2月13日，吉电公司长春热电一厂项目部与林万泉签订《施工挂靠协议书》，约定施工地点为长春市宽城区马家村龙华电厂，施工内容为龙华电厂新建工程斗轮机区域原弃土场弃土开挖外运。因龙华电厂指定林万泉土方队承担上述土方的挖运施工任务，而林万泉不具备直接与业主签订施工合同的条件，故应龙华电厂的要求，同意林万泉挂靠使用吉电公司的资质，承担龙华电厂新建工程斗轮机区域内原弃土场的弃土外运工程。该工程由乙方林万泉负责施工，施工所需一切费用（机械、油料、人工）均由林万泉承担，因该工程产生的一切权利归乙方所有。乙方承担发生风险时的一切费用，并承担相应的税金和管理费，乙方自行负责对龙华电厂结算等相关事宜。协议书落款甲方处加盖吉电公司长春热电一厂项目部公章及刘某某签字，乙方处林万泉签字。关于案涉工程的工程量及计价方式，林万泉提交2011年2月15日《工程委托单》及2011年2月19日《工程量签证单》。《工程委托单》中被委托单位处刘某某及林万泉签字并加盖吉电公司长春热电一厂项目部公章，计划部意见一栏记载委托吉电公司施工并加盖龙华电厂公章。一审中，林万泉申请对案涉工程造价进行司法鉴定，经法院委托吉林省嘉通工程咨询有限公司出具吉嘉通工鉴字（2016）第005号《工程造价鉴定报告》，案涉工程造价为1444298元。一审中，吉电公司长春热电一厂项目部的项目经理刘某某出庭作证，证实案涉工程属于合同外工程，由于施工较急，龙华电厂工程部主任兼副总宋某找到当时在现场的林万泉施工，但由于林万泉无施工资质，宋某、刘某某及林万泉一起商议后，决定由吉电公司出借资质给林万泉，吉电公司与林万泉签订挂靠协议，不收取任何管理费，故案涉工程由林万泉实际施工，工期为一个月左右，并于2012年1月17日竣工投产。二审中，龙华电厂为证明已与吉电公司结算完毕并付清全部工程款，向法院提交吉电公司于2017年4月26日出具的新证据1、《情况说明》：我公司承建龙华电厂的工程，现所有工程款双方已经结算完毕，龙华电厂已经将所有工程款都支付给吉电公司，不拖欠吉电公司任何工程款项，特此说明。注明：龙华电厂支付的工程款包含双方签订的施工合同中所有内容款项，包含但不限于工程用钢材、水泥等所有材料的价款及合同外的临时工程包含但不限于土方外运、冻土挖掘等零星工程款项。现双方已经全部结清价款，龙华电厂不存在任何拖欠情况。为核实龙华电厂与吉电公司结算情况，在法院要求下龙华电厂提交新证据2、2017年4月20日《工程结算审定签署表》两份，新证据3、2016年7月结算卷两套及龙华电厂制作的《付款情况汇总》，证明龙华电厂2×350MW机组热电联产工程主体施工B标段（#2机组）工程造价为134876576.29元，2×350MW机组热电联产工程“五通一平”工程造价为26652608.27元。其中五通一平工程结算价中包含林万泉施工的煤系统区域弃土外运项目，报审费用为1699512元，审核金额为1168504元。且2010年累计付款35856268.88元，2011年累计付款101522796.70元，2012年累计付款20040442.54元，2017年累计付款4109676.44元，付款合计161529184.56元。吉电公司对两份《工程结算审定签署表》中的加盖的吉电公司公章及张某某签字无异议，但认为结算卷的时间是2016年7月，而林万泉施工工程在一审法院鉴定时间为2016年11月15日，所以结算金额不包括林万泉施工工程，且龙华电厂从2013年4月开始再未向吉电公司付款，对龙华电厂主张2017年付款情况有异议。为进一步证明2017年付款情况，龙华电厂提交新证据4、2011年4月24日《设备金属包装物管理协议》及2017年4月21日《扣款说明》。内容：依据龙华电厂与吉电公司签订的《设备金属包装物管理协议》要求，吉电公司应在协议签署后4个月之内向龙华电厂支付20万元，但至今没有支付。因此，龙华电厂决定在工程款中扣除该项费用。落款处加盖吉电公司公章及张某某签字。证明：吉电公司同意热电公司在工程款中扣除20万元，即视为热电厂向电建公司支付了20万元工程款。新证据5、《委托付款证明》（付给热电实业有限公司）、2017年4月26日转账凭证一份（龙华电厂转给热电实业）及吉电公司出具的收据。内容：吉电公司委托龙华电厂代其支付给热电实业公司工程款2710824.26元，该笔款项在吉电公司承揽的龙华电厂2×350MW热电联产机组建设工程工程款中支付。新证据6、《委托付款证明》（支付对象中国电建集团核电工程公司）、吉电公司出具的收据、2017年4月26日转账凭证一份（转给中国电建集团核电工程公司）。内容：吉电公司自2012年5月至2017年3月底共欠中国电建集团核电工程公司往来款10553万元，目前吉电公司已被国资委列入僵尸企业，无能力偿还该单位欠款，吉电公司与中国电建集团核电工程公司是债权债务关系，现委托龙华电厂代支付820420.88元，该笔款项在吉电公司承揽的龙华电厂2×350MW热电联产机组建设工程工程款中支付。新证据7、《委托付款证明》（支付对象哈尔滨俊亚科技开发有限公司）、吉电公司出具的收据及2017年4月26日转账凭证一份（转给中国电建集团核电工程公司）。内容：吉电公司委托龙华电厂代支付哈尔滨俊亚科技开发有限公司在龙华电厂2×350MW热电联产机组建设工程中，提供该吉电公司用于该工程的材料款378431元，该笔款项在龙华电厂2×350MW热电联产机组建设工程工程款中扣除。哈尔滨俊亚科技开发有限公司承诺：自签订委托付款证明之日起，哈尔滨俊亚科技开发有限公司与吉电公司无债权债务关系，以后发生一切经济纠纷与吉电公司无关。以上四组证据证明龙华电厂2017年通过委托付款及扣款方式共向吉电公司支付工程款4109676.44元。吉电公司对以上证据的真实性没有异议，但对关联性及要证明的问题有异议，转账时间均为2017年4月26日，吉电公司没有收到上述款项，龙华电厂的转账时间是在一审判决下发之后，其明知有法院判决仍付款不符常理。林万泉主张龙华电厂应向其承担工程款的给付义务，并二审中向法院提交吉电公司于2017年5月4日出具的《情况说明》：根据长春一热项目部与林万泉所签订的协议，龙华电厂新建工程斗轮机区域土方挖运施工工程，由承包人林万泉组织施工，该施工所需的一切费用均由林万泉承担。该工程产生的一切权利由林万泉所有，同时由林万泉承担所发生的施工风险费用，并由林万泉负责对龙华电厂的结算等相关事宜。
本院认为:1.吉电公司从龙华电厂承揽2×350MW热电联产机组工程后将合同外土方外运工程转包给林万泉，林万泉与吉电公司就案涉土方外运工程形成转包合同关系。双方之间签订的《施工挂靠协议书》虽因林万泉不具备施工资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，吉电公司仍应依据一审鉴定的工程造价金额给付林万泉案涉工程款1444298元及利息。林万泉虽然依据《施工挂靠协议书》及吉电公司项目经理刘某某的一审出庭证言主张林万泉系借用吉电公司资质承揽案涉工程，其与龙华电厂之间形成事实上的建设工程施工合同关系，龙华电厂应当直接给付林万泉工程款，但无论《施工挂靠协议书》还是刘某某的证言均仅为吉电公司对挂靠关系的单方陈述，无法证明龙华电厂在发包案涉工程时即已对林万泉挂靠吉电公司的事实明知且同意，故林万泉主张其与龙华电厂之间直接成立建设工程施工合同本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，龙华电厂作为发包人应当在欠付吉电公司工程款范围内对林万泉承担工程款的连带给付责任，因此一审判决认定龙华电厂直接承担给付责任适用法律不当，应予纠正。2.根据龙华电厂二审提供的与吉电公司签署的《工程结算审定签署表》及付款明细证实，在林万泉提起本案诉讼前，龙华电厂存在欠付吉电公司工程款的事实，并且欠付的金额（4109676.44元）远超过林万泉所主张的吉电公司应付案涉工程款数额（1444298元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，龙华电厂应当承担向林万泉给付工程款的连带责任。龙华电厂在一审判决作出后虽然向吉电公司给付了该笔工程欠款，但因在一审诉讼中吉电公司和林万泉已经共同确认林万泉系案涉工程实际施工人，龙华电厂对此已经知晓，并且对于依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其应当承担给付林万泉工程款的责任，也有明确心理预期，但龙华电厂仍然与吉电公司恶意串通，以转移支付方式将该笔工程欠款全部支付他人，又因吉电公司已处于破产边缘，不具有向林万泉清偿债务能力，龙华电厂此行为极大损害了林万泉的合法权益，因此应当认定龙华电厂属于恶意转移债务，不具有清偿效力，其仍然应当承担向林万泉给付工程欠款的连带责任。同时，又因龙华电厂系龙华公司下属不具有独立法人资格的分公司，龙华公司应当与龙华电厂承担连带责任。
综上，一审判决对案件事实未予认定，适用法律不当，依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第468号民事判决；
二、原审被告吉林省电力建设总公司于本判决生效后立即给付被上诉人林万泉工程欠款人民币1444298.00元及利息（自2012年1月18日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准）；
三、上诉人国电吉林龙华长春热电一厂和原审被告国电吉林龙华热电股份有限公司对上述工程欠款承担连带给付责任；
四、驳回被上诉人林万泉其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计38400.00元，由被上诉人林万泉负担3000.00元，由原审被告吉林省电力建设总公司、上诉人国电吉林龙华长春热电一厂和原审被告国电吉林龙华热电股份有限公司连带负担35400.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一七年六月十二日
书 记 员 陈 钢