山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终384号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
被害单位临汾创远能源公司,位于临汾市开发区郭家庄德和阳关尚都5号楼2单元901室。
法定代表人张晓刚，男，汉族，1978年2月14日出生于山西省侯马市，临汾创远能源公司法定代表人，大专文化，住临汾市尧都区。
上诉人（原审被告人）张溆东，男，1973年12月28日出生于山西省襄汾县，汉族，中专文化，原临汾创远能源公司业务经理，现为北京郎致集团销售员，住山西省新绛县。2016年2月25日因涉嫌犯职务侵占罪被临汾市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，次日被取保候审。2017年5月17日，临汾市中级人民法院将本案发回重审后，尧都区人民法院于2017年6月19日重新办理了取保候审。
临汾市尧都区人民法院审理的尧都区人民检察院以尧检公诉一刑诉（2016）195号起诉书指控被告人张溆东犯职务侵占罪一案，于2016年12月30日作出（2016）晋1002刑初594号刑事判决，以职务侵占罪判处被告人张溆东有期徒刑八个月，责令被告人张溆东退赔临汾创远能源有限公司经济损失111292.5元。判决后，被告人张溆东不服，提起上诉。临汾市中级人民法院于2017年3月27日作出（2017）晋10刑终136号刑事裁定，将本案发回重审。尧都区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理后于2017年8月28日作出（2017）晋1002刑初282号刑事判决，判决结果与第一次相同。被告人张溆东不服，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张溆东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年1月，时任临汾创远能源有限公司业务经理的被告人张溆东，在内蒙古集宁市为临汾创远能源有限公司调集并发运煤炭。同年1月12日，大同艾华洗煤有限责任公司的徐某在集宁站台与被告人张溆东联系商谈购买煤炭事宜，后徐某付给被告人张溆东煤炭款人民币111292.5元，被告人张溆东将此款非法占为己有，拒不归还公司。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人张溆东的供述：临汾创远能源公司与中兴、莱芜、唐山白马山、山东栾丰船、峰峰矿区、大同艾华的合同是我签署的。张晓刚委托我为公司代理人后，我以临汾创远能源有限公司委托代理人的名义签署的。中兴购买款是临汾创源公司付的款，卖出的煤款不管什么款都是应该回到临汾创远公司公户大同艾华的钱给现金我拿着，共111292.50元，没有给公司上交，钱我家里办事花了。大同艾华公司给我付款后我在临汾创远公司开的发票。当时口头协议利润一人一半，没有其他证据证明我和创远公司合作。
我没有权利把创远公司的货款占为己有，应及时交回公司财务。因为我和公司法人张晓刚有经济纠纷，账算清楚，如数长退短补。
2.被害单位法定代表人张晓刚的陈述：2010年年底，我公司在内蒙集宁做煤炭生意，当时张溆东联系了一个大同的客户大同艾华洗煤有限公司。我公司授权张溆东与该公司于2011年1月12日签订了煤炭买卖合同，并于之后实施了合同。张溆东做该笔生意之后，于2010年1月19号带了一个男子来到公司，据他说是大同艾华公司的，随后就开具了该笔生意的增值税发票。开票以后，张溆东就没有再来公司上班。我几经周折找他，都找不到，电话也不好好接，后来电话中张溆东说大同的钱当时就付给了他，我知道后非常生气，但由于碍于多年的情分，不想走法律程序，但到后来，我多次去张溆东家找他，不是找不见，就是不接电话。到2014年6月13日16时15分，好不容易打通了张溆东的电话，我怕他不承认他拿走的大同货款，就将电话录了音，他承认拿了大同的该笔货款。张溆东在我单位工作，有我单位的聘书、授权书、他在工作期间签署的合同、发放的工资、公司当时给他所印制的名片等相关证明。
3.证人孙某（大同市艾华洗煤有限责任公司会计）的证言：我公司2011年1月19日收受一份临汾创远能源有限公司开具的增值税发票，票号NO.00147221，这张发票的货款我公司于2011年4月29日付了。当时付的现金，共111292.5元，听说是给了临汾公司的张溆东。
4.证人徐某的证言：张溆东当时是临汾公司的业务员，我知道临汾创远公司供给大同艾华洗煤公司的业务，当时张溆东和我做的业务，就拉了两车煤，煤过磅以后，当时就把现金交给张溆东的，由我付给张溆东111292元现金。
5.证人王某1的证言：临汾创远公司与大同艾华公司签署的购煤合同不是我签的，但我知道这个事，当时是我们总经理王孝任给我说，徐某让到集宁看一下购煤的情况，我过去以后看了一下煤炭质量还行，就派车到集宁拉了两车。购买临汾创远公司的煤款是我给的徐某，徐某给的临汾张溆东。
6.证人王某2（临汾创远能源有限公司会计）的证言：张溆东是当时临汾创远能源公司的业务经理，在内蒙古集宁负责公司的业务，2010年我是公司的会计。张溆东在公司领工资，张晓刚经理安排在外的职工一般都往职工的银行账户上打工资，我记得清楚的一次是汇过1万元的工资，小票上记得很清楚，标明的就是张溆东的工资。
7.证人董某的证言：张溆东是当时临汾创远能源有限公司的职工，负责公司在外的业务，就是在内蒙古集宁负责公司的业务。包括张溆东都领着公司的工资，在外的职工公司的财务都把钱打到个人的卡上了。
8.证人刘某的证言：我、张溆东、小贾都是创远公司的职工，张溆东在集宁全面负责创远公司的货物发运和买卖，至于货款是谁付给额济纳旗方，这个我不太清楚，总是张溆东在那里全权代表临汾创远能源公司处理一切事情。煤炭到站以后，张溆东负责收货，我和小贾负责看护等一系列活计。当时大同艾华公司来的人带的现价，装了两车煤炭，装车过磅后，人家直接把货款给的张溆东，一共有10万元左右，他当时就拿上了。
9.临汾创远能源有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记
10.临汾创远能源有限公司授权委托书、情况说明
11.张晓刚与张溆东通话录音
12.张溆东代表临汾创远能源有限公司与大同艾华洗煤有限责任公司等公司签订的煤炭买卖合同、煤炭购销合同、NO.00147221增值税发票、张溆东农行现金存款凭条、张溆东农商行劳务费回单、汇兑凭证、张溆东的报案材料及询问笔录（临汾创远能源有限公司与石家庄紫都商贸有限公司的纠纷）
13.被告人张溆东的户籍信息
原判认为，被告人张溆东利用职务上的便利，将本单位货款111292.5元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。关于张溆东所提其并非被害单位员工，双方系合作关系的辩护意见，经查，张溆东的部分供述，被害单位诉讼代表人张晓刚及孙某、刘某等证人的证言及煤炭买卖合同、购销合同，在与石家庄紫都商贸有限公司的纠纷中张溆东的报案材料及询问笔录等相关书证，可证实张溆东系临汾创远能源有限公司的员工。故被告人的辩解意见与事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张溆东犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。二、责令被告人张溆东向被害单位临汾创远能源有限公司退赔违法所得111292.5元。
上诉人张溆东诉称：其与临汾创远能源有限公司的法定代表人张晓刚系合作伙伴，其并非临汾创远能源有限公司的员工，原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成职务侵占罪。
经审理查明，上诉人张溆东犯职务侵占罪的事实与一审认定的事实一致，原审认定的证据也已经过法定程序予以质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人张溆东对原审认定的事实与证据已无异议，故对其上诉意见不予采纳。另经调解，上诉人张溆东与受害单位法定代表人张晓刚达成和解，张溆东退赔临汾创远能源有限公司111292.5元，张晓刚给上诉人张溆东出具了收据和刑事谅解书。临汾市人民检察院指派检察院闫岩松对该收据和刑事谅解书予以了质证，控辩双方无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人张溆东利用其担任临汾创远能源有限公司业务经理的便利条件，将大同艾华洗煤公司给付的111292.5元煤款据为己有，拒不归还公司，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确凿充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人张溆东于2016年2月25日主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首。其在一审庭审中对其犯罪行为性质的辩解不影响自首的认定，原审法院未予认定属法律适用错误，本院依法予以纠正。上诉人张溆东系初犯，有自首情节，其非法占有的煤款111292.5元已全部退赔临汾创远能源有限公司且取得谅解，犯罪较轻，依法可以免除处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初282号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张溆东犯职务侵占罪，免于刑事处罚。
审判长 侯文锋
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一七年十月三十一日
书记员 朱丽琴