辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6952号
上诉人(原审原告)：孙文栋，男，1961年6月3日生，汉族，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：王忠学，大连庄河市新华法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：刘长平，男，1962年3月23日生，汉族，现住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：马仁东，辽宁昌汉律师事务所律师。
上诉人孙文栋因与被上诉人刘长平返还原物纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初3957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙文栋及其委托诉讼代理人王忠学，被上诉人刘长平的委托诉讼代理人马仁东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙文栋上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙文栋的诉讼请求。事实和理由：一、根据（2006）庄执字第271号民事裁定，案涉房屋系孙文栋通�竞拍合法取得，刘长平负有将房屋交付给孙文栋的义务。孙文栋与刘长平于2007年6月28日签订的协议书系附生效条件的合同，合同期内因约定的条件未成就，该协议依法不生效。合同不生效应视为不存在，故而不影响孙文栋的所有权，刘长平应按照买卖规则和上述民事裁定将房屋腾给孙文栋，但刘长平长期非法占有房屋，将房屋出租牟利，给孙文栋造成经济损失，其应当立即返还房屋并赔偿损失。孙文栋的诉求合理合法，应予支持。二、根据一审法院查明的事实，庄河市福日包装制品厂成立时即取得案涉房屋所有权及房屋占用范围内的土地使用权，并用于抵押借款，说明案涉房屋所占用土地的使用权已经依法归并于房屋所有权人。后刘长平整体购买庄河市福日包装制品厂，案涉房屋所有权和所占用土地的使用权始终归属同一主体并未分离。本案审理中，孙文栋对刘�平提供的土地租赁协议书的真实性提出怀疑，刘长平也未提供证据证明已经交了租赁费。即使刘长平交了租赁费，也是为自己房屋所有权而使用土地，土地租赁费已计入房屋价值，体现在拍卖价格之中。刘长平作为房屋出卖人不得就土地单独主张权利或另行处分。根据物权法的规定，房屋转让时，该房屋占用范围内的建设用地使用权一并转让。一审法院认为房屋所有权和土地使用权需要专门程序进行归并，与法相悖。孙文栋既然合法取得房屋所有权，其所占用土地的使用权依法归孙文栋，不需要再行归并。刘长平以房屋出卖后其还具有土地使用权的抗辩理由不成立。
刘长平辩称，不同意孙文栋的上诉请求，请求二审法院维持原判。一审法院已对2002年12月1日协议书的印章加盖时间和双方签名时间委托鉴定，但鉴定机构退鉴，故该份协议书应作出有利于刘长平的认定。并且，2015年12月15日，庄河市红光企业总公司就其将案涉土地使用权发包给刘长平的相关情况向一审法院出具了情况说明。
孙文栋向一审法院起诉请求：解除原、被告于2007年6月28日签订的协议书，被告刘长平将占有的房屋返还给原告，并由被告刘长平支付自2007年6月28日开始计算至房屋实际返还之日的房屋使用费。
一审法院认定事实：庄河市人民法院于2006年7月4日下达申请执行人庄河市城关农村信用合作社与被执行人刘长平（2006）庄执字第271号民事裁定，该裁定书载明的内容为：”......本院依据已经发生法律效力的（2005）庄民合初字第2940号民事判决书，于2005年12月12日向被执行人刘长平发出执行通知书，责令其于2005年12月14日前履行义务，但其未履行义务，表示同意处理现有的抵押物。本院委托大连昌盛房地产估价有限公司，对刘长平依法取得的庄河市福日包装厂坐落于庄河市新华街道工农管委会邵屯委、建筑面积为1426．51平方米的房屋，其中庄房权证庄单字第XX**号，房照面积为468平方米，实际面积410平方米；庄房权证庄单字第XX**号，房照面积为490.50平方米，实际面积490.50平方米；庄房权证庄单字第XX**号，房照面积为250.20平方米，实际面积250.20平方米；庄房权证庄单字第XX**号，房照面积为425.70平方米，实际面积275.81平方米进行了评估（不含土地），评估值为人民币590284元。经拍卖，买受人孙文栋以人民币303000元的最高价竞得。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条之规定，一审法院裁定：被执行人刘长平依法取得的庄河市福日包装厂位于庄河市新华街道工农管委会邵屯委的房屋（其房证号为庄房权证庄单字第XX**号，实际面积为410．00平方米；庄房权证庄单字第XX**号，面积为490．50平方米；庄房权证庄单字第XX**号，面积为250.20平方米；庄房权证庄单字第XX**号，实际面积为275.81平方米，均不含土地）的所有权均归买受人孙文栋所有。本裁定书送达后立即生效。”2007年6月28日，原告（甲方）与被告（乙方）达成协议书，约定：”甲乙双方经协商同意，甲方愿把厂房卖给乙方，厂房金额人民币捌拾万元整。在没有拆迁房屋之前，厂房归甲方所有。如拆迁，必须乙方通知甲方，把款付给甲方，付款方式为现金。至2008年12月30日之前乙方付清房款，甲方负责把该厂房的房照交给乙方。到2009年1月1日后此协议书无效。”
庄河市红光企业总公司（甲方）于2002年12月1日与被告（乙方）签订协议书，约定：”双方就租赁庄河市福日包装制品厂土地一事达成如下几点协议。一、甲方将庄河市福日包装制品厂的土地4088.11平方米，计：6.128亩租给乙方使用，使用期限30年（自2002年12月1日至2031年12月1日止）。二、租赁费合计为：陆拾万元整（600000元）。三、乙方将新华路四段12#门市房89.57平方米作为抵押。......”2001年12月17日，庄河市人民政府下达《关于撤销红光村建制的批复》庄政发［2001］135号文件，内容为：”新华街道办事处：你街道关于撤销红光村及有关问题的请示，经市办公会议决定，同意撤销红光村建制。保留原红光总公司，隶属新华街道办事处，代管理现有的企业和已经产改的原村办企业。原红光村所有资产，包括土地（企业占有的土地、高压线、空地、山岚208亩）、村办公楼、办公用品、车辆、宅基地等归红光企业总公司所有。原红光村所有的债权债务由红光企业总公司负责。......”。2002年7月9日，庄河市人民政府新华街道办事处向市规划和国土资源局提出《关于更改红光企业总公司下属部分企业土地所有权性质的意见》，内容为：”......庄河市红光福利厂土地使用证，庄国用［1990］字第75号，用地面积6061.4平方米，办证时间：1990年12月20日。......以上七个单位所使用土地是原红光村现红光企业总公司集体所有，根本没有依法征用，土地使用证书所写土地所有权性质应更正为集体所有。特此报告，请予办理。”2002年7月29日，庄河市规划和国土资源局作出《关于对庄河市红光宾馆等单位土地使用证处理意见的函》回复上述申请，”庄河市红光企业总公司：关于你公司提出的原庄河镇政府对你公司下属的庄河市红光宾馆、庄河市第二机械厂、庄河市红光福利厂......五个单位核发的土地使用证确定的土地权属性质有误，要求更正一事，经调查研究，我局意见：一、经调查发现，原庄河镇政府在给上述五个单位核发土地使用证时，对土地权属性质的确定确有失误，根据有关文件规定，应予以更正。二、上述五个单位的原土地使用证应由红光总公司负责收回，并交由我局予以注销，重新核发土地使用证。”
另查明，关于庄河市城关农村信用合作社诉刘长平、邵永�、曲文兰借款合同纠纷一案，庄河市人民法院于2005年9月28日作出（2005）庄民合初字第2940号民事判决，该判决查明的事实为：”1999年5月4日，邵凤义经注册成立了庄河市福日包装制品厂，该厂类型为个人独资企业。2000年1月21日，原庄河市福日包装制品厂与原告签订了抵押借款合同。合同约定：庄河市福日包装制品厂向原告借款145万元，还款方式为2000年11月20日偿还11万元、2001年11月20日偿还21万元、2002年11月22日偿还30万元、2003年11月20日偿还40万元、2004年11月20日偿还43万元。庄河市福日包装制品厂以其所有的厂房及所占用土地使用权为上述借款做抵押，并进行了抵押物登记。合同签订后，原告于2000年3月6日向庄河市福日包装制品厂提供了借款145万元。2000年7月，邵凤义因病去世，2000年庄河市福日包装制品厂未偿还原告借款。2000年11月23日，邵凤义之妻曲文兰、之子邵永刚（即二被告）与被告刘长平签订出售庄河市福日包装制品厂合同书，将庄河市福日包装制品厂出售给刘长平，由刘长平承担原庄河市福日包装制品厂的全部债权债务。2001年3月1日，原告同被告刘长平、曲文兰、邵永刚共同达成协议，协议约定，庄河市福日包装制品厂欠原告借款本金145万元及利息，由刘长平负责偿还。协议签订后，被告刘长平偿还了原告借款本金5000元，至今仍欠原告借款本金144.5万元及利息。另查，庄河市福日包装制品厂，已于2003年10月17日被工商行政管理机关吊销营业执照。”该判决载明：”原庄河市福日包装制品厂与原告在自愿平等的基础上签订的抵押借款合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且已办理了抵押物登记，应为合法有效。原庄河市福日包装制品厂投资人邵凤义去世后，被告刘长平购买了庄河市福日包装制品厂，且原告与三被告业已达成协议，约定原庄河市福日包装制品厂所欠原告借款本金及利息由被告刘长平负责偿还，该协议应视为债务转移协议。该债务转移协议符合法律规定，合法有效。据此，原庄河市福日包装制品厂所欠原告之借款，应由被告刘长平负责偿还，被告曲文兰、邵永刚不应承担还款义务。”故判决：”一、被告刘长平于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告借款本金144．5万元。二、驳回原告要求被告曲文兰、邵永刚偿还借款的诉讼请求。”
关�申请执行人庄河市城关农村信用合作社与被申请执行人刘长平因借款合同纠纷的（2006）庄执字第271号执行案件中，申请执行人要求执行被执行人刘长平原抵押物厂房及土地使用权，即案涉房屋及土地证号为1990第**号土地使用权证项下的土地。（2006）庄执字第271号执行卷宗中存有庄河市福日包装厂向庄河市城关信用合作社贷款时的资产评估报告书，该报告中载明房屋的评估价值为409379元，土地的评估价值为1014670元。该报告书后附有土地使用权证，载明：”土地使用者：红光福利厂；地址：庄河县庄河镇庄盖路二段10号；地号：0104009；用途：厂房；四至：东至墙外基和围墙外基、西至围墙外基和滴水、南至滴水、北至滴水；城镇土地；用地面积：6061.40；其中：建筑占地：2452.50；”该土地使用权证的填发机关为庄河县土地管理局，发证时间为1990年12月20日。”
1998年10月15日，庄河市公证处出具（1998）庄证经字第299号公证书，公证事项为：兹证明庄河市新华街道办事处红光村民委员会法定代表人徐盛家与邵风义于一九九八年七月三十日签订了前面的《出售庄河市红光福利厂合同书》。合同上双方当事人的印章，签名属实。《出售庄河市红光福利厂合同书》的甲方为庄河市新华街道红光村民委员会、乙方为邵风义，合同的部分内容为：”......三、土地使用的规定：原企业经审计评估确认的全部资产中不含占地资金。企业占地6000平方米（9亩），现转让给乙方有偿使用，年限为50年。土地使用金每亩每年一万元，乙方按使用面积，每年分两期交付，六月三十日前交50％，十二月三十日前将款全部交给甲方（10年以后每亩土地使用金价格双方另议）。”
在该执行卷宗中，庄河市人民法院于2005年12月28日，对庄河市城关信用合作社的委托代理人唐日姝制作了执行笔录，该笔录中的部分内容为：”（问）你来有何事。（答）为我社申请执行刘长平借款合同纠纷一案，虽然庄河市福日包装厂在我社申请借款时以庄国用（1990）字第75号国有土地使用证的土地使用权作抵押，但是�证确认的土地权属性质错误，我现在向你们提供庄河市规划和国土资源局的一份函，所以虽然贷款时以该厂的土地使用权作为抵押，但是现在土地性质是属集体所有的，对这个问题我们社认可。（问）那么对此事处理，你们社是什么意见？（答）集体土地处理变现后需向所在村交纳出让金和征用费，这样我社实现的回收额寥寥无几，因此处理拍卖土地已没有价值，我社现在的意见是只处理拍卖地上物即抵押贷款的厂房。......”
2006年7月14日，申请执行人庄河市城关农村信用合作社的委托代理人唐日姝将案涉四份房屋产权证书�交给原告。
2015年12月15日，庄河市红光企业总公司向庄河市人民法院出具情况说明：”孙文栋诉刘长平纠纷一案，现已进入诉讼阶段。关于孙文栋所取得的位于庄河市新华街道工农管委会邵屯委的房屋（其房证号为庄房权证庄单字第19990003**，实际面积为410平方米；庄房权证庄单字第XX**号，面积为490.50平方米；庄房权证庄单字第XX**号，面积为250.20平方米；庄房权证庄单字第XX**号，实际面积275.81平方米）所对应的土地包含在我单位于2002年12月1日租给刘长平的4088.11平方米土地的范围之内。以上事实，特此说明。”
原告于原一审诉讼中就被告刘长平自2007年6月28日起至2014年7月18日占用原告房屋的使用费进行鉴定，鉴定机构因此案中房屋所有者和土地使用者分别为原、被告，房屋收益和土地收益无法分离为由，退鉴。
再查，原、被告双方均认可双方于2007年6月28日签订的协议书于2009年1月1日起不再履行。本案诉讼过程中原告申请对案涉2002年12月1日签订的土地租赁《协议书》中的庄河市红光企业总公司的印章的加盖时间和双方签名时间进行鉴定。经一审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心，该中心出具退鉴函，因鉴定材料不具备鉴定条件，退鉴。
一审法院认为，原、被告双方于2007年6月28日签订的协议书中双方约定到”2009年1月1日后此协议书无效”，本案诉讼过程中原、被告均认可该协议于2009年1月1日起不再履行。故应认定案涉协议书于2009年1月1日即已终止，原告再要求解除双方之间的协议，于法无据，一审法院不予支持。原告依据（2006）庄执字第271号民事裁定依法取得案涉房屋的所有权，应受法律保护。但被告刘长平自庄河市红光企业总公司处承包得来案涉土地，依法享有对土地使用、收益的权利，该权利亦依法应予保护。而根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条和第二十四条之规定，土地使用权和房屋所有权应相互统一，实现权利人一致的原则。本案中，房子的所有权人和土地的使用权人不统一，即房地分离，要实现权利的统一，必须通过房屋所有权和土地使用权的归并，至于归并的实施是采用”房随地走”还是”地随房走”的原则，不属于本案审理涉及的范围，法院不宜强制干涉，可由土地使用权人和房屋所有权人本着平等、公平、自愿的原则自行协商等方式解决。原告要求被告返还被告享有使用权的土地上的建筑物，必然涉及房屋所占土地的使用权，因此，在目前的情况下，没有法律依据，应不予支持。原告虽申请对被告占用原告房屋的使用费在原一审过程中进行过鉴定，但鉴定机构因本案中房屋所有者和土地使用者分别为原、被告，房屋收益和土地收益无法分离，已被鉴定机构退鉴，在本次诉讼过程中亦未举证充分证据予以证明，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条，《�华人民共和国物权法》第一百八十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告孙文栋的诉讼请求。案件受理费11800元，由原告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。除孙文栋对一审法院查明的庄河市红光企业总公司于2002年12月1日与刘长平签订的协议书及内容不予认可外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议。对双方存在争议的2002年12月1日的协议书，本院认为，庄河市红光企业总公司于2015年12月15日向一审法院出具的情况说明提到其于2002年12月1日租给刘长平4088.11平方米的土地，该协议书中”庄河市红光企业总公司”印章的加盖时间和双方签名时间经一审法院委托鉴定后亦因鉴定材料不具备鉴定条件而退鉴，孙文栋并无有力证据推翻该协议书的真实性，故一审法院对该份协议书的真实性予以认定，并无不当。鉴于此，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，关于庄河市红光企业总公司与刘长平于2002年12月1日签订的协议书约定的租赁费60万元，刘长平表示尚未支付；并且，对该协议书第三条”乙方（即刘长平）将新华路四段12#门市房89.57平方米作为抵押”约定的抵押房屋，刘长平称其将房产执照押在庄河市红光企业总公司，但没有办理抵押登记。关于案涉房屋及所占土地，刘长平自称其以每年租金2万元对外出租。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任�当事人承担不利后果。关于孙文栋要求刘长平返还其占有的房屋一节，从已查明的事实可知，案涉房屋原系刘长平依法取得的庄河市福日包装厂的房屋，因申请执行人庄河市城关农村信用合作社与被申请执行人刘长平借款合同纠纷执行案件，一审法院拍卖该房屋，由孙文栋竞拍取得，并经一审法院裁定孙文栋是案涉房屋的所有权人。而一审法院作出的（2006）庄执字第271号民事裁定主文中，明确注明”不包含土地”。故孙文栋并未取得案涉房屋所占土地的使用权。而关于案涉房屋所占土地，根据2002年7月9日庄河市人民政府向市规划和国土资源局提出的《关于更改红光企业总公司下属部分企业土地所有权性质的意见》和2002年7月29日庄河市规划和国土资源局作出的《关于对庄河市红光宾馆等单位土地使用证处理意见的函》，案涉房屋所占土地属�河市红光企业总公司集体所有。而且，根据庄河市红光企业总公司与刘长平于2002年12月1日签订的协议书及庄河市红光企业总公司向一审法院出具的情况说明可以看出，包含案涉房屋所占土地在内的4088.11平方米土地早在2002年12月1日即已由庄河市红光企业总公司出租给刘长平占有使用，租期自2002年12月1日至2031年12月1日止。即在孙文栋竞拍取得案涉房屋的所有权之前，刘长平已经承租使用案涉房屋所占的土地，且租赁期限尚未届满。在孙文栋无据证实庄河市红光企业总公司与刘长平签订的协议书已经终止的情况下，刘长平有权继续对案涉房屋所占土地占有使用。基于房屋与其所附土地的使用权能客观上难以分离，在孙文栋取得的房屋所有权并不包含土地的情况下，孙文栋要求刘长平返还其承租土地上的案涉房屋，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于孙文栋主张的房屋占有使用费，孙文栋与刘长平并未约定，虽鉴定机构因案涉房屋所有者和土地使用者分别为孙文栋、刘长平，以房屋收益和土地收益无法分离为由退鉴，但鉴于刘长平占有房屋及所在土地并自认每年出租收益为2万元，且至今尚未向土地出租人交付租金，本院酌情认定刘长平按照每年1.5万元的标准向孙文栋支付房屋占有使用费较为合理。庄河市人民法院于2006年7月4日裁定案涉房屋归买受人孙文栋所有，故孙文栋主张自2007年6月28日起要求刘长平给付房屋占有使用费并无不当。至于房屋占有使用费的截止日，鉴于房屋及土地因市场行情等因素�能导致占有使用费标准上下浮动，不易对将来的房屋占有使用费一并处理，故本院确定房屋使用费暂计算至本判决确定给付之日止为宜，对孙文栋此项主张，部分予以支持。
关于孙文栋提出房屋转让时该房屋占用范围内的建设用地使用权一并转让一节，本院认为，房地一致原则，确系我国房地产管理的一项基本原则，但适用房地一致原则的前提应是土地使用权与地上房屋所有权主体一致。只有具备此前提，转让房屋所有权的同时，房屋占用范围的建设用地使用权才可能同时转让。而本案中，无论从庄河市公证处出具的（1998）庄证经字�299号公证书所体现的庄河市新华街道办事处红光村民委员会法定代表人徐盛家与邵风义签订的《出售庄河市红光福利厂合同书》约定的”土地使用的规定：原企业经审计评估确认的全部资产中不含占地资金”，还是刘长平在2000年11月23日购买邵风义在购得庄河市红光福利厂后注册经营的庄河市福日包装制品厂以后，又另行与庄河市红光企业总公司签订协议书，特别对承租庄河市福日包装制品厂的土地进行约定，以及上文提到的庄河市人民政府提出的《关于更改红光企业总公司下属部分企业土地所有权性质的意见》和庄河市规划和国土资源局作出的《关于对庄河市红光宾馆等单位土地使用证处理意见的函》的有关内容，可以证实刘长平虽购买了庄河市福日包装制品厂，但案涉房屋所占土地使用权仍属庄河市红光企业总公司集体所有。在土地使�权与地上房屋所有权主体并不一致，且一审法院作出的拍卖裁定明确载明孙文栋取得案涉房屋的所有权但不包含土地的情况下，孙文栋提出的”地随房走”的原则适用的前提并不存在，孙文栋以此为由要求刘长平返还案涉房屋，本院不予支持。
关于孙文栋提出庄河市红光企业总公司于2002年12月1日与刘长平签订的协议书不真实，刘长平未交付租赁费一节，本院认为，庄河市红光企业总公司已经出具情况说明证实案涉房屋所占土地包含在其于2002年12月1日租给刘长平的土地范围内，该协议书中”庄河市红�企业总公司”印章的加盖时间和双方签名时间也经一审法院委托鉴定后因鉴定材料不具备鉴定条件而退鉴，孙文栋无据否认该协议书的真实性；至于刘长平未向庄河市红光企业总公司交付租金，应系其与庄河市红光企业总公司之间的关系，孙文栋以此否定上述协议，本院不予支持。
关于孙文栋要求解除其与刘长平于2007年6月28日签订的协议书一节，协议中载明”到2009年1月1日后此协议书无效”，双方亦认可该协议已于2009年1月1日不再履行，双方基于该协议的权利义务已经终止。在此情况下，孙文栋再要求解除该协议书，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初3957号民事判决；
二、刘长平于本判决生效之日起十五日内按照每年1.5万元的标准向孙文栋支付自2007年6月28日起至本判决确定给付之日止的房屋占有使用费；
三、驳回孙文栋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由孙文栋负担8196元，刘长平负担3604元。二审案件受理费11800元，由孙文栋负担8196元，刘长平负担3604元。
本判决为终审判决。
审判长侯学枝
审判员刘冬艳
代理审判员王鹏程
二〇一七年十一月十七日
书记员董芳