广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第244号
上诉人（原审第三人）：李乃建。
委托代理人：梁治卿，广东雷三元律师事务所律师。
委托代理人：陈泽义，广东海东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：雷州市烟花炮竹厂。
法定代表人：符华明，该厂厂长。
委托代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何培植。
委托代理人：何冠东。
委托代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。
上诉人雷州市烟花炮竹厂（下称炮竹厂）、李乃建因与被上诉人何培植土地使用权转让合同纠纷一案，均不服广东省雷州市人民法院（2010）雷法民初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员吴春鸿担任审判长，审判员黎振华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。李乃建的委托代理人梁治卿、陈泽义，炮竹厂的法定代表人符华明及其委托代理人黄彦，何培植的委托代理人陈师、何冠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告何培植向原审法院起诉称：2004年12月3日，何培植和炮竹厂协商同意将座落在朝阳村前坑的3500平方米的退征赔偿地中的第五号宗地，四至：东至水田，西至十米路，南至六米巷，北至4号宗地（李乃建），面积683.45平方米，依照合法程序，以每平方米80元价格将土地使用权转让给何培植。何培植向炮竹厂缴交了10000元地皮款，并立有收据。何培植提出签订书面协议，但时任法人李学林厂长、梁祥如付厂长说，按照之前转让给吴丽花、梁有霜两人共计2143平方米的土地为例，先经双方口头协定，由炮竹厂统一办理国有土地使用证后，再由双方签订书面协议。由于该地原为水田需要填土才能办证，何培植和李乃建在两块地上填土时遭到朝阳村群众阻挠，后经有关部门协调，填土工程才顺利进行。炮竹厂于2005年1月30日办理了《国有土地使用权证》，何培植多次催促炮竹厂要求履行2004年12月3日约定的土地使用权转让的义务，炮竹厂以种种借口推诿，拒绝给办理转让手续。2008年12月15日，李乃建以炮竹厂不履行土地转让约定为由向法院起诉，并将属于何培植受让的第五号地683.45平方米一并提出请求。其理由是时任厂长李学林、梁祥如说何培植已放弃了第五号地的受让权，并要求李乃建承购该地，在炮竹厂迫切要求下，李乃建才同意购买的。这是不属实的。何培植自从和炮竹厂达成协议后，交付购地款，投入大量人力、物力、财力平整土地，从未放弃要求炮竹厂履行协议的愿望，也没有向炮竹厂提出放弃受让该宗土地的声明，更没有办理退还地皮款等有关手续。何培植不可能放弃第五号地的受让权。请求法院判令何培植和炮竹厂2004年12月3日自愿签订的683.45平方米土地使用权转让协议有效，并判令炮竹厂依约为何培植办理土地使用权变更手续。理由如下：1、涉案的第5块土地（683.45平方米）由炮竹厂转让给何培植的事实清楚。依据《民事诉讼证据若干规定》第8条规定，法院应依法确认；2、何培植与炮竹厂转让涉案第五块地有效，应受法律保护。炮竹厂与何培植转让涉案第五块地是双方真实意思表示，是双方自愿行为，主体适格，内容合法，应受法律保护；3、李乃建主张何培植放弃购买涉案土地的证据不足；4、炮竹厂主张转让行为无效缺乏事实与法律依据。综上所述，炮竹厂与何培植转让涉案的683.45平方米土地事实清楚，内容合法，法院依法应给予保护，驳回李乃建对第五块地的诉讼请求。
炮竹厂辩称：1、何培植和炮竹厂至今尚未签订土地使用权转让合同，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十条的规定，该转让因未签订书面合同而未成立。炮竹厂从未召开职工代表大会，讨论涉案土地向何培植及李乃建转让的相关事宜。炮竹厂时任法定代表人本人所收的款项，并未入账，炮竹厂对该款不认可为集体收入。据市政府市长办公会议纪要，涉案土地应经招标、挂牌、拍卖程序，所得收入作为职工社保资金，因此，所谓的“口头协议”不可能体现炮竹厂的集体意思；2、炮竹厂与何培植未依法办理产权变更登记手续，故涉案土地未依法转让。涉案土地系国有划拨土地，这是处理本案、解决本案纷争的事实前提及逻辑起点。2004年12月，炮竹厂虽然通过政府处理取得朝阳村前坑3500平方米土地的使用权，但当时未依法办理土地登记并领取土地使用权证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条的规定，炮竹厂虽于2004年12月3日收取的地皮订金10000元，但由于未依法办理土地登记并领取权属证书，该转让行为违反了法律的禁止性规定，属无效行为。国有划拨土地的转让必须经有权批准的县级以上人民政府批准并签署《出让合同》，缴纳出让金，经招标、挂牌、拍卖程序之后才能产生转让国有划拨土地的法律后果。换言之，国有土地出让是一级市场，国有土地转让是二级市场，国有划拨土地必须经出让之后，才能转让，否则，转让无效。2005年7月18日，雷州市国有资产经营公司作出雷国资经（2005）22号《关于同意炮竹厂处置退征地解决职工遗留问题的批复》，明确规定土地使用权处置要按程序进行评估、拍卖，而何培植于2004年12月3日交的订金未经评估拍卖，不按程序正式转让，纯属个人行为；根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将房地产所获的收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附属物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。此外，何培植主张投入8万元平整土地缺乏事实依据，因为双方的转让关系未成立，且该地是炮竹厂雇工填土并支付填土款55500元。请求法院驳回何培植的诉讼请求。
李乃建述称：涉案土地位于白沙镇朝阳村前，东至水田，西至十米路，南至路，北至梁有霜受让地。1994年，雷州市政府建设雷南大道时征用了炮竹厂的土地，2003年12月，雷州市政府把朝阳村前坑3500平方米土地作为退征地划归给炮竹厂使用。2004年，炮竹厂多次召开职工代表大会讨论处置该地，经职代会通过并报雷州市政府、国资办批准，同意将该地对外转让。尔后，炮竹厂将该地分为五小块，经中介人陈荣芳洽合，把第一、二块地共计1408.16平方米以80元／㎡转让给吴丽花；第三块地743.8平方米以85元／㎡转让给梁有霜。上述转让均是口头协议，没有签订书面协议。受让人吴丽花和梁有霜已于2006年办理了土地证并使用该地。而第四、五两块地一直找不到买主，直到2004年12月经陈荣芳洽合，李乃建和炮竹厂平等协商后，约定将第四块地782.2平方米以80元／㎡转让给李乃建，并由炮竹厂负责办理土地变更登记手续及承担办证费用；同时，炮竹厂将第五块地613.52平方米以同样价格转让给蔡彩梅。当时，李乃建提出与炮竹厂签订书面协议，炮竹厂和中介人陈荣芳均认为转让其他土地给吴丽花和梁有霜都没有签订书面协议，我们也不必要签订。李乃建于2004年12月3日、2005年12月27日、2006年3月10日分别向炮竹厂交纳了购地订金1万元、土地办证款2万元、土地出让金1万元，合计4万元。双方约定由炮竹厂为李乃建办完证件后，李乃建将欠款一次性付清。2006年3月，炮竹厂以蔡彩梅已放弃购买第五块地为由，要求李乃建承接该地。在炮竹厂的迫切要求下，李乃建只好同意。之后，为了便于测量、评估和办证，经炮竹厂多次追促，李乃建从2004年12月起至2006年6月，共投入8万多元购买沙土，把距离地面约3米深的涉案土地全部填平。李乃建将该地平整后，炮竹厂却不为李乃建办理土地使用权证，反而在新厂长上任后，单方毁约，明确表示停止办理涉案土地转让登记手续，拒绝将土地移交李乃建使用，并将李乃建平整好的土地租赁他人使用。李乃建和炮竹厂签订的转让合同有效。《中华人民共和国合同法》规定，转让合同有书面形式，也可以有口头协议。该口头协议是双方真实意思表示，且双方对履行内容达成一致。李乃建不但依约交付了土地转让金和办证费用，而且花费了巨大的财力对涉案土地进行填土平整，履行了合同的义务。炮竹厂提交的证据显示，涉案土地已经由炮竹厂向雷州市国资公司请示，并通过雷州市人民政府批复，该转让已经获得政府批准。炮竹厂认为未经政府批准，合同无效不符合事实。关于炮竹厂与何培植的争议问题，炮竹厂原厂长、书记证实炮竹厂将涉案土地转让给李乃建之前，何培植已经放弃购买。且根据炮竹厂转让土地的约定，买受方除了缴纳定金外，还缴纳土地转让金和办证费用。但何培植没有支付土地转让金和办证费用。2005年炮竹厂将涉案土地转让后，李乃建一直对土地进行填土平整，催促炮竹厂办理土地转让手续，并在2008年向法院起诉主张权利，而何培植在李乃建起诉并胜诉后，才对该土地提出请求。故何培植对涉案土地主张权属的事实不清楚，证据不充分，依法不应当采信。综上，为保护李乃建的合法权益，特请求人民法院驳回何培植对本案涉案土地权属的主张。
原审法院查明：炮竹厂系集体所有制企业。1994年12月，根据雷州市人民政府雷府发（1994）6号文件《关于建设雷南大道搬迁房屋有关问题的通知》，因建设雷南大道征用了炮竹厂的土地，原雷州市雷南大道建设指挥部与炮竹厂签订拆迁协议书，约定重新给炮竹厂安置建设用地。2004年11月5日，雷州市规划国土资源局作出雷规土资函（2004）56号《关于同意划拨市烟花炮竹厂拆迁安置用地的批复》，同意按规划将座落在雷南大道规划范围内的北山坑朝阳村前6.8221亩土地划给炮竹厂作为拆迁安置用地。炮竹厂经职工代表大会讨论，决定将上述6.8221亩土地划分为五小块对外转让。2004年下半年，炮竹厂以口头协议的方式将上述6.8221亩土地中的第一块和第二块共1408.16平方米以80元／平方米的价格转让给吴丽花；将第三块土地以85元／平方米的价格转让给梁有霜。2004年12月3日炮竹厂又以口头协议的方式将第四块782.2平方米土地的使用权以85元／平方米的价格转让给李乃建，双方约定由李乃建负责填土平整，炮竹厂办理权属证书后，李乃建即付清款项，转让的有关税费由李乃建负担。炮竹厂分别于2004年12月3日、2005年12月27日、2006年3月10日收取李乃建地皮款订金1万元、办理土地证费用款2万元、土地款1万元，合计4万元。2004年12月3日，炮竹厂同样以口头协议的方式，约定第五块683.45平方米土地的使用权以80元／平方米的价格转让给何培植，并收取何培植地皮款1万元。因第四、第五块原为水田，地势较低，需要大量填土并平整后才能办理国有土地使用证。炮竹厂和何培植约定由炮竹厂办理国有土地使用证后再签订书面合同。之后，李乃建和何培植分别对第四、第五块地进行大量填土并平整。
2005年1月30日，炮竹厂办理了涉讼土地的《国有土地使用权证》，地类（用途）为住宅用地。随后，炮竹厂向雷州市国有资产经营公司递交《关于要求拍卖土地解决职工社保问题的请示》，请求拍卖该地。2005年5月12日，雷州市人民政府第3号《市长办公会议纪要》中第三条“关于市烟花炮竹厂拟用出让土地使用权的收入解决职工安置费用的问题”指出：“市烟花炮竹厂是市二轻联社（原二轻局）属下集体所有制企业，该厂已停产歇业多年，国资办拟同意该厂关于将退征位于雷南大道五块住宅用地共3617.61平方米的土地使用权以公开拍卖形式出让，所得收入专项用于解决职工遗留问题及解决在册职工劳动关系的经济补偿的申请，并提出具体实施方案，请市政府审定。会议决定由二轻联社提出具体实施方案，报市国资委办公室审批。此项工作由市国资委办公室负责处理。”2005年7月8日，雷州市国有资产管理委员会向雷州市国有资产经营公司发出雷国资委办（2005）7号《关于同意雷州市烟花炮竹厂处置退征土地解决职工遗留问题的批复》。2005年7月18日，雷州市国有资产经营公司向雷州市烟花炮竹厂发出雷国资经（2005）22号文件《关于同意雷州市炮竹厂处置退征土地解决职工遗留问题的批复》，同意炮竹厂将退征位于雷南大道五块住宅用地共3617.61平方米的土地使用权以公开拍卖形式出让，所得收入专项用于解决职工遗留问题及解决在册职工劳动关系的经济补偿。2006年，受让人吴丽花和梁有霜分别和炮竹厂办理了第一、第二和第三块地的土地权属转让手续，并分别办理了该地的国有土地使用权证。2006年下半年，炮竹厂法定代表人由李学林变更为符华明，2008年8月28日炮竹厂将涉讼土地第四、第五块租赁给杨兆伦使用。李乃建要求炮竹厂依照协议办理土地转让手续，炮竹厂认为转让协议无效，遂引起纠纷。
李乃建于2008年12月15日向原审法院提起民事诉讼，请求判令李乃建和炮竹厂于2004年12月平等自愿协商达成的土地转让协议有效，应继续履行，依约为李乃建办理土地变更登记。原审法院于2009年5月19日作出（2009）雷法民初字第34号民事判决：李乃建与炮竹厂于2004年12月达成的土地使用权转让协议有效，炮竹厂应继续履行，依约为李乃建办理土地变更登记（土地使用权转让的税费由李乃建承担）。炮竹厂不服并提起上诉，湛江市中级人民法院于2009年12月9日作出（2009）湛中法民一终字第431号民事判决：一、变更原判决为：李乃建与炮竹厂于2004年12月达成的土地使用权转让协议有效。二、限判决生效之日起二个月内炮竹厂为李乃建办理位于雷州市白沙镇北山坑朝阳村前的1465.65平方米的土地使用权证给李乃建（其中第四块782.2平方米，第五块683.45平方米）。三、李乃建收到第四、第五块地的土地使用权证之后15日内支付尚欠土地转让款77252元给炮竹厂。宣判后，炮竹厂、何培植均不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2012年8月7日作出（2012）粤高法民一申字第1387号民事裁定，指令湛江市中级人民法院再审本案。湛江市中级人民法院于2013年5月17日作出（2012）湛中法审监民再字第45号民事裁定，将本案发回原审法院重新审理。重审期间，李乃建变更诉讼请求为：1、确认李乃建、炮竹厂分别于2004年12月、2006年3月达成的第四、第五块地使用权转让协议有效。2、判决限期炮竹厂为李乃建办理位于雷州市白沙镇北山坑朝阳村前（雷南大道加油站南）的1465.65平方米的土地使用权证给李乃建（其中第四块782.2平方米，第五块683.45平方米；该二块土地四至为：南至六米路，北至梁有霜仓库，东至苏楼巷农田，西至十米路）。3、诉讼费用由炮竹厂负担。
何培植于2010年5月7日向原审法院提起诉讼，请求判令何培植与炮竹厂2004年12月3日签订的第五块地（683.45平方米）使用权转让协议有效。
原审法院认为：本案是因土地使用权转让而引起的纠纷。争议的问题包括何培植、李乃建和炮竹厂之间的土地使用权转让合同是否成立、是否有效；何培植和炮竹厂之间的土地转让合同如果成立、有效，是否应履行、如何履行。
一、关于何培植和炮竹厂之间的土地使用权转让合同是否成立、是否有效的问题。何培植和炮竹厂之间虽然没有签订书面的转让合同，但炮竹厂接受了何培植的部分转让款，故何培植和炮竹厂之间的土地使用权转让合同已经成立。首先，2004年12月，何培植和炮竹厂达成了讼争土地使用权转让的口头协议，何培植出具的收据也载明了何培植已向炮竹厂支付部分土地转让价款，炮竹厂实际上也接受了该付款，双方当事人对合同的标的、价款均已协商一致。合同是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定。何培植和炮竹厂达成土地转让口头协议后，因该地原为低洼地，何培植随后投入资金对讼争土地进行填土修整，故确认何培植已履行了协议约定的部分义务，虽然双方当事人转让土地使用权未按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条的规定签订转让合同书，但根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，何培植和炮竹厂之间的土地使用权转让协议已经成立，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦无损害社会的公共利益及违反社会公序良俗，更没有侵害炮竹厂的集体权益，因此，对该协议的效力予以确认。其次，炮竹厂已于2005年1月30日办理了讼争土地的使用权证书，何培植和炮竹厂虽然未办理土地使用权变更手续，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的应当认定合同有效”的规定，炮竹厂提出即使已收取部分土地转让款，但该土地尚未依法办理土地登记并领取权属证书，且未依法办理产权变更登记手续，该转让行为违反了法律的禁止性规定，属无效行为的主张，于法无据，不予采纳。
炮竹厂属于集体企业，其转让的涉讼土地属退征地，炮竹厂办理涉讼土地的《国有土地使用权证》后，向雷州市国有资产经营公司递交《关于要求拍卖土地解决职工社保问题的请示》，请求拍卖该地。雷州市国有资产管理委员会同意，并提出具体实施方案后，报市政府审定。雷州市人民政府决定由二轻联社对该地的拍卖提出具体实施方案，报雷州市国有资产管理委员会办公室审批。并决定此项工作由雷州市国有资产管理委员会办公室负责处理。之后，雷州市国有资产管理委员会向雷州市国有资产经营公司发文，同意雷州市烟花炮竹厂处置退征土地解决职工遗留问题。雷州市国有资产经营公司向雷州市烟花炮竹厂发出雷国资经（2005）22号文件《关于同意雷州市炮竹厂处置退征土地解决职工遗留问题的批复》，同意炮竹厂将退征位于雷南大道（加油站南）五块住宅用地共3617.61平方米的土地使用权以公开拍卖形式出让，所得收入专项用于解决职工遗留问题及解决在册职工劳动关系的经济补偿。由此可见，涉讼土地的转让是经雷州市人民政府批准的。吴丽花和梁有霜也因此分别办理了上述土地中的第一、第二和第三块地的国有土地使用权证。炮竹厂主张该土地属于国有资产，未经政府批准，转让程序违法，和本案事实不符，不予采信。
二、关于何培植和炮竹厂之间的土地使用权转让合同是否应履行、如何履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”的规定，本案何培植和炮竹厂应当遵循诚实信用原则履行双方协议。何培植请求判令何培植和炮竹厂自愿签订的第五块地683.45平方米土地使用权转让协议有效的诉讼请求，依法有据，予以支持。由于李乃建提供的证据不足以证实何培植放弃对涉案第五块地的购买，也不足以证实其已给付炮竹厂购买第五块地的款项，故李乃建关于其已购买第五块地的辩护意见于法无据，不予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第三十六条、第一百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条；最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条之规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、何培植与雷州市烟花炮竹厂于2004年12月3日达成的土地使用权转让协议有效。二、驳回何培植的其他诉讼请求。案件受理费1000元，由雷州市烟花炮竹厂负担。
上诉人李乃建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决关于何培植与炮竹厂之间的土地使用权转让合同已经成立的认定缺乏充分证据。首先，炮竹厂原书记梁祥如在原审法院（2009）湛雷民初字第34号案中出庭作证，该证人证言依法应当采信。何培植提出其已购买涉案土地的主张，仅是其一面之词，没有充分的合法有效的证据予以证实；其次，何培植向法庭提交的购买地凭证仅是一张“地皮订款壹万元”的收据，该“订款”属于一种履约保证，这种保证是单方面的，它只对给付方形成约束。若收受方违约，只需退回订金。炮竹厂原法定代表人李学林及党支部书记梁祥如已证实何培植已放弃购买涉案土地后才将该土地转让给李乃建。即使没有书面证据证明何培植明示放弃购买涉案土地，但2005年厂方对每块地买方追交2万元办证款，唯独第五块蔡彩梅不肯交，并且李乃建从2005年2月起已对购买的第四块和第五块地进行填土，何培植又没提出异议，从2004年至2010年，长达近6年的时间里何培植不问不闻，其行为已表明放弃了对涉案土地购买的事实。2006年炮竹厂新任的法定代表人见土地增值后遂悔约，拒绝再履行卖地协议。李乃建无奈只好于2008年向法院起诉，要求判决炮竹厂履行协议。而何培植在炮竹厂明确表态不再履行卖土地协议后，一直无动于衷，直到2010年李乃建二审胜诉后才主张权利。二、原审法院对李乃建与炮竹厂达成第五块土地转让协议不予认定是错误的。2005年中，炮竹厂以蔡彩梅（何培植妻子）放弃购买第五块土地为由，要求李乃建承接该地，在炮竹厂的迫切要求下，李乃建只好同意，于2006年3月10日向炮竹厂交付了购地款10000元，并交了600元测绘费。李乃建购买炮竹厂第四、第五块土地，除了支付购地款，还向炮竹厂交付了2万元办证费。从2005年2月起至2006年6月，李乃建投入了十多万元资金对该涉案的第四、第五块土地进行填土。上诉请求：一、请求撤销雷州市人民法院（2010）雷民初字第648号民事判决；二、驳回何培植的全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由何培植负担。
上诉人李乃建为其上诉主张没有提供新证据。
上诉人炮竹厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定涉案土地转让已经雷州市政府批准是错误的，原审判决认定和本案事实不符。1、本案所涉会议纪要不是批准文件，该纪要精神是相关事项由市国资办进行实操，报市政府审定、批准；2、市政府、市国资办的意见是将五块退征地以挂牌拍卖方式出让，所得款用于解决职工遗留问题；3、原审判决认为炮竹厂五块退征地当中前三块地已转让至买受人名下，理所当然涉案两块土地的转让行为也是有效。前三块土地的转让行为之所以有效，是因为已经招拍挂程序，经市政府同意，由买受人竞拍签订了土地合同，所以，在未经市政府同意，涉案两块地未经招拍挂程序出让之前，任何书面或口头转让协议都是无效的；4、炮竹厂只是将退征划拨五块土地中的三块挂牌出让，并未将涉案两块土地申请进行挂牌出让。二、据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。因此，应当判决口头土地转让协议无效。三、原审判决主文一、二项相互矛盾，无法理解。四、原审判决明显偏袒何培植，炮竹厂将涉案土地租赁给杨兆伦，由其进行了大量填土使用；五、应判决何培植主张的口头转让土地合同无效。上诉请求：1、撤销雷州市人民法院（2010）雷民法民初字第648号民事判决；2、驳回何培植全部诉讼请求；3、何培植承担本案诉讼费用。
上诉人炮竹厂为其上诉主张没有提供新证据。
何培植答辩称：一、涉案的5号地由炮竹厂转让给何培植事实清楚，案件的证人证词及李乃建的上诉状及证据都一致证实涉案土地由炮竹厂转让给何培植，及何培植对涉案土地填土使用，依法认定。二、炮竹厂与何培植转让涉案的第五块土地合法有效，应受法律保护，该块地块的转让是经政府批准的；炮竹厂以地方性法规作为合同无效的依据，是适用法律错误；三、李乃建主张何培植放弃购买涉案土地证据不足。其所提供的证人证言前后矛盾，证人不到庭，不能采信，其主张不合常理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人何培植为其答辩没有提供新证据。
本院查明：炮竹厂转让给何培植的土地面积为683.45平方米。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案为土地使用权转让合同纠纷。根据当事人的上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点问题是：何培植与炮竹厂达成的土地转让协议是否有效？炮竹厂是否将涉案的第五块地块转让给李乃建？
关于何培植和炮竹厂之间的土地使用权转让合同是否有效的问题。2004年11月5日，雷州市规划国土资源局同意按规划将座落在雷州市雷南大道规划范围内的北山坑朝阳村前6.8221亩土地划给炮竹厂作为拆迁安置用地，炮竹厂经职工代表大会讨论，决定将该地对外转让，2004年12月3日炮竹厂以口头协议的方式将第五块地以每平方80元的价格转让给何培植，并收取了何培植地皮款10000元，该收据加盖炮竹厂公章，之后何培植对第五块地块进行填土平整。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，原审法院认定何培植与炮竹厂之间的转让合同成立并无不当。
炮竹厂已于2005年1月30日办理了涉案土地的使用权证书，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的应当认定合同有效”的规定，原审法院认定何培植与炮竹厂之间的转让合同有效并无不当。炮竹厂上诉主张涉案土地转让合同无效，理据不足，本院不予采纳。
关于炮竹厂是否将涉案的第五块地块转让给李乃建的问题。李乃建主张炮竹厂已将原转让给何培植的第五块地转让给李乃建，炮竹厂及何培植均不予认可，李乃建提供的证据又不足以证明其主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李乃建应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人李乃建、炮竹厂的上诉理由均不成立，均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由李乃建、雷州市烟花炮竹厂各负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 春 鸿
审判员 黎振华代理审判员钟斯宁
二〇一四年十二月三日
书记员 朱 浩 光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。