广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第1157号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某（自报），男。因本案于2013年11月19日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人贺某某，广东××律师事务所律师。
原审被告人滕某（自报），女。因本案于2013年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人滕某犯贩卖毒品罪、原审被告人王某犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪一案，于2014年10月10日作出（2014）深宝法刑初字第2389号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由及辨护人的辩护意见，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年8月9日开始，被告人王某先后通过132××××2269的号码和高某甲（因贩毒已判决）的两个手机号码136××××9927、152××××1532取得联系。进入9月份后，被告人王某主要通过189××××3111的号码联系高某甲。2013年9月24，被告人王某通过189××××3111号码的电话联系高某甲欲购买15克冰毒，约定价格为人民币1600元。随后，高某甲将15克冰毒通过快递的方式邮寄给王某，后被公安机关查获，从快递中缴获疑似毒品一包（经鉴定，重14.24克，从中检出甲基苯丙胺）。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被告人滕某的供述、证人高某甲的证言、通话某、高某甲被判刑的判决书、快递单等。
2、被告人王某曾于2013年10月向庄某（另案处理）购买价值人民币1500元的冰毒，庄某按王某提供的地址、收件人邮寄了冰糖。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被告人滕某、王某的供述、证人庄某的证言等。
3、2013年11月初，被告人王某将6.98克冰毒放在被告人滕某住处。滕某因缺钱用，想着将该毒品贩卖，后联系上周珊谈好交易事宜，告知了王某。王某表示同意，并要求滕某事后归还他10克毒品。2013年11月11日，滕某在家填写好快递单后，企图通过快递将6.98克冰毒邮寄至四川贩卖，后被公安机关查获，从快递中缴获毒品一包（经鉴定，重6.98克，从中检出甲基苯丙胺）。侦查机关通过快递单上调取的滕某的手机号码的通话某，辗转确定到被告人王某，2013年11月19日0时许，侦查机关在深圳市宝安区××街道××二路××宾馆××房抓获被告人王某，次日先后抓获被告人滕某和吸毒人员庄某。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被告人滕某的供述，证人伍某的证言，通话某、抓获经过、涉案毒品、手机2部（均为照片）、提取笔录、扣押清单、快递单，毒品成分鉴定，现场勘查笔录及照片、辨认笔录等。
原判根据上述事实和证据认为，被告人王某对第一单事实予以否认，称不认识高某甲。但其庭审中认可自己使用的132××××2269的号码和高某甲的两个手机号码136××××9927、152××××1532在2013年8月份有多次联系；被告人王某又称189××××3111号码是自己的好友吴某的，吴某不认识高某甲；但该号码又多次与高某甲的两个手机号码联系。以上充分显示被告人王某的辩解不具可信性，加之，被告人滕某指认189××××3111号码是王某在其老家时用于与自己联系的号码，并在qq上询问为何未收到高某甲邮寄的毒品，而高某甲确定就是被告人王某向其购买毒品，综合以上证据，足以认定被告人王某有向高某甲购买毒品的事实。
被告人王某对第三单事实予以否认。原判认为，首先，王某与滕某非亲非故，又无其他特殊原因，少有可能会将此数量的毒品免费赠给滕某。其次，作为频频因毒品有联系的滕某与王某等涉毒人员而言，滕某欲将该非自己所有的毒品售卖时，也极不可能不与毒品所有人王某商量。第三，被告人王某从侦查阶段至庭审阶段的辩解毫无可信度而言。对于189××××3111号码，被告人王某称不是自己的，是朋友吴某的。但滕某称，王某在老家时用该号码与自己多次联系（通话某显示，该号码与滕某的号码联系频繁），自己从不认识吴某。而王某庭审中确认，吴某与自己是好朋友，不认识高某甲，因为吴在深圳没有朋友，否则不会让自己帮忙买干货邮寄回去。但通话某显示，高某甲的136××××9927号码在2013年9月20日至24日与189××××3111号码频繁联系，且高某甲在9月24日即因给王某邮寄毒品而被抓获，假如189××××3111号码不是王某使用的号码，二者又岂会如此巧合？另外，王某称自己不认识高某甲，二人也从未联系过，但高某甲的136××××9927、152××××1532号码至少在2013年8月份与王某认可的132××××2269号码多次联系过。王某若无不可告人之事，为何要如此隐瞒自己与高某甲联系的事实？基于此，原判也由此确定了前述被告人王某向高某甲购买毒品的事实。同时也确定了一个推论——189××××3111的号码是王某在老家时所使用的号码，王某到了深圳期间该号码则交由王某在老家的和毒品交易有关的他人使用。综合以上情况，纵观被告人王某在侦查、起诉、庭审过程中提出的辩解意见，可以看出其言辞存在诸多编织之处，毫无真实可言。反观之，被告人滕某所供认的如何联系上王某、为何要贩卖毒品、如何与王某分利等情况，更为符合情理。且该供述基本能与通话某的情形相符。因此，原判采信被告人滕某的供述，再结合相应的通话某，从而认定被告人王某与被告人滕某共同参与了2013年11月11日企图通过快递将6.98克冰毒邮寄出卖的犯罪行为。
综上，被告人滕某、王某无视国家法律，为牟取非法利益，明知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王某还实施了两次的欲购买毒品的行为，但因其未实际收到毒品，故不构成非法持有毒品罪。因为非法持有毒品是在一定时间内持续控制、支配毒品的继续行为，本案中被告人王某根本未实际控制过该毒品，故指控不能成立。在贩卖毒品的过程中，王某作为毒品所有人，滕某作为贩卖毒品的联系人、邮寄人，均起主要作用，不作主从犯之分。涉案的毒品非滕某本人所有，而王某在购买该数量毒品时又无明确的售卖意图，二人均不属于为了售卖而买入毒品的主体范畴，因此，其欲邮寄毒品售卖毒品未能得逞的行为停止状态属犯罪未遂，依法可对二人从轻处罚。被告人滕某认罪态度好，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。二、被告人滕某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。三、现场缴获的毒品予以销毁，手机2部予以没收。
宣判后，原审被告人王某上诉提出，其没有要求滕某将贩卖毒品的钱交给其，也没有参与滕某贩卖毒品行为，原判在没有直接或间接物证能证明上诉人参与贩毒的情况下认定其贩卖毒品，明显属于有罪推定，请求二审查明事实，依法改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某、原审被告人滕某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应承担相应的刑事责任。原审被告人滕某认罪态度好，依法可从轻处罚。对于上诉人王某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，原审被告人滕某明确指认其所贩卖的毒品来源于上诉人王某，并详细供述其将有人购买毒品的事告诉了王某，王某同意将他放在其家中的毒品卖给他人，要求其事后归还10克毒品的过程；上诉人王某在侦查阶段亦确认滕某所邮寄的毒品是其给的，其让她事后还其同样克数的冰毒。二人的供述能够相互印证，结合通话清单、提取笔录、快递单、鉴定文书等证据，足以证实原判认定的二人共同贩卖毒品的事实。上诉人王某不论是否从中牟利，均不影响其贩卖毒品罪的构成。原判根据上诉人王某贩卖毒品的数量及犯罪未遂等情节，对其决定刑罚并无不当，上诉人王某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理审判员 孙 霄
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。