云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）祥民初字第500号
原告马锦军。
委托代理人杨志才，云南金碧律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告邹仕宁。
委托代理人李式钧，代理权限为特别授权代理。
原告马锦军诉被告邹仕宁农村建房施工合同纠纷一案，本院2015年1月16日立案受理后，于2015年3月9日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告为建盖自家房屋，2013年3月30日，原、被告签订《建盖房屋协议》，由原告为被告建盖房屋第一层工价410元每平方米，第二层工价310元每平方米，合同约定原告必须于2013年农历8月15日以前完工，被告分二次付款，尾款在工程完工一年内无质量问题一次性付清。合同签订后，原告按照合同约定在工期内按质按量完成工程，工程完工后被告就将该房屋投入使用。原告多次要求结算，被告一直以工作忙为由未作结算，原告多次向被告催要工程款，但被告一直拖欠未支付。2014年9月30日，原告申请楚雄正源司法鉴定中心对所建盖房屋的工价作鉴定，经鉴定原告为被告施工的房屋施工总价为314057.77元，被告先后支付172000元，余款142057.77元未予支付。为维护原告合法权益，现诉至法院请求依法判令被告支付原告工程款142057.77元及2013年8月15日至2014年11月22日的延期付款利息12785.20元及鉴定费10000元，合计164842.96元；诉讼费用由被告承担。
被告辩称，2013年3月30日双方签订建盖房屋协议，约定了各方权利义务，协议约定工程在2013年9月19日前完工，至2014年1月中旬都未完工，造成被告不能按期使用房屋，后双方达成建房附加协议，约定原告必须在2014年2月25日完工，如拖延工期原告每天支付被告延误工期费500元。原告2014年3月14日才完工，延误工期17天，按约定应支付被告延期费8500元。工程完工后，双方对所建的房屋面积进行丈量验收结算，各层建筑面积和应付工程款如下：1、第一层264.1716㎡410元／㎡=108310.35元。第二层165.784㎡310元／㎡=51393.04元。第三层（87.5568㎡＋31.0688㎡）=118.627㎡310元／㎡=36773.94元。第四层40.28㎡310元／㎡=12486.80元。2、楼梯26.3648㎡410元／㎡=10809.57元。大门1.95㎡410元／㎡=799.50元。3、附属工程工时费：（1）打砖11439片0.25元／片=2859.75元；（2）柱子9棵450元／棵=4050元；（3）粉墙198.9㎡8元／㎡=1591元。上述合计229073.95元。原告申请鉴定中心对承建的房屋进行工价鉴定，系原告个人行为，违背双方签订的协议。双方丈量的建筑面积为617.12㎡，鉴定意见为751.41㎡，鉴定数额不属实。鉴定数据记录原设计无地下室，后增加工程应付款不实，建房协议约定在原工价基础上增加40元，包括增加地下室的工价。鉴定数据记录基础加深，增加技工小工错误，双方约定第一层按370元／㎡计算工价，比一层以上的310元／㎡增加60元，已包括基础加深部分的工程款。鉴定一层顶盖彩钢瓦不属实，协议第三条约定，其他三间（即三间彩钢瓦房）砖柱浇好，砖打好，墙体粉刷好，被告已按约定在附属工程项目进行过结算。双方签订建房协议时口头约定二、三层设立卫生间，但原告称原来没有设卫生间不属实。做三面光排水沟工程不在建房协议范围，当时工匠建好后被告已付清工时费，原告重复索要不应支持。被告认为鉴定意见不客观真实，对被告没有法律约束力。被告应支付原告的总工程款为229073.93元，扣除已支付工程款172000元、代付工匠工资52063元、应收赊用商品4360元、应收延误工期费8500元、建房期间电费1117.80元，被告共计已支付原告238040.80元。被告支付原告的款项数额已超过应支付的工程款。综上，被告认为原告诉请无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
为支持自己的诉讼主张，原告向法庭提交了下列证据：A1、身份证复印件一份，欲证实原告的身份情况；A2、司法鉴定意见书一份，欲证实双方存在建房施工合同、建房工程造价及工期情况；A3、鉴定费发票一份，欲证实原告支出鉴定费10000元。
被告向法庭提交下列证据：B1、《建盖房屋协议》一份，欲证实双方订立的协议，对建房数量、质量、单价、结算等进行了明确约定；B2、建房附加协议和协议二份，欲证实双方对延误工期造成房主损失的赔偿约定和建房民工签名确认的完工时间；B3、建筑面积结算单一份，欲证实原告所建房屋的数量及原告工程款为230713.95元，但被告已支付原告238990.80元；B4、原告支取工程款明细单一份，欲证实原告预支工程款172000元；B5、付款收据及代付工人工资收据若干，欲证实被告代原告支付工人工资53063元；B6、部分收据及马锦军购物单一份，欲证实原告赊购货物4360元；B7、电费发票10张，欲证实应由原告承担1117.80元的电费；B8、现场照片7张，欲证实原告为被告建盖的房屋现状；B9、证人李某某的证人证言一份，欲证实被告请李某某等人建房是为了完成原告的工程，他们的工资是被告支付的；B10、证人张某某的证人证言一份，欲证实建房协议客观真实。
上述证据经质证，被告对原告提交的证据A1无异议，对证据A2不予认可，系原告单方行为，对证据A3不予认可。
原告对被告提交的证据B1、B4、B5、B8无异议；对证据B2中的建房附加协议无意见，对二份协议的关联性有异议；对证据B3的三性均有异议，认为系被告单方行为且无原告签字；对证据B6中的购物单上的“刘师傅摩托车驾驶证报名费450元及切割机一套150元”有异议，对其他内容没有异议；对证据B7有异议，认为合同有约定，且已由被告支付，与本案无关联性；对证据B9、B10有异议，认为证人与被告是邻居，其次证人工资由被告支付，存在利害关系，达不到被告举证目的，证人张某某的证言恰好证实施工图纸是被告提供的。
经审核，本院认为，证据A1、B1、B2中的建房附加协议、B4、B5、B8，内容真实，且与本案有关联，本院予以确认。对证据A2，被告方有异议，且鉴定意见书数据来源不明，特别是其中数据汇总表中“一层以上建筑面积486.09㎡”与“建筑面积计算单”明显不符，故缺乏客观性，本院不予确认。由此产生的鉴定费收据A3，本院不予确认。对证据B6中原告有异议部分不予确认，对其余部分予以确认。证据B3、B7达不到被告的举证目的。证人证言部分，能与本案查明的案件事实相印证部分，本院予以确认，其余部分不予确认。
经审理查明：2013年3月30日，原、被告协商签订《建盖房屋协议》，原告为乙方，被告为甲方，约定原告为被告建盖房屋。双方约定第一层平面按每平方米370元付，其他三间砖柱浇好、砖打好、墙体粉刷好，另外四间做好所有装饰；第一层以上四间做好所有装饰，每平方米310元单价付；工程完工时间为2013年农历8月15日前完成；其中第十三条补充事项约定“第一层甲方补给乙方每平方米为40元，下面为室内，腻子粉刮白，室外水泥膏、楼梯纳入一层平方面积计算。合计第一层为410元每平方米。”协议签订后原告遂组织人员施工，2014年3月15日工程完工并交给被告使用，原告实际为被告建盖了四层房屋（包含地下室在内）。在施工过程中原告共计向被告预支工程款17.2万元。后被告代原告支付工人工资52063元及代原告支付在其施工期间赊欠的部分商品的货款3760元。
2014年9月30日，双方因工程款结算产生争议，原告委托楚雄正源司法鉴定中心对马锦军为邹仕宁建盖房屋的工程价款进行鉴定，经鉴定工程款总价为314057.77元。审理中，被告对原告提交的司法鉴定意见书提出异议，不予认可。经本院现场勘验并审查原告提交的鉴定意见书，发现该鉴定意见书存在重大缺陷，经向双方当事人释明可申请重新鉴定，但原、被告均不愿意申请重新鉴定。（被告曾于2015年6月1日提出申请，后于6月15日撤回鉴定申请）。原告无建筑施工资质。
本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。原告作为实际施工人无相关资质，其与被告之间的建盖房屋协议违反了法律的禁止性规定，系无效合同。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告要求被告支付工程尾款142057.77元是否应予支持的问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告达成建房协议后，原告进行了施工，工程完工后将房屋交予被告使用。原告有权要求被告支付相应工程款。但因双方对建筑面积及工程量存在争议，依法应由原告承担举证责任。审理中，原告虽然提交了鉴定意见书，但该鉴定书系原告单方委托鉴定，被告方有异议。经本院审查，该鉴定意见书数据来源不明，存在重大缺陷，不能作为有效证据使用。经本院释明后，原告不申请重新鉴定，故应由原告承担举证不能的法律后果。综上，原告所举证据无法证实被告尚欠工程款的具体数额，故对原告要求被告支付工程款的诉请，本院不予支持。原告要求被告支付延期付款利息的诉请，本院认为双方对工程款未结算过，故原告该项诉请本院不予支持。关于原告要求被告承担鉴定费10000元的诉请，原告因鉴定支出的费用系其举证责任范围内的开支且鉴定意见存在重大缺陷，不应由被告承担，原告的该项诉请本院不予支持。案经本院主持调解，双方未能达成一致意见。据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告马锦军的诉讼请求。
案件受理费人民币3595元，由原告马锦军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 李福荣
审 判 员 王瑞萍
人民陪审员 汪兴云
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 张凤莹