北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1668号
上诉人（原审被告）吴鹏，男，1968年8月4日出生。
委托代理人韩雪冬，北京市华城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中加实业集团有限公司，住所地北京市密云县云秀花园红梅园1号楼1单元。
法定代表人梁晓华，董事长。
委托代理人李延武，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人金有核，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人吴鹏因与被上诉人北京中加实业集团有限公司（以下简称中加实业公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初字第06634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官郭菁、孙兆晖参加的合议庭进行审理。本院于2016年2月23日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
中加实业公司在一审中起诉称：2013年5月29日，中加实业公司与吴鹏双方签署借款协议书，协议书中约定，除确认中加实业公司于2011年12月30日出借给吴鹏人民币3000万元及因该笔借款产生的截至2013年5月29日的利息450万元的债务关系外，吴鹏再向中加实业公司借款人民币400万元，利息按照年息10%计算，借款期限为6个月，到期吴鹏一次性偿还上述全部借款以及利息。同时约定了逾期付款违约金为日千分之一。协议书签订后，中加实业公司向吴鹏支付了全部款项，至2013年11月29日协议约定的借款期限到期，吴鹏虽经中加实业公司多次催促，一直以各种理由延迟不付，至今已拖延一年有余，吴鹏的违约行为给中加实业公司带来因资金短缺的经营压力及困难，更造成经济损失。因此，中加实业公司诉至法院，请求判令：一、吴鹏返还借款本金3850万元；二、吴鹏按合同约定偿付中加实业公司自2013年5月29日至2015年3月31日的利息705.8333万元；三、吴鹏支付自2013年11月29日至2015年3月31日的逾期违约金1867.25万元；四、吴鹏偿付自2015年4月1日起至吴鹏实际偿还之日止的利息及违约金；五、吴鹏承担本案诉讼费、保全费及其他相关费用。
吴鹏在一审中答辩称：吴鹏认可借款3400万元的事实，同意偿还3400万元，并非3850万元。针对利息，双方并未约定利息，且借款合同中借款的利息及违约金数额过高，违约金已经占到本金的50%左右，对此，吴鹏不认可。
为证明己方观点，中加实业公司提供了如下证据：
1、借款协议书一份，证明双方借贷关系及双方权利义务；
2、借条一张，证明吴鹏借款3000万元的事实；
3、3000万转帐支票一张，证明吴鹏收到3000万元；
4、400万转帐支票一张，证明吴鹏收到400万元。
吴鹏的质证意见如下：对借条、转帐支票真实性、合法性、关联性认可，对借款事实认可，实际收到了3400万元，但对借款协议书内容提出异议，并申请骑缝章同一性鉴定。吴鹏未提供任何证据。
基于中加实业公司、吴鹏的举证、质证意见，一审法院对本案证据认证如下：以上证据符合真实性、合法性、关联性的要求，该院均予以确认。
一审法院审理查明：2011年12月28日，吴鹏为中加实业公司出具借条一张，载明：借北京中加实业集团公司人民币叁仟万元整（30000000），借款人：吴鹏。2012年1月1日，中加实业公司出具3000万元转帐支票，中国农业银行转帐支票存根显示收款人为吴鹏，金额为3000万元。2013年5月29日，中加实业公司给吴鹏出具400万元转帐支票，支票存根显示收款人为吴鹏，金额为400万元。吴鹏认可收到中加实业公司的3400万元。
2013年5月29日，中加实业公司与吴鹏签订借款协议书，见证方为北京中加建筑工程有限公司，代表人为吴鹏。协议书上载明：“吴鹏及所有公司在北京市门头沟区注册的北京鹏辉房地产开发有限公司通过招标方式取得门头沟区的一个居住用地项目，需支付遮阴补偿款肆佰万元。由于乙方及其所有的上述公司自有资金不足以支付上述款项，向甲方提出借款请求。结合此前甲方已于2011年12月30日先期借给乙方叁仟万元，经甲、乙双方协商，就本次借款和前述借款有关事宜达成如下协议：1、借款金额：乙方向甲方借款人民币累计为叁仟捌佰伍拾万元。乙方确认本协议签订时，已实际收取了本条约定的全部借款款项。2、借款期限为六个月，自2013年5月29日至2013年11月28日，乙方应于该期限届满之前，将全部借款连同借款利息一并归还甲方。乙方逾期向甲方清偿借款，每逾期一日，按照逾期应还借款总额千分之一的标准向甲方支付违约金，至乙方全部向甲方偿还借款之日止。逾期还款期间，借款利息继续按照约定标准计算。3、借款利息按照年息10%的标准计算。4、乙方必须按时归还甲方上述叁仟捌佰伍拾万元借款及支付相应借款利息。吴鹏以其个人家庭全部资产及乙方公司、北京鹏辉房地产开发有限公司所有资产及股权作为上述借款的还款保证……”
本案审理中，吴鹏申请对借款协议书两页之间的北京中加建筑工程有限公司骑缝章是否与其公司实际公章一致进行鉴定。2015年11月11日，中天司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定：检材借款协议书中“北京中加建筑工程有限公司”骑缝章印文与样本印文是同一枚印章所盖印。
一审法院判决认定：本案诉争的借款合同，系双方真实意思表示，合法有效，应当受到法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，吴鹏向中加实业公司借款，并实际收到了3400万元的款项，双方签订的合同成立且生效。吴鹏逾期付款，应依约履行返还借款本金，给付利息及违约金的义务。根据法律规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。出借人不得将利息计入本金谋取高利，如债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出银行同类贷款利率的4倍时，超出部分的利息不予保护。本案中，中加实业公司与吴鹏签订借款协议书时，中加实业公司将前期借款的利息计入了本金后，吴鹏重新出具了债权凭证，而经过该院的核算，依据双方约定计算得出的吴鹏应当支付的本息之和超过了以实际借款本金为基数以银行同期贷款利率的4倍计算利息得出的本息之和，吴鹏应当支付的本息之和应当以实际借款本金为基数并以银行同期贷款利率的4倍计算利息得出的本息之和为准，中加实业公司诉求中超过该数额部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条之规定，判决：一、吴鹏于判决生效之日起十日内给付中加实业公司借款本金三千四百万元及截至二零一五年三月三十一日的利息、违约金二千六百八十四万二千三百七十八元零八分，合计六千零八十四万二千三百七十八元零八分。二、吴鹏于判决生效之日起十日内给付中加实业公司利息及违约金（以三千四百万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算自二零一五年四月一日至款项实际付清之日止）。三、驳回中加实业公司的其他诉讼请求。
吴鹏不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由如下：一、一审法院认定事实不清。吴鹏就一审法院认定双方的借款本金为3400万元无异议，但就一审法院判决中第一项“截止2015年3月31日的利息、违约金26842378.08元”存有异议。借款协议书中明确约定了吴鹏与中加实业公司之间3400万元的借款利息为“年息10%计算”，一审法院未就具体利息多少、违约金多少明确表述，而是将两项合并计算为26842378.08元，使得吴鹏不明白该数字的计算依据和计算公式，且从双方签订借款协议书的时间2013年5月29日开始计算至2015年3月31日仅仅不到两年的时间内，即便按照年利息的法律支持的最高额24%计算也仅仅为1496余万元，故一审法院上述计算结果没有依据。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，根据该规定的第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”同时根据该规定第三十三条规定：“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再使用。”一审判决中未适用该规定，而是仍然适用该规定已经明确废止的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条作出判决，依然按照银行同期贷款基准利率的4倍计算，应属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判，一二审诉讼费用由中加实业公司负担。
中加实业公司服从一审法院判决。其针对吴鹏的上诉理由口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。不同意吴鹏的上诉请求及理由。关于数额问题，对3400万元的本金，中加实业公司予以认可。对于3850万元与3400万元之间差额450万元，经过一审辩论，中加实业公司认可该款为利息，是以债权形式确认的，一审判决未将该部分计入本金，中加实业公司亦表示认可。吴鹏上诉提到的利息及违约金数额，与中加实业公司在一审的诉讼请求也有出入，但是相差不多。关于适用法律问题，吴鹏的上诉意见没有依据，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施后正在审理的一审、二审、再审案件应适用原来的规定，一审法院适用法律没有问题。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有中加实业公司提交的证据及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：根据已查明的事实，吴鹏与中加实业公司之间因进行资金融通行为建立了民间借贷关系，当事人之间签订的借款协议书系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。实际履行中，在中加实业公司向吴鹏出借资金后，吴鹏未能按期归还借款支付利息，应当承担相应的违约责任。针对吴鹏上诉提出的本案法律适用问题和其应付中加实业公司利息、违约金金额问题，本院分别作如下认定：
一、中加实业公司于2015年4月8日提起本案诉讼，本案在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后尚未审结，根据最高人民法院《关于认真学习贯彻适用﹤最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》中的规定，应适用该规定施行前的法律及司法解释的规定进行审理，一审法院适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》对本案审理认定，并无不当。
二、关于吴鹏应付利息、违约金金额。本院注意到，中加实业公司出借本金为3400万元，分别于2012年1月1日出借3000万元，于2013年5月29日出借400万元，结合双方签订的借款协议书中有关借款金额、借款期限、借款利息、逾期违约金的具体约定，本院认为，应当分时间段计算：
第一，2012年1月1日至2013年5月28日期间。此时，中加实业公司出借本金3000万元，双方并未就利息问题进行书面约定，但是在2013年5月29日的借款协议书中有“结合此前甲方（即中加实业公司）已于2011年12月30日先期借给乙方（即吴鹏）叁仟万元，经甲、乙双方协商，就本次借款和前述借款有关事宜达成如下协议：1、借款金额：乙方向甲方借款人民币累计为叁仟捌佰伍拾万元……”的内容，该3850万元与3400万元的实际出借金额之间有450万元的差额，中加实业公司主张该款为出借3000万元在上述1年零5个月期间产生的利息，该主张较为合理，且因吴鹏已在借款协议书中确认了3850万元的金额，因此，本院采纳中加实业公司的主张，认定在上述时间段内，双方一致确认利息金额450万元，吴鹏应予支付。
第二，2013年5月29日至2013年11月28日期间。此系借款协议书中约定的借款期间。双方在此明确约定借款利息按照年息10%的标准计算。就本金基数问题，争议在于前述的450万元利息应否计入3400万元实际出借本金一并作为本金计算基数，其实质是450万元应否计算复利的问题。本院认为，由于双方当事人在借款协议书中并未明确约定计算复利，且中加实业公司在诉讼中亦表示对该450万元不再计算复利表示认可，因此本金基数仍以3400万元计算，该时间段吴鹏应付利息金额为170万元。
第三，2013年11月29日至2015年3月31日期间。此系借款逾期后暂计至2015年3月31日共488天的逾期时间。对此，借款协议书中有“乙方逾期向甲方清偿借款，每逾期一日，按照逾期应还借款总额千分之一的标准向甲方支付违约金，至乙方全部向甲方偿还借款之日止。逾期还款期间，借款利息继续按照约定标准计算”的约定，但该约定已经超过银行同类贷款利率的4倍，本院对超出部分的利息不予保护。经本院计算，在该时间段吴鹏应付利息、违约金金额为11337866.67元。
第四，2015年4月1日至款项实际付清之日止。此为一审判决第二项中确定的时间段。本院对该时间段中吴鹏的应付利息、违约金金额的认定，与一审法院认定相同，应为以三千四百万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算。
综上所述，经本院核算，吴鹏在2012年1月1日至2015年3月31日期间应付中加实业公司的利息、违约金金额应为17537866.67元。一审法院对此计算有误，本院应予纠正。吴鹏提出的该项上诉理由部分成立，本院对其相对应的上诉请求予以支持，吴鹏另提出的一审法院适用法律错误的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初字第06634号民事判决第二项；
二、撤销北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初字第06634号民事判决第一、三项；
三、吴鹏于本判决生效之日起十日内给付北京中加实业集团有限公司借款本金三千四百万元，并支付截至二○一五年三月三十一日的利息、违约金计一千七百五十三万七千八百六十六元六角七分；
四、驳回北京中加实业集团有限公司的其他诉讼请求。
如果吴鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费362954元、财产保全申请费5000元，由北京中加实业集团有限公司负担72714元（已交纳），由吴鹏负担295240元（自本判决生效之日起7日内交至一审法院）。
二审案件受理费362954元，由北京中加实业集团有限公司负担72591元（自本判决生效之日起7日内交纳），由吴鹏负担290363元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 郭 菁
代理审判员 孙兆晖
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 崔亚楠