江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2359号
上诉人（原审原告）朱加孟。
委托代理人李进军，江苏君诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州赢天下建筑有限公司。
委托代理人奚海龙、金胜潮，该公司员工。
原审第三人冯志明。
上诉人朱加孟因与被上诉人杭州赢天下建筑有限公司（以下简称建筑公司）以及原审第三人冯志明确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第01325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年9月9日18时10分许，朱加孟驾驶电动自行车在无锡市吴都路由西向东行驶，闫小林驾驶苏B×××××小型轿车在立信大道由南向北行驶，在两路交叉口，均违反交通信号灯指示通行，发生相撞，朱加孟受伤，两车受损。交警部门认定两人负该事故同等责任。
2015年1月，朱加孟曾向原审法院另案提起诉讼，称：2014年8月，其进入无锡金城幕墙装饰工程有限公司（以下简称金城公司）工作，双方未签订劳动合同。2014年9月9日，其在金城公司的海岸城项目下班后，因交通事故受伤。要求确认其与金城公司在2014年9月9日存在劳动关系。该案案号为（2015）锡滨民初字第00360号（以下简称360号案件），原审法院在该案审理中追加建筑公司作为第三人参与诉讼。该案中，原审法院查明：金城公司与建筑公司系劳务分包关系，双方约定自2014年8月1日起至2014年11月30日止，建筑公司分包金城公司总包的无锡市海岸城A1幕墙工程施工中的劳务作业。建筑公司陈述，其将上述工程中的劳务项目交给冯志明管理。
360号案件庭审中，朱加孟陈述：2014年8月5日，经其岳父潘某某介绍，第一次进入海岸城A1幕墙工程工地冯志明处做焊工和冷作。并非冯志明直接找其去干活。潘某某与其谈妥工资待遇，每日250元，每日上午七时至十一时，下午一时至六时，工作九个小时，没有加班一说。在海岸城工地，除了与冯志明和潘某某接触以外其没有与其他工地上的管理人员接触过。在该工地拿过几千元生活费，需要用钱时就问潘某某拿，钱都是潘某某给付，工资还没有结算。2013年实际上其也是在潘某某的带班下帮冯志明干活，潘某某是冯志明的带班人。2014年9月9日其下班就回家，至立信大道交叉路口被汽车撞上。当时其驾驶的是电动车，就其一个人，其工友已经在前面走了。
360号案件庭审中，证人苏某陈述：其与朱加孟是同乡人，早就相识，朱加孟是大工，烧电焊的，什么都会做。2014年8月经赵某某介绍，其与潘某某谈妥工资待遇，每日220元，在朱加孟之后至海岸城工地烧电焊。其打零工，2013年开始跟着冯志明在硕放机场干，此后直至到海岸城工地干活之间其跟着很多的老板干过。在海岸城工地，上班时间是上午七时至十一时、下午一时至六时，其在冯志明的手下干活，但没有与冯志明谈过待遇，潘某某直接对其管理。其不知道潘某某和冯志明是什么关系。其在海岸城工地干七十天半，工资已由潘某某结清。2014年9月9日其和朱加孟一起下班，走同一条线路，朱加孟在其前面一点，但其没有看到朱加孟出事故，朱加孟是逆向行驶，其没有逆向行驶。其到家后接到朱加孟的父亲电话才知道朱加孟出了事故，后来没有去医院看过他。
建筑公司陈述：其惯例是将劳务工程发包给几个大的包工头，保证工地不出事故、不拖欠农民工工资、协调好工程质量。冯志明是其包工头，在硕放机场工程之前，从2012年开始有合作。其按照平方与包工头结算，对包工头的用工不是很清楚。
冯志明陈述：其与建筑公司从2012年开始合作，一直都是承包关系，按照建筑面积平方数结算工钱，大的工程比如超过几百万的双方会签订书面协议，小的工程不签，有口头协议。建筑公司是大公司，信得过。其业务来不及做，会让一点给潘某某。其与潘某某从2013年无锡机场新航站楼工程开始合作，按照外墙装潢的平方数结算工钱，工钱口头商定，工地不同、项目不同、品种不同，工钱不一样。其只与潘某某有关系，工地上由潘某某负责，工钱由其付给潘某某，潘某某再去分配。潘某某干活使用的工人都是他自己去叫的，他们之间工钱商谈其不知道，其只是按照最后实际施工平方数结算给潘某某，潘某某收钱都有签字。
2015年6月17日，朱加孟申请劳动争议仲裁，未获受理。朱加孟随后诉至原审法院，提起本案诉讼，请求确认2014年9月9日其与建筑公司存在事实劳动关系，要求建筑公司对其承担用工主体责任及工伤保险责任。
上述事实，有朱加孟的出院记录、交通事故认定书、360号案件判决书及庭审笔录、当事人陈述等在卷佐证。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定，其中劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意是认定劳动关系是否成立的首要因素。朱加孟自述2014年8月5日经其岳父潘某某介绍进入海岸城A1幕墙工程工地工作，工资待遇与潘某某商定并由潘某某给付，工作由潘某某管理，在工地上只与作为管理者的冯志明和潘某某接触过，而冯志明和建筑公司一致确认该两者是工程劳务承发包关系，因此，即使其确实在海岸城A1幕墙工程工地工作，也没有证据证明其与建筑公司有建立劳动关系的合意。朱加孟要求确认2014年9月9日其与建筑公司存在事实劳动关系的诉讼请求不能支持。用工主体责任及工伤保险责任的认定，是社会保险行政部门在工伤认定程序中依法行使的行政职权，并非民事诉讼劳动争议案件的受理范围。朱加孟在本案中要求确认建筑公司对其承担用工主体责任及工伤保险责任，属程序错误。在同时存在程序争议和实体争议的情况下，本案以判决形式一并处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法（2０12年）》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回朱加孟的诉讼请求。
原审判决后，朱加孟不服提起上诉称，其提供的证据可以证明（包括360号案件中提供的）自己在建筑公司承揽的海岸城工地干活，冯志明、潘某某是自己的领导，原审判决认定建筑公司与冯志明是劳务承包关系，但是该情形只有双方的陈述，双方未向法庭提供证据，法院应当查明事实改判认定其与建筑公司之间存在事实劳动关系，或者认定建筑公司对其承担用工主体责任及工伤保险责任。
被上诉人建筑公司答辩称，公司对于有些承揽的活通过本公司的职工完成，有些则通过外包的方式完成，其与冯志明签订了《工程项目内部承包合同》，公司对于外包部分均不负责招工用工，公司不认识朱加孟，其并非是公司的职工，公司也不应当承担用工主体责任，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人冯志明发表意见称，其与建筑公司签订了《工程项目内部承包合同》，是以包清工的方式承接的，然后其找到潘某某，按照谈好的价格与潘某某结算，再由潘某某自己找人手，虽然朱加孟确实在其承包的海岸城工地干活，但是朱加孟并非其直接招用，是潘某某将朱加孟叫来工地工作的。
二审中，三方当事人对于原审判决查明的事实及记载的质证经过没有异议，本院予以确认。二审中，建筑公司提供了《工程项目内部承包合同》，冯志明、朱孟加对于真实性均没有异议。建筑公司还提供了与冯志明所签的《建筑行业农民工劳动合同》，并称该合同是为海岸城项目所签，但是由冯志明自行缴纳社会保险费用。
二审中，朱加孟作了补充陈述，称其是岳父潘某某叫至工地干活的，工作内容与工资发放都由潘某某管理，拿工资（生活费）时要在潘某某那里签字，像这样在潘某某那里拿钱的有七八个人，其在工地干活期间，曾经在金城公司的安全三级教育卡上以“接受教育人”的名义签字，虽然不是面签，但是冯志明是以“教育人”的名义签字的，第一次住院期间冯志明付过五千元，但是在后来的工资中抵扣了，建筑公司未付过钱。建筑公司对此质证称，公司不认识朱加孟，甚至不知道其出事，是在出事后一年将公司诉至法院才了解事情经过。冯志明质证称，教育卡不是面签的，是通过潘某某收上来的，其有事只会找潘某某，出事时潘某某不在，故应潘某某的要求为朱加孟垫付过五千元。二审中，朱加孟申请潘某某出庭作证。潘某某作证称，其与冯志明认识十来年，双方合作的模式就是为冯志明带班，海岸城项目上招的十来个人不是冯志明提供的，是冯志明让自己招的，朱加孟是女婿，也是自己叫至工地干活的，工资标准是朱加孟和自己谈的，自己再告诉冯志明，在出事前，其向朱加孟发放过一次生活费，自己与冯志明有往来，与建筑公司没有往来，也不认识建筑公司的工作人员。冯志明对此质证称，与潘某某谈好海岸城项目按照每平方的单价结算，潘某某要求加点，拍账时就是按照每平方的单价核算的，自己只核算给潘某某，潘某某拿钱时在自己的本子上签了字，之后再由潘某某分配。潘某某认可冯志明的陈述。
本院认为，劳动关系的建立应当由用人单位与劳动者协商一致，在工作中双方应当存在劳动者接受用人单位管理、向用人单位提供劳动，用人单位支付劳动报酬等事实。本案中，朱加孟工作的海岸城工地，由建筑公司以发包方式实施，冯志明在承包该项目后与潘某某按照面积结算劳务报酬，冯志明不直接支付潘某某招募的工人的工资，朱加孟系潘某某录用，受潘某某管理，并且由潘某某支付报酬，因此朱加孟与建筑公司之间不存在协商劳动关系的事实，不存在建筑公司向朱加孟发放工资的事实，双方并未形成建立劳动关系的合意。故本院对于朱加孟主张的事实劳动关系不予支持。用工主体责任及工伤保险责任的认定属于行政职权的范围，不属于劳动争议案件的受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱加孟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶志诚
代理审判员 王 倩
代理审判员 张朴田
二〇一六年一月五日
书 记 员 魏 秀