黑龙江省迎春林区基层法院
民 事 判 决 书
（2014）迎商初字第19号
原告（反诉被告）王维，1982年2月19日出生，汉族，农民。
原告（反诉被告）刘艳丽（系王维的妻子），女，1985年2月24日出生，汉族，无职业。
委托代理人王世跃（系王维的父亲），男，1954年2月18日出生，汉族，退休工人。
被告（反诉原告）黑龙江省虎林市双平粮食贸易有限公司（以下简称“双平公司”），住所地，黑龙江省虎林市迎春林业局原贮木场院内。
法定代表人阚经波，职务，该公司经理。
委托代理人张志喜，男，黑龙江省虎林市司法局虎头法律服务所法律工作者。
本诉原告王维、刘艳丽诉本诉被告虎林市双平粮食贸易有限公司种植回收合同纠纷一案，本院于2014年11月25日受理，被告于举证期限届满前提出反诉，经审查，该反诉符合法律相关规定，本院对反诉案件决定合并审理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王维、刘艳丽及刘艳丽委托代理人王世跃、被告（反诉原告）委托代理人张志喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告王维、刘艳丽诉称，2014年3月11日原、被告双方签订330亩水稻订购合同，王维、刘艳丽按照合同约定种植管理并收获水稻后及时通知被告收购，而双平公司在合同约定期限内（同年11月20日前）既未对王维、刘艳丽的水稻进行检验，也没有按期收购，11月19日，双平公司来人告知，收购资金不到位，收不了粮，王维、刘艳丽提出先由被告支付部分订金，以利于自己偿还贷款也被拒绝。同时，双平公司提供的水稻种子属于特殊品种，产量低，生长期长，种植成本高，利润小，双平公司未按合同约定价款收购，给自己造成了严重损失。故诉至法院请求判令双平公司赔偿违约金17.82万元、订购水稻的销售差价13.2万元及本案诉讼费用、误工费等。庭审中，王维、刘艳丽放弃订购水稻的销售差价的请求。
本诉原告王维、刘艳丽为证明其诉讼主张提供以下证据：
证据一，《2014年度水稻订购合同》一份，合同编号20140012。证明2014年3月11日原、被告双方通过签订订购合同，形成了种植回收水稻的权利义务关系，并且该合同第七条第二款和第八条约定了甲、乙双方的违约责任和违约金的计算依据。
证据二，石启友、王世跃、李春健、刘启才等人共同出具的证明一份，证明2014年11月19日被告双平公司派代表关键和高某等人到红旗岭农场商谈该公司未能按期收粮事宜（原因是公司没钱）。双方协商无果，且公司意见是即不能先解决原告还贷款问题，也不能先支付少量订金。且双平公司代表推说11月25日再说，经农户追问，也不能保证月底收粮付款。
证据三，2014年11月24日黑龙江省红兴隆农垦合佳水稻农民专业合作社出具的证明一份，证明双方对交货地点的约定，即合同履行地在红旗岭农场东风岭。
证据四，黑龙江红兴隆农垦实佳米业有限公司出具的证明一份，证明原告卖粮186.4吨是在11月20号以后卖的粮。
证据五，证人王毅出具的证明一份，证明原告王维、刘艳丽将186.4吨水稻卖给王毅，且每斤的单价为1.5元。
证据六，证人王明辉、刘启才、许世新、周战军等人于2014年12月20日出具的证明一份，证明被告双平公司与原告王维、刘艳丽就水稻订购情况在2014年3月11日进行了补充约定，即由“双平公司来车拉粮，装车后到红旗岭实佳米业称重，称重后即时结算，货、钱两清，运、装费用均由双平公司负担。”
证据七、证人许世新、刘启才当庭作证。许世新证实被告双平公司没有按合同约定时间收购原告王维、刘艳丽的水稻；刘启才证实双平公司与王维、刘艳丽签订的订购协议，应是就地收购，就地结款，包括炮车费用也由双平公司负担。
本诉被告双平公司辩称，首先，双平公司依订购合同履行了约定义务，无违约行为；其次，双平公司在11月20日前就给原告等人打电话，称资金暂时未到位，可以先支付部分订金以利于王维、刘艳丽偿还贷款，资金到位后，再结清粮款。而双平公司的工作人员于11月25日前往王维、刘艳丽处对收购水稻进行抽样化验时，王维、刘艳丽的水稻已擅自销售与他人，导致合同不能履行，给双平公司造成了损失；再次，对于合同的履行地点，通过收购价高于当地交易价格可以推定合同履行地点应是双平公司的所在地，故双平公司不存在违约，而王维、刘艳丽未按约定的七天前书面通知双平公司变更或解除，导致合同目的无法实现，构成违约的是王维、刘艳丽；最后，对于合同中30%的违约金约定过高，应适当降低，违约金数额应以守约方的实际损失为限，王维、刘艳丽违约在先，无赔偿损失而言。另外王维、刘艳丽诉请的违约金和赔偿损失双重计算与法无据，不应支持。
综上，原告王维、刘艳丽违约在先，又以诉讼方式主张被告双平公司的违约责任，其行为构成恶意诉讼，请求法院驳回其请求。
本诉被告双平公司为支持其辩解意见提供以下证据：
证据一，《2014年度水稻订购合同》，该合同编号为20140044，证明2014年3月11日原、被告签订330亩水稻的订购合同；
证据二，农民专业合作社成员名册，证实原告王维、刘艳丽赊欠被告双平公司稻种3960斤，液体药液16.5瓶，总价款36960元，其中水稻种子每斤6元，乘以3960斤，计23760元；农药按种地亩数计算，40元一亩，乘以330亩，计13200元。
证据三，2014年12月9日黑龙江红兴隆农垦合佳水稻农民专业合作社出具的证明一份，证实原告王维、刘艳丽于2014年11月24日未经合作社私自将水稻出售他人。
证据四，授权委托书一份，证明双平公司法定代表人阚经波委托史喜平在2014年1月4日到2016年1月4日期间负责该公司全面工作。
反诉原告双平公司反诉称，2014年反诉原告双平公司通过黑龙江省红兴隆农垦合佳水稻农民专业合作社与红旗岭农场100户种植户签订水稻订购合同，其中与反诉被告王维、刘艳丽签订了330亩的订购合同，约定由双平公司提供种子、药剂，王维、刘艳丽按价付款。2014年8月上旬，因双平公司贷款受不利因素影响，导致收粮资金不到位，于同年11月20日前电话告知合作社，先支付一部分预付款让王维、刘艳丽偿还贷款，同年11月20日所有种植户双平公司均未收储粮食，都是在11月25日开始收粮付款。而合作社在11月26日电话告知双平公司，王维、刘艳丽已于11月24日将330亩地的水稻全部卖与他人，故王维、刘艳丽构成违约。应赔偿双平公司水稻种子23760元、菌类药13200元及违约金178200元。
反诉原告双平公司为支持其反诉理由，提供的证据除答辩中提供的四份证据外。增加一份证据，即有机米销售协议书，证明双平公司于2014年10月8日与虎林市宝岛粮食贸易有限责任公司签订该协议，双平公司有义务在2014年11月20日至2015年3月10日向该公司出售有机米1万吨，每月末前交付3000吨，有机米价格为每公斤9元。
反诉被告王维、刘艳丽辩称，因反诉原告双平公司在11月19日已明确表示不能按期收粮，并11月20日也确实没来收购我们的粮，构成违约的是双平公司。
反诉被告王维、刘艳丽对其辩解没有提供证据。
庭审中对原、被告提供的证据进行了质证，本院对质证后的证据予以了认证。
本诉中，被告双平公司对原告王维、刘艳丽出具的水稻订购合同（证据一）没有异议，本庭予以认定；对石启友、王世跃等人于2014年12月23日出具的证明（证据二），被告认为证人应当出庭接受质证，而证人未出庭故不予质证，尽管第二次开庭时，其中的证人刘启才和许世新到庭，但对这份证明需要证明的内容没有提及，因民事诉讼证据规则对证人证言的特殊规定，经审查，此份证言既不符合形式要件，也不符合实质要件，故本庭对这份证据不予认定；对于2014年11月24日黑龙江省红兴隆农垦合佳水稻农民专业合作社出具的证明（证明三），双平公司认为证人应出庭接受质证，证人未出庭，对该证据不予质证。本院认为，民事诉讼证据规则第五十五条规定“证人应当出庭作证接受当事人的质询。”适用出具证言的主体为自然人，单位出具的证明，其性质属于民事证据法定种类中的书证，不适用本条规定，故双平公司对该合作社出具的证明不予质证的主张不符合法律规定，因双平公司未对该证据质证，经本院对该证据进行审查后认定该证据合法、有效；对于2014年11月30日黑龙江红兴隆农垦实佳米业有限公司出具的证明（证据四），双平公司对该证据本身没有异议，但认为应当有票据显示，本院认为该异议不能成立，因为作为出证单位，其既有权出具原始的票据，也有权利自书证明。故对王维、刘艳丽出具的这份证明予以认定合法、有效；对于王毅于2014年12月1日出具的证明（证据五），双平公司因证人未出庭而未予质证，根据证据规则对证人出庭接受质证的要求，本院支持不予质证的理由，对王维、刘艳丽出具的这份证据不予认定；对于证人王明辉、刘启才、许世新、周战军等人于2014年12月20日出具的证明（证据六）和证人许世新、刘启才当庭作证（证据七）尽管双平公司对证据六有异议，理由也是应由证人出庭接受质证，而证据七因证人出庭而补强了证据六的证明力，故对这二份证据本院予以认定合法、有效。
本诉中，被告双平公司提供了四份证据，原告王维、刘艳丽仅对农民专业合作社成员名册这份证据没有异议，只是认为双平公司提供的液体药液质量有问题，但没有证据予以证实，故原告的异议不成立，本院对双平公司出具的这份名册予以认定合法、有效，王维、刘艳丽对双平公司出具的其他三份证据没有异议，本院也予以认定合法、有效。
反诉中，反诉原告双平公司出具了五份证据，前四份证据系本诉反辩解时提供的证据，王维、刘艳丽的意见与本诉中的意见相同，本院对这四份证据确认合法、有效。第五份证据即有机米销售协议书，王维、刘艳丽仅对违约责任提出自己观点，并未对该证据的合法和有效提出意见，经本院审查，认为该证据符合民事证据的相关规定，认定该证据合法、有效。
经当庭举证、质证、认证，本案争议的焦点是：一是水稻订购合同履行过程中，双方是否存在违约，如有违约，违约责任的确定；二是反诉被告王维、刘艳丽是否有义务支付反诉原告水稻种子、农药款等。
根据当事人的举证、质证，本院对上述证据的认证意见及庭审调查，本院确认本案事实如下：
2014年3月11日双平公司通过黑龙江省红兴隆农垦合佳水稻农民专业合作社与王维、刘艳丽签订了2014年度330亩地水稻订购合同（尽管双方提供的合同编号不一致，但内容完全一样，且双方认可），合同约定王维、刘艳丽使用被告提供的水稻种子、农药及肥料，费用分二次支付双平公司，双平公司于同年11月20日前收购王维、刘艳丽收获的水稻。合同履行中，双平公司未能按约定期限收购水稻，王维、刘艳丽先后于同年11月24号和11月29日将186.4吨的水稻卖与他人。同时，王维、刘艳丽也未在约定的期限内支付双平公司水稻种子、农药及肥料等款项。
本院认为，本诉原告王维、刘艳丽与本诉被告双平公司之间形成的是农作物种植回收合同关系。关于违约责任的确定，在本诉中，双平公司有义务按照合同约定期限收购王维、刘艳丽种植并收获的330亩水稻，尽管答辩中称曾打电话告知“资金暂未到位，但可以先给部分订金供你们偿还贷款，实地抽样化验后，你们可尽快送粮，资金近几天到位一次性全部结清粮款，一切按合同约定履行”。对于双平公司在履行订购合同中的这一行为，从法律角度分析是存在变更合同履行的意思表示，而合同变更的成立需要合同当事人双方达成一致意见，而本案中没有证据能够证明原告同意合同的变更，----即可以先给双平公司送粮，资金到后位结款。庭审时，王维、刘艳丽也否认同意对订购合同的变更，既然合同变更协议没有达成，合同双方当事人应当继续履行原合同约定的义务，即双平公司有义务继续按照原合同约定于11月20日前收购原告水稻。而双平公司答辩中自认其派人前往原告处对所收水稻进行抽样化验是在11月25日，通过这一点就可以看出双平公司是在合同履行期满后（11月20日）才开始着手实施履行前的准备行为，而原告是在11月24日将水稻卖与他人，合同违约的主体系双平公司是显而易见的。对于订购水稻交付的地点，双平公司认为王维、刘艳丽应将订购的水稻送到双平公司所在地，对此主张未能提供证据证明。订购合同中对交付方式是上门收购还是原告方送货上门约定不清，而在王维、刘艳丽提供的黑龙江省红兴隆农垦合佳合作社出具的证明中，证实了“当时双方商定交货与结算地点在红旗岭农场东风岭合佳农民合作社所在地，进行称重后一次结清”。故王维、刘艳丽没有义务送货，而是应由双平公司上门收购。因双平公司没有在约定的11月20日前上门收购，也构成违约的因素之一。另外，双平公司认为自己未能在11月20日前收购原告的水稻是因为贷款出现问题，并将一原因定性为“不可抗力”，本院认为双平公司用不可抗力这一免责条款来规避自己的违约责任是与法无据的，理由在于，合同法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力的条件要求“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”三个因素同时成立，在本案中“不能预见”、“不能避免”这两个条件暂且不说，单纯就“不能克服”这个条件，本院认为双平公司是能够克服的，因为双平公司在辩论中也认可了，因为贷款资金不到位，该公司从民间抬款于11月25日开始收购水稻，这就说明没贷到款，并不必然会出现资金不足情况，并不能成为逾期履行收购义务的免责事由，既然不是被告未在约定期间内履行收购义务的免责任事由，双平公司向合作社和原告的告知迟延履行是不合乎订购合同第十条约定的理由，故双平公司构成违约。被告双平公司认为违约金约定过高，应以守约方实际损失为限，但根据公平原则和诚实信用原则，结合本案双方约定的违约损失不在调整范围之内。故对王维、刘艳丽在本诉中请求的17.82万元的违约金应予以支持。对原告王维、刘艳丽提出的误工费、诉讼差旅费等按实际发生计算的方法并无不当，但未能当庭向本院提供相应证据证明，故不予支持。
反诉中违约责任认定：一是反诉被告王维、刘艳丽存在违反订购合同约定的义务。尽管本院没有将王维、刘艳丽把订购的水稻卖与他人认定为违约，但其在履行订购合同中使用了双平公司提供的种子、农药和肥料等，庭审中，王维、刘艳丽认可使用双平公司提供的种子、农药和肥料的事实，尽管提出质量问题，但没有相关证据证实，本院认为王维、刘艳丽应按订购合同的约定和合作社成员名册中记载的稻种3960斤，液体药液16.5瓶支付相应的价款。二是王维、刘艳丽将订购的水稻卖与他人导致双平公司与他人签订的有机米销售合同不能充分履行，对此造成的损失王维、刘艳丽不负赔偿责任。理由在于，王维、刘艳丽将水稻出售与他人的行为已依法认定不构成违约，既然该行为不违法，且无过错，所以王维、刘艳丽不具有对由此给第三人造成的关联损害承担责任。故对双平公司要求其承担违约金的请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、本诉被告双平公司赔偿本诉原告王维、刘艳丽违约金17.82万元于本判决生效后十日内自行给付；
二、驳回原告王维、刘艳丽其他诉讼请求；
三、反诉被告王维、刘艳丽支付反诉原告双平公司水稻种子款23760元，菌类药款13200元，于本判决生效后十日内自行给付；
四、驳回反诉原告其他诉讼请求。
本诉案件受理费5980元，由被告双平公司负担3435.5元，原告王维、刘艳丽负担2544.5元；反诉费4527元，反诉被告王维、刘艳丽负担777.7元，反诉原告双平公司负担3749.3元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省林区中级人民法院。
审 判 长 李 忠
审 判 员 梁守珍
人民陪审员 方友铭
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 苗忠全