山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终825号上诉人（原审被告）：枣庄中安建筑工程有限公司。住所地:枣庄市市中区华山路与西昌路交界处。法定代表人:周广东，经理。委托代理人:ＸＸ，该公司员工。被上诉人（原审原告）:李思德。委托代理人:姜广臣，山东信雅律师事务所律师。上诉人枣庄中安建筑工程有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人李思德买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2013)市中民初字第3817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，生效的(2012)峄商初字第116号民事判决书审理查明:2010年8月6日，被告中安公司与峄城区峨山镇人民政府签订建设工程施工合同，承建峨山镇诚乾社区一期工程，该合同载明“第一部分合同协议书，一、工程概况，工程地点:峄城区峨山镇石拉村。第三部分专用条款，二、双方一般权利和义务，6、项目经理姓名：蔺通运,职务：项目经理。”2011年4月7日，蔺通运出具委托书一份，载明“经本人同意第九项目部承建的诚乾社区工程特委托常卫华为全权代理有关事宜，所有施工管理工程款结算及债务，均由常卫华同志负责。特此委托”。委托人蔺通运在委托书上签字，并加盖了中安公司第九项目部（以下简称中安公司第九项目部)的印章。2010年9月18日，供方李思德(乙方)与需方(甲方)中安公司第九项目部签订供货协议，由乙方提供建筑商混供甲方在峨山石拉社区使用，建筑商混标号为200号、300号不等，价格随市场行情而定，付款办法为每层一付，所有工程完成付清，达到规范要求和标准。该供货协议上有中安公司第九项目部的印章及项目经理蔺通运的签字。供货协议签订后，原告往被告中安公司承建的诚乾社区工地送商混，商混折款共计325190元。2011年1月28日，中安公司第九项目部支付原告货款9万元，尚欠货款235190元未还。2011年10月8日,蔺通运为原告出具收据，2012年10月26日，蔺达运为原告出具证明，常卫华在以上收据及证明上写明“情况属实”，共同确认尚欠原告货款235190元。常卫华出庭证实蔺达运系中安公司第九项目部会计，并认可收据及证明的真实性。被告中安公司对银行业务凭证的质证意见为:2011年1月27日，我公司向涉案工程材料商颜吉强以转账支票的形式支付过9万元款项，并未向李思德支付。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。(2012)峄商初字第116号民事判决书中已经审理查明，中安公司承建了峨山镇诚乾社区一期工程，蔺通运为项目经理;2011年4月7日，项目经理蔺通运出具委托书并在委托书上加盖中安公司第九项目部的印章，蔺通运同意中安公司第九项目部承建的诚乾社区工程委托常卫华全权代理有关事宜，所有施工管理工程款结算及债务，均由常卫华负责。对以上查明事实，法院予以确认。原告李思德与中安公司第九项目部签订的供货协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系有效协议。项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人。在建设工程施工中、项目经理的行为视为承包人的行为，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。蔺通运作为项目经理，其行为后果应由被告中安公司承担。常卫华系中安公司第九项目部的受委托人，常卫华在从事委托事务中产生的民事行为后果由委托人中安公司第九项目部承担。中安公司第九项目部不具有独立承担民事责任的行为能力，其应承担的民事责任应由被告中安公司承担。被告中安公司尚欠原告货款235190元，有供货协议、委托书、民事判决书、证明、收据、证人证言、银行业务凭证等证据为证，能够形成证据链，法院对原告的诉讼请求予以支持。被告中安公司对其辩称未能提供充足证据予以反驳，法院不予采信。综上、依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第(四)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用解释》第九十三条第(五)项之规定，判决:被告枣庄中安建筑工程有限公司给付原告李思德货款人民币235190元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4828元，由被告枣庄中安建筑工程有限公司负担。上诉人中安公司不服原判上诉称，一、本案关键人物常卫华以及蔺达运的身份确认及是否有代理权问题，原审均未查清。首先，根据（2015）峄民重初字第9号民事判决书查明的事实，中安公司与峨山镇政府签订了承建峨山镇诚乾社区的施工合同后，又将工程全部转包给了该公司项目负责人常卫华。据此可以认定，常卫华与上诉人之间系挂靠关系，常卫华系真正的工程承包人，所有的法律责任应由其承担。原审认定常卫华行使的是职务行为，与该生效判决书认定事实不符。原审查明2011年4月7日蔺通运委托常卫华全权负责涉案工程，而该份合同签订于2010年9月8日，2011年1月28日蔺通运确认欠款数额为235190元。常卫华不能确认发生在其任项目经理之前的事情的真实性。根据常卫华的证言，其任项目经理是由与上诉人不相干的人选任的，在没有上诉人授权的情况下，常卫华不能代表上诉人对外实施行为。项目经理的任职、变更是有严格要求的，蔺通运在没有得到上诉人授权也没有履行任何变更手续的前提下，擅自委托常卫华为项目经理，常卫华的行为对外后果不能由上诉人承担；其次，被上诉人提交的蔺达运出具的证明，该证明应认定为证人证言，在证人没有特殊情况不能出庭的情况下，其证言无效。同时作为证人，应明确蔺达运的身份，与本案的关系，是否具有作证资格。在被上诉人未能提交证据证明的情况下，可以认定蔺达运不具有作证资格，其证言是虚假的。二、原审对证据的审核认定是错误的。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。被上诉人对于合同的履行负有举证责任。被上诉人并不能就已经向上诉人交付货物提供充足的证据证明，也没有提供充足证据证明上诉人向其支付过货款，故其应承担举证不能的法律后果。首先，被上诉人虽然提交了并非由上诉人签字的供货协议，但其没有足够的证据证明其已实际向上诉人交付货物，上诉人也从未接收过被上诉人的货物。被上诉人提供了由蔺通运出具的仅载明商混款235190元的收据，法院不能认定为欠条。同时该份收据既没有蔺通运的签字，也没有上诉人的财务章的确认，更未注明工地名称，仅有身份未查明的常卫华的签字，根本不足以证明上诉人与被上诉人之间存在欠款的事实。常卫华也作证称上诉人每次供货，工地都会有被上诉人在发货单上签字，作为以后结账的凭证，并且还称自己到现在都存有专门用来记录工地供货明细的本子。法官要求被上诉人及常卫华提交该证据，但是上诉人至今未见到；其次，原审依被上诉人的申请到银行调取了上诉人于2011年1月27日向被上诉人以支票方式支付了90000元的材料款的银行业务凭证，收款人处模糊不清，原审法院手填为李思德，但经上诉人财务查账得知此支票的实际收款人为颜吉强，有支票存根签字为证，并非是被上诉人。故上诉人从未向被上诉人支付过任何款项，被上诉人应当承担举证不能的责任。综上，被上诉人没有证据证明其向上诉人交付了货物，也没有证据证明上诉人向被上诉人支付过任何款项，上诉人更没有同意或者授权任何人或单位与被上诉人进行结算。被上诉人要求上诉人支付欠款缺乏事实及法律依据。故请求二审撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人李思德答辩称，一、原审关于蔺通运与常卫华身份和代理权限的认定合法有效。在工程合同书以及上诉人在2010年8月10日向峨山镇人民政府递交的委托书中载明了蔺通运是第九项目部的经理，蔺通运签字并加盖公章的委托书也载明常卫华系项目部的代理人，具体负责工程结算以及债务。上诉人称常卫华系挂靠的实际承包人纯属虚构。上诉人对其主张并无证据证实。常卫华作为整个工程的结算以及债务负责人，对于工程项目的结算应当知情并且应对自己负责的工程项目负责；二、供货协议以及合同的履行均是真实有效的。2010年9月18日第九项目部与被上诉人签订供货协议，该协议上项目经理蔺通运签字并加盖了项目部公章。签订合同后，被上诉人从供货商处分两次现金购买了混凝土并运送到涉案工地进行交货验收，由上诉人的收料人员书写收据。2011年10月8日被上诉人与蔺通运进行结算，并将收货凭证以及发票全部交给了蔺通运进行核实，供货共计1155方，折款325190元，已支付90000元，对于欠款235190元书写了收据为证。该收据虽未写明是欠条，但是有供货协议和结算凭证，也有蔺通运和常卫华的签字和手印，足以证实其真实性。第九项目部的财务账目在工地被盗，其中包含被上诉人交给上诉人的原始凭证，该盗窃案第九项目部已经报警并且有公安机关的记录。上诉人已经支付了90000元是属实的。颜吉强是蔺通运聘用的工作人员，2011年1月27日颜吉强从上诉人处支取了200万元，在2011年1月28日将所提取的款项支付给了各个债权人，其中支付被上诉人90000元，原审已调取了该证据可以证实；三、蔺通运是上诉人的项目经理，是否出庭应当由上诉人负责通知，被上诉人对此并无责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人中安公司提交如下新证据：（2015）峄民重初字第9号民事判决书，拟证实：该生效判决书能够证实常卫华与上诉人之间系转包关系，并非中安公司的项目经理。被上诉人对该证据的质证意见为，对该证据的真实性无异议，对于证明目的有异议。上诉人与被上诉人于2010年签订的合同，该判决书的时间是2011年，仅凭一份判决书不能证明是承包关系，该证据与本案缺乏关联性。被上诉人二审提交如下新证据：一、被上诉人于2010年12月2日从供货商购买的商品混凝土发货单2份，拟证实：被上诉人是从枣庄市凯博商品混凝土公司购买混凝土后，又发给上诉人承建的枣庄中安诚乾社区；二、被上诉人的工商银行银行卡一张，拟证实：该卡号与原审法院调取的银行凭证相互印证，能够证实上诉人向被上诉人拨付9万元的事实。上诉人对该证据的质证意见为，证据一、该证据上无上诉人的公章，也没有我方收货人的签字，只是被上诉人单方书写的，与我公司无关；证据二、根据我方财务核实，我方采用支票的形式将9万元支付给了颜吉强，该银行卡与本案无关。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，归纳本案争议的焦点问题为，原审对于欠款承担责任主体以及欠款数额的认定是否正确。（2012）峄商初字第116号生效判决书已认定，中安公司承建了峨山镇诚乾社区工程，蔺通运是项目经理，且蔺通运于2011年4月7日出具委托书授权常卫华负责所有施工管理工程款结算及债务。被上诉人提交的《供货协议》上加盖了中安公司第九项目部公章，并由蔺通运签字确认。被上诉人供货之后，由蔺通运和常卫华签字确认的《收据》以及《证明》能够证实欠款数额为235190元。基于委托的事实，常卫华在对外从事委托事务中产生的法律后果应由中安公司第九项目部承担，因中安公司第九项目部不能独立承担民事责任，其行为后果应由上诉人中安公司负担。上诉人二审提交的证据并不足以支持其主张成立。因此原审对于欠款责任承担主体以及欠款数额的认定是正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4828元，由上诉人枣庄中安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 晓审 判 员  杨丽娜代理审判员  单 伟二〇一六年六月三十日书 记 员  高文娜