黑龙江省肇源县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）源新商初字第242号
原告：马宪明，身份号码xxx，男，1963年7月14日出生,汉族,个体,住大庆市萨尔图区火炬路。
委托诉讼代理人：赵锡伍，黑龙江省杜兴林律师事务所律师。
被告：肇源县义顺蒙古族乡人民政府。住所地，肇源县义顺乡革志村。
法定代表人：张文彬，该乡乡长。
委托诉讼代理人：魏冠群，女，1981年4月13日出生，汉族，义顺乡司法所所长，住肇源县肇源镇丽江府邸*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：陈树民，黑龙江省竭诚律师事务所律师。
第三人：张建国，身份号码xxx，男，1965年12月16日出生，蒙古族，原义顺乡政府干部，现羁押于哈尔滨市新康监狱1监区。
第三人：袁庆伍（曾用名为袁庆武），身份号码xxx，男，1971年3月1日出生，汉族，原义顺乡政府职员，住肇源县肇源镇东方红街。
原告马宪明与被告肇源县义顺蒙古族乡人民政府（以下简称义顺乡政府）、第三人张建国、袁庆伍民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因本案争议款项涉及刑事犯罪，本院于2015年10月8日作出（2015）源新商初字第242号民事裁定书，中止审理。被告义顺乡政府于2016年1月9日申请鉴定，后于2016年6月20日撤回鉴定申请。原告马宪明、被告义顺乡政府分别于2016年10月26日、2016年12月1日向本院提出申请，双方要求庭外和解，延期审理。后因本案争议较大，本院作出裁定由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭开庭审理。第一次开庭原告马宪明及其委托诉讼代理人赵锡伍、被告义顺乡政府的委托诉讼代理人魏冠群、陈树民、第三人张建国、袁庆伍到庭参加了诉讼。第二次开庭原告马宪明及其委托诉讼代理人赵锡伍、被告义顺乡政府的法定代表人张文彬及其委托诉讼代理人魏冠群、第三人张建国、袁庆伍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付欠款本金150万元及利息，利息以借款本金150万元为基数按月利2分从起诉时即2015年8月17日起计算至实际给付日止；2.要求本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告与第三人系政府与政府工作人员关系。2014年11月5日，经第三人张建国、袁庆伍之手，被告在原告处借款100万元，当时双方约定借用2个月，月利息5%。2015年1月12日双方又签订了补充协议，约定截止2015年3月12日被告应支付原告本息115万元，确定还款期限2015年3月12日；2015年5月16日被告因再次违约给原告出具“还款计划”约定2015年5月30日前本息合计为150万元，逾期还本利加倍还款300万元。以上借款凭证均盖被告公章，也得到当事人认可，被告应当承担还款150万元及利息。可是被告至今未还借款。经多次催付被告拒绝偿还，故原告诉讼至法院。
被告义顺乡政府辩称，1.由于原告起诉100万元的债权及相关利息所经手的当事人即原义顺乡党委书记张建国，该人已经作为第三人参加诉讼，应由张建国对原告所持有的借据真实性进行辨认，作为被告义顺乡政府在原告出示证据时再认真审查公章的真实性，以确认该笔债权是否存在。2.由于张建国已经被刑事处罚，张建国的行为不能代表义顺乡政府的行为，是个人滥用权利的行为。该笔借款汇入袁庆伍个人账户，而非汇入义顺乡政府开户银行的账户，被告单位与此款没有任何关系，没有义务还款。3.关于原告主张的100万元本金如何出借，以及借款用途，义顺乡政府并不知情，就是说该款借贷关系无论是否发生，义顺乡政府没有实际支付该款，不应该承担给付返还该款的法定义务。4.关于原告主张的利息是按月利5%，如果该款存在，5%超出法律规定，民间借贷司法解释保护月利2分，超出部分法院不予支持。结合以上几点，请求法庭严格审查原、被告之间是否存在借贷关系，借贷关系存在的数额本金是多少，请求法庭驳回原告对被告的起诉。
第三人张建国述称，这笔借款确实是我借的，上面加盖了乡政府公章，借款的事实是存在的。当时借款本金是100万元，在借款两个月后还款10万元，还欠90万元，后又续借两个月，并出了115万元的借据。
第三人袁庆伍述称，同意张建国的意见，情况属实。当时政府办公楼受到严重的危机，刘军、褚波等人要封锁政府办公楼，不让张书记出门，有些干部可以作证。所以当时这种情况下张建国以乡政府的名义向马宪明借款本金100万元，当时约定利息5分，这有借据为证，我是担保人。我作为乡政府干部，张书记让我做什么，我就服从领导安排。
原告围绕本案的诉讼请求向本院提供了借款协议书、借款补充协议书、还款协议、（2015）源刑初字第221号刑事判决书各1份及银行流水3份。证实原告将100万元现金支付给被告作为借款使用，约定月利为5%，原告通过银行转账的方式将借款100万元交付给被告。被告按约定已向原告支付10万元。第三张建国、袁庆伍作为被告单位工作人员，从职务上看该两人均有代表政府行使职能的权利。正是因为这两位第三人曾因履行政府职能导致犯罪，在刑事判决书第11页第2项中明确了本次借款的事实，也得到公安部门的认可，这说明本案的借款属实，两位第三人履行的是政府职责，因此义顺乡政府有义务履行本笔借款的本息的给付义务，否则两人也不应该追究刑事责任。被告义顺乡政府质证，对原告提供的证据证明的问题有异议，本案出借人没有向借款人提供资金，这样的借款协议是无效的。从交易信息上看，对方户名为袁庆伍，汇入款方的银行账号是袁庆伍的个人账号，不是义顺乡政府开户银行的账号，在被告单位的财务账目上没有任何入账行为，就是说被告没有将该款用于任何支出。刑事判决书是以张建国、袁庆伍涉嫌滥用职权罪，所谓滥用职权就是超出了法定职权的范围内行使了不当的权利，损害了国家利益。也就是说张建国的行为就不能代表义顺乡政府的行为，而仅仅是其个人滥用权利的一种表现。综上，被告不是实际借款人，不应承担本金及利息的返还义务。第三人张建国、袁庆伍质证，对原告提供的证据真实性均无异议。本院认为，原告提供的证据均与第三人张建国、袁庆伍有关，第三人对这些证据的真实性均认可，故予以确认。第三人张建国出示2015年2月9日案外人周名利为张建国出具的借据两张。欲证实在原告处借款是替周名利偿还建设乡政府的工人工资和工料费了。原告质证认为，对两份证据的真实性有异议，因原告对此并不知情，与原告无关。被告质证认为，对证据的真实性无异议。这两份证据更能说明本案涉及的借款是张建国和周名利之间的个人借贷关系，与被告无关。第三人袁庆伍质证，对周名利单独为张建国出具的借据其不知情。另一张涉及给9个债权人出具借据，找我签的担保，是周名利给张建国出具的借款据。本院认为，第三人张建国、袁庆伍作为实际经手人，已认可从原告马宪明借款是用于偿还周名利拖欠刘军等人工人工资，故本院对这事实予以确认。
根据原、被告、第三人在庭审中的陈述及原告、张三人张建国提供的证据，本院认定事实如下：第三人张建国、袁庆伍在义顺乡工作期间，于2014年11月12日，向原告马宪明借款100万元，签订借款协议一份。约定利息每月伍万元，即月利为5分，期限为两个月。2015年1月12日，张建国个人用现金偿还原告10万元利息，同时张建国、袁庆伍为原告在原借款协议背面出具补充协议一份。约定：1.借款金额为115万元。2.借款期限为2015年1月12日至2015年3月12日。3.本补充协议与双方于2014年11月12日签订的借款协议效力相同。后于2015年5月16日，张建国、袁庆伍又为原告马宪明出具了还款计划，约定本息合计为150万元，不能超过2015年5月30日，逾期不还，本息加倍（还本息合计叁佰万元整）。上述借款协议、补充协议及还款计划，均有张建国、袁庆伍本人签名。借款协议、还款计划均加盖义顺乡政府公章。其中借款协议标注借款单位：大庆市肇源县义顺乡人民政府，借款负责人：张建国、袁庆伍。补充协议标注借款单位：肇源县义顺蒙古族乡人民政府，借款人：张建国、袁庆伍。还款计划标注经手人张建国、袁庆伍。经第三人人张建国、袁庆伍将上述借款转借给周名利，周名利将此款支付刘军等人工人工资、物料款。上述借款行为均由张建国、袁庆伍二人独自完成，并没有经被告义顺乡政府财经小组及党委研究决定，在义顺乡政府账目往来上根本没有体现。
另查明，涉案100万元借款，是原告马宪明通过银行分80万元、20万元两笔汇款转入袁庆伍个人账户。因张建国给马宪明、李景好、岳景峰出具的借据上私自决定加盖义顺乡政府公章，肇源县人民法院于2015年12月29日作出了（2015）源刑初字第221号刑事判决书，被告人张建国犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。
还查明，在（2015）源刑初字第221号刑事判决书中第8页被告义顺乡政府出纳员张恒宇证言证实，周名利为开发革志新城及便民服务中心曾向义顺乡政府借款500多万元，周名利陆续偿还200多万元，剩余300多万元由周名利用乡政府“三化”工程款及革志新城锅炉房作价抵顶。该判决书第8页至9页周名利的证言中，周名利承认开发革志新城及便民服务中心的所有开发费用按照合同都应该由其本人承担，开发过程中，其欠张建国2300多万元，均是经袁庆伍手借的。2015年2月9日革志新城开发商周名利为张建国出具借据两张。两张借张均标注转借给周名利付新城用工用料费用。其中一张左上角标注马宪明名字，收款人为周名利签名。另一张借款1093.635万元借据中，包含本案原告马宪明115万元这笔借款，担保人为袁庆伍，收款人为周名利签名，并加盖了黑龙江省宝元房地产开发有限公司公章。革志新城建设是周名利挂靠该公司资质独立开发，被告义顺乡政府并未参与。
本案争议的焦点：1.第三人张建国、袁庆伍在原告马宪明处借款是否构成表见代理？2.该笔借款是第三人张建国、袁庆伍个人行为，还是被告义顺乡政府行为？3.该笔借款是否应由被告义顺乡政府偿还？
本院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立的合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信代理人具有代理权的，或者经被代理人追认，该代理行为有效。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均不构成表见代理。对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，第三人张建国、袁庆伍利用借用公章之机，未经被告义顺乡政府授权擅自以义顺乡政府名义向原告马宪明借款，其出具的借款协议、还款计划上虽加盖了义顺乡政府公章，但实为张建国、袁庆伍个人借款后转借给周名利，用于偿还刘军等人的工人工资及材料款，事后也未得到被告义顺乡政府的追认。而原告马宪明在与第三人张建国、袁庆伍签订借款协议和履行借款合同过程中，未尽审慎注意义务，第三人张建国、袁庆伍并非被告单位法定代表人，也未持有被告单位授权委托书，原告在未与被告单位核实的情况下，仅凭第三人张建国、袁庆伍持有的公章，将全部借款资金汇入袁庆伍个人账户。对此，原告马宪明对张建国、袁庆伍的借款究竟是其个人借款，还是代表被告单位借款，并未尽到一个善良注意人的合理审慎义务，其主观上存在较大的过失。因此，第三人张建国、袁庆伍向马宪明的借款行为不符合表见代理的构成要件，不能认定被告义顺乡政府与马宪明存在借款关系。而且在（2015）源刑初字第221号刑事判决书中被告义顺乡政府出纳员张恒宇证言、革志新城及便民服务中心开发商周名利证言证实，被告义顺乡政府根本不欠周名利欠款。开发革志新城及便民服务中心的所有开发费用按照合同约定均由周名利本人承担。在开发过程中，周名利承认经袁庆伍手，向张建国借2300多万元，并为张建国出具了借据。其中包含本案争议的款项已由周名利分别以个人、革志新城开发公司的名义为第三人张建国出具了借据。事实上第三人张建国、袁庆伍向原告借款的行为，并未经被告义顺乡党委及财经小组研究决定，此笔借款在被告义顺乡政府往来账目上根本没有体现，也非用于被告义顺乡政府支出，张建国、袁庆伍假借政府名义向马宪明借款，是犯罪行为，已被刑事判决予以认定，以政府名义向原告马宪明借款行为为无效的民事行为，应认定该笔借款属张建国、袁庆伍的个人借款行为。现原告马宪明起诉要求被告义顺乡政府偿还借款的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持，依法应驳回原告马宪明的诉讼请求。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十二条第（二）项、第一百九十六、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一之规定，判决如下：
驳回原告马宪明的诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大
庆市中级人民法院。
审判长 李云峰
审判员 刘大伟
审判员 邓艳梅
二〇一七年七月二十六日
书记员 曲 鑫
附：《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。