安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终1795号
上诉人（原审原告）：安徽聚唐投资有限责任公司,住所地安徽省合肥市马鞍山南路660号绿地赢海国际大厦D座804室，社会信用代码9134010057042354XE(1-1)。
法定代表人：杨春艳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕斌，安徽皖大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：六安福地置业有限公司，住所地安徽省六安经济开发区长江工业园回迁安置小区5幢，组织机构代码07720520-7。
法定代表人：陈强连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙君，安徽寻求律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹乾坤，安徽寻求律师事务所律师。
上诉人安徽聚唐投资有限责任公司（以下简称聚唐投资公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人聚唐投资公司的委托诉讼代理人吕斌，被上诉人六安福地置业有限公司（以下简称福地置业公司）的委托诉讼代理人孙君、曹乾坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人聚唐投资公司上诉请求：撤销原判依法改判支持其诉讼请求。事实与理由：1、福地置业公司未能按合同约定完成交付销售房屋的条件，构成违约。2、聚唐投资公司依法履行了合同，其交付590万元保证金，在整个合同履行期间，福地置业公司未提出异议。3、根据合同约定，本案保证金的性质只是合同生效的条件。4、合同中只规定了完成销售额1000万元以上返还保证金及给予销售费用补偿等情形，却没有规定完成销售额1000万元以下返还保证金及给予销售费用补偿的情形，而造成本案没有完成1000万元以上销售额的原因是福地置业公司违约，另有国家市场的调控。因此，根据合同和法律规定，保证金应当返还。5、由于福地置业公司构成违约，致使聚唐投资公司销售困难，因此，其应当赔偿其经营损失。
被上诉人福地置业公司答辩称：1、聚唐投资公司认为我方违约造成了销售达不到合同约定的任务，按照第五条约定，双方在违约的情况下可以协商，福地置业公司并不讳言预售许可证取得迟延了两个月，对此，聚唐投资公司非常清楚，并未向我方提出任何异议，而且信心满满投入自己的营销，双方对违约的行为导致了一致看法，共同实际履行，符合关于违约责任的约定。因此，不是我方违约造成聚唐投资公司不能完成合同约定的销售任务。2、合同已经明确约定了双方权利义务，特别是聚唐投资公司交纳600万元保证金，实际交纳590万保证金，在附条件的情况下可以返还，在未完成1000万元销售款时不可能返还保证金的，双方对真实的意思都表达的很清楚，现只完成了200多万元。3、保证金性质属性认定，聚唐投资公司认为不是履约定金，我方认为，600万保证金，其交了590万，为了获得溢价2000多万高额利润回报。对此，既可以理解为销售回款，也可以理解为投资属性，如果完成不了1000万，利润回报荡然无存。4、关于赔偿损失方面，合同约定的很清楚，聚唐投资公司是依照合同约定开展销售工作，合同约定一切销售费用由其自行承担，正常开支不属于违约损失。因此，关于损失的诉请，无法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告聚唐投资公司在一审提起如下诉讼请求：1、判令被告返还原告保证金590万元，并判令被告赔偿原告损失809226元（当庭变更为830767元）；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告于2014年4月9日作为乙方与被告福地置业公司（甲方）签订一份《杭淠湾农贸市场全程包销合同》，约定由原告包销被告开发的杭淠湾农贸市场（总面积约6200平方米），原告支付保证金600万元，合同自保证金到达甲方账户后生效，包销期限为开盘日起的18个月止，被告于2014年5月下旬达到开盘条件，被告须于2014年5月30日前按乙方图纸要求完成产权分割并取得预售许可证，在2014年8月30日前按附件1要求完成工程建设及内装，办妥各项配套手续，达到交付标准并可办理产权过户手续；并约定，在销售额2600万元以内，甲方收取2000万元，乙方收取600万元（乙方完成1000万元销售额时，先销售700万元房款归甲方所有，后300万元房款归乙方回款；乙方完成第二个1000万元销售额时，先销售700万元房款归甲方所有，后300万元房款归乙方回款；销售额的第2000万元以上至2600万元的部分销售房款归甲方所有）；如包销期限届满，乙方整个项目的销售回款总额大于1000万元小于2000万元时，乙方除按回款节点由甲方按规定返给乙方的回款外，如乙方不愿继续销售，同意解除本包销协议，甲方补齐乙方未收取的差额部分回款并对乙方发生的销售费用给予补偿。合同签订后，原告向被告支付了590万元保证金，并按被告的要求于2014年5月进场开展销售工作。但由于被告于2014年7月中旬才取得预售许可证，于2014年10月才基本完成工程建设，但未能完成内装与达到交付条件。由于被告延误，原告虽多方促销，但销售十分艰难，原告在投入巨大人力和财力及无力承受巨大损失后，不得不于2015年9月通知被告撤回销售，但被告却占用原告的保证金拒不退还，也不对原告的损失作任何补偿。原告认为，被告的违约行为是造成包销合同终止与原告巨大经济损失的根本原因，应当承担违约责任。
原审被告福地置业公司辩称:一、依据包销合同约定，其无需返还聚唐投资公司590万元保证金。1、合同明确约定保证金必须在满足以下两种情况下才可以返还：（1）完成任务情况下，合同第四条4.2.1规定，“在销售额2600万元以内，甲方收取2000万元，乙方收取600万元（乙方完成1000万元销售额时，先销售700万元房款归甲方所有，后300万元房款归乙方回款；乙方完成第二个1000万元销售额时，先销售700万元房款归甲方所有，后300万元房款归乙方回款；销售额的第2000万元以上至2600万元的部分销售房款归甲方所有）。”（2）未完成任务的情况下，合同第四条4.3.3规定，“如包销期限届满，乙方整个项目的销售回款总额大于1000万元小于2000万元时，乙方除按4.2.1条款的回款节点由甲方按规定返还给乙方的回款外，如乙方不愿继续销售，同意解除本包销协议，甲方补齐乙方按4.2.1条款未收取的差额部分回款（即应回投入保证金款600万元之未回款差额部分）。”依照合同的上述规定，聚唐投资公司在没有完成合同约定的销售任务时，福地置业公司不可能返还一分钱保证金。2、本案中的保证金有其特别属性，合同第二条明确约定，600万元的保证金是视同聚唐投资公司销售回款的，合同第2.2.3条款，甲方收到人民币2600万元（乙方之前支付的600万元加上2000万元销售款）后，该项目物业所有权及剩余全部收益归乙方所有。合同约定，聚唐投资公司是以包销该项目为前提，以2600万元销售总额为目标，在完成约定的销售任务的前提下可以获得项目溢价款2028万元的一种包销方式。可见，聚唐投资公司交纳的保证金，跟一般意义上的合同保证金完全不一样，是销售回款的有效补充。现聚唐投资公司在无力完成销售任务时竟然单方毁约，擅自撤场，甚至起诉追索保证金，显然既无事实依据，又无法律依据。二、福地置业公司在履行合同过程中不存在任何违约行为，不应承担违约责任。1、福地置业公司是在2014年7月11日取得预售许可证的，虽比合同约定的时间迟延了二个月左右，但福地置业公司从未强行要求聚唐投资公司必须在2014年5月下旬开盘，聚唐投资公司对预售许可证迟延，从未就可能影响其完成任务而提出异议，2014年6月10日，聚唐投资公司才开始确认图纸，也未就所谓的“违约”状况与福地置业公司进行商榷。项目的整体工程在签订合同时已基本完成，期间，由于聚唐投资公司的销售方案不断变动，导致图纸重新调整，造成局部未完工。2015年9月下旬，被答辩人没有和答辩人作任何交流、通知、协商的情况下，单方毁约，突然撤出其在杭淠湾农贸市场销售中心的所有员工，停止了一切销售活动，影响了市场的开业。聚唐投资公司现在把销售业绩差的原因归咎于福地置业公司的所谓“违约”是毫无道理的，而真正违约的恰是聚唐投资公司。三、聚唐投资公司按照合同约定应当支付600万元保证金，但时至今日，福地置业公司的账户并未收到其汇入的一分钱；即便是汇给了一个名叫“马道平”的人，也只是零零碎碎地支付了590万元，没有交齐保证金，违约显而易见，而且聚唐投资公司起诉要求退还保证金毫无事实依据。四、关于聚唐投资公司要求其赔偿809226元损失的诉求，福地置业公司认为聚唐投资公司依照合同约定开展销售工作，因而产生必要的工作支出，在合同中明确约定一切销售费用由其自行承担，即便福地置业公司违约，这样的销售开支也不属于违约损失，让福地置业公司承担毫无法律依据。
一审法院认定事实：2014年4月9日,马道平以被告福地置业公司（甲方）代表人的身份与原告聚唐投资公司（乙方，代表人为郑勇）签订《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》，后由福地置业公司在合同上加盖印章予以认可，合同第一至三条约定：由乙方全程包销（包括市场研究、项目商业定位、项目招商及执行、商业项目营销策划推广、商业项目销售等）甲方开发的位于六安市××二十铺杭淠湾农贸市场项目（总面积约6200平方米），甲方须于2014年5月30日前按乙方图纸要求完成产权分割并取得预售（销售）许可证（如因图纸变更设计，则可适当延期预售许可证取得时间），在2014年8月30日前按附件1要求完成工程建设及内装，办妥各项配套手续，达到交付标准并可办理产权过户手续；甲方应按交付标准，承担本项目的建筑、各项规费、配套等与建设有关的一切费用；本项目营销、广宣、陈列、销售中心租赁装修及销售人员工资等与项目销售相关的费用由乙方承担；项目销售底价为总金额2600万元，2600万元以外的部分为溢价部分；溢价部分扣除公司相关税费后归乙方所有；甲方收到2600万元（甲方之前支付的600万元保证金加上2000万元销售款）后该项目物业所有权及剩余全部收益归乙方所有；包销期限为开盘日起的18个月止，乙方应在开盘后18个月内完成销售2600万元，包销期限届满，乙方未完成销售目标，且不符合后述条款所列内容的双方协商解决；开盘时间为2014年5月下旬，等。合同第四条约定：4.1、乙方需支付600万元作为保证金，保证金按4.2.1条款方式回款；4.2.1、在销售额2600万元以内，甲方收取2000万元，乙方收取600万元（乙方完成1000万元销售额时，先销售的700万元房款归甲方所有，后300万元房款归乙方回款；乙方完成第二个1000万元销售额时，仍然先销售的700万元房款归甲方所有，后300万元房款归乙方回款；销售额的第2000万元以上至2600万元的部分销售房款全部归甲方所有）；4.3.1、当乙方销售回款达到2000万元以上时，乙方可要求甲方回购房屋，回购价格按4.3.2约定（均价4200元/平方米）的价格回购；4.3.3、如包销期限届满，乙方整个项目的销售回款总额大于1000万元小于2000万元时，乙方除按4.2.1条款的回款节点由甲方按规定返给乙方的回款外，如乙方不愿继续销售，同意解除本包销协议，甲方补齐乙方按4.2.1条款未收取的差额部分回款（即应回投入保证金款600万元之未回款差额部分）并对乙方发生的销售费用给予补偿（如果乙方整个项目的销售回款总额达到1600万元，则乙方除投入外可获得甲方补偿销售费用100万元），等。双方在合同中还约定保证金应在合同签署后一周内给付到甲方账户，合同对违约责任未作详细约定。
包销合同签订前后，原告公司以及通过郑勇个人陆续向马道平支付保证金590万元，马道平于2014年10月1日出具收条一份。原告于2014年5月进场开展销售工作。被告于2014年7月11日取得预售许可证（预售总面积6259平方米），于2014年10月1日开盘销售，2015年9月原告在未通知被告的情况下撤走销售人员。原告在该杭淠湾农贸市场项目累计合同销售额为212.37万元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告应否返还原告保证金590万元；二、被告应否赔偿原告损失830767元。
一、被告应否返还原告保证金590万元。马道平以福地置业公司代表人的身份与原告聚唐投资公司签订的《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》，后由被告福地置业公司在合同上加盖印章予以认可，该合同不违反法律法规的强制性规定，真实、有效。马道平依据合同约定收取原告公司以及通过郑勇（原告签订合同的代表人）支付保证金590万元的行为应属代理行为，其后果应由被告承担（合同约定原告应支付保证金600万元，但原告仅支付保证金590万元）。依据包销合同约定，1、（合同第四条4.2.1）在销售额2600万元以内，甲方收取2000万元，乙方收取600万元（乙方完成1000万元销售额时，先销售700万元房款归甲方所有，后300万元房款归乙方回款；乙方完成第二个1000万元销售额时，先销售700万元房款归甲方所有，后300万元房款归乙方回款；销售额的第2000万元以上至2600万元的部分销售房款归甲方所有）；2、（合同第四条4.3.3）如包销期限届满，乙方整个项目的销售回款总额大于1000万元小于2000万元时，乙方除按4.2.1条款的回款节点由甲方按规定返还给乙方的回款外，如乙方不愿继续销售，同意解除本包销协议，甲方补齐乙方按4.2.1条款未收取的差额部分回款（即应回投入保证金款600万元之未回款差额部分）；只有在这两种情况下，原告才可以主张返还保证金590万元，现原告的合同销售额仅为212.37万元，不具备合同约定的保证金返还条件，且合同约定，原告属全程包销，项目销售底价为总金额2600万元，2600万元以外的部分为溢价部分，溢价部分扣除公司相关税费后归原告所有，被告收到2600万元（甲方之前支付的600万元保证金加上2000万元销售款）后该项目物业所有权及剩余全部收益归原告所有，包销期限为开盘日起的18个月止，只有当原告销售回款达到2000万元以上时，原告方可要求被告回购房屋，原告既未完成最基本的1000万元销售额，也未完成18个月的销售期。原、被告双方对于销售额低于1000万元时，保证金是否返还并无明确约定，仅称“双方协商解决”。原告也未提供确凿证据证明对被告延迟2个月取得预售许可证，而向被告提出异议，故被告的抗辩主张理由成立，原告要求返还保证金590万元，不符合合同约定，不予支持。
二、被告应否赔偿原告损失830767元。该830767元属于原告为项目营销、广宣、陈列、销售中心租赁装修而支出的费用以及支付销售人员的工资。根据合同约定，项目营销、广宣、陈列、销售中心租赁装修及销售人员工资等与项目销售相关的费用由原告承担；只有在（合同4.3.3项），包销期限届满，原告整个项目的销售回款总额大于1000万元小于2000万元时，如原告不愿继续销售，同意解除本包销协议，被告才对原告发生的销售费用给予补偿，故原告要求被告赔偿与项目销售相关的费用损失830767元，不符合合同的约定，无法律依据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、驳回原告安徽聚唐投资有限责任公司要求被告六安福地置业有限公司返还保证金590万元的诉讼请求；二、驳回原告安徽聚唐投资有限责任公司要求被告六安福地置业有限公司赔偿损失830767元的诉讼请求。案件受理费58770元，财产保全费5000元，由原告安徽聚唐投资有限责任公司负担。
二审期间，聚唐投资公司提供下列证据：证据一、《楼盘管理》表，证明涉案房屋没有竣工验收，没有达到销售房屋登记备案条件，福地置业公司构成违约。
证据二、《商品房综合验收备案证明》表，证明2016年6月24日涉案商品房才完成综合验收备案，福地置业公司构成违约。
福地置业公司质证称：证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但是达不到其证明目的。合同第五条关于违约责任方面的约定，如果有违约行为双方可以协商。我方迟延两个月取得预售许可证，聚唐投资公司并没有提出异议，仍投入营销之中，双方对法律结果的认识都是一致的，故不能认为综合验收没有达到条件是造成聚唐投资公司无法销售的原因。
本院认证：鉴于福地置业公司对于《楼盘管理》表和《商品房综合验收备案证明》表的真实性不持异议，且与本案事实相关联，故本院予以确认。
二审对于一审查明的事实予以确认。
二审另查明：《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》中的附件1对甲方（福地置业公司）关于农贸市场的项目定位、辅助设施、市场规划、电梯、卫生间、排水系统、供电设施、通风设施、消防设施等交付标准作出约定。
二审还查明：2016年6月24日，杭淠湾农贸市场工程项目的验收资料在六安市住房和城乡建设委员会备案。
本院认为：福地置业公司与聚唐投资公司签订的《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》，系其双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为真实有效，双方当事人均应当按约履行。现双方对于该合同无法继续履行，且实际已经终止履行的事实不持异议，本院予以确认。福地置业公司对于收取聚唐投资公司590万元保证金的事实不持异议，本院亦予以确认。对于本案项目的实际开盘时间，聚唐投资公司认为是2014年5月30日，福地置业公司认为是2014年10月1日，但双方均无证据证明，本院以《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》约定的“本项目于2014年5月下旬开盘”时间确定聚唐投资公司实际进场销售时间为2014年5月30日。《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》约定：“甲方（福地置业公司）承诺：在2014年5月30日前按乙方要求完成产权分割手续并取得预售（销售）许可证（如因相关变更设计，则可适当延期预售证取得时间）；在2014年8月30日前按附件1要求完成工程建设及内装，办妥各项配套手续，达到交付标准并可办理产权过户手续”。对此，福地投资公司于2014年7月11日取得预售许可证，迟于合同约定的2014年5月30日，且未能提供证据证明其交付房屋符合附件1标准。从聚唐投资公司二审中提供的《商品房综合验收备案证明》表来看，福地置业公司于2016年6月24日才予综合验收资料备案，故在此之前，亦不可能满足所销售的房屋可以办理产权过户手续的条件。可见，截止2016年6月24日，福地置业公司均未能按照合同约定，达到销售房屋的交付标准，显已构成违约，且该违约行为应当对聚唐投资公司的销售产生重大影响，应当承担相应的违约责任。然根据《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》对于违约责任“如乙方（聚唐投资公司）付款后，甲方（福地置业公司）未能按照产权分割（另附图纸）的要求取得预售许可证及达到合同约定的交付标准（后附），将视为甲方违约；若甲方已按乙方提供的调整后的图纸上报规划经六安开发区批准后，乙方反悔视为违约；在双方有违约行为产生的情况下，双方可以友好协商解决”的约定内容，双方对于违约责任未作详细约定，仅表述为“双方可以友好协商解决”。联系至聚唐投资公司要求返还保证金一节，经查，《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》对于销售额达到1000万元以上保证金的返还作出了明确约定，但对于低于1000万元销售额，保证金如何返还未作约定。亦未对聚唐投资公司未能完成销售任务，保证金不予返还作出约定。福地置业公司认为合同虽未约定，但根据达到1000万元以上销售额返还保证金的约定，可以推理出未达到1000万元销售额的不返还保证金。但该观点缺乏合同依据，也不符合合同关于违约责任中“双方可以友好协商解决”的约定。此外，在其自身构成违约的情况下，却仅以聚唐投资公司未完成销售额不予返还保证金的观点亦难成立。因此，鉴于福地置业公司在本案中构成违约，故聚唐投资公司在终止合同履行后，要求返还590万元保证金的诉请应予支持。
《六安杭淠湾农贸市场全程包销合同》同时约定“本项目营销、广宣、陈列、销售中心租赁装修及销售人员工资等与项目销售相关的费用由乙方（聚唐投资公司）承担”。聚唐投资公司在明知福地置业公司交付销售的房屋不符合合同约定的交付标准，仍然进场销售，所产生的费用应由其自行承担。
综上，上诉人聚唐投资公司的上诉理由部分成立，予以支持。原判认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初1208号民事判决的第二项，即“驳回原告安徽聚唐投资有限责任公司要求被告六安福地置业有限公司赔偿损失830767元的诉讼请求”部分；
二、撤销六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初1208号民事判决的第一项，即“驳回原告安徽聚唐投资有限责任公司要求被告六安福地置业有限公司返还保证金590万元的诉讼请求”部分；
三、六安福地置业有限公司于本判决送达之日起十日内一次性返还安徽聚唐投资有限责任公司保证金590万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58770元，财产保全费5000元，由安徽聚唐投资有限责任公司负担8290元，六安福地置业有限公司负担55480元；二审案件受理费58770元，由安徽聚唐投资有限责任公司负担7640元，六安福地置业有限公司负担51130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
代理审判员 魏晶晶
代理审判员 马 龙
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 张 丽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。