广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3657号
上诉人（原审被告）汪华永，男，1976年12月12日出生，住湖北省武汉市硚口区。
委托代理人梁继铭。
委托代理人钟晴。
被上诉人（原审原告）佛山市顺德区天佑城实业有限公司，住所地，注册号440681000082029。
法定代表人伍锦棠。
委托代理人杨明玖。
上诉人汪华永因与被上诉人佛山市顺德区天佑城实业有限公司（以下简称天佑城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第九十八条的规定，作出如下判决：一、确认天佑城公司与汪华永于2012年8月9日签订的编号为LC××××Z4A的《天佑城商铺租赁合同》及佛山市顺德区天佑城物业经营管理有限公司与汪华永于同日签订的合同编号为LC××××W4A的《天佑城物业管理合同》自2014年1月9日起解除，汪华永应于判决发生法律效力之日起十五日内将所租用的位于佛山市顺德区容桂桂洲大道中63号天佑城购物饮食娱乐广场四层4A商铺返还给天佑城公司；二、汪华永应于判决发生法律效力之日起十五日内向天佑城公司支付所欠租金（计至2014年7月份的租金为540204元，此后的租金按每月41266元计至履行上述判决第一项确定的交还商铺义务之日止）；三、汪华永应于判决发生法律效力之日起十五日内向天佑城公司支付所欠物业管理费200080元、水费30022元和电费57919元，合计288021元；四、驳回天佑城公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为6860.15元（已由天佑城公司预交），由天佑城公司承担2060.15元，由汪华永承担4800元并于支付判决确定款项时一并返还天佑城公司。
上诉人汪华永不服上述判决，向本院提起上诉称：一、天佑城公司不享有合同解除权，双方租赁合同解除是基于法定解除。1.汪华永不支付租金的理由是天佑城公司未履行合同义务（即为汪华永办理营业执照的义务），汪华永才拒付租金，是行使先履行合同抗辩权，符合《租赁合同》第六章第10条第六款的约定，甲方不得基于乙方未付租金而行使合同解除权。2.双方租赁合同解除是天佑城公司不能为汪华永办理营业执照而不能合法经营导致无法达到合同目的而法定解除，并且天佑城公司将汪华永赶出租赁场地以实际行为解除合同。3.合同解除时间应为2014年2月8日（天佑城公司将汪华永赶出租赁商铺当天）。
二、物业管理费计算有误，关于水、电费汪华永从未收到过天佑城公司关于每月水和电的读数。从2013年12月1日起，汪华永就因被查处没有经营了，留守人员离场时间为2014年2月8日，因此，水、电费的计算时间最多应按催缴通知书上的时间计算：2013年8月起至2013年12月25日止（即汪华永同意物管费、租金、水、电费按催缴通知书上的金额支付）。1.2013年5月、6月是免租期。因天佑城公司安装的电梯频繁出现故障，天佑城公司定于2013年5月重新安装一台新的电梯，至6月才安装妥当，因该电梯是客人到达汪华永租赁商铺的唯一途径，安装电梯造成汪华永停业。因此，天佑城公司同意汪华永免交租金。2.2013年12月汪华永支付了同年7月的租金。3.2014年1月份，天佑城公司向汪华永发了催缴通知书，催缴租金期限是2013年8月-2014年1月31日。4.2014年2月8日，租赁铺位被天佑城公司控制，汪华永不能经营，不能靠近，汪华永的物品全部被扣留在铺位里无法取出，也不可能产生水、电费，因此一审判决计算至2014年6月25日有误。
三、汪华永于2014年2月8日被天佑城公司强行赶出场外后，该场地一直被天佑城公司所实际控制，汪华永的所有物品均被强行扣押在该场所内不能取出，因此，天佑城公司以实际行为解除合同后，不应由汪华永来承担租金。一审法院判决2014年2月8日后的租金仍由汪华永来承担没有事实基础。
四、一审法院不对汪华永在一审中所提交的证据8证人证言予以审查不符合程序法相关规定，亦不利于对本案客观事实的审查。证人虽为汪华永的前员工，但其获悉与本案密切相关的客观事实，亦即汪华永及其全体员工均于2014年2月8日被天佑城公司强行赶出所承租场所�客观事实，且事后天佑城公司一直实际控制着该场所，该事情中过错方为天佑城公司。且汪华永针对该证人证言为何超出举证期限提出了合理的理由，即于2014年2月8日被天佑城公司强行赶出所承租的场所后，汪华永的员工事实上已经被逼解散，要在上述举证期内找到已解散的员工存在客观上不能提供的事实及理由。因此，该组证据应予审查认定。
五、汪华永为维护自身合法权益对天佑城公司行使先履行抗辩权，延迟支付履行本租赁合同过程中并不存在过错和违约行为，过错方和违约方在于天佑城公司。汪华永与天佑城公司签订租赁合同及管理合同的目的在于经营沐足项目，合同约定天佑城公司为汪华永办理经营许可证及相关资质，是本合同签订的根本性前提条件，但天佑城公司一直未予履行，导致汪华永与天佑城公司所签署的合同目的一直无法实现，给汪华永造成巨大经济损失，在天佑城公司拒绝履行先合同义务时，延迟支付租赁费是汪华永唯一可以有效主张权利的方式。天佑城公司控制汪华永租赁场地后，拿走了汪华永的证据材料，导致汪华永欲主张权利而没有证据。相反，通过汪华永的租金缴纳情况，可以证明汪华永在被查处前即2013年4月前一直严格履行合同约定，从知道被查处时，汪华永多次与天佑城公司协商沟通无果，直到汪华永被查处责令停业改正，汪华永才暂停支付租金，行使先履行抗辩权。2013年9月，汪华永自己申请办理营业执照，但因没有天佑城公司的材料，未能办理妥当。汪华永在履行该租赁合同过程当中并不存在违约行为和过错。
综上，原审法院查明事实不清，据此上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判第一项天佑城公司不享有合同解除权，双方租赁合同解除是基于法定解除；2.改判第二项汪华永向天佑城公司支付租金及物业管理费的期限应为2013年8月起至2014年2月8日；3.改判第三项汪华永向天佑城公司支付水费、电费的期限应为2013年8月-2014年2月8日；4.一、二审诉讼费由天佑城公司负担。
被上诉人天佑城公司答辩称：一、汪华永在履行合同中不按约交纳租金、变相分租，转租等违约行为，是导致汪华永、天佑城公司双方解除《租赁合同》最直接、最根本的原因，应承担违约责任。1.汪华永经催告拒不交纳租金等的行为，严重违反合同义务和法律的相关规定。依据双方签订的《租赁合同》第10条第1款第1、6、8项及第2款、《物业管理合同》第十条第5款第1、5项，因汪华永长时间（远超过约定一个月）拒交租赁费等费用和无故停业等理由，在天佑城公司的口头和书面催告下仍拒付租金，致使天佑城公司的合同最根本的目的无法实现，汪华永行�构成了单方违约，是导致汪华永、天佑城公司双方《租赁合同》解除的最直接的原因。2.天佑城公司依约应将沐足中心变更在汪华永个人名下，汪华永擅自将其变更在佛山顺德区皇朝沐足有限公司名下，以达到“以合作方式变相分租，转租给第三方的行为”的目的，明显违背《租赁合同》第7条3项约定，是导致汪华永、天佑城公司双方《租赁合同》解除的最根本的原因。汪华永在一审庭审自述中和据清单中证明：汪华永准备将原陈学昌名下的“皇朝沐足中心”变更在“佛山顺德区皇朝沐足有限公司”名下，但在2013年9月2日《公司名称预先核准通知书》投资人及投资额为：汪华永70%，邱国文30%；2013年11月6日《公司名称核准变更登记通知书》变更投资人及投资投资额为：林荣连10%，邱国文90%，此时的汪华永完全将佛山顺德区皇朝沐足有限公司的股份转给他人，汪华永以�作方式变相分租，转租给第三方的意图明显确凿。天佑城公司对上述事实全不知情，更谈不上书面许可。3.汪华永变更营业执照，没有及时办理新的营业执照，责任在汪华永，不是“汪华永经营场所停止经营的原因”。（1）汪华永在起诉书中称2010年期间从陈学昌手中受让了沐足中心经营至2012年4月9日，2012年8月9与天佑城公司签订上述租赁合同，即汪华永以陈学昌的名义正常经营了近2年。上述事实可证明：第一，汪华永对天佑城公司名下原沐足中心营业的证件资质齐全事实清楚，如果证件资质不全，汪华永不可能接管经营；第二，汪华永可以继续以陈学昌的名义正常经营；第三，如果汪华永不以公司的名义而仍以个体工商个体户的名义可以将沐足中心变更在其名下。（2）汪华永长时间没有主动办理营业执照，主要意图想通过擅自“以合作方式变相分租，转租等方�”以达到转租给第三方的目的，但在转让洽谈中，因第三方多次变更，致使营业执照及相关证件长时间不申请办理。（3）虽然约定由天佑城公司办理上述营业执照及其它资质证明，如果汪华永本人或者没有委托天佑城公司作为代理人申请营业执照，天佑城公司是无法单方面为其办理，故责任在汪华永。（4）天佑城公司从来没有收到汪华永书面和口头协助的请求，反倒是天佑城公司多次催促汪华永及时办理营业执照及相关证明，并多次派人与政府相关部门协调解释，才能保证汪华永能正常经营。汪华永对其主张没有任何证据证明，依法应承担举证不能的后果。4.天佑城公司依约是将上述资质证明办理在汪华永个人名下，没有义务将其办理在没有任何合同关系的第三人（或公司）名下。5.卫生监督意见书、责令限期改正通知书不是汪华永所诉“停止经营的原因”。综上所述，致使合同解除的真正原因在于汪华永没有按约交纳租金、为达到变相分租，转租的目的，怠于办营业执照等违约行为，应承担违约责任；汪华永所述天佑城公司违约的主张是没有事实和法律依据的主观臆想，为其推卸责任的信口雌黄。
二、天佑城公司依约履行合同义务，没有任何过错，不承担违约责任。天佑城公司在汪华永经营该沐足中心前已按规定办理了2005、2006年《消防安全检查意见书》、《员工健康证》、《基本卫生知识培训合格证》、《营业执照》等资质证明，在天佑城公司的经营范围申请并准许了“足部护理”。双方对天佑城公司办理上述资质没有约定明确时间，天佑城公司不存在违约行为。
三、租赁场地由汪华永占有使用，未交还天佑城公司，汪华永应支付租金。天佑城公司在一审中多次要求汪华永将租赁场地交回天佑城公司，在一审法院现�主持调解时也不交付天佑城公司，本案一审后，汪华永要求赔偿200多万元装修费并向一审法院提起诉讼，法院于2014年11月5日作出（2014）佛顺法容民初字第1674号判决，该判决已上诉，仍未生效，为固定与本案审理最重要的证据，以便二审法院调查取证，天佑城公司认为双方对租赁场地应保持现状，等二审判决后才依法进行场地交接。总之，汪华永的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉讼请求。
上诉人汪华永二审期间向本院提交如下证据：1.总计金额483430元的催缴通知一份，结合一审证据7月已付金额收据单拟证明：汪华永欠天佑城公司租金的起止时间是2013年8月到2014年2月。2.邱国文身份证、沐浴场所平面布局图、布草洗涤合同书、佛山市顺德区伦教笑容洗涤服务部营业执照、市场安全监管局责令改正通知书、（2014）佛顺法容民初字第1674号民事�决书各一份，上述证据结合一审证据天佑城承租意向书及天佑城租赁合同、公司名称预先核准通知拟证明：天佑城公司有义务为汪华永办理经营所需的各项证照。因为天佑城公司一直没有履行该义务，汪华永在多次被责令整改和处罚后，汪华永自行申请办理营业执照，办理的时间是2013年9月2日。由于天佑城公司不予以配合，所以汪华永未能取得相关的证照。3.催告函及邮寄送达单各一份，证明汪华永多次与天佑城公司协商交接物品，但天佑城公司一直拒绝，汪华永只好以催告的形式通知交接。上述三组证据共同证明：汪华永不应承担2014年2月8日以后的租金。被上诉人天佑城公司质证认为：对第一组证据催缴通知不予质证，不是新证据，该证据最后签署的时间是2013年12月25日，汪华永在一审时是可以出示的。如果法院同意质证，天佑城公司对该证据的真实性、合法性�关联性均不予确认。催缴通知的印章与天佑城公司的印章不符，也没有天佑城公司法定代表人的签名。第二组证据，该组证据不属于新证据，不予质证。邱国文的身份证以及平面图都是汪华永一审中可以并应当提供，如果法院同意质证，天佑城公司对真实性、合法性、关联性不予确认。市场安全监管局责令改正通知书天佑城公司并未见过，在（2014）佛顺法容民初字第1674号案中也没有见过，且该责令改正通知书与法院依法调查取证的结果相矛盾，其主体也与本案无关，该责令改正通知书处罚的是邱国文。关于（2014）佛顺法容民初字第1674号民事判决，因为不是生效判决，天佑城公司已经提起上诉，故不能以此作为本案的定案依据。关于责令改正通知书，其真实性由法院调查为准。第三组证据，催告函的邮寄事实天佑城公司予以确认，天佑城公司确认有收到该催告函�但催告函的内容与客观事实不相符。自始至终汪华永从未按照合同和双方协议约定的方式将租赁场地交付给天佑城公司，且一审判决没有生效，汪华永对租赁场地的装修费用提起诉讼，故天佑城公司认为该案没有终结前不同意将租赁场地进行交接，租赁费用及物业相关费用汪华永应依约定支付。
被上诉人天佑城公司二审期间向本院提交如下证据：天佑城公司于2014年12月1日出具的复函及加盖天佑城物业经营管理有限公司客户服务中心公章的复函、顺丰速运的快递单各一份，证明这是针对汪华永证据3的催告函的复函及催告函中的内容及疑问提出的答复。该函是天佑城公司就解决该案提出了合理的建设性意见。上诉人汪华永质证认为，从复函上的内容可以看到，目前场地的控制人是天佑城公司。租赁场地的物品并非被保全的物品，汪华永有权取回自己的物品。
本院�上述证据作如下认证：汪华永提供的证据1只是反映部分期间欠租的情况，并不能反映租金应计算至何时，故本院对其证明力不予采信；对证据2在本院认为部分再作认定；天佑城公司对证据3的真实性没有提出异议，本院确认其真实性。天佑城公司提供的证据有原件核对，故本院确认其真实性。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为房屋租赁合同纠纷，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本院对本案的有关问题具体分析如下：
第一，关于合同解除的认定问题。汪华永上诉认为天佑城公司不享有合同解除权，由于天佑城公司不能为汪华永办理营业执照导致汪华永无法经营，且于2014年2月8日将汪华永赶出租赁场地，此情形属于法定解除，解除时间应为2014年2月8日。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，根据双方在《商铺租赁合同》及《物业管理合同》中的约定，若汪华永未按约定支付费用，天佑城公司有权解除合同。由于汪华永欠付租金及物业管理费，已符合前述合同约定的解除权行使条件，故天佑城公司书面通知汪华永于2014年1月9日起解除合同符合法律及合同约定，原审法院据此确认案涉合同于2014年1月9日起解除正确，本院予以维持。汪华永上诉称天佑城公司未履行办理经营证照的合同义务，其拒不交纳租金是行使先履行抗辩权，并不存在过错和违约行为。经审查，虽然合同中约定天佑城公司需为汪华永办理相关经营证照，但汪华永作为实际经营者，仍负有提出办理申请的义务，本案并无证据证实汪华永提出申请而天佑城公司不予办理，而且汪华永也实际使用�租赁场地并按约支付租赁费用至2013年4月，因此，汪华永以此为由拒不按约交纳此后的租金理由不能成立，本院不予支持，基于此，本院对汪华永在二审期间提供的证据2的证明力不予确认。原审法院认定汪华永欠缴租金构成违约正确，本院予以维持。
第二，关于汪华永应支付的相关费用的计算问题。首先，关于租金。汪华永上诉认为2014年5月、6月因安装电梯，天佑城公司同意免交租金，但天佑城公司对此并不确认，而汪华永亦未能提供证据证明双方存在此项约定，故汪华永应承担举证不能的不利后果。汪华永上诉认为案涉铺位于2014年2月8日起已被天佑城公司控制，相关证人证言亦能证明，故租金只应计算至2014年2月8日。经审查，汪华永提供的证人证言系在原审法院确定的举证期限届满后提出，且证人为其前员工，具有利害关系，故原审法院未予确认恰当。由于汪华永未提供证据证明其在合同解除后即立即向天佑城公司交还案涉场地，其在原审法院于2014年7月10日组织的交还场地的过程中又称物品丢失不同意交接，故汪华永应支付租金至天佑城公司可实际控制案涉商铺之日止。根据汪华永在二审期间提供的证据3，反映汪华永在2014年12月初发函表示要求取走物品并归还场地，但根据天佑城公司提供的复函反映，其并不同意汪华永无条件取走场地内的物品。因此，本院认定自2014年12月开始，因天佑城公司不同意汪华永取走物品导致商铺被占用的租金损失不应由汪华永继续承担，即汪华永欠付天佑城公司的租金应计算至2014年11月，共计37514元／月×10个月＋41266元／月×8个月=705268元。原审法院就此处理不当，本院予以纠正。根据前文论述，由于天佑城公司自2014年12月起已可自行对案涉商铺进行管理和控制，故汪华永无需再向天佑城�司履行交还案涉商铺的义务，本院对原审法院判决汪华永向天佑城公司交还商铺的判项予以纠正。其次，关于水费、电费。汪华永上诉称水费、电费仅应计算至2014年2月8日。根据前文论述，由于在相应期间内汪华永尚未将商铺交还予天佑城公司，故汪华永仍应支付相应水费、电费，天佑城公司已提供了针对案涉商铺各月的收费通知，该通知上详细记载了电表、水表读数及计费标准，天佑城公司亦未对此提出上诉，故本院对原审法院判决汪华永向天佑城公司支付至2014年6月25日止所欠的水费30022元、电费57919元予以维持。
综上，原审判决部分处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第810号民事判决第三项、第四项及诉讼费的负担部分；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第810号民事判决第一项为：确认佛山市顺德区天佑城实业有限公司与汪华永于2012年8月9日签订的编号为LC／Z4A的《天佑城商铺租赁合同》及佛山市顺德区天佑城物业经营管理有限公司与汪华永于同日签订的合同编号为LCC／W4A的《天佑城物业管理合同》自2014年1月9日起解除；
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第810号民事判决第二项为：汪华永应于本判决发生法律效力之日起十五日内向佛山市顺德区天佑城实业有限公司支付所欠租金（计至2014年11月份）共705268元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费12082.25元，由汪华永负担6041.25元，由佛山市顺德区天佑城实业有限公司负担6041元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 邱雪碧