江西省鄱阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1128刑初76号
公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。
被告人李美华，女，1961年7月26日出生，江西省鄱阳县人，汉族，初中文化，无业，住江西省鄱阳县。因涉嫌非法收购、出售珍贵濒危野生动物罪，2016年1月16日被鄱阳县森林公安局刑事拘留，经鄱阳县人民检察院批准，于2016年2月23日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。
辩护人万红星，江西赣鄱律师事务所律师。
被告人李美华非法收购、出售珍贵濒危野生动物罪一案，由江西省鄱阳县人民检察院于2016年6月22日以鄱检刑诉（2016）177号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后，依法对本案进行了审理，并于2016年11月25日以被告人李美华犯非法收购珍贵濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。被告人李美华不服本院判决，上诉至江西省上饶市中级人民法院，江西省上饶市中级人民法院于2017年2月9日以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定将本案发回本院重新审理。
本院重新立案受理后，依法另行组成合议庭，于2017年4月25日，重新公开开庭进行了审理。江西省鄱阳县人民检察院指派检察员周海珊出庭支持公诉，被告人李美华及其辩护人万红星到庭参加诉讼。第一次庭审结束后，鄱阳县人民检察院以本案需要申请侦查人员出庭，补充侦查证据为由，于2017年5月31日向本院提交书面建议函，建议本案延期审理。本院审查后，于2017年6月2日决定对本案延期审理。2017年6月30日，鄱阳县人民检察院以补充侦查完毕为由，建议本院对本案恢复庭审。本院审查后，于2017年7月10日，决定对本案恢复庭审。同时，鄱阳县人民检察院向本院提交申请，申请侦查人员王某、卢某及见证人杨某出庭作证，并申请重新开庭。辩护人在庭前也向本院提交了非法证据排除申请。合议庭口头评议后认为，公诉机关和辩护人的申请理由皆充分，故为了进一步查清案件事实，本院于2017年8月8日召集公诉人、被告人及其辩护人召开了庭前会议，并于当天进行了第二次开庭审理。江西省鄱阳县人民检察院指派检察员周海珊出庭支持公诉，被告人李美华及其辩护人万红星到庭参加诉讼。侦查人员王某、卢某及见证人杨某出庭作证。第二次庭审结束后，被告人李美华于2017年8月29日向本院递交了认罪悔过书，在悔过书里坦诚公安侦查机关从其家中扣押的那只拔了一半毛的死体天鹅是其收购而来的，不是别人放在她这儿拔毛的，因为害怕坐牢，一直不敢承认。针对此情况，经合议庭口头评议后认为，需要对这一只拔了毛的死体天鹅的情况进行开庭查实，故于2017年9月4日进行了第三次开庭审理。江西省鄱阳县人民检察院指派检察员周海珊出庭支持公诉，被告人李美华及其辩护人万红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省鄱阳县人民检察院指控，被告人李美华于2014年起长期经营野鸭生意。2016年1月上旬，被告人李美华为谋取利益，从安庆人“小方”处收购5只大雁和若干只野鸭准备销售；从余干人周某处收购17只大雁准备销售。2016年1月16日晚17时许，侦查人员在被告人李美华父母居住的房屋内发现李美华正在给一只死体天鹅脱毛，当晚在该房屋内查获1只死体小天鹅、22只死体大雁、97只野鸭。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，查获的天鹅为小天鹅，大雁中有12只为白额雁，均系国家二级重点保护动物。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据材料，确认被告人李美华以营利为目的，违反野生动物保护法规，非法收购、出售国家二级重点保护动物，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，应当以非法收购、出售珍贵濒危野生动物罪追究其刑事责任。
被告人李美华在重审中对起诉指控的部分犯罪事实及罪名均持异议，主要如下：李美华辩称其不知道收购的二十二只大雁是野生大雁，其一直认为是圈养的；其购买的大雁不是用来贩卖，而是用来亲戚吃的；查获的一只天鹅是从他人哪儿收购来的，其被公安机关抓获时，正在给那只天鹅拔毛；关于鉴定，当时其被抓获时，当场没有人告诉其查获的数量，鉴定的数量与扣押的数量不一致，提交鉴定的除了那只拔了一半毛的天鹅以外，其他的都不是从其家查获扣押的。
被告人李美华在重审中未向本院提供证据。
被告人李美华的辩护人在重审中提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人李美华犯非法收购，出售珍贵濒危野生动物白额雁，证据不足。主要理由如下：1，没有充足证据证实收购及出售行为的客观存在；2、没有充足证据证实被告人李美华在主观上是明知其获取的动物胴体是珍贵濒危野生动物白额雁的胴体；3、没有充足的合法证据证实公安机关送检的动物酮体白额雁就是2016年1月16日从李美华父母处获取的动物酮体。二、鉴于被告人李美华在第三次庭审中对其收购一只天鹅的事实供认不讳，同时被告人也承认在公安机关扣押、送鉴的物品中的那只拔了一半毛的死体天鹅就是从其家中搜查扣押而来的，辩护人尊重被告人的意见，应当对被告人李美华仅以收购一只天鹅定罪量刑，建议在三年以下有期徒刑量刑。
辩护人在重审中未向本院提供证据。
经重审审理查明,从2014年起，被告人李美华开始从事经营野鸭生意，2016年1月上旬，被告人李美华从安庆人“小方”处、余干人“飞宝”（音同）处收购了二十余只大雁和若干只野鸭。2016年1月15日上午9点，从“大炮”处收购了一只死体天鹅。2016年1月16日晚17时许，鄱阳县森林公安民警接群众举报，举报被告人李美华收购野生动物。随后，鄱阳县森林公安局侦查人员来到被告人李美华父母家中找被告人李美华了解情况，公安侦查人员在进入被告人李美华父母居住的房屋后，发现被告人李美华正在给一只死体天鹅脱毛，随后公安侦查人员将被告人李美华回了鄱阳县森林公安局，并将从被告人李美华家中搜查出来的物品装在蛇皮袋中带回了鄱阳县森林公安局。公安侦查机关当晚对被告人李美华采取了刑事拘留强制措施。
2016年1月17日上午，公安机关侦查人员在鄱阳县林业局大厅，分类摆放了相关物品，并叫被告人李美华指认并拍照，随后，被告人李美华在扣押清单上签字，扣押清单记载：死体半脱毛的天鹅1只；死体已脱毛的大雁22只；死体已脱毛的野鸭子97只。公安机关也于2016年1月17日制作了现场勘验检查笔录。在被告人李美华指认，公安侦查机关拍照后，公安机关侦查人员对这些扣押的物品存放在鄱阳县永兴农贸市场冰库内（该冰库为鄱阳县森林公安局租用的私人冰库，用于存放办理案件中扣押的动物标本）。2016年1月25日上午，鄱阳县森林公安办案人员陈某、卢某等人一起在鄱阳县永兴农贸市场冰库内将其中12只疑似白额雁的鸟类死体及一只半脱毛的天鹅死体提取装袋，并送往南京的国家林业局森林司法鉴定中心鉴定，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，通过对送检检材进行DNA检验，确定1号至12号送检样本均为国家二级重点保护动物白额雁所有。未去完羽毛的动物为小天鹅，属于国家二级重点保护动物。
上述事实，有经庭审举证、质证，法庭予以确认的下列证据证实：
1、立案登记表、归案情况说明，证实：2016年1月10日，鄱阳县森林公安局接到群众举报称，鄱阳镇的李美华在其父母住所内收购、出售珍贵、濒危野生动物。接报后，公安民警在李美华位于环卫巷的父母家附近蹲点。2016年1月16日晚，民警到李美华父母家中时，发现李美华在给天鹅、大雁脱毛。在现场共查获天鹅一只、大雁二十二只、野鸭子九十七只，之后被告人李美华被公安民警带到鄱阳县森林公安局进行讯问。
2、常住人口信息表、违法犯罪记录证明，证实：被告人李美华案发时已具有完全刑事责任能力，之前无违法犯罪记录。
3、物证及指认照片，证实：侦查机关对查获的天鹅等物品进行整体拍照，之后分组让被告人李美华进行指人并进行拍照。
4、现场勘验检查笔录，证实：鄱阳县森林公安局于2016年1月16日对李美华父母居住的鄱阳镇环卫巷住宅进行现场勘验检查，经勘验检查发现环卫巷8号住宅证明大厅旁边的小房间内查获死体大雁二十二只，已脱毛，在住宅的厨房冰柜里查获死体野鸭子九十七只，已脱毛。
5、扣押物品、文件清单，证实：公安机关查获天鹅一只，已脱一半毛；大雁二十二只，已脱毛；野鸭子九十七只，已脱毛。公安机关对上述查获的物品依法进行扣押，被告人李美华在扣押清单上签字确认。
6、电话通话清单，证实：被告人李美华与“飞宝”（电话152××××9891）、“小方”（电话139××××2643）、徐某、黄某(电话135××××2221)的通话情况。
7、证人张某的证言，证实：“我和李美华是邻居，她做什么职业的我不清楚。2016年1月16日下午4时左右，李美华打电话过来叫我去帮她拔一只“白的”的毛，我就说不去，你有人的，然后就挂了电话，后面就没有打电话给我”。
8、证人黄某的证言，证实：李美华是做卖野鸭子生意的。2016年1月16日下午14时至17时，我和李美华有过多次通话，主要是问她有没有在家，家里有没有新鲜的野鸭子卖，她说在余干，要晚点回来。2016年1月16日下午5时左右，李美华回来之后，打电话给我问我什么时候去她家里，我问好她家具体位置之后，就到了李美华家里，看见她正在拔毛。我就问她这是什么东西，她说是天鹅。我开玩笑地问她这是真的还是假的，她说是真的。我问她鸭子多少钱一斤，她说50元一斤带毛的，拔毛55元一斤。我就让李美华帮我拔两只，晚点过来拿。
9、证人徐某的证言、辨认笔录，徐某绰号“旁皮子”，证实：我没有具体的职业，因为有一部小汽车，没事就跑运输搞点生活费。我和李美华不是真正的亲戚关系，我平常叫她舅妈，她叫我外甥子。李美华打电话叫过五六次车，叫我送她去过余干的石口镇古竹村、瑞洪镇，具体去干什么我不知道，每次都会在我车子后备箱内放一两袋蛇皮袋的东西。我们去过古竹村一次，瑞洪两次。
2016年1月16日13时30分左右，我开车送李美华去余干县。大概15时，我们到了余干县石口镇古竹村，当时对方某还没到，李美华就打电话联系人。过了20多分钟，对方就坐了一辆电动车过来，李美华就和对方聊事情。大概聊了二十多分钟，李美华就说我们回去，然后我们就回了鄱阳，当时没有带什么东西回来。
2015年12月至2016年1月，具体时间记不清楚，每次都是13时左右，李美华让我送她去余干瑞洪，到瑞洪她也是和一个男的接触，这两次都带了东西回来，一共有三蛇皮袋子东西。
开始我是不知道她是贩卖野生候鸟生意的，到她被抓之后我才知道是做贩卖野生候鸟生意的。李美华有没有叫别人拉货我不太清楚，因为我没有空，她肯定会叫别人去拉货的，具体是谁我不知道。
经徐某辨认，周某就是被告人李美华在苦竹村见面的人。章某就是李美华在余干县瑞洪镇见的人。
10、被告人李美华的供述，证实：我从2014年开始做买卖野鸭子生意，以前都是从安徽那边送过来的野鸭子，一般是圈养的。公安来我家的时候，我正在拔天鹅毛，这只天鹅是2016年1月15日上午9点，“大炮”拿来给我的，原来我一直说是大炮花三十块钱请我拔毛的，其实是我收购来的。公安机关另外在我家另外还查获大雁死体拔毛的有22只，野鸭子死体拔毛的有九十七只。
查获的22只大雁，49对野鸭子放在我父母家里，野鸭子一直是冷冻的。大雁是余干人叫“飞宝”（据李美华说是余干人，四十多岁，做水产，电话152××××9891）的卖给我的，32元一斤买进，38元一斤卖出，这次是第一次进货。
2016年1月10日上午10时左右，“飞宝”打电话问我要不要大雁，我问他多少钱一斤，他说32元一斤，后来就确定32元一斤。下午4时，“飞宝”用泡沫塑料装了两箱大雁送到了珠湖下高速路口旁边桥下面（鄱阳与余干交界处），之后我打电话给外甥“旁皮子”问他在哪里，他说在南昌，我就跟他说我去余干拿点货，让他回来时顺便把我带回鄱阳。于是我就坐出租车赶到了那里，我没有问具体只数，总共付了3200元给“飞宝”。过了几分钟，我外甥“旁皮子”开出租车从南昌回来，我就把两箱大雁放在他后备箱内，然后坐他车回鄱阳。“小方”（男，四五十岁，圈养野鸭子、大雁，电话：139××××2643）送货的具体时间记不清楚，在余干“飞宝”送货前几天。送货前他打电话给我，“小方”将5只大雁11只野鸭送到鄱阳镇激扬小学，我骑电动车到那里后，总共给了400元给“小方”，“小方”跟我说是驯养的。10月份在“小方”那里进了十几斤野鸭，付了2000元给他。跟“飞宝”交易就一次，跟“小方”交易有三次。
我知道收购、出售野生动物违法，我开始以为大雁是圈养的，但是在拔毛的过程中发现新进的17只大雁比安徽进的大雁质量要好，我就打电话给“飞宝”，问他这批质量怎么要好一些，好想多进些货，“飞宝”告诉我这些大雁是有野生的，如果要进货就要加价，我才知道这批大雁是野生的。
我没有进货单，也没有看过驯养证。
我叫徐某的车子去余干县石口镇运过一次野鸭子。“鼻涕”今天跟我一共有七个通话，都是找我要买两只新鲜的野鸭，后来他还到我家里来问这事。
2016年1月16日下午，我叫“旁皮子”一起去余干买圈养的野鸭子，和一个自称叫“飞宝”的见了面，因为之前他来收过野鸭子毛，因为他没有圈养的野鸭子，所以我们当天下午什么都没有买到就回来了。
11、物证鉴定书、鉴定结论通知书，证实：通过对送检检材进行DNA检验，确定1号至12号送检样本均为国家二级重点保护动物白额雁所有。未去完羽毛的动物为小天鹅，属于国家二级重点保护动物。
12、鄱阳县野生动植物保护管理站出具的证明，证实：白额雁为陆生野生动物，不在国家林业局（林护发[2003]21号）文件发布的商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单之中。
13、刘某所佩戴的执法记录仪于2016年1月16日拍摄的视频刻盘资料，证实：2016年1月16日，被告人李美华在家中被抓获的经过，公安侦查人员从被告人李美华家中搜查、扣押了几蛇皮袋物品，蛇皮袋里面装的是什么，从视频中无法反映。
14、侦查人员王某的当庭陈述，证实：“2016年1月10日接到群众举报，有人从事野生动物的买卖活动，2016年1月16日再次接到举报，有人在鄱阳镇解放街买卖野生动物，接到这次举报，当时考虑情况紧急，联系县林业局、公安局特警大队，成立调查小组，将这项工作进行了部署，根据举报线索，下午有两名男子前往李美华家购买天鹅，下午五点左右，我们到达环卫巷，有辆小别克，赣H车牌，景德镇牌照，车上下来两个男子，当时我们商量，按兵不动，等待时机。过了一刻钟，两名男子空手走回环卫巷。后面我们到李美华家进行确认，当时去了十多个人，特警六人，林业局两人，其他是我们森林公安的人。因为事先对李美华家有了初步了解，对其房屋周围的情况是比较清楚的。因防止犯罪嫌疑人逃跑，安排特警看守门口。后来我们就到李美华婆婆家里，当时我们进屋询问情况后，确定就是这里。我们打开一个小房间门，吃了一惊，看到李美华在给一只鸟状的动物拔毛，地上全是鸟毛。从事森林公安这么多年，林业局专业人士一看，疑似天鹅，我一听，就发现有问题。从外面的调查情况，冰柜发现冰冻的二十几只大雁，几十只野鸭子，所以确定此地点是买卖野生动物的窝点，当时就决定将李美华带走，其没有意识到这是违法行为，完全反抗，最后五个人才把其带回局机关，其他的民警对现场再次进行检查，并用蛇皮袋将这些野生动物分门别类进行装袋带回局机关，后来立即对此案进行侦查，一部分人收集材料，另一部分人将现场扣押的物品摆在局机关大厅，我自己也对其进行了拍照，有关人员对这些扣押的物品进行了编号，拍照。当天晚上，带李美华到人民医院进行体检，查处血压高，并未关押。当时我要求民警将这些扣押物品收好，放置在办案中心的信息采集中心室。后面特警大队的队长安排了两个人值班。2016年1月17日，对这些扣押物品进行拍照，李美华也进行了指认，后来将这些野生动物放置在永兴农贸市场的冰柜，这是我们常年工作形成的惯例。根据办案情况，考虑案情重大，特意把一部分勘验、扣押的物品送去南京进行司法鉴定，鉴定出1只天鹅”。
15、侦查人员卢某的当庭陈述，证实：“我是2016年1月16日下午，接局领导安排，到李美华家里的路口进行蹲守，当时有辆白色的别克车开过去，李美华已经被特警大队带至院子里，随后我们到房屋内进行检查，我记得是在老房子里面，比较昏暗，当时两个民警拿着手机将房屋灯打开，在条凳上，我看见有只拔了一半毛的天鹅及一些脱了毛的大雁，随后我帮着一个特警队员抬了袋子出来，我和叶军将其他的物品也装袋搬走。后来等我到局里时，物品已经摆放在大厅里面，当时白色袋子装了一只天鹅是拔了一半毛的，民警进行了拍照。当时就说先把东西放进去，放在办案中心的信息采集室，考虑到天气问题，就将扣押物品摆放出来”。
16、见证人员杨某的当庭陈述，证实：“当时森林公安邀请我去参加行动，因为涉及到野生动物的辨认，我就随队去了。到了目的地后，他们先进去。大概五到十分钟后我才进去的，我进到现场后，看见一只大雁放在凳子上，有些毛，还有冰柜也有。我进去后，办案人员已经在用蛇皮袋装那些物品，之后，我与森林公安人员回到森林公安，帮着办案人员，根据野生动物的外部特征，对扣押物品进行分类，当时摆放在森林公安的大厅，分类之后，帮着办案人员放置在森林公安审讯室对面的房间，并锁起来，我就离开了。第二天上午，我又去了，放在审讯室房间的物品拿出来，摆放出来，进行分类摆放。数量、外部特征与16日晚上的一致，摆放之后拍了照片，照片我也保存着”。
17、关于李美华非法收购、出售珍贵濒危野生动物案中白额雁鉴定情况的说明，证实：2016年1月16日晚，侦查机关从李美华处查获天鹅一只，雁类二十二只（已脱毛）、野鸭五十多只（已脱毛）。2016年1月17日早上，侦查人员和鄱阳县林业局野生动物保护站杨某等人一起对查获的野生动物进行分类摆放，并让李美华指认并拍照，之后依法对野生动物进行扣押封存，并存放在鄱阳县永兴农贸市场冰库内。2016年1月25日，侦查人员将其中12只疑似白额雁的鸟类死体及一只半脱毛的天鹅死体提取装袋，并送往南京的国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定。
关于公诉机关指控被告人李美华非法收购十二只国家二级保护动物白额雁和一只小天鹅的事实的分析和认定。公安机关在侦查过程中，存在两个程序方面的问题：一是扣押和现场勘验存在瑕疵；二是扣押物品存放永兴农贸市场冰库存在程序问题。
对于第一个问题，在原审和重审审理中，公安侦查机关出具了两份情况说明，申请了侦查人员和见证人杨某出庭作证，并提供了视频资料，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十三条第二款之规定，物证、书证的收集程序、方式有部分瑕疵问题的，经补正或者作出合理解释的，可以采用。本案中，公安机关补充提供了视频资料，并申请侦查人员和见证人出庭作证，对扣押清单和勘验笔录存在瑕疵进行了补正，并作出了合理解释，对扣押清单和现场勘验笔录的证明效力，本院予以确认。
对于第二个问题，公安侦查机关只是简单地把扣押物品存放在租用的永兴农贸市场私人冰库中，在存放和提取时，未办理任何的手续，公诉机关仅提供冰库看管人员的证言以证明扣押物品未被混淆，未受污染，显然无法达到对程序中的瑕疵进行充分的说明的标准。本院无法确信从冰库里提取送鉴的有关物品就是从被告人李美华家查获的，无法排除内心的合理怀疑，对物品的同一性无法进行确认。同时，被告人李美华自书的悔过书、当庭供述，侦查人员王某、卢某及见证人杨某的当庭陈述，证人张某的证言等证据证实，足以认定被告人李美华确实收购了一只天鹅，且其在被抓获时正在给这一只死体天鹅拔毛，后这一只死体天鹅被公安侦查机关扣押，虽然公安侦查机关在封存提取送鉴的程序上有重大瑕疵，但是因为这一只死体天鹅的外形有拔了一半毛的特性，可以排除在存放过程中被污染和混淆的可能。
综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条的规定，鉴定意见所依据的送检材料、样本来源不明的，鉴定意见不得作为定案的依据。因公安机关送鉴的大雁样本来源无法确定，对鉴定意见白额雁部分的不予采纳。
本院认为，被告人李美华非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物小天鹅，其行为触犯刑律，构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人李美华犯非法收购珍贵濒危野生动物小天鹅的事实清楚，证据确实充分，予以确认，但公诉机关指控被告人李美华犯非法收购珍贵濒危野生动物白额雁的事实证据不足，本院不予认定。关于被告人李美华及辩护人提出公诉机关指控被告人李美华犯非法收购，出售珍贵濒危野生动物大雁的证据不足，应当以被告人李美华犯非法收购，出售珍贵濒危野生动物小天鹅定罪量刑的辩护意见，予以采纳。
关于被告人李美华辩称其不知道收购的天鹅是野生的，其一直认为是驯养的辩解意见。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》的规定，小天鹅属于国家重点保护野生动物名录的国家二级保护野生动物且不属于商业性经营驯养的陆生野生动物，对该点辩解意见不予采纳。
关于被告人李美华称其购买的小天鹅不是用来贩卖，而是用来亲戚吃的辩解意见。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。因此，被告人李美华不管是出于贩卖还是自用的目的去收购小天鹅，都构成本罪，对被告人李美华及其辩护人的辩解，不予采纳。
综上，根据被告人李美华的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李美华犯非法收购珍贵濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月16至2017年9月15日止。罚金已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王健运
代理审判员 侯晓蕾
人民陪审员 李贵芳
二〇一七年九月十一日
代书 记员 徐雅凤