江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终214号上诉人（原审被告）：峡江县宏远建筑工程有限公司。法定代表人：曾发兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王华，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘光泉。委托诉讼代理人：陈小平，江西华展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹春洪。委托诉讼代理人：陈小平，江西华展律师事务所律师。上诉人峡江县宏远建筑工程有限公司（以下简称“宏远公司”）因与被上诉人刘光泉、邹春洪承揽合同纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人宏远公司的委托诉讼代理人王华、被上诉人刘光泉以及被上诉人刘光泉、邹春洪的委托诉讼代理人陈小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏远公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、本案的程序错误。1.徐亚洲应当作为本案共同被告；2.一审法院不启动司法鉴定程序的行为构成违法。本案中徐亚洲在与刘光泉、邹春洪等签订《工程劳务分包合同》、《补充协议》和收取保证金时使用的“峡江县宏远建筑工程有限公司萍乡云城望族小区项目部”是否虚假，是认定徐亚洲的行为是否构成犯罪的核心事实，上诉人在一审时申请对该公章进行司法鉴定，但一审法院不启动司法鉴定程序；二、本案徐亚洲的行为不构成职务行为，亦不构成表见代理；三、一审法院认定事实存在明显的错误。《工程劳务分包合同》、《补充协议》明显违法，属于无效合同。但是，一审法院错误的将其认定为有效合同；四、本案中与刘光泉、邹春洪等签订《工程劳务分包合同》、《补充协议》和收取保证金的行为完全是徐亚洲个人行为，与上诉人无关；五、本案是典型的虚假诉讼。1.被上诉人刘光泉、邹春洪在明知徐亚洲不是履行项目负责人职责的情形下，仍然与其实施相应行为，然后事后提起诉讼；2.被上诉人刘光泉与徐亚洲签订上述合同和缴纳保证金的顺序等不符合一般的商业习惯和市场交易习惯；3.被上诉人在本案中仅提供收条，但是无法提供具体转账凭证。被上诉人刘光泉、邹春洪答辩称，上诉人提出上诉的事实和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院认定被上诉人有充分理由相信徐亚洲作为上诉人在该项目工程的负责人，有权在该项目工程范围内与其签订工程劳务分包合同，而且经徐亚洲出具收据证实已收取了20万元工程定金，依照法律规定，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员经营活动承担民事责任，徐亚洲与被上诉人签订合同及收取定金的行为属于职务行为。上诉人的上诉，事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘光泉、邹春洪向一审法院提起的诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的工程劳务分包合同；2.请求判令被告双倍返还定金400000元。一审法院认定的事实：2015年6月26日，上诉人宏远公司与萍乡市东鑫房地产开发有限公司签订《东鑫·云程望族土建承揽合同书》，由上诉人宏远公司承揽萍乡市东鑫房地产开发有限公司的“东鑫·云程望族小区”项目工程，该项目工程负责人为徐亚洲。2016年1月18日，由徐亚洲作为项目负责人，代表上诉人与两被上诉人签订了《工程劳务分包合同》，落款处分别由两被上诉人与徐亚洲签字确认，并在甲方处加盖了“峡江县宏远建筑工程有限公司萍乡云程望族小区项目部”的印章，合同对工程概况、承包范围、工作内容、承包方式、双方权利义务、违约责任等事项进行了约定，并签订补充协议：约定工程款结算方式及被上诉人预交的“押金”应汇入账户（开户行：萍乡农商银行股份有限公司湘东支行，开户名：萍乡市东鑫房地产开发有限公司）。签订合同后，两上诉人分别于2016年1月23日、2016年1月30日通过银行转账，汇给徐亚洲150000元，2016年1月30日，徐亚洲出具一份盖有项目部财务章及私章的收据，载明收到刘光泉工程定金200000元。后因被上诉人未进场进行作业，且上诉人未退还被上诉人交纳的款项，被上诉人遂诉至法院。一审法院认为，本案系被上诉人因承揽土建工程与上诉人引发的纠纷，故本案系承揽合同纠纷。关于上诉人提出，徐亚洲所使用的所有印章系其所伪造并提出司法鉴定的意见，因上诉人与萍乡市东鑫房地产开发有限公司签订的《东鑫·云程望族土建承揽合同书》中明确载明“项目负责人：徐亚洲”，通过该合同与徐亚洲向两被上诉人出示的授权委托书，两被上诉人有理由相信徐亚洲系上诉人的项目部负责人，徐亚洲作为负责人在该项目范围内与被上诉人进行商事活动，其签字及代收款项即代表公司行为，故对于印章是否系伪造，不影响徐亚洲以公司名义对外从事商事行为的效力，故对于上诉人提出司法鉴定的申请一审法院未予准许。本案的争议焦点为：一是徐亚洲与两被上诉人签订《劳务分包合同》及收取200000元的行为是个人行为还是职务行为；二是两被上诉人交纳的款项是否为定金。关于徐亚洲的行为是个人行为还是职务行为的问题。两被上诉人有充分理由相信徐亚洲作为上诉人在该项目工程的负责人，有权在该项目工程范围内与其签订《工程劳务分包合同》，且经徐亚洲出具收据，证明已收取200000元工程定金，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故徐亚洲与两被上诉人签订《工程劳务分包合同》及收取200000元的行为系职务行为，应由上诉人承担相应的法律责任。关于两被上诉人交纳的款项是否为定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，双方之间未另行以书面形式约定被上诉人所交款项为定金，亦未约定交付期限与金额，未实际成立定金合同。另外，虽然上诉人的项目部经理徐亚洲出具收据载明收取被上诉人“工程定金”200000元，但在《补充协议》中又称其为“押金”，故对于两被上诉人所交款项的性质约定不明，不能将该款认定为定金。关于被上诉人提出解除双方签订的劳务合同的诉讼请求。因合同签订后，该工程实际已由他人承包，两被上诉人无法进场施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“由下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的……”，因上诉人已将工程承包给他人，双方之间的承揽合同实际无法履行，故对于两被上诉人要求解除双方签订的《工程劳务分包合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于两被上诉人要求上诉人偿还工程保证金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”因原、上诉人订立承揽合同，两被上诉人向上诉人交纳了200000元工程保证金，现经被上诉人请求，双方合同解除，对于被上诉人履行了部分的合同义务应予恢复原状，故一审法院认为上诉人应将被上诉人交纳的200000元款项返还给被上诉人。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告刘光泉、邹春洪与被告峡江县宏远建筑工程有限公司签订的《劳务分包合同》；二、被告峡江县宏远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘光泉、邹春洪200000元；三、驳回原告刘光泉、邹春洪的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，由原告刘光泉、邹春洪负担3650元，被告峡江县宏远建筑工程有限公司负担3560元。二审中，当事人没有提交新证据，本院以双方当事人在一审程序中经庭审举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。案外人徐亚洲系上诉人宏远公司云城望族项目负责人，上诉人宏远公司对其授权的范围为“以本公司的名义办理萍乡东鑫·云程望族工程施工中的相关事宜”，并且承诺“（徐亚洲）在办理过程中与之有关的一切事务，我均予承认，其法律后果由我单位承担”。显然，该授权属于概括性授权。因此，徐亚洲就云城望族项目工程劳务分包与被上诉人签订的一系列工程劳务分包合同在该授权范围内，系其履行职务的行为。而且，工程劳务分包的行为并不为法律所禁止，徐亚洲职务行为的法律后果归于上诉人宏远公司。所以，该系列工程劳务分包合同是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当根据诚信原则、按照合同约定全面履行自己的义务。现因合同履行不能，被上诉人要求解除合同并退还合同履约保证金200000元，该请求符合法律规定和实际情况，应当得到支持。关于程序方面，既然徐亚洲是履行职务行为，那么徐亚洲就不属于必要的共同诉讼当事人，一审法院未将将其作为诉讼当事人并无不妥；至于鉴定，“峡江县宏远建筑工程有限公司萍乡云城望族小区项目部”公章并非有法定备案要求的印鉴，没有比对的印鉴，自然没有启动鉴定的必要。因此，一审程序并无程序瑕疵。关于本案是否虚假诉讼的问题，在工程项目管理不规范、不严格的情形中，难以判断当事人行为是否与一般商业惯例、市场交易习惯相符，上诉人仅以此质疑本案为虚假诉讼缺乏证据支持。同时，涉嫌刑事犯罪的查处与民事纠纷的审理并行不悖，当事人可就涉嫌刑事犯罪的部分向相关部门主张。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7300元，由上诉人峡江县宏远建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 刘 敏审判员 严林伟二〇一七年四月二十四日书记员 朱郭萍