四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）成刑终字第233号
抗诉机关成都市武侯区人民检察院。
原审被告人冯波。
原审被告人邓斌。
辩护人李德才，四川容德律师事务所律师。
原审被告人肖继兵。
原审被告人陈敏。
辩护人罗克，四川应天缘律师事务所律师。
原审被告人曹刚。
辩护人彭星华，四川红地律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人冯波、邓斌、肖继兵、陈敏、曹刚犯职务侵占罪一案，于二O一三年三月十四日作出（2012）武侯刑初字第234号刑事判决。成都市武侯区人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员夏潇潇、王沿琰出庭履行职务，原审被告人冯波、原审被告人邓斌及其辩护人李德才、原审被告人肖继兵、原审被告人陈敏及其辩护人罗克、原审被告人曹刚及其辩护人彭星华到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市武侯区人民法院认定，2011年11月至2012年7月以来，服务于成都中海设备租赁有限公司机场搅拌站（以下简称中海公司）灌装车车队队长冯波伙同车队组长被告人邓斌、被告人肖继兵，多次利用职务上的便利，通过虚报行驶里程，刻意隐瞒事实，不提供真实的生产运营调度统计数据和资料，通过指挥驾驶员将油卖出获取利益。三被告人根据自己担负的职责分别指使车队驾驶员黄某某、艾某、刘某等人将各自驾驶的搅拌车开到本市大件路附近，由被告人陈敏及其雇佣的司机被告人曹刚将汽车油箱里的油抽出倒卖搅拌车内的柴油。其间，被告人冯波、邓斌、肖继兵与买家被告人陈敏形成长期销赃、买赃关系，被告人陈敏在具体实施抽油后将买油的款交付给被告人邓斌、肖继兵。被告人冯波、邓斌、肖继兵、陈敏供述先后侵占公司柴油价值约人民币共6万余元。被告人曹刚在受雇于被告人陈敏处担任驾驶员期间，由被告人陈敏安排，明知是违法销售的柴油却和被告人陈敏一道多次参与收购。另经查实，自2012年3月份以来，被告人冯波、邓斌、肖继兵虚报钟某、林某某、朱某某、陈某的名字和考勤出车记录，冒领工资12600元，后三人将赃款平分。2012年7月16日，被告人冯波、邓斌在其所工作的中海设备租赁有限公司会议室被挡获，被告人肖继兵经武侯区玉林派出所电话传唤，于7月16日下午到派出所接受讯问；同日，被告人陈敏、曹刚在本市温江区公平镇正宗村4组的一出租房内，被公安干警挡获归案。案发后，部分赃款赃物追回并发还被害单位。
以上事实，有原审经庭审质证的下列证据予以证实：接受刑事案件登记表、到案经过、肖继兵归案的情况说明、搜查笔录、称量纪录、扣押发还物品清单、被害单位陈述、证人黎某、赖某某、赵某某、黄某某、艾某、刘某、曾某某、杨某某等人的证言，成都中海设备租赁有限公司的企业法人营业执照和被告人冯波、邓斌、肖继兵的入职证明、工资表、户籍身份证明、被告人的供述、辨认照片及笔录、成品油价格市场证明、4S店和车载GPS所反映出的搅拌站使用的灌装车的理论油耗等。
成都市武侯区人民法院认为，被告人冯波、邓斌、肖继兵利用职务之便，采取多种手段将其供职的成都中海公司的财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。三被告人系共同犯罪，在实施犯罪过程中均明知只有通过虚报行驶里程，刻意隐瞒事实，不提供真实的生产运营调度统计数据和资料，通过指挥驾驶员将油卖出获取利益，并希望和放任此种行为的发生，因此三被告人之间形成共同的故意，同时各被告人之间虽然采取的是单线联系的方式，但都意识到在各个环节中都有人在配合着自己的行为，从而完成整个犯罪行为，因此在实施犯罪中的作用地位相当；公诉机关指控被告人陈敏、曹刚犯职务侵占罪，罪名不当，因被告人陈敏和被告人曹刚事前未与被告人冯波、邓斌、肖继兵共谋，二被告人因明知是犯罪所得而予以收购，其行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，二被告人系共同犯罪，其中被告人陈敏系主犯，被告人曹刚在共同犯罪中起次要、辅助性的作用，应当以从犯论处，依法应从轻处罚；五被告人均无犯罪前科，可酌情从轻处罚；成都市武侯区人民检察院起诉指控被告人冯波、邓斌、肖继兵犯职务侵占罪的罪名成立，予以支持；指控其犯罪数额缺乏证据支持，故以庭审中五被告人的供述并参照车载GPS和4S店理论油耗客观证据，认定被告人冯波、邓斌、肖继兵实际侵占公司柴油价值人民币6万余元、冒领工资12600元人民币，实际利用职务之便共侵占公司人民币7万余元。被告人陈敏、曹刚掩饰隐瞒犯罪所得的金额为人民币6万余元。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、六十四条之规定，判决：被告人冯波犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人邓斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人肖继兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人陈敏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人曹刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；作案工具予以没收，违法所得予以追缴。
宣判后，成都市武侯区人民检察院提出抗诉，抗诉认为：1、原判认定被告人陈敏、曹刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪系定性不当，陈敏、曹刚应构成职务侵占罪；2、原判认定被告人冯波、邓斌、肖继兵职务侵占犯罪金额6万余元，系事实认定错误，应当依照涉案车辆的理论油耗值计算出的起诉金额27万余元作为犯罪数额。据此请求依法改判。
检察员发表出庭意见认为，1、陈敏、曹刚在本案中并非收赃行为，而是主观上明知柴油来源以及冯波、邓斌、肖继兵的行为系职务侵占，客观上实施了将柴油从搅拌车油箱抽走的职务侵占行为，陈敏、曹刚应当认定为职务侵占的共同犯罪；2、本案认定职务侵占犯罪金额6万余元系认定事实错误。
原审被告人冯波对指控其冒领工资的事实没有异议，对指控其参与倒卖公司柴油的事实持有异议，并提出：1、其没有参与邓斌和肖继兵倒卖柴油，没有参与做账虚报数据，对卖油的事不知情；2、指控的根据车辆理论油耗每百公里41.5升的得出的犯罪金额不准确，公司有控制车辆油耗的标准是每百公里46升。
原审被告人邓斌及其辩护人提出指控的根据车辆理论油耗得出的犯罪金额不准确，应根据被告人供述认定。
原审被告人肖继兵对指控其冒领工资的事实没有异议，对指控其参与倒卖公司柴油的事实持有异议，并提出：1、其有自首情节；2、其系2012年3月到公司工作，未参与之前倒卖柴油，只参与了2012年7月13日倒卖公司柴油；3、指控的根据车辆理论油耗得出的犯罪金额不准确。
经审理查明，原审被告人冯波、邓斌于2011年11月11日到中海公司工作，原审被告人肖继兵于2012年2月8日到中海公司工作。2011年11月至2012年7月以来，服务于成都中海公司机场搅拌站灌装车车队队长冯波伙同车队组长邓斌、肖继兵，多次利用职务上的便利，通过虚报行驶里程，刻意隐瞒事实，不提供真实的生产运营调度统计数据和资料，通过指挥驾驶员将油卖出获取利益。三人与原审被告人陈敏形成长期合作关系，每次倒卖公司柴油时，由邓斌或肖继兵带领车队驾驶员黄某某、艾某、刘某等人将各自驾驶的搅拌车开到与陈敏约定的地点，由陈敏及其雇佣的司机原审被告人曹刚将搅拌车油箱里的柴油抽出倒卖，陈敏则将买油的款交付给邓斌、肖继兵，其中曹刚于2012年7月受雇于陈敏参与倒卖柴油。同年7月13日下午，在原审被告人冯波的指使下，原审被告人邓斌、肖继兵带领黄某某、艾某、刘某、赵某某等人一同将各自驾驶的搅拌车开到本市大件路附近，陈敏、曹刚将搅拌车油箱里的柴油抽出，共计1894升，价值人民币12000元。另经查实，中海公司在日常生产运营中对罐车的油耗管理以每百公里46升柴油作为奖惩标准。以该标准计算冯波、邓斌、陈敏参与侵占中海公司柴油价值约人民币20万余元，肖继兵参与侵占中海公司柴油价值约人民币17万余元。
另查明，自2012年3月份以来，原审被告人冯波、邓斌、肖继兵虚报钟某、林某某、朱某某、陈某的名字和考勤出车记录，冒领工资12600元，后三人将赃款平分。2012年7月16日，冯波、邓斌在其所工作的中海公司会议室被挡获，肖继兵经武侯区玉林派出所电话传唤，于7月16日下午到派出所接受讯问；同日，原审被告人陈敏、曹刚在本市温江区公平镇正宗村4组的一出租房内，被公安干警挡获归案。案发后，部分赃款赃物追回并发还被害单位。
以上事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、到案经过及肖继兵归案情况说明证实，2012年7月成都中海设备租赁有限公司报案称2011年11月至今其公司管理人员冯波、邓斌等人利用职务之便伙同公司招聘的驾驶员倒卖公司柴油，并制作假账上报公司。2012年7月16日，民警在中海公司会议室将冯波、邓斌等人挡获，公安机关电话传唤肖继兵到派出所接受讯问，到案后肖继兵避重就轻，拒不交代犯罪事实。民警同日在成都市温江区公平镇正宗村4组一出租房内挡获陈敏及曹刚。
2、户籍信息材料证实，冯波、邓斌、肖继兵、陈敏、曹刚的身份情况。
3、搜查笔录、称量笔录、扣押物品清单、发还清单证实，扣押陈敏23桶柴油及空桶9个（已发还）、抽油泵、号牌为川A011**汽车一辆（已发还），现金7400元，扣押邓斌现金10150元（已发还）。
4、成都中海员工入职表证实，冯波、邓斌2011年11月11日到中海公司，以及虚报的钟华2012年2月8日到公司，林思勇2012年2月28日到公司，朱生有2012年5月19日到公司。
5、中海公司工资领取表证实，肖继兵从2012年2月8日上班，邓斌从2011年11月11日开始上班领工资，冯波从2011年11月11日开始上班领工资，以及冒领人员工资的情况。
6、成都鑫泰公司工资领取清单证实，朱生有从2011年11月开始到2012年5月在鑫泰公司领取工资，林思勇从2012年2月开始到5月领取工资，钟华从2012年2月到5月领取工资。
7、成品油价格市场证明证实，从2011年10月到2012年7月间各个时间段的柴油市场价格情况。
8、成都中海公司出具的报案材料和情况说明证实，罐车行业的平均油耗标准是每百公里46升柴油，公司以此标准作为奖惩标准。
9、手机通话记录证实，陈敏与邓斌从2012年2月到7月有近数百次频繁联系，陈敏与肖继兵2012年2月到7月有数十次频繁联系。
10、成本核算表证实，成都中海公司机场站上报的由冯波签字的车辆油耗成本情况，。
11、成都中海公司单车分段GPS里程及加油日期明细表证实，涉案车辆的GPS里程加油量和实际加油量。
12、证人黎伍金的证言证实，黎伍金大概卖过四次油，都是邓斌、肖继兵打电话到约定地方。黎伍金在林思勇的组上，是肖继兵在管，最后一次卖油是2012年7月13日要撤站的那次，肖继兵让黎伍金把车开到大件路抽油，当时肖继兵、邓斌都在。
13、证人刘兵的证言证实，刘兵从2012年2月到7月在卖油，钟华是刘兵的组长，钟华没在公司上班。2012年2月底冯波给刘兵电话，叫刘兵等另一名驾驶员电话把车开到指定的地方，让刘兵照办，其他不要多问，卖油时邓斌在场，刘兵总共卖了11、12次油。最后一次是2012年7月13日。冯波是参与了偷油卖油，是冯波给刘兵打电话让刘兵听另一名驾驶员的话，把车开到指定地点抽油。
辨认笔录，刘兵辨认出陈敏、冯波。
14、证人黎能智的证言证实，邓斌和肖继兵给黎能智说过让黎能智干什么就干什么，不该问的不要问，都是他们让黎能智去卖油的，钱都是他们收。陈源来过几次就没来了，但黎能智被要求跑车后要签陈源的名字。最近一次是7月13日肖继兵叫黎能智把车开到大件路抽油。
辨认笔录，黎能智辨认出肖继兵、邓斌、陈敏。
15、证人赖含苍的证言证实，赖含苍从2012年4月到7月卖油，第一次卖油是邓斌让赖含苍把车开到机场路抽油，邓斌在场，赖含苍总共有5次卖油，每次都是邓斌或肖继兵打电话给赖含苍，赖含苍分过两次钱，他们说是奖金。最后一次是2012年7月13日邓斌叫赖含苍去卖的。
辨认笔录，赖含苍辨认出邓斌、肖继兵、陈敏。
16、证人赵生辉的证言证实，邓斌或肖继兵叫赵生辉开车出去抽油，其他的叫赵生辉不要管，肖继兵教赵生辉在加油签字时签陈源的名字。最后一次抽油是7与13日，肖继兵让赵生辉把车开到机场货站外路边抽油，肖继兵、邓斌都在场。
辨认笔录，赵生辉辨认出邓斌、肖继兵、曹刚。
17、证人黄春林的证言证实，黄春林从2012年3月到7月卖油，黄春林知道公司给的搅拌车每公里油耗是0.46升，第一次是2012年3月邓斌让其到指定地点抽油，邓斌在场，黄春林总共有6次，有两三次是肖继兵在那个地方等黄春林，黄春林分过两次钱，是邓斌给的说是卖油的奖金，最后一次是7月13日要撤站了，冯波让黄春林他们这些驾驶员都不要走，后面黄春林接到邓斌电话到大件路去卖油。
辨认笔录，黄春林辨认出邓斌、肖继兵、曹刚。
18、证人艾平的证言证实，是邓斌让艾平去卖油，公司规定的是每100公里46升油，邓斌让艾平把节约的油卖掉，都是邓斌在交易，艾平卖了大概有6次，是邓斌和肖继兵指使的，会将卖油的赃款返还参与卖油的司机，最后一次卖柴油是7与13日。
19、证人刘伟的证言证实，是钟华和肖继兵让刘伟到指定地方卖油，刘伟卖过三、四次油，钟华基本没有上班，最后一次是7月13日。
辨认笔录，刘伟辨认出钟华、肖继兵、邓斌、曹刚。
20、证人曾小龙的证言证实，是受邓斌、肖继兵安排出去卖油，第一次是2012年3月，肖继兵联系的卖油，后面每次都是邓斌或肖继兵联系的，可能有十几次，曾小龙的组长朱生有从没见过，有时候出车签朱生有的名字。卖油的钱在邓斌和肖继兵处。
辨认笔录，曾小龙辨认出肖继兵、邓斌、陈敏。
21、证人杨启焱的证言证实：杨启焱在林思勇组上，是肖继兵在管，林思勇从来没来过，是肖继兵安排杨启焱去卖油，共四次，第一、二次是肖继兵、三次是邓斌、最后一次是肖继兵，最后一次卖油是7月13日。
辨认笔录，杨启焱辨认出邓斌、肖继兵、陈敏。
22、证人赵铁军的证言证实，第一次是3月初邓斌联系好的去卖油，后面不是邓斌就是肖继兵和赵铁军一起去卖，钱是邓斌或肖继兵收。钟华、林思勇、朱生有、陈源不认识，他们从来没有上过班。
23、证人马小龙的证言证实，是肖继兵打电话将车开到他所讲的地点，有人过来把油抽走，马小龙开车抽了5、6次，总共十几桶，第一次是2012你啊6月，最后一次是7月的7、8号。
辨认笔录，马小龙辨认出肖继兵、陈敏。
24、证人林思勇的证言证实，林思勇是成都鑫泰商品混凝土公司的搅拌车驾驶员，从2012年2月开始上班，3月邓斌让林思勇到中海公司去上班，林思勇去报了名，但在了解到中海公司有拖欠工资的情况后就没有过去，也没有领过中海公司工资。
辨认笔录，林思勇辨认出邓斌、冯波。
25、证人朱生有的证言证实，朱生有从2011年初一直在成都鑫泰商品混凝土公司当司机，从没到中海公司工作，5月肖继兵找朱生有到中海公司去上班，朱生有去报了名，但知道中海公司经常拖欠工资后就没去，也没在中海公司领过工资，钟华和林思勇也在鑫泰公司上班。
辨认笔录，朱生有辨认出肖继兵。
26、证人雷渊（中海公司车队队长助理）的证言证实，雷渊收集统计的数据发现有问题，还听驾驶员私下说过卖油的事情，雷渊还向冯波反映过油耗问题，有一次雷渊打林思勇的电话，结果是冯波在旁边接的，还给雷渊说晓得就是了，意思是他在吃空饷。
27、证人吴雪松（成都鑫泰公司车队队长）的证言证实，钟华、林思勇、朱生有是鑫泰公司车队驾驶员。邓斌、肖继兵以前也是该公司的但已被解聘。
28、证人牟大苛（中海公司驾驶员）的证言，证实车队现在是冯波及其招来的心腹负责，他们利用水泥罐车运输中每公里的基本油耗和实际油耗差距来吃钱，甚至直接将水泥罐车里的柴油直接拿去卖，将卖来的非法所得占为己有，并且现在已经形成了有组织的侵占中海公司柴油了。我们中海公司在所有的水泥罐车上都装有GPS以及计算油耗的设备，他们偷油的具体手段是，要么直接破坏这个设备，让其无法运行，将油箱里的油卖掉。或者是计算出所剩的油料，将可以多出来的柴油卖掉，再用做假账的方式掩盖自己的行为，公司给出每公里0.46升的油耗，有时车辆走小路会节约很多里程，但是他们在账面上不会显示出节约的油，甚至在考勤名单上作假。邓斌或者肖继兵他们打电话联系收油的人，并指挥司机到偏僻的地方，等收油的开车来，收油的人或者用油泵或者人工将水泥罐车里的柴油抽出，抽到准备好的油箱里，现场结算给钱。其所知道的肖继兵和邓斌在从事这个事情，冯波参与没有不清楚
29、证人潘勇（成都中海公司总经理助理）的证言证实，中海公司主要经营混凝土搅拌车的租赁业务，冯波是2011年11月11日进入公司，2011年12月冯波任公司机场站车队队长至今，冯波主要负责机场站24台搅拌车的车辆调度，运行、维护及驾驶人员的招聘日常管理。2012年7月公司财务在进行统计及核算时发现，2012年2月以来，冯波负责的机场站的24台广汽日野10方搅拌车油耗居高不下，经对比，此站的车油耗高出此类型搅拌车平均油耗30%，公司经过内部调查发现队长冯波伙同驾驶员邓斌及其他个别驾驶人员一起偷卖搅拌车的0号柴油，金额达到50万余元。另外公司还查出冯波虚报所辖驾驶员名额虚领工资。
30、被告人冯波的供述证实，冯波2011年11月到公司工作，12月25日任车队站长，公司规定每辆搅拌车的100公里油耗不能超过46升柴油。其不清楚邓斌、肖继兵卖油的事情，也没分过钱。钟华、林思勇、朱生有都在公司上班。
31、被告人邓斌的供述证实，冯波2012年12月机场站任站长，肖继兵12年2月到车队任组长，邓斌2011年11月进公司，2012年2月到机场站任组长，林思勇，钟华是空挂在公司，工资由邓斌和肖继兵代领，是邓斌和冯波、肖继兵商量代领工资然后平分，代领三个月共12600元。2012年3月，邓斌和肖继兵、冯波一起讨论说跑的公里数有一些节约，就商量把油处理了，于是就将邓斌管理的组、肖继兵管理的组、林思勇的组有结余下来的油卖掉。于是他们就将三个组的驾驶员组织起来出去卖油，并且从多方面想尽办法节约用油，然后将节约下来的油卖掉。邓斌就是给陈敏打电话约好时间地点，再给驾驶员联系，由邓斌、肖继兵或者一起带着驾驶员去，陈敏用油泵将车上的柴油抽出，每桶175元，一般一台车几天卖一次，一个月大约200升左右，有时候是肖继兵收钱，有时候是邓斌，大部分时间是邓斌收钱，分过钱给驾驶员，给了驾驶员后，剩余钱邓斌、肖继兵、冯波平分。2012年7月12日下午13时许，冯波打电话说车要全部撤出机场站，让把车里的油统一卖了。第二天晚上22时，邓斌给陈敏联系约到大件路靠近机场后面的路边上，邓斌让肖继兵回站上安排车子过来，后来肖继兵带着11辆车过来了，卖了58桶，陈敏给了12000元，其中有部分是给钟华的，只剩有10150元，被抓的时候钱在邓斌身上，钟华有时候过来一下，在这个期间他不领工资，他和林思勇的工资邓斌、肖继兵、冯波平分，拿两台车给他管理，每个月卖油他可以分一点。
32、被告人肖继兵的供述证实，公司的车辆标准是46升柴油每100公里。邓斌和冯波、肖继兵分了钟华和林思勇的工资，最初是邓斌提出来的，肖继兵从2012年2月开始参加分钟华、林思勇的工资，肖继兵分了3000多。肖继兵和冯波、邓斌将公司柴油卖给收油的人，三人都分了钱，肖继兵是从2012年4月开始卖公司柴油，是冯波和邓斌提出来卖油，到时候三个人一起分钱，主要是邓斌，很多司机都被他带过去卖过油，此外肖继兵也带司机去卖过油。由肖继兵观察车队的车，发现有多出来的油，就告诉冯波和邓斌，他们同意后，肖继兵就联系陈敏，陈敏按每桶175元把钱交给肖继兵，肖继兵再交给邓斌，等冯波在就分钱，卖的数量记不清了。
33、被告人陈敏的供述证实，陈敏是收油的，有人卖就收，170元1桶，一种是50公斤一桶，一种25公斤一桶，折合下来每升5.4元。原来陈敏一个人在收，7月初请了一名叫曹刚的帮忙，曹刚负责开车，陈敏负责联系收油、卖油、收钱，邓斌、肖继兵联系过陈敏卖油，从他们那收了10来次，每次收2000元的油，收了大概20000元，收的油卖成190元一桶，邓斌是陈敏以前在“新锐”建筑公司上班时认识的，现在邓斌和肖继兵都在中海公司上班，陈敏知道邓斌、肖继兵以及那些搅拌车驾驶员是背到公司偷偷卖油给他的。最后一次是7月13日，邓斌给陈敏打电话去收油，陈敏和曹刚去的，以175元一桶收的，一共给了12000元左右。最初是今年4月的时候邓斌联系陈敏收油。查获的油是邓斌他们7月13号卖给陈敏剩下的，一共抽了68.5桶油就给了邓斌12000元。
34、被告人曹刚的供述证实，曹刚和陈敏非法收购一些驾驶员偷出来卖的柴油，曹刚从2012年7月1日开始帮陈敏做事，负责开车，陈敏联系买家，他们一起去，大多是曹刚来抽油，陈敏收钱，收的是中海公司的油，每天出去抽，一桶25公斤，170元，卖油是陈敏去卖。开始曹刚不知道是驾驶员偷出来的油，后来觉得价格比市面上便宜曹刚就怀疑来路不正。7月13日那天抽了很多桶油。
上述证据经庭审质证，具有真实性、合法性，且与案件事实相关联，证据间相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人冯波、邓斌、肖继兵利用职务之便，采取倒卖公司柴油，并冒领工资的手段将成都中海公司的财产非法占为己有，其中原审被告人冯波、邓斌参与倒卖公司柴油价值人民币约20万余元，并冒领工资12600元人民币，数额巨大，原审被告人肖继兵参与倒卖公司柴油价值人民币约17万余元，并冒领工资12600元人民币，数额巨大，三人的行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。原审被告人陈敏、曹刚明知他人实施职务侵占犯罪，为牟取非法利益，与邓斌、肖继兵等人勾结、相互合作多次非法侵占中海公司柴油，其中陈敏参与侵占公司柴油价值人民币约20万余元，数额巨大，曹刚仅参与2012年7月的犯罪，参与时间较短，本院认定其参与2012年7月13日的犯罪金额达1.2万元，数额较大，均构成职务侵占罪的共犯。在共同犯罪中原审被告人冯波、邓斌、肖继兵、陈敏行为积极主动，在共同犯罪中其主要作用，系主犯；原审被告人曹刚在共同犯罪中起次要、辅助性的作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审被告人曹刚归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，可对其从轻处罚。
对检察机关所提原判认定原审被告人陈敏、曹刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系定性错误，二人应构成职务侵占罪的抗诉意见。本院经审查认为，首先，本案在案证据证实原审被告人陈敏、曹刚均明知抽取的柴油是成都中海公司的财物，虽然各被告人均未供述陈敏、曹刚二人在作案前已经与邓斌等人达成职务侵占的合谋，但双方通过电话联系约定作案时间、地点，形成了多次稳定的共同作案模式，双方是一种分工合作的关系，不是单纯的、偶发的买卖赃物行为。陈敏、曹刚在主观上系明知他人实施职务侵占行为，为满足自身牟取非法利益的目的，希望并积极追求职务侵占结果的发生，具有职务侵占的共同故意。其次，陈敏、曹刚实施了将柴油从中海公司搅拌车油箱内抽出的转移财产行为，客观上完成了将中海公司的合法财产转变为被告人非法占有，陈敏、曹刚的行为属于职务侵占犯罪的组成部分。综上，陈敏、曹刚系职务侵占的共犯，应当以职务侵占罪定罪处罚。成都市武侯区人民检察院及出庭检察人员的该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于本案犯罪金额认定问题。检察机关所提原判认定被告人冯波、邓斌、肖继兵职务侵占犯罪金额6万余元，系事实认定错误，应当依照起诉金额27万余元作为犯罪数额的抗诉意见。本院经审查认为，首先，在案书证证实公诉机关指控的犯罪金额27万余元系根据涉案的15辆罐车的实际加油金额减去车辆GPS里程数对应的加油金额后得出，车辆的GPS里程数的加油量又是依据车辆理论油耗值（每百公里41.5升柴油）计算得出，而车辆的理论油耗值显然与实际油耗值有较大差距，以致得出的犯罪数额既不客观也不利于被告人；其次，本案原审被告人冯波、邓斌在被害单位的入职时间是2011年11月11日，肖继兵在被害单位的入职时间是2012年2月8日，而指控犯罪金额统计表中多辆车的GPS里程统计中均包含了在被告人入职时间之前的里程数量，该部分金额未予扣除。故公诉机关所提以指控理论油耗计算所得27万余元作为犯罪数额的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。本案多名涉案车辆驾驶员的证人证言及原审被告人的供述均证实被害单位中海公司生产运营中对涉案车辆的油耗成本控制标准是每百公里46升柴油，而被害单位中海公司的报案材料及出具的情况说明亦证实涉案罐车的行业平均油耗水平是每百公里46升柴油，公司以此作为运营中的奖惩标准。以上证据相互印证，足以证实被害单位在生产运营中以罐车租赁行业平均油耗每百公里46升柴油作为控制标准。本院以原审被告人各自参与犯罪的时间段，按照油耗值为每百公里46升柴油作为计算标准，认定原审被告人冯波、邓斌、陈敏参与的犯罪数额为人民币约20万元，认定原审被告人肖继兵参与犯罪数额约17万元。故原判仅以原审被告人庭审供述认定犯罪金额6万元亦属不当，应予纠正。
对原审被告人冯波所提其没有参与邓斌和肖继兵倒卖柴油，对此事不知情的辩护意见。本院经审查认为，首先，冯波作为车队队长对其所管理的车辆运行具有监管的责任，而经其签字确认并上报公司的车辆行驶里程与车载GPS实际统计的里程数量有较大差距，属虚报数据；其次，原审被告人邓斌、肖继兵的供述均证实由冯波、邓斌、肖继兵三人共谋倒卖公司柴油并事后分赃，并且车辆驾驶员刘兵、黄春林等人的证言亦证实冯波参与了倒卖公司柴油。以上证据相互印证，足以证实冯波等人通过虚报数据，倒卖公司柴油的方式侵占公司财产的事实。原审被告人冯波所提其不知情，未参与倒卖柴油的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对原审被告人肖继兵所提其仅参与2012年7月13日的倒卖柴油，其他未参与的辩护意见。本院经审查认为，本案中多名搅拌车驾驶员的证人证言及辨认笔录均证实肖继兵多次带领他们前去与陈敏、曹刚倒卖柴油，该证言与同案被告人邓斌、陈敏的供述相互印证，足以证实肖继兵从2012年2月至案发多次参与犯罪的事实。肖继兵所辩称仅参与一次的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对原审被告人肖继兵及其辩护人所提肖继兵有自首情节的的辩护意见。本院经审查认为，肖继兵接公安机关通知到案后先是拒不供述，在对自己的主要犯罪事实作了供述以后又再次翻供，至一审判决前仍未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，但认定部分事实、适用法律有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2012）武侯刑初字第234号刑事判决的第六项，即：作案工具予以没收，违法所得予以追缴。
二、撤销成都市武侯区人民法院（2012）武侯刑初字第234号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即：被告人冯波犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人邓斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人肖继兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人陈敏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人曹刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
三、原审被告人冯波犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2011年7月16日起至2017年1月15日止。）
四、原审被告人邓斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2011年7月16日起至2016年9月15日止。）
五、原审被告人肖继兵职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2011年7月16日起至2016年7月15日止。）
六、原审被告人陈敏职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2014年5月14日起至2018年7月13日止。）
七、原审被告人曹刚职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨中良
代理审判员 徐贵勇
代理审判员 查 理
二〇一四年五月十五日
书 记 员 马鹏飞
王飞