广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗萝法刑初字第313号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人廖XX（绰号“光头”），男，1963年10月11日出生于XX，汉族，文化程度初中，住XXXX。因涉嫌犯贩卖毒品罪2013年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
被告人梁XX（绰号“灯头”），男，1958年9月29日出生于XX，汉族，文化程度高中，住XXXX。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
公诉机关以萝检公刑诉（2014）251号起诉书指控被告人梁XX、廖XX犯贩卖毒品罪，于2014年7月3日向本院提起公诉。本院依法于2014年8月15日将本案由简易程序转为普通程序审理，并组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员杨承毅出庭支持公诉，被告人廖XX、梁XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年3月19日9时51分，购毒人员刘某某在广州市萝岗区东区街附近与被告人梁XX经电话联系，约定在广州市萝岗区进行毒品交易，后变更交易地点为广州市黄埔区大沙地西88号附近。被告人梁XX遂电话联系被告人廖XX，约定在广州市黄埔区港湾西二街七巷11号向其购买毒品。当日10时25分许，被告人梁XX去至广州市黄埔区大沙地西88号附近，在收取刘某某人民币150元后，去至广州市黄埔区港湾西二街七巷11号，以人民币150元的价格向被告人廖XX购买毒品2小包（经检验，共净重0.23克，均检出海洛因成分），并持上述毒品返回黄埔区大沙地西88号附近，将其中1小包毒品（经检验，净重0.16克，检出海洛因成分）贩卖给刘某某，后被公安人员人赃并获，公安人员另从被告人梁XX身上搜获1小包毒品（经检验，净重0.07克，检出海洛因成分）。
归案后，被告人梁XX为协助公安人员抓捕被告人廖XX，于当日11时30分电话联系被告人廖XX，并约定再次到广州市黄埔区港湾西二街七巷11号向其购买毒品。当日12时许，被告人廖XX欲将毒品贩卖给被告人梁XX时，被公安人员抓获，公安人员当场从被告人廖XX身上搜获毒品1小包（经检验，净重0.12克，检出海洛因成分）及手机1台。
公诉机关认为：被告人梁XX、廖XX贩卖毒品海洛因，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，均应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人梁XX协助司法机关抓捕被告人廖XX，有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人廖XX已经着手实行第二次犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于该次犯罪，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人梁XX、廖XX如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人梁XX在拘役三个月至五个月的幅度内量刑，对被告人廖XX在拘役四个月至六个月的幅度内量刑，均并处罚金。提请本院依法判处。
被告人梁XX、廖XX均对公诉机关指控的事实及罪名无异议，亦未提出量刑意见。
经审理查明：2014年3月19日9时51分，购毒人员刘某某与被告人梁XX通过电话约定在广州市萝岗区进行毒品交易，后变更交易地点在广州市黄埔区大沙地西88号附近。被告人梁XX通过电话与被告人廖XX约定在广州市黄埔区港湾西二街七巷11号向廖XX购买毒品。当日10时30分许，被告人梁XX去至广州市黄埔区大沙地西88号附近，收取刘某某人民币150元后，去至广州市黄埔区港湾西二街七巷11号，以人民币150元的价格向被告人廖XX购买毒品2小包（经检验，共计净重0.23克，均检出海洛因成分），并持上述毒品返回广州市黄埔区大沙地西88号附近，将其中1包毒品（经检验，净重0.16克，检出海洛因成分）贩卖给刘某某，后被公安人员人赃并获。公安人员另从被告人梁XX身上搜获毒品1包（经检验，净重0.07克，检出海洛因成分）。
被告人梁XX归案后，为了协助公安人员抓捕被告人廖XX，于当日11时30分许通过电话联系被告人廖XX，并约定再次到广州市黄埔区港湾西二街七巷11号向其购买毒品。当日12时许，被告人廖XX下楼欲将毒品贩卖给被告人梁XX时，被公安人员抓获归案。公安人员当场从被告人廖XX身上缴获毒品1包（经检验，净重0.12克，检出海洛因成分）及黑色尼采牌手机1部（含SIM卡1张）、白色药瓶1个。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人刘某某的证言证实：其在广州市公安局萝岗区分局禁毒大队举报了广州市黄埔区的男子“灯头”贩卖毒品的情况，并用手机（1501308****）联系该男子的电话（0208215****）进行毒品交易。原先约在广州市萝岗区东区街附近交易，后更改交易地点，于2014年3月19日10时30分许到广州市黄埔区大沙地西88号附近以人民币150元向“阿灯”购买了1包海洛因。
证人刘某某经辨认照片后，确认被告人梁XX就是贩毒人员“阿灯”。
2．证人蓝燕强的证言证实：2014年3月19日8时30分许，其目睹购毒人刘某某与被告人梁XX于2014年3月19日10时30分许在广州市黄埔区大沙地西88号附近进行毒品交易并当场将梁XX抓获，后在被告人梁XX协助下于当日12时许在广州市黄埔区港湾西二街七巷11号门口抓获被告人廖XX。
3.现场照片、毒品照片、作案工具手机照片证实被告人梁XX、廖XX进行毒品交易的地点、毒品、作案工具手机的状况。
4.电话通话清单证实被告人梁XX与被告人廖XX的通话情况及购毒人刘某某与被告人梁XX通话的情况。
5.《扣押清单》证实：公安机关从被告人廖XX处扣押了白色粉末1包、SIM卡（号码：1316882****）1张、作案工具尼采牌手机1部、白色药瓶1个，从被告人梁XX处扣押了白色粉末1包，从证人刘某某处扣押了白色粉末1包。
6.穗公（司）鉴（化验）字（2014）806号的《化验检验报告书》证实：从购毒人刘某某处扣押的白色粉末1包，净重0.16克，检出海洛因成分；从被告人梁XX处扣押的白色粉末1包，净重0.07克，检出海洛因成分；从被告人廖XX处扣押的白色粉末1包，净重0.12克，检出海洛因成分。
7.广州市公安局萝岗区分局禁毒大队出具的《抓获经过》证实公安机关抓获被告人梁XX的过程及被告人梁XX配合警察抓获被告人廖XX的经过。
8.穗公萝（禁）（2014）010号、011号《现场检测报告书》证实：被告人梁XX、廖XX经采用吗啡（尿液）胶体金法检测，吗啡呈阳性，均系吸毒人员。
9.户籍资料证明二被告人的身份情况。
10.被告人廖XX、梁XX对上述事实供认不讳，其供述与其他证据可相互印证。
另查明：被告人廖XX因吸毒于1998年7月21日被广州市公安局黄埔区分局强制戒毒六个月，于1999年1月21日被广州市公安局黄埔区分局延长强制戒毒三个月。被告人廖XX因吸毒于2005年9月16日被广州市公安局黄埔区分局罚款人民币10元。被告人廖XX因吸毒于2005年11月1日被广州市公安局黄埔区分局处以行政拘留五日，强制戒毒六个月。被告人廖XX因吸毒于2006年6月2日被广州市公安局黄埔区分局处以行政拘留十日，强制戒毒六个月。被告人廖XX因吸毒于2006年10月18日被广州市劳动教养管理委员会劳动教养两年。被告人廖XX因吸毒于2010年8月13日被广州市公安局黄埔区分局处以行政拘留十日，强制戒毒二年。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的《公安行政处罚决定书》、《强制戒毒决定书》等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人廖XX贩卖毒品海洛因0.35克，被告人梁XX贩卖毒品海洛因0.23克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
本案具有以下量刑情节：1.被告人梁XX协助司法机关成功抓捕被告人廖XX，有立功表现，本院依法对其从轻处罚。2.被告人廖XX、梁XX如实供述了自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。3.被告人廖XX、梁XX均具有以贩养吸情节，被查获的毒品已认定为犯罪数量，考虑二被告人吸食毒品的情节，本院酌情对其从轻处罚；4.被告人廖XX有劣迹，本院酌情对其从重处罚。公诉机关提出的量刑建议与二被告人的罪责不相适应，本院不予采纳。
关于公诉机关提出被告人廖XX第二次贩卖毒品是犯罪未遂的公诉意见。本院对此认为，贩卖毒品罪是行为犯而非结果犯，只要行为人已经开始出卖毒品，即齐备了贩卖毒品罪的构成要件，成立犯罪既遂，并不以成功售出毒品为既遂标准。被告人廖XX与被告人梁XX约定交易毒品的地点后携带1包毒品下楼出卖给梁XX，已实行贩卖毒品的行为，故其行为应当认定为既遂。因此，上述公诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：
一、被告人廖XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2014年10月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳。）
二、被告人梁XX犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2014年9月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳。）
三、没收公安机关扣押的毒品海洛因0.35克、作案工具黑色尼采牌手机1部及SIM卡1张（号码：1316882****）、白色药瓶1个（由广东省广州市公安局萝岗区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张庆国
人民陪审员 徐 晶
人民陪审员 李建明
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 蒋进平
李倩