广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深福法知民初字第1163号
原告杭州紫府网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人韩昱，执行董事。
委托代理人李侠飞，浙江天杭律师事务所律师。
委托代理人蒋国忠，浙江天杭律师事务所律师。
被告深圳市安鹏通讯科技有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人承玉琴，执行董事。
委托代理人岳帅，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上列原告诉被告计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院于2012年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李侠飞以及被告委托代理人岳帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月29日，原告和被告签订《金刚8号中国运营许可协议》，约定：被告将《金刚8号网络游戏软件V1.2》授予原告在约定区域范围内推广和运营的独家许可；原告支付30万元许可费。合同生效后，原告按约向被告支付许可费25万元，但被告至今没有向原告交付涉案游戏版本，导致原告合同目的无法实现�多次催要无果后，原告于2012年5月17日向被告发出解除合同并退还许可费的律师函。之后，被告只向原告退还许可费10万元，剩余许可费15万元至今未退还。据此，原告请求法院依法判令：一、被告向原告退还许可费15万元；二、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告称，被告向原告退还的10万元中，5万元是许可费，另外5万元是违约金，故被告应退还的许可费数额为20万元，遂当庭变更第一项诉讼请求为要求被告退还许可费20万元。
被告辩称，一、原告当庭变更诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，被告不同意原告当庭变更诉讼请求；二、关于违约问题。（一）被告根据协议约定提供了涉案游戏给原告，并没有违反合同义务。在被告将涉案游戏openbeta版本提供给原告后，原告没有提出任何关于商业游戏开发的邀请，并且迟迟不支付许可费用，导致合作停止；（二）原告没有按照合同约定的期间支付第二期许可使用费，延期长达2个多月。原告诉称按约支付了许可费，与事实不符；（三）双方约定涉案游戏商业化运营的时间为2011年9月，即在被告取得国家新闻出版总署批文的版号之后。而原告由于自身资金不足、大量员工辞退、更换总经理、延期支付许可费等原因一直拖延到2012年初仍未开展商业化运营。在此期间，涉案游戏韩国方面的开发团队直接受此影响，无力继续开展工作，导致双方合作停止；（四）原告未经被告许可，擅自将涉案游戏转给北京扬天下网络科技有限公司（以下简称扬天下公司），严重违反合同义务；（五）由于原告屡次违约，给被告带�严重损失，协议已经无法继续履行。涉案游戏韩国开发团队的李东元代表被告向原告提出了解除协议并自愿支付解约赔偿金10万元的解约方案，双方就此在邮件中达成一致意见，被告也实际支付了10万元解约赔偿。至此，双方的合作终止，原告无权再主张其他费用，对此，原告和被告合作的居间人吴永波的证人证言可以证明。据此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年4月21日，中华人民共和国国家版权局向被告颁发软著登字第0286135号《计算机软件著作权登记证书》，载明：被告是《金刚8号网络游戏软件V1.2》著作权人，该软件于2010年3月18日开发完成，2010年3月24日首次发表，权利取得方式为受让，权利范围为�部，登记号2011SR022461。
2011年4月29日，原告（被许可方）和被告（许可方）签订《金刚8号中国运营许可协议》，约定：被告享有在中国大陆地区《金刚8号》游戏的权利，原告系在区域范围内从事发行和提供在线游戏服务业务的公司，被告按照本协议的条款和条件授予原告在区域范围内推广和运营本游戏的独家许可。其中合同第一条约定：游戏指原版游戏（具有完整知识产权证明）（包括客户端软件和服务器端软件）被翻译成本地语言以使得原版游戏能在区域内操作和接受服务的本地化版本；区域仅指在中国境内（不含香港、澳门、台湾地区）；封闭Beta测试服务指将本游戏免费提供给指定的有限数量的Beta（测试第二版）测试者�行测试，以对游戏、客户端软件、服务器端软件以及本游戏在本区域内全面适当运行所必需的其他软件或硬件进行Beta（测试第二版）测试；开放Beta测试服务指将本游戏免费提供给无数量限制的、非特定的Beta（测试第二版）测试者进行运行测试，以对本游戏、客户端软件、服务器端软件以及本游戏在本区域内全面适当运行所必需的其他软件或硬件进行Beta（测试第二版）测试；正式运营指被许可方在许可范围内部限制用户注册和登录数量，向普通公众公开提供游戏服务。第二条约定：被告授权原告独家、特许、不可转让的许可，授权原告在区域内向最终用户提供游戏的服务、使用、推广、分销和营销以及基于该目的而使用技术信息。非经被告批准，原告无权就本条款项下权利再进行许可。被告授权原告的权利包括：1、允许最终用户下载和使用客户端软件；2、在原告运营网站上，或在已向被告书面披露且已与原告签订协议的第三方运营网站上发布游戏。第三条约定：原告须支付30万元许可费，其中第一笔15万元，付款日期为协议签订日（七个工作日到账），第二笔10万元，付款日期为被告获得涉案游戏国家新闻出版总署批准的出版号之日（三个工作日内），第三笔5万元，付款日期为正式运营之日起（七个工作日内）。第五条约定：在本协议有效期内，自商业服务开始起，原告应按照总销售额28%的标准向被告支付月特许权费。第十二条约定：本协议将于生效日生效，除非本协议提前终止，自商业服务在区域内启动之日起3年内有效，协议到期前6个月，双方无异议的，则自动延长1年。
2011年9月1日，新闻出版总署科技与数字出版司向上海市新闻出版局发出《关于同意出版运营国产网络游戏<金刚8号游戏软件V1.2>的函》，内容为：经专家审查委员会审查，由浦东电子出版社申报、被告运营的国产网络游戏《金刚8号游戏软件V1.2》符合国家法规要求，同意上线运营。
2011年9月20日，上海市新闻出版局发出《关于同意出版运营国产网络游戏<金刚8号游戏软件V1.2>的函》，将上述函件内容告知浦东电子出版社和被告。
2011年5月9日和2011年11月23日，原告分别向被告支付许可费15万元和10万元,合计25万元。
2012年6月11日，被告的韩国开发公司负责人李东元在向原告运营总监董浩发出的邮件中称，其对涉案游戏简体中文版本停止运营深表歉意，愿意向原告支付10万元补偿费用。若原告同意，其将于解除合同后1个月内支付5万元，剩余5万元于下个月内支付。
次日，李东元在发给董浩的邮件中称，其将分别于6月底和7月底向原告各付5万元，但希望在6月底支付第一笔款前双方先签订解约合同。
2012年6月15日，董浩在发给李东元的邮件中要求被告拿出真正可行的方案，月底前一次性付清同时签署解约合同。
2012年6月27日和2012年7月27日，被告向原告各支付5万元，被告在两张付款回单的“摘要”一栏分别写明款项性质为违约金和退合同款。但原告和被告并没有签订解除合同的协议。
诉讼中，被告为了证明其部分抗辩理由，向本院提交以下证据：1、吴永波出具的证人证言，用以主张原告违约。�证言载明：吴永波为原告和被告之间的合同居间人，原告未经被告同意，延期支付第二笔款项，并将涉案游戏的中国区运营权卖给飞扬公司，导致游戏上线时间一再拖延，也导致研发方对项目失去信心，故被告与韩国研发团队终止了技术服务，原告与被告协商后同意解除合同，并由被告分两次向原告支付10万元赔偿款，但双方没有签订书面的解除合同。涉案合同已经解除，原告不应再提起本案诉讼；
2、游戏网络页面，主张原告未经被告书面许可将涉案游戏转让给飞扬公司。
庭审中，原告和�告均确认：1、《金刚8号中国运营许可协议》已经解除；2、被告已向原告交付涉案游戏公开测试版，但游戏没有进行正式商业运营。
另外，原告称，其因按照公司流程审批导致延期支付第二笔款项，被告对此是无异议的。
同时，法庭当庭登陆互联网，在百度搜索栏输入“金刚8号”，显示结果第一项为“金刚金刚8号紫府网络科技有限公司”，第四项为“金刚金刚8号飞扬网络”，分别点击进入，查询内容均显示“金刚8号”游戏相关页面。
以上事实有《计算机软件著作权登记证书》、《金刚8号中国运营许可协议》、函件、原告和被告付款凭证、邮件、网络页面、证人证言和本案庭审笔录等在案佐证。
本院认为，一、关于案件的程序方面
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。原告当庭�更诉讼请求，违反上述规定，且被告不同意，故对于原告当庭变更诉讼请求，本院不予准许。
二、关于案件的实体方面
《金刚8号中国运营许可协议》是原告和被告双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规强制性规定，为合法有效合同，双方应当遵照执行。庭审中，双方均确认合同已经解除，该意思表示真实，本院予以确认。本案争议焦点在于被告是否应向原告退还许可费。
原告负责人董浩和被告负责人李东元虽然曾经通过邮件协商合同解除及退款事宜，但董浩最终并没有同意李东元提出的方案，可见双方未就合同解除后结算条款达成一致。
关于被告向原告支付的两笔5万元款项性质，虽然被告在第一笔5万元的付款回单的摘要一栏中写明款项性质为“违约金”，但合同并没有约定违约金，双方也没有就违约金达成补充协议，故该款项性质应为被告向原告退回的许可费，不应视为违约金。被告在第二笔5万元的付款回单的摘要一栏中写明款项性质为“退合同款”，符合合同约定及客观事实，本院予以确认。故被告支付的上述10万元应视为被告向原告退还的许可费。原告关于其中5万元为被告支付的违约金的主张不成立，本院不予支持。
被告认为原告延期支付第二笔款项且授权飞扬公司使用涉案游戏的行为导致涉案游戏无法上线运营，并提交了吴永波的证人证言佐证，但吴永波并没有作为证人出庭作证并接受当事人的质询，相关证言内容，本院不予采信。被告的证据不足以证明原告上述行为与涉案游戏没有上线运营之间存在因果关系，被告上述抗辩理由不成立，本院不予采纳。
《金刚8号中国运营许可协议》约定，被告授权原告在区域内向最终用户提供游戏的服务、使用、推广、分销和营销以及基于该目的而使用技术信息，但该约定并未对许可运营的游戏进行明确界定。根据该协议第一条内容（该条对“游戏封闭Beta测试版本”、“开放Beta测试版本”及“正式运营”等术语进行了定义）以及游戏许可运营的交易习惯，可以确认涉案许可运营的游戏应当包括游戏封闭Beta测试版本、开放Beta测试版本和正式运营版本。本案被告没有交付游戏正式运营版本，导致原告的合同根本目的未能实现。现双方合同已经解除，被告应将相应许可费退还原告。考虑到被告已交付并许可原告对开放Beta测试版本进行推广运营，即被告已履行了合同部分义务，原告应酌情承担相应许可费3万元。扣除被告已退还的10万元，被告尚欠原告许可费12万元未退（25万元-3万元-10万元），被告应予退还。原告主张的许可费数额过高部分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市安鹏通讯科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杭州紫府网络技术科技有限公司退还许可费12万元；
二、驳回原告杭州紫府网络技术科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3300元（已由原告预交），由被告负担。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判�书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 严伟晖
人民审判员 曾 鲁
人民陪审员 罗祝红
二０一三年二月一日
书 记 员 原 野