山东省枣庄市薛城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0403行初字1号
原告：沈印忠，居民。
委托代理人：刘成（特别授权），山东司杰律师事务所律师。
被告：枣庄市山亭区住房和城乡建设局，住所地：枣庄市山亭区府前路19号。
法定代表人：李明跃，局长。
出庭负责人：董顶武（特别授权），男，汉族，1969年8月31日出生，住枣庄市市中区安侨东城国际16－2801室，该局党委委员。
委托代理人：陈涛（特别授权），枣庄山亭源义法律服务所法律工作者。
原告沈印忠不服被告枣庄市山亭区住房和城乡建设局（以下简称山亭住建局）于2016年1月22日作出的山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定书城建行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了本案。原告沈印忠及其委托代理人刘成，被告山亭住建局的出庭负责人董顶武、委托代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告山亭住建局2016年1月22日作出的山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定书，以“沈印忠在没有资质证书，未与施工承包单位枣庄市山亭区房产建筑公司订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系，构成未取得资质证书承揽工程的违法挂靠行为”为由，根据《建筑法》第十一条和《建设工程质量管理条例》第六十条的规定，决定处以工程合同价款4%即人民币1,507,600元的罚款。
原告沈印忠诉称：被告于2016年1月22日作出的山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定书，认定原告实际施工的樱花园、锦绣花园、沈庄社区、养子峪等工程的行为为挂靠。并决定给予原告处以工程合同价款4%罚款。原告认为，被告的行政行为认定挂靠的事实不当、违法，应予撤销。2014年8月4日住房城乡建设部建筑市场司印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建设[2014]118号）（以下简称《认定查处办法》），自2014年10月1日起施行。其中，第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：第（五）项：'施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的'的规定，系从主要实际管理人方面规定的挂靠情形。原告不是枣庄市山亭区房产建筑公司所派驻人员，也不是该公司的职工，原告与枣庄市山亭区房产建筑公司系平等主体的民事法律关系，有双方的承包协议书为证，原告不具有该法律规定的认定条件及情形，被告对原告属于该挂靠情形的认定内容错误不当，与事实不符。且《认定查处办法》自2014年10月1日施行，对于认定原告实际施工的工程期限、日期无涉及，原告行为发生在《认定查处办法》施行前，即施工日期发生在2007年、2008年、2009年、2010年及2012年，被告作为建设工程的监督管理行政职能部门，对《认定查处办法》施行前的涉嫌违法行为，未在工程建设施工及竣工交付验收合格过程中依法及时履行其监管职责，且建设施工的工程早已竣工验收交付使用多年，被告却于事发多年后的2016年1月22日才履行监管职责，作出行政处罚行为，显然被告的行政行为与其法定行政职责完全不符，违背了法律规定所体现的法律精神和原则，更违背了法律不溯及既往的法律适用原则，本案被诉行政行为及程序违法不当，且缺乏事实、法律依据。《建设工程质量管理条例》第一条'为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例'，第六十条'1款：违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承接工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。2款：未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款，有违法所得的，予以没收。3款：以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。'原告不具有该法律规定的被处罚主体及法定事实情形。《建筑法》第六十五条'1款：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的、或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。2款：超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。3款：未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处以罚款；有违法所得的，予以没收。4款：以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任'，原告不具有该法律规定的被处罚主体及事实情形。综上所述，被告对原告作出的山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定书缺乏事实证据及法律依据，认定事实内容与适用法律不符，被告的行政行为违法，并因此损害了原告的合法权益。按照《行政处罚法》的第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的不再处罚……即使处罚决定书认定沈印忠有一定的违法行为，被告的这种处罚行为违法，且被告的处罚超过了处罚时效。综上所述，被告作出的处罚决定明显违反法定程序，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。为此，原告不服被告该行政处罚，特诉至法院，请求：1、请依法判决确认被告对原告作出的山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定书违法，并予以撤销。2、诉讼费用由被告承担。
被告山亭住建局辩称：1、被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿充分。2016年1月22日，答辩人作出山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定，认定被答辩人在没有资质证书的情况下，通过枣庄市山亭区房产建筑公司转承包建筑工程。被答辩人构成未取得资质证书承揽工程的违法行为。被答辩人还以项目经理的身份出现在枣庄市山亭区房产建筑公司与建设方签订的建设工程施工合同中。而被答辩人并未与枣庄市山亭区房产建筑公司订立劳动合同，双方也没有建立劳动工资或社会养老保险关系。依照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项的规定，被答辩人构成挂靠其他单位承揽建筑工程的违法行为。对于被答辩人违法承揽建筑工程合同价款的认定，不但有证人王某的证言证实，而且有被答辩人的自认，同时也有《建筑工程施工合同》佐证。即上述事实的认定，有证人王某的证言、对被答辩人的调查询问笔录、《建筑工程施工合同》等证据在卷为凭，足以认定。2、被诉行政行为程序合法。答辩人接到举报被答辩人违法行为的线索后，依照法定程序及时立案，先后对证人王某和被答辩人进行了调查询问，向有关单位调取了《建筑工程施工合同》等行政证据。作出行政处罚前，向被答辩人告知了要求听证的权利，被答辩人放弃听证的权利后，经答辩人负责人等集体讨论，作出行政处罚决定，向答辩人送达处罚决定书，程序合法。3、被诉行政行为适用法律正确。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条第（三）项规定：“对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质证书承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚”。《建筑法》第六十五条第三款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收”。《建筑工程质量管理条例》第六十条第一款规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收”。第二款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收”。被答辩人未取得资质证书承揽工程、挂靠其他单位承揽建筑工程的违法行为客观存在，答辩人适用《建筑法》第六十五条、《建筑工程质量管理条例》第六十条的规定，对被答辩人处以合同价款3769万元百分之四即1,507,600元的罚款，适用法律及罚款数额完全正确。4、答辩人作出的山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定时间未超时效，也未违背法不溯及既往的原则。根据《行政处罚法》第29条和32条规定，处罚调查从发现之日起计算，本案于2015年12月27日发现，时间未超，答辩人处罚的依据是《建筑法》和《建设工程质量管理条例》，并且《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》虽是2014年10月1日实施，但只作为处罚额度的依据，处罚时间是2014年10月1日之后的，被答辩人的违法行为应为持续状态，答辩人适用此办法正确。综上，被告作出的山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告山亭住建局向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、《关于樱花园、锦绣花园、沈庄社区、养子峪工程建设过程中涉嫌违法挂靠是否立案查处的请示》。2、行政处罚立案审批表，山住建立字【2015】第19号；行政处罚立案审批表，山住建立字【2015】第20号。3、调查笔录（被调查人王某、沈印忠）。4、建设工程施与工合同10份。5、《证明》。6、《重大案件会议记录》。7、建设行政处罚决定审批表（当事人：枣庄市山亭区房产建筑公司）；建设行政处罚决定审批表（当事人：沈印忠）。8、建设行政处罚听证权利告知书存根（当事人：枣庄市山亭区房产建筑公司）；建设行政处罚听证权利告知书存根（当事人：沈印忠）；9、山住建罚字【2016】第1号（复印件）；行政处罚决定书，山住建罚字【2016】第2号（复印件）；10、送达回证（送达文书：山住建罚字【2016】第1号）;送达回证（送达文书：山住建罚字【2016】第2号）。用以上1-10号证据证明被告山亭住建局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法。11、作出行政处罚的相关法律依据，用以证明被告山亭住建局适用法律正确。
原告针对被告的举证作如下质证：一、被告处罚的事实不清，证据不足，适用法律法规不正确。1、原告不是枣庄市山亭区房产建筑公司所驻派人员，也不是该公司职工，原告与山亭区房产建筑公司系平等的民事法律关系，不符合挂靠的定义。原告的施工行为于2012年前已经结束，且之后没有再次施工，该部门规章是从2014年10月1日起施行，被告据此在2016年1月22日做出的认定原告2012年之前的行为属于挂靠的行政处罚行为违背了法不溯及既往的基本原则，亦超过行政处罚的法律时效。2、被告没有证据证明沈印忠没有注册建造师资格。3、原告为组织劳工包轻工行为，不是承包方，也不是承揽工程。即使符合承包、承揽工程的条件，被告对枣庄市山亭区房产建筑公司的处罚为合同款的1%，而对原告却处以合同款4%的最高上限进行处罚，同样为违法的双方，处罚却相差三倍，显失公平。二、被告作出行政处罚的程序违法。行政机关作出责令停产、停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；听证结束后，行政机关依照法律规定作出决定。被告提供的第八份证据《建设行政处罚听证权利告知书存根》上说明，原告为2016年1月29日作出不听证的决定，而被告作出行政处罚的日期为2016年1月22日，被告的行政处罚程序是先处罚决定，后进行听证程序。被告的行政处罚行为程序违反了《行政处罚法》第四十二条、第四十三条的规定，为程序违法。
经审理查明：自2007年12月，原告沈印忠分别施工建设了山亭樱花园小区、锦绣花园小区、沈庄社区及养子峪小区的部分楼房。2016年1月22日，被告山亭区住房和城乡建设局以原告在施工上述工程时没有取得注册建造师证书，未与施工承包单位枣庄市山亭区房产建筑公司订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系，违背了相关规定为由对原告予以行政处罚，并作出了山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定书。该《行政处罚决定书》于2016年1月22日作出，2016年1月29日，被告向原告送达建设行政处罚听证权利告知书，告知原告依法享有听证的权利。
本院认为：被告对原告作出行政处罚应依法定程序进行。而被告在对原告作出行政处罚决定后，才告知其依法享有听证的权利，显然违反了先听证后处罚的法律规定，系程序违法，其对原告作出的行政处罚决定依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十三条。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告枣庄市山亭区住房和城乡建设局作出的山住建罚字[2016]第1号行政处罚决定书。
案件受理费200元，由被告枣庄市山亭区住房和城乡建设局负担，于本判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审 判 长 徐 菊
审 判 员 戚 剑
人民陪审员 冯君梅
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 褚书强