辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第01241号
上诉人（原审原告）：吴永平。
委托代理人：迟振勇、张欣慰，均系辽宁昭明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：修京严。
被上诉人（原审被告）：刘乃和。
委托代理人：修京严，女，系刘乃和妻子，汉族，1960年10月22日出生。
被上诉人（原审被告）：庄河城乡规划设计有限公司。住所地：庄河市黄海大街二段**号。
法定代表人：刘乃和，该公司经理。
委托代理人：修京严，女，系该公司监事，汉族，1960年10月22日出生。
上诉人吴永平因与被上诉人修京严、刘乃和、庄河城乡规划设计有限公司（以下简称城乡规划公司）公司盈余分配纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第4734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴永平的委托代理人迟振勇、张欣慰，被上诉人城乡规划公司和刘乃和的共同委托代理人修京严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，城乡规划公司于2003年4月10日成立，营业期限自2003年4月10日至2013年4月9日，公司类型有限责任公司。2003年4月9日《庄河城乡规划设计有限公司章程》规定，公司注册资本20万元，股东为刘乃和、修京严（刘乃和出资18万元，修京严出资2万元），执行董事刘乃和任公司法定代表人、经理，修京严任公司监事。《公司章程》第十三条规定，股东会行使下列职权：……7、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；……第十四条规定，股东会议事规则：股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每半年召开一次。股东会应于会议召开15日前通知股东；2、股东会议应由执行董事召集，由执行董事主持；3、股东会议由股东按照出资比例表决，出席会议的股东应当在会议记录上签字；第二十二条规定，监事行使下列职权：……4、提议召开临时股东会；第二十五条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。并提取利润的百分之五到百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上，可不再提取。公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，公司按照股东的出资比例分配。经生效的庄河市人民法院（2O06）庄民权初字第3746号和大连市中级人民法院（2009）大民三终字第465号两审民事判决确认，吴永平享有城乡规划公司三分之一股权。依上述判决，2013年经登记机关变更登记，吴永平成为城乡规划公司股东之一。城乡规划公司注册资本仍为20万元，其股权结构变更为：刘乃和出资额11.33万元，修京严出资额2万元（二人出资比例为2／3）；吴永平出资额6.67万元（出资比例1／3）。2O14年6月12日，吴永平在庄河市邮政局以特快专递方式分别向刘乃和、修京严寄送《关于召开临时股东会的提议》各一份，提议召开临时股东会议。2014年7月2日，吴永平以特快专递方式向刘乃和寄送《关于列席临时股东会的通知》一份和《关于召开临时股东会的通知》一份。通知股东2O14年7月18日召开临时股东会议。2014年7月18日下午，吴永平主持召开城乡规划公司临时股东会并形成决议：股东吴永平获得分配利润3820153.53元；股东刘乃和、股东修京严共同获得分配利润7640307.05元；公司应于2O14年7月25日前向股东完成上述利润的实际支付。上述事实经庄河市公证处（2O14）应证民字第6541号、7208号、7869号公证书公证。刘乃和、修京严称因不认可吴永平股东身份，故未参加吴永平召集并主持的临时股东会。诉讼中，吴永平申请调取城乡规划公司在庄河市国家税务局历年企业所得税纳税申报表（2003年度至2013年度），以此证明公司2004年至2013年税后利润合计为12984329.5元，扣除法定公积金最高额（根据公司法规定，最高不超过注册资本20万元的一半）10万元，任意公积金0元，亏损0元，法定公益金0元，应向股东分配的利润为12884369.5元。现吴永平诉至法院，请求判令：1、城乡规划公司按照公司章程或者2O14年7月18日临时股东会作出的决议，向吴永平分配公司盈余3820153.53元；2、刘乃和、修京严对上述盈余分配承担连带给付责任。诉讼费用由城乡规划公司承担。
原审法院认为，生效判决已确认吴永平作为城乡规划公司的股东享有该公司三分之一的股权，城乡规划公司、刘乃和、修京严否认吴永平的股东身份，但未提供充分证据否定生效判决的效力，对城乡规划公司、修京严、刘乃和认为吴永平不具有公司股东身份的抗辩意见不予采纳。公司法规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。故吴永平有权召集并主持临时股东会议。吴永平虽依上述规定召集并主持临时股东会议，但该次临时股东会议，刘乃和、修京严均未到会，仅仅拥有公司三分之一股权的吴永平自己参加会议并进行表决，该次会议出席人数不符合法定人数，相应表决权数亦未达到形成决议的基本要求，违反公司法和公司章程关于“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”的规定，不符合团体法律行为之逻辑，以此形成的决议未能体现公司全体股东的意思表示，决议程序存在重大瑕疵。故该股东会决议并未成立。有关公司盈余分配事项属公司内部自治的范畴，公司股东会对此未作出有效决议，吴永平以此要求分配公司盈余没有事实和法律依据，对其请求应予驳回。综上，依据《中华人民共和国公司法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回吴永平的诉讼请求。案件受理费37362元，由吴永平负担。
原审宣判后，吴永平不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，即判令：1、被上诉人城乡规划公司按照公司章程或者2O14年7月18日临时股东会作出的决议，向上诉人分配公司盈余3820153.53元；2、被上诉人刘乃和、修京严对上述盈余分配承担连带给付责任。诉讼费用由被上诉人城乡规划公司承担。主要上诉理由为：1、被上诉人城乡规划公司的公司章程第二十五条已对盈余分配作出了具体详细的规定，上诉人以此主张分配公司盈余，应予支持；2、依据我国公司法第四十条的规定，上诉人作为十分之一以上有表决权的股东可以自行召集和主持临时股东会。上诉人依法通知被上诉人修京严和刘乃和召开临时股东会，虽然二被上诉人未参加会议，只有上诉人一人参加会议，但由于召开会议的程序合法，因此形成的股东会决议对被上诉人修京严和刘乃和仍有约束力。无论是公司法还是公司章程，均未对股东会出席人数作出强制性规定，对股东会决议表决权数亦没有法定要求，因此，原审认定该股东会决议未成立没有法律依据；3、被上诉人城乡规划公司的经营期限现已届满，已不再继续经营，因此不存在需要弥补亏损或提取公积金的情形，公司盈余分配也就无需召开股东会。
被上诉人城乡规划公司、刘乃和、修京严共同答辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从原审判决。三被上诉人均不认可上诉人的股东身份，因此，不同意参加上诉人组织召开的股东会，对案涉股东会决议也不认可。被上诉人城乡规划公司没有利润，也从未分配过利润，资产负债表中体现的利润系分配给职工的绩效工资，不是公司利润。被上诉人刘乃和、修京严认为上诉人请求股东承担连带责任没有法律依据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人请求按照公司章程或者2014年7月18日的临时股东会决议分配公司盈余，关于公司章程，被上诉人城乡规划公司的公司章程中并未对公司盈余分配的时间、条件、分配方式等内容作出明确规定。上诉人主张该公司章程第二十五条对公司盈余分配作出了规定，该条内容为“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之五到百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上，可不再提取。公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，公司按照股东的出资比例分配。公司的公积金用于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本，公司的法定公益金用于本公司职工的集体福利。”根据该条规定的内容，无法得出被上诉人城乡规划公司应每年分配公司盈余的意思表示。公司盈余是否分配以及分配的数额，属于公司自治和股东自治的范围，在公司章程未有明确规定的情况下，上诉人主张按照公司章程分配公司盈余，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于案涉临时股东会决议，该股东会召开程序虽然符合我国公司法及公司章程的规定，但依据《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。案涉公司章程第十四条第3项规定，股东会议由股东按照出资比例（行使）表决权。案涉公司章程关于股东会决议的表决权问题并未有特殊规定。案涉临时股东会决议仅有上诉人一人表决，上诉人仅占有被上诉人城乡规划公司三分之一股份，该临时股东会决议未取得被上诉人城乡规划公司占多数股份比例的股东表决同意，违反了我国公司法关于股东会决议资本多数决原则，上诉人以该股东会决议内容主张被上诉人城乡规划公司分配公司盈余，以及被上诉人刘乃和、修京严承担连带给付责任没有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37362元（上诉人已预交），由上诉人吴永平负担。
本判决为终审判决。
审判长 于长浩
审判员 王 迪
审判员 崔耀天
二〇一五年十二月二十四日
书记员 黄月妍