山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终1634号
上诉人（原审被告）林军，男，1987年9月27日出生，汉族，农民。
委托代理人李开锋，山东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑某甲，男，1952年6月25日出生，汉族，农民。
委托代理人胡克强。
委托代理人郑某乙（系郑某甲之弟），男，1972年10月11日出生，汉族，农民，住汶上县。
上诉人林军因健康权纠纷一案，不服汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月4日17时30分许，被告林军酒后到原告之弟郑某乙在大古墩村经营的卫生室买药，当时原告郑某甲在该卫生室门口乘凉，被告林军因琐事于郑某乙的妻子赵某和原告郑某甲发生争执，后林军与郑某甲厮打，致原告郑某甲右侧髌骨骨折，经鉴定原告郑某甲构成轻伤，被告林军被汶上县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年，后被告不服上诉至济宁市中级人民法院，济宁中级人民法院二审裁定维持原判。在刑事审判过程中，原告于2014年3月19日提出刑事附带民事诉讼，后对该刑事附带民事诉讼又撤回。原告郑某甲受伤后，被120急救车送往汶上县人民医院住院治疗72天，花费医疗费12760.19元，原告支部分交通费，在汶上县公安局花费法医伤情鉴定费300元，在济宁市公安局花费法医伤情鉴定费200元，经原告郑某甲申请法院技术室委托济宁祥城司法鉴定所鉴定，原告郑某甲的伤情构成九级伤残，并需二次手术费9000元，原告并支付鉴定费2600元。在诉讼过程中，被告林军对济宁祥城司法鉴定所鉴定意见书提出异议，申请对原告郑某甲受到的伤害和骨折与骨质疏松有无因果及骨质疏松与骨折的理论参与度进行司法鉴定，因有关鉴定机构对该问题因技术问题无法鉴定而终止鉴定，本院技术室将该鉴定退回，终止此项鉴定。本年度山东省农民人均纯收入为每年11882元。原告郑某甲出生于1972年10月11日。
原审法院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、原告郑某甲受到的伤害是否由被告林军侵害而致伤的？被告林军是否应承担民事赔偿责任？原告郑某甲在双方打闹过程中亦具有一定的过错，是否亦应承担一定的民事责任。二、原告的伤害后果和被告应赔偿的范围？原告是否存在××并存的情况。三、原告在刑事诉讼中撤回对被告民事赔偿的起诉，是否有权再提起民事诉讼？本案是否超过诉讼时效？原告是否具有胜诉权。关于焦点一，原告主张自己受到的伤害是由于被告的侵害造成的，被告应依法承担民事赔偿责任。被告则主张原告受到的伤害是原告自己摔倒造成的，与自己无关，自身不应承担赔偿责任。对此，原告举出了汶上县人民法院【2014】汶刑初字第59号刑事判决书和济宁市中级人民法院【2014】济刑终字第203号刑事裁定书，证明被告林军因对原告郑某甲打伤并构成轻伤，被告林军被依法判处有期徒刑一年，二审并维持原判。对该判决书和裁定书，被告林军无异议。因此，本院认定原告郑某甲受到的伤害是由被告林军侵害而致伤的，被告林军应负民事赔偿责任。因在双方打闹的亦有和过程中，双方为相互厮打，原告亦有一定的过错，亦应承担次要责任（20%）。原告请求被告赔偿相应损失的诉讼请求，本院予以支持。关于焦点二，由于被告侵害原告，造成原告右侧髌骨骨折并构成轻伤。经本院技术室委托济宁祥城司法鉴定所鉴定，原告郑某甲的伤情构成九级伤残，并需二次手术费9000元。原告对该鉴定结论无异议。虽然被告林军对该鉴定结论有异议，并提出原告郑某甲受到的伤害和骨折与骨质疏松有因果及骨质疏松与骨折一定的联系，并申请对上述问题进行司法鉴定。本院技术室对该事项委托进行司法鉴定后，因有关鉴定机构对该问题因技术原因无法鉴定而终止鉴定，本院技术室将该鉴定退回，终止此项鉴定。因此，本院认定原告郑某甲的伤情构成九级伤残，并需二次手术费9000元。且骨折与骨质疏松无因果关系。原告在汶上县人民医院住院治疗72天，花费医疗费12760.19元，被告林军应按责任予以赔偿12760.19×0.8=10208.15元。关于护理费双方均认可护理天数为72天，每天护理费50元，因此，护理费为50×72×0.8=2880元。关于伙食补助费，双方对伙食补助费按每天20元和72天均无异议，因此，伙食补助费为20×72×0.8=1152元。关于交通费，原告主张原告花费交通费1500元，被告认可300元，对此，本院酌情认为应以600元为宜。关于伤残赔偿金，因双方对原告为农民身份无异议，且赔偿年限为20年，因此，伤残赔偿金为11882×20×0.2×0.8=38022.40元。关于后续治疗费，因鉴定结论需9000元，所以后续治疗费为9000元×0.8=7200元。关于鉴定费，原告主张被告应赔偿公安机关的两次鉴定费500元和两次司法鉴定费2400元+2600元，被告则主张不予赔偿。对此，本院认为，原告在公安机关的两次鉴定为查清案情的需要，被告应依照比例予以赔偿。对于原告在济宁中医院司法鉴定所鉴定所花费的2400元鉴定费，因是原告自己所作的咨询性鉴定，被告不应予以赔偿。对于原告在济宁祥城司法鉴定所鉴定支付的鉴定费2600元，因是本院委托，符合法定程序，被告应按比例赔偿，鉴定费为（500+2600）×0.8=2480元。关于焦点三，对于被告主张在审理其刑事案件过程中，原告于2014年3月19日已提出刑事附带民事诉讼，后对该民事诉讼又撤回双方当事人均无异议，本院予以认定。但被告主张原告在对于其在审理其刑事案件过程中，于2014年3月19日已提出刑事附带民事诉讼对民事赔偿部分已进行了实体处分，再次起诉违反法律的相关规定，且申请撤回之后，属于对民事案件的撤销，属于民事诉讼归于消灭的行为。但原告不予认可，认为在审理被告刑事案件过程中因为双方未达成民事赔偿协议，所以撤回对被告的民事诉讼，不影响按照民事法律关系起诉，原告具有起诉权。对此，本院认为，根据现行的法律制度，原告既可以在刑事诉讼中提起刑事附带民事诉讼，也可以单独就民事赔偿部分提起民事诉讼。被告的该主张无法律依据，本院不予支持。关于诉讼时效。被告主张原告提起民事诉讼的诉讼时效应自原告受伤之日起计算，原告于2014年9月份才提起民事诉讼，已超过诉讼时效。被告则主张依照先刑后民的原则，济宁市中级人民法院对被告刑事案件的审结时间为2014年8月28日，诉讼时效的起算点应自2014年8月28日起算。原告于2014年10月13日向人民法院提起民事诉讼，未超过诉讼时效期间，具有胜诉权。对此，本院认为，济宁市中级人民法院对被告刑事案件的审结时间为2014年8月28日，诉讼时效的起算点应自2014年8月28日起算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第一项之规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年，原告于2014年10月13日向人民法院提起民事诉讼未超过一年的诉讼时效，具有胜诉权。对被告的该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第十五条第一款第六项之规定，判决：一、限被告林军于本判决生效后十日内赔偿原告郑某甲医疗费10208.15元、伙食补助费1152元、护理费2880元、交通费600元、伤残赔偿金38022.40元、后续治疗费7200元、伤情伤残鉴定费2480元，共计62542.55元；二、驳回原、被告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告负担800元，被告林军负担1500元（被告负担的部分，现由原告垫付，待履行过程中在返还给原告）。
宣判后，林军不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是，一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人仅依据刑事审判中的认定来证明其身体受伤是由上诉人造成的，证据不足。刑事案件的判决仅对判决结果有既判力，对案件事实本身没有既判力，且上诉人对刑事判决不认可，被上诉人并没有举证证明其倒地受伤是上诉人造成的。2、被上诉人属××并存的情况，其骨质疏松与伤残之间的因果关系及上诉人方的介入度鉴定因被上诉人不配合导致鉴定不能，其不利后果应由被上诉人承担，一审法院以鉴定不能即认为骨折与骨质疏松无因果关系，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。刑事案件附带民事诉讼，诉讼时效仍要遵循民法中诉讼时效的要求，被上诉人提起刑事附带民事诉讼后，对民事诉讼又予以撤回，属使民事诉讼归于消灭的行为，其诉讼时效应自被上诉人受伤之日起计算，一审法院认为被上诉人并未丧失胜诉权，属适用法律错误。
被上诉人郑某甲答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。刑事判决已认定上诉人致伤被上诉人的事实，被上诉人正处于年富力强的年龄段，伤残与上诉人的行为有着直接的因果关系，上诉人认为骨质疏松与骨折有一定联系属“伤病并存”的情形无任何法律依据。二、一审法院适用法律正确，程序合法。上诉人致伤被上诉人后，被上诉人一直要求其赔偿各项经济损失，从未间断，被上诉人起诉未超过诉讼时效。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，刑事判决已认定上诉人林军与被上诉人郑某甲发生厮打，致被上诉人郑某甲摔倒、右侧髌骨骨折，上诉人林军因此被判处有期徒刑一年。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款第（五）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。上诉人林军没有提供证据推翻生效刑事判决认定的事实，故可以认定上诉人林军致伤被上诉人郑某甲，上诉人林军对被上诉人郑某甲所受损害，应承担主要赔偿责任。虽然上诉人林军申请对被上诉人倒地行为与右侧髌骨骨折之间的因果关系及介入度进行司法鉴定，但依法选定的山东金盾司法鉴定所认为不能做这方面的鉴定，被上诉人郑某甲系在双方厮打中摔倒致骨折，即使被上诉人郑某甲存在骨质疏松的情形，亦不能因此减轻侵权人的赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再此起诉的，人民法院应予受理。”被上诉人郑某甲在刑事案件中撤回其提起的附带民事诉讼，另行提起本案诉讼，法院应当受理。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”被上诉人郑某甲2014年3月19日提起附带民事诉讼，2014年3月24日申请撤回起诉，存在诉讼时效中断的情形，故被上诉人郑某甲2014年10月13日起诉并未超出诉讼时效期间。综上，原审判决并无不当，上诉人林军的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1895元，由上诉人林军负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫先东
审判员 朱壮男
审判员 张 杰
二〇一六年六月二十八日
书记员 姜佑华