浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2490号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州和平精细钙业有限公司。
法定代表人：董妙荣。
委托代理人（特别授权代理）：汪涛、赵毅，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：建德市钦堂乡谢田村经济合作社。
法定代表人：陈正平。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：建德市钦堂乡谢田村村民委员会。
法定代表人：陈乾基。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：周群，浙江贤哲律师事务所律师。
上诉人杭州和平精细钙业有限公司（以下简称和平钙业）为与被上诉人建德市钦堂乡谢田村经济合作社（以下简称经济合作社）、建德市钦堂乡谢田村村民委员会（以下简称村委会）合伙协议纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2012）杭建商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年12月31日，浙江和平工贸集团公司与经济合作社、村委会签订《合作办厂协议书》一份，约定双方共同投资合作创办和平钙业，合作期限为2003年1月1日至2043年1月1日；经济合作社、村委会不参与企业生产经营管理活动，不承担企业经营风险，享受定额包干分成，和平钙业需交纳2003年的各项定额包干分成为120万元。2003年2月20日，和平钙业和平钙业经工商登记注册成立。2003年3月28日，村委会将上凉坑矿点移交给和平钙业公司开采。2003年12月30日，浙江和平工贸集团公司与经济合作社、村委会签订《协议书》一份，约定终止2002年12月31日双方签订的《合作办厂协议书》。同日，和平钙业股东会表决同意浙江和平工贸集团公司将其持有的和平钙业和平钙业80%股权全部转让给董妙荣。2003年12月31日，浙江和平工贸集团公司与董妙荣签订股权转让协议书一份，约定由董妙荣受让浙江和平工贸集团公司将其持有的和平钙业和平钙业80%股权，但未办理股权变更登记手续。2004年5月28日，董妙荣与经济合作社、村委会签订《合作办厂协议书》，约定合作期限为2003年4月1日至2023年3月1日；经济合作社、村委会不参与企业生产经营管理活动，不承担企业经营风险，享受定额包干分成，2004年和平钙业交纳各项定额包干分成为120万元，今后如不上超细钙生产流水线，每年增加20万元，即应交纳定额包干分成款140万元／年。2008年6月30日，和平钙业采矿许可证到期并停止生产。另查明，双方合作期间内，超细生产流水线合作项目未实施。2002年12月31日至2008年6月30日期间，和平钙业向经济合作社、村委会交纳上交款人民币6944619.20元。
原审法院认为：一、浙江和平工贸集团公司与经济合作社、村委会签订的《合作办厂协议书》（以下简称第一份协议）、董妙荣与经济合作社、村委会签订的《合作办厂协议书》（以下称第二份协议），均系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认合法有效。和平钙业主张其曾于2005年双方曾达成协议，2005年仍按120万交纳上交款、合作办厂结束时经济合作社、村委会承诺退还一个月上交款及2003年所交纳的款项内容为道路维修款的20万元系上交款，和平钙业主张的上述事实属对原合同的变更，完全可以采取书面形式加以补充确认，现和平钙业仅以证人证言或事后自行制作的会议纪要加以佐证，且证据的真实性无法确认，故对和平钙业主张的上述事实法院不予认定。二、和平钙业原系浙江和平工贸集团公司与经济合作社、村委会投资设立，后董妙荣通过受让浙江和平工贸集团公司的股权取得了和平钙业股东地位，相应的债务也应当承继。两份协议均约定经济合作社、村委会不参与经营，享受定额分成，而上交款的交纳主体始终为“企业”即和平钙业，公司股东的变更不影响公司对外承担债务，因此和平钙业交付上交款起算时间应为2003年1月1日。据法院查明的事实，2003年1月1日至2008年6月30日应交纳上交款730万元，和平钙业实际交付上交款人民币6944619.20元，尚欠355380.80元。因此，和平钙业的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。三、两份协议约定2003年、2004年按120万元／年交纳上交款，因此经济合作社、村委会所主张的2003年、2004年均按140万元收取上交款的主张无事实依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回杭州和平精细钙业有限公司的诉讼请求。二、杭州和平精细钙业有限公司于判决生效后十日内支付建德市钦堂乡谢田村经济合作社、建德市钦堂乡谢田村村民委员会上交款355380.80元，并支付该款自2012年3月12日至判决确定给付之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息。三、驳回建德市钦堂乡谢田村经济合作社、建德市钦堂乡谢田村村民委员会的其他反诉请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10214元，由杭州和平精细钙业有限供公司负担；反诉受理费6677元，由杭州和平精细钙业有限公司负担1659元，由建德市钦堂乡谢田村经济合作社、建德市钦堂乡谢田村村民委员会负担5018元。
和平钙业不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、本案将不同主体之间的两份《办厂协议》混为一谈，将2003年1月1日作为合作起算点明显错误。第一、第一份协议的交款主体并不是和平钙业，而是浙江和平工贸集团；第二份协议的交款主体才是和平钙业。原审判决以董妙荣受让和平工贸集团股权为由受理了经济合作社、村委会以第一份协议而提起的反诉，而忽略了两份协议付款主体的不一致性，存在认定案件主体上的错误。第二、第二份协议的“缔约目的”部分中已明确：“在原有与浙江工贸集团的协议终止的基础上共同投资办厂，经双方友好协商，现就有关事宜达成协议如下。”这一约定也能直接说明经合社、村委会对第一份协议已履行完毕、履行不存在争议的事实是确认的，对按第二份协议来确定双方合作的起算时间也是没有分歧的。第三、（2010）杭建民初字第499号判决书也是围绕着涉案合同进行审判，该判决书第四页，本案双方均无异议、法院予以确认的事实包括“谢田村委会、谢田村经济合作社与董妙荣于2004年5月28日签订《合作办厂协议书》成立和平钙业，合作期限为20年”，表明生效判决也已认定过第二份协议才是双方的合作结算依据。第四、《采矿备移交备忘录》直接证明一审法院认定的合作起算点明显错误。本案所涉的合作内容是对矿产开采的合作，根据第二份合作协议第4条，合作的具体内容是村委会、经济合作社将“村级编号为（一）的上凉坑矿点”交于和平钙业适用，因此合同的实际履行期限至少应当从村委会、经济合作社移交了矿点、履行了合同义务时起算。《上凉坑矿点移交备忘录》所明确的矿点移交给原告的时间是2003年3月28日，移交时间与第二份合作协议中的合作起算时间2003年4月1日能相互作证，和一审法院认定的合作起算点2003年1月1日严重不符。第五、经济合作社、村委会的财务凭证也能证明一审法院认定的合作起算点存在错误。经济合作社、村委会认定合作的起算点时从第一份协议确定的2003年1月1日起算，但本案所有的上交款凭证中，收款时间最早的第一张《收据》“收款项目”一栏表述为“2003年3-8月承包款”（审计报告序号1），这又和一审法院所确定的合作期限从2003年1月1日起算明显矛盾。二、一审法院对和平钙业已支付上交款数额认定错误，未将2003年9月17日缴纳的20万元计入其中一审法院在审计报告认定的6744619.20元上交款的基础上，将经济合作社、村委会于2003年3月5日收到的10万元、2003年7月7日收到的10万元页计入承包款，得出了和平精细公司上交款6944619.20元的结论，但未将审计报告第三条第2项所列的20万元计入承包款明显存在错误。和平钙业认为：2003年9月17日《收据》指向的“道路维修费”20万元无疑应当认定为上交款，理由如下：第一、经济合作社、村委会在一审中称《收据》载明的款项性质是道路维修费而非上交款。和平钙业认为：收据系本案谢田村、经济合作社出具，对其中的款项用途如何表述的决定权完全在谢田村乙方，而不以和平钙业的意志为转移。因此不能仅仅根据谢田村、经合社的单方记载就将这笔款项认定为道路维修费。第二、双方之间存在将“上交款”开具“道路维修费”收据的先例和交易习惯。对审计报告中第二笔款项，收款栏目一栏同样载明“包括道路摊牌和养路”，谢田村、经济合作社在质证时认可该笔款项全都是上交款。这一质证意见也表明，谢田村一方将上交款开具成其他名目是有先例的，2003年9月17日收据的20万元也是上交款具有高度盖然性。第三、谢田村、经济合作社在一审中称20万元的性质属于道路维修费，应对自己的主张承担举证责任。一审法院曾在2014年8月7日开庭过程中明确要求谢田村、村委会核实道路维修的具体情况，并提交相关证据，但在此后的开庭过程中谢田村、村委会并未按法院的要求作出回应，一审法院在无施工合同等任何证据的情况下轻信了谢田村一方的陈述，作出了错误的认定。第四、和平钙业还注意到，道路维修费的金额高达20万元本身也已失常。此外，政府将道路维修费在企业之间进行摊牌，这一做法本身就是国家三令五申禁止的违法行为，如此判决无疑是认定了违法摊派的合法性，是错误的。三、在涉案《合作办厂协议》履行过程中2003、2004、2005年三年上交款已变更为120万／年，一审判决仍按140万／年认定明显错误。一审法院以双方对上交款标准的变更仅有陈心东的证言而没有书面约定为由，否认合同变更这一客观事实错在，和平钙业认为：第一、陈心东的身份决定了其证言具有高度的证明力，陈心东在本案中具有双重身份：陈心东是《合作协议》签订时谢田村村长、法定代表人，还是《合作协议》签订时甲方的缔约代表人，以上身份决定了陈心东有权代表谢田村处理一切对外事务，陈心东对谢田村权利的处置对谢田村具有约束力；也决定了和平钙业在合同履行过程中，足以信赖陈心东有权代表甲方，信赖陈心东对甲方权利处置经过合法授权而合法有效。第二、未上超细流水线的原因在村委会、经济合作社不予同意，而非和平钙业怠于实施，因此未上抄袭流水线的不利后果不应由和平钙业来承担。除陈心东提供了证言之外，和平钙业还提交了时任钦堂乡乡长的证言，证明了和平钙业已经将建德铜矿的超细流水线引入谢田村，但因村一方不同意而最终未能实施。这一事实表明，未上超细的原因不是和平钙业不引进，而是村一方不同意，由此产生的后果显然不应当由和平钙业来承担。第三、谢田村时任村长陈心东的证言有财务凭证来作证。陈心东在证言中陈述：“本村同意和平精细钙业公司2005年度仍然按120万一年上交，2006年开始调整为每年140万上交”。和平钙业注意到，2007年1月28日由村经济合作社出具的《收据》特别载明：“履行协议书2006年度补缴款”，且金额也恰恰是20万元。《收据》载明补缴款的性质、补缴款的金额，又恰恰能和时任村长陈心东在证言中提到的从2006年起调整为140万元能够吻合，特别指出2006年度补缴款而非2005或更早的补缴款，还证明了2006年度的款项是结清的。第四、口头变更协议符合谢田村的投资环境。本案一审最后一次庭审法庭调查环节，村委会、经济合作社在回答审判长关于道路维修费的询问时，称“农村的事情很多是不签书面合同的”。合同履行过程中对条款的变更可以通过书面的形式完成，也可以通过口头的方式完成，并通过双方的实际履行行为来体现。通过书面的方式变更的合同未必一定具有约束力，通过口头方式变更的合同未必一定没有约束力，关键要看合同变更的方式是否符合合同履行地的环境和习惯，要看双方在实际行为上到底是按什么标准在履行合同。结合涉案合同履行时经济合作社、村委会一方代表人及负责人陈心东的证言、结合合同履行过程中和平钙业一直在西田村顺利开采、结合经济合作社、村委会从未对和平钙业的交款情况提出异议，再结合财务凭证上留下的一些痕迹（如2008年缴纳的款项为08年上交款而非07年上交款），和平钙业认为和平钙业主张的上交款额度是符合客观实际情况的。四、本案一审程序极其不正常，严重影响到案件的公正审理。第一、本案于2012年1月立案受理，到2014年10月才做出一审判决总共耗时2年零9个月，即使除去审计期限，在时间进度上也极其不正常。第二、本案于2012年7月4日第三次开庭时，双方已将所有的上交款付款凭证均向法院提交，凭当时的证据已经完全能对上交款进行计算并作出判决。但一审法院仍然接受了村委会、经济合作社的要求，委托第三方对村委会、经济合作社自己的账本进行了完全没有必要的审计，严重影响了案件的公正审理。第三、本案于2013年3月7日经村委会、经济合作社要求移送建德信安会计师事务所进行司法审计，于2014年5月28日才出具了审计结论，历时1年零2个月时间，严重违背了《司法鉴定程序通则》对鉴定时间的规定。第四、本案于2013年3月移送司法审计后，申请人村委会、经济合作社直到2014年都未依法缴纳审计费，直到审计机关出具了对申请人一方较为有利的审计初稿后才依法缴纳审计费。在此期间，和平钙业多次催促审计机关加快审计进度、催促一审法院关注此案的不正常之处并要求加快审理进度，但在申请人延迟缴费的半年多的时间里，审计机关并未依法将材料退回法院、一位胡姓的审计师甚至提出了要求和平钙业上交一定的审计费，一审法院也未依法让审计申请人村委会、经济合作社承担未缴纳司法审计费的不利后果，严重影响到了案件的公正审理。综上，请求撤销原审判决，改判经济合作社、村委会向和平钙业返还多缴纳的上交款400000元，及依据2005年4月17日《会议纪要》应退还的一个月上交款116667元，合计516667元及承担利息损失。
经济合作社、村委会答辩称：一、原审判决认定2003年1月1日为合作起算点，认定事实正确，和平钙业的上诉理由不成立。2002年12月30日，经济合作社、村委会与浙江和平工贸集团公司签订《合作办厂协议》一份，约定双方共同投资合作创办和平钙业，合作期限为2003年1月1日至2043年1月1日；经济合作社、村委会不参与企业生产经营管理活动，不承担企业经营风险，享受定额包干分成。2003年应交纳的各项定额包干分成为120万元。2003年12月31日，董妙荣受让浙江和平工贸集团公司持有的和平钙业80%股权。2004年5月28日，董妙荣与经济合作社、村委会签订《合作办厂协议书》，约定合作期限为2003年4月1日至2023年3月1日；经济合作社、村委会不参与企业生产经营管理活动，不承担企业经营风险，享受定额包干分成，2004年应交纳各项定额包干分成为120万元，今后如不上超细钙生产流水线，每年增加20万元，即应交纳定额包干分成款140万／年。根据以上事实，承担上交款义务的主体为和平钙业而非浙江和平工贸集团公司或董妙荣，公司股东的变更不影响公司权利义务的承担。因此，上交款的起算时间应为2003年1月1日，董妙荣于何时受让取得浙江和平工贸集团公司持有的和平钙业的股权并不影响和平钙业应承担的义务，经济合作社、村委会与浙江和平工贸集团公司合作协议的终止也不免除和平钙业应承担的义务，原审判决认定该事实清楚。二、和平钙业上诉称2003年9月17日缴纳的20万元道理维修费应为上交款与事实不符。从2003年9月17日的收据本身即可说明该款项的内容系道路维修费而非上交款，和平钙业在该收据开具时对款项的性质并无异议。和平钙业认为该票据系经济合作社、村委会单方出具不以其意志为转移的说法不能成立。如对款项性质有异议的，其完全可以在票据开具时向财务人员提出并要求改正。2004年3月5日开具的收据中“包含道路摊派养路”并不能证明和平钙业向经济合作社、村委会缴纳的所有款项都系上交款，反而恰恰能证明和平钙业需要另行缴纳道路养护费用的事实。至于该道路维修费是否属于政府摊派，企业缴纳道路维修费是否合法，不属于本案的审理范围。三、和平钙业认为2003、2004、2005年的上交款已变更为每年120万没有事实依据。经济合作社、村委会认为，双方在《合作办厂协议书》中约定，甲方不参与企业经营管理，享受定额包干分成，2004年30万元，今后每年按30万元定额包干分成。如不上超细生产流水线，每年增加20万元定额包干。同时，甲方将上凉坑矿点配备给企业有偿使用，企业每年包干上交甲方利润90万元。由于和平钙业未上超细生产流水线，因此自2003年起每年应上交款金额为50万元＋90万元=140万元。和平钙业提出根据谢田村原村委会主任陈心东提供的证明，因本村不同意引进超细生产流水线，故上交款从2006年开始调整为140万元，2005年前按120万元每年上交，该主张并无证据证明，因为陈心东的证言无其他证据互相印证。四、原审程序合法。综上，和平钙业的上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方都没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：结合双方的诉辩意见，本案当事人争议焦点主要为：一、双方合作的起算点是应认定为2003年1月1日还是2004年4月1日。二、2005年的上交费用是140万元还是120万元，合作终止时经济合作社、村委会是否应退还一个月的上交款。三、2003年9月17日缴纳的20万元款项属道路维修费还是上交款。关于合作的起始时间，根据前后两份合作办厂协议书记载的投资项目、企业名称、投资方式、签订及交款主体等内容，结合收款收据载明的付款金额、交款单位及相应金额，和平钙业的登记注册时间、矿点的接收时间等，加之各方亦未就第一份协议对应债权债务进行过清算，故可以认定上述两份合作办厂协议书存在关联性，和平钙业最初正是基于第一份协议设立而成，接收矿点及确认债权债务，此后一直就同一矿点、同一投资合作事宜向同一主体交纳款项并从事生产。董妙荣受让和平钙业股权后，与经济合作社、村委会签订第二份协议系对第一份协议所约定的投资项目继续合作、变更和补充有关投资事宜的意思表示，不影响和平钙业继续履行合作事宜，承担债务。因此，综合两份协议内容及履行情况，原审法院认定和平钙业交付款项的起算时间应为2003年1月1日符合客观实际，并无不当。关于2005年上交款金额以及是否退还一个月上交款的问题，因和平钙业不能提供证据证明未上超细钙生产流水线系由村委会、经济合作社原因所致，根据协议约定，2005年的上交款金额应为140万元，款项交付情况、与本案有利害关系的证人证言及事后自行制作的会议纪要显然不能对抗书面合同约定内容，不能达到和平钙业的证明目的，对其主张不予支持。关于2003年9月17日20万元款项性质的认定，该款项有收款收据及审计报告均确认为道路维修费，鉴于已开收据对款项性质均有记载，除此款项之外并无其他收据记载有道路维修费，并无证据证明和平钙业在接收票据当初对上述款项提出过异议，诉讼过程中，案外人出具的书面说明不能作为确认该款项性质的有效证据。综上，和平钙业的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6631元，由杭州和平精细钙业有限公司负担。
杭州和平精细钙业有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 鸣 卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年五月十二日
书 记 员 沈 冰 洁