湖南省长沙市雨花区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雨民初字第00043号
原告长沙德普置业发展有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路三段189号“美洲故事”商业中心。
法定代表人徐飞宇，董事长。
委托代理人陈宇，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人曹汪婉，湖南天地人律师事务所律师。
被告宁星。
第三人兴业银行股份有限公司长沙分行，住所地长沙市韶山北路192号。
负责人陈伟，行长。
委托代理人周香，湖南唯楚律师事务所律师。
委托代理人资江，系兴业银行股份有限公司长沙分行职员。
原告长沙德普置业发展有限公司（以下简称原告）诉被告宁星（以下简称被告）、第三人兴业银行股份有限公司长沙分行（以下简称第三人）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈宇、第三人委托代理人周香到庭参加了诉讼。被告宁星经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年3月1日，原告与被告签订了《长沙市商品房买卖合同》（含附件《补充协议》），约定被告购买原告开发的位于长沙市雨花区万家丽中路三段189号第E9栋101商品房，总价款为8880000元，被告应于商品房买卖合同签订当日付清首付款3560000元，剩余房款5320000元由被告向第三人申请的按揭贷款支付。2013年3月25日，原告、被告、案外人宁拥军、吕聪与第三人签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，原告作为保证人、被告作为债务人（××）、案外人宁拥军与吕聪作为共同债务人向第三人借款5320000元。以上合同签订后，被告向原告支付了购房首付款3560000元，第三人为被告提供了5320000元按揭贷款，被告以其购买的涉案房屋作为抵押担保并办理了抵押预登记，原告为被告的借款提供阶段性连带保证担保。从2014年8月起，被告未按照借款合同的约定偿还贷款，导致第三人按合同约定从原告的保证金账户扣划了被告各期应偿还的贷款本息。原告认为，被告的行为已违反商品房买卖合同、借款合同的约定，原告可依法解除商品房买卖合同，并要求被告承担相应的违约责任；原告于2014年10月15日向被告发出《偿付合同款项及解除商品房买卖合同的通知》，该通知于2014年10月16日签收，被告未按该通知偿付债务，原、被告间的商品房买卖合同已于2014年11月1日解除，被告应依约协助原告办理注销涉案合同的备案登记和注销不动产预告登记等手续；涉案合同解除后，原告应向被告返还已收取的购房款，被告应向原告支付总购房款20%的违约金及房屋折旧费、原告代其垫付的借款本息、违约金及诉讼费用，原、被告之间互负债务且均已到期，原告可依合同法第九十九条的规定，行使抵销权，即从应返还被告的购房款中扣除上述费用，原告向被告送达的债务抵销通知自该通知到达之日(2014年12月10日)起生效。原告现诉至法院，请求判令：1、确认原、被告签订的《长沙市商品房买卖合同》于2014年11月1日解除。2、被告及第三人立即协助原告办理注销有关《长沙市商品房买卖合同》备案登记和注销不动产预告登记（含有关商品房买卖和设定抵押权的预告登记）等手续。3、确认原告有权以其应返还给被告的购房款抵销被告应支付给原告的下列款项，且该抵销行为已产生法律效力：①被告应向原告支付总购房款20%的违约金1776000元；②被告应偿还原告代其支付给第三人的借款本息(暂计算至2014年11月8日为278515.1元，以实际垫付金额为准）；③被告应按代为垫付的全部款项万分之五每日向原告支付本案判决生效前的违约金(暂计算至2014年12月8日止的违约金为8688.11元，2014年12月9日至判决生效前的违约金应由被告承担）；④被告应承担的原告向其交付房屋日至2014年12月8日止的房屋折旧费895785元。4、确认原告可从应返还被告的购房款中扣除以下款项：原告代为承担的第三人实现债权的律师代理费231945元、诉讼费；从2014年12月8日至被告办妥合同相关登记注销手续之日止的房屋折旧费（计算方法：房屋折旧费=房屋总价款8880000元×7%/年）。5、确认从原告收取的全部房款中扣除诉讼请求第3、4项各项金额后，剩余购房贷款本息及剩余购房款应分别返还给第三人和被告。6、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告未予答辩，也未到庭参加诉讼。
第三人述称，原告诉讼请求第五项，有损第三人作为抵押权人的相关利益，第三人对涉案房屋享有抵押权，原、被告商品房买卖合同解除后，相关款项应优先偿还第三人的借款本息及实现债权的费用后，原告才可主张注销预告登记等相关权益。
经审理查明：
2013年3月1日，原作为出卖人与被告作为买受人签订一份《长沙市商品房买卖合同》(含附件补充协议)，合同约定：被告购买原告开发的位于长沙市雨花区万家丽中路三段189号美洲故事小区第E9栋101房屋，面积为471.47平方米，单价为每平方米18059.06元，总房价8880000元；买受人于2013年3月1日前交付首付款3560000元，剩余房款5320000元由买受人向第三人申请按揭贷款的方式支付；因买受人未足额偿还按揭贷款本息导致贷款银行要求出卖人承担担保责任或向出卖人扣收贷款本息及相关费用的，买受人应当在收到出卖人通知之日起十五日内，向出卖人偿还全部款项并支付万分之五每日的违约金；买受人仍未能在前述约定时间内偿付出卖人款项和违约金的，出卖人有权解除合同，并可向买受人收取总购房款20%的违约金；出卖人依本条约定解除合同的，买受人应当在出卖人的通知送达之日起七日内配合出卖人办理解除合同备案（或产权转移预登记）手续，否则，买受人除应偿付出卖人代买受人向银行支付的全部款项外，还应赔偿出卖人因此所造成的全部损失，该损失按合同约定的购房款总额的30%计算；出卖人应在合同解除后三十日内返还已收买受人购房款（不计息），但可以从中直接扣除买受人应当向出卖人支付的违约金、赔偿款、折旧费等款项；合同约定的房屋已交付的，买受人须在10内退还房屋并向出卖人支付自办理交付手续之日至办理合同相关登记注销手续之日期间的房屋折旧费（按房屋总价款7%的年折旧率计算）；出卖人的通知邮寄至买受人在签署买卖合同时预留的通讯地址（合同上标明的联系地址、住址、电话、传真、电子信箱等，统称为通讯地址）后被签收的（含他人代收），即为有效送达。
2013年3月25日，原告、被告、案外人宁拥军、吕聪与第三人签订一份《个人购房抵押(保证)借款合同》，合同约定：被告作为主债务人（××）、案外人宁拥军与吕聪作为共同债务人，原告作为保证人向第三人借款5320000元，借款期限为120个月；借款基准利率选择按中国人民银行公布的同期同档次基准利率执行，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的8日及借款到期日为还款日；被告以其购买的雨花区万家丽中路三段189号第E9栋101房为第三人的债权提供抵押担保，原告为被告的借款提供阶段性连带保证担保，直至被告等人已办妥房屋所有权证和以第三人为抵押权人的房屋抵押登记手续，且自被告将该房屋的抵押权利凭证正本等交由第三人收执之日起，原告的保证责任解除；保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利；发生债务人未按约定偿还借款本息，债权人有权提前收贷，提前收贷时债权人可直接或委托其他银行从债务人或保证人账户中扣收，或行使担保权；违约发生后，债权人可解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。
2013年3月1日，被告分两次向原告支付了购房首付款3560000元。2013年4月8日，第三人依约向被告发放了贷款5320000元，并将该贷款支付至借款合同约定的原告账户。2013年4月28日，被告与第三人就涉案房屋办理了以第三人为预告登记权利人的抵押预告登记。2013年6月24日，原告向被告发出交付房屋通知书，但被告一直未实际办理收房手续。
自2013年4月7日起至2014年8月8日止，被告共计向第三人偿还借款本金664999.95元、利息(含罚息0.25元)410917.38元，被告此后一直未按照借款合同约定的还款期限偿还借款本息。2014年9月19日至2014年11月8日，第三人要求原告为被告承担阶段性保证担保责任，并分别从原告保证金账户中扣划了保证金69708.53元、70532.76元、69257.9元、69015.91元，共计278515.10元。2014年10月15日，原告向被告在合同上列明的联系地址通过中国邮政以特快专递方式邮寄了《偿付合同款项及解除<商品房买卖合同>等的通知》，要求被告在收到通知后十五日内偿还原告代付第三人的借款并依约支付相应违约金；同时告知被告如逾期偿付原告代为支付的借款及违约金，原、被告之间的商品房买卖合同于收到通知之日起第十六日解除，并请被告在合同解除后七日内配合原告办理解除合同备案、银行按揭抵押登记等手续。该通知于2014年10月16日到达收件地并被签收，被告未能按该通知要求履行偿付债务等义务。
2014年11月18日，第三人以被告未按约偿还借款本息为由，以本案原告、被告、案外人宁拥军、吕聪为被告起诉至长沙市芙蓉区人民法院（即(2014）芙民初字第3604号），请求法院判令解除借款合同，未到期的借款本金提前到期，判令被告、案外人宁拥军、吕聪偿还借款本金4522000.06元、逾期本金132999.99元、逾期利息75489.24元、罚息1009.71元、为实现债权支付的律师代理费231945元、诉讼费等款项，本案原告应对被告偿还第三人的各款项承担连带清偿责任；判令第三人对涉案房屋享有优先受偿权等。第三人的上述诉讼请求金额，含原告此前已实际垫付的五期款项：2014年9月19日69708.53元、2014年9月20日70532.76元、2014年10月8日69257.90元、2014年11月8日69015.91元、2014年12月8日68773.93元，贷款本息共计为347289.03元。2014年12月4日，原告向告发出《债务抵销通知》，该通知于2014年12月10日签收。在(2014）芙民初字第3604号案件的审理过程中，经原告与第三人协商，第三人同意在原告代被告偿还其欠付的贷款本息及实现债权产生的费用的前提下，撤回对原告及被告等的起诉，并同意自行承担一半律师服务费。2015年12月16日，原告代被告向第三人履行了相关还款义务，包括第三人从原告账户扣划的款项在内，原告共计已代被告向第三人支付了借款本金4655000.05元、借款利息389741.18元、第三人实现债权产生的诉讼费23254元、律师费115972元，共计5183967.23元。自此，被告与第三人之间因借款合同产生的债权债务已完全清结。
另查明，涉案房屋的所有权仍登记在原告名下，现仍属于空置状态。被告之父宁拥军系(2012）长中民二初字第0670号、(2012）芙民初字第2436、2437、2438、2439、2440案件的被告之一，在上述案件的审理过程中，被告以涉案房屋为上述案件的被告提供担保，故涉案房屋在本案受理前已被相应法院查封。上述案件中，(2012）长中民二初字第0670号案件已进入执行程序，并由长沙市中级人民法院裁定拍卖涉案房屋。2015年1月，原告以涉案房屋所有权人的身份对此提出执行异议，要求该院中止对涉案房屋的执行，并解除对涉案房屋的查封。2015年2月9日，长沙市中级人民法院作出(2015）长中民执异字00095号民事裁定书，以与涉案房屋相关的诉讼案件尚未审结为由，中止对涉案房屋的拍卖执行措施。
2014年12月22日，原告诉至本院，请求判如所请。
以上事实，有原告提供的长沙市商品房买卖合同、个人购房抵押（保证）借款合同、销售不动产统一发票、兴业银行特种转账贷方凭证、兴业银行特种转账借方凭证、偿付合同款项及解除〈商品房买卖合同〉等的通知、债务抵销通知、邮寄单及EMS快递查询记录、民事起诉状、应诉通知书、判决书、裁定书、兴业银行长沙分行要求德普公司代宁星偿还贷款等款项详单、当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告与被告签订的《长沙市商品房买卖合同》，被告、原告与第三人签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》，均系各方当事人真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。
关于合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原、被告在《长沙市商品房买卖合同》的补充协议中约定了合同解除的条件，即：因买受人未足额偿还按揭贷款本息导致贷款银行要求出卖人承担担保责任或向出卖人扣收贷款本息及相关费用的，且买受人仍未能在约定时间内偿付出卖人款项和违约金的，出卖人有权解除合同。根据本案查明的事实，被告自2014年8月起，一直未按照借款合同的约定向第三人履行偿还借款本息的义务，导致第三人向原告主张担保责任，并从原告保证金账户中扣划相应款项，被告在原告发出通知后未在约定的期间内偿还上述款项。依上述约定，商品房买卖合同约定的合同解除条件已成就，原告要求解除商品房买卖合同，符合上述法律规定和合同约定，本院对此予以支持。原告在起诉前，已向被告发出解除合同的通知，该通知载明，如被告逾期偿付原告代为支付的借款及违约金，双方的商品房买卖合同于收到通知之日起第十六日解除。该通知于2014年10月16日送达，故原、被告签订的《长沙市商品房买卖合同》于2014年11月1日解除。因原、被告签订的《长沙市商品房买卖合同》已解除，同时第三人对被告享有的债权已得到清偿，双方之间的债权债务已完全清结，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，涉案房屋的抵押预告登记已失效，原告要求被告及第三人协助办理涉案房屋的合同备案登记及抵押预告登记的注销手续，符合上述法律规定和合同约定，本院予以支持。
关于违约责任。原、被告签订的《长沙市商品房买卖合同》因被告违约而被解除，合同解除后，被告还承担相应的违约责任。根据对《长沙市商品房买卖合同》补充协议的上下文理解，在合同不解除的情形下，被告应承担原告垫付款项每日万分之五的违约金；合同解除后，原告可向被告收取总购房款20%的违约金。对上述两项违约金，原告不能同时主张。原告在本案中主张的是解除合同且得到本院支持，被告应承担违约责任为支付总购房款20%的违约金，即1776000元（8880000元×20%），原告主张的垫付款项每日万分之五的违约金，因本案事实与合同约定不符，本院不予支持。原告另行主张的房屋折旧费，因涉案房屋并未实际交付，且该折旧费性质上仍属违约金，原告因被告违约行为所产生的损失已得到补偿，为平衡双方的权利义务关系，本院对原告主张的该项违约金，亦不予支持。
关于担保责任。原告代被告向第三人支付的相关款项，系作为《个人购房抵押（保证）借款合同》保证人承担的担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告作为借款合同保证人已实际承担保证责任的相关款项包括：借款本息5044741.23元(本金4655000.05元+利息389741.18元)、第三人实现债权产生的诉讼费23254元、律师费115972元，合计5183967.23元。原告要求被告支付上述垫付款项，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。
关于抵销权。被告应支付原告的款项包括：违约金1776000元、担保追偿款项5183967.23元。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干总是的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。根据上述规定，在(2014）芙民初字第3604号案件的审理过程中，原告已向第三人返还了借款合同的全部借款本息，《长沙市商品房买卖合同》解除后，还应向被告返还购房款。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。原、被告之间互负债务，且均已到期，原告据此主张抵销权，符合上述法律规定和合同约定，本院予以支持。原告向告发出的《债务抵销通知》于2014年12月10日签收，原告主张的抵销权自此已产生法律效力。抵销的债权范围和金额具体计算为：原告应返还被告的购房款为8880000元，该款应首先抵销被告应支付原告的违约金1776000元、担保追偿款项5183967.23元，共计6959967.23元，剩余款项1920032.77元（8880000元-6959967.23元），由原告支付给被告，该款在涉案房屋的备案登记、抵押预告登记等注销手续办理完毕后10日内支付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告长沙德普置业发展有限公司与被告宁星于2013年3月1日签订的《长沙市商品房买卖合同》于2014年11月1日解除；
二、被告宁星、第三人兴业银行股份有限公司长沙分行于本判决生效之日起10日内配合原告长沙德普置业发展有限公司办理涉案房屋《长沙市商品房买卖合同》备案登记、预购商品房预告登记、预购商品房抵押预告登记的注销手续；
三、确认原告长沙德普置业发展有限公司应返还给被告宁星购房款8880000元抵销被告宁星应支付原告长沙德普置业发展有限公司的款项6959967.23元后，剩余款项1920032.77元，由原告长沙德普置业发展有限公司支付给被告宁星，该款在涉案《长沙市商品房买卖合同》备案登记、预购商品房预告登记、预购商品房抵押预告登记的注销手续办理完毕后10日内支付；
四、驳回原告长沙德普置业发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费32327元，由原告长沙德普置业发展有限公司负担7327元，被告宁星负担25000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 张建国
人民陪审员 吴建军
人民陪审员 于育梅
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 谭利超
附：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。