广州市海珠区人民法院民事判决书（2012）穗海法民二初字第2086号原告中国工商银行股份有限公司广州广州大道支行，住所地广州市海珠区。负责人岑小梅，行长。委托代理人卢坚，广东法则明律师事务所律师。委托代理人李敏琳，广东法则明律师事务所律师。被告广州市翔汇贸易有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人柯土生，总经理。被告广州合道环保科技有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人吴钊，总经理。上述两被告的共同委托代理人陈英金，广东法制盛邦律师事务所律师。被告曾远文，住所地广东省五华县。被告李兰香，住所地广东省深圳市罗湖区。原告中国工商银行股份有限公司广州广州大道支行诉被告广州市翔汇贸易有限公司、广州合道环保科技有限公司、曾远文、李兰香金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中国工商银行股份有限公司广州广州大道支行的委托代理人卢坚、李敏林，被告广州市翔汇贸易有限公司（简称翔汇公司）和广州合道环保科技有限公司（简称合道公司）的共同委托代理人陈英金均到庭参加了诉讼。被告曾远文、李兰香下落不明，经本院依法公告期限届满没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年9月22日原告与被告翔汇公司签订《循环借款（网贷通）合同》，约定翔汇公司向原告申请循环借款额度为2500万元，使用期限自本合同生效之日起至2012年9月20日止，借款利率为提款日对应档次的中国人民银行基准贷款利率上浮30%，合同期限内浮动幅度不变，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息，借款到期，利随本清，逾期还款的罚息利率在原借款利率基础上加收50%，对未按时支付的利息原告有权按罚息利率计收复利。同日，原告与被告合道公司签订了《最高额抵押合同》，约定合道公司自愿为翔汇公司的借款向原告提供抵押担保，抵押物为广州市天河区黄埔大道中翠湖街2-5号负一层商场7、8、9号铺。2011年9月23日原告及合道公司办理了抵押物的抵押登记手续，抵押权人为原告。另外，原告与被告曾远文和李兰香签订了《最高额保证合同》，约定，曾远文、李兰香为翔汇公司的借款提供连带责任保证。上述合同签订后，被告翔汇公司于2011年9月26日通过中国工商银行网上银行提交提款指令，提款金额分别为600万元、700万元、600万元、600万元，共2500万元，约定还款日均为2012年9月20日，原告确认之后，于当天将借款2500万元划入翔汇公司的指定账户。借款期限届满后，翔汇公司没有按照约定偿还本合同项下的借款本息，拖欠借款本金24998954.79元及利息没有偿还，被告合道公司、曾远文和李兰香均未承担担保义务。为追索本合同借款，原告与广东法则明律师事务所签订了法律服务委托代理合同，约定原告就翔汇公司等的借款合同委托广东法则明律师事务所提供法律服务，已经支付了律师代理费50000元。现起诉要求，1、被告翔汇公司立即向原告偿还借款本金24998954.79元及至清还之日止的欠息（欠息包括利息、复利和罚息，借款期限内按合同约定的利率计算利息，未按时支付的利息按合同约定利率加收50%计算复利，借款逾期后按合同约定的利率加收50%计算罚息，暂计至2012年9月20日为186549.63元），2、被告翔汇公司承担原告支出的律师费50000元，3、确认原告对合道公司提供的抵押物广州市天河区黄埔大道中翠湖街2-5号负一层商场7、8、9号铺的房地产享有抵押权，在翔汇公司不清偿债务时，原告有权以依法处分抵押物的价款优先受偿，4、被告曾远文、李兰香对被告翔汇公司的上述债务承担连带清偿责任，5、本案公告费500元由四被告共同赔偿给原告，6、本案诉讼费由四被告负担。被告翔汇公司与合道公司辩称，不同意原告的第1项诉讼请求，翔汇公司是否与原告签订了合同不清楚，对于原告主张的复利，按合同约定利息按月结算，复利应从未支付利息日起计算，原告没有按约定计算复利，原告在开庭时增加诉讼请求0.0057万元，超过举证期限，翔汇公司不予确认，翔汇公司偿还了借款本金1100元。不同意原告的第2项诉讼请求。按原告提供的代理合同，律师费在没有代理完毕前有可能出现返还或退还，原告支付的律师费属于预付款项，并非实际支付。不同意原告的第3、6项诉请，被告合道公司是否与原告签订了抵押合同不清楚，即使合道公司做了抵押担保，但合同期限届满后，原告没有向合道公司主张任何权利，也未要求合道公司履行义务或担保责任，因此，诉讼费不应由合道公司承担。被告曾远文、李兰香均没有提出答辩意见。经审理查明，2011年9月22日，原告与被告翔汇公司签订了《循环借款（网贷通）合同》（编号：2011年广大1字第054号）。合同约定，翔汇公司为支付货款，向原告申请借款，循环借款额度为2500万元，循环借款额度使用期限为本合同生效之日起至2012年9月20日止，借款人每次提款的借款期限自实际提款日起至约定还款日止，以借据记载为准，任何一笔提款的到期日不迟于循环借款额度使用期限届满日；借款利率适用浮动利率，借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与该笔借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮30%，合同期限内浮动幅度保持不变，借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息，第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日；本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清，其中日利率＝年利率/360；本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；借款人通过中国工商银行网上银行自助提取借款；借款人指定下列账户作为提款及还款的专用账户：3634；本合同项下借款的担保方式为抵押+保证担保，担保合同为，最高额抵押合同（编号：2011年广大8字第093号，担保人合道公司，最高额保证合同（编号：2011年广大8字第094号），担保人曾远文、李兰香，本合同一式四份，借款人、贷款人、公证处、房管局各执一份，具有同等法律效力；本合同项下借款利率采用浮动利率的，借款逾期后利率调整规则仍按照原方式执行；借款按月结息的，结息日为每月20日，如遇中国人民银行调整贷款利率确定办法，则按中国人民银行的有关规定办理，贷款人不再另行通知借款人；借款人承诺承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼费或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等；借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息的，构成违约，贷款人有权宣布合同立即到期，立即收回未偿还款项；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；等。2011年10月20日，广州市广州公证处出具了公证书，证明该合同由原告的代理人刘某和翔汇公司的代表人周某于2011年9月22日共同签订。2011年9月22日，原告（甲方，抵押权人）与被告合道公司（乙方，抵押人）签订了一份《最高额抵押合同》（编号2011年广大8字第093号）。合同约定，为确保甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供抵押担保，所担保的主债权为自2011年9月15日起至2013年9月14日期间在2500万元的最高余额内，甲方依据与翔汇公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同等而享有的对债务人的债权；乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，不包括在最高余额内；抵押物是广州市天河区黄埔大道中翠湖街2-5号负一层商场7、8、9号商铺；甲方的抵押权效力及于抵押物的从物、从权利、附属物、添附物、天然及法定孳息、抵押物的代位物以及因抵押物毁损、灭失或被征收而产生的保险金、赔偿金、补偿金；甲方主债权到期债务人未予清偿的，甲方有权实现抵押权；甲方主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权自行决定实现担保的顺序，乙方承诺不因此而提出抗辩，甲方放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，乙方的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免；本担保人声明，本担保的担保行为符合本公司章程及章程规定的程序和权限，不违反法律法规及其他规定，等。2011年10月20日，广州市广州公证处出具了公证书，证明该合同由原告的代理人刘某和合道公司的代表人曾桓粦于2011年9月22日共同签订。另外该最高额抵押合同签订后，原告与合道公司在房屋管理部门办理了抵押权登记手续，根据广州市国土资源和房屋管理局出具的他项权证记载，广州市天河区黄埔大道中翠湖街2-5号负一层商场7号铺、8号铺、9号铺的登记抵押权人均为原告。2011年9月22日，原告（甲方，债权人）与曾远文和李兰香（乙方，保证人）共同签订了《最高额保证合同》（编号2011年广大8字第094号）。合同约定，为了保证甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供保证担保，乙方所担保的主债权为自2011年9月15日至2013年9月14日期间在2500万元的最高余额内，甲方依据其与翔汇公司签订的借款合同等而享有的对债务人的债权；乙方承担担保责任的方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在最高余额内；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年，甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年；乙方承诺，甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩，甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免，等。上述借款、抵押、保证合同签订之后，原告根据翔汇公司的提款指令于2011年9月26日向翔汇公司指定的银行账户内发放了贷款600万元、700万元、600万元、600万元，合计发放贷款2500万元。翔汇公司收到贷款后，向原告按月支付利息至2012年8月20日，自2012年8月21日起没有按约定按月偿还利息，本金归还了1045.21元。截至2012年9月25日，翔汇公司尚欠原告借款本金24998954.79元以及合同期限内的正常利息177666.67元、逾期的罚息53297.77元、复利331.44元。根据翔汇公司和合道公司提供的公司变更登记事项记载，2012年6月翔汇公司的法定代表人由周某变更为柯土生，股东由周某、罗斌变更为柯土生和胡某；2012年6月合道公司的法定代表人由曾桓粦变更为吴钊，股东由曾桓粦、李某乙变更为吴钊、吴某。另外，原告为提起本案诉讼，与广东法则明律师事务所签订了法律服务委托代理合同，并支付了前期律师费50000元。诉讼过程中，本院根据原告的申请依法采取了财产保全措施，并查封了各被告的财产。被告合道公司以翔汇公司和合道公司股东发生变更、原股东没有移交公司资料给新股东为由，申请对涉案《循环借款（网贷通）合同》及《最高额抵押合同》中的翔汇公司和合道公司的印章真伪进行鉴定。原告提起本案诉讼后，本院在向被告翔汇公司、曾远文、李兰香送达应诉材料过程中，因三被告均拒绝到庭应诉，本院依法办理了登报公告送达，原告为此支付了公告费1000元[含（2012）穗海法民二初字第2085号案的公告费]。本院认为，2011年9月22日原告与翔汇公司签订的《循环借款（网贷通）合同》、与合道公司签订的《最高额抵押合同》、与曾远文、李兰香签订的《最高额保证合同》是各方当事人真实的意思表示，没有违反国家法律行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对原告及各被告均具有法律约束力。根据法律规定，依法成立的有限责任公司具备独立的法人资格，公司的股东或法定代表人的变更不影响公司对外责任的承担。另外，涉案《循环借款（网贷通）合同》及《最高额抵押合同》经公证处公证证明分别由翔汇公司的时任法定代表人周某和合道公司的时任法定代表人曾桓粦签订，而且，合同签订后，翔汇公司领取了原告发放的贷款2500万元，亦偿还了部分利息和本金，合道公司也为其名下的抵押房屋在房屋管理部门办理了抵押登记手续，现在没有其他证据反驳的情况下，被告翔汇公司和合道公司以股东变更为由对翔汇公司、合道公司在涉案合同上的印章申请司法鉴定，本院不予批准。翔汇公司收到原告发放的贷款2500万元后，应按约定逐月支付利息并按时偿还本金。现合同约定的还款期限已经届满，被告翔汇公司尚欠借款本息没有还清，构成违约。截至2012年9月25日被告翔汇公司尚欠借款本金24998954.97元，利息231295.88元（其中，合同期限内的正常利息177666.67元、罚息53297.77元，复利331.44元），被告翔汇公司应将该尚欠的借款本息偿还给原告，2012年9月26日起的利息按合同约定，以尚欠的借款本金24998954.79元为本金按当时中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮95%（先上浮30%再上浮50%，利率自每年的9月26日起调整，按该年9月26日适用的一年期贷款基准利率）计算，逾期未付的利息亦按罚息利率即中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮95%计算复利给原告。翔汇公司主张已还本金1100元，并无证据证实，本院不予采纳。因翔汇公司没有按时偿还借款本息，原告委托律师提起诉讼并支付了先期律师费50000元，原告要求被告翔汇公司赔偿，符合合同约定，本院予以支持。另外，因翔汇公司、曾远文、李兰香拒绝到庭应诉，原告支付了登报公告费1000元，该费用属于原告为维护债权而支付的费用，原告要求翔汇公司、曾远文、李兰香赔偿500元，本院予以支持。由于合道公司以其名下的抵押物广州市天河区黄埔大道中翠湖街2-5号负一层商场7、8、9号商铺作为抵押，故在翔汇公司不履行债务时，原告有权以该抵押物折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。被告合道公司仅以抵押物作为担保，原告要求被告合道公司赔偿公告费500元，依据不足，本院不予支持。根据《最高额保证合同》的约定，曾远文、李兰香为翔汇公司的债务提供连带责任保证，故原告诉请要求曾远文、李兰香对翔汇公司的涉案债务承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告广州市翔汇贸易有限公司在本判决生效之日起10日内向原告偿还借款本金24998954.79元及及暂计2012年9月25日的利息231295.88元，并从2012年9月26日起至本判决确定的还款期限届满之日止以本金24998954.79元为基础按照罚息利率（该罚息利率为中国人民银行规定的同期一年期贷款基准年利率上浮95%，其中基准年利率自每年的9月26日起调整，按该年9月26日中国人民银行适用的一年期贷款基准利率计算）计算罚息给原告，以及从2012年9月26日起至本判决确定的还款期限届满之日止以欠付的利息为基础，按照罚息利率（同本金的罚息利率）计算复利给原告。二、被告广州市翔汇贸易有限公司在本判决生效之日起10日内向原告赔偿律师费50000元。三、如被告广州市翔汇贸易有限公司不履行本判决第一项、第二项所确定的债务时，原告有权以广州市天河区黄埔大道中翠湖街2-5号负一层商场7、8、9号商铺折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。四、被告广州市翔汇贸易有限公司在本判决生效之日起10日内向原告赔偿公告费500元。五、被告曾远文、李兰香对本判决第一项、第二项、第四项所确定的债务承担连带清偿责任。六、驳回原告的其他诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费172997元（其中受理费167977元，保全费5000元），由四被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  许丽群人民陪审员  杨灯芳人民陪审员  陈丽容二〇一三年十一月二十日书记员余洁陈璐