广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终537号
上诉人（原审被告）：韶关市曲江区马坝龙塘米业有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇大丘麻双星公司旁。
法定代表人：廖庭忠，总经理。
被上诉人（原审原告）：徐彩优，男，1958年9月15日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
被上诉人（原审被告）：廖庭忠，男，1963年5月5日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
原审被告：杨春英，女，1966年10月1日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：郭松生，男，1958年12月21日出生，汉族，住广东省翁源县。
上诉人韶关市曲江区马坝龙塘米业有限公司（以下称龙塘公司）因与被上诉人徐彩优、廖庭忠、原审被告杨春英民间借贷纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因廖庭忠与杨春英对韶关市曲江区马坝龙塘米业有限公司权属存在争议，杨春英于2016年4月28日向韶关市曲江区人民法院提起了离婚后财产纠纷【（2016）粤0205民初605号】，该院于同日予以受理。基于此，本院裁定本案中止审理。2017年6月8日，韶关市曲江区人民法院作出（2017）粤0205民初47号民事判决，该判决于2017年6月26日生效，故本院于2017年7月25日恢复审理。上诉人龙塘公司的法定代表人廖庭忠，被上诉人徐彩优、廖庭忠以及原审被告杨春英及其委托诉讼代理人郭松生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙塘公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、本案的诉讼费用由徐彩优、廖庭忠负担。事实和理由：一审判决认定龙塘公司是借款的实际用款人没有事实依据。一审判决认定本案的借款352000元是在廖庭忠与杨春英离婚后复婚前产生，系廖庭忠的个人债务。杨春英与廖庭忠于2012年6月25日签订离婚协议，双方在离婚协议明确约定，杨春英分得龙塘公司厂房、机械、土地及经营权。杨春英与廖庭忠办理离婚登记手续后，同时也办理了龙塘公司的财产移交手续，自2012年6月25日办理离婚手续之日起，龙塘公司由杨春英个人负责经营，龙塘公司的法定代表人虽然登记在廖庭忠名下，但龙塘公司的实际经营者是杨春英，廖庭忠自双方2012年6月25日协议离婚后从未参与龙塘公司的经营，无权代表龙塘公司，廖庭忠称龙塘公司系该借款的实际用款人不能作为认定事实的根据，本案的借款352000元不存在也不可能用于龙塘公司公司经营，一审法院认定龙塘公司是借款的实际用款人没有事实依据。
徐彩优辩称：请求法院尽快处理。
廖庭忠辩称：杨春英不是龙塘公司的股东，杨春英不能代表公司上诉，其无权上诉。
杨春英述称：涉案借款是廖庭忠个人借款，一审判决认定龙塘公司是实际用款人没有事实依据。
2015年12月7日，徐彩优向一审法院起诉请求：一、判决廖庭忠、龙塘公司、杨春英立即归还借款352000元，并从立具借条之日起按月息1%计付利息至还清时止。二、廖庭忠、龙塘公司、杨春英负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：廖庭忠于2012年11月12日出具借条一张给徐彩优，借条内容为“今借到徐彩优人民币：伍万元正。月息按壹分计”；于2013年1月1日出具借条一张给徐彩优，借条内容为“今借到徐彩优人民币：叁拾万零贰仟元正”，于2015年2月13日增加内容“月息按壹分计，2015年2月13日付息还5000元”。因杨春英向一审法院起诉要求与廖庭忠离婚，徐彩优遂诉至该院，要求支持其诉请。
另查明，廖庭忠与杨春英于1989年1月4日结婚，于2003年11月17日成立韶关市曲江区马坝龙塘米业有限公司，夫妻共同经营，廖庭忠任公司法定代表人。2012年6月25日，两人在韶关市曲江区民政局协议离婚。离婚协议第三条第1项对夫妻存续期间的债权债务进行了约定：“韶关市曲江区马坝镇龙塘米业有限公司（粮食加工厂）的债权和该加工厂的仓库存蓄物全部归男方所有，韶关市曲江区马坝镇龙塘米业有限公司（粮食加工厂）的债务全部由男方负责偿还，女方不负责偿还。”2013年1月7日，两人复婚。2015年11月19日，杨春英向韶关市曲江人民法院起诉，要求与廖庭忠离婚。该院于2015年12月28日作出（2015）韶曲法民一初字第1228号民事判决书，判决准予杨春英与廖庭忠离婚；判决已于2016年1月16日生效。
又查明，一审庭审中，徐彩优与廖庭忠均认可第一笔借款50000元的借款日期是2012年11月12日；但主张第二笔借款302000元是之前十多年陆续借贷，汇总后于2013年1月1日重新立具借条，但具体借款时间及金额均记不清楚。杨春英对此不予认可。
一审法院认为，徐彩优主张廖庭忠借款352000元，提供了廖庭忠出具的两张借条予以证实，廖庭忠亦明确承认，该院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，徐彩优要求廖庭忠归还借款352000元，该院予以支持。关于利息的计算，徐彩优请求按照借条约定的月利率1%从立具借条之日起计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，该院予以支持。根据借条约定，借款50000元的利息从2012年11月12日起计算，计至徐彩优起诉前2015年12月6日为36个月零24日，利息为50000元×1%×36+50000元×1%÷30×24=18400元。借款302000元的利息从2013年1月1日起计算，计至徐彩优起诉前2015年12月6日为35个月零5天，利息为302000元×1%×35+302000元×1%÷30×5=106203元，减除廖庭忠已付5000元，为101203元。廖庭忠应付利息为18400元+101203元=119603元，后息从2015年12月7日起按月息1%另计。
关于龙塘米业的责任，廖庭忠借款用于龙塘公司的经营，龙塘米业作为实际用款人，同意对上述借款债务承担连带清偿责任，该院予以采纳。
关于杨春英的责任，该案两张借条，第一张50000元的借条，立具日期为2012年11月12日，徐彩优与廖庭忠主张是当日所借，该院予以采纳。第二张302000元的借条，立具日期为2013年1月1日，徐彩优主张该借条是之前十多年借款的汇总，但未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，徐彩优应承担举证不利的后果，对徐彩优该主张，该院不予采纳。由于两笔借款均产生于廖庭忠与杨春英离婚之后、复婚之前，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，徐彩优要求认定为夫妻共同债务，要求杨春英共同偿还，该院不予支持。
据此，判决如下：一、廖庭忠应于判决生效后十日内归还借款本金352000元给徐彩优，并给付利息119603元（计至2015年12月6日，后息按月利率1%从2015年12月7日起计至判决确定的履行日止）。二、韶关市曲江区马坝龙塘米业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回徐彩优的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3290元（已减半收取，徐彩优已预交），由廖庭忠、韶关市曲江区马坝龙塘米业有限公司共同负担。
二审期间，徐彩优与龙塘公司未向本院提交新证据。廖庭忠向本院提交了龙塘公司公司章程，证明杨春英无权使用龙塘公司的公章。徐彩优对此无异议。龙塘公司与杨春英的质证意见：杨春英有无权利使用龙塘公司的公章，应根据法律规定进行判断，龙塘公司原是廖庭忠与杨春英共同共有，廖庭忠只是法定代表人而已。杨春英向本院提交韶关市曲江区人民法院于2017年6月8日作出的（2017）粤0205民初47号民事判决及该判决的生效证明书，证明龙塘公司的经营权经韶关市曲江区人民法院判决全部归杨春英。龙塘公司对此无异议。徐彩优的质证意见：该判决与其无关。廖庭忠的质证意见：对该判决无异议。
二审期间，廖庭忠以其是龙塘公司的法定代表人为由向本院提交《撤诉申请书》，要求撤回龙塘公司的上诉。对此，杨春英认为韶关市曲江区人民法院（2017）粤0205民初47号民事判决书已判决本案龙塘公司经营权归杨春英，廖庭忠无权申请撤回上诉，要求本院继续审理。对此，本院认为，韶关市曲江区人民法院于2017年6月8日作出的（2017）粤0205民初47号民事判决，明确龙塘公司经营权归杨春英，故廖庭忠无权对本案申请撤回上诉。
本院对一审法院查明事实清楚部分，予以确认，但对一审法院未查明的事实，补充查明如下：杨春英于2017年1月12日向韶关市曲江区人民法院提起诉讼，要求依法确认龙塘公司的厂房、机械设备及所占的土地使用权归杨春英所有；确认龙塘公司的经营权归杨春英；廖庭忠协助杨春英将龙塘公司的股权和法定代表人变更到杨春英名下。韶关市曲江区人民法院于2016年7月6日作出(2016)粤0205民初605号民事判决：1、杨春英与廖庭忠于2012年6月25日签订的《离婚协议书》合法有效；2、位于韶关市曲江区马坝镇广韶公路特殊钢公司家属区旁的土地使用权[曲府国用(2002)]，其中厂房所占用的该土地的一半土地使用权归杨春英所有，另一半的土地使用权归廖庭忠所有；3、廖庭忠在龙塘公司的出资额(出资额400000元，出资比例80％)归杨春英所有，廖庭忠应于判决生效后一个月内协助杨春英办理股权变更登记；4、驳回杨春英的其他诉讼请求。廖庭忠不服该判决上诉于本院，本院于2016年11月29日作出(2016)粤02民终l465号民事裁定书，裁定撤销韶关市曲江区人民法院(2016)粤0205民初605号民事判决，将该案发回韶关市曲江区人民法院重审。韶关市曲江区人民法院经重审后于2017年6月8日作出（2017）粤0205民初47号民事判决：一、杨春英与廖庭忠于2012年6月25日签订的《离婚协议书》具有法律效力；二、韶关市曲江区马坝镇龙塘米业有限公司内的厂房、机械设备及其所占用的登记于廖庭忠名下的位于韶关市曲江区马坝镇广韶公路特殊钢公司家属区旁的50％[国有土地使用权证：曲府国用(2002)]的土地使用权归杨春荚所有，余下另一半的土地使用权归廖庭忠所有。限杨春英与廖庭忠于判决发生法律效力后三个月内，本着有利于双方的生产、生活兼顾双方的通风、采光、排水、通行等原则划定界址，到相关部门办理好该土地使用权的分割登记手续。三、限廖庭忠于判决发生法律效力后三个月内协助杨春英到工商行政部门办理韶关市曲江区马坝镇龙塘米业有限公司经营权变更的相关变更登记手续，并将公司公章移交给杨春英。四、驳回杨春英的其他诉讼请求。该判决于2017年6月26日发生法律效力。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，一审法院对此认定正确，本院予以认同。根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：龙塘公司对涉案借款应否承担连带责任。
关于龙塘公司对涉案借款应否承担连带责任的问题。虽然廖庭忠作为龙塘公司的法定代表人认为其向徐彩优所借的涉案借款系用于龙塘公司的生产经营，但经法院生效判决确认廖庭忠对龙塘公司并不享有经营权，且龙塘公司就专门针对其承担连带责任的问题提起了上诉，所以，廖庭忠自认涉案借款系用于龙塘公司的生产经营并不能因其是公司的法定代表人就认定属于龙塘公司的职务行为，也不能认定龙塘公司认可该事实。而且，廖庭忠及徐彩优并没有提供相应的证据，如会计账册等予以证实涉案借款用于龙塘公司经营，从现有证据本院也无法认定廖庭忠向徐彩优所借的涉案借款用于龙塘公司的生产经营，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，廖庭忠及徐彩优应承担举证不能的法律后果，据此，一审法院判令龙塘公司对涉案借款承担连带责任明显不当，本院予以纠正。
综上所述，龙塘公司的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持韶关市曲江区人民法院（2016）韶曲法民一初字第1280号民事判决第一项；
二、撤销韶关市曲江区人民法院（2016）韶曲法民一初字第1280号民事判决第二、三项
三、驳回徐彩优的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费3290元，由廖庭忠负担。一审案件受理费已由徐彩优预交3290元，由一审法院清退3290元给徐彩优。廖庭忠应向一审法院交纳一审案件受理费3290元。
二审案件受理费6580元，由廖庭忠负担。二审案件受理费已由韶关市曲江区马坝龙塘米业有限公司预交6580元，由本院清退6580元给韶关市曲江区马坝龙塘米业有限公司。廖庭忠应向本院交纳二审案件受理费6580元。
本判决为终审判决。
审判长 江晓华
审判员 李 罡
审判员 邓荣斌
二〇一七年八月四日
书记员 张 燕