广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第948号
上诉人（原审原告）：富加宜连接器（东莞）有限公司。住所地：东莞市沙田镇齐沙村南围。
法定代表人：罗汉。
委托代理人：吕修金，广东仁之仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘红范，女。
上诉人富加宜连接器（东莞）有限公司（以下简称富加宜公司）与被上诉人刘红范因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法沙民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及工作岗位：刘红范于2010年6月29日由深圳市全智略人力资源有限公司以劳务派遣形式进入富加宜公司工作，担任产品检验员一职。富加宜公司向原审法院提交一份由刘红范于2012年12月25日填写的职位申请表，刘红范对该表的真实性予以确认，并认为其在填表当天即转正成为富加宜公司的正式员工。二、签订劳动合同的情况：双方已签订劳动合同，但双方均未提交劳动合同。三、工资情况：刘红范离职前的月平均工资为3230.9元，富加宜公司已通过银行转账的形式向刘红范付清工作期间的工资。四、离职时间及原因：2013年9月16日，刘红范由于因工作安排问题与部门组长发生口角，导致富加宜公司于2013年9月17日以“不听从组长的工作安排，且态度恶劣，恐吓组长”为由将刘红范开除。五、仲裁请求：刘红范向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，申诉请求富加宜公司支付刘红范：解除劳动合同的赔偿金26，000元。六、仲裁裁决结果：该庭于2013年11月20日作出东劳人仲沙田庭案字（2013）85号裁决书，裁决：一、富加宜公司支付刘红范22616.3元；二、驳回刘红范的其他申诉请求。七、其他需说明的事项：1.刘红范向原审法院提交广东省东莞市沙田医院B型超声检查报告单一份，证明至2013年11月22日止刘红范已怀孕14周。2.刘红范收到仲裁裁决书后并未向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有职位申请表、工资明细表、离职申请单、解除劳动合同通知函、工会回执、员工手册、裁决书、送达回证、广东省东莞市沙田医院B型超声检查报告单以及庭审笔录等。
原审法院认为：富加宜公司、刘红范双方对已签订劳动合同没有异议，应为劳动合同关系，受劳动法律法规调整。刘红范对仲裁裁决并无不服，原审法院只对富加宜公司的诉请进行审查。本案争议的焦点是：一、富加宜公司解除与刘红范的劳动关系是否合法；二、应从何时起计算刘红范的工龄。
关于焦点一，要确定富加宜公司解雇刘红范是否合法，应查清两个问题：1.刘红范是否存在富加宜公司所述的违规事实；2.刘红范的违规行为是否达到合法解雇的程度。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”富加宜公司主张刘红范在上班期间不满工作安排，并对上级进行威胁及恐吓，但未提交证据予以证明，在刘红范否认存在上述违规行为的情况下，富加宜公司依法应承担举证不能的法律后果。另外，即使刘红范确实存在顶撞上司的行为，也不足以构成严重违反规章制度，无法达到可以解除劳动合同关系的条件。再者，富加宜公司解除与刘红范的劳动关系时，刘红范正处于孕期。因此，现富加宜公司解除与刘红范的劳动合同属违法解雇，依法应向刘红范支付解除劳动合同的赔偿金。
关于焦点二，刘红范于2010年6月29日由深圳市全智略人力资源有限公司以劳务派遣形式进入富加宜公司工作，离职前已转正成为富加宜公司员工。在未转正成为富加宜公司员工之前，刘红范的工资、社保均由劳务派遣公司负责，而刘红范与劳务派遣公司解除劳动关系时，劳务派遣公司并没有办理相关解除手续亦没有支付其经济补偿金或赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”故富加宜公司认为从2013年1月1日起计算刘红范的工龄于法无据，原审法院对该主张不予采纳。如焦点一所述，富加宜公司违法解除与刘红范的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，结合刘红范离职前十二个月应发工资计得其平均工资为3230.9元，工作满三年不满三年半的情况，富加宜公司应向刘红范支付3.5个月经济补偿的两倍的赔偿金，即为3230.9元×3.5个月×2倍=22616.3元。富加宜公司主张无需支付上述赔偿金于法无据，原审法院对富加宜公司的请求予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，判决：一、富加宜公司于判决生效之日起三日内向刘红范支付违法解除劳动关系的赔偿金22616.3元；二、驳回富加宜公司的诉讼请求。本案一审受理费5元，由富加宜公司负担。
一审宣判后，富加宜公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定富加宜公司违法解除与刘红范的劳动合同是认定事实错误。从富加宜公司提交的《离职申请单》上的离职原因及刘红范签名确认的这一事实，刘红范的行为违反了公司的《员工手册》的规定，富加宜公司解除劳动关系并无不当。二、刘红范2013年1月1日才入职富加宜公司，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十条的规定，将刘红范劳务派遣期间的工作年限，作为刘红范在富加宜公司的工龄是适用法律错误。刘红范在2010年6月29日至2012年12月31日是由劳务派遣公司以劳务派遣形式进入富加宜公司工作，期间与富加宜公司并不存在劳动合同关系。根据富加宜公司提交的入职申请表可以证明：1、刘红范是申请加入富加宜公司工作，其入职富加宜公司工作的。2、刘红范是在2013年1月1日入职富加宜公司工作。因此，刘红范申请到富加宜公司的工作，并非是富加宜公司的安排，刘红范入职富加宜公司的工龄应自2013年1月1日开始计算。基于上述事实和理由，富加宜公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判富加宜公司无需向刘红范支付赔偿金22616.3元及本案全部诉讼费用由刘红范承担。
刘红范未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查，刘红范2013年9月17日在《离职申请单》上“接受或获得通知”处签名。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、刘红范的工龄应从何时开始计算；二、富加宜公司解除与刘红范的劳动关系是否合法。
对于焦点一，刘红范于2010年6月29日由深圳市全智略人力资源有限公司以劳务派遣形式进入富加宜公司工作，其后转正为富加宜公司员工。刘红范与富加宜公司解除劳动关系时，劳务派遣公司并未办理相关解除手续，亦未支付经济补偿或赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”据此，刘红范在劳务派遣公司的工作年限应合并计算为富加宜公司的工作年限，即刘红范的工作年限从2010年6月29日开始计算。原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
对于焦点二，《离职申请单》注明离职类型为辞退，离职原因为不听从工作安排，且态度恶劣恐吓组长，拒不认错。刘红范在《离职申请单》“接受或获得通知”处签名，仅证明刘红范收到该《离职申请单》，并不能证明刘红范存在上述违纪行为。富家宜公司并无充分证据证明刘红范存在不听从工作安排，且态度恶劣恐吓组长，拒不认错的行为，其应承担举证不能的后果。原审法院认定富加宜公司以此解除与刘红范的劳动合同属违法解雇，应向刘红范支付赔偿金，处理正确，本院予以维持。
综上所述，富加宜公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由富加宜连接器（东莞）有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年六月二十日
书 记 员 朱光明