四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）川民再23号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：四川省第四建筑工程公司，住所地四川省德阳市区云峰山路。
法定代表人：李登龙，董事长。
委托代理人：袁志辉，男，四川省第四建筑工程公司员工，住四川省德阳市旌阳区。
委托代理人：谭浩，男，四川省第四建筑工程公司员工，住四川省成都市锦江区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆沛琰建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区黄桷园18号1-1。
法定代表人：胡玉华，经理。
申请再审人四川省第四建筑工程公司(简称省四建司)因与被申请人重庆沛琰建筑劳务有限公司（简称沛琰劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四�省德阳市中级人民法院（2014）德民一终字第528号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月1日作出（2015）川民申字第710号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。省四建司委托代理人袁志辉、谭浩到庭参加诉讼，沛琰劳务公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月28日，一审原告省四建司起诉至德阳市旌阳区人民法院称，2007年3月6日，省四建司与重庆鲁能开发(集团)有限公司（简称鲁能集团公司）签订了《鲁能·星城五期1l街区Ⅵ标段建设工程施工合同》，取得了鲁能·星城五期11街区Ⅵ标段建设工程项目的总承包权。为了施工作业的需要，2007年3月6日、2008年4月1日、2008年7月30日，省四建司与沛琰劳务公司先后签订了《建筑安装工程承包合同》、《鲁能·星城五期11街区7#楼建设工程施工分包合同》（简�《建设工程施工分包合同》）及《重庆鲁能·星城五期11街区7#楼建设工程施工分包合同补充协议》（简称《补充协议》），将11街区7#楼的基建施工劳务作业分包给沛琰劳务公司施工。同时，对工程款的支付、甲供材料（即甲方提供的材料）超额费用的承担、水电费的承担、违约违规的处罚、材料的保管等内容作了明确约定。工程现已完工，省四建司已支付沛琰劳务公司10195373元，加上四川省德阳市中级人民法院判决应支付的承诺付款143万元，省四建司总计支付沛琰劳务公司11625373元。根据省四建司与沛琰劳务公司2009年9月18日阶段性结算暂定金额为11539619.03元，省四建司已多支付沛琰劳务公司85753.97元。同时，根据双方之间的协议，分包结算还应扣除沛琰劳务公司超领甲供材料款1076298.16元、施工水电费115433元、罚款45360元、调拨材料和机械费3985元，总计1241076.16元。�此，沛琰劳务公司共计应返还多收分包款项1326830.13元，故诉请法院判令：沛琰劳务公司返还多收分包结算款1326830.13元及相应利息；由沛琰劳务公司承担诉讼费用。
沛琰劳务公司答辩称，因该工地有多家劳务公司施工，故水电费不能认定为系因沛琰劳务公司产生；领取材料的部分，省四建司证据记录不实；此外，省四建司提交的证据不足以证明罚款事项的真实性，加之双方并未结算，故应驳回省四建司的诉讼请求。
德阳市旌阳区人民法院一审查明，2007年3月6日，省四建司(甲方)与重庆泰亚建筑劳务有限公司(乙方，后更名为沛琰劳务公司)签订《建设工程施工分包合同》，主要载明：一、工程地点：重庆市渝鲁大道东侧；承包范围：鲁能·星城五期11街区7#楼及车库的建筑、结构、装饰、给排水电气(不包括门窗工程、防水工程、保温工程、消防系统�电话系统、电视系统、综合布线及设备)和所有穿线预埋管，建筑面积为48871平万米；二、分包方式：双方以包工包部分材料的方式分包本工程；三、合同价款：本工程采用固定单价方式分包，即按建筑面积包干，固定单价为220元／平方米，其中主体工程60％(含安装5%)、装饰装修工程40％(含安装5％)；本合同价款中已含人工费、机械费(本合同约定的乙方自备机械部分)、材料费(本合同约定的乙方自购材料部分)、甲供材料的卸车费和保管费、调遣费、全部施工措施费、管理费、利润等费用，不含税金；变更及增减工程按重庆市1999年土建、2000年装饰、2000年安装定额计算人工和机械的直接费加人工价差：土建、安装为8元/工日，装饰为21.92元/工日；四、付款方式：本工程竣工验收合格后，支付至合同价款的80％，本工程经分户验收合格并在发包人集中交房期间交房通�率达90％且无重大投诉事故则付至合同价款的85％；甲方与业主方办理完毕结算后一个半月内，支付至工程结算金额的95％，结算金额的5%作工程质量保修金；五、本合同自双方签字盖章并在乙方向甲方缴纳民工工资保证金后生效等。同日，双方签订分包方员工工资支付协议、材料管理协议、安全管理协议。合同签订后已实际履行。沛琰劳务公司于2007年4月5日进场施工，该工程于2008年12月17日经竣工验收合格。2009年9月18日，双方确认省四建司应支付劳务费11539619.03元(此结算款项仅作为阶段性暂定金额，且不包含甲供材料超供金额)。此后，省四建司陆续向沛琰劳务公司支付劳务费9795373元。2009年12月8日，省四建司与山东鲁能开发集团公司、山东科信工程造价咨询事务所有限公司就重庆鲁能·星城五期11街区7#楼总包工程签署《工程结算审核定案表》，载明该工程审定�为18392500.39元(本审定值已扣除施工方超领材料款1076298.16元，并按合同规定增加按期竣工奖励174051.52元)。同日，省四建司的项目经理罗剑章向沛琰劳务公司出具《承诺书》，载明：根据各方共同协商，省四建司承诺于2009年12月31日前一次性付清劳务班组人工工资173万元；若12月31日前未一次性付清，一切后果由省四建司承担。此后，省四建司又向沛琰劳务公司支付劳务费30万元，尚欠143万元未付。沛琰劳务公司向省四建司催收未果，于2010年4月7日诉讼至德阳市旌阳区人民法院，该院于2010年12月20日作出(20lO)旌民初字第836号民事判决，由省四建司向沛琰劳务公司支付劳务费143万元及利息。省四建司不服，上诉至四川省德阳市中级人民法院，该院于2011年6月16日作出(2011)德民一终字第160号民事判决：驳回上诉，维持原判。四川省德阳市中级人民法院(2011)德民一终字第160号民事判决载明：2009年9月18日进行的阶段性结算确认的金额11539619.03元，不属于双方之间工程的最终结算依据；2009年12月8日省四建司的项目经理罗剑章出具的《承诺书》，亦不能视为双方对工程的最终结算。
本案审理中，双方未能就最终结算达成一致，一审法院要求省四建司限期提交工程造价鉴定申请，省四建司在到期后未提交鉴定申请。
德阳市旌阳区人民法院一审认为，省四建司与沛琰劳务公司签订的《建设工程施工分包合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效。现省四建司主张的超领甲供材料款、施工水电费、罚款、调拨材料和机械费，均应属在工程最终结算时解决的事项。由于本案所涉工程双方未最终结算，省四建司未能举证证明沛琰劳务公司须支付相应款项的事实，故其诉请�能支持。据此，德阳市旌阳区人民法院于2014年2月20日作出（2011）旌民初字第1646号民事判决：驳回省四建司的诉讼请求。本案案件受理费1674O元，诉讼保全费5OO0元，鉴定费9030元，共计30770元，由省四建司负担。
省四建司不服一审判决，向四川省德阳市中级人民法院上诉称，一、一审法院违反法定程序。省四建司在一审中根据法院要求在规定期限内提交了鉴定申请，一审法院未作审查答复。二、一审判决漏审漏判。该判决未对已经鉴定的结论及事项进行认定处理；未对沛琰劳务公司超领甲供材料款、施工水电费、罚款、调拨材料和机械费等事实进行审理。三、一审判决适用法律错误。一审将应由沛琰劳务公司承担的笔迹鉴定费错误判由省四建司承担。请求：撤销原判，发回重审；一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等由沛琰劳务公司承担。
沛�劳务公司答辩称，一审判决适用法律正确。省四建司未在期限内提出鉴定申请，一审法院可以不予处理；一审不存在漏审漏判，笔迹鉴定结果与本案无关。
四川省德阳市中级人民法院二审查明的事实与一审一致，依法予以确认。
另查明，2013年1月8日，省四建司向一审法院提交鉴审申请，请求对2009年9月18日双方关于鲁能·星城11街区7#楼结算单中双方有异议的金额349369.28元，按照合同约定的价格进行工程造价结算鉴定。2014年1月8日，一审法院就案涉工程总造价的举证问题向省四建司进行释明，并限其于2014年1月8日前向一审法院提交进行造价鉴定的书面申请。
四川省德阳市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为：一审是否程序违法、是否漏审漏判，以及对鉴定费的分担是否正确等问题。
省四建司称其在一审中根据法院要求在规定期限内提交了鉴定申请，一审法院未作审查答复。根据二审查明的事实，2014年1月8日一审法院已向省四建司进行了释明，并明确了要求其提交的申请内容应是就案涉工程总造价进行鉴定。而2013年1月8日省四建司提交的鉴定申请内容，仅涉及2009年9月18日双方当事人关于鲁能·星城11街区7#楼结算单中双方有异议的部分工程造价。故二审法院认为，2014年1月8日一审法院所作的释明，实为对2013年1月8日省四建司提交的鉴定申请不符合举证内容要求的答复。省四建司在一审法院规定的期限内，并未提交对工程总造价进行鉴定的申请。故省四建司的上诉理由缺乏事实和法律依据，二审法院依法不予支持。
根据省四建司的主张，双方约定的工程造价结算包括超领甲供材料款、施工水电费、罚款、调拨材料和机械费等事项。因省四建司一审中未提出工程总造价的鉴定�请，一审法院即便对施工过程中产生的部分费用进行确认，也无法确认省四建司已经超额支付了分包工程款项的事实。故一审判决对该部分事实未予处理并无不当，省四建司关于一审判决漏审漏判的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。
关于笔迹鉴定费问题。鉴定费属诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，本案一审判决驳回省四建司的诉讼请求并由其承担鉴定费用并无不当。省四建司关于其不应承担鉴定费用的主张不能成立。四川省德阳市中级人民法院于2014年11月26日作出（2014）德民一终字第528号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16740元，由省四建司负担。
本院再审过程中，申请再审人省四建司称，一、一审法院遗漏诉讼请求，未对省四建司提出�沛琰劳务公司超领甲供材料及应分担的施工水电费、罚款、调拨材料和机械费以及省四建司超付的款项是否成立进行审理，二审法院对此亦未予以纠正。二、2009年9月18日双方进行阶段性清算并对1153961.03元工程款无异议，仅对349369.28元金额有争议，为此，省四建司于2013年1月8日向一审法院提交《鉴定申请》，请求对双方有争议的部分进行鉴定，一审法院收到鉴定申请之后，在长达1年的时间内未作出任何答复，仅于2014年1月8日以询问笔录方式，要求省四建司提交对工程总造价进行鉴定的申请，省四建司认为一审法院的询问笔录不属对省四建司鉴定申请的释明，二审判决却据此认为系对省四建司2013年1月8日提交鉴定申请的答复属认定事实错误。三、沛琰劳务公司超领甲供材料等事实清楚，应当予以认定。一审中，省四建司提交了大量沛琰劳务公司员工签署的领取甲供材料的领料单，虽然沛琰劳务公司对其中的部分证据不予认可，但经司法鉴定确系沛琰劳务公司员工在领料单上签名，据此，足以认定沛琰劳务公司超领甲供材料的事实。根据省四建司与沛琰劳务公司签订的分包合同的约定，应由沛琰劳务公司承担超领部分发生的费用。此外，双方于2008年4月1日签订的《补充协议》约定，工程消耗材料量以省四建司与业主即鲁能集团公司共同测算的数据为准。一审中省四建司提交的《工程结算审核定案表》载明超领材料款1076298.16元，此款系业主方最终确定的超领材料款金额，但一审法院却未予认定，显属认定事实不清。四、省四建司同意以11888988.31元作为双方最终的结算金额。省四建司同意以2009年9月18日沛琰劳务公司鲁能星城11街区7#楼结算单载明的无争议的金额11539619.03元,加上沛琰劳务公司法定代表人胡玉华备注的少结算金额349369.28元,合计11888988.31元作为与沛琰劳务公司最终结算金额，即认可沛琰劳务公司的结算金额。一审法院认为返还超领甲供材料、分担施工水电费用等事项应在办理最终结算时进行处理，现省四建司认可最终结算为11888988.31元，故对于省四建司的诉请依法应当进行审理。此外，本案中涉及笔迹鉴定的材料本应由沛琰劳务公司承担举证责任，但沛琰劳务公司不申请鉴定，一审法院强行将举证责任分配予省四建司，且鉴定结论对省四建司有利，根据公平原则应当由沛琰劳务公司承担笔迹鉴定费,但一审判决简单以胜负分摊鉴定费显失公平。
沛琰劳务公司经本院公告送达传票未到庭应诉，也未向本院提交答辩意见。
本院再审认为，省四建司的诉讼请求为要求沛琰劳务公司返还多收分包款1326830.13元，而该请求是否应予支持系以双方工程结算价为基础进行认定，因2009年9月18日双方对工程款已进行阶段性结算，暂定金额为11539619.03元，仅对有异议的金额349369.28元双方发生分歧。在双方当事人对工程结算金额部分予以确认、部分发生争议的情形下，当事人一方申请仅对争议部分予以鉴定，并拟通过鉴定结论确认申请事项与待证事实是否存在关联性符合法律规定。鉴于省四建司申请鉴定的事项未得到原审法院许可，致工程结算的真实价格认定事实不清，且该事实直接影响省四建司其他诉讼请求是否应予审理及支持的认定，因此，原一、二审判决均以省四建司未提出对工程总造价鉴定申请因而对省四建司的诉讼请求不予审理不当，故原一、二审判决认定事实不清。此外，再审审理中省四建司现已放弃对争议部分的鉴定申请，同意按沛琰劳务公司的结算金额予以结算，故原一、二审认为双方未经结算因而对省四建司诉讼请求不予审�的基础亦已不存在。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销四川省德阳市中级人民法院（2014）德民一终字第528号民事判决及德阳市旌阳区人民法院（2011）旌民初字第1646号民事判决；
二、本案发回德阳市旌阳区人民法院重审。
审 判 长 张蜀俊
代理审判员 牟桂红
代理审判员 曹正楷
二〇一六年六月三十日
书 记 员 崔 艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理�所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。