山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）聊民一终字第925号上诉人（原审原告）：辛兆杰，男，汉族。上诉人（原审原告）：苑学会，男，汉族。二上诉人共同委托代理人：陈会玲，阳谷方正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：亓协林，男，汉族。原审被告：翟继平，男，汉族。上诉人辛兆杰、苑学会、亓协林因保证合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2015）阳民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：经被告翟继平介绍，原告苑学会、辛兆杰与被告亓协林认识。2011年8月11日，原告苑学会、辛兆杰与被告翟继平一同来到聊城市齐鲁大酒店，与被告亓协林及其妻路某共同商议办理借贷相关手续。被告亓协林先为原告苑学会、辛兆杰书写担保书一份，载明：“辛兆杰、苑学会在天津润泰投资管理有限公司聊城分公司存款捌拾伍万元整，我给以担保，保证本金的安全可靠，不受损失。担保人亓协林，2011.8.11”。后原告苑学会在被告亓协林之妻路某的带领下，在中国农业银行股份有限公司聊城东昌路分理处将85万元转入天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司李娟娟的账户中（转出账号：62×××17，转出户名：苑学会，转入账号62×××11，转入户名：李某娟）。原告苑学会和路某回到聊城市齐鲁大酒店后，天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司给原告出具了收款收据(NO.5166741)，载明：“今收到苑学会（路某）2011年8月11日人民币捌拾伍万￥850000附注六个月业资收款单位盖章天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司财务专用章收款人李某”。诉讼中，二原告将诉讼请求变更为，要求被告亓协林、翟继平偿还借款85万元并承担本案的诉讼费用及保全费用。另查明，2011年12月30日，原告苑学会向聊城市东昌府区公安分局经侦大队报案，涉案价值90万元，其中一张单据5万元，单据盖章鑫汇投资基金（天津）有限公司青岛分公司；另一单据85万元，单据盖章天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司。2013年12月4日，聊城市东昌府区人民法院认定刘某以虚假出资的方式在天津成立了鑫汇股权投资基金（天津）有限公司、天津润泰股权投资基金管理有限公司、天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司等公司，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，情节严重。刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币70万元。后刘某不服该判决，提起上诉，2014年1月22日，聊城市中级人民法院作出（2014）聊刑二终字第14号民事裁定书，裁定驳回刘某的上诉，维持原判。再查明，天津润泰投资管理有限公司聊城分公司及天津润泰股权投资基金管理有限公司聊城分公司均未在聊城市工商行政管理局登记注册。原审法院认为：原告辛兆杰、苑学会经被告翟继平介绍，与被告亓协林认识，四人于2011年8月11日一同到聊城市齐鲁大酒店商议办理借贷事宜，由于被告亓协林先给原告辛兆杰、苑学会出具了担保书，二原告才同意在被告亓协林之妻路某的带领下给天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司会计李某的账户转账85万元。虽然被告亓协林在保证书中所写的公司是天津润泰投资管理有限公司聊城分公司，并辩称是给天津润泰投资管理有限公司聊城分公司担保，没有给天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司担保，但被告亓协林是为二原告的该笔借款不受损失作的担保，结合当天办理该项业务的具体情况，应当认定二原告与被告亓协林的保证合同成立并生效。被告亓协林辩称，该担保书并非自己的真实意思表示，二原告不予认可，被告亓协林亦无证据提交，故本院不采纳其辩称理由。因刘某借用天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司的名义非法吸收公众存款已构成犯罪，故二原告与天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司之间的民间借贷关系无效，主合同无效，从而导致保证合同无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二原告的85万元借款是经被告亓协林及其妻路某介绍，被告亓协林应当知道借款人天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司的经营状况，造成该保证合同无效，被告亓协林作为保证人存有过错。天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司给原告出具借条的时间是2011年8月11日，并约定借款期限为6个月，因二原告和被告亓协林没有约定保证期间，其保证期间应为主债务履行期届满之日（即2012年2月11日）起6个月，二原告起诉之日（即2012年8月10日）并未超过保证期间，故二原告有权向被告亓协林主张权利。故被告亓协林应承担的偿还欠款数额为：850000÷3=283333.33元。在本判决履行完毕前，二原告在聊城市东昌府区人民法院处理刘某的非法所得时分得的款项应在283333.33元中予以扣减。因刘某是借用天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司的名义非法吸收公众存款，故刘某应为85万借款的实际债务人，被告亓协林承担还款责任后有权向债务人刘某追偿。二原告要求被告亓协林偿还超出以上本院确认款项的部分，于法无据，本院不予支持。二原告要求被告翟继平承担保证责任，被告翟继平以自己是介绍人为由不予认可，二原告亦未提交任何证据证明自己的主张，故二原告要求被告翟继平承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。诉讼期间，二原告变更诉讼请求，系其真实意思表示，亦不违反相关法律、行政法规强制性规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告亓协林于本判决生效后十五日内偿还原告辛兆杰、苑学会借款283333.33元，被告亓协林承担还款责任后，有权向债务人刘某追偿。二、驳回原告辛兆杰、苑学会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，诉讼财产保全费4770元，由原告辛兆杰、苑学会共同负担8200元，原告辛兆杰、苑学会预交的8870元，由被告亓协林于本判决生效后十五日内向本院交纳，本院将依法退还于原告辛兆杰、苑学会。辛兆杰、苑学会不服一审判决上诉称：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。一审经审理查明，二上诉人通过原审被告翟继平与被上诉人亓协林认识，2011年8月11日，在亓协林先给上诉人出具担保书的情况下，苑学会在亓协林之妻路某的带领下向天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司转款85万元。一审已认定亓协林给上诉人提供的保证合同是成立的，但在判决时却以《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定认定主合同无效而导致保证合同无效，属适用法律错误。一审既然认定保证合同是成立的，借款合同也没有违反强制性规定。虽然本案借款人天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司的法定代表人刘某构成非法吸收公众存款罪，但并不导致借款合同的无效。因本案借款合同符合有效合同的三个要件且订立时没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。另外，上诉人既未与债务人恶意串通，也未采取欺诈手段使保证人违背真实意思提供保证，保证合同亦应为有效合同，因此保证人不能免除保证责任。既然借款合同没有合同无效的情形，保证合同中也没有免除保证责任的法定事由，即应判决亓协林承担还款责任。但一审只判决亓协林承担三分之一的过错责任，显然是适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判亓协林偿还二上诉人85万元借款或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由亓协林承担。亓协林辩称：请求二审法院驳回上诉人辛兆杰、苑学会的起诉，所有诉讼费用由辛兆杰、苑学会承担。事实及理由如下：一、2011年8月11日，翟继平提出写担保书，我一开始坚决反对。后来在辛兆杰、苑学会和翟继平的一再劝说下，由翟继平起好草让我抄的。当时我是看重和翟继平多年的人情面子无法推托，违背了自己的真实意思，一字不漏的照抄这份担保书。担保是很慎重的事，没有逼到份上谁也不愿意给别人担保，我是违心地照抄了这个担保。根据《担保法》第三条和第三十条第二项，我不应承担保证责任。二、我被迫誊写的担保书是为辛兆杰、苑学会两个人在天津润泰投资基金管理有限公司聊城分公司(简称聊城分公司)的存款85万元做的担保。抄完担保书后，至于谁存钱，存没存钱，存多少钱我都不清楚。一审开庭时原告提交的是苑学会个人在天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司(简称青岛分公司)投资85万元的交款收据，一审查明这笔钱是从苑学会个人账户上转入该公司会计李某娟账户的。这85万元跟辛兆杰没有任何关系，辛兆杰没有出示与其有关系的证据。后来，东昌府区公安分局调查刘某案件，苑学会在东昌府区公安分局曾报过案。亓协林没有给苑学会一个人在青岛分公司的投资担过保，所以原审法院以苑学会在青岛分公司投资的凭证认定亓协林誊写的保证合同成立，没有法律依据，是错误的。几次开庭辛兆杰、苑学会根本没有提交他们二人共同的存款凭证，这说明二人根本没有在我担保的聊城分公司存款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，我誊写的担保合同是无效合同。辛兆杰、苑学会诉求亓协林承担保证责任没有法律依据，二人没有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，请求二审法院驳回辛兆杰、苑学会的起诉。三、苑学会在天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司投资的85万元，实际给付了刘某，刘某是债务人，这笔钱应由刘某偿还。亓协林没有给苑学会个人投资担过保，苑学会无权要求亓协林承担保证责任。因本案涉及刑事案件，债务人己被判刑，且苑学会已在公安机关报案，他的投资应当通过追赃的途径追回。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案不应当作为民事案件受理，应当裁定驳回起诉。四、在司法认定前，亓协林根本不了解刘某属下公司的情况，我连他公司的真实名称都不清楚，更不知道他的经营状况。苑学会在刘某属下公司存款三个月后，我于2011年11月6日还在刘某属下鑫汇股权投资基金(天津)有限公司存款11万元，若知道他们公司的真实情况我就不会存这笔钱了。我也是刘某非法集资的受害者，我没有任何过错，不应承担任何责任。综上所述，亓协林的担保合同不成某本人又无过错，不应承担担保责任，请求二审法院依法裁定驳回起诉。原审被告翟继平辩称：一、我只是介绍辛兆杰、苑学会与亓协林认识，没有在合同上签字，也没有从中谋一点好处，所以我不应当承担任何法律责任。二、我介绍辛兆杰、苑学会与亓协林认识，没有亓协林介绍该公司高息揽款，辛兆杰、苑学会不知道该公司。没有亓协林担保，辛兆杰、苑学会不会在该公司存款。三、亓协林写担保书是自愿的，没有人也不会有人强迫他写。他不写担保书，辛兆杰、苑学会就不会在这个公司存款。亓协林不服一审判决上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法裁定驳回起诉，一切诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、原审判决认定事实不清，认定上诉人的保证合同成立并生效是错误的。上诉人被迫誊写(翟继平起草)的担保书是为辛兆杰、苑学会两个人在天津润泰投资基金管理有限公司聊城分公司存款85万元做的担保。辛兆杰、苑学会始终没有提交他们二人的存款凭证，这说明两被上诉人根本没有在我担保书上的公司存款。一审时苑学会提交的是他个人在天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司投资85万元的收款收据，上诉人亓协林没有给苑学会一个人在天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司的投资担过保。苑学会投资的85万元也与辛兆杰没有任何关系，辛兆杰没有出示任何与其有关系的证据。从被上诉人提交的两份材料(1、苑学会的交款凭证，2、上诉人的担保合同)看，出借人不同，借款单位不同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，我誊写的担保合同是无效的。原审法院认定上诉人与被上诉人的保证合同成立并生效是认定事实不清，是错误的。被上诉人辛兆杰、苑学会诉求亓协林承担保证责任没有法律依据，二人没有诉讼主体资格，请求法院驳回辛兆杰、苑学会的起诉。二、原审判决没有事实根据及法律依据，判决错误。2011年8月11日苑学会自愿来聊城投资，同行的有辛兆杰和翟继平。在来聊城的路上翟继平给上诉人打电话说“帮忙给被上诉人办理存款事宜”，并不是上诉人及其妻介绍他们来聊城存款。在一审判决书中辛兆杰、苑学会的诉称、翟继平的辩称以及判决书第3页经审理查明的材料中都没有提到亓协林及其妻介绍被上诉人存款的说法。而在判决书第5页本院认为中却强加了一句“二原告的85万元借款是经被告亓协林及其妻路某介绍，被告亓协林应当知道借款人天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司的经营状况，造成该保证合同无效。”这是典型的认定事实不清，从而导致错误地、无逻辑地推断。被上诉人苑学会与天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司之间的民间借贷关系，因刘某借用该公司的名义非法吸收公众存款的犯罪行为而无效，因主合同无效导致从合同即担保合同无效，这与上诉人没有任何关系。在司法认定前上诉人根本不知道刘某属下的公司是虚假公司，连天津润泰公司的全名都不知道，更不知道刘某属下公司的经营状况。2011年8月11日苑学会投资之后，2011年11月6日我本人还在刘某属下的鑫汇股权投资基金(天津)有限公司存款11万元，若知道刘某属下公司的经营状况，我就不会存这笔钱了，我没有任何过错，我也是刘某非法集资的受害者。另据了解，被上诉人投资的85万元，按约定2011年11月11日得到了天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司支付的利息12.75万元，综上事实都说明上诉人根本不知刘某属下公司的经营状况。故原审判决认定“上诉人应当知道借款人天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司的经营状况，造成保证合同无效，亓协林存在过错”，这没有任何事实根据和法律依据，判决错误。当事人对自己的主张应当举证证明，原告未提交证据证明我存在过错，应当承担举证不能的法律后果，一审主观推定我存在过错，没有事实根据和法律依据。三、因有人举报，2011年12月东昌府区公安分局对刘某属下的公司进行查封、调查，经司法认定“刘某以虚假出资的方式，在天津成立了鑫汇股权投资基金(天津)有限公司、天津润泰股权投资基金管理有限公司，天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司等公司，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，情节严重，刘某犯非法吸收公众存款罪。”苑学会在天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司投资的85万元实际给付了刘某，刘某是债务人，这85万元应由刘某偿还。上诉人没有给苑学会的这笔存款担保，苑学会无权要求上诉人承担保证责任。因本案涉及刑事案件，债务人已被判刑，且被上诉人己在公安机关报案，刘迪非法集资的所有公司账目已在聊城市公安局东昌府区分局冻结，对赃款未进行退赔分配，被上诉人应当通过追赃的途径主张权利。本案应当先刑事后民事，被上诉人直接向上诉人主张权利实属不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及最高人民法院《关于审理经济纠纷案中涉及经济犯罪嫌疑苦干问题的决定》第十一条，应当裁定驳回起诉。综上所述，二被上诉人没有诉讼主体资格。上诉人没有任何过错，不应承担担保责任。请求二审法院依法裁定驳回起诉。辛兆杰、苑学会辩称：本案一审认定事实清楚，认定保证合同成立并生效是正确的，在阳谷县人民法院(2012)阳某初字第2787号卷宗中亓协林已认可整个借款经过，也认可其妻路某是天津润泰公司的员工，另一原审被告翟继平也对借款经过进行了详细地叙述。亓协林现又对整个借款事实进行否认，三次庭审的叙述相互矛盾，违反了民法通则的诚实信用原则。一审时也查明了刘某的刑事案件中只有此一笔85万元的借款。根据法律规定应认定借款合同有效，担保合同也已生效，担保人应承担担保责任。经二审审理查明，本案所涉85万元款项是包括辛兆杰、苑学会在内的多人的集资，辛兆杰、苑学会只是其中的代表人。苑学会交付该85万元后至刘某案发期间，天津润泰股权投资基金管理有限公司青岛分公司合计支付给苑学会10万元左右利息，其他款项未支付。2011年11月6日，亓协林在鑫汇股权投资基金（天津）有限公司存款11万元。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。本院认为：本案纠纷涉及刘某非法吸收公众存款犯罪，上诉人辛兆杰、苑学会实际是阳谷县部分集资人的代表人，该部分集资人连同辛兆杰、苑学会共同集资85万元，交到刘某所属公司，该行为不是普通的民间借贷，而是不特定人群为获取高息而参与的一种非法集资行为。刘某非法吸收公众存款犯罪一案现已审结，但涉案财物的处置及广大集资人的集资返还工作尚未全面进行。苑学会在公安机关侦查期间，已进行了报案，其相关问题属于刘某刑事犯罪案件的组成部分，其可等待刘某一案被追缴财物的处置及分配，对经过分配后仍不能清偿的部分可再行主张权利。一审法院在刘某刑事犯罪一案的涉案财物处置及分配工作终结之前即判决亓协林承担债务人不能清偿部分的三分之一责任，属适用法律不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款之规定，裁定如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2015）阳民重字第3号民事判决。二、驳回苑学会、辛兆杰的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇一六年六月二日书记员  郭 静