辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3613号
上诉人（原审原告）：邹馨宇，住大连市甘井子区。
法定代理人：邹仁辉（原告父亲），住大连市甘井子区。
法定代理人：高妮（原告母亲），住大连市甘井子区。
委托代理人：张世广。
委托代理人：高蕊琦。
被上诉人（原审被告）：张路洋，住大连市甘井子区。
委托代理人：张金光，辽宁宏展律师事务所律师。
邹馨宇诉张路洋身体权纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2016年2月22日作出（2015）甘民初字第6845号民事判决，邹馨宇不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年6月20日开庭审理了本案，上诉人邹馨宇的法定代理人邹仁辉、委托代理人张世广，被上诉人张路洋的委托代理人张金光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邹馨宇一审诉称：2014年9月6日下午1点30分左右，原被告等人在位于大连市甘井子区泉水阳光驿城康居苑的篮球场内自发组织篮球比赛，在原告跳起接球过程中，被告与其争抢，将腿深入原告两腿之间，将原告别倒，致使原告四肢摔伤，经送大连大学附属中山医院造船分部医治，经诊断为左尺、桡骨骨折、双膝前及右肘后摔伤，当日住院治疗手术，至2014年9月17日出院，共花费医疗费72670.83元。后又于2015年7月7日至7月13日再次住院进行取钢板钢钉手术，花费医疗费7116.04元。事故发生后至今，原告父母多次联系被告，要求其依法承担相应法律责任，但被告均不予理睬。而原告因本次事故，已被迫休学一年，并承受着相当大的生理及精神上的痛苦。原告认为，原告作为一名身体正在发育和接受教育的未成年人，因被告的行为造成人身伤害，已造成重大损失，被告应依法承担侵权责任，故根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律法规规定，请求人民法院依法判令被告承担侵权责任，赔偿原告损失，维护原告的合法权益。故原告诉至人民法院，请求判令，被告赔偿医疗费34864元，住院伙食补助费1900元，护理费6000元，营养费9000元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元，鉴定费3080元，后续治疗费按实际发生给付。
张路洋一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告诉状中说因为被告与其争抢球时将腿深入原告两腿中间将原告别倒致原告受伤不对。事实情况是原告与被告共同抢球，原告跳起落地时踩在被告的小腿上，原告自己摔伤，被告小腿也被擦伤。原告的父亲与原告一同参与了此次篮球比赛，原告的监护人许可原告参与此次篮球比赛，就意味着原告和原告的监护人愿意承担比赛可能造成的风险及后果。从原告诉讼数额和证据材料来看，原告起诉状要求医药费80000元，后变更为34864元，有一部分可能报销了，而且没有医疗费发票收据的原件，原告数额如何算出不清楚；没有鉴定成伤残，鉴定费应由原告自行承担，交通费没有票据，没有伤残等级原告要求精神损失费没有依据，营养费数额过高。综上，原告要求被告给予赔偿没有事实和法律依据，因此不同意赔偿。
一审法院审理查明：2014年9月6日13时30分左右在大连市甘井子区泉水阳光驿城康居苑篮球场内自发组织的篮球比赛中，原告邹馨宇跳起接球过程中，被告张路洋与其争抢，两人身体发生碰撞，原告邹馨宇摔倒受伤。
大连中山司法鉴定中心法医临床鉴定意见书中山司法鉴定中心[2015]中司临鉴字第467号鉴定意见：1.邹馨宇因本次外伤致左尺桡骨下段骨折，行骨折内固定术及内固定取出术治疗，其目前左腕关节活动略受限，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，不构成伤残等级；2.建议伤后60天一人陪护。3.建议伤后90天适当增加营养。4.建议合理休治时间为伤后120天。5.建议一次性给付后续治疗费用2000元或届时按实际发生给付。6.针对本次损伤按医嘱及处方用药、治疗，属合理。
一审法院认为：体育竞赛是可能出现人身损害后果的，特别是有人体直接冲撞的对抗性体育竞赛。在参加某种体育竞技活动时，参加人员事先作出甘愿承担某种损害后果或致损风险的明示或默示的意思表示，当出现这种损害或致害事实后，致害人即可据此抗辩，免除其应承担的民事责任。体育竞赛中的冲撞造成人身伤害，可能对参赛人判罚犯规，但致害人一般不承担民事赔偿责任，这已是一种约定俗称的社会公共习俗，应当认为是体育竞赛中的惯例。本案中，原告邹馨宇与被告张路洋是在居住小区的体育场内，参加由周围邻居与亲朋好友之间临时自发组织的篮球比赛。篮球运动是对抗性较强的体育活动，存在一定的危险性，原告邹馨宇虽当时未满16岁，但其父亲邹仁辉在场，允许原告参赛，原告与其父亲应对参与篮球活动而带来的风险有合理预见性，原告自愿参加篮球活动，应对可能造成的损害自行承担责任。原告邹馨宇是在与被告张路洋争抢篮球过程中跳起后摔倒受伤，被告张路洋虽在争抢篮球的过程中与原告邹馨宇有身体冲撞，但被告张路洋并没有致人损害的故意，不应承担民事侵权赔偿责任。综上，原告要求被告张路洋承担医疗费34864元，住院伙食补助费1900元，护理费6000元，营养费9000元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元，鉴定费3080元，后续治疗费的诉讼请求，本院不予支持。据此并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，一审法院判决如下：驳回原告邹馨宇的诉讼请求。案件受理费1322元（原告邹馨宇已预付），由原告邹馨宇负担。
邹馨宇的上诉请求是：撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、上诉人受伤是被上诉人直接造成，且被上诉人有明显违规动作，主观上过错明显，应当承担侵权责任。2、上诉人作为未成年人，应当受到法律的特殊保护。3、案涉篮球活动并非有组织、有裁判、有保险的正规体育竞赛，应有别于正规体育比赛中人身损害责任承担方式，且被上诉人是外来加入上诉人居住小区的篮球活动，即使无重大过错，亦应根据公平原则承担责任。
张路洋二审辩称：不同意上诉人的请求。理由是：本案不构成侵权，被上诉人没有主观上的故意，本案事故是在篮球比赛过程中发生，上诉人的监护人在场，允许上诉人参与比赛，即默认了承担可能发生的身体碰撞等风险。根据《民通意见》第157条的规定，本案也不应适用公平原则。
本院审理查明：原判认定事实属实。
本院认为：第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人在案涉篮球比赛中存在明显的违规动作，但其提供的证据不足证明，双方的对抗行为属于竞技体育活动中的正常行为，故在不足以证明被上诉人在比赛过程中具有严重违反比赛规则或故意致人损害的行为时，本院对上诉人认为被上诉人在案涉比赛中存在过错的意见不予采纳。
第二，上诉人案发时虽为未成年人，但案发时，其监护人在场并允许其参与有成年人参加的案涉比赛，故对由此可能产生的风险应当有所预见和防范，在对方并无过错的情况下，上诉人以其为未成年人，应受到特殊保护为由，要求被上诉人承担责任并无法律依据。
第三，无论是《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，还是《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，均非强制性条款，其所规定的是在双方均无过错时，可以根据实际情况由双方分担损失。而篮球比赛是对抗性较强的体育活动，本身存在一定的危险性。无论是有组织的正规比赛，还是无组织自发的比赛，参赛者事先对参与篮球比赛所带来的风险都应当具有合理的预见性，上诉人在其监护人的允许下自愿参加案涉篮球比赛，根据竞技体育比赛的惯例，应视为上诉人及其监护人对上诉人在比赛过程中，因比赛的正常行为可能导致的风险自愿承担损害的后果。故原判不适用上述法律规定，未判决双方分担责任，亦无不当。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1322元（上诉人已预付），由上诉人邹馨宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一六年八月二日
书记员 唐蓉荣