湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民二终字第19号
上诉人（原审原告）莫陆林。
委托代理人郭剑，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湖南金土地工程机械有限公司。
被上�人（原审被告）徐州正菱徐挖工程机械有限公司。
原审第三人朱富贵。
上诉人莫陆林与被上诉人湖南金土地工程机械有限公司（以下简称金土地公司）、徐州正菱徐挖工程机械有限公司（以下简称徐挖公司）、原审第三人朱富贵产品责任纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2010年10月18日作出（2010）益赫民一初字第205号民事判决。莫陆林不服，向本院提起上诉。本院于2011年8月9日作出（2010）益法民一终字第397号民事判决。金土地公司和徐挖公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2012年10月9日作出（2012）湘高法民再终字第194号民事裁定书，裁定撤销一、二审判决，将本案发回湖南省益阳市赫山区人民法院进行重审。湖南省益阳市赫山区人民法院又于2014年1月10日作出（2012）益赫民一重初字第5号民事判决。宣判后，莫陆林仍不服，向本院提出上诉�本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人莫陆林及委托代理人郭剑，原审第三人朱富贵到庭参加诉讼，被上诉人金土地公司、徐挖公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月3日，莫陆林与金土地公司签订《产品买卖合同》，合同约定：1、莫陆林向金土地公司购买约翰迪尔XCG330LC-8型挖掘机一台，价款为人民币131.8万元；2、产品质量要求，技术标准按制造商的企业标准执行，产品主机保修期自交付之日起1年或累计工作2000小时，保险期内，构成本机纯正部件因材料或制造缺陷，并经出卖人及制造商认可，该部件将得到无偿修理或者更换；3、交货方式为挖掘机由金土地公司运送到工地；4、莫陆林未按本合同支付完全货款义务之前，该挖掘机所有权属于金土地公司；5、验收和异议为：莫陆林应在货到后12小时内验收并在“整机出库客户签收单”上签字或盖章确认，逾期不验收或不签字盖章确认，视为验收合格。质量及性能验收为金土地公司根据莫陆林的通知派人前往指导调试完毕后，双方在“服务工作单”上签字盖章，莫陆林在验收时发现货物不符合约定时，有义务妥善保管设备及附件，使之完好无损并不得使用，同时应在验收48小时内提出书面异议，如莫陆林擅自决定不在前述期限内提出书面异议或使用设备的，视为符合规定；6、结算方式及付款期限为分期付款，合同签订后付款40万元方可提货，余款91.8万元，自金土地公司发货之日起，莫陆林分期在18个月内等额支付清；7、在保修期内，金土地公司交付的产品出现故障的，由金土地公司及时派人维修。莫陆林不按时支付货款，金土地公司有权通过GPS系统自动锁机，由此造成的误工及其他一切损失由莫陆林�行承担。莫陆林不得私自拆除GPS系统，如果私自拆除GPS系统，必须承担违约责任，并向金土地公司支付违约金，同时金土地公司可以要求莫陆林立即偿还所有欠款本息，并立即采取措施取得挖掘机的控制权，由此所引发的一切损失及费用由莫陆林自行承担；8、莫陆林没有使用金土地公司提供的或其指定配件销售商提供的纯正配件或在保修期内自行修理或改装而引起的一切直接或间接的质量问题，以及由此问题引起的一切损失，金土地公司不承担责任。合同签订的当日，第三人朱富贵出具书面担保书，自愿为莫陆林做无条件担保，并注明莫陆林不能按期支付货款时，本人负有代为付款的责任和义务，并保证不以任何理由拒绝履行此项义务。合同签订后，莫陆林交付金土地公司首付款40万元，金土地公司于2009年9月6日在益阳市沧水铺一工地将挖掘机交付给莫陆林，同时还交付了挖掘机交付使用书、产品合同证明及质保书。金土地公司的服务工程师蒋靖超代表金土地公司与莫陆林及第三人朱富贵在其工地上进行了试机，并填写了新机开机报告，三人均在开机报告上签了名。开机报告上记载，涉案挖掘机机型为XCG330LC-8，机号为AN0469330，发动机号为533078，检查内容栏里记载，现出现动力冒黑烟、整车速度慢。交付物件栏里记载合格证复印件一份。
莫陆林与金土地公司签订产品买卖合同前，于2009年9月1日向金土地公司出具借条，认可欠金土地公司人民币91.8万元，约定在2011年3月8日前等额还清，第三人朱富贵作为担保人在借条上签名担保。2009年9月3日，莫陆林向金土地公司出具了一份分期还款计划书，约定分18个月将余款91.8万元付清。2009年9月11日，金土地公司工作人员蒋靖超对涉案挖掘机进行了工作50小时的第一次保养，此次保养服务工作单记载，发动机计时为48小时，所有项目均为正常。2009年9月28日，金土地公司派维修人员朱松辉对涉案挖掘机进行了第二次保养，此次保养服务工作单记载，发动机计时为135小时，服务人员意见栏里记载：空调、压缩机保险丝装上就烧坏，属于空调压缩机线路搭跌、不正常，更换回油钢管、加液压油1桶。用户评价栏里记载，挖机性能、质量、灵敏度极差。2009年10月30日，金土地公司派维修人员蒋靖超对涉案挖掘机进行了第三次保养，此次保养服务单上记载，该机空调、空气滤清器的安装、油门（快减速、自动怠速）不正常。用户评价栏里记载：液压管漏油。2009年11月3日，金土地公司派维修人员吴虎对涉案挖掘机进行了第四次保养，此次保养服务工作单记载，该机液位（机油、液压油、齿轮油、冷却液），空调、油门（快减速、自动怠速）不正常。2009年12月5日，金土地公司派维修人员朱松辉对涉案挖掘机进行了第五次保养，此次保养服务单服务人员意见栏里记载，发动机速度慢、链轨发响、整机无力、速度慢、发动机转速检车原样，以后用新标定器标定，链轨偶尔发响，以后解决。此次保养，莫陆林自行购配件用去475元。2009年12月20日，金土地公司派维修人员郭超对涉案挖掘机进行了第六次保养，此次保养服务工作单记载，发动机计时为349小时，该机经目测不正常，空调、磨损（履带类、斗齿），按润滑表进行的润滑，动臂、斗杆和铲斗不正常。
另查明：1、因莫陆林未按分期还款计划书约定的时间付款，金土地公司的常年法律顾问单位湖南通程律师集团事务所分别于2009年11月18日、2009年11月24日、2009年12月11日、2010年1月8日四次向莫陆林发函催收货款，因莫陆林未按催收函付款，金土地公司于2010年1月21日向长沙市雨花�人民法院提起诉讼，请求法院判令莫陆林及第三人朱富贵连带偿还货款91.8万元，并赔偿律师费3万元；2、金土地公司以买卖合同纠纷起诉后，莫陆林于2010年2月9日以产品质量损害赔偿纠纷向原审法院提起诉讼，并申请查封涉案挖掘机。2010年2月9日，原审法院做出（2010）益赫民一初字第205-1号民事裁定书，裁定查封涉案挖掘机，查封时该挖掘机在娄底一工地上，由莫陆林负责保管，莫陆林仍在使用该挖掘机。2010年5月2日，莫陆林将该挖掘机从娄底运到益阳市朝阳区海棠路福中福市场东侧湖南省建工集团第五工程有限公司“品阁商住楼”工地施工。2010年6月3日，原审法院根据徐挖公司提出的证据保全申请，作出（2010）益赫民一初字第205-3民事裁定书，裁定对涉案挖掘机予以扣押，2010年7月9日，原审法院向莫陆林送达该裁定书，后经多次催促莫陆林，莫陆林仍未将涉案�掘机运送到原审法院，亦未停止使用。尔后莫陆林将涉案挖掘机运到益阳工程公司世纪嘉苑工地施工，施工过程中因与一施工车辆相撞发生纠纷才停止使用。经徐挖公司的技术人员现场辨认，该挖掘机系徐挖公司制造。2010年9月10日，原审法院采取强制措施将该挖掘机予以扣押，现涉案挖机一直被扣押停放在益阳市交警支队122事故停车场；3、2011年1月27日，长沙市雨花区人民法院作出（2010）雨民初字第1892号民事判决书，判决莫陆林于判决生效之日起10日内向金土地公司支付货款91.8万元并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息45.9万元、律师费3万元，由第三人朱富贵承担连带清偿责任；4、莫陆林主张损失的证据为：2009年12月25日，购买配件475元；莫陆林于2010年1月12日与洞新高速益阳路桥二十合同段第二施工处签订的《挖机租用协议书》及2010年6月25日洞新高速益阳路桥二十合同段第二施工处出具证明，证明莫陆林挖机提前退场，所做工程款8.65万元及10万元保证金不予退还；2010年5月4日洞新高速益阳路桥二十合同段第二施工处出具证明，证明莫陆林挖机进场路面损伤费8000元、退场路面损伤费1.2万元、进场拖车费1.5万元由二处垫付；2009年9月16日，莫陆林与益阳市富华工程机械有限公司签订的《土石方施工承包协议》约定保证金50万元并同日出具收取50万元保证金的收据，2009年12月15日，益阳市富华工程机械有限公司向莫陆林出具一份通知：本公司于2009年9月16日与你所签订的土石方施工承包协议，因你方在约定期限内没有完成所做的工作量，导致我公司损失严重，现正式通知你现已违约：1、保证金不予退还，2、所有未付工程款作为罚款，3、承包协议不再履行。并提供三张益阳市富华工程机械有限公司结算单证明工程款44992元。�陆林主张累计实际损失781967元，其中保证金60万元、应付工程款131492元、拖车费3万元、道路损失费2万元；5、在诉讼过程中，经原审法院向双方当事人行使释明权，各方当事人均不申请对涉案挖掘机是否存在缺陷问题进行司法鉴定；6、2013年5月24日，原审法院根据徐挖公司的申请，裁定解除诉争挖机因证据保全的扣押。
原审法院认为，莫陆林提起的是产品责任纠纷，故本案争议的焦点在于：1、关于涉案挖掘机是否存在缺陷的问题；2、关于莫陆林损失如何确定的问题；3、关于责任主体的问题。
关于涉案挖掘机是否存在缺陷的问题。所谓产品缺陷是指产品存在危及人身健康、他人财产安全的不合理危险，或者不符合国家、行业对该产品保障人身健康、财产安全的标准而存在的不合理危险。本案莫陆林与金土地公司签订《产品买卖合同》后，金土地公司按合同约定向�陆林交付了挖掘机，并填写了新机开机报告，先后进行了六次保养，没有出现危及人身健康、他人财产安全的不合理危险，虽保养过程中，莫陆林对涉案挖机存在的问题进行了注明，但莫陆林一直没有停止对挖机的使用，包括法院查封期间。在莫陆林没有申请权威机构对涉案挖掘机进行鉴定的情况下，莫陆林所举证据不能证明涉案挖机存在危及人身健康、他人财产安全的不合理危险，或者不符合国家、行业对该产品保障人身健康、财产安全的标准而存在的不合理危险，构成产品缺陷。至于涉案挖掘机表面的型号是否改变，莫陆林在交付时没有提出异议，表明对交付标的物的认可，故莫陆林以此产品标识不同推定涉案挖掘机存在质量缺陷，依据不足，不予采纳。
对于莫陆林损失确定问题。莫陆林主张的自行购买配件475元，发生在保修期内，金土地公司予以认可，应予赔偿。对莫陆林主张的其他损失，因所举证据不能证明涉案挖机存在缺陷，故不予审查，也不予支持。对莫陆林在重审过程中主张由徐挖公司赔偿莫陆林因申请证据保全造成挖掘机误工损失费80万元的诉讼请求，不属于本案审查的范围，亦不予审查和支持。
第三人朱富贵是对莫陆林履行《产品买卖合同》的信誉及付款能力向金土地公司出具的担保，本案处理结果同第三人没有利害关系，第三人在本案中不应承担民事责任。
综上所述，对莫陆林主张自购配件475元的合理费用，属于金土地公司在保修期内应承担的义务，金土地公司应该进行赔偿，对莫陆林主张返还货款、退还涉案挖机，依据消费者权益保护法的规定主张一倍的赔偿及由徐挖公司赔偿因申请证据保全造成挖掘机误工损失费80万元的诉讼请求，均无事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖南金土地工程机械有限公司自本判决生效后三日内向莫陆林支付自购配件的费用475元；二、驳回莫陆林的其他诉讼请求。一审案件受理费15420元，财产保全费5000元，证据保全费5000元，共计25420元，由莫陆林负担。
宣判后，莫陆林不服，上诉称：一、原判定性错误。莫陆林一审以挖机不符合合同约定的质量为由起诉，本案属于买卖合同质量纠纷，原审定性为产品质量赔偿纠纷错误，与莫陆林的诉讼请求相悖。二、原判认定事实不清。金土地公司在履行买卖合同时严重违约，提供的产品外观质量及规格型号明显不符合合同约定标准，金土地公司交付的是XCG360LC-8型号的挖掘机，不是合同约定的XCG330LC-8型号的挖掘机。金土地公司交付的XCG360LC-8型号挖掘机存在严重的内在质量瑕疵，开机报告以及多次的服务工作单可以证明该挖掘机存在严重的质量问题。三、原审适用法律不当。莫陆林以挖机不符合合同约定的质量为由起诉，但原审判决适用《产品质量法》，而未适用《合同法》。综上，请求二审依法撤销原判，改判支持莫陆林的诉讼请求。
被上诉人金土地公司、徐挖公司未作答辩。
原审第三人朱富贵述称，朱富贵介绍莫陆林购买挖掘机，涉案挖掘机交付后就存在质量问题，经多次维修仍无法正常使用，法院应支持莫陆林的诉讼请求。
二审期间，上诉人莫陆林为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
一、（2010）益赫民一初字第424号案的立案缴费通知书、传票、民事判决书。拟证明与莫陆林同样的诉求的类似案件，一审法院以产品责任纠纷立案，但以买卖合同纠纷审理，故本案也要按照买卖合同纠纷审理。
二、（2010）益赫民一初字第424号案件中李志兵的证言。拟佐证金土地公司交付的挖掘机存在严重质量问题。
被上诉人金土地公司、徐挖公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃举证、质证的诉讼权利。
原审第三人朱富贵质证意见：对证据没有异议。
本院认证意见：以上二组证据均与本案事实无关，不能达到其证明目的，对其证明力不予确认。
经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为莫陆林在一审中提起的是产品责任侵权之诉还是买卖合同质量违约责任之诉。如何确定当事人诉讼主张的性质，应综合当事人在诉讼过程中的相关主张分析认定。2010年3月24日，莫陆林向原审法院提交书面申请称，其诉金土地公司产品质量侵权赔偿纠纷一案中，查实徐挖公司系涉案挖掘机�产者，依法应承担连带赔偿责任，故向原审法院申请追加徐挖公司为本案被告。2010年3月5日，金土地公司以本案应为买卖合同纠纷，湖南省益阳市赫山区人民法院无管辖权为由提出管辖异议，该院以本案系产品质量损害赔偿纠纷为由裁定驳回金土地公司的管辖权异议。此外，莫陆林一方在原一审庭审中发表辩论意见称，挖掘机存在严重质量缺陷，莫陆林提供了产品质量侵权造成损失的证据，金土地公司和徐挖公司应赔偿经济损失。另外，该案法院一直以产品质量赔偿纠纷立案审理，直至本次二审前莫陆林均未对此提出异议。综上分析，本案莫陆林主张的是产品责任侵权之诉，其关于本案属于买卖合同质量纠纷，原审定性为产品质量赔偿纠纷错误以及原审适用《产品质量法》，而未适用《合同法》属适用法律不当的上诉主张，本院不予支持。因本案莫陆林提起的是产品责任侵权之诉，故审查的重点是产品是否存在缺陷，即产品是否存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，而不是产品外观质量及规格型号以及影响产品适用性的其他内在质量瑕疵，故莫陆林关于原审未确认产品外观质量及规格型号不符合合同约定标准，且存在严重的内在质量瑕疵属认定事实不清的上诉主张，本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26940元，由上诉人莫陆林负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟令球
审判员 周佑明
审判员 郭柏奎
二〇一五年四月二十七日
书记员 曹 颖
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过�理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；