延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终461号
上诉人（原审原告）：三岛蓝（原名：王洪娟），日本国籍。
委托代理人：王向君，三岛蓝之父，住吉林省和龙市。
被上诉人（原审被告）：延边林业集团黄泥河林业房地产开发有限责任公司，住所吉林省敦化市黄泥河镇。
法定代表人：刘兴林，该公司经理。
委托代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:长白山森工集团黄泥河林业有限公司，住所吉林省敦化市黄泥河镇。
法定代表人：王海民，该公司董事长。
委托代理人：修安玲，吉林冠宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:汪俊永，住吉林省敦化市。
委托代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人三岛蓝与被上诉人延边林业集团黄泥河林业房地产开发有限责任公司（以下简称“房地产公司”）、长白山森工集团黄泥河林业有限公司（以下简称“黄泥河林业公司”）、汪俊永之间房屋拆迁安置合同纠纷一案，吉林省和龙市人民法院于2012年5月14日作出（2011）和民初字第739号民事判决，三岛蓝（王洪娟）对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2012年12月19日作出（2012）延中民四终字第332号民事裁定，以原审判决部分认定事实不清，程序违法，适用法律不当为由，发回重审。吉林省和龙市人民法院于2013年12月20日作出（2013）和民初字第290号民事判决，三岛蓝（王洪娟）及汪俊永对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月13日作出（2014）延中民四终字第83号民事裁定，以一审判决违反法定程序为由，发回重审。吉林省和龙市人民法院于2015年12月15日作出（2014）和民初字第774号民事判决，三岛蓝不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
三岛蓝在一审中诉称：2003年，房地产公司进行和龙市商业步行街改造建设，由和龙市建设局于同年4月9日发布了房屋拆迁公告及拆迁计划、方案。三岛蓝作为该地段被拆迁人，按照拆迁计划与方案的规定，选择了产权调换方式，房地产公司必须原地安置。商业门市均为越层，回迁户可以根据自己的需要在整体规划的基础上，任意选择房屋的大小。2003年5月27日，房地产公司对原告等7户被拆迁人的房屋进行了评估，7月23日，法院对房屋进行了强迁。由于房地产公司必须按照原告的要求实行产权调换房屋，房地产公司应在调换房屋竣工后的第一时间交付房屋给三岛蓝使用。然而房地产公司却在房屋拆迁后严重违约，通过行政裁决、诉讼等手段制造回迁障碍，使三岛蓝不仅在精神上受到了严重的伤害，经济上也遭受了巨大的损失。直至2009年，房地产公司才交付调换的房屋。故诉至法院，要求房地产公司支付三岛蓝赔偿金，赔偿金按照鉴定结论，即2004年至2009年房屋租金。另外，房地产公司存在违法、违规行为，股东黄泥河林业公司应对房地产公司的债务承担连带赔偿责任；汪俊永与房地产公司之间的关系不属于委托代理关系，实际是挂靠关系，故也应对公司的债务承担连带责任。
房地产公司在一审中辩称：房地产公司虽被吊销营业执照，但依法具有被告主体资格，三岛蓝要求房地产支付房屋租金不能成立，请法院驳回原告的诉讼请求。三岛蓝要求支付租金的房屋系回迁房屋，该房屋有开工时间、竣工时间、交付使用时间，三岛蓝自拆迁之日起要求给付租金，起始时间错误。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十五条第一款规定，施行产权调换拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条规定计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换差价。按照规定，三岛蓝有结清差价款的义务，该行为属于双务行为，三岛蓝在享有取得回迁房屋权利的同时，也应履行补房屋差价款的义务，根据合同法相关规定，原、被告应当同时履行各自义务。原、被告之间就回迁房屋的差价款问题一直进行诉讼，直至（2009）延中行终字第41号行政判决书才确定房屋差价款的具体数额，但至今未实际获得差价补偿款。因此，应驳回三岛蓝的诉讼请求。
黄泥河林业公司在一审中辩称：本案案由是房屋拆迁安置补偿合同纠纷，被告不是合同的相对方，原告起诉被告属于主体错误；原告无权要求被告承担赔偿责任，被告房地产公司虽被吊销营业执照，但该公司尚未办理注销登记手续，公司主体并未消灭，仍具有诉讼主体资格，因此该公司以其财产范围独立承担责任；原告的房屋拆迁时，被告房地产公司具有相应的资质，拆迁是合法的。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
汪俊永在一审中辩称：被告汪俊永给付原告回迁房屋及在法律文书上签字均为职务行为，因此，不应列为本案共同被告。其他答辩意见同第一被告。
一审法院经审理查明:2003年4月，被告房地产公司在进行和龙市商业步行街改造建设时拟对原告所有的面积为78.96平方米的房屋进行拆迁。该公司自己拟定的《拆迁计划及拆迁方案》第七条规定，所有被拆迁户需要回迁安置时，原地安置按签订协议先后顺序选择位置。2003年10月27日，经和龙市人民政府协调，原告与被告房地产公司达成了如下协议：一、双方一致同意进行产权调换；二、就产权调换中因回迁位置、结构、现房评估价、期房回迁价等问题引起的纠纷，双方共同认为走法律程序，由人民法院依法解决。被告汪俊永作为拆迁人，王向君作为原告的代理人在协议上签字。后原告申请行政裁决，2003年12月30日，和龙市建设局作出（2003）和建裁字第18号行政裁决书，裁决主要内容为：一、拆迁补偿方式为房屋产权调换；二、安置方法为落实《拆迁计划与拆迁方案》；三、产权调换的差价计算按《吉林省城市房屋拆迁管理条例》第二十八条“拆迁人和被拆迁人应当按照被拆迁房屋的补偿金额和提供安置用房的价格结清产权调换差价。”的规定执行。该行政裁决生效后，原告据此申请人民法院执行。人民法院以行政裁决中产权调换的房屋具体位置、面积及差价结算不清为由，于2004年5月20日作出不予执行的裁定，原告因此向和龙市人民政府反映情况。2004年12月16日，被告房地产公司向原告出具保证书，主要内容为：如果保证人不能用吴永敏现已承租的房屋与原告进行产权调换，愿以综合商场一楼（83栋一号靠人民大街南侧）进行产权调换，但该保证书由于双方就房屋差价结算方式和补偿金额未能达成一致而没有履行。2006年2月7日，原告向和龙市建设局提出申请，要求解决产权调换房屋位置、面积、差价结算的方式及过渡期间的补偿费用（营业损失费、过冬取暖费等），和龙市建设局以原告主张的事由已经在（2003）和建裁字第18号裁决书中裁决为由，于2006年2月12日作出不予受理的通知。原告不服该通知向人民法院提起行政诉讼，本院于2006年5月11日作出（2006）和行初字第6号行政判决，维持了和龙市建设局作出的不予受理的行政行为。原告不服上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，中院维持了本院判决。后原告申请再审，中院于2007年8月14日作出（2007）延中行再终字第8号行政判决，撤销了本院作出的（2006）和行初字第6号行政判决和中院作出的（2006）延中行终字第37号行政判决，同时撤销了和龙市建设局于2006年2月12日作出的不予受理行政行为，责令和龙市建设局重新作出行政裁决。针对原告于2006年2月7日提出的申请，和龙市建设局于2008年3月24日重新作出和建拆裁字（2008）第7号行政裁决书，裁决书主要内容为：第一项，被告房地产公司落实《拆迁计划和拆迁方案》……；第三项，拆迁补偿方式为产权调换。1.产权调换房屋为现房，位于和龙市人民大街西和龙中心市场南侧81号楼1层正面临街南侧第一户门市房，面积为89.06平方米，以产权部门确认为准；2.过渡方式为被告房地产公司提供了98.41平方米的周转用房，周转期限为2003年6月24日至2003年12月30日；3.根据原告的要求，用于产权调换的房屋按和政发2003年14号文件拆迁补偿住宅房屋从价格表混合楼十成新标准（740元/平方米找差价）。被告房地产公司不服该裁决，向人民法院提起行政诉讼，本院于2008年7月18日作出（2008）和行初字第12号行政判决，维持了其中第一项、第三项中第1、2条，撤销了第三项中第3条，责令和龙市建设局在判决生效后，重新作出行政裁决，被告房地产公司对该判决不服，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，2008年10月13日，中院作出（2008）延中行终字第58号驳回上诉、维持原判的终审判决。
2008年11月12日，和龙市建设局依据生效的（2008）和行初字第12号行政判决作出和建拆裁字（2008）第26号行政裁决，对回迁房屋差价部分重新作出了行政裁决，被告房地产公司对该裁决仍不服，起诉至人民法院，本院于2009年2月25日作出（2009）和行初字第4号行政判决，撤销了和龙市建设局作出的行政裁决，责令其重新作出。2009年4月27日，和龙市建设局作出（2009）和建拆裁字第3号行政裁决，裁决主要内容为：由原告支付被告房地产公司房屋差价款434280元。原告对该裁决不服，起诉至人民法院，本院于2009年8月13日作出（2009）和行初字第10号行政判决，判决由原告支付被告房地产公司差价款381803.2元。原告不服该判决，上诉至中院，2009年12月4日，中院作出（2009）延中行终字第41号驳回上诉、维持原判的判决。该案件已进入和龙市人民法院执行程序。
另查明：本案争议回迁房屋于2003年年末建成，于2004年11月20日竣工验收；2003年11月24日，被告汪俊永将包括原告争议房屋在内的共1040平方米的房屋出租给了案外人吴永敏，期限为2003年12月31日至2008年12月31日，租金为第一年200000元、第二年至第四年租金为每年150000元、第五年租金为200000元；2009年7月末，被告房地产公司将本案争议回迁房屋交付给原告；被告房地产公司于2001年4月26日登记成立，经营范围为房地产开发，股东为吉林延边林业（集团）黄泥河林业有限公司（2013年7月2日更名为长白山森工集团黄泥河林业有限公司）、刘兴林、芦文君。2011年4月18日，该公司因未按时参加年检被吊销营业执照，但未办理注销登记。被告汪俊永因没有工程资质，挂靠至被告房地产公司进行步行街改造建设，对外签订合同均以被告房地产公司的名义。庭审中，原告主张被告黄泥河林业公司并未实际出资，但原告未提出充分证据证明，且根据延天平会计师事务所有限公司出具的延天会敦验字（2001）第023号验资报告显示，收到了股东被告黄泥河林业公司的货币出资。
经延边吉安价格评估有限公司评估，位于和龙市步行街一户面积为78.96平方米的门市房租金评估价为2004年至2008年每平方米600元/年，2009年每平方米720元/年。原告为鉴定支出鉴定费用3000元。
一审法院认为:原告虽未与被告房地产公司签订书面产权调换协议，但原告原房屋已被被告房地产公司拆迁，且原告现已经接受了被告所建的回迁房屋，故原告与被告达成了事实上的产权调换协议。被告拆迁原告房屋后理应交付房屋，但被告房地产公司以原告未支付差价款为由未交付房屋，在此期间内，被告汪俊永将建成的回迁房屋进行租赁经营，获取收益，而作为被拆迁房屋的原告在自己的房屋被拆迁后却享受不到物权给其带来的任何利益，因此，被告房地产公司未交付房屋的行为，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，原告的可得利益可视为房屋建成并使用至安置期间的租赁费，根据庭审情况可看出被告汪俊永于2003年12月31日将房屋租赁给第三人吴永敏使用，并于2009年7月末将房屋交付给原告，因此，被告汪俊永应赔偿原告三岛蓝（王洪娟）可得利益损失270043.20元（2004年1月至2008年12月每平方米年租金600元/年×被拆迁房屋面积78.96平方米×5年+2009年1月至2009年7月每平方米年租金720元/年×被拆迁房屋面积78.96平方米×7/12年）。
被告汪俊永挂靠被告房地产公司进行步行街改造建设，对外以被告房地产公司的名义从事民事法律行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”的规定，被告房地产公司明知被告汪俊永无资质不能施工，且挂靠行为违反法律强制性规定的情况下，未表示反对被告汪俊永对外以被告房地产公司名义从事民事法律行为，故原告要求被告房地产公司承担连带清偿上述损失的主张，本院亦予以支持。
原告主张被告房地产公司存在违法、违规行为，股东被告黄泥河林业公司应对被告房地产公司的债务承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”的规定，因被告房地产公司未进行注销登记，被吊销营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该公司才归于消灭。因此，公司被吊销营业执照至被注销登记前，该公司仍视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动，被告房地产公司可以以自己的名义进行诉讼活动。且根据工商登记机关登记的公示性，被告黄泥河林业公司已经出资，原告未提出充分证据证明其主张，故对原告的该项主张，本院不予支持。
原告对被告房地产公司的委托代理人委托真实性存在质疑，因被告房地产公司并未进行注销登记，其仍然具有民事权利能力及民事行为能力，且参加庭审时提交相关委托手续，因此，本院认为，被告房地产公司的委托代理人有代理资格。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第六十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告汪俊永于本判决生效之日起一次性赔偿原告三岛蓝（王洪娟）损失270043.20元，鉴定费3000元，合计273043.20元；二、被告延边林业集团黄泥河林业房地产开发有限责任公司对上述之债承担连带清偿责任；三、驳回原告三岛蓝（王洪娟）的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7996元，公告费264元，合计8260元，由原告三岛蓝（王洪娟）负担2600元，由被告汪俊永、延边林业集团黄泥河林业房地产开发有限公司负担5660元。
宣判后，三岛蓝不服上述判决向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.一审判决汪俊永承担赔偿责任错误。本案属于合同纠纷，一审认定了上诉人与被上诉人房地产公司之间存在事实上的房屋产权调换合同法律关系。同时认定房地产公司存在违约行为，却没有判决认定房地产公司承担违约责任，反而直接无任何法律依据判决汪俊永承担赔偿责任；因汪俊永不是合同当事人，无理由承担合同责任。2.一审认定“原告要求房地产公司承担连带清偿上述损失的主张”实属荒唐。上诉人要求房地产公司承担违约责任，并未要求其对汪俊永承担连带责任。3.一审根据工商机关的登记，认定被上诉人黄泥河林业公司已经出资，不承担民事责任，是错误的。一审中上诉人提交的录音证据及证人证言，足以说明其出资情况，但却以内容不完整，真实性无法核实为由，对证据不予采纳，也不说清理由，让当事人百思不解。4.一审法院认定案件事实错误，适用法律错误。认定汪俊永与开发公司存在靠挂法律关系，又同时认定其与开发公司存在委托代理产系，却在判决中，让被代理人房地产公司向代理人汪俊永的债务承担连带责任。5.法院对出庭应诉的代理人的合法代理手续，仅赁公章认定代理关系不当。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，回避案件主要事实，请二审查清事实改判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为：根据法律规定，二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。上诉人三岛蓝主张应由合同相对人房地产公司承担违约责任，作为挂靠于房地产公司的汪俊永对房地产公司的债务承担连带责任，而作为房地产公司的股东黄泥河林业公司亦应承担责任。本院认为，汪俊永因无资质承建工程挂靠于房地产公司，对外以房地产公司的名义从事民事法律行为，而房地产公司明知汪俊永不具有相关建筑资质，且挂靠行为违反法律禁止性规定的情况下，并未表示反对，并认可汪俊永对外以房地产公司名义从事民事法律行为，从中获得利益，故参照《最高人民法院关于<审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释三》第五条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条，房地产公司应对汪俊永的债务承担连带清偿责任。至于黄泥河林业公司是否应承担责任的问题，房地产公司作为有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，只有有证据证明股东未履行出资义务，或者履行出资义务不完全时，股东才应在其未履行的出资范围内承担赔偿责任。根据工商登记档案的记载，黄泥河林业公司已经出资，故三岛蓝要求黄泥河林业公司承担责任无事实及法律依据，不予支持。上诉人虽对房地产公司委托代理人的身份提出异议，但房地产公司已向本院提交符合法律规定的委托授权手续，故该项辩解不予支持。一审判决并无不当，三岛蓝的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人三岛蓝负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 林 美
审判员 朴美兰
二〇一六年六月一日
书记员 车世兰