吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第309号
上诉人（一审被告）：金昌烈，男，1964年3月18日出生，朝鲜族，个体工商户，住吉林省珲春市。
被上诉人（一审原告）：王作章，男，1958年2月21日出生，汉族，无业，住吉林省珲春市边境经济合作区。
委托代理人：刘温慧，吉林何晓明律师事务所律师。
上诉人金昌烈因与被上诉人王作章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珲春市人民法院（2015）珲民一初字第28号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王作章一审起诉称：2014年9月9日，王作章受雇于金昌烈为其承包的装修工程提供劳务时从架子上跌落受伤，当日到珲春矿业（集团）总医院就诊，被诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院34天出院。经委托鉴定构成十级伤残、护理期限90天、误工损失日180日、后续治疗费9000元。我的损失有：住院医疗费14253.20元、门诊医疗费279.74元、伙食补助费3400元（34天×100元）、护理费9773.10元（108.59元×90天）、伤残赔偿金44549.20元（22274.60元×20年×10%）、误工损失费19546.20元（108.59元×180天）、后续治疗费9000元、鉴定费2500元、鉴定检查费248.80元，合计103550.24元。因王作章是从事雇佣活动时受伤，金昌烈作为雇主应当承担全部赔偿责任。
金昌烈一审答辩称：我承包靖和街世纪公寓112门市房装修工程，将其中的室内砌墙和墙面、地面瓷砖的铺贴部分工程以35000元的价格承揽给王作章等人施工。在施工过程中，王作章在其自行搭建的简易人字梯上作业时不慎摔落导致其脚部受伤住院治疗。我与王作章并非雇佣关系而系承揽合同关系，而且我承包的工程总造价不足65000元，属小微工程，法律法规及行政规章对实际施工人没有资质方面的强制性要求，我在选任和指示方面也不存在过错，所以不同意赔偿王作章的各项损失。
一审法院认定：2014年下半年，金昌烈承包世纪公寓112门市房装修工程。2014年9月1日，金昌烈与王作章达成口头协议，将其中的室内砌砖、抹灰、贴砖部分工程交给王作章等四人施工，口头约定劳务费35000元。2014年9月9日，王作章在自行搭建的跳板上进行贴瓷作业时，跳板垮塌导致王作章跌落受伤。当日入住珲春矿业（集团）总医院，被诊断为左跟骨粉碎性骨哲，行左足切开复位内固定术后，住院34天出院，支付住院医疗费14253.20元、门诊医疗费279.74元。经王作章申请，本院委托吉林天平司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人王作章本次损伤评定为伤残十级；2、被鉴定人王作章本次损伤需1人护理90日；3、被鉴定人王作章需行左跟骨骨折术之内固定物取出术，其费用评估为9000元，王作章为此支付鉴定检查费248.80元、鉴定费2500元。
一审法院认为：金昌烈承包装修工程，将其中的砌砖、抹灰、贴砖等工程以35000元价格交由王作章等四人施工。王作章等四人向金昌烈提供瓦工劳务，金昌烈支付劳务费、双方形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。王作章多年从事瓦工作业，应在保证安全的情况下进行作业，其因自行搭建的支架垮塌跌落受伤，应自行承担40%的次要责任。金昌烈作为雇主，未对雇员所从事的雇佣活动履行安全监督保障义务，对王作章的损失应承担60%的主要责任。王作章请求的住院医疗费14253.20元、门诊医疗费279.74元、伙食补助费3400元（34天×100元）、护理费9773.10元（108.59元×90天）、伤残赔偿金44549.20元（22274.60元×20年×10%）、误工损失费19546.20元（108.59元×180天）、后续治疗费9000元、鉴定费2500元、鉴定检查费248.80元，合计103550.24元，金昌烈无异议，本院予以确认。金昌烈应赔偿给王作章62130.15元（103550.24元×60%）。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告金昌烈于本判决发生法律效力后，立即赔偿给原告王作章医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、后续治疗费、法医鉴定费等共计62130.15元；二、驳回原告王作章的其他诉讼请求。案件受理费2370元减半收取1185元，诉讼费用100元，合计1285元，由被告金昌烈负担。
金昌烈上诉称：请求撤销一审判决，驳回王作章的诉讼请求，一、二审诉讼费由王作章承担。理由如下：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院曲解金昌烈庭审中的陈述，真实情况是复兴公司开设咖啡店并将经营权承包给金昌烈，金昌烈承包了咖啡店装修在内的经营权后，为了后期经营，选择施工队进行店面装修，并非由金昌烈一人装修咖啡店；2、既便是金昌烈仅承包了咖啡店装修工程，然后把部分工程转包给王作章，也不能认定双方存在雇佣关系。二、承揽合同与雇佣关系存在以下区别：1、双方在法律关系中的地位不同。承揽人与定作人处于平等的地位，享有完全的工作自主权。雇佣关系中，受雇人处于雇佣人管理、监督的从属地位；2、承揽合同不注重劳动的过程，劳动仅为完成工作成果的手段，其强调的是工作成果的交付。雇佣合同注重的是劳动过程，只要受雇人提供了劳动，雇佣人就要给付相应的报酬；3、双方相互选择的要求不同。承揽合同中，定作人是根据承揽人所拥有的技能、设备等作为选择标准，承揽人以自己所现有的条件能否完成工作并取得相应的利益来订立合同。雇佣关系中，雇佣人注重的是受雇人的技能是否能够满足其要求，受雇人注重的是给付报酬；4、承揽合同一般工作时间都是短期，而雇佣合同则一般期限较长；5、承揽合同中，除特别约定外，均由承揽人自备工具。三、金昌烈与王作章之间应认定承揽关系。1、金昌烈未对王作章的工作进行过管理，未下达任何指令，双方之间无隶属关系；2、35000元承包款交于王作章一人，由其自行分配，且按进度给付；3、王作章自带施工工具；4、工程期仅为20天左右，时间短，不符合雇佣关系的稳定性、长期性特点；5、金昌烈给付王作章的承包款高于装修工人社会平均工资；6、王作章在施工中自行更换施工人员的行为只有在承揽合同中才存在。四、一审中王作章承认以35000元价格承揽工程，金昌烈不存在选任过错。
王作章答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，金昌烈上诉理由不成立，应驳回其上诉请求，维持一审判决。
二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。
经本院查明，2014年下半年，金昌烈承包珲春市世纪公寓112门室房装修工程。金昌烈经人介绍找到王作章，经双方协商后约定，金昌烈将工程的室内砌砖、抹灰、贴砖部分工程以35000元总价承包给王作章，金昌烈未对施工人数及竣工期作出具体要求。双方约定工人施工工具自行解决，跳板由金昌烈提供，事故发生时的跳板由王作章等人自行搭建，工程施工面积为200多平方米，35000元承包费中未区分砌砖和抹灰的具体费用，现施工费已支付完毕，由王作章等四人分得。2014年9月9日，王作章在自行搭建的跳板上进行贴瓷砖作业时，跳板垮塌导致王作章跌落受伤，贴砖时，待贴墙面高度最高为4.3米，人站在跳板时离地面约2.5米。当日入住珲春矿业（集团）总医院，被诊断为左跟骨粉碎性骨哲，行左足切开复位内固定术后，住院34天出院，支付住院医疗费14253.20元、门诊医疗费279.74元。经王作章申请，一审委托吉林天平司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人王作章本次损伤评定为伤残十级；2、被鉴定人王作章本次损伤需1人护理90日；4、被鉴定人王作章需行左跟骨骨折术之内固定物取出术，其费用评估为9000元，王作章为此支付鉴定检查费248.80元、鉴定费2500元。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，金昌烈将工程以35000元的总价承包给王作章，并未对施工人数及竣工期限作出具体要求，除金昌烈提供跳板外施工工具均由施工人员自行解决，金昌烈与王作章等施工人员之间不存在从属关系，王作章在工作过程中不用接受金昌烈的指挥、控制，工作时间安排相对自由，工程由王作章等四人独立完成。以上行为符合承揽合同的构成要件，应认定金昌烈与王作章之间成立承揽合同关系，一审法院认定双方成立雇佣关系错误，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案工程施工面积仅为200多平方米，待贴墙面高度最高为4.3米，人站在跳板时离地面约2.5米，施工类型属瓦工工种类，国家对施工人质资无任何要求，故金昌烈在定作、指示或者选任过程中不存在过失，对王作章的损害不应承担责任，一审法院判定由金昌烈承担60%责任错误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销珲春市人民法院（2015）珲民一初字第28号民事判决；
二、驳回被上诉人王作章的诉讼请求。
一审案件受理费2370元，减半收取1185元，诉讼费用100元，二审案件受理费2370元，合计3655元，由被上诉人王作章负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一五年十月十六日
书记员 朴珍真