云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）楚中刑终字第88号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴兆存，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。因本案于2014年5月29日被楚雄市公安局刑事拘留，同年6月12日被楚雄市公安局依法执行逮捕。现押于楚雄市看守所。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人吴兆存犯故意伤害罪一案，于二0一五年六月十九日作出（2015）楚刑初字第98号刑事判决。原审被告人吴兆存不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴兆存与被害人姚某甲系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，被害人姚某甲曾与婚外多名男子发生两性关系，引发夫妻矛盾。2013年10月6日16时许，被告人吴兆存因之前姚某甲和吴在华发生不正当男女关系，在楚雄市一宾馆内打电话与吴在华协商赔偿事宜，二人在电话中发生争执后，吴兆存便打电话回家追问姚某甲具体情况。22时许，被告人吴兆存赶回位于楚雄市东华镇邑多么村委会大平地村20号家中，在姚某甲服食了“小棕包”药酒的情况下，在自家院心中用拳脚及木棒殴打姚某甲，致姚某甲身上多处软组织挫伤，10月7日凌晨1时许在送往医院救治路途中死亡。2014年4月28日经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，姚某甲死亡原因为全身多处软组织挫伤致创伤性休克死亡。2015年1月16日经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，姚某甲生前伤情为轻伤一级。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表，证实2013年10月7日8点30分，楚雄市公安局东华派出所接到杨兆堂报警后赶往案发现场。
2、抓获经过，证实吴兆存没有主动投案情节。
3、现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表及照片，证实在院子地面距吴兆存家厨房南墙2.9米、距西侧院墙5.2米处60cm＊70cm范围内有滴落状血迹（已提取，编号为1号），在院子地面距吴兆存家库房南墙5.2米、距西侧院墙8.3米处有一块5cm＊6cm的泊状血迹（已提取，编号为2号），在院子地面距吴兆存家库房南墙5.5米、距西侧院墙8.8米处有一块8cm＊10cm的擦拭状血迹（已提取，编号为3号），在吴兆存家堂屋东边一间卧室内，在距卧室西墙0.6米、距北墙（门）1.8米处地面置有一个灰白色布提包，包内有一根长45cm，直径为2.7cm的木棒，木棒上有模糊擦拭状血迹（已提取，编号为4号）。
4、辨认笔录及照片，证实被告人吴兆存对殴打姚某甲和拿取作案工具的地点进行辨认的情况。
5、（楚市）公（刑）鉴（尸）字（2013）150号姚某甲尸体检验意见书，证实经尸检可见姚某甲体表多处受伤，但死亡原因需排除毒化检验及病理检验后才能确定。
6、（楚）公（刑）鉴（理）字（2013）386号理化检验鉴定报告，证实姚某甲胃及肝内未检出有机磷类、拟除虫菊酯类、氨基甲酸酯类农药，毒鼠强杀鼠药，安定、巴比妥类、吩噻嗪类安眠药，吗啡类、苯丙胺类毒品成分。
7、（楚）公（刑）鉴（物）字（2013）272号生物物证／遗传关系检验报告，证实证据3中现场勘查提取的1号物证不是人血；2号和4号均是人血，该两份血迹为死某某所留；3号是人血，但未检出阳性dna扩增产物，无法与死某某肋骨dna分型进行比对。
8、云公司鉴（2014）147号理化检验报告，证实姚某甲胃及内容物、肝脏组织中均未检出乌头及钩吻碱成分。
9、昆医司法鉴定中心（2013）（病理）鉴字第164号法医病理鉴定检验报告书，证实姚某甲肺部有炎症，无其他病理性疾病。
10、昆医司法鉴定中心（2013）（病理）鉴字第164-1号法医病理鉴定意见书，证实姚某甲死亡原因为全身多处软组织挫伤致创伤性休克死亡。
11、昆医大司法鉴定中心（2015）（临床）鉴字第ac18号法医临床鉴定意见书，证实姚某甲生前伤情为轻伤一级。
12、鉴定人雷某某的证言，证实其鉴定中心在接受委托做第一份死因鉴定时，是在排除了（楚）公（刑）鉴（理）字（2013）386号理化检验鉴定报告、云公司鉴（2014）147号理化检验报告中中毒的可能，机械性窒息死亡，疾病致死的可能后按死某某伤情推断出的死因，当时不知道存在服用“小棕包”药酒的情况，后来在侦查过程中公安机关又委托鉴定中心做了死某某生前的伤情鉴定，这份鉴定比较客观。有很多植物性中毒在鉴定上是没有办法做的，也没有明显中毒的体征。
13、楚雄市公安局刑事侦查大队情况说明，证实案发后做死因鉴定、伤情鉴定的过程，因在案件起诉阶段，被告人吴兆存提出姚某甲服食的药酒是“小棕包”，而根据目前科技手段无法检验出“小棕包”的有毒成分，无法排除姚某甲中毒可能，故对姚某甲身体损伤程度进行鉴定。
14、云南省公安司法鉴定中心理化室主任李虹电话记录，证实目前生物碱的检验，只能做乌头和钩吻碱，其他成分还没有分型和标的物，“小棕包”具体成分不清楚，无法做鉴定。
15、证人姚某乙的证言（系吴兆存大嫂，案发现场目击证人），证实2013年10月6日晚19时左右，姚某甲告诉姚某乙其和吴兆存在电话中吵架，让姚某乙帮她家两个娃娃领好，21时左右，姚某乙看见姚某甲边呕边淌清口水，并闻到一股酒味。之后吴兆存回来发现姚某甲吃了那瓶有毒的跌打损伤药酒，就动手打姚某甲，在大门里面是用手脚打，又拖到院子里面用木棒打着背部。后吴兆存拨打了120急救车，在送医途中发现姚某甲死亡，又把姚某甲拉回家。
16、证人吴某甲的证言（系吴兆存父亲，案发现场目击证人），证实2013年10月6日晚上21时多，看见姚某甲在大门里面坐着吐，姚某乙在扶着她，闻见一股白酒味。22时左右，吴兆存回到家，听说姚某甲吃着药就从住处找了一个玻璃瓶出来，说瓶中药酒有剧毒，后吴兆存就在大门里面用手脚打姚某甲，拖到院子里面后用木棒打姚某甲。后姚某甲在送医途中死亡。
17、证人吴某乙、吴某丙、吴某丁、吴某戊的证言（均为案发现场目击证人），四证人均证实吴兆存用手脚打着姚某甲，姚某甲在被打之前有呕吐、流清口水等症状。
18、证人吴某己的证言，证实其与姚某甲存在不正当男女关系，案发当天中午其与吴兆存在电话中谈经济补偿发生争吵。
19、证人何某某的证言，证实其在姚某甲家大门口看见姚某甲坐在大门内地面上流清口水。
20、证人杨某某、段某某、吴某庚的证言，证实因姚某甲生活作风问题，吴兆存与姚某甲经常打闹，但其家里现在两个孩子还小，希望法院能对吴兆存从轻判处。
21、证人姚某乙（系死某某之父）、姚某丙（系死某某之弟）的证言，证实吴兆存与姚某甲夫妻经常吵闹，闹了很多年，夫妻之间的矛盾两个人都有错，现在事情发生了，作为姚某甲亲属他们不需要吴兆存进行赔偿，只要吴兆存能管好两个小孩。
22、被告人吴兆存的供述，证实2013年10月6日16时左右其在楚雄一宾馆中打电话和吴在华谈赔偿的事，与之发生争执，随后打电话回家质问姚某甲并骂了她。后在赶回家途中接到姚某乙电话说姚某甲吃着药，22时许到家后看见姚某甲在大门口坐着吐，就进去屋里翻找药瓶，找到装“小棕包”的药瓶后发现药酒没有了，就用手扇了姚某甲两巴掌，用脚踢了她腿上几脚，用拳头打着姚某甲脸部，用木棒打着姚某甲屁股、背部及手臂。后吴兆存拨打120，医生叫把人送出去一点，后在送医途中根据120医生电话中的指示测试后发现姚某甲死亡，就又将姚某甲拉回家。
23、户口证明、前科证明，证实被告人吴兆存已达刑事责任年龄，且在户籍所在地派出所辖区内无违法犯罪记录。
原判认为，被告人吴兆存因家庭矛盾，在被害人姚某甲服用毒性不明的“小棕包”药酒后，故意用拳脚及木棒殴打被害人姚某甲，致姚某甲轻伤后死亡的行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴兆存的行为构成故意伤害罪的罪名及定性理由成立。但公诉机关指控被告人吴兆存故意伤害致人死亡，在十年以上量刑不当，因本案中被害人姚某甲在被吴兆存殴打前就服食了毒性不明的“小棕包”药酒出现呕吐等症状的事实客观存在，根据在案证据及现有科技手段无法排除姚某甲中毒的可能，被告人吴兆存故意伤害的行为应按被害人轻伤一级的伤情来进行判处较为客观。被告人吴兆存归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚；本案系家庭矛盾引发，被害人存在过错，可对被告人酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑意见偏高，不予采纳。根据被告人吴兆存犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人吴兆存犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人吴兆存上诉提出：1、原判认定事实不清，定性错误，适用法律不当，故意伤害罪名不成立，应当是构成虐待罪，判处刑罚过高；2、应当认定为自首；3、应当认定为犯罪中止；4、系初犯，应从轻判处；5、本案系家庭矛盾纠纷引发，被害人有严重过错。综上请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，本院据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴兆存因家庭矛盾，在被害人姚某甲服用毒性不明的“小棕包”药酒后，故意用拳脚及木棒殴打姚某甲，在送姚某甲就医途中姚某甲死亡，经鉴定姚某甲生前伤情为轻伤一级，吴兆存的行为已构成故意伤害罪。因本案中被害人姚某甲在被吴兆存殴打前就服食了毒性不明的“小棕包”药酒出现呕吐等症状的事实客观存在，鉴定人雷某某证实死因鉴定是在排除中毒的可能，机械性窒息死亡、疾病致死的可能后按姚某甲伤情推断出的死因，但根据在案证据及现有科技手段无法检验出“小棕包”的有毒成分，故原判根据现有的证据按姚某甲生前伤情为轻伤一级来对吴兆存进行判处符合查明的案件事实。吴兆存提出原判认定事实不清，定性错误，适用法律不当，故意伤害罪名不成立，应当是构成虐待罪的上诉理由，经查，在平时生活中吴兆存与姚某甲经常吵闹，吴兆存曾多次殴打过姚某甲，有一定的虐待行为，但在本次作案过程中，吴兆存主观上明知用拳脚及木棒殴打姚某甲会伤害姚某甲身体健康，不顾在场人的劝阻，仍用拳脚及木棒殴打姚某甲，造成姚某甲生前伤情为轻伤，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，应当以故意伤害罪进行判处，故吴兆存提出故意伤害罪名不成立，应当是构成虐待罪的上诉理由不成立。吴兆存明知他人向公安机关报案，在现场等候并如实供述犯罪事实，其行为可以认定为自首，故吴兆存提出有自首情节的上诉理由成立，但吴兆存在明知姚某甲服用毒性不明的“小棕包”药酒后，故意用拳脚及木棒殴打姚某甲，致姚某甲在就医途中死亡，情节恶劣，虽有自首情节但对其不予从轻处罚。原判已考虑吴兆存归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，本案系家庭矛盾引发，被害人存在过错，对吴兆存作了从轻处罚，故吴兆存提出原判量刑过重的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏绍兴
审判员 李存新
审判员 王中强
二０一五年十月二十日
书记员 马 英