浙江省宁波市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙甬商终字第664号
上诉人（原审被告）：浙江泰舜建设有限公司宁波分公司。
代表人：谢金良，该分公司经理。
上诉人（原审被告）：浙江泰舜建设有限公司。
法定代表人：王建龙。
两上诉人的共同委托代理人：郑良。
被上诉人（原审原告）：张如庆。
委托代理人：沈渊。
原审被告：谢金良，现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人浙江泰舜建设有限公司宁波分公司（以下简称泰舜宁波公司）、浙江泰舜建设有限公司（以下简称舜泰公司）为与被上诉人张如庆、原审被告谢金良民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞商初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：谢金良因资金需要，自2010年3月起，陆续向张如庆借款。至2013年4月，张如庆将一部分款项以现金形式交付给谢金良，另外，张如庆还通过自己和他人（即案外人陈明良、曹惠妹、杨宝林、陈根富、徐桂芬、孔明放、徐文明、胡汉君、项毛生）银行账户共计汇款6990625元。2013年4月19日，张如庆、谢金良、泰舜宁波公司三方签订《担保借款合同》一份，合同载明：出借方（甲方）为张如庆，借款方（乙方）为谢金良，担保方（丙方）为泰舜宁波公司；甲、乙、丙三方经协商一致，在平等、自愿的基础上签订本协议，以资共同信守；本合同项下借款金额为7700000元；本合同项下借款期限为自2013年4月19日起至2014年4月18日止；乙方于2013年4月19日从甲方处收到全部借款；乙方应按本合同按期偿还借款本金，若逾期按本金的千分之三／日计取利息；本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保，保证担保的范围包括借款本金、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，保证期间为本合同确定的到期之次日起两年；如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件（包括但不限于离、结婚，对外投资，承担民事、行政、刑事责任，拖欠本项借款之外的其余借款等），应当立即书面通知甲方，甲方可决定提前收回借款，乙方不得拒绝；乙方有其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结，可能使甲方遭受严重损失，其他任何可能导致甲方实现债权受到威胁或遭受严重损失的情况下，甲方有权提前收回借款。2014年1月20日，张如庆向谢金良发送《关于借款付息通知》一份，载明：“谢金良：根据双方于2013年4月19日订立的借款担保合同相关条款及双方约定，你向我所借的人民币7700000元，按月息2.5%计算，至今已拖欠利息224.7万元，你未能按月支付，且你目前资金状况严重恶化，为此，特通知你，有关利息请及时支付，如有困难请书面告知。”谢金良在该通知下方写上“以上情况属实，利息按月息2%计算，资金到位后支付。”谢金良仅支付利息至2012年12月底，尚欠借款本金及之后的利息未付。泰舜宁波公司和泰舜公司均未承担还款责任。另认定，泰舜宁波公司系泰舜公司设立的分支机构。案外人陈华成、朱兴三等以谢金良拖欠借款为由诉至宁波市鄞州区人民法院，该院作出生效法律文书，该法律文书均未全部履行完毕。再认定，至2013年4月19日，中国人民银行公布的金融机构人民币六个月至一年期基准贷款利率为年利率6%，折合月利率为5‰。
张如庆以谢金良未按约支付利息，且其拖欠他人借款已严重威胁张如庆的利益、舜泰宁波公司未按照协议约定承担保证责任为由，于2014年2月25日向原审法院起诉，请求判令：一、谢金良立即归还借款7700000元，并支付利息2247500元及律师费100000元；二、泰舜宁波公司、泰舜公司对上述款项承担连带偿还责任。在原审庭审中，张如庆变更第一项诉讼请求为：谢金良立即归还借款7700000元，并支付以7700000元为基数、自2012年12月30日起至2014年2月25日止按照月利率2.5%计算的利息（暂计算至判决确定的履行之日），支付律师费100000元。在原审第一次庭审后，张如庆撤回了第一项诉请中关于律师费部分的诉讼请求，并要求谢金良支付从2013年1月1日起计算至判决确定的履行日止按照月利率2%计算的利息（暂计算至2014年2月1日止为2002000元）。在原审第二次庭审中，经释明，张如庆认为应由泰舜公司承担补充责任。
谢金良与泰舜宁波公司在原审中共同答辩称：谢金良向张如庆借款是事实，但对于借款本金是否为7700000元需进行核实。合同中对借款利息未作约定，故不应计算。从2012年12月30日作为利息起算时间不正确，即使要计算利息，也应从双方签订合同即2013年4月19日起开始计算。谢金良也已向张如庆说明，张如庆亦明知泰舜宁波公司未经泰舜公司授权，因此泰舜宁波公司订立的《担保借款合同》无效，泰舜宁波公司和泰舜公司无需承担保证责任。对利息计算至判决确定的履行日止无异议。
泰舜公司答辩称：借款是事实，但涉案的银行凭证未显示张如庆将上述款项汇给泰舜公司，因此，借款系谢金良个人行为，与泰舜公司无关。根据《中华人民共和国担保法》以及相关司法解释规定，分公司对外提供担保应取得总公司授权，泰舜宁波公司订立《担保借款合同》未经泰舜公司授权，该保证合同无效。因此，泰舜公司不应该承担保证责任。在保证合同无效的情况下，其损失应自行承担。张如庆认为分公司不能清偿债务由总公司承担补充责任，该主张缺乏法律依据，应适用《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，而不应适用《中华人民共和国公司法》的规定。请求驳回张如庆的诉讼请求。
原审法院审理认为：涉案关键证据《担保借款合同》主体适格，意思表示真实，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，对各方具有法律约束力。
关于争议焦点一，即涉案借款本金是否为7700000元的问题。该院认为，谢金良作为具有完全民事行为能力的民事主体，可以独立进行民事活动，谢金良在合同上签字，说明其认可《担保借款合同》载明的借款本金金额，故依法认定借款本金为7700000元，谢金良与泰舜宁波公司关于借款本金仅为银行汇款金额的意见，与事实不符，不予采信。
关于争议焦点二，即张如庆主张的利息请求是否应得到支持及利息如何计算的问题。该院认为，因《担保借款合同》约定张如庆有权提前收回借款，即如谢金良违约应承担提前还款的违约责任。案件已出现债务人不履行债务且严重威胁债权的情形，故张如庆有权在借款期限届满前要求谢金良承担违约责任，即要求提前收回借款，谢金良应承担提前还款的违约责任。涉案有效证据《关于借款付息通知》已载明利息，应认定涉案借款各方当事人约定了利息。利息部分包括借期内的利息和逾期利息两部分，对于借期内的利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”故借款利率应按照中国人民银行规定六个月至一年期贷款基准利率的四倍，即按照月利率2%计算。双方对于逾期利息未作约定，张如庆参照约定利率向借款人主张逾期还款利息的，应予以支持，但以不超过四倍利率为限，即按照月利率2%计算。至于利息起算时间，根据《关于借款付息通知》中“已拖欠利息224.7万元”，结合当事人的陈述，可以计算出谢金良支付利息至2012年12月底。因此，借款利息和逾期利息两项截至2014年2月1日为2002000元，应计算至判决确定的履行之日止。谢金良关于利息以及利息起算时间的异议，与查明的事实不符，不予采纳。
关于争议焦点三，即款项汇入谢金良个人账户是否影响泰舜宁波公司与泰舜公司承担法律责任的问题。该院认为，泰舜宁波公司与泰舜公司承担保证责任和总公司承担责任，都基于法律规定，与款项交付行为导致的法律责任无关，故泰舜宁波公司与泰舜公司的意见无法律依据，不予采纳。
关于争议焦点四，即涉案保证合同是否有效及如果保证合同无效，各方当事人的过错责任如何区分以及泰舜公司与泰舜宁波公司应分别承担何种责任的问题，该院认为，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”泰舜宁波公司与张如庆签订担保合同未经书面授权，因此担保合同无效。根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》之规定，应当根据双方的过错承担赔偿责任。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2。”泰舜宁波公司未经泰舜公司书面授权，不能对外签订保证合同，张如庆应明知该事实和法律规定，张如庆存在过错；泰舜宁波公司未经泰舜公司书面授权对外提供担保，而且谢金良作为泰舜宁波公司负责人，其个人具有明显过错，由于泰舜公司没有过错，故无需承担保证无效的责任。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第三款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故泰舜宁波公司如不能承担清偿责任，应由泰舜公司承担补充责任。泰舜公司关于无需承担保证和赔偿责任的意见，与法律规定不符，不予采纳。
综上，张如庆的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。张如庆要求泰舜宁波公司和泰舜公司承担连带责任，但承担连带责任的前提是必须有两个具有独立责任能力的民事主体，因分公司不是独立法人，分公司的财产属于总公司，故不存在分公司与总公司承担连带责任的问题。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十六条、第十八条、第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年5月7日作出如下判决：一、谢金良于判决生效后十日内归还张如庆借款本金7700000元，并支付利息损失2002000元（暂计算至2014年2月1日，从2014年2月2日起至判决确定的履行之日止的利息损失按照借款本金7700000元中未履行部分为基数，以月利率2%进行计算）；二、泰舜宁波公司对谢金良不能清偿上述第一项付款义务承担1／2的赔偿责任；三、泰舜公司对泰舜宁波公司上述第二项付款义务承担补充责任；四、驳回张如庆其他诉讼请求。案件受理费79714元，由谢金良承担79714元，泰舜宁波公司、泰舜公司对其中的39857元承担连带责任。
舜泰宁波公司、泰舜公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、泰舜宁波公司无需承担赔偿责任。泰舜宁波公司在签订《担保借款合同》时未取得泰舜公司书面授权，张如庆对此是明知的，因此张如庆具有明显过错。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，泰舜宁波公司作为分公司无权签订保证合同，故涉案《担保借款合同》无效；二、因涉案《担保借款合同》无效，泰舜公司没有任何过错，故泰舜公司无需承担补充责任。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第三、四款之规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。即使泰舜宁波公司应承担赔偿责任，也应当由该公司自行承担，而与泰舜公司无关；三、涉案《担保借款合同》中未约定借款利息等内容，故泰舜宁波公司与泰舜公司对利息部分无需承担责任。因涉案《担保借款合同》中未约定借款利息，《关于借款付息通知》发生时间在《担保借款合同》之后，该通知中关于利息部分的内容未经泰舜宁波公司与泰舜公司同意，原审法院仅凭谢金良在《关于借款付息通知》上签字的行为即认定涉案借款有利息约定，缺乏法律依据；四、根据泰舜公司二审中提供的谢金良宁波银行股份有限公司（以下简称宁波银行）银行账户明细，谢金良自2010年起向张如庆等多人借款，但上述银行账户明细中基本无还款记录，故谢金良的行为已经涉嫌集资诈骗犯罪，本案依法应中止审理。请求撤销原审判决，依法驳回张如庆对泰舜宁波公司、泰舜公司的诉讼请求。
张如庆答辩称：一、泰舜宁波公司认为无需承担赔偿责任的理由不成立。《担保借款合同》是各方经合意后签订，泰舜宁波公司明知其在签订《担保借款合同》时未取得泰舜公司书面授权，故该公司存在明显过错，而张如庆对于泰舜公司内部授权的情况并不明知；二、泰舜公司认为无需承担补充责任的上诉理由亦不能成立。泰舜宁波公司系泰舜公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》规定，分支机构应承担的民事责任，应由设立该分支机构的母公司承担。《中华人民共和国公司法》与《中华人民共和国担保法》属于同一阶位的法律，而《中华人民共和国担保法》中并未规定如果分支机构承担赔偿责任，设立该分支机构的母公司无需承担责任；三、泰舜宁波公司与泰舜公司认为无需对利息部分承担保证责任的上诉理由不能成立。各方当事人在《担保借款合同》中明确约定了保证人保证的范围包括所有债务，当然也应包括借款利息。谢金良既是借款人，又是泰舜宁波公司代表人，故泰舜宁波公司对于合同中有利息约定亦是明知。综上，请求驳回上诉，维持原判。
谢金良未作答辩。
二审中，张如庆未提供新的证据，泰舜宁波公司、泰舜公司向本院提供了如下证据：证据1.银行账户明细36张，拟证明涉案借款系谢金良个人向张如庆所借，谢金良已归还借款4030000元；证据2.谢金良出具的承诺书复印件1份，拟证明谢金良确认涉案借款用于其个人消费，并同意由其个人承担还款责任；证据3.绍兴市上虞区公安局绍虞公（经）立字（2014）第049号立案决定书复印件1份，拟证明谢金良因涉嫌伪造公司印章罪于2014年6月4日被绍兴市上虞区公安局立案侦查。张如庆经质证认为：因证据1系复印件，且无法与原件核对，对真实性有异议，对证据来源及合法性均有异议。涉案借款人是谢金良，上述证据不能证明泰舜宁波公司、泰舜公司欲证明的事实，已经支付的款项均是支付利息；对证据2的来源及真实性均有异议，谢金良个人承诺不能证明泰舜宁波公司、泰舜公司拟证明的事实；对证据3的真实性无异议，根据该份立案决定书，谢金良涉嫌的罪名仅是伪造公司印章犯罪，与本案无关。本院经审查认为，证据1、2与本案争议事实缺乏关联性，本院不予认定；对证据3本院将结合其他证据予以阐述认证。
二审中，本院依职权向绍兴市上虞区公安局调取了绍兴市上虞区公安局绍虞公（经）捕字（2014）第018号逮捕证复印件1份。舜泰宁波公司、泰舜公司经质证均无异议；张如庆经质证认为：对真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，谢金良涉嫌伪造公司印章罪、非法吸收公众存款罪、挪用资金罪被批捕，但绍兴市上虞区公安局未就涉案罪名向张如庆调查取证，故谢金良涉嫌上述三项罪名与本案无关。
本院经审查认为，绍兴市上虞区公安局绍虞公（经）捕字（2014）第018号逮捕证证实谢金良因涉嫌伪造公司印章罪、非法吸收公众存款罪、挪用资金罪等三个罪名被依法逮捕，故本院对证据3与该份证据均予以认定。
二审中，舜泰公司向本院提交了中止审理申请书1份，认为谢金良涉嫌伪造公司印章犯罪已被绍兴市上虞区公安局立案侦查，本案必须以谢金良涉嫌的刑事犯罪案件审理结果为依据，请求二审法院依法中止审理本案。张如庆经质证认为该中止审理申请书与本案无关。
本院经审理认为：谢金良涉嫌伪造公司印章罪、非法吸收公众存款罪、挪用资金罪已被绍兴市上虞区公安局立案侦查，本案借款有经济犯罪嫌疑，不属于人民法院受理民事诉讼范围。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及《诉讼费用交纳办法》第二十五条之规定，裁定如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞商初字第343号民事判决；
二、驳回被上诉人张如庆的起诉。
一审案件受理费79714元，退还被上诉人张如庆；二审案件受理费79714元，退还上诉人浙江泰舜建设有限公司宁波分公司、浙江泰舜建设有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一四年九月十一日
代书记员 李军英