河南省郑州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）郑行终字第179号
上诉人（原审原告）中牟郑银村镇银行股份有限公司。
法定代表人王天宇，董事长。
委托代理人李阳阳、李晶晶，河南正方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中牟县人民政府。
法定代表人潘开名，县长。
委托代理人王建霞，河南赵庆利律师事务所律师。
委托代理人郝鹏，中牟县国土资源局工作人员。
被上诉人（原审第三人）李林，男，汉族，1968年5月22日出生。
原审第三人中牟县住房保障和房地产管理局。
法定代表人刘辉，局长。
委托代理人雷全甫，河南仟方律师事务所律师。
委托代理人张松枝，该局审查法规科科长。
上诉人中牟郑银村镇银行股份有限公司（以下简称中牟郑银银行）因诉中牟县人民政府（以下简称中牟县政府）为李林土地登记一案，不服新郑市人民法院（2014）新行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人委托代理人李阳阳、李晶晶，被上诉人中牟县政府委托代理人郝鹏，被上诉人李林，原审第三人中牟县住房保障和房地产管理局（以下简称中牟县房管局）委托代理人张松枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中牟郑银银行上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审判决未对面积为5008.6平方米的牟国用（2004）第252号国有土地使用证的法律效力予以认定，一审判决结论缺乏逻辑起点。李林持有该证，并在地上建有两栋房屋长期使用，上诉人有理由相信该证具有法律效力，这是上诉人提起本案诉讼的前提。本案中出现两份面积不一的（2004）第252号国有土地使用证，如面积为5008.6平方米的具有法律效力，则中牟县政府同一证号下填写两宗土地必然违法；如法院认定5008.6平方米的国有土地使用证不具有合法性，必须说明理由并确认此证无效。但一审法院未对5008.6平方米的国有土地使用证的法律效力进行认定，径行得出结论，属于回避审判职责，判决逻辑推理错误，认定事实不清。2、一审未查明李林已实际使用十几年的面积为5008.6平方米的国有土地的使用现状和土地基本信息，属认定事实不清。中牟县政府在举证期内未提交证据证明该块土地的基本信息。在中牟县房管局已经为李林颁发房屋所有权证的背景下，一审判决连涉案地块是国有还是集体土地都未查明即作出判决，属认定事实不清。3、一审法院对举证责任的分配不符合法律规定。本案举证责任在被告中牟县政府，上诉人提供的证据不成立不能免除被告对其行政行为合法性的举证责任。本案中上诉人提交的国有土地使用证、房屋所有权证、房屋他项权证、法院判决书、法院查询土地登记簿回证等证据足以证明李林实际占用的5008.6平方米土地为国有土地，且因中牟县政府土地登记混乱、不依法履职，侵犯上诉人抵押权的实现。一审判决回避该矛盾，未对中牟县政府行政行为合法性予以审查，反而加重了上诉人的举证责任，以上诉人证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，不符合法律规定。4、中牟县政府怠于举证，应承担其行政行为被确认违法的不利后果。上诉人证据足以证明中牟县政府对面积为5008.6平方米的土地作出的具体行政行为违法。中牟县在政府不认可5008.6平方米的（2004）第252号国有土地使用证，又不向法庭提交涉案土地属于他人的证据，属于不履行举证责任，一审法院加重上诉人举证责任，二审应予以纠正。李林长期占用涉案土地并加盖有两栋房屋，如该证不具有法律效力，中牟县政府及国土局长期未查处李林的违法占地行为明显违背常理。二、李林作为牟国用（2004）第252号国有土地使用证的持有人，在诉讼中向一审法院主动陈述其中一本使用证系伪造。本案涉嫌伪造国家机关证件罪，法院应建议公安机关处理。三、一审法院将《司法鉴定意见书》列为上诉人的证据范围与事实不符。通过该鉴定意见书法院无法认定面积为5008.6平方米的国有土地使用证是否具有法律效力，且对鉴定结论中明显矛盾未予审查排除，属依果找因的错误认定。1、鉴定虽系上诉人申请，但司法鉴定意见书是不应列于上诉人证据目录中。2、上诉人对鉴定意见书发表详细质证意见，一审判决未载明。3、该鉴定意见书无法支持一审判决结论，且一审判决包容了中牟县政府的滥用职权行为。一审法院无法依据该鉴定意见书认定面积为5008.6平方米的（2004）第252号国有土地使用证是否具有法律效力。因检材选取过程存在不确定性；李林是否存在涉嫌伪造国家机关证件罪行为无法确定；中牟县政府有无更换过印章或同一时期同时使用多枚印章，其有无依法到公安机关印章变更备案等无法确定；中牟县政府有无人员违法核发土地使用证无法确定；样本选取过程存在不确定等原因，该鉴定意见书无法认定或排除本案存在的法律事实，不能作为认定本案事实的依据。一审法院只是片面引用该鉴定意见书中的部分鉴定结论。4、一审鉴定费9000元，法院未作出处理。四、一审适用法律错误。一宗土地只能对应登记一个土地使用证，而本案中中牟县政府滥用职权在向李林颁发面积为5008.6平方米的（2004）第252号国有土地使用证时，另行为李林颁发面积为640平方米的国有土地使用证的行为违法。一审法院未审查被诉行政行为是否证据确凿、适用法律是否正确、更未审查是否符合法定程序，即适用最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第四款驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判确认中牟县政府为李林颁发面积为640平方米的国有土地使用证违法，恢复登记为5008.6平方米的土地使用证或将本案发回重审。
中牟县政府答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。2011年李林向中牟郑银村镇银行股份有限公司贷款490万元。2011年李志强在该银行处贷款310万元，担保人为李林和其妻毛银凤。李林以与毛银凤共有的位于中牟县商都大街北侧的房屋为两笔贷款作抵押，房产证号为20102069和20102070，并在中牟县房管局办理了抵押登记手续，同时抵押牟国用（2004）第252号国有土地使用证项下国有土地使用权，土地面积为5008.6平方米。该银行和李林在办理房屋抵押登记时，对涉案土地没有在土地部门办理登记备案手续。关于土地使用权抵押登记的效力问题，国土资源部关于土地使用权抵押登记有关问题的通知中谈到，土地使用权的设立、变更和消灭应当依法办理土地登记手续，土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的土地使用权抵押不受法律保护。该银行和李林未到土地部门办理抵押登记手续，不受法律保护。答辩人为李林颁发的“牟国用（2004）第252号国有土地使用证”面积为640平方米，而不是5008.6平方米，答辩人从未给李林办理过面积为5008.6平方米的土地使用证，该证系李林伪造。经鉴定李林名下的三本252号土地使用证上的“中牟县人民政府土地登记专用章”、“中牟县国土资源局”、“中华人民共和国国土资源部土地证书管理专用章”与答辩人提供的比对样本不是统一枚印章所盖，李林本人也向法庭承认系伪造。一审法院已发出司法建议书，公安机关已立案。土地使用权人为李林的面积为5008.6平方米、640平方米的两个牟国用（2004）第252号国有土地使用证所载土地面积不是同一宗土地，该银行也未提供证据证明答辩人将牟国用（2004）第252号土地使用证由5008.6平方米变更为640平方米。一审依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第四款驳回上诉人的诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。
李林答辩称：2004年5008.6平方米的土地证就办出来了，持证人就是李林，是原来五家的商业用地的土地证改为了商住混合，是政府叫其去换证并颁发的，合法有效。上诉人作为债权人可直接向其要钱。请求驳回上诉，维持原判。
中牟县房管局述称：本案系土地登记案件，上诉人将中牟县房管局列为第三人，属于滥用诉权，应当驳回。由于《担保法》规定房产抵押的，房产所占土地一并抵押，所以我局在办理涉案房产抵押时，根据当事人提交的牟国用（2004）第252号土地使用证，在房屋他项权证上备注了同时抵押的国有土地为牟国用（2004）第252号土地使用证，面积5008.6平方米等。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人提起本案诉讼的依据是其对李林名下面积为5008.6平方米的牟国用（2004）第252号国有土地使用证项下的土地享有土地抵押权，其在相关民事案件的执行程序中查询得知牟国用（2004）第252号国有土地使用证记载土地面积为640平方米，认为中牟县政府擅自将牟国用（2004）第252号国有土地使用证记载面积由5008.6平方米变更为640平方米，阻碍了其土地抵押权的实现。一审法院对于上诉人主张的面积为5008.6平方米的牟国用（2004）第252号国有土地使用证是否合法存在未予查明。一审法院组织司法鉴定形成的《司法鉴定意见书》中，鉴定样本的选取存在不确定性，不能排除合理怀疑，得出的鉴定意见不足以判定上诉人所诉中牟县政府将牟国用（2004）第252号国有土地使用证记载面积由5008.6平方米变更为640平方米的行为是否存在。
本院认为：原审判决认定基本事实不清、证据不足，依法应当裁定发回原审人民法院重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销新郑市人民法院（2014）新行初字第32号行政判决；
二、发回新郑市人民法院重审。
审 判 长 刘紫娟
审 判 员 魏丽平
代理审判员 程雪迟
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张 霞