河南省淮阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1626刑初96号
公诉机关淮阳县人民检察院
被告人周某甲（曾用名周晨），男，1986年4月7日出生，汉族，因涉嫌合同诈骗罪，于2015年7月14日被淮阳县公安局刑事拘留，2015年8月18日经淮阳县人民检察院批准，次日被淮阳县公安局逮捕，现押于淮阳县看守所。
辩护人韩瑞，河南浩盈律师事务所律师。
被害人于某丙、刘某诉讼代理人王恒松，河南沐天律师事务所律师。
淮阳县人民检察院以淮检公诉刑诉（2016）55号起诉书指控被告人周某甲犯合同诈骗罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮阳县人民检察院检察员胡大江、郭磊出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人韩瑞、被害人于某丙及刘某、于某丙诉讼代理人王恒松到庭参加了诉讼。因部分事实不清，证据不足，退回公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。
淮阳县人民检察院指控：2013年9月，被告人周某甲与淮阳县朱集乡郑庄村村民刘某签订《施工承包合同》并收取了预付款人民币100000元。在尚未达到约定付款期限的情况下，周某甲以工程款缺钱为借口，继续向被害人刘某索要人民币170000元，后在未完工的情况下逃匿。经评估，被告人周某甲逃匿时，刘某家房屋建设状况总造价为人民币96724.26元。
2013年10月份，被告人周某甲以同样的手段在收取淮阳县朱集乡于庄村村民于某丙人民币257950元后逃匿。经评估，被告人周某甲逃匿时，于某丙家房屋建设状况总造价为人民币136782.19元。
对于上述指控事实，公诉机关提供了证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、被告人户籍证明等证据，认为被告人周某甲以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人辩解：对起诉书指控合同诈骗事实没有异议，但自己与张某系合伙承包涉案两建筑工程。指控数额中的170000元系被害人直接汇给了张某，本人未得到，不应认定被告人犯罪数额。认罪、悔罪，请求从轻处罚。
辩护人认为：对公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪无异议，但达不到数额巨大的标准，只是数额较大，因本案所涉《施工承包合同》的承包方系周某甲与张某，公诉机关未指控周某甲与张某为共同犯罪，所以张某所收取发包方170000元的款项不能认定为周某甲犯罪数额。具体犯罪数额也不应从理论上进行推算，而应根据周某甲的收款情况减去周某甲实际支出的工人工资、材料款等实际支出。涉案“工程造价审核报告书”不能作为定案依据。鉴于被告人有自首、认罪、悔罪、系初犯、偶犯情节，建议对其判处有期徒刑一年并适用缓刑。
经审理查明：2013年9月3日，被告人周某甲和张某（内蒙古人）与淮阳县朱集乡郑庄村村民刘某签订《施工承包合同》并收取了预付款人民币100000元（刘某通过银行转入张某账户）。2013年10月中旬，张某离开淮阳。在尚未达到合同约定付款期限的情况下，周某甲以工程缺钱为借口，向被害人刘某索要人民币170000元，后在未完工的情况下逃匿。经评估，被告人周某甲逃匿时，刘某家房屋建设状况总造价为人民币96724.26元（其中基础15946.07元）。
2013年10月5日，被告人周某甲和张某与淮阳县朱集乡于庄村村民于某丙签订《施工承包合同》并收取预付款，在尚未达到合同约定付款期限的情况下，周某甲以同样的借口，共向被害人于某丙索要人民币187950元后逃匿。经评估，被告人周某甲逃匿时，于某丙家房屋建设状况总造价为人民币136782.19元（其中基础25481.08元）。
另查明：被告人周某甲2015年7月13日向淮阳县公安局投案。案发后，被告人家属退赔刘某、于某丙经济损失各10000元；在审理过程中，被告人家属退赔145870.7元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列的证据予以证实：
1.书证
（1）被告人户籍证明、无犯罪前科证明：证实被告人周某甲系完全刑事责任能力人、无犯罪前科。
（2）被害人刘某、于某丙家房屋情况照片。
（3）被告人到案情况说明：证实被告人周某甲于2015年7月13日投案。
（4）侦查人员与刘铁良（周某甲舅父）通话录音整理：证实刘铁良中间给于某丙要过50000元钱用于涉案工程支出。
（5）收到条：周某甲收到于某丙工程款207950元整，2014年4月19日。刘铁良收于某丙工程款50000元及保证书。周某甲两次打收条收刘某270000元（时间不清）。
（6）张某、周某甲与于某丙所签施工承包合同。
（7）张某、周某甲与刘某所签施工承包合同。
（8）刘某向周某甲、张某汇款凭证。
（9）周某甲银行账户交易明细。
（10）周某甲从贾某处拉沙石等书证
（11）周某甲为杨某出具的欠条。
证据（10）、（11）证明周某甲尚欠别人建房材料款。
2.证人证言
（1）证人张某证言：我带人给周某甲盖过房子。周某甲带我去他村里并说村里有很多人要盖房子，先在他家盖好一个样板房，边盖房边等大工程。我在淮阳共待四个月，给周某甲负责图纸设计、工程质量进度，周某甲答应一月给我15000元工资，我带了我们当地的三个人，工资每天400元。后期的刘某工程造价300000元、于某丙工程造价330000元，我和周某甲共同签的合同。刘某第一次付100000元工程款打到我的银行卡上了（卡号62×××35，当时周某甲的身份证消磁，办不了银行卡），这100000元干其他工程也用了，周某甲取出其中80000元左右用于自己家的房子，周某甲家盖房他自己没有拿钱，全是这些家盖房人拿的钱，还有一部分用于周某甲还账了。他家房子建两层封顶的时候最少花300000元。周某甲共给我110000元，10000元是我在淮阳时周某甲给我的工资，我离开淮阳（因妻子将要生孩子）时，于某丙和刘某的房子均是一层还没盖好，周某甲没有钱给我，他把银行卡（卡号62×××35，当时卡里没钱）给我了，并说等别人再给工程款时，让我自己把我的工资和欠我的钱扣下。后来别人往卡里面打150000元，我扣下了周某甲家盖房我垫付的30000元和我借给周某甲的20000元后，分两次给周某甲打了100000元，还打电话让他查实，并给他要我的工资，后来周某甲又给我汇来50000元工资。
（2）证人贾某、杨某、李某证言：分别均证实曾给周某甲建房工地供建筑材料，周未结清料款并于2014年5月失联。
（3）证人周某乙（周某甲父亲）证言：2013年5月，周某甲和内蒙古的张某一起合伙包工程给人家盖房子，工程款470000元被张某带走了，周某甲没有钱给人家盖房子，去外地追张某要钱去了。
（4）证人于某甲证言：周某甲已结清其工资。
（5）证人于某乙（被告人所在村支书）证言：于某丙家的房子盖到一层时我给他们担保了一次，保证工程顺利竣工，但担保后干了两天又停了，后没有再建。
（6）证人董某证言：我和张某属亲戚关系，2013年7月，他让去淮阳搞建筑，一天400元，我们去了三个人，在淮阳两个月左右，盖了四家房子，张某和周某甲的哥哥负责工地。房子没盖好我们就回来了（没有结工资），后来周某甲或者张某给我姐（周伯伦母亲）的账号打了钱，每个人结了一万七八。
（7）证人雷某甲证言：周某甲和张某和我家签合同盖房子，地基做好时张某要钱，这时他已经回内蒙了，却给我儿子说在工地，我儿子问周某甲，周某甲说他和张某一张卡，打张某卡上是一样的，我家给他打了150000元。一层上板时周某甲从我家中拿走现金100000元。2014年5月联系不上周某甲。
（8）证人朱某证言：我家的房子还没有盖好，周某甲说没钱了，以后有钱再盖，后来听说周某甲走了，联系不上他。
（9）证人吴某证言：我家房子刚盖到二楼封顶时，就联系不到周某甲了。张某走时，我家房子二楼快垒好了。
证人雷某乙证言：当时周某甲和张某在我们这一片
做宣传，说是盖别墅，并且在他自己家盖了样板房。后来周某甲、张某给我家盖房子，没有完工就不干了，找不到他们了。
（11）证人周某丙证言：张某走的时候，于某丙家的房子建了一层，刘某家的房子刚建了地基。
（12）证人王某证言：周某甲、张某承包于某丙和刘某的房子建设的前期是我跟着他们建的，后期周某甲、张某走后不是我盖的。周某甲走之前把于某丙和刘某家建房的工钱已经给我结清了。
3.被害人陈述
（1）被害人刘某陈述：2013年9月3日，我和周某甲签订建房合同，约定建三层共460平方，总工程款300000元。已付给周某甲270000元，周某甲只把房子建一层多就不建了，也联系不上他了。内蒙的张某和周某甲是一起的，怀疑张某是周某甲请的诱子。第一笔100000元周某甲让我打在张某的账号（卡号62×××35）上了，其余170000元我分三次打到周某甲的账户上。我给他钱的时候都是周某甲和他妻子找我商量的，按合同约定周某甲给我建的房子二层没有封顶，给他200000元就够了。2014年5月15日左右联系不上周某甲的。
（2）被害人于某丙陈述：2013年10月5日，我和周某甲、张某签订建房合同，合同内容是周某甲、张某给我建房356平方，工程款330000元，院墙3000元。付款方式是：我预付定金30000元，地基浇筑完成后支付100000元，一层封顶支付100000元，二层封顶后门窗、瓷砖等材料进场支付90000元，剩余的10000元在整体完工验收无质量问题后一次性付清。结果我把钱付给周某甲以后，2014年5月15日左右他没把房子建好就联系不上了。我多次总共给周某甲现金257950元（其中27950元系砖头作价）。其中两次是周某甲和张某到我家里拿的，周某甲给我打207950元的收条，还有两次是周某甲和他舅刘铁良到我家拿的，刘铁良给我打50000元的收条。
4、被告人周某甲供述与辩解：我和内蒙的张某朋友关系，2013年春节后，张某来淮阳，问我在老家盖房子，大包怎么样，并说把我家的房子拆掉，搞个样板房，建房子的钱从利润中扣除。后来我们约定合伙在淮阳干建筑，盈亏五五分（没有说给张某开工资）。张某带四个工人，每人一天400元。刚开始给于某丙和刘某盖房子，收于某丙70000元预付款，收刘某100000元预付款，由张某收款并管帐，怎么支出的我不清楚。2013年10月张某走时，于某丙家房子地基还没打好，刘某的房子地基刚打好。当时张某说他老婆生孩子他先回去（我们干工程的银行卡在张某手上），另一房主雷某甲2013年10月23日往张某卡上打150000元，后张某给我转来100000元，并说他在内蒙办事需用50000元，我又往张某卡上打了50000元。
张某走后，为把工程干完，我又给刘某要170000元（其中50000元对方让我打的欠条），给于某丙要的不到140000元（包括砖头抵账），我舅刘铁良收于某丙50000元都用到了于某丙的工程。我走时于某丙、刘某两家的房子二层主体都没有完工，也给他们保持联系，后来我换了电话号码、没有给他们联系。2013年上半年，张某带的工人给我建一套房子，我自己出60000元，也用了其他人付的预付款（具体多少不清楚）。
我和张某系合伙关系，张某走后，我负责工程施工，因工程进度慢经人调解时，于某丙、刘某让我把所有给我和张某的钱打了总条（我把张某给于某丙打的70000元收条收回）。除去张某经手的钱以外，我愿意配合家人退赔受害人损失，希望得到从轻处罚。
4、河南众益工程技术咨询有限公司豫众益结字（2015）第033号“于某丙、刘某房屋已完成工程造价审核报告书”：建筑工程决算书，于某丙房屋审定已完成工程量金额为：136782.19元，其中基础25481.08元；刘某房屋审定已完成工程量金额为：96724.26元，其中基础15946.07元。
被告人周某甲提供证据：张某出具的“收条”（两次共收于某丙70000元）。证明目的：给于某丙打总条时从于某丙处收回，该款属张某收取。
本院认为：被告人周某甲没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，收取刘某、于某丙未按合同约定提前支付的工程款而未能及时完工且存在逃匿行为，非法占有对方当事人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于犯罪数额，被告人及其辩护人认为前期经张某收取二被害人170000元工程款不应认定为被告人犯罪数额，公诉机关所提供证据也不能证实该款完全由周某甲支配并非法占有其中款项，属事实不清，根据存疑有利于被告人的刑事原则，被告人周某甲犯罪数额应从庭审查明的周某甲向被害人索要款项中减去用于已完成工程量金额，涉案两工程基础部分在张某离开淮阳之前完成，所涉金额应属前期预付款支付范畴，计算被告人犯罪数额时，应从已完成工程量金额中扣除，被告人犯罪数额应认定为165870.7元。辩护人认为本案涉案金额属数额较大的意见与庭审查明事实相符，本院予以采信。被告人周某甲主动投案、如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可从轻处罚。被告人家属主动退赔被害人经济损失，可对被告人酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人周某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2016年7月13日止。罚金待判决书生效后五日内一次性履行完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 靳 芳
审 判 员 李兰英
人民陪审员 李书文
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王 磊