山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第754号
上诉人（原审被告）兖州市兴军商贸有限公司，住所地兖州市兴隆庄镇护驾营村西。
法定代表人李玉坤，经理。
委托代理人龚方龙。
上诉人（原审被告）吴再连，个体运输户。
委托代理人徐某，山东兖州光大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘广军，兖州石油公司下岗职工。
被上诉人（原审原告）石义荣，系刘广军之妻。
二被上诉人委托代理人赵计锋。
原审被告任瑞柱，兖州市兴军商贸有限公司职工。
上诉人吴再连、兖州市兴军商贸有限公司因高度危险作业损害赔偿纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2010）济高新区民初字第751号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告兖州市兴军商贸有限公司的经营范围是成品油、润滑油、工矿产品、建筑材料的零售，该公司具有危险化学品经营许可证。被告任瑞柱系兖州市兴军商贸有限公司的工作人员，负责销售工作，其具有危险品经营许可证。原告刘广军与原告石义荣系夫妻关系，二原告在王因镇政府附近经营加油点工作，二原告经营的加油点经营范围是润滑油的销售，其不具备经营危险化学品资质。二原告加油点曾因经营柴油和汽油被公安机关下达整改通知书，责令其停业整顿，但二原告未进行整改。2009年8月20日7时许，被告吴再连根据被告任瑞柱的安排用自己改装的三轮车从兖州市兴军商贸有限公司到原告处送汽油，到原告处被告吴再连用其自带的抽水泵及插排插在原告的电源上，开始卸油，抽到三、四桶时发生火灾，致原告刘广军、被告吴再连烧伤，并造成原告的财产损失及吴再连的三轮车被烧。事故发生后济宁市公安局高新技术产业开发区分局进行了立案侦查，该局于2013年2月27日出具证明，载明：石义荣危险物品肇事案，因不构成追究刑事责任的条件，未予追究石义荣刑事责任。原告刘广军被烧伤后先后分别在兖州市人民医院、山东省济宁济宁医学院附属医院住院治疗，共住院24天，其中在兖州市人民医院住院5天，在该院住院期间医院建议需2人陪护；在山东省济宁医学院附属医院住院19天，在该院住院期间医院建议需1人陪护，原告共支出医疗费18766.7元，其中新型农村合作医疗报销4659.35元。济宁金盾司法鉴定所于2009年10月26日出具济金司所（2009）临监字第893号司法鉴定意见书，认定原告刘广军构成9级伤残，为此原告支出鉴定费1100元。经济宁高新区公安分局委托，济宁富某工程造价咨询有限公司对原告的门面房进行评估，其损失价值为92640元。原告柴油损失价值是5805元，汽油损失价值6000元。另查明，被告吴再连的三轮车非专用运油车，其无运输汽油等危险品许可证。
原审法院认为，本案是一起从事高度危险作业致使他人损害的特殊侵权纠纷。被告吴再连不具有运送汽油的设备和资质、违反易燃易爆物品操作规范卸汽油，对本次爆炸事故的发生应承担主要责任。二原告在不具备经营危险化学品许可证的情况下，超范围经营，且在公安机关下达整改通知书，责令其停业整顿后，不但未进行整改而继续在不具备高度危险品储存设备及消防设施的情况下经营，其对本次爆炸事故的发生应承担次要责任。被告任瑞柱系被告兖州市兴军商贸有限公司工作人员，其安排吴再连送油的行为应视为职务行为，被告兖州市兴军商贸有限公司安排不具有运送汽油设备和无经营危险化学品许可证的被告吴再连给原告运送汽油系发生此爆炸事故的诱因，如安排选任具有相应资质和设备的人员运输事故就可能会避免。因此应当认定被告兖州市兴军商贸有限公司与爆炸事故的发生具有因果关系，其与被告吴再连构成共同侵权，应与吴再连承担连带责任。本院酌定，二原告承担40%的责任比例，被告吴再连承担60%的责任比例。原告提交的新型农村合作医疗个人补偿结算单、医院门诊收费专用发票能够证明原告花费医疗费18766.7元，其中新农合报销4659.35元，本院认定原告实际支出医疗费14107.35元；原告的误工时间应计算至评残的前一日，应认定为125天，原告未提交误工实际损失的证据，其误工损失应参照当地护工标准即每天50元计算，原告主张每天按49元计算，本院予以采纳，误工费为6125元（49×125）；原告提交的护理人员损失证据不能充分证明护理人员的实际损失情况，应参照当地护工标准即每天50元计算，应为1450元（5×2×50＋19×50），但原告主张1333元，本院予以支持；原告主张住院伙食补助费按每天15元计算即360元，本院予以支持；原告主张残疾赔偿金71244元（17811×20×29%），符合法律规定，本院予以支持；原告提交的鉴定发票，能够证明原告支出鉴定费1100元，本院认定原告支出鉴定费1100元；原告提交的济宁富某工程造价咨询有限公司出具的评估说明载明原告的门面房损失价值为92640元，对此，虽被告提出异议，但其未在本院限定的时间内提出重新鉴定申请，本院认定原告门面房损失价值为92640元；原告主张其汽油损失价值为12280元，对此提交（2011）兖商初字第55号民事调解书，本院认为该调解书不能证明原告汽油损失价值是12280元，可证明其汽油损失价值为6000元，因此，本院认定原告该项损失为6000元；原告提交的曲阜油管厂出具的清理废旧油罐搬迁说明能够证明原告的柴油损失价值为5805元，本院认定原告的该项损失为5805元；原告提交的交通发票不能证明原告因治疗实际支出交通费的情况，本院酌定为200元；原告主张成品油损失27630元、物品损失26088元，证据不足，本院不予支持。综上，原告的各项损失为：医疗费14107.35元、误工费6125元、护理费1333元、住院伙食补助费360元、交通费200元、残疾赔偿金71244元、鉴定费1100元，共计94469.35元；门面房损失92640元、汽油损失6000元、柴油损失5805元，共计104445元。依照《中华人民共和国责任侵权法》第八条、第二十六条、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》一百一十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告吴再连于本判决书生效之日起10日内赔偿原告刘广军医疗费14107.35元、误工费6125元、护理费1333元、住院伙食补助费360元、交通费200元、残疾赔偿金71244元、鉴定费1100元等共计94469.35元的60%部分即56681.61元，被告兖州市兴军商贸有限公司承担连带赔偿责任；二、被告吴再连于本判决书生效之日起10日内赔偿原告刘广军、石义荣门面房损失92640元、汽油损失6000元、柴油损失5805元等共计104445元的60%部分即62667元，被告兖州市兴军商贸有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘广军、石义荣的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人吴再连不服一审判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审民事判决第一项，改判上诉人承担20%的过错赔偿责任18893.87元；撤销一审民事判决第二项，改判上诉人承担汽油损失20%的过错赔偿责任1200元；一、二审诉讼费用由被上诉人刘广军负担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担60%的主要责任，被上诉人承担40%的次要责任，与案件事实不符，不符合法律规定，判决错误。1、爆炸事故是在双方共同卸油过程中发生，不是在上诉人单方运输过程中发生。被上诉人不具有经营资质和经营设备。2、双方在卸油过程中使用何种工具，采用何种方式，是当时双方相互默许的，双方的认识程度和防范意识是完全相同的。3、爆炸事故直接原因是被上诉人在屋内操作不当或屋内设施存在安全隐患，全部责任或主要责任在被上诉人。4、上诉人的工作内容是运输汽油，并不包括卸油。上诉人参与卸油属义务帮工，发生的损害后果，也应由被上诉人承担主要责任。因此，综合分析双方存在的过错，被上诉人应承担80%主要责任，上诉人最多承担20%的过错责任。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人门面房损失、柴油等损失62667元不当。（一）门面房损失的诉讼请求不能成立。1、被上诉人无证非法经营，门面房系该非法经营的场所，因非法经营过程中造成的该部分损失不具有合法性，不应支持。2、该房屋没有合法产权证明，系非法建筑，财产本身不具有合法性，损失不应支持。3、济宁富某造价咨询有限公司的所谓价值评估，不能作为计算房屋损失的依据。评估机构执业范围不具有涉案房地产损失价值评估资质的，评估报告未附相关执业证书，评估证明也没有相应的评估过程和结论形成的计算过程。该房屋不足60平方米，事故本身没有导致完全损坏，实际损失没有达到评估意见确定的损失价值。该房屋系被上诉人租赁使用，房屋损失系所有权人的损失，被上诉人不具有请求房屋损失赔偿的主体资格。（二）柴油损失并不存在。曲阜油管厂出具的清理废旧油罐搬迁说明仅能证明拆迁废旧物品的费用，并不能证明柴油的损失。所以，被上诉人的财产损失仅有汽油一项，一审认定房屋和柴油损失不当。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
宣判后，上诉人兖州市兴军商贸有限公司不服一审判决，上诉称，请求撤销一审民事判决第一项，改判上诉人承担10%的过错赔偿责任9449.94元；撤销一审民事判决第二项，改判上诉人承担汽油损失10%的过错赔偿责任600元；一、二审诉讼费用由被上诉人刘广军负担。事实和理由：一、一审判决上诉人赔偿被上诉人门面房损失、柴油等损失62667元不当。（一）门面房损失的诉讼请求不能成立。1、被上诉人无证非法经营，门面房系该非法经营的场所，因非法经营过程中造成的该部分损失不具有合法性，不应支持。2、该房屋没有合法产权证明，系非法建筑，财产本身不具有合法性，损失不应支持。3、济宁富某造价咨询有限公司的所谓价值评估，不能作为计算房屋损失的依据。评估机构执业范围不具有涉案房地产损失价值评估资质的，评估报告未附相关执业证书，评估证明也没有相应的评估过程和结论形成的计算过程。该房屋不足60平方米，事故本身没有导致完全损坏，实际损失没有达到评估意见确定的损失价值。该房屋系被上诉人租赁使用，房屋损失系所有权人的损失，被上诉人不具有请求房屋损失赔偿的主体资格。（二）柴油损失并不存在。曲阜油管厂出具的清理废旧油罐搬迁说明仅能证明拆迁废旧物品的费用，并不能证明柴油的损失。所以，被上诉人的财产损失仅有汽油一项，一审认定房屋和柴油损失不当。二、一审判决认定上诉人与上诉人吴再连构成共同侵权，应该与吴再连承担连带责任错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，本案中，上诉人和吴再连不成立共同侵权，仅是分别、先后实施的两个行为的间接结合发生了同一损害的后果。1、本案导致爆炸后果的发生的侵权行为是被上诉人和吴再连的违规卸油行为，上诉人的选任行为仅有导致爆炸发生的可能，并不是导致事故发生的直接必然原因。上诉人的行为仅是和被上诉人共同协商选任了汽油承运人吴再连，选任和违规卸油两行为发生时间并非一致，不可能构成共同侵权。2、上诉人的选任过失相对于后果发生的直接原因，因果关系和作用更小，上诉人最多仅需承担10%的过错责任。三、一审判决上诉人吴再连承担60%的主要责任，被上诉人承担40%的次要责任，与案件事实不符，不符合法律规定，判决错误。1、爆炸事故是在双方共同卸油过程中发生，不是在上诉人吴再连单方运输过程中发生。被上诉人不具有经营资质和经营设备。2、双方在卸油过程中使用何种工具，采用何种方式，是当时双方相互默许的，双方的认识程度和防范意识是完全相同的。3、爆炸事故直接原因是被上诉人在屋内操作不当或屋内设施存在安全隐患，全部责任或主要责任在被上诉人。4、上诉人吴再连的工作内容是运输汽油，并不包括卸油。上诉人参与卸油属义务帮工，发生的损害后果，也应由被上诉人承担主要责任。因此，综合分析双方存在的过错，被上诉人应承担80%主要责任，上诉人吴再连最多承担20%的过错责任。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘广军、石义荣针对上诉人吴再连的上诉请求辩称，一、一审判决认定本案上诉人承担事故60%的责任，答辩人承担40%的责任，该责任的划分是在认定事实清楚，证据采信得当，法律适当正确的基础上作出的认定。上诉人的上诉意见依法不能成立。本案系从事高度危险作业致使他人损害的特殊侵权纠纷，上诉人吴再连不具有运送汽油的设备和执照，违反了易燃易爆物品操作规范是造成本次爆炸事故的主要原因。上诉人吴再连作为危险作业的实际作业人应当承担主要民事责任。上诉人没有运输汽油危险物品的资质，答辩人不具有经营的资格超范围经营仅是违反了行政管理的相关规定，事故发生的根本原因在于送油的工具、设备不符合规定，及送油人员不懂基本的操作规范。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》的规定，上诉人承担主要责任合理合法。二、一审判决认定本案答辩人财产损失数额正确，认定事实清楚，证据采信得当、法律适用正确。1、答辩人门面房及柴油损失均有证据充分证实。2、上诉人虽然对损失价值评估意见书有异议，但在一审中未在规定期限内提交重新鉴定的申请，视为其放弃权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人刘广军、石义荣针对上诉人兖州市兴军商贸有限公司的上诉请求辩称，一、一审判决认定本案上诉人承担事故60%的责任，答辩人承担40%的责任，该责任的划分是在认定事实清楚，证据采信得当，法律适当正确的基础上作出的认定。上诉人的上诉意见依法不能成立。本案系从事高度危险作业致使他人损害的特殊侵权纠纷，上诉人吴再连不具有运送汽油的设备和执照，违反了易燃易爆物品操作规范是造成本次爆炸事故的主要原因。上诉人吴再连作为危险作业的实际作业人应当承担主要民事责任。上诉人没有运输汽油危险物品的资质，答辩人不具有经营的资格超范围经营仅是违反了行政管理的相关规定，事故发生的根本原因在于送油的工具、设备不符合规定，及送油人员不懂基本的操作规范。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》的规定，上诉人承担主要责任合理合法。二、一审判决认定本案答辩人财产损失数额正确，认定事实清楚，证据采信得当、法律适用正确。1、答辩人门面房及柴油损失均有证据充分证实。2、上诉人虽然对损失价值评估意见书有异议，但在一审中未在规定期限内提交重新鉴定的申请，视为其放弃权利。3、上诉人兖州市兴军商贸有限公司认为与上诉人吴再连系运输合同关系的抗辩意见不能成立，双方不仅是雇佣关系而且上诉人兖州市兴军商贸有限公司应当认定为危险作业的作业人，依法应当承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条的规定，从事高度危险作业的人，既包括法律上认可的作业人亦包括事实上的具体作业人。从事易燃易爆等对周围环境有高度危险的作业，属于涉及公共安全的特定活动，故从事这种作业须经国家相关部门批准。在本案中上诉人兖州市兴军商贸有限公司为节约成本，将权利转让给上诉人吴再连，导致实际作业人与行业主管部门许可的作业人不一致，脱离了国家监管，违反了有关强制性规定。从事危险作业权利的转让在法律上是无效的。如果仅认定实际作业人承担责任，使得法律上的作业人脱离了责任的承担会造成执法不公。上诉人兖州市兴军商贸有限公司将汽油运输的行为转让给上诉人吴再连运输系发生此次损害的原始诱因，因此，应当认定上诉人兖州市兴军商贸有限公司非法转让行为与损害的发生具有直接因果关系，二者构成共同侵权。将上诉人兖州市兴军商贸有限公司作为赔偿主体有利于受害人损失的补救，体现法律对受害人的公平正义的保护。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审法院经审理查明，本案事故造成被上诉人财产损失：门面房损失92640元、汽油损失6000元，共计98640元。其他事实与一审法院认定的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：1、关于上诉人吴再连赔偿责任如何划分的问题；2、关于上诉人兖州市兴军商贸有限公司承担何种民事责任的问题；3、关于被上诉人刘广军、石义荣财产损失数额的问题。关于焦点1，依据查明的事实，本案为占用或使用高度危险物致害的侵权责任纠纷案件，但本案不同于《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条的规定的情形，本案高度危险物并未造成他人损害，而是对使用人吴再连及所有人刘某甲、石义荣造成损害。本案高度危险物为汽油，造成损害后果的发生，系上诉人吴再连其使用自备设备卸取汽油时发生爆炸引起火灾，故上诉人吴再连应承担主要赔偿责任。被上诉人刘广军、石义荣作为从事危险化学品销售的经营者，其知道或应当知道在卸取汽油时的危险性，但其危险品储存设备及消防设施不完备，亦未采取相应的防护措施，对损害后果的发生有重大过失，亦应承担相应赔偿责任，一审法院综合损害发生的各种因素，酌情认定上诉人吴再连、被上诉人刘广军、石义荣分别承担60%、40%的赔偿责任，并无不妥。关于焦点2，兖州市兴军商贸有限公司作为涉案汽油的销售者，其将汽油的装卸、运输工作交于无运送汽油资质和专用设备的上诉人吴再连负责，上诉人吴再连在卸取汽油时发生损害事故，兖州市兴军商贸有限公司存在过错，其应与上诉人吴再连对被上诉人的损害承担连带责任。故一审认定并无不当。关于焦点3，本案事故系汽油发生爆炸引起火灾，从当事人在公安机关询问笔录中的陈述中可以看出，被上诉人的经营性房屋及物品确实受到损害，关于经营性房屋的损失。被上诉人租用涉案房屋用于经营，在租赁期内其享有合理使用、受益的权利及保障房屋不受损害的义务，被上诉人作为使用人有权对经营性房屋的损失主张权利，被上诉人针对经营性房屋损失，提交了经营性房屋的评估说明予以证实，虽然上诉人对该证据提出异议，但上诉人并未在法院告知的期限内对经营性房屋的损失提出重新鉴定的申请，亦未提供证据证明其主张，故一审法院认定经营性用房损失数额并无不当；关于柴油损失，一审中，被上诉人提交清理废旧油罐搬迁说明证明因事故的发生造成被上诉人柴油损失5805元，经质证，该证据仅能证明事故发生后被上诉人的废旧油罐经处理共清理出13.5桶废柴油，已经折价5805元处理，不能证明系本案事故造成的财产损失，该证据与本案无关联性，不予采信。故一审法院认定被上诉人柴油损失5805元不当，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2010）济高新区民初字第751号民事判决第一项、第三项；
二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2010）济高新区民初字第751号民事判决第二项为：上诉人吴再连于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人刘广军、石义荣门面房损失92640元、汽油损失6000元共计98640元的60%部分即59184元。上诉人兖州市兴军商贸有限公司承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5187元，由被上诉人刘广军、石义荣负担2898元，上诉人兖州市兴军商贸有限公司、吴再连负担2289元；二审案件受理费4867元，由上诉人吴再连负担2231元，上诉人兖州市兴军商贸有限公司负担2436元，被上诉人刘广军、石义荣负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年六月十日
书 记 员 刘纯子