河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0105刑初168号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人陈玉庆，男，1965年11月25日出生于河南郑州市，汉族，初中文化程度，无业，住郑州市金水区。曾因犯故意伤害罪于2014年3月26日被郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑二年，2015年11月10日刑满释放。因涉嫌诈骗于2015年11月10日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
辩护人叶鸿，河南新动力律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2016）98号起诉书指控被告人陈玉庆犯诈骗罪，于2016年2月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员张才辉、代理检察员蒿海方出庭支持公诉，被告人陈玉庆及其辩护人叶鸿到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限。现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2012年3月至2013年5月期间，被告人陈玉庆在被害人顾某个人经营的郑州市金水区荣达名烟名酒店工作期间，编造虚假客户信息，骗取被害人信任，以给客户送酒为名先后十二次从店内骗走共计价值1187200元的洋河系列白酒。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、到案经过、户籍证明、欠条、发票、经销协议、情况说明、价格说明等证据，认为被告人陈玉庆的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，数额特别巨大，提请依法予以惩处。
被告人陈玉庆辩解称其不构成诈骗罪，并对公诉机关指控涉案数额提出异议。其辩护人的辩护称，被告人陈玉庆的行为不构成诈骗罪，应构成职务侵占罪。
经审理查明：2012年3月至2013年5月，被告人陈玉庆应聘在被害人顾某经营的郑州市金水区荣达名烟名酒店（组织形式个人经营）负责开车拉货和推销洋河系列酒产品。期间，陈玉庆编造虚假的客户信息，骗取顾某的信任，以给客户送酒为名，先后十二次骗走顾某烟酒店内共计704件，价值人民币1159040元的洋河系列白酒和红酒，后以低价倒卖给他人。现赃物未追回。
上述事实，有公诉机关提交的，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.被害人顾某陈述：2010年其在郑州市金水区红旗路经一路东南角开了一家荣达名烟名酒店，后来其与苏酒集团贸易有限公司签订了洋河蓝色经典郑州团购代理协议。2011年3月份，其在河南省人才交流中心招聘陈玉庆到荣达名烟名酒店当司机兼销售，之后陈玉庆一方面负责开车送货，另一方面还向外销售其代理的洋河蓝色经典酒。平时其烟酒店对外销售烟酒时，经常会有客户押其货款，一般都是再次供货时支付上一次的货款。2012年初，陈玉庆对其说他有一个同学在金水区柳林镇镇政府上班，可以介绍周边的村委会用其烟酒店的酒，但是货款都不是现结，都要押一次货款，其就同意了，之后陈玉庆经常以周边村委会及做生意的朋友要用酒的名义从店里拿酒往外销售，并且都是先押一次货款。2013年1月份，其让陈玉庆向店里结算货款，陈玉庆总是以各种借口推脱，2013年6月9日陈玉庆以去北环找客户结账为由离开后便失去联系。其听贾某说陈玉庆从店里拉走的酒都低价卖给了汇源烟酒店，后其又按照陈玉庆写的货款欠条上面的供货客户信息去落实，发现那些客户都是假的。其感觉被骗，便报案了。陈玉庆2012年3月至2013年5月期间共拉走了704箱酒，总价值118万余元。另有经销协议和发票在案佐证。
2.证人罗某（源汇烟酒店老板）证实：2012年左右，经常到其的烟酒店买烟的一个叫小陈的男子，自称是洋河公司的业务员、搞团购的，如果其需要酒可以给其送，团购的比其他渠道要便宜。后来他让其看他车上的七八箱酒，箱子上有荣达商贸团购的印章，其确定是真酒，而且他给的团购价比其他渠道便宜将近20元，就同意把酒要了，当时就把酒钱给他结了。之后七八个月，他又往其店里送过几回酒，每次都是当时给他结清酒钱。其一共从他那大概收了几十万元的洋河系列的酒。经证人罗某辨认后确认陈玉庆就是卖给其洋河酒的叫小陈的男子，有辨认笔录及辨认照片在案证实。
3.证人贾某的证言：陈玉庆是其在荣达名烟名酒店上班时的同事，是烟酒店的司机。陈玉庆从荣达名烟名酒店骗走了一百多万元的酒，其听源汇烟酒店女老板讲陈玉庆曾经很多次把洋河系列酒以低于市场进价的价格卖给她们店，而且还卖给其他商店，其就将此事告诉了老板顾某。
4.被告人陈玉庆出具的12张欠条证明，陈玉庆从顾某的烟酒店拉走704箱价值1159040元的洋河系列酒产品和红酒。
5.郑州市金水区荣达名烟名酒店出具证明及情况说明证明陈玉庆系其店于2011年3月份招聘的司机，负责开车拉货，自2012年年初兼推销店内洋河系列酒。
6.郑州市金水区荣达名烟名酒店、郑州市金水区源汇烟酒店出具的价格说明证明陈玉庆将从荣达名烟名酒店拉走的洋河系列酒以低价销售给他人的事实。
7.到案经过，公安人员于2015年11月10日在河南省开封监狱门口将因犯故意伤害罪刑满释放的陈玉庆抓获。
8.户籍证明证实了被告人陈玉庆的身份情况。
9.被告人陈玉庆在侦查阶段的供述：2011年下半年其通过应聘到顾某的荣达名烟名酒店上班，主要工作是司机兼业务员。2012年初开始，其以各个村委会用酒或者其朋友用酒的名义从烟酒店往外拉酒，其都给顾某说是欠一批货款，拉第二批的时候结第一批的账。实际上其没有把酒卖给村委会和其朋友，其把其中一部分酒卖给了在经三路红旗路交叉口汇源烟酒商贸店，还有一部分卖给了其他人。刚开始其往外拉的酒卖了之后，其把钱花了，账对不住，就再用其他名义往外拉酒卖，填前边欠的钱。之前其拉走的酒都给顾某结过账了，欠条也收回了。现有12张欠条显示总共欠酒704箱，价值118万余元，其没有给顾某结账。
本院认为：被告人陈玉庆以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈玉庆犯诈骗罪罪名成立。
关于被告人陈玉庆及其辩护人针对本案犯罪数额及定性提出的辩护意见，经查：1.职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，陈玉庆应聘在被害人顾某经营的郑州市金水区荣达名烟名酒店，该酒店的组织形式为个人经营，即个体工商户，不属公司、企业或者其他单位的范畴，个体工商户不具备职务侵占罪的主体资格，故陈玉庆不构成职务侵占罪。2.陈玉庆通过编造虚假的客户信息，骗取顾某的信任后，自2012年3月至2013年5月长达一年的时间内，多次编造不同的客户要酒信息，将酒从被害人处骗走，在被害人追要销酒款时仍隐瞒自己已将部分酒私自低价处理并将卖酒款挥霍的事实，继续编造出去找客户要账的理由拖延被害人，后在被害人追索下，于2013年6月份开始躲避被害人，且无任何还款行为。足以说明陈玉庆从一开始就具有非法占有被害人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，符合诈骗罪的构成要件。3.关于公诉机关指控的涉案数额，有陈玉庆向被害人出具的十二张欠条为证，且与被害人的陈述、证人证言及被告人在侦查阶段的供述能够印证一致。十二张欠条总金额为1159040元，公诉机关指控数额计算有误，予以纠正。故对被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，被告人陈玉庆诈骗他人财物，数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。
根据被告人陈玉庆犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈玉庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月10日起至2026年11月9日止。罚金于判决生效之日起三日内缴纳）。
二、责令被告人陈玉庆退赔涉案赃款人民币一百一十五万九千零四十元，依法发还被害人顾晓荣。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 邱 红
人民陪审员 徐宝云
人民陪审员 李秀琴
二〇一七年三月三日
书 记 员 刘卓然