上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第911号
上诉人（原审原告）于山松。
委托代理人余丽娜。
被上诉人（原审被告）顾荣明。
委托代理人王德杰，上海市金源方程律师事务所律师。
上诉人于山松因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第4184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于山松的委托代理人余丽娜，被上诉人顾荣明的委托代理人王德杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，顾荣明系经登记注册的个体工商户，经营场所在上海市鲁班路XXX号上海星光照相器材批发市场经营管理有限公司3楼24－25号铺销售摄影器材。顾荣明雇佣于山松在商铺担任采购、销售及维修工作，2013年1月31日离开。于山松于2013年6月4日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求顾荣明：1、支付2008年4月1日至2013年1月31日未签订劳动合同的双倍工资差额人民币（以下币种均为人民币）156，600元；2、支付解除劳动合同经济补偿13，500元；3、支付解除劳动合同赔偿金27，000元；4、支付代通金2，700元；5、支付2008年3月1日至2013年1月31日加班工资284，211元；6、支付2008年3月1日至2013年1月31日年休假工资7，744元。仲裁委员会以顾荣明系自然人，不具备劳动仲裁主体资格，作出不予受理的决定。于山松不服该裁决，遂诉至法院。
于山松诉称，于山松于2008年3月1日进入顾荣明位于鲁班路XXX号3楼24－25号商铺任摄影器材采购、销售及维修工作。在职期间，于山松每天上午9点市场开门上班，晚上7点市场关门下班，除春节放假四天外，全年无休。双方未签订书面劳动合同，口头约定于山松每月工资为2，700元，顾荣明未按法律规定为于山松缴纳社会保险。于山松曾提出签订劳动合同，遭顾荣明拒绝。2013年1月31日，顾荣明以生意不佳为由辞退于山松。顾荣明不与于山松签订劳动合同，在无任何正当理由情况下解雇于山松的行为违反劳动法的相关规定，故于山松要求判令顾荣明：1、以每月2，700元的标准支付于山松自2008年4月1日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额156，600元；2、支付于山松违法解除劳动合同赔偿金27，000元；3、支付于山松2008年3月1日至2013年1月31日加班工资284，211元；4、支付于山松2008年3月1日至2013年1月31日年休假工资7，744元。
顾荣明辩称，于山松与顾荣明双方不存在劳动关系，而是雇佣关系。顾荣明是个体工商户，在星光摄影器材城销售摄影器材。顾荣明雇佣于山松维修摄影器材，张絮是由于山松一并带入，两人皆于2012年1月进入顾荣明处工作，顾荣明将两人作为一整体对待，工资非每月发放，而是通过每维修一台机器来提成作为劳动报酬。于山松的工作时间为不定时，在顾荣明有需要时工作。由于商场的经营模式，在于山松任职期间，不存在加班的事实，门禁卡是进出市场需要所办，不作为考勤记录。2013年1月31日，于山松自行告知顾荣明不做了。于山松主张的证据不能体现双方之间存在劳动关系。于山松提出的多项诉请缺乏法律依据，故不同意于山松的诉请。
原审审理中，于山松为证明自己的主张提供以下证据：一、2013年5月15日张絮与顾荣明的电话录音，用以证明于山松的工资及入职时间；二、门禁卡、胸牌，用以证明于山松确实在顾荣明处工作。经庭审质证，顾荣明对于山松提供的证据一表示无法确认其真实性，于山松在顾荣明不知情的情况下录音不符合要求。对证据二有异议，认为门禁卡仅为出入商场的工具，不能体现劳动关系及出勤情况。审理中，顾荣明及代理人对聘用于山松的时间存在三种说法，2012年1月，2012年3、4月，2012年底。
原审法院经审理后认为，一、顾荣明作为个体经济组织与劳动者建立劳动关系的，适用劳动合同法规定。本案中，顾荣明聘用于山松在其商铺工作，双方未签订书面协议，顾荣明应当保存劳动者的工资支付凭证备查，工资支付及劳动合同解除由用人单位负举证责任。顾荣明未提供向于山松支付劳动报酬的原始凭证，故采信于山松所述每月劳动报酬为2，700元。入职时间由劳动者承担举证责任，根据于山松现有的证据，无法认定于山松2008年3月入职，顾荣明前后陈述不一，认定顾荣明陈述的2012年1月起聘用于山松。顾荣明未提供系于山松自动离职的证据，故顾荣明解除合同的，应根据于山松的实际工作年限（1年1个月），按于山松的月工资收入2，700元支付于山松违法解除合同的赔偿金8，100元。二、劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，顾荣明未按规定与于山松签订书面劳动合同，鉴于双方未签订劳动合同满一年，应视为双方已签订无固定期限的劳动合同。对于山松要求顾荣明支付2008年4月起至2013年1月未签订劳动合同双倍工资的请求，不予支持。三、于山松主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，于山松提供的门禁卡系进出商场所需非考勤卡，不能作为加班的依据。离职后张絮与顾荣明的电话录音，被顾荣明否认，于山松未提供有效证据予以佐证，上述证据不能作为认定于山松入职和加班的依据，对于山松的该项诉求，不予支持。四、职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。于山松在顾荣明处工作1年1个月，扣除一年后，年休假不满一天的，不享受折价工资。原审法院据此判决：一、顾荣明应与本判决生效之日起五日内支付于山松解除劳动合同赔偿金人民币8，100元。二、于山松要求顾荣明支付2008年4月1日至2013年1月31日未签订劳动合同二倍工资差额人民币156，600元的诉讼请求，不予支持。三、于山松要求顾荣明支付2008年3月1日至2013年1月31日加班费工资人民币284，211元的诉讼请求，不予支持。四、于山松要求顾荣明支付年休假工资人民币7，744元的诉讼请求不予支持。
判决后，于山松不服，上诉于本院。
于山松上诉称，于山松于2008年3月1日即进入顾荣明处工作从事维修工作，根据同事张絮与顾荣明的电话录音，可以证明于山松的入职时间。根据证据规则，用人单位应当就劳动者的工作年限承担举证责任，在顾荣明未能提供证据证明于山松入职时间的情况下，原审法院采信顾荣明的意见，显属不当。由于入职年限的错误认定，故对于解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资的数额，原审法院认定也存在错误。关于未签订劳动合同双倍工资差额，原审法律适用错误。关于加班工资，于山松每天从上午9：00工作至晚上7：00，除春节放假四天外，全年无休，故顾荣明应当向其支付加班工资。综上，故要求撤销原审判决，依法改判支持于山松在原审中的诉请。
顾荣明辩称，顾荣明作为个体工商户，与于山松之间系雇佣关系，而非劳动关系。于山松于2012年1月份入职，这可以从顾荣明所挂靠的单位与场地出租方签订的租赁协议及于山松门禁卡的办理时间上体现。现尊重原审判决，要求驳回于山松的诉讼请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实。
本院认为，原审法院认定于山松与顾荣明间系劳动关系，顾荣明对此也表示同意原审判决，本院予以确认。现本案的争议焦点系于山松的入职时间是2008年3月1日还是2012年1月？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。于山松主张其2008年3月1日就入职，应就此提供证据予以证明，现其未能提供充分的证据证明其主张，本院不予采纳，原审法院确认于山松于2012年1月起被顾荣明聘用是正确的。顾荣明与于山松建立劳动关系未签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的规定，应支付于山松2012年2月至2012年12月未签劳动合同双倍工资差额29，700元。关于解除劳动合同赔偿金、加班工资及未休年休假工资，原审法院已经充分阐述，本院认同，不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第4184号民事判决书主文第一、三、四项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第4184号民事判决书主文第二项；
三、被上诉人顾荣明应于本判决生效之日起五日内支付上诉人于山松未签订劳动合同双倍工资差额人民币29，700元。
一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人于山松与被上诉人顾荣明各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 沈明霞
二〇一四年十月十七日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。