辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民一终字第218号
上诉人（一审被告）：欧阳贵民，男，，汉族，。
委托代理人：赵连伟，沈阳市皇姑区三洞桥法律服务所。
被上诉人（一审原告）：商国光，男，汉族。
委托代理人：孙静，辽宁伟业律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：金宝山，男，蒙古族。
委托代理人：邱招胜，辽宁越佳律师事务所律师。
委托代理人：张旭，辽宁越佳律师事务所律师。
上诉人欧阳贵民与被上诉人商国光、金宝山雇员受害责任纠纷一案，不服康平县人民法院（2013）康民初字第1432号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月7日受理此案，依法由审判员王庆利担任审判长（主审），与审判员邹明宇、代理审判员刘波组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧阳贵民及其委托代理人赵连伟，被上诉人商国光及委托代理人孙静，被上诉人金宝山及委托代理人邱招胜、张旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商国光在一审诉称：2013年4月，原告受雇于欧阳贵民从事瓦工工作，日工资180元。2013年4月10日，原告在工作过程中因梯子受损而从梯子上掉下摔伤，经医院诊断为“L1-L4右侧椎体横突骨折，L4-L5，L5-S1椎间盘突出”住院20天后，因原告所住医院地震，原告不得不出院回家养伤。为了维护原告的合法权益，向法院起诉，请求法院判令被告欧阳贵民赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助费、护理、费残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费等各种损失112，674.53元。
欧阳贵民在一审辩称：不同意赔偿原告的损失，请求法院驳回原告的诉讼请求：1、原告受伤属实，但是责任人不是我。原告受伤治疗过程中，我支付了近6000元医疗费，尽到了及时抢救治疗义务。2、我不是本案的诉讼主体，依法不承担赔偿责任，因为事故发生时，原告是给金宝山做日工活，也就是原告发生事故时，我不是原告的雇主，因此依法不承担赔偿责任。
被告金宝山辩称：1、本案中，金宝山将自家盖房子的瓦工活以清包的形式承包给欧阳贵民，价格是每平方米130元，原告是欧阳贵民雇佣的瓦工，欧阳贵民与原告之间是雇佣与被雇佣关系，作为雇员的原告在从事雇佣活动中受到伤害应当由雇主欧阳贵民承担责任。2、原告作为一名瓦工在工作期间饮酒，存在过错，自己应当承担一部分责任。3、原告从破损的梯子上掉下来摔伤，这个梯子不是金宝山提供的，在工作期间，所有的工具都是由欧阳贵民提供，所以本案中，欧阳贵民应承担全部赔偿责任。
一审法院经审理查明：2013年4月，商国光和张绍忠、董国友、宋子权、何金海、李为江等人受雇于欧阳贵民，分别从事瓦工工作和力工工作。商国光从事瓦工工作，日工资180元。欧阳贵民为金宝山建房，金宝山将建房的工程承包给欧阳贵民，原材料由金宝山提供，欧阳贵民雇佣人员负责建房挣取工时费。
2013年4月10日上午，金宝山家建房基本完工，中午时候，金宝山和欧阳贵民协商，由欧阳贵民下午为金宝山的房子屋顶铺瓦，欧阳贵民同意由欧阳贵民雇佣的人为其铺瓦。下午在铺瓦的过程中，原告商国光用梯子从房顶下来时，不慎从梯子上摔下受伤，当时被送至内蒙古科尔沁左翼后旗医院，经医院检查，肋骨有裂纹，商国光回家休养，后病情恶化，商国光联系欧阳贵民一起到康平县医院就诊，检查为骨折。2013年4月18日，商国光和欧阳贵民夫妻一起到通辽市蒙医整骨医院入院就诊，经医院诊断为腰椎右1-4横突骨折，L4-L5、L5-S1椎间盘突出，商国光于2013年5月8日出院。2013年4月18日、19日医嘱为一级护理，20日及以后为二级护理。商国光住院期间由其妻子徐艳秋一直护理，徐志护理3天，二人皆为农民。原告商国光共花费医疗费10，215.19元。交通费500元。其中，欧阳贵民为商国光垫付医疗费3000元。2013年11月25日，商国光经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定为L1-4椎体右侧横突骨折伤残程度九级，鉴定费为840元。
一审法院另查明：商国光的供养人口为父亲商永良（1951年6月1日生）、母亲杜珍（1948年10月10日生）、儿子商旭（1997年2月14日生）。商永良、杜珍共育有二子，长子商国光，次子商国明。
上述事实，有原、被告的陈述，及商国光提供的医疗费收据、诊断书、住院病历、司法鉴定意见书、证人证言、户口簿、前辛屯村民委员会证明，欧阳贵民提供的证人证言，金宝山提供的证人证言等证据，经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，商国光等人受雇于欧阳贵民从事瓦工和力工工作，双方形成雇佣与被雇佣关系。欧阳贵民为金宝山建房，金宝山将建房的工程承包给欧阳贵民，原材料由金宝山提供，欧阳贵民雇佣人员负责建房挣取工时费，金宝山作为定作方，欧阳贵民作为制作方，欧阳贵民与被告金宝山之间形成承揽关系。2013年4月10日，被告金宝山与欧阳贵民协商，由欧阳贵民为金宝山的房子屋顶铺瓦，欧阳贵民同意，双方是属承揽关系的继续。金宝山只是与欧阳贵民协商，而不是与欧阳贵民所雇佣的人员协商，包括原告商国光等受雇佣的人员，只是服从于欧阳贵民的管理，接受欧阳贵民的指挥，为金宝山铺瓦，欧阳贵民与商国光等人还是雇佣与被雇佣的关系。商国光在从事雇佣活动中受伤，且没有证据证明商国光存在过错和受伤的主观故意，因此应当由雇主欧阳贵民承当全部的赔偿责任。金宝山与商国光之间不存在雇佣与被雇佣关系，且金宝山作为定作方，没有过错，因此金宝山不承担赔偿责任。关于欧阳贵民主张导致商国光的梯子是由金宝山提供，并存在安全隐患，且没有明确告知，但欧阳贵民未能提供充分的证据加以证明，故此其主张一审法院不予确认。
关于欧阳贵民应当赔偿商国光各项费用数额认定问题：1、关于医疗费数额问题，欧阳贵民已经为商国光垫付医疗费3000元，应予扣除。商国光在甘旗卡隆华大药房购买的腰带花费180元，因商国光未能证明其购买腰带是遵医嘱的行为，且不能证明购买的腰带与其所受伤治疗具有关联性，故此商国光的此项费用，不应由欧阳贵民赔偿，因此，欧阳贵民应当赔偿商国光医疗费7035.19元（10，215.19元-3000元-180元）。2、关于误工费问题，商国光不是长期固定从事瓦工工作的，因此其误工费不应全部按照其受雇于欧阳贵民的日工资标准计算，结合本地的农房建设时间约为每年的4月开始至10月结束，商国光的误工费应当适当予以减少，且商国光同意其误工费可以减少10，000元，一审法院予以准许，因此，欧阳贵民赔偿商国光误工费29，600元（误工时间为220日，220日×180元／日-10，000元）。3、关于护理费问题，考虑到主要护理人为其妻子徐艳秋和弟弟徐志，二人皆为农民，因此护理费应当按照农、林、牧业平均工资标准计算，欧阳贵民应当赔偿商国光护理费736.12元（住院时间为20日，33.46元／日×20日﹢33.46元／日×2日）。4、关于伙食补助费问题，商国光的伙食补助费，应当按照本地公务人员的出差补助标准每日50元计算，欧阳贵民应当赔偿商国光住院伙食补助费1000元（50元／日×20日）。5、关于残疾赔偿金问题，商国光的伤残程度为九级，因此，欧阳贵民应当赔偿商国光残疾赔偿金37，536元（20年×9384元／年×20%）。6、关于被扶养人生活费问题，欧阳贵民应当赔偿商国光被扶养人生活费20，993元（其中商旭是5998元／年×2年÷2人×20%＝1199.60元，杜珍是5998元／年×15年÷2人×20%＝8997元，商永良是5998元／年×18年÷2人×20%＝10，796.40元）。此外，欧阳贵民应当赔偿商国光交通费500元，鉴定费840元。以上欧阳贵民赔偿商国光医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、护理费总计98，240.31元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告欧阳贵民赔偿原告商国光：1、医疗费7035.19元，2、误工费29，600元，3、残疾赔偿金37，536元，4、住院伙食补助费1000元，5、交通费500元，6、鉴定费840元，7、被扶养人生活费20，993元，8、护理费736.12元，以上八项总计98，240.31元；二、上述赔偿款，被告欧阳贵民于本判决生效之日起30日内给付完毕；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500元，减半收取250元，由被告欧阳贵民负担。
宣判后，欧阳贵民不服，向本院提出上述称：上诉人欧阳贵民在案发当时是给金宝山提供劳务，具体工作是做日工，协助木匠给金宝山的房屋屋顶上瓦，在做这项工作时上诉人与金宝山是雇员与雇主关系，而并非一审认定的加工承揽关系。在为金宝山的房屋上瓦的工作中，商国光的雇主是金宝山，我不是雇主。
被上诉人商国光在二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人金宝山在二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金宝山仅与欧阳贵民形成加工承揽关系，即将盖房的事全交给欧阳贵民来做，商国光由欧阳贵民直接雇佣与金宝山没有法律关系。故商国光的雇员损害应由雇主欧阳贵民承担与金宝山无关。
本院二审查明的事实与原审法院认定一致。
本院认为：本案的争议焦点为：1、欧阳贵民与金宝山在建房过程中构成何种法律关系；2、在为金宝山的房子屋顶铺瓦的工作中，商国光的雇主是欧阳贵民还是金宝山。
首先，关于欧阳贵民与金宝山在建房过程中构成何种法律关系的问题。根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
本案被上诉人金宝山将建房的工程承包给欧阳贵民，原材料由金宝山提供，欧阳贵民负责雇佣人员负责建房挣取工时费，被上诉人金宝山作为定作方，上诉人欧阳贵民作为制作方，双方建房合同符合承揽关系的构成要件。故一审法院认定上诉人欧阳贵民与被上诉人金宝山形成承揽关系，本院认为并无不当。
关于在为金宝山的房屋上瓦的工作中，商国光的雇主是欧阳贵民还是金宝山的问题。
本院认为，上诉人欧阳贵民与被上诉人金宝山在二审中，双方均认可欧阳贵民对该房的瓦工、力工活的承包，同时欧阳贵民对房子屋顶铺瓦属于瓦工活没有异议，只是认为该活应在木匠的指导下进行。本案中，既然欧阳贵民认可对金宝山房屋瓦工、力工活的承包，也认可该房屋屋顶铺瓦属于瓦工活，欧阳贵民承包的瓦工活应该包括该房屋屋顶铺瓦的工作，只是该房屋屋顶铺瓦的工作与前期的瓦工活因该房屋需要木工上梁而暂时中断，木工上完房梁继续施工的行为。故一审法院认为欧阳贵民为金宝山的房子屋顶铺瓦，双方是属承揽关系的继续。本院认为并无不当。
至于上诉人欧阳贵民提出金宝山才是商国光雇主的主张。因在该房屋的施工过程中，商国光受雇于欧阳贵民从事瓦工工作，在该房屋上梁过程中，前期瓦工工作暂时中断，商国光在木工上完房梁后在进行铺瓦的工作中受伤。一审法院认定欧阳贵民与商国光仍然还是雇佣与被雇佣的关系。本院认为并无不当。
上诉人欧阳贵民提出本案不是加工承揽关系及欧阳贵民不是商国光雇主的主张，因证据不足，本院不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人欧阳贵民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆利
审 判 员 邹明宇
代理审判员 刘 波
二〇一五年三月十五日
书 记 员 张 新
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。