甘肃省兰州市西固区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民一初字第149号
原告张吉良，男，汉族。
委托代理人朱振仪，甘肃载坤律师事务所律师。
被告张虎林，男，汉族。
被告兰州凯尔汽车驾驶员服务有限公司。住所地甘肃省兰州市城关区九洲大道***号。
法定代表人仁延伟，该公司经理。
委托代理人刘贝，男，汉族。
委托代理人郭潇，男，汉族。
被告中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司。住所地甘肃省兰州市城关区甘肃联创科技孵化园综合楼*楼**楼**楼**楼。
负责人冯征，该公司总经理。
委托代理人，刘景发，甘肃明源律师事务所律师。
被告蒋怡，女，汉族。
委托代理人徐雁平，男，汉族。
本院于2014年7月3日立案受理原告张吉良诉被告张虎林、兰州凯尔汽车驾驶员服务有限公司（以下简称凯尔公司）、中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称平安财保甘肃分公司）、蒋怡机动车交通事故责任纠纷一案，本案由审判员王莉萍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱振仪，被告张虎林，被告凯尔公司委托代理人刘贝，被告平安财保甘肃分公司委托代理人刘景发、被告蒋怡委托代理人徐雁平到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原告诉称：2013年5月17日20时30分许，被告张虎林驾驶甘A365**号重型罐式货车由东向西行至西固区岗镇村时不慎将原告张吉良撞倒致伤。后原告张吉良被送往兰州五〇四医院抢救后，于同日转入兰州石化总医院住院治疗61天后好转出院。原告伤情经甘肃天盛司法鉴定所鉴定：1、张吉良交通事故致颅脑损伤的伤残程度评定为七级，骨盆骨折的伤残程度评定为八级，多发肋骨骨折的伤残程度评定为十级；2、张吉良的护理依赖程度评定为大部分护理依赖。2013年6月5日经兰州市公安局交警支队西固大队认定，被告张虎林对本次事故承担主要责任，张吉良承担次要责任。甘A365**号重型罐式货车在平安财保甘肃分公司投保了交强险和商业第三者责任险，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、原告的损失共计612204元即伤残赔偿金164516元，误工费25944元，护理费396864元，住院伙食补助2440元，营养费2440元，精神抚慰金20000元。先由被告平安财保甘肃分公司在交强险范围内承担110000元，剩余部分由被告平安财保甘肃分公司在商业第三者责任险范围内按70%比例赔付351542元，不足部分由第一、第二被告承担连带责任；2、本案诉讼费用由第一、第二被告承担。
原告向法庭提交以下证据材料证明其主张：
1.原告身份证复印件一份，证明原告身份；
2.道路交通事故认定书复印件一份，证明车主是兰凯尔公司，驾驶员为张虎林，造成原告受伤，被告张虎林负主要责任，原告负次要责任；
3.兰州石化总院住院病历复印件一份，证明原告因本次交通事故受伤及住院治疗61天的事实；
4.（1）西固区岗镇村村委会证明原件一份，证明原告系五保户，需护工护理；
4.（2）甘肃天盛司法鉴定所鉴定意见书原件一份，证明原告伤残等级及护理依赖程度的鉴定情况。
对原告的证据材料，被告张虎林、凯尔公司、平安财保甘肃分公司、蒋怡质证后认为：对原告4份证据的真实性、合法性、证明目的均无异议。
被告张虎林辩称：对事故的发生及原告受伤和治疗的事实均无异议，但其系被告蒋怡雇佣司机，发生事故时非个人行为，故不应承担赔偿责任。
被告张虎林向法庭提交以下证据材料证明其主张：
行驶证、驾驶证复印件各一份，证明车主情况及本人具有驾驶资格情况。
原告张吉良、被告凯尔公司、被告平安财保甘肃分公司、被告蒋怡质证后认为：对上述证据的真实性、合法性、证明目的均无异议。
被告凯尔公司辩称，车辆为被告蒋怡贷款购买，凯尔公司为其贷款进行了担保，故蒋怡将该车作为反担保物登记在凯尔公司名下，故凯尔公司不应承担赔偿责任。
被告凯尔公司向法庭提交以下证据材料证明其主张：
兰州市天信公证处公证书原件一份，证明事故车辆实际车主为蒋怡，凯尔公司仅为登记车主。
对被告凯尔公司的证据材料，原告张吉良、被告张虎林、被告平安财保甘肃分公司、被告蒋怡质证认为：对该证据真实性、合法性、证明目的均无异议。
被告蒋怡辩称，甘A365**号重型罐式货车为自己出资购买，被告凯尔公司为其贷款担保人，故将该车登记在凯尔公司名下。被告张虎林系其雇佣司机，发生交通事故时是在执行受雇佣事务。原告张吉良住院期间的全部医药费、护理费及出院后入住颐瑞康老年公寓的全部费用均由自己承担，故原告应将上述垫付费用按责任划分后予以退还。
被告蒋怡向法庭提交以下证据材料证明其主张：
1.兰州石化总医院住院结算发票原件一份，证明原告住院期间费用为138046.4元；
2.兰州市七里河区福心陪护中心陪护协议原件一份，证明被告蒋怡在原告住院期间雇佣陪护人员15天，费用为2470元（其中包括原告张吉良住院期间伙食费220元）；
3.兰州颐瑞康老年公寓入住协议书原件一份、票据11张，证明原告2013年7月至2014年7月在养老院花费32600元由被告蒋怡承担。
对被告蒋怡的证据材料，原告张吉良、被告张虎林、被告凯尔公司质证认为：对被告蒋怡3份证据的真实性、合法性、证明目的均无异议。被告平安财保甘肃分公司质证认为：对第1组证据中的入住协议无异议，但收据不能作为正式发票报销；对第2组证据的真实性有异议，对第3组证据无异议。
经审理查明：2013年5月17日20时30分许，被告张虎林驾驶被告凯尔公司榆中分公司的甘A365**号重型罐式货车由东向西行驶至西固岗镇村统一润滑油门市铺东侧将由北向南横过道路的原告张吉良撞倒致伤。之后，原告被送往中核兰州轴浓缩有限公司职工医院（504医院）抢救，因病情严重，同日又被送至兰州石化总医院救治，经诊断为重度颅脑损伤、骨盆骨折、消化道出血、肋骨骨折（多发）、低血容量性休克，住院治疗61天，至同年7月17日出院，共计支付医疗费138046.40元，全部由被告蒋怡垫付。原告住院期间，被告蒋怡与兰州市七里河区福心陪护中心签订协议，聘请陪护人员一名，护理15天（其余时间在重症监护室），合计支付护理费2250元。原告张吉良系兰州市西固区岗镇村五保户，无配偶和子女。其出院后由被告蒋怡送至兰州颐瑞康老年公寓休养，自2013年7月17日至2014年7月18日，每月支付住宿费1150元、护理费1500元及取暖费750元（2013年冬季），合计32550元，均为被告蒋怡垫付。本次交通事故经兰州市公安局交通警察支队西固大队于2013年6月5日作出的西公交认字（2012）第64号道路交通事故认定书认定，被告张虎林负事故的主要责任，原告张吉良负事故的次要责任。经原告张吉良申请，甘肃天鉴司法鉴定所于2014年5月20日出具甘天鉴（2014）临鉴字第45号司法医学鉴定书，结论为：1.交通事故致颅脑损伤伤残程度评定为七级，骨盆骨折的伤残程度评定为八级，多发肋骨骨折的伤残程度评定为十级；2.护理依赖程度评定为大部分护理依赖。
另查明，甘A365**号重型罐式货车为被告蒋怡于2010年2月以按揭贷款方式出资购买，贷款期限为三年，于2013年2月还款期限届满。因被告凯尔公司为其按揭贷款提供担保，故将甘A365**号货车作为反担保物登记至该公司名下。现贷款已全部还清，尚未办理过户登记手续。被告张虎林系被告蒋怡雇佣司机，发生交通事故时其受指派从事雇佣事务。
因原、被告双方对护理期限等问题争议较大，协商未果，原告遂起诉至法院，请求判如所请。
本院认为，本案所涉及的道路交通事故为被告张虎林在驾驶车辆行驶过程中不够谨慎操作所致，根据交警部门的责任认定，其系本次事故的主要责任。因被告张虎林系被告蒋怡雇佣司机，且发生事故时正从事受雇佣事务，根据《侵权责任法》关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告蒋怡作为甘A365**号机动车的实际车主和雇佣张虎林的雇主，应对原告的损害后果承担相应赔偿责任。被告蒋怡为该肇事车辆在被告平安财保甘肃分公司购买了交强险和最高保额为50万元的第三者责任险，且交通事故发生在保险期内，故被告平安财保甘肃分公司应首先在交强险项下给予赔偿，不足部分，在第三者商业保险范围内按照被告张虎林在交通事故中的责任并根据《甘肃省道路交通安全条例》相关规定，按70%的承担比例给予赔偿。
现就原告张吉良主张的各项损失核定如下：
1.原告主张残疾赔偿金164516元，根据《解释》关于该项赔偿标准及《关于印发2014年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》（以下简称《通知》）中关于2013年度城镇居民人均所支配收入18965元／年的规定，结合原告的伤残被评定为七级、八级、十级的结论，原告获赔的该项金额为18965元／年×20年×44%，即166892元；
2.原告主张误工费25944元，根据原告的陈述及提交的证据可以证实，其并无从事职业，在本村按月领取低保且享受相应五保户政策，故其要求按照农林牧渔业的行业标准给付误工费的诉请于法无据，本院对其该项诉请不予支持；
3.原告主张住院伙食补助2440元，因原告因伤住院治疗61天，根据《解释》第二十三条，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照《通知》2013年度甘肃省国家机关一般工作人员出差伙食补助每天40元的规定，合计2440元，原告该项诉请符合上述规定，本院予以支持；
4.原告主张住院营养费2440元，《解释》规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，根据原告提交的病历材料，在“出院证明书”中有“应加强营养”的医嘱，结合本地物价水平因素，营养费每天以20元的标准为宜，故原告获赔的该项金额为61天×20元／天，即1220元；
5.原告主张护理费396864元，即按照2013年居民服务业的年平均工资24804元，计算20年，并根据其护理依赖程度为大部分护理依赖的鉴定结论，按80%的比例确定。根据《解释》“...护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工当年同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人...”“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，原告的护理费分为三部分，第一，住院期间的护理费，根据被告蒋怡提交的与兰州市七里河区福心陪护中心签订的协议及收据，可以证实被告蒋怡支付原告住院期间的护理费为2250元（140／天×15天）；第二、原告自2013年7月17日出院即被被告蒋怡送至兰州颐瑞康老年公寓生活休养至今，向该老年公寓支付的费用包括住宿费每月1150元，合计12个月，护理费每月1500元及取暖费750元。本院认为，原告张吉良虽无配偶和子女，但并非无住所。其所受伤害经过治疗，根据“出院证明书”的医嘱记载，仍需专人陪护，因其无人陪护，所以需聘请护工进行护理，但被告蒋怡将其送至老年公寓，产生的住宿费和取暖费非陪护必然发生的费用，故该二项费用应由被告蒋怡自行承担。对于期间支付的陪护费合计18000元（1500元／月×12个月）本院应予支持；第三，自2014年7月16日以后的护理费，本院认为根据原告张吉良的年龄及健康状况，应酌情考虑三年护理期限为宜，标准为2013年居民服务业的年平均工资，即24804元，之后再发生的陪护费可另行起诉主张权利。原告张吉良经鉴定需大部分护理依赖，根据《人身损害护理依赖程度评定标准》中确定的护理依赖赔付比例，即大部分护理依赖80%的规定，原告在此期间产生的陪护费为59529.60元，即24804元／年×3年×80%，综上三部分，原告张吉良的陪护费总计为79779.60元，即2250元＋18000元＋59529.60元。
6.原告主张精神抚慰金20000元，根据《解释》及《最高人名法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》的相关规定，结合原告构成7级伤残及在此次交通事故中负次要责任的事实，酌情给予3000元精神抚慰金为宜。
7.关于医药费138046.40元，该项费用全部由被告蒋怡垫付，根据其提交的住院结算单可以证实支付医药费的情况，对于该费用的赔偿本院予以支持。
综上所述，原告张吉良主张的各项赔偿请求及被告蒋怡垫付的费用，本院予以支持的有：1.伤残赔偿金166892元；2住院伙食补助2440元；3.营养费1220元；4.护理费79779.60元；5.精神抚慰金3000元；6.医药费138046.40元，合计金额为391378元。被告平安财保甘肃分公司在交强险项下赔付原告120000元，下剩271378元在第三者责任险项下按70%的比例给予赔偿，即189964.60元。以上合计由被告平安财保甘肃分公司赔偿原告张吉良309964.60元。因被告蒋怡已垫付医药费和部分护理费，该二项费用合计158296.40元（138046.40元＋18000元＋2250元），扣除10000元医药费外，下剩，148296.40元的70%即103807.48元和交强险应予赔付的10000元医药费，合计113807.48元应由被告平安财保甘肃分公司返还给被告蒋怡。同时因原告张吉良在本次交通事故中负次要责任，故由被告蒋怡垫付的医药费和护理费的30%，即44488.92元（148296.40元×30%）应由其返还被告蒋怡。为便于执行，原告张吉良应返还给被告蒋怡的上述费用，由被告平安财保甘肃分公司直接支付给被告蒋怡。综上二项，被告平安财保甘肃分公司应返还被告蒋怡垫付的医药费、护理费合计158296.40元。据此，依照《侵权责任法》第三十五条、《甘肃省道路交通事故安全条例》第六十八条第一款第五项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第五项之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司在交强险及最高保额为50万元的第三者责任险项下赔偿原告张吉良各项损失共计151668.20元（309964.60元-158296.40元）；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司返还被告蒋怡垫付的医药费和护理费合计158296.40元；
三、被告蒋怡垫付的住宿费13800元（1150元＊12个月）及取暖费750元，由其自行承担。
四、被告凯尔公司、张虎林不承担本次诉讼的赔偿责任。
上述款项于判决书生效之日起十五日内全部履行。
案件受理费3811元，由被告蒋怡承担1929.5元（612204元／309964.6元×3811元），原告张吉良承担1881.5元（3811元-1929.5元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审判员 王莉萍
二〇一四年九月三日
书记员 刘 婧
附：相关法律条文
《民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《甘肃省道路交通事故安全条例》
第六十八条机动车与非机动车、行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，非机动车、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：
（五）机动车一方负主要责任的，承担百分之七十至百分之九十的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。