河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫09刑终119号
抗诉机关（原公诉机关）范县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某，男，1963年12月26日出生，汉族，文盲，河南省范县人。自2004年4月任该村农村经济发展小组组长，主持该村工作，履行村委会主任职责，协助乡政府工作，2014年5月辞职。2015年3月23日因涉嫌贪污犯罪被范县公安局刑事拘留,同年4月3日经濮阳市人民检察院批准被范县公安局执行逮捕。
辩护人孙俊华，山东敬人律师事务所律师。
范县人民法院审理范县人民检察院提起公诉的原审被告人牛某犯贪污罪一案，于2016年5月10日作出（2015）范刑初字第00168号刑事判决，以贪污罪判处被告人牛某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15万元。宣判后，范县人民检察院认为原判适用法律错误，向本院提起抗诉；被告人牛某认为原判事实不清、证据不足，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月9日、9月2日公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员何文静、程元杰出庭支持抗诉，上诉人牛某及其辩护人孙俊华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2004年4月至2014年5月，被告人牛某担任范县杨集乡西牛桥村农村经济发展小组组长，主持西牛桥村工作，履行村委会主任职责，协助乡政府工作，具体负责本村被征用土地及附着物的赔偿发放到户工作。期间，其利用协助政府从事土地征收、征用补偿费用管理的职务之便，利用村民的一卡通分别冒领村内背河洼地补偿款21.05664万元、堤外占地补偿款42.340173万元、青苗款1.497205万元；另虚报冒领迁坟款1.62万元；其领取的辛杨干渠补偿款3.3846万元，向群众发放1.6万元，未发放1.7846万元，上述款项共计68.298618万元。经查，牛某用于公用支出40.696718万元，案发前移交于范县杨集乡人民政府13.9853万元，其余13.6166万元和小队干部工资款3.565万元，合计17.1816万元被牛某据为己有。
原判认定上述事实主要有以下证据：被告人牛某的户籍证明，辨认笔录，无前科证明，中共杨集乡委员会的证明，杨集乡人民政府关于在堤防建设中村干部的主要职责的说明，举报材料、举报案件处理呈批表、中共范县县委、范县人民政府出具的证明，举报线索情况、举报信，乡政府关于西牛桥村复堤征地款发放使用引发上访的说明，破案、归案经过，杨集乡财政所2004年至2013年支付西牛桥村村级经费统计表、领据、收据、杨集乡村级经费领取报告单，杨集乡财政所支付西牛桥村堤防建设补偿款统计表、收据，2013年12月大干渠补偿款发放表，提防建设资金发放情况证明，西牛桥村复堤公共用地赔偿款领取情况统计表、杨集乡财政所出具的移民补偿费领款表3份、黄河下游防洪工程河南省征地移民资金范县移民补偿费领款单14份、银行凭证复印件12份，西牛桥村支出明细表，记账凭证、支出明细，收条，村民上访情况的证明，杨集乡财政所证明，杨集乡农经站吴海波的情况说明，杨集乡财政所2003年至2013年支付西牛桥村干部工资明细、农村在职干部工资发放统计表，证人马某、王某、田某、杨某、宋某、曼某、张某、陆某、罗某、李某、刘某1、吴某1、牛某1、刘某2、牛某2、牛某3、吴某2的证言及被告人牛某的供述等。
根据以上事实及证据，范县人民法院认为，被告人牛某在履行村委会主任职责期间，利用协助政府从事公务活动的职务便利，以他人名义冒领国家土地赔偿款，后采取重复报账、虚假报账、不入账等手段侵吞公款17.1816万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于在本院审理期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，对其中的第三百八十三条作出了修改，根据从旧兼从轻的原则处罚。被告人牛某系初犯，可予以从轻处罚。根据被告人牛某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第(一)项、第二款，第九十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条之规定，认定被告人牛某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15万元。
范县人民检察院抗诉称：被告人牛某拒不交代赃款去向，致使赃款无法追缴，属于《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”。原判适用法律确有错误，请求依法判处。
上诉人牛某上诉及其辩护人提出：涉案68.298618万元系村公用地赔偿款和补偿款，没有证据证明该款为村民承包地赔偿款，起诉书指控虚报冒领没有根据；涉案坟款分给村民1800元，杨集乡政府按每个坟头提走200元，共提走6000元，其余10200元用于杨干渠施工时支出；原判对涉案农业税、水费、粮食直补款、退耕还林款、干部工资等事实均未查清，且上诉人经手的村账目均用于公务支出；证人杨某、宋某、曼某、刘某1、张某等证言不属实。原判认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审认定的一致，且经一、二审当庭举证、质证，予以认定。
关于抗诉机关抗诉称，牛某的行为属拒不交代赃款去向、致使赃款无法追缴，属于其他较重情节的意见，经查，牛某利用其担任西牛桥村经济发展小组组长，协助乡政府工作的便利，采用虚报、冒领等手段非法占有公共财物17.1816万元，牛某以其用于公务支出、未占为己有为由，认为其行为不构成贪污罪，无认罪悔罪表现，且不配合侦查机关交代赃款去向，属于“其他较重情节”的情形，抗诉机关的抗诉意见成立。
关于上诉人牛某上诉及其辩护人辩护意见称，涉案68.298618万元系村公用地赔偿款和补偿款，不存在冒领情况的理由。经查，西牛桥村土地补偿款及青苗款64.894018万元系用部分村民名义及村民的范县杨集农村信用合作社一本通领取；在修建硬化辛杨干渠时，西牛桥村迁坟3座，其余27座均为虚报，骗取迁坟款1.62万元；辛杨干渠占地补偿款3.3846万元，向西牛桥村群众发放1.6万元，其余1.7846万元未发放。以上钱款均由牛某利用职务便利非法占有，该事实有证人马某、王某证言、西牛桥村复堤公共用地赔偿款领取情况统计表、范县杨集乡财政所出具的移民补偿费领款表、黄河下游防洪工程河南省征地移民资金范县移民补偿费领款单及银行凭证复印件等予以证实，故其上诉及辩护人的辩护意见称不存在虚报冒领的理由不能成立。关于上诉人牛某上诉及其辩护人辩护称涉案坟款分给村民1800元，杨集乡政府按每个坟头提走200元，共提走6000元，其余10200元用于杨干渠施工时支出的意见。经查，该辩解没有证据证实，且与牛某在侦查阶段供述和证人马某、王某证言相矛盾，上诉人牛某该上诉及其辩护人辩护意见不能成立。关于牛某上诉及其辩护人辩护意见称，原判对涉案农业税、水费、粮食直补款、退耕还林款、干部工资等事实均未查清，且上诉人经手的村账目均用于公务支出的意见。经查，公诉机关仅对其涉案的土地补偿款、辛杨干渠补偿款、迁坟款以及村干部工资部分提起公诉，未对西牛桥村粮食直补款、退耕还林款等款项起诉，一审法院对此部分不予审理并无不当。关于上诉人牛某上诉及其辩护人的辩护意见称，证人杨某、宋某、曼某、刘某1、张某等证言不属实的意见。经查，一审法院已综合证人马某、王某、田某等证言，按照有利于上诉人原则，对涉案事实予以认定。故上诉人牛某的上述上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人牛某利用其担任西牛桥村农村经济发展小组组长，协助范县杨集乡政府工作之便，采取虚报、冒领等手段非法占有公共财物17.1816万元，其行为已构成贪污罪。上诉人牛某拒不交代赃款去向，致使赃款无法追缴，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采信。上诉人牛某的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当。根据牛某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（五）项、第二条第二款，第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销范县人民法院（2015）范刑初字第00168号刑事判决；
上诉人（原审被告人）牛某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月23日起至2018年3月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔欣欣
代理审判员 于明杰
代理审判员 焦奎阳
二〇一六年九月八日
书 记 员 宋利芳