安徽省休宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1022刑初91号
公诉机关安徽省休宁县人民检察院。
被告人徐建平，男，1966年10月12日出生，无业。被告人徐建平因涉嫌盗窃罪，于2016年6月30日被休宁县公安局刑事拘留；同年8月3日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。
辩护人胡明举，安徽利达律师事务所律师。
被告人范永发，男，1971年10月1日出生，务农。被告人范永发曾因犯盗窃罪，于2013年4月17日被祁门县人民法院判处拘役三个月，并处罚金2000元；因犯盗窃罪，于2016年5月31日被祁门县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一千元；2016年10月11日被祁门县人民法院裁定撤销缓刑，执行原判拘役四个月，并于2016年10月13日送交执行。被告人范永发因涉嫌盗窃罪，于2016年6月30日被休宁县公安局刑事拘留；同年8月3日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。
辩护人方成友，安徽雄风律师事务所律师。
安徽省休宁县人民检察院以休检刑诉（2016）93号起诉书指控被告人徐建平、范永发犯盗窃罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月13日、10月21日两次公开开庭进行了审理。休宁县人民检察院指派代理检察员陈聆艳出庭支持公诉，被告人徐建平及其辩护人胡明举、范永发及其辩护人方成友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
休宁县人民检察院指控：2016年6月23日晚，被告人徐建平、范永发用洗金盆将胡某沙场内四百斤沙子中的砂金洗出盗走，并于次日将盗取的砂金卖与他人。公诉机关认为，被告人徐建平、范永发的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。为支持指控，公诉机关向本院移送了相关证据材料。
被告人徐建平对起诉书指控不持异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人认为：1.本案盗窃财物价值的体现需要一定劳动，盗窃数额无法准确判断；2.在共同犯罪中，被告人范永发首起犯意，地位、作用相对被告人徐建平较强；3.被告人徐建平是初犯、偶犯，在到案后能如实供述自己的犯罪行为，当庭表示自愿认罪，且其家属替其退出赃款5000元，建议法庭对其判处拘役或缓刑。
被告人范永发当庭表示自愿认罪，但辩解其只分到1650元赃款，当日其存入银行的6000元只有1000元是徐建平分给他的，其余均是平日积攒，之前因需要从其母亲银行账户取款几千元，这钱是打算还给他母亲的。其辩护人认为：1.公诉机关指控盗窃数额一万余元证据不足，盗窃数额应就低认定为3000元左右；2.本案作案工具是徐建平提供，砂金的交易、赃款分配也是徐建平主导，范永发只是陪同协助，其地位、作用显然低于徐建平；3.被告人范永发具有自首情节，且其家属替其退出赃款4000元；4.被告人范永发身体不好，其母尚需其赡养。建议法庭对其判处拘役。
经审理查明：2016年6月23日晚，被告人徐建平、范永发驾车至安徽省休宁县五城镇双龙村胡某沙场，见沙场内无人，便用自己携带的洗金盆将砂场内四百斤沙子中的砂金洗出盗走。次日，徐建平、范永发将盗取的砂金卖至江西省浮梁县鹅湖镇周六福珠宝店，获利一万余元。经黄山市产品质量检验所检验，随机采集的3.438kg沙子样品中提纯出砂金2.73g，该砂金圆的一面平均含金902‰，含银95‰，平的一面平均含金926‰，含银73‰。
案发后，被告人徐建平及其家属替其退出赃款5000元；被告人范永发及其家属替其退出赃款4000元。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证
洗金盆一个，证明盗窃所使用的工具。
二、书证
1.休宁县公安局出具的受案登记表、立案决定书、情况说明、结算票据，浮梁县公安局出具的被告人徐建平身份信息、抓获经过，祁门县公安局出具的被告人范永发户籍证明、到案经过，祁门县人民法院刑事判决书、刑事裁定书等书证，证明两被告人身份、到案及前科情况；
2.休宁县公安局出具的说明及照片，证明被盗洗出的砂金大小与重量的比对情况；
3.被告人范永发农合行交易流水及手机银行短信，证明在2016年6月24日进账6000元的事实；
4.两被告人退赃凭证，证明他们的退赃情况。
三、证人证言
1.证人许某的证言，证明胡某沙场沙金被盗及被盗沙金重量、价值；
2.证人洪某的证言，证明2016年6月底徐建平至其金店出售过砂金的情况；
3.证人吴某的证言，证明案发当晚有辆银色轿车停留在案发现场附近的事实。
四、被害人陈述
被害人胡某的陈述，其说明了2016年6月23日晚自己沙场沙金池内沙子被盗及其价值的情况；
五、被告人的供述与辩解
1.被告人徐建平的供述与辩解，其供认了2016年6月23日晚上盗洗胡某沙场沙子，并于次日以一万余元价格将盗洗砂金出售至金店的事实；
2.被告人范永发的供述与辩解，其供认了2016年6月23日晚上盗洗胡某沙场沙子，次日由徐建平以3000多元价格将砂金出售，并分其1650元的情形。
六、黄山市产品质量检验所出具的检验报告，证明从胡某同批原料提取砂金的含金量。
七、休宁县公安局制作的现场勘验笔录、搜查笔录，证明现场勘查情况。
上述证据相互印证，形成完整的证据链，足以证明两被告人盗洗胡某沙场砂金，并以一万余元的价格出售的事实。两辩护人认为本案盗窃数额不定，被告人范永发及其辩护人认为应就底认定盗窃数额为3000元的观点，均不予采纳。
被告人范永发虽提供其母丁月保低保存折客户回单，但未能提供证据证明系范永发所取；公诉机关提供的丁月保名下两个账户（不含低保账户）的交易流水，虽没有取款记录，但未详尽丁月保开户情况。本院对该组不予认定。
本院认为：被告人徐建平、范永发以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人范永发在缓刑考验期内犯新罪，其缓刑已被原审法院撤销，并执行原判刑罚，故对其前罪尚未执行的刑罚，应与本罪所判刑罚实行数罪并罚。本案中，两被告人在共同犯罪过程中均积极参与，作用相当，两辩护人关于各被告人在共同犯罪中作用、地位的辩护观点不予采纳；被告人范永发因缓刑考验事宜到当地司法所，后被公安机关抓获，不具有到案的主动性，不构成自首，被告人范永发的辩护人认为其构成自首的辩护观点不予采信；被告人徐建平是初犯，到案后能够如实供述自己的犯罪事实，当庭表示自愿认罪，并退出部分赃款，本院依法决定对其从轻处罚；被告人范永发能当庭表示自愿认罪，退出部分赃款，酌情可以从轻处罚，两辩护人关于各被告人认罪态度及退赃情况的辩护观点予以采纳。综上，本院根据被告人徐建平、范永发的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条的规定，判决如下：
一、被告人范永发犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；与原犯盗窃罪判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元（罚金已缴纳）；决定合并执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人范永发于2016年6月30日至2016年10月13日羁押三个月十四日，折抵刑期三个月十四日，即自2016年10月21日起至2017年3月6日止。罚金已缴纳三千元，剩余罚金二千元在本判决生效后一个月内予以缴纳。）
二、被告人徐建平犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2017年1月29日止。罚金已缴纳。）
三、作案工具洗金盆一个，依法予以没收。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈丽秀
代理审判员 祝丽红
人民陪审员 贾维光
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 余志强
附条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。