广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0705刑初171号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人梁仲婵�绰号“琪琪”，女，1987年2月12日出生于广东省江门市，汉族，小学文化，无职业，住江门市新会区。因本案于2016年2月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人刘存权，广东法守律师事务所律师。
被告人梁家伟，男，1990年8月1日出生于广东省江门市，汉族，初中文化，无职业，住江门市新会区。因本案于2016年2月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。2016年11月28日被取保候审。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2016〕487号起诉书指控被告人梁仲婵、梁家伟犯贩卖毒品罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月4日公开开庭审理了本案，并于同月7日作出（2016）粤0705刑初567号刑事判决书。宣判后，被告人梁仲婵不服，提出上诉。江门市中级人民法院于2017年3月20日作出（2017）粤07刑终20号刑事裁定书，裁定撤销本院（2016）粤0705刑初567号刑事判决，于同月28日发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于同年8月18日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员司徒杰武出庭支持公诉，被告人梁仲婵及其辩护人刘存权，被告人梁家伟到庭参加诉讼。经江门市新会区人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控：
1、被告人梁仲婵分别于2016年2月2日13时许、同月11日13时许、同月26日17时许，在江门市新会区某村其住宅门口处，先后3次向梁某1、梁某2贩卖毒品氯胺酮，每次贩卖2小包，共重约3.6克，共得款人民币600元。
2、被告人梁仲婵、梁家伟于2016年2月28日14时许，在江门市新会区某村其住宅往某路口处，向陈某1贩卖毒品氯胺酮2小包，重约1.1克，得款人民币200元。
2016年2月29日14时许，公安人员在上述住宅内将二被告人抓获，并在被告人梁仲婵的房间内缴获白色晶体4.4克。经鉴定，上述白色晶体检出氯胺酮成分。
计被告人梁仲婵贩卖毒品氯胺酮4次，共重9.1克；被告人梁家伟贩卖毒品氯胺酮1次，重1.1克。就上述指控，公诉机关提供了被告人梁仲婵、梁家伟的供述和辩解，证人梁某1、梁某2、陈某1的证言，鉴定意见，现场勘查笔录，辨认笔录和照片，有关书证等证据，认为被告人梁仲婵、梁家伟的行为均已构成贩卖毒品罪，建议对被告人梁仲婵判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人梁家伟判处十个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人梁仲婵辩解称：我对于起诉书指控的第一宗犯罪中先后贩卖毒品三次的事实不予认可。我认为起诉书指控的第二宗贩卖�品的作案时间是2016年2月27日，并非2016年2月28日。
辩护人刘存权辩护称：一、有关被告人梁仲婵于2016年2月2日13时许、同月11日13时许、同月26日17时许，先后三次向梁某1、梁某2贩卖毒品氯胺酮共3.6克的指控，事实不清，证据不足。首先3.6克氯胺酮去向不明，没有缴获毒品，没有办法进行鉴定。其次，毒品含量也未知。再次，该三起毒品的来源事实不清。二、有关被告人梁仲婵于2016年2月28日14时许，向陈某1贩卖毒品氯胺酮1.1克的指控，事实不清，证据不足。首先该指控没有缴获毒品，毒品种类含量不清，其次，本案存在诱供情况，两被告人的供述和证人陈某1的证言在具体作案时间、毒资数额方面互相矛盾。三、退一步讲，如认定被告人构成贩卖毒品罪的情况下，被告人梁仲婵量刑畸重，存在以下从轻、减轻的情节。（1）被告人梁仲婵属“以贩养吸”。（2�涉案毒品氯胺酮，不是海洛因、冰毒，情节轻微，数量少，社会危害性不大。（3）被告人无犯罪前科，案发前表现良好，是初犯、偶犯、主观恶性不大。（4）被告人梁仲婵积极争取立功。（5）被告人梁仲婵自愿认罪。（6）原判认定被告人梁仲婵是主犯事实不清、证据不足。（7）本案属特情侦破，应当从轻、减轻处罚。请求判处被告人梁仲婵三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人梁家伟对上述指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明，被告人梁仲婵、梁家伟于2016年2月下旬的一天14时许，在江门市新会区某村其住宅往某路口处，向陈某2贩卖毒品氯胺酮2小包，共重1.1克，得款人民币200元。
2016年2月29日14时许，公安人员在上述住宅内将两被告人抓获，并在被告人梁仲婵的房间内缴获白色晶体8小包。经鉴定，上述8�包白色晶体均检出氯胺酮成分，共重4.4克。
计被告人梁仲婵贩卖毒品氯胺酮一次，共重5.5克；被告人梁家伟贩卖毒品氯胺酮一次，共重1.1克。
上述事实，被告人梁仲婵、梁家伟在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供的搜查证、搜查笔录、扣押决定书，扣押笔录，扣押物品清单及照片，物品移交清单，毒品进出库登记单，调取证据通知书，中国移动通信客户详单，抓获经过，破案经过，人口信息资料，违法犯罪经历情况查询证明，情况说明，行政处罚决定书，现场检测报告书，补充侦查报告书，说明，证人陈某2的证言和辨认笔录，被告人梁仲婵、梁家伟的供述、辩解和辨认笔录，理化检验检验报告，现场勘验检查工作记录及照片等证据证实，足以认定。
一、关于被告人梁仲婵、梁家伟向陈某2贩卖毒品的毒资数额认定问题。经审查，本案侦查阶段及审查起诉阶段，被告人梁仲婵、梁家伟均供述向陈某2贩卖毒品的毒资数额为人民币200元。被告人梁仲婵供述被告人梁家伟在收取毒资后，购买了香烟和饮料，所以其只收到被告人梁家伟交给其的人民币150元。上述供述与被告人梁家伟的供述、证人陈某2的证言能够相互印证，可客观反映案件事实，本院予以认定。辩护人刘存权提出认定该次贩卖的毒资事实不清，证据不足的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
二、关于公诉机关指控的第一宗犯罪事实的认定问题。经审查，公诉机关指控的第一宗犯罪中包括三次贩卖毒品的事实，其中2016年2月2日13时许、同月11日13时许的两次贩卖毒品指控，仅有证人梁某3、梁某4的证言，没有其他相关客观证据予以佐证，也没有缴获交易的毒品、毒资，且被告人梁仲婵予以否认，故所指控的证据不够确实充分，本院不予认定。此外，指控被告人梁仲婵于2016年2月26日17时许的向梁某3、梁某4贩卖毒品的事实，属于公安机关组织的控制下交付，该指控的证据有两证人的证言、扣押的毒资、毒品等，但公安机关在具备客观条件的情况下，未对犯罪的预备阶段、实施阶段、毒品扣押阶段以拍照或录像的形式进行固定，而且在被告人梁仲婵归案后，既没有组织被告人梁仲婵对扣押的毒品进行辨认，也没有告知被告人梁仲婵扣押毒品称重的过程和结果。上述侦查行为不符合案发时已实行的《广东省公安机关办理毒品案件工作指引（试用）》的第四部分第二条关于毒品称重的规定，损害了被告人梁仲婵的合法权益，且公安机关所扣押的毒品缺乏唯一性，无法准确指向被告人梁仲婵，难以排除合理怀疑，故本院对该指控依法不予认定，被告人梁仲婵的辩解及辩护人刘存权的辩护意�理据充分，予以采纳。
本院认为，被告人梁仲婵、梁家伟贩卖毒品氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人梁仲婵在贩卖毒品过程中负责与买毒人员沟通贩毒的数量和金额，指使被告人梁家伟进行毒品交付、收取毒资等，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人梁家伟在共同犯罪中，属被动参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人梁仲婵、梁家伟在犯罪后能如实供述本院查明的罪行，在法庭上自愿认罪，并在家属的协助下积极预缴罚金，均可从轻处罚。由于被告人梁仲婵供述的同案人尚未归案，辩护人刘存权提出被告人梁仲婵不是主犯，具有立功的从轻情节缺乏事实依据，本院不予采纳。辩护人刘存权提出要求对本案缴获的毒品进行含量鉴定于法无据，本院不予采纳；提出判处被�人梁仲婵三年以下有期徒刑的辩护意见合理，予以采纳，但提出对被告人梁仲婵适用缓刑的辩护意见理据不足，不予采纳。公诉机关提出对被告人梁仲婵的量刑建议不当，不予采纳；对被告人梁家伟的量刑建议恰当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁仲婵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币8000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2017年9月28日止）
二、被告人梁家伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行�日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2016年11月28日止。刑期已执行完毕）
三、扣押于江门市公安局新会分局的涉案毒品氯胺酮4.4克及碟子、吸管等吸毒工具，依法予以没收。扣押被告人梁仲婵的作案工具IPhone4S手机1台，依法予以没收，上缴国库。扣押被告人梁仲婵的人民币3510元，其中的人民币200元折抵违法所得，予以没收，上缴国库；余款3310元及被告人梁仲婵的笔记本6本、被告人梁家伟的IPhone5S手机1台，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 何志杰
审 判 员 梁锦荣
人民陪审员 黎玉萍
二〇一七年九月十八日
书 记 员 钟敏榆