内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）科民初字第2536号
原告马振军，男，1968年8月2日出生，蒙古族，无业，现住吉林省洮南市。被告焦庆余，男，1973年10月20日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区科右前旗。被告陆德全，男，1970年12月25日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
原告马振军诉被告焦庆余、陆德全雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理，依法由科右前旗人民法院审判员包青山担任审判长、与审判员李宝德、审判员张纯东依法组成合议庭，于2016年3月16日、2016年6月15日两次公开开庭进行了审理，第一次开庭被告陆德全经本院公告送达开庭传票，公告期满仍未到庭参加诉讼，原告马振军、被告焦庆余到庭参加了诉讼。本院依法进行了缺席审理。第二次开庭原告马振军到庭参加诉讼，被告焦庆余、陆德全无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告马振军诉称，2015年5月被告焦庆余自家建筑羊圈，雇佣原告做瓦匠工，被告陆德全是瓦匠工的头，5月6日，原告与其他人均在施工现场工作，被告焦庆余雇佣的钩机同时在回填，不慎将施工中的48米长4米高的大墙回填倒塌，将正在作业的原告砸伤。被告当即把原告送去街里，盟蒙医院住院，并手术治疗19天，因经济原因，好转出院，回家静养，现依旧不能进行生产劳动。经过巴拉格歹当地派出所和司法所多面多次找到被告，协商未果的情况下，原告无奈诉至法院，要求依法判令被告承担赔偿责任，医疗费等各项经济损失合计42941.69元。
被告焦庆余第一次开庭辩称，我不同意赔偿，这事和我没关系。不是我雇佣的原告，是被告陆德全雇佣的原告。我和被告陆德全有协议，一切责任都由被告陆德全负责。
被告陆德全未出庭，亦未提出书面答辩意见。
本院根据原、被告的诉辩意见，归纳本案双方争议的焦点为：1、原告受的伤是什么原因造成的；2、原告与被告是否是雇佣关系；3、被告是否应承担赔偿责任；4、原告主张的赔偿是否合理其依据是什么。
原告马振军为支持自己的主张向法庭提供如下证据：
1、科右前旗公安局巴拉格歹派出所对陆德全的询问笔录,用以证明陆德全承包焦庆余砌羊圈工程，陆德全雇佣马振军为其干活及马振军受伤后的治疗过程等事实；
2、科右前旗公安局巴拉格歹派出所对马振军的询问笔录，用以证明被砸伤后治疗过程和要求解决的过程；
3、科右前旗公安局巴拉格歹派出所对焦庆余的询问笔录，用以证明被砸伤后治疗过程和要求解决的过程；
4、法庭对赵树和的询问笔录，证明马振军在砌羊圈过程中被砸伤的事实；
5、法庭对李国章的询问笔录，证明马振军在砌羊圈过程中被砸伤的事实；
6、法庭对付振德的询问笔录，证明马振军在砌羊圈过程中被砸伤的事实；
7、兴安盟医院住院收据一张，证明原告马振军住院医疗费5681.69元的事实；
8、法医鉴定书、病情诊断书，用以证明马振军出院后续治理费是3000元，误工损失日为3个月；
9、鉴定费收据两份，证明鉴定所花费用；
10、兴安盟蒙医院住院病历一份，证明住院治疗过程。
被告焦庆余为支持其主张向法庭提交建筑施工合同一份，证明将工程承包给被告陆德全施工的事实.
经质证被告焦庆余对原告提供的派出所做的3份笔录无异议，本庭予以采信。对原告提供的其他证据因被告陆德全和被告焦庆余无正当理由未出庭质证，本庭全部予以采信。
对被告焦庆余提供的证据经原告马振军质证，认为不知道该合同，且主张与其无关，本庭对被告焦庆余提供的建筑施工合同予以采信。
经审理查明，2015年4月28日，被告焦庆余自家的砌羊圈工程承包给被告陆德全。2015年4月29日，被告陆德全雇佣原告马振军等9人到被告焦庆余家为其砌羊圈。2015年5月6日，原告马振军等人在施工过程中，铲车回填造成48米长4米高的大墙倒塌，将原告马振军砸伤。当时不在现场的被告陆德全和焦庆余闻声赶来，把原告马振军送往兴安盟盟蒙医院门诊检查，后送至个人骨科诊所治疗，因治疗效果不好，到兴安盟盟蒙医院住院并手术，治疗19天，好转出院，回家静养。原告马振军支付医疗费费5681.69元。经兴安盟博广司法鉴定所鉴定：1、马振军出院后继续治疗费用需3000元左右人民币；2、误工损失日为3个月。支付鉴定费1630元。现要求被告赔偿住院医疗费5681.69元，护理费110元×19天=2090元，伙食补助费100元×19天=1900元，误工费260元×109天（住院19天+误工损失日90天）=28340元，后续治疗费3000元，交通费300元，司法鉴定费1630元，合计42941.69元。
在庭审中，原告主张至今无法参加劳动，要求继续治疗，但未能提供任何证据。主张交通费300元，虽未提供收据，但交通需实际支出，应当予以维护。
本院认为，原告马振军以自身的技能为雇主被告陆德全提供劳务，由雇主提供劳动报酬，被告陆德全与原告马振军之间的雇佣关系明确。雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他了劳务活动中受到损害，由雇主承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告马振军受雇于被告陆德全，从事陆德全指示范围内的砌墙活动，在此劳动过程中由于铲车回填造成墙体倒塌，致使原告马振军受伤。本案在起诉时原告未对铲车司机进行主张赔偿，在审理过程中亦未主张，况且雇主陆德全未到庭，无法确认是谁指使铲车回填。被告焦庆余与被告陆德全之间有建筑施工合同，砌羊圈的工程包给被告陆德全，合同中约定在施工期间的安全事故由被告陆德全负责，故对原告马振军受到的损害应由雇主被告陆德全负赔偿责任。考虑到砌羊圈的受益人系被告焦庆余，被告焦庆余给予原告马振军适当补偿为宜。原告受伤后经司法鉴定后续治疗费3000元，误工损失日应按30日计算，予以支持。交通费300元虽没有收据但已实际支出，本院对原告该项诉讼请求予以支持。原告主张误工费按每日260元，属于施工期间的工时费，但要求误工损失日也按每日260元标准无法律依据，本院不予支持，原告出院后应按正常农林牧误工标准110元计算。本院对原告请求的赔偿范围确定为：住院医疗费5681.69元，护理费110元×19天=2090元，伙食补助费100元×19天=1900元，住院期间的误工费260元×19天=4940元，其他误工费110元×90天（误工损失日90天）=9900元，后续治疗费3000元，交通费300元，司法鉴定费1630元，合计29441.69元。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：
一、被告陆德全赔偿原告马振军医疗费、误工费、营养
费、交通费等合计29441.69元的70%即20609.18元，其余30%即8832.51元由被告焦庆余承担。上述赔偿款于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告马振军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
案件受理费874元，由被告陆德全负担614元，被告焦庆余负担260元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
期满不上诉则本判决生效，当事人必须自觉履行，逾期不履行的，本院将依据当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年，逾期申请，本院将视为放弃权利。申请执行的期限从法律文书确定的履行期间最后一日起计算。
审判长 包青山
审判员 李宝德
审判员 张纯东
二〇一六年六月二十八日
书记员 赵守泽