湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2506号
上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司，住所地宜昌市夷陵区。
法定代表人:武贞和，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：赵春晨，男，1954年11月6日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
原审被告：宜昌律信投资有限公司，住所地宜昌市夷陵区。
法定代表人：沈振静，系该公司董事长。
上诉人中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司（以下简称中外建湖北分公司）因与被上诉人赵春晨，原审被告宜昌律信投资有限公司（以下简称宜昌律信公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2017)鄂0506民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中外建湖北分公司的委托诉讼代理人刘雄志，被上诉人赵春晨，原审被告宜昌律信公司的法定代表人沈振静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中外建湖北分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回赵春晨对中外建湖北分公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由赵春晨承担。事实和理由：一、一审法院认定事实明显错误。一审法院认定《水泥购销合同》名为“买卖合同”，实为“以物易物”合同。二、一审法院认定责任主体明显错误。不管是“买卖合同”性质，还是“以物易物”合同性质，纵观整个合同，既无中外建湖北分公司给赵春晨“给物”之义务，又无中外建湖北分公司给赵春晨付款之义务。一审法院既然认定《水泥购销合同》是三方当事人的真实意思表示，合同有效，那么其判决中外建湖北分公司承担付款责任就于法无据。三、一审法院以“以物易物”的房屋被法院查封为由，推断《水泥购销合同》“以物易物”目的不能实现，进而要求中外建湖北分公司承担付款义务与事实不符，且无事实和法律依据。首先，该房屋并没有被法院查封，原审被告宜昌律信公司向银行抵押的是涉案建筑物所占用的土地，而非房屋本身，土地的查封并不影响本案所涉合同的履行。其次，本案所涉合同有继续履行的可能，而造成这种暂时的履行不能的原因在于宜昌律信公司，与中外建湖北分公司无关，不应由中外建湖北分公司承担不利后果。再次，合同签订后，赵春晨与宜昌律信公司有充足时间将合同约定的房屋网签至赵春晨名下，由于宜昌律信公司以及赵春晨怠于行使，才导致之后的法院查封，网签至赵春晨名下不能，其过错在于赵春晨和宜昌律信公司，风险和责任也由赵春晨和宜昌律信公司承担。四、一审法院程序违法。赵春晨如果认为“以物易物”房屋不能实现合同目的，改为要求中外建湖北分公司给付货币，其首先应该行使解除权，方可行使给付之诉的权利。但赵春晨没有行使解除权，法院就直接按没有任何约定的条款判中外建湖北分公司承担付款责任，既无事实依据，也无法律依据，且程序不合法。二审庭审中，中外建湖北分公司补充上诉理由：1、法院认定房屋被查封，导致合同不能履行不能成立，查封只是法院的一种措施，不能与合同不能履行划等号，因为查封案件履行了或协商一致了，是可以随时解封的。2、一审法院判决中外建湖北分公司承担付款义务既没有事实依据，也没有法律依据，判决宜昌律信公司承担连带责任也没有事实和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法作出公正裁决。
赵春晨辩称，1、三方签订的合同明确了数量、单价、金额，买卖合同事实清楚，那么“以物易物”的说法并不成立。2、2015年3月29日赵春晨与中外建湖北分公司和宜昌律信公司三方签订的合同有中外建湖北分公司的印章和代表人签字，由此中外建湖北分公司应承担付款责任。3、中外建湖北分公司说以物抵货款现在完全不能实现。因为法院已查封案涉房屋，该房屋到目前为止仍未竣工，那么就用不着谈“网签”的问题。综上所述，中外建湖北分公司上诉的事实和理由不能成立，请二审法院维持原判。
宜昌律信公司述称，本案应维持原判。
赵春晨一审起诉请求：1.判令中外建湖北分公司向赵春晨支付欠款380145元；2.判令中外建湖北分公司从2015年3月29日起以所欠材料款380145元为基数向赵春晨按每日2‰支付违约金，至实际清偿之日止；3.判令宜昌律信公司对以上债务承担连带责任；4.判令中外建湖北分公司、宜昌律信公司承担本案相关费用。
一审法院认定事实：2015年3月29日，赵春晨（系葛洲坝当阳水泥有限公司“三峡牌”水泥代理商）与中外建湖北分公司代表人李雄、宜昌律信公司代表人沈振静签订《水泥购销合同》一份。该合同约定，经甲乙丙三方就水泥购买事宜协商，甲方（中外建湖北分公司）因山水国际12号楼工程需要，向乙方（赵春晨）购买水泥总量大约1500吨，丙方（宜昌律信公司）将坐落于山水国际小区11号楼1单元9层901号（1001户号）房作为购买水泥工程款支付。其房屋建筑面积125.18平方米，单价3800元/平方米；水泥（三峡牌，P32.5）供应价格按350元/吨。同时约定，自合同生效之日起二年内，三方无论哪方卖出房屋，则将所卖房款在网签后放款日一周内按3800元/平方米支付水泥款；若该房屋卖出有困难，则二年期满时，丙方在一周内为乙方办理网签，并以同期所销售商品房同时办理房产证及土地证（不计息），若丙方在卖房网签回款后未支付货款或者到期后未办理网签及证件，丙方应向乙方每日支付货款总金额2‰违约金。同时，该合同还对差额计取办法进行了约定，若乙方所供货物总价大于房屋价值，则由丙方一月内向乙方支付余下差额；若乙方所供货物总价小于房屋价值，则由乙方一月内向丙方支付余下差额（不计息）。无论哪方发生违约应向对方支付差额部分千分之二违约金。合同签订后，赵春晨依合同约定履行了将货物（水泥）送到中外建湖北分公司指定地点的义务。2016年9月23日，赵春晨通过与中外建湖北分公司李雄对账，双方确认赵春晨为中外建湖北分公司“山水国际”12号楼工地供应“三峡牌”水泥，总计水泥款380145元，中外建湖北分公司未付。尔后，赵春晨因发现中外建湖北分公司所承建的12号楼、11号楼不能按时竣工交付并被人民法院查封，在宜昌律信公司承诺用11号楼1单元9层901号（1001户号）房抵偿水泥款已属不能的情况下，遂向湖北省宜昌市夷陵区人民法院提起前述之诉。2015年3月29日，宜昌律信公司向中国建设银行西陵支行贷款，将山水国际小区11号楼有关土地证照抵押给银行。同年6月5日，宜昌市中级人民法院作出（2015）鄂宜昌中执字第292号-1号、第295号-1号执行裁定书，对山水国际小区11号楼依法予以查封。同年12月17日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2015）鄂夷陵执字第00851-1号、第00852-1号执行裁定书，对山水国际小区11号楼依法予以轮侯查封。中外建湖北分公司承建的山水国际小区11号楼至赵春晨向法院提起诉讼时，尚未竣工，没有交付开发商即宜昌律信公司使用。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一是赵春晨与中外建湖北分公司、宜昌律信公司签订的《水泥购销合同》是买卖合同还是以物易物合同；二是赵春晨起诉的条件是否成就，中外建湖北分公司、宜昌律信公司是否构成违约；三是赵春晨的诉讼请求是否成立？现分别评述如下：一、关于本案是买卖合同还是以物易物合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是以货币的所有权移转作为物的所有权的移转作为对待给付的，即买卖合同存在两个单一法律关系，一个给付（标的）为移转物的所有权，另一个给付（标的）为给货币所有权。2015年3月29日，赵春晨、中外建湖北分公司、宜昌律信公司签订《水泥购销合同》，约定由赵春晨对中外建湖北分公司承建的山水国际12号楼工地供应水泥，宜昌律信公司将坐落于山水国际小区11号楼1单元9层901号（1001户号）房作为购买水泥工程款支付，三方并就交货时间、地点、方式，供货质量及标准、价格及结算方式以及违约责任进行了约定。从上述约定来看，虽然三方约定不是以货币进行交付，但实为间接给付，并未改变买卖合同以货币为对待给付的性质，赵春晨与中外建湖北分公司、宜昌律信公司之间形成了买卖合同关系。至于中外建湖北分公司主张三方合同是“‘以物易物’购销合同，即赵春晨水泥换宜昌律信公司房屋，合同中没有中外建湖北分公司付款的约定，中外建湖北分公司无付款之义务”的抗辩理由，一审法院认为，以物易物是指购销双方不是以货币结算，而是以同等价款的货物相互结算，实现货物购销的一种方式。以物易物没有货币作为对待给付。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十五条规定，“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”而本案中，三方已就中外建湖北分公司、宜昌律信公司购买赵春晨水泥的数量、价格、标号等作出了约定，并明确约定“中外建湖北分公司向赵春晨购买水泥，宜昌律信公司以其所有的房屋抵付中外建湖北分公司应支付赵春晨的水泥款”。从以上约定来看，三方签订的《水泥购销合同》属买卖合同性质，且该合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反相关法律的禁制性规定，属有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。故此，中外建湖北分公司的抗辩理由不能成立，应不予支持。二、关于赵春晨起诉的条件是否成就，中外建湖北分公司、宜昌律信公司是否构成违约的问题。赵春晨、中外建湖北分公司、宜昌律信公司签订《水泥购销合同》后，赵春晨履行了合同约定的供货和送货义务，而中外建湖北分公司却未按合同约定的时间即将所承建的山水国际11号楼在合同生效之日起二年内竣工，“1001户号房屋”在一审法院裁判时仍处于待建状态，中外建湖北分公司无法按约定期限交付房屋；宜昌律信公司在二年期满时，亦未给赵春晨办理上述房屋的网签及房产证和土地证件，现该房屋土地证照因宜昌律信公司在银行贷款抵押给银行，三方约定宜昌律信公司通过以房屋抵偿水泥款的承诺已属不能。依《水泥购销合同》第三条第二项约定，赵春晨起诉的条件已成就，中外建湖北分公司、宜昌律信公司构成违约，并应承担违约责任。三、关于赵春晨的诉讼请求是否成立的问题。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从本案来看，《水泥购销合同》上有中外建湖北分公司的印章，在代表人栏有李雄的签字。2016年9月23日，中外建湖北分公司李雄在“山水国际项目12号楼实用水泥汇总单”中，又再一次签字确认并认可380145元水泥款“至今未付”，从而使赵春晨有理由相信李雄已获中外建湖北分公司的授权并代表该公司。在赵春晨无法获得坐落于山水国际小区11号楼1单元9层901号（1001户号）房屋之物权的情况下，要求中外建湖北分公司、宜昌律信公司连带支付水泥款来实现债权的请求，符合法律规定，应予以支持。至于中外建湖北分公司、宜昌律信公司主张“对赵春晨当庭变更的诉讼请求，即从2015年3月29日起，对这个时间点有异议，请求按每日2‰支付违约金过高”的抗辩理由，因双方约定“合同生效之日起二年内”办理网签及证件（不计息），或按3800元/平方米支付水泥款。一审法院认为，合同违约金虽然没有法律规定上限，但本案约定的违约金过分高于造成的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”由于赵春晨未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故中外建湖北分公司、宜昌律信公司的该抗辩理由成立，赵春晨请求从2015年3月29日起开始计算违约金并按每日2‰支付违约金的请求，应不予支持。综上，中外建湖北分公司承建的11号楼未按期竣工，后又被宜昌律信公司将土地证照抵押给银行，宜昌律信公司承诺用11号楼“1001户号房屋”抵付赵春晨水泥款已不能成就的情况下，赵春晨要求中外建湖北分公司、宜昌律信公司连带支付水泥款来实现债权的请求，符合法律规定，应予以支持。对中外建湖北分公司抗辩“赵春晨起诉主体不适格”、“赵春晨起诉的条件不成就”的理由应不予采纳；对中外建湖北分公司“无付款之义务”的辩解理由不予支持。但本案双方约定的违约金计算标准为每日2‰，应当认定为过高，违约金一般不应超过违约方签订合同时可以预见到的损失，赵春晨的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，故依法对违约金的计算标准和计算时间予以调整，即中外建湖北分公司、宜昌律信公司承担违约金应从2017年3月30日起至所欠水泥款清偿之日止，并以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十五条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内向赵春晨偿付水泥款380145元。二、中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司应从2017年3月30日起以所欠水泥款380145元为基数，并以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算，向赵春晨支付违约金至所欠水泥款清偿之日止。三、宜昌律信投资有限公司对上述第一、二项判决的内容承担连带清偿责任。四、驳回赵春晨其他诉讼请求。一审案件受理费3501元（减半收取），由中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司、宜昌律信投资有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于三方签订的《水泥购销合同》的合同性质。中外建湖北分公司上诉称该《水泥购销合同》并非买卖合同而是以物易物的购销合同。按照民法原理，买卖合同是以货币的所有权移转作为物的所有权移转的对待给付的，而以物易物没有货币作为对待给付。本案中，中外建湖北分公司（甲方）、赵春晨（乙方）、宜昌律信公司（丙方）共同签订的《水泥购销合同》中，虽然合同名称中有“购销”二字，但是却在合同内容中详细约定了水泥供应的单价（350元/吨）、甲方向乙方购买水泥的总量（大约1500吨，以实际送货为主），更写明了乙方所供货物总价大于或小于案涉房屋的价值时对差额部分的计取办法。据此，签订该《水泥购销合同》的甲乙丙三方均有以货币对甲方提供的水泥进行计价并支付差额部分的明确意思表示，那么该《水泥销售合同》明显应属买卖合同，而非以物易物，一审法院对该《水泥购销合同》的性质确定准确无误。
二、关于中外建湖北分公司是否应承担向赵春晨支付案涉水泥货款的责任。中外建湖北分公司上诉称，由于三方在《水泥购销合同》中约定“丙方（宜昌律信公司）将坐落于山水国际小区11号楼1单元9层901号（1001户号）房作为购买水泥工程款支付”，那么付款义务应由宜昌律信公司承担，并且该《水泥购销合同》目前并非履行不能，而即使履行不能，也不是由于中外建湖北分公司的原因导致案涉房屋不能交付，所以中外建湖北分公司不应承担支付案涉货款的义务。而在本案所涉买卖合同中，根据当事人在该《水泥购销合同》中的约定，水泥的出卖人为赵春晨，水泥的买受人为中外建湖北分公司，各方当事人对此均无异议；那么中外建湖北分公司的上述主张，实际上是认为，宜昌律信公司在本案中应是作为由第三人履行的合同中的第三人，或是作为债务承担中的第三人。
首先，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”据此，由第三人履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的，或者第三人不履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。本案中，即使宜昌律信公司是由第三人履行的合同中的第三人，如果由于其不愿向赵春晨交付案涉房屋或者是案涉房屋确系交付不能，导致赵春晨未收到所供给水泥的对价，那么违约责任都应由中外建湖北分公司承担，即不能免除中外建湖北分公司应承担的支付货款的责任。
其次，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此，在约定债务承担时，如当事人明确约定原债务人脱离原债权债务关系，才成立免责的债务承担。反之，第三人愿意承担原债务人的债务，但无债权人免除原债务人债务之明示意思表示，则仅可能成立并存的债务承担。具体到本案，由于在《水泥购销合同》中各方未明确约定合同的原债务人中外建湖北分公司免除支付货款义务或脱离原债权债务关系，那么即使本案存在债务承担，也应认定为并存的债务承担，而非免责的债务承担，即不能免除中外建湖北分公司应承担的支付货款的责任。
最后，在本案中，不论是按照中外建湖北分公司上诉观点中所认为的宜昌律信公司是作为由第三人履行的合同或债务承担中的第三人，也不论宜昌律信公司是作为共同债务人还是担保人、保证人；更不论案涉房屋至今未向赵春晨交付是何原因造成，都不能免除中外建湖北分公司作为该《水泥购销合同》中买受人应该承担的支付水泥价款的义务。
三、关于一审是否程序违法的问题。首先，该《水泥购销合同》是各方当事人真实意思表示，且并未违反法律禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。赵春晨现已依照合同约定向中外建湖北分公司提供了水泥，在合同约定的履行期结束后仍未收到货物对价，当然有权向人民法院提起给付之诉要求合同相对人支付货款。其次，中外建湖北分公司上诉所称的“法院就直接按没有任何约定的条款判中外建湖北分公司承担付款责任……且程序不合法”，并非属于人民法院程序违法事项，因此本院对中外建湖北分公司的此项上诉理由不予采纳。
四、对于中外建湖北分公司在补充上诉理由中所称的“宜昌律信公司承担连带责任也没有事实和法律依据”的问题，由于宜昌律信公司并未提起上诉，并且在答辩意见中亦称“本案应维持原判”，由于此系宜昌律信公司对自身民事权益的处分，因此本院对中外建湖北分公司的此项主张不予采信。
综上所述，中外建湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7002元，由中外建华诚城市建设有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年十月二十六日
书记员 余 丹