广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3093号
上诉人（一审被告）：林菜金，男，汉族，1971年11月11日出生，住址：广东省惠东县，系惠东县黄埠镇三江商务宾馆（该个体工商户已注销）的经营者。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：张有楷、尹志华，广东协远律师事务所律师。
上诉人惠东县黄埠镇三江商务宾馆因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经查，惠东县黄埠镇三江商务宾馆于2017年7月19日注销登记，本院依法变更本案上诉人为林菜金。本案于2017年9月20日开庭进行了审理,上诉人林菜金到庭参加诉讼。被上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林菜金上诉请求：撤销（2017）粤1302民初2638号民事判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人提供的证据不能证明涉案歌曲的权利人是滚石公司，也不能证明其是滚石公司的合法授权人。上诉人认为涉案歌曲MTV属于音像制品并非音乐作品，滚石公司并没有取得著作权，仅有邻接权。根据被上诉人提交的授权合同，其获得的是放映权、复制权，根据著作权法第四十二条的规定邻接权不包括放映权，且被上诉人亦没有证据证明上诉人存在复制的行为，因此被上诉人主张上诉人存在侵权行为没有事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。被上诉人委托北京市方正公证处于2015年9月到上诉人的经营场所秘密取证，程序不合法，且该取证行为并非由两名工作人员实施，程序也不合法。2015年被上诉人第一次起诉上诉人，一审法院未经合法传唤就开庭审理，程序不合法，直到上诉人的银行存款被划扣才知道此事，严重剥夺上诉人的合法权益。本案被上诉人再次起诉存在滥用诉权的嫌疑，且在第一次起诉后，上诉人已经停止营业，并已注销个体户，被上诉人的起诉时错误的。上诉人已经结业，不存在侵权的行为，被上诉人仍然提起诉讼，这是严重侵害上诉人的合法权益，严重损害了经营者林菜金的名誉。一审法院判决上诉人赔偿3000元没有法律依据，此类侵权纠纷的赔偿标准并没有明文的法律规定，一审法院属于适用法律错误。
中国音集协提交书面答辩状,辩称，一、答辩人中国音著集协是本案适格诉讼主体。根据《中华人民共和国著作权法》第八条规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动；第十条规定：著作权人可以许可他人行使全部或部分著作财产权。答辩人与作品著作权人滚石公司签订《音像著作权授权合同》及续展声明足以证明滚石公司将其过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的音像作品的放映权、复制权以信托的方式授权答辩人进行管理。在《音像著作权授权合同》中，滚石公司签章处由于复印问题导致盖章显示不清楚。答辩人在一审庭审时已提交《音像著作权授权合同》原件予以核对，一审法院经核对确认滚石公司有盖章。《音像著作权授权合同》是协会和滚石公司双方的合意，签约是双方一致意思表示，有效性不容置疑，且不损害第三方利益的，应属有效合同。在一审庭审期间，其原件也经过法院与被告质证，盖章清晰可见，是有效合同。故答辩人可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利。二、案涉作品属于音乐电视作品，著作权人享有放映权、复制权，被答辩人的行为构成侵权。案涉音乐电视作品是通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品，表现出其独创性应当属于电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品。根据《著作权法》相关规定，权利人享有复制权、发行权、出租权、放映权等权利，因此上诉人的行为构成侵权。三、上诉人作为专业的KTV从业者，对案涉音乐电视作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用方可使用的原则，故上诉人在主观上存在过错。作为专业KTV从业者，对在其场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而上诉人并未缴纳版权费，其做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故上诉人在主观上存在过错，应对被上诉人进行经济赔偿。四、经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。音集协主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，和维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
中国音集协向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2.被告赔偿原告经济损失人民币10000元；3.被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告（中国音集协）主张，被告（惠东县黄埠镇三江商务宾馆）未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）、广播权委托原告管理，包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权的音像节目内容，合同期限自2012年1月1日起三年。原告可要求滚石国际音乐股份有限公司提交载有授权音像节目的载体，符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴唱音轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。原告提交了滚石国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OK-
DVD碟,以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2015）京方正内经证字第13864号公证书。根据公证书证实的事实，2015年9月14日，原告的委托代理人黄昌宏及北京市方正公证处公证员黄某、工作人员梁泳妮来到位于广东省××市××县三江商务宾馆三层，以普通消费者身份办理相关手续后，进入303包房后，公证人员监督原告委托的代理人黄昌宏操作包房内点播器，依序点播了一百首歌曲（其中十首歌涉诉），并使用其自备数码摄像机（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）对被点播的画面进行了拍摄，播放结束，黄昌宏支付消费金额并取得持卡人存根一张，公证人员当场收存上述刷卡存根及摄像设备，于次日对上述刷卡存根进行了复印，将现场所得视频转存至自备的移动硬盘（该设备已事先清空），公证人员回到公证处后，将保存于上述移动硬盘内的相关视频数据刻录光盘一式三份，将拍摄所得的导出并送至照片冲洗处冲洗，公证书包含刻录的光盘一张，刷卡存根一张，照片两张。一审法院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD光碟，经比对，取证光盘里的作品与正版光碟里的作品画面一致。庭审时，被告辩称授权合同加盖的原告公章的编号与起诉状和授权委托书的编号不一致，原告称是由于旧公章磨损，更换新公章的原因，不影响合同的效力。2007年11月21日，惠东县黄埠三江商务宾馆成立，经营范围是旅业、卡拉OK。
一审法院认为，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD光碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。根据北京市方正公证处出具的公证书所载内容，原告的代理人在公证人员的监督下完成取证，此操作程序并无明显不当之处，一审法院依法对公证书载明的事实予以采信。一审法院同时逐一播放取证光碟与正版光碟里的歌曲，从署名情况、独创性、拍摄画面等方面对该公证书所附光盘内的歌曲进行对比，取证光盘里录入的歌曲片头显示的音像公司名称、歌曲名、词曲作者、演唱者等信息与正版光碟一致，所录入的画面亦与正版光碟载录的画面一致，虽然取证时未完整录下整首歌曲的画面，但不足以影响一审法院对被告在经营场所使用涉案音乐作品事实的认定。被告在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，但未提交证据证明这些音乐电视作品经过原告的许可，被告将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条“未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为”的规定，可确认被告侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。确认被告侵权的情况下，被告应当承担相应的赔偿责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3000元。判决：一、被告惠东县黄埠三江商务宾馆应在本判决生效之日停止侵犯下列十个音乐电视作品【《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、被告惠东县黄埠三江商务宾馆自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿3000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害作品放映权纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；2.涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品；3.上诉人是否实施了侵权行为；4.被上诉人请求上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据。
关于被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权的问题。被上诉人一审出示的正版音像制品DVD光碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，可作为确定权利人主体资格的证据，涉诉音乐电视作品的权利人系滚石国际音乐股份有限公司。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”被上诉人系依法经批准成立的音像著作权集体管理组织,并提供了广州市南方公证处出具的（2014）粤广南方第081262号公证书证实其与权利人滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，且2012年3月6日被上诉人和滚石国际音乐股份有限公司签署了顺延上述授权合同年限的《声明》。根据上述合同约定，被上诉人取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，被上诉人在授权有效期内有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。被上诉人提交的公证光盘中的涉案音乐电视作品的名称和权利人署名均与滚石国际音乐股份有限公司制作的同名音乐电视作品内容相同，证明了音集协已经取得了涉案10首音乐电视作品（《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》）权利人的部分授权。在上诉人未提交相反证据予以反驳的情况下，一审判决认定被上诉人音集协取得涉案作品作者的合法授权，系本案的适格主体，有充分的事实和法律依据，本院予以维持。上诉人认为被上诉人未取得涉案作品的著作权，理由不成立，本院不予支持。
关于涉案作品是否属于以类似电影的方法创作的作品的问题。根据被上诉人一审提供的涉案10首作品的内容，其属于音乐电视（MTV）作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案所涉的10首音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材,通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上,并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案10首音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，因此，涉案10首音乐电视作品属于以类似电影的方法制作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第十项的规定“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”，被上诉人经授权获得涉案作品的放映权。上诉人上诉认为本案所涉作品均属于音像制品，被上诉人不能对上诉人主张涉案作品的放映权，理由不成立,本院不予支持。
关于上诉人是否实施了侵权行为的问题。北京市方正公证处出具的（2015）京方正内经证字第13864号公证书证实，2015年9月14日，被上诉人的委托代理人黄昌宏及北京市方正公证处的公证人员黄某、工作人员梁泳妮来到广东省××市××县三江商务宾馆三层303包房，公证人员监督被上诉人的委托代理人黄昌宏操作包房内点播器，点播上述10首歌曲，对涉案音乐作品被点播的画面进行了录像。此操作程序并无明显不当之处，本院依法对公证书载明的事实予以采信。一审法院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD光碟，全部作品画面一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。上述证据足以证明惠东县黄埠镇三江商务宾馆未经许可擅自播放了涉案10首音乐电视作品，侵犯了被上诉人享有的放映权。上诉人认为北京市方正公证处的取证程序不合法，但无法提供证据予以证明，本院不予认可。惠东县黄埠镇三江商务宾馆主要经营范围是卡拉OK歌舞娱乐，对涉案音乐作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用后方可对外使用，故惠东县黄埠镇三江商务宾馆主观上亦存在过错。惠东县黄埠镇三江商务宾馆侵犯了被上诉人涉案作品的反映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人上诉认为没有证据证实惠东县黄埠镇三江商务宾馆实施了侵权行为、主观上不存在过错，没有事实和法律依据，本院不予支持。惠东县黄埠镇三江商务宾馆系个体工商户，且已于2017年7月19日注销，但在营业执照注销前该个体工商户应当承担的违法责任并不会消失。根据《民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”之规定，个体工商户应当以个人承担民事责任，故侵权责任由该个体工商户的经营者林菜金承担。
关于被上诉人请求上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，一审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度以及被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为3000元（已包括被上诉人维权的合理费用），该认定并无明显不当，本院依法予以维持。上诉人上诉认为一审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案一审原、被告双方是中国音像著作权集体管理协会和惠东县黄埠镇三江商务宾馆，一审立案时间是2017年3月15日，一审判决时间是2017年7月5日，惠东县黄埠镇三江商务宾馆于2017年7月19日注销登记，因此惠东县黄埠镇三江商务宾馆是一审案件的适格主体。上诉人认为其已注销登记、存在错误起诉的情况，没有事实依据，本院不予认可。其他案件是否存在程序违法问题与本案没有关系，本院不予处理。上诉人主张本案存在滥诉的嫌疑，但没有提交证据予以证实，本院对该理由不予认可。
综上所述，林菜金的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因一审被告惠东县黄埠镇三江商务宾馆已于2017年7月19日注销，本院依法变更本案上诉人为林菜金，承担侵权责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，变更广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初2636号民事判决第二项为林菜金自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿3000元。
二审案件受理费50元，由林菜金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ锋
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年九月二十九日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 张云辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。