浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第217号
上诉人（原审被告）嘉兴大工匠机械有限公司。住所地浙江省嘉兴经济开发区云海路***号。
法定代表人吕邦政，董事长。
委托代理人（特别授权代理）季育龙，该公司员工。
被上诉人（原审原告）台州市大江实业有限公司。住所地浙江省温岭市工业城机电园区。
法定代表人杨明军，董事长。
委托代理人（特别授权代理）严忠泽、姜磊，上海联科律师事务所律师。
上诉人嘉兴大工匠机械有限公司（以下简称大工匠公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉知初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人大工匠公司的委托代理人季育龙，被上诉人台州市大江实业有限公司（以下简称大江公司）的委托代理人严忠泽、姜磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：大江公司于2013年4月27日向国家知识产权局申请名称为“地板枪的枪夹罩壳结构”实用新型专利，并于同年10月16日获得授权，专利号为zl20132023××××.7，该专利目前处于有效状态。该专利有五项权利要求，其中第1项为独立权利要求，第2-5项为从属权利要求，大江公司在该案中主张权利要求1-3为其专利权的保护范围。权利要求1-3内容如下：1.地板枪的枪夹罩壳结构，其特征在于：包括枪夹罩壳、第一定位架、第二定位架和定位套筒，所述枪夹罩壳的一端两侧分别设有一带有第一内孔的第一圆弧形导柱，另一端设有可包覆枪夹的过钉槽的盖板；所述定位套筒上设有与所述第一内孔相适配的通孔，所述第一圆弧形导柱的两端分别套设在所述通孔内从而实现所述枪夹罩壳与所述定位套筒的过盈配合，所述第一圆弧形导柱两端的定位套筒分别于所述第一定位架、第二定位架间隙配合，且所述枪夹罩壳可绕所述第一定位架、第二定位架作旋转运动；2.如权利要求1所述的地板枪的枪夹罩壳结构，其特征在于所述第一定位架为带有第二内孔的第二圆弧形导柱，所述第一圆弧形导柱的一端的定位套筒装配入所述第二内孔中实现所述定位套筒与所述第一定位架的间隙配合，所述第二定位架上设有圆孔，所述第一圆弧形导柱的另一端的定位套筒装配入所述圆孔内实现所述定位套筒与所述第二定位架的间隙配合，且所述枪夹罩壳可以以所述第一定位架上的第二内孔以及所述第二定位架上的圆孔为中心作旋转运动；3.如权利要求2所述的地板枪的枪夹罩壳结构，其特征在于：所述第一定位架和所述第二定位架上分别设有螺钉孔，且所述第一定位架和第二定位架通过螺钉穿过所述螺钉孔固定在枪夹一侧的前后两端。大江公司以上海茂威五金紧固件有限公司的名义，向大工匠公司订购了二支钉枪，并约定将上述货物快递送至上海。大江公司向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证，在公证员及公证处工作人员的监督下，大江公司从快递人员处签收包裹，并对包裹中的货物进行了拍照和封存。包裹内放有“钉枪”二支以及其配件、文件快递封一个（内有“增值税专用发票”一张）、“产品宣传册”一份、“使用说明书”一份。大江公司主张其中一支型号为“fn50”的钉枪为侵害涉案实用新型专利权的产品。产品宣传册内页的第3页刊载有被诉侵权产品的图片。
庭审中，大工匠公司对于被诉侵权产品由其生产、销售的事实并无异议，亦确认上述产品宣传册内页由其发放。经比对，大江公司认为被诉侵权产品技术方案包含与涉案专利权利要求1-3全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。大工匠公司确认被诉侵权产品的技术方案包含了权利要求1的全部技术特征及权利要求3的附加技术特征。较之权利要求2记载的技术特征，大工匠公司认为被诉侵权技术方案有以下不同之处：涉案专利中的第二圆弧形导柱是独立的部件，但被诉侵权产品的圆弧形导柱是盖板的一部分，不是独立的部件；涉案专利中枪夹罩壳可以第一定位架上的第二内孔以及第二定位架上的圆孔为中心作旋转运动，而被诉侵权产品的盖板和套筒是固定的，不能以第二内孔为中心作旋转运动。除上述两处不同之处以外，被诉侵权技术方案包含求利要求2记载的技术特征。大工匠公司成立于2010年6月24日，注册资本为7000万元，经营范围为：建筑工程用机械设备及部件、五金工具及配件、喷枪及其器具等的生产、加工及销售；从事商品及技术的进出口业务等。2013年，大工匠公司年累计应税货物销售额为83440525.14元。
大江公司认为，其系“地板枪的枪夹罩壳结构”的实用新型专利（专利号为zl20132023××××.7）的专利权人，涉案专利迄今存续有效，依法应受法律保护。大工匠公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，擅自生产、销售被诉侵权产品，遂于2014年4月28日诉至原审法院，请求判令大工匠公司：1.立即停止侵害“地板枪的枪夹罩壳结构”的实用新型专利的专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁用于制造侵权产品的模具，销毁用于许诺销售侵权产品的宣传册；2.赔偿经济损失及维权合理支出共计20万元。
大工匠公司原审答辩称：1.涉案实用新型专利不具有新颖性，不应受法律保护，大工匠公司已向专利复审委提出宣告专利无效的申请，涉案专利技术在专利申请日之前已经成为公开的、现有的技术，大工匠公司实施现有技术不构成侵权。2.无论该专利是否有效，在大江公司申请涉案专利之前，大工匠公司业已研发出相关技术，大工匠公司作为先用权人，依法可在原有范围内继续使用该专利，大工匠公司的行为不构成侵权。3.大江公司主张的经济赔偿数额过高，大工匠公司生产、销售的被诉侵权产品只有106把，大江公司没有实际经济损失，大工匠公司也未获得盈利。
原审法院审理认为：大江公司经国家知识产权局依法授权，是专利号为zl20132023××××.7的“地板枪的枪夹罩壳结构”实用新型专利的权利人，其已履行了缴纳专利年费的义务，该专利在有效期内应受国家法律保护，大江公司依法享有诉权。该案的争议焦点有三，一是被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二是大工匠公司的现有技术抗辩和先用权抗辩能否成立；三是如大工匠公司的行为构成侵权，其应承担何种侵权责任。
一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。在本案中，应以大江公司主张的权利要求1-3记载的技术特征确定专利权的保护范围。双方当事人对于被诉侵权产品的技术方案包含了权利要求1的全部技术特征及权利要求3的附加技术特征均无异议，而权利要求3系权利要求2的从属权利要求，故判断被诉侵权技术方案是否落入权利要求3的保护范围的关键在于被诉侵权技术方案是否包含权利要求2的全部技术特征。大工匠公司认为被诉侵权技术方案与权利要求2记载的技术特征有两点不同。经比对，被诉侵权产品枪夹罩壳的顶端（非与底座连接一侧）有一定位架通过螺钉孔将罩壳与枪夹组件相连接，该定位架带有一圆弧形未封口柱状部件，该部件与涉案专利权利要求书、说明书及附图中记载的第二圆弧形导柱相同，应认定被诉侵权技术方案包含了权利要求2记载的第二圆弧形导柱的技术特征，定位架系通过螺钉连接枪夹的一个独立部件，并非大工匠公司所称盖板的一部分。被诉侵权产品的枪夹罩壳可以两侧定位架的圆孔为中心进行旋转。因此，被诉侵权技术方案包含权利要求2记载的技术特征，进而落入权利要求3的保护范围。综上，被诉侵权产品的技术方案包含与涉案专利权利要求1-3记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。
二、大工匠公司的现有技术抗辩及先用权抗辩能否成立。（一）关于现有技术抗辩能否成立。现有技术抗辩是指，在专利侵权诉讼中，如果被诉侵权人能够证明其所使用的技术方案与案件所涉专利申请日前已公开的技术方案相同或实质性相同，则即使该技术方案落入了诉请保护专利的保护范围，也不认为其构成专利侵权。本案中，大工匠公司主张现有技术抗辩，应当举证证明被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。但根据现有证据，大工匠公司并未援引一份完整的技术方案进行比对，其主张现有技术的证据为无法确定制作时间及来源的产品宣传图页、同类产品网页截图，无法证明上述图页系于涉案专利申请日前公开。况且，涉案专利技术方案涉及到地板枪各个零部件的连接和配合方式，上述宣传图页仅能体现地板枪的外观，无法体现零部件连接的技术特征，无法证明被诉侵权产品与宣传图页中的产品使用的是相同或等同的技术方案。综上，大工匠公司虽主张现有技术抗辩，但未提供充分证据予以证明，该院不予支持。（二）关于先用权抗辩能否成立。先用权抗辩是指，被诉侵权人如果在专利申请日前已制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，在专利申请日前已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，及已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料的，应认定其已作好制造、使用的必要准备。大工匠公司认为，其掌握被诉侵权地板枪制造技术的时间为2012年，并在2013年1月即制造、销售了被诉侵权产品，早于涉案专利的申请日，故依法享有先用权。首先，大工匠公司提供的销售合同等证据不能相互印证，且无法反映产品的技术特征，不能证明其在涉案专利申请日之前制造、销售了被诉侵权产品。其次，大工匠公司提供的图纸等证据系单方制作，日期亦是手工填写，不能证明其在涉案专利申请日之前已经完成主要技术图纸。再次，大工匠公司虽提供了定制模具的合同，但合同中载明的模具缺少定位套筒等被诉侵权产品的必要部件，亦不能反映各部件间的连接和配合方式，不能证明定制的模具系用于制造被诉侵权产品。综上，大工匠公司未提供充分证据证明其在专利申请日前已制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，对其先用权抗辩，该院不予支持。
三、侵权责任的承担。大江公司合法享有zl20132023××××.7号“地板枪的枪夹罩壳结构”实用新型专利权，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。大工匠公司未经大江公司许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，并将上述产品的图片印制成宣传册分发给客户进行许诺销售，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。因此，大工匠公司应立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品，并销毁用于许诺销售侵权产品的宣传资料。同时大工匠公司在庭审中确认生产被诉侵权产品需特制的模具且承认已开齐整套模具，大工匠公司应销毁用于制造侵权产品的专用模具。该案中，大江公司没有向该院提供有效证据证明其因侵权所受到的具体损失或大工匠公司因侵权所获得的具体利益，亦未提供该专利许可使用费作为参照，其主张适用法定赔偿方式确定赔偿数额。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，综合考虑了各种因素，包括涉案专利权的类别、侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、侵权产品的销售范围，大江公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，特别考虑到：一、大江公司实用新型专利权系2013年10月16日授权公告，大工匠公司侵权时间不长；二、大江公司就地板枪产品申请了数个专利，被诉侵权的枪夹罩壳系地板枪产品的一个部件，且不能独立使用，考虑到该部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用；三、大江公司在涉案侵权产品上主张了两个实用新型专利权（另一个权利另案处理），公证保全费用、律师费等合理费用均涉及两个案件；四、大工匠公司系生产型企业，且企业规模较大、生产能力较强。该院酌情确定赔偿金额为50000元，合理费用为5000元。
审理过程中，大工匠公司以已向国家知识产权局专利复审委员会递交针对涉案专利的无效宣告请求为由，申请对该案中止审理。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵害实用新型专利权纠纷案件，大工匠公司在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。大工匠公司向专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效的时间在该案答辩期间届满之后，且该院至今未收到专利复审委员会受理针对涉案专利无效宣告的相关通知文件。故大工匠公司要求该案中止审理，依据不足，该院不予照准。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条、第六十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年8月4日判决：一、大工匠公司立即停止侵害大江公司“地板枪的枪夹罩壳结构”实用新型专利权（专利号为zl20132023××××.7）的行为，销毁用于制造侵权产品的专用模具及侵权产品的宣传资料；二、大工匠公司于判决生效之日起十日内赔偿大江公司经济损失55000元（包括为制止侵权所支出的合理费用）；三、驳回大江公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由大江公司负担1559元，大工匠公司负担2741元。
宣判后，大工匠公司不服，向本院提起上诉称：1.涉案专利技术实为现有技术，国内外几年前即已广泛使用。2.原审判决以大工匠公司未提供充分证据为由否定其对涉案专利享有先用权，无视客观事实。大工匠公司提供的证据能够相互印证，能够反映产品的技术特征，设计图纸不能因为落款时间为手工填写即认定虚假，相关销售合同、技术图纸、产品宣传目录、模具制造和配件采购合同的名称、规格等完全一致，足以证明其在涉案专利申请日前已经完成与涉案专利技术相一致的发明创造所必须的主要技术图纸资料、模具制造及已经制造、销售了相应完整产品的事实。3.被诉侵权产品定位于外销产品，大工匠公司自研发涉案侵权产品以来，总共销售了106把，原审判决确定的赔偿数额显失公平。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回大江公司的诉讼请求。
大江公司在二审中答辩称：大工匠公司提供的两份爆炸图，一份是第一次庭审提交，记载日期为2013年1月28日，一份是第二次庭审提交，记载日期为2013年5月21日，两份图纸内容一致，仅日期不同，存在伪造嫌疑。大工匠公司称2012年即已设计完成并定制了模具，而完整的设计图纸在2013年才定型，不符合机械制造的程序。原审判决认定事实清楚，法律适用正确，大江公司的上诉请求和理由没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。
二审中，大江公司、大工匠公司均无新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。根据大工匠公司的上诉请求和理由及大江公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.现有技术抗辩能否成立；2.先用权抗辩能否成立；4.原判确定的赔偿数额是否存在不当。
关于争议焦点一，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。本案中，大工匠公司为支持其现有技术抗辩提供了产品宣传图页、同类地板枪的宣传网页截图，但产品宣传图页未载明产品的厂家及印制时间，网页截图未提供网页来源及内容更新时间，且宣传图页和网页截图仅体现地板枪的外观，未全面记载相关产品所采用的技术特征，无法证明涉案专利技术在专利申请日之前即已公开，亦无法将其作为现有技术方案与被诉侵权技术方案进行比对。故大工匠公司主张现有技术抗辩依据不足。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，大工匠公司主张其在涉案专利申请日前已生产被诉侵权产品，但其提供的采购合同、生产订单、成品出库单、货物托运单、网银付款凭证仅载明其销售产品的名称及规格型号，未能提交相关产品的技术资料及技术特征，因此不能据此确认大工匠公司在涉案专利申请日之前已生产与专利产品技术特征一致的地板枪产品并销售给案外人宁波瑞祺工贸有限公司；其提供的整体装配爆炸图、设计图纸属于单方制作，在没有其他证据予以佐证的情况下无法确认图纸制作时间的真实性，因此不能据此确认大工匠公司在涉案专利申请日之前已经完成主要技术图纸；其提供的模具制造合同、2012年产品目录宣传册、采购订货单等证据无法反映相关产品的技术特征，也不能确认其采购的原材料系用于生产被诉侵权产品。综上，大工匠公司所提供的证据不能相互印证，不足以证明其在专利申请日前已经实施专利或者为实施专利做好了技术或者物质上的必要准备，大工匠公司的先用权抗辩不能成立。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，大工匠公司提供的证据不足以证明大江公司因侵权所受到的实际损失和大工匠公司因侵权所获得的利益，且无合理的专利许可使用费可以参照，故原审法院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额55000元（包括为制止侵权所支出的合理费用5000元），并无不妥。
综上，大江公司依法享有的专利号为zl20132023××××.7“地板枪的枪夹罩壳结构”实用新型专利权尚处法定有效期内，应受法律保护。大工匠公司未经许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，应承担侵权责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。大工匠公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由大工匠公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 刘 静
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 王莉莉