山东省东营市河口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河刑初字第27号
公诉机关东营市河口区人民检察院。
被告人于某甲，男，汉族，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月25日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于东营市河口区看守所。
辩护人孙富成，山东恒源盛律师事务所律师。
被告人于某乙，男，汉族，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月25日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕，同年8月28日被该公安分局取保候审，同年8月29日被河口区人民检察院取保候审，2015年1月26日被本院取保候审，同年4月24日被逮捕，现羁押于东营市河口区看守所。
被告人徐某某，男，汉族，职工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月16日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕，同年8月26日被该公安分局取保候审，同年8月29日被河口区人民检察院取保候审，2015年1月26日被本院取保候审，同年4月24日被逮捕，现羁押于东营市河口区看守所。
辩护人杨振刚，山东恪诺律师事务所律师。
东营市河口区人民检察院以东河检公刑诉（2015）19号起诉书指控被告人于某甲、于某乙、徐某某犯非法经营罪，于2015年1月25日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河口区人民检察院指派检察员殷红、高维聪出庭支持公诉，三名被告人及被告人于某甲、徐某某的辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。
东营市河口区人民检察院指控：2013年冬至2014年5月25日，被告人于某甲和于某乙在无烟草专卖零售许可证的情况下多次贩卖卷烟，其中被告人于某甲参与贩卖卷烟9次，价值300962元；被告人于某乙参与贩卖卷烟3次，价值145562元。2013年11月份至2014年4月份，被告人徐某某在无烟草专卖零售许可证的情况下先后7次通过物流向刘某某销售卷烟，价值25396元。2014年6月18日公安机关在被告人徐某某家中扣押卷烟178条，价值28280元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭向法庭出示、宣读了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，指控被告人于某甲、于某乙、徐某某的行为均构成非法经营罪，请求依法惩处。
被告人于某甲对公诉机关指控的事实不持异议，但辩称其对销售的部分卷烟的数量和价款记忆不清了。被告人于某甲的辩护人认为：1、除去通过银行支付的卷烟价款和查扣的卷烟外，公诉机关的其他指控证据不足；2、查扣的卷烟因被告人于某甲没有实际销售，犯罪情节轻微，应从指控的犯罪数额中予以扣除；3、被告人于某甲平时表现良好，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人于某乙、徐某某对公诉机关的指控供认不讳。被告人徐某某的辩护人以被告人徐某某犯罪情节较轻、认罪态度较好为由建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、2013年冬至2014年5月25日，被告人于某甲和于某乙在无烟草专卖零售许可证的情况下多次贩卖卷烟，其中被告人于某甲参与贩卖卷烟9次，经营数额为300962元；被告人于某乙参与贩卖卷烟3次，经营数额为145562元。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年冬天的一天，被告人于某甲驾驶轿车将300条哈德门（精品）卷烟从德州运至山东省广饶县，以12450元的价格卖给温某某。
2、2014年1月份的一天，被告人于某甲驾驶轿车将300多条哈德门（精品）卷烟从德州运至山东省广饶县，以12400元的价格卖给温某某。
3、2014年3月16日，被告人于某甲驾驶轿车将400条哈德门（精品）卷烟从德州运至山东省广饶县，以16000元的价格卖给温某某。
4、2014年3月28日，被告人于某甲驾驶轿车将200多条哈德门（精品）卷烟、500多条泰山（红将军）卷烟从德州运至山东省广饶县，以38300元的价格卖给温某某。
5、2014年4月2日，被告人于某甲驾驶轿车将600多条哈德门（精品）卷烟从德州运至山东省广饶县，以28850元的价格卖给温某某。
6、2014年5月16日，被告人于某甲、于某乙驾驶轿车将300多条哈德门（精品）卷烟、500多条泰山（红将军）卷烟从德州运至山东省广饶县，以42800元的价格卖给温某某。
7、2014年5月18日，被告人于某甲驾驶轿车将300多条哈德门（精品）卷烟、500多条泰山（红将军）卷烟、75条泰山（宏图）卷烟从德州运至山东省广饶县，以47400元的价格卖给温某某。
8、2014年5月24日，被告人于某甲、于某乙驾驶轿车将100条南京（红）卷烟、500条泰山（红将军）卷烟、75条泰山（宏图）卷烟从德州运至山东省广饶县，以45000元的价格卖给温某某。
9、2014年5月25日，被告人于某甲、于某乙驾驶装载哈德门（精品）卷烟550条、泰山（红将军）卷烟475条、泰山（宏图）卷烟100条的鲁N56N**号江淮和悦轿车，从德州运至东营市河口区孤岛镇高速路口处，欲以57762元的价格卖给刘某某过程中被抓获，上述卷烟被查扣。
上述事实经庭审举证、质证，有查证属实的下列证据予以证实：
（1）被告人于某甲供述，证实2013年冬天的一天，他到温某某所在的公司门口以每条41.5元的价格卖给温某某300多条硬哈德门卷烟，温某某通过手机银行向其工商银行账户转账1万多元。2014年1月份的一天，他在上述地点以每条40.5元的价格卖给温某某310多条硬哈德门卷烟，温某某当即给了他8400元现金，又转账到其工商银行账户上4000元。2014年3月中旬的一天，他在上述地点以每条41元的价格卖给温某某400多条硬哈德门卷烟，温某某当即给了他9000多元现金，转账到其工商银行账户6000多元。2014年3月底的一天，他在上述地点以每条41元的价格卖给温某某180多条硬哈德门卷烟，以每条56元的价格卖给温某某500多条泰山红将军卷烟，温某某转账到其工商银行账户38000多元。2014年4月初的一天，他在上述地点以每条41元的价格卖给温某某600多条硬哈德门卷烟，温某某转账到其工商银行账户28000多元。2014年5月16日凌晨，他以每条56元的价格卖给温某某500多条泰山红将军卷烟，以每条41元的价格卖给温某某300多条硬哈德门卷烟，温某某转账到其工商银行账户42000多元，这次是他哥哥于某乙和他一起去的。2014年5月18日，他以每条56元的价格卖给温某某500多条泰山红将军卷烟，以每条41元的价格卖给温某某300多条硬哈德门卷烟，还卖给温某某75条泰山宏图卷烟，这次他把烟送到一个村里，温某某给他36000元现金，还欠他11400多元钱。2014年5月24日凌晨，他以每条56元的价格卖给温某某500多条泰山红将军卷烟，以每条103元的价格卖给温某某100条红南京卷烟，以每条81元的价格卖给温某某75条泰山宏图卷烟，他把烟送到广饶县境内一条大路边上，温某某转账到其工商银行账户36000元，给了他9000多元现金，这次是他哥哥于某乙和他一起去的。2014年5月25日凌晨，他和于某乙驾车拉着价值5万多元的1100多条卷烟欲卖给河口区孤岛镇的一名男子，在孤岛高速路口下高速时被公安机关查获。于某乙参与卖烟时都是帮他开车和卸烟。
（2）被告人于某乙供述，证实2014年5月15日晚，他帮忙和于某甲轮流开车从德州到广饶去卖哈德门和红将军香烟，次日凌晨到广饶后他们把烟搬到买主的车上，于某甲与对方结的账。2014年5月24日凌晨他再次帮于某甲到广饶卖了一次香烟。2014年5月25日他陪于某甲到孤岛镇送1000多条香烟，在孤岛高速路口下高速时被公安机关查获。
（3）证人温某某证言，证实2013年冬天他购买了于某甲硬盒哈德门香烟300条，转账到于某甲的信用社账户12550元，其中12450元是烟款，100元是多给于某甲的油钱。2014年1月份的一天，他以每条41.5元的价格购买于某甲硬盒哈德门香烟400多条，转账到于某甲的工行账户4000元，又给了于某甲12000多元现金。2014年3月中旬的一天，他以每条42元的价格购买于某甲硬盒哈德门香烟400多条，转账到于某甲的工行账户6100元，又给了于某甲10000多元现金。2014年3月底的一天，他购买了于某甲硬盒哈德门香烟200多条、硬盒红将军香烟500多条，转账到于某甲的工行账户38300元。2014年4月初的一天，他购买了于某甲硬盒哈德门香烟600多条，转账到于某甲的工行账户28850元。2014年5月15日晚上12点左右，他购买了于某甲硬盒哈德门香烟300多条、硬盒红将军香烟500多条，转账到于某甲的工行账户42800元。2014年5月18日早上，他购买了于某甲硬盒哈德门香烟300条、硬盒红将军香烟500条、泰山宏图香烟70多条，给了于某甲3万多元现金，还欠于某甲3万多元。2014年5月24日，他购买了于某甲硬盒红南京香烟100条、硬盒红将军香烟500条、泰山宏图香烟75条，转账到于某甲的工行账户36000元，给了于某甲现金9000多元。上述八次中的后三次于某甲的哥哥和于某甲一起到广饶送的烟，有时于某甲的哥哥开车，交货时于某甲的哥哥帮着搬烟。
（4）证人刘某某证言，证实他在网上发现一个卖烟的信息，随后打电话与那人取得联系，商定哈德门香烟的价格为每条41.5元，红将军每条56.5元，泰山宏图每条81元。2014年5月24日晚，那人表示正在去孤岛的路上，带了550条硬盒哈德门香烟、475条红将军香烟、100条泰山宏图香烟，让他到孤岛高速路口接货，他按商定的价格带了57762元钱开车到孤岛高速路口时被公安机关查获。
（5）辨认笔录及照片，证实经证人温某某辨认，于某甲、于某乙就是2013年冬天至2014年5月份卖给他香烟的人。
（6）检查笔录及温某某的理财金账户历史明细清单、中国工商银行电子回单，证实温某某给于某甲转账的情况，即2014年1月份转款4000元，3月16日转款6100元，3月28日转款38300元，4月2日转款28850元，5月16日转款42800元，5月24日转款36000元。
（7）东营市河口区烟草专卖局先行登记保存通知书、河口公安分局刑警大队扣押清单及物证照片，证实2014年5月25日于某甲的550条哈德门（精品）香烟、475条泰山（红将军）香烟、100条泰山（宏图）香烟及现金5010元被依法扣押；刘某某的现金57762元被依法扣押。
（8）山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实扣押的哈德门（精品）卷烟、泰山（红将军）卷烟、泰山（宏图）卷烟为真品卷烟。
综合分析上述证据，本院认为，公诉机关针对被告人于某甲犯罪事实的指控有被告人供述、购买香烟人员的证言、银行账户历史明细、当场扣押的赃物等证据予以证实，且证据之间相互印证，相互吻合，足以认定。被告人于某甲的辩护人所提“除去通过银行支付的卷烟价款和查扣的卷烟外，公诉机关的其他指控证据不足”的辩护意见不能成立，不予采纳。查扣的卷烟系被告人于某甲非法经营的一部分，对其辩护人关于该数额应从指控的犯罪数额中予以扣除的辩护意见不予采纳。
二、2013年11月份至2014年4月份，被告人徐某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，先后7次通过物流向刘某某销售哈德门（精品）、泰山（红将军）卷烟，价值25396元。2014年6月18日公安机关在被告人徐某某家中扣押中华（硬盒）卷烟30条、南京（红）卷烟148条，价值28280元。
上述事实经庭审举证、质证，有查证属实的下列证据予以证实：
（1）被告人徐某某供述，证实2013年6月份他在网上联系上了购买香烟的刘某某，并与刘某某商定了哈德门、泰山红将军香烟的价格，之后他收购该种品牌的香烟，先后七八次加价后通过中通快递把香烟发给刘某某，刘某某通过银行转账或支付宝把货款支付给他。2014年6月18日公安机关在他家中扣押他准备销售的30条硬盒中华香烟和148条红南京卷烟。
（2）证人刘某某证言，证实2013年6月份他在网上联系上了徐某某，自2013年11月份徐某某从江苏省句容市通过物流给他发硬盒哈德门、泰山红将军香烟，其中七八次他通过银行卡转账的方式给徐某某支付货款，每次留名为刘某或刘某某。
（3）户名为徐某某的牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实自2013年11月至2014年4月，徐某某的账户通过刘某或刘某某分7次存入25396元。
（4）东营市河口区烟草专卖局先行登记保存通知书、河口公安分局刑警大队扣押清单及物证照片，证实从徐某某处依法扣押中华（硬盒）卷烟30条、南京（红）卷烟148条。
（5）山东省烟草质量监督检测站检验报告，证实扣押的中华（硬盒）卷烟和南京（红）卷烟为真品卷烟。
（6）山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实扣押的30条中华（硬盒）香烟和148条南京（红）香烟总价值为28280元。
本案还有以下综合证据：
（1）河口公安分局刑警大队破案经过及证明，证实三名被告人均系被抓获归案，其归案后对犯罪事实供认不讳。
（2）在押人员羁押期间表现鉴定表，证实被告人于某甲在河口区看守所羁押期间表现较好。
（3）三名被告人户籍信息，证实三名被告人的年龄等基本情况。
本院认为：被告人于某甲、于某乙、徐某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其中被告人于某甲情节特别严重，被告人于某乙、徐某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在被告人于某甲、于某乙的共同犯罪中，被告人于某甲起主要作用，系主犯，被告人于某乙起次要和辅助作用，系从犯，对被告人于某乙应从轻处罚。鉴于部分赃物已追回，被告人于某甲、于某乙、徐某某归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被告人于某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月25日起至2019年5月24日止。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）；
二、被告人于某乙犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月25日起至2015年6月20日止。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）；
三、被告人徐某某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2015年5月13日止。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳）；
四、扣押在案的哈德门（精品）卷烟550条、泰山（红将军）卷烟475条、泰山（宏图）卷烟100条、南京（红）卷烟148条、中华（硬盒）卷烟30条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩安民
代理审判员 祁 萌
人民陪审员 董国杰
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 张冬梅