福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5260号
上诉人（原审被告）：吴义嵩，男，1971年12月5日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：黄少珠，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：熊俊，男，1976年10月25日出生，汉族，四川省开江县长岭镇中山坪村*组**号，现住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：过团木，福建唐力律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：王能梅，男，1972年9月29出生，汉族，住福建省闽侯县。
上诉人吴义嵩因与被上诉人熊俊、王能梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第3707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吴义嵩上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判吴义嵩不承担赔偿责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由熊俊、王能梅承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.本案中，一审法院只字不提质证阶段证人费某的庭审陈述内容和熊俊的自认，而是强将费某及熊俊的承包人角色安放在吴义嵩身上。本案第一次开庭审理中，证人费某与熊俊在质证阶段均承认熊俊、费某以及小熊三人共同承包涉案工程（包工不包料），工程款以每平方20元计付，分配方案为三人平分工程款，工程款在完成工程后一次结清（因事故发生工程款至今未得到结算）。施工过程中，有对外雇佣过小工，雇佣小工的事情是由熊俊、费某以及小熊三人决定的，此小工在雇佣几天后便由三人决定不再雇佣，工资由费某发放，日后从工程款中扣除。熊俊、费某以及小熊三人均自行携带简易工具至施工现场。即便在本案第二次开庭审理过程中，熊俊仍自认其与费某、小熊三人是平均分配工程款。上述二人的陈述内容完全符合承包合同中承揽人的身份特征，该涉案工程的承包人应为熊俊、费某以及小熊三人。2.吴义嵩与熊俊不存在雇佣关系，无需承担雇主责任。吴义嵩在事故发生前并不认识熊俊，整个施工过程中均不在现场，不可能与熊俊有任何正面接触。吴义嵩仅是将工程介绍给费某承包，至于费某是一人完成，还是雇佣几个工人完成，或是跟他人合伙承包，均与吴义嵩无关，吴义嵩也无权干涉。因熊俊在庭审活动中一直强调其与费某的关系为平级关系、且平均分配工程款，故吴义嵩才知道熊俊为承包人之一。吴义嵩未参与工程款的分配，也没有参与工程施工工作，亦未赚取工程款差价，更没有对外雇佣工人的权力，吴义嵩不符合承包方的身份特征，从始至终仅为介绍人而已，吴义嵩与被熊俊根本不存在任何法律关系，不需要承担雇主责任。3.一审法院对涉案工程业主信息未进行任何认定。本案中，业主信息以及业主的陈述内容将对判决结果起着至关重要的影响，根据证人费某及熊俊的庭审陈述内容，业主在事故发生前后均在现场，是业主将受伤的熊俊送往医院且垫付了第一笔医疗费。涉案工程业主经常居住地即为事故发生地，离一审法庭仅几百步，但一审法院却一次未去现场查看，也未做任何调查笔录，在判决书上更是只字未提。4.一审法院对施工工具毛竹梯的由来，未予以认定。本案第一次开庭审理中，证人费某的庭审陈述明确原先使用的脚手架系其在吴义嵩处借得，后费某因吴义嵩自己需要用便还给吴义嵩，毛竹梯系熊俊、费某、小熊在其他人处借的。此事项虽是小细节，却关乎本事故过错方为谁，谁应承担主要责任，法院应予以认定。5.一审法院认定吴义嵩“主张被告王能梅系业主，原告系搭建工程承包人，未能充分证据证明”，是错误的。在一审法院第一次开庭审理中，证人费某的庭审陈述及熊俊的自认内容，已充分证明了业主王能梅的居住地点及熊俊的承包人身份。二、一审法院违反法定程序。1.熊俊的第12组证据超过举证期限，却仍被一审法院采用。熊俊主张按照城镇标准计算残疾赔偿金的主要证据即为房东林云彬的证人证言、庭审陈述，该份证据、证人出庭作证申请在第一次开庭时当庭提出，已超过举证期限，却仍被一审法院采用。2.吴义嵩在举证期限内申请证人费某出庭作证，但在第一次开庭庭审中证人费某却是以熊俊的证人身份出现。3.吴义嵩在2015年12月1日（举证期限内）即申请法院追加业主为第二被告，显然2016年6月14日（第二次开庭时间）早已超过审限，但一审法院在第二次开庭当天要求毫无解调意愿的吴义嵩代理律师签署一份案外调解申请书即进行开庭，此做法显然违反法定程序。三、一审法院适用法律错误。1.本案的“精神损害抚慰金5000元”不符合法律规定。据最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前言、第一条的规定，精神损害赔偿只适用于的非法侵害的民事侵权案件，不适用于非民事侵权赔偿案件的其他人身损害赔偿案件。本案不属于侵权类案件，精神损害抚慰金在本案中不适用。2.一审法院将赔偿主体仅限在吴义嵩，违反公平原则。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定及此类案件的性质和特点，对提供劳务者受害责任纠纷案件的划分一般应适用过错责任原则加公平原则。而一审法院强硬地将全部赔偿责任安置在吴义嵩身上，而忽略建设方、承揽人等的安全防范责任，显然是不公平的。综上所述，吴义嵩认为，一审法院在事实认定、归责、责任划分、程序及法律适用上都存在严重问题，恳请二审法院查清事实，支持吴义嵩的上诉请求，以维护吴义嵩的合法权益。
熊俊答辩称：吴义嵩就是实际承包人。1.该工程的劳务费计算方式是由吴义嵩与费某达成的，即每平方米20元。费某、熊俊、小蒋三人与业主王能梅完全不认识，没有与业主本人建立任何法律关系的意思表示和行为。即使在施工过程中，以及熊俊受伤后，三位实际施工人依然不认识业主王能梅。费某、熊俊、小蒋与业主王能梅不可能在完全不认识的情况下建立承揽合同关系。2.吴义嵩与熊俊虽不认识，但不影响双方之间成立劳务关系。在建筑施工实践中，大量存在的情况是包工头通过一个熟悉的农民工去找其他的农民工同乡。包工头与其他农民工之间并不熟悉的情况大量存在。本案即属于这种情况。上诉人找费某做事，费某介绍答辩人一起到工地做事，虽然吴义嵩不熟悉熊俊，但是在熊俊做事的过程中，吴义嵩是知道熊俊在施工的，因为吴义嵩为施工提供脚手架，后又撤走，提供一个毛竹梯。3.费某、熊俊、小蒋的劳务费也是由吴义嵩发放的。熊俊等三人与业主既不认识，也没有联系方式，劳务费支付方式也不是与业主协商的。熊俊等三人的劳务费只能是由吴义嵩发放，而根本不可能是由业主发放。4.吴义嵩所述费某、熊俊、小蒋三位实际施工人有雇佣小工，几天后决定不再雇佣，这根本不是事实。熊俊等三位实际施工人从2015年6月6日开始施工，到6月9日上午熊俊受伤，也就是三天时间。吴义嵩却说熊俊等三位实际施工人雇佣小工几天。并且，无论是吴义嵩，还是费某、熊俊，在一审均没有提到雇佣小工的事情。如今吴义嵩却在二审提出来，显然是谎言。
王能梅未到庭答辩。
熊俊向一审法院起诉请求：判令吴义嵩、王能梅连带赔偿熊俊因事故造成的各项损失（医疗费55412元；护理费20436.8元；住院伙食补助费1020元；误工费24505.6元；营养费2000元；残疾赔偿金122889.6元；鉴定费1500元；被扶养人生活费25060.1元；精神损害抚慰金5000元；后续治疗费10000元；后续治疗期间误工费2894.4元），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年6月9日，熊俊经吴义嵩雇请在闽侯县××街镇中美村安置小区旁工地从事搭建工作时，从毛竹梯上跌落摔伤。事故发生后，熊俊被送往闽侯县××街中心卫生院住院治疗34天，出院诊断：右肱骨髁间开放性粉碎性骨折。出院医嘱：建议休息6个月，门诊随访，定期复查。2015年10月14日，福建正方圆司法鉴定所适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对熊俊伤情作出鉴定，熊俊伤残等级程度评定为九级伤残，后续治疗费（取内固定费）评估为10000元。审理中，吴义嵩对熊俊伤残等级有异议，后经熊俊与吴义嵩双方协商确认熊俊伤残程度为十级，熊俊诉请按照十级伤残的标准计算赔偿金额。经吴义嵩申请，一审法院追加王能梅作为本案共同被告。
一审法院对熊俊因本事故造成的各项损失分析认定如下：
1、熊俊主张的医疗费55412元。根据熊俊提供的诊疗记录、医疗费票据、费用清单等，熊俊花费医疗费55412元，一审法院予以认定。
2、熊俊主张的后续治疗费10000元。因该费用尚未实际产生，一审法院不予认定，熊俊可待后续治疗费实际产生后另行主张。
3、熊俊主张的误工费24505.6元（50362元/年÷261天/年×127天）。熊俊于2015年6月9日受伤，2015年10月14日进行伤残等级鉴定，误工期限从事故发生之日起计算至定残前一日止，法院认定127天；关于收入状况，熊俊未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，但其近年来在城镇从事建筑业工作，故其主张的误工费应参照上一年度福建省建筑业平均工资138元/天（50362元÷365天）标准计算，故一审法院认定熊俊误工费为17526元。
4、熊俊主张的护理费20436.8元（3500元/月÷21.75天/月×127天）。熊俊主张由其妻子护理，护理费应计算为116.7元（3500元/月÷30天/月），熊俊住院34天，出院后护理费未提供证据证明其主张，故一审法院认定熊俊护理费为3967.8元。
5、熊俊主张后续治疗期间误工费2894.4元。因该费用尚未实际产生，一审法院不予认定，熊俊可待后续治疗费实际产生后另行主张。
6、熊俊主张的住院伙食补助费1020元（30元/天×34天）。根据熊俊住院天数可以确定熊俊住院伙食补助天数为34天，参照本地国家机关出差人员的伙食补助标准一般为每天30元，故一审法院认定熊俊住院伙食补助费为1020元。
7、熊俊主张的营养费2000元。根据熊俊受伤程度以及治疗情况，为有利于熊俊身体康复，一审法院认定熊俊营养费800元。
8、熊俊主张的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）147949.7元。熊俊经常居住地和主要收入来源地均为城镇，残疾赔偿金可参照城镇居民人均可支配收入30722.4元/年计算，熊俊因本事故造成十级伤残，故一审法院认定熊俊残疾赔偿金为61444.8元；熊俊主张被扶养人生活费，其提供证据不足以证明其主张，一审法院不予认定。
9、熊俊主张的精神损害抚慰金5000元。熊俊因本事故造成十级伤残，其主张精神损害抚慰金5000元，一审法院予以认定。
10、熊俊主张的鉴定费1500元。熊俊为鉴定伤残程度等花费鉴定费1500元，有正式发票为据，一审法院予以认定。
综上，熊俊因本事故致伤造成各项损失合计146670.6元。
一审法院认为，王能梅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。吴义嵩雇佣熊俊从事搭建工作，与熊俊形成劳务关系。吴义嵩作为雇佣者，有责任为劳务者提供安全保障，熊俊作为劳务者，亦应在劳务中注意安全。现熊俊在劳务过程中遭受人身损害，吴义嵩应承担相应的赔偿责任，熊俊未尽到安全谨慎义务，存在过错，亦应承担相应的责任。一审法院确认熊俊因本事故造成的损失146670.6元，吴义嵩承担60%的赔偿责任，即88002.36元，其余损失由熊俊自行承担。吴义嵩主张王能梅系业主，熊俊系搭建工程承包人，但未能提供充分证据证明，法院对该主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴义嵩应于本判决生效之日起十五日内赔偿熊俊人民币88002.36元。二、驳回熊俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费852元，由熊俊负担570元，由吴义嵩负担282元。
二审中，当事人未向本院提交新的证据。本院依职权向被上诉人王能梅进行询问，王能梅表示，其将位于闽侯县××街镇中美村安置小区旁工程包工包料给吴义嵩，工人系吴义嵩自己找的，工钱也都由吴义嵩领取，工钱已全部支付给吴义嵩，本案与其无关。
根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为各方当事人之间的法律关系问题。雇佣关系，是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而承揽关系则是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。根据查明的事实，王能梅将工程交给吴义嵩，由吴义嵩负责完成工作，双方约定报酬的领取，王能梅与吴义嵩间形成承揽关系。后吴义嵩找到包括熊俊在内的三人进行施工，熊俊通过出卖劳动力获取报酬，熊俊与吴义嵩间形成雇佣关系。吴义嵩主张其并未承包工程，其仅是介绍工程给费某，与熊俊不构成雇佣关系，但工程报酬每平方米20元的计算方式是由吴义嵩与费某达成的，熊俊、费某没有与王能梅建立任何法律关系的意思表示和行为，熊俊的劳务费由吴义嵩发放，施工工具亦是由吴义嵩提供的，一审认定熊俊与吴义嵩间符合雇佣关系中一方提供劳务另一方支付报酬的主要法律特征，属雇佣关系，并无不当。
据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴义嵩作为熊俊的雇主和接受劳务一方，有义务为雇员提供必要的安全工作条件，并应加强对雇员的安全教育和监督管理，以尽到照顾保护雇员的职责，然其未尽到上述安全保障义务，导致熊俊在提供劳务的过程中受伤，其应对熊俊的损失承担主要赔偿责任。熊俊作为完全民事行为能力人，对施工过程的相关安全、危险事项本应有认知和防范能力，因其在提供劳务的过程中未尽到注意自身安全的义务导致损害后果的发生，其本人有过错，也应承担一定的责任。一审法院综合双方过错程度，酌定熊俊自行承担40%责任，吴义嵩承担60%的责任，符合法律规定。
熊俊因本起事故受伤，福建正方圆司法鉴定所适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对伤情作出鉴定，伤残等级程度评定为九级伤残，一审中经熊俊与吴义嵩双方协商确认熊俊伤残程度为十级，一审法院酌定精神损害抚慰金5000元已臻合理，本院依法予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吴义嵩的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币852元，由上诉人吴义嵩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 陈雁兰
审 判 员 符海燕
二〇一七年四月十三日
法官助理 张力群
书 记 员 吴 超