河北省迁西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）迁民初字第45号
原告：魏小红，干部。
被告：唐山正东房地产开发有限公司；组织机构代码证号：××。
住所地：唐山市路北区沁园小区。
法定代表人：李文东，该公司经理。
委托代理人（特别授权）：徐广清，河北东明律师事务所律师。
委托代理人：谢丽令，系唐山正东房地产开发有限公司办公室副主任。
原告魏小红与被告唐山正东房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年12月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。原告魏小红、被告委托代理人徐广清、谢丽令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告魏小红诉称，2011年7月31日我与被告签订正东-
新蓝湾内部会员置业订单，约定我购买被告坐落于迁西县新蓝湾小区北区102栋1单元1602号楼房，建筑面积100.49平方米，单价3414.4元／平方米，房款343113元。签订合同当日我即向被告一次性付清房款，被告开具收据一张，被告口头承诺2013年5月1日前交房。2011年11月23日，我又在被告处认购地下室一间，房号为102栋1单元6号，建筑面积10.07平方米，单价2000元／平方米，价款20140元，被告开具收据一张。综上，我认为，正东-
新蓝湾内部会员置业订单为双方真实的意思表示，内容合法，具备合同法规定的合同构成要件；具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告已按照约定收了购房款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定该置业订单应当认定为商品房买卖合同。被告在履约期间违反双方约定如下：一、被告擅自更改规划，把双方约定的标的物由100.49平米，建成108.35平方米，超过《商品房销售管理办法》第二十条规定的合理误差，即面积误差比在3%以内，故原告认为超出3%部分的房款即16560元（3414.4元／平方米×（108.35平方米-100.49平方米-100.49平方米×3%）】由被告承担，该部分所有权归我所有。二、我多次催促被告签订正式购房合同，但被告搪塞，未与我签订正式购房合同。与我同期认购的使用按揭贷款购房者却签订了正式合同，合同载明交房日期为2013年5月1日，延期交房违约金按每日房款总额的0.01%计算，原告应享有同等的权利。所以，被告应给付原告延期交房472天（2013年5月2日-2014年8月22日）的违约赔偿金计17146元【（343113元＋20140元）×0.01%×472天】。据此，我为了维护自己的权利，依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《商品房销售管理办法》，诉诸法律，请求依法判决：唐山正东房地产开发有限公司交付正东-
新蓝湾小区北区102栋1单元1602号楼房；被告承担超出约定房屋建筑面积3%部分，即4.85平方米的房款16560元，产权归我所有；被告给付我延期交房违约金17146元。
被告唐山正东房地产开发有限公司口头辩称，原告与我公司没有签订商品房买卖合同，只签订了内部会员置业定单，签订定单时，该房屋的正式图纸尚没有确定，所以定单上的建筑面积仅为当时估计面积，该定单不够成商品房销售管理办法规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，所以原告与被告之间不存在商品房买卖合同，所以原告的诉讼请求没有合同依据和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证实自己的主张向本院提交如下证据：1、房款收据；2、正东-
新蓝湾内部会员置业定单；3、赵东梅、李敬所出具的证明一份；4、李敬及赵东梅，高宗石、付秀珍与被告所签订的商品房买卖合同各一份；5、李敬与被告签订的置业定单。以上证据证明我所买房屋的平米数、面积、单价、房款、交房日期。我与李敬等人的都是同期的。
被告唐山正东房地产开发有限公司对原告提交的证据质证意见为：对证1、2的真实性没有异议，但该置业定单只是对内部会员的在一定范围内的认购意向书，缺少商品房买卖合同的主要内容，根据商品房销售管理办法第十六条商品房的买卖合同主要内容有13项，而该置业订单只约定了四项内容，对于履行期限及履行方式、违约责任均无约定，所以该定单只构成一个购房意向书，根据该意向书，原告如果与被告签订了商品房买卖合同，则买卖合同成立，而本案中被告曾多次通知原告签订正式合同，但原告至今未与被告签订合同，根据该定单协议第四条第三项，如需退款，只应退还其所缴纳的款项并不计利息。证据3及证据4、证5与本案无关，对于提供的证明，属于证人证言，证人没有出庭，没有证明效力。
被告未提交相关证据证实自己的主张。
对证据的分析与认证：原告提交的房款收据，正东-
新蓝湾内部会员置业定单，赵东梅、李敬出具的证明，李敬及赵东梅、高宗石及付秀珍与被告所签订的商品房买卖合同，李敬与被告签订的置业定单客观真实，作为本案定案的依据。
本院查明的案件事实为：2011年7月31日，原、被告签订了正东-
新蓝湾内部会员置业订单（一次性），按订单约定：被告将坐落于迁西县新蓝湾花园北区102栋1单元1602号房屋面积100.49平方米，单价3414.4元／平方米，总价款343113元，作为内部会员在签订正式商品房买卖合同之前预订给原告，原告于2011年7月31日一次性预付房款343113元，被告给原告开具收据。该订单第二、三条虽明确了楼房价款及付款约定，但未对楼房交付时间、违约责任等作出明确规定。2011年11月23日原告自被告处购买102栋1单元6号，建筑面积10.07平方米，单价2000元／平方米，价款20140元地下室一间，被告通知原告交地下室价款20140元及楼房补交款26837元，原告只将地下室价款20140元交给被告，被告给原告开具收据。后原告与被告一直未签订正式商品房买卖合同。因房屋实测面积108.35平方米，比预定面积100.49平方米大7.86平方米，被告的通知单中原告还应交房款26837元，原告未交，原告以超出约定房屋建筑面积，就房屋及延期交房违约金等问题，起诉来院。
本院认为，原告与被告签订的《正东-新蓝湾内部会员置业订单（一次性）》系原、被告双方当事人的真实意思表示，但在签订正东-
新蓝湾内部会员置业订单（一次性）时未对房屋交付使用时间、面积差异的处理、办理产权登记事宜、公共配套建筑的产权归属、违约责任、解决争议的方法等作出明确规定，缺乏合同主要内容的要件；法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立；应当办理批准、登记等手续生效的，依其规定。因此办理房屋登记等手续，应当有商品房买卖合同，该内部会员置业订单内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原告虽按置业订单内容向被告履行了交房款的主要义务，但被告未接受内部会员置业订单即为合同，故此正东-
新蓝湾内部会员置业订单（按揭），不能认定为商品房买卖合同。原、被告双方没有签订商品房买卖合同，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任，原告就此楼房应继续履行交付楼房款与被告签订商品房买卖合同的义务，减少双方的经济损失。故原告要求被告交付正东-
新蓝湾小区北区102栋4单元1201号房屋一套；依法判定被告承担超出约定房屋建筑面积3%部分，即4.27平米的房款15985.17元，产权归原告所有；依法判定被告给付原告延期交房违约金17869元的诉请理据不足，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十六条、第四十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告魏小红对被告唐山正东房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费643元，减半收取321.5元，由原告魏小红承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判员 李荣兴
二〇一五年二月十日
书记员 杜 芳
附：法律法规条文
《中华人民共和国合同法》
（1999／10／1-至今】
第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
（2002／4／1-至今】
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。