广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）惠中法刑二终字第116号
抗诉机关（原公诉机关）惠州市惠城区人民检察院。
原审被告人张某亮，男，汉族，广东省惠州市人，中专文化，户籍所在地：惠州市惠城区，住水口龙津，原系惠城区公安分局巡警大队协警。因涉嫌敲诈勒索罪于2013年3月22日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年4月10日因涉嫌贪污罪、受贿罪被移送惠州市惠城区人民检察院立案侦查，同年4月25日被依法逮捕。2013年11月8日被惠州市惠城区人民法院取保候审。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张某亮犯贪污罪、受贿罪一案，于2013年10月28日作出（2013）惠城法刑二初字第367号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关惠州市惠城区人民检察院提出抗诉，广东省惠州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，原审被告人张某亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月18日晚，惠州市惠城区公安分局巡警大队办案小组抓获涉嫌网络“六合彩”赌博的嫌疑人邓某冰、邓某里，后经扩线于9月19日下午抓获涉嫌网络“六合彩”赌博的嫌疑人张某伟，并扣押了张某伟的笔记本电脑及网络“六合彩”赌博的账簿。当天晚上11时许，被告人张某亮在调查邓某冰、邓某里、张某伟等人涉嫌网络赌博时，以扣押赌资为由，与巡警大队协警李某朝、刘某光（另案处理）一起押着邓某冰到惠城区麦地小学旁的农业银行，在柜员机从邓某冰的银行卡内取出2万元。被告人张某亮未将2万元现金上缴巡警大队，据为己有。
9月19日晚上，邓某冰、张某伟、邓某里等人缴纳罚款后被释放。9月20日上午，张某伟来到被告人张某亮的巡警大队办公室，提出想拿回被扣押的笔记本电脑和记录“六合彩”赌博的账簿。被告人张某亮表示需要请示领导，张某伟先后拿出4万元现金放在办公室的茶台上，张某亮则让张某伟抄账簿的内容。张某伟离开后，张某亮把3万元装进自己的包，把其中1万元现金给了同事吴某。2013年3月21日，公安机关发现案件线索后对被告人张某亮进行调查，被告人张某亮如实供述犯罪事实，之后公安机关将张某亮移交惠城区检察院立案侦查。案发后赃款已全部退回。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、惠城区公安分局刑事警察大队情况报告、移送案件通知书、移交线索函、立案决定书，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人吴某证言，证实2012年9月18日，其带队到惠城区某住宅区抓获了两名“六合彩”赌博的嫌疑人，并在现场扣押了一部手提电脑及嫌疑人的一个包和车钥匙。9月19日，其带队去东莞抓了“上线”张某伟，并于当日带回大队调查。晚上，张某伟等人交了罚金被释放。9月20日上午，张某伟过来张某亮的办公室要拿回账本和笔记本电脑，其经过张某亮办公室时看见他们在谈，桌上还放了2万元现金，其想着案件已经结束就没有理会他们，大概到了11时，其再次经过张某亮办公室时，看见张某亮的桌上放了2万元现金，张某亮叫其进去并随手拿了一叠1万元现金给其，其也没问什么闲聊几句就离开了。
3、证人张某伟证言，证实2012年9月19日上午11时，其在东莞市塘厦镇家里睡觉时，有四名自称是惠城区公安分局巡警大队的便衣民警以其涉嫌参与网络“六合彩”赌博为由将其带回巡警大队审问，并扣押了三张银行卡、一把车钥匙、一台笔记本电脑和记录账单的账本。一直到当晚23时许，其妻子向巡警大队缴纳罚款后，其才被释放出来，拿回了三张银行卡和车钥匙，但是笔记本电脑和记录账单的账本就没有拿回来。其向一名姓张的警官（张某亮）提出拿回笔记本电脑和账本，他说让其第二天再过来。第二天，其和朋友陈某添从东莞过来惠州，并约了邓某冰一起去巡警大队领取被扣押的物品，其三人先到巡警大队附近的一间农信社，由其经手取了4万元现金放在车上，然后，其打电话给姓张的警官，姓张的警官让其等人到他的办公室，于是，其三人便来到办公室，其先后拿出共4万元现金放在茶台上，姓张的警官打了个电话，过了一会，有人把笔记本电脑和账本拿过来放在一边，让其看哪些东西是其的，其让陈某添先下去，把一个装笔记本电脑的空包拿下去，姓张的警官并没有让其拿回笔记本电脑和账本，只是让其抄了一下账本，后来，其等人就离开了巡警大队。
4、证人陈某添证言，证实其与张某伟是朋友，张某伟因涉嫌赌博被惠州巡警抓获，缴纳罚款后被释放出来，要去巡警大队拿回被扣押的物品，要其帮他开车送他到巡警大队。到了惠州后，接上邓某冰，先在惠城区麦地的一间农村信用社柜台，由张某伟经手取出4万元现金，然后张某伟打电话给巡警大队的人，其三人来到巡警大队三楼的一间办公室，有一个警官在那，张某伟拿出2万元放在茶台上，问那警官能否帮忙拿回被扣押的笔记本电脑和账本，那警官说要请示领导，但可以给其等人复印或抄写，接着那警官就在外面拿来一些单据给张某伟复印，之后他们聊了一会，张某伟让其下去到车上把剩下的2万元拿上来，其按照张某伟要求将那2万元拿到办公室交给张某伟，张某伟让其先下去并把装电脑的空包拿到车上，其拿包下去后就没有再上办公室，过了没多久，张某伟下来后，其三人离开巡警大队。
5、证人邓某冰证言，证实其和邓某里在其住的出租屋里因涉嫌“六合彩”赌博被惠城区巡警大队的四个便衣民警抓获。9月19日晚，其被三名警官押着来到麦地绿邨楼下的一家农业银行柜员取钱，分7次取了共2万元，取了钱后其当场把钱交给了一位姓张的警官，然后他们又将其带回巡警大队，一直到23时，其妻子向巡警大队缴纳罚款后，其才被释放出来。9月20日上午，张某伟说要去巡警大队拿回被扣押的笔记本电脑和账本，要其一起去巡警大队，其上车后，张某伟说要给张警官2万元喝茶，之后其与张某伟等人去了巡警大队附近的一间农信社取钱后，来到巡警大队一个姓张的警官办公室，期间其上洗手间，回来时看到茶台上放了2万元现金，姓张的警官让其等人先下楼，留张某伟一人在办公室，后来得知张某伟给了那姓张的警官4万元现金。
6、证人李某朝证言，证实在2012年9月18日，其参与了巡警大队查处的一宗网络“六合彩”赌博的案件，在惠城区某小区抓捕了两名涉嫌赌博的人员及到东莞抓捕另一名涉嫌赌博的“上线”人员。张某亮让其跟他出去干活，其负责开车，张某亮、刘某光押着在东莞抓获的涉嫌赌博的“上线”人员到惠城区鲁惠国际酒店附近的一家银行柜员机处取钱。
7、证人刘某光证言，证实在2012年9月18日晚，张某亮和其、李某朝押着涉嫌赌博人员张某伟、邓某冰到麦地小学附近的一间农业银行柜员机处取钱，由于张某伟的卡被柜员机吞掉没有取到钱，邓某冰取钱出来后直接把钱交给了张某亮。
8、辨认笔录及照片，证实证人张某伟、邓某冰对被告人张某亮、取钱的银行卡、取钱的凭证进行了辨认。
9、银行交易记录，证实张某伟、邓某冰银行账户分别被取走款项的时间及金额。
10、信息采集表、工资表，证实被告人张某亮入职惠城区公安分局任协警的时间、工种、个人履历、家庭成员基本情况及工资发放情况。
11、惠州市公安局惠城区分局协警员管理暂行规定，证实协警员职责、管理权限、组织纪律、人事制度、福利待遇、管理及监督制度等相关规定。
12、情况说明，证实张某亮于2010年10月被安排在惠城区公安分局巡警大队案件组协助办案工作，期间，张某亮工作认真，热心帮助同事，业务能力强，任劳任怨，经常加班加点，尤其在侦破2012年“3.14非法制假售假公章案”中发挥了积极的作用。
13、抓获经过及到案情况说明，证实被告人张某亮经公安局纪委通知到案后，主动交代犯罪事实，并在检察机关立案侦查过程中配合调查，如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，有自首情节。
14、户籍材料，证实被告人张某亮的年龄、家庭住址等基本情况。
15、退赃收据，证实被告人张某亮案发后退清全部赃款。
16、被告人张某亮所作供述，与查明事实相符。
原判认为，被告人张某亮在担任公安机关协警期间，利用职务上的便利，侵吞应上缴的涉案赌资2万元，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，现金人民币4万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法数罪并罚。公诉机关指控被告人张某亮犯贪污罪、受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张某亮在公安局纪委部门对其调查时能主动交代自己的犯罪事实，并在检察机关对其立案侦查中配合调查，如实供述犯罪事实，积极退赃，有自首情节，依法对其从轻处罚。辩护人的辩护意见有理有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，作出一审判决：
被告人张某亮犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月。总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
抗诉机关惠州市惠城区人民检察院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（2012年8月8日法发[2012]17号）第二条规定：具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：（一）不如实供述罪行的；（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；（九）其他不适用缓刑、免予刑事处罚的情节。被告人张某亮虽有自首情节，积极退赃，但张某亮身为公安机关的协警人员，在执法过程中贪污与受贿，知法犯法，犯罪的主观恶性较深，情节较为恶劣。张某亮的行为构成贪污罪、受贿罪，属于上述规定第（四）项“犯有数个职务犯罪依法实行并罚”的情形，不应适用缓刑。原审判决认定张某亮构成贪污罪、受贿罪，数罪并罚，适用缓刑，系适用刑罚明显不当，判决确有错误，特提出抗诉，请依法判处。
广东省惠州市人民检察院出庭检察员认为，原审被告人从警多年，执法犯法，主观恶性较深，情节较恶劣，社会影响大，数罪并罚不应适用缓刑。一审判决虽认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，但适用法律不当，适用缓刑错误，造成量刑畸轻，请二审法院依法纠正。
原审被告人当庭对自己犯贪污罪、受贿罪的事实不持异议，请求从轻处罚，维持原审判决。
经审理查明：认定原审被告人张某亮在办理邓某冰、邓某里、张某伟网络“六合彩”赌博案中将由邓某冰的银行卡内取出的2万元现金据为己有，另收受张某伟贿赂款4万元现金，自己留下3万元，给同事吴某1万元，和案发后已退缴全部赃款的事实，以及据以认定全案事实的证据均与一审法院认定的事实和采信的证据相同。抗诉机关与原审被告人均不持异议，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉提出原审判决对原审被告人张某亮数罪并罚后适用缓刑不当的意见，经查：
第一，虽然《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（1996年6月26日法发[1996]21号）第三条第（四）项规定属于共同犯罪中情节严重的主犯或者犯有数罪的不适用缓刑，但是2012年新的司法解释即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（法发[2012]17号）第二条、第五条对此作出了新的规定，即第二条就原解释“不适用缓刑”修改为“一般不适用缓刑或者免予刑事处罚”第五条增加规定“对于具有本意见第二条规定的情节之一（包含犯有数个职务依法实行并罚或者以一罪处理的），但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定”原审法院对原审被告人张某亮数罪并罚后判处三年有期徒刑并适用缓刑有法律依据。
第二，原公诉机关在一审期间向法庭出具了情况说明，证实原审被告人具有自首情节。原审法院根据全案事实和原审被告人到案后如实供述，积极退赃，并具有自首情节等量刑情节，经审判委员会讨论后决定对原审被告人适用缓刑，程序上也符合法律的规定。
第三，原审被告人张某亮案发时受聘于惠州市惠城区巡警大队任协警，不是正式偏制的民警，依照规定不能承办案件，更没有担任任何职务，对嫌疑人的抓放，财物的退缴没有决定权，其犯罪行为虽造成了一定社会危害，但尚不属于情节恶劣、社会影响大的情况。
综上分析，原审法院根据全案事实和量刑情节，经审判委员会讨论后决定对原审被告人适用缓刑，并无不当，抗诉机关抗诉意见不能成立。
本院认为，原审被告人张某亮在公安机关担任协警期间，利用职务上的便利，侵吞应当上缴的涉案款项人民币2万元，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，又非法收受他人财物人民币4万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，依法应当数罪并罚。原审被告人张某亮在公安局纪委部门对其调查时能主动交代自己的犯罪事实，并在检察机关对其立案侦查时配合调查，如实供述犯罪事实，有自首情节，并退缴全部赃款，依法可以从轻处罚。原审法院根据全案事实和量刑情节，经审判委员会讨论后决定对原审被告人张某亮适用缓刑，并无不当，抗诉机关抗诉意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
审 判 员 马世海
代理审判员 冯丹宁
二〇一四年五月四日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。