河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终11号
上诉人（原审原告）：耿风（凤）霞，女，1957年11月11日出生，汉族，现住邯郸市。
委托诉讼代理人：张聚强，河北万强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师树月，河北万强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿凤奇，男，1963年2月22日出生，汉族，现住邯郸市。
委托诉讼代理人：张辰英，河北万强律师事务所律师。
原审第三人：耿凤茹，女，1953年2月7日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。
原审第三人：耿凤梅，女，1960年1月19日出生，汉族，现住邯郸市。
原审第三人：董有志，男，36岁，汉族，现住邯郸市。
上诉人耿风霞因与被上诉人耿凤奇、原审第三人耿凤茹、耿凤梅、董有志确认合同有效纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2015）丛民初字第3490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿风霞及委托诉讼代理人张聚强、师树月、被上诉人耿凤奇及委托诉讼代理人张辰英到庭参加诉讼。原审第三人耿凤茹、耿凤梅、董有志经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿风霞上诉请求：1、请求撤销邯郸市丛台区人民法院（2015）丛民初字第3490号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求即依法确认被继承人宋会青生前于2009年6月20日所立遗嘱是真实有效的；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、赠予证书无效。耿文献、宋会青没有在赠予证书上签字并且被上诉人提交了宋会青在2009年8月9日书写的遗嘱，将争议房屋留给被上诉人的儿子。足见该证书的虚假。2、一审程序违法，上诉人在开庭前一天才收到开庭传票，严重侵犯了上诉人诉讼权利。
耿凤奇辩称，1、答辩人提交的赠予证书真实有效，原审认定事实清楚；2、原审适用1998年法律认定赠予证书有效，适用法律正确；3、上诉人认为赠予证书属于遗嘱，依据是赠与法定继承人之外的人说法是荒谬的。
耿凤茹、耿凤梅、董有志未答辩。
耿风霞向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认被继承人宋会青生前于2009年6月20日所立遗嘱是真实有效；2.判决耿凤奇承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被继承人耿文献、宋会青夫妇生前育有五个子女，本案耿风霞、耿凤奇、耿凤茹、耿凤梅、耿凤兰（已去世），第三人董有志系耿凤兰之子。被继承人耿文献、宋会青夫妇生前在位于邯郸市丛台区东庄一街四胡同22号有宅院一处，1998年9月13日，耿文献、宋会青在三位中证人的见证下立《赠予证书》一份，内容：“为便于将来生活，耿文献、宋会青自愿将其所有宅基地和房产全部赠与儿子耿凤奇，其他人无权干涉，故立此为证。因在两次建房中是由儿子耿凤奇全部出资建成，一层我们二老住一层东户七米乘八米到老。……如果今后在宅基地房产上发生争议均属无效，此赠予证书由三位中证人在场见证，立据人耿文献、宋会青捺印，中证人张某1、耿某、程文江捺印，1998年9月13日”。2006年阴历7月13日耿文献去世。
2006年8月24日，宋会青在邯郸市丛台区公证处立遗嘱一份，内容“我和耿文献系夫妻关系，我们共有五个子女，现都已成家立业。我们拥有坐落于邯郸市丛台区东庄街村东一街四胡同22号房产，上述房产属于我和我丈夫耿文献共同所有。为避免我去世后引起纠纷，现我自愿将丛台区东庄村东一街四胡同22号北一楼东户房产待我去世后由我女儿耿风霞继承。他人不得干涉。本遗嘱非经公证程序不得撤销或者变更”。
2009年6月20日，宋会青又以代书遗嘱的形式立遗嘱一份，内容：“我叫宋会青，与耿文献系夫妻关系，东庄东一街四胡同22号院房屋产权属于我们夫妻共同所有，按照我丈夫生前愿望，在我丈夫去世后，我替丈夫为我女儿耿风霞办理了遗嘱《公证书》，属于我丈夫遗愿。现在我要将（东庄村民房屋产权调换协议书）中拆迁人邯郸市金世纪房地产开发有限公司，被拆迁人宋会青，合同编号140，回迁面积110平方米和拆迁给予的一切补偿待我去世后全部由我女儿耿风霞一人继承，他人不得干涉。这属于我本人遗愿。注明拆迁时我们的房屋宅基地面积补偿后给回迁面积共计480多平方米，合同号139号也是我们的产权。宋会青口述，李梅花见证人，代笔王运岭，2009年6月20日”。
2009年8月9日，宋会青在医院立遗嘱一份，内容：“立遗嘱人宋会青，女，76岁，现住邯郸市丛台区东庄东一街四胡同22号，现因病住院治疗。我叫宋会青，××，现因病住院治疗，可能不久于人世，为避免日后财产发生争议，特立遗嘱如下：多年来儿子耿凤奇夫妻一直赡养我，现我自愿将我原来的养老房（位于丛台区东庄东一街四胡同22号北一栋东户），拆迁后补偿房产110平方米，待我去世后，归我孙子耿磊所有，其他任何人不得干涉。宋会青亲嘱。立遗嘱人宋会青，见证人康某、张某2、宋某。
另查明，因邯郸市旧城改造拆迁，耿凤奇和被继承人宋会青分别与金世纪房地产公司签订了第139号和第140号《东庄村民房屋拆迁产权调换协议书》，其中2008年7月13日，金世纪房地产公司与宋会青签订的协议中约定，宋会青安置回迁房面积110平方米。并约定了房屋的搬迁过度费等事宜。现耿风霞诉至法院要求确认被继承人宋会青生前于2009年6月20日所立遗嘱是真实有效的，耿凤奇不同意，争议成讼。
本案在审理过程中，耿风霞撤回了对第三人邯郸市金世纪房地产开发有限公司的起诉。
一审法院认为，被继承人宋会青生前于2006年8月24日为耿风霞办理了公证遗嘱，2009年6月20日为耿风霞办理了代书遗嘱，2009年8月9日宋会青给耿凤奇留有一份遗嘱，宋会青生前留有多份遗嘱。但在宋会青给耿风霞、耿凤奇办理公证遗嘱、代书遗嘱之前，1998年9月13日，被继承人宋会青与耿文献夫妻二人曾以《赠予证书》的形式将其名下房产赠与给耿凤奇，虽耿凤奇接受赠与后未办理产权过户登记手续。不符合《合同法》第一百八十七条规定，但该《赠与合同》在1998年9月13日订立，而《合同法》于1999年10月1日施行，对该法施行之前的合同行为原则上适用当时的法律规定。按照当时的规定，“在房屋作为赠与物的情况下，交付意味着必须办理过户手续，故一般以办理过户手续作为赠与关系成立的标志。如果有书面赠与合同，且赠与人将产权证书交与受赠人，受赠人已占有和使用该房屋，满足上述三个条件的，则可以认定赠与有效，令其补办过户手续”。故耿凤奇虽未办理房产过户手续，但已实际接受占用、使用该房屋，符合上述规定的条件。所以被继承人宋会青将已处分的房产再重新立遗嘱进行处分缺乏依据，故耿风霞要求确认被继承人宋会青生前于2009年6月20日所立遗嘱真实有效，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、《中华人民共和国继承法》第十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》如干问题解释（一）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回耿风霞的诉讼请求。案件受理费4600元，由耿风霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿风霞为支持自己的主张提交如下证据。1、东庄村委出具的书面证明，证明宋会青与耿风霞系母女关系；耿文献系本村人与宋会青均已去世，生前居住22号院且翻建，未办理房证。2、耿文献翻建缴费单据、丛台区城乡建设环境保护局盖章的私人修建房屋许可证明确载明人口6人及四至。证明该房屋系耿文献翻建。并且宋会青将其夫妇生前居住的1楼东户80平米房屋通过公证的方式让耿风霞继承，并将所有的房屋手续原件交给耿风霞。充分反映出耿凤奇所称交付的事实是虚假的。3、公证书是对2006年8月24日宋会青所立遗嘱的处分，22号院的房屋总面积为327.8平方米，宋会青仅出分了80平方米是有权处分。宋会青区与开发商签订拆迁协议得到了110平方米，2009年6月20日的遗嘱是对2006年公证遗嘱的确认。4、2008年7月28日的拆迁协议与该遗嘱相互印证。5、户口簿证明耿风霞的户口一直在争议房屋22号院，也证明耿风霞在此居住。6、证人张某1在赠予证书上的签字笔迹与在单位签字完全不同。7、承建协议证明26号院由耿凤奇翻建与22号院无关。
耿凤奇对上述证据质证认为，村委会证明的真实性及关联性有异议，房屋翻建的申请人并不能直接证明房屋的所有权人，邯郸市丛台区村委会不具有证明房屋所有权属的证明资质，不能达到证明目的。争议房屋22院所有申请手续都是以耿文献的名义申请及翻建，不能证明22号院由耿文献出资建造。对于公证书及2006年8月24日真实性及关联性有异议，公证文书并没有实质审查。房屋拆迁协议的关联性有异议，该协议书并未对房屋房屋所有权人进行审查，不能达到证明目的。对于张增新的笔迹与赠予证书虚假的证据关联性有异议。户口薄的真实性无异议，耿风霞离婚之后确实迁回22号院，仅住一年就搬到父母给其购买的房屋居住了。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：耿风霞、耿凤奇等人争议的房屋，没有土地使用证、没有产权证书不能证明争议房屋所有权人系耿文献和宋会青。故对于1998年9月13日的《赠予证书》的效力不予采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种法律关系的诉。本案中，耿风霞请求人民法院依法确认被继承人宋会青生前于2009年6月20日所立遗嘱是真实有效的，应为确认之诉。本案案由为确认合同有效纠纷，一审认定案由为继承纠纷不妥，应予纠正。关于上诉人耿风霞称1998年9月13日的《赠予证书》无效的问题。本案的关键问题在于法律适用的争议。《赠与合同》在1998年9月13日订立，而《合同法》于1999年10月1日施行，对该法施行之前的合同行为原则上应适用当时的法律规定。按照当时的规定，在房屋作为赠与物的情况下，交付意味着必须办理过户手续，故一般以办理过户手续作为赠与关系成立的标志。如果有书面赠与合同，且赠与人将产权证书交与受赠人、受赠人已占有和使用该房屋，满足上述三个条件的，则可以认定赠与有效，令其补办过户手续。本案中，耿文献、宋会青夫妇与耿凤奇虽然签订了书面赠与合同，但双方并未办理过户手续，赠与人亦未将产权证书交予受赠人，故不符合上述规定。一审法院根据该条认定《赠予证书》有效错误，应予纠正。故上诉人耿凤霞该上诉理由成立。关于上诉人耿风霞称宋会青生前于2009年6月20日所立遗嘱是真实有效的问题。宋会青生前留有多份遗嘱。其中，2006年8月24日，宋会青立遗嘱将位于丛台区东庄村东一街四胡同22号院被一楼东户（房屋五间，建筑面积80平方米）的房产由耿风霞继承，并进行公证。2009年6月20日，宋会青书写自书遗嘱，将（东庄村民房屋产权调换协议书）中拆迁人邯郸市金世纪房地产开发有限公司，被拆迁人宋会青，合同编号140，回迁面积110平方米和拆迁给予的一切补偿待由耿风霞一人继承。2009年8月9日，宋会青在医院立遗嘱将（位于丛台区东庄东一街四胡同22号北一栋东户），拆迁后补偿房产110平方米，归耿磊所有。根据<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见>第42条的规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准。故上诉人耿风霞主张宋会青生前于2009年6月20日所立遗嘱是真实有效的请求不予支持。综上所述，耿风霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由耿风霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾梅录
审判员 徐世民
审判员 梁国华
二〇一七年三月十六日
书记员 李 暘