四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终102号
上诉人（原审原告）攀枝花市仁和区平地老陈全羊汤馆。住所地：四川省攀枝花市攀枝花大道南段****号。
经营者王琼芬，女，彝族，1963年4月13日出生，城镇居民，攀枝花市仁和区平地老陈全羊汤馆业主，住四川省攀枝花市仁和区。
委托代理人白金明，四川森焱律师事务所律师。
委托代理人国强，四川森焱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）攀枝花市仁和区土地储备中心（攀枝花市仁和区城市房屋征收中心）。住所地：四川省攀枝花市仁和区新村商业街**号楼。
法定代表人段建华，该中心主任。
委托代理人向松，四川三才律师事务所律师。
委托代理人段春梅，四川三才律师事务所律师。
上诉人攀枝花市仁和区平地老陈全羊汤馆（以下简称：老陈全羊汤馆）因与被上诉人攀枝花市仁和区土地储备中心（以下简称：土储中心）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和民初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭于2016年3月29日、2016年5月4日公开开庭审理了本案，老陈全羊汤馆业主王琼芬及其委托代理人白金明、国强，土储中心委托代理人向松、段春梅到庭参加诉讼。二审过程中，双方当事人先后申请庭外和解四个月，但未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，因南洋瑞景项目开发建设需要，土储中心需对老陈全羊汤馆位于仁和老街的临时建筑747.89㎡实施拆除。2014年1月23日，平地老陈全羊汤馆（乙方）与土储中心（甲方）签订了《房屋征收补偿协议》，约定甲方对乙方的房屋进行征收，第二条“房屋征收补偿”约定“房屋补偿费用”：甲方补偿乙方评估费60万元、过渡费3万元、搬家费5万元、搬迁奖励12万元，共计80万元；第三条“房屋征收安置”约定“房屋征收补偿后，甲方在南洋瑞景5#楼二层为乙方提供436㎡（以发证面积为准）的商铺进行安置，其中300㎡乙方按照5000元/㎡的价格购买，其余面积按照8000元/㎡的价格购买，乙方应支付商铺购买款暂定为2588000元（以发证面积核算房款，多退少补）。商铺的交付时间：甲方保证在2014年6月30日前将商铺交给乙方”；第六条“商铺的付款方式”约定：“经乙方同意，房屋的补偿费用80万元用于抵扣乙方购买商铺的费用。本协议签订后，乙方在一个月内向甲方交付商铺80%的购房款，即：2070400元”；第七条“违约责任”约定：“甲方逾期向乙方交付商铺，应承担乙方总房款每天万分之一违约金、甲方逾期未办理房屋产权相关手续，应承担乙方总房款每天万分之一违约金”�双方在该《房屋征收补偿协议》上签字盖章。2014年2月24日，老陈全羊汤馆向土储中心交付购房款1270400元。协议约定的交房日期到期后，土储中心未向老陈全羊汤馆交付位于“南洋瑞景”的安置房。2014年7月23日，老陈全羊汤馆向土储中心提交了《致攀枝花市仁和区土地储备中心函》，催促土储中心及时交房。因土储中心未依约交房，现老陈全羊汤馆诉至法院。
上述事实有双方当事人的陈述及《房屋征收补偿协议》、结算票据、银行汇款凭证等证据在案佐证，上述证据具有真实性、合法性、关联性，足以证明。
原审法院认为，双方当事人签订的《房屋征收补偿协议》，是双方的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。老陈全羊汤馆履行了拆除建筑的义务，土储中心未依约向老陈全羊汤馆交付安置的房�，系违约行为，应按协议约定支付违约金，故对老陈全羊汤馆要求土储中心支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。老陈全羊汤馆要求土储中心赔偿商铺租赁费、物业费、装修费、广告费等各项损失，双方在《房屋征收补偿协议》中已明确约定了违约责任的承担方式，违约金系违约后的补救措施，具有补偿和惩罚的双重属性，老陈全羊汤馆没有证据证明约定的违约金不足于弥补其损失，故对其要求赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持。土储中心辩称因开发商未按时交房导致其无法按时向老陈全羊汤馆交房，不是其违约的抗辩理由，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、土储中心于�决生效之日起十五日内向老陈全羊汤馆支付从2014年7月1日至2015年6月30日的违约金94462元，并从2015年7月1日起至房屋实际交付之日止按房款2588000元每天万分之一支付违约金；二、驳回老陈全羊汤馆的其他诉讼请求。
宣判后，老陈全羊汤馆不服原审判决，向本院提起上诉称：1.双方签订的《房屋征收补偿协议》第七条第一款约定：甲方逾期向乙方交付商铺，应承担乙方总房款每天万分之一违约金。同时第四款约定：甲乙双方不按照协议约定履行的，视为违约，由此造成的损失全部由违约方承担。原审法院却不引用第四款，有违公平、公正原则；2.从2014年7月1日至2015年6月30日止，土储中心已经违约一年未交房，老陈全羊汤馆提交房屋租赁合同及租赁费凭证、装修合同及装修费凭证、物业和广告费凭证证明因土储中心违约造成损失共计516827元，高于违约金94462元�倍，其损失不能得到弥补；3.双方签订的《房屋征收补偿协议》既约定违约金又约定赔偿损失，原审判决也认定协议合法，按照合同约定违约方应当承担双重惩罚，赔偿损失并支付违约金。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，1.改判土储中心赔偿老陈全羊汤馆各项损失516827元至土储中心交付房屋之日止；2.改判土储中心按总房款每天万分之一支付违约金至交付房屋之日止（截止2015年6月30日违约金94462元）。
被上诉人土储中心辩称，老陈全羊汤馆系违法临时建筑，依法不应支持其租房损失和违约金等各项损失，涉案房屋已交付，且有法院生效判决确认涉案房屋是属于四川嘉正房地产开发有限公司（以下简称：嘉正公司）的。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
土储�心为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1.2016年3月16日嘉正公司向土储中心提交的交房通知函，拟证明涉案房屋可以正式交房。
2.2016年3月25日土储中心给老陈全羊汤馆的通知，拟证明向老陈全羊汤馆书面通知交房。
3.2016年3月31日、4月6日老陈全羊汤馆给土储中心的回复函，拟证明老陈全羊汤馆拒绝接收房屋，其行为违约。
4.2016年5月4日嘉正公司给土储中心的《关于平地老陈商铺交付事宜的工作联系函》的复函，拟证明老陈全羊汤馆本身是违法临时建筑，长期侵占嘉正公司土地导致延期开工，错过售房黄金期，使该项目缺少建设资金有因果关系。其中（2015）仁和民初字第1831号民事判决书证明涉案房屋经法院判决确权，嘉正公司交房通知没有任何问题。
上诉人老陈全羊汤馆质证认为，第1至4组证据具有真实性，但都与本案无关，本案是赔偿纠纷不是交不交房的纠纷，与嘉正公司没有任何关系。按照老陈全羊汤馆与土储中心约定，应当交付合法、没有瑕疵、产权明晰的房屋给老陈全羊汤馆，老陈全羊汤馆是否按照通知接收房屋以回复函内容为准。其余证据系复印件，不予质证。
本院认为，土储中心提交的证据1、2、3能够证明2016年3月28日老陈全羊汤馆收到了土储中心的接收房屋通知，对该证据应予采信；证据4中（2015）仁和民初字第1831号民事判决书载明内容能够证明涉案房屋产权情况，应予采信；其余证据与本案无关，不予采信。
二审审理过程中，老陈全羊汤馆未向本院提交新证据。
经二审审理查明，2014年1月23日，双方签订的《房屋征收补偿协议》第五条关于产权的办理约定：交付房屋后，由甲方督促嘉正公司在2015年12月31日前办理完房屋的相关产权手续，其税费由乙方自行承担。2016年3月16日嘉正公司向土储中心送达交房通知函，同年3月17日土储中心收到该函后向老陈全羊汤馆送达通知。该通知载明：…在10日内到“南洋瑞景”售楼部办理安置房的交接手续…。2016年3月28日老陈全羊汤馆收到通知后分别于2016年3月31日、2016年4月6日向土储中心送达回复函称，按约定应于2014年6月30日前交付商铺；商铺交付人应是收购房款方土储中心，不是嘉正公司，老陈全羊汤馆与嘉正公司没有任何关系；按约定土储中心应于2015年12月30前交付房屋所有权证、国有土地使用证齐全的商铺，截止目前两证都没有；该商铺于2013年10月29日预售登记给杨春花，2014年1月23日土储中心又安置给老陈全羊汤馆，涉案房屋产权不明确，该商铺已被司法部门查封，无法接收此房屋，要求退房。2015年12月21日攀枝花市仁和区人民法院作出的（2015）仁和民初字第1831号民事判决书载明，包括涉案房屋72732、72733、72734在内的二十六套商品房所有权人是嘉正公司。
本院审理查明的本案其他事实与原审查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法;约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。平地老陈全羊汤馆与土储中心签订的《房屋征收补偿协议》对逾期交房和逾期办证的违约责任有明确约定，原审法院按照双方约定支持老陈全羊汤馆主张的违约金并无不当。
关于违�金与约定的损失赔偿是否可以同时适用，以及损失项目、数额的确定问题。根据法律规定，只有在约定的违约金过低的情况下，守约方在主张违约金的同时可以主张实际损失大于违约金部分的赔偿。本案中，老陈全羊汤馆与土储中心签订的《房屋征收补偿协议》第七条第一款约定：甲方（即土储中心）逾期向乙方（即老陈全羊汤馆）交付商铺，应承担乙方总房款每天万分之一违约金。同时第四款约定：甲乙双方不按照协议约定履行的，视为违约，由此造成的损失全部由违约方承担。即双方签订的《房屋征收补偿协议》中既约定了违约金同时又约定了损失赔偿。由于土储中心未按约定时间交房，老陈全羊汤馆于2014年8月起租房营业，因此产生的房屋租赁费和装修费应为其实际损失。老陈全羊汤馆在本案中提交的证据，能够证明其实际损失为516827元，远远大于违约金94462元。因此，对老陈全羊汤馆提出的赔偿损失的主张，本院对其实际损失中大于违约金部分的损失予以支持，对其余部分损失不予支持。因双方没有约定违约产生的损失赔偿的计算方法，本院根据老陈全羊汤馆被征用房屋系经营性用房的实际情况，确认其实际损失为土储中心逾期交房期间的租房费及装修费。对其所租用的房屋面积超出土储中心应予补偿的房屋面积的部分的租房费、装修费不予支持。对老陈全羊汤馆主张的广告费、物业费等费用，因不属于逾期交房等违约行为必然造成的损失，对其请求本院不予支持。
关于实际交房的时间问题，老陈全羊汤馆在二审质证过程中提出，是否按照通知接收房屋以其回复函内容为准。其回复函称：“2016年3月28日，你单位给我送达了一份通知…在10日内到“南洋瑞景”售楼部办理安置房的交接手续…”。本院确认2016年3月28日为老陈全羊汤馆收到涉案房屋交房通知之日。老陈全羊汤馆提出以两证齐全为实际交付之日的主张，不符合双方的约定和法律规定，对其主张本院不予支持。
关于房屋租赁费的计算问题。老陈全羊汤馆租房总面积为671.21平方米，每月租金为23872元，平均每月租金35.57元/平方米（23872元÷671.21平方米）。土储中心补偿老陈全羊汤馆的房屋面积为436平方米，自2014年8月起至2015年6月30日止11个月的房屋租金为170593.72元（436平方米×35.57元/平方米×11个月），自2015年7月起至2016年3月止9个月的房屋租金为139576.68元（436平方米×35.57元/平方米×9个月），两项合计为310170.4元。
关于房屋装修费的计算问题。老陈全羊汤馆共支付房屋装修费173898元，按照租房总面积671.21平方米计算，每平方米装修费为259元/平方米（173898元÷671.21平方米）。土储中心补偿老陈全�汤馆房屋面积为436平方米，装修费为112924元（436平方米×259元/平方米）。
上述房屋租赁费、装修费共计423094.4元（310170.4元+112924元），应为土储中心逾期交房给老陈全羊汤馆造成的实际损失。
关于违约金的计算问题。双方签订的《房屋征收补偿协议》约定，逾期交付商铺应承担总房款每天万分之一的违约金，其约定系双方的真实意思表示，不违反法律规定，本院予以支持。根据本案证据，本院核定土储中心应支付老陈全羊汤馆2014年7月1日至2016年3月28日共计633天的违约金为163820.4元（2588000元×0.0001×633天）。
综上，本案中老陈全羊汤馆因土储中心违约给其造成的实际损失为423094.4元，大于违约金部分的损失为259274元（423094.4元-163820.4元）。本院对其大于违约金部分的损失259274元予以支持，再加上违约金163820.4元，两项合计423094.4元。原审法院对老陈全羊汤馆主张的违约金计算有误，对老陈全羊汤馆主张的赔偿损失请求不予支持不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和民初字第1034号民事判决；
二、攀枝花市仁和区土地储备中心于本判决生效之日起十五日内支付攀枝花市仁和区平地老陈全羊汤馆违约金163820.4元,赔偿攀枝花市仁和区平地老陈全羊汤馆损失259274�,两项合计423094.4元；
三、驳回攀枝花市仁和区平地老陈全羊汤馆的其他诉讼请求。
一审案件受理费9913元，由攀枝花市仁和区土地储备中心负担2162元，攀枝花市仁和区平地老陈全羊汤馆负担7751元；二审案件受理费8968元，由攀枝花市仁和区土地储备中心负担7646元,攀枝花市仁和区平地老陈全羊汤馆负担1322元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓芳
审 判 员 衡 心
代理审判员 王 勇
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 俞科龙