辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽06民再81号
二审上诉人（一审被告）：丹东市振兴区花园街道办事处花园村民委员会。住所地：辽宁省丹东市振兴区花园街花园东路110—1。
法定代表人：李仁忠，该村委会主任。
委托诉讼代理人：王彬，男，1958年5月23日出生，住辽宁省丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：杨永成，辽宁云舒律师事务所律师。
二审被上诉人（一审原告）：刘德基，男，1944年11月8日出生，住辽宁省丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：张国民，丹东市中欣法律服务所法律工作者。
二审被上诉人（一审被告）：张玉龙，男，1971年7月26日出生，住辽宁省丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：李吉东，辽宁天晓律师事务所律师。
二审上诉人丹东市振兴区花园街道办事处花园村民委员会（以下简称花园村委会）与二审被上诉人刘德基、张玉龙财产损害赔偿纠纷一案,本院于2014年4月17日作出（2014）丹民二终字第00131号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年9月12日作出（2016）辽06民监22号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人花园村委会的法定代表人李仁忠及其诉讼代理人王彬、杨永成，二审被上诉人刘德基及其诉讼代理人张国民,二审被上诉人张玉龙及其诉讼代理人李吉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花园村委会向本院申请再审称，1、辽宁咨发建设监理预算咨询有限公司丹东分公司（以下简称辽咨发公司）不具有鉴定资质，其作出的辽咨发[2012]房鉴字第1201号司法鉴定意见书，不能作为认定本案事实的依据；2、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的SFJD2015-3号司法鉴定意见书，认为张玉龙“挖土、填土、埋设光缆、改变地表水流向导致墙后土压力及水压力发生变化，致使挡墙安全度降低较大，是造成挡墙倒塌的直接原因及主要原因”，该证据足以推翻本案原审认定的事实；3、2016年2月16日，丹东市中级人民法院作出（2015）丹民二终字第00750号民事判决，判决花园村委会对刘德基的损失承担20%的赔偿责任，而（2015）丹民二终字第00750号民事判决与本案除损失数额及损害发生时间不同外，其余事实均一致。故请求：撤销丹东市振兴区人民法院（2013）兴民三初字第00592号民事判决及本院（2014）丹民二终字第00131号民事判决，将本案依法改判。
刘德基辩称，花园村委会的再审请求没有事实和法律依据，本案二审后，花园村委会已经向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年12月16日作出了（2014）辽审三民申字1100号民事裁定，驳回了花园村委会的再审申请。因此，丹东市中级人民法院不应再对本案提起再审。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且该判决已经生效，请求驳回花园村委会的再审请求，维持（2014）丹民二终字第00131号民事判决。
张玉龙辩称，辽宁省高级人民法院已经作出民事裁定，驳回了花园村委会的再审申请，在该裁定没有被撤销之前，丹东市中级人民法院不应该支持花园村委会的本次再审申请；在花园村委会没有确实充分证据的情况下，应当维持（2014）丹民二终字第131号民事判决。
刘德基向一审法院起诉请求：花园村委会赔偿其花木损失619178.5元、评估费20000元。
一审法院认定的事实：2012年7月23日夜间，丹东普降大雨，位于丹东市振兴区草莓沟的河水上涨，河道又被突然垮塌的护坡墙堵塞，河水顺村公路流入刘德基家，将刘德基种植的花木浸泡，致使大部分花木死亡。
经刘德基申请，一审法院委托沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所于2012年10月22日对刘德基花木损失作出沈嘉林鉴字[2012]第166号资产价值技术鉴定报告书，鉴定结论为：刘德基被损毁红豆杉苗木资产总价值为619178.5元。
涉案护坡墙由花园村委会兴建、所有和管理。2012年6月20日，花园村委会（甲方）与张玉龙（乙方）签订承包荒地协议书，双方约定甲方将果树村民组冷俊宝宅前山根荒地承包给乙方使用，期限二十年；乙方接收山根荒地管理权后，根据自己发展要求经申请城管部门得到同意后可以申请临时建筑。护坡墙承担承包荒地挡土，草莓沟河水流经护坡墙墙根。张玉龙在承包荒地施工，正处在平整场地阶段，遭遇暴雨。
经张玉龙申请，一审法院委托辽咨发公司于2012年12月24日对花园村草莓沟路护坡墙倒塌原因作出辽咨发[2012]房鉴字第1201号司法鉴定意见书，该意见载明：挡土墙倒塌原因：1、该挡土墙基础埋深、墙顶宽、基地宽度均不满足标准要求；2、该挡土墙墙背无反滤层和任何透水性填料，排水构造设施不符合标准要求；3、该挡土墙石砌体干缝空洞较多、石块粘浆不好，砌体强度低，石墙砌体质量不满足验收规范要求；4、该挡土墙砂浆强度低，不满足标准要求；5、该挡土墙贴近河面处的墙体经河水多年冲涮，墙缝已形成深缝沟槽，削弱了墙体根部断面面积，降低了墙身抗倾覆能力。上述原因综合导致该挡土墙承载力低，抵抗不了坡体雨季饱和土荷载的推力，形成坍塌。结论为：该挡土墙无设计、无施工资料、断面尺寸和排水构造措施不满足标准要求、施工质量较差，属于不合格工程。
本案一审中，花园村委会申请对张玉龙在涉案护坡墙附近埋置光缆的施工行为（含挖掘、埋置、填埋等行为）同护坡墙倒塌之间是否存在因果关系进行鉴定，并上报丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院于2013年12月2日向一审法院出具（2013）丹中法技字第0245号退卷函，载明经咨询无单位接受委托，故将该案退回一审法院。
一审法院判决：一、花园村委会于判决生效后30日内赔偿刘德基损失619178.5元；二、驳回刘德基的其他诉讼请求。
花园村委会不服，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。
本院二审认定的事实同一审一致。
本院二审认为，本案的焦点问题有以下几个，一是花园村委会是否是涉案护坡墙的管理人，应否承担赔偿责任；二是涉案护坡墙倒塌与张玉龙在墙背处实施挖埋光缆的行为之间是否具有因果关系，张玉龙应否承担赔偿责任；三是涉案护坡墙质量的鉴定报告及财产损失的评估报告能否作为定案的依据；四是一审判决适用法律是否得当。
一、关于第一个争议焦点问题。花园村委会自述涉案护坡墙是其于2006年筹集资金组织村民施工修建的，作用是用于挡土，也承认其对该护坡墙享有所有权。但主张自2012年6月20日张玉龙承包紧邻该护坡墙的荒地后，护坡墙的管护责任即随其所护挡的荒地转移给了承包人张玉龙，由此而否认其具有管理义务。由于花园村委会没有提供充分的证据证明承包人张玉龙对涉案护坡墙具有管理义务，且从花园村委会与张玉龙签订的承包荒地协议书的内容上看，仅体现了承包标的物是荒地，以及承包人在承包期内如遇国家征用此地，发包方花园村委会原有护坡墙及桥涵补偿、土地补偿归花园村委会所有的内容，并没有明确约定该护坡墙也随荒地一并承包给张玉龙，以及张玉龙对护坡墙具有管理及维护义务。一审判决基于花园村委会是涉案护坡墙的所有人这一事实，认定其对该护坡墙具有管理义务，并无不当。花园村委会提出的否认其对涉案护坡墙具有管理义务，不同意承担赔偿责任的上诉主张，因无证据支持，不予采信。
二、关于第二个争议焦点问题。花园村委会主张涉案护坡墙倒塌与张玉龙在墙背处实施挖埋光缆的行为之间具有因果关系，应对此承担举证责任。一审中，花园村委会曾申请法院委托鉴定机构对两者间是否存在因果关系进行鉴定，法院也查询了鉴定机构，但因无单位接受委托而被退回。二审中，花园村委会也没有提供可接受委托的鉴定单位的信息，导致因果关系不能确定。由于花园村委会没有完成举证责任，依法应承担举证不能的不利后果。故对花园村委会提出的张玉龙实施挖埋光缆的行为致护坡墙倒塌的上诉主张，不予支持。
三、关于第三个争议焦点问题。一审审理期间张玉龙为证明其提出的涉案护坡墙因质量不合格而倒塌的抗辩主张，申请法院委托鉴定机构对护坡墙的质量进行鉴定。一审法院通过履行程序确定了鉴定机构即辽咨发公司，该鉴定机构虽未列入辽宁省司法厅印制的2012年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》（辽宁卷）中，但已列入人民法院对外委托专业机构、专家名册中，具有鉴定资质。该鉴定机构经现场查验，依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国建设部04J008挡土墙标准图集》以及相应的规范标准，作出鉴定结论，认为该挡土墙属于不合格工程，并从该墙体构造、断面尺寸、排水构造措施等多方面分析论述了倒塌原因。鉴定内容与委托事项相符，程序合法。花园村委会主张挡土墙是农民自建工程，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，不属于该法调整范围，由此证明鉴定依据错误。经审查，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的不适用该法调整的建筑活动为抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建的低层住宅，而本案建筑是挡土墙，不属于不受该法调整的除外建筑活动。从挡土墙的用途上考虑，挡土墙的作用是挡土护坡，是安全保护屏障，不能因系农民自建而降低其质量标准。综上，花园村委会从鉴定机构的鉴定资质、鉴定程序、鉴定依据三个方面对辽咨发[2012]房鉴字第1201号《司法鉴定意见书》所提出的异议，因无事实和法律依据，不予支持。
关于财产损失的评估报告。刘德基为证明其财产损失数额，申请一审法院委托鉴定机构对损毁的花木进行资产价值评估。一审法院履行程序确定的鉴定机构为沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所。该评估机构的执业范围为价格评估，鉴定人员具备森林资源资产价格评估资质。花园村委会主张鉴定人员不具备鉴定资格的上诉主张，没有事实依据，不予支持。关于鉴定依据的问题，花园村委会主张该鉴定报告的鉴定依据之一国家国有资产管理局《资产评估操作规范意见（试行）》国资办发[1996]第23号文件已被废止，依据已被废止的文件作出的鉴定报告不具有法律效力。因经法院致函，鉴定机构答复该文件是否被废止，并不影响该鉴定项目的评估结论。且毁损的苗木及现场已不存在，重新鉴定的条件也不具备，故对该鉴定结论予以采信。至于花园村委会对鉴定程序所提出的异议，因没有证据证明，不予支持。
四、关于一审判决的法律适用问题。本案是刘德基基于民事权益受到损害的事实而提起的侵权赔偿之诉，一审法院依据《侵权责任法》的相关规定作为判决依据，并无不当。在具体法律条文的引用上，原审判决引用《侵权责任法》第二十条的规定，虽然不够贴切，但不影响案件的处理结果。对花园村委会对一审判决适用法律所提出的异议不予支持。
本院二审判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审审理过程中，对有争议的证据和事实认定如下：
花园村委会在本次审理期间向本院提交了2组新证据。证据1为辽咨发公司企业机读档案登记资料，证明：辽咨发公司的经营范围不包括法院委托的建筑工程质量鉴定项目，该公司不具有对涉案争议事实的司法鉴定资格。
刘德基的质证意见是，对证据真实性没有异议，但该证据只能证明辽咨发公司的注册情况，证明不了花园村委会想要证明的问题。
张玉龙的质证意见是，对证据真实性没有异议，但该证据证明不了花园村委会的观点，辽咨发公司具有鉴定资质，在鉴定报告中已经附了鉴定证书和鉴定人证书。且辽咨发公司具有鉴定资质这一事实，已经被辽宁省高级人民法院（2014）辽审三民申字1100号民事裁定认定。
本院的认证意见是，该证据与本案不具有关联性，故不予采信，具体理由将结合其他证据在本院审理查明事实部分予以论述。
证据2为辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2015年1月15日作出的SFJD2015-3号司法鉴定意见书，证明涉案挡土墙倒塌的直接原因和主要原因是由于张玉龙在墙背处挖埋堆填行为造成的，张玉龙承担主要责任，而花园村委会作为涉案挡土墙的所有人，对墙体质量承担次要责任。
刘德基的质证意见是，对该证据的真实性不持有异议。同意张玉龙的质证意见，该司法鉴定意见书在作出程序以及内容上均存在问题，不应采信。
张玉龙的质证意见是，该司法鉴定意见书已经认定墙体存在质量问题，但结论却认定张玉龙承担主要责任，该鉴定结论明显倾向于花园村委会，在内容上存在问题；该鉴定机构是花园村委会自己选定的，鉴定机构的选择、鉴定结论的作出过程均存在问题，且鉴定结论明显超出当事人申请鉴定的范围，不应采信。
本院的认证意见是，该鉴定报告来源真实合法，与本案事实有关联性，应予采信，具体理由将结合本案其他事实在本院认为部分予以论述。
花园村委会对原审认定的事实提出异议称，辽咨发公司不具有鉴定资质，其作出的辽咨发[2012]房鉴字第1201号司法鉴定意见书，不能作为认定本案事实的依据，并提交了辽咨发公司企业机读档案登记资料作为证据用以证明其主张。经审查，辽咨发公司已列入人民法院对外委托专业机构、专家名册中，具有鉴定资质，而花园村委会提交的辽咨发公司企业机读档案登记资料仅能证明辽咨发公司的工商登记情况，不能否定辽咨发公司具有鉴定资质这一事实。同时，花园村委会在本次审理中提交的辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的SFJD2015-3号司法鉴定意见书，同样认定涉案挡墙存在缺陷，与辽咨发公司的鉴定结论并不相悖，故辽咨发公司所作鉴定报告程序合法、内容客观真实，与本案事实有关联性，原审予以采信并无不当，园村委会的异议缺乏证据支持，不能成立。
本院再审查明，在刘德基于2013年9月10日起诉花园村委会、张玉龙财产损害赔偿纠纷的另案诉讼中，经花园村委会申请，本院依法委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对张玉龙的挖掘、堆填行为与墙体倒塌是否存在因果关系进行鉴定。该所于2015年1月15日作出SFJD2015-3号司法鉴定检验报告书，结论为：1、该段挡墙设置宽度、挡墙施工质量均存在一定缺陷。2、挡墙建成5年，未有任何变形及破坏征兆，期间经历了（2009年、2011年）与2012年同为暴雨级别的降雨，挡墙未发生破坏，说明原挡土墙能够承受墙后土体压力，有一定安全储备，未达到破坏极限状态。3、根据对影响挡墙破坏的各个因素分析，挡墙后挖土、填土、埋设光缆、改变地表水流向导致墙后土压力及水压力发生变化，致使挡墙安全度降低较大，是造成挡墙倒塌的直接原因及主要原因，挡墙本身存在缺陷是造成挡墙倒塌的次要原因和间接原因。其余事实与依据的证据同原审一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：原审判决花园村委会赔偿刘德基损失619178.5元是否有事实和法律依据。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”该法第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。”本案中，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的SFJD2015-3号司法鉴定检验报告书载明，张玉龙在护坡墙后挖土、填土、埋设光缆、改变地表水流向导致墙后土压力及水压力发生变化，致使护坡墙安全度降低较大，是造成墙体倒塌的直接原因及主要原因；涉案护坡墙本身存在缺陷是造成墙体倒塌的次要原因和间接原因。花园村委会是涉案护坡墙的所有人和建设人。故花园村委会、张玉龙均应对刘德基的损失承担赔偿责任。原审判决花园村委会对刘德基的损失承担全部赔偿责任不当，本次再审予以调整。刘德基的损失经评估为619178.5元，结合本案实际情况，本院确认花园村委会承担40%的赔偿责任，即247671.4元（619178.5元×40%）；张玉龙承担60%的赔偿责任，即371507.1元（619178.5元×60%）。
张玉龙、刘德基虽然以辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的SFJD2015-3号司法鉴定检验报告书程序不合法、结论不公正为由，认为不应采信该鉴定报告，但辽宁省建设科学研究院司法鉴定所具备相关资质，其所作出的鉴定报告也不存在法定的需要重新鉴定的情形，且张玉龙、刘德基虽对鉴定报告的结论不服，但并未提交足以推翻该鉴定报告的相反证据，故该鉴定报告客观真实，与本案事实有关联性，且未违反禁止性法律规定，具有证据的客观性、合法性、关联性，应予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第八十六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）丹民二终字第00131号民事判决和丹东市振兴区人民法院（2013）兴民三初字第00592号民事判决；
二、上诉人丹东市振兴区花园街道办事处花园村民委员会于本判决生效后30日内赔偿被上诉人刘德基损失619178.5元的40%即247671.4元；
三、被上诉人张玉龙于本判决生效后30日内赔偿被上诉人刘德基损失619178.5元的60%即371507.1元；
四、驳回被上诉人刘德基的其他诉讼请求。
一审案件受理费9992元，鉴定费48800元，二审案件受理费9992元，合计68784元，由上诉人丹东市振兴区花园街道办事处花园村民委员会负担27514元，由被上诉人张玉龙负担41270元。（一审案件受理费9992元刘德基已预交，二审案件受理费9992元丹东市振兴区花园街道办事处花园村民委员会已预交，鉴定费48800元刘德基已交纳20000元，张玉龙已交纳28800元，丹东市振兴区花园街道办事处花园村民委员会、张玉龙随赔偿款一并给付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢国华
代理审判员 施建平
代理审判员 宋文珂
二〇一七年一月十七日
书 记 员 王丽娜
法律链接：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。