北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终7784号
上诉人（原审原告、被告）：北京日上工贸有限公司，住所地北京市大兴区亦庄镇新城工业园153号。
法定代表人：王子璐，执行董事。
委托诉讼代理人：韩平，北京国锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安静，北京国锦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原告）：赵洪涛，男，1982年3月4日出生。
委托诉讼代理人：张旭征，北京市顺腾律师事务所律师。
上诉人北京日上工贸有限公司（以下简称日上公司）因与被上诉人赵洪涛劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人日上公司之委托诉讼代理人韩平、安静，被上诉人赵洪涛及其委托诉讼代理人张旭征均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日上公司上诉请求：1.撤销（2016）京0113民初3675号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项；2.依法改判支持日上公司在一审中的诉讼请求。主要事实和理由：赵洪涛的身份是驻外客服，从不考勤，单位对其管理只限于抽查，定期到单位报到；赵洪涛存在长期干私活的不法行为，侵犯单位利益的行为持续发生；赵洪涛是自己心虚主动离开单位，法律后果应由赵洪涛承担；单位开除赵洪涛的通知并没有向赵洪涛本人送达，并未产生法律效力。
赵洪涛辩称：日上公司以赵洪涛连续旷工3天以上为由将其开除没有依据，也没有证据证明赵洪涛接私活并损害日上公司的利益。赵洪涛不同意日上公司的上诉请求及理由，同意一审判决，请求二审法院维持原判。
日上公司于2016年3月向一审法院起诉请求：1.日上公司与赵洪涛自2007年3月20日至2015年11月30日存在劳动关系；2.日上公司不予支付赵洪涛押金1200元、保证金3800元；3.日上公司不予支付赵洪涛工资4393元；4.日上公司不予支付赵洪涛违法解除劳动关系赔偿金129712元。
赵洪涛于2016年3月向一审法院起诉请求：1.确认赵洪涛与日上公司自2005年3月1日至2015年11月30日存在劳动关系；2.日上公司支付押金1200元、保证金3800元（2007年3月5日至2008年7月17日）；3.日上公司支付2012年1月1日至2015年12月1日双休日加班费64537元，法定节假日加班费23848元；4.日上公司支付2005年3月1日至2015年11月30日违法解除劳动合同赔偿金129712元；5.日上公司支付2005年3月1日至2015年11月30日未休带薪年假工资32520元；6.日上公司支付2015年11月1日至30日工资4699元；7.日上公司支付2005年3月至2010年3月期间未缴纳社会保险（养老、医疗、工伤保险）补偿金6764.8元；8.日上公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：赵洪涛为外埠村民，农业户口，原为日上公司员工，计薪周期为自然月，每月中旬发放上月工资。日上公司为赵洪涛缴纳了2010年4月至2015年10月期间的社会保险。2015年12月1日，日上公司作出《关于对客服部维修员的处罚通报》，内容为“客服部维修员赵洪涛，公司抽查现场维修情况，发现工具箱有别厂家物料，停工期间要求每天早8点-晚5点公司报道，自2015年11月26日至今在未请假的情况下，连续旷工3天以上，根据公司相关规定，罚款1000元并做开除处理。”
赵洪涛主张其于2005年3月1日入职日上公司，日上公司主张入职时间为2007年3月20日。为证实各自主张，赵洪涛提交了工作证、2010年3月1日签订的劳动合同、押金条7张（时间分别为2007年3月5日，2007年4月16日、2008年4月14日、2008年5月15日、2008年6月14日、2008年7月15日、2008年7月17日）、录音光盘及文字材料、工资条、员工信息登记表照片、员工入职培训记录表照片、新员工入职手续清单照片。工作证正面显示“工号：000111、姓名：赵洪涛，部门钢质门客服，职位售后维修；背面显示发证客服部、签发2006年6月20日（签发时间为赵洪涛本人所写）”；劳动合同显示工作起始时间为2010年3月1日，单位法定代表人（主要负责人）或委托代理人处有“范艳斌”签字。录音主叫号码为139XXXX****，接听号码为87398358（日上公司徐艳所用办公电话），电话中提到工龄奖是干1年每个月给5块钱，工作10年就有50元工龄奖。工资条中2015年10月显示工龄奖为50元。日上公司提交了2007年3月20日签订的劳动合同证明赵洪涛的入职时间。赵洪涛对该份劳动合同不予认可，称不是其签名。日工公司对赵洪涛提交的工作证、2010年3月1日签订的劳动合同、押金条真实性认可，但对于工作证中签发时间不认可，对其余证据均不予认可。
日上公司称开除赵洪涛依据的是《考勤管理制度》5.3.2[连续旷工三天（含）以上或累计旷工三日者，另外罚款300元且按照严重违反公司管理规定予以解除劳动合同]，另外赵洪涛使用其他公司锁芯代替日上公司锁芯给客户安装。为此，日上公司提交了《考勤管理制度》以及照片三张。一张照片显示赵洪涛在其摩托车旁，另外两张照片显示为其他公司的锁芯。赵洪涛对此不予认可，称其在顺义区作售后，不记录考勤，对照片上有本人的认可，其余两张照片不认可。日上公司未提交关于《考勤管理制度》告知赵洪涛或者对其进行培训的证据。
一审中，日上公司称在2015年11月初到中下旬之间公司已经感觉到赵洪涛的违纪行为，在11月中旬确认赵洪涛的行为后，在11月24日给其打电话告知停工，让其到大兴总部去报道，没有具体说到总部干什么，赵洪涛没有去，但没有说让其在后沙峪待命。赵洪涛对此不予认可，称2015年11月24日，望京的同事宋海军打电话告知其被停工了，其说不知道此事，说让其去总部报道，其说如果停工需要给其出具书面材料，次日之后公司不再给其安排工作，其没有活就在后沙峪驻地等待。
赵洪涛在顺义区作售后维修，工作内容为防盗门的维护、换锁，上门收费交到公司，基本工资构成为底薪加计件。赵洪涛称其工资中还包含有工龄奖金，底薪为1600元，计件根据工作大小，7元至25元不等，因维修平台是24小时制，一旦有维修任务，公司即将客户信息反馈至其手机上，然后其上门服务，其余时间在后沙峪公司驻地待命。日工公司对此不予认可，称上班时间为早8:30至晚5:30，除上述服务外，其余时间在后沙峪驻地待命。赵洪涛就其主张2012年1月1日至2015年12月1日双休日加班情况未提交其他证据。
赵洪涛主张2005年3月1日至2015年11月30日期间，日上公司未安排其享受年休假，亦未支付未休带薪年假工资，故要求日上公司支付（主张60天，以2014年12月至2015年11月月实发平均工资5043.83元为基数，按照200%核算）。日上公司对此不予认可，称公司每年集中在春节期间安排年假。为此日上公司提交了2012年1月3日、2013年1月15日、2013年12月23日、2015年元月22日关于春节放假的通知。前述通知均将年假含在春节放假期间。赵洪涛对此不予认可，称公司没有发放过通知，公司按照实际情况安排每二年回家一次，在家休息15天，放假以售后办公室电话通知或者开会时提及，告知放假也并没有说包含年休假，公司不许个人休年假，也不给个人安排。
2015年12月28日，赵洪涛向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认与日上公司自2005年3月1日至2015年11月30日存在劳动关系；2.日上公司支付2007年3月5日至2008年7月17日押金1200元、保证金3800元；3.日上公司支付2012年1月1日至2015年11月30日双休日加班费64537元，法定节假日加班费23848元；4.日上公司支付2005年3月1日至2015年11月30日违法解除劳动合同赔偿金129712元；5.日上公司支付未休带薪年假工资32520元；6.日上公司支付2015年11月1日至30日工资5199元；7.日上公司支付2005年3月1日至2010年3月31日期间未缴纳养老、医疗、工伤保险补偿金6764.8元。该委于2016年3月4日作出京顺劳人仲字[2016]第713号裁决书，结果为：1.赵洪涛与日上公司自2005年3月1日至2015年11月30日存在劳动关系；2.日上公司支付赵洪涛押金1200元、保证金3800元；3.日上公司支付赵洪涛2015年11月1日至11月30日工资4393元；4.日上公司支付赵洪涛2005年3月1日至2015年11月30日违法解除劳动合同赔偿金129712元。赵洪涛与日上公司均不服仲裁裁决起诉至一审法院。一审中，赵洪涛同意按照仲裁裁决的第一、二、三、四项结果执行。日上公司同意按照仲裁裁决的第二、三项结果支付，对第四项违法解除劳动关系赔偿金数额认可，但不同意支付。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双方对赵洪涛的入职时间各执一词，日上公司虽提交了2007年3月20日的劳动合同，但赵洪涛对此不予认可，且该劳动合同亦未记载工作起始时间，故日上公司应当承担举证不能的不利后果，法院对赵洪涛主张2005年3月1日入职予以采信。日上公司于2015年12月1日对赵洪涛开除处理，故法院对赵洪涛主张自2005年3月1日至2015年11月30日与日上公司存在劳动关系予以支持。
日上公司同意按照京顺劳人仲字[2016]第713号裁决书的第二、三项裁决结果支付赵洪涛押金1200元、保证金3800元、2015年11月1日至11月30日工资4393元，赵洪涛对此亦无异议，法院对此予以确认。
日上公司称赵洪涛连续旷工三天，日上公司通知赵洪涛停工去大兴总部报道，赵洪涛虽未按照公司安排去报道，但日上公司亦未对让赵洪涛停工去总部报道的具体内容作出说明。日上公司据此直接认定赵洪涛旷工应属不当。日上公司开除赵洪涛的制度依据为《考勤管理制度》，但日上公司未提交关于该制度告知赵洪涛或者对其进行培训的证据，故日上公司构成违法解除。日上公司虽在本案庭审时增加解除理由，即严重损害企业利益，违法谋私，但日上公司并未提交证据予以证明，同时亦未在2015年12月1日《关于对客服部维修员的处罚通报》中作为处罚依据，现在本庭中增加该项解除事由，属于事后追罚，明显不当，法院对日上公司的主张不予采信。日上公司认可京顺劳人仲字[2016]第713号裁决书裁决的违法解除劳动合同赔偿金的数额，法院对此予以确认。
赵洪涛主张的2005年3月1日至2015年11月30日年休假工资，日上公司虽提交了关于春节放假的通知，但是却并未提交证据证明将该通知传达给赵洪涛，赵洪涛亦对此不予认可，故法院对日上公司的主张不予采信。赵洪涛于2015年12月28日申请仲裁，对于2013年12月28日之前的未休年休假工资已经超过用人单位保存2年工资支付记录的期限，赵洪涛亦对此未提交证据，故法院对赵洪涛主张的2013年12月28日至2015年11月30日期间未休年休假工资予以支持。具体数额由法院依法核算。
《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第二条规定：凡本市行政区域内的各类城镇企业、事业单位、党政机关、社会团体（以下简称用人单位）及其招用的农民合同制职工，应当按照本办法的规定参加养老保险和失业保险。第二十二条规定：农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。赵洪涛为农业户口，日上公司没有为赵洪涛缴纳2010年3月之前的社会保险，故法院对赵洪涛主张的2005年3月至2010年3月的未缴纳养老保险补偿金予以支持。至于赵洪涛主张的医疗保险、工伤保险补偿金，于法无据法院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵洪涛对自己主张的周六日加班未提交证据予以证明，故法院对赵洪涛的该项诉讼请求不予支持。
据此，一审法院于2017年2月依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、北京日上工贸有限公司与赵洪涛自二○○五年三月一日至二○一五年十一月三十日存在劳动关系；二、北京日上工贸有限公司于判决生效之日起七日内给付赵洪涛押金一千二百元、保证金三千八百元；三、北京日上工贸有限公司于判决生效之日起七日内给付赵洪涛二〇一五年十一月一日至二〇一五年十一月三十日期间工资四千三百九十三元；四、北京日上工贸有限公司于判决生效之日起七日内给付赵洪涛违法解除劳动关系赔偿金十二万九千七百一十二元；五、北京日上工贸有限公司于判决生效之日起七日内给付赵洪涛二〇一三年十二月二十八日至二〇一五年十一月三十日期间未休带薪年假工资五千五百六十五元六角；六、北京日上工贸有限公司于判决生效之日起七日内给付赵洪涛二〇〇五年三月至二〇一〇年三月期间未缴纳养老保险补偿金六千七百六十四元八角；七、驳回北京日上工贸有限公司的其他诉讼请求；八、驳回赵洪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费二十元，由北京日上工贸有限公司与赵洪涛各负担十元（已交纳）。
本院二审期间，双方均未提交新证据。一审中，日上公司称在发现赵洪涛违纪行为后于2015年11月24日电话通知赵洪涛停工并去总部报到，没有说到总部干什么；赵洪涛称日上公司让其到总部报到，赵洪涛提出若公司让其停工，需要出具书面的停工通知。二审中，赵洪涛称日上公司没有出具书面停工通知，其也没去总部报到，仍在其顺义办公地点待命等公司派活。事后一直没有得到公司派活，才从其他员工处得知其已经被公司员工微信群里清除了。2015年12月15日发现11月份的工资停发了之后其到公司询问，公司领导才告知其已经在2015年12月1日被通报开除了。
另外，日上公司称赵洪涛在工作期间大约给11家客户安装其他厂家的防盗锁芯冒充日上公司锁芯给的违纪行为，日上公司已经向公安机关报案了。经询问，日上公司称因客户不配合公安机关作笔录，公安机关仍没有立案。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据日上公司作出并公示的《关于对客服部维修员的处罚通报》，日上公司是以赵洪涛连续旷工3天以上为由开除赵洪涛，而实际上双方均认可赵洪涛属于公司驻外客服人员，并不记考勤，其工作方式为接到公司分派的任务后自行前往，且日上公司并无证据证明赵洪涛拒绝公司分派的工作任务，赵洪涛未到公司总部报到也不足以成为被开除的理由。另外，日上公司主张赵洪涛长期存在违纪行为，系主动离职的，但其提交的证据并不足以证明其主张。故日上公司的行为属于违法解除劳动合同的行为，应当依法承担赔偿责任。
综上所述，日上公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京日上工贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
代理审判员 张海洋
代理审判员 常洪雷
二〇一七年七月十二日
法官 助理 王欣欣
书 记 员 张晶晶