安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）芜中刑终字第00069号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仇磊，男，1992年5月22日出生，汉族，高中文化，无业，住芜湖市繁昌县。2010年5月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人古立平，安徽纬纶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴迪，男，1991年2月10日出生，汉族，中专文化，无业，住芜湖市镜湖区。2010年5月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）苏圣，男，1992年5月27日出生，汉族，初中文化，无业，现住芜湖市弋江区，户籍地址为芜湖市福利区。2010年6月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人张苏明，安徽真见律师事务所律师。
原审被告人陶志瞬，绰号“小陶”，男，1992年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，住芜湖市南陵县。2010年5月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
原审被告人邓勇，男，1991年7月13日出生，汉族，中专文化，中集瑞江汽车有限公司工作人员，住芜湖市镜湖区。2010年7月13日因犯涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。
原审被告人周大圣，男，1992年5月11日出生，汉族，高中文化，无业，住芜湖市镜湖区。2010年5月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
原审被告人孙洋，男，1992年12月13日出生，汉族，初中文化，无业，住芜湖市弋江区。2010年7月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。
法定代理人魏芝，女，1964年11月16日出生，汉族，临时工，住址同上。
原审被告人季苗，绰号“阿漂”，男，1993年4月8日出生，汉族，初中文化，芜湖汽车工程学校学生，户籍地址：芜湖市鸠江区。2010年5月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月12日被取保候审。
法定代理人季学兵，男，1966年1月10日出生，汉族，工人，住址同上。
指定辩护人陈其敬，安徽兄弟律师事务所律师。
原审被告人丁勤，绰号“丁老五”，男，1991年8月10日出生，汉族，初中文化，无业，住芜湖市鸠江区。2010年5月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
原审被告人张鹏，男，1993年11月17日出生，汉族，初中文化，无业，现住芜湖市镜湖区，户籍地址：芜湖市镜湖区。2010年7月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
法定代理人张胜，男，1968年1月24日出生，汉族，驾驶员，住址同上。
指定辩护人李树林，芜湖市法律援助中心律师。
原审被告人陶志强，绰号“陶胖子”，男，1990年11月22日出生，汉族，高中文化，无业，住芜湖市南陵县。2010年10月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
原审被告人鲁涛，绰号“旦旦”，男1992年5月18日生，汉族，大专文化，无业，住芜湖市马塘区。2010年10月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
原审被告人陈超，男，1989年11月8日出生，汉族，中专文化，无业，现租住芜湖市镜湖区，户籍地址：芜湖市镜湖区。2010年10月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
原审被告人黄代云，绰号“带鱼”，男，1990年7月14日出生，汉族，初中文化，无业，住芜湖市镜湖区。2010年10月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控被告人陶志瞬、仇磊、邓勇、戴迪、周大圣、苏圣、孙洋、季苗、丁勤、张鹏、陶志强、鲁涛犯聚众斗殴罪和寻衅滋事罪，被告人陈超、黄代云犯聚众斗殴罪一案，于2010年12月23日作出（2010）鸠刑二初字第00035号刑事判决。仇磊、戴迪、苏圣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：（一）聚众斗殴犯罪事实
1、2009年12月28日晚，被告人邓勇因其女友任某与任某的前男友陈超产生矛盾，双方约定在本市五一广场附近的平安山庄门口打架。被告人邓勇邀集了被告人陶志瞬、张鹏、孙洋、苏圣、戴迪等人携带砍刀、长矛从黄山园赶至平安山庄附近，与此同时，被告人陈超邀集了被告人黄代云和程某、韩飞、王涛等人准备好砍刀、钢管赶至平安山庄门口，两方人员遭遇后，邓勇手持长矛冲上前准备殴打陈超，陈超邀集来的黄代云挺身而出，二人相互对砍，邓勇被黄代云砍中2刀，掉头逃跑，陈超邀集的人员追打邓勇；邓勇邀集来的其他人员见此情况后，遂持砍刀、长矛冲向陈超等人，陈超等人见对方人员众多遂四处逃散。
2、2010年2－3月某日，被告人邓勇在本市金马门附近看到黄代云，遂电话邀集被告人陶志瞬、戴迪、苏圣、周大圣、孙洋、张鹏、陶志强等人赶到金马门附近，并将黄代云围住殴打，随后逃离现场。
3、2010年2－3月某日，被告人邓勇又在本市金马门附近看到在平安山庄与之打架的陈超邀集来的程某，遂电话邀集被告人陶志瞬、仇磊、苏圣、戴迪、周大圣、孙洋、张鹏等人赶至金马门附近，后冲上去围住程某，采用拳打脚踢的方式殴打程某，随后逃离现场。
4、2010年春节期间，被告人陶志瞬在网上与翟栩（另案处理）发生矛盾，该二人相互挑衅并约定“摆场子”打架，随后陶志瞬邀集了被告人仇磊、苏圣、周大圣、邓勇、孙洋、张鹏等人，且带了砍刀、长矛等凶器，乘出租车赶到了本市轮渡路附近瑞龙网吧，与此同时翟栩也邀集了王某等10余名小青年在网吧内等待，陶志瞬等人进入到网吧后，因为王某等人手拿着啤酒瓶就离开网吧在附近等候对方出来。王某见对方人员离开后就出了网吧，在网吧对面的巷内被陶志瞬等人截住，张鹏上前掐住王某，其他人用钢管向王某身上击打，最终让王某挣脱逃进了瑞龙网吧，陶志瞬等人见状后逃离现场。
5、2010年4、5月份的一天，被告人季苗与其前女友的男朋友傅智超双方约定“摆场子”打架。被告人季苗邀集了被告人仇磊、邓勇、戴迪、周大圣、苏圣、丁勤、陶志强、孙洋、张鹏、鲁涛、杨新、杨愿等人在金伙伴网吧二店伺机斗殴。后因傅智超没有赴约，双方斗殴未果。
6、2010年4月9日19时许，被告人仇磊因其表哥晋新胜（绰号“猫子”）的身份证被李某捡到并拿走，后双方发生矛盾，并约定斗殴。被告人仇磊立即邀集了被告人周大圣、戴迪、丁勤、季苗、邓勇、鲁涛、杨愿等人赶到金伙伴网吧一店内，然后将正在上网的李某拽出网吧。在网吧门口仇磊等人一拥而上，将李某打到在地。接着季苗、戴迪、周大圣、丁勤分别拿砖块击打了躺在地上的李某（经鉴定李某的损伤程度为轻微伤），随后纷纷逃离现场。
7、2010年4月某日，被告人邓勇因女友任某与陶其玲（音）发生口角，双方发生矛盾，并最终约定在袁泽桥桥敦下斗殴。被告人邓勇遂邀集被告人陶志瞬、周大圣、戴迪、苏圣、张鹏、仇磊、孙洋、季苗、丁勤、陶志强、鲁涛、杨愿、杨新等20余人携带装有砍刀、长矛等凶器的钓鱼包赶至袁泽桥桥敦下。由于对方没来，斗殴未果。
8、2010年4月某日，被告人周大圣因别人冒充其名义到处惹事，遂电话约定与对方“摆场子”打架，然后被告人周大圣邀集被告人陶志瞬、戴迪、张鹏、仇磊、孙洋、季苗、丁勤、陶志强、鲁涛、杨愿、杨新等人携带装有砍刀、长矛等凶器的钓鱼包等候斗殴，由于对方没来，斗殴未果。
9、2009年12月份的某日晚上，吴安康打电话给被告人陶志瞬，让其帮忙邀集人员打架。于是被告人陶志瞬邀集了被告人周大圣、戴迪、仇磊、张鹏等人赶至本市一职高门口，在一职高门口找到前来斗殴的对方，相互斗殴，后对方参与斗殴的人员逃跑。戴迪在斗殴的过程中，致使自己右小指骨折并在新安中医医院进行了治疗。
综上所述，被告人陶志瞬参与聚众斗殴7次，被告人仇磊参与聚众斗殴7次，被告人邓勇参与聚众斗殴7次，被告人戴迪参与聚众斗殴8次，被告人周大圣参与聚众斗殴8次，被告人苏圣参与聚众斗殴7次，被告人孙洋参与聚众斗殴7次，被告人季苗参与聚众斗殴4次，被告人丁勤参与聚众斗殴4次，被告人张鹏参与聚众斗殴8次。被告人陶志强参与聚众斗殴4次，被告人鲁涛参与聚众斗殴4次，被告人陈超参与聚众斗殴1次，被告人黄代云参与聚众斗殴1次。
（二）寻衅滋事犯罪事实
1、2010年5月份某日，被告人陶志瞬受周炎委托，邀集被告人张鹏、苏圣、戴迪、季苗、鲁涛、杨新、丁勤、孙洋等20余人，分乘坐4部出租车，赶至池州。陶志瞬等20余人被当地一老板带至一水泥厂内，得知该水泥厂老板因炸山问题与当地村民发生矛盾，遂邀集了陶至瞬等20余人与当地村民对峙。事后该水泥厂老板给了每人100元及一包香烟。
2、2010年2、3月份的一天，“二哥”因其朋友在1880酒吧内与别人发生矛盾，遂通过被告人陶志瞬邀集被告人戴迪、张鹏、苏圣、季苗、仇磊、周大圣、邓勇等人赶到酒吧内找到与二哥的朋友产生矛盾的对方，然后采用拳打脚踢的方式殴打该人，随后逃离现场。当天晚上“二哥”的朋友，给了300元的“出场费”。又因戴迪在打架时手机丢失，“二哥”的朋友又给了500元。
3、2010年2、3月份的一天，被告人戴迪、仇磊受杨文义委托，邀集了被告人陶志瞬、邓勇、苏圣、张鹏、陶志强等人乘私家车赶至南瑞新城附近伺机斗殴，在南瑞新城附近一巷口发现一辆黑色普通桑塔纳轿车，陶志瞬这一方人持凶器下车准备殴打该轿车内的人员，普桑轿车内的人员发现后立即驾车逃离现场。
4、2010年1月份的一天，被告人陶志瞬在皇家一号酒吧内偶遇其以前女朋友徐歆，并看到徐歆与一男子很亲密，随后被告人陶志瞬邀集被告人仇磊、苏圣、戴迪、张鹏、陶志强该男子围住，然后一起冲上去利用拳打脚踢的方式将该男子打倒在地。后来被酒吧内的保安拉开。事后通过吴学飞双方私下调解。
2010年4月9日，被害人李某被殴打后报案至芜湖市公安局镜湖分局。2010年5月23日19时，公安机关在一旅馆内分别将被告人戴迪、丁勤、季苗抓获归案，三被告人先后如实供述聚众斗殴和寻衅滋事事实。2010年5月23日23时许，公安机关根据被告人丁勤提供的线索和带领下，在“金伙伴网吧”将正在上网的被告人周大圣抓获归案。2010年5月29日17时许，公安机关在“金伙伴网吧二店”将被告人陶志瞬抓获归案。2010年5月30日18时许，公安机关在“福禄商城”附近网吧将被告人仇磊抓获归案。2010年6月12日晚21时许，公安机关在黄山园附近“春华网吧”将被告人苏圣抓获归案。2010年7月22日23时许，公安机关在银湖路欧尚超市附近一出租房内将准备第二天主动投案的被告人孙洋抓获归案。2010年7月6日，被告人张鹏随其父主动到公安机关投案。2010年7月13日16时许，公安机关根据被告人张鹏提供的线索和带领下，在镜湖区鳌鱼埂3号将被告人邓勇抓获归案。2010年10月19日，被告人陶志强、鲁涛、陈超、黄代云在各自亲属的陪同下来到公安机关投案。
（三）另查明事实
2010年5月21日，被告人仇磊受四褐山”二哥”委托，邀集了陶志瞬、张鹏、戴迪帮其去要债，仇磊、陶志瞬、张鹏、戴迪就跟着”二哥”乘车到了名仕商务酒店门口，”二哥”下车跟别人谈判，仇磊等人就在车上等待半小时左右后离开现场，事后”二哥”给了每人100元“出场费”。
2010年5月25日晚上，被告人陶志瞬受绰号“大肠”的人委托，邀集人去巢湖市无为县二坝镇帮其打架，后陶志瞬邀集了戴迪、苏圣、季苗等人随“大肠”乘出租车赶至巢湖市无为县二坝镇，赶到现场后，对方人已经离开，“大肠”给了700元的“出场费”。
2010年4、5月份的一天，被告人陶至瞬受绰号“大板”的人委托，邀集了周大圣、苏圣、张鹏、戴迪、季苗、丁勤、陶志强、仇磊、邓勇等10余人，分乘二辆出租车跟随“大板”一起来到清水东四大道附近的一个工地，陶志瞬等人在出租车等候一个小时之后，“大板”说没事了，事后给了每人100元现金。
2010年2、3月份的一天，被告人陶志瞬受“大肠”委托，邀集了仇磊、苏圣、张鹏、丁勤、戴迪、季苗等人准备到二坝去“办事”，陶志瞬等人乘出租车赶至二坝的路途中，“大肠”电话通知陶志瞬没事了。事后“大肠”给了200元的打的费。
2010年2、3月份的一天，被告人陶志瞬受“大侉”委托，邀集苏圣、丁勤、张鹏、孙洋等人，跟随“大侉”来到了芜湖一中门口，“大侉”走过去跟一个人谈话，陶志瞬等人则站在一旁等候，事后“大胯”带着陶志瞬等人去喝茶，并给了100元的“出场费”。
2009年底的一天，被告人陶志瞬受绰号“大兵”的人委托，邀集了戴迪、苏圣、孙洋、张鹏、鲁涛、邓勇等人，乘出租车赶至无为县城去“名门”KTV，陶志瞬等人在该KTV内等候3个多小时后，“大兵”说没事了，并给了500元打的费。
2009年12月的一天，被告人陶志瞬受“二哥”委托，邀集了戴迪、张鹏、苏圣、季苗、丁勤、仇磊、周大圣、孙洋、邓勇等人赶到方特对面的吉和大市场门口帮其讨要债务，事后“二哥”邀请陶志瞬等人吃饭、KTV，并给了1000元的“出场费”。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人户籍信息、学校证明，证实十四名被告人的身份以及被告人陶志瞬、仇磊、苏圣、孙洋、张鹏、季苗、周大圣、鲁涛在犯罪时未满十八周岁等事项。2、各被告人到案经过和情况说明，证实十四名被告人归案的事实经过和被告人丁勤、张鹏协助公安机关抓获同案人的事实。3、被害人李某陈述和证人任某、程某、王某等人证言，证实李某被殴打受伤以及各被告人参与聚众斗殴的事实。4、法医鉴定，证实李某的损伤程度经鉴定为轻微伤的事实。5、十四名被告人对参与的聚众斗殴和寻衅滋事事实的供述，与上述证据相互印证。
根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在法庭审理过程中，法庭了解到被告人陶志瞬自幼读书至高中，现无业在家。因母亲早年去世，父亲又常年在外打工，长期缺少家庭教育，经常和社会上一些闲杂人员来往。被告人仇磊自幼读书至高中，现无业在家。因父母离婚后缺少关爱，在外经常和社会闲杂人员来往，与陶志瞬等人一起打架以及帮社会上的“大哥”办事。被告人丁勤自幼读书至初中毕业，后一直无业在家，和社会上闲杂人员有来往。被告人周大圣自幼读书至职高毕业，后一直无业在家。被告人苏圣自幼读书至高中，现在无业。被告人鲁涛自幼读书至高中毕业，平时和社会上一些闲杂人员来往。被告人孙洋自幼读书至初二，初三未毕业就辍学，之后在一家“巴比伦”KTV打工，其性格偏内向，平时话不多，其父早年去世，一直随母亲和继父一起生活。被告人张鹏自幼读书至初中毕业后无业在家，其性格要强，但是胆子小，平时和同学来往较多。被告人季苗自幼读书初中，学习成绩曾多次受到老师好评，后来结交社会上一些闲杂人员，经常和他们出入网吧等娱乐场所，逐渐厌恶学习。
上述未成年被告人在庭审过程中均表示自愿认罪，表示今后做任何事不再鲁莽，好好做人。各未成年被告人的家人亦希望法庭给予他们一个改过、重新做人的机会。
原判认为，被告人陶志瞬、仇磊、丁勤、戴迪、周大圣、苏圣、邓勇、孙洋、张鹏、季苗、陶志强、鲁涛、陈超、黄代云分别相互结伙在公众场所持械殴斗，其中，被告人陶志瞬、仇磊、丁勤、戴迪、周大圣、苏圣、邓勇、孙洋、张鹏、季苗、陶志强、鲁涛系多次聚众斗殴，上述行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的第5、7、8起聚众斗殴因被告人的意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，可以从轻情节予以处罚。被告人陶志瞬、仇磊、邓勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人戴迪、周大圣、苏圣、孙洋、季苗、丁勤、张鹏、陶志强、鲁涛、陈超、黄代云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。（二）被告人陶志瞬、仇磊、戴迪、苏圣、张鹏在公共场所多次随意殴打他人、属情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。经查明，公诉机关指控的第1、2、4、6、9起寻衅滋事事实中均没有相关证据证明被告人有随意殴打他人的事实，本院认为被告人丁勤、周大圣、邓勇、孙洋、季苗、陶志强、鲁涛虽然参与寻衅滋事的违法行为，但尚未构成犯罪的“情节严重”或“情节恶劣”的程度，因此，对公诉机关指控被告人丁勤、周大圣、邓勇、孙洋、季苗、陶志强、鲁涛犯寻衅滋事罪的定性不予支持。（三）被告人陶志瞬、仇磊、戴迪、苏圣、张鹏应依法予以数罪并罚。被告人陶志瞬、仇磊、苏圣、孙洋、张鹏、季苗、周大圣、鲁涛在犯罪时未满十八周岁，依法应减轻处罚。被告人张鹏、陶志强、鲁涛、陈超、黄代云在案发后，能主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人戴迪因参与聚众斗殴事实被公安机关抓获归案后，如实供述公安机关尚未掌握的寻衅滋事犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人孙洋在准备主动投案的过程中抓获归案，可视为自动投案，能如实供述犯罪事实，应当认定是自首，依法可从轻处罚，故对其指定辩护人认为具有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人张鹏、丁勤协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可从轻处罚。被告人陶志瞬、仇磊、丁勤、周大圣、苏圣、邓勇、季苗在庭审中均表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。对五辩护人提出的从轻或减轻处罚的量刑意见予以采纳。（四）纵观未成年被告人的成长经历，走上犯罪道路的主要原因是：1、被告人在初中毕业后基本就辍学在家，得不到家庭的正确引导和关爱，常常与社会上不良人员闲混在一起，沾染了很多不良的社会习气，逐步走上犯罪的道路。2、被告人平时不学法，随心所欲，明辨是非能力差，容易被社会不良人员所利用，致使在歧途上越走越远。3、家庭教育方法不当，缺乏沟通，多数家长对孩子的管教往往心有余而力不足。在此本院希望上述各被告人从本案中要吸取教训，要知法守法，做个诚实劳动自食其力的人。未成年被告人的家长今后要加强正确引导和帮助他们重新做人。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）、（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陶志瞬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月。二、被告人仇磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零八个月；犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑二年零八个月。三、被告人邓勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。四、被告人戴迪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑三年。五、被告人周大圣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。六、被告人苏圣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑二年。七、被告人孙洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年。八、被告人季苗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年。九、被告人丁勤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，宣告缓刑三年。十、被告人张鹏犯聚众斗殴罪，判处拘役四个月；犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。两罪并罚，决定执行拘役六个月，宣告缓刑一年。十一、被告人陶志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑三年。十二、被告人鲁涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年。十三、被告人陈超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑三年。十四、被告人黄代云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑三年。十五、公安机关扣押的作案工具开山刀四把、砍刀两把、军刺一把予以没收。
仇磊的上诉理由：其参与的7次聚众斗殴仅是参与，而不是邀集人；其虽有殴打他人的行为，但没有达到情节严重的程度，不应构成寻衅滋事罪。
戴迪的上诉理由：原判认定其自首，但在量刑时没有考虑该情节。
苏圣的上诉理由：其与其他被告人相比，量刑偏重；聚众斗殴的第5、7、8起属于犯罪预备阶段，应适应《刑法》第22条之规定处罚，望予以减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人仇磊、戴迪、苏圣、原审被告人陶志瞬、丁勤、周大圣、邓勇、孙洋、张鹏、季苗、陶志强、鲁涛、陈超、黄代云犯聚众斗殴罪；上诉人仇磊、戴迪、苏圣、原审被告人张鹏犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人仇磊、戴迪、苏圣、原审被告人陶志瞬、丁勤、周大圣、邓勇、孙洋、张鹏、季苗、陶志强、鲁涛、陈超、黄代云分别纠合持械在公众场所殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人仇磊、戴迪、苏圣、原审被告人陶志瞬、张鹏在公共场所多次随意殴打他人、属情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法予以数罪并罚。关于仇磊提出其参与的7次聚众斗殴仅是参与，而不是邀集人；其虽有殴打他人的行为，但没有达到情节严重的程度，不应构成寻衅滋事罪的上诉理由。经查，有同案人供述仇磊多次邀集他人参与聚众斗殴与其在侦查机关邀集他人的供述相互印证，足以证明其邀集他人的客观事实；另其在公共场所多次随意殴打他人。属情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。戴迪提出原判认定其自首，但在量刑时没有考虑该情节的上诉理由。经查，原判对其具有自首的情节在量刑时已予以考虑。苏圣提出其参与聚众斗殴的第5、7、8起属于犯罪预备阶段；其与其他被告人相比，量刑偏重，要求减轻处罚的上诉理由。经查，参与本案聚众斗殴的第5、7、8起人员均具备了犯罪的意图、聚集人员、并携带凶器到了现场，显已属于着手，因对方未到现场是意志以外的原因，原判认定该三起属犯罪未遂正确。原审根据各被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度所处刑罚均无不当。同理，上诉人仇磊、戴迪、苏圣的上诉理由，本院均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯晓雯
审判员 王士平
审判员 郑 丰
二Ｏ二Ｏ一一年二月二十八日
书记员 强 晨
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。