重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终148号
上诉人（原审被告）：陶廷福，男，汉族，1980年6月5日生，住重庆市大足区。
委托代理人：张登红，重庆黔立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉林波：男，土家族，1966年10月6日生，住重庆市黔江区。
委托代理人：廖国齐，重庆市黔江区城厢法律服务所法律工作者。
原审被告：夏爱国，男，汉族，1968年12月2日生，住重庆市黔江区。
上诉人陶廷福与被上诉人冉林波、原审被告夏爱国合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年11月2日作出（2015）黔法民初字第05614号民事判决，陶廷福对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月26日以调查询问的方式审理了本案。上诉人陶廷福的委托代理人张登红，被上诉人冉林波及其委托代理人廖国齐接受了法庭的调查询问。2016年3月1日，上诉人陶廷福的委托代理人张登红对被上诉人冉林波在首次调查询问过后提交的证据进行了质证。2016年3月7日、3月10日，上诉人陶廷福接受了法庭的调查询问。2016年3月21日，被上诉人冉林波及其委托代理人廖国齐，原审被告夏爱国接受了法庭的调查询问并质证。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院一审查明：陶廷福为法定代表人的湖北滋光实业有限公司（以下简称湖北滋光公司）以发包人的名义于2015年3月31日与承包人湖南拓展建设工程有限公司（以下简称湖南拓展公司）签订湖北省建设工程施工合同，工程名称为20万吨工业优级淀粉变性淀粉项目，合同第1页规定的工程承包范围为项目下全部污水处理土建工程及土石方，合同第53页规定了履约担保金额20万元，含土石方开挖工程。陶廷福以法定代表人身份在合同中发包人处签字，冉林波以湖南拓展公司的代理人身份在合同中承包人处签字，又在合同第53页以承包人任命的承包人代表名义在合同上签字，从而确立由冉林波承建该工程土石方开挖。合同签订后，收款单位为湖北滋光公司（盖印章）、收款人为陶廷福于2015年4月2日向冉林波出具“污水处理土建工程承建履约金”的收款收据，冉林波于2015年4月5日向陶廷福在重庆农村商业银行的个人账户62288510XXXX4564转款20万元。随后，冉林波组织人力、大型机械设备从黔江前往湖北松滋市，按照陶廷福指定的工程地点准备施工，由于陶廷福及湖北滋光公司的原因，冉林波无法开工。冉林波在现场等待了2个月后仍不能如期开工，陶廷福遂同意退还冉林波的保证金20万元。同时经过双方协商确认，冉林波出场的误工损失费和机械设备损失费为10万元，合计30万元，陶廷福于2015年6月7日给冉林波出具借条一张。借条载明：今借到冉林波现金30万元，此款于6月30日内付清，如不按时付款按月息3分计算。借款人：陶廷福。夏爱国以见证人和担保人的身份在借条上签上“担保人夏爱国”并加盖了指印。期满后，陶廷福未能清偿。
冉林波一审诉称：2015年3月，冉林波经人介绍承建陶廷福在湖北松滋市污水处理土建工程，合同签订后，冉林波按照约定于2015年4月5日向陶廷福交履约保证金20万元，随后，冉林波组织人力、机械设备从黔江前往湖北松滋市，按照陶廷福指定的工程地点准备施工，由于陶廷福的工程未获得相关部门的批准，冉林波无法开工，陶廷福又要求冉林波在工地现场等开工通知，冉林波等了2个月仍不能开工，陶廷福才同意退还冉林波的保证金20万元。同时经过双方协商确认，冉林波出场的误工损失费和机械设备损失费为10万元，合计30万元，陶廷福于2015年6月7日给冉林波出具借条一张。借条载明：借到冉林波现金30万元，承诺于2015年6月30日内付清，如不付清按月息3分计算。夏爱国以担保人的身份亲笔在借条上签上“担保人夏爱国”并加盖了指印。期满后，经冉林波多次催收，陶廷福仍未清偿。综上，特起诉至人民法院，请求：判令陶廷福退还冉林波履约保证金20万元，各种损失费用10万元，合计30万元及利息（利息按月息百分之三从2015年7月1日起至付清时止）；判令夏爱国承担连带偿还责任，本案诉讼费用由陶廷福、夏爱国承担。
陶延福一审辩称：1.冉林波诉求退还保证金及损失共计30万元及资金利息没有法律和事实依据。2.冉林波诉求事实中2015年3月签订合同也不是冉林波和陶廷福签订，他们签订的合同发包人是湖北滋光公司，承包人是湖南湖南拓展公司，冉林波是以湖南拓展公司的代理人身份在合同中签字。根据该合同的第26页工程担保约定，承包人向发包人提供履约担保的责任，通过现金或者转账进入发包方指定账户。本案冉林波缴纳的保证金20万元是交给发包人湖北滋光公司，诉求应当是起诉湖北滋光公司而不是陶廷福，陶廷福不是适格被告。3.2015年6月7日出具现金30万元的借条一张，借条属实，但是冉林波没有出借资金给陶廷福。
夏爱国一审未作答辩。
重庆市黔江区人民法院认为，本案焦点有三，一是案由是借贷纠纷还是合同纠纷；二是保证金该由谁退；三是夏爱国该不该承担保证责任。结合案情及查明事实逐项分析如下。一、关于案由问题。本案是因交了工程履约保证金而冉林波确实又没有做得到工程而引发的退还保证金和赔偿进场损失，实质就是合同纠纷。双方在没有实际现金意义上的借贷关系基础上，就退还保证金和赔偿进场损失协商所形成的借条，以借条的外在形式，以一种证据的方式，进一步证明陶廷福应当返还冉林波履约保证金及赔偿进场损失的债务事实。故本案定合同纠纷较恰当，而不是借贷纠纷。二、关于保证金该由谁退问题。冉林波所交履约保证金20万元，收据上收款单位虽为湖北滋光公司（盖有公章，陶廷福是湖北滋光公司的法定代表人），但收款人是陶廷福，且该款又是转给陶廷福在重庆农村商业银行的个人账户，陶廷福是实际收款人，所以该款应由陶廷福偿还。双方协商所形成的30万元“借条”，内容不仅包括保证金20万元，还包括进场损失10万元，它以证据的形式进一步证明陶廷福个人同意偿还，而不是陶廷福开办的滋光公司承担清偿责任。故对冉林波主张由陶廷福偿还履约保证金及赔偿进场损失的请求，予以支持。三、关于夏爱国该不该承担保证责任。冉林波已交款并备足机械进场却未能施工，经冉林波与陶廷福协商，陶廷福同意退款并赔偿损失，双方形成的债权债务以借条的形式予以确认。夏爱国在借条上签字担保，作为担保人对陶廷福的此债务承担担保责任，根据担保法的规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故夏爱国应当承担连带担保责任。另外，关于利息问题。“借条”上载明“此款于（2015年）6月30日内付清，如不按时付款按月息3分计算”。支付利息的约定是双方真实意思的表示，冉林波主张从2015年7月1日起至付清时止的利息请求，予以支持。但月息3分即年利率36%约定过高，参照相关司法解释酌情调整为年利率24%，予以支持。综上所述，根据依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释之规定，判决：一、陶廷福自判决生效之日起十日内向冉林波退还履约保证金20万元及赔偿进场损失10万元人民币，合计30万元（利息按年息24%从2015年7月1日起计算至清偿之日止）；二、夏爱国对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回冉林波的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由陶廷福负担。
陶廷福对重庆市黔江区人民法院作出的一审判决不服，向本院提起上诉，请求本院撤销（2015）黔法民初字第05614号民事判决，并驳回冉林波在一审的诉讼请求。事实和理由如下：1.“原告组织人力、大型机械设备从黔江前往湖北松滋市，按照被告陶廷福指定的工程地点准备施工，由于被告陶廷福及其公司的原因，原告无法开工。原告在现场等待了2个月后仍不能如期开工，被告陶廷福遂同意退还原告的保证金20万元。同时经过双方协商确认，原告出场的误工损失费和机械设备损失费为10万元，合计30万元，被告陶廷福于2015年6月7日给原告出具借条一张。借条载明：今借到冉林波现金30万元，此款于6月30日内付清，如不按时付款按月息3分计算。借款人：陶廷福。被告夏爱国以见证人和担保人的身份在借条上签上‘担保人夏爱国’并加盖了指印。期满后，被告陶廷福未能清偿”，一审法院查明的这部分事实是冉林波的单方陈述，没有任何证据证明，不能作为定案依据。2.一审判决冉林波退还保证金及损失的理由不能成立。冉林波在一审起诉请求事项是退还保证金及赔偿损失，选择的案由应当是建设工程施工合同纠纷。陶廷福在2015年6月7日给冉林波出具的借条一张，双方没有实际现金意义的借贷关系，冉林波没有实际借钱给陶廷福。冉林波要求退还保证金是基于湖北滋光公司法定代表人陶廷福与湖南拓展公司的委托代理人冉林波签订的建设工程施工合同的约定和2015年4月5日冉林波通过重庆市农村商业银行转账到合同约定的指定账户、2015年4月2日湖北滋光公司给冉林波出具收据一张的事实，与陶廷福在2015年6月7日给冉林波出具的借条一张无关联性，退还保证金及赔偿损失是建设工程施工合同纠纷，借条是民间借贷纠纷，二者是不同的法律关系。一审法院主观臆断借条是对保证金及损失的认可。3.一审法院认为保证金及损失应该由冉林波退还的证据不足，理由不能成立。冉林波没有提供损失的事实及进场施工的事实，一审判决陶廷福退还保证金的理由就是上诉人是收款人，该款是进入陶廷福的账户，该款就应该由陶廷福退还，这种逻辑推理错误。湖北滋光公司出具收取保证金的收据，理应由湖北滋光公司偿还。4.一审判决夏爱国承担责任，没有法律依据。冉林波请求退还保证金及损失与夏爱国没有关联，仅仅是在借条上作为担保人签字，一审法院将该借条认定是退还保证金的证据，既然是证据，就不应该对退还保证金及损失、利息承担担保责任。夏爱国不承担担保责任，该案就不应当由黔江法院管辖。
冉林波针对陶廷福的上诉答辩认为，冉林波确实向陶廷福交纳了保证金，陶廷福作为完全民事行为能力人亲笔书写了借条，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，应当驳回上诉，维持原判。
夏爱国针对陶廷福的上诉答辩陈述认为，冉林波与陶廷福的纠纷是合同纠纷，冉林波把陶廷福约到名典咖啡商谈保证金的事情，当时陶廷福签了一张20万元的借条，资金利息是10万元，当时其对资金利息有异议，但是觉得既然陶廷福认可，那么就由他来承担，自己做了担保。
冉林波在本院进行询问调查后，又向本院提交了湖南拓展建设工程有限公司出具的证明、声明各一份作为二审新的证据。陶廷福对证明质证认为，不能证明冉林波与湖南拓展公司是挂靠关系且形式不合法，没有经手人签字；对声明质证认为，没有陶廷福与任何个人和公司协商赔偿损失十万元的事实，冉林波或者是湖南拓展公司未派人进场施工，不存在10万元谁享有权利的问题，拓展公司或者是冉林波没有提供任何证据证明有损失，声明中称的10万元就是借款中的10万元系湖南拓展公司单方声明。夏爱国质证认为，与本案没有什么关联性，且真实性无法核实。本院经审查认为，湖南拓展公司的出具的声明、证明，盖有公司印章，真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
陶廷福本人在本院进行首次调查询问后，到庭陈述相关情况并接受了法庭的调查询问，形成笔录两份。冉林波质证认为，陶廷福对是否受胁迫而作相应陈述回答隐晦。夏爱国质证认为，是陶廷福个人陈述，其他不清楚。本院经审查认为，陶廷福作为当事人本人，较其委托代理人更为熟知本案相关情况，且两份笔录系陶廷福本人接受本院的调查询问所形成，本院均予采信。
本院查明以下事实：1.湖北滋光公司作为发包人与湖南拓展公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定承包人向发包人提供履约保证金20万元，由湖南拓展公司的代理人冉林波将20万元保证金按照湖北滋光公司的指示打入湖北滋光公司法定代表人的陶廷福的个人账户。湖北滋光公司向冉林波出具了相应收据。2.湖南拓展公司认可冉林波与其系挂靠关系，并认可冉林波享有收取20万元保证金及10万元损失费的权利。3.陶廷福以借款人的名义向冉林波打下30万元的借条一张，该30万元包含有退还冉林波的保证金20万元和未能开工给冉林波造成的损失费10万元。陶廷福称打下借条时是以湖北滋光公司法定代表人名义所打下。4.陶廷福的身份证号为5102301980XXXX4110。5.借条上以见证人与担保人身份签名的夏爱国认可是为作为自然人的陶廷福担保。本院对一审查明的与本院查明的不悖的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：陶廷福应否退还冉林波30元及相应利息。本院对该焦点评述如下：湖北滋光公司与湖南拓展公司签订建设工程施工合同，冉林波交纳的20万元履约保证金应视为湖南拓展公司交纳，无论是退还保证金还是损失赔偿费均应由湖南拓展公司享有，湖南拓展公司作为本案原审原告方才适格，但湖南拓展公司认可由冉林波享有相应权利，且冉林波持有陶廷福给其出具的借条，故本院认为冉林波作为本案原审原告主体适格。冉林波接受指示，将交纳的20万元保证金打入了湖北滋光公司法定代表人陶廷福的个人账户，该笔款项处在陶廷福的实际控制之下，陶廷福未举证证明已将该笔款项转入湖北滋光公司的账户内，陶廷福应当与湖北滋光公司一道对退还该笔款项承担连带责任。因开工不能，给冉林波造成了损失，陶廷福自认作为湖北滋光公司的法定代表人因不愿为此事僵持而给冉林波出具金额为30万元的借条一张，借条载明的30万元包含有退还给冉林波的保证金20万元和损失赔偿费10万元。陶廷福在打给冉林波的借条落款处明确写明“借款人：陶廷福”、“5102301980XXXX4110”，并都捺有指印，加之见证人并担保人夏爱国明确表示是为陶廷福个人担保，本院认定陶廷福是以自然人的身份加入到了陶廷福以湖北滋光公司法定代表人的身份认可的湖北滋光公司退还并赔偿冉林波共计30万元的债务中来。陶廷福作为连带债务人被列为本案原审被告适格。陶廷福给冉林波出具借条，表明应退还并赔偿的30万元转化为了借款，出借款项的交付方式为简易交付。夏爱国以担保人身份在借条上签字，未写明保证方式，应对陶廷福所负冉林波的债务承担连带保证责任。另，陶廷福上诉提出一审将案由错定，应定为建设工程施工合同纠纷，由于合同纠纷属建设工程施工合同纠纷的上一级案由，建设工程施工合同纠纷包含在合同纠纷内，原审判决将案由定为合同纠纷并无不当。
综上，上诉人陶廷福提起上诉的事实和理由不成立，本院不予支持。原审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用5800元，由上诉人陶廷福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 徐婷婷
代理审判员 王军峰
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 翟维玲