江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2015）泰兴商初字第0325号原告（反诉被告）徐国祥,男,1956年9月7日出生，汉族，住兴化市。委托代理人陈顺建，江苏邦兴律师事务所律师。被告（反诉原告）江苏富安建设有限公司（组织机构代码78835728-6），住所地兴化市经济开发区经二路西侧。法定代表人李桂金，总经理。委托代理人钱正芳，江苏信利达律师事务所律师。第三人耿之乐,男,1965年10月5日出生，汉族，住兴化市。第三人兴化市陆联家具城,住所地兴化市。负责人王粉香，投资人。委托代理人陆金章，男，1962年10月25日出生，汉族，兴化市陆联家具城总经理，住兴化市。原告（反诉被告）徐国祥与被告（反诉原告）江苏富安建设有限公司（以下简称富安公司），第三人耿之乐、兴化市陆联家具（以下简称陆联家具城）挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日、10月20日公开开庭进行了审理，原告徐国祥及其委托代理人陈顺建，被告富安公司的委托代理人钱正芳，第三人耿之乐，第三人陆联家具城的委托代理人陆金章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）徐国祥诉称，我与第三人耿之乐合伙挂靠于富安公司，承建兴化市陆联家具城等建设工程，2010年11月至2013年8月期间，陆联家具城将工程款3164000元汇入富安公司账户，我多次催要，富安公司仅给付3064000元。故提起诉讼，请求判令，被告富安公司给付工程款100000元、支付自2012年3月25日至实际给付之日的银行同期贷款利息、承担本案诉讼费用。被告（反诉原告）富安公司辩称，我公司与徐国祥、耿之乐约定，如二人在挂靠我公司期间与他人的经济及质量纠纷牵扯到我公司，则自愿罚款100000元。事实上，我公司因徐国祥不能处理好与他人的经济纠纷，使得我公司多次被起诉至法院，因此，徐国祥应当支付我公司罚款，故我公司不欠徐国祥工程款。第三人耿之乐述称，我与徐国祥、富安公司之间不存在连带责任，我与徐国祥已经结账，并有协议书，由徐国祥给付我96000元。陆联家具城有50000元未付款，如索要不能，徐国祥贴补我25000元。就徐国祥应付款96000元，我已向法院提起诉讼。第三人陆联家具城述称，徐国祥在我处承建工程以内的一切事项，均在富安公司的授权下进行操作和结算。由于质量原因，徐国祥、耿之乐所结算的工程款均汇给富安公司。富安公司与我单位的合同纠纷案已经法院于2014年10月17日判决，判决生效后，我公司已履行义务。我单位不应承担连带责任。被告（反诉原告）富安公司反诉称，2010年5月14日，我公司与徐国祥签订《建设工程施工合同》，约定，徐国祥以我公司的名义承建陆联家具城综合楼工程。2014年5月11日，徐国祥向我公司出具书面承诺，在承建工程中的一切质量、经济等方面的纠纷由其自行解决，无须我公司协调，否则，徐国祥承担100000元违约金给我公司。后徐国祥不履行承诺，致我公司多次为徐国祥承建工程中的纠纷与他人协调，给我公司造成一定的经济损失。故提起反诉，要求徐国祥支付违约金100000元并承担反诉费用。原告（反诉被告）徐国祥针对富安公司的反诉辩称，第一、反诉被告认为反诉条件不成就。理由是，反诉的条件之一是在本诉原、被告之间产生，反诉原告的反诉状中牵涉到两个事实，一个是反诉原告与本诉第三人耿之乐签订的建设工程施工合同；第二个是反诉被告与本诉第三人耿之乐于2014年5月11日写给反诉原告的承诺书，因而反诉被告认为反诉原告是富安公司，反诉被告应是耿之乐和徐国祥。因此反诉不在本诉原、被告之间，增加了耿之乐，故反诉条件不成就，请求法庭驳回被告的反诉。第二、反诉被告以及第三人所写的承诺书内容是付罚款100000元交予富安公司，并不是写的违约金100000元。反诉被告认为违约金与罚款是不同的概念，违约金基于合同产生，罚款是基于法律法规产生，只有法律规定的机关才能罚款，因此民事主体签订罚款类合同均属于无效合同。本案中，承诺书中罚款与违约金的法律性质不相同，双方在承诺书中并未约定违约金，反诉原告主张违约金没有事实和法律依据。第三、反诉被告认为反诉原告是违约方，反诉被告是守约方。根据相关法律规定，只有守约方才能主张违约金，在建设工程施工合同中，第三条明确规定反诉原告应当与陆联家具城给付工程款的进度向反诉被告和本诉第三人交付工程款。事实上，反诉原告长期拖欠反诉被告和本诉第三人的工程款，截止本次开庭，反诉原告仍然拖欠反诉被告和本诉第三人工程款160000元。最起码，本次庭审的100000元予以确认。2013年8月4日，陆联家具城向反诉原告出具了关于陆联家具城工程结账遗留协议。我方将在举证过程中举证，协议中富安公司法定代表人李桂金在未经反诉被告以及耿之乐的同意与陆联家具城串通，擅自在该文件上签署意见同意将清单中132000元在工程款中予以扣除。事实上，该协议上所出现的问题均不存在。反诉原告的行为违背了挂靠合同中约定的被挂靠单位的义务，给反诉被告造成了132000元的损失。因而，从该角度来说，反诉被告无需向反诉原告支付违约金。第四、反诉状中认为由于反诉被告在相关诉讼中需要以其名义出庭，反诉原告认为他对原告的相关事项进行协调，故认为反诉被告及耿之乐已经违约。我方认为，反诉原告进行协调是挂靠合同中规定的挂靠单位的义务，不能用相关事实予以排除，此排除是违反我国禁止性、强制性规定。该约定应当是无效的。退一步说，相关法律责任均是由反诉被告和第三人承担的，反诉原告没有承担责任，也没有给反诉原告造成经济损失。故反诉被告不存在违约，是守约方。第三人耿之乐针对富安公司的反诉述称，陆联家具城工程的建设是我与富安公司签订协议的，我作为一方，富安公司是另一方。富安公司在履行合同过程中多次违反约定给我造成损失，我要求富安公司尽快与我们进行对账。第三人陆联家具城针对富安公司的反诉未陈述。经审理查明，2010年5月16日，富安公司与耿之乐签订《工程承包协议书》一份，约定，富安公司将陆联家具城工程承包给耿之乐施工；耿之乐从建设单位追要的工程款，必须汇入公司的账户，然后支出；富安公司按工程造价的1%收取管理费。合同签订后，耿之乐即与徐国祥合伙承建陆联家具城工程。2014年5月11日，耿之乐、徐国祥向富安公司出具承诺书，承诺，有关陆联家具城综合楼工程项目所有一切质量、经济纠纷与富安公司无涉，由其自行解决，无需公司协调，否则付公司罚款100000元。2015年2月6日，耿之乐向富安公司出具委托书，载明，承包的陆联家具城工程余款由徐国祥领用。以上事实，当事人无争议，并有工程承包协议书、承诺书、委托书等证据在卷佐证。本案争议焦点，1、陆联家具城汇付给富安公司工程款的总金额，徐国祥从富安公司共取回多少款项；2、徐国祥是否应当承担违约金100000元。关于第一个争议焦点。徐国祥主张，陆联家具城共计汇付给富安公司工程款3164000元，对此，其提交富安公司出具给陆联家具城的收款收据16份予以证明。富安公司对收到陆联家具城给付的工程款，第一次庭审中认可3064000元，第二次庭审中认可3164000元。徐国祥在第一次庭审中，自认已从富安公司取得款项计3064000元，对此，富安公司没有异议。第二次庭审，徐国祥提出，其从富安公司付款总额为3004000元，提出要求富安公司提供付条与其对账。本院认为，关于陆联家具城汇付给富安公司的工程款，当事人已一致认可为3164000元。关于徐国祥从富安公司付款金额，徐国祥第一次庭审自认为3064000元，对第二次庭审中的变更，其未提出证据证明，而要求富安公司提交付条予以核对。对徐国祥的该项请求，本院认为，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条第一款，一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明的规定，富安公司的举证责任已予免除。徐国祥未能在第二次庭审中提出证据证明其自认系出于胁迫或重大误解的情况下作出，对徐国祥关于收到富安公司的款项为3004000元的主张，本院不予采纳。富安公司向陆联家具城收取的工程款为3164000元，已给付徐国祥3064000元，尚有100000元未给付。关于第二个争议焦点。富安公司主张，徐国祥因违反承诺书的内容，应当承担违约金100000元。对此，其提交以下证据，1、徐国祥书写的承诺书1份。证明徐国祥在承建陆联家具城综合楼工程中若发生一切质量、经济纠纷，与富安公司无涉，若需要富安公司协调以及造成相应的后果，徐国祥自愿承担罚款100000元。该承诺书不违背法律的规定，徐国祥的承诺合法有效。2、（2014）泰兴安民初字第0234号民事判决书、（2014）泰兴安商初字第0029号民事判决书各1份。证明徐国祥在挂靠期间因经济原因拖欠工人工资46000元及因工程造成工人人身损害未能及时赔偿，徐国祥在承建工程中欠材料款155866元。因徐国祥的上述原因致使富安公司牵涉到案件的诉讼中，为此富安公司支付了一定的人力、时间以及资金，均为富安公司的损失。证据同时证明徐国祥的违约行为。徐国祥亦当庭认可在承建陆联家具城工程期间，富安公司多次帮其协调有关事项的事实。徐国祥对富安公司所举证据质证认为，对证据1、2的真实性没有异议。证据1是因徐国祥与陆联家具城工程款纠纷需要以富安公司的名义起诉，所以富安公司就要求徐国祥和耿之乐写了该份承诺书。若不写该份承诺书，富安公司在诉讼中就不予以盖章。但工程的质量、经济纠纷都是其自行处理。证据2，0234号民事判决书中的相关责任已经由责任人承担，富安公司并未承担相关责任。0029号民事判决仍在上诉过程中，并未生效，富安公司并未承担相关责任。第三人耿之乐、陆联家具城对富安公司提交的证据的真实性没有异议。对富安公司提交的证据，综合各方当事人的举、质证意见，本院认为，当事人对证据的真实性没有异议，本院予以认定。证据1证明徐国祥就承建陆联家具城工程向富安公司作出承诺。证据2，两份判决书，能够证明徐国祥在承建陆联家具城工程时，与吴九仁、葛中干等发生材料买卖、劳务等方面的纠纷，吴九仁、葛中干以徐国祥、富安公司为被告向本院提起诉讼，本院已作出判决，富安公司对债务承担连带清偿责任。本院认为，1、徐国祥、耿之乐承包承建陆联家具城工程，陆联家具城汇入富安公司的工程款，富安公司应当支付给徐国祥、耿之乐，现徐国祥、耿之乐之间约定，由徐国祥向富安公司领取工程尾款，富安公司对此并无异议，因此，富安公司负有向徐国祥给付工程款的义务。徐国祥要求给付未领取的工程款100000元的诉讼请求，本院予以支持。2、徐国祥、耿之乐向富安公司承诺，承建的工程项目所有质量、经济纠纷由两人自行承担，否则付罚款100000元，该承诺应视为承担违约责任的约定，为当事人自愿，不违反法律规定，应为有效。现徐国祥、耿之乐因该工程所涉劳务、材料等纠纷，被债权人将其与富安公司共同诉至法院，富安公司被判决承担连带偿还责任。徐国祥、耿之乐未能遵守承诺，致富安公司被诉讼，因此产生一定的经济和声誉方面的损失，对此，耿之乐、徐国祥应当负有责任，按照承诺书的约定向富安公司支付违约金。3、徐国祥、耿之乐为共同承诺人，现耿之乐与徐国祥之间已结算，耿之乐向富安公司出具余款由徐国祥领用的委托书，富安公司亦已接受，现富安公司向徐国祥一人主张违约金，本院予以支持。4、徐国祥主张富安公司应当支付利息的诉讼请求，本院不予支持。一是虽然富安公司负有及时给付收到的工程款的义务，但双方之间没有约定具体的给付时间，徐国祥亦未能提交在诉讼前主张权利的证据；二是徐国祥存在违约行为，富安公司有履行抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江苏富安建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）徐国祥已收工程款100000元。二、驳回原告（反诉被告）徐国祥要求被告（反诉原告）江苏富安建设有限公司给付利息的诉讼请求。三、原告（反诉被告）徐国祥于本判决生效后10日内给付被告（反诉原告）江苏富安建设有限公司违约金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3100元，原告（反诉被告）徐国祥负担800元，被告（反诉原告）江苏富安建设有限公司负担2300元。反诉案件受理费1150元，由原告（反诉被告）徐国祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉费（江苏省泰州市中级人民法院开户行：泰州市农业银行海陵支行；户名：泰州市财政局；账号：20×××88）。审 判 长  王 军人民陪审员  沈如珊人民陪审员  薛 云二〇一五年十一月十八日书 记 员  刘岑岑