河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民初字第64号
原告：湖北远大建设集团有限公司，住所地：湖北省孝感市交通大道145号。统一社会信用代码：91420900739111913H
法定代表人：王福民，该公司董事长。
委托代理人：胡德生，该公司职员。
委托代理人：王凤喜，北京市达奥�师事务所律师。
被告：沧州恒顺房地产开发有限公司，住所地：河北省沧州市广场街12号。组织机构代码：10660318-4
法定代表人：张立顺，该公司董事长。
委托代理人：姜永建，河北经航律师事务所律师。
原告湖北远大建设集团有限公司（下称远大公司）与被告沧州恒顺房地产开发有限公司（下称恒顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告远大公司的委托代理人胡德生、王凤喜，被告恒顺公司的委托代理人姜永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告远大公司诉称：原告通过招投标的形式，于中标后的2008年12月5日，同被告订立《河北省建设工程施工合同》，承包了被告开发的位于河北省沧州市新华桥东侧的“恒顺时代广场”工程。该合同约定：开工日期为2008年12月30日，竣工日期为2010年12月30日；建筑面积40745平方米，合同价款为61829896.65元，以及其他诸多权利义务的约定。合同订立后，原告依据该合同的约定，即做好了进场施工的准备。在2009年9月23日，根据被告的指令进场施工。原告施工期间，被告改变了部分施工工艺、增加了幕墙设计及分项施工工程。施工过程中，原告克服了施工过程中的设计变更、材料和人工费上涨因素等困难，到2012年4月25日，整体工程竣工验收。竣工后，原告在5月17日，将工程结算报告报给了被告。因被告懈怠与原告办理工程结算并支付工程款，已违约，给原告造成巨大经济损失，且违法收取原告300万元工程质保金。原告在同被告协商未果的情况下，根据双方在建设工程施工合同约定的仲裁解决争议的条款，于2012年10月31日向沧州仲裁委员会提出仲裁申请。沧州仲裁委员会经过漫长的审理，�2014年7月24日作出（2012）沧仲裁秘字第2647号裁决书。原告认为该裁决书是：仲裁庭组成人员曲解事实、违反法定程序、枉法裁判，裁判结果严重损害了原告的合法民事权益，于是向沧州市中级人民法院提出撤销该裁决的申请。沧州市中级人民法院经审理作出（2014）沧民初字第207号民事裁定书，撤销了沧州仲裁委员会（2012）沧仲裁秘字第2647号裁决书。另原告在仲裁裁决过程中，鉴于仲裁选定的鉴定机构赤裸裸违法鉴定的情况，遂自行咨询专业工程造价鉴定机构，以确定公允的造价，造价结论是土建工程部分68270212.83元；被告认可的水电部分工程款为7512869.25元，总工程款共计75783082.08元。据此计算，被告现已付工程款54725666元，尚欠工程款21057416.08元。现原告根据《中华人民共和国仲裁法》第九条的规定，特向人民法院提起诉讼，以维护自己的合法民事权益。诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款21057416.08元及逾期付款违约金（自2012年8月17日起至给付之日止，按每日千分之一计算）；2、判令被告给付原告因迟延开工而给原告造成的管理人员报酬损失499942元、违法收取质保金300万元的利息损失1301600元；3、判令被告赔偿原告仲裁费211252元、鉴定费600000元；4、诉讼费用由被告承担。另，庭审中要求被告承担本案的鉴定费520000元及保全费60000元。
被告恒顺公司辩称：一、本案的原告主体不适格，因被告是与湖北远大建设工程有限公司签订的合同，现在原告作为湖北远大建设集团有限公司无权对被告进行诉讼。2、工程补充协议是双方真实意思表示，充分体现了双方平等互利自愿原则，不存在显失公平，显失公平按合同法第五十五条的规定撤销权为一年，现在原告主张该协议部分内容显失公平撤销权已经消灭。另外，原告申请给付其工程款及逾期违约金是没有根据的，按合同规定，建筑面积40745平米，合同总造价61829896.65元，被告已经支付54174516元，同时，为原告垫付了各种费用，因此，原告的起诉的标的不切实际。在2012年5月7日，被告委托华建公司与原告对接，2012年7月23日对接完毕，华建公司并将结算书提供给了原告，原告对工程量等存疑，并分别在2012年8月29日、2012年9月3日、2012年9月7日与华建公司就工程审核对接，可以说，双方对决算的内容总体是认可的。原告因为迟延开工并且竣工日期延后造成了巨大的经济损失，被告保留对原告追诉的权利。如果本案原告的诉讼是真实的，按照最高院关于民事诉讼证据若干规定，我方要求重新鉴定，因为双方在仲裁时对本案已经进行了鉴定，鉴定的总造价是59728322.25元，而本次原告申请造价却高的离谱，达到了64152901.37元，因此，我方根据相关�法律规定，请求法院对本案重新指定鉴定机构进行鉴定。三、原告增加的诉讼请求，应给被告必要的答辩时间。四、因为湖北远大建设集团有限公司并没有起诉被告，而是有人伪造了湖北远大建设集团有限公司的公章假借湖北远大建设集团有限公司的名义进行的诉讼，现在的起诉我方通过起诉书、申请鉴定书及其他的申请文件不难看出，所使用的湖北远大建设集团有限公司的公章均是伪造的，并且已经引发了非常严重的法律后果，即撤销了沧州仲裁委2012-2647号裁决书，并且据此查封了被告的财产，给被告造成了巨大的经济损失，按照公安部关于公章管理的规定，公章是企业或事业单位、团体等单位的法定代表的标志，通过我方调取的湖北远大建设集团有限公司工商备案公章，从直观上明显不一致，伪造公章并且使用构成刑法第二百八十条的伪造公章罪，因此，我方申请暂时中止本案诉讼，核实公章的真伪，按民诉法的规定依法将本案移交到有关机关进行处理。
原告远大公司为支持自己的诉讼主张，在庭审中或庭审后向本院提供如下证据：1、2008年12月5日，双方订立的《河北省建设工程施工合同》一份，证明双方在合同中约定案涉工程的名称、开竣工日期、建筑面积、合同价款、预付款比例、工程款支付时间以及工程验收竣工结算等事实。2、原告单方所作的《竣工结算书（土建部分）》一份，证明案涉工程土建部分造价为68270212.83元。3、2012年5月11日，双方订立的《恒顺时代广场工程决算、付款补充协议》一份，证明双方明确约定被告应当付款的最后时限以及逾期付款违约金的计算标准。4、2009年9月23日的案涉工程《工程开工报审表》一份，证明被告在2009年9月23日才许可原告进场施工，延迟开工九个月，给原告造�大量管理人员工资、劳务费用及机械设备租赁损失等事实。5、原告的《项目组织机构体系图》和2009年1月至8月原告的管理人员《工资发放表》等证据，证明管理人员名单在签订工程施工合同后已经提交给被告备案，因被告迟延开工而给原告造成管理人员费用损失499942元的事实。6、返还质保金凭证和借款协议多份，证明被告违背施工合同的约定，违法收取原告300万元押金，长时间使用，不计利息。7、2016年6月23日，湖北远大建设集团有限公司出具的《印章情况说明》一份，证明公司起诉被告是真实意思表示，涉案公司印章是公司刻制的印章，虽然不是公司备案，但不影响公司加盖该印章进行诉讼的权利义务的享有和承担等事实。8、《公司变更通知书》一份，证明在2011年6月30日，原告名称由湖北远大建设工程有限公司变更为湖北远大建设集团有限公司。
被告恒顺公司的对原告远大公司所提供的证据发表质证意见如下：1、双方订立的建设工程施工合同的总价款为61829896.65元，工程虽然有增减项，但不可能达到原告所主张的75783082.08元。2、原告单方所作决算报告的内容不具有真实性和合法性，不予认可。3、付款补充协议第二条明确约定了甲乙双方在乙方递交决算报告后60日内完成复核、确认，余款在复核、确认后两个月付清应拨付的工程款，该前提是双方必须完成决算，因双方在决算上存在价格差异，故我方委托了华建造价师事务所给予决算，后双方对该造价持有异议，故又通过沧州仲裁委委托了石家庄市中宇造价师事务所给予决算，其鉴定价格是59728322.25元，故应在此基础上减去我方已经支付的54174516元（不包括我方垫付的统筹基金74万元、安全文明措施费26.5万元、购房款145255元），余款才是被告应给付原告的工程款项。同时按照双方签订的补充协议，在总价款扣除原告的2％的维修基金再下浮4％才是被告应给付原告的工程款，因此，我方认为原告主张的21057416元是没有事实及法律依据的。4、对开工报审表没有异议，是真实的，但原告入场必须经过监理公司通知，如果原告没有入场，被告就没有给原告带来损失。如果原告按合同约定时间要求损失，那么原告没有按合同约定时间完工也应承担我方损失。5、对工资表不认可。6、对退还三笔质保金300万元予以认可，按当时的行业惯例，作为原告特殊情况原告向被告交纳了300万元，双方没有约定退还的时间，但考虑到被告的具体情况在原告要求后将300万元逐笔交给了原告，原告不能按个人借款向我方主张利息，并且原告提供的个人间的借款合同与本案没有关联性。7、印章说明不能说明起诉我公司公章是湖北远大建设集团有限公司刻�，此说明也没有刻制的印模，故对说明的内容不予认可。8、公司变更通知书上面的工商行政部门印章为复印件，无法证实其真实性，无法质证。
被告恒顺公司为支持自己的诉讼主张，在庭审中向本院提供如下证据：1、2008年12月5日，双方订立的《河北省建设工程施工合同》及2008年12月28日，双方订立的《工程协议补充条款》各一份，证明上述合同是平等主体之间签订的，工期为730天等事实。2、2009年8月16日至21日的监理日志多份，证明原告进场日期。3、2009年5月5日的《建设工程施工许可证》一份，证明发证机关及日期。4、监理通知等证据，证明原告在施工中存在大量质量和施工问题。5、《恒顺时代广场进度计划》表一份，证明原告承诺竣工验收的时间。6、2012年5月11日，双方订立的《恒顺时代广场工程决算、付款补充协议》一份，证明工程必须经过决算�审核后才是结算工程款的唯一途径。7、《时代广场工程审核对接签到表》等证据，证明此项目尚在决算中，且有上机疑问。8、2012年11月13日，沧州华建工程造价咨询有限公司出具的《证明》一份，证明被告正在积极的与原告决算。9、孝感市工商行政管理局的查询记录表一份，证明原告的主体存在问题。
原告远大公司对被告恒顺公司所提供的证据发表质证意见如下：1、对合同真实性无异议，但对证明目的有异议。合同载明开工时间为2008年12月30日，但被告让原告进场开工施工的时间是2009年9月23日。另，建设工程施工合同第79页有“本合同为唯一合法文本，如有补充到建设行政主管部门备案为准”的手写备注，而后面的工程协议补充条款并没有进行行政备案，应是无效的。2、对证据2不认可，因该工程已经竣工并已经交付，不存在施工质量问题。建设工程施工许可证只是表明该工程可以施工，但何时开工应该有开工审批程序，该程序恰在2009年9月23日，被告没有按签订合同的时间让原告进场，导致原告大量的损失。3、对证据3不认可。4、对证据4不认可，不存在工程质量问题。5、证据5不是2011年的，不能证明被告的证明目的。6、对证据6的真实性没有异议，但不认可被告的证明目的。首先，被告委托的华建公司实际是没有鉴定资格的企业，其资格已经被吊销；其次，该鉴定机构没有按照报告约定的时间与原告进行充分的沟通，而在约定的时间推诿拖延不能出具公估报告，该协议约定的最后决算时间在2012年8月17日之前，因被告的行为导致没有与原告达成一致，故此原告才依法主张权利，而该协议中对双方决算的权利义务进行了明确约定，双方应按工程决算时间决算完毕支付工程款。7、证据7的前几页仅表明双方有一个沟通过程，但并不代表被告的证明目的，被告不是积极与原告进行决算沟通。8、证明不属于对接表，而属于证人证言范畴。9、该证据只能证明湖北远大建设集团有限公司在工商局有备案，不能证明原告的起诉的公章是虚假的。
经审理查明：2008年12月5日，原告远大公司与被告恒顺公司订立《河北省建设工程施工合同》，由原告远大公司承建被告恒顺公司开发的位于河北省沧州市新华桥东侧的“恒顺时代广场“工程。合同主要约定：工程开工日期为2008年12月30日，竣工日期为2010年12月30日；建筑面积为40745平方米；工程承包范围为土建、水、暖、电；合同总价款为61829896.65元；质量保证金为扣除暂列金额和零星工作项目费用后的合同价款的5％，于工程竣工验收合格满2年后的28天内返还；安全防护、文明施工措施费的总额为265000元；合同自双方签字盖章并于建设行政主管部门备案后生效。上述合同已在建设行政主管部门备案，并加盖有沧州市建设工程招标投标管理办公室的印章。
2008年12月28日，原告远大公司作为乙方与作为甲方的被告恒顺公司订立《工程协议补充条款》，其中协议第六条约定“结算方法”：取费执行08河北省建筑工程综合基价，本工程取费执行河北省建筑安装工程取费标准，材料价格执行沧州市造价信息。第七条约定“自愿让利”：在工程实际结算总价的基础上乙方自愿下浮工程结算总价的4％作为最终结算价。不含本工程的塑料门窗、电梯、消防和防水。第二十条约定：本工程3％的维修费，维修期满后无质量问题甲方支付给乙方1％维修费，剩余的2％维修费甲方不再支付给乙方。
2009年5月5日，被告恒顺公司取得沧州市建设局颁发的建设工程施工许可证。2009年8月16日，原告远大公司进场做开工前准备。2009年9月23日，原告远大公司经被告恒顺公司委托的监理方批准开工。另，双方在订立建设工程施工合同后，原告远大公司即成立了时代广场项目部。其所提供的2009年1月至8月《工资发放表》显示，该期间原告远大公司支出管理人员报酬共计499942元。
在原告远大公司施工过程中，被告恒顺公司按照施工进度已陆续拨付原告远大公司工程款54725666元（庭审中被告恒顺公司予以认可）。2012年4月25日，该工程竣工验收。工程竣工后，原告远大公司与被告恒顺公司又于2012年5月11日订立《恒顺时代广场工程决算、付款补充协议》，该协议约定：双方未达成一致确认的部分工程量，双方在完成复核确认后，被告恒顺公司应在两个月内付清工程款，如不能按时如数向原告远大公司支付工程款，应承担违约责任，违约金为：迟延支付天数×应付款金额×千分�一／日。对维修问题约定：原告远大公司按照决算金额的2％支付给被告恒顺公司，本工程交工后的维修义务由被告恒顺公司承担，原告远大公司不再承担维修义务。
根据原告远大公司的申请，本院在组织双方对相关检材进行质证后，依法委托河北汉丰造价师事务所有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2016年5月16日，该鉴定机构出具冀汉（鉴）字第（2016）227号《恒顺时代广场工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、施工内容无争议部分工程造价为64152901.37元。2、存在争议的部分共涉及以下内容：（1）厨卫间1至3层混凝土墙面抹灰。双方证据资料中没有关于该部分墙面抹灰取消的认定资料，但“恒顺房地产”坚持该部分墙面抹灰未做，且现场原状也不存在，故无法判断厨卫间1至3层混凝土墙面抹灰是否施工。若实际施工完成，该项所涉及的工程造价为1768.84元。（2）7层及以上纯混凝土墙的墙面抹灰。因现场大部分住房已入住，仅有几套住房保留原状能够测量，故本测量结果不能反映全部的抹灰情况，能够测量的7层及以上纯混凝土墙面抹灰，其面层抹灰经现场随即测量7个墙厚，分别为202、210、205、213、202、224、216，平均厚度为210，扣除混凝土墙体厚度200，墙面抹灰为5厚。若依据该测量结果，扣除腻子厚度后混凝土墙面按4厚石膏砂浆计算，该项所涉及的工程造价为314881.65元。（3）降水工程。降水开始时间有签证，终止时间无签证，因原被告双方未提供施工日志、施工组织设计、降水记录等资料，所以AB座降水停止时间按AB座室外回填土完成时间即2010年8月9日为降水截止日期考虑，常规降水是回填土完成即停止降水；C座2011年9月9日新增2口降水井，降水停止时间按2011年10月20日考虑，该日期为回填土完成推算时间，除从桩�施工单位移交过来的3口井按水泥管深井井点降水考虑，其余按轻型井点降水考虑。若按上述降水时间考虑计算，该项所涉及的工程造价为972979.32元。（4）依附斜道。原被告双方未提供施工组织设计，无法判断依附斜道的设计数量，若按12定额中的相关规定，即“依附斜道按建筑物外围长度每150m为一座计算，余数每超60m增加一座，60m以内不计”，则本工程应按2座计入。该项所涉及的工程造价为3739.20元。上述鉴定意见书由工程造价鉴定人员张培霞、刘宏、哈红梅、米娜共同签名，并附有该鉴定机构及鉴定人员的资质、资格证书。上述鉴定意见书在向原被告双方依法送达后，因原告远大公司对鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭，经本院书面通知，鉴定机构河北汉丰造价师事务所有限公司于2016年6月21日委派鉴定人员米娜、刘宏出庭作证，并在庭审中，对原被告双方针对鉴定意见所提出的异议，均作出了细致的回复。其后，被告恒顺公司当庭向本院递交《重新鉴定申请书》，以该鉴定意见书认定的事实与客观事实严重不符，且鉴定结论缺乏公正性和完整性、依据明显不足，鉴定程序违法等为由，申请重新鉴定。
另查明：原告远大公司于2009年1月15日向被告恒顺公司交纳300万元质量保证金，被告恒顺公司分别于2011年1月19日、3月22日和4月7日分三次退还了原告远大公司上述300万元质量保证金。2011年6月30日，原告名称由湖北远大建设工程有限公司变更为湖北远大建设集团有限公司。原被告双方对案涉工程水电部分无异议，该部分工程价款为7512869.25元。
以上事实有双方当事人所举证据材料、鉴定意见书及庭审笔录等为证。
本院认为，一、关于本案被告恒顺公司应给付原告远大公司工程款的数额及逾期付款违�金问题。案涉《河北省建设工程施工合同》及其后双方所订立的《工程协议补充条款》及《恒顺时代广场工程决算、付款补充协议》，均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属真实有效。同时，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对合同实质性的变更”。根据合同法此条规定，建设工程合同实质性内容是�影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。而本案中，被告恒顺公司关于在总价款中扣除2％的维修基金再下浮4％才是其应付给原告远大公司工程款的主张，因其所依据补充协议相关的约定系对备案的建设工程施工合同实质性内容的变更，故根据上述司法解释的规定，本院对被告恒顺公司的该项主张不予支持，即本案应依据备案的建设工程施工合同的相关约定据实结算。因原被告双方未对案涉工程的造价达成一致意见，故本院依法委托有鉴定资格的鉴定机构对案涉工程的造价进行了鉴定并出具了鉴定意见，该鉴定意见作出程序合法、内容客观公正，且鉴定人已出庭作证，依法可以作为本案确定案涉工程价款的依据。至于被告恒顺公司申请重新鉴定，但其并未提出证据证明本案存在应予重新鉴定的法定情形，故本院对其重新鉴定申请不予准许。根据鉴定意见，案涉工程土建部分实际总价款应为双方无争议的部分与有争议之和，共计65446270.38元，加上双方无争议的水电部分7512869.25元，案涉工程总造价应为72959139.63元，减去被告恒顺公司已经支付给原告远大公司的工程款54725666元，本案被告恒顺公司尚需支付原告远大公司工程款18233473.63元（因涉案工程竣工验收已年满2年，故根据合同的约定无须再扣留5%的质量保证金）。关于被告恒顺公司主张本案应扣除其所垫付的社会统筹金、安全文明措施费及购房款等费用，因其对此并未提供证据加以证明，故本案不应予以理涉，其可依法另案主张解决。关于原告远大公司所主张的逾期付款违约金问题。虽然双方补充协议有相关的约定，但因双方始终未对案涉工程款的数额达成一致，且约定违约金数额过高，故本院将根据案件具体情况并�据相关规定对此酌情确定，即被告恒顺公司应以上述应付工程款数额为基数，自本案立案次日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告远大公司支付逾期付款违约金。
二、关于原告远大公司主张因被告恒顺公司迟延开工给其造成的管理人员报酬损失问题。双方在建设工程施工合同中约定原告远大公司开工日期为2008年12月30日，合同订立后原告远大公司已按约定的时间提前做好人员等方面的进场施工前准备，被告虽于2009年5月5日取得了沧州市建设局颁发的建设工程施工许可证，但至2009年9月23日，原告远大公司才经被告恒顺公司委托的监理方批准开工，被告恒顺公司作为建设单位应当在合同约定开工时间之前取得相关许可文件以确保施工人顺利进场施工，但其逾期取得施工许可证，造成原告远大公司未能按时进场施工�致使原告远大公司实际产生相关管理人员报酬等费用的损失，故本案原告远大公司主张自2009年1月至8月期间管理人员的报酬损失共计499942元，有事实和法律依据，本院对其该项诉求予以支持。
三、关于原告远大公司主张被告恒顺公司应支付其违法收取300万元质保金的利息损失问题。虽然被告恒顺公司收取原告远大公司300万元质保金违反了双方合同约定及相关法律规定，但该300万元质保金被告恒顺公司已分批次退还给了原告远大公司，原告远大公司也予以了接收，至此双方对该笔款项的债权债务关系既已清结，故本案原告远大公司再向被告恒顺公司主张该笔款项的相关利息损失，已理据不足，本院无法支持。
四、关于原告远大公司主张被告恒顺公司应赔偿其仲裁费211252元及鉴定费600000元问题。该两项费用均发生在仲裁审理阶段，而仲裁程序与本�普通民事审理程序相互独立，故该些费用不属于本案依法应予处理的费用，本院对原告远大公司该项主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十六条、第十七条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告沧州恒顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖北远大建设集团有限公司支付工程款18233473.63元及逾期付款违约金（以18233473.63元为基数，自2015年3月3日起本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
二、被告沧州恒顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖北远大建设集团有限公司赔偿管理人员报酬损失499942元；
三、驳回原告湖北远大建设集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费160151元，由原告湖北远大建设集团有限公司负担33632元，被告沧州恒顺房地产开发有限公司负担126519元；鉴定费520000元，由原告湖北远大建设集团有限公司负担109200元，被告沧州恒顺房地产开发有限公司负担410800元；保全费5000元，由被告沧州恒顺房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 齐桂苓
审判员 刘晓莉
审判员 付 毅
二〇一六年七月二十五日
书记员 李志敏