李金平与谢瑞鸿、赣州菊隆高科技实业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民一终字第153号
上诉人（原审原告）李金平，住江西省兴国县。
委托代理人刘金明，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢瑞鸿，住江西省赣州市章贡区。
被上诉人（原审被告）赣州菊隆高科技实业有限公司，住所地江西省赣州市赣县茅店洋塘工业区。
法定代表人黄达盛，该公司董事长。
委托代理人王临国，江西省赣州市章贡区解放法律服务所法律工作者。
上诉人李金平因与被上诉人谢瑞鸿、赣州菊隆高科技实业有限公司（以下简称菊隆公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李金平的委托代理人刘金明，被上诉人菊隆公司的委托代理人王临国到庭参加诉讼。被上诉人谢瑞鸿经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月20日，李金平（付款方）通过转账向谢瑞鸿（收款方）支付款项350万元。2013年1月9日，谢瑞鸿向李金平出具《借条》一张，内容是“今借到李金平现金人民币肆百玖拾万元整（￥4900000元），于2013年3月底归还100万元，2013年4月底归还100万元，2013年5月底归还100万元，2013年6月底归还190万元，逾期未还承担未还总额每月5%的违约金。之前的借条全部作废。今借人：谢瑞鸿，2013年元月九日”，该借条连带责任保证人处加盖了“赣州菊隆高科技实业有限公司”公章。2013年4月16日，谢瑞鸿向李金平归还5万元。其余款项谢瑞鸿未按期归还，为此，李金平于2013年9月26日向法院提起诉讼。
原审法院认为，谢瑞鸿向李金平借款系当事人真实意思表示，李金平已实际履行了向谢瑞鸿支付款项的义务，谢瑞鸿未按约定的期限向李金平归还借款，已构成违约，谢瑞鸿应当承担逾期还款的责任。因李金平仅提供了2012年7月20日向谢瑞鸿付款350万元的转账凭证，与其在诉讼请求中主张的485万元（490万元减去被告已归还的5万元）借款本金金额不符，两者相差135万元，而李金平对该差额135万元部分未提供任何支付凭证予以证明，据此对李金平要求谢瑞鸿归还借款本金485万元中的350万元的诉讼请求予以支持，对135万元差额部分的请求不予支持。关于借款利息的问题，因谢瑞鸿在借条中并未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确，视为不支付利息”的规定，对李金平要求谢瑞鸿支付利息的诉讼请求不予支持。因谢瑞鸿在借条中承诺“逾期未归还承担未归还总额每月5%的违约金”，因此谢瑞鸿应当承担逾期还款的违约责任，但谢瑞鸿承诺的按未归还总额每月5%的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整”的规定，当事人可以请求予以调整。本案中，谢瑞鸿违约责任的承担应结合双方当事人的约定以及谢瑞鸿违约给李金平造成的实际损失等因素予以衡量。基于这一考量，酌情确定谢瑞鸿逾期未归还借款按结欠借款本金总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算向李金平承担违约责任。关于菊隆公司担保责任的问题，因菊隆公司在谢瑞鸿向李金平出具的借条中的担保人项下盖章，虽然菊隆公司提出该印章并非其行政章，但其未提供证据予以证实，也未对该印章提出鉴定申请，据此，菊隆公司提出其不承担担保责任的抗辩理由不能成立，对李金平要求菊隆公司承担连带担保责任的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”及第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，菊隆公司应当对谢瑞鸿所欠李金平借款及未按期归还引起的全部债务承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条的规定，判决：一、谢瑞鸿于本判决生效后15日内向李金平归还借款本金人民币350万元。二、谢瑞鸿于本判决生效后15日内向李金平支付违约金（违约金的计算标准为：按实际结欠的借款本金自2013年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，至还清全部借款止，利随本清）。三、谢瑞鸿于2013年4月16日向李金平归还的5万元在归还上述款项时予以抵扣。四、赣州菊隆高科技实业有限公司对谢瑞鸿上述还款义务承担连带保证责任。五、驳回李金平的其他诉讼请求。案件受理费46795元，由李金平承担13103元，谢瑞鸿承担33692元。
李金平上诉称，（一）本案借款本金应是490万元。转账凭证仅仅是佐证借款事实的证据之一，且不是唯一必须的证据，而借条和借据才是确定借款事实法定有效证据，且本案中谢瑞鸿、菊隆公司未提供证据证明《借条》是不真实的，且根据《借条》记载“之前借条全部作废”，可以认定本案中借款非一次借款而是多次借款，因此，一审判决认定本案借款本金系350万元错误。（二）《借条》约定了分期归还的时间，一审判决漏判了2013年4月1日至2013年6月底的违约金149375元。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第五项，改判谢瑞鸿归还李金平借款本金490万元；增判谢瑞鸿支付李金平2013年4月1日至2013年6月30日的违约金149375元。一、二审诉讼费由谢瑞鸿、菊隆公司承担。
菊隆公司答辩称，（一）谢瑞鸿向李金平借款本金是多少除了借条之外，法院要结合其他证据材料作出认定。事实上谢瑞鸿至今只向李金平借过一次钱，李金平也只能提供那一次的汇款凭证，就是350万元借款。一审判决谢瑞鸿归还李金平借款本金350万元，是尊重了客观事实的。（二）关于增加漏判的149375元的违约金于法无据。因为谢瑞鸿于2013年1月9日向李金平出具的那张借条本来就是不真实的，以本来虚假的借据作为上诉依据，其上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，判决谢瑞鸿归还李金平的借款本金350万元正确，请求二审法院驳回李金平的上诉请求。
二审期间，李金平提供两份新证据：1、2012年7月27日的《借款协议》，2、2013年5月23日的一份分期还款计划。两份证据均是复印件，但是在2013年1月9日借条中记载的“之前的借条作废”相吻合，证明本案的借款本金是490万元。对此，菊隆公司质证认为，对该两份证据的真实性、合法性、关联性都有异议。理由：1、该证据系复印件。2、该证据不真实。原来的《借条》也不是打印，而是手写的，但该《借款协议》却是打印的；另外菊隆公司的章子其实是谢瑞鸿私刻的。还款计划中借款人变为菊隆公司，这与借条也不一致。本院认为，《借款协议》和还款计划均是复印件，对其真实性不予确认。且李金平在本案一审期间，以及本案二审指定的举证期限内，均未提交该证据。综上，对该两份证据不予确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案借款本金是多少？2、谢瑞鸿是否应支付李金平2013年4月1日至2013年6月30日的违约金149375元？
一、关于本案借款本金数额的问题。李金平认为应当按照谢瑞鸿2013年1月9日出具的《借条》认定本案双方之间的借款本金是490万元。谢瑞鸿、菊隆公司认为其实际收到的李金平借款只有350万元，应当按照李金平实际转账支付给谢瑞鸿的数额认定借款本金是350万元。《借条》通常具有两种可能的法律性质，一是借款合同关系的凭证。二是借款的支付凭证。具体到本案若将借条理解为双方之间的民间借款协议，那么根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效的规定可知，自然人之间的借款合同系实践性合同，需要贷款人实际支付借款，合同才发生法律效力。故李金平主张合同生效，其应当提供证据证明借条中记载的借款金额490万元已经实际支付到位。但李金平仅提供证据证明借款本金中的350万元其已经转账支付。对剩余的本金135万元的支付问题，首先，李金平提出本案争议《借条》除了合同关系凭证的性质外，还有作为支付凭证的性质，谢瑞鸿书写“今借到李金平现金人民币490万元”，证明其已经收到借条记载的借款金额。一是不能仅凭“今借到”用语来推论借条系支付凭证。二是借条上记载借到现金490万元，而从李金平自己提交的证据看，其交付借款的方式并非现金，其中350万元就是通过转账支付，借条的记载与实际支付情况是存在矛盾的，故李金平主张借条同时也是支付凭证的证据不充分。其次，李金平当庭陈述剩余本金135万元有部分是现金支付，有部分是转账支付，但未提供证据证明具体现金支付的金额，转账支付部分也未提交相应的证据证明。最后，李金平在二审时提供两份复印件证据，欲证明该证据与《借条》中记载的“之前的借条全部作废”相印证。但该证据系打印件、复印件，对其真实性无法确认，且其在一审、二审指定的举证期限内均未提交该证据。综上，李金平主张本案借款本金应当按照借条中书写的490万元认定，因缺乏相应的证据证明，本院不予支持。一审判决依据李金平实际支付的数额认定本案借款本金并无不妥，本院予以维持。
二、关于谢瑞鸿是否应支付李金平2013年4月1日至2013年6月30日的违约金149375元的问题。如上所述，可以认定谢瑞鸿2013年1月9日《借条》系其与李金平之间的借贷协议，其中约定：“2013年3月底归还100万元、2013年4月底归还100万元、2013年5月底归还100万元、2013年6月底归还190万元，逾期未还承担未还总额每月5%的违约金。”可见双方约定了借款分段归还的时间，以及若逾期未还应当承担的违约责任。一审判决未按照借条约定的分段还款的时间计算违约金错误，本院予以纠正。一审判决认为该违约金过高调减至中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，并无不妥，且李金平也未对此提出上诉，本院予以维持。综上，认定违约金数额为：1、从2013年4月1日至2014年4月15日违约金为9205元（100万元×4×5.6%×15天÷365天）；2、从2013年4月16日至2014年4月30日的违约金为8745元（95万元×4×5.6%×15天÷365天）；3、从2013年5月1日至2014年5月31日的违约金为37098元（195万元×4×5.6%×31天÷365天）；4、从2013年6月1日至2014年6月30日的违约金为54312元（295万元×4×5.6%×30天÷365天）；以上违约金共计109360元。从2013年7月1日起至还清全部借款本金之日止的违约金，以345万元借款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。
综上，一审判决认定事实部分有误，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第146号民事判决第四、五项。
二、变更江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第146号民事判决第一项为：谢瑞鸿于本判决生效后15日内向李金平归还借款本金人民币345万元。
三、变更江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第146号民事判决第二项为：谢瑞鸿于本判决生效后15日内向李金平支付违约金（从2013年4月1日至2013年7月日的违约金为109360元，从2013年7月1日起至还清全部借款本金之日止的违约金，以实际结欠的借款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。
四、撤销江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中民二初字第146号民事判决第三项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46795元，由李金平承担9359元，谢瑞鸿承担37436元。二审案件受理费18474元，由李金平承担16627元，谢瑞鸿承担1847元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 张丽敏
代理审判员 颜凌云
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。