湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民二终字第00087号
上诉人暨被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司黄石上窑支行，住所地黄石市湖滨路38号。
代表人陈建军，系该支行行长。
委托代理人方松林、纪德军，均系湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人（原审被告）吴玉章。
委托代理人尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。
原审被告大冶市骐峰模具材料有限公司，住所地大冶市灵乡镇灵成工业园。
法定代表人ＸＸ，系该公司董事长。
原审被告ＸＸ。
原审被告李明霞，现在武汉市子监狱服刑。
上诉人暨被上诉人中国建设银行股份有限公司黄石上窑支行（以下简称建行上窑支行）、吴玉章因借款合同纠纷一案，均不服黄石市西塞山区人民法院（2013）鄂西塞民初字第00925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日同吴玉章与建行上窑支行确认合同无效纠纷一案合并公开开庭进行了审理。上诉人暨被上诉人建行上窑支行的委托代理人纪德军，上诉人暨被上诉人吴玉章及其委托代理人尹松涛到庭参加了诉讼。大冶市骐峰模具材料有限公司（以下简称骐峰公司）、ＸＸ经本院公告传票传唤未到庭，李明霞因在武汉市女子监狱服刑也未到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）各方对借款合同、保证合同及抵押合同约定的内容没有争议。具体为：
2010年9月9日，骐峰公司与建行上窑支行签订了一份《人民币资金借款合同》。合同约定：骐峰公司向建行上窑支行借款360万元用于生产经营周转，借款期限12个月，从2010年9月9日起至2011年9月9日止；贷款利率为年利率，实行浮动利率，即起息日基准利率上浮0.5%，罚息利率为贷款利率上浮50%，按月结息，在结息日支付到期利息；合同在履行过程中发生争议，可协商解决，协商不成，向贷款人住所地人民法院起诉。合同还对双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定。骐峰公司法定代表人ＸＸ、建行上窑支行代表人郑英姿在合同上签名，合同上加盖了双方单位公章。同日，建行上窑支行与ＸＸ、李明霞签订了一份《自然人保证合同》，合同约定：为确保骐峰公司与其行签订的借款合同履行，ＸＸ、李明霞自愿为骐峰公司在主合同项下的债务提供连带责任保证。同日，建行上窑支行还与吴玉章签订了一份《抵押合同》，合同约定：为确保骐峰公司与建行上窑支行签订的《人民币资金借款合同》（主合同）的履行，保障贷款人债权的实现，吴玉章愿意为债务人与贷款人依主合同所形成的债务提供抵押担保；抵押财产为吴玉章所有的位于黄石港区延安路164号的三处房产（房屋所有权证号：黄房权证2002港字第××、第0201134、第0201135号）；担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、债务人应向贷款人支付的其他款项、贷款人实现债权与担保权利而发生的费用；合同在履行过程中发生争议，可协商解决，协商不成，向贷款人住所地人民法院起诉；吴玉章确认其对债务人的资产、债务、经营、信用、信誉等情况、是否具备签订主合同的主体资格和权限以及主合同的所有内容已经充分了解。合同还对抵押财产登记、主合同变更、抵押权实现、违约责任等内容进行了约定。吴玉章及其妻子冯春娣在抵押合同上签名。同日，吴玉章、冯春娣与建行上窑支行还签订了三份《房地产抵押登记合同》，双方办理了抵押登记手续。建行上窑支行取得黄房港他字第201003247号、第201003248号、第201003251号房屋他项权证，他项权证上记载房屋建筑面积共计2716.4平方米，权利价值共计360万元。
2010年9月10日，建行上窑支行向骐峰公司发放贷款360万元。截止2011年5月22日骐峰公司支付了利息121647.61元。建行上窑支行为此起诉至法院，请求判决：1、骐峰公司偿还其360万元的贷款本金及其利息（自2011年5月23日起至判决生效之日止）；2、吴玉章对其抵押担保的债务人骐峰公司向其贷款的本金及利息承担抵押担保清偿责任，并判决其对吴玉章提供的贷款抵押物在抵押物范围内依法优先受偿；3、ＸＸ、李明霞对360万元贷款本金及其利息承担连带保证责任。
（二）有争议的事实
各方对建行上窑支行的工作人员江祖高是否参与了修改骐峰公司的财务报表以及吴玉章是否有偿提供担保，收取了多少费用等事实认定存有争议。
原审判决对有争议的事实作了如下认定：骐峰公司股东为ＸＸ、李明霞二人，ＸＸ系骐峰公司法定代表人（李明霞之子），李明霞系骐峰公司经理。2010年3月，经人介绍，李明霞认识了建行上窑支行的信贷客户经理江祖高，李明霞表示骐峰公司想从建行贷款，江祖高听取骐峰公司状况后认为骐峰公司没有房产证、未投产，且无抵押担保，不符合流动资金贷款条件。之后，李明霞经人介绍认识了吴玉章，双方经协商，吴玉章同意以其自有房产为骐峰公司贷款提供抵押担保，骐峰公司每月按贷款金额的2.5%支付吴玉章利息。吴玉章将其房产证复印件交给李明霞用于贷款的申请。2010年6月李明霞再次找到江祖高，称吴玉章愿意提供抵押担保。江祖高审查李明霞提供的贷款资料后发现骐峰公司资产负债表、损益表中的销售收入一项为零，不符合贷款条件。李明霞称其在英山还有一个公司新鑫模具钢公司（实际上李明霞只是该公司的股东之一），效益很好。江祖高表示可以把英山新鑫模具钢公司的财务数据合并到骐峰公司的财务报表中。李明霞让骐峰公司的会计杨建萍按此方法重新做了资产负债表、损益表送给江祖高。江祖高发现仍不符合要求，于是江祖高和会计杨建萍在李明霞大儿媳祝丽家中一起共同修改了资产负债表、损益表。江祖高将骐峰公司申请贷款之事向当时建行上窑支行的行长郑英姿进行了汇报。郑英姿、江祖高和建行市分行的余芳、李永强，以及吴玉章一起到骐峰公司进行了实地考察，当时骐峰公司设备还在安装阶段，并未投入生产。回来后，吴玉章配合建行上窑支行委托评估公司对其房产进行了评估，评估价值为737万元。李明霞在吴玉章的催促下，将骐峰公司的资产负债表、损益表交给了吴玉章。江祖高在收集齐骐峰公司贷款申请资料后，向建行市分行提交了贷款申请报告，建行市分行第一次审贷会未通过，第二次通过了贷款审批。骐峰公司获得360万元贷款后，李明霞只将其中的60多万元用于了购买生产资料，付给吴玉章36万元（9万元／月×4个月），其余资金用于偿还其个人的其他债务。
另查明：2014年2月21日，黄石市西塞山区人民法院作出（2013）鄂西塞刑初字第00118号刑事判决书，判决江祖高犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
原审判决认为：本案当事人争议的焦点问题是：（一）建行上窑支行与骐峰公司签订的《人民币资金借款合同》的效力问题；（二）建行上窑支行与李明霞、ＸＸ签订的《自然人保证合同》、与吴玉章签订的《抵押合同》的效力问题。原审判决对上述焦点问题作了如下评析。
（一）建行上窑支行与骐峰公司签订的《人民币资金借款合同》的效力问题。
本案所涉《人民币资金借款合同》应为无效合同。根据查明的案件事实，建行上窑支行的工作人员江祖高和骐峰公司的工作人员一起修改了用于申请贷款的财务报表，双方共同制作了一份虚假的财务报表。建行上窑支行在向骐峰公司提供贷款前，其支行的相关负责人亦到骐峰公司进行了实地考察，对骐峰公司当时未投产的经营状况是明知的，建行上窑支行作为专业金融机构，应该能发现骐峰公司的财务报表与其实际经营状况不相符，不符合贷款条件。但是建行上窑支行为了发放贷款获得孳息，不仅没有严格审查骐峰公司是否符合贷款条件，而且其工作人员江祖高还帮助骐峰公司制作虚假财务报表以满足贷款条件，江祖高的行为已构成违法发放贷款罪。骐峰公司明知自己不符合贷款条件，其股东李明霞使用欺诈方法，诈骗银行的贷款，数额特别巨大，已构成贷款诈骗罪。因该《人民币资金借款合同》的形成过程中，合同双方当事人的工作人员均存在犯罪行为，双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，建行上窑支行与骐峰公司签订的《人民币资金借款合同》应为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故骐峰公司应返还建行上窑支行借款本金360万元。虽借款合同无效，但因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益，根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，同时返还资金占用期间的利息，故骐峰公司还应按此标准向建行上窑支行支付利息。
建行上窑支行与李明霞、ＸＸ签订的《自然人保证合同》、与吴玉章签订的《抵押合同》的效力问题。
根据相关法律规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。因本案主债权债务合同《人民币资金借款合同》为无效合同，所以建行上窑支行与李明霞、ＸＸ签订的《自然人保证合同》亦为无效合同。骐峰公司为获得银行贷款而提供虚假财务报表，ＸＸ作为该公司的法定代表人对此应是知情的，ＸＸ明知骐峰公司不符合贷款条件还为其提供担保，促成双方签订借款合同，ＸＸ是有过错的，依法应承担的民事责任为债务人骐峰公司不能清偿部分的三分之一。李明霞犯贷款诈骗罪被判刑，其与建行上窑支行签订的《自然人保证合同》本身应为无效合同，因刑事案件未追赃，李明霞应承担全部民事责任，即对骐峰公司的债务承担连带清偿责任。
因《人民币资金借款合同》为无效合同，故吴玉章与建行上窑支行签订的从合同《抵押合同》亦为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。吴玉章是基于为骐峰公司提供担保收取了36万元费用，现合同无效，36万元应返还给骐峰公司。吴玉章作为有偿担保人，本应承担比无偿担保人更大的风险责任，其应认真审查被担保人的资信情况，监督被担保人履行债务，但其在实地考察后明知骐峰公司未投产不可能产生效益的情形下，仍然提供担保，最终因其担保行为，促成了建行上窑支行愿意为骐峰公司提供借款，吴玉章作为担保人在本案中是存在过错的。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，建行上窑支行作为专业金融机构未进行认真有效的审核，对该担保合同的无效亦有过错，结合吴玉章的过错程度，吴玉章承担民事责任的部分应为债务人骐峰公司不能清偿部分的三分之一。
根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，故如李明霞全部清偿后，建行上窑支行不得再向吴玉章、ＸＸ要求清偿；吴玉章和ＸＸ中如有一人全部清偿后，不得再向另一人要求清偿。吴玉章、ＸＸ承担担保责任后，有权向债务人骐峰公司追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第一百七十六条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、骐峰公司于判决生效之日起十日内返还建行上窑支行借款本金360万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2011年5月23日起计算至判决生效之日止，再扣减骐峰公司已支付的利息121647.61元）；二、案件受理费39600元，由骐峰公司负担；三、李明霞对骐峰公司上述债务承担连带清偿责任；四、ＸＸ对骐峰公司上述债务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；五、吴玉章于判决生效之日起十日内返还骐峰公司36万元，并对骐峰公司上述债务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；六、如李明霞全部清偿后，建行上窑支行不得再向吴玉章、ＸＸ要求清偿；吴玉章和ＸＸ中如有一人全部清偿后，建行上窑支行不得再向另一人要求清偿；七、吴玉章、ＸＸ承担担保责任后，有权向骐峰公司追偿；八、驳回建行上窑支行的其他诉讼请求。
宣判后，建行上窑支行和吴玉章均不服，均向本院提起上诉。
建行上窑支行上诉称：一、本案合同不存在以合法形式掩盖非法目的的事实。（一）其与骐峰公司之间的贷款行为没有非法的目的。骐峰公司向其贷款的目的是为了企业投入能够早日投产和盈利，这是一种正常和合法的经营行为，这种目的并不是非法的；而其作为具有合法贷款资格的银行对外发放贷款获取孳息也合法合理，不具有非法性。所以本案借款合同双方当事人签订合同的目的是为了各自的生产经营，并无非法目的。（二）合同双方当事人并无损害国家、集体、第三人利益以及规避法律的主观违法故意。即使骐峰公司不能偿还本案360万元贷款本金和利息，从而导致李明霞以贷款诈骗罪被判刑、江祖高以违法发放贷款罪被追责，但无论李明霞还是江祖高办理本案贷款的初衷并没有恶意去损害国家、集体、第三人利益或规避法律的主观违法故意。因为李明霞作为骐峰公司的经理向银行贷款是为了使骐峰公司早日投产，并没有非法骗取和占有360万元的主观故意，至于最后因经营不善和被巨额债务压垮并非他的主观意愿；而江祖高作为一名负责对外贷款的银行工作人员，其只是为了完成贷款任务，其根据骐峰公司股东的综合信息帮助修改财务报表的行为是基于他认为这是符合银监会（2007）53号《银行开展小企业接洽工作指导意见》第十一条规定，并没有帮助李明霞骗取自己单位贷款的主观恶意。何况本案借款合同的双方当事人是其与骐峰公司，不是江祖高和李明霞，其不可能有损害自己利益的主观恶意。
（三）即使合同双方当事人的工作人员构成犯罪也不必然导致合同无效。李明霞和江祖高犯罪，但这只是他们的个人行为而非职务行为，其和骐峰公司并没有构成单位犯罪。合同法并不存在因个人触犯刑律而必然导致单位之间签订的合同无效之规定。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”之规定，本案的借款合同仍然有效，需要履行。（四）如无明文规定，不应援引“以合法形式掩盖非法目的”来认定合同无效。二、吴玉章在本案中提出合同无效的诉求属于恶意抗辩，已严重违背诚信原则，应驳回其合同无效之主张。恶意抗辩是指当事人明知合同条件及缔约时的情势，甚至清楚知晓将要签订的合同存在无效的原因，而依然缔约。其后在合同存续及履行结算时，发现合同有效对己不利，便请求法院或仲裁机构确认合同无效。本案中，吴玉章明知骐峰公司没有投产，为了赚取高额回报，而主动积极提供担保，正是由于吴玉章提供抵押担保导致其向骐峰公司发放贷款。否则就是骐峰公司财务报表做得再好或者全部是真实的，其也不会向骐峰公司发放贷款。现骐峰公司应股东李明霞欠巨债而被拖垮，对其贷款不能偿还，吴玉章应依法承担抵押担保责任，吴玉章现以骗取担保为由要求确认抵押合同无效，其这种行为就是恶意抗辩，严重背离诚信原则，对吴玉章请求确认抵押担保合同无效的诉求应予以驳回。综上，原审判决对借款合同和抵押担保合同的效力认定有误，请求二审法院撤销原判，依法改判吴玉章承担全部抵押担保责任，改判ＸＸ对骐峰公司的债务承担连带清偿责任。
针对建行上窑支行的上诉，吴玉章辩称：一、本案所涉的借款合同无效。（一）建行上窑支行上诉称其与骐峰公司之间的贷款行为没有非法目的，与案件事实不符。生效的黄石市西塞山区人民法院（2012）鄂西塞刑初字第00082号刑事判决书判决骐峰公司经理、借款经办人李明霞犯贷款诈骗罪，而贷款诈骗罪的构成要件之一就是以非法占有为目的。生效的黄石市西塞山区人民法院又以（2013）鄂西塞刑初字第00118号刑事判决书判决建行上窑支行工作人员、诉争贷款的经办人江祖高犯违法发放贷款罪，而违法发放贷款罪构成要件之一就是违反法律、行政法规的规定发放贷款。而且，根据刑事判决书认定的事实，建行上窑支行等相关工作人员在明知骐峰公司不符合流动资金贷款条件的情况下，支持江祖高完成贷款任务，帮助骐峰公司伪造贷款资料。故建行上窑支行称其与骐峰公司之间的贷款行为没有非法目的与查明的事实不符。（二）建行上窑支行称其与骐峰公司之间没有主观违法故意，也与案件事实不符。其一，李明霞被判贷款诈骗罪、江祖高被判违法发放贷款罪，是因为其二人在主、客观方面符合贷款诈骗罪、违法发放贷款罪的构成要件。建行上窑支行认为仅仅是骐峰公司不能偿还360万元贷款本息，才导致李明霞、江祖高被判犯罪，是对法律的误解。其二，李明霞被判贷款诈骗罪就决定了她有骗取、占有360万元贷款的主观故意；根据江祖高的犯罪情节，他因滥用职权，违法发放贷款，主观恶意十分明显。（三）本案所涉的借款合同因李明霞、江祖高的犯罪行为而无效。法人的主观意志，必须通过其工作人员的职务行为来实现，李明霞申请贷款的行为和江祖高发放贷款的行为，均是职务行为。该两人的职务行为，决定、体现了建行上窑支行和骐峰公司在签订本案所涉的借款合同时内在的、真实的、主观目的状态。原审判决以合法形式掩盖非法目的认定借款合同无效正确。二、违背诚信原则恶意抗辩的是建行上窑支行而不是其，建行上窑支行对于借款合同无效和360万元贷款的全部损失，与骐峰公司有同等的责任。（一）生效的法律文书证实江祖高为了完成任务，帮助骐峰公司伪造贷款资料，建行上窑支行的代表人郑英姿及其上级银行相关工作人员在明知骐峰公司不符合流动资金贷款条件的情况下，放任江祖高违法犯罪行为。而且，放贷后，又疏于监管，致使360万元中仅有60万元用于购买生产原料，其他贷款被挪用。这证明，建行上窑支行没有遵守发放贷款的相关法律法规，其对借款合同无效和360万元贷款的流失，与骐峰公司负有同等责任。（二）抵押担保不是银行发放贷款的充分条件，也不是首要条件。如果没有江祖高帮助骐峰公司伪造贷款资料的犯罪行为，没有建行上窑支行等相关工作人员的放任行为，骐峰公司根本不可能取得信用等级，根本就不可能取得贷款资格。即使有其提供抵押担保，本案所涉360万元贷款的贷款程序无法启动。（三）建行上窑支行诚信缺失，恶意抗辩。黄石市西塞山区人民法院（2012）鄂西塞刑初字第00082号《刑事判决书》认定“在骐峰公司不符合借款条件的情况下，李明霞借助江祖高的帮助，采取隐瞒骐峰公司厂房系他人垫资建造等真相，以支付月息2.5分为诱饵，利用吴玉章在黄石市黄石港区延安路164号的三处房产为骐峰公司向建行上窑支行贷款提供抵押担保”。结合建行上窑支行在上诉中表露出的不管借款人是否有借款资格，不管是否符合借款条件，只要有人提供担保，只要贷款风险能转移到担保人，就会发放贷款这种主观心态，充分证明了建行上窑支行诚信缺失，其主张合同有效属于恶意抗辩。综上，请求二审法院驳回建行上窑支行的上诉。
针对原审判决，吴玉章也提起了上诉，称：一、原审法院程序违法，歪曲事实，偏袒裁判。（一）其与建行上窑支行确认抵押合同无效纠纷案，原本定于2013年10月16日开庭。其于2013年11月1日才收到建行上窑支行起诉其、骐峰公司等借款合同纠纷案。原审法院将先立案的案件合并到后立案的案件一同审理，程序违法。（二）借款人李明霞和建行上窑支行工作人员江祖高犯罪的最基本事实就是恶意串通、虚构、凭空捏造公司财务报表，骗取其提供担保，骗取银行贷款。原审法院认为其没有证据证明受到了欺骗，属于歪曲事实。（三）在本笔贷款发放之前，建行上窑支行等相关工作人员多次去实地查看，对于骐峰公司的贷款申请能否成立是清楚的。建行上窑支行为了追求利润，违规将此笔原本不可能发放的贷款发放了出来，造成360万元贷款本息无法收回。建行上窑支行有重大的过错，原审判决支持建行上窑支行的诉请，于情于法于理均不通。其相信建行上窑支行对骐峰公司资信的判断，才提供抵押担保，其没有任何过错。原审却判决其承担责任明显有误。二、原审判决超出了当事人的诉讼请求范围，违反了“不告不理”原则。（一）本案中，建行上窑支行的诉讼请求是要求骐峰公司对360万元贷款本息承担清偿责任，要求其承担抵押担保责任，要求李明霞、ＸＸ承担连带保证责任。建行上窑支行的诉讼请求，主张的事实根据是借款合同和抵押合同合法有效，其民事责任类型是合同法第一百零七条规定的违约责任中的继续履行责任。但是，原审法院在没有释明和建行上窑支行要求变更诉讼请求的情况下，原审判决骐峰公司、李明霞、ＸＸ和其承担缔约过失责任中的返还财产、赔偿损失责任，明显违背了“不告不理”原则，也与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定（“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的******，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求”）不符。（二）骐峰公司没有参与原审诉讼，在本案中并没有提出诉讼请求，原审法院超越程序，代替骐峰公司主张权利，直接判决其向骐峰公司返还36万元不当。三、原审判决其承担建行上窑支行损失的三分之一，证据不足，理由错误，其不应对建行上窑支行承担民事责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”其中，主合同无效而导致担保合同无效的情形中，由于担保人不是主合同的当事人，没有参与主合同的缔约，对主合同的成立一般不会有过错。同时，担保合同本身没有无效情形，担保人对担保合同的无效也难以有过错。在这种情况下，担保人的过错就体现在主合同的签订过程中，担保人在诚实信用原则基础上的守法义务。具体来讲，就是担保人明知主合同无效仍然为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同成立作中介等缔约过错。原审判决其承担建行上窑支行损失的三分之一，明显证据不足，理由错误。（一）证据不足。原审中，没有任何证据能够证明其明知骐峰公司的经理李明霞和建行上窑支行工作人员为了各自的非法目的，以犯罪的方式共同缔结无效合同，也没有证据证明其在明知借款合同无效的情况下，有促成借款合同成立的积极主动行为或中介行为。（二）理由错误。1、审查骐峰公司的资信状况、监督骐峰公司履行债务，既是建行上窑支行的法定义务，也是其合同义务，但其作为抵押担保人没有此项义务。其作为普通人，没有条件和能力独立审查骐峰公司的资信状况，出于对银行作为专业机构的业务能力、业务操守的信赖，在善良预期之下，相信银行的审查结果。其没有自行审查骐峰公司的资信情况，没有自行监督骐峰公司履行债务，只是增加了其市场商业风险，并不构成缔约过失责任中的主观过错。2、骐峰公司投产与否，与其提供抵押担保没有法律上的关联关系，现在不能投产不能等同于将来不投产，现在没有效益不等同于将来没有收益。问题的关键是没有投产和没有效益就不可能发放流动资金贷款，不会对其抵押担保有影响。流动资金贷款的审查具有专业性，建行上窑支行作为专业机构才能审查贷款之时骐峰公司是否符合条件，其作为普通人不知晓该贷款条件情有可原。这一点也不能成为其缔约过失责任中的主观过错。3、抵押担保有利于信贷市场的发展，为他人信贷提供抵押担保是市场经济鼓励的行为，其本身不可能构成过错。只有当抵押人明知主合同无效仍提供抵押担保，抵押人才能构成过错。更何况，抵押担保不是银行发放贷款的充分必要条件，没有江祖高和李明霞的犯罪行为，本案中的贷款程序就根本不可能启动。原审判决简单以其提供了抵押担保，就认为是抵押担保促成了贷款的发放，进而认定其有过错，这一推断也不能成立。（三）因为建行上窑支行的集体失职，造成了损失的扩大。根据法律之规定和合同约定，在360万元贷款发放后，建行上窑支行对贷款的使用负有监管义务，即每一笔资金的使用，必须由江祖高和建行上窑支行的代表人郑英姿审核签字同意。但实际情况是，由于建行上窑支行的集体失职，导致仅有60万元贷款资金符合借款合同约定的用途，其他贷款被挪用。对于因银行集体失职而造成的扩大损失，无权向其主张权利。（四）原审判决义务与责任严重失衡。ＸＸ作为骐峰公司的法定代表人对骐峰公司的真实申报资料，对个人不良信用记录如实报告，对按借款用途使用贷款，负有如实报告的义务。ＸＸ在本案中的法律义务与其有原则区别。义务与责任应相对等和对应，原审判决其与ＸＸ同等的法律责任，是法律义务与法律责任严重失衡。（五）其是建行上窑支行和骐峰公司工作人员犯罪行为的受害方。生效的黄石市西塞山区人民法院（2012）鄂西塞刑初字第00082号刑事判决书认定“在骐峰公司不符合借款条件的情况下，李明霞借助江祖高的帮助，采取隐瞒骐峰公司厂房系他人垫资建造等真相，以支付月息2.5%为诱饵，利用吴玉章在黄石市黄石港区延安路164号的三处房产为骐峰公司向黄石建行贷款提供抵押担保”。此节事实证明其是银行和骐峰公司工作人员犯罪行为的受害方，其因此丧失了一次合法的商业机会，丧失了从2010年9月9日设定抵押担保之日起至今近5年被抵押房屋的商业流通价值。综上，原审判决程序违法，歪曲事实，适用法律错误，请求二审法院改判其不承担责任。
针对吴玉章的上诉，建行上窑支行辩称：一、原审审理程序合法，认定基本事实正确。本案于2013年8月28日立案，吴玉章与其请求确认抵押合同无效纠纷一案是2013年9月16日立案。由于本案借款合同纠纷与确认抵押合同无效案存有关联，其申请两案合并审理。原审法院根据法律之规定，将后立案的确认抵押合同无效纠纷合并到先立案的借款合同纠纷予以审理，并无程序违法之处。双方对借款合同和抵押合同签订及其基本内容并无争议，至于合同效力认定是双方分歧之所在，属于认识问题。原审法院对基本事实的认定正确。吴玉章上诉称原审歪曲事实的理由不能成立。二、原审法院认定借款合同和抵押合同均无效，相互返还是合同无效的法律后果。吴玉章对抵押合同无效没有异议，那么其基于抵押合同所取得的36万元“好处费”就丧失了法律依据，原审法院在认定合同无效的前提下判决吴玉章返还36万元正确。三、吴玉章在本案中的过错是明显的，其称没有过错与客观事实不符。吴玉章提供的是有偿抵押，建行上窑支行没有义务为其就骐峰公司提供的资料真实性、客观性负责。吴玉章到骐峰公司考察之后，主动将房产证复印件交给李明霞去评估。正是由于吴玉章愿意提供抵押，其才考虑贷款的发放。如果没有抵押，骐峰公司的财务报表做得再好，其也不可能考虑贷款。综上，请求二审法院驳回吴玉章的上诉，支持其上诉请求。
骐峰公司、ＸＸ无故没有到庭，李明霞因在监狱服刑无法到庭，均未发表答辩意见。
二审经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。
本院认为：根据建行上窑支行、吴玉章的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：诉争借款合同和担保合同效力问题；ＸＸ、李明霞及吴玉章如何承担担保责任问题。
（一）建行上窑支行、骐峰公司于2010年9月9日签订的《人民币资金借款合同》的效力及担保合同的效力问题。
建行上窑支行与骐峰公司签订的《人民币资金借款合同》约定的贷款种类是“流动资金贷款”。根据中国银行业监督管理委员会颁发的《流动资金贷款管理暂行办法》（2010年2月12日公布并施行）第三条之规定，“流动资金贷款，是指贷款人向企（事）业法人或国家规定可以作为借款人的其他组织发放的用于借款人日常生产经营周转的本外币贷款”。由此可见，流动资金贷款发放的前提条件就是贷款人必须在生产经营。本案中，骐峰公司向建行上窑支行表达贷款意愿及签订诉争《人民币资金借款合同》时均未点火生产，不符合流动资金贷款的基础条件。然而，建行上窑支行的原工作人员江祖高、原代表人郑英姿等在现场考察骐峰公司的经营状况后，在明知骐峰公司没有投产的情况下，江祖高与骐峰公司的工作人员修改了用于申请流动资金贷款的财务报表，双方共同制作了虚假的财务报表，导致出现骐峰公司已点火生产的假象。骐峰公司的主要负责人李明霞指使工作人员编造虚假财务报表等一系列行为，其目的是骗取建行上窑支行的贷款，其行为触犯了刑律，构成了贷款诈骗罪。建行上窑支行的原工作人员江祖高为了完成考核指标，不仅没有严格审查骐峰公司是否符合流动资金贷款的条件，而且还帮助骐峰公司制作虚假财务报表以满足贷款条件，江祖高的行为非法，构成了违法发放贷款罪。由此可见，建行上窑支行与骐峰公司签订《人民币流动资金贷款》的行为侵害国家金融管理制度，危害了国家的金融监管秩序，影响了金融安全，属于以合法形式掩盖非法目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，案涉的《人民币资金借款合同》无效。建行上窑支行上诉提出该借款合同不存在以合法形式掩盖非法目的理由不能成立。其对案涉借款合同的“非法目的”理解有误。
根据《中华人民共和国担保法》第五条和《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，《人民币资金借款合同》无效，故建行上窑支行与李明霞、ＸＸ签订的《自然人保证合同》及建行上窑支行与吴玉章签订的《抵押合同》均无效。
（二）ＸＸ、李明霞、吴玉章如何承担担保责任问题
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，ＸＸ、李明霞、吴玉章是否应当对案涉借款承担清偿责任的关键就是上述人员是否存有过错。由于主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效一般不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错，而是担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍然促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
担保虽是债权人与担保人之间订立的合同，但担保的法律关系实际涉及三方当事人，即担保人、债权人、债务人，存在三个法律关系，一是债权人与债务人之间的债权债务关系；二是担保人与债务人之间的委托关系；三是担保人与债权人之间的担保关系。其中担保人与债务人之间的委托关系是内部性的，仅存在于债务人与担保人之间，债权人不加予过问，也无从知晓他们之间的内部关系。债权人关心的只要担保人为其债权实现做担保就行了。担保的法律关系决定了担保人以其全部财产或特定财产为债权人债权的实现提供保证。担保人之所以愿意为债务人代为履行或承担担保责任，是基于他们之间的内部委托关系，而委托关系的背后是担保人对债务人的资产和信誉有所了解，或他们之间有着某种利益关系。
本案中，吴玉章在签订《抵押合同》之前，在实地考察骐峰公司的状况后，将其房产复印件提供给李明霞为评估准备，表达了愿意提供抵押的意愿。其作为担保商事行为交易的主体，实地考察现场后，对骐峰公司没有投产是明知的，对骐峰公司不存在营业收入和利润等情况应是明知的，理应发现骐峰公司向其提供的含有利润的财务报表系虚假等事实，但其仍然愿意提供担保并签订《抵押合同》是基于对李明霞的信任，是基于对骐峰公司盈利状况的乐观预测。正是由于吴玉章担保行为，促成了建行上窑支行愿意为骐峰公司贷款，促成了《人民币资金借款合同》的成立并生效，对于成功骗取贷款起到了辅助作用，故吴玉章上诉提出其没有过错与客观事实不符，本院不予以支持。同是担保合同无效，但ＸＸ系李明霞之子，是骐峰公司的法定代表人，其对骐峰公司的运行和借款等情况比吴玉章更清楚，原审判决吴玉章与ＸＸ均对骐峰公司不能偿还的债务承担三分之一的责任，没有区分二者过错的大小，不能体现义务与责任一致的原则，本院根据本案的客观事实，对原审判决ＸＸ的责任部分予以维持，对吴玉章的责任调整为骐峰公司不能偿还债务的四分之一。故吴玉章提出其与ＸＸ对等不当的上诉理由予以支持。
ＸＸ、李明霞作为骐峰公司的股东，明知骐峰公司不符合流动资金贷款的条件，明知贷款的发放会侵害国家金融秩序，仍然为借款提供保证，故ＸＸ、李明霞应承担过错责任。同时由于李明霞是贷款诈骗的实施主体，在其被追究刑事责任后，未追赃的情况下，原审判决李明霞承担责任正确。
至于双方在上诉中提到的其他问题。（一）原审法院审理程序是否违法问题。经查，本案的立案时间是2013年8月28日，吴玉章与建行上窑支行确认抵押合同效力纠纷一案的立案时间是2013年9月16日。同时本案借款合同纠纷的审理必然会涉及到对借款合同及保证、抵押合同效力的评判。故原审法院将上述两案合并审理并无不当。吴玉章上诉提出此程序违法的上诉理由不能成立。（二）原审判决是否超越了诉请问题。其一，本案中，建行上窑支行起诉之时，要求各方承担合同责任的依据就是其认为案涉借款合同、抵押合同及保证合同均有效。但在案件审理过程中，原审法院认为涉案合同均无效，于是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十五条之规定，于2014年3月10日向建行上窑支行进行了释明。故吴玉章提出原审法院对此没有进行释明直接裁判与客观事实不符。其二，根据《中国人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，无论建行上窑支行是否存在过错，骐峰公司、李明霞等人仍应向建行上窑支行返还因案涉借款合同而取得的借款利益，也不影响吴玉章等人根据自身过错大小所负责任的承担。故对吴玉章提出建行上窑支行存在过错，应自行承担扩大的损失主张不能成立，本院对此亦不予以支持。虽然抵押合同无效，吴玉章据此取得的36万元收益失去了依据。根据前述规定，其本理应归还给骐峰公司。原审法院在骐峰公司公告送达，无法参与庭审的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定判决吴玉章返还给骐峰公司原本正确。但吴玉章只是担保人，只是代为骐峰公司偿还部分债务，其承担责任后仍然有权向骐峰公司追偿。原审法院在判决吴玉章承担责任后有权向骐峰公司追偿的情况下，基于合同无效的处理原则，再判决吴玉章返还骐峰公司36万元增加了当事人的诉累，不便当事人合法权益的保护。（三）与前所述，吴玉章是基于对骐峰公司的信任才愿意提供抵押担保，并签订合同。故建行上窑支行没有法定义务审查李明霞等向吴玉章提供的资料是否真实，吴玉章提出其基于对建行上窑支行审查的信赖才签订抵押合同是自身对市场风险防控的处置，不能成为其免除责任的理由。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对责任划分及36万元返还处理不太妥当，而且对360万元的利息起算点计算有误（建行上窑支行起诉时认为骐峰公司2011年5月23日以前的利息已经按照合同约定已经支付，所以其利息的计算点从2011年5月23日开始。原审判决利息标准只能按照中国人民银行同期贷款利率计算，那么骐峰公司支付利息121647.61元的截止点不应当是2011年5月22日）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市西塞山区人民法院（2013）鄂西塞民初字第00925号民事判决主文的二、三、四、六、七、八项判决；
二、变更黄石市西塞山区人民法院（2013）鄂西塞民初字第00925号民事判决主文的第一项为：骐峰公司于本判决生效之日起十日内返还建行上窑支行借款本金360万元及利息（利息从2010年9月9日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，再扣减骐峰公司已经支付的利息121647.61元）；
三、变更黄石市西塞山区人民法院（2013）鄂西塞民初字第00925号民事判决主文的第五项为：吴玉章对骐峰公司上述债务不能清偿部分的四分之一承担清偿责任；
四、吴玉章承担担保责任后，有权向骐峰公司追偿（追偿的具体数额为吴玉章承担担保责任的数额扣除36万元）。
若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费39600元、公告费用600元（两次），建行上窑支行、吴玉章各承担案件受理费19800元、公告费300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 郭生俊
代理审判员 南又春
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 黄显珠