湖南省溆浦县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）溆行初字第22号
原告黄小东，男，1983年10月5日出生，汉族，湖南省溆浦县人，工人。
委托代理人胡育进，湖南江山律师事务所律师。
被告溆浦县城市管理行政执法大队（原溆浦县城市管理行政执法局），住所地:湖南省溆浦县卢峰镇，统一社会信用代码：1243122469184050X6。
法定代表人胡尚华，该大队大队长。
出庭负责人周本科，男，1963年8月8日出生，汉族，湖南省溆浦县人，原溆浦县城市管理行政执法局副局长。
委托代理人梁敏，男，1973年2月25日出生，汉族，湖南省溆浦县人，原溆浦县城市管理行政执法局政策法规股股长。
原告黄小东因要求确认被告溆浦县城市管理行政执法大队（原溆浦县城市管理行政执法局），（以下简称县执法大队）2015年9月8日对原告经营的转马类游艺机强制拆除行政执法行为违法及行政赔偿一案，于2015年9月15日向怀化市中级人民法院提起行政诉讼，怀化市中级人民法院于2015年10月13日通知本院对该案立案审理。本院于2015年10月21日立案后，于2015年10月26日向被告县执法大队送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭对本案进行了审理。原告黄小东及委托代理人胡育进，被告负责人周本科及委托代理人梁敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月8日，被告以原告在溆浦县大汉步行街西头经营的转马类游艺机游乐设施，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，对原告经营的转马类游艺机游乐设施予以了强制拆除。
原告诉称：原告在溆浦县大汉步行街经营游乐转马类游艺机，与出租人溆浦县大汉步行街物业管理公司签订了租赁合同，办理了经营工商营业执照，系合法经营。该游乐设施既不是建筑物也不是构筑物，被告以原告没有办理临时建筑工程许可证为由，于2015年9月1日对其进行的行政处罚是缺乏事实和法律依据的，且被告在作出行政处罚时，没有听取原告的陈述和申辩，被告作出的行政处罚亦是不成立的。被告在行政处罚作出以后仅7天时间内，就拆除了原告经营的转马类游艺机游乐设施，执行程序违法。原告投资转马类游艺机游乐设施花费的212252元以及耽搁经营的损失665000元，被告应当赔偿。请求法院依法确认被告强制执行行为违法、赔偿原告各项损失877252元。
原告黄小东向本院提供了以下证据：
1、身份证，拟证明原告具有合法的诉讼主体资格；
2、个体工商户营业执照，拟证明原告依法经营溆浦大汉游乐场；
3、《临时租赁合同》，拟证明原告租赁大汉步行街A02栋前面用于开办游乐场；
4、承诺授权委托书，拟证明原告在游乐场经营转马类游艺机是经过出租方溆浦县大汉物业管理有限公司及相邻业主同意的；
5、溆城罚字（2015）646号行政处罚决定书，拟证明2015年9月1日，被告以原告经营的转马类游艺机属于临时构筑物，未取得临时建设工程规划许可证为由，向原告作出拆除转马类游艺机的处罚决定；
6、溆城拆字（2015）31号限期拆除违法行为的通知，拟证明2015年9月2日，被告通知原告在2015年9月3日前自行拆除转马类游艺机；
7、溆城限催字（2015）19号限期拆除催告通知书，拟证明2015年9月3日，被告再次要求原告在2015年9月5日自行拆除转马类游艺机，同时违法告知原告陈述和申辩权力；
8、强制拆除公告，拟证明被告向社会张贴公告，要求原告在2015年9月8日之前自行拆除转马类游艺机，逾期被告将于2015年9月9日前强制拆除；
9、2015年9月7日照片，拟证明原告游乐场转马类游艺机被拆前的状态，既不影响市容，也不影响通行；
10、2015年9月8日照片，拟证明被告于2015年9月8日10时左右违法拆除原告转马类游艺机的现场情况；
11、2015年9月7日照片，拟证明溆浦县城同样的转马类游艺机，或者其他临时建筑物众多，被告只拆除原告的转马类游艺机，明显执法不公平、不公正；
12、检验报告及合格证，拟证明原告经营的转马类游艺机符合国家标准，属合格产品；
13、订货合同及证明，拟证明原告以146800元购买郑州利鑫游艺机械有限公司转马类游艺机，并已付清货款；
14、运费收据及向长友证言，拟证明2014年3月19日，原告租赁向长友赣CR04**货车将转马类游艺机从河南郑州运输至溆浦，花运费26800元；
15、卸车费收据，拟证明2014年3月20日，原告以1500元价格雇佣三联托运搬运队将转马类游艺机卸车；
16、安装转马类游艺机费收据及胡杨伟证言，拟证明2014年3月30日，胡杨伟收取原告转马类游艺机安装费18000元；
17、溆浦县惠城摩配行销售凭证，拟证明2015年3月21日，原告购买转马类游艺机配件花费3520元；
18、转马类游艺机围栏购买收据及谌卫平证言，拟证明2015年3月26日，原告花费5632元请谌卫平安装转马类游艺机围栏。
被告辩称：原告经营的转马类游艺机属临时建筑物，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定对其作出的处罚是于法有据的。被告在作出处罚决定时，对原告的违法事实已经调查清楚，且告知了原告各项权利，办案程序合法。原告提出的经营期限内损失不属于赔偿项目，也没有提出证明自己财产直接损失的事实证据，因此，法院应当驳回原告诉讼请求。
被告县执法大队向本院提交以下证据及依据。
1、立案审批表，拟证明2015年6月8日对黄小东的违法行为进行了立案；
调查笔录，拟证明对当事人是否取得临时建设工程许可证进行了调查；
现场勘验笔录（附照片），拟证明原告违法行为的存在；
关于对大盛、大汉步行街转马类游艺机是否符合规划的认定函及关于对大盛、大汉步行街转马类游艺机是否符合规划的认定函的回复，拟证明原告的转马类游艺机不符合规划要求；
大汉步行街总体规划图纸，拟证明在大汉步行街不存在转马类游艺机的规划；
行政处罚预先告知书，拟证明处罚前已预先告知原告，原告拒绝签字；
行政处罚听证告知书，拟证明告知原告有听证的权利；
行政处罚决定书，拟证明对原告作出了处罚决定；
限期拆除违法行为的通知，拟证明已告知原告限期自行拆除违法建筑；
限期拆除催告通知书，拟证明原告在未自行拆除违法建筑的情况下被告下达拆除催告通知书；
强制拆除决定书，拟证明被告在下达强拆决定书后将拆除原告的违法建筑；
强制拆除公告，拟证明被告已对该拆除事项进行了公告；
湖南省人民政府关于在溆浦开展相对集中行政处罚权工作的批复，拟证明被告已被赋予了相关的职权，拆除原告转马类游艺机的行为依据充分。
经庭审质证，原告委托代理人对被告提供的证据提出以下质证意见：对第1号证据无异议；第2号证据不具有合法性，无原告的签字；对第3号证据的真实性无异议，但对该证据关联性提出异议，该证据不能证明原告的转马类游艺机是违法临时建筑物；第4号证据的合法性和关联性有异议，处罚决定发生在回复函之前；对第5号证据的关联性有异议，规划中不存在转马类游艺机的规划不代表转马类游艺机的存在就违法；对第6号、7号证据的合法性和真实性均有异议，该两组证据留置送达不符合法定送达形式；对第8号、9号、10号、11号、12号证据关联性均有异议，因为8号证据是违法作出的，将导致被告在该证据基础上作出的其他行政行为均违法，从而不能证明被告对原告实施的强制拆除行为是合法的；对第13号证据的关联性有异议，被告只对违反规划法没有取得建设工程许可证或不按许可证建设的违章建筑有处罚权，对临时构筑物的拆除没有相关权利。被告委托代理人对原告提供的证据提出以下质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议,对关联性有异议，该营业执照不能证明原告的经营可以排除其他相关部门的审批，不能证明原告的经营合法性；对证据3的合法性、真实性无异议，关联性有异议，租赁合同只能证明租赁事实，不能证明原告的经营合法性；对证据4合法性、真实性无异议，关联性有异议，原告经营的地址为公共场地，私人不具备授权他人在公共场地经营的权利，该证据不能证明原告的经营合法性；对证据5、6、7、8无异议；对证据9关联性有异议，转马类游艺机影响了市容环境,该证据不能证明原告的经营合法性；对证据10关联性有异议，被告拆除行为合法；对证据11的关联性有异议，被告已对其他临时的建筑采取了立案查处等措施；对证据12无异议；对证据13的关联性有异议，没有厂家出具的正式发票，不能证明原告购买转马类游艺机的花费；对证据14的真实性有异议，该证据无收款人按手印，系不真实的；对证据15的真实性有异议，四个人的签名属同一人签名；对证据16的真实性有异议，证人没有在情况属实处按手印；对证据17无异议；对证据18的真实性有异议，证人没有在情况属实处按手印。
本院对上述证据认证如下：原、被告提交的证据，双方无异议的，本院采纳为有效证据。被告提交的2号证据，系书证，符合证据形式要件，当当事人在行政机关的执法调查笔录拒绝签字时，执法人员做出情况说明以后，由执法人员签字即可，且该证据能证明被告实施行政处罚程序是否合法这一事实，与本案具有关联性，对该证据本院予以采信；被告提交的3号证据，该证据能证明原告经营的转马类游艺机实际存在以及经营的具体位置，印证了本案所涉及的标的物存在，与本案具有关联性，对该证据本院予以采信；被告提交的4号证据，系书证，符合证据形式要件，该证据证明在被告作出的行政处罚决定中，采取了怎样的调查手段，恰好能证明被告作出的处罚决定是否合法，对该证据本院予以采信；被告提交的5号证据，该证据证明原告经营场地的地段规划情况，与被告作出的处罚决定适用法律是否准确具有一定关联，对该证据本院予以采信；被告提交的6、7号证据，该两份法律文书由于不符合法定的送达方式，不能判定其真实性，对该两组证据本院不予采信；被告提交的8、9、10、11、12号证据，该五组证据系书证，符合证据形式要件，来源合法，该五组证据反映了被告对原告作出了行政处罚这一事实，以及在行政处罚作出以后到行政强制执行过程中，被告履行了怎样的法律程序，与被诉的行政行为是否合法具有关联性，对该五组证据本院予以采信；被告提交的13号证据，该证据证明了被告在行使行政处罚时，具有怎样的行政处罚权，能证明被告作出的行政处罚是否合法，对该证据本院予以采信。原告提交的2、3、4、9号证据，该四组证据能证明原告是否经营转马类游艺机，以及经营场地具体位置的情况，与原、被告陈述的案件事实相互印证，对该四组证据本院予以采信；原告提交的第10号证据，该证据证明被告对原告经营的转马类游艺机实施了强制拆除这一事实，对该证据本院予以采信；原告提交的11号证据，该证据体现的标的物不是本案被诉行政行为所涉及的标的物，与本案没有关联，对该证据本院不予采信；原告提交的13号证据，该证据能证明原告购买转马类游艺机的花费，为原告提出行政赔偿的依据，与本案具有关联性，对该证据本院予以采信；原告提交的14、15、16、18号证据，该四组证据系书证，符合证据形式要件，来源合法，客观真实，且能证明原告投资转马类游艺机的花费，为原告提出行政赔偿的依据，对该四组证据本院予以采信。
本院根据以上有效证据、当事人当庭陈述及质证意见认定以下事实：2014年3月5日原告黄小东以146800元的价格，购买了郑州利鑫游艺机械有限公司制造的一套16座转马类游艺机，随后原告花费26800元运费及28652元安装费，在溆浦县大汉步行街A02栋前面的空闲地安装了该转马类游艺机，在只办理了经营营业执照的情形下，进行了营利经营。2015年9月1日，被告县执法大队以原告所安装的转马类游艺机，未取得临时建设工程规划许可证，擅自修建临时构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定为由，给原告下达了溆城罚字（2015）646号行政处罚决定书，要求原告拆除临时构筑物。原告认为被告对其作出的行政处罚不合法，一直没有拆除自己安装的转马类游艺机。2015年9月3日，被告给原告下达了溆城限催字（2015）第19号限期拆除催告通知书，要求原告于2015年9月5日前自行拆除违法构筑物。2015年9月6日，被告给原告下达了溆城强拆字（2015）0015号强制拆除决定书，要求原告于2015年9月7日前自行拆除违法构筑物。2015年9月7日，被告张贴了强制拆除公告，要求原告于2015年9月8日前自行拆除违法构筑物。2015年9月8日，被告对原告安装的转马类游艺机予以了强制拆除。被拆除的转马类游艺机由被告雇请负责拆除工作的农民工进行了处理，转马类游艺机现已灭失。另查明：大汉步行街位于溆浦县城规划范围内，2016年3月9日溆浦县城市管理行政执法局更名为溆浦县城市管理行政执法大队，为事业法人，法定代表人为胡尚华。
本院认为：本案原告在溆浦县县城大汉步行街A02栋前面空闲地，安装16座转马类游艺机的行为，是原告在城区规划区内进行临时建设的行为，安装的转马类游艺机是临时建设物。本案被告对原告安装的转马类游艺机予以拆除的行为，是被告对原告实施行政强制执行的行为。《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款规定：“行政强制执行由法律设定”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一项规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。该两条法律规定说明，当临时建设未获得批准建设时，当且应当在城乡规划主管部门，对未获得批准进行建设的临时建设物作出拆除决定以后，县级以上地方人民政府才可以责成有关部门实施强制拆除，这是行政机关获得对未获得批准进行建设的临时建设物强制执行权力的法律根据。本案被告将原告的临时建设物强制拆除时，被告作出了拆除决定，而被告并非城乡规划主管部门，因此，本案被告不具有实施本案被诉行政强制执行的权力，对于原告要求确认被告行政强制执行行为违法的诉讼请求，本院予以支持。由于被告不具有实施本案被诉行政强制执行的权力，对于被告辩称其执法行为合法的辩解理由，与本案事实和法律不相符合，本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”原告没有提供其经营期间经营损失的证据，对于其要求被告赔偿经营期间经营损失665000元的诉讼请求，没有证据证明,本院不予支持。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案原告没有提供转马类游艺机在被拆除时现有价值证据，原告应当承担举证不能的责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案原告没有提供被拆除的转马类游艺机在被拆除时的损害事实根据，对于其要求被告赔偿投资旋转木马损失212252元的诉讼请求,缺乏事实证据，本院不予支持,应予以驳回。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告溆浦县行政执法大队对原告黄小东实施的行政强制执行行为违法；
二、驳回原告黄小东要求被告溆浦县城市管理行政执法大队赔偿877252元的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告溆浦县行政执法大队负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 夏洪杰
代理审判员 周 武
人民陪审员 向小花
二〇一六年四月十八日
代理书记员 肖冬花