四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终1988号
上诉人（原审原告）：绵阳路桥建设有限责任公司，住所地：四川省绵阳市游仙区。
法定代表人：李勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行，住所地：四川省绵阳市。
负责人：祖奕博，该支行行长。
委托诉讼代理人：陈敏，四川联衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：昝永科，该支行员工。
被上诉人（原审被告）：绵阳市武引房地产开发有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区。
法定代表人：邱永生，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：绵阳东菱汽车销售服务有限公司，住所地：四川省绵阳市。
法定代表人：邱永生，该公司董事长兼总经理。
上诉人绵阳路桥建设有限责任公司（简称绵阳路桥公司）因与被上诉人绵阳市商业银行股份有限公司经济技术开发区支行（简称绵阳商行经开区支行）、绵阳市武引房地产开发有限公司（简称武引房地产公司）、绵阳东菱汽车销售服务有限公司（简称东菱汽车销售公司）执行异议之诉一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2016)川0704民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭于2017年2月13日进行了审理。上诉人绵阳路桥公司的委托诉讼代理人吴良广、樊大，被上诉人绵阳商行经开区支行的委托诉讼代理人昝永科、陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绵阳路桥公司上诉请求：1.撤销（2016）川0704民初157号判决，改判确认绵阳市游仙区东津路48号怡和家园2楼2、3、4号商品房和负一楼9、10号车库归上诉人所有，并排除前述房屋作为三被上诉人之间的借款执行案的执行标的的强制执行；2.一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与武引房地产公司签订的《土地转让付款协议》和《商品房买卖合同》合法有效，且上诉人已全额支付购房款，合法占有使用所购商品房多年，上诉人作为买受人的合同权益应当依法受到保护。2.上诉人与武引房地产公司签订的《商品房买卖合同》已经在房地产管理部门进行了备案登记，具有对抗第三人的效力，上诉人作为买受人的合法权利应当受到法律保护。3.被上诉人绵阳商行经开区支行对上诉人购买的商品房不具有抵押权，无权对上诉人享有的商品房进行强制执行。4.被上诉人绵阳商行经开区支行选择申请对上诉人购买的房屋强制执行，缺乏公平性和合理性，将引发严重的社会稳定风险。
绵阳商行经开区支行辩称，绵阳商行经开区支行对本案讼争房屋依法享有抵押权和优先受偿权，依法取得的抵押权至今未消灭，本案不适用最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》等，认为上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
绵阳路桥公司向一审法院起诉请求：1.确认绵阳市游仙区东津路48号怡和家园2楼2、3、4号商品房和负一楼9、10号车库归原告所有，并依法排除前述房屋作为三被告之间的借款执行案的执行标的的强制执行；2.诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2007年9月21日，被告绵阳商行经开区支行与被告武引房地产公司签订《最高额抵押合同》，约定以被告武引房地产公司开发的绵阳市游仙区东津大道48号“怡和家园”1幢车库在建房地产4339.79平方米【其占用的土地面积为绵城国用（2006）第03030号国有土地使用权（总土地面积3050.5平方米）中的1709.34平方米】为其向商行经开区支行自2007年9月21日起至2009年6月20日止期间发生的最高额500万元贷款作抵押担保，并于同月24日办理了他项权利证，同月25日双方签订《借款合同》并发放500万元借款。2007年10月30日，双方又签订《最高额抵押合同》一份，约定以被告武引房地产公司开发的绵阳市游仙区东津大道48号“怡和家园”1幢房屋在建房地产3479.59平方米【其占用的土地面积为绵城国用（2006）第03030号国有土地使用权中的1341.16平方米】为其向商行经开区支行自2007年10月30日起至2009年6月21日止期间发生的最高额300万元贷款作抵押担保，并于11月2日办理了他项权利证，同日双方签订《借款合同》并发放300万元借款(另就该笔借款被告绵阳商行经开区支行还与被告东菱汽车销售公司签订了《保证合同》）。
2007年12月21日，绵阳市房产管理局为被告武引房地产公司开发的绵阳市游仙区东津路48号“怡和家园”商住楼办理了《商品房预售许可证》，记载的预售总建筑面积7906.92平方米（幢号1）共87套，其中还载明：“该商品房在建，已贷款抵押给商业银行经开区支行，请购房人将房款缴至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护。”
后因本案被告武引房地产公司未按期归还借款，本案被告绵阳商行经开区支行向绵阳市涪城区人民法院起诉，该院分别作出（2009）涪民初字第629号、第1071号《民事判决书》，判决：一、绵阳商行经开区支行与武引房地产公司于2007年10月30日和11月2日、2007年9月21日和25日分别签订《最高额抵押合同》和《借款合同》终止履行。二、武引房地产公司在判决生效后十日内偿还绵阳商行经开区支行借款本金205万元和2333045.07元，并承担此款相应利息和罚息。三、东菱汽车销售公司对绵阳市涪城区人民法院（2009）涪民初字第629号民事判决书确定的给付义务承担连带清偿责任。
该两份判决生效后，被告绵阳商行经开区支行申请执行。2013年6月21日绵阳市中级人民法院将案件指定一审法院执行。
一审法院于2014年1月2日作出（2014）游执查字第58号《执行裁定书》，裁定：变卖执行人武引房地产公司所有的位于绵阳市东津大道48号“怡和家园”地下车库1041.71平方米、一楼商业服务地产586.11平方米，二楼商业服务地产1217.66平方米，用于清偿债务。在执行过程中，原告绵阳路桥公司提出执行异议，认为：游仙区东津路48号怡和家园2楼2、3、4号商品房和负一楼9、10号车库系原告已经仲裁裁决后通过强制执行程序合法登记备案属原告所有，人民法院不能对其强制执行用于清偿武引房地产公司所欠绵阳商行经开区支行的债务。一审法院于2015年11月30日作出（2014）游执查字第58号《执行裁定书》，驳回了原告绵阳路桥公司的异议。原告绵阳路桥公司在法定期限内提起诉讼。
另查明，2005年12月16日绵阳惠通路桥有限责任公司（2012年9月20日核准更名为绵阳路桥建设有限责任公司，以下均称原告绵阳路桥公司）与武引房地产公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定：原告绵阳路桥公司将位于游仙区东津大道48号B宗面积2703.28平方米土地转让给被告武引房地产公司，成交价397万元，2005年12月25日前支付现金60万元、合同签订30日内付清剩余土地价款。2005年12月20日，双方又签订《土地转让付款协议》，约定：2005年12月25日前付60万元，余下337万元作为购买开发的营业用房的预付房款。同日，原告绵阳路桥公司向被告武引房地产公司出具收到337万元土地款的收据，被告武引房地产公司出具收到原告绵阳路桥公司预付房款337万元的收据。2008年11月21日双方签订《商品房买卖合同》（合同签约备案号：18918，签约备案号上加盖有“绵阳市房产管理局商品房屋预售合同签约备案专用章”），该合同约定：武引房地产公司将位于绵阳市游仙区东津路48号怡和家园2楼2号、3号、4号房屋和负一楼9号、10号车位出售给绵阳路桥公司，总价款3369511元，付款方式为一次性付款。其中第四条明确“该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人绵阳市商业银行经开区支行”，同时第二十八条约定“在本合同生效之日起30日内（暨网上即时签约备案打印合同后），由出卖人向当地房地产管理部门申请办理该商品房买卖合同登记备案确认手续。”
2009年8月12日原告绵阳路桥公司以被告武引房地产公司为被申请人就前述《商品房买卖合同》向绵阳仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.确认双方当事人签订的商品房买卖合同有效；2.被申请人履行其办理初始登记应尽的合同义务；3.被申请人办理商品房买卖合同备案登记。2009年8月21日，绵阳仲裁委员会作出（2009）绵仲裁字第184号裁决书，裁决：（一）申请人与被申请人签订的《商品房买卖合同》（合同签约备案号：18919）有效；（二）被申请人在收到本裁决书10日内向绵阳市房管局申请办理《商品房买卖合同》登记备案手续；（三）被申请人在收到本裁决书10日内办理申请人所购房屋所属楼栋的产权初始登记。原告绵阳路桥公司向绵阳市中级人民法院申请强制执行该仲裁裁决，2009年9月18日绵阳市中级人民法院受理该案后，向房管部门发出《协助执行通知》要求：协助执行绵阳仲裁委员会（2009）绵仲裁字第184号裁决书的裁决的第（一）项内容。
一审法院依职权向绵阳市住房和城乡建设局进行了调查取证，该局于2016年7月26日复函，载明：一、关于协助执行，根据查阅管理系统情况，合同签约备案号：18918，显示：有效。但具体是否到我局备案确认，无法核实，我局并不保存备案合同，可以从房地产开发企业或买受人方查证。二、关于合同登记备案。按照规定房地产开发企业与买受人协商拟定合同相关条款，经双方当事人确认后通过管理系统完成网签合同录入，已对合同进行了合同登记备案并生成备案号，形成了有效的合同关系。然后，由房地产开发企业将所签订合同的纸质件（双方当事人已签字或盖章），到我局所签合同登记备案确认，通过后，加盖合同登记备案专用章，我局的确认合同登记备案只是行政管理的措施。三、关于购房款缴交。商品房预售许可证上内容为“将购房款缴至资金监管专户银行”，这是为保护购房者保护权益，只是对房地产开发企业的要求（预售资金优先用于工程建设），不是行政权力没有强制性。在合同备案确认时，其中需要购房款缴至预售资金监管银行专户的进账单（查阅但不留存任何资料）。若该项目预售证上标注有抵押权人相关信息，仅是提醒买受人知晓权益，不涉及我局行政职责。如果没有缴交至抵押权人指定账户，应由抵押权人主张权利。
一审法院认为：原告基于《商品房买卖合同》享有的请求权仅为债权请求权，《商品房买卖合同》签约备案登记手续只是实现对商品房预售行为的行政管理措施，并非赋予了购房者对合同约定房屋享有物权上的请求权。被告武引房地产公司在向被告绵阳商行经开区支行贷款时，用位于游仙区东津路48号怡和家园在建工程设定了抵押担保，并已办理抵押登记，现主债权尚未清偿完毕，抵押权并未消灭。同时，抵押权人同意转让抵押财产并非引起抵押权消灭的法律后果，而仅是买受人就买受房屋取得对抗抵押权人优先受偿权的效力。就案涉房屋而言，原告所享有的权利能否对抗被告绵阳商行经开区支行，根据预售许可证已于2007年12月21日办理及在《商品房预售许可证》中载明“请购房人将房款缴至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”的内容，表明作为抵押权人的被告绵阳商行经开区支行在同意预售时附加了条件，即：应将购房款缴至指定账户。从原告签订的案涉房屋《商品房买卖合同》中载明的抵押权设定情况及将《商品房预售许可证》作为抵押权人同意房屋售卖的证明作为合同附件出示并告知给原告的情形分析，原告知道或应当知道该付款条件。然而，原告并未按所附加条件实际交付房屋价款，而是以债的抵销方式冲抵应付房款，不符合抵押权人设定的同意抵押物销售条件，原告享有的合同权利不能对抗被告绵阳商行经开区支行就案涉房屋行使抵押权。其次，即使根据《最高法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》，由于原告与被告武引房地产公司之间签订的《土地转让款付款协议》、《商品房买卖合同》以及出具收条的性质是以物抵债行为，不能认定原告有实际支付价款的行为，与该《批复》规定旨在保护的买受人（出于自身居住需要且有实际交付大部或全部价款行为的消费者）权益有本质区别，不应适用《批复》条款。加之，原告绵阳路桥公司与被告武引房地产公司的《商品房买卖合同》成立时间是在签订时间2008年11月21日，而非《土地转让款付款协议》签订和互相出具收条的时间2005年12月20日，因为《土地转让款付款协议》不具有合同成立的必备条件即商品房基本状况等，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，不能认定《土地转让款付款协议》的签订及收条出具时即已成立商品房买卖合同。在《商品房买卖合同》中记载有“已抵押”，虽然原告所称的已付房款是被告武引房地产公司购买土地使用权而产生，但根据物权优先于债权的原则，同一标的物上既有物权也有债权时，无论物权成立于债权之前还是之后，物权均有优先于债权的效力，原告不能以之前已付款的理由对抗抵押权人，除非付款符合《商品房预售许可证》中载明的条件。据此判决：驳回原告绵阳路桥建设有限责任公司的诉讼请求。本案征收案件受理费100元，由原告绵阳路桥建设有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：2008年11月25日，绵阳市涪城区人民法院作出了（2009）涪执字第19号民事裁定书，第二日（26日）即查封了包括本案讼争房屋在内的房产。其余事实与原判认定一致。
认定上述事实，有经庭审核实的下列证据：当事人的当庭陈述、原、被告工商营业信息、国有土地使用权转让合同、土地转让付款协议、收据、商品房买卖合同、仲裁裁决书、强制执行申请书、受理案件通知书、执行裁定书、执行通知书、送达回证、商品房预售许可证、抵押权证、民事判决书、民事裁定书、复函等。本案事实清楚，足以认定。
本院认为：对本案讼争房产，被上诉人绵阳商行经开区支行与武引房地产公司2007年签订了《最高额抵押合同》、《借款合同》，并办理了抵押登记手续，依法享有抵押权；上诉人绵阳路桥公司与武引房地产公司则在2008年签订了《商品房买卖合同》，并在绵阳市房管局办理了签约备案登记手续。现双方因权利的实现发生了冲突。
首先，确认被上诉人享有的抵押权是否消灭。根据《物权法》第177条的规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”，结合2008年11月，被上诉人向涪城区人民法院申请查封抵押财产，以及后来申请执行的事实，可以认为如果抵押权消灭，只能看其有无放弃担保物权的情形。本案中，被上诉人明确附加了同意转让抵押财产的条件，即在《商品房预售许可证》中载明了“请购房人将房款缴至抵押权人指定账户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”的内容；同时，在武引房地产公司与上诉人签订的《商品房买卖合同》中载明了已设定抵押权的情况及将抵押权人同意房屋售卖的证明、相关约定作为合同附件的内容，所以没有证据证明存在被上诉人放弃抵押权的情形。本案不因抵押权人同意房屋售卖而当然消灭了抵押权。
其次，上诉人商品房买卖成立时间及享有权利的性质。
（一）2005年12月不能认定为商品房买卖成立时间
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，由于《土地转让款付款协议》签订时不具有合同成立的必备条件，故不能认定协议签订及收条出具的时间2005年即已成立商品房买卖合同。
（二）上诉人享有权利的性质
上诉人与武引房地产公司2008年11月签订了《商品房买卖合同》，在绵阳市房管局办理了签约备案登记手续，上诉人以2005年的《国有土地使用权转让合同》、《土地转让付款协议》为基础认为完成了其本身的主要合同义务即交付了购房款。即使认定上诉人已付款，也是其通过行使抵销权而完成的结果。但这种付款方式，除与其所签合同“一次性付款”约定不符外，也显然与《商品房预售许可证》、《商品房买卖合同》中关于付款方式的提示、约定不符，导致上诉人自身权利受到影响。但归根结底，造成上诉人购房权利阻碍的还是上诉人的合同相对人武引房地产公司先前的法律行为，故上诉人享有的权利从本质上说还应是一种债权。《商品房买卖合同》在绵阳市房管局的签约备案登记，也不能改变上诉人享有权利的性质，因为那只是政府针对商品房预售行为的行政管理措施，并非赋予购房者对合同约定房屋享有物权上的请求权。
综上所述，本案被上诉人的物权（抵押权）成立在前，上诉人的债权成立在后，上诉人并未按照《商品房预售许可证》、《商品房买卖合同》的提示、约定方式付款从而满足“债权人放弃担保物权”的条件消灭抵押权，根据物权优先于债权的原则，绵阳路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人绵阳路桥建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 寿夕敏
审 判 员 张 兵
代理审判员 李 俊
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 毛玉红