江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2286号上诉人（原审原告）:方礼，男，1968年1月12日生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人（原审原告）:冯剑，男，1974年11月15日生，汉族，住江苏省昆山市。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人:顾春龙，江苏同丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:冯均环（曾用名：冯均展），男，1974年8月2日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）:石春叶（曾用名：石艳婷），女，1975年2月14日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：李京农，江苏天哲律师事务所律师。上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：魏春西，江苏天哲律师事务所律师。上诉人方礼、冯剑因与被上诉人冯均环、石春叶合伙协议纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人方礼、冯剑共同的委托诉讼代理人顾春龙、被上诉人冯均环及其与石春叶共同的委托诉讼代理人李京农到庭参加第一次庭审；上诉人方礼、冯剑、被上诉人冯均环及其与石春叶共同的委托诉讼代理人李京农、魏春西到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。方礼、冯剑上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判冯均环、石春叶共同返还黄沙6.798万吨；2.一、二审诉讼费用、保全费由冯均环、石春叶承担。事实和理由：冯均环将三方合伙购买的黄沙中的9万余吨私自偷运到徐州出售，冯均环对此也予以认可，一审法院对此未予认定错误。冯均环辩称，认可一审判决。方礼、冯剑向一审法院起诉请求：1.解除其与冯均环、石春叶之间的合伙关系；2.冯均环、石春叶共同返还投资款100.95万；3.冯均环、石春叶共同返还其投资款购买的黄沙6.798万吨；4.冯均环、石春叶承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：冯均环和石春叶系夫妻关系。2015年上半年，方礼、冯剑与冯均环就囤积黄沙生意达成合意，约定三人合伙购买囤积黄沙，由冯均环具体联系购买，待黄沙涨价后出售。协议达成后，2015年6月10日，冯均环与案外人孙守台签订《协议书》，约定：冯均环购买孙守台黄沙10.5万吨，单价22.5元，总计2362500元。本协议签订时，货款一次性付清，冯均环支付订金100000元，码头所有黄沙归冯均环所有，使用权至2015年10月1日，孙守台到期收回。同日，冯均环与案外人邱凯签订《协议书》，约定：邱凯现有黄沙13.6万吨，以每吨23元的价格一次性卖给冯均环，总计3128000元。本协议签订时，货款一次性付清，冯均环支付订金50000元，码头所有黄沙归冯均环所有，使用权至2015年10月1日，邱凯到期收回。冯剑应冯均环要求于2015年6月9日、10日分别向黄沙出售方支付订金5万元、10万元；于2015年6月12日分别向石春叶转账30万元、70万元；于2015年6月18日向石春叶转账35万元，合计150万元。方礼于2015年6月12日分别向石春叶转账150万元、50万元；于2015年6月15日向石春叶转账100万元；于2015年6月23日向石春叶转账100万元；于2015年7月14日向石春叶转账50万元；于2015年8月5日石春叶转账50万元，合计500万元。冯均环确认已收到上述款项。冯均环收到款项后，支付了购沙款合计5490500元（2362500元+3128000元），购得了黄沙合计24.1万吨。2015年11月9日，冯均环、方礼向冯剑出具《委托书》一份，载明：“今对于新沂窑湾黄沙一事，全权委托冯剑代为处理（窑湾二湾18.73万吨左右，徐州××镇9.57万吨左右），共28.3万吨左右，所卖款项打到指定账号62×××71农业银行邳州金山支行，把原投资额返回委托人。”委托书出具后，冯剑于2015年11月20日与案外人孙双伟、孙守台签订《购买协议》一份，约定：“1.出让人冯剑有意出让位于新沂市××××村河对面黄沙13.6万吨，协议确认出让价款叁佰贰拾陆万元整（￥3260000元）；2.购买人孙双伟、孙守台同意以叁佰贰拾陆万元购买；3.出让购买双方明确付款方式，协议签订之日购买方付保证金贰拾陆万元（￥260000元）。……。”另查明，包含该协议中的13.6万吨黄沙在内，方礼、冯剑确认共计出卖黄沙17.302万吨。对于双方有争议的事实，双方举证质证如下：冯均环陈述，其自行购买了黄沙4.2万吨，单价21.5元/吨；并主张其已将所有黄沙交由方礼、冯剑全权处理，其在合伙事务中出资2390000元，具体组成为：船运费1215800元、短途运输费220000元、输送带费用380000元、吊卸费287100元、场地租赁费287100元。冯均环就此提交下列证据：1.三位证人的视频资料（照片、文字整理资料）：证人胡某,4（徐州××镇西朱南港码头负责人），证明方礼、冯剑、冯均环三人共同将9万多吨黄沙运至西朱南港码头，产生吊卸费287100元、场地租赁费287100元，另证明后期方礼、冯剑去该场地处理黄沙买卖事宜且持有冯均环出具的授权委托书；证人刘某,4（负责组织船运将黄沙运至西朱南港码头），证明方礼、冯剑、冯均环三人运输黄沙之前就至西朱南港码头了解行情，租用场地，以及船只运输费用，另证明三人之间有委托书，冯均环委托方礼、冯剑全权处理黄沙对外销售事宜；证人伏某,4（负责从西朱南港码头短途转运到存放地），证明9万多吨的黄沙由其组织车辆短途运输至存放地，产生短途运输费22万元，另证明黄沙存放之后未再见过冯均环到现场，只有方礼、冯剑到现场去过且丈量黄沙，并在与购沙人商谈中出示了冯均环的授权委托书，且看到三人的出资数额。2.胡某,42015年7月10日出具的收条、2015年8月10日的收据、2015年8月12日的收据、2015年8月15日的收据、2015年9月30日的收据，证明9万多吨的黄沙在运输至徐州××镇中产生的费用：场地租赁费287100元、船运费1215800元、吊卸费287100元、短途运输费220000元。3.石春叶工商银行账户历史交易明细及邮政储蓄银行历史交易明细，证明相应费用的支付情况。4.冯剑、冯均环两人签字的委托书，证明其已将所有黄沙交由方礼、冯剑全权处理，三人出资额分别为500万元、239万元、150万元。方礼、冯剑质证意见如下：1.对证人证言不予认可，证人应当出庭接受质询，冯均环将9万多吨黄沙运输到徐州，并未经过其许可，即使真实的，由此产生费用亦应由冯均环自行承担。2.对银行历史交易明细客观真实性认可，但不能达到冯均环的证明目的。3.对于收据、收条均不予认可。4.对授权委托书不予认可。一审法院认为：本案中，方礼、冯剑与冯均环三人之间就购买囤积黄沙达成口头合伙协议，石春叶并无合伙的意思表示，合伙关系存在于方礼、冯剑与冯均环三人之间。现方礼、冯剑因冯均环私自将黄沙运至徐州，认为冯均环的行为侵害了其权益，要求退伙，三人之间失去了继续合伙的基础，方礼、冯剑要求解散合伙的请求不违反法律规定，法院予以支持。合伙终止后，应当分割合伙财产。合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。同时，当事人对主张的事实负有举证证明责任，否则承担举证不能的不利后果。本案中，冯剑、冯均环两人签字的《委托书》为复印件，方礼、冯剑不予认可，证人均未到庭作证，收条、收据及历史交易明细不能充分证明冯均环实际支出了相应费用，故冯均环提供的证据，不能充分证明其投资239万元，法院对其抗辩意见，不予采纳。另，双方均未举证证明合伙期间存在亏损或盈利，故法院认定各方当事人在合伙期间未亏损未盈利，需要分割的财产仅为合伙时的投入。对于冯均环自行购买的黄沙，方礼、冯剑未主张权利，法院不予理涉。在合伙事务中，冯均环负责购买黄沙，冯均环用方礼、冯剑出资的款项购买黄沙24.1万吨，支出款项5490500元，余款1009500元冯均环应予返还；在合伙事务中，方礼、冯剑负责销售黄沙，冯均环、方礼2015年11月9日向冯剑出具的三人均签字的《委托书》载明全权委托冯剑代为处理，共28.3万吨左右，方礼、冯剑收到《委托书》后，对黄沙进行了外售，可以证明案涉黄沙已在方礼、冯剑的控制之下，方礼、冯剑主张仅外售17.302万吨的意见，但提交的证据不足以证明，法院不予采信，对于其要求冯均环返还剩余黄沙6.798万吨的请求，法院不予支持。案涉债务发生在冯均环、石春叶婚姻关系期间，且方礼、冯剑投资的款项均汇至石春叶的银行账户，通过石春叶的账户进行款项往来，故对石春叶辩称其对合伙事宜不知情的意见，法院不予采纳，冯均环返还款项的债务应认定为夫妻共同债务，故对方礼、冯剑要求冯均环、石春叶共同返还投资款的诉讼请求，法院予以支持。一审判决：一、方礼、冯剑与冯均环之间的合伙关系于判决发生法律效力之日起解散；二、冯均环、石春叶共同返还方礼、冯剑投资款1009500元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回方礼、冯剑的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，冯均环陈述，2015年12月12日，其以130万元的价格将9.57万吨黄沙卖出。方礼、冯剑认为2015年10月徐州地区的黄沙市场价格是65元/吨，并提供江苏工程造价信息网在2015年10月的中砂价格表。冯均环对此不予认可，认为网上公布的价格与实际价格相差太大，当时实际价格为18元/吨。方礼、冯剑陈述，关于在2015年11月9日《委托书》中载明的委托冯剑出售的约18.73万吨黄沙，因损耗等原因，冯剑于2015年11月实际出售的黄沙为17.302万吨，卖得价款408万多元左右。出售当时黄沙市场价是每吨23元左右，购买时的价格是23元/吨，冯剑实际出售价格是23.58元/吨。冯均环对于冯剑出售的黄沙数量和价格均予以认可，但认为对于其应当返还的黄沙价款，应当按照冯剑出售黄沙的价格来计算。以上事实，有《协议书》、《委托书》、《购买协议》、视频资料、收条、当事人陈述等证据证明。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：方礼、冯剑要求返还黄沙6.798万吨的请求是否应当支持。本院认为，根据冯均环与孙守台、邱凯签订的协议书，一审认定冯均环利用方礼、冯剑的出资款购买黄沙24.1万吨并无不当，本院予以确认。根据方礼、冯剑、冯均环三方达成的书面约定，委托冯剑分别出售黄沙18.73万吨和9.57万吨。方礼、冯剑陈述，扣除损耗等因素，其实际出售黄沙数量为17.302万吨，对此冯均环予以认可，本院予以确认。方礼、冯剑主张冯均环应返还6.798万吨黄沙，具有事实和法律依据。但因冯均环已经将该部分黄沙出售，客观上已无法实际返还原物，二审中，方礼、冯剑同意折价返还，此系当事人对自身权利的合法处分，本院予以确认。关于返还金额，方礼、冯剑虽然提供了2015年黄沙的市场价格，但冯剑自己在2015年出售黄沙的价格仅为23.58元/吨，且其本人也认可黄沙实际出售价格比市场价格低，因此，在各方均无证据证明冯均环出售黄沙的实际价格时，应当比照在相近时段内冯剑出售黄沙的价格计算冯均环出售黄沙的价格。综合考量冯均环出售黄沙的时间、实际情况等因素，本院按照24元/吨的价格计算冯均环出售黄沙所得价款。据此，冯均环出售的6.798万吨黄沙所得价款163.152万元应当返还给方礼、冯剑。综上所述，方礼、冯剑的上诉请求成立，予以支持。因二审中出现了新的事实，一审判决应予以部分变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3107号民事判决第一项、第二项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3107号民事判决第三项为：冯均环、石春叶共同返还方礼、冯剑出售6.798万吨黄沙所得款项163.152万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费27464元，财产保全费5000元，合计32464元，由冯均环、石春叶负担；二审案件受理费19484元，由冯均环、石春叶负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵珺珉审 判 员  李明伟代理审判员  张林球二〇一七年八月二十三日书 记 员  陈思羽