广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1467号
上诉人（原审被告）武汉第四建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区。
法定代表人汪亮庭，总经理。
委托代理人汤海正，男，汉族，湖北省武汉市黄陂区。
委托代理人马建成，湖北森生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市南海区汇名建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人龚小杰，总经理。
委托代理人魏权，男，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托代理人李渊，男，汉族，住湖北省应城市。
上诉人武汉第四建设集团有限公司（以处简称武汉四建公司）因与被上诉人佛山市南海区汇名建材有限公司（以下简称汇名公司）加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法里民二初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条的规定，作出如下判决：武汉四建公司应于判决发生法律效力之日起十日内向汇名公司支付货款312740.34元及违约金（以所欠货款312740.34元从2013年11月13日起至判决确定付款日止按日万分之四计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3675元，由武汉四建公司负担。
上诉人武汉四建公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决适用法律错误。武汉四建公司于2013年7月25日与武汉地铁集团有限公司签署《合同协议书》，该协议书约定：地铁集团将武汉市堤角至汉口北地方铁路工程车站装修（第一标段）工程发包给武汉四建公司，合同总价为22795809.22元。承包方式为双包。协议还约定了其他条款。2013年7月30日，武汉四建公司与ＸＸＸ签署《建设工程施工承包合同》，该合同约定：ＸＸＸ自愿全部接受武汉四建公司与武汉地铁集团有限公司的《建设工程施工合同》条款及合同相关文件和其他附件，并全部承担武汉四建公司对武汉地铁集团有限公司承诺的责任、任务和履约建设工程施工合同。ＸＸＸ实行风险承包，对承建工程的自主经营、自负盈亏，并确保项目合格完成。工程质量、工期和安全、文明施工等必须无条件接受武汉地铁集团有限公司、建管部门、业主、监理等单位及武汉四建公司的监督检查，并达成施工合同、招标文件、施工图设计及规范所约定的标准。合同还对武汉四建公司收取管理费的标准进行了约定，并约定ＸＸＸ承建项目必须承担国家规定的相关法律和经济责任，对工程质量终身负责，产生的一切债权、债务、经济纠纷、违法违规、工伤事故等责任，均由ＸＸＸ承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款、住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条的规定，ＸＸＸ与武汉四建公司的法律关系就是挂靠，ＸＸＸ既不是武汉四建公司的分支机构，也不是武汉四建公司的内部职工，按照浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4条：“建设工程施工合同的承包与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同”的理解，ＸＸＸ与武汉四建公司不是内部合同关系。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”，及北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》问题解答第47条，明确规定挂靠人对合同相对人首先承担责任，被挂靠人承担补充的民事责任。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条也有同样的规定，即挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。原审法院认定ＸＸＸ与武汉四建公司的合同关系为挂靠，但又适用内部合同的法律关系，导致错误适用法律规定。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及相应的司法解释，ＸＸＸ必须作为本案必要共同被告。
二、原审法院剥夺武汉四建公司辩论权。由于挂靠人ＸＸＸ未作为被告参加诉讼，致使武汉四建公司无法行使辩论权。ＸＸＸ与汇名公司的加工合同中有一些收货单不是涉案工地的货。据武汉四建公司所知，ＸＸＸ除挂靠武汉四建公司承接武汉地铁装修工程外，还另外承接其他公司的装修工程。由于ＸＸＸ未到庭，没有办法查清送货单是送到什么地方去的货，导致武汉四建公司无法行使辩论权，为避免诉累，二审法院依法应追加ＸＸＸ为本案被告，以查清本案的加工费情况，并保证武汉四建公司对本诉讼的辩论权。
三、原审判决证据不足，程序违法。原审判决认定ＸＸＸ与武汉四建公司是内部合同关系的证据不足，并遗漏了本案必要的共同诉讼人ＸＸＸ。
综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.判决将本案发回原审法院重新审理，追加ＸＸＸ为本案被告；3.依法重新判决查清的合同债务由ＸＸＸ与武汉四建公司承担连带责任；4.撤销原审法院作出的（2015）佛南法里二初字第277-1号民事裁定书；5.判令本案一、二审诉讼费用由汇名公司负担。
被上诉人汇名公司辩称：
一、本案是汇名公司与武汉四建公司之间的加工合同纠纷，不是与其职工ＸＸＸ之间的纠纷。从法律关系和加工合同看，双方的合同是外在的法律关系，而不是针对武汉四建公司下属的部门（项目部）产生的法律关系。二、武汉四建公司自认ＸＸＸ借用其工程施工资质施工，实为挂靠该公司。汇名公司也提交了证据证明ＸＸＸ是武汉四建公司的职工，是公司的项目部经理。项目部是武汉四建公司所属的部门，其对外的民事法律责任依法由企业法人承担。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回武汉四建公司的上诉请求。
上诉人武汉四建公司在二审期间向本院提交《武汉市堤角至汉口北地方铁路工程车站装修工程（第一标段）合同》一份，拟证明武汉四建公司在承包建设车站的项目后成立了项目部，项目部的经理是刘同元，不是ＸＸＸ。按照相关法律规定，建设公司成立项目部必须要选择有建筑师资质的人作为项目经理，而ＸＸＸ并不具备建筑师资质，不可能被武汉四建公司任命为项目经理。该证据证明汇名公司称ＸＸＸ是武汉四建公司的工程项目经理的陈述不真实。
被上诉人汇名公司质证认为，对武汉四建公司提交的证据真实性及证明内容均有异议，该证据不能证明刘同元是项目部经理，该合同只是写明刘同元是合同的委托代理人。
被上诉人汇名公司在二审期间向本院提交如下证据：
1.（2014）武仲调字第982号调解书一份，拟证明武汉四建公司与武汉亿嘉康工贸有限公司发生《背栓挂件采购合同》纠纷，武汉亿嘉康工贸有限公司向武汉仲裁委员会申请仲裁，双方当事人在仲裁中达成调解书。根据该调解书的记载ＸＸＸ是武汉四建公司的项目部经理，ＸＸＸ在该仲裁案件中是武汉四建公司的代理人；
2.调解协议一份,拟证明ＸＸＸ是武汉四建公司的项目部经理，且ＸＸＸ得到武汉四建公司的特别授权；
3.申请执行书一份，拟证明武汉仲裁委员会作出（2014）武仲调字第982号调解书后，武汉四建公司未按照调解书履行义务，武汉亿嘉康工贸有限公司通过法院强制执行才实现债权；
4.武汉四建公司与武汉亿嘉康工贸有限公司所签合同的盖章页一份，拟证明该合同的签章与案涉《加工合同》武汉四建公司在合同上所盖的“武汉市第四建设集团有限公司汉口北站项目部”的印章一致。
上诉人武汉四建公司质证认为，汇名公司提交的证据真实性无法核实，不排除汇名公司伪造证据的可能。根据证据规则，汇名公司提交的调解书是仲裁机构的调解书。ＸＸＸ是否武汉四建公司的项目部经理必须经有法律效力的裁决来确定，即使调解书中将ＸＸＸ的情况列为武汉四建公司项目部经理，但因调解书不是裁决书，故不能证明ＸＸＸ是项目部经理。对于建设工程的项目部经理，国家是有规定的。项目部经理必须是有建筑师资格的人才能担任，ＸＸＸ没有建筑师资格，所以不可能被任命为项目部经理。仲裁机构的调解书列ＸＸＸ为项目部经理不合规定也不符合常理。汇名公司提交的证据只能说明ＸＸＸ是武汉四建公司工程的承包人，与其所要证明的内容没有关联。汇名公司提交的证据来源不合法，不能作为证据使用，ＸＸＸ作为武汉四建公司的挂靠人，是否与武汉亿嘉康工贸有限公司有诉讼纠纷，武汉四建公司不清楚。
本院对双方当事人提交的证据认证如下：武汉四建公司、汇名公司提交的证据均有原件核对，本院对双方当事人提交的证据真实性均予以确认。关于双方当事人提交证据的关联性，本院结合本案事实在“本院认为”部分予以认证。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间争议的焦点为武汉四建公司主张应由ＸＸＸ对案涉债务承担连带责任应否予以支持。武汉四建公司上诉认为，其将汉口北地方铁路轻轨站装修工程承包给ＸＸＸ，ＸＸＸ与武汉四建公司是挂靠与被挂靠的关系，故对于汇名公司主张的加工费应由武汉四建公司与ＸＸＸ承担连带责任。汇名公司则主张与其签订《加工合同》的相对方为武汉第四建设集团有限公司汉口北站项目部（以下简称武汉四建项目部），故加工费应由武汉四建公司支付。对此，本院认为，案涉《加工合同》由汇名公司与武汉四建项目部签订并盖章确认。武汉四建公司虽主张合同是由ＸＸＸ自行签订，其对该合同的内容不清楚。但在本案一、二审诉讼期间，武汉四建公司均确认其将武汉四建项目部的印章交给ＸＸＸ持有并使用，该行为可认定武汉四建公司已授权ＸＸＸ以武汉四建项目部的名义对外进行民事行为。在无证据反映案涉《加工合同》存在违反法律法规禁止性规定的情况下，应认定该《加工合同》合法有效。相应地，武汉四建项目部签署该《加工合同》的相应法律后果及民事责任依法应由武汉四建公司承担。双方当事人在二审期间提交的证据的目的在于证明ＸＸＸ是或者不是武汉四建公司的项目部经理，基于前述分析，因ＸＸＸ以武汉四建项目部的名义签订案涉《加工合同》的效力归属于武汉四建公司，故ＸＸＸ是否武汉四建公司任命的项目部经理不影响武汉四建项目部签订上述《加工合同》的效力，故本院对双方当事人提交的证据的证明内容均不予采纳。此外，本案中没有证据显示汇名公司与武汉四建项目部签订案涉《加工合同》时及其后的履行过程中，ＸＸＸ及武汉四建公司向汇名公司披露过ＸＸＸ挂靠武汉四建公司的事实，故汇名公司基于与武汉四建项目部签订的《加工合同》主张由武汉四建公司对加工费承担付款义务符合法律规定。关于武汉四建公司主张本案应追加ＸＸＸ作为被告参加诉讼的请求，因汇名公司直接向武汉四建公司主张权利，亦无证据显示ＸＸＸ为法律规定的必须共同诉讼的当事人。在此情况下，原审法院不予追加ＸＸＸ为本案被告处理正确，本院予以维持。至于武汉四建公司请求撤销原审法院作出的（2015）佛南法里二初字第277-1号民事裁定书，因该裁定书不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定的可以提出上诉的裁定范围，故本院对武汉四建公司的该主张不予审查。
此外，武汉四建公司在二审期间主张汇名公司提交的送货日期为2013年9月3日、9月29日、11月2日的送货单与本案无关的问题。根据本案查明的事实，汇名公司于2013年11月12日对案涉加工费与ＸＸＸ进行对账，双方对账的《武汉轻轨站工程铝板送货对账单》记录的送货内容与汇名公司提交的《工地送货单》基本一致，武汉四建公司没有提交证据证明上述三份送货单记载的产品不是汇名公司基于案涉《加工合同》加工的产品，故本院对武汉四建公司主张上述三份送货单不应计算在案涉加工费的请求不予支持。综上，原审法院结合本案的事实及证据认定由武汉四建公司向汇名公司支付加工费312740.34元及相应的违约金，处理恰当，本院予以维持。
综上所述，武汉四建公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7195.93元，由上诉人武汉第四建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
代理审判员 刘全志
代理审判员 李 炜
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 曹新娟