江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1616号
上诉人（原审被告）：殷作兵。
被上诉人（原审原告）：江苏宏坤建筑安装工程有限公司，住所地江苏省响水县城双园路双园大桥东侧50米。
法定代表人：周文连，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：程辉，江苏法理情律师事务所律师。
原审被告：顾祝明。
上诉人殷作兵因与被上诉人江苏宏坤建筑安装工程有限公司（以下简称宏坤建筑公司）、原审被告顾祝明追偿权纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2016)苏0921民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人殷作兵、被上诉人宏坤建筑公司委托诉讼代理人程辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷作兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提交的多份证据证明被上诉人宏坤建筑公司与上诉人是委托与被委托关系，上诉人宏坤建筑公司提交的2012年12月2日协议书不能证明双方系转包与承包关系。新荡小学出具的证明系伪证，且一审法院未按规定提前通知开庭时间，导致原审被告的证人没有到庭作证。
宏坤建筑公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法驳回。1.关于一审审理程序问题，双方已经于2016年5月13日第一次开庭，将所有的证据举证完毕。2016年9月29日第二次通知各方当事人时，对庭审并未提出异议。两次开庭上诉人均表示没有申请证人出庭，故一审程序合法。2.关于被上诉人与上诉人是否转包与承包关系，上诉人辩称被上诉人委托其施工的说法不符合客观事实。上诉人不是被上诉人职工，被上诉人也未向其发放工资，双方没有劳动关系。被上诉人向上诉人出具授权委托书只是方便上诉人以实际施工人的身份与发包单位、主管单位在施工过程中进行沟通并办理相关手续。3.关于责任承担问题。顾祝明雇佣的工人受伤，应由上诉人与顾祝明共同承担赔偿责任。根据上诉人与被上诉人签订的内部协议约定，被上诉人无偿将工程转包给上诉人施工，被上诉人在工程中既未收取管理费，也没有从工程中获取分文利益。根据公平原则，谁受益谁担责，对顾祝明雇佣工人所受的损害应由上诉人和顾祝明共同承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
顾祝明未作陈述。
宏坤建筑公司向一审法院起诉请求：殷作兵、顾祝明返还宏坤建筑公司垫付款147569.2元及利息（自诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿还完毕之日止），并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2012年11月3日，宏坤建筑公司中标响水县新荡中心小学（以下简称新荡小学）2#平房新建工程，项目经理为罗会青。同年12月2日，宏坤建筑公司（甲方）与殷作兵（乙方）签订《内部协议书》，约定甲方将其中标的新荡小学平房新建工程无偿交乙方施工，并约定工期为40日，总造价为216600元。同时约定：1.发生安全事故由乙方承担，与甲方无关系；2.付款方式按照甲方与新荡小学签订合同的约定执行；3.乙方施工自负盈亏。同年12月9日，宏坤建筑公司向殷作兵出具委托书，主要内容为：授权殷作兵为我单位新荡小学平房新建项目工程的合法代理人，全权代表我单位在贵校为该工程施工负责该工程的工期、质量、安全、资金结算等问题。2013年3月8日，新荡小学（××）与宏坤建筑公司（××）签订《校舍建设工程施工合同》，约定宏坤建筑公司承包该校校舍的建设施工工程，工期为40日，总价款为216612.02元。截止2014年，殷作兵收到响水县财政局支付的全部工程款。
2013年4月14日，案外人程育祥在上述工程中从事瓦工作业过程中从模板上摔落受伤。2014年7月29日，程育祥起诉宏坤公司、盐城银厦建筑工程有限公司、第三人殷作兵，要求两公司赔偿其损失。2015年5月21日，一审法院作出（2014）响民初字第1265号民事判决，对程育祥因该事故产生医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失合计183204元（不含殷作兵垫付款项），判令由宏坤公司赔偿146563.2元，并承担诉讼费1006元。后宏坤公司不服提出上诉。2015年10月19日，本院作出（2015）盐民终字第2304号民事判决，驳回上诉，维持原判。因宏坤公司未自动履行给付义务，程育祥向一审法院申请强制执行。执行过程中，宏坤建筑公司向该院交付执行款、滞纳金、执行费等合计149667元。
一审另查明：2013年3月3日，殷作兵与顾祝明签订《合同书》，约定顾祝明承包新荡小学平房新建工程的施工工程，施工面积为548.25平方米，价格为140元/平方米。双方同时约定：1.建筑材料由殷作兵提供；2.施工所需机械、设备、模板、工具由顾祝明自备；3.施工中发生安全事故由顾祝明承担，与殷作兵无关。
一审再查明：顾祝明在（2014）响民初字第1265号案件审理过程中述称，当时把瓦工包给顾祝明，系按140元/平方米结算工程价款；殷作兵叫顾祝明负责考勤；程育祥是殷作兵找去做工的。
本案在一审审理过程中，顾祝明述称，2013年新年之前，殷作兵与顾祝明谈好承包工程的价格是130元/平方米，并让顾祝明找人去做。顾祝明便找人开始做工。因天冷结冰，年前仅完成地基工程。2014年，考虑到桁条需要木匠自行整理，顾祝明便与殷作兵重新就工程价格达成口头协议，约定为140元/平方米。瓦工工具及设备由顾祝明提供，但后因不划算，殷作兵就让顾祝明负责考勤。
一审法院认为，本案所涉系个人之间形成劳务关系，提供劳务者在提供劳务过程中受伤引发的侵权责任纠纷及追偿权纠纷，依法应当适用一般侵权的过错责任原则。案外人程育祥在工程作业过程中发生事故受伤并产生损失，宏坤建筑公司作为工程××依法承担连带赔偿责任，其在承担赔偿责任后有权向其他连带责任人追偿，各连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。宏坤建筑公司中标新荡小学2#平方新建工程后，在明知殷作兵个人不具备施工资质和安全生产条件的情况下，仍将全部工程转包给殷作兵施工，违反法律禁止性规定，双方签订的《内部协议书》属于无效协议。殷作兵随后将瓦工工程分包给顾祝明，双方达成的分包协议亦因违反法律禁止性规定而无效。
关于宏坤建筑公司与殷作兵、殷作兵与顾祝明之间的关系认定问题。殷作兵辩称仅接受宏坤建筑公司委托负责工程施工事宜，但根据《内部协议书》中约定由殷作兵自负盈亏等内容，足以认定双方之间实质上系转包与承包的关系，一审法院对其抗辩不予采信。顾祝明辩称其虽与殷作兵达成了口头承包协议，但之后已变更为雇佣关系，其仅接受殷作兵的委托负责考勤，程育祥系受殷作兵雇佣作业，殷作兵对此予以否认，顾祝明未能提供证据证明其主张。根据已查明事实，顾祝明在与殷作兵达成分包协议后，自备施工设备并雇佣瓦工进行作业，瓦工张正国等人的工资虽由殷作兵直接支付，但仍由顾祝明向殷作兵出具领条，足以认定双方之间系分包与承包的关系。顾祝明未能提供证据证实程育祥与殷作兵之间、其与殷作兵之间形成了事实上的雇佣关系，故程育祥在瓦工作业过程中跌落受伤，顾祝明作为瓦工工程××仍然应当承担雇主责任。
虽然宏坤建筑公司系无偿转包，但其违规转包工程，无视殷作兵系无施工资质、安全保障条件的××，对事故的发生负一定责任，结合本案的实际情况，一审法院酌定宏坤建筑公司自行承担20%的责任。殷作兵明知其自身不具备施工资质及安全保障条件，仍然接受承包，并在接受承包后再次分包给无施工资质的顾祝明承包。虽然辩称顾祝明具有瓦工资质，但个人专业技术资质并非建筑法规定的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等应当具备的从业资质条件，故殷作兵对事故的发生亦负有一定的责任。根据本案案情，考虑到各方当事人的过错程度，一审法院酌定对宏坤建筑公司已支付的赔偿款项（不含殷作兵垫付款项），由殷作兵承担30%的责任（147569.2元×30%=44270.76元），由顾祝明承担50%的责任（147569.2元×50%=73784.6元）。
综上，一审法院判决：一、殷作兵于判决生效之日起十五日内给付宏坤建筑公司44270.76元；二、顾祝明于判决生效之日起十五日内给付宏坤建筑公司73784.6元。案件受理费3252元，由宏坤建筑公司负担651元，殷作兵负担976元，顾祝明负担1625元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，宏坤建筑公司主张将其中标的响水县新荡中心小学平房新建工程转交殷作兵施工，并由殷作兵结算领取了工程款。对此，宏坤建筑公司提交了其与殷作兵签订的内部协议、响水县新荡中心小学出具的证明、财政直接支付款项的凭证等证据。殷作兵认为，就响水县新荡中心小学平房新建工程事宜，宏坤建筑公司与其系委托与被委托关系，并提交了宏坤建筑公司向其出具的授权委托书等证据。宏坤建筑公司提交的证据能够证明其主张的事实成立，且对其出具授权委托书给殷作兵的事由作出了合理说明。现殷作兵提供的证据不能直接证明其主张的事实，且对其举证将工程又转包给顾祝明未能作出合理的解释，故一审法院根据双方的举证、质证情况，认定宏坤建筑公司将案涉工程转包给殷作兵依据充分。关于一审审理程序是否违法问题。本院经审查，一审法院于2016年3月29日对本案立案后，依法适用简易程序对本案进行了审理。后因案情需要依法转换成普通程序审理。殷作兵本人参加了一审两次庭审活动，未对审理程序提出异议，亦未申请证人出庭作证，故一审审理程序合法。
综上所述，殷作兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3252元，由上诉人殷作兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 张海静
代理审判员 杨汉勇
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 王圆圆