海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第173号
原告祝孟良。
被告海南东林科技开发有限公司。
法定代表人王清，总经理。
委托代理人高文祥，海南正益律师事务所律师。
委托代理人易铁桥，海南正益律师事务所律师助理。
第三人杨霖。
委托代理人罗荣，海南瑞来律师事务所律师。
原告祝孟良与被告海南东林科技开发有限公司及第三人杨霖商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告祝孟良、被告海南东林科技开发有限公司委托代理人高文祥和易铁桥、第三人杨霖委托代理人罗荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月11日，原告就购买东林小区X幢X幢XXX房（下称讼争房屋）事宜与被告亲爱的宁了《海口市商品房买卖合同》，合同约定，房屋总价款为521061元，首付款为161061元，其余360000元采取银行贷款方式支付，被告应于2011年12月31日前交付讼争房屋。原告于合同签订当日支付被告首付款161061元，并于合同签订当日，在被告的安排下，随同被告一同前往建设银行提交了办理银行按揭贷款的全部材料。截止起诉之日，被告仍未履行交房义务。根据原、被告签订的上述《购房合同》第八条及第十一条之规定，被告应于2011年12月31日前交付讼争房屋，若被告逾期交房超过90日的，原告有权单方解除合同，被告按逾期日数每日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。合同签订后，原告依约履行了付款义务即签约当日交足首付款161061元，而被告却未按合同约定时间交付房屋。经原告多次催促，截至今日，被告亦未履行交房义务，并对原告的退房要求不予配合，给原告造成很大损失。本案被告与第三人就讼争房屋存在产权纠纷，到时被告无法按期向原告交房，损害了原告的合法权益，构成违约。根据《购房合同》第十四条之规定，原告逾期交房的违约责任，应当适用该合同第十一条的岳综上，为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求：1、请求判令被告支付原告逾期交房违约金，违约金支付时间：自被告承诺的交房日期2011年12月31日起至法院判决生效之日止（按已付房价款的日万分之一支付违约金）；2、诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告仅支付了30%的购房款，依照《商品房买卖合同》第五条第三款和附件第三条第二款：“原告在签约之日时付足30%总房款，十天内按通知到指定地点带齐所需的全部文件办理按揭手续。若原告未按通知规定的时间到指定银行办理按揭手续或未能提供银行按揭所需的全部文件或其它原告的原因，致使其无法按期办理按揭手续的，原告应在接到被告付款通知10日内将剩余应付的购房款一次性付清。依照附件七第三条第三款：“如果原告逾期未办理按揭，又不一次性支付剩余购房款的，被告有权解除本合同。”原告在起诉时除提交一份《商品房买卖合同》和支付了30%购房款外，并没有提交其已按期办理按揭手续的证据。由于原告应履行按期办理按揭手续的义务在先，其均不能提供已按期办理按揭手续的证据，应由原告承担举证不能的法律后果。依照合同法第六十七条之规定，原告在未付清购房款的情况下，被告有权拒绝交房。应驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，本案追加杨霖作为第三人没有法律依据，原告所诉是商品房买卖合同，当事人是原、被告双方，与第三人无关，根据合同相对性，不应当追究第三人的责任。即使第三人是被告的股东，也不能作为第三人追加。根据被告的答辩意见，被告完全是对法律规定的曲解。根据合同法规定，如果由第三人造成的损失，也应当是由被告向原告承担责任，再由被告向第三人追偿，这是两个不同的法律关系。被告称是第三人原因造成无法报建，该理由不能成立，无法报建与第三人无关，与行政部门是否作为也没有关系，东林小区是否续建与第三人无关。
经审理查明，2011年4月11日，原告与被告签订《海口市商品房买卖合同》，该合同约定：“出卖人是被告，买受人是原告。原告购买的商品房为预售商品房，地址位于海口市外贸四仓库东北侧东林小区X幢B单元XXX房。房屋建筑面积80.84平方米，商品房价款按建筑面积计价，每平方米6445.58元，总金额人民币521061元。原告在签约之日时付足30%总房款161061元，十天内按通知到指定地点带齐所需的全部文件（资料）办理按揭手续（审批结果以银行为准）。若原告未按通知规定的时间到指定的银行办理按揭手续或未能提供银行按揭所需的全部文件（资料）或其他因原告的原因，致使其无法按期办理按揭手续的，原告应在接到被告付款通知十日内将剩余应付的购房款一次性付清。原告逾期未办按揭，又不一次性支付剩余购房款的，被告有权解除本合同。被告向原告所提供地址发出《解除购房合同通知书》三日后，原告与被告所签的《海口市商品房买卖合同》解除。《海口市商品房买卖合同》解除后30日内，原告拿发票等相关文件来被告处办理退款手续，被告在扣除违约金后将剩余房款退还给原告。因原告原因导致《海口市商品房买卖合同》解除，原告应向被告支付已付购房款10%的违约金。被告应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。被告逾期交房超过90日后，原告有权单方解除合同。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按逾期日数每日向原告支付已付房价款万分之一的违约金。”合同签订后，原告按照约定向被告支付30%购房款即161061元，被告向原告出具海南省销售不动产专用发票，并对原告的付款事实予以认可。被告未按合同约定向原告交付房屋，其抗辩理由是原告未提交其已按期办理按揭手续的证据，在原告未付清购房款的情况下，被告有权拒绝交房。
另查明，从原、被告签约之日起，被告未在十天内通知原告到指定地点带齐所需的全部文件办理按揭手续，也未提交未成功办理按揭手续的原因是在于原告的证据。另外，涉案房屋未办理按揭手续后，被告也未向原告发出付款通知。被告成立日期是1990年9月4日，营业期限至2020年9月3日。涉案房屋的现状是主体已经完工，供电供水没有完成，没有通过验收。
再查明，被告的股东原为王清、贺秀明，法定代表人王清。
2008年12月23日，第三人到海南省工商局申请将法定代表人及公司股权变更到第三人名下，法定代表人为第三人，股东为第三人、杨燕珍。2011年8月11日，海南省工商局作出琼工商处字（2011）18号《行政处罚决定书》，撤销被告2008年12月23日的变更登记及以后办理的历次变更登记，并责令当事人按真实情况重新办理变更登记。2011年9月28日，被告在海南日报刊登公告：依海南省工商行政管理局处字第（2011）18号《行政处罚决定书》，被告原股东及法定代表人已恢复登记在王清名下，故原刻制公章、财务专用章、发票专用章，声明作废。2011年10月17日，被告与王清在海南日报刊登《公告声明》，主要内容为：被告坐落在海口市外贸四仓库东北侧的东林小区商品楼［土地证号为：（2008）第0103**号］已对外销售，为保护消费者权益，特发表如下声明：1、被告股东为王清（占85%）、贺秀明（占15%），法定代表人为王清；2、王清于2011年9月28日在海南日报刊登公告，原被告刻制公章、财务专用章、发票专用章，声明作废，现被告予以重申；3、任何未经被告法定代表人（王清）委托销售的东林小区房屋的行为我司不予认可。在本声明发布前，已与第三人签订有关房屋销售合同的消费者，须在见报之日起六十日内持合同和付款凭证与被告联系；4、第三人以被告名义对外行使任何民事行为，均与被告无关，但若损害被告的利益，将被追究法律责任。第三人、杨燕珍不服18号《行政处罚决定书》，于2011年9月13日向海口市美兰区人民法院提起行政诉讼，后美兰法院将案件移送至海口市中级人民法院审理，海口市中级人民法院审理后作出（2012）海中法行初字第15号行政判决，驳回第三人、杨燕珍的诉讼请求。第三人、杨燕珍不服该行政判决，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院于2013年8月23日作出（2013）琼行终字第31号行政判决，驳回上诉，维持原判。2011年12月23日，海南省工商局根据被告的申请，对被告进行变更登记并换发营业执照。第三人不服海南省工商局的上述行为，于2012年2月22日向海口市美兰区人民法院提起行政诉讼，后美兰法院将案件移送至海口市中级人民法院审理，海口市中级人民法院作出（2012）海中法行初字第39号行政判决，驳回第三人的诉讼请求。第三人不服39号行政判决，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院于2013年5月13日作出（2013）琼行终字第40号行政判决，驳回第三人上诉，维持原判。
认定上述事实有《海口市商品房买卖合同》、海南省销售不动产专用发票、海南省工商行政管理局处字第（2011）18号《行政处罚决定书》、海南省高级人民法院（2013）琼行终字第31号行政判决书、海南省高级人民法院（2013）琼行终字第40号行政判决书、当事人陈述及庭审笔录予以证明，足以认定。
本院认为，2011年9月28日，被告在海南日报刊登公告称被告原股东及法定代表人已恢复登记在王清名下，故原刻制公章、财务专用章、发票专用章，声明作废。2011年9月28日之前，被告的合同专用章是有效的。原、被告2011年4月11日签订的《海口市商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应当全面履行合同约定的义务。原告已经按照合同约定支付被告30%购房款161061元，被告也应当按照合同约定在2011年12月31日前将涉案房屋交付给原告。根据合同约定，原告在签约之日时付足30%总房款161061元，十天内按通知到指定地点带齐所需的全部文件办理按揭手续。从原、被告签约之日起，被告未在十天内通知原告到指定地点带齐所需的全部文件办理按揭手续，也未提交未成功办理按揭手续的原因是在于原告的证据。因此，涉案房屋未办理按揭手续的责任不在于原告。另外，涉案房屋未办理按揭手续后，被告也未向原告发出付款通知。综上，被告的抗辩理由不能成立，应由被告承担不利后果。被告未按照合同约定将涉案房屋交付给原告，原告依照合同约定要求被告支付从2012年1月1日起至其起诉之日止即2013年12月4日止延期交房违约金有事实和法律依据，本院予以支持。因无法确定被告实际交房日期，故2013年12月5日至实际交房日期的违约金，原告可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、限被告海南东林科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告祝孟良支付延期交房违约金11341.44元［16.11元×704天（从2012年1月1日起至2013年12月4日止）］；
二、驳回原告祝孟良的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理100元，由被告海南东林科技开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 王国娟
审 判 员 林宏业
代理审判员 贺静芳
二〇一四年八月十五日
书 记 员 蒋琼慧