新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新0105民初1312号
原告（反诉被告）张华，女，1976年5月16日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：陈凯，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：张兴权，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告（反诉原告）曾纪孔，男，1983年6月11日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：刘峰，新疆世源律师事务所律师。
委托代理人：李洋，新疆世源律师事务所律师。
原告（反诉被告）张华与被告（反诉原告）曾纪孔劳务合同纠纷一案，本院于2016年4月12日审查受理后，依法由审判员和颖与人民陪审员赵江蓉、周建智组成合议庭，于2016年5月20日、2016年10月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张华及其委托代理人陈凯、张兴权，被告（反诉原告）曾纪孔及其委托代理人刘峰、李洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.请求判令依法解除原告与王红全及被告之间的施工合同；2.判令被告偿付违约金50000元；3.偿付损失151190元；4.判令被告返还原告多支付工程款64000元；4.由被告承担本案的诉讼费用和邮寄费用。
事实和理由：2014年9月13日，我方与王红全签订《外墙保温施工合同》，约定，由我方将位于七道湾南路以西苏州路以南的南湖纸业西片区棚户区改造项目10号楼外墙保温工程发包给被告施工，单价：42元/平方米，单包人工，并应于开工之日2014年9月10日起45天内施工完毕，每超过一天支付违约金2000元。王红全在签订合同后将该劳务转包给被告，被告在施工部分工程完工后，至今尚未完工逾期400多天且施工过程中造成吊篮空置、人工、材料损失151190元。该劳务款为42万元（42元/平方米×10000平方米），质保金5%工程验收后两年支付，被告只施工了工程量90%，在我方支付35万元工程款后纠集数名农民工于劳动监察大队逼迫我方又支付10万元。我方已经超过工程款64000元。为此，我方诉讼至法院，请求依法裁判。
被告（反诉原告）辩称并诉称，一、我方不同意原告的诉讼请求，我方与原告之间存在直接的劳务合同关系，双方达成口头约定是清包工，保温工程价款为42元/平方米，漆面为15元/平方米；二、原告与王红全签订的协议对我方不具有约束力，我方施工是依据双方的口头协议，并没有签订书面合同，双方没有对工期进行明确约定，因原告拒付劳务费，我方将原告举报至水磨沟区劳动监察大队，在劳动监察大队原告又给付我方工程款100000元，综上请求依法驳回原告的诉讼请求。针对原告的诉讼请求，我方提出反诉，要求原告支付工程欠款152490元；由原告承担本案的反诉费用。
事实与理由：2014年9月13日，我方与原告签订《外墙保温施工合同》，我方承包了原告位于七道湾南路以西苏州路以南的南湖纸业西片区棚户区改造项目10号楼外墙保温工程。口头约定，由我方清包工，外墙保温工程价款为42元/平方米；漆面15元/平方米。工程按实际施工面积计算。我方按照约定施工，直至施工完毕，至今原告尚欠我方工程款152490元未付，请求法院依法裁决。
原告（反诉被告）辩称，一、我方与被告并没有达成口头的劳务合同关系，而是由王红全向被告出具了授权委托书，被告全面承继了我方与王红全的合同。施工中是我方与被告直接进行结算，工程是单包工，单价是42元/平方米，工程中包含拆吊篮、贴板、抹腻子、刷墙及外墙抹灰，漆面工程是包含在工程价款42元/平方米中，我方已给付被告劳务费45万元，已超额支付了劳务费，故请求依法驳回被告的反诉请求。
原告主张解除合同和要求被告偿付违约金50000元和偿付损失151190元以及返还多付劳务费64000元提交以下证据：1.2014年9月13日，《外墙保温合同》一份；授权委托书复印件一份；短信记录两份，证明原告将涉案的10号楼工程的劳务发包给了王红全以及合同约定了工程价款的计算、施工范围和违约责任等事实，合同签订后，王红全在2014年9月20日出具授权书，将其承建的10号楼委托被告施工及进行结算，2015年1月6日被告以短信的形式将王红全的授权书发给原告，并承诺授权书是真实的事实。被告质证后对合同的真实性无异议，认为合同是原告与案外人王红全签订的，对被告没有约束力。委托书是复印件，如果委托关系成立，原告将曾纪孔作为被告起诉，主体错误，本案适格的被告应是委托人王红全，短信是打印件，其反映的内容也是委托关系，无法反映被告继受了原告与王红全的合同，原告起诉被告主体错误，不认可。本院认为，原告提供的合同是其与王红全签订，被告只是涉案工程的实际施工人，因此，对原告证明被告是王红全承包工程的承继人的事实不予采信。委托书系复印件，短信记录系打印件，也无法证明原告所证明的问题，因此，本院对原告提供的该组证据不予采信。
2.2016年4月12日，照片三张；通知八份；2015年6月13日短信打印件一份，证明被告逾期交工应承担违约金50000元的事实。被告质证后认为照片无法反映拍摄时间、地点，而且从照片中也可以反映工程的防水未做，在未做防水的情况下，不能做漆面工程，通知被告未收到，被告施工的工程是外墙保温和漆面，只有在前期工程均完成和材料供应有保障的情况下，被告才能施工；原告提供的短信打印件未见原始内容，而且双方并没有约定工程的施工期限，不认可。本院对原告提供的该组证据的三性暂不予确认。
3.吊篮协议一份；结算清单一份，证明被告为原告施工的10号楼共计产生吊篮费168428元，因被告未能按期完工，造成原告租赁的吊篮无法拆除，被告应承担从交工之日至2015年10月28日拆除吊篮的损失114140元，该损失应当由被告赔偿的事实。被告后认为该租赁协议和结算清单无法确认其真实性，如该费用实际产生应由出租方出具的收款收据，被告是清包工，设备的租赁与被告无关，不认可。本院对租赁协议和结算单的真实性予以确认，与本案的关联性和有效性待原告提供其它证据后再予以确认。
4.供货合同一份；送货单一份；收据一张；2015年4月28日，照片五张，证明原告与乌鲁木齐鲁鑫源商贸有限公司在2014年9月7日签订了砂浆供货合同，约定由乌鲁木齐鲁鑫源商贸有限公司在2014年9月27日向被告施工的10号楼供应砂浆12吨，合计12000元，由于被告未按照合同约定于2014年10月28日完工，导致所供砂浆未使用及保管不善，造成该砂浆不能使用的事实。被告质证后三性不认可，且认为与本案无关，材料应由原告供应，被告无义务为原告保管材料，且该证据也无法反映材料损失。本院对原告提供的该组证据的真实性予以确认，与本案的关联性和有效性不予确认，因原告还承包了其它楼的外墙保温工程，其没有证据证明所购货物是全部用于10号楼的。
5.胡亮和常小文出具的收条各一张，证明因被告保管砂浆不当，造成原告损失人工费13700元的事实。被告质证不认可，认为与其没有关联性。本院认为，作为证人的胡亮和常小文未到庭接受庭审质询，无法确认该证据的来源，因此，本院对该证据不予采信。
6.收条一张，证明被告在2016年1月28日收到原告给付劳务费100000元，并保证王红全不再向原告索要劳务费的事实。被告质证后对该证据的三性没有异议。本院对该证据的三性予以确认。
7.证人胡福军的证言一份，证明2015年12月14日由胡福军出具的结算单是在原告等人胁迫的情况下出具的以及胡福军只是为原告打工，负责在工地清点材料和保管材料的事实。被告质证后对证人自称其在涉案工程中是负责清点材料和保管材料的事实不认可，对证人证实的其他内容没有异议。本院认为，原告没有提交证据证明胡福军在2015年12月14日给被告出具结算单时是受被告胁迫的情况下出具的，因此，本院对原告提供的该证言不予采信。
8.丢失货物清单一份，证明原告为被告租赁的10号楼吊篮丢失，造成原告损失11350元的事实。被告质证后不认可，认为其只是提供劳务，没有义务为原告保管设备。本院认为，原告与被告之间的合同关系是劳务合同关系，被告是在原告承建的工程中提供劳务，原告在提供设备后，负有对被告施工过程中对被告使用设备情况的监管义务，在被告停止施工后，有义务要求被告对使用的设备进行拆除等，其没有监督被告拆除设备造成丢失的责任不在被告，因此，本院对该证据不予采信。
被告反驳原告的主张和反诉原告要求原告给付劳务费152490元提交以下证据：
1.2015年12月14日，结算单一张，证明双方约定的施工面积是10000平方米，实际完工面积为10570平方米，外墙保温的施工单价是42元/平方米；漆面是15元/平方米，以及被告向原告主张劳务费152490元的依据的事实。原告质证后认为胡福军无权代表原告进行结算，且该结算单是胡福军受胁迫的情况下出具的，不认可。本院认为，胡福军是原告派往涉案工程的工作人员，而且，原告没有证据证明胡福军在给被告出具结算单时是在胁迫的情况下出具的，因此，本院对被告提供的该证据的三性予以确认。
2.建正造字（2016）0816-02号鉴定报告一份；建正造字（2016）0910异议问题答复一份，证明被告向原告主张劳务费152490元的依据的事实。原告质证后对该证据的真实性和合法性无异议，认为双方当事人约定的工程单价是42元/平方米，而鉴定报告是按48元/平方米计算没有依据，且原告也没有签署过任何质感漆单价为15元/平方米的证据，鉴定报告依此价格没有依据，被告也没有施工完毕，且其施工的工程存在质量问题。本院认为，鉴定单位接受委托后，是根据实地测量以及原告雇佣的工作人员胡福军出具的结算单出具的该鉴定报告，因此，本院对该证据的三性予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年9月13日，原告（甲方）与王红全签订《外墙保温施工合同》，约定，工程名称：南湖纸业西片区改造项目10号楼。工程地点：七道湾南路以西苏州路以南。承包方式及范围：单包人工，包括（搭拆吊篮、贴板抹网、抹腻子、刷油漆、外墙抹灰）。承包价格：统一按实际面积单价42元/平方米结算。工程工期：每栋外保温以甲方通知开工之日算起45日完工。付款方式：乙方严格确保工程质量，按合同工期交付。施工期间甲方给予支付乙方生活费用，每月按工程进度付款，剩余5%作为质保金，质保期两年后无质量问题，甲方一次性付清，质保金不计利息。乙方在45日内完工，超出三天以上，每天罚款2000元。合同签订后，王红全与原告签订的《外墙保温施工合同》未能实际履行，而是由被告实际参加10号楼的外墙保温工程，被告依约定进入工地施工。施工至2015年11月在完成了外墙保温工程后，撤离工地。2015年5月至2016年5月，因建设方变更设计，被告又进入工地完成了外墙质感漆的粉刷后，因施工工程中的车库未做防水，导致被告施工的外墙保温工程一楼窗户以下的外墙保温未做。2015年12月14日，经原告雇佣的工作人员胡福军与被告结算，出具结算单一张，该结算单载明：南湖纸业西片区改造项目10号楼外墙保温已完成工作量10570平方米（剩余大约200平方米左右未完成，因防水未做），现定单价42元/平方米贴板，15元/平方米质感漆。10号楼：10000×42=420000元；10000×15=150000元。借支350000元。工程施工期间至2016年1月28日原告已给付被告劳务费450000元。因原、被告双方对应付款争议焦点，原告于2016年4月12日诉讼来院，以被告施工的工程质量不合格和被告未按合同约定的期限完工，要求解除与王红全以及被告签订的《外墙保温施工合同》和由被告偿付违约金50000元；偿付损失151190元以及返还多付劳务费64000元。针对原告的起诉，被告提出反诉，要求原告支付劳务费152490。庭审中，根据被告的申请，本院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对被告已完工的工程造价进行鉴定。2016年8月16日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2016）0816-2号鉴定报告，鉴定结论为：按双方签订合同结算价：10号楼外墙保温、刷漆工程的施工面积现场测量为10228.19平方米；工程造价为495351.24元（此价格包含质感漆人工费153422.85元）。鉴定送达后，原告提出异议，认为鉴定报告中以单价48.3元计算造价，与合同约定不符，应按合同约定的42元/平方米为标准；原告没有签署任何有关质感漆为15元/平方米的证据，鉴定报告采取该价格无法律和事实依据；被告并未施工完毕且存在质量问题。2016年9月10日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2016）0910号异议问题答复：1.原告张华提出鉴定报告中不应按单价48.43元/平方米计算造价，而应当为合同约定的42元/平方米计算，由于乳胶漆与质感漆施工工艺存在差异，也由乳胶漆变更为质感漆，所以进行对质感漆与乳胶漆找差，合同价未注明乳胶漆在42元/平方米中的人工费为多少，现由合同中约定的工作内容，按定额组价为55.77元/平方米，其中乳胶漆为11.38元，按比例分摊计算公式为：11.38/55.77×42=8.57元；现场签定质感漆为15元/平方米，所以合同价款为：42－8.57+15=48.43元/平方米。2.被告施工存在质量问题不在本次鉴定范围内。
另查，被告施工的外墙保温工程，外墙粉刷由乳胶漆变更为质感漆。
本院认为，原告与被告之间的争议焦点一是：原告要求解除与王红全以及被告签订的《外墙保温施工合同》的诉讼请求能否成立。本案中，一、原告与被告之间没有签订书面的《外墙保温施工合同》，原告是与王红全签订的《外墙保温施工合同》，合同签订后，原告与王红全的《外墙保温施工合同》并没有实际履行，本案被告与原告形成了事实上的劳务合同关系，且被告在2016年5月已从施工工地撤离，双方的劳务合同关系已实际解除，故对原告要求解除与王红全以及被告签订的《外墙保温施工合同》的诉讼请求，本院不予支持。
原告与被告的争议焦点二是：原告要求被告偿付违约金50000元和赔偿损失151190元的诉讼请求能否成立。一、原告与被告形成了事实上《外墙保温施工合同》，双方在庭审中均认可被告是单包工，也就是在原告提供了施工所需材料后，由被告提供人工服务进行施工；二、原告没有提供证据证明其已按约定向被告提供了工程所需的材料后，是被告怠于施工所造成；三、在被告施工过程中建设方变更外墙粉刷的材料以及尚有部分工程不具备外墙保温的施工，造成被告施工不能；四、原告没有提供有效的证据证明被告施工不合格以及是因被告原因造成租赁设备的部分材料丢失。综上，对原告要求被告偿付违约金50000元和偿付损失151190元的诉讼请求，本院不予支持。
原告与被告之间争议的焦点三是：原告要求被告返还多付劳务费64000元的诉讼请求能否成立以及被告要求原告给付劳务费152490元的反诉请求能否成立。根据被告的申请，本院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对被告已完工的工程的工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为：10号楼外墙保温、刷漆工程的施工面积现场测量为10228.19平方米；工程造价为495351.24元，原告已给付被告劳务费450000元，扣除已付劳务费原告尚欠被告劳务费45351.24元，故对原告要求被告返还多付劳务费64000元的诉讼请求，本院不予支持。故对被告反诉原告要求给付劳务费45351.24元的反诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）张华要求解除与王红全以及被告（反诉原告）曾纪孔于2014年9月13日签订的《外墙保温施工合同》的诉讼请求。
二、驳回原告（反诉被告）张华要求被告（反诉原告）曾纪孔偿付违约金50000元的诉讼请求。
三、驳回原告（反诉被告）张华要求被告（反诉原告）曾纪孔偿付损失151190元的诉讼请求。
四、驳回原告（反诉被告）张华要求被告（反诉原告）曾纪孔返还多付劳务费64000元的诉讼请求。
五、原告（反诉被告）张华给付被告（反诉原告）曾纪孔劳务费45351.24元。
案件受理费5277.85元（原告已预交），由原告（反诉被告）负担。
反诉费1674.90元（被告已预交），原告负担502元，被告（反诉原告）负担1172.90元。
鉴定费5880元（被告已预交），原告（反诉被告）负担1764元，被告（反诉原告）负担4116元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（如在本判决上诉期届满后，七日内未预交二审案件受理费，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 和 颖
人民陪审员 赵江蓉
人民陪审员 周建智
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王 瑞
书 记 员 喜 慧