山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一初字第29号
原告浙江中成建工集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市马山海南路68号。
法定代表人王永泉，董事长。
委托代理人闫飞，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人王先荣，山东国曜律师事务所律师。
被告山东枣城置业有限公司，住所地：山东省枣庄市中区枣曹路南侧、齐村支流东侧东湖龙城50号楼102室。
法定代表人崔永南，董事长。
委托代理人李家富，该公司财务总监。
委托代理人郁炜，该公司营销总监。
原告浙江中成建工集团有限公司（以下简称浙江中成公司）因与被告山东枣城置业有限公司（以下简称枣城公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浙江中成公司的委托代理人闫飞、王先荣，被告枣城公司的委托代理人李家富、郁炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江中成公司诉称，2010年，原告浙江中成公司和被告枣城公司签订《建筑工程施工合同》。该合同约定：原告（承包人）对被告（发包人）的东湖龙城一期工程进行施工。一、工程概况工程名称：东湖龙城一期工程；工程地点：东湖北岸；工程内容：工程面积约20万平方米（业主有权分期开发、分期结算。）群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）；工程立项批准文号：枣发改行审[2010]30号；资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：施工图纸范围内的土建、安装等工程[电梯工程除外]。电梯工程需施工方紧密配合（具体情况根据施工范围确定）三、合同工期开工日期：2010年11月日（具体以开工报告以准）。四、质量标准工程质量标准：符合国家《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001，在具备创优条件下争创省、市优质工程。五、合同价款金额（大写）：暂定：贰亿捌仟万元（人民币）￥：28000万元（以最终结算为准）。双方还约定了其他权利、义务。2010年，原告按照合同约定进行施工，但被告支付部分工程款后，未按照合同约定支付工程进度款，严重违约，导致原、被告之间的合同无法继续履行。综上所述，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，请求:1、依法判令解除原、被告签订的《建筑工程施工合同》；2、依法判令被告向原告支付工程款169,811,523.82元、支付利息和违约金至判决生效之日止(截止到2014年9月18日利息13,941,785.75元、违约金7,582,265元),以上共计191,335,574.57元；3、依法判令原告对被告东湖龙城一期工程价款享有优先受偿权。被告承担本案的诉讼费、保全费及其他费用。审理过程中，原告浙江中成建工集团有限公司提出增加诉讼请求申请，即依法判令被告赔偿施工电梯租赁费、塔吊租赁费、钢管、钢扣租赁费、工人工资费用等共计2602,868元。
被告枣城公司辩称，现在我公司已经接近破产，正在协商楼盘收购。现在还没有协商好。对方也知道这件事。原告起诉书讲的是对的，但起诉书中有一个2.8亿，可能有点出入。我方的合同中写明的是2.65亿。要求继续调解。
本院经审理查明，2011年5月31日,枣城公司（发包人）与浙江中成公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，第一部分《协议书》约定：一、工程概况工程名称：枣庄东湖龙城住宅小区（一期）工程。工程地点：东湖北岸。工程内容：工程面积约19.5万平方米（业主有权分期开发、分期结算），框剪结构，地上17-24层，地下2层。二、工程承包范围：施工图纸范围内的土建、安装等工程（电梯工程除外）。电梯工程需施工方紧密配合（具体情况根据施工范围确定）。三、合同工期开工日期：2011年6月日（具体以开工报告为准）。竣工日期：开工日期+560日历天。合同工期总日历天数：560天。四、工程质量标准：符合国家《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001,在具备创优条件下争创省、市优质工程。五、合同价款金额（大写）：暂定：贰亿陆仟伍佰万元（人民币）￥：26500万元（以最终结算为准）。六、合同组成文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、本合同专用条款；4、本合同通用条款5、投标书及附件；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件�为本合同的组成部分等等。第三部分《专用条款》26.1条约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）主体工程地上五层楼面完成10日内支付总价的10%。（2）从第五层到主体结构封顶后7日内付总价的30%，主体结构中间验收完成7日内支付总价的10%。30%分配方式：第九层板面浇筑付款为第一次付款，以后每五层支付一次，最后一次为主体结构封顶；平均支付，余头在最后一次补足。……双方还约定了其他权利、义务。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。
2013年3月23日，原、被告双方签订《补充协议》，约定，甲方（建设方）：枣城公司，乙方（施工方）：浙江中成公司。乙方在本项目中再投入5000万元，继续垫资施工……乙方对此5000万元工程款的垫资时间为一年，从乙方的资金拨付至其下属项目部（或项目负责人单建锋、陈国庆）�一年，到期后甲方应一次性归还给乙方。甲方同意对乙方的这笔5000万元垫资工程款支付利息并进行抵押担保，并约定利息按月利率1.6%计算。其中，3000万元于2013年4月9日到账，2000万元于2013年6月4日到账。
施工过程中，由于被告枣城公司未按约支付工程进度款，原告浙江中成公司未将工程施工完毕即停止施工。关于停止施工的时间，原告浙江中成公司主张，主体于2013年9月停止施工，保温层于2014年4月停止施工。
在本院审理过程中，经浙江中成公司申请，本院委托山东瑞华工程造价咨询有限公司对原告已施工的东湖龙城一期工程38-43号、45-46号、48-51号及地下车库工程造价进行了鉴定。2015年8月27日，山东瑞华工程造价咨询有限公司出具鲁瑞华询字（2015）第0031号《东湖龙城一期工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：原告已施工工程造价为188299019.63元。原告浙江中成公司提出如下异议：1、38#楼的地下部分第118项砼墙面水泥砂浆找平层抹灰缺少砼界面剂子目9-4-241；39#楼的地下部分第97项砼墙面水泥砂浆找平层抹灰缺少砼界面剂子目9-4-241。2、39#楼的第86项电梯井井字架应为3座；少计2座。第90项卫生间变压室排气道工程量应为63.8*6=382.8米；少计102.8米。第91项到96项工程量为本楼的内外墙抹灰；外墙除塔吊处两间未抹灰其余全部完工，内墙除一层和地下二层及楼顶楼梯间公厅外，其余全部抹灰完成，与实际完成工程量相差12948㎡，界面剂子目相差30498㎡，第97子目垂直运输项目不应套用主体分包子目10-2-81，况且整楼的内外装饰基本完成，应套用10-2-19子目弱调整。3、40#楼的地下部分第105项砼墙面水泥砂浆找平层抹灰缺少砼界面剂子目9-4-241；41#楼的地下部分第92项砼墙面水泥砂浆找平层抹灰缺少砼界面剂子目9-4-241。4�40#、41#与车库连接部分框梁及柱已经做好，顶部砼板距本楼外墙外侧西端外伸约4.5米，东侧端外伸约2.5米。基础底部分别约为6米和4米。钢筋的预留在此基础尺寸上分别增加至1.2米到2.5米。45#、46#与车库连接部分框梁外伸，顶部砼板距本楼外墙外侧外伸约2米。基础底部外伸约为3米。钢筋的预留在此基础尺寸上分别增加至2米到3米。并且基础外侧后浇带预留处均有止水钢板已经安装。请造价鉴定师给予核实。5、垂直运输定额项目不应套用分包的主体项目，因为我们是总承包一体完工的工程，应套用10-2-19子目；主体及二次结构完工的不能乘以0.8的系数折算，因为垂直运输的吊装应按总体施工的总重量（包含脚手架及模板等）比例划分系数，内外装饰及地面的总重量不足总体重量的3%，应以次数据考虑，二次结构砌体及装饰约占总体重量的10%左右。请造价鉴定师�予考虑。6、38#、39#、40#、41#、42#、45#、46#安装工程费用类别应与土建工程类别相同，均属于一类工程取费。安装是按二类工程取费的。7、38#、39#、40#、41#、42#、45#、46#的签证工程：费用标准应按一类费用标准，而鉴定是按三类计取的。挖方应按外运及爬坡考虑，因为它是槽底的处理，鉴定未考虑外运及爬坡。拆除的垃圾鉴定未考虑清理及碎石渣的外运及装车。2015年11月12日，山东瑞华工程造价咨询有限公司对鉴定报告进行了调整，调整后的工程造价为189，730，090.64元。原告浙江中成公司对调整后的鉴定报告再次提出异议，但在庭审时放弃了第二次异议的主张。鉴定人到庭接受了质询。被告枣城公司未提出异议，亦未到庭参加质证、质询。
原告主张被告已支付工程款58445760元，被告予以认可。但被告主张除上述款项外，再加上5000万元是已付款项，主张该5000万元是被告向原告借款。原告认为5000万元是由原告垫资施工，不是借款。双方在补充协议中明确约定乙方即原告在本项目中再投入5000万元继续垫资施工，其中3000万元用于支付乙方即原告已经拖欠的在外大量材料款和人工工资，2000万元用于后期施工进度，故该款项是工程垫资款。
以上事实，有《建筑工程施工合同》、《补充协议》、现场签证单、施工图纸、《关于东湖龙城一期工程进度实况记录》、《证明》、函件、当事人陈述、庭审笔录、鉴定报告等证据予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题是：第一，涉案的《建筑工程施工合同》应否解除。第二，涉案工程造价数额如何认定及原告主张的利息和违约金应否支持。第三，原告是否对工程价款享有优先受偿权。第四，原告主张的施工电梯租赁费等其他损失2602,868元应否赔偿。
�于第一个焦点问题，原告浙江中成公司与被告枣城公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据查明的事实看，合同签订后，原告依约履行合同义务，由于被告未按合同约定支付工程进度款，导致工程停工，所以，原告请求解除双方签订的《建筑工程施工合同》符合法律规定，应当予以支持。
关于第二个焦点问题，经原告浙江中成公司申请，本院委托山东瑞华工程造价咨询有限公司对原告已施工的工程造价进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定人到庭接受了质询。被告枣城公司经传票传唤未到庭参加质证、质询，系对其权利的放弃。本院认为，对法院委托所作鉴定意见应当予以采信，即应认定涉案已完成工程造价为189，730，090.64元。被告枣城公司已支付工程款58445760元，尚欠原�浙江中成公司工程款：189，730，090.64元-58，445，760元＝131，284,330.64元。被告主张除上述已付款外，应再加上5000万元是已付款项，主张该5000万元是被告向原告借款。原告认为5000万元是工程垫资款，不是借款。对此本院认为，双方在《补充协议》中约定很明确，乙方即原告在本项目中再投入5000万元继续垫资施工，所以，应认定该5000万元是工程垫资款。由于被告并未支付该5000万元给原告，所以，其主张该5000万元是已付款不应支持。按照双方当事人在《补充协议》中的约定，该5000万元工程款垫资时间为一年，到期后被告应一次性归还给原告。其中的3000万元于2013年4月9日到账，2000万元于2013年6月4日到账，所以，3000万元应从2014年4月9日起、2000万元应从2014年6月4日起分别计算利息。双方约定的垫资利息为月利率1.6%，高于银行贷款利率，按照最高人民法院《关于审理�设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，原告请求支付的垫资利息中高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不应予以支持。5000万元已包含在上述工程欠款131，284,330.64元之内，所以，除5000万元之外的其余工程欠款：131，284,330.64元-5000万元＝81，284,330.64元，应从起诉之日起计算利息损失，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。
关于第三个焦点问题，本院认为，原告请求对涉案工程价款享有优先受偿权，符合有关法律规定，应当予以支持。
关于第四个焦点问题，原告请求被告赔偿施工电梯租赁费、塔吊租赁费、钢管、钢扣租赁费、工人工资费用等2602,868元，属于停工、窝工损失的范围，在原告已经主张了违约金的情况下，其中未超过银行贷款利率的部分予以支持，而该2602,868元停工、窝工损失并没有超�违约金的赔偿数额，所以对此本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第八条第一款第（一）项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下:
一、解除原告浙江中成建工集团有限公司与被告山东枣城置业有限公司签订的《建筑工程施工合同》。
二、被告山东枣城置业有限公司支付原告浙江中成建工集团有限公司工程款131，284,330.64元及利息（以81，284,330.64元为基数，自2014年9月28日起；以3000万元为基数，从2014年4月9日起；以2000万元为基数，从2014年6月4日起，以上皆按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十五日内付清。
三、原告浙江中成建工集团有限公司在上述工程欠款范围内对涉案东湖龙城一期建设工程享有建设工程价款优先受偿权。
四、驳回原告浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1011492元，由原告浙江中成建工集团有限公司负担202298.40元,由被告山东枣城置业有限公司负担809193.60元。
鉴定费1600000元,由原告浙江中成建工集团有限公司负担320000元,由被告山东枣城置业有限公司负担1280000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 栾建德
审 判 员 张 豪
人民陪审员 艾铭忠
二〇一六年四月八日
书 记 员 李 倩