湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终167号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹刚，男，1980年9月4日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。因犯贩卖毒品罪于2015年3月19日被仙桃市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，2015年9月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月6日被羁押，次日被行政拘留，同月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人尹刚犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月8日作出（2017）鄂9004刑初230号刑事判决。宣判后，尹刚不服于同年6月11日提出上诉。本院于同年8月21日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年12月6日晚七时许，尹刚通过微信（昵称为“夏天的雨”）与罗某（昵称为“以后的以后”）联系，称以1000元的价格卖给罗某甲基苯丙胺片剂200片，并短信告知罗某自己在仙桃市天伦宾馆408房间。当晚九时许，罗某来到仙桃市天伦宾馆408房间时，尹刚从电脑桌的抽屉内拿出甲基苯丙胺片剂，倒在麻将机上的1个鞋盒盖上，让罗某清点。此时仙桃市公安局三伏潭派出所民警冲进房内，抓获尹刚、张某、姚某，同时在床下查获一透明塑料袋装甲基苯丙胺片剂176片（净重16.63克）、甲基苯丙胺片剂12片（净重1.08克），在麻将机的抽屉内查获尹刚、张某、姚某未吸食完的甲基苯丙胺片剂1管1片（净重0.09克），以及用于吸食毒品的锡纸1张、吸管10根、剪刀3把，在电脑桌下面的电脑主机后面查获用于吸食毒品的壶1个。上述甲基苯丙胺片剂均为尹刚所有。经鉴定，上述毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1．证人罗某的证言，证明2016年12月6日晚上七时许，尹刚通过微信（昵称为“夏天的雨”）与罗某（昵称为“以后的以后”）联系，要以1000元的价格卖给罗某甲基苯丙胺片剂200片。罗某到仙桃市公安局三伏潭派出所举报尹刚贩卖毒品，并愿意配合与尹刚进行毒品交易。警察给了罗某1000元。罗某将自己的手机号码发微信告知尹刚，尹刚打电话告知罗某在仙桃市天伦宾馆交易。尹刚发短信告知罗某自己在仙桃市天伦宾馆408房间。罗某来到仙桃市天伦宾馆408房间时，尹刚在门口等着，房间内还有2名男子。尹刚从电脑桌的抽屉内拿出甲基苯丙胺片剂，倒在麻将机上的1个鞋盒盖上，让罗某清点。罗某问尹刚是不是1000元的，尹刚说是的。房间内的座机响后，躺在床上的1名男子接了电话，对方说门外有3名男子。该男子将罗某装好的甲基苯丙胺片剂抢过去丢到床下。尹刚开门后，警察冲了进来。警察在床下查获装有甲基苯丙胺片剂176片的一透明塑料袋、甲基苯丙胺片剂12片，在麻将机的抽屉内查获甲基苯丙胺片剂1管1片及用于吸食毒品的吸管、剪刀。罗某没有将警察给的1000元钱交给尹刚。
2．证人张某的证言，证明2016年12月6日晚上，张某、尹刚、姚某在仙桃市天伦宾馆408房间内，张某躺在床上。1名女子来后，尹刚拿出用一透明塑料袋装着的甲基苯丙胺片剂，让该女子清点。该女子问尹刚是不是1000元的，尹刚说是的。房间内的座机响后，张某接了电话，对方说门外有3名男子。该女子将装着甲基苯丙胺片剂的透明塑料袋丢到床上，张某丢到地上后，该女子又踢到床下。张某将用于吸食毒品的壶1个放在电脑桌下面的电脑主机后面。警察冲进来后，在床下查获装有甲基苯丙胺片剂176片的一透明塑料袋、甲基苯丙胺片剂12片，在麻将机的抽屉内查获尹刚、张某、姚某未吸食完的甲基苯丙胺片剂1管1片，还查获电脑主机后面的壶1个及用于吸食毒品的锡纸、吸管、剪刀。上述甲基苯丙胺片剂都是尹刚的。张某、尹刚、姚某之前曾几次吸食了甲基苯丙胺片剂。
3．证人姚某的证言，证明2016年12月6日晚上，姚某、尹刚、张某在仙桃市天伦宾馆408房间内。1名女子来后，尹刚拿出用一透明塑料袋装着的甲基苯丙胺片剂，让该女子清点。房间内的座机响了，对方说有几个人来了。尹刚打开门后，警察冲了进来。不知道是谁把尹刚拿出来的甲基苯丙胺片剂丢到了床下。警察在床下查获装有甲基苯丙胺片剂176片的一透明塑料袋、甲基苯丙胺片剂12片，在麻将机的抽屉内查获甲基苯丙胺片剂1管1片，还查获用于吸食毒品的锡纸、吸管、剪刀、壶。上述甲基苯丙胺片剂都是尹刚的。姚某、尹刚、张某之前曾几次吸食了甲基苯丙胺片剂。
4．被告人尹刚的供述和辩解，证明2016年12月6日，尹刚准备卖掉甲基苯丙胺片剂200片。当天晚上7时许，尹刚通过微信（昵称为“夏天的雨”）与昵称为“以后的以后”的女子联系，要以1000元的价格卖给该女子甲基苯丙胺片剂200片。该女子将自己的手机号码发微信告知尹刚，尹刚打电话告知该女子在仙桃市天伦宾馆交易。尹刚后发短信告知该女子自己在仙桃市天伦宾馆408房间。尹刚、张某、姚某在仙桃市天伦宾馆408房间内，尹刚从电脑桌的抽屉内拿出1包甲基苯丙胺片剂，倒在麻将机上的1个鞋盒盖上。尹刚在房间门口等着该女子，该女子进房后，尹刚让该女子清点甲基苯丙胺片剂。该女子问尹刚是不是1000元的，尹刚说是的。房间内的座机响后，张某接了电话，对方说门外有3名男子。尹刚的手机也响了，对方说门外有3名男子。尹刚打开门后，警察冲了进来。警察在床下查获装有甲基苯丙胺片剂176片的一透明塑料袋、甲基苯丙胺片剂12片，在麻将机的抽屉内查获尹刚、张某、姚某未吸食完的甲基苯丙胺片剂1管1片，在电脑桌下面的电脑主机后面查获用于吸食毒品的壶1个。警察查获的甲基苯丙胺片剂189片都是尹刚的。该女子没有给尹刚钱。
5．仙桃市公安局三伏潭派出所出具的抓获经过，检查笔录、现场勘验笔录，仙桃市公安局扣押清单、照片，证明2016年12月6日晚上10时许，仙桃市公安局三伏潭派出所民警在仙桃市天伦宾馆408房间内抓获尹刚、张某、姚某，在床下查获装有甲基苯丙胺片剂176片的一透明塑料袋、甲基苯丙胺片剂12片，在麻将机的抽屉内查获甲基苯丙胺片剂1管1片及用于吸食毒品的锡纸1张、吸管10根、剪刀3把，在电脑桌下面的电脑主机后面查获用于吸食毒品的壶1个。
6．辨认笔录，证明罗某对尹刚的辨认过程。
7．被告人尹刚的微信聊天记录截屏照片、罗某的微信聊天记录截屏照片，证明尹刚和罗某在2016年12月6日晚上通过微信协商买卖甲基苯丙胺片剂的过程。
8．被告人尹刚手机号码159××××7055通话清单、被告人尹刚的手机短信截屏照片、罗某的手机短信截屏照片，证明尹刚和罗某在2016年12月6日晚上的联系过程。
9．仙桃市公安局禁毒支队编号：仙公禁检字第0002300号、第0002301号、第0002302号现场检测报告书，仙桃市公安局仙公（三）行决字【2016】2086号行政处罚决定书，证明2016年12月7日，尹刚、张某、姚某的尿液检测结果均呈阳性。尹刚、张某、姚某于同日被仙桃市公安局决定行政拘留。
10．仙桃市公安局毒品称量记录、照片，证明经称重，仙桃市公安局三伏潭派出所民警查获的甲基苯丙胺片剂1袋176片净重16.63克，甲基苯丙胺片剂12片净重1.08克，甲基苯丙胺片剂1管1片净重0.09克。
11．仙桃市公安局提取检材记录、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字【2016】第JDW256号毒品检验鉴定书，证明2016年12月14日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局三伏潭派出所民警查获的毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
12．湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证明仙桃市公安局三伏潭派出所于2017年1月9日将涉案毒品上交仙桃市公安局禁毒支队。
13．仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃刑初字第00149号刑事判决书、湖北省沙洋广华监狱（2015）广监释证字第568号释放证明书（存根），证明尹刚于2015年3月19日被仙桃市人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，2015年9月10日刑满释放。
14．尹刚的户籍信息，证明尹刚的基本情况。
原判认为，被告人尹刚明知是毒品而向罗某非法销售，毒品数量共计17.71克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当负刑事责任。本案系控制交易，在量刑时酌情对尹刚从轻处罚。尹刚与罗某已达成买卖甲基苯丙胺片剂的协议，且向罗某交付了甲基苯丙胺片剂，应认定为贩卖毒品罪的既遂。尹刚于2015年3月19日被仙桃市人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，2015年9月10日刑满释放以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；二、对涉案的毒品予以没收；三、对涉案的吸毒工具予以没收。
尹刚上诉提出：一、现场查获的毒品系尹刚、张某、姚某用于吸食，不应认定为贩卖毒品数量；二、因毒品没有实际交付，应认定为犯罪未遂；三、原判量刑过重。
经二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，上述证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，尹刚未提交新的证据。
关于尹刚提出现场查获的毒品系尹刚、张某、姚某用于吸食，不应认定为贩卖毒品数量的上诉理由。经查，尹刚在侦查阶段对向罗某贩卖甲基苯丙胺片剂的犯罪事实供认不讳，且有罗某、张某、姚某的证言，尹刚、罗某的微信聊天记录截屏照片，尹刚的手机通话清单、手机短信截屏照片，罗某的手机短信截屏照片等证据证实。上述证据相互印证，足以证实尹刚向罗某贩卖毒品的事实。尹刚推翻之前的供述，但未能作出合理解释，也无其他证据证实。尹刚的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚，现场查获的毒品应认定为尹刚贩卖毒品的数量。尹刚提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于尹刚提出毒品没有实际交付，应认定为犯罪未遂的上诉理由。经查，尹刚的供述、罗某的证言及尹刚、罗某的微信聊天记录截屏照片等证据证实，尹刚与罗某已经就买卖毒品的数量、价格、交易地点等达成合意，且罗某已经到案发现场与尹刚进行交易，且在现场对毒品进行清点。虽然尚未支付毒资，但涉案毒品已经进入交易环节，对尹刚应以贩卖毒品罪既遂定罪处罚。尹刚提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，尹刚明知甲基苯丙胺是毒品而向罗某非法销售，毒品数量共计17.71克，其行为已构成贩卖毒品罪，法定刑为七年以上有期徒刑，并处罚金。本案系控制交易，对尹刚酌情从轻处罚。尹刚系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。原判综合考虑了本案的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对尹刚判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元，量刑没有超出法律规定的幅度范围和自由裁量的合理范畴，并无不当。尹刚提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二O二O一七年九月二十五日
书记员 颜 曼