南宁铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）桂71民终283号
上诉人（一审原告）：韦萍，女，1972年5月10日出生，汉族，住广西宾阳县。
委托诉讼代理人：张文，广西经海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖志远，广西经海律师事务所实习律师。
上诉人�一审被告）：广西南宁市乐意客餐饮投资有限公司，住所地南宁市南环路130号金鑫楼10层5105号。
法定代表人：覃宇茜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡小强，广西红盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：农雪梅，女，1988年10月5日出生，住广西横县，该公司员工。
上诉人韦萍因与上诉人广西南宁市乐意客餐饮投资有限公司（以下简称乐意客公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月3日公开开庭审理了本案，韦萍及其委托诉讼代理人张文、肖志远，乐意客公司的委托诉讼代理人蔡小强到庭参加诉讼。本案现已审理�结。
韦萍上诉请求：撤销南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初360号民事判决，改判乐意客公司继续履行合同，并支付韦萍自2016年4月1日起至2018年3月31日止租金、检查费、利息共计77609元；本案一、二审诉讼费由乐意客公司承担。事实和理由：一审法院认定双方《租赁合同》于2016年5月18日解除是严重错误的，请二审法院纠正。第一、一审法院依据是2016年4月乐意客公司已电话通知韦萍不再租用韦萍的商铺以及乐意客公司在2016年5月18日张贴《商铺接收通知函》，该通知函称已完成对租赁商铺的恢复，但从乐意客公司提供的与商铺4C066、4C063、4C067、4C060、4C061、4C093，2016年5月30日所签订的《解除租赁协议》第四条，为配合退铺区域的后期招商，乐意客公司承诺在退铺区域招商不成的情况负责恢复隔断。由此可以认定乐意客公司2016年5月30�与这些商铺解除租赁协议时并没有完成对租赁商铺的恢复。双方《租赁合同》于2016年5月18日解除是站不住脚的。事实上，乐意客公司至今仍在一直租用韦萍的商铺；乐意客公司至今仍在正常开门营业，并没有出现无法经营的情况，乐意客公司所租赁所有客户的商铺均未到期，何来续租之谈？乐意客公司称在2016年5月18日张贴《商铺接收通知函》，韦萍于2017年7月18日夜亲自到自己商铺及周围察看，根本没有发现有所谓乐意客公司张贴的任何通知函。第二、一审法院认定双方已于2016年5月18日解除了合同是错误的。合同是合法有效的，一经签订即有法律约束力，双方必须严格遵守。一审法院既然认定了乐意客公司的行为已构成违约，就应认定其违法解除合同是不成立的，而且乐意客公司没有解除合同的有效证据。另一方面一审法院却没有依法判决乐意客公司赔偿韦萍的�何损失。第三、一审判决韦萍对2016年5月19日至2017年7月18日的房屋占有费的损失承担50%的责任完全没有事实和法律依据。乐意客公司直至2017年7月18日前占有、使用韦萍的商铺，而且时至今日仍在继续占有、使用。第四、一审法院认定韦萍主张神秘顾客协议书中的检查费不是租金的补充，押金不是履约定保证金，这两个认定是错误的。第五、一审法院违反法定程序。本案于2017年6月22日在乐意客公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的情况下已开庭审理，已完全走完法律程序。主审法官当天开完庭后也口头表示本案缺席判决。但一审法院不但不下判决，竟然于2017年7月11日又向韦萍发出传票，又要定于2017年7月19日9时30分开庭审理本案。第六、一审法院把乐意客公司的逾期举证的证据用于本案的认定事实及判决使用，不合法。
乐意客公司答辩称：请求驳回韦萍的诉讼请求。1.一审法院认定双方合同于2016年5月18日解除是正确的。2.一审认定乐意客公司违约错误，乐意客公司根据合同9.1条解除合同没有构成违约。3.一审判决乐意客公司承担2016年5月19日至2017年7月18日的房屋占有费的50%没有事实和法律依据。4.检查费和租金性质不同，不存在检查费是租金补充的说法。5.一审没有违反法定程序，若违反法定程序应发回重审。
乐意客公司上诉请求：撤销南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初360号民事判决第一项，改判为：驳回韦萍的全部诉讼请求；判令韦萍承担本案全部诉讼费用。事实及理由：第一、一审判决没有事实依据。1.2015年底，16位业主因故提出解除合同，致使乐意客公司与43位业主签订的《租赁合同》的合同目的不能实现。根据乐意客公司与韦萍签订《�赁合同》第9.1条的约定，乐意客公司解除合同没有违约；2.一审判决认定涉案商铺隔出空间内物品属于乐意客公司没有依据，进而认定乐意客公司未尽清空商铺的义务错误；3.韦萍在2016年12月1日起诉时认可乐意客公司已将商铺隔开，而在2017年3月31日提交的诉状中，又加以否认，前后矛盾；4.根据一审判决的认定，韦萍应向乐意客公司返还多付的590.40元。第二、一审判决没有法律依据。2016年4月前，乐意客公司多次通知韦萍解除合同，而韦萍至一审开庭时仍拒绝回收商铺，一审判决乐意客公司自2016年5月18日后仍然向韦萍支付占用费没有法律依据。
韦萍答辩称：1.对方存在违约是有事实依据的，本案签订合同期限是4年，但是乐意客租赁2年后就提出解除合同违反了合同约定，所以应当承担违约责任。2.截止2017年7月18日涉案商铺隔除空�是对方占有，一审时提交了证据，昨天韦萍去现场，对方仍占有。3.乐意客公司称与方莉丽的合同解除了，但是实际没有解除。4.乐意客公司称通知解除合同，但是并没有通知到韦萍本人。5.一审判决韦萍承担50%占有使用费没有依据。6.检查费和租金是一起的，43户租户只有韦萍有补充协议。7.一审程序违法。8.韦萍要求按照合同约定赔偿7万多元是有合同依据、事实法律依据。请二审驳回乐意客公司的诉讼请求。
韦萍向一审法院起诉请求：1.判令乐意客公司履行合同,向韦萍支付2016年4月1日至2017年3月31日期间的租金32472元和检查费5904元及逾期利息857元（利息以38376元为基数，按银行活期存款利率2.235%计算，从2016年4月1日计至2017年3月31日）；2.乐意客公司向韦萍支付2017年4月1日至2018年3月31日期间的租金32472元和检查费5904元;3.本案所有诉讼费用由乐意客公司承担。
一审判决认定：2014年3月31日双方签订《租赁合同》，韦萍（甲方）将其所有的位于南宁市民族大道41号国贸中心4层编号为4C090的商铺及设施出租给乐意客公司（乙方）使用，合同约定：商铺建筑面积为24.6平方米；租赁期限从2014年4月1日至2018年3月31日；2014年4月1日至2016年3月31日租金为每月每平方米100元，即每月2460元，2016年4月1日至2018年3月31日租金为每月每平方米110元，即每月2706元；以上租金为甲方税后所得，商场物业管理费、水电费公摊费、垃圾费及一切水费由乙方承担；乙方按租赁月25日前支付下一个月租金；乙方向甲方支付一个月租金计2460元作为租赁押金，押金不计利息，在租赁期后由甲方退还给乙方；乙方逾期10个工作日未支付租金的，应每日向甲方支付迟延应付金额的3‰�滞纳金，直到乙方完全履行其支付义务；若甲方在乙方没有违反本合同的情况下提前解除合同，视为甲方违约，甲方赔偿3个月租金的违约金给乙方并赔偿乙方相应的损失；若乙方拖欠租金1个月以上，视为乙方违约，甲方有权终止合同，乙方赔偿3个月租金的违约金给甲方，并赔偿甲方的相应损失；如果乙方未能办理所有商铺的续租导致无法经营，乙方有权选择解除本协议，不构成违约；合同期满如果续租不成，甲方同意免租30天时间给乙方完成隔铺工作等内容。同日，韦萍（乙方）与乐意客公司（甲方）签订《神秘顾客协议书》，协议书约定：据甲方各门店的工作需要，乙方同意在协议期内为甲方的门店服务水平进行神秘检查考评工作；协议期从2014年4月1日至2018年3月31日；每月费用为492元，甲方在每年3月25日前支付下一年度的检查费用及租金。
上述合同和协议书签订后，乐意客公司依约支付了租金，其中2014年4月1日至2016年3月31日的租金于2015年3月25日支付，2014年4月1日至2016年3月31日的检查费于2015年3月27日支付。此后，乐意客公司未再支付过租金和检查费。2016年4月，乐意客公司电话通知韦萍不再租用其商铺，要求韦萍收回商铺，韦萍到达涉案商铺后发现乐意客公司未将商铺隔开。2016年5月18日，乐意客公司张贴《商铺接收通知函》，通知韦萍其已经完成对租赁商铺的恢复，要求韦萍于2016年5月30日前与乐意客公司及商场物业办理商铺接收手续确认书。乐意客公司从2016年6月向物业公司支付商铺的公摊水电费时已不包含涉案商铺的公摊水电费。2016年8月31日，乐意客公司向韦萍转款2460元。
另查明，韦萍在庭审中认可在其第一次起诉（2016年12月1日）至法院前�乐意客公司已将涉案商铺隔开。现涉案商铺与乐意客公司的经营场所相隔一个通道，且隔开后的涉案商铺没有门，截止至2017年7月18日，涉案商铺隔出的空间里杂乱的摆放有椅子、推车。2017年7月19第二次开庭时，乐意客公司当庭表示要求韦萍接收涉案商铺，韦萍仍予拒绝。
一审判决认为：双方签订的《租赁合同》和《神秘顾客协议书》有效。
关于韦萍要求乐意客公司继续履行合同的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从上述法律规定看，当违约情况发生时，继续履行是违约方承担责任的首选方式，因为继续履行比采取补救措施或者赔偿损失或者支付违约金�有利于实现合同目的。但当继续履行不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。此条规定了不适用继续履行的情形。当违约方继续履行已不能实现其合同目的，应当允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行合同。本案中，乐意客公司在合同期限未满时，于2016年4月通知不再租用韦萍的商铺，要求韦萍将商铺收回，并且此后不再支付租金的行为，已是要求解除合同的意思表示，且乐意客公司的行为已构成违约。韦萍认可在2016年12月1日其第一次�诉至法院前，乐意客公司已将商铺隔好，再结合乐意客公司提供的2016年5月18日《商铺接收通知函》和张贴的照片，及乐意客公司2016年6月开始向物业公司支付商铺的公摊水电费已不包含涉案商铺的行为，足以证实乐意客公司已在2016年5月18日将涉案商铺隔好，实际已不能再继续履行合同，合同于2016年5月18日解除。故韦萍要求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。
关于租金的问题。乐意客公司向韦萍支付租金至2016年3月，在双方的合同尚未解除时，乐意客公司仍应履行支付租金的义务，故乐意客公司应向韦萍支付2016年4月1日至5月18日的租金4329.6元（2706元+2706元/月÷30日×18日）。乐意客公司在隔好商铺后，未书面通知韦萍来接收商铺，且至2017年7月18日，隔开的涉案商铺内仍有椅子和推车等杂物，乐意客公司未尽到清�涉案商铺的义务，因此，乐意客公司仍应向韦萍支付2016年5月19日至2017年7月18日的房屋占有使用费。关于房屋占用使用费的数额问题，一审法院认为，乐意客公司在2016年4月已通知韦萍要求解除合同，并在2016年5月将涉案商铺隔好，韦萍仅认为乐意客公司未按房产证图纸隔好商铺，但从未与乐意客公司去核实隔好的商铺是否符合房产证图纸的面积，也不接收商铺，韦萍对2016年5月19日至2017年7月18日的房屋占有费的损失应承担50%的责任。故乐意客公司应按合同约定的租金标准的50%向韦萍支付2016年5月19日至2017年7月18日的房屋占有使用费18942元（2706元/月×14个月×50%）。乐意客公司在2017年7月19日开庭时已要求韦萍接收商铺，韦萍仍未同意，且涉案商铺并没有门并非乐意客公司控制，故韦萍要求乐意客公司支付2017年7月19日以后的租金无事实和法律依据，不予支持�乐意客公司已支付了押金2460元，因合同未约定如乐意客公司违约，韦萍可以不退还押金，故押金2460元应抵扣乐意客公司应支付的租金和房屋占有使用费，此外，乐意客公司于2016年8月31日向韦萍支付的款项2460元，也应抵扣乐意客公司应支付的租金和房屋占有使用费。据此，乐意客公司应向韦萍支付租金和房屋占有使用费18351.6元（4329.6元+18942元－2460元－2460元）。
关于检查费的问题。《神秘顾客协议书》约定，韦萍为乐意客公司的门店服务水平进行神秘检查考评工作，乐意客公司向韦萍支付费用。由此可见，乐意客公司根据协议向韦萍支付的费用并非租金，而是韦萍检查工作的报酬。乐意客公司在2016年4月已提出解除合同，韦萍也未进行检查考评工作，故韦萍要求乐意客公司支付2016年4月以后的检查费无事实和法律依据，本院不予支持。
关于逾期支付租金的利息问题。合同约定，乐意客公司应在2016年3月25日前支付下一年度租金，乐意客公司未依约支付租金使韦萍造成利息损失，故韦萍要求乐意客公司按年利率2.235%支付利息损失的主张，一审法院予以支持。乐意客公司未向韦萍支付2016年4月1日至合同解除之日即2016年5月18日的租金4329.6元，用押金2460元抵扣租金后，乐意客公司尚欠租金1869.6元，乐意客公司于2016年8月31日向韦萍支付了2460元后，不再欠付租金，故乐意客公司应当以欠付的租金1869.6元为基数计算，向韦萍支付2016年4月1日至2016年8月31日的利息损失，2016年8月31日以后，乐意客公司已支付完租金，不需再支付逾期支付租金的利息损失，韦萍要求乐意客公司支付2016年8月31日以后的利息损失没有事实和法律依据，不予支持。
一审判决：1.乐意客公司向韦萍支付2016年4月1日至2017年7月18日的租金和房屋占有使用费共计18351.6元并支付利息（利息计算方法：以1869.6元为基数计算，按年利率2.235%标准从2016年4月1日计至2016年8月31日）；2.驳回韦萍的其他诉讼请求。
本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本案二审审理期间，双方就以下案件事实发生争议：
一、乐意客公司何时恢复商铺隔断。乐意客公司主张其2016年5月18日前已经完成对房屋隔断的恢复，而韦萍主张2016年5月30日仍未恢复隔断，且未按照房产证图纸进行恢复。本院认为：双方均未能提供证据证明恢复商铺隔断的具体时间，韦萍也未能提供证据证明隔断的恢复没有按照房产证图纸的记载完成。因此，对�方的主张，本院不予采信。一审判决根据韦萍的自认，认定乐意客公司于2016年12月1日前恢复商铺的隔断并无不当。
二、涉案商铺内物品的归属。乐意客公司主张，涉案商铺隔出的空间里椅子、推车等物品不属于其所有。本院认为：鉴于至2017年7月18日双方未对涉案商铺进行交接，商铺仍然处于乐意客公司掌控之中，乐意客公司对上述物品的归属负有证明责任，而乐意客公司没有提交证明。一审法院据此认定乐意客公司负有对上商铺内物品的清空义务，并无不当。对乐意客公司的主张，本院不予采信。
三、《商铺接收通知函》是否张贴和送达韦萍。韦萍认为乐意客公司没有张贴，也没有送达其本人。乐意客公司提交照片证明其已经于2016年5月18日张贴于涉案商铺。本院认为：《商铺接收通知函》没有送达至其本人是事实。但是韦萍没有提交证据否定乐意客公司已经张贴的事实。因此，一审判决认定“2016年5月18日，乐意客公司张贴《商铺接收通知函》”的事实并无不当。对韦萍否认乐意客公司已经张贴《商铺接收通知函》的主张，本院不予采信。
另查明：一审法院于第一次庭审后发现应当向乐意客公司送达的起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书仅送达至乐意客公司承租的商铺，没有送达至乐意客公司，送达不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达程序的相关规定,于是重新向乐意客公司送达上述相关法律文书，进行了第二次开庭。
对于双方当事人就一审判决认定未提出异议的事实，经查属实，本院予以确认。
结合双方的上诉请求，本案需要解决以下问题：
一、关于一审法院审理案件是否违反法定程序。本院认为：一审法院第一次庭审后发现送达环节存在瑕疵，可能违反法定程序的情况下，依法通知双方当事人进行第二次庭审，符合《中华人民共和国民事诉讼法》对审理案件程序的规定。因此，对韦萍提出的一审法院违反法定程序、将乐意客公司的逾期举证的证据用于本案事实的认定及判决使用不合法的上诉主张，本院不予支持。
二、关于乐意客公司解除合同是否符合合同约定条件的问题。本院认为：虽然双方订立的《租赁合同》9.1条有“如果乙方（乐意客公司）未能办理所有商铺的续租导致无法经营，乙方有权选择解除本协议，不构成违约”的约定，乐意客公司�诉讼中也提交了其与方莉丽等七位出租人解除合同的协议，但是，2017年6月23日乐意客公司的《盘点通知》表明其仍然在进行经营，乐意客公司也未提交足够的证据证明其“未能办理所有商铺的续租导致无法经营”的事实。据此，乐意客公司解除合同并不符合约定中的“无法经营”的条件，构成违约。对乐意客公司的解除合同不构成违约的主张，本院不予支持。
三、关于韦萍要求乐意客公司继续履行合同的问题。本院认为：租赁合同的重要特征是其标的不可强制履行，即合同一方明确表示不再履行而单方终止合同时，法律上不能强制其履行。一审判决驳回韦萍要求乐意客公司继续履行合同的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高……”规定的不适用继续履行的情形，但是，不妨碍韦萍根据相关的法律规定，另行向乐意客公司主张违约责任。一审判决结合乐意客公司提供的2016年5月18日《商铺接收通知函》和张贴的照片、乐意客公司2016年6月开始向物业公司支付商铺的公摊水电费已不包含涉案商铺的行为，认定乐意客公司实际已不能再继续履行合同，合同于2016年5月18日解除，并无不当。因此，对韦萍要求乐意客公司继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。
四、关于一审判决韦萍、乐意客公司对房屋占有使用费各承担50%是否错误。本院认�：在双方订立的《租赁合同》中，没有对合同终止后商铺接收的条件、方式进行约定，根据同类交易的交易习惯和公众一般认知，承租人应当将房屋内的物品清理完毕后向出租人交还房屋，承租人才有接收房屋的义务。本案中，在乐意客公司没有履行清理义务的情况下，韦萍有权拒绝接受商铺。韦萍接收商铺前，乐意客公司负有向韦萍支付房屋占有使用费的义务，韦萍对房屋占有使用费不承担过错责任。据此，韦萍认为一审判决其对房屋使用费承担50%责任没有依据的上诉请求成立，本院予以支持；乐意客公司认为一审判决其承担50%房屋占有使用费错误的上诉主张不成立，本院不予支持。乐意客公司应当向韦萍支付房屋占有使用费37884元。
五、关于《神秘顾客协议书》中的检查费。本院认为：根据《合同法》第一百二十五条规定的合同解释原则，对《神秘顾客协议》中“韦萍为乐意客公司的门店服务水平进行神秘检查考评工作，乐意客公司向韦萍支付费用”约定进行文意解释，不能得出检查费是租金补充的结论。由于乐意客公司在2016年4月已明确了解除合同意思表示，韦萍也未进行检查考评工作，故韦萍要求乐意客公司支付2016年4月以后的检查费无依据。对韦萍认为检查费是租金补充的主张，及要求乐意客公司支付2016年4月以后检查费的请求，本院不予支持。
六、关于押金是否应当退还的问题。本院认为：押金具有担保性质，交付押金的目的在于保证合同的履行，首先保证债权的实现。本案中，乐意客公司未依照约定支付租金和支付房屋占有使用费，一审判决以押金抵扣租金、房屋占有使用费，符合押金的担保性质，并无不当。因此，对韦萍押金不予退还的主张，本院不予支持。
七、关于乐意客公司多支付的590.4元是否应当退还。本院认为：一方面，依照一审判决的认定，不存在乐意客公司多付590.4元的情况，乐意客公司也未提交证据证明其多向韦萍支付590.4元；另一方面，即使存在该情况，由于其没有提出诉讼请求，因此，也应当另行主张。对乐意客公司提出的韦萍应当退还其多支付的590.4元的主张，本院不予支持。
八、关于租金和房屋占有使用费支付的截止时间。韦萍主张应当截止于2018年3月31日，一审法院判决截止2017年7月19日。本院认为：本案中，虽然在乐意客公司不履行对房屋内物品清空义务的情况下，韦萍有权不接收商铺，但是其同时应当履行法律赋予的防止损失扩大的义务，即及时清理商铺内的物品，接收房屋，避免损失的扩大，清理物品产生的合理费用，可以向乐意客公司主张。而韦萍至2017年7月18日，仍然坚持不接收商铺，未履行防止损失扩大的义务，对2017年7月19日以后的租金和房屋占有使用费无权进行主张。一审判决确定的租金和房屋占有使用费支付的截止时间，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失的扩大的，不得就扩大的损失部分要求赔偿”的规定。因此，对韦萍主张乐意客公司支付至2018年3月31日租金和房屋占有使用费的请求，本院不予支持。
综上所述，韦萍的上诉请求部分成立；乐意客公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：
一、撤销南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初360号民事判决第一项、第二项；
二、变更南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初360号民事判决第一项为“广西南宁市乐意客餐饮投资有限公司向韦萍支付2016年4月1日至2017年7月18日的租金1869.6元（4329.6元－2460元）和房屋占有使用费35424元（37884元－2460元），共计37293.6元，并支付租金利息（利息计算方法：以1869.6元为基数计算，按年利率2.235%标准从2016年4月1日计至2016年8月31日）”；
三、驳回韦萍的其他诉讼请求；
四、驳回广西南宁市乐意客餐饮投资有限公司的上诉请求。
一审案件受理费870元（韦萍已预交），由韦萍负担391.5元，广西南宁市乐意客餐饮投资有限公司负担478.5元；二审案件受理费1740元（韦萍、乐意客公司各预交1740元），由韦萍负担783元，广西南宁市乐意客餐饮投资有限公司负担957元。向韦萍退还957元；向广西南宁市乐意客餐饮投资有限公司退还783元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 胡青兮
审判员 廖防修
审判员 韦圆圆
二〇一七年十一月十五日
书记员 谢 瑜