上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终227号
上诉人（原审被告）：湖南芒果娱乐有限公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河大桥东金鹰影视文化城金鹰大厦主楼1903房省广播电视中心内。
法定代表人：王鹏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李凤祥，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何焱，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海七煌信息科技有限公司，住所地上海市闵行区顾戴路3009号第6幢12层1205室。
法定代表人：孙博文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余力，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张韵，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人湖南芒果娱乐有限公司（以下简称芒果公司）因与被上诉人上海七煌信息科技有限公司（以下简称七煌公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初15517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月9日公开开庭审理了本案。芒果公司的委托诉讼代理人李凤祥、何焱，七煌公司的委托诉讼代理人余力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
芒果公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、确认双方签订的《节目〈颜料大作战〉联合开发合作协议》（以下简称《合作协议》）于2016年6月28日解除；2、驳回七煌公司要求芒果公司返还节目制作费540万元的诉讼请求；3、一、二审案件诉讼费由七煌公司承担。事实与理由：1、本案合同性质为合作协议，一审认定双方为承揽合同关系定性错误；2、七煌公司不享有单方面解除合同权利，双方合意解除合同的时间应认定为2016年6月28日；3、芒果公司本案中虽未就要求七煌公司赔偿损失提起反诉，但根据双方协议约定，若七煌公司违约，芒果公司享有不退还已收款项的权利，故芒果公司依据该合同约定进行抗辩，于法有据，一审法院应当予以支持。
七煌公司辩称，不同意芒果公司的上诉主张。双方合同虽名为合作，但从具体条款看，所有风险及收益均由七煌公司承担，故更符合承揽合同特性，应当认定为承揽合同关系，七煌公司作为定作人依法享有解除合同的权利，如因此对承揽人造成损失则应当进行赔偿。因芒果公司明确表示不在本案中就此提起反诉，故应向七煌公司返还已收钱款。一审判决正确，请求予以维持。
七煌公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《合作协议》已解除；2、芒果公司返还节目制作费540万元。
一审法院认定事实：七煌公司（甲方）与芒果公司（乙方）于2015年12月31日签订《游戏项目〈颜料大作战〉战略合作协议》，双方明确利用各自的优势资源，共同合作开发《颜料大作战》游戏真人秀节目（以下简称该项目）。甲方为该项目的投资方，负责资金投入、平台洽谈、项目招商、宣传推广、游戏内容策划等事宜，乙方负责该项目的节目内容策划、参与嘉宾的选拔及邀请、节目摄制、节目制作等事项。战略合作费用包括但不限于前期筹备、策划、拍摄、制作费用、嘉宾酬金、导演及其他主创人员酬金以及其他与该项目制作相关的成本费用。2016年1月7日，七煌公司支付给芒果公司50万元，用途前期筹备预付款。
2016年4月21日，七煌公司（甲方）、芒果公司（乙方）双方签订《合作协议》，约定共同开发一档游戏真人秀节目《颜料大作战》（暂定名，名称变更不影响本协议的履行），节目包括直播和录播环节，节目制作周期：自2016年4月18日起至2016年10月15日止。甲乙双方的权利与义务：甲方负责提供场地供乙方遴选并由甲方承担因此产生的场地租赁费用，且需为乙方拍摄、制作该项目提供必要的配合和协助；甲方需按照本协议约定向乙方支付相应制作费用。乙方负责该项目的创意、策划及方案提供，项目策划方案经甲乙双方确认后方可执行，乙方应按照双方确认的方案进行该项目的拍摄和制作工作；乙方应在本协议签订后十五个工作日内提供详细的整体节目策划方案，并且后续每一期的策划方案应当在该期正式拍摄开始前五个工作日提交给甲方；如因甲乙双方就策划方案未能达成一致或因甲方原因导致该项目无法按照附件一《项目时间推进表》中约定的时间及方案完成节目录制的，双方可另行协商确定具体制作及交付时间，此等情形下，乙方不构成违约；项目选手和嘉宾由乙方遴选，最终由甲方或其委托的第三方负责与选手和嘉宾签署相关聘用合同并承担由此产生的所有费用（包括酬金、交通及食宿费用）。甲乙双方一致确认，如相关政府机构未能通过该项目的审批，则双方均有权解除本合同，且互不承担任何违约责任，乙方在扣除实际已发生的制作成本后将已收取的剩余费用退还给甲方；乙方应在直播开始前确定拍摄场地。该项目具体进度安排详见附件一，该时间推进安排表为暂定的时间推进计划，实际可共同协商根据各方面因素进行相应的调整；如因该项目拍摄需要，乙方采购相关设备（包括但不限于对讲机、直播电脑、服装、道具），乙方应当向甲方提供采购清单，并在节目全部制作完成后根据设备采购清单上的内容一一归还甲方（一次性消耗品除外）。制作费用及支付方式：本协议项下制作费用预计44,053,500元（含税）。该费用包含项目的拍摄费用（包括但不限于导演组的费用，具体的项目制作预算表详见附件二），以及项目的宣传费用（详见附件三），但不包含选手及嘉宾的酬金及交通费用，其中拍摄费用为40,053,500元，宣传费用为400万元；甲方将按照以下进度将上述制作费用支付予乙方：1）、本协议生效后5个工作日内，支付制作费用490万元作为该项目的订金。鉴于甲方已在此前签署战略合作协议时先行支付了前期筹备预付金50万元，故490万元为该项目的第二次付款；2）、甲方在第二次付款到账日起15个工作日内，甲方向乙方支付制作费用16,626,750元，至此甲方的付款总额达到制作费用总额的50%；3）、乙方向甲方交付该项目第五期的录播节目成片并经甲方验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付制作费用总额的40%，即17,621,400元；4）、乙方完成最后一期节目的直播环节结束日起的7个工作日内，甲方向乙方支付制作费用总额的10%，即4,405,350元；乙方收到甲方支付的款项后应向甲方出具等额可抵扣的增值税专用发票。违约责任：1、如甲方无故未按本协议约定支付相应款项，则乙方有权停止所有制作工作，且每逾期一天，甲方需按照本协议总额3‰的标准向乙方支付滞纳金，逾期超过十日的，乙方有权单方解除本协议，乙方已收取费用不予退还，甲方需赔偿乙方因此产生的所有损失；2、如乙方有任何违约行为（包括但不限于因乙方原因导致节目交付的延迟、乙方无故终止履行本协议项下的义务、乙方擅自修改导演组核心成员名单），且经甲方书面催告后，乙方超过7个工作日仍未改正的，则甲方有权立即终止本协议，并要求乙方返还甲方已支付但未发生的费用；……6、若本协议合作期限届满项目仍未正式启动，则乙方有权不退还已收取的制作费用，如因此导致第三方向乙方提出索赔的，则由甲方负责承担；若因甲方原因中途终止，则甲方须按照乙方的实际损失赔偿乙方，但赔偿责任最高不得超过乙方已经收取的制作费用。若因乙方原因中途终止，则乙方应当退还甲方已支付但未发生的费用。另外，双方还对其他一些内容作了约定。
附件一项目时间推进表（暂定）约定了导演踩点、嘉宾甄选及见面、每期台本策划、确定舞美方案、搭建舞美设施、录播直播等相关节点的大概时间安排。
附件二《颜料大作战》制作预算约定总的费用4,005.35万元，不含艺人劳务及食宿行、海选及宣传费用。其中导演团队费用600万元，前期筹备费用110.50万元，录制技术费用752.63万元，置景、道具费用520万元，服装、化妆造型费用313.50万元，后期剪辑、包装费用403万元，剧杂费用894.30万元，场地七煌公司提供，其他工作人员劳务30万元，艺人统筹费用27.50万元，其他费用100万元，税金253.92万元。
上述《合作协议》及附件签署后，七煌公司于同年4月28日向芒果公司支付了490万元，用途为颜料大作战制作款。同年5月25日，因七煌公司未按合作协议约定在5月20日支付相应制作费，芒果公司向七煌公司发出催款函，要求收到此函后3日内向芒果公司支付制作费16,626,750元，并指出七煌公司的逾期付款行为已构成违约，要求承担相应的逾期付款滞纳金132,160.50元。如未按期支付，芒果公司将采取必要的法律手段追索欠款、滞纳金，若对芒果公司信誉造成负面影响，芒果公司将保留追究七煌公司公开道歉和声明的权利及由此遭受的一切损失。同年5月30日，七煌公司通过邮件向芒果公司发送了《节目〈颜料大作战〉联合开发合作协议》解除通知，载明：“就贵我双方签订的《节目〈颜料大作战〉联合开发合作协议》，经公司讨论决定，终止节目制作。协议于即日起终止。感谢贵司此前与我方的良好沟通。由于目前节目尚未进入制作程序，仍处于方案讨论阶段，故烦请贵司安排将已经收取的制作费540万元返还至我司”。芒果公司在收到此解除函后，于同年6月1日向七煌公司发出了继续履约的催告函并提醒七煌公司，要求继续履行原合作协议项下的义务，并在收到本函后三个工作日内向芒果公司支付上述制作费及滞纳金。届时如七煌公司仍无故拖延履行付款义务或拒绝履行付款义务，则芒果公司将根据原合作协议约定行使单方解除权，芒果公司已收取之费用不予退还，同时七煌公司应赔偿芒果公司因此遭受的全部损失。因七煌公司未履行付款义务，芒果公司于同年6月24日向七煌公司发出通知，正式解除双方签订的协议，同时认为七煌公司单方解除协议的行为无效，芒果公司已依法向法院起诉，请求确认七煌公司解约行为的效力。七煌公司确认于同年6月28日收到。之前芒果公司向法院提起诉讼，要求确认七煌公司的解除行为无效，合同继续履行。后芒果公司认为合同继续履行确实难以发生，并已向七煌公司发出了解除函，因此向法院撤回了该起诉。另外，对于项目时间推进表，本身就是暂定，双方在庭审中也认可并没有完全按此时间推进相关工作，具体双方均在相互沟通、协商的基础上推进项目的进展。七煌公司也认可芒果公司已开始着手进行部分前期工作，并表示如果芒果公司确实有损失，七煌公司愿意赔偿。
一审法院认为，本案双方主要争议是：1、合同性质，七煌公司认为是承揽合同，芒果公司认为是合作合同；2、七煌公司单方解除合同的行为是否构成违约，芒果公司是否可以不退还预付款；3、芒果公司抗辩因七煌公司已违约，芒果公司可直接不退还已收取的费用，无需再提出主张的意见能否成立。
一、关于合同性质问题。合同双方当事人所建立合同关系的性质，应当依据双方所订合同的内容及双方履行情况予以判断，而非简单依照合同名称。本案双方当事人先后签订《游戏项目〈颜料大作战〉战略合作协议》及《合作协议》（包括附件），约定的主要权利义务为，七煌公司为《颜料大作战》游戏真人秀节目的投资方，负责项目的资金投入、平台洽谈等事宜，并按约定支付相应的费用；芒果公司是该真人秀节目的具体制作方，负责项目的节目内容策划、制作等事宜，并按约定收取相应的费用。芒果公司所称的合作，首先排除了合伙的性质，其次从广义上理解，双方做生意就是一种合作，因此本案双方当事人之间的业务也是合作。然从法律特征看，七煌公司出钱，委托芒果公司制作特定成果，芒果公司提供七煌公司所需的特定成果，并收取相应报酬，该种法律特性更接近于承揽合同的特征。故双方所建立法律关系的性质相对而言比较符合承揽合同的特征，因此，采信七煌公司的观点。
二、关于七煌公司单方面解约的问题。本案双方法律关系参照承揽合同的法律规定，则定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此作为定作人的七煌公司，有权单方解除合同。经过庭审，芒果公司也认为双方的合同实际已无法履行，为此也向七煌公司发函解除。由此，双方均已要求解除合同，并已相互发函，事实上双方对解除合同已无异议，合同解除已发生法律效力，因此合同实际已经解除。因后面的《合作协议》已覆盖了前期的框架协议，因此双方解除的应是涉及本案的全部协议，包括附件，并非如芒果公司辩称的仅是合作协议，故七煌公司也无需就前期协议的解除单独作为诉请主张。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审庭审中，芒果公司已明确有关损失将另行起诉，不在本案中主张，则七煌公司要求返还预付款项的请求，于法有据，可予支持。对于七煌公司的解约行为是否最终对芒果公司造成损失，芒果公司可通过另外途径予以解决，本案中不作处理。
三、关于芒果公司是否有权不退还已收取费用的问题。芒果公司的抗辩内容实际是直接将七煌公司已付的款项没收，这在双方签订的合作协议涉及违约的责任条款中有所体现，因此芒果公司的抗辩意见实质属于违约责任处理的后果。对于违约责任后果的处理，作为当事人应提出明确的诉讼请求，在审理中作为反诉一并处理，然本案中芒果公司仅以抗辩出现，并未提出独立的反诉请求，故本案中不作处理，芒果公司可另行途径解决。
综上所述，七煌公司与芒果公司签订的协议，是当事人间的真实意思表示，合法有效，双方均应按约执行。现因协议已经解除，按法律规定芒果公司收取的相应款项应退还给七煌公司，芒果公司如果为此有损失，可另行向七煌公司主张赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条的规定，判决：一、确认七煌公司与芒果公司签订的《合作协议》（包含附件）于2016年5月30日已解除；二、芒果公司于一审判决生效后十日内向七煌公司返还节目制作费540万元。负有金钱给付义务的当事人如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计12,400元，由芒果公司负担。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，一审认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，七煌公司与芒果公司签订的《游戏项目〈颜料大作战〉战略合作协议》及《合作协议》（包括附件），系双方当事人的真实意思表示，且无悖于现行法律法规的强制性规定，依法有效，双方应恪守履行。本案纠纷系七煌公司在合同履行过程中先行要求解约且不再继续履行合同义务引起，因嗣后芒果公司亦明确要求解除合同，故双方协议已经实际解除。本案二审中的主要争议焦点在于对协议性质、解约时间如何认定以及芒果公司提出将七煌公司已付款项不予返还的要求是否应予支持。
首先，对于协议性质。双方协议虽名为合作协议，但从协议约定的权利义务及实际履行情况看，更符合承揽合同的法律特性，一审法院据此判定双方为承揽合同关系并无不当，本院予以认可。
其次，对于解约时间的认定。根据法律规定，承揽合同的定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。鉴于本案双方为承揽合同关系，七煌公司2016年5月30日向芒果公司发出解约通知的行为系行使定作人的单方面合同解除权，一审法院认定双方协议于该日予以解除，于法有据。
再次，对于芒果公司提出将七煌公司已付款项不予返还的要求是否应予支持。本案双方在协议中的违约责任条款中明确约定了违约方应承担的责任，现芒果公司要求按照协议约定对七煌公司已付款项不予返还的主张，属于对七煌公司违约行为的追责，对此，应当依法提出明确的诉讼请求，但芒果公司在一审中并未就此提出反诉，故一审法院在本案中不作处理，并明确芒果公司可另循途径解决，于法不悖。
综上，芒果公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,800元，由上诉人湖南芒果娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 杨
审判员 陆文芳
审判员 何 玲
二〇一七年四月二十四日
书记员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……