河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民四终字第350号
上诉人（原审原告）贾梅素，女，1969年6月21日出生，汉族，农民，初中文化，住宁晋县。
委托代理人吴波，河北德胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王绍建，男，1976年10月24日出生，汉族，农民，初中文化，住宁晋县。
委托代理人郭利华，河北众平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张泽宁，男，1963年4月15日出生，汉族，农民，初中文化，住宁晋县。
被上诉人（原审被告）曹耀伟，男，1975年8月29日出生，汉族，农民，初中文化，住宁晋县。
上诉人贾梅素、王绍建因工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2014）宁民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人贾梅素及其委托代理人吴波、上诉人王绍建及其委托代理人郭利华，被上诉人张泽宁、曹耀伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2009年1月2日，张泽宁与王绍建协商签订了砖厂承包协议，甲方张泽宁、乙方王绍建，内容为：乙方承包甲方砖厂每年承包费叁万捌仟元整，每年在11月1日前交下年承包费贰万元，第二年7月1日前再交壹万捌仟元，如乙方到期未交承包费，甲方可另行承包，如乙方按时交纳，甲方无权终止合同。承包期限四年，从2009年1月1日到2012年12月31日。王绍建在承包砖厂经营期间，将制坯子工作内部分包给曹耀伟管理，口头约定每制坯子10，000块，工资260元，王绍建每月按制坯子数量将工资支付给曹耀伟，曹耀伟再按各自的工作岗位及定额分别支付。2012年3月，贾梅素到王绍建承包的砖厂工作，未签订劳动合同，具体负责砖坯子运送工作，受曹耀伟直接领导，约定每运送坯子一车（电动三轮车），工资报酬一元，每月由曹耀伟按计件发给贾梅素工资，曹耀伟也从制坯子报酬中支取工资。2012年9月4日，贾梅素在砖厂工作中，被张新立驾驶运送坯子的电动三轮车撞伤，事故发生后，王绍建立即将贾梅素送往宁晋县医院住院治疗至2012年9月9日，共计住院5天，住院治疗费由王绍建支付，被诊断为：腹壁贯通伤，降结肠破裂，腰2？、左侧横突骨折。出院医嘱：转上级医院治疗。2012年9月9日，贾梅素被转送白求恩国际和平医院住院治疗至2012年11月27日，共计住院79天，住院医疗费由曹耀伟负责向王绍建追要后汇往石家庄指定账户，该次住院医疗费均由王绍建支付。出院诊断：1、腹壁贯通伤。2、横结肠造瘘术后。3、左侧1腹壁坏死性筋膜炎。4、腰椎多发骨折。出院医嘱：加强营养饮食，注意休息，继续卧床休息，继续诊治腰椎骨折。2012年12月26日，贾梅素再次入住冀中能源邢台矿业集团总医院住院治疗至2013年1月11日，共计住院16天，贾梅素支付住院医疗费29，548.39元，支付门诊检查费392元，被诊断为：腰椎感染。2013年4月7日，贾梅素第四次入住河北医科大学第二医院住院治疗至2013年4月25日，共计住院18天，贾梅素支付医疗费22，385.41元，出院后贾梅素在宁晋县医院复查治疗支付医疗费354元。贾梅素在住院期间由其女儿贾敬敬陪护，贾敬敬在河北东傲服饰有限公司工作，月平均工资2，800元，在陪护贾梅素期间单位停发工资。2013年8月29日，贾梅素向宁晋县劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请书，该仲裁委于2013年12月16日作出宁劳人仲案（2013）22号不予受理通知书。2013年9月9日，宁晋县人事劳动争议调解仲裁委员会对贾梅素的伤情向邢台市劳动能力鉴定委员会委托劳动能力鉴定，该委于2013年11月7日作出邢市劳鉴初字（2013）642号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：捌级伤残（双玖级），停工留薪期8个月。贾梅素为出入院要求赔偿交通费2，017元，但无正式的交通费票据。
贾梅素于2013年12月26日起诉至宁晋县人民法院，要求张泽宁、王绍建赔偿其各项经济损失23，7746.8元。一审中，王绍建申请追加曹耀伟为本案的被告参加诉讼。
原审认为，当事人有答辩并对对方当事人提出的证据进行质证的权利，被告张泽宁经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿。劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人按非法用工一并处理。本案中，被告王绍建从被告张泽宁处承包砖窑一座，未办理营业执照，在经营过程中，将承包经营砖窑的制坯子部分内部分包给被告曹耀伟，由曹耀伟管理，按计件从王绍建处领取报酬，原告系被告曹耀伟招录的，其工资也是被告曹耀伟按运送坯子的车数给付。原告在工作中受伤，应认定为因工受伤，原告的损失有：一次性赔偿金76，619.13元（34，826.88元×2.34826.88元×20%），住院治疗期间的生活费34，826.88元÷365天×118天＝11，259.10元，住院伙食补助费118天×50元=5，900元，医疗费52，679.80元，护理费2，800元÷30天×118天=11，013.33元，交通费1，560元，各项合计159，031.36元，上述原告损失由被告王绍建给予赔偿，被告曹耀伟对被告王绍建上述赔偿款项承担连带赔偿责任。被告张泽宁系发包方，不是原告受伤时的经营者，也不属于经营砖窑的出资人。故被告张泽宁不应当承担赔偿责任。原告主张的误工费，营养费，精神损害抚慰金，后续治疗费等损失，于法无据，对原告上述主张本院不予支持。原告主张鉴定费800元，因没有证据证明，本院不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告王绍建赔偿原告贾梅素一次性赔偿金、住院治疗期间的生活费、住院伙食补助费、医疗费、护理费、交通费等各项共计159，031.36元，自本判决生效之日起十五日内一次性付清。二、被告曹耀伟对被告王绍建上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告贾梅素对被告张泽宁的诉讼请求。四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告王绍建、曹耀伟承担。
贾梅素上诉称，1、原审判决认定张泽宁不承担赔偿责任，属认定事实和适用法律错误。张泽宁是窑主，王绍建是从张泽宁处承包的该砖窑，该砖窑在承包时起至贾梅素遭受工伤，一直处于无合法资质状态，且没有与贾梅素签订书面劳动合同，张泽宁作为出资人，应当对贾梅素的损失承担连带赔偿责任。2、一审判决赔偿一次性赔偿金等费用数额较低，存在适用法律错误。第一，关于一次性赔偿金。贾梅素的伤情经鉴定为8级伤残，应当按照河北省职工年平均工资的3倍计算，而一审判决按邢台市职工年平均工资的2.2倍计算错误。第二，生活费。邢台市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论中明确贾梅素的停工留薪期为8个月，一审将生活费定为住院治疗天数118天。以上两项一审法院没有依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第4条、第5条的规定计算属适用法律错误。另外，护理费、交通费等费用认定的赔偿数额较低。请求：撤销原审判决第一项，改判张泽宁、王绍建、曹耀伟向贾梅素支付赔偿金237，746.8元。撤销原审判决第三项，改判张泽宁承担连带责任。
张泽宁口头答辩称，我是发包方，我不是经营砖窑的出资人，我无须赔偿。王绍建是实际经营者，我不参与砖窑经营管理，也没有分红，我不应承担贾梅素的赔偿责任。发生事故的三轮车所有权归王绍建所有，不是我的设备，责任也不应由我承担。
王绍建口头答辩称，我方对贾梅素要求张泽宁赔偿连带责任的请求不发表意见。贾梅素提出生活费、赔偿金、护理费数额较低没有法律依据，应当予以驳回。
曹耀伟口头答辩称，我对贾梅素上诉请求不发表意见。
王绍建上诉称，1、一审认定事实错误。贾梅素系曹耀伟的雇工，受曹耀伟的安排、指挥，工资由曹耀伟支付。砖厂虽然是王绍建承包，但曹耀伟与王绍建是承揽关系，曹耀伟每制砖坯10，000块由王绍建支付260元价款结算。所以此次事件与王绍建无关。2、一审适用法律错误。非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位给予一次性赔偿，该单位指的是合法单位。本案砖厂系非法单位，不够非法用工的条件，不是非法用工的主体，故依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理本案是适用法律错误，应依据雇员损害赔偿相关法律予以处理。综上，请二审法院依法改判王绍建不承担赔偿责任。
贾梅素口头答辩称，1、我系受王绍建雇佣，与曹耀伟系同事关系，不是曹耀伟的雇工。王绍建应当对我方损失承担连带责任。2、涉案砖窑没有合法营业执照，根据《工伤保险条例》第66条第1款规定，非法用工是指无营业执照的单位职工受到事故伤害，由该单位给予的一次性赔偿，没有营业执照不是合法单位。王绍建的主张不符合法律规定，逻辑前后矛盾。
张泽宁口头答辩称，王绍建的上诉请求没有针对我方的内容，不做答辩。
曹耀伟口头答辩称，1、贾梅素受伤原因是在王绍建砖厂工作时，因三轮车没有刹车造成，地点也是在砖厂，机器、设备是王绍建的，贾梅素和王绍建是事实上的劳动关系。2、王绍建支付260元／万砖坯的价款，事实上是王绍建为了提高工人工作积极性制定的绩效工资标准，不存在承包。
本院认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”本案中，王绍建从张泽宁处承包砖窑一座，未办理营业执照，该砖窑属于非法用工单位，王绍建称本案砖厂不是非法用工主体，本院不予采信。王绍建在经营过程中，将制砖坯子部分内部分包给曹耀伟，由曹耀伟进行管理，按计件从王绍建处领取报酬，贾梅素在砖窑从事砖坯运送工作，其工资也是由曹耀伟按照运送砖坯的车数计算、发放。制砖坯、运送砖坯设备均由王绍建提供，王绍建称其与曹耀伟之间系承揽关系，因双方之间不符合承揽关系的特征，故本院不予采信。贾梅素在工作中受到事故伤害，应认定为工伤并享受工伤一次赔偿。经劳动能力鉴定贾梅素为八级伤残，应享受以下待遇：1、一次性赔偿金。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》应当按照统筹地区上年度职工月平均工资标准为赔偿基数，因贾梅素为八级伤残，一次性赔偿金为赔偿基数的3倍，河北省目前实行市级统筹，应当按照邢台市上年度职工年平均工资为基数，一次性赔偿金为：34，826.88元×3＝104，480.64元。2、治疗期间的生活费。邢台市劳动能力鉴定委员会做出的邢市劳鉴初字（2013）642号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定贾梅素为八级伤残，停工留薪期8个月，其停工留薪生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资计算为：（34，826.88元÷12个月）×8个月＝23，217.92元。3、住院伙食补助费：统筹地区内20元／天×（5＋16）天＝420元；统筹地区外35元／天×（79＋18）天＝3，395元。4、医疗费。贾梅素垫付的医疗费为52，679.8元；5、护理费。2，800元÷30天×118天=11，013.33元。6、交通费。贾梅素转院治疗必然产生交通费用，因贾梅素未能提供正规票据，一审根据其伤情酌情认定交通费为1560元并无不妥。上述各项合计196，766.69元。一次性赔偿金、治疗期间生活费、住院伙食补助费一审计算有误应予纠正，其他费用一审计算并无不当。王绍建系砖窑的实际经营者应当按上述标准赔偿贾梅素，一审判决曹耀伟承担连带赔偿责任正确。张泽宁系砖窑的发包人，其不参与砖窑的经营，贾梅素要求张泽宁承担责任的主张，本院不予支持。本案经调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省宁晋县人民法院（2014）宁民初字第120号民事判决第二、三、四项。即：二、被告曹耀伟对被告王绍建上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告贾梅素对被告张泽宁的诉讼请求。四、驳回原告其他诉讼请求。
二、变更河北省宁晋县人民法院（2014）宁民初字第120号民事判决第一项为：王绍建赔偿贾梅素一次性赔偿金、住院治疗期间的生活费、住院伙食补助费、医疗费、护理费、交通费等共计196，766.69元，自本判决生效之日起十五日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由王绍建、曹耀伟负担；二审案件受理费10元，由王绍建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
代理审判员 张志春
代理审判员 王小英
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 梁 冰