吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终37号
上诉人（原审原告）：张艳春，住吉林市昌邑区.
委托诉讼代理人：张志华，吉林保民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志海，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市龙潭区妇幼保健院，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：戴红伟，该院院长。
委托诉讼代理人：栾凤云，吉林耘鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐杰，吉林耘鼎律师事务所律师。
上诉人张艳春因与被上诉人吉林市龙潭区妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民一初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张艳春的委托诉讼代理人张志华、王志海、被上诉人妇幼保健院的委托诉讼代理人栾凤云、徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张艳春上诉请求：撤销一审判决，对张艳春的伤残等级重新鉴定，依法改判按一审辩论终结时相关标准承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由妇幼保健院负担。事实与理由：一、一审判决事实认定及证据采信存在重大错误。根据一审诉辩，本案焦点为：妇幼保健院手术切除左侧卵巢和输卵管的医疗行为是否应告知张艳春或其家属并征得其同意，妇幼保健院在不告知并征得其同意的前提下实施手术是否违反了相关法律，是否承担责任。1.一审判决以张艳春对其左侧附件被切除不知情的主张不成立为由驳回诉请，但根据2014年9月18日庭审笔录，张艳春回答”以为切除的是肿瘤，并不知道切除的是卵巢”；张艳春主张妇幼保健院在未告知并征得其同意的前提下实施手术，属消极事实，举证责任在妇幼保健院，妇幼保健院并没有对”张艳春及家属知道在行剖宫产手术过程中左侧附件存在巨大囊肿并同意一并切除”这一事实提出有效证据；2014年9月18日庭审中妇幼保健院对”患者有其他疾病需要手术是否重新告知并说明签字”的回答是”口头告知”；鉴定人白山在质证中证实：”病例中没有体现告知；卵巢切除术不是唯一手术选择，还可保留卵巢行囊肿剥除术；没看到手术病例中张艳春对这两种手术方案有选择的权利。”上述事实证明张艳春并不构成自认，也证明妇幼保健院在未告知并征得同意的前提下擅自切除了张艳春的器官，直接侵犯了张艳春的知情权和选择是否手术的权利，侵害了张艳春的健康权并造成人身损害，依法应负完全责任。2.一审判决错误将鸣正司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》作为证据采用，该鉴定意见书实体及程序严重违法。首先，超出委托授权作出无医疗错误的意见，并据此不支持伤残程度评定，而伤残程度评定恰恰是唯一委托事项。鉴定人白山在一审质证中对此予以自认，并承认”应该是打错了”。”不支持”并非无伤残，而是有伤残却不评定。鉴定人白山称：”根据当时情况，医院没责任，所以没有做伤残等级的评定，如果医院存在过错，我们就对伤残等级进行评定”，而妇幼保健院是否有过错并非委托事项。根据《司法鉴定程序通则》第三条（新法第四条）、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条、《司法鉴定人员登记管理办法》第六条、《中华人民共和国合同法》第三百九十九条之规定，司法鉴定因为委托而介入诉讼，鉴定人仅应根据委托鉴定事项进行鉴定，并就委托鉴定事项出具鉴定书，非针对委托事项而做出的鉴定意见不可作为定案的依据；其次，该鉴定程序严重违法，受理日期为2014年10月29日，鉴定意见书的落款时间为2015年12月30日，申请人及其代理人收到时间为2016年3月15日，违反《司法鉴定程序通则》的规定；并且，根据鉴定人及妇幼保健院代理人在一审中相关自认，本案鉴定人应当回避而未回避。故张艳春根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（二）（三）（四）项，申请对伤残等级进行重新鉴定。二、一审判决片面、机械、错误适用法律。本案不仅适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，更应适用第三款；不仅适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，更应适用该规定第四条第（八）项；不仅适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，更应适用该法第五十五条及第五十八条。妇幼保健院正是违反了1994年9月1日实施、现行有效的《医疗机构管理条例》第三十三条”医疗机构施行手术、特殊检查或者治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”之规定。故妇幼保健院在本案中存在无需鉴定的法定过错。一审以无效的司法鉴定意见书，被曲解的张艳春自认以及片面错误适用的法律定案，对举证责任在妇幼保健院且其不能举证知情同意这一核心关键证据避而不判，而对于张艳春提供的经常居住地及工作证明、被抚养人情况、鉴定人出庭费等相关证据，认为”不能证明其待证事实，不予确认”。且一审严重超审限，漏判鉴定费用。
妇幼保健院辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回上诉，维持原判。1.张艳春在一审审理期间自认剖腹产手术中切除的组织系其家属送至化工医院进行病理检查，一审法院认定张艳春对其左附件被切除不知情的主张不成立是正确的。张艳春以2013年4月在其他医院就医，手术检查时发现左侧卵巢缺失而向一审法院提起诉讼，完全是为了规避诉讼时效的规定，并希望以此获得赔偿，一审判决驳回诉讼请求正确。2.吉林鸣正司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》作出的不支持伤残程度评定的鉴定意见是正确的。同时也证明了发现肿物给予切除的治疗方法无错误，术后病理诊断明确，医院无医疗过错。3.一审判决适用法律正确。第一，张艳春在一审审理过程中明确表示不申请医疗过错鉴定，仅申请伤残程度评定。第二，妇幼保健院2001年8月28日为张艳春进行剖腹产手术，术中因左侧卵巢肿瘤行左附件切除术无医疗错误。吉林鸣正司法鉴定中心在鉴定过程中，因本案系医疗行为引起的伤残程度评定，必须全面对医疗行为进行分析评判，因此，《司法鉴定意见书》中明确治疗方法无错误，术后病理诊断明确，无医疗错误，在此情况下不予评定伤残是正确的。第三，张艳春认为自己无需举证证明医疗机构存在过错的观点不成立。
张艳春一审起诉请求：1.妇幼保健院给付人民币146,510.87元（误工费724.44元、护理费965.92元、住院伙食补助费300元、营养费3000元、残疾赔偿金80,832.16元、被抚养人生活费30,688.35元、精神损害抚慰金30,000元）；2.诉讼费及鉴定费用由妇幼保健院承担。
一审查明事实：2001年8月28日，张艳春入住妇幼保健院生产，入院后确诊为骨盆入口狭窄，当日14时张艳春在妇幼保健院行子宫下段剖宫产术，术中娩出一男性活婴，胎盘胎膜娩出完整，探查附件见左侧卵巢囊肿，故行左侧附件切除术。2001年8月29日，吉化集团公司总医院出具病理活体组织报告单，病理诊断为（左侧卵巢）良性畸胎瘤。2001年9月2日出院，出院小结记载妊娠406/7周，孕1产1，枕左前位，分娩。盆骨入口狭窄，左侧卵巢良性囊性畸胎瘤。2013年4月1日，张艳春因身体不适前往吉林医药学院附属医院住院治疗，诊断为盆腔肿物，于2013年4月3日实施腹腔镜下右侧卵巢瘤剥除术，手术记录显示未见左侧输卵管卵巢样组织。出院诊断为右侧卵巢畸胎瘤、盆腔炎性疾病、宫内节育器下移。经法院委托，吉林鸣正司法鉴定中心作出吉鸣正【2014】司鉴字第C346号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为张艳春2001年8月28日因分娩接受剖宫手术，术中因左侧卵巢肿瘤行左附件切除，故第一次手术中，给予附件切除治疗方法无错误，术后病理诊断明确，无医疗错误。不支持伤残程度评定。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，张艳春2001年8月28日因分娩在妇幼保健院接受剖宫产手术，术中因左侧卵巢肿瘤行左附件切除术。张艳春主张妇幼保健院未尽告知义务，但张艳春自认所切除的组织系其家属术后送至化工医院进行病理检查，故张艳春对其左附件被切除不知情的主张不成立。妇幼保健院的诊疗行为是否有过错，直接关系到其是否应当承担侵权责任，张艳春主张妇幼保健院赔偿经济损失的请求能否得到法律的支持。案件审理过程中，张艳春明确表示不申请医疗过错鉴定，仅申请伤残程度评定，因此一审法院无法认定医疗行为是否有过错，故张艳春应承担由此产生的举证不能的不利后果。张艳春在本案中提供的证据均不能证明妇幼保健院存在医疗过错，故对于张艳春的诉讼请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。判决：驳回张艳春的诉讼请求。案件受理费3230元，由张艳春负担。
二审审理期间，妇幼保健院向本院提交了《人体损伤致残程度分级适用指南》，证明鸣正司法鉴定中心不予评残是正确的。张艳春认为该证据只是培训指定书籍，且不能溯及既往的鉴定，不能对抗法律。因该证据确系培训书籍，不属于法律规定，故本院对此证据不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，张艳春主张其不知道左侧卵巢及输卵管被手术切除，直至2013年右侧卵巢手术时才发现，经查，张艳春提供的2001年其在妇幼保健院的住院病例中明确记录了在剖宫产中发现左侧卵巢囊肿，行左侧卵巢、输卵管切除术；张艳春家属将切除组织送化工医院进行病理检验的报告单上亦明确标示了送检物中肉眼可见输卵管一段，显微镜检查见残留的卵巢成分，上述证据能够证明张艳春在2001年手术后即应当知道其左侧卵巢和输卵管已经被切除的事实，根据我国法律规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年，故张艳春的诉讼请求已经超过诉讼时效。
张艳春主张妇幼保健院未尽告知义务，在未征得张艳春或其家属同意的情况下实施手术，违反了《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应承担责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条规定：”侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案中，张艳春的手术实施时间为2001年，《中华人民共和国侵权责任法》的实施时间为2010年，故本案的纠纷不适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应适用2001年当时的法律规定。
关于张艳春本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定的主张，本案张艳春就医时间为2001年8月，其时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》尚未颁布，故本案亦不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
妇幼保健院为因在手术过程中发现张艳春患有卵巢肿瘤而将张艳春的卵巢及输卵管切除，对此医疗行为，医疗机构是否应承担责任，根据2001年当时的法律规定，应依据医疗事故鉴定或者医疗过错鉴定，张艳春作为原告应承担举证责任。而在本案中，张艳春明确表示不申请医疗过错鉴定。众所周知，医疗技术水平是在不断发展进步的，2001年的医疗技术水平与现今的医疗技术水平相比天差地别，在张艳春不申请医疗过错鉴定的情况下，本院无法判断在2001年当时的医疗条件和技术水平下妇幼保健院的治疗行为是否存在过错，故本院对张艳春的上诉请求不予支持。
综上所述，张艳春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3230元，由张艳春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 赵 靖
代理审判员 荆媛媛
二〇一七年一月二十日
代理书记员 王 琪