山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第291号
上诉人（原审被告）济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司，住所地：济宁高新技术产业开发区同济路2号。
法定代表人张庆国，总经理。（未到庭）
委托代理人袁旭，山东胜途律师事务所律师。
委托代理人潘龙飞，系该单位工作人员。
被上诉人（原审原告）夏晓明。
委托代理人公冶庆贺，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人谢琳，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）殷明亮。
委托代理人常立营，山东盈广律师事务所律师。
原审被告济宁创基煤矿机械设备有限公司，住所地：济宁高新技术产业开发区第七工业园。
法定代表人殷明亮，经理。
委托代理人常立营，山东盈广律师事务所律师。
上诉人济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司（以下简称福泰公司）因与被上诉人夏晓明、殷明亮、原审被告济宁创基煤矿机械设备有限公司（以下简称创基公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人袁旭、潘龙飞，被上诉人夏晓明的委托代理人公冶庆贺、谢琳，被上诉人殷明亮及被上诉人创基公司的共同委托代理人常立营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明并经本院认定，2013年2月4日，被告殷明亮向原告夏晓明出具借条，借原告现金300万元。被告殷明亮向原告出具的借条内容为：“今借夏晓明现金3000000元，于2013年3月5日前还清。此款汇入济宁创基煤矿机械设备有限公司开户行农行济宁吴泰闸支行账号15×××84。”被告殷明亮在借款人处签名，被告福泰公司、创基公司在该借条担保公司一栏加盖了公章。2013年2月4月，原告通过周海的银行账户分二次向被告创基公司的账户转款各100万元；通过马庆龙的银行账户向创基公司的账户转款88万元。原告主张另交付殷明亮现金12万元。被告殷明亮认可上述转账款项系其借用的款项，对借用原告的款项没有异议。
被告福泰公司对借条中的载有其名称的公章提出异议，提出司法鉴定申请，申请对借条上面“济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司”的公章是否是其实际使用的公章进行司法鉴定。该院委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。鉴定过程中，该院根据原告提供的线索，依职权调取了被告福泰公司在工商部门的工商登记材料，即2008年8月8日的由福泰公司出具的“公司变更登记申请书”，该“公司变更登记申请书”中加盖了济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司的印文。该院将该“公司变更登记申请书”作为比对样本提交给鉴定部门。2014年1月10日，西南政法大学司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》检材鉴定意见为：落款时间为“2013.2.4”、借款人署名为“殷明亮”的借条原件上担保公司签章处的“济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司”红色印文与同名样本印文是同一枚印章盖印形成。
被告福泰公司认为《司法鉴定意见书》所比对的样本印章系济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司在2008年8月8日所使用的。但是借条的日期是2013年2月4日，已相隔将近5年时间，在此期间福泰公司是否发生过使用印章的变更，存在着不确定性。因此，以2008年8月8日的印章作为比对样本是不合适的。由于样本的使用不正确，导致鉴定意见的结论不具有客观性。因此福泰公司对《司法鉴定意见书》不予认可。
原审法院认为，被告殷明亮向原告夏晓明出具借条，借用原告现金300万元。借条出具后，原告通过有关银行账户将借款转入双方约定的账户内。被告殷明亮对于借用原告的款项及欠原告款项没有异议，故应认定原告与被告殷明亮之间存在借款关系，借款合同生效，原告要求被告殷明亮承担还款责任，理由正当，应予支持。被告福泰公司、创基公司在该借条担保公司一栏加盖了公章。因二公司对于借款提供了担保，各方当事人未约定保证方式，按照法律规定，被告福泰公司、创基公司应承担连带保证责任。被告福泰公司提出借条中加盖其公司名称的公章不是其使用的公章，为此提出鉴定申请。该院委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，该司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》。因鉴定结论系被告福泰公司申请，该院委托鉴定的，鉴定机构具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，被告福泰公司没有足以反驳的相反证据和理由，故该院对于该《司法鉴定意见书》予以采信。根据该《司法鉴定意见书》，能够认定“2013年2月4日的借条”中“济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司”红色印文系被告福泰公司的公章加盖形成。故对于被告福泰公司提出其不应承担保证责任的主张，不予支持。关于被告福泰公司提出担保未经董事会决议，违反公司法的规定，担保合同无效的问题。该院认为，被告福泰公司对外提供担保，是否经董事会表决，是其内部管理问题，原告作为自然人，在其出借款项时无过错，故对于被告提出的担保合同无效的主张，不予采信。关于借款利息，因被告向原告出具的借条中约定了还款期限，未约定利息，对于原告要求被告偿还的利息，可从原告起诉之日起按同期银行贷款利率计算。判决：一、被告殷明亮于本判决生效后十日内付清所借原告夏晓明款项300万元和从2013年4月28日起至本判决生效之日按本金300万元及同期银行贷款利率计算的利息。二、济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司、济宁创基煤矿机械设备有限公司对上述债务承担连带保证责任。案件受理费用32400元、保全费用5000元由被告殷明亮、济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司、济宁创基煤矿机械设备有限公司负担。
上诉人福泰公司不服判决上诉称，一、一审判决认定上诉人对被上诉人殷明亮向夏晓明借款提供担保、担保合同有效是错误的。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案中殷明亮为其债务提供担保时系上诉人的实际控制人，其提供担保未经股东会决议，该担保违反法律的禁止性规定，应认定无效。上述规定属于效力性强制性规定。上述规定的立法目的是为了遏制公司法定代表人和控股股东通过滥用投资或担保等方式损害公司和中小股东的利益，保障全体股东合法权益。同时，由于公司成立门槛日益降低，股权转让日渐频繁，涉及公司股权投资权益的当事人数量和范围也在迅速增加，从这一角度来说，上述规定涉及不特定多数人的利益，即公共利益。合同法第五十二条规定，损害社会公共利益的合同无效。所以，公司违规为股东或实际控制人提供担保的行为当属无效合同行为。二、一审判决依据《中华人民共和国担保法》第十九条判决上诉人和被上诉人创基公司承担连带责任，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月13日起施行）第四条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。债权人在接受公司提供的担保之前，有义务审查担保公司的章程及股东会的决议等相关文件，以此尽到善意人应尽的注意义务。本案夏晓明未尽到审查义务，存在主观过错。因此，即使上诉人承担责任，也不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担保证责任，或者发回重审；一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。
被上诉人夏晓明答辩称，一、殷明亮并非福泰公司的股东或者实际控制人。殷明亮并不持有福泰公司的股份；根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（三）项的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，而殷明亮不具备上述情形从而实际支配公司行为。上诉人的说法没有任何证据支持。二、福泰公司提供的担保有效。1、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”本款是指导公司正确运作即公司权力行使的法律规范，是规范单方行为的规范。其法律约束力仅限于公司行为，该规定的立法目的在于协调公司或公司权力或执行机构和股东之间的利益，这种内部管理规定不能约束第三人。2、福泰公司提供的担保并不违反法律法规的强制性规定。不管是《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，还是该条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，都没有明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，所谓强制性规定是指效力性强制性规定。三、一审判决适用法律正确。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”旧公司法第六十条规定已不复存在，担保法的解释也就丧失了法律基础和存在价值，不能再加援引并据此认定担保合同无效。2、上诉人对公司法理解错误。一审判决正确，依法应予维持。
被上诉人殷明亮和原审被告创基公司答辩称，一、借款及担保真实，一审判决正确。借条上的担保公司福泰公司和创基公司公章也是真实的。二、福泰公司提供的担保合法有效。答辩人向夏晓明借款时，夏晓明要求提供担保单位。我找的福泰公司的法定代表人ＸＸ和总经理曹纯斌，他们说公司商量一下。两小时后，ＸＸ和曹纯斌回电话说公司研究后同意提供担保，并派曹纯斌领着公司会计带着公司公章去夏晓明办公室盖的章。福泰提供担保是其研究后自愿作出的，合法有效。一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
本院认为，二审争议的焦点问题是：上诉人为涉案借款提供担保是否有效，应否承担连带责任。
关于上诉人主张其担保违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定，即公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，而本案中殷明亮为其债务提供担保时系上诉人的实际控制人，上诉人提供担保未经股东会决议，违反法律的禁止性规定，应认定无效问题，本院认为，上诉人为涉案借款提供担保应认定为有效。本案借款担保时间为2013年2月4日，故本案应适用2005年修订的公司法。该法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。第二，该条款属于公司提供担保的程序规定，为公司内部决议程序，不应对第三人具有约束力。上诉人主张债权人在接受公司提供的担保之前，有义务审查担保公司的章程及股东会的决议等相关文件，以此尽到善意人应尽的注意义务，这一主张不具有合理性。第三，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，上述《中华人民共和国公司法》第十六条属于管理性规定，而非效力性强制性规定。上诉人关于该条款属于效力性强制性规定，且损害社会公共利益应认定合同无效的主张，缺乏法律依据，理由不能成立。
关于上诉人主张应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，即董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效问题，第一，由于该担保法解释是2000年12月公布施行的，其第四条规定中所提到的《中华人民共和国公司法》第六十条规定，早已被2005年修订的公司法所取代，因而不再适用。第二，上述担保法解释第四条及《中华人民共和国公司法》第六十条规定约束的是“董事、经理”的行为，而上诉人并未提交证据证明，殷明亮系福泰公司的董事、经理，因而，上诉人的主张与上述规定并不相符。
综上，上诉人关于其为涉案借款提供担保应认定无效以及上诉人不应承担连带保证责任的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人济宁福泰阳光汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 张 豪
代理审判员 张 磊
二〇一四年十一月六日
书 记 员 史小君