江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣04刑终364号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴问泉，男，1991年2月25日出生于江西省彭泽县，汉族，系九江市开润巨商务咨询有限公司法定代表人,家住彭泽县,现住九江市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月13日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人胡木生，江西亚都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘昆，男，1992年2月11日出生于河南省虞城县，汉族，初中文化，系九江市开润巨商务咨询有限公司股东,家住河南省虞城县，现住九江市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月13日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
上诉人（原审被告人）吴问康，男，1994年12月17日出生于江西省彭泽县，汉族，高中文化，系九江市开润巨商务咨询有限公司员工,家住彭泽县，现住九江市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月13日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人冯圣君，江西一方天律师事务所律师。
上诉人（原�被告人）郭兰华，女，1994年9月2日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，系九江市开润巨商务咨询有限公司员工,家住泰兴市，现住九江市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月13日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人王荆君，江西一方天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王飞，男，1993年3月10日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，系九江市开润巨商务咨询有限公司员工,家住四川省威远县，现住九江市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月13日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
上诉人（原审被告人）刘慧，女，1991年5月21日出生于江西省彭泽县，汉族，大专文化，系九江市开润巨商务咨询有限公司员工,家住彭泽县，现住九江市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月13日被九江市公安局八里湖分局决定取保候审；同年8月18日被逮捕；2017年1月25日被九江市浔阳区人民法院取保候审。
原审被告人谢盼盼，男，1992年6月11日出生于陕西省渭南市，汉族，高中文化，系九江市开润巨商务咨询有限公司员工,家住陕西省渭南市临渭区，现住九江市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月13日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人吴江洋，男，1996年12月19日出生于江西省余江县，汉族，初中文化，系九江市开润巨商务咨询有限公司员工,家住江西省余江县，现住九江市开发区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年5月13日被刑事拘留；同年6月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧犯诈骗罪一案，于2017年8月17日作出（2017）赣0403刑初65号刑事判决。原审被告人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、刘慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员万钧出庭履行职务，上诉人吴问泉及其辩护人胡木生、上诉人刘昆、上诉人吴问康及其辩护人冯圣君、上诉人郭兰华及其辩护人王荆君、上诉人王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2015年11月，原审被告人吴问泉、刘昆注册成立了九江市开润巨商务咨询有限公司，原审被告人吴问泉为法定代表人，原审被告人刘昆负责管理，两原审被告人出资租赁场所，购买电脑等设备并陆续招募了原审被告人吴问康、郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧，2016年2月开始由原审被告人吴问康管理业务，由原审被告人刘昆购买廉价纪念品、保健品等，通过购买被害人的公民个人信息，虚构事实打电话告知被害人中奖等方式，由原审被告人吴问泉将上述廉价纪念品、保健品等通过快递公司发货给被害人，欺骗被害人说这些物品价值很高，虽然是免费赠与，但需要交个人所得税、介绍费、鉴定费等骗取被害人钱财，至案发前，共骗取约200名被害人的钱财34万余元。其中，原审被告人吴问康、郭兰华于2016年2月被招募进公司，参与骗取的钱财为97000余元，原审被告人王飞于2015年9月被招募进公司，参与骗取的钱财为100000余元，原审被告人谢盼盼于2016年3月被招募进公司，参与骗取的钱财为33000余元�原审被告人吴江洋于2016年4月被招募进公司，参与骗取的钱财为11000余元。原审被告人刘慧帮助被告人吴问泉参与发放上述人员的工资提成和进行虚假的电话核单。
案发后,公安机关从原审被告人吴问泉处追缴赃款35700元。
原审认定上述事实有原审被告人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧的供述、被害人杨某1、赵某1、夏某1、于某、魏某1、柳某、郭某、周某、王某1、林某、陈某、齐某、魏某2、谢某、冯某、孙某、王某2、程某、赵某2、杨某2、翁某、朱某的陈述及照片、证人刘某、宋某的证言、公安机关出具的情况说明及其调取的顺丰物流和圆通物流公司的代收款集团清单、结算凭证、运输单据及相关凭证、中国农业银行股份有限公司九江八里湖支行、中国银行股份�限公司九江市经济技术开发区支行等相关银行出具出具的材料、扣押清单及照片、现场勘验笔录、固定电子证据清单、企业信息、原审被告人身份信息等证据证实。
原审认为，原审被告人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧无视国家法律，以非法占有为目的,骗取他人财物,且数额巨大,其行为已构成诈骗罪。原审被告人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧通过拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。原审被告人吴问泉、刘昆在共同犯罪中起主要作用，系主犯;原审被告人吴问康、郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应减轻处罚。原审被告人刘昆、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧的亲属代上述原审被告人退缴部分赃款，可视为有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、原审被告人吴问泉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金五万元。二、原审被告人刘昆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金五万元。三、原审被告人吴问康犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金三万元。四、原审被告人郭兰华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二万元。五、原审被告人王飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二万元。六、原审被告人谢盼盼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二�元。七、原审被告人吴江洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。八、原审被告人刘慧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。九、从原审被告人吴问泉处依法扣押的赃款35700元,原审被告人刘昆、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧的亲属代为退缴的赃款144000元由本院发还被害人。十、责令原审被告人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧共同向被害人退赔剩余赃款160300元。
宣判后，原审被告人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、刘慧不服，向本院提出上诉。
上诉人吴问泉上诉称，原审量刑过重，其愿意退赃并缴纳罚金，请求本院对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
上诉人刘昆上诉称，其非公司股东，其购买个人信息系吴问泉安排所为，其未参与电话销售活动，未拿过提成，请求本院对其从轻处罚。
上诉人吴问康上诉称，1.其检举他人犯罪并经查属实，应认定为立功；2.原审认定其在共同犯罪中的作用不当；3.其愿意退赃，请求本院对其减轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
上诉人郭兰华上诉称，1.其系公司员工，按公司章程做事，其行为是公司行为；2.其未见过公司产品，不知道价格，不知道是诈骗；3.原审将其犯罪金额与吴问康犯罪金额合并计算有误，其销售金额6903元，其原意退还赃款，请求本院依法改判。其辩护人认为，1.原审未将其犯罪金额与吴问康犯罪金额分开计算，属认定事实错误；2.其在本案中的犯罪情节明显低于其他人；3.原审决定对其减轻处罚，但实际量刑未减轻，请求本院对其减轻处罚。
上诉人王飞上诉称，原审量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
上诉人刘慧上诉称，原审量刑过重，其两个小孩年幼，且一个尚在哺乳期，请求本院对其适用缓刑。
本院经审理查明，2015年11月，上诉人吴问泉、刘昆注册成立了九江市开润巨商务咨询有限公司。上诉人吴问泉为法定代表人，上诉人刘昆负责管理，上诉人吴问泉、刘昆出资租赁场所，购买电脑等设备并陆续招募了上诉人吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋。2016年2月开始由上诉人吴问康管理业务，由上诉人刘昆购买廉价纪念品、保健品等，通过购买被害人的公民个人信息，虚构事实打电话告知被害人中奖等方式，由上诉人吴问泉将�述廉价纪念品、保健品等通过快递公司发货给被害人，欺骗被害人说这些物品价值很高，虽然是免费赠与，但需要交个人所得税、介绍费、鉴定费等骗取被害人钱财。至案发前，共骗取约200名被害人的钱财34万余元。其中，上诉人王飞于2015年9月被招募进公司，参与骗取的钱财为100000余元；上诉人吴问康、郭兰华于2016年2月被招募进公司，参与骗取的钱财为97000余元；原审被告人谢盼盼于2016年3月被招募进公司，参与骗取的钱财为33000余元；原审被告人吴江洋于2016年4月被招募进公司，参与骗取的钱财为11000余元。上诉人刘慧帮助上诉人吴问泉参与发放上述人员的工资提成和进行虚假的电话核单。
案发后,公安机关从上诉人吴问泉处追缴赃款35700元。
二审期间，上诉人吴问康、郭兰华的家属代为退赃50000元；上诉人刘慧退赃1万元。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人吴问泉的供述，证实刘昆是其堂弟吴问康以前的同事,其知道他们以前是做电话销售收藏品的。刘打电话问其是否愿意和他一起合作，其答应了。刘昆到九江后，其等谈了开公司的事，并且一起找门面，后来在天海四喜酒店租了办公司，又在观澜盛世小区租了一套房子。还商量办公用桌和电脑由其解决，工作人员由他安排过来，货源、客户的电话资源、电脑拨打电话的系统由他搞定。后来其与刘昆买了电脑，办了宽带，并和圆通物流公司、顺丰物流公司都谈好了。当天晚上，其等还谈了业务员的底薪是2500元，按业绩提成，每月10号发工资，20号发提成。公司租的房子是其出钱，员工宿舍是刘昆出钱，刘昆还买了一套电脑系统，这个系�可以在电脑上拨打其他人的手机，而对方显示的是021开头的上海的电话。公司正式营业后，其负责到九江把货物拉到彭泽，再发给客户，公司所有的钱都是打到其账户上由其保管，员工每个月的工资由刘昆确认之后告知其，再把钱打到业务员的卡上。过完年后，之前的业务员只剩下王飞了，其就将堂弟吴问康和他女朋友郭兰华叫了过来，吴问康叫了谢盼盼过来，刘昆叫了吴江洋、刘某。吴问康过来后负责公司管理，如果需要出什么钱由他和刘昆协商，后来其妻子刘慧也到了九江。
收藏品中的燕窝进价是40元，十全十美是60元，阅兵大印加盒子是888元，卖给客户分别是888元、99月、3303元。2015年11月23日，公司就正常营业了，当时有3个业务员，汪某、王飞、李某，刘昆负责管理业务员。11月26日办了营业执照，其是法定代表人，刘昆是股东。月底其等在北京买的货物就到了，都有玉玺、钱币、十全十美。12月3日，刘昆就拿了一张表格给其，让其按上面的姓名、电话通过快递发出去。业务员都是刘昆叫到公司上班的。
其在公司管账，除刘昆外，其通过农业银行将工资和提成转到员工的招行卡，工资和提成是由刘昆核算好，吴问康再核对的。其有时没时间，就让其老婆先把钱垫上发给员工。
2.上诉人刘昆的供述，证实其与吴问康是在昆山从事电话销售的同事，通过他认识了吴问泉。2015年10月，其与吴问泉成立了九江市开润巨商务咨询有限公司，成立以后其叫了以前一些同事过来。其等从北京购买一些价格很低的假商品，再购买全国各地人的资料，并诱骗他们购买其等商品。主要有两种方式，第一种是骗客户并邀请客户参加公司的庆典，告知参加庆典会中奖并故意让他中奖，中奖之后其等将奖品快递给他，再告知要收取手续费等费用；第二种是直接给客户送小礼品并快递给他但要收取99元的运费，之后让他参加抽奖并让他中奖并收取快递费。对于一些联络的比较好的客户，其等会向他推销产品，骗他都是比较珍贵的纪念品，建议购买收藏并帮他们联系藏品交流活动。实际上，纪念品都是假的，活动也是虚构的，目的都是为了骗钱盈利。纪念品由其负责从北京负责购买，吴问泉负责管账。
其与吴问泉是公司的股东，其大概出了10万元。吴问康负责管理，业务员有郭兰华、王飞、谢盼盼、吴江洋、刘慧。客户信息是其与吴问康通过网络在百度贴吧里买的。刘慧在公司里面负责核单，核单的时候，刘慧会问对方是否要中奖的礼品，但实际上根本没有中奖这件事。
3.上诉人吴问康的供述，证实吴问泉是公司法定代表人，负责发货，吴占公司51%的股份，刘占49%的股份。2016年4月以后吴问泉也负责收货，刘昆负责采购货品、购买资源、销售业绩和公司日常管理。刘慧是老板娘，管理丈夫出资的钱款，工资的事情也会过问。其是公司的主管，负责业务、日常考勤管理和工资薪酬。其他人都是业务员，负责销售。其与郭兰华是2016年2月23日来公司的，其来的时候王飞已经来公司了，他是刘昆介绍的。谢盼盼是其介绍于2016年3月5日来的，吴江洋是2016年4月14日来的。郭兰华是其未婚妻，所以其业绩算她的。其二人的业绩大概9万余元，其中其有9万余元，郭兰华有7000元。客户信息原来是刘昆负责购买，后来由其购买。
4.上诉人郭兰华的供述，证实其与吴问康是2016年2月到公司上班，都是业务员，通过刘昆提供的客户信息打电话推销商品。其与吴问康的业绩是算在一起的，其共销售了6903元的产品。
5.上诉人王飞的供述，证实2015年9月，其接到刘昆的电话让其到九江做电话销售。其在公司有一台专属电脑，上面有其跟单表，其从2015年9月到2016年5月所有的诈骗明细都有。公安机关来检查时被其删了，其一共骗了十万元左右。吴问泉负责发假货和管理财务，刘昆负责买假货，提供客户资料和管理公司日常事务，吴问康是公司主管，负责管理业务，核对业务量、管理公司日常事务和打电话骗人，其与郭兰华、谢盼盼和吴江洋专门打电话骗人。
6.原审被告人谢盼盼的供述，证实其是2016年3月接到吴问康的电话到九江做电话销售的。其在公司有一台专门的电脑，详�记载了骗取客户的情况，其一般都不用真名。
7.原审被告人吴江洋的供述，证实2016年4月，其以前打工的同事刘昆打电话叫其到九江做电话销售，其是2016年4月14日才开始上班的。上班期间，其帮公司卖了几套产品，帮公司得利11000元左右。其只从公司领取了1000元的生活费。公司有郭兰华和刘慧帮其核过单。
8.上诉人刘慧的供述，证实其丈夫吴问泉是法定代表人，其帮助他监督业务员们上班情况，还有就是给业务员们发放工资并给钱刘昆买货品，其平时在公司里面还帮着核单。
9.被害人杨某1、赵某1、夏某1、于某、魏某1、柳某、郭某、周某、王某1、林某、陈某、齐某、魏某2、谢某、冯某、孙某、王某2、程某、赵某2、杨某2、翁某、朱某的陈述及照片，均证实其等通过电话被诈骗钱财的过程。
10.证人刘某的证言，证实其于2016年5月6日被其弟弟刘昆叫到公司上班，从事电话诈骗，但都没有成功。
11.证人宋某（九江市彭泽县顺丰快递公司主管）、张某（九江市彭泽县圆通快递公司职员）的证言及代收货款服务合同等，证实上诉人吴问泉利用物流公司邮寄商品收取货款的事实。
12.公安机关出具的情况说明，证实被诈骗的受害人明细表的来源。
13.公安机关出具的情况说明及其调取的顺丰物流和圆通物流公司的代收款集团清单、结算凭证、运输单据及相关凭证，证实吴问泉等人利用物流公司发送廉价货品骗取钱财的情况。
14.中国农业银行股份有限公司九�八里湖支行、中国银行股份有限公司九江市经济技术开发区支行等相关银行出具出具的材料，证实上诉人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、原审被告人谢盼盼诈骗款项的交易明细情况。
15.公安机关出具的扣押清单及照片，证实扣押物品情况。
16.现场勘验笔录，证实公安机关对犯罪现场的勘验情况。
17.公安机关出具的固定电子证据清单，证实从上诉人吴问康、郭兰华、原审被告人谢盼盼、吴江洋专属个人使用的电脑通过截屏、拷贝、压缩提取出上述人等利用电话诈骗他人钱财的事实。
18.公安机关出具的固定电子证据清单，证实从犯罪现场扣押的一台电脑中通过截屏、拷贝、压缩提取了上述人等实施诈骗所用的“话术”。
19.企业信息，证实九江市开润巨商务咨询有限公司的注册登记情况。
20.身份信息证实上诉人及原审被告人的身份情况。
以上证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够形成完整的证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于上诉人吴问泉及其辩护人提出原审量刑过重，其愿意退赃并缴纳罚金，请求本院对其从轻处罚的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人吴问泉与上诉人刘昆设立公司进行电信诈骗，骗取钱财34万余元，犯罪数额巨大，原审综合其主犯等情节，在法定幅度范围内对其判处刑罚并无不当。其二审期间虽表示愿意退赃缴纳罚金，但未实际实施。故上诉人吴问泉及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘昆提出其非公司股东，其购买个人信息系吴问泉安排所为，其未参与电话销售活动，未拿过提成，请求本院对其从轻处罚的上诉理由。经查，原审及本院认定上诉人刘昆的犯罪事实，不仅有上诉人吴问泉、吴问康、郭兰华、王飞、刘慧等人的供述，且其在公安机关亦作了相同的供述，可以认定。故上诉人刘昆提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴问康及其辩护人提出其检举他人犯罪并经查属实，应认定为立功的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人吴问康提供犯罪中使用的联络方法，侦查机关据此抓获买卖个人信息的同案犯，不能认定为立功，但在量刑时可以考虑从轻处罚。故上诉人吴问康及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴问康及其辩护人提出原审认定其在共同犯罪中的作用不当的上诉理由与辩护意见。经查属实，予以采纳。
关于上诉人吴问康及其辩护人提出其愿意退赃，请求本院对其减轻处罚的上诉理由与辩护意见。经查，二审期间，上诉人吴问康、郭兰华的家属代为退还部分赃款，可视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。另原审认定其为从犯，对其减轻处罚，但量刑时未在法定刑以下量刑，属适用法律错误，应予纠正。故上诉人吴问康及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人郭兰华提出其系公司员工，按公司章程做事，其行为是公司行为。其未见过�司产品，不知道价格，不知道是诈骗的上诉理由。经查，上诉人吴问泉、刘昆以犯罪为目的，设立公司进行电信诈骗，上诉人郭兰华与吴问康加入公司，听从刘昆等人安排进行电信诈骗，其对自己行为的性质应当是明知的，具有非法占有的目的。故其提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郭兰华提出原审将其犯罪金额与吴问康犯罪金额合并计算有误，其销售金额6903元的上诉理由及其辩护人提出原审未将其犯罪金额与吴问康犯罪金额分开计算，属认定事实错误的辩护意见。经查，本案系多人共同实施电信诈骗，参与人员依法应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。上诉人郭兰华、吴问康应对其参与期间全部诈骗行为负责，除其两人具体诈骗数额外，至少还包括原审被告人谢盼盼和吴江洋的犯罪数�。故上诉人郭兰华及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人郭兰华提出其愿意退还赃款，请求本院依法改判的上诉理由。经查，二审期间，上诉人吴问康、郭兰华的家属代为退还部分赃款，可视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。故其该项上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人郭兰华的辩护人提出其在本案中的犯罪情节明显低于其他人的辩护意见。经查与上述认定的事实不符，不予采纳。
关于上诉人郭兰华的辩护人提出原审决定对其减轻处罚，但实际量刑未减轻，请求本院对其减轻处罚的辩护意见。经查属实，予以采纳。
关于上诉人王飞提出原审量刑过重，请求本院对其从轻处罚的�诉理由。经查，上诉人王飞诈骗数额10万余元，原审认定其为从犯，对其减轻处罚，但量刑时未在法定刑以下量刑，属适用法律错误，应予纠正。故其提出的该项上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人刘慧提出原审量刑过重，其两个小孩年幼，且一个尚在哺乳期，请求本院对其适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人刘慧对他人进行电信诈骗实施了帮助行为，已构成诈骗罪共犯。其二审期间主动退还部分赃款，同时考虑到上诉人刘慧两个小孩年幼，且一个尚在哺乳期，彭泽县司法局亦出具评估意见书，同意接收为社区矫正对象，因此可以对其适用缓刑。故上诉人刘慧提出的该项上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、原审被告人谢盼盼、吴江洋以非法占�为目的，实施电信诈骗，骗取他人财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人刘慧明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供生活保障，其行为亦已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人吴问泉、刘昆起主要作用，系主犯；上诉人吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。本案系多人共同实施电信诈骗，参与人员依法应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因本案对各参与人的参与期间犯罪数额未作具体区分，应根据各人参与电信诈骗的时间顺序，并按照有利于被告人的原则确定各人犯罪数额，故上诉人吴问泉、刘昆、王飞犯罪数额为34万余元；上诉人吴问康、郭兰华犯罪数额为141000余元；原审被告人谢盼盼犯罪数额44000余元，均属数额巨大；原审被告人吴江洋犯罪数额11000余元，属数额较大。上诉人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋归案后，如实供述本案犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋退还部分赃款，可视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合本案犯罪事实和情节，决定对从犯中的上诉人吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼适用减轻处罚；对原审被告人吴江洋适用从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（二）项、第（三）项第7目之规定，判决如下：
一、维持九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403刑初65号刑事判决第（一）（二）项及第（三）（四）（五）（六）（七）（八）项的定罪部分，即上诉人吴问泉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金五万元；上诉人刘昆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金五万元；上诉人吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋犯诈骗罪。
二、撤销九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403刑初65号刑事判决第（九）（十）项及第（三）（四）（五）（�）（七）（八）项的量刑部分，即从上诉人吴问泉处依法扣押的赃款35700元,上诉人刘昆、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋的亲属代为退缴的赃款144000元由九江市浔阳区人民法院发还被害人；责令上诉人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋共同向被害人退赔剩余赃款160300元；判处上诉人吴问康有期徒刑四年十一个月，并处罚金三万元；判处上诉人郭兰华有期徒刑四年三个月，并处罚金二万元；判处上诉人王飞有期徒刑三年九个月，并处罚金二万元；判处上诉人刘慧有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元；判处原审被告人谢盼盼有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元；判处原审被告人吴江洋有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。
三、上诉人王飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元。
（刑期自执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日至2019年1月12日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人吴问康犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金二万元。
（刑期自执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日至2018年10月12日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
五、上诉人郭兰华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。
（刑期自执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日至2018年1月12日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
六、上诉人刘慧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
七、原审被告人谢盼盼犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。
（刑期自执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日至2018年1月12日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
八、原审被告人吴江洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金二万元。
（刑期自执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期�日，即自2016年5月13日至2017年12月12日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
九、从上诉人吴问泉处依法扣押的赃款35700元,上诉人刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋的亲属代为退缴的赃款204000元由九江市浔阳区人民法院发还被害人。
十、责令上诉人吴问泉、刘昆、吴问康、郭兰华、王飞、刘慧、原审被告人谢盼盼、吴江洋共同向被害人退赔剩余赃款100300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 杜 峰
书 记 员 殷亮亮