甘肃省张家川回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0525刑初41号
公诉机关张家川回族自治县人民检察院。
被告人毛某，男，生于1993年1月20日，回族，文盲，农民。2014年7月9日因犯盗窃罪被甘肃省清水县人民法院判处有期徒刑10个月，并处罚金1000元；2015年3月27日因犯诈骗罪被张家川县人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金1000元，2015年11月5日刑满释放。2015年12月28日因本案被刑事拘留，2016年1月15日逮捕，现羁押于张家川县看守所。
辩护人焦玫莉，甘肃乾鑫律师事务所律师。
张家川县人民检察院以张检刑诉［2016］31号起诉书指控被告人毛某犯盗窃罪、诈骗罪于2016年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张家川县人民检察院指派代理检察员魏兰萍出庭支持公诉，被告人毛某及其辩护人焦玫莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
张家川县人民检察院指控：2015年11月17日11时许，被告人毛某窜到张某县张某镇中城南路“鸿星尔克”专卖店，以买鞋为由，骗店员马某己取鞋离开之机，盗得马某己放在柜台抽屉内的价值1718元的vivo-X5手机一部，后将手机出售给马某乙，获赃款500元全部挥霍。破案后，被盗手机已追回并发还被害人。
2015年11月21日12时许，被告人毛某窜至张某县张某镇解放东路天翼手机店，趁店员马某庚为其他顾客提供服务之机，盗得该手机店的一部价值为2499元的“小米-
note”手机和一部价值为1000元的“华为荣耀畅玩4C”手机。后将两部手机出售给他人，获赃款500元全部挥霍。
2015年11月30日9时许，被告人毛某以买手机为由，拉拢陈某乙至张某县张某镇人民东路洪某“OPPO”手机专卖店，在看手机的过程中，被告人毛某借陈某乙家属与陈某乙发生口角之机，盗得该手机店内价值2998元的“OPPO-
puis”手机一部。后将手机出售给他人，获赃款200元全部挥霍。
2015年12月7日12时许，被告人毛某窜至天水市麦积区火车站附近“世通”手机专卖店，趁店员于某离开手机店之机，盗得该手机店内柜台上价值2598元的vivo-X5max手机一部。后将手机出售给杨某甲，获赃款300元全部挥霍。破案后，被盗手机已追回并发还被害人。
2015年11月18日14时许，被告人毛某窜至张某县张川镇杨上村清真寺，以给清真寺赠与空调为借口，骗该清真寺学东苏某和其一起到天水购置空调。次日，在麦积区桥南建材市场购置凉椅过程中，被告人毛某称自己没有带现金，苏某便拿出自己身上的2400元现金交给被告人毛某让其先支付预付款，被告人毛某拿上钱后以接亲属为借口，趁机逃离，所获2400元赃款全部挥霍。
2015年11月下旬的一天，被告人毛某窜至庄浪县水洛镇清真寺，以给清真寺赠与1万元地毯为借口，骗该清真寺学东马某和其一起到天水购置，到天水中医院附近时被告人毛某谎称自己手机没电向马某辛借用手机使用，马某辛将自己的价值400元的三星手机借给毛某，被告人毛某拿上手机后利用上厕所的机会逃离，后将手机送给马某戊。破案后，被骗手机已追回并发还被害人。
2015年12月9日13时许，被告人毛某在天水市兰天广场以150元的租金租李某的出租车去清水县城。到清水县城嘉辕宾馆时，被告人毛某以借用李某的手机接打电话为由，将李某的一部价值为2565元的黑色“小米4”手机骗走并逃离现场。后将手机出售给他人，获赃款100元全部挥霍。
2015年12月27日16时许，被告人毛某以80元的租金租海大平奇瑞QQ车从张某县中医院到木河乡其家中。返回张川镇到烟草公司门口时，被告人毛某谎称自己手机没电向海大平借用手机使用，海大平将自己的价值为391元的酷派8720手机借给被告人毛某，被告人毛某拿上手机后假装打电话，趁机逃离。破案后，被骗手机已追回并发还被害人。
公诉机关认为，被告人毛某以非法占有为目的，自2015年11月以来，盗窃作案4起，盗得手机5部，总计10813元；诈骗作案4起，骗得手机3部、现金2400元、租车费230元，总计5986元。其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任，被告人毛某属累犯，依法应从重处罚。建议对被告人以盗窃罪在一年以上二年以下有期徒刑之间量刑，并处罚金，以诈骗罪在一年以上二年以下有期徒刑之间量刑，并处罚金。
被告人毛某对起诉书指控其盗窃的事实、诈骗苏某、马某辛、海大平的事实以及诈骗李某的经过供认不讳；但提出诈骗李某的手机型号是小米3，并且租车费已支付。辩护人焦玫莉的辩护意见是对公诉机关指控被告人犯盗窃罪不持异议，但公诉机关认定被盗vivo-X5牌手机价值时，鉴定机构在无实物、无购买凭据的情况下，仅根据被害人的陈述确定重置价格和陈某丙，确定手机价格，鉴定意见不真实、不客观、不科学；在盗窃罪的量刑方面，被告人有以下从轻处罚情节：归案后认罪态度好，有悔罪表现；在侦查阶段被告人如实供述自己的罪行，还如实交代了侦查机关尚未掌握的其他犯罪行为；当庭自愿认罪；盗窃的总金额不大；案发后在被告人的供述下部分赃物已追回。建议对被告人判处一年以下有期徒刑。诈骗罪因事实不清，证据不足，不构成诈骗罪：1、被告人诈骗李某小米4手机的证据不足。2、鉴定机构鉴定小米4手机的价格畸高，且与本案没有关联性。小米官网开卖小米4手机，售价是1999元，但鉴定价格为2565元，价值畸高。3、价格认证中心没有根据实物鉴定，也没有附手机照片和购买发票凭据，仅根据被害人的陈述确定三星1829手机、酷派8720手机重置价格和陈某丙，据此作出的价格具有主观性和随意性。4、租车费不应认定为诈骗数额。被告人是否支付李某出租车费150元这一事实不清。
经审理查明：
1、关于盗窃事实
2015年11月17日11时许，被告人毛某窜到张某县张某镇中城南路鸿星尔克专卖店，以购买鞋子为由，骗店员马某己离开柜台取鞋之机，盗得马某己放在柜台抽屉内价值1718元的vivo-X5手机一部，后将手机出售给马某乙，获赃款500元全部挥霍。破案后，被盗手机已追回并发还被害人。
同年11月21日12时许，被告人毛某窜至张某县张某镇解放东路天翼手机店，趁店员马某庚不备，盗得该手机店价值2499元的小米-
note手机和价值1000元的华为荣耀畅玩4C手机各一部。后将两部手机出售给他人，所获赃款全部挥霍。
同年11月30日9时许，被告人毛某在陈某乙的陪同下以购买手机为由，在张某县张某镇人民东路洪某OPPO手机专卖店，在看手机的过程中，被告人毛某趁陈某乙与其家属发生口角之机，盗得该手机店内价值2998元的OPPO-
puis手机一部。后将手机出售给他人，所获赃款全部挥霍。
同年12月7日12时许，被告人毛某窜至天水市麦积区火车站附近世通手机专卖店，趁店员于某离开手机店之机，盗得其放在柜台上价值2598元的vivo-X5max手机一部。后将手机出售给杨某甲，获赃款300元，全部挥霍。破案后，被盗手机已追回并发还被害人。
被告人毛某自2015年11月17日至2015年12月7日先后四次窃取他人财物价值共计10813元。
上述事实被告人毛某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、到案经过、发还清单、领条、刑事判决书，证人马某乙、陈某乙、蒋某、杨某甲的证言，被害人马某己、马某庚、洪某、于某的陈述，鉴定意见，现场勘查笔录、辨认笔录、扣押笔录以及被告人的供述等证据证实，足以认定。辩护人质证价格鉴定意见时提出，鉴定机构在鉴定vivo-X5、三星1829、酷派8720手机价值时无实物、无购买凭据的情况下，仅根据被害人的陈述确定重置价格和陈某丙，确定手机价格，鉴定意见不真实、不客观、不科学。经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》之规定“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价；”因此，本案被告人非法侵占的财物侦查机关委托有鉴定资质的张某县价格认证中心鉴定，符合司法解释的规定，且鉴定意见符合最高人民法院关于证据审查和认定的要求，故该鉴定意见予以认定，辩护人的质证意见不能成立，不予采信。
2、关于诈骗事实
2015年11月18日14时许，被告人毛某窜至张某县张川镇杨上村清真寺，以给清真寺捐赠物品为由，骗该清真寺学东苏某与其到天水购置空调。次日，在天水市麦积区桥南建材市场购置凉椅支付预付款时，被告人毛某称自己没有带现金，苏某便拿出2400元现金交给被告人毛某，被告人毛某拿上钱后以接亲属为借口趁机逃离。所获赃款全部挥霍。
同年11月下旬的一天，被告人毛某窜至庄浪县水洛镇清真寺，以给清真寺捐赠地毯为借口，骗该清真寺学东马某与其到天水购置，到天水市中医院附近时被告人毛某谎称自己手机没电，向马某辛借用手机，马某辛将价值400元的三星牌手机借给被告人毛某，其拿上手机后利用上厕所之机逃离，后将手机送给马某戊。破案后，被骗手机已追回并发还被害人。
同年12月9日13时许，被告人毛某在天水市兰天广场以150元的价格租李某的出租车到清水县城。到清水县城嘉辕宾馆时，被告人毛某以借用李某的手机接听电话为由，将李某的小米手机骗走并逃离现场。后将手机出售给他人，所获赃款全部挥霍。
同年12月27日16时许，被告人毛某以80元的租金租海大平奇瑞QQ车从张某县中医院到木河乡其家中。返回张某镇在烟草公司门口时，被告人毛某谎称自己手机没电向海大平借用手机使用，海大平将价值391元的酷派牌8720型手机借给被告人毛某，被告人毛某拿上手机后假装打电话趁机逃离。破案后，被骗手机已追回并发还被害人。
综上，被告人毛某自2015年11月18日至2015年12月27日先后四次骗取他人财物价值共计3271元。
上述事实，被告人毛某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、发还清单、领条，证人杨某乙、马某丙、杨某丙、马某丁、马某戊的证言，被害人的苏某、海大平、马某辛和李某的部分陈述，鉴定意见，现场勘查笔录、辨认笔录、扣押笔录以及被告人的部分供述等证据证实，足以认定。
针对控辩双方关于诈骗事实的意见，本院评判如下：
1、关于辩护人所提被告人诈骗李某的小米手机的型号证据不足的意见。经查，被告人供述诈骗李某的手机是小米3，被害人证实被骗手机为小米4，从现有证据来看只能证实被告人骗取了李某的一部小米牌手机；被告人供述手机型号为小米3，虽然前后供述一直稳定，但没有相关的证据支持；被害人李某陈述证实被骗手机为小米4，同样没有相关证据佐证，且其在侦查机关的第一次询问笔录存在瑕疵，在手机型号的关键问题上有修改痕迹，被害人也没有捺印，就此问题侦查机关进行了两次补查和书面说明，但都没有取到其他证据佐证，无法达到证据确实、充分的证明标准。因此，辩护人的意见成立，予以支持。
2、辩护人提出鉴定机构鉴定小米4手机的价格畸高，且与本案没有关联性的意见。经查，张某县价格认证中心在鉴定小米4手机价格时，没有进行市场调查，仅根据被害人的报价进行了重置估价，鉴定意见明显高于小米手机官网和市场价格，且被骗小米手机的型号由于证据不足无法确定，故与本案没有关联性，张某县价格认证中心的该部分鉴定意见不予采纳。
3、被害人所提被告人是否支付李某出租车费150元事实不清，租车费不应认定为诈骗数额。经查，被害人李某与被告人毛某就是否支付了租车费各持一词，均无其他证据支持，故不予认定。辩护人的意见符合本案事实，予以采纳。
4、公诉机关指控被告人犯诈骗罪的事实。公诉机关指控被告人诈骗被害人李某财物价值2715元的意见，经查，基于上述证据不足的理由，被害人李某小米手机的型号和被告人是否支付了150元租车费无法查明，只能认定被告人毛某诈骗被害人李某小米手机一部，故公诉机关的指控应予以变更。
本院认为，被告人毛某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人毛某犯盗窃罪的公诉意见和量刑建议符合本案实际，予以支持；被告人诈骗他人财物价值没有达到数额较大，不构成诈骗罪，故公诉机关指控被告人犯诈骗罪的意见不能成立，不予支持。被告人毛某曾因诈骗罪被判处有期徒刑，五年内又故意犯罪，属累犯，依法应从重处罚；被告人多次盗窃，可酌情从重处罚；鉴于被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。辩护人所提被告人有从轻处罚的辩护意见，符合本案实际，予以采信，但量刑建议不符合被告人的量刑情节，不予采纳。综上，为了打击犯罪，保护公民的合法财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人毛某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月28日起至2017年12月27日止。判处的罚金本判决生效后10日内一次性缴纳）
二、被告人毛某不构成诈骗罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 马应录
代理审判员 马少华
人民陪审员 李峰彪
二〇一六年六月八日
书 记 员 海 虹