江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4329号
上诉人（原审原告）施兴东，男，1973年6月9日生，汉族，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：肖友良，江苏道远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵启亮，男，1968年6月3日生，汉族，大丰龙盛建材有限公司董事长，住盐城市大丰区南阳镇通商
小街。
被上诉人（原审被告）大丰龙盛建材有限公司，住所地：盐城市大丰区南阳镇工业集中区。
法定代表人：赵启亮，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）大丰市水泥制造有限公司，住所地：盐城市大丰区新丰镇全心村7组。
法定代表人：吴林，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）吴林，男，1942年3月5日生，汉族，大丰市水泥制造有限公司董事长，住盐城市大丰区。
被上诉人（原审被告）陈庆瑞，男，1967年8月2日生，汉族，公司职员，住盐城市大丰区。
被上诉人（原审被告）大丰市强丰纺织有限公司，住所地：盐城市大丰区新丰镇全心村一组。
法定代表人：吴红梅，该公司董事长。
上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
原审第三人：肖宏洲，男，1981年10月8日生，汉族，个体户，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人施兴东因与被上诉人赵启亮、吴林、陈庆瑞、大丰龙盛建材有限公司（以下简称龙盛公司）、大丰市水泥制造有限公司（以下简称水泥公司）、大丰市强丰纺织有限公司（以下简称强丰公司）、原审第三人肖宏洲民间借贷纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
施兴东上诉请求：撤销盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初841号民事判决，支持上诉人的全部诉讼请求。
事实与理由：一、没有充分证据证明施兴东、赵启亮与第三人肖宏洲之间存在恶意串通行为。1.无任何证据表明三方之间在形成借款担保借据以及支付借款资金过程中进行了恶意串通协商行为。2.施兴东向赵启亮出借的款项进入其银行账户后，由合法取得赵启亮身份证、银行卡及密码的刘青进行了转账，施兴东对此并不知情，更与刘青无任何利害关系，根本不能控制或指示刘青对赵启亮银行账户资金的处分，也未从中获取任何利益，缺乏必要的串通虚假借贷动机。3.取得赵启亮账户资金的肖宏洲，自认此款系用于与赵启亮及其他被上诉人之间的往来结算，并提供了生效法律文书予以证明，施兴东与该往来没有任何关联。
二、一审判决的分析理由不能得出三方之间存在恶意串通事实的结论。1.施兴东向赵启亮支付借款过程中，不存在自身账户借款资金不足而故意打出后返回、再打进赵启亮账户造成虚假资金流转的情况，一次转账或三次转账支付完全取决于汇款人的操作，但无论如何均可取得真实的付款凭证，一审以分三次转账认为施兴东是在故意制造转账凭证过于牵强附会。2.施兴东向肖宏洲借款至一审被上诉人提出抗辩，时间已近两年，施兴东与肖宏洲该笔借款已经处理完毕，此后其他资金往来相对较多的情况下，施兴东无法举出原始借款凭据证据并不违背常理，更不能因此认定施兴东与肖宏洲之间存在虚假借贷或恶意串通行为。3.赵启亮与肖宏洲之间的往来尚未最终结算，且即便其相互之间账目不清甚至反常，至多也是赵启亮与第三人之间存在恶意串通的可能，决不能得出施兴东已参与其中的结论。
三、一审认定的所谓恶意串通，同样远达不到民诉法司法解释第109规定的排除合理怀疑这一严格标准。首先，赵启亮代理人在庭审中提供了案涉借款发生后原始财务入账凭证抗辩已还款40万元的事实（施兴东出具的收条，交案外人王海生至赵启亮处抵款后入账），足以说明施兴东与赵启亮之间债务发生的真实性以及不存在串通的可能性；施兴东在诉前因收条有无被抵扣未得到最终确认而主张全部借款，并在赵启亮举证已入账抵扣的情况下认可减少应归还的借款数额，并无明显不当之处。其次，如施兴东与赵启亮、肖宏洲系恶意串通，常理上赵启亮不仅不会还款，更不会向其担保人提供笔记本，甚至不会将案涉的250万元不记载进笔记本中。再次，如三人之间系恶意串通，赵启亮在在给一审法院写信认可借款合意和还款事实的同时，常理上根本不会否认收到款项的事实，更不会在经济特别困难被迫出走的情况下聘请律师积极对抗施兴东主张的借款数额与还款，而不是避而不见或甚至全盘否认。施兴东在借款交付赵启亮后，并未从该款中获益，更遑论向肖宏洲承担250万元的还款义务。试问，施兴东恶意串通的目的与动机何在？任何一个具有正常认知能力的人，对此就没有一点点合理怀疑吗？
四、案涉借款如存在恶意串通，也是被上诉人与第三人合谋侵害施兴东的合法权益。从各方庭审陈述及举证来看，施兴东出借给赵启亮的资金，实际由这三方获得和分配利益：1.赵启亮获得资金至少28.15万元，并同时减免了生效法律文书确定的对肖宏洲夫妇的义务，减免了有争议的借款利息及其他债务。2.吴林及其公司获得肖宏洲付款约30万元，同时减免了生效法律文书确定的对肖宏洲夫妇的义务。3.肖宏洲不仅取得赵启亮转账资金并因此实现了生效法律文书确定的债权，同时扣减了有争议的赵启亮应偿还的其他债务，且随后取得了施兴东的汇款资金。综上所述，一审法院在认定事实、适用法律方面均存在明显错误，严重损害了施兴东的合法权益。恳请人民法院依法审查并公正裁决。
赵启亮、龙盛公司未提交答辩意见。
吴林、陈庆瑞、水泥公司、强丰纺织公司辩称，一、施兴东与肖宏洲的借款关系不存在。在发回重审一审中，肖宏洲当庭陈述“其汇给施兴东的250万元是还施兴东钱，我差施兴东钱”，而其在二审中又讲是出借给施兴东250万元。肖宏洲两次陈述矛盾，施兴东与肖宏洲之间陈述也相互矛盾，施兴东也没有能够提供借用肖宏洲250万元的证据，故施兴东与肖宏洲之间根本不存在250万元借款。二、施兴东与赵启亮之间的250万元借款未发生。肖宏洲、施兴东、赵启亮三人恶意串通行为明显，在同一时间段肖宏洲、施兴东、赵启亮三人银行账户上的资金均没有增加和减少，而担保人并不知悉赵启亮并未实际取得250万元，更不知悉该250万元资金循环的过程。担保人是在大丰区人民法院将银行流水全部调出来才知道赵启亮根本没有拿到钱，所以担保人当时如果知道赵启亮实际没有收到一分钱，是不可能为其提供担保的。三、肖宏洲、付容、施兴东均为大丰金鼎担保公司工作人员，实际上是肖宏洲于2013年5月29日出借200万元给赵启亮，但无有效担保，为了使该款项最大程度受偿，便以施兴东名义虚拟借款，而人民法院审理民间借贷案件需要有交付的证据，肖宏洲、施兴东、赵启亮就利用资金循环的方式虚构交付250万的假象，串通一气，骗取担保人担保。赵启亮将其向社会融资2150万元均记载与一本专用的笔记本中，共27人，其中第四笔明确记载债权人系付容，金额250万元，利息已经结算至2014年2月份。而融资清单中并无债权人施兴东。该证据由赵启亮合作伙伴王俊荣保管，一审庭审中已向法庭提交了。综上所述，施兴东与赵启亮之间无真实借贷关系，本案中施兴东、赵启亮、肖宏洲三人恶意串通，隐瞒真实情况，采取资金循环方式，掩盖骗取担保人担保的非法目的。上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
肖宏洲辩称，其虽然不承担责任，但是一审判决认定肖宏洲与施兴东、赵启亮之间涉嫌恶意串通，对主合同认定无效，否定了肖宏洲与施兴东之间往来的事实，对肖宏洲之间产生不利后果，其认为原判决认定事实和适用法律错误。1.案涉借条上并没有说明借款用途250万元用于扶持借款人生产，因为借款人不是大丰龙盛建材有限公司，而是赵启亮个人，担保人也没有其他证据证明担保的目的是为了扶持赵启亮进行生产。2.担保人吴林在法院的调查笔录中明确认可其担保的是为了免除70万元的调解担保责任，并且肖宏洲向吴林的女儿吴红梅汇款17万元，可以看出各担保人担保的目的是为了能够免除自身欠肖宏洲的妻子付容的担保责任。3.本案是银行卡交易，是各当事人将自己的身份证、密码交付给刘青，身份证和密码是极为保密隐私的，如果没有各方当事人的授权不可能完成本案的借款的转汇行为。4.肖宏洲没有必要串通赵启亮、施兴东，完全可以自己带给赵启亮并且要求担保人进行担保，是因为肖宏洲的父亲去世了，没有时间去操心这个事情。
另，当时赵启亮的公司有与担保人吴林以及及其公司之间的财务凭证，担保人系为了获利而进行担保，上诉人在庭审前向法院申请调查取证，我们认为这部分证据很重要，请求法庭准许调查申请。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判。
施兴东一审诉讼请求：1.判决赵启亮偿还借款210万元，并承付此款自2014年4月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息以及违约金；龙盛公司、大丰水泥公司、吴林、陈庆瑞、强丰公司对上述义务承担连带责任。2.本案诉讼费用由赵启亮、龙盛公司、大丰水泥公司、吴林、陈庆瑞、强丰公司共同负担。
一审法院认定的事实：2013年7月30日，赵启亮填写了一份格式化的借款借据，载明：“借款借据，借款日期：2013.7.30日，到期日期：2014.1.31日，出借人：施兴东，借款人赵启亮，借款金额250万元正，人民币大写贰佰伍拾万元正，月利率2%，结息方式：月结。特别约定条款：一、担保人的担保方式为连带责任担保。二、不因主合同的无效条款而影响本借据法律效果。三、因借款人、担保人违约而进入诉讼，由出借人住所地人民法院管辖，除承担本金及约定利息和一切费用外，另从借款之日起按借款总额向出借人支付日千分之一的违约金，直至本借据执行完毕。赵启亮在借款人栏签名、捺印，赵启亮、陈庆瑞、吴红梅分别在担保人栏内签名并分别加盖龙盛公司、水泥公司、强丰公司的公章。吴林在担保人栏内签名捺印”。借款借据出具后，第三人肖宏洲委托其会计刘青分别持肖宏洲（开户行：中国银行，账号：50×××95）、施兴东（开户行：中国银行，账号：46×××61）、赵启亮（开户行：中国银行，账号49×××49）三人的银行卡，于2013年7月30日，同时将肖宏洲账户250万元分别以90万元、90万元、70万元三笔汇至施兴东账上，又将施兴东账上250万元分别以25万元、175万元、50万元三笔汇至赵启亮账上，再将赵启亮账上250万元一笔汇至肖宏洲账上。肖宏洲在向施兴东汇款前，施兴东账户余额为3337.43元，据此，原告施兴东向法庭提供了向赵启亮的汇款单（分别为25万元、50万元、175万元），上述汇款行为在同一网点，系同时连续支付。一审法院依职权分别调取了施兴东、赵启亮、肖宏洲在中国银行存款交易记录，从银行存款交易明细清单中记载了2013年7月30日三人上述汇款往来250万元的明细。另还载明2013年7月19日至2013年7月25日期间，赵启亮收到肖宏洲汇款252.6万元，2013年7月30日在向肖宏洲汇款250万元同时，收到肖宏洲汇款28.15万元，之后赵启亮又分别于2013年8月2日、8月6日、8月12日、8月22日、8月28日多次收到肖宏洲的汇款200多万元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：被告赵启亮有无实际收到借款250万元。原告施兴东与被告赵启亮、第三人肖宏洲是否存在恶意串通，骗取担保，损害保证人权益的行为。对此一审法院认为：本案中，赵启亮及其经营的龙盛公司在结欠水泥公司高额债务的情况下，几担保人为扶持其继续生产，以谋取利润而同意为其借款提供担保，这是几担保人的真实意思表示。而原告施兴东与被告赵启亮在签订合同时，施兴东银行账户内并无出借资金，在几担保人办理借款提供担保手续后，为了制造资金交付证据，而由第三人肖宏洲所雇会计刘青一人持肖宏洲、施兴东、赵启亮三张卡又分别完成资金连环走账的过程，其资金仍然返回到肖宏洲账上。客观上，肖宏洲在资金充足的情况下，完全没必要再分三次以不同数额完成向施兴东汇款过程，施兴东经肖宏洲汇款后，其账面余额已足额的情况下，也没有必要再分三次交易完成250万元的汇款，与常理不符，其目的仅为获取银行的付款记录，以证明其已向被告赵启亮付款之事实。根据肖宏洲的几次陈述，肖宏洲向施兴东汇款250万元的目的是借款还是偿还欠款，前后陈述自相矛盾，且其在庭审中自认与施兴东的经济往来中，极大多数不办理交付凭证。肖宏洲、施兴东自始未向法庭提供因肖宏洲向施兴东卡上汇入250万元后而产生特定权利义务关系的证据。在刘青的操作之下，施兴东以及赵启亮、肖宏洲银行账面上虽然有进账出账记录，但仍然保持账面平衡。其资金既未增加，也未减少，被告赵启亮并未实际收到和控制借款。就第三人肖宏洲声称，赵启亮将250万元汇至其账户上是经对账后偿还赵启亮本人借款以及代吴林偿还的担保款的主张。首先，肖宏洲在庭审中自认，汇款时自己并不在场，如何汇款当时并不知晓，再者，原被告及第三人均未能提供双方对账还款事实的证据，如果肖宏洲的观点成立，那么，双方对赵启亮给付肖宏洲的款项是明确的，其会计刘青应当在汇款时直接扣除，无须将赵启亮账面250万元全部汇入肖宏洲账户后，再从肖宏洲账户上向赵启亮账户中汇款28.15万元。
从肖宏洲银行交易记录上看，肖宏洲在完成本案所涉及的250万元汇款前后，分别存在向赵启亮汇款250多万元的汇款记录。再者，被告赵启亮、龙盛公司两次庭审答辩时对于是否收到施兴东借款250万元陈述也自相矛盾。故被告水泥公司、吴林、陈庆瑞、强丰公司所抗辩的原告施兴东与被告赵启亮、第三人肖宏洲恶意串通，骗取保证人担保的主张成立。
综上，一审法院认定原、被告之间所签订的借款借据中的借款250万元并未实际履行，且系原告施兴东、被告赵启亮与第三人肖宏洲之间恶意串通，该借款合同应属无效。主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。依照相关法律规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证时，保证人不承担民事责任。故原告的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回原告施兴东的诉讼请求。案件受理费28400元，由原告施兴东负担。
本院二审查明的事实与一审法院无异，本院对一审查明事实予以确认。二审中，施兴东向本院提出申请，调取大丰龙盛建材公司2013、2014年度财务账册。
本院认为，一、关于施兴东、借款人赵启亮及第三人肖宏洲之间存在恶意串通的问题。从本案查明的情况看，肖宏洲汇款给施兴东的事由，肖宏洲在法庭陈述多次反复，前后矛盾，二审中肖宏洲陈述系出借给施兴东，但并未提供借据原件或复印件，未明确说明该借款的利息、借款期限等相关细节，施兴东也未提供证据证明其何时归还该借款利息及本金。案涉款项系由肖宏洲公司员工刘青一人持三人银行卡及身份证办理，这一事实说明，案涉款项流转系在肖宏洲控制之下，施兴东与赵启亮并不能对该款项进行占有。根据上诉人上诉状中陈述，通过多次流转，肖宏洲有收益。因此可以认定肖宏洲既是案涉借款的资金提供者，也是最终的获益人。此次借贷行为的履行，赵启亮无实际收益，但担保人的增加使得赵启亮债权人获得了更多的保障。而几担保人对案涉借款的实际情况并不知情，也有违其担保本意。故一审认定施兴东、赵启亮及第三人肖宏洲存在恶意串通损害担保人利益情形，有事实依据，本院予以支持。故对于施兴东调取大丰龙盛公司财务账册的申请，本院不予准许。
二、关于案涉借款是否实际履行的问题。出、借双方之间是否存在真实民间借贷关系，应当从借贷意思、资金来源、交付情况、利息归还等方面予以认定。本案中，根据查明的事实，案涉250万元借款在肖宏洲公司员工刘青一人操作下，分三次从肖宏洲银行账户汇至施兴东账户后，又分三次汇至赵启亮账户后，最后一次性又汇还至肖宏洲账户；关于该250万资金流转原因，施兴东、肖宏洲未给出合理解释；借款人赵启亮并未实际取得该借款，不能认定案涉借款已交付，故施兴东主张赵启亮偿还借款，无事实依据，本院不予支持。
综上，施兴东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28400元，由施兴东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
审 判 员 刘圣磊
代理审判员 周亚东
二〇一七年二月六日
书 记 员 孙 莉