重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酉法民初字第02402号
原告重庆市铭展装饰工程有限公司，住所地：重庆市黔江区。
法定代表人何洪章，该公司总经理。
委托代理人陈绍康，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。
被告冉韧，男，1987年7月30日生，汉族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人。
原告重庆市铭展装饰工程有限公司诉被告冉韧装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年7月23日受理后，由本院审判员廖光洁独任审判，适用简易程序于2014年8月11日公开开庭进行了审理。原告重庆市铭展装饰工程有限公司委托代理人陈绍康、被告冉韧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告重庆市铭展装饰工程有限公司诉称，2013年11月29日，被告因开设网吧需要与原告签订装饰工程合同，合同约定装饰工程造价为500800元，工程期限为58天，此外双方也对工程价款支付方式等内容进行了约定。双方订立合同后原告便组织工人进场施工，并按约定全面履行了义务，原告完工后向被告进行了交付，被告接收后将网吧投入了经营。原告完工后，被告分三次向原告支付装饰工程款440400元，尚欠原告工程款60400元。原告多次向被告催收尚欠工程款，被告以工程质量不合格及原告未履行维修义务为由拒不给付。故原告诉至法院请求：依法判令被告支付原告装饰工程尾款60400元，违约金5000元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告冉韧辩称，被告在酉阳碧津广场南区3楼开网吧，因网吧装修与原告签订合同，合同约定除去部分地砖、监控线路设备外，由装修公司包工包料。原、被告合同约定的装修工期为58天，开工时间为2013年11月29日，竣工时间为2014年1月26日。被告至今未收到装修公司的验收通知，虽经被告多次催促，原告仍未到场进行验收。被告按约定在合同签订后，于2013年12月1日向原告法定代表人何洪章支付了250400元装修款，此后因原告资金需要，被告于2014年1月2日提前向何洪章预借50000元。在装修期间需安装主电源，原告称资金困难，由被告代付电缆费用16400元。2014年1月27日装修工程尚未完工，原告又向被告预借工程款140000元。由于原告未给付装修玻璃款，在原告的要求下，被告于2014年1月27日为其垫付玻璃款10200元。2014年1月29日，因原告未向贴墙纸的装修工人给付工资，经何洪章要求，被告向工人垫付了10000元工资。2014年2月7日被告催促原告完成剩余工程并进行现场验收，原告一直拒不到场。2014年2月15日，湖南佳惠华盛堂百货有限责任公司酉阳分公司称被告的网吧在装修过程中改动过消防基础设备，需要承担二次消防费25000元，原告称该费用由被告垫付，被告便垫付了改造费用25000元。被告就该装修工程共计支付了503800元。该工程至今未按合同约定进行验收，按合同约定每天违约金按5000元计算，装修至今已经拖延197天，应付违约金985000元。此外装修公司未处理的剩余项目，至今被告也已经花费10000余元进行处理。综上所述，被告认为已经付清了所有款项，此外替原告垫付的电缆费用、二次消防整改费用也应由原告来承担，因此对于原告的诉讼请求不应予以支持。
经审理查明，因被告在酉阳县碧津广场南区三楼开设网吧，经与原告协商，双方于2013年11月29日签订书面装饰装修合同。该合同中明确约定：工程承包方式为乙方（重庆市铭展装饰工程有限公司）包工、包部分材料，甲方（冉韧）提供部分材料。工程期限为58天，开工日期为2013年11月29日，竣工日期为2014年1月26日。工程造价为500800元。工程验收约定：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后三天内组织验收。工程价款支付方式为：在施工队及材料进场后给付合同总额的50%即250400元；工程完工甲方和乙方及商场共同验收合格后给付合同总金额的45%即225360元；半年后给付合同总金额的5%即25040元。关于违约责任合同中约定：由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金5000元；乙方按时完工，甲方未履行付款方式，每延误一天甲方向乙方支付违约金5000元。除上述约定外，合同对质量标准、工程价款的结算、工程的保修、争议解决方式等作了相应的约定。合同签订后原告按约定进场施工，此后被告通过重庆农村商业银行股份有限公司酉阳支行陆续向原告法定代表人何洪章转账给付工程款，转账金额分别为：2013年12月1日转入250400元，2014年1月2日转入50000元，2014年1月27日转入130000元。此外，被告于2014年1月27日给付原告法定代表人何洪章装修款现金10000元，同日被告替原告垫付装修玻璃款10200元。2014年1月29日，被告为原告垫付墙纸装修工程款10000元。被告于2014年1月22日，通过重庆农村商业银行股份有限公司酉阳支行向夏强转账给付16400元电缆款。原、被告约定的工期届满后，双方未按约定进行工程竣工验收，原告于2014年1月28日撤出装修现场，被告于2014年2月15日将该网吧投入使用。同日，因被告网吧装修需承担二次消防改造费用，被告向湖南佳惠华盛堂百货有限责任公司酉阳分公司给付25000元二次消防改造费。现原告认为其已经按约定全面履行了义务，按期完工交付了装修工程，但被告尚欠工程款60400元，故诉至法院要求：依法判令被告支付原告装饰工程尾款60400元，违约金5000元，并由被告承担本案诉讼费用。
另查明，原告在庭审中明确表示被告已经给付工程款共计460600元，其中包括被告替原告垫付的玻璃款10200元、墙纸装修工程款10000元。诉讼过程中原告将被告尚欠工程款数额变更为40200元。
认定上述事实的证据有：原告提交的原、被告签订的装饰工程合同；被告冉韧的当庭陈述及其提交的重庆农村商业银行股份有限公司酉阳支行出具的转账记录、湖南佳惠华盛堂百货有限责任公司酉阳分公司出具的证明、田维出具的收条、罗世荣出具的收条、何洪章出具的收条。
本院认为，原、被告经自愿协商就被告的网吧装修达成并签订了装饰装修书面合同，该协议系双方当事人的真实意思表示，且无违反法律强制性规定的相关约定，因此应当认定该装饰装修合同合法有效。双方在协议签订后，原告按约进场进行了施工，被告也按约定向原告给付了部分装修款。原告在装修工程结束后，于2014年1月28日撤出装修现场，被告于2014年2月15日将网吧投入使用，该工程未进行竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽然本案所涉之装修工程原、被告未进行竣工验收，但被告方作为发包人在原告退场后，擅自投入使用，因此被告将网吧投入使用的日期2014年2月15日应认定为装修工程的竣工日期。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告方作为发包人在装修工程未进行竣工验收的情况下擅自使用，应当视为对工程质量没有异议，应属合格。因此，被告擅自投入使用的时间即2014年2月15日，应当视为该装饰装修工程竣工验收合格的时间。依据原、被告之书面合同关于工程款支付方式的约定，被告在竣工验收合格后应当给付工程款总额的95%即475760元，而截止被告将网吧投入使用，其已经给付工程款460600元，因此被告尚欠工程款15160元。由于被告擅自投入使用的行为被视为对该装修工程的竣工验收合格，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被告作为发包人应当按约定足额的给付工程款，截止工程竣工验收合格，被告尚欠15160元工程款，因此被告应当在竣工验收合格后给付尚欠的工程款。由于被告未按约定及时足额的给付工程款，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第一百一十四条第三款之规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”被告应当依据合同约定承担相应的违约责任，故对于原告主张被告承担违约责任的请求，本院予以支持。依据双方合同约定之违约金计算标准5000元／日，被告应当按此标准计算并承担违约责任，违约金应从2014年2月15日起计付，但原告并未明确违约金的计算期限，且仅主张违约金5000元，对此应视为其对自身权利的自由处分，本院予以确认，对其主张5000元违约金的请求，本院予以支持。按合同约定，工程款的第三次给付应在半年后，给付金额为合同总金额的5%即25040元，依据双方约定的三次付款时间的先后顺序，结合该工程实际的竣工验收日期即2014年2月15日，被告第三次付款时间应在竣工验收日起的半年以后，而截止本案开庭之日，即2014年8月11日，该工程的第三次付款期限尚未届满，因此原告就该部分工程款即合同总金额的5%即25040元的主张不应予以支持。对于被告辩称16400元电缆款应当由原告承担，但该款已由被告垫付，因此该笔款项应当作为装修款计入被告已付的装修款中。对此，本院认为由于被告方未提供充分证据证明合同约定的工程总价款包含电缆款，故对被告的此项辩称，本院不予采信。对于被告辩称其垫付的二次消防整改费25000元，应当由原告承担，故应计入被告已付的工程款中，由于其未提供充分证据证明双方就该笔费用的负担有明确的约定，因此对于被告的此项辩称本院不予支持。对于被告辩称该工程至今未按合同约定进行验收，按合同约定每天违约金按5000元计算，装修至今已经拖延197天，应付违约金985000元。此外装修公司未处理的剩余项目，至今被告也已经花费10000余元进行处理。对于被告的此项辩称，本院在诉讼过程中依法向其进行了相应释明，询问其是否提起反诉，被告明确表示在本案的诉讼过程中不提起反诉，因此，如果被告需要主张相关权利，其可另行依法提起相应诉讼。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告冉韧于本判决生效之日起十日内给付原告重庆市铭展装饰工程有限公司工程款15160元、违约金5000元；
二、驳回原告重庆市铭展装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费1440元，已由原告重庆市铭展装饰工程有限公司预交，因本案适用简易程序审理减半收取诉讼费，由被告冉韧负担720元，退还原告1440元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费的又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。该期限从法律文书规定履行期限期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
审判员 廖光洁
二〇一四年八月十二日
书记员 庹骊骅