安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终1608号
上诉人（原审被告）：刘以权，男，1974年3月20日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。
委托代理人：杨东义，男，1944年1月7日出生，汉族，住安徽省定远县。
被上诉人(原审原告)：刘以付，男，1967年12月12日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。
委托代理人：贺新玲，女，1968年2月22日出生，汉族，住安徽省定远县，系刘以付妻子。
委托代理人：朱朝霞，定远县法律援助中心律师。
原审被告：刘学梅，女，1972年12月20日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。
委托代理人：黄峻峰，安徽国梦律师事务所律师。
上诉人刘以权因与被上诉人刘以付、原审被告刘学梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2015）定民一初字第03757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘以权上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、刘以付到刘学梅家吊砖不是刘以权安排的，刘以权不是雇主。2013年6月30日，刘学梅打电话给杨景桂，托杨景桂帮忙找人吊砖，杨景桂到刘以付家说明情况后，刘以付答应去吊砖。次日上午，刘以付带吊机到刘学梅家，刘学梅找裘书喜在地面拴砖，在吊砖前刘学梅要刘以付吊水泥20袋到三楼。上述事实，有刘以付及杨景桂的证明可以证实。2、原判认定刘以付将一次吊一捆砖改为一次吊两捆砖，导致起重机支架脱落，致刘以付、刘学梅从三楼摔到地面受伤，与事实不符。吊机额定起重量为600至800斤，两捆砖重180斤，吊机支架不会脱落。摔到地面的吊机，其支架未脱落，有现场照片为证，若吊机支架脱落，将人砸到，吊机支架应在原地（三楼），吊机支架长约1米，刘以付操作吊机，刘学梅码砖，两人相距最近1.5米，假设吊机支架脱落，不可能同时砸到不在一处的两个人。刘学梅的出院记录记载为自己摔伤。
刘以付辩称，原判认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
刘学梅辩称，原判认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。
刘以付向一审法院起诉请求：请求判决刘以权、刘学梅赔偿刘以付医疗费72542.93元、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费1200元（30元/天×40天）、误工费25890元（86.3元/天×300天）、护理费13920元（116元/天×120天）、交通费3000元、住宿费1600元（40元/天×40天）、鉴定费2000元、残疾赔偿金47612.4元[10821元/年×20年×（20＋1＋1）％]、被抚养人生活费1974.5元（8975元/年×5年÷5×22％）、精神损害抚慰金26000元，合计198440元。
一审法院认定事实：刘学梅因建房购买刘以权销售的地板砖，2013年7月1日上午，刘以权安排其雇员刘以付携带简易起重设备负责到刘学梅新房处起吊地板砖，刘以付要求刘学梅另外找人帮忙，刘学梅遂找到裘书喜帮忙。刘以付在刘学梅新房三楼将起重设备安装好后开始起吊，裘书喜在楼下地面拴地板砖，刘以付在三楼操作起吊，并让刘学梅到三楼帮忙。起吊过程中，刘以付接受刘以权妻子杨景桂指挥，擅自将本来一次起吊一捆砖改为一次起吊两捆砖，结果导致起重机支架脱落，致刘以付、刘学梅从三楼摔到地面受伤（刘学梅因伤所受损失已另案处理）。
刘以付受伤后当即被送入定远县总医院治疗，入院诊断：1、失血性休克；2、腰2椎体压缩性骨折；3、腰1-3左侧横突多发性骨折；4、骨盆粉碎性骨折；5、左肱骨下段及肱骨外侧髁开放性粉碎性骨折；6、左股骨上段粉碎性骨折。刘以付分别于2013年7月5日、7月16日行腰2椎体骨折及左肱骨多段骨折及左股骨上段粉碎性骨折手术切开复位内固定术。刘以付于2013年8月2日出院，出院诊断：1、失血性休克；2、腰2椎体压缩性骨折；3、腰1-3左侧横突多发性骨折；4、骨盆粉碎性骨折；5、左肱骨下段及肱骨外侧髁开放性粉碎性骨折；6、左股骨上段粉碎性骨折。出院医嘱：1、院外康复治疗，定期复查；2、出院带药：痛血康×2瓶（口服，每天3次，每次1片）；3、我院随诊。刘以付实际住院32天，支付医疗费62937.63元。刘以付于2014年11月1日至定远县总医院门诊复查，共支付费用412元（诊察费总额40元，其中统筹33元，个人支付2元，检查费405元），并于当日住院治疗，入院诊断：腰2椎体及左股骨干骨折内固定术后。刘以付于2014年11月2日行内固定取出术，并于2014年11月7日出院。出院医嘱：1、院外继续治疗，防切口感染，术后14至16天拆线；2、近3月内注意保护伤肢，防摔跌，每月复查一次X线片，6月内勿重体力劳动；3、我科随诊，有特殊不适立即来诊；4、畅情志、避风寒、定起居、调饮食。刘以付实际住院6天，支付医疗费8105.3元。
另查明：刘以付在本案审理过程中申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行司法鉴定。一审法院依法委托安徽中衡司法鉴定中心进行鉴定。该司法鉴定中心于2016年3月30日作出皖中衡司鉴(2016)法临鉴字第327号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘以付因意外致1、腰2椎体粉碎性骨折，现仍遗留腰部活动受限，评为九级伤残；2、左侧股骨上段粉碎性骨折，现仍遗左下肢丧失功能10％以上，评为十级伤残；3、左侧耻骨上下支粉碎性骨折，现遗骨盆畸形愈合，评为十级伤残；误工期为300日，营养期为90日，护理期为120日。刘以付支付鉴定费2000元。
又查明：刘以付被扶养人系其母亲邓凡兰（1938年4月14日出生），邓凡兰系农民，现有三个儿子和一个女儿。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。刘以付诉请要求刘以权、刘学梅承担赔偿责任，刘以权辩称其与刘以付不存在雇佣关系，不愿意赔偿其损失，刘学梅辩称其不是本案适格的被告，请求依法驳回刘以付对其的起诉。一审法院认为，一审法院及滁州市中级人民法院的生效判决及裁定均认定刘以权与刘以付存在雇佣关系，即刘以权系雇主，刘以付系雇员，且认定刘学梅系随意帮助工。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，雇员刘以付在从事雇主刘以权安排起吊地板砖的过程中遭受人身损害，雇主刘以权应当承担赔偿责任，故对刘以权的上述辩解意见，依法不予支持，对刘以付要求刘以权承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。刘学梅系随意帮助工且帮助刘以付共同完成起吊地板砖，在工作过程中，刘以付遭受人身损害，其起诉刘学梅符合法律规定，故对刘学梅上述辩解意见，依法不予支持。因刘以付未能举证证明刘学梅造成其人身损害，其依法应当承担不利后果，故对其要求刘学梅承担赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。刘以付作为完全民事行为能力人，从事吊运工作，理应对吊机的安装、吊运货物及自身的安全做到相应的注意义务，在负责吊运地板砖过程中，擅自将本来一次起吊一捆砖改为一次起吊两捆砖，导致起重设备支架脱落，致自己从三楼摔到地面受伤，对其对自身的伤害具有相应的过错，依法应当减轻刘以权的赔偿责任，故核定刘以付与刘以权承担责任的比例为3∶7。
一审法院结合本案所查明的事实，予以综合分析，对刘以付要求赔偿的损失项目和具体数额，依法核定如下：
1、医疗费71454.93元（62937.63元＋412元＋8105.3元）。本次事故致刘以付受伤，其提供有住院病历、用药清单及医药费用发票等证据，足以证明其医药费用的损失；
2、营养费2700元（30元/天×90天）。参照住院伙食补助费标准每人每天30元计算，刘以付的营养期鉴定为90天；
3、住院伙食补助费1140元[30元/天×（32天＋6天）]。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每人每天30元计算，刘以付实际住院38天；
4、误工费25890元（86.3元/天×300天）。刘以付系农民，按照2015年农林牧渔标准，误工期鉴定300天；
5、护理费12480元（104元/天×120天）。参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业平均工资标准，刘以付要求按116元/天计算无法律依据，应以104元/天计算，其护理期鉴定为120天；
6、交通费2000元。刘以付主张3000元较高，酌定为2000元；
7、住宿费1200元。刘以付两次实际住院共计38天，其本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿，酌定为1200元；
8、鉴定费2000元。刘以付因鉴定伤残等级等支出鉴定费2000元；
9、伤残赔偿金47612.4元（10821元/年×20年×22%）。刘以付系农民，伤残等级鉴定为一个九级、两个十级；
10、被扶养人生活费1974.5元。刘以付的母亲邓凡兰系农民，1938年4月14日出生，截止事故发生时即2013年7月1日，已年满75周岁，应按五年计算，其有子女四人，刘以付只承担其中的四分之一，刘以付的伤残等级鉴定为一个九级、两个十级，被扶养人生活费为2468.1元（8975元/年×5年×22%÷4），刘以付主张被扶养人生活费1974.5元，予以支持；
以上损失费用合计168451.83元（71454.93元＋2700元＋1140元＋25890元＋12480元＋2000元＋1200元＋2000元＋47612.4元＋1974.5元），刘以付与刘以权承担责任的比例为3∶7，故上述损失费用，刘以权应赔偿117916.28元（168451.83元×70%）。
11、精神损害抚慰金12000元。结合刘以付的过错程度，其主张精神抚慰金26000元过高，依法酌定为12000元。
综上所述，刘以权应赔偿刘以付各项损失合计129916.28元（117916.28元＋12000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、被告刘以权于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告刘以付各项损失合计129916.28元；二、驳回原告刘以付的其他诉讼请求。案件受理费4269元，减半收取2134.5元，由原告刘以付承担736.5元，被告刘以权承担1398元。
二审中，刘以权提供如下证据：证据1、吊机说明书两页、照片一张，证明：涉案的吊机不会脱落。证据2、证明三份，证明：刘以付给人家干活，工钱都是东家付的。
刘以付质证认为，证据1、对吊机说明书的三性均有异议，都是文字性材料，没有任何单位签字盖章，没有证明效力。照片不能反映现场，不能达到其证明目的。证据2、三份证明都是复印件，三性均有异议，证人应当到庭接受质询，该组证明不具有证明效力。
刘学梅质证认为，证据1、关联性、真实性有异议，该组证据在（2015）滁民一申字第37号案件中已出现过，一审时也再次提交。该说明书上的吊机不是案发的吊机，这个吊机底下有座子，案发的吊机底下是没有座子的，底下就一个圆盘，是放在砖上的。证据2、真实性、关联性有异议，证人应当出庭作证，该组证明只能反映刘以付个人接别人活，而本案是刘以权安排刘以付干活的，是雇佣关系。
本院认证认为，刘以权提供上述证据主要为证明本次事故的责任主体及责任承担问题，对此本院将结合各方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。
二审审理查明，刘以付第二次住院时间为2015年11月1日至2015年11月7日。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是刘以权与刘以付之间是否存在劳务关系；原判对双方责任的认定是否正确。
刘以权安排其雇员刘以付携带简易起重设备到刘学梅新房处起吊地板砖，以及刘以付在起吊过程中接受刘以权妻子杨景桂指挥，擅自将本来一次起吊一捆砖改为一次起吊两捆砖，结果导致起重机支架脱落，致刘学梅从三楼摔到地面受伤，上述事实已有安徽省定远县人民法院（2014）定民一初字第00382号民事判决和安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一终字第01131号民事判决所确认。刘以权不服，认为刘以付的雇主是刘学梅，刘学梅是自己摔伤，向本院申请再审。本院审查后，作出（2015）滁民一申字第00037号民事裁定，驳回刘以权的再审申请。本案中，刘以权所举证据尚不足以推翻生效判决所确认的事实。本案中，刘以付因上述原因从三楼摔至地面受伤的事实存在。根据上述情况，原审判决刘以权对刘以付的损害承担相应的赔偿责任并无不当。
综上所述，刘以权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4269元，由刘以权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 刘先勇
代理审判员 贺 斌
二〇一六年十月十日
书 记 员 宗 娟
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。