河北省石家庄市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）冀01执异88号
案外人：贾建平，女，汉族，1968年2月6日出生，住正定县。
委托诉讼代理人：袁晓华，河北林平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨亚娟，河北林平律师事务所律师。
申请执行人：南通市达欣工程股份有限公司，住所地江苏省海安县胡集镇人民路65号。
法定代表人：马和军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴银银，河北雪梅律师事务所律师。
被执行人：河北万佳房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区东岗路世纪花园东区20-2004号。
法定代表人：赵文亭，该公司总经理。
本院在执行南通市达欣工程股份有限公司（以下简称南通达欣公司）与河北万佳房地产开发有限公司（以下简称万佳公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人贾建平于2017年3月28日对本院查封被执行人万佳公司开发的位于正定县华安西路31号“万佳丽都”小区第9、10号商铺房产提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行审查，现已审查终结。
案外人贾建平称，2010年4月26日，贵院因南通达欣公司起诉万佳公司建设工程施工合同纠纷一案，查封了案外人位于正定县“××佳丽都”小区××、××号商铺。贵院错误的查封的涉案房产属于案外人的财产，而不是万佳公司的财产。涉案房产虽然没有变更到案外人名下，但是万佳公司已经将涉案房产出卖给案外人，案外人已经支付全部价款并实际占有，且案外人对于未办理备案登记一事没有过错，贵院依法不应继续查封。具体如下：一、案外人已全额支付购房款。案外人与万佳公司分别于2009年10月27日和2009年11月15日签订了《商品房购买合同》，购买了万佳公司开发的“万佳丽都”小区第9、10号商铺。此合同合法有效，案外人分别全额缴纳购房款1609048元和1401604元。万佳公司出具了收款收据，足以证明案外人已经全额支付了购房款。二、案外人已实际占有涉案房产。2009年11月，案外人与万佳公司办理了交接手续，并在《万佳丽都房屋接收确认单》签了字（接收确认单上的落款日期与实际交接时间不一致，以实际交接时间为准），至此完成房产交接，案外人已实际占有涉案房产，该房产一直使用至今，也按时缴纳了物业费、水、电等费用。三、涉案房产没有办理备案登记，案外人无过错。根据买卖合同第15条及24条约定，万佳公司作为出卖人有义务限期办理商品房买卖合同登记备案及办理权属登记备案。至于涉案房产未办理备案登记，责任不在案外人，案外人作为买受人，在房产开发商面前，属于弱势群体，也曾多次催促万佳公司办理备案登记，案外人一直在积极主张权利，而没有放弃权利，所以，案外人在房产备案方面没有过错。综上，案外人请求贵院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定解除对“万佳丽都”小区第9、10号商铺的查封，以维护案外人的合法权益。
案外人向本院提交以下证据：
1、《商品房买卖（预、销售）合同》二份，欲证明案外人与万佳公司就本案争议房产分别于2009年10月27日、11月15日签订了合法、有效的房屋买卖合同；
2、万佳公司出具的收款收据二份，欲证明案外人已向万佳公司支付全额购房款；
3、业主交房登记说明、业主缴费明细说明、房屋接收确认单、交房传递确认单各二份，欲证明2009年10月27日、11月15日案外人已实际占有该争议房产；
4、水费、电费、物业费、采暖费等收据共34张，欲证明案外人收房后即实际使用涉案房产并缴纳物业、水、电、暖等费用。
5、万佳丽都商业租赁协议二份，欲证明贾建平将购买的商铺出租用于经营使用。
申请执行人南通达欣公司辩称，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。
一、本案争议房产（商铺两套）的所有权应属于被执行人，贾建平无权对争议房产主张所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十五条的规定“……未办理物权登记的，不影响合同效力”。第十六条的规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。
第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明……”。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款第一项规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋”。根据上述规定房屋所有权应以登记为准，未经依法登记的不产生法律效力，我国现行法律规定不动产应严格按照不动产登记生效原则办理。本案中南通作为执行申请人，早在2010年4月30日就已经查封了本案被执行人尚未办理预售登记的42套房产（包括本案争议房产），当时此项目的其他房产均已备案，即当时这些未备案的房产所有权人为被执行人。也就是说，即使本案中贾建平与被执行人签订房屋买卖合同，如果预售房屋办理了预售登记备案乃至办理产权登记，则贾建平（买受人）享有对抗第三人的排他权，预售登记后贾建平对争议房屋的期待权具有准物权的性质。但是，如果贾建平未办理房屋权属登记甚至没有办理预售登记前，贾建平只对被执行人享有的一般债权（合同债权），这种权利不能对抗第三人。因此，贵院查封被执行人名下上述房产的措施是合法的。在本案中贾建平对争议房产不享有所有权及准物权性质的房屋期待权的情况下，均无权在本案中提出执行异议，贾建平维权的唯一方式只能是根据与被执行人签订的《商品房买卖合同》向被执行人要求承担违约责任来维护合同权利。
二、本案被执行人存在与贾建平采用签订虚假合同恶意串通转移被执行房产的行为。首先，贾建平未根据相关规定在合法期限内办理商品房预售登记、权属登记，不合法也不合理。如前所述，贵院2010年4月30日查封被执行人42套房产时，被执行人开发的500余套商品房中的其他450余套商品房均已备案。也就是说，此时被执行人的这42套商品房尚未出售。但现在贾建平却在法院查封房产七年后才提出案外人异议，且出具的是贵院查封争议房产几个月前与被执行人的《商品房买卖合同》明显不合常理。根据《城市商品房预售管理办法》第十条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县、人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”，第十二条“预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件”。贾建平提供的《商品房买卖合同》第二十四条也约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向正定县房地产管理所申请登记备案”。如果贾建平与被执行人在贵院2010年4月30日查封前签订有《商品房买卖合同》，根据以上规定及合同约定，贾建平的房产理应在法院查封前办理到自己名下。但案件的事实是截止法院查封前本案争议的房产均未办理预售登记。试想有哪位购房人会在签订合同、交纳全部房款后对房屋的预售登记及产权登记不闻不问？其次，贾建平对履行争议房产合同的行为、履行的方式、付款的凭证、资金的来源等问题未予以充分说明，贾建平与被执行人履行合同、交纳房款的情况存在明显虚假。1、贾建平仅提供被执行人出具的购房收据证明已交纳全部购房款，未提交购房发票，违背法律规定，也不符合商品房销售管理，且即使出具收据也应是税务局监制的正规收据，因此，该收据的真实性不能被认可。2、与贾建平执行异议纠纷同日质证的陈凡男案中，陈凡男出具了被执行人开具的不动产发票，而贾建平与陈凡男提交合同中显示的购房时间十分相近，也就是说如果真的存在房屋买卖交付房款行为，被执行人有能力为贾建平出具正规发票，而作为买房人的贾建平在购房并交付全部房款后不可能如此长的时间不向被执行人索要发票。况且被执行人开发的房产项目共500余套，大多已办理了预售登记手续，而本案争议房产至今未出具发票，唯一合理的解释是，发票造假的成本过高。3、贾建平提交的收据显示购房款分别为1401604元和1609048元，如此大额的交易，其代理人陈述系现金形式缴纳，近300万元的房款均以现金缴纳，严重违背常理。故若该交易真实存在，贾建平应提供银行交易流水，其未向法庭提交，故无法确定其交付房款方式、时间及金额。再者，贾建平称系分批交纳房款出具收据，被执行人当庭认可贾建平购房交款事实，却提供不出相应的资金来往明细、进账单据和公司的相应记账凭证，不能用相应证据支持其说法，不足以采信。与本案同时质证的其他10个案件中，异议人均以一张收据证实其已交付房款，所涉及交易少则二三十万，多则一二百万，即使明确写明付款方式为刷卡或转账，也均没有银行流水等证明交款详情，其代理人陈述均为现金缴纳。综合十几个案件，更能清晰的确定被执行人与异议人签订所谓购房合同、缴纳房款的不真实性。
三、假设贾建平与被执行人的房产交易存在，本案也不应解除对争议房产的查封。（一）法院查封争议房产的行为合法有效。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款第一项规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条第一款同时规定“查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施”。法院查封的42套房产（包含本案争议房产）时，其查封程序完全符合法律规定，法院的查封行为是合法有效的。（二）贾建平的请求不符合能够排除执行的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》于2015年5月5日起施行，晚于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对于本案涉及的贾建平对房地产开发企业的被执行人的房产提出排除执行的异议的规定更为明确具体，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，按照该司法解释规定，本案贾建平的异议请求不应被支持。理由在于：1、《商品房买卖合同》未按规定在合法期限内办理商品房预售登记、权属登记，不合法也不合理，其真实性不能确定（第二点中已详述）。2、贾建平购买的系商铺，明显不是为了居住使用。贾建平当庭向法院提供业主交费明细说明、物业费、水费、电费等等物业公司出具的相应证据证实其已实际占有使用争议房产，但石家庄万佳美物业服务有限公司与被执行人系关联企业，两个公司的法定代表人均为同一人，万佳美物业提供的证据因与被执行人存在关联关系而不能被采信。另外，贾建平当庭提交商业租赁协议，证明其商铺已经出租。故，贾建平所争议的两套房产并非为了居住，而是商业用途。3、贾建平证明已交纳房款的证据不充分。收据显示付款方式为转账，却无法出具有效的交款凭证，其真实性令人质疑。（三）即使按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，也不应解除对争议房产的查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》要求第三人提出解除请求，必须符合严格的条件，不仅要求第三人在人民法院对争议财产采取强制措施之前支付全部价款并实际占有，而且第三人必须无过错。这就要求案外第三人对履行合同的行为、履行的方式、付款的凭证、资金的来源等问题予以说明并提供相关证据。另外，贾建平在申请书中都声称自己无辜，如前所述，南通早在2010年即已申请查封争议房产，贾建平在被执行人未及时进行预售及产权登记备案的情况下未积极向有关部门申请登记备案查询，也未及时通过法律途径解决，在接收房屋时也没有要求被执行人按合同约定履行相应的手续，更没有要求被执行人依照法律规定提交相应文件，以上足以说明购房人本身存在严重过错。本案中贾建平从法院查封至提起案外人异议长达七年时间，也未提交有关证件证明其履行了全部合同义务，更未提交证据证明其不存在过错。因此，本案中贾建平的行为存在明显的过错。
本案中贾建平并非争议房产的合法权利人，且在购房过程中存在过错，其也不能证明其购房是为了居住且无其他居住用房，况且法院查封的行为是合法有效的。依据我国不动产登记的基本原则，结合通常购房交易习惯及日常生活经验，可以推定被执行人与贾建平之间存在恶意串通损害南通达欣公司合法权益的行为。综上，答辩人请求驳回贾建平的申请。
申请执行人南通达欣公司未向本院提交证据。
被执行人万佳公司称，案外人所称事实属实，同意案外人的意见。
本院查明，南通达欣公司与万佳公司建设工程施工合同纠纷一案，审理过程中，依南通达欣公司申请，本院于2010年4月27日作出（2010）石民三初字第00062号民事裁定，（一）冻结万佳公司银行存款2600万元或查封其它同等价值的财产；（二）查封担保人保定市白洋淀温泉城慧通房地产开发有限公司名下位于白洋淀温泉城××路187749.49平方米的土地使用权。本院于2010年4月30日向正定县房产管理所发出协助执行通知书，查封被告万佳公司开发的万佳丽都住宅楼共42套房屋。2011年6月13日，本院作出（2010）石民三初字第00062号民事判决。被告万佳公司不服，上诉于河北省高级人民法院，该院经审理作出的（2011）冀民一终字第128号终审判决，判决生效后，南通达欣公司向本院申请强制执行。在执行中，2013年3月22日，本院作出（2013）石执字第00001-2号执行裁定，继续查封被执行人万佳公司开发的位于正定县××“××佳丽都”住宅、商铺共××套，其中包括本案争议房产。
另查明，案外人与万佳公司分别于2009年10月27日、11月15日签订了二份《商品房买卖（预、销售）合同》，合同约定，案外人购买万佳公司开发的位于正定县××“××佳丽都”小区××、××号商铺房屋。案外人支付了全部价款，万佳公司为案外人出具了收款收据，2009年11月，万佳公司、案外人签订了房屋接收确认单(系由万佳公司制作格式确认单，落款日期均为2009年8月31日），案外人随后领取了房屋钥匙。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，办理房屋过户登记是作为开发商万佳公司的义务，如万佳公司依合同约定通知案外人协助办理房屋过户登记，而案外人未予协助，则才属于案外人自身原因未办理过户登记。案外人在本院查封之前签订了房屋买卖合同并占有了房屋，也支付了全部价款，而且并非案外人的原因未办理过户登记，故案外人的异议成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁定如下：
中止对河北万佳房地产开发有限公司开发的位于正定县华安西路31号“万佳丽都”小区第9、10号商铺房屋的执行。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审判长 何东华
审判员 王珊珊
审判员 高福兴
二〇一七年八月三日
书记员 贾胜杰