中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1824号
原告阿尔泰开发股份有限公司，住所地南非共和国斯泰伦博斯7600科技园科技大道32号。
法定代表人康拉德·伦斯博格，授权代表。
委托代理人赵旭，北京信慧永光知识产权代理有限责任公司商标代理人。
委托代理人陈慧龄，北京信慧永光知识产权代理有限责任公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高秀磊。
原告阿尔泰开发股份有限公司（简称阿尔泰公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2014）第89408号关于第10044784号“FEKO及图”商标（简称诉争商标，见附图）驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告阿尔泰公司的委托代理人陈慧龄到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理，本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉决定中认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用2013年8月30日修正后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。
诉争商标与第6559150号图形商标（简称引证商标三，见附图）整体尚可区分，不构成近似商标。诉争商标中的“FEKO”与第7907644号“FEKON”商标（简称引证商标一，见附图）、第9957038号“FELKO”商标（简称引证商标二，见附图）字母构成、呼叫相近，上述商标同时使用在录音盘、扬声器音响等类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。阿尔泰公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经过使用，已具备足以与引证商标一、二相区分的显著特性，从而不致与引证商标一、二相混淆。依照《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告阿尔泰公司诉称：第一，诉争商标与引证商标一、引证商标二在字母构成、呼叫、整体外观和视觉效果等方面存在明显差异，不构成使用在类似商品上的近似商标，其共存不会导致消费者对商品来源产生混淆误认。第二，引证商标一与引证商标二在中国在类似商品上相互共存的实例证明，诉争商标与引证商标一、引证商标二也能够相互共存，不会造成消费者的混淆误认。第三，诉争商标是由阿尔泰公司独创的无含义的臆造词，本身具有很强的显著性和独创性。诉争商标主要使用在阿尔泰公司研发的一种特殊领域的专业产品“电磁仿真软件”上，与引证商标一、二指定使用的商品在功能、用途、消费对象等方面具有明显差异。而且，经长期宣传使用，诉争商标在计算机软件领域，尤其是使用在“电磁仿真软件”上，已具有相当高的知名度和一定影响力，足以与引证商标一、二相区分，从而不易造成消费者的混淆和误认。综上，阿尔泰公司请求撤销被诉决定。
被告商标评审委员提交书面答辩状辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，阿尔泰公司的诉讼请求和理由不能成立。
本院经审理查明：
诉争商标系第10044784号“FEKO及图”商标，由爱慕软件和系统股份有限公司（简称爱慕公司）于2011年10月10日提出注册申请，指定使用在第9类现金收入记录机、灭火器械、录制、传送和重放声音和图像的器具、录音盘、计算机器、数据处理设备和计算机、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机游戏软件、监视程序（计算机程序）商品上。2014年7月11日，爱慕公司将公司名称变更为阿尔泰开发股份有限公司。
引证商标一系7907644号“FEKON”商标，现在广州飞肯摩托车有限公司名下，申请日为2009年12月11日，其专用权期限至2021年9月6日，核定使用在第9类报警器、车辆计程器、卫星导航仪器、扩音器喇叭、内燃机仪表、油表商品上。
引证商标二系第9957038号“FELKO”商标，现在深圳市威诺德科技有限公司名下，申请日为2011年9月13日，初审公告日为2012年8月13日，专用权期限至2022年11月13日，核定使用在第9类计算机存储器、扬声器音响、收音机、DVD播放机、印刷电路、集成电路、集成电路块、半导体器件、遥控仪器、电子防盗装置商品上。
引证商标三系第6559150号图形商标，现在奇景光电股份有限公司名下，申请日为2008年2月21号，其专用权限至2020年4月13日，核定使用在第9类硅控液晶光阀、影像处理晶片、半导体晶片、晶片（锗片）、半导体、集成电路、液晶显示器、反射式液晶显示器商品上。
2012年9月3日，商标局向爱慕公司发出编号为ZC10044784BH1的商标部分驳回通知书，初步审定在“现金收入记录机、灭火器械”上使用诉争商标的注册申请，予以公告，驳回在“录制、传送和重放声音和图像的器具、录音盘、计算机器、数据处理设备和计算机、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机游戏软件、监视程序（计算机程序）”上使用诉争商标的注册申请。理由是：诉争商标与在类似商品上已经注册的引证商标一、初步审定并公告的的引证商标二、已经注册的引证商标三近似。
爱慕公司不服商标局驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，认为：诉争商标具有独创性和显著性，其与商标局引证的引证商标一、引证商标二、引证商标三区别明显，不构成近似商标。诉争商标经长期宣传和使用已经在世界范围内的相关公众中享有较高的知名度和影响力。综上，请求对诉争商标在指定商品上的注册申请予以初步审定，并提交了相关介绍、使用证据、商标注册情况等证据。
2014年11月27日，商标评审委员会作出被诉决定。
本案庭审过程中，阿尔泰公司向本院补充提交了在网络上搜索诉争商标、阿尔泰公司及其相关产品结果的打印件等证据。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、复审申请书、阿尔泰公司在商标评审程序中向商标评审委员提出的证据材料及本案诉讼程序中向本院补充提交的证据、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。本案系在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定，故本案应适用2013年8月30日修订的《商标法》进行审理。
根据《商标法》第三十条的规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在本案中，诉争商标的申请注册日为2011年10月10日，引证商标一的注册日早于诉争商标的申请注册日，应适用《商标法》第三十条的规定。但是，引证商标二的初审公告日为2012年8月13日，晚于诉争商标的申请注册日，不属于适用《商标法》第三十条规定的情形。商标评审委员会适用法律部分有误，本院予以纠正。
《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案引证商标二申请在先，判断其与诉争商标是否构成同一种或者类似商品上的近似商标，应适用《商标法》第三十一条的规定。
要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
在本案中，诉争商标显著识别部分“FEKO”被引证商标一“FEKON”完整包含，二者在字母构成、呼叫、整体外观等方面均近似，整体上已构成近似商标。诉争商标指定使用的录制、传送和重放声音和图像的器具、录音盘商品与引证商标一核定使用的扩音器喇叭商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。此外，阿尔泰公司提供的证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标一区分开来，不会造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一已经构成《商标法》第三十条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
诉争商标显著识别部分“FEKO”与引证商标二“FELKO”二者在字母构成、呼叫、整体外观等方面均近似，整体上已构成近似商标。诉争商标指定使用的录制、传送和重放声音和图像的器具、计算机器、监视程序（计算机程序）等商品与引证商标二核定使用的计算机存储器、扬声器音箱、收音机、DVD播放机商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。此外，阿尔泰公司提供的证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标二区分开来，不会造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二已经构成《商标法》第三十一条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定部分认定有误，但是审查程序合法，决定结果正确。阿尔泰公司的起诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照中华人民共和国最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告阿尔泰开发股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告阿尔泰开发股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告阿尔泰开发股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 郭灵东
二〇一五年九月十八日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三