广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂0304行初30号
原告吴受远，男，1961年8月4日出生，汉族，住广西北海市海城区。
委托代理人黄建强、吴云，广东晟典律师事务所律师。
被告桂林市规划局，住所地：桂林市临桂路12号。
法定代表人周彦，局长。
委托代理人韩苏静子，桂林市规划局科员。
原告吴受远诉被告桂林市规划局不履行规划法定职责一案，本院于2016年3月25日受理后，于2016年3月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。原告吴受远委托代理人吴云，被告桂林市规划局委托代理人韩苏静子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴受远诉称，原告于2011年从广西诚德拍卖有限责任公司拍得正阳步行街9号及正阳步行街西5栋加层铺面（以下简称商铺），原告入驻商铺后，发现有一小卖亭及“章鱼小丸子”的建筑及凸棚的二处违法建筑，造成原告商铺出入口及合法广告招牌被大面积阻挡。因原告向被告投诉要求拆除上述违法建筑未获处理，故原告将被告诉至象山区人民法院（案号：2014象行初字第21号，以下简称21号案件），要求确认被告构成行政不作为，并判令被告依法履行职责，拆除违法建筑。一审中，被告出具了2014年9月22日作出的《市规行决字（2014）第2－078住房和城乡建设行政处罚决定书》（以下简称2-078号行政处罚决定书）该文书要求行政相对人限期改正，行政相对人未提出行政复议及行政诉讼。因小卖亭的违法状态一直持续，故原告催促被告执行业已生效的2-078号行政处罚决定书，但被告以2015年2月9日作出的市规行决催字2014第2-078号《履行行政处罚决定催告书》（以下简称催告书）限定了行政相对人应在7日内改正及小卖亭的应有位置存在其他违法建筑为由未执行2-078号行政处罚决定书，并以2015年3月10日作出的《市规行决字（2015）第2-002广西建设行政处罚决定书》（以下简称2-002号行政处罚决定书）证明对其他违法建筑已作处罚。同时因原告不服21号案件一审判决上诉至桂林市中级人民法院（案号：2015桂市行终字第68号，以下简称68号案件），在68号案件庭审中，被告确认2-002号行政处罚决定书处罚所指向的违法建筑为“章鱼小丸子”。现2-078号行政处罚决定书生效已近一年，催告书限定的期限业已届满多时，2-002号行政处罚决定书生效业已超过3个月，但上述违法建筑的违法情况并未纠正。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
综上，被告对违法建筑的查处，不能仅仅止于作出处罚决定，而应当依据《中华人民共和国行政强制法》及相关法律的规定，采取有效措施，实际完全执行处罚决定，才是完全履行法定职责，拆违虽难，但不能成为行政机关怠于履行法定职责的理由。鉴于以上事实及法律规定，为维护原告的合法权利。原告特提起诉讼，请求依法判令：1、确认被告未执行《市规行决字（2014）第2－078住房和城乡建设行政处罚决定书》及《市规行决字（2015）第2-002广西建设行政处罚决定书》的行为系违法的行政不作为；2、被告立即依法作为，拆除处于违法位置的小卖亭；3、被告立即依法作为，拆除“章鱼小丸子”的违法建筑；4、被告承担本案全部诉讼费用。
原告吴受远向本院提供了以下证据：1、市规诉答字（2014）3号行政诉讼答辩状及后附的市规行决字（2014）第2－078号住房与城乡建设行政处罚决定书及相应的调查通知书、询问笔录、检查笔录、处理审批表、告知书及送达回证，证明被告对违章的小卖亭作出行政处罚决定书，且该行政处罚决定书内容明具体、具有可执行的内容，程序合法，行政相对人对此未提出复议、行政诉讼等异议，行政处罚决定书业已生效，应当执行，应先行拆除违章建筑，消除违法现状；2、2014象行初字21号行政判决书及2015桂市行终字第68号行政判决书，证明被告作出的行政处罚决定书已生效，已生效，应当执行；3、2016年5月10日所拍摄的现场照片，证明违章建筑仍未拆除，违法状态及在持续，行政处罚决定书仍未执行。
被告桂林市规划局辩称，2015年2月9日被告向市规行决字（2014）第2-078号《广西建设行政处罚决定书》的当事人詹洪文作出了《履行行政处罚决定催告书》（市规行决催字（2014）第2-078号），限其自收到该催告书之日起七日内改正。但在其改正时，发现应当移回的地方存在违法建筑，需要将其拆除后，方能将小卖亭移回规划位置。故被告于2015年3月10日对该处违法建筑（即，桂林市秀峰区正阳路步行街5栋1层13号铺面东南侧建铁棚12.84平方米）依法作出了限期拆除的行政处罚（市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》）。2015年11月5日市规行决字（2014）第2-078号《广西建设行政处罚决定书》的当事人詹洪文向被告提交了一份函，函中同意将小卖亭调整位置回到最早的桂林市正阳步行街改建项目规划图纸上标注的原来位置，即从现在的位置向北方向平移，并同意适当缩小小卖亭的面积，由现在的“2.75×2.5×2.6（长×宽×高）”缩小为“2.5×2.2×2.3”。2015年11月18日被告在规划工作业务会议上同意詹洪文提出的改正方案，即缩小小卖亭面积，并将其移回原规划定点位置。2016年3月6日当事人詹洪文及其家属在缩小小卖亭的面积后，将其移到原规划定点位置时，遭到市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》所涉违法建筑承租户的阻挠，使其无法进行改正。因此，要执行市规行决字（2014）第2-078号《广西建设行政处罚决定书》，就必须先执行市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》，但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，被告对市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》中的违法建筑无强制执行权，无法对其强制拆除。综上所述，被告一直在督促詹洪文履行市规行决字（2014）第2-078号《广西建设行政处罚决定书》，且对市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》无强制执行权，被告不存在行政不作为的情况。请法院驳回原告的诉求。
被告在法定期限内向本院提交了如下依据、证据：1、住房和城乡建设行政处罚决定书，市规行决字（2014）第2-078号；2、履行行政处罚决定催告书，市规行决字（2014）第2-078号；3、广西建设行政处罚决定书，市规行决字（2015）第2-002号；4、住房和城乡建设行政执法文书送达回证；5、2015年11月5日詹洪文提交函；6、桂林市规划局2015年11月18日规划局业务会议纪要，市规阅（2015）129号；7、照片，当事人詹洪文准备履行改正的行政处罚时遭到了障碍，无法履行。被告在开庭时向本院提交了证据8：举证期限后产生的2016年4月20日桂林市人民政府市政（2016）36号《桂林市人民政府关于依法拆除李燕辉等37户违法建筑的决定》，证明序号3：桂林市人民政府责成桂林市城市管理委员会按市规行决字（2015）第2-002号广西建设行政处罚决定书拆除违法建筑业主姜山在桂林市秀峰区正阳步行街5栋1层13号铺面东南侧12.84平方米的铁棚。
经庭审质证，对被告提交的证据，原告质证认为：对于被告证据1-4的真实性合法性无异议均予以认可，；证据5真实性不清楚；证据6，认为从内容程序及形式上都不具有合法性的，理由为：（1）、会议纪要属于应执行的行政处罚决定书作出后形成的文件，不能更改以生效的行政处罚决定书，也不能改变被告应执行具体行政处罚而构成行政不做为的。（2）、根据市规行决字（2014）第2-078号文书，该文书要求7天内及2015年2月16日消除违法违章状态，2015年11月18日形成的会议纪要无权变更相应的处理期限，并实际处理变更的拆除违法建筑的时间，该会议纪要违法将违法建筑的时限延长并实际取消了市规行决字（2014）第2-078号中限定的7天时限。（3）、会议纪要第七条是针对违章报刊亭这一特定事项做出的特殊决定，对原告具有重大影响，被告事先未通过合法程序公式，征求原告意见，事后也未向原告告知具体内容，原告无法获得救济。会议纪要不能作为具体行政行为产生法律效益。（4）、会议纪要第七点及其他事项，均针对特定事项不构成具有普遍约束力的规范性文件。会议纪要是被告内容。证据7违章建筑仍未拆除，违法状态在持续。证据8真实性合法性无异议，但与拆除报刊亭无关联性。对原告提交的证据，被告质证认为：无异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对各方当事人均无异议的证据，本院予以确认。对被告提交的第5号证据系被处罚人詹洪文就处罚行为向被告发出的函，6号证据系被告2015年11月18日规划局业务会议纪要。能够证明本案争议事实，证据来源合法，与本案有关联，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
经审理查明：原告于2011年从广西诚德拍卖有限责任公司拍得桂林市秀峰区正阳步行街9号及正阳步行街西5栋加层铺面。此后，原告认为有一书报亭挡在其商铺正门处，2014年5月30日，原告向被告寄出书面投诉文件，要求被告履行职责，拆除书报亭。被告于2014年6月1日签收，因被告一直未回复原告，原告于2014年9月29日向本院提起诉讼，请求判决：1、确认被告的行政不作为行为违法；2、判令被告依法履行行政职责，拆除相应违章建筑；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
而该书报亭已经市规管字（2000）541号《关于桂林市正阳路步行街改造工程指挥部、桂林正阳步行街建设有限公司调整市规管字（1999）276号文的建设用地规划定点通知书》在正阳路步行街钟楼北面紧邻现“章鱼小丸子”南面进行了规划定点：小卖亭，但小卖亭存在未按照原规划定点位置进行建设的情况，对此，被告于2014年8月29日向小卖亭使用人詹洪文发出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，2014年9月22日被告以《行政处罚决定书》（市规行决字（2014）第2-078号）对小卖亭现使用人詹洪文作出：限期改正的行政处罚。本院经审理后认为，关于原告要求确认被告的行政不作为行为违法的问题。判断被告是否不作为可从如下两方面进行分析：1、关于行政机关在接到申请之日起6０日内不履行的理解。本案中，被告委托执法的桂林市城管支队二大队在原告投诉前的2014年5月8日，就因接举报对正阳步行街钟楼西北侧空地（10米处）的小卖亭，即原告所诉的书报亭进行了立案调查、现场勘验，此后于2014年8月29日发出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，2014年9月22日被告作出《行政处罚决定书》（市规行决字（2014）第2-078号）对小卖亭现使用人詹洪文作出了：限期改正的行政处罚。应当认为被告已经作出了实质性处理。而被告接到原告的投诉，虽然在原告投诉前已经对原告投诉物因另外接举报对同样物进行了立案调查、现场勘验。对此，被告也应当及时将处理情况告知原告。但在被告已经对原告的投诉涉及的小卖亭作出了实质性处理，仅未及时将处理情况告知原告的情况下尚难认定为6０日内不履行，应当可以认定为已经履行；2、被告2014年6月1日签收了原告的投诉后6０日内未回复原告，而且违章建筑至今也未被拆除的问题。被告在2014年6月1日后6０日内对原告投诉涉及的小卖亭由被告委托执法的桂林市城管支队二大队在进行立案调查、现场勘验后作出了行政处罚案件处理审批，并在2014年9月22日由被告作出《行政处罚决定书》（市规行决字（2014）第2-078号），行政处罚为：限期改正。被告已经从行动上进行处理，并且由其行政裁量权实际作出限期改正的《行政处罚决定书》。因此，事实上，也实际履行了。关于原告请求判令被告依法履行行政职责，拆除相应违章建筑诉请的问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，人民法院受理的行政案件的案由分为：作为类案件、不作为类案件及前两类而生的行政赔偿类案件。本案原告诉请的为不作为类，要求被告依法拆除相应违章建筑。本案中，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”对原告投诉涉及的小卖亭作出了：限期改正行政处罚，而该条规定赋予被告职权为：责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入。因此，作出何种行政处罚系被告的行政裁量权。原告提起不作为行政诉讼依法只能要求被告履行行政职责，而无权指定被告作出何种具体行政行为。本院以（2014）象行初字第21号行政判决驳回原告吴受远的诉讼请求。后原告上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院以2015桂市行终字第68号行政判决维持本院判决。2015年2月9日被告就市规行决字（2014）第2-078号《广西建设行政处罚决定书》的履行，向现使用人詹洪文发出《履行行政处罚决定催告书》（市规行决催字（2014）第2-078号），限其自收到该催告书之日起七日内改正。后被告发现詹洪文应当移回的地方，即桂林市秀峰区正阳路步行街5栋1层13号铺面东南侧存在违法建筑：铁棚12.84平方米，致使无法移回原规划位置。被告于2015年3月10日对该处违法建筑户姜山作出市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》决定：限2015年3月16日前自行拆除所建违法建筑。此后，詹洪文于2015年11月5日向被告提交了一份函，同意将小卖亭调整位置回到最早的桂林市正阳步行街改建项目规划图纸上标注的原来位置，并同意适当缩小小卖亭的面积，由现在的“2.75×2.5×2.6（长×宽×高）”缩小为“2.5×2.2×2.3”。当月18日被告规划工作业务会议上同意詹洪文提出的改正方案。2016年3月6日詹洪文欲将缩小的小卖亭移到原规划定点位置时，遭到正阳路步行街5栋1层13号铺面东南侧12.84平方米违法建筑铁棚承租户的阻挠无法进行。被告因此向桂林市人民政府报告，桂林市人民政府于2016年4月20日以市政（2016）36号《桂林市人民政府关于依法拆除李燕辉等37户违法建筑的决定》责成桂林市城市管理委员会按市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》拆除违法建筑业主姜山在桂林市秀峰区正阳步行街5栋1层13号铺面东南侧12.84平方米的铁棚。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”、最高人民法院法释（2013）5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请”的规定，被告具有在桂林市规划许可及对规划进行监督管理的法定职责，但限期拆除只有权作出决定，无强制执行权，强制执行权在建设工程所在地县级以上地方人民政府。因此，被告应当依法行使其法定职责。
关于原告要求确认被告未执行《市规行决字（2014）第2－078住房和城乡建设行政处罚决定书》及《市规行决字（2015）第2-002广西建设行政处罚决定书》行政不作为违法问题。本案中，在原告不服本院（2014）象行初字第21号行政判决上诉至桂林市中级人民法院期间，被告于2015年2月9日就第2-078号决定的履行，向现使用人詹洪文发出《履行行政处罚决定催告书》，限其自收到该催告书之日起七日内改正。此后，詹洪文于2015年11月5日向被告提交了一份函，同意将小卖亭调整位置回到最早的桂林市正阳步行街改建项目规划图纸上标注的原来位置，当月18日被告规划工作业务会议上也对此进行处理，2016年3月6日詹洪文欲实际履行时，遭到正阳路步行街5栋1层13号铺面东南侧12.84平方米违法建筑铁棚承租户的阻挠无法进行。因此，被告在执行第2－078决定并无不作为。而市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》是被告在执行第2－078决定时，发现詹洪文应当移回的地方存在违法建筑，致使无法移回原规划位置。被告于2015年3月10日对该处违法建筑户姜山作出该决定。对于该决定的执行，被告向桂林市人民政府报告，桂林市人民政府于2016年4月20日以市政（2016）36号《桂林市人民政府关于依法拆除李燕辉等37户违法建筑的决定》责成桂林市城市管理委员会按市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》拆除违法建筑业主姜山在桂林市秀峰区正阳步行街5栋1层13号铺面东南侧12.84平方米的铁棚。因此，被告在执行第2-002号决定也并无不作为。但本院也提出，被告作为作出决定的行政机关，对决定的执行情况相对被告而言更容易获取，应当将决定的执行情况及时告知原告。综上，原告吴受远认为被告不作为，要求确认被告的行政不作为行为违法的诉讼请求，因缺乏相应的事实证据和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告立即依法作为，拆除小卖亭、“章鱼小丸子”的违法建筑拆除问题。小卖亭的行政处罚决定：限期改正，而非拆除。对此执行情况，前已经叙述。“章鱼小丸子”的违法建筑问题，经被告向桂林市人民政府报告，桂林市人民政府于2016年4月20日以市政（2016）36号《桂林市人民政府关于依法拆除李燕辉等37户违法建筑的决定》责成桂林市城市管理委员会按市规行决字（2015）第2-002号《广西建设行政处罚决定书》拆除违法建筑业主姜山在桂林市秀峰区正阳步行街5栋1层13号铺面东南侧12.84平方米的铁棚，即“章鱼小丸子”的违法建筑。被告此举系依法行政，并无不当。
综上，原告吴受远的诉讼请求，因缺乏相应的事实证据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告吴受远的诉讼请求。
本案案件受理费50元（原告已预交），由原告吴受远承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。
审 判 长 胡乐东
人民陪审员 陈晓玫
人民陪审员 万小君
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 王若婧