安徽省灵璧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）灵刑初字第00286-1号
公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
被告人蒋某，曾用名蒋某某，女，1972年4月19日出生于江苏省睢宁县，汉族，农民，住睢宁县。因犯非法经营罪于2014年2月20日被江苏省睢宁县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金35000元。又因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月29日被徐州市交通巡逻警察支队治安卡口大队火花中队抓获，同年3月31日被灵璧县公安局刑事拘留，同年4月14日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人刘红专，安徽三联律师事务所律师。
灵璧县人民检察院以灵检刑诉（2014）190号起诉书指控被告人蒋某犯非法经营罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月1日、8月29日公开开庭审理了本案。于2014年9月3日作出（2014）灵刑初字第00286号刑事判决，被告人蒋某提出上诉。宿州市中级人民法院于2014年12月9日作出（2014）宿中刑终字第00418号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员朱立彬、王月芹出庭支持公诉，被告人蒋某及其辩护人刘红专到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省灵璧县人民检察院指控：被告人蒋某以营利为目的，在未取得《烟花爆竹经营许可证》的情况下，分别于2014年1月22日夜和2014年1月23日凌晨，将从山东省滕州市等地购置的烟花爆竹存放于灵璧县夏楼镇灵房公路北微利泊度假村仓库，用于对外销售。2014年1月23日，灵璧县公安局从上述仓库内查获被告人蒋某用于销售的烟花爆竹合计2217件。经鉴定，被查获烟花爆竹价值人民币220290元。针对指控上述事实，公诉机关当庭出示了书证，鉴定意见，证人谢某等证人证言，被告人蒋某供述等证据。公诉机关认为，被告人蒋某违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人蒋某辩解：一、认为查扣这批货不都是她的，有一部分是齐洪伟的，她只从齐洪伟处订了100件火柴炮。二、当货物被查扣时办案人一直和她联系，她去找齐洪伟不知道她被上网，那天她准备去灵璧县公安局说明情况的，在路上被抓到了，她认为自己的行为应构成自首；三、她被查扣这批炮不是用于销售的，只是将烟花爆竹存放在谢某的仓库内，当天就被公安机关查获了，仅有存储行为，没有销售行为，其行为不构成非法经营罪。辩护人的意见是：一、公诉机关提供的扣押物品清单违反法定程序，所取证据不具有合法性；二、公诉机关指控被告人蒋某非法经营数额22万余元，事实不清，证据不足；三、即使被告人蒋某行为构成非法经营罪，犯罪形态也系未遂，同时被告人具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。综上，公诉机关指控被告人蒋某的行为不构成非法经营罪，应宣告被告人蒋某无罪。
经审理查明：被告人蒋某以营利为目的，在未取得《烟花爆竹经营许可证》的情况下，分别于2014年1月22日夜至23日凌晨，将原在江苏省睢宁县非法销售未被查处的烟花爆竹及从山东省滕州市齐洪伟处等地订购的烟花爆竹，存放在灵璧县夏楼镇灵房公路路东微利泊度假村仓库内，用于对外销售。2014年1月23日下午，灵璧县公安局刑警大队民警到灵璧县夏楼镇灵房公路路东微利泊度假村将被告人蒋某存放在该度假村仓库内2217件烟花爆竹查获。经灵璧县价格认证中心鉴定，被查获该2217件烟花爆竹价值220290元。
另查明：2013年8月21日被告人蒋某因涉嫌犯非法经营罪被睢宁县公安局刑事拘留，同年9月18日被睢宁县公安局取保候审。
2014年2月20日被告人蒋某犯非法经营罪被睢宁县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币35000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
书证
（一）睢宁县公安局双沟派出所出具的《户籍信息证明》证明，被告人蒋某年龄、住址等自然状况。
（二）徐州市公安局交通巡逻警察支队治安卡口大队火花中队出具的《到案经过》证明，被告人蒋某归案时间、地点及经过等情况。
（三）辨认笔录证明，经被告人蒋某辨认给其送烟花爆竹的人是齐洪伟。
（四）江苏省睢宁县人民法院（2014）睢刑初字第78号《刑事判决书》证明，被告人蒋某因犯非法经营罪的事实及被该院判刑情况。
二、鉴定意见
灵璧县价格认证中心灵价证鉴（2014）36号《关于涉案烟花爆竹的价格鉴定结论书》证明，灵璧县公安局依法扣押的烟花爆竹价值220290.7元。
三、勘验、检查笔录
（一）当庭出示灵璧县夏楼镇灵房公路路东微利泊度假村仓库及该仓库存放烟花爆竹的刑事照片，经被告人蒋某辨认，对其存放烟花爆竹仓库的具体方位没有异议，但提出南华中华大地红鞭炮是其从江苏省睢宁县运过来的，其余的烟花爆竹是齐洪伟给她送的货，她没有清点，不清楚。
（二）灵璧县公安局刑警大队出具的扣押物品清单证明，该局从谢某仓库扣押烟花爆竹的名称、数量等情况。
四、证人证言
（一）谢某证言证明，案发前十来天，蒋某与他朋友张召一起到他的饭店吃饭，他认识了蒋某。在吃饭闲聊时，蒋某知道他有房子空着，就要租他的房子存放烟花爆竹，留春节期间卖。他说只要不耽误他过年后装修使用，可以给蒋某使用。2014年1月22日中午，蒋某开车到他的饭店找他说，有一车货晚上到，问他房子能否用，他说能用，钥匙在值班室。下午五六点钟，蒋某打电话说货晚上十点钟左右到，他给蒋某说货到可以直接拉过去，想用哪间就用哪间，想用几间就用几间。2014年1月23日7点半左右，他到饭店时，见蒋某正在他的房子那卸货。蒋某给他说有事要去睢宁，他说卸货那边有人看着吗，蒋某说有人看着。当天下午，公安机关到他的房子查获烟花爆竹时，他才知道蒋某放满了八间房子的烟花爆竹，还有一间放了一半。这些烟花爆竹都是蒋某的，他的房子没有租给其他人，没有其他人往那存放烟花爆竹。
（二）张某甲证言证明，案发前十来天，他在谢某的饭店吃饭，蒋某从谢某饭店经过，他就让蒋某到谢某饭店一起吃饭。吃饭期间，他介绍蒋某与谢某认识。蒋某问谢某能否租到房子储存货物，谢某说空房子多的是。蒋某也提到租金的事，谢某说房子先用着，租金以后再说。
（三）张某乙证言证明，他与谢某一起合伙开了一个名叫微利泊度假村饭店。2014年1月23日下午，谢某打他电话说，他们的饭店来了好几辆警车，他就开车到饭店。听谢某说谢某的朋友（蒋某）在饭店放了炮，警察可能是来查炮的。至于放了多少炮，他不清楚。他们的房子没有租给其他人用过，谢某只租给蒋某用一天，就被公安机关查了。
（四）齐某证言证明，2014年1月份，有个姓蒋的女的（指蒋某）到他的东信烟花鞭炮门市部购买大约30000元的烟花爆竹。蒋某自己带的货车，当时他店里没有那么多货，他安排两个工人用三轮车从仓库运了几趟，装好车蒋某就货车走了。他与蒋某是现金交易，蒋某货款已付清。
五、被告人供述
蒋某供述证明，2014年1月22日中午，她经过微利泊度假村看见她朋友张召的车停在那，就过去和张召打招呼，并和张召一起在那吃午饭。吃饭时，张召介绍她认识谢大四（谢某），并说微利泊度假村的房子都是谢大四的。他就给谢大四说房子闲着也是闲着，年前给她用几天存放烟花爆竹，该多少钱给多少钱。谢大四说房子该怎么用就怎么用，钱不要。当天下午天快黑时，她打谢大四的电话，问房子能不能用，要是能用，今晚就把货拉过去。谢大四说随时能用，房子的钥匙在门卫那，让她走门卫那拿钥匙就行了。2014年1月23日齐洪伟给她打电话说送烟花爆竹的车到了，在房村街南头牌子底下了。她就开车过去将送烟花爆竹的车带到谢大四的微利泊度假村，她从门卫处拿了房间钥匙，她把房门打开后，从附近村子里找的工人开始卸货了，她在那看到六点多钟就走了。期间她还把她家在睢宁案发未被发现的货连夜也拉了两车送到谢大四的微利泊度假村的房子里了。
关于被告人辩解及辩护人提出蒋某的行为构成自首的意见，经查，2014年3月29日16时许，徐州市公安局交通巡逻警察支队治安卡口大队火花中队民警在卡口门前执勤时，对一辆悬挂号牌为苏C×××××小型客车例行检查，发现被告人蒋某形迹可疑，对被告人蒋某盘问检查，发现被告人蒋某系灵璧县公安局网上通缉在逃人员，即对被告人蒋某实施抓获。被告人蒋某的行为不符合自首的条件，不构成自首。故被告人蒋某辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的公诉机关提供的扣押物品清单违反法定程序，所取证据不具有合法性的意见，经查，灵璧县公安局于2014年1月23日扣押物品清单中加注有擦炮，没有该擦炮的数量、特征及包装规格且没有侦查人员签名。但针对该扣押物品清单的瑕疵，公诉机关出示灵璧县公安局说明证实，由于涉案的烟花爆竹种类多、数量大，因侦查人员疏忽，在对涉案烟花爆竹抽样进行价格鉴定时发现扣押物品清单中漏登记62件擦炮，侦查人员签名漏签。本院认为，公诉机关对该扣押物品清单存在的瑕疵，已经补正，并做出了合理解释，应予以采用。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人辩解其存放该烟花爆竹是为了亲戚朋友自己使用，不是用于销售，且也没有销售，其行为不构成非法经营罪及辩护人提出公诉机关指控被告人蒋某犯非法经营罪事实不清，证据不足，应宣告无罪。经查，灵璧县公安局的扣押物品清单，证人谢某、张某证言及被告人蒋某供述等证据能印证，被告人蒋某未取得《烟花爆竹经营许可证》的情况下，于2014年1月22日夜至23日凌晨，将原在江苏省睢宁县非法销售未被查处的烟花爆竹及从山东省滕州市齐洪伟处等地订购的烟花爆竹共计2217件存放于灵璧县夏楼镇灵房公路路东微利泊度假村仓库，准备用于销售。当天下午即被灵璧县公安局及时查获的事实清楚，足以认定，被告人蒋某的行为应构成非法经营罪。故被告人该辩解及辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人应属犯罪未遂的意见，本院认为，被告人蒋某未取得《烟花爆竹经营许可证》的情况下，只要其购买烟花爆竹，虽没有出售，但其行为也应认定为既遂。故辩护人此项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人蒋某违反国家规定，在未经许可的情况下，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人蒋某犯非法经营罪事实存在，罪名成立。视被告人蒋某能如实供述部分犯罪事实，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人蒋某无罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人蒋某原犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，在缓刑考验期内发现在该判决宣告以前还犯有非法经营罪没有判决，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，对发现的非法经营罪作出判决，并与原犯非法经营罪并罚。根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2014）睢刑初字第78号刑事判决书中对被告人蒋某犯非法经营罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年的缓刑部分。
二、被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，与原犯非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元并罚，合并刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月29日起至2018年2月27日止，羁押折抵29日。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳，已缴纳三万五千元）。
三、灵璧县公安局依法扣押被告人蒋某非法经营的二千二百一十七件烟花爆竹依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李祥永
审 判 员 张海军
人民陪审员 朱 彤
二〇一五年三月二十日
书 记 员 魏 飒
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。