山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1905号
上诉人（原审被告）聊城市鸿福老年公寓，住所地：山东省聊城市东昌府区。
法定代表人岳东根，总经理。
委托诉讼代理人刘伟，山东鲁衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汶上县顺安建筑安装有限公司，住所地：山东省汶上县城开发区巨威大厦东四楼。
法定代表人宋庆春，董事长。
委托诉讼代理人吴恒霞，男，1968年12月19日出生，汉族，该公司职工，住山东省汶上县。
委托诉讼代理人宋恩珍，山东圣泽律师事务所律师。
上诉人聊城市鸿福老年公寓（以下简称聊城鸿福公寓）因与被上诉人汶上县顺安建筑安装有限公司（以下简称汶上顺安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第4071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
聊城鸿福公寓上诉请求：1、将一审判决第一项中的债务数额减少43.4万元，即将一审判决第一项的债务数额改判为374888.04元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。“关于加固费用34万元的问题”，原审认为：“被告并未对原告施工工程中存在的问题进行整改，也未支出任何费用，要求在应付原告工程款中扣除整改费用34万元无事实依据，被告如有证据证实该问题给其造成损失，可待损失确定后另行主张权利”是错误的。被上诉人于2008年6月25日向上诉人出具的《承诺书》、于2008年5月12日出具的收到34万元加固费的收据，证明上诉人与被上诉人就涉案工程需要加固、加固费为34万元以及由被上诉人自愿承担该加固费，形成了合意，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵守。从权利义务一致的角度讲，双方通过34万元加固费的转移，将本应由被上诉人加固施工的责任和风险，同时转移给了上诉人，无不公平合理。原审判决剥夺上诉人34万元加固费抵扣工程款的权利，却不可能改变被上诉人不予加固施工、安全风险已实际由上诉人承担的事实，违背了当事人意思自治和公平的合同法基本原则，依法应予改判。二、原审判决认定事实错误。原审判决没有把被上诉人的工地负责人刘太祥2008年6月16日在上诉人借支的94000元认定为已付工程款，是错误的。刘太祥在2008年6月16日为上诉人出具的借据上明确载明该笔借款用途为“给汪士海07年的工人工资”，被上诉人在庭审中也认可汪士海在2007年作为被上诉人的实际施工人。因此，该笔94000元应当认定为上诉人支付给了被上诉人，应当在未付工程款中扣除。
汶上顺安建筑公司辩称，一、上诉人纯系恶意拖欠工程款，恶意上诉。本来，一审判决已经偏袒了上诉人。答辩人作为外地当事人，在工程款拖欠十年未得到偿还的情况下，忍受了一审判决，寻思尽快拿到一部分钱还还欠人家的债，明明吃了亏，也未再上诉。反而是上诉人得了便宜卖乖，为拖延时间，提起了上诉。1、2007年7月9日，双方签订了建设工程施工合同，答辩人是承建方，不仅未得到上诉人的预付工程款，在刚签订合同时反倒先支付给上诉人30万元所谓的保证金。2、上诉人从施工开始就未支付过工程款。在2007年就500多万元的工程，从施工开始到基本完成三层，上诉人就未按约定支付过工程款，答辩人只好借支了部分人工工资，其余部分都是上诉人越权购进原材料，却强逼着答辩人同意抵挡工程款。至今，从上诉人处借支的现金不到70万元，还都是发人工工资和支付当时因上诉人所发生的费用。3、虚构质量不合格的事实，逼迫答辩人退出承包。2008年，上诉人捏造事实，说1号楼基础水泥不合格，强迫答辩人退出承包。其实，当时都已经完成三层，第四层都在部分施工，对基础部分早已验收过去，根本不存在什么水泥不合格问题。直到现在，所建楼房都正常使用了七、八年了，1号楼的基础既未返工，也未采取任何加固措施，楼的整体验收也都合格，不存在任何问题。4、借答辩人退出承包之机，强迫答辩人打了34万元收条。鉴于上述情况，答辩人实在无法继续施工，便提出退出承包，上诉人借机逼迫答辩人承担所谓的加固费，让答辩人先打了加固费的收到条，坑害答辩人。5、强占答辩人原材料、机械、设备、工具用具拒不返还。2008年2月19日，答辩人被迫退出承包，同年2月22日、23日，分别对工程量及剩余原材料进行了确认。但上诉人拒绝退还剩余原材料，施工所使用的设备工具用具一概不让运出工地。更甚者是，连答辩人原招用的施工人员，上诉人又许以高薪留用。二、关于34万元加固费的问题。这个问题是和答辩人交付给上诉人的30万元保证金联系在一起的。一是34万元加固费，是建立在确实需要加固，实际已经加固的前提下才能扣款。一审判决认为未进行加固，未造成实际损失，故对上诉人要求扣款的请求不予支持，损失实际发生后可以另行主张权利。这样判决无疑是正确的。二是30万元保证金性质是履约保证金，是用来保证因违约所造成的损失的。根据《合同法》第114条规定，违约保证金用来冲抵所造成的损失，只有实际损失过分高于违约保证金时，才可以另外主张实际损失，就本案来讲，因上诉人所主张的34万元加固费并未实际发生，并未产生实际损失，故上诉人本应退还这30万元保证金。即便是加固费实际发生，只需用30万元履约保证金冲抵即可，也不需要再扣除34万元加固费。所以，既然上诉人未返还30万元保证金，更无权要求扣减34万元加固费。三、关于2008年6月16日所谓刘太祥借支94000元的问题。一是不是刘太祥借的，不清楚，上诉人无法证明是刘太祥签字借的款。所写的用途明显是添加的。二是当时答辩人已经退出承包4个月，刘太祥不是答辩人的工地负责人，而是上诉人又聘用的人，无权代表答辩人打条收款。三是答辩人已经与案外人汪仕海算清帐，并不欠汪仕海钱。汪仕海与上诉人无任何关系，与刘太祥亦无任何关系。故，上诉人拿其聘用的人出具的收款收据来扣减答辩人的工程款，无任何道理。综上所述，答辩人请求在一审判决的基础上，再由上诉人返还保证金30万元，赔偿设备工具款63万元。如不能处理，则驳回上诉，维持原判。
汶上顺安建筑公司向一审法院起诉，请求：判令被告支付工程款、材料款、机械设备、工具、模板款等共计1847238.04元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年7月9日原告汶上顺安建筑公司作为承包人，被告聊城鸿福公寓作为发包人签订《建设工程施工合同》，由被告承包位于聊城市花园路刑警二中队北邻的聊城鸿福公寓临街楼，合同约定承包范围为土建安装，建筑面积6700平方米，资金来源为自筹。工程开工日期为2007年7月9日，竣工日期为2008年3月9日，工程质量为合格，合同价款520万元。合同还约定:承包人在合同签订前向发包人交纳(30万)元的履约金，若承包人在施工期间不能按合同全面履行，承包人自动退出施工现场、工程款不予结算，履约金不予退还，此保证金在本工程施工到两层时返还。原告已向被告交纳上述30万元履约金。上述合同签订后，原告开始施工。2008年2月19日原告向被告出具承诺书一份，内容为：因我公司资金周转困难，无法完全履行聊城鸿福公寓临街1#、2#施工合同，我公司自愿放弃该工程承包任务。请甲方在工程竣工决算后扣除相应费用，并由甲方酌情处理。
2008年2月22日原、被告与该工程的监理单位聊城市诚信建设监理有限公司共同对原告已完工程进行确认，原告施工的工程为:1、聊城鸿福老年公寓临街1#楼完成基础及一、二层框架，其中砌体未砌。2、聊城鸿福老年公寓临时2#楼完成基础、一至二层框架及三至四层主体，其中框架完成一层01轴4轴砌体其余未砌。2008年2月23日原、被告与该工程的监理单位聊城市诚信建设监理有限公司共同对原告的剩余材料款进行了确认，上述剩余材料已由被告使用。
经原告申请，本院委托，聊城恒大有限责任会计师事务所对原告施工的工程量价款及剩余材料价款进行鉴定，2015年12月28日，该所做出鉴定报告，鉴定结论为：（一）工程停工日期按2008年2月22日考虑：1、汶上顺安建筑公司施工的工程量价款为：2111923.06元，其中：（1）鸿福老年公寓1#临街楼完成基础、一至二层框架工程造价为：885737.53。(2)、鸿福老年公寓2#临街楼基础、一至二层框架及三层至四层主体，其中框架完成一层01至4轴砌体工程造价为：1226185.53元。2、剩余材料价款为：163992.98元。（二）工程停工日期按2007年12月22日考虑：1、汶上顺安建筑公司施工的工程量价款为：2063994.66元，其中：（1）鸿福老年公寓1#临街楼完成基础、一至二层框架工程造价为：864225.57。(2)、鸿福老年公寓2#临街楼基础、一至二层框架及三层至四层主体，其中框架完成一层01至4轴砌体工程造价为：1199769.09元。2、剩余材料价款为：156520.74元。
工程施工中原告于2007年6月25日向被告出具承诺书一份，内容为：我公司承建的老年公寓2#临街楼，在施工过程中由于管理不当，基础、一层、二层经聊城市质量监督站鉴定：砼强度达不到设计要求，认定为不合格工程，需要加固处理。由于我公司资金不足，不能完成本次加固，经与建设单位协商一致，特请由建设单位全权自行处理，我公司自愿承担加固费用34万元，由建设单位在工程款中直接扣除，我公司不再提出任何异议及要求。2008年5月12日原告向被告出具收据一张，内容为：“今收到鸿福老年公寓临街2号楼加固费用一层、二层，现金叁拾肆万元正”。被告并未对涉案房屋进行加固，未支出该项费用。2008年5月17日聊城市诚信建设监理有限公司、聊城市鸿福老年公寓向原告下达关于1#临街楼基础不合格通知，内容为：经聊城市质检站进行检测，根据鲁JC—055||检测报告，你单位施工的1#临街楼基础砼不合格。经研究，由此造成工程不合格，工期延误等问题及造成的一切经济损失由你方全部负责。
一审法院另查明：原告撤出涉案工程后，被告继续使用原告在该工地的施工队伍对工程进行施工，该施工队领队为刘太祥、强友贤。被告称并未与该施工队重新签订合同，还是按原合同执行，随市场价格调整人工、材料费。原告从被告处支取现金，被告为原告代付材料款、代付租赁机械的费用1467028元，其中包括被告支付给案外人汪桂珍租赁费用79668元。2008年3月7日，原告、被告及案外人汪桂珍达成还款协议，协议确认原告施工期间尚欠汪桂珍租赁费用79668元，由被告在主体完工后一次付清，2008年3月1日以后所产生的费用由被告承担。
被告提交借款人为刘太祥、强友贤的八张借据，计款57000元，分别为：2008年4月19日借现金2100元、2008年5月2日借现金3100元、2008年5月11日借现金200元，2008年5月19日借现金5万元、2008年5月26日借现金900元，2008年6月10日借现金500元、2008年6月23日借现金200元。被告还称存在替原告支付案外人汪桂珍的租赁费、汪泗海的工程款、工资的情况，以上共支出1324204元，该款应抵扣工程款。
原告立案时诉讼请求为1305376.53元，后变更为1847238.04元，但未就增加部分补交案件受理费。
一审法院法院认为：原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定,双方均应按合同履行。原告因资金问题向被告明确表示不能履行合同，被告予以认可，并与原告对已完成工程及剩余材料进行确认，双方已协商解除了《建设工程施工合同》。合同解除后，被告继续施工，聊城鸿福公寓临街1#、2#楼已经使用，被告应向原告支付其已完工部分工程款项。
关于原告已施工工程价款、剩余材料价款问题：原、被告与该工程的监理单位于2008年2月22日对原告已完工程进行确认，本院认为该时间为双方确定的停工时间，按照鉴定意见原告已施工工程价款为2111923.06元、剩余材料价款为163992.98元。
关于被告提出的应付款扣除问题：1、关于刘太祥、强友贤出具的八张借据问题（金额57000元）；刘太祥、强友贤在原告退出施工后继续负责涉案工程的施工，在后续施工中也会存在支取现金的行为；另外借据显示的支取时间在原告退出施工之后，不能证明上述款项系原告借取上述款项，且原告不予认可，上述款项不应在被告应付工程款中扣除。2、关于被告支付给汪泗海的工程款、工资是否抵扣应付原告工程款问题：汪泗海一直清包涉案工程的土建、安装，原告称在退出施工时已与汪泗海结清人工费，汪泗海也认可从原告、被告处均领取过工程款，被告无证据证实在原告退出施工后其支付给汪泗海的案款系为原告支付，要求抵扣无事实依据，本院不予支持。3、关于租赁汪桂珍吊车、钢架管等设备支出费用问题，原、被告与汪桂珍三方已就汪桂珍与原告之间的租赁费数额进行了确认，被告又称替原告支付租赁费306820元无事实依据，本院不予采信。4、关于加固费用34万元的问题；被告并未对原告施工工程中存在的问题进行整改，也未支出任何费用，要求在应付原告工程款中扣除整改费用34万元无事实依据，被告如有证据证实该问题给其造成损失，可待损失确定后另行主张权利。综上本院认为被告可以抵扣的款项（包括原告借取的现金、被告支付的工程款、垫付的材料款、租赁费）共计1467028元。
综上被告应支付原告工程款、材料款为808888.04元（1号、2号楼工程款2111923.06+剩余材料款163992.98元应扣款1467028元）。
关于原告交付被告的保证金30万元问题：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因原告违约导致双方解除合同，原告应向被告支付违约金，原告向被告交付的保证金属于违约金性质，现原告未提交证据证实约定的违约金30万元过分高于造成的损失，原告要求被告返还该项费用无事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的设备、材料损失问题：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告主张其退出施工后，工地上价值60余万元的设备、材料由被告使用，但原告仅提交了自行制作的物品价格表，并未提交证据证实其将设备材料交由被告使用及损失的存在，被告亦不予认可，原告应承担不利的法律后果，对其主张本院不予支持。
关于诉讼时效问题：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”原、被告双方于2012年5月10日就工程款支付问题进行过协商，被告同意于2012年阴历8月份前支付部分工程款；本院于2014年7月1日曾受理了被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案，在该案中原告提出反诉，要求被告支付工程款。因被告同意履行义务、原告主张权利引起诉讼时效的中断，原告的起诉未超过两年的诉讼时效，故本院对被告辩称原告起诉已超过诉讼时效不予采纳。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、限被告聊城市鸿福老年公寓于本判决生效后十日内支付原告汶上县顺安建筑安装有限公司工程款、剩余材料款808888.04元。二、驳回原告汶上县顺安建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16548元，由原告汶上县顺安建筑安装有限公司承担5359元，被告聊城市鸿福老年公寓承担11889元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人聊城鸿福公寓上诉称的加固费34万元以及刘太祥借支的94000元是否应从上诉人聊城鸿福公寓所欠被上诉人汶上顺安建筑公司款项中扣除。
关于加固费34万元。涉案工程施工中，被上诉人汶上顺安建筑公司于2007年6月25日向上诉人聊城鸿福公寓出具承诺书一份，内容为：我公司承建的老年公寓2#临街楼，在施工过程中由于管理不当，基础、一层、二层经聊城市质量监督站鉴定：砼强度达不到设计要求，认定为不合格工程，需要加固处理。由于我公司资金不足，不能完成本次加固，经与建设单位协商一致，特请由建设单位全权自行处理，我公司自愿承担加固费用34万元，由建设单位在工程款中直接扣除，我公司不再提出任何异议及要求。2008年5月12日汶上顺安建筑公司向聊城鸿福公寓出具收据一张，内容为：“今收到鸿福老年公寓临街2号楼加固费用一层、二层，现金叁拾肆万元正”。上述承诺系汶上顺安建筑公司的真实意思，不违反法律强制性规定，该34万元应从聊城鸿福公寓所欠汶上顺安建筑公司的款项中予以扣除。
关于刘太祥借支的94000元。刘太祥在被上诉人汶上顺安建筑公司退出涉案工程施工后继续负责涉案工程的施工，在后续施工中也会存在支取现金的行为，借据显示的支取时间在汶上顺安建筑公司退出施工之后，汪士海一直清包涉案工程的土建、安装，该借据无法证实在汶上顺安建筑公司退出施工后支付汪士海的款系为汶上顺安建筑公司支付，且汶上顺安建筑公司不予认可。故刘太祥借支的94000元不应从上诉人聊城鸿福公寓所欠被上诉人汶上顺安建筑公司款项中扣除。
综上所述，上诉人聊城鸿福公寓的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第4071号民事判决第二项；
二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第4071号民事判决第一项为：“限上诉人聊城市鸿福老年公寓于本判决生效后十日内支付被上诉人汶上县顺安建筑安装有限公司工程款、剩余材料款468888.04元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16548元，由上诉人聊城市鸿福老年公寓负担6889元，由被上诉人汶上县顺安建筑安装有限公司负担9659元；二审案件受理费7810元，由上诉人聊城市鸿福老年公寓负担1650元，由被上诉人汶上县顺安建筑安装有限公司负担6160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 郭召勇
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年十二月二日
书 记 员 郑银银