福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0821刑初398号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人林永彬，男，1981年1月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地和住址为云霄县。2010年7月22日因犯生产、销售伪劣产品罪被福建省泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币12万元，经减刑后于2014年10月19日释放。因涉嫌非法经营于2016年6月23日被抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年7月29日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。
被告人林英波，男，1981年3月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地和住址为云霄县。因涉嫌非法经营于2016年6月23日被抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年7月29日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。
被告人林永彬、林英波被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2016年12月9日以汀检公刑诉[2016]359号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同月20日公开开庭进行了审理。长汀县人民检察院指派检察员晏兴亮出庭支持公诉，被告人林永彬、林英波到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年6月23日，被告人林永彬受“斌”（身份待查）的雇请，以人民币5000元的费用（尚未获取）运输卷烟至湖南省常德市。尔后，林永彬又以人民币1000元的工资（尚未给付）雇请被告人林英波同行共同运输卷烟。同日18时后，被告人林永彬、林英波轮流驾驶沪Ｃ×××××号小轿车经漳州上高速沿厦蓉高速往湖南方向行驶，为逃避闽赣收费站检查，被告人林永彬驾车从长汀城区下高速沿319国道驶往瑞金。22时30分许，被告人林永彬驾车途经长汀城区汀州大道南禅寺门口路段时，被在此设卡检查的长汀县公安局民警查获，并当场扣押车上装载的“芙蓉王”（硬）卷烟1345条、“芙蓉王”研制样品（非卖品）香烟299条。经福建省烟草质量监督监测站认定：所送检测的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。福建省烟草专卖局确认：芙蓉王（硬）香烟2016年福建市场零售价250元/条；无品名香烟坐果各258元/条。
到案后，被告人林永彬、林英波均如实供述了自己的罪行。
上述事实，二被告人在庭审中均无异议，并有长汀县公安局出具的《受案登记表》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、《卡口监控相片》、手机短信照片、《情况说明》、《破案经过》、《抓获经过》、福建省长汀县烟草专卖局案件移送函及调查报告等材料、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》、福建省泉州市丰泽区人民法院（2010）丰刑初字第231号《刑事判决书》、福建省泉州市中级人民法院（2010）泉刑终字第717号《刑事裁定书》、福建省榕城监狱《罪犯档案资料》、福建省云霄县公安局出具的《证明》等书证；证人吴某证言；长汀县公安局制作的辨认笔录、提取笔录及现场照片等勘验、检查笔录。福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》鉴定意见等证据在案证实，足以认定。
案件审理过程中，被告人林英波通过家属预缴罚金人民币4000元。
本院认为，被告人林永彬、林英波明知他人所托运货物系假烟的情况下，但仍然为其提供运输工具和运输行为，应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任，公诉机关的指控成立，应予支持。被告人林永彬、林英波犯非法经营罪，货值413392元，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所规定的“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人林永彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯因当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。两被告人在非法经营犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚，其中，被告人林英波受被告人林永彬所雇提供运输劳务，所起作用较被告人林永彬次之。两被告人归案后，均能如实供述自已的罪行，依法可以从轻处罚。两被告人当庭自愿认罪，被告人林英波并在案件审理过程中主动预缴罚金人民币4000元，酌情从轻处罚。
综上，根据两被告人的犯罪事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款（一）项、第四条（一）项、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人林永彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月；并处罚金人民币二万元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年6月23日起至2020年3月22日止。）
二、被告人林英波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币四千元（已预缴）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的伪劣“芙蓉王”（硬）卷烟一千三百四十五条、伪劣“芙蓉王”样品卷烟二百九十九条，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄田火
人民陪审员 傅智文
人民陪审员 傅 燊
二〇一六年十二月二十日
代书 记员 吴 丹
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
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