山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3488号
上诉人（原审被告）：刘练翠。
委托代理人：贾斌，山东宁海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲少翁，农民。
原审被告：初召海。
上诉人刘练翠因与被上诉人曲少翁、原审被告初召海财产损害赔偿纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告曲少翁原审诉称，2004年1月1日，原告承包了本村土地21.49亩，承包期限自2004年1月1日至2028年12月31日。承包后，原告在其8.03亩承包地上种植苗木。2011年12月28日，被告刘练翠、被告初召海擅自将原告种植的各种苗木挖掉892棵，给原告造成了经济损失。要求判令二被告停止侵害，恢复土地原状；二被告赔偿原告经济损失139562.60元。本案诉讼费用由被告承担。
原审被告刘练翠辩称，一、原告系非法占有被告的承包地，其侵权在先，我方有权要求原告停止侵害，排除妨碍。二、我方曾多次通过镇司法所、区农业局、区信访局及小苇子村委会通知原告将种植在土地上的苗木移走，原告均置之不理。2011年12月28日，我方虽将苗木挖出，但苗木根部尚留大量泥土以便于原告将苗木移植或出售给他人，但原告始终未予理睬，任由损失扩大，故我方认为原告损失不应由我承担。因为即使原告要将苗木出售给他人，也需要通过雇佣挖掘机将苗木挖出，挖掘机将苗木挖出并不会造成苗木死亡，不可能给原告造成经济损失，原告任由损失扩大的后果应当自负。请求法院驳回原告诉讼请求。
原审被告初召海辩称，我方并未实施侵权行为，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，被告刘练翠的丈夫曲少华与原告曲少翁系同胞兄弟关系。被告初召海系刘练翠、曲少华之女婿。2004年1月1日，原告曲少翁与牟平区龙泉镇小苇子村村民委员会签订一份《土地承包合同书》，合同约定原告承包经营本村12处共21.49亩的土地，承包期自2004年1月1日至2028年12月31日。原告于2004年1月1日取得牟平区人民政府颁发的《土地承包经营权证》。承包后，原告在该村8.03亩家南泊地上种植了苗木。被告刘练翠自一九八几年就离开村庄到外地，至2009年其从海南省回到村里。被告刘练翠主张其回村后得知自己土地被原告承包，先后多次向镇司法所、区农业局、区信访局、村委会等反应情况，均未得到处理。原告曲少翁与被告刘练翠对涉案土地的承包经营权产生争议，双方分别向原审法院提供证据证实各自对土地享受承包经营权，在本案审理过程中双方因土地承包经营权的纠纷正在行政诉讼中。庭审中，被告刘练翠无法说清其所主张的承包土地的具体位置。2011年12月28日，被告刘练翠雇佣挖掘机将原告在该村家南泊地上种植的苗木挖出，但主张系原告侵权在先，且其已通知原告，而原告置之不理，任由损失扩大，应由原告自行承担后果，向原审法院提交了2012年7月17日小苇子村村民委员会出具的证明。该证明的部分内容为：“……从2009年至2011年底，曲少华、刘练翠多次找村领导要求帮忙要回其土地，曲少翁均置之不理。他们还多次找过镇司法所、区农业局、区信访局帮助解决过。2011年12月8日，刘练翠找村治安主任、村委委员吕其恒去口头通知曲少翁搬走他承包的各地方中属于在曲少华家的地上栽种的树，倒地给曲少华耕种。吕其恒安排他对象吕春香去口头通知的。2011年12月25日，刘练翠打印了个书面通知，内容是要求曲少翁将栽种在刘练翠地里的树搬走。刘练翠又找村治安主任、村委委员吕其恒去送给曲少翁。吕其恒又是安排他对象吕春香送的。但曲少翁始终未搬树。后刘练翠也告诉村委她要搬曲少翁的树。2011年12月28日这天早上刘练翠打电话给村治安主任、村委委员吕其恒说今天要搬树了。当天曲少翁知道了，还去找过村治安主任、村委委员吕其恒。2012年清明节前，刘练翠找过村治安主任、村委委员吕其恒再去口头通知曲少翁去地里收拾树以便刘练翠种地。吕其恒找其对象吕春香去告诉曲少翁，结果曲少翁说谁挖的谁收拾。”该证明上有吕其恒、吕春香等人签字。原告认为被告提交的该《证明》是虚假的，但未提供证据予以证实。被告刘练翠雇佣挖掘机将原告在该村家南泊地中种植的部分绿化苗木挖出，放在原地，后为耕种，其又将地里的苗木搬运到本村东一处草场堆放，至原告起诉时苗木均已枯死。关于此次被挖苗木的品种和数量，原告提供了盖有小苇子村委印章的清单一份，清单上有村委委员吕其恒、村民夏世清、村民王志豪（原告妻侄）三人的签字，该清单记载被挖的各种苗木共计913棵。原告解释称该清单是2011年12月29日原告书写的，小苇子村委的印章是原审第一次开庭前一天（2012年8月1日）申请村委加盖。二被告对该清单的真实性提出异议，向原审法院提交了小苇子村委于2012年8月3日出具的《证明》，并申请法院对吕其恒、夏世清进行调查。经调查，吕其恒证实原告曾叫他去点树，但他有事儿没去，两三天后吕其恒在原告列好的清单上签了名字；夏世清证实原告点树时其虽在现场，但只是帮原告搬动树木，并未记数。该《证明》部分内容为：“关于刘练翠挖曲少翁树木清单上的所有树木棵数和占用所有土地面积，村委根本不清楚。只是2012年8月2日早晨曲少翁告诉用村委印章证明刘练翠挖树棵数，村会计助理张厚岐给开了一张印章使用申请书。书记、主任杨年歧同志看都没看就在印章使用申请书上签了字……”。小苇子村村民委员会在该证明上盖章，杨年歧和张厚歧在该证明上签字。原告对证明的真实性无异议，但认为该证明的内容与先前小苇子村委给原告出具的证明部分内容相互矛盾。
关于损毁苗木的价值，原告申请价格评估。原审法院依法委托烟台天平价格评估事务所有限公司对2011年12月28日被毁树木进行了价格评估。为周全起见，该评估机构按原审法院要求分别以小苇子村东堆放的枯株数量（现场清点）、原告所列两张清单上的苗木和大蒜数量、家南泊地现场推算（根据该土地上剩余的树木品种、行距、株距情况）的被挖苗木的品种和数量为依据进行了价格评估。该评估机构于2012年12月10日作出第一份评估报告[报告编号：烟天价估字（2012）第TPFYMP2012119-8号]，评估结论为：一、以小苇子村东草场上堆放的枯株数量为准，被挖苗木的价值为79300元；二、以原告所列两张清单上的苗木和大蒜数量为准，被挖树木的价值为203729.67元；三、以家南泊地现场推算的被挖苗木的品种和数量为准（1008棵），被挖苗木的价值为303470元。原告对该评估结果无异议。二被告质证称：一、烟台天平价格评估事务所有限公司没有入选《人民法院司法鉴定人名册》，也没有入选2012年度山东省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，不符合我国司法鉴定人名册管理制度的规定，也不符合《山东省司法鉴定条例》的规定，该机构不具备苗木价格评估资格。二、评估报告将被毁松树全部定性为“平头松”，不符合事实，且林木专业知识中并无“平头松”这一概念。三、原告所列清单不能作为苗木品种、数量的依据。鉴定报告后已附加了鉴定机构的资质证书、鉴定人员的职业证书，原审法院亦核实了机构名册内容，二被告所提第一项异议不属实。对于二被告所提第二项异议，原告认可涉案松树并非都是“平头松”，“平头松”只有135棵。关于涉案松树的品种以及“平头松”的概念，原审法院咨询了烟台市牟平区林业技术推广中心。该中心专家经现场勘验后向原审法院出具书面说明称：“育苗地里的苗木为多年生黑松，而在贵院来函中提及的‘平头松’应是其中部分苗木经过人工修剪、拉枝整形之后的黑松，在树木学中不存在‘平头松’这一概念。”应原审法院要求，烟台天平价格评估事务所有限公司结合原、被告的质证意见以及相关专家的咨询意见，对相关评估结果作了相应调整，调整后的评估结果为：一、以小苇子村东草场上堆放的枯株数量为准，被挖苗木的价值为54276元；二、以原告所列两张清单上的树木和大蒜数量为准，被挖苗木的价值为139562.60元。经核算2011年12月28日所挖树木价值为114142.60元。原告对调整后的评估结果无异议。二被告仍然坚持认为评估机构没有鉴定资格，对评估报告所确定的“平头松”（经过人工加工过的黑松）数量以及原告单方所列清单上树木的数量和品种不予认可，认为报告认定的相关树木的价格过高。
另查，曲少翁与曲少华就涉案土地承包经营权行政诉讼案件在上诉二审期间已调解达成分配协议，曲少华已分得部分土地。
原审法院认为，公民的财产权受法律保护，侵害公民财产权益应当依法承担侵权责任。原告在小苇子村家南泊地栽植的绿化苗木，属于原告的合法财产。被告刘练翠虽与原告就涉案土地存在纠纷，但这不能成为被告刘练翠强行挖树的正当理由，其在与原告协商未成、向有关部门求助未果的情况下，单方强行将上述地里的树木拔起、移走，侵害了原告的财产权益，应当承担侵权责任。同时在被告多次找其协商未果，又多次找村干部参与调解的情况下，原告均拒不返还被告刘练翠家庭的承包地也是导致纠纷发生的重要原因之一，即原告对纠纷的发生也存在主观过错，应当酌情减轻被告的侵权赔偿责任。另外，被告刘练翠在挖树之前已多次通知原告，原告对被告刘练翠的通知不予理会，且在树木被挖出后也未采取积极补救措施，任由损害结果的发生和扩大，故原告对损害结果的发生也存在过错，据此亦应减轻被告的侵权赔偿责任。原审法院认为被告刘练翠承担70%的赔偿比例为宜。原、被告对小苇子村家南泊地被挖树木的品种和数量的争议，原审法院认为被告刘练翠在实施强行挖树行为的同时，有义务对所挖树木的品种和数量采取证据保全措施，以免日后双方对被侵权标的发生争议，也便于相关损失的计算和评估，故双方上述争议发生后，举证责任在于侵权方即被告刘练翠。对此，被告刘练翠所提供的唯一证据是堆放在本村东一处场地中一垛树木枯株。由于原告起诉距侵权行为发生时已半年有余，而且枯株的品种过于单一（几乎全是松树，只有4棵法桐），与原告在家南泊地中尚存活树种不符，也与原告提供的事发当日照片中的被挖树种不符，故原审法院认为该证据不足以证明2011年12月28日被挖树木的品种和数量。原告单方清点树木所列清单虽存在一定瑕疵，但所存在的瑕疵并不当然否定清单内容的真实性，清单所列树木的品种和数量相对比较详尽，也与原告所提供的照片中的树种基本相符，因此该清单具有一定可信度。另外，原审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司根据涉案土地中剩余树木情况推算出的被毁树木数量，因明显多于原告亲自清点的树木数量，有悖常理，故法院不予采用。综上，关于原告主张的2011年12月28日被告刘练翠挖毁的树木品种和数量，法院认为应以原告所列清单为依据。烟台天平价格评估事务所有限公司依据该清单所作的价格评估结果，可作为认定原告直接经济损失的依据。二被告对评估结果所提异议，理由不当，证据不足，法院不予采信。综上，被告刘练翠应赔偿原告经济损失79899.82元（114142.60×70%）。原告要求被告刘练翠停止侵害行为，事实清楚，理由正当，法院予以支持。对原告要求被告将土地恢复原状的请求，因树木已被挖出且已枯死，恢复原状已不可能，且现涉案土地双方已经调解达成分配协议，故对原告该项诉讼请求法院不予支持。原告主张初召海实施侵权行为，证据不足，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2016年6月5日判决：一、被告刘练翠立即停止侵害行为。二、被告刘练翠自判决生效之日起十日内赔偿原告曲少翁经济损失79899.82元。三、驳回原告曲少翁其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4447元，由原告曲少翁交纳2754元，被告刘练翠交纳1693元；鉴定费3000元，由被告刘练翠交纳。
宣判后，上诉人刘练翠不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、烟台天平价格评估事务所有限公司不具备司法鉴定资格，不具备苗木价格鉴定方面知识，其鉴定过程不是客观独立完成的，其鉴定基准日错误，且超出了其鉴定范围，其所出具的鉴定结论不应当作为法院认定事实的依据；2、被上诉人提交的被挖苗木的品种和数量清单存在瑕疵，不应被采信；在清单上签字的吕其恒根本没有去清点树木，其签字是后补签的；清单上虽盖有村委会印章，但是是在原审第一次开庭前一天加盖的，不是村委会真实意思表示；原审法院应以上诉人承认并提交的堆放在本村东一处场地上的品种和数目为依据进行司法鉴定；3、原审法院对本案的责任划分不正确。被上诉人侵权在先，在上诉人移树的时候已经通过村委会或者个人口头和书面通知被上诉人，而被上诉人未采取任何措施防止损失扩大，被上诉人的过错远远大于上诉人，上诉人只应承担被上诉人移栽过程的费用，以及移栽过程中苗木死亡的损失。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人曲少翁则以烟台天平价格评估事务所有限公司所作鉴定结论程序合法，应被采信，原审判决正确为由进行了答辩。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告初召海既未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，公民的合法财产权依法受法律保护，禁止任何组织与个人予以非法侵害，否则应承担侵权的民事责任。本案中，被上诉人在小苇子村家南泊地栽植的绿化苗木，属于被上诉人的合法财产，依法受法律保护。上诉人刘练翠虽与被上诉人就涉案土地存在纠纷，应通过合法的途径，正确的方式予以解决，而不应单方强行将上述地里的树木拔起、移走，上诉人的行为侵害了被上诉人的合法权益，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任，赔偿其合理经济损失，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。被上诉人在上诉人多次找其协商解决未果，又多次找村干部参与调解的情况下，拒不返还上诉人刘练翠家庭的承包地，也是导致纠纷发生的原因之一，对纠纷的发生也存在一定主观过错。被上诉人在树木被挖出后也未采取积极补救措施，任由损害结果的发生和扩大，对损害结果的发生也存在一定过错，应减轻上诉人的侵权赔偿责任。原审法院据此认定上诉人承担70%的赔偿责任，并未违反有关法律规定，本院依法予以维持。上诉人上诉主张原审法院对本案的责任划分不正确，理由不成立，本院依法不予支持。上诉人上诉主张被上诉人提交的被挖苗木的品种和数量清单存在瑕疵，不应被采信，应以上诉人承认并提交的堆放在本村东一处场地上的品种和数目为依据进行司法鉴定，因上诉人在实施强行挖树行为的同时，有义务对所挖树木的品种和数量采取证据保全措施，以免日后双方对被侵权标的发生争议，也便于相关损失的计算和评估，举证责任在于侵权方即上诉人，对此上诉人所提供的唯一证据是堆放在本村东一处场地中一垛树木枯株，由于被上诉人起诉距侵权行为发生时已半年有余，而且枯株的品种过于单一（几乎全是松树，只有4棵法桐），与被上诉人在家南泊地中尚存活树种不符，也与被上诉人提供的事发当日照片中的被挖树种不符，在此情形下，原审法院采信被上诉人单方清点树木所列清单作为鉴定依据，所作出经济损失的认定更接近客观真实性，故本院对上诉人该上诉主张依法不予采信。上诉人上诉主张烟台天平价格评估事务所有限公司不具备司法鉴定资格，不具备苗木价格鉴定方面知识，其鉴定过程不是客观独立完成的，其鉴定基准日错误，且超出了其鉴定范围，其所出具的鉴定结论不应当作为法院认定事实的依据，因该鉴定结论是原审法院依法委托作出的，上诉人主张程序不合法，鉴定机构不具备鉴定资格，未能提供充分证据予以证实，上诉人虽对该鉴定结论不认可，但未能提供充分证据予以反驳，也未向原审法院申请重新鉴定，故本院对上诉人该上诉主张依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人上诉理由既无事实根据，也无法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1693元，由上诉人刘练翠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 张燕华
代理审判员 王莉莉
二〇一六年十月十二日
书 记 员 王 玥