浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6445号
上诉人（原审原告）:张帮军，男，1986年1月24日出生，汉族，户籍地安徽省蒙城县，现住浙江省杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）:沃尔玛（浙江）百货有限公司杭州西溪山姆会员商店。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道*号P1-A001。
主要负责人：段丽霞，区域经理。
委托诉讼代理人：何彩霞，该公司员工。
上诉人张帮军为与被上诉人沃尔玛（浙江）百货有限公司杭州西溪山姆会员商店（以下简称沃尔玛公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）浙0110民初1373号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张帮军一审起诉称，2016年7月26日，其因生活和工作所需从沃尔玛公司购买货号592862的平衡电动车2台，单价5999元，货款计11998元。10月1日，张帮军在路上行驶，被交警告知不许上路行驶。而在购买该平衡车时，销售人员表示该车安全性能极佳，是目前公认的最休闲的坐-
立两用平衡车，是广大上班族的代步首选，现居然不可以上路。同时，经搜索发现该车宣传“最休闲的坐-
立两用平衡车”违反《广告法》，属于虚假宣传欺诈消费者。故请求判令：1、沃尔玛公司退还货款11998元，并支付赔偿金35994元；2、沃尔玛公司承担医药费611.04元。一审审理中，张帮军表示本案中不主张第2项诉讼请求，另行主张权利。
沃尔玛公司一审中辩称，一、张帮军不是法律规定的消费者，不具有起诉资格。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者的重要特征就是消费具有生活性，而非牟利性。张帮军在2015年至2016年两年间在浙江多家法院以买卖合同纠纷或产品销售责任纠纷提起诉讼向商家索赔，其专门针对所谓的“问题商品”进行大量购买，进而以欺诈或商品存在质量问题、标签问题等向商家索赔。其以牟利为目的并非为满足生活需要购买商品，不是《消费者权益保护法》所称的消费者，不具有起诉资格。二、涉案商品质量合格，沃尔玛公司在商品进入卖场销售时已经进行合理的审查，审查了供应商的资质、涉案商品的质检报告，沃尔玛公司主观上没有过错，客观上没有实施任何欺诈行为。三、张帮军主张医药费没有事实依据与法律依据。四、沃尔玛公司不存在任何欺诈行为。所谓宣传广告涉嫌欺诈，应当满足以下构成条件：存在欺诈故意，存在欺诈行为，受害人的错误意思表示与欺诈行为有因果关系。张帮军提供的证据无法证明沃尔玛公司存在虚假宣传、误导和欺诈消费者的行为，沃尔玛公司不承担任何法律责任。综上，请求法庭依法驳回张帮军的诉讼请求。
一审法院审理查明，2016年7月26日，张帮军向沃尔玛公司购买平衡车两台，单价5999元，共付款11998元。张帮军购买前述商品后，发现该产品外包装箱上印有“最休闲的坐、立两用平衡车”、“上海新世纪机器人有限公司”。2017年3月3日，上海市金山区市场监督管理局作出金市监案处字[2016]第280201710700号《行政处罚决定书》。上海市金山区市场监督管理局认定，2016年7月，上海新世纪机器人有限公司在沃尔玛公司杭州山姆会员店销售“IGO”平衡车时，在产品外包装纸箱上印制了“最休闲的坐、立两用平衡车”等广告宣传内容。上述广告内容涉嫌虚假宣传。上海市金山区市场监督管理局决定责令上海新世纪机器人有限公司停止发布、公开更正，并罚款2000元。2014至2017年间，张帮军在本省各地法院以欺诈或食品不安全为由提起向销售者索赔的诉讼案件达20余起，其中涉及沃尔玛公司的案件达5起（含本案）。
一审法院认为：本案系张帮军向沃尔玛公司购买商品引发的纠纷。争议焦点是沃尔玛公司的行为是否构成欺诈。张帮军主张沃尔玛公司的销售人员在销售涉案商品时对产品的功效、性能、信息作误导，商品外包装箱上印有“最休闲的坐、立两用平衡车”的绝对化广告用语，其虚假宣传的行为构成欺诈。该院认为，一、《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本案中，涉案商品的外包装箱上使用“最休闲”的绝对化词语，违反广告法的规定，且行政机关也认定该广告内容为虚假宣传，并作出处罚，故该广告应认定为虚假宣传。二、根据法律规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。但以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。对引人误解的虚假宣传行为进行认定，应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素。本案中，首先，张帮军主张沃尔玛公司的销售人员销售商品时进行虚假宣传，但无证据佐证，故该项主张不成立。其次，张帮军是在购买前述商品后发现外包装箱上印有虚假宣传的广告，并非是在购买前，也即其未受该广告的误导购买涉案商品。第三，张帮军有多次以虚假宣传或食品不安全等为由对商家起诉的经历，大部分购买与诉讼行为发生于本案购买与诉讼之前，前述的虚假宣传行为不足以对张帮军的涉案购买行为产生误导并使其做出错误购买的意思表示。综上，沃尔玛公司的行为对张帮军不构成欺诈。沃尔玛公司销售的商品上的广告内容为虚假宣传，张帮军据此要求退款的请求符合法律规定，可予以支持；同时，张帮军亦应退还相应的商品。因沃尔玛公司的行为不构成欺诈，故对张帮军要求支付赔偿金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、沃尔玛公司于本判决生效后十日内退还张帮军购物款11998元；同时，张帮军退还沃尔玛公司涉案平衡车两台；二、驳回张帮军其他的诉讼请求。本案案件受理费1000元，由张帮军负担900元，由沃尔玛公司负担100元。
张帮军不服以上一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，判令沃尔玛公司支付张帮军三倍惩罚性赔偿金35994元。事实和理由：一、张帮军提起本案诉讼依据的事实是，第一，案涉产品不能上路行驶，而沃尔玛公司在张帮军购买时明确表示其销售的案涉车辆可以作为代步工具；第二，案涉产品由于质量问题导致第三人受伤，而沃尔玛公司在庭审中提供了虚假检测报告。由此可见，张帮军是因为沃尔玛公司销售时作出虚假宣传，称案涉产品可以上路行驶的情况下，作出错误的购买意愿，同时在该车出现伤人后与沃尔玛公司沟通未果，之后才向市场监督管理局咨询、投诉和举报，市场监督管理局因销售员的说话无法固定，才以其产品包装上的宣传作出处罚。二、一审判决既认定张帮军因案涉产品包装上印有“最休闲坐立两用平衡车”而购买案涉产品的事实，又认为张帮军并非是在购买前发现的，前后矛盾，歪曲事实。三、沃尔玛公司在庭审中出示的两份检验报告除了日期外其他内容均一模一样，而且其不能提供原件，明显作假，但是一审法院却不核实该证据真伪，还认为沃尔玛公司系销售商，已经尽到了查验义务，有偏袒沃尔玛公司之嫌。四、一审判决明确认定沃尔玛公司为虚假宣传，又认为“但以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为，应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素”，首先，该说法自相矛盾；其次，要求消费者消费时必须有生活经验和专业知识也不合理。五、张帮军虽然有过几次诉讼案件，均是依法进行维权，并非是职业打假人。综上所述，本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条的惩罚性赔偿，支持张帮军的全部诉讼请求。
被上诉人沃尔玛公司答辩称：一、张帮军无证据证明沃尔玛公司对其进行虚假宣传。1、法律没有明文规定两轮平衡车不能上路行驶；2、张帮军无证据证明沃尔玛公司向其进行欺诈宣传案涉商品是否能上路行驶；3、张帮军一审中主张宣传广告涉嫌欺诈是针对“最”字的绝对化广告用语，二审主张涉嫌欺诈为针对案涉商品能否上路行驶，已经变更了诉讼理由；4、张帮军是购买后发现广告用语“最”，并非在购买前，其未受到广告误导。二、案涉商品有合法来源，在进入沃尔玛公司卖场时，沃尔玛公司已经尽到合理审查义务，审查了供应商的资质和质检报告，2015年的检测报告为张帮军购买时间内的报告，2016年的版本是因为更新了企业标准的过渡版，两份检测报告的原件均在供应商处，沃尔玛公司没有作假行为。三、虽然不能界定张帮军是否为正常消费者身份，但是其在2014年至2017年间以欺诈或食品不安全为由向销售者索赔的诉讼案件达20余起，其动机不是为了生活消费，有违诚信原则，不符合立法精神。
二审期间，双方没有提交新的证据。张帮军申请调取两份检测报告原件以及对案涉商品进行司法鉴定。本院对此不予准许。根据当事人在一、二审中提交的有效证据及所作陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据法律规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。但以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。对引人误解的虚假宣传行为进行认定，应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素。本案中，首先，张帮军主张沃尔玛公司的销售人员销售商品时进行虚假宣传，但无证据佐证，故该项主张不成立。其次，张帮军是在购买前述商品后发现外包装箱上印有虚假宣传的广告，并非是在购买前，也即其未受该广告的误导购买涉案商品。综上，沃尔玛公司的行为对张帮军不构成欺诈，张帮军要求沃尔玛公司支付三倍赔偿金的请求于法无据。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由张帮军负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 斐
审判员 章保军
审判员 李洁瑜
二〇一七年十一月二十九日
书记员 金不换