北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第08034号
上诉人（原审被告）北京卓世恒新型建材技术开发有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇杨各庄福华路9号。
法定代表人李如修，总经理。
委托代理人柯润清，男，1954年6月13日出生。
委托代理人白志刚，河北名鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京春天房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街22号1108室。
法定代表人ＸＸ修，董事长。
委托代理人宋歌，男，1980年3月29日出生。
委托代理人贾平，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人北京卓世恒新型建材技术开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第5716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
2013年4月，北京春天房地产开发有限公司（以下简称春天公司）起诉至原审法院称：我公司与北京卓世恒新型建材技术开发有限公司（以下简称卓世恒公司）于2008年签订了北京赛特奥特莱斯防水及保温供应施工合同，我公司为业主，卓世恒公司为承包人，后卓世恒公司执行完上述建设工程合同，但工程存在严重的质量问题，使得我公司无法正常从事经营活动。我公司在上述工程质保期内多次要求卓世恒公司按照合同约定承担工程修复及维护工作，卓世恒公司拒绝履行维修义务。为了不影响正常营业，最大限度的减少损失，我公司在发函要求卓世恒公司维修未果的情况下，另行委托第三方对上述工程进行了修复工作。2012年，我公司委托具有资质的第三方对当时受损的7#楼予以维修，产生了维修费用543000元。目前5#楼和11#楼屋面损坏严重，需要维修，我公司就此请求卓世恒公司承担维护责任并承担由上述第三方维修产生的全部费用，但卓世恒公司予以拒绝。故起诉要求1、判令卓世恒公司支付我公司支出的维修北京赛特奥特莱斯7#楼的维修费用543000元；2、要求卓世恒公司支付我公司维修已受损但尚未维修的北京赛特奥特莱斯5#楼和11#楼的维修费用1518208.23元；3、本案诉讼费用由卓世恒公司承担。
卓世恒公司辩称：不同意春天公司的诉讼请求。关于7#楼，我公司未收到春天公司寄送的告知函，春天公司未履行告知义务，即擅自委托第三方进行改造，且其与第三方签订的合同是屋面改造工程而并非维修工程，故7#楼的维修费不同意支付。关于5#楼和11#楼，虽然进行了鉴定，但我公司对两份鉴定报告均提出异议，故春天公司主张5#楼和11#楼的维修费用，我公司也不同意支付。
原审法院经审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同为无效合同。卓世恒公司与春天公司签订的《北京赛特奥特莱斯2#楼防水及保温供应及施工合同》、《北京赛特奥特莱斯（2#楼除外）防水及保温供应及施工合同》及《北京赛特奥特莱斯屋面油毡瓦供应及施工合同》均属于建设工程施工合同，卓世恒公司并不具备工程施工资质，与春天公司签订的上述合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。上述合同虽然无效，但工程已交付春天公司并实际使用，故卓世恒公司应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。根据《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水的最低保修期为五年。现涉案工程的保修期限未过，卓世恒公司应承担保修责任，因卓世恒公司不具备施工资质，故春天公司有权要求卓世恒公司支付修复费用。关于7#楼的修复费用，发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。春天公司提交的证据虽然不能证明其将7#楼出现的漏雨问题通知到卓世恒公司，但从公证书可以看出，春天公司已按卓世恒公司的注册地址向卓世恒公司发出了“紧急告知函”，履行了通知义务，卓世恒公司未收到“紧急告知函”不应归责于春天公司。春天公司提交的关于7#楼的证据，仅能证明其委托第三方对7#楼的防水工程进行了“改造”及支出了相关“改造”费用，没有直接证据证明7#楼在“改造”前存在质量问题的范围、程度，因此不能证明其对7#楼进行整体“改造”的合理性，故法院综合案件情况，酌情认定卓世恒公司向春天公司支付修复费用200000元。关于5#楼、11#楼的修复费用，根据鉴定意见，能够确定的修复费用金额为1409006.47元，法院予以确认；关于无法确定项的109201.77元，法院在鉴定前，已组织双方对图纸等资料进行了质证，卓世恒公司不认可图纸的真实性，未对施工范围、施工工序等事项给出明确意见，未参与现场勘验，亦未提交相反证据，故法院对卓世恒公司主张5#楼屋面找坡及找平工序不是其进行的施工的意见不予采信，相关施工费用109201.77元，亦应由卓世恒公司承担。原审法院据此于2014年6月作出判决：一、判决生效后十日内，北京卓世恒新型建材技术开发有限公司给付北京春天房地产开发有限公司七号楼修复费二十万元；二、判决生效后十日内，北京卓世恒新型建材技术开发有限公司给付北京春天房地产开发有限公司五号楼、十一号楼修复费共计一百五十一万八千二百零八元二角三分；三、驳回北京春天房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，卓世恒公司不服原审判决，上诉至本院称：依据春天公司提交与×××公司（以下简称×××公司）签订的《北京赛特奥莱之7#楼屋面改造工程之合同》，可以确定春天公司是对7号楼进行“深化设计，屋面改造工程”，和改造前是否存在质量问题没有关联，原审法院酌情判决我公司支付春天公司7号楼修复费20万元属于事实认定不清；2009年9月23日，双方对除2号楼外防水保温合同、屋面油毡瓦合同进行了结算并产生了《工程结算书》，春天公司以我公司所建工程存在质量问题为由扣除工程款701886元，现春天公司针对质量问题主张修复费用，是对上述扣除工程款的重复主张；涉诉房屋的建设单位、设计单位、监理单位应对质量问题承担责任，原审法院将责任归于我公司一方，属于事实认定不清；春天公司未经组织验收擅自接收本工程，擅自使用未经竣工验收建筑工程的，可以认定春天公司放弃了质量抗辩，并以其使用行为表明工程质量符合合同约定，承包方只在合理期限内对工程结构、基础工程的质量问题承担责任，其他质量问题应由发包人自己负责；综上，我公司请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审，上诉费用由春天公司承担。春天公司答辩称：同意原审判决，请求驳回卓世恒公司的上诉请求。
经审理查明：2008年9月，春天公司（发包方）与卓世恒公司（施工方）签订《北京赛特奥特莱斯2#楼防水及保温供应及施工合同》。2008年10月，春天公司（发包方）与卓世恒公司（施工方）签订《北京赛特奥特莱斯（2#楼除外）防水及保温供应及施工合同》，约定工程范围包括北京赛特奥特莱斯1、3、4、5、6A、6B、7、8、9、10、11、12号楼保温及防水工程，承包范围包括双方确认的施图纸中确定的保温及防水工程；本工程合同价款为7538234元；施工方负责提供为期二年的免费保修期。2008年10月23日，春天公司（发包方）与卓世恒公司（施工方）签订《北京赛特奥特莱斯屋面油毡瓦供应及施工合同》，约定由卓世恒公司对北京赛特奥特莱斯屋面油毡瓦工程进行施工，合同价款为2507031元；施工方负责提供为期二年的免费保修期。合同签订后，卓世恒公司进行了施工。施工完毕后，上述工程未进行验收。春天公司称2009年8月，卓世恒公司交付了涉案工程，开始实际使用。卓世恒公司认为实际使用时间应为2009年7月。
春天公司主张7#楼存在质量问题，并在要求卓世恒公司维修无果的情况下，找第三方进行了维修。春天公司提交以下主要证据予以证明：1、2012年10月，其与×××公司签订的《北京赛特奥莱之7#楼屋面改造工程之合同》，约定工程造价543000元，附件显示包括防水工程。2、7#楼工程决算结单，确定最终工程款为543000元。3、汇款凭证及付款发票，金额515850元，证实扣除5%质保金，春天公司已向×××公司支付工程款515850元。4、公证书，公证内容是2012年7月20日，春天公司向卓世恒公司邮寄一份紧急告知函及照片两张，告知卓世恒公司7#楼存在质量问题，急需维修，但该邮件被退回。
本案审理过程中，经春天公司申请，原审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对5#楼、11#楼屋面防水工程质量进行鉴定并出具修复方案。鉴定意见为5#楼、11#楼屋面防水存在质量缺陷（具体问题详见鉴定意见书），并出具了修复方案。春天公司预付鉴定费80000元。上述鉴定意见书经春天公司与卓世恒公司发表意见后，春天公司申请，原审法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司对5#楼、11#楼屋面防水修复费用进行鉴定。鉴定意见为5#楼、11#楼屋面防水工程造价为1518208.23元。因卓世恒公司对鉴定结论提出异议，认为5#楼屋面的找坡及找平工序不是其公司进行的施工。北京兴中海建工程造价咨询有限公司经过复审，将该部分费用109201.77元列为无法确定项，由法院裁判，确定金额为1409006.47元。春天公司预付鉴定费42000元。春天公司在质量鉴定前提交5#楼、11#楼的设计说明、图纸、洽商文件等，证实卓世恒公司的施工范围。卓世恒公司对图纸不予认可，认为图纸没有其工作人员认可，图纸与当时施工是否一致也不知道，其施工完毕后，图纸已经没有了。原审法院在质量鉴定前释明卓世恒公司在指定期限内对春天公司提交图纸等材料上记载的施工内容、施工范围及施工工序给出具体意见，卓世恒公司未对此发表意见。上述两次鉴定过程中，原审法院通知卓世恒公司到鉴定现场参与鉴定勘验工作，卓世恒公司无正当理由，未到现场。
以上事实，有《北京赛特奥特莱斯2#楼防水及保温供应及施工合同》、《北京赛特奥特莱斯（2#楼除外）防水及保温供应及施工合同》及《北京赛特奥特莱斯屋面油毡瓦供应及施工合同》、鉴定报告、《北京赛特奥莱之7#楼屋面改造工程之合同》、7#楼工程决算结单、汇款凭证及付款发票、公证书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：国家规定屋面防水工程的最低保修期限为5年。本案所涉工程系2009年7、8月期间实际交付使用，且本案所涉房屋发生防水质量问题均在交付使用后5年内，故卓世恒公司仍应在国家规定的保修期限内对涉案工程承担保修责任。春天公司提交的公证书、《北京赛特奥莱之7#楼屋面改造工程之合同》、7#楼工程决算结单、汇款凭证及付款发票等证据可以证明7#楼存在漏水情况且春天公司在对7#楼屋面改造时对防水工程进行了修复并支付了相应费用，卓世恒公司虽对此不予认可但未提交充分反证，故原审法院结合实际情况酌情判决卓世恒公司向春天公司支付7#楼修复费用20万元并无不当，本院予以维持。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的鉴定意见明确指出5#楼、11#楼屋面防水存在质量缺陷并出具了修复方案。春天公司在质量鉴定前提交了5#楼、11#楼的设计说明、图纸、洽商文件等证据以证明卓世恒公司的施工范围，卓世恒公司虽主张5#楼屋面找坡及找平工序不是其进行的施工，但并未就其主张提供证据予以证实，且不能对其施工内容、施工范围、施工工序作出明确说明，亦未参加现场勘验，故原审法院采信春天公司的关于卓世恒公司施工范围的主张，认定5#楼屋面找坡及找平工序系卓世恒公司进行的施工，并判决卓世恒公司承担经鉴定得出的1518208.23元修复费用并无不当，本院予以维持。
关于卓世恒公司上诉主张该公司与春天公司在2009年9月23日签订的《工程结算书》中所载扣款701886元为工程质量问题的扣款一节，首先，卓世恒公司在本案原审期间并未提出该意见，其次卓世恒公司在本院（2012）二中民终字第15997号民事案件审理期间已经明确表示上述701886元并非工程质量问题扣款，而是双方协商减少的工程款，故卓世恒公司在本案中的上诉意见与之前的陈述相互矛盾，本院不予采信。卓世恒公司主张本案工程质量问题不能由其一方承担，而应由建设单位、设计单位、监理单位共同承担，但卓世恒公司未就上述单位应承担责任之主张提供证据予以证实，故卓世恒公司作为本案所涉工程的施工单位，应依法承担保修责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费共计122000元，由北京卓世恒新型建材技术开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费23289元，由北京春天房地产开发有限公司负担3875元（已交纳）；由北京卓世恒新型建材技术开发有限公司负担19414元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费20264元，由北京卓世恒新型建材技术开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 妍
审 判 员 姚 颖
代理审判员 窦江涛
二〇一四年十月二十日
书 记 员 林晓天