宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑再终字第1号
抗诉机关宁夏回族自治区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）张永平，四川省人，大专文化，原系宁夏回族自治区吴忠市新南天然气有限责任公司总经理，住四川省成都市。2008年3月18日因涉嫌犯挪用资金罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局刑事拘留，同年3月21日变更为取保候审；2009年2月20日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院决定取保候审，同年11月19日该检察院决定解除取保候审；2011年11月10日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审；2012年2月28日依法被执行逮捕。现已刑满释放。
辩护人赵江水，宁夏辅德律师事务所律师。
辩护人马东江，宁夏辅德律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告人）刘某甲，四川省人，初中文化，原系宁夏回族自治区吴忠市新南天然气有限责任公司副经理，住四川省成都市。2009年1月16日因涉嫌犯挪用资金罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局取保候审；2009年2月20日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院决定取保候审，同年11月19日该检察院决定解除取保候审；2011年11月10日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审；2012年2月28日依法被执行逮捕。现已刑满释放。
辩护人高歌，宁夏马瑛律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控被告人张永平、刘某甲犯挪用资金罪一案，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院于2012年3月19日作出（2011）吴利刑初字第319号刑事判决。被告人张永平、刘某甲不服，提出上诉。宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2012年6月19日作出（2012）吴刑终字第59号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，张永平向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院申诉，该院审查后，于2013年7月17日作出（2013）吴刑申字第3号驳回申诉通知书。张永平又向检察机关申诉，宁夏回族自治区人民检察院于2014年1月13日作出宁检刑申抗（2014）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院检察员摆山花、吴晓娟出庭履行职务，原审上诉人张永平及其辩护人赵江水、马东江，原审上诉人刘某甲及其辩护人高歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院一审审理认定：吴忠市新南天然气有限责任公司（简称吴忠公司）成立于2003年4月，注册股东为：四川省南部县新南有限责任公司（简称南部公司）、吴忠市工程咨询中心、陈某甲、张永平、陈某乙（系陈某甲的女儿），陈某甲系该公司法定代表人。被告人张永平时任该公司总经理、股东代表，负责公司全面及财务审批工作。被告人刘某甲时任该公司的副总经理，负责公司财务监管工作。张某甲（因受贿、挪用公款罪已判刑）当时系吴忠公司、南部公司的隐名股东、吴忠公司董事会成员之一，在吴忠公司《关于加强吴忠新南公司管理的决定》中，张某甲的身份是公司总裁。
（一）被告人张永平、刘某甲挪用吴忠公司的资金800.1万元供他人使用的事实。
2006年10月10日，张某甲安排时任南部公司总经理刘某以该公司名义，冒充该公司法定代表人陈某甲的签字与四川省宜宾市南洋投资有限责任公司、四川衡桥科技有限责任公司签订了《股权转让协议书》，三方约定：南部公司与四川衡桥科技有限责任公司以1500万元人民币的价格收购四川省宜宾市南洋投资有限责任公司所持有的宜宾金岭化工有限责任公司（简称金岭化工）的部分股权。为了筹集收购所需资金，张永平与刘某甲利用财务审批职权，违反《中华人民共和国公司法》、吴忠公司章程、吴忠公司财务管理制度、吴忠公司财务管理补充规定、吴忠公司财务管理实施细则的规定，擅自通过以下途径将吴忠公司800.1万元的资金转给南部公司收购金岭化工和他人使用。
1.2006年8月28日，被告人张永平、刘某甲以吴忠市新南建设投资有限责任公司（简称吴忠投资公司）借款的名义，共同审批将吴忠公司的100万元资金转入吴忠投资公司，借给四川省南部县天然气有限责任公司（国有企业，张某甲系经理）使用。2006年10月9日和10月31日，四川省南部县天然气有限责任公司将所借的100万元分两次还到刘某个人名下，刘某将其中的30万元于2006年11月3日转入南部公司在四川高县农业银行设立的临时账户，同年12月1日又转入金岭化工账户，50万元转给张某乙使用，20万元被张某甲个人使用。至今未还。
2．2006年10月11日，被告人张永平、刘某甲以支付成都市金牛区虹桥建材经营户严某某的货款为名，共同审批将吴忠公司的171.9万元资金，汇至严某某个人账户，严某某按照张永平的要求将此款汇至四川省万旭房地产开发有限公司账户。2006年11月2日，该公司总经理谢某连同自己出资的8.1万元共计180万元，以“万旭房地产公司”的名义汇入南部公司在高县农业银行的临时账户，同年12月1日又将180万元转入金岭化工账户。至今未还。
3．2006年10月13日，被告人张永平、刘某甲以偿还南部公司借款的名义，共同审批将吴忠公司的246.5万元资金，汇至南部公司，南部公司又将该款于2006年11月6日汇入南部公司在四川高县农业银行的临时账户，同年12月1日又转入金岭化工账户。至今未还。
4．2006年10月17日，被告人张永平、刘某甲以支付龚某某工程款的名义，共同审批将吴忠公司的81.7万元资金转至龚某某个人账户，10月30日又从龚某某账户转入刘某个人账户，2006年11月3日刘某又将该款转入南部公司在四川高县农业银行的临时账户，同年12月1日又转入金岭化工账户。至今未还。
5．2006年11月9日，被告人张永平、刘某甲以支付灵武市新南天然气公司气款的名义，共同审批将吴忠公司的200万元资金，汇至灵武市新南天然气公司，11月10日灵武市新南天然气公司将该款汇至南部公司账户，2006年11月20日和24日分两笔汇入南部公司在四川高县农业银行的临时账户，同年12月1日转入金岭化工账户。至今未还。
一审法院认定上述事实，有一审法院公开开庭审理中，经公诉机关举证、质证确认的吴忠市公安局接受刑事案件登记表、吴忠公司企业法人营业执照、公司章程、财务管理制度、银行账户电汇凭证等大量书证，证人莫某某、周某某、汤某某、龚某某、陈某丙、马某某、陈某乙、刘某、毕某某、罗某、严某某、谢某、程某、刘某乙、高某某、赵某某等证人证言，被害单位法定代表人陈某甲的陈述，被告人张永平、刘某甲的供述等证据证实。
（二）被告人张永平挪用吴忠投资公司的账外资金164万元转借给其他单位或者个人使用的事实。
1．2006年6月5日，被告人张永平从吴忠投资公司的账外资金中借出现金144万元，汇至四川省万旭房地产开发公司的负责人谢某的个人账户上。为了偿还吴忠公司在农业银行吴忠市分行的到期贷款，谢某于2006年6月19日、6月22日将所借144万元还给张永平。张永平转贷后，于2006年7月19日又将144万元借给谢某使用。至今未还。
2．2006年12月6日，被告人张永平从吴忠投资公司的账外资金中借出现金20万元，借给其姐姐张某丙使用。至今未还。
一审法院认定上述事实，有一审法院公开开庭审理中，经公诉机关举证、质证确认的吴忠公司财务管理制度、借款凭条等书证，证人李某某、张某甲、谢某、张某丙、任某某、张某丁等证人证言，被害单位法定代表人陈某甲的陈述，被告人张永平、刘某甲的供述等证据证实。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院一审审理认为，被告人张永平、刘某甲利用职务便利，违反《公司法》、吴忠公司章程及相关财务管理的规定，未经公司董事会或股东会同意，挪用本单位资金借给其他单位或者个人使用，超过三个月未还，其中被告人张永平挪用资金价值964.1万元，数额巨大；被告人刘某甲挪用资金价值800.1万元，数额巨大；其行为均构成挪用资金罪。被告人张永平、刘某甲在挪用资金800.1万元犯罪事实中是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张永平首先提出将本公司资金借给其他单位或个人使用，起主要作用，是主犯。被告人刘某甲在实施挪用资金行为时起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关指控被告人张永平、刘某甲犯挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人张永平犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；二、被告人刘某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人张永平、刘某甲均不服，向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院上诉称，南部公司收购金岭化工股权一事是经过陈某甲、张某甲两大股东同意的，转款800.1万元之前请示并征得了陈某甲的同意，张永平、刘某甲没有利用职务便利越权转款，张永平、刘某甲的行为不构成犯罪。张永平上诉还提出从公司小金库借款164万元的行为符合该项资金的使用用途和管理实际，不构成犯罪。
二审审理中，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院的检察意见认为，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张永平、刘某甲的上诉理由无相关事实和证据证实，建议驳回上诉，维持原判。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院二审审理查明的事实，与一审法院审理查明的事实一致。
二审法院审理认为，关于上诉人张永平、刘某甲的上诉理由，证人陈某甲、刘某的证言证实在四川衡桥科技有限责任公司和南部公司共同收购四川省宜宾市南洋投资有限责任公司持有金岭化工股权的《股权转让协议书》上，南部公司法定代表人陈某甲的签名是刘某代签的，故陈某甲关于其不知道南部公司收购金岭化工部分股权事宜的证言属实；本案没有直接证据证实上诉人张永平、刘某甲在转款800.1万元之前征得了陈某甲的同意。上诉人张永平、刘某甲虽作为张某甲、陈某甲的股东代表行使权利，但其行使权利应在规定范围内行使，且行使权利以不危害公司利益为限，其超越职权，挪用资金的行为造成公司巨大损失的事实客观存在。上诉人张永平、刘某甲共同审批转款800.1万元的行为违反了吴忠公司的章程《关于加强吴忠新南公司管理的决定》中“其他开支，先报计划，经董事会同意后执行”的规定，未报计划，未经董事会同意就将吴忠公司的800.1万元转给南部公司用于购买金岭化工的部分股权和使用，其行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。上诉人张永平在未经董事会或者股东会或者公司董事长同意的情况下，私自利用职务之便，以个人名义将吴忠投资公司的账外资金164万元借出后，又转借给其他单位或者个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为符合最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》中“以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位构成犯罪的，应当依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚”的规定，其行为构成挪用资金罪。综上，上诉人张永平、刘某甲的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院对原审被告人张永平、刘某甲作出的裁定错误。理由如下：
一、原审被告人张永平、刘某甲将本单位800.1万元的贷款审批同意后转到南部公司及相关企业，后用于购买金岭化工股权的行为不构成挪用资金罪。张永平、刘某甲审批决定将吴忠公司的800.1万元，以吴忠公司名义转入南部公司设立的临时账户，南部公司将该款用于收购金岭化工的部分股权。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中第八十五条规定和最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，张永平、刘某甲的行为属于个人决定以单位名义挪用本单位资金供其他单位使用的情况，但二原审被告人未谋取个人利益，二人的行为不符合挪用本单位资金“归个人使用”的情形，故二人的行为不构成挪用资金罪。
二、原审被告人张永平从吴忠投资公司借款164万元归他人使用的行为，事实不清，证据不足，不能认定。
1．张永平挪用资金的主观故意不明显，也未谋取任何利益。164万元的实际使用人是张某甲和新南二期项目部（负责人是张某甲、谢某）。张某甲、新南二期项目部均是吴忠公司、吴忠投资公司的真实股东，实际占有60％左右的股份。在吴忠公司、吴忠投资公司中，即便没有陈某甲的签字也完全有权决定公司重大经营决策。借款单位或个人都与吴忠投资公司有关联，资金在新南系公司间流动，没有利益外泄的情况。同时，在小金库借款管理方面，小金库常年有200万以上借款，也存在审批手续不全就付款的情况，所有借款均有账目记载，在有账可循的情况下，公司经营中一直默认此作法，视为正常操作。张永平自己未使用该款，也未谋取任何利益，挪用资金的理由和动因不明显。
2．南部公司与吴忠公司、吴忠投资公司关系不清。吴忠公司、吴忠投资公司、南部公司的性质均为有限责任公司，公司间没有隶属关系。但根据《南部新南天然气公司会议纪要》，吴忠公司每月要在规定的时间内将财务收支情况报告董事会，每月按时间向南部新南集团的账目上汇贷款、利息款，并由刘某、谢某监督资金去向。《财务管理制度》规定，吴忠公司所需资金必须报计划，资金实行总公司统一管理调度，经董事会批准后，严格按计划实施。从证据来看，涉案公司的组织形式都是独立法人公司，但各公司的管理模式和运行方式，由陈氏、张氏股东掌管并做出重大决定，在财务管理方面随意性较大，在人事安排上由张某甲、陈某甲安排张氏、陈氏家族亲属负责重要岗位，吴忠公司在重大事项的决定上受制于南部公司。南部公司在内部被当作新南系公司的总公司，与吴忠公司等有大额资金往来。公司间的款项往来，因执行制度不规范，故认定张永平个人挪用资金的事实不清。
3．证据间的矛盾无法排除。第一笔，张永平从李某某保管的吴忠投资公司小金库借款2O万元，并向李某某出据了借条，借条上没有刘某甲的签字。证人李某某证实，经刘某甲同意转款，张永平及其父张某丁、其姐张某丙证实，向公司借款时经请示陈某甲同意。证人张某甲证实，其让任某某转告张某丁从陈某甲处借款20万元，用于归还其的借款。证人任某某证实，听张某丁说其从陈某甲处借款2O万元，用于归还张某甲的借款。而陈某甲、刘某甲则证实，其不知该借款的事。因无其它证据印证，证据间的矛盾无法排除，该笔借款出借的真实情况不能确定，故无法认定张永平借款20万元是个人决定挪用资金的行为。第二笔，张永平从吴忠投资公司借款144万元时，向李某某出具了借条，借条上没有刘某甲的签字。刘某甲、陈某甲均证实不知借款144万元的事。而张永平的供述和李某某、张某甲、谢某的证言均证实，借款是经陈某甲和刘某甲同意的，李某某还证实，因存折是以刘某甲的名字开户，该笔大额转款二人一起去办理，符合银行大额转款程序。借条上虽无刘某甲签字，但小金库记账明细上有记载，月底盘点时，刘某甲也签字确认，并非完全不知情。因此，无法得出张永平个人决定出借公款归他人使用的唯一结论。
综上，检察机关抗诉认为原审被告人张永平、刘某甲涉嫌挪用800．1万元和张永平涉嫌单独挪用164万元归个人使用或者借贷给他人的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，不应判决有罪。
再审庭审中，检察机关出庭检察员的出庭意见与抗诉书中的抗诉理由一致。
原审上诉人张永平的辩解理由及其辩护人的辩护意见是：1.吴忠公司的股东代表张永平、刘某甲、出纳周某某、财务科长莫某某，共同参与转出涉案800.1万元款项的行为，是经该公司股东陈某甲、实际投资人张某甲同意的，是公司行为，并非张永平和刘某甲的擅自所为。2.涉案144万元借款是张永平给“关联公司”新南二期项目部的借款，该借款经公司股东陈某甲及实际投资人张某甲同意，并非张永平擅自所为，该行为不构成挪用资金罪。3.涉案20万元借款也是经股东陈某甲同意的，不是张永平的个人行为，亦不构成挪用资金罪。
原审上诉人刘某甲的辩解理由及其辩护人的辩护意见是：从吴忠公司转出的800.1万元款项不是刘某甲个人决定，是经过公司法定代表人陈某甲同意的，其签字转款的行为不符合挪用资金罪的客观要件，不构成挪用资金罪。原判决、裁定在没有证据证实张永平、刘某甲二人有共同犯意的情况下认定二人系共同犯罪错误。
经本院再审审理查明的事实与原一、二审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉理由、原审上诉人及其辩护人的辩解及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
一、关于原审上诉人张永平、刘某甲及其辩护人提出“转款800.1万元以及张永平借出164万元的行为是经过吴忠公司的法定代表人、董事长陈某甲以及实际投资人张某甲的同意，是公司行为”的辩解和辩护意见。
经查，南部公司收购金岭化工股权的前期工作是南部公司的实际股东张某甲和南部公司经理刘某所做，中间张某甲将此事给陈某甲作了说明，陈某甲没有明确表示反对或同意。2006年9月18日陈某甲与张某甲一起到金岭化工考察，途中陈某甲出车祸住院。住院期间，张某甲指使刘某冒充陈某甲在《股权转让协议书》上签字。在陈某甲住院前后，张某甲指使张永平虚构资金用途，将吴忠公司从农业银行所贷的用于天然气网管建设专项资金1000万元中的800.1万元，分五次转给张某甲私自设立的南部公司临时账户和个人；在转款过程中，刘某甲参与谋划和转款。从张永平、刘某甲转款的途径来看，800.1万元款项除246.5万元直接以还款名义汇入南部公司账户后转入该公司设立的临时账户外，其余大部分款项均从其他单位或者个人账户几经周折转入南部公司临时账户；涉及转款的经办人周某某、严某某、刘某、龚某某、程某等人均证实其转款的行为受张永平或张某甲的指使。从刘某冒充陈某甲签订协议、张某甲在四川高县设立南部公司临时账户以及张永平、刘某甲以各种途径转款，陈某甲均不知情。直到张某甲被“双规”后，陈某甲才知道，并随即采取措施追讨转出的资金。另查明，对于张永平个人从吴忠投资公司单独挪用164万元亦没有经过陈某甲的同意。
以上事实有以下证据证实：1.吴忠公司法定代表人陈某甲的陈述，称吴忠公司重大投资事项必须经董事会研究决定，其没有同意往南部公司转款，吴忠公司总经理张永平和副经理刘某甲没有和其商量或请示过。从吴忠公司往南部公司转款800多万元资金，款转出时其不知道。其后来知道此事后，从成都赶往吴忠，在2007年1月23日召开了董事会，并对张永平采取停职措施，公司成立清算组，张永平前往宜宾金岭化工追缴损失，但一点也没有追回来。张永平以个人名义将164万元借给谢某等人使用，事先其不知道，张永平也没请示过其。2.刘某甲在公安机关的供述，证实其在吴忠公司是分管财务和后勤工作的经理，系陈某甲在公司的股东代表，不清楚公司董事是谁，只知道陈某甲是董事长。转款的事是张永平给其说张某甲要买金岭化工股权。陈某甲知道此事但坚决反对，不同意购买，股权转让协议不是陈某甲签的。其和张永平签字批准转款，未向陈某甲请示过。其没权利直接请示董事长，只听总经理的，总经理安排签字就签。张永平借的164万元钱款其当时不知道，也没有签字，到盘点时才知道。3.吴忠公司会议记录证实，张永平、刘某甲转、借出的964.1万元，没有陈某甲签字同意的证据，也未经董事会、股东大会批准同意。4.刘某证言，证实南部公司与金岭化工收购股权的协议是张某甲让刘某冒用陈某甲的名义签订的。2008年12月9日刘某证言称：“是张某甲让我签的，他说让我代陈总签，我不签，我说让陈总来签，张某甲把我骂了一顿，硬让我以陈某甲的名义签了。”5.周某某、严某某、刘某、龚某某、程某等人证言证实其转款的行为均受张永平或张某甲的指使，陈某甲并不知情。南部公司在四川南部县有银行账户，但本案涉案转款绝大部分转到了南部公司在四川高县设立的临时账户，转款和临时账户的设立是张某甲让南部公司的会计程某办理的，陈某甲并不知情；收购金岭化工股权是张某甲办的，临时账户的设立不是陈某甲委托的。6.吴忠公司2007年1月23日的董事会记录，证实陈某甲、陈某乙、吴忠工程咨询中心的股东代表马某某对转款均不知情，上述人员在得知吴忠公司的1000万元银行专项贷款被挪用的情况后，召开董事会研究如何追回损失，并停止了张永平的总经理职务，责令其追回损失。7．张永平提供给吴忠公司董事会关于1000万元天然气管网建设资金使用情况的虚假报告，证实其有意向陈某甲及其他股东隐瞒真相，也反证陈某甲不知情。8.张永平个人从公司挪用的164万元钱款借条上无刘某甲的签字。
关于刘某甲在一、二审及再审庭审中辩解，其在公安机关供述陈某甲不知道转款800.1万元的原因是陈某甲及其律师教其说的，实际上是其在转款之前电话请示过陈某甲，陈某甲同意往南部公司转款。经查，陈某甲及律师对刘某甲所称其在公安机关的供述是陈某甲及其律师所教授的辩解理由予以否认，因刘某甲的辩解没有其他证据予以印证，故不予认定。刘某甲是陈某甲的股东代表，张永平供述其是听刘某甲说陈某甲同意转款；汤某某的证言及其工作日志证明汤某某是听刘某甲说陈某甲同意转款；因张永平、汤某某关于自己是听刘某甲说陈某甲同意转款的证言，属传来证据，且没有其他证据印证，故不予认定。罗某证言称陈某甲知道南部公司有投资收购金岭化工的意向，但其证言没有陈某甲知道以及同意吴忠公司转款的相关内容。因此，张永平的供述、刘某甲在庭审中的供述、汤某某、罗某的证言不能证明陈某甲知道并同意转款吴忠公司800.1万元一事。
关于张永平辩解称从吴忠投资公司借款164万元经过了陈某甲同意的辩解理由。因谢某听从张某甲，张永平是张某甲的侄子，张永平和张某丙是张某丁的儿女，以上各证人与本案原审上诉人张永平均存在利害关系；南部县人民检察院工作人员任某某与本案没有关联，但其证言内容称是听张某丁说陈某甲同意借款，属传来证据。陈某甲本人始终对张永平从吴忠投资公司借款164万元表示不知情，且没有直接证据证实陈某甲知道张永平借款一事；陈某甲的股东代表刘某甲事先不知道，也没有签字同意张永平借款164万元。张永平的供述，张某甲、谢某、张某丁、张某丙、任某某的证言不足以证实陈某甲知道并同意张永平借款164万元一事。
关于张永平、刘某甲辩解称其转款行为是公司行为的辩解理由。根据《公司法》规定，公司的董事和高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。吴忠公司《公司章程》中规定，股东大会决定公司的经营方针和投资计划。董事会对股东大会负责，决定经营计划和投资方案。经理对董事会负责，组织实施公司的年度经营计划和投资方案，不得变更股东大会、董事会的决议和超越授权范围。董事、经理不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人。本案中，张永平、刘某甲作为公司高级管理人员，利用其财务审批权，未经股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他单位或个人使用，其行为违反了《公司法》及该公司章程对公司管理人员行为的规定，其行为不能认定为是公司行为。
综上，张永平、刘某甲从吴忠公司共同转款800.1万元、张永平个人从吴忠投资公司的账外资金中借款164万元的行为，吴忠公司法定代表人陈某甲事先不知道，事后也不同意。张永平、刘某甲及其辩护人提出转款800.1万元以及张永平借出164万元的行为是经过了吴忠公司的法定代表人、董事长陈某甲的同意，是公司行为的辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
二、关于检察机关认为“张永平从吴忠投资公司借款164万元归他人使用的行为，事实不清，证据不足，不能认定”的抗诉理由。
经查，吴忠公司与吴忠投资公司系一套班子的两个独立法人，张某甲的股东代表为张永平，陈某甲的股东代表为刘某甲；吴忠公司、吴忠投资公司、南部公司的法定代表人及董事长都是陈某甲；原系四川省南部县天然气有限责任公司（国有公司）的经理张某甲（因犯受贿罪、挪用公款罪已被判刑）由于其身份的原因，在被逮捕前是以上三个公司的隐名股东。南部公司与吴忠公司、吴忠投资公司都是独立核算、自负盈亏具有独立法人资格的公司。张某甲等人原来打算成立南部新南集团，下设南部公司、吴忠公司，吴忠投资公司、灵武市新南天然气公司和四川南部新南二期房地产公司，后来南部新南集团没有成立，检察机关抗诉书中所述《南部新南天然气公司会议纪要》中“吴忠公司每月要在规定的时间内将财务收支情况报告董事会，每月按时间向南部新南集团的账目上汇贷款、利息款”等规定只是意向性的，并未执行过。三个公司有相同的自然人股东，也有不同的法人股东（如吴忠市工程咨询中心持有吴忠公司股份12%），从各公司的工商注册资料、公司章程、股东构成看，三个公司之间虽然人员关系密切，但并不存在资金统一调度的情形。三个公司都是具有独立核算的具有独立法人地位的有限责任公司，互不隶属，南部公司不是吴忠公司、吴忠投资公司的总公司，吴忠公司、吴忠投资公司不是南部公司的分公司。
根据吴忠公司《财务管理制度》规定，公司总经理有500元的业务费开支权，1000元以上报董事会主管领导同意，隐形性开支必须先请示董事会同意后，经2人以上办理。吴忠公司所需资金必须报计划，经董事会批准后，严格按计划实施。借款由两位股东代表签字办理。《财务管理实施细则》第5条规定：公司严格杜绝个人借款，特殊情况财务经理审批后办理，借款不能超过当月本人工资总和，并在次月发工资时抵还。原审上诉人张永平明知上述规定，却未经公司董事会或股东会批准，未经主管财务的经理刘某甲签字同意，听从张某甲个人安排，个人决定将公司资金164万元借给其他单位作为资金周转或者个人使用，超过三个月未还，其挪用资金的动机和目的清晰，主观故意明显。张永平挪用该笔资金的行为属于以个人名义将公司资金供其他单位和个人使用的行为，原判认定此项犯罪事实清楚，证据确实。
三、关于检察机关抗诉认为“张永平、刘某甲的转款800.1万元的行为属于个人决定以单位名义挪用本单位资金供其他单位使用，但二人没有谋取个人利益，其行为不符合挪用本单位资金归个人使用的情形，二人的行为不构成挪用资金罪”的抗诉理由。
根据2002年《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》、2004年《全国人大常委会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复》以及2003年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要等相关规定，“谋取个人利益”应作广义的理解，它既包括财产性利益，也包括非财产性利益；既包括直接利益，也包括间接的、预期的利益；既包括合法利益，也包括非法利益；既包括为本人谋利，也包括为他人谋利。而且，只要存在利益因素，不论多少大小，都不影响谋取个人利益要素的构成，且实现与否不影响该犯罪的成立。结合本案，在张某甲让张永平从吴忠公司转款过程中，张永平、刘某甲明知吴忠公司从农业银行贷款1000万元系吴忠天然气管网改造专项资金，却违反吴忠公司章程及相关财务管理制度，虚构资金用途，于2006年先后分五次将1000万元专项资金中的800.1万元转出，张永平挪用资金的主观故意明显。张永平是张某甲的侄子，又是张某甲在吴忠公司的股东代表，张永平明知从吴忠公司一系列转款行为违反了《公司法》及吴忠公司相关规定，仍听从张某甲指使，虚构资金用途，在直接为张某甲谋取利益的同时，也使自己间接受益，更使吴忠公司遭受重大经济损失。刘某甲作为吴忠公司主管财务的副经理、吴忠公司法定代表人陈某甲的股东代表，不认真履行职责，在吴忠公司大额转款过程中，违反公司章程及相关财务管理制度，听从张永平的安排，签字同意转款，造成了吴忠公司的重大经济损失，系共同犯罪。综上，张永平、刘某甲转款800.1万元的行为符合“个人决定以单位名义将本单位的资金供其他单位使用，谋取个人利益”的情形，属于“归个人使用”，构成挪用资金罪。
综上，本院认为，原审上诉人张永平、刘某甲身为吴忠公司高级管理人员，明知该公司从银行贷款的1000万元系用于吴忠天然气网管建设的专项资金，却利用职务便利，违反《公司法》、公司章程及相关财务管理制度规定，未经公司董事会和股东大会的同意和批准，虚构资金用途，个人决定以公司名义将该公司专项资金中的800.1万元资金转给其他单位使用，谋取个人利益；张永平还违反公司相关规定，利用职务上的便利，单独签字以个人名义将本公司的164万元资金借出供其他单位和个人使用。张永平、刘某甲超越职权挪用资金的行为侵犯了公司资产的使用权，侵害了公司以及公司股东的利益，张永平、刘某甲的行为构成挪用资金罪。原判认定本案的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2012）吴刑终字第59号刑事裁定和宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2011）吴利刑初字第319号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 军
审 判 员 梁益谦
代理审判员 张崇辉
二〇一六年七月五日
书 记 员 张 艳
本裁定适用相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》：
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律准确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。