北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）一中知行初字第2134号
原告李文琪。
委托代理人边书坤，北京冰释律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人牟琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
原告李文琪因商标争议行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年5月27日作出的商评字（2013）第15478号关于第4864042号“优益”商标争议裁定（简称第15478号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年7月23日受理后，依法组成合议庭，并依法通知第15478号裁定的利害关系人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）作为本案第三人参加诉讼。2013年9月6日，本院公开开庭审理了本案。原告的委托代理人边书坤，被告商标评审委员会的委托代理人牟琳，第三人蒙牛公司的委托代理人陈晓玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第15478号裁定系商标评审委员会针对蒙牛公司对李文琪注册的第4864042号“优益”商标（简称争议商标）所提争议申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：本案焦点可归纳为：一、争议商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所指的不予注册并禁止使用的标志。二、争议商标与第4636145号“优益及图”（指定颜色）商标（简称引证商标一）、第3999410号“优益聪”商标（简称引证商标二）、第4204473号“优益youyi及图”（指定颜色）商标（简称引证商标三）是否构成类似商品上的近似商标。三、争议商标是否构成对他人在先使用并有一定影响商标的抢注，违反《商标法》第三十一条的规定。关于焦点一，争议商标不存在《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形，未违反该条款规定。蒙牛公司认为争议商标易使消费者混淆误认商品来源，从而产生不良影响的复审理由实质上属于维护其私权利的范畴，不属于该条款的内涵范畴。关于焦点二，鉴于在争议商标申请注册时，三引证商标尚未初步审定或注册，但申请在先，故关于争议商标与之是否构成类似商品上的近似商标，本案适用《商标法》第二十九条的规定进行审理。争议商标“优益”与引证商标一的主体识别部分“优益”、引证商标二“优益聪”、引证商标三的主体识别部分“优益youyi”文字构成相同或近似，含义未产生显著区别。争议商标核定使用的无酒精饮料、花生奶（软饮料）等商品与引证商标一、二、三核定使用的牛奶饮料（以奶为主）等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面均相近，属于类似商品。争议商标与引证商标一、二、三共存于上述类似商品上，易导致相关消费者混淆误认商品来源，已构成《商标法》第二十九条所指的使用在类似商品上的近似商标。关于焦点三，《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对未注册商标的保护。本案在争议商标核定使用商品相类似的商品上，蒙牛公司已在先注册三引证商标，且商标评审委员会已适用《商标法》第二十九条撤销争议商标注册，故本案不适用《商标法》第三十一条关于禁止抢注的规定审理。此外，蒙牛公司关于争议商标的注册和使用将产生不良的社会影响的主张，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。蒙牛公司的合并审理请求于法无据，不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
原告李文琪诉称：一、程序问题。因蒙牛公司并非涉案三个引证商标最初的商标注册人，故其不具提出商标争议的主体资格；商标评审委员会违法主动适用《商标法》第四十一条第三款的规定；商标评审委员会未在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定；商标评审委员会在评审阶段未将有关证据材料发送给原告并通知其限期质证；商标评审委员会剥夺了原告申请评审人员回避的权利。二、实体问题。争议商标核定使用的无酒精饮料等商品与涉案三个引证商标核定使用的牛奶饮料（以奶为主）等商品不构成类似商品，争议商标与涉案三个引证商标的标识不近似，争议商标未违反《商标法》第二十九条的规定。综上，请求人民法院判决撤销第15478号裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第15478号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法判决维持第15478号裁定。
第三人蒙牛公司述称：同意第15478号裁定中的意见，认为第15478号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法判决维持第15478号裁定。
本院经审理查明：
争议商标系第4864042号“优益”商标，该商标申请日期为2005年8月29日，2008年6月14日获准注册，核定使用商品为第32类的乳酸饮料（果制品、非奶）、纯净水（饮料）、花生奶（软饮料）、无酒精果汁饮料、矿泉水、可乐等，有效期至2018年6月13日。现商标注册人为李文琪。
引证商标一系第4636145号“优益及图”（指定颜色）商标，该商标申请日期为2005年4月30日，2007年11月20日获准初步审定，2008年2月21日获准注册，核定使用商品为第29类的牛奶饮料（以奶为主）等，有效期至2018年2月20日。现商标注册人为蒙牛公司。
引证商标二系第3999410号“优益聪”商标，该商标申请日期为2004年4月6日，2005年12月14日获准初步审定，2006年3月14日获准注册，核定使用商品为第29类的牛奶饮料（以奶为主）等，有效期至2016年3月13日。现商标注册人为蒙牛公司。
引证商标三系第4204473号“优益youyi及图”（指定颜色）商标，该商标申请日期为2005年8月4日，2006年10月21日获准初步审定，2007年1月21日获准注册，核定使用商品为第29类的牛奶饮料（以奶为主）等，有效期至2017年1月20日。现商标注册人为蒙牛公司。
2011年11月4日，蒙牛公司就争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其主要理由为：一、蒙牛公司是国内知名的乳制品生产与加工企业，独创的“优益”系列商标经长期使用、宣传已具有较高的知名度。争议商标与之近似，共存于市场易导致相关公众混淆误认，产生不良社会影响。二、争议商标与蒙牛公司在先申请注册的引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标，系恶意抢注蒙牛公司在先使用并有极高知名度的商标。三、蒙牛公司已对争议商标提起撤销三年不使用商标申请，请求与本案合并审理。综上，请求依据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，撤销争议商标的注册。
2013年5月27日，商标评审委员会作出第15478号裁定。
在开庭审理过程中，李文琪表示认可蒙牛公司向商标评审委员会提出争议申请时间，系在蒙牛公司受让引证商标一、二、三而成为前述三引证商标所有人后。商标评审委员会表示其因未采信蒙牛公司提交的证据故将这些证据材料送达李文琪。
针对商标评审委员会向本院提交证据的时间问题，本院于2013年10月21日组织各方当事人谈话。谈话中明确，商标评审委员会于2013年8月3日（周六）以商标大厦收发章签收本院向商标评审委员会寄出的本案起诉状副本，后于2013年8月15日向本院寄出本案有关材料。
以上事实有经庭审质证的注册商标争议裁定申请书、争议商标档案、三引证商标档案、相关证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方诉辩主张，本案争议焦点为被告是否存在程序违法问题以及争议商标的注册是否违反《商标法》第二十九条的规定。
一、关于被告是否存在程序违法的问题
原告主张蒙牛公司不具提出商标争议的主体资格，被告违法主动适用《商标法》第四十一条第三款等规定。对此本院认为，根据《商标法》第四十一条第三款的规定，除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。其中“在先申请注册的商标注册人”是指在先申请注册商标的商标所有人，包括因商标转让而拥有商标权的商标所有人，并非仅指提出注册申请的人。本案中，引证商标一、二、三的注册申请日均早于争议商标的注册申请日，蒙牛公司系前述三引证商标的商标所有人，其有权自争议商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。另外，针对蒙牛公司提出的争议申请，商标评审委员会依据《商标法》第四十一条第三款的规定对申请人主体资格等进行审查，并根据蒙牛公司提出的“争议商标与蒙牛公司在先申请注册的引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标”的主张，适用《商标法》第二十九条规定进行审理，均不属于超范围引用法律对本案进行审理的情形。原告对有关法律规定理解有误，其上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。
原告主张被告未在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定。对此本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条的规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条的规定，期间包括法定期间和人民法院指定的期间；期间开始的时和日，不计算在期间内。本案中，根据查明的事实，被告于2013年8月3日（周六）以商标大厦收发章签收了本院向其寄出的起诉状副本，后于2013年8月15日向本院寄出本案有关材料。据此，被告确系逾期向本院提交有关材料，但考虑到周六、日为我国法定节假日等因素，且被告的行为并未对原告实体权利造成影响，故本院仅对被告逾期提交有关材料的行为提出纠正。
原告主张被告在评审阶段未将有关证据材料发送给原告并通知其限期质证。对此本院认为，参照《商标评审规则》第十九条的规定：“评审申请有被申请人的，商标评审委员会受理后，应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人，限其自收到申请书副本之日起30日内向商标评审委员会提交答辩书，并按照申请人的数量提交相应份数的副本；期满未提交或逾期提交的，视为放弃答辩。”可见，在行政程序中，商标评审委员会应当及时将有关证据材料进行交换，并听取各方当事人的答辩意见，维护当事人的程序权益和实体权益。本案中，被告未将蒙牛公司提交证据材料送达原告，确有不妥，但被告称其未采信上述证据材料，被告的行为实质上并未对原告的实体权利造成影响，故本院亦仅对被告未将蒙牛公司证据送达原告的行为提出纠正。
原告主张被告剥夺了其申请评审人员回避的权利。对此本院认为，被告在审查过程中未将合议组成员告知原告，该审查程序存在瑕疵，但鉴于原告在本案开庭审理过程中未能提出合议组成员存在法定回避的情形，该瑕疵未实际影响原告的相关权益，故本院亦仅对被告未及时将合议组组成人员告知原告的行为提出纠正。
二、关于争议商标是否违反《商标法》第二十九条的规定
在行政程序中，蒙牛公司提出“争议商标与蒙牛公司在先申请注册的引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标”的主张，鉴于在争议商标申请注册时，引证商标一、二、三均尚未初步审定或注册，但申请在先，故被告适用《商标法》第二十九条的规定对蒙牛公司的主张进行审理，适用法律正确，本院予以支持。
对于争议商标是否违反《商标法》第二十九条的规定。本院认为，《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用的乳酸饮料（果制品、非奶）等商品与引证商标一、二、三核定使用的牛奶饮料（以奶为主）商品均属日常饮品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，相关公众一般会认为其存在特定联系、容易造成混淆。故本院认定争议商标核定使用商品与上述三引证商标核定使用的牛奶饮料（以奶为主）商品构成类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，争议商标为中文“优益”，引证商标一、二、三均完整包含争议商标，争议商标与上述三引证商标在文字构成、含义、整体视觉效果等方面相近，使用在类似商品上，易导致相关消费者混淆误认商品来源，构成类似商品上的近似商标。据此，被告关于争议商标违反《商标法》第二十九条规定的认定正确，应予支持。
综上，虽然被告审理程序存在瑕疵，但并不影响第15478号裁定的结论，故原告要求撤销第15478号裁定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，本院判决如下：
驳回原告李文琪的诉讼请求。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
代理审判员 陈 勇
人民陪审员 郭艳芹
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 王 可