湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一初字第44号
原告平江县安佳房地产开发有限公司，住所地平江县安定镇。
法定代表人罗移东，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人余峻才，该公司雅林小苑项目经理。
委托代理人严冠军，湖南律言律师事务所律师。
被告平江县国土资源局，地址湖南省岳阳市平江县天岳经济开发区碧潭新村。
法定代表人胡密根，局长。
委托代理人张毅，系该局法规股股长。
被告平江县城市建设投资有限公司，住所地平江县新城区校园路68号。
法定代表人赵取平，董事长兼总经理。
委托代理人苏海涛，系公司副总经理。
两被告共同委托代理人李律己，湖南湘杰律师事务所律师。
第三人国家开发银行股份有限公司湖南省分行，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦20－29楼。
负责人梁庆凯。
委托代理人郭予锴，系该行员工。
原告平江县安佳房地产开发有限公司（以下简称安佳公司）诉被告平江县国土资源局(以下简称平江国土局)、被告平江县城市建设投资有限公司（平江城建投）、第三人国家开发银行股份有限公司湖南省分行（以下简称国开行湖南省分行）建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2015年8月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告安佳公司的委托代理人余峻才、严冠军，被告平江国土局的委托代理人张毅，被告平江城建投的委托代理人苏海涛及两被告的共同委托代理人李律己，第三人国开行湖南省分行代理人郭予锴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告安佳公司诉称：2013年4月10日，原告根据被告平江国土局的国有建设用地使用权网上拍卖出让公告（平国网告字[2013]01号），按规定参与了该公告所描述的坐落在平江县××××大道西侧出让面积4396㎡（合6.59亩）的国有建设用地使用权的拍卖，获得《网上竞得证明》及《成交确认书》，并于2013年4月11日、2013年12月13日、2014年7月22日分别缴纳土地价款100万元、600万元、680万元，共计1380万元。2014年3月5日，原告与被告平江国土局签订编号为14－15的《国有建设用地使用权出让合同》，该合同系被告平江国土局提供的格式合同，合同对出让人和受让人的权利义务及其他事项作出了约定。2014年7月24日，原告持相关资料向被告平江国土局申请办理土地登记，被告平江国土局下属地籍地政股书面告知原告：“经审查，此宗地位于城关镇××大道西侧，系2013年通过网拍方式取得，土地用途为居住用地，出让面积为4396㎡。经检查，平江县城市建设投资有限公司于2013年2月27日取得一宗国有土地使用权，面积为42932㎡，位于东兴侧，土地证号为平国用2012年第21**号，由于此宗地包含平江县安佳房地产开发有限公司所拍的4396㎡，因此本股室给予不予受理登记的意见，特此告知。”2015年5月13日，原告到国开行湖南省分行咨询，了解平江国土局地籍地政股所称平国用2012年第2197号土地已经由平江城建投于2013年4月8日抵押给国开行湖南省分行，原告对此毫不知情。
由于被告平江国土局挂牌拍卖土地是面向社会的公开行为，两被告串通隐瞒该宗土地已经登记在平江城建投并已经抵押的事实，致使原告受骗参与拍卖并交纳出让金，而且投入巨资进行了名为“雅林小苑”（及该土地房地产开发项目）的后续开发、建设。原告因两被告的行为导致该项目至今办理不到土地使用权证，销售停滞，至起诉时止，尚有该项目二楼2309.89㎡、一楼共计870.6㎡的十间商业铺面无法销售，其价值19489607.2元。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者告知受让人的，转让行为无效。”、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产…”、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原告与被告平江国土局签订的国有建设用地使用权出让合同名为出让合同实则为两被告与原告之间的转让合同，两被告恶意串通、隐瞒该宗土地已出让并登记、已抵押给第三人的行为违反了法律法规的强制性规定，应当被认定为无效。
鉴于在本案诉讼过程中平江城建投与国家开发银行股份有限公司湖南省分行协商解除了涉案地块的抵押权，原告认为本案土地使用权出让合同现可以按有效合同来处理。因此请求法院判令：一、涉案土地在交付时因未达到“三通一平”的条件而由原告支付的土地补偿款116380元，土方工程款1433992元，连接自来水款26000元由被告平江国土局承担；二、按双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条的约定，平江国土局应当自2014年3月6日起至实际为原告办理土地使用权证之日止按日千分之一向原告支付违约金（截止2016年3月6日为908万元），并由被告城建投承担连带责任。
被告平江国土局、被告平江城建投共同答辩称：一、原告所述不是事实，原告违约在先，其行为直接导致了抵押权解除的迟延和土地使用权证的滞后办理。根据《平国网告字[2013]01号宗地国有建设用地使用权网上拍卖出让须知》的规定和《成交确认书》的约定，原告应当在2013年5月10日前交清成交价款的50%，余款在2014年3月10日前全部付清。而事实上，2013年5月10日前，原告仅支付成交价款100万元，截至2014年3月10日，原告也仅支付700万元成交价款，占整个成交价款的50.72%，同时，原告亦未按《成交确认书》的约定与答辩人平江国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》；二、被告平江城建投作为一定历史时期内平江县人民政府的融资平台，并不真正行使土地使用权人的权利，而是根据相关金融机构的要求代持县政府的国有建设用地使用权，尽管其作为抵押人抵押了涉案土地使用权，但该代持及抵押行为并不会影响作为国有建设用地使用权受让人实际取得的土地使用权，因而平江城建投不应承担任何民事责任；三、根据《平国网告字[2013]01号宗地国有建设用地使用权网上拍卖出让须知》第三条第（十四）项“交地条件：地上附着物的拆迁补偿、安置由政府负责，土地平整由竞得人自行负责”的约定，原告诉请的“三通一平”费用应由原告自己承担，被告不承担责任。
第三人国开行湖南省分行未发表答辩意见。
原告安佳公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、平江县天岳经济开发区三阳村车湾村民组《收据》一份；
2、安佳公司余峻才与七兴公司王平签订的《雅林小苑居民小区土基土方平整工程施工合同书》及七兴公司《收据》一份；
3、连接自来水工程款《收条》一份；
以上三份证据拟共同证明平江国土局向安佳公司交付土地时尚有青苗补偿款未付，土方未挖，自来水未接，不符合“三通一平”的交地惯例。
4、平国用（2012）第2197号《国有土地使用权证》；
5、2013年4月10日平江国土局与安佳公司签订的《成交确认书》一份；
6、2014年3月5日平江国土局与安佳公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》一份；
7、三份日期分别为2013年4月11日、2013年12月13日、2014年7月22日的湖南省非税收入一般缴款书；
8、2014年7月24日平江国土局地籍股出具的《告知书》一份；
9、2015年5月14日安佳公司出具的《请求解除抵押并颁发有效〈国有土地使用权证〉的报告》一份；
10、2015年5月14日安佳公司向平江国土局发出的《关于迟延交付土地和办理国有土地使用权证的函》一份；
11、2015年7月6日，安佳公司代理人湖南律言事务所向平江国土局发出的《律师催告函》一份；
12、2015年9月14日平江城建投与国家开发银行股份有限公司签订的《国家开发银行股份有限公司人民币资金借款合同变更协议》；
13、2015年9月24日平江国土局地籍股出具的《说明》一份；
第4至第13份证据拟共同证明：1、本案涉案土地早已出让给平江城建投，土地使用权至今登记在该公司名下；2、本案涉案土地在“拍卖”前已经抵押给国家开发银行股份有限公司，且现在是否已经解除尚有疑问；3、安佳公司已全额支付成交价款；4、平江国土局未按合同约定的期限交地和为安佳公司办理土地使用证，应当承担违约责任。
被告平江国土局、平江城建投对原告安佳公司提交的上述证据的质证意见为：对第1、2、3份证据，收据无明确的收款人，真实性有异议，土地已经达到交付条件，青苗补偿费用不应由被告承担，且该三份证据正好反证了被告已提前交付了土地，因此对其合法性、关联性也有异议；对第4份证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第5份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该份证据证明原告应当在2013年5月10日前交付土地出让金的50%，原告违约在先；对第6份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但也证明虽然签订《国有土地使用权出让合同》的日期为2014年3月4日，而被告实际在2013年11月份就已交付土地；对第7份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但同时也反证原告未按约定的时间交纳土地出让金，违约在先；对第8份证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对第9份、第10份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告未曾收到过该两份材料；对第11份证据，快递单上无收件人签名，被告未收到，对其真实性有异议；对第12份证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议；对第13份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
第三人国开行湖南省分行对原告安佳公司提交的上述证据均无异议。
被告平江国土局、平江城建投为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：
1、平江县国土资源局国有建设用地使用权网上拍卖出让公告（平国网告字[2013]01号）；
2、平国网告字[2013]01号宗地国有建设用地使用权网上拍卖出让须知；
3、成交确认书；
4、国有建设用地使用权出让合同；
5、湖南省非税收入一般缴款书三张；
以上五份证据拟共同证明2013年5月10日前原告应支付50%土地价款，2014年3月10日前应全部付清，原告违约在先；交地时间应在付清土地价款后的七日内。
6、平政函[2013]17号平江县人民政府关于涉案土地资产处置方案的决定，拟证明该涉案土地系储备土地；
7、国有土地使用权出让审批单，拟证明涉案土地已完成审批程序；
8、平江国土局地籍地政股出具的说明；
9、国有开发银行股份有限公司人民币资金贷款合同变更协议；
10、平他项（2013）第014－5号他项权证；
11、平国用（2012）第2197号国有建设用地使用权证；
第8、9、10、11份证据拟共同证明第三人享有的涉案土地上的抵押权已于2015年9月15日解除。
原告安佳公司对被告平江国土局、平江城建投提交的上述证据的质证意见为：对第1、2、3、4、5份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，被告平江国土局于2013年12月份才实际交付涉案土地；对第6份证据的真实性无异议，关联性有异议；对第7份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，实际并未审批通过；对第8、9、10、11份证据的真实性无异议。
第三人国开行湖南省分行对两被告提交的上述证据均无异议。
第三人国开行湖南省分行未提交证据。
经庭审举证、质证，对原、被告提交的证据认证如下：原告提交的第1、2、3份证据因被告对其真实性无异议，予以采信，证明目的将结合其他证据予以综合认定；对第4、5、6、7、8份证据的真实性、合法性、关联性因被告对其无异议，予以采信；对第9、10、11份证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的结合其他证据予以综合认定；对第12、13份证据的真实性、合法性、关联性无异，予以采信。
被告提交的第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11份证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。
根据本院采信的证据，并结合原、被告、第三人在庭审中的陈述，本院确认如下案件事实：
被告平江城建投为政府直属行政支持类正科级事业单位，主要工作职责为会同建设、规划、国土等部门做好城市规划区内的国土开发和经营，协同县政府土地行政主管部门垄断城区规划范围内的土地一级市场。2013年2月27日，平江城建投取得了包括本案涉案土地在内的共计42932㎡的土地的使用权，并于2013年4月8日将其抵押给第三人国开行湖南省分行。
2013年3月21日，平江国土局发布《平国网告字（2013）01号国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》（以下简称《出让公告》）及《平国网告字（2013）01号国有建设用地使用权网上拍卖出让须知》（以下简称《出让须知》），决定以网上拍卖方式出让座落于平江县××××大道西侧，面积为4396㎡的国有建设用地使用权，即本案涉案的已被抵押给国开行湖南省分行的部分地块。《出让须知》第三条第（十四）项：“交地条件：地上附着物的拆迁补偿、安置由政府负责，土地平整由竟得人自行负责。”；第十条第（六）项第2小项：“《国有建设用地使用权出让合同》关于交地和付款的要求如下：（1）交地日期：成交价款付清后七个工作日。（2）交款日期：竟得人须在2013年5月10日前交清成交价款的50%，余款在2014年3月10日前全部付清。”；第十一条第（八）项：“竞得人与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》后，应当按出让合同约定支付拍卖成交价款。竞得人付清全部拍卖成交价款后，依法申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》。”
2013年4月10日，原告安佳公司通过网上竞拍，取得了本案涉案地块的国有建设用地使用权，并与平江国土局签订了《成交确认书》，并约定竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。
2014年3月5日原告安佳公司（受让人）与被告平江国土局（出让人）签订了《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）（电子监管号为4306262014B00151），合同第八条约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币1380万元；第十一条约定，受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记；合同第三十七条约定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算……，出让合同还对出让人和受让人的其他权利义务及作了约定。
另查明，原告安佳公司于2013年4月11日缴纳了竞买保证金100万元，2013年12月13日缴纳了土地出让金600万元，也就在此时，安佳公司接收该地块并进行开发建设，2014年7月22日安佳公司缴纳了剩余的土地出让金680万元。2014年7月24日安佳公司向平江国土局申请办理国有土地使用权证时被平江国土局地籍地政股告知涉案土地已被抵押无法办理登记的事实，安佳公司继续开发建设“雅林小苑”住宅小区并对外销售，现已售出一部分，但一直未能办理相关权属登记。安佳公司在与平江国土局协商办证未果后，便以平江国土局、平江城建投在拍卖涉案地块时隐瞒了涉案地块已被抵押的事实为由向本院提起诉讼，主张双方所签的《国有建设用地使用权出让合同》无效并要求两被告承担相关赔偿责任。
再查明，在本案审理期间，国开行湖南省分行已于2015年9月24日将涉案地块上的抵押权解除，原告即将诉讼请求变更为违约之诉，要求两被告共同承担无法办理国有土地使用权证的违约责任并支付“三通一平”的费用。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、平江国土局向安佳公司交付土地的性质是属于土地使用权出让还是土地使用权转让；二、平江国土局是否存在违约行为及违约责任如何承担；三、安佳公司主张的“三通一平”费用是否应当支持；四、平江城建投是否应承担连带责任。
关于焦点一，本案法律关系的性质问题。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。本案中，平江国土局作为整合全县土地规划、管理、保护与合理利用的工作部门，将本案的涉案地块让与安佳公司，安佳公司据此支付了土地出让金，双方的行为具有土地使用权出让的性质，而土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。本案被告平江城建投的主要工作职责为会同建设、规划、国土等部门做好城市规划区内的国土开发和经营，虽然其名义上取得了涉案地块的使用权，但实质上仅仅是为了方便土地的开发经营，并非真正的土地使用者，不符合土地使用权转让的特征，因此平江国土局与安佳公司之间的土地交易属于土地使用权的出让，原告安佳公司主张本案法律关系系国有土地使用权转让的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案原告安佳公司与被告平江国土局均具有签订《出让合同》的民事主体资格和能力，平江国土局就涉案地块的土地使用权出让的信息予以网上公告，安佳公司为竞得该地块交纳了定金，因此双方签订《出让合同》的意思表示真实，且双方就合同相关条款达成了合意，双方签订的《出让合同》成立，在双方未就合同生效设置附加条件的情形下，《出让合同》自成立时即生效。
依照《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中虽然平江国土局已于2013年12月就将涉案土地实际交付安佳公司，安佳公司也在该地块上进行了开发建设，但国有建设用地使用权作为不动产物权，需要依法登记才发生效力，即才算完成交付，而由于涉案土地已被抵押，平江国土局也并未将该事实告知安佳公司，致使安佳公司一直未能办妥国有建设用地使用权，因此平江国土局构成违约的事实成立。
《出让合同》第十一条约定，受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。现查明，安佳公司于2014年7月22日将应缴纳的1380万元土地出让金全部支付完毕，而涉案地块上的抵押权于2015年9月24日才解除。土地抵押权解除之前未能办理国有土地使用权证原因在两被告，而解除之后安佳公司可以持相关材料申请办理，但其未予申请，因此抵押权解除之后未能办理权证的责任在安佳公司。再根据《出让合同》第三十七条，“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算……”的约定，违约金计算期限应当为429天（从2014年7月22日至2015年9月24日）。鉴于《出让合同》中约定的违约金计算方式是针对平江国土局既未实际交付土地也未办理土地登记的情况设定，而本案中平江国土局实际已将土地交付给安佳公司，安佳公司也在该土地上进行了开发建设房地产项目并已对外销售，实际未过多影响到安佳公司对土地的开发利用，因此合同约定的违约金过分高于造成的损失，应当对违约金的计算标准予以调整。由于安佳公司出于对平江国土局作为一级政府机关的信赖，积极缴清了1380万元土地出让金，而平江国土局在竞拍前未将涉案土地已被抵押的事实告知安佳公司，未尽到告知义务，存在明显过错，根据公平原则和诚实信用原则，本院参照法律规定的银行贷款年利率上限24%来计算违约金，则平江国土局应支付的违约金为3946800元（13800000元×429天×24%÷360天），因此安佳公司主ＸＸ江国土局存在违约，应当赔偿损失的理由部分成立，本院部分予以采纳。
另外对于被告平江国土局辩称原告迟延交付土地出让金，违约在先的理由，虽然安佳公司未按出让合同的约定及时缴纳土地出让金，确实构成违约，但安佳公司最终于2014年7月22日缴清土地出让金后，平江国土局在一年多的时间里仍未将涉案土地解除抵押，可以推定安佳公司未按约缴纳土地出让金与平江国土局未能及时解除抵押之间不存在因果关系，未按约缴纳土地出让金对平江国土局未造成实质影响，且本院在调整违约金计算标准时也考虑了安佳公司存在违约的情形，因此平江国土局的此项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，如焦点一所述，本案安佳公司与平江国土局土地之间的交易属于土地出让，平江国土局发布的《出让须知》也属于合同的一部分，对《出让须知》中相关约定双方也应当遵守，根据《出让须知》第三条第（十四）项：“交地条件：地上附着物的拆迁补偿、安置由政府负责，土地平整由竟得人自行负责。”的约定，“三通一平”应由安佳公司自行负责，因此安佳公司主张“三通一平”费用由平江国土局承担的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点四，被告平江城建投作为政府职能部门，主要工作职责为会同建设、规划、国土等部门做好城市规划区内的国土开发和经营，其将土地抵押的行为属于履行职责，其并未参与到土地的出让中来，平江城建投并未与平江国土局存在共同的故意，因此平江城建投在此次出让中不承担责任，安佳公司主ＸＸ江城建投应当承担连带责任的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条、第十九条之规定，判决如下：
一、限被告平江县国土资源局在本判决生效之日起十日内向原告平江县安佳房地产开发有限公司支付违约金人民币3946800元；
二、驳回原告平江安佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费85738元（已交纳104124元，退还18386元），由原告平江安佳房地产开发有限公司负担54038元，由被告平江县国土资源局负担31700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年六月二十日
书 记 员 邓振宇