广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江新法泽民初字第453号
原告莫青山，女，1963年10月20日出生，壮族，住广西天等县。
委托代理人赵勇，男，1962年6月6日出生，壮族，住广西田东县。
被告江门市新会区明珠五金制品有限公司，住所地广东省江门市新会区司前镇永建路过阁滩，组织机构代码：74368927-5。
法定代表人汤柏朝。
委托代理人关锦华，广东三良律师事务所律师。
原告莫青山诉被告江门市新会区明珠五金制品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月16日立案受理后，依法由审判员李柳云适用简易程序独任审理，于同年11月17日公开开庭进行审理。原告莫青山及其委托代理人赵勇、被告的委托代理人关锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是被告的员工。2003年入职被告处工作至今，工资按件计酬。2013年10月20日，原告已达到法定退休年龄。因工作需要，被告留原告在厂继续工作。2014年12月14日约14点10分，原告在上班工作中，不幸被机器压伤左拇指，于2014年12月14日至2015年1月7日在新会区司前人民医院住院治疗，被诊断为“左拇指压榨伤并末节近端以远离断”。治疗出院后，原告就有关工作中受伤的经济补偿问题与被告协商，因意见分歧，无法达成一致协议。2015年6月5日，原告向新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委认为不符合受理条件，于2015年6月10日作出新劳仲不字（2015）第49号不予受理通知书。广东南天司法鉴定所受理原告的委托鉴定，于2015年7月17日作出粤南江（2015）临鉴字第372号法医学司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为捌级。
事故发生前，原告的工资按件计酬。根据原告的工作生产单和银行提供原告的账户明细查询表所示，原告事故发生前12个月的工资分别为（2014年12月14日事故发生前）：1月份的工资2256.71元，2月份的工资1111元，3月份的工资3379.05元，4月份的工资2533.56元，5月份的工资3062.96元（本月份发现金，请详查原告5月份的生产单），6月份的工资3092.93元，7月份的工资3472.47元，8月份的工资2924.77元，9月份的工资3455.10元，10月份的工资2821.77元，11月份的工资3097.11元，12月份的工资1627.92元（本月工资在2015年1月份发放，请详查原告12月份的生产单）。平均月工资为3009.64元（原告2月份工作11天和12月份工作14天，因工作时间未达到国家法定月工作时间，故不计入为12个月的平均工资）。原告在城镇居住、生活和工作已有一年以上，且有固定收入，故应按城镇标准计算残疾赔偿金。原告多次要求被告赔偿无果。据此，原告起诉请求判令：1、被告给付原告误工费21344.22元（2014年12月14日受伤计算至2015年7月17日鉴定的前一天，共7个月加2天，即7个月×3009.64元/月＋3009.64元/月÷21.75天×2天＝21344.22元）；2、被告给付原告住院伙食补助费1400元（住院24天×100元/天－已支付1000元）；3、被告给付原告伤残鉴定费1500元；4、被告给付原告残疾赔偿金181157.40元（根据广东省2014年度城镇居民人均可支配收入一般地区计算，即30192.9元/年×20年×30%＝181157.40元）；5、被告给付原告营养费2000元；6、被告给付原告精神损害抚慰金15000元；7、本案诉讼费由被告承担。以上1至6项被告应给付原告合计222401.62元。
原告在举证期限内提交如下证据：
1、原告身份证一份（原件），证明原告的诉讼主体资格。
2、厂牌一份（原件），证明原告与被告存在劳务关系。
3、首诊记录一份（原件），证明原告受伤后的入院情况。
4、出院记录一份（原件），证明原告受伤诊断为左拇指压榨伤并末节近端以远离断。
5、医疗证明一份（2015年1月7日、原件），证明原告受伤住院24天，留陪人一名，出院休息一个月。
6、《司法鉴定意见书》一份（原件），证明原告的伤残等级为捌级。
7、鉴定费发票一份（原件），证明原告伤残鉴定费为1500元。
8、《不予受理案件通知书》一份（原件），证明本案已经过劳动仲裁程序。
9、银行账户明细查询一份（原件），证明原告的工资情况和原告在城镇居住一年以上。
10、原告2014年5月份生产单二十八份（原件），证明原告2014年5月的实际工资为3062.96元。
11、原告2014年2月份生产单十一份（原件），证明原告2014年2月工资情况和工作时间为11天。
12、原告2014年12月份生产单十四份（原件），证明原告2014年12月工资情况和工作时间为14天。
13、企业档案资料一份（原件），证明被告的诉讼主体资格。
14、证人黄X伟身份证一份（原件），证明证人的身份情况。
15、证人黄X伟书面证言一份（原件），证明原告在被告处上班时受伤。证言内容如下：我是被告的员工，工种是五金车间冲压工。2014年12月14日约14点10分，我亲眼看见工友莫青山在五金车间从事冲压工作中，被机器压伤左手拇指，事后老板派干部李宝如将工友莫青山送往新会区司前人民医院治疗。
16、证人厂牌一份（原件），证明证人黄X伟是被告员工。
17、X光片一份（原件），证明原告受伤的情况。
18、CR检查报告单一份（复印件），证明原告受伤的情况。
19、活期存折一份（复印件），证明原告的账号情况。
20、房租费收据十三份（原件），证明原告居住在城镇一年以上。
21、房东身份证一份（复印件），证明原告租房的房东情况。
22、证人证言一份（原件），证明原告租房居住情况。
23、2011年受伤的病历一份（复印件）、医疗费发票两页（复印件）、用药清单两页（复印件）、首诊记录一页（复印件）、医疗证明一份（2011年8月20日、复印件）、CR检查报告单两页（2011年7月30日、打印件）、CR检查报告单三页（2011年8月20日、打印件），证明原告2011年受伤时的伤情及治疗情况。
24、医疗证明一份（2015年7月7日、原件），证明原告2014年12月14日受伤的伤情。
被告辩称：第一，原告在2014年12月14日所受的伤与其在2011年所受伤的部位、伤情、损害程度都是一样的，而2011年所受的伤原告与被告已经协商处理完毕，因此，2014年所受的伤是达不到原告所评的伤残等级，原告的评残没有顾及2011年的旧患，所以我司已经向法院申请重新鉴定，请法院接受我司的申请。第二，按照原告提供的病历，原告住院24天，休息一个月，所以原告主张的误工时间错误，应按54天计算。第三，原告已达退休年龄，而无法认定为工伤，但原告应参照工伤保险条例进行处理，因此，不存在残疾赔偿金、营养费以及精神损害抚慰金等赔偿项目。
被告在举证期限内提供如下证据：
1、2011年的病历资料一份（复印件），证明2011年原告发生工伤的伤情。
2、《工伤调解书》一份（原件），证明双方对原告2011年的工伤已经达成和解，并履行完毕。
3、2014年病历资料一份（原件），证明原告在2014年所受的伤，与2011年的伤情完全一致，原告掩盖旧患的事实，骗取伤残鉴定。
诉讼中，被告认为原告于2011年7月30日曾在相同部位受伤，对原告的伤残等级不予确认，并申请重新评定伤残，区分2014年12月14日受伤与2011年7月30日受伤各占多少比例。本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心根据被告上述重评请求对原告的伤残进行重新评定，南方医科大学司法鉴定中心复函两份，认为其仅能就被鉴定人最终的损害后果进行伤残程度鉴定，无法要求明确区分两次受伤的伤残程度，无法确定原告第一次受伤对目前伤残的影响程度，因此无法按照委托事项进行准确评定，决定不予受理。
综合双方当事人的质证意见及庭审陈述，本院对原告所举证据作如下认定：被告对证据1、2、3、4、5、7、8、9、13、14、15、16、17、18、19、23、24的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。被告对证据6不予认可，并提出重新鉴定申请，要求区分本次受伤与2011年7月30日的受伤各占伤残的比例，本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心认为仅能就被鉴定人最终的损害后果进行伤残程度鉴定，无法明确区分两次受伤的伤残程度，无法确认原告第一次受伤对目前伤残的影响程度，故该中心决定不予受理该重新鉴定申请。被告没有证据反驳证据6，故本院对原告提供的证据6的真实性、合法性及关联性予以确认。对证据10、11、12、20、21、22，被告不予认可，但没有提供证据加以反驳，本院结合本案其他证据，对这部分证据的真实性、合法性及关联性予以确认。
本院对被告所举证据作如下认定：原告对被告提供的全部证据的真实性没有异议，但认为证据1、2与本案无关。因被告抗辩原告2011年受伤与2014年受伤是相同部位，影响伤残等级的评定，故证据1、2与涉案事实认定有关，本院对证据1、2、3的真实性、合法性及关联性予以确认。
本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心作出《函》两份。被告对两份《函》虽有异议，但没有提供证据加以反驳，故本院对上述两份《函》的真实性、合法性及关联性予以确认。
经审理查明：原告在被告处工作多年，担任冲床工一职，工资按件计酬。2013年10月20日，原告已达到法定退休年龄，因工作需要，仍继续在被告处工作。2014年12月14日下午，原告在上班操作冲床时，左拇指被冲床压伤。原告即被送往江门市××区司前人民医院住院治疗，入院情况记载：因“左拇指末节流血疼痛畸形30分钟”入院，左拇指末节自末节4/5以远压榨毁损缺失，残端见碎骨块外露，部分残端组织挫毁，创缘不齐，残端活动出血，伤口污染中等。当日的CR检查报告显示左拇指末节指骨近端以下缺失，残端变尖，余掌指骨及关节未见异常。诊断意见为左拇指末节指骨近端以下缺失。原告在2015年1月7日出院，住院共24天。原告被诊断为：左拇指压榨伤并末节近端以远离断；高血压病。出院医嘱为：定期门诊复查；门诊治疗、休息一个月；带药等。被告已为原告垫付医疗费、护理费，另外支付1000元给原告。
2015年7月9日，原告委托广东南天司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准进行伤残等级评定，该所于2015年7月17日作出粤南江[2015]临鉴字第372号《法医学司法鉴定意见书》，认定原告左拇指末节缺如的损伤为八级伤残。原告因此花费鉴定费1500元。
另查明：原告属农村户口。本次事故发生前，原告2014年工资收入情况如下：2月为2256.71元，3月为1111元，4月为3379.05元，5月为2533.56元，7月为3092.93元，8月为3472.47元，9月为2924.77元，10月为3465.10元，11月为2821.77元，计算得月平均工资约为2784.15元[（2256.71元＋1111元+3379.05元＋2533.56元＋3092.93元＋3472.47元＋2924.77元＋3465.10元＋2821.77元）÷9个月]。原告平时租房居住。本次事故发生时，原告操作冲床并没有使用夹具进行加工产品。
2011年7月30日，原告在工作过程中被冲床压伤左拇指。原告被送至江门市××区司前镇中心卫生院住院治疗，当日的CR检查报告显示“左拇指甲粗隆撕裂性骨折，折块分离、缺失，残端欠光整，余骨及关节关系正常”，诊断意见为左拇指甲粗隆撕裂性骨折。原告住院治疗至2011年8月20日出院，当日的CR检查报告显示骨折端无分离、移位，余所示各指节骨及相应小关节均未见异常，诊断意见为左拇指甲粗隆撕裂性骨折。出院的医疗证明载明诊断为左拇指末节压榨伤并部分缺损术后。此次受伤后，原告并没有评定伤残等级。2011年10月3日，原、被告双方就原告本次受伤达成《工伤调解书》，载明：被告支付所有医疗费，被告给原告一次性补助金5000元（包含所有费用），医疗费4318.5元由被告负责，共计9318.5元，今后双方就此事互不追究责任等内容。
再查明：原告为向被告追索赔偿，于2015年6月5日向江门市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年6月10日作出新劳仲不字[2015]第49号《不予受理案件通知书》，认为原告已达法定退休年龄后继续在用人单位提供劳动，与用人单位之间不属于劳动关系，不属于劳动法、劳动合同法的调整范围，因此决定不予受理。原告不服，向本院提起（2015）江新法民三初字第434号案诉讼，后原告于2015年9月24日向本院申请撤回该案起诉，本院依法裁定准许原告撤回起诉。2015年10月16日，原告向本院提起本案诉讼。
在本案诉讼中，被告认为原告曾于2011年在同一部位工伤，请求重新评残，并区分两次受伤的伤残程度。本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定。该中心复函认为其仅能就被鉴定人最终的损害后果进行伤残程度鉴定，无法要求明确区分两次受伤的伤残程度，无法确定原告第一次受伤对目前伤残的影响程度，因此无法按照委托事项进行准确评定，决定不予受理。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、原告的伤残等级如何确定，是否应重新鉴定？二、原告请求的具体赔偿项目应按照人身损害赔偿的规定计算还是按工伤保险条例的规定计算？三、原告请求的各项赔偿项目计算是否合法有据？四、对原告的损失，原、被告双方如何分责？
对争议焦点一，被告抗辩称原告在2014年12月14日受伤的部位、伤情、损害程度与其在2011年受伤都是一样的，但本院从原告提供的两次受伤的医疗证据可见，原告第二次确实存在受伤，不可能与2011年受伤的部位、伤情及损害程度完全一致。对两次伤情的伤残程度能否明确区分问题，本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心复函认为其仅能就被鉴定人最终的损害后果进行伤残程度鉴定，无法要求明确区分两次受伤的伤残程度，无法确定原告第一次受伤对目前伤残的影响程度，因此无法按照委托事项进行准确评定，决定不予受理。南方医科大学司法鉴定中心是本院经摇珠确定的有资质的鉴定机构，该中心认为无法按照被告抗辩的意见进行重新鉴定，故本院采信该中心的意见，不再另外委托其他鉴定机构对原告的伤残等级进行重新鉴定。原告提供由有鉴定资质的广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》作为其伤残等级的依据，被告没有证据加以反驳，同时，该鉴定结论所依据的评残标准被告也没有异议，故本院对该《司法鉴定意见书》予以采纳，对被告的抗辩意见不予采纳。原告的左拇指的损伤为八级伤残，本院予以确认。
对争议焦点二，原告的具体赔偿项目应按照人身损害赔偿的规定计算还是按工伤保险条例的规定计算，实为原、被告之间的权利义务关系是否适用劳动法律法规进行调整的问题。本院认为原、被告之间的权利义务关系不适用劳动法律法规进行调整，基于如下理由：首先，依照国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的……”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，原告已达到法定退休年龄，其与被告之间的关系属劳务合同关系，不是劳动合同关系，除非双方有特别约定，否则应适用一般民事法律法规进行调整，不适用劳动法律法规进行调整。因此，本院对被告认为应按照工伤保险条例的规定计算原告的各项赔偿项目的抗辩意见不予采纳，对原告主张按照人身损害赔偿的规定计算各项赔偿项目予以支持，但具体以本院核实为准。
对争议焦点三，本院对原告主张的各项损失核实如下：
原告主张的误工费21344.22元，被告对原告主张的计算标准和误工天数均有异议。因2014年12月原告受伤而开工不足，故本院在计算原告月平均工资时剔除此月，以原告银行账户显示的其他月份工资收入计算月平均工资，对被告的抗辩意见不予支持。经本院核实，原告在本次事故发生前月平均工资为2784.15元。因原告没有证据证明出院休息一个月后仍须持续误工至伤残评定前一天，故误工时间应计算住院24天和出院后休息一个月，共54天。具体误工费应计算为5011.47元（2784.15元/月÷30天×54天）。对原告超出部分主张，本院不予支持。
原告主张的住院伙食补助费1400元（100元/天×24天－1000元），合法有据，本院予以支持。
原告主张的残疾赔偿金181157.40元（30192.9元/年×20年×30%），原告虽属农业户口，但原告在被告处担任冲床工多年，其主要的收入来源并非来自农业生产，故本院对原告主张按城镇标准计算残疾赔偿金予以支持。参照广东省高级人民法院颁布的《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年标准，原告计算的残疾赔偿金正确，本院予以确认。
对原告主张的鉴定费1500元，该损失是原告为确定伤残等级而必要支出的费用，合法有据，本院予以支持。
对原告主张的营养费2000元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，因原告没有提供医疗机构认为需要加强营养的证据，故本院对原告此项请求不予支持。
对原告主张的精神损害抚慰金15000元，本次事故致原告八级伤残，确实给其精神带来较大痛苦，因此其请求赔偿精神损害抚慰金，理由充分，本院予以支持。综合考虑原告的伤残情况、过错程度、当地平均生活水平等因素，原告主张15000元过高，本院酌定6000元为宜，对原告超出部分的主张，本院不予支持。
综上，本院确认原告的损失如下：误工费5011.47元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金181157.40元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金6000元，合计195068.87元。
对争议焦点四，首先，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告作为加工生产的管理者，没有举证证明已向原告提供夹具并督促原告使用夹具进行产品加工，应对原告的损失承担主要的侵权责任。同时，原告有多年的冲床工作经验，在2011年曾发生过冲床压榨左拇指的事故，而本次事故发生时原告仍没有使用夹具进行加工产品，因此，原告对事故的发生存在一定过错，应对自身损失承担次要的侵权责任。综合双方的过错程度，本院酌定原告承担30%的侵权责任，被告承担70%的侵权责任。其次，原告2011年左拇指受伤，被告当时已向原告赔偿一次性补助金5000元及医疗费4318.5元，合计9318.5元。被告现无法举证证明该次受伤是否达到伤残等级，除医疗费4318.5元外，被告赔偿的一次性补助金5000元具体包括什么赔偿项目，双方在当时所签订的协议中并没有叙述清楚。如果原告该次受伤构成伤残，5000元的赔偿金额也与法定赔偿金额差距较大，故本院无法在本次应赔偿金额中依法相应扣减上次受伤已赔付的赔偿金额。因此，被告应按上述各项赔偿项目的总金额及应承担的责任比例向原告作出赔偿。被告应向原告赔偿136548.21元（195068.87元×70%），余下30%即58520.66元（195068.87元×30%），由原告自负。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十六条、第三十五条，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：
一、被告江门市新会区明珠五金制品有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告莫青山136548.21元。
二、驳回原告莫青山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费806元（已减半收取），由原告莫青山负担311元，由被告江门市新会区明珠五金制品有限公司负担495元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判员 李柳云
二〇一六年七月二十二日
书记员 李嘉华