山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁02民终9868号上诉人（本诉原告、反诉被告）:鸡西市信恒保温管制造有限责任公司。法定代表人:孙淑杰，董事长。委托诉讼代理人：李瑛，黑龙江云众律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐虹，女，该公司工作人员。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：青岛大仓防腐有限公司（原青岛大仓管道防腐保温器材有限公司）。法定代表人：张国贞，总经理。委托诉讼代理人：张圣全，海南惠海（青岛）律师事务所律师。上诉人鸡西市信恒保温管制造有限责任公司（以下简称鸡西信恒公司）因与被上诉人青岛大仓防腐有限公司（以下简称青岛大仓公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鸡西信恒公司上诉请求：1.撤销原判，支持其在一审中的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.关于调试的问题。调试的验收单不能证实被上诉人将设备调试合格。单上明确记载后来断电调试未完成。并记载上诉人处张国亮写明“请按合同办事”。巧妇难为无米之炊，证明当时调试存在违约事实，对调试人员个人评价“优”，只能证明调试人员的工作态度，不能证明调试结果。连主机426都生产不出来，更谈不上能够正常调试。2.根本违约形态包括没有履行，不当履行，迟延履行、瑕疵履行，部分履行，法院认定没有构成根本违约，属违背法律判决。3.上诉人没有放弃违约金的诉请，原审漏判违约金诉请不当。上诉人诉请中包含违约金50万元，且有违约事实的认定却不予保护违约金诉请，属漏判。4.原审错判诉讼费用。诉讼费收费上诉人交纳了46560元，是按照标的额500万元计算的，而原审判决中明确释明了上诉人庭审中变更诉请，减为194.5万元，依据诉讼费收费办法，应当交纳25220元，应退费21340元，且法官开庭明示上诉人退费，但原判按照500万元标的诉讼费用判决，程序违法。5.双方的合同事实上已经解除，是一个除约状态，解除权是形成权，通知到达时发生法律效力，可见双方的合同事实上已经是除约状态。被上诉人辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。应当依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。上诉人所述事项没有新证据证明，不应得到支持。1.断电未完成，是由于上诉人的原因导致，所以不能认定设备调试未完成。上诉人自认对被上诉人的调试人员评价为“优”，被上诉人的调试人员属于履行工作职责，上诉人的评价是对被上诉人及被上诉人的调试人员的工作状态及能力和对设备的调试进行的评价，理应认定为设备调试完毕。2.未交付的三个机头，不应认定为根本违约。鸡西信恒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛大仓公司继续履行Φ426×50、Φ219×50、Φ108×40三个机头的发货义务并承担迟延履行金12万元；2.对已经调试的产品Φ76×40、Φ377×50及塑料挤出机因质量存在问题不能正常生产要求在合理期限内履行维修义务并承担由此支出的各种费用；如果经过维修仍不能正常生产要求退货；3.对未调试的产品Φ159×40、Φ273×50、Φ325×50继续履行调试义务并承担迟延履行金10万元；4.诉讼费由青岛大仓公司承担。2015年10月27日庭审中，鸡西信恒公司增加第一项诉讼请求的数额至395万元，另增加一项诉讼请求为青岛大仓公司赔偿其经济损失80万元。2015年11月19日庭审中对增加的诉讼请求申请撤回。在2017年5月15日的庭审中，变更诉讼请求为：1.要求解除双方签订的DCHT-07-04-01及DCHT-07-04-14两份合同；2.要求青岛大仓公司承担解除合同的法律后果：（1）青岛大仓公司于判决生效15日内取回存放在鸡西信恒公司处依约属于青岛大仓公司的货物；（2）青岛大仓公司立即返还鸡西信恒公司已支付的货款67.5万元及利息35万元；（3）青岛大仓公司承担违约金50万元；（4）青岛大仓公司赔偿鸡西信恒公司经济损失420万元中的30万元。青岛大仓公司反诉请求：判令鸡西信恒公司支付货款75000元及部分违约金30万元。一审法院认定事实：2007年5月4日，鸡西信恒公司与青岛大仓公司签订工矿产品购销合同一份。青岛大仓公司为鸡西信恒公司加工制造钢质管道泡沫夹克防腐保温设备一套，货款总金额60万元，规格型号为Φ57-Φ426；加工制造周期为40个工作日，设备安装调试期为10个工作日；按行业标准进行验收，质量标准按供方设计标准，保修期为1年；供方对整套设备的出厂质量全面负责，需方可按双方确立和规定的标准验收；需方必须严格在供方的指导和设备的正确使用方法下使用设备，如由于操作不当或不可抗拒原因造成设备无法正常运转，由需方负责；交（提）货地点、方式为：需方到供方厂内提货，供方可帮助联系配货；运输方式及费用承担约定：供方联系配货，运费由供方承担。付款方式、结算方式以及期限为：合同签订后一周内，预付合同总额的30%定金，提货前付至合同总额的90%货款，安装完毕当天付款合同总额的5%，余款5%于保质期结束前一次性付清；其它约定事项为：逾期付款按合同总额的每天1%的违约金支付给供方，供方负责合同中设备的安装调试，施工基础部分由需方负责，并规定了需方人员配合及安装条件等。合同附件为：钢管道泡沫黑夹克新“一步法”防腐保温设备明细表，明细表记载：作业管径范围Φ57-Φ426，青岛大仓公司向鸡西信恒公司供27种货物的名称，明细表第15项为机头8台，分别为Φ76×40、Φ108×40、Φ159×40、Φ219×50、Φ273×50、Φ325×50、Φ377×50、Φ426×50。同日，鸡西信恒公司与青岛大仓公司签订加工制造塑料挤出机的工矿产品购销合同一份。双方约定青岛大仓公司为鸡西信恒公司加工制造塑料挤出机一台，总金额为人民币15万元，规格型号为DCSJ15030,加工制造周期为10个工作日，设备安装调试期为10个工作日；质量要求、验收标准、保修期，交提货及运输方式费用承担和付款方式，其它约定事项与钢质管道泡沫夹克防腐保温设备合同条款相同。合同签订当日，鸡西信恒公司按合同约定向青岛大仓公司付款225000元，2007年5月25日又付款45万元，共支付两份合同90%的货款67.5万元。合同签订后，青岛大仓公司将合同约定的设备配货运输，分别于2007年5月12日、5月25日、6月11日向鸡西信恒公司发货。除未向鸡西信恒公司提供型号为Φ426×50、Φ219×50、Φ108×40三个机头外，其它合同约定的设备及配件已全部配送。对于未交付的Φ426×50、Φ219×50、Φ108×40三个机头的价值，鸡西信恒公司在（2010）青民二商终字第857号案中自认约为45000元。本案庭审中，法院询问鸡西信恒公司，若青岛大仓公司未能交付，是否可以减少价款或返还价款，鸡西信恒公司明确表示不变更诉讼请求，要求青岛大仓公司履行交付义务。对于未交付三机头的迟延履行金，鸡西信恒公司的计算方式为按合同总价款75万元的日1%计算，只主张10万元，其余放弃。在2017年5月15日的庭审中，鸡西信恒公司不再主张上述请求，明确表示要求解除合同，要求青岛大仓公司取回存放在鸡西信恒公司处依约属于青岛大仓公司的货物；立即返还其已支付的货款67.5万元及利息35万元；承担违约金50万元；赔偿其经济损失420万元中的30万元。另查明，青岛大仓公司将上述设备配货运输到鸡西信恒公司处后，于2007年8月5日安装完毕。青岛大仓公司调试人员自8月6日起为鸡西信恒公司履行合同规定的调试义务。庭审中，青岛大仓公司提交2007年8月14日由鸡西信恒公司张国亮签字的《设备现场安装调试验收单》一份，该验收单显示：青岛大仓公司的安装调试人员在安装记录栏记载“设备于2007年8月5日安装完毕（包括整改），甲方准备原材料，甲方于2007年8月6日来原材料聚乙烯为回收料3000元每吨，发泡黑白料为二步法用料，于我方设备工艺参数不一致”。调试记录栏记载“于2007年8月8日调试Φ76，泡沫厚度30㎜，生产数量500米，一切正常；于8月13日调试Φ377，泡沫厚度50㎜，生产数量456米，一切正常。后因甲方高压保险烧断停车。注原材料用回收料聚乙烯，发泡白料于工艺不符”。鸡西信恒公司张国亮在用户对安装调试人员的评价为：“优”，对设备评价及改进意见为：“请供方能够及时的按合同办事”，用户意见为：“我方对张志磊意见小孩勤劳肯干乐于帮助、无奈巧媳妇难作无米之炊”。证明青岛大仓公司交付鸡西信恒公司的设备已正常运转，并能生产出相应的合格产品的事实。在(2010)李商重字第3号案及（2010）青民二商终字第857号案中，双方均确认，八个不同型号的机头与整套设备的关系是：在整套设备不变动的情况下更换不同型号的机头就能生产不同型号的防腐保温管。鸡西信恒公司另提交2014年4月29日单号为9280488741圆通快递详情单、查询明细打印件及2014年5月22日编号为EN116714617CS国内特快专递寄件人1联，以证明鸡西信恒公司一直主张权利，要求青岛大仓公司继续发货并继续履行调试义务，对已经调试的产品履行维修义务。青岛大仓公司表示并未收到上述快递。鸡西信恒公司还提交与海城市牛庄镇庆丰机械厂签订的合同一份及鸡西信恒公司公司情况说明一份，以证明青岛大仓公司给鸡西信恒公司造成的损失约为400万元，本案中只主张80万元。鸡西信恒公司后来将该损失请求确定为30万元。因鸡西信恒公司未提交原件，青岛大仓公司不予质证。再查明，（2010）李商重字第3号民事判决及（2010）青民二商终字第857号民事判决均认定青岛大仓公司未交付Φ426×50、Φ219×50、Φ108×40三个机头的行为属瑕疵履行，不构成根本违约。山东省高级人民法院（2013）鲁民申字第78号民事裁定驳回鸡西信恒公司的再审申请，维持了（2010）李商重字第3号民事判决、（2010）青民二商终字第857号民事判决。一审法院认为，双方签订的两份购销合同实质为定作合同，依法成立并有效，具有法律约束力，双方当事人应按合同约定履行各自应尽的合同义务。一、关于本诉的诉讼请求。依据双方提交的《设备现场安装调试验收单》，其中记载的内容为：“设备于2007年8月5日安装完毕（包括整改），……调试记录栏记载“于2007年8月8日调试Φ76，泡沫厚度30㎜，生产数量500米，一切正常；于8月13日调试Φ377，泡沫厚度50㎜，生产数量456米，一切正常。后因甲方高压保险烧断停车。注原材料用回收料聚乙烯，发泡白料于工艺不符”。鸡西信恒公司张国亮在用户对安装调试人员的评价为：“优””，从以上内容可以看出，青岛大仓公司已对上述设备履行了相关的调试义务，应确认青岛大仓公司所供的设备经调试符合双方合同约定的质量要求。同时，双方均确认，八个不同型号的机头与整套设备的关系是：在整套设备不变动的情况下更换不同型号的机头就能生产不同型号的防腐保温管。青岛大仓公司虽未将合同约定的Φ426×50、Φ219×50、Φ108×40三种机头向鸡西信恒公司供货，但该行为仅是履行合同义务有瑕疵，并不构成根本违约。鸡西信恒公司所主张设备没有调试完毕，不能进行生产，无法实现合同目的，据此要求解除合同的请求不能成立，依法应予驳回。因鸡西信恒公司请求解除合同的主张不能成立，其据此要求返还货款及赔偿损失等的请求亦于法无据，不予支持。二、关于反诉的诉讼请求。根据合同约定，2007年5月25日鸡西信恒公司按约支付两份合同90%的货款67.5万元后，青岛大仓公司应将剩余的型号为Φ426×50、Φ219×50、Φ108×40的机头立即交付鸡西信恒公司，但青岛大仓公司在鸡西信恒公司多次催促下，至今未交付所欠鸡西信恒公司的三个机头，其只有在继续履行合同义务的前提下，才享有要求全部支付剩余货款及违约金的权利。故其反诉请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回原告鸡西市信恒保温管制造有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告青岛大仓防腐有限公司的反诉请求。本案案件受理费46560元（鸡西信恒公司已预交），由鸡西信恒公司负担。反诉费3463元，由青岛大仓公司负担（青岛大仓公司已预交）。二审期间，双方均未提交新证据。二审审理查明，在（2008）李商初字第239号民事判决中，鸡西信恒公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的两份工矿产品购销合同；二、鸡西信恒公司退货，青岛大仓公司退还货款675000元；青岛大仓公司赔偿鸡西信恒公司的经济损失511280元；青岛大仓公司承担本案诉讼费用。青岛大仓公司反诉请求：判令鸡西信恒公司立即支付所欠款7.5万元及违约金20万元。（2008）李商初字第239号民事判决：一、解除原告鸡西市信恒保温管制造有限责任公司与被告青岛大仓管道防腐保温器材有限公司2007年5月4日签订的钢质管道泡沫夹克防腐保温设备购销合同及塑料挤出机购销合同；二、原告鸡西市新恒保温管制造有限责任公司于本判决生效后三十日内，将合同设备退还被告青岛大仓管道防腐保温器材有限公司（设备以交货明细表为准）；三、被告青岛大仓管道防腐保温器材有限公司于收到原告鸡西市信恒保温管制造有限责任公司退还设备后七日内返还原告鸡西市信恒保温管制造有限责任公司货款67.5万元；四、驳回原告鸡西市信恒保温管制造有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告青岛大仓管道防腐保温器材有限公司的反诉请求。宣判后，双方均提起上诉。（2009）青民二商终字第506号民事裁定以原判事实不清为由，撤销原判，发回山东省青岛市李沧区人民法院重审。（2010）李商重字第3号民事判决驳回双方的诉讼请求。宣判后，鸡西信恒公司提起上诉。（2010）青民二商终字第857号民事判决对原判予以维持。后鸡西信恒公司申请再审，（2013）鲁民申字第78号民事裁定驳回其申诉请求。本院认为，鸡西信恒公司向一审法院提出的诉讼请求，经过变更后，最终于2017年5月15日的庭审中明确诉讼请求为：1.要求解除双方签订的DCHT-07-04-01及DCHT-07-04-14两份合同；2.要求青岛大仓公司承担解除合同的法律后果：青岛大仓公司于判决生效15日内取回存放在鸡西信恒公司处依约属于青岛大仓公司的货物；立即返还鸡西信恒公司已支付的货款67.5万元及利息35万元；承担违约金50万元；赔偿鸡西信恒公司经济损失420万元中的30万元。青岛大仓公司在一审中的反诉请求：判令鸡西信恒公司支付货款75000元及部分违约金30万元。双方当事人在本次诉讼中分别提起的本诉请求、反诉请求，与其在（2010）李商重字第3号民事判决的诉讼请求相同，当事人相同，诉讼标的相同。（2010）李商重字第3号民事判决对双方分别提起的本诉请求、反诉请求予以驳回，（2010）青民二商终字第857号生效的民事判决对该判决予以维持。后鸡西信恒公司的申诉被（2013）鲁民申字第78号民事裁定驳回。本案双方当事人的诉讼请求实质上是要否定已生效的（2010）青民二商终字第857号民事判决的裁判结果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。据此，本案构成重复起诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款规定，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。综上，原判对当事人的重复起诉予以受理，应予纠正。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商重字第4号民事判决；二、驳回上诉人鸡西市信恒保温管制造有限责任公司的起诉。三、驳回被上诉人青岛大仓管道防腐保温器材有限公司的反诉。一审本诉案件受理费46560元，鸡西市信恒保温管制造有限责任公司已预交，予以退还；反诉费3463元，青岛大仓管道防腐保温器材有限公司已预交，予以退还；上诉人鸡西市信恒保温管制造有限责任公司预交的二审案件受理费46560元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一七年十二月四日书记员  李 燕