安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖06民终526号
上诉人（原审被告）：淮北鑫冠工贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市杜集区。
法定代表人：许雪峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴江市恒亚空调净化钢构有限公司，住所地江苏省吴江市。
法定代表人：徐明荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈鹏，安徽许继光律师事务所律师。
上诉人淮北鑫冠工贸有限责任公司（简称鑫冠公司）为与被上诉人吴江市恒亚空调净化钢构有限公司（简称恒亚公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2015）杜民二初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫冠公司的委托诉讼代理人马磊、被上诉人恒亚公司的委托诉讼代理人沈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫冠公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定鑫冠公司存在根本违约行为，系认定事实错误。涉案工程延期施工，工程期限逾期，系恒亚公司同时为多家企业施工，施工能力薄弱、资金不足，以及恒亚公司负责人徐明荣因犯罪行为不能依规定履约而直接造成的。2、原审法院依据审计价格确认工程款，认定事实错误。鑫冠公司与恒亚公司签订的承揽合同约定了工程的单价，该约定系鑫冠公司与恒亚公司真实意思表示，而原审法院却认为“鑫冠公司不应再享受优惠价格”，显失公平。3、恒亚公司存在延期施工、延缓工期、工程质量严重不合格等违约行为给鑫冠公司造成严重的经济损失，该损失应由恒亚公司承担。
恒亚公司辩称：一、鑫冠公司未按合同约定的付款期限支付工程款存在根本违约行为。恒亚公司的徐明荣被刑事逮捕时间是2011年而本案发生在2007年，其刑事犯罪与本案没有关联性。恒亚公司不存在延期施工、延缓工期等违约行为。案涉厂房于2007年建成投入使用至今已9年有余，并依然在正常使用中，不存在工程质量问题。二、原审法院认为上诉人不应再享受优惠价格，处理正确，符合公平原则。因为双方签订的合同价款低于市场价，由于上诉人中途毁约，合同无法完全履行，而上诉人已完成的工程量无论是材料价款、施工难度，施工时间均大于未完成工程量。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
恒亚公司向一审法院起诉请求：1、鑫冠公司支付剩余工程款342069.56元；2、鑫冠公司自2007年4月1日起按照每日万分之五支付违约金（暂计算至2016年1月20日，为542180.12元），直到工程款付清为止；3、鑫冠公司承担本案诉讼费等相关费用。
一审法院认定事实：2006年12月25日，恒亚公司淮北分公司与鑫冠公司签订《建筑钢结构制作加工安装承揽合同》，合同约定：恒亚公司为鑫冠公司加工安装钢结构厂房；工程范围为：钢柱、抗风柱、钢梁、吊车梁及其屋面板、瓦楞板、墙面门窗等事项；工程总面积为2880㎡，按照310元/㎡计算，工程总造价892800元；合同签订后预付25%即223200元，钢架起来付25%即223200元，屋面板完工后付20%即178560元，全部工程完工付20%即178560元，质保金10%即89280元，质保一年。合同还约定了项目工期、双方责任、质量验收、违约责任等条款。鑫冠公司于2006年12月支付恒亚公司工程款15000元，2007年1月支付150000元，同年2月支付58200元。恒亚公司将主体钢结构建成后，鑫冠公司未按约定支付工程进度款223200元。后鑫冠公司将余下工程于2007年8月17日另发包他人，恒亚公司与鑫冠公司达成的合同终止履行。2015年12月7日，安徽百友司法鉴定中心出具意见书，内容为按二类工程取费，恒亚公司完成的钢构厂房造价为565269.56元。2016年2月25日，安徽百友司法鉴定中心出具补充鉴定意见，内容为按三类取费标准，恒亚公司完成的钢构厂房造价为546430.57元。
另查：恒亚公司淮北分公司是恒亚公司的分公司，于2009年被吊销工商登记。2011年3月20日至11月1日，徐明荣因涉嫌逃税罪被公安机关羁押。恒亚公司在同时期承揽多家公司的厂房安装工程。
一审法院认为，关于本案的争议焦点：1、恒亚公司主体资格问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第四项、第一百八十九条的规定，吊销营业执照是公司解散的情形，公司必须进行清算并办理注销登记。公司法已经明确公司终止的时间以公司登记机关办理注销登记为准。企业法人营业执照被吊销后，只有经过清算，注销登记才能从法律上消灭其法人资格。本案吴江市恒亚空调净化钢构有限公司淮北分公司是吴江市恒亚空调净化钢构有限公司的分公司，分公司被吊销营业执照是否能达到被吊销营业执照后主体资格依存的法律后果确需切实研究。依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司是总公司管辖的分支机构，分公司虽不具有独立法律地位，但依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格，另外分公司也具有独立的缔约能力。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十三条、第四十四条的规定，公司吊销营业执照后，要清算，公司清算结束，制作清算报告，办理注销登记。第五十条规定：分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。从上述法律规定和分公司法律性质可以分析得出，在分公司（包括其他类型的分支机构）被吊销营业执照后，由于资产属于本公司，其不存在清算问题，所以不必保留分公司的主体资格，因此分公司被吊销后，不应具备诉讼主体资格，应由本公司（设立机构）行使诉讼权利。故恒亚公司作为原告主体适格。2、关于恒亚公司起诉是否超过诉讼时效问题。恒亚公司法定代表人徐明荣在施工厂房主体钢结构起来后一直向鑫冠公司负责人催要工程款和采取诉讼的方式向鑫冠公司多次主张权利，适用诉讼时效中断。至本次诉讼受理时，恒亚公司未超过诉讼时效。
3、关于恒亚公司的诉讼请求是否有法律和事实依据。恒亚公司与鑫冠公司在平等、自愿基础上签订的承揽合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。按照双方签订的承揽合同中约定的付款方式，合同签订后预付223200元，合同签订的时间为2006年12月25日，鑫冠公司直至2007年2月2日才将预付款分三次付清，恒亚公司在没有按期收到预付款后，没有主张鑫冠公司的先履行义务，开始实际履行合同，可以认为是恒亚公司对合同实质性内容变更的认可。但恒亚公司主体钢结构完成后，即合同约定的“钢架起来后付25%即223200元”时，鑫冠公司仍没有按约付款，恒亚公司当然可以依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，以后履行抗辩权拒绝履行以下的工程承揽义务，以此保护自己的顺序利益和期限利益。先履行一方的鑫冠公司之后也没有采取补救措施、变违约为适当履行，而是将下余工程重新承揽给他人，恒亚公司与鑫冠公司因鑫冠公司根本违约致使合同终止履行。对此，鑫冠公司辩称是恒亚公司负责人徐明荣因涉嫌犯罪而单方终止履行。在当时恒亚公司同时给多家单位施工，2009年至2012年，其先后多次起诉相关公司要求给付工程款，有本院多份裁判文书为证。2008年下半年公安机关对恒亚公司账目侦查，2011年3月27日徐明荣被羁押。从时间顺序上看，恒亚公司负责人徐明荣犯罪行为与双方合同履行没有关联性。鑫冠公司没有提交充分的证据证明恒亚公司违约。对鑫冠公司提出的恒亚公司没有施工到第二批工程款应予支付的工程量。经查，双方合同中工程范围约定了钢柱、抗风柱、钢梁、吊车梁及其屋面板、瓦楞板、墙面门窗等事项。2011年2月25日鑫冠公司法定代表人许雪峰在公安机关对其问话中认可恒亚公司已把主体钢构工程建成，可以认定恒亚公司已完工工程量完全符合“钢架起来后”的双方合同约定。对鑫冠公司的上述辩解本院不予支持。本院认为双方达成的合同中工程造价的约定没有依据建设主管部门发布的定额标准，而是协商定价，同时双方合意了对主体钢结构完工支付25%工程款的约定，都充分体现了鑫冠公司对自己的工程造价预判和风险控制的判断结果，本院依据双方合同约定确定鑫冠公司的违约责任，不存在利益失衡的状况。关于鑫冠公司应支付恒亚公司已经施工完毕的工程款。涉案工程合同约定价为892800元，低于当时市场价格。但由于鑫冠公司中途违约，合同已实际终止。此时双方合同已经变更，视为新的合同，鑫冠公司不应再享受优惠价格。对恒亚公司要求按安徽百友司法鉴定中心评估价565269.56元，扣除已给付的223200元，要求鑫冠公司支付剩余工程款342069.56元。本院认为，安徽百友司法鉴定中心评估价565269.56元是按2000定额二类标准评估。经该中心人员出庭接受质询得知，该评估应实际按2000定额三类取费标准，经通知安徽百友司法鉴定中心按三类取费标准重新出具评估意见，结论为546430.57元，扣除鑫冠公司已付的223200元，鑫冠公司应支付恒亚公司工程款323230.57元。对恒亚公司的诉讼请求本院予以部分支持。恒亚公司增加诉讼请求要求鑫冠公司应按合同约定给付每日万分之五的违约金，自2007年4月1日暂计算至2016年1月20日，为542180.12元，直到工程款付清为止；关于违约金的数额本院确定按照同期银行贷款利率计算。
鑫冠公司辩称承揽合同履行期间，恒亚分公司违约在先，其法定代表人因涉嫌漏税下落不明导致涉案工程被迫停工，致使鑫冠公司受到了巨额损失；恒亚分公司在工程施工期间所使用的建筑材料为非国标产品，所施工的工程质量不合格，厂房尺寸、规格等均发生重大偏差，恒亚分公司应对不合格的厂房进行赔偿。因其未提供相关证据证明，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百十一四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、淮北鑫冠工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吴江市恒亚空调净化钢构有限公司工程款323230.57元；并按中国人民银行同期贷款利率支付吴江市恒亚空调净化钢构有限公司违约金（从2007年4月1日起至工程款付清之日止）；二、驳回吴江市恒亚空调净化钢构有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11454元，由吴江市恒亚空调净化钢构有限公司负担1454元，由淮北鑫冠工贸有限责任公司负担10000元；鉴定费15000元，由吴江市恒亚空调净化钢构有限公司负担5000元，由淮北鑫冠工贸有限责任公司负担10000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定一审查明的事实。
本院认为，鑫冠公司上诉称恒亚公司延期施工，工程期限逾期系恒亚公司同时为多家企业施工，施工能力薄弱、资金不足，以及恒亚公司负责人徐明荣因犯罪行为不能依规定履约而直接造成的，原审认定鑫冠公司存在根本违约行为，认定事实错误。经查，鑫冠公司未能提交充分的证据证明恒亚公司违约，另从时间顺序上看，恒亚公司负责人徐明荣犯罪行为与本案合同履行没有关联性；而鑫冠公司未按合同约定支付恒亚公司工程进度款，后将下余工程承揽给案外第三人，致使其与恒亚公司的承揽合同终止履行，存在根本违约行为。原审法院认定鑫冠公司存在根本违约行为，认定事实正确。鑫冠公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。鑫冠公司上诉称本案应依合同约定的单价计算工程款，而原审法院却依评估价确认工程款，认定事实错误。因合同价格受商品的品质、支付条件、成交量等多种因素影响。本案，双方签订的合同价款低于市场价，由于鑫冠公司违约致使合同无法完全履行,成交量较合同约定要少，原审法院以评估价确认工程款，符合诚实信用、公平原则，并无不当。鑫冠公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。鑫冠公司上诉称恒亚公司存在延期施工、延缓工期、工程质量严重不合格等违约行为给鑫冠公司造成严重的经济损失，该损失应由恒亚公司承担，并申请对工程质量进行鉴定。经查，恒亚公司将案涉厂房主体钢结构建成后，鑫冠公司于2007年8月17日将下余工程转包给案外第三人施工，完工后鑫冠公司使用厂房至今。因鑫冠公司已经使用涉案厂房，且在鑫冠公司使用过程中，至今未有证据证明案涉厂房存在质量问题，故对其鉴定申请，本院不准许；鑫冠公司也未能提供充分的证据证明恒亚公司存在延期施工、延缓工期等违约行为。鑫冠公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，鑫冠公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11454元，由淮北鑫冠工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永进
审判员 李向荣
代理审理员王晖
二〇一六年九月十四日
书记员 孙莉珠