浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第396号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人卢方委，男，1988年11月15日出生于浙江省天台县，汉族，大学文化，宁波罗蒙电子商务有限公司职员、原宁波德隆汇通电子商务有限公司员工，住浙江省天台县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年5月12日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。
辩护人鲍先村，浙江时光律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉[2015]282号起诉书指控被告人卢方委犯职务侵占罪、盗窃罪，于2015年2月25日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年3月26日、2016年4月11日两次公开开庭进行审理。公诉机关于2015�5月23日以需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理，后公诉机关建议对本案恢复审理，本院于同年6月22日决定对本案恢复审理。公诉机关又于同年9月21日以需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理，后公诉机关建议对本案恢复审理，本院又于同年10月20日决定对本案恢复审理，后经上级人民法院批准延长审限三个月。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员李青出庭支持公诉，被告人卢方委及其辩护人鲍先村到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2013年10月至2014年3月，被告人卢方委接受宁波德隆汇通电子商务有限公司（以下简称德隆公司）聘用，具体负责管理凡客诚品、亚马逊网站上的罗蒙旗舰店，期间利用职务上的便利制造虚假订单并导入百胜软件（该软件为宁波德�汇通电子商务有限公司电商平台对接罗蒙电子商务公司仓库发货系统的桥梁软件），致使罗蒙公司在德隆公司未收到货款的情况下发货，侵占德隆公司货款人民币1709556.56元。
2014年4月初，德隆公司员工袁某全面接管被告人卢方委的工作并修改百胜软件密码。同月8日，被告人卢方委编造理由从袁某处骗取新密码后继续通过制造虚假订单导入百胜软件的方式，致使罗蒙公司在德隆公司未收到货款的情况下发货，盗取德隆公司货款人民币81273.8元。
2014年5月12日，被告人卢方委在宁波市鄞州区钟公庙街道万达广场被民警抓获。
为证实以上指控的事实，公诉机关向法庭提供了被告人卢方委的供述和辩解，被害单位负责人司徒万荣的陈述，证人袁某、李某1、范某1、李某2等人的证言，情况说明，手工输入订单数据，抓获经过，被告人的身份证明�证据。公诉机关认为被告人卢方委利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为还构成盗窃罪。被告人卢方委一人犯数罪，应数罪并罚。提请本院对被告人卢方委依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十四条、第六十九条之规定予以判处。
被告人卢方委对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议。其认为其行为只构成职务侵占罪，并不构成盗窃罪，其是从2013年11月才开始制造虚假订单的，其下家仅有李某1和范某2两人，应根据李某1和范某2给其的货款来认定犯罪金额，应认定为2014年4月份前的金额是77万余元，4月份后的金额是3万余元。
辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议。其辩护称被害单位与被告人解除工作关系并�通知被告人，被告人从袁某处要来密码，不能算是盗窃，被告人的全部犯罪行为应认定为职务侵占罪。公诉机关指控的货款金额证据不足，从本案的证据可以看出虚假订单与正常订单的区别是订单号是否是13位，公诉机关当庭出示的虚假订单的订单号都是13位，与正常订单号无异，不能以此来反映虚假订单的金额。被告人卢方委认罪、悔罪态度好，且能积极退赔，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
（一）职务侵占
2013年10月至2014年3月，被告人卢方委在德隆公司工作，具体负责通过百胜软件（该软件为德隆公司电商平台对接罗蒙电子商务公司仓库发货系统的桥梁软件）来管理凡客诚品和亚马逊网站上的罗蒙旗舰店。2013年11月至2014年3月期间，被告人卢方委利用其能在百胜软件后台操作的职务便利，将其所需要的罗蒙产品信息制造成凡客诚品和亚马逊网站上的虚假订单并导入百胜软件，致使罗蒙电子商务公司（以下简称罗蒙公司）仓库在德隆公司未收到货款的情况下发货，期间被告人卢方委共非法获利人民币77万余元，导致德隆公司损失货款人民币110万余元。
（二）盗窃
2014年4月初，德隆公司员工袁某全面接管被告人卢方委的工作并修改了百胜软件密码。同月8日，被告人卢方委编造理由从袁某处骗得新密码后，继续通过制造虚假订单导入百胜软件的方式，窃得相关货款，期间被告人卢方委共非法获利人民币3万余元，导致德隆公司损失货款人民币4万余元。
2014年5月12日，被告人卢方委在宁波市鄞州区钟公庙街道万达广场被民警抓获。案发后，被告人卢方委的家属退赔给被害单位损失人民币140万元。
上述事实，有公诉机关提交及本院调查，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被害单位负责人司徒万荣的陈述，证实其是德隆公司的负责人。2013年5月前，其与凡客诚品、亚马逊两个电商平台谈好了代理协议，由其公司代理凡客诚品、亚马逊电子商务平台上罗蒙商品的销售。2013年10月份，其让卢方委帮其管理这两个电子商务平台上的罗蒙商品的销售，双方约定由其按照平台上罗蒙商品销售额的3%-4%支付卢方委报酬，具体是从2013年11月份开始，其正式将两个电商平台对接的百胜软件账号密码给了卢方委。之后，因其觉得卢方委所负责的两个电商平台的销售额不是很理想，就和卢方委谈好从2014年1月份开始拿每个月5000元的固定收入，变相降低了其给他的报酬。2014年1月份，因其对卢方委产生了不满，就让公司员工袁某接手卢方委的工作，在1月底时袁某从卢方委处接手了亚马逊这个平台。2014年3月初，其发现公司前几个月付的货款数额远远大于销售额，便开始怀疑卢方委，也是在3月份起停发了卢方委的报酬。到了3月中旬，其让袁某从卢方委处接手凡客诚品这个平台，直到4月初交接完成，其让袁某修改了相关密码，这个密码只有其与袁某知道，也不打算告诉卢方委。从这个时候起，卢方委就和其公司没有任何关系了，但其未正式通知卢方委不让他继续管理平台，因其认为平台已经都交接完成了，卢方委原来的密码也都被修改了，其3月份也停发了卢方委的报酬，作为朋友其也不想和卢方委撕破脸皮，就没有明说，卢方委也明白其的意思。罗蒙公司与德隆公司有个协议，其电子商务平台向罗蒙拿货价一般是平台上罗蒙商品挂牌价的三折，罗蒙公司和其公司的结算就是百胜软件让罗蒙公司发货的商品总的进货价，其公司和罗蒙的结算就是电子商务平台上的销售额乘以三折的进货折扣，两边的数额差就是卢方委所做的虚假订单的金额，总共有240万元左右。案发后卢方委家属已经退了140万元给其的事实；
2．证人袁某的证言，证实2013年10月至2014年4月，其在德隆公司上班，期间其一开始是跟着卢方委学习凡客诚品平台上罗蒙旗舰店的管理。其老板司徒万荣与卢方委私交比较好，其听卢方委说过司徒万荣是给他年薪制的，也就是司徒万荣是给卢方委发工资的，他们工作上是雇佣关系。2014年1月份，司徒万荣让其从卢方委处接手亚马逊这个平台，卢方委就把对接的百胜软件的账号和密码给了其，后来其从卢方委处接手了凡客诚品，卢方委在4月1日将凡客诚品对应的百胜软件的账号密码给了其，也就是说其与卢方委的交接正式完成，卢方委与平台没有关系了，司徒万荣就是通过让其接替卢方委来解雇卢方委，这点卢方委自己也清楚的，�方委曾和其聊天时也提过他知道等凡客平台交接完成后他和德隆的关系就终止了，和司徒万荣之间的雇佣关系也解除了，从3月份开始，司徒万荣也没有给卢方委发过工资了。2014年3月底，老板司徒万荣叫其将百胜软件的密码修改掉，目的就是为了不让卢方委进入百胜后台操作。其改掉之后两三天，卢方委向其要密码，说是想看下德隆公司在凡客上的销售额，因为卢方委之前教过其，其就将凡客诚品对应的百胜软件密码给了他的事实；
3.证人范某2的证言，证实2013年11月初，卢方委和其说他能拿到进价比较便宜的罗蒙商品，让其帮他在淘宝上卖，其同意了。从2013年11月11日开始，其和卢方委合作，就是有客户在其淘宝店里下订单买罗蒙的商品，其就将客户需要的商品信息制作成一张EXCLE表，将表发给卢方委，后卢方委就会通知罗蒙仓库进行发货，收货地址就�客户在其淘宝店铺里留的地址，等客户收到货确认不需要退换货后，这笔订单的合作就完成了，就这样其和卢方委合作到2014年4月初，一般每天都有单子发给卢方委，在2014年清明节休假的时候，卢方委和其说罗蒙仓库发货环节出了问题，货物积压了几天，到了4月6日左右，卢方委才把货物发了出去。卢方委拿到的罗蒙商品比罗蒙商品在电商平台官方旗舰店的促销价便宜。其向卢方委拿到罗蒙的商品后，其在淘宝店上一般以比电商上罗蒙官方旗舰店便宜20元左右的价位出售，有时也会大概便宜50元，大概有20%的利润空间。其在淘宝上出货的价格减去从卢方委地方拿货的成本，中间差价就是其的利润。其和卢方委结算一般是通过其的支付宝直接转账到卢方委尾号是8997的建行卡上，其和卢方委关于罗蒙商品合作的货款一共有50万元左右的事实；
4.证人李某1的�言，证实2013年11月份，卢方委打电话给其说可以提供比较优惠的罗蒙商品，其就和卢方委开始了合作，就是有客户在其淘宝店下订单买罗蒙的商品，其就把客户需要的商品信息制作成EXCLE表格发给卢方委，卢方委收到后，就通知罗蒙仓库直接发货给客户，一直合作到2014年5月初。在2014年4月份清明节假期前后的两三天，卢方委说那天不能发货了，后来又说可以发货了，之后双方又合作了一个月左右，卢方委再次通知其不能发货了。其和卢方委结算一般是通过其的支付宝转账到卢方委尾号是8997的建行卡，具体金额大概在30万左右，4月份其和卢方委合作的货款金额在3万元左右。其的利润是在卢方委那里拿来的价格基础上，再加10-50元左右进行销售的事实；
5.证人李某2的证言，证实其是罗蒙公司的总经理。德隆公司是其公司的罗蒙商品分销商，负责凡客诚品、亚马逊、当当三个电商平台上罗蒙商品的销售。其公司和德隆公司的结算价格是其罗蒙淘宝天猫上罗蒙官方旗舰店的商品定价，也就是如果一条裤子在天猫罗蒙官方旗舰店的实际售价为100元，其公司和德隆公司之间的结算价格就是100元，价格随着天猫旗舰店的商品实际售价的变动而变动，之后其公司在结算价格上返点给德隆公司，日常销售的返点是27%，活动价格销售的返点是15.5%，也就是说，其公司和德隆公司的最终实际结算价格是淘宝天猫罗蒙官方旗舰店的商品售价扣除给德隆的返点。其公司在官方旗舰店上的售价一般为吊牌价的三折。其公司和德隆公司结算货款都是按照那三个平台上的发货量来结算的，只要德隆公司在百胜软件上下订单，罗蒙仓库就会按照订单的情况发货，至于德隆公司下订单的客户来源，罗蒙是不管的，也就是说德隆公司内部出现问题，最终这个损失是他们自己承担的事实；
6.证人李某3的证言，证实其是百胜软件宁波公司的员工，负责公司软件的日常运营管理。百胜软件后台能区分软件内通过电商平台自动被下载的订单号和EXCEL手工导入的订单号，其已经将德隆公司在百胜软件中2013年9月1日-2014年5月31日期间凡客诚品、亚马逊电商平台上通过EXCEL手工导入的订单情况导出来了，共6733件。一般通过EXCEL手工导入到百胜软件中的订单与正常订单的订单号是没有区别的，都是13位，而且如果网络平台对接出现了问题的情况下仍是需要工作人员手工输入的，手工输入的订单是不可能进入电商平台后台和德隆公司结算的事实；
7.合作协议、营业执照，证实罗蒙公司授权德隆公司开设网络专卖店的情况；
8.被告人卢方委尾号是8997的建设银行卡查询说明，证实该卡的交易明细及范某2、李某1向被告人卢方委的汇款情况；
9.视频及证明，证实百胜软件公司员工导出了百胜软件中德隆公司的凡客诚品、亚马逊平台上的手工输入订单，共计6733件的事实；
10.证明，证实2013年9月至2014年5月，德隆公司在凡客诚品、亚马逊网站上代理销售的罗蒙品牌服饰累计发货金额是3847641.62元的事实；
11.百胜软件的登录截图，证实登录百胜软件需要密码的事实；
12.李某1、范某2的支付宝转账明细，证实李某1、范某2通过支付宝转账给卢方委的情况；
13.百胜软件工作人员导出的所有手工输入订单明细，证实2013年10月至2014年3月，凡客诚品、亚马逊两个平台的所有手工输入订单的货款共计1709556.56元；2014年4月，凡客诚品、亚马逊两个平台的所有手工输入订单的货款共计81273.8元的事实；
14.情况说明，证实被告人家�退赔给司徒万荣共140万元的事实；
15．被告人的身份证明，证实被告人的身份情况；
16．被告人卢方委在侦查阶段的供述和辩解，证实2013年5月开始，其与德隆公司合作，负责通过百胜软件来管理凡客诚品、亚马逊平台上罗蒙官方旗舰店，当时没有签合同，答应给其4%的提成，但在2013年10月份之后，德隆公司老板司徒万荣就跟其说给其每个月4000到5000元的固定工资，其觉得工资不够用，就开始动歪脑筋了，因其能在百胜软件通过后台操作，自己输入虚假订单，让罗蒙公司仓库发货，货款罗蒙公司会和德隆公司结算，这样其就能私吞虚假订单的货款了。其便找到其同学范某2及一个经常在罗蒙淘宝官方旗舰店上下订单的李某1，和他们说其可以拿到更低价格的罗蒙商品，让他们两个人帮其卖货，11月底开始，他们就把要的商品清单发给其，其就导入�胜软件里，罗蒙公司接到订单就从仓库发货出去了，一直到2014年3月底，其发现百胜软件的密码已经改掉了，2014年4月份其向袁某编造其要提供技术上的帮忙为理由，让袁某把密码给其，后袁某给了其密码，4月8日其就继续通过百胜软件下虚假订单了，4月8日后因范某2那里的金额比较大，其怕出事没再和范某2合作了，其和李某1一直合作到2014年5月初百胜软件密码再次被修改。2014年3月司徒万荣估计怀疑其在做虚假订单，开始查了，也就没给其发工资了，因为司徒万荣肯定不会给其密码的，其就想到编造理由向袁某拿密码。从11月底至4月初，其和范某2之间的虚假订单合作所销售的罗蒙产品销售额在100万左右，其和李某1之间的虚假订单的销售额在15万左右，范某2、李某1会将钱打到其尾号是8997的建行卡上或其支付宝里，他们打给其的钱都是其做虚假订单所得的钱，其一�是按照罗蒙仓库出货价的七折给他们的。从袁某处骗取密码后，其和李某1的合作销售金额有2.9万元左右，订单将近300单。李某1、范某2给其的货款，其建行卡里还有15万元，余额宝里还有15万元左右，其借出去20万元，范某2的14万元也给了其，剩下的十多万元被其花了的事实。
关于被告人卢方委及其辩护人提出被告人卢方委的行为不构成盗窃罪的辩解、辩护意见。经查，被告人卢方委在侦查阶段的供述和被害单位司徒万荣的陈述，均证实卢方委与德隆公司之间存在实际雇佣关系，该事实又有证人袁某的证言印证，足以认定。卢方委先前利用掌控百胜软件密码的职务之便，侵占本单位的财物，事后将所侵占的货款以自己名义出借及使用，无归还意愿，主观上具有非法占有的故意，该行为构成职务侵占罪。后被告人卢方委在无职权的情况下，通过骗取密码的方式窃取被害单位的财物，该行为构成盗窃罪。对辩护人及被告人提出的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人卢方委职务侵占的金额是1709556.56元和盗窃的金额是81273.8元的公诉意见。经查，目前能证实该金额的只有百胜软件工作人员导出的所有手工输入订单明细，而从目前的证据可以看出手工输入的订单号与正常订单的订单号无差异，且并非所有手工输入的订单都是虚假订单，从中可以看出，按照所调取的手工输入订单来计算本案犯罪金额是错误的，故公诉机关的上述指控证据不足，不能认定。本院查明，被告人卢方委在多次供述中均表示其只供货给两个下家即李某1和范某2，一般是按照罗蒙仓库出货价的七折的价格给他们，4月份前其共非法获利人民币77万余元，4月份后其共非法获利人民币3万余元的事实，该事实与证人李某1、范�2的证言、银行卡查询说明及支付宝转账明细等证据能相互印证，且根据有利于被告人的原则，本院以被告人卢方委与李某1、范某2合作所得的非法获利为基数，来确定相关犯罪金额。
本院认为，被告人卢方委利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为还构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卢方委一人犯数罪，应数罪并罚。被告人卢方委的家属能退赔被害单位的经济损失，对被告人卢方委可以酌情从轻处罚。其辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十四条、第六十九条、第六十一条之规定，判决如下：
被�人卢方委犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2023年5月11日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 慧
人民陪审员 程 瑾
人民陪审员 王锡莉
二〇一六年四月十一日
代书 记员 董叶菁