湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第00496号
上诉人（原审被告）浏阳市镇头建筑园林有限责任公司，住所地浏阳市集里金沙北路。
法定代表人肖文斌，董事长。
委托代理人寻拓，湖南纬地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁志明，系浏阳生物医药园建安租赁部业主。
委托代理人张昌义。
上诉人浏阳市镇头建筑园林有限责任公司（以下简称镇头建筑园林公司）因与被上诉人梁志明租赁合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出（2013）浏民初字第189号民事判决，上诉至本院，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，梁志明系浏阳生物医药园建安租赁部（个体工商户性质，以下简称建安租赁部）的工商登记业主。建安租赁部作为乙方与镇头建筑园林公司下属的秋收边贸城项目部（以下简称边贸城项目部）于2011年7月8日签订了建筑器材租赁合同，约定由建安租赁部提供钢架管、扣件、顶托出租给边贸城项目部在浏阳文家市镇边贸城工地使用。合同第一条约定“乙方租用甲方钢架管、扣件等建筑器材，实际数量及时间以发收货单据为准。租赁期间自2011年7月8日起至年月日止。租赁期间届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”第五条约定“钢架管成本价格为16元／米，每米租金0.012元／天；扣件成本价6.5元／套，每套租金0.008元／天；长度50公分的顶托成本价16元／米，每根租金0.04元／天；长度70公分的顶托成本价25元／根，每根租金0.07元／天。”第六条约定“租金按租用天数计算，租金超过三十天，按实际使用天数计算租金，以发货单和验收单为结算凭证。乙方应于每月末支付租金，未按时支付的，每天按应缴租金的3‰加收违约金至租金缴清之日止。”第九条约定“租赁期限届满后，如乙方没有归还租赁物，则甲方可以视同租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求赔偿。但在赔偿款支付前，因乙方相当于实际占用租赁器材，仍需按租金标准支付费用。甲方可以按照如下标准收取赔偿费：丢失损坏架管、扣件、顶托按成本价值的120%计收其赔偿费。”第十条约定“乙方确认刘白清为项目负责人，权限为代乙方签订、变更租赁协议；代为履行租赁合同；代为指定或变更提、送租赁物经办人；代为进行租赁合同项下的结算。乙方确认提、送租赁物经办人为刘建凯，乙方指定提、送租赁物经办人代表乙方提、送租赁物。”第十一条约定“本合同的签订地点为浏阳市文家市镇，在履行合同中如有纠纷，双方应尽量协商解决，协商不成的，向浏阳市人民法院起诉。任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。”建安租赁部和边贸城项目部分别在合同上盖章，刘白清代表边贸城项目部在合同上签字。从2011年7月9日起，边贸城项目部开始在梁志明处租赁钢架管、扣件和顶托。2013年1月3日，边贸城项目部对返还租赁物数量和租金进行核算，该项目部工作人员在核算清单上签字，确认截至2013年1月3日，该项目部尚欠建安租赁部租金564975.03元（在诉讼过程中已付清），未归还钢架管15075.95米，扣件28826个，多返还顶托156个。梁志明多次催问未果，遂诉至原审法院。另查明，1、边贸城项目部从2012年1月起至2012年12月止每月未按期支付的租金分别为117868元、177418元、243919元、296864元、347110元、387930元、426599元、462627元、496043元、527665元、548206元、563228元，梁志明请求的延期支付租金计算时间为2012年1月至2012年12月；梁志明请求遗失钢架管扣件所得租金109052.64元，计算时间为2013年1月3日至2013年9月25日。2、2011年，镇头建筑园林公司与绿信公司签订了《施工合同书》，约定由镇头建筑园林公司承建绿信公司开发的“浏阳文家市镇汽车客运站秋收边贸城”工程，刘白清作为梁志明委托代理人在施工合同书上签字。同日，镇头建筑园林公司与刘白清签订《项目责任协议》，约定由刘白清作为上述工程镇头建筑园林公司的项目负责人。现该工程已完工。3、本案诉讼过程中，镇头建筑园林公司申请对边贸城项目部公章与该项目部实际使用的公章是否一致进行司法鉴定，原审法院移送鉴定机构进行鉴定，但因镇头建筑园林公司未能提供鉴定所需材料，鉴定被退回。梁志明的一审诉讼请求：请求判令镇头建筑园林公司支付租金564975.03元，及延期支付租金的违约金418881元；赔偿架管扣件损失428584.20元和其遗失架管扣件所得租金37036.72元（第二次开庭时梁志明当庭变更为109052.64元）；镇头建筑园林公司支付梁志明因诉讼所产生律师费50000元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。梁志明作为业主的建安租赁部与镇头建筑园林公司下属部门边贸城项目部签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。现建安租赁部履行了出租义务，但边贸城项目部未依约履行按时支付租金、足数返还租赁物的义务，应依约承担相应的违约责任。因边贸城项目部不具备法人资格，其签订合同所产生的民事责任应由镇头建筑园林公司承担。因梁志明请求的租金564975.03元镇头建筑园林公司在诉讼过程中已履行，故本案不再处理。边贸城项目部于2012年1月至12月未按合同约定按时向梁志明支付租金，因此对梁志明要求镇头建筑园林公司支付违约金的诉讼请求，予以支持，故镇头建筑园林公司应支付梁志明违约金418881元（117868×0.003×29＋177418×0.003×31＋243919×0.003×30＋296864×0.003×31＋347110×0.003×30＋387930×0.003×31＋426599×0.003×31＋462627×0.003×30＋496043×0.003×31＋527665×0.003×30＋548206×0.003×31＋563228×0.003×31=418881）。边贸城项目部至今未归还梁志明的钢架管15075.95米，扣件28826个，因此对梁志明要求镇头建筑园林公司赔偿钢架管扣件损失及遗失钢架管扣件所得租金的诉讼请求，予以支持，其中梁志明多返还的顶托应在赔偿款中予以扣除，故镇头建筑园林公司应赔偿梁志明钢架管扣件损失511805.04元（15075.95×16×120%＋28826×6.5×120%-156×16），但梁志明仅起诉428584.2元，系自由处分权利，予以允许；镇头建筑园林公司还应赔偿梁志明遗失钢架管扣件所得租金109052.64元（15075.95×0.012×265＋28826×0.008×265=109052.64）。因梁志明多次向镇头建筑园林公司催告未果诉至法院，合同明确约定败诉方需承担对方律师费，且梁志明请求的律师费50000元并未超过《湖南省律师服务收费标准》，因此对梁志明要求镇头建筑园林公司支付律师费的诉讼请求，予以支持。镇头建筑园林公司辩称，1、合同是刘白清所签，并非公司的行为，刘白清不是公司的委托人，合同上的签章不是镇头建筑园林公司的行政章，该租赁合同的相对人是刘白清，并非镇头建筑园林公司；2、梁志明有合伙人应追加合伙人为第三人；3、梁志明既然主张了违约金，其钢架管遗失所造成的损失就不应计算。原审法院认为，1、镇头建筑园林公司与绿信公司签订《施工合同书》，约定由镇头建筑园林公司承建绿信公司开发的边贸城工程，刘白清作为梁志明委托代理人在施工合同书上签字；后镇头建筑园林公司又与刘白清签订《项目责任协议》，约定由刘白清作为上述工程镇头建筑园林公司的项目负责人，且边贸城项目部为镇头建筑园林公司的下属部门，刘白清为该项目部的实际项目负责人，故刘白清与建安租赁部签订租赁合同的行为属于职务行为，因此，此合同的法律责任应由镇头建筑园林公司承担。本案诉讼过程中，镇头建筑园林公司申请对边贸城项目部公章与该项目部实际使用的公章是否一致进行司法鉴定，原审法院移送鉴定机构进行鉴定，但因镇头建筑园林公司未能提供鉴定所需材料，鉴定被退回。且镇头建筑园林公司未能提供充分证据证明租赁合同上所盖的边贸城项目部公章与其实际使用的公章不一致，故无法认定本案租赁合同的当事人为刘白清个人。2、建安租赁部的工商登记显示业主仅梁志明一人，镇头建筑园林公司未提交证据证明建安租赁部实际为合伙组织。3、梁志明请求的违约金是延期支付租金的违约金，而请求的赔偿损失是遗失钢架管的损失，两者并不重复。综上，对镇头建筑园林公司的上述抗辩理由均不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第41条、第58条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：镇头建筑园林公司于本判决生效之日起十日内向梁志明支付违约金418881元，赔偿钢架管扣件损失428584.20元，支付遗失钢架管扣件所得租金109052.64元和代理费50000元。
上诉人镇头建筑园林公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院仅以鉴定机构的退回函作为不予鉴定的依据，未对上诉人的鉴定申请作出裁定，属于程序违法；二、本案应当追加被上诉人的所有合伙人、项目承包人以及浏阳绿信房地产开发有限公司追加为第三人，但原审法院未予追加，而且未对上诉人的抗辩理由予以审查并调减过高的违约金，属于程序违法；三、对于遗失的架管，合同已明确按约定价格的120%计算损失，但原审法院仍支持被上诉人要求赔偿遗失架管出租可获得租金的诉讼请求，属于事实认定错误；四、被上诉人提交的50000元收据不具有合法性，而且其委托的代理人并非律师，原审法院却适用《湖南省律师服务收费标准》。因此，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人梁志明辩称，一、一审的程序合法，当时是因为上诉人没有提供有效的鉴定材料，导致鉴定无法进行；二、被上诉人提供的营业执照中显示是被上诉人个人所有，没有合伙人；三、被上诉人与上诉人签订了架管租赁合同，根据合同相对性原则，并没有涉及浏阳绿信房地产开发有限公司，因此浏阳绿信房地产开发有限公司不能被追加为本案第三人；四、一审判决的违约金是根据合同的约定计算的，并没有超过30%的规定；五、关于架管遗失的赔偿，根据合同约定，是应按120%计算损失的，因此原审判决并没有错误；六、代理费也是在合同中进行了约定，是因为上诉人不按时履行合同致使被上诉人实际产生的费用，上诉人应当予以支付。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，首先，镇头建筑园林公司主张双方在合同中已明确按约定价格的120%计算丢失架管的损失，因此不应支持梁志明要求赔偿丢失架管出租可获租金的诉讼请求。但根据双方《建筑器材租赁合同》第九条“租赁期限届满后，如乙方没有归还租赁物，则甲方可以视同租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求赔偿。但在赔偿款支付前，因乙方相当于实际占用租赁器材，仍需按租金标准支付费用。甲方可以按照如下标准收取赔偿费：丢失损坏架管、扣件、顶托按成本价值的120%计收其赔偿费”之约定，因镇头建筑园林公司未付清丢失架管的赔偿款，故在支付赔偿款前，镇头建筑园林公司应按租金标准向梁志明支付赔偿金。其次，镇头建筑园林公司主张合同约定的违约金过高，请求予以减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本院认为，双方在合同中约定每天按应缴租金的3‰计算违约金的标准过高，酌情予以减少，镇头建筑园林公司每天按应缴租金的2‰向梁志明支付违约金。故镇头建筑园林公司应支付梁志明违约金279254元。第三，《建筑器材租赁合同》的合同主体为建安租赁部和镇头建筑园林公司的秋收边贸城项目部，而根据建安租赁部的营业执照，该租赁部的业主仅为梁志明，因此根据合同相对性原则，原审法院未在本案中追加项目承包人刘白清和浏阳绿信房地产开发有限公司并无不当。第四，镇头建筑园林公司主张称《建筑器材租赁合同》中关于“镇头建筑园林公司秋收边贸城项目部”的印章并非其公司印章，为此，虽然镇头建筑园林公司在一审中申请对该印章的真实性进行鉴定，但由于镇头建筑园林公司未能提供所需的鉴定材料致使鉴定被退回，原审法院据此认定上述印章的真实性并无不当。第五，根据《建筑器材租赁合同》第十一条之约定，任何一方为实现债权所支出的费用均由败诉方承担。本案中，梁志明为实现其债权实际支出了诉讼代理费五万元，对此，镇头建筑园林公司应当予以承担。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但对违约金标准的认定不当，上诉人镇头建筑园林公司的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、变更湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民初字第189号民事判决为“浏阳市镇头建筑园林有限责任公司于本判决生效之日起十日内向梁志明支付违约金279254元，赔偿钢架管扣件损失428584.20元，支付遗失钢架管扣件所得租金109052.64元和代理费50000元”；
二、驳回梁志明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18295元，财产保全费5000元，二审案件受理费18295元，共计41590元，由上诉人浏阳市镇头建筑园林有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 詹支粮
审判员 王 勇
二〇一四年三月二十一日
书记员 金新贵
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。