湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民四终字第00198号
上诉人（原审原告）许辉，女，汉族。
委托代理人刘锡明，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）张立秀，女，汉族。
被上诉人（原审被告）李孔全，男，汉族。系张立秀之夫。
上列二被上诉人的共同委托代理人梁从兴，襄阳市樊城区牛首镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
原审第三人张冬，男，汉族。
上诉人许辉因与被上诉人张立秀、李孔全及原审第三人张冬合伙协议纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2014年4月11日作出（2013）鄂樊城牛民初字第00113号民事判决。许辉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许辉及其委托代理人刘锡明、被上诉人张立秀、李孔全及其共同委托代理人梁从兴到庭参加诉讼。原审第三人张冬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许辉在原审中诉称，2003年6月1日，原告与二被告等人签订《关于三家协商建房联营养殖合同书》，约定原告等人投资60000元与被告合作从事养殖业，投资款用于建房、养殖基地建设等用途；许辉与二被告各分取利润的30%，合作期间二被告应支付原告生活费30%；合作终止后住宅及养殖基地各取得30%产权或折价支付。合同签订后，原告除从张国元处借款60000元用于建房外，自己又拿出20000元；购养兔设备自己共投资20000元，并参与养殖兔子和对外营销等经营事项，投资款及经营收入支出均由二被告管理使用。但二被告除在2010年返还原告等人的投资款共计100000元外，没有支付原告等人分文，也没分配原告应得的住宅、养殖基地30%的产权或者折价款。要求判令二被告的住宅及养殖基地30%的产权归原告所有或折价支付给原告；诉讼费由二被告负担。
被告张立秀、李孔全在原审中辩称，原告起诉已超过诉讼时效，协议经营事项已终止8年。合同书不是双方协商的合同，只是原告单方的意向书，根本没有生效。出资购买种兔、饲料、设备及喂养管理和销售等全都是二被告，原告未履行义务。二被告建房投资了154000元，经营亏损50000多元，因亏损严重，原告只好告诉被告停止养殖，并要求被告返还其投资款60000元及利息。考虑到与原告有亲戚关系，就没让原告承担经营亏损和被告所借其他投资债务，答应了原告的要求。而现在原告却提出分配被告住宅和养殖基地30%产权的无理要求。故要求驳回原告的诉求。
第三人张冬在原审中述称，其对合伙养兔的事不知情，也没有在合伙协议上签过字，不主张合同权利和承担合同义务。
原审判决认定，2002年10月，原告许辉找到尚在十堰市做小本生意的被告张立秀，对其称搞养兔收益好，并向其介绍并协商从事养兔业的情况。2003年2月，许辉、张立秀及张国元（第三人张冬之父）一同到襄樊景桂兔业有限公司考察后一致认为养兔赚钱。回来后，许辉、张立秀及其夫李孔全、张国元三方即商定合伙养兔，养兔场地址选定在李孔全、张立秀夫妇的住处樊城区牛首镇牛首村。李孔全、张立秀夫妇于2003年2月在未取得合法批建手续的情况下，将其居住的七间砖木结构住房拆除后，于同年6月在原宅基地上建成三间两层、四间三层砖混结构两栋楼房，以供李孔全、张立秀居住和作兔舍。建房期间，许辉从张国元处借款60000元于2004年4月10日交给了李孔全、张立秀，二被告分别向许辉出具了两份收条，一份内容为“收到许辉建房款30000元”，另一份内容为“收到张冬建房款30000元”。2003年6月1日，许辉、李孔全、张立秀及张国元冒用其子第三人张冬的名义签订了《关于三家协商建房联营养殖的合同书》，合同的主要内容为：许辉、张冬两方与李孔全、张立秀一方，三方合伙从事养殖业；许辉、张冬共出资60000元建房和建养殖基地，房屋和养殖基地已于2003年6月1日前完工；建房和建养殖基地及养殖中资金不足部分由李孔全、张立秀补足；许辉和张冬投入的60000元，李孔全、张立秀应于2004年底前连本带息全部还清，李孔全、张立秀的投资或从他人处所借投资款也应按相同的方式还清；养殖收益三方各得30%，另10%作为发展生产资金；所建住宅和养殖基地三方各占30%的产权；本合同签订后自公证之日起生效。许辉、李孔全、张立秀分别在合同上签字捺印，而张国元在合同上签上张冬的名字。本合同至今未在公证处公证。事实上，张冬对合伙养兔及协议内容毫不知情，事后对其父冒用其名签订的协议效力不予追认，张国元也未实际参与合伙经营活动，而是许辉与李孔全、张立秀两方合伙经营养兔场，张国元拿出的60000元也是以借款的形式交给了许辉，许辉也是将该60000元作为其本人在合伙期间的个人出资。房屋建成后，李孔全、张立秀又为养兔投入资金和人力而打水井、购买粉碎机、兔笼子、水泵、修建水塔等，许辉于2003年11月14日和2004年3月1日分两次付给张立秀共10000元用于购买兔笼。2003年8月20日，张立秀与襄樊景桂兔业有限公司签订《种兔订购合同》和《商品兔回收合同》，并购买了40只种兔，价款4000元，但《商品兔回收合同》此后并未履行。买回种兔后，二被告开始养兔，养兔场的财务管理和收支由二被告负责，许辉不参与，双方亦未制定财务管理制度。2005年5月12日至2009年10月10日，在许辉不断要求下，张立秀按照原书面合同书的约定，分五次将许辉投入的70000元全部还清（许辉称其出资款连本带息共还了100000元且全部还清），因许辉的出资款中有60000元是向张国元借的，张立秀按许辉的要求直接还给了张国元。许辉与张立秀、李孔全在合伙经营养兔场数年后，因张立秀、李孔全认为经营养兔场亏损而自行改行从事养鸡，再后来养鸡场也自行关闭。许辉在得知李孔全、张立秀夫妇未经营养兔后，在双方未进行清算的情况下向其提出按照原书面合同的约定分割给其住宅和养殖基地30%的产权或折价款遭拒，引起诉讼。
原审法院认为，原、被告及张国元冒用第三人张冬的名义于2003年6月1日签订的《关于三家协商建房联营养殖的合同书》中明确约定合同自公证之日起生效，属附生效条件的合同。作为附生效条件的合同，依法自条件成就时生效。而该合同至今未公证，故该合同未生效。虽然书面合同未生效，但原告许辉、被告张立秀、李孔全事实上共同出资开办了养兔场，应视为双方口头合伙协议成立，形成了事实上的合伙关系。二被告在停止养兔而改行养鸡时，应视为双方合伙的终止。原告主张住宅和养殖基地30%的产权或折价款，实际上是要求对合伙财产进行分配。而合伙合同终止以后，必须要进行清算。合伙的清算包括了结进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等。因双方在合伙中没有进行严格规范的财务管理，原告将财务全部交由二被告负责，对财务收支情况不审核、不查看，二被告虽有财务账目，但无相关财务凭证，其真实性难以确认，原告称养兔场盈利了几十万元，而二被告却称亏损巨大，双方对各自主张的盈亏情况均不能提供有效证据予以证实。双方现无有效证据证明已对合伙财产进行了清算，而根据双方现有的证据，原审法院也无法组织双方进行清算，也就不能对合伙财产予以分配。故对原告的诉讼请求，原审法院不予支持。对于二被告关于原告起诉超过诉讼时效的抗辩意见，因双方在合伙终止后对合伙财产至今未进行清算，原告起诉时并未超过诉讼时效，故对被告的该意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，据此判决：驳回原告许辉的诉讼请求。案件受理费9000元，由原告许辉承担。
上诉人许辉不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：（一）原审判决部分事实认定不符合事实，且缺乏证据。1、原审判决认定拆除旧房七间缺乏证据支持；2、原审判决认定两被上诉人为养兔投入资金和人力是错误的。两被上诉人根本无钱投入，两被上诉人称建房投资154000元不符合逻辑，且房屋尚在，可以鉴定当时建房造价；3、原审判决表述“上诉人称其出资款连本带息100000元”错误。因上诉人经常提供养殖场流动资金，上诉人又未记账，上诉人的投资款不止100000元。4、原审判决认定上诉人在被上诉人未经营养兔后，提出分割财产与事实不符。事实是上诉人在得知被上诉人养鸡后，仍作为合伙人没有反对，在被上诉人终止养殖后才提出按合同主张权利。且两被上诉人是乘上诉人重病住院期间终止养殖的。（二）原审判决遗漏对事实的认定。原审判决虽然认定三方签订的《关于三家协商建房联营养殖的合同书》未生效，但两被上诉人答辩均称是按合同书履行的。当时未经公证也是因公证需交公证费，为节约资金而未公证。且上诉人与张国元持有的合同均删除了此条款，两被上诉人并不反驳上诉人的主张，既然两被上诉人确定合同起草主导权均为上诉人，也就暗喻承认各方协商不对合同进行公证的事实，原审判决应认定各方协商修改了合同公证生效的条款。（三）原审判决理由错误且不公正。原审判决由于遗漏对合同公证生效的修改，各方按合同书履行的认定，进而认定合同未生效，只能按事实上的合伙关系处理，导致上诉人丧失按合同主张合伙财产分割的权力。原审判决认为养鸡不是合伙，双方只是养兔也是错误的。同时两被上诉人擅自处置合伙财产，且不与上诉人进行清算，致使清算不能，两被上诉人严重违约，原审判决不对两被上诉人的违约行为加以惩罚，而判决驳回上诉人的诉求是极不公平的。综上，原审判决是错误的，请求二审法院撤销原判；依法改判被上诉人将住宅及养殖基地30%的使用权或折价款归上诉人。被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人张立秀、李孔全答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人张冬未作答辩。
经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人许辉与被上诉人张立秀、李孔全及张国元冒用第三人的名义签订的《关于三家协商建房联营养殖的合同书》中明确约定了合同生效条件，现该合同未经公证，应认定为该合同未生效。但上诉人许辉与被上诉人张立秀、李孔全均实际出资开办养兔场，应视为形成事实上的合伙关系。上诉人许辉上诉称：判令被上诉人张立秀、李孔全将住宅及养殖基地30%的使用权或者折价款归上诉人。上诉人许辉的上诉请求是对合伙期间财产进行分配，而财产分配的前提是对双方合伙资产进行清算，而合伙清算包括了进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等等，因双方在合伙期间没有严格财产管理制度，上诉人许辉将其投资款交由被上诉人张立秀、李孔全负责，上诉人许辉对合伙期间收支情况不进行有效监督。导致被上诉人张立秀、李孔全虽有财务账目，但无相关财务凭证，对其真实性无法确认；现双方均无有效的证据证明对合伙期间的财产进行了清算，原审法院也无法组织双方进行清算，待上诉人许辉有真实财务账目及凭证后另行主张。上诉人不能提供合伙期间的经营所得及经营状况，无法对合伙财产予以分割。同时，从上诉人许辉的诉讼请求看，其主要的诉求是对在被上诉人张立秀、李孔全原宅基地上所建房屋主张权利，但因该处房屋无相关审批手续，不具有分割的合法基础。上诉人许辉的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，依法予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑波
审 判 员 李 锐
代理审判员 尹波涛
二〇一四年八月七日
书 记 员 周思奋