黑龙江省肇东市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑1282刑初166号
公诉机关肇东市人民检察院。
被告人管某某，男，住肇东市。因涉嫌犯贪污罪于2009年8月15日被肇东市人民检察院取保候审，2010年1月28日被本院决定逮捕。
被告人刘某甲，男，住肇东市。因涉嫌犯贪污罪于2009年12月3日被肇东市公安局刑事拘留，同年12月3日被肇东市人民检察院批准逮捕。
辩护人项世和，黑龙ＸＸ宇律师事务所律师。
辩护人刘某乙，男，住辽宁省沈阳市。
被告人管某某、刘某甲贪污一案，由肇东市人民法院于2010年4月2日以（2010）肇法刑初字第56号刑事判决书，判处被告人管某某犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人刘某甲犯贪污罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
被告人刘某甲不服一审判决，于2015年3月向肇东市人民法院提出申诉，本院于2015年5月7日作出（2015）肇法刑申字第1号驳回申诉裁定书，驳回了刘某甲的再审申请。后刘某甲向绥化市中级人民法院提出申诉，绥化市中级人民法院于2016年3月29日以（2015）黑12刑再2号刑事裁定书裁定将本案发回肇东市人民法院重审。
本院于2016年8月5日公开开庭审理了本案，肇东市人民检察院检察员杜东海出庭支持公诉，书记员王洪武协助工作，被告人管某某、刘某甲及其辩护人项世和、刘某乙到庭参加诉讼。
经补充证据后于2016年10月17日再次公开开庭审理了本案，肇东市人民检察院检察员杜东海出庭支持公诉，书记员王洪武协助工作，被告人管某某、刘某甲及其辩护人项世和到庭参加诉讼。现已审理终结。
肇东市人民检察院指控：
2004年9月被告人刘某甲在肇东市里木店镇承包了两块废弃地。2005年5月刘某甲找到管某某，提出要在这两块废弃地上栽树，为其报为退耕还林，管某某同意后，刘某甲将这两块废弃地全部栽植了杨树。同年9月份肇东市林业局派人验收，并实际测量了这两块废弃地的面积为132亩。后管某某将刘某甲上述废弃地报为退耕还林用地，同年年末得到有关部门的批准。
自2005年至2008年四年间，刘某甲先后领取国家给予的退耕还林种苗费和补助费共计91080元。其中除15亩为耕地栽树享受正常种苗费及补助10350元外，其余117亩的退耕还林补助款80730元被刘某甲领取后用于林地养护费用。
被告人刘某甲、管某某于2009年8月15日先后主动到检察院侦查部门投案。现涉案赃款80730元已全部依法收缴。
公诉机关针对起诉指控的犯罪事实向本院移送并在重审开庭程序中举示了相应的证据，认为被告人管某某、刘某甲经合谋后，利用管某某职务上的便利，采取骗取手段非法占有国家退耕还林种苗费及补助费80730元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，构成贪污罪；建议对被告人刘某甲院系投案，庭审中认罪，可以认定为自首，予以从轻判处，对被告人管某某维持原判。
被告人刘某甲在第一次庭审中对指控的犯罪事实提出异议，辩称其不犯有贪污罪；在第二次庭审中无异议，表示认罪。
辩护人项世和发表辩护意见认为：1、关于被告人刘某甲植树造林用地的地类性质，以及是否属于国家退耕还林原告法律、政策规定的土地的问题。2、被告人刘某甲的行为不能构成国家刑法所规定的贪污犯罪。3、希望法庭重调查研究、公正公平判决。
辩护人刘某乙发表辩护意见认为：1、被告人刘某甲2009年8月15日到检察院并不是自首，刘某甲始终认为自己没有罪。2、既然是自首刘某甲应随叫随到，检察院凭什么到沈阳市通过办案人个人关系将刘某甲抓回肇东进行羁押。3、刘某甲对检察院指控犯罪在原审法院开庭时，没有提出辩解，是因为刘某甲仍在羁押，被剥夺了人权。4、原审法院不依法采信和认证。综上，被害人恳请判决申诉人刘某甲无罪。
经重审查明：
2004年9月被告人刘某甲在肇东市里木店镇承包了两块废弃地。2005年5月刘某甲找到管某某，提出要在这两块废弃地上栽树，为其报为退耕还林，管某某同意后，刘某甲将这两块废弃地全部栽植了杨树。同年9月份肇东市林业局派人验收，并实际测量了这两块废弃地的面积为132亩。后管某某将刘某甲上述废弃地报为退耕还林用地，同年年末得到有关部门的批准。
自2005年至2008年四年间，刘某甲先后领取国家给予的退耕还林种苗费和补助费共计91080元。其中除15亩为耕地栽树享受正常种苗费及补助10350元外，其余117亩的退耕还林补助款80730元被刘某甲领取后用于林地养护费用。
被告人刘某甲、管某某于2009年8月15日先后主动到检察院侦查部门投案。现涉案赃款80730元已全部依法收缴。
上述事实，有公诉机关当庭举示并经质证的下列证据证实：
1、废弃地合同书复印件证实2005年5月10日肇东市里木店镇人民政府与刘某甲签订承包合同将该镇位于长江村原二队后侧的60亩废弃地承包给被告人刘某甲植树的事实。
2、草原废弃地合同书复印件证实2005年11月20日肇东市里木店镇人民政府与刘某甲签订承包合同将该镇位于长江村的30亩废弃地承包给被告人刘某甲植树的事实。
3、肇东市里木店镇xx号行政事业性收费票据复印件证实被告人刘某甲于2004年9月21日缴纳草原承包款人民币6000元的事实。
4、肇东市财政局里木店镇财政所出具的查账说明（2009年12月23日）证实经查阅2004年至2009年有关财务账目，没有查到刘某甲在承包该镇长江村原三队北侧废弃地是缴纳的3000元承包费。
5、“关于我镇废弃地的说明”证实被告人刘某甲所承包的两块废弃地的实质性质及特点。
6、肇东市里木店镇农村经济管理服务中心出具的证明证实在里木店镇长江村农户耕地承包土地台账中未查到刘某甲在长江村原三队北侧植树的那片土地及长江村逯某甲签订的土地承包合同书。
7、肇东市里木店镇人民政府出具的证明（2010年1月14日）证实该镇长江村村民逯某甲与2003年至2013年在镇政府承包的位于长江村原三队境内的面积为48亩耕地与刘某甲植树的土地没有关系。
8、肇东市里木店镇金山村出具的证明（2009年8月14日）证实该村村民刘某甲在两轮土地承包期间没有分到承包田。
9、合同书复印件（肇东市里木店镇人民政府于2016年9月9日出具）证实肇东市里木店镇人民政府与逯某甲于2003年3月15日签订合同将镇政府所有位于王某甲草原外耕地面积15亩承包给逯某甲的事实。
10、肇东市里木店镇人民政府于2016年9月8日出具的证明（2份）证实，逯某甲于2003年3月15日承包镇政府所有土地15亩，位置在该镇长江村北侧，与长江村村民王某甲承包的镇政府草原相毗邻性质为耕地的事实。
11、肇东市公安局里木店镇派出所及肇东市里木店镇长江村出具的证明证实长江村村民逯某甲已故的事实。
12、2005年退耕还林面积汇总表、造林面积验收登记表、造林小班验收卡片复印件证实刘某甲报退耕还林面积为132亩及其他具体项目信息等情况被林业部门统计的事实。
13、退耕还林项目申请书复印件证实被告人刘某甲退耕还林申请于2005年12月20日开始由相关部门审查批准。
14、肇东市林业局2005年度退耕还林现金、种苗和造林费补助、粮食兑现底册复印件、2006年3月31日记账凭证复印件被告人刘某甲自2005年度支取退耕还林种苗费和补助费人民币27720元的事实及具体项目、金额。
15、肇东市农村信用合作联社存折复印件证实被告人刘某甲自2006年至2008年度支取退耕还林补助款人民币63360元的事实及具体金额。
16、肇东市林业局颁发的xx、xx号林权证复印件及林权登记台账证实被告人刘某甲位于肇东市里木店镇长江村原长江三队北肇兰新河南50亩杨树用材林及位于肇东市里木店镇长江村原长江三队北甸子82亩杨树用材林已于2005年12月14日由肇东市林业局登记发证。
17、肇东市林业局出具的林权登记台账证实刘某甲所有的两块林地已办理林权证的事实。
18、扣押物品清单、移送扣押物品清单、非税收入专用票据证实被告人刘某甲非法所得被检察机关扣押后移送接收单位的事实。
19、证人刘某丙的证言证实被告人刘某甲承包废弃地的过程及刘某甲在签订合同之前就已经于2005年春天在此两块废弃地上栽树的事实情节。
20、证人刘某丁、王某乙证言相互印证证实被告人刘某甲在镇政府承包的两块土地的位置及属于废弃地的性质。
21、证人孙某某的证言证实被告人刘某甲2005年度肇东市里木店镇退耕还林指标是250亩，不清楚指标分配情况。
22、证人张某某的证言证实被告人刘某甲承包里木店镇政府所有的废弃地的过程及植树的事实。
23、证人许某某的证言证实被告人刘某甲承包里木店镇政府所有的废弃地植树的相关事实。
24、证人王某丙的证言证实案发时管某某任林业站站长具体负责退耕还林工作，案发后其才知道刘某甲在所承包里木店镇政府的废弃地栽树后由管某某报为退耕还林骗取补助的相关事实。
25、刘某丙、高某某的证言证实被告人刘某甲所承包植树的长江村北三节地是镇政府的废弃地的事实。
26、证人赵某某的证言证实其承包长江村（原三队）的60亩耕地的东侧是刘某甲栽树的耕地，栽树前由逯某甲耕种的事实。
27、证人逯某乙的证言（2010年1月12日）及接受侦查人员询问的电话记录（2016年9月8日8时48分起用时三分钟）证实证实其父逯某甲（于2006年3月份去世）生前于2005年将2003年承包里木店镇政府的15亩土地转包给刘某甲栽树的事实。
28、证人王某甲的自书证言（2016年9月8）证实在其所承包的草原东侧相邻界地是逯某甲承包里木店镇政府的15亩地，逯某甲于2005年转包给刘某甲栽树的事实。
29、证人于某某、朱某某的证言相互印证证实其二人于2005年同去里木店镇对刘某甲证实被报为退耕还林的地块进行验收的事实。
30、证人杨某某的证言证实退耕还林包括耕地造林和荒地造林及两种情况的还林所享受的国家补助的不同。
31、证人逯某丙（被告人刘某甲之妻）的证言证实被告人刘某甲承包废弃地栽树报为退耕还林领取四年相关补助的事实情节。
32、《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》（国发[2002]10号）复印件证实国务院对退耕还林政策措施的具体规定。
33户籍证明分别证实被告人管某某、刘某甲的刑事责任年龄及其他基本身份信息。
34、肇东市里木店镇人民政府出具的证明证实被告人管某某的身份及具体职务。
35、黑龙江省肇东市人民法院（1997）肇刑初字第234号刑事附带民事判决书证实被告人管某某于1997年12月17日被判决无罪的事实。
36、关于管某某、刘某甲自首情况说明证实被告人管某某、刘某甲的归案情况。
37、被告人刘某甲的供述证实其于2005年在里木店镇承包两块废弃地，又把逯某甲承包的15亩地转包来，全部都栽植了杨树，后来经肇东市林业局人员测量，腰长江屯那块是82亩，西长江屯后边的是50亩，共132亩，当年经过审批开始领补助费，四年共领了91080元。
辩护人刘某乙当庭举示了刘某甲里木店镇长江村村民田某某、徐某某等农民分别联名出具的证明复印件，内容证实刘某甲退耕还林的土地原是当地村民耕种多年，分别是原长江二队、三队的耕地。
本院认为，被告人管某某、刘某甲均明知废弃地造林不符合国家规定的退耕还林政策，客观上合谋后利用管某某作为国家工作人员主体身份的职务上的便利，采取欺骗手段办理相关审批手续，骗取并非法占有退耕还林补助费人民币八万余元，主观上体现了非法占有的目的，侵犯了国有资产的财产管理权及国家廉政制度建设，其行为贪污罪。在共同犯罪中管某某、刘某甲均是主犯。管某某、刘某甲分别主动投案，如实供述犯罪事实，均是自首，可以从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人管某某、刘某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对公诉机关适用法律的意见予以支持，对量刑建议予以采纳。
对辩护人关于被告人刘某甲的行为不构成贪污犯罪应判决刘某甲无罪的辩护意见，因与证据所证实的事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第十二条及《最高人民法院<关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释>》第一条的规定，判决如下：
一、被告人管某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验或社区矫正期限执行至实际期满之日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 邹青钢
代理审判员 王 帝
人民陪审员 温中印
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 李 龙
处理过的文书