上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第34308号
原告朱甲。
委托代理人黎荣杰，上海朱方官律师事务所律师。
委托代理人朱方官，上海朱方官律师事务所律师。
被告朱乙。
委托代理人唐海英，上海市公民律师事务所律师。
委托代理人顾琎，上海市公民律师事务所律师。
被告朱丙。
被告朱丁。
原告朱甲与被告朱乙、朱丙、朱丁法定继承纠纷一案，本院于2014年9月23日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员闵浩德独任审判，于2014年11月21日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人黎荣杰和朱方官、被告朱乙及委托代理人唐海英到庭参加诉讼。被告朱丙、朱丁经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后本案依法转为适用普通程序，由审判员王金、闵浩德、人民陪审员梅天红组成合议庭，于2015年1月26日第二次公开开庭进行了审理。原告及委托代理人黎荣杰、被告朱乙及委托代理人唐海英到庭参加诉讼，被告朱丙、朱丁经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告朱甲诉称，原、被告系兄弟姐妹。父亲朱金根于2014年6月8日死亡，母亲朱月仙于2010年2月27日死亡。父母亲共生育三子二女，除原、被告外，还生育了大儿子朱正华。朱正华没有结过婚，没有生育过子女，于2011年11月21日死亡。父母亲及朱正华生前都无遗嘱，死后留下了上海市浦东新区惠南镇XX村五组738号三上三下二层楼房一幢（以下简称738号房屋）。2014年5月15日，父亲朱金根与原告、被告朱丙、朱丁签下赠与协议，协议对738号房屋及前后宅基地的处分已有明确约定。父母亲、大哥朱正华生前主要由原告及被告朱丙、朱丁照顾，被告朱乙对父母亲未尽赡养义务，也没有照顾大哥朱正华，父母亲生病时未照料父母，父亲朱金根的丧礼也未主持操办，且父母亲已将位于上海市浦东新区惠南镇XX村五组755号的房屋送于被告朱乙作为婚房。故原告认为原告和被告朱丙、朱丁对父母亲尽了主要的赡养义务，依法有权多继承父母亲的遗产；被告朱乙未尽赡养义务，应当少分或者不分遗产，对于朱乙收取的关于738号房屋的租金共50，600元（人民币，下同）也应当属于遗产之一，要求：1、判令原告析得738号房屋中西面一上一下二间房屋；2、对738号的房屋租金50，600元依法分割继承；3、本案诉讼费由三被告负担。
原告为证明其主张提供了以下证据：
1、上海市浦东新区惠南镇XX村委会证明一张，证明朱金根、朱月仙结婚生子情况；
2、朱月仙和朱正华的常住人口信息，证明朱月仙于2010年2月27日死亡，朱正华于2011年11月21日死亡；
3、朱金根的居民死亡殡葬证，证明朱金根于2014年6月8日去世；
4、《南汇县农村个人建房申请、审核表》、《农村宅基地使用权审查表》，证明738号房屋宅基地使用权登记在朱金根、朱月仙与朱正华名下，系朱金根、朱月仙与朱正华留下的遗产；
5、2014年5月15日的《赠与协议书》，其中明确约定：738号的三上三下二层楼房中东一幢及前后宅基地使用权赠与被告朱乙，中间一幢及西一幢赠与朱甲、朱丙、朱丁共有，附带条件是四人必须照料朱金根平日生活起居，朱金根的生活费及治疗费等由四人平均承担，赠与人朱金根在该协议书上签字并按手印确认，受赠人中除被告朱乙未签字，原告、被告朱丙、朱丁均签字确认，证明被告朱乙未尽到赡养义务，遗产的分配应当以此份《赠与协议书》为准；
6、殡仪馆的发票一张，证明朱金根的丧葬费用均有原告负担；
7、738号房屋照片一张，证明738号房屋现在的状况。
8、XX综合厂1983年、1984、1986、1990、1996、1997的分配结算表，证明朱正华一直在劳动，有生活自理能力，是完全民事行为能力人；
9、证人吴福妹当庭的证言，证明朱金根支付了朱月仙的丧葬费用，办理了朱正华的丧事。朱金根生病主要是原告和被告朱丙、朱丁照顾，被告朱乙没有陪过朱金根看病；
10、证人吴某当庭的证言，证明朱月仙生病时是有原被告轮流照顾，被告朱乙支付了朱月仙大部分的丧葬费用；朱正华平时主要由父母照顾，其丧事是由朱金根办理的；朱金根主要是由原告、被告朱丙、朱丁照顾，被告朱乙很少去看望朱金根；作为朱金根、朱月仙代书遗嘱的见证人，朱金根、朱月仙对遗嘱内容清楚，也是他们夫妻自己按的手印，朱正华是弱智，一切事务都是由父母代为处理的；738号房屋是朱乙一人出资建造的；
11、证人孙某某当庭的证言，证明朱月仙生病时，被告朱乙并没有照顾；朱金根最后生病时，主要是原告和被告朱乙照顾；朱正华平日主要是由父母照顾的。
被告朱乙辩称，不同意原告的诉讼请求。738号房屋系其个人在2001年将原来的老房拆掉，独自出资重新建造，并且未用老房的材料。父母生前居住在其中一上一下的房屋，其余房屋都一直由他签订出租合同与收取租金。2006年10月7日，被继承人朱金根与朱月仙立下遗嘱，遗嘱中已明确说明738号房屋是被告朱乙个人出资所建，归被告朱乙所有。大哥朱正华生前是住在朱乙上海市浦东新区惠南镇XX村XXX号的房子里，是一名智障人士，持有残疾证，其监护人是父亲朱金根。被告朱乙在父母亲及大哥生前已尽了赡养义务，父母平时主要由其照顾，母亲的丧事全部由其主持操办，费用也是他出的，父亲生病住院的时候他也一直去看望和照顾父亲，替父亲刮胡子、修水龙头等，父母亲的墓地是由其一人独立出资购买的。
被告朱乙为了证明其主张，提供了以下证据：
1、建房许可证、建房图纸、农村个人建房综合保险保单、造房协议书、补充协议书、造访收款收据，证明被告朱乙建房的过程及实际出资情况，被告朱乙一共支付了126，500元给案外人唐金官用于建造738号房屋；
2、拨地定桩费、图纸费收费通用收据、上海市土地垦复基金收据、“两违”整治费收据，证明在有关部门同意建房后，被告朱乙向政府缴纳了相关费用；
3、738号房屋的照片，证明738号房屋现状；
4、2006年10月7日的朱金根、朱月仙立下的代书遗嘱一份，见证人为吴某和吴建忠，代书人为金弟官。证明738号房屋由被告朱乙一人独资建造，由被告朱乙一人继承；
5、上海市浦东新区祝桥镇东海安息堂的墓穴证书及收款收据，出售时间为2010年3月6日，证明被告朱乙已按遗嘱为朱金根、朱月仙购买了墓地；
6、丧事酒水开销明细、家庭自办酒席食品安全告知单、告别厅收据、殡仪馆发票，证明被告朱乙承担了朱月仙的丧葬费用，已经按照父母的遗嘱履行了义务；
七、房屋租赁合同9份及租金收据41份，证明被告朱乙作为738号房屋的房东，对外出租并收取租金，738号房屋一直在被告朱乙实际控制之下；
八、2014年11月21日的惠南镇残疾人联合会出具的证明一张，证明朱乙系残疾人士，生前持有残疾证，残疾证号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX4，其监护人为父亲朱金根；
九、2015年1月9日证人王占清的笔录一份，证明王占清的房租都是交给被告朱乙的，被告朱乙生前对朱金根多有照顾，朱金根的水电煤等费用都是由被告朱乙支付的。
被告朱丙书面辩称，与原告的意见一致，要求法院依法判决。其从未听过父母亲要立遗嘱，被告朱乙向法院提供的遗嘱是不真实的，因为其在看到遗嘱后曾问过代书人及见证人，他们说是被告朱乙叫他们这么写的，写好后也未曾念给父母亲听，便叫老人按了手印。738号房屋是由父母亲出资建造的。《赠与协议书》已经完全推翻了原来的遗嘱，大哥朱正华从未处分过自己的房屋份额，所以房屋遗产应当由原、被告共同继承，被告朱乙没有尽到赡养义务，应当少分或者不分遗产。
被告朱丙未提供证据。
被告朱丁未具答辩亦未提供证据。
经质证，被告朱乙对原告提供的证据1、2、3、4的真实性无异议，认为《南汇县农村个人建房申请、审核表》申请人虽为朱金根、朱月仙和朱正华三人，但738号房屋实际出资人是其；对原告提供的证据5的真实性不予认可，其从未听说过《赠与协议书》，父母在2006年已立下代书遗嘱，其已经按照遗嘱履行义务，而且XX村委会对《赠与协议书》也不知情，也没有对《赠与协议书》留档保存；对原告提供的证据6、7的真实性无异议，除朱金根去世的房间还保留，其余房间均已出租；对原告提供的证据8的真实性不予认可，认为朱正华仅能从事最基本的体力活动；对原告的三位证人证言的真实性均有异议，不能达到原告的证明目的。
原告对被告朱乙提供的证据1中建房许可证、建房图纸、农村个人建房综合保险保单真实性无异议，认为738号房屋系朱金根建造，对证据1中其余的证据不予认可；对被告朱乙提供的证据2的真实性无异议，单据显示是由朱金根缴纳，但并非是朱乙缴纳；对被告朱乙提供的证据3无异议；对被告朱乙提供的证据4的真实性无异议，认为原被告父母只能处分其自己的份额，且遗嘱写明大哥朱正华应由被告朱乙照顾，但被告朱乙没有履行，而《赠与协议书》已经推翻遗嘱，此遗嘱无效；对被告朱乙提供的证据5、6的真实性无异议，认为朱月仙的丧事费用是由朱月仙的丧葬费和朱金根所出的；对被告朱乙提供的证据7的真实性无异议，要求对租金50，600元依法继承；对被告朱乙提供的证据8、9的真实性不予认可，朱正华生前确实持有残疾证，但第一次办理残疾证是通过关系办理的，第二次验证的时候说不是残疾。
经审理查明，被继承人朱金根、朱月仙系夫妻，生育有朱正华、朱甲、朱乙、朱丙、朱丁三子二女。朱月仙于2010年2月27日死亡，朱金根于2014年6月8日死亡，其父母均先于朱金根、朱月仙死亡。朱正华于2011年11月21日死亡，生前未婚、未生育，持有残疾证，曾从事简单的体力劳动。
另查明，738号房屋宅基地使用权登记在朱金根、朱月仙与朱正华名下。朱金根与朱月仙生前居住在该房屋中的西面一上一下房屋。
又查明，2006年10月7日，朱金根与朱月仙立下代书遗嘱一份，见证人为吴某与吴建忠，代书人为金弟官，主要内容为：2001年由于老房子年久失修，故由二儿子朱乙拆除原来的老房，独立出资修建了新的三间二层的楼房，该楼房的产权及宅基地归朱乙所有；如果此房拆迁，拆迁所得全部归朱乙所有，过渡费由朱金根夫妇和朱正华所有；其夫妇生前一切生活起居由朱乙负责，生后树碑、墓地等经济方面由朱乙负责；朱正华无工作能力，孤身一人，在其夫妇去世后，一切生活起居均有朱乙负责直到朱正华终老。
还查明，2010年3月6日，被告朱乙为朱金根与朱月仙出资购买了位于上海市浦东新区祝桥镇东海安息堂的墓穴。
审理中，经本院向惠南镇残疾人联合会了解，朱正华残疾证号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX4，末2位数中，“5”代表XXX残疾，“4”代表残疾XXX，其监护人为父亲朱金根。
审理中，本院向XX村委会及代书遗嘱见证人吴建忠作调查。XX村委会证明朱金根夫妇一开始主要由被告朱乙照顾，后来原告也对朱金根夫妇照顾；朱正华生前持有残疾证，一个人居住。吴建忠证明朱金根与朱月仙在立下代书遗嘱时，神智清楚，了解遗嘱内容，夫妇亲自按下手印确认，对《赠与协议书》不知情；朱金根与朱月仙生前生活可以自理，原告与被告朱乙平时都有探望，夫妇俩生病时被告朱乙一直去看望；朱月仙的丧事是由被告朱乙主持办理和支付费用的，朱金根的丧事是由原告主持办理的；朱正华是住在被告朱乙的房子里，生活基本可以自理，但后来岁数越大越糊涂，平时需要依靠父母生活。
原告朱乙对XX村委会和吴建忠的2份调查笔录真实性不予认可。被告朱乙对XX村委会和吴建忠的2份调查笔录无异议。
本院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据见证人吴某的证言和吴建忠的调查笔录，本案被继承人朱金根和朱月仙生前在立下代书遗嘱时，神智清楚，知悉遗嘱内容，并亲自按下手印，遗嘱见证人、代书人符合法律规定的条件，符合代书遗嘱的法律规定的形式，应当认为是被继承人朱金根和朱月仙的真实意思表示。
现原告认为朱正华生活可以自理，具有民事行为能力，738号房屋也是朱正华的遗产，代书遗嘱应当由朱正华签字或按印确认。本院认为，原告虽提供了相关朱正华的劳动证据，但不能证明朱正华具有民事行为能力，至于原告所述关于残疾证第二次未验证等办理情况，没有相关证据证明，故本院不予采信。根据惠南镇残疾人联合会出具的证明、吴建忠的调查笔录、原告证人吴某、孙某某证言及代书遗嘱的内容，朱正华自小患有弱智，年轻时可以从事搬水泥、看仓库等简单体力劳动，晚年无劳动能力，平时依靠父母生活，故本院确认朱正华作为一名XXX残疾人士，生前生活只能基本自理，虽从事过简单的体力劳动，但年老体衰，大部分的生活需要依靠父母，朱金根作为朱正华的监护人，有权管理和保护被监护人的财产，且遗嘱中未有对朱正华不利的表述，故朱金根代朱正华立下的遗嘱应当推定为真实有效。
至于原告提供的《赠与协议书》签订时间为2014年5月15日，所赠与物为738号房屋及前后宅基地，协议中明确写到“为解决赠与人的后顾之忧，决定在生前将持有的房屋财产及宅基地重新分割赠与性质处分，并附带条件如后”、“赠与人将持有的三间房屋，二层楼房作如下赠与：受赠人朱乙，得上述房中东一幢及前后宅基地的使用权。受赠人朱甲、朱丙、朱小萍得上述房中中间一幢及西一幢作为三人共有。宅基地按房屋前后份额分割使用。”根据相关法律规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，而宅基地使用权的取得、行使和转让，应当经过土地行政主管部门的批准。现本案没有证据证明朱金根向土地行政管理部门申请变更过农村宅基地权属登记，故《赠与协议书》未生效，原告不能以《赠与协议书》为依据主张738号房屋的权利。
而原告认为被告朱乙并未履行代书遗嘱的义务，没有办理朱金根与朱月仙的丧事，没有照顾朱正华，故被告朱乙不能按照代书遗嘱的内容继承738号房屋。本院认为，原告提供的三名证人对朱月仙丧事的办理并非直接经手人，且对朱月仙的丧葬费用的证言也多有矛盾之处，而被告朱乙提供的相关证据可以证明被告朱乙办理了朱月仙的丧事；几名证人的证言、吴建中和村委会的调查笔录对朱金根、朱月仙赡养问题虽不一致，但可以确定朱金根、朱月仙夫妇生前原被告都有照顾，被告朱乙在父母生前经常探望和照顾，且赡养父母是子女应尽的义务，并不能因为在代书遗嘱中将遗产全部分给一位子女就可以免除其余子女的赡养义务；至于朱正华的抚养问题，根据原告三位证人均证明朱正华平时主要由其父母照顾，丧事也由朱金根办理，故本院确认朱正华的丧事由朱金根办理，在代书遗嘱中已明确约定“我老两口生后，对于正华的生活起居，均有玉华负责，一直到他生老至终”，朱正华去世时朱金根尚在世，故由朱金根办理朱正华的丧事并无不当。综上，被告朱乙在朱金根、朱月仙生前经常探望并照顾，且已按照代书遗嘱内容为朱金根、朱月仙购买了墓穴，办理了朱月仙的丧事，被告朱乙在被继承人生前已经尽了主要的赡养义务，现被继承人均已经死亡，被告朱乙可以按照遗嘱继承738号遗产。
现本院确认被告朱乙按照代书遗嘱继承738号房屋，故被告朱乙依法享有738号房屋出租所产生的收益，原告要求对738号房屋的租金50，600元依法分割继承没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条、《中国人民共和国民法通则》第十八条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第128条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、第一百五十三条，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告朱甲的诉讼请求。
案件受理费605元，由原告朱甲负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 王 金
审 判 员 闵浩德
人民陪审员 梅天红
二〇一五年三月十二日
书 记 员 施维越
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国继承法》
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
二、《中华人民共和国民法通则》
第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
三、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》
第一百二十八条公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。
四、《中华人民共和国物权法》
第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
五、《中华人民共和国婚姻法》
父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。