浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6696号
上诉人（原审原告）：陈建立，男，1991年11月15日出生，汉族，住江苏省赣榆县。
委托诉讼代理人：万敏，浙江晓德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州龙华教育咨询有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区江南大道3786号亚琪科技大楼1幢1105室。统一社会信用代码：91330108328129115X。
法定代表人：李长江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：漏志华，浙江峰翔律师事务所律师。
上诉人陈建立因与被上诉人杭州龙华教育咨询有限公司（以下简称龙华教育公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2015年7月11日，陈建立（乙方）与龙华教育公司（甲方）签订《劳动协议书》一份，约定劳动合同期限自2015年7月11日至2018年7月10日止，乙方担任教练岗位工作，工作内容为教学教务、招生留生，同时约定了“乙方在本合同期限届满后，3年内不得在杭州地区执教或以投资人身份入股/创立跆拳道以及与此类似的馆所”、“乙方在本合同期限�满后，不得对外泄露甲方生源信息以及其他经营管理信息”、“乙方若违反合同约定的竞业禁止义务、保密义务及其他约定义务的，甲方可以要求乙方赔偿损失或支付违约金五万元”。2016年3月31日，陈建立与龙华教育公司签订《保密协议》一份，协议中对保密义务做了具体的约定，并将竞业限制期限改为两年。在庭审中，双方对陈建立在职期间的月平均工资为7200元均予以确认。2017年2月1日，陈建立向龙华教育公司提出辞职。当月28日，陈建立申请设立武匠教育公司，并经杭州市上城区市场监督管理局批准登记。在庭审中，陈建立自认武匠教育公司的经营范围与龙华教育公司类同。2017年3月8日，龙华教育公司向陈建立发送违反保密协议抗议书，要求陈建立立即停止违反竞业限制的工作、消除已泄露本公司的有关保密信息，并按约定支付违约金。
此后龙华教育公司向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方的劳动合同于2017年2月1日解除，陈建立向龙华教育公司支付因违反竞业限制协议的违约金5万元，支付因违反保密协议的违约金20万元，以及陈建立继续履行双方于2016年3月31日签订的保密协议。2017年5月15日，该仲裁委员会作出杭滨劳人仲案字第【2017】182号仲裁裁决书，裁决双方劳动合同关系于2017年2月1日解除，陈建立向龙华教育公司支付违反竞业限制义务违约金33333元，以及双方继续履行2016年3月31日签订的保密协议，驳回了龙华教育公司的其他仲裁请求。2016年5月31日，陈建立诉至一审法院，请求判令：1.陈建立无需向龙华教育公司支付违反竞业限制义务违约金；2.诉讼费由龙华教育公司承担。
一审法院认为，就本案双方当事人争议的焦点，具体分析如下：关于竞业限制条款的效力，陈建立认为《劳动协议书》中关于竞业限制的条款并未约定支付陈建立经济补偿金，且约定的竞业限制期限为三年，违反了劳动合同法的强制性规定，应认定为无效。一审法院认为，一是虽然双方关于竞业限制期限的约定违反了劳动合同法的规定，但约定的竞业限制期限无效，并不意味着整个竞业限制条款的无效。况且，双方在之后的《保密协议》中，对竞业限制期限重新达成了一致意见，即约定“乙方无论因何种原因离职，两年内不得在同一地区（杭州市同类型公司或机构）（跆拳道、舞蹈、教育培训机构）任职”。二是虽然双方未约定支付陈建立经济补偿金，但是并不影响竞业限制条款的效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除�者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。即使双方未约定给予劳动者经济补偿金，只要劳动者履行了竞业限制义务，其依旧可以依据双方约定的竞业限制条款向用人单位主张支付经济补偿金。因此，竞业限制条款的效力并不因为没有约定经济补偿金而无效。综上，本案中，双方在《劳动协议》中约定的竞业限制条款合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。现陈建立未能按照约定履行竞业限制义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
关于违约金的金额，龙华教育公司要求陈建立承担违反竞业限制协议的违约金5万元及违反保密协议的违约金20万元，陈建立认为保密协议中关于20万元违约金的约定与本案无关，劳动协议中关于5万元违约金的数额约定过高。一审法院认为，根据《保密协议》中第五条规定“当甲方因乙方的行为而遭受第三方的侵权指控时，乙方应当承担甲方为应述（诉）而支付的一切费用；甲方若应此而承担侵权赔偿责任的，有权向乙方追偿。同时，甲方有权选择其中一种或两种方式向乙方追究违约责任：1、自向乙方书面提出抗议之日起十五日内，甲方有权要求乙方支付违约金人民币二十万元。2、……”。从该条款约定的内容来看，支付违约金二十万元的前提是甲方因乙方的行为而承担了侵权赔偿责任，那么甲方有权向乙方追究违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《保密协议》中的该款规定显然不属于劳动合�法中第二十二条和第二十三条的情形。故龙华教育公司对该项违约金的主张无事实和法律依据，不予支持。综合考虑陈建立的岗位性质、收入水平及可能获得的潜在利益等因素，一审法院酌情确定陈建立承担竞业限制违约金33333元。双方在庭审中对原仲裁裁决第一项、第三项均无异议，予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、双方劳动合同关系于2017年2月1日解除；二、陈建立于判决生效之日起七日内向龙华教育公司支付违反竞业限制义务违约金33333万元；三、双方继续履行2016年3月31日签订的《杭州龙华教育——保密协议》。四、驳回陈建立的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陈建立负担。
宣判后，陈建立不服，向本院提起上诉称：一审法院认定陈建立与龙华教育公司之间签订的《劳动协议书》中约定的竞业限制条款合法有效不当，且违约金金额过高，具体理由如下：一、本案所涉竞业限制条款应认定无效。1.陈建立与龙华教育公司双方仅在《劳动协议书》中约定了竞业限制，但并未约定支付龙华教育公司经济补偿，违反了劳动合同法第二十三条第二款应支付经济补偿的规定。2.《劳动协议书》约定的竞业限制期为3年，违反了劳动合同法第二十四条第二款竞业限制期限不得超过二年的规定。因此，《劳动协议书》中有关竞业限制的约定违反了法律的强制性规定，应当认定为无效，对陈建立不适用。
二、竞业限制的违约金金额过高。陈建立在龙华教育公司工作的工资待遇较低，月平均工资为7200元左右，在龙华教育公司未支付任何竞业限制补偿金的情况下，要求陈建立承担33333元违约金，对于陈建立来说明显过高，且权利义务不对等，显失公平。综上，请求判令：l.撤销一审判决：2.改判陈建立无需向龙华教育公司支付违反竞业限制义务违约金；3.一二审诉讼费由龙华教育公司承担。
龙华教育公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈建立在未离职时就已经申请设立了同类公司，明显了违反了竞业限制协议的内容。在保密协议中第三条明确约定了竞业限制条款，在劳动合同中也约定了相应的条款。劳动合同的期限是三年，后来是保密协议中把竞业限制的期限约定为二年，这是符合法律规定的。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陈建立与龙华教育公司签订于2016年3月31日签订的《杭州龙华教育——保密协议》约定陈建立无论何种原因离职，两年内不得在同一地区（杭州市同类型公司或机构）（跆拳道、舞蹈、教育培训机构）任职。该协议系双方真实意思表示，不违法国家法律、行政法规强制性规定，应属有效。陈建立认为未约定经济补偿并非协议无效之情形。陈建立向龙华教育公司提出辞职后，当月即申请设立了与龙华教育公司经营范围类同的公司，违反案涉《杭州龙华教育——保密协议》约定，应当承担相应的违约责任。一审法院已经充分考量双方协议约定内容及违约情形等事实，酌情确定陈建立支付龙华教育公司违约金33333元并无不当，本院予以确认。但一审法院判决�文存在笔误应予变更。综上所述，陈建立的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3134号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费部分；
二、变更杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3134号民事判决第二项为陈建立于本判决生效之日起七日内向杭州龙华教育咨询有限公司支付违反竞业限制义务违约金33333元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由陈建立负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛�
审判员 徐 丹
审判员 陈 艳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 项 琳