新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)兵09民终62号
上诉人（原审原告）谭静，女，1975年10月4日出生，住重庆市江津区。
委托代理人张国强，新疆扬眉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆国生投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区伊宁路89号新丰大厦A座7-38号。
法定代表人张建新，职务公司经理。
委托代理人王光超，女，1983年3月5日出生，该公司员工，住新疆乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）高继江，男，1966年9月24日出生，住克拉玛依市。
上诉人谭静与被上诉人新疆国生投资有限公司（以下简称国生公司）、高继江建设工程施工合同纠纷一案，上诉人谭静不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2015）叶垦民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人谭静的委托代理人张国强，被上诉人新疆国生投资有限公司的委托代理人王光超到庭参加了诉讼，被上诉人高继江经本院依法公告送达，未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月23日，额敏县金业建筑安装有限责任公司中标新疆农九师五华生态园殡仪馆（悼念厅、火化间、守灵间）建设项目，原告谭静借用额敏县金业建筑安装有限责任公司的资质作为施工负责人，全权负责本工程的施工管理工作。
2012年3月19日，原告谭静挂靠额敏县金业建筑安装有限责任公司与五华公司签订了一份《建筑工程承包合同》，合同约定了工程名称为五华陵园园区建设，工程地点为新疆塔城市兵团农九师164团，承包范围包括：园区大门、道路、停车场、莲花湖、太极广场、水电管网、区内人工湖等，开工时间为2012年4月15日，以及其他有关工程的注意事项。
同年4月19日，五华公司法人高继江与国生公司法人谭泽程签订了一份《五华陵园合作开发合同》，约定：自协议签订之日至2017年5月1日，国生公司全权托管经营五华陵园。合同第一章第三条约定，合同签订之日前，关于该合作项目的一切债权债务关系及其他法律责任与国生公司无关，国生公司不负任何法律连带责任。合作期间双方互不承担各自经营中的债权债务和相关的法律连带责任。
同年5月2日，国生公司以银行转账的方式向原告谭静给付了50000元，用于支付农民工没有干活造成的窝工损失。同年5月15日，国生公司再次向谭静的28名农民工每人垫付了3980元窝工费及往返路费。
同年6月13日，被告高继江与原告谭静签订一份《还款协议》，约定原告在该园区内所回填土石方量工程款为1658033.11元。
同年8月19日，五华公司法人高继江与谭泽程签订了一份《协议》，约定五华公司的一切债务与谭泽程无关，谭泽程不负任何连带责任。
五华公司已于2013年12月30日被塔城市工商局吊销营业执照。
另查明，2012年，第九师国土资源局一六四团分局未给五花生态陵园及施工人员谭静办理及出具任何允许在一六四团辖区内采挖土石方手续及证明。
原审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，额敏县金业建筑安装有限公司委托原告谭静对该公司中标的五华生态园殡仪馆（悼念厅、火化间、守灵间）进行施工，且原告并无证据表明其与额敏县金业建筑安装有限公司之间有劳动关系，原告谭静属于无资质的实际施工人，其与五华公司签订的建筑工程承包合同应当认定为无效。虽然合同无效，但原告作为实际施工人有权要求发包方支付工程款，原告应当就建设工程施工合同已履行所完成工程量承担举证责任。而从原告向本院提交的工程量确认单和部分回填量草图并结合原告与五华公司签订的建筑工程承包合同来看，该工程于2012年4月15日开工，于同年4月18日完工，即在四天时间内完成了被告高继江与原告谭静签订的还款协议中的1658033.11元的工程量。该工程量只有原告提供的被告高继江签字认可单一书证及被告国生公司出示的第九师国土资源局一六四团分局出具的证明，说明原告在2012年并没有在一六四团范围内办理或出具采挖土石方手续或证明，无法证实原告有开挖大量土石工程的可能。再从2012年5月25日本院的谈话笔录来看，说明五华生态园工程同年4月15日开工到同年5月25日作为原告的施工方同发包方发生纠纷，到法院解决只是农民工工资问题，并未提及工程欠款。且被告国生公司出示的一六四团信访办和乌拉斯台边防派出所出具的情况说明，可以证实国生公司向原告支付的50000元属于支付农民工的窝工工资，并不是原告所述支付的工程款。这也说明原告代理人代理意见中提到的“国生公司向原告支付了50000元工程款，让其相信国生公司是实际履行人。”并无相关证据印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于被告高继江未出庭应诉佐证，根据原告提交的现有证据不足以证实原告在四天之内完成1658033.11元的工程量。
同时，时任五华公司法人高继江与时任国生公司法人谭泽程于2012年4月19日签订了五华陵园合作开发合同，合同约定由国生公司全权托管经营五华公司，托管经营指企业产权的所有者或其代表，通过签订契约的法律形式，将企业的经营权委托给具有较强经营管理能力，并能承担相应经营风险的另一法人或自然人，进行有偿经营的经济行为，而并不是所谓的公司合并。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承担。五华公司与国生公司并不属于公司合并的范畴，故双方约定的“合同签订之日前，甲方（五华公司）与乙方（国生公司）关于五华陵园的一切债权债务关系及其他法律责任与乙方无关，乙方不负任何法律连带责任。”该条款并不违反法律的强制性规定，符合合同法规定的合同自由原则。即便原告谭静所承包的工程已完工，但也是完成于合同签订之前，故也不是原告所要求的由被告国生公司承担。
综上，本院认为原告谭静的诉讼请求不成立，依法不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回原告谭静的诉讼请求。本案受理费21252元，由原告谭静负担。
宣判后，上诉人谭静不服，向本院提起上诉称，一审法院认为上诉人提交的证据不足以证实完成1658033.11元的工程量是错误的。土方量是经过高继江及管理员签字确认的，应认定该数额是经过决算，证据扎实充分。五华公司与国生公司鉴定的合同不能对抗第三人，上诉人谭静作为实际施工人，是完全有权利要求五华陵园的实际控制人即被上诉人国生公司承担支付责任。
被上诉人国生公司答辩称，工程量的确认签字并不是国生公司，国生公司也不知道上诉人与高继江签订的合同及内容，上诉人完全可以依照合同起诉高继江，不应有国生公司承担责任。
二审庭审查明的事实与一审庭审查明的事实是一致的，二审庭审中除一审庭审质证的证据外，双方均未提供新的证据。
本院认为，本案上诉人谭静在原审提交的中标通知书不难看出，额敏县金业建筑安装有限责任公司中标的新疆农九师五华生态园殡仪馆（悼念厅、火化间、守灵间）建设项目，并委托谭静全权负责该工程的施工管理工作。中标通知书仅证明该项目存在。额敏县金业建筑安装有限责任公司未与招标单位五华公司签订该项目的建筑工程施工合同，也未与谭静签订该项目的转包合同。上诉人谭静在没有额敏县金业建筑安装有限责任公司授权的情况下，以自然人的身份与五华公司签订了《五华园陵园园区建设》（园区大门、道路、停车场、莲花湖、太极广场、水电管网、区内人工湖等）承包合同，该工程承包合同与额敏县金业建筑安装有限责任公司没有任何关系，与额敏县金业建筑安装有限责任公司中标的项目没有任何关联。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人谭静系无资质的自然人，其与五华公司签订的建筑工程承包合同应当认定为无效。但上诉人作为实际施工人有权要求发包方支付工程款。虽然双方签订的合同没有约定工程价款，但根据合同约定，上诉人在施工中绘制了施工草图，并提交了工程进度报告，且有五华公司现场管理员和时任五华公司法人高继江的签字确认及还款协议均证实上诉人进人现场施工和确定的工程价款。故上诉人要求支付工程价款的请求予以支持。
时任五华公司法人高继江与时任国生公司法人谭泽程于2012年4月19日签订了五华陵园合作开发合同，合同约定由国生公司全权托管经营五华公司，托管经营指企业产权的所有者或其代表，通过签订契约的法律形式，将企业的经营权委托给具有较强经营管理能力，并能承担相应经营风险的另一法人或自然人，进行有偿经营的经济行为，而并不是所谓的公司合并。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。五华公司与国生公司并不属于公司合并的范畴，故双方约定的“合同签订之日前，甲方（五华公司）与乙方（国生公司）关于五华陵园的一切债权债务关系及其他法律责任与乙方无关，乙方不负任何法律连带责任。”该条款并不违反法律的强制性规定，符合合同法规定的合同自由原则。上诉人谭静所承包的工程完成于五华公司和国生公司签订合同之前，故该工程价款应由高继江承担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2015）叶垦民初字第138号民事判决，即驳回原告谭静的诉讼请求；
二、被上诉人高继江给付上诉人谭静工程款1608033.11元及利息219978元，于判决生效之日给付。
三、被上诉人国生公司不承担给付工程款的义务。
一审案件受理费21252元，二审案件受理费21252元，由被上诉人高继江负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 孙惟勤
审判员 邹彦君
审判员 张 勇
二〇一七年二月十六日
书记员 郭 健