河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民再终字第25号
上诉人（原审原告）：丁润国，男，1970年生，回族，农民，住孟村回族自治县孟村镇。
委托代理人：韩杰，女，1972年生，回族，下岗职工，住孟村回族自治县孟村镇，系丁润国妻子。
委托代理人：孙国征，河北建平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马英武，男，1965年生，回族，农民，住孟村回族自治县孟村镇。
委托代理人：肖英，河北言公律师事务所律师。
委托代理人：丁润侠，女，回族，1966年生，农民，住孟村回族自治县孟村镇，系马英武妻子。
丁润国与马英武排除妨害纠纷、财产损害赔偿纠纷一案，孟村回族自治县人民法院于2008年11月10日作出（2008）孟民初字第573号民事判决。该判决已经发生法律效力。2011年4月18日本院作出（2011）沧民申字第8号民事裁定，指令孟村回族自治县人民法院再审本案。孟村回族自治县人民法院于2012年6月6日作出（2011）孟民再字第3号民事判决。马英武不服孟村回族自治县人民法院再审判决向本院提起上诉，本院于2013年2月28日作出（2012）沧民再终字第104号民事裁定，将本案发回孟村回族自治县人民法院重审。孟村回族自治县人民法院重审后作出（2013）孟民再字第2号民事判决。丁润国和马英武均不服孟村回族自治县人民法院（2013）孟民再字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁润国及其委托代理人韩杰、孙国征，上诉人马英武及其委托代理人肖英、丁润侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟村回族自治县人民法院原审查明并认为，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款和第二十一条第一款，虽然规定签订承包合同是承包权取得的要件之一，但并没有规定不签订承包合同承包权就不能取得。按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。证人张立国出庭所作证言与孟村回族自治县人民法院对丁琳、吴洪艳的调查笔录相互印证，能够充分证实1999年丁润国在丁庄子村名为“斜子地”的地方分得2.4亩耕地并取得土地承包经营权。马英武所举证据不能证明其对诉争土地享有使用权，马英武侵犯丁润国的土地承包经营权的事实成立。根据现场勘测，丁润国现实际占有土地面积为1288.9平方米折合1.93335亩，故马英武占用丁润国耕地的面积是310.94平方米，即勘验图中④-
⑤之间至（17）点（约20.6米）向北310平方米的土地。马英武应将其占用的上述耕地退还给丁润国。丁润国赔偿损失的诉讼请求没有提供客观有效的证据予以证实，不予支持，但可待证据充分后另案主张权利。2013年11月7日孟村回族自治县人民法院作出（2013）孟民再字第2号民事判决：一、撤销本院（2008）孟民初字第573号民事判决书；二、原审被告马英武于本判决生效后六十日内将占用原审原告的310.94平方米土地退还给原审原告；三、驳回原审原告要求民事赔偿的诉讼请求。
丁润国不服孟村回族自治县人民法院（2013）孟民再字第2号民事判决向本院提起上诉称，原审认定的部分事实有误，马英武侵占了其承包地0.5亩多而不是310.94平米，原因是，因地里有坟两座，丁润国实际上分得承包地2.5亩而不是应分得的2.4亩，位于其承包地东面的勘验图中14-15-16-17部分土地是丁润国自行垫土扩大的，这部分土地不应计算在其承包地里。丁润国上诉请求改判马英武退还其承包地0.5亩多。
马英武不服孟村回族自治县人民法院（2013）孟民再字第2号民事判决向本院提起上诉称，丁润国并不能举证证明其对诉争土地享有承包经营权，即使丁润国在斜子地有承包地也无法证实其承包地的亩数和四至，也就无法确定马英武是否侵占了丁润国承包地，况且马英武对诉争土地享有宅基地使用权。马英武上诉请求驳回丁润国的诉讼请求。
丁润国提交了以下证据：
1、2013年5月9日丁庄子村委会出具的证明原件一份，内容是：“自土地承包经营以来，丁庄子村从未填发过《土地承包登记表》更没有向村民发放《土地承包证》”。马英武质证称，该证明不真实，村委会也为马英武出具过相关证明，该证据未在原审中提交不能作为新的证据。
2、2014年2月5日张兵出具的《证明》原件一份，内容是：“丁润国斜子地东边盖车间的地方是我2005年给拉土垫的，拉土20车收现金4000.00元”。马英武质证称，该证明不真实，证人未到庭，无法核实是否是张兵本人的真实意思表示。
3、证明垫沟的照片四张。马英武质证称，四张照片只是现场的部分截图不能证明丁润国的主张。
2014年6月16日本院对丁庄子村委会主任李国华进行了调查，李国华称他是2009年上任的，现在村委会没有第二轮土地承包时的分地底册。丁润国和马英武均对调查笔录没有异议。
本院二审查明，本案双方当事人丁润国和马英武均是孟村回族自治县孟村镇丁庄子村农民。丁润国诉称他家属于第十六生产小队，在丁庄子村斜子地分有一块略超2.4亩的承包地，分地时他家按6口人分的地，每口人分0.4亩，因地里有坟又多分了点并诉称马英武建房占了他家半亩承包地。孟村回族自治县人民法院再审期间对现场进行了勘验，丁润国所主张的承包地东至沟、南至道、西至丁润楼耕地，北面有马英武所建的三间房屋和棚子。根据丁润国的陈述、张立国的出庭证言以及孟村镇人民政府的两份证明，丁庄子村在土地发包中存在不签订书面承包合同、不发放土地承包经营权证书的现象，丁润国家就属于这种情况，既没有书面承包合同也没有土地承包经营权证书。根据本院二审中的调查和丁润国的陈述，丁庄子村委会或丁润国所属的十六小队也没有分地时的底册。因此，丁润国既没有书面承包合同或土地承包经营权证书也没有分地底册可以证明其承包地的面积。
本院二审认为，丁润国据以证实其分有2.4亩多承包地的证据有：张合路、张立国、丁清云、丁清兰的书面证明，律师对马文树和丁润楼的调查笔录，孟村回族自治县人民法院对丁琳、吴洪艳和王旭甫的调查笔录，张立国的出庭证言，以及丁祥震、丁润广、丁海江签订的责任田使用权协议。
针对丁润国提供的书面证明，马英武提供了相同证明人的书面证明进行否定。其中，2012年7月3日张合路的证明否定2008年8月23日的证明出自其本人，2012年7月5日丁清云的证明否定2011年5月29日的证明出自其本意，2012年7月14日丁清兰的证明否定2011年5月30日的证明出自其本人，2012年7月8日张立国、吴洪艳的证明否定2008年8月23日张立国的证明出自本意。因以上署名相同的书面证明互相矛盾，证明人也未出庭作证并接受质询，所以不予认定。张立国虽然出庭作证，但称两份相互矛盾的证明都是真实的，所以张立国的书面证明的也不予认定。
针对丁润国代理律师对马文树的调查笔录，马英武提交了马文树的两份书面证明以否定调查笔录的真实性，在这两份调查笔录中马文树称他没作证人，证言纯属伪造。因马文树和丁润楼均未出庭作证并接受质询，又有马文树的证明否定调查笔录的真实性，丁润楼的调查笔录也证明不了丁润国家承包地的面积或马英武占丁润国家承包地的面积，所以丁润国提供的两份调查笔录不予认定。
针对孟村回族自治县人民法院再审中对丁琳和吴洪艳的调查笔录，马英武提供了丁琳的书面证明称调查笔录是听韩杰说的，具体情况不知道，还提供了吴洪艳和张立国的书面证明称证词是听韩杰说的，内情不详，不是本人意思，张立国出庭作证时则称该书面证明是真实的。丁琳和吴洪艳二人在调查笔录中均称自己和丁润国家是同一生产队的地邻，吴洪艳还称丁润国家分了二亩半左右承包地，丁琳还称丁润国家分了六口人的地，但是在马英武占了丁润国多少地的关键问题上，二人却又都表示不清楚，因此这两份笔录的陈述内容具有不确切性。加上丁琳和吴洪艳均未出庭作证并接受质询，又有书面证明否定调查笔录内容的真实性，所以对以上两份调查笔录不予认定。
孟村回族自治县人民法院再审中还对王旭甫进行了调查，因王旭甫所述的是他曾给两家调解过纠纷，王旭甫并不直接掌握马英武占了丁润国家多少地，所以对该证据的关联性不予认定。
张立国虽然出庭作证称一口人分4分地，但他还称不知道丁润国承包地大概多大，也不知道丁润国家分地时有几口人，所以张立国的出庭证言不能证明丁润国分有略超2.4亩的承包地。
2003年7月1日丁祥震、丁润广、丁海江签订的责任田使用权协议，不能证实马英武家宅基占用了丁润国家承包地，所以该证据的关联性不予认定。
从以上证据审核中可以看出，丁润国所举的律师调查笔录、书面证明以及人民法院调查笔录均属证言性质的证据，本身就证明力较弱，证明人未出庭又使得程序上不够完善，关键是和马英武所举书面证明多有矛盾，带有了很大的不确定性及主观随意性，所以无法予以采信。而张立国的出庭证言和责任田使用权协议，也都证明不了丁润国家承包地的面积。所以，丁润国所举证据不能充分证实他在丁庄子村斜子地分有略超2.4亩的责任田，也就不能证实马英武建房占用了他家半亩责任田。因丁润国未能证实马英武侵犯了其承包经营权，所以丁润国要求马英武拆除建筑、退还半亩耕地的诉讼请求不予支持，赔偿损失的请求相应也不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销孟村回族自治县人民法院（2013）孟民再字第2号民事判决。
二、驳回丁润国的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费200元（丁润国和马英武各预交100元），共计250元，均由丁润国负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜金生
审判员 于振东
审判员 左志旺
二〇一四年七月九日
书记员 王文秀