甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第148号
上诉人（原审被告）田海洲，男，1951年12月5日出生，汉族，环县人，退休教师，住环县县城。
委托代理人田永涛，男，1980年4月21日出生，汉族，环县人，干部，住环县县城。系田海洲之子。
被上诉人（原审原告）郭振兴，男，1979年6月17日出生，汉族，环县人，农民，住环县县城。
委托代理人郑世平，环县法律援助中心律师。
上诉人田海洲因与被上诉人郭振兴承揽合同纠纷一案，不服环县人民法院（2014）环民初字第1176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田海洲及其委托代理人田永涛与被上诉人郭振兴及其委托代理人郑世平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2013年3月22日，郭振兴与田海洲签订《工程施工合同》，协商由郭振兴包工包料修建田海洲位于环城镇党校路的住宅。合同约定该工程为二层框架结构（图纸只有平面图与配筋图，共计5页），总建筑面积272.30平方米，每平方米1300元，工程总造价353990元。郭振兴负责完成主体工程，内外沙灰粉墙，前外墙瓷砖贴面，后外墙贴80公分墙裙，后墙做两道烟道。住宅的地砖、卫生间砖、灶房砖、楼梯砖、门窗由田海洲自己做。开关、插座、坐便器由田海洲提供，郭振兴负责安装。付款方式为：开工首付30%，一层主体框架完成支付40%，封顶后支付80%，竣工经双方验收合格后支付97%，质量保修金为工程总造价3%，保修期为一年，郭振兴承担质量保修责任，如果保修期内郭振兴不能到场维修，田海洲可以用保修金及时修理支付。另外，双方约定田海洲应在开工前完成水、电、路三通设施，并提供必要的场地确保施工。在郭振兴施工期间接受田海洲监督，对不按合同和设计施工，不符合标准用料，田海洲提出警告，郭振兴及时纠正，警告无效时，田海洲有权终止合同。合同签订后，郭振兴依约施工，田海洲进行监督。施工过程中，郭振兴经田海洲同意使用空心砖填充墙体，同时未建造一楼阳台。该工程竣工后，田海洲只铺设了地砖，至今未进行内墙粉刷。经原审法院现场进行测量，田海洲所居住的住宅楼座北向南，后墙临环城小学围墙，西面紧临李耀忠家，东面紧临田柏军家，长13.15米、宽9.85米。二楼阳台长5.96米，宽1.2米。屋檐宽0.62米。面积共计270.3平方米，每平方米1300元，工程总价款351390元，田海洲已付290000元，剩余61390元。另查：施工过程中，郭振兴使用田海洲砖块3500块，每块0.42元，总计1470元。
原审法院审理认为：郭振兴与田海洲自愿协商，达成一致意见，签订《工程施工合同》，合同内容未违背法律法规强制性规定，合法有效，予以认可。对郭振兴要求田海洲支付剩余工程款的请求予以支持，但其诉请的利息因合同未作约定，不予考虑。合同约定的工程总面积与田海洲自行测量面积不符，法庭在进行现场勘查时，双方均参与并在勘查笔录上签字认可，故以该现场测量为准。郭振兴要求的平整场地机械及人工费，因合同中只约定田海洲需提供必要的场地确保施工，对场地状况未做具体要求，故对该项诉讼请求不予支持；郭振兴主张的检查井两次返工人工费、卫生间返工费，因其施工结果不符合田海洲要求而重新施工，故返工费用应由施工方即郭振兴自行承担。郭振兴诉请的二层上料工时费、一层做防水费用、檐子费用、做烟道费用、与邻居之间做防水的费用，因以上项目所涉及的工程不应与主体工程相分离，且合同中亦未另行约定，故郭振兴重复主张于法无据，不予支持。郭振兴诉请的外墙涂料费用，因未提供相关证据证明具体的费用数额，故其该项请求不予支持。郭振兴诉请田海洲使用了其工程上的9方砂石及35袋水泥，要求田海洲支付价款。因该案为建设工程施工合同纠纷，郭振兴的该项请求属于返还原物，与本案非同一法律关系，不予考虑。田海洲辩称郭振兴为其所建住宅的后墙有渗水现象，要求维修。经现场勘查，田海洲住宅的后墙确有渗水痕迹，郭振兴应予维修，但田海洲对郭振兴提供的维修材料及技术持怀疑态度，因合同约定了质量保修金（保修金10541元），且约定了如郭振兴不能维修，田海洲可用保修金及时修理支付，故田海洲可依合同约定用质量保修金自行维修。田海洲辩称郭振兴未按照其提供的图纸施工，因合同中对图纸进行了明确约定（图纸只有平面图与配筋图，共计5页），非田海洲庭审中提供的部分图纸（共计10页），且在施工过程中，其已经认可按照郭振兴自行提供的图纸施工，故该辩解理由不能成立；田海洲辩称郭振兴提供的施工建材质量不符合规定，要求郭振兴支付其将机砖变更为空心砖的差价，因郭振兴将住宅变更为框架结构，使用空心砖填充，经过了田海洲的同意，故对田海洲该请求不予考虑。田海洲要求郭振兴支付水泥砂浆差价、楼层厚度差价，因未提供证据证明，故不予支持。田海洲要求郭振兴支付其未做的三边滴水价款，因施工过程中，田海洲全程监督，其当时对郭振兴不做其余三边滴水未提出异议，现要求田海洲支付未做的滴水价款不合情理，故不予支持。田海洲要求的开关插座价款，合同明确约定开关插座应由其自行购买，故不予支持。田海洲要求的未粉墙面价款，因合同未做约定，故不予考虑。田海洲要求支付使用其15袋水泥的价款、检查井返工费、更换雨棚费用、烟道重修费，因未提供证据证明，故不予考虑。其要求的图纸设计费与本案无关，不予支持。田海洲要求郭振兴支付砖款，因郭振兴认可并同意支付，故对田海洲该项请求应予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、由被告田海洲于判决生效后30日内支付拖欠原告郭振兴的工程款61390元；二、由原告郭振兴于判决生效后30内支付被告田海洲砖款1470元；三、由原告郭振兴于判决生效后30内支付被告田海洲工程质量保修金10541元；四、驳回原告郭振兴的其他诉讼请求。案件受理1647元，由原告郭振兴负担659元，被告田海洲负担988元。
田海洲不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定本案事实有误，且缺乏逻辑。1、一审法院经审理查明面积共计270.3平方米，按郭振兴的诉称，合同约定面积272.30平方米，因未建一楼阳台7平方米，故郭振兴诉称的面积应为265.30平方米，与一审法院认定的面积相差巨大，一审判决超出郭振兴的诉请，与民事诉讼“不告不理”之原则背道而驰，显失公正；2、郭振兴建造的楼房实际面积大于设计面积，超出部分不属合同约定的修建范围，故该部分建造成本不应由上诉人承担；3、郭振兴未按设计图纸施工，继而造成严重质量瑕疵（堪称危楼），让上诉人无法接受的是，建成楼房的二楼竟比一楼大2平方米，一审法院仅现场测量二楼，拒不测量一楼，上诉人苦劝无果无奈签字；4、一审判决虽然认定了郭振兴建造的楼房后墙渗漏水，墙体裂缝透风，但提出上诉人对郭振兴用聚胺酯胶做防水有怀疑，可按约定用质量保证金修理，系强人所难，缺乏可操作性，经上诉人咨询专业人员，聚胺酯胶不能做外墙防水，唯一办法是用五层防火板做保温层，造价很大，即便由上诉人维修，预扣的10541元质量保修金显然不够。且上诉人自始至终都未同意郭振兴用空心砖填充墙面。二、一审法院对本案认知存有暇疵，适用法律错误。1、《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对己发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”；2、《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度”、第四十条规定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”；3、《建筑工程建筑面积计算规范》无论是2005年4月15日实施的旧规范，还是2014年7月11日实施的新规范，都规定“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1／2计算”，同时，该规范规定檐台作为建筑物构造，不能计入建筑面积。上诉人认为，据上法律规定，郭振兴建造的楼房并未竣工，上诉人没有全额支付工程款的义务。同时，双方约定的保修期因违反法律禁止性规定而无效，一审法院对于楼房的面积计算出现重大失误，违背国家行业基本法规，多计算面积8平方米。上诉请求：撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费由郭振兴负担。
郭振兴答辩认为：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。《工程施工合同》明确规定了答辩人在施工期间，受上诉人监督，对不按合同和设计施工，不符合标准用料，上诉人可以提出警告，答辩人及时纠正，警告无效，上诉人有权终止合同。该工程已于2013年5月22日竣工，上诉人也己于2014年3月入住。施工期间，上诉人没有提出过工程不符合设计或者用料不符合标准的问题，没有行使过合同解除权。相反，答辩人不断顺应上诉人要求进行施工，并另外完成上诉人要求的附属工程。由于答辩人与上诉人之子田永涛相识，在其同学王贵平的协调下，按当时的成本价1300元每平方米计算价格，但上诉人拖欠工程款，致使该工程己经实际亏损。一审期间，上诉人既不申请对工程进行质量鉴定，又不申请对工程进行价格审计，其所提主张没有任何证据能够证实。一审法院认定答辩人所做的附属工程在合同未另行约定，该工程费用应包含在整个工程价格内；认定该工程后墙渗水应扣减质量保证金让上诉人自行修理，尽管答辩人认为不太合理，但为解决纠纷，答辩人还是认可一审法院判决。二、上诉人的上诉理由与事实不符，请二审法院予以驳回。上诉人认为一审法院认定事实有误，缺乏逻辑。一审中，上诉人自行测量面积为252.2平方米，要求核实，一审法院责令其提供检测部门的依据，但上诉人拒不提供，故一审法院组织进行了测量，上诉人与答辩人均签字认可。现却出尔反尔，予以反悔。1、上诉人认为一审法院超出答辩人诉请错误。答辩人诉请的工程款为65370元及利息8498.1元，而一审判决上诉人给付答辩人49379元，不但扣除了质量保证金，还取消了合同未约定的附属工程款10000余元，并未超出诉请；2、上诉人认为实际建造面积大于合同约定面积，建造成本上诉人不应该支付错误。由于合同开始是答辩人根据上诉人的土地面积进行粗略测量估计，但在实际施工中，上诉人要求放线至其土地界线边缘，故实际面积肯定比合同约定的面积大，这些面积答辩人投入了资金和劳力，现已实际使用，合同中也未约定实际建造面积大于约定面积时答辩人承担费用的条款，故上诉人理应支付实际面积的工程款；3、上诉人认为答辩人未按设计图纸施工，造成质量玻疵，但上诉人现己实际入住，按照建设工程的相关法律规定，即应视为其已验收使用，应按合同约定支付剩余工程款；4、由于上诉人的楼房是框架结构，填充墙用空心砖是行业通行的惯例，并且上诉人在施工中并未提出异议，且多雨水时渗水与墙砖材料无关。因合同未约定其他防水措施，且上诉人不增加工程款而多次协商无果，故一审判决扣除质量保证金，答辩人虽有异议，但除此而外别无他法，故认可该判决。上诉人认为一审法院适用法律错误，但均未提供工程质量或面积测算的有效证据直接否认双方签订的《工程施工合同》，显然是故意混淆视听，歪曲事实，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，有双方当事人的陈述笔录、工程施工合同、现场勘查笔录、图纸复印件、照片、证人证言等证据材料在卷佐证，应予确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案现争议的焦点主要为工程建筑面积的确定及一审判决结果是否正确的问题。本案中，郭振兴坚持要求以工程施工合同的约定确定工程总建筑面积，而田海洲自行测量的总建筑面积为252.5平方米，双方意见分歧，经一审法院组织现场勘查，其二人对测量结果签字予以确认，故应以该测量结果为据计算工程总建筑面积。建筑面积亦称建筑展开面积，根据建设部《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2013）国家标准术语及所附条文说明，本案工程中的屋檐，其顶盖高度已达到两个楼层且设计挑出宽度仅为0.62米，应属装饰性结构构件，根据上述规范第3.0.27条：“下列项目不应计算建筑面积：4，露台、露天游泳池、花架、屋顶的水箱及装饰性结构构件”的规定，该屋檐面积不应计入建筑工程建筑面积。上述规范第3.0.21条还规定：在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积。本案阳台在主体结构之外，应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积。根据上述规范第3.0.1条：“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。”的规定，结合经过双方当事人现场勘查测量结果，本院对本案建筑工程建筑面积计算为：（13.15米×9.85米）×2＋（5.96米×1.2米）÷2＝262.63平方米，故工程总价款应为1300元／平方米×262.63平方米＝341419元，田海洲已付290000元，下欠51419元，一审判决对建筑工程建筑面积及工程价款计算有误，田海洲的该项上诉理由成立，本院予以支持。田海洲上诉认为，郭振兴未按设计图纸施工，但因双方签订的合同中对图纸进行了明确约定，并非田海洲提供的部分图纸，且田海洲对施工过程予以监督，其已认可按照郭振兴提供的图纸施工，故其要求对超出设计图纸部分的工程款不予承担的上诉理由亦不能成立。田海洲认为，郭振兴未经其许可，用空心砖填充墙面，施工建材质量不符合要求，导致后墙渗水，经审查，使用空心砖填充墙面，经过了田海洲现场许可同意，对于后墙存在的渗水问题，田海洲对郭振兴提供的维修材料及方案不予认可，但对己方所提的维修方案和所需资金却仅有其本人陈述，不能提供相关证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”的规定，田海洲的主张不能成立，依法不予支持。对后墙存在的漏水问题，田海洲只能依照合同约定，用质量保修金自行维修。田海洲现己实际入住所建房屋，一审法院依照相关法律规定，判决由其支付郭振兴剩余工程款并无不当，判决结果也未超出郭振兴的诉请，故田海洲的上诉理由均不能成立。
田海洲在一审中虽未针对砖款和工程质量保修费提起反诉，但鉴于本案实际，应将上述两项费用折抵下欠工程款后一并判处。建设工程合同的发包人为经过批准建设工程的法人，承包人也只能是具有从事工程勘察、设计、施工资格的法人，根据本案实际，应将本案案由确定为承揽合同纠纷更为妥当。
综上，原审法院认定本案事实清楚，唯对建筑工程建筑面积及工程价款计算有误，二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持环县人民法院（2014）环民初字第1176号民事判决的第四项及案件受理费负担部分，即“驳回郭振兴的其他诉讼请求”及“案件受理1647元，由郭振兴负担659元，田海洲负担988元”；
二、撤销环县人民法院（2014）环民初字第1176号民事判决的第一、二、三项，即“由田海洲于判决生效后30日内支付拖欠郭振兴的工程款61390元；”、“由郭振兴于判决生效后30内支付田海洲砖款1470元”及“由郭振兴于判决生效后30内支付田海洲工程质量保修金10541元”；
三、由田海洲于判决生效后30日内支付拖欠郭振兴的工程款39408元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1647元，由上诉人田海洲负担1447元，被上诉人郭振兴负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 张责逆
审判员 王 军
审判员 樊 欣
二〇一五年三月二十五日
书记员 杨 柳