广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂市刑一终字第87号
原公诉机关广西壮族自治区资源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程良红，男，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年5月29日被逮捕，同年7月29日，经资源县人民检察院决定对其取保候审。2014年1月20日，经资源县人民法院决定对其取保候审。2014年3月21日，经资源县人民法院决定解除取保候审，同日被逮捕。现羁押于资源县看守所。
辩护人卿艳瑛，广西卓合律师事务所律师。
原审被告人程某甲，男，因涉嫌犯非法采矿罪，2O13年5月29日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，7月29日经资源县人民检察院决定对其取保候审。2014年1月20日，资源县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人程某乙，男，因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年5月29日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，7月29日经资源县人民检察院决定对其取保侯审。2014年1月20日，资源县人民法院决定对其取保候审。
广西壮族自治区资源县人民法院审理广西壮族自治区资源县人民检察院指控原审被告人程良红犯寻衅滋事罪、非法采矿罪，原审被告人程某甲、程某乙犯非法采矿罪一案，于二○一四年三月二十日作出（2014）资刑初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人程良红不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程良红及其辩护人卿艳瑛到庭参加了诉讼，广西壮族自治区桂林市人民检察院指派检察员邝杰出庭履行职务。经广西壮族自治区高级人民法院批准，同意延长二个月审理期限。现已审理终结。
原判认定：
（一）寻衅滋事罪
1、2O12年3月2日14时许，被告人程良红驾车经过中峰收费站3车道，收费员示意其交费，程良红不但不交通行费，还下车将收费站电动栏杆扳断，并用栏杆打砸收费窗口，还将自已的三菱越野车堵塞在3车道，不准其他车辆通过，造成多辆车辆拥堵。当受害人唐某某、李某某驾车从中峰收费站4车道通过时，被程良红无故将车拦下，唐某某与之理论，程良红扬言：“我的车不给过，大家的车都不给过。”并用活动栏杆挡住唐某某的小车不准通过，收费站工作人员进行劝阻，程良红不听劝阻并对唐某某进行殴打。后程良红又叫来程某知（在逃）和程某智（已判刑）。程某智和程某知到现场后即对唐某某进行殴打，程某知还故意将唐某某小车左后视镜打烂及殴打唐某某妻子李某某。唐某某等人被殴打离开现场后，程某智又驾车追截唐某某等人，在追截至产子坪（地名）后，将受害人唐某某截停，后被人制止才未发生打架。经法医鉴定，唐某某的伤势为轻微伤偏重，李某某的伤势为轻微伤。经物价鉴定，被损坏的小车后视镜价值112O元（实际维修费为1614元）。
2012年4月13日，被害人唐某某、李某某出具谅解书，因被告人程良红等3人主动赔礼道歉，赔偿了所有损失及医药费，对他们的行为表示谅解，不再追究。
2、2011年7月13日，程某知（在逃）向花果桥组理事会成员程某锦索要理事会的房间钥匙，程某锦担心程某知等人在理事会搞赌博等违法活动，没有答应把钥匙给程某知。当天晚上8时许，被告人程良红伙同程某耀（已判刑）、蒋某某（已判刑）、程某知等人对程某锦进行威胁报复，程某知、程某耀、蒋某某持刀将理事会门口的四块牌匾砍烂。随后，中峰派出所民警赶到现场处置，被告人程良红叫嚣称：“不关派出所的事，你们来做什么”当程某永开车经过理事会门口时，程某知用一块被打烂的牌匾挡住程某永的车不准通过，并伙同被告人程良红、程某耀、蒋某某等人对程某永进行殴打，将程某林、程某珍头部打伤。
（二）非法采矿罪
2012年3月24日，被告人程某甲伙同程某乙、程某凤（在逃）、程良红与花果桥理事会签合约，向该理事会交纳162000元的承包金，包得资源县中峰乡某河段开采河沙。程某甲等人口头商定，以个人出资多少参股牟利，其中程某甲占股百分之三十，程某乙占股百分之二十五，程某凤占股百分之二十，程良红占股百分之二十五。后被告人程某甲等人没有向政府部门办理任何合法采矿手续，非法采沙，采沙面积较大、数量较多，破坏河道十分严重。资源县水利局多次向程某甲等人发出责令停止违法行为通知书及责令限期改正水事违法行为通知书，并先后三次对程某甲等人进行行政罚款处罚。但被告人程某甲等人受利益驱使，在被罚款后仍然继续非法采沙牟利，严重破坏河道，影响恶劣。经广西壮族自治区国土资源厅鉴定：桂林市资源县中峰乡大沙洲砂场非法采矿造成矿产资源破坏价值为人民币2793290.40元。该砂场共有两个采场，即C1、C2采场。其中C2采场被非法采矿造成矿产资源破坏价值为：683352元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）寻衅滋事罪：1、接受刑事案件登记表、鉴定结论通知书、办案说明、谅解书、抓获经过、户籍证明、情况说明、出警经过、刑事判决书等书证；2、证人程某坤、程某锦、程某永、唐某玉、程某勇、郑某某、蒋某英、卿某等人的证言；3、被害人程某林、程某珍等人的陈述；4、被告人程良红的供述和辩解及同案犯程某耀、蒋某某、程某智等人的供述；5、现场勘验检查笔录和照片；6、辨认笔录和照片；7、鉴定意见等。
（二）非法采矿罪
1、受案登记表、案件移送函、责令停止违法行为通知书、花果桥大沙洲河沙承包合同、户籍证明等书证；2、证人程某柏、郑某红的证言；3、被告人程良红、程某甲、程某乙的供述和辩解；4、现场照片；5、鉴定意见等。
原判认为，被告人程良红随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一项之规定，构成寻衅滋事罪，是共同犯罪。被告人程良红、程某甲、程某乙违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，构成非法采矿罪，是共同犯罪。案发后，被告人程良红赔偿寻衅滋事罪被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人程良红有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人程良红、程某甲、程某乙能当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人程良红犯寻衅滋事罪和非法采矿罪，依法应实行数罪并罚。原判根据被告人程良红、程某甲、程某乙的犯罪事实、性质等情节，以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第三百四十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人程良红犯非法采矿罪，判处有期徙刑三年，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，总和刑期五年，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。二、被告人程某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。三、被告人程某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
程良红上诉提出：1、其有自首情节，原判未予以认定，应当减轻处罚；2、原判认定上诉人及原审被告人非法采矿造成破坏的事实不清，认定造成损害的价值过高，直接导致量刑过重；3、上诉人认罪态度好，赔偿了被害人的损失，得到了被害人的谅解，应当从轻处罚。请求二审法院依法改判缓刑。
辩护人卿艳瑛的辩护意见是：1、上诉人程良红2011年7月13日，花果桥理事会寻衅滋事不应构成犯罪，即便构成犯罪，上诉人程良红有自首情节，原判未予以认定，导致量刑偏重；2、原判认定上诉人程良红及原审被告人非法采矿数量事实的鉴定报告有瑕疵，导致量刑不合理；3、对上诉人程良红等人已处以行政罚款，原判判处罚金存在不当。4、二审期间，上诉人程良红赔偿了第二次寻衅滋事被害人的损失，并取得被害人的谅解，量刑时予以考虑。建议二审法院依法予以纠正，对上诉人程良红依法改判缓刑。
桂林市人民检察院出庭履行职务的检察员邝杰的意见是，原判认定上诉人程良红非法采矿罪的事实清楚，量刑适当，认定上诉人程良红寻衅滋事的犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人程良红2011年7月13日寻衅滋事应当构成自首，建议二审法院依法裁判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法有效，所证内容客观真实。本院予以确认。二审期间，上诉人程良红对受害人程某珍、程某林、程某永进行了赔偿，并取得了受害人及资源县中峰乡花果桥理事会谅解。
对上诉人程良红的辩解及其辩护人卿艳瑛的辩护意见综合评价如下：
1、关于2011年7月13日寻衅滋事是否构成犯罪的问题。经查，2011年7月13日晚20时许，上诉人程良红与同案程某知、蒋某某、程某耀等人在公众场合，聚众滋事，随意殴打他人，损坏公共财物，公然对抗公安执法人员，造成公共场所秩序严重混乱，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（四）项之规定，构成寻衅滋事罪。
2、关于上诉人程良红2011年7月13日晚寻衅滋事是否构成自首的问题。经查，上诉人程良红犯罪后，主动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，被公安机关取保候审，但上诉人程良红在取保候审期间再犯寻衅滋事并逃跑，被公安机关列为网上追逃人员抓获归案，故自首不能成立。该理由本院不予采纳。
3、关于认定上诉人程良红与原审被告人程某甲、程某乙非法采矿造成资源损失数量证据是否确实充分的问题。经查，原判认定上诉人程良红，原审被告人程某甲、程某乙犯非法采矿罪的证据有广西壮族自治区三一○核地质大队出具的非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定报告意见，上诉人及原审被告人对鉴定报告均没有提出异议，非法采矿所造成的损坏价值，价值损失计算结果与同案犯程某甲、程某乙的供述相吻合，足以认定上诉人程良红、原审被告人程某甲及程某乙非法采矿数额特别巨大。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于辩护人卿艳瑛提出的对上诉人程良红等人已处以行政罚款，原判判处罚金存在不当的辩护意见。经查，资源县水利局对上诉人程良红及原审被告人程某甲、程某乙非法采矿的违法行为已处人民币15000元罚款，该罚款属于行政处罚，原判依法判处罚金并无不当，依照刑事优先的原则，已处的行政罚款可在罚金中予以折抵。
本院认为，上诉人程良红伙同他人在公众场所随意殴打他人，毁坏财物，严重扰乱公众秩序，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。上诉人程良红与原审被告人程某乙、程某甲受非法利益驱动，在没有取得采矿许可证件的情况下，大量非法采挖河砂，造成矿产资源损坏价值特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人程良红犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。上诉人程良红及其辩护人提出第二起寻衅滋事构成自首和非法采矿造成损失价值不准确的意见不成立，本院不予采纳。但鉴于程良红在二审期间又主动赔偿了第二起寻衅滋事被害人的损失，并取得对方的谅解，量刑时予以考虑。上诉人因非法采矿被行政处罚的人民币15000元，可依法折抵其罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三百四十三条第一款、第六十九条、第二十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）资刑初字第9号刑事判决第二、第三项，即：被告人程某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人程某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
二、撤销（2014）资刑初字第9号刑事判决第一项，即：被告人程良红犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，总和刑期五年，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人程良红犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。总和刑期四年八个月，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元（包括已交纳的行政罚款人民币15000元）。（刑期自刑期执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵一日刑期，2014年3月21日起至2017年9月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张祥林
代理审判员 谢 斌
代理审判员 罗振河
二〇一四年八月八日
书 记 员 唐志鹏