宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终304号
上诉人（原审原告）青铜峡市天天劳务输出有限公司。
法定代表人强ＸＸ，系该公司经理。
上诉人（原审被告）王林军，男，1968年10月17日出生，汉族，小学文化，工人。
委托代理人李佳，青铜峡市小坝法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。
原审被告宁夏西夏天杰水泥有限公司。
法定代表人李维齐，系该公司经理。
委托代理人刘锋，男，1965年1月5日出生，汉族，大学文化，该公司劳资处处长。
原审被告宁夏西夏水泥有限责任公司。
法定代表人李维齐，系该公司经理。
委托代理人刘锋，男，1965年1月5日出生，汉族，大学文化，该公司劳资处处长。
上诉人王林军、青铜峡市天天劳务输出有限公司因与原审被告宁夏西夏天杰水泥有限公司、宁夏西夏水泥有限责任公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字第1515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王林军及其委托代理人李佳，上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司的法定代表人强ＸＸ，原审被告宁夏西夏天杰水泥有限公司、宁夏西夏水泥有限责任公司的共同委托代理人刘锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年3月12日，被告西夏水泥公司成立。2009年3月13日，被告西夏天杰水泥公司成立。2008年7月9日，原告成立。2014年2月11日，被告西夏天杰水泥公司与原告签订劳务承包协议，约定原告为被告西夏天杰水泥公司提供劳务人员，负责成品水泥的包装、装卸工作及部分生产岗位的临时用工。2014年4月20日，原告派遣被告王林军等工人到被告西夏天杰水泥公司从事装卸水泥工作。原告没有给被告王林军缴纳工伤保险。2014年5月21日，被告王林军在装卸水泥时，跌落至拉运水泥的货车车厢内，造成其受伤。被告王林军被送至中国人民解放军第五医院治疗，诊断为：腰1椎体压缩性骨折，住院20天。被告王林军支付医疗费332.3元，其余医疗费由原告支付。2014年7月10日，被告王林军提出仲裁申请，要求确认其与原告之间存在劳动关系。同年9月12日，青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲字（2014）51号仲裁裁决书裁决：依法认定被告王林军与原告自2014年4月20日至今存在事实劳动关系。2014年12月29日，青铜峡市人力资源和社会保障局根据被告王林军的工伤认定申请作出工伤决定书，认定为工伤。2015年5月7日，吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定被告王林军伤残等级为八级。2015年6月16日，被告王林军向青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法解除被告王林军与原告的劳动关系；2、原告支付被告王林军损失227348.3元，其中：医疗费332.3元、一次性伤残补助金47828元（4348元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金52176元（4348元/月×12月）、一次性伤残就业补助金52176元（4348元/月×12月）、停工留薪期52176元（4348元/月×12月）、住院伙食补助费300元（15元/天×20天）、护理费11376元（94.8元/天×120天）、交通费500元、鉴定费260元、检查费224元、二次手术费10000元；3、原告为被告王林军补缴2008年10月至劳动关系解除之日的社会保险费；4、原告支付经济补偿26088元（4348元/月×6月）；5、被告西夏水泥公司对上述请求承担连带赔偿责任。2015年9月7日，青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲字（2015）78号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效后，原告与被告王林军间的劳动关系依法解除；二、本裁决书生效后，原告支付被告王林军一次性伤残补助金47828元（4348元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金52176元（4348元/月×12月）、一次性伤残就业补助金52176元（4348元/月×12月）、停工留薪期工资34784元（4348元/月×8月）、住院期间护理费2000元（100元/天×20天）、住院伙食补助费300元、交通费500元、鉴定费484元、医疗费332.3元、解除劳动合同经济补偿金6522元（4348元/月×1.5个月），扣除被告王林军向原告借款5800元后，由原告一次性支付被告王林军191302元；三、被告宁夏西夏水泥公司对被告王林军承担连带赔偿责任；四、驳回被告王林军的其他仲裁请求。期间，被告王林军向原告陆续借款8800元。
原审法院认为，原告与被告王林军自2014年4月20日起存在事实劳动关系，原告派遣被告王林军到被告西夏天杰水泥公司装卸水泥时跌落受伤，被认定为工伤。被告王林军主张原告为其补缴社会保险费，不属民事诉讼受理范围，本案不作处理；被告王林军主张仲裁裁决书裁决的医疗费332.3元、护理费2000元、住院伙食补助费300元、鉴定费484元、交通费500元合理合法，应予认定，原告无异议，予以支持；原告未依法为被告王林军缴纳社会保险费，被告王林军主张与原告解除劳动关系，予以支持；被告王林军主张月工资为4348元，原告作为用人单位，有义务提供被告王林军工资收入的相关证据，原告没有提供，应当承担不利后果，但原告提交的李广川、武小明的调查笔录均证实其月平均工资为4000元，应认定被告王林军的月平均工资为4000元。原告主张被告王林军的月工资应按2013年社会平均工资2448元计算，扣减相关款项81700元，原告没有按法律规定给被告王林军交纳养老保险，不予采信。被告王林军之伤经鉴定属于八级伤残，原告应当支付被告王林军一次性伤残补助金为11个月的工资，即44000元（4000元/月×11月），被告王林军要求解除劳动关系时，原告还应支付一次性工伤医疗补助金为12个月的工资，即48000元（4000元/月×12月），支付一次性伤残就业补助金为12个月的工资，即48000元（4000元/月×12月）。被告王林军主张原告支付停工留薪期工资，根据相关规定，被告王林军享受的停工留薪期可认定为8个月，停工留薪期工资为32000元（4000元/月×8月）。被告王林军主张原告支付经济补偿，被告王林军依据原告未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，原告应当向被告王林军支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告王林军自2014年4月20日到原告处工作，至诉讼时为1年5个月，原告应当向被告王林军支付1.5个月的经济补偿，为6000元（4000元/月×1.5月）；原告主张被告王林军申请解除劳动关系，原告不应承担经济补偿，不予采信。被告王林军主张被告西夏天杰水泥公司和被告西夏水泥公司承担连带赔偿责任，被告西夏天杰水泥公司与原告签订劳务承包协议，被告王林军在从事派遣劳动工作中，被告西夏天杰水泥公司没有提供相应的劳动条件和劳动保护，没有进行工作岗位所必需的培训，违反法律规定，给被告王林军造成损害，应当与作为劳务派遣单位的原告承担连带赔偿责任。被告西夏天杰水泥公司主张将水泥包装、装卸业务承包给原告，劳务承包协议明确规定了双方的权利义务，将被告西夏天杰水泥公司追加为被告没有依据，不予采信。被告西夏水泥公司是独立法人，其与原告没有签订劳务派遣协议，被告王林军主张被告西夏水泥公司承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。被告王林军主张的二次手术费，待实际产生后可另行诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第六十二条第（一）项、第（四）项、第六十五条第一款、第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、宁夏回族自治区《实施工伤保险条例办法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除被告王林军与原告青铜峡市天天劳务输出有限公司的劳动关系；二、原告青铜峡市天天劳务输出有限公司向被告王林军支付医疗费332.3元、伙食补助费300元、护理费2000元、交通费500元、鉴定费484元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金48000元、一次性伤残就业补助金48000元、停工留薪期工资32000元，共计175616.3元，已付8800元，再付166816.3元，于本判决书生效之日起10日内履行；三、被告宁夏西夏天杰水泥有限公司对上述支付款项承担连带责任；四、原告青铜峡市天天劳务输出有限公司向被告王林军支付经济补偿6000元，于判决书生效之日起10日内履行。案件受理费10元免交。
一审判决宣告后，原审原告青铜峡市天天劳务输出有限公司与原审被告王林军均不服，向本院提起上诉。
原审原告青铜峡市天天劳务输出有限公司上诉称，一审法院认定上诉人王林军的工资标准4000元有误，应按照2013年宁夏职工月社平工资的60%，即2448元计算，所以从判决的总数额172816.3元中减去72736元才符合本案事实。且本案系王林军申请解除劳动关系，所以原审判决中经济补偿金6000元不应由上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司的上诉请求，上诉费用由被上诉人承担。
上诉人王林军答辩称，王林军的上班期间公司没有给其缴纳费用，所以不能以缴纳工伤保险标准计算王林军的工伤和工资标准，王林军的工资标准应以4348来计算。因公司未按照劳动法的规定与王林军签订书面合同，未缴纳工伤保险和劳动保险，故应向王林军支付经济补偿金。一审法院对此认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
原审被告宁夏西夏天杰水泥有限公司答辩称，赔偿标准应当按照当地工伤缴费标准进行赔偿。王林军工伤八级完全可以工作，但是当时给王林军安排工作，是其不想上班，所以不应该向其支付经济补偿金。
原审被告宁夏西夏水泥有限责任公司的答辩意见与宁夏西夏天杰水泥有限公司的答辩意见一致。
原审被告王林军上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人不提交真实的工资表，应该承担举证不能的责任。上诉人的工资标准应该按照2014年宁夏社平工资4348元计算，一审法院按照4000元判决没有遵照案件事实。其次，上诉人因家庭困难没有钱做二次手术，两年来一直要求被上诉人借钱让上诉人做二次手术，但被上诉人一直不借，导致上诉人做二次手术的时间已经超过了三个月，一审法院判决中未支持上诉人的二次手术费，故不合理。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人王林军的上诉请求，且一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司答辩称，上诉人提出的4348元的工资标准不符合事实，二次手术费用没有实际的依据。王林军工资属于计件工资，干得多拿得多，每年的上班时间就是4月份到11月份，王林军的月平均工资也就是2000多元。
原审被告宁夏西夏天杰水泥有限公司答辩称，工伤赔付标准是按照工伤缴费标准进行赔付的，而不是按实际工资进行赔付。工伤八级属于较低的级别，二次手术费没有医院的出具的相关诊断证明，不具有赔付的依据。
原审被告宁夏西夏水泥有限责任公司的答辩意见与宁夏西夏天杰水泥有限公司的答辩意见一致。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司与上诉人王林军存在事实劳动关系。在王林军发生工伤时，青铜峡市天天劳务输出有限公司未为王林军缴纳工伤保险费，根据法律规定应由用人单位即青铜峡市天天劳务输出有限公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司与上诉人王林军对于王林军的月平均工资有争议。工资收入属于用人单位掌握管理，故发生劳动争议，用人单位有责任提供证据证明劳动者的月平均工资。但综合一、二审，上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司并没有提交相关证据证明上诉人的月平均工资为2333元。一审法院按照上诉人王林军提交的李广川、武小明的调查笔录认定其月平均工资为4000元，并无不当。故上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司与上诉人王林军对于月平均工资的上诉请求均不能成立。上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司上诉称其不应承担经济补偿金。本案中虽然是上诉人王林军提出解除劳动合同的，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项的规定，因上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司未依法为王林军缴纳社会保险，故应由作为用人单位的上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司向王林军支付经济补偿金。因此，上诉人青铜峡市天天劳务输出有限公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人王林军上诉主张的二次手术费因未实际发生，且该笔费用也无医疗证明及鉴定结论可确定，故上诉人王林军的该上诉请求不能成立，可待实际发生后另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 张 军
代理审判员 杨璐璐
二〇一六年六月二十日
书 记 员 杨彦龙
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。