湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终197号上诉人（原审原告）：倪键豪，男，1982年12月27日出生，汉族，居民，住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：朱光辉（特别授权代理），湖北武当律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钱庆山，男，1973年1月26日出生，汉族，居民，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：孙永地，湖北汉江源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰市万发建筑装饰工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**号。法定代表人：王清，该公司总经理。委托诉讼代理人：冀芳芳（特别授权代理），湖北遇真律师事务所律师。原审被告：关涛，男，1974年8月6日出生，汉族，居民，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：冀芳芳，湖北遇真律师事务所律师。原审被告：十堰市张湾区花果街道办事处花园村民委员会。住所地：湖北省十堰市张湾区花果街办花园村花园沟。法定代表人：赵米茂，该村民委员会主任。原审第三人：吴顺生，男，1986年1月24日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。上诉人倪键豪、钱庆山因与被上诉人十堰市万发建筑装饰工程有限公司（以下简称万发建筑公司），原审被告关涛、十堰市张湾区花果街道办事处花园村民委员会（以下简称花园村委会），原审第三人吴顺生健康权纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员柏媛媛主审、审判员李君参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪键豪上诉请求：1.撤销原判，改判钱庆山、万发建筑公司承担70%的责任即143226.73元；2.判令钱庆山、万发建筑公司赔偿其精神损害抚慰金10000元；3.一、二审案件受理费由钱庆山、万发建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在瑕疵。1.对钱庆山与倪键豪建立劳务关系的事实经过认定为“钱庆山遂找倪键豪来工地从事装载机运载工作，双方口头约定由倪键豪自带装载机及司机，每天按380元结算工资”错误，实际情况是：倪键豪本人就是装载机司机且自购有一台装载机，钱庆山找倪键豪来工地从事运砂浆及端石头、捡石头工作。双方口头约定按150元/天结算工资、按230元/天计算装载机租赁费（含油钱），合计每天按380元计算。2.对事故发生经过认定为“2015年1月25日下午5时20分，吴顺生经倪键豪召集到工地驾驶装载机，其在该工地运载砂浆下坡过程中，因装载机负荷过重，坡路较陡，导致装载机发生侧翻，并致扒在该装载机驾驶室外的倪键豪从装载机上跳下受伤”错误。实际情况是：2015年1月25日，因倪键豪欲请假离开工地几天便介绍吴顺生来工地帮钱庆山开装载机，由于吴顺生第一天到工地，对开车路线不熟，倪键豪就陪同一起协助其熟悉路线。下午约5:20分，吴顺生开车拉最后一车砂浆到砌墙师傅处，因不再需要砂浆，吴顺生只好原路返回。返回途中是下坡路，因坡太陡、负荷过重、重心偏移，车子侧翻至路右边沟中，当时倪键豪手扶装载机驾驶室右侧站台扶手从装载机上摔出去受伤。二、一审判决对责任比例划分不当，钱庆山、万发建筑公司至少应承担70%的过错责任即142226.73元。1.倪键豪介绍吴顺生到工地干活，其与钱庆山之间也存在劳务关系。倪键豪仅仅是介绍人，不能将吴顺生的过错（即使存在）转移至倪键豪承担。2.倪键豪并非故意违章作业扒在装载机室外，因为吴顺生对运送砂浆路线不熟，倪键豪是基于从事劳务的前提下协助吴顺生驾驶装载机。3.本案事故发生的根本原因是砂浆上坡运到砌墙师傅面前时，师傅坚决不要砂浆，无奈只好原路下坡返回造成的。4.本案车辆属小型装载机，本地的惯例是开小型装载机的均无操作证。且本案事故的发生与吴顺生、倪键豪无操作证无因果关系，两人均有能力和技术驾驶装载机。若有操作证才能上岗，作为雇主的钱庆山及万发建筑公司也未尽到安全审查义务和管理责任，应当承担主要责任，而非次要责任。三、倪键豪的精神损害赔偿应单列，不存在责任划分。因钱庆山、万发建筑公司应承担事故的主要责任且倪键豪构成9级伤残，应同时判决钱庆山、万发建筑公司赔偿精神损害抚慰金10000元。钱庆山针对倪键豪的上诉辩称：1.钱庆山与倪键豪之间不是劳务关系。2.钱庆山是万发建筑公司指定临时的工地负责人，不是独立承担责任的主体，不应当对倪键豪的损失承担责任。万发建筑公司针对倪键豪的上诉辩称：1.从起诉状、上诉人及倪键豪的上诉答辩状看，倪键豪均未提及本公司应承担责任的证据，说明倪键豪对此事的责任承担主体内心清楚，倪键豪不是本公司雇请，也不是本公司的工作人员，请求法院查明事实驳回上诉，维持原判。关涛针对倪键豪的上诉述称：同意万发建筑公司的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。钱庆山上诉请求：1.判决钱庆山不承担任何民事赔偿责任；2.一、二审案件受理费由倪键豪、万发建筑公司承担。事实和理由：1.钱庆山将驾驶装载机作业以1车1人1天380元的价格承包给倪键豪，双方之间不是雇佣关系。2.倪键豪在工作期间私自找吴顺生，钱庆山并不认识吴顺生，未同意吴顺生到工地施工，也未给其支付工资，完全是倪键豪与吴顺生的个人行为。且倪键豪在协助其在施工现场驾驶装载机的过程中导致自己受伤，所有损失应由其二人承担。3.即使承担责任，也应由万发建筑公司承担，因为该公司是工程主体方，并非钱庆山个人，钱庆山也无能力和资质承担此安全、风险责任。倪键豪针对钱庆山的上诉辩称：一、倪键豪与钱庆山之间系劳务关系，不是承包关系。1.钱庆山支付给倪键豪380元/天是包括劳务费150元，装载机租金（含油钱）230元，不是承包费380元。且计酬方式是按天计算，倪键豪自带装载机不能作为认定是劳务关系或承包关系的构成要件。2.从法律关系上看，倪键豪从事的并非承包关系中的“工作成果”，而是“劳务本身”；从管理上看，倪键豪运输砂浆，要配合砌墙师傅等人，并无自由支配时间，双方之间是管理、控制、从属的劳务关系；从业务的独立性看，倪键豪的劳动是砌墙业务的组成部分，双方符合劳务关系的构成要件；从实际工作内容上看，倪键豪除驾驶装载机外，还从事端石头、捡石头等杂活。二、吴顺生是倪键豪介绍到工地驾驶装载机的，其与钱庆山之间也构成劳务关系，倪键豪只是劳务关系的介绍人。因本案是提供劳务者受害责任纠纷，吴顺生不是与倪键豪建立劳动关系的相对人，故本案与吴顺生无关。万发建筑公司针对钱庆山的上诉辩称：1.一审判决本院认为部分明确说明钱庆山承包公司工程且与公司签订安全责任认定书，对承担责任的问题有约定，在承包工程期间发生事故由钱庆山承担责任，与本公司无关。2.钱庆山不是本公司员工。钱庆山雇请倪键豪，二人之间的法律关系与本公司无关。本案判决万发建筑公司承担连带责任适用法律错误，鉴于公司没有上诉，请求法院查明事实依法判决。关涛针对钱庆山的上诉述称：同意万发建筑公司的答辩意见。倪键豪向一审法院起诉请求：1.判令钱庆山、关涛、花园村委会、万发建筑公司赔偿其医疗费9460.57元、辅助器具费180元、误工费24450元、护理费1300元、交通费1000元、住院伙食补助费195元、营养费195元，后续治疗费6000元、残疾赔偿金164599.20元（含被扶养人生活费56395.20元）、精神损害抚慰金10000元，鉴定费2600元，共计219979.77元。2.本案诉讼费由钱庆山、关涛、花园村委会、万发建筑公司承担。一审法院认定事实：2014年12月10日，花园村委会与万发建筑公司签订《施工承包合同书》一份，约定万发建筑公司承建花园村委会的“花园村生态茶园挡土墙工程（茶园坡改梯）”，合同签订后万发建筑公司又将该工程转包给钱庆山建设施工。钱庆山遂找倪键豪来工地从事装载机运载工作，双方口头约定由倪键豪自带装载机及司机，每天按380元结算工资。2015年1月25日下午5时20分，吴顺生经倪键豪召集到工地驾驶装载机，其在该工地运载砂浆下坡过程中，因装载机负荷过重，坡路较陡，导致装载机发生侧翻，并致扒在该装载机驾驶室外的倪键豪从装载机上跳下受伤。事故发生后，倪键豪即被送往十堰市太和医院住院治疗13天，共支出医疗费9460.57元及购买拐杖花费180元。2016年4月11日，一审法院依倪键豪的申请依法委托十堰天平司法鉴定中心对其遗留伤残等级及后续治疗费用进行了鉴定，鉴定意见为：1.倪键豪左足弓结构破坏评定为玖级伤残；2.倪键豪跟距关节、距舟关节创伤性关节炎需要治愈，评估后续治疗费人民币6000元左右。此次鉴定费2600元由倪键豪支付。一审另查明：倪键豪与其妻陈华共生育两个小孩，其中长女倪悦然于2011年3月17日出生，次女倪子轩于2014年1月17日出生，现均由其抚养。事故发生时，吴顺生所驾驶的鲁工牌小型装载机系倪键豪所有，该装载机核准1人驾驶，且倪键豪及吴顺生均未取得装载机操作资格证。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，倪键豪系为钱庆山提供劳务的过程中受伤，故应由劳务双方根据各自的过错程度承担相应的责任。此次事故发生的主要原因系装载机负荷过重发生侧翻致使扒在驾驶室外的倪键豪跳车摔伤。而该装载机系倪键豪所有，仅准乘1人，倪键豪违反安全操作规范扒在装载机驾驶室外系危险行为，其应当预见到装载机满负荷下坡可能发生侧翻危险却未及时采取相应安全措施，有处置不当等情节，且吴顺生系受倪键豪召集而来，倪键豪与吴顺生均无装载机操作资格证，因此倪键豪对此次事故发生负有主要过错，应承担主要责任（80%）。钱庆山作为工程实际施工方，其未对倪键豪及吴顺生是否具备相应的操作资质及操作经验进行审核，故其负有选任和管理过失，应当承担次要责任（20%）。对于倪键豪所主张的经济损失，因倪键豪未能提交充分证据证明误工费及护理费的合理计算依据，故对其所主张的误工费将参照统筹地区上一年度建筑业平均工资计算，对其主张的护理费将参照统筹地区上一年度居民服务业平均工资计算；对于倪键豪所主张的精神损害抚慰金，因其在本次纠纷中负有主要过错责任，故不予支持。据此，倪键豪的各项经济损失可认定为：医疗费9460.57元、后续治疗费6000元、误工费19870.82元（44496元/年÷365天/年×163天）、护理费1109.02元（31138元/年÷365天/年×13天）、交通费400元（酌定）、住院伙食补助费195元、营养费195元、残疾赔偿金164599.20元（含被扶养人生活费56395.20元）、残疾辅助器具费180元、鉴定费2600元，上述款项共计204609.61元。其中应由钱庆山按其过错比例承担40921.92元（204609.61元×20%）。万发建筑公司在承接本案工程后，明知钱庆山不具备安全生产条件，也无建筑施工资质，仍将该工程分包给钱庆山，故其应当与钱庆山承担连带赔偿责任。而倪键豪未提供充分证据予以证明关涛与万发建筑公司系挂靠关系的事实，且花园村委会将工程发包给具有建筑施工资质的万发建筑公司承建并无过错，故对于倪键豪要求关涛、花园村委会承担赔偿责任的主张，不予支持。倪键豪并未将吴顺生列为本案被告，且吴顺生系倪键豪所召集而来，其与倪键豪之间的法律关系与本案纠纷并非同一法律关系，故倪键豪在本案承担相应的责任后，可另行依法主张。综上，一审法院判决：一、钱庆山于本判决生效之日起十五日内赔偿倪键豪医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费，共计40921.92元；万发建筑公司对该款项承担连带清偿责任。二、驳回倪键豪对关涛和花园村委会的诉讼请求。三、驳回倪键豪的其他诉讼请求。案件受理费1400元减半收取700元，由倪键豪负担560元，钱庆山、万发建筑公司负担140元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、倪键豪、钱庆山、万发建筑公司之间是何种法律关系，各自承担的责任比例应如何划分。本案中，根据一审已查明的事实及双方二审的陈述可知，倪键豪不仅提供机动车，而且向钱庆山提供驾驶劳务并收取租赁费用。从双方的主要义务来看，倪键豪提供一定的劳动给钱庆山，钱庆山向其支付报酬；从运行控制的角度看，装载机仍然在倪键豪的控制和支配之下；从运行利益的角度看，钱庆山更多的是享有由承揽合同所提供的利益，而非倪键豪驾驶装载机运行的利益。因此，在这种情况下，倪键豪与钱庆山之间为承揽合同关系更为符合本案的实际情况。而万发建筑公司一审时自认其与钱庆山之间签订了《施工安全责任书》，由钱庆山组织人员进行施工。且钱庆山从万发建筑公司处获得了相应的工程款，故一审认定将工程转包给钱庆山建设施工并无不当，本院予以确认。钱庆山上诉称自己不是实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。关于各自承担的责任比例应如何划分的问题。一审法院认定倪键豪自身无装载机驾驶资质，且违反操作安全规范进行施工作业，未能预见装载机满负荷下坡可能发生侧翻的危险，也未能采取相应的安全防范措施，并且召集同样无操作资质的吴顺生驾驶装载机，导致了本次事故的发生。故一审判决倪键豪承担主要责任，即自行承担80%的责任并无不当，本院予以确认。因倪键豪与钱庆山之间形成承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，钱庆山未对倪键豪是否取得装载机操作资质及操作经验进行审核，具有选任过失，应当对倪键豪的损失承担相应的赔偿责任。而万发建筑公司将工程转包给不具备安全生产条件，也无建筑施工资质的钱庆山，应当与钱庆山承担连带赔偿责任。二、本案是否应当支持倪键豪精神损害抚慰金10000元。根据《最高人民法院》的相关规定，自然人因人格权利遭受非法侵害的，可以请求赔偿精神损害抚慰金。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，虽然倪键豪在事故中受到伤害，但是由于其自身违反装载机操作安全规范等因素造成的，其本人负有主要过错，且倪键豪与钱庆山之间建立的是承揽合同关系。故倪键豪要求支持其精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决对倪键豪与钱庆山之间的法律关系认定错误，但裁判结果正确，故对倪键豪、钱庆山的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3369元，由倪键豪负担2546元，由钱庆山负担823元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 柏媛媛二〇一七年三月二十三日书记员 奚 悦