安徽省萧县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1322民初4017号
原告：王伟，男，1978年5月27日出生，汉族，现住萧县。
委托诉讼代理人：朱安英，安徽烁光律师事务所律师。
被告：张磊，男，1974年5月5日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，现在江苏省浦口监狱服刑。
委托诉讼代理人：王修动，安徽汇龙律师事务所律师。
原告王伟与被告张磊建设工程施工合同纠纷、追偿权纠纷一案，本院于2016年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王伟及其委托诉讼代理人朱安英、被告张磊的委托诉讼代理人王修动到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王伟向本院提出的诉讼请求：1、判令被告返还多收取的工程款398185元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2011年6月，原被告以及纵举三人挂靠江苏金鹰建设有限公司，合伙投资承建安徽辉隆集团皖淮农资有限公司萧县物流配送中心工程项目，施工期间，三人因故散伙，工程由原告独立管理，被告仅承建2、4、5号仓库。施工过程中，被告共计从原告处支取工程款908185元，后经结算，实际工程款仅为510000元，被告从原告处多支取工程款398185元。原告多次要求被告返还未果，为此，诉至本院。
被告张磊辩称：原被告及纵举合伙事实，但是要求被告退还占有项目工程款不能成立，因为被告不仅没有多占用，而且原告尚欠被告的工程款达30多万元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原被告双方有争议的证据认定（一）对原告所举证据1、张磊与王伟签订的协议及证明，证明涉案工程管理权全部转给王伟，张磊承建2、4、5号仓库的土建工程，每平方米170元，总面积3000平方米，总价款51万元。被告对该证据的三性均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定；证据2票据49份，证明被告张磊从王伟处支出、领取及王伟为其垫付工程款，合计908185元。（1）2011年8月1日，招待费及土地复印图纸开支765元，张磊签批。（2）2011年8月17日，买扁铁及运费2015元，张磊签批。（3）2011年8月23日吊车及挖机费用600元，张磊签批。（4）2011年8月21日电路整改费用2830元，张磊签批。（5）2011年8月23日架线电料（线路改造）3000元，张磊签批。（6）2011年8月25日挖机拖运费200元，张磊签批。（7）2011年9月1日挖机费4400元，张磊签批。（8）2011年9月13日施工队过节费235元，张磊签批。（9）2011年9月18日李梁超水泥款12720元，张磊签批。（10）2011年9月23日挖机费3000元，张磊签批。（11）2011年9月23日挖机租金2500元，张磊签批。（12）2011年9月24日购买架板310元，张磊签批。（13）2011年9月29日购买材料款63500元（包括木工板、模板、铲车、搅拌机、三轮自卸车），张磊签批。（14）2011年10月，县财政付线路整改款94715元，张磊领取。（15）2011年10月28日挖机费用200元，张磊签批。以上（1）-（15），被告质证意见为：原被告双方在2011年10月31日才签订工程转让协议，工程转让前产生的费用，应由承让方承担。本院认为：根据2011年10月31日原被告所签订的协议第三条约定“原甲方与工程队签订的合同不变，甲方承包2号、4号、5号仓库土建每平方米170元不变”，证明2、4、5号仓库土建工程总承包价51万元不变，张磊退出萧县物流配送中心工程项目的管理，但2、4、5号仓库的实际施工仍由张磊承包，在承包总价不变的情况下，前期开支应计算在工程承包总价之内，县财政支付的线路整改费用，张磊领取，亦应在承包总价不变的情况，计算在工程承包总价之内。且上述证据均有被告张磊的签字确认，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。（16）2011年11月2日金鹰公司付工程费69354元，张磊领取。（17）2011年11月3日金鹰公司付工程费2000元，张磊领取。（18）2011年11月11日付挖机费2000元，王伟签批。（19）2011年11月13日付挖机费10400元，王伟签批。（20）2011年11月12日付压路机款2700元，收款人常斌。（21）2011年11月26日付姜大鹏挖机款750元，王伟签批。（22）2011年11月27日付压路机款2000元，收款人常斌。（23）2011年12月1日付挖机款4500元，王伟签批。（24）2011年12月2日金鹰公司付工程款9000元，张磊领取。（25）2011年12月23日付挖机款480元，王伟签批。（26）2011年12月1日付挖机款3000元，王伟签批。（27）2011年12月6日张磊工地买砖4500元，王伟签批，张磊的母亲签字。（28）2011年12月8日买角铁付吊车费用2000元，王伟签批。（29）2011年12月8日工地买砖22800元，王伟签批。（30）2011年12月9日金鹰公司付工程款6500元，张磊领取。（31）2011年12月9日付王影水泥款3100元。（32）2011年12月9日张磊支出物流公司及印刷费等6940元，张磊签批。（33）2011年12月14日付董磊砖款1890元，王伟签批。（34）2011年12月21日付电费1350元。（35）2011年12月28日支付徐孝恩工资款20000元。（36）2011年12月28日支付张磊工地钢筋工张浩的工资款8000元，张磊同意发放。（37）2011年12月28日支付木工工资28000元，张磊领取并出具收条。（38）2011年12月30日付李胜元挖机款1600元，王伟签字同意。（39）2011年12月31日付李强挖机款10000元，王伟签字。（40）2012年3月10日、15日付工程款18100元，张磊领取。（41）2012年4月29日支付材料款90000元，张磊领取。（42）2012年5月4日付2、4、5仓库地坪商砼款195170元，王伟垫付。（43）2013年3月30日付2、4、5仓库散水护坡款（董某）120000元，王伟垫付。（44）2014年11月10日付杨月侠月泥款6000元，王伟垫付。（45）2011年9月21日付张磊工地电费3225元，王伟垫付。（46）2011年10月23日付张磊工地电费1947元，王伟垫付。（47）2014年11月8日张磊工地税款27489元，王伟垫付。（48）2011年12月5日付买砖款11400元，王伟签批并垫付。（49）2012年7月20日地坪整修费用15000元，王伟垫付。被告对16-49证据的质证意见为：有被告张磊签字的予以认可，没有签字的不予认可；税款不应由被告承担，财政支付线路款与原告无关，对于税款，原告无代扣代缴之责，张磊如需交纳税款也应直接向税务机关交纳；对于地坪商砼，按建设要求是人工混凝土铺设地坪，原告私自提高施工标准，增加的费用被告不予认可；散水护坡，不在原被告合同之内；地坪修整费用应由实际施工人承担。本院认为，上述开支均是用于萧县物流配送中心工程项目2、4、5号土建工程中的开支，虽然有部分支出票据中被告张磊没有签字，但并不否认所支出的费用不是用于该项目中，亦未提交证据证实不属于涉案2、4、5号仓库土建工程的范围；涉案工程中税款的交纳是实际施工人的义务，原告王伟代其交纳的税款，应计算在王伟支付工程款之内；地坪所使用的商砼是被告张磊确认后所使用，由此增大的费用亦应由被告张磊承担；根据被告提供的安徽辉隆集团萧县物流配送中心工程《竞争性谈判文件》第五页明确标注散水及坡道均在工程土建范围之内。因此，被告的上述抗辩，无事实和法律依据，对上述据的真实性、合法性、关联性予以认定。原告举证三，证人董某、朱某、刘某的出庭证言，证明原告为被告垫付的商砼款195170元、材料款90000元、散水护坡款120000元。被告质证意见为：证明事实不客观，三证人的证言是虚假的。本院认为，被告的质证意见，未提交相关证据予佐证，根据三证人证言，结合原被告提交的证据，与证人证言可以相互印证，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。（二）被告提交的证据：安徽辉隆集团萧县物流配送中心工程《竞争性谈判文件》，证明水泥地坪的标准不需要商砼，只需要自拌混凝土。原告质证意见：由自拌混凝土变更为商砼是张磊为了赶工期自己变更的。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。根据对原被告所提交证据的认定及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2011年6月，王伟、张磊、纵举三人挂靠江苏金鹰建设有限公司，合伙投资承建安徽辉隆集团皖淮农资有限公司萧县物流配送中心工程项目，后张磊、纵举相继退伙。2011年10月31日张磊（甲方）与王伟（乙方）达成协议，约定：一、甲方主动退出现在正在建设的安徽省辉隆集团皖淮农资有限责任公司萧县物流配送中心工程项目一切管理，自本协议签定之日起，甲方不得参与本工程项目的所有管理，工程项目部交与乙方管理。二、自双方签字之日起，乙方不得无故变换原有工程队。本工程的围墙及围地基，在同等市场价格条件下，交给甲方工程队负责。三、原甲方与工程队签订的合同不变，甲方承包2号、4号、5号仓库土建，每平方170元不变。水电由王奎承建。四、原承诺纵举的利润由乙方处理。本工程乙方承诺无条件给甲方55万元利润，分四次给清。合同签订后先给甲方10万元，第二次（建设单位付第二次款后2日内）再给15万元，第三次（建设单位第三次款后2日内）再给25万元。其余利润在工程决算结束后2日内一次付清。五、本合同之外的附属工程乙方不得直接或间接介入承建。六、除与辉隆签订的合同外其余合同改成乙方名字。七、甲方不得故意做有损乙方利益的事，甲方与业主接触与金鹰公司已签订的本工程无任何关系，纯属个人行为。协议签订后，张磊、纵举退伙，合伙承包的工程项目由王伟独自管理，张磊继续进行涉案2、4、5号仓库的施工，该工程仍以总承价51万元不变。张磊在协议签订前由其签批支出的材料等款96275元，以及领取县财政付线路整改款94715元；协议签订后，张磊继续支出材料等各种款项108010元，领取金鹰公司给付工程款86854元、在王伟处领取木工工资28000元、工程款18100元、工程材料款90000元，后因张磊不知去向，王伟为其垫付商砼款195170元、散水护坡款120000元、垫付杨月侠水泥款6000元、电费5172元、税款27489元、砖款11400元、地坪修整款15000元，合计902185元。被告张磊实际从金鹰公司及原告王伟处领取工程款及材料款为521954元，多领取工程款11954元；由于在工程结束后，张磊不知去向，部分工程款、材料款没有支付，王伟为张磊垫付商砼、散水护坡、税费、水泥款、电费、砖、地坪修整等费用计380231元。以上两项合计为392185元。为此，原告王伟诉至法院。
本院认为，本案的焦点为：一、本案是合伙纠纷还是追偿权纠纷；二、被告张磊多领取的款项及原告王伟垫付的款项应由谁承担；三、被告张磊的抗辩有无事实和法律依据。
一、本案是合伙纠纷还是建设工程施工合同纠纷、追偿权纠纷。张磊、王伟、纵举三人原系合伙关系，张磊、王伟、纵举三人分别达成退伙协议，合伙期间的债权债务均已清算，王伟与张磊之间以“乙方承诺无条件给甲方55万元利润”而清算完毕。涉案法律关系是王伟与张磊承包法律关系，由张磊分包王伟2、4、5号仓库的承包合同关系，张磊承包后，实际施工并领取了合同约定总承包价款未及时支付所购材料费、材料款、税款等，原告王伟作为分包合同的发包方为其垫付了部分款项，原告王伟的垫付行为，系作为承包人、分包人对外部债务所承担的连带清偿责任，王伟要求张磊退还多领取的工程款系建设工程施工合同纠纷，要求偿还为被告垫付的工程费用，属于追偿权纠纷。因此，本案不是合伙纠纷，应为建设工程施工合同纠纷、追偿权纠纷。
二、被告张磊多领取的款项及原告王伟垫付的款项应由谁承担。原被告所签订的退伙承包协议，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，合同当事人应当按照合同的约定，全面履行合同。王伟在合同履行中将涉案2、4、5号仓库土建工程承包给张磊施工并给付工程材料等各项支出费用，被告张磊应当及时将领取的款项支付给债权人。由于被告张磊未履行给付义务或拖延给付，致使债权人追要债权时，王伟不得不为张磊垫付材料款、工人工资、税款等各项费用。原告王伟要求被告张磊退还多领取的工程款及给付为其垫付的工程款，事实清楚，证据确实、充分，该款项应由被告张磊承担。原告王伟要求追偿，本院予以支持。
三、被告张磊抗辩，退还占有项目工程款不能成立，因为被告不仅没有多占用，而且原告尚欠被告的工程款达30多万元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告未提交任何证据予以证实，被告的抗辩无任何事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告王伟与被告张磊所签订的安徽辉隆集团萧县物流配送中心工程2、4、5号仓库承包协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的，合同双方当事人应当全面、正确履行合同。本案中，被告张磊在领取工程款后，未能对外部债务及时清偿情况下，原告王伟承担了连带清偿责任，代偿了被告张磊所应当清偿的债务，系连带清偿责任。现原告王伟向被告张磊追偿，有事实依据和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告张磊于本判决生效后十日内退还原告王伟的工程款11954元。
二、被告张磊于本判决生效后十日内偿还原告王伟为其代偿的工程款380231元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7273元，由被告张磊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 单开峰
人民陪审员 王莉莉
人民陪审员 张学光
二〇一七年二月十三日
书 记 员 张凯莉