河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）豫12刑终107号
原公诉机关渑池县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某甲，男，1971年出生，汉族。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某乙，男，1973年出生，汉族。
原审被告人贺某，男，1979年出生，汉族，农民，无业。2007年10月19日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑七个月；2009年8月28日因犯敲诈勒索罪被义马市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2012年3月31日因犯开设赌场罪被撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金10000元。2013年8月17日刑满释放。因涉嫌开设赌场于2015年8月13日被渑池县公安局刑事拘留，于2015年9月18日被逮捕，于2016年6月12日被取保候审。
原审被告人崔某，男，1977年出生，汉族，无业。2015年4月7日因寻衅滋事被渑池县公安局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪于2015年9月14日被渑池县公安局取保候审，11月18日被渑池县人民检察院取保候审，于2016年4月21日被逮捕。
原审被告人周某，男，1976年出生，汉族，无业。因开设赌场于2015年9月18日被渑池县公安局取保候审，于2015年11月18日被渑池县检察院取保候审。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人贺某、周某、崔某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2016年4月21日作出（2016）豫1221刑初145号刑事附带民事判决，一审宣判后，渑池县人民检察院未抗诉，附带民事原告人张某甲、张某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取上诉人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）寻衅滋事事实
2015年4月7日15时许，被告人贺某、崔某与被害人张某乙等人酒后到渑池县KTV唱歌，期间被告人贺某与被害人张某乙因为喝酒发生争执，张某乙打电话叫来哥哥张某甲，张某甲到场后，与张某乙返回贺某等人的包间后，被告人贺某用拳头殴打张某甲、被告人崔某用酒杯砸伤张某乙头部，致张某甲、张某乙受伤。经鉴定，张某乙、张某甲伤情均属轻微伤。案发后，被告人崔某于2015年4月7日被渑池县公安局行政拘留十五日，后在公安机关立案侦查后，于2015年9月14日到渑池县公安局投案。
另查明，附带民事诉讼原告人张某甲在渑池县人民医院住院治疗31天、洛阳市第一人民医院诊疗，先后花费医疗费共计11316.33元；张某乙开设的渑池县某有限公司成立于2014年8月4日，经营范围为房地产开发，其误工费应为3263.49元（按照建筑业38425元／365天×31天）；护理费为2172.21元（按照上年度城镇居民人均可支配收入25576元／365天×31天）；住院伙食补助费为930元（30元／天×31天）；营养费均为310元（10元／天×31天）；交通费为260元，以上各项费用共计18252.03元。
附带民事诉讼原告人张某乙在渑池县人民医院住院治疗24天，医疗费共计2519.75元；张某乙开设的渑池县某街购销站成立于2011年11月21日，经营范围为建材、地方材、原木、坑木、备木、方木、竹芭、竹梢、荆芭、荆梢、劳保用品等，和各行业进行对照参考后，误工费按照城镇居民人均可支配收入计算为宜，应为1681.71元（按照上年度城镇居民人均可支配收入25576元／365天×24天），护理费为1681.71元（按照上年度城镇居民人均可支配收入25576元／365天×24天），住院伙食补助费为720元（30元／天×24天），营养费均为240元（10元／天×24天），以上各项费用共计6843.17元。
原审审理过程中，经调解无效，被告人贺某自愿缴纳赔偿款18718元、被告人崔某自愿缴纳赔偿款6844元。
上述事实，有以下证据证明：1、证人孟某、张某丙、王某甲、张某丁、王某乙证言；2、被害人张某甲、张某乙的陈述；3、被告人贺某、崔某的供述与辩解；4、另有渑池县公安局到案经过、行政处罚决定书，渑池县人民医院诊断书、病历及病程记录（复印件）、出院证，医药费、交通费票据，个体工商户营业执照和公司章程，鉴定意见以及被告人崔某、贺某的户籍证明、前科证明和附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙的户口本（复印件）等证据在卷证实。
（二）开设赌场事实
2014年12月至2015年1月，廉某（另案处理）出资5万元，被告人周某提供场地并将赌资交由贺某放水，期间多次供李某甲等十余人参赌人员，在渑池县世纪某小区1号楼周某家中、渑池县某家属楼11楼南户、渑池县某大酒店等地，用麻将牌以“推饼子”的方式聚众赌博，每局为1000元至3000元的锅，底注200元至500元不等，上不封顶，被告人贺某、周某等人从中抽水、抽取锅费等先后非法获利5万余元。被告人周某每天给被告人贺某300-500元不等的报酬，被告人贺某从中非法获利2500元。案发后，被告人周某到渑池县公安局投案，并向公安机关上交违法所得10000元。
原审审理过程中，被告人贺某退交违法所得2500元，并自愿缴纳罚金3000元；被告人周某退交违法所得15000元。
上述事实，有以下证据证实：被告人贺某、周某供述；证人廉某、李某乙、李某甲、张某戊、刘某甲、刘某乙、代某、庆某某、张某己、赵某、刘某丙、肖某、孙某的证言；渑池县公安局破案报告，辨认笔录及照片，渑池县公安局罚没票据以及被告人贺某、周某的户籍证明等证据在卷证实。
原审法院认为：被告人贺某、崔某因日常生活中的偶发矛盾纠纷，随意殴打他人，致二人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人贺某、周某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。由于被告人贺某、崔某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失（符合法律规定部分）应予赔偿。在开设赌场犯罪过程中，被告人周某起主要作用，系主犯，被告人贺某起次要作用，系从犯，依法应当对被告人贺某从轻处罚。被告人贺某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人贺某在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，审理过程中其亲属自愿代为缴纳赔偿款、违法所得、罚金，庭审中确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人崔某案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，审理过程中自愿缴纳赔偿款，庭审中确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人周某案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，案发后和审理过程中，退交其违法所得，并自愿缴纳罚金，庭审中确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。结合本案的犯罪事实、情节以及社会危害程度，以及各被告人在共同犯罪中所起作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条条二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第二款之规定，判决：一、被告人贺某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金3000元。被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金8000元。被告人崔某犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。二、被告人贺某、崔某赔偿附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙经济损失25095.2元的80%，即20076.16元。三、驳回附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙的其他诉讼请求。
上诉人张某甲、张某乙上诉称：原审对被告人贺某、崔某量刑过轻；改判被告人贺某、崔某赔偿张某甲、张某乙经济损失共计143200元。
本院经二审审理查明的事实与一审基本相同，原判认定的证据经核实无误，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。二审予以确认。二审中上诉人未提交新证据。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某甲、张某乙的上诉意见，经查，原审法院根据本案的事实、情节，对原审被告人贺某等人的量刑适当。原审法院根据附带民事诉讼原告人的诉讼请求、经审查确认的票据及相关法律等依法确定的民事赔偿数额适当，故上诉人的上述上诉理由，本院不予支持。
本院认为，原判认定原审被告人贺某、崔某犯寻衅滋事罪，原审被告人贺某、周某犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，民事赔偿数额及量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某甲、张某乙的上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张建华
审 判 员 贾永立
代理审判员 张 薇
二〇一六年六月二十日
书 记 员 杜凌尹