山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑终字第300号
抗诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋文广，男，1975年8月23日出生，身份证号码：1404281975********，汉族，初中文化，无业，住长子县慈林镇龙塘村***号。2013年10月31日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年12月6日经长治市城区人民检察院批准，当日被长治市公安局城区分局逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人黄德前，山西黎蜀律师事务所律师。
原审被告人王育红，男，1976年1月1日出生，身份证号码：1404281976********，汉族，初中文化，无业，住长子县慈林镇布村村***号。2013年10月31日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年12月6日因涉嫌窝藏毒品罪经长治市城区人民检察院批准，当日被长治市公安局城区分局逮捕。2014年8月29日，被长治市城区人民法院决定取保候审。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人宋文广、王育红犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月7日作出（2014）城刑初字第67号刑事判决。判后，原公诉机关长治市城区人民检察院提出抗诉，原审被告人宋文广提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员郭红君、宋世剑出庭支持抗诉，原审被告人宋文广及其辩护人黄德前，原审被告人王育红到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
1、2013年8月底一天，被告人宋文广在长治市城区南街水晶宫后面的小区贩卖给崔树义含甲卡西酮等成分的毒品3.5克。
2、2013年9月份一天，被告人宋文广在长治市城区明天广场贩卖给被告人王育红含甲卡西酮等成分的毒品4克。
3、2013年10月份一天，被告人宋文广在长治市城区明天广场贩卖给被告人王育红含甲卡西酮等成分的毒品7克。
4、2013年10月中旬一天，被告人宋文广在长治市城区紫坊村宋文广的暂住处贩卖给崔树义含甲卡西酮等成分的毒品5克。
5、2013年10月20日左右一天，被告人宋文广在长治市城区紫坊村宋文广的暂住处贩卖给崔树义含甲卡西酮等成分的毒品5克。
6、2013年10月29日19时许，被告人宋文广在长治市城区南街水晶宫后面的小区贩卖给崔树义含甲卡西酮等成分的毒品5克。
7、2013年10月29日20时许，被告人宋文广在长治市城区海阔天空欢乐浴620房间欲贩卖毒品给被告人王育红时，遇公安人员巡查，王育红遂将宋文广装有毒品的棕色挎包藏于该房间窗户外，后被公安人员查获，经鉴定：收缴的含甲卡西酮等成分的毒品共计397.4496克，含咖啡因等成分的毒品共计39.9224克，含甲基苯丙胺等成分的毒品2.5335克。
综上，被告人宋文广贩卖毒品作案六起，贩卖含甲卡西酮等成分的毒品共计426.9496克，含咖啡因等成分的毒品共计39.9224克，含甲基苯丙胺等成分的毒品2.5335克。被告人王育红非法持有含甲卡西酮等成分的毒品共计11克，且为犯罪分子宋文广窝藏了被查获的全部毒品。
另查明，被告人宋文广主动交代出犯罪嫌疑人高鹤，并协助西郊派出所工作人员将高鹤抓获。
支持上述事实的证据有：毒品、吸毒工具等物证；情况说明、检测报告等书证：证人崔树义、魏东等人的证言：原审被告人宋文广、王育红的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等。
原判认为，被告人宋文广多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人宋文广揭发他人犯罪行为，查证属实，属于立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王育红明知是犯罪分子的毒品仍予以窝藏，其行为构成窝藏毒品罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第三百四十九条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第（五）项、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第二条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人宋文广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。二、被告人王育红犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑十个月。
判后，原公诉机关长治市城区人民检察院提出抗诉，认为被告人宋广文在侦查及审查起诉阶段均供述贩卖给被告人王育红含甲卡西酮的毒品两起，分别是30克和50克，而在一审庭审时二被告人同时翻供，改变贩毒数量为4克和7克，但无合理解释。原判以此认定属事实认定错误，量刑明显不当。此外，被告人王育红也供述过两次购买毒品为30克和50克，从其购买毒品的数量看，远远超过吸食数量，应认定其构成非法持有毒品罪，原判对其事实认定错误，量刑畸轻。原审被告人宋文广上诉认为原判认定第七起为贩毒错误，应认定为非法持有毒品罪。还认为向崔树义贩卖毒品数量不清，原判未予认定。最后认为自己仅因形迹可疑被公安人员盘问，就如实交待犯罪事实，依法应认定为自首。其辩护律师黄德前的辩护意见同上。
经二审审理查明：
1、2013年8月底一天，原审被告人宋文广在长治市城区南街水晶宫后面的小区贩卖给崔树义含甲卡西酮等成分的毒品3.5克。
2、2013年9月份一天，原审被告人宋文广在长治市城区明天广场贩卖给原审被告人王育红含甲卡西酮等成分的毒品4克。
3、2013年10月份一天，原审被告人宋文广在长治市城区明天广场贩卖给原审被告人王育红含甲卡西酮等成分的毒品7克。
4、2013年10月中旬一天，原审被告人宋文广在长治市城区紫坊村宋文广的暂住处贩卖给崔树义含甲卡西酮等成分的毒品5克。
5、2013年10月20日左右一天，原审被告人宋文广在长治市城区紫坊村宋文广的暂住处贩卖给崔树义含甲卡西酮等成分的毒品5克。
6、2013年10月29日19时许，原审被告人宋文广在长治市城区南街水晶宫后面的小区贩卖给崔树义含甲卡西酮等成分的毒品5克。
7、2013年10月29日20时许，原审被告人宋文广在长治市城区海阔天空欢乐浴620房间欲贩卖毒品给原审被告人王育红时，遇公安人员巡查，王育红遂将宋文广装有毒品的棕色挎包藏于该房间窗户外，后被公安人员查获，经鉴定：收缴的含甲卡西酮等成分的毒品共计397.4496克，含咖啡因等成分的毒品共计39.9224克，含甲基苯丙胺等成分的毒品2.5335克。
综上，原审被告人宋文广贩卖毒品作案六起，贩卖含甲卡西酮等成分的毒品共计426.9496克，含咖啡因等成分的毒品共计39.9224克，含甲基苯丙胺等成分的毒品2.5335克。原审被告人王育红非法持有含甲卡西酮等成分的毒品共计11克，且为犯罪分子宋文广窝藏了被查获的全部毒品。
另查明，原审被告人宋文广主动交代出犯罪嫌疑人高鹤，并协助西郊派出所工作人员将高鹤抓获。
支持上述事实的证据如下：
1、毒品、吸毒工具等物证及扣押物品清单（毒品及6000元现金）；
2、查获材料及情况说明，证实二原审被告人被抓获的经过。
3、检测报告、鉴定意见等书证，证实原审被告人宋文广甲基安非他明的检测样本经现场检测，结果呈阳，其余呈阴。原审被告人王育红的检测呈阳。收缴的检材中检出甲卡西酮、咖啡因、甲基苯丙胺成分。
4、证人崔树义、魏东等人的证言，证实贩毒及被抓获经过。
5、抓获材料，证实经得到线索将崔树义抓获。
6、西郊派出所证明，证实经原审被告人宋文广主动交代并协助将犯罪嫌疑人高鹤抓获。
7、原审被告人宋文广第一次讯问笔录供述“王育红和其买过两次货，分别是50克、30克，当面交易，王育红给现金，其给筋”、第二次讯问笔录供述第一次10000元自己花了，第二次6000元被公安机关扣押了。
8、原审被告人王育红第一次讯问笔录供述“案发当时准备购买1000元的筋。以前分两次买过，一次4克，一次7克，当面交易，现金换筋”。2014年6月18日原审被告人宋文广、王育红均供述第一次交易4克，第二次交易7克。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）宋文广多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人宋文广揭发他人犯罪行为，查证属实，属于立功，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人王育红构成窝藏毒品罪，依法应予惩处。原公诉机关长治市城区人民检察院抗诉认为原审被告人宋广文在侦查及审查起诉阶段均供述贩卖给原审被告人王育红含甲卡西酮的毒品两起，分别是30克和50克，而在一审庭审时二被告人同时翻供，改变贩毒数量为4克和7克，但无合理解释。原判以此认定属事实认定错误，量刑明显不当。此外，被告人王育红也供述过两次购买毒品为30克和50克，从其购买毒品的数量看，远远超过吸食数量，应认定其构成非法持有毒品罪，原判对其事实认定错误，量刑畸轻。经查，关于原审被告人宋文广贩卖给王育红两次毒品的克数问题，买方王育红在第一次供述中就提到“第一次买了800元的筋，第二次买了1400元的筋，1000元能买5克的筋”。从其第一次的原始供述可看出，其第一次购买了4克筋，第二次购买了7克筋。尽管宋文广在侦查、审查起诉阶段供述为50克和30克筋，一审庭审时翻供，但买方王育红的供述相对稳定。依相关法律规定“根据贩毒者和吸毒人员的供述认定毒品数量时，应采取就低不就高的原则”。故原判认定的该两起贩毒数量正确，王育红非法持有毒品不达犯罪标准，不构成非法持有毒品罪。但原判对原审被告人宋文广的量刑偏轻，依照《山西省高级人民法院﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则》规定：“一般立功的，减少基准刑的20％以下，适用的从宽幅度一般不应超过2年”。而原判对原审被告人宋文广适用一般立功的从宽幅度超过了2年，属量刑偏轻，该抗诉理由部分予以采纳。原审被告人宋文广上诉认为原判认定第七起为贩毒错误，应认定为非法持有毒品罪。经查，依照《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，依法查获的毒品应认定为其犯罪的数量，故不构成非法持有毒品罪。上诉人还认为向崔树义贩卖毒品数量不清，原判未予认定。经查，上诉人向崔树义贩毒数量原判已认定清楚，且上诉人在一审、二审中对该事实无异议，上诉人的供述与崔树义的询问笔录相互印证，该上诉理由不予采纳。上诉人最后认为自己仅因形迹可疑被公安人员盘问，就如实交待犯罪事实，依法应认定为自首。经查，西郊派出所的情况说明，证明宋文广携带毒品在海阔天空620房间准备交易时，被公安人员查获，不能认定为自首，该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，但量刑偏轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第三百四十九条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长治市城区人民法院（2014）城刑初字第67号刑事判决第二项，即被告人王育红犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑十个月。
二、撤销长治市城区人民法院（2014）城刑初字第67号刑事判决第一项，即被告人宋文广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。
三、上诉人（原审被告人）宋文广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月31日起至2025年10月30日止。罚金从判决生效第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 韩海林
代理审判员 史 蕾
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 李 妍