江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终2758号上诉人（原审原告）：揭明生，男，1972年9月16日生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县。委托诉讼代理人：付少天，江西明理律师事务所律师，。委托诉讼代理人：吴丹，江西明理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨俊平，男，1982年10月25日生，汉族，江西省瑞金市人，住瑞金市。上诉人（原审被告）：杨长顺，男，1987年2月23日生，汉族，江西省瑞金市人，住赣州市章贡区。上列上诉人共同委托诉讼代理人：罗学发，江西明理律师事务所律师。上列上诉人共同委托诉讼代理人：王文喜，江西明理律师事务所律师。上诉人揭明生因与上诉人杨俊平、杨长顺房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第4669号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人揭明生的上诉请求：1、改判一审判决第三项为杨俊平、杨长顺已交纳的56898元不能抵扣；2、本案一、二审诉讼费用由杨俊平、杨长顺负担。主要事实与理由：上诉人一审起诉时已经主动扣除了杨俊平、杨长顺在2015年5月1日之后缴纳的全部租金。虽然，案涉56898元到账时间是2015年5月1日以后，但是，该笔款项缴纳的实际上系2015年5月以前拖欠的租金。一审判决仅依据租金到账时间认定该56898元系2015年5月1日之后的租金，并判决可以从2015年5月1日至腾房之日的租金中抵扣属于认定事实错误。杨俊平、杨长顺辩称，上诉人揭明生主张56898元缴纳的系2015年5月1日之前的租金不能成立，根据杨俊平、杨长顺提交的转账凭证，上诉人支付56898元是发生在2015年5月1日之后，可以说明5月之前的房租已经履行完毕。因为时隔这么久，有一些转账凭证，由于上诉人公司财务的原因已经找不到，但是每次的房租都是转账到揭明生这边，揭明生应有银行流水，根据他的流水就可以核实。上诉人杨俊平、杨长顺的上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，改判杨俊平、杨长顺向揭明生支付租金85347元，租房押金70533元可抵作租金。主要事实与理由：1、2015年10月份，揭明生即将案涉房屋上锁。对此，装修工人钟某、谢某可以证实揭明生于2015年10月3日要求装修工人停止装修。揭明生亦张贴了对外招租广告，且在本案一审判决作出之前，其已经将案涉店面对外出租给了案外人。因此，案涉房屋在一审起诉之前即已经揭明生实际控制。2、杨俊平、杨长顺缴纳的押金并非违约金，原审判决押金抵作违约金没有事实与法律依据，押金应当抵作租金。揭明生辩称，1、杨俊平、杨长顺以店面门上贴了招租广告为由，就认为我方将房屋上锁并对外招租，该事实没有证据予以证实。在现实中，承租方在经营不善的情况下也会对外招租，该招租广告也有可能是杨俊平自己所贴。2、杨俊平、杨长顺认为在纠纷未判之前将房屋对外招租，由此认定房屋由揭明生控制，这与事实不符。事实是在原审判决以后，揭明生才将房屋对外招租，这是为了减少损失，并且揭明生对外招租已经在一审法院备案。因此对方的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。上诉人揭明生向一审法院起诉请求：解除双方于2012年6月3日签订的《租赁合同》，并将店面恢复原状（清空店内设施、拆除店内水泥灌浇隔层楼面）和向揭明生返还，如未按时恢复原状和返还，则揭明生有权自行处理和无需承担由此引起的任何责任，且实际返还前的店面租金和物业管理费，杨俊平、杨长顺仍应分别按每月〔31293.9元（2016年1月至12月）、34423元（2017年1月至2018年12月）、37865.3元（2019年1月至2020年12月）即每年的月租金在前一年月租金的基础上递增10%〕和按每月559.8元的标准支付物业管理费；2、判决杨俊平、杨长顺连带向揭明生支付已拖欠的租金、水费和物业管理费共计人民币251355.6元(从2015年5月1日起至2015年12月31日止,租金、物业管理费分别为227592元和6717.6元；水费算至2015年7月为17046元)；3、判决揭明生无需退还本案的租房押金计人民币70533元；4、本案诉讼费用由杨俊平、杨长顺承担。一审法院查明：经审理查明：2012年6月3日，原告揭明生与被告杨俊平签订一份《租赁合同》，双方约定：原告将位于赣州市章贡区娱乐城南栋45#、46#、47#、62#店面出租给被告杨俊平使用，租赁期限为2012年6月3日至2017年6月2日，租金标准为2012年6月3日至2012年8月2日为免租期，2012年8月3日至2013年12月31日租金为23511.6元/月、2014年1月1日至12月31日租金为25862.76元/月、2015年1月1日至12月31日的租金为28449元/月、2016年1月1日至12月31日的租金为31293.9元/月、2017年1月1日至2017年6月2日的租金为34423元/月；租金按季度预交；如拖欠租金8天以上，甲方（原告）有权随时解除合同，并扣除押金70533元；因出租房屋发生的水、电、物业管理等费用均由乙方（被告）承担。该合同签订时，被告向原告缴纳了押金70533元，原告亦将房屋交付被告使用。自2015年5月起，被告开始拖欠原告房屋租金至今未付。同时，截止至2015年12月份，原告为被告垫付了2015年1月至12月的物业管理费及2014年11月至2015年7月的水费。为此，原告诉至本院，要求处理。另查明，2015年6月30日，被告委托他人向原告个人账户内汇入28449元房租；2015年8月28日，被告委托他人向原告个人账户内汇入28449元房租。被告杨俊平租赁案涉房屋用于经营章贡区乐活酒吧，章贡区乐活酒吧经章贡区工商行政管理局审核登记为个体工商户，经营者为被告杨长顺。被告杨俊平、杨长顺自认两人为章贡区乐活酒吧的股东。一审法院认为：原告揭明生与被告杨俊平签订的《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定的内容履行。被告杨俊平自2015年5月起未足额缴纳租金的行为已构成违约，应承担违约责任。根据原、被告双方合同的约定，被告杨俊平拖欠房屋租金的行为已经符合原告行使合同单方解除权的条件，故原告要求解除原、被告于2012年6月3日签订的《租赁合同》和要求被告腾空并将房屋恢复原状返还的诉讼请求，本院予以支持。同时，原告要求被告支付所欠租金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但应扣除被告于2015年6月30日支付的28449元房租以及于2015年8月28日支付的28449元。关于违约责任的问题，原告主张按合同约定的扣除押金70533元来承担违约责任，有合同依据，符合法律规定，本院予以支持。关于物业管理费的问题，根据原、被告的合同约定，涉案房屋的物业管理费由被告承担，但是由于物业管理费系应由被告向物业管理部门缴纳，原告只是代收代缴，故原告已向物业管理部门代缴的2015年1月至12月的物业管理费，被告应给予退还（按每月每平方米2.5元计算，面积为223.92平方米）。2016年之后的物业管理费，被告逾期或拒不缴纳物业管理费的违约责任应由物业管理部门来主张，故原告要求被告向原告支付2016年之后物业管理费的该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。关于水费部分，原告已代被告向物业管理部分交纳了2014年11月至2015年7月15日之间的水费17046元，因其主张的水费除了案涉的房屋以外，还包括了本院受理的（2015）章民一初字第4667号原告谢馥好诉被告杨俊平、杨长顺房屋租赁合同纠纷一案中涉及的水费开支，即两案所涉及的房屋均由二被告统一装修经营乐活酒吧，水费开支在两案中无法区分，在（2015）章民一初字第4667号诉讼一案原告谢馥好放弃对该水费的主张，本院经审查对原告主张在本案中要求被告支付其所垫付的水费的诉讼请求给予支持。关于本案民事责任的承担问题，被告杨俊平作为合同一方当事人，应当承担合同的全部权利义务。本案案涉房屋实际使用者为章贡区乐活酒吧，登记业主为被告杨长顺，被告杨俊平与被告杨长顺均为章贡区乐活酒吧股东之一，同时在庭审中，被告杨俊平与被告杨长顺对承担责任的主体身份没有提出异议，且两被告共同答辩、共同举证，故本院对原告要求两被告连带承担责任的诉讼请求予以支持。关于被告辩称原告已于2015年10月5日将案涉房屋上锁，发表招租广告，被告不应承担2015年10月之后的房租以及物业管理费，关于该事实，被告提供了照片以及证人证言，首先，照片的拍摄时间、地点以及载明的手机号码使用者均不明确，无法证明原告锁门的事实存在。其次，被告申请的两个证人只能证明在2015年10月初在案涉房屋进行装修期间，因房东来交涉，要求停工，但证人均未亲眼所见房东锁门以及之后案涉房屋的状况，再者，如果原告有锁门的行为，导致被告无法经营，被告完全可以通过向公安机关报警或依法提起诉讼等方式解决，现仅凭二证人的证言不足以证明案涉房屋已在2015年10月5日由原告上锁并控制的事实不能得到证明。被告应对此承担举证不能的法律责任，本院对被告的该项抗辩主张不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告揭明生与被告杨俊平于2012年6月3日签订的《租赁合同》。二、被告杨俊平、杨长顺于本判决生效之日起三日内将位于赣州市章贡区娱乐城南栋45#、46#、47#、62#店面恢复原状并返还给原告揭明生。三、被告杨俊平于本判决生效之日起三日内向原告揭明生支付从2015年5月1日至腾空房屋之日止的房屋租金（已交的56898元可以抵扣，计算标准为：自2015年5月1日起至2015年12月31日按每月租金28449元计算；自2016年1月1日起至腾房之日止按每月租金31293.9元计算）。四、被告杨俊平于本判决生效之日起三日内向原告揭明生支付垫付的物业管理费6717.6元以及水费17046元。五、被告杨俊平缴纳的租房押金70533元抵作违约金，原告可不予退还。六、被告杨长顺对以上第三、四项承担连带责任。七、驳回原告揭明生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12495元，由被告杨俊平、杨长顺承担。二审期间，上诉人揭明生向本院提交了以下新的证据：揭明生将案涉商铺对外出租的租赁合同及收条各一份，欲证明案涉商铺系于2016年8月31日对外出租的。杨俊平、杨长顺对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议，揭明生系将本案诉争商铺出租给了东方魅力酒吧公司，且合同系在2016年6月份签订的，而且揭明生收取租金的方式通常系通过银行转账，该收条不能证明揭明生确实收取了租金。上诉人杨俊平、杨长顺向本院提交了：1、录像光盘一份，欲证明涉案房屋2016年6月份揭明生已经对外出租。2、揭明生对外张贴招租广告及上锁的原始照片，证明照片拍摄时间是2016年4月5日下午1点20分。对该两组证据，揭明生经质证认为，对光盘的真实性、合法性、关联性均持异议，录像不知道什么时候拍摄的，视频中人员回答没有告知什么时候开始装修，他也不清楚，视频不能说明任何问题。该取证方法不符合法定要求，开始没有表明律师身份，是事后才表明其律师身份的。对照片的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片不能证明杨俊平、杨长顺主张的待证事实。经审查，本院对双方提交的证据评判如下：揭明生提交的对外出租的租赁合同及收条，能够证明揭明生将案涉商铺对外出租的具体时间，故对于该租赁合同及收条的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。杨俊平、杨长顺提交的视频及照片作为单一、间接证据，其真实性无法核实，且从视频中被询问人的陈述内容看，该视频并不能证明案涉商铺的具体对外出租时间，因此，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院不予确认。二审经审理查明，2015年5月1日以前，上诉人杨俊平、杨长顺存在未按照租赁合同约定的时间缴纳租金的行为。上诉人方在一审庭审时自认其在2015年6月30日委托他人汇给揭明生个人账户的28449元是用于支付5月份之前的房租。对于一审法院认定，2015年6月30日，杨俊平、杨长顺委托他人向揭明生个人账户内汇入28449元以及2015年8月28日汇入的28449元，共计56898元房租属于缴纳2015年5月1日以后的房租，本院不予确认。2016年8月31日，上诉人揭明生将本案诉争商铺另行对外出租。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点主要有：一、上诉人杨俊平、杨长顺于2015年6月30日、8月28日向揭明生转入的56898元属于缴纳2015年5月1日之前还是5月1日之后的租金的问题。二、上诉人杨俊平、杨长顺应付案涉商铺租金的截止时间问题。三、揭明生是否应当退还杨俊平、杨长顺缴纳的租房押金70533元的问题。关于上诉人杨俊平、杨长顺分别于2015年6月30日、8月28日向揭明生转入的28449元属于缴纳2015年5月1日之前还是5月1日之后的租金的问题。上诉人杨俊平、杨长顺于2015年6月30日向揭明生转入的28449元是支付2015年5月份之前的租金，上诉人在一审庭审时对此已经确认，故可以认定该款不是缴纳2015年5月1日之后的租金。此外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，杨俊平、杨长顺按照租赁合同约定的时间及金额缴纳租金属于其合同主要义务，故对于其是否已经按照合同约定的时间及金额支付了租金，杨俊平、杨长顺依法应当承担相应的举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。因杨俊平、杨长顺在履行租赁合同过程中存在拖欠租金的情形，故对于其在2015年8月28日向揭明生转入的28449元，属于支付2015年5月1日之前拖欠的租金还是5月1日之后的租金，不能仅仅从该款项的转入时间认定。杨俊平、杨长顺应当举证证明其转入该笔款项之前已经付清了截止2015年5月1日以前关于案涉商铺的租金，但是，该二人并未提交有关证据予以证实。因此，杨俊平、杨长顺主张该28449元应抵扣2015年5月1日以后的租金，本院不予支持。原审判决仅仅根据该笔款项的汇款时间认定该56898元可以抵扣2015年5月1日以后应付租金，属于认定事实错误，本院予以纠正。关于上诉人杨俊平、杨长顺应付案涉商铺租金的截止时间问题。本院认为，认定上诉人杨俊平、杨长顺应付案涉商铺租金截止时间的关键，必须先明确杨俊平、杨长顺何时腾空商铺并交付给了揭明生或者揭明生何时实际管理控制案涉商铺。杨俊平、杨长顺主张揭明生于2015年10月对案涉商铺上锁并招贴对外招租广告，已经实际控制了案涉商铺。对此，其提交了该商铺门已被锁及门上张贴的转让广告照片。本院认为，照片属于间接证据，虽然能反映该商铺门已被锁及门上存在转让广告事实，但是，该照片作为单一证据不能证明该转让广告即是揭明生所张贴，门上的锁即为揭明生所为。另外，一审期间，从杨俊平、杨长顺申请的证人出庭陈述内容看，该二证人并未见揭明生对案涉商铺进行上锁或招贴转让广告。因此，原审判决认定杨俊平、杨长顺证明不能案涉房屋已在2015年10月5日由揭明生上锁并控制，并无不当。本案因杨俊平、杨长顺长期拖欠租金，构成根本违约，且达到了双方租赁合同约定的合同解除条件，故一审判决解除双方于2012年6月3日签订的《租赁合同》，杨俊平、杨长顺腾空案涉商铺，恢复原状返还给揭明生，并支付从2015年5月1日至腾空房屋之日止的房屋租金，该处理并无不当，本院予以维持。一审判决作出后，杨俊平、杨长顺何时将案涉房屋腾空并交还给揭明生，其应当承担相应的举证责任。然而，其并未提交相应证据证明腾空案涉商铺并返还给揭明生的具体时间，故依法应当承担举证不能的法律后果。对于揭明生实际管理控制案涉商铺时间，从其二审期间提交的将案涉商铺另行对外出租的合同及收取租金的收条看，揭明生于2016年8月31日将案涉商铺出租给了案外人魏龙，由此可以认定揭明生于2016年8月31日起实际管理控制案涉商铺，故在杨俊平、杨长顺不能证明其实际腾房时间或者揭明生实际管理控制案涉商铺存在其他时间的情况下，该二人向揭明生支付案涉商铺租金的截止时间可以认定为2016年8月31日。另外，鉴于本案一审判决生效之前，上诉人揭明生已经于2016年8月31日将案涉商铺另行出租给了他人，即揭明生在一审判决生效之前即已经实际获得了该商铺的占有、管理控制权。一审判决杨俊平、杨长顺将位于赣州市章贡区娱乐城南栋43#、44#、63#、64#店面恢复原状并返还给揭明生，客观上已经没有履行的必要，故对于一审判决第二项，本院予以撤销。当然，若杨俊平、杨长顺认为，在一审判决未生效之前即占有、管理控制案涉商铺的行为造成了其损失，可另行合法途径解决。关于揭明生是否应当退还杨俊平、杨长顺缴纳的租房押金70533元的问题。首先，双方租赁合同中对于承租方单方违约导致合同解除，出租方可以扣除押金进行了明确约定，系双方真实意思表示的体现，法律应予以尊重。其次，如前所述，本案租赁合同解除是因为杨俊平、杨长顺长期拖欠租金，单方违约，且该违约行为在客观上会给揭明生造成一定损失。因此，一审判决揭明生可不退还本案租房押金70533元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人揭明生的上诉事实与理由成立，本院予以支持。上诉人杨俊平、杨长顺的上诉事实与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定杨俊平、杨长顺于2015年6月30日、8月28日向揭明生转入的56898元为支付2015年5月1日以后租金并予以抵扣，属于认定事实错误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第4669号民事判决第一、四、五、六、七项；二、撤销赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第4669号民事判决第二项；三、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第4669号民事判决第三项为：上诉人杨俊平于本判决生效之日起三日内向上诉人揭明生支付从2015年5月1日至2016年8月31日止房屋租金（计算标准为：自2015年5月1日起至2015年12月31日按每月租金28449元计算；自2016年1月1日起至2016年8月31日止按每月租金31293.9元计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12495元，二审案件受理费4640元，合计17135元，由上诉人杨俊平、杨长顺负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 军审 判 员 傅 忠代理审判员 彭 莉二〇一六年十一月九日书 记 员 王 佳书 记 员 童子风