福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闽刑再终字第10号
原公诉机关龙岩市人民检察院。
原审被告人张荣辉，男，1955年8月19日出生于龙岩市新罗区，汉族，大学文化，原任龙岩市广播电视局党组书记、局长，住龙岩市。因涉嫌犯受贿罪于2011年1月14日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现在福建省清流监狱服刑。
辩护人曹昌辉，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。
龙岩市人民检察院指控被告人张荣辉犯受贿罪一案，龙岩市中级人民法院于2011年12月15日作出（2011）岩刑初字第31号刑事判决，认定被告人张荣辉犯受贿罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收个人财产人民币80万元。已追缴的赃款95.4万元，予以没收，由各追缴单位上缴国库。向行贿人钟毅追缴赃款人民币22.5万元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人张荣辉赃款人民币267.9万元，予以没收，上缴国库。宣判后，被告人张荣辉不服，提出上诉。本院于2012年4月20日作出（2012）闽刑终字第99号刑事判决，认定被告人张荣辉犯受贿罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处没收个人财产人民币80万元；继续追缴被告人张荣辉赃款人民币242.9万元，予以没收，上缴国库。判决已发生法律效力。福建省人民检察院以“现有新的证据证明二审判决认定的事实确有错误”为由，于2015年3月6日向本院提出再审检察建议。本院经审判委员会讨论决定，于2015年12月16日作出（2015）闽刑监字第42号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院检察员黄雯、代理检察员林岚出庭履行职务，原审被告人张荣辉及其辩护人曹昌辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙岩市中级人民法院一审判决认定，被告人张荣辉在担任龙岩市广播电视局局长期间，利用职便，在龙岩广电大楼基建、装修工程款拨付、附属工程发包、广电设备采购、龙岩中心城区数字电视整体转换、广电人员职务晋升、招聘等过程中为他人谋取利益，非法收受马烘宾、单梁峻、吴立辉、林健等请托人所送的钱款共计人民币385.8万元，其中伙同广电系统人员收受他人钱款计40万元、个人从中分得20万元，索取他人钱款计31.3万元，其行为已构成受贿罪。案发后，办案机关追缴张荣辉受贿款项共计人民币95.4万元。被告人张荣辉归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，依法可以从轻处罚；被告人张荣辉索贿31.3万元，依法予以从重处罚。遂作出前述判决。
二审认为，张荣辉利用职务上的便利，非法收受或者索取他人财物共计人民币338.3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定张荣辉为钟毅谋利并收受钟毅送的人民币47.5万元，因没有钟毅的证言，认定张荣辉收受该47.5万元一节证据不足。原判认定本案其他犯罪事实清楚，证据确实、充分。故作出改判。
检察建议认为，二审判决生效后，该案行贿人钟毅于2014年11月29日主动到龙岩市新罗区人民检察院投案，如实供述了其向张荣辉行贿人民币47.5万元的犯罪事实。现有新的证据证明二审判决认定的事实确有错误，并影响量刑。张荣辉为了规避调查，通过章某退还钟毅的22.5万元，是针对第一笔钟毅承包电梯等项目所送的贿赂款项，而不是第三笔向钟毅索贿要来的20万元。建议再审。
再审中，原审被告人张荣辉对其中收受钟毅贿送的27.5万元没有异议，但对另外的20万元辩解称是借款，案发前已通过章某归还钟毅22.5万元，其中20万元是本金，2.5万元是占用资金使用费。收27.5万元都有对应的项目，钟毅在项目做完后，按比例分钱给他，但20万元没有事由，钟毅不可能平白无故给他钱。其辩护人认为，其中20万元不能认定为受贿，该款确实用于厦门公司的资金周转，张荣辉案发前已通过章某归还了该借款，该笔没有对应的请托事项，不存在利益交换，不符合受贿的行为特征。
再审查明，二审判决认定张荣辉在担任龙岩市广播电视局局长期间，利用职务上的便利，非法收受或者索取他人财物共计人民币338.3万元，为他人谋取利益的事实清楚，证据确实，再审予以确认。对张荣辉收受钟毅送的三笔款共计人民币47.5万元，查明事实如下：
1、2004年下半年，厦门市康居技术工程有限公司法人代表钟毅向原审被告人张荣辉提出承接广电中心大楼电梯、中央空调业务的要求，并许诺“赚了钱大家一起分”。2005年至2008年，钟毅分别以华升富士达电梯有限公司、厦门市康居技术工程有限公司、福州奇英机电设备有限公司等名义和龙岩市广电局签订了广电中心大楼电梯、空调供应及安装合同。2008年至2009年间，原审被告人张荣辉在家中，先后两次共收受钟毅为感谢张荣辉在承接广电中心大楼电梯、中央空调业务中给予的关照所送的钱款21万元。其中：2008年上半年收受11万元，2009年初收受10万元。
2、2008年间，原审被告人张荣辉利用职便，向福建神州电子股份有限公司推荐钟毅投资、管理的天鸿公司（该公司以张荣辉二姐张某的名义工商注册）作为该公司所生产的厦华数字机顶盒在龙岩区域销售代理商，并为钟毅所代理的厦华数字机顶盒在龙岩城区数字电视整体转换过程中的销售片区划分等方面给予关照。2008年至2009年，原审被告人张荣辉先后两次在家中，收受钟毅为感谢张荣辉对上述业务的关照所送的钱款共6.5万元。其中：2008年8月收受3万元，2009年初收受3.5万元。
3、2009年12月，原审被告人张荣辉考虑到钟毅在其关照下代理厦华数字机顶盒业务有获利，遂以借款为名向钟毅索要20万元用于其所参与投资的厦门日誉成塑料公司经营周转。张荣辉为了掩盖索贿事实，故意制造借款已还的假象，在收到钟毅转账汇来的20万元后，有意以转账形式汇还钟毅，再让钟毅将20万元现金交给张荣辉。
因有关部门调查广电局的案件，2010年8月被告人张荣辉通过章某将22.5万元退还钟毅。
上述事实，有经原审、再审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人章某（厦门康居技术工程有限公司股东）的证言证实，钟毅通过张荣辉的关照取得广电中心大楼电梯、空调业务。2010年6、7月份，得知联合调查组进驻广电局查账，他对张荣辉说，如果有收过什么人的钱，赶紧处理掉。张荣辉说他没问题。2010年8月份左右，张荣辉对他说要处理钟毅送钱的事，拿着22.5万元现金到他办公室。张荣辉当时提出，关于机顶盒业务收受钟毅的6万元钱，因为他姐姐在代理机顶盒公司的工商登记上有名字，这个只能算是违规，不能算是受贿。另外因为电梯和空调业务收受钟毅的21万元，张荣辉准备通过他退给钟毅。同时张荣辉让他写一张21万元的收条，并且让他把落款时间提前一点。他就亲手写了一张收条给张荣辉。2010年9月26日，通过建行账户汇了21万元给钟毅。2010年10月29日，通过农行账户再次将剩余的1.5万元转到钟毅同一个银行账上。
2、证人张某（被告人张荣辉姐姐）的证言证实，2008年初，张荣辉向她拿身份证，说要以她的名义和别人（后面知道这个人叫钟毅）注册天鸿公司。2010年9月左右，张荣辉对她提到这几年他从天鸿公司拿过6万元，想把钱拿到她这里来。但后来不知道什么原因她本人没收到这个钱。
3、证人阙某（厦门日誉成塑料制品有限公司在龙岩的财务人员）的证言证实，张荣辉和黄珍龙合作在厦门成立了日誉成塑料制品有限公司。2010年6、7月，张荣辉在阙某家里交给他20万元现金，说是公司需要资金周转，叫他把这笔外存到厦门去，他照办。
4、行贿人钟毅证实，2004年年底，他和章某去找时任市广电局局长张荣辉，说想做广电大楼的电梯、空调业务，并表示赚到钱大家一起分，张荣辉表示同意。后来张荣辉带他去认识负责广电大楼基建工作的欧阳光，让欧阳光关照，他顺利拿到广电大楼的电梯和空调业务。2008年年初，他到张荣辉家中，送给张荣辉11万元。2009年初，他到张荣辉家中，送给张荣辉10万元。二次共计21万元。2007年年底，龙岩正在数字电视整体转换，张荣辉告诉他可以去做数字机顶盒业务，后来张荣辉拿了自己姐姐的身份证，让他去工商局登记成立龙岩市天鸿机电设备有限公司，他是公司的法人及实际控制人，张姐姐并未实际出资和参与管理。2008年8、9月份，张荣辉帮他介绍给神州电子公司，让他顺利拿到厦华数字机顶盒的代理权，为了感谢张荣辉的关照，他到张荣辉家中，送给张荣辉3万元。2009年4月份，他到张荣辉家中，送给张荣辉3.5万元。二次共计6.5万元。2009年12月份，他接到张荣辉电话说做生意需要资金周转，叫他先调剂20万元，他通过银行转账给张荣辉20万元，到了2010年5月份，张荣辉说上次那笔20万元可以先还，叫他先报一个银行账号，他报给张荣辉银行账号后张荣辉就转了20万元到他账上。但没过几天，张荣辉又打电话向他要了一笔20万元现金，他就提了20万元现金送到张荣辉在中山路的家里。这两次他都没有叫张荣辉写借条，为了跟张荣辉搞好关系，希望今后张荣辉能够多介绍一些生意或工程业务给他，既然张开口向他要钱，自然就要送，所以他不会跟张荣辉要求归还这笔20万元钱。2010年9月底，张荣辉有通过章某退了22.5万元给他，是通过银行转账到他账户的。其中2010年9月26日转21万元，2010年10月29日转1.5万元。
5、书证：2010年8月章某所写的21万元收条、章某于2010年9月26日转入钟毅建行账户21万元的转账凭条、2010年10月26日钟毅建行账户的取款凭条、张荣辉的工商银行账户存取款明细等，证实被告人张荣辉通过章某退钱给钟毅等情况；电梯安装调试合同书、中央空调安装施工合同复印件等，证实电梯、空调施工情况。
6、原审被告人张荣辉侦查阶段的供述证实，章某、钟毅以邀请他合作的形式参与广电大楼工程的空调、电梯工程项目。此后，在这两个项目的投标过程中，他向市广电局负责基建的欧阳光等人引荐钟毅，要他们多关照。2008年上半年，在广电宿舍的家中收受钟毅送的电梯业务利润11万元；2009年上半年收受钟毅所送的空调业务利润10万元。2007年底，邀请钟毅参与神州机顶盒在龙岩的代理业务，并在此过程中利用职便为龙岩市天鸿机电设备有限公司提供帮助。2008年8月和2009年春节后两次在家中收受钟毅以销售利润分红的名义所送的贿赂款共计6.5万元。2009年12月底，他所投资的厦门日誉成塑料公司急需一笔20万元的流动资金，遂以借为名向钟毅要来20万元。钟毅通过银行转账的方式汇给他20万元，没有写借条。2010年5月，用银行卡转给钟毅20万元，再叫钟毅第二天取出来以现金给他。之所以这样做，是因为向钟毅要来的这20万他就没有想过还，但钟毅是通过银行转账给的，为了不让人知道钟毅有汇给他20万元他没还，所以先通过卡转还给钟毅，再让其提现，这样从银行账上就体现他已把20万元还给钟毅。因广电局有人被调查，2010年8月份，筹集22.5万元叫章某退还给钟毅，并由章某写收条，章某把款转到位后电话告知他。
综上，二审判决生效后，钟毅主动投案如实供述贿送张荣辉47.5万元的事实，与原审被告人张荣辉在侦查阶段的供述能相互印证，并有证人证言、银行转账凭证、退款收条、安装施工合同等证据证实，该节事实清楚、证据充分，足以认定。
原审被告人张荣辉及其辩护人辩称，20万元是借款且已于案发前归还。经查，钟毅称是为了与张荣辉搞好关系今后得到更多关照，通过银行转账后再以现金送给张荣辉。张荣辉供述向钟毅借20万元就没想还，怕被人知道才转账还钟毅后让其送现金。其侦查阶段供述，因广电局有人被查，他通过章某退22.5万元给钟毅；章某证实张荣辉拿了22.5万元钱，要求他帮忙将因空调、电梯业务收受的21万元退还给钟毅，并给张荣辉出具了21万元的收条。该辩解理由不成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人张荣辉在担任龙岩市广播电视局局长期间，利用职务上的便利，非法收受或者索取他人财物共计人民币385.8万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其中索贿31.3万元，依法予以从重处罚。张荣辉归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，依法可以从轻处罚。二审判决因证据不足不予认定张荣辉收受钟毅人民币47.5万元，现因行贿人钟毅到案并证实贿送给张荣辉人民币47.5万元，结合原审证据，足以认定张荣辉收受钟毅贿送三笔款共计人民币47.5万元，二审判决认定的事实应予纠正。检察机关的建议意见成立，予以支持。原审被告人张荣辉及其辩护人提出20万元系借款的理由不能成立，不予采纳。鉴于张荣辉的受贿数额仍在原量刑幅度之内，且本案不是人民检察院抗诉提起的再审案件，故不宜加重对原审被告人的刑罚，二审判决的量刑结果应予维持。出庭检察员要求确认一审量刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（四）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持本院（2012）闽刑终字第99号刑事判决中的定罪量刑即原审被告人张荣辉犯受贿罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处没收个人财产人民币80万元及已追缴的赃款人民币95.4万元，予以没收，由各追缴单位上缴国库的判决部分；
二、撤销本院（2012）闽刑终字第99号刑事判决中继续追缴赃款的部分；
三、继续追缴原审被告人张荣辉赃款人民币267.9万元，予以没收，上缴国库。向行贿人钟毅追缴赃款人民币22.5万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李培新
审判员 林庆高
审判员 林标礼
二〇一六年三月九日
书记员 李清山
本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
第三百八十九条第一款第（四）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第三百八十三条第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。