湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）岳中民再终字第34号申请再审人（原审被告）湖南五仙山旅游度假开发有限公司，住所地湖南省临湘市五尖山森林公园。法定代表人王依兰，该公司董事长。委托代理人袁春、毛懿鹏，湖南惠风律师事务所律师。被申请人（原审原告）湖南晨光建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳大道中南市场A区1栋3楼。法定代表人李雄杰，该公司总经理。委托代理人彭国光，湖南碧灏律师事务所律师。委托代理人任胜林。申请再审人湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）与湖南晨光建设工程有限公司（以下简称晨光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临湘市人民法院（2013）临民初字第29号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月6日作出（2015）岳中民申字第12号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人五仙山公司的法定代表人王依兰及其委托代理人袁春、毛懿鹏，被申请人晨光公司的委托代理人彭国光、任胜林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告晨光公司诉称:2012年2月29日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），合同约定：由原告承建被告五仙山旅游度假国际商城B栋，具体为：国际商城B栋标段主体工程，主体三层（局部七层）约16000平方，含内外装修工程，电梯、中央空调、消防、水电预埋、机电设备安装。承包范围：包工包料、包质量、包安全。合同工期：自开工之日起150天完成主体及装饰。合同价款结算方式：按湘建价（2006）330号文件办法的《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》，采用《湖南省建设工程计价办法》中的工料单价计价法及相应工程费率按实结算，税前优惠5%，人工工资及主材按湘建价岳阳市有关调整文件直接进入结算，不再优惠。劳保基金不计取。付款方式为：按进度付款，每月25日报工程进度，被告在一周内按实际完成工程量付至40%；主体封顶，付至工程总造价的70%；竣工验收后一周内付至总造价80%，两个月内完成全部审计，付至工程总造价90%，余下10%一年内分期付清。由于被告未按合同约定的付款方式及时、足额付款，且建设项目的建设规模及建设风格做了重大修改，原、被告双方于2012年8月15日对合同工期、付款方式、奖罚措施达成新的合意，并签订《补充协议书》（以下简称协议一）。协议一约定：主体工程（5层）完成日期推至2012年9月30日。《合同》约定的合同价款税前优惠5%变更为2%，付款进度也作了适当的调整。同时还约定，若工程在2012年9月30日五层主体封顶，被告奖励原告30万元，否则，被告扣罚原告30万元。协议一生效后，被告再次违反约定，又不及时、足额付款，原、被告双方于2012年9月4日再次签订《补充协议书》（以下简称协议二）。协议二约定：被告应在2012年9月18日至2012年11月18日期间按周支付原告钢材款，总额约450万元；在2012年9月4日至2012年9月30日期间，按周向原告支付民工工资，总额为500万元；主体封顶，一周内付已完工程价款60%,15天内付已完工程价款的70%，如期封顶，奖励原告30万元；原《合同》约定的价款下浮5%变更为按实结算，不下浮；其他条款按原合同执行。2012年9月23日，工程主体提前封顶，原告共完成工程总造价3490.52万元，被告至今拖欠原告工程款2917.52万元，欠主体工程提前封顶奖金30万元，履约保证金50万元未退还，因被告未按时、足额付款，依法应按同期人民银行贷款利率计算利息，并赔偿原告各项经济损失363.2万元。故请求：1、判令解除原、被告于2012年2月29日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付原告工程款2917.52万元，支付提前封顶奖励30万元，退还履约保证金50万元；3、判令被告对所拖欠的2917.52万元款额按人民银行同期贷款利率计算利息至付清该欠款之日止；4、判令被告赔偿原告各项经济损失363.2万元；5、确定原告对上述第2、3、4项债权享有以其承建工程折价或拍卖价款优先受偿权；6、判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中原告将诉讼请求2的工程款变更为2867.52万元，退还履约保证金变更为100万元。原审被告五仙山公司辩称：1、双方对解除合同均无争议，但是导致合同解除的根本原因在于原告的违约行为。从原、被告签订的补充协议可以看出，原告的违约行为是客观存在的。建设工程施工合同约定的工程内容并不是主体工程的封顶，还包括水电及装修，但原告的施工并未完成。原告也未完成合同约定的工程量。原告并未在150天工期内完成约定的工程量。2、对于违约问题，2012年9月10日是对相关款项作出了明确的约定，2012年12月22日的补充协议是对原告协议的重新约定，根据最后一个协议的约定，原告应帮助被告履行相关义务，被告才予以付款，而原告并未履行协议约定的义务，存在违约行为，协议应以最后一个的约定为准。原告已领取了1440万元，已超额领取了工程款200多万元，不存在被告拖欠工程款的事实。3、原告的损失应原告自行承担，原告的法律依据是被告违约，但被告并不存在违约行为，故原告引用的法律依据不符合事实，因此原告请求被告承担损失无事实依据，请求依法驳回。原审法院查明，2012年2月29日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，被告（湖南五仙山旅游度假开发有限公司）为发包人，原告（湖南晨光建设工程有限公司）为承包人，工程名称为湖南五仙山旅游度假国际商城主体，工程地点岳阳临湘市内。合同约定：一、工程内容，国际商城B栋标段主体工程、主体三层（局部七层)约16000平方米，含内外装修工程、电梯中央空调消防、含水电预埋、机电设备安装工程，详见施工图及施工交底；二、资金来源自筹；三、工程承包范围，包工包料、包质量、包安全；四、合同工期，自开工之日起工期１５０天完成主体及装修；五、合同价款暂定2000万元；六、工程款（进度款)支付（合同第三部分15条)，承包人每月25日报工程进度，一周内发包人按实际完成工作量付至40%，主体封顶，付至工程总造价的70%，竣工验收后一周内付至总造价80%，两个月之内办理完全部审计事项，付支工程总造价90%，余下的10%在一年内分期付清；七、开工及延期开工，第11条，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，工期相应顺延；八、违约责任，发包方，合同第二部分通用条款第35条1、第26.1款在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），（2）、第26.3款，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，承包人同意后可延期付款；协议应明确要求支付的时间和计量结果确认后的第15天起应付款的贷款利息；承包方，通用条款第15.2款，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测价格鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；九、合同的解除，通用条款44.2，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；十、特别优惠条款，本合同与本条款矛盾的，以本条为准（通用条款26条）（4)、如果中途终止此合同，以承包人每日上报的实际投入和发包人最终审定金额为依据结算为准，在承包人按发包人规定清场后，发包人支付实际工程款的30%，余款在一年内分批付清；（7）、承包人向发包人递交的待审结算书不得超过最终审计后总造价的10%，否则，超过部分的审计核减收费由承包人负担；（13）、如在2012年3月30日之前未开工，双方协商，如未能协商一致，甲方在三天之内全额退还保证金100万元，如逾期甲方赔偿乙方工程违约费，违约费为每月5万元；（10)、承包人将工程履约保证金100万元，一次性汇入发包人指定账号（签订合同三日内),否则，合同无效。待承包方进场后一个月内退还保证金50%,剩下部分待主体封顶后甲方无息退还。该合同签订后，原告按约定交纳了保证金100万元，原告按约定时间开工，后因被告相关建设手续问题，于2012年4月19日获临湘市建设局的复工许可并由原告通知其开工。原告在承建该工程中因被告对B栋商业门楼的层数及建筑风格作了调整、修改，且为被告工程进度款（进度款）的及时、足额支付发生争议，双方后于2012年8月15日及9月4日二次协商，就主体工程完工日期延期、工程款、材料款的支付时间等相关事项达成协议。协议一约定：主体工程（5层）完成日期推至2012年9月30日。《合同》约定的合同价款税前优惠5%变更为2%，付款进度也作了适当的调整。同时还约定，若工程在2012年9月30日五层主体封顶，被告奖励原告30万元，否则，被告扣罚原告30万元。协议一生效后，被告未及时、足额付款，原、被告双方于2012年9月4日再次签订《补充协议书》（以下简称协议二）。协议二约定：被告应在2012年9月18日至2012年11月18日期间按周支付原告钢材款，总额约450万元；在2012年9月4日至2012年9月30日期间，按周向原告支付民工工资，总额为500万元；主体封顶，一周内付已完工程价款60%,15天内付已完工程价款的70%，如期封顶，奖励原告30万元；原《合同》约定的价款下浮5%变更为按实结算，不下浮；其他条款按原合同执行。该二次补充协议签订后，原告对主体工程于2012年9月23日提前封顶，被告支付原告的工程款额至2012年10月12日止为573万元及2012年12月19日被告支付原告的工程款10万元，合计583万元。被告主张其所支付给原告的工程等款额共计为638万元，其差额55万元，原告因被告未提交原始凭证，不予认可。2012年10月31日，原告因被告拖欠其工程款将被告诉至岳阳市中级人民法院，岳阳市中级人民法院于2012年12月20日裁定本案交由本院审理。2013年春节前，原告因拖欠民工工资，原告经临湘市劳动和社会保障局收其代付民工工资款327万元，至此被告共支付原告工程款910万元。诉讼中，被告于2013年1月21日，向本院提起反诉，2013年9月9日，本院向被告发出了诉讼费缴纳通知书，限期被告在收到此通知之日7日内缴纳反诉费40900元，并告知其逾期不缴纳按自动撤诉处理的后果，被告至今未予缴纳该反诉费用。2013年1月21日，被告对原告主张的支付工程款向本院申请司法鉴定，2013年6月18日，被告以应按合同相关约定，工程造价以发包方委托的中介机构为准为由，撤销造价审计申请。2013年7月11日，本院鉴于该案的工程造价双方争议大，且专业性强，须经审计部门予以审计，向原、被告发出了书面通知，指定双方原选定的鉴定机构对国际商城B栋原告已完成的工程量及价款进行鉴定，费用双方各预付一半，后被告未在指定的期限内缴纳鉴定费及办理相关手续。本院委托湖南安信工程造价事务所有限公司对被告的国际商城B栋工程造价及国际商城B栋未施工利润进行鉴定与评估鉴定。2014年3月7日和3月11日，湖南安信工程造价事务所有限公司对被告的国际商城B栋工程造价及国际商城B栋未施工利润分别作出了湘安信基鉴字（2014）第02号、湘安信基鉴字（2014）第03号工程造价鉴定报告书、未施工利润评估鉴定报告书，工程造价鉴定金额为19739865.85元，未施工利润造价评估鉴定金额为913748.07元。另查，2012年9月29日，被告因拖欠原告应付长沙金凯钢材贸易有限公司钢材款，经协商，被告同意补偿长沙金凯钢材贸易有限公司货款利息损失15万元，此款由被告代原告予以支付。2012年11月20日，原告承建被告该工程的钢材供应商长沙市金凯贸易有限公司，因原告拖欠其钢材款，将其起诉至长沙市雨花区人民法院，该院（2012)雨民初字第3143号民事调解书第二条确定由本案原告支付长沙金凯钢材贸易有限公司违约金25万元。余款508435元的利息6万元在2013年5月31日前一次性付清；第三条。如本案原告未在上述期限内履行给付义务，本案原告另行支付违约金50万元给长沙金凯钢材贸易有限公司，并承担本案诉讼费2万元。后本案原告自动履行了20万元，剩余部分未予履行，进入执行程序后，该院收取执行费28484元，此项合计85.8484万元。2012年7月13日，原告与岳阳华强混凝土有限公司签订了混凝土供销合同，2013年12月20日，因原告拖欠其货款双方达成还款协议，约定由原告支付该公司利息164438元，并承担在2013年12月诉前财产保全费、律师费45000元。原审法院认为，原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》及补充协议一、二均系双方真实意思表示，且未违反相关法律、法规，应认定合法、有效。但合同继续履行，现客观实际上已无可能，加之，原告主张解除合同，被告亦同意解除，故原告请求解除该合同的诉讼请求，予以支持。本案原、被告双方争议的主要焦点是：一、关于谁先违约的问题;从庭审查明的事实中证明原告已按合同约定的时间提前完成了主体工程，被告却未按合同约定的时间支付工程款额付至工程总造价的70%，被告的此违约行为是造成该纠纷的主要原因。二、关于工程造价应如何认定的问题；原、被告双方对工程造价未形成一致结算依据，诉讼后，被告申请对工程造价予以鉴定，后又予以撤回，法院鉴于该案双方对工程造价款的争议大，且专业性强，故委托湖南安信工程造价事务所有限公司对被告的国际商城B栋工程造价及国际商城B栋未施工利润分别予以审计鉴定，该鉴定结论的鉴定人员及机构均具有合法的资格和资质，因此该二份鉴定结论应予采信。但是原告主张被告支付的29175200万元工程款，应以该鉴定结论数据19739865.85元为依据，减去被告已支付的9100000元，即被告应支付原告工程造价款10639865.85元。被告提出的该鉴定结论审计过程中没有采用必要的技术手段和方法，不足以反映工程造价及工程完成的真实情况的抗辩意见，未提交证据证明，不予采纳。三、关于原告主张退还保证金1000000元的诉讼请求，本院认为，被告应根据合同的约定，即原告（承包方）进场后一个月内退还保证金50%,剩下部分待主体封顶后被告无息退还，现原告的此项请求依法有据，应予支持。四、关于原告请求支付提前封顶奖励300000元的诉请，原告按被告约定的时间2012年3月30日开工，后因被告原因推迟变更后的通知时间2012年4月开工，后原、被告双方在补充协议一中明确约定该工程的主体工程为2012年9月30日竣工，原告按协议的约定于2012年9月23日将主体工程完工，依照该约定被告应支付原告30万的奖励。五、关于原告要求被告承担所拖欠的工程款29175200万元按人民银行同期贷款利率计算利息至付清该欠款之日止的诉请，因原告主张拖欠该工程款的利息，在减去被告已支付的9100000元外的10639865.85元工程款，应综合本案的实际，依法可从原告诉讼之日2012年10月31日起，按人民银行同期贷款利率计算利息至付清该工程欠款之日止。六、关于原告主张的被告赔偿原告各项经济损失3632000元的问题。（1）、被告出具的欠钢材款利息150000元的欠条，系双方的真实意思表示，依法应予认定，被告应予支付；（2）、原告主张的其延期开工损失50000元，因双方后对此达成一致补充协议，顺延工期，原告对此未造成损失，故此诉讼主张，不予支持；（3)、原告主张的因被告未按合同约定支付工程款，致使原告被诉讼后造成的损失858484元，其中原告应支付长沙市雨花区法院调解书确定的钢材商金凯公司违约金750000元、利息60000元及诉讼费200000元和执行费28484元，本院认为，违约金损失及利息损失均未实际履行，该损失系原告与第三人间发生的经济往来，且被告对违约所欠未付工程款，已承担法定的利息损失，故原告此诉讼主张不予支持；（4）、原告主张的因被告未及时、足额支付工程款，给该工程签订合同施工的第三人岳阳华强混凝土公司造成利息损失164438元，保全费5000元、律师费40000元，合计209438元。因原告的该项主张所提交的证据不足，不予支持；（5）、原告主张的未施工利润损失，应依法按未施工利润造价评估鉴定金额913748.07元认定。七、关于原告请求确认对上述诉请2、3、4项的债权享有以其承建工程折价或拍卖价款的优先受偿权的问题，因原告的该项主张合同法已有明确的规定，且该情形现尚未发生，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除原告湖南晨光建设工程有限公司与被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司支付工程造价款10639865.85元及工程提前封顶奖金300000元、退还保证金1000000元，合计11939865.85元给原告湖南晨光建设工程有限公司；三、被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司支付原告湖南晨光建设工程有限公司工程造价款10639865.85元的利息（利息计付自2012年10月31日起至偿清该款之日止，利息标准按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、由被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司支付所欠钢材款利息150000元及未施工利润造价评估款913748.07元，合计1063748.07元给原告湖南晨光建设工程有限公司；五、驳回原告湖南晨光建设工程有限公司其他诉讼请求。上述二、三、四项给付义务，限被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司在本判决书生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受诉讼费109918元，鉴定费225000元，合计334918元，由原告湖南晨光建设工程有限公司负担100475.4元，被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担234442.6元。五仙山公司申请再审称，一、原审判决认定案件基本事实错误。1、原审判决以原审原告提供的大部分伪造的签证单认定工程量作出判决。2、原审违反合同约定采信晨光公司指定的审计机构所作出的审计结果，与实际工程量不符。二、原审未依据合同核心条款认定原审原告全部违约。1、原审原告未按合同约定完成工程量。2、原审原告采取威胁、恐吓、打骂发包方施工人员取得施工单和签证单签字。三、原审原告承建的B栋商城有严重的上百项质量问题，致使申请人在建设局的全程指导下花费600多万元改造才符合司法鉴定要求。四、原审鉴定程序和庭审程序违法。五、原审实体处理错误。1、原审采信湖南安信工程造价事务所的工程造价鉴定结论错误。2、被申请人未完成主体工程封顶，原审判决支付提前封顶奖励金30万元错误。3、原审判决工程款从起诉之日起计算利息错误。4、原审判决支付钢材款利息和未施工利润错误。请求判决撤销原判决第一、二、三项内容，改判申请再审人不承担法律责任。被申请人晨光公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、申请再审人违约事实清楚，被申请人有权解除合同。三、被申请人施工工程经岳阳市昌信司法鉴定所鉴定为合格工程，申请再审人称其花费600余万元整改费用与事实不符。四、一审审理程序合法。五、一审判决对相关实体问题的处理正确。1、工程造价以湖南安信工程造价事务所有限公司依法出具的《审计报告》予以确定正确。2、被申请人应当依据补充协议的约定支付提前封顶奖励30万元。3、工程款逾期支付的利息按照《最高人民法院》第十七条、十八条的规定和双方合同约定，工程款及其利息应当在起诉之前支付，一审法院作出自起诉之日起计算的判决有利于申请再审人。4、150000元的钢材款利息是申请再审人法定代表人王依兰委托项目总指挥王树强在欠条上签字同意支付的，应当认定。5、因申请再审人违约导致合同解除，一审判决其支付预期利益损失符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。请求驳回申请再审人的再审请求。再审期间，申请再审人五仙山公司向本院提交了如下证据：一、五仙山公司的《会议纪要》、签发单以及证人李某、张某、何某的证言，拟证实被申请人提供的工程签证单无效。二、湖南兴河建设有限公司出具的《结算书》，拟证实本案工程的实际造价。三、临湘市建筑工程质量监督管理站于2013年7月15日作出的《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》和岳阳市昌信司法鉴定所作出的《五仙山国际商城温泉大酒店（A、B栋）已完主体工程结构安全性鉴定的意见书》，拟证实被申请人已完工部分不符合质量要求。四、一十三份合同以及相关付款凭证，拟证实被申请人未完成主体工程，且已完工程有质量问题。被申请人晨光公司也提供了岳阳市昌信司法鉴定所的《五仙山国际商城温泉大酒店（A、B栋）已完主体工程结构安全性鉴定的意见书》，认为该证据真实合法，证实已完主体工程质量合格。对申请人提供的其他证据的真实性、合法性、关联性均表示异议。被申请人晨光公司在再审期间提供了如下证据：一、2012年11月22日，五仙山公司与晨光公司签订的《补充协议书》，拟证实双方就工程款支付金额、时间和相关奖惩措施达成补充和变更约定。二、工程造价初审意见书和工程造价鉴定书勘察记录，拟证实鉴定程序合法，结论客观公正。三、民工工资情况说明，拟证实民工工资及该其中标明的工程造价不作为结算依据。四、工作联系单，拟证实实际施工签证情况。申请人五仙山公司对《协议书》、《民工工资情况说明》没有异议，但认为依据《协议书》，晨光公司已经违约。对《工程造价初审意见书》和《工作联系单》的合法性不予认可。本院认为：五仙山公司和晨光公司共同提供的岳阳市昌信司法鉴定所的《五仙山国际商城温泉大酒店（A、B栋）已完主体工程结构安全性鉴定的意见书》，和晨光公司提供的2012年11月22日双方签订的《补充协议书》，双方均无异议，可予采纳。五仙山公司提供的临湘市建筑工程质量监督管理站作出的《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》客观真实、合法，也应予采纳。五仙山公司提供的《会议纪要》和相关的证人证言均未能证实已送达晨光公司的事实，湖南兴河建设有限公司出具的《结算书》因其鉴定资质不合格，以及一十三份合同和相关付款凭证由于不能证实其与本案的关联性，均不予采纳。晨光公司提供的《民工工资情况说明》、《工程造价初审意见书》和《工作联系单》均不属于新的证据，与本案也没有关联性，本院不予采纳。本院再审查明：2012年9月23日，五仙山公司举办了“国际商城喜封金顶”仪式。2012年10月31日由本院受理本案后，于2012年12月20日交由临湘市人民法院审理。2012年11月22日，五仙山公司（甲方）与晨光公司（乙方）签订的一份《补充协议书》约定“一、自本协议签订之日起，乙方保证在3日内让甲方施工队伍进场施工。乙方在双方办理工程量签证、计量手续后3日内撤去全部施工人员及相关建设设施，将建筑工地全部清场交付甲方。二、乙方承诺自行处理好其施工期间民工工资、工程材料款问题及其在承建期间与其他单位和个人之间的债权债务问题。如由乙方原因给甲方造成损失，由乙方承担一切损失及法律责任。三、经甲、乙双方共同协商，对于乙方承建时的工程量计量签证手续，确保计量结果出来后进入审计阶段。在最终结算依据未最终确定之前（计量后最终确认审计时间为20天内完成），除以前已支付的工程款外，按以下方式再支付部分工程款……7、余款在最终结算结果出来后三个月内支付80%（如果双方同意审计结果的条件下，乙方同意余款可另行签订付款协议），另20%在一年内分期支付完毕……”。2013年7月15日，临湘市建筑工程质量监督管理站对五仙山旅游度假国际商城工程A、B栋的梁、柱截面尺寸进行了检测，出具了《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》的报告，列举了晨光公司承建的B栋项目存在的部分梁、柱与设计不符的问题。同年8月16日，岳阳市昌信司法鉴定所受五仙山公司的委托作出的《五仙山国际商城温泉大酒店（A、B栋）已完主体工程结构安全性鉴定的意见书》也提出了B栋部分基桩与设计不符的问题，但认为：目前国际商城已完工程主体结构安全性基本可满足安全要求。但在后续工程施工时，应将上述存在的问题进行整改。该意见书注明，在鉴定过程中邀请了临湘市建筑工程质量监督管理站工作人员参加，其依据的鉴定资料包括了临湘市建筑工程质量监督管理站出具的《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》。再审查明其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人对《建设工程施工合同》的解除没有异议。本案争议焦点是：一、关于在本案诉讼过程中，双方当事人达成的《补充协议书》能否作为判决依据；二、晨光公司请求支付已完工程价款是否应当支持；三、晨光公司已完工程的价款应如何认定，以及工程价款的利息应从何时起算；四、五仙山公司是否应支付提前封顶奖金300000元；五、五仙山公司是否应当支付晨光公司欠付长沙金凯钢材贸易有限公司的钢材款利息150000元；六、五仙山公司是否应赔偿晨光公司未施工利润。一、《最高人民法院》第一十八条规定“当事人自行和解或达成协议后，请求人民法院按照和解协议或调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许”。在本案诉讼过程中，2012年11月22日，五仙山公司与晨光公司签订的《补充协议书》，其性质即属于双方就本案纠纷达成的调解方案，当事人可以此请求人民法院制作调解书。但人民法院所作判决则应围绕当事人的诉讼请求而做出，法律没有规定当事人可以调解的方式变更其诉讼请求。因此，本案不应当依据上述《补充协议书》做出判决。二、《最高人民法院》第十条第一款规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”。本案中，岳阳市昌信司法鉴定所受五仙山公司的委托作出的《五仙山国际商城温泉大酒店（A、B栋）已完主体工程结构安全性鉴定的意见书》结论为：“目前国际商城已完工程主体结构安全性基本可满足安全要求……”，依此应认定晨光公司已完工程质量合格。而岳阳市昌信司法鉴定所的意见书和临湘市建筑工程质量监督管理站出具的《关于五仙山旅游度假国际商城工程项目实体检测情况》的报告所列举的晨光公司承建的B栋项目存在的部分工程与设计不符，属于质量不符合约定的问题。五仙山公司可依据《最高人民法院》第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，向晨光公司另行主张权利。但五仙山公司以此拒付已完工程价款没有法律依据，本院不予支持。三、对原审法院委托湖南安信工程造价事务所有限公司作出的《关于湖南五仙山旅游度假开发有限公司国际商城B栋工程造价鉴定报告》，五仙山公司提出工程造价鉴定应按合同约定由其委托审计单位作出鉴定的异议。同时提出“湖南安信工程造价事务所有限公司鉴定程序违法和结论所依据的工程量清单系胁迫取得，并与《会议纪要》要求不符”的抗辩事由。首先，在双方所签订的《建设工程施工合同》已解除的情况下，五仙山公司再要求按照该合同行使权利没有法律依据，且五仙山公司委托的湖南兴河建设有限公司没有工程造价的鉴定资质，其对晨光公司已完工程出具的《审计报告》也不具有法律效力。其次，五仙山公司没有提供充分的证据证实工程量清单系胁迫取得和《会议纪要》已送达到晨光公司的事实。因此，对五仙山公司提出的上述抗辩理由，本院不予采纳。原审法院按照湖南安信工程造价事务所有限公司作出的《关于湖南五仙山旅游度假开发有限公司国际商城B栋工程造价鉴定报告》的结论认定已完工程总价款为19739865.85元，剔除已付工程价款9100000元，五仙山公司还应支付10639865.85元，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。晨光公司以起诉的方式要求解除合同，则合同应自起诉状副本于2013年1月18日送达至五仙山公司之日起解除。合同解除后，当事人才享有《中华人民共和国合同法》第九十七条所规定的赔偿损失请求权。因此，本案工程价款利息损失应从2013年1月18日起算。五仙山公司主张按原合同约定起算没有法律依据，原审判决从起诉之日起算亦属适用法律不当。四、五仙山公司与晨光公司在2012年8月15日以及同年9月4日的《补充协议书》中均约定，2012年9月30内如第五层主体封顶，五仙山公司奖励晨光公司300000元，如未完成则罚款300000元。该项关于奖金的约定属于工程价款的结算条款。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。对于界定建设工程主体工程是否封顶没有法律规定，但五仙山公司于2012年9月23日举办了“国际商城喜封金顶”仪式的事实，应视为其已认可约定的封顶条件已经成就,则应当支付该300000元奖金。五仙山公司主张没有完成主体封顶，但未能提供充分的反驳证据予以证实，本院不予认可。五、五仙山公司于2012年9月29日向晨光公司出具欠条称“晨光公司B栋项目部钢材供应商（即：长沙金凯钢材贸易有限公司）钢材款支付利息补偿，计人民币165万元，时间为8月3日至10月3日，计两个月，共计补偿人民币壹拾伍万元整，此补偿款定于2012年10月30日前支付，此款直接由长沙金凯钢材贸易有限公司营业部经理李梦辉领取，由B栋项目部经理任胜林同志到位签字支付”。从该欠条内容来看，是五仙山公司向长沙金凯钢材贸易有限公司的承诺，而晨光公司并未据此欠条取得相应的债权。五仙山公司认为不应当向晨光公司支付该款的理由成立，本院予以支持。六、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，只有在合同完全履行的情况下方可产生可得利益，这是一方当事人不履行合同义务或者履行不符合约定的，违约方对守约方承担的一种赔偿责任。因此，可得利益的取得应以合同双方继续履行合同为前提，如一方当事人要求解除合同，则表明其不愿继续履行合同，放弃了可得利益。所以，解除合同后的赔偿损失范围不应包括可得利益的损失。本案中，晨光公司既已请求解除合同，则不能同时要求获得未施工利润。五仙山公司关于不应赔偿晨光公司未施工利润的再审请求符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、九十七条、九十八条、第一百一十三条，《最高人民法院》第一十八条，《最高人民法院》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持临湘市人民法院（2013）临民初字第29号民事判决第一项；二、撤销临湘市人民法院（2013）临民初字第29号民事判决第二、三、四项；三、由申请再审人湖南五仙山旅游度假开发有限公司支付被申请人湖南晨光建设工程有限公司工程造价款10639865.85元（欠款利息自2013年1月8日起至偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、由申请再审人湖南五仙山旅游度假开发有限公司支付被申请人湖南晨光建设工程有限公司工程提前封顶奖金300000元；五、由申请再审人湖南五仙山旅游度假开发有限公司退还被申请人湖南晨光建设工程有限公司保证金1000000元；六、驳回被申请人湖南晨光建设工程有限公司其他诉讼请求。上述三、四、五项给付义务，限申请再审人湖南五仙山旅游度假开发有限公司在本判决书生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费109918元，鉴定费225000元，再审案件受理费104398元，合计439316元。由申请再审人湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担323241元，由被申请人湖南晨光建设工程有限公司负担116075元。本判决为终审判决。审 判 长  胡中岳审 判 员  李思球代理审判员  王延红二〇一六年四月二十七日书 记 员  罗曜楠