广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民一终字第370号
上诉人（一审被告）：潘某甲，农民。
委托代理人：苏法志，广西辉彪律师事务所律师。
委托代理人：韦伟球，男，1965年3月12日出生。
被上诉人（一审原告）：班某，农民。
委托代理人：蓝冠晖，广西永泉律师事务所律师。
上诉人潘某甲因与被上诉人班某离婚纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院作出的（2014）都民初字第527号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成由审判员黄涛担任审判长，审判员吴亚玲、郑燕华参加的合议庭，于2014年11月24日公开开庭审理了本案，书记员黄静担任记录。上诉人潘某甲及其委托代理人苏法志、韦伟球，被上诉人班某及其委托代理人蓝冠晖到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
一审法院经审理查明：原、被告于××××年××月××日到拉烈乡人民政府办理结婚登记手续，××××年××月××日生育长女潘某乙，××××年××月××日生育次女潘某丙，××××年××月××日生育三女潘某丁，××××年××月××日生育儿子潘某戊。婚后双方常为家庭生活琐事发生争吵，2011年2月15日原告离开被告外出，从此，夫妻间互不来往或联系，原告分别于2011年和2012年向都安瑶族自治县人民法院起诉，要求与被告离婚，后均撤诉，但夫妻仍然没有和好。另外，原告离开被告外出期间，与他人同居并于××××年××月××日生育一女孩。2014年5月21日，原告再次向本院提起诉讼并提出如上诉讼请求。另查明，原、被告在婚姻关系存续期间无共同财产，亦无共同债权和债务。
一审法院认为，原、被告的婚姻基础一般，婚后因家庭生活琐事闹矛盾，于2011年2月15日分居生活至今，夫妻间互不来往或联系，感情确已破裂。原告提出离婚的诉讼请求，理由充分，应予支持。离婚后，原、被告都有抚养和教育子女的权利和义务，而且均要求抚养子女，虽然三个女儿均表示愿意跟随被告居住生活，长女潘某乙已经具有一定辩知能力，跟谁居住生活由其选择；但次女潘某丙和三女潘某丁年龄较小，辩知能力较低，其意愿不应作为本案子女抚养依据。对于子女的抚养，应从有利于子女的健康成长和原、被告的经济状况及抚养能力，由原、被告各自抚养两人为宜。原告在婚姻关系存续期间与他人同居并生育一女孩，违法了夫妻之间的忠实义务，导致离婚，并对被告造成了精神损害，原告应该承担损害赔偿责任，赔偿数额由该院根据本案的实际情况和当地生活水平，酌定为人民币3000元。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（一）项和第（四）项、第三十六条、第四十六条第（二）项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、准予原告班某与被告潘某甲离婚；二、婚生次女潘某丙、三女潘某丁由原告班某抚养；长女潘某乙、儿子潘某戊由被告潘某甲抚养；子女成年后随父随母生活由其自行选择；三、原告班某于本判决生效之日起30日内赔偿被告潘某甲精神损害抚慰金人民币3000元。
上诉人不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审错误的判决，并重新审理改判。事实和理由：一、原审判决认定“夫妻感情确已完全破裂”是严重错误的。班某对自己的主张没有举出充足的证据证实夫妻感情确已完全破裂。原告在庭上举了三份证据。其中，第一份证据举了（2011）都民初字第553号民事裁定书和（2012）都民初字第688号民事裁定书，这两份民事裁定书都是原告经被告的说服劝导后，原告主动撤诉的，证实夫妻和好的表现。第二份证据，中仁村委出具的证明，证实夫妻感情不和且一直分居生活，被告方也在庭上已否定，认为出具的证明不真实。第三份证据为户籍证明证实原、被告婚后所生的四个子女的出生日期。因此可见，根据我国相关法律规定：“谁举证，谁举证”的原则。本案原告认为夫妻感情确已完全破裂，确实没有证据证实。然而一审法院却认定“夫妻感情破裂”这不是凭空想象的吗？这不是严重错误吗？二、本案关于子女的抚养问题，判决欠妥。本案原、被告婚后育有四个子女，长期与被告及被告之父母共同生活，其中三个女孩均已满10周岁以上。根据规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母居住生活发生争议的，应考虑该子女的意见。”本案原审法院根本没有征求上述三女孩的意见，就判决次女潘某丙、三女潘某丁由原告班某抚养。这是该判决欠妥之一。欠妥之二：上述次女潘某丙、三女潘某丁跟随原告居住生活，还是跟随被告居住生活，该判决都没有明确。目前，上述次女、三女称坚持跟被告居住生活，该判决又已明确由原告抚养，那原告每月又支付两个女孩的抚养费多少给被告？该判决也没有明确。可见，该判决又存在欠妥。三、本案判决原告仅支付精神抚慰金人民币3000元给被告不符合实际。可以说，原告称要改变家庭生活而征求被告同意后外出打工，并由被告在家看管四个未成年的孩子及农活。在2013年初，原告即与第三者重婚生活，并于××××年××月××日生育一女孩，且已到派出所登记该女孩的户口了。这些情况，原告在今年5月21日再次起诉后，被告才知道的。可见，被告没有任何过错，被告也不同意原告离婚。但一审判决原告仅支付精神损害抚慰金人民币3000元，实在太少了。这也不符合都安县目前群众的生活水平，同时与原告目前的生活水平也不相称，因为原告与第三者重婚生活期间生育一女孩之后不久，在外地矿山工伤死亡了，并获得人民币80多万元补偿。所以，一审判决原告支付精神抚慰金仅为人民币3000元，实在太少了。四、一审适用的法律错误。本案原告确实没有证据证实夫妻感情确已完全破裂，那一审法院应当着重调解，而且对原告的重婚行为要进行批评教育，这样完全可以挽回这个家庭的。可是，一审法院没有这样做，而是不顾客观事实，导致适用法律错误。同时，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情破裂的若干具体意见》第8条：“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。”方能判决准许离婚。但本案对原告的重婚行为不存在“已经批评教育或在人民法院判决不准离婚后”之事实，即该判决适用法律错误的表现。综上所述：一审认定事实错误，适用法律也不正确，恳求二审法院依法撤销一审的错误判决，并依法审理改判不准许原、被告离婚。
被上诉人庭审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当给予维持。
双方当事人在二审没有提供新证据。
上诉人虽然对一审认定双方感情已经破裂的事实有异议，但没有提供证据证明。因此一审认定的事实，二审予以确认。
归纳诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：1、双方感情是否确已破裂？2、婚生子女的抚养权如何确定？3、婚姻损害赔偿金如何确定？
本院认为：一、关于双方感情是否确已破裂问题。上诉人主张夫妻感情尚未破裂，但从本案情况看，被上诉人自2011年2月离开上诉人后，与他人同居并生有一女，并且多次起诉要求离婚，虽然前两次撤回起诉，但撤诉后双方的夫妻关系并未得到改善，双方仍旧长期分居达二年以上，现又第三次提起诉讼请求离婚。因此一审认定双方夫妻感情破裂正确，上诉人主张夫妻感情尚未破裂理由不成立，不予以支持。
二、关于婚生子女的抚养权确定问题。长女潘某乙、次女潘某丙均年满十二周岁以上，辩知能力较强并且在一审中自书表示愿意随上诉人生活，原则上应尊重两女儿意愿。三女潘某丁刚年满十周岁，辩知能力相对较低，因此三女与幼子潘某戊的抚养应按照有利于子女成长的原则确定。综合双方居住、收入和被上诉人还要抚养与他人生育的幼女等情况，由上诉人抚养长女、次女和幼子，由被上诉人抚养三女比较适宜。长女和次女共需抚养8年，三女需抚养8年，故由双方自行承担抚养费用。儿子潘某戊由上诉人潘某甲抚养，由被上诉人班某每月月底前支付抚养费叁佰元，支付到潘某戊成年止。
三、关于婚姻损害赔偿金如何确定问题。一审认为“被上诉人在婚姻关系存续期间与他人同居并生育有一女孩，违法了夫妻之间的忠实义务，导致离婚，并对上诉人造成了精神损害，应该承担损害赔偿责任”是正确的，被上诉人对此也无异议，因此被上诉人应当支付婚姻损害赔偿金给上诉人。但一审根据本案的实际情况和当地生活水平判决被上诉人支付精神损害抚慰金人民币3000元偏低，根据被上诉人的过错程度、经济收入和当地生活水平等因素，适应调整为赔偿8000元为宜。
综上所述，一审认定事实清楚，认定双方感情确已破裂准许离婚正确，本院予以维持。但婚生子女抚养权和婚姻损害赔偿金确定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持都安瑶族自治县人民法院（2014）都民初字第527号民事判决第一项；
二、变更都安瑶族自治县人民法院（2014）都民初字第527号民事判决第二项为“婚生长女潘春喜、次女潘春妮由上诉人潘某甲自行抚养；婚生三女潘春欢由被上诉人班某自行抚养；儿子潘立定由上诉人潘某甲抚养，由被上诉人班某每月月底前支付抚养费300元，支付到潘立定成年止。”；
三、变更都安瑶族自治县人民法院（2014）都民初字第527号民事判决第三项为“由被上诉人班某赔偿上诉人潘某甲婚姻损害赔偿金人民币8000元”。
一审案件受理费200元减半收取100元，由被上诉人承担；二审案件受理费200元，由上诉人承担100元，被上诉人承担100元。
上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 吴亚玲
审判员 郑燕华
二〇一四年十二月十一日
书记员 黄 静
附：本案判决所适用的法律依
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（二）有配偶者与他人同居的；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；