辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盘中民再终字第00034号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）田洪伟，男，住大洼县。
委托代理人张艳彦，辽宁宸瀚律师事务所律师。
委托代理人徐广顺，辽宁宸瀚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）盘锦市中心医院（原盘锦市第一人民医院）。住所地：盘锦市兴隆台区。
委托代理人张西云，系盘锦市中心医院法律顾问。
委托代理人武文龙，系盘锦市中心医院普外科一病区副主任。
委托代理人赵利民，系盘锦市中心医院医务部部长。
申请再审人田洪伟与被申请人盘锦市中心医院（原盘锦市第一人民医院）医疗损害责任纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2012年10月10日作出（2012）兴民一初字第00224号民事判决；宣判后，田洪伟不服原审判决，向本院提出上诉，本院于2012年12月18日作出（2012）盘中民二终字第00394号民事判决；判决生效后，田洪伟不服向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2013年7月19日作出（2013）辽审二民申字第79号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案，申请再审人田洪伟的委托代理人徐广顺、被申请人盘锦市中心医院的委托代理人张西云、武文龙到庭参加诉讼；庭审中田洪伟的委托代理人提出继续进行鉴定的申请，合议庭经过合议同意其申请，本案现已审理终结。
原告田洪伟于2012年3月23日起诉称：原告于1998年2月10日因车祸在被告盘锦市第一人民医院处就诊，经被告诊断原告胰腺断裂，被告为原告进行了胰体局部切除手术，出院后原告一直身体不适，腰膝酸痛、四肢无力、精神缺乏，被告告知其为手术后正常情况，增加营养多休息即可。2011年4月，原告经中国医科大学附属第一医院检查，确诊其左肾缺失。原告自胰体局部切除手术后未做过其他任何手术。原告认为，其左肾缺失是由于被告为其进行胰体局部切除手术所致。
被告辩称：一、我院对原告肾部没有做过手术，且手术时检查左肾正常。二、中国医科大学附属第一医院2011年4月6日超声诊断报告单中提示左肾区扫查未见肾样回声，但没写左肾完全缺失，原告的损害事实是否实际发生无法确定。三、即使原告左肾缺失，但是外伤手术至今已十三年之久，病人出院时医生曾经提示，建议病人出院后复查B超，但病人从未来我院复查过。医生无法了解病人疾病恢复情况，更无法指导病人后期疾病治疗，也无法排除十三年内原告是否遭受其他原因左肾缺失。四、十三年中病人是否患过其他疾病，按照临床医学，某些疾病也能够导致病人肾损害、肾萎缩、乃至肾自截。五、我院对原告术前、术中、术后诊断及处理符合医疗常规。综上，我院认为原告的损害是否存在没有确定，即使存在损失和我院医疗行为无直接因果关系，所以请求法院依法驳回原告的损失请求。
（2012）兴民一初字第00224民事判决认定，1998年2月，原告因车祸在被告处就诊，被告为原告做胰体局部切除手术。2011年，原告在中国医科大学附属医院经超声检查，疑为左肾萎缩。本案在审理中，经原告申请，委托司法鉴定机构鉴定，原告左肾损伤与被告的医疗行为有无因果关系，鉴定单位以超出其鉴定能力，无法做出结论为由，不予受理。
该判决认为，原告现虽有左肾损伤事实，但无法证明与被告行为有因果关系，故原告请求被告赔偿无法律依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告田洪伟的诉讼请求。案件受理费1612元，由原告田洪伟承担。
宣判后，田洪伟不服原审判决向本院提出上诉称，要求撤销原判，予以改判。理由：（一）、上诉人左肾萎缩是因被上诉人医疗行为所致。被上诉人在为上诉人做“胰体局部切除手术”前检查证明左肾完全正常。病志中记载，被上诉人为田洪伟做“腹腔探查”时触及到左肾事实；（二）、原审在未有医疗鉴定结论情况下做出判决程序违法。原审要求医疗鉴定机构对损害后果与医疗行为有无因果关系鉴定，法院指定辽宁大学司法鉴定中心鉴定，但在鉴定机构未作出结论情况下撤回鉴定申请，以不能证明上诉人的损害后果与被上诉人有无因果关系为由，驳回上诉人诉求，程序违法；（三）、原审适用法律错误，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案应由被上诉人承担举证责任。
被上诉人答辩称，13年前，被上诉人为上诉人做的是“胰体局部切除手术”与上诉人主张的左肾萎缩无关，原判正确。
本院二审审理查明，1998年2月10日，田洪伟因车祸在市一院就诊住院治疗，经诊断为，胰腺断裂，并做胰体局部切除手术，1998年3月12日出院。2011年4月6日，田洪伟在中国医科大学附属第一医院门诊检查，其中超声诊断报告单中超声提示，前列腺内钙化或结石。2011年11月11日，田洪伟在中国医科大学附属盛京医院门诊检查，诊断为左肾发育不良萎缩，《影像学报告》诊断，考虑左肾先天发育不良可能性大。2012年3月12日，田洪伟在中国医科大学附属盛京医院门诊检查诊断为，左肾缩小萎缩伴功能不良。2012年3月23日，田洪伟以左肾萎缩是市一院手术所致为由，向原审法院起诉，要求市一院赔偿经济损失。另查，本案在审理中经田洪伟申请，原审法院委托司法鉴定机构鉴定对田洪伟左肾损失与市一院的医疗行为有无因果关系鉴定，鉴定单位以超出其鉴定能力，无法做出确切结论为由，不予受理。
本院二审认为，1998年2月10日，市一院针对田洪伟胰腺断裂的损害后果为其施行胰体局部切除手术，13年后，田洪伟在中国医科大学附属盛京医院检查出现左肾萎缩，对左肾萎缩是否属于损害后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由田洪伟负举证责任，田洪伟虽在原审中提出左肾损伤与手术行为因果关系鉴定申请，原审法院也曾委托鉴定机构鉴定，但鉴定机构以该例损伤超出鉴定能力无法做出结论为由，不予以受理，并作出退鉴函，田洪伟对该退鉴函并未提出异议，鉴于田洪伟是在13年前因车祸造成胰腺断裂的损害后果，而市一院实行的是胰体局部切除手术，鉴定机构又不能做出鉴定结论的实际情况，应由田洪伟承担举证不利的后果，原审判决正确，应予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1612元，由上诉人田洪伟承担。
宣判后，田洪伟不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院裁定指令本院再审。
申请再审人田洪伟再审理由：一、原一、二审法院认定事实错误。原一审法院经审理查明“原告左肾损伤与被告的医疗行为有无因果关系，鉴定单位超出其鉴定能力，无法做出确切结论为由不予受理”，据此作出了“原告现虽有左肾损伤的事实，但无法证明与被告的医疗行为有因果关系，故原告的请求于法无据”的错误判决。一审法院的判决掩盖了申请再审人原已委托沈阳医学院鉴定的事实，并要求申请再审人撤回鉴定申请，另行委托辽宁大学司法鉴定的中心进行鉴定。辽宁大学司法鉴定中心以超出其鉴定能力为由不予受理，并不代表申请再审人左肾损伤与被申请人的医疗行为无因果关系，也不代表别的鉴定机构没有进行鉴定的能力。原一、二审法院就此认定本案事实部分实属错误。二、原一、二审法院明显违反法定程序。原一、二审法院故意掩盖申请再审人在先已在沈阳医学院鉴定的事实，要求其另行委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，并以在后委托的鉴定机构不给予鉴定作为结案的证据，明显违反法定程序。三、原一、二审法院适用法律错误。原一、二审法院错误适用举证分配原则，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”故本案的举证责任应当由被申请人承担，即使在不能鉴定情况下，也应当依医疗侵权举证倒置，由被申请人承担因举证不能而造成的全部责任。但原一审、二审法院出于袒护被申请人的目的，却依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定来要求申请再审人承担举证责任，实属适用法律不当。
被申请人答辩称：一、原盘锦市第一人民医院对田洪伟肾部没有做过手术，且15年前对田洪伟做胰腺手术时检查左肾正常。二、中国医科大学附属第一医院2011年4月6日超声诊断报告单中提示左肾区扫查未见肾样回声，但没写左肾完全缺失，申请人的损害事实是否实际发生无法确定。三、即使田洪伟左肾缺失，但是外伤手术至今已十五年之久，病人出院时医生曾经提示，建议病人出院后复查B超，但病人从未来院复查过。医生无法了解病人疾病恢复情况，更无法指导病人后期疾病治疗，也无法排除十五年内原告是否遭受事项导致左肾缺失。四、出院后十五年中田洪伟是否患过其他疾病不得而知，按照临床医学，某些疾病也能够导致病人肾损害、肾萎缩、乃至肾自截。五、原盘锦市第一人民医院对田洪伟术前、术中、术后诊断及处理符合医疗常规。综上，我方认为田洪伟的损害是否存在没有确定，即使存在损失和我方医疗行为直接也无直接因果关系，所以请求法院依法驳回申请人的再审诉讼请求。
本案再审查明的事实和证据与一、二审一致，没有新的证据。
本院认为，1998年2月10日，市一院针对田洪伟胰腺断裂的损害后果为其施行胰体局部切除手术，13年后，田洪伟在中国医科大学附属盛京医院检查出现左肾萎缩，对左肾萎缩是否属于损害后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由田洪伟负举证责任，田洪伟虽在原审中提出左肾损伤与手术行为因果关系鉴定申请，原审也曾委托鉴定机构鉴定，但鉴定结构以该例损伤超出鉴定能力无法做出结论为由，不予以受理，并作出退鉴函，田洪伟对该退鉴函并未提出异议。在本次审理庭审过程中田洪伟的代理人提出继续进行司法鉴定，本院休庭允许重新鉴定，在本院技术处摇号鉴定部门为北京明正司法鉴定中心，因田洪伟未交纳鉴定费，被北京明正司法鉴定中心退回，应由田洪伟承担举证不利的后果，原审判决正确，应予以维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持（2012）盘中民二终字第00394号民事判决。
案件受理费3224元由申请再审人田洪伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 王秀清
审判员 李 刚
二〇一四年七月二十一日
书记员 王 蕾