上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6403号
上诉人（原审原告）：谢福仙，男，1984年5月4日生，汉族，住福建省罗源县碧里乡。
法定代理人：雷炎钗（系谢福仙妻子），1983年7月19日生，汉族，住同谢福仙。
委托诉讼代理人：李静，上海仁良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海澄澈装潢有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇莲湖路53号1幢1层E区102室。
法定代表人：陈后翠，董事长。
委托诉讼代理人：王斌，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张树海，男，1972年4月3日生，汉族，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：王斌，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海森义新材料科技有限公司，住所地上海市松江区书海路1506号。
法定代表人：杨一帆，执行董事。
委托诉讼代理人：李幕时，上海市毅石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海印仁食品有限公司，住所地上海市松江区书海路1506号1号楼二层A区。
法定代表人：宛新仁，经理。
委托诉讼代理人：周芝均，上海市诚至信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨永伟，上海市诚至信律师事务所律师。
上诉人谢福仙、上诉人上海澄澈装潢有限公司（以下简称澄澈公司）、上诉人张树海因提供劳务者受害纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初21880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢福仙上诉请求：撤销原判第一项，改判澄澈公司承担全部赔偿责任，上海印仁食品有限公司（以下简称印仁公司）承担连带责任。事实与理由：上诉人的工作场所、工作原料及工具均由澄澈公司提供，居住的宿舍也是由张树海安排提供，上诉人在施工现场受张树海的监督和管理，上诉人对工作环境与工作条件没有选择权，也没有足够的知识和技能防范未知风险，其所从事的安装工作仅是技术含量较低的体力劳动。谢福仙与两名工友不具备团队特征，对工作成果没有保管的义务，且法律没有规定劳务合同必须约定以固定的形式和周期支付报酬。上诉人谢福仙与上诉人澄澈公司之间不符合认定承揽关系的条件，应属于劳务雇佣关系。事故发生的主要原因是澄澈公司提供的材料有重大缺陷，而非上诉人操作不规范，澄澈公司存在重大过错，应承担全部赔偿责任。澄澈公司未取得安全生产许可，其承揽本案装修工程本身就是违法。印仁公司发包工程时没有要求澄澈公司提供《安全生产许可证》，没有尽到必要的审查义务，应与澄澈公司承担连带赔偿责任。
澄澈公司、张树海上诉请求：撤销原判，改判驳回谢福仙一审时的诉讼请求。事实与理由：谢福仙多年专业从事彩钢板的安装业务，有技术和相应工具，具备完全的判断风险能力。澄澈公司与印仁公司签订的《施工合同》虽然约定包工包料，但实际中只是包工，大部分材料由印仁公司提供，小部分由澄澈公司根据印仁公司指示购买。谢福仙系借用现场的材料自行违规搭建安装彩钢板的架构和支撑物，这是谢福仙团队一贯的安装做法，并非定作人定作、指示的行为，上诉人无法强行要求谢福仙改变其多年的安装习惯。澄澈公司在定作、指示和选任中并不存在过失。张树海在谢福仙发生高坠事故之后，积极替澄澈公司尽人道主义救助义务，及时送医，垫付医药费并预付相关工程款，这几次的支付行为，并不能证明其财产与澄澈公司财产发生混同，不应承担连带责任。
被上诉人森义公司书面辩称，其与本案诉争法律关系无任何关系，各方上诉人的上诉请求没有对一审判决驳回谢福仙对于森义公司的诉讼请求提出异议，故一审该项判决已生效。
被上诉人印仁公司辩称：在发包本案装修工程之前，本公司已审查过澄澈公司的营业执照，因现行法律已取消对装潢公司的资质要求，故本公司不存在过错。谢福仙与澄澈公司之间形成承揽关系，非雇佣关系，不适用人身损害赔偿司法解释第十一条第二款的规定，本公司不承担连带责任。
谢福仙向一审法院提出诉讼请求：判令澄澈公司赔偿谢福仙医疗费62,314.20元、护理费6,570元、误工费7,333元、交通费1,127.50元、住宿费1,530元、律师费5,000元、精神损害抚慰金50,000元，森义公司承担连带赔偿责任。审理中，谢福仙变更其诉讼请求为：一、澄澈公司赔偿医疗费349,607.69元（暂计至2017年2月23日）、护理费8,737.50元（暂计至2017年1月18日）、交通费7,393元（暂计至2017年2月23日）、住宿费8,030元（暂计至2017年2月16日）、轮椅3,000元、矫形器800元、住院用品费161.80元（暂计至2017年2月23日）、律师费15,000元，共计392,729.99元；二、张树海、印仁公司承担连带责任，森义公司按其过错承担相应责任；三、诉讼费由澄澈公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月24日，森义公司和印仁公司签订《租赁协议》1份，森义公司将坐落于上海市松江区XX镇XX路XX号的房屋中1号楼2层由西向东7-12跨的厂房租赁给印仁公司。
2016年9月20日，印仁公司和澄澈公司签订《建筑装饰工程施工合同》1份，印仁公司将其承租的厂房的装修工程发包给澄澈公司，承包方式：包工包料。
2016年9月起，谢福仙至澄澈公司承包的上述厂房内从事彩钢板的安装工作。2016年11月7日10时20分许，谢福仙在安装彩钢板过程中，谢福仙身处一块已悬挂在天花板上的彩钢板上，准备继续安装下一块彩钢板时，因为固定在天花板上的悬挂彩钢板的一根螺纹杆断裂，谢福仙从高处坠落至地面，谢福仙受伤。
证人陈某、章某出庭陈述：陈某、章某和谢福仙均系老乡关系，章某和谢福仙系表兄弟关系。陈某自2016年9月起就和谢福仙一起在事发工地工作，章某自2016年10月中旬起才从老家出来和他们一起工作。谢福仙出面和澄澈公司接洽、结算、领取工程款等，澄澈公司按照彩钢板的平方计算工程款。三人约定，在谢福仙、陈某、章某三人之间，扣除生活费、其他成本后，三人均分工程款。
谢福仙于2016年11月7日被送至上海市松江区泗泾医院急救，当日又转入上海市第一人民医院，2016年11月7日起至2017年1月18日止在该院住院治疗。谢福仙自2017年1月18日起在上海市养志康复医院住院治疗，2017年2月14日办理了一次出院手续，但当日又办理入院手续，此后继续在上海市养志康复医院住院治疗。截止2017年2月23日，谢福仙已经支付医疗费349,889.09元（未扣除伙食费、包括2017年2月14日预交押金40,000元）。2016年11月7日至2017年1月18日，谢福仙发生72.5天的护理费5,437.50元。治疗期间，谢福仙还发生矫形器制作费800元。
澄澈公司系一人有限责任公司，股东系张树海。张树海自2016年9月25日至2016年11月6日期间以个人名义分五笔向谢福仙转存工程款共计54,000元。2016年11月7日事发后，张树海已经为谢福仙垫付医疗费33,515.90元。
一审法院认为，本案首要争议在于当事人之间属于雇佣还是承揽关系。一般而言，从双方的关系看：雇佣双方的地位不平等，存在隶属关系，雇佣人可以对受雇人实行监督管理，可以制定一系列纪律、制度约束受雇人，领取报酬通常是固定的、周期性的；而定作人和承揽人的双方地位相对平等，承揽人除了按照合同提供劳动成果或服务行为外，不受定作人的管理与约束。从谢福仙和澄澈公司之间的关系看，谢福仙接受的是可以独立划分的一项工作，关于报酬的约定是根据平方数计算，报酬的领取没有固定的形式和周期，因此，谢福仙和澄澈公司之间形成的是承揽合同关系。即便谢福仙和案外人三人之间约定报酬均分，也应认为系三人以团队形式承揽了彩钢板的安装工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的责任。因此，对谢福仙的损害，澄澈公司是否在定作、指示或选任上有过失，是考量其是否承担民事赔偿责任的依据。本案中，从双方陈述的事发经过看，澄澈公司提供原材料和劳动工具，但现场管理松散，安全防护设施不齐全，其未尽到合理的注意和安全保障义务，当然，事发主要原因还是谢福仙本人操作不规范和自我防护不到位，所以，确定澄澈公司对谢福仙的损害承担40%的赔偿责任。张树海并未举证证明澄澈公司的财产独立于其自己的财产，故谢福仙要求张树海对澄澈公司所负债务承担连带责任的请求，法院予以支持。谢福仙提供证据无法证明森义公司作为出租人对于谢福仙的损害具有过错，无法证明印仁公司在发包过程中具有过错，故其要求森义公司、印仁公司承担民事责任的请求，法院均不予支持。据此，在核定了谢福仙的损害范围后，一审法院判决：一、上海澄澈装潢有限公司于判决生效之日起十日内赔偿谢福仙医疗费349,607.69元、护理费5,437.50元、住宿费8,030元、交通费2,000元、矫形器费用800元，共计365,875.19元的40%即146,350.08元（已付33,515.90元，尚需支付112,834.18元）；二、上海澄澈装潢有限公司于判决生效之日起十日内赔偿谢福仙律师费5,000元；三、张树海对上述第一、二项判决中上海澄澈装潢有限公司应当承担的款项承担连带责任；四、驳回谢福仙的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,191元，减半收取计3,595.50元，案件申请费2,063元，合计诉讼费5,658.50元，由谢福仙负担1,932元，上海澄澈装潢有限公司负担3,726.50元。
二审审理期间，上诉人澄澈公司、张树海方提供证据：1、2份视频资料及书面整理材料，欲证明印仁公司一审时提交的合同系胁迫澄澈公司在事后补签，该合同中约定的包工包料与事实不符；2、森义公司与案外人公司的租赁协议，欲证明谢福仙团队所住宿舍并非由澄澈公司提供。经质证，上诉人谢福仙确认第一个视频资料的真实性，但认为即使澄澈公司与印仁公司之间签订的《施工合同》是2017年1月23日之后补偿，也不能体现此日期之前双方的真实意思。对视频2，因画面断续，几乎无声音，不予质证。不认可租赁协议的真实性、合法性与关联性。被上诉人印仁公司确认2份视频的真实性，但认为，2017年1月23日，张树海夫妇为在年前给工人发工资而向印仁公司法定代表人宛新仁讨要20万元装修款。因为当时事故已经发生，合同约定装修是包工包料，宛新仁提出澄澈公司出具一份附加协议以明确“乙方在施工期间安全乙方负责”。上述两份视频均是宛新仁要求张树海夫妇出具《附加协议》的过程，而非澄澈公司所主张补签合同的经过。印仁公司随书面质证意见递交《附加协议》以印证视频中出现的协议。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
另查明，2017年1月23日，张树海与印仁公司达成《附加协议》，载明：乙方在施工期间安全乙方负责。乙方处加盖澄澈公司公章，张树海署名，落款日期为2016年9月20日。
本案争议焦点：一、谢福仙与澄澈公司之间形成雇佣关系还是承揽关系？二、谢福仙与澄澈公司对事故应如何划分责任？三、张树海、印仁公司应否分别承担连带责任？
本院认为，关于争议焦点一，一审法院从雇佣关系和承揽关系各自的法律特征结合本案具体情况已作了详尽论述，理由得当，本院予以认同，不再赘述。同时需要指出的是，上诉人谢福仙及工友多年从事安装彩钢板生意，事故中的彩钢板安装是澄澈公司承接的装修工程中独立的一项施工内容，谢福仙与澄澈公司按平方数结算报酬，再与其团队中另两个工友扣除生活费及成本后平摊，表明谢福仙向澄澈公司交付的是劳动成果，即安装后的彩钢板，双方之间法律关系的标的并非单纯的劳务交付。因此，谢福仙与澄澈公司之间属于承揽关系。关于争议焦点二，在承揽关系中，定作人根据定作、指示或选任的过失大小，承担相应责任。澄澈公司以包工包料方式承接本案装修工程，但对施工现场监管不力，一审法院课以40%的赔偿责任并无不当。上诉人澄澈公司、张树海认为约定包工包料的施工合同为事后补签，现场施工实为包工不包料，与事实不符，本院不予采信。上诉人谢福仙以惯有的经验利用现场材料制作支撑杆，亦非周全的保护措施，其直接站立在彩钢板上进行安装，因固定彩钢板的垂吊螺纹杆断裂致其从高处坠落，足见其对自身安全疏于防护，操作不规范。关于争议焦点三，张树海作为澄澈公司的股东，未依法完成证明公司财产独立于自己财产的举证责任，理应对澄澈公司的债务承担连带责任。因澄澈公司与谢福仙之间形成的是承揽关系，故谢福仙要求发包人印仁公司与雇主澄澈公司承担连带责任，与法不合，本院不予采纳。综上，一审法院所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,191元，由上诉人谢福仙负担3,864元，上诉人澄澈装潢有限公司、张树海负担3,327元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧
审判员 陈 敏
审判员 马 丽
二〇一七年八月十四日
书记员 郭纯君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……