文书内容湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终402号上诉人（原审原告）：吕维利，男，1963年5月3日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：梅杏华，湖北中伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左学周，男，1974年5月3日出生，汉族，住湖北省孝昌县城区。被上诉人（原审被告）：湖北楚盛置业有限公司，住所地：湖北省孝昌县花园镇常丰村丁家田。法定代表人：左学林，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：湖北江宇建筑有限公司，住所地：湖北省孝昌县花园镇李家田。法定代表人：罗胜桥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗玉华，湖北中伟律师事务所律师。上诉人吕维利因与被上诉人左学周、湖北楚盛置业有限公司（以下简称楚盛公司）、湖北江宇建筑有限公司（以下简称江宇公司）建筑施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌民初字第01029号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年6月20日作出（2017）鄂09民终455号民事裁定，撤销一审民事判决，发回一审法院重审。湖北省孝昌县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2017年12月11日作出（2017）鄂0921民初1334号民事判决。吕维利不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕维利上诉请求：1、维持（2017）鄂0921民初1334号民事判决第一项；2、加判三被上诉人支付上诉人少算的变更项目未签字部分工程款111908元、补充鉴定书的漏项部分145398.75元，以及漏算的景观台工程；3、要求被上诉人承担拖欠上诉人工程款自竣工验收之日至实际支付之日按6%利率标准计算的利息；要求左学周承担本案支付工程款的责任，江宇公司、楚盛公司承担连带责任。4、要求被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院少算了工程的变更项目未签字部分工程款111908元。一审判决书认定“左学周自认辅助工程价款300000元左右，吕维利未反对，本院决定以300000元计算”，这与事实严重不符。根据双方共同委托的鉴定机构鉴定，涉案工程变更项目未签字部分工程造价鉴定金额为411908元，该工程施工时，左学周在天津不知此事，其信口开河说该部分工程价款大约300000元，上诉人对此根本没有承认，一审法院无视鉴定结论，导致少计算了上诉人变更项目未签字部分工程价款多达111908元。二、一审法院漏算合同外工程造价补充鉴定书中第二项的造价增加部分145398.75元。一审判决书无视该项，请二审法院严格依据合同外工程造价补充鉴定书依法计算该工程增加部分的造价。三、上诉人认为景观台工程属于合同外新增工程，请二审法院依法支持。虽然景观台包含在原设计图纸内，但由于景观台工程建筑结构的特殊性导致景观台根本无法按图纸设计的实际面积计算工程量，即使不按工程量计算，单独核算，总面积也有约300平方米。鉴定机构出具的鉴定报告也未明确认定景观台工程属于《分包协议》的约定范围，且鉴定机构建议由人民法院根据案件事实依法裁定。江宇公司辩称，左学周是挂靠江宇公司，本案以左学周的意见为准，江宇公司对判决无异议。第一、合同约定按照图纸施工，图纸包括了景观台，签合同时就考虑到施工有难易，景观台不属于新增工程，吕维利的上诉请求没有法律依据。一审判决正确。第二、工程的变更项目末签字部分的问题，做工程是需要得到双方认可，单方签字是不能认可的，上诉人请求认定该部分工程没有任何依据，一审调解时，左学周自认300000元。我公司认为一审根据双方意见判决正确。第三、漏算的部分是没有依据的，一审说得非常清楚，应当维持原判。左学周、楚盛公司未向本院提交答辩意见。吕维利向一审法院起诉请求：1、判决左学周、楚盛公司、江宇公司支付吕维利工程款843108.76元；2、判决左学周、楚盛公司、江宇公司支付吕维利拖欠工程款的逾期利息（自工程竣工之日起至工程款结算之日止）；3、判决左学周、楚盛公司、江宇公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月，吕维利（乙方）与左学周（甲方）签订《分包协议》，该《分包协议》与本案争议有关的内容如下：一、工程名称：孝昌楚盛农业生态旅游观光园花园新城。二、建筑面积：约1万平方米，具体按实际施工面积计算。四、承包方式：大清包。五、工程造价及承包方式：土建主体工程，一次性包干，按每平方米175元（具体以建筑图纸实际面积计算），大写每平方米壹佰柒拾伍元整。文明施工措施费包含在内，一次性包干，以后不再作任何价格调整。六、乙方承包内容：基础工程、土建工程、主体一次结构及辅料、木工、清槽、钢筋、打灰和内外架子（包含材料在内）、模板、木方、钢管租赁、施工用电线、施工用灯、振动棒及所有电动工具。另外，二次上料二层以上，每层用吊车一次，如超出费用由乙方负担费用，甲方概不负责。工期至2013年12月14日止。合同签订后，吕维利组织施工，A栋主体2013年12月8日，B楼主体2014年1月18日前完工，均已交付使用。另有辅助工程若干亦由吕维利施工建设。吕维利与左学周均陈述就辅助工程存在一份吕维利与左安明签订的合同，但未提交。左学周主张该合同价款300000元左右，吕维利没有反对，吕维利在法庭辩论终结后提供了一份无日期、无人签字和盖章的江宇公司与其关于A、B楼四周地下电缆沟及地下管网（不包括机械挖土）的合同书，合同中承包价格只有单包包工每米单价。对吕维利所称是与左学周签订合同，结算时与左学周、左安明、左平安等三人结算，左学周无异议。吕维利与江宇公司、楚盛置业无合同关系。至起诉时止，吕维利已领取工程款2144640元。吕维利与左学周对合同内工程造价按每平方米177元计算无异议，对计价面积未超过1万平方米没有异议（吕维利主张是9831.34平方米，左学周认为只有9640平方米）。经一审法院委托的鉴定机构出具了《湖北楚盛农业生态旅游观光园花园新城合同外工程造价鉴定书》、《补充鉴定书》，鉴定意见为：1、变更项目已签字部分工程造价鉴定金额为420261.68元，补充鉴定增加数额100642.61元。2、变更项目未签字部分工程造价鉴定金额为411908.00元。3、景观台工程造价鉴定金额为139028.88元，补充鉴定增加人工费30361.66元。4、因吕维利送达鉴定的结算书中有漏项，鉴定机构认为不应计算。补充计算鉴定造价增加145398.75元。鉴定机构所作鉴定说明（两次）为：1、施工方认为景观台是合同外工程：139028.88元，但原设计图已设计，是否合同外工程请法院裁定；景观台人工调整按鄂建文〔2012〕85号增加金额30361.66元。鉴定人接受吕维利、左学周质询时称，鉴定书所列变更项目未签字部分是指仅有左金初一人签字的，编号均为001的签证单和证明（时间自2013年9月至2014年10月，每月一份）所反映的工程价款，对此左学周坚称须有二人以上签字方为有效。变更已签字部分材料费387064.06元已扣减，鉴定造价均为含税价。左学周不服原审判决的主要上诉理由是：1、景观台不应另行增加工程量计算工程价款；2、按分包协议，机械、材料费不应计算为吕维利名下；3、变更未签字部分计算为吕维利的工程量无依据。左学周重审时表示愿在200000元内调解、结算、给付剩余工程款。一审法院认为，当事人争议的焦点为：1、景观台工程造价是否包含在原告的施工合同内，是否另行计算工程量；2、合同外工程项目的认定和计算；3、合同主体确定。对上述争议的焦点，分析评判如下：1、关于景观台工程部分，首先案涉分包协议明确约定，具体以建筑图纸实际面积计算，按每平方米175元（实为177元）一次性包干，以后不再作任何价格调整，建筑面积具体按实际施工面积计算；其次，鉴定意见虽对景观台工程另行计算，但在所作说明部分，已清晰表明景观台工程原设计图纸已设计，施工方认为是合同外工程，是否为合同外工程请法院裁定，鉴定人实质已表明景观台工程属按图纸施工的合同内工程。吕维利没有就景观台工程施工系变更设计所致提供有力证据，故不能认定就此发生合同变更及履行事实，不应另行计算工程量及进行人工费调整。2、关于合同外工程项目的认定和计算问题。首先，按建筑工程施工规范要求，设计变更应从严认定；非原图纸设计单位签发认可的调整应以发包方、承包方共同确认的工程签证单或联系函方式记载和确认工程量的变化情况。发包方指示和认可的施工变更引起的工程量变化调整应当另行调整计算；鉴于分包协议对此没有约定，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程款。其次认定是否构成变更或调整施工，则应按民事诉讼证据规定关于合同变更、主张代理关系成立的举证责任分配原则和标准来认定和处理，即应由吕维利承担形式上和结果意义上的举证责任。鉴定意见分列变更项目已签字部分和未签字部分单独编制工程价款预算表，结合鉴定人接受质询时就变更项目未签字部分所作说明内容，可视为鉴定人从某技术角度已认为仅有左金初一人签字不符合规范，与未签字效果等同。吕维利未提出其他证据证明发包人同意其施工和确认实际发生的工程量，故变更项目未签字部分不能另行计算工程量计入吕维利名下；第三，吕维利作为实际施工人，只能享有付出劳动、技术而产生的直接费用，即计算不含税工程价款。对鉴定意见中相关项目应予扣减。（具体扣减规费、税金另附）；第四，吕维利与左学周均自认进行了辅助工程施工，左学周自认辅助工程价款300000元左右，吕维利未反对，一审法院决定以3000000元计算，故吕维利诉请的工程量应为分包协议部分+辅助工程部分+变更项目已签字部分之和。具体为：分包协议部分9831.34平方米×177元/平方米＝1740147.18元；辅助工程部分300000元；变更已签字部分420261.68+100642.61-42990.40-24120.15-1937.55-1087.08＝450769.11元，总工程价款为1490916.32元，减去吕维利已领取的2144640元，还应得346276.32元。3、关于合同主体问题，《分包协议》的签字双方分别为吕维利和左学周，尽管左学周签订合同时并未出示江宇公司的承包合同、授权委托书或其他书面文件，但江宇公司在原审和重审期间均认可左学周系该公司项目经理，是该工程委托代理人；尽管协议没有江宇公司盖章，但江宇公司已经认可，左学周的行为就是江宇公司的行为，故合同主体应为吕维利和江宇公司。鉴于江宇公司对左学周委托授权没有采取书面形式，第三人对代理事项、权限、期限不明确，因此引起的民事责任应由代理人和被代理人承担，即江宇公司承担民事责任，左学周负连带责任。一审法院认为：吕维利没有取得建筑施工资质承接工程，其与江宇公司认可的委托代理人左学周签订《分包协议》属违法分包行为，依法应认定无效。吕维利实际施工的A、B栋主体及辅助工程均已交付使用，可视为建设单位未就此提出异议，认可竣工验收合格事实；在此情形下，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，对吕维利请求参照合同约定支付价款应予支持；没有约定或约定不明部分，可参照签订合同时当地建设主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程款。故吕维利施工的工程价款应为前述对焦点2分析评判确定的三部分之和1490916.32元。已付2144640元，仍应付346276.32元。吕维利所提第一项诉讼请求部分予以支持。对第二项请求即欠付工程价款的利息问题，一审法院认为，合同双方对欠付工程价款利息计付标准有约定，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从工程交付之日2014年1月18日起计付。吕维利起诉主张的“听说楚盛公司拖欠左学周工程款300万元”事实，仅有当事人陈述，楚盛公司辩称愿在欠江宇公司工程款范围内承担责任，决定依法处理。判决：一、江宇公司于本判决生效十日内向吕维利支付工程款340224.24元，并承担该款自2014年1月18日起至本判决确定的给付日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；左学周承担连带责任；二、楚盛公司在欠付江宇公司工程款范围内承担责任；三、驳回吕维利其他诉讼请求。案件受理费12232元，由吕维利负担5828元，湖北江宇建筑有限公司负担6404元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于吕维利提出工程变更项目未签字部分工程款是否少算111908元事实主张是否成立的问题。经一、二审查明，变更项目未签字部分是指仅有左金初一人签字的工程签证单，鉴定人亦认为该类工程签证单只有左金初的签字不符合规范，吕维利提出的变更项目未签字部分工程造价应以鉴定金额411908元为依据的主张证据不充分，其证据不足以证明涉案工程变更项目未签字部分均系经发包人同意或认可的工程量，对其主张的该项事实本院不予支持。一审中左学周自认辅助工程价款300000元左右，且吕维利未反对，一审法院据此认定对该部分以300000元计算并无不当。2、《补充鉴定书》的漏项及局部量差有误部分是否应计入工程造价的问题，二审中，经鉴定人到庭说明，该部分是根据吕维利提出的漏算情况，结合施工图纸、现场实际发生情况，再比较鉴定报告是否计算，经补充鉴定得出145398.75元的数额。吕维利、江宇公司对鉴定人所做说明不持异议。左学周一审时对漏项及局部量差有误部分的书面质证意见为：《补充鉴定书》补以计算鉴定造价增加145398.75元没有依据，吕维利无任何证据证明其增加造价，不予认可。本院认为，鉴定机构依照法定程序对吕维利案涉相关工程量进行的造价评估，其中对漏项及局部量差有误部分鉴定人到庭对鉴定过程、方式、形成做出释明，左学周一审中对补充鉴定书提出异议，但未能提供不能采用的依据，故漏项及局部量差有误部分鉴定内容应依法予以采信。因此，漏项及局部量差有误部分为145398.75元中减去规费1937.55元、税金1087.08元，小计142374.12元。3、景观台工程是否属于合同外新增工程，根据左学周与吕维利分包协议约定，工程造价及承包方式：土建主体工程，一次性包干，按每平方米175元（具体以建筑图纸实际面积计算）。鉴定机构对景观台工程作出的鉴定说明为，施工方认为景观台是合同外工程：139028.88元，但原设计图已设计。即表明景观台工程是属于原设计图中的工程。吕维利上诉称，虽然景观台包含在原设计图纸内，但由于景观台工程建筑结构的特殊性导致景观台根本无法按图纸设计的实际面积计算工程量，应单独核算，吕维利对该主张未提交相关证据证明左学周认可或同意景观台工程设计变更或工程量变更的事实，应承担与其不利的后果。一审法院认定景观台工程不属于合同外工程正确。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，左学周挂靠江宇公司，以该公司名义承接楚盛公司的案涉工程后，又与吕维利签订一份《分包协议》，将上述承接的工程分包给吕维利的行为违反法律规定，案涉协议依法应认定为无效。吕维利作为工程实际施工人完成工程施工，其完成工程量应为分包协议部分+辅助工程部分+变更项目已签字部分+漏项及局部量差有误部分之和。具体为：分包协议部分9831.34平方米×177元/平方米＝1740147.18元；辅助工程部分300000元；变更已签字部分420261.68+100642.61-42990.40-24120.15-1937.55-1087.08＝450769.11元；漏项及局部量差有误部分145398.75元-1937.55元-1087.08元＝142374.12；总工程价款为2633290.41元，减去吕维利已领取的2144640元，还应得488650.41元。吕维利向左学周、江宇公司、楚盛公司请求支付下欠工程款及利息符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法发包人起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，左学周作为《分包合同》相对方，应承担向吕维利支付488650.41元工程款及利息的责任，江宇公司作为左学周挂靠公司，应承担支付488650.41元工程款及利息的连带责任。一审法院认定由江宇公司承担支付工程款及利息的责任，由左学周承担支付工程款及利息的连带责任不当，本院予以纠正。关于楚盛公司的责任承担问题，一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决其在欠付江宇公司工程款范围内承担责任正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方对欠付工程款没有约定，故一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息正确，吕维利上诉提出按6%计息的主张，无法律依据，本院依法不予支持。综上所述，吕维利的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决部分事实认定不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初1334号民事判决；二、左学周于本判决生效后十日内向吕维利支付工程款488650.41元，并承担该款自2014年1月18日起至本判决确定的给付日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；湖北江宇建筑有限公司对本项前述工程款及利息承担连带清偿责任；三、湖北楚盛置业有限公司在欠付湖北江宇建筑有限公司工程款范围内对上述债务承担补充偿还责任；四、驳回吕维利的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12232元，由吕维利负担5828元，左学周、湖北江宇建筑有限公司共同负担6404元。二审案件受理费5200元，由吕维利负担1560元，左学周、湖北江宇建筑有限公司共同负担3640元。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一八年三月二十日书记员 胡羽青