湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）湘06行终93号上诉人（一审原告）高芳保，女，汉族，1949年5月13日出生，住湖南省临湘市。委托代理人陈观林，湖南金球律师事务所律师。被上诉人（一审被告）临湘市桃林镇人民政府，住所地湖南省临湘市桃林镇桃林街。法定代表人彭庆楚，该镇镇长。委托代理人李岳才，男，汉族，1966年3月1日出生，桃林镇人民政府干部，住湖南省临湘市。委托代理人陈学军，男，汉族，1972年3月27日出生，临湘市政府法制办副主任，住湖南省临湘市。上诉人高芳保因与被上诉人临湘市桃林镇人民政府（以下简称桃林镇政府）确认强拆行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高芳保及其委托代理人陈观林，被上诉人桃林镇政府的委托代理人李岳才、陈学军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，高芳保自2012年上半年至2014年期间，无任何建房手续，在临湘市桃林镇原横铺乡治水村上二组地段山上自留林地内建一栋房屋，一层1037.4平方米，该地林地权属郑岳军、郑军英与高芳保共有。2016年1月15日，桃林镇政府向国土、林业、规划等相关管理部门调取了高芳保建房未办理建房用地许可等审批手续的证明。2016年1月27日，临湘市国土局工作人员向高芳保的亲属作调查笔录时，高芳保的亲属承认建上述房屋未办理建房用地许可等审批手续，并已竣工，同时，其亲属在工作人员绘制的建房示意图（草图）上签字认可。2016年2月24日，桃林镇政府对高芳保在自己村组建设的房屋，认为未取得《乡村建设规划许可证》，向其作出了临镇拆字（2016）第001号限期拆除违法建设(决定)通知书：高芳保，你户未依法取得《乡村建设规划许可证》，在桃林镇治水村上二组建房，现已完工，该建筑占地面积1037.4平方米，共一层，总建筑面积1037.4平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第二十五条之规定，并且严重影响镇区整体规划实施，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第五十二条之规定，责令你户接到本通知书后十五日内自行拆除上述违法建设，否则，我镇将依法强制拆除。该通知已于同年3月5日送达。2016年3月3日、3月26日，桃林镇政府分别张贴了“蒙华铁路桃林段违建户有关事项公告（2016年3月15日前主动拆除或与镇政府签订协议的，可享受40元/平方米、60元/平方米、90元/平方米腾地奖）”和“蒙华铁路桃林段违建户第二批行政强拆名单公告（2016年3月28日下午6点前未与桃林镇政府签订承诺拆除合同，将其视为放弃腾地奖，3月29日将启动零补偿行政強拆）”。2016年3月24日，高芳保向桃林镇政府出具了镇政府提供的填充式格式承诺书：本人系桃林镇治水村上二组人，在蒙华铁路建设红线内有违法建筑1037.4平方米，本人承诺在2016年3月25日前自行拆除，接受政府60元/平方米的腾地奖，如未拆除，违法建筑交由桃林镇政府自行处置。2016年3月26日桃林镇政府已组织强制拆除。高芳保至今未领取腾地奖款项。另查明，2014年7月，桃林镇政府编制完成的临湘市桃林镇（含横铺乡）镇域村镇布局规划（2013-2030）中，总则第二条规划期限：2013-2030年；第四条规划依据：1、《镇规划标准》（GB50188-2007）；2、《湖南省村镇规划管理办法》（2012）；3、《桃林镇（含横铺乡）国民经济和社会发展第十二个五年规划》。上述规划临湘市人民政府于2014年8月26日以临政函[2014]98号文件批准。高芳保不服临镇拆字（2016）第001号限期拆除违法建设(决定)通知,认为桃林镇政府认定其违法事实不清、证据不足、适用法律错误、行政程序违法，要求撤销临镇拆字（2016）第001号限期拆除违法建设通知书，并赔偿其损失2334150元。一审法院认为，首先，关于执法主体问题。《城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《城乡规划法》办法第五十二条规定了单位或者个人违反城乡规划法进行建设的，由乡、镇人民政府发出责令停止建设通知书，对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或者强制拆除，因此，桃林镇政府有强制拆除的执法主体资格。其次，关于第001号限期拆除（决定）通知是否合法的问题。本案中，高芳保均未取得土地（林地）使用权批准手续和有关行政管理机关批准建房手续的事实清楚，其建房行为违反了《城乡规划法》第四十条、湖南省实施《城乡规划法》办法第二十五条规定，无许可证建房，桃林镇政府依据《城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《城乡规划法》办法第五十二条规定，向高芳保发出第001号限期拆除（决定）通知并送达，属依法履职行为。从证据看，桃林镇政府作出该（决定）通知，认定事实清楚，适用法律、法规正确。高芳保认为程序上，通知书未告知其对该（决定）通知不服有陈述、申辩和提起诉讼的权利。未告知行为并未限制高芳保的权利，不构成程序根本违法。根据国务院法制办关于“限期拆除”是否是行政处罚行为的答复（国法秘函[2000]13号）规定，责令限期拆除，不是行政处罚行为，不适用行政处罚法的规定，高芳保要求依法撤销桃林镇政府的临镇拆字（2016）第001号拆违通知，理由不充分、证据不足，不予支持。再次，关于赔偿的问题。桃林镇政府在强制拆除前，虽已张贴了公告书，并未依据《中华人民共和国行政强制法》的规定制作催告书后，再作岀书面强制执行决定，也未告知高芳保有陈述、申辩的期限和起诉的权利，尔后进行强拆公告。高芳保的建筑物在蒙华铁路规划红线范围，已是无法改正的建筑，在高芳保未自行拆除的情况下，必须强制拆除。但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，桃林镇政府应制作书面催告书并送达相对人后，同时告知高芳保陈述、申辩的权利，如果相对人仍不履行第001号限期拆除（决定）通知的义务，再制作书面强制执行决定书并送达相对人，同时告知高芳保申请行政复议和提起诉讼的期限，尔后根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，在强制拆除前对强制拆除进行公告。桃林镇政府在上述程序未到位的情况下，按第001号通知书规定的15日自行拆除期限内强制拆除，应当认定该强制拆除行政行为的程序违法。桃林镇政府未告知高芳保对强制拆除不服有申请行政复议和起诉的权利，并不影响高芳保依法行使诉权。桃林镇政府的上述程序违法行为，对高芳保的权利不产生实际影响，属于行政行为程序轻微违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，不属于应当撤销的行政行为。桃林镇政府虽在强制拆除程序上轻微违法，但并未损害高芳保的合法权益，高芳保要求根据行政处罚法第六条的规定，按所拆建面积比照岳阳市的征收标准进行赔偿，因国务院法制办（国法秘函[2000]13号）规定，已确认责令限期拆除，不是行政处罚行为，不适用行政处罚法的规定，高芳保要求根据行政处罚法第六条规定进行赔偿的请求，无事实和法律依据，不予支持。再者，根据《国家赔偿法》保护的是相对人的合法权益受到侵害后，因行政行为违法使相对人的合法财产权益受到损害后的赔偿，桃林镇政府的强拆行为并未使高芳保的合法财产权益受到损害，高芳保要求赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回高芳保的诉讼请求。案件受理费50元，由高芳保负担。宣判后，上诉人高芳保不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定高芳保建设严重违法城乡规划法，严重影响镇区整体规划实施的事实错误。上诉人在其自家土地、荒山上建房，并未严重影响镇区整体规划实施。同时，被上诉人于2014年7月才完成临湘市桃林镇（含横铺乡）镇域村镇布局规划，上述规划临湘市人民政府2014年8月26日才予批准，蒙华铁路用地红线规划及公告期在2015年9月。因此，上诉人建房时既未在镇域红线规划区内，也并未影响蒙华铁路用地红线规划。二、被上诉人作出的临镇拆字（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》违法依法应予撤销。被上诉人在作出该通知书之前，未做任何调查，未充分听取上诉人的陈述和申辩，未告知上诉人任何权利。同时，该通知书认定事实错误，上诉人的建设并未严重影响镇区整体规划实施。上诉人的房屋已竣工交付居住，依法应责令改正、补办相关建房手续即可，无限期拆除的必要。三、因被上诉人的违法强制拆除行为给上诉人造成的经济损失，被上诉人应当全额赔偿。被上诉人违法对上诉人的房屋进行了强制拆除，该违法行为与上诉人的经济损失存在事实上和法律上的因果关系，依照《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，应当全额赔偿。既然是蒙华铁路的建设用地，被上诉人应当比照征收价格给予上诉人补偿。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人对被拆房屋给予上诉人赔偿款2334150元。被上诉人桃林镇政府答辩称，一、一审判决认定上诉人建房行为严重违反城乡规划法，严重影响乡镇区域整体规划等事实正确。上诉人未经任何法定机关批准、许可（审批）擅自在其林地上建房的行为已违反了城乡规划法的相关规定。上诉人对于其房屋位于《临湘市横铺乡乡域村镇规划（2013－2030）》规划区内，建在蒙华铁路桃林镇段的用地红线范围内的事实也不持异议。但上诉人认为其建房时间是在2013年，而乡域村镇规划以及蒙华铁路用地规划均在其建房之后，故认为其建房行为并未影响乡镇区域整体规划以及铁路规划。事实上，横铺乡乡镇规划编制时间是在2012年之前，其规划期限也是2013至2030，该规划在当地是众所周知的。而蒙华铁路自2012年就启动测绘，在当地也已设立明显的测绘标志。因此，上诉人建房时是明知相关规划的，其房屋已影响了乡村规划和铁路规划的实施。二、答辩人作出的（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》合法。根据城乡规划法的相关规定，答辩人有作出责令限期拆除的法定职权。上诉人未经任何审批许可擅自建房的违法行为事实清楚，证据充分。限期拆除通知书属行政强制措施并非行政处罚，不适用行政处罚法的相关程序规定。但答辩人在作出该通知书时仍是先调查取证，后作出决定并依法予以送达，在程序上并无不当，处理结果亦合理适当。三、被强拆的建筑物是违法建筑，上诉人要求赔偿没有法律依据。上诉人被强拆的房屋系违法建筑，根据城乡规划法第六十五条规定应予强制拆除。上诉人至今没有提供被强拆房屋为合法建设的证据，故答辩人并未侵害其合法权益，其要求答辩人赔偿其经济损失于法无据。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。二审中，被上诉人向本院提出了以下证据：1、临湘市横铺乡（现桃林镇）土地利用总体规划（2006-2020）与土地利用分布图。拟证明被强拆房屋皆建在乡镇土地利用总体规划确定的水田、旱地、林地等农用地上，而农用地在未经省政府批准改变用途、调整土地规划之前是禁止建设的，同时根据土地管理法第76条之规定，擅自在农用地上建设属严重违法（实体违法）之行为应当强制拆除，恢复原状。为此，乡政府仅凭当事人违反土地利用总体规划擅自在农用地上建设这一行为就可以认定该违法建筑属应当拆除的情形。2、临湘市桃林镇村庄布局规划图（2009-2030）及所附文本说明。拟证明原告被拆房屋所建区域属绿地（林地、生态地）与农业生产区域（水田、旱地）皆属于禁建区域，即使原告提出规划许可申请，也不会被批准；该违法建设因其属实严重违法即依法应当拆除；同时提交的村庄分别规划图（2009-2030）及附文本证明原告在违法建房前（2009）就存在着村庄规划（原告被拆房屋皆建在2012年之后），同时证明2012年编制，公示，2014年8月批准，村庄规划（2013-2030）是在原有存在规划（2009—2013）基础上进行修改与完善的，其实早在2009年就有了确定的存在规划。3、（1）蒙华铁路地类调查图，拟证明该用地（征地）红线范围经调查皆为农用地，农用地在未经省政府批准改变用途属禁止建设区域，擅自建设按土地管理法、城乡规划法相关规定应当依法拆除；（2）蒙华铁路违法建设卫星图，进一步证明强拆房屋为违法建设事实；（3）蒙华铁路立项报批测绘相关文件，拟证明上诉人已知违建在测绘红线范围内。4、抢建违建图片资料，拟证明上诉人所建的房屋为抢建违建物。上诉人高芳保质证认为，1、对方提供4组证据都不能作为定案依据，系庭后补充的不属于新证据。2、同时这些证据亦不能证明上诉人的房屋是建设在农用地上。3、（2006-2020）的规划布局图都没有进行公示批准程序，而有效的批示公示证据是2013年的规划图。4、蒙华铁路的规划图恰恰证明了蒙华铁路规划是在2015年，而上诉人的房屋是在2013年建设的，是在蒙华铁路规划之前，被上诉人应该依法进行征收，而不是强拆。经庭审质证、认证如下：对于被上诉人提供的证据，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据的情形，本院不予采纳。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，高芳保已按承诺书领取了腾地奖款项。本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人所建房屋是否为违法建筑；二、被上诉人作出的（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》是否应予撤销；三、被上诉人是否需承担赔偿上诉人被拆房屋损失的责任。焦点一，关于上诉人所建房屋是否为违法建筑的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述规定，建设单位或个人在城市、镇规划区内进行建设，必须申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人系在自家自留山上修建房屋，涉及到在农用地上建房的情形，需建房所在地乡镇政府，当地国土、林业等部门前置审查建房人欲建设房屋的合法性后再作出是否许可的决定。经查实，上诉人所建房屋既未在林业部门办理占用林地审批手续，也未在规划部门（乡镇政府）办理《乡村建设规划许可证》，更未在国土部门办理建设用地及农用地转用审批手续，其占用农用地（林地）建设房屋，属违法建设。上诉人对建房未办理相关审批手续的事实并不持异议，但提出其房屋并未影响横铺乡乡镇区域规划和蒙华铁路用地红线规划，而事实上，上诉人所建房屋位于《临湘市横铺乡乡域村镇规划（2013－2030）》规划区范围内，也建在蒙华铁路的用地红线范围内，属于控建、禁建范围。且从2012年建房至2016年房屋被强制拆除长达三年时间内，上诉人亦未向相关部门补办建房手续，以完善其房屋的合法性。故上诉人提出涉案房屋为合法建筑的理由不能成立，本院不予采纳。焦点二，关于被上诉人作出（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》是否应予撤销的问题。本案中，被上诉人作出的（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》虽然未告知上诉人对该通知书不服有陈述、申辩和提起诉讼的权利，导致程序轻微违法，但该程序上的瑕疵并不能改变上诉人违法建设的定性，故鉴于该程序瑕疵对上诉人权利不产生实际影响，一审判决不予撤销被上诉人作出的临镇拆字（2016）第001号拆违通知并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。焦点三，关于被上诉人是否需承担赔偿上诉人被拆房屋损失的责任的问题。本案中，被上诉人对上诉人的房屋实施强制拆除行为，虽然在程序上有轻微违法，但上诉人的房屋系违法建设，不属于相对人的合法权益。同时，根据上诉人于2016年3月24日向被上诉人作出“在2016年3月25日前自行拆除，接受政府60元/平方米的腾地奖，如未拆除，违法建筑交由被上诉人自行处置。”的承诺，可以看出上诉人在房屋被拆除前已同意自行拆除，未予拆除则同意将违法建筑交由被上诉人自行处置。因此，在上诉人未按承诺自行拆除的情况下，被上诉人对其违法建筑实施的拆除行为在实体上并未侵害其合法财产权益。且在一审判决之后上诉人已领取了腾地奖，其违法建筑被拆除的损失已得到了补偿。故上诉人要求被上诉人赔偿的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人高芳保负担。本判决为终审判决。审判长  夏磊审判员  江婷审判员  胡哲二〇一七年一月九日书记员  陈仟附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……