重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终37号
上诉人（原审原告）：陈金兰，女，1976年12月31日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：余ＸＸ，重庆天森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆建玛特商业经营管理有限公司涪陵分公司，住所地重庆市涪陵区鹅颈关立交桥南侧，组织机构代码57899091-X。
负责人：刘刚，经理。
委托代理人：刘东胜，男，该公司职工，住重庆市涪陵区。
上诉人陈金兰因与被上诉人重庆建玛特商业经营管理有限公司涪陵分公司（以下简称建玛特涪陵分公司）健康权纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第04206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：从2014年2月起，陈金兰在建玛特涪陵分公司所属建材市场康宝橱柜门市打工，至2014年11月底康宝橱柜门市停业，康宝橱柜共欠陈金兰工资7000余元，陈金兰多次找到建玛特涪陵分公司和有关部门要求解决未果。2014年12月25日上午，陈金兰及其数名亲属到康宝橱柜门市，准备搬走门市里的物品以抵偿工资。陈金兰进入门市先搬了两台天然气灶出来，建玛特涪陵分公司保安出面制止，陈金兰不听劝阻，又到店内搬了一台抽油烟机，建玛特涪陵分公司保安贾猛再次上前制止，双方发生抓扯。抓扯中，贾猛持一茶杯致伤陈金兰，陈金兰亦致伤贾猛，后经110民警处置，纠纷得以平息。当日，陈金兰被送往涪陵中心医院住院治疗，经诊断为：脑震荡；右侧顶部头皮裂伤；上唇挫裂伤；门牙缺损、松动；右上肢软组织伤；右侧额部头皮挫伤伴皮下血肿。陈金兰住院11天好转出院，共花去医疗费22476.72元。建玛特涪陵分公司已赔偿陈金兰医疗费5140元。诉讼中，西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见为：1、陈金兰的扩大用药费用为107.88元；2、续医费为22000元；3、误工时限为45日。2015年6月29日，陈金兰诉至一审法院，请求判决建玛特涪陵分公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、续医费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计62071.38元。
建玛特涪陵分公司辩称：我公司与陈金兰没有劳动关系，未拖欠其工资，陈金兰借口讨要工资到我公司商场聚众生事，擅自到康宝橱柜门市强行搬走财物，我公司保安上前制止，但陈金兰不听劝阻，执意搬走财物，和我公司保安发生肢体接触，双方均有不同程度受伤。陈金兰首先对他人财物实施不法侵害，我公司保安的行为属于正当防卫，且没有超过防卫限度。对于陈金兰的损失，我公司不承担任何民事责任。请求驳回陈金兰的诉讼请求。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。建玛特涪陵分公司工作人员在履行职务行为中与陈金兰发生纠纷，致伤陈金兰给其造成的经济损失，应当由建玛特涪陵分公司承担一定赔偿责任，酌定55%。陈金兰在建玛特涪陵分公司所属建材市场康宝橱柜门市打工，康宝橱柜拖欠其工资，陈金兰应当通过正当的程序处理，其伙同他人擅自到康宝橱柜门市搬走物品，不听建玛特涪陵分公司工作人员劝阻，与建玛特涪陵分公司工作人员发生冲突，是发生本次纠纷的重要原因，故陈金兰对自己的损失应承担一定责任，酌定45%。陈金兰主张精神损害抚慰金10000元，因其未提供相关证据证明，且其自身存在一定过错，故不予支持。建玛特涪陵分公司辩称其公司保安的行为属于正当防卫，且没有超过防卫限度。虽然其保安是在工作期间执行职务，但致伤陈金兰的行为，已经超过了职务范围，故不予支持。
对陈金兰的损失确认如下：1、医疗费22368.84元；2、住院伙食补助费550元（50元／天×11天）；3、护理费770元（70元／天×11天）；4、误工费4948.64元（40139元÷365天×45天）；5、营养费220元（20元×11天）；6、续医费22000元；7、交通费酌定216.50元；8、鉴定费1200元。以上共计52273.98元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、陈金兰因伤造成的医疗费22368.84元、住院伙食补助费550元、护理费770元、误工费4948.64元、营养费220元、续医费22000元、交通费216.50元、鉴定费1200元，共计52273.98元，由建玛特涪陵分公司承担55%，即28751元（含已付5140元）。二、驳回陈金兰的其他诉讼请求。案件受理费1352元，减半收取676元，由陈金兰负担419元，建玛特涪陵分公司负担257元。
陈金兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：其误工费应当按照上一年度重庆市城镇非私营单位职工工资标准计算。其虽未构成伤残等级，但额头和牙齿受伤，对其面貌形像和咀嚼功能伤害大，故对其主张的精神损害抚慰金应予支持。其到康宝橱柜门市搬物品的行为是自助行为，没有过错，不应当承担任何责任。
建玛特涪陵分公司辩称：陈金兰擅自到他人店铺搬物品，我公司保安前去制止，但其不听劝阻，还与保安发生抓扯，导致双方均受伤，故陈金兰对自己的损害应当承担一定的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：双方的责任应如何划分；对陈金兰的误工费应如何计算；对陈金兰主张的精神损害抚慰金应否支持。
经查，一审认定的本案纠纷发生经过，有公安机关对陈金兰和建玛特涪陵分公司保安贾猛，以及在场人陈金兰之夫姚仕兵的询问笔录证明，依法应予确认。从纠纷过程看，陈金兰因康宝橱柜差欠其工资7000余元而邀约数名亲属擅自去康宝橱柜门市搬走物品，在建玛特涪陵分公司的保安基于市场管理职责而出面制止后，陈金兰仍不听劝阻，强行搬走物品，导致双方发生抓扯，纠纷升级。陈金兰的违法自助行为和不听劝阻，妨碍保安履行职责的行为是本次纠纷的起因，且陈金兰与保安贾猛相互发生抓扯，互有损伤，对自身的损害存在一定过错，依法可以减轻建玛特涪陵分公司的责任。建玛特涪陵分公司的保安贾猛在履行市场管理职责时，方式方法不当，且在纠纷中持茶杯致伤陈金兰，存在较大过错，依法应由建玛特涪陵分公司承担主要赔偿责任。一审法院结合本案实际，酌定建玛特涪陵分公司承担55%的责任，陈金兰自行承担45%的责任，并无不当。
关于误工费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因陈金兰未能举证证明其有固定收入及最近三年的平均收入状况，而陈金兰之前系在私营性质的康宝橱柜务工，其误工费本应参照重庆市上一年度（2014年度）批发和零售业城镇私营单位就业人员年平均工资35411元计算，鉴于建玛特涪陵分公司对一审参照重庆市上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资40139元计算陈金兰的误工费未提出异议，且未提出上诉，视为服从一审判决，本院不作调整。
关于精神损失赔偿问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，陈金兰所受之伤并未构成伤残等级，陈金兰未能举证证明其因受伤致精神损害，造成严重后果，故一审对其主张的精神损害抚慰金未予支持，并无不当。
综上所述，陈金兰的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费654元，由陈金兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 杨 洋
代理审判员 张海瑞
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 文 杰