广东省深圳市盐田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0308刑初144号
公诉机关广东省深圳市盐田区人民检察院。
被告人乾某某。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
辩护人易石云，广东晟典律师事务所律师。
公诉机关以深盐检刑诉[2016]147号起诉书指控被告人乾某某犯破坏公用电信设施罪，于2016年8月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员陈红霞出庭支持公诉，被告人乾某某及其辩护人易石云到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称：2016年4月17日左右，被告人乾某某经李某某（另案处理）介绍，专门从事发送诈骗短信工作。2016年4月21日，乾某某在北京神州汽车租赁有限公司深圳分公司租赁了一辆雪铁龙小汽车。4月26日，乾某某驾驶该车到深圳市罗湖区发送诈骗短信；4月27日，乾某某驾驶该车到龙岗区布吉、福田区香蜜湖等地发送诈骗短信；4月28日，乾某某驾驶该车到盐田区沙头角发送诈骗短信时，被深圳市公安局沙头角派出所执勤民警当场查获，并现场扣押vivo手机一部、小米手机一部、诺基亚手机一部、车载交流供电器一台、移动发射器一部及天线、遥控器等物品。
经查，仅2016年4月28日，乾某某就以95533中国建设银行的号码发送诈骗短信16832条。经中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司无线优化中心统计，本案“伪基站”造成中国移动用户数累计高达16771人受到影响，发送诈骗短信期间导致通信中断时长累计约180分钟。
为证实上述指控，公诉机关在法庭上宣读并出示了书证、证人证言、被告人供述及辩解、现场勘验检查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人乾某某无视国家法律，利用“伪基站”发送诈骗短信，破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应予追究刑事责任，诉请本院依法判处。
被告人乾某某对指控事实无异议，并表示认罪，但其认为：1、其只是依照老板指示发送短信，并没有与老板进行商量谋划；2、其不清楚其使用的工具是伪基站，也不是想要破坏公用电信设施;3、其有检举他人犯罪的立功行为。
被告人乾某某的辩护人认为：1、被告人乾某某的行为符合诈骗罪的构成要件，应当定性为诈骗罪，公诉机关指控的罪名不当。2、被告人乾某某系从犯，其系经李某某介绍受雇于一个老板来到深圳工作，其工作完全是由老板安排，其仅仅是实施发送短信的行为，其行为应当认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。3、被告人乾某某系犯罪未遂，本案现有证据并无法证实有被害人基于被告人发送的诈骗短信而遭受了财物损失，应该认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。4、被告人乾某某系初犯，主观恶性比较小，且归案后认罪态度好，如实供述犯罪事实。综上，被告人乾某某犯罪情节相对轻微，希望法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2016年4月17日左右，被告人乾某某经李某某（另案处理）介绍，受他人雇佣专门从事发送诈骗短信工作。2016年4月21日，乾某某租赁了一辆雪铁龙小汽车。4月26日，乾某某驾驶该车到深圳市罗湖区发送诈骗短信；4月27日，乾某某驾驶该车到龙岗区布吉、福田区香蜜湖等地发送诈骗短信。4月28日，乾某某驾驶该车从罗湖区黄贝岭出发到盐田区沙头角，中途停车二三次，发送诈骗短信。当其在沙头角东和路附近再次发送诈骗短信时，被深圳市公安局沙头角派出所执勤民警当场查获，并现场扣押vivo手机一部、小米手机一部、诺基亚手机一部、车载交流供电器一台、移动发射器一部及天线、遥控器等物品。
经查，2016年4月28日，乾某某以95533中国建设银行的号码发送诈骗短信16832条。经中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司无线优化中心统计，该“伪基站”造成中国移动用户数累计高达16771人受到影响，发送诈骗短信期间导致通信中断时长累计约180分钟。
上述事实有以下由公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据证明：
1、受案登记表，证明本案的报、立案经过。
2、抓获经过，证明被告人乾某某被抓获归案的过程。
3、接受证据材料清单、报案材料、报案委托书、伪基站对移动公司的损失说明、伪基站对移动公司客户影响统计说明，证明中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司报案称，2016年4月28日，该公司后台监控系统发现在深圳市盐田区沙头角深沙路、公园路、东和路等区域存在大量异常网络更新，怀疑存在伪基站，经过现场跟踪排查，在深圳市盐田区沙头角东和路附近发现了被告人使用车载伪基站设备，靠近该车辆后，出现手机脱网和收到诈骗短信现象，导致周边大量用户无法正常使用。经中国移动通信集团广东有限公司核实，证明被告人适用的伪基站造成中国移动用户数累计高达16771人受到影响，发送诈骗短信期间导致通信中断时长累计约180分钟。
4、深圳市无线电监测站出具的市无线电监测站关于市公安局沙头角派出所“伪基站”设备鉴定的复函，证明涉案被扣押的通讯设备具有“伪基站”的相关功能。
5、深圳市公安局沙头角派出所出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移交物品清单，证明2016年4月28日12时20分许，从被告人乾某某处扣押的作案工具的情况。
6、证人冯某、被告人乾某某签字确认的扣押物品照片，证明图片中的伪基站设备是乾某某所持有，该设备记录的发送短信数目为16832条。
7、证人陈某出具的接受证据材料清单、车辆运行轨迹图、租车公司信息及租车客户信息，证明雪铁龙小汽车系乾某某租赁以及该车当天运行的路线。
8、被告人的身份资料，证明被告人的基本身份情况。
9、被告人乾某某手机内的QQ及微信聊天记录，证明被告人乾某某经李某某介绍，受他人雇佣发送诈骗短信的相关联系内容。
10、被告人乾某某的供述：2016年4月17日左右，李某某给我介绍了一份工作，说是拿一个机子发送信息，一个月可以赚到一万元左右，我同意了。次日李某某拿了两个手机和一个遥控开关给我，说到了深圳后老板会教我怎么操作。2016年4月21日我来到深圳，通过李某某给的QQ号联系了老板，老板让我租一辆小车，并教我机子的使用方法。当天晚上我就在神州租车公司租了一辆白色雪铁龙小车。老板每天把需要发布的信息内容发送到我的QQ上，内容是：尊敬的建行用户：您账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbmid.com查询兑换，逾期失效【建设银行】。我的诺基亚手机用来搜索附近基站频点，然后用车载交流供电器将移动发射器接在车载电源上打开，移动发射器会跟小米手机自动连接网络，然后用小米手机登陆网站并输入短信内容和搜索的基站频点，然后点击发送就可以了。4月26日我调试好机器，按照老板给的诈骗信息内容，自己一个人开车去罗湖区发送，每天发送大约2万条信息；27日到布吉、香蜜湖片区发送每天发送大约2万条信息；28日开车到盐田区沙头角发送，中午12时许，在沙头角东和路发射诈骗信息时被公安机关抓获。4月28日我总共发射了16832条诈骗信息。
11、证人冯某的证言及辨认笔录：我是广东省电信工程有限公司工作人员。2016年4月28日9时许，我公司通过移动基站管理系统发现一个“伪基站”，出现在罗湖黄贝岭-
新秀村-
莲塘然后进入盐田沙头角区域。后在盐田区东和路发现一辆可疑车辆，当靠近车辆时，我们的专业测试仪器出现报警，且越靠近车辆信号越强，还收到短信，内容是：尊敬的建行用户：您账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbmid.com查询兑换，逾期失效【建设银行】。短信所显示的号码是95533。我们就通知了公安机关并配合公安机关将车里的人抓获，还在车内发现“伪基站”主机等。
其辨认出乾某某是2016年4月28日在沙头角东和路附近利用移动伪基站发送诈骗信息的男子。
12、证人陈某某的证言：2016年4月28日12时许，我骑自行车经过沙头角招商银行门口时，手机收到一条来自95533的短信内容为：“尊敬的建行用户：您账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbmid.com查询兑换，逾期失效【建设银行】。”我发觉这条短信可能是诈骗，遂到派出所反映情况。
13、现场勘验检查记录及现场照片，证明案发现场的具体位置及基本情况。
上述证据来源合法，内容真实，且能相互印证一致，足以采信。
本院认为，被告人乾某某无视国家法律，明知是诈骗短信，仍使用伪基站发送共计16832条，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应予追究刑事责任。关于公诉机关指控被告人犯破坏公用电信设施罪的意见，本院认为，根据相关司法解释的规定，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。本案中，被告人乾某某的行为涉嫌诈骗罪和破坏公用电信设施罪两个罪名，根据其犯罪情节，适用诈骗罪处罚的量刑幅度的法定最高刑为有期徒刑十年，适用破坏公用电信设施罪处罚的量刑幅度的法定最高刑为有期徒刑七年，故对其适用诈骗罪的处罚重于适用破坏公用电信设施罪的处罚，应以诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，本院不予支持。本案现有证据能够证实被告人乾某某实施了发送诈骗短信的行为，但无证据证明其诈骗行为已得逞以及具体的诈骗数额，故应认定被告人乾某某系犯罪未遂，对其可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人乾某某系受雇于他人实施发送诈骗短信的行为，其在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，可对其从轻或减轻处罚。被告人乾某某在庭审过程中，能够如实供述犯罪事实，依法对其予以从轻处罚。本院综合考量被告人的犯罪情节及悔罪表现，决定对其予以减轻处罚。被告人乾某某及其辩护人的相关意见，本院予以采纳。关于被告人乾某某认为其有立功情节的意见，经查，在案无证据证明乾某某有符合法定条件并经查证属实的具体立功表现，故本院不予采纳。鉴于被告人乾某某系利用发送诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，且犯罪情节严重，本院认为不适宜对其适用缓刑。被告人乾某某的辩护人所提相关意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人乾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2018年4月27日止。罚金自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
二、随案移送的作案工具小米手机一部、诺基亚手机一部、车载交流供电器一部、移动发射器一台、天线盒一个、摇控器一个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王 欣 美
审 判 员 全 浙 宾
人民陪审员 肖 宜 远
二〇一六年十一月十日
书 记 员 林志耿（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。