陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00252号
上诉人（原审原告）西安天地行地热井工程有限责任公司，住所地西安市南二环79号广丰国际603室。
法定代表人刘建生，该公司董事长。
委托代理人刘珍，陕西大瑞律师事务所律师。
委托代理人刘峥，陕西大瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西佳信置业有限公司，住所地西安市长安区王寺西街111号。
法定代表人周智，该公司经理。
委托代理人周正虎，陕西海普律师事务所律师。
委托代理人余洋，陕西海普律师事务所律师。
上诉人西安天地行地热井工程有限责任公司（以下简称天地行地热公司）、上诉人陕西佳信置业有限公司（以下简称佳信公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2013）长安民初字第06204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
天地行地热公司向西安市长安区人民法院起诉称，与佳信公司签订地热井工程施工合同后，天地行地热公司实际给佳信公司打地热井井深3000.12米，佳信公司应付工程款420万元，已支付335万元，现要求佳信公司支付下欠工程款85万元，工程奖励款44000元，要求佳信公司承担滞纳金1130500元，并由佳信公司承担诉讼费。
原审法院经审理查明，2011年8月9日，天地行地热公司、佳信公司签订地热井工程施工合同，天地行地热公司承包佳信公司在沣园美郡小区地热井凿井工程，合同中对地热井技术要求为：井深2500米，井口水温75℃；约定凿井工程综合造价为1400元／m，如变更井深，工程款按实际井深结算；钻井设备进入施工场地，安装完成后，第一次付款100万元，下套管前，第二次付款100万元，第三次付款，成井报告提交后支付139.5万元，余总造价的3%作为质量保证金，现场验收后满一年内无质量问题一次付清。约定佳信公司负责办理勘察、凿井审批手续；工程完工30日内天地行地热公司提交分析、成井报告；如按合同要求井口温度超过75℃，每增加1℃，奖励2000元，水量超过50立方米／h，奖励2000元；佳信公司应按合同要求及时付款，天地行地热公司竣工以现场验收为准，佳信公司除扣除质保金外将全部工程款付清，每延长一天按所欠款数0.5%给付滞纳金。合同签订后，天地行地热公司施工，2012年1月15日，天地行地热公司、佳信公司在佳信-
沣园美郡小区地热井工程现场验收意见上签字认可，该意见书反映：2011年元月15日，陕西佳信置业有限公司与西安天地行地热井工程有限责任公司对陕西佳信置业有限公司佳信-
沣园美郡小区地热井进行现场验收，井深3000.12米，井口水量101.84立方米／h，水温97℃。以上各指标数据准确无误，现场验收予以通过。此后，佳信公司即接收该井并投入使用。截止2013年9月29日佳信公司陆续向天地行地热公司实际支付工程款335万元。天地行地热公司向法院起诉，以井深3000米为标准计算总工程款，要求佳信公司支付下欠工程款85万元，并认为打井井口水温超过合同约定技术要求的温度，要求佳信公司按照合同约定支付奖励款44000元，并认为佳信公司迟延支付工程款，要求佳信公司酌情支付按合同约定计算的40%的滞纳金即1130500元，要求佳信公司承担诉讼费。诉讼中，天地行地热公司申请诉讼保全，西安市长安区人民法院作出（2013）长安民初字第06204号民事裁定书，对佳信公司在兴业银行西安西长安街支行账户存款1133592元予以冻结。庭审中，天地行地热公司提供与佳信公司签订的地热井工程施工合同以及天地行地热公司、佳信公司佳信-
沣园美郡小区地热井工程现场验收意见，证明与佳信公司承包工程关系以及佳信公司已对凿井验收，并对井深、水温予以确认。要求佳信公司按照验收认可标准支付下欠工程款、给付奖励款，并自工程验收后承担未支付工程款的滞纳金，表明因合同约定滞纳金计算较高，同意按照原约定滞纳金40%支付。佳信公司认为天地行地热公司未按约定向其递交成井报告，支付工程款条件未成就，不同意向天地行地热公司支付工程款，认为验收意见系天地行地热公司在施工完毕后向井内放置封井器，为让天地行地热公司及时移交热水井，故在验收意见上签字，对打井实际技术数据并不知晓。天地行地热公司则否认向井内搁置封井器，工程验收系双方自愿签字。诉讼中，佳信公司申请对现热水井的井深以及工程质量、出水量、水温、水质等进行司法鉴定，经委托西安市中级人民法院司法技术室依据佳信公司申请进行鉴定，因无相关鉴定单位，鉴定工作无法正常开展，该鉴定申请被退回。佳信公司同时认为质保期届满时天地行地热公司未对热水井进行测试，佳信公司对井底情况一概不知，未查明井底质量情况下天地行地热公司无权要求支付质保金，故应驳回天地行地热公司要求支付工程款的请求。庭审中，佳信公司表示已向天地行地热公司实付工程款为3352800元，其中2800元为代天地行地热公司垫付的水电费。佳信公司称与天地行地热公司合同中约定天地行地热公司负责水、电、路三通，应由天地行地热公司承担施工水电费，故提供垫付水电费票据两张，该票据反映佳信公司垫付水电费，同意水电费从工程款中扣除，票据上有乙方工地现场管理人员周宏民签字认可，佳信公司表明票据上乙方为天地行地热公司，天地行地热公司对该票据不予认可，表示该票据上乙方周宏民并非本公司工作人员，并认为合同约定由其负责水、电、路三通，并不表明由其承担水电费，工程水电费应由施工方自己承担。对此，佳信公司未再提供其他相关证据。佳信公司坚持认为未与天地行地热公司对施工水井进行决算验收，且天地行地热公司未履行提供成井报告义务，故无权利要求支付剩余工程款，并认为天地行地热公司打井超出合同约定井深情况下，加大打井成本，即不应再依据合同约定要求支付超水温的奖励，认为支付剩余工程款的条件不成就，即不应承担滞纳金，同时提出合同约定滞纳金计算标准过高，请求予以调整。庭审中，法庭要求天地行地热公司提交成井报告移送佳信公司的证据，但天地行地热公司表示其成井报告仅有电子版，书面报告由佳信公司工作人员带回，佳信公司当庭否认收取天地行地热公司成井报告，天地行地热公司对此亦末提供相关有效证据。因双方分歧意见较大，未能调解。另查明，佳信公司发包给天地行地热公司沣园美郡小区地热井的相关审批手续至今尚在办理中。
原审法院认为，天地行地热公司、佳信公司自愿签订地热井工程施工合同，天地行地热公司依约施工，佳信公司对天地行地热公司凿井已验收并投入使用，佳信公司验收意见反映天地行地热公司凿井井深3000.12米，佳信公司即应按照合同约定向天地行地热公司支付成井工程价款，现天地行地热公司要求以3000米井深计算工程款，应予认可。因天地行地热公司无法提供在佳信公司接受热水井前向佳信公司提供成井报告，故佳信公司应自热水井验收后向天地行地热公司支付工程价款，并自现场验收满一年后向天地行地热公司支付总造价3%的质量保证金。因佳信公司已实际接收成井，并实际使用至今，未对成井提出质量问题，故佳信公司认为天地行地热公司未递交成井报告无权索要剩余工程款以及质保期届满后应由天地行地热公司对成井进行测试后无质量问题才能要求支付质保金观点不能成立。对佳信公司提供已付款中2800元为代天地行地热公司垫付水电费一节，因佳信公司提供票据，天地行地热公司不予认可，佳信公司对票据上系天地行地热公司工作人员签字末提供有效证据，且从双方合同约定天地行地热公司负责工地水、电、路三通不能推定由天地行地热公司承担施工水电费，因此，不能认定佳信公司支付2800元水电费系为代天地行地热公司支付。天地行地热公司、佳信公司虽然在合同中对凿井技术做约定的同时约定了超标准奖励，但天地行地热公司实际施工井深已超过合同约定技术标准，对施工发生变化后如何奖励双方未做明确约定，且天地行地热公司为佳信公司所凿井至今未办理相关审批手续，对此双方均有过错，故对天地行地热公司要求奖励款并要求佳信公司承担滞纳金的请求不予支持。鉴于佳信公司实际使用水井后，拖欠工程款行为确有不当，应由佳信公司承担现拖欠工程款期间的利息，利息按照同期人民银行贷款利率计算为宜。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：一、佳信公司于判决生效后五日内向天地行地热公司支付工程款850000元及利息，利息自2013年9月30日至付款之日按照同期人民银行贷款利率计算。二、驳回天地行地热公司其余诉讼请求。案件受理费22996元，诉讼保全费5000元，共计27996元，天地行地热公司承担13996元，佳信公司承担14000元。
宣判后，天地行地热公司、佳信公司均不服，天地行地热公司上诉称：一审法院认定及确认事实错误。一、一审法院错误的排除天地行地热公司与佳信公司关于违约金的约定，而认定及确认佳信公司支付拖欠天地行地热公司工程款自2013年9月30日至付款之日的人民银行同期贷款利率的利息。1、违约金的计算方式错误：《合同书》第七条违约责任第2项中明确约定，天地行地热公司应按合同要求竣工以现场验收为淮，佳信公司在七日内扣除3%质保金外将全部工程款付清，每延长一天按所欠款数0.5%付给天地行地热公司滞纳金。此处虽然书写的是滞纳金，但其出现在违约责任的条款中，根据立约目的，天地行地热公司与佳信公司约定的滞纳金实际是违约金。一审法院在一审判决书中也明确提及了天地行地热公司与佳信公司的前述约定。一审庭审中，法庭向佳信公司释明了违约金过高，佳信公司可以请求法庭予以调整，佳信公司也请求法庭对违约金过高进行调整。根据当事人意思自治原则，天地行地热公司与佳信公司既然约定了违约金，同时佳信公司也请求法庭对违约金过高进行调整。一审法院应当根据当事人意思自治原则即双方的约定适用双方对违约金的约定，而不应当错误的排除当事人关于违约金约定，错误的确认适用人民银行同期贷款利率的利息。2、违约金的起算时间错误：双方2012年1月15日对工程现场验收予以通过，并出具《陕西佳信置业有限公司佳信·沣园美郡小区地热水井工程现场验收意见》（以下简称《工程现场验收意见》）。一审中，佳信公司对《合同书》、《工程现场验收意见》的真实性均予以认可。佳信公司未按照合同的约定支付工程款，依据当事人合法有效的约定，佳信公司应当自2012年1月22日起向天地行地热公司承担延期付款的违约责任即支付滞纳金。一审法院对这一基本事实未予认定，而错误的认定及确认佳信公司向天地行地热公司支付自2013年9月30日至付款之日的人民银行同期贷款利率的利息，显然不符合法律规定。二、一审法院错误的认定及确认天地行地热公司对地热井未办理相关审批手续存在过错。天地行地热公司与佳信公司于2011年8月9日签订《合同书》，第五条双方权利和义务中明确约定，佳信公司负责办理勘察、凿井审批手续，办理环卫、噪音手续；并承担因佳信公司原因造成的所有罚费用，保证天地行地热公司合法施工，不受干扰。一审法院在一审判决书中也明确提及了天地行地热公司与佳信公司的前述约定。天地行地热公司作为地热井工程施工单位，拥有国家有关政府主管部门颁发的地热井施工资质，具有合法的工程施工资质，不存在任何的过错。我国现行的法律法规及规章并未规定地热井的凿井审批手续由施工方负责办理。根据我国民事合同法律之当事人意思自治规定精神，天地行地热公司与佳信公司经协商约定了由佳信公司负责办理勘察、凿井审批手续，此约定既符合法律之规定，也对天地行地热公司与佳信公司具有法律约束力，是合法有效的约定。依照约定，地热井的凿井审批手续应当由佳信公司负责办理，如未办理，过错显然在佳信公司，与天地行地热公司没有关系。一审法院未对天地行地热公司与佳信公司关于办理凿井审批手续的合法有效的约定进行认定，反而错误的认定及确认天地行地热公司对地热井未办理审批手续存在过错。请求：改判佳信公司支付天地行地热公司工程款85万元、违约金36万元，由佳信公司承担全部诉讼费用。
佳信公司辩称：其支付工程款的条件尚不成就，天地行地热公司未履行先行义务，因此不应承担违约金。凿井审批手续未办理，天地行地热公司有过错。
佳信公司上诉称：天地行地热公司未尽合同先行义务，其无权主张“工程款”；一审判决一项判决佳信公司向天地行地热公司支付工程款85万元及利息于法无据，应予撤销。《合同法》第67条明确规定：“当事人互负债务，有先后履行序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”双方合同明确约定，天地行地热公司应向佳信公司提交管材的材质单、合格证；在工程完工三十日内提交水质分析报告，成井报告（两份）：成井报告提交后佳信公司向天地行地热公司支付第三次的工程款，总造价的质量保证金在现场验收后满一年内无质量问题一次付清。然而，时至今日，天地行地热公司也没有履行上述合同先行义务，其无权主张所谓的“工程款”。佳信公司对天地行地热公司的付款要求依法有权予以拒绝。一审判决认为“因被告已实际接收成井，并实际使用至今，未对成井提出质量问题，故被告认为原告未递交成井报告无权索要剩余工程款以及质保期届满后应由原告对成井进行测试后无质量问题才能要求支付质保金观点不能成立。”该认定错误的将交付工作成果混同为付款条件成就，并错误的支持天地行地热公司可以不履行合同先行义务，此认定显然与法相悖，且与事实不符。佳信公司接收涉案地热井并不意味就免除了天地行地热公司提交相关文件的合同约定的先行义务，接收涉案地热井与提交相关文件是两个相互独立的法律行为，一审判决认为佳信公司只要接收了涉案地热井就丧失了所有的合同抗辩权的观点没有法律依据，显然是错误的。请求：撤销原判第一项，一、二审诉讼费由天地行地热公司承担。
天地行地热公司辩称：水质分析报告、成井报告天地行地热公司早已向佳信公司孙军锋提交过，佳信公司如果需要，现在还可以提供，不存在不提交水质分析报告、成井报告的事实，地热井已完工交付使用，佳信公司已通过供暖、采水买水收益颇丰，属于受益人，就应当履行义务，支付工程款。
经审理查明，一审判决认定的事实基本正确，本院予以确认。二审中，天地行地热公司提交了一份催款函作为证据，以证明其因佳信公司违约受到的损失。佳信公司质证后，不予认可。
另查明，佳信公司已付3350000元中，2700000元为2012年1月18日前支付，2012年3月21日付款300000元，2013年1月24日付款200000元，2013年9月29日付款150000元。
本院认为，本案争议的主要问题是佳信公司是否还应向天地行地热公司支付工程款并承担违约责任。根据已查明的事实，天地行地热公司、佳信公司自愿签订地热井工程施工合同后，天地行地热公司依约施工，佳信公司对天地行地热公司所凿地热井已验收并投入使用。验收意见记载：井深3000.12米，井口水量101.84立方米／h，水温97℃。以上各指标数据准确无误，现场验收予以通过。因此，天地行地热公司要求以3000米井深计算工程款，应予支持。佳信公司上诉主张天地行地热公司未尽合同先行义务，没有提交水质分析报告、成井报告，无权主张“工程款”。佳信公司对天地行地热公司所凿地热井已验收通过，并长期使用至今，却以天地行地热公司没有提交水质分析报告、成井报告为由拒付下欠工程款，明显有违公平原则，而且天地行地热公司已明确表示可以再提供水质分析报告、成井报告，故对佳信公司的上诉主张，本院不予支持。双方合同约定：天地行地热公司竣工以现场验收为准，佳信公司在七日内除扣除质保金外将全部工程款付清，每延长一天按所欠款数0.5%给付滞纳金。现佳信公司拖欠工程款不付，天地行地热公司请求按合同约定，由佳信公司承担违约责任，应当支持。因双方合同约定的违约金明显过高，一审根据佳信公司的请求，酌情减少，并无不可，但一审在起算时间、计算方法等方面存在瑕疵，应予变更。至于凿井审批手续未办理的责任，由于合同约定由佳信公司办理凿井审批手续，所以一审认定天地行地热公司存在过错不妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2013）长安民初字第06204号民事判决第二项；
二、变更西安市长安区人民法院（2013）长安民初字第06204号民事判决第一项为：陕西佳信置业有限公司于本判决生效后五日内向西安天地行地热井工程有限责任公司支付工程款850000元及迟延支付违约金（以1374000元为基数，按照同期人民银行贷款利率的二倍自2012年1月22日计算至2012年3月21日止；以1074000元为基数，按照同期人民银行贷款利率的二倍自2012年3月22日计算至2013年1月24日止；以1000000元为基数，按照同期人民银行贷款利率的二倍自2013年1月25日计算至2013年9月29日止；以850000元为基数，按照同期人民银行贷款利率的二倍自2013年9月30日计算至陕西佳信置业有限公司给付相应款项时止）。
二审案件受理费41696元，西安天地行地热井工程有限责任公司负担18763元，陕西佳信置业有限公司负担22933元；一审诉讼保全费50000元，由陕西佳信置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一四年九月十二日
书 记 员 ＸＸＸ