河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终8757号
上诉人（原审被告）：林豫建工集团有限公司（河南林豫建安集团有限公司），住所地河南省林州市人民中路190号。
法定代表人:马宾伸，董事长。
委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周林顺，男，1977年7月20日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：吴磊松，河南银基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶文娟，河南银基律师事务所律师。
原审被告：郑州市沃土千年置业有限公司，住所地河南省郑州市中牟县商都路与新圃街交叉口西南角（壹号公园小区8号楼301室）。
法定代表人：庞继红。
委托诉讼代理人：王嘉玮，女，1982年10月30日出生，汉族，郑州市沃土千年置业有限公司员工，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：吴伟峰，河南博澳律师事务所律师。
上诉人林豫建工集团有限公司因与被上诉人周林顺、原审被告郑州市沃土千年置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林豫建工集团有限公司的委托诉讼代理人赵文奇、被上诉人周林顺及其委托诉讼代理人吴磊松、原审被告郑州市沃土千年置业有限公司的委托诉讼代理人王嘉玮、吴伟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林豫建工集团有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初14492号民事判决，依法改判上诉人应支付被上诉人的工程款为3713367元（不服一审判决金额为193.2万元）或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中被上诉人周林顺与几方当事人均认可合同工程范围内被上诉人周林顺没有施工完毕，在此情况下工程验收无从说起，而被上诉人周林顺又拒绝进行工程造价鉴定，所以一审法院判决上诉人支付工程款不符合法律规定。二、表见代理的构成要件要求相对人在行为时善意且无过失，而本案《结算证明》形成时，被上诉人的意志不符合上�条件，所以一审法院认为韩某在《结算证明》上签字的行为构成表见代理错误。理由如下：（一）从时间上讲，《结算证明》产生于本案一审第一次开庭之后，而上诉人在一审第一次开庭时已明确韩某无权代理上诉人，且当庭通知没有上诉人公司及法定代表授权不得向任何人支付工程款，所以被上诉人是明知韩某没有代理权或无权代理结算的。（二）从内容上看，《结算证明》中载明的金额比被上诉人诉讼请求金额多一百多万元，且韩某也认可其是在被上诉人许诺一定利益后才出具证明。一审法院既然采纳了证人韩某的证言，就不应认定《结算证明》的内容。《结算证明》明显是恶意串通，严重损害当事人的利益。（三）从形式上看，《结算证明》形成于诉讼过程中，由于工程结算有严格的流程要求，需上诉人审核并加盖公章及法定代表人签字，即使被上诉人认为韩某是上诉人的工作人员，工作人员个人出具证明也不具有结算的效力，所以《结算证明》不应视为双方之间的结算依据。三、建设工程合同无效，应按照约定的计算办法计算工程款，且本案未扣除未完工部分工程款明显错误。双方合同约定的是让利18%，质保金为5%，未完工程价款60多万元，按此计算一审法院至少多判决193.2万元工程款。另外，被上诉人在工程中的价款是不含税的，上诉人承担了管理人员的费用及交纳各种税费，一审法院酌情认定10%既没有法律依据也远低于实际。按照一审法院认定合同无效的法律后果和处理方法，上诉人认为本案必须进行鉴定。
周林顺辩称，一、上诉人并非涉案工程的承包人，实际承包人为韩某。2013年12月份前后，被上诉人通过他人认识韩某，韩某称其享有涉案工程的总承包权，可以将涉案工程中的电气、暖�、给排水工程分包给被上诉人施工，所以2014年1月1日被上诉人与韩某签订了涉案《水电安装工程承包合同》，韩某签名并加盖了涉案工程的项目印章。之后，被上诉人依据合同约定向韩某缴纳了150万元质量保证金，该款项汇至韩某个人账户，韩某向被上诉人出具150万元质量保证金收据。一审开庭时，上诉人未按时出庭，庭审结束后上诉人的委托代理人赶至庭审现场，一审法院为查明案件情况，向上诉人的委托代理人制作《询问笔录》一份，时间为2016年11月24日17时。从该份询问笔录可以看出上诉人从未实际承接涉案工程，更未进行任何施工、管理行为，涉案工程是韩某私自以上诉人的名义承接的。一审第一次庭审后上诉人、韩某及原审被告三方私下达成协议，由上诉人认可其系涉案工程的总承包方，配合原审被告办理后续工程竣工、验收、交接等手续，原审被告根�上诉人指示发放工程进度款，韩某向上诉人交纳挂靠费用。二、根据被上诉人提交的2016年9月28日的两份《工程形象进度验收记录表》可以证明被上诉人已施工的工程质量合格。原审被告出具的书面《答复》明确认可上述验收记录表，且涉案工程在被上诉人起诉前早已由原审被告交付给业主使用，所以即使涉案工程未经上诉人及原审被告验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，因上诉人、原审被告擅自向业主交付涉案工程，被上诉人已施工的工程也理应认定合格。三、被上诉人与韩某的《结算证明》中已扣除未施工项目的款项。四、韩某借用上诉人的名义签订涉案合同，收取被上诉人保证金，且涉案工程款都�由原审被告向韩某及韩某指定的人员支付的，所以韩某作为涉案工程的实际承包人，有权与被上诉人就涉案水电安装工程进行结算。退一步讲，即便上诉人自认韩某系其公司工作人员，那么韩某与被上诉人的结算行为的法律后果也应当由上诉人承担。五、因被上诉人与韩某就涉案工程款已经结算完毕，结算价格为1480万元，且在《结算证明》中对上诉人已付款项、材料抵款等均已详尽计算、记载，该《结算证明》应当视为双方对涉案工程款的最终结算，所以被上诉人认为不应当作任何下浮，应以《结算证明》记载的数额进行结算。一审法院考虑到上诉人客观上存在缴纳税金的情况，将被上诉人与上诉人已结算的价格下调了10%，被上诉人虽不认可，但为尽早结案拿到工程款向农民工支付工人工资，所以未提起上诉。涉案工程是2016年5月1日之前施工的工程，相关税率应按2016年5月1日前的综合税率7%计算。在上诉人没有任何付出的情况下，一审法院认定总结算下浮10%，已经极大地维护了上诉人的利益，对上诉人来说并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
郑州市沃土千年置业有限公司述称，一、本案涉案工程原审被告自始至终对准的是上诉人，认可的承包方是上诉人。二、涉案工程至今未完工、未验收。三、涉案工程未交付使用，因为工期拖延时间太长，部分业主直接强行进行装修入住，还有部分房子空着。四、原审被告与上诉人之间至今未进行结算，就结算事宜双方一直在对接洽谈，截止目前原审被告不欠付上诉人工程款，结算之后是否欠付、欠付多少以结算为准。
周林顺向一审法院起诉请求：1、确认2014年1月1日原告与林豫建工集团有限公司签订�《水电安装工程承包合同》无效；2、二被告共同向原告支付工程款771.7367万元及利息（自2016年7月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。
一审法院认定事实：被告沃土公司作为发包方、被告林豫公司作为承包方，双方签订《施工协议书》一份，约定沃土公司将位于郑州市经开区第三大街与经南三路交叉口27号地块开发项目3、5号楼、地下车库及商业门面房工程发包给被告林豫公司，合同暂定价120000000元（最终造价以双方竣工核对后的金额为准），本工程采取总承包方式，不得擅自将工程分包或转包；按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）计价定额及现行相关费用和配套文件，被告林豫公司按定额工程总造价结算总工程费用；主体结构及地下车库全部封顶，支付该完成部分造价的80%；完成砌体、内装饰预算总价的50%，支付该完成部分造价的80%；砌体、内装饰完成，支付该完成部分造价的80%；主体完成后每月25号前支付安装工程已完工程量的80%；完成单体建筑，支付该完成部分造价的80%；完成室外工程，支付该完成部分造价的80%；完成竣工初验后，支付至工程总造价的85%；竣工验收合格后，被告林豫公司提交完整竣工验收资料后，被告沃土公司支付工程总造价的90%，竣工结算审核定案且确定施工单位应配合提供的工程备案等相关手续齐全后，被告沃土公司在30日内支付至审定结算总造价的96%，剩余4%为质量保修金；竣工验收合格后满一年返还总保修金的50%，第二年返还总保修金的30%，第三年返还总保修金的20%，每次保证金返还前，均应做到无质量遗留问题及投诉现象。另查明，2014年1月1日，原告与被告林豫公司签订《水电安�工程承包合同》一份，约定被告林豫公司将位于郑州市××大街与××交叉口伊顿上郡3#、5#、6#、7#、8#及地下车库的电气、暖通、给排水图纸范围内的所有工程（以下简称本案争议工程）发包给原告，承包方式为包工包料；开工日期以现场通知为准，开工工期为600天；工程决算执行《河南省建设工程工程量综合单价（2008）》定额及定额相关配套的修定；并且决算总价下浮18%作为原告总工程款（不含税）；原告向被告林豫公司缴纳150万元的质量保证金，原告垫支封顶，主楼出土±0.00七个工作日内林豫公司需退总额50%的质量保证金；主楼至15层被告林豫公司需退总额25%的质量保证金；封顶退完全部的质量保证金；原告垫支封顶，主楼及地下室全部封顶，被告林豫公司需一次拨付已完成工程量80%的工程款给原告，之后每月25日按月完成工程量的80%拨付给原告；验收合格后十五日内，被告林豫公司拨付总工程款的95%给原告，满二年时被告林豫公司将余下的5%一次付清。该合同上加盖被告林豫公司项目部公章，韩某在被告林豫公司公章处签字确认。2016年8月3日，被告林豫公司作为施工方、被告沃土公司作为建设方、河南工程咨询监理有限公司（以下简称工程监理公司）作为监理方，三方签署《工程形象进度验收记录表》一份，载明：3、5号住宅楼室内多媒体箱安装完毕；3、5号住宅楼厨房，卫生间阻火圈安装完毕；3、5号进户箱主线安装完毕；3、5号住宅楼公共部分灯具安装完毕，公共部分穿线完毕；3、5号住宅楼公共部分电缆，配电箱施工完毕；监理方的验收意见为工程量属实、验收合格；被告沃土公司的验收意见为工程量属实。2016年9月28日，三方另签署《工程形象进度验收记录表》一份，载明：项目名称为沃�公司27号地房地产开发项目3、5号住宅楼，施工单位已经按要求完成了《施工协议书》、《伊顿上郡项目交房标准》所有主体工程、砌体工程、装饰装修、屋面、外墙、水、电暖等工程工作内容并达到竣工合格要求；监理方的验收意见为工程量属实、验收合格；被告沃土公司的验收意见为工程量属实，2016年9月22日进行了竣工验收。2016年9月28日，三方签署《工程形象进度验收记录表》一份，载明：项目名称为沃土公司27号地房地产开发项目6、7、8号商业楼，施工单位已经按要求完成了《施工协议书》、《伊顿上郡项目交房标准》所有主体工程、砌体工程、装饰装修、屋面、外墙、水、电等工程工作内容；监理方的验收意见为工程量属实、验收合格；建设方的意见为因特殊原因，6、7、8号商业楼电气类安装，上、下水等工程未完成，未进行竣工验收。2016年11月29日，韩�向原告出具《结算证明》一份，载明：原告承包被告沃土公司开发的本案争议工程，经结算本案争议工程总造价为1500万元。经双方共同核算，截止出具该证明之日，原告已施工工程量造价为1480万元，原告已施工的工程经各方验收合格，被告林豫公司、韩某已付原告工程款380万元，提供部分材料抵工程款328.2633万元。2016年2月6日，被告林豫公司向沃土公司出具《企业对账函》一份，载明：截止2016年2月6日，沃土公司已经支付工程款105039377.48元。2016年5月23日、2016年6月1日、2016年7月7日，被告沃土公司分别向被告林豫公司转账支付工程款30万元、586974.82元、40万元。被告沃土公司向被告林豫公司合计支付工程款106326352.3元。2017年1月4日，被告林豫公司向被告沃土公司开具了总金额为1.35亿元增值税普通发票。庭审中，被告林豫公司与韩某确认韩某曾系被告林豫公司涉案项目的管理人员，沃土公司亦称林豫公司韩某具体负责与其对接涉案项目。该院受理该案后，经多次调解未果。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对原告请求确认2014年1月1日与被告林豫公司签订的《水电安装工程承包合同》无效的诉请，被告林豫公司作为承包方，将本案争议工程分包给不具备施工资质的原告，违反了法律的禁止性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”。对原告该项诉请，该院予以支持。对原告请求被告林豫公司支付工程款的诉�，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，韩某作为被告林豫公司涉案工程的管理人，其在《水电安装工程承包合同》中林豫公司签章处签字，2016年11月29日，原告有理由相信其以被告林豫公司的名义在《结算证明》上签字，该《结算证明》所产生的法律后果应当由被告林豫公司承担。对于原告应得的工程款数额，因原告与被告林豫公司签订的《水电安装工程承包合同》无效，被告林豫公司应当据实向原告结算工程款。经原告与韩某确认，原告已经施工工程量造价为1480万元，在《水电安装工程承包合同》无效的情况下，该合同约定的林豫公司获得总工程款下浮18%额外利益条款当然无效，但鉴于林豫公司参与涉案工程管理、结算、缴纳税金的实际情形，酌情收取一定比例费用，综合案件实际情况，该院认为以10%为宜，计148万元。虽然原告与被告林豫公司约定的质保金条款未发生法律效力，但参照被告沃土公司与被告林豫公司签订的《施工协议书》约定，总工程款的4%作为质保金，于工程竣工验收合格后三年内返还。原告作为实际施工人，在《水电安装工程承包合同》无效的情况下，其无权获取优于被告林豫公司的时效利益。因此，该院认定，被告林豫公司有权扣留总工程款的4%作为质保金，计592000元，再扣除被告林豫公司已付工程款380万元、部分材料折抵工程款3282633元，被告林豫公司尚欠工程款5645367元，应当予以支付。对原告请求被告林豫公司支付利息损失的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，2016年11月29日，原告与韩某进行了工程款结算，被告林豫公司未及时支付工程款，故应当自2016年11月30日起，以本金5645367元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息至实际清偿之日止。对原告请求被告沃土公司承担连带还款责任的诉请，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告沃土公司辩称其已经超额向被告林豫公司支付了工程款，因二被告未最终决算工程款，被告沃土公司�交的证据不足以证明其已经足额或超额向被告林豫公司支付工程款，应当承担举证不能的法律后果。故原告请求被告沃土公司在欠付范围内承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告周林顺与被告河南林豫建安集团有限公司于2014年1月1日签订的《水电安装工程承包合同》无效；二、被告河南林豫建安集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告周林顺工程款5645367元及利息（自2016年11月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、被告郑州市沃土千年置业有限公司在欠付被告河南林豫建安集团有限公司工程款范围内对本判决第二项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65821元、诉讼保全费5000元，由被告河南林豫建安集团有限公司、郑州市沃土千年置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交四张照片（系打印件），照片内容反映的是涉案工程未完工（拍摄于2016年12月份），证明涉案工程并未完工，被上诉人无权主张支付工程款。被上诉人的质证意见为：对该照片的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片并非新证据，2016年12月10日时一审诉讼并未结束。被上诉人认可涉案工程没有完工，但在《结算证明》中已经扣除未施工的相关工程款20万元。原审被告的质证意见为：从照片上看应该是涉案工程的现场情况，但是该照片没有很明显的�识，认可上诉人的证明观点。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人河南林豫建安集团有限公司于2017年3月3日经工商变更登记为林豫建工集团有限公司，并提交了加盖了“林州市工商行政管理局注册科”印章的变更信息表及变更后的营业执照复印件，庭审中被上诉人周林顺、原审被告郑州市沃土千年置业有限公司均无异议，故本院对上诉人林豫建工集团有限公司提交的营业执照复印件及委托代理手续审核后准许其出庭。二、二审查明的其他事实同一审认定事实。
本院认为，一、被上诉人承建的郑州市××大街与××交叉口伊顿上郡3#、5#、6#、7#、8#及地下车库的电气、暖通、给排水工程系上诉人分包给被上诉人，涉案的《水电安装工程承包合同》加盖上诉人的项目部印章并由韩某签字确认，且上诉人认可被上诉人系涉案工程的实际施工人，亦认可韩某系涉案工程的管理人员，原审被告亦称“经开伊顿上郡项目，林豫公司韩某具体负责与我公司对接，董利霞及魏景林均为韩某派驻的人员；林豫公司与我司签订《施工协议书》具体经办时，韩某向我司提供的盖有林豫公司合同章的协议书”，所以韩某作为上诉人在经开伊顿上郡项目的负责人于2016年11月29日向被上诉人出具《结算证明》，应视为上诉人与被上诉人之间的结算行为，该《结算证明》所产生的法律后果应由上诉人承担。二、被上诉人认可未按《水电安装工程承包合同》施工完毕，而韩某出具的《结算证明》并未计入被上诉人未施工工程对应的工程价款，上诉人不认可该《结算证明》、认为应进行工程造价鉴定却始终未向法院提交鉴定申请，所以一审法院按照该《结算证明》定案并无不当。三、韩某在向被上诉人出具《结算证明》后又由上诉人通�到庭称出具该《结算证明》时“结算未完毕、许诺过让利部分”等，上诉人以此为由称被上诉人与韩某存在串通情形证据不足。四、由于涉案《水电安装工程承包合同》无效，一审法院认定该合同中所约定的“林豫公司获得总工程款下浮18%额外利益条款”及质保金条款亦无效并酌情确定该下浮比例为10%、总工程款的4%作为质保金适当。
综上所述，林豫建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22188元，由上诉人林豫建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范 亚 玲
审判员 张 晔
审判员 �赵建伟
二〇一七年八月十四日
书记员 杜 晓