四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川10民终402号上诉人（原审被告）杰络企业管理（上海）有限公司。登记住所地：上海市嘉定区南翔镇惠申路。现住所地：上海市浦东新区张衡路。法定代表人刘兰波，执行董事。委托代理人刘石，浙江天远律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘兰波，男，1985年1月20日出生，汉族，湖南省安仁县人，杰络企业管理（上海）有限公司法定代表人，住湖南省安仁县。委托代理人刘石，浙江天远律师事务所律师。上诉人（原审被告）黎士俊，男，1969年11月11日出生，汉族，上海市闸北区人，杰络企业管理（上海）有限公司股东，住上海市闸北区场中路。委托代理人刘石，浙江天远律师事务所律师。上诉人（原审被告）王靖飞，男，1962年1月25日出生，汉族，辽宁省沈阳市大东区人，杰络企业管理（上海）有限公司股东，住沈阳市大东区北海街。委托代理人刘石，浙江天远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川多多生态农业有限公司。住所地：资中县松山坝工业集中区。法定代表人张礼国，职务董事长。委托代理人蔡苌宁，四川有度律师事务所律师。上诉人杰络企业管理(上海)有限公司（以下简称杰络管理公司）、黎士俊、王靖飞、刘兰波因与被上诉人四川多多生态农业有限公司（以下简称多多农业公司）服务合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2015）资中民初字第2201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人杰络管理公司、黎士俊、王靖飞、刘兰波的共同委托代理人刘石，被上诉人多多农业公司委托代理人蔡苌宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：一、四川多多生态肉类食品有限公司于2008年12月11日依法成立。2013年11月26日四川多多生态肉类食品有限公司经内江市资中县工商管理局核准变更为四川多多生态农业集团有限公司。公司的经营范围：收购、养殖生猪（种猪除外）；养殖、销售淡水养殖产品；种植、销售谷物、蔬菜、水果；批发、零售畜禽饲料。2015年8月15日，四川多多生态农业集团有限公司经四川省工商行政管理局核准更名为多多农业公司。二、被告杰络管理公司是由股东刘兰波、黎士俊、王靖飞于2014年4月8日依法成立的公司，公司注册资本为人民币5,000,000元，其中刘兰波、黎士俊分别认缴出资人民币1,500,000元，出资时间为2020年12月30日，王靖飞认缴出资2,000,000元，出资时间为2020年12月30日，营业期限从2014年4月8日起至2044年4月7日止，公司营业范围：企业管理，礼仪服务，公关活动组织和策划，商务咨询，投资管理，法律咨询，会务服务，展览展示服务，设计、制作、代理类广告，商标代理，产品设计，投资咨询（除金融证券），市场信息咨询及调查（不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民意测验），知识产权代量（除专利代理），娱乐咨询（不得从事文化经纪）。公司住所地：上海市嘉定区南翔镇惠申路420号5幢1063室。2014年5月5日四川多多生态农业集团有限公司作为甲方、杰络管理公司作为乙方签订了《常年辅导项目》合同书，该合同书是由杰络管理公司提供的格式合同，该合同约定：一、项目目标：通过有效的“项目服务”方式，达成如下目标：乙方参与甲方的战略、商业模式、渠道价值、运营管理体系、文化建设、标准化体系的研讨，以便降低甲方决策风险；二、服务内容：通过本次咨询服务完成以下具体内容：1、通过专家会诊的方式，就甲方的重大战略、模式问题进行研讨，乙方提供专业性建议；2、通过入场辅导和电话沟通的方式，解答甲方在经营中的疑问；3、项目工作涉及的具体内容属于合同附件，本合同附件与本合同具有同等法律效力（详见附件《常年顾问项目说明书》）；三、履行期限与项目人员组成1、本合同自项目启动日起计算，服务时间为壹年以内，具体日期从2014年5月16日至2015年5月15日。2、为确保质量和进度，双方共同组建项目小组，小组成员如下：（1）、甲方成员：项目总监（由最高决策人担任）；（2）、乙方成员：资深顾问师一人（满足项目工作要求）；四、合作期限：本合同自启动日起，项目完成时间约1年；五、收费标准：1、甲方交付基本服务费人民币二十八万元人民币。2、乙方进行顾问服务期间所产生的交通食宿等安排及费用均由甲方承担；六、权利与义务：1、甲方的权利与义务；（1）、甲方的权利：甲方对乙方工作内容和工作进度有知晓权和监督权。根据项目进度，在合同约定范围内可及时对方案提出修改意见。（2）、甲方义务：按乙方要求按时提供乙方所需之资料（包括财务资料），保证其真实、合法。指派专人负责项目的组织、协调。负责项目的具体实施和推进工作。为乙方提供必要的工作便利（含食、宿、行等）条件。2、乙方的权利与义务：按时完成项目并交甲方研讨。不定期组织召开项目会议。按要求对甲方的提案及时反馈意见。遵守顾问职业道德准则和有关法律法规，严格保守甲方及其关联方的商业机密以及不便于第三方知晓的事项；八、违约责任：甲乙双方均应严格遵守本合同相关约定，并按合同履行各自义务。如违反则违约方应当按《中华人民共和国合同法》的规定，承担相关的违约责任，违约责任包括：1、甲乙双方在合作期间如欲终止合作，需提前一个月书面通知对方，经协商无异议后，合同终止。2、由于人力不可抗拒因素，如火灾、水灾、地震、雷击等自然灾害或者罢工、战争、政府强制措施、政府政策变更等原因而影响本合同的执行，双方另行协商实施时间；十一、其它事项：1、项目启动时间确定为2014年5月16日。2、在本合同执行期内，双方所有正式通知及文件均采用书面形式传达。另外双方还约定了保密条款、争议解决的办法、合同的变更、解除等事项。《常年辅导项目》合同签订后，2014年5月5日，四川多多生态农业集团有限公司用在银行没有变更名称的四川多多生态肉类食品有限公司的银行账户通过电子银行汇款的方式，将860,000元款项支付给杰络管理公司（支付的860,000元，其中180,000元是履行《常年辅导项目》的服务费，680,000是履行《企业顶层设计咨询项目》合同的服务费），2014年5月20日杰络管理公司向四川多多生态农业集团有限公司出具了上海市国家税务局通用机打发票；2014年7月26日杰络管理公司向四川多多生态农业集团有限公司提供了《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》。2015年6月11日，本案受理后，原告四川多多生态农业集团有限公司于同日向该院申请财产保全，要求查封扣押被告杰络管理公司的有关财产或冻结其在金融机构的存款共计人民币180,000元（即2015年资中民保字第107号案件）；该院在执行资中县人民法院（2015）资中民保字第106号民事裁定书时，查明，被告杰络管理公司在中国建设银行股份有限公司上海张江支行账号31001523211050037674账上只有12,553.71元，杰络管理公司的住所地办公用房（上海嘉定区南翔镇惠申路402号5幢1063室）是租用上海雄英机械设备有限公司的房屋，没有其余财产。2015年8月20日，本案第一次开庭时，该院将《常年辅导项目》合同的履行情况及杰络管理公司的股东被告刘兰波、黎士俊、王靖飞的出资情况的举证责任分配给了被告杰络管理公司和被告刘兰波、黎士俊、王靖飞。但被告杰络管理公司、被告刘兰波、黎士俊、王靖飞认为分配不公正，被告杰络管理公司在庭审中明确表示，对被告刘兰波、黎士俊、王靖飞出资情况不予举证。认为，对杰络管理公司履行合同的情况已经充分举证。另查明，1.《常年辅导项目》合同系杰络管理公司提供的格式合同；该合同第二条第二款第3项约定，项目工作涉及的具体内容属于合同附件，本合同附件与本合同具有同等法律效力（详见附件《常年顾问项目说明书》）。原、被告双方均认可没有《常年顾问项目说明书》的附件。2.被告杰络管理公司和被告刘兰波、黎士俊、王靖飞在签订《常年辅导项目》合同后，对四川多多生态农业集团有限公司的资产状况、财务状况、公司的机构设置、公司员工人数、公司高层管理人员、公司的子公司设置情况及公司关联公司情况、销售方式及销售渠道、现有的销售额度、公司的成本等均不知晓，也未作过调研工作。被告杰络管理公司、被告刘兰波、黎士俊、王靖飞也未举证证明对上述事项进行调研。3、《常年辅导项目》合同书约定，通过专家会诊的方式，对原告多多农业公司的重大战略、模式问题进行研讨，被告杰络管理公司提供专业性建议，另外派资深顾问师一人进行辅导。被告杰络管理公司曾派其职工李艳丽来过原告多多农业公司两次，李艳丽即不是专家，也不是资深顾问师。被告杰络管理公司、被告刘兰波、黎士俊、王靖飞也未举证证明李艳丽是专家或资深顾问师。4、《常年辅导项目》合同约定，（1）、按时完成项目并交付原告多多农业公司研讨。（2）、不定期召开项目会议。庭审中查明，被告杰络管理公司从未组织对完成的项目与原告多多农业公司研讨。也从未组织召开项目会议。被告杰络管理公司、被告刘兰波、黎士俊、王靖飞也未举证证明进行过上述事项。5、被告杰络管理公司提供给原告多多农业公司的《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》从内容和形式上看，是属于一个教学大纲或教学课件。现原告多多农业公司认为被告杰络管理公司没有履行合同给原告造成巨大损失，请求法院判决被告杰络管理公司退还服务费18万元，并赔偿损失1万元；被告黎士俊、王靖飞、刘兰波作为被告杰络管理公司股东，在公司设立时，没有出资应当对公司债务承担补充赔偿责任，三股东之间相互承担连带责任。原审法院认为：一、对本案举证责任的分配作如下评判：1.原告多多农业公司认为被告杰络管理公司没有履行《常年辅导项目》合同；被告杰络管理公司认为其已履行了《常年辅导项目》合同；该院将是否履行《常年辅导项目》合同的举证责任分配给被告杰络管理公司、被告刘兰波、黎士俊、王靖飞是否正确。对此，该院评判如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，原告多多农业公司主张被告杰络管理公司没有履行《常年辅导项目》合同，被告杰络管理公司认为自己已全面履行了《常年辅导项目》合同。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，该院将是否履行《常年辅导项目》合同的举证责任分配给被告杰络管理公司是正确的。2.原告多多农业公司认为被告刘兰波、黎士俊、王靖飞在杰络管理公司成立时没有进行出资，且杰络管理公司不能偿还债权人债务，应当承担补充赔偿责任，股东相互之间承担连带责任。被告杰络管理公司认为被告刘兰波、黎士俊、王靖飞是否出资与本案无关。该院将杰络管理公司的股东刘兰波、黎士俊、王靖飞的出资情况的举证责任分配给被告杰络管理公司和被告股东刘兰波、黎士俊、王靖飞，被告认为不公正。对此，该院评判如下:该院在审理过程中查明：被告杰络管理公司在其公司账上只有12,553.71元的资金，没有别的财产，不能偿还债权人的债务，其公司股东刘兰波、黎士俊、王靖飞应当对公司不能偿还部分承担补充责任。因此，该院将其公司股东刘兰波、黎士俊、王靖飞是否出资的情况的举证责任配给股东刘兰波、黎士俊、王靖飞是合理合法的。二、对《常年辅导项目》合同的效力作如下评判：在本案中，原告多多农业公司与被告杰络管理公司签订的《常年辅导项目》合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律的规定，该合同合法有效，当事人双方应当按照合同的约定，行使权利、履行义务，任何一方未全面履行合同的义务或者违约的，应当承担违约责任或赔偿损失的责任。三、原告多多农业公司认为被告杰络管理公司没有履行《常年辅导项目》合同，被告杰络管理公司认为其提供了《常年辅导项目》、《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》就是全面的履行该合同。对此，该院作如何评判。1.《中华人民共和国合同法》第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法；当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第四十一条规定对格式的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百二十五条第一款规定当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。经庭审查明《常年辅导项目》合同是被告杰络管理公司提供的格式合同，该合同的第三条约定具体合作内容见附件，在庭审过程中原、被告均承认没有具体合作内容的附件。依照上述法律的规定，《常年辅导项目》合同约定的合同内容应当是合同法第十二条规定的标的，双方对合同的标的没有作出约定。因此，应当按照实现合同的目的和诚实信用的原则来履行《常年辅导项目》合同。按照双方签订的《常年辅导项目》合同的约定，被告杰络管理公司参与原告多多农业公司的战略、商业模式、渠道价值、运营管理体系、文化建设、标准化体系的研讨，以便降低原告多多农业公司的风险。在庭审中查明，原告多多农业公司的战略目标为：通过《企业顶层设计咨询项目》合同、《常年辅导项目》合同的签订和履行，使多多农业公司的人力、财力的优化配置，使原告多多农业公司的子公司及关联公司的人力、物力的优化配置，使原告多多农业公司的子公司及关联公司降低运营成本，使利润最大化，尽快在中国A股上市。但是，被告杰络管理公司、及其股东刘兰波、黎士俊、王靖飞对四川多多生态农业集团有限公司的资产状况、财务状况、公司的机构设置、公司员工人数、公司高层管理人员、公司的子公司设置情况及公司关联公司情况、销售方式及销售渠道、现有的销售额度、公司的成本构成等均不知晓，也未举证其从事过上述事项的调研活动，被告杰络管理公司因不了解上述情况，无法找到原告多多农业公司存在着的弊端，无从着手符合原告多多农业公司的辅导项目方案，使其提供的《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》根本不符合多多农业公司的实际情况和实现合同的目的实际需要。3.原告多多农业公司与被告杰络管理公司约定服务费280,000元，实际支付了180,000元的服务费。被告杰络管理公司就应当为原告多多农业公司量身定制，作适合符合该公司实际情况、实际需要的服务项目、服务合同，使多多农业公司财力、人力、运营模式、运营方式、机构设置优化配置，尽快实现多多农业公司在中国A股上市的战略目的。被告杰络管理公司没有按照原告多多农业公司的实际情况、实际需要量身定制服务内容。4.被告杰络管理公司没有派专家、资深顾问师到原告多多农业公司进行过辅导。5、从被告杰络管理公司提供的《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》的内容和形式上来看，该《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》是属于一个教学提纲，或者是一个教学课件。必需经过老师的传道、授业、解惑之后才能够懂得和理解。被告在此过程中，没有举证证明曾向原告多多农业公司的人员传道、授业、解惑过。就被告杰络管理公司提供的《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》所列举的商业模式，如传统盈利模式、平台盈利模式、异业联盟、接口模式、“剃刀-刀片”盈利模式，和庭审中被告杰络管理公司提及到的蒙牛模式、华为模式、阿里巴巴模式等就这些模式的传道、授业、解惑的时间也需要很长的时间。由于被告杰络管理公司没有给原告就上述事项进行传道、授业、解惑，使原告多多农业公司对被告提供的《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》无法执行，使之不能实现合同的目的。上列所述，被告方提供的格式《常年辅导项目》合同，没有具体的合同的具体内容或标的，提供的《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》也没有给原告多多农业公司传道、授业、解惑，使原告多多农业公司对被告提供的《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》无法执行，使之不能实现合同的目的。因此，该院认为，被告杰络管理公司没有对《常年辅导项目》合同进行履行，即使被告杰络企业管理（上海）有限公司提供了《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》给原告多多农业公司，也不能实现合同的目的。四、原告多多农业公司要求被告杰络管理公司退还服务费180,000元及赔偿损失10,000元，该院作如何评判：1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中《常年辅导项目》合同，约定的合作期限即合同的履行期限为一年，从2014年5月16日起至2015年5月15日止，合同期限已经届满，该合同已经终止，因此，没有再继续履行的必要。应当采取补救措施的方式进行解决。由于被告杰络管理公司没有全面履行《常年辅导项目》合同，原告多多农业公司要求被告杰络管理公司退还服务费180,000元，该院予以支持。2.《常年辅导项目》合同约定，甲乙双方均应遵守本合同相关约定，并按合同履行各自义务。如违反则违约方应当按《中华人民共和国合同法》的规定，承担相关的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，由于被告杰络管理公司没全面的履行《常年辅导项目》合同，因此，应当向原告多多农业公司承担违约责任。被告杰络管理公司收取了原告多多农业公司180,000元的服务费，而没有履行合同，实际给原告方造成了资金占用损失。为此，应按照人民银行贷款基准利率确定损失（从2014年5月5日起至判决确定给付届满之日时止），该院予以支持。对高于上述损失部分该院不予支持。五、原告多多农业公司认为被告杰络管理公司的股东刘兰波、黎士俊、王靖飞应当对被告杰络管理公司不能清偿的债务承担补充责任，同时对被告杰络管理公司不能清偿的债务应承担的补充责任被告刘兰波、黎士俊、王靖飞相互承担连带责任；被告刘兰波、黎士俊、王靖飞认为，被告刘兰波、黎士俊、王靖飞不是本案的适格主体，也不应该对本案被告杰络管理公司承担补充责任和连带责任，请求人民法院裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求。该院作如下评判，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。在本案中，1.被告杰络管理公司登记的住所地的办公用房都是通过租赁上海雄英机械设备有限公司房屋取得的使用权，该公司账上仅有12,553.71元，没有其他财产，已不能清偿债权人原告多多农业公司缴纳的服务费180,000元及损失。2.被告刘兰波、黎士俊、王靖飞在法庭审中已向其分配了举证证明其出资情况，并且向被告刘兰波、黎士俊、王靖飞代理人释明了举证不能的法律后果，被告刘兰波、黎士俊、王靖飞的代理人在法庭上明确表示不举证，因此应承担举证不能的法律后果。上列所述，原告要求被告刘兰波、黎士俊、王靖飞按照认缴的出资比例承担180,000元及损失补充责任并互相承担连带责任，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第二百二十五条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告杰络企业管理（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告四川多多生态农业有限公司所交的服务费180,000元和赔偿原告多多农业公司的损失（损失以180,000元为本金，按照人民银行贷款基准利率,从2014年5月5日起计算至判决确定的给付之日时止）；二、如果被告杰络企业管理（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内没有退还原告四川多多生态农业有限公司所交的服务费180,000元。由被告刘兰波承担54,000元的补充赔偿责任，由被告黎士俊承担54,000元的补充赔偿责任，由被告王靖飞承担72,000元的补充赔偿责任，并由刘兰波、黎士俊、王靖飞相互之间承担连带责任；三、如果被告杰络企业管理（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内没有赔偿原告四川多多生态农业有限公的损失（损失以180,000元为本金，按照人民银行贷款基准利率,从2014年5月5日起计算至判决确定给付的之日时止）。由被告刘兰波承担损失的30%的补充赔偿责任，由被告黎士俊承担损失的30%的补充赔偿责任，由被告王靖飞承担损失的40%的补充赔偿责任；并由被告刘兰波、黎士俊、王靖飞相互之间承担连带责任；四、驳回原告四川多多生态农业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2,050元，财产保全费1,420元，共计3,470元由原告四川多多生态农业有限公司负担140元，由被告杰络企业管理（上海）有限公司、刘兰波、黎士俊、王靖飞负担3,330元。宣判后，原审被告杰络管理公司、刘兰波、黎士俊、王靖飞不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订《常年辅导合同》后交付了《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》，并经被上诉人法定代表人张礼国签收，该工作成果的交付，是上诉人杰络管理公司全面履行合同义务的标志；上诉人杰络管理公司证明交付了该方案，即已经完成初步举证责任，下一步举证责任即应由被上诉人承担，一审仍将举证责任分配给上诉人杰络管理公司不当；被上诉人一审起诉时曾列一项诉讼请求，要求上诉人承担损失费支出的交通费及相关费用共计1万元整，另一关联案件主张4万元共计5万元，该请求足以还原客观事实，证明上诉人杰络管理公司该项目负责人李艳丽自合同签订后多次赴被上诉人处调研、辅导、授课及咨询，才会产生上述费用，张礼国也常打电话给李艳丽请教咨询；双方合同也并非格式合同，否则可以把管辖法院确定在上海，该合同是双方商定的结果；上诉人杰络管理公司提供的方案系为被上诉人定身量制的切实可行的方案规划，被上诉人未能举出与此相似的方案，且即使认定为课件也是有知识产权费用的。战略规划和商业模式的建立和调整是否达到客户极致要求，更在于客户的执行力，没有任何事实根据判断方案不切实际无法执行达到合同目的；合同中的专家或资深顾问师系行业内对从业人员的尊称；本案服务合同及方案系当下日新月异经济活动的新产物，一审判决囿于本地咨询行业不发达，内容滞后；被上诉人在合同期满后起诉，而在合同期内却从未对服务提出过异议。不存在退还服务费的问题；本案正在审理中，被上诉人所谓的债权尚不确定，其不是合格债权人，一审在债权尚不确定，没有证据证明公司无清偿能力时先行认定公司股东承担责任，本末倒置；根据公司章程出资缴付最后期限为2020年12月底，现在公司股东不出资符合公司法规定，原审判决否认了公司出资认缴制，违反了公司法基本原则，原审适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条判决上诉人刘兰波、黎士俊、王靖飞承担补充赔偿责任是错误的。请求二审撤销原判，改判驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求。被上诉人多多农业公司答辩称：讼争合同系上诉人杰络管理公司提供的格式合同；上诉人杰络管理公司提供的方案应当是为被上诉人量身定制，但一审已经查明上诉人杰络管理公司对被上诉人的情况并不了解；上诉人杰络管理公司应当承担举证责任，上诉人杰络管理公司没有资产履行，应当由其公司出资人承担补充责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人为证明其上诉主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据：1、上诉人杰络管理公司本案讼争项目负责人李艳丽与被上诉人公司负责人张礼国之间的邮件往来及李艳丽到被上诉人公司拍摄的工作照片，证明上诉人杰络管理公司签订合同后履行了义务。被上诉人的质证意见是：该证据不属于二审新证据，对三性不予以认可，照片不能证明其至现场履行了合同义务。本院的认证意见是：对该材料中的往来邮件，不能证明发送和接收邮件的主体，三性均无法证实，不予以采信；对现场照片，客观反映了被上诉人公司现场状况，被上诉人未能举证反驳，应当认定其真实性，结合一审查明的上诉人公司曾经派员到被上诉人公司这一事实，应当认定该证据三性，应予以采信。被上诉人二审期间未提交新的证据。二审补充查明，2015年11月11日，原审法院对被上诉人公司法定代表人张礼国的询问笔录中，张礼国陈述杰络管理公司人员王靖飞签合同到过被上诉人公司1次，李艳丽到过2次，李艳丽第2次带来2个年轻人过来；张礼国另陈述其曾经多次给李艳丽打电话要求履行合同，而上诉人杰络管理公司主张是进行电话咨询而非提出履行合同要求。二审查明的其他案件事实与一审一致，依法予以确认。本案二审期间双方的争议焦点为：1、上诉人杰络管理公司是否全面履行合同义务，其责任如何认定；2、上诉人杰络管理公司的股东，上诉人刘兰波、黎士俊、王靖飞在本案中责任如何认定。本院认为：本案双方讼争合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。被上诉人主张上诉人杰络管理公司从未履行合同义务，但现有证据证明：上诉人杰络管理公司派出王靖飞、李艳丽等人到被上诉人公司进行了实地调研；提交了其服务工作成果《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》，并经被上诉人公司签收；上诉人公司项目负责人李艳丽还与被上诉人公司法定代表人进行了电话沟通（内容是要求履行合同还是进行咨询服务，双方各执一词），应当认定上诉人杰络管理公司履行了部分合同义务。本案双方争议的实质应是，上诉人杰络管理公司的履行行为是否存在瑕疵，是否全面履行。对此，本院评析如下：因双方在讼争的《常年辅导项目》合同中，对相关服务内容的质量标准约定不明确，双方也未提供证据证明该类服务合同存在国家、行业标准，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定，上诉人杰络管理公司的合同履行质量和方式应当以有利于双方合同目的的特定标准确定，并结合《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定进行综合评判，被上诉人公司作为合同甲方需向作为乙方的上诉人杰络管理公司支付28万元基本服务费，按双方合同约定的目的是让“乙方参与甲方的战略、商业模式、渠道价值、运营管理体系、文化建设、标准化体系的研讨，以便降低甲方决策风险”，但上诉人杰络管理公司仅派员到被上诉人公司3次；在对被上诉人公司的基本状况均不知晓的情况下，提供了一份《多多集团生态猪肉项目商业模式及战略实施方案》，明显不能证明其合同履行的质量和方式达到了有利于双方合同目的实现的特定标准；且作为专业的企业管理咨询服务公司，按照通常标准及其服务行业工作特点，应当持有并能提供完善的合同履行相关咨询服务工作记录，但其未能提供，应当承担相应不利后果；另外，按合同服务内容约定，明确讼争项目工作所涉及具体内容的《常年顾问项目说明书》，本应由上诉人杰络管理公司提供作为双方讼争合同附件，但其未提供，这也是导致本案合同履行标准难以确定以致产生本案纠纷的主要原因。因此，应当认定：上诉人杰络管理公司虽然部分履行了合同义务，但其履行行为明显存在瑕疵，不符合双方合同目的要求，存在违约行为应当承担相应责任。另一方面，被上诉人在上诉人杰络管理公司长达一年的履约期间，对双方合同约定不明确事项，未积极采取措施进行协议补充；且在未提供证据对上诉人杰络管理公司履行行为存在瑕疵提出了明确异议或抗辩并采取适当措施防止损失扩大的情形下，被上诉人迄今未止仅支付上诉人公司合同价款28万元中的一部分18万元，对本案讼争纠纷的产生同样存在一定过错；因双方对违约责任的约定同样不明确，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”、第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案以减少合同价款的方式确定双方违约责任更为合理，综合前述双方当事人合同履行情况，酌定双方合同价款由28万元减少为84,000元，被上诉人已经预付18万元，则上诉人杰络管理公司应当退还被上诉人多多农业公司96,000元。关于上诉人刘兰波、黎士俊、王靖飞在本案中责任如何认定，本院认为，三上诉人作为认缴出资期限未到的未出资股东，不应对本案公司债务承担责任，理由是：一、认缴出资的期限提前到期仅限于公司破产的场合，除此以外不应提前，债务人应当尊重股东关于出资期限的约定；二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，股东承担补充赔偿责任的前提是未履行和全面履行出资义务，而判断标准是依据其认缴承诺而言，其没有违背章程中的认缴承诺，则不应承担责任；三、债权人应当风险自担，且有救济途径。股东出资属于公示信息，债权人明知股东出资期限未到而与公司交易，即应当尊重股东期限利益。债权人权利亦可以行使撤销权或适用公司法人人格否认等其他途径予以救济。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律不当，上诉人杰络管理公司、刘兰波、黎士俊、王靖飞的上诉理由部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十一条、第一百一十九、第一百二十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省资中县人民法院（2015）资中民初字第2201号民事判决第四项，即“驳回原告四川多多生态农业有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销四川省资中县人民法院（2015）资中民初字第2201号民事判决第一项，即“被告杰络企业管理（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告四川多多生态农业有限公司所交的服务费180,000元和赔偿原告多多农业公司的损失（损失以180,000元为本金，按照人民银行贷款基准利率,从2014年5月5日起计算至判决确定的给付之日时止）”、第二项，即“如果被告杰络企业管理（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内没有退还原告四川多多生态农业有限公司所交的服务费180,000元。由被告刘兰波承担54,000元的补充赔偿责任，由被告黎士俊承担54,000元的补充赔偿责任，由被告王靖飞承担72,000元的补充赔偿责任，并由刘兰波、黎士俊、王靖飞相互之间承担连带责任”、第三项，即“如果被告杰络企业管理（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内没有赔偿原告四川多多生态农业有限公司的损失（损失以180,000元为本金，按照人民银行贷款基准利率,从2014年5月5日起计算至判决确定给付的之日时止）。由被告刘兰波承担损失的30%的补充赔偿责任，由被告黎士俊承担损失的30%的补充赔偿责任，由被告王靖飞承担损失的40%的补充赔偿责任；并由被告刘兰波、黎士俊、王靖飞相互之间承担连带责任”；三、上诉人杰络企业管理（上海）有限公司于本判决生效之日起10日内退还被上诉人四川多多生态农业有限公司服务费96,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2,050元，财产保全费1,420元，计3,470元，由上诉人杰络企业管理（上海）有限公司负担1,041元，被上诉人四川多多生态农业有限公司负担2,429元;二审案件受理费3,900元，由上诉人杰络企业管理（上海）有限公司负担1,170元，被上诉人四川多多生态农业有限公司负担2,730元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 李 锋审判员 吴 敏审判员 李 清二〇一六年七月五日书记员 黄子芮