西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雁民初字第01496号
原告：陕西黄河工程建设有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区丰庆路解家村16号楼一层。
法定代表人：王振刚，该公司总经理。
委托代理人：李娜，陕西汉廷律师事务所律师。
委托代理人：姚肖，陕西汉廷律师事务所律师。
被告：西安忠诚市场投资开发有限公司，住所地：西安市雁塔区长安南路276号长延堡商城二楼5-8室。
法定代表人：郭忠良，该公司董事长。
委托代理人：裴磊，陕西一代律师事务所律师。
原告陕西黄河工程建设有限公司（“黄河公司”）诉被告西安忠诚市场投资开发有限公司（“忠诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄河公司的委托代理人李娜、姚肖，被告忠诚公司的委托代理人裴磊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告黄河公司诉称，2011年1月30日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定由原告承建被告开发的长延堡购物广场建设工程（一期），施工日期从2011年2月16日到2011年7月26日，工期历时160天，合同约定工程暂定价25287467.5元。双方约定本工程按进度分次支付工程款，施工队进场付钢结构造价的25%的备料款；施工到正负零付一次，主体工程完成付一次，合同工程完成经被告初验通过后，原告将工地交给甲方使用时付一次，均于10个工作日内按照每次已完成工程量的70%支付工程款。剩余款项待工程决算后留5%质保金半年内逐步支付。合同签订后，原告于2011年2月18日进场施工，被告方应首付备料款6321866.875元，实付300万元，第二次2011年4月30日原告向被告上报基础工程的工程金支付表，此时被告方应付进度款7883213.506元，但截至2011年6月7日被告实付进度款500万元，第三次2011年7月12日原告向被告上报主体工程完成的工程进度款，此时被告应付工程款8424598.098元，但截至2011年9月9日被告实付进度款200万元，而后原告继续施工，由于被告严重拖延支付工程进度款，造成工期严重拖延。同时由于被告图纸交底不清，施工图纸变化，致使工程量增加，进而导致工程延期。由于被告的多方原因导致工程滞后，被告方不仅不想办法解决，却将本属于双方合同中原告方的工程范围的剩余部分另行发包给他人，直至原、被告双方合同已无法履行。故此原告方于2011年9月10日进行了决算，并于2011年9月22日将此决算报给被告，但被告至今不予答复。截止2014年1月28日，原告共收到被告工程款1096万元。尚欠6292463.47元，该笔工程款应自2011年12月7日付清，然被告至今未支付，故应承担自2011年12月8日至2014年3月20日利息883177.42元。同时依据原、被告双方《建设工程施工合同》专用条款21.2款约定，被告应将履约保证金一次无息退还给原告。然2012年11月19日，被告方仅退还给原告保证金30万元，尚欠70万元。故现原告诉至法院请求依法判令：1、判令被告向原告支付所欠工程款6292463.47元及利息883177.42元；2、被告向原告返还履约保证金70万元；3、被告承担本案诉讼费。
被告忠诚公司辩称，原告主张的费用与实际不符，原告拖延工期，双方的决算价有差异，关于原告主张的利息及保证金没有合同依据。
经审理查明，原告（乙方）与被告（甲方）于2011年1月30日签订《建设工程施工合同》约定：1、由乙方承包甲方位于西安市长安路276号的长延堡购物广场建设工程（一期）工程，合同暂定总价为25287467.5元，甲、乙双方确认措施项目费包干价为1416805元；2、因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项施工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法；3、发包人应将水、电引至施工现场，承包人安装水、电表，后供水、供电线路由承包人安装并向发包人交纳水、电费；4、本合同价款采用固定综合单价方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：甲乙双方认可的《分部分项工程量清单》中由于承包人漏项的项目不予调整；措施费的调整方法：凡变更项目会导致工程施工模板量发生变化时，则按规定相应调整增（减）工程量部分的措施费，其他变更一律不调整措施费。合同价款调整方法：按实际发生的工程量及其相应的固定综合单价据实结算；5、双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：施工队进场付钢结构造价25%的备料款；施工到正负零付一次；主体工程完成付一次；合同工程完成经甲方初验通过后，乙方将工地交接给甲方使用时付一次。付款时乙方必须上报“工程请款单”，经由甲方现场代表、工程监理审核签字确认，再由甲方负责人核实后，于10个工作日内按照每次已完工程量的70%支付工程款。剩余款项待工程决算后留5%的质保金半年内逐步支付；6、工程竣工验收合格后，承包人按审定工程造价开具完税发票；7、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，担保金额100万元，担保有效期从中标之日起至本合同工程内容竣工验收合格；8、工程竣工验收合格、承包人将工程移交给发包人且施工过程无违约责任发生，发包人将履约保证金一次无息退还给承包人；经核实，合同签订后，原告于2011年2月进场施工，2011年年底退场，双方并未对已完工程量进行决算，涉案工程于2013年1月1日投入使用。原告认可被告的已付款为10960000元，被告称已付款为11010000元，其中5万元系被告代原告向案外人支付的代付款，但其未向法庭提交原告签字确认的代付款凭据，原告对此亦不认可。被告辩称已付款中应增加被告负担的垃圾场地清理费用2000元及屋面维修费用25000元，原告对上述款项均无异议。其余付款被告均未提供原告签字确认的证据予以佐证。原告依照合同约定向被告缴纳了1000000元履约保证金，被告已将其中300000元退还原告，其余700000元尚未退还。
再查明，原告向法庭申请对涉案工程中原告的已完工程量及造价进行司法鉴定，由陕西宏业造价工程师事务所有限公司做出了陕宏工鉴字（2014）006号鉴定意见书，本次鉴定费系原告先行预付148000元。上述鉴定意见书做出的鉴定结论为：1、措施项目费按照双方合同约定的包干价价格为1416805元，据此计算合同含税总造价为15836499.71元；2、依照工程实际完成情况，由于施工期间有减项，进行了措施费的扣减之后，合同含税总造价为15382162.04元。对上述两种造价结论，原告称应以措施费包干价计算的造价为准，因合同约定的措施费调整方法为：变更项目会导致工程施工模板量发生变化时，则按规定相应调整增（减）工程量部分的措施费，其他变更一律不调整措施费。故不应调整措施费。被告辩称由于原告的实际施工量减少，故应以扣减措施费的工程总造价为准。鉴定机构意见为扣减措施费的总造价系满足了调整措施费的条件时做出的，上述两种造价结论，最终由法院裁决。
原、被告双方均对鉴定意见书有异议，陕西宏业造价工程师事务所有限公司的鉴定工程师钟娜、张宏武两人出庭对原、被告的异议进行了答复：1、原告认为SP板预埋铁件的费用应单独计价并计入工程总造价中，鉴定机构意见为SP空心板是板材、吊装费、预埋件三项组成的，SP板预埋铁件是SP板的组成部分，因此不应单独计价；2、原告认为高强螺栓一项施工图纸有包含，且原告实际进行了施工，该项费用应计入总造价中，鉴定机构意见为高强螺栓的造价应为134643.2元，但因原、被告双方的合同中约定合同价款的调整方法为双方认可的《分部分项工程量清单》中由于承包人漏项的项目不予调整，在施工结构图纸中有高强螺栓一项，而在双方认可的《分部分项工程量清单》中无此清单项，因此属于承包人漏项，不应计入；3、原告认为签证单中的一层室内地面2044.57㎡的拆除费用应计入总造价中，鉴定机构意见为因双方的签证上没有约定具体的拆除方法，依照常规方法计算所得的费用应为49149.42元（含税款1031.57元），暂时放入争议项中，由法院最终裁决；4、原告认为预应力空心板的运输费用应计入总造价中，鉴定机构意见为上述费用依据原告提交的与第三方签订的合同中约定的费用为81713.65元（含税款2694.55元），因被告对此不予认可，故暂时放入争议项中，被告辩称该项无双方签字确认的签证单不予认可；5、原告认为屋面天沟钢板的造价应计入总造价中，鉴定机构意见为该项是包含在图纸中的，但因原、被告双方对价格有异议，故暂时放入争议项中未计入，该项造价应为18883.69元（含税款622.7元）；6、原告认为屋面天沟涂膜防水是由其施工完成的，应计入总造价中，鉴定机构意见为该项在签证单及图纸中均有，但被告方称此项不是原告施工的，因此暂时放入争议项中由法院裁决，该部分造价为13966.47元（含税款460.55元），被告辩称屋面天沟涂膜防水系其他公司施工完成的，但未向法庭提交相关证据；7、被告认为轻质隔墙不属于可调价的材料，鉴定机构意见为该项是依据原、被告双方签字盖章的轻质隔墙认质认价表进行定价的；8、被告认为依照合同专用条款第6.1.2条约定水电费应由原告承担，因此水电费用应从总造价中扣除，鉴定机构依据原告完成的实际工程量按照施工消耗量定额计算水费为2597.5元、电费为45381.6元，原告同意从总造价中扣除上述水电费用，被告辩称鉴定机构的水电费计算依据是据实计算，但鉴定机构在工程总造价中已经包含的水电费是依据定额计算的，对此鉴定机构称因原、被告双方在合同中对涉案工程的综合单价做出了约定，但该综合单价中水电费的单价无法确认，只有工程完成之后按照约定据实计算水电费用量，鉴定机构严格按照合同约定做出了向法庭提交的水电费说明；9、被告认为依照合同约定原告方应向被告开具完税发票，税款应由原告承担，但现有的总造价中已经包含了税款，该部分税款应予以扣除，鉴定机构作出的措施费包干价总造价中税款为522217.04元，按照实际施工量扣减措施费总造价中税款为507235元，原、被告均对上述税款数额无异议。
又查明，2011年7月23日原、被告双方签订了会议纪要一份约定：将防火涂料、门窗制安、玻璃幕墙、外墙格栅、墙面砖、地砖、吊顶；新旧楼面高差的找平、旧房内外墙面的处理由被告另行分包。被告辩称原告后期分包出去的甩项，被告发包给第三人施工多支出了403403元，应由原告承担，原告称上述分包项系双方同意认可的，该部分款项不应由原告承担。被告辩称施工过程中，原告卖掉了被告一部分废钢筋，该部分价款应从总造价中扣除，原告对此不予认可。
上述事实，有《建设工程施工合同》、陕宏工鉴字（2014）006号鉴定意见书、关于“陕西黄河工程建设有限公司与西安忠诚市场投资开发有限公司的建设工程施工合同纠纷一案”造价鉴定报告的异议答复、关于高强螺栓价格的建议、关于水电费的说明、庭审笔录及当事人陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自合同义务。合同签订后原告于2011年2月进场施工，2011年年底退场，涉案工程于2013年1月1日投入使用。工程施工期间原、被告双方签订了会议纪要一份约定：将防火涂料、门窗制安、玻璃幕墙、外墙格栅、墙面砖、地砖、吊顶；新旧楼面高差的找平、旧房内外墙面的处理由被告另行分包，被告辩称因上述工程分包给第三人致使被告多支出了403403元，应由原告承担，对此本院认为因上述工程的分包系原、被告双方协商同意的，故上述费用不应由原告承担。因工程完工后双方并未进行决算，故原告在庭审中申请对已完工程量及工程造价进行鉴定，经陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司做出的陕宏工鉴字（2014）006号鉴定意见书及鉴定异议回复意见做出的结论为：依据措施费包干价计算所得的工程总造价为15836499.71元、依照实际施工量扣减措施费后的工程总造价为15382162.04元。本院认为，因原、被告施工期间经双方同意将部分工程分包给了他人施工，同时工程量的减项满足了合同约定的措施费扣减条件，故工程总造价应以扣减措施费后的造价即15382162.04元为准。鉴定机构未计入总造价的争议项经法庭核实如下：1、高强螺栓134643.2元，该项虽在合同《分部分项工程量清单》中未包含，但施工图纸中包含此项，且原告已实际施工，故该项价款应计入总造价中；2、室内地面灰土拆除49149.42元，因原、被告双方对该项未约定具体的拆除方法，故以鉴定机构依照常规做法认定的上述价款计入总造价为宜；3、预应力空心板的运输费用81713.65元，该项系原告提供的与第三人签订的合同中约定的运输费用，被告对此并未确认，且无双方确认的签证单佐证，故该项不予认可；4、屋面天沟钢板的认质认价18883.69元，该项包含在施工图纸中，因原、被告双方对价格有异议，故该项应以鉴定机构认定的上述价款为准计入总造价；5、屋面天沟涂膜防水13966.47元，该项在签证单及施工图纸中均有，被告辩称不是由原告施工的，但未向法庭提交相关证据，其上述辩称本院依法不予采信，故该项价款应计入总造价中。被告辩称依照合同约定水电费应由原告承担，应从总造价中扣除，原告认可上述费用由原告承担，本院认为，水电费应以鉴定机构认定的47979.1元为准；被告辩称依照合同约定原告应向被告开具同等金额完税发票，故应从总价款中扣除税款，本院认为，合同仅约定原告向被告开具完税发票，被告可要求原告履行该项义务，并不能据此要求扣除总造价中包含的税金。原告认为SP板预埋铁件应计入总造价中，鉴定机构答复SP板预埋铁件是SP板的组成部分，不应单独计价，该部分应以鉴定机构的意见为准，不再单独计价；被告认为轻质隔墙不属于可调价的材料，鉴定机构意见为该项是依据原、被告双方签字盖章的轻质隔墙认质认价表进行定价的，故该项应以鉴定机构做出的价格为准。被告庭审中辩称原告在施工过程中卖掉了被告部分废钢筋，该部分价款应从总造价中扣除，因该项与本案不属同一法律关系，故被告的上述抗辩本院依法不予采纳。综上，涉案工程的总造价应为15550825.72元（15382162.04元＋134643.2元＋49149.42元＋18883.69元＋13966.47元－47979.1元）。因涉案工程仅涉及土建工程及屋面防水工程，双方合同中对土建工程的质量保修期约定为设计文件规定的该工程合理使用年限，但原、被告双方均未提供证据证明该条约定的质保期明确期限，故依据建设工程施工的一般交易习惯，应认定为2年为宜：从涉案工程投入使用时即2013年1月1日起算至2015年1月1日止，现该部分的质保期已经届满；合同对屋面防水工程约定的质保期为5年，经向鉴定机构核实涉及屋面防水的仅有屋面天沟涂膜防水一项，故该项5%的质保金应为698.32元（13966.47元×5%），自2013年1月1日起算至今质保期尚未届满。庭审中原告认可的已付款为10960000元，还应增加垃圾场地清理费用2000元及屋面维修费用25000元，被告辩称除了原告认可的已付款以外还有50000元的代付款，但并未提供原告签字确认的代付款依据，故上述代付款本院依法不予认可，综上，被告的已付款数额应为10987000元。原告现诉请被告支付剩余工程款6292463.47元及利息，因涉案工程的总造价为15550825.72元，被告的已付款为10987000元，扣除屋面防水工程的质保金698.32元，被告还应支付原告工程款4563127.4元，利息应从工程投入使用时间2013年1月1日起算至实际給付之日止；原告要求被告退还履约保证金700000元，合同约定工程竣工验收合格、承包人将工程移交给发包人且施工过程无违约责任发生，发包人将履约保证金一次无息退还给承包人，现涉案工程已经移交且正常投入使用，且被告并未举证证明原告在施工过程中有违约行为发生，故原告的该项诉请本院依法应予支持，被告应将700000元保证金退还原告。综上，兹根据，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告西安忠诚市场投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陕西黄河工程建设有限公司工程款4563127.4元及利息（以4563127.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率为准自2013年1月1日起算至实际給付之日止）。
二、被告西安忠诚市场投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告陕西黄河工程建设有限公司履约保证金700000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费79279元，由原告承担20000元，由被告承担59279元。本案鉴定费148000元，由原告承担48000元，由被告承担100000元。因原告已预交，被告应在履行付款义务时将上述款项一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 李晓婷
代理审判员 朱 华
代理审判员 王 伟
二〇一五年四月十七日
书 记 员 刘媛媛