重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4716号上诉人（原审被告）杨焰雄，男，1973年5月27日出生，汉族，住重庆市。委托代理人徐桂鹏，重庆合纵律师事务所律师。上诉人（原审被告）李洁，女，1970年8月2日出生，汉族，住重庆市。委托代理人徐桂鹏，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭胜，男，1979年11月10日出生，汉族，住重庆市。委托代理人喻弘，重庆弘平律师事务所律师。上诉人杨焰雄、李洁与被上诉人谭胜合伙协议纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2016年4月19日作出（2016）渝0120民初字第0140号民事判决，杨焰雄、李洁对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法由审判员俞旭东担任审判长，代理审判员翟苏南主审，与代理审判员彭海波组成合议庭，共同负责对案件的审判，并于2016年6月30日对本案进行了询问，杨焰雄的代理人徐桂鹏，谭胜的代理人喻弘到庭参加询问，上诉人李洁未到庭参加询问，本案现已审理终结。谭胜在一审中诉称：2015年1月5日，谭胜和杨焰雄签订《合作协议》，约定共同出资经营矿石和煤炭购销项目。2015年，双方终止合伙关系，经双方确认，杨焰雄应退还谭胜出资款1990000元，盈余2000000元。但杨焰雄未按约定履行义务，特请求判令杨焰雄、李洁退还出资款、支付盈余，共计3990000元；本案诉讼费用由杨焰雄、李洁承担。杨焰雄、李洁未到庭，也未提交书面答辩意见。一审经审理查明，杨焰雄、李洁于2003年登记结婚。2015年6月9日，以谭胜为甲方，杨焰雄为乙方，签订《结算清单》，载明：“……针对甲、乙双方于2015年1月5日签订的合作协议，现双方就合作达成以下共识，并结算确认如下：一、2015年4月30日以前，甲、乙双方在合作过程中实际是按共同出资、共同参与管理、共负盈亏进行合伙经营。在此期间，甲、乙双方是以重庆市合川区恒达物资有限公司的名义从事经营，所有账目财务由乙方负责。二、经甲、乙双方进行结算，截至2015年4月30日止，乙方应退还甲方出资款人民币共计：1990000.00元（大写：壹佰玖拾玖万元正）。三、截止2015年4月30日，甲方应分得利润人民币：2000000.00元（大写：贰佰万元正）。四、上述乙方应退还甲方的出资款及甲方应得的利润共计人民币3990000.元（大写：叁佰玖拾玖万元正），由乙方于2015年9月30日前全部支付给甲方，若逾期则按未还清金额……，最后剩余款12月30日还完。五、截至2015年4月30日止，甲、乙双方在外的应收款由乙方负责收回；甲、乙双方就此次合伙经营项目的应付帐款也由乙方负责支付与承担。六、甲方于2015年6月9日终止合伙。……八、本结算清单签订地：重庆市璧山区。甲方签字：谭胜。时间：2015年6月9日。乙方签字：杨焰雄。时间：2015.6.9日”。针对前述《结算清单》载明的，杨焰雄应退还给谭胜的出资款，应支付的盈余，共计3990000元。谭胜在庭审中陈述，双方于2015年6月9日签订《结算清单》后，杨焰雄未退还出资款、支付盈余。一审法院认为，谭胜与杨焰雄于2015年6月9日签订的《结算清单》，因杨焰雄经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担相应不利后果。故应确认谭胜与杨焰雄之间的合伙关系成立并有效，杨焰雄应退还谭胜出资款、支付盈余，共计3990000元属实。杨焰雄至本案开庭审理，法庭调查结束时止，仍未按约定退还出资款、支付盈余，已构成违约，故谭胜诉请杨焰雄退还出资款、支付盈余，共计3990000元的理由成立，一审法院予以支持。对谭胜诉请李洁承担责任问题，因杨焰雄与谭胜之间的合伙关系，发生在杨焰雄与李洁夫妻关系存续期间。李洁又未举示证据证明，杨焰雄的上述债务系个人债务。故谭胜诉请李洁对杨焰雄的上述债务承担共同给付责任的理由成立，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：杨焰雄、李洁于此判决生效后五日内退还谭胜出资款、支付盈余，共计3990000元。案件受理费38720元，减半收取19360元，诉讼保全措施费5000元，合计24360元，由杨焰雄、李洁承担。杨焰雄、李洁不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销重庆市璧山区人民法院作出的（2016）渝0120民初字第0140号民事判决，发回重审，或改判为依法驳回谭胜对杨焰雄、李洁的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由谭胜承担。理由：一、一审法院程序错误。本案一审法院未经杨焰雄、李洁送达相关法律文书即开庭审理并进行判决，导致杨焰雄、李洁丧失答辩、举证等诉讼权利。二、一审法院认定事实不清。本案名义为合伙协议实际系借款，且杨焰雄已经支付了大部分款项。李洁对本案并不知情，款项从未用于家庭，不应作为夫妻共同债务进行认定。谭胜答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本案双方签订了合伙协议，系合伙法律关系。按婚姻法的相关规定，本案债务系夫妻共同债务，李洁应当承担共同还款责任。二审中杨焰雄、李洁提交了如下证据：1、离婚证，拟证明杨焰雄与李洁于2015年7月17日离婚。2、合作协议，拟证明本案的结算清单系对该合作协议的清算，双方之间实际系借款关系。3、明细分类账，拟证明杨焰雄向谭胜转账及以货抵款的明细。4、银行流水明细、银行承兑汇票及收条，拟证明2015年4月30日之后，杨焰雄向谭胜转账133万元。5、转账汇款电子回单2份及谭胜与ＸＸ短信，拟证明杨焰雄向谭胜妻子杨明淑转账10万元。6、收货单、增值税发票以及电话录音材料，拟证明杨焰雄与谭胜运送价值1006180元钢材抵扣本案应支付的款项。本院对杨焰雄、李洁提交的证据评定如下：对第一份证据的真实性予以认可，但本案的债务发生在夫妻关系存续期间，因此对于其关联性不予认可。对于第二份证据的真实性予以认可，双方的结算清单是基于该合作协议，因此其与本案具有关联性。对第三份证据由于该明细账系杨焰雄个人制作，对其真实性、关联性不予认可。对第四份证据由于该明细上加盖了银行印章，且谭胜也承认收到这些款项，因此对于其关联性本院予以认可。对第五份证据，谭胜认可其真实性，也确认收到了该笔款项，因此对于其关联性本院予以认可。对第六份证据，收货单上载明的收货单位为重庆荣贵物资有限公司，且从电话录音也无法证明谭胜收取了该批货物，因此对于其关联性不予认可。根据双方二审举示的新证据以及陈述，二审另查明，2015年1月15日，以谭胜为甲方与以杨焰雄为乙方签订了《合作协议》，约定“甲乙双方经自愿、平等、友好协商，就共同出资经营矿石和煤炭购销项目，达成如下协议…3、本项目经营管理权归乙方所有，项目盈亏由乙方承担；甲方不参与本项目具体经营管理事务，不按投资比例享有利润分配，也不承担项目亏损。4、乙方同意由甲方安排三名工作人员，负责本项目收发货物工作。…6、乙方从2014年11月1日起，按照从使用方的铁路轨道衡数量为准，每吨矿石乙方支付甲方人民币5元、每吨焦炭乙方支付甲方人民币20元、每吨主焦炭乙方支付甲方人民币20元作为投资回报，每月15日前必须将上月的投资回报支付给甲方，直到本项目终止。7、乙方承诺，甲方每年的总投资回报不低于投资款×人民银行同期贷款利率×5倍。…”。杨焰雄分别于2015年5月14日、2015年7月1日、2015年7月3日、2015年7月16日、2015年7月17日，2015年8月28日、2015年9月30日、2015年10月13日分别向谭胜账户转账8万元、20万元、10万元、5万元、5万元、10万元、20万元、5万元。2015年6月3日，谭胜收到重庆市合川区恒达物资有限公司承兑汇票10万元。2015年11月11日，李洁向杨明淑账户转账20万元。杨焰雄于2015年12月28日和2016年2月1日分别向杨明淑账户转账10万元，共计20万元。经双方当事人确认，本案争议焦点为，1、谭胜与杨焰雄之间系何法律关系；2、杨焰雄尚欠谭胜款项金额；3、李洁是否应当承担共同还款责任。针对第一个争议焦点，本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款与投资区别在于是否参与项目运营及收取固定回报。本案《合作协议》第3条虽约定谭胜不参与项目具体经营，不承担项目风险，但协议第4条约定谭胜要派人员参与项目具体工作，而且双方签订的结算清单上也确认谭胜参与了项目的实际经营。协议第6条约定投资利润按项目具体营运情况提取，结算清单上的利润也是双方对项目清算后的结果，并不是按照固定利率收取的利息。因此，本案杨焰雄与谭胜之间并不属于借款法律关系，而系合伙关系。针对第二个争议焦点，本院认为，结算清单是谭胜与杨焰雄对合伙项目的结算，是双方真实意思表示，应对双方有约束力。结算清单确认截止2015年4月30日，杨焰雄尚欠谭胜399万元。谭胜认可在2015年4月30日后，杨焰雄通过自己和李洁的账户向其和其妻子杨明淑共转账143万元，该笔款项应予扣除。杨焰雄认为其曾与谭胜还存在以钢材抵款的事实，但未举示相应证据证明，本院不予采信。因此，杨焰雄尚欠谭胜256万元。针对第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”因此，对夫妻一方对外所负债务是否构成夫妻共同债务的举证责任在债务人。杨焰雄与李洁在本案债务发生期间系夫妻关系，李洁虽称本案借款不属于夫妻共同债务，但未举示相应证据证明，因此，本案债务应属夫妻共同债务，应由杨焰雄、李洁共同承担。综上所述，本院认为一审认定事实清楚，但二审中杨焰雄、李洁举示了新证据，本院依据二审中认定的新证据依法改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院于作出（2016）渝0120民初字第0140号民事判决；二、改判杨焰雄、李洁于此判决生效后十日内退还谭胜出资款、支付盈余，共计2460000元；三、驳回谭胜的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费38720元，减半收取19360元，诉讼保全措施费5000元，合计24360元，由上诉人杨焰雄、李洁承担17340元，被上诉人谭胜承担7020元。二审案件受理费38720元，由上诉人杨焰雄、李洁承担26480元，谭胜承担12240元。本判决为终审判决。审 判 长  俞旭东代理审判员  彭海波代理审判员  翟苏南二〇一六年八月九日书 记 员  王晓利