安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1993号
上诉人（原审被告）：安徽兴科门窗幕墙有限公司，住所地安徽省无为县鹤毛乡凤昆路鹤毛街道，组织机构代码67260145-8。
法定代表人：张海洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许复敏，安徽鲁拥军律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：谢大富，男，1969年2月3日出生，汉族，住安徽省繁昌县。
委托诉讼代理人：马胜群，安徽东帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何基龙，男，1968年10月6日出生，汉族，住安徽省繁昌县。
上诉人（原审被告）：武礼新，男，1973年12月15日出生，汉族，住安徽省繁昌县。
上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：邢小芳，安徽润深律师事务所律师。
上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：张启军，安徽润深律师事务所律师。
上诉人安徽兴科门窗幕墙有限公司（以下简称兴科门窗公司）因与上诉人谢大富、何基龙、武礼新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人兴科门窗公司的委托诉讼代理人许复敏，上诉人谢大富及其委托诉讼代理人马胜群，上诉人何基龙、武礼新的共同委托诉讼代理人邢小芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兴科门窗公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判驳回谢大富的诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院庭审程序不当。一审庭审中何基龙承认自己有焊工资质，一审法院没有查清事实，作出了何基龙没有焊工资质的错误结论；兴科门窗公司申请承办法官回避，一审法庭未予同意也未予答复，显然不当。一审法院擅自追加武礼新作为被告，程序不当。二、一审法院认定事实错误。一审法院认为兴科门窗公司未对何基龙有无焊工资质进行审查，存在重大过失，显然错误，庭审中何基龙一直承认自己具有焊工资质。本案中，兴科门窗公司仅与何基龙系承揽关系，与武礼新毫无关联，兴科门窗公司没有审查武礼新有无焊工资质的义务。三、一审法院判决遗漏了被上诉人的责任。谢大富受伤其自身存在重大过错，应承担主要责任，且谢大富也无任何直接证据证明其是在施工中受伤，其腰椎损伤也并非必然系本次跌伤所致。四、一审法院判决扩大了兴科门窗公司的责任，显失公正。按照一审法院认定兴科门窗公司存在选任过错，司法实践中一般仅承担不超过20%的责任，本案中，因何基龙一直主张其具有焊工资质，故兴科门窗公司仅应承担10%的责任。一审法院判决兴科门窗公司承担30%的责任，显失公正。
谢大富辩称：一审程序合法。兴科门窗公司与何基龙签订的《外墙石材幕墙定作安装承揽协议书》实为建设工程分包协议，安徽兴科门窗幕墙有限公司将工程分包给不具有建筑资质的何基龙承建导致谢大富受伤，兴科门窗公司应对谢大富的损失承担连带赔偿责任。
何基龙、武礼新辩称：谢大富损害的主要责任应由兴科门窗公司承担。
谢大富上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人连带赔偿上诉人经济损失272858.65元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。本案中，兴科门窗公司将中俊理想城C区10#11#楼钢架施工项目分包给何基龙、武礼新承建，其与何基龙签订的《外墙石材幕墙定作安装承揽协议书》实为建设工程分包协议。且兴科门窗公司将工程分包给不具有建筑资质的何基龙承建导致谢大富受伤，兴科门窗公司、何基龙、武礼新应对谢大富的损失承担连带赔偿责任。二、兴科门窗公司、何基龙、武礼新应连带赔偿谢大富各项经济损失272858.65元。一审法院判决谢大富的误工费、残疾赔偿金存在错误。谢大富的工资应为240元/天，故其误工费应为72000元。谢大富提供的户口薄等证据证明其残疾赔偿金应按照安徽省城镇标准计算，应为107744元。
兴科门窗公司辩称：一、兴科门窗公司与何基龙签订的《定作安装承担协议》从实质要件及实际履行来看，均符合承揽的法定要件，故原审判决认定兴科门窗公司与何基龙之间是承揽关系正确。二、兴科门窗公司与何基龙签订了《安全管理协议》，已经告知了承揽人何基龙的注意义务，且何基龙一直陈述自己具有焊工资质，自带焊接工具进行微小钢架焊接施工，故兴科门窗公司将钢架施工工程交付给具有焊工资质的何基龙不存在任何过错。三、芜湖中院的生效判决中有相同案例可以参照。谢大富主张与兴科门窗公司签订的《定作安装承担协议》实质为承包协议，要求兴科门窗公司承担连带赔偿责任，其目的是因为兴科门窗公司系单位，今后便于执行。四、谢大富未提供证据证明其在事发前在城镇居住满一年，且谢大富系农村户口，一审判决按照农村标准计算其残疾赔偿金正确。
何基龙、武礼新辩称：一、何基龙和武礼新是兴科门窗公司内部班组，谢大富的赔偿责任应由兴科门窗公司承担。二、关于谢大富的赔偿数额，部分没有法律依据，部分过高，请求法院依法处理。
何基龙、武礼新上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决第一项，改判何基龙、武礼新不承担责任或者将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定何基龙、武礼新与兴科门窗公司承揽关系成立，系认定事实错误。何基龙、武礼新与兴科门窗公司之间是用工关系，不是承揽关系。根据《通知函》可以看出何基龙、武礼新的是兴科门窗公司建设工程项目的一个班组，二者之间系建设施工合同关系。双方虽签订《定作安装承揽协议书》，但实质上为建设施工合同关系。因此，一审法院认定双方是承揽关系属认定事实错误。二、何基龙、武礼新与兴科门窗公司之间为建设施工合同关系，一审法院判决适用承揽关系相关法律，系适用法律错误。双方之间不属于承揽合同关系，故一审法院不应适用《人身损害赔偿司法解释》第十条之规定。同时，《定作安装承揽协议书》未加盖兴科门窗公司印章，签字代表非公司法定代表人，故该份协议未生效，兴科门窗公司不能免除其自身责任。三、兴科门窗公司在选任施工人员时并未给予培训及安全交底，且其疏于管理，未尽到安全提示义务，存在重大过错，应承担本案的全部责任。四、一审法院在审理过程中程序违法。本案一审法院审理时适用简易程序，但审理期限却超过六个月，程序违法。五、一审法院判决精神损害抚慰金不当，谢大富自身也要承担一定的责任。
兴科门窗公司辩称：兴科门窗公司与何基龙签订了安全协议，履行了安全告知义务，且安全协议中明确约定由何基龙自行携带劳动安全防护用品。双方签订的《定作安装承揽协议》明确约定了钢架焊接施工，何基龙称其是兴科门窗的班组显然不当。谢大富作为何基龙的雇员，曾经提起劳动关系确认诉讼被一审法院否决。兴科门窗公司同意何基龙关于谢大富自身应承担责任及精神损害抚慰金不当的意见。
谢大富辩称：一审法院判决精神损害抚慰金合法合理，谢大富在本起事故中不承担责任。
谢大富向一审法院起诉请求：1、兴科门窗公司、何基龙、武礼新连带赔偿谢大富各项损失275254.65元。2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年12月14日，兴科门窗公司就向无为县中俊理想城承建的无为县中俊理想城C区别墅10#、11#楼安装工程中的外墙石材干挂工程钢骨架焊接工程与何基龙签订了“外墙石材幕墙定作安装承揽协议书”、“安全管理协议”，约定：“以包清工的形式承揽外墙石材幕墙定作安装工程；安装的价格为60元/㎡；安装的内容为包括本项目中所有外墙石材幕墙有关的一切工作内容，放样、板材料，等…；外墙石材幕墙的所有机械工具、器具及清理时所需的物品均由乙方自行解决。等内容。”武礼新作为何基龙合伙人共同承揽了该工程并雇佣谢大富等人进行施工。2015年1月19日下午三时许，谢大富在11#楼外墙施工时，不慎从脚手架上坠落至负一楼。事发后，何基龙、武礼新将谢大富送到无为县中医院，诊断为：右桡骨远端骨折；腰椎体骨折。当天下午，谢大富转院至繁昌县人民医院。第二天又转院至皖南弋矶山医院住院治疗到2015年2月6日出院，出院记录为：多发伤；1、腰1压缩性骨折；2、腰2骨挫伤；3、骶椎骨挫伤；4、右侧尺桡骨远端骨折；等。何基龙向谢大富支付了2万元的医药费。2015年3月，谢大富向无为县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动促裁，要求确认与兴科门窗公司之间存在劳动关系。无为县劳动人事争议仲裁委员会作出[2015]无劳人仲第007号仲裁裁决书，支持了谢大富的请求。兴科门窗公司不服，于2015年4月向原审法院提起诉讼，要求确认双方之间不存在劳动关系。2015年7月15日，原审法院作出（2015）无民一初字第01136号民事判决书，认定双方之间不存在劳动关系。谢大富不服，提出上诉。2015年12月7日，芜湖中级人民法院作出（2015）芜中民一终字第01089号民事判决书，维持了一审判决。2015年12月25日，经谢大富的申请，安徽广济司法鉴定所对谢大富的伤情作出鉴定：1、伤残九级。2、二次手术费1万元。3、误工期300日、护理期90日、营养期90日。随后，谢大富以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。2016年6月10日，原审法院依据谢大富的申请并根据案件的需要追加了武礼新作为被告参加诉讼。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。何基龙、武礼新雇佣没有任何安装资质的谢大富从事外墙石材幕墙安装的辅助工作，造成谢大富不小心从脚手架上面掉下摔伤，由此给谢大富成的损失，何基龙、武礼新作为雇主应负主要责任。兴科门窗公司与何基龙签订的“外墙石材幕墙定作安装承揽协议书”虽然何基龙称是后来补签的、没有焊工证等，但何基龙在（2015）无民一初字第01136号庭审中作为证人，已经证明了自己有焊工证、手下有六、七位工人并带焊具承揽工程，其辩解不能成立。故兴科门窗公司与何基龙、武礼新之间的承揽关系成立。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”兴科门窗公司作为受益方，对何基龙、武礼新有无资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，以致谢大富在施工时被摔伤，对此兴科门窗公司应当承担相应的赔偿责任。对谢大富主张按城镇标准计算赔偿费用，谢大富的证据不能证明其在城镇生活、工作一年以上，故不予支持。对兴科门窗公司认为谢大富自行委托作出的鉴定结论不能成立，但兴科门窗公司在没有证据反驳且在一审法院告知的情况不申请重新鉴定，故兴科门窗公司的主张一审法院不予支持。对武礼新称不是合伙人，但武礼新在（2015）无民一初字第01136号庭审中作为证人，已经证明了自己是与何基龙合伙，并且该案的判决也认定了武礼新与何基龙合伙关系，故武礼新的主张，一审法院不予支持。综上,谢大富的损失计算如下:医药费64974.05元、二次手术费10000元、住院伙食补助费510元（17天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、误工费30000元（300天×100元/天）、护理费9000元（90天×100元/天）、鉴定费2200元、交通费1000元、残疾赔偿金43284元（10821元×20年×20%）、精神抚慰金16000元，共计：179668.05元。由何基龙、武礼新承担70%，兴科门窗公司承担30%。为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决：一、何基龙、武礼新于判决生效后十日内给付谢大富赔偿款125767.65元，何基龙、武礼新之间对赔偿款的给付承担连带清偿责任。二、兴科门窗公司于判决生效后十日内给付谢大富赔偿款53900.40元。三、驳回谢大富其他诉讼请求。案件受理费5420元减半收取2710元，由何基龙、武礼新承担1200元，兴科门窗公司承担510元，谢大富承担1000元。
本院二审中，谢大富提交一份情况说明，拟证明谢大富自2014年1月1日至2015年1元1日一直在城镇居住。兴科门窗公司质证认为该情况说明不符合新证据的法定要件，不予质证。何基龙、武礼新对该证据的真实性有异议，达不到证明目的。何基龙、武礼新提交通知函，拟证明何基龙、武礼新仅是负责兴科门窗公司下的一个班组。兴科门窗公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。谢大富对该证据无异议。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩理由，本案主要的争议焦点是原审判决承担责任比例划分是否得当及赔偿范围认定的金额是否得当。
首先，关于责任的承担，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。从双方当事人提供的证据分析看，2015年1月9日，谢大富受雇于何基龙、武礼新从事外墙石材幕墙安装的辅助工作中，不慎从脚手架上坠落受伤事实清楚，何基龙、武礼新作为雇主应负主要责任。何基龙、武礼新上诉称与兴科门窗公司之间为建设施工合同关系，但结合何基龙与兴科门窗公司签订的《外墙石材幕墙定作安装承揽协议书》及相关生效判决可以看出，双方签订的协议约定由何基龙完成兴科门窗公司交付的外墙石材幕墙定作安装工程，并由兴科门窗公司按照每平方米60元给付报酬，符合承揽合同形式要件，故兴科门窗公司与何基龙、武礼新成立承揽关系。但兴科门窗公司作为受益方，对何基龙、武礼新有无焊工资质未进行审查，存在选任过失，对谢大富造成的损害依法应承担相应的赔偿责任。原审判决据此划分本案的责任比例正确。故谢大富，兴科门窗公司、何基龙、武礼新关于承担责任相应的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。
其次，关于谢大富的误工费、残疾赔偿金计算标准问题。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。谢大富一、二审期间均未提交证据证明其收入，原审判决结合其受伤前工作及本地社会平均收入情况，酌定100元每天并无不当。谢大富系农村户籍，二审中提交的情况说明，系徐寿文出具的谢大富租房情况，不能充分证明谢大富在城镇生活、工作一年以上，故原审判决按照农村标准计算其残疾赔偿金并无不当。
最后，兴科门窗公司上诉称向一审法院申请主审法官回避，一审法院未予以审查，程序违法，但其一审期间未提供充分的证据证明本案的一审主审法官存在法定回避的情形，且经查阅一审庭审笔录，一审法院亦告知兴科门窗公司提出的申请回避不符合民诉法的规定，程序并无不当。何基龙、武礼新提出一审法院审理期限超期，程序违法，经查阅一审卷宗，一审法院已按有关规定办理了扣除审限手续，因此，何基龙、武礼新的此项上诉请求不能成立。
综上，兴科门窗公司、谢大富，何基龙、武礼新的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13785元，由上诉人安徽兴科门窗幕墙有限公司负担5420元，由上诉人谢大富负担5420元，由何基龙、武礼新负担2945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
代理审判员 吴媛媛
代理审判员 江 怡
二Ｏ二Ｏ一七年三月十五日
书 记 员 薛靓靓
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。