山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1063号
上诉人（原审被告）焦圣来。
委托代理人谭洪强，泰安泰山上高法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马波。
委托代理人李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马成厚。
委托代理人李庆国，山东法策律师事务所律师。
委托代理人钱尊广，山东法策律师事务所律师。
上诉人焦圣来因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民重字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告马成厚长期从事居然之家广告业务承揽工作，与居然之家系合作业务关系。2013年7月份，被告马成厚从居然之家获得一笔悬挂广告布的业务，后被告马成厚通知赵然欲将该业务承包给赵然悬挂。2013年7月6日晚10点左右，赵然将该笔业务转给被告焦圣来办理。被告马成厚与被告焦圣来约定由被告焦圣来悬挂两块广告布，报酬包干1500元。被告焦圣来不具备悬挂广告布的安装资质，且未经过专门的安装业务的培训。当晚被告焦圣来电话通知原告马波，要求其第二天去居然之家悬挂广告布，并与原告马波约定具体报酬为200元一天。2013年7月7日，被告焦圣来又叫来王虎、刘国及另一个由焦圣来雇佣的人一起干活，被告焦圣来与原告马波及另外三人约定大工每天200元，小工每天100元。2013年7月7日晚上7时许，原告马波坐在用绳索悬挂在空中的坐板上即将结束悬挂广告布的工作时，因绳索被楼顶上的工作人员松开，致使原告从悬挂着的坐板上坠落摔伤。广告布悬挂业务结束后，被告马成厚按约定支付被告焦圣来悬挂广告布的报酬1500元。原告马波受伤后被送往泰安市中心医院治疗，该医院诊断原告的伤情为：T12椎体压缩性骨折。原告马波住院后，被告马成厚垫付医疗费4000元，该4000元未用完的部分，被告马成厚未向被告焦圣来主张权利。2013年11月5日，原告到泰安东岳司法鉴定所对其因伤造成的伤残等级和误工损失进行了鉴定，意见是：马波损伤评定为九级伤残，误工损失日约为120日。原告为此支付1400元鉴定费。原审中被告对原告上述司法鉴定意见有异议并申请对伤残等级重新鉴定。本院依法委托山东省泰安泽宇司法鉴定所对原告伤残等级重新进行鉴定，该鉴定所于2014年3月19日作出司法鉴定意见，意见是：被鉴定人马波在工作中受伤，致T12椎体压缩性骨折，椎体压缩前缘高度小于1／2。依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）B.1.i)14）之规定，评定为九级伤残。原告为重新鉴定支付450元检查费。2015年4月2日，经被告申请，本院依法委托山东金正法医司法鉴定所对原告伤残等级重新进行鉴定，该鉴定所于2015年4月28日作出司法鉴定意见，意见是：依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.3.a之规定，评定为十级伤残。原告自2011年起在泰安市岱庙街道办事处五马村租住，从事广告安装工作。原告的户口性质为居民户口。
原审法院认为，被告马成厚从居然之家获得悬挂广告布的业务后，将该业务承揽给被告焦圣来，由被告焦圣来按照被告马成厚的要求完成悬挂广告布的工作，并将1500元的报酬交付给被告焦圣来，被告马成厚和焦圣来在该项工作中形成了事实上的承揽合同关系，被告马成厚是定作人，被告焦圣来是承揽人。被告焦圣来为履行该承揽合同，又以大工一天200元，小工一天100元的工资雇佣了原告马波及其他三个工作人员为其从事个人劳务工作。原告马波在从事悬挂广告布的工作中，由焦圣来以每天200元向其发放工资。原告马波与被告焦圣来形成了个人劳务关系，被告焦圣来是接受劳务者一方，原告马波是提供劳务者一方。原告马波在为被告焦圣来提供劳务时受伤，事实清楚，证据充分，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告焦圣来应当为原告马波提供必要的安全防护措施，因被告焦圣来未能尽到安全保障义务，致使原告在劳务中受伤，被告焦圣来对此负有过错，故被告焦圣来应当对原告受伤所造成的损失承担主要的赔偿责任。被告马成厚在将广告布的悬挂工作承揽给被告焦圣来时，未认真审核被告焦圣来是否具备承揽业务的资质问题，致使不具备资质的焦圣来承揽了悬挂广告牌的业务，导使原告马波在从事被告焦圣来雇佣活动中受伤，被告马成厚在承揽合同中存在选任过失，应当对原告马波的伤害承担一定的赔偿责任。本院根据案件事实，确定被告焦圣来对原告马波的赔偿责任为70%，被告马成厚赔偿30%。被告焦圣来辩称本案实际雇主是被告马成厚，因被告焦圣来在录音视频中第8分钟至第8分20秒自认原告马波系被告焦圣来雇佣，为焦圣来工作，虽然被告焦圣来在录音视频中也有“上面也有老板”的表示，但该陈述不能推翻其自认的事实。原告马波受伤后，被告在录音录像材料中自述愿意依据法院的判决结果支付原告的治疗费用，说明被告焦圣来已经充分认识到自己应该对马波的受伤承担赔偿责任。被告焦圣来在自己提供的录音材料中证实被告马成厚都为自己的员工购买了意外保险，而焦圣来未能提供证据证实马成厚也为自己购买了意外保险，即焦圣来未能举证证实自己是马成厚的员工。并且被告焦圣来从被告马成厚处承揽该工作后，如果按照五人均为大工，每人工作一天200元，共计1000元，而被告焦圣来至少会得到500元的收入，被告焦圣来自称是以普通的提供劳务者的身份参与了该项工作，本院认为被告焦圣来的该主张不足为信。被告焦圣来主张被告马成厚是原告马波的雇主，因被告马成厚和原告马波对被告焦圣来的主张不予认可，且被告焦圣来未提供证据予以证实，本院对被告焦圣来的该主张不予支持。被告马成厚主张自己系承揽合同的定作人，不是原告马波的接受劳务者一方，不应该对马波的损失承担赔偿责任。原告马波与被告马成厚在庭审中的质证意见能够相互印证，本院认为，被告马成厚、焦圣来形成的承揽合同关系与原告马波与被告焦圣来形成的个人劳务关系系不同的法律关系，但被告马成厚在承揽过程中存在选任过错，应该承担相应的赔偿责任，本院对被告马成厚不承担责任的辩解不予支持。关于原告马波的各项损失，本院根据庭审举证、质证，依法确认如下：1、误工费8467.40元。原告主张按照泰安东岳司法鉴定所对原告误工损失鉴定意见是误工损失日约为120日，本院认为原告的主张符合法律规定，本院确认原告误工时间为120天。原告主张按照2012年城镇居民人均年纯收入标准25755元计算误工费，即25755元/年÷365天120天=8467.40元，本院认为原告的主张不违反法律规定，本院予以支持。2、残疾赔偿金是58444元。原告马波虽为农业户口，但有证据证明其在受伤前在城镇连续居住工作满一年以上，赔偿标准应按城镇居民标准计算。原告伤残等级为十级，受伤时26岁，其主张按照2014年城镇居民人均年纯收入标准29222元按20年计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持，即29222元/年20年10%=58444元。3、鉴定费1400元。该费用系原告为做司法鉴定支出的，是合理和必要的，本院予以支持。4、检查费450元。该费用系原告为重新做司法鉴定支出的检查费，是合理和必要的，本院予以支持。综上，原告马波的各项损失为68761.4元，被告焦圣来承担70%即48132.9元，被告马成厚承担30%即20628.5元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审委会研究决定，判决：一、限被告焦圣来于本判决生效之日起十日内给付原告马波赔偿费48132.9元；二、限被告马成厚于本判决生效之日起十日内给付原告马波赔偿费20628.5元；三、驳回原告马波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3135元，由原告马波承担1211元，被告焦圣来承担1347元，被告马成厚承担577元。
上诉人焦圣来不服原审判决上诉称，2013年7月6日晚，赵冉打电话问我有没有时间去挂两块广告布，赵冉让我和马成厚谈，最后商定我帮忙找几个人去干，马成厚支付工资。干活当天马成厚没有来，委派了工人来指挥施工，我们按照马成厚的工人要求开始施工的，快完工时发生了意外，不符合承揽条件，不是承揽人。对于录音和视频，是受马成厚蒙骗所致，发生意外后，马成厚及时支付了医疗费，而且是马成厚不让住院。本案从2014年11月11日立案至2015年12月18日结案，审理时间长达13个月，严重违反法定程序。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人马波答辩称，马波与上诉人之间形成劳务关系，马波因从事劳务活动受到伤害，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马成厚答辩称，原审判决认定上诉人与马成厚之间系承揽关系正确，上诉人主张马成厚给其的1500元承揽费是工资，系故意混淆事实。上诉人对录音和视频不予认可，但未申请鉴定。马成厚给上诉人的4000元钱是借款，不是赔偿款。原审判决以马成厚有选任过错为由认定马成厚承担30%的责任系适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定来划分责任，而不应适用该司法解释第十条的规定。综上，本案应改判上诉人对马波的损失承担全部赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人马波于2013年7月7日在从事悬挂广告布的工作过程中受伤，事实清楚，证据充分，各方当事人对其受伤过程均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是被上诉人马波为谁提供劳务。根据本案查明的事实，被上诉人马波是由上诉人焦圣来通知去干活并约定了报酬，结合其提交的录音和视频资料，可以认定其是为上诉人焦圣来提供劳务。上诉人焦圣来主张马波及焦圣来本人均是为被上诉人马成厚提供劳务，其证据是两份通话录音和工商登记资料，但两份通话记录均不能直接反映出上述内容，工商登记资料也不能证实上诉人焦圣来的上述主张，因此，上诉人焦圣来的上诉理由证据不足，本院不予采信。被上诉人马成厚答辩称原审判决认定其承担30%责任系适用法律错误，但其并未对此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款的规定，本院对其该项答辩理由不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3135元，由上诉人焦圣来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋许科
审 判 员 刘增凯
代理审判员 王 玥
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张焕新