广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终871号上诉人（原审被告）：清远市景华塑胶制品有限公司，住所地：广东省佛冈县。法定代表人：江中华，董事长。委托代理人：曹炽玲，广东德磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓬江区安盾智能安防经营部，住所地：广东省江门市。经营者：温海斌。委托代理人：陈东山，广东冈州律师事务所律师。委托代理人：谭锦龙，广东冈州律师事务所律师。原审被告：江中华，男，1970年8月21日出生，汉族，住河南省固始县。原审第三人：欧武，男，1983年7月7日出生，汉族，住广东省江门市。上诉人清远市景华塑胶制品有限公司（以下简称景华公司）因与被上诉人蓬江区安盾智能安防经营部（以下简称安盾经营部）、原审被告江中华、原审第三人欧武建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2017）粤1821民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人景华公司、被上诉人安盾经营部、原审被告江中华到庭参加诉讼。原审第三人欧武经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一审判决忽略上诉人的抗辩主张，遗漏上诉人提交的证据，导致认定事实不清。第一，关于是否增加工程量的问题。涉诉工程在实际施工中并无变更工程量的事实。涉诉工程是固定工程总量的承揽合同，且《设备采购合同》第六条第5项约定，如果有增加工程内容的，由双方协商，以书面形式重新定出工程量和工程造价，但本案在实际施工过程中，并没有增加工程量的签证。第二，关于“工程结算单”的问题。如前所述，因工程量并无结算的必要，故不存在上诉人也没有与被上诉人进行结算的事实。被上诉人所提供的“工程结算单”只有刘佩金和欧武的签名，不能代表上诉人的意思表示，上诉人一直未对“工程结算单”予以认可。首先，在“工程结算单”显示的日期当天，上诉人己是合法成立并正常运营的公司，因此，“工程结算单”应有上诉人的签章或法定代表人签名，被上诉人故意找无权代表公司的人签名，该结算单对上诉人没有约束力。其次，刘佩金当时仅作为上诉人的财务人员，并未得到上诉人的特别授权，被上诉人没有证据证明刘佩金己受到上诉人的特别授权，其签名行为属于无权代理，且被上诉人也从未就是否追认的相关事项与上诉人联系，因此，刘佩金在“工程结算单”的签名行为无效。第三，欧武作为上诉人和被上诉人订立合同的居间人，无权对涉及处分合同双方当事人的重大利益事项签名确认。因此，欧武在“工程结算单”上的签名也不能对上诉人产生约束力。综上，“工程结算单”属于无效文件，不能证明上诉人己经与被上诉人进行结算并确认应付总工程款为1790286.23元的事实。第四，关于工程竣工时间。上诉人己经提交证据证明工程竣工时间比合同约定推迟了90天的事实，被上诉人没有提供相反证据的情况下，依法应当采纳上诉人提交的证据，即竣工时间为2016年8月22日。一审法院认为涉案的证据无法确定工程完工时间属于故意不查明事实。第五，上诉人在一审诉讼期间要求被上诉人必须按合同约定提供完税发票的抗辩主张，既符合约定也符合税法的规定，但一审判决却并未对上诉人的此项抗辩主张予以采纳。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。安盾经营部答辩称：一、涉案工程存在增加工程量。上诉人在一审庭审中明确承认存在增加工程量，且工程结算单也显示增加的工程项目、数量及价格。二、工程结算单合法有效。（一）根据《设备安装合同》的签名，可知江中华与欧武均为代表上诉人签订合同的代表，因此在结算时，也由欧武在工程结算单中签名确认，上诉人辩称欧武为居间人的陈述违反常理，如欧武为居间人，上诉人应提交相应的居间合同法律关系的证据予以佐证。（二）工程结算单除了经过欧武签名以外，还经上诉人的财务人员刘佩金签名确认。其二者的行为均属于职务行为，且并未超出职权范围，其法律效力及于上诉人。（三）即使欧武与刘佩金没有代理权或者超越代理权，但其二者的职务与身份，足以让被上诉人相信其享有签订工程结算单的权利。（四）欧武与刘佩金如没有取得上诉人授权，则没有义务核对工程量并签名确认。三、涉案工程没有逾期。被上诉人早已完成按照原合同约定的工程量，仅因为工程量的增加，导致工期相应顺延，上诉人无权再依照原合同约定的工期要求被上诉人。另外，虽然工期有所增加，但并非如上诉人主张的延期达90天。上诉人在一审庭审提交的三份《证明》不足以证明工程延期90天的事实，且作出该证言的证人没有出庭作证，该证言不能作为认定事实的依据。四、被上诉人是否开具发票与本案无关联性。是否开具发票与本案争议内容无关，其不能成为上诉人拒绝支付工程款的理由。而且被上诉人已于一审判决后，开具110万元的工程款发票并向上诉人交付。综上所述，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告江中华未发表陈述意见。原审第三人欧武经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。景华公司向一审法院起诉请求：一、判令景华公司与江中华向安盾经营部支付工程款人民币690286.23元及违约金（违约金从2017年1月8日起按中国人民银行同期年贷款利率4.75%计算至全部欠款付清之日止，暂计至2017年10月23日的违约金为人民币23895.24元，690286.23元×266天×4.75%÷365天/年），合计人民币714181.47元；二、案件诉讼费用由景华公司与江中华承担。一审法院审理查明：2016年3月29日，安盾经营部（乙方）与景华公司（甲方）签订《设备安装合同》，因景华公司于2016年4月26日才成立，合同未盖公司公章，由现法定代表人江中华、欧武在合同上甲方签名处签名。合同约定：（一）安盾经营部承接景华公司位于佛冈县××村的厂房拆装、翻新、新做厂房天面瓦及地面平整土方工程（合同附件已列明具体的工程内容、价格），工程总造价1410000元；（二）付款方式：1、签订合同后，甲方付工程总造价的10%作为订货款，即141000元；2、材料进场后，甲方付工程总造价的35%作为进度款，即493500元；3、乙方完成工程，经验收合格后甲方于10天内付工程总造价的50%，即705000元；4、余下总造价的5%，即70500元作为工程保质金，一年后付清；（三）完工期限为45天（因天气原因造成无法施工除外）；（四）工程验收：乙方完成工程15天内，双方组织人员到施工现场进行验收，验收完毕双方签署验收文件报告；（五）违约及争议：1、工程完工后，甲方收到工程验收通知应该在15天内对工程进行验收。2、乙方需在规定时间内完成施工，每迟延一天，扣总工程款的0.3%。3、甲方应该按合同约定支付方式支付工程款项，每迟延一天付款，则按中国人民银行同期存款利率及应付费用计算支付违约金。4、在施工过程中，如甲方在合同范围内对工程内容有更改，或在合同范围外有增加工程内容的，需提前通知乙方，价格以现有单项报价为依据，无参考价格的，由双方商定，以书面形式重新定出工程量和工程造价。合同签订后，安盾经营部于2016年3月30日进场施工。在工程施工过程中有合同外的增加工程，但双方没有依合同约定以书面形式重新定出工程量和工程造价。庭审时，安盾经营部称，除增加工程外，合同工程已于2016年5月完工，增加工程完工后，经该单位多次催促，双方于2017年1月8日进行了结算。景华公司称于2016年8月22日完工，在工程施工过程中有部分增加工程，双方没有进行验收结算。安盾经营部提交的证据“工程结算单”显示，合同约定的部分工程项目增加了工程量，除合同约定的工程项目外还有新增加的工程项目，结算总工程价为1790286.23元。景华公司的财务人员刘佩金于2017年1月7日在该结算单上签名确认，欧武于2017年1月8日在该结算单上签名确认，景华公司没有在结算单上加盖公章。另查明，景华公司支付工程款给安盾经营部的情况如下：2016年4月8日付141000元，2016年4月25日付493500元，2016年11月10日付365500元，2017年1月15日支付100000元，共支付1100000元。诉讼过程中，根据安盾经营部的申请，一审法院于2017年11月20日作出（2017）粤1821民初2032号民事裁定，冻结景华公司在中国工商银行股份有限公司佛冈支行开设的账号为20×××55的账户存款714181.47元，安盾经营部支付了财产保全费4091元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。安盾经营部与景华公司签订的《设备安装合同》，双方的意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，合同成立并生效，对双方均具有法律约束力。本案的争议焦点如下：一、是否有增加工程及涉案工程是否结算。景华公司承认有部分增加工程，但工程没有结算。安盾经营部则提交“工程结算单”证明涉案工程双方已进行了结算。结合安盾经营部与景华公司的陈述及提交的证据，对安盾经营部提交的“工程结算单”是否取信是确认双方是否结算的关键。“工程结算单”显示，合同约定的部分工程项目增加了工程量，除合同约定的工程外还有增加工程，且有具体的工程项目、价格等明细内容，结算总工程造价为1790286.23元。景华公司的财务人员刘佩金在该结算单上签名确认，欧武在该结算单上签名确认。景华公司认为刘佩金是公司财务人员，没有公司特别授权，无权代表公司对外签订工程结算书。欧武是中间介绍的角色，不能代表公司签订“工程结算书”这类决策性文件，处分公司利益，安盾经营部明知在2017年1月7日、8日公司已经成立正常运作，工程结算应与公司进行结算。欧武称其只是介绍人，合同的工程量是其与安盾经营部与景华公司一起商定的，但完工后工程量有变更，需要其核实工程量，应安盾经营部的要求，其与景华公司的财务和安盾经营部一起实地量度工程量，其在结算单上签名是确认实际的工程量。经查，刘佩金是京华公司财务人员，景华公司不能举证证明刘佩金与安盾经营部恶意串通对涉案工程进行结算，损害公司利益，故刘佩金在“工程结算单”签名确认的行为，是受公司的委托代表公司与安盾经营部进行结算。欧武与作为景华公司法定代表人的江中华共同在《设备安装合同》甲方签名处签名，是景华公司与安盾经营部签订合同的代表之一，其在《设备安装合同》中的工程实施的行为产生的权利义务，应由景华公司承受。景华公司与欧武均认为欧武只是介绍人的意见，理由不充分，一审法院不予采信。综上所述，安盾经营部提交的“工程结算单”证实安盾经营部与景华公司对工程进行了结算，一审法院予以确认。二、安盾经营部、景华公司是否违约及安盾经营部的诉讼请求是否支持的问题。工程结算单证明，在施工过程中，增加了工程量和工程项目，说明安盾经营部与景华公司改变了原合同的相关约定，工程完工时间按原合同约定的45天明显不合理，安盾经营部、景华公司没有重新商定工程完工时间，安盾经营部、景华公司对工程完工时间意见不一致，本案的证据无法确定工程完工时间。因此，景华公司认为安盾经营部逾期完工需承担违约责任，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。原合同约定，乙方完成工程，经验收合格后甲方于10天内付工程总造价的50%，余下总造价的5%作为工程保质金，一年后付清；甲方应该按合同约定支付方式支付工程款项，每迟延一天付款，则按中国人民银行同期存款利率及应付费用计算支付违约金。在施工过程中增加了工程量和工程项目，工程总造价亦已增大，安盾经营部、景华公司双方没有重新商定付款方式和时间，景华公司应按原合同约定的付款方式和时间支付工程款给安盾经营部。经双方于2017年1月8日结算，原合同工程及增加工程的总工程造价为1790286.23元，至2017年1月15日止，景华公司共已支付1100000元，尚欠690286.23元未付，其中保质金1790286.23元×5%=89514.31元。按原合同约定，保质金89514.31元应在验收结算一年后，即2018年1月8日后支付给安盾经营部，因此，景华公司应在结算后至2017年1月18日期间还应支付工程款690286.23元-89514.31元=600771.92元给安盾经营部。工程结算后，景华公司未依合同约定支付工程款给安盾经营部，已构成违约，应依合同约定，从2017年1月18日起按中国人民银行同期存款利率计算支付违约金给安盾经营部至付清欠款之日止。安盾经营部请求景华公司与江中华支付工程款690286.23元及从2017年1月8日结算之日起计至景华公司与江中华付清全部欠款之日止，按中国人民银行同期年贷款利率4.75%计算违约金。江中华与安盾经营部签订合同时，虽然景华公司还没有成立，江中华是景华公司的法定代表人，其行为代表公司利益，由此产生的权利义务应由公司承受。安盾经营部请求江中华个人与公司共同承担支付工程款的责任，没有法律依据，一审法院不予支持。依合同的约定计算，景华公司应支付给安盾经营部的工程款为600771.92元，安盾经营部请求景华公司支付包括保质金工程款690286.23元，保质金89514.31元应在验收结算一年后，即2018年1月8日后支付给安盾经营部，故安盾经营部连保质金一并请求支付，理由不充分，一审法院不予支持。依合同约定，迟延支付工程款的违约金应从2017年1月18日起按中国人民银行同期存款利率计算至付清欠款之日止，安盾经营部请求从2017年1月8日起按中国人民银行同期年贷款利率4.75%计算违约金，违反合同约定，依法无据，一审法院不予支持。江中华经本院依法传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，一审法院可依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、清远市景华塑胶制品有限公司自判决生效之日起十五日内支付工程款为600771.92元及违约金（违约金从2017年1月18日起按中国人民银行同期存款利率计算至付清欠款之日止）给蓬江区安盾智能安防经营部；二、驳回蓬江区安盾智能安防经营部的其他诉讼请求。案件受理费5471元，由蓬江区安盾智能安防经营部负担869元，清远市景华塑胶制品有限公司负担4602元；保全费4091元，由清远市景华塑胶制品有限公司负担。本院二审期间，安盾经营部向本院提交公证书、快递回执，拟证明安盾经营部已按照合同约定开具110万元发票并向景华公司交付。景华公司向本院提交邮件两份，拟证明景华公司曾向安盾经营部邮寄告知发票问题。本院组织了各方当事人进行质证。一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕景华公司的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人二审诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案工程是否已进行结算；二、工程量是否已增加；三、发票的开具是否能成为景华公司迟延支付工程款的理由。一、关于涉案工程是否已进行结算的问题。安盾经营部提交的工程结算单由于未经景华公司签章确认而引起争议，本院认为，工程结算单的法律效力及于景华公司，安盾经营部与景华公司已对涉案工程进行结算。理由如下：第一，江中华的行为使合同相对方对欧武产生合理的信赖。从《设备采购合同》甲方的落款处签名可知，欧武签名在前，江中华签名在后，故不存在欧武签名后补的可能性。江中华作为景华公司设立前的代表，其在欧武签名后，却未提出异议，又未对欧武的身份进行特殊备注，而仍在欧武签名的一旁签署自己名字，其应当预见到其默许行为会使合同相对方的安盾经营部对欧武产生合理的信赖，认为欧武与江中华均为景华公司设立前的代表人员，其二人在涉案工程事务处理范围内的行为均对设立后的景华公司发生法律效力。第二，财务人员专属的职责特征加强了合同相对方的确信。虽景华公司一直主张财务人员刘佩金未取得对涉案工程进行结算的授权，但对于一般交易主体而言，财务人员特有的职责为数据的审核，安盾经营部作为合同相对方，有充分理由相信财务人员刘佩金享有审核数据的权限。综上所述，财务人员刘佩金及欧武在工程结算单签名的行为足以让安盾经营部确信其已与景华公司进行了工程结算，该结算行为的效力及于景华公司。二、关于工程量是否增加的问题。对比原合同中所附带的工程项目及数量，工程结算单中的工程项目及工程量确实已增加，因此可证明涉案工程的工程量确已增加,故景华公司应支付相应增加部分的工程款。景华公司主张涉案工程量并未增加，但未提交相应证据予以反驳，本院对其主张不予采信。三、关于发票的开具是否成为景华公司迟延支付工程款理由的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。此处约定的债务指主给付义务，而非附随义务。先履行抗辩权以双务合同的对价给付为前提，一方未为对价给付前另一方可拒绝给付，而附随义务并不属于对价给付义务，其从属性决定了其仅为了促使主给付义务的实现而存在。开具发票仅为一项附随义务，该义务并不是与景华公司支付工程款相对的合同主义务，与景华公司支付工程款相对的合同主义务为涉案工程项目的交付。现景华公司已占有使用涉案工程，安盾经营部的合同主义务已履行完毕，景华公司应当履行其相应的主给付义务。况且，涉案双方当事人亦均未明确约定开具发票为支付款项的前提条件，故景华公司不得以此作为拒绝履行自己合同主义务的抗辩理由。因此，安盾经营部未开具发票不能成为景华公司迟延支付工程款的理由。综上所述，景华公司的上诉理由及依据不足，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5471元，由清远市景华塑胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶明忠审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一八年七月九日法官助理 李衍君书 记 员 冯敏静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。