深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0303民初15267号原告：赵育新。委托诉讼代理人：尹建功，广东东成律师事务所律师，执业证号：14406200410261101。被告：福州剑客投资管理有限公司，住所地福建省福州市福清市镜洋镇浮山村草埔乾21号，统一社会信用代码：91350181310794678N。法定代表人：ＸＸ柒。被告：ＸＸ柒。二被告共同委托诉讼代理人:孙伟，广东广和律师事务所律师，执业证号：14403200810799121。二被告共同委托诉讼代理人：宋茜，广东广和律师事务所实习律师。上列原告诉被告委托理财合同纠纷一案，本院依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告赵育新及其委托诉讼代理人尹建功，被告福州剑客投资管理有限公司、被告ＸＸ柒共同委托诉讼代理人孙伟、宋茜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵育新向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认原告与被告福州剑客投资管理有限公司签订的《民间资本委托操盘协议》无效；2.判令被告福州剑客投资管理有限公司赔偿原告炒股损失833582.71元，被告ＸＸ柒承担连带还款责任；3.判令两被告共同向原告返还操盘费用251300元及利息（利息从2015年5月29日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2016年7月15日为16350元）。上述2、3项合计1101232.71元)；4.本案相关诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告在被告ＸＸ柒鼓动下，于2015年3月24日与被告福州剑客投资管理有限公司签订《民间资本委托操盘协议》，约定原告将资金账户委托给被告福州剑客投资管理有限公司进行操作，由被告福州剑客投资管理有限公司代原告炒股。关于利润分配方式约定：1、甲方总资金获利超过30%后，须按实际获利部分的35%支付乙方操盘费用，若甲方总资金年收益未超过30%，乙方不收取任何操盘费用，若总资金获利超过30%，按每次操盘计划完毕获利了结后一次性结清。2、每次操盘结束，甲方须将操盘费用及时转入乙方指定的银行账户。合同签订后，原告依约将资金账户及密码告知两被告，该账户由被告ＸＸ柒直接进行操作炒股，前期炒股盈利后，原告于2015年5月29日将操盘费用251300元转入被告ＸＸ柒的账户。后来被告ＸＸ柒操作越来越差，原告账户资金直线下降，期间原告也有与被告ＸＸ柒沟通，被告ＸＸ柒固执己见，既不止损，又不抓反弹，任由股票满仓硬抗跌到底，直至到2016年3月24日收市，原告资金账户为563782.09元，亏损833582.71元。2016年3月24日收市后，原告将账户取回自己操作。上述事实清楚，证据确凿，原告认为，被告福州剑客投资管理有限公司的经营范围只限于投资咨询，企业管理咨询等，不含代客炒股，《证券法》226条规定：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所未经批准，擅自从事证券服务业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。故原告与被告福州剑客投资管理有限公司签订的《民间资本委托操盘协议》无效，被告福州剑客投资管理有限公司赔偿原告炒股损失833582.71元，被告ＸＸ柒承担连带还款责任，两被告共同向原告返还操盘费用251300元及利息。特请求法院依法公正判决支持原告的诉讼请求。被告福州剑客投资管理有限公司辩称，首先，被告福州剑客投资管理有限公司与原告赵育新签署的《民间资本委托操盘协议》依法有效。1、从适用主体来看，《证券法》对金融机构法人从事受托理财行为时必须具备相关资质作了强制性规定，但没有相关法律及行政法规对非金融机构法人从事该类行为作出强制性规定。《证券法》对金融机构法人从事受托理财行为的资质规定不能类推适用于非金融机构法人。2、从合同内容来看，本案所涉委托理财合同是双方当事人自愿签订，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。3、从纠纷所涉领域来看，本案是市场领域平等主体的委托理财纠纷，根据市场运行中“法无禁止即可为”的原则，没有法律禁止市场的委托理财行为，因此不能认定平等主体之间的委托理财协议为无效协议。综上，我国现行的法律、行政法规并未禁止非金融机构从事受托理财业务，且委托关系系双方真实意思表示，因此双方之间签订的《民间资本委托操盘协议》合法有效。其次，原告赵育新主张被告福州剑客投资管理有限公司和被告ＸＸ柒对炒股损失的833,582.71承担连带还款责任没有法律与合同依据。1、《民间资本委托操盘协议》为双方签署的有效协议，被告福州剑客投资管理有限公司并没有在协议中对原告赵育新保本保收益，而且股市高风险高收益相伴而生，没有人能保证在股市中只获益。2、被告福州剑客投资管理有限公司在委托理财过程中不存在错误操作。委托理财期间遇到2015年股灾，此为市场的系统性风险，为不可抗力，该交易风险非被告福州剑客投资管理有限公司所能掌控，被告福州剑客投资管理有限公司不存在错误操作的情况，且被告福州剑客投资管理有限公司忠实的履行了协议约定的义务，尽力帮助原告赵育新挽回损失。再者，原告赵育新要求返还操盘费用251,300及利息没有依据。原告赵育新向被告福州剑客投资管理有限公司支付的251,300为依据《民间资本委托操盘协议》支付的第一次操盘结算后的委托理财费用。《民间资本委托操盘协议》约定，“甲方总资金获利超过30%后，须按获利部分的35%支付乙方操盘费用，若甲方总资金年收益未超过30%，乙方不收取任何操盘费用，若总资金获利超过30%，按每次操盘计划完毕获利了结后一次性结清”。2016年5月份，被告福州剑客投资管理有限公司第一次操盘结束后，原告赵育新原始资金获利718,000元，原告赵育新系依照双方签订的《民间资本委托操盘协议》的约定向被告福州剑客投资管理有限公司支付的操盘费用251,300元。因此，原告赵育新支付的251,300系股市获利之后，依协议支付给被告福州剑客投资管理有限公司的报酬，原告赵育新请求予以返还于法无据。综上，请求法院驳回原告赵育新的所有诉讼请求。被告ＸＸ柒同意被告福州剑客投资管理有限公司的书面答辩意见，同时因被告福州剑客投资管理有限公司与原告之间是公司行为，不应当由被告ＸＸ柒承担连带责任。原告赵育新围绕其诉讼请求提交了以下证据：1、民间资本委托操盘协议，证明双方是在2015年3月24日签订民间资本委托操盘协议，被告福州剑客投资管理有限公司代为操盘。2、赵育新、ＸＸ柒两人的QQ聊天记录，证明股票账户是被告ＸＸ柒亲自操作，而且被告ＸＸ柒在大市行情不好的时候拒绝减持。3、银行转账业务查询（即251300元的操盘费用）。4、招商银行户口历史交易明细表，3-4证明原告通过廖婉宁的账户先从证券转银行转了招商银行账户为251300元，又从招商银行账户汇款给被告ＸＸ柒251300元。5、资金账号余额变动情况（2015.3.24-2016.3.24），证明在2015年3月24日原告依约在账户里面存足了140万元，供被告方操盘，2016年3月25日账户余额只剩下50多万元，亏损了80多万元。6、海通证券公司开户协议，证明廖婉宁在海通证券开户，托管银行是招商银行。7、结婚证、廖婉宁的身份证复印件，证明廖婉宁和原告是夫妻关系。被告福州剑客投资管理有限公司、被告ＸＸ柒共同质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性没有异议。对证据2没有原件，真实性无法确认。QQ聊天记录不能证明被告存在错误的操作。对证据3真实性、合法性没有异议。对证据4真实性、合法性没有异议。对证据5、6、7真实性、合法性没有异议。被告福州剑客投资管理有限公司、被告ＸＸ柒未举证。经审理查明：一、2006年12月26日，原告与廖婉宁登记结婚。二、2015年3月24日，原告与被告福州剑客投资管理有限公司签订《民间资本委托操盘协议》，约定：1.原告将以廖婉宁开户的资金账户委托给被告福州剑客投资管理有限公司买卖股票，原告把交易账户、交易密码、证券营业部告知被告福州剑客投资管理有限公司；2.委托期限为2015年3月24日至2016年3月24日，期间原告不得自行买卖，不得干扰被告的正常操作。原告可以随时对资金账户及操盘行为进行监管，但在协议有效期间不得转出资金；3.关于利润分配方式：1）原告总资金获利超过30%后，须按实际获利部分的35%支付被告操盘费用，若原告总资金年收益未超过30%，被告福州剑客投资管理有限公司不收取任何操盘费用，若总资金获利超过30%，按每次操盘计划完毕获利了结后一次性结清。2）每次操盘结束，原告须将操盘费用及时转入被告福州剑客投资管理有限公司指定的银行账户；4.被告福州剑客投资管理有限公司因操作错误导致原告一年中原始总资金亏损超过10%，……，被告福州剑客投资管理有限公司不承担总资金10%以内的亏损，超出10%的部分被告将按35%承担原告的损失。但由于不可抗力因素造成的损失被告不承担任何责任。三、协议签订后，原告将证券账户交被告福州剑客投资管理有限公司操作。2015年3月24日，原告资金账户中的股票总市值为692240元，基金总市值705024.80元；2016年3月24日，原告资金账户中的股票总市值为150630元，基金总市值306723.54元。期间，该账户转出资金人民币251300元。2016年5月29日，原告将该笔资金转给被告ＸＸ柒。四、被告福州剑客投资管理有限公司为有限责任公司，有包括法定代表人暨被告ＸＸ柒在内的股东共五人，其经营范围不含证券业务。本院认为，本案系民间委托理财合同纠纷。本案的争议焦点为有三：一是委托理财协议是否有效，二是原告的损失应如何承担；三是操盘费用应否返还。一、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。原告系自行在证券公司开设账户，之后自愿将账户及密码交由被告福州剑客投资管理有限公司管理，双方形成一般民法意义上的委托关系，且我国现行法律和行政法规并未禁止非金融机构或自然人接受特定他人的理财委托，同时原告并无证据证实被告福州剑客投资管理有限公司在同一时期内共同或者分别接受社会上不特定多数人的委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务。因此虽然被告福州剑客投资管理有限公司的经营范围不含证券业务，但不能因此认定为无效。原告与被告福州剑客投资管理有限公司签订的《合作投资协议》是双方真实完整的意思表示，双方权利义务清楚，不存在欺诈、胁迫等合同无效的法定情形。因此，应当认定该协议合法有效。二、被告福州剑客投资管理有限公司根据其知识、经验、投资风格等买卖股票，其判断失误导致亏损，不属于不可抗力，根据协议应对原告损失（833582.71元）超过总资金10%（140000元）的部分按照35%进行赔偿，金额为人民币242753.95元【（833582.71-140000）*35%】。被告福州剑客投资管理有限公司非一人有限责任公司，被告ＸＸ柒系被告福州剑客投资管理有限公司的股东及法定代表人，本案中不应对公司债务承担连带责任。三、协议中约定若原告总资金年收益未超过30%，被告福州剑客投资管理有限公司不收取任何操盘费用，故该费用应于协议到期后才能计算。虽然原告于被告福州剑客投资管理有限公司操盘获利后按约定支付了操盘费用，但鉴于协议的履行期限为一年，原告认为已支付的操盘费用实际是对继续履约的一种保证，是被告福州剑客投资管理有限公司为防止原告获利后单方毁约的防范措施，收益应按照年而非按照次来计算的观点本院予以采纳，被告福州剑客投资管理有限公司应返还人民币251300元。由于协议中未对该笔资金占用的利息作出约定，故原告要求被告福州剑客投资管理有限公司支付利息的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告福州剑客投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵育新人民币242753.95元；二、被告福州剑客投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告赵育新人民币251300元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币7356元，由原告承担4056元，被告福州剑客投资管理有限公司承担3300元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  耿哲娇二〇一六年十二月五日书记员  吴 雪