山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6703号
上诉人（原审被告）：生克明。
委托诉讼代理人：刘文戈，山东博论律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄宁，山东博论律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙玉香。
委托诉讼代理人：刘文戈，山东博论律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄宁，山东博论律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡相标。
委托诉讼代理人：岳晓帆，山东信公律师事务所律师。
上诉人生克明、孙玉香因与被上诉人胡相标劳务纠纷一案，不服（2015）黄民初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人生克明及其委托诉讼代理人刘文戈、黄宁和被上诉人委托诉讼代理人岳晓帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人生克明、孙玉香向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法公正判决。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1、一审财产保全程序多处违法。一审存在超额查封，未提供担保、申请复议未及时审查答复等错误。2、上诉人一审申请张美灵法官回避，一审法院置之不理。被上诉人于2015年7月13日申请撤回对鼎霖表面公司的起诉，但在撤诉裁定作出之前，被上诉人以鼎霖公司为被告向一审法院提起两次诉讼，一审法院均立案。被上诉人的行为违反了一事不再理原则，法院不应受理。但审判员张美灵不但受理此案，且再次担任该案主审法官，影响本案公正审理。一审法院存在诸多违法情形，上诉人申请张美灵法官回避，一审法院仅送达《告知审判庭组成人员通知书》，变更审判员欧晓彬审理本案，没有对回避申请作答复及说明。张美灵是隐珠法庭副庭长，是欧晓彬上级，两人同在一个办公室，实际上，张美灵并未回避，本案没有公正审理。二、一审认定事实错误。被上诉人凭借一份欠条、一份录音先后提起五次诉讼，一审审理后，对同一事实作出两种法律关系认定。被上诉人与鼎霖表面公司存在劳动关系，被上诉人与上诉人存在劳务关系。尤其是被上诉人提交的录音证据开成不符合常理，不具备证据效力，不应被采纳。(1)被上诉人在已经拿到欠条的情况下，重新录音对账的行为不符合常理。(2)被上诉人提交的录音证据载体多次变化，先后为三星手机、联想手机、海信手机。被上诉人提交的录音是修改过的，不能作为定案依据。(3)录音系被上诉人的朋友陈美欣收集，陈美欣不是本案当事人，无权代当事人收集证据。(4)被上诉人与上诉人不存在劳务关系。被上诉人于2010年5月8日进入青岛鼎霖铸造设备有限公司从事制图等技术工作，上诉人生克明系当时的法定代表人。生克明安排工作是履行职务行为，而非生克明个人雇佣被上诉人，生克明不是本案适格的主体。三、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。被上诉人要求上诉人支付2011年1-12月的劳务费108000元，其诉讼时效为两年，被上诉人最迟至2012年1月已经知道其权益受到损害，但其于2015的上月13日起诉，已经超过诉讼时效。
被上诉人胡相标辩称，1、一审财产保全、审理及回避程序合法，并不存在民事诉讼法及相关司法解释所规定的严重违反法定程序的情形。2、被上诉人自2010年5月8日起至2011年12月31日受雇于上诉人生克明，为生克明及生克明控制的青岛鼎霖铸造设备有限公司提供技术指导。被上诉人自2012年1月开始开始正式与青岛鼎霖铸造设备有限公司建立劳动关系。之后，生克明又利用其控制的青岛鼎霖表面处理装备工业有限公司与被上诉人建立劳动关系。2010年5月8日至2011年12月31日期间，被上诉人仅是为上诉人生克明个人提供劳务。3、被上诉人在2011年1月至2011年12月期间每月劳务费为2万元，上诉人仅支付1万元，尚欠12万元未支付，被上诉人主张108000元并不违反法律规定。4、被上诉人的起诉未超过时效。本案为劳务纠纷，劳务费并未约定支付期限，因此，被上诉人起诉并未超过诉讼时效。5、被上诉人提供的录音证据真实合法。被上诉人提供的录音原始载体，上诉人提出异议，但无证据予以证明，其又不申请鉴定，且生克明认可录音证据的声音是其本人，因此，其二审对录音提出异议无事实及法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
胡相标向一审法院起诉请求：生克明、孙玉香给付胡相标劳务费人民币358000元及生克明、孙玉香承担本案诉讼费。庭审中撤回胡相标对青岛鼎霖表面处理装备工业有限公司的起诉，并变更诉讼请求为判令生克明、孙玉香给付劳务费108000元，并增加自起诉之日起至判决之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算利息。
一审法院查明的主要事实：
胡相标主张其在2011年期间，受雇于生克明，为青岛鼎霖铸造提供技术指导，约定劳务费每月20000元。生克明、孙玉香已支付劳务费120000元，尚欠胡相标120000元，胡相标现主张108000元劳务费，超出的部分在本案中不再主张。
胡相标提交2014年9月24日陈美欣与生克明的录音证据一份，内容：陈：咱从11年算，就是11年、12年、13年，三整年加上8个月零12天，对吧？哥。生：对。生：这个事我说给你听，那个工资完全是按照24万算下来的，还剩……。陈：这三年零八个月12天是按照24万一年给他算的？生：啊。陈：我给他算出来，三年是72万，72万再加上8个月零12天，是十六万八，你给他算的。生：对，对，对。陈：总数加起来是八十八万八，对吧？生：恩，对，对，对，一点不错。陈：然后，从11年从1月开始到今天，咱发工资发到5月份了，每年一万一月，再加上你给了一个12万了，对不对？生：嗯，嗯，嗯。陈：总共加上这些，11年到现在，你给他发了53万，对吧？生：嗯，对，对，对。陈：你应该给他发八十八万八，也对，是不是？哥。生：对，对，对。陈：用88万8减去53万，是不是还剩35万8？生：嗯。陈：啊，这35万8是这三年零八个月12天剩下的，是不是？生：嗯，对，对，对……
胡相标申请证人李某出庭作证。证人李某出庭证实：证人李某与胡相标曾是恋人关系，胡相标是生克明聘的，2010年至2011年胡相标跟着生克明个人干，生克明在别的企业揽的活也是胡相标完成，每月2万元，实际上只发一万，录音是其打电话给生克明时录的，是用海信手机录的。李某曾参与胡相标跟青岛鼎霖表面处理装备工业有限公司的仲裁案件。
胡相标还提交了2015黄民初字第6921号民事判决书一份，拟证明其提交录音的真实性。
经质证，生克明、孙玉香对录音证据有异议，认为胡相标几次开庭时提交的该份录音证据的原始载体不一样，未提供录音的原始载体，胡相标对原始载体无法做出合理解释，因此不能作为证据使用。同时生克明、孙玉香称录音里出现的声音可能是生克明。生克明、孙玉香对证人证言不认可，证人与胡相标有利害关系，其身份不适合作为证人出庭作证；证人不能如实向法庭反映案件的真实情况，生克明、孙玉香认为证人有作伪证的嫌疑，其保留追究责任的权利。生克明、孙玉香对胡相标提交的民事判决书的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该判决书中没有涉及到所谓的录音证据。
生克明、孙玉香认为其与胡相标不存在任何劳务关系，为此生克明、孙玉香提交以下证据：1、生克明、孙玉香的退休证，拟证明生克明、孙玉香已分别于2013年1月11日、2009年8月7日退休。2、公司设立登记审核表、股东会决议、有限责任公司变更登记申请书，拟证明2005年1月至2013年10月，生克明为青岛鼎霖铸造设备有限公司法定代表人，2013年10月之后生克明不再是该公司法定代表人。
胡相标主张生克明、孙玉香应支付的劳务费108000元，自2011年1月1日起，至2011年12月31日止，每月20000元，扣除生克明、孙玉香已支付的120000元，现胡相标主张108000元；并支付自起诉之日起至判决之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算的利息。
一审法院另查明，生克明和被告孙玉香系夫妻关系。
一审法院认为，虽然证人李某与胡相标曾是恋人关系，但其证言与陈胡相标述基本一致，能够证实胡相标与生克明之间存在雇佣关系。对生克明、孙玉香称未能出示录音证据的原始载体不能作为证据使用的抗辩，一审法院要求生克明出庭质证，但生克明并未出庭，且生克明、孙玉香又不申请对录音进行鉴定，生克明、孙玉香并未提出相反的证据证明录音内容是不真实的，故可以依法推定录音证据的真实性，因此，对生克明、孙玉香的抗辩不予采信。对于生克明、孙玉香抗辩胡相标诉求已过诉讼时效问题，虽然胡相标主张的是2011年的劳务费，但双方对支付劳务费的时间并没有约定，生克明、孙玉香的抗辩于法无据，一审法院不予支持。
因此，结合证人证言、胡相标陈述以及录音材料，可以认定胡相标与生克明之间存在雇佣关系。胡相标自认生克明、孙玉香已支付12万元的劳务费，现胡相标主张生克明、孙玉香支付2011年1月至2011年12月间的所欠劳务费108000元，胡相标提供了证据予以证明，一审法院予以支持。因孙玉香与生克明系夫妻关系，孙玉香应对夫妻关系存续期间的债务承担连带责任。综上，生克明、孙玉香应支付胡相标劳务费108000元。对胡相标主张的利息，其主张按中国人民银行同期贷款利率四倍计算无法律依据，应按中国人民银行同期贷款利率计算。因胡相标在法庭调查终结前提出减少诉讼请求，故，减少诉讼请求后的案件受理费应为2460元。
综上，一审法院判决：生克明、孙玉香于判决生效之日起十日内支付胡相标劳务费108000元，并支付自2015年1月13日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；案件受理费2460元，保全费2370元，合计4830元，由胡相标负担50元，生克明、孙玉香负担4780元。因胡相标已预交，生克明、孙玉香于本判决生效之日起十日内给付胡相标4780元。对胡相标预交案件的受理费中超出的4210元予以退还胡相标。
二审期间，当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，关于上诉人生克明与被上诉人胡相标是否存在雇佣关系的问题，根据本案查明的事实，被上诉人胡相标于2010年5月8日开始到上诉人生克明处工作，至2011年12月31日期间，上诉人生克明应当就被上诉人胡相标是为其本人工作还是为其他公司工作作出明确说明并对此承担举证责任，本案中，上诉人生克明主张该期间被上诉人胡相标实际是为青岛鼎霖铸造设备有限公司工作，但青岛鼎霖铸造设备有限公司与胡相标签订劳动合同及缴纳社会保险，但无证据证实，上诉人生克明应对此承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予采信。对于被上诉人胡相标关于其在该段期间受雇于上诉人生克明的主张，本院予以采信。
关于上诉人主张被上诉人用不同的载体提供录音，证据不合法，但其一审中经法庭要求既不让生克明出庭质证，亦不申请鉴定，且未对录音内容的真实性提出异议，因此，一审依法采信录音证据符合法律规定，对该录音证据本院予以确认。
关于本案是否超过诉讼时效，双方对于劳务费并未约定支付期限，被上诉人随时可以主张，诉讼时效的起算应当自上诉人明确拒绝支付该劳务费起算，因此，被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
关于上诉人主张一审法院财产保全程序违法问题，一审法院已经依法予以处理，且财产保全异议与本案双方争议的劳务费并无直接关系。关于上诉人主张一审法院法官回避的问题，一审法院已经依法处理且记录在庭审笔录中，上诉人该上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2460元，由上诉人生克明、孙玉香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王 繁