沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0102民初6970号原告：沈阳泰亿房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区南三马路3号8门，统一社会信用代码：91210102793169120M。法定代表人：李巍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张海歧，辽宁誉硕律师事务所律师。被告：沈阳鑫逸洲保温材料有限公司，住所地沈阳法库辽河经济区，统一社会信用代码：91210124589385053C。法定代表人：翟丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周继红，辽宁元直律师事务所律师。原告沈阳泰亿房地产开发有限公司（以下简称泰亿公司）与被告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司（以下简称鑫逸洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳泰亿房地产开发有限公司委托诉讼代理人张海岐，被告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司委托诉讼代理人周继红到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告泰亿公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付富润阳光园小区外墙保温修复费100万元（具体数额以评估鉴定为准）；2、请求法院判令被告赔付因外墙脱落造成的所有损失费；3、请求法院判令被告承担案件鉴定费、诉讼费。庭审中，原告明确第二项诉讼请求为请求判令被告赔偿因外墙脱落开裂造成的维修工程款48284元，车辆损失费600元。该笔维修工程款是我方已经修复外墙所实际花费的款项，不在第一项诉讼请求当中。事实与理由：2012年6月15日，原、被告签订《酚醛泡沫板外墙保温工程》合同，被告承包原告开发建设的位于沈阳市和平区昆明南街77号富润阳光园小区外墙保温工程。双方约定外墙保温系统寿命质量30年（建设工程质量管理条例规定：外墙保温质保期为5年）；约定被告外墙保温板粘贴砂浆为板面积80%，锚具按规范设置，护面薄砂浆要求二遍成活；外墙基层不抹灰，造成保温层中间“空腔”，原告有权要求被告拆除返工。在实际施工过程中，被告多次被建设单位、监理公司、总包公司提出外墙保温施工质量问题并要求整改。具体问题有所用材料不达标，现场抽查，保温板粘结面积仅为20%，保温板安装质量不合格，阴阳角及门窗挂网不符合要求，未按规定设置苗拴，网、胶、钉等施工工序不符合要求，被告均未作出整改。2016年4月9日，被告施工的外墙保温层酚醛泡沫板出现大面积脱落，砸坏停放在楼下的轿车，砸伤过往行人。据统计，目前被告承包的外墙保温工程龟裂处占面积的90%以上，空鼓率占60%以上。2016年4月22日，原告曾向被告发律师函，限三日内对富润阳光园要强保温项目进行整体返工整改。被告对原告要求置之不理，拒不履行合同义务。2016年6月12日，原告再次向被告发律师函，限三日日内对富润阳光园外墙保温项目进行返工整改。被告至今未进场整改，也未给原告任何答复，故诉至法院。被告鑫逸洲公司辩称：原告提起诉讼是拒绝或拖延履行生效判决义务的恶意诉讼行为，违反民诉法第13条诚实信用原则，故应驳回。根据他案判决认定的事实及保温合同约定，答辩人实际施工部分的保温工程已于2012年年底交付给原告接管使用，原告于2013年4月重新委托第三方完成后续工程施工及修复工作。双方保温合同约定的质保期为二年。鉴于上述事实，答辩人认为，原告第一项诉讼请求构成重复诉讼，第二项诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：1、保温合同第十三条1款约定的保修期为二年，自2013年1月至本案诉讼，已超过二年质量保修期限，原告诉请没有合法依据。2、原告在它案审理中曾自认、陈述的事实是原告已委托第三方对保温工程进行全面施工及修复。即使该工程确实存在质量问题，也无法分清是哪一方的施工责任，原告向答辩人主张质量责任，显然证据不足；3、他案生效判决及原告自认于2013年4月接管工程委托第三方施工，工程已办理了竣工验收手续，并已实际入住使用。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，原告诉请质量责任无法依据；4、他案生效判决已判令双方解除保温合同，合同解除后答辩人已无任何合同义务（判决第一项）。5、它案生效判决在答辩人应取得的工程款中，已扣除15万余元的质保金，故答辩人的质保责任也已承担完毕；6、原告关于修复费用的主张在它案判决中未得到支持，本案再次诉讼，其目的是请求实质性否定前诉裁判结果，依据《民诉法意见》第247条（三）款规定，原告构成重复诉讼，应予驳回；7、关于外墙脱落的损害赔偿问题，一是脱落事实不存在，二是与答辩人无关；8、他案生效判决正在强制性程序，原告本案诉讼，实为拒绝、拖延履行判决义务的恶意诉讼行为，违反《民诉法》第十三条诚信诉讼的规定。综上，原告诉请不能成立，请求人民法院依法驳回原告起诉或其诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年5月29日，本案原告泰亿公司向本院起诉本案被告鑫逸洲公司及本案案外人陈岩，要求“1、双方解除合同；2、被告鑫逸洲保温材料公司给付原告剩余资料；3、原告不向被告鑫逸洲保温材料公司结算剩余工程款约130万元；4、被告鑫逸洲保温材料公司承担100万元违约金，被告陈岩承担连带责任；5、诉讼费由被告承担。”。本院受理后，依法作出（2013）沈和民三初字第1133号民事判决。之后，本案被告鑫逸洲公司不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉。2014年12月3日，沈阳市中级人民法院作出（2014）沈中民二终字第1133号民事裁定，撤销本院（2013）沈和民三初字第1133号民事判决，发回本院重审。本院于2015年1月23日受理后，对该案进行重新审理，并于2015年9月29日作出（2015）沈和民二初重字第00007号民事判决，判决“一、解除原告沈阳泰亿房地产开发有限公司与被告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司签订的《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》、《外墙保温工程补充协议书》；二、反诉被告沈阳泰亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，给付反诉原告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司工程款1,159,615元；三、反诉被告沈阳泰亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿反诉原告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司2013年4月30日至2013年6月5日期间的滞纳金6,178元；四、反诉被告沈阳泰亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿反诉原告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司滞纳金（自2013年6月6日至本判决确定给付之日止，以1,159,615元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；五、驳回原告沈阳泰亿房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司其他诉讼请求。”。之后，本案原告泰亿公司不服，又向沈阳市中级人民法院提起上诉。2016年6月20日，沈阳市中级人民法院作出（2015）沈中民二终字第02695号民事判决，判决“一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初重字第00007号民事判决书第一项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初重字第00007号民事判决书第三项、第四项、第五项、第六项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初重字第00007号民事判决书第二项‘反诉被告沈阳泰亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，给付反诉原告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司工程款1159615元’为‘沈阳泰亿房地产开发有限公司与本判决生效之日起十日内一次性给付沈阳鑫逸洲保温材料有限公司工程款922115元’；四、沈阳泰亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付沈阳鑫逸洲保温材料有限公司工程款922115元从2013年4月30日起至本判决生效之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；五、驳回沈阳泰亿房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回沈阳鑫逸洲保温材料有限公司的其他反诉请求。”。本院（2015）沈和民二初重字第00007号民事判决中查明“案涉工程位于沈阳市和平区昆明南街77号富润阳光园小区内。2012年6月15日，原告（反诉被告）泰亿房产公司（发包单位、甲方）与被告（反诉原告）鑫逸洲公司（承包单位、乙方）签订《酚醛泡沫板外墙外保温工程合同》一份，约定甲方将富润阳光园本酚醛板外墙外保温系统工程承包给乙方，承包方式为包工包料，固定单价合同（含税单价合同），工程款按固定的工程单价结合施工面积进行结算，其中主体墙面60㎜厚保温板125元/㎡，主体墙面40㎜厚保温板100元/㎡，门窗洞口、檐口及零星面40㎜厚保温板100元/㎡。暂估施工面积：19700平方米。高层内天然采光井外墙面施工面积4300平方米的主体40mm厚保温板待定，合同暂定总价款246万元，合同第五条约定的付款方式如下：“5.1已完工程质量合格作为进度款支付条件，合同签订后甲方向乙方支付暂定10%作为预付款为25万元。施工中按形象进度分段支付进度款。5.2外墙外保温系统网点1、2层，住宅3层已完，甲方向乙方支付暂定总价的5%进度款为12万元。5.3外墙保温系统从住宅4层-33层，每5层作为一个支付节点，按暂定单价9%支付每5层进度款22万元；6次支付节点为54%，进度款为133万元。5.4外墙外保温系统第34层为一个支付节点，按暂定总价款3%支付，当层进度款7万元。5.5保温单项工程全部完工，乙方将保温板消防验收报告、节能检验报告报送甲方（监理），甲方（监理）初验合格支付暂定总价款8%（累计80%）工程款20万元。5.6本工程达到综合验收合格取得消防检验报告、综合验收备案书，双方办理竣工结算后支付结算余款。5.7预留结算总价款5%转为质量保证金。二年后所承包范围的工程内容无质量缺陷无利息一次性退还给乙方……”、“被告（反诉原告）鑫逸洲公司进场施工，在施工过程中，因在外墙保温方面存在质量问题，沈阳市建都工程建设监理有限公司、沈阳市建设工程质量监督站和平分站均下发通知书要求整改，并于2012年12月8日，由建设单位、监理单位、总包单位各负责人及被告（反诉原告）鑫逸洲公司保温施工负责人王洋共同签署《联合检查整改书》，对外保温施工单位存在的十项问题项目维修处理，以达到验收标准。”、“2013年1月7日，原告（反诉被告）泰亿房产公司（甲方）与被告（反诉原告）鑫逸洲公司（乙方）签订《外墙保温工程补充协议书》，约定：‘一、乙方与甲方签订外墙保温主合同是双方自愿和充分理解的情况下签定的，已具有法律效益。甲方按合同约定期限和方式履行了合同约定的经济条款，不欠乙方工程款。因签订合同中的数量为暂定，与实际施工数量有差量，故甲方考虑乙方实际情况同意乙方按施工图结合现场实际及施工质量共同核对，用以确定给付工程款。二、乙方同意甲方（监理）关于《联合检查整改书》中的质量缺陷的检查结果，承诺明年2013年4月30日前对出现的质量问题全部返工整改，达到验收合格。乙方承诺2013年4月30日前全部交工，满足甲方工期及质量要求。三、工程量和价款1、甲乙双方认定外墙保温数量2981平方米，定案值：3321700元……2、未完外墙保温数量约2000平方米。3、本次造价定案确定后，在结算时甲乙双方互不向对方提出任何增减价款要求，甲乙双方已核对量、价为最终结算数量和总价。四、乙方承诺……3、乙方承诺，本次给付工程款前期归档的全部资料如材料检测报告、产品出厂合格证等相应交送给甲方（监理）达到竣工验收的所有归档标准后给付工程款，否则甲方有权拒付工程款。4、乙方保证2013年4月30日前，对遗留的工程质量缺陷进行返工整改，外墙棚面保温板没有打锚固钉，先行锚固再重新铺网后刮胶泥二遍，达到施工规范验收标准。若返工后质量问题仍不合格，视为乙方违约，乙方同意甲方单方解除合同，并不向乙方支付剩余的全部工程款。5、乙方承诺2013年4月30日前没有按期交工视为违约，乙方自动放弃工程承包权和结算权，不要工程尾款并同意甲方另行委托第三方进行后期施工和维修。若既不退场又不整改则乙方同意每天按总价款的5%/日向甲方支付罚违约金。五、工程款支付办法仍按照双方签定的合同执行，支付节点比例不变累计给付至72%（工程完工后2013年4月30日验收之前）1、甲乙双方共同认定定案数量、综合单价和定案总价款为竣工结算执行价款不变，不再另行执行原合同暂定价款，其他条款仍执行原合同。2、工程质量存在问题按调整后定案总价预留质量抵押金10%，整改合格后返还。3、2013年4月30日工程全部完工验收合格后，甲方给予结算剩余工程款（不含质保金，质保金约定执行原合同）（从签订补充合同2012年12月10日至2013年4月30日期间甲方不再给付任何工程款）……备注：甲方于2013年4月10日前将现场交予乙方，若甲方不能交付，工期顺延，甲方不承担违约责任’。同月8日，被告（反诉原告）鑫逸洲公司、被告陈岩向原告（反诉被告）泰亿房产公司出具《承诺书》，载明：‘经双方协商，我公司需向沈阳亿泰房地产开发有限公司提供‘富润阳光园’外墙保温的所有档案资料，但目前为止尚欠‘附件’部分。我公司承诺在2013年1月22日前将‘附件’的所有资料提交给泰亿房产公司。若不能按时或提供资料不完整，我公司承诺自愿承担按2013年1月7日双方签订的〈外墙保温工程补偿协议书〉定案值约￥332万的约30%的违约责任，即￥100万元（大写：壹佰万元）作为违约金给付泰亿房产公司。沈阳泰亿房地产开发有限公司可以在给付的工程款中扣除￥100万元（大写：壹佰万元）。陈岩自愿承担连带保证责任’。”及“2013年4月18日，被告（反诉原告）鑫逸洲公司收到原告（反诉被告）泰亿房产公司委托辽宁龙德律师事务所于2013年4月18日邮寄的《律师函》，该《律师函》载明：‘……依据2013年1月7日，贵司与沈阳泰亿公司签订《外墙保温工程补充协议书》的约定：2013年4月10日，沈阳泰亿公司应提供施工现场，贵司进场施工；2013年4月30日前贵司对以前施工出现的质量问题整改完毕达到合格标准。据此，2013年4月10日，沈阳泰亿公司的张春儒经理通知贵司‘现场准备完毕并要求贵司入场施工’，但贵司未能入场。2013年4月15日，沈阳泰亿公司的李志坚董事长又亲自通知贵司入场施工，并讲明不能及时入场的后果，但贵司至今也未能进场施工。……现沈阳泰亿公司请求本律师事务所见证和提出要求如下：1、经律师李军、代中宁见证：泰亿房产公司已将施工现场准备完毕，并符合贵司入场条件。2、现正式通知贵司于2013年4月19日进入施工现场。3、若贵司不能于2013年4月19日进场施工，泰亿房产公司将另择队伍施工；4、泰亿房产公司保留追究贵司的违约责任，以及请求司法机关赔偿泰亿房产公司直接损失和间接损失。此致……2013年4月17日’”等事实。沈阳市中级人民法院在（2015）沈中民二终字第02695号民事判决中查明的事实与本院（2015）沈和民二初重字第00007号民事判决中查明的事实一致，并且认定“。合同解除的违约责任不应完全归责于鑫逸洲公司，故泰亿公司要求按照补充协议约定不向鑫逸洲公司支付剩余工程款的主张无法得到支持。双方均认可外墙保温工程量为29481平方米，其中有2000平方米鑫逸洲公司并未施工，故泰亿公司应当给付鑫逸洲公司27481平方米的工程款。但考虑到鑫逸洲公司施工的27481平方米工程的确存在一些质量问题，故应当考虑在工程款中扣除部分款项。由于现有证据不能证明鑫逸洲公司施工完的27481平方米中需要修复的具体范围，且泰亿公司提交的其与第三方签订的施工合同及发票，经一审法院调查取证与备案合同不符，根据备案合同内容，146万余元工程款对应的施工范围与泰亿公司主张的修复和未完工部分并不能对应。据此，泰亿公司提供的证据不足以客观证明修复费用的实际发生情况。一审法院在本案现有证据无法证明修复费用实际发生数额的情况下，根据合同约定及公平原则，参照合同约定的质保金标准扣除款项，系行使法官裁量权，本院予以支持。”及“。已施工部分存在质量问题修复费用如何扣减的问题。参照合同约定的质保金比例5%，从应支付工程款中予以扣减，应支付工程款3071700元（3321700元-25万元），对应5%的质保金为153585元。”。另查，2016年4月9日，因案涉工程富润阳光园1号楼第二十一层的外墙保温材料脱落，致案外人车辆受损，由原告向该案外人赔偿车辆损失600元。庭审中，原、被告均认可被告施工了富润阳光园小区1号和2号楼第一至第三十四层的外墙保温工程。本院认为，因原、被告就案涉工程的工程款等相关问题经本院及沈阳市中级人民法院进行过裁判，且本院（2015）沈和民二初重字第00007号民事判决和沈阳市中级人民法院在（2015）沈中民二终字第02695号民事判决中在处理案涉工程工程款的问题时，对因质量瑕疵所导致的修复费用的问题一并进行了处理，即参照合同约定的质保金标准在工程款中予以扣减。而原告在本案中所提出的要求被告支付案涉工程外墙修复费用及赔偿因外墙脱落开裂造成损失的诉讼请求，与上述案件诉讼请求实质相同，当事人及诉讼标的亦相同，故原告的该两项诉讼请求构成重复诉讼，本院不再予以处理。对于原告提出的对案涉工程质量、修复方案及修复费用的鉴定申请，如上所述，原告主张修复费用的诉讼请求已经构成重复诉讼，该鉴定申请已无实质意义，同时为了节省诉讼成本，避免诉累，本院对该鉴定申请不予批准。对于原告主张的要求被告赔偿因外墙保温材料脱落所导致的损失600元的诉讼请求，因上述两份判决中确认了被告施工的工程质量确实存有质量问题，且被告施工范围亦包括造成案外人车辆损失的外墙保温脱落部分，在被告未提供证据证明该损失的造成系由其他原因所致的情况下，依据证据优势规则，可以认定系被告原因导致损失，故对原告该诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用》第九十条、第一百零八条第一款、第二百四十七条之规定，判决如下：一、被告沈阳鑫逸洲保温材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳泰亿房地产开发有限公司600元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元（原告已预交），保全费5000元，均由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  张 峰人民陪审员  戴振英人民陪审员  赵 伟二〇一七年四月二十四日书 记 员  姜立娟附：证据目录清单一、原告提交的证据：1、酚醛泡沫板外墙保温工程合同2、外墙保温工程补充协议书、承诺书、附件3、工程联系单两份、监理工程师通知书六份、停工通知单一份复印件、照片九张，联合检查整改通知一份4、报警记录5、赔偿受损车辆的收条、承诺书6、外墙保温脱落事故照片十张7、外墙保温排查照片十五张8、EMS快递单、邮件全程跟踪单、律师函9、富润阳光园外墙保温工程维修施工协议、收条、决算二、被告提交的证据：1、（2015）沈和民二初重字第00007号民事判决书、（2015）沈中民二终字第02695号民事判决书2、外墙保温工程施工合同两份复印件、发票复印件3、保温合同复印件本判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。