陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11828号
上诉人（原审原告、反诉被告）：西安秦源自来水安装工程有限公司。
法定代表人：秦明珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡福松。
委托诉讼代理人：张广民，陕西省148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：枫叶别墅苑业主委员会。
负责人：徐玉红，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：王成明，陕西汉廷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海春。
上诉人西安秦源自来水安装工程有限公司（以下简称秦源公司）、上诉人枫叶别墅苑业主委员会（以下简称枫叶业委会）因建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。秦源公司委托诉讼代理人胡福松、张广民，枫叶业委会委托诉讼代理人王成明、刘海春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秦源公司上诉请求：1.维持一审判决第一、五项及第二项中支付工程款部分的判项，撤销一审判决第三、四项及第二项中违约金部分的判项，改判由枫叶业委会支付变项增项工程款102万元或对变项、增项一节发回重审。2.改判一审判决第二项中的枫叶业委会支付秦源公司违约金173993.27元为182922.70元（增加8929元）。3.一、二审诉讼费由枫叶业委会负担。事实与理由：1.一审庭审中，其公司的四名证人及枫叶业委会的的变更工程通知、签证单上的枫叶业委会监理的签字，增加、变更工程计价清单、工程概算书，以及施工图和竣工图等证据，证明其公司主�的变项增项工程的事实，一审法院对变项增项工程不予认定，系认定事实错误。2.涉案工程款延迟支付的违约金应从2012年12月25日开始计算，一审法院从2013年2月1日起算，少计算8929元。3.其公司因变项、增项等工程施工未完成而延期交工，枫叶业委会表示理解。2012年12月25日工程投入使用时，枫叶业委会并未主张延期交工违约金，在本案诉讼中主张延期交工违约金，违反诚信，且已超过诉讼时效，不应得到支持。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定。其公司有证据确认实际发生的工程量，而且有施工过程的签证单证明，虽然签证单缺少枫叶业委会的主管人员签字，但因枫叶业委会想赖掉工程款，就不会在增项、变项签证单上签字。一审法院驳回其公司给付增项变项工程款的诉讼请求，不符合法律规定。5.本�的鉴定费用是枫叶业委会滥用诉权所致，其公司不应承担本案鉴定费43000元。
枫叶业委会答辩称：1.秦源公司对涉案工程变更、增项工程之上诉意见与事实不符。涉案工程系包工包料的固定总价工程，枫叶业委会并未对涉案工程进行变更、增项。双方合同明确约定如果有变更、增项，须经枫叶业委会书面确认并加盖公章，而实际上并不存在变更、增项的事实。2.枫叶业委会不应向秦源公司支付违约金。一审法院委托两个鉴定机构对涉案工程进行鉴定，均显示秦源公司并未完成工程，且存在偷工减料等情形。且根据涉案合同第四条之约定，因秦源公司未开具全额税票，故枫叶业委会不应支付逾期付款违约金。
枫叶业委会上诉请求：1.维持一审判决第一、三、四项，撤销一审判决第二、五项，改判为秦源公司承担工程修复费用671100.98元，工程质量违�金20万元或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费、鉴定费全部由秦源公司负担。事实与理由：1.涉案两份鉴定意见所确定的费用并非因为质量问题，而属于结算时应予扣减的费用。一审法院对鉴定意见所确定的费用的定性错误，驳回其公司关于工程修复费用的反诉主张有误；2.根据涉案合同第十一条之约定，一审法院驳回其反诉主张的工程质量违约金亦有误；3.一审法院在对枫叶苑业委会关于质量问题反诉请求不予支持的情况下，又同意并委托鉴定部门进行鉴定，一审法院委托司法鉴定行为与一审判决情况自相矛盾。
秦源公司辩称：枫叶业委会混淆工程质量鉴定和工程造价鉴定两者的区别，主张按照鉴定意见要求从工程款中扣减费用没有依据。枫叶业委会的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。
秦源公司向一审法院起诉请求：1.确认枫叶业委会与�源公司签订的《施工合同》有效；2.枫叶业委会支付剩余工程款1973100元及利息121346元；3.枫叶业委会支付违约金414351元及利息25483元；4.本案案件受理费由枫叶业委会负担。
枫叶业委会向一审法院反诉请求：1.秦源公司承担工程修复费用671100.98元；2.秦源公司承担工程逾期违约金5万元；3.秦源公司承担工程质量问题违约金20万元；4.秦源公司承担本案反诉费用。
一审法院认定的事实：2012年9月3日，枫叶业委会（甲方）与秦源公司（乙方）签订《施工合同》，约定由秦源公司对枫叶别墅苑小区给水管网改造工程进行施工，承包范围包括枫叶别墅苑小区给水管网改造全部工程，包括但不限于工程设计、工程施工、办理市政审批的相关手续、水表到户、清理施工产生的全部垃圾及路面三七灰土垫层；承包方式为包工包料；工期为3个月，自2012年9月3日至2012�12月5日，合同还对工程价款、结算及结算标准等内容进行了约定。合同第三条第1款约定，工程总价为2053060元（不包含为小区各户业主安装水表及相关设备的费用），该价格为包死价，详见《工程概（预）算书》，如增加工程量，按甲方书面确认的签证执行；本工程施工过程中，乙方为各户业主安装水表（生产厂家为宁波水表股份有限公司）及相关设备的费用，由小区业主自行承担，此项费用为每户业主500元整，包含水表设备费、IC系统费用、IC卡制卡费、安装调试费用。该费用由甲方协助乙方在安装水表时，自行向业主收取。对此，甲方不承担任何费用及责任。合同第三条第2款约定，工程总价确定后，任何一方不得擅自改变。本合同以“固定价格”作为最终确定合同价款的方式。经甲方盖章确认的对工程量的变更、签证，计算费用时按照报价预算的费用定额及计费方法进行计算，优惠幅度同本合同价款确定时的优惠，计算依据在乙方预算中没有相同的，由乙方提出，监理单位审查，甲方批准确认后实行。合同第三条第3款第（2）项约定，本工程预、结算，以甲方书面认可施工图纸和工程量清单为依据。甲方确认的材料、设备以及工程变更的检验、签证和通知。以上资料须经甲方书面确认。未履行上述手续的相关资料，甲方不予认可，由此产生的所有费用由乙方自行承担。秦源公司、枫叶业委会双方均认可在签订涉案合同时未附工程量计价清单。秦源公司称其向枫叶业委会提交了工程价款为320余万元的工程概（预）算书，枫叶业委会承诺工程完毕后给其补充50万元，其才将价款降低至2053060元，但其未重新制作工程概（预）算书。枫叶业委会称其从未收到过工程概（预）算书。另查明，2012年12月23日，改造后的给水管网主管线试压合格，同时通水，涉案工程于2012年12月25日开始投入使用，但未进行竣工验收。还查明，枫叶业委会就涉案工程向秦源公司支付工程款110万元。另，秦源公司当庭放弃其第二项诉讼请求中的利息121346元及第三项诉讼请求中的利息25483元。
一审庭审中，秦源公司称其施工的给水改造工程结算造价2741787.21元、图纸外增加工程量331339.8元，提交了工程概（预）算书、工程变更单、工程签证单、袁某证人证言、刘某证人证言、韩某证人证言、李某证人证言等予以证明。枫叶业委会对此不予认可，称工程未发生变更，且根据合同规定，工程变更需经枫叶业委会确认，但秦源公司提交的工程变更单及签证单上均无枫叶业委会的盖章或签字。枫叶业委会称秦源公司施工的给水管网改造工程存在不符合合同约定标准的情形，故申请对上述质量问题及修复费用进行鉴定。�西安中院委托，信远鉴定所作出陕信[2015]鉴字85号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）该小区管网改造工程存在质量问题属于施工工艺和施工质量控制不到位所致。（二）修复费用估算为304709元。秦源公司对该鉴定意见书有异议，信远鉴定所对其异议进行了书面答复，秦源公司申请鉴定人出庭接受质询，信远鉴定所派员出庭接受质询。枫叶业委会为此支付鉴定费6万元。后枫叶业委会称其在鉴定过程中发现秦源公司施工还存在其他问题，故申请再次鉴定。经西安中院委托，兵器监理公司作出陕西兵监检字（2016）-JGS-16-14鉴定意见书，鉴定意见为：1、枫叶别墅苑给水管网改造工程存在质量问题。2、枫叶别墅苑给水管网改造工程存在的质量问题修复费用估算为366391.98元。秦源公司对该鉴定意见书有异议，兵器监理公司对其异议进行了书面答复，秦源公司申请鉴定人出庭接�质询，兵器监理公司派员出庭接受质询。枫叶业委会为此支付鉴定费26000元。秦源公司称其在枫叶业委会及监理的指示下，多做了部分工程，故申请鉴定，但其未提交枫叶业委会对其进行指示的证据。枫叶业委会称秦源公司未依约购买及更换水表，违约在先，故其不应再支付工程款及利息。针对该意见，枫叶业委会提交了维修记录及情况说明予以证明。秦源公司对此不予认可，称维修记录上无秦源公司员工签字，采买、更换水表不属于涉案合同的义务，秦源公司只负责安装。
一审法院认为，秦源公司与枫叶业委会签订的《施工合同》不违反法律法规强制性规定，是双方真实意思表示，合法成立，依法生效，秦源公司、枫叶业委会双方均应依约履行。就一审本诉而言，秦源公司称工程存在变更及增项的内容，但其提交的证人证言大多属于其所雇佣的工人，�法说明工程变更及增项的内容，证人袁某认可工程变更单及工程签证单上的签名系其本人所签，但袁某称枫叶业委会在2012年10月初就不再让其担任监理，其在2012年10月以后仍在工程签证单上签名，且工程变更及签证单上均无枫叶业委会的签名或盖章确认，依据第三条第1款第（1）项、第2款、第3款第（2）项、第八条第4款的约定，枫叶业委会对变更及增项内容不予认可，故对秦源公司所称的增加工程款，一审法院依法不予认定，秦源公司申请对增加工程款进行鉴定，既无工程量计价清单及工程概（预）算书，又无有效签证，不符合合同约定，故对秦源公司的鉴定申请，一审法院依法不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为�工日期。本案中，给水管网改造工程虽未经竣工验收，但枫叶业委会于2012年12月25日开始投入使用，故应以2012年12月25日为竣工日期，根据合同第七条第1款约定，本工程的保修期为2012年12月25日起至2014年12月24日止，涉案工程的造价为2053060元，枫叶业委会已付110万元，还应支付秦源公司工程款953060元。关于利息一节，秦源公司当庭放弃第二、三项中的利息诉请，系其自愿行为，一审法院依法予以准许。关于违约金一节，秦源公司要求以850407元（2053060*95%-110万=850407）为基数，按合同第十一条第1款约定的日万分之三为标准，计算2012年12月25日起至2014年12月14日止的违约金，枫叶业委会认为该违约金计算标准过高，但本院综合双方证据，认定该违约金计算标准不高，故不予调整，秦源公司、枫叶业委会双方虽一直未予结算，但枫叶业委会在未经竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，故其应当按照合同约定支付秦源公司工程款，故一审法院酌情判令枫叶业委会支付自2013年2月1日起至2014年12月14日止的违约金173993.27元（850407*0.0003*682=173993.27）。
关于一审反诉请求，枫叶业委会要求秦源公司承担工程修复费用671100.98元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，枫叶业委会在未经竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，于法无据，故对枫叶业委会该反诉请求，一审法院依法不予支持。关于逾期交工违约金一节，合同约定的交工时间�2012年12月5日，枫叶业委会使用该工程的时间为2012年12月25日，故秦源公司应按合同第十一条第2款的约定支付枫叶业委会逾期交工违约金12318.36元（2053060×0.0003×20=12318.36元）。关于工程质量违约金20万元一节，合同第十一条第2款约定，由于乙方原因逾期交工，每逾期一天，乙方按总合同价的每日万分之三向甲方承担违约金；逾期超过15天，甲方有权单方解除合同，乙方除承担逾期交工的违约责任外，还应按合同总价的20%向甲方承担违约责任。甲方损失大于违约金数额的，乙方仍应当承担赔偿责任。枫叶业委会认为该条约定的20%的违约金系工程质量违约金，秦源公司认为系合同解除后的逾期交工违约金，但一审反诉中秦源公司、枫叶业委会双方均未要求解除合同，故对枫叶业委会该反诉请求，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）款之规定，判决：一、秦源公司、枫叶业委会双方签订的《施工合同》有效。二、枫叶别墅苑业主委员会于本判决生效之日起十日内支付西安秦源自来水安装工程有限公司工程款953060元及自2013年2月1日起至2014年12月14日止的违约金173993.27元。三、西安秦源自来水安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉枫叶别墅苑业主委员会逾期交工违约金12318.36元。四、驳回西安秦源自来水安装工程有限公司的其余诉讼请求。五、驳回枫叶别墅苑业主委员会的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费共计41542元，其中一审本诉部分35036元、一审反诉部分6506元，由秦源公司承担2万元、枫叶业委会承担21542元；鉴定费86000元，由秦源公司、枫叶业委会双方各半承担。冲抵后，秦源公司还应支付枫叶业委会27964元，故秦源公司应将该款与上述款项一并支付枫叶业委会。
二审中，秦源公司围绕上诉请求，提供证据枫叶别墅管理处给秦源公司出具的情况说明一份，以证明涉案工程2012年12月25日已经竣工使用，枫叶业委会反诉的各项主张均不能成立。本院组织枫叶业委会进行质证，枫叶业委会对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据不属于二审新证据。枫叶业委会二审未提供新证据。
结合举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。秦源公司二审出示的证据，不�合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且该证据不能证明秦源公司所主张的增项工程量的情况，故本院对该证据不予采信。二审另查明，涉案合同第四条对工程款的支付方式及质保金约定，工程竣工验收合格，乙方向甲方开具工程全额合法税票且甲乙双方结算完毕后的十五个工作日内，甲方付款至结算总价的95%，余款（即结算总价的5%）由甲方暂留作为工程质保金，保修期届满，工程不存在质量问题或质量问题得到解决的，甲方在十五个工作日内退还质保金。二审中，秦源公司及枫叶业委会均认可以下事实：关于涉案工程款，秦源公司共收到枫叶业委会支付工程款110万元后，至今对涉案工程款给枫叶业委会未开具分文税票。二审中，秦源公司明确，其公司在一审中提供的证据工程变更单所涉及的�程属于合同内的工程，不属于其公司所主张的增项工程。
本院认为，秦源公司以及枫叶业委会对一审判决第一项均未提出上诉，本院予以确认。综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：（一）秦源公司主张的变项增项工程款102万元应否支持，涉案工程欠付工程款数额应如何认定；（二）涉案工程款延迟付款违约金应如何计算；（三）枫叶业委会的反诉主张应否支持。本院综合评判如下：
（一）关于变项、增项工程量及欠付工程款数额的认定。
关于秦源公司主张的变项、增项工程款一节。涉案合同第三条第1、2、3款中关于工程价款、结算及结算标准约定，如增加工程量，按甲方（即枫叶业委会）书面确认的签证执行；经甲方盖章确认的对工程量的变更、签证，计算费用时按照报价预算的费用定额及计费方法进行计算，优惠幅度同本合同价款确定时的优惠，计算依据在乙方预算中没有相同的，由乙方提出，监理单位审查，甲方批准确认后实行。本工程预、结算，以甲方书面认可施工图纸和工程量清单为依据。甲方确认的材料、设备以及工程变更的检验、签证和通知，以上资料须经甲方书面确认。未履行上述手续的相关资料，甲方不予认可，由此产生的所有费用由乙方自行承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，秦源公司诉讼中为主张变项增项工程款，提供工程变更单、工程签证单、以及证人袁某、刘某、韩某、李某的证言、施工�和竣工图等证据，并申请对变项增项所增加工程款进行鉴定，二审中又提出同样的鉴定申请。经审查，首先，证人刘某、韩某、李某均系秦源公司雇佣的工人；证人袁某称枫叶业委会2012年10月初就不再让其担任监理，袁某在2012年10月后仍在工程签证单上签名，袁某在工程签证单中的监理单位栏内签字，袁某的签字行为不符合“合同须经甲方书面确认”之约定；秦源公司二审承认其公司所提供的工程变更单所涉及的工程属于合同内的工程，不属于合同外的增项工程，故工程变更单不能证明秦源公司所主张的变项增项工程量情况。秦源公司所提供的工程签证单上均无合同约定的甲方即枫叶业委会的盖章或签字确认，根据涉案合同第三条之规定，秦源公司所主张的变项增项工程，因未经枫叶业委会书面确认，由此产生的费用由秦源公司自行承担。秦源公司提供的施工图�竣工图，并未得到枫叶业委会的书面确认，竣工图仅有秦源公司的盖章，会签栏没有任何单位签字。枫叶业委会称施工图和竣工图均系秦源公司单方制作，不符合涉案合同第三条第3项第（2）款之约定。故秦源公司提供的施工图和竣工图，亦不能证明增项工程量的事实。其次，涉案合同约定涉案工程的承包方式是包工包料的包死价工程。秦源公司对合同内的工程如何施工，是秦源公司一方决定采用施工方式的问题，不应属于合同外的变项、增项工程。枫叶业委会对秦源公司所主张的增项工程，认为均为合同原约定工程范围。秦源公司并未提供证据证明其公司施工过程中向枫叶业委会提出设计及施工变更报告且征得枫叶业委会同意，秦源公司也无证据证明枫叶业委会提出设计变更以及另行对变更施工工程进行过签证。涉案工程双方均认可至今未验收。一审法院依据涉�合同的约定及秦源公司的举证情况，对秦源公司申请对增加工程款进行鉴定不予准许，并对秦源公司主张的增项工程款不予认定，亦无不当。本院对秦源公司提出的现场勘查申请以及以同样理由再次提出的鉴定申请，亦不予准许。
关于涉案工程欠款数额的认定。本案中，涉案合同约定工程总价为2053060元，该价格为包死价，枫叶业委会已付工程款110万元。枫叶业委会于2012年12月25日将涉案工程投入使用后，在涉案合同第七条第1款所约定的两年质保期内，枫叶业委会并未提供证据证明曾就涉案工程存在多处未完工及存在质量问题向秦源公司提出过异议。一审法院根据合同约定及履行情况，认定枫叶业委会应向秦源公司支付欠付工程款953060元，并无不妥。
（二）关于秦源公司主张的延迟付款违约金一节。
涉案合同第十一条第1款约定，甲方无故未按约定履行付款义务的，自逾期之日起，每日按应付款项的万分之三支付逾期付款违约金。本案中，秦源公司上诉认为枫叶业委会于2012年12月25日使用了涉案工程，故逾期付款违约金应自2012年12月25日起算。根据涉案合同第四条对工程款的支付方式之约定，虽然涉案工程双方至今未结算，秦源公司至今也未按合同约定提供税票，但未开具发票不能成为枫叶业委会履行合同主义务即支付工程款义务的抗辩理由，一审法院综合考虑涉案合同的约定及履行情况，以及秦源公司的主张，酌情判令逾期付款违约金自2013年2月1日起算，并无不妥，本院予以确认。
（三）关于枫叶业委会的反诉主张一节。
关于枫叶业委会反诉主张的逾期交工违约金一节，本案中，合同约定的交工时间为2012年12月5日，一审中涉案双方均承认枫叶业委会使用涉案工程时间为2012年12月25日。虽然秦源公司存在逾期交工的情形，但枫叶业委会于2017年3月21日才反诉主张逾期交工违约金，已超出法律规定的诉讼时效期间。一审中秦源公司提出时效抗辩，一审法院未采纳秦源公司的时效抗辩有误，本院予以纠正，一审判决第三项应予撤销。
关于枫叶业委会反诉主张的工程修复费用及工程质量违约金一节，一审法院结合涉案合同第十一条第2款之约定，以及枫叶业委会于2012年12月25日将涉案工程投入使用后，在涉案合同第七条第1款所约定的两年质保期内，枫叶业委会并未提供证据证明曾就涉案工程存在多处未完工程及存在质量问题向秦源公司提出过异议，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对枫叶业委会以部分工程质量不符合合同约定为由主张秦源公司承担工程修复费用及工�质量违约金，不予支持。并无不妥。
综上所述，枫叶业委会的上诉理由不能成立，上诉人秦源公司的部分上诉意见成立，本案应予部分改判。另，一审法院在未支持枫叶业委会依据两份鉴定反诉主张的工程修复费用情况下，判决鉴定费由双方各半承担不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00042号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00042号民事判决第三项；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费41542元的负担不变。鉴定费86000元�由枫叶别墅苑业主委员会负担86000元。二审案件受理费41514元（其中西安秦源自来水安装工程有限公司预交14060元；枫叶别墅苑业主委员会预交27454元），由西安秦源自来水安装工程有限公司负担13900元，枫叶别墅苑业主委员会负担27614元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审判长 李雪晴
审判员 何 强
审判员 姬 钊
二〇一八年一月十一日
书记员 潘丽娜