湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂汉川刑再初字第00003号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院
原审被告人曾宪钰，男，汉族，湖北省丹江口市人，初中文化程度，无业，住十堰市武当山区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2013年5月4日被汉川市公安局刑事拘留，同月31日被汉川市公安局取保候审。
辩护人刘志华，男，湖北松竹梅律师事务所律师。
原公诉机关汉川市人民检察院指控原审被告人曾宪钰犯侵犯著作权罪一案，本院于2014年3月31日作出（2014）鄂汉川刑初字第00099号刑事判决书。宣判后，汉川市人民检察院提出抗诉。孝感市中级人民法院于2014年8月1日作出（2014）鄂孝感中刑字终字第00085号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。原一审判决发生法律效力后，孝感市人民检察院认为（2014）鄂孝感中刑字终字第00085号刑事裁定确有错误，提请湖北省人民检察院提起抗诉，湖北省高级人民法院作出（2015）鄂刑监一抗字第00003号再审决定书，指令孝感市中级人民法院再审。2015年7月31日，孝感市中级人民法院作出（2015）鄂孝感中刑再终字第00002号裁定书，撤销原一审判决书和二审裁定书，发回我院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原公诉机关汉川市人民检察院指派检察员王标华出庭履行职务，原审被告人曾宪钰及其辩护人刘志华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审公诉机关汉川市人民检察院指控，2007年3月至2013年5月间，被告人曾宪钰在明知上海盛大网络发展有限公司对其在网上发行、经营的《传奇》（即《热血传奇》游戏软件）享有著作权的情况下，未经该公司的许可，下载该游戏软件后，更名为“邹某变”、“恒神峰中变”等，另行租用服务器，设置域名，架设自己的私人网站，予以经营；并认定非法经营额计210万元，营利50余万元。指控证据有：1、被告人曾宪钰供述和辩解；2、证人证言；3、书证：账册等；4、鉴定意见。公诉机关认为，被告人曾宪钰以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件作品，违法所得数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以犯侵犯著作权罪追究其刑事责任。
本院（2014）鄂汉川刑初字第00099号刑事判决书认定的事实：2007年3月至2013年5月间，被告人曾宪钰在明知上海盛大网络发展有限公司引进并在互联网上发行、经营的《热血传奇》等游戏软件享有著作权的情况下，未经该公司的许可，下载该游戏软件，并更名为“邹某变”、“邹恒神峰中变”等私服游戏后，在互联网上非法谋利，经营额计210万元，营利50余万元。公诉机关指控属实,且被告人对指控的事实予以认可。
另查明，十堰市司法局武当山旅游经济特区分局建议对被告人曾宪钰适用非监禁刑。
原审对公诉机关提供的全部证据予以认可。
同时原审认为：被告人曾宪钰以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行计算机软件作品，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪；公诉机关的指控成立。被告人曾宪钰能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。遂作出判决：被告人曾宪钰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金120万元；对被告人曾宪钰的违法所得依法予以追缴。
汉川市人民检察院抗诉提出，原判适用缓刑错误，量刑畸轻。孝感市人民检察院支持汉川市人民检察院抗诉意见。
孝感市中级人民法院认为原一审认定的事实清楚，证据确实、充分；且根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第三条关于不适用缓刑的四种情形的规定，认为抗诉的理由不成立，遂裁定，驳回抗诉，维持原判。
湖北省人民检察院提出抗诉认为：孝感市中级人民法院的裁定无视被告人违法所得数额巨大且有其他特别严重情节而判处被告人曾宪钰有期徒刑三年，并对其适用缓刑，明显属量刑畸轻，适用法律错误。
湖北省高级人民法院受理后认为原一审判决、二审裁定认定的部分事实不清，适用法律不当，指令孝感市中级人民法院对本案进行再审。
孝感市中级人民法院再审后认为原一审判决、二审裁定认定的事实部分不清，法律适用不当，遂撤销原二审刑事裁定和原一审判决；发回汉川市人民法院重新审理。
本院再审时，公诉机关汉川市人民检察院认为被告人犯罪情节特别严重，应按三至七年量刑，对被告人能如实供述的事实予以认可，认为可从轻判处。
再审中，原审被告人曾宪钰的辩护人刘志华辩称：公诉机关针对原审被告人曾宪钰涉案的非法金额210万、违法所得50余万的认定不准确，证据不足，认为应无罪释放。
再审查明，原审被告人曾宪钰对公诉机关指控其未经著作权人的许可，复制、下载上海公司的私服游戏软件，更名后非法经营的事实认定表示认可，且有著作权人上海公司的相关证词和法律文件等证据在卷，再审对该部分指控予以确认；对控辩双方争议的非法经营额及违法所得数额，再审中重点进行了调查;被告人对检察机关出具的用以证明其非法经营额和违法所得数额的银行卡、银行交易明细及证人证言等证据的真实性无异议，但认为上述证据不完整，且未剔出被告人其他与本案无关的收入和支出，认为不能据此认定被告人的具体涉案金额。经查，公诉机关提供的上述证据，因相关交易的人员无法联系等客观原因，并未该部分证据逐一核实，再审中亦未能补充证据证明；再审还查明，被告人在侦查、起诉阶段对违法所得作了三次不同供述，分别为48000元、48万元及596693.55元。公安机关侦查阶段并未核实作为证据的银行卡往来明细来源，未剔除其它收支。再审期间，公诉机关未能对证据是否具有唯一性、排他性作出合理解释和认定。
本院认为，根据再审中对案件事实和证据的分析与认定，结合被告人的供述以及证人证言等证据，认为原审对被告人曾宪钰未经著作权人上海公司的许可，以营利为目的，非法复制、下载上海公司享有著作权的游戏软件，更名后非法经营获取利润等相关事实的认定，证据充分，应予认定；再审对被告人涉案的非法经营额和违法所得数额的认定，本院认为原审认定的210余万及50余万的表述不符合法律的规定，同时公诉机关提供的关于认定被告人涉案金额的证据，不具有唯一性、排他性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》关于证据的规定，不能仅依据上述证据认定其非法经营额和违法所得数额；本院认为被告人曾宪钰对其侵犯著作权的事实表示认可，对本案中涉案的银行卡用于了非法经营亦认可，只是对认定的数额有异议，根据刑法的规定，本着有利于被告人的原则，在公诉机关未能提供证据充分证明被告人的涉案金额的情况下，应按被告人三次供述中认可的最小金额即48000元予以认定。鉴于被告人能如实供述其犯罪事实，并能退出全部赃款，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第五条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十四条的规定，判决如下：
被告人曾宪钰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 聂全红
审判员 朱少华
审判员 刘光宏
二〇一六年六月二十七日
书记员 ＸＸ峰
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）第五条被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十四条的规定原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。