西藏自治区拉萨市城关区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑二初字第32号
公诉机关西藏拉萨市城关区人民检察院。
被告人刘洋，男，1990年3月18日出生，汉族，湖北省神农架林区宋洛乡人，初中文化程度，无业，捕前住八一路。因涉嫌贩卖毒品一案，于2013年12月12日被拉萨市公安局禁毒支队抓获并羁押，当月13日被拉萨市公安局刑事拘留，于2014年1月17日被拉萨市公安局依法执行逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人辛建伟，西藏源尚律师事务所律师。
辩护人张月辉，西藏源尚律师事务所律师。
被告人杨烨，男，1992年2月25日出生，汉族，西藏察隅县察隅镇人，初中文化程度，无业，捕前住本市城关区。因涉嫌贩卖毒品一案，于2013年12月12日被拉萨市公安局禁毒支队抓获并羁押，当月13日被拉萨市公安局刑事拘留，于2014年1月17日被拉萨市公安局依法执行逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
西藏拉萨市城关区人民检察院以拉城检刑诉（2014）114号起诉书指控被告人刘洋、杨烨犯贩卖毒品罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序审理的方式，公开开庭审理了本案。西藏拉萨市城关区人民检察院指派检察员次仁桑珠、旦增罗布出庭支持公诉，被告人刘洋及其辩护人辛建伟、张月辉、被告人杨烨到庭参加诉讼。其间，公诉机关发现案件需要补充侦查，建议延期审理一次，经本院建议补充侦查一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年12月11日，购毒人员王某电话联系被告人刘洋要求从被告人刘洋处购买30克毒品，被告人刘洋同意给购毒人员贩卖毒品后双方约定第二天进行交易，2013年12月12日，被告人刘洋电话联系被告人杨烨将其叫到自己家中并将用卫生纸包装的毒品交给杨烨，要求其带上毒品跟自己到本市八一路拉萨印象附近交易毒品，并嘱咐收到毒资后将毒品交给购毒人员，在当日21时许，在本市八一路拉萨印象旁边超市门口，购毒人员王某与二被告人进行毒品交易时被公安机关抓获，当场从被告人杨烨处缴获三小包用白色卫生纸包装的毒品，从购毒人员王某处缴获毒资1万元人民币。经西藏自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，缴获三小包毒品净重28.8951克，并均检出甲基苯丙胺成分。公诉机关认为，上述事实有被告人的供述、证人证言、书证、鉴定意见等证据在卷证实，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，构成贩卖毒品罪，建议对被告人刘洋判处有期徒刑八年至十年，并处相应罚金，对被告人杨烨判处有期徒刑七年至九年，并处相应罚金。
被告人刘洋辩解称：指控事实不属实，购毒人员王某让其帮忙找毒品，30克毒品是杨烨的，杨烨让其帮忙给王某。被抓获后公安对其没有做尿检。
其辩护人辩解称：一、认定被告人刘洋贩卖毒品的事实不清，证据不足。1、王某的证言不能作为本案认定刘洋构成贩卖毒品罪的定案根据。2、关于本案中涉案毒品系刘洋所有并未查清，无充分证据证实毒品为刘洋所有。3、本案重要定案根据是拉萨市公安司法鉴定中心《毒品检验意见书》，但根据西藏自治区司法厅发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（西藏自治区）》，拉萨市公安司法鉴定中心并未被核准登记，同时检验人朱世宽也不具备鉴定人资格，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条之规定，不得作为定案的根据”。二、本案存在多处程序违法。1、鉴定程序违法。2、搜查程序违法。3、拉萨市公安局禁毒支队《证明》只有公章，无侦查人员签名，违反法定程序。三、本案存在特情引诱“犯意引诱”及“数量引诱”。综上，辩护人认为本案现有的证据无法形成完整的证据锁链，合理怀疑无法排除，认定被告人刘洋构成贩卖毒品罪的关键事实不清，定罪证据严重不足，根据证据必须“确实充分”的刑事证据要求及“疑罪从无”的刑事司法原则，请求人民法院依法按照《刑事诉讼法》第一百九十五条第三款规定，判决被告人刘洋无罪，以维护法律公平正义和被告人的合法权益。
被告人杨烨辩解称：对起诉书指控事实无异议，当时扣押的二小包毒品是自己用来吸食的。
经审理查明：2013年12月11日，购毒人员王某电话联系被告人刘洋，要求从被告人刘洋处购买30克毒品，被告人刘洋同意给购毒人员王某贩卖毒品后双方约定第二天进行交易，2013年12月12日，被告人刘洋电话联系被告人杨烨将其叫到自己家中并将外用黑色布袋包装内用白色透明塑料包装后包裹在卫生纸的毒品交给杨烨，要求其带上毒品跟自己到本市八一路拉萨印象附近交易毒品，并嘱咐收到毒资后将毒品交给购毒人员王某，当日21时许，在本市八一路拉萨印象旁边超市门口，购毒人员王某与二被告人进行毒品交易时被公安机关抓获，当场从被告人杨烨处缴获装在黑色布袋内用白色塑料袋包装后包裹在白色卫生纸内的三包可疑晶体，从购毒人员王某处缴获毒资1万元人民币。经西藏自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，缴获的外用白色卫生纸包裹内用白色透明塑料袋包装可疑晶体物一包净重28.5878克；外用白色卫生纸包裹内用白色透明塑料包装的可疑晶体物二包净重0.3073克，并均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实有如下证据证实：1、常住人口基本信息，主要证实被告人刘洋系湖北省神农架林区人，1990年3月18日出生；被告人杨烨系西藏自治区察隅县人，1992年2月25日出生。2、拉萨市公安局禁毒支队出具的抓获经过，主要证实于2013年12月12日21时许，在本市八一路拉萨印象旁边超市门口当场抓获准备离开的犯罪嫌疑人刘洋、杨烨，并从犯罪嫌疑人杨烨处缴获毒品，从购毒人员处缴获购买毒品毒资1万元。3、搜查笔录，主要证实2013年12月12日21时30分左右，侦查人员白开伟、奥斯曼在见证人扎某的见证下，在本市城关区八一路拉萨印象门口抓获涉嫌贩卖毒品的杨烨，当场从杨烨上衣左侧口袋内搜出装在黑色布袋内用白色透明塑料包装后包裹在白色卫生纸内三包可疑晶体物，从杨烨左边裤包内搜出黑色手机一部。4、扣押物品清单，主要证实2013年12月12日，从物品持有人杨烨处扣押一大包、二小包可疑晶体物、二卷锡箔纸、sonyEricsson黑色手机一部；于2013年12月12日，从物品持有人刘洋处扣押vivo触屏手机一部、戒指二枚、项链一条；于2013年12月12日从被告人王某处扣押现金1万元人民币。5、登记保存清单，主要证实2013年12月12日，从物品持有人杨烨处扣押的二小包、一大包可疑晶体物、二卷锡箔纸、sonyEricsson黑色手机一部、身份证一个登记保存。6、领条，主要证实李某从拉萨市公安局禁毒支队领到从刘洋处扣押的黄色挂坠一条、银色戒指二枚。7、健康检查笔录，主要证实于2013年12月13日19时刘洋进入看守所之前进行健康体检，检查情况及结论为无异常。8、通话记录，主要证实于2013年12月11日、12日刘洋与吸毒人员王某通话记录；于2013年12月12日19时至20时期间刘洋与杨烨的通话记录。9、西藏自治区公安厅物证鉴定中心鉴定意见，主要证实外用白色卫生纸包裹内用白色透明塑料包装的可疑晶体物一包，检材编号为2014-09-039-J1；外用白色卫生纸包裹内用白色塑料包装的可疑晶体物二小包，检材编号为2014-09-039-J2，鉴定意见J1-J2中均检出甲基苯丙胺成分，J1净重28.5878克、J2净重0.3073克。10、鉴定意见通知书，主要证实于2014年8月22日将鉴定意见内容告知犯罪嫌疑人刘洋、杨烨。11、拉萨市公安局禁毒支队出具的证明，主要证实于2013年12月12日侦查人员在拉萨印象附近破获的犯罪嫌疑人刘洋、杨烨贩卖毒品一案中，吸毒人员王某购买毒品时所用的现金1万元由拉萨市公安局禁毒支队垫付，所缴获的毒品（净重28.8951克）由拉萨市公安局禁毒支队统一保管；于2013年12月12日21时许在拉萨印象附近破获的刘洋、杨烨贩卖毒品一案中，拉萨市公安局禁毒支队于当日21时57分将犯罪嫌疑人刘洋、杨烨抓获，随后进行人身搜查，晚上21时57分带至禁毒支队对其进行尿检，22时7分开始对其进行讯问并对其进行制作笔录和视听材料，于凌晨2时对其进行讯问结束，随后禁毒支队将其送至拉萨市公安局看守所进行留置。在对其进行的整个讯问过程中，侦查人员从抓获到将其送至留置室，未对其进行过刑讯逼供，对其制作的笔录、视听资料和拉萨市公安局看守所调取健康检查笔录中可证明；于2013年12月12日刘洋、杨烨贩卖毒品案中由于涉案毒品克数较多、案情复杂，故侦查人员向领导汇报完毕后，在征得支队领导的同意后，对其进行了人身及随身物品搜查。12、拉萨市公安局禁毒支队出具的情况说明，主要证实于2013年12月12日21时许在拉萨印象附近破获的犯罪嫌疑人刘洋、杨烨贩卖毒品一案中，拉萨市公安局禁毒支队民警于2013年12月12日21时许将犯罪嫌疑人刘洋、杨烨抓获，21时40分许将犯罪嫌疑人刘洋、杨烨带至拉萨市公安局禁毒支队审讯并对二人尿液进行检验，结果二人尿液呈“阳”性，含甲基安非他明成分。支队民警在对二人做完尿检后才出具的尿检告知书、尿检报告书。文书上的签字与捺印都是侦查人员在告知其文书内容后由犯罪嫌疑人刘洋、杨烨本人签字和捺印的，故此案中不存在犯罪嫌疑人刘洋、杨烨所说的未做尿检一说。13、证人王某的证言及辨认笔录，主要证实于2013年12月11日晚上22时许，他在太阳岛宾馆给“师兄”（他的名字不知道）发短信“明天我朋友要东西”，当时师兄没回信息，今天早上醒来后看见手机上有一条师兄发来的信息说“你到底要好多？”，大约下午14时左右，师兄给他发信息说“你到底要不要？”，他回信息问“多少钱一个？”，师兄说“五”，随后师兄又发了条信息说“多的话可以少点，一个四五”，大约19时左右，他给师兄发信息说“师兄，我朋友问如果拿30个，能不能400一个，你多久能准备好我朋友马上去取钱”，师兄回信息说“可以，我最多半个小时”，大约过了一个小时左右，他给师兄发信息“师兄，好了没有？”师兄说“那你到八一路拉萨印象”。大约晚上21时左右，他在八一路拉萨印象附近给师兄打电话“我在拉萨印象旁边超市门口等你”。师兄说“好的，马上过来”，大约过了四、五分钟，他看见师兄和另外一名陌生男子走了过来，见面后他把之前准备的1万元钱给了师兄，师兄拿到钱后就开始数钱，他给师兄说“还差贰仟，你先把东西给我，我到对面银行给你取差的钱”，师兄没有把冰毒给他，让他把剩下的钱补齐了再给他冰毒，他就把给师兄的1万元拿回来了。随后他和师兄准备到马路对面的银行取钱时，他、师兄和那名陌生男子就被警察抓了，然后被带到拉萨市公安局禁毒支队。经辨认人王某对十二张不同男性正面免冠照辨认指出2号（犯罪嫌疑人刘洋）就是2013年12月12日21时许，在拉萨印象门口给自己贩卖毒品的叫“师兄”（刘洋）的人，也是2013年7月至今先后三次给自己贩卖毒品的人。14、被告人刘洋的供述及辨认笔录，称于2013年12月11日20时许，他接到师兄（真名不详）电话称其要购买毒品带到地区上，他同意帮师兄找，并约定次日联系。于2013年12月12日14时许，师兄给他发信息问一个最低多少，他给师兄回信息“最低四五”，当日19时许师兄给他发信息问“如果一次拿三十，能不能一个四百”，他同意了。过了一个小时左右，他给师兄发信息让师兄到八一路拉萨印象。之后他就回矿业小区，在回家途中给小杨打电话，让小杨到他家，小杨到家后他从烟盒内拿出28克毒品交给了小杨，让小杨跟他一起出去办事，他们搭车到拉萨印象后下车，走路到拉萨印象前门超市门口时看到师兄，见面后师兄把钱给了他，他发现只有9950元，师兄称到对面中国银行取钱，因师兄没看见毒品就把钱拿回去了，这时被警察抓获。当时他交给小杨的毒品外用黑色布袋子包装内用白色透明塑料包装后包裹在白色卫生纸内，小杨身上缴获的毒品就是他在家交给小杨准备贩卖给师兄的毒品，他给师兄贩卖的毒品是于2013年12月10日凌晨从“勇哥”手中购买了12000元钱的30克毒品。经辨认人刘洋对十二张不同男性正面免冠照辨认指出3号（犯罪嫌疑人杨烨）就是2013年12月12日21时许，帮自己拿毒品并和自己一起去拉萨印象门口给“师兄”贩卖毒品的人。15、被告人杨烨的供述及辨认笔录，称于2013年12月12日19时许，他接到刘洋的电话说有点事要办，让他去找刘洋。过了一个小时左右他到刘洋家时发现只有阿驹和阿驹姐姐在房子里，阿驹说刘洋下午出去还没回来。他给刘洋打电话，刘洋让他等一会，过了半小时刘洋回来后直接进卫生间，他听见卫生间里有用塑料在包装东西的声音，还听见刘洋接了个电话让对方在门口等一下。过了一会刘洋从卫生间出来后给他说“走我们出去办点事”，出门后等电梯时刘洋拿出一个黑色袋子递给了他，还给他说“等一下你就站到我后面一点，等我数完钱转身过后你就把东西给他”，他们搭车到拉萨印象后门再走到前门途中，刘洋给他说“千万不要忘了，我点完钱，钱够了我就转身，你才把东西给他”，到拉萨印象前门时刘洋走在他前面，在一家超市门口与一名汉族小伙子见面，他当时就站在马路边上，那个汉族小伙子给刘洋一些钱，刘洋拿到钱后数了一会就跟那个汉族小伙子边说边走过来，走到他跟前时他听见刘洋在说“那我们现在一起去取钱”，刘洋跟那个汉族小伙子刚从他身边经过就被警察抓了，随后他也被警察抓了。警察当场从他左上衣口袋内搜出了一包用白色透明塑料袋包装的冰毒和二小包用白色透明塑料袋包装的冰毒及二小卷锡箔纸，之后就被带到禁毒支队。刘洋给他的黑色袋子里的毒品一包是用白色卫生纸包着用白色透明塑料包装、二小包是外用白色卫生纸包裹着内用白色透明塑料包装。经辨认人杨烨对十二张不同男性正面免冠照进行辨认指出11号（犯罪嫌疑人刘洋）就是在幸福花园四区五楼电梯口给自己毒品冰毒，并让自己和其一起去拉萨印象门口给一个汉族男子贩卖毒品的人，也是曾经多次给自己贩卖毒品的人。16、现场方位照、毒品、毒资及辨认照片，主要证实案发方位、毒品、毒资的照片及被辨认人的免冠照。以上证据经庭审质证、认证，证据来源合法，主要内容客观真实，本院予以认定。
本院认为，被告人刘洋、杨烨无视国法，明知是毒品而予以贩卖，二被告人的行为触犯刑律，构成贩卖毒品罪。在整个犯罪过程中，二被告人所起作用相当，故不分主从犯。根据二被告人贩卖毒品数量28.8951克，确定其基准刑为有期徒刑十年，在此基础上考虑以下量刑情节：1、被告人杨烨如实供述自己的罪行且口供稳定，属坦白，可依法从轻处罚；2、本案存在特情引诱，对二被告人可酌情从轻处罚。综上，决定对二被告人从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，量刑建议适当，本院予以支持，但公诉机关认为从被告人杨烨身上搜缴的二小包毒品不应算入二被告人共同贩卖毒品的克数，而应认定为被告人杨烨个人吸食的毒品，对被告人杨烨按以贩养吸认定贩卖毒品的克数为28.8951克，对被告人刘洋认定贩卖毒品的克数为28.5878克，本院不予支持，在卷证据证实从被告人杨烨身上共扣押毒品一大包、二小包都是装在黑色布袋内，而黑色布袋内的所有毒品是被告人刘洋交给被告人杨烨用于贩卖给购毒人员王某的毒品。二小包毒品系被告人杨烨自己的且用于吸食的证据只有被告人杨烨当庭的供述，无相关证据佐证，故二被告人贩卖的毒品克数因认定28.8951克。辩护人辩解本案存在特请引诱的辩护意见本院予以采纳，其他辩护意见与查明的客观事实不符本院不予采纳。为了维护社会管理秩序，严厉打击毒品犯罪活动，保护他人的身心健康不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑、并处罚金”、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人刘洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金1万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月12日起至2022年6月11日。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人杨烨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金8000元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月12日起至2021年6月11日。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、依法没收涉案毒品28.8951克及作案工具ViVO黑色直板手机一部、sonyEricsson黑色直板手机一部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向西藏拉萨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 西罗曲珍
审判员 丹增吉宗
审判员 常 云 霞
二〇一四年十月三十日
书记员 南 姆 措