贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2902号
上诉人（原审被告）：鲜文国。
委托代理人：吴永阁，贵州阁福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州现代汽车驾驶培训有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区云关乡红岩村致富路166号。
法定代表人：李久平，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：陈俊。
委托代理人：刘文俊，贵州贵达律师事务所律师。
原审第三人：肖润军。
上诉人鲜文国因与被上诉人贵州现代汽车驾驶培训有限公司（以下简称“现代驾驶培训公司”）、陈俊及原审第三人肖润军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初字1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鲜文国上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定陈俊将工程的部分项目分包给上诉人无充足的证据能证明。上诉人仅仅是给被上诉人提供劳务，确实没有分包工程项目。2、原判认定上诉人雇佣郭正飞没有充足的证据能证明。3、被上诉人现代驾驶培训公司管理等方面存在过错，应当承担过错责任，但原判未判决其承担。4、一审法院偏袒被上诉人现代驾驶培训公司，没有依法判决其承担连带责任。
被上诉人现代驾驶培训公司答辩称：原判认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人陈俊答辩称：陈俊与上诉人鲜文国虽然没有签订分包协议，但是根据上诉人在南明区劳动监察大队所作的笔录，其中认可分包的事实。上诉人在场地上进行了施工活动，上诉人与陈俊之间构成了事实上的分包合同关系。上诉人在劳动监察大队的笔录中也认可了死者是其员工，因此陈俊与死者并无直接的雇佣关系。上诉人的上诉理由不能成立，我方愿意服从一审法院的判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人肖润军述称：我方没有意见，只要我该得的赔偿款能得到就可以了。
鲜文国向一审法院起诉请求：判令二被告按照各自的责任分担原告向第三人支付的赔偿款中的700000元，诉讼费由被告承担。
原判查明，2015年9月1日，原告贵州现代汽车驾驶培训有限责任公司与被告陈俊签订《建筑工程大清包合同书》，约定原告将公司位于本市红岩村的科一、科三办公楼建设工程发包给被告陈俊施工，面积约1000平方米，期限从2015年9月1日至12月1日，单价正负零以上每平方米1260元，正负零以下每平方米220元。被告陈俊必须严格按照原告现行的有关安全生产各项规章制度和管理方式，并按经济合同有关条款加强自身管理，履行被告责任，若因措施不力而造成事故的责任和因此而发生的费用由责任方承担。合同签订后，被告陈俊即组织工人进场施工。施工过程中，被告陈俊又将工程的部分项目分包给被告鲜文国。同年12月20日，被告鲜文国雇佣的工人郭正飞在工地施工过程中，不慎碰到堆放在工地花台上的木板，木板倒下将其砸伤，经抢救无效于当日死亡。同年12月25日，原告在贵阳市××劳动保障监察大队××见证下与郭正飞的家属即第三人肖润军签订《郭正飞工伤死亡赔偿协议书》，约定：一、当天在医院抢救和3000元其他费用不计入补偿费用内；二、2015年12月21日预付的30000元家属食宿费不计入补偿费用内；三、经双方协商，总的补偿金额为908880元；四、付款方式为分两次付清，第一次458880元，于协议签订时付清。第二次450000元，于2016年6月30日前一次付清；五、任何一方违反本协议约定内容，则构成违约，违约方需支付守约方100000元作为违约金。逾期不支付的，除付清违约金100000元外，还需将剩余欠款加上违约金一起按35%支付利息，直至本息还清。六、协议任何一方违约，则应向协议相对方支付实现债权的费用，包括但不限于调查取证费、交通、通讯费、误工费、律师费等。同日，原告的法定代表人李久平与第三人肖润军又另签订《担保合同》，约定由原告的法定代表人李久平对原告欠第三人的450000元提供连带责任保证。同日，第三人肖润军给原告出具了保证书一份，内容为学校为督促死者家属遵守国家殡葬法的执行，在支付首笔赔偿金458880元时留置450000元作为家属执行殡葬法的保证金。待家属执行并完成殡仪法后，学校见殡仪馆火化结账单及骨灰领取单后一天内，退还留置的保证金150000元。协议签订当日，原告按协议约定向第三人支付了458880元。现原告认为二被告对郭正飞的死亡也负有相应责任，遂诉至法院，提出如前诉请。
原判认为，原告将其建设工程发包给被告陈俊，双方形成建设工程施工合同关系，根据《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，因被告陈俊是个人，没有取得建筑资质，故双方订立的合同无效，对此，双方均有过错。被告陈俊在合同履行过程中，又将工程违法发包给被告鲜文国，该分包亦无效。被告鲜文国雇佣死者郭正飞工作，郭正飞在执行工作任务中死亡。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告鲜文国依法应当承担雇主责任，原告作为发包人、被告陈俊作为承包人依法应当与被告鲜文国承担连带责任。第三人根据《侵权责任法》第十三条的规定，向原告主张权利，原告为此与第三人达成908880元的赔偿协议，而第三人依法应当取得的赔偿金额为：死亡赔偿金450964.2元（按2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元×20年计算）、丧葬费24243.50元（按2015年度贵州省职工月平均工资4040.58元×6个月计算），共计475207.7元。该款依照《侵权责任法》第十四条规定，应由二被告连带承担，因二被告对各自的责任有争议，难以确定各自的责任大小，故依照法律规定二人应当平均承担责任即各自承担237603.85元。超出法定赔偿金额的部分，因原告未取得二被告同意，应由原告自行承担。故对原告诉请，原判部分予以支持。对被告鲜文国关于与被告陈俊不存在分包合同关系，与死者郭正飞不存在雇佣关系的主张，因与其在有关部门所作陈述及其提供的证人证言不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告陈俊、鲜文国于本判决书生效后十日内对外连带支付原告贵州现代汽车驾驶培训有限责任公司475207.7元（对内二被告各自分担237603.85元）；二、驳回原告贵州现代汽车驾驶培训有限责任公司对本案的其他诉讼请求。诉讼费10800元，减半收取5400元，由原告贵州现代汽车驾驶培训有限责任公司与被告陈俊、鲜文国各承担1800元。
二审中，上诉人提交了陈俊家工地的现场照片，拟证明死者装运的木板就是为运到陈俊家工地，被上诉人认为照片与本案无关，不予认可。上诉人在二审中还申请证人蒋某、朱某出庭作证，拟证明死者郭正飞是在为陈俊提供劳务的过程中受伤致死的。被上诉人对证人证言的真实性不予认可，对上诉人申请证人出庭作证的证明目的亦不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年12月21日，鲜文国在贵阳市南明区劳动保障监察大队办公室所作的工伤认定调查笔录中陈述“我是该项目承包人陈俊手下的分包人”，“我是今年（指2015年）10月份从陈俊那里分包贵州现代驾校科目3考试场地修建项目的”，“郭正飞是我在贵州现代驾校科目3考试场地修建项目的工人”，该笔录尾部鲜文国陈述“笔录我已看过，同我说的一样”，该笔录上有鲜文国的亲笔签名。一审中证人陈某出庭作证，其与郭正飞是工友，都是鲜文国请来做工的，工资是由鲜文国支付。二审中上诉人鲜文国申请证人出庭，拟证实死者郭正飞是在为陈俊提供劳务的过程中受害的，但上诉人在整个一审诉讼过程中，并未否认过郭正飞是其雇请的员工的事实，直至上诉人提起上诉时，在其上诉状中亦未提出郭正飞并非受其雇请的观点，且上诉人申请证人出庭作证的内容与其在劳动监察大队所作的陈述相矛盾，故本院认为上诉人在劳动监察大队所作的陈述在时间上离事故发生日期较近，客观真实性较高，应予采信，上诉人申请出庭作证的证人证言不足以推翻原判关于上诉人雇请死者郭正飞提供劳务的认定。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述、《建筑工程大清包合同书》、《郭正飞工伤死亡赔偿协议书》、《担保合同》、《保证书》、工伤认定调查笔录、营业执照、证人证言等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人鲜文国雇请郭正飞提供劳务的事实，有原审原告的陈述、工伤认定调查笔录、证人证言予以证实，各证据之间已经形成完整的证据锁链，足以认定，故原判认定鲜文国系郭正飞的雇主正确，本院予以确认。现上诉人鲜文国提起上诉否认其雇佣郭正飞，与其在劳动行政主管部门的陈述相矛盾，且不能提供充分的证据以推翻原判所作的认定，故本院不予采信。原判认定因郭正飞死亡导致的损失为475207.70元，各方当事人并无异议，本院予以确认。对于因郭正飞死亡产生的损失，被上诉人现代驾驶培训公司作为发包人，将工程发包给不具备施工资质的个人导致发生事故，存在过错，依法应与雇主承担连带责任。根据本案客观实际，被上诉人现代驾驶培训公司应承担郭正飞死亡产生损失的一半即237603.85元，原判未判令其承担相应的责任系法律适用错误，本院依法纠正。上诉人鲜文国作为雇主，被上诉人陈俊作为分包人，依法亦应当承担相应的责任，在被上诉人现代驾驶培训公司已经向受害人承诺履行支付义务的情况下，鲜文国与陈俊应向现代驾驶培训公司连带承担一半的责任即237603.85元（因鲜文国与陈俊各自的责任大小难以确定，对内应各自分担二分之一即118801.93元）。
综上所述，上诉人鲜文国的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初1406号民事判决第二项，即：驳回贵州现代汽车驾驶培训有限责任公司对本案的其他诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初1406号民事判决第一项为：陈俊、鲜文国于本判决生效后十日内对外连带支付贵州现代汽车驾驶培训有限责任公司237603.85元（对内陈俊与鲜文国应各自分担118801.93元）
一审案件受理费按照原判执行；二审案件受理费3600元，由上诉人鲜文国负担1200元，被上诉人陈俊负担1200元，被上诉人贵州现代汽车驾驶培训有限责任公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 冷冬莉