山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3439号
上诉人（原审被告）：王向阳，无固定职业。
委托代理人：陈光夏，山东文康（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：马进松，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京捷瑞网科软件有限公司。地址，北京市朝阳区望京利泽中园二区***号*层A1916。
法定代表人：王涛，董事长。
委托代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。
委托代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。
上诉人王向阳因与被上诉人北京捷瑞网科软件有限公司合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年6月17日，被告到原告处担任总经理职务，同时担任原告驻烟台办事处负责人职务，双方签订了自2008年6月17日起至2011年2月24日止的劳动合同。2011年2月9日，原告与被告又签订期限自2011年2月24日起至2014年2月23日止的劳动合同。同日，原、被告签订保密合同，约定自2011年2月24日起至被告离开原告处后四年内被告应保守原告商业秘密，否则被告应赔偿由此给原告造成的一切损失，包括原告已向被告支付的所有保密费、经济损失、律师费及相关费用等，情节严重的，原告可以追究被告刑事责任。
又查，2012年10月26日，被告成立北京森联信息技术有限公司（以下简称森联公司），经营范围为：技术推广服务，软件设计，计算机系统服务，基础软件服务，应用软件服务，维修计算机，经济贸易咨询，销售电子产品、计算机、软件及辅助设备。其中的“技术推广服务”、“软件设计”、“计算机系统服务”、“维修计算机”、“销售电子产品”与原告经营范围一致。
还查，2013年2月20日，被告因个人原因向原告提出离职申请。当日，原告（甲方）与被告（乙方）签订协议书，载明：“乙方系甲方公司总经理，在履行劳动合同期间，乙方于2012年10月26日擅自在北京市注册与甲方公司具有直接竞争关系的北京森联信息技术有限公司（以下简称森联公司），乙方利用在甲方公司知晓的客户名单等商业秘密以森联公司的名义与甲方公司竞争，给甲方公司造成了严重经济损失。鉴于乙方侵犯了甲方公司的商业秘密，违背了关于竞业限制方面的法律规定和合同约定，现就相关事项协议如下：一、乙方单方提出辞职解除劳动合同，甲乙双方2008年2月25日签订的劳动合同自本协议生效之日起终止。合同终止后，双方基本权利义务终止，但劳动合同及附件中关于保守商业秘密条款、从业限制条款仍然有效，双方仍需按照约定继续履行。二、乙方注册的森联公司经营范围与甲方公司的经营范围内容相同，已经构成同业竞争，乙方以森联公司名义到甲方开发的客户处从事与甲方同类的业务，争夺价值280万元的订单，此举严重违反了《公司法》第149条之规定以及甲乙双方签署的《劳动合同》中关于竞业限制的约定，给甲方造成了特别重大的经济损失，依据《劳动合同》，乙方须向甲方支付竞业限制违约金50万元。鉴于乙方家庭经济情况，乙方先行支付10万元竞业限制违约金，支付时间为本协议签署之日起三日内，甲方公司收款信息如下：户名：北京杰瑞网科软件有限公司开户行：恒丰银行烟台迎春支行账号：85×××25其余40万元竞业限制违约金支付时间及方式双方另行约定。三、解除劳动合同后，甲方保留继续追究乙方侵犯商业秘密法律责任的权利，包含但不限于追究乙方民事赔偿责任及刑事责任。……六、在本协议生效后，乙方应按照双方所签劳动合同中关于从业限制的约定履行其相应义务，包含但不限于不组建或参与组建与甲方有竞争性质的企业或组织，不到与甲方有竞争性质的企业工作，不为与甲方有竞争性质的企业做顾问、咨询等服务工作。不直接或间接联系甲方业务涉及的客户及合作伙伴。从业限制期限为二年，自2013年2月21日至2015年2月20日。从业限制期补偿金为每月200元，共计4800元，由甲方在乙方办理完毕交接手续后一日内以现金方式支付给乙方。七、乙方承诺：1、2013年2月28日前注销在北京注册的森联公司，保证不组建公司从事与甲方公司竞争的业务；2、乙方支付甲方竞业限制违约金50万元后，如果该违约金不足以弥补给甲方造成的经济损失时，乙方仍须向甲方承担相应赔偿责任；3、乙方严格保守在甲方公司工作期间知晓的商业秘密，乙方自己不使用商业秘密，也不得披露给其他任何第三方使用。……九、本协议与双方所签的《保密合同》、《劳动合同书》互为补充，二者有冲突的内容以本协议为准，无冲突的内容二者均有效。十、履行本协议发生争议，由烟台市莱山区司法机关解决。……”协议签订当天，被告支付原告违约金100000元。
庭审中原告主张，被告在任职期间注册成立森联公司，业务经营范围与原告一致，被告因职务便利得知山重建机有限公司是原告的一个潜在客户，并以森联公司的名义与山重建机有限公司洽谈订约，该订单的价值为2800000元，原告在2013年2月中旬得知该消息，故于2013年2月20日与被告签署了协议书，确认了被告存在侵犯原告商业秘密的事实及违反竞业禁止的规定，双方为解决被告的违约违法行为达成的一揽子解决方案，由被告支付原告500000元。
被告抗辩称，森联公司并未进行任何经营活动，不存在与原告争夺订单的行为，且上述订单最终由原告获得，被告并没有给原告造成任何损失。被告为证实其主张提交2013年2月1日至2014年11月30日森联公司增值税纳税申报表及商贸网新闻《山重建机代理商DMS系统签约仪式成功举行》的网页打印件。原告对被告提交的增值税纳税申报表的真实性予以认可，但认为该表仅仅能够证明被告曾向北京市朝阳区国家税务局进行纳税申报，税务局予以受理，但该证据与被告公司是否开展营业及其业务量的大小没有必然联系，不能证明被告没有实际开展业务，同时，通过该证据可以看出在原、被告双方达成协议后森联公司仍继续存续，没有办理注销手续。原告认为被告提供网页打印件为复印件，对此不予质证，但认可其与山重建机有限公司最终合作签约。原告主张协议书第二条中载明的“特别重大的经济损失”包含原告与山重建机有限公司重新洽谈协议额外支出的成本以及被告擅自成立公司后可能还与其他原告不知道的客户开展经营给原告造成的一些潜在或者已经发生但原告不能确定的损失。
原审法院认为，被告自2008年6月17日至2013年2月20日期间受聘担任原告公司总经理职务，系原告公司的高级管理人员，依法负有竞业禁止等忠实义务。
2013年2月20日，原、被告签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，对原、被告均具有法律约束力。该协议第二条确认被告作为原告公司的高级管理人员在任职期间利用职务便利为自己开办的森联公司谋取属于原告的商业机会，从事与原告经营业务相同的经营行为，已构成竞业行为的事实，双方基于上述事实协商确定由被告支付原告500000元作为对原告经济损失的补偿。
关于被告提出的抗辩主张，原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司董事、高级管理人员在任职期间，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与公司同类的业务，该竞业禁止义务属于法定义务，其与《中华人民共和国劳动合同法》中竞业限制的约定义务性质不同，原、被告在签订协议书时双方劳动关系已解除，地位平等，协议书第二条是原、被告双方对因被告违反竞业禁止行为给原告造成损失的约定，而非竞业限制违约金的约定，因此本案诉讼请求不属于劳动争议；其次，被告违反竞业禁止行为给原告造成的经济损失不能仅通过被告是否与山重建机有限公司达成订单来衡量，而应综合考虑原告与山重建机有限公司重寻洽谈机会额外支出的成本及商业秘密泄露给原告造成其他订约机会的损失及信誉损失等，故，协议书第二条约定的500000元，事实上是双方对被告给原告造成损失综合判断之后所形成的确定债权债务，该数额双方已确认并已部分履行，不应另行调整；最后，协议书中并未对剩余400000元款项的履行时间进行约定，双方亦没有其他口头约定，故原告主张上述款项并未超过诉讼时效。综上，被告的抗辩主张于法无据，不予采纳。原告依据协议书主张剩余款项400000元，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条之规定，原审法院于2016年6月30日判决：被告王向阳支付原告北京捷瑞网科软件有限公司款项400000元，于判决生效之日起十日内履行。如果被告王向阳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由被告王向阳负担。
宣判后，上诉人王向阳对判决不服，向本院提起上诉称，第一、本案的争议问题是上诉人是否违反竞业限制行为，属于劳动争议的范畴，应当先进行仲裁，对仲裁裁决不服才能向法院起诉。本案未经仲裁程序，故法院不应当予以受理。第二、上诉人虽然注册成立了森联公司，但是该公司没有进行任何经营活动，被上诉人所主张的订单实际上也是由被上诉人最后获得，上诉人并没有对被上诉人的经营活动造成任何损失，故不存在违约行为，不应当赔偿责任。被上诉人主张上诉人曾经与其竞争山重建机280万订单，但该订单最后也是由被上诉人取得，上诉人并没有给被上诉人造成损失，故50万的违约金数额过高，不应当予以支持。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人北京捷瑞网科软件有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人自2008年6月17日至2013年2月20日期间受聘担任被上诉人公司总经理职务，系被上诉人公司的高级管理人员，依法负有竞业禁止等忠实义务。上诉人与被上诉人于2013年2月20日签订的协议书，该协议第二条确认上诉人作为被上诉人的高级管理人员在任职期间利用职务便利为自己开办的森联公司谋取属于被上诉人的商业机会，从事与被上诉人经营业务相同的经营行为，已构成竞业行为的事实，双方基于上述事实协商确定由上诉人支付原告500000元作经济损失的补偿。该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，对协议双方均具有法律约束力。上诉人要求被上诉人依照协议书履行赔偿义务具有事实和法律依据，本院依法予以支持。上诉人与被上诉人虽然在劳动合同中约定了竞业禁止违约金，但上诉人在离职时与被上诉人就竞业禁止违约情况以及损失赔偿事宜达成了协议，故本案不属于劳动争议，原审法院依法受理并不违反法律规定。是否违反竞业禁止并不以是否造成损失为依据，上诉人在协议书中认可其违反竞业限制，故被上诉人要求其赔偿损失于法有据。上诉人与被上诉人达成赔偿500000元的协议，是在上诉人违反竞业限制后双方对造成损失综合判断之后所形成的确定债权债务，该数额双方已确认并已部分履行，上诉人主张应予调整没有事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人王向阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 张燕华
代理审判员 王莉莉
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 王 玥