北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京03刑终28号
原公诉机关北京市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹宏，男，1962年5月28日出生。1989年7月，因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；2008年1月，因犯赌博罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；2015年5月15日，因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，2015年8月17日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月10日被羁押，同年1月12日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。
辩护人高同武，北京市盈科律师事务所律师。
北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人曹宏犯开设赌场罪一案，于2017年11月3日作出（2017）京0112刑初694号刑事判决。原审被告人曹宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曹宏，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市通州区人民法院判决认定：
2016年12月至2017年1月10日期间，被告人曹宏伙同韩某、吴某（均已另行处理）等人在本市通州区永顺镇某村一无名台球厅内开设赌场，雇佣吴某1、许某、陈某、罗某等人（均已另行处理）兑换筹码、发牌赔码等，招揽赌博人员以“百家乐”的形式进行赌博；2017年1月10日21时至23时许，被告人曹宏等人再次组织孙某、和玉某等20余人（均已另行处理）赌博时被现场查获，民警抓获赌场工作人员20余人，在赌场工作人员和参赌人员处查获赌资共计人民币75.605万元，其中在赌场工作人员许某、陈某身上查获赌资人民币64.39万元，并在现场查获了筹码、赌桌等物品；当日23时许，被告人曹宏在该赌场附近的麦当劳餐厅内被北京市公安局丰台分局民警抓获。
北京市通州区人民法院认定上述事实的证据有：
1.证人许某的证言、辨认笔录及微信聊天记录证明：2016年12月20日左右，其经过朋友介绍到通州区永顺镇一无名台球厅内的百家乐赌局工作，其负责在外面放哨、保管钱，曹宏是赌局的老板之一，每次开局之后，其都会将参赌人员买筹码的钱从赌场拿到其车上保管，并远离赌场，其拿着钱开车在附近放哨，赌局快结束时，其再把钱交回到赌场，任务就算完成了；其放哨的时候，曹宏有时候过来查看；其经过辨认指认出曹宏就是赌局的组织人员之一。
2.证人吴某1的证言、辨认笔录及账本证明：吴某介绍其到百家乐赌局工作，听说曹宏是赌场的老板之一，吴某是管理人员，其在码房负责换筹码、记账，赌场里的其他工作人员分别负责发牌、放哨、记账、刷卡等，吴某给其开工资，其收完钱就把钱交给吴某，其在赌场了10天左右，每天流水50多万元到100多万元，其工作期间大概有1000多万的流水；被查获当天，参赌人员兑换完筹码之后，一名男子将50多万元现金拿走了；其经过分别辨认，指认出吴某就是介绍其到赌局工作的人，曹宏就是赌局的老板之一，许某就是案发当天从其处将现金50万元左右转移走的男子。
3.证人周某1的证言及辨认笔录证明：2017年1月初，曹宏介绍其到通州区的台球厅二层赌局帮忙，赌局进行百家乐赌博，其负责监台，就是看着下注的人别出错，赌局开了约20天，曹宏有时来赌局转一圈就走，其和另外一名监台的男子、两名开车接送参赌人的男子、一名放哨的男子都是曹宏给开工资；其经过辨认指认出曹宏是赌局局头之一。
4.证人王某的证言及辨认笔录证明：2016年12月24日左右，“陈瑶”介绍其到通州区永顺镇一无名台球厅二层包房内的赌局记账，赌局是用扑克牌玩百家乐进行赌博，“陈瑶”给其开工资，曹宏在赌局里占股份，赌局里有事都找曹宏，其被抓时赌局里有约四五十人参与赌博；其经过分别辨认，指认出曹宏就是赌局的局头之一，韩某就是其所称的“陈瑶”。
5.证人陈某的证言及辨认笔录证明：吴某介绍其到通州区一个无名台球厅二层的赌场工作，其负责巡场、监督赔码，赌场的参赌人员用百家乐的方式进行赌博，就是用扑克牌比大小，用筹码下注，其被抓时看到兑换筹码的桌子上放着一堆钱就装起来了；其经过辨认指认出吴某。
6.证人吴某2的证言及辨认笔录证明：其和朋友去过本案的百家乐赌局几次，这个赌局是曹宏等人开的；其经过辨认指认出曹宏往赌局里带过人。
7.证人李某1的证言及辨认笔录证明：其在台球厅的百家乐赌局看热闹时被抓，赌局在台球厅包房里，有防盗门，门口有监控摄像头，赌局采用百家乐的方式赌博，赌局的老板是“曹局”；其经过辨认指认出曹宏就是“曹局”。
8.证人韩某的证言证明：2016年12月份，其经过他人介绍知道有一家台球厅新开了一个赌局，介绍人让其带朋友过去玩牌，赌局给其返介绍费，其介绍过几人到该赌局进行百家乐赌博。
9.证人张某1的证言及辨认笔录证明：其通过大姐介绍到本案的百家乐赌局做监台工作，一共干了9天左右，赌场里有荷官、换筹码的、放哨的等工作人员；其经过辨认指认出韩某就是其所称的大姐。
10.证人周某2、罗某、张某2、李某2的证言及辨认笔录证明：韩某安排周某2、张某2、李某2等人到赌场工作，赌场主要是采用百家乐的方式进行赌博，其几人负责发牌、赔码；周某2、张某2经过分别辨认均指认出韩某，李某2经过辨认指认出曹宏是看场子的人。
11.证人胡某的证言证明：其在通州区永顺镇的一无名台球厅的百家乐赌局放哨，工作了约10天。
12.证人林某的证言证明：其到通州区永顺镇的一家赌场看热闹，给朋友助威，赌场在一家台球厅的二楼，二楼门口处有监控录像，赌局是用百家乐的方式赌博，用现金换筹码，用筹码下注。
13.证人刘某、孙某、和玉某等人的证言及辨认笔录证明：本案中赌局的地理位置、赌博形式及其二人参赌的情况；和玉某经辨认指认出曹宏是赌局中管事的人。
14.公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证照片、视听资料证明：公安机关在赌博现场扣押赌博工具、在许某处扣押手机1部、赌资人民币55.49万元、在陈某处扣押赌资人民币8.9万元、在曹宏处扣押人民币6000元等情况。
15.公安机关出具的扣押笔录、扣押清单、收缴物品清单、行政处罚决定书证明：公安机关将在参赌人员梁某、孙某等人处扣押的赌资共计11.215万元予以收缴的情况及参赌人员被行政处罚的情况。
16.公安机关出具的到案经过、破案报告及工作说明、工作记录证明：本案的案发经过、曹宏等人被抓获的情况及案件侦破情况。
17.公安机关出具的户籍信息证明：曹宏的出生日期、民族、住址等自然情况。
18.北京市通州区人民法院（2015）通刑初字第190号刑事判决书、刑满释放证明书证明：曹宏的前科情况及刑满释放时间。
北京市通州区人民法院认为，被告人曹宏无视法律，伙同他人以营利为目的开设赌场，招揽参赌人员进行赌博，当场查获的赌资数额达75万余元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重，依法应予惩处。被告人曹宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曹宏曾经因为犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人曹宏还曾因犯盗窃罪、赌博罪于1989年、2008年被判处刑罚，依法可以酌情从重处罚。故判决：一、被告人曹宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（在被告人曹宏处扣押的人民币六千元折抵罚金）。二、扣押在案的赌资人民币六十四万三千九百元及赌博工具、通讯工具等物品，予以没收；扣押在案的其余钱款人民币五千二百二十七元五角，退回公诉机关处理。
上诉人曹宏的主要上诉理由是：一审认定与事实不符，其不构成开设赌场罪，对其量刑过重。
上诉人曹宏的辩护人的主要辩护意见是：一审判决认定事实不清，证据不足，赌场存在“对和”，有两个赌局，曹宏不构成开设赌场罪。
经二审查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。
对于上诉人曹宏所提一审认定与事实不符，其不构成开设赌场罪，对其量刑过重的上诉理由及其辩护人所提一审判决认定事实不清，证据不足，赌场存在“对和”，有两个赌局，曹宏不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，证人许某、吴某1、周某1、王某、陈某、吴某2、李某1等人的证言及辨认笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片、收缴物品清单、行政处罚决定书、公安机关出具的到案经过、破案报告等证据能够证明曹宏伙同他人在台球厅内开设赌场，招揽、组织赌博人员以“百家乐”的形式进行赌博的事实，其行为已构成开设赌场罪；证人许某、吴某1、王某等人的证言等证据相互印证，能够证明从许某处扣押的钱款系参赌人员在赌场工作人员处换取筹码的钱款，属于赌资，辩护人所提赌场存在“对和”的辩护意见缺乏证据证明，且原判已考虑曹宏所具备的量刑情节，在法定量刑幅度内对其依法量刑，故上诉人曹宏的上述上诉理由及辩护人的上述辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曹宏伙同他人以营利为目的开设赌场，招揽参赌人员进行赌博，当场查获的赌资数额达75万余元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重，依法应予惩处。被告人曹宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曹宏曾经因为犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人曹宏还曾因犯盗窃罪、赌博罪于1989年、2008年被判处刑罚，依法可以酌情从重处罚。一审法院根据曹宏犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，在案扣押款物处理恰当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 奕
审 判 员 段 伟
代理审判员 李彦佳
二〇一八年二月一日
书 记 员 刘学良