贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1025号
上诉人（原审原告，反诉被告）贵州纳雍同丰房地产开发有限公司，住所地纳雍县雍熙镇织纳路。组织机构代码06305111-2。
法定代表人陈琪，该公司董事长。
委托代理人陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人罗凤兰，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）贵州鼎力建设工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙坡路风景园38号1-2-1。组织机构代码7854912-1。
法定代表人母道强，该公司执行董事。
委托代理人孔德军，贵州鼎尊律师事务所律师。
上诉人贵州纳雍同丰房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称为同丰公司）与上诉人贵州鼎力建设工程劳务有限公司（以下至判决主文前简称为鼎力公司）建设工程施工合同纠纷一案，同丰公司和鼎力公司不服贵州省纳雍县人民法院于2016年1月5日作出的（2015）黔纳民商初字第27号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告同丰公司诉称：2014年7月15日，我公司与鼎力公司签订《建设工程劳务施工合同》，将我公司开发的纳雍同轩园小区建筑面积暂定为20万平方米的主体工程劳务部分大份承包给鼎力公司施工，合同约定单价390元／㎡，开工时鼎力公司先垫资15000㎡工程价款585万元。2014年7月22日，我公司与鼎力公司签订另一份《建设工程劳务施工合同》，将我公司开发的纳雍县城东新区外环东路一段K1＋300左人行道外侧的5万平方米标准厂房的主体工程劳务承包给鼎力公司施工，合同约定单价370元／㎡。合同履行过程中，我公司依合同约定按照工程月进度的85﹪足额支付了鼎力公司完成的工程价款。因鼎力公司垫资不足，未发齐农民工工资，引起农民工闹事，2014年12月农民工停工。2015年5月14日，我公司召集鼎力公司等相关人员开会，正式通知鼎力公司6月份恢复同轩园小区建设项目施工，同时建议鼎力公司退出5万平方米标准厂房的项目建设，做好退场清算。鼎力公司同意退出5万平方米标准厂房的项目建设，于2015年5月18日，向我公司提交了报审金额为3378019.23元的标准厂房的《退场清算表》。到6月下旬，鼎力公司仍未恢复同轩园小区建设项目工程的施工。7月2日，我公司召开关于鼎力劳务退场事宜专题会议，鼎力公司负责该工程的胡方云参加了会议，胡方云表示同意退场，并提出把同轩园工程清算单做出来共同核对，如有争议，协商解决，协商不成，通过仲裁机关解决。7月13日，鼎力公司向我公司提交了报审金额为29622646.64元的同轩园小区1、2、7号楼的《违约损失表》，该表中报审项目包括已完成工程未结算部分、相关班组费用等，还对现场的模板、材料等数量作了明确记载。因鼎力公司提出的清算费用无事实依据，我公司未予确认。9月10日，我公司与鼎力公司对鼎力公司停工前完成未报审的工程量进行了补充确认，对2015年5月18日鼎力公司提出的5万平方米标准厂房退场清算予以审核、确认，一致认定该工地退场费用为46116.65元；同时确认了同轩园小区的退场清算费用为592071.36元，合同外的锅炉房、水池费用为22458.66元，共计660646.64元。汇总确认鼎力公司完成所有工程总产值为8984344.88元。我公司实际付给鼎力公司工程款7000866.96元。综上，鼎力公司因垫资能力不足构成违约，导致合同不能继续履行，经双方协商，对退场清算已达成一致意见，因退场清算已完成，双方对解除合同已达成协议，合同已终止。鼎力公司有协助我公司完成清场的义务，腾退施工工地移交给我公司。双方存在的争议实质是合同解除后的清理问题，我公司愿意与鼎力公司进行合同解除后清算，差鼎力公司的钱，该给的就给。鼎力公司拒不配合我公司清场，影响我公司与其他施工主体建立施工合同关系。故请求法院判决：1、鼎力公司腾退、移交我公司开发建设的位于纳雍县居仁街道办事处居仁社区的同轩园小区房地产开发项目工地和位于纳雍县城东新区外环路东路一段K1＋300左人行道外侧的5万平方米标准厂房工地；2、鼎力公司以585万元为基数，从2015年8月26日起至工地腾退完毕之日止按照中国人民银行贷款利率标准计算赔偿我公司利息损失。
原审被告鼎力公司辩称：首先，同丰公司认为双方签订的两份合同已解除，缺乏事实依据，合同未解除。其次，工程停工及农民工闹事是同丰公司资金不到位造成，不是我公司违约。其三，合同未解除，同丰公司申请先予执行，不知基于何种原因。其四，同丰公司要求我公司以585万元为基数，从2015年8月26日起至工地腾退完毕之日止按照中国人民银行贷款利率标准计算赔偿利息损失，缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回同丰公司的该项诉讼请求。其五，由于同丰公司违约造成工程停工，给我公司造成重大损失，我公司对合同依法享有解除权，并要求同丰公司赔偿损失。
反诉原告鼎力公司反诉称：同丰公司违反诚实信用原则，同时违反合同义务，在资金困难问题解决后，一直不安排我公司复工，并在2015年7月和9月擅自安排其他施工队进场施工。鉴于同丰公司的原因造成工地自2014年12月15日停工至今，同丰公司已构成根本违约且给我公司造成巨大经济损失。为此，请求法院判决：1、解除我公司与同丰公司于2013年7月15日签订的关于纳雍县居仁街道办事处居仁社区的“同轩园”小区房地产开发项目的《建设工程劳务施工合同》和2013年7月20日签订的关于纳雍县城东新区外环东路一段K1＋300左人行道外侧的5万平方米标准厂房的《建设工程劳务施工合同》；2、同丰公司立即支付我公司工程款人民币1964960.92元；3、同丰公司立即支付我公司停工损失人民币8994163.50元；4、同丰公司立即支付我公司逾期利润人民币8777532.17元。
反诉被告同丰公司辩称：鼎力公司请求解除的两个合同实际已经过双方协议解除，只是存在债权债务的清偿问题。我公司并未违约，违约的是鼎力公司。2014年12月15日，因天气凝冻，不能打混凝土，鼎力公司擅自给其工人放假，不组织施工，引起工人闹事、上访，违反合同约定。请求驳回鼎力公司的反诉请求。
原审查明：2013年7月15日，同丰公司与鼎力公司签订《建设工程劳务施工合同》，同丰公司将其开发的纳雍县居仁街道办事处居仁社区的同轩园小区（以下简称为“同轩园项目”）建筑面积暂定为20万平方米的土建工程、防护工程承包给鼎力公司施工，土建工程含钢筋砼结构、砖砌体、室内外所有抹灰、楼地面及屋面找平层、隔热层、找坡度和清光面层、楼梯间贴地砖、外墙装饰、电梯前室贴墙地砖（二次装修及裙楼地砖或外墙干挂石材不包括在内）、所有泥工施工部分。防护工程包工包料完成本工程按国家和地方有关标准和规范所需的所有安全防护工程（包含双排外安全防护架、水平防护架、临边防护架、卸料平台、搅拌机棚、钢筋加工棚、临时用的设施所有材料、工程因特殊情况处理和施工所需防护等所有架子工程），鼎力公司供应本工程所需的所有模板支架材料、脚手架材料、模板材料、垂直运输塔吊、施工电梯、支模用铁丝、铁钉、对拉螺栓、对拉片、钢筋保护层垫块、钢筋绑扎用扎丝及承包范围内各工种适用的所有机具设备和需要达到质量安全的辅助材料。工程单价390元／㎡，开工时鼎力公司先垫资15000㎡工程价款585万元。同年7月22日，同丰公司与鼎力公司签订另一建设工程劳务施工合同，同丰公司将位于纳雍县城东新区外环路东路一段K1＋300左人行道外侧的5万平方米标准厂房工程（以下简称为“标准厂房工程”）的土建工程、防护工程（施工范围与同轩园项目基本相同）承包给鼎力公司施工，工程单价370元／㎡。同丰公司按鼎力公司完成工程进度支付85％工程价款。合同对双方可能违约产生的后果进行了约定。同丰公司的违约责任：因故不能继续履行合同时（不可抗力和建设方原因除外），承担一切损失和违约金，并承担鼎力公司所交纳的履约保证金利息（利息按现行银行贷款利率的3倍计算）；材料不到位，连续3天以上属违约，应支付每位停工人员每天20元生活费。鼎力公司的违约责任：应处理好与农民工之间的雇佣关系，特别是农民工工资问题，在同丰公司按合同约定支付进度款的情况下而发生与农民工之间纠纷，如发生农民工聚集工地、在同丰公司的营业场所或办公场所闹事等，每发生一次向同丰公司支付违约金三千元，并承担由此造成的法律责任。合同签订后，鼎力公司即招募农民工进场施工，对承包的工程又肢解为塔吊工、泥工、钢筋工、木工、架子工的单项工程进行小承包，对外租赁塔吊、架子组合材料，购置施工所需模板、木枋及现场办公的生产生活用具。2014年12月15日前，双方正常履行了合同义务，同丰公司按鼎力公司的工程进度在合理期限内支付了工程进度款。2014年12月15日，因天气凝冻加上同丰公司水泥材料不到位而停工。12月17日，鼎力公司书面通知同丰公司因建筑材料不齐，通知工人停工，未得到同丰公司答复。农民工因索要工资和停工损失闹事，同丰公司出资230万元给鼎力公司支付农民工工资，鼎力公司承诺农民工不再闹事。12月27日，鼎力公司通知工人放假后，直至2015年7月9日同丰公司起诉时未复工。2014年5月14日同丰公司召集鼎力公司开会，鼎力公司的该工程项目负责人胡方云参加了会议。同丰公司建议鼎力公司退出5万平方米标准厂房的项目建设，尽快提交结算清单；同时正式通知鼎力公司对同轩园项目6月初开工，做好进场准备工作。鼎力公司在5月18日向同丰公司提交了5万平方米标准厂房退出清算表，但未按会议要求在6月初开工。2015年7月2日，双方召开“关于鼎力劳务退场事宜”会议，同丰公司法定代表人陈琪通知鼎力公司退出同轩园项目和标准厂房工程的施工，尽快落实清场工作；鼎力公司的该工程项目负责人胡方云参加了会议。两次会议都形成会议纪要，胡方云认为同丰公司提出退场的问题不符合条件，未在会议纪要上签字，不与同丰公司进行退场清算。2015年7月9日，同丰公司提起诉讼，在诉讼过程中，经本院建议，于9月9日双方进行约谈。9月10日，双方进行了退场清算，鼎力公司完成工程总产值8984344.88元。庭审中，鼎力公司认可同丰公司支付的工程款金额是7082484元，未付金额1901860元。同丰公司代付塔吊租赁费、钢管、扣件、顶托租赁费合计569401元、代交工人联通卡话费27482元、借工人李成双2万元，鼎力公司不予认可。2014年12月15日停工后，鼎力公司对外租赁的塔吊、外架组合材料及购置的施工所需模板、木枋及现场办公的生产、生活用具一直停放在同丰公司工地，本院根据同丰公司先予执行申请于2015年9月25日作出先予执行裁定，10月8日至9日的执行过程中，同丰公司只要求对鼎力公司购置的模板、木枋腾场，未要求对塔吊、外架组合材料进行腾场。至2015年9月30日，塔吊、外架组合材料产生的租赁费及塔吊工人工资损失合计为2119897.50元。塔吊、外架组合材料进场时鼎力公司支付的进场费31万元。鼎力公司购置的模板、木枋及现场办公的生产生活用具产生的损失，同丰公司与鼎力公司在庭审中已自行和解。同丰公司放弃鼎力公司以585万元为基数，从2015年8月26日起至工地腾退完毕之日止按照中国人民银行贷款利率标准计算利息赔偿损失的请求。
原审认为：本案争议的焦点是：一、合同是否已经解除；二、工程停工是谁违约；三、停工损失的计算及负担；四、鼎力公司是否享有预期利益及预期利益损失的举证证明责任分配。同丰公司将其开发的同轩园项目工程和标准厂房工程的土建工程、防护工程承包给鼎力公司施工，虽然双方签订的合同名称为《建设工程劳务施工合同》，但是根据施工事项已超出一般劳务能及的范围，实则为建设工程施工合同。该合同未违反法律强制性规定，应为有效合同，对双方具有约束力。2015年5月14日，同丰公司通过会议形式建议鼎力公司退出标准厂房工程，对完成的工程进行清算，鼎力公司于5月18日提供了标准厂房工程退场清算表，视为鼎力公司接受了同丰公司建议，同意退出标准厂房工程。2015年7月2日，同丰公司通过会议形式通知鼎力公司退出标准厂房工程和同轩园项目工程，对完成的工程进行清算，鼎力公司的该项目负责人胡方云参加了会议，虽然胡方云未在会议纪要上签字，但是不能否定同丰公司通知鼎力公司退场的事实。法律未规定解除合同通知必须采用书面形式，只要提出解除合同一方能证明解除合同通知到达对方即可。鼎力公司胡方云参加了同丰公司通知鼎力公司退场的会议，可以视为同丰公司解除合同通知已到达鼎力公司。从7月2日，双方签订的同轩园项目和标准厂房工程的建设工程劳务施工合同已解除。鼎力公司对合同解除有异议，应依照法律规定通过诉讼或者仲裁予以确认。鼎力公司反诉请求之一为解除同轩园项目和标准厂房工程建设工程劳务施工合同，说明双方都认为合同不能继续履行，解除合同已是必然。基于双方对解除合同已形成合意，鼎力公司解除合同的请求，本院予以支持。鉴于双方已进行了退场清算，同丰公司主张鼎力公司腾退、移交工地的请求，本院亦应予以支持。庭审中，同丰公司明确放弃主张鼎力公司以585万元为基数，从2015年8月26日起至工地腾退完毕之日止按照中国人民银行贷款利率标准计算利息损失的请求，是其对自己的民事权益所作的处分，本院不予干涉。关于工程停工后不能复工的原因，与双方对合同的履行情况及时间节点有密切联系。同丰公司称工程初始停工是天气凝冻不能进行水泥浇铸，而农民工证明停工原因一是天气凝冻，二是水泥材料不齐。同丰公司应在天气凝冻过后和材料齐备的情况下，及时通知鼎力公司复工，如果鼎力公司不及时复工，同丰公司可以提出解除合同要求鼎力公司及时退场。同丰公司作为发包方，相对于承包方鼎力公司是起主导作用一方，负有对工程进度进行督促的权利和义务。可是，直至2015年5月14日，双方召开“标准厂房退场清算及同轩园小区开工”会议之前，同丰公司未向鼎力公司发送复工或者退场的通知，也未进行过妥善协调处理，同丰公司应承担主要违约责任。2014年12月15日工程停工后，鼎力公司工人因索要工资和停工损失费而闹事，依照合同约定，该行为属违约，其承担的违约责任是接受同丰公司罚款，并由此造成的法律责任。但承担什么法律责任，指代不明，故不属于影响复工的决定因素。同轩园项目建设工程劳务施工合同约定鼎力公司应向同丰公司垫资15000㎡工程价款585万元，但没有约定不能足额垫资应承担的责任。根据合同本义，鼎力公司先垫资585万元应属于保证金，并不是作为同丰公司的工程开资，鼎力公司不因垫资不足承担工程停工的违约责任。同丰公司以鼎力公司垫资不足、农民工闹事才造成停工的理由不充分，故因工程停工给鼎力公司造成的停工损失，同丰公司应予赔偿。鼎力公司要求同丰公司支付工程款人民币1964960.92元，据以双方提供的证据，经双方核实确认，同丰公司未付鼎力公司工程款金额为人民币1901860元，本院予以支持。同丰公司未经鼎力公司确认代付的塔吊租赁费、钢管、扣件、顶托租赁费569401元、代交工人联通卡话费27482元、借工人李成双2万元，未经鼎力公司授权及签字确认，鼎力公司又不予认可，由同丰公司向接收现金一方另行主张权利，不作抵扣鼎力公司工程价款。关于鼎力公司在停工期间的损失计算问题，鼎力公司请求同丰公司赔偿从2014年12月15日至2015年9月30日期间的停工损失人民币8994163.50元。根据鼎力公司所拟停工期间损失费用表，分两个部分，第一部分是同轩园项目1、2、7号楼的停工损失7737103.5元，包含六项：1、塔吊费用575600元；2、架子班组费用2434293.5元；3、木工班组费用671000元；4、钢筋班组费用319250元；5、泥工班组费用202720元；6、行政管理人员工资及材料费用3534240元。第二部分是标准厂房工程停工损失1257060元，包括三项：一、塔吊租赁及进出场费、人工工资及生活费；二、承接单项工程的泥工班、钢筋班、木工班的现场机械进出场费及停滞费、停工期间工人生活费（含外架班）和鼎力公司自购的电动摩托车、三轮车、锅炉、铁床、办公设备、对讲机；三、鼎力公司管理人员工资。将一、二部分合并审查，同丰公司认可停工期间塔吊、外架组合材料产生的租赁费及塔吊工人工资客观存在，该费用金额合计为人民币2119897.50元。鼎力公司主张停工期间架子班值班人员4人按每人每月工资3000元计算的值班费11.4万元，因值班人员相当于看守材料人员，必不可少，鼎力未提供四人看守的证据，且不必四人看守以增加费用，可以1人看守，值班费开支为28500元。从2014年12月15日至12月27日13天停工期间，鼎力公司未宣布放假，其招募的农民工261人仍在工地，按每人每天发给20元生活费，符合情理，且与同丰公司与鼎力公司约定的标准相符，计发生活费总额为67860元；虽然同丰公司不予认可，但无相反证据证明，本院予以确认。停工期间鼎力公司应支付的费用之和为2216257.50元。鼎力公司支付塔吊、外架组合材料的进场费31万元，鼎力公司有证据证明，同丰公司认可，虽然不属于停工期间支付的费用，但是属于合同解除后鼎力公司不能弥补的损失。鼎力公司将其列为请求范围，本院予以认定。综合前述，属于鼎力公司已经支付和必须支付的费用合计为人民币2526257.50元，应认定为鼎力公司的必然损失。塔吊班、泥工班、钢筋班、木工班、外架班并不是鼎力公司固有的下设工程班组，而是鼎力公司为完成与同丰公司签订的工程项目招募的承接单项工程的独立体，但不排除与鼎力公司是集合体。同丰公司在2015年5月14日和7月2日通知鼎力公司退场后，结合同丰公司申请先予执行的具体事项，同丰公司并未要求塔吊班、泥工班、钢筋班、木工班、外架班腾退场地，说明同丰公司有意吸收塔吊班、泥工班、钢筋班、木工班、外架班与之合作，现这些班组确实在与同丰公司合作。同丰公司对其开发的项目工程的施工进展居于主导地位，对塔吊班、泥工班、钢筋班、木工班、外架班的去留也居于主导地位，故同丰公司在通知鼎力公司退场后，塔吊班、外架班租赁塔吊、架子组成部件的租赁费不应属于鼎力公司故意扩大的损失，应由同丰公司承担。鼎力公司主张同轩园项目1号楼从2015年3月10日至2015年7月31日和2、7号楼从2015年3月10日至2015年9月30日停工期间塔吊工人生活补助费按二人每人每天20元计算的损失2.16万元，2014年12月28日至2015年9月30日停工期间木工班、钢筋班、泥工班、架子班农民工共计261人的生活补助费按每人每天20元计算的损失共计1243760元，因2014年12月27日，鼎力公司已宣布工人放假，从2014年12月28日后，工人不在工地，再产生工人生活费与事实不符，本院不予支持。鼎力公司主张标准厂房工程停工期间2014年12月15日至2015年2月9日57天人工工资6.84万元、2014年12月15日至2015年2月9日和2015年3月10日至2015年9月30日按每人每天20元计算4个工人的生活费20560元，鼎力公司在损失计算列表上明示由同丰公司、鼎力公司与塔吊班协商解决，不属于具体请求，且鼎力公司未提供该损失产生的依据，本院不予支持。鼎力公司主张停工期间2014年12月15日至2015年2月9日、2015年3月10日至2015年9月30日同轩园项目行管人员9人六个半月的工资损失522750元和标准厂房工程行管人员5人八个半月的工资损失234600元，合同无此约定，鼎力公司也未依据具体法律规定和合同条款约定作出合理解释该损失应包含于合同不能履行时的损失，故本院不予支持。关于李成双承包架子工单项工程所需的油漆、安全网、钢丝绳、绳卡以购价为77328元，同丰公司同意直接与出租人结算，并提出油漆、安全网、钢丝绳、绳卡属于出租人李成双承接该单项工程的生产成本，原物还在，李成双继续在同丰公司承接该单项工程，不能计入鼎力公司的损失，同丰公司的抗辩理由成立，不作鼎力公司损失计算。鼎力公司将80桶油漆以每桶单价105元计算得总价19200元有误，应为8400元。扣件、顶托、钢管、套管按5％损耗计算的损失共计295268元，鼎力公司未提供该损失实际产生的依据，本院不予支持；木工班、钢筋班、泥工班分别向鼎力公司承接的单项工程所涉及的建设施工辅助材料，分别属于木工班、钢筋班、泥工班的施工投入，不涉及租赁费，鼎力公司也未主张租赁费损失，且木工班、钢筋班、泥工班继续与同丰公司合作，鼎力公司未提供损失产生依据，其主张的该三项辅助材料损失之和467970元，本院不予支持；鼎力公司主张泥工班使用的振动棒、砼料斗、吊料斗、手推车、钢筋班使用的条直机、弯曲机、切断机、对焊机、木工班使用的丝杆、蝴蝶卡、螺帽、步步紧的损失及停滞费，这些材料分别属于泥工班、钢筋班、木工班承接单项工程所必须的生产工具，不产生租赁费，且这些班组继续与同丰公司合作，不影响这些生产工具的使用价值，不应列为损失，是否产生停滞费，鼎力公司未提供产生停滞费损失的证明依据，本院不予支持。塔吊、架子组合材料现为同丰公司与塔吊班、外架班合作使用，出场费尚未产生，不列入鼎力公司损失计算，由同丰公司与出租人结算。鼎力公司购置的模板、木枋及现场办公的生产生活用具产生的损失，同丰公司与鼎力公司已自行和解，不再作为审查裁判之列。关于鼎力公司主张同丰公司赔偿其预期利益损失人民币8777532.17元是否予以支持的问题。鼎力公司以总工程方量减去已完成工程方量乘以工程单价再乘以利润指数10％为预期利润损失。同丰公式则提出应当通过鉴定，以鉴定意见为参考依据；鼎力公司认为总工程量、总工程价款、已完成工程量已定，不必鉴定。要求鉴定的一方是同丰公司，主张权利的一方是鼎力公司，举证证明责任应由主张权利的鼎力公司承担。按建筑行业规定计算利润的方法是利润=工程收入-（工程人工费＋材料费＋机械费＋管理费等），鼎力公司只完成了部分工程，也没有提供完成该部分工程的成本依据，按建筑行业规定计算利润没有区间值规定，鼎力公司直接按利润指数10％计算利润损失，缺乏事实依据和酌情处理依据。且2015年5月14日同丰公司召开的会议决定鼎力公司在6月初复工，然而鼎力公司未按同丰公司决定的时间复工，也未提供证据证明不能复工是受同丰公司制约的情形，只能说明鼎力公司不愿继续履行合同义务，才产生同丰公司于7月2日召开会议决定鼎力公司退场的事实。鼎力公司主张同丰公司赔偿其预期利益损失，失却条件，其请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二款、第四款、第九十六条第一款、第九十七条、第二百七十二条第一款、第二百八十四条之规定，判决如下：一、解除原告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司与被告贵州鼎力建设工程劳务有限公司签订的纳雍县居仁街道办事处居仁社区的“同轩园”小区房地产开发项目的建设工程劳务施工合同和纳雍县城东新区外环东路一段K1＋300左人行道外侧的5万平方米标准厂房的建设工程劳务施工合同；二、被告贵州鼎力建设工程劳务有限公司将其承包施工的纳雍县居仁街道办事处居仁社区的同轩园小区房地产开发项目工地和位于纳雍县城东新区外环路东路一段K1＋300左人行道外侧的5万平方米标准厂房工地，腾退移交给原告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司安排施工；三、反诉被告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付反诉原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司工程价款人民币1901860元；四、反诉被告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿反诉原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司停工损失人民币2526257.50元；五、驳回反诉原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币250元，减半收取125元，先予执行申请费5000元，由原告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费人民币140220元，减半收取70110元，由反诉被告贵州纳雍同丰房地产开发有限公司负担21113元，反诉原告贵州鼎力建设工程劳务有限公司负担48997元。
同丰公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决第一项及第四项改判驳回鼎力公司的反诉请求，撤销原判决第三项改判同丰公司支付鼎力公司工程款410776.93元。上诉理由：涉案两个合同事实上已经通过双方协商解除，无需法院判决解除，涉案工程停工系鼎力公司未依约履行垫资义务和资金不足，拖欠农民工巨额工资造成，并非同丰公司资金不能及时到位，建筑材料不能按时入场所致，鼎力公司应承担合同解除的违约责任，一审判决以同丰公司材料不足及没有通知及时复工要求同丰公司承担合同解除的违约责任无事实和法律依据。同丰公司是以包干价将涉案工程承包给鼎力公司，施工所需的塔吊租赁费及进出场费、塔吊人工费、涉案辅助材料等租赁费作为鼎力公司获取工程价款的成本性支出，同丰公司代付的上述租赁费等应从工程款中扣除。同丰公司代付给施工班组袁富利、张纪云、杨志财等人的劳务费用也应从工程款中扣除。则最终同丰公司只需再支付鼎力公司工程款410776.93元。本案二审上诉费应按照同丰公司上诉标的额计算。
鼎力公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决第五项，改判同丰公司支付鼎力公司预期利润8777532.17元及赔偿鼎力公司管理人员工资757350元。本案全部诉讼费由同丰公司承担。上诉理由：一审判决明确系同丰公司违约导致停工进而导致合同解除，判令同丰公司赔偿鼎力公司停工损失却驳回鼎力公司要求赔偿预期利润的反诉请求属于适用法律错误，判决不公。同丰公司一审提供的2015年5月14日和2015年7月2日的会议纪要系其单方制作的打印件，不能作为定案依据，且同丰公司在第三次变更诉讼请求之前都在诉请解除合同，真正合同解除只能依据鼎力公司的反诉请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，鼎力公司关于预期利润和停工管理人员工资的主张合情合理合法应予支持。
同丰公司答辩称：涉案合同解除与否是一个法律事实状态，不因答辩人提出或撤销确认合同解除的诉求发生改变，涉案合同已事实上解除。涉案工程停工系鼎力公司未依约履行垫资义务以及不能及时支付农民工工资所致，鼎力公司应对停工承担违约责任，则鼎力公司提出的停工损失、管理人员工资及预期利润于法无据。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审审理时，同丰公司提交了二审新证据四组：四组申请书、协议书、委托函、承诺书、电子凭证，收条。用以证明一审法院庭审后，同丰公司代鼎力公司支付农民工87万多元，该款应从总工程款中扣除。
鼎力公司质证意见为：对该四组证据的真实性无异议，但该四组证据与本案无关联性，且该四组证据不能成立，协议书明确判决生效后在应付款项中扣除，本案尚在二审审理中未达成扣除条件。
本院审理认为该四组证据符合证据三性（真实性、合法性、关联性），予以采信。
二审另查明，2015年12月12日（本案一审两次开庭庭审之后），鼎力公司与同丰公司达成协议，约定从同丰公司交给一审法院的劳务纠纷一案的资金中先拨付291567元给张纪云，拨付255021元给袁富利，拨付274065元给杨志财，鼎力公司承诺该款从同丰公司应支付的工程款中扣除。随后同丰公司通过银行转账方式将上述款项支付给了张纪云、袁富利、杨志财（又名杨治财），该三人均出具了收条表明收到上述款项。2016年1月29日，鼎力公司出具委托函，委托同丰公司支付木工班组叶昌华20496元，泥工班组胡方林53548元，李安源58691元，并表示此款从同丰公司应付鼎力公司的款项中扣除。随后同丰公司以银行转账方式支付了胡方林53548元，叶昌华20496元（同丰公司未提交支付给李安源58691元的凭证）。上述实际已代付款项合计为894697元。
本案二审审理中，上诉人鼎力公司申请对涉案工程的预期利润进行造价鉴定。在鼎力公司主张的停工损失获得支持的前提下再支持鼎力公司主张的预期利润，鼎力公司获得的因同丰公司违约造成的停工损失赔偿将大于其停工实际损失，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于损失赔偿款相当于违约造成的损失规定，故本院对于鼎力公司的预期利润主张不予支持，鼎力公司对涉案工程（停工期间）的预期利润进行造价鉴定的申请亦不予准许。
二审争议的焦点：一、双方是否解除涉案合同；二、如何确认工程停工的责任及损失赔偿；三、如何确认同丰公司应付鼎力公司的工程款；四、鼎力公司主张的预期利润及管理人员工资应否支持。
本院认为：一、关于双方是否解除涉案合同的问题。同丰公司上诉称其与鼎力公司已解除了涉案两个合同。根据同丰公司提交的会议纪要、退场清算表等文件，结合双方陈述，可以确认双方当事人就涉案工程曾开会协商过退场清算事宜，但上述证据不能证明双方达成一致意见明确解除涉案两个合同，故上诉人该诉称证据不足，本院不予采纳。本案中，同丰公司申请先予执行已事实上使鼎力公司退出涉案工地，且同丰公司已吸收原施工班组另行组织施工，同丰公司以其行为表明不再继续履行涉案两个合同，鼎力公司一审时诉请解除涉案两个合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，鼎力公司申请解除涉案合同有事实和法律依据，一审法院判决解除涉案合同合法合理，本院予以维持。但一审判决在理由论述时认为“鼎力公司胡方云参加了同丰公司通知鼎力公司退场的会议，可以视为同丰公司解除合同通知已到达鼎力公司。从2015年7月2日，双方签订的同轩园项目和标准厂房工程的建设工程劳务施工合同已解除”错误，本院予以纠正。
二、关于如何确认工程停工的责任及损失赔偿的问题。根据涉案建设工程施工合同的约定，同丰公司负责提供建筑的主要材料，但同丰公司未依约提供建筑主要材料，2014年12月17日，鼎力公司书面向同丰公司报告了因建筑材料不齐其通知工人停工，同丰公司的代表陈敬宏签收该报告，但同丰公司对于建筑主要材料供应不齐问题一直未解决导致涉案工程持续停工。故本院确认涉案工程停工主要原因为同丰公司未依约提供建筑的主要材料。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，鼎力公司主张的停工损失应由同丰公司承担赔偿责任。
三、关于如何确认同丰公司应付鼎力公司的工程款的问题。一审法院组织双方当事人进行退场清算时，双方当事人认可鼎力公司完成工程总产值为8984344.88元，一审时同丰公司所举证据证明了其已支付的工程款为7082484元，一审庭审结束后同丰公司经鼎力公司同意后，向鼎力公司施工班组代付了工程款894697元，则同丰公司尚欠鼎力公司工程款为8984344.88-7082484-894697=1007163.88元。同丰公司上诉称其代付的塔吊租赁费、塔吊人工费、涉案辅助材料等租赁费属于鼎力公司的施工成本应从总工程款中扣除，一审法院组织双方当事人清算时，鼎力公司不认可同丰公司代付的塔吊租赁费、钢管、扣件、顶托租赁费569401元，认为未经鼎力公司确认，本院认为同丰公司未经鼎力公司确认或同意自行支付的租赁费不应由鼎力公司承担支付责任，一审法院未将同丰公司代付的租赁费569401元从总工程款中扣除正确，本院予以维持。同丰公司该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。同丰公司上诉称塔吊进（出）费31万元不应由其承担，鉴于同丰公司已将塔吊等班组吸收进其施工团队，并未要求塔吊退场，一审法院认为该款属于涉案合同解除后鼎力公司的损失，判决由同丰公司承担该进（出）费合法合理，本院予以维持。上诉人该诉称依据不足，本院不予采纳。
四、关于是否支持鼎力公司主张的预期利润及管理人员工资的问题。上诉人对其主张的管理人员工资757350元并未提供足够证据证明该笔工资系其停工必然损失，因上诉人的证据不足，一审法院未将该笔工资款计算入鼎力公司的停工损失正确，本院予以维持。鼎力公司上诉请求本院支持其管理人员工资757350元的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于鼎力公司主张的预期利润应否支持的问题，本案中，同丰公司已依约按时足额支付了工程进度款，一审判决也支持了鼎力公司主张的停工损失，则鼎力公司因同丰公司违约导致的停工实际损失已得到补偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，损失赔偿不能大于违约造成的实际损失，在鼎力公司主张的停工损失获得支持的前提下再支持鼎力公司主张的预期利润，鼎力公司获得的损失赔偿将大于其实际损失，故本院对于鼎力公司的预期利润主张不予支持。
同丰公司上诉称本案二审案件受理费应根据同丰公司上诉金额计算，本院审理认为，同丰公司不服一审判决认定的停工损失和工程款，认为其只应再支付工程款410776.93元。则其上诉金额为2526257.5＋1901860-410776.93=4017340.57元，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，同丰公司应缴纳二审案件受理费38938.72元。同丰公司上诉时实际缴纳了140220元二审案件受理费，多缴纳了140220-38938.72=101281.28元，多缴纳的部分同丰公司可自行到法院退回。
综上，一审判决在认定事实上有瑕疵，本院予以纠正。上诉人同丰公司关于其已代付的工程款894697元应从总工程款中扣除的诉称有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人同丰公司的其他诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人鼎力公司的诉称没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民商初字第27号民事判决；
二、解除贵州纳雍同丰房地产开发有限公司与贵州鼎力建设工程劳务有限公司签订的纳雍县居仁街道办事处居仁社区的“同轩园”小区房地产开发项目的建设工程劳务施工合同和纳雍县城东新区外环东路一段K1＋300左人行道外侧的5万平方米标准厂房的建设工程劳务施工合同；
三、贵州鼎力建设工程劳务有限公司将其承包施工的纳雍县居仁街道办事处居仁社区的同轩园小区房地产开发项目工地和位于纳雍县城东新区外环路东路一段K1＋300左人行道外侧的5万平方米标准厂房工地，腾退移交给贵州纳雍同丰房地产开发有限公司安排施工；
四、贵州纳雍同丰房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付贵州鼎力建设工程劳务有限公司工程价款人民币1007163.88元；
五、贵州纳雍同丰房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿贵州鼎力建设工程劳务有限公司停工损失人民币2526257.50元；
六、驳回贵州鼎力建设工程劳务有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75235元（包括本诉案件受理费125元，反诉案件受理费70110元，先予执行申请费5000元），二审案件受理费179158.72元（包括贵州鼎力建设工程劳务有限公司缴纳的140220元和贵州纳雍同丰房地产开发有限公司应缴纳的38938.72元，不含贵州纳雍同丰房地产开发有限公司多缴纳的101281.28元），合计为254393.72元，由贵州纳雍同丰房地产开发有限公司负担56238元，由贵州鼎力建设工程劳务有限公司负担198155.72元。贵州纳雍同丰房地产开发有限公司多缴纳的二审案件受理费101281.28元由贵州纳雍同丰房地产开发有限公司自行到法院退回。
本判决为终审判决。
本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。
审判长 张 雄
审判员 朱 莉
审判员 唐 琳
二〇一六年七月四日
书记员 谢贤聪