新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第661号
上诉人（原审被告）：意尔康股份有限公司。
法定代表人：单志敏，该公司董事长。
委托代理人：金小孟，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：曹静，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司。
负责人：薛贵余，该分公司负责人。
委托代理人：马康辉，新疆源智律师事务所律师。
原审被告：林柳平。
委托代理人：金小孟，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：曹静，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人意尔康股份有限公司（以下简称意尔康公司）因与被上诉人大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称大贺传媒公司）、原审被告林柳平广告合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组合合议庭于2014年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人意尔康公司委托代理人金小孟和曹静、被上诉人大贺传媒公司的委托代理人马康辉、原审被告林柳平的委托代理人金小孟和曹静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月25日，大贺传媒公司（乙方）与意尔康鞋业集团公司新疆办事处（甲方）负责人黄笃荣签订一份《户外广告发布合同》，约定，乙方在大十字人行天桥外圈以内灯箱的形式发布意尔康鞋业广告，广告规格：长16米，宽1.25米，面积：20平方米，数量4块，发布期限：2007年6月10日至2010年6月10日（三年），发布费组成：安装费、媒体发布费、电费、维护费。发布费按年计算，每年24万元，合同总款为72万元。付款方式：2007年6月1日之前，甲方现预付第一年发布费的50%，即12万元整，广告发布至第六个月前10日内付当年发布费的50%，即12万元。第二年、第三年的付款方式与第一年相同。乙方在收到甲方的预付款及本合同所确定的广告发布内容经政府行政审批确认后3天安装完工。如遇不可抗拒因素（包括但不限于台风、地震、洪水、政府行为、政府规划）造成广告发布中断，乙方应及时书面通知甲方，双方友好协商解决，广告费用应按实际发布时间计算。乙方收到甲方款项后应立即开具合法、有效的发票。违约责任：甲方未按本合同约定按期向乙方支付发布费的，乙方有权要求甲方实际履行本合同，并要求甲方支付合同款的20%作为违约金（大写：人民币肆万捌仟元整）。
合同期限届满后，大贺传媒公司与意尔康公司再次签订《户外广告发布合同》一份，约定，合同期限为：2010年6月10日至2013年6月10日（三年），发布费标准为：每年27万元，合同总款81万元。付款方式：2010年6月1日之前，甲方现预付第一年发布费的50%，即13.5万元整，广告发布至第六个月前10日内付当年发布费的50%，即13.5万元。第二年、第三年的付款方式与第一年相同，合同的其他条款内容与2007年的广告发布合同一致。
合同签订后，大贺传媒公司依约履行广告发布义务，截止到2011年4月28日，乌鲁木齐市人民政府下发乌政通（2011）8号文件《关于拆除违法设置户外广告的通告》，通告称违反城市广告管理法律、法规和规章，擅自在道路、广场……建（构）筑物以及公共交通工具上利用各种形式设置的户外商业……等户外招牌广告设施依法予以拆除。依据上述文件，大贺传媒公司发布的意尔康鞋业广告被依法于2011年6月9日拆除，双方签订的合同终止履行。
合同履行期间，意尔康公司林柳平以意尔康新疆办事处的名义合计向大贺传媒公司支付广告发布费84万元，尚欠广告费15万元未付。2014年7月15日大贺传媒公司向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令意尔康公司、林柳平连带给付大贺传媒公司广告费15万元，违约金48000元，并承担本案诉讼费用。
另查，意尔康鞋业集团公司新疆办事处负责人黄笃荣因病于2012年去世。
再查，庭审期间，大贺传媒公司认可意尔康公司提供的2010年签订的每年度广告费为27万元的广告合同，以此作为本案诉请依据，故变更本案广告费欠款数额为15万元（72万元＋27万元-84万元）。
原审法院认为：大贺传媒公司与意尔康公司签订了户外广告发布合同，对于该事实，本案当事人均无异议，双方系本案合同相对人。大贺传媒公司以意尔康公司和林柳平系合同经办人和执行人要求与意尔康公司承担连带给付责任，意尔康公司认为双方续签的2010年的合同，大贺传媒公司发布的广告实际已于2011年2月被拆除，依约，大贺传媒公司应退回部分费用，且意尔康公司已超出合同金额给付，对超付部分，大贺传媒公司应予返还。故本案争议焦点可归纳为：一、林柳平是否承担连带给付责任；二、大贺传媒公司发布的2010年广告拆除时间为何时；三、意尔康公司是否超额履行付款义务。
针对第一个争议焦点，原审法院认为，大贺传媒公司与意尔康公司分别对2007年、2010年签订的两份户外广告发布合同的合同相对人均系意尔康公司的事实，意尔康公司未提出异议，大贺传媒公司也予以认可，故合同相对人系大贺传媒公司与意尔康公司，与林柳平无关。意尔康公司作为合同相对人和实体权利义务承担者，应当对大贺传媒公司承担给付责任。连带给付责任系法律明文规定的责任承担方式，在双方既无明确约定，亦无法律规定的情形下，行为人不得随意要求他人承担连带给付责任，本案意尔康公司林柳平仅系合同经办人和执行人，并非合同相对人，且在合同中亦未约定其义务承担，法律对此也未明确规定其承担连带给付责任，以此大贺传媒公司要求意尔康公司、林柳平承担连带给付责任的诉求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
针对第二个争议焦点，原审法院认为，大贺传媒公司2010年发布的广告应系于2011年6月9日拆除，理由如下：1.2011年4月28日，乌鲁木齐市人民政府下发乌政通（2011）8号文件《关于拆除违法设置户外广告的通告》，该拆除广告通告的行文形成时间系2011年4月28日，依据常理，该通告文件需层层下发传达，从相关职能部门下发文件至拆除广告理应需一定的期间，大贺传媒公司于6月初拆除广告属合同期间。2.大贺传媒公司发布意尔康鞋业广告与红蜻蜓鞋业广告均位于天山区大十字人行天桥，因位于天桥内侧的红蜻蜓鞋业广告于2011年6月9日拆除，故原审法院据此认定外侧的意尔康鞋业广告亦也应于同期或此后一并拆除。3.意尔康公司抗辩该广告系于2011年2月拆除，依据证据举证规则，意尔康公司对此抗辩应负举证责任，但意尔康公司未提供任何证据证实该广告系于2011年2月拆除，亦未提供其他证据推翻大贺传媒公司提供证据的证明力。综上，依据大贺传媒公司、意尔康公司双方提供证据的优势证明力，原审法院认定，2010年发布的广告系于2011年6月9日拆除。
针对第三个争议焦点，原审法院认为，双方签订的2007年户外广告合同价款总额为72万元，2010年续签的户外广告合同总额为81万元，每年27万元，因合同已于2011年6月9日终止履行，故2010年签订的合同仅履行了一年，发生发布费为27万元。两份合同广告费总额为99万元，大贺传媒公司自认意尔康公司合计支付大贺传媒公司广告费84万元，尚欠15万元未付。意尔康公司抗辩其履行付款义务系以大贺传媒公司开具发票为凭证，将发票作为结算的依据，原审法院认为，双方在广告合同中仅约定付款期限及分期付款明细，并未约定具体的给付方式，更未将普通发票作为付款凭证予以约定，既使按意尔康公司所述，其亦未提供足额的发票凭证证实其已付清全部广告费用，更未提供双方日常交易习惯系以普通发票作为付款凭证。同时，从大贺传媒公司提供的2011年4月11日开具的4张发票来看，4月11日，大贺传媒公司共开具4张发票，合计金额为30万元，如依意尔康公司所述，意尔康公司需在同一天支付4次款项，大贺传媒公司需向其开具4次发票，此举与日常逻辑相悖。经核实，意尔康公司每次付款均以现金方式履行，作为长期从事商业往来业务的实体经营者，在不要求大贺传媒公司开具收费凭证，而以发票作为付款凭证的逻辑有悖财务管理基本准则，故意尔康公司认为其已付清广告费的抗辩，原审法院不予采信。意尔康公司认为其向大贺传媒公司超付广告费，要求大贺传媒公司返还的抗辩意见，原审法院认为，因庭审中，大贺传媒公司已认可意尔康公司出具的2010年签订的每年度27万元的广告合同的真实性，且已变更诉讼请求，自行折抵广告费用，对意尔康公司并无不利，并不存在超付事宜，故意尔康公司抗辩原审法院不予采信。大贺传媒公司向意尔康公司主张的广告费欠款15万元，有大贺传媒公司出具的发票、收据、广告合同为凭，事实清楚，证据充分，数额准确，原审法院予以支持。大贺传媒公司主张的违约金4.8万元，符合广告合同第八条第一款的约定，亦未违反法律规定，且意尔康公司也未抗辩违约金过高，故大贺传媒公司主张金额符合双方的意思表示，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审遂判决：一、意尔康股份有限公司支付大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司广告费欠款150000元；二、意尔康股份有限公司支付大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司违约金48000元；三、驳回大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司对林柳平的诉讼请求。
一审宣判后，意尔康公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定意尔康鞋业广告拆除的时间是2011年6月9日没有事实依据。大贺传媒公司作为广告发布者，其应当对广告发布义务负有举证义务，其对是否按合同约定的方式和时间发布了广告应当向法庭举证证明，其一审所提交的“红蜻蜓拆除情况说明”并不能证明意尔康鞋业广告拆除的时间；二、建设部2010年7月20日发布的《城市户外广告设施技术规范》于2011年2月1日起正式实施，此规范生效之后违反该规范的所发布广告行为均都是违法行为，因此我公司认为意尔康鞋业广告牌拆除的时间应当为2011年2月1日，事实上意尔康鞋业广告在2011年2月已经被拆除。三、本案争议所涉的两份《户外广告发布合同》是完全独立的合同，应当作为两个案件来审理，原审法院将两份相互独立、两个法律关系的合同在一案中审理，显然混淆事实，程序违法。大贺传媒公司一审庭审中对我公司提交的发票上的财务印章真实性不予认可，未提出鉴定，原审法院未就鉴定事项进行释明，原审法院对本案重大争议事实未予审查，审理程序有误；四、本案双方于2010年6月10日签订的第二份合同，我公司已经实际履行完付款义务，被上诉人主张拖欠的广告费只能是第一份合同的广告费，而第一份合同履行时间为2007年6月10日至2010年6月10日，基于合同约定的付款期限或者以双方2011年4月11日最后一笔付款时间来起算诉讼时效，大贺传媒公司主张拖欠的广告费早已超过诉讼时效；五、我公司已经支付102万元广告费，已经超过两份合同实际履行所应当支付的广告费，我公司根本不存在逾期付款的违约行为，原审判决我公司承担广告费15万元及违约金48000元明显有误。六、原审法院以大贺传媒公司开具的收据证实其只收到广告费84万元，但其并不能证实其已将开具的收据和发票一并交给了我公司，而且也未能向法庭说明收据的实际领用人，我公司支付均是依据发票用现金方式来支付的广告费，并未以收据来支付广告费，原审法院依据收据对付款事实作出认定是错误的。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回大贺传媒公司的诉讼请求或依法将本案发回重审，并由大贺传媒公司承担本案诉讼费。
被上诉人大贺传媒公司答辩称：我公司发布的广告是经过政府合法审批的，意尔康鞋业广告是基于我市亚欧博览会召开，根据市政府下发文件而拆除的，对于此拆除双方也是有约定的。双方对广告费支付是有约定的，经我公司到税务局调查核实，意尔康公司提交的有争议的发票不是我公司在税务局领取的发票，因此我公司无须对存在争议的假发票进行鉴定，原审法院审理程序并无违法之处。从我公司提供的财务入账凭证中的收款收据，可以反映意尔康公司在2012年4月期间向我公司支付过广告费，我公司于2013年8月14日向意尔康公司发出催付广告费的函件，证实我公司一直在向意尔康公司就欠付的广告费主张付款权利，本案我公司的诉讼主张并未超过诉讼时效。原审判决认定欠付广告费数额事实清楚，判决结果并无不当，请求二审法院维持原审判决。
原审被告林柳平称：我同意意尔康公司的上诉意见，对一审判决认定我在本案中不承担责任没有意见。
本院二审审理当中，意尔康公司为证明其已支付广告费102万元的事实，向本院提交了2007年6月7日至2011年4月11日期间支付广告费的发票16张。大贺传媒公司对其中开票时间为2009年12月27日、票号为0018XXXX和00186XXX号，发票金额均为6万元的两张发票的真实性不予认可，认为该两张发票的票号不在其公司从税务局领出的发票票号中，且发票中加盖的财务专用章与其公司所使用的财务专用章印文存在明显差异，且开票人也不是其公司工作人员。同时对开票时间为2010年5月7日、票号为00188637号、发票金额为6万元真实性予以认可，但认为该发票中的款项其实际并未收到，该发票不能证明已付6万元的事实。除以上三张发票外，大贺传媒公司的其他13张发票的真实性、关联性及合法性均无异议，认可该13张发票所载明广告发布费84万元全部收到。本院对有争议的0018XXXX和00186XXX发票经审查后认为，该发票中加盖的财务印章与大贺传媒公司持有的财务印章印文存在明显差异，两枚印章并非是同一印章，大贺传媒公司也否认该两张发票系其提供，意尔康公司也无证据证实0018XXXX和00186XXX发票系大贺传媒公司所提供，故本院对该两张发票的真实性、关联性及合法性均不予确认。对开票时间为2010年5月7日、票号为001886XX号的发票真实性、关联性及合法性本院均给予确认，对6万元付款事实的证明效力，本院将结合相关证据给予综合认定。
本院经审理查明：2007年6月7日至2011年4月11日期间，意尔康公司向大贺传媒公司共计支付广告费90万元，尚欠广告费9万元未付。
除以上事实，本院审理查明的其他事实与原审法院认定事实相一致。
本院认为：针对意尔康公司上诉提出的改判意见，被上诉人大贺传媒公司提交的答辩意见以及原审被告林柳平的陈述，本院根据查明的案件事实，依照相关法律规定，围绕本案二审诉讼中的争议焦点，认定意见如下：
一、本案第二份《户外广告发布合同》终止履行时间如何认定问题。大贺传媒公司作为户外广告发布方，其应当对自己是否履行广告发布义务承担举证责任。本案一审诉讼中大贺传媒公司提交的乌鲁木齐市人民政府下发的乌政通（2011）8号文件《关于拆除违法设置户外广告的通告》，可以证实自2011年4月28日起我市因市政建设的需要开始拆除不合规的广告牌，结合大贺传媒公司提交的红蜻蜓的广告发布合同以及红蜻蜓广告拆除情况的说明，原审结合同区域红蜻蜓广告于2011年6月9日拆除这一事实，认定该区域的意尔康鞋业的广告牌拆除的时间也为2011年6月9日并无不妥，本院对原审法院该认定意见给予采纳。意尔康公司上诉主张其广告牌拆除的时间应当以建设部发布的《城市户外广告设施技术规范》正式实施日即2011年2月1日作为认定广告牌拆除时间，该主张意见既不符合我市广告牌管理的当时情况，也不符合政府文件当时执行落实的实际情况，不具有合理性，本院不予采纳。
二、意尔康公司实际已支付广告发布费数额的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”围绕本案争议已付广告发布费数额的争议，意尔康公司作为履行给付广告费义务的一方，其应当就广告费支付履行与否，广告费支付数额的多少负有向法庭举证的义务。为证明其履行的付款义务，其向法庭提交的16张广告发布费发票，发票合计金额为102万元，与其主张付款数额相印证。但由于其中发票号为0018XXXX和00186XXX的发票，其加盖的财务印章与与大贺传媒公司持有的财务印章印文存在明显差异，两枚印章并非是同一印章，故对该两张发票的真实性本院无法给予确认。故对该两张发票所证明的12万元的付款事实，本院不予采信，扣减该两张发票金额后，其余14张发票所证明的已付款90万元的事实，本院给予确认。大贺传媒公司对票号为001886XX号的发票所证明的6万元付款事实不予认可，认为该发票付款金额不能在其提供广告费付款收据中得到证实，故不予认可。本院认为双方在《户外广告发布合同》中明确约定：大贺传媒公司在收到意尔康公司的款项后应立即开具合法、有效的发票。该约定足以说明证明意尔康公司已付款的凭证只能是双方合同约定的发票，而非收款收据，大贺传媒公司主张应当以其提交的收款收据来作为认定广告费支付凭证的意见，与合同约定相悖，故本院不予采纳。原审认定意尔康公司已付款数额为84万元与事实不符，本院给予纠正。
三、大贺传媒公司提起本案诉讼是否已过诉讼时效。本案双方当事人于2010年签订的第二份《户外广告发布合同》与2007年订立的《户外广告发布合同》，除广告发布期限及每年广告发布费标准变更外，合同约定的其他内容均是相一致的。2010年合同所确定双方当事人的权利义务实际是2007年合同权利义务的延续和承继。本案所涉的争议也是基于该两份合同的实际履行而产生的，所以对于本案是否已过诉讼时效的认定也应建立在两份合同实际履行的基础上。由于双方对第二份合同的实际终止履行的时间存在争议，导致双方对意尔康公司应支付的广告费数额一直未能形成确认，在债权不确定的情况下，债权的履行期限也就无法确定，因此本院对本案诉讼时效起算时间（债权受到侵害之日）无法给予认定，意尔康公司提出本案已过诉讼时效的意见，本院不予采纳。
综上，原审判决对意尔康公司已支付广告费数额认定有误，导致判决给付广告费数额结果不当，本院依法予以改判。意尔康公司上诉请求改判的意见，事实理由成立部分，本院给予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第684号民事判决第二、三项，即：意尔康股份有限公司支付大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司违约金48000元；驳回大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司对林柳平的诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第684号民事判决第一项，即：“意尔康股份有限公司支付大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司广告费欠款150000元”为意尔康股份有限公司支付大贺传媒股份有限公司乌鲁木齐分公司广告费欠款90000元。
以上给付款项合计138000元，意尔康公司应当于本判决书生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼请求标的为228000元，判决给付标的为138000元，给付标的占请求标的的61%。大贺传媒公司已交纳的一审案件受理费4720元，一审法院减半收取2360元，由大贺传媒公司负担一审案件受理费39%即920.4元，由意尔康公司负担一审案件受理费61%即1439.6元。尚余一审案件受理费2360元，由一审法院退还大贺传媒公司。本案二审上诉请求标的为198000元，改判给付标的为60000元，占上诉请求标的的30%。意尔康公司已预交的二审案件受理费4260元，由意尔康公司负担二审案件受理费70%即2982元，由大贺传媒公司公司负担二审案件受理费30%即1278元
本判决为终审判决。
审判长 丁 勇
审判员 谢 彬
审判员 何 新
二〇一四年十二月十五日
书记员 崔江城