汕头市金平区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0511民初723号原告杜秋明，男，汉族，1958年6月18日出生，住所地汕头市龙湖区，委托代理人王晓东，广东天胜律师事务所律师。被告陈华威，男，汉族，1954年11月18日出生，住所地汕头市金平区，委托代理人杨凤杰、陈增锋，广东潮之荣律师事务所律师、实习律师。原告杜秋明诉被告陈华威委托理财合同纠纷一案，本院于2015年11月16日作出（2015）汕金法民三初字第138号民事判决，原告杜秋明不服判决提出上诉，广东省汕头市中级人民法院于2016年3月23日作出（2016）粤05民终114号民事裁定，认为原判决认定基本事实不清，将案件发回本院重审。本院2016年4月13日立案重审，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告杜秋明及委托代理人王晓东，被告陈华威委托代理人杨凤杰、陈增锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告在原审诉称，2009年5月26日，原、被告经友好协商，双方就原告出资参与证券合作投资事宜签订了一份《委托证券投资理财协议书》，约定，原告出资200000元，委托被告参与证券投资，投资期限为1年，在合作期限内，若投资出现损失，被告应赔偿原告占投资金额80％赔偿金，剩余20％由原告自行承担。原告于签订协议当日通过银行划帐方式将200000元合作资金划入被告指定银行帐户。合作期限届满后，被告向原告声称投资亏损，承诺返还合作资金160000元。之后，原告多次向被告追讨欠款，被告一直没有履行还款义务。2014年5月25日，原告再次向被告主张返还合作资金的权利，被告确认应返还原告合作资金160000元的事实，但至今被告仍未将款项返还原告。请求判令被告付还原告欠款160000元，承担诉讼费用。本审原告诉称，被告在原一、二审法院开庭时确认与原告于2009年5月26日签订的《委托证券投资理财协议书》的有效性，确认在签订《委托证券投资理财协议书》之日收到原告的200000元投资并依约存入合作账户，以被告名义理财，由被告一人在操作，合作账户里只有原告的200000元资金；在2010年5月26日《委托证券投资理财协议书》期满时合作账户的股票清结为零。然而，在二审法院开庭后，被告未按法院要求在3日内书面回复案件事实的有关问题。在法院2016年2月3日对被告的问话笔录上，被告却称《委托证券投资理财协议书》上的证券资金账户是在银河证券揭阳营业部开立；并不是以被告的名义开立，而是以案外人许焕庭的名义开立；资金帐户中除了原告的200000元外还有被告的其他资金；资金账户里的证券业务交由许焕庭操作等等。从二审法院向银河证券揭阳望江北路营业部的调查资料表明：《委托证券投资理财协议书》的合作账户是以许焕庭的名义开立；被告并无将收到的原告200000元投资款存入《委托证券投资理财协议书》约定的合作账户；在2010年5月26日《委托证券投资理财协议书》期满时合作账户的股票并非清结为零，其中的股票价值远远高于200000元。被告的行为严重违反双方签订的《委托证券投资理财协议书》的约定，明显存在向法庭和原告进行欺骗，严重侵犯原告的合法权益，因而本审原告诉讼请求变更为被告立即返还所收原告的200000元及从2009年5月27日起按中国人民银行同期货款利率计息至付还之日的利息80264元（暂计至2016年5月10日），依法赔偿原告在原一、二审和发回重审程序聘请律师的费用30000元。原告对其起诉陈述的理由、事实和诉讼请求举证如下：1、原告《居民身份证》，证明原告的诉讼主体资格。2、被告《人口信息查询表》，证明被告的诉讼主体资格。3、《委托证券投资理财协议书》，证明原告已付款给被告作证券投资的事实和被被告欺骗投资亏损，在2014年5月25日向被告主张返还投资款的事实。4、汕头中院向中国银河证券揭阳望江北路营业部调查案外人许焕庭资金账号为33×××30的证券资料共7页，证明被告在原一、二审所述与事实完全不符，并非被告所称的被告收原告的20万元资金已汇入合作账号，合作账号是以被告的名义开设，股票投资期满，股票投资账户资金清结为零，以及双方在合同约定的股票是由被告操作的事实。5、《委托合同》1份，《委托代理协议》2份，《发票》3份，证明原告为追讨投资款所付的律师费。被告在原审和本审均辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告开庭时对抗辩没有举证，开庭后提交银行打印的电脑单，以及工行个人业务凭证，证明2009年5月26日原告存入其银行账户200000元，其于同日从账户转出2000000元存入案外人许焕庭的账户进行理财，其中就包括有原告的200000元的事实。经开庭审理，被告和原告的质证意见如下：被告对原告的证据1、2无异议。证据3的真实性没有异议，关联性和合法性有异议：①该合同是双方签订的，不存在谁欺骗谁的事实；②2014年5月25日被告的签名无法反映原告向被告要求返还投资款的事实；③该委托协议印证了本案已过诉讼时效的事实；④2014年5月25日的签名并非被告真实意愿上的签名，而是在受胁迫的情况下签名，该事实已在一审庭审查明清楚，有原一审庭审笔录为证。证据4的关联性有异议，该证据证明：①双方在一、二审原告明确承认双方在该户头已清点结算的事实；②该账号每天出入发生的金额变动反映了经济发展规律，不断出现变动，也证明了原告自己承认的其投资款亏损的事实；③由于经济价值规律、经济发展规律是不以人的主观意志为变动，同时也印证了双方在委托投资证券理财协议中保底条款的违法性、无效性；④该账户每天发生数额的变动也印证了被告投入相应款项的事实，并非原告所声称没有任何款项投入的虚假事实。证据5的关联性有异议，双方约定的合同条款没有任何关于原、被告向对方追索的约定，因此原告主张没有任何法律上或者约定上的依据，纯属胡搅蛮缠。原告认为被告是在开庭之后提交的证据，已经过了举证期限，但是为了便于法院查明事实，对证据发表质证意见，首先，认为对本案的关联性有异议，因为证据表明被告把收到原告的200000元合共2000000元转入了案外人许焕庭的账户，但被告转入这笔款究竟是还案外人许焕庭的个人债务还是与案外人许焕庭的其他往来款，该证据是无法证明的。第二，该事实与案外人许焕庭的证券账户里收到款项的时间和数额是有严重出入的，证券账户里面在同时期是没有2000000元这笔款项转入的。第三，被告在举证期限内没有向法院申请相关调查，直到开庭后才提交该证明，表明该事实是有疑问的。第四，即使该事实是成立的话，也跟被告在原一、二审所讲的事实是违背的，被告所述是直接将200000元汇入证券账户的，而且是由被告本人在操纵的，所以认为该证据与本案没有关联性。对证据的证明目的有异议，该证据仅仅表明被告有将200000元的款项转给案外人许焕庭，但这个款究竟是理财款还是他们的其他往来，没有其他事实依据，而且也没有任何证据表明案外人许焕庭将这笔款转入其证券账户里，如按被告所称是将此2000000元的款项交给案外人许焕庭理财，而双方又没有签订任何书面协议等证明资料，这是违反常理的，所以被告要证明的事实是没有依据的。经审理查明，2009年5月26日，原告和被告订立《委托证券投资理财协议书》，约定：1、原告出资200000元，委托被告参与证券合作投资，投资款200000元存入被告银行帐户、由被告转存入证券合作投资帐户“银河”证券“合作帐户”，上海股东代码A203626470、深圳股东代码0133145676，资金帐号33×××30，由被告操作证券业务，该合作帐户交易操作和资金划出密码由被告掌控，原告可于每周末（星期六和星期日）随时查询该帐户资金情况；2、投资期限为1年，从2009年5月26日起至2010年5月26日止；3、协议签订之日，原告应当将其合作资金划入被告银行帐户，经被告确认原告资金到帐后，将该笔投资资金划入合作帐户；4、风险承担与利润分成：（1）在合作期内，止损位为本金的80％，当原告本金减少了20％（即合作帐户总资产同时也减少20％），该20％的风险由原告承担，损失超出部分由被告补足至80％的止损位；（2）合作期结束之日为结算日，利润6/4分成，即原告得该投资份额所得赢利的60％、被告得40％；5、合作期满、解除或终止时，原告必须委托被告参与证券合作帐户资金进行清结，由被告依据清结金额划归原告指定银行帐户，经原告确认收款后本协议终结。合同订立后，原告当日将200000元现金交给被告。被告的银行帐户2009年5月26日显示其存入200000元，随后于同日转出2000000元进入案外人许焕庭的银行账户。原告陈述在协议履行过程中，一直都无法按约定于每周末随时查询帐户资金情况和结果。2010年5月26日，合作期满，原告没有按约定委托被告参与证券合作帐户资金进行清结。在原审2015年7月30日庭审中，询问双方当事人合作期满后，被告是否向原告声明投资款亏损，原告陈述被告有向原告声明投资款亏损，并承诺付还原告投资款160000元；原审2015年9月2日庭审中，询问双方当事人协议期满后是否有进行结算，原告和被告均陈述有进行结算，原告还陈述2010年5月26日在被告提供的账户上显示有原告投入的资金200000元，要求被告将亏损后剩余款项160000元付还原告。在本审庭审中，询问原告合作期满是否有按协议第六条约定委托被告参与证券合作账户资金进行清结，原告陈述没有委托，否则理应有委托手续。被告在2009年5月26日订立的《委托证券投资理财协议书》上签名，并注明日期2014年5月25日。原告于2015年6月24日向本院起诉，提出原审诉讼请求。另查明，账号33×××30的账户属案外人许焕庭并由其操作，该账户至2010年6月21日总资产为5935351.39元。本院认为，本案是委托理财合同纠纷。原、被告2009年5月26日订立的《委托证券投资理财协议书》，权利义务约定明确，原、被告各自享有权利并承担义务，未违反法律规定，是有效协议，具有法律约束力；被告关于合同中存在保底条款应认定是无效条款的抗辩，与事实不符，不予采纳。协议中有“损失超出部分由被告补足至80％的止损位”的约定，即协议约定的合作期满，被告至少应返还原告投入的资金160000元。本案争议的焦点如下：（一）账号33×××30的账户不是被告开设和证券业务不是被告操作，原告是否清楚，即订立协议时被告是否存在欺诈；（二）被告收取原告200000元是否有投入理财；（三）原告的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。（一）关于账号33×××30的账户不是被告开设和证券业务不是被告操作，原告是否清楚，即订立协议时被告是否存在欺诈。账号33×××30在协议上明确载明，没有约定必须是被告开立，原告将200000元现金交给被告理财，没有要求被告出具收据，从常理上原告应该知道并认可该账户不是被告开设和证券业务不是被告操作的事实，才与被告订立协议并履行义务；且协议约定原告可于每周末随时查询该帐户资金情况，即使如原告陈述的均无法查询，也应该知道该账户不是被告开设和证券业务不是被告操作的事实，在长达一年的时间里原告没有对被告在协议履行过程存在的违约行为及自己的权利可能受到侵害向被告主张权利，也可认定原告知道并认可该事实，其关于被告订立协议时存在欺诈的主张，不予采纳。（二）关于被告收取原告200000元是否有投入理财。账号33×××30的账户是案外人许焕庭开立的并由其操作，该账户还有其他社会资金及至2010年6月21日该账户尚有总资产5935351.39元的事实已经查实认定，该账户是否有被告投入的资金、被告投入多少、总资产5935351.39元是否还有被告的资金必须通过清算才清楚，但原告没有按约定在合作期满委托被告参与对该账户资金进行清结，而是要求被告归还80%投资款160000元，已放弃其权利而认可被告投资亏损主张。被告对收取原告200000元及于同日将2000000元，其中包括原告的200000元转给案外人许焕庭理财的事实已进行举证，虽然被告的证据没有显示2000000元中包括原告的200000元，但原告否认该事实，应承担举证责任，原告没有举证，应承担举证不能的法律后果。因而被告关于收取原告的200000元有按约定投入进行理财的抗辩，予以采纳。（三）原告的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。虽然协议书有“经原告确认收款后本协议终结”的约定，在原审二次开庭中，原、被告均承认合作期满后有进行结算，且原告还作“有要求被告按约定归还投资款160000元，而被告以合作账户款项亏损清零不用还款”的陈述，原告在原审也是提出被告归还投资款160000元的诉讼请求，应认定原、被告均认可《委托证券投资理财协议书》于约定1年期满后，即2010年5月26日终结，且原告知道其权利并已在2010年5月26日就向被告提出主张，诉讼时效期间应自2010年5月26日起算。原告虽然提出尔后一直有向被告主张权利，但没有举证，且被告也否认，其主张不予采纳。被告2014年5月25日在《委托证券投资理财协议书》上签名，原告陈述是向被告主张权利，已超过二年诉讼时效期间，由于上面没有原告向被告主张权利的书面表示，被告也没有确认欠款或承诺还款的意思表示，不能以此重新起算诉讼时效期间，原告于2015年6月24日向本院起诉，已超过诉讼时效期间，其诉讼请求不予保护。综上，原告以被告收取原告投资款没有按约定投入进行理财为由而请求被告返还投资款200000元并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实依据，依据《委托证券投资理财协议书》的约定向被告主张权利，已超过二年诉讼时效期间，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杜秋明对被告陈华威的诉讼请求。案件受理费5150元，由原告杜秋明负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判长  谢沛军审判员  陈莉丹审判员  郑 毅二〇一六年十二月十三日书记员  林 颖附相关适用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。第一百三十八条超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。