陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终1986号
上诉人（原审原告）杨埃娥，女，1964年6月24日出生，汉族，农民，现住神木县。
委托代理人解振华，男，1955年10月11日出生，汉族，无业，住榆林市榆阳区。
委托代理人王心宽，男，1959年9月28日出生，汉族，农民，住神木县。
被上诉人（原审被告）高翠连，又名康翠连，女，1963年8月16日出生，汉族，无业，现住西安市。
委托代理人杨霞，陕西秦北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张光荣，男，1965年7月25日出生，汉族，陕西省神木县人，个体户，现住西安市。
被上诉人（原审被告）曹粉爱，女，1968年9月10日出生，汉族，陕西省神木县人，个体户，住址同上。
上诉人杨埃娥因与被上诉人高翠连、张光荣、曹粉爱案外人执行异议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第05223号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭听证审理了本案，上诉人杨埃娥的委托代理人解振华、王心宽，被上诉人高翠连及其委托代理人杨霞到庭参加了诉讼，上诉人杨埃娥，被上诉人张光荣、曹粉爱未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，张光荣、曹粉爱由刘文兵、赵建云担保向高翠连借款100万元未予偿还，高翠连诉至原审法院，原审法院于2014年3月20日作出（2014）神民初字第02820-1号民事裁定书，裁定查封了张光荣所有的位于陕西省神木县神木镇驼峰路11号土地证号为神国用（2004）第G000***号的土地，之后原审法院作出（2014）神民初字第02820号民事调解书，调解：由张光荣、曹粉爱偿还高翠连（本案被告）借款本金100万元及利息（利息从2012年12月5日起至本金偿还完毕之日止，月利率按2%计算），刘文兵、赵建云负连带偿还责任；案件受理费6900元由张光荣、曹粉爱负担。张光荣、曹粉爱未履行生效调解书确定的还款义务，高翠连申请原审法院强制执行。原审法院于2015年2月5日作出（2014）神执字第03069-2号执行裁定书，裁定：评估、拍卖（被执行人）张光荣所有的位于陕西省神木县神木镇驼峰路11号土地证号为神国用（2004）第G000***号的土地的地上建筑物及该建筑物内的装修附着物。杨埃娥作为案外人于2015年6月1日向原审法院提出书面异议申请，请求停止对（2014）神执字第03069-2号执行裁定书的执行，解除该房屋的保全措施。原审法院对杨埃娥的执行异议申请进行了审查，于2015年6月27日作出（2015）神执异字第00146号执行裁定书，裁定：驳回杨埃娥的异议。杨埃娥于2015年7月20日向原审法院提起执行异议之诉。另查，张光荣、曹粉爱按照其给高翠连出具的“保证书”和“房屋抵债协议”定于2013年11月6日将涉案房屋交付给高翠连后，高翠连实际占有和管理，并交纳物业管理费用。后杨挨娥诉至法院，请求：1、确认张光荣、曹粉爱与杨埃娥于2013年2月7日订立的“以物抵债协议”有效。2、撤销（2015）神执异字第00146号执行裁定。3、停止（2014）神执字第03069-2执行裁定对涉案房屋的执行，并解除该房屋的保全措施。4、本案诉讼费由高翠连、张光荣、曹粉爱负担。
原审判决认为，《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。该法第三十一条规定：“……享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。同时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”，本案中，杨埃娥虽与张光荣、曹粉爱订立了“以物抵债协议”，但双方属普通债权债务关系，且双方签订协议后，未到房管部门办理抵押登记或过户登记，杨埃娥没有取得该涉案房屋的所有权。张光荣、曹粉爱给高翠连出具了“保证书和房屋抵债协议”，也属普通债权，张光荣、曹粉爱虽按照其给高翠连出具的“保证书和房屋抵债协议”约定，于2013年11月6日将该执行标的交付给高翠连后，高翠连实际占有和管理该涉案房屋，并交纳物业管理费用，但也未到房管部门办理抵押登记或过户登记，高翠连亦没有取得该涉案房屋的所有权。因此，该涉案房屋所有权仍属张光荣、曹粉爱。综上，杨埃娥其主张不能查封该涉案房屋证据不足，杨埃娥就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故杨埃娥所持诉讼理由不能成立，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回杨埃娥的诉讼请求。案件受理费13980元，由杨埃娥负担。
上诉人杨埃娥不服原审判决，上诉请求依法撤销原审判决及（2015）神异字第00146号执行裁定书，并解除对该房屋的保全。判令由三被上诉人承担本案的全部上诉费用。理由如下:第一，因被上诉人张光荣、曹粉爱向上诉人借款300万元，口头约定利息3分。借款后，被上诉人张光荣、曹粉爱将利息偿还至2013年2月7日，因被上诉人无力偿还借款，二人自愿用神木县神木镇驼峰小区住房一套折合102万元给上诉人抵债，并签订了《以物抵债协议》，该协议生效后几日，被上诉人张光荣、曹粉爱将房屋腾出交给了上诉人管理。履行了抵债义务，上诉人接管房屋后占有至今。第二，该抵债协议是双方及担保人的真实意思表示，应认定为有效。涉案房屋的权属和债务都发生了变化。上诉人以抵消债务的方式将房屋价款全部支付完毕，债务消灭；上诉人有权对房屋进行管理和使用，况且上诉人已实际使用了该房屋；房屋权属已经转移给了债权人即杨埃娥。第三，未办理房屋权属变更登记的责任不在于上诉人，因为涉案房屋没有产权证，不能也不可能变更权属登记；登记变更不允许上诉人一方办理；上诉人更不存在怠于变更登记的过错。但这并不影响合同的效力。法院不得执行该财产。第四，被上诉人高翠连的执行依据是一份承诺书，而且时间也在上诉人和被上诉人张光荣、曹粉爱的抵债协议之后，应根据抵债协议设立先后和占有房屋的实际情况来裁决此案。
被上诉人高翠连答辩认为，第一，上诉人不是涉案房产的权利人。涉案房屋系未登记的建筑物，土地批文登记在被上诉人张光荣的名下，张光荣系涉案房屋的权利人。第二，上诉人与被上诉人张光荣、曹粉爱签订的《以物抵债协议》属于抵押协议，不符合抵债的法律规定，该协议中的留置条款属于无效条款，上诉人不享有排除涉案房产的所有权。第三，依据《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定，上诉人不享有涉案房产的所有权，不足以排除强制执行。在法院查封前，上诉人与被上诉人张光荣、曹粉爱之间并未签订合法有效的合同。抵债协议的内容是抵押性质，其中的留置条款属于无效条款。上诉人在法院查封前占有涉案房屋的事实不存在。上诉人在《以物抵债协议》、执行异议申请书、民事起诉状，以及上诉人提供的证人证言中所陈述的入住时间相互矛盾。《以物抵债协议》约定：“二抵债人于2013年12月24日将债权人壹佰伍拾贰万元偿还完毕，则第一条解除。如抵债人于2013年12月24日偿还不了债权人借款，则抵债人应于2013年12月25日将第一条约定的房屋腾出交付给债权人”。上诉人在执行异议申请书中称述：“被执行人张光荣及其妻子曹粉爱于2013年2月8日将房屋钥匙交至异议人手中，异议人随即入住。”在一审提交的诉状中称述：“协议签订后，被上诉人一直不能按协议第二条履行。所以被上诉人将房屋腾出移交给上诉人，上诉人一直居住该房屋至今。”证人曹晓春的证明中又说：“张光荣、曹粉爱于2013年7月27日给杨埃娥交驼峰小区**房间门钥匙。”上诉人对法院查封涉案房屋的称述也不一致。上诉人并没有提供证据证明其在法院查封前就已经实际占有该房产。该协议载明的内容是抵押，上诉人并没有就该房屋支付全部对价。未办理抵押登记或变更登记，属于上诉人的过错。第四，涉案房屋的物权并未发生变动，上诉人不享有涉案房屋的所有权，其请求不足以排除强制执行。第五，被上诉人高翠连申请执行债务人张光荣、曹粉爱名下的房产是符合法律规定的。
二审中上诉人向法庭提交证据：物业管理费、电费、燃气费、电梯维修费票5支共计445.5元，证明上诉人在2016年仍然控制和占有涉案房屋。
被上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，现在涉案房屋一直由被上诉人和上诉人两家占有，费用两家都在交纳，该房屋是被上诉人高翠连在2013年11月6日占有的，上诉人在2013年12月25日才占有该房屋。
上诉人申请证人曹晓春出庭作证，曹晓春称其是被上诉人曹粉爱的姐姐，其妹夫张光荣向杨埃娥贷款，其是保人，双方于2013年2月份写下以房抵债协议，一直说还款，但没有还，直到2013年7月份就把房子抵给了杨埃娥，当时杨埃娥还交了点电费。
上诉人对证人证言质证认为，对证人证言的真实性和真实性均予以认可。
被上诉人对证人证言质证认为，对证人证言的真实性和证明目的均有异议，证人与被上诉人曹粉爱是亲属关系，且是张光荣与杨埃娥借款中的保证人，证人与上诉人之间有利害关系，证言不可信。
被上诉人向法庭提交证据：执行异议申请书一份，证明上诉人在执行异议申请书中称述入住的事实与本案中称述入住的事实不符。
上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，时间不一致并不矛盾，被上诉人曹粉爱通过曹晓春在2013年2月份向上诉人交付了涉案房屋的钥匙，实际入住时间是在2013年7月27日，入住后上诉人还交纳了500元的电费，时间并不矛盾。
本院经质证对证据作如下认定，对上诉人提交的证据的真实性因被上诉人认可，对真实性予以认定，可以证明2016年涉案房屋的物业管理费、电费、燃气费、电梯维修费由上诉人与被上诉人共同交纳的事实。对证人曹晓春的证言，因证人曹晓春系曹粉爱的姐姐，且是张光荣向杨埃娥借款的保证人，与上诉人之间有利害关系，故对该证人证言的真实性和证明目的均不予认定。对被上诉人提交的证据的真实性予以认定，该执行异议申请书中载明：“被执行人张光荣及其妻子曹粉爱于2013年2月8日将该房屋的钥匙交至异议人手中，异议人随即便入住。”
二审经审理查明事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是上诉人提出的执行异议是否成立的问题。上诉人称其与被上诉人张光荣、曹粉爱签订的《以房抵债协议》是有效的，房屋没有过户是因为涉案房屋没有产权证，不是因为上诉人的过错导致的，上诉人已经实际占有该房屋，房屋应当归上诉人所有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。上诉人与被上诉人作为普通债权人均未到房管部门办理抵押登记或过户登记，均未取得涉案房屋的所有权。根据上诉人与被上诉人张光荣、曹粉爱签订的《以物抵债协议》约定：“二抵债人于2013年12月24日将债权人壹佰伍拾贰万元偿还完毕，则第一条解除。如抵债人于2013年12月24日偿还不了债权人借款，则抵债人应于2013年12月25日将第一条约定的房屋腾出交付给债权人。”该内容不能证明被上诉人张光荣、曹粉爱将房屋在签订协议之日交付给上诉人。上诉人提供的其他证据不能证明其实际占有该房屋的时间是在被上诉人保全之前。故上诉人主张不能查封该涉案房屋的证据不足，上诉人就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，也不符合上述法律规定的情形，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13980元，由上诉人杨埃娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠东东
代理审判员 高 清
代理审判员 张彩莲
二〇一六年七月二十日
书 记 员 杜娜娜