湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终627号
上诉人（一审原告）：吕席莲，女，1963年6月2日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：吴正贤，湖南顺时律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘钦洪，男，1963年4月5日出生，苗族，居民，住湖南省娄底市娄星区。
委托代理人：付万宏，湖南民声律师事务所律师。
上诉人吕席莲因与被上诉人刘钦洪民间借贷纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院作出的（2017）湘1302民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吕席莲上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。2、本案一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定双方之间43万元的借款关系并未生效的事实明显错误。上诉人提交的证据和被上诉人在书面《民事答辩状》中承认的事实足以证明双方之间的借款关系已实际发生并已生效，被上诉人也已部分履行。1、上诉人在一审中提交的借据、还款协议、转账凭证和银行账号户主名称查询单等证据可以证明上诉人交付了借款。2、被上诉人承认2009年12月上诉人拿出5万元给被上诉人还钱给朱小梅，其次被上诉人还承认2010年9月24日，上诉人拿出资金11.7万元购买了一辆旧后八翻斗车，落户在被上诉人的名下，该车后来作价18000元处理，该款由被上诉人收取。被上诉人还承认近两年来陆续还上诉人12204.5元。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决在被上诉人未出示任何有效证据的前提下，只采信被上诉人对己方有利的陈述，未采信对己方不利的事实，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。被上诉人的陈述与事实不符并自相矛盾，其借款未实际发生的陈述不足为信。2、借贷关系正在实际履行，因上诉人与被上诉人借款时处于恋人关系，一审法院应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，结合借贷金额、借款及还款凭证、转汇款凭证、当事人的经济能力、恋人之间的交易方式及习惯、当事人在答辩中的自认情况等因素，综合判断查证借贷事实是否发生。三、原审判决程序违法，原审过程中原、被告双方表态愿意调解，但一审法官却以双方诉求差距太大，不组织调解，要求当事人以后自己去和解，一审判决违反了民事诉讼法的有关规定。
被上诉人刘钦洪辩称：1、上诉人在上诉状中所称“原审判决认定事实错误”不能成立。2、上诉人在上诉状中所称“原审判决适用法律错误”的事实与理由不能成立。3、上诉人在上诉状中所称“原审判决程序违法”的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求予以维持。
原告吕席莲向一审法院请求判令：1、解除原、被告之间的《还款协议》；2、由被告偿还原告借款420700元；3、若被告不能偿还上述借款，可将被告所有的位于娄星区经济适用房折价抵偿其借款；4、由被告负担本案诉讼费用。
被告刘钦洪答辩：1、本案借贷事实未实际发生，原、被告之间不存在借贷关系；2、借据及《还款协议》是被告在被胁迫下出具的，并不是被告的真实意思表示，该借据及《还款协议》是无效的；3、原告没有相应的借贷金额、交付凭证证明其将借款交付被告的事实。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：一、双方当事人无争议的事实，2009年12月，原、被告确立恋爱关系并同居生活，2016年4月，原、被告结束同居关系。2016年4月10日，被告刘钦洪向原告吕席莲出具了430000元的借据，借据内容为“借据自2009年12月至2016年4月止，累计借到吕席莲人民币肆拾叁万元整<43000>.立此为据借款人：刘钦洪4325011963040505372016年4月”。同日，被告刘钦洪向原告出具了《还款协议》，该《还款协议》的内容为：“还款协议自2009年至2016年4月止，本人累计在吕席莲借到人民币肆拾叁万元整<43万>，以上金额是实，现本人承诺每年归还，伍万肆仟元<54000>给吕席莲，直到还清。经双方协商，本人同意，用位于卫校大屋经济适用房栋单元号房作为抵押<待房产证发下来后，双方去房产局办理抵押他项登计手续>如未按时归还吕席莲的借款，本人同意此房屋归吕席莲所有，并配合办理相关手续。借款人：刘钦洪身份证：432501196304050537.2016年4月10号”。二、双方当事人有争议的事实，原告是否将借款43万元交付给被告。原告认为：2010年9月24日，原告汇款11.7万元至被告账户，原告两次现金交付20万元被告（一次8万元、一次12万元），另原告从别人处借款12万元交付给被告。被告认为原告没有将借款交付给被告，2010年9月24日的汇款11.7万元系原告与其哥吕文彪在郴州桂阳县承包工程购买车辆的出资款，购买的车辆虽落户至被告名下，现该车辆已被原告处置完毕。本院认为：原告未提交证据证实原告已将其借款43万元交付给被告，故原告陈述在同居期间交付了43万元给被告的事实，本院不予采信；被告认为原告未将借款43万元交付被告的答辩意见，本院予以采纳。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案的主要争议焦点为原告是否将借款43万元交付给被告。原告虽提交了被告刘钦洪出具的借据及《还款协议》，但并未提交充分的证据证实原告已将借款43万元交付给被告，故原、被告之间43万元的借款关系并未生效。原告要求被告偿还借款的诉讼请求，证据不足，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告吕席莲要求被告刘钦洪清偿借款的诉讼请求。案件受理费7610元，财产保全费2620元，合计10230元，由原告吕席莲负担。
二审审理期间，双方均未向本院提交证据。
经审理查明，2009年12月，吕席莲与刘钦洪经人介绍相识，确立恋爱关系并同居生活。吕席莲知晓刘钦洪在其前女友朱小梅处借了5万元，应刘钦洪要求，吕席莲拿出5万元给刘钦洪偿还给朱小梅。2010年9月24日，吕席莲通过邮政储蓄汇款11.7万元至刘钦洪账户，随后，刘钦洪用此款购买了一辆旧后八翻斗车，并将车辆落户在自己名下，2012年，该车被作价18000元予以处理。2016年4月，刘钦洪与吕席莲结束同居关系。2016年4月10日，刘钦洪向吕席莲出具内容为“借据自2009年12月至2016年4月止，累计借到吕席莲人民币肆拾叁万元整<43000>.立此为据借款人：刘钦洪4325011963040505372016年4月”的借据1份。同日，刘钦洪还向吕席莲出具《还款协议》，该《还款协议》的内容为：“还款协议自2009年至2016年4月止，本人累计在吕席莲借到人民币肆拾叁万元整<43万>，以上金额是实，现本人承诺每年归还，伍万肆仟元<54000>给吕席莲，直到还清。经双方协商，本人同意，用位于卫校大屋经济适用房栋单元号房作为抵押<待房产证发下来后，双方去房产局办理抵押他项登计手续>如未按时归还吕席莲的借款，本人同意此房屋归吕席莲所有，并配合办理相关手续。借款人：刘钦洪身份证：432501196304050537.2016年4月10号”。此后刘钦洪共计偿付给吕席莲9300元。
本院认为：自然人之间的借款合同是实践性合同，除需要有双方当事人签订借款合同或达成借贷关系的合意外，还必须有实际的款项交付行为。本案的争议焦点在于是否实际存在43万元的资金交付。要认定本案是否实际交付借款，就必须综合分析包括当事人陈述在内的所有证据，同时考虑当事人之间的关系、交易方式和习惯，综合判断资金交付是否发生。首先从借据的内容：“自2009年12月至2016年4月止，累计借到吕席莲人民币肆拾叁万元整。”来看，借据的立据时间是2016年4月，双方是针对自2009年12月至2016年4月之间累积发生的债权债务进行立据确认的，资金交付应是在立据之前发生的，所以只要是在此期间的资金交付都应当视为上述借据中43万元的资金交付。其次，被上诉人刘钦洪在其一审书面的《民事答辩状》中承认，吕席莲曾拿出5万元钱给被上诉人刘钦洪偿还案外人朱小梅的欠款，一审中刘钦洪提供的一张欠条和一张收据可以证明吕席莲确实交付5万元给刘钦洪用以归还案外人朱小梅5万元的欠款；2010年9月24日吕席莲通过中国邮政储蓄银行转账11.7万元到被上诉人刘钦洪的账户上，当天，被上诉人刘钦洪将其中的10万元转至62109856310001079060的账户上，用于购买车辆，所购车辆亦落户在被上诉人的名下。对于上述两笔款项由吕席莲支付给刘钦洪的事实，刘钦洪并不否认。第三、因吕席莲支付这两笔款项时，其与刘钦洪之间的关系属于同居关系，故刘钦洪在一审答辩时对于吕席莲的行为性质认为：“双方恋爱同居期间，双方的经济往来是互相赠与，不属于民间借贷关系”,但刘钦洪并没有充分证据证明吕席莲的行为属于赠与；且即使存在赠与，因吕席莲的目的是同刘钦洪确立恋爱关系、结婚，这种赠与关系也是附条件的赠与。由于双方在解除同居关系时，刘钦洪向吕席莲出具了借据及还款协议，应当视为刘钦洪已明确认可上述两笔资金属于借款，因此，对于上诉人提出5万元现金及11.7万的银行转款是借据中43万元的部分资金交付的主张，本院应予以采纳。由于上诉人吕席莲对除以上两笔借款外的其他资金没有提供证据证明已实际交付，且被上诉人刘钦洪也不予认可，所以对上诉人吕席莲主张的43万元中除以上两笔借款外的其他资金，本院亦不予认定。另外刘钦洪在其答辩状中主张近两年来陆续还款12204.5元，而吕席莲只认可9300元，根据证据规则只能认定刘钦洪还款9300元的事实。
被上诉人刘钦洪在与上诉人吕席莲签订的《还款协议》约定：“经双方协商，本人同意，用位于卫校大屋经济适用房栋单元号房作为抵押<待房产证发下来后，双方去房产局办理抵押他项登计手续>如未按时归还吕席莲的借款，本人同意此房屋归吕席莲所有，并配合办理相关手续。”虽然双方当事人就借款的偿还问题约定了以房产作为抵押，但根据有关法律规定，对于房屋抵押权的设立应当办理登记手续，而本案中有关房屋抵押权的设立没有办理登记手续，故《还款协议》中的抵押条款没有生效；虽然该协议中还约定“如未按时归还吕席莲的借款，本人同意此房屋归吕席莲所有，”因刘钦洪对此房屋不享有所有权，故该协议条款当属无效条款。既然上诉人吕席莲对被上诉人刘钦洪居住的位于娄星区卫校大屋小区12栋231室经济适用房不享有抵押权，吕席莲要求以该经济适用房折价折抵部分借款的主张不成立，本院不予支持。至于上诉人提及的一审程序违法的问题，经审查，一审法院在开庭时已听取了双方当事人有关调解方面的意见，只因双方意见分歧较大，而未再继续做调解工作，故一审程序合法，上诉人吕席莲提出一审程序违法的主张与事实不符，本院亦不予支持。
综上，上诉人吕席莲的上诉理由部分成立，原审判决认定本案事实有误，对本案的处理不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初4109号民事判决；
二、被上诉人刘钦洪于本判决生效后10日内偿付上诉人吕席莲157700元；
三、驳回上诉人吕席莲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费7610元，财产保全费2620元，二审案件受理费7610元，合计17840元，由上诉人吕席莲承担10840元，由被上诉人刘钦洪承担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童赞辉
审 判 员 魏正宇
审 判 员 谭 芳
二〇一八年七月九日
代理书记员 梁嘉欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。