河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第368号
上诉人（原审原告）：何保军，男，1968年5月1日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：张军曾，男，1971年4月16日生，汉族。
委托代理人：付景新，河南中冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳市宜阳建安工程有限公司。住所地：河南省洛阳市宜阳县。
法定代表人：李备振，该公司经理。
委托代理人：赵向伟，该公司工作人员。
委托代理人：白占京，河南金晖律师事务所律师。
上诉人何保军与被上诉人张军曾、洛阳市宜阳建安工程有限公司（以下简称建安公司）第三人撤销之诉一案，何保军于2015年6月17日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求撤销原审法院（2014）洛民终字第2137号民事调解书。原审法院于2015年9月18日作出（2015）洛民环初字第40号民事判决。何保军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭进行了审理。何保军，张军曾的委托代理人王喜玲，建安公司的委托代理人白占京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张军曾作为原告以建设工程施工合同纠纷为案由将建安公司、义煤集团华兴矿业有限公司（以下简称华兴公司）诉至河南省宜阳县人民法院（以下简称宜阳县法院）。宜阳县法院于2014年5月19日作出（2013）宜民二初字第147号民事判决。该判决认定：2009年8月26日，华兴公司与建安公司签订《建设工程施工合同》约定，由建安公司承建华兴公司职工宿舍楼工程；工程价款采用可调价格合同，工程款以实结算，土建部分执行2002版《河南省建筑工程和装饰工程综合基价》，费用按四类短途，税前总价让利5%，安装部分执行2003版《河南省建筑工程单位综合基价》，费用按三类短途，税前总价让利5%；工程款的支付按每月工程实际进度支付完成工程量的85%。合同签订后，建安公司组建陈村矿项目部，何保军为项目部负责人。2009年9月2日，建安公司的职工丁小强代表陈村矿项目部（甲方）与张军曾（乙方）签订《工程承包协议书》约定，由张军曾以包工包料、包工期、包安全、包设备、耗材及周转材料的形式承包由建安公司承建的华兴公司职工宿舍楼工程，工程价款确定为：陈村矿项目部抽取与建设单位核定的让利后的结算总价款的12%作为陈村矿项目部利润，企业管理费、税金及施工涉及的各中有关费用由张军曾负责；工程款的拨付以建设单位实际拨款日期按照张军曾完成的工程量的80%拨付给张军曾。协议同时还约定了双方的权利、义务等。何保军组织人员、采购材料进行了施工。2010年6月29日，何保军以建安公司不支付工程款为由停工，张彦召代表建安公司与张军曾工地负责人张德曾对已完及未完工程量进行了统计，制作统计表一份，双方在统计表上签字认可，双方即终止了协议的履行。剩余工程由陈村矿项目部另行安排完成施工。2010年12月17日、31日，华兴公司对该工程进行了竣工结算，其中职工宿舍楼室外工程竣工结算总价款53万元，主体工程结算总价款为3781195元（其中含税款218174.95元）。2009年11月7日至2010年6月23日期间，华兴公司分七次向建安公司支付完毕。
在施工期间，陈村矿项目部先后向张军曾支付工程款147.5万元，2013年7月5日，建安公司向张军曾支付了23万元工程款，此后未再支付任何款项。2013年5月27日，在宜阳县信访局、住建局人员的协调下，陈村项目部负责人何保军和张军曾签订协议书一份，约定由张军曾在三门峡指定一具有资质的造价公司对已完工程进行决算，何保军、张军曾及作为见证人的建安公司法定代表人李备振等人在该协议书上签字。后张军曾委托河南科扬建设咨询监理有限责任公司对其已完工程量进行了结算，其工程总造价为3732400.32元。2013年7月22日，张军曾以建安公司和华兴公司为共同被告向宜阳县法院起诉，要求判如所请。
在诉讼中建安公司对河南科扬建设咨询监理有限责任公司提出异议，要求重新鉴定，宜阳县法院依据申请，委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对张军曾已完工程进行司法鉴定造价。该公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》为：张军曾承包华兴公司职工宿舍楼已完工程量造价总计2574843.76元，其中利润计97761.01元、税金计87653.80元。单列的人工费调差62271.82元。该鉴定的计算依据是《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）、《河南省安装工程单位综合基价》（2003版），同时各工程造价部分均已税前优惠5%。
宜阳县法院另查明：张军曾在施工期间，曹保学经王喜玲向该工地供材料，共欠曹保学188575.6元货款未付。2013年10月17日，经河南省三门峡市中级人民法院主持调解，曹保学、王喜玲及建安公司自愿达成协议约定，由王喜玲于调解书送达之日十日内一次性支付曹保学货款188575.6元及利息损失，建安公司同意用河南省渑池县人民法院冻结其在华兴公司的工程款21万元支付曹保学，其清偿后，有权向王喜玲追偿。同日，王喜玲给建安公司出具《承诺书》，载明“关于我与曹保学、建安公司买卖合同纠纷一案，如建安公司将188575.6元及利息支付曹保学，我同意该款从张军曾诉建安公司的工程款中扣除，张军曾应在2013年10月21日前签字认可。”2013年12月27日，张军曾在该承诺书上签名。2014年4月16日，华兴公司依照上述调解书通过河南省渑池县人民法院支付曹保学10万元，同时，华兴公司与曹保学在河南省渑池县人民法院执行局的主持下达成协议，约定华兴公司于2014年6月20日再一次性给付曹保学合同款11万元。
宜阳县法院认为：2009年9月2日建安公司陈村矿项目部将其承建的华兴公司职工宿舍楼工程，整体转包给无资质的张军曾施工，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，因此，双方签订的《工程承包协议书》属无效合同。张军曾作为实际施工人已依约完成了部分工程，且双方已以对完工工程量作了统计，该工程华兴公司已接受并已投入使用，应视为张军曾已完成的工程合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，陈村矿项目部应支付下欠张军曾的工程款，但数额应以洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司鉴定意见书确认的相关数额为准（即已完工程量造价2574843.76元＋人工调差62271.82元=2637115.58元），同时应扣除双方认可的已付工程款170.5万元、建安公司交付的工程款2574843.76元的应税额148568.48元及双方在诉讼中协商同意的张军曾应付建安公司的其他费用16万元。张军曾要求支付利息损失，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应予支持。但利息应从华兴公司对该工程竣工决算之次日起，即2011年1月1日开始计算，陈村矿项目部是建安公司设立的临时机构且不具有法人资格，其责任应由设立单位建安公司承担，故张军曾请求建安公司支付先前的工程款和利息的请求成立，予以支持。建安公司辩解该工程是何保军挂靠在其公司名下，非自己公司承包的工程，但无提供相关证据予以支持，故辩解意见不予采信。因华兴公司对张军曾所完成的工程款对建安公司已结算完毕，故张军曾要求华兴公司承担连带给付责任的请求不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，不予支持。建安公司要求从支付给张军曾的工程款中扣除已支付的工程款170.5万元、2011年4月2日为华兴公司出具的建筑业统一发票上2574843.76元工程款的税额148568.48元，理由正当，予以采信。要求扣除在华兴公司被河南省渑池县人民法院冻结的款项21万元，华兴公司不认可，因华兴公司的付款行为是代替王喜玲履行法院调解书确定的王喜玲的义务，也无证据证明华兴公司在和建安公司结算工程款时予以扣除，且张军曾也不同意扣除，故建安公司要求从支付给张军曾的工程款中扣除该21万元没有事实依据；要求扣除管理费25748.44元、违约金10万元，双方无明确约定；要求扣除鉴定意见书中认定的工程税额87653.80元，因该税额已包含在上述148568.48元的税额中，故以上请求不予支持。建安公司认为鉴定意见书单列的人工费调整部分不应计入工程总造价，因其辩解不符合公平原则，不予采信。
宜阳县法院判决：一、建安公司向张军曾支付工程款623547.1元；二、建安公司向张军曾支付依据工程款623547.1元，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算的自2011年1月1日起至判决指定执行期限届满之日止的利息；三、上述款项，限建安公司于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回张军曾的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14658元，张军曾负担7658元，建安公司负担7000元；鉴定费26000元，由建安公司负担。
宣判后，建安公司不服，提起上诉。原审法院于2014年9月17日作出（2014）洛民终字第2137号民事调解书。该调解书载明：“本案在审理过程中，经调解，建安公司与张军曾自愿达成如下协议：一、建安公司共支付张军曾人民币46万元整。支付方式：2014年10月15日前支付16万元、11月30日前支付10万元、12月31日前支付10万元，2015年1月31日前支付10万元；二、其余双方互不追究；三、一审案件受理费14658元由张军曾负担、鉴定费26000元由建安公司负担；二审案件受理费5994元减半后为2997元由建安公司负担。”
调解书生效后，进入执行程序。何保军向原审法院提起本案第三人撤销之诉。
另查明，2009年6月3日建安公司（甲方）与何保军（乙方）签订一份《合作协议书》，约定：“乙方有一施工队，欲托靠甲方对外施工……，一、甲方同意乙方使用甲方资质对外签订建设工程施工合同并自行组织施工；……三、甲方按建设单位拨付工程款的0.5%收取乙方管理费……；四、……一切纠纷均由乙方负责解决，与甲方无关。因此给甲方造成的损失，由乙方负责赔偿。五、本协议只适用于乙方以甲方名义中标的义煤集团华兴矿业有限公司发包的工程。……”。
原审法院认为：2009年8月26日华兴公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》，双方作为各具资质的独立企业法人，有权对外签属经济合同。因履行经济合同而对外产生的债权债务均应由独立的企业法人对外承担。宜阳县法院、原审法院、河南省渑池县人民法院、河南省三门峡市中级人民法院依法制作的判决书、调解书均是以建安公司为当事人，该公司对企业经营中产生的纠纷对外承担相应的法律责任。何保军在2009年6月3日与建安公司签订的《协议书》，是双方之间的一个内部约定，其效力仅限于协议双方，不能直接对《协议书》之外的第三人发生效力。即使对外发生纠纷，也是以建安公司的名义对外予以解决。在对外的纠纷解决之后，何保军与建安公司可依据《协议书》的约定，内部再予划分解决。
引起本案纠纷的诉讼，经过人民法院的判决、调解，其道理也在于此。且建安公司在诉讼过程中对自己的行为是明知的，对其权利的处分是自愿的，其诉讼行为的后果应由其自己承担。何保军对建安公司的对外行为不能进行直接的否定，何保军只能依据《协议书》的约定行使是否履行该协议书及如何履行该协议书的权利。本案中，何保军对建安公司的对外诉讼行为予以否定的诉讼主张，缺乏法律和事实的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三百条第一款（三）项之规定，判决：驳回何保军的诉讼请求。一审案件受理费8200元，由何保军负担。
何保军上诉称：一、涉案生效民事调解书及一审民事判决均存在遗漏当事人问题，在何保军未参与诉讼的情况下，张军曾提供虚假证据，致使建安公司误认为何保军拖欠工程款，与张军曾达成的调解协议不是其真实意思表示。二、建安公司对外承担责任的前提是拖欠张军曾工程款，但原审判决对该问题未予查明而是以三方当事人的身份关系驳回何保军的诉讼请求不当。三、若涉案生效调解书不被撤销，则在何保军并不拖欠张军曾拖欠工程款及未参与签订调解协议的情况下，承担多支付张军曾工程款的后果，从而损害了何保军的权利。请求二审法院撤销原审判决，撤销涉案生效民事调解书。
张军曾答辩称：何保军与建安公司关于借用资质的关系属于内部关系，其与何保军没有合同关系。涉案民事调解书是建安公司与张军曾自愿签订，未损害何保军的权益。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
建安公司答辩称：同意何保军的上诉请求。
根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：何保军关于撤销张军曾与建安公司之间民事调解书的请求是否成立。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：《工程承包协议书》所加盖的印章为建安公司陈村矿项目部，该项目部经建安公司同意而设立，何保军与建安公司未提供证据证明张军曾在签订《工程承包协议书》时知道或应当知道合同相对方是何保军而非建安公司，可以认定张军曾与建安公司存在合同关系。何保军与建安公司虽提供丁小强的证人证言、另案生效民事判决书等证据拟证明何保军实际履行了该合同，但并不能否定《工程承包协议书》的合同当事人是张军曾与建安公司的事实。因此，在张军曾与建安公司建设工程施工合同纠纷一案中，宜阳县法院未同意追加何保军为第三人并无不当。在该案中，无论建安公司是否拖欠张军曾工程款，其自愿与张军曾签订调解协议，并经原审法院的合法性审查确认有效，系建安公司处分其诉讼权利并对张军曾负担金钱债务，何保军请求撤销涉案民事调解书没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由何保军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红云
代理审判员 马 娜
代理审判员 张俊宇
二〇一六年四月六日
书 记 员 马亚亚