山西省吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1028刑初22号
公诉机关吉县人民检察院。
被告人葛超群（别名葛蛋蛋），男，1990年4月29日出生。因吸毒于2015年12月2日被吉县公安局行政拘留，同年12月15日因涉嫌非法持有毒品罪被吉县公安局刑事拘留，12月25日被依法逮捕。现羁押于吉县看守所。
辩护人贾俊丽，山西近道律师事务所律师。
吉县人民检察院以吉检公诉刑诉（2016）20号起诉书指控被告人葛超群犯贩卖毒品罪于2016年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，吉县人民检察院于2016年10月8日向本院提出延期审理建议书，本院于次日决定对该案延期审理。吉县人民检察院补充侦查后于2016年11月8日向本院提出恢复庭审建议书，该案于同日恢复法庭审理。2017年1月24日吉县人民检察院再次向本院提出延期审理建议书，本院于同日决定对该案延期审理。吉县人民检察院再次补充侦查后于2017年2月23日向本院提出恢复庭审建议书，该案于同日恢复法庭审理。吉县人民检察院指派检察员常亮、代理检察员白玉出庭支持公诉，被告人葛超群及其辩护人贾俊丽到庭参加了诉讼。现已审理终结。
吉县人民检察院指控，被告人葛超群与葛某二人均为吸毒人员。葛超群从南宁市一宾馆内购得毒品并进行配制后，分别两次向葛某出售。2015年11月下旬，葛超群在其家中以200元的价格向葛某出售约0.1克毒品。2015年12月1日晚，葛超群在其家中以50元的价格向葛某出售约0.1克毒品，葛某拿到毒品后遂在葛超群家中吸食，当场被民警查获并从葛超群家中提取并扣押了块状毒品疑似物若干。经鉴定，毒品疑似物的质量为13.79克，均检出海洛因成分。公诉机关当庭出示并宣读了物证照片、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验笔录等相关证据，认为葛超群的行为已构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，提请依法判处。同时公诉机关认为，葛超群贩卖的毒品数量为13.99克海洛因，其能如实向法庭供述，认罪态度较好，建议对其判处有期徒刑七年，并处罚金。
被告人葛超群对公诉机关指控的罪名和向葛某出售毒品的犯罪事实不持异议，自愿认罪，请求从轻处罚。同时辩称⑴其以5000元的价格购买了5克左右的毒品海洛因和非毒品“辅料”，并将二者混合用针管压缩成块状、粉末状。⑵民警在其家中搜查毒品时，其被带到另一间房屋，当其看见毒品时先前的包装已被拆开，民警让其指着搜出的毒品照相后就被带走。⑶其未参与过毒品的称量，称量结果上的签字是在看守所签的。
辩护人贾俊丽对公诉机关指控的罪名不持异议。提出⑴公安机关办案程序违法：民警在葛超群家中检查时，未出示工作证件和检查证，且未当场制作检查笔录。⑵鉴定、称量的13.79克毒品属非法物证，应当予以排除，因毒品的保存、称量、鉴定、移送均未按照法定程序进行，故葛超群贩卖毒品的数量只能认定为0.2克。⑶葛超群具有坦白情节，其系初犯、偶犯且犯罪情节轻微、社会危害性小，建议对其判处缓刑。
经审理查明，2015年被告人葛超群在广西省南宁市一宾馆内以5000元的价格购得5克左右的粉末状毒品海洛因及“辅料”（用于与毒品混合的伴生物）一袋。购得后，其将毒品海洛因与“辅料”混合后，压缩成“块状、粉末状”供自己吸食。同年11月下旬，吸毒人员葛某来到吉县壶口镇留村葛超群家中向葛超群购买毒品，葛超群便以200元的价格将其从南宁市购得并混合、压缩、吸食后剩余的毒品海洛因向葛某出售约0.1克。同年12月1日晚，葛某、强某某二人来到葛超群家中，葛某再次向葛超群购买毒品，葛超群便又拿出先前的毒品海洛因交给葛某约0.1克，葛某通过微信给葛超群转账50元后，在葛超群家中进行吸食毒品。当晚，吉县公安局壶口派出所民警在接到群众举报后，当场将葛超群、葛某二人抓获，并在葛超群家中炕上衣服下查获其用一塑料袋包装的白色毒品疑似物、锡纸两张、纸制吸管一个及人民币100元面值两张，并对查获的物品进行拍照（未完全打开塑料袋包装的白色毒品疑似物），之后该所民警仅对白色毒品疑似物进行了扣押。经对葛超群、葛某二人尿液分别进行检测，结果均为吗啡呈阳性。次日，葛超群、葛某二人被吉县公安局分别给予行政拘留十五日的处罚。
另查明，查获的白色毒品疑似物于当晚被吉县公安局壶口派出所民警暂存于涉案财物专用柜。2015年12月7日该所民警将此案移送至吉县公安局禁毒大队进行办理，同时将查获的白色毒品疑似物移交（移送案件的具体证据材料中无对白色毒品疑似物的“称量鉴定结果”)。禁毒大队民警接受此案后，于当日对白色毒品疑似物进行拍照（毒品疑似物呈现三块及少量粉未状），并将毒品疑似物送至临汾市公安局司法鉴定中心进行毒品成分鉴定。经鉴定，查获的毒品疑似物中检测出乙酰可待因、海洛因成分。吉县公安局禁毒大队于2016年2月19日将白色毒品疑似物交至临汾市公安局禁毒支队。
还查明，吉县公安局于2015年12月4日开具鉴定聘请书，聘请吉县质量监督管理局对毒品疑似物质量进行鉴定。吉县工商和质量监督检验测试所于同年12月7日收到该聘请书（系吉县公安局壶口派出所移送案件的当日），并于同日出具鉴定结果通知书，内容为“涉案4块毒品疑似物的质量进行称量，称量总净重为13.79g”。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实。
（一）物证
1、2015年12月1日吉县公安局壶口派出所民警在葛朝群家中查获的毒品疑似物照片（系第二次补侦后，公诉机关提交）。照片显示为：茶机上放置一塑料袋内装有白色物品（未完全打开塑料袋，不能呈现该物品的全部数量及形状）、锡纸两张、纸制吸管一个及人民币100元面值两张。
2、葛朝群家中炕上衣服下查获的毒品疑似物照片（系公诉机关提起公诉时提交）。照片显示：白色物品为三块及少量粉未状。
（二）书证
1、提取笔录。笔录中记载“2015年12月1日22时许，吉县公安局壶口派出所民警在葛朝群家中炕上衣服下提取白色块状毒品疑似物四小块、白色粉未毒品疑似物若干、纸制吸管一个、锡纸二张”，并有侦查人员“谭某某、张某某”、见证人“侯某”及当事人“葛朝群”签名，笔录制作打印时间为“2015年12月1日”。
2、吉县公安局壶口派出所出具的扣押清单。清单上记载第一项扣押物品名称为“白色块状物”，数量为“4”，特征为“白色块状物疑似毒品”，备注一栏注明“葛朝群家中坑上衣服下查获”，第二项、第三项记载的“锡纸、吸管物品”被用笔划掉，有持有人“葛朝群”、见证人“侯某”、保管人“陈某某”、办案人“谭某某、张某某”签名以及办案单位印章，时间为“2015年12月1日”。
3、吉县公安局壶口派出所于2015年12月1日出具的对葛超群、葛某的现场检测报告书。证明经对二人尿液分别检测，结果为吗啡呈阳性，二人系吸毒人员。
4、吉县公安局于2015年12月2日出具的对葛超群、葛某的行政处罚决定书。证明葛超群、葛某二人因吸毒于2015年12月2日被吉县公安局分别给予行政拘留十五日的处罚。
5、被告人葛超群的户籍证明。证明其出生状况等信息。
6、吉县公安局壶口派出所于2015年12月7日出具的移送案件通知书。该份通知书中记载的主要内容为“2015年2月2日受理的葛超群吸毒案”，移送时间“2015年12月7日”，附“案卷料共11页，其他文书和证据：提取笔录一份、葛超群吸毒案材情况说明一份、扣押清单一份及毒品疑似物若干、现场毒品疑似物照片一份、行政处罚决定书二份、现场检测报告书二份、人民警察证复印件二份、户籍证明一份以及现场查获的毒品疑似物若干”。
7、吉县公安局壶口派出所出具的三份情况说明：⑴葛超群吸食毒品案情况说明（无出具时间）。该份情况说明中记载的接到群众举报时间为“2015年12月2日”，主要内容为“在葛超群家土炕靠近衣柜处堆放的衣服下发现土黄色块状物”。⑵2016年11月8日的两份情况说明。其中一份情况说明的主要内容为“出具的《葛超群吸食毒品案情况说明》中的接报时间是由于民警打印笔误形成，毒品疑似物的颜色与本案其他证据不符是由于房屋内气味混杂，灯光昏暗，对侦查人员观测毒品性状产生影响”;另一份情况说明的主要内容为“本案中提到的粉末状毒品疑似物在提取扣押过程中已损耗”。
8、吉县公安局禁毒大队出具的两份情况说明：⑴2015年12月7日的情况说明（系吉县公安局壶口派出所移送案件的当日出具）。证明派出所移送案件时的具体证据材料（与上述壶口派出所出具的移送案件通知书中记载一致），同时涉及毒品疑似物移交后的情况为“移交时系用透明物证袋包装，移交后由内勤葛某某保管，存放于禁毒大队保险柜内，并于当日将毒品疑似物包装于透明专用密封物证包装袋内送至临汾市公安局司法鉴定中心进行毒品成分鉴定。”⑵2017年1月15日的情况说明（系第二次补侦后，公诉机关提交）。主要内容为“2016年12月7日壶口派出所民警将该案查获的毒品疑似物进行称量鉴定后随案移送至我队，我队民警对涉案毒品疑似物进行拍照固定”。
9、临汾市公安局禁毒支队收交毒品清单。证明吉县公安局禁毒大队于2016年2月19日将涉案毒品交至临汾市公安局禁毒支队。
（三）证人证言
1、葛某的询问笔录。证明⑴2015年11月29日其在葛超群家中，以200元的价格向葛超群购买了200元的毒品，约0.1克的土制海洛因，并在葛超群家中吸食了一些，其余的毒品其拿走后吸食完了。⑵同年12月1日17时许，其给葛超群打电话要毒品，并驾车叫上其朋友强某某一起于19时30分左右到葛超群家中，葛超群老婆当时也在家中，其用微信向葛超群转了50元，并对其说“剩下的150元等走了再用微信转”，葛超群从裤子口袋掏出约0.1克的土制海洛因给其，其坐在葛超群家里的沙发上进行吸食时，被公安局民警抓获。当时公安局民警还在葛超群家的坑上衣服下搜出一小塑料袋白色块状物品。
2、强某某的询问笔录。证明⑴2015年12月1日17时许，葛某给其打电话叫其一起去玩，其答应后葛某便开车接上其一起去了留村一户家中，进去后家中有一男一女，其都不认识。葛某与那名男子说了几句话之后，就问那名男子有没有“面面”，那名男子拿出一块用手抠了一点给了葛某，当时其并没有注意到葛某给那名男子钱。后来葛某就开始吸食，在这期间那名男子去了卧室，出来时换了件外套，然后就坐在沙发上聊天，约过了半小时左右公安民警就来了。⑵葛某与其系同学关系，其听同村的人说他吸毒，那名男子先前没有见过，他身材高大，约一米八左右，长发，因其不吸毒，不知道葛某吸的是什么毒品，只看见是白色块状的。
3、吉县公安局壶口派出所民警谭某某、张某某分别于2017年2月23日出具的情况说明（系第二次补侦后，公诉机关提交）。二人均称“2015年12月1日在葛朝群家中查获毒品疑似物4块交由涉案财物保管员陈某某保管”。
4、吉县公安局壶口派出所“辅警”陈某某于2017年2月23日出具的情况说明（系第二次补侦后，公诉机关提交）。其称：“2015年12月1日将毒品疑似物4块暂存涉案财物专用柜，2015年12月7日将毒品疑似物放置于物证袋交至吉县公安局禁毒大队，但在运送途中，由于毒品在包装袋内磨擦，其中一块破损分裂为一小块与少量粉未状毒品”。
（四）被告人的供述
葛超群的询问、讯问笔录及当庭供述。证明⑴2015年其在广西南宁市一宾馆内，以5000元的价格买了5克左右用塑料纸包裹的粉末状海洛因，当时卖家还给了一袋“辅料”。回来后，其将海洛因与“辅料”混合后，用针管压缩成小块和粉末状自己进行吸食。⑵2015年11月25日左右，葛某到家中，以微信转账200元的方式购买0.1克毒品。⑶2015年12月1日葛某给其打电话后，并于当日晚8时左右和一名男子到其家，葛某向其要毒品，其便拿出毒品给了葛某，葛某用微信给其转了50元。后葛某在其家中吸食毒品时，公安局民警就来了。⑷2015年12月1日当天，其拿出一块毒品给了葛某之后，就把其余毒品放在其家炕上面的一件烂衣服下面。⑸其向葛某出售的毒品系其从南宁购得混合后的土制海洛因。⑹民警让其指认毒品照相时，已经打开了包装，但包装和其先前的包装一致。
（五）鉴定意见
1、吉县公安局（2015）000001号鉴定聘请书及吉县工商和质量监督检验测试所于2015年12月7日出具的鉴定结果通知书。证明吉县公安局于2015年12月4日出具鉴定聘请书，聘请吉县质量监督管理局对毒品疑似物质量进行鉴定。吉县工商和质量监督检验测试所于2015年12月7日收到该聘请书（系吉县公安局壶口派出所移送案件的当日），并于同日出具鉴定结果通知书，内容为“涉案4块毒品疑似物的质量进行称量，称量总净重为13.79g”。
2、临汾市公安司法鉴定中心出具的【2015】74号毒品检验鉴定报告。证明查获的毒品疑似物，经检验含有乙酰可待因、海洛因成分。
本案在审理过程中，辩护人贾俊丽于2016年8月22日向本院提交了法律意见书并提出非法证据排除，针对此情况本院在开庭审理前于同年9月2日召开了庭前会议，就是否申请回避、非法证据排除等问题充分听取了控辩双方的意见。本案在经过两次延期审理、公诉机关两次补充侦查后，庭审过程中控辩双方仍就本案毒品疑似物在提取、扣押、封存、保管、称量等各个环节是否存在程序上的严重违法、是否应当予以排除以及贩卖毒品的数量、量刑等方面展开了激烈的辩论。现根据本案的事实和证据，本院评判如下：
一、定罪及非法证据排除方面
我国《刑法》第三百四十七条第一款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。在本案中，相关的现场检测报告可以证明被告人葛超群与葛某二人系吸毒人员，相关的提取笔录、扣押清单、查获的毒品疑似物照片均可证明公安机关当场查获了毒品，葛超群在侦查机关、审理过程中亦详细供述了毒品的来源、种类、数量以及其吸食并向葛某两次出售毒品的事实经过与葛某陈述的事实均可相互印证其有贩卖毒品海洛因的行为，且本案对毒品的定性检验鉴定意见亦可以排除合理怀疑（虽未具体表述对毒品疑似物分别提取检材，但结合被告人葛超群的供述、相关的证人证言以及提取、扣押时的相关证据表明“毒品疑似物先前就已混装在一塑料袋内”，故不对毒品疑似物进行分别包装及提取检材并不能影响其性质的改变），得出毒品疑似物中含有海洛因成份的唯一结论。另在庭审中葛超群、辩护人对公诉机关指控的罪名、两次出售毒品海洛因的事实未提出任何异议，故应认定葛超群构成贩卖毒品罪。
对于辩护人提出的“民警检查时，未出示工作证件和检查证，未当场制作检查笔录”的辩护意见以及公诉机关提出的“民警虽未出示工作证但身着警服，出于对查获毒品的即时性而先行采取必要的处置措施是合法行为，且民警当场制作了提取笔录”的公诉意见。本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》（2013年1月1日起施行）第五十一条的规定，公安机关对发现或受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。本案中，民警在对葛超群住所进行检查时虽存有“未出示工作证件”、“未当场制作检查笔录”等程序上的瑕疵，但本案卷中附有民警工作证件的复印件及相应的提取笔录，该份笔录上详细记载了毒品疑似物的存放位置，且有民警、葛超群及见证人的签名，形成时间也系案发当天，故上述程序上的“瑕疵”并不能导致严重影响司法公正的结果发生。
对于辩护人提出的“因毒品的保存、称量、鉴定、移送均未按照法定程序进行，鉴定、称量的13.79克毒品属非法物证，应当予以排除”的辩护意见以及公诉机关提出的“公安机关对查获毒品的性状、保管及损耗、送检、称量等相关情况程序性问题进行说明，对现场查获的毒品尽可能现场做到当场称量，只是种倡导性规范并不是强制性规定，不存有非法证据排除情况”的公诉意见。本院认为，从本案毒品证据扣押清单、提取笔录、查获毒品疑似物照片（指由禁毒大队民警拍摄，存于证据卷中能呈现白色毒品疑似物的全部数量及形状的照片）以及称量鉴定意见所记载的内容来看，虽可证明公安机关当场查获了毒品，但对于毒品数量、形状，却在提取时的“四小块及白色粉未毒品疑似物若干”,在扣押时变为“四块”，移送拍照时变为“三块及少量粉未状”，称量时又变为“四块”，相互矛盾，无法证明本案毒品的具体数量以及形状。同时从移送案件通知书、公安机关出具的相关情况说明、民警相关证言以及称量鉴定时鉴定机构接受聘请的时间、称量鉴定意见的形成时间和内容来看，一是在案件移送后，补充说明称在扣押过程中存有“粉末状毒品疑似物已损耗”的情况。二是案件的移送、接受以及接受聘请、称量鉴定的结果时间均为同一天，移送时的材料中并无“称量鉴定意见”，其后却又补充说明称存有“移送时，由于毒品在包装袋内磨擦，其中一块破损分裂为一小块与少量粉未状”、“进行称量鉴定后随案移交”等情况。可以看出，移送案件时的证据材料与移送案件后补充说明的情况之间本身亦存有矛盾，未能合理解释扣押清单、提取笔录、查获毒品疑似物照片以及称量鉴定意见等证据之间对毒品的数量、形状描述的矛盾之处，故无法排除对本案称量鉴定结果“总净重为13.79g”的合理怀疑，得出唯一结论。根据我国《刑事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中关于对证据审查、认定的相关规定，因本案毒品的称量鉴定结果，不具有真实性，如将之作为证据认定案件事实，可能会造成严重影响司法公正的后果，故依法应予以排除。
二、量刑方面
根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）中关于“毒品数量认定问题”的相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。本案中，葛超群在侦查机关及审理过程中均详细供述了其购买毒品的数量、种类以及其吸食毒品并两次向葛某出售毒品的事实经过与葛某陈述可相互印证，且本案毒品的定性检验鉴定意见亦可印证毒品的成份，故本院认为，本案贩卖毒品的数量，应按其供述购买毒品的数量，结合其所实施贩卖毒品的行为，认定为5克海洛因。故辩护人提出的“贩卖毒品的数量只能认定为0.2克”的辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，被告人葛超群明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。葛超群具有坦白情节，可从轻处罚。对于辩护人提出的“葛超群系初犯、偶犯且犯罪情节轻微、社会危害性小，建议判处缓刑”的辩护意见，本院认为，毒品犯罪本身就具有较大的社会危害性，且葛超群具有两次贩卖毒品的行为，故辩护人的此辩护意见，不予采纳。对于公诉机关指控葛超群贩卖毒品的部分犯罪事实（贩卖毒品13.99克海洛因），因事实不清、证据不足，不予认定。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款、第五十三条第二款第二项、第三项、第五十四条、第二百三十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条第一款、第六十九条第二项、第七十三条、第八十四条、第九十五条第二款、第二百四十一条第一款第五项的规定，判决如下：
一、被告人葛超群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月2日起至2018年1月1日止。罚金限判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳，逾期则强制缴纳。）
二、对被告人葛超群违法所得人民币二百五十元予以追缴，上缴国库；查获的毒品海洛因予以没收，由临汾市公安局禁毒支队依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张晓刚
审 判 员 李 杰
人民陪审员 李晓东
二〇一七年五月十五日
书 记 员 张冬冬