云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第204号上诉人（原审被告、反诉原告）方平，男，汉族。
委托代理人张金方，云南众衡诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人徐青，北京市广盛律师事务所上海分所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴锋，男，汉族。
委托代理人黄学军，重庆万诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告上海隧达建筑装饰工程有限公司。住所地：上海市崇明县。
法定代表人童立农，该公司总经理。
委托代理人王楠，女，锡伯族。系上海隧道工程股份有限公司法务部主任。代理权限：特别授权代理。
委托代理人严芳，女，汉族。系上海隧道工程股份有限公司法务专员。代理权限：特别授权代理。
原审被告上海隧道工程股份有限公司。住所地：上海市浦东新区。
法定代表人杨磊，该公司董事长。
委托代理人王楠，女，锡伯族。系上海隧道工程股份有限公司法务部主任。代理权限：特别授权代理。
委托代理人严芳，女，汉族。系上海隧道工程股份有限公司法务专员。代理权限：特别授权代理。
原审被告昆明元鼎建设发展有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人宋晓东，该公司董事长。
委托代理人王楠，女，锡伯族。系上海隧道工程股份有限公司法务部主任。代理权限：特别授权代理。
委托代理人严芳，女，汉族。系上海隧道工程股份有限公司法务专员。代理权限：特别授权代�。
上诉人方平因与被上诉人吴锋及原审被告上海隧达建筑装饰工程有限公司（以下简称隧达公司）、上海隧道工程股份有限公司（以下简称隧道公司）、昆明元鼎建设发展有限公司（以下简称元鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人方平的委托代理人张金方、徐青，被上诉人吴锋及委托代理人黄学军，原审被告隧达公司、隧道公司及元鼎公司的共同委托代理人王楠、严芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2009年6月26日，元鼎公司与隧道公司签订《昆明市三环闭合工程（西、北段）施工总承包合同协议书》，约定由元鼎公司将昆明市三环闭合工程（西、北段）发包给隧道公司施工，约定工程开工日期为2009年6月30日，竣工日期为2010年10月21日。之后，隧道公司与遂达公司签订《合作框架协议》，约定由隧道公司将其总承包的昆明市西北三环闭合工程草海隧道敞开段花岗岩铺贴工程、草海隧道管理用房、草海隧道南、北变电所、岗头隧道管理用房交由遂达公司施工，约定工程工期为2010年5月15日至2010年6月28日。2010年12月9日，遂达公司与上海明威建筑装饰工程有限公司（以下简称明威公司）签订《建设工程专业分包合同》，约定由遂达公司将昆明草海隧道管理中心装饰工程发包给明威公司施工，约定工程开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2010年12月30日。遂达公司、隧道公司及元鼎公司均认可该合同系遂达公司与明威公司于工程完工后补签，同时认可，方平系挂靠于明威公司名下进行施工。
2010年7月6日，吴锋（乙方）与方平（甲方）签订《关于昆明市草海隧道管理中心及变电房工程竣工协议》（以下简称《工程竣工协议》），约定甲、乙双方为加快草海隧道的管理中心及变电房工程的顺利竣工，甲方承诺在2010年7月9日内支付乙方150万元人民币的工程款，乙方须在收到款后于2010年7月15日内完成所有承建项目（外围墙除外），并保证验收合格。乙方在建项目总成本经双方协商暂定750万元人民币，除已支付款项余款等决算且隧道昆明项目部拨款后结清。之后吴锋就上述工程进行了施工，并于2010年7月13日基本完工。同日，隧道公司昆明项目管理部就昆明市三环闭合工程（西、北段）5标段南北变电所及管理中心大楼工程量进行盖章确认。一审审理中，吴锋申请对涉案工程造价进行鉴定。原审法院依法委托昆明诺太司法鉴定所进行鉴定，并作出昆诺鉴字（2013）第001号司法鉴定意见书。经鉴定，涉案工程造价为人民币8085174.75元。庭审中，吴锋、方平均认可方平向吴锋已支付的工程款为477万元。另查明，昆明市三环闭合工程已投入使用。元鼎公司自认其未与隧道公司结算，亦未付清工程款。
2012年6月，吴锋向原审法院提起诉讼，请求判令：一、由方平向其支付工程尾款3335714.75元及上述款项从起诉之日（2012年6月13日）起至付清款项之日止的同期银行贷款利息，隧达公司对以上支付事项承担连带责任；二、由方平向其支付鉴定费8万元；三、由隧道公司、元鼎公司在其欠付工程款范围内对以上支付事项承担连带责任；四、本案诉讼费用由方平、隧达公司、隧道公司及元鼎公司承担。针对吴锋的起诉，方平以吴锋收到其支付的150万元工程款后并未用于涉案工程且擅自从工地撤离的行为构成违约为由提出反诉，请求判令吴锋返还其已支付的150万元工程款�支付违约金（以方平和隧达公司的决算价为基数，按日千分之五的标准，自2010年7月15日起计算至2010年8月31日止）。
关于吴锋是否为涉案工程的实际施工人，其诉讼主体是否适格的问题。吴锋主张其系昆明市草海隧道管理中心及变电房工程的实际施工人，方平作为合同相对方应向其支付欠付工程款；而方平则主张吴锋系涉案项目的管理人，而非实际施工人，双方签订《工程竣工协议》的目的是约束吴锋于2010年7月15日按时完工并通过验收，而非工程承包协议，因此也不存在吴锋所主张的支付剩余工程款的问题。对此，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量�工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”从双方所签订的《工程竣工协议》内容看，双方在协议中约定了工程范围为“草海隧道管理中心及变电房工程”，工期为“2010年7月15日内完成所有承建项目”，工程造价为“乙方在建项目总成本经双方协商暂定750万元人民币”，拨款和结算为“甲方承诺在2010年7月9日内支付乙方150万元人民币的工程款”及“除已支付款项余款等决算且隧道昆明项目部拨款后结清”，从上述约定内容看，该协议的性质应为建设工程施工合同。其次，从吴锋所提交的遂达公司出具的《通知》及隧道公司盖章确认的《昆明市三环闭合工程（西、北段）5标段南北变电所及管理中心大楼工程量汇总表》（以下简称《工程量汇总表》）看，可以证实吴锋就涉案工程进行了施工并完工，隧道公司亦就吴锋的施工工程量进行了确认。再次，方平虽否认吴锋实际施工人的身份，但未提交相反证据证实涉案工程存在其他实际施工人。综合上述理由，原审法院确认吴锋系涉案工程的实际施工人，其诉讼主体适格。方平及其余当事人就吴锋诉讼主体问题所提抗辩无相应事实及证据予以佐证，原审法院不予采信。
关于吴锋诉请方平支付工程款及隧达公司、隧道公司、元鼎公司承担连带责任的主张是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格�承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，吴锋不具有施工资质，其与方平所签协议应为无效。合同虽然无效，但吴锋所施工工程已完工，并投入使用，方平作为合同相对方应向吴锋支付工程款项。因双方就涉案工程并未结算，《工程竣工协议》中仅约定了工程暂定价，且方平不予认可，故对于涉案工程造价应以昆明诺太司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所确认的工程造价为准，即8085174．75元。扣除方平已支付的工程款477万元，其应向吴锋支付欠付工程款3315174.75元。因双方系在本案诉讼中才对应付工程款金额予以明确，故对于欠付工程款的利息原审法院判决从吴锋起诉之日即2012年6月13日起计算，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确认的付款之日止。关于隧达公司、隧道公司及元鼎公司的责任承担问题。《最高人民法院关�审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据上述法律规定，元鼎公司作为涉案工程的发包人，且与隧道公司并未结算的情况下，其应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。因遂达公司与隧道公司并非涉案工程的发包人，且与吴锋并无合同关系，故吴锋诉请遂达公司与隧道公司承担连带责任的主张不能成立，原审法院不予支持。另，关于8万元鉴定费的承担问题，该费用系因方平未与吴锋进行结算所产生的费用，故该笔费用应由方平承担。
关于方平反诉请求是否成立的问题。依据上述分析，吴锋系涉案工程的实际施工人，其已完成涉案工程，并交付使用，方平向其支付的150万元款项系工程进度款，且该款项已作为方平的已付工程款予以认定，故其反诉主张吴锋擅自�场，及要求吴锋返还该笔款项并承担违约责任的诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告方平于本判决生效之日起十日内向原告吴锋支付工程款3315174.75元，并支付上述款项自2012年6月13日至本判决确认的付款之日止的利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率计）；二、由被告昆明元鼎建设发展有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告吴锋的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告方平的全部反诉请求。本诉案件受理费33321.40元，反诉案件受理费14100元，鉴定费80000元，合计127421.40元，由被告方平承担。”
宣判后，方平不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回吴锋的全部诉讼请求，并判令吴锋返还其垫付款42.7万元；一、二审诉讼费、鉴定费由吴锋承担。其事实及理由为：1.方平与吴锋均是涉案工程的实际施工人，双方是共同施工的关系，一审仅认定吴锋是实际施工人错误；2.一审法院认定本案的关键证据有误。吴锋一审提交的《工程量汇总表》是隧达公司向隧道公司申报工程量，隧道公司经过审核后予以盖章确认，该汇总表在隧达公司与隧道公司之间产生法律关系，与方平和吴锋没有直接的关联。汇总表只能证实隧达公司完成的工程量，却无法证实记载工程量均是吴锋所完成；3.《工程量汇总表》在程序及内容上存在重大瑕疵，系吴锋伪造得来，一审法院无视瑕疵，依据该证据委托昆明诺太司法鉴定所对涉案工程进行造价鉴定，所得出的造价结论应当是无效的，不能作为证据使用；4.鉴定机构在鉴定过程中存在取得鉴定材料违反程序、未组织听证勘误、未对现场进行勘验及鉴定材料不完整等问题，一审法院采纳了有重大瑕疵的鉴定报告，给方平造成严重的经济损失；5.一审法院混淆了“工程造价”与“工程款”的概念，鉴定意见中的工程造价包括建筑安装工程直接费、措施费、管理费、规费和税金等，一审法院将“工程总造价”认定为吴锋施工后应得的“工程款”属于认定事实不清。涉案工程的材料系方平以上海三顺公司为主体负责供应，该材料款应当从“建筑安装工程直接费”中予以扣除；6.吴锋退场时，方平为其垫付了材料款及农民工工资42.7万元，吴锋理应返还；7.一审法院随意采纳吴锋提交的证据，又随意否定方平提交的证据�违反法律规定，直接导致认定事实错误。
被上诉人吴锋口头答辩称：1.方平主张其与吴锋是共同施工人，这与一审各方当事人提交的证据及一审法院委托工程造价鉴定的事实相矛盾，方平与吴锋不是共同施工人。2.方平二审变更其反诉请求，要求吴锋返还其代付的人工工资及材料款，本案现已是二审，如方平有证据只能另案起诉，与本案二审处理无关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告隧达公司、隧道公司、元鼎公司共同口头述称：本案中元鼎公司是业主方，隧道公司是总承包方，隧达公司只是承包人，我们只与三顺公司及明威公司发生过合同关系，对于方平与吴锋实际施工人的身份不认可，对方平主张的垫付款也不认可。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人方平提出以下异议：1.涉案工程并非吴锋独立完成，方平也是实际�工人；2.涉案工程完工时间不是2010年7月13日，而是2010年8月10日。被上诉人吴锋提出一项异议：隧达公司与明威公司签订的《建设工程专业分包合同》与本案无关。原审被告隧达公司、隧道公司及元鼎公司对原审认定事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对方平提出的异议1，本院将结合争议焦点综合评判；对异议2，本院审查认为，2010年8月10日是隧道公司项目经理部向元鼎公司报送的《工程完工报告》上所载的完工时间，而一审仅认定2010年7月13日是工程基本完工时间，两者并不冲突。对吴锋提出的异议，本院认为，隧达公司、隧道公司及元鼎公司一审均认可方平系挂靠于明威公司名下进行施工，故一审确认隧达公司与明威公司之间签订合同表明了吴锋承建涉案工程的来源，与本案具有关联性，吴锋的异议不成立。
二审中，被上诉人吴锋，原�被告隧达公司、隧道公司及元鼎公司均未提交新证据。上诉人方平提交四组新证据：
1.《上海隧道工程股份有限公司分包单位务工人员名册》、《新工人三级安全教育记录卡》及身份证、资格证，欲证明涉案工程的全部工人都是由方平负责招募、管理及培训，并向隧达公司办理了备案登记；
2.昆明市三环闭合工程（西、北段）（5标段）未计入审计范围的工程量汇总、业务联系单、工程变更设计申报表等，欲证明大部分涉案工程由方平组织施工，其处于主导地位；
3.方平支付工程款项明细汇总，欲证明方平因承接涉案工程支付吴锋工程款、支付项目管理人员工资、工人工资、材料费等，其是共同施工人；
4.方平支付单项工程承包人工程款项银行单据，欲证明方平代吴锋支付单项工程材料费及民工工资42.7万元。
对上述证据，被上诉人吴锋质证认为：1.第1组证据务�人员名册上加盖隧达公司昆明项目部印章，但无本人签字，也未记录工作时间，不能证明系方平为涉案工程施工而招募，安全教育记录卡也无法证明方平与吴锋之间的关系；2.涉案工程于2010年7月完工，2010年11月经原审被告参与进行了全部结算，第2组证据《工程量汇总》制作于2011年，与本案无关；3.第3组证据方平支付明细汇总表上很多支付时间发生在吴锋施工完毕后，与本案无关；4.第4组证据转帐发生于工程竣工两年后即2012年，方平与案外人之间的资金往来与吴锋无关。三原审被告质证认为：第1组证据无法显示与本案工程的关系；第2组证据是承包单位向业主或监理单位提交的材料，与方平陈述的其与吴锋完成工程量无关，不能证明其观点；对第3、4组证据不予认可。
对方平提交的新证据，本院将结合争议焦点综合评判。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议�焦点问题是：一、方平与吴锋是否是共同施工人；二、鉴定意见能否作为认定涉案工程造价的依据。
一、关于方平与吴锋是否是共同施工人的问题。
方平在一审诉讼及二审上诉状中，均主张吴锋仅是其涉案工程的项目管理人，而非实际施工人；在二审庭审中，方平当庭变更其主张为双方是共同施工人，且方平在施工中占主导作用，应获得60%的工程款。对方平的主张，本院认为，第一，方平与吴锋签订的《工程竣工协议》对吴锋承建的工程范围、完工时间、工程造价、方平付款时间及金额等均作了约定，该协议的性质属于建设工程施工合同，合同主体一方为方平，另一方为吴锋。第二，一审庭审中，方平及吴锋均认可方平已向吴锋支付工程款477万元，此也证明双方确在履行《工程竣工协议》，方平主张双方是共同施工关系与工程款支付这一事实相悖。第三，方平�审提交的第1组新证据《上海隧道工程股份有限公司分包单位务工人员名册》上加盖的是隧达公司“昆明项目资料章”、《新工人三级安全教育记录卡》记载的工人所在单位为隧达公司，第2组证据“昆明市三环闭合工程（西、北段）（5标段）未计入审计范围的工程量汇总”上加盖的也是隧达公司“昆明项目资料章”，这两组证据与方平或涉案工程之间是否存在关联性无证据显示；第3组证据付款明细汇总系上海三顺建筑装饰工程有限公司单方编制，后附的合同、发票、收据也多是在上海三顺建筑装饰工程有限公司与其他案外人之间发生，与本案争议焦点缺乏关联性。综上，原审认定吴锋系涉案工程的实际施工人正确，方平主张其与吴锋是共同施工人证据不充分，其二审提交的第1至3组证据不能证明其观点，本院不予采纳。
二、关于鉴定意见能否作为认定涉案工程造价依据的问题。
方平上诉提出，鉴定机构在鉴定过程中存在取得鉴定材料违反程序、未组织听证勘误、未对现场进行勘验、鉴定材料不完整及鉴定所依据的《工程量汇总表》不客观、不真实等问题。针对方平的上诉理由，本院认为，第一，鉴定人二审庭审中出庭作证，其曾电话通知方平参加现场勘验，但方平未到场；第二，鉴定材料是否完整，是否需要补充其他证据供鉴定使用，这应由鉴定机构依据其专业知识进行判定；第三，鉴定机构是否出具鉴定意见初稿，司法辅助工作部门是否组织听证，由鉴定机构及司法辅助工作部门视案件需要而定，相关法律及司法解释并未作强制性规定；第四，鉴定所依据的《工程量汇总表》在一审中已经过举证、质证程序，原审法院也予以确认，该表虽加盖的是隧道公司的印章，隧道公司委托代理人二审庭审中陈述此表是要报监理�司确认，作为日后与元鼎公司结算的依据，但该表涉及的工程正是吴锋作为实际施工人承建的涉案工程，在方平与吴锋之间未专门就涉案工程确认过工程量的情况下，鉴定机构将此表作为工程造价鉴定依据并无不妥；第五，方平与吴锋签订的《工程竣工协议》并未约定结算标准，也未约定方平支付吴锋的工程款包括哪些费用，鉴定机构依据2003版《云南省建筑工程消耗量定额》、《云南省建筑装饰装修工程消耗量定额》、《云南省安装工程消耗量定额》等计算出涉案工程造价，原审法院依据此工程造价认定工程尾款并无不当。综上，方平对鉴定意见所提异议均不成立，本院不予采纳。
另，方平主张吴锋返还其垫付的民工工资及材料款42.7万元，此系二审新增的诉讼请求，本院在本案中不作审查，其二审提交的第4组证据亦不作审查。
综上所述，原审判决认定事实清�，适用法律正确；上诉人方平的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33321.40元，由上诉人方平负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，吴锋可在本判决履行期限届满后二年内，向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 贺 茭
审 判 员 杨 聪
代理审判员 张 萍
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 杜晓蕾