山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终203号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘根所，男，1963年7月8日出生，汉族，初中文化，原平市人，农民，2015年7月10日因涉嫌犯故意伤害罪被原平市公安局取保候审。现住本村。
原审被告人贾志远，又名贾永强，男，1981年4月1日出生，汉族，初中文化，原平市人，农民，捕前住本村。2006年8月20日曾因犯故意伤害罪被原平市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2015年6月12日又因涉嫌犯故意伤害罪被原平市公安局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
原审被告人贾玉青，男，1988年7月1日出生，汉族，初中文化，原平市人，农民，捕前住本村。2006年8月21日曾因犯故意伤害罪被原平市人民法院判处有�徒刑六个月，缓刑一年。2007年4月4日被原平市人民法院撤销缓刑，执行六个月有期徒刑，2007年7月10日刑满释放。2008年12月15日，因犯非法拘禁罪被原平市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年1月6日，被忻州市中级人民法院改判为有期徒刑一年，2009年10月23日刑满释放。2013年12月19日因犯寻衅滋事罪，被原平市人民法院判处有期徒刑七个月，2014年2月7日，忻州市中级人民法院终审维持原判，2014年1月22日刑满释放。2015年2月3日，又因涉嫌犯故意伤害罪，被原平市公安局刑事拘留，同年3月11日被取保候审。2016年3月11日，由原平市人民法院决定，予以逮捕。现羁押于原平市看守所。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人贾志远、贾玉青、刘根所犯赌博、故意伤害罪一案，于2016年6月3日作出（2016）晋0981刑初37号刑事判决。判后，�审被告人刘根所提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、赌博罪事实
2014年3月至5月期间，被告人贾志远在原平市大牛店镇神山四村村南小水沟(地名)“围胡”设赌局，组织人员以“掏宝”的方式赌博。掏一仗宝抽取掏宝的人200元“大头钱”，掏宝的人赢了就按10﹪抽“底风钱”。赌注为10-1000元不等，平均每日参赌人员二十人左右，被告人刘根所在赌场为贾志远给参赌的人员“破零钱”，从中抽取10﹪的利润，贾志远不在时，负责抽取“底风钱”和“大头钱”。被告人贾玉青在赌场为贾志远保管钱物，放红利。
上述事实，有经庭审举证质证，予以确认的下列证据证实：
被告人贾志远�供述，证实2014年5月初，其在大牛店镇神山四村东南小水沟的一块有烂房子的空地上“围胡”，就是组织人们以“掏宝”的形式赌博，最小10元，最大500元不等，封顶1000-2000元不等。掏一宝，其向掏宝的抽200元“大头钱”，掏宝的赢了钱，其就抽取50元“底风钱”。每天参赌的人员好时有二十多人，能抽到1000元左右。贾玉青、刘根所、张某、白某2等人常在其胡上。
被告人刘根所的供述，证实贾某2强围的胡是以掏宝的形式赌博，每天有二十多人参赌，掏一仗宝收取掏宝的人200元“大头钱”，掏宝的人赢了就按10﹪抽“底风钱”，好的时候能挣1000元左右，不好的时候300元左右。其在胡上给参赌的人员“破零钱”就是有人用零钱时，他给100元，其给他90元零钱，抽10﹪利润。贾某2强不在时，其替他收“底风钱”和“大头钱”，俊才在胡上卖烟等物，偶尔也抽“底风钱”和“大头钱”，贾玉青给贾某2强放红钱（高利贷）。
被告人贾玉青的供述，证实贾某2强大约从2014年2、3月份至5月份期间在大牛店神山四村小水沟围胡，是贾某2强打电话让其去的胡上，其负责给贾某2强保管钱，贾某2强要放高利贷时，其就把钱给贾某2强，放1000抽50。参赌人员少时十几人，多时三、四十人，以掏宝的方式进行赌博，最小10元，最大500元。平时是刘根所和俊才负责抽头，平均每天能挣3000元左右。
证人张某的证言，证实贾某2强组织的赌局是以掏宝的形式进行赌博，最小10元，最大1000元，一仗2000元，如果有人掏宝赢钱了，就按10﹪抽底钱，也就是“罐钱”。每天参赌人员二十人左右。其在这个赌局上卖罐头等物，有时负责“打罐”（抽钱），刘根所有时也负责“打罐”，贾玉青在赌场上为贾某2强放红钱，放1000元抽50元利息。这个赌局组织了两个月左右。
证人蔡某的证言，证实贾某2强组织的这个赌局是以掏宝的形式赌博，最小10元，最大1000元不等，掏宝的人赢了会给贾某2强10﹪的底钱，每天参赌人员有二三十人，能收1000元左右。贾玉青在赌场上照看，贾某2强不在时替贾某2强收钱，组织人们赌博。
证人赵某、贾某1、康某、杜某、江某等人的证言，证实去过贾某2强组织的赌场是以掏宝的形式进行赌博，每天有二十人左右参赌，赵建云、康兰增、杜润礼等还去过陈彬在前沙城村村西组织的赌场，赌博的方式与贾某2强大致一样。
2、故意伤害罪事实
2014年5月26日15时许，被害人陈某1之子陈某2来到被告人贾志远的“胡”上，被告人贾玉青认为陈某2（外号三娃）来“搅胡”，即电话通知被告人贾志远，后被告人贾志远、贾玉青、刘根所持铁管等工具殴打陈某2，后陈某2逃跑。陈某2的父亲陈某1得知其子被打后，便同其女婿李某去找被告人贾志远等人。该二人驾车行至大牛店镇神山四村水泥路与大运路交汇处时碰到被告人贾志远等人，李某将车停在刘根所车前，双方人员下车，被告人贾志远、刘根所各持铁管，被告人贾玉青持弹簧刀，与陈某1、李某发生打斗，被告人贾志远、刘根所持铁管对陈某1进行殴打，被告人贾玉青追打李某，刘根所用铁管朝陈某1头部、身上乱打，将陈某1打倒在地，致其受伤。经原平市公安司法鉴定中心鉴定，陈某1因外伤致脑挫裂伤、硬膜外血肿，左桡骨骨折，其头部损伤程度为轻伤一级，左桡骨的损伤程度为轻伤二级。
2015年7月6日，被告人刘根所赔偿被害人陈某1经济损失40000元，被害人陈某1对被告人刘根所的行为予以谅解。同年7月10日，被告人刘根所主动向公安机关投案自首。
上述事实，有经庭审举证质证，予以确认的下列证据证实：
1、被告人贾志远的供述，证实2014年5月初，其在大牛店镇神山四村村南小水沟一块有烂房子的空地上“围胡”，西镇乡前沙城村的陈某2来此捣乱了三次，每次在其胡上的参赌人员，见到陈某2来了以后，就离开了。5月底的一天，其正在家中睡觉，贾玉青给其打电话说，陈某2又到了胡上。其就开车到了围胡的地方叫上贾玉青，每人拿了一根铁管进了屋子，其与贾玉青就用铁管打陈某2，后来刘根所也抢过贾玉青手中的铁管打陈某2。打了一会，陈某2逃跑了。随后，其就叫上贾玉青、刘根所回原平。其驾车拉着贾玉青，刘根所开着车跟在后面。快到大运路口时，看到陈某2的父亲陈某1及姐夫海田开着车迎面过来，让过其驾驶的车，将刘根所的车逼停，陈某1与海田每人拿一根铁管，其与贾玉青也下了车，其手中拿了一根铁管和陈某1碰面后，他拿铁管打过来，其用手中的铁管架住，随后抢陈某1手中的铁管并呐喊了几声海田，转过头来一看，发现陈某1头部已经受伤，流着血躺在地上。就没有再管陈某1，叫上贾玉青和根所回了原平。另供述陈某1是刘根所打伤的。
2、被告人刘根所的供述，证实2014年5月26日15时许，看到三娃在贾某2强的胡上，就告给了贾玉青，过了一会看到贾某2强和贾玉青每人拿一根铁棍打三娃，其也从贾玉青手中抢过铁棍打三娃，后三娃趁机逃跑了。歇了一会后，贾某2强招呼人们回家，他开车拉着贾玉青，其开车跟在贾某2强后面，其后面是白某2的车，沿神山四村出村�水泥路行至大运路口时，迎面来了一辆越野车，绕过贾某2强的车，停在其车前，陈某1和李某从车上下来，每人拿着一根铁棍，其刚下车，李某就拿铁棍打过来，其抢过铁棍往李某头上打了一下，李某就跑了，其反身看见贾某2强与陈某1正在厮打，就过去用铁棍打陈某1，其与贾某2强用铁棍将陈某1打的躺在地上，就不打了。贾玉青没有打陈某1，其拿铁棍打陈某1的头部和背部。
3、被告人贾玉青的供述，证实贾志远和陈某2均在各自地方围胡，两人因拉拢参赌人员有了矛盾。2014年5月份的一天，其正在贾某2强胡上帮贾某2强放款，看到三娃（陈某2）在胡上，知道他是来找麻烦的，就给贾某2强打了电话，过了约半小时，贾某2强过来了从车上取下两根铁管，给了其一根，其就和贾某2强进了围胡的那个家打三娃，三娃就跑，刘根所从其手中夺过铁管也打三娃，后三娃就逃走了。当日16时许，其坐着贾某2强的车回原平，刘根所一个人开着车跟在后面，走到下神山村口附近时，看见刘根所的车被一辆白色越野车顶住，三娃的父亲和姐夫从车上下来，手中都拿着铁管，其与贾某2强也下了车，贾某2强拿着打三娃的铁管，其拿着弹簧刀，陈某1看见贾某2强，就冲过来用铁管打贾某2强，永强用铁管架住，顺手抓住果生的铁管，并用铁管朝果生左臂打了一下，果生也抓住永强手中的铁管，两人揪扯在一起，刘根所用铁管从陈某1身后朝陈某1后脑打了一下，把陈某1打倒，果生倒地后，刘根所又用铁管朝果生头上、身上打了四五下。其准备打海田时，看到海田跑了，也就没有追出去。
4、被害人陈某1的陈述，证实2014年5月26日15时许，大林乡的兰增对其讲，其子陈某2被贾某2强、贾玉青打了，其就叫上女婿李某开车去神山四村，走到村口附近碰到贾某2强等人，就拦住他们的车，问他们为什么打陈某2，贾某2强拿着铁管下了车，贾玉青拿着弹簧刀，刘根所拿着铁管，贾某2强用铁管向其头上打，其用胳膊挡了一下，将其左胳膊就打肿了，贾某2强又用铁管向其头部打了一下，其就昏倒了，后来的事就记不清了。
5、证人李某的证言，证实2014年5月26日15时许，岳父陈某1对其讲，陈某2被贾某2强等人打了，其就与陈某1开车往下神山村走，走到神山村路口时，迎面碰到刘根所的车，双方下车后，贾某2强、刘根所手中拿铁棍，贾玉青拿一把刀，贾某2强一铁棍打至陈某1头部，将陈某1打昏倒地，随后，贾某2强三人相继殴打陈某1，其头部被贾玉青用刀砍伤，脑后部左侧被刘根所用铁棍打伤。
6、证人陈某2的证言，证实2014年5月26日15时许，其到贾某2强胡上玩，贾某2强、贾玉青拿着铁管和刀二话不说就朝其头上、身上打，其跑到院子外，刘根所又拿铁管朝其头上打了好几下，后来周围的人拉架，其才趁机逃了。
7、证人白某1（白某2）的证言，证实2014年5月的一天，其到贾某2强胡上玩时，看到贾某2强、贾玉青、刘根所三人都在，并且很生气，他们说三娃来胡上搅胡了，和三娃打了一架。后其与他们相跟上回原平，走到神山四村与大运公路交叉口时，一辆越野车顶住刘根所的车，车上下来三娃的父亲陈某1和姐夫李某，贾某2强、贾玉青打李某，李某就往路边地里跑，刘根所拿一根棍向陈某1身上乱打，其看到陈某1头上身上有血了，就下车将他们拉开。
8、辩认笔录，李某、陈某1能够准确辩认出被告人贾某2强、贾玉青、刘根所。
9、原平市公安局刑警大队情况说明，证实2015年7月10日，被告人刘根所向该队投案自首。
10、山西省原平市公安司法鉴定中心鉴定意见书，证实陈某1头部损伤程度为轻伤一级；左桡骨损伤程度为轻伤二级。
11、谅解书及收款条，证实被告人刘根所赔偿被害人陈某140000元，陈某1对刘根所的行为予以谅解。
12、忻州市中级人民法院（2009）忻中刑终字第45号刑事判决书，（2014）忻中刑终字第57号刑事判决书，原平市人民法院（2006）原刑初字第104号刑事判决书，（2006）原刑初字第114号刑事判决书及释放证明书，证实被告人贾志远、贾玉青前罪的判决情况。
13、被告人贾志远、贾玉青、刘根所的户籍证明，证实三被告人的身份情况。
另查明，被�人陈某1被打伤后，李某于2014年5月31日向公安机关报案，原平市公安局于2014年6月27日决定对陈某1被故意伤害一案立案侦查。2015年2月3日，2015年6月12日，被告人贾玉青、贾志远分别被原平市公安局以涉嫌故意伤害刑事拘留，被告人刘根所于2015年7月10日以涉嫌故意伤害被取保候审。三被告人到案后，如实供述了公安机关尚未掌握的赌博犯罪事实。原平市公安局遂于2015年3月3日对贾志远等赌博罪立案侦查，受案登记表中案件来源记载为工作中发现。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、拘留证、被告人贾志远、贾玉青、刘根所的供述予以证实。
据此原审法院认为，被告人贾志远聚众赌博，从中抽头渔利，被告人刘根所、贾玉青帮助被告人贾志远打理、照料赌场事务，三被告人的行为均构成赌博罪。被告人贾志远、贾�青、刘根所因共同殴打被害人陈某1之子陈某2，招致陈某1与其理论，被告人贾志远等三人又对陈某1等人进行殴打，致陈某1轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人贾志远提出的没有打过被害人陈某1的辩解及辩护人所提贾志远没有参与殴打被害人，指控被告人贾志远构成故意伤害罪证据不足的辩护意见，经审查，被告人贾玉青在侦查机关供述，贾志远用铁管朝果生左臂打了一下；被告人刘根所供述，看到贾志远与陈某1正在厮打，就过去用铁棍打陈某1，其与贾志远用铁棍将陈某1打的躺在地上；被害人陈某1陈述，贾志远用铁管朝其头上打，其用左臂挡了一下，左胳膊就被打肿了，上述证据相互印证，结合陈某1伤情鉴定结论，被告人贾志远的供述等证据，足以认定贾志远参与故意伤害陈某1的事实成立，被告人贾志远的辩解及辩护人�辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人贾玉青提出的没有参与互殴及辩护人所提被害人陈某1的损伤不是贾玉青造成的，指控被告人贾玉青犯故意伤害罪的证据不足的辩护意见，经查，本案起因系三被告人共同殴打被害人陈某1之子导致，综合全案证据，被告人贾玉青最初参与殴打被害人陈某1之子，与陈某1等人的打斗现场亦持弹簧刀参与，但依据被告人刘根所、贾志远的供述及鉴定意见等相关证据可证实，被害人陈某1的损伤非贾玉青直接所致，贾玉青的犯罪情节轻微，可不予追究刑事责任。被告人刘根所提出的是对方先动手的辩解，因三被告人殴打被害人陈某1之子，过错在先，该辩解意见，不予支持。
关于被告人贾志远及贾玉青的辩护人均提出二被告人所犯赌博罪构成自首的辩护意见，经查，被告人贾志远等三人因故意伤害被公安机关�取刑事强制措施，在侦查期间，均如实供述各自参与的赌博犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。故辩护人上述辩护意见，与本案事实相符，且符合法律规定，予以采纳，对三被告人均可依法从轻处罚。
在赌博罪中，被告人贾志远设赌局，聚众赌博从中渔利，起主要作用，为主犯，被告人贾玉青、刘根所帮被告人贾志远打理赌场的某项具体事务，起辅助作用，为从犯，应当依法从轻处罚。故意伤害罪中，被告人刘根所伤害他人身体要害部位，酌情从重处罚。依三被告人各自的犯罪情节、作用、伤害后果、参与程度依法量刑。被告人刘根所�动赔偿被害人陈某1经济损失，取得被害人谅解，又具有自首情节，可从轻处罚。综上，被告人贾志远已有犯罪前科，再次故意犯罪，酌情从重处罚，被告人贾玉青屡次犯罪，不思悔改，系累犯，依法从重处罚。被告人贾志远、刘根所、贾玉青一人犯两罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人贾志远犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元。二、被告人刘根所犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月�数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金3000元。三、被告人贾玉青犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；犯故意伤害罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金3000元。
上诉人刘根所以系初犯，认罪悔罪，有自首情节，且积极赔偿受害人并取得了受害人谅解，希望对其能够适用缓刑为由提出上诉。
二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人贾志远聚众赌博，从中抽头渔利，上诉人刘根所与原审被告人贾玉青帮助原审被告人贾志远打理、照料赌场事务，三被告人的行为均构成赌博罪。原审被告人贾志远、贾玉青与上诉人刘根所因共同殴打被害人陈某1，并致其轻伤，其行为构成故意伤害罪。在赌博犯罪中贾志远系主犯�刘根所、贾玉青系从犯。上诉人所提上诉理由，经查，上诉人刘根所在打伤受害人陈某1后，积极赔偿了受害人的经济损失，并取得了受害人的谅解。案发后主动到公安机关投案自首，并如实供述了公安机关尚未掌握的赌博犯罪事实，故上述罪行均构成自首。二审期间主动交纳了一审确定的罚金。原平市司法局出具了对刘根所适用社区矫正的意见，可对其适用社区矫正，结合上诉人的犯罪情节对其上诉理由合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
维持原平市人民法院（2016）晋0981刑初37号刑事判决的第（一）、（三）项判决，即（一）被告人贾志远犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元；（三）被告人贾玉青犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；犯故意伤害罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金3000元。
撤销原平市人民法院（2016）晋0981刑初37号刑事判决的第（二）项判决，即刘根所犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
上诉人刘根所犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚�3000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年八月十六日
书 记 员 张 宇