四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川19刑终79号
抗诉机关四川省巴中市恩阳区人民检察院。
原审被告人刘某某，男，1962年9月10日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市恩阳区，巴中市恩阳区群乐乡独柏树村原支部书记。2014年8月28日因犯滥伐林木罪被四川省巴中市恩阳区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月6日被巴中市恩阳区人民检察院取保候审。
四川省巴中市恩阳区人民法院审理巴中市恩阳区人民检察院原审被告人刘某某犯贪污罪一案，于2016年5月19日作出（2016）川1903刑初22号刑事判决。宣判后，巴中市恩阳区人民检察院认为原判确有错误，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年10月12日公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭支持抗诉，原审被告人刘某某到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审认定：被告人刘某某于2001年10月至2013年担任独柏树村村委会主任、支部书记。2006年，巴中市巴州区交通局下达了2006年通村公路通达工程第二批建设计划的通知，群乐乡至独柏树村的村道路纳入建设计划，建设主体为独柏树村，中央投资30万元；2010年，巴中市巴州区交通局下达了2010年第一批通村公路建设（通村通畅公路）计划的通知，群乐乡至独柏树村的村道路纳入建设计划，中央投资115万元。
2007年至2010年，巴州区交通局为群乐乡独柏树村村道路通达工程拨付工程款22万元，另欠该村工程款8万元。2011年，群乐乡独柏树村实施了道路通畅工程，在村道路通畅工程主体工程完工后，又以11.994万元的价格将村道路增加工程发包给吴某。期间，时任该村支部书记刘某某、村干部陈某某与吴某约定，由吴某出面向巴州区交通局争取村道路通达工程8万元工程欠款，如果争取到欠款，该村为吴某支付1万元的“辛苦费”。2011年7月2日，吴某从该村领取到村道路增加工程的8.994万元工程款，但向该村出具了领取11.994万元工程款的领条。2012年1月，巴州区交通局为独柏树村拨付了8万元村道路通达工程欠款（与通畅工程款25万元一起拨付）后，被告人刘某某为吴某支付了1万元“辛苦费”和3万元欠款，剩余4万元，由刘某某和吴某平分，吴某出具了领取工程款33万元的领款单。后被告人刘某某将吴某出具的领取工程款11.994万元的领款单入村账核算，通过重报的方式套取3万元工程款据为己有。刘某某共侵吞村道公路建设资金人民币5万元。
2013年下半年，被告人刘某某担心被查处，分别于9月23日、11月19日，2次共退还村集体资金人民币5万元。
另查明，被告人刘某某2014年8月28日因犯滥伐林木罪被巴中市恩阳区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2014年9月23日起至2016年3月22日止。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.关于移送刘某某追究刑事责任的函、立案决定书，证实2014年3月，恩阳区纪委对刘某某违纪违法案件进行立案调查，查明刘某某涉嫌犯罪，于2014年4月21日移送巴中市恩阳区人民检察院处理，巴中市恩阳区人民检察院于2015年2月5日立案侦查。
2.取保候审决定书等法律文书，证实对被告人刘某某采取强制措施的情况。
3.户籍证明，证实被告人刘某某的身份，刘某某达到应完全负刑事责任的年龄。
4.中共巴中市巴州区群乐乡委员会群委发【2011】26号文件、群委发（2001）75号文件、群委发【2006】17号文件、群委发【2007】41号文件、群委发（2005）2号文件，证实刘某某于2001年10月至2013年担任独柏树村主任、支部书记。
5.记账凭证、领款单、欠条等群乐乡独柏树村村道路账务材料，证实巴中市恩阳区群乐乡独柏树村以“吴某”、“吴某乙”二人的名义列支“村道路硬化资金”1689940元。
6.巴中市巴州区交通局、群乐乡人民政府的相关文件，独柏树村村道公路建设实施方案、筹资办法、财物制度、筹资方案、决议、村道路面建设施工图预算、承诺书、决议书、民意公决表等证据，证实独柏树村村道建设的相关准备情况、相关制度安排、实施方案、筹资方案等。
7.群乐乡独柏树村通达工程、通畅工程拨款财务资料复印件，证实群乐乡独柏树村从交通部门领取到了道路交通补助款项145万元。
8.独柏树村村道公路硬化现金收支相关账目，证实独柏树村从2009年至2012年修村通公路的收支情况。
9.村道公路建设承建合同，证实群乐乡独柏树村村委会与吴某关于村道公路建设的相关约定情况。
10.刘某某账号明细、对外结算收款单，证实被告人刘某某在2013年9月23日主动退还群乐乡独柏树村村民委员会道路补助款3万元。
11.巴中市恩阳区群乐乡独柏树村村民委员会证明，王某某等四人出具的证明，村集体账务复印件，证实被告人刘某某通过承担村集体债务的方式退还独柏树村村集体资金2万元。
12.四川省行政、刑事处罚罚没票据，证实吴某于2014年3月12日向恩阳区监察局上交3万元。
13.吴某、吴某乙、刘某某、陈某某等人辨认领款单、领条、欠条等独柏树村村道路硬化相关账务资料，证实刘某某和吴某指出2011年7月2日的领单上的11.994万元是增加工程款，吴某实际只领取了8.994万元，欠吴某的3万元是在吴某帮忙要回通达工程的8万元欠款后才支付的；吴某指出2012年元月19日这笔33万元的领款中，有25万属于通畅工程款，吴某和刘某某均指出这笔款项中的8万元，有3万元是用于偿还吴某的欠款，1万元是给吴某的好处费，余下的4万由二人各分得2万元。
（二）证人证言
1.证人陈某某的证言，证实自2006年担任村主任。独柏树村2007年左右实施过村道路通达工程，2009年左右实施过村道路通畅工程（硬化工程）。2007年初立项的村道路通达工程建设项目资金由交通局补助30万元。期间，巴州区交通局先后多次拨付22万元，还欠村上8万元，这8万元在实施通畅工程时才拨付。2009年实施了通畅工程（道路硬化工程)，施工过程中，吴某与村委会签订了一份假协议，该项目工程总造价200万左右，签假协议的目的是为了向上级争取更多的资金。该项目上级补助道路工程款115万元。村道路通畅工程资金大概有170多万，吴某大概领取了168万多，至于实际领取多少不知情，是刘某某在管理开支。期间，其与刘某某请吴某帮忙争取交通局欠的8万块钱，并许诺给吴某1万元的辛苦费，后来吴某帮忙拿到了那8万块钱，至于1万块的辛苦费是怎么给的不清楚。
2.证人余某某的证言，证实独柏树村村于2007年6月至9月实施了村道路通达工程，巴州区交通局应拨付资金30万。至工程结束，巴州区交通局还欠我们村8万元，直到实施通畅工程时才拨付。2010年左右，村实施了通畅工程，巴州区交通局拨付115万。吴某从其手上经过的账领取168万左右，实际领取多少不清楚。通畅工程的增加工程也是由吴某承包，主要是对通畅道路边的整理，当时结算的是11.9万多（以实际票据为准），这11.9万多也是算在168万之中的。
3.证人马某某的证言，证实在2007年左右，群乐乡独柏树村实施过村道路通达工程项目，后来在2009年左右该村又实施过村道路通畅工程。在2009年的一天，刘某某、陈某某带了3万块钱，让协调该项目工程，当时答应了，后这3万元乡上用于了协调争取该项目开支了。之后的某天，刘某某给1万元现金，这1万元乡上全部用于协调该村道路硬化的协调工作。
4.证人吴某的证言，证实2009年12月13日，与独柏树村签订合同，约定道路硬化工程地址碑垭豁（小地名）至村部，工程款预算共计200多万元。2011年7月2日因需要硬化错车道、修建村与社道路连接段等，工程量增加，增加工程款11.994万元。2010年底，工程完工，巴州区交通局对该工程进行了验收，验收合格，进行结算。在通畅工程建设中实际领到的钱共有149.994万元，包括村上给的20万启动资金，外加增加工程村上又支付11.994万；交通局拨付115万；帮他们要回交通局的8万元欠款后，给1万元辛苦费，和刘某某各分得2万元。关于增加工程款，总额为11.994万，当时村上只支付了8.994万元，欠3万元，但出具了领取11.994万工程款的领款单。刘某某让帮他们把交通局欠他们村上的8万元工程款要回来，给1万块的辛苦费。要回来后，刘某某支付了3万元增加工程款（尾款），给了1万元的辛苦费，剩下的4万元和刘某某平分，每人2万。
5.证人吴某乙的证言，证实村道公路建设承建合同是其以其儿子名字与独柏树村签订的村道路通畅工程合同，其代吴某总共领取了20万元的工程款。
（三）被告人供述和辩解
被告人刘某某的供述，证实独柏树村在2007年实施过村道公路通达工程，2009年至2011年实施过村道路通畅工程。以吴某或者吴某乙的名义写的领款依据，二人一共领取了168.994万元工程款，但实际只领取了146.994万元，其余22万元，有10万元是为了以后硬化6社的社道路由其自制的虚列工程款支出，有4万元是用于争取项目资金，给吴某1万元的辛苦费，后又分给吴某2万元。在虚列的22万元中，自己个人从中分得5万元。吴某在实施村道路硬化过程中，村上与吴某达成了增加堡坎和往各社岔路修建的口头协议，经过实际测量，村上应支付增加工程量的工程款11.994万元，但只给他支付8.994万元的现金，吴某出具一张11.994万元的领款依据，其出具欠吴某打3万元的欠条。由于区交通局还下差村道路通达工程补助资金8万元，其和村主任陈某某商议后，叫吴某去帮忙争取资金，争取回来的话，就给吴某1万元感谢费。吴某从巴州区交通局将这8万元的欠款领取回来后（当时这8万元连同交通局最后一笔25万元通畅工程建设款一起拨付的），其就和吴某结算所有账务。由于村上还差吴某3万元工程款，他就从争取回来的8万元欠款中扣收了3万元工程款。根据约定，支付给吴某1万元辛苦费，剩下的4万元其和吴某各分得2万元，吴某出具了一张领取33万元工程款的领款单。在工程全部竣工后，算账时，其将吴某之前出具的那张11.994万元领款单及33万元的工程领款单交村文书作支出入账，从中套取3万元现金，据为己有。贪污的5万元都用于了给父母治病等家庭开支。2013年6、7月份听到消息说乡上准备查账，便上缴3万元给群乐乡纪委。
（四）鉴定意见
司法会计鉴定书，证实经查账，独柏树村共列支吴某和吴某乙领“村道路硬化工程款”1689940元；经辨认，吴某和吴某乙向独柏树村打领款单领“村道路硬化工程款”1589940元，比口头协议1469940元多领120000元；独柏树村列支“村道路硬化工程款”1689940元，比吴某和吴某乙辨认领款1589940元多列支100000元，但独柏树村在村道公路专账中已列作村级欠吴某公路款债务100000元，款项并未被领走，未给独柏树村造成损失。
原判认为，被告人刘某某在协助人民政府从事的其他行政管理工作中，利用职务之便，采用私分、重报支出等手段非法占有公共财物共计人民币5万元，其行为构成贪污罪。原判判决：被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
抗诉机关抗诉称：1.只要在缓刑考验期内发现漏罪的，就应当撤销缓刑，数罪并罚，提起公诉时是否已过缓刑考验期、司法局是否已经作出解除社区矫正的通知都不是撤销缓刑与否的法定理由。原判未撤销缓刑，致量刑畸轻；2.人民检察院是发现漏罪的适格主体。恩阳区人民检察院对刘某某涉嫌犯贪污罪立案侦查（即发现漏罪）时是在缓刑考验期内。
四川省巴中市人民检察院支持抗诉认为：1.对漏罪贪污罪立案侦查是在缓刑考验期内，人民检察院是“发现”犯罪事实的适格主体，发现漏罪时间不等同于起诉时间。本案属在缓刑考验期内发现漏罪；2.对刘某某应撤销滥伐林木罪缓刑，与贪污罪实行数罪并罚。
原审被告人刘某某对原判无异议，不同意检察机关抗诉意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审查明事实及证据一致，本院予以确认。
本案原审被告人刘某某犯贪污罪的事实及证据，控辩双方均无异议。
本院认为，原审被告人刘某某在协助人民政府从事的其他行政管理工作中，利用职务之便，采用私分、重报支出等手段非法占有公共财物共计人民币5万元，其行为构成贪污罪。原审被告人刘某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；刘某某在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。
关于抗诉机关认为，对漏罪贪污罪立案侦查是在缓刑考验期内，人民检察院是“发现”犯罪事实的适格主体，发现漏罪时间不等同于起诉时间。本案属在缓刑考验期内发现漏罪；对刘某某应撤销滥伐林木罪缓刑，与贪污罪实行数罪并罚的抗诉理由。本院认为，漏罪是指遗漏的未经判决的行为人及其所涉及的犯罪事实，根据刑事诉讼法第十二条规定的无罪推定原则，任何人未经人民法院依法判决，不得被认定为有罪，侦查机关无权以“发现”的方式认定或变相认定任何人有罪，刑法第七十七条规定的发现漏罪的主体应限定于需作出判决的人民法院。第一审人民法院受理本案时，原审被告人刘某某前罪的缓刑考验期已经结束，司法行政机关已依法进行宣告并解除社区矫正，不属于在缓刑考验期内发现漏罪的情形，不应再撤销缓刑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为维护国家工作人员的职务廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人间检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 罗纪才
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一六年十一月七日
书 记 员 李元媛