北京市平谷区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）平行初字第93号
原告郭淑华（北京市兴发吉利副食商店业主），女，1955年12月6日出生。
委托代理人王吉利（原告之夫），1952年5月26日出生。
委托代理人贾德普，北京市曙光律师事务所律师。
被告北京市工商行政管理局平谷分局，住所地北京市平谷区平谷镇林荫北街3号。
法定代表人李广隆，男，局长。
委托代理人王建军，男，北京市工商行政管理局平谷分局副局长。
委托代理人王卿，男，北京市工商行政管理局平谷分局干部。
原告郭淑华不服被告北京市工商行政管理局平谷分局（以下简称平谷工商分局）工商行政处罚，于2013年9月2日向本院提起行政诉讼。本院于2013年9月4日受理后，依法向被告平谷工商分局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭审理了本案。原告郭淑华及其委托代理人王吉利、贾德普，被告平谷工商分局委托代理人王建军、王卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告平谷工商分局于2013年6月9日对原告郭淑华作出京工商平处字（2013）第243号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定：2013年4月2日，郭淑华从天津市蓟县九三源酒业商行（以下简称九三源商行）以每箱109元的价格购进“牛栏山”牌陈酿白酒（规格：500ml／瓶、42%vol）499箱，共计5988瓶，购货款共计54391元。郭淑华在其位于北京市平谷区南独乐河镇南独乐河村同乐路13号的商店内进行销售，截至2013年4月10日被查获时，郭淑华以每箱112元的价格对外销售了上述白酒40箱，共计480瓶，剩余459箱，共计5508瓶。经北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂（以下简称牛栏山酒厂）工作人员现场鉴定，上述“牛栏山”陈酿白酒均为侵犯牛栏山酒厂注册商标专用权的商品。郭淑华销售的上述侵权产品非法经营额共计55888元。郭淑华的行为构成了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（二）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。被告平谷工商分局依据《商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第五十二条之规定，责令立即停止侵权行为，并处罚如下：1、没收侵权的“牛栏山”陈酿白酒459箱，共计5508瓶（规格：500ml／瓶、42%vol）；2、罚款111776元，上缴国库。
被告平谷工商分局在法定期限内向本院提供了下列证据证明被诉处罚决定合法：
1、被诉处罚决定书及送达回证，证明被告将处罚事由、法律依据、处罚内容、当事人享有的权利告知原告；2、实施行政强制措施决定书、财务清单、延长扣押期限决定书，证明被告依法扣押涉案白酒；3、首次询问告知书，证明被告履行权利告知义务；4、行政处罚听证告知书，证明被告履行听证告知义务；5、行政处罚听证通知书，证明被告依法履行听证程序；6、听证报告，证明被告听取原告的陈述、申辩意见；7、原告居民身份证、个体工商户营业执照副本、食品流通许可证副本，证明原告主体资质情况；8、产品鉴定书，证明原告所售涉案白酒属于侵犯“牛栏山”商标专用权的产品；9、2013年4月18日与原告的询问笔录，证明原告基本情况、经营情况、销售涉案白酒的事实；10、2013年5月13日与赵×的询问笔录，证明供货商基本情况、供货商销售给原告涉案白酒的事实；11、“证票合一”台账，证明原告购进涉案白酒的价格、数量、金额等情况；12、九三源商行个体工商户营业执照副本、食品流通许可证副本，证明原告向供货商索证索票情况；13、秦皇岛市公安局海港分局食品药品安全保卫大队出具的证明，证明供货商向秦皇岛市公安局报案；14、赵洪生居民身份证、九三源商行个体工商户营业执照副本，证明供货商的主体资质情况；15、授权委托书，证明赵×接受调查的授权委托情况；16、赵×居民身份证，证明赵×基本情况；17、秦皇岛市公安局海港分局食品药品安全保卫大队出具的证明，证明赵×就其销售的侵权白酒报案；18、牛栏山酒厂营业执照副本，证明投诉人主体资质情况；19、投诉书，证明牛栏山酒厂向被告投诉情况；20、授权委托书，证明牛栏山酒厂授权王国伟进行牛栏山酒厂产品鉴定的情况；21、王国伟居民身份证、工作证，证明王国伟个人信息；22、第4144386号商标注册证，证明商标注册情况；23、第866912号商标注册证，证明商标注册情况；24、法律责任担保书，证明鉴定失误的法律责任担保情况；25、关于认定“牛栏山”商标为驰名商标的批复，证明“牛栏山”商标为驰名商标；26、核准转让注册商标证明，证明注册商标转让情况；27、核准续展注册证明，证明注册商标续展情况；28、现场照片，证明原告经营场所情况、销售侵权白酒情况；29、现场笔录，证明被告执法人员对原告经营场所进行检查的情况；30、商标标识及包装箱防伪胶带复印件，证明侵权商品商标标识及包装箱防伪胶带情况；31、京工商平处字（2008）第55号行政处罚决定书，证明2008年4月原告因销售侵权白酒被处罚的事实；32、京工商平处字（2012）第364号行政处罚决定书，证明2012年8月原告因销售侵权“牛栏山”陈酿白酒被处罚的事实；33、京平政复字（2013）第21号行政复议决定书，证明复议机关北京市平谷区人民政府维持被诉处罚决定。
同时，被告平谷工商分局提交《商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款第（四）项、《商标法实施条例》第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第一百七十三条作为其作出被诉处罚决定的法律依据。
原告郭淑华诉称：第一，其不存在销售侵犯注册商标专用权商品的主观故意，且系受害人。理由为：从九三源商行进货并不违反任何禁止性规定，原告进货时要求供货商提供了合法经营的身份证明材料和商品证明材料，并于购进涉案白酒的次日按照涉案白酒包装箱上的防伪胶带拨打厂家电话进行核实，原告作为个体户，并非生产厂家和专业检测单位或执法机关，已经履行了应尽的注意义务及核查验收义务；涉案白酒的购入价为每箱109元，属于市场正常进货价，不存在明显低价进货，故不存在“心知肚明”之嫌；原告曾于2008年4月25日及2012年8月13日因销售侵权白酒受到行政处罚并不能成为此次购进涉案白酒没有尽到检查验收义务，放任侵权商品流入市场的理由和处罚依据。第二，案发后原告积极配合生产厂家检测商品，配合被告工作并提供相关材料，无任何消极态度。被告执法人员曾作出“只要能提供所售商品的正常进货渠道即没有事”的承诺。对此，被告不能食言。第三，被诉处罚决定第二项适用法律错误。理由为：《商标法》第五十二条所列五种侵犯注册商标专用权的行为均以侵权人存在主观故意为前提，原告并不存在侵权故意，被告适用《商标法实施条例》第五十二条按照非法经营额2倍对原告进行处罚有违《商标法》立法本意；被告对《商标法》第五十三条理解偏颇，罚款针对的是侵犯注册商标专用权行为严重者，原告并非始作俑者，上有供货商及制造侵权商品的人，被告不应按非法经营额2倍对原告进行处罚；应适用《商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，原告既不承担民事赔偿责任，也不应受行政处罚。综上，请求法院撤销被告作出的被诉处罚决定中“2、罚款111776元，上缴国库”的内容。
原告郭淑华在本院指定的证据交换日提供了下列证据，并在庭审中出示：第一组证据：1、原告个体工商户营业执照副本，证明原告具有合法经营身份；2、食品流通许可证副本，证明原告具有食品流通许可的合法凭证。第二组证据：原告向供货单位九三源商行索要的相关材料，包括：1、九三源商行个体工商户营业执照副本；2、九三源商行食品流通许可证副本；3、牛栏山酒厂营业执照副本、全国工业产品生产许可证副本、食品流通许可证副本、检验报告。该组证据证明原告购进涉案白酒时履行了一定的注意义务。第三组证据：购货票据，包括：1、2013年4月2日“证票合一”台账，证明原告购进白酒为“牛栏山”牌42度陈酿及生产日期、规格、数量、价格和供货商相关信息；2、2013年8月13日北京佳利华业商贸中心销售单、2013年10月8日酒类流通随附单，该组证据证明：（1）与涉案白酒同一品牌、规格的“牛栏山”牌42度陈酿白酒每箱售价为108元的，需搭购其他品牌白酒；（2）原告不存在被告指责的低价购酒多赚利润的问题。第四组证据：防伪标识及查询市话详单，包括：1、包装箱上的防伪标识；2、2013年4月3日上午9时54分、9时56分的通讯记录。该组证据证明原告购进涉案白酒后向厂家核实，履行了注意义务，不存在被告就该项所指责的问题。第五组证据：秦皇岛市公安局海港分局食品药品安全保卫大队于2013年5月30日出具的证明，证明原告所购涉案白酒是在不明知侵权的情况下购买。第六组证据：授权委托书，证明赵×到被告处接受调查是由原告所找。第七组证据：1、行政处罚决定书；2、行政复议决定书。该组证据证明原告提起行政诉讼的依据。第八组证据：出庭证人赵×的证言，证明：（1）原告购入涉案白酒时对涉案白酒为侵犯他人注册商标专用权的商品的情况不知情；（2）原告之夫王吉利于2013年4月11日同赵×一起到秦皇岛，协助公安机关抓获付英春的事实。
被告平谷工商分局辩称：一、被告认定事实清楚，证据确凿。原告于2013年4月2日从九三源商行以每箱109元的价格购进涉案白酒499箱，至查获时止，原告以每箱112元的价格对外销售40箱，剩余459箱由被告依法扣押。原告销售侵犯他人注册商标专用权的商品的事实有原告和供货商九三源商行业务经理赵×的陈述，牛栏山酒厂出具的产品鉴定书、投诉书，现场检查笔录，现场照片，进货票据等证据证明。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”故，本案侵权产品共499箱，每箱112元，非法经营额为55888元。二、被告所作被诉处罚决定符合法定程序。被告依据《商标法》第五十四条、五十五条之规定，对原告经营场所进行检查、现场拍照，并对涉案白酒进行扣押，对原告进行询问，制作询问笔录，后依法履行听证告知程序，组织举行听证会，充分听取原告陈述、申辩，被告依法履行了职责；此外，原告认为被告执法人员作出“只要能提供所售商品的正常进货渠道即没有事”的承诺属于断章取义。三、被告适用法律正确、定性准确、处罚幅度适当。依据《商标法》第五十二条第（二）项的规定，原告已经构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。依据《商标法》第五十三条的规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。依据《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。依照《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第一百七十三条的规定，侵犯驰名商标、著名商标的注册商标专用权的，罚款数额为非法经营额的2倍到3倍。本案中，注册商标权利人牛栏山酒厂的“牛栏山”注册商标，于2005年12月20日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。据此，被告对原告作出没收侵犯注册商标专用权的“牛栏山”牌42%vol500ml陈酿白酒5508瓶并处罚款111776元的处罚，适用法律正确、处罚幅度适当。四、原告认为自己不存在主观故意就不应受行政处罚和不接受巨额罚款的申辩不成立。《商标法》第五十六条第三款规定的是侵犯注册商标专用权人对权利人民事赔偿责任的免除条款，而不是对侵权行为行政处罚的免除条款，工商机关对侵犯注册商标专用权行为的查处不以行为人的主观故意为前提，如果原告明知或应当知道所销售商品为侵犯注册商标专用权的商品，则既要承担赔偿责任，还应被追究刑事责任。原告的行为损害了商标权利人和消费者合法权益，应当受到行政处罚。五、原告认为自己履行了索证索票手续和查验义务的申辩理由不成立。原告不从平谷当地牛栏山酒厂总代理处进货而选择从九三源商行购进价格相对便宜的涉案白酒，是为了降低进货成本，赚取更多利润，原告作为有多年经验的酒水经销商没有尽到进货检查验收义务，原告没有证据证明其向厂家进行咨询核实。北京市平谷区人民政府于2013年8月20日作出京平政复字（2013）第21号行政复议决定，维持了被告所作被诉处罚决定。综上，请求法院维持被诉处罚决定。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
原告对被告提供的证据2-5、7、9-18、20-23、25-33均无异议；对证据1真实性及证明目的无异议，但对处罚决定意见不服；对证据6真实性及证明目的无异议，不认可听证报告内容，听证报告是被告单方制作，其中提到的鉴定书原告没有见到，对适用《商标法》第五十二条的解释不认可，原告没有主观故意；对证据8真实性无异议，但鉴定书不应当在被告检查原告经营场所的当天作出，且被告没有向原告出示和告知；对证据19有异议，没有说明向牛栏山酒厂举报的消费者的情况；对证据24真实性无异议，不认可证明目的，不能作为行政处罚的依据。本院认为，被告提供的证据31、32与本案无关，本院不予采纳，其他证据均系被告执法过程中收集、形成，内容真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。原告对证据1、6所持异议与该两份证据的证明目的无关；原告对证据8、19所持异议不成立，具体详见判决理由部分；证据24系被告执法过程中向牛栏山酒厂收集，证明目的成立，原告所持异议不成立。
被告对原告提供的第一组证据、第二组证据中牛栏山酒厂全国工业产品生产许可证、第三组证据中2013年4月2日“证票合一”台账、第六组证据、第七组证据均无异议；对其他证据有异议，认为第二组证据中的九三源商行及牛栏山酒厂的营业执照年检均过期，九三源商行及牛栏山酒厂的食品流通许可证有效期均无法辨识，检验报告不能证明样品是涉案白酒，且检验报告不能代替鉴定报告，与本案无关联性；对第三组证据中2013年8月14日北京佳利华业商贸中心销售单、2013年10月8日酒类流通随附单不认可，与本案无关；第四组证据中包装箱上的防伪标识不能证明此包装箱是涉案白酒包装箱，通讯记录是原告单方制作，无通话实质内容，证明目的不成立；第五组证据与被诉处罚决定无直接联系；第八组证人赵×不是供货商负责人，其证言与行政处罚无关。本院认为，原告提供的证据二中牛栏山酒厂的营业执照副本及食品流通许可证副本均已过期，检验报告不能证明检验样品系涉案白酒，证明目的不成立，本院不予采纳，第三组证据中2013年8月14日北京佳利华业商贸中心销售单、2013年10月8日酒类流通随附单与本案不具有关联性，本院不予采纳，其他证据来源真实、合法，与本案具有关联性，能够相互佐证，证明目的成立，本院予以采纳。第二组证据中九三源商行的营业执照副本及食品流通许可证副本均在有效期内，被告所持异议不成立；第四组证据能够证明原告尽到了一定的注意义务，被告所持异议不成立；第五组证据、第八组证人证言能够相互印证，证明目的成立，被告所持异议不成立。
经审理查明，原告郭淑华系位于北京市平谷区南独乐河镇南独乐河村同乐路13号的北京市兴发吉利副食商店业主。2013年4月2日，原告郭淑华从九三源商行以每箱109元的价格购进“牛栏山”牌陈酿白酒（规格：500ml／瓶、42%vol）499箱，共计5988瓶，购货款共计54391元。原告郭淑华在其副食商店内以每箱112元的价格对上述涉案白酒进行销售。2013年4月10日，被告平谷工商分局会同牛栏山酒厂工作人员对北京市兴发吉利副食商店进行检查，发现上述涉案白酒。至查获时止，原告郭淑华已对外销售涉案白酒40箱，共计480瓶，剩余459箱，共计5508瓶。牛栏山酒厂于当日作出《北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定书》，鉴定结果为在北京市兴发吉利副食商店内发现的5508瓶42%vol500ml“牛栏山”牌陈酿白酒属侵犯“牛栏山”中国驰名商标专用权产品。被告平谷工商分局依法履行扣押涉案白酒、调查询问、听证告知、举行听证会等程序后，于2013年6月9日对原告郭淑华作出被诉处罚决定并于2013年6月14日向原告郭淑华送达被诉处罚决定书，原告郭淑华对被诉处罚决定第2项不服，向北京市平谷区人民政府申请行政复议，复议机关作出维持被诉处罚决定的行政复议决定，原告仍不服，诉至本院。
本院认为，根据《商标法》第五十四条、第五十五条之规定，被告平谷工商分局对辖区内侵犯注册商标专用权的行为有进行查处并作出处罚的法定职权。
《商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，原告郭淑华从九三源商行购进并销售的“牛栏山”牌陈酿白酒，经“牛栏山”商标权利人牛栏山酒厂鉴定，属于侵犯“牛栏山”中国驰名商标专用权的产品，故原告郭淑华销售涉案白酒的行为构成侵犯注册商标专用权的违法行为，被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿。被告在作出被诉处罚决定前，依法履行了立案、调查询问、听证告知、举行听证会、内部审批、送达等程序，符合法律规定。
《商标法》第五十三条规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第一百七十三条规定：“侵犯驰名商标、著名商标的注册商标专用权的，罚款数额为非法经营额的2倍到3倍。”据此，被告平谷工商分局对原告郭淑华处以非法经营额2倍的罚款，处罚幅度适当。
原告对被告职权范围、执法程序均无异议。原告对被告认定事实持以下异议：第一，原告不存在销售侵犯注册商标专用权商品的主观故意，原告在购买涉案白酒过程中履行了注意义务，被告认定原告具有销售侵犯注册商标专用权商品的故意与事实不符。第二，原告是受害者，案发后积极配合被告，协助公安机关抓获制假者，被告执法人员作出的“只要能提供所售商品的正常进货渠道即没有事”的承诺应当兑现。第三，原告尚未销售的459箱涉案白酒没有对消费者造成危害，不应计算在非法经营额内。第四，牛栏山酒厂向被告的投诉书中提到有消费者举报，原告没有看到关于该消费者的信息，从时间上看，原告副食店内的涉案白酒于2013年4月10日被扣押，而牛栏山酒厂在当天即出具产品鉴定书不合逻辑，且被告一直未向原告出示该产品鉴定书。
针对原告对被告认定事实所提异议，本院认为：第一，原告所提供的证据能够证明其从九三源商行购进499箱涉案白酒时履行了一定的注意义务，被告亦认可原告不具有明知所销售涉案白酒系侵犯注册商标专用权商品的主观故意。但为保护商标权人的合法权益，促使销售商合法经营，《商标法》第五十二条第（二）项规定的违法行为并未对销售侵犯注册商标专用权商品的行为人的主观方面予以限制，即不以行为人明知其销售的是侵犯注册商标专用权商品作为构成要件，只要行为人客观上有销售侵犯注册商标专用权商品的行为即构成该条款所规定的违法行为。故原告认为其不具有主观故意不应受行政处罚的主张不成立，本院不予支持。第二，原告作为销售商，案发后提供进货渠道、配合被告工作系其应尽的义务，原告以被告执法人员曾作出“只要能提供所售商品的正常进货渠道即没有事”的承诺为由，主张其免受行政处罚没有法律依据，本院不予支持，原告在购买白酒过程中所受损害赔偿的问题应另案解决。第三，原告购入涉案白酒均以销售为目的，尚未售出的459箱涉案白酒经牛栏山酒厂鉴定均系侵犯注册商标专用权的商品，由于《商标法》、《商标法实施条例》并未对侵犯注册商标专用权案件中非法经营额的计算方法作出明确具体规定，被告依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定计算本案中原告的非法经营额，并无不当。第四，牛栏山酒厂接消费者举报后向被告投诉，该消费者的信息并非本案审查范围，牛栏山酒厂在被告检查原告所经营的副食商店并扣押涉案白酒的当天即出具产品鉴定书并不违法，原告称被告始终未向其出示产品鉴定书，但被告于2013年4月18日对原告所作询问笔录中显示已告知原告鉴定结果，原告在该谈话笔录中及诉讼过程中均表示对该鉴定结果无异议，故被告可以将该鉴定书作为证据采纳。
原告对被告适用法律有异议，认为应适用《商标法》第五十六条第三款。理由为《商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”原告认为行政处罚是比民事赔偿责任更重的责任，根据上述条款，原告不承担民事赔偿责任，更不应受行政处罚。
针对原告对被告适用法律所提异议，本院认为，《商标法》第五十三条赋予了工商行政管理部门适用罚款处罚的自由裁量权，被告适用《商标法实施条例》第五十二条及《北京市工商行政管理局相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第一百七十三条的规定对原告处以非法经营额2倍的罚款并无不当；行政处罚和民事赔偿是两种不同的法律责任，对违反《商标法》的行为进行行政处罚不需以民事赔偿责任的承担为前提，《商标法》第五十六条第三款系民事赔偿责任的免责条款，并非规定免予行政处罚的条款，原告对法条理解错误，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告郭淑华的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告郭淑华负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 郝玉洁
人民陪审员 谭杰平
人民陪审员 李翠兰
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 关 兴