江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0582民初1309号
原告：张家港东美贸易有限公司,住所地张家港市杨舍镇邵巷南路M37-39#。
法定代表人：赵永祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾莉莉，江苏国之泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓亮，江苏国之泰律师事务所律师。
被告：连云港北港镍业有限公司,住所地连云港市赣榆区海头镇海洲湾产业区。
法定代表人：曹荣泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李祥松，江苏吴鼎律师事务所律师。
原告张家港东美贸易有限公司（以下简称东美公司）与被告连云港北港镍业有限公司（以下简称北港公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月27日公开开庭进行了审理,原告东美公司的委托诉讼代理人顾莉莉、黄晓亮、被告北港公司的委托诉讼代理人李祥松到庭参加诉讼，审理中发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年7月13日再次公开开庭进行审理，原告东美公司的委托诉讼代理人顾莉莉到庭参加诉讼，被告北港公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东美公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还货款2638729.3元；2、承担以2638729.3元为基数自2015年1月28日起至实际返还之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3、判令被告承担违约金1072254.14元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月25日，原、被告签订《购买合同》，约定原告向被告购买镍铬生铁1000吨，还对其他事项进行了约定。后原告支付了货款800万元，但被告仅陆续交货649.19吨就不再供货，且所供货物镍含量小于10%、硫含量超过0.45%，按双方约定的定价方式，最终结算单价应为888元，原告实际应支付被告货款5361270.7元。因此，被告应返还原告货款2638729.3元，但被告一直未返还。按合同约定，被告超过合同约定的交货期限20天仍未交货，应承担合同总金额20%的违约金。
被告北港公司辩称，双方共签订了三份合同，我方均严格按约履行义务，无违约行为，原告仅就其中一份合同的履行提起诉讼，系恶意诉讼，且事实不清，证据不足；另外，我方的关联公司吴江永前公司已起诉原告，并将我方列为第三人，到时双方的往来可一次性解决。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提交的《购买合同》一份、苏州银行补充专用凭证两份、《镍铁结算函》一份、被告提交的《购买合同》两份；对于本院调取的原告吴江永前镍业有限公司与被告东美公司、第三人北港公司买卖合同纠纷一案庭审笔录及该案中被告提供的交货单、《镍铁结算函》等证据，原告无异议，被告未发表质证意见，本院予以确认。对当事人有争议的证据及被告未发表质证意见的其他证据，本院认定如下：1、原告提交的《原料验收报告书》，被告表示真实性无法查证，关联性不予认可，鉴于该证据不是原件，对其真实性不予认定；2、原告提交的《检测报告》，被告表示真实性无法查证，关联性不予认可，鉴于该证据是原件，对其真实性予以认定，对于关联性，将结合其他事实予以认定；3、原告提交的浦项1月7日、1月14日、1月20日高镍铁采购价格、1月26日高镍铁询盘价格，被告表示真实性无法查证，且该证据载明的是采购价和询盘价，不是合同约定的成交价，关联性不予认可，鉴于该证据系通过网络下载的公开数据，本院对其真实性予以认定，但该证据不是合同约定的成交价，故对其关联性不予认定；4、原告提交的2014年12月25日《购买合同》的结算明细，被告表示对真实性、关联性不予认可，鉴于该证据系原告单方制作，本院对于真实性、关联性不予认定；5、原告提交的连云港嘉宇物流有限公司出具的证明及营业执照，被告未发表质证意见，鉴于证明是原件且营业执照加盖了该公司印章，本院对其真实性予以认定，但该证据不足以证明韩俊善是连云港嘉宇物流有限公司的工作人员，由该公司安排代东美公司到北港公司提货；6、原告提交的向张家港浦项不锈钢有限公司原料采购一部工作人员张杰所作的调查笔录及调取的电子邮件及附件，被告未发表质证意见，鉴于上述证据系原告向本院申请调查令后本院授权原告委托诉讼代理人调取，本院对其真实性、关联性予以认定；7、被告提交的发货通知单、交货单，鉴于该证据是原件，原告虽然对发货通知单上韩俊善签名的真实性不予认可，但在本院规定的期限内未申请进行笔迹鉴定，本院对其真实性予以认定，上述证据仅能证明双方在合同履行过程中韩俊善一直代东美公司提货并签收货物，但不足以证明韩俊善是东美公司的业务代表，对其关联性，将结合其他事实予以认定；8、被告提交的《补充协议》，原告表示对真实性无法确认，鉴于该证据是传真件，而被告未提供传真记录，本院对其真实性不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：
2014年10月28日，东美公司（买方）、北港公司（卖方）签订《购买合同》一份（以下简称第一份合同），约定东美公司向北港公司购买镍铬生铁500吨（±5%），于2014年10月31日前交货。并对其他事项进行了约定。
2014年11月24日，东美公司（买方）、北港公司（卖方）签订《购买合同》一份（以下简称第二份合同），约定东美公司向北港公司购买镍铬生铁1000吨（±5%），于2015年1月15日前交货。并对其他事项进行了约定。
2014年12月25日，东美公司（买方）、北港公司（卖方）签订《购买合同》一份（以下简称第三份合同），涉案的主要内容有：东美公司向北港公司购买镍铬生铁1000吨（±5%），于2015年1月25日前交货，运输由买方负责，买方到卖方仓库自提；化学规格：Ni：10%-12%，C﹤4%，S﹤0.45%，P﹤0.05%，Si﹤5%，卖方必须按合同规定的镍含量范围供货，而不是整批货物的平均镍含量；合同价格以买方验收结果为准，本批货单价按张家港浦项不锈钢2015年1月份第三个和第四个招标成交平均价下浮25元/1%/Ni，以此计价结算（含税），若实测Ni含量﹤8%，已使用量执行单价为原单价的80%，若实测Ni含量﹤10%，执行单价为原单价的95%，若实测Ni含量﹥12%，超出部分不计价；买方提货时随机取样，封样后做仲裁样，买卖双方各保留一份，结算时暂以卖方的化验结果为准，如买方分析结果与卖方结果差异较大，可协商处理，由双方认可的第三方仲裁；货物的物理规格和重量的确定方法以买方为准，a）杂质予以扣除，b）若卖方对买方的扣杂存在异议，可以在卖方承担费用的前提下进行货物抽样全检；买方对样品进行化学分析，其检验结果作为合同结算依据。若卖方对买方的化学检验结果有异议，卖方需在收到买方检验结果后3个工作日内向买方提出第三方仲裁申请，否则视为卖方同意买方检验结果。经双方同意，由第三方对仲裁样进行检验，如第三方检测的镍元素与买方结果差异±0.2%以内，则以买方结果为最终结果，如第三方检测的镍元素与买方结果差异超出±0.2%，则以第三方检测结果为最终结算结果；对已送达买方堆场货物，买方按照卖方提供的产品质保书成分及数量使用，如最终检验结果与合同规格不符的，对已使用部分买方按照本合同约定的违约责任结算处理，对未使用部分，买方可以拒绝接受货物或者在要求卖方降低货款或根据本合同违约责任的规定支付违约金的基础上接受货物；抽检实测镍含量超出合同规定范围X≤0.3%，不处罚金，抽检实测镍含量超出合同规定范围分别为0.3%﹤X≤0.5%、0.5%﹤X≤1.5%时，分别处以该验收批次货款金额0.5%、5%的罚金；合同签订后于2014年12月底前付500万元，2015年1月6日再付500万元，货物提完后余下货款做化验保证金，化验后，如双方化验结果一致，一星期内将余款结清；违约责任：如买方化验出原料的化学成分与合同约定的化学规格描述不同，卖方应按下列计算方式向买方支付违约金，经卖方确认后直接在货款中扣除，其中S在0.45%以上时，按Ni点执行单价减100元作为最终结算单价。如果卖方在合同规定期限内供应量小于订货量时，卖方应向买方支付不足数量金额5%的违约金。除不可抗力外，若卖方超过合同交货期20日仍不向买方供货，则视为拒绝履行合同，卖方必须向买方支付合同总金额的20%作为违约金。卖方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定且买方已经预付货款的，则卖方除支付违约金外还需退还买方预付款。若卖方延迟交货，每延迟一天，应向买方支付未交货数量金额2‰的违约金，违约金上限为原合同金额的20%。合同签订后，东美公司于2014年12月30日、2015年1月6日向北港公司分别支付了300万元、500万元，共计800万元。2015年1月27日至同年1月29日，东美公司陆续到北港公司提货，北港公司交货单载明的出厂重量合计653.44吨，其中镍含量范围为8%-10%的货物共计617.7吨，算术平均镍含量为9.41%,镍含量范围为10%以上的货物共计35.74吨，算术平均镍含量为11.25%(镍含量范围超出12%的部分不计)。2015年5月13日，东美公司向北港公司传真《镍铁结算函》一份，主要载明：第三份合同贵司出厂重量653.44吨，扣水分等4.25吨，结算重量649.19吨；合同价940元/镍吨,出厂镍点9.51,我司分析结果镍点9.3,差异0.21,此项造成我司亏损649.19*940*0.21=128150元；同时，因延期交货造成我司货款总额5%的延期交货违约金的损失；故货款总金额940元/镍吨*9.3*649.19*95%=5391458元，我司多付了2608541元，以上结算请贵公司盖章回传。北港公司收函后未予回复，东美公司于2017年1月23日向本院提起诉讼。
另查明，张家港浦项不锈钢有限公司2015年1月第三个、第四个招标成交价分别为1080/1%/Ni、1060/1%/Ni。
又查明，在第一、第二份合同履行过程中，韩俊善一直代东美公司向北港公司提货并签收货物。在履行第三份合同过程中的2015年1月27日，韩俊善代东美公司到北港公司提货时，在北港公司的两份发货通知单（注明的发货数量分别为248吨、265吨）上均注明：本批次镍铁S指标超标，东美公司同意装货，送张浦不锈钢如发生质量扣款，北港公司不承担任何责任。
再查明，在原告吴江永前镍业有限公司与被告东美公司、第三人北港公司买卖合同纠纷一案中，东美公司、北港公司一致确认：第一份合同履行后经结算，出厂重量为501.44吨，扣杂后结算重量为499.93吨，北港公司应返还东美公司货款262489.59元；第二份合同履行后经结算，出厂重量为981.92吨，扣杂后结算重量为978.87吨，东美公司尚欠北港公司货款1337149.98元。在该案中北港公司陈述第三份合同货物结算重量为653.44吨，货款总计6589403.08元，东美公司则陈述以本案中陈述的重量及金额为准。
审理中，北港公司陈述第三份合同货物出厂重量为658.940308吨，扣杂后结算重量为653.44吨。
审理中，北港公司提出双方已协商终止了第三份合同，并提供了一份《补充协议》传真件，该传真件主要内容为：卖方北港公司与买方东美公司于2014年12月25日签订的合同，已发货653.44吨，双方友好协商此合同终止，北港公司不承担任何违约费用。（传真件有效）。
本院认为：原、被告签订的《购买合同》是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。对于双方签订的第三份合同，合同约定原告支付货款的期限在被告交付货物期限之前，原告未按约先履行全额付款义务，被告可相应少交付货物，但在原告支付部分货款后，被告未按相应比例交付货物，已构成违约。因被告有部分货物一直未交付,导致原告不能实现合同目的,原告通过向被告发送结算函要求对该合同的履行进行结算并以诉讼方式要求被告返还多支付的货款，已明确表示合同未履行的不再履行，即要求就未交付的货物解除合同，符合合同约定及法律规定，且已通知被告，故双方就未交付的货物已解除合同。因被告违约导致合同未履行部分被解除，被告应承担相应的违约责任，故原告要求被告返还多支付的货款、赔偿资金占用损失并支付未按约交货的违约金，于法有据，本院予以支持。对于第三份合同被告交付货物的重量，被告陈述出厂重量为658.940308吨，扣杂后结算重量为653.44吨，而原告陈述出厂重量为653.44吨，扣杂4.25吨后结算重量为649.19吨，因被告提供的交货单出厂重量为653.44吨，故本院认定出厂重量为653.44吨；因合同约定被告如对扣杂有异议可对货物抽样全检，而原告未提供证据证明已通知被告扣杂重量为4.25吨且被告无异议，故原告主张应扣杂4.25吨，本院不予支持。考虑到双方均认可货物有杂物，双方已结算的第一份合同扣杂比例为0.3%（1-499.93吨/501.44吨），第二份合同扣杂比例为0.31%（1-978.87吨/981.92吨），本院酌情认定本批货物扣杂比例为0.3%，因此，该批货物结算重量为651.48吨（653.44吨*99.7%），其中算术平均镍含量为9.41%的货物615.85吨（617.7吨*99.7%）,算术平均镍含量为11.25%的货物35.63吨（35.74吨*99.7%）。对于第三份合同的结算价格，合同约定本批货单价按张家港浦项不锈钢2015年1月份第三个和第四个招标成交平均价下浮25元/1%/Ni结算，而张家港浦项不锈钢有限公司2015年1月第三个、第四个招标成交价分别为1080元/1%/Ni、1060元/1%/Ni，故先确定结算价为1045元/1%/Ni[（1080/1%/Ni+1060/1%/Ni）/2-25]；合同还约定若实测Ni含量﹤8%，已使用量执行单价为原单价的80%，若实测Ni含量﹤10%，执行单价为原单价的95%，故其中算术平均镍含量为9.41%的615.85吨货物结算单价应为992.75元/1%/Ni（1045元/1%/Ni*0.95）；合同还约定S含量在0.45%以上，按Ni点执行单价减100元作为最终结算单价，审理中原告主张本批货物S含量超标并提供了检测报予以佐证，而被告提供的发货通知单上也载明原告方提货人员提货时已注明本批货物S指标超标，足以认定被告所供本批货物S含量超标，故本批货物结算单价应再下调100元，其中算术平均镍含量为9.41%的615.85吨货物及算术平均镍含量为11.25%的35.63吨货物结算单价应分别为892.75元/1%/Ni、945元/1%/Ni；因原告于2015年5月13日发给被告的《镍铁结算函》自认本批镍铁均按940元/1%/Ni结算，该价格利于被告，故本院认定本批货物最终结算单价为940元/1%/Ni。因此，被告因履行第三份合同交付的货物，原告共应支付货款5824226.84元（940元*9.41*615.85+940元*11.25*35.63），原告已预付800万元，被告应返还原告2175773.16元。双方之间共签订了三份合同，系连续发生业务往来，现原告仅就第三份合同主张权利，本院不予支持，被告要求一并结算，本院予以采纳。第一、第二份合同履行后经双方结算，原告共结欠被告货款1074660.39元（1337149.98元-262489.59元）。综上，扣除原告结欠被告的上述货款后，被告还应返还原告货款1101112.77元（2175773.16元-1074660.39元）。原告以被告在履行第三份合同过程中未交付约定数量的货物要求被告按货款总金额的20%支付违约金，而该合同约定被告未足额交货的，支付不足数量金额5%的违约金，故本院认定被告应支付违约金108788.66元（2175773.16元*5%），原告主张的金额过高，超过部分本院不予支持。被告辩称韩俊善系原告的业务代表，履行第三份合同过程中，其提货时已表示如因S超标被张家港浦项不锈钢有限公司扣款，被告不承担责任，首先，被告未提供证据证明韩俊善系原告的工作人员；其次，如被告所供货物S超标而放弃追究被告的责任即按合同约定下调价格，属对合同的变更，但韩俊善以前只代原告提货并签收货物，被告并未提供证据证明原告曾授权其变更合同。故对被告上述抗辩意见，本院不予采纳。被告还辩称双方已协商终止了第三份合同且一致同意被告不承担违约责任，因被告仅提供了《补充协议》传真件，未提供传真记录，不足以证明该传真件是原告传真给被告，故对其该抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告连云港北港镍业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张家港东美贸易有限公司货款1101112.77元并赔偿上述资金占用损失（以1101112.77元为基数自2015年1月28日起至实际返还之日止按中国人民银行同档同类贷款基准利率计算）。
二、被告连云港北港镍业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张家港东美贸易有限公司违约金108788.66元。
三、驳回原告张家港东美贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理36488元，由原告张家港东美贸易有限公司负担20799元，由被告连云港北港镍业有限公司负担15689元，被告负担的部分原告已预交，由被告在履行本判决时直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。同时，上诉人最迟应在上述法律规定的上诉期限届满后七日内按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76），逾期未交按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨建军
人民陪审员 蔡汝根
人民陪审员 陈珊君
二〇一七年八月十九日
书 记 员 钱丽芳
本案所依据的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》：
第九十四条第(四)项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。