福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）闽终字第539号上诉人（原审被告）邱冠南，男，汉族，1980年11月26日出生，住厦门市思明区。委托代理人刘玉林、赖镇江，福建厦信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔡清艺，男，汉族，1969年2月14日出生，住厦门市思明区。委托代理人金南翔，福建金海湾律师事务所律师。原审被告邱清辉，男，汉族，1932年12月31日出生，住福建省厦门市思明区。原审被告龙海市伟和化工贸易有限公司，住所地龙海市。法定代表人黄伟，董事长。原审被告厦门康搏进出口贸易有限公司，住所地厦门市海沧区。法定代表人吕秀芳，董事长。原审被告黄伟，男，1963年8月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审被告酷虎科技（厦门）有限公司，住所地厦门火炬高新区。法定代表人庄永泉，执行董事。委托代理人王坪，福建融成律师事务所律师。被告深圳市友通塑胶制品有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人孙竞，董事长。委托代理人刘森荣，广东淳锋律师事务所律师。被告孙竞，女，汉族，1981年9月23日出生，住河南省罗山县。委托代理人刘森荣，广东淳锋律师事务所律师。上诉人邱冠南因与被上诉人蔡清艺、邱清辉、龙海市伟和化工贸易有限公司（以下简称伟和公司）、厦门康搏进出口贸易有限公司（以下简称康搏公司）、黄伟、酷虎科技（厦门）有限公司（以下简称酷虎公司）、深圳市友通塑胶制品有限公司（以下简称友通公司）、孙竞民间借贷纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱冠南的委托代理人刘玉林、赖镇江，原审被告酷虎公司的法定代表人庄永泉和委托代理人王坪，原审被告友通公司与孙竞的共同委托代理人刘森荣到庭参加诉讼。被上诉人蔡清艺，原审被告邱清辉、伟和公司、康搏公司、黄伟经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年11月17日，蔡清艺与邱冠南、邱清辉、伟和公司、康搏公司、酷虎公司、黄伟签订了一份《借款合同》，合同约定蔡清艺将672万元借给邱冠南，借款期限为3个月（以蔡清艺借款发放的实际日期为借款期限的起始日），在邱冠南逾期未还时，须向蔡清艺支付未还部分金额千分之三的违约金。合同同时约定，邱清辉自愿以厦门市思明区房产为上述672万元借款向蔡清艺提供抵押担保，并为上述借款提供连带责任担保；伟和公司、康搏公司、酷虎公司、黄伟为上述672万元借款提供连带责任保证。上述担保范围包括借款本金、违约金和实现担保债权的费用。保证期间为合同项下贷款到期（包括提前到期）之日起两年。蔡清艺与邱冠南还口头约定，上述借款的利息为月利率4%。合同签订后，蔡清艺分别于2010年11月17日和18日分三笔将借款672万元付至邱冠南指定的账号，邱冠南收款后又将其中72万元款项退还给蔡清艺。此后，邱冠南陆续偿还了127.2万元的借款利息。由于邱冠南未能在《借款合同》约定期限内按期还款，蔡清艺又于2011年7月29日与邱冠南、友通公司、孙竞签订了《借款合同补充协议书》，约定在《借款合同》基础上增加和变更合同条款部分内容，变更借款金额为792万元(邱冠南确认已收到该借款)，借款期限为9个月（从2011年11月18日计算起）,并增加友通公司及孙竞为连带责任担保人。协议书还约定，该协议与《借款合同》有相互冲突时，以该协议为准。协议签订后，因邱冠南未履行《借款合同补充协议书》，保证人也未履行保证责任，蔡清艺于2011年10月28日委托律师向各保证人发出律师函，要求保证人履行保证责任，偿还借款。还查明，邱清辉提供作为抵押物的位于中山路的房产已过户到案外人吴某某名下。该房产折抵邱冠南偿还蔡清艺欠款50万元。另查明，经委托司法鉴定，《借款合同》上加盖的酷虎公司公章系伪造，《借款合同补充协议书》上加盖的友通公司印章系伪造，“孙竞”的签名及指印也非孙竞本人的签字及捺印指纹。原审法院认为，本案所涉《借款合同》及《借款合同补充协议书》，内容未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，系蔡清艺及邱冠南、邱清辉、伟和公司、康搏公司、黄伟等签约主体的真实意思表示，对各签约主体具有约束力，各方均应依约履行。蔡清艺依约向邱冠南出借款项600万元，但邱冠南未依约偿还借款，现蔡清艺起诉要求邱冠南还款并承担相应违约责任，应予支持。虽然邱冠南的借款本金为600万元，但蔡清艺本案中仅起诉要求邱冠南偿还借款本金544.8万元，系当事人自愿处分其民事权利的行为，予以照准。邱冠南主张其提供抵押的房产折抵50万元借款本金，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。因此，前述50万元款项应当折抵邱冠南应当支付的利息。邱冠南主张50万元款项折抵借款本金，不予支持。蔡清艺要求支付247.2万元的违约金，该违约金的计算方式为日千分之三，显然过高，应予调低至不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。至于违约金的具体数额，应以600万元为基数，以中国人民银行一年到三年期的人民币贷款年利率6.65%的四倍计算，从2011年2月17日起暂计至2012年12月18日止（共计670天），为2929643.8元，扣除邱冠南已付的127.2万元及50万元利息，为1157643.8元（6，000，000×0.0665×4÷365×670-1772000＝1157643.8）。最终应以该计算方式计至本判决确定的还款之日止，但最高不得超过蔡清艺主张的247.2万元。邱清辉、伟和公司、康搏公司、黄伟自愿为邱冠南向蔡清艺的借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、违约金和实现担保债权的费用，现蔡清艺要求邱清辉、伟和公司、康搏公司、黄伟为邱冠南应当偿还的借款本金及违约金承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。酷虎公司、友通公司及孙竞并未在合同上盖章、签字，本案《借款合同》及《借款合同补充协议书》对酷虎公司、友通公司及孙竞并不具有约束力，现蔡清艺要求酷虎公司、友通公司及孙竞承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，判决：一、邱冠南应于判决生效后十日内偿还蔡清艺借款本金544.8万元并支付相应违约金（违约金暂计至2012年12月18日为1157643.8元，此后应当以600万元为基数，按中国人民银行一年到三年期贷款年利率6.65%的四倍，从2012年12月19日起计至本判决确定的还款之日止，最高不得超过247.2万元）；二、邱清辉、伟和公司、康搏公司、黄伟为邱冠南的上述还款承担连带清偿责任。三、驳回蔡清艺的其他诉讼请求。一审判决后，上诉人邱冠南不服，提起上诉称：一审判决认定借款本金金额错误。首先，2012年9月14日，邱冠南与蔡清艺签订一份《债权转让协议》，约定将邱冠南享有的债务人胡某某应于2013年2月23日前向邱冠南返还的185万元的债权转让给蔡清艺，当时双方约定该185万元用于抵付借款本金，因此该部分金额应予从借款本金中扣减。其次，按照一审判决认定违约金的计算方法，原审被告邱清辉名下的房产以50万元价格过户给吴某某用于偿还蔡清艺的款项，该50万元款项应从借款本金中扣减，而非用于抵付违约金。上述房产过户至吴某某名下的时间为2011年11月份。按照一审判决认定的违约金的计算方式，从2011年2月17日起算至2011年11月30日的天数为286天，则该期间的逾期违约金为人民币6000000*0.0665*4/365*286=1250564元，由此可见，邱冠南于2011年2月17日之前支付的1272000元足以支付在房产过户之前的违约金。因此，原审被告邱清辉名下的房产早已于2011年11月份以50万元的对价过户至蔡清艺指定的吴某某名下，因此该50万元应用于抵扣借款本金，同时此后的违约金的计算基数相应为550万元，而非600万元。综上，请求撤销原审判决第一项判决，将借款本金金额从544.8万元改判为309.8万元，同时将2011年12月1日至2012年9月14日期间的违约金计算基数改判为494.8万元（544.8万元-50万元），将2012年9月14日之后的违约金计算基数改判为309.8万元（544.8万元-50万元-185万元）。被上诉人蔡清艺书面答辩称：《债权转让协议》未约定可以抵扣讼争借款，双方未就债务抵扣达成合意，且案外人胡某某并未偿还债务，故不应抵扣讼争借款。即使存在抵扣，也不能直接抵扣讼争借款本金，根据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》之规定，应按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵扣。同理，转让给吴某某的房产也只能抵扣借款利息，不能用于抵扣本金。原审被告酷虎公司答辩称：酷虎公司与本案无关，原审判决关于酷虎公司的责任的分析与认定是正确的，合同上酷虎公司的公章系伪造的，亦无合法授权人员签字，故一审判决酷虎公司不承担责任，是正确的。原审被告友通公司、孙竞共同答辩称：原审判决已经认定友通公司、孙竞在合同上的签章均系伪造，友通公司、孙竞与本案讼争借款无关，不承担责任。各方对于原审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，邱冠南提交了《债权转让协议》，证明邱冠南将其拥有的债权转让给蔡清艺。蔡清艺对于该协议的真实性无异议，但不能用以抵扣本案借款本金。本院认为，虽然《债权转让协议》是真实的，但与本案纠纷系不同的法律关系，且蔡清艺不同意用于抵扣本案讼争借款，故《债权转让协议》与本案无法律的关联性，不作为本案证据使用。二审阶段双方的争议焦点问题：过户给吴某某的房产是否可冲抵50万元借款本金，以及《债权转让协议》项下的185万元是否可以折抵借款本金。对此本院予以查明、分析并认定。本院认为，双方已经在一审中共同确认1272000元系支付借款违约金，但对于支付哪个期间的违约金，双方无法达成一致。双方借款发生在2010年11月18日，至今邱冠南仍未还清，故邱冠南主张1272000元系支付从2011年2月17日起算至2011年11月30日的违约金，仅是其单方推定并无事实依据，本院不予采信。故邱冠南认为1272000元足以支付在房产过户之前的违约金，不能成立。因此，邱冠南主张过户给吴某某的房产应折抵50万元借款本金，亦不能成立。《债权转让协议》项下的185万元款项系另一法律关系，除非蔡清艺同意折抵本案借款本金，否则邱冠南无权要求抵销。因此，邱冠南主张《债权转让协议》项下的185万元用以抵销本案讼争借款本金，因蔡清艺不同意抵销，故不能扣减讼争借款本金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。邱冠南偿还的127.2万元款项以及房产折抵的50万元目前还不足以清偿讼争借款的违约金，故不能直接将50万元房产折抵借款本金。综上，邱冠南的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原审被告邱清辉、伟和公司、康搏公司、黄伟等经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费29600元，由上诉人邱冠南负担，一审案件受理费与保全费，按照一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  刘炳荣审 判 员  陈恩强代理审判员  黄 挺二〇一三年五月二十日书 记 员  严 琛