山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终83号
原公诉机关山西省芮城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某（小名“跃跃”），男，1971年5月12日出生，汉族，初中文化，山西省芮城县人，农民。2012年11月29日因涉嫌犯窝藏罪被芮城县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2016年8月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月13日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。
原审被告人张小锋，男，1983年2月24日出生，汉族，初中文化，山西省芮城县人。2014年12月16日因涉嫌犯故意伤害罪被乡宁县人民法院判处有期徒刑六年九个月，在太原第三监狱服刑；2016年6月17日因涉嫌犯非法拘禁罪被平陆县人民法院判处有期徒刑九个月，与故意伤害罪合并执行有期徒刑七年，在太原第三监狱服刑。2016年8月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被芮城县公安局押解回后刑事拘留，同年9月13日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人赵某某、张小锋犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月19日作出（2016）晋0830刑初157号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人赵某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年3月25日，被害人刘某某、王某某在和乔某甲、乔某乙吃饭期间，刘某某提到因举报被告人赵某某盗掘古墓葬一事与被告人赵某某存在矛盾，乔某甲提出帮助刘某某和赵某某化解矛盾，并电话联系被告人赵某某在芮城县国土资源局楼下刘某某经营的麻将馆见面。当天晚上，被告人赵某某电话联系被告人张小锋等人到芮城县国土资源局楼下见面，后被告人赵某某、张小锋等人手持刀棍前往刘某某、乔某甲、王某某、乔某乙、乔某丙所在的刘某某麻将馆隔壁理发店，先对理发店玻璃门进行打砸，又对被害人刘某某进行砍打，随后被告人赵某某等人又在芮城县国土资源局门口对跑出理发店的被害人王某某进行砍打，致被害人刘某某、王某某受伤，在公安民警到达现场前，被告人赵某某、张小锋逃离现场。经芮城县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人王某某眶下壁骨折、颧突骨折、腰椎横突骨折均构成人体轻伤；被害人刘某某肢体瘢痕构成轻伤二级。案发后，被告人赵某某赔偿被害人王某某经济损失共计人民币31000元,王某某表示再不追究其刑事责任和民事责任。被害人刘某某亦对被告人的行为表示谅解。
另认定：2012年11月29日,被告人赵某某因犯窝藏罪被芮城县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2014年12月16日，被告人张小锋因犯故意伤害罪被乡宁县人民法院判处有期徒刑六年九个月，在太原第三监狱服刑；2016年6月17日因犯非法拘禁罪被平陆县人民法院判处有期徒刑九个月，与故意伤害罪合并执行有期徒刑七年，在太原第三监狱服刑。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月10日被芮城县公安局押解回后刑事拘留。
原判采信的证据有：1、书证：户籍证明、抓获经过、调解协议书、刑事判决书及释放证明等；2、证人乔某丙、乔某乙等6人的证言；3、被害人刘某某、王某某的陈述；4、被告人赵某某、张小锋的供述与辩解；5、鉴定意见：芮城县公安局司法鉴定中心关于人体损伤的鉴定意见书；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，辨认笔录等证据。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人赵某某、张小锋的行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。二被告人在犯罪过程中所起的作用相当，系共同犯罪。被告人张小锋在非法拘禁罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本罪没有判决，依法应先并后减，决定执行的刑罚。二被告人认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人赵某某赔偿被害人王某某经济损失，取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。判处：一、被告人赵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人张小锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与前罪非法拘禁罪判处的有期徒刑九个月，故意伤害罪判处的有期徒刑六年九个月并罚；决定执行有期徒刑八年。
原审被告人赵某某上诉提出：原审对他的自首不予认定明显错误，且没有考虑被害人的过错，量刑过重，请予改判。
经审理查明：原判认定的事实清楚。证明事实的证据有：
受案登记表，主要内容：2012年3月25日21时5分，芮城县古魏派出所接到“110”指令，芮城县土地局北一理发店内有人被数名男子砍伤。故受案查处。
接受刑事案件登记表，主要内容：2012年3月28日，芮城县公安局刑事警察大队将芮城县土地局北一理发店内打架一案受理为刑事案件。
3、抓获经过，主要内容：（1）2012年5月8日，被告人赵某某到芮城县公安局投案（未采取强制措施），2012年11月29日因犯窝藏罪被判处有期徒刑6个月，缓刑一年，2016年7月29日因涉嫌寻衅滋事被行政拘留10日，同年8月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留。（2）2016年8月10日，芮城县公安局将正在太原市第三监狱服刑的张小锋解回。
4、证人乔某丙的证言，主要内容：2012年3月25日下午14时许，乔某甲租我车和王某某、乔某乙一起去芮城。16时许到了芮城后，我们一起去了乔某甲连襟开的麻将馆，我们在麻将馆聊了三四十分钟之后，他连襟就招呼我们去对面的一家大盘鸡店吃饭，当时乔某甲他小姨子叫上隔壁理发店老板和我们一起去了。我们吃完之后又回到麻将馆，我和乔某乙就去了麻将馆隔壁的理发店，我在刮胡子，乔某乙在门口坐着，乔某甲和他连襟夫妻俩，还有王某某他们四人就到理发店门口坐着聊天。21时许，忽然听见有玻璃打碎的声音，玻璃片已经飞到我跟前，我当时看见理发店的玻璃门已经被打碎，冲进来一二十个男的，手里拿着棍和刀，我就起身准备起，其中一个男的就拿刀朝我右小腿砍了一刀，我站起来靠住墙说我是刮胡子的。然后，他们就没打我，我当时看见乔某甲他连襟就躺在我旁边的地上，几个人拿着刀和棍围着他乱打、乱砍，王某某当时趴在理发店门外的地上，几个人也是拿着刀和棍围着他乱打、乱砍，大概过了有几分钟，我听见门外有警报声响，然后听见门外一个男的喊叫撤。屋内的一二十个男的都跑了，我紧跟着出去，看见那些人都朝路对面跑去，其中有两三个人把手里的棍扔在了路边的花池中，后来，巡警就过来了。
5、证人乔某乙的证言，主要内容：2012年3月25日下午，我坐乔某甲雇的出租车到芮城县，坐车人有乔某甲、王某某，我们几个到县城之后就去乔某甲的小姨子家，坐了一会就去了北边的麻将馆，在麻将馆呆了一会，就去了对面的大盘鸡饭店吃饭，在吃饭期间，乔某甲的妹夫给乔某甲说有人要打他。吃完饭后，我们几个人就去了麻将馆北边的理发店，我腿疼走的慢，在后面跟着，还没到理发店就看见对面人行道上见有十几个人，手里拿着刀和棍，用刀把理发店大门玻璃砸碎，我就不敢往前走了，人就围满了，我就见乔某甲头上顶着板凳从里面跑出来，往北跑了，有五、六分钟时间，拿棍的人把棍扔了和拿刀的人都往南跑了，110的警察就来了，我才进理发店见王某某在门口躺着，头在流血，店里全是玻璃碎片和几根打人的棍子，地上还有血迹，过了一会救护车来了，我们就去医院了。
6、证人乔某甲的证言，主要内容：2012年3月25日，我和王某某、乔某乙坐着乔某丙的出租车来芮城收羊毛，我们四个大约16时到芮城，到芮城我就去了我妹夫刘某某家，然后就去了农机局楼下的一个麻将馆，因为没人打麻将，我们就去对面大盘鸡饭店吃了饭，在吃饭的过程中，我妹夫刘某某用我手机不知道给谁打了一个电话。过了几分钟，电话回过来，我妹夫刘某某和赵某某打电话声音高了，我感觉刘某某和赵某某之间有矛盾，我就问刘某某有什么事，刘某某说有人和他有矛盾要找他麻烦了，我就说打电话叫他过来坐在一块吃吃饭，说说就没事了。然后刘某某给赵某某打电话约他到刘某某麻将馆见面，赵某某说一个小时后见面。乔某丙要去刮胡子，我们一块去了刘某某麻将馆隔壁理发店，我在理发店等了一会，不见赵某某来，就拿起我的电话给赵某某打电话，赵某某接了电话说他20分钟就来了，过了大概20分钟，这时天都黑了，我看见有5、6个年轻男子拿着刀和棍打理发店玻璃门，我就害怕了，拿着一把椅子顶住头就往理发店门口跑，跑到理发店门口，不知道是谁到我背部打了一棍，我冲出来往路的北边跑，有2、3个人在后面追我，我跑的快，他们没有追上我，后来我见警车来了，我返回理发店，看见王某某在理发店南边的石狮子边上躺着。过了一会救护车来了，我把王某某抬到救护车上，跟着去了医院。
7、证人范某某的证言，主要内容：2012年3月25日晚上9点多，我跑到国土局楼下按摩店门口，见有两个男的用木棍在打地上爬着的一个胖子，到我走到跟前时，听见有一个男的说了一声撤，十多个男的都往国土局对面的农业局门口跑。过了有一分钟左右，巡警就来了，我才到按摩店门口，见里面有一个戴帽子的男子坐在床边上，120救护车就来了，把二人抬走了。
8、证人张某的证言，主要内容：2012年3月28日前十多天的中午，我在刘某某家麻将馆旁边的一个理疗店呆着，“跃跃”进来问理疗店的老板隔壁的麻将馆是不是刘某某的，理疗店的老板说就是的。我说管他谁开的，这会打牌没人，“跃跃”说打什么牌，我找他算个账，我问“跃跃”算什么账，“跃跃”说就和我从口袋里把钱偷去是一样的。然后“跃跃”接了几个电话就走了。
9、被害人刘某某的陈述，主要内容：2012年3月25日前半个月，赵某某在国土局楼下麻将馆找我，我不在赵某某就给我一个熟人张某说我举报他挖古墓了，我就在宾馆躲了几天。后来通过赵某某哥哥赵某甲给我提供的手机号，我打电话在大胖对面见的赵某某，我买了四条芙蓉王烟、四瓶十年陈酿老白汾酒见的赵某某，当时他和他老表锋在一起，说没事了。第二天早上，赵某某给我打了个电话说我欺骗了他，正式通知我，他要弄我。2012年3月25日，我连襟乔某甲和三个男子来芮城收羊毛，我招呼他们四个人在锦阳大盘鸡吃饭时，我和乔某甲说起我和赵某某有矛盾的事情，乔某甲说他们正好都在，帮忙给我中间调解一下，我就同意了。吃完饭，我就打电话给赵某某过来晚上吃顿饭说一说，有什么事情说一下就没事了，我们约好在国土局楼下经营的麻将馆见面，赵某某给我说半个小时后见。乔某甲带的三个男子其中一个男子去我麻将馆隔壁惠芳理发店里刮胡子，我们四个在理发店聊天陪他，过了大约半个小时，我透过理发店的玻璃门看见赵某某领了4、5个年轻男子从大路对面走过来，赵某某手上拿着一个马刀，锋手上拿的棍，后面的几个男子手上也拿着工具，当时没有看清拿的什么工具，赵某某和锋拿着刀棍把理发店的玻璃门砸碎，乔某甲带的三个男子有两个年龄较大的和惠芳见情况不对，钻进理发店里间，乔某甲和他带的另一个身材较胖的男子往门口跑，赵某某和锋进了理发店，开始打砸，随后赵某某和锋走到我跟前，赵某某先用马刀在我左脚上砍了一刀，锋用棍开始抽打我，赵某某也在身上乱砍了几下，大概打了有两分钟，赵某某说走，他们就离开了，过了有一分钟左右巡警队就来了。这个事情过了有一个多月，赵某某的哥哥赵某甲找我说调解的事情，我当时不愿意惹事，就同意调解了，赵某某给了我三万多元，我把钱给了王某某，我、王某某和赵某某之间写了协议书，就达成调解了。后来我给惠芳赔了一千元钱，这个事情就了了。
10、被害人王某某的陈述，主要内容：2012年3月25日中午13时许，乔某甲给我打电话说芮城有一批羊，让我和他一块去看下。到了芮城后，乔某甲说去他连襟的麻将馆坐会，他连襟就领着我们去一个大盘鸡店吃了个大盘鸡。吃完饭我们又返回麻将馆，看见麻将馆门口有个按摩店。司机说进去刮个胡子，我们就进去在那等他。等了大约有半个小时就进来十几个人，手上拿着刀和棍就朝我砍，我就往外跑，刚跑出门口不知道怎么就摔倒在地上，一个人用刀从我左腿砍了一刀后，我就晕过去了，后就到人民医院了。
11、犯罪嫌疑人薛某某的供述，主要内容：2012年3、4月份的一天下午，我在家里接到跃跃电话，跃跃说给他找四五十号人，有人欺负他，我说一会给他打电话，因为我跟他不熟，就不愿意给他找人打架，跃跃之后还给我打过几次电话我没有接，最后跃跃一直打电话我才接了电话，后我一个人开车去了芮城见到跃跃，我们一块到了向阳宾馆的那条路上，当时我看见向阳宾馆门口有三四十个人，当时有几个手上拿着木棍，跃跃见他们上前说话，我听见跃跃当时好像给谁在说等他们来了，过了几分钟,跃跃喊了一声走，我见跃跃开上他的车，我就回身跑到车跟前，我远远的跟着跃跃的车，因为我不认识路走的慢，我看见跃跃的车停在东边路边，当时跃跃已经去了路对面，我看见路对面有很多人，我就也把车停在路边。我看见有人打架我就去了对面大路边上，我看见跃跃手上提了一把刀，有几波人手上拿的镐把、斧头、刀在打架，接着跃跃拿着关公刀在砍一个人，没有一会，跃跃看见我跑到我跟前说赶紧走，我就跑了，其他人也散了。
12、芮城县公安司法鉴定中心法鉴字[2012]077号法医学人体损伤程度鉴定书，主要内容：伤者王某某受外力作用致左侧颧突及眶下壁骨折、左侧面部损伤后留有一长3.7cm瘢痕、腰椎横突骨骨折。鉴定意见：伤者王某某左眼、面部、腰部所受损伤均为轻伤。
13、山西省芮城县公安局司法鉴定中心情况说明，主要内容：王某某眶下壁骨折、颧突骨折、腰椎横突骨折均构成人体轻伤。
14、芮城县公安司法鉴定中心（芮）公（司法）鉴（损伤）字[2016]054号法医学人体损伤程度鉴定（意见）书，主要内容：伤者刘某某受外力作用致肢体瘢痕累计达18cm。鉴定意见：伤者刘某某肢体瘢痕已构成轻伤二级。
15、辨认笔录，主要内容：辨认人刘某某在见证人王某甲的见证下，从侦查人员准备的不同十张照片中，辨认出和赵某某一起殴打的嫌疑人有张小锋。
16、扣押物品、文件清单，主要内容：2012年5月8日，芮城县公安局刑事警察大队扣押了赵某某大沙刀三把、木棍七根、钢管一根。
17、调解协议书，主要内容：2012年10月19日，被告人赵某某与被害人王某某达成了赔偿协议，一次赔偿王某某31000元，王某某不再追究赵某某刑事及民事责任。
18、芮城县人民法院（2012）芮刑初字第193号刑事判决书、执行通知书，主要内容：2012年11月29日，赵某某因犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。缓刑考验期间：自2012年12月11日至2013年12月10日。
19、平陆县人民法院（2016）晋0829刑初28号刑事判决书，主要内容：2016年6月17日，张小锋犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年九个月；决定执行有期徒刑七年。
20、乡宁县人民法院（2014）乡刑初字第101号刑事附带民事判决书，主要内容：2014年12月16日，张小锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零九个月。
21、（2016）晋监刑函第57号，主要内容：2016年8月10日张小锋因涉嫌寻衅滋事罪需要押回重新审理，解回期限六个月。
22、住院病历，主要内容：2012年3月25日，被害人刘某某受伤后住院情况。
23、光碟，主要内容：侦查机关讯问被告人赵某某、张小锋时的同步录音录像。
24、被告人赵某某的供述，主要内容：2012年3月份，我听说刘某某说我盗墓，就联系见面。2012年3月25日，刘某某的姐夫电话约我在土地局刘某某家的麻将馆见面，打完电话之后我分别给张小锋、薛某某打电话到农业局门口，到农业局门口过了十几分钟，薛某某坐着一辆永济的出租车来到农业局门口，薛某某下车到我跟前，我对薛某某说我先走，你一会过来，我就打开车的后备箱拿了一把关公刀，把车锁了之后就去了国土局楼下，我看见理发店门口站着7、8个人进了刘某某麻将馆隔壁的理发店，就跟着这7、8个人进了理发店，并抡起关公刀朝玻璃门上砍了一刀，进了理发店，当时看见理发店有几个人往出跑，刘某某坐在靠西的那张按摩床上，面朝东坐着，当时刘某某有一只脚在另一张按摩床上放着，我就抡起关公刀在他那只脚上砍了一刀，刘某某就爬到按摩床上背对着我，然后我就提起关公刀的刀背在他的背部乱抡了几下，在刘某某身上砍的时候，我拿的这把关公刀的刀头折断了，但没有完全掉，用右手捏住刀头就出去了，走到理发店门口，看见张小锋手持镐把在国土局门口的北边石狮子跟前站着，我拿起手机给刚才威胁自己的电话号码打电话，看见站着斜靠在国土局门口北边的石狮子东边的王某某手上的手机亮了，就指着王某某对张小锋喊了一声抓住这个人，就是这个人打电话要弄我，我就往王某某跟前走，看见薛某某在自己右边的人群站着，我走到王某某跟前，用断了刀头的关公刀打了一下王某某头部的左侧位置，王某某被打的坐在地上，又用关公刀在王某某的左边肩膀抽了一下，用右脚在王某某脸上踢了一脚，我打王某某的同时，记不清是张小锋还是薛某某用镐把也在打王某某的背部，我看见王某某当时脸上出血了，就让张小锋还是薛某某停住，在这期间，看见警灯在闪，就说走，张小锋拿着镐把向北边方向跑，薛某某不知道从哪个方向走的，我拿着断了刀头的关公刀向路对面车跟前走，走到半路，看见来了几辆警用摩托车，就把关公刀丢在农业局南边一个饭店门口树下的垃圾桶里，最后看见警察把车拖走，我就跑到南关的出租屋了。刘某某的伤是我一个人打的，张小锋没有打刘某某。我共给王某某赔偿31000元钱，刘某某说不用赔了就没有给刘某某赔钱。
25、被告人张小锋的供述，主要内容：2012年3月25日下午18时左右，我当时在东关小学附近一个饭店和几个朋友喝酒，赵某某给我打电话说运城有人要打他，他在阳城往县城回去的路上，等一会给我打电话往国土局楼下走。过了一个多小时，赵某某给我打电话说已经到了，让我过来，我就开着我的黄色QQ车来到国土局南边，我从车座上拿了一个镐把，看见赵某某从国土局北边的一个门面房出来，当时他手上提了一把工具，是什么工具我没有看清，我看见赵某某拿出手机打电话，国土局门口北边石狮子跟前站的一个胖子手机亮了，我刚走到国土局门口石狮子跟前，赵某某指着这个胖子说打这个人，赵某某走到这个胖子跟前，用工具在这个胖子头部打了一下，这个胖子就坐在地下了，这时就有两三个人过来打这个胖子，我准备上去打这个胖子，打胖子的人多我插不上手，就没打上，大概打了有一两分钟，赵某某对这个胖子说你不是要弄我吗，这个胖子坐在地下一直在求饶，说的什么我也记不住了，这时路上有警灯在闪，赵某某说警察来了，我们就散了，我向北边跑了，跑了五六百米我就把手上的镐把扔在路边，一直往北边跑，大概过了半个小时左右，我返回国土局南边我停车的地方，把我的车开上回家去了。
26、户籍证明，主要内容：被告人赵某某、张小锋的身份详细信息。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）赵某某、原审被告人张小锋伙同他人在公共场所随意殴打他人,严重扰乱了社会秩序，造成二人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。二被告人系共同犯罪，在犯罪中所起作用相当，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人张小锋在非法拘禁罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有犯罪没有判决，依法应对其数罪并罚。关于原审被告人赵某某上诉提出原审对他的自首不予认定明显错误，且没有考虑被害人的过错，量刑过重，请予改判的上诉理由。经查，上诉人赵某某虽然案发后主动到公安机关投案，但没有如实供述自己的罪行，且不思悔改，在寻衅滋事不久又犯窝藏罪，其行为不符合自首的要件；本案无证据证明被害人存在过错；原审法院根据上诉人赵某某在犯罪中所起的作用、造成二人轻伤的后果、赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解等因素，对其作出的量刑符合法律规定，并无不当。故上诉人赵某某所提上诉理由，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁俊龙
审判员 王效伟
审判员 周力军
二〇一七年三月十五日
书记员 谢梦莹
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