江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终24号
抗诉机关江苏省射阳县人民检察院。
原审被告人蔡正民，男，1975年10月17日生，汉族，小学文化，江苏亿恒建设工程有限公司城南分公司负责人、盐城远阳建材有限公司法定代表人、盐城摩斯利建筑劳务有限公司法定代表人，户籍所在地盐城市城南新区，住盐城市。因涉嫌犯行贿罪，于2016年7月9日被刑事拘留，2016年7月25日被逮捕，2016年12月22日经射阳县人民法院决定被取保候审。
辩护人徐丰成，江苏一正律师事务所律师。
射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人蔡正民犯行贿罪一案，于2016年12月22日作出（2016）苏0924刑初513号刑事判决。宣判后，射阳县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院�派检察员李玉刚出庭履行职务，原审被告人蔡正民及其辩护人徐丰成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年至2012年，被告人蔡正民在原盐城市亭湖区伍佑镇（现更名为盐城市城南新区伍佑街道办事处）境内承做农村道路、桥梁工程期间，为谋取不正当利益，向历任该镇副镇长、党委副书记、党工委副书记的顾某（另案处理）贿送人民币（以下均为人民币）共计205000元。具体事实如下：
1.2005年上半年的一天，被告人蔡正民在盐城市亭湖区伍佑镇承做镇中西路等道路工程期间，为感谢顾某对其非法借用资质承建工程的关照，经顾某索要后在其办公室向其贿送10000元。
2.2006年上半年的一天，被告人蔡正民在盐城市亭湖区伍佑镇承做通济路、伍东接线等道路工程期间，为感谢顾某对其非�借用资质承建工程的关照，经顾某索要后在其办公室向其贿送10000元。
3.2006年下半年的一天，被告人蔡正民在盐城市亭湖区伍佑镇承做振兴路、福兴路、伏河南路等道路工程期间，为感谢顾某对其非法借用资质承建工程的关照，经顾某索要后在其办公室向其贿送20000元。
4.2007年下半年的一天，被告人蔡正民在盐城市亭湖区伍佑镇承做黄巷五组路、伍大路道路工程、伍佑大桥等工程期间，为感谢顾某对其非法借用资质承建工程的关照，经顾某索要后在其办公室向其贿送20000元。
5.2008年春节前一天，被告人蔡正民在盐城市亭湖区伍佑镇承做伍佑大桥、伍大路等工程期间，为感谢顾某对其非法借用资质承建工程的关照，经顾某索要后在其办公室向其贿送50000元。
6.2008年10月份至2009年1月，被告人蔡正民在盐城市亭湖区伍佑镇承做永严路等工程期间，为感谢顾某对其非法借用资质承建工程的关照，以替顾某缴纳二手现代轿车购车款之名贿送给顾某65000元。
7.2011年上半年的一天，被告人蔡正民为感谢顾某对其非法借用资质承建盐城市亭湖区伍佑镇境内工程时给予的关照，经顾某索要后在其办公室向其贿送20000元。
8.2012年下半年的一天，被告人蔡正民为感谢顾某对其非法借用资质承建盐城市亭湖区伍佑镇境内工程时给予的关照，并为继续获得顾某对其关照，经顾某索要后在盐城市金龙礼品有限公司贿送给顾某10000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）盐城市中级人民法院指定管辖决定书，证实本院对该案有管辖权。
（2）立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书、在逃人员登记信息表、撤销表、发破案经过，证实被告人蔡正民的个人信息、归案情况及本案的案发情况。
（3）江苏亿恒建设工程有限公司城南分公司工商登记材料、盐城远阳建材有限公司营业执照及工商登记材料、盐城摩斯利建筑劳务有限公司企业法人营业执照，证实被告人蔡正民系上述公司的法定代表人。
（4）伍佑建筑公司支付蔡正民通济路、镇中西路工程款的部分账目、建湖县市政建设工程有限公司出具的证据及该公司的营业执照、江苏亿恒建设工程有限公司提供蔡正民挂靠其他公司资质承做工程进账及付款的账目、蔡正民挂靠江苏盐南建设工程有限公司资质公章使用登记表、江苏登湛建设工程有限公司提供收取蔡正民工程挂靠�理费材料，证实蔡正民非法借用其他公司资质承做伍佑境内道路工程的相关事实。
（5）伍佑镇通济路工程工程款的账目，伍佑镇镇东路修补、丰收桥维修、伍东接线工程款账务资料、协议书，伍佑镇振兴路、福兴路、富民路、伏河南路工程决算及支付工程款账务资料，黄巷五组路中标通知书、合同、付款材料，伍大路平整、富民路延伸工程决算、合同、付款等材料，伍佑街道创卫工程工程款账务材料，证实蔡正民承做伍佑镇境内相关工程的中标的相关情况，工程合同、工程款支付的事实。
（6）中国农业银行盐城之后提供的卞某2农行卡交易记录及银行存款凭条，证实卞某2曾于2009年1月5日存款6.5万元。
（7）盐城市交警支队车辆管理所提供的顾某购买卞某2现代二手车的车辆过户手续，证实�某2曾将一辆现代车过户至顾某。
（8）2008年1月份至2月份伍佑镇的往来款记录，证实顾某曾分别于2008年1月29日、2008年2月15日、2008年2月3日在伍佑镇财政所徐某2会计处支取5000元、20000元、25000元。
2.证人证言
（1）证人耿某、葛某证言，证实耿某于2001年至2010年任伍佑镇财政所所长，葛某于2007年12月份至2013年年初，在伍佑镇任镇长，二人证言证实顾某2005年至2009年在伍佑镇历任副镇长、党委副书记，主要分管工业经济、村镇建设、土管等工作。顾某于2009年调离伍佑镇，2012年调回伍佑镇任伍佑镇党工委副书记，主要分管伍佑镇的拆迁工作。
（2）证人卞某1、柏某、杨某证言，证实蔡正民曾于2005年开始，挂靠伍佑建筑公司承做伍佑镇境内的镇中西路、虹桥西路、通济路、振兴路、福兴路、富民路等道路工程。
（3）证人徐某1（建湖县市政工程建设有限公司改制前任总经理）证言，证实2007年5月，胡守怀曾借用建湖县市政工程建设有限公司的资质中标伍佑伍西大桥工程。
（4）证人陈某（伍佑街道城市管理岗工作人员）证言，证实2007年5月份，胡守怀曾中标伍西大桥工程，后其嫌工程造价太低，经伍佑镇政府出面协调，决定让蔡正民继续以建湖县市政工程建设有限公司的名义承做伍西大桥工程。
（5）证人征某某（江苏亿恒建设工程有限公司总经理）证言，证实蔡正民曾借用其公司资质承做伍佑镇境内步凤的工程。
（6）证人孙某（盐城盐南建设工程有限公司法定代表人）证言，证实蔡正民曾借用盐南建设工程有限公司的资质承做伍佑镇境内的黄巷五组道路工程和永平路工程。
（7）证人皋某（江苏登湛建设工程有限公司法定代表人）证言，证实蔡正民曾借用江苏登湛建设工程有限公司的资质承做伍佑镇境内的工程，该公司收取1%的挂靠费。
（6）证人卞某2证言，证实2008年8、9月份，其所有的一辆红色现代伊莱特轿车被孙学荣开走，2009年1、2月份，蔡二（蔡正民）付给其购车款6.5万元，其将6.5万元存款自己的银行卡。2009年6、7月份，其将该车辆过户至顾某名下。
（7）证人徐某2证言，证实其曾于2000年至2013年在伍佑镇财政所做会计，其根据2008年1月31日、2008年2月28日、2008年2月15日的现金支票存根回忆，上述现金支票存根记载的5万元是由顾某领取的，并且5万元是从蔡正民承建的伍大路工程的往来款中支取的。
（8）证人耿某证言，证实其于2001年至2010年任伍佑镇财政所所长。2008年春节前，顾某曾向伍佑镇财政账上借款4.5万元，春节后一天，顾某拿了一张伍大路工程款8万元的收据给其，并称从伍大路工程款8万元中付5万元用于偿还之前4.5万元的借款，剩余的3万元由蔡正民领取。
（9）证人顾某（受贿人）证言，证实其在担任伍佑镇副镇长、副书记期间，明知蔡正民非法借用其他公司资质承建伍佑镇境内相关工程，仍对蔡正民承建工程进行关照，并多次向蔡正民索贿、收受贿赂，金额达205000元。
4.被告人蔡正民供述，证实2005年至2012年期间，其多次借用其他公司资质，在伍佑镇境内承建镇中西路、通济路、伍东接线等工程，因感谢时任伍佑镇副镇长、副书记顾某对其非法借用其他公司资质承建工程的关照，经顾某索取，向顾某贿送205000元。
原判认为，被告人蔡正民为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。被告人蔡正民当庭认罪、悔罪，部分行贿款系受贿人索要，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，第十二条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪污贿赂刑事案件解释》）第七条第一款之规定，判决：被告人蔡正民犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。
抗诉机关的抗诉意见、盐城市人民检察院支持抗诉意见为：一审判决被告人蔡正民犯行贿罪，事实清楚，证据确实、�分，判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月，主刑量刑适当，但对其并处罚金人民币十二万元系适用法律错误，建议二审依法改判。
原审被告人蔡正民对一审判决、抗诉意见及支持抗诉意见均无异议。其辩护人主要辩护意见为，本案行贿情节轻微，且大部分行贿事实系被索要，蔡正民亦真诚悔罪，无前科劣迹，原判对其量刑适当，但根据法律规定对其适用罚金刑不当。
经二审审理查明的事实与一审相同。认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证,其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
关于本案适用法律问题。经查，《办理贪污贿赂刑事案件解释》对行贿罪入罪及情节严重的标准进行调整，其对主刑判罚标准的规定可以溯及适用于《刑法修正案（九）》施行前实施的�贿案件。《刑法修正案（九）》对行贿罪的基础法定刑没有修改，但增设了罚金刑并规定了更加严格的从宽处罚适用条件，根据从旧兼从轻的原则，一般应适用修正前刑法。本案中原审被告人蔡正民向他人行贿事实发生在2012年之前。在案件审理期间，《刑法修正案（九）》及《办理贪污贿赂刑事案件解释》施行。根据从旧兼从轻的原则，对蔡正民犯行贿罪应当适用《办理贪污贿赂刑事案件解释》的规定，不属于情节严重，对其量刑应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，即在五年以下有期徒刑或者拘役量刑，不应当并处罚金。故原判对蔡正民适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，对其并处罚金刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见及盐城市人民检察院支持抗诉意见成立，本院予以支持。辩护人相关辩护意见成�，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人蔡正民为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。原审被告人蔡正民当庭认罪、悔罪，且部分行贿款系受贿人索要，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924刑初513号刑事判决，即“被告人蔡正民犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。”
二、原审被告人蔡正民犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 斐
二〇一七年七月十九日
书记员 许 可
附录法律条文
1.1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。
2.《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。