湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00075号
上诉人（原审原告）湖北鹏程建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市开发区七垸村天河路特*号。
法定代表人胡军芳，该公司董事长。
委托代理人李保华。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解、调解，代为上诉、反诉，代收法律文书，代为领取执行款等。
委托代理人鲍志江，湖北山川律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解、调解，代为上诉、反诉，代收法律文书，代为领取执行款等。
被上诉人（原审被告）湖北鑫达苑房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市宝成路***号。
法定代表人肖继松，该公司总经理。
委托代理人杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人湖北鹏程建设工程有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人湖北鑫达苑房地产开发有限公司（以下简称鑫达苑公司）建设工程施工�同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第00270号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年12月8日，本案双方当事人签订了巴黎印象14#楼的《建筑安装工程承包协议书》，约定：该楼建筑面积约2591平米（建筑面积以决算为准）；承包方式为包工包料；合同价款为包干价900元／平米；本项目混凝土全部采用商砼、楼板全部现浇制；施工蓝图、图纸会审等工程内容采用包干价900元／平米，且此价格不再作其他任何调整；审计变更、签证及隐蔽（特质基础工程量变化或发生变化的工程造价有变化的隐蔽工程部分）工程其造价均按定额下浮12%后再计算费用，其材料价差按同期孝感市造价信息调整，土建及安装工程均按《2008年湖北省建筑（安装）工程消耗量定额及统一计价表》以及其配套的计费标准执行；设计变更、签证及隐蔽工程均按定额直接费下浮12%后再计费，其材料价差按同期孝感市造价信息调整；双方还分别对质量保证金及退款时间、付款方式、工程质量、工期、权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，鹏程公司于同年12月进场开工，并按鑫达苑公司提供的孝感市新科建筑设计有限公司设计蓝图进行施工，举证期内，本案双方当事人均未提供有关楼梯的设计变更通知单。2011年6月底，该工程竣工验收并交付使用。之后，本案双方当事人为14#楼顶层坡屋顶内的空间是否应当计算建筑面积各执己见，致使该工程至今未进行结算。截止2013年1月，鑫达苑公司共支付鹏程公司14#楼的工程款2850000元。涉案的14#楼竣工前，本案双方当事人口头约定由鹏程公司继续对12#楼进行施工，未签订书面合同。12#楼开工前，2011年5月20日，孝感�和建筑设计有限公司就12#、13#、15#楼作出《设计变更通知单》，内容为“六层平面至跃层平面户内楼梯取消，取消跃层使用功能。”2011年6月5日，鹏程公司进场并按照孝感嘉和建筑设计有限公司2011年4月绘制的12#楼的设计蓝图及《设计变更通知单》进行施工，该工程于2011年底竣工交付使用。12#竣工后，鹏程公司主张按14#洋楼的合同内容进行结算工程款并计算顶层坡屋顶内的空间的建筑面积及按最新通知调整人工费，而鑫达苑公司主张按11#楼合同内容进行结算工程款而产生争议。截止2013年1月，鑫达苑公司支付鹏程公司工程款2064300元。双方就该楼栋至今未进行决算。诉讼中，经鑫达苑公司申请，2013年3月11日，一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司就巴黎印象12#、14#楼顶层建筑面积工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1、巴黎印象12#、14#楼设计施工图纸中顶层�筑面积是应该计算的。2010年12月8日签订14#楼《建筑安装工程承包协议书》时顶层建筑面积也是应该计算的，12#楼未签订相关的《建筑安装工程承包协议书》。2、2011年5月20日孝感嘉和建筑设计有限公司作出《设计变更通知单》“六层平面至跃层平面户内楼梯取消，取消跃层使用功能。”原设计施工图纸中六层至跃层平面“户内楼梯客户自理”。按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.4“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下的空间应视为坡屋顶内的空间，设计加以利用时，应按净高确定其面积；设计不利用的空间，不应计算面积”。特别事项说明：综上所述本案双方当事人对巴黎印象12#、14#楼顶层是否计算建筑面积有争议；关于巴黎印象12#、14#楼顶层是否计算建筑面积请法院合议庭审理确认。诉讼中，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司补充说明，鉴定中只收到2011年5月20日孝感嘉和建筑设计有限公司就12#、13#、15#楼作出的《设计变更通知单》，未收到14#楼的《设计变更通知单》。本案在审理过程中，鹏程公司在一审法院确定的举证期限内未举证证明其主张的12#、14#楼顶层坡屋顶内应计算建筑面积的空间的具体工程量及相应的具体工程价款，亦未申请司法鉴定。
另查明，本案12#、14#楼顶层诉争的坡屋顶内空间系顶层房屋的屋内空间。
还查明，2011年5月25日，湖北省住房和城乡建设厅颁发《关于调整湖北省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》，该通知规定在建工程，2011年6月1日起完成的工程量按该通知的规定执行；2011年6月1日前（2010年6月30日至2011年6月1日）完成的工程量，由承发包双方协商调整。
一审判决认为，本案一审争议的焦点如下：一、本案双方当事人签订的《建筑安装工程承包协议书》是否合法有效；二�鹏程公司施工的12#、14#洋楼顶层的坡屋顶内空间是否应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.4的规定计算建筑面积；三、鹏程公司实际施工的、未与鑫达苑公司签订书面合同的12#洋楼的施工合同内容如何确定；四、12#、14#洋楼人工费及材料费是否应当按照同期信息价进行调整以及鹏程公司主张的现场搅拌混凝土改用采用商砼的价差是否应予支持。
关于焦点问题一，一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人就14#楼的建设施工签订了书面合同，该合同依法成立，且不违反法律禁止性规定，故该合同合法、有效，合同双方当事人均应按照合同的约定履行各自义务。
关于焦点问题二，一审法院认为：我国对建筑面积定义是指建筑物各层水平平面面积的总和，也就是建筑物外墙勒脚以上各层水平投影面积的总和。根据本案双方当事人认可的12#�14#楼的设计蓝图及2013年3月11日湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的《工程造价鉴定书》第1条中“巴黎印象12#、14#楼设计施工图纸中顶层建筑面积是应该计算的”的鉴定意见，12#、14#楼顶层的房屋屋内坡屋顶内空间的工程已由鹏程公司施工完成，该坡屋顶内的空间系顶层房屋屋内空间，能够加以利用。但根据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.4“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积；净高在1.20m至2.10m的部位应计算1／2面积；当设计不利用或室内净高不足1.20m时不应计算面积。”的规定，鹏程公司的举证不足以确定12#、14#楼顶层的坡屋顶内净高超过2.10m及净高在1.20m至2.10m的空间的具体工程量、面积及相应的工程价款，且鹏程公司在指定期限内亦未申请司法鉴定，故鹏程公司应承担举证不能的法律后果，对鹏程公司要�计算12#、14#楼顶层的坡屋顶内加以利用空间的建筑面积的诉讼请求不予支持。
关于焦点问题三，一审法院认为：本案中，鹏程公司依据书面合同施工的14#楼与未签订书面合同而施工的12#楼同为洋楼，而11#楼为普通楼栋，且12#楼开工于14#楼竣工前20天左右，根据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，在本案双方当事人就12#楼施工合同内容不能达成协议的时候，应当根据本案双方当事人的交易习惯，按照在先施工的签订了书面合同的14#洋楼的施工合同内容来确定鹏程公司已施工完成的12#洋楼的施工合同内容，而不应该按照鑫达苑公司主张的11#普通楼栋来确定12#洋楼的施工合同内容。综上，12#的施工内容即为14#楼的施工内容，即“设计院的设计蓝图、图纸会审、设计变更及附件所有施工内容（本项目混泥土全部采用商砼、楼板全现浇）”，承包方式为包工包料，合同价款为施工蓝图、图纸会审等工程内容采用包干价900元／㎡等等”。
关于焦点问题四，一审法院认为：1、关于人工费调整的问题。首先，对于12#、14#楼施工蓝图、图纸会审等工程内容采用包干价的工程量部分，该包干价虽包括了施工蓝图、图纸会审等工程所涉的人工费，但湖北省住房和城乡建设厅《关于调整湖北省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》规定的执行时间（即2011年6月1日）在14#楼竣工前和12#楼开工前，故14#楼在2011年6月1日之后完成的施工蓝图、图纸会审等包干工程的工程量及12#楼开工后完成的工程量应按上述通知予以调整，但诉讼中，鹏程公司提交的证据不足以证明14#楼2011年6月1日之�完成的施工蓝图、图纸会审等包干工程的具体工程量及12#楼开工后完成的具体工程量，亦未申请司法鉴定予以确定，根据证据规则的相关规定，鹏程公司应承担举证不能的法律后果。其次，关于设计变更、签证及隐蔽工程人工费问题，鹏程公司提交的证据亦不足以证明设计变更、签证及隐蔽工程的具体工程量，也未申请司法鉴定予以确定，根据证据规则的相关规定，鹏程公司也应承担举证不能的法律后果。综上，对鹏程公司请求的人工费依法不予支持。2、关于材料费及商砼价差的问题，因12#、14#合同中对施工蓝图、图纸会审等工程造价已采用包干价，对此价差的请求，不予支持。对于设计变更、签证及隐蔽工程，鹏程公司提交的证据不足以证明具体工程量，故对该诉讼请求依法予以驳回。综上所述，应当驳回鹏程公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》�四十四条、第六十条、第六十一条、第六十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鹏程公司的诉讼请求。一审案件受理费用13500元，由鹏程公司负担。
鹏程公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院抓住我公司没有做鉴定为由，不支持我公司的诉讼请求，属于严重违规，行政不作为的严重表现，失去了法律的公平公正。1、我公司不做鉴定是因为鑫达苑公司做了一次鉴定，2013年2月27日原审法院司法鉴定科作出了初稿，初稿明确了面积并有相关数据，但是数据不足，为此，我公司出了一份不认可少面积的说明和相关两份工程直接费表（2013年3月5日）到原审法院司法鉴定科，该鉴定科于2013年3月11日出具了一份不负责任的鉴定报告。2、我公司就不作鉴定的�题向原审法院提交了相关说明一份（2013年6月26日），鑫达苑公司自己做的预算，屋面有面积，在我公司施工完此工程后决算，鑫达苑公司又把面积扣除，属于商业诈骗行为，原审法院应当考虑该依据。二、原审判决认为“鹏程公司举证不足以确定12#、14#洋楼顶层的坡屋顶内具体工程量、面积及相应的工程价款，且鹏程公司在一审法院指定的期限内亦未申请司法鉴定”，于事实和法律规定相悖。首先，一审判决认可了12#、14#洋楼顶层的坡屋顶内应当按照《建设工程建筑面积计算规范》计算建筑面积（即应当支付该工程款）。其次，我公司在一审中提供了《工程预算编制书》和鑫达苑公司委托我公司的预算员周汉霞所作的单位工程直接费用表（我公司和鑫达苑公司的预算员都签字认可），都有面积的说明，另外设计图纸上也有设计面积，还有我公司提供的“工程结算汇总表》也都有面积、工程量及相应的工程价款。按照《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.4：“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积；净高在1.20m至2.lOm的部位应计算1／2面积；当设计不利用或室内净高不足1.20m时不应计算面积。”已经规定了怎样计算坡屋顶内建筑面积。因此，以上证据和规定足以确定了具体工程量、面积及相应的工程价款，根本无需做司法鉴定。三、关于12#、14#洋楼人工调差费问题。1、一审判决认可了2011年5月25日《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（湖北省住房和城乡建设厅鄂建文（2011）80号），人工调差费应按照该规定执行。在14#楼竣工之前和12#楼开工前，应当按照上述通知予以调整。一审判决同时又以我公司提供的证据不足以证明具体工程量，亦未申请司法鉴定予以确�为由，不支持我公司的诉讼请求与事实及法律规定相悖。对于工程量和是否需要司法鉴定，我公司在第一个大的观点中已经阐述了，不再赘叙。依据《湖北省建设工程计价依据定额人工单价的通知》的规定，人工调差费应按照该规定执行。四、关于材料调差费、现场搅拌混凝土调差与商砼混凝土问题。1、12#、14#洋楼中合同虽然已经采用包干价，但是按照《孝感建筑工程造价信息》规定，以及建筑工程惯例，材料调差费应按照该规定执行。2、现场搅拌混凝土调差与商砼，因预算是用现场搅拌混凝土进行计算的，应当按照双方合同第一条第四款“建筑面积以决算为准”之规定进行调差。鑫达苑公司应按商砼进行决算，支付我公司相关费用。五、一审判决超审限，程序违法。综上，我公司请求：1、撤销本案一审判决，改判支持鹏程公司在一审中的全部诉讼请求；2、鑫�苑公司承担本案一、二审全部诉讼费用及其他费用。
上诉人鹏程公司未向本院提交新证据。
被上诉人鑫达苑公司针对上诉人鹏程公司的上诉理由及请求答辩称，一审判决查明的事实清楚，实体处理正确，应予以维持。
被上诉人鑫达苑公司未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。
本案双方当事人二审争议的焦点问题是：1、鑫达苑公司依法、依约是否应当支付鹏程公司施工的12#、14#洋楼顶层的坡屋顶内空间面积的工程款以及相关的材料费、人工费是否应当依规调整；2、如果鑫达苑公司应当依法、依约支付鹏程公司施工的12#、14#洋楼顶层的坡屋顶内空间面积的工程款，该工程款的计算是否需要通过司法鉴定予以确定。
本院认为，一审判决对涉案合同的效力认定并无不当，在涉案合同有效的前提下，对本案双方当事人二审争议的焦点�题评判如下：1、涉案合同没有对鹏程公司施工的12#、14#洋楼顶层的坡屋顶内空间面积的计价以及相关的材料费、人工费是否应当依规调整进行约定，且没有就此问题签订补充协议，故对此问题应当按照国家标准进行处理，一审判决根据《建筑工程建筑面积计算规范》和湖北省住房和城乡建设厅《关于调整湖北省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》就此问题作出的认定并无不当。2、虽然鹏程公司对其施工的12#、14#洋楼顶层的坡屋顶内空间面积的计价以及相关的材料费、人工费的调整进行了计算，但在鑫达苑公司不认可该计算结果的情况下，鹏程公司应当通过司法鉴定确定工程价款，由于鹏程公司在本案一审中，经一审法院多次释明仍不申请司法鉴定，故其应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定承担不利的法律后果。经合议庭评议，按照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费13500元、二审案件受理费13500元，均由湖北鹏程建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 铮
审 判 员 叶 勇
代理审判员 胡 红
二〇一四年六月十二日
书 记 员 彭晓娟
附：
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。
2、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
3、《中华人民共和国合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
4、《中华人民共和国合同法》第六十三条：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
5、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
7、《最高人民�院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。