江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盐刑二终字第00137号
原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。
被告人杨殿友，曾用名杨娣友，原滨海县金属材料总公司副总经理，兼任滨海县金属材料总公司驻河北邯郸办事处主任,(户籍所在地江苏省盐城市滨海县蔡桥镇蔡桥街163号)。因涉嫌犯贪污罪，于2000年4月25日被刑事拘留，2000年4月28日经江苏省滨海县人民检察院决定被逮捕，2000年5月5日经江苏省滨海县人民检察院决定被取保候审。后因被告人杨殿友不到案，江苏省滨海县人民检察院于2000年10月25日决定对其中止审查，2004年4月1日经江苏省滨海县人民检察院决定逮捕，2015年1月12日被告人杨殿友被抓获归案。现羁押看守所。
辩护人梁庆忠，江苏海悦律师事务所律师。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控的被告人杨殿友受贿、贪污一案，于2015年8月22日作出（2015）滨刑二初字第0021号判决。原审被告人杨殿友不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
（一）受贿
被告人杨殿友在任滨海县金属材料总公司（以下简称金属公司）副总经理期间，与该公司的总经理袁光辉（已判决）于1993年7月至1996年4月，在向唐山市路北区福利综合总厂（唐山市第九轧钢厂以下简称九轧厂）投资过程中，利用职务之便，先后6次共同非法收受唐山市路北区福利综合总厂以“引资奖”等名义贿送的人民币285000元。杨殿友分得赃款143000元，袁光辉分得赃款141000元。具体如下：
1.1993年7月，被告人杨殿友与袁光辉利用职务之便，非法收受唐山市路北区福利综合总厂贿送的人民币20000元，所得赃款二人均分。被告人杨殿友分得赃款10000元。
2.1995年1月，被告人杨殿友与袁光辉利用职务之便，非法收受唐山市路北区福利综合总厂贿送的人民币40000元，所得赃款二人均分。被告人杨殿友分得赃款20000元。
3.1995年2月，被告人杨殿友与袁光辉利用职务之便，非法收受唐山市路北区福利综合总厂贿送的人民币50000元，所得赃款二人均分。被告人杨殿友分得赃款25000元。
4.1995年4月，被告人杨殿友与袁光辉利用职务之便，非法收受唐山市路北区福利综合总厂贿送的人民币47000元，杨殿友分得赃款23000元，袁光辉分得赃款23000元，余下的1000元给了驾驶员邵某。
5.1995年11月，被告人杨殿友与袁光辉利用职务之便，非法收受唐山市路北区福利综合总厂贿送的人民币110000元，所得赃款二人均分。被告人杨殿友分得赃款55000元。
6.1996年4月，被告人杨殿友与袁光辉利用职务之便，非法收受唐山市路北区福利综合总厂贿送的人民币18000元，杨殿友分得赃款10000元，袁光辉分得赃款8000元。
（二）贪污
被告人杨殿友在任滨海县金属材料总公司副总经理期间，伙同该公司的总经理袁光辉于1995年1月9日，利用职务之便，共同贪污唐山市第九轧钢厂补偿给滨海县金属材料总公司的补偿金人民币60000元。所得赃款二人均分。
上述事实，有被告人杨殿友、同案犯袁光辉供述，证人李某甲、李某乙、张某、马某、邵某等人证言，投资协议、第九轧钢厂李某甲出具的财务批条、财务科财务情况说明、工资表、记账凭证、集资凭证、收款收据、工商银行汇票、补偿协议、杨殿友出具的收条、滨海县金属公司证明、滨海县物资局证明、文件、滨海县计划经济委员会文件等书证证实。
原审法院认为，被告人杨殿友在单位的经济往来中，违反国家规定，收受唐山市路北区福利综合总厂贿送的“引资奖”归个人所有；被告人杨殿友利用职务之便，采用侵吞手段，贪污公款，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。且属共同犯罪，应按照其在共同犯罪中的地位和作用予以处罚。被告人杨殿友一人犯数罪，应予并罚。依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告人杨殿友犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币四万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币四万元。二、被告人杨殿友犯受贿罪所得赃款人民币十四万三千元，予以追缴，上缴国库；犯贪污罪所得赃款人民币三万元，予以追缴，返还被害单位。
杨殿友提出上诉，在本院审理期间表示认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。另外，杨殿友的辩护人还提出：1.杨殿友接受引资奖不属于受贿；2.贪污部分杨殿友是从犯；3.应适用最新司法解释予以改判。
盐城市人民检察院阅卷意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。鉴于《刑法》修正案（九）对贪污贿赂犯罪的规定作出修改，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的上诉人杨殿友受贿、贪污的事实与原判认定的事实一致。原判决认定事实所列举的证据均经原审法院庭审时举证、质证，合法有效，本院予以确认。上诉人杨殿友在二审审理期间未提交新证据。
对检、辩双方意见的综合评判如下：
1.原判认定事实清楚，证据确实、充分。盐城市人民检察院关于事实方面的阅卷意见正确，本院予以支持。
2.关于辩护人提出杨殿友接受“引资奖”不是受贿的辩护意见。经查，杨殿友在和唐山九轧厂的投资往来中，是以其所在金属公司的名义和唐山九轧厂签订投资协议，杨殿友是代表单位行使的职务行为，其在履行职务过程中收受对方单位给付的“引资奖”，应依法认定为受贿罪。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出贪污部分杨殿友是从犯的辩护意见。经查，唐山九轧厂的60000元补偿金，是杨殿友和袁光辉与唐山九轧厂一起商谈，补偿协议的签订、补偿金的领取均是杨殿友办理，60000元补偿金俩人也是均分，袁光辉虽是总经理，杨殿友是副总经理，但二人在该起行为中作用基本相当，不宜区分主、从犯。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
4.关于检、辩双方提出应适用新法规定对杨殿友进行改判的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨殿友在单位的经济往来中，违反国家规定，伙同他人收受其他单位给付的“引资奖”归个人所有，数额巨大，其行为依法构成受贿罪；上诉人杨殿友利用职务之便，伙同他人侵吞本应属于其所在单位的“补偿款”，数额较大，其行为依法构成贪污罪。且均属共同犯罪。上诉人杨殿友一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。惟《中华人民共和国刑法修正案（九）》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施，对贪污受贿定罪量刑作出调整，依据从旧兼从轻的原则，依法对杨殿友受贿罪、贪污罪作适应性调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销滨海县人民法院作出的（2015）滨刑二初字第0021号刑事判决。
二、上诉人杨殿友犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月12日起至2019年6月30日止。罚金限于本判决生效后一个月内履行完毕。）
三、涉案受贿赃款人民币二十八万五千元，予以追缴，上缴国库；涉案贪污赃款人民币六万元，予以追缴，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 徐小龙
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。