河北省唐山市路北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民初字第3635号
原告：江苏恒生建设集团有限公司，住所地：江苏省大丰市金丰南大街70号。
法定代表人：陈水祥，总经理。
委托代理人：刘锡琪，男，1968年11月3日生，汉族，该公司员工，住姜堰市。
委托代理人：闫静，河北鸿翔律师事务所律师。
被告：唐山凤凰新城房地产开发有限公司，住所地：唐山市高新区大庆道108号。
法定代表人：严为民，总经理。
委托代理人：吕晓冬，男，1972年12月14日生，汉族，住唐山市路北区。
委托代理人：沈成宇，男，1967年5月10日生，汉族，住唐山市高新区。
原告江苏恒生建设集团有限公司诉被告唐山凤凰新城房地产开发有限公司合同纠纷一案，本院于2014年9月1日受理后，原告申请对《通知》中公章进行鉴定，被告申请对临建设施、道路硬化等进行造价鉴定。鉴定结论出具后，本院依法由审判员梁怡、代理审判员王骞、人民陪审员史洪萍组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人刘锡琪、闫静，被告委托代理人吕晓冬、沈成宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏恒生建设集团有限公司诉称：2012年3月22日，原、被告签订《凤凰新城中心公园第一标段建筑施工总包框架协议》。2012年3月26日，被告向原告发出通知，要求原告于2012年3月底前做好施工现场的平面规划，并组织人员进场，进行生活、办公临时设施施工的搭设、施工道路的硬化工作。之后原告组织人员购买了材料，搭设了临建设施，并对施工道路进行了硬化。但原告完成上述工作后，被告时至今日该项目仍未进行招投标手续，工程无法继续。根据双方签订的《框架协议》第五条第一项的约定，如因甲方原因导致乙方本协议签订之日起三个月内不能中标该项目，本协议终止。自双方签订框架协议至今已有两年多时间，现因甲方原因未能进行招投标，该协议终止，但原告根据被告的要求进行了搭建临建、硬化道路等实际工作，并为此支出了相应的费用，经鉴定为1966008.4元。原告两次将预算报至被告，但被告均未回复。为此原告诉至法院，要求：1、被告给付原告搭设临建设施、道路硬化等工程款1966008.4元；2、被告承担本案的诉讼费用。
被告唐山凤凰新城房地产开发有限公司辩称：本案原告诉请缺乏事实和法律依据，请法庭驳回。理由如下：1、对于本合同争议部分双方并没有明确的合同约定，且这事实至今已过去很长时间并发生新的情况，建议法庭适用情势变更原则和公平原则适用本案；2、原告完成上述本案涉及的工作后，并未向我方进行交付。原告称在2012年5月25日完成相关工作，但并未向我方交付相关标的，根据民法规定，原告应将相关标的提存或者采取相应救济途径寻求法律救济；3、原告完成上述工作后，未经我方同意，一直将相关标的对外出租牟利。2015.5.20日，法院人员在双方陪同下对现场进行初次勘验，原告有关人员承认临建设施正在租赁期间，有关人员也对当时的情况进行逐一的勘察，发现所有房屋均有人居住；4、根据我国民法理论，所有权包括占有、使用、收益和处分，原告行为表明其将搭建的临建设施及道路等视为拥有完全的所有权，并在此基础上牟利，因此，原告的行为已视为放弃向我方要求支付相关款项的表示，其法律后果是我方无法对相关设施验收，标的丧失其最初我们预期的使用功能。综上，原告诉请理据不足，要求法庭在查清事实基础上予以驳回。
经审理查明：2012年3月22日，原、被告签订《凤凰新城中心公园第一标段建筑施工总包框架协议》，内容为：被告原则同意原告对凤凰新城中心公园第一标段建筑工程实施总承包，并约定了保证金的交纳方式、招投标程序、合同的终止等内容。2012年3月26日，被告向原告发出书面通知，要求原告于2012年3月底前做好施工现场的平面规划，并组织人员进场，进行生活、办公临时设施施工的搭设、施工道路的硬化工作。收到该通知后，原告按通知要求组织人员购买了材料，搭设了临建设施，并对施工道路进行了硬化。因原告在2014年初知道工程不能继续开工建设，原告派人对施工现场看管，原告自称看管至2014年6月，后以年租金6万元对外出租，出租至2015年7月，自2015年7月至今仍派人对临建设施进行看管。因至今被告未给付原告工程款，故原告诉至本院，要求：1、被告给付原告搭设临建设施、道路硬化等工程款1966008.4元；2、被告承担本案的诉讼费用。
因被告申请，唐山物证司法鉴定中心于2015年1月30日出具了唐物鉴【2015】文检字第010号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：落款日期2012年3月26日《通知》上“唐山凤凰新城房地产开发有限公司”印章印文与样本印文是同一枚印章盖印。因原告申请，唐山市唐新工程造价咨询有限公司于2015年11月21日出具了《鉴定报告》，鉴定结论为凤凰新城中心公园第一标段搭建的临时生活、办公设施、施工道路硬化的工程造价为1503448.47元，建议现场管理人员工资每工日每人80元，管理人员及管理期间，建议双方当事人协商或由法院认定。
上述事实有框架协议、通知、东跃活动房合同书、结算单、唐山物证司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定报告书、证明及当事人陈述等证据证实。
本院认为，原告江苏恒生建设集团有限公司与被告唐山凤凰新城房地产开发有限公司于2012年3月22日签订《凤凰新城中心公园第一标段建筑施工总包框架协议》后，被告在未进行招投标工作的情况下，于2012年3月26日向原告发出进场通知，要求原告于2012年3月底前做好施工现场的平面规划，并组织人员进场，进行生活、办公临时设施施工的搭设、施工道路的硬化工作。被告的上述行为违反了合同约定及相关法律规定，对于其行为给原告所造成的损失应承担赔偿责任。原告作为建筑行业知道或应当知道工程应经过招投标程序在未履行程序的情况下，仍按被告的要求进行了临时设施的搭设、道路硬化等工作，对于其施工工程所遭受的损失，亦应承担相应责任。本院依据原、被告提交的证据及合同的履行情况，对由此造成的损失，被告应承担70%，原告承担损失的30%。本院依据鉴定结构出具的原告施工工程造价为1503448.47元的鉴定结论，对被告承担原告承建工程损失的70%,即1052414元予以支持；对于原告主张的看管人员工资，因原告在2014年初知道工程不能继续施工，故其应在该时间将临建房屋交付被告，之后其自行看管产生的费用属自行扩大的损失，应由其自行承担，故本院对自原告工程施工完毕之日即2012年5月25日至2014年1月的看管人员工资予以支持，因原告提供的《工资发放表》不能证实与本案的关联性，本院依据鉴定机构出具的鉴定结论建议现场管理人员工资每人每工日80元，看管人员两人计算，工资合计96000元（80元*2*20个月*30天），被告应给付原告该项费用的70%即67200元。被告辩称原告在完成相关工作后，并未向被告交付相关标的，根据民法规定原告应将相关标的提存或者采取相应救济途径寻求法律救济的意见,因原告与被告签订《凤凰新城中心公园第一标段建筑施工总包框架协议》后，被告通知原告进行生活、办公临时设施施工的搭设、施工道路的硬化工作，原告施工的上述工程系为履行《凤凰新城中心公园第一标段建筑施工总包框架协议》而进行的准备工作，临时设施的搭建也系为原告实际施工而搭建，是否应予交付无法律依据，故被告上述辩解理据不足，本院不予采信；被告辩称原告完成上述工作后，未经其同意，将相关标的对外出租牟利，对此原告予以认可，被告据此主张不应给付原告工程款理据不足，本院不完全采信，但原告出租的租金应从被告应给付的款项中予以扣减，对于租金的数额及租赁期限，原、被告双方各执一词，本院依据审理中原、被告陈述及证据情况，确定自2014年6月开始对外出租以及年租金6万元予以计算，至2015年7月原告收取租金为65000元，该款项从被告应付工程款中予以扣减。综上，被告应向原告支付工程款损失等共计1054614元。被告支付上述款项后，原告应将搭建的临时生活、办公设施等交付被告。被告主张的工程造价鉴定费用3万元，根据双方责任比例，由被告唐山凤凰新城房地产开发有限公司负担21000元，原告负担9000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、被告唐山凤凰新城房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告江苏恒生建设集团有限公司工程款1054614元、鉴定费21000元（原告垫付）；同时原告在判决生效之日起十日内将搭建的临时生活、办公设施交付被告；
二、驳回原告江苏恒生建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告唐山凤凰新城房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27281元，由原告江苏恒生建设集团有限公司负担16043元，由被告唐山凤凰新城房地产开发有限公司负担11238元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 梁 怡
代理审判员 王 骞
人民陪审员 史洪萍
二0一六年十二0一六年十一月十日
书 记 员 张 晶