甘肃省泾川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0821刑初86号
公诉机关泾川县人民检察院。
被告人吴正明，男，生于1941年5月8日，甘肃省平凉市泾川县人，汉族，小学文化，农民。因涉嫌职务侵占罪于2015年12月4日被泾川县公安局取保候审。2016年8月29日被本院取保候审。
辩护人达平安，甘肃翰维律师事务所律师。
泾川县人民检察院以泾检公诉刑诉（2016）61号起诉书指控被告人吴正明犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。泾川县人民检察院指派检察员李海霞出庭支持公诉，被告人吴正明到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查建议延期审理两次。现已审理终结。
公诉机关指控,2000年至2001年，泾川县林业局在温泉开发区吕家山社的史家山、甘家山规划实施退耕还林工程。时任该社社长的被告人吴正明提议不要将该社230.4亩退耕还林面积分解到户，将退耕还林款留在集体，用于改善群众的生产生活条件。后被告人吴正明与时任温泉经济开发区林业站站长郭某某、何家坪村委会原支部书记刘某某、原村委会主任何某某进行了商议，该村村委会与吴正明达成口头协议，同意以大户承包的方式将230.4亩退耕还林土地承包在吴正明名下，退耕还林款上交村组集体账户。此后，吴正明与该村村委会分两次编造虚假《山地承包合同》，虚构召开村组群众大会，伪造群众大会记录、群众签名，并骗得泾川县公证处公证。2001年至2014年，吴正明共领取退耕还林补助资金396288元，除上交村组集体账户165888元外，其余230400元占为己有，用于个人生活支出。被告人吴正明的行为构成职务侵占罪，应依法惩处。
被告人吴正明辩称：涉案230.4亩土地属于吕家山村民小组集体所有，退耕还林时都是荒地。其是合法承包，交纳了承包费，合同经过了公证，其行为不构成犯罪，公诉机关的指控不能成立。
辩护人达平安辩称：一、公诉机关指控被告人吴正明犯职务侵占罪的罪名不能成立，依法应当宣告被告人吴正明无罪。1、起诉书指控的犯罪事实不能成立。2、被告人吴正明的行为不符合职务侵占罪的构成要件。二、起诉书指控被告人吴正明犯罪的证据不足，指控不能成立。三、如果法庭判决被告人吴正明有罪，应当考虑如下量刑情节：1、被告人如实陈述案件事实，可以从轻或者减轻处罚；2、被告人已经年满七十五周岁，可以从轻或者减轻处罚；3、无前科，主观恶性小；4、被告人担任村民小组组长多年，任职期间，通过自己的努力，组织动员吕家山的全体村民集体搬迁到山下，改善了群众的生活，得到了县上有关领导的肯定和表扬。如果法庭认定被告人有罪，可免予刑事处罚。四、公诉机关补充侦查建议延期审理只能在法庭审理过程中提出，而本案中，公诉机关在法庭审理终结后建议延期审理不符合法律规定。
经审理查明，被告人吴正明于1997年至2015年3月任何家坪村吕家山村民小组组长。刘某某于2001年7月至2015年3月任何家坪村党支部书记。何某某于1998年10月至2010年12月任何家坪村委会文书，2010年12月至2015年12月任何家坪村委会主任。
2001年春季，泾川县林业局和温泉开发区将吕家山村民小组的史家山、甘家山纳入退耕还林范围，命名为何家坪大沟工程。当时，这两处山地属于荒地。后有关部门组织机关单位、群众实施该工程，栽植了刺槐等树种。工程实施完毕后，除了分包到户的以外，下余230.40亩集体土地。被告人吴正明与时任村支书刘某某、村主任何某甲、文书何某某在何家坪村委会开会商议，考虑到吕家山组群众将来搬迁及修路等集体事务开支无资金来源，决定将这230.40亩集体退耕还林工程承包在组长吴正明名下，退耕还林款上交村组集体。2001年后季，何家坪村委会和被告人吴正明签订了山地承包合同，因为当时退耕还林工程已经实施完毕，就将合同签订时间写为2000年3月1日。后退耕还林期限由五年变为八年，补助标准提高。为了和政策相适应，2003年6月8日，何家坪村委会和被告人吴正明签订了山地承包补充合同，对合同进行了公证，伪造了会议记录和群众签名，虚开了三张土地承包费收款收据。合同约定承包费165888元，至2002年12月31日之前交清。截止2006年，被告人吴正明用领取的退耕还林补助资金交纳承包费165888元。之后，被告人吴正明以其合法承包为由拒绝上交退耕还林补助资金。2001年至2014年，被告人吴正明共领取退耕还林补助资金396288元，除上交村组集体账户165888元外，其余230400元用于个人生活支出。
上述事实，有经当庭质证的下列证据予以证实：
1、证人何某某证称：其于1998年10月至2010年12月任何家坪村委会文书，2010年12月至2015年12月任何家坪村委会主任。何家坪村吕家山组的史家山、甘家山退耕还林工程于2001年开始第一轮承包。史家山原是泾川县公路段的农场，后来，农场撤了。这两个山地就荒了。2001年春季，县上和开发区将这两个山地确定为退耕还林工程，当年的工程叫何家坪大沟工程。县上组织各机关单位的人员、群众实施工程，栽种了刺槐等树种。退耕还林工程实施完毕以后，除了具体分到农户的以外，还有下剩的集体山地。当时，村支书刘某某、村主任何某甲、组长吴正明和其在村委会开会商量，考虑到吕家山组的群众都住在山上，地理环境不好，条件差，有可能搬迁，决定将吕家山组的撂荒山地以大户承包的形式留给吕家山组集体。目的是为了解决吕家山组的经济困难，以备将来修路或者其他组集体支出用。因为退耕还林工程只能在个人名下实施，当时商量就以组长吴正明的名义实施大户承包。商量好后，还上报了温泉经济开发区管理委员会。2001年后季，村委会和吴正明将大户承包的事确定下来后，就和吴正明签订了山地承包合同，因为当时退耕还林工程已经实施，而且已经栽了树，按原则是不允许承包退耕还林工程的，只能承包撂荒山地，所以，签订合同时，就将合同时间往前推到了2000年3月1日。当时退耕还林期限是五年，补贴资金也较低，后来调整为八年，补贴资金也提高了。2003年，为了和政策相适应，村委会又和吴正明签订了山地承包补充合同。约定承包费165888元，三年交清。事后为了完善合同、公证，补充了会议记录，实际没有召开群众大会。2003年，何家坪村委会和吴正明签订了山地承包补充合同后，其按照合同内容开具了三张收据：2000年12月15日交纳第一年承包费66355.20元；2001年12月20日交纳第二年承包费66355.20元；2002年12月30日交纳第三年承包费33177.60元。从票据形式上看，吴正明已经将165888元的承包费交清，而实际上当时吴正明并没有交清，他只是用第一年的退耕还林补助资金交了二万多元。开票时，第二年的退耕还林补贴资金也下来了，是三万多元。除了这五万多元，吴正明写了一张十一万多元的欠条。村委会和吴正明商定下欠的承包费还从每年的退耕还林补助资金中扣除，逐年上交。一直到2006年才将承包费交清。其作为文书负责吕家山组的账务记载，现金及现金收支都由吴正明管理。吴正明交清承包费后，拒绝将退耕还林资金上交集体。从此，村上也再没有记载吕家山组的账务。
该证言有证人刘某某的证言予以印证。同时，书证山地承包合同、山地承包补充合同、公证书、收款收据印证了证人何某某关于补签合同、公证、开具收款收据等事实的陈述。证人史某甲、吕某甲、洪某甲、史某乙、吕某乙、吴某甲的证言印证了证人何某某关于史家山、甘家山实施退耕还林时属于荒地的陈述。证人史某乙、赵某甲、吕某甲、史某甲、袁某甲、吕某乙的证言印证了证人何某某关于涉案230.4亩退耕还林工程归吕家山社集体所有，组织群众栽种树苗，确定承包事宜没有召开群众会，群众没有在会议记录上签字的陈述。
2、被告人吴正明供称：2000年退耕还林政策出台时，涉案230.4亩土地是荒地，没有承包到户，归吕家山组集体所有。由于吕家山组太穷了，其是组长，为了给集体增加收入，其以大户承包的形式承包了属于吕家山组集体林地230.4亩。2001年，县上组织各机关栽植了树苗，树苗是县林业局免费提供的。2002年至2004年，其叫群众补栽过树苗，给群众记了义务工，年底按一个义务工30元给群众兑现，总共兑现了一万多元，是用其上交的承包费支付的。从2001年至2014年总共领了14年的退耕还林补助资金，用其中165888元上交了承包费。2003年补充完善合同时其没有召开过群众大会，在会议记录上也没有签字。
3、书证吴正明名下账号442053347000068803交易明细、泾川县退耕还林粮食补助资金兑现审批表、退耕还林补助资金兑付凭证、泾川县公安局经侦大队于2016年8月12日与吴正明、刘某某、何某某核对整理的吴正明领取退耕还林补助明细证实：被告人吴正明自2001年至2014年领取退耕还林补助资金共计396288元。
4、证人何某某、刘某某的证言证实：2001年按照市场价格每100公斤粮食折价92.4元、每亩20元教育医疗补助；2002年按照市场价格每100公斤粮食折价93.6元、每亩20元教育医疗补助；2003年按照市场价格每100公斤粮食折价134元、每亩20元教育医疗补助。
该证言有书证泾川县公安局经侦大队于2016年8月12日与吴正明、刘某某、何某某核对整理的吴正明领取退耕还林补助明细予以印证。
5、书证收款收据、吕家山组账务证实被告人吴正明上交承包费165888元。
6、泾川县温泉经济开发区何家坪村村民委员会证明证实：被告人吴正明于1997年至2015年3月任何家坪村吕家山组组长。
7、书证户籍证明证实了被告人吴正明的基本情况。
8、违法犯罪记录查询情况说明证实被告人吴正明无前科。
9、书证取保候审决定书证实了被告人吴正明被采取强制措施的情况。
上述证据符合证据的合法性、客观性、关联性的要求，予以采信。
对公诉机关提交的下列证据不予采信：
1、关于部分证人对涉案土地退耕还林时是否已经承包到户的陈述
证人洪某甲、吴某甲、牛某甲在公诉机关补充侦查时陈述涉案土地承包到户；证人赵某甲、袁某甲在公安侦查阶段陈述涉案土地归吕家山组集体所有，在公诉机关补充侦查时陈述涉案土地承包到户。
涉案土地实施退耕还林工程时是否已经承包到户，应当以土地承包合同、村组承包土地的账务记载等书证为依据予以确认，而公安机关与公诉机关均未提取到相关书证；且上述证人关于涉案土地承包到户的陈述与证人何某某、刘某某、史某乙、吕某甲、史某甲、吕某乙的证言、被告人吴正明的供述相矛盾；证人赵某甲、袁某甲在公诉机关补充侦查时关于涉案土地承包到户的陈述与其在公安机关侦查阶段的陈述相矛盾；也与涉案土地实施退耕还林工程后承包在了被告人吴正明名下的事实不符；故对上述证人关于涉案土地承包到户的陈述不予采信。
2、书证洪某甲、袁某甲的土地承包使用证发证日期为一九八四年，没有记载承包期限，不能证明涉案土地实施退耕还林工程时是否承包到户；且系复印件，无原件核对；故不予采信。
3、书证泾川县粮食局证明关于2003年之前每公斤粮食按1.40元折现的说明与当时市场价格不符，故不予采信。
4、书证温泉开发区管委会情况说明关于吴正明领取退耕还林补助数额的估算不准确，故不予采信。
对被告人吴正明的辩护人提交的证据认证如下：
1、书证粮食现金供应证、补助资金兑付凭证符合证据的合法性、客观性、关联性的要求，予以采信。
2、书证残疾人证、林权证、诊断证明形式要件合法，但与被告人吴正明定罪量刑无关联，故不做认定。
3、书证山地承包合同、山地承包补充合同、会议记录、收款收据证实了何家坪村委会与被告人吴正明补签合同、伪造会议记录、虚开收款收据的事实，对此予以确认；但对辩护人关于被告人吴正明领取退耕还林补助资金属于合法行为的证明目的不予采纳。
本院认为，为了防治水土流失，改善生态环境，国家制定了退耕还林政策，将下列耕地纳入退耕还林范围：水土流失严重的，沙化、盐碱化、石漠化严重的，生态地位重要、粮食产量低而不稳的；同时也将宜林荒山荒地纳入造林范围。承包到户的耕地还林以后，土地承包经营权人的生计受到影响。为此，国家按照核定的退耕还林实际面积，向其提供种苗造林补助费、补助粮食、生活补贴。《退耕还林条例》第三十六条规定：“尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费”。《平凉市退耕还林工程管理办法》也明确规定：尚未承包到户的集体耕地及休耕的坡耕地不纳入退耕还林兑现钱粮补助范围，但可作为宜林荒山荒地造林。被告人吴正明明知涉案230.4亩土地是属于吕家山村民小组集体所有的土地，尚未承包到户，退耕还林不能享受粮食补助和生活补贴，却申报在其个人名下，意图规避政策规定，具有套取国家退耕还林补助资金的主观故意。根据全国人大常委会对刑法第九十三条第二款的解释，被告人吴正明作为村民小组组长，在协助政府落实退耕还林政策时应以国家工作人员论。因此，被告人吴正明的行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。涉案土地属于集体土地，且由泾川县林业局免费提供树苗，不符合领取退耕还林补助资金的条件，不能因为申报在个人名下就能将国家财产演变为集体财产。被告人吴正明非法占有的是国家财产，而不是集体财产，因此，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。公诉机关指控被告人吴正明犯职务侵占罪不能成立，不予支持；对辩护人关于被告人吴正明的行为不构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳。涉案土地退耕还林时不是被告人吴正明的承包地，而是在退耕还林工程实施完毕后为了达到非法目的补签了承包合同，如此并不能改变退耕还林时涉案土地是尚未承包到户的集体土地的事实，故被告人吴正明关于其作为承包人应当享受退耕还林补助、其行为不构成犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意。因此，辩护人关于公诉机关建议延期审理不符合法律规定的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人吴正明已年满七十五周岁，可从轻处罚。被告人吴正明领取的退耕还林补助资金部分用于集体事务开支，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第十七条之一、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴正明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。
（刑期从判决执行之日起计算）。
（罚金限判决生效后十日内交纳）。
二、违法所得396288元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王有贵
审 判 员 李 斌
人民陪审员 周占勇
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 郑 娟