山东省昌乐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0725刑初71号
公诉机关昌乐县人民检察院。
被告人胡学兵，江苏省泰州市海陵区诚宇新能源科技有限公司实际经营人。2016年8月4日因涉嫌盗窃罪被昌乐县公安局刑事拘留，同年8月18日被昌乐县人民检察院批准逮捕，同年8月19日被昌乐县公安局执行逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
辩护人窦荣刚，山东求是和信律师事务所律师。
辩护人陈桂宝，江苏弘泰律师事务所律师。
昌乐县人民检察院以乐检公诉刑诉（2017）29号起诉书指控被告人胡学兵犯合同诈骗罪，于2017年2月23日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌乐县人民检察院指派检察员王松梅出庭支持公诉，被告人胡学兵及辩护人窦荣刚、陈桂宝到庭参加诉讼。昌乐县人民检察院以补充侦查为由于2017年5月19日建议延期审理，同年6月18日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人胡学兵在背负巨额债务，没有履行合同能力的情况下，先以泰州诚宇新能源科技有限公司(以下简称诚宇公司)的名义分别于2016年6月3日和6月15日与购货方昌乐华荣工贸有限公司(以下简称华荣公司)签订燃料油5000吨的购销合同以及补充协议，约定燃料油单价2550元/吨，并收取昌乐华荣工贸有限公司定金50万元。后被告人胡学兵又以江苏环航能源有限公司(以下简称环航公司)的名义于2016年6月16日与江阴泓凯石化有限公司(以下简称泓凯公司)签订燃料油5000吨的购销合同，约定燃料油单价3200元/吨。2016年6月22日，被告人胡学兵收到华荣公司650万元燃料油货款之后，不履行合同而将货款550万全部转走，用于个人消费，归还欠款以及购买银行承兑汇票等。
公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、视听资料等证据，公诉机关认为被告人胡学兵以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方财物600万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，建议判处十年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人胡学兵认为不构成合同诈骗罪，属合同纠纷。
辩护人认为指控胡学兵犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，被告人胡学兵无罪。1、指控被告人胡学兵背负巨额债务属实不能认定其没有合同履行能力；2、依据被告人胡学兵高买低卖的事实，不能推出他有诈骗的故意；3、指控被告人胡学兵在收到华荣公司650万元货款后，不履行合同而将550万元转走，用于个人消费、归还欠款以及购买银行承兑汇票等，与指控构成合同诈骗罪无关。
经审理查明，被告人胡学兵于2016年6月3日以诚宇公司的名义与华荣公司(法人滕春荣)签订燃料油购销合同，约定合同总量为5000吨(±5%)，单价2470元/吨，华荣公司于同年6月8日支付订金50万元。2016年6月15日，双方签订补充协议对燃料油价格变更为2550元/吨；2016年6月3日华荣公司与中油海昇石油化工(大连)有限公司(以下简称中海油公司)签订燃料油购销合同，约定合同总量为5000吨，单价2580元/吨。2016年6月15日，双方签订补充协议对燃料油价格变更为2630元/吨；2016年6月16日被告人胡学兵以环航公司名义与泓凯公司签订燃料油购销合同，约定合同总量为5000吨，单价3200元/吨。
2016年6月22日，华荣公司联系的运油船经被告人胡学兵联系靠港商检后，下午3时许泓凯公司开始向运油船供油，因被告人胡学兵仅于2016年6月21日向泓凯公司支付32万元的油款，该公司向运油船供约30万元的油量后停止供油，等待后续油款的转入。期间，被告人胡学兵以华荣公司未支付全部货款为由不再向泓凯公司转款，华荣公司与胡学兵多次交涉未能达成打款供油意见，华荣公司亦未再支付剩余燃料油款给诚宇公司，燃料油未能按合同约定装船。华荣公司于2016年6月22日16时44分、54分分两笔将货款650万元打入诚宇公司。被告人胡学兵于同日16时56分至17时18分，分五次将该650万元货款转到环航公司，环航公司随即又转回诚宇公司。同日18时47分，被告人胡学兵又将该650万元货款转入江苏鼎浩新能源有限公司(以下简称鼎浩公司)，并于6月23日将370万元转给殷某用于购买银行承兑汇票，将180万元转到王海个人账户用于偿还欠款及个人消费等。被告人胡学兵实际控制诚宇公司、鼎浩公司和江苏苏泰沥青有限公司三家公司。
被告人胡学兵案发后退给华荣公司共计600万元，取得华荣公司的谅解。被告人胡学兵于2016年8月4日到公安机关投案，但认为属合同纠纷，不承认犯合同诈骗罪。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
被害人陈述
华荣公司法人代表滕春荣陈述证实，他于2016年6月3日以华荣公司名义与胡学兵代表的诚宇公司签订燃料油购销合同，约定合同总量为5000吨(±5%)，单价2470元/吨，华荣公司于同年6月8日支付给诚宇公司订金50万元。2016年6月15日，双方签订补充协议变更燃料油价格为2550元/吨；2016年6月3日，华荣公司与中海油公司签订燃料油购销合同，约定合同总量为5000吨，单价2580元/吨。2016年6月15日，双方签订补充协议变更燃料油价格为2630元/吨；2016年6月22号运油船靠港商检完下午3时许开始输油。胡学兵要求他打合同货款，打款没有约定一次性打全款还是分几次打全款，在合同及补充协议中都没有约定。他让华荣公司分两笔向诚宇公司打款650万元，在准备打剩余的货款时发现停止向运油船供油，他询问泓凯公司代表于某说公司仅收到30万元油款，收到多少钱就发多少油。他联系胡学兵要他向泓凯公司抓紧打款发油，但胡学兵说过下午5点跨行没法打款，又让他分五万一笔打款，并提出多出的手续费由华荣公司负担，胡学兵称不打全款泓凯公司不收钱，后又称诚宇公司和泓凯公司的中间商环航公司领导说不打全款中间有风险拒绝打款发油。6月23日泓凯公司于某催说还有其他船在等进港催他们抓紧打款发油，因胡学兵以必须支付全部货款或者生意不做退还货款为由一直未向泓凯公司打款，最终油没能装船。2016年6月24日下午他们找到胡学兵协商退款，胡学兵称他们违约并索要210万元违约金，经交涉胡学兵退给华荣公司100万元。胡学兵要求他同意支付210万元违约金才把剩余货款退还，后一直与胡学兵协商，胡学兵总推说领导不同意违约金降得太低。2016年6月28日，胡学兵提出违约金最低80万，并称第二天见领导签好约定书后退款，他感觉事情不对于当晚向公安机关报案。后他与高某甲找胡学兵继续催要货款，胡学兵称货款被环航公司已还贷款并承诺7月5日前还款，7月5日后胡学兵以贷款没有下来为由一推再推。他只与胡学兵谈了这笔燃料油购销合同，胡学兵没有与他谈及“1+12”的全年合作的事项，该事项他也没有听说过。
二、证人证言
1、证人高某甲(华荣公司与中海油公司的介绍人)证言，证实他给滕春荣联系5000吨的燃料油卖给中海油公司，合同履行期间全程在场。2016年6月22日下午3点左右油船商检完开始供油，华荣公司分两笔打给诚宇公司650万元货款，发现停止输油后，他们从泓凯公司代表于某处了解到泓凯公司收到多少款就发多少油，并说他们没有打款。联系胡学兵他称泓凯公司说必须收全部货款才发油，否则不收钱，要他们打全部货款后再协调发油。滕春荣催促胡学兵给泓凯公司打款，胡学兵称过五点钟银行跨行打不出款。他们又让胡学兵分五万元一笔打款，手续费由华荣公司负担，胡学兵仍不给泓凯公司打款，并称中间商环航公司怕打款有风险。泓凯公司于某否认不付全款不发油的说法，并催促他们抓紧打款发油，油船占泊位影响后面船进港。6月23日胡学兵仍不给泓凯公司打款，并一直让他们打全部货款。后胡学兵称领导烦业务不做了要给他们退款，他们没办法要胡学兵退款。他们晚上七点多钟才找到胡学兵。胡学兵称可以用车辆运输。他们同意后，胡学兵称他要向领导汇报，并称领导很忙第二天才能确定。6月24日上午中海油公司联系称这人是骗子，要求联系退款。他们办理完运油船离港手续，将油又打回油罐，支付20多万元费用后运油船离港。找到胡学兵协商退款时胡学兵称他们违约并索要210万元违约金，经交涉胡学兵退回100万元。剩余的600万元胡学兵要求滕春荣同意支付210万元违约金后退还。后胡学兵以未确定违约金数额为由不退款，6月28日胡学兵称违约金最低80万，他拟好约定书让打印称第二天见环航公司的领导签好立即退款。感觉受骗后滕春荣连夜向公安机关报案。后滕春荣与他找胡学兵继续催要货款，胡学兵称货款已被环航公司还贷款没有退给他，他也退不给他们，并承诺7月5日前一定还款，7月5日后胡学兵以贷款没有下来为由未还款。滕春荣与胡学兵仅谈了这笔燃料油购销合同，没有涉及长期全年合同，也没有达成过这样的意向。
2、证人高某乙（中海油公司代表）证言，证实他是中海油公司代表，在现场监督合同的履行。2016年6月22日他与滕春荣、高某甲到码头协调装油，商检完下午3点多开始向运油船输油，他公司向华荣公司分两笔打650万货款，知道停止输油后，他通知公司不再向华荣公司打款。滕春荣称胡学兵要他必须打合同全款才再输油，他们谨慎没有继续打款，从泓凯公司的于某了解到泓凯公司收到多少款发多少油，华荣公司的650万元货款胡学兵收到后并没有打给泓凯公司。6月23日胡学兵仍要求打全部货款不然泓凯公司不发油，还称泓凯公司不是全款不收，了解到胡学兵与泓凯公司之间还有环航公司。6月23日他们找胡学兵协调到很晚，油没有装成。后胡学兵说可以用车运输，公司同意后再联系胡学兵他推说很忙，他们看不靠谱就要求退款。胡学兵向滕春荣要200余万元的违约金，协商退款期间，胡学兵退回100万元，并说款环航公司不退他也退不出来，并称要和领导协商违约金，违约金最后降到80万元，滕春荣答应了胡学兵也不退款。
3、证人申某（泓凯公司财务主管）证言，证实2016年6月16日，胡学兵以环航公司的名义与公司签订燃料油购销合同，约定合同总量为5000吨，单价3200元/吨，约定先付款后提货，但实际操作中公司允许先打入部分货款，发这部分款的货，但不会多发。货款可以分多笔打入，只要公司收到货款就行，不存在打款拒收的情况，公司要求现汇交易，不收取银行承兑汇票。洽谈合同时，胡学兵向季某(泓凯公司负责人)承诺全额付款后发油，但提货前胡学兵要求先输部分油，油到船上再打款。公司很想这笔生意做成就妥协同意胡学兵打多少钱输多少油。胡学兵打了32万元油款，公司往油船上输了100吨左右的油，胡学兵后续没有再打款，公司就没有再输油。
4、证人于某（泓凯公司派驻码头代表）证言，证实2016年6月22日运油船到码头办完手续后，他按公司的要求发不超过30万元的油量，等对方下一笔款打入，一直到30万元的油输完，公司没有再通知他发油。山东的买家问为什么不发油，他告诉他们公司收到多少钱就发多少钱的油，公司没有再收到款项，他就不再继续发油。山东的买家在6月22日、23日一直在码头上协调，他也催促他们抓紧打款输油，油船占着泊位影响后面船进港。公司最后没有再收到货款，也就没有再向油船输油。
5、证人季某（泓凯公司负责人）证言，证实2016年6月份，胡学兵以环航公司名义与公司签订燃料油购销合同，购买燃料油总量5000吨，单价3200元/吨。约定付全部货款再发油，后胡学兵说钱有点紧，他同意胡学兵付多少钱发多少油。公司收款都是现汇交易，不收取银行承兑汇票。胡学兵只打了32万元的油款，他就让码头油库控制输32万元以内的油量，并多次催促胡学兵打款，但他没有再打款，也就没有再输油。
6、证人陈某证言，证实胡学兵曾向他借款100万元，已归还50万元，2016年6月24日、6月28日胡学兵通过王海账户打给他10万元、3万元偿还借款。
7、证人朱某证言，证实胡学兵欠他工程款70万元，2016年6月23日、6月29日、6月30日胡学兵通过王海账户打给他10万元、10万元及5万元偿还欠款。
8、证人顾某证言，证实他曾借给胡学兵19万元钱，2016年5月19日、6月23日胡学兵通过王海账户打给他5万元、10万元偿还借款。
9、证人王某甲证言，证实他曾借给胡学兵30万元钱，2016年6月23日胡学兵通过王海账户打给他10万元偿还借款。
10、证人殷某证言，证实2016年6月上旬，胡学兵找他购买银行承兑汇票，胡学兵于2016年6月23日给他打款370万元。后因银行承兑汇票没联系好，胡学兵没有拿到汇票，7月8日胡学兵打电话说后续资金有问题不买承兑汇票要求把钱退回去。7月8日至9日，他通过网银给鼎浩公司汇款100万元，7月11日通过银行本票汇给鼎浩公司185万元，7月18日通过手机银行向胡学兵家人指定的王洪宝账户汇款85万元，把370万元都退给了胡学兵。
11、证人王某乙证言，证实他是环航公司法人，但实际控制人是金俊林。环航公司与泓凯公司签订的燃料油购销合同及2016年6月22日与诚宇公司之间650万元的转账他不知情。后金俊林说他用了环航公司账户，胡学兵因欠泓凯公司的钱才借用环航公司名义与泓凯公司签订的合同，金俊林2016年6月份从他手里要走环航公司公章，后又还给了他。
12、证人王同先证言，证实自2014年至2015年胡学兵尚欠他各项欠款2300余万元未还。另有胡学兵借款他作为担保人的债务约有2200万元左右，他替胡学兵还了部分，其余的没有还。2013年胡学兵以他经营的房产作抵押从交通银行贷款1900万元，其中胡学兵实际用了700万元，金俊林实际用了400万元，因还不上银行的贷款，他们二人把对东台丰铄环保科技有限公司的债权全部转让给他，已申请法院执行。他称胡学兵尚欠山东滨州、青岛、南京等地的款，胡学兵与买方签订买卖油品合同，部分履行拿到货款后就不再发货，货款也不退给人家。胡学兵签订卖油价格后再从上家买油，买入价格和卖出价格一样，甚至买入价格比卖出价格还高。
13、证人胡某甲证言，证实他是胡学兵五叔，王海是胡学兵妹夫，2016年6月26日、28日胡学兵从王海账户打给他10万元、20万元还欠他的运费。
14、证人崔某证言，证实2016年7月12日胡学兵从胡小花账户打给他5万元还借他的钱。
15、证人胡某乙证言，证实他是胡学兵四叔，胡小花是胡学兵妹妹。2016年7月12日胡学兵从胡小花账户打给他9.8万元还欠他的承兑汇票款。
16、证人周某证言，证实他于2016年7月18日、19日借给胡学兵200万元，于8月1日用银行本票借给胡学兵300万元。
17、证人刘某证言，证实她于2016年7月8日至9日，帮殷某从其账户向鼎浩公司转款100万元。
书证
1、燃料油购销合同及补充协议各二份，证实2016年6月3日、15日华荣公司与胡学兵代表的诚宇公司、中海油公司分别签订燃料油购销合同的事实。
2、燃料油购销合同一份，证实2016年6月16日被告人胡学兵以环航公司的名义与泓凯公司签订燃料油购销合同的事实。
3、中国银行及中国农业银行付款回单三份，证实华荣公司将订金50万元及燃料油货款650万元支付给诚宇公司的事实。
4、约定书打印件及草稿各二份，证实双方就违约问题曾进行过协商的事实。
5、提货委托书、提货通知、催提货通知，证实泓凯公司与胡学兵代表的环航公司联系提货、催货的事实。
6、工商银行网上银行电子回单7份，证实2016年6月21日胡学兵通过环航公司打给泓凯公司32万元货款的事实。
7、银行查询交易明细清单一宗，证实被告人胡学兵收取华荣公司货款后向环航公司及鼎浩公司、泓凯公司、殷某、王海账户转账及通过王海的账户向他人账户转账付款、购买银行承兑汇票、个人消费等的事实。
8、民事判决书、民事调解书、执行裁定书、限期履行通知书、仲裁书十三份，证实被告人胡学兵及实际控制的江苏苏泰沥青有限公司对外欠款数额巨大的事实。
9、谅解书一份及收款回单26份，证实华荣公司收到被告人胡学兵退还的600万元，对胡学兵谅解并请求宽大处理的事实。
10、办案说明及通话明细各一份，证实办案民警电话联系金俊林证实被告人胡学兵2016年6月份没向他借过钱。对核实情况进行了电话录音，金俊林称反映情况属实，但不愿作书面材料的事实。
11、办案说明一份，证实2016年6月29日华荣公司报案，昌乐县公安局7月8日立案侦查，8月4日被告人胡学兵到公安机关投案的事实。
12、在逃人员登记信息表、违法犯罪记录证、常住人口信息各一份，证实被告人胡学兵身份情况及有无犯罪记录情况的事实。
13、辩护人提供国有建设用地使用权出让合同、土地出让金缴纳进账单、缴款凭证、建设工程施工合同、工程中间验收交接记录、民事调解书、欠条、照片、证明、与其他公司签订的购销合同及承兑汇票等证据，证实被告人胡学兵的固定资产状况及债权状况、捐资慈善活动及其他购销燃料油的事实。
视听资料
录音光盘一张，金俊林证实被告人胡学兵在2016年6月份没向他借过钱的事实。
被告人供述与辩解
被告人胡学兵对他签订的两份购销合同及补充协议均予认可，与泓凯公司签订的合同价格为3200元/吨，销售给华荣公司的合同价格为2550元/吨。认可如履行这两份合同会有300余万元的亏空，他打算向金俊林借款300万元用以弥补亏空，认为与华荣公司协商的“1+12”的合作方式以后能够挣回钱。认可他实际控制诚宇公司、鼎浩公司和江苏苏泰沥青有限公司三家公司，环航公司是他借用该公司名义与泓凯公司签订的燃料油购销合同。华荣公司把50万元订金打入诚宇公司后，他将该款转到鼎浩公司又转回诚宇公司，后转给泓凯公司32万元油款。2016年6月22日运油船开始输油后，他催促滕春荣打款，下午5点左右滕春荣的华荣公司分两笔转到诚宇公司货款650万元，他感觉滕春荣没有打款能力，后泓凯公司停止输油，他对滕春荣说因没有打全部货款泓凯公司不收钱。同日16时56分至17时18分他将该650万元分五次从诚宇公司转到环航公司，环航公时司又立即转回诚宇公司。18时47分他将该650万元转到鼎浩公司，6月23日从鼎浩公司转入殷某个人账户370万元用于购买银行承兑汇票，转入王海个人账户100多万元用于支付他的欠款及个人消费等。协商退款及违约金期间他退给滕春荣100万元，后因违约问题没有达成协议就拖着没有退款。称他是主动到公安机关说明问题的，并且在到公安机关前已退还了华荣公司260万元。
本院认为，被告人胡学兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，采取部分履行合同的方法，骗取对方当事人财物数额特别巨大，公诉机关指控的事实与罪名成立，予以确认。被告人胡学兵在收取华荣公司订金50万元及650万元货款后，应将货款支付给泓凯公司履行合同。但其以华荣公司应支付全部货款为由，以环航公司领导不收全款不发油及泓凯公司不收全款不发油等借口，不履行向泓凯公司支付货款进而给华荣公司输油的目的。被告人胡学兵负有巨额债务，其与华荣公司签订的合同价格和与泓凯公司签订的合同价格相差较大，全面履行两份合同会造成300余万元的损失，且其本身并不具备向泓凯公司支付所购全部燃料油货款的能力，仅于2016年6月21日支付华荣公司订金50万元中的32万元作为燃料油款给泓凯公司，并在收到华荣公司650万元货款后，在较短的时间内将该650万元货款转到其实际控制的公司账户及其妹夫王海个人账户内，用于购买银行承兑汇票或偿还欠款、个人支出消费等。
被告人胡学兵辩称其购买银行承兑汇票用于支付给泓凯公司购买燃料油再履行与华荣公司的合同，但泓凯公司人员证实公司不接受银行承兑汇票支付燃料油款，且运油船已部分供油等待继续供油的情形下，被告人胡学兵称将货款转出购买承兑汇票用于履行合同的辩解不符合常理，且殷某证实到2016年7月3日仍未帮胡学兵联系好银行承兑汇票。被告人的上述辩解与事实不符，本院不予支持；被告人及辩护人提出华荣公司未按合同约定在供货前先支付全部货款属违约及胡学兵曾向金俊林借款300万元用于弥补亏空，与华荣公司继续进行燃料油买卖能将损失挣回的意见。经查，2016年6月22日下午，华荣公司在发现转给诚宇公司的650万元货款胡学兵并没有支付给供油的泓凯公司后，多次与胡学兵协商打款发油事宜未果，胡学兵仍以环航公司领导要求必须支付全部货款才发油及泓凯公司不收全部货款不供油的借口拒绝给泓凯公司打款，且双方签订的购销合同及补充协议并未约定一次性打入全部货款或分几次打入货款的付款方式，华荣公司在打款过程中发现停止输油后，在与被告人胡学兵交涉的过程中发现其拒绝打款发油的理由与泓凯公司的说法差异较大，存在合理怀疑，华荣公司为避免损失扩大而拒绝继续支付剩余货款并无不当。金俊林否认被告人胡学兵曾于2016年6月份向他借过款及华荣公司否认与胡学兵有全年“1+12”的合作事项的事实与被告人胡学兵的辩解相悖，对被告人胡学兵的辩解和辩护人的辩护意见，本院不予支持。
综合本案的全部案件事实及证据，足以证实被告人胡学兵没有实际履行与泓凯公司合同的能力，其采取支付小部分货款从泓凯公司供少量燃料油的方法部分履行与华荣公司的合同，诱骗华荣公司继续履行合同，达到骗取华荣公司财物的目的。其在收取订金及货款共计700万元后，仅支付给泓凯公司32万元购买少量燃料油后，拒不支付其余燃料油款给泓凯公司履行合同，并且在收到650万元货款较短时间内，将该650万元中的550万元转出用于购买银行承兑汇票、偿还欠款及个人消费等。被告人虽有实际支付给泓凯公司32万元油款的事实，但系被告人实施诈骗犯罪行为的方法和手段，50万元订金理应计算在诈骗数额之内。被告人案发前虽有退还给华荣公司100万元及与华荣公司商谈违约金的事实和行为，但不足以排除其非法占有华荣公司600万元货款的主观故意。辩护人关于胡学兵犯有合同诈骗罪的事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。鉴于被告人胡学兵已全部退赔并取得被害人谅解，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人胡学兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2027年8月3日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴雪源
审 判 员 王春艳
人民陪审员 刘振江
二〇一七年七月十四日
书 记 员 盖 斐