广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤17民终1359号上诉人（原审被告）：李思，女，1989年6月12日生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：马洋，广东天杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：项国靖，广东天杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：冯开宇，男，1990年6月3日生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：麦国宽，广东一粤（阳江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳江市沃金投资咨询有限公司。住所地：广东省阳江市江城区石湾北路金河湾小区汇金大厦****房。法定代表人：陈柏瑜，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：冯玮君，女，1994年7月25日生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。上诉人李思因与被上诉人冯开宇、阳江市沃金投资咨询有限公司（以下简称沃金公司）、冯玮君金融委托理财合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院(2016)粤1702民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李思上诉请求：撤销一审判决，并驳回冯开宇关于李思承担连带责任的诉讼请求。主要事实与理由：1、本案应为金融委托理财合同纠纷，李思与沃金公司签订的《客户账户协议》设置了保底条款，违反法律强制性规定，应认为为无效合同。2、李思与冯开宇之间并不存在以书面形式订立保证合同，也并未在主合同签名，李思仅在补充协议签名的行为不能认定保证法律关系成立。3、本案属于非法集资犯罪，一审法院应当驳回起诉。冯开宇辩称：双方签订的补充协议，是双方真实的意思表示，一审认定李思承担连带偿还责任，适用法律正确，请求二审驳回李思的上诉请求，维持原判。沃金公司未作答辩。冯玮君未作答辩。冯开宇一审法院起诉请求：1、判令沃金公司偿还本金115060元及违约金（违约金自2015年8月3日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以尚欠本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍计收）给冯开宇，计至起诉之日止，利息为13800元；2、判令冯玮君、李思对上述第一项承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：沃金公司是于2014年4月25日登记成立的有限责任公司（自然人独资），投资者为陈柏瑜，经营范围包括实业投资咨询、投资管理、个人投资理财服务等。2015年4月16日，冯开宇（客户方）与沃金公司（公司方）签订《客户账户协议》，约定：冯开宇因投资需求开设个人理财账户，作为其选择金融投资产品及产品交易之用途，由此委托沃金公司提供相应的投资管理及个人投资理财服务。服务条件：客户方应在其开设的账户中，于指定日期前存入投资款项用于金融投资产品交易，公司方提供约定服务。现根据客户方选择的理财套餐，双方协商拟定下列补充承诺事项：第一条约定：客户方全权委托公司方管理操作外汇理财账户，户名为冯开宇，账号为80×××72；初始资金约为$24127美元（已按共同指定汇率换算，即人民币150000元）汇入账户。上述账户的委托管理期限是2015年4月17日至2015年8月3日。第二条约定：双方的权利及义务：1.完成开户后，客户方将交易账号和交易密码告知公司方，授权公司方及其理财顾问进行管理交易，客户方有权自行查询每日交易情况、资金余额等账户信息。2.委托管理期限内，公司方拥有独立且唯一的下单操作权，客户方不得干预公司方操作或擅自下单；否则产生的投资本金、收益等损失由客户方自行承担，公司方亦有权即时停止受托和终止提供服务。第三条约定：利润的分配：客户方的利润是固定的，每月利润金额为本金的9%，3个月的利润是本金的27%，一个月利润为13500元，三个月利润一共为40500元。委托账户每月亏损全由公司方承担风险。盈利部分，除协议规定给予客户方的利润分红以外，其余全部归公司方所有。第四条约定：亏损及责任：1、“零风险”投资理财方案，当中所产生的利润或亏损都是公司方一方独立承担。第五条约定：协议的终止：1、本协议终止后，当月盈利部分按本协议第三条（利润分配）规定进行利润分配，若出现亏损，不论亏损金额是多少，公司方均不承担任何责任。第六条约定：双方约定的其他事项：5、公司方承诺：客户方固定投资收益的期限内，凡投资产生的亏损由公司方全部承担，并在期满后继续按“投资本金150000元+利润分红40500元的方式，合计向客户方支付190500元，最后支付期限为服务期届满后24小时内。如公司方不按时履行此义务，由公司方承担100元/日的延误赔偿费用。客户方承诺：本人外汇投资账户80×××72由公司一方代为管理操作，账户所赚取的利润，除了协议规定的利率分红外（即是每月利率分红为本金的9%，相当于13500元）。合约期为3个月，即是2015年4月17日到2015年8月3日止。《客户账户协议》所附的客户资料表中记载：公司方收款账户为中国工商银行阳江东区支行，账号为62×××12，收款人为陈柏瑜；客户收款账户为中国工商银行阳江名扬街支行，账号为62×××05，收款人为冯开宇。2015年4月16日，冯开宇汇款150000元至“宝付网络科技（上号）有限公司”（账号为10×××89）。一审庭审中，冯开宇解释该转付行为是根据沃金公司法定代表人陈柏瑜的要求所为，并由该公司兑换成美元后现金支付给陈柏瑜，沃金公司没有出具收据。另，冯开宇称沃金公司在《客户账户协议》签订后向其支付过34940元的本金和40500元利润。其中在2015年9月8日，沃金公司通过其法定代表人陈柏瑜账号为62×××12的账户汇款10000元至冯开宇名下的中国工商银行账户（账号：62×××05）。2015年10月23日，沃金公司出具《客户账户补充协议》，内容为：本协议仅作为《客户账户协议》之附协议（附加条款）使用，补充于主协议的第七项第二点（实为协议的第六项第五点）。具体补充内容为：公司需在2016年1月15日前同时支付冯开宇的全部拖欠资金。备注：1.冯开宇需支付115060元。2.本协议未经客户方和公司方同意，不得向客户方与公司方以外的第三方透露或披露协议内容。除沃金公司在落款处加盖公章外，冯玮君、李思在上述内容下面的担保人一栏签名并盖指模，未约定保证期间及保证方式。2016年2月26日，阳江市公安局江城分局对沃金公司的法定代表人陈柏瑜集资诈骗案立案侦查。一审诉讼中，一审法院去函阳江市公安局江城分局进行调查，该局函复：1、该局拟于2017年6月23日前将陈柏瑜非法经营一案移送阳江市江城区人民检察院审查起诉。2、由于冯开宇没有到该局经侦大队报称其在沃金公司“投资”一事，故该局侦办的陈柏瑜非法经营案涉案金额不包括冯开宇在沃金公司“投资”的150000元。以上事实，有冯开宇提供的身份证、客户账户协议、客户账户补充协议、企业机读档案资料、工行汇款单；李思提供的合同书、微信聊天记录截图、立案回执单等证据，以及阳江市公安局江城分局对一审法院的复函等证实，结合诉讼中当事人陈述，经一审法院综合分析，予以认定。一审诉讼中，一审法院根据冯开宇申请，于2016年5月12日作出财产保全裁定：查封李思名下的粤Ｑ×××××号小型轿车一辆。一审法院认为，冯开宇与沃金公司约定，由冯开宇交付“投资款”150000元给沃金公司，每月按“投资款”本金的9%收取固定利润13500元，而又无需承担“投资”所生产的任何亏损和风险，实行“零风险投资理财”。上述约定，实质是冯开宇将其货币资金出借给沃金公司，沃金公司到期返还借款本金并支付利息给冯开宇。因此，双方之间的关系名为委托投资，实为借款合同（民间借贷）法律关系，应当按照民间借贷法律进行审理。冯开宇与沃金公司签订的《客户账户协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效情形。虽然冯开宇并无直接证据证明其已交付150000元“投资款”给沃金公司，但结合沃金公司在《客户账户协议》签订后至今未向冯开宇催讨过150000元“投资款”，反而在2015年10月24日出具《客户账户补充协议》，确认其尚欠冯开宇115060元，并承诺在2016年1月15日清偿，且该公司法定代表人陈柏瑜通过协议上约定的账户在2015年9月8日汇款10000元给冯开宇这一事实来分析，应认定，冯开宇已交付出借款项给沃金公司，双方之间的民间借关系已成立并生效。双方当事人应当切实履行己方义务。沃金公司现尚欠冯开宇115060元，冯开宇请求该公司清偿该款，应予以支持。冯开宇与沃金公司约定，沃金公司应在服务期限届满后24小时内向冯开宇支付投资本金加固定收益，如沃金公司不按时履行该义务，应向冯开宇支付100元/天的延误赔偿费用，该内容是关于沃金公司逾期付款违约金的约定，违约金的计算标准可按照民间借贷的利息利率标准进行处理。本案双方约定违约金计算标准为月利率2%（100元/天×30天÷150000元），即年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，结合冯开宇请求，应从借款逾期之日（2015年8月4日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算违约金。冯玮君、李思在《客户账户补充协议》中担保人一栏签名并盖指模，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”之规定，冯玮君、李思与冯开宇之间的保证法律关系成立。双方并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，冯玮君、李思应按连带责任保证承担保证责任。双方未约定保证期间，根据该法第二十六条“连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，保证期间为六个月，也就是从该补充协议约定的还款期限届满之日（2016年1月15日）起计算六个月，即至2016年7月15日届满。冯开宇在2016年3月31日起诉请求冯玮君、李思承担保证责任，尚在保证期间内，故该冯玮君、李思应承担连带保证责任。由于冯玮君、李思签订补充协议以确认担保责任时，仅约定借款本金115060元，并未与冯开宇明确约定逾期付款违约金，故根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”之规定，冯玮君、李思仅对本案借款本金承担连带清偿责任，两人承担保证责任后，有权向沃金公司追偿。冯开宇请求被告冯玮君、李思对对违约金承担保证责任，应不予支持。冯玮君主张其仅代表公司而非个人行为，不构成对本案债务的担保，李思主张其仅以见证人的身份在协议上签名，且是受胁迫所为，均缺乏事实依据，不予采纳。沃金公司、冯玮君经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年7月25日作出（2016）粤1702民初1381号民事判决：（一）阳江市沃金投资咨询有限公司尚欠冯开宇借款本金115060元及其逾期付款违约金（违约金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算，从2015年8月4日起计至本判决确定的履行期限届满之日止），限在本判决发生法律效力之日起十日内清偿；（二）冯玮君、李思对上述判决第一项所确定的借款本金115060元承担连带清偿责任；冯玮君、李思承担保证责任后，有权向阳江市沃金投资咨询有限公司追偿；（三）驳回冯开宇的其他诉讼请求。案件受理费2878元、保全费820元，合共3698元（冯开宇已预交），由阳江市沃金投资咨询有限公司负担（其中的3421元由冯玮君、李思连带负担）。二审查明：陈柏瑜涉嫌集资诈骗罪已被广东省阳江市江城区人民检察院提起公诉，广东省阳江市江城区人民法院对该案正在审理中。广东省阳江市江城区人民检察院的起诉书载明，2013年7月，被告人陈柏瑜成立沃金公司，法定代表人是陈柏瑜，该公司在实际经营中自称为“香港第一金”和“香港第一汇”在国内的代理商，实行“零风险”的保本投资，投资期限届满后，按“投资本金+固定收益”的方式向投资者支付本息，以招揽客户在该平台开户，再委托其公司全权代理操作黄金、外汇投资业务，陈柏瑜则从中赚取操作投资手续费：客户与沃金公司签订客户账户协议，将投资本金汇入第三方网络平台，客户将自己交易账号和交易密码交由沃金公司，并全权委托公司操作账户，陈柏瑜让公司员工按其指定交易平台上操作客户账户资金进行黄金、外汇买卖升跌。期间，操作客户账户进行投资出现亏损，则通过挪用客户资金等途径支付客户收益。2015年3月至7月间陈柏瑜操作的客户账户出现大亏损，但仍继续让员工发展客户，让客户投入资金，2015年11月间，陈柏瑜无法归还客户本息，逃离阳江市，致使陈少斌等30多位客户共5380000元投资款无法取回。2017年3月28日，陈柏瑜在广州市被抓获归案。本院认为，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”规定，本案案情与广东省阳江市江城区人民检察院查明情况相符，陈柏瑜有集资诈骗嫌疑，本案已不属于人民法院受理民事案件的范围，应当作驳回起诉处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：一、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1381号民事判决。二、驳回冯开宇的起诉。一审案件保全费820元，由冯开宇负担；一审案件受理费2878元（冯开宇预交），二审案件受理费2600元（李思预交），均予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 潘丽婵审 判 员 肖 军审 判 员 黄业俦二〇一七年十二月十八日法官助理 阮超颖书 记 员 徐玉莹