广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）象民初字第1418号
原告ＸＸ元，男。
委托代理人王真理，广西春良律师事务所律师。
被告谭群波，男。
委托代理人孙巧玲，广西同盛吉成律师事务所律师。
委托代理人邵慧，广西同盛吉成律师事务所律师。
被告唐玉莲，女。
委托代理人孙巧玲，广西同盛吉成律师事务所律师。
委托代理人邵慧，广西同盛吉成律师事务所律师。
原告ＸＸ元诉被告谭群波、唐玉莲生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王真理、被告唐玉莲以及二被告委托代理人孙巧玲、邵慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年12月24日10时许，在桂林市象山区崇信路47号（陆军学院旁）红街建筑工地上，原告与两名同事将刚下架的钢管和扣件装车，因为场地非常窄，待钢管和扣件等材料先清理后，其他机械设备才能进入作业。就在原告装车的过程中，被告谭群波驾驶挖机（车主唐玉莲）要进入场地施工作业，原告与同事劝司机待场地清理完毕后再进入作业，司机说因为工期很紧张，赶时间一定要进入作业。就在原告捡扣件的时候，挖机突然倒车压到了原告的左手，在工友的呼喊下，挖机司机谭群波将挖机前移，原告被压的左手才从挖机履带下拿出来。事发后原告被紧急送到南溪山医院，后转至兴安界首骨伤医院进行手术治疗。2011年12月29日出院，后经过桂林市正诚司法鉴定中心鉴定为，人身损害受伤致双手功能丧失7%构成十级伤残。根据法律规定，被告应当赔偿原告因遭受人身损害所发生的各项经济损失，现诉至法院，请求一、判令被告赔偿原告前期医疗费16702.82元，护理费300元、误工费15000元、住院伙食补助费400元、交通费400元、住宿费550元、后续治疗费3084.8元、伤残赔偿金37708元、被扶养人生活费7708.8元，司法鉴定费700元，合计82554元；二、判令被告支付原告精神损失3000元；诉讼费由被告承担。
被告谭群波、唐玉莲辩称：原告在本次事故中存在重大过错，自己应承担主要责任。原告计算的损失过高，主要是误工费等。原告自己放弃追究其雇主张中元和桂林市恒通投资开发有限公司的责任，这些责任不应由被告承担。
经审理查明，2011年12月24日上午10时许，在桂林市象山区桂林陆军学院崇信路临街门面改造工程工地，原告ＸＸ元在将拆卸建筑外架后散落在地上的扣件清理装车过程中，被被告谭群波驾驶的挖掘机现场作业倒退时履带压伤左手。原告受伤后当日入住广西兴安县界首骨伤医院，诊断为：1、左手压砸伤；2、左手第二掌骨开放性骨折并神经肌腱断裂；3、左手小指近节骨折。经进行左手外伤清创、骨折复位内固定、神经肌腱血管探查修复术，于2011年12月29日伤情好转出院。出院医嘱：1、术后门诊换药2-3天／次，术后12天拆线；2、继续支具外固定，定期门诊复查，合理功能锻炼；3、1年左右视情况回院取出内固定；4、如有不适，门诊随诊。2012年3月26日，原告委托桂林市正诚司法鉴定中心进行伤残程度评定，经鉴定原告因人身损害受伤致残程度构成十级伤残。原告支付鉴定费700元。2012年10月21日至23日，原告入住灵川骨科医院进行内固定物取出术，诊断为：1、左手第二掌骨骨折内固定术后骨性愈合；2、左手第5指近节指骨内固定术后骨性愈合。原告上述两次住院治疗及门诊检查等，共花费医疗费19078.22元。被告唐玉莲已给付原告7360元。原告未提供其住院期间的陪护证明及因伤导致误工方面的证据，但原告表示因受伤原因有4个月无法工作。原告也未提供交通费、住宿费的证据。
另查明，原告ＸＸ元户籍所在地为湖南省祁阳县文明铺镇泥井湾村15组445号，为农村人口。但2012年、2011年暂住于灵川县定江镇盈丰路30号，在桂林市从事建筑业工作。发生本次事故时，原告接受建筑外架承包人张中元的雇佣，在上述工地进行建筑外架及扣件的收捡清理工作。原告有一女张靓佳，2010年1月16日生，系农村人口，需要扶养。被告唐玉莲系本案所涉挖掘机的所有人，被告谭群波系受唐玉莲的雇佣，从事挖掘机工程作业。本案中，原告表示只向直接侵权人即被告谭群波、唐玉莲主张赔偿，不要求与原告存在雇佣关系的张中元参加诉讼。
以上事实，有病历、医疗费收款收据、鉴定结论、户籍证明、特种操作作业证、承包外架合同书、照片、录音资料等证据及当事人陈述予以证实。
本院认为，原告ＸＸ元与案外人张中元存在雇佣关系，原告系在从事雇佣活动中发生本案事故。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告ＸＸ元选择要求直接侵权人即被告谭群波、唐玉莲承担赔偿责任，属合法行使诉讼权利，本院予以准许。
本案中，原告ＸＸ元与被告谭群波同时在施工场地进行各自工作，被告谭群波驾驶挖掘机进行作业时应负有较多的注意义务。但被告谭群波并未尽到全面谨慎的注意义务，在驾驶挖掘机倒退过程中，将正在工作的原告左手压伤，造成人身损害，被告谭群波应当承担此事故的主要责任。原告在挖掘机附近进行工作，也未尽安全注意义务，其自身在事故中应负次要责任。根据本案具体情况，本院划分原、被告双方责任比例为20%：80%。由于被告谭群波系在受被告唐玉莲指派从事雇佣活动中致人损害，对原告的民事赔偿责任应当由被告唐玉莲承担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告并未就其主张的护理费、交通费、住宿费提供任何证据加以证明，原告应承担举证不能的不利后果，本院对于原告所主张的上述赔偿项目的诉讼请求不予支持。但对于误工费此项，由于原告从事的是建筑业临时性工作并无固定收入，其对于实际误工损失的举证确有困难。又由于原告受伤后住院治疗的时间较短，病情好转即出院，出院后医嘱“继续支具外固定”等，因伤误工符合实际，因此被告应赔偿原告一定的误工损失。原告主张四个月误工时间并无证据证明，本院不予采纳，本院酌定原告误工时间为两个月。原告在庭审过程中提供医疗费票据金额为19078.22元，应以此作为计算赔偿医疗费的定案依据。同时，应根据原告的实际住院时间，确定住院伙食补助费的赔偿金额。原告虽为农村人口，但近几年间居住于桂林市附近城镇，主要经济来源于城镇，应当按照广西2011年度统计的城镇居民人均可支配收入标准确定残疾赔偿金。原告之女张靓佳作为被扶养人，尚未成年，由原告及张靓佳母亲共同承担扶养义务，因此，被告对于被扶养人生活费只赔偿原告依法应当负担的部分。由于原告致残程度较低，对于原告主张的精神损害抚慰金之诉请，本院不予支持。被告已给付原告的赔偿款7360元应予抵扣。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告唐玉莲按照80%民事赔偿责任比例，赔偿原告ＸＸ元医疗费15269.78元（19078.22×80%）、住院伙食补助费224元（7×40×80%）、误工费3354.26元（25157×2／12×80%）、残疾赔偿金30166.4元（18854×10%×20×80%）、被扶养人生活费2695.04元（4211×10%×16÷2×80%）、伤残鉴定费560元（700×80%），合计52269.48元。扣除已经给付的赔偿款7360元，被告唐玉莲实应给付原告ＸＸ元赔偿款人民币44909.48元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
本案案件受理费1987元（原告已预交），由被告唐玉莲承担1560元，原告承担427元。
以上应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延付款期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1987元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001416，开户行：农行桂林七星支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 熊 迁
人民陪审员 郝总路
人民陪审员 倪毓芳
二〇一三年一月二十二日
兼书 记员 苏小燕