河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4097号
上诉人（原审原告）：新乡市汇鑫典当有限公司，住所地新乡市金穗大道461号新乡国际公寓1层东数第10套营业房。
法定代表人：高永平，总经理。
委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭永乐，女，汉族，公司员工。
被上诉人（原审被告）河南奥威斯科技集团有限公司，住所地新乡经济开发区中央大道69号。
法定代表人：刘清龚，执行董事。
被上诉人（原审被告）：刘清龚，男，1974年10月2日出生，汉族，住新乡市。
被上诉人（原审被告）：郭小艳，女，汉族，1974年5月2日出生，住封丘县。
上诉人新乡市汇鑫典当有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人河南奥威斯科技集团有限公司（以下简称奥威斯公司）、刘清龚、郭小艳民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民二初民字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人待莎莉、郭永乐到庭参加诉讼，被上诉人奥威斯公司、刘清龚、郭小艳经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持汇鑫公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由奥威斯公司、刘清龚、郭小艳承担。
事实和理由：1、一审认定借款协议及担保合同无效系认定事实错误，本案借款协议是双方真实意思表示，且授权综合费用和利息均未超过《典当管理办法》规定的标准，故双方的典当关系成立，且汇鑫公司在二审中可以提供当票予以证明双方的典当关系依法成立；2、即使双方的典当关系不能确认，也应当认定本案成立有效的民间借贷担保关系，《典当管理办法》系商务部制定的部门规章，不是法律法规、也不是效力性的强制性规定，不能以此作为认定合同无效的依据，一审认定无效合同适用法律错误；3、一审将已经偿还的102万元认定为本金错误，借款协议约定了利息和综合费用，应当按照先还息后还本的顺序偿还，不应冲抵本金。
被上诉人奥威斯公司、刘清龚、郭小艳未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
汇鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令奥威斯公司支付借款本金390万元及利息1748565元（暂计至2015年7月28日，应计至实际付清之日，自起诉之日按同期银行贷款利率的四倍计算）；2、刘清龚、郭小艳对奥威斯公司的上述债务承担连带责任；3、诉讼费用由奥威斯公司、刘清龚、郭小艳承担。
一审法院认定事实：2013年7月22日，汇鑫公司（甲方）与奥威斯公司（乙方）签订借协字（2013072203）号借款协议一份，主要约定乙方向甲方借款390万元用于补充流资，借款期限自2013年7月22日至2013年8月21日，借款利率月息30‰，逾期甲方向乙方除计收利息外另按日万分之五加收罚息，乙方向甲方提供个人信用担保。当日，刘清龚出具法定代表人信用保证函，为2013072203号借款协议中本金390万元及相应利息、罚息、违约金、实现债权的费用及债务人到期未还款造成的损失承担连带责任保证，保证期间为债务人债务到期之日起两年；郭小艳出具个人信用保证函，为2013072203号借款协议中本金390万元及相应利息、罚息、违约金、实现债权的费用及债务人到期未还款造成的损失承担连带责任保证，保证期间为债务人债务到期之日起两年。当天，奥威斯公司出具委托支付函，要求将借款中200万元支付至刘清龚名下农行新乡县支行62×××15账户，将190万元支付至郭小艳名下交行新乡分行62×××99账户。同日，汇鑫公司向刘清龚两次转款共计1979200元，向郭小艳两次转款共计1880240元。审理中，汇鑫公司出具书面说明称2013年7月22日至2014年3月1日奥威斯公司共计归还利息1020434元，自2014年3月1日至今未归还本金及利息。
一审法院认为，根据我国《典当管理办法》第三条规定“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”，第二十五条规定“经批准，典当行可以经营下列业务：（一）动产质押典当业务；（二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；（四）限额内绝当物品的变卖；（五）鉴定评估及咨询服务；（六）商务部依法批准的其他典当业务”，第二十六条规定“典当行不得经营下列业务：（一）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；（二）动产抵押业务；（三）集资、吸收存款或者变相吸收存款；（四）发放信用贷款；（五）未经商务部批准的其他业务”，典当公司的经营业务必须在商务部许可的范围内，未经批准不得经营，典当必须具有当物、当票。纵观本案汇鑫公司提交的证据和当庭陈述，该公司将款项出借给奥威斯公司并收取利息、综合费的的行为应属该公司的一项经营行为，但奥威斯公司并未提交当物，汇鑫公司也未提交典当必须具备的当票，双方之间签订的又为借款协议，故汇鑫公司将款项出借给奥威斯公司并约定利息、仅由刘清龚、郭小艳提供信用保证的行为不应认定为典当行为，不能按照典当业务的规定收取费用，而应认定为民间借贷行为，但无当物的借贷不属《典当管理办法》许可的经营行为，汇鑫公司也未提交证据证明我国商务部对典当公司对外出借款项的业务予以批准，故汇鑫公司出借款项给奥威斯公司的行为因违反法律法规的强制性规定，根据我国合同法第五十二条的规定双方之间的借款协议应属无效合同，借贷双方因无效合同取得的利益依法应当予以返还，返还的本金应以奥威斯公司实际收到的金额为准，即3859440元。同时，汇鑫公司因违反法律法规的行为获取的收益不应得到支持，奥威斯公司已支付的1020434元，应视为已偿还的本金，故奥威斯公司实际应偿还的本金为2839006元。对于刘清龚、郭小艳出具的信用保证函，究其本质应相当于保证合同，因作为主合同的借款协议无效，根据我国担保法第五条的规定担保合同无效，故刘清龚、郭小艳对涉案纠纷不承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《典当管理办法》第三条、第二十五条、第二十六条的规定，缺席判决：一、河南奥威斯科技集团有限公司于本判决生效之日起三日内返还新乡市汇鑫典当有限公司2839006元。二、驳回新乡市汇鑫典当有限公司的其它诉讼请求。如果河南奥威斯科技集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51340元，由河南奥威斯科技集团有限公司承担25758元，由新乡市汇鑫典当有限公司承担25582元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供证据如下：编号为4101049809、4101049810的当票两张。证明典当关系依法成立。尽管该两张当票均系打印件，但该当票上加盖有刘清龚、郭小艳的个人手章，奥威斯公司、刘清龚、郭小艳也未到庭提出反驳意见，故对其真实性依法予以认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：1、关于汇鑫公司与奥威斯公司之间典当关系能否成立的问题。汇鑫公司在二审中提供当票两张，证明其与奥威斯公司形成了典当关系，但该两张当票注明的典当期限截止日期为2013年8月20日，与借款协议、临时借据中载明的到期日期2013年8月21日不一致；且按照《典当管理办法》第四十二条第一款之规定“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续”，本案中汇鑫公司虽称当物为奥威斯公司的房产且签订有抵押合同，但其无法提供抵押合同，也未就房产办理抵押登记手续，故单凭其二审中出示的两张当票，不能证明其与奥威斯公司形成有效的典当关系，其向奥威斯公司出借款项并签订借款协议、出具临时借据的行为，应当认定为民间借贷关系；
2、关于汇鑫公司与奥威斯公司之间借贷合同是否有效的问题。尽管无当物的借贷不属于《典当管理办法》许可的经营行为，但《典当管理办法》属于部门规章，一审以汇鑫公司出借行为违反法律、行政法规的强制性规定为由认定借贷合同无效不妥，应予纠正。该借贷合同系双方真实意思表示，也未违反法律、行政法规的效力强制性规定，故应当认定为有效合同。汇鑫公司在出借款项时预先扣除费用违反规定，应当以其实际支付金额认定借款金额为3859440元。借款协议约定的借款利率为月30‰即年利率36%，该规定超过银行同期贷款利率的四倍，应当调整为银行同期贷款利率的四倍。奥威斯公司已经支付的1020434元，应当依法予以扣减；
3、关于刘清龚、郭小艳是否应当承担保证责任的问题。刘清龚、郭小艳分别为汇鑫公司出具了法定代表人信用保证函和个人信用保证函，表示愿意以其个人财产为本案所涉借款承担保证责任，且汇鑫公司起诉未超过约定保证期间，故应当按照约定承担连带保证责任。一审认定保证合同无效不妥，应予纠正。
综上所述，汇鑫公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新乡市红旗区人民法院（2015）红民二初字第350号民事判决；
二、河南奥威斯科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还新乡市汇鑫典当有限公司借款本金3859440元及利息（利息自2013年7月22日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止，已经支付的1020434元在利息中予以扣减）；
三、刘清龚、郭小艳对本判决第二项确定的付款义务承当连带保证责任。其承担保证责任后，可依法向河南奥威斯科技集团有限公司追偿；
四、驳回新乡市汇鑫典当有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51340元，由河南奥威斯科技集团有限公司、刘清龚、郭小艳承担；二审案件受理费14349元，由河南奥威斯科技集团有限公司、刘清龚、郭小艳承担。
本判决为终审判决。
审判长 张妍丽
审判员 黄天文
审判员 陈 洁
二〇一六年二月二十二日
书记员 李晓月