广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2120号
上诉人（原审原告）：吴煜胜，男。
委托代理人：李云聪、卢佩如，均系广东智顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市天子纸业有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇麻四村工业区。
法定代表人：郭衍辉，总经理。
委托代理人：萧俊杰，广东杰凯律师事务所律师。
上诉人吴煜胜因与被上诉人东莞市天子纸业有限公司（以下简称天子公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法涌民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴煜胜主张，吴煜胜是天子公司的股东，也是员工，于2011年11月入职天子公司，任基建项目经理，每月工作22天，每天工作8小时，每月工资为11800元，双方没有签订书面劳动合同，天子公司亦没有依法为吴煜胜缴纳社保费用，也未安排吴煜胜休年休假。双方已结清2013年6月及之前的正常上班时间工资，但加班费及2013年7月及之后的正常上班时间工资没有发放。其中，加班费包括2011年11月至2013年11月休息日的加班费（即8天／月）和值夜班的加班费（2011年11月至2013年6月，10晚／月，100元／晚）。
为支持其主张，吴煜胜提交其自行制作的考勤表、晚班轮值表复印件、2013年2月份工资表复印件、2013年3月份工资表、2013年6月份工资表复印件、支出证明单复印件、执业资格证复印件、建造师执业印章及劳动争议来访登记表等佐证。其中，天子公司确认2013年3月份的工资表确是天子公司的法定代表人郭衍辉签名，但对该工资表的真实性、合法性和关联性均不确认。2013年3月份工资表显示吴煜胜2013年3月份工资3000元、奖金7000元、工作天数30天、补油费1500元、补电话费150元、扣伙食费150元、全部合计11500元。
天子公司则主张，吴煜胜向天子公司出资150000元，吴煜胜是天子公司的股东，双方不存在劳动关系。天子公司成立至今未正式运营，为节省开支，天子公司召开股东会，决定2013年7月1日起除值班人员外的所有员工放假休息，吴煜胜并未报名值班。
为支持其主张，天子公司申请证人刘某某出庭作证，并提交出资款收据、会议记录、2013年7月至2013年11月工资表、2013年7月至11月值班人员安排、水费收据、证明书、电费收据、年休假工资表、支出证明单等佐证。
证人刘某某陈述，证人刘某某是天子公司的股东，任职总经理。2013年7月2日下午，天子公司召开股东会，商议因用地问题一直未解决，为节省开支，决定2013年7月1日起，全部员工结清7月1日前的工资后放长假。会后，股东及员工报名值班，值班工资2200元／月（包括伙食费和油费），报名时黄炳亮、吴煜胜均在场，但两人均未报名值班。
吴煜胜确认于2010年9月6日向天子公司出资150000元，吴煜胜是天子公司的股东。
另查，天子公司于2011年4月22日成立，投资者包括郭衍辉、黎凤群，天子公司成立后至今未正式运营。
2013年12月6日，吴煜胜向东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1、天子公司与吴煜胜补签劳动合同；2、天子公司支付吴煜胜自2013年7月至2013年11月的工资59000元；3、天子公司支付加班费177333元；4、天子公司支付2011年11月至2012年10月期间未签订劳动合同的双倍工资差额64900元；5、天子公司支付2011年7月至2013年11月未休年假的工资11800元；6、天子公司支付未依约及时足额支付劳动报酬的赔偿金313033元；7、天子公司补缴2010年7月至2013年11月的社会保险费。麻涌仲裁庭于2014年1月27日作出裁决书，裁决：一、天子公司于裁决书生效之日起五天内与吴煜胜补签书面劳动合同；二、由天子公司向吴煜胜支付2013年7月份工资及2013年8月至2013年11月生活费共计11442元。吴煜胜、天子公司均不服，于法定期限诉至法院。
原审法院认定上述事实的证据，有东劳人仲麻庭案字（2013）77号裁决书、工资表、出资款收据等及庭审笔录附卷佐证。
原审法院认为，本案是劳动合同纠纷，争议焦点在于吴煜胜、天子公司之间是否存在劳动关系。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
具体至本案，一、吴煜胜主张其与天子公司存在劳动关系，提交2013年7月-11月考勤表复印件、晚班轮值表复印件、2013年2月份工资表复印件、2013年3月份工资表，2013年6月份工资表复印件、2011年11月-2013年6月考勤表等佐证。其中，2013年3月份的工资表显示：吴煜胜工资3000元，奖金7000元，月工资10000元／30天，有天子公司的法定代表人郭衍辉签名。二、天子公司主张吴煜胜是其股东，双方不存在劳动关系，提交出资款收据、2013年7月份-11月份的工资表、会议记录、2013年7月份-11月份值班人员安排、水费收据、电费收据及证明书、年休假工资表、支出证明单等佐证。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合考虑本案双方的陈述及提交的证据，原审法院认为，一、劳动关系是指劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护的法律关系，是用人单位与劳动者之间形成的以管理与被管理为特征的人身依附关系。天子公司成立至今仍处于筹备阶段，未正式运营，吴煜胜作为天子公司的股东，在天子公司筹备阶段从事一定的事务性工作，并非劳动法意义上的通过提供劳动获取报酬。吴煜胜提交的2013年3月份的工资表并不能充分证明吴煜胜与天子公司存在管理与被管理的人身依附关系，并通过提供劳动获取报酬，吴煜胜亦无提交其他证据予以佐证。二、吴煜胜提交的2013年2月份工资表、2013年6月份工资表、2013年7月-11月考勤表均是复印件，2011年11月-2013年6月考勤表存在多处改动，天子公司均不予确认，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见第七十八条的规定，原审法院不予确认，吴煜胜无法提交充分的证据证明其与天子公司存在劳动关系，故对其主张原审法院不予采信。三、吴煜胜作为天子公司的股东，对天子公司的生产经营活动（包括聘用劳动者）具有一定的表决、决策权，相对于普通劳动者而言，其可通过股东会决议确定与天子公司的劳动关系，并签订书面的劳动合同。综上，原审法院认定吴煜胜、天子公司之间不存在劳动关系。由于吴煜胜、天子公司之间不存在劳动关系，吴煜胜诉请天子公司补签劳动合同、支付工资、加班费、未签订劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资、未足额支付劳动报酬赔偿金及补缴社会保险费，缺乏依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第七十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天子公司无需与吴煜胜补签书面劳动合同，无需支付吴煜胜2013年7月工资及2013年8月至11月生活费共11442元；二、驳回吴煜胜的全部诉讼请求。本案一审受理费20元，由吴煜胜负担。吴煜胜已预交受理费10元，天子公司已预交受理费10元。
一审宣判后，吴煜胜不服，向本院提起上诉称：一、吴煜胜与天子公司之间存在劳动关系，原审事实认定错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案完全符合上述法律规定的劳动关系建立的情形。天子公司是在2011年4月22日登记设立，为企业法人，具备用工的主体资格。吴煜胜于2011年11月入职天子公司工作，担任采购主管兼办公室文员，每月领取11800元的工资。本案中，吴煜胜虽然是天子公司的出资人，但吴煜胜也在天子公司中担任有具体的职务，向天子公司提供劳动，每月均领取工资，并且服从公司的安排和管理，所以吴煜胜也是天子公司的员工，与天子公司之间存在劳动关系。天子公司所有的股东并没有全部在天子公司工作，只有在天子公司工作的才有工资，吴煜胜的工资与其他员工工资数额不同更进一步证明吴煜胜付出的劳动得到天子公司的认同。二、原审判决适用法律错误。原审判决第7页引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，并指出该规定的（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。但在该判决书的事实认定部分中却对以上三项因为吴煜胜证据不足，判决吴煜胜败诉，显然适用法律错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六条的规定，原审判决却引用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“谁主张谁举证”的原则及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题》第十八条的规定确立本案劳动争议纠纷的举证责任，属于适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条及《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉第二条的规定，吴煜胜已提交考勤记录、工资表、工资支付凭证等复印件，可以推定相关原件在天子公司，本案应当在天子公司无法提供相应凭证的情况下，天子公司承担不利的诉讼后果，确认双方存在劳动关系。天子公司的工资登记并没有吴煜胜的名字，也没有签订公司章程或股东协议，同时吴煜胜的出资远远不足天子公司注册资本的十分之一，无法动议临时股东大会，况且，根据《公司法》第三十七条及四十六条的规定，劳动者的聘任非股东会决议事宜，与本案不同法律关系，一审判决因此把责任推给吴煜胜进而否定吴煜胜与天子公司之间的劳动关系不符合法律规定。基本上述事实和理由，吴煜胜上诉请求：撤销原审判决并予以改判；本案全部诉讼费用由天子公司承担。
天子公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，吴煜胜申请证人何思荣出庭，何思荣出庭陈述其与吴煜胜一起工作，但不清楚吴煜胜是否天子公司股东。吴煜胜二审提交了考勤卡，考勤卡并无天子公司盖章，天子公司对此不予确认，该考勤卡显示的出勤情况与其提交的考勤表存在差异。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：吴煜胜与天子公司之间是否存在劳动关系。
天子公司成立至今仍处于筹备阶段，未正式运营，吴煜胜作为天子公司的股东，从事天子公司的筹备工作，双方并未签订劳动合同，没有就工作时间、劳动报酬等与劳动关系相关的事项进行约定。吴煜胜提交的照片、模板施工方案等证据仅显示天子公司的筹备情况，不能证明吴煜胜提供了劳动，吴煜胜提交的2013年3月工资表也不能充分证明吴煜胜从事的是天子公司安排的劳动。吴煜胜于二审申请证人何思荣出庭作证，何思荣陈述其与吴煜胜一起工作，不清楚吴煜胜是否天子公司的股东，何思荣的证言不足以证明吴煜胜的工作是基于股东身份还是劳动关系而进行的。对于何思荣的证言，本院不予采纳。对于吴煜胜是否接受天子公司的劳动管理，吴煜胜提交的2011年11月至2013年6月考勤表存在多处改动，2013年7月至11月考勤表是复印件，且吴煜胜陈述2013年7月后的考勤表是其自行制作。吴煜胜于二审提交了考勤卡，该考勤卡并无天子公司的盖章确认，天子公司对此也不予确认，且考勤卡显示的出勤情况与其提交的考勤表存在差异。上述考勤表及考勤卡不足以证明天子公司对吴煜胜进行劳动管理。综上，吴煜胜提供的证据不足以证明双方存在劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，吴煜胜应承担举证不能的责任。原审判决认定吴煜胜与天子公司之间不存在劳动关系，并驳回吴煜胜的相关诉请，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，吴煜胜的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由吴煜胜负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年四月十三日
书 记 员 朱光明