四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川05刑终224号
原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谯治民，男，1980年10月7日出生，四川省巴中市人，汉族，大学文化，原泸州老窖股份有限公司党委委员、泸州老窖股份有限公司销售公司副总经理，住贵州省贵阳市白云区。因本案于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人顾星，贵州福谦律师事务所律师。
四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2015]190号起诉书指控被告人谯治民犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2016年7月29日作出（2015）龙马刑初字第217号刑事判决。判决宣告后，原审被告人谯治民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谯治民及辩护人顾星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人谯治民于2008年3月19日被泸州老窖股份有限公司销售公司聘用为上海省区经理，2013年12月14日经泸州老窖股份有限公司党政联席会研究决定，谯治民被聘用为销售公司副总经理，2014年9月27日经中共泸州老窖股份有限公司第十一次代表大会选举为中共泸州老窖股份有限公司第十一届委员会委员。被告人谯治民在2013年至2014年7月期间，有如下涉案事实：
一、2013年上海市鼎祥投资有限公司（以下称“鼎祥公司”）在通过湖南长沙农业银行迎新支行做泸州老窖股份有限公司资源交换业务过程中，经股东间商量后，由股东陈某甲出面告知时任泸州老窖股份有限公司销售公司上海省区经理的谯治民，为感谢其对资源交换业务的关照、支持，待湖南长沙的资源交换业务做完后，鼎祥公司会拿出80万元感谢费给他。同时，陈某甲又私下和谯治民单独约定，自己要从谯治民处分走其中一半的感谢费。之后，因谯治民急用资金，陈某甲于2013年6月21日通过公司账户汇给了谯治民10万元，于2013年10月15日又通过自己个人账户汇给了谯治民30万元。2013年10月24日晚，鼎祥公司为感谢谯治民对所做长沙资源交换业务的关照，由股东陈某甲、柯某甲出面给予了谯治民现金80万元。次日早上，陈某甲将80万元从谯治民处拿走，因谯治民向陈提出鼎祥投资给予他的感谢费是90万元，而非80万元，陈又给谯治民现金5万元。
二、2013年6、7月，被告人谯治民经与陈某甲商量，以其妻邵某的名义入股陈某甲即将成立的上海欢宴投资有限公司（以下称“欢宴公司”）做泸州老窖股份有限公司的资源交换业务。欢宴公司注册资本100万元，邵某占20%的股份，陈某甲占80%的股份。之后邵某于2013年7月打入欢宴公司验资账户20万元。验资完成后，陈某甲于2013年8月2日从欢宴公司基本账户将20万元验资款退还给了邵某。之后，在谯治民及邵某没有参与欢宴公司任何经营活动的情况下，欢宴公司通过山西长治建设银行英雄路支行分别于2013年12月、2014年1月、2014年4月做成了泸州老窖股份有限公司的三次资源交换业务。为感谢谯治民对其业务的关照、支持，陈某甲分三次分别在2014年1月14日、5月9日、7月10日以股份分红款名义汇给了邵某共计2232640元。
2014年3月、8月份，被告人谯治民以归还借款为名分两次将45万元退还给了陈某甲。2014年9月底，在谯治民和邵某均知晓泸州老窖股份有限公司在湖南长沙农业银行迎新支行的资源交换业务存款出问题后，谯治民随即通知邵某与陈某甲联系清退了2232640元的股份分红款，并于同年10月清退了在欢宴公司的股份。原判另查明，被告人谯治民于2014年11月9日因“多次收受上海欢宴投资有限公司法人代表陈某甲的贿赂共计约223万元”被立案侦查，在被立案侦查前几天，被告人谯治民将其妻邵某与陈某甲成立公司并“分红”的事实报告公司领导张某。被告人谯治民在2014年11月8日接受公安机关调查时向办案机关供述“分红223万余元”及与陈某甲接受鼎祥投公司予“感谢费90万元”并分得45万元的经过。
原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、逮捕证、批准延长侦查羁押期限决定书、常住人口登记信息、到案情况说明、泸州老窖股份有限公司销售公司销发[2008]07号关于调整片区管理人员任职的通知、泸州老窖股份联纪字[2013]5号泸州老窖股份有限公司党政联席会会议纪要及泸州老窖股发[2014]2号通知、劳动合同、泸州老窖委发[2007]20号文件、销发[2006]01号文件、调取证据清单及调取的相关廉政文件及资源交换业务方案、调取欢宴公司工商登记相关资料、涉案人相关银行账户明细、调取相关已完成资源交换业务相关材料、营业执照及登记信息，证人陈某甲、邵某、柯某甲、陈某乙、赵某、温某某、张某的证言，被告人谯治民的供述与辩解等。
原判认为，被告人谯治民的行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、受贿罪，依法应当追究刑事责任，其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人谯治民在被立案侦查前，向所在单位的负责人报告其“入股分红”的事实，应当视为自动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，包括办案机关未掌握的其收受鼎祥公司财物的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款和第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决：被告人谯治民犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金五十万元。
上诉人谯治民及其辩护人的上诉、辩护意见是：谯治民与泸州老窖股份有限公司及其子公司并未签订任何聘用协议或劳动合同，并非国有控股、参股公司及其分支机构的人员，不具有国家工作人员身份，故原判认定其收受分红款223万余元构成受贿罪定性不当，应属非国家工作人员受贿。此外，原判对谯治民具有全部退赃、犯罪中的作用较小、初犯等情节体现不充分，量刑过重，请求二审从轻改判。
四川省泸州市人民检察院的意见是，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。二审期间，出庭检察人员当庭出示了泸州老窖股份有限公司出具的证明，证实谯治民在该公司销售公司担任副总经理，2014年1月至同年11月的工资由销售公司支付。经当庭质证，查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谯治民身为公司人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额较大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；其经国有控股公司泸州老窖股份有限公司党政联席会议决定聘用为销售公司副总经理后，应视为具有国家工作人员身份，在此期间利用职务上的便利，收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应当追究刑事责任。上诉人谯治民一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人谯治民及其辩护人关于谯治民不具有国家工作人员身份的上诉及辩护意见，与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股、管理公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员……”的规定不符，本院不予采纳。原判对上诉人谯治民具有自首情节已作认定，并在量刑时综合考量了其犯罪情节、案发后退赃等悔罪表现，数罪并罚判处其有期徒刑六年，并处罚金五十万元，适用法律正确，量刑适当，上诉人谯治民及其辩护人关于原判量刑过重的上诉意见不能成立，不予支持。四川省泸州市人民检察院的意见正确，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李旭东
审判员 李瑞亮
审判员 徐智宏
二〇一六年十一月二十五日
书记员 田 夏