云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第122号
上诉人（原审原告）赵树生，男，1950年3月11日生，白族。
委托代理人方滇祥，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人丁书旺，云南陈洪余律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南龙海天然植物药业有限公司。
法定代表人马璟琪，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）云南绿野生物医药有限公司。
法定代表人李武，该公司总经理。
二被上诉人委托代理人谢春艳，李亚秋，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人赵树生为与被上诉人云南龙海天然植物药业有限公司、云南绿野生物医药有限公司（以下分别简称“龙海公司”、“绿野公司”）合同纠纷一案，不服昆明市中级人民法院作出的（2013）昆知民初字第468号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人赵树生的委托代理人方滇祥、丁书旺，被上诉人龙海公司和绿野公司的委托代理人谢春艳、李亚秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，云南藤云药业有限公司（以下简称“藤云公司”）成立于1999年6月11日，注册资本400万元，公司股东为尹腾云、赵树生，其中，尹腾云出资288万元，占公司72%的股份，赵树生以“斑庄胶囊”、“岩鹿乳宝胶囊”及“速消痔注射液”高新技术成果投入公司，作价112万元，占公司28%的股份。同月18日，藤云公司经云南省卫生厅核准，获得生产“彝族药速消痔注射液”、“彝族药斑庄胶囊”、“彝族药岩鹿乳宝胶囊”的批复。2002年10月和11月，上述药品变更名称为“矾藤痔注射液”、“虎杖叶胶囊”、“岩鹿乳康胶囊”（以下简称“涉案药品”），药品批准文号分别为：国药准字Z20026309、国药准字Z20026314、国药准字Z20025379，其“药品注册证”上载明的药品生产企业为“云南藤云药业有限公司”。
2001年1月，藤云公司获得“岩鹿”、“斑庄”两个注册商标，核定使用商品为第5类：西药制剂；西药原料药；中药制剂；中药原料药。2005年7月，藤云公司获得“虎杖”注册商标，核定使用商品为第5类：医用制剂；医用药物；健神经剂；医用药草；药草；药用胶囊；药物胶囊等。而2001年2月3日，赵树生于1995年10月申请的“速消痔注射液及其制备方法”，被国家知识产权局授予发明专利，专利号为ZL95118009.6；2007年6月6日，赵树生于2003年5月申请的“以虎杖叶提取物作为有效成分治疗高血压、心脑血管类疾病的药物”的发明专利，同样被国家知识产权局授予发明专利，专利号为ZL03117873.1。
2003年7月7日赵树生取得的“股权公证书”记载：“云南藤云药业有限公司的总股本为人民币400万元，赵树生为该公司股东之一，个人股份为人民币140万元，占公司总股本的35%。赵树生个人股份投资具体形式是矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊等17种经国家药监局批准的药品生产品种的配方、生产工艺、生产经营权。”而藤云公司原始股东尹腾云转让全部股份后退出公司，公司股东变更为绿野公司、翟家贵、杨健明、赵树生。其中，赵树生股份为35%。
2007年1月23日，藤云公司经云南省工商行政管理局核准，变更名称为“云南龙海天然植物药业有限公司”。因企业名称变更，涉案药品的生产企业名称于同年4月13日也变更为云南龙海天然植物药业有限公司，原药品批准文号不变。2009年12月31日，云南省食品药品监督管理局（以下简称“省食药监局”）以矾藤痔注射液存在安全隐患为由，作出“关于停止云南龙海天然植物药业有限公司矾藤痔注射液生产的通知”（以下简称“停止生产通知”），要求昆明市食品药品监督管理局通知龙海公司停止矾藤痔注射液的生产，并明确在按照再评价相关要求对其药品质量标准进行提升研究后，报省食药监局批准方可恢复生产。
2009年9月3日，赵树生作为甲方，与作为乙方的龙海公司签订“协议书”。该协议书载明：鉴于赵树生持有矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种专利药品，并授权龙海公司生产经营，赵树生与龙海公司另一股东绿野公司签订股权转让协议并得到龙海公司股东会决议通过，赵树生将其持有的全部龙海公司的股权转让给绿野公司。现双方就赵树生专利权药品及商标权的转出等问题达成协议。协议的主要内容有：1、本协议签订后，龙海公司应配合并协助赵树生将矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种专利药品的生产经营权转到赵树生指定的单位（该单位应符合国家关于该三个药品生产的规定），并将上述三个药品依法可以移交的全部资料交还给赵树生。具体转出时间由赵树生确定。2、自上述三个专利药品转出之日起，赵树生终止龙海公司对矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊药品的使用许可，龙海公司应立即停止对上述三个专利药品的生产。3、自上述三个专利药品转出之日起半年内，龙海公司应将这三个专利药品停止生产前未销售完成的药品销售完毕，否则，乙方应将未销售的上述三个专利药品予以销毁。4、自本协议签订之日起，龙海公司因生产、销售上述三个专利药品所引起的一切法律责任均由龙海公司自行承担，与赵树生无关。5、由于以龙海公司名义注册的“岩鹿”、“斑庄”、“虎杖”三个商标系专门为三个专利药品所注册，因此，在三个专利药品转出的同时，龙海公司应协助赵树生将上述三个注册商标变更为赵树生所有，或按赵树生的要求将上述三个注册商标的注册人变更为赵树生指定的单位。6、自三个专利药品转出之日起，龙海公司应停止对岩鹿、斑庄、虎杖三个注册商标的使用。7、如龙海公司不配合将上述三个专利药品及商标转出，则赵树生有权自本协议签订之日，采取包括但不限于以下方法行使权利：自行生产、销售和使用；许可他人生产、销售和使用；委托他人生产、销售和使用；同时赵树生有权终止龙海公司生产、销售上述三个专利药品的权利。8、赵树生股权证明书及其他公司法律文件载明的其他十四个非专利药品的生产工艺及经营权利，自本协议签订之日起，归龙海公司享有，赵树生不得向龙海公司就该十四个药品主张任何权利。同时，双方还约定了“违约责任”条款：自三个专利药品转出之日起，如龙海公司未经赵树生许可或同意生产或销售上述专利药品的任何一种，或是未经赵树生许可或同意而使用上述三个商标的任何一种，均视为严重违约行为和侵权行为，龙海公司除应承担10万元违约金外，自使用之日起，每日应赔偿赵树生5000元损失。
同日，赵树生作为甲方，与作为乙方的绿野公司签订“股权转让协议书”，约定赵树生将其持有的龙海公司35%的股权，转让给龙海公司另一股东绿野公司。该协议主要内容为：股权转让价格为140万元，协议签订当日，绿野公司应一次性支付全部转让价款50%给赵树生，余款绿野公司应于2009年10月31日前全部付清；在绿野公司支付首批款项后，赵树生应在三日内协助绿野公司办理股东工商变更登记。同时，赵树生作为甲方，绿野公司作为乙方，与作为丙方的杨健明还签订“股权转让协议书补充协议”，该补充协议载明：鉴于赵树生与绿野公司就龙海公司股权问题于2009年9月3日签订股权转让协议书，现对股权转让款有关事宜达成补充协议：赵树生转让给绿野公司的股权不包括甲方享有的矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种专利药品的知识产权，在股权转让协议签订后，绿野公司应配合龙海公司和赵树生，将赵树生享有的上述三个专利药品从龙海公司转至赵树生指定的单位；绿野公司不得以股权转让等任何理由对赵树生享有的上述三个专利药品主张任何权利，包括但不限于专利所有权、使用权、生产经营权等。当天，赵树生、龙海公司共同出具的“出资转让完结证明”载明：“转让协议已经履行完毕，受让股东云南绿野生物医药有限公司款项已付清。”
一审庭审中，各方当事人一致确认两个发明专利所指向的专利药品就是矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊。至于岩鹿乳康胶囊，赵树生认为是其享有专有技术的药品。此外，龙海公司声称，矾藤痔注射液自2009年12月31日被省食药监局下发停止生产通知后就未再进行生产，而岩鹿、斑庄、虎杖三个商标，其已经没有使用，如果赵树生需要这三个商标，可以与龙海公司进行协商。
另查明，2013年7月26日，云南赵树生药业有限公司（以下简称“赵树生公司”）取得企业名称预先核准，但至今该公司仍未正式成立。
赵树生认为龙海公司和绿野公司拒不履行协议书、股权转让协议书和股权转让协议书补充协议约定的义务，持续侵害其合法权益，严重影响其正常生产经营，给其造成巨额经济损失，遂向法院起诉，请求判令龙海公司和绿野公司：1、立即停止生产和销售赵树生拥有知识产权的矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊和岩鹿乳康胶囊三种药品；2、立即按双方所签协议约定将矾藤痔注射液（批准文号：国药准字Z20026309）、虎杖叶胶囊（批准文号：国药准字Z20026314）、岩鹿乳康胶囊（批准文号：国药准字Z20025379）三种药品的生产经营权及相应的岩鹿、斑庄、虎杖三个商标的使用权转给赵树生指定单位，即位于官渡区工业园区大板桥镇国际印刷包装城的云南赵树生药业有限公司持有；3、按照双方约定向赵树生赔偿损失，至起诉之日为7605000元；4、按合同约定承担违约金10万元；5、赔偿赵树生其他损失990103.97元；6、按照双方约定的赔偿标准即每日5000元计算的损失，自起诉之日起到上述三个药品实际转出之日止的损失；7、承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、赵树生与龙海公司之间的协议书是否有效；二、若协议书有效，龙海公司和绿野公司是否违反协议约定而应承担违约责任；三、赵树生的诉讼请求是否能够得到支持。
关于赵树生与龙海公司所签协议书的效力问题。赵树生认为协议书有效，龙海公司和绿野公司则认为协议书违反《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第三十六条关于股东不得抽逃出资的规定，属于无效协议。一审法院认定协议书无效。理由如下：首先，从公司法的角度讲，协议书的相关约定属于抽逃出资，违反公司法第三十六条的规定。经查，藤云公司1999年成立时，注册资本400万元，其中赵树生是以涉案药品的生产技术作价112万元投入公司，占公司28%的股份。后来赵树生又向公司投入了14个药品的配方和生产工艺，其在藤云公司的股份也增加到35%，作价140万元。由此可见，赵树生起诉请求转走的涉案药品的配方和生产工艺仍然是龙海公司400万元注册资本的一部分，没有任何证据证明赵树生后来投入公司的14种药品的配方和生产工艺可以完全折抵140万元的出资额，以致赵树生可以抽走涉案药品的配方和生产工艺。实际上，赵树生持有的龙海公司35%的股份已经全部出让给了绿野公司，赵树生与龙海公司再约定向赵树生转移公司资产，必将损害公司债权人、股东以及相关主体的利益。其次，从药品管理的角度而言，协议书关于转走涉案药品经营权的约定，违反了《中华人民共和国药品管理法》（以下简称“药品管理法”）的强制性规定。根据药品管理法第七条第一款、第三十一条、第八十二条规定，开办药品生产企业，必须先获得药品生产许可证，才能办理工商注册登记手续；生产药品，则必须获得该药品的生产批准文号才能生产；而伪造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，将被依法惩处。具体到本案，协议书约定转走的涉案药品的“生产经营权”，必定包括药品配方和生产工艺，以及药品批准证明文件。而涉案药品的配方和生产工艺作为知识产权，在公司成立时已经作价入股，对其涉及的法律问题，由公司法调整，前文已经评判。涉案药品的批准证明文件，即国药准字Z20026309、国药准字Z20026314、国药准字Z20025379三个生产批准文号以及药品注册证，其上载明的药品生产企业是龙海公司，而关于转走涉案药品生产经营权的约定，在涉及上述药品批准文件的问题上，与买卖、出租、出借药品生产许可证的法律后果相似。据此一审认为，赵树生与龙海公司关于转走矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊等涉案药品生产经营权的约定，违反了公司法第三十六条、药品管理法第七条第一款、第三十一条、第八十二条的规定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，一审法院认定赵树生与龙海公司签订的协议书无效。
既然协议书无效，龙海公司和绿野公司自然不存在承担违约责任的问题，进而导致赵树生的诉讼请求也不能得到支持。具体的：赵树生的第一、二项诉请，即请求判令龙海公司和绿野公司立即停止生产和销售涉案药品、并按照协议书的约定将该涉案药品的生产经营权及相应的岩鹿、斑庄、虎杖三个商标的使用权转给赵树生指定的赵树生公司持有的诉请，因协议书无效而缺乏法律依据不能得到支持；第三项赔偿损失7605000元，以及第五项赔偿其他损失990103.97元的诉请，虽然龙海公司对协议书的无效也有过错，但其应当承担的仅仅是因自己的过错而给赵树生造成的直接经济损失，而赵树生所提的上述损失并不属于龙海公司造成的直接损失，因此也不能得到支持；关于岩鹿、斑庄、虎杖三个商标使用权转给赵树生指定单位的约定，尽管该约定本身并未违反法律法规强制性规定，不能认定无效，但由于双方的本意是建立在协议有效基础之上而转让此三个商标，且这三个商标是专门为上述三个药品注册的，现在既然协议书其他内容无效，转让商标事宜就与双方的本意有出入，故不能认定双方在转让此三个商标问题上的意思表示已经达成一致。双方如有继续转让的意愿，可以对此另行协商解决。
综上，一审认为赵树生的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能得到支持，故依照《中华人民共和国公司法》第三十六条，《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第三十一条、第八十二条，和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：驳回赵树生的诉讼请求。案件受理费72665.73元，由赵树生承担。
宣判后，赵树生不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由，一是认为龙海公司和绿野公司提交的“股权公证书”，是龙海公司在2003年单方所为，未经股东会讨论通过，公证时赵树生也不在场，而直到本案诉讼时赵树生才知道这份公证书，因此该公证书不具有合法性，不能证明赵树生是以一审认定的“高新技术成果”出资，实际上，赵树生是以货币形式出资的；二是认为赵树生在龙海公司的股份从28%增加到35%，并非因为赵树生将其他14个药品作为增资投入龙海公司，而是多次股东变动的结果，实际上，赵树生先后以货币出资140万元而在龙海公司享有35%的股权，与涉案药品和其他14个药品无关；三是认为赵树生与龙海公司在协议书中约定赵树生将其在龙海公司的股份转让给绿野公司，属于公司法允许的股权转让，并非“抽逃出资”，因为龙海公司的注册资金并未减少；四是认为协议书约定转出的是涉案药品的生产技术，而药品管理法并不禁止药品生产技术的转让，且双方只是约定龙海公司协助赵树生办理涉案药品的技术转出手续，与药品管理法要求药品生产企业办理的相关证照和药品生产批文无关，因此该约定并不违反药品管理法及相关药品管理法规；五是认为商标法允许商标权的转让，协议书关于转让涉案药品商标的约定是合法的，而且涉案药品的商标是由赵树生拥有专利权的涉案药品延伸而来，现在赵树生退出龙海公司，经股东会讨论允许赵树生带走涉案药品的生产技术和商标，并未违反法律规定，因此协议书是有效合同，一审认定协议书无效是错误的；六是认为龙海公司和绿野公司未按照协议书的约定履行义务，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。据此，上诉人赵树生认为一审认定事实、适用法律错误，判决不当，请求二审撤销一审判决，支持其全部诉讼请求。被上诉人龙海公司和绿野公司答辩称，赵树生在龙海公司成立时，就以涉案药品的生产工艺和配方等知识产权入股，并由龙海公司申报获得相关药品生产证明文件，因此协议书关于同意赵树生将涉案药品转走的约定，既违反公司法关于禁止抽逃出资的规定，也违反药品管理法关于禁止买卖药品生产证明文件的规定，是无效的；赵树生的损失没有证据证实，也与龙海公司无关，而绿野公司只是龙海公司的股东，因此赵树生无权要求龙海公司和绿野公司赔偿损失。据此，龙海公司和绿野公司请求二审驳回赵树生上诉，维持原判。
庭审中，龙海公司和绿野公司对一审判决认定的事实无异议，而赵树生对一审判决认定的事实提出以下异议：1、其是以货币形式，并非以涉案药品的知识产权入股龙海公司；2、其对股权公证书不知情，对该公证书记载的内容不认可；3、涉案药品中的矾藤痔注射液的生产是经龙海公司申请才被药品监管部门叫停，并非药品监管部门主动叫停。除此以外，赵树生对一审判决认定的其他事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。经查，赵树生关于矾藤痔注射液是龙海公司申请药品管理部门叫停的说法，并没有证据证实，而龙海公司提交的由省食药监局作出的停止生产通知，明确载明矾藤痔注射液因操作安全隐患而被省食药监局叫停。据此，本院对赵树生的上述说法不予认可。至于赵树生所提的另外两点异议，将在分析认定焦点问题时一并评判。
二审中，双方当事人均向本院补充提交了一批证据材料。上诉人赵树生向本院提交了如下证据材料：1、藤云公司1999年至2006年期间的四份“公司章程”；2、2003年2月藤云公司股东会决议；3、出资转让协议；4、验资报告；5、出资清单；6、承诺书；7、企业登记注册验资证明；8、银行进账单两份；9、出资协议；10、资产负债表；11、龙海公司工商登记卡片及其公司变更登记申请书。赵树生提交这些证据材料欲证明，藤云公司自设立时起，到后来更名为龙海公司至今，注册资本全部为货币出资，没有任何其他形式的出资；其中赵树生在公司设立时以货币出资112万元，占28%的股份；2003年赵树生在该公司的股份从28%增加到35%，系陈治欣向赵树生转让部分股权所致，并非一审判决认定的“赵树生将14个药品投入公司取得7%股份”。经质证，龙海公司和绿野公司除认为第3份“出资转让协议”系复印件，对其真实性不予认可以外，对其余证据材料的真实性、合法性予以认可，但认为不能证实赵树生的观点。经本院审查，虽然龙海公司不认可出资转让协议的真实性，但该份材料与上述其他证据材料一样，均来源于龙海公司自成立以来的工商登记档案，这些材料从形式上看符合证据的相关规定，故本院对上述材料的真实性、合法性予以认可，但能否证明赵树生的观点，本院将在下文予以评判。龙海公司和绿野公司向本院提交藤云公司2000年7月和2001年3月公司章程、银行进账单两份，欲证明藤云公司设立时的400万元注册资本，是云南藤云经贸有限公司为让藤云公司顺利通过验资而以货币形式存入藤云公司注册验资账户的，赵树生实际上没有出过任何货币，而是以涉案药品的配方及生产技术作为出资而获得公司28%的股份的。经质证，赵树生对两份银行进账单的真实性、合法性认可，但认为不能据此证实赵树生不是以货币出资，而两份藤云公司的公司章程，赵树生虽然认可其来源于工商登记档案，但指出该两份公司章程中记载股东情况、出资额、出资方式等情况的第3、4页，与章程其他页面的字体不同，页码、条款编号也衔接不起来，故不认可该两份章程中第3、4页的真实性。经审查，因两份银行进账单与赵树生向本院提交的银行进账单实际上来源于同一份证据材料，故本院认可其真实性，但上述两份公司章程记载股东出资等情况的第3、4页，确实存在赵树生指出的问题，故本院认定第3、4页与该两份章程的其他部分并非同一来源，对其真实性不予认可，亦不认可该两页所记载相关内容的证明力，但认可该两份章程其他部分的真实性。
根据各方当事人的上诉理由和答辩意见，本院认为本案存在如下争议焦点：
一、关于赵树生在龙海公司的出资问题。
经查，赵树生在一审时明确自认，其已将涉案药品的生产技术作为投资入股龙海公司，而且对龙海公司和绿野公司提交的、明确记载赵树生以包括涉案药品在内的17种药品的生产技术入股龙海公司的股权公证书予以认可。但二审时，赵树生完全推翻上述自认，声称其在龙海公司成立时，是以货币形式入股，并未将涉案药品生产技术的知识产权作为投资入股公司，在本案诉讼发生之前，其没有见过，更没有得到过股权公证书，并向本院提交上述来源于龙海公司工商登记档案的证据材料作为推翻其自认和股权公证书的相反证据。本院认为，虽然两份银行进账单不能直接证明赵树生向龙海公司汇入过现金，但该两份进账单结合赵树生二审提交的四份公司章程、验资报告、出资清单、银行进账单、龙海公司工商登记卡片及其公司变更登记申请书等证据，能够证明龙海公司自成立起至今，注册资本全部为货币，没有任何其他形式的投资，更没有涉案药品生产技术的知识产权，而且根据龙海公司公司章程的记载，赵树生在龙海公司的投资从28%增加到35%，出资形式均为货币形式。由于赵树生提交的相反证据，已经足以推翻赵树生在一审庭审时的上述自认以及股权公证书所证明的上述事实，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第九条第一款第（六）项、第二款和第七十四条的规定，本院确认赵树生并未将涉案药品生产技术的知识产权作为投资入股龙海公司，赵树生目前仍然是涉案药品生产技术相关知识产权的权利人。
二、关于协议书的效力问题。
本院认为，要判断赵树生与龙海公司2009年9月3日所签订的协议书是否有效，首先需要查明以下问题：一是涉案药品的生产经营权的具体内容；二是涉案药品生产技术的知识产权是否属于龙海公司的注册资本的一部分；三是协议书就涉案药品生产经营权转出的相关约定中，“转出”的具体含义。一审认为，协议书所约定的转出，实际上是转让涉案药品的生产经营权，而被转让的生产经营权是指涉案药品生产技术的知识产权，以及涉案药品的批准证明文件，而由于赵树生已将涉案药品生产技术的知识产权作为投资入股龙海公司，因此一审以该协议书违反公司法第三十六条关于禁止抽逃出资和药品管理法第七条第一款、第三十一条、第八十二条等关于无药品生产许可证、药品批准证明文件（药品批准文号）不得生产药品、禁止买卖药品批准证明文件等禁止性规定为由，认定协议书无效。本院经审查认为，根据药品管理法的相关规定，掌握药品生产技术并获得药品批准证明文件的合法药品生产企业具有药品生产经营权，因此，药品生产经营权一般包括药品生产技术和药品批准证明文件。但在本案中，如上文所述，赵树生并未将涉案药品生产技术的知识产权作为投资入股龙海公司，因此双方在协议书中约定转出的生产经营权就不应该包括涉案药品生产技术的知识产权，而只能是涉案药品的批准证明文件。而且该协议书前言所记载的如下内容，即：“鉴于甲方赵树生持有矾藤痔注射液、虎杖叶胶囊、岩鹿乳康胶囊三种专利药品，并授权乙方生产经营，”也进一步证实，赵树生与龙海公司在签订协议书时，一致认可涉案药品的知识产权为赵树生拥有、赵树生并未将涉案药品的知识产权作为投资入股龙海公司，龙海公司只是基于赵树生的授权使用涉案药品的生产技术。据此，本院确认本案中涉案药品的生产经营权仅是指药品批准证明文件，并不包括涉案药品的生产技术。而关于“转出”的含义，一审认定是转让。但本院认为，目前涉案药品批准证明文件的权利人是龙海公司，并非赵树生，如果双方约定的是“转让”涉案药品的生产经营权，应当同时约定转让的对价，因为有对价才成其为转让。但该协议书从头到尾就没有任何一句提到涉案药品生产经营权的转让价格是多少，而根据赵树生与绿野公司，赵树生与绿野公司和杨建明签订的股权转让协议书及其补充协议，绿野公司以140万元，购买的只是赵树生在龙海公司的全部35%的股权，不包括涉案药品的知识产权。这些证据不仅再次证明赵树生并没有把涉案药品的知识产权作为投资入股龙海公司，而且能够证明赵树生与龙海公司约定“转出”涉案药品的生产经营权是没有对价的，由于没有对价就不能称之为转让，本院据此认为双方在协议书中约定的“转出”，并非转让涉案药品的生产经营权，而只能理解为龙海公司同意协助变更涉案药品的生产经营权，具体而言，双方约定变更的，是涉案药品的批准证明文件。根据国家食品药品监督管理局（以下简称“国家食药监局”）发布的《药品注册管理办法》第一百一十一条第一款关于“变更研制新药、生产药品和进口药品已获批准证明文件及其附件中载明事项的，应当提出补充申请。”以及第一百一十四条关于“改变国内药品生产企业名称、改变国内生产药品的有效期、国内药品生产企业内部改变药品生产场地等的补充申请，由省、自治区、直辖市药品监督管理部门受理并审批，符合规定的，发给《药品补充申请批件》，并报送根据食品药品监督管理局备案；不符合规定的，发给《审批意见通知件》，并说明理由。”的规定，本院认为法律是允许对药品批准证明文件及其附件所载明事项进行变更的，只是必须经过药品监管部门的审批。本案协议书关于龙海公司协助赵树生转出涉案药品生产经营权的约定，实质上只是要求龙海公司协助赵树生将涉案药品批准证明文件及其附件所载明的相关事项变更为赵树生指定的企业，至于能不能变更，则由药品监管部门依法审查决定。因此，这一约定并未违反法律规定。综上，本院认为协议书是双方当事人协商一致同意的，是其真实意思表示，也没有违反法律规定，是合法有效的。
三、关于龙海公司和绿野公司的违约责任问题
本案中，赵树生诉讼请求的主要依据就是双方签订的协议书，一审时，因协议书被认定无效，一审判决据此驳回了赵树生的全部诉讼请求。二审中，如前所述，该协议书被认定合法有效，根据合同法第六十条和第一百零七条的规定，赵树生和龙海公司作为该协议书的当事人，应当按照协议书的约定全面履行自己的义务，否则，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，虽然龙海公司承认未履行其在协议书中所承担的义务，但认为其具有以下正当理由：一是合同无效，无法履行；二是未收到赵树生要求其履行相关义务的通知；三是赵树生至今未能按协议书约定，指定一家符合国家规定的药品生产企业，导致其无法履行义务，并据此认为其没有履行义务的责任在赵树生，因此其无须向赵树生承担相应的违约责任。对此三个抗辩理由，本院经审查认为，龙海公司关于合同无效，无法履行的抗辩不成立。至于龙海公司是否收到赵树生要求履行义务的相关通知或函件，经查，目前赵树生提交的律师函、电话录音等证据材料，并不能证实赵树生向龙海公司送达过、以及龙海公司签收过赵树生要求龙海公司履行相关义务的通知或函件，而赵树生另行提交的一份由龙海公司制发的通知，也只能证实龙海公司曾指定该公司总经理在2009年6月底，完成向赵树生“退还”涉案药品的相关手续，但由于其后，即同年9月双方正式签订协议书，并就涉案药品的“转出”事宜进行了重新约定，因此这一通知，也不能证实赵树生在协议书签订后，向龙海公司发出过要求履行协议书相关义务的通知或函件。而且，即使赵树生能够证实其已经通知过龙海公司履行相关义务，龙海公司是否应当向赵树生履行协议书约定义务以及是否应当承担相应的违约责任，还必须取决于协议书的约定。
而从协议书的约定来看，双方虽然对龙海公司的义务以及违约责任进行了详细约定，但同时对龙海公司履行相关义务及承担违约责任设定了一定条件，由此产生的后果就是，如果赵树生无法提供或达到协议书约定的相关履行条件，龙海公司有权拒绝赵树生的履行请求，而且无须承担相应的违约责任。由于这种约定是双方协商一致同意的，是合法有效的，因此无论这一后果对赵树生有利或不利，赵树生只能自己承担。根据该协议书第1条的约定，龙海公司的主要义务之一，就是配合赵树生，协助将涉案药品的生产经营权转到赵树生指定的单位，而双方对这一义务的履行还约定了一个限制条件，就是赵树生所指定的单位，应当“符合国家关于该三个药品生产的规定”，换言之，根据协议书，龙海公司履行其相关义务的前提是，赵树生指定接受涉案药品生产经营权的单位，必须是符合国家药品管理法第八、九条、《药品管理法实施条例》第三、五、六条规定的资质，能够生产药品的正规药品生产企业，这一约定是双方协商一致同意的，而且是符合药品管理法规相关规定的，双方均应当照此执行。而目前赵树生提交的证据，只能证实赵树生指定的单位是“赵树生药业有限公司”，经查，赵树生药业有限公司仅仅取得企业名称预先核准，至今没有获得药品监管部门的核准，也没有正式成立，因此，赵树生药业有限公司并不符合协议书约定的具备接收涉案药品生产经营权的资质，即使赵树生通知过龙海公司履行上述义务，将涉案药品的生产经营权转到赵树生药业有限公司，龙海公司也有权拒绝该要求。由此可见，龙海公司至今未履行协议书约定的上述义务的过错并不在龙海公司，而在赵树生自己。而且由于赵树生在本案中诉请龙海公司履行上述义务而指定的单位，仍然还是赵树生药业有限公司这一不符合涉案药品转出条件的单位，因此，赵树生要求法院判令龙海公司立即将涉案药品的生产经营权转给其指定的赵树生药业有限公司持有的诉讼请求，本院不予支持。而且由于双方在协议书中关于龙海公司所承担的其他义务和违约责任，均是以上述义务得到履行为前提，用协议书的原话，就是“自三个专利药品转出之日起”或“在三个专利药品转出的同时”，由于目前上述三个涉案药品因赵树生自己的原因并没有能够转出，因此赵树生要求法院判令龙海公司履行双方在协议书中约定的、以涉案药品生产经营权的转出为履行条件的其他义务以及相关违约责任的诉请，本院亦不予支持。具体的，赵树生的第二项诉请，即要求龙海公司立即将涉案药品的生产经营权和商标权转给其指定的赵树生药业有限公司，如前所述，这一诉请本院不予支持；赵树生第一项诉请，即要求判令龙海公司立即停止生产和销售涉案药品的诉请，根据协议书第2、3、7条，龙海公司停止生产、销售涉案药品的前提是涉案药品转出之日起或者龙海公司存在不配合将涉案药品及商标转出的情形，但如前所述，涉案药品未能转出而且未能转出的责任不在龙海公司，因此本院对赵树生的这一诉请不予支持；赵树生的第三、四、五、六项诉请，即要求龙海公司按每天5000元的标准，赔偿自2009年10月1日起，至涉案药品实际转出之日止累计计算的损失，以及违约金100000元，其他损失990103.97元，由于上述赔偿责任属于违约责任或者基于违约行为而衍生的，基于同样的理由，龙海公司无须向赵树生承担违约责任或者赔偿损失，对上述诉请，本院亦不予支持。
至于绿野公司，虽然赵树生将龙海公司和绿野公司均作为诉请对象，但这些诉请的主要依据就是协议书，能否得到支持，也必须以协议书的约定作为判断依据。而从协议书本身来看，绿野公司只是龙海公司的股东，并非该协议书的当事人，根据合同相对性原则，该协议对绿野公司无约束力，绿野公司无需履行协议书所约定的义务，也无需为该协议书任何一方当事人的违约行为承担违约责任。至于本案中涉及的股权转让协议书和股权转让协议补充协议两份合同，虽然约定绿野公司应当配合龙海公司和赵树生将涉案药品转至赵树生指定的单位，以及不得对涉案药品主张任何权利等义务，但从现有证据看，绿野公司既不是涉案药品知识产权的权利人及药品批准证明文件的持有人，也不是协议书所约定义务的履行主体，其上述配合义务是附随于龙海公司，因此本院认定，赵树生诉请所指向的实际义务承担者是龙海公司，由于赵树生对龙海公司的诉请均没有得到支持，绿野公司也无须为赵树生的诉请承担责任。
综上所述，由于一审判决在认定赵树生出资形式和协议书的效力问题上存在错误，由此导致适用部分法律不当，本院依法予以纠正，但综合全案来看，一审的判决结果并无不当，应予维持；虽然协议书被认定有效，但赵树生的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国药品管理法》第八条、第九条、第三十一条，《药品管理法实施条例》第三条、第五条、第六条，《药品注册管理办法》第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各72665.73元，共计145331.46元，全部由赵树生承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任志祥
审 判 员 杨凌萍
代理审判员 陈 姣
二〇一五年二月三日
书 记 员 王琳琳