湖南省攸县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攸法民一初字第2732号
原告欧征兵，农民。
委托代理人曾辉荣，湖南法达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人邹光涛，居民。代理权限：特别授权。
被告刘可能，居民。
被告谭志勇，农民。
被告谢志宇，居民。
原告欧征兵与被告刘可能提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年12月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员彭志敏担任审判长，代理审判员刘一鹤、人民陪审员皮运连参加的合议庭公开审理了本案。2016年1月13日，本院依法公开开庭进行了第一次审理。2016年元月18日，被告刘可能申请追加谭志勇、谢志宇为本案的被告，本院依法准予。2016年5月27日及6月2日，本院依法公开开庭进行了第二次及第三次审理。原告欧征兵的委托代理人曾辉荣及邹光涛、被告刘可能三次开庭均到庭参加了诉讼，被告谭志勇到庭参加了第二次庭审,被告谢志宇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
原告欧征兵诉称：2015年7月，被告刘可能因修建房屋雇佣原告。2015年8月7日，原告在工作时因另一名雇员操作机械设备不当而受伤。伤后，被告刘可能将原告送至攸县人民医院救治并住院治疗15天。2015年12月2日，株洲市湘江司法鉴定中心出具鉴定意见书确认原告的伤情构成九级伤残，伤后误工期120天，护理60天，营养60天。被告刘可能在支付住院期间医疗费后便未再支付任何费用，故原告诉至法院，请求判令三被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等共计81589.5元。
原告欧征兵为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1、洪正要出具的证明1份，拟证明原告受被告刘可能雇佣做事且在工作过程中受伤的事实；
2、病历资料1份，拟证明原告受伤住院治疗的事实；
3、攸县酒埠江镇黄竹村村委会出具的证明1份及常住人口登记卡2份，拟证明原告需赡养父亲欧初华和母亲欧菊妹的事实；
4、司法鉴定书1份，拟证明原告的伤情构成9级伤残，且误工时间为120天，护理期60日，营养其60日的事实；
5、鉴定费发票1张，拟证明原告花费鉴定费700元的事实；
6、医疗费发票7张，拟证明原告因伤情治疗花费医药费的事实；
7、洪正要的证人证言1份，拟证明原告被雇佣做事且在工作过程中受伤的事实；
8、交通费发票3张，拟证明原告因重新鉴定花费交通费的事实。
被告刘可能辩称：1、被告已将房屋发包给谭志勇，双方在合同中约定了承包方式为包工不包料，且约定了双方的责任和义务。因此，被告刘可能不与原告发生雇佣关系。这个事故被告不应当承担责任，被告只能在道义上赔偿一点；2、建房中的项目老板都是经人介绍且经谭志勇应诺的，被告并不认识，且建房过程中的结算都是和项目老板进行的；3、事故当天，有两班工人在做事，原告正好靠着提升机作业地方做事的时候就被提升机压倒了。负责提升机作业的钢筋班子没发现有人在提升机周边，没有履行注意义务，应该承担相应的责任；4、事故发生后，被告及时把原告送到了医院并支付了医药费。被告谭志勇、谢志宇、洪正要等几个老板在我这里借了共8000元用于原告的治疗。
被告刘可能为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1、承包合同1份，拟证明被告将私建房屋发包给了被告谭志勇，被告刘可能不是本案的诉讼主体；
2、领条1张及借条2张，拟证明被告谭志勇等人向被告刘可能借款8000元用于支付原告殴征兵医药费的事实。
被告谭志勇辩称：1、被告是承包了刘可能私房建设的总老板，但是我后来又发包给了被告谢志宇，谢志宇带了钢筋工和木工过来做事；2、原告出事的时候我在房屋里面，钢筋工已经告知了木工不要在吊篮的位置拆模，但是木工没有听从；3、我可以承担10%左右的责任。
被告谭志勇未向本院提供证据。
被告谢志宇未进行答辩，也未向本院提供证据。
本院组织原、被告对各方当事人提供的证据进行庭审质证，各方当事人的质证意见如下：
被告刘可能的质证意见为：对原告证据1、2、6没有异议；对证据3有异议，认为被告不太了解原告家里的情况；对证据4有异议，认为该鉴定书缺乏客观性，鉴定书的描述与人民医院病历上的检查情况不一致，该鉴定结果带有夸张性的概述。原告的伤情不应该构成9级伤残，对该鉴定意见不予认可；对证据5、8有异议，认为被告不清楚；对证据6有异议，认为洪正要的工作不是刘可能给的，工资也不是由刘可能直接发放的，而是通过给谭志勇、谢志宇打电话确认才给工人发工资的，且施工现场有负责人谭志勇。
被告谭志勇的质证意见为：对原告提供的证据1、2、3、4、5、6不清楚；对证据7没有异议，认为事实和证人说的基本一致。对被告刘可能提供的证据没有异议，但认为其中借条中的8000元是给欧征兵治疗所花费的。
原告欧征兵对被告刘可能提供的证据1的“三性”有异议，认为建筑十层高的房屋需要建筑资质的公司予以承包，被告刘可能不应该发给个人承包；对证据2有异议，认为该证据没有原件，被告应提供原件予以证实。且被告谭志勇与被告刘可能是何种关系，与本案没有关系。其中领条的出具时间是在6月30日，与承包合同约定付款的时间6月27日不符。因此该领条有伪造嫌疑，被告谭志勇是否向被告领款亦与本案无关，所有的雇员均是刘可能直接付工资并且直接受刘可能雇佣。
本院结合当事人的质证意见及庭审调查情况，对原、被告的证据作如下分析和认定：原告提供的证据2、3、5、6及被告的证据1符合证据的有效要件，且能证明案件事实，本院予以认定。原告提供的证据1、4、8及被告的证据2，本院结合本案的事实，做综合认定；原告提供的证据7与重新鉴定的司法鉴定书不一致，本院不予认可。
经审理查明：2015年5月1日，被告刘可能与被告谭志勇签订《房屋建筑施工承包合同》，双方约定由被告谭志勇以包工不包料的形式承包被告刘可能私宅的10层框架结构，承包的范围为房屋的拆毁、基面及主体工程。后被告谭志勇组织人员进行施工，被告刘可能在前期向被告谭志勇支付了部分款项，被告谭志勇亦按工作时间向施工人员发放报酬。施工一段时间后，被告刘可能不满意木工的作业技术便要求更换一批木工，后经被告谢志宇介绍，被告谭志勇和被告刘可能均同意让原告欧征兵、洪正要等人组成的木工班子继续在刘家私宅进行施工。同年8月7日，原告欧征兵在新建房屋四楼拆柱子模时，突然固定在柱子旁边的升降机向下降落挤压原告并致其摔倒，尔后由被告刘可能的儿子送至攸县人民医院治疗15天，花费医药费5145.73元。2015年12月2日，经株洲市湘江司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成九级伤残。原告受伤后，被告刘可能向其支付了8000元，原、被告就其他赔偿事宜协商未果，故原告诉至法院。
另查明，原告欧征兵系农村户口，其父亲欧初华生于1941年1月15日，其母亲欧菊妹生于1940年9月15日，两人共生育4个子女。2016年元月16日，被告刘可能向本院提出对原告伤残等级进行重新鉴定的书面申请，本院审查后认为被告提出的重新鉴定请求符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，遂依法委托株洲市仲天司法鉴定中心对原告的伤残程度进行鉴定，花费鉴定费1000元。经鉴定，原告2015年8月7日因工作中受伤被评定为十级伤残，伤后休息120天，一人护理60天，营养期60天。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。现就本案的争议焦点作如下分析和认定：
一、原告欧征兵的损失核定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对原告的损失范围确定为：（1）医药费：根据原告提供的医药费发票，核定为5145.73元；（2）住院伙食补助费：30元/天×15天=450元；（3）营养费：鉴定意见书确定营养时间为60天，营养费应计算为60天×10元/天=600元；（4）残疾赔偿金：原告系农业家庭户口，对其伤残赔偿金应按照农村居民人均纯收入的标准计算，即：10060元／年×20年×10﹪＝20120元；（5）护理费：原告未提供护理人员的证据，依照2015年统计标准中居民服务及其他服务业平均工资收入为35623元及鉴定意见书确定的护理时间60天，计算为35623元/年÷365天×60天=5855元；（6）误工费：原告从事建筑行业，但原告不能提供相关证据证明其收入情况，参照2015年统计标准中建筑业平均工资收入为41647元及鉴定意见书确定误工时间120天，计算为41647元/年÷365天×120天=13692元；（7）交通费：根据原告的治疗情况及重新鉴定的情况，本院酌情认定为300元；（8）伤残赔偿项下的被扶养人生活费：因原告欧征兵有父亲欧初华和母亲欧菊妹需要赡养，因此被扶养人生活费计算为：9025元／年×5年×10﹪÷4×2＝2256元；（9）精神损害抚慰金：根据原告的伤残程度及受伤情况，本院酌情认定为5000元；（10）鉴定费：1700元，综上，原告在本案中的总损失核定为55118.73元。
二、原告欧征兵与被告刘可能、谭志勇之间的关系。雇佣关系是指受雇佣人（雇员）在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。被告刘可能因修建新房，将旧房屋的拆毁、新房基面及主体工程以包工不包料的形式发包给被告谭志勇。建房初期，被告谭志勇组织施工人员进行了施工，再由被告刘可能给付报酬，两人形成了承揽合同关系。建房中途，被告谭志勇原来组织的木工班子被换掉，原告欧征兵虽是别人介绍而来的木工人员，但经承揽人谭志勇同意其参加施工工作，且被告谭志勇在后期的施工过程中依然对工程进行检查和管理，因此，原告欧征兵应是直接受雇于被告谭志勇，原告欧征兵与被告谭志勇之间形成了雇佣关系。虽然被告谭志勇在后期并未实际发放工资给工人，但这仅仅是支付劳动报酬的一种方式，并不能影响双方雇佣关系的成立，故被告谭志勇主张其不与原告发生雇佣关系的辩称理由不成立，本院不予支持。
三、被告谢志宇是否承担本案的赔偿责任。通过法庭调查及双方当事人的陈述，被告谢志宇是受被告刘可能委托由其介绍一批木工班子继续进行施工，并未实际参与整个房屋建设的管理和监督，亦未实际从中谋利，故被告谢志宇不应承担本次事故的赔偿责任。
四、责任的划分及赔偿金额的确定
被告谭志勇作为施工承包人，明知自己无相关承建资质，仍承揽了被告刘可能家的建房工程，且其作为雇主在选任雇员时，未对雇员的施工资质、施工能力进行严格审核，且在施工时，未尽安全提示及监督义务，应当对原告欧征兵在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担50%的赔偿责任，即赔偿原告欧征兵各项损失27559.37元。被告刘可能发包的房屋建筑面积较大，其所选择的承建人即被告谭志勇没有相应的建筑资质，存在选任过失责任，应承担30%的赔偿责任，即赔偿原告各项损失16535.62元。品除被告刘可能已赔偿的8000元及已支付的鉴定费1000元，还应赔偿原告7535.62元。原告欧征兵在施工过程中，自身安全意识不强，在拆除模板时，未注意升降机的位置，且未采取任何安全防护措施，造成自身损害，应承担20%责任。鉴于本案系提供劳务者受害责任纠纷，被告谭志勇、刘可能主张钢筋工分包项目人需要承担相关责任的辩称理由，在本案中不宜一并处理，被告谭志勇、刘可能可另行主张权利。被告谭志勇主张其已再次将刘家私宅的木工项目发包给被告谢志宇的辩称理由没有充分证据予以证明，本院不予采纳。
综上所述，原告要求被告赔偿医疗费、鉴定费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等诉讼请求，本院核定原告的总损失为55118.73元。被告刘可能应赔偿原告欧征兵各项损失7535.62元（已品除其先行赔偿的8000元及鉴定费1000元），被告谭志勇还应赔偿原告欧征兵各项损失合计27559.37元。对原告超出以上所确认的损失的赔偿请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。被告谭志勇、谢志宇经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告谭志勇于本判决生效后十日内赔偿原告欧征兵的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金及鉴定费等各项损失27559.37元；
二、限被告刘可能于本判决生效后十日内赔偿原告欧征兵的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金及鉴定费等各项损失7535.62元；
三、驳回原告欧征兵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1840元，由原告欧征兵负担776元，由被告谭志勇负担664元，由被告刘可能负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。
提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向中国农业银行株洲市荷塘支行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号16×××86。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 长 彭志敏
代理审判员 刘一鹤
人民陪审员 皮运连
二〇一六年六月二日
书 记 员 林志湘
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年齡、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年齡每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。