广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂13刑终176号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫正国，男，1983年8月5日出生，壮族，中专文化，农民，籍贯广西壮族自治区贺州市八步区，住贺州市八步区。因本案，于2015年7月20日至24日被行政拘留。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月21日被取保候审，2016年10月20日被逮捕。
辩护人陈文星，广东华协律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人莫正国犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人权某提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年十月十七日作出（2016）桂1302刑初275号刑事附带民事判决。原审被告人莫正国、附带民事诉讼原告人权某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派代理检察员李海新出庭履行职务，上诉人莫正国及其辩护人陈文星，上诉人权某及其诉讼代理人徐正宏、陆尚新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人莫正国系来宾市来华投资区阳光西西里小区工地的管工，被害人权某是该工地的工人，二人因琐事发生矛盾。2015年7月18日晚，权某打电话谩骂并发短信威胁莫正国。次日7时许，权某到该工地找到莫正国，二人发生争吵，权某用手指莫正国的头部，莫正国朝权某的脸部打了一下致权某跌倒在地。权某从地上捡起一根木方条打莫正国，被在场工人隔开，木方条刮对莫正国的手部，后莫正国用力朝权某的胸部推了一下致权某再次跌倒并受伤。经法医鉴定，权某的损伤程度为重伤二级。
另查明，权某受伤后于2015年7月19日到来宾市人民医院治疗，同年8月22日出院，住院34天。出院诊断为右股骨颈骨折（颈型）、全身多处软组织挫伤、L2-5椎体骨质增生。出院医嘱：门诊康复治疗，每1-2个月回院复查X线片，3个月后扶拐行走、半年不能负重，全休1个月，住院期间需陪护人1名。2016年5月11日至28日权某再次到该院住院治疗，支出医疗费6360.27元、人医生活护理费320元。
原判认定上述事实的主要证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据。
原判认为，被告人莫正国故意伤害他人身体，致人重伤，已触犯刑律，构成故意伤害罪。被害人权某对引发本案存在一定的过错，可以对被告人莫正国酌情从轻处罚。被告人莫正国的行为造成附带民事诉讼原告人权某经济损失，在承担刑事责任同时应承担民事赔偿责任，因被害人对本案的引发存在一定的过错，应承担20%的民事责任。依照2016年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，被告人莫正国应赔偿附带民事诉讼原告人权某医疗费5088.22元、人医生活护理费256元、误工费17205.64元、护理费3026.02元、住院伙食补助费4080元（、交通费酌情支持800元，合计30455.88元。权某诉请医疗费、护理费，超出的部分因无证据证实，不予支持；诉请后续治疗费，因该项费用未实际发生，且没有医疗部门出具证据证实，不予支持；诉请残疾赔偿金、精神损害抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼审理范围，不予审理。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，认定被告人莫正国犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人莫正国赔偿附带民事诉讼原告人权某的经济损失人民币30455.88元。上诉人权某及其诉讼代理人徐正宏、陆尚新提出：1、原判对被告人量刑偏轻，应判处被告人五年以上有期徒刑；2、原判不支持权某38660.98元医疗费及后期治疗费没有事实和法律依据；3、原判认定权某有过错承担20%的责任是错误的，被上诉人莫正国应全额赔偿。请求二审法院依法改判。
上诉人莫正国及其辩护人陈文星提出：1、上诉人莫正国属疏忽大意的过失，造成被害人权某重伤，是过失致人重伤罪；2、莫正国的行为属于防卫过当；3、莫正国具有自首情节，是初犯；4、莫正国已全部赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可以从轻处罚。请求对莫正国适用缓刑或者免予刑事处罚。
出庭的检察员认为，原判认定上诉人莫正国犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。鉴于莫正国具有自首情节并已全部赔偿被害人的经济损失，建议二审法院依法作出判决。
经审理查明，上诉人莫正国系来宾市来华投资区阳光西西里小区工地的管工，上诉人权某是该工地的工人，二人因琐事发生矛盾。2015年7月18日晚，权某打电话谩骂、并发短信威胁莫正国。次日7时许，权某在工地找到莫正国，二人再次发生争吵。权某用手戳着莫正国的头部谩骂，莫正国朝权某的脸部打了一下致权某跌倒在地。权某从地上随手捡起一根木方条打莫正国，被在场的工人罗某隔开。但方条刮对莫正国的手背，后莫正国用力朝权某的胸部推了一下致权某再次跌倒并受伤。经法医鉴定，权某的损伤程度为重伤二级。
另查明，权某受伤后于2015年7月19日到来宾市人民医院治疗，2015年8月22日出院，住院34天。出院诊断为右股骨颈骨折（颈型）、全身多处软组织挫伤、L2-5椎体骨质增生。出院医嘱：门诊康复治疗，每1-2个月回院复查X线片，3个月后扶拐行走、半年不能负重，全休1个月，住院期间需陪护人1名。权某共支付医疗费6360.27元、人医生活护理费320元。2016年5月11日至28日权某再次到该院住院治疗，第二次住院医疗费为38660.98元。
二审庭审中，莫正国与权某达成调解协议，莫正国的亲属当日一次性支付权某6万元，权某对莫正国的行为表示谅解。
认定上述事实的主要证据有：
一、书证
1.110接处警记录表。证实2015年7月19日7时38分，莫正国向110报案，同日7时42分，权某向110报案。
2.户籍证明。证实莫正国出生于1983年8月5日，作案时已达完全刑事责任年龄。
3.疾病证明书、入院及出院记录、广西壮族自治区医疗住院收费票据、地方税务局通用手工发票。证实权某受伤后于2015年7月19日到来宾市人民医院治疗，同年8月22日出院，住院34天，出院诊断为右股骨颈骨折（颈型）、全身多处软组织挫伤、L2-5椎体骨质增生。出院医嘱：门诊康复治疗，每1-2个月回院复查X线片，3个月后扶拐行走、半年不能负重，全休1个月，住院期间需陪护人1名。2016年5月11日至28日再次到该院住院治疗，第二次医疗费为38660.98元。权某共支付医疗费6360.27元、人医生活护理费320元。
4.协议书。证实阳光西西里5#、6#楼项目的代表黄侨忠（甲方）与权某的代表权光纯（乙方）经过协商，于2015年7月20日达成如下协议：权某住院所需费用由甲方负责按时垫付，待执法部门认定事故后，最终该费用由事故责任人承担支付。
5.手机截图。证实权某曾发短信威胁莫正国。
6.行政处罚决定书、执行回执。证实因本案，侦查机关于2015年7月19日对莫正国处以行政拘留五日。
8.收据及谅解书。证实莫正国已一次性向权某支付现金6万元人民币，并取得了权某的谅解。
9.撤诉申请书。证实因莫正国已全部赔偿权某的经济损失，权某于2016年12月29日向本院撤回上诉。
二、证人证言
1.黄某1证实，2015年7月19日7时许，其在来华投资区阳光西西里小区工地5号楼前看见莫正国和权某激烈争吵，当时他们相互用手指着对方并相互推搡，后权某被推倒在地。权某在地上拿起一根木方条冲向莫正国，其当时站在他们中间，看到这情况后就跑开。当其转身后，看见权某坐在地上，站不起来。
2.罗某证实，其和权某是阳光西西里小区工地的工人，莫正国是他们的管工。2015年7月19日7时许，其在该工地5号楼前面看见权某和莫正国对骂，莫正国用手锤权某的脸部，后权某跌倒在地。权某从地上拿起一根木方条欲打莫正国，其上去劝架，把他们隔开，看见权某持方条往莫正国挥过去，不知道是否打对莫正国。接着，他们两人相互推搡，莫正国往权某的胸口推了一下，权某就跌倒在方条上，站不起来。
3.黄某2证实，2015年7月19日7时许，其在来宾市来华投资区阳光西西里小区的工地做工，看见权某和莫正国吵架。权某用手指戳莫正国的额头，莫正国即用力推权某的脸部，致权某跌倒在地。权某从地上捡起一根木方条欲打莫正国，罗某就过来拦住，并把他们隔开。但权某仍持方条朝莫正国打，方条刮对莫正国的手背，莫正国又推了权某一下，致权某摔倒在方条堆里，站不起来。
三、被害人陈述
权某陈述，2015年7月19日7时许，其到来宾市来华投资区阳光西西里小区的5号楼前，找该小区的管工莫正国结账。因莫正国曾向工地老板告状其做工时存在偷工减料，其对莫正国怀恨在心。其见到莫正国后，就指着莫正国的头部骂“你不要得意多，你再这样对待别人，你小心挨砍死”，后莫正国用右拳头打其左脸部位，致其跌倒在地。其爬起来后捡起旁边的木方条打莫正国，莫正国即用手往其胸口用力推，其遂跌倒在木质方条上，导致右边臀部被木方条刺中、骨头断裂，之后其等人就报警了。其亦陈述，在7月18日晚上，其打电话骂莫正国，莫正国也骂其，之后其就发短信给莫正国：“老莫，你小心你的狗头，你前途无量，我没有前途，你多考虑”。四、被告人供述及辩解
莫正国供述，其在来宾市来华投资区阳光西西里小区工作，该小区工地有一名工人叫权某，平时做工比较懒，工地老板就让他休息一天。权某认为是其向老板告状，并在2015年7月18日晚打电话和发短信恐吓其。次日7时许，权某到工地找其，并威胁说“老莫，你小心点你的狗头”。权某冲到其面前，用手指戳其头部，其用拳头朝权某的脸部打了一拳。这时，旁边的工人将其和权某隔开，权某在地上捡起一根方条，朝其打来，因有人隔架，所以没有打对其，只刮对其手背。其看见权某拿方条，为防止被打伤，用力朝权某胸口推了一下，权某就倒在一堆方条面，站不起来。其遂打电话报警，不久，公安人员就赶到现场。
五、鉴定意见
1.来宾市公安局物证鉴定所（来）公（刑）鉴（伤）字（2016）31号法医学人体损伤程度补充鉴定书。证实权某所受的损伤为重伤二级。
2.来宾市桂中司法鉴定所（2015）临鉴字第67号法医学鉴定意见书。证实权某的伤残程度评定为十级残疾，后期医疗费用约6000元。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
针对上诉人莫正国及其辩护人陈文星提出的定性问题，本院评析如下：
在权某被莫正国第一次打倒后，权某虽持方条欲继续殴打莫正国，但此时已有工友罗某将二人隔开，且在权某身后的工地上堆积有方条，莫正国用力将年长于其二十岁的被害人推倒在身后的方条上，放任了伤害结果的发生，并造成了被害人权某重伤的后果。莫正国的行为构成故意伤害罪而非过失致人重伤罪。因此，上诉人莫正国及其辩护人陈文星的上述辩护、辩解意见不成立。
本院认为，上诉人莫正国故意伤害他人身体，致人重伤，已触犯刑律，构成故意伤害罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。被害人权某对本案的发生具有过错，可以对上诉人莫正国酌情从轻处罚。案发后，莫正国第一时间向110报警，并在现场等待侦查机关处理，归案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。二审期间，莫正国的亲属已代莫正国全部赔偿权某的经济损失6万元，并取得了权某的谅解，可以对莫正国从轻处罚。综上，决定对上诉人莫正国减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302刑初275号刑事附带民事判决。
二、上诉人莫正国犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑期间，依法实行社区矫正。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝骇浪
审 判 员 覃 促
代理审判员 李红恩
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 张 娜
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。