江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏09刑终404号
抗诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
原审被告单位南京苏蓓润电子科技有限公司，组织机构代码69044697-3，住所地南京市玄武区如意里11号201室。
诉讼代表人周某，该公司法定代表人。
原审被告单位连云港市毅涛贸易有限公司，组织机构代码07467160-8，住所地江苏省东海县牛山镇和平东路远洲城市广场三楼2号。
诉讼代表人朱晓东，该公司法定代表人。
原审被告人余亚东，男，1983年11月8日出生于安徽省颍上县，汉族，大专文化，南京苏蓓润电子科技有限公司、连云港市毅涛贸易有限公司实际经营人，住南京市栖霞区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年1月6日被刑事拘留，2月12日被逮捕。
辩护人潘明祥，国浩律师（南京）律师事务所律师。
盐城市盐都区人民法院审理盐城市盐都区人民检察院指控原审被告单位南京苏蓓润电子科技有限公司、连云港市毅涛贸易有限公司、原审被告人余亚东犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年8月24日作出（2015）都刑二初字第101号刑事判决。宣判后，盐城市盐都区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员高天文出庭履行职务，原审被告单位南京苏蓓润电子科技有限公司诉讼代表人周旋、原审被告单位连云港市毅涛贸易有限公司诉讼代表人朱晓东、原审被告人余亚东及其辩护人潘明祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人余亚东系南京苏蓓润电子科技有限公司（以下称南京苏蓓润公司）、连云港市毅涛贸易有限公司（以下称连云港毅涛公司）实际经营人。被告人余亚东于2012年9月至2013年11月期间，在没有真实交易的情况下，让王某某（已判决）为其经营的被告单位南京苏蓓润公司虚开增值税专用发票28份，价税合计人民币（以下币种为人民币）2782705元，税额404324.64元，致使国家税款被骗404324.64元。为其经营的被告单位连云港毅涛公司虚开增值税专用发票83份，价税合计9464408元，税额1375170.4元，致使国家税款被骗1375170.4元。合计致使国家税款被骗1779495.04元。
案发后，被告人余亚东在因他案被采取强制措施期间，如实供述自己及被告单位未被公安机关掌握的犯罪行为。
原判认定上述事实的证据有，证人王某某、王某、周某等人的证言、案发经过及被告人归案情况说明、记账凭证、增值税专用发票及抵扣发票、连云港市税务局稽查局出具的抵扣证明等，被告单位南京苏蓓润公司、连云港毅涛公司、被告人余亚东在开庭审理过程中亦无异议。
原判认为,被告单位南京苏蓓润公司、连云港毅涛公司及其直接负责的主管人员被告人余亚东虚开增值税专用发票，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告单位南京苏蓓润公司、连云港毅涛公司、被告人余亚东犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百零五条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告单位南京苏蓓润电子科技有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告单位连云港市毅涛贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五十万元。三、被告人余亚东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月。
抗诉机关的抗诉理由为：原判适用法律有误，量刑畸轻，确有错误。1.被告人余亚东虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗1779495.04元，该税款在一审判决宣告前没有追回。根据《最高人民法院审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的，属于“其他特别严重情节”，应当在有期徒刑十年以上量刑。即使具有自首的从轻处罚情节，也应判处十年以上有期徒刑。一审法院仅判处其有期徒刑五年六个月，明显不当。2.一审判决书中对被告单位违法所得的处理未作出判决。
盐城市人民检察院支持抗诉意见为，抗诉正确，应予支持。1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。2.原审判决认定原审被告单位南京苏蓓润公司等两单位接受他人虚开的增值税专用发票致使国家税款被骗1779495.04元，即使原审被告人余亚东具有自首情节，但其自首为准自首，在量刑上应与普通自首有所区别，原审法院在原审被告单位未补缴税款的情况下，即降格处理，对原审被告人余亚东判处有期徒刑五年六个月，适用法律错误，致量刑畸轻。3.即使认定两原审被告单位在判决宣告前补缴30万元税款，但原审被告人余亚东作为两原审被告单位的实际受益人，在有能力补缴税款和罚金的情况下，只补缴30万元，原审判决从轻幅度也明显过大，量刑明显不当。
出庭检察员还补充提交以下证据：1.南京市浦口区房地产市场交易管理中心出具的证明材料，证明截止2016年12月13日，余亚东、周某夫妇在南京栖霞区有四套住房。2.情况说明、查询回执等书证，证明2016年12月14日，周某名下账户资金余额有80余万元。
原审被告单位南京苏蓓润公司诉讼代表人周某对抗诉理由及支持抗诉意见的主要内容无异议，辩解其与余亚东名下房产因余亚东羁押无法变现，80余万元存款是其母亲遗产，其不想动用，且40余万是代其父亲保管，其夫妇并非有能力补缴税款而不缴纳，其亦一直积极筹款，并已退税30万元等。
原审被告单位连云港毅涛公司诉讼代表人朱晓东对抗诉理由及支持抗诉意见无异议，表示服从法院判决。
原审被告人余亚东对抗诉理由及支持抗诉意见无异议，辩解其因羁押而无法筹款补缴税款。
原审被告人余亚东的辩护人辩护认为，1.根据最高院电话答复精神，余亚东虚开税款数额177万余元，属于“虚开税款数额较大”，故原判适用《刑法》第二百零五条对被告人在三年以上十年以下量刑是正确的。2.最高院电话答复中对于虚开增值税专用发票“其他特别严重情节”没有明确规定，能否参照适用出口退税罪解释中规定的“其他特别严重情形”也未明确界定。且，本案被告人已积极退还30万元，剩余数额实际上小于150万元，不属于“造成国家税款损失150万元以上并且在一审判决宣告前无法追回”的情形。故被告人不应被认定为“其他特别严重情形”。3.余亚东有自首情节，可以被从轻或减轻处罚。综上，一审判决适用法律正确，判决合法无误，请求维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。本院还查明，周某在一审判决宣告后为两原审被告单位合计退缴税款三十万元至一审法院暂扣款账户。认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证,其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
关于抗诉理由及支持抗诉意见。经查，根据最高人民法院研究室《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》的精神，相关法律及司法解释已明确规定“造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的”，属于虚开增值税专用发票有其他特别严重情节，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中原审被告人余亚东让他人为其实际经营的原审被告单位南京苏蓓润公司、连云港毅涛公司虚开增值税专用发票，合计造成国家税款损失1779495.04元，原审被告人余亚东作为两原审被告单位直接负责的主管人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，且有其他特别严重情节。周某在一审审理期间虽有退缴部分税款的意思表示，但实际退缴税款时间在一审判决宣告之后，不属于一审判决宣告前追回国家税款损失的情形，但量刑时可予以酌情考虑。原判认定原审被告人余亚东虚开增值税专用发票数额较大，未认定余亚东具有其他特别严重情节，系适用法律错误，并致量刑畸轻；原判认定原审被告单位南京苏蓓润公司虚开增值税专用发票数额较大不当，应认定为具有其他严重情节，本院一并予以纠正。抗诉机关的相关抗诉理由及盐城市人民检察院相关支持抗诉意见成立，本院予以支持。辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告单位南京苏蓓润公司让他人为自己虚开增值税专用发票，情节严重；原审被告单位连云港毅涛公司让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪；原审被告人余亚东作为原审被告单位南京苏蓓润公司、连云港毅涛公司直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪，且属情节特别严重。原审被告人余亚东因涉嫌其他虚开增值税专用发票案经电话通知到案后，主动供述本人及两原审被告单位的犯罪事实，因办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，对原审被告人余亚东、两原审被告单位应认定为自首；两原审被告单位在一审判决宣告后退缴部分违法所得，减少国家税款损失，综上，依法可对原审被告单位南京苏蓓润公司、连云港毅涛公司从轻处罚；对原审被告人余亚东减轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都刑二初字第101号刑事判决;
二、原审被告单位南京苏蓓润电子科技有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十五万元;
（罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
三、原审被告单位连云港市毅涛贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币四十万元;
（罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
四、原审被告人余亚东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年六个月;
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月6日起至2023年7月5日止。）
五、本案已退税款人民币三十万元，由暂扣单位上缴国家税务机关；对未追缴的税款继续予以追缴，上缴国家税务机关。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一七年三月二日
书 记 员 许 可
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。