北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终4615号
上诉人（原审原告）：许中宝，男，1966年9月6日出生。
委托诉讼代理人：文沙，北京秉道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京瀚海明珠建设工程有限公司。
法定代表人：陈立权，总经理。
被上诉人（原审被告）：陈立权，男，1973年4月16日出生。
上诉人许中宝因与被上诉人陈立权、北京瀚海明珠建设工程有限公司（以下简称瀚海明珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2018）京0109民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
许中宝上诉请求：撤销原审法院判决第一项，支持我原审全部诉讼请求。事实和理由：1.瀚海明珠公司与许中宝2016年5月15日签订的《工程承接协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，原审法院对此认定错误。2.瀚海明珠公司与许中宝2016年6月25日签订的《协议书》系双方真实意思表示，亦非《工程承接协议》的补充协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，原审法院对此认定错误。3.即使前述《工程承接协议》与《协议书》为无效协议，瀚海明珠公司和陈立权仍应当按照合同法的规定赔偿我方的损失。原审法院认定的损失数额远低于我方的实际损失。
瀚海明珠公司、陈立权辩称，同意原审法院的判决，不同意许中宝的上诉请求和理由。
许中宝向一审法院起诉请求：1.瀚海明珠公司、陈立权赔偿许中宝损失10万元；2.瀚海明珠公司、陈立权支付许中宝利息5.5万元［计算至实际退款之日，计算方法：15万×2.4%×（交款之日至2017年1月21日）］。
一审法院认定事实：2016年5月15日，瀚海明珠公司（甲方）与许中宝（乙方）就位于北京市门头沟区某观光工程项目签署《工程承接协议》，约定甲方将在佰瀚通宝投资（北京）有限公司用中财源林宝泰天成建设工程有限公司承接的总承包及装修装饰工程分包给乙方许中宝；同时双方约定在协议签字后乙方许中宝交付甲方瀚海明珠公司法人陈立权工程定金叁拾万元。在2016年6月15日前，如果乙方没有正式进场开工，甲方无条件退还乙方许中宝交付工程定金叁拾万元。案件审理中，双方一致认可合同签订后，许中宝即向瀚海明珠公司法人陈立权账号汇款30万元。
2016年6月25日，瀚海明珠公司（甲方）与许中宝签署《协议书》，约定：甲乙双方于2016年5月15日签订了工程施工协议书（“5.15”协议书），甲方称其根据深圳志德公司的授权，将该公司总承包的佰瀚通宝公司开发建设的位于北京市门北京市门头沟区某观光园工程项目，由许中宝施工队负责承包施工。甲方按约收取了乙方30万元协议书定金；甲方保证该工程在2016年7月15日前，达到工程依法开工的条件，正式书面通知乙方开工建设，并提供相关的施工许可证、审核通过后的施工图；甲方届时负责提供深圳志德公司同意该工程由许中宝实际施工，深圳志德公司与甲方共同向乙方承担工程款支付，以及协议书违约责任的书面文件原件；如逾期不能完全符合法定开工条件，则甲方在期满后3日内全额退还乙方30万元定金，按月利息24‰（原文为24％，后以按手印重新书写的形式修改为24‰）支付从收款之日起至退款之日的利息；甲方负责补偿乙方进场后的各种损失10万元。此后，许中宝分别于2016年6月2日、6月12日以工作联系单形式向佰瀚通宝公司、深圳志德公司、陈立权就项目工程未正常施工所产生的费用、损失等进行沟通。2016年12月14日、2017年1月21日陈立权以每笔15万元分两次向许中宝名下账号×××共计转账30万元。案件审理中，许中宝亦认可瀚海明珠公司、陈立权已经全部返还30万元定金，但是主张根据双方的协议，瀚海明珠公司、陈立权还应当给付许中宝10万元的赔偿金以及5.5万元利息损失。
另查，案件审理中，瀚海明珠公司主张其自身没有承揽涉案工程的资质。本案中该公司系通过“挂靠”深圳志德公司承揽了佰瀚通宝公司发包的观光园工程，此后瀚海明珠公司将上述工程转包给许中宝。由于许中宝自身也没有施工和劳务用工资质，所以其通过挂靠哈尔滨某劳务公司进行施工。陈立权则主张其与深圳志德公司也没有职务关系。对此，许中宝对于瀚海明珠公司、陈立权所述的挂靠关系不予以认可，但其认可自身不具备施工、劳务用工资质，并且作为包工头可以通过雇佣农民工的方式承接本案中涉及到的装饰装修工程中的一些不需要施工资质的工程项目。但对其与瀚海明珠公司签订的《工程承接协议》中涉及的“总承包及装饰装修工程分包”项目工程要求的施工资质问题，许中宝没有提供证据予以证明。案件审理中，经法院释明，许中宝主张其与瀚海明珠公司签订的协议如被法院认定为无效，在本案中其主张瀚海明珠公司、陈立权返还定金以及赔偿损失。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同无效。根据查明的事实，本案中瀚海明珠公司并不具备承包建设某观光园项目工程中的施工任务资质，其借用了深圳志德公司的营业执照、公章、资质证书与佰瀚通宝公司签订了建设工程施工合同，取得上述工程中工程承包工作。此后，许中宝与瀚海明珠公司就上述项目工程签订《工程承接协议》，约定将瀚海明珠公司承接的“总承包及装饰装修工程”分包给许中宝。案件审理中，许中宝自认其没有承接工程的相应施工资质，法院对此不持异议；其所主张的《工程承接协议》中约定的装饰装修工程不需要施工资质，和其与瀚海明珠公司协议约定承接的“总承包及装饰装修工程分包”项目工程的事实不符，且许中宝并没有提供充分的证据对其主张予以证明，故法院对此不予认可。据此，许中宝作为没有资质的实际施工人与瀚海明珠公司签订的《工程承接协议》、《协议书》，因为许中宝不具备建设工程分包人相应资质，违反了法律、法规的强制性规定，其与瀚海明珠公司所达成的该合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案件审理中，许中宝认可瀚海明珠公司、陈立权已经将收取的定金30万元如数退还，对于许中宝主张依据与瀚海明珠公司签订的《协议书》约定的违约条款，给付10万元赔偿金和以15万元为基数按月利息2.4％收取的收款之日起至退款之日的5.5万元利息损失，因该协议被认定为无效，因此对于许中宝主张依据该协议主张损失，法院不予采纳。鉴于瀚海明珠公司在本案中实际的过错行为以及签订协议时明知许中宝没有施工资质的事实，法院认为酌定以瀚海明珠公司实际收取、分次退还许中宝30万元定金期间，按照中国人民银行同期贷款利率计算损失较为适宜。关于许中宝主张陈立权承担连带责任的诉讼请求，考虑到陈立权作为瀚海明珠公司法定代表人在瀚海明珠公司与许中宝签订协议期间使用个人账户收取、退还定金，以及综合其向许中宝出具《特别承诺书》中愿以个人名义承担违约责任的事实，法院对此予以认可。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、北京瀚海明珠建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付许中宝工程定金利息损失8330.5元;二、陈立权对于上述债务承担连带责任；三、驳回许中宝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明:1.许中宝主张其与河南黄埔建筑安装公司（以下简称黄埔公司）合作，在签订合同时许中宝代表的是黄埔公司，黄埔公司有施工资质。瀚海明珠公司、陈立权主张许中宝在签订合同时未披露许中宝代表的是黄埔公司。2.许中宝认可工程可能用到的大型机械设备亦由其提供。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.许中宝主张在签订合同时其代表的是黄埔公司，许中宝应对此予以证明。许中宝未能证明其主张，瀚海明珠公司、陈立权对此亦不认可，应由许中宝承担相应的不利后果。原审中，许中宝并未陈述在签订合同时其代表的是黄埔公司，而是在原审法院认定其不具有施工资质后进而未支持其诉讼请求后才做出的上述陈述，应当认定许中宝对此进行了不实陈述。本院对此不予采信。2.许中宝主张其实际损失高于利息损失，许中宝应对此予以证明。许中宝提交的证据不足以证明其损失数额，应当由许中宝承担相应的不利后果。本院对此不予采信。
工程可能用到的大型机械设备由许中宝提供时，许中宝与瀚海明珠公司间的合同关系不能理解为简单的劳务分包关系，应为建设工程施工合同关系。原审法院对此认定正确，本院予以确认。
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同无效。许中宝与瀚海明珠公司签订的《工程承接协议》，许中宝不具备施工资质，违反了我国建筑法的强制性规定，为无效合同。无效合同应理解为在法律上不得履行的合同。《协议书》虽然安排了《工程承接协议》履行不能时的赔偿事宜，但《协议书》仍是为了积极地促成《工程承接协议》的履行，该做法仍违反了我国建筑法的强制性规定，亦为无效合同。原审法院对此认定正确，本院予以确认。无效合同对当事人不具有拘束力，许中宝基于无拘束力的合同条款主张的违约责任于法无据，应不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以确认。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。瀚海明珠公司与许中宝均知道许中宝没有施工资质，仍然签订《工程承接协议》及《协议书》，应当认为双方都有过错。许中宝亦未能证明自己的损失数额。原审法院按照同期银行贷款利率计算许中宝的损失，符合法律的规定，本院予以确认。
综上所述，许中宝的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由许中宝负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 磊
审 判 员 刘新泉
审 判 员 刘国俊
二〇一八年七月十一日
法官助理 张 超
书 记 员 武 旋