浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第91号
原告（反诉被告）：浙江东阳建工集团有限公司。
法定代表人：何颂伟。
委托代理人：韦振凯。
委托代理人：张喜良。
被告（反诉原告）：陕西恒正科技发展有限责任公司。
法定代表人：黄晓燕。
委托代理人：羿克、高举。
原告浙江东阳建工集团有限公司（以下简称东阳建工公司）与被告陕西恒正科技发展有限责任公司（以下简称恒正科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，反诉原告恒正科技公司与反诉被告东阳建工公司建设工程施工合同纠纷一案，本院先后于2013年1月4日、2013年4月12日立案受理，依法组成合议庭，于2013年5月21日、2013年8月5日公开开庭合并进行了审理。东阳建工公司的委托代理人韦振凯、张喜良，恒正科技公司的委托代理人高举、羿克到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，恒正科技公司在法定期限内提出管辖权异议，本院于2013年1月29日裁定驳回了其提出的管辖权异议，恒正科技公司不服，向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2013年3月4日裁定驳回上诉，维持原裁定。另外，本院准予东阳建工公司提出的财产保全申请，于2013年3月19日作出了冻结恒正科技公司的银行存款600万元或查封相当于600万元的其他财产的裁定。在审理过程中，原、被告均向本院申请庭外和解二个月，但未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告东阳建工公司起诉称：原、被告就福邸铭门项目一期第二标段工程签订了建设工程施工合同，约定由原告承建该工程的2号、5号楼及1号楼地下车库工程（以下简称涉案工程）。涉案工程已于2010年12月通过竣工验收并已交付被告使用。经结算，原、被告签订了决算协议，确认原告完成施工的涉案工程总工程款为51721027.66元，协议对工程款的支付、逾期支付工程款的违约责任等均作了约定。但被告一直不按决算协议的约定履行义务，至今未完成对账义务。经计算，预留工程款的4%作为保修金后，被告尚应支付原告工程款1079.18万元。按照上述协议，被告应支付原告赔偿金215.83万元，同时还应按欠款的每日千分之一支付违约金。请求：判令被告支付原告拖欠工程款和赔偿金合计1295.02万元及自2013年1月1日起按每日千分之一计算至欠款付清之日止的违约金。
原告东阳建工公司提供了下列证据：
一、建设工程施工合同1份，以证明原告向被告承建了涉案工程的事实和合同约定的内容。
二、竣工验收记录3份，以证明涉案工程已通过竣工验收的事实。
三、工程结算审核定案表1份，以证明涉案工程的审定造价为51721027.66元的事实。
四、决算协议1份，以证明原、被告经结算确认原告完成涉案工程总工程款为51721027.66元的事实及协议约定的逾期支付工程款的违约责任承担和纠纷的管辖法院等事实。
五、担保书和委托付款书各1份，电汇凭证2份，以证明被告于2010年6月21日、2010年8月12日汇给原告的各200万元合计400万元，并不是用于支付涉案工程款，而是被告用于倒账，原告已按被告的要求将其中的3892000元汇给榆林市汇通物资有限公司的事实。
六、工程承包意向书1份，以证明在签订经过备案的建设工程施工合同前双方曾签订该份意向书的事实。
被告恒正科技公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、原告诉请要求被告支付剩余工程款的数额如何计算不明确。二、原告提供的证据不能证明涉案工程的总造价为51721027.66元，因为双方对该总价款的具体组成存在重大误解，被告认为该总价款是由三部分组成，第一部分是原告完成的工程量所反映的工程款45898796元，第二部分是双方过账的400万元，第三部分是被告代原告支付的农民工工资，故决算协议中的总价款不能作为定案依据。三、由于涉案工程的总价款存在真伪不明的状况，被告向法院申请进行司法鉴定。四、被告已经支付原告工程款52631291.81元，对超出部分原告应当返还被告。五、被告不存在违约未支付工程款的事实，即使确实违约，决算协议约定的违约金过高。
被告恒正科技公司提供了下列证据：
一、转账支票存根、“委托付款”、领款单、收款收据、“承诺”等若干份（详见《被告证据（一）》），以证明其已通过银行汇款等方式支付原告工程款（包括以借款方式付款和代付原告的分包单位陕西鑫融安装公司的工程款）29282500元的事实。
二、收条、工资单结算单、工程款支付单等若干份（详见《被告证据（二）（1）、（2）、（3）》），以证明其代原告支付民工工资及因完成原告未依约完成的工程内容等事由而支付民工工资、材料款等等合计4669509.89元的事实。
三、记账凭证、收款收据、增值税普通发票、合同等若干份（详见《被告证据（三）》），以证明甲供（即被告代供代付）钢材款合计8817148.57元的事实。
四、记帐凭证、入库单、增值税发票等若干份（详见《被告证据（四）（1）、（2）、（3）、（4）》），以证明除钢材外的甲供材料（即被告代供代付），其支付的其他材料款合计6822463.15元的事实。
五、进账单、转账支票存根、缴款书等若干份（详见《被告证据（五）》，以证明其为原告代缴水电费、税费、罚款等费用合计3074863.09元的事实。
六、原告于2010年12月27日出具的单项工程决算书1份（详见《被告证据（六）》），以证明原告提交给被告的单项工程决算书确认其完成的涉案工程总造价为45898796元的事实。
七、“恒正与东阳建工对帐情况”1份，以证明经双方财务核对，确认被告已支付原告工程款33869761.39元、代付钢材款8817148.57元、代付其他材料款6822463.15元的事实。
八、“福邸铭门一期东阳总造价报告书”1份，以证明被告核定涉案工程总造价为41602194.52元的事实。
九、金殿德等六人出具的“领款说明”或“情况说明”各1份，以证明原告于2010年10月在未完成大量施工内容的情况下撤离了施工现场，后由被告组织施工并支出了民工工资等费用，该费用应列入已付工程款的事实。
十、劳动保障监察执法指导函1份，以证明因原告未支付民工工资而由被告代为支付了部分民工工资的事实。
十一、监理工地例会纪要若干份，以证明原告于2010年10月19日起即不按监理公司要求参加例会的事实。
十二、“东阳建工2010年10月项目管理人员退场时未完工程统计”1份，陕西建筑工程建设监理公司出具的未施工项目清单、核算金额清单各1份，以证明原告未依约完成涉案工程全部施工内容的事实。
十三、陕西省建设工程施工合同1份，以证明原、被告对涉案工程另行签订了经过备案的建设工程施工合同的事实。
十四、吴某出具的情况说明、工作联系单、原告与陕西鑫隆安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》各1份，以证明原告未依约完成涉案工程的全部施工内容的事实。
反诉原告恒正科技公司反诉称：反诉被告向反诉原告提交的《单项工程决算书》自认涉案工程的总造价为45898796元，其提交的证据中的《工程结算审核定案表》未经陕西建工项目管理有限公司盖章确认，不能作为确定涉案工程总造价的依据。对原、被告签订的《决算协议》确认的涉案工程总造价，双方存在重大误解，51721027.66元的数额是不真实的，应按备案的《建设工程施工合同》第四条约定的计价方式重新确定涉案工程总造价，故法院应对此委托鉴定。反诉原告已多付工程款850万元，反诉被告应予返还。请求：判决撤销反诉原、被告签订的《决算协议》；判令反诉被告返还反诉原告多付工程款850万元（准确数额以鉴定意见为依据计算）及自2010年12月30日起按银行同期贷款利率计算至还款日止的利息。
反诉原告恒正科技公司针对反诉提供的证据与针对本诉提供的证据一致。
反诉被告东阳建工公司答辩称：决算协议是双方的真实意思表示，不存在重大误解的情形，应确认合法有效。反诉原告提供的单项工程决算书（上述证据六），系反诉被告应反诉原告的要求为使其少交税收、节省费用而提交的，不能作为决算依据。双方签订的涉案工程施工合同约定的造价为暂定5000万元，而施工过程中必然存在因设计变更增加工程量，故上述工程决算书显然不是真实情况的反映。同时，经反诉原告委托，由陕西建工项目管理有限公司作出的《工程结算审核定案表》核定涉案工程总造价为51721027.66元，该公司未在上述定案表上盖章并不影响上述定案表的效力，且原、被告经复核后已认可上述核定的造价并签订了决算协议，双方也已按决算协议履行，决算协议的效力不容置疑。反诉原告尚拖欠反诉被告1000万余元工程款，不存在其多付反诉被告工程款的情形。综上，请求驳回反诉原告的全部诉请。
反诉被告东阳建工公司针对反诉提供的证据与本诉相同。
经开庭审理，原、被告的质证意见和本院认证意见如下：
一、关于涉案工程总造价的证据：
原告提供的相应证据为证据一、二、三、四，被告的质证意见为：证据三未经陕西建工项目管理有限公司盖章，对其真实性有异议，同时，原告还应提供附件以印证其完成施工的内容。对证据四确认的涉案工程的总造价数额，存在重大误解，双方在理解上存在严重分歧，原告应提供其完成的工程量的证据，而且在决算协议的履行上，也是原告违约在先，其要求支付赔偿金、违约金的诉请不能成立。证据一未经过招投标程序签订，系无效合同。证据二虽然真实，但在涉案工程竣工验收时，原告尚未完成一些收尾工程。而被告提供的《陕西省建设工程施工合同》（即被告提供证据十三），双方于2008年12月26日签订，经过备案，合同暂定总造价为4200万余元，该份合同应当作为结算依据。同时，原告在向被告提交的《单项工程决算书》（即被告提供证据六）中，自认涉案工程总造价为45898796元，被告出具的《福邸铭门一期东阳总造价报告书》（即被告提供证据八）核定的涉案工程总造价为4160万余元。综上，对原告提供的证据一、三、四不应采信，申请对原告完成的涉案工程总造价委托鉴定（提交了书面申请报告）。
被告提供的相应证据为证据六、八、十三。原告的质证意见为：证据六反映的内容不具有真实性，原告是为了被告少交税收而依照被告的要求制作的。证据八系被告单方制作，不予认可。证据十三系为了配合被告完成相关手续而签订，内容不具真实性，应以原告提供的建设工程施工合同为依据。
本院认证如下：
关于原告提供的上述证据：证据一具备有效证据的认定要件，具有证明双方签订了该份合同和该份合同约定内容的证明力，至于该份合同的效力，应依法认定。证据二具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。被告应对自己主张的在竣工验收时原告尚未完成一些收尾工程的事实承担举证责任，但被告未能提供有效证据证明，故对被告的这一主张不予采信。证据三，虽未经陕西建工项目管理有限公司盖章，但原、被告均盖章确认，双方的经办人也均签了名，且证据四关于涉案工程总工程款的内容明确记载为“双方已审计确认乙方已完成总工程款为51721027.66元”，该数额与证据三确认的涉案工程总造价数额一致，故证据三、四足以证明双方对涉案工程的总造价已形成合意，这是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，即使确实未经陕西建工项目管理有限公司审计，也不影响双方的上述一致意思表示，故对原告提供的证据三、四采纳为定案的有效证据。对被告要求对涉案工程造价委托鉴定的申请，不予准许。
关于被告提供的上述证据：证据六虽具备真实性，但其已被之后产生的《工程结算审核定案表》、《决算协议》（即上述原告提供的证据三、四）推翻，故证据六仅能证明原告曾经向被告出具过该份决算书的事实，但其不能作为被告应支付原告的工程款数额的依据。证据八系被告单方制作，原告不予认可，不具备有效证据的认定要件，不予采纳。证据十三具备真实性，具有证明原、被告签订过该份建设工程施工合同并将该合同备案的事实的证明力，但对被告主张的应作为工程款结算依据的事实不具有证明力。
关于2010年6月21日和2010年8月12日金额各为200万元的款项性质的认定问题：根据被告提供证据一中的相关凭据（P42-44、P47-49）和原告提供的证据五（双方对该部分证据的真实性均无异议），被告确系将该400万元以支付涉案工程款的方式汇入原告指定的东阳市金马劳务有限公司账户，并同时要求原告将其中的3892000元转汇给榆林市汇通物资有限公司，虽然该笔款项支付的真实原因是倒账，但被告确系以涉案工程款的方式支付，基于决算协议是双方对涉案工程款结算的合意，同时参考被告提供的证据六反映的内容，应确认该笔400万元列入了决算协议确认的“乙方已完成总工程款51721027.66元”内。
二、关于被告已支付的涉案工程款数额的证据：
1、双方有否经过对账确认已付款数额问题：被告针对自己的主张提供了证据七。原告的质证意见为：王秀丽、李兰系浙江城建公司的工作人员，原告仅是委托该两人从被告处复印材料，没有委托该两人与被告对账。
本院认证如下：被告未能提供证据证明王秀丽、李兰的身份情况及其得到了原告的授权，王秀丽、李兰在该证据中注明了“其中没有张喜良及库管张祥生签字的部分我个人不随意确认”的内容，且证据七反映的已付款数额，除钢材款和其他材料款外，其余部分与被告提供的证据所证明的数额明显不符，也与《决算协议》记载的“因乙方收取的工程款数额及甲方供应材料金额双方存在争议”的内容不符，故对证据七不予采纳。
2、关于通过银行转账等方式支付的工程款（包括以借款方式支付及被告代原告支付给分包单位陕西鑫融安装工程有限公司的工程款）数额的证据。
被告提供的相应证据为证据一。原告的质证意见为：其中2010年6月21日、2010年8月12日的委托付款书、收款收据、银行转帐支票存根反映的400万元并非用于支付涉案工程款，而是根据被告的要求，通过东阳市金马劳务有限公司的银行账户，将其中的3892000元支付给榆林市海兴工贸有限公司，系为了帮助被告倒账。无其他异议。针对其质证意见，原告提供了证据五。针对原告提供的证据五和上述质证意见，被告认为，倒账是为了完善工程资料等手续，并不是故意虚增工程款，400万元包括在决算协议确认的原告已完成的涉案工程总工程款内。
本院认证如下：基于上述分析认证意见的同样理由，虽然该400万元确系用于倒账，但仍应确认该400万元在双方结算总工程款时被列入了原告已完成的涉案工程总工程款内。而因该400万元产生的税费本应由被告承担，但根据本案的实际情况，应确认原告转汇给榆林市海兴工贸有限公司时扣除的108000元系用于交纳税费，故该款不能列入已付工程款范围，其余的3892000元则应列入已付工程款范围内。被告提供的证据一均具备有效证据的认定要件，予以采纳。原告提供的证据五仅能证明该400万元款项支付的真正目的，但不能否认被告已将该400万元（扣除税费后实际为3892000元）以涉案工程款的形式支付给原告的事实。综上，本院确认被告通过银行转账等方式已付工程款（包括以借款方式支付和代付陕西鑫融安装公司的工程款）数额为29174500元。
3、关于甲供（代供代付）钢材款的数额的证据。
被告提供的相应证据为证据三。原告的质证意见为：对其中的运费发票有异议，因为根据建设工程施工合同约定，钢材由被告负责运送到工地，相应的运费应由被告承担，无其他异议。
本院认证如下：虽然建设工程施工合同约定钢材由被告负责运送到工地，但该约定仅表示运输行为由被告负责，在工程总造价的确认中，材料运费必然列入工程总造价的范围，即双方在决算协议中确认的乙方已完成总工程款应包括材料运费，现运费已由被告实际支出，应列入甲供材料款的数额中作为已付工程款。综上，原告关于运费承担提出的异议不能成立，对被告提供的证据三均予采纳。根据被告提供的证据三，本院确认，甲供（代供代付）钢材款的数额为8817148.57元，该笔款项，应列入被告已付涉案工程款的范围。
4、关于被告提供的其代付民工工资等费用的数额的证据。
针对被告主张的由于原告未及时支付民工工资和未依约完成施工内容，而由其代为支付民工工资和直接支付民工工资和材料款等费用合计4669509.89元的事实，被告提供了证据二、九、十、十一、十二、十四。原告的质证意见为：对证据二，认为根据合同约定，对经过张喜良签字认可的凭据没有异议，其他所有凭据均不具备有效证据的认定要件。对证据九，认为系证人证言，证人的身份不明，且没有出庭作证，不予认可。对证据十，认为未及时支付民工工资系因被告未依约及时支付工程款，经劳动监察部门干涉，被告代付的民工工资仅为20万元。对证据十一，认为施工过程中，原告下属项目部的人员一直在施工现场，被告和监理公司没有要求原告方参加证据十一反映的监理工地会议。对证据十二，认为在“未完工统计”上签名的“吴某”现是被告的工作人员，原告已完成全部施工内容，且涉案工程已经竣工验收合格。对证据十四，认为证人吴某的证言不属实，且其未出庭作证以接受当事人质询。
本院认证如下：证据九、十二、十四不具备有效证据的认定要件，不予采纳。证据十虽具备真实性，但结合被告提供的证据二，仅能印证被告代为原告支付了部分民工工资的事实，不能印证其提供的证据二反映的费用均系其代为原告支付或应由原告承担的费用。证据十一仅能证明原告下属的涉案工程项目部的人员没有参加证据十一反映的2010年10月19日后的监理工地会议的事实，不能证明被告主张的其他事实。对证据二，本院对其中经原告下属涉案工程项目部实际负责人张喜良签字确认委托支付的凭据予以采纳，对其他凭据不予采纳。具体理由如下：被告主张的原告未依约完成的工程内容，存在重复、混乱的情况，且有相当一部分产生在涉案工程竣工验收后，其提供的相关凭据的真实性和关联性均不能确认。而其主张的代为支付的款项，部分经张喜良委托而支付（款项内容包括民工工资、其他费用和由他人完成的工程款），部分却未经原告方委托而支付，后者的相关凭据的真实性、关联性均无法确认。同时，根据证据二反映的相关情况，原告下属涉案工程项目部的各施工班组一直未停止施工，而被告却主张期间其又自行组织实施了大量的施工，但却未能提供有效证据证明其正当理由。经审核，本院确认，被告为原告代付或代为承担的民工工资及其他相关费用合计为1331888元（包括原告认可由被告自行组织施工完成的工程内容计工程款30万元）。
5、关于代付其他材料款的数额的证据。
被告提供的相应证据为证据四。原告的质证意见为：依照合同约定，其中的运费应由被告承担，对运费票据不予认可，对未经原告方授权人员签字的凭据均不予认可，吴某在相关凭据上签字未经原告授权，对其签字的相关凭据也不予认可，有相当一部分票据产生在涉案工程竣工验收后，原告认可的凭据计金额1754724.35元。
本院认证如下：与上述关于钢材款的认证意见相同，与经原告签收的甲供其他材料相关联的运费应列入已付工程款范围，对相关运费票据应予采纳。另按照原、被告于2009年2、3月间签订的建设工程施工合同第十一条（代供代付材料的结算）“代供代付材料由发包人负责运到工地，承包人仓管人员在送货单上核对并签认”的规定，以及即使按照被告提供的经过备案的建设工程施工合同通用条款第七条（材料设备供应）第31.2、31.3“发包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责”的规定，原告方相关人员的签收应是确认甲供其他材料的依据，未经原告方相关人员签收的票据不能作为甲供其他材料的依据。被告提供的证据四中，相当一部分凭据产生在涉案工程竣工验收后，没有任何有效证据证明涉案工程在竣工验收后仍需继续施工，该部分凭据与本案的关联性不能确认，不予采纳。另有部分经吴某签字的凭据，虽吴某系分包涉案工程中的安装工程公司的工作人员，但没有任何证据证明其签收其他材料得到了原告的授权，且该部分凭据的真实性和关联性也无法确认，故不予采纳。证据四中，除经过原告下属涉案项目部工作人员签字确认的相关凭据（包括相应的运费凭据）具备有效证据的认定要件，应予采纳外，其他凭据均不具备有效证据的认定要件，不予采纳。经审核，本院确认被告代付和甲供其他材料款数额为1918489.35元。
6、关于代付水电费、税费和罚款等数额的证据。
被告提供的相应证据为证据五。原告的质证意见为：对代付税金的凭据均予认可。被告系涉案工程的招标单位，招标费理应由其承担，对其中的招标费凭据的三性有异议。因被告未向原告提供农民工工资保证金收据，导致原告不能从相关部门退还该笔保证金，故对相关凭据的三性均有异议。罚款系因被告未能及时办理《建筑工程施工许可证》，故应由被告承担，对相关凭据不予认可。水电费凭据未经合同约定的张喜良签字的，不予认可。修外墙、清理垃圾等费用的凭据，未经张喜良签字，不予认可。
本院认证如下：被告系涉案工程的招标单位，在建设工程施工合同没有特别约定招标费应由原告承担的情况下，招标费理应由被告自行承担，故招标费不能列入已付工程款范围，对相关凭据不予采纳。农民工工资保证金和保险费用合计673090元，本应由原告承担，同时，张喜良在“付款申请”中明确因资金紧张要求被告给予支持，此款在工程款中扣除，且决算协议对此也有反映，故该笔费用应认定为被告为原告代付的费用，应列入已付工程款范围，对相关凭据予以采纳。至于原告至今不能从相关部门退还保证金，应另行解决。西安市城乡建设委员会作出的行政处罚决定书明确被处罚单位为原告，且建设工程施工合同没有特别约定“未办理《建筑工程施工许可证》、擅自施工”的罚款应由被告承担，故罚款应由原告承担，被告代原告缴纳了罚款3万元，该3万元应列入已付工程款范围，对相关凭据予以采纳。水电费清单，部分加盖了“东阳建工集团西安分公司福邸铭门项目部资料专用章”，并有项目部的相关人员签字；部分清单经项目部的有关人员签字。同时，原告未能提供任何证据证明其自行承担了水电费，而施工过程产生水电费是必然的。结合原告对涉案工程的施工时间，应确认水电费凭据反映的水电费系由被告代原告缴纳，凭据反映的水电费应列入已付工程款范围，对相关凭据予以采纳。原告对被告代付税金无异议，该笔费用应列入已付工程款范围，对相关凭据予以采纳。修外墙、清理垃圾等产生的费用凭据，未经原告方确认，系被告单方制作，其反映内容的真实性和与本案的关联性均不能确认，不具备有效证据的认定要件，不予采纳，反映的相关费用不能列入已付工程款范围。综上，本院确认，被告提供的证据五反映的各项费用中的3041983.09元应列入已付工程款范围。
关于原告提供的证据六，被告质证意见为：按照意向书记载的内容，双方在签订正式合同后意向书即作废。经审核，该份证据具有证明双方在办理招投标手续前曾签订过该份意向书的事实的证明力，予以采纳。
根据本院确认的有效证据及双方当事人的陈述，本院对本案事实作如下确认：
2008年12月16日，原、被告签订了《建设工程施工合同》（即被告提供的证据十三），约定：由原告承建福邸名门小区2号楼、5号楼及1号地下车库东侧部分的建安工程，建筑面积38710余平方米，合同价款暂定4200万余元。该合同第二部分通用条款第七条“材料设备供应”第31款“发包人供应材料设备”31.2、31.3规定：发包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。该合同专用条款未对上述内容作出不同的规定。该份合同被用于向西安市城乡建设委员会备案。之前，双方签订过一份工程承包意向书。2009年2、3月间，原、被告又签订了《建设工程施工合同》（即原告提供的证据一），约定由原告向被告承建涉案工程，建筑面积约38710平方米。该合同的第一部分协议书第十一条“材料、设备”11.2.1“代供代付材料的结算”（1）约定：代供代付材料由发包人负责运到工地，承包人仓管人员在送货单上核对并签认。作为上述两份建设工程施工合同附件3的工程质量保修书均约定：质量保修期如下：1、土建工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、电气系统、给排水管道、设备安装为2年；有防水要求的卫生间、房屋和处墙面的防渗漏，为5年。质量保修金银行利率为0。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。但备案合同和后一份合同约定预留的工程质量保修金的比例不同，备案合同约定为施工合同价款的5%，后一份合同约定为施工合同价款的4%。
2010年12月29日，涉案工程经竣工验收合格。综合验收结论为“符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收”。原、被告及监理单位、设计单位均在单位（子单位）工程质量竣工验收记录上盖章签名。
原、被告均在署名由陕西建工项目管理有限公司、日期为2012年10月21日的工程结算审核定案表上盖章签名。该份定案表载明：原合同内投标造价的审定结果为42090662.38元，2号楼量差及增项部分审定结果为2202301.35元，5号楼量差及增项部分审定结果为298009.61元，地下车库量差及增项部分审定结果为41279.81元，2号楼差价调整审定结果为4359933.56元，5号楼差价调整审定结果为1366786.7元，地下车库差价调整审定结果为1362054.25元，福邸铭门一期2号楼、5号楼、1号车库17-32轴工程审定造价为51721027.66元。2012年11月，原告（乙方）、被告（甲方）签订了决算协议，协议的内容为：由甲方发包，乙方施工完成的福邸铭门项目2#、5#楼及1#地下车库工程在2010年12月已经竣工并交付使用，双方就决算问题达成以下协议：一、双方审计确认乙方已完成总工程款为51721027.66元整（包括土建与安装），因乙方收取的工程款数额及甲方供应材料金额双方存争议，最终甲方尚欠乙方工程款双方进一步对账，最终数额以双方对账确认的数额为准，为了加快工作过程，甲方同意在本协议签订当日先向乙方支付150万元工程款，其余在2012年12月31日前对账完毕并当日多退少补。甲方配合乙方退还农民工工资保障金，并同意出具有关证明，乙方向政府部门退回。甲方、乙方如未按协议内容按期、足额支付到位，将承担未支付部分每日千分之一的违约金。乙方在本协议签订当日在结算资料上加盖乙方单位相关印章。甲供材料发票由甲方提供给乙方，甲方代缴的工程税金发票由甲方在2012年12月31日前提供。二、工期延误事宜由于多方原因造成，双方表示谅解，双方互不追究。三、东阳建工（乙方）与陕西鑫融安装公司签订有安装工程施工合同，因甲方替乙方向鑫融安装公司代付工程款108.25万元的事实，如此部分工程款乙方与鑫融安装公司发生纠纷，甲方将配合提供相关资料和证据，协助乙方追讨由甲方多付给陕西鑫融安装公司的工程款，追讨回工程款归乙方所有。四、违约规定：甲方或乙方不能按合同约定的内容及时履行自己的各项义务，使合同无法履行或迟延履行，应承担相应的违约责任，赔偿因违约给对方造成经济损失，包括支付违约金及赔偿金，赔偿金按照下欠金额的20%计算。五、解决争议方式：甲乙双方发生争议时，可通过协商解决，协商或调解不成时，可以向各自所地在人民法院提起诉讼。决算协议签订后，双方未能对被告的已付工程款（包括甲供材料款，代付的各种款项等）数额等问题达成一致意见，因而产生纠纷。
上述决算协议确认的“乙方已完成总工程款51721027.66元”包括2010年6月21日、2010年8月12日被告为了倒账而以支付涉案工程工程款名义支付给原告的各200万元，原告根据被告的要求将上述400万元中的3892000元以支付材料款的形式支付给榆林市海兴工贸有限公司，余款108000元用于支付因该400万元倒账产生的税费。
根据被告提供的有效证据，被告已通过各种方式支付了涉案工程款44284009.01元（包括原告认可由被告自行组织施工完成的相关内容的工程款计30万元，详见上述认证意见）。
本院认为，原、被告签订的决算协议系双方当事人的一致真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，没有有效证据证明系出于重大误解而签订，故应确认合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按协议约定履行各自的权利义务。综合分析本案客观事实，应确认决算协议确认的“乙方已完成总工程款51721027.66元”包括上述被告于2010年6月21日、2010年8月12日以涉案工程款名义支付给原告的400万元，该400万元中的3892000元（扣除税费108000元）也应相应认定为已付工程款。
被告对自己主张的已付款数额负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。根据被告提供的有效证据和本案的实际情况，本院确认被告以各种方式已支付和承担的涉案工程款数额为44284009.01元。
原告主张按决算协议确定的总工程款数额的4%计算预留工程质量保证金，符合双方约定，但由于决算协议确定的总工程款数额中包括了倒账的400万元，故原告同意预留的工程质量保修金应以47721027.66元为基数进行计算，数额为1908841.11元。
双方签订的《决算协议》明确：对乙方收取的工程款数额及甲方供应材料金额双方存在争议，最终甲方尚欠乙方工程款数额双方进一步对账，最终数额以双方对账确认的数额为准，工程款余款在2012年12月31日前对账完毕并当日多退少补。但双方在2012年12月31日前未能完成对账，且至今也未能完成对账，因对账一直未能完成，导致被告是否尚应支付原告工程款，如果尚应支付，应支付多少数额等问题一直不能明确，故应确认不存在被告不按决算协议的约定迟延支付工程款的情形。从本案实际情况分析，对一直不能完成对账，双方均负有责任，但被告的责任大于原告。另应指出，《决算协议》约定的迟延支付工程款的违约金、赔偿金，过分高于因此给原告造成的实际损失。根据本案实际情况和《决算协议》的相关约定，并根据相关司法解释的规定，本院酌情确定被告应支付原告拖欠工程款的利息（自2013年1月1日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至2013年10月31日止利息为276408.88元，此后利息仍按上述利率计算至本判决生效后的第十日），对原告要求被告按拖欠工程款的每日千分之一支付违约金并支付赔偿金215万余元的诉请，不予支持。
经计算，本院确认被告应付原告工程款5528177.54元（51721027.66元-已付款44284009.01元-原告同意预留的保修金1908841.11元）。
综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。反诉原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告陕西恒正科技发展有限责任公司应于本判决生效后十日内支付原告浙江东阳建工集团有限公司工程款5528177.54元及利息276408.88元（已按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2013年10月底，此后利息仍按上述利率计算至本判决生效后的第十日，如被告陕西恒正科技发展有限责任公司提前支付工程款，则计算至实际付款日止）。
二、驳回原告浙江东阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告陕西恒正科技发展有限责任公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费99501元，由原告浙江东阳建工集团有限公司承担54902元，由被告陕西恒正科技发展有限责任公司承担44599元；财产保全申请费5000元，由被告陕西恒正科技发展有限责任公司承担；反诉案件受理费35650元，由反诉原告陕西恒正科技发展有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局\\\账号：19699901040008737\\\开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 马祝敏
人民陪审员 张立春
人民陪审员 冯汉潮
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 楼 聪