河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邯市民三终字第63号
上诉人（原审原告）赵玉田。
委托代理人冉繁新，河北中大同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司，住所地邯郸市丛台区电厂街28号。
法定代表人焦世国，系该公司董事长。
委托代理人石林刚，男，1957年5月2日生，汉族。
被上诉人（原审被告）杨银科。
委托代理人冯素燕，河北精深律师事务所律师。
委托代理人王攀龙，女，1975年5月15日出生，汉族，系杨银科妻子。
上诉人赵玉田因与被上诉人邯郸市邯一建筑工程有限公司（以下简称邯郸一建）、被上诉人杨银科建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院（2011）复民初字第3513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人赵玉田及其委托代理人冉繁新，被上诉人邯郸一建委托代理人石林刚，被上诉人杨银科及其委托代理人冯素燕、王攀龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年9月，被告邯郸一建承建了邯钢百五区采暖外线工程，后由被告杨银科负责组织施工。被告杨银科与原告赵某某口头约定：该工程中的1-15号、17-21号、26-28号、42-43号，计25栋楼的部分工程由原告组织施工队施工。该工程于2009年11月18日竣工并验收合格。施工过程中，原告赵某某以支取工人工资、材料款及借款的名义从被告杨银科处支取款项共计47430元，双方因工程款结算发生纠纷，原告诉至法院。
原审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中原告赵某某提交的手绘平面示意图系其单方绘制，未经对方确认，被告杨银科当庭不予认可，不能证实原告所实施的工程量；对账录音中被告杨银科未明确表示其拖欠工程款，亦不能证明原告的工程量；证人沈某甲、郝某甲的证言，因原告未在法定期限内向法院申请证人出庭作证，且二证人与原告赵某某、被告杨某某的利害关系，故不能单独作为认定案件事实的依据。综上，原告提交的证据不足以证实其在邯钢百五区采暖外线工程中实际完成的工程量，二被告对此亦不予认可，故对原告所称的事实难以支持，原告应承担举证不能的法律后果，其要求二被告承担连带给付拖欠原告的包工费122200元的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十四条第一款、第六十九条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告赵某某的诉讼请求。案件受理费2740元由原告赵某某负担。
宣判后，原告赵某某不服，向本院提起上诉。上诉理由有两点：一、原审判决认定事实错误，对本案已查清的事实没有认定。上诉人赵某某分包施工的具体实施如下：1、2009年9月初，被上诉人邯郸一建以88万元承包价中标承建邯钢百五区25栋楼（1-15号、17-24号、26-28号、42-43号）采暖外线改造工程，委托被上诉人杨银科担任该项工程的施工负责人，杨银科利用邯郸一建的资质负责施工，邯郸一建收取管理费。2、杨银科因施工队伍不足，通过沈某甲（即杨银科的合伙人之一）的介绍，与赵某某协商，由赵某某组织施工队伍以清包工方式，即包工不包料分包25栋楼采暖外线改造工程的路面切割、挖掘管沟、铺设管道、焊接安装、回填管沟项目，包工费为24万元，每栋楼9600元。双方商定后，赵某某组织施工队伍进行施工。3、2009年9月13日，赵某某组织带领郝某乙（邯郸县南堡人）与苏永军（邯郸县尚北人）施工队切割25栋楼前的水泥路面。9月18日，赵某某雇佣1台破碎机（司机胡建军），2台挖掘机（司机李伟光、李金山）进入工地，破碎路面、挖掘管沟。然后，由郝某乙、苏永军的施工队带领民工铺设管道。4、当赵某某组织施工队完成该工程百五区广场北侧的1-15号、42-43号，计17栋楼的铺设管道项目时，并且挖掘广场西侧17-21号、26-28号，计8栋楼的2条半管沟（按图纸设计应是3条管沟，中间的1条挖掘一半多因有障碍物，没有向前挖完）之后，杨银科为照顾他的朋友，强行把这8栋楼工程从赵某某手中要走，以后的项目由杨银科安排施工。5、在焊接安装管道期间，赵某某先是组织邯郸县、成安县电焊队焊接安装管道，但由于杨银科资金紧张，违反先前约定的一天一结工资的约定，这两支电焊队先后离开。10月1日，关运华（即杨银科的合伙人之一）联系的安阳电焊队（负责人为ＸＸ、赵振国）来到工地，由赵某某负责安阳电焊队工人的工资和伙食费开支，并雇佣2个女同志做饭，赵某某每天买菜买食品。10月20日，焊接安装完工，赵某某与杨银科、沈某甲及赵振国、ＸＸ一起核对安阳电焊队的工人考勤后，工资为33510.60元，安阳电焊队离开工地。6、赵某某组织郝某乙、苏永军施工队回填管沟。10月20日，赵某某组织施工的17栋楼，杨银科组织施工的8栋楼经邯钢验收。至此，赵某某分包的工程项目完工，于10月24日撤离工地。之后的工程项目由杨银科完成。二、原审判决对赵某某提交的证据断章取义不予认定，以杨银科没有明确确认，当庭不予认可，不承认欠款，证人有某某等理由，认定赵某某证据不足，判决驳回赵某某的诉讼请求，实属适用法律错误，二审应当依法改判。1、赵某某于10月24日完成分包工程项目撤离工地，因杨银科是整个工程的负责人，以后的项目由他完成，必须待11月15日通水送暖，邯钢11月18日对工程竣工验收后才能算是彻底完工。11月30日，赵某某与杨银科、沈某甲、关运华在丛台区柳林桥旅馆就完成的工程量对帐，赵某某做了录音，杨银科、沈某甲、关运华三人均认可赵某某是24万元清包25栋楼的部分工程项目，认可赵某某完成17栋楼全部项目及8栋楼2条半管沟项目及一条废沟的工程量，杨银科也答应按24万元除以25栋楼结帐。但是，杨银科拒不按此结帐，由此产生纠纷。2、赵某某在原审中提供证据，虽然不是杨银科欠款的直接证据，但4份施工图纸及1份手绘平面示意图，2张对帐录音光盘及文字整理资料，证人沈某甲、郝某乙的证言这些间接证据，形成证据链条，足以证明赵某某完成分包项目的工程量。况且，在原审庭审中，杨银科对赵某某提供的上述证据，虽有异议，进行质证，仅是口头表示不予认可，并没有提供反驳的相反证据。原审判决对赵某某提供的证据不予认定，违反相关规定。3、赵某某在施工中，陆续从杨银科手中领取部分包工费，杨银科提供的26份取款条借条显示，计现金47430元，这是赵某某领取的包工费，并非原审判决认定的杨银科给赵某某发的工资。4、证人沈某甲乙的合伙人之一，既是介绍人，又是工地的现场指挥，参与11月30日的对帐过程，录音资料有他的录音，对整个案情是了解的。郝某乙是赵某某组织的施工队负责人之一，参加了整个工程的施工，郝某乙施工队人员的工资都是赵某某支付的，并非杨银科支付的，对施工过程也是了解的，这两人的证据应当是可信的。5、赵某某的包工费是25栋楼24万元，每栋9600元，完成17栋楼为163200元；广场西侧8栋楼2条半沟为8000元；1条因杨银科安排错误而挖掘的废沟为3000元，合计174200元，扣减已领取的47430元，一建公司及杨银科应当连带给付126770元。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，直接改判。
被上诉人杨银科辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。1、上诉人在上诉状中称“原审判决认定事实错误，对本案已查清的事实没有认定”，纯属上诉人曲解事实，无中生有，没有任何事实和法律依据。上诉人称以清包工的方式从答辩人手中分包25栋楼的相关工程，包工费为24万元，每栋楼9600元，上诉人完成17栋楼的全部工程量，8栋楼的两条半管道沟工程，广场西边一条管道沟工程，没有任何事实依据。根据民诉法规定的“谁主张、谁举证”的原则，原告应当举出其完工证明及验收证明，来证明自己完成工程量多少的证明。但上诉人在一审过程中所举证据根本不可能证明其所主张的事实，一审法院不予支持其诉请，依法有据。实际情况是，答辩人杨银科原本打算将部分工程承包给上诉人，同时答辩人派驻自己的工人与上诉人共同施工，上诉人根据自己的工人人数向答辩人索取人工费，但刚开工没几天，上诉人的工人就减少为数人，根本不能正常施工，完全靠答辩人的工人施工，到2009年的10月17日，上诉人的工人仅为2人，此事实有上诉人亲手打写的每日生活费及领取工人工资数额的收条为据，足可证明上诉人在整个施工过程中仅有几名工人，根本不可能完成工程。2009年的10月17日以后，上诉人再无工人，答辩人为了按时完成工程，而另增加人手加紧施工，终于在2009年11月18日竣工，由四方单位验收合格，此事实由四方单位验收的验工单为证。故该工程是由答辩人完成的，上诉人的工人工资及所得已完全由答辩人支付，且所支付数额已超过上诉人应得的数额近2万元。故一审判决根据双方提供的证据，依法认定的事实清楚，不存在上诉人在上诉状中所称的情形，且上诉人在上诉状中所称，也仅仅是其自行陈述，根本没有证据予以证实。2、上诉人在上诉状中称“一审判决对上诉人提交的证据不予认定，从而驳回其诉讼请求，属适用法律错误”。纯属上诉人主观臆断，曲解法律。上诉人为证明其承包工程，完成工程量及应得工程款的事实，仅举出三份不能自圆其说的瑕疵证据：（1）工程品面示意图的缩印图纸四份、自制手绘品面示意图一份；（2）对帐录音光盘两张；（3）证人证言等证据。而该证据与上诉人主张的事实，根本不存在关联性，不符合证据的法定“三性”。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关条款规定，对该证据不予采信，属归口明确，依法有据。故上诉人提供瑕疵证据，不能证明其主张事实，依法应当承担“举证不能”的不利后果。一审法院据此，根据相关法律规定驳回上诉人的诉讼请求，正确无误。综上，上诉人请求答辩人支付其承包费122200元，没有事实和法律依据，一审法院依法驳回其诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，程序合法，人民法院应当予以维持。
被上诉人邯郸一建辩称，2009年9月份，我公司承建了邯钢百五区采暖外线工程后，与杨银科口头约定将该工程交给杨银科组织施工，杨银科用我公司资质，给我公司交管理费，杨银科向我公司保证，如出现纠纷，由杨银科处理。后杨银科将部分工程交给上诉人，这是杨银科与上诉人之间的纠纷，与我公司无关。我公司是与邯钢签订的合同，没有和上诉人签订任何合同。工程结束后邯钢已将工程款全部付清，我公司按约定将工程款付给杨银科，请求驳回上诉人对我公司的上诉请求。
二审经审理查明事实与一审认定事实一致。
另查明，本案中上诉人赵某某请求被上诉人给付其126770元，其中包括安阳电焊队焊接安装管道费用33510.60元。上诉人申请的证人沈某甲证明，该部分款项已经由杨银科给付给安阳工人，赵某某签字证明。
本院认为，上诉人二审期间提交了五份证据，其中采暖改造外线图、购买工具和原材料的发票和工人工资统计表三份证据，均未经对方确认，被上诉人杨银科当庭也不予认可，不能证明其真实性和证明目的。上诉人申请证人沈某甲出庭，出具的证言不能完全证明赵某某的诉讼请求，且该证人与赵某某、杨某某的利害关系，故不能单独作为认定案件事实的依据。对当事人单方陈述的工程量，由于没有证据支持，被上诉人又不予认可，本院依法不予支持。上诉人称对账录音是证明承包完成17栋楼采暖改造的唯一直接证据，但该证据中被上诉人杨银科并未明确表示其拖欠工程款，亦不能证明上诉人的工程量，而且其中内容比较混乱，在10：06-14：24时段中，上诉人赵某某还自称：“我是清包工，材料我一样没买”，故依法不能作为定案依据。综上，上诉人提交的证据不足以证实其在邯钢百五区采暖外线工程中实际完成的工程量，故对上诉人所称的事实难以支持，上诉人应承担举证不能的法律后果。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2740元，二审案件受理费2835元均由上诉人赵玉田负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯志勇
审判员 王金良
审判员 武运红
二〇一二年六月八日
书记员 李晓康