浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2540号
上诉人（原审原告）：王冠军。
委托代理人：寇迪、魏宁宁，浙江四乔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：艾欧史密斯（中国）热水器有限公司。
法定代表人：JOHNJ.KITA。
委托代理人：吕震，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人王冠军与被上诉人艾欧史密斯（中国）热水器有限公司（以下简称史密斯公司）因劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第01969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年2月，王冠军进入史密斯公司工作，工作地点为上海。2012年12月10日，王冠军与史密斯公司续签《劳动合同》，约定合同期限为2013年2月1日至2016年1月31日，王冠军担任壁挂炉销售主管职务，从事相关工作，主要工作地点为杭州。合同第三条第2款约定：“甲（史密斯公司）乙（王冠军）双方一致同意甲方因生产经营需要或根据乙方的能力、表现及健康状况，经与乙方协商一致后，可变更乙方的工作岗位，或指派乙方至其他地点工作，并通过书面形式予以变更确认。……”王冠军工作性质为不定时工时工作制，每月考勤由考勤员电话核实后上报。《员工手册》第8.7条缺勤规定：“在任何情况下，一次连续旷工达到或超过三个工作日，或一年时间内累计旷工达到或超过5个工作日，将导致立即解雇。”2010年2月1日，王冠军签字确认其已经收到并阅读理解了该员工手册。2014年4月8——9日，史密斯公司壁挂炉销售季度会议在嘉兴召开，史密斯公司以王冠军一季度销售业绩严重不达标为由提出将对王冠军进行岗位调整，4月9日在会议上宣布由刘某接替王冠军的工作任杭州壁挂炉销售主管职务。当天会议后，时任史密斯公司服务经理吴斌、史密斯公司市场部主管徐昊陪同刘某、王冠军一起至杭州办事处的客户嘉兴良盖公司、湖州晓宇冷暖设备工程有限公司处拜访客户。后史密斯公司壁挂炉市场主管嵇某陪同刘某至杭州办事处的客户杭州日新人工环境工程有限公司处拜访客户。2014年4月15日，王冠军与史密斯公司壁挂炉事业部营销总监李永胜共同至合肥办事处与合肥销售主管谷和亮一起开会。当天下午，王冠军返回杭州，在刘某的陪同下，王冠军至租赁房屋内将东西收拾好，并将租赁房屋转租给同事帅英俊。2014年4月16日，王冠军离开杭州至合肥办事处的客户淮南市显庆冷暖设备销售有限公司处拜访客户。2014年4月23日，王冠军、谷和亮一起陪同合肥的客户到杭州考察。2014年5月20日考勤时，安徽合肥办事处的考勤员打电话问王冠军有无请假，王冠军说没有。杭州办事处的考勤员打电话问王冠军的名字怎么不在考勤表上，王冠军说自己已经在安徽合肥了。合肥考勤员称从来没有见过王冠军，杭州的考勤员陈述2014年5月初见过王冠军一次，之后未见过。2014年5月30日，史密斯公司以王冠军旷工，严重违反单位规章制度为由向王冠军出具了《解除劳动合同通知书》。2014年6月4日，王冠军以史密斯公司违法解除劳动合同为由向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求史密斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2013年先进办事处奖励、2013年至2014年未休年休假、2014年4月、5月差旅费、招待费、通迅费。2014年9月29日，王冠军以仲裁委未在法定期限内作出裁决为由向原审法院提起诉讼，诉请判令：1、史密斯公司支付其赔偿金105369.75元、累计应休未休年休假工资51233.8元、2014年4月的工资差额及5月份工资20202元、未报销的招待费、差旅费及差旅补贴11063.6元、2013年度先进驻外机构奖奖金8000元，以上合计人民币195869.15元；2、本案诉讼费用由史密斯公司承担。2014年9月20日，南京经济开发区仲裁委作出裁决：1、史密斯公司于裁决生效之日起十日内支付王冠军2014年4月差旅费、执行费4018元；2、对王冠军其他仲裁请求不予支持。史密斯公司对仲裁无异议，王冠军在收到仲裁裁决书后不服裁决。
2014年10月17日，王冠军向安徽省淮南市正诚公证处申请对相关互联网电子数据进行证据保全，该公证处于2014年10月29日作出（2014）皖淮正公证字第10467号《公证书》，《公证书》记载：“王冠军员工编号：608908，所属公司：史密斯公司，部门：壁挂炉产品SBU-
销售部-
合肥，主管：谷和亮，岗位：销售工程师II，聘用日期：2010-02-01，参加工作日期：2000-12-01，电子邮箱：wangguanjun@hotwater.com.cn。王冠军2010-02至2014-06期间年休假剩余160小时。”王冠军提交的工资单表明：2014年3月显示的部门为壁挂炉产品SBU-
销售部-杭州，2014年4月显示的部门为壁挂炉产品SBU-销售部-合肥。
原审法院另查明：2014年6月17日，史密斯公司合肥办事处壁挂炉销售主管谷和亮向江苏省南京市钟山公证处申请对其操作其公司电脑并调取其中相关邮件资料的过程办理证据保全公证，2014年6月18日，该公证处作出（2014）宁钟证经内字第1652号《公证书》，《公证书》记载：2014年4月27日，王冠军向谷和亮发送《安徽王冠军工作计划》的电子邮件，并附附件《安徽王冠军职责及工作计划》，该计划包含三大点：“一、淮南显庆2014年任务120万、挑战150万；二、淮北市场2014年任务120万、挑战150万；三、安徽市场。”该工作计划明确了王冠军在安徽的职责及具体工作开展计划。该《公证书》截图还显示王冠军抄送给谷和亮的电子邮件发送时间，内容为杭州壁挂炉2013年11月-2014年3月工作报告。
原审法院再查明：2013年10月2日，王冠军向史密斯公司壁挂炉销售总监李永胜发送主题为《杭州壁挂炉13年9月份月报》的电子邮件，并抄送给史密斯公司部分同事，包括证人杨某、孙某、谷某。此后杭州壁挂炉2013年10月至2014年3月工作报告，王冠军均在次月月初发送给李永胜，并抄送给史密斯公司部分同事。王冠军每月向李永胜发送电子邮件的时间与（2014）宁钟证经内字第1652号《公证书》显示谷和亮收件箱中收到王冠军每月月报时间一致。
原审法院审理认为：根据王冠军与史密斯公司签订的《劳动合同》第三条第2款约定：“甲（史密斯公司）乙（王冠军）双方一致同意甲方因生产经营需要或根据乙方的能力、表现及健康状况，经与乙方协商一致后，可变更乙方的工作岗位，或指派乙方至其他地点工作，并通过书面形式予以变更确认。”即劳动合同已经约定，经双方协商一致，可以变更王冠军的工作岗位或工作地点，并通过书面形式予以确认。关于2014年4月王冠军是否调整岗位即从杭州办事处调整到合肥办事处工作的问题。王冠军主张史密斯公司从来没有对其工作岗位进行调整，也没有经其书面形式予以确认。对此原审法院认为，第一，王冠军在杭州办事处工作时担任壁挂炉销售主管职务，其工作性质为不定时工作制，单位无需对王冠军进行考勤。王冠军称其2014年4月、5月一直在杭州办事处工作，但王冠军于2014年4月15日之后及5月没有工作业绩。王冠军也未提供有效证据证明其2014年5月在杭州为史密斯公司提供过正常劳动。第二，王冠军2014年一季度销售任务不达标是客观事实，其本人也认可证人杨某、孙某在召开第一季度销售会议期间来征询过王冠军调整岗位的意向，王冠军回复证人想回安徽老家。史密斯公司提供证据证明在2014年一季度销售会议上已宣布由刘某接手王冠军的工作，并由史密斯公司相关人员陪同刘某、王冠军一起去杭州办事处的客户处交接工作。2014年4月15日，销售总监李永胜陪同王冠军至合肥办事处与谷和亮一起开会，会后王冠军回杭州转让其所租赁的房屋，4月16日，王冠军拜访合肥办事处的客户显庆公司。4月23日，王冠军陪同合肥办事处销售主管谷和亮及安徽的客户来杭州考察。4月27日，王冠军向谷和亮发送工作职责及工作计划的电子邮件，该电子邮件标题为《安徽王冠军工作计划》，具体明确了王冠军在安徽合肥办事处的工作职责和工作计划，包括协助谷和亮的工作等。对上述事实王冠军基本认可，但否认会议上宣布过刘某接手其工作，否认拜访客户系工作交接，否认向谷和亮发送过电子邮件，其主张调整岗位需要其本人书面确认。原审法院认为，虽然史密斯公司给王冠军调整岗位至合肥办事处未经王冠军以书面形式确认，但以上一系列客观事实足以证明王冠军调岗事宜是史密斯公司与王冠军双方协商一致的结果，王冠军以实际行动接受了调岗的事实并已经在新的工作岗位履行了相应的职责。王冠军在杭州办事处工作期间发送月工作报告的电子邮件主题均为“杭州壁挂炉…报告”二字，指明其工作地点为杭州，而王冠军于2014年4月27日发送给谷和亮的电子邮件主题为“安徽王冠军工作计划”，结合王冠军拜访安徽显庆公司、陪同上级主管及客户来杭州考察的事实，该电子邮件中的工作计划足以证明王冠军知晓调岗事宜并且实际已在安徽合肥办事处履职。王冠军陪同刘某拜访杭州办事处的客户，转让杭州租赁的房屋的事实可以印证王冠军实际已经离任杭州办事处销售主管一职。王冠军在证人刘某出庭作证时陈述其转让杭州出租房是因为房子太小，想换房，但其在第二次庭审中又陈述转让出租房后没有租房，与侄子住一起，前后陈述不一致。第三，王冠军陈述每个员工都有自己的用户名及密码，员工在职期间有权随时打开公司网站查看相关信息。从王冠军提供的《公证书》可知，王冠军随时可以查询到其在公司所处的部门和岗位，其查询未休年休假时间的表格中最后三栏显示王冠军所处的部门均是壁挂炉产品SBU-
销售部-合肥。王冠军2014年4月份工资单上也显示其部门为壁挂炉产品SBU-销售部-
合肥，这可以推定王冠军4月底就已知情其工作地点在合肥及岗位有变动的事实。王冠军陈述其5月初得知4月份工资比3月份工资少了很多，“五一”三天在家休息，5月4日就到南京找公司人力资源总监询问，王冠军至今未提供证据证明其对调岗事宜向公司提出过书面异议，这说明王冠军只是对工资而非调岗事宜有异议。此外，王冠军陈述“五一”在家休假，5月4日去南京，而王冠军在主张差旅费时却提供5月3日杭州至嘉兴、5月4日嘉兴至杭州的车票，有违诚实信用原则。从王冠军提供的火车票看，2014年5月11日，王冠军就已回到合肥，2014年5月13日（星期二）王冠军去北京参加展会，从淮南东坐火车出发至北京，2014年5月15日（星期四）从北京坐火车回合肥，展会结束后在工作日期间王冠军不回杭州工作而回合肥，这与王冠军陈述其一直在杭州工作相矛盾。根据史密斯公司提供的证据，王冠军2013年9月-2014年3月的工作月报固定于次月月初发送给李永胜，并抄送给团队其他成员，而王冠军2014年4月的工作月报未在次月发送过，这与王冠军在杭州工作时的办事规律不相符。综上，原审法院认为，王冠军的工作地点已于2014年4月从杭州变更至安徽合肥，王冠军以实际行动接受了岗位变更且在新岗位履行了相应的职责。王冠军陈述其2014年5月仍在杭州工作没有证据予以支持，原审法院不予采信。王冠军的陈述恰恰能够证明2014年5月王冠军均未到合肥办事处工作。王冠军的旷工行为已经违反了史密斯公司的《员工手册》第8.7条缺勤的规定，史密斯公司以此为由解除与王冠军的劳动合同关系，不存在违法解除的情形，其不需向王冠军支付赔偿金，对王冠军主张史密斯公司支付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于史密斯公司是否应当支付王冠军未休年休假工资的问题。史密斯公司抗辩称根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条规定：“经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定，……”王冠军作为实施不定时工时制的工作人员，其无权主张年休假工资。原审法院认为，对于实施不定时工时制的工作人员是否应享受未休年休假3倍工资的待遇问题，《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》均未作出明确规定，浙江省为了贯彻落实企业职工带薪年休假制度，根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的精神，结合我省实际对该问题作出了明确规定。而史密斯公司持有经相关部门合法审批的《特殊工时工作制许可证》，王冠军的劳动合同中明确约定王冠军实施不定时工时工作制，故王冠军不适用未休年休假需支付3倍工资的规定，对王冠军主张未休年休假工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于王冠军主张的2014年4月的工资差额及5月份工资的问题，因王冠军对该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，且史密斯公司不同意在本案中一并处理，故对王冠军的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于王冠军主张的2014年4、5月份产生的差旅费、招待费及差旅补贴问题，原审法院认为，2014年4月份差旅费等是王冠军在履行职责过程中产生的，该期间的费用应由史密斯公司承担，对此史密斯公司也予以认可。根据王冠军提供的证据16，王冠军履职期间享有1200元车辆补贴及500元通讯补贴即差旅补贴1700元，史密斯公司均予以报销，故对差旅补贴原审法院酌情予以支持。根据王冠军提供的发票中能够清楚显示2014年4月份差旅费为1426.1元，招待费为2668元，以上三项合计5794.1元。2014年5月份差旅费等因王冠军未向史密斯公司提供正常劳动，故5月份的费用原审法院原则上不予支持，但根据王冠军提供的证据12证明王冠军去北京参加展会是由史密斯公司发送邮件通知的，故原审法院认定王冠军于2014年5月13日至15日出差北京系履行职务行为，该期间所产生的差旅费、招待费应由史密斯公司承担，根据王冠军提供的发票中能够清楚显示2014年5月13日至5月15日的差旅费为2468元，该期间的费用原审法院予以支持，以上原审法院予以支持的差旅费、招待费及差旅补贴共计8262.1元。
关于王冠军主张2013年度先进驻外机构奖奖金的诉讼请求，王冠军提供的证据仅能证明其获奖以及史密斯公司通知获奖人员办理护照的事实，其并未提供证据证明获奖人员可以获得奖金8000元或者放弃出游可以得到8000元补偿的事实，故对王冠军该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年7月8日判决：一、史密斯公司于判决生效后十日内支付王冠军2014年4月、5月差旅费、招待费及差旅补贴共计8262.1元；二、驳回王冠军的其他诉讼请求；案件受理费人民币10元，由王冠军负担5元，史密斯公司负担5元。
宣判后，原审原告王冠军不服，向本院提起上诉称：1、2014年被上诉人要求变更上诉人工作地点至合肥，双方未就此达成一致，被上诉人单方面降低上诉人收入，并以“旷工”为由解除与上诉人的劳动合同。2、本案中并不适用《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人史密斯公司答辩称：根据查明的事实，上诉人已被调至合肥工作并已开始履行工作，因此其不应也不可能在杭州工作。上诉人没有任何在杭州工作的记录。被上诉人合肥办事处考勤员和杭州办事处考勤员对上诉人询问其出勤情况时候，上诉人均未明确其在杭州工作，只是说没有请假。上诉人先在南京市申请仲裁，后又向原审法院提起诉讼，其应按其自行确定的诉讼管辖法院的法律法规执行。
双方当事人在二审举证期间均未提出新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”史密斯公司在原审诉讼中已提交证据相互印证证实王冠军的工作地点自2014年4月起从杭州变更至安徽合肥，史密斯公司给王冠军调整岗位虽未经王冠军以书面形式确认，但王冠军以实际行动接受了岗位变更且在新岗位履行了相应的职责等一系列行为证实该岗位调整系双方当事人协商一致的结果，王冠军对史密斯公司提交的证据不能举证予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果。王冠军选择向原审法院提起本案诉讼，史密斯公司对管辖权也未提出异议。原审法院根据查明的王冠军履行劳动合同的实际情况，适用《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》的相关规定对王冠军要求给付未休年休假工资的诉请予以判决处理并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王冠军的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王冠军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 王勤