广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第156号上诉人冯贻武（一审被告），广西大新县雷平永鑫糖业有限公司员工。上诉人闭祖立（一审被告），广西大新县雷平永鑫糖业有限公司员工。上述两上诉人的委托代理人农志平，广西作一律师事务所律师。被上诉人许红星（一审原告），个体工商户。委托代理人李泽平，广西华尚律师事务所律师。上诉人冯贻武、闭祖立因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2013）新民初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成由审判员郑瑾瓀担任审判长，审判员梁飞、代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。书记员罗永秀担任记录。上诉人冯贻武、闭祖立及其共同委托的代理人农志平，被上诉人许红星及其委托代理人李泽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，（一）被告冯贻武、闭祖立合伙承包大新县雷平镇钦联村板要屯的“弄霞”（地名）土地，用于经营甘蔗种植。（二）2011年9月6日经双方协商，原告许红星与冯贻武签订《开岗建路合同》，约定：冯贻武将需在大新县雷平镇钦联村村头至“弄霞”（地名）修建一条长约1.5km的石路，发包给许红星承建，实行包工包料方式，施工所需机械设备、炸药、雷管等物质由许红星自行解决。基本质量要求为：路面宽4m含水沟，水沟深度10cm；工期要求为于2011年9月6日开工，至2011年12月6日竣工，工期90天。冯贻武负责办理一切施工许可证等有关证件并负责联系水源及施工工棚用地，由许红星自行拉运回工地作生活、施工之用。冯贻武保证按合同约定条款如期支付工程进度款，工程价款按150元／m支付，每开通100m支付工程进度款1万元，待冯贻武验收合格后10日内结清全部工程款。（三）2011年9月中旬，许红星开始施工。2011年10月11日许红星与冯贻武签订了《﹤开岗建路合同﹥补充条款》，约定：在原合同的基础上双方经协商，补充追加开岗降坡部分的工程价款按210元／m3计算，其余按原合同执行，待工程竣工后10日内结清工程款。（四）在许红星组织人员施工过程，冯贻武、闭祖立曾到场监工查看。2012年4月，许红星认为其已完成施工，要求冯贻武、闭祖立结算。双方一起来到施工现场，冯贻武、闭祖立单方出具一份工程结算单，内容为：建路总长896m，其中降坡A路段长度为59m、降坡B路段长度为84m、降坡路段合计143m，其中不含降坡路段为753m（896m-143m）按约定的150元／m计算工程款；降坡A路段土方为920m3（59m×4m×3.86m），降坡B路段土方为1915m3（84m×4m×5.7m），土方按约定的210元／m3计算。许红星认可除降坡路段外建路总长为753m，但对结算单里降坡土方计算不予认可。后许红星请来南宁市天徕测绘有限公司测量人员杨钊忠对降坡完成土方工程进行测量，冯贻武、闭祖立对测量结果不予认可。2012年4月以来，冯贻武、闭祖立已在经营种植甘蔗过程中使用涉案道路。后因冯贻武、闭祖立认为许红星开挖水沟不符合约定、降坡土方计算过多，双方未达成工程结算协议。（五）2013年4月10日，许红星诉至一审法院，请求判令冯贻武、闭祖立向其支付工程款1223884元（已减去冯贻武、闭祖立已付的35万元），即修路款134400元、土方款1418844元、综合费20640元（该项费用为另外600m比较平坦的路由冯贻武、闭祖立组织铺修，许红星提供帮助，含：钩机拖运费1500元、看管钩机工资1500元、钩机出租费8640元、回填土方4000元、填路5000元），本案诉讼费由冯贻武、闭祖立承担。（六）一审另查明，诉讼中，2013年8月29日，许红星向一审法院提出评估鉴定申请书，要求法院指定评估机构对其施工完成的工程量进行评估鉴定。2014年2月19日许红星撤回评估申请。2014年7月25日许红星再次向一审法院提出评估鉴定申请书，要求法院指定评估机构对其施工完成的工程量进行评估鉴定。经征求当事人意见和法院委托，广西国联测绘工程有限公司对位于大新县雷平镇许红星开岗降坡工程部分的挖土方工程量进行测量，并作出编号为GLF201410187测量技术报告，结论为：开岗降坡总挖方6499.50m3。许红星已支付评估费1万元。2014年10月14日广西国联测绘工程有限公司到工程现场测量时，许红星到场，冯贻武、闭祖立未按通知要求到场。庭审中，双方认可冯贻武、闭祖立已支付工程款35万元。一审法院认为，案件的争议焦点是：1、涉案工程的质量问题；2、涉案工程的工程量问题。（一）许红星与冯贻武签订的《开岗建路合同》及补充条款系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为合法有效。根据我国合同法的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（二）关于涉案工程的质量问题。本案中，许红星完工后要求冯贻武、闭祖立结算，冯贻武、闭祖立也出具了结算清单，虽然许红星仅认可部分，冯贻武、闭祖立认为许红星自行扩大降坡土方，所建道路不符合约定，但许红星已将道路交付，冯贻武、闭祖立也已使用该道路。冯贻武、闭祖立辩称许红星所建道路没有符合双方约定的质量要求，故意扩大路面增加降坡土方。因冯贻武、闭祖立在许红星施工过程到场查看，在许红星要求验收时出具验收清单，并已使用该道路，如确实存在质量问题，冯贻武、闭祖立理当在施工中或者使用前要求许红星进行维修。即使按照冯贻武、闭祖立所陈述涉案工程未经过验收，冯贻武、闭祖立在认为涉案工程存在质量问题的情况也不应擅自使用，因冯贻武、闭祖立未经过验收提前使用涉案工程，其工程质量责任风险也由施工方转移给发包人承担。现涉案工程已经交付使用，冯贻武、闭祖立以工程质量不符合约定为由进行抗辩，没有法律依据，不予采信。使用道路后，冯贻武、闭祖立应及时结算并支付许红星工程款，可至今仍未付清工程款项，引发纠纷，已构成违约。据此，冯贻武、闭祖立应承担相应的民事责任。个人合伙的经营活动，依法应由全体合伙人承担民事责任。冯贻武、闭祖立合伙经营甘蔗种植，并将经营需要的开岗建路工程交由许红星承包，故应对本案的工程款承担连带责任。（三）关于涉案工程的工程量问题。对于按150元／m计算的路长，冯贻武、闭祖立在许红星要求结算时已出具工程结算单即主张修建路长753m（已扣除降坡路长），许红星予以认可，故应予以确认。对于按210元／m3计算的降坡土方。冯贻武、闭祖立提出对广西国联测绘工程有限公司作出的测量技术报告有异议、并要求重新评估的意见，因案涉评估机构系双方当事人选定委托，冯贻武、闭祖立未按法院要求到达现场协助测量工作，冯贻武、闭祖立虽有异议但未提出相应证据和充分理由，不予采纳。故冯贻武、闭祖立应付许红星的工程款应根据双方认可的修建路长753m以及评估机构的评估结论即开岗降坡总挖方6499.50m3，按照双方约定单价予以计算，即应付工程款为753m×150元／m＋6499.50m3×210元／m3=1477845元。扣除冯贻武、闭祖立已付的工程款35万元，冯贻武、闭祖立尚欠许红星的工程款1127845元。至于许红星主张的综合费20640元，因双方签订合同约定的是包工包料方式承建，许红星在请求工程款后再计综合费属重复计算，且冯贻武、闭祖立对此不予认可，许红星又缺乏相应证据证实，故不予认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告冯贻武、闭祖立互负连带责任共同支付原告许红星工程款项共计1127845元；二、驳回原告许红星的其他诉讼请求。案件受理费15815元，评估费1万元，二项共计25815元，由原告许红星负担2025元，由被告冯贻武、闭祖立负担23790元。上诉人冯贻武、闭祖立不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，确定两上诉人负连带责任共同支付被上诉人工程款明显缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。理由为：（一）关于合同的效力：一审在未查明被上诉人是否有资质的情况下即认定上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同合法有效，为事实不清。（二）关于工程质量：根据本案双方当事人签订的《开岗建路合同》约定，基本质量要求为路面宽4m（含水沟），水沟深度为10cm，路长约1.5km。而本案中：1、被上诉人修建的石路的路面是否达到4m或者超过4m，一审没有查明；2、关于排水沟，被上诉人是否确已修建了10cm深度的排水沟或修建的排水沟是否达到10cm深度，一审没有查明；3、关于路长，被上诉人所修的山路长度是否达到1.5km，一审没有查明；4、关于降坡和所修建的山路是否可以使用并达到修路目的，上诉人与被上诉人签订修路合同，目的是修建一条能正常拉运肥料、甘蔗的道路。但被上诉人修建的山路，是否已经降坡、降坡程度如何、能否达到正常拉运肥料和甘蔗等目的，一审判决根本没有查明。事实上，被上诉人修建的山路，由于坡度太陡，一般的农用车辆根本上不去，从2011年至今该路无法使用，导致上诉人在“弄霞”承包种植甘蔗所需的运输都是通过另一条道路来完成。被上诉人所修的山路根本无法达到正常使用的合同目的，是一条不符合质量要求的废品工程。该事实一审判决并没有查明。（三）关于工程量及依据：一审判决依据广西国联测绘工程有限公司出具的《测量技术报告》，认定涉案工程的挖方量为6499.5m3与事实不符，因为：1、该结论是以被上诉人提供的三张开岗降坡工程土方计算成果图为依据，但该三张成果图并没有经过质证，没有得到上诉人的确认，真实合法与否，不能确定；2、一审开庭时上诉人对该结论明确提出了异议并要求重新鉴定，质问该结论如何得出、依据是什么、是按4m宽的路面测量还是按照实际路面的宽度测量、降坡的具体情况等等，在报告中都没有表述，而一审法院对该事实亦未查明，也不按照法律规定通知鉴定人出庭接受质询。（四）关于工程验收和交付问题：涉案工程至今为止，从未提交竣工验收报告，也未交付使用。一审判决仅仅根据梁世吉一人的证言，就认定上诉人未经验收擅自使用，并以此为由判决上诉人承担责任与事实不符。而且，哪怕是上诉人擅自使用，被上诉人也要承担工程质量不合格的责任，该路由于降坡不够导致路面过陡而无法达到使用目的，属于质量有问题，被上诉人当然要承担责任，上诉人有理由拒付工程款。（五）关于违约问题：被上诉人违约的情形表现在：1、至今为止，涉案工程并未交付，大大超过约定的工期；2、被上诉人所建的山路不符合合同约定的质量要求；3、被上诉人不经过上诉人的同意，擅自将路面开建超过4m，增加了工程量，此部分的工程款上诉人有理由拒付。（六）关于判决：一审判决两上诉人共同支付涉案工程款、同时又判决互负连带责任不符合法律规定。被上诉人许红星辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。结合双方当事人的诉辩意见及在庭审中的陈述，双方当事人对一审查明的事实存在以下争议：1、2012年4月，上诉人是否单方出具一份工程结算单给被上诉人；2、涉案道路是否已经交付使用。上诉人对争议事实的意见为：1、2012年4月，上诉人单方出具的工程结算单，但并非正式的结算，该单的内容只是粗略记录了被上诉人完成的工程量，没有经过验收，当时是用肉眼来量的，不是准确的数据。2、涉案道路并没有交付使用。被上诉人对争议事实的意见为：1、2012年4月，上诉人单方出具了工程结算单，但是，被上诉人认可除降坡路段外建路总长为753m，但对结算单中降坡土方计算不予认可。2、涉案道路已经交付给上诉人使用。二审诉讼中，上诉人提交的证据有：证据1：村民的证明，证明上诉人种植甘蔗需要修路，因此聘请被上诉人修路，并于2012年6月开通，由于该路段太陡、太急、没有排水沟不能使用，为此，上诉人被迫使用其他的道路并因此造成了亏损。证据2：u盘，证明被上诉人修的路的现状问题，证明被上诉人修的路不符合双方约定，有些路段的宽度超过4米。证据3：上诉人亲自去测量的涉案路段长度，证明该路段并没有一审确定的路长。被上诉人对上诉人在二审提交的证据的意见为：对证据1：对该证明的合法性、真实性、关联性都有异议。该证据不符合证人证言形式，该证据不合法，认为上诉人及村民一直都在使用该路。对证据2，认可建设过程中有些地方宽度是有超过4m，但是当时上诉人是来现场监工的，被上诉人施工开路时上诉人没有提出异议。该录像是道路交付之后2、3年才去录的，录像上反映的路况并不能真实反映当时完工的状况。对证据3，被上诉人认为这仅是上诉人的单方陈述，被上诉人对该证据的三性都有异议，不予认可。本院对上诉人在二审提交的证据的意见为：1、由于证据3是上诉人单方形成的证据，被上诉人又不予认可，故本院不予认可其真实性。2、对证据1、2，本院确认其真实性，是否可以作为本案的定案依据，将在下文分析。结合双方当事人在一、二审提交的证据及陈述，本院对争议事实认定如下：1、被上诉人完工后，请求上诉人结算，上诉人于2012年4月与被上诉人一起到现场进行粗略计算后，上诉人单方书写了工程结算单，内容为：建路总长度896m，其中降坡A路段长度59m、降坡B路段长度84m、降坡路段合计143m，其余753m（896m-143m）按约定150元／m计算工程款；降坡A路段土方为920m3（59m×4m×3.86m），降坡B路段土方为1915m3（84m×4m×5.7m），土方按约定210元／m3计算。许红星认可除降坡路段外建路总长为753m，但对结算单里降坡土方计算不予认可。该事实有被上诉人提交的上诉人单方书写的工程结算单和2014年3月19日一审法院对上诉人和被上诉人的询问笔录证实。2、涉案道路的其中一段路安装有铁栅栏门，可以说明上诉人已使用涉案道路。该事实有被上诉人提交的相片等证据证实。据此，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，被上诉人有开采土方和爆破资质，没有修路的资质。二审诉讼中，上诉人向本院提出申请，要求对涉案降坡部分的土方量重新鉴定。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、涉案合同是否有效；2、涉案工程是否已交付使用、是否存在质量问题、被上诉人是否违约；3、被上诉人完成的工程量以及被上诉人应得的工程款应如何确定。本院认为，（一）关于涉案合同是否有效的问题。由于被上诉人没有筑路资质，因此，其与上诉人签订的《开岗建路合同》及补充协议为无效合同。一审判决认定涉案合同及补充协议为有效合同不妥，应予以纠正。（二）关于涉案工程是否已经交付使用、是否存在质量问题、被上诉人是否违约的问题。上诉人认为，被上诉人没有将工程交付给上诉人使用，而且，被上诉人修建的石路的路面没有达到合同要求的标准（有些地方超过4m），排水沟有些地段没有修建或有些没有达到10cm深度的要求，所修的山路长度没有达到合同要求的1.5km，降坡没有达到合乎使用的目的，因此，被上诉人已违约，涉案工程亦存在质量问题。本院认为，上诉人在涉案道路的其中一段安装上铁栅栏门，可以说明上诉人已使用了涉案道路。根据有关法律规定，发包方未经验收擅自使用工程的，等于认可了工程质量，应支付相应的工程款。本案中，上诉人使用了涉案道路后，又主张该路未交付、被上诉人违约、工程存在质量问题，并据此而拒付工程款没有事实及法律依据，本院不予采信。（三）关于被上诉人完成的工程量以及涉案工程款如何确定的问题。1、关于工程量。（1）一审判决根据双方当事人的意思表示确认涉案工程的修建路长为753m（不含降坡路长）与事实相符，本院予以确认。（2）由于被上诉人不认可上诉人单方出具的结算清单上确认的降坡土方量，诉讼前，被上诉人自行委托他人作出了测量技术报告，诉讼中，上诉人对该报告有异议并要求重新评估，经双方当事人共同选定了广西国联测绘有限公司为评估机构。在因测绘需要到涉案现场进行勘查时，上诉人未按要求到达现场协助测量工作。测绘机构根据勘察的数据及其他资料作出了评估结论，一审判决采信该评估结论合法合理，本院予以确认。对于上诉人要求对涉案降坡部分的土方量重新鉴定的申请，因没有事实和法律依据，本院不予准许。2、由于双方当事人约定了降坡及建路的单价，因此，一审确定被上诉人应得的工程款准确，本院予以确认。本案中，双方当事人签定的合同及补充协议虽然无效，但由于上诉人已经使用，应视为工程合格，故被上诉人有权请求上诉人按照合同约定支付工程价款。由于上诉人冯贻武在与闭祖立合伙承包土地经营甘蔗种植期间、为合伙经营事务与被上诉人签订了涉案的工程合同，因此，冯贻武对本案的工程款应承担支付责任，闭祖立承担连带责任。一审判决冯贻武、闭祖立负连带责任共同支付涉案工程款不妥，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。虽然一审判决确定冯贻武、闭祖立负连带责任共同支付涉案工程款不妥，但由于未影响案件的实际处理结果，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决第二项和关于诉讼费、鉴定费承担的判决内容，将原判决第一项“被告冯贻武、闭祖立互负连带责任共同支付原告许红星工程款项共计1127845元”变更为“上诉人冯贻武支付被上诉人许红星工程款项共计1127845元，上诉人闭祖立对该债务承担连带责任”。二审案件受理费14950元，由上诉人冯贻武、闭祖立负担。本判决为终审判决。审判长郑瑾瓀审判员郑贤文审判员梁飞二〇一五年五月二十八日书记员罗永秀附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；?……??