浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民初316号
原告：温州精新五金制造有限公司，住所地浙江省温州市黄龙街道双岙工业区路40-1号，统一社会信用代码×××2ＸＦ。
法定代表人：王海胜，总经理。
委托诉讼代理人：龚昌旦，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。
被告：乐清市超群精密模具科技有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇尚宅村，统一社会信用代码×××Ｍ3Ｍ。
法定代表人：农兰松，总经理。
委托诉讼代理人：邓晓东，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄润生，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告:温州市点旺打火机有限公司,住所地浙江省温州市瓯海经济开发区柠檬路6号（第一层东首），统一社会信用代码×××10Ｇ。
法定代表人：邱国华，董事长。
委托诉讼代理人（一般代理）：高文彬，该公司员工。
委托诉讼代理人（一般代理）：徐成锋，该公司员工。
原告温州精新五金制造有限公司（以下简称精新五金公司）与被告乐清市超群精密模具科技有限公司（以下简称超群科技公司）、温州市点旺打火机有限公司（以下简称点旺打火机公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月19日、11月13日公开开庭进行了审理。精新五金公司的委托诉讼代理人龚昌旦，超群科技公司的委托诉讼代理人邓晓东、黄润生，点旺打火机公司委托诉讼代理人高文彬、徐成锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
精新五金公司向本院提出诉讼请求：1.超群科技公司、点旺打火机公司立即停止制造侵害”电热丝（P14）”（专利号为ＺＬ20163018××××.5）外观设计专利（以下简称涉案专利）权产品的行为，销毁库存的侵权产品及专用模具；2.超群科技公司、点旺打火机公司赔偿经济损失10万元。事实和理由：精新五金公司是涉案专利权人。超群科技公司、点旺打火机公司未经许可制造侵害涉案专利权的产品，严重侵害精新五金公司的合法权益。
超群科技公司辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利不相同。根据精新五金公司的专利证书，其名称为电热丝，同时根据图片可以看出涉案的专利产品是丝，而被诉侵权产品是片，存在截然不同的形状。2.涉案专利不具有新颖性。在涉案专利申请日之前已有相同形状的电热片使用于其他专利。3.超群科技公司所研发制作的被诉侵权产品系受点旺打火机公司的委托加工、研发制作，所涉图纸也是由点旺打火机公司提供，故即使构成侵权，也应由点旺打火机公司承担责任。4.超群科技公司享有先用权。在涉案专利申请日之前，超群科技公司已经设计好图纸并将该图纸发送给模具部件加工单位，做好了生产的准备。5.精新五金公司提出赔偿10万元没有依据，本案的被诉侵权产品价值低廉，所有制造的产品总计不到几百元。
点旺打火机公司辩称：2016年4月，点旺打火机公司确实出具一份委托书委托超群科技公司开发设计产品，但并没有委托其加工产品，也没有大规模生产。点旺打火机公司只是对超群科技公司出具的图纸进行确认。
精新五金公司为证明其诉称的事实，向本院提交了如下证据：1.涉案专利证书、公告文本、年费收据，拟证明专利权合法有效及其保护范围；2.涉案外观设计专利评价报告，拟证明涉案专利符合授予专利权的条件。
2017年5月24日，本院根据精新五金公司的申请到超群科技公司处进行证据保全，现场发现被诉侵权产品30只，模具配件一副。本院封存和提取了被诉侵权产品，并制作了保全笔录。
超群科技公司为证明其辩称的事实，向本院提交了如下证据：1.委托书、设计图纸及聊天记录，拟证明被诉侵权产品是点旺打火机公司于2016年4月21日委托而研发制作的事实。2.专利号为ＺＬ20153055××××.0和ZL201620075594.7专利证书，拟证明涉案专利的技术在申请日前已使用于该两个专利中，涉案专利丧失新颖性和创造性。3.（2017）浙乐证内经字第394号公证书，拟证明超群科技公司已于涉案专利申请日前完成被诉侵权产品所必须的主要图纸及工艺文件并通过电子邮件方式发送给模具加工点用于加工模具零部件的事实。
点旺打火机公司未提交证据。
经庭审质证，本院对双方当事人提交的证据认证如下：
精新五金公司提交的证据1、2内容真实，形式合法，与本案具有关联性，且超群科技公司对真实性无异议，本院予以采信。超群科技公司提交的证据1、2、3，各方当事人对各证据所记载的事实予以确认，超群科技公司的上述证据可以证明本案事实，至于超群科技公司以此主张先用权及现有设计抗辩是否得到支持，本院将结合其他证据综合认定。证据1中的聊天记录，所发送的信息内容与本案没有关联，本院不予采纳。
经审理查明，精新五金公司系经营范围包括烟具（不含一次性打火机）制造、销售；灯具、礼品、工艺品、汽车饰品、文具、教具销售的有限责任公司，成立于2006年11月10日，注册资本50万元。精新五金公司是涉案专利的专利权人，专利申请日为2016年5月16日，授权公告日为2016年8月24日，已缴纳2017年度专利年费。涉案专利是用于电子点烟器的电热丝，设计要点为产品的整体外观形状。本外观设计产品整体为扁平状的电热丝薄片，从主视图看，左部凸出的两块方形安装支架，支架中心部位设有圆形安装孔，右部为导电板，导电板中部为盘卷成环形的发热部，发热部向左右延伸形成通槽，将导电板整体分割成上下两部分，导电板右侧边角为圆弧形。最能体现本外观设计要点的图片或照片为主视图。涉案专利图片包括产品的主视图（见附图一）、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。
国家知识产权局于2016年10月28日就涉案专利出具评价报告，初步结论为”全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。
超群科技公司系经营范围为包括五金模具、电脑配件、手机配件、数码配件、仪器仪表配件、铁芯、电子电器配件、连接器端子、散热器及配件、电子点烟器及烟具配件研发、制造、加工、销售的有限责任公司，成立于2015年10月21日，注册资本50万元。
点旺打火机公司系经营范围为包括制造、销售烟具、烟具配件家用电器、电子礼品的私营有限责任公司，成立于2007年7月23日，注册资本200万元。
2016年4月7日，点旺打火机公司在超群科技公司制作的涉案被诉侵权产品的图纸上签字确认。2016年4月21日，点旺打火机公司向超群科技公司出具委托书。该委托书记载：现委托超群科技公司为本公司设计加工标准发热片用于专利号为ＺＬ20153055××××.0和ZL201620075594.7，本产品不得转买给别人。在庭审中，点旺打火机公司承认收到被诉侵权产品样品，但没有销售。
ＺＬ20153055××××.0号外观设计专利权人为点旺打火机公司，外观设计名称为点烟器(圆形)，专利申请日为2015年5月24日，授权公告日为2016年5月25日。
ZL201620075594.7号实用新型专利权人为点旺打火机公司，实用新型名称为旋启式电子点烟器，专利申请日为2016年1月26日，授权公告日为2016年6月15日。
2017年5月24日，本院在超群科技公司处发现被诉侵权产品30个、模具一副。庭审中，双方当事人对本院在超群科技公司处取得的保全实物（见附图二）进行了比对。精新五金公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似。超群科技公司认为被诉侵权产品是簿片状发热片，涉案专利为丝状的发热丝,二者不构成近似。超群科技公司以ＺＬ20153055××××.0号外观设设计专利和ZL201620075594.7号实用新型专利的说明书附图2、3图片分别作为现有设术抗辩引用的对比文件，并认为其制造的被所侵权产品所实施的技术系现有设计。精新五金公司认为ＺＬ20153055××××.0号专利文件没有与被诉侵权产品可供比对的图片，ZL201620075594.7号专利文件，其授权公告日迟于涉案专利申请日，也不构成抵触申请。
2017年9月5日，浙江省乐清市公证处（以下简称乐清市公证处）根据超群科技公司申请作出（2017）浙乐证内经字第394号公证书。该公证书记载，2016年4月22日19:40，超群科技公司以员工农兰绪的农119@126.com邮箱，向王春辉的335×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送一份模具零件加工图纸的邮件（见附图三）。
本院认为，精新五金公司系涉案专利权人。涉案专利至今合法有效，应受法律保护。本案争议焦点为：
一、超群科技公司的现有技术抗辩是否成立
《中华人民共和国专利法》第二十三第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。超群科技公司用于主张现有设计抗辩的ＺＬ20153055××××.0号外观设计专利没有与被诉侵权产品可供比对的图片；ZL201620075594.7号实用新型专利的申请日虽早于涉案专利申请日，但授权公告日晚于涉案专利申请日，故不够成现有设计，且该实用新型专利说明书附图2、3未公开被诉侵权产品的外观设计，抵触申请参照现有设计抗辩亦不能成立。超群科技公司以上述二份专利来主张现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。
二、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。涉案专利产品用途为用于电子点烟器的电热丝，与被诉侵权产品属于相同种类产品。从涉案专利的各视图看，涉案专利为厚度很薄的片状物，并不是丝形绕形物。本院对超群科技公司主张涉案专利是丝形绕形物，不予支持。被诉侵权产品的正面与涉案专利主视图就细节而言，只是被诉侵权产品的中心螺旋形是连接的而涉案专利的中心螺旋形是断开的，被诉侵权产品的开槽是平行的，涉案专利是开口型的，其他主要设计特征均一致。以一般消费者的认知水平和认知能力而言，被诉侵权产品上述区别点尚不构成实质性差异，并不足以将被诉侵权产品的形状与涉案专利区分开来，与涉案专利设计构成近似，落入了涉案专利的保护范围。
三、超群科技公司是否受点旺打火机公司的委托研发、加工被诉侵权产品
超群科技公司关于其受点旺打火机公司委托研发、加工的证据即图纸、委托书之间彼此印证，以及点旺打火机公司对此事实的确认，形成了较为完整的证据链，且被诉侵权产品与涉案图纸的图样相同，可以认定超群科技公司制造的被诉侵权产品是受点旺打火机公司委托研发、加工。
四、超群科技公司提出的先用权抗辩是否成立
《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必须的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必须的主要设备或者原材料。第三款规定，专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。从点旺打火机公司出具的委托书、及其在图纸上的签字确认和（2017）浙乐证内经字第394号公证书的记载，可以证实超群科技公司在本专利申请日前已经完成了一套涉案被诉产品的图纸及专有模具制造，可以认定超群科技公司在涉案专利申请日前为实施涉案专利制造做了必要准备。超群科技公司主张只有生产，点旺打火机公司对此予以确认，并陈述已收到与涉案专利相同产品的样品，亦可以认定超群科技公司在涉案专利申请日前已制造出相同产品。精新五金公司对此虽然不予确认，但并未提供反驳证据，故应由其承担举证不能的不利后果。超群科技公司提出的先用权抗辩成立，本院予以支持。
综上，精新五金公司作为专利权利人所享有合法权益固然应受法律保护，但其指控超群科技公司、点旺打火机公司制造被诉侵权产品是超群科技公司、点旺打火机公司在精新五金公司申请专利之前就已经完成了被诉侵权产品的图纸和专用模具的制造，精新五金公司没有提供证据证明超群科技公司、点旺打火机公司不是在原有范围内继续制造和使用，应由其承担举证不能的法律后果。故超群科技公司、点旺打火机公司不应当承担侵权责任。精新五金公司关于要求超群科技公司、点旺打火机公司停止侵害、赔偿损失的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十三第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十九条第（二）项，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十五条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告温州精新五金制造有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费2300元，由原告温州精新五金制造有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院
审 判 长 郑 晔
审 判 员 曹新新
人民陪审员 仲 夏
二〇一八年一月十五日
代书 记员 叶斯斯
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（附图一）（附图二）
（主视图）（被诉侵权产品）
（附图三）
（邮件）
（图纸）