内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终23号上诉人（原审被告）：鄂伦春自治旗大杨树镇大伟废品收购部，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗大杨树镇。经营者：王伟，男，汉族，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗大杨树镇。委托诉讼代理人：于鹤，鄂伦春自治旗大杨树镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈占海，男，汉族，农民，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗大杨树镇。委托诉讼代理人：张强，内蒙古乌恩律师事务所律师。上诉人鄂伦春自治旗大杨树镇大伟废品收购部（以下简称大伟废品收购部）与被上诉人沈占海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2016）内0723民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理本案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大伟废品收购部的委托诉讼代理人于鹤、被上诉人沈占海及其委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大伟废品收购部上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.沈占海承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院酌定大伟废品收购部对沈占海的损害承担70%赔偿责任，却没有按照该责任比例计算大伟废品收购部先期支付的医疗费10,984.94元。该医疗费应由沈占海承担30%，即3295.48元。另根据《最高人民法院贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十四条的规定，判决大伟废品收购部承担沈占海擅自去沈阳就医费用313.40元不当。二、根据《内蒙古自治区道路交通事故赔偿项目和计算方法》的规定，2015年内蒙古自治区其他服务业从业人员的工资标准为36,953元／年，每日为101.24元。一审认定沈占海日工资为113.44元，并以此计算误工费和护理费，证据不足。三、齐安通司鉴定中心（2016）临鉴字第196号《司法鉴定意见书》，不具有合法性。1.违背客观事实。沈占海仅左手被机器轧伤，而鉴定意见书结论为：折算为双手丧失功能22.5%；2.没有法律依据。鉴定机构援引的鉴定标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定（CB18667--2002）》中的4.9.9条，而沈占海不存在上述条款中的伤情；3.关于护理期、误工期、营养期的鉴定，鉴定机构援引的是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中的10.2.7条，该标准规定指、掌骨骨折非手术治疗：误工45-60日，护理20-30日，营养20-30日。而鉴定结论确认沈占海误工期为180天、护理期90天、营养期90天。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本案鉴定依据不足，应当重新鉴定。一审驳回大伟废品收购部的鉴定申请，违反法定程序。四、根据《护理依赖程度及护理费的计算》规定，护理分为三个等级，即完全护理依赖，赔偿护理费的100%；大部分护理依赖，赔偿护理费的80%；部分护理依赖，赔偿护理费的50%。本案中沈占海仅是左手负伤，活动能力部分受限，但不属于完全护理依赖。一审法院没有依法确定沈占海的护理等级，属于事实不清。沈占海辩称，一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，大伟废品收购部作为雇主负有安全生产监督和指导的职责，并有义务提供必要的安全生产场所、安全设施、设立安全生产警示标志等，以保障雇员和其他人的人身安全。本案中，大伟废品收购部没有尽到安全保障义务，其明知指示沈占海进入打包机里可能发生损害，仍然强行指示沈占海从事该作业，显然其主观上具有故意或者重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条规定，大伟废品收购部不具有减轻或者免除责任的事由，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定大伟废品收购部应当承担全部赔偿责任。二、沈占海的诉讼请求中不包括大伟废品收购部中已经赔偿的医疗费10,984.94元，一审法院在沈占海的诉讼请求范围内进行判决符合法律规定。三、本案的鉴定机构是法院指定的具有资质的鉴定机构，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，该鉴定程序符合法律规定，鉴定意见有据可依，在没有相反证据足以推翻的情况下，应当作为定案依据。而大伟废品收购部并未提供相反证据证明存在上述情形，应当承担举证不能的后果。四、根据《人身损害赔偿司法解释》第三十五条规定，”上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案发生在2016年，应当适用2016年发布的内蒙古自治区道路交通事故赔偿标准，而不应当适用2015年的标准。因此大伟废品收购部的该项主张没有事实和法律依据，不应支持。沈占海向一审法院起诉请求：判令大伟废品收购部赔偿其误工费20,340元、护理费10,170元、营养费9,000元、伙食补助费3,700元、伤残赔偿金122,376元、鉴定费3,850元、医疗费581.40元、交通费248元、精神抚慰金6,000元，合计176,265.40元。一审法院认定事实：2016年2月28日，大伟废品收购部经营者王伟雇佣沈占海在大伟废品收购部从事整理打包工作。2016年3月27日下午15时许，沈占海在进行废品打包时，王伟让沈占海与另外一工人去打包机里整理废品，沈占海进入打包机里工作后，王伟开吊车吊货物碰到打包机开关，打包机液压板下降将沈占海手指压伤。经鄂伦春自治旗中蒙医院诊断，沈占海左手食指、中指、环指近节骨骨折，王伟为沈占海缴纳了前期医疗费，后期手术费未再支付。2016年9月8日一审法院委托齐齐哈尔市安通司法鉴定中心对沈占海伤残等级、误工日期、护理期及人数、营养期进行鉴定。2016年9月27日齐齐哈尔市安通司法鉴定中心作出如下鉴定意见：1.沈占海等级为九级；2.误工期为伤后至评残日；3.护理期为伤后90日，需1人护理；4.营养期为90日。一审法院认为，沈占海受雇于大伟废品收购部从事废品整理工作，与大伟废品收购部形成劳务合同关系。沈占海在雇佣劳动期间所受到的损害，应当根据双方的过错程度，确定大伟废品收购部赔偿份额。沈占海本人明知进入打包机工作具有危险性，仍进入打包机内工作，本人具有过错，应当减轻大伟废品收购部的赔偿责任，一审法院酌定大伟废品收购部承担沈占海所受损害70%赔偿责任。沈占海户籍虽农业家庭户，但其长期在鄂伦春自治旗大杨树镇居住、打工，其请求赔偿数额，误工费，根据鉴定意见误工日为180天，误工费应为20,419.20元，沈占海请求20,340元不超出此范围，一审法院予以支持。护理费，根据鉴定意见为10,209.60元，沈占海请求10,170元不超出此范围，一审法院予以支持。营养费，根据鉴定意见为9,000元，沈占海请求9,000元符合法律规定，一审法院予以支持；沈占海请求伙食补助3,700元、伤残赔偿金122,376元、鉴定费3,850元、医疗费581.40元、精神抚慰金6,000元均符合法律规定，一审法院予以支持，上述赔偿款项合计176,017.40元。大伟废品收购部应承担赔偿总额的70%为123,212.18元，大伟废品收购部先期支付的医疗费10,984.94元不在沈占海诉讼请求范围，不应在其赔偿范围内予以冲减，大伟废品收购部先期支付伙食费600元应在其赔偿范围内予以冲减，因此大伟废品收购部应承担赔偿数额为122,612.18元。上述赔偿标准系参照《2016年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》相关规定予以确定。判决：鄂伦春自治旗大杨树镇大伟废品收购部在本判决生效后十日内赔偿沈占海医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害赔偿金122,612.18元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点是：一、大伟废品收购部为沈占海支付的医疗费是否应当在本案中按照责任比例予以扣减；二、一审认定误工费、护理费计算标准是否正确；三、一审法院采信的司法鉴定意见书是否依据不足，应当重新鉴定。关于争议焦点一、因沈占海在一审的诉讼请求中未对大伟废品收购部垫付的医疗费10,984.94元提起诉讼，大伟废品收购部对此亦未提起反诉。二审期间，双方未能就医疗费问题达成调解意见，故大伟废品收购部应对于垫付的医疗费另案起诉，本案中不予审理。关于争议焦点二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款”''上一年度''，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，本案应当适用内蒙古自治区2016年公布的2015年度受诉法院所在地相同或者相近的行业职工日平均工资113.44元计算误工费和护理费。大伟废品收购部所主张的日工资101.24元，系内蒙自治区2015年公布的2014年度统计数据，故一审法院计算标准正确，应予维持。大伟废品收购部的该项主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三、大伟废品收购部认为（2016）临鉴字第196号司法鉴定意见书依据不足，应当重新鉴定的主张。因《道路交通事故受伤人员伤残评定》中对于单手伤残没有明确的评定标准，因此鉴定部门根据上述评定规范附录C.4.2”一手拇指占一手功能的36%，其中末节和近节指节各占18%；食指、中指各占一手功能的18%，其中末节指节占8%，中节指节7%，近节指节占3%；无名指和小指各占一手功能的9%，其中末节指节占4%，中节指节占3%，近节指节占2%。一手掌占一手功能的10%，其中第一掌骨占4%，第二、第三掌骨各占2%，第四、第五掌骨各占1%”的规定，结合沈占海左手第2.3.4指功能丧失的事实，累计折算认定沈占海伤残等级为九级伤残并无不当。大伟废品收购部的要求重新鉴定的依据不足，其主张不能成立，本院不予支持。关于大伟废品收购部认为鉴定机构认定的护理期、误工期和营养期的期间违反法律规定的主张，因《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》附录A.4和A.5中明确规定多处损伤和一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期和营养期可酌情延长或至伤残评定前一日的情形，鉴定机构据此认定的误工期、护理期及营养期间并无不当，本院予以确认。大伟废品收购部的该主张不能成立，本院不予支持。关于大伟废品收购部认为一审认定沈占海的护理期间为完全护理依赖，属于事实不清的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”和第四款”受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，可以看出护理依赖程度是确定护理级别的依据，与如何计算护理费没有关联性，一审法院对此认定并无不当，大伟废品收购部的该项主张于法无据，本院不予支持。综上，大伟废品收购部的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,826元，由鄂伦春自治旗大杨树镇大伟废品收购部负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾   雪代理审判员 张套特格胡代理审判员 梁 振 宇二〇一七年三月一日书 记 员 范 晨 阳