江西省吉安市吉州区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣0802刑再1号
原公诉机关吉安市吉州区人民检察院。
原审被告人刘红军，男，1987年1月19日生于贵州省织金县，汉族，中专文化，无业，家住贵州省织金县。2017年1月5日因本案被刑事拘留，同年1月26日被执行逮捕。2017年6月20日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。
原审被告人袁明跃（别名袁关宝），男，1978年2月26日生于贵州省织金县，汉族，初中文化，无业，家住贵州省织金县。2007年因犯抢夺罪被贵州省龙里县人民法院判处有期徒刑六个月，2007年4月26日刑满释放。2017年1月5日因本案被取保候审。2017年6月20日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。
原审被告人宋远学（别名宋毛毛），男，1973年1月20日生于贵州省六枝特区，彝族，小学文化，无业，家住贵州省六枝特区。2017年1月5日因本案被刑事拘留，同年1月26日被执行逮捕。2017年6月20日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元（已缴纳）。
原审被告人宋小三（曾用名宋俊生），男，1983年9月1日生于贵州省纳雍县，汉族，小学文化，无业，家住贵州省纳雍县。2017年1月5日因本案被刑事拘留，同年1月12日被取保候审。2017年6月20日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。
吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人刘红军、袁明跃、宋远学、宋小三犯诈骗罪一案，本院于2017年6月20日作出（2017）赣0802刑初69号刑事判决，该判决发生法律效力后，2017年11月6日，江西省吉安市人民检察院以吉检公诉审刑抗[2017]14号刑事抗诉书向吉安市中级人民法院提出抗诉，吉安市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）赣08刑抗5号指令再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2018年6月19日立案，并依法另行组成合议庭于2018年7月5日公开开庭审理了本案。吉安市吉州区人民检察院指派检察员尹向鹏出庭履行职务，原审被告人袁明跃、宋远学、宋小三到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2016年12月27日，被告人刘红军、袁明跃、宋远学、宋小三及宋某四（另案处理）在吉州区今日之家酒店预谋以赌博的方式骗取他人财物，并由宋某四提供被害人余某的电话号码。2016年12月28日上午，被告人袁明跃以介绍工作为由打电话将余某骗至吉州区人民广场见面，刘红军以ＸＸ自称并谎称自己为窑厂老板，宋远学谎称自己为窑厂包工头，袁明跃以张建自称并谎称自己为窑厂工头，在骗得余某的信任后，刘红军、宋远学、袁明跃将余带至人民广场附近的“过把瘾餐馆”吃饭。期间被告人刘红军趁余某不注意将其事先准备的含有甲基苯丙胺毒品的药品倒入余某喝的啤酒中。之后，刘红军、宋远学、袁明跃又将余某骗至吉州区红雨宾馆进行赌博，趁余某喝了掺有药品的啤酒处于兴奋、神志不清之际，刘红军、宋远学、袁明跃相互配合作假，共骗得余某现金13000元。随后，被告人刘红军，袁明跃、宋远学、宋小三、宋某四按约定前往今日之家酒店将骗得的赃款予以平分，每人分得赃款1700余元。被告人袁明跃、宋远学、宋小三归案后均主动退赃1700元给被害人，被告人宋远学并缴纳罚金8000元。上述事实，四被告人在庭审过程中均无异议，并有被害人余某的陈述，证人陈某、李某的证言，作案物品照片，（吉市）公（司）鉴（化）字[2017]4号理化检验鉴定报告，扣押物品清单，辨认笔录及照片，指认照片，扣押物品清单，发还物品清单，中国邮政储蓄银行取款凭单，抓获经过，（2007）龙刑初字第12号刑事判决书，刑满释放证明书，常住人口信息表，票据及收条等证据予以证实，足以认定。被告人刘红军辩称只骗了被害人9600元，与其他三被告人的供述、被害人的陈述及取款凭单等所证明的事实不符，本院不予采信。
原审认为，被告人刘红军、袁明跃、宋远学、宋小三伙同他人以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人袁明跃有前科，可酌定从重处罚。但四被告人归案后均自愿认罪，均可酌定从轻处罚。鉴于四被告人参与诈骗的作用和相关情节不同，本院在量刑时予以区分。被告人袁明跃、宋远学、宋小三归案后主动退赃，具有悔罪表现，又可酌定从轻处罚并适用缓刑。被告人刘红军的违法所得应退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款的规定，原审判决：被告人刘红军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元，罚金在判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2018年1月4日止）；被告人袁明跃犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币8000元，罚金在判决生效后十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；被告人宋远学犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元（已缴纳），（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；被告人宋小三犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元，罚金在判决生效后十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；责令被告人刘红军退赔1700元给被害人余某。
江西省吉安市人民检察院认为原审判决对被告人袁明跃、宋远学、宋小三适用缓刑不当，理由如下：本案系有预谋的共同犯罪，被告人宋某四参与事前商量、提供被害人的电话号码、参与事后分赃，但并没有实施具体的诈骗行为，其在共同犯罪中只是起辅助作用，系从犯；原审被告人宋远学、袁明跃实施了具体的诈骗行为，系实行犯，在共同犯罪中所起的作用要比被告人宋某四大；原审被告人宋远学、袁明跃、宋小三与被告人宋某四案发后均积极、主动退赃；原审被告人宋远学、袁明跃、宋小三与被告人宋某四归案后均自愿认罪，被告人袁明跃还有前科。原审对被告人宋远学、袁明跃、宋小三判处缓刑，而对具有从犯情节的被告人宋某四判处实刑，系明显适用缓刑不当导致同案犯之间的判决不公平，依法应当纠正。
原审被告人宋远学、袁明跃、宋小三辩护称，我们对原审判决没有意见，原审判处了我们缓刑，我们在矫正期间表现良好，而且缓刑考验期已满，现在如果改判实刑对我们明显不公平。宋某四提供了被害人的电话，其在共同犯罪中所起的作用一样重要，请求法院依法处理。
本案经再审审理，抗诉机关及原审被告人宋远学、袁明跃、宋小三对原审认定的犯罪事实和证据均无异议，本院予以确认。另查明，原审被告人宋远学、袁明跃、宋小三在缓刑期间表现良好，已于2018年7月3日矫正期满，解除社区矫正。该事实有矫正机关出具的书面证明予以证实，本院予以认定。
本院认为，原审被告人刘红军、袁明跃、宋远学、宋小三伙同他人以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，原判认定罪名成立。原审被告人袁明跃有前科，可酌定从重处罚。四被告人归案后均自愿认罪，均可酌定从轻处罚。鉴于被告人参与诈骗的作用和相关情节不同，原审判决在量刑时已进行了区分，量刑适当。原审被告人袁明跃、宋远学、宋小三归案后主动退赃，具有悔罪表现，且经调查三被告人均符合实施社区矫正条件，适用缓刑不致再危害社会，原审判决适用缓刑并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2017）赣0802刑初69号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杜宏雁
审判员 杨济浪
审判员 曾秋兰
二〇一八年七月十一日
书记员 张 燕