四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川20刑终42号
抗诉机关（原公诉机关）四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋小龙，绰号小龙，男，1988年1月18日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月13日被刑事拘留，同月18日被取保候审，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月25日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押在资阳市看守所。
原审被告人胡磊，绰号磊磊，男，1987年10月6日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月8日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2016年9月29日被逮捕。同年10月9日被取保候审。
四川省资阳市雁江区人民法院审理资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人蒋小龙犯开设赌场、故意伤害罪、原审被告人胡磊犯故意伤害罪一案，于2017年3月22日作出（2016）川2002刑初355号刑事判决。宣判后，资阳市雁江区人民检察院提出抗诉，原审被告人蒋小龙提出上诉。本院于2017年4月17日立案，并依法组成合议庭，当日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。本院于2017年6月5日公开开庭进行了审理。四川省资阳市人民检察院指派检察员魏航出庭履行职务，上诉人蒋小龙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场2014年12月至2015年5月14日期间，邓东敏等人先后在乐至县各地开设（炸对子）赌场，被告人蒋小龙于2015年1月至2015年3月期间，先后在乐至县童家镇文峰黄岭铺唐家祠农家乐、天池镇黄花园村一楼房等赌场内，参与坐庄赌博并分取每天抽头渔利共计20余天。
二、故意伤害2016年2月23日20时许，因债务纠纷，被告人胡磊打了被告人蒋小龙。蒋小龙邀约张扬（音，在逃）、蒋高超（另处）等人并拿了两把砍刀，蒋小龙用手、张扬用刀殴打胡磊和刘波，张扬持刀砍伤胡磊右面部、右肩部，刘印平（在逃）、童飞（另处）等人听说胡磊被人砍伤后，持啤酒瓶将蒋小龙、张扬等人打跑。胡磊用啤酒瓶殴打蒋高超头部、手部，致蒋高超受伤。经鉴定，胡磊所受损伤评定为轻伤二级，蒋高超右手多处肌腱外伤致腕关节功能障碍为轻伤一级、头部瘢痕为轻伤二级。
另查明，蒋小龙因涉嫌开设赌场在成都被民警抓获。蒋小龙、胡磊因聚众斗殴在接公安机关传唤后均主动到案。二名被告人到案后，均如实供述自己的罪行。案发后胡磊赔偿了被害人蒋高超的经济损失，胡磊对蒋小龙表示谅解。
上述事实，被告人蒋小龙、胡磊在庭审过程中无异议，且有书证、证人证言、被害人陈述、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人蒋小龙以非法占有为目的，伙同他人开设赌场供人赌博，构成开设赌场罪，且系共同犯罪；被告人蒋小龙伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，构成故意伤害罪，且系共同犯罪。被告人胡磊故意伤害他人身体致人轻伤，构成故意伤害罪。关于公诉机关指控蒋小龙在开设赌场时抽头渔利40万元，经查，蒋小龙到邓东敏等人开设的赌场参与赌博，邓东敏等人让其坐庄并参与抽头，蒋小龙每天在赌场上借水钱坐庄，分得的抽头钱直接抵了水钱，蒋小龙最后在赌场上未获得利润，离开赌场是因为欠下邓东敏高额赌债；关于抽头的金额，因赌场没有记账，每天分红，除蒋小龙自己供述大概获得抽头金额60万元，但都抵了水钱，自己并未获得违法所得外，只有邓东敏供述蒋小龙大概分得抽头金额40万元。故公诉机关指控蒋小龙抽头渔利40万元无确实充分的证据，不予支持。蒋小龙被抓获后如实供述其开设赌场的犯罪事实，对其所犯开设赌场罪可从轻处罚；其在犯故意伤害罪后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，对其所犯故意伤害罪可从轻处罚。胡磊案发后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。蒋小龙取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。蒋小龙一人犯数罪，应当数罪并罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人蒋小龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，合并决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人胡磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
四川省资阳市雁江区人民检察院以原判未认定蒋小龙开设赌场属于情节严重，未认定蒋小龙有违法所得40万元，认定事实错误，适用法律不当提出抗诉。四川省资阳市人民检察院以相同理由支持抗诉。
原审被告人蒋小龙以邓东敏叫他去赌场，分钱时邓东敏拿去抵了水钱，其没有违法所得；原判量刑过重为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与原判一致。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
在二审庭审中，出庭检察员出示了下列证据：
1.四川省资阳市中级人民法院（2016）川20刑终155号刑事判决书，以及该刑事判决书认定的证据：
（1）同案邓东敏供述，蒋小龙坐了一个月方位，分了大概40万元盅盅钱。她安排楷娃在堂子里面负责放水，蒋小龙在楷娃那里借了水钱。
（2）同案杨红丽供述，2014年12月到2015年1月她总共参与赌博20天左右，坐庄10多天，输了钱，借敏娃的水钱，分盅盅钱的时候抵了水钱。
（3）同案林吉富供述，参与赌博坐方位的敏姐、谢三哥、蒋小龙都分得了盅盅钱，分盅盅钱就是赌场老板。
（4）同案唐杰供述，坐方位赌博分得盅盅钱的是老板。
（5）同案宋学楷供述，坐庄的人都要分抽头的盅盅钱，蒋小龙欠了40多万一直没还。
2.蒋小龙供述，2015年1月他与妻子陈某开车到乐至，跟楷娃到了农家乐，邓东敏喊他和磊磊都坐了庄。在堂子上他拿了60万元左右的盅盅钱，但都在堂子上输出去了，现在还差敏姐48万元的水钱。他在敏姐的赌场里面一共输了100多万元。
上述证据，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院根据审理查明的事实和证据，结合相关法律规定，综合评判如下：
1．关于是否认定情节严重的问题。本院认为，四川省资阳市中级人民法院（2016）川20刑终155号刑事判决认定，同案邓东敏、游艇、杨红丽、林吉富等人开设赌场时间长达半年，参赌人员众多，涉赌金额特别巨大并用犯罪所得向国家工作人员行贿，寻求保护，应当认定为情节严重。蒋小龙以营利为目的，伙同邓东敏等人开设赌场并抽头渔利，构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应依法认定蒋小龙伙同邓东敏等人开设赌场系情节严重。
2.关于本案蒋小龙是否有违法所得的问题。经查，原判针对原公诉机关指控蒋小龙在开设赌场时抽头渔利40万元，分析认定，蒋小龙到邓东敏等人开设的赌场参与赌博，邓东敏等人让其坐庄并参与抽头，蒋小龙在赌场上借水钱坐庄，分得的抽头钱直接抵了水钱，蒋小龙最后在赌场上未获得利润；抽头的金额，该赌场没有记账；除蒋小龙供述其约获抽头60万元都抵了水钱，未获得违法所得外，只有邓东敏供述蒋小龙约分得抽头40万元；认为指控蒋小龙抽头渔利40万元无确实充分的证据，而不予支持。在二审庭审中，出庭检察员所出示的对同案犯邓东敏等人的终审判决和蒋小龙的供述，未能进一步证明蒋小龙获得违法所得40万元，故原判根据收集在案证据所作的认定，并无不当。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋小龙以营利为目的，伙同他人开设赌场供人赌博的行为，已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，系情节严重。蒋小龙伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤的行为，已成故意伤害罪，系共同犯罪。原审被告人胡磊故意伤害他人身体致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。蒋小龙被抓获后如实供述其开设赌场的犯罪事实，可从轻处罚；其在犯故意伤害罪后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。蒋小龙取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。蒋小龙一人犯数罪，应当数罪并罚。胡磊案发后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。胡磊赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。抗诉机关抗诉提出原判未认定蒋小龙开设赌场属于情节严重的抗诉理由成立，本院予以支持；抗诉提出原判未认定蒋小龙有违法所得40万元的意见，经查没有确实充分的证据证实，不予支持。上诉人蒋小龙诉称其没有违法所得的上诉理由，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，原判没有认定蒋小龙的犯罪行为属情节严重，本院依法纠正并改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002刑初355号刑事判决第二项，即二、被告人胡磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；
二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002刑初355号刑事判决第一项，即一、被告人蒋小龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，合并决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人（原审被告人）蒋小龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押6天应予折抵，即自2016年2月25日起至2019年5月18日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 龚 琼
审判员 唐 健
审判员 王 丁
二〇一七年六月十九日
书记员 何雨苓