云南省昆明市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）昆行终字第71号
上诉人（一审原告）裴玉林，男，汉族，1959年6月22日生。
委托代理人罗夫林，男，汉族，1953年11月9日生，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）云南省富民县赤鹫镇人民政府，住所地：昆明市富民县赤鹫镇永富街14号。
法定代表人李俊波，镇长。
委托代理人陆伟、姚玉玺，均系富民法律服务所法律工作者，代理权限：均为特别授权代理。
上诉人裴玉林与被上诉人云南省富民县赤鹫镇人民政府（以下简称赤鹫镇政府）乡政府行政赔偿一案，因不服昆明市禄劝县人民法院作出的（2014）禄行初字第6号《行政赔偿判决书》，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审人民法院认定以下案件事实：2012年9月17日，原告裴玉林与赤鹫镇普桥村委会白上村村民李�珊签订《土地租赁合同》，租用李爱珊取得《林权证》的林地二亩用于建盖废旧轮胎炼油加工项目，双方约定租期四年。合同签订后，原告裴玉林在尚未办理相关建厂、用地许可手续的情况下，即自行购买了设备材料开始建盖厂房。2012年11月5日，被告赤鹫镇政府在农房违法用地、违法建设集中整治行动中对原告裴玉林的建设现场进行检查，发现原告裴玉林建盖厂房未办理相关审批手续，被告赤鹫镇政府当即要求原告裴玉林立即停止所有生产建设。同年11月6日，被告赤鹫镇政府对原告裴玉林建盖厂房的行为进行立案调查，并于11月19日向原告裴玉林发出《责令限期改正通知书》，责令原告裴玉林接通知后停止违法施工，并在十五日内自行拆除，逾期不改正，将按有关法律、法规、规章及规定进行处罚。2013年1月6日，被告赤鹫镇政府的工作人员再次到现场检查，发现原告裴玉林未停止建设，故又以《现场检查记录》的方式通知原告裴玉林立即停止建设，但原告裴玉林仍未停止建设。2013年3月6日，被告赤鹫镇政府召开关于对普桥村委会白上村白宗箐违法建筑进行强拆的专题会议，明确了对原告裴玉林建盖废旧轮胎加工厂的建筑进行强制拆除。2013年3月7日，被告赤鹫镇政府按照《关于开展农房违法用地、违法建设集中整治行动细化方案》对原告裴玉林建盖中的废旧轮胎加工厂的建筑进行了强制拆除。此后，原告裴玉林不服被告赤鹫镇政府的强制拆除，于2013年4月19日向富民县人民政府提出行政复议申请，要求确认赤鹫镇政府强制拆除行为违法并赔偿原告裴玉林财产损失267792元；2013年6月21日，富民县人民政府作出《行政复议决定书》，维持了赤鹫镇政府于2013年3月7日对建设的废旧轮胎炼油厂的强制拆除行为。为此，原告裴玉林于2013年7月23日向云南省富民县人民法院提起行政诉讼，要求确认被告赤鹫镇政府的强制拆除行为违法。云南省富民县人民法院于2013年9月13日作出富行初字第10号《行政判决书》，判决驳回原告裴玉林的诉讼请求，原告裴玉林不服该判决提起上诉，云南省昆明市中级人民法院于2013年11月21日作出（2013）昆行终字第74号《行政裁定书》，裁定：一、撤销富民县人民法院（2013）富行初字第10号《行政判决书》；二、发回富民县人民法院重审。云南省富民县人民法院另行组成合议庭于2014年1月15日对案件进行了审理，于2014年3月25日作出（2013）富行重字第10号《行政判决书》，认定原告裴玉林未经任何行政机关审批即擅自在租赁的林地上建盖厂房设施，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属违法建设；被告赤鹫镇政府在行使行政管理职权过程中，仅以下达�责令限期整改通知书》的方式催告原告裴玉林停止违法施工，于十五日内自行拆除；未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条的规定告知原告裴玉林依法享有的陈述权和申辩权，未作限期自行拆除公告，也未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定作出强制执行决定，告知原告裴玉林强制执行的理由和依据，强制执行的方式和时间，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。故被告所实施的强制拆除行为属于违反法定程序，应依法确认该具体行政行为违法。判决：确认被告富民县赤鹫镇人民政府于2013年3月7日对原告裴玉林建设的废旧轮胎炼油厂的强制拆除行为违法。原告裴玉林于2014年4月17日向被告赤鹫镇政府递交行政赔偿申请书，要求对方赔偿其损失499467.55元；被告赤鹫镇政府于2014年5月8日作出：《不予赔偿决定书》。为�，原告裴玉林提起行政诉讼，要求判令被告赤鹫镇政府承担行政赔偿责任。
另确认以下法律事实：原告裴玉林对被拆除的建设设施于2013年4月12日自行委托云南天禹司法鉴定中心作评估，该中心于2013年4月15日作出天禹司鉴字2013第（0432187）号《评估鉴定意见书》，《评估鉴定意见书》意见为：裴玉林被拆除的位于富民县赤鹫镇普桥村租赁土地上的建设设施投资成本为247450元，原告裴玉林为此支付评估费8000元。该《评估鉴定意见书》同时作出说明：因为委托鉴定部分房屋已经拆除，计算工程量时鉴定人员根据委托方提供的数据确定，提请报告使用者关注。原告裴玉林对被拆除的建设设施的废旧作了变卖，得币32540元。从昆明至邵东的公路客运卧铺票票价为280元，从邵东至昆明的公路客运空调卧铺票票价为450元。
一审人民法院认为：法律保护公民的合法财产权益，原告裴玉林未经合法审批即擅自在租赁的林地上建盖厂房设施，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属违法建设，违法建设应予拆除；被告赤鹫镇政府在行使行政管理职权过程中实施强制拆除原告裴玉林违法建设的行为，该行为未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定实施，属违反法定程序，该具体行政行为违法。原告裴玉林违法建设，其被拆厂房不具有合法性，厂房被拆的损失应自行承受；虽然被告赤鹫镇政府违反法定程序实施强制拆除行为，但这一违法行为是由原告裴玉林违法建设的过错行为所致，所以被告赤鹫镇政府能免除赔偿责任，不承担行政赔偿责任。原告裴玉林要求被告赤鹫镇政府承担行政赔偿的诉讼请求不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项�《中华人民共和国行政诉讼法》第四条、第三十一条，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条、第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告裴玉林的诉讼请求。
上诉人裴玉林不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人的临建为非法建设是非法的。1、上诉人依法取得土地使用权，被上诉人强拆上诉人的临建，侵犯了上诉人对租用土地的使用权；2、法律规定临建不需要办理土地使用权“农转非”手续；3、被上诉人拆除上诉人的临建，侵犯了上诉人对临建的使用权；4、造成临建手续没有办理完毕的过错，在于被上诉人而非上诉人；5、被上诉人对临建是否非法没有裁决权，法院不经审判，其认定或判决结果没有法律效力，且被上诉人没有临建拆除权。二、上诉人索赔事实清楚，证据确实充分，合理合�有效。1、依据《民法通则》第六十一条之规定，应当由被上诉人承担侵权赔偿责任；2、《资产评估鉴定意见》是经正规专业资产评估机构依法定程序作出的评估结论，应受法律保护，被上诉人侵害上诉人的合法财产权依法应当赔偿。三、一审判决认定被上诉人违法行为是上诉人违法所致，这是混账逻辑。依据《民法通则》第六十一条规定，双方都有过错的应当各自承担相应责任。四、一审判决违反法律规定的行政赔偿原则，错误的采用了过错与违法的双重归责原则。五、以《国家赔偿法》第五条第（二）项驳回原告赔偿请求是错误的。故请求二审法院支持上诉人的诉求：1、撤销（2014）禄行初字第6号行政赔偿判决书；2、责令被上诉人赔偿因侵权所造成的直接财产损失499467.55元给上诉人。
被上诉人赤鹫镇政府未提交书面答辩意见。
本案当事人在一审诉讼中提交�证据材料均已随案移送本院，经审查，各方当事人提交的证据均符合法定证据的一般特征，本院依法对此予以确认。
本案经二审审查，一审人民法院审判程序合法。根据本案收录的有效证据，经二审审理，一审认定案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四条第二款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”第三款规定：“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”依照上述规定，林地属于农用地范畴。上诉人裴玉林与赤鹫镇普桥村委会白上村村民李爱珊签订《土地租赁合同》，租用的土地系林地也即属于农用地。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”依据上述规定，上诉人在本案租用林地上建盖废旧轮胎炼油设施，应当办理农用地转用审批手续。但案卷收录的证据中，并没有证据证明上诉人已取得或者申请办理过相关审批。另上诉人虽主张自己�盖的废旧轮胎炼油设施属于临时性建筑，但《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第三款规定“临时使用土地期限一般不超过二年。”从上诉人签订土地使用权合同期限为四年及上诉人建设设施的用途看（用于废旧轮胎炼油加工），上诉人声称自己所建设施为临时性建筑的主张与客观事实不符，且即便系临时建筑，依《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第一款的规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。”上诉人也�先获得相应的审批，但上诉人也无证据证明其办理并取得了临时土地使用权的审批。简言之，上诉人使用林地建设废旧轮胎炼油设施未履行任何审批手续，故被上诉人认定上诉人未批先建的设施为非法建设有相应的事实及法律依据。
《昆明市违法建设查处办法》第十三条第一款：“乡、镇人民政府发现乡村违法建设后，应即作出责令停止建设通知书。乡、镇人民政府作出责令停止建设通知书后5个工作日内，应作出限期改正通知书或者限期拆除决定书。”第二款：“建设单位或者个人不履行责令停止建设、逾期不拆除的，由乡、镇人民政府组织拆除，本辖区内规划、住建、国土、公安、城市管理综合行政执法、工商、水务等部门、市政公用服务单位和当地村民委员会予以配合和保障。”依据上述规定，本案被上诉人可以对上诉人的非法建筑物进行拆除。基于上诉�所建设施为非法建筑，本案被上诉人依法拆除上诉人的违法建筑系正常执法活动，虽然被上诉人拆除行为被依法确认为“程序违法”，但该程序的违法并非是造成上诉人损失的原因，上诉人的损失系自身违法建设所致。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项的规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。”上诉人要求因拆除违法建筑给予赔偿的请求并无法律依据，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十二条第二款以及国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项之规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 虹
审 判 员 方玲代理审判员张锐
二〇一四年十二月十七日
书记员代 亚 娟