河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终249号
上诉人（原审原告）：吉小刚，男，1976年5月24日出生，汉族，住武陟县。
上诉人（原审原告）：张玉敏，男，1956年8月22日出生，汉族，住武陟县。
上诉人（原审原告）：赵立法，男，1954年10月29日出生，汉族，住武陟县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李月，河南程功律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张振楠，河南程功律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：河南省武陟县益民食品有限责任公司破产管理人。住所地：武陟县政府院内。
负责人：杨长顺，组长。
委托诉讼代理人：冯敬玉，河南华凌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史清文，河南华凌律师事务所实习律师。
上诉人吉小刚、张玉敏、赵立法因与被上诉人河南省武陟县益民食品有限责任公司破产管理人（以下简称益民公司破产管理人）管理人责任纠纷一案，不服武陟县人民法院（2016）豫0823民初1145号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张玉敏及其与吉小刚和赵立法的共同委托诉讼代理人李月、张振楠，被上诉人益民公司破产管理人的委托诉讼代理人冯敬玉、史清文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吉小刚、张玉敏、赵立法上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：第一，一审判决遗漏当事人严重违反法定程序。本案受理后，上诉人书面申请追加何春生为本案原告，何春生同时书面申请追加其为原告参加诉讼，一审于2016年7月25日庭审时以口头方式且未明确理由，裁定驳回申请，上诉人及何春生申请复议三个月未给于答复。武陟益民公司由武陟粮油食品厂改制后成立，企业改制前何春生任厂长，其购厂后自公司成立至2004年9月6日任公司董事长兼经理、占公司股份53%。何春生与上诉人是公司财产共同所有者，何春生是必要共同诉讼人，一审裁定驳回何春生以原告身份参加诉讼，遗漏当事人违反法定程序。一审法院指定政府有关部门为管理人，违反了规定。为查清侵权损害责任，明确侵权赔偿责任主体，上诉人申请追加管理人组成人员作为被告参加诉讼，于法有据。但一审法院于2016年7月25日庭审以口头方式且不讲理由驳回申请。一审依据破产程序未终结为由，不予支持，遗漏当事人违反法定程序。第二，一审在审理中违反审理程序。一审法院在审理此案时双方当事人的证据未在庭上出示并质证。一审法院于2016年7月25日庭审后，让双方当事人交换证据，令其在同年8月4日上交书面质证意见，同年10月28日开庭双方也未就书面质证意见再质辩。一审法院审理时违反了规定，法官未询问当事人，当事人未就证据材料相互发问、辩驳的质证原则，一审以未经质证的证据作为认定事实的根据有悖法律规定。上诉人因武陟县建乐会计事务所审计报告的资产负债表存在违反2007年会计准则及会计科目具体准则和本案涉及较大财产争议问题，申请对涉案财产及争议标的进行司法审计，以确保诉讼金额的准确性、公平性，但一审法院在未审查合议情况下于2016年7月25日当庭口头裁定驳回，有失程序正当性。上诉人为查益民公司销售收入、其他销售收入、贷款及虚构公司债务和擅自支付所谓还款等经济业务不记公司银行存款日记账，因不能自行取得该类证据，申请法院调取银行益民公司账户证据，于法有据。一审法院驳回该申请，有失程序正当性且不利于查清案情。第三，一审判决认定事实错误和适用法律错误。本案是管理人责任纠纷中侵权责任纠纷，一审认定为侵权责任纠纷，案件性质定性准确。一审对上诉人第一项诉讼请求不予审理系事实认定错误。上诉人不仅是涉案股东也是益民公司债权人。上诉人系益民公司股东，益民公司破产管理人侵害益民公司合法权益，直接损害了股东的股权利益。侵权损害益民公司利益皆因被上诉人未履行破产法规定的义务，玩忽职守所致，其应承担侵权责任。本案破产程序并未终结，依据规定，一审法院在破产程序中处理，难道让致害人处理受害人的侵权赔偿问题。关于第二项诉讼请求，上诉人提交的证据证明被上诉人在破产清算中未追讨股东未履行出资义务、公司会计侵占公司财产、虚构支付拍卖佣金及失业金等导致上诉人财产利益损失，一审对此未予认定及评价，直接概括为证据不足，不予支持，是错误的。一审以第三项诉讼请求不在审理范围不予评价，违背了企业破产法第130条管理人未依照本法规定的勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款的规定。一审法院认定证据不当，致使认定事实错误。被上诉人对于上诉人的证据关联性异议并没有提出反驳的相关证据，一审不予认定上诉人提供的证据不当。上诉人对被上诉人的证据提供了反驳的相关证据，而一审法院却采信了被上诉人的证据是错误的。一审中，上诉人书面申请法院责令被上诉人交出其控制的改制前债权转股权及公司银行存款张、固定资产账和营业外收入账，一审并未驳回该申请，被上诉人拒不交出，依据规定认定上诉人主张内容真实。武陟建乐会计事务所程建设作出的说明违反会计准则和会计制度，应付款何春生明细账借方记录应更正错账。被上诉人擅自使用破产企业益民公司编制的2009年8月15日的资产负债表属程序违规。被上诉人虚构支付失业金70888.64元。申报失业费主体错误，申报欠失业费的交费基础工资错误，交费时间和企业改制时间矛盾，养老中心申报失业保险费非其职权范围，不应将其记载的事实推定为真实，养老中心申报的失业费的交费基础工资，一般无技术特长的职工月工资为63225元，同类职工全国无有此工资；交费基础工资与实际工资不相符，收费专用票据无开票人违反财务规定为不合法票据。被上诉人虚构养老金31389.5元，破产财产第一次分配方案的第一清偿顺序第（5）项支付工资、风险金、集资款等526943.05元已含支付养老金85435.95元，而被上诉人又在第（2）项支付养老金31389.5元。拍卖物交割时拍卖行因司法解释及委托拍卖合同没有支付佣金的约定，没有扣除佣金，时隔8个月，被上诉人于2011年7月19日支付佣金19.84万元，违反拍卖交割结算规程规定。被上诉人支付评估费和测量费，本应提供委托合同、合法的发票及银行转账支票，但被上诉人没有提供，仅提供测量费一张不能作为证据使用的《关于对益民食品厂收费说明》。验资报告反映益民公司注册登记时注册资金50万元，公司成立后依法应将验资时的临时账户资金转于公司银行资本账户，并在公司银行存款和实收资本账记账，上诉人对验资报告的异议一审不予采纳有失公正性。公司银行存款日记账及实收资本账未有该记载，则上诉人反映郭建平未履行出资义务13万余元并非虚言。郭建平在任益民公司副总经理兼会计及其后任董事长期间，其经手借冯玉梅等7任本金407434元，本息92.5万余元，郭建平借款后未将款交法定收、付款的先后任出纳员在公司银行存款日记账记账，公司原任法人代表兼经理何春生并不知晓该借款。郭建平借款为个人占用，虽然法院判决冯玉梅等债权成立，但公司未使用借款。冯玉梅等人债权凭证全部不符合会计记账规定，有的收据违规无出纳签字或盖章，有的收据非会计人员而在收据上签字，其余为借条，其中有的借条无经手人，有的既无经手人、无单位公章的白条。郭建平借款涉嫌虚构公司债务。一审以证据不足为由驳回上诉人诉求，适用法律错误。上诉人富有的举证责任提供了足以证明被上诉人侵权损害的事实，对于被上诉人控制会计账目等书证，上诉人在一审时已书面申请法院责令其交出，一审未驳回该申请，但被上诉人拒不交出，一审未按民诉法解释第112条处理。第四，上诉人请求判令被上诉人侵权赔偿，符合侵权责任司法解释第九条规定的构成要件。被上诉人侵权行为违反法定义务，未能依法保护债权人、债务人及上诉人的合法权益，上诉人的股权利益受到实际损害，被上诉人无视规定追缴公司股东未出资款13万余元和公司郭建平占用公司款295万元。该两笔款未追缴为公司财产提供清偿债权人的债权使全部债权人和债务人受损害存在因果关系；被上诉人的侵权行为存在主观故意，如虚构支付拍卖佣金。被上诉人玩忽职守采用程序违法且内容存在违反会计法及财政法规的错误的资产负债表。对于债权人在债权会计指明资产负债表存在问题，如贷款30万元不记账及虚构公司亏损等被上诉人懈怠不尽勤勉尽责义务不去查账核对。
益民公司破产管理人辩称，第一，一审不存在漏列当事人问题，上诉人的诉讼请求若得到支持，则判决结果必然会在二次分配中反映（益民公司破产案件尚未进行二次分配），包括何春生在内的所有真债权偿债率都会引起变化，何春生不是本案的必要共同诉讼人，一审法院没有追加何春生为共同原告正确。破产管理人作为被告应诉符合规定，管理人成员不是本案必要共同诉讼参与人，不应成为本案共同被告。第二，一审程序合法。一审证据全部当庭出示，并经交换、质证。第三，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为被上诉人侵权给其造成损失，但其所依据的理由是其经营期间的问题，因益民公司在经营过程中没有财务账的客观事实导致管理人依据现有证据不能得出上诉人的结论，且上诉人也没有证据证明管理人具有侵权行为，管理人依据审计报告结论履行职责是正确的，相反的上诉人依据自己的主观臆断计算的债权数额、破产财产数额当然不能作为破产财产分配的客观依据。关于何春生、韩泽忠、刘士成、冯大梅等7人债权问题，案外人何春生已经提起债权确认之诉，并经一、二审判决，现判决早已生效，上诉人在本案中再次提出异议，没有任何意义。管理人支付失业金、医疗保险费用是依据武陟县劳动和社会保障局的相关材料出具。拍卖费用、评估费、测绘费符合拍卖法等相关法律、法规的规定。承担侵权责任的必要条件是具有侵权行为，具有损害后果，侵权行为与损害后果之间具有因果关系。本案中，上诉人没有客观证据证明管理人具有侵权行为，其认为管理人侵权的所谓证据就是何春生按照自己不科学、不客观的会计知识得出的结论，但该结论远远不能与审计报告相抗衡，所以一审认定上诉人的证据不能证明管理人具有侵权行为是正确的。对于当事人没有证据证明自己主张的案件，依据规定驳回诉讼请求，适用法律正确。综上，一审程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吉小刚、张玉敏、赵立法向一审法院起诉请求：一、确认益民公司破产管理人侵权损害债务人合法权益并赔偿损失37380005.49元。二、确认益民公司破产管理人侵权损害吉小刚、张玉敏、赵立法合法权益并赔偿损失97188.53元。三、对益民公司破产管理人的违法行为处以罚款。四、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年1月22日，该院依法受理了刘土城、赵秀芹申请河南省武陟县益民食品有限责任公司破产还债一案，并指定成立了益民公司破产管理人。2010年5月19日，本院宣告河南省武陟县益民食品有限责任公司破产。2011年9月16日，益民公司破产管理人拟定了破产财产第一次分配方案，载明：一、益民公司破产财产处置变现收入5018593元；二、债权情况，1、优先清偿债权1232312.72元（护场人员工资、诉讼费、评估费、公证费、测绘费、拍卖佣金、律师费、退未到期房租、信用社贷款本息、审计费）。2、第一清偿顺序：866410.94元（经济补偿金21150元、养老金、失业保险费、离退休人员后十年医疗保险、工资、风险金、集资款等）。3、应交税款15376.08元。4、一般债权2819993.88元（不含何春生）三、何春生申报债权474995元，管理人初查为132410元。因债权人对初查结果有异议，提起诉讼，债权暂不分配。四、第一次分配方案。优先清偿1232312.72元按有关规定已兑付；第一清偿顺序866410.94元全额兑付；应缴税款15376.08元全额兑付；一般债权暂按60%兑付。2011年9月24日，益民公司债权人会议讨论通过了被告拟定的破产财产第一次分配方案。2011年9月30日，该院作出（2010）武民破字第2-1号裁定书，确认债权人会议通过的武陟县益民食品有限责任公司第一次破产财产分配方案合法有效，可予以执行。现吉小刚、张玉敏、赵立法作为河南省武陟县益民食品有限责任公司的股东，对于益民公司破产管理人认定的破产财产、破产债权及支付的破产费用等均存在异议，认为需要重新确认，并认为益民公司破产管理人违反勤勉尽责、忠于职守的法定义务、致使债权人、债务人的合法权益受到损害。另查明：2011年9月14日，何春生因其申报的债权对益民公司破产管理人提起破产债权确认之诉，经过审理，2013年6月12日该院作出（2013）武民重字第2号民事判决，驳回何春生诉讼请求。焦作市中级人民法院于2013年9月17日做出（2013）焦民一终字第263号判决：驳回上诉，维持原判。2011年11月10日，何春生因李拥军、郭会生、冯玉梅、陈志保、王大梅、马信思、王运国、武陟县粮食局申报的债权及益民公司破产管理人支付的失业保险费等对益民公司破产管理人提起破产债权确认之诉，经过审理，2013年7月5日该院做出（2011）武民初字第1162号民事判决，驳回何春生的诉讼请求。焦作市中级人民法院于2013年10月8日做出（2013）焦民一终字第290号判决：驳回上诉，维持原判。本案受理后，吉小刚、张玉敏、赵立法书面申请追加何春生为本案原告、同时何春生书面申请参加本案诉讼，该院经审查认为何春生不是必须共同进行诉讼的当事人，申请理由不成立，于2016年7月25日庭审时口头裁定，驳回何春生参加诉讼申请。
一审法院认为，根据吉小刚、张玉敏、赵立法的诉讼请求及其依据的法律关系，本案属于管理人责任纠纷。管理人是破产案件受理后依法成立的，在法院监督下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。本案吉小刚、张玉敏、赵立法诉讼中对于河南省武陟县益民食品有限责任公司的破产债权及破产财产、破产财产分配、破产费用等问题存在异议，但未在益民公司破产清算程序中提出，且案外人对于部分有异议的债权也已经过诉讼判决予以确认，吉小刚、张玉敏、赵立法的上述异议属于破产程序中需要解决的问题，并不属于本案审理管理人责任纠纷范围，该院不做审查。吉小刚、张玉敏、赵立法系破产企业的股东，其所主张的第一项诉请，系涉及整体债权人利益，其作为股东，与此并无直接利害关系，该院对于吉小刚、张玉敏、赵立法主张的第一项诉请，依法不予审理。本案吉小刚、张玉敏、赵立法提起的管理人责任纠纷就其性质而言系侵权责任。在管理人责任纠纷案件中，管理人承担民事责任需具备以下条件：一、管理人在履职过程中存在侵权行为。二、该侵权行为对债权人造成损失。三、侵权行为与损失存在因果关系。关于吉小刚、张玉敏、赵立法主张的第二项诉请，经审核，吉小刚、张玉敏、赵立法所提供的证据均不足以证明益民公司破产管理人存在侵权及造成其损失的事实，故对于吉小刚、张玉敏、赵立法所主张的损失诉请依法不予支持。吉小刚、张玉敏、赵立法主张的第三项诉请，不是本案审理范围，该院不予评判。现益民公司破产清算程序并未终结，吉小刚、张玉敏、赵立法要求追加其组成人员为被告，依据不足，该院依法不予准许。另对于吉小刚、张玉敏、赵立法关于调取证据及重新司法审计的申请，依法不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回吉小刚、张玉敏、赵立法的诉讼请求。本案受理费2230元，由吉小刚、张玉敏、赵立法负担。
本院二审期间，吉小刚、张玉敏、赵立法围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于证据的认定，第一组证据，姚铭新家属出具证明系证人证言，证人未出庭接受当事人质询，且益民公司破产管理人对其真实性有异议，本院依法不予采信；关于吉小刚、张玉敏、赵立法提交的第二组证据中的四份证据，失业金和养老保险金的数额应依据相关部门应当并实际收取的数额为准，故该组证据不能证明吉小刚、张玉敏、赵立法的主张。二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，管理人未勤勉尽责、忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，河南建乐联合会计师事务受武陟县政府工作组指定作出的审计报告及情况说明，具有专业性和科学性，益民公司资产状况应依据该审计报告及情况说明确定。吉小刚、张玉敏、赵立法提供的证据并不能证明益民公司破产管理人存在违反勤勉、忠实义务的行为并造成了损失，故其上诉称益民公司破产管理人侵害了其合法权益的理由不能成立。
综上所述，吉小刚、张玉敏、赵立法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2230元，由吉小刚、张玉敏、赵立法负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一七年三月三十日
书记员 郝 聪