新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0203民初1185号原告：刘兴礼，男，1953年3月8日出生，汉族，个体从业人员，住克拉玛依市白碱滩区。委托代理人：张文明，新疆炎黄律师事务所律师。委托代理人：陈雪雯，新疆炎黄律师事务所实习律师。原告：陈进忠，男，1976年2月29日出生，汉族，个体从业人员，住克拉玛依区。被告：段云涛，男，1975年2月12日出生，汉族，个体从业人员，住克拉玛依区。委托代理人：敬明芳，新疆荣远律师事务所律师。被告：永升建设集团有限公司，地址：新疆克拉玛依市阿山路42号。法定代表人：张元清，该公司董事长。委托代理人：达设强，男，1956年4月11日出生，汉族，系永升建设集团有限公司法制办主任，住克拉玛依区。原告刘兴礼、陈进忠与被告段云涛、永升建设集团有限公司（以下简称永升建设公司）建设工程施工纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘兴礼及其委托代理人张文明、陈雪雯，原告陈进忠，被告段云涛及其委托代理人敬明芳，被告永升建设公司之委托代理人达设强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘兴礼、陈进忠向本院提出诉讼请求：1、判决2012年3月18日被告段云涛与原告签订的《协议书》、2015年10月9日被告段云涛与原告签订的《红星幼儿园工程结算分析表》无效以及解除协议书的协议书无效；2、判决被告段云涛向原告支付所欠工程款2020200.15元及2014年5月至今的利息损失191919元（2020200.15×4.75%÷12×24个月=191919元，合计2212119.15元），被告永升建设公司对上述款项承担连带责任（法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条）；3、本案诉讼费由被告承担。本案审理中原告在法庭调查阶段将其原诉讼请求变更为上述诉讼请求。事实和理由：2011年12月20日，被告永升建设公司从克拉玛依市克拉玛依区建设局（现为克拉玛依市克拉玛依区住房和城市建设局）承包了红星幼儿园改扩建工程。被告永升建设公司将该工程安排给高层建筑分公司45队施工，高建45队实际是由被告段云涛挂靠施工队伍。2012年3月18日，被告段云涛与原告签订《协议书》，约定由段云涛作为发包方，将克拉玛依区红星幼儿园改扩建工程承包给原告施工，实际为工程转包合同。由于被告段云涛与原告不熟悉，于是双方将陈进忠作为中间人，段云涛要求陈进忠在《协议书》的乙方位置签字，陈进忠实际为证明人角色。该《协议书》约定：由原告完成红星幼儿园的改扩建工程，承包方式为包工包料包设备，包人工工资；按照永升公司规定上交5%的管理费。协议签订后，原告于2012年4月10日开始施工，2013年9月13日取得了《竣工验收交接证明书》，工程质量验收合格交付使用。双方本应于2014年4月结算完毕，但被告段云涛迟迟不向原告支付工程款，致使原告无法向施工工人按时支付工资。因工人无法回家，原告只能借高利贷支付工人工资、材料费等，为此造成原告严重的经济损失。被告永升建设公司于2012年12月20日中标，中标工程价格为15625767.32元。之后由于材料计价、综合单价、取费及施工工程设计要求的调整，最终核定的竣工结算定案价格为16111343元。2015年8月28日，原告确认已收到被告支付材料款人工费等12437805.45元。2015年10月9日，被告段云涛与原告签订《红星幼儿园工程结算分析表》，竣工结算定案价格（16111343元）已借款（12437805.45元）劳保统筹（322226.86元）永升管理费（805567.15元）回访费（966680.58元）分摊费（80000元）45队代交税费（596110元）45队管理费（800000元）=应得款（102952.96元）。2015年9月原告完成回访工作。9月18日，克拉玛依区住房和城市建设局将回访费775567元汇入永升建设公司。2015年10月，被告永升建设公司支付劳务费500000元、材料费225000元，给原告付款10000元，共计735000元。对上述工程结算表，被告永升建设公司收取原告”管理费用”805567.15元、被告段云涛收取原告”45队管理费”800000元以及收取”分摊含预算”费用80000元，原告认为是无理的要求。对红星幼儿园改扩建工程的施工，全部由原告承包完成，被告段云涛未进行管理，且永升建设公司已在收取材料费及劳务费时向原告收取管理费，重复收取管理费违反公平原则，因此收取两笔管理费是没有依据的。回访费已经汇入永升建筑集团有限公司，但被告未向原告支付回访费。综上，两被告应向原告支付：回访费（966680.58元）+45队管理费（800000元）+永升管理费用（805567.15元）+分摊含预算费用（80000元）+应得款（102952.96元）2015年10月后已付款项（73.5万元）=2020200.15元。被告应于2014年5月与原告结算完毕，但被告迟迟不与原告结算，致使原告借高利贷，遭受了巨大的经济损失，故原告主张被告赔偿自2014年5月起算的利息损失，逾期利息应参照中国人民银行银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，原告为红星幼儿园改扩建工程的实际施工人，被告永升建设集团有限公司为转包人，被告段云涛为违法转包人，故原告将永升建设公司和段云涛作为共同被告符合法律规定。被告段云涛辩称，其与被告永升建设公司不具有劳动合同关系。原告请求判决双方于2012年3月18日签订的《协议书》无效，被告认为没有实际意义，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。以上规定明确合同无效条件下，施工人对工程价款享有请求权，施工人只能参照合同约定标准请求工程价款，约束请求权范围，防止滥用，同时，也要求合同相对方参照约定支付标准付款，目的是保护合同当事人合法权益。因此，原告要求认定合同无效没有实质意义。而且合同的无效，原告也是有过错的，原告作为工程分包人理应知道其没有相应资质无法承揽工程，其为了获利，明知不许可而仍然与被告签订合同的行为，也不应得到法律的认可。原告要求确认2015年10月9日双方签订的《红星幼儿园工程结算分析表》无效没有法律依据，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原告与被告段云涛在工程竣工验收结束后，对该项目进行结算的行为符合法律规定，该结算内容也不违反法律的强制性规定，该结算单系双方真实意思表示，理应依法予以认可，对双方产生拘束力。原告要求认定双方结算无效与上述法律规定相悖，请求予以驳回。原告要求支付2020200.15元工程款及利息的诉讼请求没有事实和法律依据。根据双方在2012年3月18日签订的《协议书》第二条约定，原告按照永升公司规定上交各项费用（管理费5%，税金等其他费用按照公司标准及规定，另外被告段云涛在该项总结算工程中提取80万元作为管理费），该约定系双方真实意思表示，理应对双方产生拘束力。永升公司扣除管理费805567.15元、劳保统筹322226.86元、回访费966680.56元、分摊含预算80000元的扣除项目都是按照永升公司规定标准进行扣除的。原告在签署合同时对这一事实也是明确认可的，故在本案中要求被告段云涛返还永升公司扣除的费用，毫无道理可言。原告要求被告段云涛返还800000元管理费用也是无理要求，该项管理费是被告段云涛为该项工程履行管理行为，原告自愿支付的劳务费标准，根据双方签订的《协议书》第八条，被告委托一人对工程进行监管，监督工程质量、进度、材料管理、工人考勤等。根据该条的约定可以看出，原告认可被告提取80万元作为管理费的一切费用，实质上就是指管理所发生的劳务费用。本案中，事实上在整个工程施工过程，被告及其工作人员对现场质量管理、材料管理、工人考勤管理，协调甲方进度款事项以及回访工作均是全部参与管理和协调，积极履行其管理职责，配合原告及甲方的施工要求，最终，工程在双方的共同努力下完工并验收。被告依照《协议书》约定的工程结算价与原告进行了结算并支付了工程款。而原告无论是签订协议书时，还是最终结算时，均对被告收取800000元的管理费无异议，因此，原告按照合同约定同意被告在结算时扣留800000元的管理费用，系双方真实意思的表示，同时也是被告管理工作价值的一个体现，故理应被支持。最高人民法民事裁定书（2014）民申字第1078号案件中，最高人民法院明确认定：管理费系履行合同所发生的必须开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。认定涉案当事人按照工程造价的5.5%比例支付管理费并无不当。当事人申请再审提出其不应支付管理费的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。根据最高人民法院的观点，也是认可收取管理费并无不当。故本案中，原告要求被告段云涛返还800000元的管理费的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。根据双方在2015年10月9日签字确认的《红星幼儿园工程结算分析表》可以证实，除回访费外，被告只欠付原告工程款102952.96元，该笔款项并不是被告恶意拖欠，而是由于原告拖欠案外人张国旗220000余元的款项，被白碱滩区人民法院予以扣留，导致被告段云涛无法向原告支付，被告并无过错。被告应付原告回访费总额为966680.58元，由于发包人扣款30000元，实际应付回访费总额应为936680.58元。（扣款事宜是原告办理的，这个细节原告最清楚）部分回访费到账后，被告已经向原告支付了735000元的回访费。剩余201680.58元的回访费系防水项目的回访费，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，质保期为5年。故原告必须等到2018年质保期满后，扣除质保期内的维修费用后，才能支付给原告，原告现在索要全额回访费，没有法律依据。而且，现在红星幼儿园仍存在墙皮脱落、部分防水层发生漏水等质量问题，上述维修工作被告通知原告，原告拒绝组织人员施工后，无奈仍由被告组织人员进行施工并垫付资金，因此而产生费用应当从原告的回访费中予以扣除，故原告在质保期未结束前，索要全额回访费没有事实依据。2015年10月10日双方签订了《关于解除协议书的协议》双方一致认可：签订解除协议，被告已经全额支付原告施工克拉玛依区红星幼儿园改造扩建分包工程结算款，原告承诺解除协议签订后出现的一切债务自行承担。自此，被告认为双方之间因《协议书》产生的权利义务关系，因双方履行完毕而终结。现原告想要推翻一切，重新来过，既没有事实依据，也没有法律依据。综上所述，被告请求依法驳回原告的诉讼请求。被告永升建设公司辩称，中标《红星幼儿园改扩建工程》后，公司将其中的土建等分项工程分包给段云涛，与其签订了《建筑安装工程内部承包合同》，约定：段云涛施工队承包方式为自主经营、独立核算、自负盈亏；段云涛指定刘兴礼为其施工现场管理人负责施工。被告公司在进入施工现场的入口处设置了门头，公布了项目部组成人员、职务及联系电话。在日常工程施工管理中，具体现场施工由段云涛指定的刘兴礼负责；专职项目经理崔红负责该工程的现场管理及公司、社会上各个部门之间的协调工作。2014年12月31日公司与段云涛结算完毕。段云涛签署《协议书》，不是代表被告公司的行为，该《协议书》上面没有公司项目部签、印章。只有被告段云涛与原告及陈进忠的签字，该《协议书》的签署，完全是段云涛的个人行为，公司不是《协议书》签订、履行的相对方，对公司也不构成表见代理。该《协议书》的履行与被告公司没有任何关系，因为被告公司不是诉争合同的相对方。原告的身份也不符合司法解释中规定的建设工程施工合同无效情形中关于实际施工人的定义。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，连带责任的承担必须有法律的规定或者当事人的约定，被告不应当承担连带责任。请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年1月5日，克拉玛依区建设局作为发包人，被告永升建设公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定被告永升建设公司承揽克拉玛依区建设局的红星幼儿园改扩建工程。2012年4月9日，被告永升建设公司作为发包人，被告段云涛作为承包人，双方签订《建筑安装工程内部承包合同》一份，约定被告段云涛承揽红星幼儿园改扩建工程。被告永升建设公司与被告段云涛无劳动合同关系。2012年3月18日，被告段云涛作为发包人，原告刘兴礼、陈进忠作为承包人，双方签订《协议书》，被告段云涛将红星幼儿园改扩建工程转包给原告刘兴礼、陈进忠，协议尾部分别由被告段云涛及原告刘兴礼、陈进忠签名确认。2013年9月13日，红星幼儿园改扩建工程竣工验收。2014年4月16日，红星幼儿园改扩建工程竣工结算价审核定案。2015年8月27日，红星幼儿园改扩建工程部分项目整改合格。2015年10月9日，被告段云涛与原告刘兴礼签订《红星幼儿园工程结算分析表》一份，内容载明原告应得款项为102952.96元，扣除回访费966680.58元，分析表尾部由原告刘兴礼书写”确认无误”并签名确认，原告陈进忠对该分析表的真实性予以认可。2015年10月25日，被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠签订《关于解除的协议》一份，内容载明被告段云涛已经全额支付原告刘兴礼、陈进忠红星幼儿园改扩建工程的结算款，原告承诺自该协议签订后出现的一切债务自行承担。同日，原告刘兴礼、陈进忠签订《承诺书》一份，内容载明原告刘兴礼承建的红星幼儿园改扩建工程所有人工工资、材料款发放完毕，今后再发生纠纷原告刘兴礼承担全部责任，与原告陈进忠无关。后双方因支付款项发生争议，故原告诉至本院。另查，原告刘兴礼、陈进忠与被告段云涛均当庭认可，已经支付回访费735000元。被告辩称剩余未付回访费均系防水工程的质保金，应满5年质保期后支付。原告诉称防水工程部分的质保金仅为30000元，其余回访费均应当支付。被告段云涛另当庭认可，《红星幼儿园工程结算分析表》载明的原告应得款项102952.96元，并未支付。对于上述原、被告双方没有争议的事实，本院依法予以确认。另查，原告当庭出示的第二组证据（共29份）、第三组证据（共3份），被告段云涛、永升建设公司对其中的判决书、调解书等法律文书的真实性、合法性认可，但是关联性不认可，辩称此系原告与他人的债权债务关系，跟本案无关；对于加油票的真实性认可，对关联性不认可，不能证实用于本工地；对其他证据的真实性、关联性、合法性均不认可，证据材料均是证人证言，证人应当到庭作证；且仅是原告自己算账的依据，但具体如何花费跟被告没有关系。本院经审查认为，原告出示的上述证据与原告的诉讼请求不具有直接关联性，故本院对于原告出示的上述证据依法不予确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。被告段云涛从被告永升建设公司承揽了红星幼儿园改扩建工程，又与原告刘兴礼、陈进忠签订了《协议书》，将红星幼儿园改扩建工程转包给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包的行为无效，且被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠均系自然人，不具备建筑企业施工资质，不符合法律、法规的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告不具备工程承包或分包的主体资格，被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠签订的《协议书》应属无效合同。另根据庭审查明，被告段云涛与原告刘兴礼签订的《红星幼儿园工程结算分析表》中约定的结算条款，及被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠签订的《关于解除的协议》所载明的约定内容，均系被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠签订的《协议书》的补充内容，均系《协议书》的一部分，因此被告段云涛与原告刘兴礼签订的《红星幼儿园工程结算分析表》及被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠签订的《关于解除的协议》亦应无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告刘兴礼、陈进忠与被告段云涛应当参照约定的结算条款及相应结算凭证据实结算。对于原告主张的各项款项，关于原告应得款项102952.96元，虽被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠签订的《关于解除的协议》中载明被告段云涛已经全额支付原告刘兴礼、陈进忠红星幼儿园改扩建工程的结算款，但原告刘兴礼当庭出示的《红星幼儿园工程结算分析表》载明原告应得款项为102952.96元，原告陈进忠对于结算分析表的真实性予以认可，被告段云涛亦当庭认可《红星幼儿园工程结算分析表》载明的原告应得款项102952.96元并未支付，故本院对于被告段云涛欠付原告应得款项102952.96元的事实依法予以认定。鉴于被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠签订的《协议书》中并未明确约定工程款的支付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。根据庭审查明，红星幼儿园改扩建工程于2013年9月13日竣工验收，故被告段云涛应当及时支付剩余工程款，原告刘兴礼、陈进忠主张被告段云涛支付原告应得款项102952.96元的主张，本院依法予以支持。对于原告主张的各项款项，关于回访费966680.58元，被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠均当庭认可，已经支付回访费735000元，被告辩称剩余未付回访费均系防水工程的质保金，应满5年质保期后支付；原告诉称防水工程部分的质保金仅为30000元，其余回访费均应当支付。根据庭审查明，《红星幼儿园工程结算分析表》中明确载明扣除的回访费金额为966680.58元，但对于质保期，被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠均当庭述称双方无书面或口头约定，故双方应当按照法律法规规定的最低质保期限履行，被告段云涛应于法律法规规定的最低质保期限届满后向原告支付相应的质保金（即双方约定的回访费）。根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》等相应法律法规的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，质保期为5年。原告诉称防水工程部分的质保金仅为30000元，但并未提供证据予以证实防水工程部分的质保金是否单独约定数额及数额多少等事实，根据谁主张谁举证的原则，原告举证不能应当承担相应的风险。因此，剩余回访费应于防水工程最低质保期届满后再予支付。原告主张被告段云涛支付回访费的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，本院依法不予支持。对于原告主张的其余各项款项，被告段云涛与原告刘兴礼、陈进忠签订的《红星幼儿园工程结算分析表》系双方的真实意思表示，且有双方的签名予以确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告刘兴礼、陈进忠与被告段云涛应当根据《红星幼儿园工程结算分析表》约定的结算条款据实结算。因此，原告主张的其余各项款项缺乏相应的事实及法律依据，本院依法不予支持。原告另主张被告段云涛支付利息191919元，数额过高，应当以原告应得款项102952.96元为基数计算，即9781元（102952.96×4.75%÷12×24个月，2014年5月计算至2016年5月），故原告主张被告段云涛支付利息的诉讼请求，其中9781元本院依法予以支持，超出部分不予支持。原告另依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，主张被告永升建设公司承担连带责任。根据庭审查明，2012年1月5日，克拉玛依区建设局作为发包人，被告永升建设公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定被告永升建设公司承揽克拉玛依区建设局的红星幼儿园改扩建工程。故被告永升建设公司系涉案红星幼儿园改扩建工程的总承包人，其并非《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，根据《中华人民共和国合同法》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当严格遵守合同法的规定，不得随意突破合同相对性原则。因此原告主张被告永升建设公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏相应的事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告刘兴礼、陈进忠与被告段云涛于2012年3月18日签订的《协议书》、原告刘兴礼与被告段云涛于2015年10月9日签订的《红星幼儿园工程结算分析表》、原告刘兴礼、陈进忠与被告段云涛于2015年10月25日签订的《关于解除的协议》无效；二、被告段云涛于本判决生效之日起三日内向原告刘兴礼、陈进忠支付工程款102952.96元、利息9781元，合计112733.96元；三、驳回原告刘兴礼、陈进忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12248.48元、邮寄送达费64.80元，由原告刘兴礼、陈进忠负担11685.28元，被告段云涛负担628元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审判员  王太初二〇一六年九月二十九日书记员  纪 微