广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终211号
原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。
上诉人梁建全，绰号“阿细”，男，1986年9月16日出生，汉族，初中文化，户籍地肇庆市高要区。因犯容留他人吸毒罪于2013年12月18日被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑8个月，2014年2月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品于2016年5月11日被抓获并刑事拘留，同年6月13日被逮捕，因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年11月7日被高要区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万一千元。现押于肇庆市高要区看守所。
原审被告人谭振荣，绰号“阿墩”，男，1998年2月13日出生，汉族，初中文化，户籍地肇庆市高要区。因本案于2016年10月28日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人谭振荣、梁建全犯故意伤害、抢劫罪一案，于2017年5月31日作出（2017)粤1204刑初59号刑事判决。原审被告人梁建全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员梁子君出庭履行职务，上诉人梁建全、原审被告人谭振荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年3月14日18时许，被告人谭振荣因琐事欲寻被害人林某1泄愤，伙同被告人梁建全及陈某(另案处理)、“包某”（在逃）等人，带备砍刀、铁水管等作案工具，驾驶摩托车到肇庆市高要区白土镇南岗村口处拦截驾驶摩托车的被害人林某1，并一起去到白土镇中岗球场处。随后，被告人谭振荣持砍刀、被告人梁建全持铁水管对被害人林某1进行殴打，致使被害人林某1左膝部受伤，局部髌韧带完全断裂伤，经鉴定被害人林某1的损伤程度属于轻伤二级。被告人谭振荣、梁建全打伤被害人林某1后，在被害人林某1未失去知觉的情况下，利用被害人林某1不能反抗、不敢反抗的处境，指使陈某强行取走被害人林某1放置在现场的鬼火牌HY100T-7A型摩托车（价值人民币1711元），后存放于被告人梁建全的家中，2016年3月22日，同案人陈某将该辆摩托车退回至公安机关，公安机关已于同年7月5日依法发还给被害人林某1。另查明，肇庆市高要区人民法院于2016年11月7日作出（2016）粤1283刑初236号刑事判决书，被告人梁建全犯贩卖毒品罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法实行数罪并罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万一千元。该判决已经发生法律效力。
上述事实有抓获经过、病历资料、刑事判决书、价格鉴定书、等书证、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、被害人林某1的陈述及辨认笔录、同案人陈某的供述与辩解及辨认笔录、被告人谭振荣、梁建全的供述与辩解及辨认笔录等证据予以证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人谭振荣、梁建全持械故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。被告人谭振荣、梁建全以非法占有为目的，结伙使用暴力、胁迫的手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。被告人谭振荣、梁建全在归案后均能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谭振荣、梁建全均持械实施故意伤害行为，依法可以从重处罚。在抢劫共同犯罪中，被告人谭振荣起主要作用，是主犯；被告人梁建全起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于抢劫得来的赃物摩托车已被同案人陈某退还至公安机关，且已由公安机关依法发还给被害人林某1，因此，对被告人谭振荣、梁建全可酌定从轻处罚。被告人梁建全因犯容留他人吸毒罪被处以有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十三条、第六十七条第三款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：一、被告人谭振荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，总和刑期四年三个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人梁建全犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，总和刑期四年六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二千元。三、肇庆市高要区人民法院于2016年11月7日作出（2016）粤1283刑初236号刑事判决书，被告人梁建全犯贩卖毒品罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪,依法数罪并罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万一千元，前判刑罚应与上述第二判项依法实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币三万三千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万三千元。
上诉人梁建全上诉提出：其没有参与抢劫。
肇庆市人民检察院提出：1、抢劫犯罪中，现有证据无法证实梁建全明知摩托车归林某1所有，无法证实梁建全对该辆摩托车有非法占有的故意，故认定梁建全犯抢劫罪的事实不清、证据不足，建议予以改判；2、故意伤害犯罪中，谭振荣持刀砍伤林某1，梁建全首先对林某1事实殴打，二人在共同犯罪中作用相当，不分主从，原判认定故意伤害的事实清楚、证据确实充分、量刑恰当，建议予以维持。
经审理查明，2016年3月14日18时许，原审被告人谭振荣因琐事伙同上诉人梁建全（绰号“阿细”）、陈某(另案处理)、邓某2升（绰号“包某”，在逃）等人，带备砍刀、铁水管等工具，驾驶摩托车先后到肇庆市高要区白土镇中岗篮球场处拦截被害人林某1（绰号“韦某”），谭振荣持砍刀、梁建全持铁水管对林某1进行殴打，致使被害人林某1左膝部受伤，局部髌韧带完全断裂伤，损伤程度属轻伤二级。谭振荣利用林某1不能反抗、不敢反抗的处境，指使陈某强行取走林某1放置在现场的鬼火牌HY100T-7A型摩托车（价值人民币1711元），后存放于梁建全家中，2016年3月22日，陈某将该辆摩托车退回至公安机关，公安机关于同年7月5日依法发还给林某1。另查明，肇庆市高要区人民法院于2016年11月7日作出（2016）粤1283刑初236号刑事判决书，被告人梁建全犯贩卖毒品罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法实行数罪并罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万一千元，该判决已经发生法律效力，梁建全正在服刑期间。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获经过，反映：2016年10月28日，公安人员在肇庆市端州区仁爱手外科医院抓获了谭振荣。
2、户籍材料、犯罪记录材料，反映：谭振荣、梁建全的身份登记情况，暂未发现谭振荣有违法犯罪前科记录。
3、扣押清单、发还清单，反映：公安人员扣押摩托车1辆、钥匙一条，均发还给林某1。
4、病历资料，反映：林某1受伤到肇庆市第一人民医院进行诊断治疗。
5、刑事判决书、刑满释放反映书，反映：梁建全曾因犯容留他人吸毒罪于2013年12月18日被判处有期徒刑8个月，2014年2月6日刑满释放。曾因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年11月7日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万一千元。
6、涉案财产价格鉴定结论书、鉴定意见通知书，反映：涉案摩托车价值人民币1711元，公安人员已将上述鉴定意见告知谭振荣及林某1
7、要公（司）鉴（活）字[2016]234号《法医学人体损伤程度鉴定书》、鉴定意见告知书，反映：林某1的损伤程度属轻伤二级，公安人员已将上述鉴定结论分别告知谭振荣、梁建全及林某1。
8、现场勘验检查笔录、现场图、照片，反映：案发现场地点位于肇庆市高要区白土镇中岗牌坊篮球场的情况。
9、辨认笔录及照片，反映：谭振荣、梁建全、陈某分别对林某1进行辨认；谭振荣、梁建全、陈某分别对同案人进行辩认；林某1分别对谭振荣、陈某进行辨认，不能辨认出梁建全。
10、证人林某2的证言，反映：弟弟林某1被人砍伤，他驾驶的一辆黑色女装摩托车也被抢走了。
11、证人夏某（绰某）的证言，反映：案发前，邓某3、谭振荣、“阿球”还有我一起商量打韦某，但没有商量抢摩托车，商量时陈某和“阿细”不在。案发时我发QQ信息告诉邓某3韦某的位置，谭振荣叫韦某道篮球场，然后叫我和邓某3走开，他们打完架，我回到现场，见韦某坐在篮球场，他的摩托车不见了，当时有谭振荣、陈某、“阿细”等人在现场，我见到谭振荣和“阿细”一起到。我只见过“阿细”一次，那天是第二次见“阿细”。
12、证人邓某1（绰号“包某”）的证言，反映：案发时，我再农行后面打机，谭振荣叫我用摩托车搭梁建全到现场，但我没搭到，回到中岗牌坊斜坡那里，我见到梁建全搭着两个我不认识的人，谭振荣和陈某开着林某1的摩托车，“阿细”开在前面到了他家，途中我没有听到“阿细”问摩托车是谁的，到“阿细”家后谭振荣叫我刮摩托车的胶纸，“阿细”把刀片递给我，我刮胶纸的时候发现这是林某1的摩托车，过了几天我和陈某玩时告诉他，陈某说要去自首。
13、被害人林某1的陈述，反映：2016年3月14日18时许，我驾驶一辆黑色鬼火女装摩托车途经白土镇中岗篮球场处被两辆摩托车拦截，随后被绰号为“阿浸”的男子用刀砍，又被另一名不认识的男子用铁水管殴打，致使其手臂、腿部、背部、胸部被铁水管殴打致淤青，头部还被人用脚踢，左边膝盖关节被刀砍伤，我被打后现场一名抱着装工具的蛇皮袋的男子索要摩托车钥匙，但我拒绝了，当时“阿浸”就拿着砍刀指着我威胁拿出车钥匙，最终我交出了摩托车钥匙。
14、同案人陈某的供述和辩解，反映：2016年3月14日18时许，我和谭振荣等人在肇庆市高要区白土镇旧街处看到林某1，当时谭振荣就叫林某1去白土镇中岗篮球场处，于是大家一起去到白土镇中岗篮球场处。途中谭振荣打电话给“阿细”让他过来篮球场打架，我们到了篮球场后，“阿细”和另外一男一女也到了，谭振荣从摩托车上拿出一把砍刀往林某1身上砍，“阿细”也从摩托车上拿出铁水管帮谭振荣殴打林某1，后来谭振荣用刀在林某1膝盖上砍了一刀后，他们两人就停手了，跟着谭振荣就问林某1拿摩托车钥匙，林某1将摩托车钥匙扔在地面上，谭振荣就叫我将林某1的摩托车开走，于是我开着林某1的摩托车搭着谭振荣跟着“阿细”去到他家，我停好摩托车将钥匙交给谭振荣，就搭着邓某3的摩托车走了。几天后，谭振荣和梁建全要求我将林某1的摩托车开走，我就将摩托车开到白土派出所。
15、原审被告人谭振荣的供述和辩解，反映：2016年3月的一天下午，“包某”接到“阿某”的信息，说他当时和韦某一起在雄才故里。我得知情况之后就提出要去打韦某，然后“包某”就提出要去拿工具，之后“包某”和陈某带回一个装着有铁水管、砍刀等工具的蛇皮袋。然后我们一起出发去雄才故里找韦某，我们三人驾驶摩托车途经南岗村口时碰见了“阿某”正驾驶摩托车搭载韦某，然后我们五个人（我、陈某、“包某”、“阿某”、韦某）到达中岗球场后就下车了，接着我接到“阿细”的电话，阿细听我说在中岗球场打架，就叫我等他过来，几分钟后，阿细驾驶一辆摩托车搭载两人陌生人过来，阿细到达之后就问我要打谁，我指韦某，阿细听了之后就从我们带来的蛇皮袋内拿出铁水管首先对韦某的手脚进行殴打，之后我又从蛇皮袋内拿出一把砍刀对着韦某的手脚砍过了过去，开始我是持刀砍韦某的手部的，之后我就砍了韦某腿部膝关节处，整个殴打的过程持续了大约十分钟左右，之后我就喊停手了。之后我一边收拾工具一边对在场的人说把韦某的车开走，于是陈某就开着韦某的那辆摩托车搭载我离开了，“包某”就驾驶他自己的摩托车搭载“阿某”，“阿细”驾驶自己的摩托车搭载那一男一女离开了现场，我们把韦某的车开回了梁建全家。隔了几天后，因担心事情搞大，就叫陈某把韦某的车开走。
16、上诉人梁建全的供述和辩解，反映：在2016年3月的一天15时许，接到谭振荣的电话说抓到一个偷车的，叫我过中岗影剧院一起打他。于是我就骑着摩托车搭载着大湾仔和阿怡前往中岗影剧院，去到后，我问谭振荣打哪个，谭振荣用手指韦某，接着我就在那辆男装摩托车旁边的行李袋拿起了一条水喉管，用脚踢向韦某的腿部，韦某就倒在地上了，然后我用水喉管殴打韦某的双手，大概打了三四下后，谭振荣就从行李袋里拿出一把开山刀砍韦某的背部，大概砍了三四刀，接着谭振荣又用开山刀砍向韦某的腿部，当时我看到韦某的膝盖部位流血了，然后我就叫谭振荣停手，谭振荣就停手了，然后谭振荣收拾好那些水喉管和开山刀对阿洲说：捡起地上的车钥匙，将车开走。接着我骑着摩托车搭载着大湾仔和阿怡，阿洲拿起车钥匙骑着一辆白色的鬼火型女装摩托车跟着后面，我们五人一起返回南岗村我的家里聊天。在回去的路上我问谭振荣女装鬼火车是怎么回事，谭振荣说是韦某偷回来的。几天后谭振荣才跟我说那辆摩托车是韦某自己的。后来谭振荣不知道叫谁把摩托车推到白土派出所了。
上述证据均经庭审举证、质证，合法有效，本院予以采信。
对于上诉人梁建全的上诉意见、肇庆市人民检察院的出庭意见，综合评析如下：
1、关于上诉人梁建全是否构成抢劫罪。首先，梁建全没有非法占有林某1摩托车的故意，谭振荣、梁建全及陈某的供述均反映，案发当天谭振荣给梁建全打电话叫其去打人，并没有提到抢摩托车，谭振荣对林某1实施抢劫属临时起意，并未与梁建全形成共谋，梁建全没有抢劫的故意，也没有与林某1形成抢劫的共同意思联络；其次，梁建全没有实施抢劫林某1摩托车的行为，谭振荣和陈某的供述均反映，在谭振荣和梁建全殴打林某1后，谭振荣问林某1要摩托车钥匙并指使陈某将摩托车开走，虽然梁建全听到谭振荣说“将车开走”，但是其并未对谭振荣提供任何帮助；再次，谭振荣实施抢劫后，将摩托车开到梁建全的家中停放，在案并无证据反映梁建全明知摩托车是林某1的，无法推定其有非法占有该辆摩托车的故意。综上，原判认定梁建全某成抢劫罪的事实不清、证据不足。
2、关于对上诉人梁建全的量刑。谭振荣纠集梁建全共同对林某1实施故意伤害，在殴打林某1的过程中，虽然是谭振荣持刀砍林某1并直接造成林某1轻伤二级，但是梁建全首先持铁水管殴打林某1，亦积极实施了故意伤害林某1的行为，故梁建全与谭振荣在共同犯罪中的作用相当，不宜划分主从犯。梁建全因犯容留他人吸毒罪被处以有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，原判认定梁建全某成故意伤害罪，对其有期徒刑一年六个月，并无不当。
3、关于对上诉人梁建全的数罪并罚。肇庆市高要区人民法院于2016年11月7日做出（2016）粤1283刑初236号刑事判决认定梁建全犯贩卖毒品罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，数罪并罚，决定执行判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万一千元。本案是梁建全在上述判决宣告后刑罚执行完毕前新发现的漏罪，应当对新发现的罪做出判决，与上述判决所判刑罚一起数罪并罚。原判将新发现的罪先数罪并罚，再与上述判决所判刑罚数罪并罚，属适用法律错误，应予以纠正。
综上所述，上诉人梁建全提出的其不构成抢劫罪的上诉意见、肇庆市人民检察院提出的梁建全犯抢劫罪事实不清、证据不足的出庭意见理据充分，予以采纳。肇庆市人民检察院提出的谭振荣、梁建全犯故意伤害罪的定罪量刑正确的出庭意见理据充分，予以采纳。
本院认为，原审被告人谭振荣、上诉梁建全故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人谭振荣使用暴力、胁迫的手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人梁建全因犯容留他人吸毒罪被处以有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人谭振荣、上诉人梁建全在归案后均能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人梁建全在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当对其数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十三条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：
一、维持肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204刑初59号刑事判决书中第一项对原审被告人谭振荣的定罪及量刑部分。
二、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204刑初59号刑事判决书中第二项及第三项对上诉人梁建全的定罪及量刑部分。
三、上诉人梁建全犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；上诉人梁建全之前因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万一千元；总和刑期五年六个月，并处罚金人民币三万一千元，决定执行五年三个月，并处罚金人民币三万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2021年8月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一七年八月十七日
书 记 员 陈生丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的;
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。