广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法良民初字第2817号
原告李德贵，男，汉族，住重庆市合川市，公民身份号码×××7092。
委托代理人谢晓东、黄绮璇，广东顺迪律师事务所律师。
被告广东华三行工程机械有限公司，住所地广州市黄埔区。
法定代表人梁智。
委托代理人吴骏，广东金桥百顺律师事物所律师。
委托代理人官春茂。
被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广州市越秀区广州。
法定代表人叶健明。
委托代理人田庄、刘惠萍，广东沁森律师事务所律师。
原告李德贵诉被告广东华三行工程机械有限公司（以下简称华三行公司）、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称保险公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年11月3日受理后，依法由审判员张慧适用简易程序独任审判，于2015年12月9日公开开庭进行了审理；后依法变更为由审判员宁瑞红适用简易程序独任审判，于2016年6月30日再次开庭进行审理。期间本院曾依法中止本案诉讼。本案第一次开庭时，原告李德贵及其委托代理人谢晓东、黄绮璇，被告华三行公司的委托代理人吴骏、官春茂，被告保险公司的委托代理人田庄到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告李德贵及其委托代理人谢晓东、黄绮璇，被告华三行公司的委托代理人吴骏，被告保险公司的委托代理人田庄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2014年2月21日起到浙江省东阳第三建筑工程有限公司佛山分公司承包的顺德雅居乐花园三期（雅居乐·都荟城）项目部工地从事混凝土工作。同年3月23日凌晨4点，原告在作业时被被告华三行公司的天泵车（车牌号为粤T×××××）的天泵压伤，之后因伤情严重原告被送往顺德大良医院治疗，后又转至重庆医科大学附属第二医院治疗。出院后经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定原告为一处九级伤残，一处十级伤残。原告住院期间的大部分医药费用已由浙江省东阳第三建筑工程有限公司佛山分公司垫付，自身垫付5478.14元，两被告无支付一分一毫。已知被告华三行公司以其自身名义为粤T×××××号天泵车在被告保险公司处投保了相关保险。被告三华行公司所雇佣的人员在原告从事混凝土的工作当中无故造成原告受伤，被告华三行公司理应对原告的受伤承担赔偿责任。被告保险公司应在保险责任范围内承担相应的赔偿责任。据此，原告请求判令：1.被告华三行公司立即向原告赔偿伤残赔偿金138887.34元、医药费5478.14元、伙食费20200元、护理费20200元、误工费86870元、交通费5062元、鉴定费1500元、精神损失费20000元、营养费6000元、抚养费89241.9元，合计393439.38元；2.被告保险公司在保险的责任范围内承担相应的赔偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。
被告华三行公司辩称，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应当列发包方、分包方为共同被告，本案属于工伤职务行为，应当先申请工伤认定，即使法院认定被告华三行公司需承担责任，被告华三行公司已经向被告保险公司购买保险，应当由被告保险公司承担赔偿责任。本案证据材料证实原告在操作过程中存在过错，应当承担相应法律后果。
被告保险公司提交书面答辩状辩称，一、被告华三行公司虽然在被告保险公司处购买了1000000元限额的商业第三者责任保险，但被告保险公司不应当承担赔偿责任。1.本案不属于机动车交通事故，根据《第三者责任保险条款》第四条和第八条的约定，被告保险公司只对机动车交通事故承担保险责任，且仅对超过交强险赔偿限额以上的部分承担赔付责任。根据原告述称，其是工作时不慎被高空掉落之钢管砸伤，车辆并未碰撞原告，不属于机动车交通事故，且肇事车辆并没有投保车上货物附加险种，因此被告保险公司不承担赔偿责任。2.根据《第三者责任保险条款》第二十二第四款的约定，属于非道路交通事故的，应当提供相关的事故证明。本案中，原告未能提供任何事故发生的证明和材料，被告保险公司无法核实该事故是否存在，以及被告华三行在此交事故中应当承担的责任比例，故被告保险公司不承担赔偿责任。3.根据《第三者责任保险条款》第五条第七款的约定，请求法院依法查明事发时案涉车辆的驾驶员是否具有相应的驾驶资格、特种作业资格以及涉事车辆是否符合各项规定，如果涉事车辆及驾驶员存在违反保险条款的行为，被告保险公司依法不承担赔偿责任。二、即使法院认定被告保险公司承担保险责任，原告诉求的赔偿额部分缺乏事实和法律依据。1.请法院依法核准被告保险公司提出的重新鉴定申请以确定原告的伤情是否构成伤残等级，原告为农村户籍，应按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。2.医疗费应当扣减非医保费用4505.81元。3.请法院依法核实原告住院时间是否真实、合理，以确定住院伙食补助。4.护理人员的报酬应当按照广东省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准为80元／天。5.误工费。原告计算的误工时间过长。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告的误工时间最多计算120天。原告仅提交了一份由案外人王维华手写的考勤表来证明其工资，但该手写证明属于证人证言，应当由证人出庭质证才具有法律效力。根据（2015）佛顺法民四初字第46号民事判决书可知，案外人王维华与原告属于劳务关系，案外人王维华是以银行转账形式向原告发放劳动报酬，因此原告应当提供其银行流水账单。该份工资证明不能证明其每月固定收入为7300元，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，请求法院查明原告最近三年的平均收入。6.交通费主张数额过高，原告提供的有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，请求法院依法认定。7.精神损害抚慰金入鉴定费不应由被告保险公司承担。8.营养费主张数额过高，请求法院依法酌定。
诉讼中，原告向本院提交的证据及各被告的质证意见如下
1.原告身份证、两被告企业信息查询、组织机构代码证复印件各一份，证明原被告诉讼主体资格。被告华三行公司于2014年4月23日更名。
两被告无异议。
2.保险单原件一份，证明被告华三行公司以被保险人身份在被告保险公司处投保第三者责任险，保险期间为2014年3月21日至2015年3月20日，事故发生在保险期间内。
两被告无异议。
3.转院协议、（2015）佛顺法民四初字第46号民事判决书原件各一份，证明原告于2014年3月23日凌晨四点被车牌号为粤T×××××的天泵车的天泵压伤的事实。
被告华三行公司对转院协议真实性不确认，认为没有证明有转院必要，转院后的费用不属于合理费用，其无需承担。转院协议对原告与用人单位就治疗期间发生的医疗费做了明确约定，之后的医疗费应当向雇主主张，不能同时向被告华三行公司主张。对民事判决书无异议，认为判决书显示原告是在工地上班时受伤，应当向当地劳动部门申请工伤认定，对其伤残进行赔偿，法院不能认定劳动关系并不能影响其工伤索赔，对其采取的救济途径未能得到支持的损失部分应当由原告自行承担。
被告保险公司同意被告华三行公司的质证意见，认为转院协议中标明原告生活费由单位承担，生活费与误工费性质相同。
4.诊断证明书1份、入院记录1份、出院记录2份、医疗费发票20张，诊疗证明书3份，证明原告住院期间为2014年3月23日至2014年10月15日，住院期间陪护一名，医嘱需加强营养，垫付医药费5478.14元，休息5个月。
被告对真实性无异议，认为之后的鉴定报告提到“CT片显示椎体压缩性粉碎性骨折”在诊断证明书中没有显示，因此对鉴定报告不认可；对重庆附属医院第二人民医院的出院记录及入院记录不认可，认为没有证据证明有转院必要，广东转院到重庆必然加重伤情，加重部分的费用应由原告自己承担；对医疗费发票20张关联性不认可，认为发票金额不一定是本次伤残引起，病历中显示原告有高脂血症，应当剔除相应费用，且原告与用人单位约定了相关费用由单位支付。
被告保险公司同意被告华三行公司的质证意见。
5.交通费发票原件一组，证明原告因此次受伤花费交通费5062元。
被告华三行公司对关联性不认可，认为原告受伤后一直在医院治疗，不存在如此多交通费。
被告保险公司同意被告华三行公司的质证意见。
6.考勤表原件1份，证明原告2014年2月至3月工资7300元。
被告华三行公司有异议，认为原告应当提供相应支付凭证及纳税凭证，且证据证实了原告在工地受伤，应当向雇主主张。
被告保险公司同意被告华三行公司的质证意见。
7.居住证明原件一份、个体户营业执照复印件一份、租房合同原件一份，房东身份证复印件一份，证明原告事故发生前多年一直居住在城镇。
被告华三行公司有异议，认为原告户籍地在农村，并未提交租赁税纳税凭证证实租赁行为，即使原告确实在城市生活一年以上，只是证实在重庆并非事发地，且个体户营业执照证明2012年并未年检，因此2012年原告已经没有在重庆工作或生活，从而推断原告在重庆或广东都没有生活居住达到一年以上。
被告保险公司同意被告华三行公司的质证意见。
8.亲属关系证明原件一份、居住证明原件一份、结婚证复印件一份、出生证复印件一份、疫苗接种记录复印件一份，户口本复印件二本，证明原告被扶养人情况及被扶养人在原告受伤前多年一直随原告居住在城镇。
被告华三行公司对亲属关系证明、户口本本无异议，认为可以证明原告是农村户口，对结婚证、出生证、疫苗接种记录真实性予以认可，认为不能必然认为小孩母亲是跟随原告居住生活的。
被告保险公司同意被告华三行公司的质证意见，认为不能证明原告父母亲已经丧失劳动能力，无生活来源。
9.司法鉴定意见书及发票原件各一份，证明原告伤残等级为一处九级，一处十级，鉴定费1500元。
被告华三行公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为原告不构成九级伤残。
被告保险公司同意被告华三行公司的质证意见。
10.仲裁裁决书复印件一份（原件用于申请执行），证明原告向浙江东阳第三建筑工程有限公司佛山分公司、王维华主张工伤待遇争议一案，已经佛山市顺德劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决并生效执行，中止审理事由已经消失，要求恢复审理。
两被告对证据真实性、合法性、关联性予以确认，认为原告在申请仲裁时主张的停工留薪期的住院伙食补助费用、护理费、医疗费、交通费、营养费、伤残赔偿费用已进行过处理，上述费用和本案诉讼请求事项重叠，重叠部分应减去。
诉讼中，被告华三行公司提交涉案车辆投保单一份，证明涉案车辆在被告保险公司处购买商业保险，如果被告华三行公司需要承担责任，则应由被告保险公司赔偿。
原告对真实性无异议，认为该证据证明了事故发生在保险期间内，被保险人是被告华三行公司，在被告保险公司处购买了限额为100万元的商业保险，应由被告保险公司赔偿。
被告保险公司无异议。
被告保险公司提交第三者责任保险条款一份，证明保险条款第二十七条第二款约定被告保险公司不承担原告的超医保费用。
原告认为免责条款中没有该条款，该条款是格式条款，未特别注明，不应作为有效条款。司法实践中第三者险的理赔都未减除社保用药之外的医疗费，被告保险公司的抗辩理由不成立。
被告华三行公司认为免责条款中没有该条款，该条款是格式条款，未特别注明，不应作为有效条款。司法实践中第三者险的理赔都未减除社保用药之外的医疗费，被告保险公司的抗辩理由不成立。
经过庭审辩证、质证，本院对证据作如下认证：
对于原告提交证据1、2，两被告无异议，本院予以采信。对于原告提交的证据3，浙江省东阳第三建筑工程有限公司佛山分公司在另案中对转院协议予以确认，本院予以采信；对于民事判决书，两被告对真实性无异议，本院予以采信。对于原告提交的证据4、5、7、8、9、10，两被告对真实性均无异议，本院对真实性予以采信，至于原告各项损失的具体金额，属于本院认定范畴。对于原告提交的证据6，由于本次事故已在另案中确认发生在李德贵在工地工作期间，本院对真实性予以采信。
对于两被告提交的证据，其他的当事人对真实性均无异议，本院予以采信。
经审理查明：浙江省东阳第三建筑工程有限公司佛山分公司（以下简称东阳三建公司）承建顺德雅居乐花园三期（雅居乐·都荟城）工地，后将工地的混凝土工程分包给案外人王维华，案外人王维华聘请李德贵到工地从事混凝土工作。2014年3月23日凌晨四点，李德贵在工作地作时，因粤T·306**天泵车天泵断裂，压伤背部第八节脊椎骨。事发后，李德贵被送往顺德大良医院住院治疗。2014年7月30日，李德贵与东阳三建公司签订《转院协议》，对治疗费用进行约定，内容为：1.乙方（李德贵）回重庆修养治疗，由乙方自行指定固定医院，一旦固定乙方不得再次提出转院要求；2.乙方在回重庆治疗所产生的费用甲方（东阳三建公司）只认可固定医院所开具的关于背部第八节脊椎骨骨伤医疗票据，所用药品必须符合保险理赔认可目录品种，其余医疗费用一概不认可；3.在转院过程中由我方（东阳三建公司）代为预付李德贵人民币贰万圆整，李德贵回重庆修养治疗期间费用凭医疗票据寄至我方，暂由我方代付至李德贵指定收款账户，后由我方凭医疗票据交予车主方给予报销；4.李德贵指定收款账户为：开户行：中国邮政储蓄银行，户名：李德贵，卡号：62×××32；5.李德贵的生活费由我方代付至李德贵指定账户，生活费支付日期约定为每月的15日。李德贵于2014年8月1日出院（共住院131天）后转院至重庆医科大学附属第二医院继续住院治疗，至2014年10月15日出院，共住院70天。出院医嘱：……加强营养……休息2月。2014年12月16日、2015年1月17日，李德贵复诊，医嘱分别休息一月、两月。李德贵受伤后自付医疗费共5479.14元。2014年11月20日，广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定李德贵高处坠落致第7胸椎压缩性粉碎性骨折，评定为九级伤残；致左足第3、5跖骨基底部骨折，左足骰骨骨折，遗有左足弓部分破坏，评定为十级伤残。李德贵为此花费鉴定费1500元。
另查，李德贵在事发前在佛山市顺德居住生活满一年，其生育了一子（2011年6月26日出生）、一女（2013年7月31日出生），其父亲于1948年7月10日出生，母亲于1952年4月18日出生，共生育包括李德贵在内两名子女，均已成年。
再查，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月7日作出顺劳人仲案非终字（2015）2955号仲裁裁决书，裁决王维华向李德贵支付一次性赔偿金100704元、生活费29372元、住院伙食补助费7035元、住院护理费10050元、医疗费5479.14元，东阳三建公司承担连带赔偿责任。李德贵、东阳三建公司已履行完毕。
又查，登记在华三行公司名下的粤T·306**天泵车在保险公司处购买第三者责任保险限额1000000元（含不计免赔），本次事故发生在保险期间内。
以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，原告在工作过程中受伤，其用人单位即案外人王维华、东阳三建公司已对其工伤损失进行赔偿，原告又基于人身损失提起本案诉讼，两案是属于不同的法律关系，原告仍有权向直接侵权一方主张损失赔偿的权利。由于被告华三行公司所有的天泵车在使用过程中天泵断裂砸伤原告，被告华三行公司应对原告的人身损失承担赔偿责任。但原告作为长期从事该行业的人员，应清楚天泵长期运作可能会老化断裂，其没有尽到足够的注意义务，也应对自身的损伤承担一定的责任，结合案情，本院酌定原告承担10%的责任，被告华三行公司承担90%的责任。
本院对原告主张的各项损失确认如下：
1.医疗费，原告自付的医疗费5479.14元已由案外人足额支付，原告不应重复主张；
2.住院伙食补助费，原告两次共住院201天，每天按100元计算，共20100元；
3.营养费，事故造成原告受伤住院，医嘱加强营养，本院酌情确认1000元；
4.护理费，原告受伤住院行动不便，产生一定的护理费合理，两次共住院201天，每天按80元计算，共16080元；
5.误工费，原告提交的证据不能证明其事发前每月收入，原告从事建筑业工作，参照国有建筑业在岗职工年平均工资51588元计算，在医嘱全休期间原告被评定为伤残，因此误工费应计算至定残前一天，误工共242天，误工费为34203.55元（51588元／年÷365天×242天）；
6.残疾赔偿金，原告委托有资质的鉴定机构进行伤残鉴定，根据原告的伤情作出的结论且客观合理，本院确认原告所受损伤为一处九级伤残、十级伤残，原告主张赔偿系数为23%合理。原告事发前在佛山市顺德居住生活满一年，按广东省2015年度城镇居民人均可支配收入标准30192.9元／年计赔20年，据此计得残疾赔偿金138887.34元（30192.9元／年×20年×23%）；被扶养人生活费，至定残前一天，原告父亲年满67周岁，扶养年限为13年，母亲年满63周岁，扶养年限为17年，儿子年满5周岁，扶养年限为13年，女儿年满2周岁，扶养年限为16年，被扶养人生活费共84142.36元（22171.9元／年×16年×23%＋22171.9元／年×1年×23%÷2）；被扶养人生活费依法应计入残疾赔偿金中，因此残疾赔偿金共223029.7元；
7.司法鉴定费，是原告为确定其伤情的必要支出，予以支持，根据发票确认为1500元；
8.交通费，原告转院至重庆及复查等，产生一定的交通费合理，但原告提交的交通费发票除了购票人为原告的之外，其他均不能证明与本案有关联，本院根据案请酌定为2000元。
综上，原告的各项损失共297913.25元，被告华三行公司承担90%的赔偿责任即应赔偿268121.93元。事故给原告造成精神上的痛苦，原告有权主张精神损害抚慰金，本院酌情支持12000元。故原告的损失共280121.93元，由于事发时案涉车辆并未行驶，不属于道路交通事故，而原告是在案涉机动车使用过程中受伤，符合第三者责任保险条款的约定，故应由被告保险公司在承保的商业第三者责任保险限额中赔偿。对于原告的诉讼请求，超出本院确认部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告李德贵赔偿280121.93元；
二、驳回原告李德贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1233.6元（原告李德贵已缓交），由原告李德贵负担355.6元，被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担878元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 宁瑞红
二〇一六年七月五日
书记员 张 宇