黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑01刑终452号
原公诉机关黑龙江省宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘贵生，男，汉族，1957年4月26日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，原系哈尔滨市呼兰区粮食局局长，住哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年3月18日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于黑龙江省宾县看守所。
辩护人曹洪斌，黑龙江义伸律师事务所律师。
辩护人吕德才，黑龙江梓博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张少锡，男，汉族，1962年2月26日出生于黑龙江省哈尔滨市，高中文化，原系哈尔滨市呼兰区制油厂厂长，户籍地哈尔滨市呼兰区，住所地哈尔滨市道里区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月5日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于哈尔滨市道里区看守所。
辩护人王永宏，北京市康达律师事务所律师。
黑龙江省宾县人民法院审理宾县人民检察院指控原审被告人刘贵生犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪，被告人张少锡犯贪污罪一案，于2017年4月7日作出（2016）黑0125刑初21号刑事判决。刘贵生、张少锡均不服，提出上诉，本院于2017年12月25日以（2017）黑01刑终325号刑事裁定书裁定，撤销原判，发回宾县人民法院重新审判。宾县人民法院于2018年6月6日作出（2018）黑0125刑初12号刑事判决，刘贵生、张少锡均不服，提出上诉，本院于2018年7月2日立案，依法组成合议庭，经合议庭全体成员阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、滥用职权事实
2009年六七月间，被告人刘贵生在主管哈尔滨市呼兰区第二粮库异地重建过程中，没有按照区长办公会要求履行招投标程序，自行选择了施工队伍及采购安装队伍。在工程结束给付工程款时，未经财政或审计部门审查，支付了工程款人民币21595100.50元，该工程实际造价总额应为18301812.07元，多给付工程款3293288.43元，给国家造成损失人民币3293288.43元。时任呼兰区副区长赵某（另案处理）赔偿了全部损失。
上述事实有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：1.宾县人民检察院案件来源、到案经过、情况说明；2.户籍证明、干部任免审批表、任免通知；3.证人周某1、马某、王某1、金某、朱某、赵某的证言；4.黑龙江鑫泰司法鉴定所司法鉴定意见书、黑龙江中和力得尔司法鉴定所司法鉴定意见书；5.被告人刘贵生的供述。
二、贪污事实
原呼兰县制油厂系国有企业，于1992年4月17日设立，隶属于原呼兰县粮食局。被告人张少锡于2003年4月10日被原呼兰县粮食委员会任命为原呼兰县制油厂厂长。2003年原呼兰县粮食局依据国家、黑龙江省政府、哈尔滨市政府有关国有企业改革的规定，决定对其隶属的原呼兰县制油厂、原呼兰县饲料公司、原呼兰县第三粮库进行产权制度改革。2003年10月8日，原呼兰县政府召开县政府常务会议，会议决定原则同意原呼兰县粮食局提出的关于原呼兰县制油厂、原呼兰县饲料厂、原呼兰县第三粮库产权制度改革的实施意见，刘贵生任粮食系统产权制度改革领导小组副组长。2003年10月10日，原呼兰县制油厂经过职工代表大会讨论通过了《呼兰县制油厂产权制度改革实施方案》，该方案规定的主要内容是，呼兰县制油厂改制企业占地面积18700平方米，国有净资产142万元，职工所得的经济补偿金以资产的状态存在，用资金额度量化到每个人头上的资产，不是原国有企业以现金的方式支付给职工补偿金，而是在企业改制过程中，为个人的固定股份职能转让，不能退出。改制后为民有民营股份制企业，改制后企业名称为呼兰县大豆制品有限责任公司。改制所需职工经济补偿金、欠缴养老保险、失业保险费、内部退养职工所需费用、退休职工统筹外费用、遗属、工伤补助费共计745万元，由净资产分配142万元，省补助资金132万元，差额471万元，由原呼兰县制油厂改制后新公司在经营中消化解决。2003年11月21日呼兰县制油厂339名职工同呼兰县制油厂解除劳动关系，并向呼兰县劳动局备案。2004年5月10日，原呼兰县国有资产管理委员会作出《关于呼兰县制油厂改制时从企业净资产中扣除和提留安置补偿费等有关项目的批复》，同意在改制时从企业净资产中扣除和提留371名职工解除劳动关系经济补偿金3989581元，补缴陈欠养老保险费495308元、陈欠失业保险金、遗属抚恤费、工伤补助等7452983元，由于企业净资产为1540888元，省补助132万元，根据规定可全部用于扣除和提留，所剩差额4592096元，由油厂改制后新公司在经营中消化解决。原呼兰县粮食局向呼兰县政府呈报关于《呼兰县制油厂、呼兰县饲料公司产权制度改革实施方案》的请示，2004年6月20日哈尔滨市呼兰县国有企业改革工作领导小组办公室对呼兰制油厂改制工作方案进行了批复，同意与呼兰第三粮库组建有限责任公司。当日呼兰县国有企业改革工作领导小组办公室作出《关于呼兰制油厂改制工作方案的批复》，原则同意呼兰制油厂改制工作方案。在呼兰县国有企业改革工作领导小组办公室批复未作出的情况下，2004年5月24日张少锡违反了呼兰县制油厂经过职工代表大会讨论通过的《呼兰县制油厂产权制度改革实施方案》的规定，未经全体职工同意，向呼兰县工商行政管理局提供虚假内容材料，谎称所有厂房、设备归属新公司，聘用的从业人员全部是与原企业解除劳动关系的职工，于2004年5月26日将呼兰县制油厂变更登记为哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司。成立以张少锡、刘某1、刘某2为股东，注册资金500万元，法定代表人为张少锡，其占股92%的哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司，2004年7月7日至8月2日注册资金全部撤回。2004年11月份至12月份张少锡利用其呼兰制油厂厂长的职务便利违反2003年12月13日财政部第3号令及相关部门的文件规定：“改制企业产权转让必须报市国资委审批。企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行；转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。企业国有产权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理产权登记手续”。张少锡未经国资部门批准，产权转让未在依法设立的产权交易机构中公开进行，未交纳国有企业产权转让价款，没有交易价格的情况下在房产部门擅自将呼兰县制油厂的13处国有房产变更至其控股的哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司名下。至此，张少锡在未承接呼兰制油厂债务，也未出资购买的情况下将国有制油厂房产变更至自己控股的公司名下。刘贵生得知张少锡成立哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司，要求张少锡将哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司名下财产交回呼兰区粮食局，并将哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司大门锁上，后张少锡同意将哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司财产归还呼兰区粮食局。2006年3月27日，因呼兰县制油厂改制费用遗留的缺口459万元至今无法消化偿还，呼兰区粮食局向呼兰区国企改革办公室申请用公产房抵补职工安置费用。2006年4月4日，呼兰区国企改革领导小组作出向呼兰区政府《关于哈特钢厂等29户企业拟用土地出让金及公产房弥补职工安置费用的请示》，其中29户企业中包括呼兰制油厂，呼兰制油厂净资产0元，安置费用缺口459万元。2006年4月7日呼兰区人民政府第37次常务会议研究该请示涉及的事宜。2006年9月4日，呼兰区制油厂向呼兰区国企改革办公室申请《申报区属国有公产房抵补职工安置费用的报告》，申请利用区属国有公产房抵补职工安置费用的不足。2006年9月13日哈尔滨市呼兰区国有企业改革领导小组办公室作出《关于呼兰制油厂用非住宅公产房抵补职工安置费的批复》，由于呼兰制油厂改制不彻底，改制缺口资金459万元全部在所属企业挂账，呼兰区国企改革领导小组办公室原则同意用企业租用的非住宅公产房645平方米，评估出售，70%用于支付职工安置费用。2008年1月25日中共哈尔滨市呼兰区粮食委员会免去张少锡呼兰区制油厂党支部书记、厂长职务，同时任命王尚华为呼兰区制油厂党支部书记、厂长职务。2008年4月17日刘贵生主持粮食党委会议，研究油厂第三产业场地出售事宜，出售场地价款26万元，用以给付油厂劳保和遗属开支。2008年初，刘贵生与张少锡共谋低价评估制油厂价值，然后购买，骗取国有资产价值。刘贵生违反2006年市国资委和市监察局联合下发的《关于进一步加强改制企业国有资产管理的紧急通知》其中第二条，“改制企业产权出让必须按规定程序履行报批手续，并由同级国资监管部门委托具有资质的中介机构进行资产评估，进入产权交易中心挂牌交易，挂牌底价应以核准或备案的评估结果为依据。改制企业不得自行委托中介机构对出让的资产进行评估和定价”的规定。由其召开呼兰区商务粮食局局长办公会决定将哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司（呼兰制油厂）资产进行拍卖。2008年12月17日由其主持粮食党委会议，决定油厂评估拍卖所得资金用于支付退休、工伤、遗属等费用，余下部分偿还债务。刘贵生责成粮食局工业股股长任某1负责资产评估事项，刘贵生通过张某2指使评估机构低价评估制油厂价值。登记在哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司名下的呼兰制油厂有产权登记房屋13处，建筑面积共计6397.43平方米；另外有无产权证的砖混结构20平方米称房、简易自行车棚200平方米、砖混结构门卫办公室20平方米、钢混结构溶剂库300平方米、钢混结构水塔30平方米、砖混结构泵房20平方米、砖混结构资料库300平方米。2008年1月末原厂长张少锡同新任厂长王尚华交接时，张少锡漏交1本坐落在呼兰区新民街混合结构建筑面积408平方米的预处理车间房屋产权证，仅交给王尚华产权证12本，12处房屋建筑面积5989.43平方米。在评估时王尚华将其手中的12本房屋产权证交给工业股股长任某1（另案处理），呼兰区制油厂便出具委托对哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司名下的这12处房屋、另外还有构筑物共4项、机器设备1套进行价格评估，评估机构没有按照房屋正常使用年限50年评估作价，却缩短房屋使用年限，以2008年1月8日为基准日评估上述财产现值价值为6576776元。经鉴定，上述财产2008年1月8日重置价值实际应为人民币9126125元。由于任某1玩忽职守导致漏评有房产证的预处理车间房屋1处和7处无产权证房屋，漏评房产8处，建筑面积共计1798平方米，经鉴定，房产价值人民币1351053.77元。2008年12月29日以低评的12处房产的价格对制油厂整体进行拍卖，张少锡指使其连襟崔某1顶名，实为刘贵生、张少锡同另外二人出资，以人民币6581000元价格竞拍购得呼兰县制油厂，拍卖所得人民币6581000元上交呼兰区商务粮食局，差额2545125元（9126125元—6581000元）国有资产被刘贵生、张少锡等人占有。2010年拍卖后将油厂以2000万元的价格整体出售给孙礼妻子沙金芝。2011年10月9日沙金芝同哈尔滨呼兰瑞凯房地产开发有限公司签订房屋拆迁产权调换补偿协议书，以评估的12处房屋面积为原房面积进行产权调换补偿，回迁房屋价格人民币39389817.43元。哈尔滨呼兰瑞凯房地产开发有限公司将漏评的408平方米房屋回迁补偿给张少锡之子张博洋。出售油厂的机器设备获得价款220万元，加之房屋售卖的2000万元，除返还四人共同出资6581000元外，余款由其掌控并进行了分配。2015年4月13日刘贵生家属向宾县人民检察院退缴赃款。
经侦查，被告人刘贵生于2015年3月18日在哈尔滨市纪检委被宾县人民检察院传唤到案，宾县人民检察院在侦查刘贵生涉嫌犯滥用职权罪案件中，刘贵生主动交待侦查机关尚未掌握的其伙同张少锡共同贪污的犯罪事实。被告人张少锡于2015年5月4日到宾县人民检察院投案。
上述事实有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：1.户籍证明、现实表现、中共呼兰县粮食委员会文件、呼兰区盐业公司说明、工资明细表、呼兰区粮食党委会议纪要、任职情况说明；2.企业法人营业执照、工商档案、行政处罚决定书；3.呼兰县粮食局关于呼兰县制油厂、呼兰县饲料公司产权制度改革实施方案的请示及批复材料、哈尔滨市呼兰区国有企业改革领导小组办公室关于呼兰县制油厂产权制度改革实施方案及职代会讨论通过的呼兰县制油厂（含三粮库）产权制度改革实施方案等企业改制、安置书证；4.法人客户贷款剥离档案资料、民事判决书、庭审笔录、借款借据、债务逾期通知书、房屋产权证复印件、土地登记审批表、失业人员名册、税务登记表、农业银行记账凭证；5.证人王某2、于某、孔某、张某1、张某2、王某3、王某4、任某1、赵某、朱某、刘某1、刘某2、樊某、李某1、任某2、宋某、杨某、崔某1、崔某2、吴某、董某、李某2的证言；6.哈尔滨市呼兰区粮食局致区国资委关于鑫盛源油脂有限公司出售房产产权、设备的报告、哈尔滨市鑫盛源油脂有限公司评估立项申请、委托评估资产证明、哈尔滨汇海资产评估事务所哈汇资评报字2008第H001号资产评估报告书、呼兰区粮食党委会议纪要、拍卖成交确认书、会计凭证、房屋拆迁调换补偿协议书；7.黑龙江桓泰资产评估有限公司桓泰【评报】字【2015】第022号、第038号资产评估报告；7.扣押清单、收据；8.被告人刘贵生、张少锡的供述。
原审法院认为，被告人刘贵生的行为构成滥用职权罪。其系自首，另给国家造成损失3293288.43元已由赵某弥补，可对其减轻处罚。刘贵生另构成贪污罪；张少锡同国家工作人员刘贵生相勾结，共同贪污国家财产，以共犯论处。刘贵生、张少锡在贪污共同犯罪中，刘贵生系主犯；张少锡起辅助作用，系从犯。刘贵生构成自首，又能够退还其赃款，可以从轻处罚。张少锡自动投案，其又系从犯，应当从轻处罚。刘贵生犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定，认定被告人刘贵生犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。被告人张少锡犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五十万元；追缴张少锡贪污所得赃款654898.35元，上缴国库。
刘贵生上诉辩称，其只是听从领导安排才没有招投标，其不构成滥用职权罪。其辩护人认为，其与张少锡等人合伙购买呼兰县制油厂系参与竞拍取得，且呼兰制油厂已完成改制，企业性质已变为私营企业，其参与竞拍不存在骗取国家财产的行为，不构成贪污罪。且重审判决违背上诉不加刑原则，加重了对刘贵生的刑罚，应予纠正。
张少锡上诉辩称，其未与刘贵生共同谋划贪污，不构成贪污罪。其辩护人认为，呼兰制油厂已完成改制，合法改制后的鑫盛源公司资产已属民营，该公司资产不能成为贪污罪的犯罪对象；张少锡没有贪污的犯罪故意，没有与刘贵生合谋，没有操控拍卖，不构成贪污罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审相一致。
本院认为，原审判决认定上诉人刘贵生犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。有关刘贵生个人决定、未经招投标及财务审计等法定程序，造成国有资产特别重大损失的事实，有马某、金某，以及王某1、朱某、赵某等证人证实；有比工程造价多付款项的司法鉴定意见佐证，刘贵生亦曾稳定供认，认定刘贵生构成滥用职权罪的证据充分。故刘贵生及其辩护人提出不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
原审判决认定上诉人刘贵生、张少锡犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。哈尔滨市呼兰区粮食局向张少锡主张呼兰制油厂改制无效后，张少锡同意交回油厂并撤回注册资金，后由呼兰区粮食局一直管理并实际控制油厂资产，该财产客观上仍属于公共财物。刘贵生伙同张少锡以低评资产的手段，非法占有公共财物，应当认定为贪污罪。张少锡从评估、拍卖、出资、赃款分配均有所参与，足以认定其实施了共同贪污的行为，认定张少锡与刘贵生共同贪污的证据充分。对二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。（2016）黑0125刑初21号刑事判决对刘贵生的贪污罪判处有期徒刑三年，本院发回重审后，原审法院以刘贵生犯贪污罪判处有期徒刑三年六个月，违背上诉不加刑的相关法律规定，故原审判决适用法律错误，对刘贵生贪污罪的量刑不当，应予纠正。
刘贵生、张少锡伙同他人出资6581000元取得油厂所有权后，以2000万元卖给他人，13419000元均系因刘贵生、张少锡实施犯罪行为而产生的收益，应予以追缴，扣除赵某所得290万元，李某2所得60万元及刘贵生已上缴的830万元，余额1619000元应当认定为张少锡犯罪所得予以追缴。原审判决仅追缴张少锡65万余元系按照出资额比例计算不当，二审予以纠正。依照《中国人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第三百二十五条之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省宾县人民法院（2018）黑0125刑初12号刑事判决第一项中对刘贵生犯滥用职权罪的定罪、量刑部分和第二项，贪污罪的定罪、附加刑部分和数罪并罚的附加刑，即被告人刘贵生犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，被告人刘贵生犯贪污罪，并处罚金十五万元；被告人张少锡犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五十万元。
二、撤销黑龙江省宾县人民法院（2018）黑0125刑初12号刑事判决第一项中对刘贵生犯贪污罪的主刑部分及数罪并罚的主刑部分和第三项，即刘贵生，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年；追缴被告人张少锡贪污所得赃款654898.35元。
三、上诉人刘贵生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币伍十万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币伍十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月18日起至2018年9月17日止；罚金于判决生效后第二日起十日内缴纳至黑龙江省宾县人民法院）。
四、追缴被告人张少锡贪污所得赃款1619000元，于判决生效后第二日起十日内缴纳，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 岳
审 判 员 宗永平
审 判 员 冯 江
二〇一八年八月二十三日
法官助理 陈 阵
书 记 员 赵 惊
本判决依据法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。