上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5604号
上诉人(原审被告)：上海万科房地产有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：孙嘉，总经理。委托诉讼代理人：赵苗苗，女，该公司员工。委托诉讼代理人：范唯，上海君莅律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海乾明广告有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：陆申佳，董事长。委托代理人：姜丽君，上海严诞生律师事务所律师。委托代理人：王琴芳，上海严诞生律师事务所律师。原审第三人：上海恰达尔广告有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：燕秀英，执行董事。委托诉讼代理人：陈志华，上海申浩律师事务所律师。原审第三人：上海华鼎广告有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：张华一，董事长。原审第三人：上海绿色港湾福利院，住所地上海市黄浦区。法定代表人：张惠英。原审第三人：铜陵钢铁股份有限公司，住所地安徽省铜陵市。法定代表人：余宗桃，董事长。委托诉讼代理人：陈益民，男，该公司法律顾问。上诉人上海万科房地产有限公司(以下简称万科公司)因与被上诉人上海乾明广告有限公司(以下简称乾明公司)、原审第三人上海恰达尔广告有限公司(以下简称恰达尔公司)、原审第三人上海华鼎广告有限公司(以下简称华鼎公司)、原审第三人上海绿色港湾福利院(以下简称福利院)、原审第三人铜陵钢铁股份有限公司(以下简称铜钢公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民二(商)初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万科公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回乾明公司的原审诉讼请求。事实与理由：1、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)所保护的财产权一般是物权或知识产权，而乾明公司主张的广告发布权不属于侵权责任法所保护的财产权范围，且系争广告阵地并不在乾明公司而是在上海绿色港湾福利院(以下简称福利院)实际控制之下，因此乾明公司无权向万科公司主张侵权；2、万科公司与恰达尔公司之间签订的《广告合作合同》属于承揽合同，恰达尔公司是专业的广告制作、发布机构，应当承担广告审批、发布的全部责任。乾明公司答辩称：1、不论乾明公司是否实际控制系争广告阵地，乾明公司作为该系争广告阵地的权利人，有权向万科公司主张侵权责任；2、在万科公司与恰达尔公司签订的《广告合作合同》中，约定双方签订的合同为委托合同，因此对外侵权应由委托人万科公司承担责任。据此请求驳回上诉，维持原判。原审第三人恰达尔公司陈述称，同意万科公司的上诉意见。原审第三人铜钢公司陈述称：其与本案无关。原审第三人华鼎公司与福利院未作陈述。乾明公司向一审法院诉讼请求：1、万科公司赔偿乾明公司损失221.821万元(暂以每日12,054.80元计，暂计至2014年12月31日，实际计至万科公司广告位拆除之日止)(本文所涉币种均为人民币)；2、本案诉讼费由万科公司承担。一审法院经审理查明：1、2002年5月30日，铜钢公司与上海卢湾景心安老院(以下简称景心安老院)签订《房屋租赁合同》，约定铜钢公司将本市房屋(以下简称涉案房屋)租赁给景心安老院，租期10年，自2002年6月1日起至2012年6月1日止。2004年3月1日，景心安老院发函给铜钢公司称因该院将于2004年上半年注销，无法继续履行合同，故将租赁合同项下的权利和义务一并转让给福利院，希望铜钢公司能够同意。同年3月8日，铜钢公司复函表示同意。2010年9月9日，上海百家居电子商务有限公司(以下简称百家居公司)通过拍卖购得涉案房屋。2013年5月8日，百家居公司依法登记为房屋权利人。产权证上记载土地的性质为国有建设用地使用权，使用期限为2012年10月29日至2014年10月28日止。2013年，因福利院未支付租金，且拒不搬出涉案房屋，百家居公司、铜钢公司作为共同原告诉至一审法院，一审法院审理后作出(2013)黄浦民四(民)初字第203号民事判决书，认定铜钢公司与景心安老院之间的租赁合同租期至2012年6月1日结束，不存在延期10年的事实，故判决福利院支付租金并迁出涉案房屋。一审判决后，福利院提起上诉，二审维持原判。2、2012年7月25日，乾明公司与百家居公司签订《广告阵地租赁协议书》，约定：乾明公司向百家居公司租赁其具有合法使用权的涉案房屋楼顶南、西、北三个面广告牌；租期三年，自2012年8月1日起至2015年7月30日；租金为每年2,000,000元，合同签订后7日内乾明公司支付500,000元保证金，并约定自2012年8月1日以后每3个月乾明公司支付500,000元。合同签订后，乾明公司于2012年7月20日、12月14日，分别向百家居公司付款1,000,000元、500,000元，并于2015年8月14日、11月5日，分别向百家居公司指定的上海百家乐养老院付款500,000元、500,000元。2012年11月30日，乾明公司就涉案房屋北侧楼顶公益广告，取得了上海市黄浦区市政管理委员会(以下简称黄浦市管委)出具的绿化市容行政许可文书，批准设置广告期限为2012年12月3日至2013年9月30日止。同年12月17日，乾明公司就北侧楼顶“双沟珍宝坊”广告，取得了上海市工商行政管理局黄浦分局(以下简称黄浦工商分局)出具的户外广告登记证，广告发布期限为2012年12月17日至2013年9月30日止。同年12月28日，乾明公司取得了黄浦区规划和土地管理局(以下简称黄浦规土局)出具的广告设置建设工程规划许可证，许可设置期限自发证之日起至2013年9月30日止。2012年12月8日，乾明公司就涉案房屋西侧楼顶东风汽车广告，取得了黄浦市管委出具的绿化市容行政许可文书，批准设置广告期限为2012年12月9日至2013年9月30日止。同年12月27日，乾明公司取得了黄浦工商分局出具的户外广告登记证，广告发布期限为2012年12月27日至2013年9月30日止。2013年1月4日，乾明公司取得了黄浦规土局出具的广告设置建设工程规划许可证，许可设置期限自发证之日起至2013年9月30日止。2013年9月4日、18日，乾明公司就涉案房屋西侧、北侧楼顶公益广告，分别取得了黄浦市管委出具的绿化市容行政许可文书、黄浦工商分局出具的户外广告备案书，批准的广告发布期限均为2013年10月1日至2014年9月30日止。同年9月26日，黄浦规土局发文给乾明公司，同意涉案房屋西侧、北侧楼顶广告建设工程规划许可证延期至2014年9月30日。2015年9月11日，乾明公司就涉案房屋西侧、北侧楼顶公益广告，取得了黄浦市管委出具的准予市容环卫行政许可决定书，批准广告设置期限为2015年9月11日至2016年8月31日止。同年9月30日，乾明公司取得黄浦工商分局出具的户外广告备案书，广告发布期限为2015年9月30日至2016年8月31日止。同年10月29日，乾明公司取得了黄浦规土局出具的广告设置建设工程规划许可证，许可设置期限自发证之日起至2016年8月31日止。3、2014年6月，华鼎公司与福利院签订《绿色港湾楼顶户外广告场地租赁协议》，约定福利院将涉案房屋楼顶南、西、北三个方向的广告阵地租赁给华鼎公司发布户外广告，租期一年，自2014年7月1日至2015年6月30日，租金为每年840,000元。协议签订后，华鼎公司向福利院账户付款140,000元，并向福利院职工张若云账户付款280,000元。同年6月23日，恰达尔公司与华鼎公司签订《户外广告发布合同》，约定恰达尔公司委托华鼎公司在涉案房屋楼顶发布广告；恰达尔公司提供广告发布内容、画面，华鼎公司对广告发布的正当权益负责，并提供其具有该阵地合法广告发布权的文件资料，以及按恰达尔公司要求提供广告发布审批所需的一切文件资料；广告发布期限为2014年7月16日至2015年1月15日；发布价格为1,100,000元。2014年6月至12月，恰达尔公司分6笔向华鼎公司支付了1,100,000元，华鼎公司向恰达尔公司开具了增值税发票。同年，万科公司与恰达尔公司签订《上海万科营销户外广告合作合同》(以下简称《广告合作合同》)，约定：万科公司委托恰达尔公司在涉案房屋楼顶发布广告；广告发布期限为2014年7月16日至2015年1月15日(以实际上刊日为准)；发布价格为1,400,000元；恰达尔公司承诺广告位置的合法性与安全性，由此引发的争议由恰达尔负责处理并承担法律责任；如广告位置未获得审批或第三方主张权利，导致广告被要求停止发布，恰达尔公司应赔偿损失。2014年9月至11月，万科公司分4笔向恰达尔公司及其指定公司共支付了1,260,000元。4、2015年1月16日，乾明公司向万科公司发出律师函称，系争广告阵地使用权由乾明公司从百家居公司租赁取得，乾明公司办理了广告发布的相关备案、审批手续，但自2014年7月1日起万科公司非法在系争广告阵地上发布广告，造成了乾明公司巨大的损失，要求万科公司在收函后三日内停止侵权并作赔偿。同年1月28日，万科公司回复称，万科公司的广告系恰达尔公司为其发布，乾明公司应与恰达尔公司联系处理广告位置的权属争议。同年2月4日，恰达尔公司、华鼎公司共同向万科公司发出《公函》称，2015年1月21日已完成广告发布，并声明就广告位发布引起的一切法律纠纷由华鼎公司承担。同年11月27日，百家居公司出具《情况说明》称，其将系争广告阵地租赁给乾明公司使用，租期三年，乾明公司支付了2,500,000元，尚欠2,500,000元租金未支付；百家居公司确认乾明公司拥有系争广告阵地合法使用权，万科公司自2014年7月1日起擅自发布广告，侵犯了乾明公司的合法权益。一审法院经审理后认为，本案的争议焦点是：一、乾明公司是否具有系争广告阵地的使用权；二、万科公司发布广告是否构成侵权；三、若构成侵权，赔偿金如何计算。关于争议焦点一，乾明公司提供的《广告阵地租赁协议书》、产权证、《情况说明》、付款凭证等证据，可以证实乾明公司从涉案房屋产权人百家居公司处租赁取得了系争广告阵地的使用权。乾明公司提供的多份黄浦市管委、工商分局、规土局的许可文书，亦能证明乾明公司能够通过办理审批手续实际使用系争广告阵地。据此，一审法院认定乾明公司依法具有系争广告阵地的使用权。万科公司、恰达尔公司、华鼎公司质疑乾明公司租赁合同的真实性及其是否有权实际使用系争广告阵地，但并未提供充分的证据予以证明，其质疑主张难以成立。关于争议焦点二，一审法院认为，万科公司使用系争广告阵地发布广告构成对乾明公司的侵权，理由如下：1、万科公司委托恰达尔公司发布广告时，涉案房屋已登记在百家居公司名下，但万科公司并未审查恰达尔公司能否提供其具有合法使用系争广告阵地的证明材料，及其广告发布是否办理了相关行政审批手续，显然存在过错。万科公司关于其尽到了合理的注意义务的抗辩主张，不能成立；2、系争广告阵地为乾明公司依法租赁使用，万科公司未经乾明公司许可，亦未办理相应的行政审批手续，擅自发布广告的行为存在不当；3、乾明公司系有偿租赁使用系争广告阵地，万科公司发布广告导致乾明公司不能使用、收益，造成了乾明公司的经济损失；4、正是由于万科公司的不当行为，乾明公司遭受了经济损失，两者之间存在直接的因果关系。恰达尔公司、华鼎公司均主张对系争广告阵地使用权构成善意取得。对此，一审法院认为，善意取得的构成要件之一是受让人受让时属于“善意”，即非因重大过失不知或者不应当知道出让人不是所有权人。但本案中，与万科公司一样，恰达尔公司委托华鼎公司发布广告时，也未审查其能否提供合法使用系争广告阵地的证明材料，且恰达尔公司发布广告时也未办理相关行政审批手续，其行为有违通常情形下一般市场主体应有的注意，应属重大过失，故不能构成善意取得。同理，华鼎公司从福利院租赁系争广告阵地时，百家居公司已依法登记为涉案房屋权利人，但华鼎公司并未对此予以注意，也未就福利院所称租期延长一事向百家居公司核实，构成重大过失。并且，一审法院注意到，华鼎公司约定支付给福利院的租金为一年840,000元，与其租赁给恰达尔公司的租金半年1,100,000元，及恰达尔公司租赁给万科公司的租金半年1,400,000元相比，均相差巨大，有违常理。综上，一审法院对恰达尔公司、华鼎公司构成善意取得的主张，不予采信。至于万科公司主张应由恰达尔公司承担侵权法律责任的抗辩，一审法院认为，万科公司与恰达尔公司之间的合同约定，仅适用双方之间的责任分担，并不能对抗乾明公司，万科公司可在承担赔偿责任后另行向恰达尔公司追偿。关于争议焦点三，一审法院认为，1、关于侵权的起始日期。万科公司与恰达尔公司、恰达尔公司与华鼎公司之间的租赁合同，均表明万科公司广告发布的起始日期为2014年7月16日，在乾明公司未能提供直接证据证明广告在7月1日即已发布的情况下，应当认定万科公司广告实际发布的起始日期，也即侵权的起始时间为2014年7月16日；2、关于侵权的终止日期。尽管万科公司称其广告发布在合同约定2015年1月15日结束，但乾明公司提供的证据证明广告在2015年3月11日仍未撤下，恰达尔公司提供的证据亦证实广告是在2015年3月25日之前撤下。根据谁主张谁举证的原则，因乾明公司未能进一步举证广告的具体撤下日期，一审法院认定万科公司广告的撤下日期，也即侵权的终止日期为2015年3月11日；3、关于侵权的赔偿金额。本案中，各方当事人均未对系争广告阵地的市场价值予以充分举证，本案亦无其他证据可以证明乾明公司因侵权遭受的实际损失及万科公司因侵权所获收益，有鉴于此，一审法院以乾明公司、万科公司租赁系争广告阵地分别实际支付的租金和恰达尔公司、华鼎公司所获取的租金为参考，结合侵权的时间、万科公司的过错程度，以及乾明公司此前使用系争广告阵地发布公益广告的事实，并扣除必要的广告画面设计、制作费用等成本费用，酌情认定万科公司应支付乾明公司侵权赔偿金800,000元。华鼎公司主张乾明公司未在知晓侵权时立即撤下广告属于恶意扩大侵权损失。对此，一审法院认为，华鼎公司对百家居公司2014年7月所发函件的真实性并不认可，华鼎公司庭审中亦称其2014年11月曾就福利院合同诈骗一事到公安机关报案，当时其亦未及时通知恰达尔公司撤下广告。故华鼎公司的该项主张，并无相应依据，一审法院不予采信。综上，一审法院认为，根据本案现有证据，可以认定乾明公司合法拥有系争广告阵地的使用权，万科公司于2014年7月16日至2015年3月11日期间在该阵地上发布广告构成侵权，依法应当承担侵权赔偿责任，乾明公司主张万科公司赔偿经济损失的诉讼请求，于法不悖，一审法院酌情予以支持。福利院未到庭视为放弃抗辩权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：万科公司应于判决生效之日起十日内赔偿乾明公司损失800,000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32,400元，由乾明公司负担20,600元，万科公司负担11,800元。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，乾明公司与涉案房屋的所有权人签订了《广告阵地租赁协议书》，证明其拥有了系争广告阵地的用益物权。乾明公司提供的多份黄浦市管委、工商分局、规土局的许可文书，亦能证明乾明公司能够合法使用系争广告阵地。万科公司委托恰达尔公司发布广告时，指定了广告牌的位置为系争广告阵地，但万科公司并未审查恰达尔公司是否有权使用该广告阵地的证明材料，也未审查广告发布必须取得的相关行政审批手续，万科公司对此显然存在过错。且在乾明公司向万科公司提出书面异议时，万科公司仍无任何作为，放任恰达尔公司继续实施侵权行为，对此亦有过错。乾明公司系有偿租赁使用系争广告阵地，万科公司发布广告导致乾明公司不能继续使用和收益，造成了乾明公司的经济损失。由于万科公司的不当行为，乾明公司遭受了经济损失，两者之间存在直接的因果关系。综上，万科公司应当向乾明公司承担侵权责任。至于万科公司与恰达尔公司之间的责任约定仅适用于双方之间的责任承担，不得对抗第三人，万科公司可在承担赔偿责任后另行向恰达尔公司追偿。一审法院根据相关侵权事实及损害结果认定的损失并无不当，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,800元，由上诉人上海万科房地产有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陈显微
审判员 杨喆明
审判员 庄龙平
二〇一六年十一月四日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……