湖北省云梦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0923刑初58号
公诉机关湖北省云梦县人民检察院。
被告人汤某甲，男，1972年4月18日出生，汉族，大专文化，云梦县汇通气体有限公司法定代表人，住云梦县城关镇詹桥村县河新村43号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年12月14日被云梦县公安局刑事拘留，同日被云梦县公安局监视居住。
辩护人王忠德，湖北证本律师事务所律师。
湖北省云梦县人民检察院以鄂云梦检刑诉（2016）24号起诉书，指控被告人汤某甲犯生产、销售假药罪，于2016年2月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云梦县人民检察院指派检察员陈克宏出庭支持公诉。被告人汤某甲及其辩护人王忠德到庭参加诉讼。在诉讼过程中，云梦县人民检察院于2016年3月21日建议延期审理，本院报经孝感市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
湖北省云梦县人民检察院指控：被告人汤某甲于2009年成立云梦县汇通气体有限公司，主要生产普通氧气。2015年1月至11月，被告人汤某甲在没有取得药品生产许可证的情况下，以其公司生产的普通氧冒充医用氧销售给云梦县城关医院和妇幼保健院300余瓶用于临床。
上述指控，公诉机关提供了被告人汤某甲的供述与辩解、抓获经过、办案说明、证人王某、冯某、聂某、李某甲、万某甲、万某乙、左某、汤某乙、罗某的证言、云梦县调取证据清单、云梦县城关医院结算发票及登记台账、云梦县妇幼保健院医用氧气收据及登记台账、刑事照片、云梦县汇通气体有限公司营业执照、孝感市食品药品监督管理局证明及关于云梦县汇通气体有限公司生产的氧气是否为医用氧气的认定意见书等证据，认为被告人汤某甲以其生产的普通氧冒充医用氧进行销售并用于临床，其行为已构成生产、销售假药罪，提请本院依法判处。
被告人汤某甲辩称，我没有用普通氧冒充医用氧销售给云梦县城关医院和妇幼保健院，我是受安陆市名枫气化有限公司的委托代理销售的。
其辩护人的辩护意见是，被告人汤某甲是安陆市名枫气化有限公司在云梦区域销售医用氧的代理人，其代理销售行为属于该公司的行为，其没有实施将其生产的普通氧冒充医用氧销售给云梦县城关医院及妇幼保健院的行为，该代理销售行为属合法有效的民商事行为，公诉机关指控被告人汤某甲生产、销售假药罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。
被告人汤某甲及其辩护人为支持其辩解、辩护意见，向本院提交了如下证据：1、委托书、授权书、更正声明、授权委托书等。证明自2009年5月至2015年安陆市名枫气化有限公司委托云梦汇通有限公司的汤某甲、汤汉清（系汤某甲之父）、蔡海燕等为其医用氧气的销售代理人。2、空白及已填写的医用氧气供需合同。证明安陆市名枫气化有限公司全权委托被告人在云梦县代理签订销售合同。3、营业执照、危化品经营许可证、特种设备（气瓶）充装许可证、药品生产许可证、检验报告、调价通知。证明自2009年至2015年，安陆市名枫气化有限公司给被告人提供的该公司具备生产、销售医用氧气的资质、许可证及各种证照手续，用于被告人在云梦县代理销售其公司的医用氧气。4、药品（医疗器械）经营企业日常监管记录、检查结论意见书、关于加强医用氧气监管的情况反馈等文书。证明经检查整改，被告人汤某甲公司代理安陆市名枫气化有限公司销售医用氧的行为已整改到位，云梦县食品药品监督管理局下达了检查结论意见书并给被告人颁发了医药从业人员上岗资格证。5、云梦县食品药品监督管理局监制的医用氧购销记录。证明被告人汤某甲代理安陆市名枫气化有限公司的记录情况。6、登记本、收条、转账凭证、增值税发票。证明被告人汤某甲代理销售医用氧的行为是安陆市名枫气化有限公司的委托销售行为。2016年3月20日该公司法定代表人万某乙还收取了被告人汤某甲氧气款2万余元。7、医用氧气供需合同、委托书、购医用氧清单、证明材料。证明2011年至今，安陆市名枫气化有限公司一直委托汤某甲及其妻蔡海燕与云梦城关医院及妇幼保健院签订销售医用氧合同并代理销售医用氧的事实。8、解除监视居住决定书。云梦县公安局曾以被告人汤某甲涉嫌生产、销售假药于2014年7月8日对被告人汤某甲监视居住，因其没有犯罪事实于同年10月18日撤销案件。现又以同样的事实指控被告人汤某甲犯罪，是重复诉讼，属典型的冤假错案。9、邮政专递单。被告人汤某甲认为自己的第一次讯问笔录不属实，后又向云梦县公安局邮寄特快专递书面反映事实，但办案部门没有理会自己的陈述。
经庭审质证，被告人汤某甲对公诉机关提供的抓获经过没有异议，对办案说明有异议，认为案件的来源是上级移交的，中途撤销过，属重复诉讼，不应立案。被告人的供述是违心凑出来的数字，属非法证据应排除。认为证人王某、冯某、聂某、李某甲、万某甲、左某、汤某乙、罗某的证言只能证实被告人向他们送过氧气，并不能说明所送的氧气是工业氧制作的。证人万某乙、左某因与被告人汤某甲的公司有经济利益关系，是虚假矛盾的。认为收据台账只能证明结算的部分内容，没有提供安陆市名枫气化有限公司的所有销售记录，证据不是唯一客观的。证人汤某乙、罗某的证言只能证实他们送的是医用氧。孝感市食品药品监督管理局的认定意见书不能作为证据使用，其既当裁判员又当运动员，不属司法鉴定机构，应由第三方进行检测或者鉴定。
对被告人汤某甲提供的上述证据，公诉机关认为被告人汤某甲提供的上述证据证明的内容部分不真实，其证明的方向和证明力不对，有公诉机关提供的安陆市名枫气化有限公司万某乙的证言及城关医院、妇幼保健院工作人员的证言予以反驳。
对上述有争议的证据，本院认证如下：
一、关于被告人汤某甲提交的证据：
1、对于被告人汤某甲及其辩护人提供的证据1、2，本院认为，除2015年1月1日至2015年12月31日的一份授权委托书系与公诉机关指控的案件事实的时间相关外，其他的证据均与公诉机关指控的案件事实的时间、相关医院不符或没有联系。对于2015年1月1日安陆市名枫气化有限公司出具的该份授权委托书，该份委托书委托的权限中有一项是销售该公司生产的医用氧。而从证人万某乙的证言及登记台账中可以得知，被告人汤某甲仅从安陆市名枫气化有限公司购买了10瓶氧气，其所销售的氧气来源不明。
2、对于被告人汤某甲及其辩护人提供的证据3，本院认为，该份证据仅能证明安陆市名枫气化有限公司的登记状况、具备的资质等情况，与被告人汤某甲或其所在的云梦汇通气体有限公司没有关系，对该组证据本院不予认可。
3、对于被告人汤某甲及其辩护人提供的证据4，本院认为，这组证据显示的时间均为2011年，与本案事实所对应的时间不符。被告人汤某甲的上岗资格证的有效期至2014年6月14日，也不在本案公诉机关指控的时间范围内，对该组证据本院不予认可。
4、对于被告人汤某甲及其辩护人提供的证据5，本院认为，该组证据中购销记录中供货、购进单位系安陆市名枫气化有限公司、销售单位系云梦中医院，均未涉及到被告人汤某甲或其所在的云梦汇通有限公司，对该组证据本院不予认可。
5、对于被告人汤某甲及其辩护人提供的证据6，公诉机关提供了安陆市名枫气化有限公司销售给云梦中医院的登记本台账，与被告人汤某甲及其辩护人提供的登记本内容一致，且安陆市名枫气化有限公司的负责人万某乙证实该份登记本是安陆市名枫气化有限公司销售医用氧给云梦中医院后与中医院进行结算的凭证，安陆市名枫气化有限公司因一直委托汤某甲、蔡海艳代理结算安陆市名枫气化有限公司与云梦中医院之间的货款事宜，故在该公司送氧给云梦中医院后都会联系汤某甲或者蔡海燕到中医院在该公司的登记本上签名，遇到他们有事时就下次补签。然后在汤某甲或者蔡海燕安陆市名枫气化有限公司与云梦中医院结算后，该公司再行与汤某甲或者蔡海燕进行结算，结算完毕后该份登记本因完成了结算事项没有作用就会由汤某甲或者蔡海燕随意处置。其本人和其丈夫所出具的收条均是从汤某甲或者蔡海燕手中收取的中医院的货款。此外，云梦中医院设备科科长杜某亦证实该院购买的所有氧气均是直接与安陆市名枫气化有限公司进行联系，结算时是蔡海艳拿着安陆市名枫气化有限公司的增值税发票来结算。综上，对该组证据本院亦不予认可。
6、对于被告人汤某甲及其辩护人提供的证据7，本院认为，该组证据中云梦城关卫生院、云梦妇幼保健院的医用氧气供需合同有效期均是从2016年4月1日起，不在本案公诉机关指控的时间范围内。该组证据中的三份委托书有一份委托书系安陆市名枫气化有限公司出具给云梦中医院，与本案无关，另两份委托书均是安陆市名枫气化有限公司聘请蔡海燕全权负责医用氧的货款结算事项，并不是委托其进行销售。该组证据中的销售清单证明的是被告人汤某甲销售医用氧给云梦妇幼保健院的情况。
7、对于被告人汤某甲及其辩护人提供的证据7、8，本院认为，这两份证据证明的是云梦县公安局对被告人汤某甲解除监视居住及汤某甲向云梦县公安局治安大队曾经寄送过资料，并不能达到被告人汤某甲及其辩护人证明的目的。
二、关于公诉机关提交的证据：
对被告人汤某甲有异议的办案说明，本院认为，该办案说明说明的是侦查机关办理该案时的受理、立案以及侦查终结的经过。该案先撤销后又立案，系侦查机关对被告人汤某甲涉及的罪名的认识发生了改变，且案件对应的时间段也不相同，不属重复诉讼。该案按法律规定的犯罪地管辖原则理应由云梦县公安局进行侦查，孝感市公安局接受报案后移交云梦县公安局进行侦查符合法律的规定。对被告人汤某甲有异议的证人王某、冯某、聂某、李某甲、万某甲、左某、汤某乙、罗某的证言，本院认为证人证言虽不能说明所送的氧气是工业氧制作的，但同时亦证实了被告人向他们送过氧气的事实，与公诉机关提供、庭审中经过举证质证过的被告人汤某甲无药品生产许可证的证据形成证据链，证明了被告人汤某甲生产氧气销售给医疗机构的事实。对证人万某乙、左某的证言，因被告人汤某甲未提交相应的证据证明两名证人证言系伪证，故对该质证意见不予采纳。证人汤某乙、罗某的证言，对被告人汤某甲及其辩护人的质证意见本院予以采纳。对有异议的收据、台账，经查，云梦县妇幼保健院和云梦城关医院提供的收据及记录台账均系被告人汤某甲向两单位送氧后两单位所填写，内容真实、客观，本院予以采信。庭审中公诉机关所提交的安陆市名枫气化有限公司2015年年度销售记录，被告人汤某甲未提交相应的证据证明该销售台账系虚假的，故对该质证意见亦不予采纳。对于孝感市食品药品监督管理局的认定意见书，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确规定，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料认定假药、劣药。孝感市食品药品监督管理局根据法律的授权作出的认定意见书符合法律规定，可以作为证据使用，本院予以采信。
经审理查明：云梦县汇通气体有限公司于2009年9月成立，现法定代表人为本案的被告人汤某甲，经营范围为氧气、二氧化碳、氮气、氩气、乙炔的批发零售。2015年1月至11月间，被告人汤某甲在没有取得药品生产许可证的情况下，以其公司生产的普通氧300余瓶冒充医用氧销售给云梦县城关医院和妇幼保健院用于临床。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证明，予以认定：
1、书证：到案经过、办案说明、云梦县公安局调取证据清单、云梦县城关医院结算发票及登记台账、云梦县妇幼保健院医用氧气收据及登记台账、云梦县汇通气体有限公司营业执照、孝感市食品药品监督管理局证明及关于云梦县汇通气体有限公司生产的氧气是否为医用氧气的认定意见书、安陆市名枫气化有限公司产品销售记录。
2、证人王某（城关医院内科护士长）的证言。证实其在内科工作期间，延续科室以前的习惯在需要使用氧气时打云梦氧气站的座机电话让他们送氧，送氧人送货后，其在核实数量签字后累计进行结账。其手中的账本记录2015年4月7日至2015年7月25日间的采购量是72瓶，均是云梦氧气站供应的。
3、证人冯某（城关医院医务科主任）的证言。证实医院使用的医用氧气是氧气站供应的，负责人是汤某甲，供氧有10多年了。最后一次送货是2015年11月16日，送了二瓶。另证实，2016年4月20日，蔡海燕到其办公室说打官司要补齐相关手续，要求出具一份证明。她说完后拿出一份事先打印好的证明要其签名并加盖单位公章。当时其将该份证明简单看了后询问了原因，并向妇幼医院的李某甲打电话进行过证实。此外她还将她跟中医院相关业务往来的台账给其查看，在此情况下，其就在蔡海燕打印好了的证明上签了名。后蔡海燕就拿着签了名的证明去同医院的王某、操友华分别签了名。
4、证人聂某（妇幼保健院妇保科主任）的证言。证实县河氧气站一直在供应全院的氧气，在需要使用氧气时，就打座机电话448×××3，送氧气后他们会开一张收据让其签字，其付80元现金，最近一次送氧是2015年9月2日。
5、证人李某甲（妇幼保健院护理部主任）的证言。证实医院一直使用的氧气是云梦县的一家氧气站供应的，最后一次送氧是2015年11月14日。另证实，2016年4月，蔡海燕到其办公室说要到安陆市名枫气化有限公司去签合同，要求其出具一份证明。她说完后拿出一份已经打印好的证明让其盖上医院的公章。其认为是个好事，所以就拿着这份打印好的证明盖上了院里的公章，并按她的要求签了名。第二天，蔡海燕又到其办公室说昨天的证明不行已作了修改，就又拿出一份证明让其签字盖章，并且还拿了一份空白的医用氧供需合同让其签字盖章，其在合同上填写了供方安陆市名枫气化有限公司和需方云梦妇幼保健院，在价格栏填写了捌拾元，合同有效期和落款日期是蔡海燕叫其空着的，随后其就拿着修改后的证明和合同找李主任盖上了公章交给了蔡海燕。
6、证人万某甲（妇幼保健院妇产科护士长）的证言。证实该院医用氧是云梦氧气站送过来的。2015年11月17日公安机关从该院调取的一瓶医用氧是2015年10月20日氧气站送的。从登记本上看，合格证的批号是国药准字H20073431，生产许可证是鄂Q20110334，是氧气站罗姓工人送来的。
7、证人万某乙的证言。
安陆市名枫气化有限公司是我开的民营公司，公司生产、销售医用氧气和工业氧气，云梦做氧气生意的汤某甲我认识，他以前在我们公司进过医用氧气，今年（2015年）一月至今汤某甲没有从我们公司进过医用氧气，我的销售记录台账中也没有汤某甲这个时间段的进货记录。云梦目前就是只有中医院一家单位从我们公司采购过医用氧气。
2015年11月17日汤某甲的妻子蔡海燕打我的电话说要10瓶医用氧气，我派鲁国华送了10瓶医用氧气过去了，还没有结算，汤某甲打了一张收条，销售这10瓶医用氧气有我公司的销售记录。销售记录中2015年11月17日给云梦中医院发送的50瓶医用氧气提货人是蔡海燕的原因是因为蔡海燕是我们公司委托专门结算中医院的货款的代理人，所以我们提货人登记的是蔡海燕，我们销售给中医院的每一笔提货人都是登记的蔡海燕，但收货单位都是中医院。我们每次销售给中医院的医用氧气都是我们公司派车送过去的，中医院接收，然后由汤某甲或其妻子蔡海燕找中医院结算，他们再给我们结算，汤某甲夫妻从中赚取好处费，如果不这样做我们无法占领云梦巿场，所以我们委托蔡海燕为云梦医用氧气的代理人，其实他们没有给我们销售，只是跟我们去结算。
我没有向汤某甲提供过2015年1月至11月初他在我们公司采购医用氧的任何证明材料。汤某甲提供的登记本复印材料是我们公司在2015年间销售医用氧给云梦中医院的部分流水账登记本。登记的内容是我们直接向云梦中医院供医用氧时我公司的送氧工人在我们的登记本中登记送氧时间及数量，然后中医院的收氧工作人员在他们的登记本中进行登记。登记本复印件在汤某甲手中的原因是，我们公司进入云梦市场，是汤某甲主动找我们合作的，我们同中医院的买卖关系也是汤某甲建立起来的，为了少操心，我公司的结账就由他们同中医院进行结算，他们再和我本人结账，由他们从结账中提成。我按零售价开出增值税发票，他们跟我结算时按批发价结算，有时给现金有时通过银行转账，我出具的收条不止这几张，这几张复印的收条是写得比较模糊的。我公司账目同中医院结清后，我同汤某甲的账也结清了，所以我就在去年5月份将我们公司对中医院的送氧流水登记本给了汤某甲。这能够说明我同他们之间的账都结清了，给他们也无所谓。
关于汤某甲手中有我们公司盖了公章的空白合同，大约是在2012年至2013年间，云梦县药监局的领导将我老公和汤某甲召集到药监局，说要规范云梦市场，要求我们同云梦的受氧单位都要签一份合同，合同交给汤某甲去找受氧单位签字然后交给我们签字。当时给了10份左右盖了我们公司公章的合同给汤某甲，但这件事至今没办，所以他手中有我们的空白合同。
还有签了字的合同是我们安陆市名枫气化有限公司与中医院之间的一种供需合同，是中医院为了完善档案备查的。另外有一份蔡海燕在我的名字后面签了她的名字的合同没有任何意义，首先我和中医院签供需合同是我们两方的事，蔡海燕没有权力签，合同跟他们没有任何关系。
2015年1月至11月初我们公司没有销售医用氧给汤某甲或云梦城关医院、云梦妇幼保健院。
8、证人杜某（云梦中医院设备科科长）的证言。证实2015年1月至11月初云梦中医院所用的医用氧是从安陆市名枫气化有限公司直接采购的，没有经过其他第三方的手。结算是安陆市名枫气化有限公司给蔡海燕下委托书，委托蔡海燕拿安陆市名枫气化有限公司开出的增值税发票来进行结算。采购医用氧没有经过汤某甲或蔡海燕的手，他们只是代表安陆市名枫气化有限公司同其结算货款。
9、证人左某（安陆市名枫气化有限公司生产负责人）的证言。证实2015年1月至今，汤某甲没有在其公司购买医用氧气。
10、证人汤某乙的证言。证实其主要是在云梦汇通气体有限公司负责给城关医院和妇幼保健院送货，两家医院都是从今年开始送的，两家大约送了90瓶。云梦汇通气体有限公司没有送医用氧的资格证明，送的医用氧是从安陆市名枫气化有限公司进货。
11、证人罗某的证言。证实其从2011年开始在云梦汇通气体有限公司送氧气。该公司专营的是工业氧气、二氧化碳等，不能生产医用氧气。其给城关医院、妇幼保健院、中医院等单位送给气。送给医院的氧气都是安陆送来的。自2015年元月至今，送给妇幼保健院四十余瓶，送给城关医院八十余瓶。
12、证人李某乙（云梦县中医院工作人员）的证言。证实在2015年11月16日下午，汤某甲给其打电话联系后到医院找其借了10瓶氧气，这些氧气都是从安陆市名枫气化有限公司氧气厂购买的，瓶体上没有红十字标记，贴有该厂的合格证。
13、被告人汤某甲的供述与辩解。我知道公安机关找我，是因为我将工业氧气当作医用氧气卖给城关医院和妇幼保健院使用的事。我公司是生产、充装、销售工业用氧的。公司法人是我，公司有危险化学品经营许可证，营业执照。营业执照经营的范围是生产、销售工业氧气。我没有生产、销售医用氧气的资质。今年1月份至今，我从安陆釆购医用氧气卖给城关医院和妇幼保健院使用的过程中，由于医用氧的供货断链，所以我将我们公司生产的工业氧气用工业气瓶灌装后将安陆名枫制氧公司的空医用氧气瓶上的合格证撕下来贴在工业氧气瓶上，然后接到二家医院的购氧电话后由我们送氧人将这些工业气体当作医用氧气卖给他们。工业氧气30元一瓶，医用氧气70-80元一瓶。医用氧气瓶上有红十字标识，并有合格证，我卖给二家医院的工业氧气瓶上没有红十字标识，贴的合格证是我从安陆市名枫气化有限公司医用氧气瓶上撕下来后贴上去的。
我从安陆市名枫气化有限公司的万总手中釆购了10瓶，另外我从云梦中医院保管氧气的李师傅处借了10瓶，我妻子今年从名枫釆购了160瓶，共180瓶，全是正宗医用氧气，除我公司还有10瓶没有卖出去外，其佘170瓶医用氧气卖给了二家医院，在这个过程中我掺杂了10瓶左右的工业氧气一起卖给了二家医院，假氧气和真氧气共卖了180瓶。送氧工人是我儿子汤某乙和罗某。送氧电话是448×××3。
14、云梦县汇通气体有限公司外部场景、生产车间及储存的工业氧气瓶和从云梦县妇幼保健院、云梦县城关医院调取的医用氧气瓶照片。
15、视听资料。
本院认为，被告人汤某甲在没有取得药品生产许可证资格的情况下，将氧气销售给云梦县城关医院和妇幼保健院，其行为构成生产、销售假药罪，云梦县人民检察院指控的罪名成立。对被告人汤某甲及其辩护人辩称的被告人汤某甲没有用普通氧冒充医用氧销售给云梦县城关医院和妇幼保健院，其系受安陆市名枫气化有限公司的委托代理销售氧气，其行为不构成生产、销售假药罪的意见，经查，安陆市名枫气化有限公司仅有被告人汤某甲购买10瓶氧气的登记记录，其在没有取得药品生产许可证资格的情况下，将来源不明的300余瓶氧气销售给云梦县城关医院和妇幼保健院用于临床，该行为符合生产、销售假药罪的犯罪构成，故对被告人汤某甲及其辩护人的该意见不予采信。依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款之规定、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，判决如下：
被告人汤某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓红
审 判 员 关永强
人民陪审员 蔡志华
二〇一六年九月十四日
书 记 员 肖 佩
附页：
中华人民共和国刑法
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
中华人民共和国药品管理法
第四十八条第三款有下列情形之一的药品，按假药论处：
国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
依照本法必须批准而未经批准生产、进口的，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
变质的；
被污染的；
使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。