辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5551号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳天益同禄房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区北陵街道八家子村。
法定代表人：马英杰，系董事长。
委托诉讼代理人：吴晓晶，女，1985年9月17日出生，汉族，住沈阳市于洪区黄河北大街***号409。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司，地址：沈阳市铁西区北四中路14—4号10门。
法定代表人：张凤艳，系经理。
委托诉讼代理人：李明，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱洪朋，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳天益同禄房地产开发有限公司诉被上诉人沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳于洪区人民法院[2016]辽01**民初3335号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人沈阳天益同禄房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判；二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判定上诉人应给付工程款及利息数额有误,实际已付工程款已超出应付金额约25l，335元(暂计)。二、案涉工程并未实际竣工验收，也无竣工验收报告，一审双方均举证过的证据为“工程质量验收单”并非工程竣工验收单，且被上诉人截至一审判决也无法提供工程己竣工验收的证据。工程实际存在部分未完工情况及擅自变更工程使用材料，一审对上诉人的反诉申请及工程材料鉴定申请不予支持，显然对事实认定不清、适用法律错误。
被上诉人沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司答辩称请求维持原判。
原告中建湘楚公司一审诉称：2014年6月1日,被告与原告签订了《尚书微公馆外墙保温工程施工合同》，原告依约履行合同完毕，原、被告双方于2014年12月17日对工程进行结算并签订了结算审定单，共同确认结算总额为2,042,721元，被告尚欠原告1,683,171元，多次催要无果，故诉至法院：1、判令被告立即支付原告工程款人民币1,683,171元；2、被告立即支付拖欠原告工程款的利息以1,683,171元为基数，按银行同期贷款利率计算，从2014年12月17日起至实际还清之日止；3、被告承担本案诉讼费用。
被告天益同禄公司一审辩称：1、现在工程没竣工验收合格，存在未完工部位10平方米，须经建筑材料司法鉴定后进行工程款扣减及维修。2、工程一直未竣工验收合格，原告也一直未将检验报告及档案资料交付给被告。3、被告逾期完工76日，原告应承担违约责任，此违约金应从被告应付工程款中予以扣除。4、关于已付工程款金额的确定：截至原告诉讼之日，被告共支付给原告：559,550元，以房抵顶工程款：1,224,912元，共计支付1,784,462元，被告至今仍为原告保留此3个房屋。5、涉案工程施工用水、电费应从应支付的工程款予以扣减约3000元。6、质保金支付条件尚未成就。
反诉原告天益同禄公司一审诉称：2014年6月1日，天益同禄公司与中建湘楚公司签订尚书微公馆外墙保温工程施工合同，双方约定，中建湘楚公司承包尚书微公馆外墙保温工程。承包方式：包工包料包验收（保温材料为水泥发泡防火保温板，满足A级保温性能）。在中建湘楚公司提起诉讼后，经天益同禄公司现场勘验发现工程部分未完工（北侧三层裙房外墙根部未施工、消防水箱外墙部分等部位未施工），且多处不合格，需要维修。关于案涉工程施工使用材料事宜，合同明确约定保温材料应为水泥发泡板进行施工（屋面及边柱装饰柱等部位约2000平方米），防火等级不符合建筑设计标准，导致商业公寓无法达到A级防火标准，故提出反诉：1、判令中建湘楚公司继续履行施工合同，保质保量完成合同后期未完工部分工程10平方米，约1,330元；2、判令中建湘楚公司对施工材料不合格的部分予以更换修复（保留追究其赔偿的权利）；3、判令中建湘楚公司承担诉讼费、鉴定费及其他费用。
反诉被告中建湘楚公司一审辩称：反诉原告陈述的内容不符合相关客观事实，该工程材料的使用以及全部的施工过程全部由监理单位及甲方的工程师共同参与下进行的，且在竣工过程中进行了全部的验收，有监理单位工程师及相关部分签章确认，反诉原告以相关问题为借口拖延支付工程款项。在施工过程中局部由于无法使用水泥发泡板进行造型或施工需要改变相关的施工材料，这是施工过程中经常发生的情况，同时也经过了监理、甲方施工工程师的研究及确认并经过质量验收。所以反诉原告提出的我们擅自改变原料使用的请求是不符合客观实际的，不应得到反诉支持。同时在结算过程中，包括窗与梁板、保温板等均已进行了单项结算，而且相关结算事宜，现场施工情况的工程量进行了确认。以上证据均可以证实相关材料的使用及施工方案是经过反诉原告及监理单位、监理工程师等研讨及确认后进行的，可以对现场事实问题进行确认。
一审法院查明：2014年6月1日，原、被告签订尚书微公馆外墙保温工程施工合同，该合同约定：工程名称为尚书微公寓外墙保温工程。合同单价为每平方米133元。施工面积约为9000平方米。工程总造价约为1,197,000元，工程完工后，按实际粘贴面积结算。开工日期为2014年6月4日，完工日期为2014年7月4日。主材水泥发泡板品牌为纳天智，胶泥品牌为国宇，货到现场后，甲方会同监理共同按样品及合同验收。甲方现场施工代表是何洪伟。60%的工程款以抵顶房屋方式支付，其余40%工程款以现金方式支付。（房屋号1506房间，面积为63.13平方米，价款492,111元；822房间，面积为36.7平方米，价款为253,670元）；当已完工程形象达到一半时，甲方以现金方式支付已完工程量的30%；工程完工验收合格后双方时行结算，结算值确认后五日内扣除质保金2%后，支付剩余部分的现金。质保期为工程竣工验收合格后两年。质保期满后10日内甲方一次性无息付清质保金。合同签订后，原告进入现场进行了施工。
2014年12月9日，原、被告及监理单位签订了验收单，该验收单载明：开工日期为2014年8月1日，竣工日期为2014年11月15日，验收日期为2014年11月25日。
2014年12月17日，原、被告进行了结算，结算审定额为2042721元，其中外墙保温工程为2,009,763元，窗与梁板下保温板封堵审定额为31,408元，签证为1,550元。在审定单说明中写明：按合同及补充协议单价及现场实际施工工程量结算。原告已给付559,550元。尚欠部分工程款未给付1,442,316.58元及质保金40,854.42元未返还。
以上事实有当事人陈述、建设工程施工合同等证据在卷，经开庭质证，本院予以确认。
一审法院认为：原告中建湘楚公司与被告天益同禄公司签订的合同是双方真实的意思表示，并不违反法律、法规的有关规定，也未侵害第三人的合法权益，合法有效。原、被告已经进行了验收及结算，原告已履行完毕施工义务，被告应履行给付工程款的义务。被告未全部履行，应承担相应的违约责任。
关于欠款数额的问题。原、被告结算金额为2,042,721元，质保金为2%，则该数额为40,854.42元。已经给付工程559,550元，尚欠工程款数额为1,442,316.58元。
关于利息的问题。原、被告在合同约定：工程完工验收合格后双方时行结算，结算值确认后五日内扣除质保金2%后，支付剩余部分的现金。双方于2014年12月17日结算，则该款最后给付期限为2014年12月22日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。故被告应于2014年12月23日起支付工程款，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。质保期为竣工后二年，竣工日期为2014年11月15日，则到期日为2016年11月15日。被告也未给付，故从2016年11月16日起向原告支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于被告主张延期交工违约金的问题。对于该主张，原告未提出反诉，应属抵销。合同约定施工面积为约9000平方米，而实际施工面积约为15111平方米（2,009,763元÷133元/米），而且还存在工程增量的情况。原、被告对此未做约定，故不能认定原告存在延期交工违约的情况。
关于被告提出鉴定的问题。原、被告已鉴定验收单及结算单，而且质保期已过。故对被告提出鉴定申请不予支持。
关于反诉原告提出反诉的问题。原、被告间已经进行验收并结算。同时，竣工日期为2014年11月15日，质保期应为两年。反诉原告的反诉请求为继续施工，完成未完工部分，对施工不合格的材料更换及修复，不属保质范围。因此，对反诉原告的该项主张不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告沈阳天益同禄房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司工程款1442316.58元；二、被告沈阳天益同禄房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司工程款1442316.58元的利息，从2014年12月23日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、被告沈阳天益同禄房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司质保金40854.42元；四、被告沈阳天益同禄房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司质保金40854.42元的利息，从2016年11月16日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；五、驳回原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原告沈阳天益同禄房地产开发有限公司的诉讼请求。如果被告沈阳天益同禄房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,949元，由原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司承担1,800元，由被告沈阳天益同禄房地产开发有限公司承担18,149元。反诉案件受理费150元，由反诉原告沈阳天益同禄房地产开发有限公司承担。
二审中，双方均无新证据。
本院认为，上诉人提出一审判定上诉人应给付工程款及利息数额有误,实际已付工程款已超出应付金额约25l，335元(暂计)。对此，审理中已经查明，2014年12月17日双方已经结算工程价款为2,042,721元，已经给付工程款559,550元，现上诉人主张多付了工程款，但其并未提供其他给付工程款的证据，因此，该主张本院不予支持。
上诉人提出案涉工程并未实际竣工验收，也无竣工验收报告，“工程质量验收单”并非工程竣工验收单，被上诉人截至一审判决未提供工程己竣工验收的证据。工程实际存在部分未完工及擅自变更工程使用材料情况。对此，本院认为，2014年12月9日，双方及监理单位签订了工程质量验收单，载明“工程已完成且质量合格”，之后，双方又进行了工程结算，因此，上诉人该主张缺乏事实依据。
关于上诉人提出的工程质量鉴定，因工程于2014年12月9日经过双方及监理公司的质量验收，且双方进行了工程结算，上诉人均未对施工材料问题提出异议，现其提供的证据不足以推翻工程质量验收单所载明的事实，故本院对其鉴定请求不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18299元，由上诉人沈阳天益同禄房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；