广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17366号上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市霞山区人民大道南82号，组织机构代码19437803-5。法定代表人：吴培文，董事长。委托诉讼代理人：罗方慧，广东银沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州协安建设工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路直街西六巷7号，组织机构代码19051123-0。法定代表人：刘佳武，董事长。委托诉讼代理人：姚宇航，职员。委托诉讼代理人:宋立，广东经纶律师事务所律师。上诉人湛江市第四建筑工程有限公司(以下简称四建公司)因与被上诉人广州协安建设工程有限公司(以下简称协安公司)建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2011)穗番法民三初字第1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回协安公司在一审中的全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用全部由协安公司负担。事实和理由：一、在四建公司不认可的3601930.03元（共61笔）付款中，实际有2776674.19元应认定不构成对四建公司的有效支付，一审判决只认定530743.19元，少认定了2245931元。关于四建公司不认可的3601930.03元（共61笔）付款，从北京永拓广州公司的鉴定结论表可见，第1种及第3至7种情形，只有借款单，未进行报销，说明尚有返还可能，不应认定为实际支付，更不能认定为对四建公司的有效支出。第13种情形无任何人签名、用款人不明，不能认定支出实际发生，更不能认定为对四建公司的有效支付。第9至11种情形，就算支出已实际发生，因无双方约定的唯一领款授权代表赵向球的签名确认，也不能认定为对四建公司的有效支付。只有第2、第8、第12种情形合计共825255.84元（共5笔），才能认定为对四建公司的有效支付。所以，在四建公司不认可的3601930.03元（共61笔）付款中，应认定其中的2776674.19元不构成对四建公司的有效支付。需要特别强调的是，双方已约定赵向球为代表四建公司办理领款手续的唯一代表，所以，除赵向球之外的其他任何人，包括李宗汉、谢汝佳等人在内，均无权代表四建公司办理领款手续，更无权以项目部名义向协安公司借款，对此协安公司是清楚的。若协安公司向赵向球以外的人支付了款项或出借款项，也是协安公司内部管理混乱违反财务制度所致，造成的损失不应转嫁给四建公司。二、四建公司于2006年4月26日付给协安公司的500000元质量保证金，在一审庭审中四建公司要求充抵，协安公司也已承认并同意返还，故该质量保证金应等额充抵四建公司对协安公司的应付款。三、以上两项合计2745931元（2245931元+500000元=2745931元），远大于一审判决支持协安公司的诉讼请求金额1795766.17元，说明本案不存在超付工程款之事实，应驳回协安公司的诉讼请求。协安公司辩称：请求驳回四建公司的上诉请求，理由如下：一、四建公司所称的无报销单并不意味着涉案工程没有实际支付费用，本案是因四建公司提前撤场拒绝相关保修产生的纠纷，无报销单并不能否认一审法院的有效司法鉴定。二、关于50万元质量保证金的问题，该笔费用四建公司并没有在一审中提起反诉，且按照保证金的性质和要求，四建公司由于没有履行相应的保修义务，无权要求返还保证金，且本案尚有其他款项发生，从实质公平的角度来讲，该笔费用也不应返还。协安公司于2011年9月29日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、四建公司向协安公司返还多支付的工程款人民币4914281.46元。二、四建公司向协安公司返还代垫材料款470000元。三、四建公司负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年1月5日，广东工业大学（合同为发包人）与广州大学城建设指挥部办公室（大学城办公室）、协安公司（合同为承包人）签订了合同编号为GUTC2003-1031的《广州大学城（小谷围岛）建设项目广东工业大学房屋二期体育场馆工程合同》（以下简称《体育场馆工程合同》），其中合同约定，发包人将广州大学城（小谷围岛）建设项目广东工业大学二期体育场馆工程发包给协安公司承揽，工程地点位于广州市番禺区新造镇小谷围岛广东工业大学校区内。工程内容：基础工程、主体结构工程、室内外装饰工程、机电设备安装工程（普通照明、通风空调、常规给排水、防雷）及对各专业分包工程进行总承包组织协调管理。承包范围：按发包人确认的施工图纸、图纸会审纪录和有关变更文件、资料、招标文件、承包人投标文件以及三方签订的有关协议所包含的内容。承包方式：承包人按招标文件、招标图纸、有关资料及说明，本工程以综合单价、综合价及钢结构工程总价（如果有）的包干形式，由承包人包工、包料（除甲提供材料及设备）、包工期、包质量、包安全文明施工、包总承包范围内验收、包联合调试总体组织和协调的施工。总承包方式：投标人的综合单价、综合价及钢结构工程总价（如果有）不因施工期间人工、水、电及其它材料价格变化、施工条件等方面各项收费的调整而调整。本合同工期总日历天数为383天。开工时间为2005年12月10日，开工时间为2005年12月10日，竣工时间为2006年12月28日（实际开工日期以监理工程师签发的开工令为准，但竣工日期不得延误。承包人须提前进入现场，做好施工准备工作，设备闲置等费用已考虑在施工合同总价中）；工程质量标准：必须达到广东省优良样板工程标准，并争创国优鲁班奖。本工程的暂定合同价款为87205042.44元）（其中：预留金为：7927731.13元）。发包人在收到承包人附有证明材料的付款申请经监理单位和发包人审核并报建设组织管理单位确认后15个工作日内，由建设组织管理单位向承包人进行支付本合同款项。若发包人工程建设资金不能及时到位，造成建设组织管理单位无法拨付工程款，由此引起的相关责任由发包人承担（政府贴息贷款不到位的情况除外）。本承包人向发包人和建设组织管理单位承诺：按向另行招标或委托（如果有）的专业分包及协作提供各项相应管理服务及协调、配合工作。2006年1月12日，四建公司出具《授权委托书》，授权赵向球负责与协安公司办理大学城广工体育馆七标工程项目的财务事宜，对该工程项目财务账单上的签字、盖章等行为承担全部经济和法律责任。2006年6月9日，协安公司（合同为甲方）与四建公司（合同为乙方）签订了《建设工程施工专业分包工程合同》（以下简称《分包合同》）。其中合同约定，室内外装修、机电安装部分分包给乙方施工。甲方负责总包营理。工程地点：广州市番禺区新造镇小谷围工业大学校区内。工程范围：本工程包括多功能体育馆、游泳中心、网球中心、风雨操场、体育场看台、体育场连廊、体育场、校区道路及附属工程等。本工程由乙方承包基础工程、室内外装饰工程、机电设备安装工程（普通照明、通风空调、常规给排水、防震等）及市政项目等的施工。承包方式：根据招标单位提供的图纸、工程量清单、资料、工程性质、工程特点和施工现场情况，按招标文件要求进行施工图综合单价包干、部分综合价包干；采取包工、包料、包机械，并承包工程的质量、工期与安全，结算价不因市场价格变化、人员工资福利调整及其它政策文件的下达而调整。工程量经业主和监理审核的工程量为准，新增单价以总合同的规定为准。施工工期：配合甲方施工，但所负责的项目工作必须于总合同期前完成竣工，具体开工日期以甲方、业主的通知为准。工程质量达到国家工程施工质量验收规范标准，并按省、市优良样板工程的质量标准进行施工，严格按照《建筑安装工程质量检验评定标准》进行质量检查、评定。工程质量要求为：必须达到广东省优良样板工程标准，并争创国优鲁班奖。甲方责任：甲方派出现场管理人员，对乙方的技术质量、安全生产、施工进度、综合治理、环保要求、文明施工进行指导和监督。协调乙方有关本工程的对外工作；负责收取工程进度款、备料款；负责提供办理施工报建手续和施工许可证的资料。组织工程竣工验收，并按合同规定的期限办理竣工结算。乙方责任：甲方与业主所签订的总包合同是本合同的附件，其合同内凡属广州协安建设工程有限公司责任实施的内容条款，所有施工内容的全部由乙方认真履行并兑现。乙方须无条件执行招标文件和总承包合同的规定的内容和条款，若因此而发生任何纠纷和投诉，乙方均须承担由此给甲方造成的损失。工程款的支付：1、乙方必须保证所收到的备料款、工程软余额投入本工程使用。2、本工程按规定由施工单位缴交的一切税、费由乙方负责（但甲方所收费用的税费由甲方负责）。本工程的工程款及结算款支付按甲方与业主签订的总承包合同的付款原则为基础，在甲方确认收到业主资金的前提下五天内，如无特殊原因在扣除相关费用后支付给乙方。违约责任：乙方如发生拖欠本项目的人工以及所采购的材料的情况，所引起的相关责任由乙方全部负责。2006年11月，协安公司（合同为甲方）与四建公司（合同为乙方）签订了《广东工业大学二期体育场馆工程专业分包工程补充协议》。其中合同约定，甲方与乙方于2006年6月9日签订广州大学城（小谷围岛）建设项目广东工业大学二期体育场馆工程专业分包工程合同。由于建设单位需要增加体育场馆的精装饰，I线东段主线路、专业照明、场馆内（除主干道）的市政工程新增项目，由乙方继续施工，甲方负责总包管理。为明确双方责任，经充分协商，签订本补充，并共同遵守：一、本补充协议的增加工程造价为壹千玖佰万元，由乙方包工、包料、包机械，并承包工程的质量，工期与安全，造价不因市场价格变化、人员工资福利调整及其它政策文件的下达而调整。二、增加工程按规定由乙方缴交一切税费，工程款支付须由乙方提供工程发票。三、工程按业主和监理审核的工程量为准。新增单价以总合同的规定为准。四、甲方与乙方签订的专业分包工程合同是本补充协议的依据，乙方必须遵照执行分包合同内的有关的责任和义务。如与分包合同及现行有关规定有矛盾时，以分包合同及现行有关规定为准。五、本补充协议的其余各条款按2006年6月9日签订的广州大学城（小谷围岛）建设项目广东工业大学二期体育场馆专业分包合同执行。2006年12月四建公司进场对涉讼工程进行施工。2007年6月23日工程完工。2007年7月3日，国家相关的部门对广州大学城建设项目广东工业大学体育场馆项目竣工验收合格。2007年9月27日，协安公司、四建公司工程代表签署了《会议纪要》，其中大学城项目结算及保修工作的共识明确，湛江四建应尽快与李宗汉取得联系，并负起与李宗汉的协调工作；后续的保修、维修工作由湛江四建负责，并应在近期落实管理人员、施工班组及材料进场。在明后天先安排施工管理人员到场与协安公司刘伟民衔接；由项目部统筹安排须留驻现场的预结算人员、施工管理人员、资料员等，其工资从10月起由协安公司先行垫付，湛江四建承诺承担该费用；关于竣工图、资料的完善，项目部可根据实际情况外请专人协助及进行公关工作，发生的费用由协安公司垫付，湛江四建承诺承担所有费用。2008年3月6日，协安公司、四建公司工程代表签署了《大学城项目报评优良样板工程及结算工作协商会议纪要》，其中记载四建公司吴培文为总经理、谢汝佳为项目现场负责人、梁彩新为项目总工长，纪要约定，协安公司垫支资金总额约20万元，其中10万元用以支付预结算人员的工资，约定10万元分批次支付部分创样板实物整改材料款项，其余资金由湛江四建负责筹集，包括班级人工费、材料款、管理人员工资等等；湛江四建应在3月20日前，对已支取的款项完善领款手续，由既定的人员在相关单据上签名确认（详见附表）。同时在3月20日前，按照补充合同补齐1070万元已支取工程款所欠发票。2008年4月16日，协安公司工程代表与四建公司的工程代表吴培文、谢汝佳签署了《会议纪要》，明确：一、广州大学城建设项目广东工业大学二期体育场馆工程（标段7）工程分包单位湛江市第四建筑工程有限公司的签约代表人李宗汉先生应在2008年4月23目前来广州协安建设工程有限公司商讨相关上述工程的质量保修、创省市优良样板工程以及结算等工作，如李宗汉先生在2008年4月23日仍未能出现，湛江市第四建筑工程有限公司应另外委托代表人全权负责所有与该工程相关的工作。二、协安公司己按会议纪要拨付了13万元的整改工作专项资金，本周内可拨付至20万元。但湛江四建应在本周内提交500万元的建安发票，余下所欠500余万元的发票在本月底用材料发票冲抵。三、如湛江四建于2008年5月5日前完成该工程所有整改工作，协安公司在2008年5月5日一次再垫支10万元。2008年6月18日，协安公司向四建公司发出《关于拆除大学城项目现场生活区临设的通知》，内容为近日接广工大业主通知，大学城体育场馆项目现场办公、生活区的临时设施须于六月底前拆除及清理，将场地交还学校作为垒球场及亚运会项目建设场地。现请贵司在2008年6月25日前按校方要求完成该项工作。如逾期未能实施拆除及清理，届时将由校方强拆，由此产生的费用及违约罚款将在结算款项中扣除。四建公司代表吴培文签收了上述通知书。2008年6月18日下午，协安公司的工程代表与四建公司工程代表吴培文签署了《2008年6月18日大学城协调工作会议纪要》，其中记载：1、湛江四建对工人工资纠纷未能妥善协调解决，致使工人到劳动察部门投诉协安公司，甚至聚众到广东工业大学行政楼闹事，已严重影响协安公司及学校的正常办公秩序，危害协安公司声誉。本次会议决定湛江四建应在6月20日前督促撤离其分包责任人李宗汉方的工人。根据学校通知协安公司应尽早拆除现场办公生活区的临时设施的要求，移交归还学校垒球场建设场地。本次会议上决定由湛江四建在2008年6月25日前拆除现场办公生活区的临时设施，并清理外运建筑垃圾。2、学校已在6月13日整理出大学城项目各单体的质保整改清单，结合前期各方一直提出的其他质量保修整改问题，本次会议决定由湛江四建直接委派专人及班组在6月25日前进场执行所有项目的整改工作，不能再变由李宗汉负责。3、据了解，多功能体育馆已获得推荐参评省样板工程，结合合同要求，会议上湛江四建表示必须开展创优实物整改工作，本次会议决定由湛江四建直接委派专人及班组在6月20日前进场执行整改，不能再交由李宗汉负责。5、所有由协安垫支的款项一律均须计入湛江四建的工程款内。2008年7月，广州市建筑业联合会将涉讼广东工业大学体育场看台、风雨操场、多功能体育馆工程评为广州市优良样板工程。2008年8月1日，协安公司（合同为甲方）与四建公司（合同为乙方）的代表吴培文签订了《大学城广东工业大学体育场馆工程补充协议书》。其中合同约定，根据2008年7月10日下午会议精神，尽快完成广东工业大学体育场馆质量维修工作及创省样板工程整改，甲方委托乙方继续完成。经双方协商，达成下述补充协议，共同遵守：一、广东工业大学及监理公司在工程验收后提出的质量维修工作清单，乙方必须在2008年9月1日前全部完成并得到监理、业主、甲方验收的认可。二、关于现场的质量维修工作及创省样板工程整改，甲方视整改工作实际完成情况分四批（每批五万元）垫支总额以20万元为限的部分费用，专用于质量维修工程及创省样板工程，该费用最终由乙方在广东工业大学体育场馆工程承包费用中支出。而乙方不得用于其它用途，不足资金由乙方自行承担。三、付款办法：根据业主、监理提出工程整改清单作如下安排：(1)、多功能体育馆创省样板及质量维修整改工作完成50%付五万元，全部完成付五万元；(2)其它单体补漏（含伸缩缝整改）全部完成付五万元；(3)其它单体的所有其它质量维修整改项完成付五万元。四、本补充协议约定工程中所发生的人工费、材料款及分包工程款相关一切费用，无需协安公司对其承担任何责任。2009年3月，协安公司、四建公司的工程代表吴培文在《关于广州大学城广东工业大学体育场馆工程临设清拆的费用报告》上签名确认，报告内容为根据2009年2月23日广工大体建办[2009]1号文《广东工业大学关于要求尽快拆除拟建亚运会板球馆场地临时设施的通知》，要求我司清拆位于南四路××Ａ线交界的广东工业大学体育场馆工程临时设施，清拆内容包括6千余平方场地内的硬地化混凝土地面、围墙以及少量建筑垃圾。经与多家土方施工队伍洽商，并在公司内部讨论研究，拟委托该项目原土方施工队伍，当地南亭村民关志恒负责清拆施工，采用大包干方式，总价为人民币100000元，工期约为6天，施工完毕经验收合格后，即日支票付款，不提供发票。2009年3月26日，关志垣出具了《收据》给协安公司收执。2010年10月27日，广州市财政投资评审中心对广州大学城广东工业大学二期体育场馆建筑及装修工程费、措施费、分包协调配合费（含劳保基金）评审为60351203.75元；多功能体育馆安装工程、游泳中心及网球中心安装工程、体育看台、体育连廊、田径场、风雨操场等安装工程审定为17062076.28元；大学城广东工大二期体育场馆室外体育场地配套体育设施工程审定为7971070.58元，共计为85384350.61元。2011年9月29日，协安公司以四建公司多支付了工程款项为由诉至一审法院。诉讼中，协安公司于2011年10月9日向一审法院提出财产保全的申请，请求冻结四建公司在广州市商业银行石牌东支行开设账号为84×××41-37账户内4914281.46元的存款，并提供广州协安建设工程有限公司在中信银行广州分行开设账号为74×××92账户内4914281.46元的存款作为担保。一审法院于2011年10月9日作出了(2011)穗番法民三初字第1956-1号民事裁定。其后一审法院采取了相应的财产保全措施。对于协安公司主张向四建公司预付84401514.21元的问题。协安公司认为，上述款项中3601930.03元是其代四建公司支付的工程款项，余款80799584.18元是协安公司支付给四建公司的款项。为此协安公司提交了《借款凭单》、中国农业银行支票存根《广东省销售统一发票》等若干份证据证明。四建公司质证认为，只确认协安公司向四建公司支付了80799584.18元，但对其中3601930.03元的代支付款项的凭据不予认可。双方对协安公司提交的169号记账凭证及附件、170号记账凭证及附件等共计61项支出单据凭证的付款对象、付款过程及金额产生争议，协安公司遂向一审法院申请对上述单据进行审计。一审法院依法委托了北京永拓会计师事务所有限责任公司广州分公司对上述的证据进行审计分类，该公司出具了编号为京永穗专字(2013)第017号《司法会计鉴定报告书》，该报告鉴证，双方争议的3601930.03元具体如下：1、借款单有谢汝佳签名确认共19笔，金额为1084288.5元；2、借款单有谢汝佳签名确认且支票头有赵向球签名2笔，共300000元；3、借款单有杨育龙签名确认共8笔，金额为540000元；4、借款单有覃兵签名确认共1笔，金额为247000元；5、借款单有李宗汉签名确认共1笔，金额为170717元；6、借款单有黎新祥签名确认共l笔，金额为100000元；7、借款单有陈任签名确认共1笔，金额为20480元；8、报销单有吴培文签名确认共l笔，金额为78484.54元；9、报销单有李宗汉签名确认共2笔，金额为12925.50元；10、报销单有谢汝佳签名确认共l笔，金额为11502.00元；11、报销单有付锐佳签名确认共2笔，金额为4901.00元；12、法院扣划款项2笔446771.30元；13、借款单或报销单无四建公司相关人员签名确认584860.19元；其中第13项四笔付款共计54117元，附有赵向球签名的呈批表。协安公司质证认为，对《广州市番禺区人民法院司法会计鉴定报告书》内容无异议，证据上的签字可以认为四建公司有关工作人员的确认。四建公司质证认为，不能以上述报告书作为认定事实的依据，理由如下：1、关于鉴定报告书结论其中第l到第7项情形只有借款单没有报销单，而第13项中的单据上没有任何人的签名，用款人不明确，上述八项款项在会计审核中不能认为该款项已经实际发生支出；而第8项至第12项的款项就算已经实际支出发生，但因双方约定四建公司唯一授权领款人为赵向球，没有赵向球的签名，因此不能认定协安公司向四建公司支付了该款项。即是必须有四建的授权，否则不能视为协安公司对四建公司的支出已经实际发生。2、关于鉴定明细表中所列明的款项性质、付款对象等都是协安公司单方的记载，四建公司不予确认。3、鉴定报告书使用了超过举证期限的材料，四建公司认为不能作为本案的定案依据，因此鉴定机构的表现已经是丧失了专业性和中立性，审计程序违法，建议法院另行委托鉴定机构进行审计鉴定。协安公司认为，1、鉴定报告书所涉及的款项已经实际发生，有借款单、审批、转账凭证等相关的证据予以证明，且符合本案的实际情况，因为在工程后期四建公司已经撤离了现场，有关的签字也只能由协安公司来进行，不能因为四建公司撤场和不追认而否认实际付款的发生。2、协安公司、四建公司承发包的工程款交易余额达9000多万元，双方在施工过程中已经形成了付款的交易惯例，即由谢汝佳、吴培文、李宗汉先行借款，赵向球予以追认，因此谢汝佳、吴培文、李宗汉的签名已经构成了表见代理和职务行为，应作为四建公司的工程款。3、在双方的会议纪要、补充协议已经明确由协安公司先行垫款，事后由四建公司承担，该协议应作为四建公司承担款项的依据。4、本案所涉及的款项纠纷均有相关的凭证予以佐证，由于需要进行司法审计鉴定，协安公司提供补充材料有助于查清事实，属于证据补强。5、本案四建公司存在严重违约的行为，拒不与协安公司核对账目，不能因此而否认工程实际产生款项的支付，四建公司不予追认有失诚信。对于协安公司请求四建公司返还470000元材料款的问题。协安公司认为，四建公司将涉讼工程分包给阳江市房产建设住宅公司，谢汝佳为四建公司的工作人员，其对外以阳江市房产建设住宅公司的名义向广东信强混凝土有限公司购买混凝土材料，后因拖欠货款被诉至法院，为此协安公司代四建公司向垫付了材料款470000元，现要求四建公司返还。为此协安公司提交了(2011)穗越法民二初字第4782号《民事调解书》原件l份（调解书时间为2011年11月22日，其中记载：协安公司（广东信强混凝土有限公司）诉称，2006年3月1日至6月30日，协安公司向四建公司承包的位于广州大学城的广东工业大学体育馆工地供应混凝土，但四建公司未支付货款，2011年11月15日双方签订《和解协议》，四建公司同意支付混凝土货款470000元给协安公司，为此请求法院确认双方达成的协议。诉讼中，四建公司（即本案协安公司）答辩称协安公司起诉属实，并承诺在领取法院法律文书之日三日内支付货款给协安公司）；承诺书复印件（时间为2008年1月31日，内容为广东工业大学体育场工地欠信强混凝土公司硂款524685.00元，此笔款项等结算款到协安公司账户后十天内一次性付清。借款凭单已开出，存放于协安公司，阳江市房产建设住宅公司）予以证明。四建公司质证认为，对于《民事调解书》的真实性没有异议。但470000元的材料款不应该由四建公司承担；《承诺书》为复印件，不能作为证据使用，即使协安公司能够提供原件，也不能证明协安公司想要证明的事实。对于协安公司主张四建公司应负担2839345.76元垫付的税金问题，协安公司提交了《税务机关代开统一发票》、《中国农业银行联行来账凭证》等若干份证据证明，四建公司质证认为，确认协安公司因涉讼工程支付了2839345.76元的税款，四建公司是否需要负担该项费用由法院判定。对于协安公司主张四建公司应支付2484983.42元管理费的问题。协安公司认为，2006年12月21日，四建公司的财务代表赵向球在《工程款申请呈批表》已经确认截止到2006年12月21日的管理费为1869935.58元，即截至2006年12月21日四建公司还是确认管理费为186多万元，按照起诉时协安公司收取的款项82832780.72元计算，四建公司应承担的管理费为2484983.42元(82832780.72×3%)。为此协安公司提交了《工程款申请呈批表》证明。四建公司质证认为，协安公司要求四建公司的管理费没有事实和法律的依据，理由是合同中并没有约定四建公司需要向协安公司支付管理费，赵向球没有权力代表协安公司认可需支付管理费，即使赵向球在《工程款申请呈批表》签名，但因吴培文与赵向球之间将涉讼工程进行非法的转包，导致合同无效，因此协安公司不应负担协安公司主张的管理费。协安公司认为，分包合同约定税金由四建公司负责，涉讼工程协安公司投入了大量的人力、物力和财力，负责工程的创优、维修、保修、结算，相反，四建公司在2007年6月无故撤离现场，因此，协安公司收取管理费是对其付出的对价，涉讼工程的工程质量已经合格，因此向四建公司收取管理费没有侵犯国家和第三人的利益，符合市场的交易惯例。对于协安公司主张四建公司应承担社会保险费572788.68元的问题。协安公司认为，分包合同约定税费由四建公司负责，因此四建公司应支付社会保险费572788.68元(82832780.72×0.6915%)。为此协安公司提交了《社会保险费电子转账凭证》若干份证明其缴纳了社会保险费的情况。四建公司质证认为：该证据与本案没有关联性，社会保险费与四建公司没有关联性，该项目属于行政规费，不属于分包合同约定的范畴，协安公司提供的证据不足以证明因涉讼工程为四建公司缴纳了社会保险费的事实。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条其中规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。第四条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”第四十八条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”根据广东工业大学、大学城办公室、协安公司之间签订的《体育场馆工程合同》、协安公司与四建公司签订《分包合同》和《大学城广东工业大学体育场馆工程补充协议书》记载的内容，可以证实协安公司将经国家的招投标工程项目肢解分包给四建公司承揽的事实，双方的行为违反了国家禁止性的法律规定，因此协安公司、四建公司之间签订的《分包合同》和《大学城广东工业大学体育场馆工补充协议书》应为无效，合同条款自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。造成《分包合同》和《大学城广东工业大学体育场馆工补充协议书》无效的后果，协安公司与四建公司双方均有过错，所造成的经济损失应各自承担。关于协安公司主张向四建公司预付及垫付了工程款共84401514.21元的问题。协安公司认为，上述款项中3601930.03元是其代四建公司支付的款项，余款80799584.18元是协安公司支付给四建公司的款项。四建公司质证只确认协安公司向四建公司支付了80799584.18元，但对其中3601930.03元共61笔代支付款项的凭据不予认可。经协安公司申请一审法院委托北京永拓会计师事务所有限责任公司广州分公司根据协安公司、四建公司提交的证据进行审计分类，该公司用科学的手段作出的《司法会计鉴定报告书》具有相当的客观性，一审法院予以采信。根据上述审计结果，其中借款款单或报销单无四建公司相关人员签名的单据为530743.19元，无法证明协安公司为四建公司代支款项的事实。因此协安公司实际支付给四建公司的款项应为83870771.02元（80799584.18元＋3601930.03元－530743.19元）。对于协安公司请求四建公司返还470000元材料款的问题，协安公司提交了(2011)穗越法民二初字第4782号《民事调解书》、《承诺书》印证，对此一审法院予以认定，该项费用四建公司应返还给协安公司。关于协安公司主张代四建公司支付税金2839345.76元的问题。《分包合同》约“定本工程按规定由施工单位缴交的一切税、费由乙方负责（但甲方所收费用的税费由甲方负责）。”诉讼中，四建公司确认协安公司为涉讼工程支付了2839345.76元的税金，因此该项费用由四建公司负担。对于协安公司主张四建公司应支付2484983.42元管理费的问题。《分包合同》为无效合同，合同中没有约定四建公司需要向协安公司支付管理费，协安公司该项诉讼没有合同和法律的依据，一审法院不予支持。关于协安公司主张四建公司应承担社会保险费572788.68元的问题。协安公司认为，分包合同约定税金由四建公司负责，因此四建公司应支付社会保险费572788.68元，为此协安公司提交了《社会保险费电子转账凭证》证明。但四建公司对此上述证据不予确认，证据上又没有四建公司授权人签名或盖章确认，证据内容不能证明协安公司为四建公司垫付支出上述费用，协安公司提出该项请求，证据依据不足，一审法院不予支持。广州市财政投资评审中心对涉讼工程评定的结算价为85384350.61元。协安公司已支付及垫付工程款83870771.02元给四建公司，四建公司应向协安公司返还垫广东信强混凝土有限公司材料款470000元，返还税金2839345.76元，因此协安公司已超付了1795766.17元[85384350.61元－（83870771.02元＋470000元＋2839345.76元）]，四建公司应返还上述款项给协安公司，对协安公司请求超出的部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年1月10日作出判决：一、被告湛江市第四建筑工程有限公司应于本判决生效之日起返还1795766.17元给原告广州协安工程有限公司；二、驳回原告广州协安工程有限公司其余的诉讼请求。本案受理费49490元，由原告广州协安建设工程有限公司负担32984元；被告湛江市第四建筑工程有限公司负担16506元；财产保全费5000元，由被告湛江市第四建筑工程有限公司负担；审计费10682元由被告湛江市第四建筑工程有限公司负担。经查，一审庭审中，协安公司提交了《工程款申请呈批表》证明其主张的管理费。四建公司质证认为，协安公司要求四建公司的管理费没有事实和法律的依据，理由是合同中并没有约定四建公司需要向协安公司支付管理费，赵向球没有权力代表四建公司认可需支付管理费，即使赵向球在《工程款申请呈批表》签名，但因四建公司与协安公司之间将涉讼工程进行非法的转包，导致合同无效，因此四建公司不应负担协安公司主张的管理费。双方均确认协安公司已收取四建公司支付的50万元质量保证金，涉案工程已于2007年6月23日完工。一审判决其他查明事实无误，本院予以确认。二审中协安公司陈述，杨育龙是四建公司撤场之后我方另行聘请的对涉案工程遗留的维修工程进行施工的整改维修班组，在一审也提交了与杨育龙的《修缮工程协议》及《最终结算协议书》。覃兵是我方公司副总经理，由于四建公司资金不足，根据会议纪要和吴培文、谢汝佳签名的管理人员工资费用明细表向四建公司工人垫付工资。覃斌将款项支付给陈镇华（泥水班班头）、樊文海（泥工班），黄齐培是四建公司管理人员，对上述班组工时作了确认。黎新祥是瓦工班组工头，我方提交了黎新祥签名的工程款申请呈批表、借款凭单、收据及声明、谢汝佳签名的与黎新祥瓦工班组工程尾款的协商约定，我方向黎新祥瓦工班组垫付5万元，另外又向陈治容瓦工班组垫付5万元，吴培文、谢汝佳确认的班组工资计划支付明细表有陈治容和黎新祥的瓦工身份和结欠金额。陈任重是游泳场办公室天面补漏工程班组，是四建公司撤场之后，我方另行聘请的，陈任重与我方有《工程结算书》。付锐佳是四建公司员工，当时还没有与四建公司签协议，四建公司提前进场布置安全措施产生的费用，付款申请表上赵向球已追认了安全措施费，但没有显示该笔款项明细。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依四建公司的上诉请求范围，本案二审需要处理的是预付、垫付工程款的认定和质量保证金应否抵扣的问题。关于谢汝佳借款。2008年3月6日协商会议纪要载明，谢汝佳作为四建公司项目现场负责人参加会议，四建公司仅以谢汝佳持有协安公司出入证为由主张其系协安公司职员，理据不足，本院不予采纳。本院对于协安公司主张谢汝佳签名的借款作为垫付工程款予以认可。关于覃兵借款。根据会议纪要和吴培文、谢汝佳签名的管理人员工资费用明细表，协安公司向四建公司工人垫付工资，覃兵将款项支付给陈镇华班组、樊文海班组，黄齐培作为四建公司管理人员对上述班组工时已作确认。本院对于协安公司主张覃兵借款作为垫付工程款予以认可。关于黎新祥、陈治容借款。协安公司提交了黎新祥签名的工程款申请呈批表、借款凭单、收据及声明、谢汝佳签名的与黎新祥瓦工班组工程尾款的协商约定，向黎新祥瓦工班组垫付5万元，另向陈治容瓦工班组垫付5万元，吴培文、谢汝佳确认的班组工资计划支付明细表有陈治容和黎新祥的瓦工身份和结欠金额。本院对于协安公司主张黎新祥、陈治容借款作为垫付工程款予以认可。关于付锐佳签名报销单。协安公司虽主张付锐佳是四建公司员工，但未能证明，其提供的经赵向球签名确认的付款申请表没有显示该笔款项明细，故本院对协安公司主张付锐佳签名报销单作为预付工程款不予认可。关于无四建公司相关人员签名确认的借款或报销单。其中附有赵向球签名呈批表所涉及的四笔付款共54117元，协安公司主张系预付、垫付款项，应予支持，其余530743.19元不予支持。关于杨育龙、陈任重借款。协安公司主张系四建公司撤场之后的维修费用，并已提供相应证据予以证明，本院予以认可。涉案工程已于2007年6月23日完工，故四建公司主张质量保证金应充抵四建公司对协安公司的应付款，应予支持。综上，协安公司实际支付给四建公司的款项应为83865870.02元（80799584.18元＋3601930.03元－530743.19－4901元）。涉讼工程评定结算价为85384350.61元。协安公司已支付及垫付工程款83865870.02元，四建公司应向协安公司返还垫广东信强混凝土有限公司材料款470000元、返还税金2839345.76元，因此协安公司超付1790865.17元（83865870.02元＋470000元＋2839345.76元－85384350.61元），抵扣四建公司已支付的质量保证金50万元，四建公司应当返还1290865.17元。综上所述，四建公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，对于质量保证金处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院(2011)穗番法民三初字第1956号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院(2011)穗番法民三初字第1956号民事判决第一项为，湛江市第四建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向广州协安工程有限公司返还1290865.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49490元，由广州协安工程有限公司负担37625元，湛江市第四建筑工程有限公司负担11865元；财产保全费5000元、审计费10682元，由湛江市第四建筑工程有限公司负担。二审案件受理费20962元，由湛江市第四建筑工程有限公司负担15068元，广州协安工程有限公司负担5894元。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  万力平审判员  郑怀勇二〇一七年十一月二十四日书记员  杨仁义黄妙丽