杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0110民初1888号
原告：吴思豪。
委托代理人：程杰。
委托代理人：高进。
被告：何德芳。
被告：浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：桂卉。
委托代理人：钱丹洁。
原告吴思豪诉被告何德芳、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）不正当竞争纠纷一案，于2016年2月3日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭进行了审理。原告吴思豪的委托代理人程杰、高进、被告何德芳、被告淘宝公司的委托代理人钱丹洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴思豪起诉称：原告系电子竞技类游戏《英雄联盟》（英文名：LeagueofLegends，简称LOL）解说员，且为LOL国服第一系列视频的创作兼制作人，网络名：小漠。同时，原告系淘宝网会员名为“wushihao2815109”的注册人。被告何德芳系淘宝网会员名为“小漠阳阳零食店”的注册人。被告淘宝公司系淘宝网的网络服务提供者。
2013年2月28日，原告以“wushihao2815109”为卖家在被告淘宝公司创建的淘宝网上开设了店名为“小漠阳阳零食铺”（域名：lolxiaochi.taobao.com）的淘宝店铺，并通过在优酷等知名网站发布的《英雄联盟》竞技解说视频对上述淘宝店铺进行宣传推广。因原告发布的解说视频受到广大英雄联盟玩家的欢迎，进而吸引了大量的粉丝前往淘宝店铺购物。上述淘宝店铺开设不久，淘宝网上出现了一批以原告的肖像为卖家头像、以与“小漠”相关的名称命名的零食店铺。其中，被告何德芳以“小漠阳阳零食店”为卖家开设了“小漠阳阳零食店铺牛铺认证明星店铺”（域名：l0lxiaochi.taobao.com）的淘宝店铺，并通过设置淘宝网二级域名的功能，设置了和原告的淘宝店铺近似的域名。同时，该店铺以原告的肖像为卖家头像，在店铺首页设置“LOL国服第一系列专业解说零食铺”的标语，及开展“满98元送小漠签名照”等销售活动。2015年7月16日，原告委托律师事务所向淘宝公司发律师函，通知被告淘宝公司采取必要措施停止侵害，并向原告提供不正当竞争淘宝店铺的资料用于维权，但被告淘宝公司未及时采取相关措施。
原告认为，原告以“小漠”为网络名解说《英雄联盟》，积累了大量粉丝，在竞技游戏解说领域具有一定影响力及知名度。原告通过在游戏解说视频中插入“小漠阳阳零食铺”（域名：lolxiaochi.taobao.com）广告的形式推广该店铺，增加店铺的浏览量，为店铺带来更多的商业机会。原告的网络名及推广的淘宝店铺（包括相应域名）均具有较大的商业价值。被告何德芳注册了与原告的网络名相关的会员名及淘宝店铺名，同时将原告的肖像设置为卖家头像、以原告的照片作为赠品，并特别标注“LOL国服第一系列专业解说零食铺”为宣传语，上述行为均存在主观恶意，系为了让买家误认为是原告开设的店铺，依此增加店铺商品的销售量。被告何德芳的行为既侵害了原告的姓名权及肖像权，也构成了不正当竞争，应当予以制止，亦应对此承担相应的民事责任。被告淘宝公司作为网络服务提供者，在原告发函告知上述侵权事实后，对网络用户利用网络侵害他人权益的行为未能及时采取必要措施，致使原告的损害进一步扩大，被告淘宝公司应对此承担连带责任。故诉至法院，请求判令：一、被告何德芳立即停止对原告的不正当竞争行为，被告淘宝公司立即断开实施不正当竞争行为的网页链接（域名：l0lxiaochi.taobao.com）；二、被告何德芳、淘宝公司立即向原告赔偿损失及合理费用共计543800元；三、被告何德芳、淘宝公司在淘宝网首页向原告赔礼道歉，澄清事实，消除影响；四、本案诉讼费由两被告共同承担。
原告吴思豪为证明其诉请主张，向本院提交了下列证据：
1.（2015）浙甬天证民字第3220号公证书原件一份；
2.（2015）浙甬天证民字第3221号公证书原件一份；
3.（2015）浙甬天证民字第3222号公证书原件一份；
证据1-3，共同证明被告淘宝公司创建的淘宝网上有多家主营零食的店铺设置了与原告网络名“小漠”相关的店面或将“小漠”设置为搜索店铺的关键词，且部分卖家将原告的肖像设置为卖家头像。会员名为“小漠阳阳零食店”的卖家开设了“小漠阳阳零食店铺牛铺认证明星店铺”的淘宝店铺，在同类搜索中排名第一，销量为13400，原告店铺的销量为5253，该店铺首页标注“LOL国服第一系列专业解说零食铺”，多处标注“小漠推荐”，且设置的店铺界面与原告的店铺界面相似；该店铺推出“实付满98元送小漠东阳签名照”的宣传活动，赠送的照片为原告的照片；买家已误认为该店铺系原告的店铺，且店铺的客服引导买家认为该店铺系原告的店铺。
4.律师函原件、EMS快递单原件各一份，证明2015年7月16日，原告委托律师事务所向被告淘宝公司发律师函，通知被告淘宝公司采取必要措施停止侵害，并向原告提供不正当竞争淘宝店铺的资料用于维权。
5.视频资料光盘一份，证明原告系英雄联盟国服第一系列的解说，原告在视频空间制作的《英雄联盟》解说视频对原告开设的名为“小漠阳阳零食铺”的淘宝店铺进行宣传推广，点击量过百万；域名“101xiaochi.taobao.com”对应的网站系名为“小漠阳阳零食店铺牛铺认证明星店铺”的淘宝店铺，该店铺的卖家为“小漠阳阳零食店”。
6.法律服务合同书原件、律师费发票盖章确认件各一份，证明原告因本案已支出律师费30000元。
7.温州晚报新闻报道复印件一份，证明本案中网名“小漠”系原告吴思豪。
被告何德芳答辩称：确实使用了“小漠”的名字，头像、店铺名称也曾经用过该名称，但是现在已经删除了。原告的损失并非被告何德芳造成，是原告自己造成的，而且原告店铺产品卖的价格比较贵。原告提出的赔偿额不认可，并没有造成这么多的损失。
被告何德芳为支持其答辩意见，在庭审中向法庭提交并陈述了下列证据：
短信截图打印件一份，证明原告店铺的销量不好是其自身的原因，与被告何德芳无关。
被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，淘宝公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。
二、即使何德芳在淘宝网上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。淘宝公司作为提供信息发布平台的服务提供商，根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中淘宝网并不存在明知侵权的主观过错。淘宝公司在收到起诉材料后，对涉案信息进行检查，确认信息已不存在，尽到了注意义务。因此，淘宝公司对于何德芳侵权不存在明知的故意，也没有主观上的过错，无须承担侵权责任。
三、无论涉案行为是否构成侵权，淘宝公司均未实施侵权行为，原告针对淘宝公司提出的诉讼请求都不应当得到支持。原告第二项诉请要求淘宝公司承担赔偿损失和合理费用无事实和法律依据。原告第三项诉请要求淘宝公司在淘宝网首页赔礼道歉，澄清事实，消除影响同样无事实和法律依据。淘宝公司并未实施侵权行为，也无任何过错，无须承担侵权责任。
综上所述，淘宝公司未实施侵权行为，已经尽到合理注意义务，无过错，无须承担责任。原告的诉讼请求没有法律和事实依据，请求法院依法驳回原告对淘宝公司的诉讼请求。
被告淘宝公司为支持其答辩意见，在庭审中向法庭提交并陈述了下列证据：
1.（2014）浙杭钱证内字第13842号公证书复印件一份，证明淘宝公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。
2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书复印件一份，证明服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。
3.（2014）浙杭钱证内字第2195号公证书复印件一份，证明淘宝规则第四十条将出售假冒商品和不当使用他人权利的行为定为违规行为，淘宝公司将对会员所发布的侵权商品或信息进行删除。证明淘宝公司依法刊载了电子公告服务规则，并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任，尽到了事前提醒的注意义务。
4.卖家店铺页面截图打印件一份，证明淘宝公司收到起诉状后已经检查了涉案商品信息，确认涉案商品信息已经不存在。
被告何德芳对原告吴思豪提交的证据质证如下：证据1-3，三性无异议；证据4、5，真实性无异议，关联性有异议；证据6、7，三性无异议。
被告淘宝公司对原告吴思豪提交的证据质证如下：证据1-3，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与淘宝公司无关；证据4，真实性、合法性无异议，具体有无收到律师函需要庭后核实；证据5，三性无异议；证据6，真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据7，三性无异议。
原告吴思豪对被告何德芳提交的证据质证如下：三性均有异议，产品价格和不正当竞争没有联系，其中一个短信内容中，提到何德芳店铺开始叫“小漠阳阳零食店”是因为是热搜词组，存在故意。
被告淘宝公司对被告何德芳提交的证据三性无异议。
原告吴思豪对被告淘宝公司提交的证据质证如下：证据1，三性无异议，但被告淘宝公司是网络服务提供者，可以适用侵权责任法第三十六条；证据2、3，关联性有异议，淘宝公司与会员之间的约定仅有内部约束力；证据4，三性均有异议，没有提供证据原件，根据原告了解现有店铺状况与其提交的证据内容是不相符的，同时在该证据中仍有“小漠精选超值套餐”、“小漠最爱”等大量带有“小漠”的宣传标语，被告淘宝公司未及时停止被告何德芳的侵权行为。
被告何德芳对被告淘宝公司提交的证据质证如下：证据1-4，均不清楚，由法院认定。
本院对原告吴思豪提交的证据认证如下：证据1-3，符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据；证据4，与淘宝公司庭后核实的内容一致，对真实性予以认可，至于淘宝公司是否应承担责任将在本院认为一节中予以阐述；证据5，与登陆优酷网勘验的视频内容一致，本院确认作为认定本案相关事实的依据；证据6、7，两被告对其真实性均无异议，本院经审核后认为符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
本院对被告何德芳提交的证据认证如下：该证据真实性无法核实，且短信内容与被告何德芳是否构成不正当竞争并无关联，本院不予确认。
本院对被告淘宝公司提交的证据认证如下：证据1-3，符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据；证据4，与当庭勘验的内容不一致，本院不予确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
吴思豪系游戏《英雄联盟》（英文名：LeagueofLegends，简称LOL）解说员，2012年10月21日开始以“解说小漠”的网名在优酷网（youku.com）上陆续发布自行制作的《英雄联盟》国服第一系列等游戏解说视频。截止2015年11月13日，在该网站上的视频播放数51739万，粉丝数964999个。2013年2月28日，吴思豪以“wushihao2815109”的会员名在淘宝网上开设店铺“小漠阳阳零食铺”，域名为lolxiaochi.taobao.com，主营零食销售。为推广宣传该店铺，吴思豪在其优酷网站个人首页放置了店铺域名链接，标注为“【小漠零食店】https://lolxiaochi.taobao.com”，并在其发布的“十分钟打穿全场十王者职业局！国服第一雷克塞”（截止2015年11月13日播放量为140.2万）、“一打五暴虐全场！国服第一中单劫”（截止2015年11月13日播放量为804.3万）等多个《英雄联盟》国服第一系列游戏解说视频画面下方标注“lolxiaochi.taobao.com小漠零食店”“lolxiaochi.taobao.com小漠阳阳零食店”等链接。
2015年6月16日，吴思豪向浙江省宁波市天一公证处申请证据保全公证。当日，吴思豪在公证员监督下使用公证处电脑执行相关操作后，登陆淘宝网，在搜索栏中搜索店铺“小漠零食”，共显示37家相关店铺，其中第一家店铺名称显示为“小漠阳阳零食店铺牛铺……”，“卖家：小漠阳阳零食店”，卖家头像显示与原告吴思豪在优酷网站上使用的“解说小漠”的头像一致。点击进入该店铺，页面显示“LOL国服第一系列专业解说零食铺”，“实付满98元送小漠东阳签名照”，并有“小漠推荐镇店之宝”“小漠推荐超值套餐”等字样。点击“猜您还喜欢”下名称为“小莫阳阳零食店推荐友臣金丝肉松饼JY小智零食店40个包邮”的商品，商品展示页面第一张图片上显示“小漠阳阳零食店小漠说全场满58元包邮”字样，页面右侧显示“掌柜：小漠阳阳零食店”，点击“和我联系”，以“gaojin198912”的用户名和密码登陆阿里旺旺与卖家对话，问“这是英雄联盟（lol）国服第一系列游戏解说小漠的零食店吗”，卖家回答“是的，怎么了”，问“搜索发现很多小漠的店，你们这是真是假？”，卖家回答“看销量啊”。回到商品展示页面，选购80件上述商品，使用支付宝支付结算，实付款98.06元。同年6月25日，浙江省宁波市天一公证处出具（2015）浙甬天证民字第3220号公证书。同年6月23日，公证处公证员代吴思豪签收了上述公证书所购商品的“中通快递”快件一个，快递单号：762825437859，并拍照、查验、密封后交由吴思豪保存。同年6月25日，该公证处出具（2015）浙甬天证民字第3221号公证书。同年6月23日，吴思豪在公证处利用公证处电脑，通过“gaojin198912”的账户名和密码登陆淘宝网，点击“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”，点击前述所购商品订单中的“和我联系”，登陆阿里旺旺与卖家进行对话。对话过程中，卖家“小漠阳阳零食店”应吴思豪要求发来一张电子版“小漠的签名照”，照片上有红笔书写“小漠”字样。点击右侧“查看物流”字样，显示物流公司：中通快递股份有限公司，运单号码：762825437859。同年6月25日，该公证处出具（2015）浙甬天证民字第3222号公证书。
另认定，淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。淘宝网（www.taobao.com）是淘宝公司开办的网站。淘宝公司在《淘宝服务协议》中明确要求不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息，《淘宝规则》规定不当使用他人权利的，淘宝公司对会员所发布的不当使用他人权利的商品或信息进行删除。庭审中，原告确认掌柜名为“小漠阳阳零食店”的涉案店铺名称已经变更为“淘小漠阳阳零食店铺”，卖家头像已不是小漠头像，但店铺中仍有带“小漠阳阳零食铺”的宣传以及“小漠精选超值套餐”，“小漠最爱”的字样，“宝贝推荐”里部分商品名称仍有“小漠阳阳零食店”的字样。
再认定，吴思豪为维权进行公证并支出律师费30000元。
另查明，淘宝会员“小漠阳阳零食店”开设的店铺“小漠阳阳零食店铺牛铺认证明星店铺”由何德芳注册并经营，该店铺名称自2015年5月11日开始使用；店铺域名为l0lxiaochi.taobao.com，该域名自2014年9月19日开始使用，店铺主营零食销售。
再查明，2015年7月16日，吴思豪的委托代理人程杰向淘宝公司寄送律师函，要求：一、淘宝公司在收到律师函之日起三日内关闭除“小漠阳阳零食铺”（域名：lolxiaochi.taobao.com）外以“小漠”“小漠阳阳”命名及作为关键词搜索的淘宝店铺；二、淘宝公司在收到律师函之日起三日内向其披露“小漠阳阳零食店铺牛铺认证明星店铺”（域名：l0lxiaochi.taobao.com）的注册资料、域名设置及销售数据等相关资料。淘宝公司于2015年7月20日收到该律师函，并要求吴思豪提供补充材料。后经双方多次沟通，淘宝公司认为根据吴思豪提供的资料和信息暂无法判断投诉成立，要求进一步提供侵权判断成立证据，但吴思豪未再提供。后淘宝公司向原告披露了被告何德芳的身份信息、地址及有效联系方式。
本院认为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，原告吴思豪、被告何德芳均在淘宝平台以个人名义开设店铺，并主要经营零食销售，均属于从事商品经营的经营者，存在商品经营上的竞争关系。原告吴思豪作为游戏《英雄联盟》（英文简称LOL）解说员，凭借自身对电子竞技类游戏的理解和经验，以“解说小漠”的艺名自行创作、制作LOL国服第一系列游戏解说视频，并发布于优酷网（youku.com）等知名网络媒体，考虑到互联网媒体辐射广、受众多，再加上“解说小漠”视频播放量逾5亿、粉丝数近百万的事实，可见该些解说视频已为相关公众广泛关注，作为《英雄联盟》游戏解说的“小漠”这一艺名亦为相关公众所知悉，具备一定的知名度和特定个人的识别度。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二项规定，上述艺名“小漠”可以认定为“姓名”。与此同时，吴思豪在淘宝网上开设与“小漠”相联系的名为“小漠阳阳零食铺”的店铺，将域名设置为与《英雄联盟》“LOL”相关联的lolxiaochi.taobao.com，并在优酷网发布的解说视频中放置店铺域名链接，通过“小漠”、《英雄联盟》与淘宝店铺建立的该些联系，店铺及其商品由于“小漠”的影响力和知名度更容易为相关公众所接受，从而引导其消费选择。因此，作为《英雄联盟》解说的艺名“小漠”及其形象、店铺域名已成为吴思豪所开设的淘宝店铺的品牌和主要宣传手段，具备增加商业机会的功能，从而具有一定的商业价值。
被告何德芳将淘宝会员名取名为“小漠阳阳零食店”并使用“小漠”头像作为卖家头像，其开设的店铺名称为“小漠阳阳零食店铺牛铺认证明星店铺”并使用与原告店铺十分近似的域名l0lxiaochi.taobao.com，在店铺宣传页面中多处使用与“小漠”相关的宣传字样，在店铺醒目位置宣传“LOL国服第一系列专业解说零食铺”，开展“实付满98元送小漠东阳签名照”活动，该些行为客观上使消费者将其店铺、商品与《英雄联盟》以及作为《英雄联盟》解说的“小漠”联系起来，误认为是“小漠”开设的店铺和销售的商品。主观上，何德芳使用“小漠”及其头像、利用“LOL”进行宣传等行为表明其明知作为《英雄联盟》解说“小漠”的艺名及其知名度，但仍擅自使用“小漠”姓名和肖像，对店铺作引人误解的宣传，使相关消费者对商品来源产生混淆，并利用“小漠”已经存在于相关公众中的影响力，引导相关消费者购买其店铺中的商品。此外，在消费者问及“搜索发现很多小漠的店，你们这是真是假？”时作“看销量啊”等引人误解的回答，主观攀附恶意明显。在原告吴思豪起诉后，被告何德芳仍在店铺名称及店铺宣传中保留与“小漠”相关的字样，不正当竞争的故意较为严重。依据《反不正当竞争法》第五条“经营者不得采取下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品…”的规定，被告何德芳的行为违反诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成对吴思豪的不正当竞争，其行为应予制止，行为人亦应对此承担相应的民事责任。
关于赔偿数额。因原告因侵权行为而造成的损失及被告何德芳在侵权期间因侵权所获得的利润均难以计算，故本院将综合考虑侵权行为性质、后果、持续时间、主观过错程度以及原告为制止侵权所产生的合理费用等因素予以确定。同时，本院注意到以下事实：1、被告何德芳的攀附恶意明显；2、被告何德芳在原告起诉后仍未完全停止“小漠”艺名的使用，主观侵权恶意严重；3、何德芳开设的“小漠阳阳零食店铺牛铺认证明星店铺”名称自2015年5月11日开始使用；域名l0lxiaochi.taobao.com自2014年9月19日开始使用；4、吴思豪为维权进行公证并支出律师费30000元。综合考虑以上情况，本院酌定赔偿额为100000元。关于吴思豪要求被告何德芳赔礼道歉、澄清事实、消除影响的诉讼请求，考虑到前述赔偿额已足以弥补原告的损失，且本判决生效后会在中国裁判文书网（wenshu.court.gov.cn）上公布，客观上可以消除被告不正当竞争行为对原告所产生的不利影响，况且吴思豪亦并未举证证明被告何德芳的行为对其造成何种不利影响，且在案件审理过程中，被告何德芳积极与原告方沟通协商解决纠纷，并已多次赔礼道歉，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
原告同时主张被告淘宝公司构成帮助侵权。本案中，淘宝公司受理了原告以律师函方式进行的投诉，并依据规则要求其补充相应材料并根据其提供的材料作出判定，并向原告提供了何德芳的身份信息、住址及有效联系方式，已经履行了作为网络交易服务提供商在纠纷处理中的职责。淘宝公司在收到起诉状后，确认涉案店铺名称已经更改、卖家头像已经更换，内部宣传已有所变更，虽然页面宣传中仍带有“小漠”字样，但该些信息为被告何德芳发布，且不属于明显违法或侵犯他人合法权益的信息，故淘宝公司不存在过错，不存在明知或应知侵权行为而未采取必要措施的情形，不构成帮助侵权，原告要求淘宝公司承担连带责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。被告淘宝公司关于其不构成帮助侵权的抗辩，理由成立，本院予以采信。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告何德芳立即停止对原告吴思豪的不正当竞争行为；
二、被告何德芳于本判决生效后十日内向原告吴思豪赔偿经济损失（含合理费用）100000元；
三、驳回原告吴思豪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9238元，由原告吴思豪负担3770元，由被告何德芳负担5468元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费9238元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 成文娟
代理审判员 郎梦佳
人民陪审员 杜 旻
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 俞咏君