安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04779号
上诉人（原审被告）：巢湖市南凤巢大酒店，个体工商户，住所地巢湖市龟山路与银屏路交叉口，组织机构代码L7506916-0。
负责人：刘振飞，男，1983年6月20日出生，汉族。
委托代理人：李斌，男，1963年10月3日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：龚庞英。
委托代理人：杜波，安徽蒋平华律师事务所律师。
上诉人巢湖市南凤巢大酒店因与被上诉人龚庞英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：龚庞英系巢湖市南凤巢大酒店员工。2014年9月9日下午4时许，龚庞英在工作期间，因地面湿滑不慎摔倒，致使左腕受伤，随即前往巢湖市第二人民医院治疗，诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折。医院建议手术治疗，因病人暂未确定，遂给予手法复位左腕石膏外固定6周，医嘱一周后门诊复诊，有移位仍需手术治疗。一周后，龚庞英复诊。6周后，龚庞英拆除石膏外固定，再次复诊建议加强左腕功能锻炼，休息一月，一月后复查。一月后，医嘱加强左腕功能锻炼。期间共支付医疗费915元。2015年2月12日，安徽三康司法鉴定所出具皖三康司鉴（2015）法临鉴字第228号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人龚庞英在南凤巢干活时摔倒受伤，致左桡骨远端粉碎性骨折，移位明显，给予手法复位石膏外固定等治疗。现左腕关节活动功能障碍，丧失功能超过左上肢功能10%，评为10级伤残。龚庞英为此支付鉴定费700元。现龚庞英诉至法院，要求巢湖市南凤巢大酒店赔偿70243.94元，并承担本案诉讼费用。
另查明，龚庞英为农业家庭户，其于2013年购买了巢湖市健康西路与银屏路交叉口中凯景湖豪庭48号楼1单元301室房屋，其于2013年6月至2014年7月在巢湖市燕巢建筑装饰工程有限公司从事后勤保洁工作，月工资1200元。龚庞英在巢湖市南凤巢大酒店工作期间，巢湖市南凤巢大酒店未为龚庞英办理工伤保险手续。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。龚庞英受巢湖市南凤巢大酒店雇佣，在提供劳务的过程中受伤，巢湖市南凤巢大酒店应当对龚庞英的损失承担赔偿责任。龚庞英在本次事故中所受损失分析如下：医药费凭票计算915元。龚庞英左腕石膏外固定6周，拆除后医嘱休息一个月，故其诉请误工费、护理费该院核减为误工费2880元（1200元／月÷30天／月×72天）、护理费4242（101元／月×42天）。龚庞英长期在城镇居住生活，故其残疾赔偿金可参照城镇居民标准计算，为49678元（24839元／年×20年×10%）。龚庞英因伤致残，精神遭受打击，结合相关法律规定、龚庞英伤情及治疗情况，该院核定其精神抚慰金为5000元。龚庞英诉请交通费过高，该院依据其治疗情况核减为200元。龚庞英为确定伤情，支付鉴定费700元。综上，龚庞英损失合计63615元。龚庞英作为完全民事行为能力人，明知地面湿滑仍行走其上，未尽到自身的安全注意义务，其本身有过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任，该院酌定其自身承担30%的责任，故巢湖市南凤巢大酒店应承担的赔偿数额为44530.5元。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款之规定，判决：一、巢湖市南凤巢大酒店于判决生效之日起十五日内赔付龚庞英44530.5元；二、驳回龚庞英其它诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取725元，由巢湖市南凤巢大酒店承担490元，龚庞英承担235元。
巢湖市南凤巢大酒店上诉称：一、一审法院认定存在雇佣关系理由不充分。1、被上诉人为证明其在上诉人处上班的证据主要是一份录音证据，该份证据的来源不能证明其合法性，内容不具有客观真实性。2、司法鉴定机构鉴定书中的说法系被上诉人单方表述，不能作为证明被上诉人受伤时是在为上诉人提供劳动或劳务活动的证据。3、劳动人事部门认定其非工伤，已经间接否认了上诉人与被上诉人存在劳动关系和雇佣关系。4、上诉人具有合法用工主体资格，因而上诉人与被上诉人之间如果存在关系只能存在劳动关系，不存在雇佣关系。5、即使被上诉人在上诉人试营业期间前往上诉人处参加招聘登记，也不能证明与上诉人之间成立雇佣关系，招聘登记只是一种意向性行为，不能证明双方之间劳动和雇佣关系的建立。因而，一审法院认定双方之间存在为“雇工和雇主”的雇佣关系，缺乏法律和事实依据。二、一审判决责任划分不公平。退一步说，如果上诉人与被上诉人之间的雇佣关系成立，依据一审法院查明的事实可知，被上诉人摔伤是自己明知地面湿滑仍然穿拖鞋行走所致，那么自身具有重大过失，而且非在正常工作期间，应承担受伤的主要责任。但是一审法院只判令被上诉人承担30%的责任，显然不公平。请求二审法院依法改判。
龚庞英针对巢湖市南凤巢大酒店的上诉答辩称：一、一审法院认定双方存在雇佣关系事实清楚、证据充分，有录音材料和证人证言等证据可以证实。1、录音材料具有真实性、合法性和关联性。该录音材料系被上诉人的丈夫、姐夫等人与其管理人员闫经理谈话的过程中录取的，通过录音材料可知，双方系在没有受胁迫、引诱等情况下所作出的真实意思的表示，录音谈话的内容既没有侵犯上诉人的隐私，也没有违反法律的强制性规定，应当具有合法性。录音材料没有经过任何人为的加工剪辑，具有完整性和真实性。其中闫经理认可龚庞英在上诉人处上班，时间不是很长的事实，且闫经理陈述其调取监控视频，发现龚庞英进出员工餐厅前穿着拖鞋，是导致摔倒的原因之一，均可证实龚庞英系在上诉人处上班过程中摔倒的事实。闫经理的陈述，是其履行职务行为的体现，2、证人赵某的证言也能证实双方之间具有劳务关系。且龚庞英系在上班期间地面湿滑摔伤的事实。证人赵某与龚庞英之间原先系工友关系，证人在上班的过程中也于上诉人处进行了多次签到，并领取工资。上诉人也未与员工签订协议，没有为任何员工办理社保等。上诉人并没有证据证明证人所作的证言系伪证，应当认定赵某的证言具有真实性。龚庞英受伤后，是证人将其送往巢湖市第二人民医院进行医治，经诊断为左手桡骨远端骨折，按照正常的生活经验法则可知，龚庞英的左手骨折是在上班时造成的。3、证人王某的证言也能够间接证实龚庞英在上诉人处上班期间受伤的事实。巢湖市人社局对上诉人后堂厨师王某的调查询问笔录可以得知以下事实：上诉人南凤巢大酒店已于2014年8月8日招录员工并于2014年9月3日开始试营业；2014年9月初确有一名勤杂工阿姨上班时摔伤，该事实与证人赵某的证言、与闫经理的谈话录音材料能够相互印证。4、上诉人自2014年9月初试营业期间已经安装了监控摄像头，上诉人现否认双方的劳务关系，按照举证责任规则的规定，上诉人应当提供2014年9月1日至9日的监控摄像来证明龚庞英并非因工受伤的事实。二、工伤认定中止决定书并没有否定双方之间的劳动关系或劳务关系。三、龚庞英有权按照侵权赔偿程序要求上诉人进行赔偿。上诉人没有为任何员工办理任何保险，龚庞英作为劳动者可以主张用人单位承担人身损害赔偿责任。四、一审法院责任划分的判决合法公平。提供劳务者责任纠纷案件责任的划分，需要结合多方面的因素来加以综合考量双方的过错程度，就本案而言，首先，龚庞英在上班期间穿拖鞋有一定的过错，但上诉人单位的地面湿滑系其摔倒的直接原因，况且上诉人单位并没有后堂员工不可以穿拖鞋的规章制度。其次，上诉人在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对龚庞英的劳务活动提供必须的保障是上诉人的责任，因此一审法院判决上诉人承担相对较重的法律责任，符合社会利益平衡原则。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据，结合一审双方提供的证据以及一、二审期间当事人的陈述，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：巢湖市南凤巢大酒店与龚庞英之间是否存在雇佣关系以及一审判决对双方之间的责任比例划分是否正确。根据龚庞英一审提供的录音资料以及一审法院向巢湖市人力资源和社会保障局调取的工伤认定询问笔录，可以证实，巢湖市南凤巢大酒店的大堂经理认可龚庞英在该酒店工作期间摔倒受伤的事实，而巢湖市南凤巢大酒店的厨师长亦认可在2014年9月初有一名阿姨在后厨摔倒受伤，上述陈述与龚庞英受伤的情形、证人证言的内容相互印证，可以证实龚庞英系在巢湖市南凤巢大酒店工作期间摔倒受伤，一审据此认定双方之间存在雇佣关系，巢湖市南凤巢大酒店应承担赔偿责任，并无不当。关于责任比例的划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，提供劳务一方与接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。巢湖市南凤巢大酒店作为雇用单位，应当为雇员提供安全的工作环境，而酒店地面湿滑是造成龚庞英摔倒的直接原因，巢湖市南凤巢大酒店应对龚庞英的人身损害承担赔偿责任，而龚庞英作为成年人应对其穿着拖鞋行走在湿滑地面的危险性有所预见，其未能尽到保障自身安全的注意义务，应适当减轻雇主的赔偿责任。一审判决由巢湖市南凤巢大酒店承担70%的责任，龚庞英承担30%的责任，合理适当，本院予以支持。上诉人巢湖市南凤巢大酒店的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费913元，由上诉人巢湖市南凤巢大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 刘付兴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。