浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终748号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱宏伟，男，1970年10月15日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，农民，住宁波市鄞州区。2012年3月因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万一千元，2013年7月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月19日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。
辩护人徐春，浙江元甬律师事务所律师。
原审被告人庄凤丽，女，1964年3月15日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市江北区。2013年8月因吸毒被宁波市公安局江东分局行政拘留十五日，后被决定社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月19日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同月21日被取保候审。在取保候审期间因涉嫌贩卖毒品于2015年10月12日被宁波市公安局江东分局监视居住，2016年8月8日被刑事拘留，2016年8月22日被依法逮捕。
原审被告人崔君杰，男，1980年7月9日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市鄞州区。2014年4月因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月19日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。
原审被告人徐存波，男，1976年1月3日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，工人，住宁波市鄞州区。2014年12月因吸毒被宁波市公安局镇海分局行政拘留十五日，后被决定社区戒毒三年。2015年1月因吸毒、向他人提供毒品被行政拘留拾日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月19日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕，同年3月3日被取保候审。在取保候审期间因涉嫌贩卖毒品，于2015年10月21日被宁波市公安局江东分局传唤，次日被刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。
原审被告人张丽，女，1986年2月18日出生于四川省荣县，汉族，小学文化，工人，住荣县。2014年12月因吸毒被宁波市公安局镇海分局行政拘留十五日，后被决定社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月19日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人庄凤丽、钱宏伟、崔君杰、徐存波、张丽犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月20日作出（2015）甬鄞刑初字第1412号刑事判决。原审被告人钱宏伟、崔君杰不服，提出上诉。因二审期间出现新证据，导致原判认定的上诉人钱宏伟、崔君杰犯贩卖毒品罪事实不清，本院于2015年11月25日作出撤销原审判决，发回重审的刑事裁定。因原审被告人庄凤丽、徐存波在取保候审期间重新犯罪，宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑补诉〔2016〕2号、4号补充起诉决定书指控被告人庄凤丽、徐存波犯贩卖毒品罪，向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。宁波市鄞州区人民法院于2016年11月14日作出（2016）浙0212刑初947号刑事判决。原审被告人钱宏伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员葛为聪出庭执行职务，上诉人（原审被告人）钱宏伟及其辩护人徐春到庭参加诉讼。对原审被告人庄凤丽、崔君杰、徐存波、张丽犯罪部分进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：
1．2014年12月27日晚上，经事先电话联系，被告人钱宏伟至宁波市江东区联通家园小区楼下，以每粒20元的价格将160粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，重约14.4克）贩卖给被告人庄凤丽。
2．2014年12月份，被告人庄凤丽在宁波市唯美商务宾馆等地以每克500元的价格先后3次（每次1克）将3克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给王某（另案处理）。
3．2014年底至2015年1月上旬，被告人庄凤丽在宁波市江东区杏阳小区租住房以每克300元的价格先后2次将共5克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给庄某（另案处理）。
4．2015年1月份，被告人庄凤丽在宁波市江东区杏阳小区租住房以每克300元的价格先后3次（每次1克）将3克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给蔡某（另行处理）。
5．2015年1月15日左右的一天晚上，被告人庄凤丽在宁波市江东区联通家园小区租住房以每克200元的价格将4克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人徐存波。
6．2015年1月18日中午，被告人庄凤丽电话联系被告人钱宏伟，欲向其购买冰毒，后被告人庄凤丽电话通知被告人徐存波让其到钱宏伟处拿毒品，被告人徐存波与被告人钱宏伟经电话联系后，被告人钱宏伟指使被告人崔君杰与被告人徐存波交易。当天下午15时许，被告人崔君杰到被告人徐存波宁波市江东区联通家园暂住处拿走2250元钱，后将一黄鹤楼香烟盒（内有约15克甲基苯丙胺）交给被告人徐存波，之后被告人徐存波让被告人张丽将装有冰毒的黄鹤楼烟盒交给被告人庄凤丽。
7．2015年10月10日16时许，被告人庄凤丽与童某电话联系欲交易毒品。当日21时许，被告人庄凤丽在宁波市江北区谢嘉丽苑小区门口将1包甲基苯丙胺（净重0.3551克）以300元价格贩卖给童某。交易完成后被告人庄凤丽即被民警抓获，并查获毒资300元。
8．容利新（已判刑）在湖南省邵东县购得200克甲基苯丙胺和150粒甲基苯丙胺片剂，于2015年10月19日到达宁波市鄞州区，后经他人介绍，容利新将200克甲基苯丙胺和100粒甲基苯丙胺片剂（重约9克）交给被告人徐存波，要求他贩卖并约定利润分成。同月21日下午，被告人徐存波与杨某电话联系欲交易15克甲基苯丙胺，被告人徐存波将此事告诉容利新。当日20时许，容利新开车将被告人徐存波送至宁波市江东区曙光电影院门口，被告人徐存波下车后到曙光菜场附近准备交易毒品时被民警抓获。民警从被告人徐存波身上查获22包甲基苯丙胺（重18.8887克）和3粒甲基苯丙胺片剂（重0.3190克）。同日23时50分许，容利新在宁波市江东区香格里拉大酒店被民警抓获，在其驾驶的湘Ｅ×××××号轿车内查获2包甲基苯丙胺（重1.9105克）和6包甲基苯丙胺片剂（重2.4519克）。
2015年10月22日13时许，民警在宁波市鄞州区横溪镇河头村被告人徐存波的暂住房内查获容利新指使被告人徐存波贩卖的1大包甲基苯丙胺（重152.1814克）、1小包甲基苯丙胺（重0.8499克）和1包甲基苯丙胺片剂（重7.8887克）。
2015年1月19日上午10时许，被告人庄凤丽在宁波市江东区杏阳小区32号104室被民警抓获，民警在其暂住房内查获甲基苯丙胺类毒品38.4535克，芬美曲嗪类毒品0.0030克。同月27日再次搜查被告人庄凤丽杏阳小区暂住房时，又查获甲基苯丙胺类毒品49.4999克。
2015年1月19日10时许，被告人徐存波、张丽在宁波市江东区联通家园小区租住房被抓获。同日下午，被告人徐存波协助公安机关在该暂住房内抓捕被告人钱宏伟、崔君杰。被告人徐存波在归案后协助公安机关抓捕同案犯容利新。
另查明，被告人庄凤丽因先前的贩卖毒品犯罪于2015年1月19日被宁波市公安局鄞州分局刑事传唤，次日被刑事拘留，同月21日因患有严重疾病被取保候审。其在取保候审期间又犯贩卖毒品犯罪，于2015年10月10日被宁波市公安局江东分局抓获，因患有严重疾病于同月12日被监视居住。在监视居住期间未到案被上网追逃，2016年8月8日被宁波市公安局江东分局抓获，并于当日刑事拘留，2016年8月22日被依法逮捕。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人庄凤丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人钱宏伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元；三、被告人崔君杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人徐存波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元；五、被告人张丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；六、查获的毒品272.8016克、手机5部及电子秤2台等，均予以没收。
上诉人（原审被告人）钱宏伟及其辩护人提出，原判认定钱宏伟二次贩卖毒品给庄凤丽证据不足，钱宏伟不构成贩卖毒品罪。
浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定上诉人钱宏伟、原审被告人庄凤丽、崔君杰、徐存波、张丽构成贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，并建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人钱宏伟、原审被告人庄凤丽、崔君杰、徐存波、张丽犯贩卖毒品罪事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人王某、庄某、蔡某、应慧达、杨某、钟某、肖某、邹某、童某、徐某、石某证言，辨认笔录、人身检查笔录、现场检查笔录、搜查笔录、清点笔录，扣押决定书、扣押清单、照片、称重记录、通话清单、技术侦查资料、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、罪犯档案资料、抓获经过、户籍证明，黑色联想牌手机，现场检测报告书、宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，视频光盘，以及上诉人钱宏伟、原审被告人庄凤丽、崔君杰、徐存波、张丽、同案犯容利新供述、辩解等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见、出庭检察员的意见，本院概述、评判如下：
1.关于原判认定的2014年12月27日钱宏伟贩卖160粒甲基苯丙胺片剂给庄凤丽一节事实。经查，虽该节事实只有购毒品人员庄凤丽证言及其与钱宏伟通话、短信内容证实，但上述证据足以定罪：（1）侦查机关对庄凤丽贩卖毒品案采取通信监控技术侦查措施在前，对庄凤丽采取强制措施在后，且通话及短信记录内容本身具有客观性，而侦查机关采取技术侦查措施所收集的通话及短信记录，已转化为书证的证据形式，具有合法性，并经原审庭审质证、认证，应作为证据使用；（2）从庄凤丽与钱宏伟的两次通话记录内容看，钱宏伟与庄凤丽在电话中已就交易毒品达成一致。从短信记录内容看，钱宏伟向庄凤丽催讨毒资，两人还为此发生争执，说明毒品交易已成功。而两人为究竟谁欠谁钱之事发生争执的情况，及钱宏伟供述的其曾在赌场里向庄凤丽借钱，一直没归还，也印证了这次毒品交易成功后庄凤丽尚欠钱宏伟毒资的事实；（3）购毒人员庄凤丽证言内容与其向钱宏伟购买毒品的通话情况一致，如双方约定的毒品交易时间、地点、数量等，还有细节方面比如其证言中还讲到，其因生病，象山“香姐”拿了海鲜来看她，此在通话记录中也有提到，也说明了庄凤丽证言的真实性。
2．关于原判的2015年1月18日钱宏伟贩卖15克甲基苯丙胺给庄凤丽一节事实。经查，纵观庄凤丽、徐存波、张丽的供述及辨认笔录，能证实与庄凤丽进行毒品交易的另一方均指向钱宏伟，且从侦查机关采取技侦手段获取的庄凤丽与钱宏伟、庄凤丽与徐存波的通话记录内容看，能印证钱宏伟指使崔君杰送毒品交给徐存波的事实。况且，2015年1月18日当日庄凤丽与钱宏伟、钱宏伟与崔君杰、钱宏伟与徐存波、崔君杰与徐存波之间的通话记录反映出来的时间点、联系人均能佐证庄凤丽、徐存波、张丽供述的内容。而崔君杰对其受钱宏伟指使送毒品，收取毒资后交给钱宏伟的事实供认不讳，且与在案证据相印证。故现有证据足以认定钱宏伟贩卖15克甲基苯丙胺贩给庄凤丽，并分别指使崔君杰、徐存波进行交易的事实。
综上所述，上诉人钱宏伟及其辩护人提出钱宏伟不构成贩卖毒品罪的意见与事实、证据不符，均不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人钱宏伟、原审被告人庄凤丽、崔君杰、徐存波、张丽明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中庄凤丽贩卖数量为100余克，钱宏伟贩卖数量为20余克，徐存波贩卖数量为100余克，崔君杰、张丽贩卖数量均为约15克。庄凤丽、钱宏伟在2015年1月18日的贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；崔君杰、徐存波、张丽在该次共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。钱宏伟系有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚；案发后，徐存波协助公安机关抓捕同案被告人钱宏伟、崔君杰，有立功表现，依法可以从轻处罚；徐存波协助公安机关抓捕同案犯容利新，有立功表现，依法可以减轻处罚；徐存波、张丽到案后能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚；庄凤丽、崔君杰在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 陈礼鸣