浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙08刑终252号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省常山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨易海，男，1963年7月7日出生于浙江省常山县，汉族，大学本科文化，中共党员，原系常山县粮食局党委书记、局长，兼浙江省常山粮食收储有限责任公司董事长，住常山县。因涉嫌犯贪污罪于2014年12月17日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于同月31日被逮捕。现押常山县看守所。
辩护人方志华，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄荣良，男，1961年8月4日出生于浙江省常山县，汉族，大专文化，中共党员，原系常山县粮食局储备调控科科长、浙江省常山粮食收储有限责任公司总经理，住常山县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2014年9月11日被刑事拘留，因涉嫌犯滥用职权罪于同月26日被逮捕。现押常山县看守所。
辩护人卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。
浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人杨易海犯贪污、受贿、玩忽职守罪，原审被告人黄荣良犯贪污、受贿、滥用职权罪一案，于2016年8月15日作出（2015）衢常刑初字第98号刑事判决。常山县人民检察院提出抗诉。原审被告人杨易海、黄荣良均不服，分别提出上诉。本院于2016年9月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派检察员周莹、助理检察员舒某出庭支持抗诉，上诉人杨易海及其辩护人方志华、上诉人黄荣良及其辩护人卢礼成等到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人杨易海于2005年11月至2008年6月担任常山县大桥头乡党委书记;2008年7月至2011年6月担任常山县工商联党组书记、主席，期间于2009年8月任常山县农村住房改造建设指挥部办公室主任;2011年6月至案发担任常山县粮食局党委书记、局长兼浙江省常山粮食收储有限责任公司（以下简称常山粮储公司）董事长。被告人黄荣良于2007年6月至2014年7月担任常山粮储公司总经理，期间于2007年6月至2011年11月担任常山县粮食局储备调控科科长。
（一）受贿犯罪事实。杨易海、黄荣良在担任上述相关职务期间，利用职务便利，共同或单独收受陈某1、占某,4、黄某2、王某1、刘某、陈某2、张某、梁某1、朱某、赵某、何某,4、傅某、林某1、林某2、陈某3、杨某1、徐某1、周某1、林某3、叶某、杨某2、王某2、饶某,4等人财物共计分别为11万余元及9万余元，并为上述人员谋取利益。其中：2011年8月，被告人杨易海利用担任常山县粮食局局长兼常山粮储公司董事长的职务便利，为黄某2在承接常山粮储公司办公室装修工程上提供帮助，于2011年12月收受黄某2所送现金5万元；2013年7、8月左右，杨易海利用职务便利，为张某在承建常山粮储公司中心粮库孔桩基础、室外道路浇筑等工程方面提供帮助，收受张某所送现金3万元。
（二）贪污犯罪事实。杨易海、黄荣良在担任前述相关职务期间，利用职务便利，共同或单独侵吞公款9万余元，其中杨易海实得47390元，黄荣良实得31720元。
（三）滥用职权犯罪事实。1998年7月23日，经常山县人民政府同意，由常山县粮食局投资设立常山粮储公司，其性质为国有独资企业，职能主要是受政府委托履行粮食储备、粮食安全、军粮供应、粮食订单等政策性业务；同时开展粮食和食用植物油收购、储存、批发等经营性业务。2011年至2013年，黄荣良身为常山粮储公司总经理，违反省关于委托收购的早稻必须是当年当地生产的粮食，不得以外地粮源顶抵当地粮源等早稻订单政策规定，将常山粮储公司收购的江西早稻卖给方某、杨某2、徐某4等不能完成早稻订单任务的农户作订单早稻投售。杨易海身为常山县粮食局局长兼常山粮储公司董事长，明知黄荣良在订单早稻收购过程中存在滥用职权的违规行为，未及时予以制止。期间，共造成国家早稻订单奖励资金损失180余万元。
一审期间，杨易海退出违法所得10万元、黄荣良退出违法所得13万元。
据此，原判分别以受贿罪、贪污罪、滥用职权罪判处被告人杨易海有期徒刑一年，并处罚金10万元；有期徒刑一年，并处罚金10万元；有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金20万元；分别以受贿罪、贪污罪、滥用职权判处被告人黄荣良有期徒刑一年，并处罚金10万元；有期徒刑十个月，并处罚金10万元；有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金20万元；判令将杨易海、黄荣良贪污的违法所得返还给被害单位常山粮储公司。
上诉人杨易海及其辩护人上诉、辩护称，杨于2011年12月所收黄某2现金5万元系借款；杨未收到过张某所送现金3万元；常山粮储公司实行总经理负责制，杨不应对公司的转订单行为负责，杨不符合滥用职权罪的主体要件，不构成滥用职权罪。请求依法改判。辩护人提交了常山县委办公室、县政府办公室常委办[2011]32号《关于向上争取资金工作考核实施意见》、常委办[2013]29号《关于表彰2012年度向上争取资金工作先进单位的通报》，常山县人民政府办公室常政办发[2011]34号《关于切实抓好2011年粮食生产的通知》、[2012]59号《关于切实抓好2012年粮食生产的通知》，常山县2012年早稻价格投售卡等证据，证明常山粮储公司每年的粮食订单任务指标系县政府向上争取资金的工作任务。
上诉人黄荣良及其辩护人上诉、辩护称，黄不是国家机关工作人员，也不是受委托行使国家机关职权的人员，不符合滥用职权罪的主体要件；早稻订单粮食包括省级和县级订单粮食，原判将两者均认定为损失有误。请求依法改判。辩护人提交了常山县人民政府抄告单，证明县内订单粮可从外省购买，转订单粮食包括县内订单粮食。
抗诉机关认为，原判认定杨易海、黄荣良滥用职权的事实错误，二人滥用职权造成的公共财产损失应为二人转订单行为套取的全部补贴款470余万元；原判适用法律错误，杨易海未如实供述受贿犯罪事实，不能认定为自首；原判量刑不当。提请依法改判。出庭检察员发表了支持抗诉的意见，但认为杨易海、黄荣良滥用职权造成的公共财产损失数额为300万余元，并提交了常山县人民政府办公室常办（2011）第49、159号、（2012）第25号、175号、（2013）第12号、302号抄告单，常山粮储公司记账凭证，常山粮储公司2011年至2013年粮食政策性业务财政补贴结算表，证人许某证言等证据，以证明相关主张。
经审理查明，上诉人杨易海共同或单独受贿84000元，上诉人黄荣良共同或单独受贿94100元，二人共同或单独贪污9万余元及二人滥用职权等事实，有经原审及本院庭审举证、质证的证人余某1、陈某1、占某,4、黄某2、俞某、梁某2、王某1、刘某、陈某2、张某、童某、梁某3、严某、梁某1、朱某、赵某、何某,4、傅某、林某1、林某2、陈某3、杨某1、徐某1、周某1、林某3、叶某、杨某2、王某2、饶某,4、戚某、周某2、汤某、陈某4、周某3、温某、余某2、洪某、詹某、徐国民、方某、徐某4、江某、徐某3、许某等证言，同案犯俞某供述，发票，衢州东方商厦常山店证明，非税收收入一般缴款书，记账凭证，进账单，发票，粮食购销合同，竞价销售合同，建筑业统一发票，支付凭证，承包合同，工程结算审核定案表，补充协议，粮油调拨单，汇划专用凭证，礼金单，县内粮油调拨单，储备粮订单收购合同，早稻订单奖励，产品购销合同，货物运输合同，粮油收购合同，粮食收购票，扣款通知书，银行电汇凭证，收据，工程款支付申请表，工程款支付证书，工程结算审定书，审计咨询报告，法人营业执照，缴款单，粮食订单预购金申请表，粮食订单预购定金凭据，常山县人民检察院反渎职侵权局情况说明，黄荣良自书材料，立案决定书，省级储备粮油移库通知书，笔记本复印件，常山收储公司商品库存报表，旅游发票，航空运输电子客票行程单，浙江银泰百货有限公司发票、情况说明，购物卡，差旅费报销单，搜查笔录，扣押清单，扣款通知书，粮食系统费用结算单，业务凭证，账目明细，早稻收购价格通知，常政发[1998]29号《关于同意成立浙江省常山粮食收储有限责任公司的批复》，组织机构代码证，税务登记证，企业法人营业执照，常粮[2012]21号《常山县粮食收储有限责任公司管理办法》，常政办发[2012]81号文件，粮食局证明，浙江省省级储备早稻订单奖励实施办法，浙粮[2011]1号、[2012]9号、[2013]8号文件，浙江省省级储备粮委托收购合同，黄荣良笔记本复印件，常山县人民政府办公室关于切实抓好2011年粮食生产的通知，关于认真做好2011年订单粮食工作的通知，关于认真做好2012年订单粮食工作的通知，关于认真做好2013年订单粮食工作的通知，关于2011至2013年早稻订单奖励兑现情况说明，专项资金拨付申请单，订单，粮油进货单，现金交款单，2012年未完成订2013单货款明细表，信用社账户明细对账单，信用社凭证，2013年中间商销货货款明细，收储公司明细账，徐某3出具的议价转订单的表格，信用社入账通知书，户籍证明，干部任免审批表，常山县人民政府任免通知，董事会决议书，公务员登记表，法院执行、调解款票据，诉讼费专用票据，常山县委办公室、县政府办公室常委办[2011]32号《关于向上争取资金工作考核实施意见》、常委办[2013]29号《关于表彰2012年度向上争取资金工作先进单位的通报》，常山县人民政府办公室常政办发[2011]34号《关于切实抓好2011年粮食生产的通知》、[2012]59号《关于切实抓好2012年粮食生产的通知》，常山县2012年早稻价格投售卡，常山县人民政府办公室常办（2011）第49号、159号、（2012）第25号、175号、（2013）第12号、302号抄告单，常山粮储公司记账凭证，常山粮储公司2011年至2013年粮食政策性业务财政补贴结算表等证据共同证实，杨易海、黄荣良亦有相应供述、自书材料在案印证。本院予以确认。
关于上诉、辩护意见。经查，1、证人黄某2证言及上诉人杨易海供述证明，二人既非亲朋好友，也无经济往来，杨收受黄5万元的行为发生在2011年，至2014年案发，杨没有归还的意思和行为，黄也没有索要钱款的行为。因此，该款项应认定为受贿。2、证人张某、童某、梁某3关于通过梁某3向杨易海行送3万元现金的时间、方式等的证言与杨易海供述之间相互矛盾，且与信用社账户明细对账单、信用社凭证等证据不符，在案证据不能形成证明杨易海收受张某3万元的完整锁链。3、常山粮储公司属国有独资公司，受政府委托开展收购订单早稻等政策性业务。杨易海身为常山县粮食局局长，负有领导、管理、监督早稻订单收购工作的职权，属国家机关工作人员，同时，其与黄荣良身为常山粮储公司的董事长、总经理，又均属在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，均符合渎职犯罪的主体要件。4、常山粮储公司记账凭证、常山粮储公司2011年至2013年粮食政策性业务财政补贴结算表、常山县人民政府办公室抄告单、证人许某证言等证明早稻订单包括省级和县级早稻订单，均存在转订单情况，县内订单无法解决可从外省购入，故原公诉机关及原审法院将全部转订单数量认定为省级转订单数量所计算得出的公共财产损失数额不当。至于杨易海、黄荣良滥用职权造成公共财产的实际损失，按有利于被告人的原则，应以省级早稻转订单过程中本地农户所得部分为宜。据此，杨易海、黄荣良滥用职权造成公共财产损失数额为110余万元。与前述相符的上诉、辩护及抗诉意见予以采信，相悖的不予采信。
本院认为，上诉人杨易海、黄荣良身为国家工作人员，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪；二人利用职务上的便利，共同或单独非法收受他人财物，数额较大，并为他人谋取利益，其行为又均已构成受贿罪；二人利用职务上的便利，共同或单独侵吞公款，数额较大，其行为又均已构成贪污罪。杨易海受贿犯罪后虽主动投案，但未如实供述主要犯罪事实，受贿犯罪不能认定为自首。相关抗诉意见予以支持。在共同受贿和贪污犯罪中，黄荣良起次要和辅助作用，属从犯；杨易海贪污犯罪、滥用职权犯罪属自首，黄荣良受贿犯罪属自首，二人均积极退赃，均予以从轻处罚。杨易海、黄荣良均一人犯数罪，应实行并罚。原判定罪准确，对杨易海、黄荣良受贿及贪污犯罪量刑适当。审判程序合法。但原判认定杨易海受贿数额及杨易海、黄荣良滥用职权造成公共财产损失数额有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第三百八十五条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省常山县人民法院（2015）衢常刑初字第98号刑事判决中对被告人杨易海、黄荣良犯滥用职权罪的量刑及决定执行刑期部分，维持判决其余部分；
二、上诉人（原审被告人）杨易海犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2017年2月16日止），并处罚金人民币200000元（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
三、上诉人（原审被告人）黄荣良犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑二年五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2017年2月10日止），并处罚金人民币200000元（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳琳
审 判 员 方金泉
代理审判员 周永敏
二〇一七年一月十二日
书 记 员 陈 霏
卢万芳