广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终1240号
上诉人（原审被告）：徐闻县龙达房地产开发有限公司，住所地：广东省徐闻县徐城镇东方二路。
法定代表人：龙志强，该公司经理。
委托诉讼代理人：蔡鸿莹，广东万维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东华工大建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区五山华南理工大学化工厂内一栋。
法定代表人：杨小珊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭国标，广东岭南律师事务所律师。
原审第三人：邓晨辉，男，1962年12月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
原审第三人：邵勇诚，男，1958年10月7日出生，汉族，住广东省从化市。
委托诉讼代理人：邓晨辉，男，1962年12月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
原审第三人：钟纯永，男，1970年10月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：邓晨辉，男，1962年12月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
原审第三人：杨文强，男，1958年3月10日出生，汉族，住广东省徐闻县。
原审第三人：陈亚胜，男，1956年8月12日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
上诉人徐闻县龙达房地产开发有限公司（下称龙达公司）因与被上诉人广东华工大建筑工程有限公司（下称华�大公司）、原审第三人邓晨辉、邵勇诚、钟纯永、杨文强、陈亚胜建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2008）湛徐法民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙达公司的委托诉讼代理人蔡鸿莹，被上诉人华工大公司的委托诉讼代理人谭国标、原审第三人邓晨辉，原审第三人邵勇诚、钟纯永的共同委托诉讼代理人邓晨辉到庭参加诉讼。原审第三人杨文强、陈亚胜经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙达公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、维持原审判决第二项。事实和理由如下：一、案涉工程由邓晨辉、邵勇诚、钟纯永承包施工，有《工程施工承包合同》证明，该承包合同与案中多份证据形成证据链，具有合法证明力，华工�公司并没有履行与上诉人的合同，故华工大公司无权向上诉人主张工程款。二、邵勇诚、邓晨辉以包工包料形式承建上诉人的工程后，以包工不包料形式将工程转包给杨文强，杨文强又分包给陈亚胜，因邵勇诚、邓晨辉没有依照合同全面出资建设，邵勇诚、邓晨辉将其所有项目相关合同转由上诉人代其履行（包括其与杨文强、陈亚胜的合同），邵勇诚、邓晨辉终止对上诉人项目的承建，并向上诉人要求返还所垫支的材料款等款项，至今双方未最终结算确认。三、湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司的中正工咨字（2011）鉴字第30号司法鉴定报告书不合法，不能作为定案证据。该鉴定书鉴定项目不是华工大公司承建，华工大公司没有举证证明该部分项目由其承建，应承担举证不能的后果。四、邵勇诚、邓晨辉在其退出上诉人项目施工后，与上诉人争议的只是如何�认其垫付的材料款等款项的数额及如何返还的问题，根本不存在工程量结算的问题，因为双方确认工程的实际施工人杨文强、陈亚胜的合同已转由上诉人履行，华工大公司在本案主张工程款无事实和法律依据。五、即使是邵勇诚主张返还垫支款，上诉人在本案中提出因邵勇诚、邓晨辉违约，依约应向上诉人支付300万元违约金，足以抵偿其要求返还款的数额，原判未就此问题进行审理，不符合审判程序。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
华工大公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，理由是：1、一审判决查明，涉案工程是由华工大公司承建，在本案一审诉讼过程中，我方向法院提交了证据，证据1-3是双方签订的承包合同，证明了双方的承包关系和权利义务，证据4-7证明双方已经就已完成的工程结算问题和垫资问题进行了协商，证明我方已经履行了双方签订的《施工合同》,证据8-16更加充分证明涉案工程也就是A栋、C栋正负00以下工程由我方承建。因此，上诉人认为我公司不是施工单位，没有履行合同是没有事实依据的。2、邓晨辉、钟纯永、邵勇诚是我公司派驻到徐闻项目部的工作人员，上诉人提供的我公司与邓晨辉等人签订的《承包合同》是没有原件的，我方不予认可。3、我公司将A、C栋正负00以下的部分工程承包给杨文强符合法律规定，不属于违法承包。4、我方已于2006年8月12日就完成了工程，并出具《工程结算书》给上诉人，上诉人收到该《结算书》后,未提出异议。5、上诉人在上诉状中称“一审未就支付300万违约金问题进行审理”不是事实，因为上诉人并未就支付300万违约金问题提出反诉，所以一审法院的审判程序符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。
原审第三人邓晨辉、邵勇诚、钟纯永共同述称，我们是华工大公司派驻徐闻项目部工作，负责项目管理的人员，而杨文强是我们请来工作的。在我们退出工地后，上诉人如何发包工程给杨文强，我们不清楚。
原审第三人杨文强、陈亚胜未出庭参加诉讼，也未提交书面意见。
原审法院经审理查明，2003年11月6日，华工大公司（乙方）与龙达公司（甲方）签订了一份《工程施工承包协议》，约定主要内容：（一）工程名称：徐闻县商贸中心；（二）工程地址：徐闻县中心广场；（三）工程规模：北面A栋8层、南面C栋8层、中心主楼B栋17层，工程发包给华工大公司施工，总建筑面积约65000㎡(其中A、C栋裙楼建筑面积约35000㎡，中心主楼B栋建筑面积3万㎡，地下室一层，主要设置在A、B栋)；（四）工程总造价约3500万元；（五）承包方式：华工大公司�承包该工程项目，包工包料（土建施工、水电安装、消防安装、内外墙面、天花板、楼地面等），以上全部建筑材料均由华工大公司自行采购，龙达公司有权监督；（六）预结算依据按《广东省2003年建筑工程预算综合定额》和按当地建筑材料（指七大材料）市场价格与“定额”价格进行调整结算，然后经双方协商确定工程造价；（七）上述三项工程的预算均按二类收取工程造价，同时，龙达公司必须支付给华工大公司所垫资金的银行利息，利息的计算是以同期银行贷款利息为依据，计算方法，开工两个月后，第三个月开始计算利息，按华工大公司每月所完成的工程量所须资金计息；（八）开工前，龙达公司先与华工大公司办理好抵押手续，即用徐闻县商贸中心地产权证抵押给华工大公司，或用此项目按揭给银行的按揭做抵押给华工大公司，并到当地国土局或房管�备案；（十二）工程进度款的支付：1、徐闻县商贸中心工程分二段建设，总建筑面积约65000㎡，总造价约3500万元，按实际工程量结算为准；2、华工大公司完成A、C栋裙楼框架及砖墙后，二十天内龙达公司应清还华工大公司所垫的全部资金，金额以实际结算为准，即本协议第六项预算价；3、华工大公司开始进入装饰阶段，五天内龙达公司向华工大公司支付装修工程进度款的30%，装修工程量完成至60%，龙达公司应再向华工大公司支付装饰工程款的30%，装饰工程量完成至90%时，龙达公司再向华工大公司支付装饰工程款的30%，最后余下的10%的工程款待审结后十天内再支付7%；4、在余款中扣总造价的3%为质量保修金，待保修期一年满后龙达公司无息付清全部工程款给华工大公司。该协议还对工程工期、违约责任等事项进行了约定。
2003年12月28日，华工大公司与龙达公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定主要内容：合同价款7000万元；本合同价款采用按广东省2002年建筑工程预算定额和当地建筑材料市场价差相结合方式确定；工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按双方于2003年11月6日签订的《工程施工承包协议》第十二条执行；工程量确认：自开工之日起每月月底向工程师报告工程量完成情况；工程款（进度款）支付：按双方签订的《工程施工承包协议》第十二条执行，即协议的第十二条第3、4款；竣工验收：工程竣工验收后，由承包方向发包方提供有关技术档案资料一式四份。补充条款：（一）龙达公司保证该项目的所有前期收入（含出让该项目部分土地使用权收入、预售房屋收入等）用以支付工程进度款，支付时间不受2003年11月6日签订的《工程施工承包协议》第十二条第二款约定限制；（二）双方于2003年11月6日签订的《工程施工承包协议》与本合同具有同等效力，两者有相矛盾的，以本合同为准。
2004年3月23日，华工大公司与龙达公司再签订一份《工程施工承包补充协议》，约定主要内容：（一）开工时间，A栋的开工日期为2004年3月26日，C栋的开工日期为2004年4月26日；……（三）龙达公司在华工大公司正式开工之日起，在15天之内必须办妥土地使用证，同时双方应当到徐闻县土地管理部门办理抵押物（土地证）登记手续，否则华工大公司有权停止施工，造成的一切损失均由龙达公司负责，并向华工大公司支付违约金人民币300万元；（四）如果龙达公司不按此补充协议执行，华工大公司有权终止双方之前所签订的一切协议，由此造成的损失由龙达公司负责，并向华工大公司支付违约金人民币300万元；（五）工程进度款的支付在《工程施工承包协议》第十二条基础上，龙达公司同意A、C栋预售房屋收入优先用以支付华工大公司所垫付的工程款。
华工大公司与龙达公司于2004年3月23日签订《工程施工承包补充协议》后，华工大公司于2004年3月26日开始建设A栋工程，于2004年4月26日开始建设C栋工程。承建工程由华工大公司所属的徐闻项目部负责施工，该项目部负责人为邓晨辉，其他成员为邵勇诚、钟纯永。施工期间，华工大公司项目部将部分工程分包给第三人杨文强等人施工。2004年6月16日，邓晨辉、邵勇诚、钟纯永与杨文强签订一份《工程施工合作合同》，约定主要内容：（一）根据实际情况现将徐闻县中心广场工程委托杨文强施工，工程名称徐闻县中心广场龙达商场，工程地址徐闻县徐城原广场，工程概况分为A幢８层、B幢17层、C幢9层，总建筑面积约6万平方米；（二）工程施工合作方式：邓晨辉、邵勇诚、钟纯永将本工程的土建、装修任务，以包工、包质量、包安全、包工期、包所有施工用的一切大小设备，不包料的方式委托给杨文强施工；（三）工程施工单价及总造价：1、施工单价按本工程自然层结构相连建筑面积，每平方米施工单价为189元，B幢单价另议；（四）付款方式：1、A、C幢框架结构及外墙侧砌部分按每月工程进度付款（付款单价138元/㎡）第一月付进度款50%，第二月付进度款60%，第三月付进度款70%，2、进入装修阶段按每月工程量付款（支付单价50元/㎡），主体砌筑及装修完工付至总额的90%，留10%待工程验收合格15天内付清尾数，另按结算总额留0.5%作为保修费用一年后退回；（五）、违约责任：合同签订后五天内杨文强交合同保证金50万元，余50万元十五天内交完，待杨文强�至A幢±00后五天内退给杨文强，同时改用未支付完的工程款及进场施工装备作质量保证金。
2004年6月20日，杨文强又将部分施工业务分包给陈亚胜施工，双方签订了一份《土建工程劳动施工合同》，约定主要内容：（一）工程名称：徐闻县中心广场龙达商场；（二）工程地点：徐闻县徐城原广场；（三）工程概况：分为A幢8层、B幢17层、C幢9层，总建筑面积约6万平方米；（四）工程承包内容：根据杨文强提供的土建图纸、会审图纸及图纸变更内容进行施工，以包工、包质量、包安全、包工期等形式施工；……（七）工程承包单价：承包单价按本工程竣工自然层结构相连建筑面积，每平方米单价为人民币105元；（八）付款方式：本工程自工人进场施工之日起按每人每天支付15元伙食费，每月按陈亚胜的月形象进度量支付80%工程进度款，主体工程完成后再支付10%工程款，余下10%待工程竣工验收合格后，十天内付清。
2004年8月19日，第三人邵勇诚未经华工大公司授权同意，在华工大公司不知情的情况下，而以华工大公司徐闻项目部（即华工大）的名义，与龙达公司签订一份《施工合作协议》，约定主要内容：根据实际情况，龙达公司于2003年11月6日与华工大签订的《工程施工承包协议》，由于客观原因华工大公司没有依照合同全面出资徐闻县商贸中心建设，工程不能按进度进行，现华工大公司与龙达公司双方为了该工程施工顺利并依时竣工：（一）华工大公司与龙达公司认可双方于2003年11月6日签订的《工程施工承包协议》，并经双方同意按本工程结算总额的2%支付给华工大公司作为办公等费用；（二）鉴于华工大公司在该工程前期投入部分资金（具体金额，由华工大、龙达公司施工队方及工程监理方四方确定同意为准），故龙达公司同意华工大公司在徐闻县商贸中心工程合同中A、C栋工程造价总额占15%的股份；（三）华工大公司必须将在2004年8月1日前所有对外签订与徐闻县商贸中心项目有关的采购合同、对外包工合同等一切文件移交龙达公司，需继续执行的合同，必须经双方认可，并把继续使用的合同作为本合同的附件，双方共同执行，其余均在本合同生效后自行终止。此合同甲乙双方签章落款处没有华工大公司的印章，均是加盖龙达公司的印章。
在承建施工过程中，龙达公司未按约定办妥徐闻县商贸中心土地使用证的抵押登记手续，也未按约定将A、C栋预售房屋收入优先用以支付华工大公司所垫付的工程款，同时由于华工大公司未按合同约定投入工程进度款，且无法按合同约定的施工进度进行施工，由此引发纠纷。截至2004年12月止，华工大公�仅建设了徐闻县商贸中心龙达大厦A栋±00以下基础及地下室、C栋±00以下基础的建筑工程。之后，龙达公司要求华工大公司停止施工，因此华工大公司退出施工工地。但是，龙达公司在未与华工大公司结算工程款，且在未与华工大公司解除原工程合同、协议书的情况下，便将余下±00以上工程全部转包给徐闻县建筑安装集团公司建设。此后，转包承建单位又将部分工程分包给第三人杨文强、陈亚胜施工。工程全部竣工验收后，已交付龙达公司使用。
华工大公司在龙达公司将±00以上工程转包给其他单位承建后，曾多次与龙达公司交涉，要求龙达公司尽快对华工大公司所完成工程的工程款进行结算。2004年12月20日，华工大公司徐闻项目部向龙达公司申报其在承建工程中共投入费用423.7万元。2005年1月9日，龙达公司给华工大公司出具了一份《关于华工大徐闻项目部申报在龙达花园建设项目中投资款的审核答复》，认为华工大徐闻项目部的费用申报额中，存在不合理费用，应予剔除：（一）临时设施费：徐闻项目部申报额37.34万元，实际费用应为29.01万元，核减8.33万元；（二）人工挖孔（桩）工资：核减10.01万元；（三）补发邓晨辉、邵勇诚、钟纯永、邓家松、陈深河等5人工资，核减9.8万元；（四）补发邓晨辉、钟纯永、杨文强等3人工资，核减6.3万元；（五）徐闻项目部应给华工大公司的工程管理费16万元，应予剔除，核减16万元；（六）以上五项费用，合计核减50.44万元，故华工大公司徐闻项目部在徐闻龙达花园的建设中，工程费用应为373.26万元。（七）其他：1、龙达公司代华工大公司退付杨文强保证金100万元；2、龙达公司付给华工大公司（邵勇诚）借款42.6万元（全部借款为92.6万元），但50万元用于支付钢材款；3、华工大公司在清水湾酒店消费欠款4.73万元；4、林衬定购A幢住房一套（前楼第七层四梯701号），金额22.15万元（由邓晨辉担保）；5、林衬定购A幢商铺首层A16号，金额42.14万元（由邓晨辉担保）；6、邓家松借款1万元。以上六项合计：相当于华工大公司结欠龙达公司212.62万元，如果华工大公司徐闻项目部在龙达公司的建设投资额为373.26万元，则龙达公司应付给华工大徐闻项目部160.64万元。
2005年1月16日，华工大公司针对龙达公司的上述审核答复又向龙达公司出具了一份答复，主要内容为：（一）同意龙达公司核减临时设施费用8.33万元；（二）人工挖孔（桩）工资不同意核减；（三）关于邓晨辉、邵勇诚、钟纯永、邓家松、陈深河等5人工资补发问题，同意核减金额为3.2万元；（四）关于邓晨辉、钟纯永、杨文强等3人工资补发问题，同意核减金额为3.6万元；（五）关�工程管理费16万元，不同意核减；（六）同意核减退付杨文强保证金100万元；（七）同意核减邵勇诚借款42.6万元；（八）同意核减项目部在清水湾酒店消费4.73万元；（九）同意核减邓家松借款1万元。以上各项合计核减总数为163.46万元，原华工大公司徐闻项目部申报费用为423.7万元，合计总核减后金额为260.24万元。其他：（1）林衬定购房屋、商铺及邓晨辉担保属个人行为，故不同意核减；（2）根据徐闻县联社银行利息计算办法：每月利息率为0.00885元，华工大公司徐闻项目部短期投资金额为299万元，分两期计息，首期从5月计至9月，利息为132307.50元。二期计息资金为199万元，从10月计至2005年1月，利息为70446元，合计利息为202753.50元。以上合计龙达公司应付给华工大公司徐闻项目部资金总额为280.52万元（核减后的费用加银行利息）。对于第（七）项核减数额，华工大公司在诉讼过程中另行以书面意见同意认可龙达公司另外用于支付钢材款的50万元，即此项同意核减数额为92.6万元。
2006年1月26日，华工大公司徐闻项目部给龙达公司出具了一份《函》，主要内容为：徐闻项目部于2005年1月16日就龙达花园工程款结算问题已发函给你公司，你公司欠款金额为280.52万元，加上2005年度银行贷款利息17.6万元，合计总欠款金额为298.12万元。至今虽经多次协商仍未达成协议，为此，要求友好协商，尽早妥善解决，如对工程结算有增减，请函复明示。2006年5月12日，龙达公司又根据华工大公司徐闻项目部来函，给华工大公司出具了一份《关于华工大徐闻项目部申报在龙达花园建设项目中投资款项的审核答复》，认为华工大公司借欠龙达公司331.43万元，如果华工大公司徐闻项目部在龙达花园的建设投资额为423.7万元，龙达公司应付给华工大公�徐闻项目部92.27万元。
2006年8月12日，华工大公司给龙达公司出具了《工程结算书》，结算造价为6842569.40元，但龙达公司未予复函确认。由于华工大公司和龙达公司经多次协商无法就工程款结算金额及给付问题达成一致意见，为此，华工大公司诉至原审法院，请求判令：1、龙达公司立即支付工程款6842569.40元；2、案件受理费由龙达公司承担。
诉讼期间，华工大公司向原审法院申请对徐闻县商贸中心龙达大厦A栋±00以下基础及地下室、C栋±00以下基础的建筑工程造价进行评估鉴定。经原审法院依法委托湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司对华工大公司申请的承建部分工程的造价进行评估鉴定，该公司作出徐闻县商贸中心龙达大厦A.C幢工程司法鉴定报告书［中正工咨字（2011）鉴字第30号］，认定：本项目工程造价为人民币5443044.83元。
�工大公司及第三人邓晨辉、邵勇诚、钟纯永对鉴定报告均认可。龙达公司对鉴定报告不认可，认为：1、鉴定报告作出的结论与法院委托的内容不符，鉴定报告除了法院委托的项目之外，还有法院没有委托的项目也做了鉴定；2、鉴定报告依据的基本事实是不能够作出法院要求的鉴定结果，报告没有提及到法院要求委托鉴定的项目的施工、鉴定、签领等资料，仅凭施工合同及施工图纸作出鉴定，这肯定是不合理的，有没有实际履行是无法证明的，不能单凭涉及图纸鉴定；3、本鉴定的项目不是华工大公司所承建施工，在庭审时已提供相关证据证明这些工程是杨文强、陈亚胜施工，验收时也不是以华工大公司作为施工单位，而是以徐闻县建筑安装集团公司作为施工单位，所以，鉴定报告不能证明华工大公司所在龙达大厦A、C栋的施工。虽然龙达公司对上述鉴定报告有异议�但没有申请重新进行评估鉴定，也没有提供证据加以反驳。
原审法院认为，华工大公司和龙达公司经协商自愿签订的建筑工程合同及相关补充协议，双方主体适格，合同内容系双方的真实意思表示，且没有违反法律规定，应为有效合同。华工大公司签订合同后，该承建工程由华工大公司设立在徐闻的项目部进行施工建设，该项目部将部分施工项目分包给第三人邓晨辉、邵勇诚、钟纯永、杨文强、陈亚胜等人施工，并不影响华工大公司与龙达公司之间合同的履行。第三人邓晨辉、邵勇诚、钟纯永等人与龙达公司之间并不存在建设工程施工合同关系。在承建过程中，由于龙达公司未按合同约定的时间支付工程款，华工大公司无法按施工进度进行建设，因而导致发生纠纷，并致使华工大公司退出施工建设。在华工大公司投入资金承建部分工程后，龙达公司在未解除双方签订的建设施工合同的情况下就将余下工程全部另行转包给其他单位承建。华工大公司和龙达公司引起诉讼原因在于双方未能就工程款结算金额进行确认及给付问题达成一致意见，故本案的主要争议焦点为：1、华工大公司承建涉案工程的工程量为多少，即是否承建了A、C幢±00以下基础等工程；2、龙达公司已给华工大公司支付了多少工程款，现尚欠多少。
（一）关于华工大公司承建涉案工程的工程量问题。
华工大公司与龙达公司签订承建工程合同、协议书后，华工大公司即依约开始承建涉案工程。在承建过程中，华工大公司徐闻项目部将部分工程分包给杨文强等人施工。双方发生纠纷后，双方就华工大公司投入工程垫资费用均向对方出具函件，虽无法对华工大公司承建的工程量达成一致意见，但龙达公司在复函中确认华工大公司在签订建设施工合同后对承建工程进行了建设施工，并在2005年1月9日的第一次复函中认为华工大公司徐闻项目部在龙达花园的建设投资额为373.26万元。根据双方签订的合同、施工协议及监理报表等，并根据邓晨辉、邵勇诚、钟纯永与杨文强签订的《工程施工合作合同》约定的内容，可以认定华工大公司将A、C幢±00以下工程分包给杨文强施工。A、C幢±00以下工程建好前，杨文强是与华工大公司直接发生分包施工合同关系，与龙达公司不存在工程施工合同关系。
华工大公司退出施工后，龙达公司将余下工程另行转包给其他单位承建。龙达公司如果认为转包部分的工程已包括A、C幢±00以下工程，其完全可以提供转包合同加以证明，但龙达公司未能提供证据证明余下转包给其他单位承接建设的工程包括A、C栋±00以下基础工程。而根据华工大公司徐闻项目部分包给杨文强�合同可以证明，杨文强分包施工的工程包括A、C栋±00以下基础工程。同时，龙达公司在给华工大公司的复函文件中并不否认华工大公司承建此部分工程。此外，龙达公司也没有提供证据证明杨文强、陈亚胜所收到的工程款包括了A、C栋±00以下基础的工程款。由此可以认定华工大公司为龙达公司承建的部分工程为：徐闻县商贸中心龙达大厦A栋±00以下基础及地下室、C栋±00以下基础的建筑工程。
邵勇诚与龙达公司于2004年8月19日签订的协议，并未经华工大公司授权同意，该协议内容不是华工大公司的真实意思表示，而且也没有证据证明华工大公司、龙达公司按该协议内容予以履行。龙达公司提供一份2004年2月8日的《施工承包合同》，用以证明华工大公司已将施工合同转包给邵勇诚等人履行，但该证据没有原件，华工大公司对其真实性不予认可，因此该证据的�实性，原审法院不予确认。华工大公司与龙达公司签订的合同、协议在没有解除情况下，华工大公司与第三人签订的有关施工合同属于一种施工分包合同，第三人分包施工的部分工程视为华工大公司对龙达公司履行合同义务的内容。因此，龙达公司抗辩认为，华工大公司不参与该工程的实际施工，杨文强、陈亚胜才是承建工程的真正施工人，并已与龙达公司结算完毕，此抗辩主张明显缺乏依据，原审法院不予采纳。
（二）关于龙达公司已给华工大公司支付了多少工程款，现尚欠多少的问题。
华工大公司为龙达公司承建徐闻县商贸中心龙达大厦A栋±00以下基础及地下室、C栋±00以下基础的建筑工程。由于双方未对华工大公司所承建的部分工程的工程款进行结算，而且双方未能按照合同约定的标准对此部分工程的工程造价达成一致意见。对于此部分�程的造价，经原审法院依法委托湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司作出徐闻县商贸中心龙达大厦A.C幢工程司法鉴定报告书，认定：本项目工程造价为5443044.83元。龙达公司对评估鉴定虽然有异议，但没有申请重新评估鉴定，也没有提供证据加以反驳。而且，2006年8月12日，华工大公司给龙达公司出具了《工程结算书》，结算造价为6842569.40元，但龙达公司未予复函确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”参照此规定，并依据上述评估鉴定报告，可以认定华工大公司为龙达公司承建工程的工程价款为5443044.83元。
对于龙达公司应给华工大公司支付的工程款，不是按华工大公司在承建过程中垫付的费用，而是应当按照双方签订的工程合同所约定的造价标准计付确认。根据华工大公司、龙达公司的来往函件，龙达公司要求华工大公司在工程款中核减：1.退付杨文强保证金100万元，2.邵勇诚借款42.6万元，另50万元用于支付钢材款，共计92.6万元，3.项目部在清水湾酒店消费4.73万元，4.邓家松借款1万元，共计198.33万元。对此，华工大公司也在复函中及诉讼中予以同意。据此说明，龙达公司在合同履行过程中已为华工大公司支付工程款198.33万元，扣除龙达公司已给华工大公司支付的此部分款项，龙达公司尚欠华工大公司工程款3459744.83元（5443044.83元-198.33万元），龙达公司应按所拖欠此部分工程款数额支付给华工大公司。华工大公司请求龙达公司给付工程款6842569.40元不当，超出部份不予支持。
龙达公司抗辩认为，工程完工后，杨文强、陈亚胜与龙达公司已直接结算完毕，杨文强、陈亚胜均向龙达公司出具了结算完毕的承诺，案涉工程已不再拖欠他人的工程款。原审法院认为，华工大公司在承建A、C栋±00以下基础工程期间，第三人杨文强、陈亚胜为龙达公司施工，他们与华工大公司存在施工合同法律关系。而龙达公司将A、C栋±00以上基础工程另行转包给其他单位承建后，也即在华工大公司退出龙达花园工程建设后，虽然杨文强、陈亚胜仍然在龙达花园工程中施工，但杨文强、陈亚胜就不再为华工大公司施工，已不是华工大公司的施工人员，而是龙达公司的施工人员。因而，在工程转包之后，杨文强、陈亚胜也就不再与华工大公司存在施工合同关系，而是与龙达公司存在实际施工合同法律关系。杨文强、陈亚胜为华工大公司施工所得施�工程款，应由华工大公司与他们结算，并由华工大公司向他们支付。之后，杨文强、陈亚胜为龙达公司或转包承建单位施工所得施工工程款，龙达公司与他们结算并付清工程款，与华工大公司无关。即使龙达公司给杨文强、陈亚胜付清的工程款，并不等于龙达公司也付清华工大公司承建A、C栋±00以下基础等工程的所有工程款。同时，龙达公司所拖欠华工大公司的工程款，华工大公司并没有委托龙达公司直接给付杨文强、陈亚胜。因此，龙达公司以杨文强、陈亚胜为其出具已付清工程款的承诺书、保证书来证明龙达公司也付清所欠华工大公司的全部工程款，显然与事实不符，其抗辩意见，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第十条、第十九条、第二十条之规定，判决：一、徐闻县龙达房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十五日内给付广东华工大建筑工程有限公司工程款3459744.83元；二、驳回广东华工大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59698元，评估鉴定费40000元，共99698元，由广东华工大建筑工程有限公司负担49298元，徐闻县龙达房地产开发有限公司负担50400元（广东华工大建筑工程有限公司已垫付，徐闻县龙达房地产开发有限公司于判决发生法律效力后15天内迳付给广东华工大建筑工程有限公司）。
本院经审理查明，杨文强于2006年1月27日向龙达公司出具保证书，保证其与龙达公司结算中提及的向龙达公司预借的107万元，全部用于华工大公司在龙达花园早期建设，该107万元用于抵扣龙达公司应付给华工大公司的前期工程结算款。2007年12月25日，陈亚胜向龙达公司出具承诺书，承诺要求龙达公司向其支付75000元，作为其与龙达公司龙达花园工程款结算款，并表示对该结算事项不得提出异议。
原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：一、龙达公司与华工大公司间签订《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》、《工程施工承包补充协议》的效力；二、谁是涉案工程的实际施工人及龙达公司尚欠华工大公司多少工程款。
关于龙达公司与华工大公司间签订《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》、《工程施工承包补充协议》的效力问题。本案中，华工大公司与龙达公司签订一系列工程施工合同后，工程施工由徐闻项目部的邓晨辉、邵勇诚和钟纯永负责施工。2004年6月16日，邓晨辉、邵勇诚和钟纯永负又将工程承包给杨文强等人施工。2004年6月20日，杨文强再次将部分工程分包给陈亚胜施工。华工大公司解释邓晨辉、邵勇诚、钟纯永是其公司外派员工，但对此又不能提供其与邓晨辉、邵勇诚、钟纯永之间存在劳动关系，也不能提供其向邓晨辉、邵勇诚、钟纯永发放工资等福利的证据。因此，华工大公司辩称邓晨辉、邵勇诚、钟纯永是其职工，缺乏事实依据，本院不予采纳。结合邓晨辉、邵勇诚、钟纯永有权再次将工程转包给杨文强的事实及徐闻项目部于2004年12月20日向龙达公司申报工程款时，列明工程款包含“华工大公司管理费16万元”等证据，完全符合龙达公司提供的华工大公司与�晨辉、邵勇诚、钟纯永签订的《工程施工承包合同》（复印件）的真实性。以上证据形成证据链，虽然形式上是华工大公司与龙达公司签订工程承包合同，但根据以上事实，充分证明邓晨辉、邵勇诚、钟纯永与华工大公司之间的关系为挂靠与被挂靠关系，应当认定涉案工程是邓晨辉、邵勇诚、钟纯永挂靠华工大公司施工的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（�）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本案中，邓晨辉、邵勇诚、钟纯永、华工大公司违反法律禁止性规定，邓晨辉、邵勇诚、钟纯永、杨文强、陈亚胜在没有相应的建筑施工企业资质的情况下借用华工大公司的资质，以华工大公司的名义承揽建筑工程，违反了法律的规定，故华工大公司与龙达公司之间签订的《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》、《工程施工承包补充协议》应认定为无效合同。
关于谁是涉案工程的实际施工人及龙达公司尚欠华工大公司多少工程款的问题。邓晨辉、邵勇诚、钟纯永挂靠华工大公司以包工包料的形式承包了涉案工程后，以包工不包料的形式将工程转包给杨文强，杨文强又以包工不包料的形式把部分工程分包给陈亚胜，且以上的承包、转包行为龙达公�是知悉的。故涉案工程的实际施工人应认定为邓晨辉、邵勇诚、钟纯永、杨文强和陈亚胜。涉案工程已竣工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人邓晨辉、邵勇诚、钟纯永、杨文强和陈亚胜均有权向龙达公司主张权利。本案中，邓晨辉、邵勇诚、钟纯永通过挂靠单位华工大公司向龙达公司主张工程价款权利，符合合同相对性原则，故华工大公司对龙达公司有请求权。根据查明的事实，工程竣工后，杨�强、陈亚胜均没有向华工大公司、邓晨辉、邵勇诚、钟纯永主张工程款，华工大公司、邓晨辉、邵勇诚、钟纯永也均未向杨文强和陈亚胜支付过工程款。2006年1月27日，龙达公司已支付杨文强工程款107万元。2007年12月25日，龙达公司又支持陈亚胜75000元工程款。涉案工程经原审法院委托鉴定机构进行鉴定，认定涉案工程造价为5443044.83元。因此，扣除龙达公司支付给杨文强107万元、支付给陈亚胜75000元以及经龙达公司、华工大公司双方确认的龙达公司为邓晨辉、邵勇诚、钟纯永支付的如下款项：1、退付杨文强保证金100万元；2、邵勇诚借款42.6万元，另50万元用于支付钢材款，共计92.6万元；3、项目部在清水湾酒店消费4.73万元；4.邓家松借款1万元，共计198.33万元。龙达公司尚应向华工大公司支付工程款2314744.83元（5443044.83元－107万元－75000元－198.33万元），该欠款与华工大�司徐闻项目部于2004年12月20日向龙达公司申报工程款225.37万元（申报数额423.7万元－双方当事人确认核减数额198.33万元）的数额比较一致，本院予以确认。因此，龙达公司关于其不用再支付华工大公司工程款的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人龙达公司上诉部分有理，对合法有理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省徐闻县人民法院（2008）湛徐法民二初字第15号民事判决第二项；
二、变更广东省徐闻县人民法院（2008）湛徐法民二初字第15号民事判决第一项为：限徐闻县龙达房地产开�有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付尚欠的工程款2314744.83元给广东华工大建筑工程有限公司。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费59698元，评估鉴定费40000元，共99698元（广东华工大建筑工程有限公司已预交），由徐闻县龙达房地产开发有限公司负担50000元（在履行义务时径行付给广东华工大建筑工程有限公司），广东华工大建筑工程有限公司负担49698元；二审案件受理费34478元（徐闻县龙达房地产开发有限公司已预交），由广东华工大建筑工程有限公司负担11492元（在履行义务时径行付给徐闻县龙达房地产开发有限公司），由徐闻县龙达房地产开发有限公司负担22986元。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 李建明
二〇一六年十一月十六日
书记员 梁玉靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
�审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。