广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民一终字第109号
上诉人（原审原告）詹允田，男，1956年10月21日生，汉族，住深圳市宝安区。
被上诉人（原审被告）刘辉，男，1963年10月12日生，汉族，住海丰县。
委托代理人郭智明，广东海陆律师事务所律师。
上诉人詹允田因民间借贷纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人詹允田、被上诉人刘辉及其委托代理人郭智明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，詹允田是刘辉妻子的兄长，双方于2010年6月协商合伙在海丰县海城镇新园6、7巷买地建楼房出售，双方对出资比例、利润分配等没有签订书面协议。2010年7月开始建设，同月16日詹允田从“陈某某”账号通过银行转账方式付给刘辉人民币（下同）70万元，刘辉于同日向詹允田出具收条，并注明用于“投资新园8巷楼房之用”。2010年10月13日詹允田又从“陈某某”账号通过银行转账方式付给刘辉30万元，刘辉于同日向詹允田出具收条。詹允田总共付给刘辉投资款100万元。2011年初，建成“新源楼”和“新馨楼”，由刘辉负责出售，房屋陆陆续续售出，刘辉于2011年4月29日、2013年7月8日、2014年5月13日三次分别支付给詹允田售楼所得款15万元、38万元、15万元，合计68万元。詹允田于2014年7月31日到刘辉家，向刘辉催讨合伙建房出售后的利润，在双方谈话过程中，詹允田未经刘辉同意，私自用录音笔录双方的谈话。詹允田认为刘辉在谈话中承认各人利润为50万元，加上投资款100万元，总共150万元，除三次付款68万元外尚欠82万元，刘辉未按承诺在2014年8月30日前付清，遂于2014年10月17日向原审法院起诉，请求：1.判决刘辉向詹允田支付82万元；2.判令刘辉向詹允田支付起诉之日起到法院判决确定支付之日止的利息（以82万元为基数，参照人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由刘辉承担。刘辉则认为双方至今并没有结算，利润是按投资比例分配，刘辉没有欠詹允田82万元，詹允田的录音录像只录取部分谈话内容，不能作为有效证据使用。
原审法院认为，詹允田、刘辉合伙建楼房，事实清楚，证据充分，依法应予确认。但双方没有签订书面合伙协议，是否结算，双方各执一词，双方均没有提供结算协议。詹允田只提供私自录取的录音材料作为证据，请求刘辉支付结欠款82万元。至于录音材料能否作为有效证据使用，《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第六十五条规定：“当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。”本案中没有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明詹允田私自录取谈话资料合法性。根据《最高人民法院关于未经双方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（下称最高法院《批复》）关于“证据取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定。故此，詹允田提供私自录取的录音材料不能作为有效证据使用，詹允田请求刘辉支付结欠款82万元，证据不足，依法不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回詹允田的诉讼请求。案件受理费12000元，由詹允田负担。
上诉人詹允田不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清。1.原审法院查明双方合伙建房、出资、分工及楼盘由被上诉人负责出售的合伙事实，故合伙人之间分工明确，各司其职，楼盘陆续出售完毕，合伙事务已终结。2.被上诉人自认楼房建成后已全部出售，收回房款2724190元，尚有房款2028300元未收回，收入总额为4752490元。按照合伙共同平均投资比例计算，扣除成本200万元，尚有270多万元利润可以分配。上诉人请求被上诉人支付50万元的利润分配没超出应得利益的最高额度。（二）原审法院以最高法院司法解释《批复》完全否认录音的证据效力属适用法律错误。其一、录音（实际上是录像）资料真实记载了被上诉人同意于2014年8月30日前支付投资款32万元、分配利益50万元共计82万元给上诉人，该录像资料经过当庭质证，被上诉人仅称属于部分录音内容但不否认录像的真实性。其二、录像内容没有侵害他人的隐私、损害社会的行为，不属于《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》（下称最高法院《证据规定》）第68条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的规定，视听资料可以作为证据使用。其三、最高法院《证据规定》于2002年4月l日起施行，原审法院适用与此相冲突的1995年最高法院《批复》属适用法律不当。其四、原审法院在认定证据时没有“依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，而未能将录像资料与法庭调查情况、被上诉人自述结合起来予以查证。（三）原审实体判决错误。双方合伙建房没有签订书面合伙协议约定投资比例、利益分配，且未能提供证据证明。根据司法实践和《合伙企业法》第33条“无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，因上诉人自认总收入为4752490元和双方各投资100万元，故双方尚有270余万元利润可共同分配。上诉人请求被上诉人投资款及分配利益并未超过应分配所得数额，被上诉人以尚有房款2028300元未收回抗辩不能成立。据此，原审法院在查明上述事实情形下仅以双方未结算为由驳回上诉人的诉讼请求不当。请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人向上诉人支付82万元及利息（自上诉人一审起诉之日起至法院判决确定支付之日止，以82万元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人刘辉答辩称：本案属于合伙协议纠纷，合伙人应共同承担风险，共负盈亏。涉案楼房从购地到建房共投资300多万元，上诉人只出资100万元，其余由被上诉人支付。被上诉人收回的购房款仅有270多万元，除了支付工程款外还支付了上诉人68万元的成本，因双方至现尚未结算和投资成本也未收回，故双方不存在分割利润的问题。据此，上诉人的诉讼请求缺乏依据，请求维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案焦点一是詹允田与刘辉之间口头约定的合伙关系如何认定；二是刘辉给付詹允田所述投资款及利润的条件是否成就的问题。
关于詹允田与刘辉之间口头约定合伙关系的认定问题。本案中，詹允田、刘辉于2010年6月口头约定合伙共同出资在海丰县海城镇新园6、7巷购地建房出售以谋取经济利益，楼盘发售后双方因协商投资款返还未果而发生纠纷。双方在诉讼中主张彼此之间形成合伙关系，原审法院以此确定诉争法律关系为合伙协议纠纷是否妥当，本院现分述如下：
一是从合同订立、实际履行而言。众所周知，房地产开发经营所涉事务繁杂，来往资金较多，但双方对权责约定不明；涉案房地产项目在2011年间开发完成，双方未及时对投资收益、债权债务进行结算，确定盈亏。由此可见，双方合伙仅凭口头陈述且缺乏合同成立的主要条款，如双方所述合伙关系成立，本案也缺乏认定双方权利义务、违约责任的事实依据。因此，双方口头约定的合伙协议在形式上明显不符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定。其次，涉案房地产项目在开发经营中所涉购地、规划、建设、销售、财务管理及对外经营等具体事务均由刘辉负责，詹允田仅出资100万元而未参与房地产开发的任何事务。即双方无共同经营行为。再者，刘辉辩称房地产项目财务资料被他人携走及尚有部分购房款至今未收取，此应属重大经营风险。但刘辉未能举证其曾主动要求与詹允田商议解决、共担责任的事实依据，反而是放任不利行为结果发生至今。同时，詹允田在本案诉讼前后均主张返还投资本金及约定的利润，始终未有与刘辉共担风险的意思表示。在詹允田不断催讨投资款及利润未果提起诉讼时，刘辉才以上述事由辩称合伙未结算拒绝付款。然而，刘辉在被对方催讨投资款进行录音录像的二个月前共支付68万元给詹允田，故刘辉是否付款主要起决于个人的还款意愿和能力，双方结算与否并不是还款的前提条件。据此，双方并无共担经营风险的意思表示。再者，双方合伙开发房地产以牟取经济利益的形式也违反我国法律、法规及司法解释的相关禁止性规定。即詹允田与刘辉之间虽有合伙合作开发房地产之名，但仅约定利润分配而无共同经营、共担风险之实。
二是诉争法律关系应以当事人缔约时的真实意思表示和享有权利、负担义务为据予以认定。本案中，开发房地产项目一切事务均由刘辉所掌控，詹允田无法知晓投资收益等经营详情且对外也不享有所开发房地产项目的民事权益及不负担民事责任。如双方形成合伙关系即存在刘辉可以未结算等事由拖延或拒绝付款，詹允田亦可以推卸合伙人对外所负的连带责任。此情形规避了法律法规禁止性规定而会损害合同相对方、第三人的合法权益，明显对一方利益显失公平，这也从双方实际履行中得到佐证。因此，双方口头合伙协议的合同主要条款或缺且实行履行也不符合权责对等的合同原则，即诉争口头合伙未能体现双方在缔结合同时对所享有权利、负担义务的真实意思表示。另之，根据本案查明的事实，詹允田将货币交付给刘辉用于投资但不参与经营而享有约定利润的权利，刘辉则享有使用货币并自行经营获利而负担支付利润的义务，故诉争投资利润在实质上是基于货币所有权被他人占用而产生的法定孳息，而不是基于共同出资、共同经营、共担风险的合伙行为。根据最高人民法院《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额的货币的，应当认定为借款合同”，及《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，故诉争法律关系应认定为民间借贷关系才能有效调整规范双方的真实权利义务，原审判决对本案定性不当，本院予以纠正。
关于刘辉给付詹允田所述投资款及利润的条件是否成就的问题。经查，詹允田在2010年10月13日共付款1000000元给刘辉，双方并无约明还款的时间，刘辉已还款680000元，詹允田在2014年7月向刘辉追讨余款未果。因本案属民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于借款期限没有约定或者约定不明确依照本法六十一条的规定仍不能确定的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还的规定，刘辉对詹允田应负有清偿尚欠的借款本金及利息的义务。至于涉案款项的利息计付的问题。本案中，刘辉对占有詹允田的款项应付利润并无异议，詹允田主张以所付款项的一半支付利润明显不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定。但鉴于詹允田从2010年7月付款至现已有五年之久，为平衡双方利益，参照该时期的中国人民银行五年以上贷款基准利率大约6%比例浮动的因素，本院酌定涉案二笔借款从付款之日按年利率6%计付利息。又因双方约定不明，故已付款应按先付利息后扣本金的方式核定，即从借款之日计付至本案判决之日，刘辉尚欠借款本金512162.50元及利息46894.44元（详见后附《利息明细表》），詹允田应得利息共计239056.94元低于双方所约定500000元。因此，刘辉应在本案指定的履行期限偿还詹允田本金512162.50元和利息46894.44元，此后应付利息以本金512162.50元为基数按年利率6%从判决次日计付至债务清偿之日。至于詹允田所提供的录音录像因刘辉已负担付款义务而无继续审查认定的必要。
综上，詹允田的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。据此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条和第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第353号民事判决。
二、被上诉人刘辉应在本判决生效之日起十五日内偿还上诉人詹允田本金人民币512162.50元和利息人民币46894.44元，此后应付利息以本金人民币512162.50元为基数按年利率6%从判决次日（即2015年11月20日）计付至债务清偿之日。
三、驳回上诉人詹允田的其他上诉请求。
被上诉人刘辉如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币12000元，由上诉人詹允田负担人民币3819元，被上诉人刘辉负担人民币8181元；二审案件受理费人民币12000元，由上诉人詹允田负担人民币3819元，被上诉人刘辉负担人民币8181元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 叶剑亚
代理审判员 施伟强
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 詹维敏