江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏03民终6749号上诉人（原审原告）：江西广裕投资有限公司，住所地江西省吉安市青原区电子工业城13号二楼。法定代表人：王泽桐，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷三恰，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州志祥房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区珠江东路19号。法定代表人：金晶。该公司经理。委托诉讼代理人：蒋荣民，江苏世纪青松律师事务所律师。上诉人江西广裕投资有限公司（以下简称广裕公司）因与被上诉人徐州志祥房地产开发有限公司（以下简称志祥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初4449号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广裕公司的委托代理人雷三恰、被上诉人志祥公司的委托代理人蒋荣民到庭参加诉讼活动。现本案已审理终结。上诉人广裕公司上诉请求：撤销一审裁定，依法改判或发回重审，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人之间签订的《房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，且上诉人已支付房款，实际履行了该合同，被上诉人取得相应价款后拒不合作，该商品房买卖合同依法成立，上诉人的原审诉讼请求合理合法。2、本案涉及的《全程营销服务合同》为复印件，真实性不能确定。另，上诉人没有代理营销商品房资格，即使该服务合同是真实的，也是郭某为了取得营销项目而借用上诉人名义签订的。上诉人并没有参与该合同的洽谈，且该合同并未明确借款的期限和利息，借款合同本身就不确定，更无签订商品房买卖合同对借款进行担保的约定，且所谓借款表示是取得营销项目而非股权合作项目的前提条件，因此，该商品房买卖合同的签订合同营销合同及借款毫无关联，原审适用最高法院相应的司法解释属于适用法律错误。至于郭某因营销发生费用纯系其与被上诉人之间的合作，与上诉人无关。原审法院认为是民间借贷，作为借贷最基本的本金、利息、借款日期、还款期限、担保人、抵押物等约定都没有。如果是借款，上诉人根本不需要对被上诉人的整个项目的债权债务进行清理，委托第三方对整个项目进行评估，再准备7000万元的资金。第一次开庭，被上诉人认为房屋价格显示公平，第二次开庭又提出是借款纠纷，要求上诉人变更诉讼请求，上诉人没有同意。上诉人要求继续开庭举证，一审法法院不同意，导致上诉人还有许多证据未能向法院提供。同时一审查明涉案建筑成本为5017元/㎡是没有任何事实和法律依据的。签订合同时，经双方何时建筑成本价约是1400元/㎡，再次基础上签订的《房屋买卖合同》，一1430元/㎡成交，涉案A2栋房面积14000平米，总价款2002万元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人志祥公司辩称：1、双方之间真实的法律关系是民间借贷，房屋买卖合同的签订是对借款的让与担保。2、上诉人所主张的所谓通过股权转让的方式进行合作与事实不符且无任何事实根据，该主张不能成立。目前徐州志祥房地产开发有限公司工商登记一直以来并没有发生任何变动，并不存在上诉人所称的在收到上诉人2000万元之后与别的公司洽谈骗取资金的问题。3、关于《全程营销服务合同》，虽然该合同被上诉人在一审提供的是复印件，但该合同是双方依法签订，双方各持有一份，被上诉人所提供的复印件能够证明上诉人手中同样持有该合同原件，依据最高院证据规则第175条规定，一方有证据证明对方同样持有证据而拒不提供的，如果该证据对其不利应承担其不利后果。综上所述，双方之间不存在商品房买卖合同法律关系，而是民间借贷法律关系，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。广裕公司向一审法院起诉请求：1.判令志祥公司在徐州市房地产交易机构为原告购买A2栋房屋办理商品房买卖备案登记手续；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，志祥公司2013年11月25日取得项目名称为“圣罗兰科技博览城品牌服装贸易中心A6#、A7#、A8#、A9#楼圣罗兰国际大酒店、国际商贸中心、品牌贸易中心及文化中心”建设工程规划许可证，2013年11月27日取得该项目建筑工程施工许可证，2013年12月31日，志祥公司取得该项目商品房预售许可证，其中载明为预售建筑面积26472.61m2。2014年5月，广裕公司与志祥公司双方签订《全程营销服务合同》，第三条约定：“本合同服务期限为贰年，自2014年6月至2016年6月11日止”。第六条第二款约定：“为保证项目能顺利进展，考虑甲方公司目前经济状况，同意以借款的形式，在签署本合同后10天内，借给甲方2000万元人民币，专款用于认筹和未交土地出让金，该款有乙方派专人监管。甲方在融资后，一次性还清本息。”双方并对佣金进行了约定。广裕公司与志祥公司于2014年6月12日签订商品房买卖合同，该合同约定志祥公司以出让方式取得位于新区办事处××、编号××23-101-011-0541的地块的土地使用权。该地块土地面积为23332m2，规划用途为商务金融用地，土地使用年限自2013年11月6日至2053年11月5日。买受人广裕公司购买的商品房为第A2幢，该商品房的用途为商办，建筑面积共14000m2，商品房单价为1430元/m2。合同付款方式为一次性付款1020万元。2014年6月13日9时16分，广裕公司员工黄侗伟通过转账汇款的形式向滕亚盟付款500万元，同日9时18分，再次转账200万元。2014年6月13日，志祥公司向广裕公司出具700万元的收据。2014年7月1日，广裕公司员工黄侗伟向志祥公司账户转入1170万元。2014年7月2日，志祥公司通过转账的形式缴纳1170万元土地出让款。另查明，涉案工程土地成本750元/m2,土建成本为1600元/m2，装修成本为2667元/m2，房屋建设成本为5017元/m2。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：”当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”本案广裕限公司与志祥公司双方于2014年5月签订《全程营销服务合同书》，明确约定广裕公司借给志祥公司2000万元，虽然双方此后又签订了《商品房买卖合同》，但广裕公司没有证据证明，此后向志祥公司支付的款项是买房款而非借款，且广裕公司与志祥公司双方签订的《商品房买卖合同》中约定房屋单价为1430元/m2，明显低于房屋建设成本。故当事人之间并非存在简单的房屋买卖关系，《商品房买卖合同》是广裕公司为了实现其借款的权利而签订的，双方是民间借贷关系，如果对民间借贷法律关系不进行审查，势必导致案件的事实和法律关系不清楚。广裕公司应当以实际发生的具体的法律关系、事实和理由向志祥公司主张权利。一审法院在审理过程中，向广裕公司释明要求其变更诉讼请求，但是广裕公司不予变更，其起诉应当驳回。遂裁定：驳回江西广裕投资有限公司的起诉。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的，出借方以出借资金获得利息的一种资金融通行为。而本案中，根据双方当事人提供的《商品房买卖合同》、《租赁协议》，上诉人向被上诉人提供资金，但并未约定利息，也未约定资金使用期限，上诉人签订合同的目的亦非收取利息，而是运作被上诉人开发的项目，故双方之间并非民间借贷关系。另，被上诉人提供的《全程营销服务合同》系复印件，该合同的真实性不确定，不能作为定案依据。综上，原审以本案为民间借贷为由裁定驳回上诉人的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初4449号民事裁定；二、本案指令徐州市铜山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇一七年十一月六日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰