福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1754号上诉人（原审被告）张永会，男，汉族，1984年7月15日出生，住福建省福州市鼓楼区，委托诉讼代理人汤晓虹，福建景行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑发平，男，汉族，1962年11月29日出生，住福建省闽侯县，委托诉讼代理人高毓祥，福建海山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈榕，女，汉族，1984年4月6日出生，住福建省闽侯县，上诉人张永会因与被上诉人郑发平、陈榕民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张永会的委托诉讼代理人汤晓虹、被上诉人郑发平的委托诉讼代理人高毓祥及被上诉人陈榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永会上诉请求：一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2016）闽0102民初字第138号民事判决书，并依法改判陈榕不承担还款责任或者在夫妻共同财产范围内承担还款责任。二、本案上诉费用由郑发平承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人郑发平之间的借款系个人借款，被上诉人陈榕对此并不知情，依法应认定为上诉人个人债务。上诉人与被上诉人郑发平签订的《个人借款协议书》已明确表明该借款系“个人借款”，被上诉人郑发平在《个人借款协议书》上签字，说明被上诉人郑发平认可此为个人借款，系上诉人个人债务；上诉人与被上诉人陈榕因感情不和，已于2012年就开始分居，并于2015年9月14日办理离婚手续，本案借款发生在上诉人与被上诉人陈榕分居期间，款项不可能用于夫妻共同生活。因此，本案借款应认定为上诉人个人借款，由上诉人承担偿还责任。二、即使认定涉案债务为夫妻共同债务，被上诉人陈榕应以夫妻公共财产为限承担共同债务。依据有关司法解释“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿”的规定，上诉人与被上诉人陈榕对婚后一方取得的财产存在共同所有的关系，成为夫妻共同生活的一部分，则与该财产相对应的债务也属于夫妻共同债务。对该债务承担偿还责任时，被上诉人陈榕的责任财产范围也应与该财产制相对应。因上诉人与被上诉人陈榕已经离婚，被上诉人陈榕清偿债务应以夫妻共同财产的份额为限，共同财产不足清偿的，由上诉人以个人财产清偿。被上诉人陈榕答辩称：请求撤销（2016）闽0102民初字第138号民事判决书，并依法改判答辩人不承担还款责任。事实与理由：一、陈榕、张永会夫妻感情长期不和，且张永会在分居期间与他人育有非婚生子，已于2015年协议离婚，财产债务分割合理，不存在假离婚逃债嫌疑。二、郑发平诉称的“债务”发生在陈榕、张永会夫妻分居期间，陈榕没有举债合意。2010-2011年，陈榕与张永会因工作原因分居鼓楼、闽清两地，因感情不和，于2013年下半年正式分居。陈榕与张永会长期分居，各自生活经济独立，陈榕对张永会的借贷行为根本无从知晓，也不可能同意；郑发平提供的《个人借款协议书》并没有陈榕签名，借款前后并未与陈榕取得事前确认和事后追认的联系，说明郑发平认可该借款为张永会个人债务，也认可陈榕没有举债合意，根据《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，张永会的举债行为并没有取得陈榕的同意，应认定为个人债务；郑发平没有尽到出借方的谨慎义务，在借款时候没有了解确认张永会的婚姻状况，直到发生诉讼才将陈榕直接列为共同被告。三、陈榕对讼争借贷未参与、不知情，未用于陈榕与张永会的夫妻共同生活、经营，陈榕也未从该借款中享受利益。张永会与郑发平第一笔借贷关系发生在2013年5月，并在2015年6月结算；而张永会与案外人吕翩于2013年6月相识并确定恋爱关系并持续至2016年，两者时间高度吻合，且此期间陈榕与张永会已经分居并于2015年9月协议离婚，足见所借款项不可能用于夫妻共同生活。郑发平的借款是基于对张永会的个人信任和收取利息的目的，明确知道所借款项并非用于夫妻共同生活或者家庭生活，婚后家庭生活无重大开销，完全没有从张永会所借款项中分享了利益，且陈榕为国家公务员，不可能参与张永会任何经营行为。根据《福建高院审委会关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外借款责任承担问题的会议纪要》的规定，夫妻一方有证据证明或者根据人民法院已查明的事实可以认定借款非用于日常生活开支、履行抚养和赡养义务等家庭共同生活或者家庭生产经营的，应认定为夫妻借款一方的个人债务。本案债务明显没有用于家庭共同生活和生产经营，因此应认定为张永会的个人债务。四、陈榕有稳定工作和收入，且家庭和个人无大额支出，没有借款必要。五、本案不应适用婚姻法司法解释（二）第24条对夫妻共同职务的推定，原审原告郑发平应承担举证责任。本案借贷关系发生在陈榕与张永会分居期间，陈榕已举证证明讼争款项明显超出日常生活所需，未分享债务带来的利益，根据最高法院第八次民商会议的精神，应要求郑发平提出证据证明讼争款项用于夫妻共同生活。郑发平并未提供任何证据证明讼争款项用于夫妻共同生活，应由原审原告郑发平承担举证不力的后果。综上，郑发平关于陈榕共同承担还款诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。郑发平辩称：根据《婚姻法》第二十四条，张永会主张长期分居借款存在恶意举债的可能，请求法院不予采信。郑发平向一审法院起诉请求：一、判令解除原告郑发平与被告张永会订立《个人借款合同书》；二、判令被告张永会、被告陈榕立即向原告郑发平偿还借款人民币650000元及利息46800元（以650000元为基数，按月利率1.8%计算，自2015年9月5日，暂计至2016年1月5日，应计至实际还款日止）；三、判令被告张永会、被告陈榕向原告郑发平支付因主张权利产生的律师费15000元。一审法院认定事实：原告郑发平于2013年5月4日向被告张永会转账人民币10万元、于2013年12月3日向被告张永会转账人民币10万元、于2014年8月4日向被告张永会转账人民币20万元、于2015年1月26日向被告张永会转账人民币20万元、于2015年9月10日向被告张永会转账人民币5万元。被告张永会于2015年7月6日向原告郑发平转账人民币11700元、于2015年8月8日向原告郑发平转账人民币13000元、于2015年9月7日向原告郑发平转账人民币10300元、于2015年9月8日向原告郑发平转账人民币100元、于2015年9月24日向原告郑发平转账人民币51000元。原告郑发平现持有一张落款处出借款人处签名为郑发平、借款人处签名为张永会并按有指印的《个人借款协议书》向本院起诉，要求本案二被告向其履行还本付息义务。该协议的落款时间为2015年6月5日，协议约定：1.原告郑发平愿出借张永会人民币65万元，借款期12个月，自2015年6月5日起至2016年6月5日。2.每月利息为1.8‰，张永会应每一个月付清利息一次，不得拖欠；张永会保证按期归还借款，如果不能按期归还借款，承担原告追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。3.张永会偿还借款的顺序为先利息后本金。原告诉称，原告于2014年1月份向被告张永会以现金方式出借5万元，该款系本案借款的组成部分；被告张永会于2015年9月24日向原告转账的人民币51000元，系偿还原告于2015年9月10日向被告张永会转账人民币5万元的本息，与本案借条无关；《个人借款协议书》中的利息约定存在笔误，实际应为1.8%，被告张永会按照月息1.8%支付了三个月利息，之后本息均未偿付，本案纠纷由此产生。2015年12月30日，原告因本次民间借贷纠纷而签订委托代理合同，并于2016年1月5日支付律师代理费15000元。另查明，被告张永会和被告陈榕于2009年3月5日登记结婚，于2015年9月14日登记离婚。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，合法债务应依约履行。在借贷法律关系中，借款协议书是债权人的重要权利凭证。本案中，被告张永会多次向原告请求借款并与原告签订《个人借款协议书》一份，原告现持有该协议书原件和相应的部分银行历史明细原件向被告主张权利，已经形成比较完整的证据链，据此可以证明被告向原告借款的事实。被告陈榕辩称本案借款合同并未实际履行，本院不予采信。被告张永会在本案法定期限内未到庭应诉、举证对原告的诉请、事实和理由进行答辩和反驳，应承担相应的不利后果。原告和被告之间的借贷关系明确，事实清楚，证据充分，符合法律规定，应当予以保护。现《个人借款协议书》约定还款期限已过，被告至今未向原告偿还借款本息，已经构成违约，原告诉请二被告履行偿还借款本息义务，于法有据，本院予以支持。关于原告解除协议的诉请，本院认为，本案《个人借款协议书》约定被告张永会应每月支付利息一次，但被告只向原告支付了部分利息后未再按约支付，而现《个人借款协议书》约定还款期限已过，被告至今未向原告偿付借款本息，据此被告张永会已经构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，原告作为合同相对方和合同守约方，有权要求解除本案双方当事人之间的《个人借款协议书》，终止双方之间的借贷合同关系。故原告的相应诉请，本院予以支持。关于诉请借款本金问题，本院认为，本案《个人协议书》中明确载明借款金额为人民币65万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，本案借款协议解除后，原告作为守约方有权要被告返还已出借的全部借款本金人民币65万元，被告亦应当向予以返还。关于诉请借款利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百零七条之规定，因被告违约造成本案借贷合同解除，原告可向被告主张赔偿损失的违约责任，本院认为，在借贷合同中，守约债权人未能取得的合法利息应当属于该债权人的合理损失，该部分合法利息也是守约债权人依法可向违约方主张的违约责任。本案中，原告诉称原、被告之间约定的真实借款月息为1.8%，《个人借款协议书》中所载明约定利息为笔误，本院认为，结合被告张永会于2015年7月6日向原告转账11700元、于2015年8月8日转账13000元、于2015年9月7日转账10300元、于2015年9月8日转账100元的历史流水情况，该付款时间、金额与原告所述的借款总金额的月息1.8%相吻合，本院对此予以确认。原、被告之间关于本案借款利息约定未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，属于合法利息，可予保护，故原告诉请被告向其支付相应利息，本院予以支持。原告在庭审过程中确认被告之前已经按照约定向其支付三个月利息，本院对此予以确认，被告应当向原告继续支付利息。关于律师费诉请，原告为本案民间借贷纠纷而支付的律师代理费用15000元，系为实现自身债权而实际产生，符合法律规定和合同约定，其相应诉请应予支持，被告应当支付该笔费用。关于被告陈榕的责任问题，本院认为，被告张永会和被告陈榕于2009年3月5日登记结婚，于2015年9月14日登记离婚，本案中的借款产生于二被告婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，发生于夫妻婚姻关系存续期间的债务，应当按照夫妻共同债务处理。被告陈榕辩称其与被告张永会长期分居、本案借款存在被告张永会恶意举债虚构个人债务的可能，均无任何证据证明，本院对此不予采信；被告张永会未到庭应诉、举证该债务属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定的例外情形或并非产生于婚姻关系存续期间，本案的全部债务应属于夫妻共同债务，故被告陈榕应当和被告张永会向原告共同承担偿还上述全部债务的义务。被告张永会经本院依法公告传唤，均无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、解除原告郑发平与被告张永会于2015年6月5日签订的《个人借款协议书》；二、被告张永会和被告陈榕于本判决生效之日起十日内向原告郑发平返还借款本金人民币65万元并支付利息（以人民币65万元为本金，从2015年9月5日起按照每月1.8%标准计算至款项全部还清之日止）；三、被告张永会和被告陈榕于本判决生效之日起十日内向原告郑发平支付律师代理费人民币15000元。本案受理费10918元，由被告张永会和被告陈榕共同承担。二审中，上诉人张永会、被上诉人郑发平未向法院提交新证据，被上诉人陈榕向法院提交新证据：1、张永会和吕翩诉讼材料；2、聊天记录；3、离婚证；4、离婚协议书。证据1-4共同证明张永会长期不尽夫妻忠诚义务，与多名女子保持婚外情关系，并与他人生育非婚生子。陈榕与张永会于2015年9月14日已协议离婚，离婚协议对财产债务分割公平合理，不存在避债嫌疑。5、闽清团县委任职定级文件；6、情况说明；7、租赁合同。证据5-7共同证明陈榕和张永会婚姻关系存续期间感情不合，自2010年起处分居状态。陈榕对张永会的借款行为不知情，未有共同举债的意思表示。8、陈榕个人不动产登记信息查询记录（现状和历史）；9、张永会个人不动产登记信息查询记录（现状和历史）。证据8-9共同证明陈榕和张永会各自经济生活独立，借款非用于夫妻共同生活或家庭生活，陈榕没有从借款中享受利益。10、民事起诉状（江瑞华）；11、任职证明；12、录用通知书。证据10-12共同证明张永会涉及多起民间借贷诉讼，金额巨大，明显超出日常家事代理范围，陈榕有稳定的收入，生活来源不依赖配偶，正常家庭生活没有借款的必要。被上诉人郑发平认为被上诉人陈榕提交的新证据除了离婚证及协议书外都是当庭提交，不予确认。另这些新证据存在张永会帮陈榕逃避债务的可能。当事人对一审查明的的事实没有异议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人张永会主张其与被上诉人郑发平之间的借款系个人借款，与被上诉人陈榕无关。但上诉人张永会提交的现有证据不足以证明本案存在不应按夫妻共同债务处理的情形，上诉人张永会与被上诉人陈榕应共同向被上诉人郑发平承担还款责任。上诉人张永会的上诉主张，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10918元，由上诉人张永会负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢秋华审 判 员 郑乐影审 判 员 张 俊二〇一七年七月五日法官助理 林 婧书 记 员 黄晓辰