中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初7840号
原告丹乔有限公司（DANJAQ,LLC），住所地美利坚合众国加利福尼亚州90064，洛杉矶爱林匹克大街11400号。
法定代表人约瑟夫·盖斯曼（JosephGeisman），代理人。
委托代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。
委托代理人章庞宠，北京国舜律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柴玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人郭攀，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海庞德时装有限公司。
原告丹乔有限公司（简称丹乔公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第60392号关于第12150138号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的上海庞德时装有限公司（简称庞德公司）作为本案第三人参加诉讼。2018年4月11日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。原告丹乔公司的委托代理人章庞宠，被告商标评审委员会的委托代理人郭攀到庭参加诉讼。经本院合法传唤，第三人庞德公司无正当理由未到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对丹乔公司就庞德公司获准注册的第12150138号图形商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求作出的，该裁定认定：
丹乔公司主张诉争商标侵犯其在先著作权，依据丹乔公司提交的证据及查明事实，在诉争商标申请日之前，丹乔公司《黎明生机》《枪管图形设计》美术作品已在美国取得版权登记，美国与中国同为《伯尔尼公约》的成员国，上述美术作品的著作权应当受到中国法律的保护。但诉争商标的图形与丹乔公司享有著作权的上述美术作品在整体外观视觉效果等方面存在差异，未构成实质性近似。因此，诉争商标的注册申请未侵犯丹乔公司的在先著作权，未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。
丹乔公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日之前在广告等服务上已在先使用与诉争商标相同或近似的商标并产生了一定影响，故诉争商标的注册申请未构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
诉争商标为纯图形商标，与丹乔公司在先注册的第3040010号“JAMESBOND007”商标（简称引证商标一）、第3040011号“JAMESBOND”商标（简称引证商标二）整体区别较大，以上商标不构成使用在类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的广告等服务与引证商标一、二核定使用的教育等服务区别明显，不构成同一种或类似服务。故诉争商标与引证商标一、二不构成使用在类似服务上的近似商标。
诉争商标本身没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，不属于商标法第十条第一款第八项所指情形。丹乔公司关于诉争商标的注册易导致消费者对服务来源产生混淆、误认，构成商标法第十条第一款第七项所指情形的主张也缺乏事实依据。
丹乔公司尚无充分证据证明，诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。故诉争商标申请注册未违反商标法第四十四条第一款的规定。
商标法第七条系原则性规定，鉴于已根据具体事实和理由适用相应具体条款进行了审理，故不再对该原则性规定另行评述。
综上，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。
原告丹乔公司诉称：一、第三人除申请本案诉争商标外，还在第25类商品上申请注册六十余件商标，其中直接抄袭007系列电影片名、海报设计及历代男主角演员姓名的商标有二十七件，其主观恶意明显，申请注册诉争商标的行为违反诚实信用原则，违反了商标法第七条和第四十四条第一款的规定。二、诉争商标的申请注册侵犯了原告对《黎明生机》《枪管图形设计》美术作品所在先享有的著作权；诉争商标的申请注册侵犯了原告对007角色所在先享有的虚拟角色名称及形象的商品化权。三、因两枚引证商标“JAMESBOND007”“JAMESBOND”已与007角色形象建立了一一对应关系，故应认定诉争商标与二引证商标构成近似商标，而诉争商标与二引证商标核定使用的服务在销售渠道、消费对象等方面高度重合，故诉争商标与二引证商标已构成使用在类似服务上的近似商标。四、诉争商标的申请注册构成对原告在先使用并有一定影响的商标的抢注。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，故请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人庞德公司未向本院陈述意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第12150138号图形商标（商标图样附后），由庞德公司于2013年2月4日申请注册，并于2014年7月28日获准注册，核定使用在第35类“广告、会计、进出口代理、人事管理咨询、商业企业迁移、特许经营的商业管理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、替他人推销、文秘、自动售货机出租”服务上，该商标专用期限至2024年7月27日止。
引证商标一系第3040010号“JAMESBOND007”商标（商标图样附后），于2001年12月14日申请注册，并于2013年4月21日获准注册，核定使用在第41类“教育、组织竞赛（教育或娱乐）、录像带发行、电影片出租、电影制作、广播和电视节目制作、录像带编辑、娱乐”商品上，注册人为丹乔公司。该商标专用期限至2023年4月20日止。
引证商标二系第3040011号“JAMESBOND”商标（商标图样附后），于2001年12月14日申请注册，并于2013年4月21日获准注册，核定使用在第41类“教育、组织竞赛（教育或娱乐）、录像带发行、电影片出租、电影制作、广播和电视节目制作、录像带编辑、娱乐”商品上，注册人为丹乔公司。该商标专用期限至2023年4月20日止。
丹乔公司于2016年6月3日向商标评审委员会提出对诉争商标的无效宣告请求。根据无效宣告申请书的记载，丹乔公司明确提出如下主张：“争议商标的注册侵犯了申请人在先虚拟角色名称及形象商品化权的在先合法权益，违反《商标法》第32条的相关规定，应予宣告无效”。
丹乔公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、丹乔公司在中国及世界范围内注册007系列商标的商标信息；
2、百度百科网站对“詹姆斯·邦德”的介绍和007系列电影的海报；
3、在先的商标异议裁定书；
4、杂志、网站等国内外媒体对007系列电影的宣传报道、部分007系列电影票房统计数据、丹乔公司对007系列电影和商品进行宣传的广告及广告费用统计等；
5、丹乔公司的007系列电影、音乐和海报在美国进行版权注册的证明、注册证书副本和丹乔公司制作的《007风格指南》；丹乔公司的“黎明生机（小幅海报）”（THELIVINGDAYLIGHTS(Mini-
poster)）和“枪管图形设计”（GunBarrelLogo）美术作品在美国的著作权注册证书和在中国的著作权登记证书；
6、庞德公司名下商标一览表及商标详细信息；
7、丹乔公司使用邦德持枪形象商标的系列产品图片；
8、中华人民共和国北京市高级人民法院作出的（2011）高行终字第374号行政判决；
9、关于第7519490号图形商标不予注册决定书。
庞德公司未作答辩，亦未向商标评审委员会提交证据。
商标评审委员会于2017年5月25日作出被诉裁定。
在本案行政诉讼阶段，丹乔公司向本院补充提交了以下主要证据：
1、国家图书馆出具的2009-2016年中国报纸期刊有关“JamesBond”“詹姆斯·邦德”“007”报道的检索报告；
2、载于书籍《JAMESBOND50YEARSOFMOVIEPOSTERS》中的部分007电影海报。
经查，“黎明生机小海报（Mini-
posterforTHELIVINGDAYLIGHTS）”美术作品于2008年10月21日在美国取得著作权注册证书，于2012年12月25日在中国取得著作权登记证书，根据著作权登记证书显示，该作品于1987年创作完成，1987年5月1日在美国加利福尼亚州首次发表，丹乔公司和联美电影公司是著作权人；“枪管图形设计（GunBarrelLogo）”美术作品于2011年6月9日在美国取得著作权注册证书，于2012年12月14日在中国取得著作权登记证书，根据著作权登记证书显示，该作品于1995年创作完成，1995年6月15日在美国加利福尼亚州首次发表，丹乔公司是著作权人。
另查，根据2011年3月1日商标局网站的查询结果，庞德公司在第25类、第18类及第35类等多个商品和服务类别上共申请注册了70件商标，其中包括“THEMANWITHTHEGOLDENGUN”“GOLDENFINGER”“YOUONLYLIVETWICE”“THELIVINGDAYLIGHTS”“DR.NO”等与007系列电影名称相同的商标；还包括“肖恩·康纳利SeanConnery”“皮尔斯·布鲁斯南PierceBrosnan”“提摩西·道尔顿TimothyDalton”“罗杰·摩尔RogerMoore”“丹尼尔·克雷格DanielGraig”等与007系列电影中007角色扮演者姓名相同或近似的商标；此外，还包括部分图形商标，其标志与007系列电影的官方海报高度近似。
再查，《黎明生机》电影于1987年上映。
庭审中，商标评审委员会对丹乔公司在先享有《黎明生机》《枪管图形设计》美术作品的著作权不持异议。
上述事实有诉争商标和各引证商标的商标档案、无效宣告申请书、丹乔公司在商标无效宣告评审阶段和行政诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十条的规定
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。
本案中，诉争商标与引证商标一、二核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类别，二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，不构成类似服务。同时，诉争商标的标志由图形构成，引证商标一、二则均为文字商标。上述商标的标志在呼叫、含义和整体视觉效果方面区别较大，亦未构成近似商标。诉争商标与二引证商标共同使用在核定使用服务上不会使相关公众对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与二引证商标未构成同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条的规定，被诉裁定对此认定正确，本院应予支持。
二、诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定
根据商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款所述的“在先权利”包含他人在先享有的著作权。原告主张诉争商标的申请注册侵害了其享有的在先著作权，应当符合以下条件：其主张权利的作品具有独创性，符合作品的构成要件；其是该作品的著作权人或利害关系人；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标标识与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。
具体到本案中，首先，原告主张其享有著作权的《黎明生机》《枪管图形设计》两幅图案均体现了相当程度的选择、安排和设计，具有独创性，均属于我国著作权法所保护的美术作品。
其次，根据原告提交的《黎明生机》《枪管图形设计》美术作品在中美两国的著作权注册证书和著作权登记证书，原告系上述美术作品的著作权人或著作权人之一，且上述作品的创作完成时间和首次发表时间均远早于诉争商标申请日期。此外，原告对上述美术作品进行著作权登记的时间也早于诉争商标的申请日。被告对上述事实亦予以认可。故应认定原告对《黎明生机》《枪管图形设计》美术作品享有在先著作权。
最后，在诉争商标的标识与《枪管图形设计》美术作品均反映枪管内膛线的客观造型的情况下，存在一定的相似性不可避免，然而二者在线条设计、明暗布局等具体表达上存在较大区别，故本院认为二者未构成实质性相似。与此同时，诉争商标的标识复制了《黎明生机》美术作品的背景部分即由枪管内膛线包围的持枪男子造型，其虽未利用该作品的全部内容，并在膛线与人物的比例关系等方面略有改动，但其仍保留了该作品重要部分的基本表达，故诉争商标的标识与《黎明生机》美术作品已构成实质性相似。且因《黎明生机》电影早在20世纪80年代即已上映，第三人具有接触到该电影官方海报即《黎明生机》美术作品的可能性。
综上所述，第三人将与原告在先享有著作权的《黎明生机》美术作品构成实质性相似的标识作为诉争商标申请注册，其行为已构成商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。
此外，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条的规定，商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。本案诉讼中，原告主张诉争商标的申请注册侵犯了其对007角色所在先享有的虚拟角色名称及形象的“商品化权”。经查，原告在商标无效宣告评审阶段提交的申请书中明确载有该主张。故该主张属于当事人申请的理由，被告应当予以评审。被诉裁定表明，被告未对上述申请理由进行审查，故构成漏审，本院应予纠正。
三、诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定
根据商标法第三十二条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定对于已经使用的未注册商标的保护是以该商标在诉争商标申请日之前已经在与诉争商标核定使用商品或服务相同或类似的商品或服务上使用且为一定范围内相关公众知晓为适用条件。本案中，在案证据尚不足以证明在诉争商标申请日前，原告已将与诉争商标标识相同或近似的图形商标使用在“广告”等服务或其类似服务上，并达到具有一定影响的程度。故诉争商标未违反商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。
四、诉争商标的注册是否构成商标法第四十四条第一款所述情形
根据商标法第四十四条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。一般认为，该条款规定的是商标无效宣告事由中的绝对事由，其中“以其他不正当手段取得注册”规制的是除商标法第十条、第十一条、第十二条及欺骗手段之外，其他扰乱商标注册秩序、损害公共利益的商标注册行为。如果商标注册行为仅仅损害特定民事权益，一般不属于该条款调整范围，但如果商标注册行为不仅损害特定民事权益，亦损害商标注册秩序和社会公共利益，则可以由本条款加以调整。
本案中，第三人申请注册的七十件商标中，有多枚商标的标识使用了原告007系列电影的电影名称，上述商标的字体设计甚至与电影官方海报上的字体设计完全相同；另有多枚商标的标识与007系列电影男主角扮演者的姓名相同或高度近似；还有多枚商标标识直接复制了007系列电影的官方海报或海报中的主要部分。第三人申请注册上述商标意在攀附原告007系列电影的极高知名度和良好声誉，谋取不正当利益的主观恶意明显。第三人申请注册诉争商标的行为不仅损害了原告的合法民事权益，更对商标注册秩序造成了一定程度的破坏，已构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。被诉裁定认定诉争商标申请注册未违反商标法第四十四条第一款的规定有误，本院予以纠正。
此外，商标法第七条为原则性条款，且原告明确提起该条款的具体事实理由为第三人恶意抄袭他人权利标识，诉争商标的注册违反诚实信用原则，该事实理由的审理已经体现在商标法第四十四条第一款等实体条款中，本院故不再重复阐述。
综上所述，被诉裁定部分事实认定有误、适用法律不当，程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第60392号关于第12150138号图形商标无效宣告请求裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就原告丹乔有限公司针对第12150138号图形商标所提无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告丹乔有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人上海庞德时装有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员 李 楠
人民陪审员 韩树华
二〇一八年五月二十三日
法官 助理 刘欣蕾
书 记 员 宋云燕
商标图样：
诉争商标
引证商标一
引证商标二