吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2135号
上诉人（原审被告）：张诚，男，汉族，1957年6月6日生，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林四海建设有限公司，住所长春市东南湖大路天骄大厦B座4071室。
法定代表人：贺振吉，总经理。
委托诉讼代理人：李玉珍，吉林实正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚家福，男，1960年2月22日生，住山东省青岛市。
委托诉讼代理人：丁法荣。
上诉人张诚、吉林四海建设有限公司（以下简称四海公司）因与被上诉人姚家福建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张诚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚家福的诉讼请求；诉讼费由姚家福承担。事实和理由：1.张诚与姚家福并未就诉争工程进行结算，张诚对于950万元工程款的表述仅是在回答法官问题时的估算，且在同一笔录中还体现出张诚认可的应当付给姚家福的工程款为620万元，以及姚家福自认的应当给付的工程款为870万元的表述，双方的陈述多处矛盾。姚家福施工中因各种原因尚存在罚款29.5万元，以及税款材料损失等1328596.6元，张诚已经超额支付工程款。2.姚家福单方违约，张诚系在姚家福不继续施工的情况下为了避免损失扩大而由第三方继续施工的，案涉工程尚未验收，20万元保证金不应当返还。
四海公司辩称：同意张诚的上诉请求。
姚家福辩称：案涉工程现已交付使用，本案经过三次诉讼，均因张诚不配合鉴定擅自施工，导致无法鉴定，依据张诚自认的数额确定工程款数额合理合法。四海公司出借资质给张诚，张诚进行违法分包，四海公司与张诚应当承担连带责任。案涉工程已由张诚、四海公司另行分包给他人继续施工，并已经实际使用，一审以姚家福离场之日超过两年认定应当返还保证金合理合法。2014年1月23日张诚自认工程款数额，利息从次日起计算合法。
四海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚家福的诉讼请求。事实和理由：一审就合同效力、工程质量及现状进行审理。张诚在此前的诉讼中并未确认已完工程量数额为950万元，一审法院依此认定已完工程造价错误。四海公司并非合同一方主体，不应向四海公司主张权利。案涉工程没有竣工验收，亦未决算，不应当支付利息。20万元保证金由张诚收取，四海公司不应承担返还义务。
张诚辩称：同意四海公司上诉请求。
姚家福辩称：案涉工程现已交付使用，本案经过三次诉讼，均因张诚不配合鉴定擅自施工，导致无法鉴定，依据张诚自认的数额确定工程款数额合理合法。四海公司出借资质给张诚，张诚进行违法分包，四海公司与张诚应当承担连带责任。案涉工程已由张诚、四海公司另行分包给他人继续施工�并已经实际使用，一审以姚家福离场之日超过两年认定应当返还保证金合理合法。2014年1月23日张诚自认工程款数额，利息从次日起计算合法。
姚家福向一审法院起诉请求：1.张诚立即给付工程款3482570元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月1日至付清之日止），返还保证金200000元，偿还借款50000元，共计362570元，四海公司承担连带还款责任；2.诉讼费由四海公司、张诚负担。后姚家福变更诉讼请求：1.张诚立即给付工程款1279020元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月1日至付清之日止），返还保证金200000元，偿还借款50000元，共计1529020元，四海公司承担连带还款责任；2.诉讼费由四海公司、张诚负担。
一审法院认定事实：2012年9月8日，张诚作为甲方与王怀一作为乙方签订《分包合同》一份，内容为：一、承包项�：东地华府4#、7#地库大清项目。二、承包范围：图纸内木工，瓦工，钢筋，水暖，电，外保温，木材，机械，设备，工具三线一钉。三、承包单价：按建筑工程每平方米530元整，图纸外发生的费用现场签证，甲方承担，付款方式：按甲方与建设单位合同同步付款。六、乙方进入现场向甲方交30万元保证金（2012年9月8日交20万，2012年9月13日交10万），在施工中由于甲方因素造成半路停工，甲方向乙方结算实际人工费保证金。2012年9月8日，姚家福之子姚勇向张诚之子张海亮汇款200000元。2014年10月18日，王怀一出具《情况说明》，内容为：2012年9月8日我与张诚签订的《分包合同》，我是受姚家福委托代为签订该合同，姚家福是该合同主体，特此说明。
另查明，四海公司于2014年1月2日向一审法院起诉姚家福，在2014年1月23日《证据交换笔录》中，张诚作为四海公司�委托代理人承认姚家福已经完工的工程量数额为950万元。后四海公司撤回起诉。四海公司于2014年10月8日向一审法院起诉姚家福，请求判令姚家福返还其多给付的工程款约为80万元及利息。请求给付起垫付资金、材料损失款、质保金和姚家福无故停工给其造成的各项损失，以鉴定结论为准，并由姚家福承担本案诉讼费用。一审法院于2015年11月4日作出（2014）长高开民初字第2019号判决，判决内容为：驳回原告吉林四海建筑有限公司的诉讼请求。2013年7月25日，张诚向姚家福出具《借条》，内容为“人民币伍万元整（50000元）收款人张诚”
再查明，姚家福立案后向本院申请对其东帝华府4#、7#、3-1#、地下车库6745平方米，另加三标段51.2平方米，共计29100建筑平方米的完成工程量工程款数额进行鉴定，鉴定机构出具“双方不能共同确认工程具体完成部位，无法进行工�造价鉴定”。
一审法院认为，一、关于姚家福所主张的应由四海公司与张诚连带承担给付工程款1279020元及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。张诚因无资质而挂靠至四海公司而与姚家福签订《分包合同》，因此，四海公司应对张诚欠付姚家福的工程款承担连带还款责任，虽四海公司答辩意见中认为与其无关，本案诉争工程款系张诚个人所欠付的工程款，但根据四海公司作为原告起诉姚家福时，张诚作为本案中四海公司的委托代理人，且张诚在本次庭审中明确表示自己系借用四海公司资质，并缴纳管理费，故本院对张诚借用四海公司�质进行施工的事实予以认定，张诚应与四海公司对欠付姚家福的工程款承担连带还款责任。关于欠付工程款数额的问题，因姚家福向本院提起鉴定程序后，鉴定程序未能启动，其依据四海公司的委托代理人张诚在我院组织的证据交换笔录中明确表示姚家福已经完成的工程量产生工程款950万，张诚虽抗辩认为仅仅是估算值，但本案中姚家福所完成的工程量不能依据鉴定程序体现出来，张诚作为实际施工人应对其在法庭陈述中所自认的事实承担相应的民事责任，故本院应对姚家福所完成工程量进而产生的工程款950万元予以认定。根据庭审中姚家福自认的已经支付的数额8220980元，张诚虽抗辩认为其已经不再欠姚家福工程款并超额支付完成工程款的工程款，但未向本院提交证据证实其已经支付工程款的证据，故本院对于其主张的剩余工程款1279020元予以认定。关于利息问题�根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；本案中因鉴定未能实施，双方均未能举证证实建设工程已经交付，故本院认定建设工程没有交付，张诚在我院2014年1月23日《证据交换笔录》中已经明确姚家福已经完成的工程量，应视为双方提交竣工文件之日，故利息起算点应视为2014年1月23日。利息标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率；二、关于姚家福主张的张诚及四海公司给付其质保金200000元的问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。因双方所签订的《分包合同》中对质保期未进行约定，但本案中案涉工程自姚家福所带的工程队离场已经近3年有余，且施工内容为：“图纸内木工，瓦工，钢筋，水暖，电，外保温，木材，机械，设备，工具三线一钉”《建设工程质量管理条例》中亦规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。案涉工程张诚庭审中认可已经由他人继续施工，因此，应自姚家福离场之日视为工程验收合格之日，即质保期起算之日，至姚家福起诉之日已经超过两年，故本院对姚家福所主张的返还其质保金200000元予以支持；三、关于姚家福主张的张诚及四海公司偿还其借款50000元的问题。姚家福向本院提交的《借条》中内容为“人民币伍万元整（50000元�收款人张诚”，并未体现系本案工程款项，也未举证证实此款系工程款，张诚也否认此款系工程款，故本院认定此款系张诚个人与姚家福形成的借贷关系。因本案案由为建设工程施工合同纠纷，姚家福与张诚个人形成的借贷关系应另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下：一、被告张诚、吉林四海建筑有限公司于本判决生效后立即支付原告姚家福工程款1279020元及利息（利息自2014年1月24日至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告张诚、吉林四海建筑有限公司于本判决生效后立即返还原告姚家福质保金200000元；三、驳回原告姚家福的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35861元退还姚家福17300元后剩余18561元由被告张诚、吉林四海建筑有限公司负担。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，（2014）长高开民初字第19号四海公司诉姚家福建设工程施工合同纠纷一案四海公司提交民事起诉状中事实和理由部分载明：被告（姚家福）仅部分履行了合同约定义务（约占总工程量60%左右），按工程进度及原被告协议约定，被告所完成工程价值约为620万元左右。
本院认为：案涉《分包合同》，因姚家福无建筑企业施工资质而应当认定无效。关于姚家福是否是本案适格原告的问题。《分包合同》虽系张诚与王怀一签订，但王怀一承认其系受姚家福委托签订该合同，张诚亦认可姚家福为该合同所涉工程的实际�工人，故应当认定姚家福作为本案原告适格。四海公司以姚家福并非合同一方主体为由主张其并非本案适格原告，本院不予支持。
关于（2014）长高开民初字第19号案件2014年1月23日证据交换笔录中四海公司对于“被告已经完成的工程量是多少”的回答“950万元”能否认定为姚家福已完工程造价的问题。该笔录中除上述表述外，还载明四海公司对于“应当付被告多少钱”的回答为“620万元”。姚家福在该笔录中对于“你完成了多少工程量”的回答为“1160万元”，对于“原告应当付给你多少钱”的回答为“870万元”。从上述四海公司及姚家福的表述可以看出四海公司及姚家福双方均认为“已经完成的工程量价值”和“应当支付多少钱”系两个不同的数额。结合该案中四海公司提交民事起诉状中事实和理由部分载明：“被告（姚家福）仅部分履行了合同约定义�（约占总工程量60%左右），按工程进度及原被告协议约定，被告所完成工程价值约为620万元左右。”应当认定该案中四海公司对于应当支付给姚家福的工程款数额的自认应当为620万元。姚家福仅以四海公司对于“被告已经完成的工程量是多少”的回答为“950万元”主张四海公司自认应当支付工程款数为950万元，证据不足，本院不予采信。鉴于姚家福并无其他证据证实其施工的工程造价数额，且姚家福自认已付工程款数额为8220980元，姚家福诉请张诚给付工程款1279020元，证据不足，本院不予支持。
关于工程保证金20万元是否应予返还的问题。案涉《分包合同》因姚家福无建筑企业施工资质而无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”的规定，姚家福交纳的20万元保证金，张诚应�返还。鉴于四海公司并未收取该20万元保证金，故四海公司不应承担返还责任。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初524号民事判决；
二、上诉人张诚于本判决生效后立即返还被上诉人姚家福保证金200000元；
三、驳回被上诉人姚家福的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人张诚的其他上诉请求；
五、驳回上诉人吉林四海建设有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费52983元，�上诉人张诚负担7153元，由被上诉人姚家福负担45830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 贺银婷
二〇一七年六月十六日
书 记 员 陈 钢