广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终1679号
原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄巨泉，无业，住广东省广州市白云区，户籍所在地为湖北省仙桃市。2010年5月18日因犯诈骗罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑五年，2013年5月6日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，2015年7月17日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。
上诉人(原审被告人)潘炽金，农民，户籍所在地为广东省清新县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，2015年7月17日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。
上诉人(原审被告人)徐超进，农民，中共党员，户籍所在地为湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，2015年7月17日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。
上诉人(原审被告人)王某平，无业，住广东省广州市海珠区，户籍所在地为湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，2015年7月17日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。
辩护人张志伟，广东政衡律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)黄某添，农民，住广东省清远市清城区,户籍所在地为广东省清远市清城区。2004年12月3日因犯诈骗罪被清远市清城区人民法院判处有期徒刑三年，2007年1月16日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，2015年7月17日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。
上诉人(原审被告人)周某坡，农民，住广东省广州市白云区，户籍所在地为河南省信阳市平桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，2015年7月17日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。
原审被告人张新建，农民，户籍所在地为广东省英德市。2009年因犯诈骗罪被广东省英德市人民法院判处有期徒刑二年，2010年10月13日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，2015年7月17日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。
原审被告人夏某斌，无业，户籍所在地为湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，2015年7月17日被逮捕，2016年8月10日被广州市从化区人民法院取保候审。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人黄巨泉、潘炽金、张新建、徐超进、王某平、黄某添、周某坡、夏某斌犯诈骗罪一案，于2016年7月23日作出（2016）粤0184刑初13号刑事判决。原审被告人黄巨泉、潘炽金、徐超进、王某平、黄某添、周某坡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问被告人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定，2015年4月至6月11期间，被告人黄巨泉、潘炽金、张新建、徐超进、王某平、黄某添、周某坡、夏某斌在“上线”诈骗团伙的组织、安排下，由部分犯罪人员物色诈骗对象、编造虚假的公司名称、邮寄虚假的产品资料以及提供专用的银行账户，以寻求地区代理商为由，允诺按出厂价向被害人推销俗称“渔网”的产品，再由其他犯罪人员假扮买家按高于上述出厂价的价格向被害人订购上述产品，并愿意支付1至2万元不等的定金，骗得被害人信任后，被害人便以高价买入犯罪人员提供的上述廉价产品。得手后，假扮买家的犯罪人员即推诿不再交易，然后失去联系、从而诈骗得被害人的钱财。其中，被告人徐超进负责现场交易的安排、监督；被告人黄巨泉负责扮演供货、押货人员；被告人黄某添负责扮演买家；被告人张新建、潘炽金负责扮演买家验货技术员；2015年5月2日开始，被告人王某平帮犯罪人员租赁了广州市海珠区仑头路北山村凯潮农家宴旁的仓库用来存货，并参与送货；被告人周某坡负责送货；2015年5月24日开始，被告人夏某斌在犯罪人员租赁的广州市白云区嘉禾新村下村新苑街十二巷3号存货仓库负责管理，安排司机送货。具体如下：
一、2015年4月14日、15日，被告人黄巨泉伙同其他同案人，以上述手段，向被害人何某洪声称要购买MBR分透膜8000米，并给付了20000元订金，在广州市东圃客运站大巴车出口黄村东路，骗得被害人何某洪的货款46800元。
二、2015年4月16日，被告人徐超进、黄巨泉、张新建、周某坡伙同其他同案人，以上述手段，向被害人张某声称要购买MBR分透膜6000米，并给付了20000元订金，在广州市天河客运站对面附近，骗得被害人张某的货款127600元。
三、2015年5月11日、12日，被告人潘炽金、王某平与同案人梁练章、何某文（另案处理），以上述手段，向被害人宋某声称要购买PE纶化膜10000米，并给付了10000元订金，在从化区汽车站、广州市白云区嘉禾望江一横路，骗得被害人宋某的货款236000元。
四、2015年6月5日，被告人王某平、黄某添伙同其他同案人，以上述手段，向被害人沙某桂声称要购买DP薄膜15000米，并给付了20000元订金，在广州环城高速龙溪大道卷烟厂配送销售中心，骗得被害人沙某桂的货款80000元。
五、2015年6月11日，被告人黄巨泉、张新建、徐超进、周某坡、夏某斌伙同其他同案人，以上述手段，向被害人文某声称要购买MBR维化膜16000米，骗得被害人文某信任后，双方在广州市芳村区芳村大道西准备验货、交易，企图骗取被害人货款95200元时，被民警当场抓获。
综上，被告人黄巨泉参与诈骗3次，诈骗金额269600元；被告人潘炽金参与诈骗1次，诈骗金额236000元；被告人张新建参与诈骗2次，诈骗金额222800元；被告人徐超进参与诈骗2次，诈骗金额222800元；被告人王某平参与诈骗2次，诈骗金额316000元；被告人黄某添参与诈骗1次，诈骗金额80000元；被告人周某坡参与诈骗2次，诈骗金额222800元；被告人夏某斌参与诈骗1次，诈骗金额95200元。
原判认定上述事实的证据有：被告人黄巨泉、潘炽金、张新建、徐超进、王某平、黄某添、周某坡、夏某斌的供述及辨认笔录，被害人何某洪、张某、宋某、沙某桂、文某的陈述及辨认笔录，证人代某、麦某的证言及辨认笔录，同案人梁练章、何某文、徐某希的供述及辨认笔录，被害人提供的公司、产品宣传资及MBR膜的实物，照片指认，银行账户明细查询，通话记录，广东省熟料工业协会给从化市公安局的函，价格鉴定意见，扣押物品清单，公安机关出具的情况说明以及照片，前科材料，抓获经过，户籍材料，视听资料等。
原审判决认为，被告人黄巨泉、潘炽金、张新建、徐超进、王某平、黄某添、周某坡、夏某斌以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，其中被告人黄巨泉、张新建、徐超进、潘炽金、王某平、周某坡诈骗数额巨大，被告人黄某添、夏某斌诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄巨泉、张新建曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人王某平、夏某斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人周某坡在共同犯罪中亦起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人徐超进、黄巨泉、张新建、周某坡、夏某斌在第5宗诈骗中已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人黄巨泉、潘炽金、夏某斌归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张新建当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。扣押的与本案有关的作案工具手机等物，依法予以没收。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄巨泉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。二、被告人潘炽金犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。三、被告人张新建犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金30000元。四、被告人徐超进犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。五、被告人王某平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。六、被告人黄某添犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月。七、被告人周某坡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。八、被告人夏某斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。九、公安机关从被告人黄巨泉处扣押的手机2台，从被告人张新建处扣押的手机2台、MBR维化膜样品卡一张，从被告人徐超进处扣押的手机2台，从被告人潘炽金处扣押的手机2台、“周某福”名片2张，从被告人王某平处扣押的货车一辆（粤A×××××）、手机一台、PE纶化膜20捆、SIM卡2张、电池充电座1个，从被告人黄某添处扣押的手机5台，从被告人周某坡处扣押的手机1台、小货车一辆（粤A×××××）、“渔网”24箱，从被告人夏某斌处扣押的手机4台、MBR维化膜98箱、合格证25张、印章、钥匙等物，依法予以没收，由广州市公安局从化区分局负责执行；继续追缴八名被告人犯诈骗罪违法所得的一切财物，追缴后返还给被害人。
宣判后，上诉人黄巨泉上诉提出：1、其是听从别人的分工和安排，起到搬运和押货的次要作用，应认定为从犯，原审认定其起主要作用有误；2、原审认定的第一宗事实中，被害人所描述的对他实施诈骗的人的特征与其本人不相符，其没有参与该宗诈骗。
上诉人潘炽金上诉提出：其是受同案人梁老板的指使，对诈骗数额不知情，且是初犯，原判量刑过重。
上诉人徐超进上诉提出：其没有安排、监督过任何人进行诈骗，其曾受“老王”所托去见黄巨泉，但其没让黄巨泉帮忙搞诈骗，其并不认识张新建、代某。
上诉人王某平上诉提出：其拉货几次之后怀疑他们的生意不正当，但并不知道他们是搞诈骗的，直到2015年6月5日接受荔湾区公安机关盘问才知道；其以拉货为生，并不是诈骗团伙的一员，在本案中所起作用很小，原判量刑过重，请求依法改判。王某平辩护人提出辩护意见如下：1、上诉人王某平有坦白情节，一审法院没有认定是错误的；2、王某平是从犯，原判在量刑上没有体现减轻处罚，且王某平是被犯罪分子利用作为诈骗工具，主观恶性小，犯罪情节较轻，量刑应充分体现从宽处罚，请求对其改判一年四个月有期徒刑。
上诉人黄某添上诉提出：其没有参与原审认定的第四宗诈骗事实。
上诉人周某坡上诉提出：1、其没有参与原审认定的第二宗诈骗；2、其不认识诈骗团伙的人员，更不是为他们送货的司机，其并不知道叫其拉货的人是从事诈骗。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人黄巨泉提出其是从犯、其没有参与原审认定的第一宗诈骗的上诉意见，经查：1、被害人张某指认黄巨泉是亲自押货到交易地点的汪科长，被害人文某指认黄巨泉自称科长、负责押货，上诉人徐超进供述多次拿手机给黄巨泉用于诈骗，上诉人周某坡指认黄巨泉负责接货，结合黄巨泉本人的供述，证实黄巨泉在诈骗过程中负责扮演供货、押货人员，代表供货方与被害人交涉，黄巨泉在诈骗中起到主要及关键的作用，并非处于次要、辅助的从犯地位，原审认定其起主要作用并无不当，故上诉人黄巨泉提出其是从犯的上诉意见，本院不予采纳。2、对于原审认定的第一宗诈骗事实，被害人何某洪陈述称2015年4月15日下午，他在广州市天河区黄村东圃客运站大巴车出口黄村东路处交了66800元贷款定金给汪科长；上诉人黄巨泉供述2015年4月份的一天，在广州市天河东圃客运站附近和一名货车司机及假扮的买家一同诈骗一个代理商约45000元,并指认广州市天河区黄村东圃客运站大巴车出口黄村东路是其于2015年4月份实施诈骗的地点，与案发当天监控视频所显示的现场情况相吻合。以上证据相互印证，足以证实黄巨泉参与原审认定的第一宗诈骗，故上诉人黄巨泉提出其没有参与原审认定的第一宗诈骗的上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人潘炽金提出原判量刑过重的上诉意见，经查：现有证据证实2015年5月12日上诉人潘炽金假扮买家验货技术员骗取被害人宋某236000元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，原判鉴于潘炽金归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚，依法判处的刑罚恰当，本院予以支持。故上诉人潘炽金提出原判量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人徐超进提出其没有安排、监督过任何人进行诈骗的上诉意见，经查：上诉人黄巨泉供述盛老板（徐超进）多次给他手机用于实施诈骗，2015年4月份以同样方式在天河客运站附近诈骗一名代理商12万元，6月11日在芳村实施诈骗是由盛老板安排与监督；原审被告人张新建对2015年4月16日在天河客运站附近以及6月11日在芳村实施诈骗的事实供认不讳，并供述他的工作都是徐超进和胖子安排的，怎么说话也是他们教的，定金的钱是徐超进给的；上诉人周某坡指认徐超进参与2015年6月11日在芳村实施的诈骗；证人代某辨认出徐超进是在诈骗中负责指挥和监督的人；上诉人徐超进供述其在老王的指使下六次拿手机给黄巨泉使用，从第三次开始知道是诈骗，交易时其在附近查看交易情况。以上证据足以证实上诉人徐超进在诈骗中负责安排、监督交易现场，故上诉人徐超进提出其没有安排、监督过任何人进行诈骗的上诉意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人王某平提出其对诈骗不知情的上诉意见，经查：上诉人王某平供述其先后帮老板出货大约十次左右，在第四、五次出货的时候发现是诈骗行为，但老板说其只是一个送货的，不用担心，故其继续帮老板出货。上述证据证实王某平在明知是诈骗行为的情况下仍然为老板运货，故上诉人王某平提出其对诈骗不知情的上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人王某平提出原判量刑过重的上诉意见及其辩护人提出原判未认定王某平具有坦白情节有误，请求改判的辩护意见，经查：1、现有证据证实王某平在明知是诈骗行为的情况下仍然为老板运货，具有诈骗的主观故意，但王某平在一审庭审时否认其对诈骗行为知情，与侦查阶段的供述不一致，原审法院未认定王某平具有坦白情节并无不当，本院予以支持。故辩护人提出一审法院未认定王某平有坦白情节有误的辩护意见，本院不予采纳。2、现有证据证实王某平参与原审认定的两宗诈骗，涉案金额达316000元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，原判鉴于王某平是从犯，予以从轻处罚，依法判处的刑罚恰当，本院予以支持。故王某平提出原判量刑过重的上诉意见及其辩护人提出请求改判的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人黄某添提出其没有参与原审认定的第四宗诈骗事实的上诉意见，经查：被害人沙某桂陈述其于2015年6月5日在广州市环城高速龙溪大道附近被骗8万元，并辨认出黄某添就是在诈骗中假扮买家的黄先生；上诉人王某平指认黄某添就是于2015年6月5日下午在龙溪大道到其小货车上看货的男子；上诉人黄某添供述其有一次以“渔网”的形式诈骗他人。以上证据相互印证，证实黄某添于2015年6月5日在广州市环城高速龙溪大道附近诈骗被害人沙某桂8万元。故上诉人黄某添提出其没有参与原审认定的第四宗诈骗事实的上诉意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人周某坡提出其没有参与原审认定的第二宗诈骗、对诈骗不知情的上诉意见，经查：1、被害人张某陈述2015年4月16日在广州市天河客运站对面附近被骗127600元，并辨认出周某坡是诈骗中负责开车的司机；上诉人黄巨泉供述2015年4月或5月的一天在天河客运站对面长兴路段和一名货车司机（也是6月11日与其一同在芳村大道实施诈骗的司机，即周某坡）一起诈骗一名代理商；上诉人周某坡指认天河客运站对面是其于2015年的一天拉货后与诈骗团伙接头的地点。以上证据相互印证，证实周某坡参与原审认定的第二宗诈骗，故上诉人周某坡提出其没有参与原审认定的第二宗诈骗的上诉意见，本院不予采纳。2、上诉人周某坡供述其自2014年7月份开始为老板拉货，11月份怀疑是诈骗，2015年4月底确认诈骗事实，之后因缺钱仍抱着侥幸心理多次为老板拉货，因此周某坡主观上对诈骗行为是知情的，故上诉人周某坡提出其对诈骗不知情的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄巨泉、潘炽金、徐超进、王某平、黄某添、周某坡、原审被告人张新建、夏某斌以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，其中上诉人黄巨泉、徐超进、潘炽金、王某平、周某坡、原审被告人张新建诈骗数额巨大，上诉人黄某添、原审被告人夏某斌诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄巨泉、原审被告人张新建曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人王某平、周某坡、原审被告人夏某斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人徐超进、黄巨泉、周某坡、夏某斌、原审被告人张新建在第5宗诈骗中已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人黄巨泉、潘炽金、原审被告人夏某斌归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄巨泉、潘炽金、徐超进、王某平、黄某添、周某坡提出的上诉意见以及王某平辩护人提出的辩护意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年十月三十一日
书记员 林 洁