天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民三终字第0036号
上诉人（原审被告）：天津卡兰朵科技发展有限公司。住所地：天津市滨海新区旅游区滨旅产业园13号楼五层第571-1房间。组织机构代码08302451-7。
法定代表人:ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人:杨涛，天津鼎双铭月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨金刚，男，汉族，1974年1月19日出生，深圳市康豪科技有限公司总经理，住广东省深圳市坪山新区坑梓秀新社区双秀路8-2号。公民身份号码512925197401196092。
委托代理人:汪卫东，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人天津卡兰朵科技发展有限公司（以下简称卡兰朵公司）因与被上诉人杨金刚侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2015）二中民三知初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卡兰朵公司的委托代理人杨涛，被上诉人杨金刚的委托代理人汪卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨金刚向天津市第二中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼称：杨金刚于2014年下半年发现市场有涉嫌侵犯杨金刚专利号为：“ZL201230363995．X”，名称为“多功能枕头”外观设计专利权的产品。后经杨金刚了解，发现系卡兰朵公司在生产及销售。由于枕头产品为人们日常生活必须的消耗性产品，市场需求量极大，发明人对于本专利的研发投入了大量的人力物力，从人体工学原理及各种睡姿入手，经过多次的实验及修改，杨金刚的专利产品是智力劳动的结晶。杨金刚认为卡兰朵公司未经其同意，擅自生产及销售专利产品的行为，已经严重侵害了杨金刚的利益。为此，杨金刚请求：1.责令卡兰朵公司立即停止侵犯杨金刚专利权的行为，销毁制造侵权产品的模具、侵权产品和半产品；2.判令卡兰朵公司赔偿因其侵权行为给杨金刚造成的经济损失50万元；3.本案诉讼费、律师费12000元、公证费600元及杨金刚购买产品花费的443.6元由卡兰朵公司承担。
卡兰朵公司辩称：1.被控侵权产品的外观与杨金刚外观设计专利存在显著差别，在整体视觉效果上存在实质性差异，不构成侵权；2.杨金刚主张的赔偿数额及合理支出缺乏事实和法律依据，应依法驳回。
一审法院经审理查明：杨金刚是“多功能枕头”产品的外观设计专利的专利权人，专利号为：“ZL201230363995．X”，该专利权在有效状态。该项专利外观设计的设计要点在于产品的形状；最能表达设计要点的图片或者照片为立体图。该项专利申请日为2012年8月3日，授权公告日为2013年1月16日。
2014年10月7日，杨金刚的委托代理人胡治素向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全，根据（2014）深证字第136642号《公证书》显示，胡治素在公证处公证员监督下，打开计算机，进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入“www.tmall.com”，并按回车键，显示网页内容并在页面上的搜索栏内输入“北极绒卡兰朵专卖”，并点击“搜索”，进入下一页面，显示页面上的“北极绒”，进入下一页显示“北极绒家纺磁疗颈椎枕护颈棉枕保健枕”，并“点此进入”，页面显示内容为杨金刚在卡兰朵公司方购买的产品清单及涉案产品。兹证明与本公证书相粘连的附件共19页，均为申请人的委托代理人胡治素在现场操作过程中实时截屏、打印所得，与实际显示情况相符。
一审庭审中，法庭对杨金刚经上述公证在卡兰朵公司方购买的涉案“北极绒保健枕”产品当庭拆封，卡兰朵公司查验后对该产品是卡兰朵公司生产销售无异议，并表示北极绒给予卡兰朵公司品牌授权。一审法院经比对授权外观设计与被控侵权设计，认为：专利证书附图中主视图的下方左右有两个凸起，中间是凹下去的放置颈部的位置；涉案侵权产品同样是下方有两个凸起，中间是颈部位置。专利产品下面是三角形；涉案侵权产品也是三角形。后视图，专利附图中属于长方形，底部有内凹的弧度；涉案侵权产品同样也是有内凹的弧度，两个产品对比完全相同。专利附图中的仰视图，大致形状长方形，颈位置内凹，左右两个侧边有弧度；涉案侵权产品也完全相同。立体视图，中间凹进去，留置头部的位置，把布去掉之后，专利产品与涉案侵权产品形状相同。
一审法院根据杨金刚提供的公证费发票和律师事务所发票，证实杨金刚为本案支出了公证费600元、律师费12000元。
一审法院另查明，中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）对杨金刚的“多功能枕头”产品的外观设计专利权出具的《外观设计专利权评价报告》（以下简称评价报告）显示，根据检索到现有设计状况看，家用枕头造型各式各样，有较大设计空间，未发现其他对比设计与本案授权专利属于相同或实质相同的外观设计，未发现本案授权专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。
一审法院还查明，卡兰朵公司成立于2013年11月25日，营业期限为2013年11月25日至2033年11月24日，系从事针纺织品、电子产品、日用百货及计算机软硬件技术开发、商务信息咨询等业务的公司。卡兰朵公司在庭审中陈述，卡兰朵公司的网站是在2014年下半年开业的，销售状况不好，卡兰朵公司对于被控侵权产品的整个销售数量也只在20个以内。
以上事实有杨金刚提供的外观设计专利证书、缴费发票、检索报告、（2014）深证字第136642号《公证书》、杨金刚在卡兰朵公司处购买的涉案产品、杨金刚的维权发票等，卡兰朵公司提供的营业执照以及双方当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，授权外观设计名称为“多功能枕头”的设计人和专利权人系杨金刚，专利号为：“ZL201230363995．X”，授权公告日为2013年1月16日，该专利在有效状态，其专利权应依法受保护。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，杨金刚主张卡兰朵公司侵害其上述外观设计专利权，并提供了广东省深圳市深圳公证处作出的（2014）深证字第136642号《公证书》，该公证书显示杨金刚在卡兰朵公司方购买了被诉侵权产品“北极绒保健枕”。一审法院经比对被诉侵权产品的外观设计与授权外观设计的设计要点，认为涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状；最能表达设计要点的图片为立体图，从不同角度观察，被诉侵权产品的外观设计与杨金刚专利设计相同，被诉侵权产品落入杨金刚专利权的保护范围。卡兰朵公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售涉案侵犯专利权产品，卡兰朵公司的行为是一种侵犯专利权的行为，应依法承担侵权赔偿责任。对于卡兰朵公司强调涉诉产品的外观与杨金刚外观设计专利存在显著差别，不构成侵权。因外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，卡兰朵公司提出的差别只是内部结构方面，对整体视觉效果不产生影响，应当不予考虑，故对卡兰朵公司之主张，一审法院不予采纳。
关于杨金刚主张的经济损失500000元及相关合理损失，一审法院认为，根据现有证据无法确定杨金刚的实际损失或者卡兰朵公司的侵权获利及专利许可使用费，故适用法定赔偿。一审法院综合考虑消费市场的价格、专利权的类型、侵权行为的时间、侵权行为的性质和情节、卡兰朵公司的经营规模、杨金刚为维权支出的合理费用等因素，酌情支持杨金刚赔偿经济损失和维权合理费用的诉请。
综上，一审法院认为，杨金刚主张其享有的外观设计专利权被侵害的事实清楚，证据充分，对杨金刚所享有的上述外观设计专利权依法予以保护。卡兰朵公司抗辩不构成侵权及不同意赔偿的理由依据不足，一审法院未予采纳。一审法院依照专利法第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称审理专利纠纷案件解释）第八条之规定，判决：1.卡兰朵公司立即停止生产和销售侵害杨金刚专利号ZL201230363995．X“多功能枕头”外观设计专利权的产品；2.判决生效之日起十日内，卡兰朵公司赔偿杨金刚经济损失及合理支出共计100000元；3.驳回杨金刚的其他诉讼请求。案件受理费8930元，由杨金刚负担3572元，由卡兰朵公司负担5358元。
卡兰朵公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，确认卡兰朵公司的被诉侵权产品没有落入杨金刚专利权的保护范围，不构成侵权；2.判决杨金刚承担一、二审的全部诉讼费用。主要理由：第一，一审法院事实认定错误，导致对本案外观设计专利权的保护范围被无限扩大。对比被诉侵权产品与专利产品外观形状，首先，专利产品分为具有垫块插槽的主体和类长方体垫块两部分，被诉侵权产品为一个整体，不具有插槽和垫块；其次，被诉侵权产品上镶嵌5颗磁石，磁石呈半圆型排列在产品正面，如同太阳东升西落的运动轨迹一般，具有强烈的视觉冲击感，与授权外观设计在整体视觉效果上形成明显差异，以普通消费者的眼光和审美观察能力很容易进行区分和鉴别，普通消费者施以一般注意进行整体观察时不致对两种产品产生混淆或者误认。因此，被诉侵权产品的外观设计与授权外观设计存在显著差别，在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权产品不构成侵权。第二，一审法院认定事实和适用法律错误，判定的赔偿数额过高，且缺乏事实和法律依据。被诉侵权产品只有被上诉人举证的一种销售途径，即天猫网销售，自上架至被上诉人起诉时，总销量为20个，其中包括被上诉人购买的2个，每个售价为125元，因该产品为磁疗、颈椎、护颈、保健枕，生产成本较大，上诉人采用以销定产的方式，仅将该产品作为非主营产品上架来丰富上诉人网络店铺的产品类别，在接受客户订单后才安排生产、发货。在一审审理过程中，卡兰朵公司提交了调查取证申请，申请法院向天猫网调取产品的销售量，以此可以确定卡兰朵公司销售该产品的收益，但一审法院并未调取，直接适用法定赔偿，属于认定事实不清，适用法律错误。
杨金刚答辩请求驳回上诉，维持原判。主要理由：第一，一审法院认定事实清楚，卡兰朵公司一审中确认杨金刚当庭提交的证据属于卡兰朵公司销售的产品，因此卡兰朵公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为。第二，一审法院认定卡兰朵公司生产、销售的产品侵犯了杨金刚的专利权法律依据充分，经当庭比对，被诉侵权产品外观与授权外观设计专利保护范围基本相同且外观设计专利权仍在保护期内。第三，一审法院依法自由裁量侵权赔偿数额符合法律规定并且公平合理。
二审审理期间，卡兰朵公司提交如下新证据：
证据一：天津恒亮科技有限公司（以下简称恒亮公司）获得授权的外观设计专利证书，专利号ZL201530024636.5号，证书载明：外观设计名称为“枕芯”，专利申请日为2015年1月27日，授权公告日为2015年7月8日。
证据二：恒亮公司与卡兰朵公司签订的《专利使用授权书》，双方约定恒亮公司授权卡兰朵公司在全国范围内以及天猫、京东、阿里巴巴等网上平台销售上述恒亮公司研发的外观设计专利“枕芯”，授权期限是合同签订日2015年1月27日，至2020年5月20日。
证据三：天津恒亮公司营业执照复印件，载明恒亮公司成立于2014年4月10日，注册资本1000000元人民币，经营范围包括新能源材料技术开发、咨询、转让、海绵制品、记忆棉制品等。
卡兰朵公司以上述证据证明，其生产、销售的被控侵权产品与案外人恒亮公司取得授权的外观设计产品相同，被控侵权设计与本案杨金刚取得授权的外观设计有明显区别，没有侵犯杨金刚专利权。
二审审理期间，卡兰朵公司向本院提出《调查取证申请书》，请求本院向天猫网调取卡兰朵公司被控侵权产品的销售记录，以证明卡兰朵公司销售被控侵权产品的数量和销售金额。本院经与天猫网客服电话4008608608联系，按照接线人员要求，正式发函“支付宝（中国）网络技术有限公司”（以下简称支付宝公司），请该公司协助调查卡兰朵公司被控侵权产品的全部销售记录。后支付宝公司通过电子光盘的形式向本院提供了卡兰朵公司的销售记录。销售记录显示卡兰朵公司天猫店铺“bejirog北极绒卡兰朵专卖”，2014年5月13日至2015年9月23日期间共有70956条交易记录。查询被控侵权产品销售情况只能根据“goods_title”（商品名称）项下显示的信息。通过筛选，“goods_title”（商品名称）为“北极绒家纺磁疗颈椎枕护颈棉枕保健枕”的交易记录有21条，交易成功的为14条，少于卡兰朵公司自认的成交件数。经电话咨询出具该光盘的支付宝公司法务工作人员，该人员称按照“goods_title”（商品名称）搜索出的记录并不能显示该商品的所有销售情况，原因是按“goods_title”（商品名称）只能检索出一个订单中点击的第一件商品系该商品的情形，如果该商品不是订单项下的第一件商品无法检索到，亦无法检索到同一订单下购买某一商品的具体数量。
杨金刚质证认为：对于证据一、证据二、证据三的真实性无异议，但认为上述证据与本案待查事实不具有关联性。理由是，卡兰朵公司的涉案侵权行为发生在恒亮公司第ZL201530024636.5号外观设计的申请日之前，恒亮公司向卡兰朵公司的授权行为发生在涉案侵权行为之后。对于本院向支付宝公司调取的证据，杨金刚认为无法证明被控侵权产品的销售情况。
针对上述证据，本院认为：杨金刚公证购买被控侵权产品的日期是2014年10月17日，而证据一恒亮公司第ZL201530024636.5号外观设计专利申请日、证据二恒亮公司与卡兰朵公司签订《专利使用授权书》的日期均是2015年1月27日，均发生在本案被控侵权行为发生之后。因此，上述证据一、证据二、证据三与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。对于经卡兰朵公司申请本院依法向支付宝公司调取的证据，因依据该证据无法真实统计被控侵权产品的全部销售情况，因此，本院对该证据亦不予采信。
本院经审理查明，一审法院查明的授权外观设计专利权的权利状态、国家知识产权局出具的评价报告载明的相关信息、公证购买被控侵权产品的情况及卡兰朵公司的基本注册信息无误，本院予以确认。
本院另查明，国家知识产权局出具的评价报告对初步结论的具体说明和解释中载明：“本专利产品名称为多功能枕头，用于人们以平躺或坐姿前趴的姿势休息，其较厚的部分更为靠近身体。从授权公告的文本看，未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计。”授权外观设计的设计特征在于：“本专利是一种枕头，包括枕头主体和位于主体下部中间位置的一端为弧形的类长方体垫块，且主体设有一与垫块适配、用于容置垫块的垫块插槽。枕头主体呈四角为小圆角的类长方体结构，下部弧度呈中部内凹、两侧为直线的类波浪式；枕头正面设计有多个凹陷区域，中间为可放置头的圆形凹陷区，其两侧为可放置手臂的弧形凹陷区；背面为平面，表面无图案。”
评价报告还载明授权外观设计与对比设计1婴幼儿枕相比较，两者的主要相同点在于：1.枕头主体均呈四角为圆角的类长方体结构，具有相似的长宽比，下部弧度呈中部内凹、两侧为直线的类波浪式；2.正面均有凹陷区域，中部均为可放置头的圆形凹陷区，背面为平面。两者的主要区别在于：1.整体结构不同：授权外观设计包括枕头主体和垫块，对比设计1没有垫块结构，因此主体也无相应的垫块插槽结构。2.二者主体的细节设计不同：授权外观设计四角的圆角结构相同且弧度均较小，对比设计1上部两侧的圆角弧度明显大于下部的圆角弧度。3.二者表面凹陷区设计不同，导致侧面结构不同：授权外观设计中部两侧为可放置手臂的弧形凹陷区，对比设计1中部两侧各有一个较小的圆形凹陷区。4.背面表面图案不同：授权外观设计背面无图案，对比设计1背面表面有多个字母图案。
《公证书》附件五第1页显示，卡兰朵公司专门介绍被控侵权专利的网页记载的商品名称为“磁疗颈椎枕护颈棉枕保健枕：颈椎专用枕头”，商品名称下对商品功能的介绍是：“第一晚，明显改善颈椎酸痛；3条助眠弧线，8小时深度修复颈椎；仰睡、侧睡、趴睡，都舒服，北极绒高端磁疗记忆枕。”《公证书》附件六第3页宝贝详情页记载：设计师理念是：对于靠近人体加厚部分具有平衡护肩、加高稳定区域的作用；枕头表面逐渐增高具有均匀释放压力的作用；而加厚部分两侧有专门的“手部环绕凹槽”。
本院还查明，公证购买的被控侵权产品包括可拆卸的深蓝色枕套和白色枕芯两部分。深蓝色枕套外加载红色“北极绒”标识和白色产品标贴、产品合格证及北极绒防伪验证卡。产品标贴上载明产品名称为“全方位舒适记忆枕”，委托方为北极绒（上海）纺织科技发展有限公司，生产商为天津卡兰朵科技发展有限公司。产品合格证上载明商标授权人为北极绒（上海）纺织科技发展有限公司。白色枕芯系由不可拆卸的白色布包裹记忆棉枕芯构成。（被控侵权产品销售状态立体图见本判决附图三，白色枕芯立体图见附图四）
本院认为，根据上诉人卡兰朵公司的上诉请求和被上诉人杨金刚的答辩意见，本案双方当事人争议的焦点问题包括：1.被控侵权设计是否落入了授权外观设计专利权的保护范围；2.如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、被控侵权设计落入了授权外观设计专利权的保护范围。
杨金刚作为设计人依法取得名称为“多功能枕头”、专利号为：“ZL201230363995．X”的外观设计专利权，该专利权依然在保护期内。审理专利纠纷案件解释第八条规定在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
依据上述规定，判断被控侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，首先，需要确定授权外观设计专利权的保护范围。根据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，授权外观设计专利证书载明，使用外观设计的产品名称为多功能枕头，授权外观设计的图片包括主视图、仰视图、后视图、立体图、左视图、俯视图和打开状态参考图，最能表明设计要点的图片系立体图（授权外观设计立体图见附图一）。由于“打开状态参考图”系用于表明使用该外观设计的产品的使用方法，不能用于确定外观设计专利权的保护范围，因此，根据主视图、仰视图、后视图、立体图、左视图、俯视图，授权外观设计专利权的保护范围包括：1.枕头主体呈四角为小圆角的类长方体结构；2.枕头主体靠近人体的一侧加厚，呈中部内凹、两侧为直线的类波浪式；3.枕头正面设计有多个凹陷区域，中间为可放置头的圆形凹陷区，其两侧为可放置手臂的弧形凹陷区；4.由于枕头正面下部设计为可放置手臂的弧形凹陷区，枕头左视图下部能够明显看到用于环绕手臂的凹陷区（因右视图与左视图对称，因此右视图具有相同的设计特征）；5.枕头背面为平面，表面无图案。根据评价报告载明的授权外观设计与对比设计1的不同设计特征，不同点1中授权外观设计的特有特征系该外观设计产品的结构特征，对整体视觉效果没有实质影响，应当不予考虑；不同点2中授权外观设计“四角的圆角结构相同且弧度均较小”和不同点4中“背面无图案”的设计特征属于枕头类产品的惯常设计，因此，授权外观设计区别于现有设计的设计特征主要是：枕头正面下部两侧设计为可放置手臂的弧形凹陷区；枕头左右视图下部能够明显看到用于环绕手臂的凹陷区。
其次，需要判断涉案外观设计专利产品与被控侵权产品是否构成相同或者相近种类。本案中，涉案外观设计专利产品为“多功能枕头”，被控侵权产品在网络销售时对应的产品名称为“磁疗颈椎枕护颈棉枕保健枕”，实际销售的被控侵权产品的名称为“全方位舒适记忆枕”，根据卡兰朵公司在网络销售时对被控侵权产品名称的自诉和被控侵权产品上实际使用的名称，都可以确定被控侵权产品与授权外观设计专利产品都属于多功能枕头类产品，应当认定被控侵权产品与涉案外观设计专利产品属于相同产品。
第三，需要判断被控侵权设计与授权外观设计是否相同或者近似。审理专利纠纷案件解释第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。第十一条第二款第二项规定，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。
比对被控侵权设计特征与授权外观设计特征（被控侵权设计立体图见附图二）,两者的相同之处在于：1.枕头主体均呈四角为小圆角的类长方体结构;2.枕头靠近人体的一侧均加厚，呈中部内凹、两侧为直线的类波浪式；3.枕头正面设计均有多个凹陷区域，中间为可放置头的圆形凹陷区，其两侧为可放置手臂的弧形凹陷区；4.由于枕头正面下部设计为可放置手臂的弧形凹陷区，枕头左右视图下部均能够明显看到用于环绕手臂的凹陷区；5.枕头背面均为平面，表面无图案。两者不同之处在于:1.枕头主体设计，被控侵权设计下部两圆角略突出于两侧短边，而授权外观设计下部两圆角没有突出于两侧短边；2.根据仰视图，两者靠近人体部分中间凹陷的弧度大小有差异，被控侵权设计弧度较大，授权外观设计弧度较小；3.被控侵权设计枕头正面上部，呈半圆形均匀排列五个用于放置磁石的圆形图案，授权外观设计没有此特征。
由于“枕头”系日常生活中必不可少的家居用品，枕头造型各式各样，有较大的设计空间，如基于人体工学可以在枕头正反两面设计不同的凹陷结构。一般消费者对于“枕头”类产品的现有设计和惯常设计具有常识性的了解。随着健ＸＸ活理念的不断提升，枕头类产品中基于人体工学的独特设计特征会引起消费者的更多注意，对整体视觉效果会产生更大的影响，但消费者通常不会注意到枕头形状、图案以及色彩的微小变化。因此，本案中被控侵权设计与授权外观设计的相同设计特征显示，被控侵权设计除包括枕头类产品的现有设计和惯常设计外，还包括基于人体工学设计的、对于整体视觉效果更具有影响的、授权外观设计不同于现有设计的全部区别设计特征，即“枕头正面下部两侧设计为可放置手臂的弧形凹陷区；枕头左右视图下部能够明显看到用于环绕手臂的凹陷区。”。而被控侵权设计与授权外观设计不同之处1、2、3，均系通过将两者相关图片放置在一起，认真比对才能发现的局部的细微差异，一般消费者使用产品时施以一般注意力难以觉察到，因此，上述差异对整体视觉效果无实质性影响。根据整体观察、综合判断原则，应当认定被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品与授权外观设计构成近似。
综上，被控侵权设计系在与本案外观设计专利产品相同产品上，采用了与授权外观设计近似的外观设计，应当认定被控侵权设计落入了本案授权外观设计专利权的保护范围。一审法院认定被控侵权设计与授权外观设计相同不妥，本院予以纠正。一审法院依据专利法第十一条第二款的规定，认定卡兰朵公司未经许可，制造、销售被控侵权产品的行为，侵犯了杨金刚的外观设计专利权，适用法律准确，本院予以维持。卡兰朵公司的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。
二、一审法院确定的赔偿数额适当。
专利法第六十五条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。专利法第六十五条第二款规定权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，杨金刚请求依据其因卡兰朵公司的侵权行为所受到的实际损失确定赔偿数额，但是由于杨金刚提供的证据无法证实其实际损失，一审法院未予支持。卡兰朵公司请求依据其在天猫网销售被控侵权产品的获利情况确定赔偿数额。经本院向支付宝公司调取证据，支付宝公司无法提供卡兰朵公司销售被控侵权产品的具体数额，因此卡兰朵公司的此项主张，缺乏证据支持，本院不予支持。一审法院综合考虑相关消费市场的价格、专利权的类型、侵权行为的时间、侵权行为的性质和情节、卡兰朵公司的经营规模、杨金刚为维权支出的合理费用等因素，酌情判定卡兰朵公司赔偿杨金刚经济损失及维权合理支出共计100000元，适用法律正确，判赔数额适当，本院予以维持。
综上，卡兰朵公司未经杨金刚许可，制造、销售被控侵权产品的行为侵犯了杨金刚依法享有的专利号为：“ZL201230363995．X”的外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。一审法院认定被控侵权设计与授权外观设计相同而不是近似，与事实不符，本院依法予以纠正。一审法院适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。上诉人卡兰朵公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费2300元，由天津卡兰朵科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 原晓爽
代理审判员 张 胜
代理审判员 杨立峰
二〇一五年十一月三日
书 记 员 张 楠
附图：
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=02844676-3f30-4c22-b40c-4f104c2a29c6&imgId=MDI4NDQ2NzYtM2YzMC00YzIyLWI0MGMtNGYxMDRjMmEyOWM2MC5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=02844676-3f30-4c22-b40c-4f104c2a29c6&imgId=MDI4NDQ2NzYtM2YzMC00YzIyLWI0MGMtNGYxMDRjMmEyOWM2MS5qcGVn01lydyh01)
附图一附图二
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=02844676-3f30-4c22-b40c-4f104c2a29c6&imgId=MDI4NDQ2NzYtM2YzMC00YzIyLWI0MGMtNGYxMDRjMmEyOWM2Mi5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=02844676-3f30-4c22-b40c-4f104c2a29c6&imgId=MDI4NDQ2NzYtM2YzMC00YzIyLWI0MGMtNGYxMDRjMmEyOWM2My5qcGVn01lydyh01)
附图三附图四