重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1020号
上诉人（原审被告）：卢明芳，男，1969年8月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：周循，重庆四正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘伦玮，男，1969年1月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师。
原审被告：代云青，女，1974年6月29日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人卢明芳因与被上诉人刘伦玮及原审被告代云青民间借贷纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
卢明芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为：卢明芳、代云青共同偿还刘伦玮借款本金10万元；2、一、二审诉讼费用由卢明芳与刘伦玮分摊。事实和理由：1、一审认定的事实有误。⑴刘伦玮向案外人重庆顺意典当有限公司借款系刘伦玮的个人借款，卢明芳根本没有收到这笔钱。一审法院并没有查明该笔款项是如何交付给卢明芳的，包括交付的地点、时间等，仅凭刘伦玮的陈述就认定该笔款项交给了卢明芳，显然不妥。同时，在该案的庭审中刘伦玮也申请法院调取了卢明芳的银行流水，卢明芳在2009年6月3日这一天没有8万元的进账。如果刘伦玮真的将这笔钱借给卢明芳，肯定也会直接转账给卢明芳，因为刘伦玮向案外人重庆顺意典当有限公司的借款是通过银行转账，而并非领取的现金，刘伦玮将这笔钱取出来再交给卢明芳的行为显然不符合常理。⑵卢明芳在2015年5月21日向刘伦玮出具欠条并非双方进行结算，而是在当天刘伦玮将卢明芳围堵在云阳县迎春大酒店，理由是卢明芳借款10万元没有偿还，给刘伦玮带来了巨大的损失，必须出具40万的条子，否则不让走。在这样的情况下，卢明芳为了脱身，所以才出具。卢明芳在出具《欠条》时根本没有收回原先的借条，如果收回了原先的原件，就不会在《欠条》上批注“以前的所有条子作废”，同时如果收回了原件，刘伦玮更不会持有15万的《借条》原件。因此，一审仅根据刘伦玮的单方陈述就认定卢明芳收回原来的借条重新出具的《欠条》实属不当。2、刘伦玮对交付给卢明芳的借款金额都是前后不一，不能自圆其说，一审法院认定借款金额为18万元实属错误。刘伦玮代理人在2017年7月15日提交《按确定借款本金计算利息》中确定的交付借款金额为18万元，刘伦玮本人在2017年11月14日书写的《借款明细说明》中确定的交付借款金额为23.5万，也就是刘伦玮本人陈述的借款金额与代理人提交的借款金额完全不同，并且两次对利息的陈述也完全不同。如果借款是真实的，刘伦玮本人以及代理人的陈述应当是完全一致的，不可能前后矛盾。3、一审认定“刘伦玮于2009年6月3日取款后将该借款8万元交给卢明芳的可能性较大”是没有毫无依据的。在一审的几次庭审中，刘伦玮自认是交付的8.5万元给卢明芳的，即使法院的推断是正确的，刘伦玮本人陈述的是8.5万，那也应该是8.5万，而不会出现8万元。
刘伦玮二审答辩称：1、一审法院对典当行借款的认定是正确的，客观事实就是卢明芳找刘伦玮帮忙去典当行借高利贷，本来8.5万元都是交给了卢明芳的，但是证据显示当天取款是8万元，一审法院就认定的8万元，这8万元确实交付给了卢明芳，我们在一审也提交了相关证据予以证明。而且一审开了三次庭，当时的审判长责令卢明芳本人到场说明情况，但卢明芳没有出庭说明情况。2、关于出具新欠条的事实，卢明芳的说法是不成立的，云村大酒店是公共场所，如果刘伦玮胁迫卢明芳写欠条，为什么卢明芳没有在事后向公安机关报案或者向法院请求行使撤销权。3、刘伦玮在一审中提交的借款明细说明，第一次借款当时只打了10万元给卢明芳，但有另外的5万元是现金支付给卢明芳的，第二次借款交给了卢明芳8万元，按月息2分计算利息，后面双方重新出条子是具有可行性的。一审认定8万元的事实，刘伦玮和证人都在一审中证明了是卢明芳找刘伦玮帮忙去典当行借款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
代云青未参加本案二审审理，也未向本院提交书面的答辩意见。
刘伦玮向一审法院起诉请求：1、判令卢明芳、代云青共同偿还刘伦玮借款本金40万元、利息4.8万元（以40万元为基数按年利率6%计算2015年5月21日至2017年5月20日）；2、判令卢明芳、代云青从2017年5月21日起至付清时止，以40万元为基数按年利率6%计算的资金占用利息；3、本案全部诉讼费由卢明芳、代云青承担。
一审法院认定事实：刘伦玮与卢明芳原系邻居关系，通过做工程相识。卢明芳因工程需要向刘伦玮借款，2009年3月24日卢明芳给刘伦玮出具借条一张，其内容是：“今有卢明芳借到刘伦玮人民币150000元，大写壹拾伍万元整，限期两个月内还清。在刘伦玮的同事与卢明芳签完正式合同首付10%的同时，卢明芳将先拿出壹拾万元付给刘伦玮先去还帐。”卢明芳在借款人处签名并捺印予以确认。同日，刘伦玮通过其账户向卢明芳的账户转账10万元。2009年6月卢明芳再次向刘伦玮借款，刘伦玮于2009年6月2日通过与案外人重庆顺意典当有限公司签订《典当合同》贷款8.5万元后，于2009年6月3日向卢明芳交付借款8万元。后卢明芳支付了刘伦玮3个月的利息，共计9000元。2015年5月21日刘伦玮与卢明芳经过结算，卢明芳收回原先的借条后重新给刘伦玮出具欠条一张，其内容为：“今有卢明芳欠到刘伦玮人民币肆拾万元整，小写400000元。此款出具之后，以前的所有条子作废。”卢明芳在欠款人处签名并捺印予以确认。后卢明芳未偿还刘伦玮借款。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。卢明芳给刘伦玮出具借条，通过结算后又出具欠条，因此，刘伦玮与卢明芳之间的借贷关系成立并生效。从审理查明的事实来看，2009年3月24日卢明芳虽然给刘伦玮出具借款15万元，但卢明芳实际收到刘伦玮转账10万元，结合借条中未书写利息及卢明芳辩称另5万元为利息的意见，一审法院认为另外5万元系双方约定的利息的可信度较大。2009年6月3日刘伦玮通过向案外人重庆顺意典当有限公司贷款8.5万元，同日，刘伦玮取款8万元，结合证人的证词和卢明芳于2015年5月21日给刘伦玮出具的借条中“此款出具之后，以前的所有条子作废。”的内容，一审法院认为，卢明芳之前给刘伦玮出具的条子最少有两张，刘伦玮于2009年6月3日取款后将该借款8万元交付给卢明芳的可能性较大，因此，一审法院认定卢明芳两次实际收到刘伦玮借款共计18万元。2015年5月21日通过结算后卢明芳给刘伦玮出具的欠款（借款）金额为40万元，对于超出本金18万元的部分，一审法院认定为双方结算的利息22万元，经一审法院计算，以卢明芳实际收到刘伦玮的借款数额，按月利率2%分别从借款之日计算至2015年5月21日止，卢明芳应支付刘伦玮的利息为266213.33元，扣除卢明芳已支付利息9000元后，刘伦玮与卢明芳结算后自愿确认借款本息为40万元，不违反法律规定，一审法院予以确认。卢明芳出具的欠条中未约定还款日期和利息，故一审法院从刘伦玮起诉之日（2017年5月22日）起至付清之日止，按照年利率6%计算卢明芳资金占用期间的利息。刘伦玮主张本息有误，一审法院予以纠正。代云青与卢明芳原系夫妻关系，该两笔债务产生于其二人夫妻关系存续期间，且审理中代云青未向一审法院举示证据证明该债务系卢明芳的个人债务或非法债务，故一审法院认定该债务属卢明芳、代云青夫妻共同债务，卢明芳、代云青应当共同偿还。综上所述，一审法院对刘伦玮的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定，判决：一、卢明芳、代云青在一审判决生效后十日内共同偿还刘伦玮借款本息40万元；并从2017年5月22日起至付清之日止，以18万元为基数按照年利率6%计算资金占用期间的利息；二、驳回刘伦玮的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8020元，由卢明芳、代云青负担7300元；刘伦玮负担720元。
二审中，卢明芳向本院提交中国工商银行客户凭条、自动柜员机客户凭条、现金存款客户通知书（打印字迹已消退）各一份。证明：1、2016年2月6日卢明芳通过工商银行还了刘伦玮1万元；2、2016年5月30日卢明芳通过工商银行还了刘伦玮1万元；3、卢明芳还通过工商银行以现金存入的方式还了刘伦玮2万元。同时，卢明芳还陈述，其舅子代云刚在2015年春节帮其以现金方式还了刘伦玮2万元，偿还证据在其舅子代云刚的本子里，如果法庭需要，可以庭后提交。刘伦玮质证认为：卢明芳只在2016年2月6日、5月30日分别偿还了我1万元，共计2万元。另外现金存款的2万元，凭证上金额和时间都看不清楚，对该笔2万元还款不予认可。其舅子代偿的2万元无证据证明，不予认可。
本院依据双方当事人的举证、质证意见，限期要求卢明芳就凭证字迹消退的2万元和其舅子代云刚代为偿还的2万元补充提交相应证据，但卢明芳在本院限定的期限内均未予提交。
除“卢明芳收回原先的借条后”的事实外，本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，卢明芳分别于2016年2月6日、2016年5月30日偿还刘伦玮借款1万元，共计2万元。
本院认为，二审中，卢明芳与刘伦玮对于一审判决认定的第一笔借款10万元并无争议，双方争议的是刘伦玮向重庆顺意典当有限公司以住房抵押的形式典当的贷款8.5万元中是否有8万元再次出借给了卢明芳。本院对此认为，首先，刘伦玮于2009年6月3日收到重庆顺意典当有限公司发放的贷款8.5万元后，当即分两次共计取款了8.5万元，有刘伦玮申请调取的银行流水为证。在刘伦玮自己陈述扣除了手续费和首月利息5000元的情况下，一审法院结合已经查明的案件事实，据此认定刘伦玮取款后交付给卢明芳的款项金额是8万元。其次，重庆顺意典当公司负责抵押贷款的工作人员李普祥出庭证实，贷款当日卢明芳与刘伦玮一同前往，因卢明芳没有房产抵押，而由刘伦玮帮其贷款。李普祥的证言与刘伦玮的诉讼主张意见一致，且现实中也存在顶名贷款的情形。再次，卢明芳于2015年5月21日向刘伦玮出具了40万元的欠条，载明：此条出具之后，以前的所有的条子作废。该内容虽然不能直接推断得出一审法院关于“卢明芳收回原先的借条后重新给刘伦玮出具欠条一张”的事实认定，但至少能够说明卢明芳与刘伦玮之间存在的债权债务关系不止一笔，而双方之间除了本案已经认定的第一笔借款10万元外，并无其他的经济往来，因此，本案争议的这笔典当行的贷款8万元包含在40万元的结算欠条中具有高度可能性。对于40万元欠条的组成，刘伦玮和其代理人的陈述虽然不完全一致，但他们都将典当行的借款计入了结算的欠条之中，且计算后的金额均与40万元的欠条金额基本吻合。相反，卢明芳并未指出在不包含典当行8万元借款的情况下40万元欠条的具体组成，而是抗辩主张该欠条系受胁迫所出具，对此，卢明芳既未举示任何证据予以证明，也未在法律规定的除斥期间内行使撤销权，反而是在欠条出具后向刘伦玮偿还借款2万元，因此，卢明芳上诉主张欠条系受胁迫所出具的上诉理由不能成立。本案中，虽然没有直接证据证明刘伦玮将典当行贷款中的8万元出借给了卢明芳，但本院基于证据优势的原则，认定刘伦玮将典当行贷款中的8万元出借给了卢明芳的事实具有高度可能性。卢明芳在欠条出具后偿还了刘伦玮借款2万元，该2万元应从一审判决的剩余借款本息金额40万元中减除。因卢明芳与刘伦玮未约定借款本息的偿还顺序，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，按照先息后本的原则，将该2万元认定为偿还借款利息。
综上所述，卢明芳的上诉理由不能成立，但因本案二审中出现的新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初2597号民事判决第二项；
二、变更重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初2597号民事判决第一项为：卢明芳、代云青在本判决生效后十日内共同偿还刘伦玮借款本息38万元；并从2017年5月22日起至付清之日止，以18万元为基数按照年利率6%计算资金占用期间的利息。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8020元，二审案件受理费5905元，共计13925元，由刘伦玮负担1020元，卢明芳、代云青负担12905元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 洪
审 判 员 李学文
审 判 员 铁晓松
二〇一八年六月十四日
法官助理 胡玉婷
书 记 员 唐 垚