云南省西畴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第121号
原告王云发，男，生于1974年5月1日。
委托代理人胡兴兵，云南华汇（文山）律师事务所律师。代理权限为：特别授权。
被告张登品，男，生于1977年4月23日。
被告王仕莲，女，生于1943年3月2日。
原告王云发与被告张登品、王仕莲民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。原告王云发及其委托代理人胡兴兵到庭参加诉讼。被告张登品经本院于2015年6月9日依法公告传唤，公告期限届满后，被告张登品、王仕莲到庭要求重新开庭审理。本院依法重新组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭进行了审理，原告王云发及其委托代理人胡兴兵、被告张登品、王仕莲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王云发诉称，我与被告张登品系从小一起长大的朋友。2013年8月，被告张登品找我称其因做生意急需周转资金，向我开口借钱，我同意借钱给被告张登品。被告王仕莲自愿为被告张登品借款提供房产担保，并出具委托书全权委托被告张登品办理房屋抵押借款的相关手续，且该委托书经西畴县公证处作了公证。我借给被告张登品第一笔借款是200000元、第二笔借款70000元、第三笔借款40000元，三笔借款共310000元。被告张登品在借每笔借款时均出具了借条，后经双方协商将三笔借款同时写在一张借条上，并约定2014年9月20日前赔还借款，若到期不还借款，自愿将抵押房屋交由我全权处理，优先清偿债务。借款到期后，被告张登品下落不明，被告王仕莲虽然同意还款，但多次承诺也没有兑现，故诉至法院请求：1、判令被告张登品及时还清借款本息317544元（其中：本金310000元、逾期利息7544元），利息计算至诉讼止，诉讼后产生的利息顺延至借款本金还清止；2、判令被告王仕莲承担连带担保责任，将其提供借款抵押的房屋依法拍卖后优先清偿原告借款或将房屋作价抵偿借款，不足部份由被告继续赔还至借款本息还清止；3、判令被告承担本案诉讼费及公告费。
被告张登品辩称，2013年8月，我因做生意急需周转资金，通过朋友骆庆介绍向原告借款200000元，后原告同意借钱给我，但说所借钱骆庆要30000元，月利息8分，每个月为16000元利息。我为了能尽快拿到钱，只有同意。2013年8月20日，我写了收到原告现金200000元的收条给原告，但原告从中扣了30000元给骆庆，同时还扣了一个月的利息16000元后，在西畴县农行只打了154000元给我。后我在外做生意期间，原告要求我还款。我分别于2013年9月19日在桂林市阳朔县打款16000元，2013年10月19日在柳州市鹿寨县四排乡打款16000元，2013年11月20几号在红河州个旧市还打款16000元。这三笔款都是在农行打在原告6228454140004698912的账号上的，当时打款的回执已经不在了，第四笔还款是2013年12月份，我叫我侄儿子张孝伟拿现金16000元给原告，第五笔还款是2014年1月份叫我侄儿子张孝伟拿现金16000元给原告，第六笔是2014年2月份叫我侄儿子张孝伟拿现金16000元给原告，总计还款金额金额为96000元。后面因为我没有钱还，原告将我和我母亲的身份证拿去，我便要求原告将身份证还我，于是原告便要求我写了一张7万元的借条后，才将身份证还我。后面因为我一直没有还钱，原告又叫我写了一张4万元的借条。直到现在我实际向原告借款的金额是154000元，我现在认为只欠原告68000元了。
被告王仕莲辩称，我儿子向原告借钱是事实，还拿了我的房产证和土地使用证作抵押，按照实际借款金额扣除已赔还的金额，剩多少我同意和我儿子承担连带责任，同时要求原告将我的房产证、土地使用证归还我。
综合原、被告的诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：
1、原、被告的借款合同关系是否成立有效？
2、被告张登品向原告借款本金是多少？
3、被告张登品向原告借款是否约定利息及利息是多少？
4、被告张登品是否赔还了部份借款本息？
针对以上争议，原告王云发为证明其诉讼主张向本院提供以下证据：
1、被告张登品于2013年8月20日立写的收条一张。证明被告张登品收到原告借款200000元的事实。
2、被告张登品于2014年3月20日立写的借条、收条各一张。证明被告张登品向原告借款70000元，约定于2014年7月20日前还清借款，且被告张登品已收到该借款的事实。
3、被告张登品于2014年7月22日立写的借条一张。证明被告张登品向原告借款40000元，加上前面两笔借款一共310000元，约定于2014年9月20日前一次性赔还借款，若到期不还，被告张登品自愿将抵押房屋交由原告处理，优先清偿债务的事实。
4、云南省西畴县公证处（2013）云西畴证字第141号公证书（复印件）。证明2013年8月16日，王仕莲自愿用坐落于西畴县西洒镇玉鼓巷24号的房屋西国用（2000）字第1766号国有土地使用证和西房权证西洒镇字第0077**号房屋所有权证向相关部门抵押申请贷款，并全权委托五子张登品办理相关借款抵押手续，该委托书经云南省西畴县公证处予以公证的事实。
5、西国用（2000）字第1766号国有土地使用证和西房权证西洒镇字第0077**号房屋所有权证（复印件）。证明被告张登品已将被告王仕莲所有的坐落于西畴县西洒镇玉鼓巷24号的房屋向原告抵押借款的事实。
6、原告与被告王仕莲的对话录音光碟一张。证明被告王仕莲认可被告张登品向原告借款，并承诺为被告张登品赔还借款的事实。
经质证，被告认为原告提供的第1、2、3号证据与客观实际不符，质证意见同答辩陈述的意见一致；对第4、5号证据无异议；对第6号证据的真实性无异议，是原告经常到家中威胁催款的过程，借款的具体金额被告王仕莲并不清楚。
被告张登品、王仕莲为证明其辩解主张向本院提供下列证据：
1、手机信息一组（11页）。证明向原告借款20万元本金，每个月16000元的利息，在手机信息上能反映出来已支付四次款（2013年9月18日、2013年10月20日、2013年11月20日、2013年12月31日）的事实。
2、王云发于2015年2月17日出具的书面承诺一份。承诺若王仕莲于2015年农历正月三十日前赔还全部借款，同意让张登品20000元的事实；欲证明王云发借款给张登品是有利息的，否则王云发不会放弃之么大数额的借款。
3、证人张某某出庭作证。证明证人曾经三次从被告张登品处拿钱还给原告，总计金额为48000元（每次16000元），三次还款都是在2013年，具体月份不清，第一笔还款是在原告的家中，第二笔间隔第一笔的时间是两三个月，是送到农业银行门口交给原告的朋友殷磊的，第三笔是在2013年农历大年三十之前，送到车站交通宾馆四楼交给原告的。
经质证，原告对被告提供的第1号证据所反映付款是三笔（时间分别是：2013年10月20日、2013年11月20日、2013年12月31日），每笔16000元，共48000元，但这些钱是被告张登品借第一笔20万元借款之前就差的账，之前这笔账是5万元。但在被告张登品于2014年3月31日发的短信中反映，他同意在同年7月份前拿260000元一次性付清，这刚好印证现起诉310000元是真实的，要不然被告张登品不可能要求让到260000元；第2号证据承诺的是之前与被告谈好20000元的利息，要求如果能在规定的期限内还清全部借款，同意放弃20000元的利息；对第3号证据证人证言不予认可，首先证人与被告有利害关系，其次如果如证人所说，我方应该向证人出具收条，同时，每次还款时都只有证人和原告，没有其他证人，故我认为证人证言没有证据的三性，我方不予认可。
通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提供的第1号证据，因被告张登品已认可收到部份借款，该证据能证明原、被告借贷法律关系存在的事实，本院予以采信；第2、3号证据没有其他证据佐证被告张登品确实收到原告借条所载的70000元及40000元借款的事实，且第一笔借款未赔还，继续产生二、三笔借款不符合常理，本院不予采信，但对该借条约定的还款时间，本院予以确认；第4、5号证据被告无异议，本院予以采信；第6号证据能证明原、被告借款事实存在，且与被告王仕莲在庭审中同意与被告张登品共同承担连带责任的意思表示相一致，本院予以采信。被告提供的第1号证据能证明原告每次催款都是在借款后每月20日左右及被告已还款48000元的事实，本院对该部份证明内容予以采信；第2号证据能证明被告的主张，本院予以采信；第3号证据除证人于2013年12月31日交付原告18000元，并经原告向被告张登品确认的该笔款项外，其余证言无其他证据印证，本院不予采信。
根据庭审、举证、质证和认证，本院确认本案的法律事实如下：
2013年8月，被告张登品经朋友骆庆介绍，向原告王云发借款人民币200000元，用于生意资金周转，并同意提供房产抵押担保。2013年8月16日，被告王仕莲全权委托被告张登品用被告王仕莲坐落于西畴县西洒镇玉鼓巷24号的房屋西国用（2000）字第1766号国有土地使用证和西房权证西洒镇字第0077**号房屋所有权证办理相关借款抵押手续，并经云南省西畴县公证处以（2013）云西畴证字第141号公证书予以公证后，被告张登品将上述土地使用证及房屋所有权证交由原告收执。2013年8月20日，原告同意借款给被告张登品，要求被告张登品立写收到200000元的收条后，口头约定两三个月内赔还，月利息为8分，同时骆庆要求被告张登品从所借款中借30000元。原、被告同意此约定后，原告扣除30000元现金给骆庆，并扣除200000元本金一个月的利息16000元，通过中国农业银行西畴县支行转账人民币154000元给被告张登品。被告张登品于2013年10月20日通过银行转账的方式向原告付款16000元。2013年11月18日，原告通过手机短信催促被告张登品还款，并称借款期限已届满。被告张登品于2013年11月19日通过手机短信要求原告延期，并愿意先还利息。经原告同意后，被告张登品于2013年11月20日通过银行转账的方式向原告付款16000元。原告于2013年12月19日、22日、25日、30日再次通过手机短信向被告张登品催款，被告张登品于2013年12月31日通过其侄子张孝伟转交现金16000元给原告。后原告于2014年1月18日、25日及2014年2月19日通过手机短信向被告催款，被告张登品未向原告偿还款项，并于2014年3月20日立写借到、收到原告借款70000元的借条、收条各一张给原告，约定于2014年7月20日前还清借款。2014年7月22日，被告张登品立写向原告借款40000元，加上前面两笔借款一共310000元的借条一张，约定于2014年9月20日前一次性赔还借款，若到期不还，被告张登品自愿将抵押房屋交由原告王云发处理，优先清偿债务。约定还款期限届满后，被告王仕莲虽承诺同意与被告张登品连带赔还借款，但二被告一直未履行还款义务，故原告诉来本院要求：1、判令被告张登品及时还清借款本息317544元（其中：本金310000元、逾期利息7544元），利息计算至诉讼止，诉讼后产生的利息顺延至借款本金还清止；2、判令被告王仕莲承担连带担保责任，将其提供借款抵押的房屋依法拍卖后优先清偿原告借款或将房屋作价抵偿借款，不足部份由被告继续赔还至借款本息还清止；3、判令被告承担本案诉讼费及公告费。
本院认为，关于原、被告借款合同关系是否成立有效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”可见，借款合同为实践性合同，双方不仅有借款的意思表示，而且出借人还须将借款交付借款人，合同方为成立。本案原告提供的3组借款凭证，第1组收条虽然没有借款交付银行资金往来凭证，但被告张登品已认可收到部分借款，故借款合同成立有效；第2组借条、收条及第3组借条中反映的借款70000元和40000元，因无已交付借款的凭证佐证，无法查实该两笔借款是否实际交付，且第一笔借款尚未赔还，继续产生借款不符合正常交易习惯，故该两笔借贷关系依法不能成立，原告主张赔还该两笔借款本息的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告张登品向原告借款本金及利息是多少的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，在本案中，原告对双方之间存在借贷关系以及原告已将借款提供给被告张登品负有举证责任，而被告张登品则对于其已履行还款义务负有举证责任。双方当事人对其举证不能均应承担对自己不利的法律后果。庭审中，原告称200000元借款是通过银行转账交付，但其未提供交付被告张登品借款的银行资金往来凭证，故主张被告赔还该笔借款的诉讼请求，本院不予支持，但被告张登品认可原告交付借款154000元的事实，本院予以确认。同时，原告与被告张登品均认可从被告所借款中扣除30000元给骆庆，且经过被告张登品同意，故该款不能对抗原告，仍应属于被告张登品的借款资金范畴。同样基于原告未提供交付借款的银行资金往来凭证或其他交付借款证据的原因，被告张登品称原告在借款前已扣除一个月利息16000元及尚未收到原告70000元和40000元两笔借款的辩解理由，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，原告预先扣除的利息不能计算在被告张登品的借款数额中。综上，被告张登品向原告实际借款本金为184000元。
关于被告张登品向原告借款是否约定利息及利息是多少的问题。原告否认借贷中约定借款利息，认为被告张登品借款后支付的三笔资金是被告在借款之前所欠的其他债务的诉讼主张，不符合正常的交易习惯，本院不予采信，理由是：1.被告张登品向原告所借款为大额度资金，且用于具有营利性质的生意投资；2.被告张登品是通过中间人骆庆才向原告借到的该笔借款，且原告对该借款要求被告提供财产抵押并对抵押委托进行了公证；3.原告在对被告提供的书面承诺进行质证时，称所作让步的20000元是之前约定的利息，这是相互矛盾的质证意见；4.原告认可被告张登品借款后支付的三笔资金数额相等（每笔16000元），支付时间与借款当月日的时间基本一致。综上，被告张登品向原告借款约定的利息为按200000元本金每月8分利息计算，即16000元。
关于被告张登品是否赔还了部份借款的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。”原告与被告张登品约定的月利息是8分，即月利率为80‰，年利率为96%（80‰×12个月），已超出上述规定。原、被告既然已约定了借款利息，还款顺序按正常交易习惯应先还利息，再还本金，故被告张登品认为已支付原告的款项为借款本金的辩解理由，本院不予采信。被告张登品对超过上述规定支付的利息，未主张返还，但由于被告张登未履行赔还借款的义务，按正常交易习惯为切实维护双方当事人的利益，对被告张登品超过上述规定支付的利息应当作为符合规定的利息范围处理。
关于原告主张的逾期借款利息及被告王仕莲对其所有的房屋提供抵押担保应否承担连带责任、该抵押房屋能否作价抵偿借款的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。”从原告与被告张登品约定还款期限届满（2014年9月20日）至原告向本院提起诉讼（2015年5月12日）共232天，利息为42103.23元（按184000元×36%÷365天×232天计算），而原告主张的逾期借款利息为7544元，即为按同期银行利息计算，并未超过法律的规定，本院予以支持。原告主张诉讼后产生的利息顺延至本金还清时终止的诉讼请求，不违反法律规定，参照原告计算的同期银行贷款利息予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见，抵押合同是要式合同，虽然被告王仕莲自愿提供房产抵押借款，并将其房屋土地使用证及房屋产权证交由原告收执，但由于未订立书面抵押约定致使抵押合同无效。被告王仕莲未在借款凭证上签字，但其在委托书中载明：“自愿用坐落于西畴县西洒镇玉鼓巷24号的房屋西国用（2000）字第1766号国有土地使用证和西房权证西洒镇字第0077**号房屋所有权证向相关部门抵押申请贷款，并全权委托五子张登品办理相关借款抵押手续”，从中可以看出被告王仕莲有借款的意思表示，且对被告张登品的借款行为无异议，并在庭审中表示愿意与被告被告张登品承担连带还款责任，故被告王仕莲应视为对被告张登品借款的追认，视为共同借款人，应承担共同还款义务。由于抵押合同无效，且以抵押物抵偿债务违反相关法律禁止流押的规定，故原告主张将抵押房屋作价抵偿借款的诉讼请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”原告主张的借款本金及利息，经本院确认的部分应予支持。根据债务应当清偿的原则，被告张登品除已赔还原告本院确定的借款利息48000元外，无其他证据证明赔还原告其余借款，主张其已赔还原告借款96000元，尚欠68000元的辩解理由不能成立，对尚未赔还原告的借款本息应当清偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、由被告张登品、王仕莲赔还原告王云发借款本金184000元、利息31304元［按借款期限13个月的利息71760元（本金184000元×年利率36%÷12个月×13个月）＋逾期利息7544元-已付利息48000元计算］，两项共计人民币215304元。限判决生效后30日内履行完毕。
二、原告王云发起诉后的利息从2015年5月12日起按同期贷款利率计算至被告张登品、王仕莲还清借款本金止。
三、驳回原告王云发的其他诉讼请求。
案件受理费6063元、公告费260元，由原告王云发承担1323元，被告张登品、王仕莲承担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。
审 判 长 杨友恩
审 判 员 张钧芬
人民陪审员 李炯明
二〇一五年十二月九日
书 记 员 田润苑