甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终267号
上诉人（原审被告）庆阳鑫强建设工程项目管理有限公司。住所地：庆阳市长庆大道。
法定代表人李宝山，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）西峰区蒋金镇木材经销部。住址：庆阳市西峰区彭原乡三里沟畎村。
经营者蒋金镇，男，1976年4月22日出生，汉族，福建省蒲田市秀屿区人。
委托代理人马继宗，甘肃北斗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭国海，男，1983年2月4日出生，汉族，四川省南江县人。
原审被告甘肃银杏树实业有限公司。住所地：庆阳市西峰区长庆大道。
法定代表人郭国海，该公司总经理。
原审被告郭国全，男，1994年1月15日出生，汉族，四川省南江县人。
原审被告庆阳国鸿工贸有限公司。住所地：庆阳市西峰区后官寨乡南佐村。
法定代表人郭国全，该公司总经理。
上诉人庆阳鑫强建设工程项目管理有限公司（以下简称鑫强公司）因与被上诉人西峰区蒋金镇木材经销部（以下简称蒋金镇木材部）、郭国海及原审被告甘肃银杏树实业有限公司（以下简称银杏树公司）、郭国全、庆阳国鸿工贸有限公司（以下简称国鸿公司）买卖合同纠纷一案，不服庆阳林区基层法院（2015）庆林民初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫强公司的法定代表人李宝山与被上诉人蒋金镇木材部经营者蒋金镇、被上诉人郭国海及原审被告银杏树公司的法定代表人郭国海，原审被告郭国全，原审被告国鸿公司的法定代表人郭国全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，郭国海在蒋金镇木材部购买了镜面板、方木、对拉杆，将上述材料用于其挂靠承建的环县康润嘉苑住宅小区5#、6#、7#、8#楼工程。2014年12月31日双方通过对账确认，确定郭国海尚欠蒋金镇木材部材料款总额为3230931元，其中康润嘉苑住宅小区5#、6#、7#、8#楼工程材料款为952686元，上述材料款至今未付。
另查明，环县康润嘉苑住宅小区5#、6#、7#、8#楼工程由湖北金地建设工程有限公司承建，该公司又将该工程以扩大劳务承包的方式分包给鑫强公司，郭国海系鑫强公司在该项目的负责人，郭国海购买上述建筑材料亦分别用于上述工程的施工建设。
原审法院审理认为，一、买卖合同的成立履行情况，拖欠货款数额及违约责任如何确定；二、鑫强公司是否承担清偿责任。三、郭国海、郭国全与国鸿公司、银杏树公司是否承担清偿责任。
关于买卖合同的成立与否、拖欠货款数额及违约责任如何确定的问题，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。康润嘉苑住宅小区5#、6#、7#、8#楼工程项目部负责上述工程具体实施。项目部负责人郭国海与蒋金镇木材部口头达成建筑材料买卖合同，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”蒋金镇木材部与项目部负责人郭国海口头达成向项目部工地供应建筑材料的协议，并实际履行，经双方2014年12月31日对账剩余952686元货款未结清，因该项目部属于内设机构，不具备法人资格，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定及《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，郭国海作为项目部负责人在承建该工程项目过程中，所进行的与承建该工程有关的购买工程材料的民事活动，其法律责任应当由设立该项目部的法人承担。
关于鑫强公司是否承担清偿责任的问题。本案审理过程中，蒋金镇木材部于2015年11月26日申请追加鑫强公司作为被告参与诉讼，并撤回对湖北金地建设工程有限公司的起诉，理由是环县康润嘉苑住宅小区5#、6#、7#、8#楼工程由湖北金地建设工程有限公司承建，该公司又将该工程以扩大劳务承包的方式分包给鑫强公司，故应由鑫强公司承担相应的清偿责任。经审查，湖北金地建设工程有限公司甘肃分公司与郭国海签订了康润嘉苑5#、6#、7#、8#楼扩大劳务承包合同，该合同无庆阳鑫强建设工程项目管理有限责任公司的盖章，但郭国海本人陈述其准备挂靠鑫强公司并在鑫强公司经公司法定代表人李宝山同意在转款委托书上盖章，李宝山对出具委托书及盖章不持异议，综合蒋金镇木材部提交的来源于湖北金地建设工程有限公司的证据，郭国海以鑫强公司庆城县凤城国际工程项目部的名义签订的买卖合同、以鑫强公司环县康润小区工程项目部名义施工、申请支付工程款、结算等行为综合评定，可以确定郭国海以鑫强公司名义签订扩大劳务承包合同并承建康润嘉苑5#、6#、7#、8#楼工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”上述扩大劳务承包合同约定承包范围为除内外墙涂料、公共间的装饰面层、防水工程、外墙保温工程、金属栏杆、门窗工程等的土建工程，根据承包范围以及实际情况可以确定是鑫强公司环县康润小区工程项目部实际承建了康润嘉苑5#、6#、7#、8#楼工程,故该合同有效。郭国海作为项目部负责人在承建该工程项目过程中，所进行的与承建该工程有关的购买工程材料的民事活动，其法律责任应当由设立该项目部的法人鑫强公司承担。蒋金镇木材部向鑫强公司主张权利，具有事实与法律依据，应予以支持。经双方结算，自2014年12月31日拖欠材料款952686元。鑫强公司未依据合同约定支付价款，已构成违约，应承担相应法律责任。根据本案实际情况，对于迟延支付货款行为，按中国人民银行同类贷款利率标准支付利息比较适当。蒋金镇木材部起诉主张的部分理由成立，予以支持。
关于郭国海、郭国全与国鸿公司、银杏树公司是否承担清偿责任的问题。郭国海作为鑫强公司环县康润小区工程项目部负责人，与蒋金镇木材部达成买卖合同并履行的行为，应认定为职务行为，职务行为所产生的法律后果应由其所在单位承担，郭国海对外不承担法律责任。郭国海作为银杏树公司的法定代表人，在本案中未代表其公司作为任何民事行为，也不应承担责任。郭国全系郭国海的同胞兄弟也是国鸿公司的法定代表人，郭国全与本案无任何关系，国鸿公司的印章虽然加盖在本案的证据“收据”上，但该公司明显与本案债务无关联，蒋金镇木材部主张由郭国海、郭国全与国鸿公司承担共同清偿责任的理由不能成立。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条及《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条之规定，判决：一、由鑫强公司支付西峰区蒋金镇木材经销部货款952686元及利息（自2014年12月31日起至欠款实际清偿之日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付）；二、驳回西峰区蒋金镇木材经销部的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费15946元，由鑫强建设工程项目管理有限责任公司负担。
鑫强公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，部分事实认定证据不足。被上诉人郭国海在诉状中提及的环县康润嘉苑住宅工程并不是由上诉人承建，上诉人并未与湖北金地建设工程有限公司甘肃分公司签订劳务扩大合同，郭国海私自与湖北金地建设工程有限公司甘肃分公司签订劳务分包合同，合同并未加盖鑫强公司印章及法定代表人李宝山的签字。上诉人认为该合同为无效合同，本工程所涉及的材料等费用与上诉人无关。上诉人并未收到郭国海的转账；上诉人只能承建一千万以下的建设工程施工，并无一千万以上劳务分包的资质。郭国海与蒋金镇木材部达成的口头协议并未经过上诉人的任何许可，上诉人也没有向郭国海提供采购材料的委托书，且根据公司规定，上诉人公司的建筑材料由公司统一采购，因此，郭国海的采购行为属于个人行为。蒋金镇木材部供给工程的所有材料未经上诉人公司质检人员验收和确认，蒋金镇木材部的供货单上也未加盖上诉人公司印章，从侧面印证该买卖合同与上诉人无直接利益关系。2、一审判决适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。一审判决认定“鑫强公司未依据合同约定支付价款，已构成违约”明显缺少法律依据，上诉人并非买卖合同的主体，更谈不上承担违约责任。郭国海的项目部即非上诉人的分支机构，也非上诉人的员工或法定代表人，一审判决由上诉人承担本应属于郭国海个人的债务明显错误。上诉请求：1、撤销原判；2、改判由被上诉人郭国海清偿被上诉人西峰区蒋金镇木材经销部货款952686元；3、一、二审诉讼费由被上诉人郭国海承担。
蒋金镇木材部答辩称：1、湖北金地建设工程有限公司甘肃分公司与郭国海签订的《劳务扩大承包合同》中有鑫强公司环县康润嘉苑项目部负责人郭国海的签字。鑫强公司2013年5月26日给湖北金地康润嘉苑项目部的《申请支付工程款报告》中，明确载明：“由我公司承建的环县康润嘉苑住宅小区工程，在项目部、监理和业主单位领导支持配合下，目前5#楼8#楼已经封顶，6#楼7#楼最迟在6月6号封顶。……请项目部及时解决此工程款。因主体封顶闲置下来的各工种工作要清算其人工工资……”，该证据与《劳务扩大承包合同》相互印证，共同证实环县康润嘉苑住宅小区工程由鑫强公司承建。湖北金地建设工程有限公司甘肃分公司提供的《施工任务单》《工程款对账单》《工程结算单》共同载明工程的施工单位是鑫强公司，与《劳务扩大承包合同》共同证实环县康润嘉苑住宅小区工程的施工单位系鑫强公司。2、被上诉人在一审中提交的《买卖合同》上有鑫强公司加盖的公章，负责人郭国海以鑫强公司法定代表人的身份签字，证实购买蒋金镇木材部的材料系鑫强公司的公司行为，并非郭国海个人行为，郭国海系代表公司履行职务。依照《民法通则》43条及最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》第五条规定，郭国海以鑫强公司的名义对外发生的经营活动，其民事责任应由鑫强公司承担，一审判决鑫强公司支付蒋金镇木材部货款952686元及利息符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判处正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
郭国海答辩称：印章是鑫强公司章子，是其自己加盖的，是个人行为，与鑫强公司没有关系，其愿承担一切责任。
银杏树公司答辩称：本案与银杏树公司没有关系。
郭国全答辩称：无意见。
国鸿公司答辩称：本案与国鸿公司没有关系。
二审中，双方当事人均未提交证据。
二审经审理查明：郭国海系银杏树公司法定代表人；郭国全系国鸿公司的法定代表人；郭国全与郭国海系同胞兄弟关系；国鸿公司在郭国海签字的入帐日期为2014年12月31日，金额为3230931元的收据上加盖公司印章。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，有当事人陈述，结算领款单、收据、《建设工程中标通知书》、证人证言、《买卖合同》、《康润嘉苑5#、6#、7#、8#楼扩大劳务承包合同书》、《申请支付工程款报告》及委托书在卷佐证，应予确认。
本院认为，被上诉人郭国海承包环县康润嘉苑住宅小区工程，与蒋金镇木材部达成口头买卖协议，购买蒋金镇木材部镜面板等材料，该口头买卖协议系双方真实意思表示，合法有效。蒋金镇木材部按约履行了供货义务，经双方结算后，郭国海拖欠蒋金镇木材部材料款952686元，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，郭国海负有依据结算单据支付蒋金镇木材部材料款的义务。郭国海未履行付款义务，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，蒋金镇木材部主张逾期付款违约金的请求，于法有据，应予支持。结合本案实际情况，逾期付款违约金，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准支付利息较合理。根据经一审质证认证的结算领款单、收据、《建设工程中标通知书》、《买卖合同》、《康润嘉苑5#、6#、7#、8#楼扩大劳务承包合同书》、《申请支付工程款报告》及委托书等证据，足以认定被上诉人郭国海借用上诉人鑫强公司资质以扩大劳务承包的方式承包环县康润嘉苑住宅小区5#、6#、7#、8#楼工程，郭国海与鑫强公司之间实质为挂靠关系，该挂靠行为为国家法律所禁止。对外，郭国海以鑫强公司的名义从事民事活动，鑫强公司允许或放任郭国海借用其资质的行为系帮助郭国海规避法律，形成“合法外衣”，主观上具有过错，应对挂靠人的行为承担法律责任。鑫强公司虽上诉称公司印章系公司不知情的情况下，由郭国海加盖在委托书上，但未提供证据予以证实；经二审庭审调查，鑫强公司法定代表人明确陈述公司印章由其本人保管，与其诉称的“公司印章系公司不知情的情况下，由郭国海加盖在委托书上”理由存在逻辑矛盾，无法形成合理解释，对其上诉理由不予采纳。郭国海在庭审中称环县康润住宅小区工程项目部印章系其告知鑫强公司法定代表人后，与项目部工作人员依据鑫强公司营业执照复印件刻制的，足以说明鑫强公司对郭国海以鑫强公司名义从事民事活动知情。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，应由鑫强公司对郭国海所拖欠蒋金镇木材部的货款及违约金承担连带清偿责任。
郭国海虽为银杏树公司法定代表人，但银杏树公司未参与本案民事活动，不应承担责任。郭国全系国鸿公司的法定代表人，郭国全与本案无任何关系，国鸿公司的印章虽然加盖在本案的证据“收据”上，但无证据证实加盖印章行为的性质，且该公司与本案债务无关联，蒋金镇木材部主张由郭国全、银杏树公司及国鸿公司承担共同清偿责任的理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第一百九十六条及第二百零三条之规定，判决如下：
一、撤销庆阳林区基层法院（2015）庆林民初字第606号民事判决；
二、由被上诉人郭国海支付被上诉人西峰区蒋金镇木材经销部货款952686元及利息（利息自2014年12月31日起至欠款实际清偿之日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准支付）；
三、上诉人庆阳鑫强建设工程项目管理有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回西峰区蒋金镇木材经销部其他诉讼请求。
上述款项限本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各15946元，共计31892元，由被上诉人郭国海与上诉人庆阳鑫强建设工程项目管理有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦高
代理审判员 赵会娥
代理审判员 卢小栋
二〇一六年六月八日
书 记 员 苏 妍