山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终1409号上诉人（原审原告）：亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司，住所地：乐陵市挺进西路518号。法定代表人：李敬芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵长猛，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市未央区凤城一路雅荷智能花园169号。负责人：李伟，该公司经理。委托诉讼代理人：路培伦，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区洪都生活五区长江装饰楼。法定代表人：李涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：路培伦，陕西国友律师事务所律师。上诉人亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司（以下简称“国强公司”）因与被上诉人中航长江建设工程有限公司陕西分公司（以下简称“中航陕西公司”）、中航长江建设工程有限公司（以下简称“中航公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2017)鲁1481民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国强公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判中航长江建设工程有限公司在本案中承担还款责任。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。一、本案中，上诉人已经与中航陕西公司之间发生了承揽合同关系，赵兴楼出具加盖中航陕西公司印章的对账函的行为构成表见代理。二、本案业务发生当时没有签订书面合同，具体配件都是赵兴楼口头提出要求，而由上诉人按要求进行制作、发货，不能以双方没有签订书面合同就否定承揽合同关系的存在。三、在上诉人履行合同的过程中，所使用的销售单实际上具有发货单性质，销售单上所使用的名称是上诉人内部发货时标注的，主要是为了与其他购货单位区分。赵兴楼作为工程代表已实际收到了货物，且为上诉人出具了对账函、延期付款申请书，足以证实涉案货物已经收到，本案不能以上诉人提供的销货单上的货款数额无公章，销售单与对账单金额不一致而否定双方业务关系存在及本案的事实。四、从中航陕西公司的报警记录看，其也承认与赵兴楼之间存在合作关系，这与上诉人提供的陕西大兴投资建设有限公司出具的证明一致，足以认定赵兴楼为中航陕西公司的业务代表。五、关于本案中赵兴楼构成表见代理，被上诉人应当承担还款责任的情况，最高院也有大量的指导性案例可以借鉴作为本案判决依据。六、在上诉人与被上诉人发生业务关系后，上诉人曾应被上诉人的要求为其开具发票两张，这也足以证明双方之间实际发生了承揽合同关系。中航陕西公司、中航公司答辩称，一、原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求法庭予以维持。被上诉人从未给上诉人发出过任何关于加工承揽合同的邀约，亦未与上诉人有过任何本案涉诉合同的履行行为。本案是加工承揽合同纠纷，原审法院以上诉人无法举证证明、亦未说明本案合同的具体数量、质量、履行期限等，同时对已偿还款项无法证明是被上诉人偿还故而驳回上诉人诉讼请求完全正确。二、本案不构成表见代理。表见代理的要求是在合同签订前，善意方就有足够的条件相信对方有代理权，而不是结账时盖了谁的章就和谁构成表见代理。本案上诉人是和赵兴楼发生的合同关系，上诉人上诉状中也自认本案业务发生都是赵兴楼向其提出的要求，且上诉人不肯提供付款相关证据，也可推断是因为付款方是赵兴楼而与被上诉人没有任何关系。故本案是赵兴楼与上诉人之间的合同关系，不构成表见代理。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。国强公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即付清门窗五金配件款67316.89元及逾期付款的利息（利息按银行同期贷款利率计算自2016年10月24日开始计算至货款全部结清之日止）。2.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司的前身山东国强五金科技有限公司于自2014年5月13日至2015年8月29日止分5批次发往客户为“中行长江门窗厂”门窗五金配件若干，共计款208752.5元。2016年11月16日，在原告亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司提供的《对账函》中显示，截止2016年10月24日，中航长江建设工程有限公司陕西分公司欠原告门窗五金配件款67316.89元，2016年11月16日，案外人赵兴楼签字确认，并加盖载有“中航长江建设工程有限公司陕西分公司”字样的公章一枚。原告主张与被告系承揽合同关系，要求被告偿付以上欠款。另查明，被告中航长江建设工程有限公司系被告中航长江建设工程有限公司陕西分公司的总公司；山东国强五金科技有限公司于2015年6月15日变更为亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司。以上事实，由原、被告提交的相关证据及庭审笔录为证。一审法院认为：原告主张与被告中航长江建设工程有限公司陕西分公司形成承揽合同关系，原告按照被告中航长江建设工程有限公司陕西分公司的要求定作的五金配件，要求其付清门窗五金配件款67316.89元及逾期付款的利息。本院认为，原告的主张不成立。其理由为：一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。…”，第二百五十二条规定，“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”根据以上法律规定，在本案中原告未提供与被告中航长江建设工程有限公司陕西分公司签订的加工承揽合同，原告虽称是口头合同，但也未说明具体的数量、质量、履行期限等方面的具体说明。二、原告提供的5份山东国强五金《销售单》，载明的客户均为中行长江门窗厂，没有被告中航长江建设工程有限公司陕西分公司的字样。这5张《销售单》的总销售金额为208752.5元，原告起诉主张被告偿还67316.89元，原告对已偿还的欠款亦未提供证据证明系被告偿还。三、原告提供的《对账函》、《延期付款申请书》，均系案外人赵兴楼书写，加盖载有“中航长江建设工程有限公司陕西分公司”字样的公章，上述两份证据均未有中航长江建设工程有限公司陕西分公司法定代表人或负责的签字，也没附有中航长江建设工程有限公司陕西分公司委托赵兴楼处理与原告业务关系的授权委托手续，不能证明案外人赵兴楼与中航长江建设工程有限公司陕西分公司的关系，且中航长江建设工程有限公司陕西分公司对上述证据不予认可，并抗辩公章系赵兴楼私自刻制。综上，原告提供的证据不能足以证明其诉讼主张，依法不予支持。原告可在补充证据后，另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司的诉讼请求。案件受理费1483元，保全费770元，由原告亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交曾为中航陕西公司开具的发票两张、汇款记录和记账凭证证据，以证明其有理由相信赵兴楼有代理权。被上诉人质证认为上诉人的两张发票系应一审中提交的，其在二审中提交不应被采纳，汇款记录和记账凭证系上诉人单方出具，不能证明案件事实。被上诉人提交赵兴楼为“郝洪敏”出具的借条一份，证明该借条系经赵兴楼与中航陕西分公司结算后，为中航陕西分公司的实际控制人出具的。上诉人质证认为，该借条仅能是一个民间借贷关系，不能看出赵兴楼已与中航陕西分公司进行了结算。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。上诉人主张赵兴楼向其订购窗户五金配件的行为构成表见代理，其提供的《对账函》及《延期付款申请书》中虽加盖有“中航长江建设工程有限公司陕西分公司”字样的公章，但该公章与被上诉人中航陕西公司实际使用的公章不一致。上诉人提供的盖有“陕西大兴投资建设有限公司”公章的《情况说明》，仅有公司公章，没有法定代表人或制作证明材料的人员签名，且其上备注有：“此情况说明仅限开票使用”，该证据不符合《最高人民法院关于的解释》第一百一十五条规定的单位为人民法院出具证明材料的形式要件。上诉人提供的发票证据，也未能提供该发票已被抵扣的证据。本案中，上诉人在为涉案项目定作窗户五金配件时，未与对方签订书面承揽合同，未积极核实即相信赵兴楼有代理权，其未尽到注意义务存有过失。上诉人提供的证据不足以证明赵兴楼向其定作窗户五金配件的行为构成表见代理。上诉人要求中航公司在本案中承担还款责任，依法不能成立。综上所述，亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1483元，由亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文铎审 判 员 李玉鹏审 判 员 王树强二〇一八年八月二十七日法官助理 李 悦书 记 员 李 哲