东营市东营区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东少民初字第106号
原告杜怡萱，胜利油田泵公司幼儿园学生。
法定代理人杜爱华，东营区索菲特干洗店业主。
委托代理人高鑫，山东鲁北律师事务所律师。
被告余思梦，无业。
委托代理人成坤坤，山东曦宁律师事务所律师。
被告田秋英，小红星幼儿园负责人。
委托代理人刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。
原告杜怡萱与被告余思梦、田秋英生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年11月25日立案受理后，依法由审判员尹爱荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杜怡萱的法定代理人杜爱华、委托代理人高鑫与被告余思梦的委托代理人成坤坤、被告田秋英的委托代理人刘景晴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杜怡萱诉称，原告杜怡萱系小红星幼儿园学生，2015年7月15日中午午休时，从上铺坠落致头部受伤，后被送往胜利油田中心医院诊治，经诊断，原告”顶骨骨折伴创伤性硬膜外血肿”，住院治疗17天。小红星幼儿园的开办人系田秋英，该园未经注册，原告的受伤系因被告未尽到安全防范和看护义务造成，为维护原告的合法权益，请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费11344.42元、护理费10684.52元、住院伙食补助费510元、交通费44.42元、伤残赔偿金63090元、精神损害抚慰金20000元、司法鉴定费2400元，以上共计108073.34元，本案诉讼费用由二被告承担。
被告余思梦辩称，不同意赔偿原告损失，被告尽到了应尽的义务，根据侵权责任法第三十八条规定，应由幼儿园承担赔偿责任。
被告田秋英辩称，原告受伤时，被告田秋英不在现场，对其受伤情况不知情，无过错，不应承担责任。田秋英仅是出于兴趣帮助照看小朋友，收取少量费用，因照看不过来又找朋友一起照看，其中包括余思梦。被告田秋英曾与照看孩子的老师有约定，哪里有幼儿，哪里就有老师，原告受伤与田秋英无关，田秋英不应承担责任；原告监护人明知被告田秋英无办学资质，而将原告送入被告田秋英处让其照看，原告监护人亦存在较大过错，亦承担相应的责任。
原告为证明自己的主张提供如下证据：
1、胜利油田中心医院住院病案1宗、出院诊断证明书1份、住院收费单据1张、门诊收费票据3张、挂号费1张、住院费用明细账单1份。拟证明原告因该次事故受伤住院治疗17天，花费医疗费11344.42元。
被告余思梦质证认为，对证据的真实性没有异议。诊断证明书载明间质性肺炎，非因本次事故造成，挂号费应提交正规发票，日期为2015年12月16日的门诊收费票据，因原告受伤时为2015年7月15日，无法证明与本案具有关联。
被告田秋英质证认为，事故发生后，田秋英已为其垫付医疗费5600元，应予扣除，原告治疗肺炎的费用应予扣除，其他质证意见同余思梦。
2、杜爱华身份证、结婚证、居民户口簿、杜怡萱出生医学证明各1份，拟证明杜爱华系原告杜怡萱法定代理人。
被告余思梦、田秋英均无异议。
3、2015年东营区幼儿园基本情况一览表，拟证明，原告所入学的小红星幼儿园未经教育部门批准，系未注册的幼儿园，本身存在过错，亦不属于《劳动合同法》所列用人单位，因此二被告之间系雇佣关系，依照法律规定”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故二被告应承担连带赔偿责任。
被告余思梦质证认为，对该组证据的真实性无异议，被告余思梦不存在故意或者重大过失，不应赔偿原告的损失。原告在未注册幼儿园入托，自身亦存在过错。
被告田秋英质证认为，对证据的真实性无异议，事发当日是因被告余思梦违反规定，擅自离开幼儿宿舍导致事故发生。
4、交通费用单单据一宗，拟证明原告因事故支出的交通费用为44.4元。
被告余思梦质证认为，对证据的真实性无异议，但并非原告所支出，因原告为无民事行为能力人，即使该费用存在，也应由另一被告承担。
被告田秋英质证认为，对证据的真实性无异议，但不能证明该费用是因原告在此次事故中住院所发生，不能实现其证明目的。
5、杜爱华居住证、营业执照（副本）复印件，拟证明原告杜怡萱系未成年人，没有收入来源，连续一年以上跟随父母居住在城镇，其法定代理人的主要收入来源地也在城镇，伤残赔偿金应该根据城镇居民相关标准计算为（31545×20×10%）63090元；父母经营干洗店，其行业日平均收入为138.76元，因原告本次事故住院护理产生护理费用为（原告之父138.76×60=8325.6元，原告之母138.76×17=2358.92）10684.52元。
被告余思梦质证认为，该组证据无法证明原告随其父母居住，结合原告提交的证据可证实原告的户口登记在颜平名下，该居住证仅能证明杜爱华在东营市居住，不能证明原告及母亲颜平在城镇居住满一年的事实；杜爱华经营的索菲特洗衣店营业执照并未加盖东营市东营区工商行政管理局公章，无法核实真实性，即使杜爱华进行护理，也不排除干洗店正常经营的可能，原告应提交住院期间缴纳税收的证明及减少收入证明，因此对其真实性及证明目的均不认可。
被告田秋英质证认为，同意被告余思梦质证意见，同时补充说明，该证据无法证明原告之父收入为每日138元，应提交相关证据，原告应提交相应街道办居委会及公安机关出具的证明证实其在城镇居住一年以上。
6、鉴定费发票1张，拟证明司法鉴定费2400元。
被告余思梦质证认为，对证据的真实性无异议，但不应由被告承担。
被告田秋英质证认为，对证据的真实性无异议，应由败诉方承担。
原告主张住院伙食补助费510元，住院17天，每天按30元计算。
被告余思梦认为不应由被告余思梦承担。
被告田秋英无异议。
原告主张精神损害抚慰金20000元。被告余思梦认为，数额过高，不应由被告承担。
被告田秋英认为数额过高，没有事实和法律依据。
被告余思梦为证明自己的主张提供幼儿园照片2张，山东省幼儿园基本办园标准1份，拟证明事故发生时，被告田秋英经营的小红星幼儿园设置了固定式双层床，违反了山东省幼儿园关于幼儿园儿童床铺应当配备单层固定床，每生一床，且四周设置不低于30cm的护栏，若确需配双层床，总高度不应高于120cm，四周设高度不低于30cm的护栏，且只能沿墙体处摆放的标准，同时标准规定，幼儿园人员配备应至少两名以上教师，一名保育员。
原告杜怡萱对该组证据的真实性和证明目的予以认可，说明小红星幼儿园对原告的受伤确实存在重大过错。
被告田秋英质证认为，小红星幼儿园根本不是田秋英开办的幼儿园，仅是帮忙照看孩子，因此不需符合山东省幼儿园基本办园标准，且照片也无法显示该双层床高于120cm。
被告田秋英为证明自己的主张提供照片2张，拟证明被告田秋英已作出”哪里有幼儿，哪里就应有老师”的规定，且已制定成文，并经学习讨论，贴在了教室明显的地方，因此被告田秋英不应承担责任。
原告杜怡萱质证认为，对证据的真实性和证明目的均不认可，两份照片不能显示是两被告达成的协议，是否张贴在教室明显位置，照片亦反映不出来，仅照片不能反映小红星幼儿园确实按照协议履行照顾幼儿的义务，照片亦不能排除被告田秋英应承担的赔偿责任，按照法律规定二被告应承担连带赔偿责任。
被告余思梦质证认为，对证据的真实性和证明目的均不认可，被告从未见过该照片，照片中显示张贴的文件亦无法确定是何时公示的，照片中写明的关于考核及安保的工作均与被告田秋英经营的小红星幼儿园事实不符，该幼儿园仅有一名教师，并无其他工作人员，幼儿园有多名幼儿，被告余思梦无法全部照顾。
对经原告申请，本院依法从东营市公安局东营分局黄河路派出所调取的原告监护人杜爱华、被告田秋英、被告余思梦的询问笔录，原告质证认为，对杜爱华的询问笔录没有意见；田秋英的询问笔录可以证明被告田秋英系小红星幼儿园开办者，反映出被告余思梦确实未尽到照看管理的义务；余思梦的询问笔录可以证明原告入托时，被告余思梦是其班级老师，对幼儿应负照顾责任，被告余思梦在应照顾幼儿上床午休时擅自离岗造成事故，应承担责任，且被告余思梦承认事故发生在学生上学期间，地点在学校，可以证明被告应当对原告承担监护责任。
被告余思梦质证认为，杜爱华的询问笔录系单方陈述，但亦可证明园内双层床高于1.5m，幼儿园违反了有关办园标准，存在重大过错；田秋英笔录中承认自己系园长，应对幼儿园发生的事故负责，并阐明因原告与下铺学生打闹致事故发生，田秋英系转述幼儿园学生的陈述，真实可靠；对余思梦的询问笔录没有异议，但需要补充如下，事故发生时，因只有一名老师照顾孩子，其中有二、三名孩子需要吃药，余思梦到厕所是给生病的孩子冲水吃药，系在履行职责，被告田秋英没有配备足够的人员，余思梦没有重大过错。
被告田秋英质证认为，杜爱华的询问笔录可以看出田秋英当时垫付了5600元，田秋英没有过错，不应进行垫付；田秋英的询问笔录可以证明田秋英当时不在现场，田秋英称其为园长，只是其内部称呼，并非真正的幼儿园园长，因该机构并非真正幼儿园；余思梦的询问笔录显示被告余思梦负责照看原告，且原告在上床期间余思梦离开，具有重大过错。
对经原告申请，本院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理时间、护理人数进行鉴定后出具的胜中医法医司法鉴定中心（2016）临鉴字第15号司法鉴定意见书，原告没有意见。
被告余思梦认为，对真实性无异议，但该鉴定意见中明确写明原告入园查体时神志清楚，表情自如，言语对答准确，且经过住院治疗病情稳定并出院，而鉴定机构却在鉴定时依照原告自述头痛、头晕、记忆力减退等症状，认定事故导致被鉴定人乘车、购物、社交、学习等日常活动轻度受损，没有事实和法律依据。原告系无民事行为能力人，不存在乘车购物社交学习等日常活动，更不可能因此活动受限。鉴定机构依照头痛头晕记忆力减退做出鉴定意见，并未经过相应的调查，且在鉴定时鉴定人也记录原告神志清，精神可，对光反应好，四肢肌力、肌张力正常。因此该鉴定意见书将原告的伤情鉴定为十级伤残缺乏事实和法律依据。对护理期限和护理人数不予认可。
被告田秋英认为，对鉴定意见真实性无异议，该鉴定意见仅凭被鉴定人口述得来，仅可作为参考。被告田秋英认为应结合事件的发生过程及庭审情况综合判断，不能仅凭鉴定意见作为认定案件事实的依据，原告杜怡萱很快在泵公司幼儿园入园，不存在鉴定意见所述的乘车、购物、社交、学习等日常活动受限的情形，对鉴定结论不予认可。
经庭审举证质证，本院确定以下事实：
原告杜怡萱系被告田秋英开办的小红星幼儿园的学生，2015年7月15日12时左右，原告杜怡萱因午休在向上铺攀爬过程中不慎摔下受伤，幼儿园老师余思梦发现后，即通知原告父亲杜爱华，后被告田秋英陪同原告父亲杜爱华带原告到胜利油田中心医院检查，经诊断，杜怡萱系创伤性硬膜外血肿、顶骨骨折、间质性肺炎？原告住院17天，出院医嘱：建议继续安静休养1月后门诊复查。原告住院期间，被告田秋英为其垫付医疗费5600元。
经原告申请，本院委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对原告杜怡萱的伤残等级、护理时间、护理人数进行鉴定，该鉴定中心出具了胜中医法医司法鉴定中心（2016）临鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为，（一）被鉴定人杜怡萱在小红星幼儿园午休时从高处（上床铺）坠落致右额骨骨折及右额硬膜外血肿，上述损伤后遗症相当于道路交通事故十级伤残。（二）被鉴定人杜怡萱在小红星幼儿园午休时从高处（上床铺）坠落致右额骨骨折及右额硬膜外血肿。综合评定，上述损伤护理期限为60日；住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。
另查，被告田秋英开办的小红星幼儿园没有办园许可证等相关手续。被告余思梦系小红星幼儿园的老师，事故发生时余思梦负责照看孩子午休。
本院认为，被告田秋英作为小红星幼儿园的开办者，在未取得办学资质的情况下即招收学生，且提供的证据不能证明其完全尽到了教育、管理及保护的义务，原告杜怡萱在被告处受伤，被告应负相应的赔偿责任。原告杜怡萱的监护人在没有考察清楚小红星幼儿园的办学条件及相关资质的情况下，即将原告送入没有办学资质的幼儿园，原告监护人亦有一定的责任。事发时原告不足5岁，对其行为产生的后果缺乏必要的认知和预见能力，缺乏自我保护意识，其受到的伤害并非完全系因被告没有尽到责任造成，故应适当减轻被告的责任；被告余思梦作为被告田秋英开办的小红星幼儿园的老师，在其值班期间原告意外受伤，不能证明系被告余思梦具有故意或重大过失，因此，产生的后果应由小红星幼儿园的开办者即被告田秋英承担；对经原告申请，本院依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心所作的胜中医法医司法鉴定中心（2016）临鉴字第15号司法鉴定意见书，被告虽不认可，但未提供相应的证据或依据足以推翻该鉴定意见，该鉴定意见系本院依法委托，程序合法，结论明确，可以作为有效证据使用；原告主张医疗费11344.42元，实际计算额为11338.42元，证据充分，本院予以采信，超出部分，证据不足，本院不予支持；原告主张护理费10684.52元，应按行业收入标准计算，被告不予认可，原告提供的证据可以证明原告父母经营东营区索菲特洗衣店，且胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具的鉴定意见亦载明原告右额骨骨折及右额硬膜外血肿，护理期限为60日；住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。因此，原告住院期间2人护理应按行业标准计算为（138.76元×2人×17天）4717.84元，出院1人护理按城镇居民可支配收入计算为（31545元÷365天×43天）3716.06元较为合理，超出部分本院不予支持；原告主张住院伙食补助费510元，符合法律规定，本院予以采信；原告主张交通费44.42元，证据确实充分，本院予以确认；原告主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算，被告虽不认可，但原告提供的证据可以证明原告随其父母在城镇居住已经一年以上，其残疾赔偿金应计算为（31545元×20年×10%）63090元；原告主张精神损害抚慰金20000元，根据法律规定，精神损害的赔偿数额，根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的能力等因素综合确定，结合本案原告的损伤程度，本院酌情确定为2000元，超出部分，本院不予支持；原告主张司法鉴定费2400元，证据确实充分，本院予以确认；被告田秋英主张其系与其他人共同照管孩子，原告受伤与田秋英无关，田秋英不应承担责任，证据不足，本院不予采信；被告余思梦、田秋英均主张原告医疗费部分应扣除治疗间质性肺炎部分，因医疗费单据没有明确区分治疗间质性肺炎所花费医疗费情况，本院不宜区分；被告田秋英在原告治疗期间为其垫付医疗费5600元，应在分清责任后从其赔偿款中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告杜怡萱医疗费11338.42元、护理费8433.90元、住院伙食补助费510元、交通费44.42元、鉴定费2400元、残疾赔偿金63090元，共计85816.74元，被告田秋英按80%的赔偿责任赔偿68653.39元，扣除被告田秋英已经支付的5600元，余款63053.39元。于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告田秋英于本判决生效之日起十日内支付原告杜怡萱精神损害抚慰金2000元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2461元，减半收取1231元，由原告负担492元，被告田秋英负担739元。当事人不服一审裁判上诉的，应当按全额缴纳诉讼费用。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判员 尹爱荣
二〇一六年五月十七日
书记员 刘绍琰