渑池县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渑民再字第1号
原审原告崔英刚，男，1976年12月28日生，汉族。
委托代理人崔金锁（原审原告崔英刚之父），男，1947年5月24日生，汉族，代理权限为特别授权。
原审被告卢宝锋，男，1974年5月22日生，汉族。
原审被告李军芳，女，1972年4月8日生，汉族。
委托代理人詹专建，渑池县148法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
原审被告张之玉，男，1970年4月18日，汉族。
原审原告崔英刚与原审被告卢宝锋、李军芳、张之玉民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月15日作出（2014）渑民初字第1058号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年1月20日作出（2015）渑民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告崔英刚及其委托代理人崔金锁、原审被告卢宝峰、李军芳及其共同委托代理人詹专建到庭参加了诉讼，原审被告张之玉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2014年7月22日，原审原告原审诉称，2014年3月17日，被告卢宝锋、李军芳以经营牛场缺乏资金为由，经被告张之玉担保，从原告处借款50000元，并约定借款期限为三个月，月息三分，逾期不还按借款金额每日5%处罚累计补偿原告的损失，并将所建牛场的责任田的承包经营权及牛场内设施抵50000元给原告。借款到期后，原告向被告讨要借款未果，故诉至法院，请求依法判令被告卢宝锋、李军芳偿还借款50000元，按月息三分从2014年3月17日至款付清之日止计算利息、按约定承担违约金，被告张之玉承担担保责任。
原审被告卢宝锋、李军芳原审辩称，原告崔英刚诉二被告借贷关系是事实。但二被告现生活极度困难，父亲下葬都是亲朋好友救助才得以操办完毕，目前无力偿还借款，有钱了一定偿还。原告要求以我价值百万的牛场及近10亩责任田抵顶债务，我们不可能同意。
原审被告张之玉原审口头辩称：我没钱还款，被告卢宝峰、李军芳已经还款了，又从原告处借款，还用的原来的条子，应由被告卢宝锋、李军芳还款。
原审查明：2014年3月17日，经被告张之玉担保，被告卢宝锋、李军芳以经营牛场缺乏资金为由，从原告崔英刚处借款50000元，并出具借款协议一份，载明：“一、甲方（崔英刚）借给乙方（卢宝锋、李军芳）现金伍万圆整（50000元），月息叁分；二、借款期限：2014年3月17日-2014年5月17日；三、乙方自愿将其责任田内所建牛场及场内设施、牛作为抵押，若逾期不还，自愿将该责任田的承包经营权及责任田上所建牛场设施、牛，抵伍万元给甲方，如有纠纷，乙方承担；四、丙方（张之玉）自愿做乙方借款行为的担保人，愿承担乙方不能按时还款时还款义务及违约责任；五、乙方如不能按时还款时，按该协议借款金额每日5%累计处罚给甲方；六、本协议一式一份，经甲乙丙三方签字生效”，借款协议上，原告崔英刚作为甲方、被告卢宝锋、李军芳作为乙方、被告张之玉作为丙方均在协议上署名。借款期满后，原告崔英刚向被告讨要借款未果，遂诉至本院。
另查：2014年7月10日，被告卢宝锋、李军芳作为甲方，与作为乙方的原告崔英刚及杨宗勤、茹秋红、曹伟东签订《抵款协议》一份，约定甲方将位于陈村乡下马头村水磨组的牛场及场内附属设施抵顶乙方现金191500元。
原审认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中经被告张之玉担保，被告卢宝锋、李军芳从原告崔英刚处借取现金50000元，由原、被告签订借款协议为凭，借款事实清楚，证据充分。借款期限届满后，被告卢宝锋、李军芳应当按照约定返还借款及利息，却未予还款，属违约行为。现原告要求被告偿还借款本金及利息，应予支持。关于原告诉求的借款利息，因借贷双方约定的利息明显超出了法律规定的上限，对超出部分，本院不予支持。被告张之玉在原、被告双方签订的借款协议上明确约定：“丙方（张之玉）自愿做乙方（卢宝锋、李军芳）借款行为的担保人，愿承担乙方不能按时还款时还款义务及违约责任”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，被告张之玉所作的担保为一般保证，原告诉讼所依据的借款协议未经审判，并就被告卢宝锋、李军芳的财产依法强制执行仍不能履行债务前，被告张之玉可拒绝承担担保责任，故原告要求被告张之玉承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。被告卢宝锋、李军芳辩称无力还款，理由不足，不予支持。经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：（一）被告卢宝锋、李军芳于本判决生效后十日内偿还原告崔英刚借款50000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍自2014年3月17日起付至本判决确定的给付之日止）；（二）驳回原告崔英刚的其它诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告卢宝锋、李军芳负担。
本院再审过程中，原审原告崔英刚诉称理由及诉讼请求与原审相同。
本院再审过程中，原审被告卢宝峰、李军芳答辩称，借款属实理应偿还，但二被告现在没有能力偿还。二被告的牛场由他人承建，至今尚未投入使用，所有权不明确，无法抵债处理。
本院再审过程中，原审被告张之玉未向本院提交答辩意见。
本院再审过程中，原审原告崔英刚、原审被告卢宝峰、李军芳、张之玉均未向本院提交新的证据。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，原审被告卢宝锋、李军芳经原审被告张之玉担保，从原审原告崔英刚处借取现金50000元，借款事实清楚，证据充分。借款期限届满后，原审被告卢宝锋、李军芳未按约定偿还借款及利息，应承担相应的民事责任。二原审被告辩称其偿还借款后再次向原审原告借款仍使用原借条，因未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。借贷双方约定的利息超出了法律规定的上限，对超出部分，本院不予支持。因双方约定的利息已超出法律规定的逾期利率上限，对违约金的再行约定变相提高了贷款利率，因此本院对原审原告要求二原审被告按借款金额每日5%支付违约金的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或抵顶债务的，应当认定无效”，本案中借贷双方在借款协议中约定将被告卢宝峰、李军芳责任田内所建牛场及场内设施、牛作为抵押，同时约定“逾期不还将该责任田的承包经营权抵偿债务”依法应认定为无效。且在此之后，原审原告崔英刚又与杨宗勤、茹秋红、曹伟东四人与原审被告卢宝锋、李军芳达成协议，将上述财产抵顶借款191500元，抵押物权属不明，故原审原告崔英刚要求原审被告卢宝峰、李军芳以牛场抵顶债务的诉讼请求本院不予支持。本案中，原审被告张之玉承诺“愿承担乙方不能按时还款时还款义务及违约责任”属一般保证。但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，原审判决以“原告诉讼所依据的借款协议未经审判，并就被告卢宝锋、李军芳的财产依法强制执行仍不能履行债务前，被告张之玉可拒绝承担担保责任”为由驳回原审原告要求原审被告张之玉承担保证责任的诉讼请求属适用法律错误，依法应予纠正。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。原审被告张之玉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）渑民初字第1058号民事判决；
二、原审被告卢宝锋、李军芳于本判决生效后十日内偿还原告崔英刚借款50000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍自2014年3月17日起计付至本判决确定的给付之日止）；经依法强制执行原审被告卢宝峰、李军芳的财产不能清偿原审原告崔英刚的债务时，由原审被告张之玉承担清偿责任；
三、驳回原审原告崔英刚的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原审被告卢宝锋、李军芳负担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行。否则本院将依据当事人的申请或审判庭的移送予以执行。当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定的期间内申请执行，逾期不申请，则视为放弃权利。
审 判 长 张跃功
审 判 员 范方萍
人民陪审员 杨 松
二〇一五年六月十六日
兼书 记员 史丽娟