福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2044号上诉人（原审原告）:阿波罗（福州）大酒店有限公司，住所地福建省福州市台江区五一中路132号。法定代表人：朱宗惠，董事长。委托诉讼代理人：郑佳臻，福建建达律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏友尧，福建建达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈新生，男，1974年2月18日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所律师。上诉人阿波罗（福州）大酒店有限公司（以下简称“阿波罗酒店公司”）因与被上诉人陈新生劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。阿波罗酒店公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.确认阿波罗酒店公司与陈新生之间的劳动合同关系于2016年3月29日解除，且阿波罗酒店公司无需支付经济补偿金；3.判决阿波罗酒店公司无需支付陈新生2015年1月、2月、2015年5月至2016年5月4日工资共计30264.6元；4.本案所有诉讼费用由阿波罗酒店公司承担。事实与理由：一、因陈新生无故旷工拒绝履行劳动合同，阿波罗酒店公司与陈新生之间的劳动合同关系已于2016年3月29日依法解除。二、对于《歇业放假通知书》不能简单地仅以标题来认定陈新生属于歇业放假人员，进而错误认定阿波罗酒店应按《通知书》向其发放歇业放假期间的工资。三、陈新生从2014年11月4日起无故旷工，一审判决未对其旷工作出认定，属于认定事实不清。四、本案中不存在《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成停工、停产”的情形。《歇业放假通知书》系要求物业、安全岗位正常上班，酒店物业、安全岗位不存在停产、停工的情形。即使按照《工资支付暂行规定》第十二条规定，陈新生没有提供劳动，也不能要求阿波罗酒店公司发放工资。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决第一、二项诉讼请求，支持阿波罗酒店公司上诉请求。陈新生辩称，一审认定事实清楚、适用法律无误，恳请二审依法予以维持。阿波罗酒店公司向一审法院起诉请求：1.撤销裁决书第一项,判决阿波罗酒店公司无须支付陈新生2015年1月、2月、2015年5月至2016年5月4日工资共计30264.6元；2.维持裁决书第二项；3.撤销裁决书第三项，确认双方之间的劳动合同关系于2016年3月29日依法解除且阿波罗酒店公司无需支付经济补偿金；4.判决陈新生承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：阿波罗酒店公司与陈新生于2005年1月1日签订劳动合同，后双方又续订多次书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限是从2014年7月1日起至2019年7月1日止。从2012年6月1日起，陈新生担任阿波罗酒店公司的副总经理，分管安全部及物业部。2015年1月15日，阿波罗酒店公司作出《关于歇业放假通知书》：受平潭事件影响，现酒店已经歇业，经酒店研究决定，于2015年1月16日开始物业部全体员工、安全部全体员工等正常留守上班，执行办等自行安排时间来店处理相关工作，客房部等回家待命等通知，歇业放假期间的基本工资按社医保缴交基数的工资发放。2016年3月14日，阿波罗酒店公司通过福州日报刊登《通知》：阿波罗酒店公司多次通过电话、信函通知陈新生，要求回阿波罗酒店公司处报到，接受工作安排，但陈新生至今未回阿波罗酒店公司处报到，现再次登报公告通知陈新生，请陈新生见报后15日内到阿波罗酒店公司处报到，逾期未报到视为严重违反规章制度，阿波罗酒店公司将解除与陈新生的劳动合同关系，且不再另行通知。陈新生见到该份《通知》后，于2016年3月14日、15日联系阿波罗酒店公司的人事部沟通此事，但协商未果。2016年5月，陈新生向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、阿波罗酒店公司向其支付2014年12月至2016年5月被克扣、拖欠的工资97027.2元；二、支付违法解除劳动合同的赔偿金228147.5元。后阿波罗酒店公司提出仲裁反申请，要求：一、确认双方劳动关系于2016年3月29日终止；二、陈新生立即将酒店客房1001房间返还给阿波罗酒店公司；三、陈新生占用酒店客房1001房间的占有使用费（暂计至2016年3月29日为284580元，从2016年3月30日起至实际返还之日止的占有使用费按558元/日计算。）2016年11月18日，福州市劳动争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2016]308号裁决书，裁决：一、阿波罗酒店公司向陈新生支付2015年1月至2月、2015年5月至2016年5月4日工资合计人民币30264.6元；二、驳回陈新生的其他仲裁请求；三、驳回阿波罗酒店公司的全部仲裁反请求。对此，阿波罗酒店公司表示不服，并向一审法院提起诉讼。另查明，陈新生2014年度月平均实发工资为4305.5元。陈新生2015年1月工资未发放，2月份、3月份、4月份发放的工资均为2037元，2015年5月份开始未再发放工资。陈新生2016年养老保险缴费基数为2400元。一审法院认为，本案争议的焦点是双方的劳动关系是否已经解除。阿波罗酒店公司认为双方的劳动关系已经解除，理由是陈新生于2014年11月4日开始旷工，阿波罗酒店公司也于2016年3月14日在福州日报上刊登公告，陈新生未按规定到阿波罗酒店公司处报到，故其有权解除劳动关系。但实际情况是陈新生看到《通知》后，及时主动地与阿波罗酒店公司联系沟通，故《通知》中所规定的解除劳动关系的条件并未成就，现双方均未提供其它证据证明双方的劳动关系已经解除，故应认定双方的劳动关系依然存续。对于陈新生要求阿波罗酒店公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的主张于法无据，一审法院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第十二条以及《关于歇业放假通知书》，陈新生从2015年1月1日至2月15日的工资标准按2014年度月平均实发工资标准计算较为妥当，即4305.5元/月。故阿波罗酒店公司应向陈新生支付2015年1月份的工资4305.5元。由于陈新生2016年养老保险缴费基数为2400元，而2015年福州市最低工资标准即1350元/月，故陈新生2015年2月16日至2016年5月4日的工资按2400元/月标准支付，并无不妥。据此，阿波罗酒店公司应补足陈新生2015年2月份工资1133.6元（4305.5÷21.75×11+2400÷21.75×9－2037）；2015年3、4月份工资已足额发放，无需再行支付；支付2015年5月至2016年5月4日工资29131元（2400元/月×12个月+2400元/月÷21.75×3天），共计30264.6元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行规定》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、阿波罗酒店公司应于本判决生效之日起十日内一次性向陈新生支付拖欠的2015年1月、2月以及2015年5月至2016年5月4日的工资，共计30264.6元；二、驳回阿波罗酒店公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由阿波罗酒店公司负担。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本案在二审审理过程中阿波罗酒店公司提交了三份证据：1、2015年12月22日《通知函》2、EMS邮件邮寄单，上述两份证据证明阿波罗酒店于2015年12月22日通过EMS邮寄《通知函》给陈新生，但陈新生未按《通知函》要求回酒店报到。3、2015年1月至5月的工资单，证明阿波罗酒店在《关于歇业放假通知书》发出后，酒店实际没有全面歇业，按照通知书的要求，物业部、安全部全体员工均应正常上班；阿波罗酒店对留守上班员工均正常发放工资；尽管陈新生从2014年11月起旷工，但酒店仍发放其2015年1月工资2119元、2015年2、3、4月每月工资2037元。陈新生质证认为，EMS邮件邮寄单上的地址有误，没有收到通知函；对工资单的真实性有异议，但认可已经收到阿波罗酒店支付的2015年1月工资2119元。本院经审查认为，证据1、2仅能证明阿波罗酒店于2015年12月22日通过EMS邮寄《通知函》给陈新生，但并不能证明陈新生有收到该通知函。证据3系阿波罗酒店单方制作的工资单，真实性无法确认。但阿波罗酒店向陈新生支付了2015年1月工资2119元的事实，经陈新生确认，本院对该事实予以认可。根据当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，从阿波罗酒店公司2016年3月14日在福州日报刊登的《通知》内容可知,阿波罗酒店公司要求陈新生在见报后15日内到阿波罗酒店公司处报到，逾期未报到才视为严重违反规章制度，阿波罗酒店公司将解除与陈新生的劳动合同关系。陈新生见到该份《通知》后，已经及时主动地与阿波罗酒店公司联系沟通，故一审认定《通知》中所规定的解除劳动关系的条件未成就与事实就相符。由于双方劳动关系并未解除，阿波罗酒店公司应向陈新生支付拖欠的工资，但阿波罗酒店已经支付的陈新生2015年1月工资2119元应从一审认定的拖欠工资数额中扣除。综上所述，阿波罗酒店公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初4284号民事判决第二项；撤销福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初4284号民事判决第一项；阿波罗（福州）大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向陈新生支付拖欠的2015年1月、2月以及2015年5月至2016年5月4日的工资，共计２８１４５．６元。二审案件受理费10元，由阿波罗（福州）大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁文伟审 判 员 李 杰审 判 员 张 敏二〇一七年六月九日法官助理 江丽丽书 记 员 林雨婷