山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民初字第10号
原告（反诉被告）：山西普大煤业集团有限公司（以下简称普大煤业），住所地：太原市学府街426号。
法定代表人：赵明，该公司董事长。
委托代理人：杜泉，山西普高律师事务所律师。
委托代理人：史胜利，山西中诚律师事务所律师。
被告（反诉原告）：武乡县鑫龙翔化工有限公司（以下简称鑫龙翔公司），住所地：武乡县蟠龙镇陌峪口。
法定代表人：白利军，该公司经理。
委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。
委托代理人：范晓东，山西元升律师事务所律师。
原告（反诉被告）山西普大煤业集团有限公司诉被告（反诉原告）武乡县鑫龙翔化工有限公司不当得利纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经本院释明，原告以合同纠纷提起了诉讼。原告（反诉被告）山西普大煤业集团有限公司委托代理人史胜利、杜泉，被告（反诉原告）武乡县鑫龙翔化工有限公司委托代理人范晓东、张刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
普大煤业诉称，2011年4月21日，被告以与原告共同设立新公司为由，与原告签订合作协议及补充协议。协议签订后，原告依约陆续支付被告5亿元，并为被告垫付其日常生产经营费用419.84273万元。但被告却没有履行上述协议，未与原告设立新公司及向原告转让相应的股权（即尚未依法成立的永红煤业有限公司）。在此期间，被告又私自与案外人西山煤电集团签订了类似的合作协议。原告认为，被告的行为不仅表明其根本无意与原告履行合作协议，而且在事实上也履行不能。因此，被告应当将其从原告处取得的上述费用全部返还给原告，并且赔偿因占用原告巨额资金给原告造成的利息损失。诉讼请求：1、判令被告返还原告人民币5亿元和支付的日常生产经营费用419.84273万元；2、判令被告赔偿原告银行贷款利息的实际损失（包括法院判令被告支付相关费用前给原告造成的所有损失。截止2012年6月1日，原告的损失共计为7745.43737万元）。3、被告承担本案所有诉讼费用。
鑫龙翔公司答辩称，1.本案出现了两份民事起诉状，这在正常的案件审理过程中是很罕见的，对于诉讼请求假如进行变更，按照原来的证据规则和民事诉讼法及民事诉讼法意见的相关规定，应当在举证期限或者在辩论终结之前对诉讼请求进行变更，但是本案第二份民事起诉状诉讼请求没有变更，变化的只是诉讼理由，诉讼理由的变更是当事人自己的权利，这不涉及到法院对原告进行释明的问题，所以对于事实理由进行变更且又进行了第二份起诉状的送达，这个程序我们认为严重违背法律规定。
程序上的第二个问题，对于原告诉讼请求的变更，被告又是反诉原告的情况下，对于我们的请求是否需要变更，我们向法庭提出了鉴定申请，我们申请对现有煤矿进行鉴定，然后确定我方的损失额度，依此来确定我方的反诉请求是否需要变化，故而这两点程序上的问题需要提前解决方能将本案实体上进行推进。
针对原告的第二份起诉状我们的答辩意见是：（1）起诉状当中涉及到的“被告没有向原告转让相应股权”的事实不成立，根据合同约定转让股权的对价是三笔款项，原告只支付了第一笔款项，此后的第二笔、第三笔款项均没有支付，在此情形之下，被告将永红煤矿已交接给原告，由原告接手经营，原告已变成永红煤矿当时的实际控制人，并不是被告不向原告转让股权，办理股权转让手续需要省政府批复文件，根据协议约定原告应当把省政府的批复文件办理下来之后方可在工商局办理股权转让的形式手续。所以原告在起诉状中的此点陈述不成立。
（2）原告说在此期间被告又私自与案外人西山煤电签署类似的合作协议，该理由不成立。与西山煤电签订该份协议是在2012年11月份，而在2012年2月份原告已经将永红煤矿交回给被告人。原告不仅不支付股权转让款，且用自己的实际行为把煤矿交回给被告表明其不再履行原来的煤炭整合协议，在此之后武乡县政府为了保证永红煤矿的采矿权的延续，所以由武乡县政府牵头和西山煤电签署了框架协议，在该框架协议第9条明确约定协议生效条件是西山煤电通过内部程序以后该协议才生效，但之后西山煤电没有履行完内部审批程序，所以该份框架协议没有生效，该协议只是意向性协议，且当时的目的并不是为了整合而进行，是为了延续采矿权而进行的，所以原告在起诉状中称在此期间我们又私自转让煤矿的陈述不成立。
（3）原告的诉讼请求与第一份起诉状的诉讼请求没有变化，仅仅是事实理由做了调整，调整成合同纠纷，既然是合同纠纷来要求返还财产依据的是合同无效还是合同解除或其他什么原因原告的诉讼请求应当明确，但原告的诉讼请求不符合民事诉讼法108条规定的诉讼请求应明确的规定。以不当得利为事实理由而产生的诉讼请求与本案的合同纠纷所产生出来的诉讼请求竟然能够完全一样这在道理和法律上都是不能成立的诉讼请求。
（4）既然要按合同纠纷来处理，合同所约定的重要的条款就应当是对双方都具有约束力的，双方应当严格履行合同所约定，而原告人除了依照协议的约定支付了首笔股权转让款外，其他的两笔股权转让款均没有支付给被告，且这两笔股权转让款应当在省政府的批复文件没有下达之前依照合同约定而支付给被告的，原告的行为严重违约。合同当中约定了原告应当承担办理省政府煤炭资源整合领导小组的批复文件，但时至今日原告也没有把该批复文件办理完毕，原告的行为违约。
（5）原告的行为严重违约应当承担相应的责任，根据合同第三条第二款第五项约定，若乙方（原告）所做的声明、保证、承诺不真实，或者原告违反声明、保证、承诺以及本协议的约定，原告同意以其支付的5亿元转让款及本协议项下新公司65%的股份做担保，赔偿被告以此所遭受的相关损失，包括直接损失和间接损失。原告首期支付的5亿元是为赔偿做担保的，所以原告的两大违约行为（不支付款项和没有办理下省政府的批复文件）造成的后果是要用5亿元首笔股权转让款赔偿被告的直接和间接损失，
（6）关于支付款项的数额问题。截止到今天我们都没有看到原告提供完全的与合同相匹配的支付款项的凭证。关于被告损失数额的问题，当时的计算依据是基于原告将永红煤矿以及其他三座煤矿打包从中信银行取得信托计划获利而计算的，根据他们的信托计划计算期限是从2011年4月1日至2012年2月22日，计算10个月的经营损失，是按每年120万吨的生产能力乘以吨煤1026元的价格再乘以信托计划当中所确定的57.7%的利润率得出来经营损失是592002000元。日常的费用损失是依据原告在起诉状当中陈述的一年的日常费用是4198427.43元乘以三年得出12595282.29元，再加上利息损失是2011年4月21日至2012年4月20日止一年的利率是6.56%，由于普大公司当年欠款9.3亿元本金乘以利率得出61008000元，所以三项直接经济损失为665605282.29元。关于间接经济损失，永红煤矿现在价值是10亿元，贬值12亿元。基于该损失额度的确定我们提出鉴定申请，要求法院委托鉴定，以确定准确的损失额度。
鑫龙翔公司反诉称，反诉原告与反诉被告之间纠纷是煤炭资源整合股权转让纠纷。2009年，原告与被告参与了山西省煤炭资源整合，被告作为整合主体，与原告协商要求整合原告作为股东的山西永红煤业有限公司。当时永红煤业已经作为单独保留煤矿上报至省政府。但被告却表现出极高的收购热情，坚持要收购永红煤业。双方经过多轮谈判，于2011年4月21日签订了合作协议及补充协议，约定了双方的权利义务，被告出资14.3亿元收购原告拥有的永红煤业公司65%的股权。合同生效后原告履行了合同义务，按照协议约定将永红煤矿单独保留手续变更，原告协调市县两级政府重新启文同意被告兼并永红煤矿，原告依约定将煤矿移交给被告经营。被告分期支付原告首笔转让款5亿元，但对合同约定的后续付款义务长期不履行，虽经原告多次催要，至今分文未付。被告的严重违约行为给原告造成了极其重大的经济损失，被告曾于2012年提起诉讼，但法院对煤炭资源整合案件不予受理，故没有形成诉讼。现我方了解到，反诉被告竟然将永红煤业打包，与其他三个煤矿作了信托计划，融资50亿元人民币，非法获利。反诉被告根本没有履行合同的诚意和实力，是典型的民事欺诈行为。综上，我方提出反诉，要求反诉被告承担反诉原告截至2012年4月份的经济损失66560.528229万元，同时反诉原告保留因被告违约行为造成原告2012年4月以后经济损失及煤矿资产贬值损失提起诉讼的权利。诉讼请求：1.判令被告再支付原告经济损失人民币16560.528229万元；2.诉讼费用由被告承担。
普大煤业答辩称，反诉原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。在反诉上我方不举证。
原告普大煤业为支持其主张，向本院提交了如下四组21份证据材料：
第一组证据：
一、合作协议（2011.4.21）；
二、补充协议（2011.4.21）；
三、补充协议（2011.4.21）；
第一组证据旨在证明被告以目标煤矿的出资人和股东的名义与原告签订了《合作协议》及两份《补充协议》，并在上述协议签订后向原告收取目标煤矿的煤矿转让款及日常经营费用。
第二组证据：
四、股权转让款支付凭证；
五、日常经营费用支付凭证；
第二组证据旨在证明原告与被告签订合作协议及补充协议后，原告共向被告支付50419.842743万元。
第三组证据：
六、武乡县洪水镇苏峪村永红煤矿企业档案信息卡；
七、武乡县洪水镇南坪村煤矿企业档案信息卡；
八、武乡县洪水镇苏峪村永红煤矿企业法人营业执照；
九、山西永红煤业有限公司采矿许可证（三份）；
十、山西省矿山企业年检证；
十一、长政（2011）85号文件（2011.8.9）；
十二、西山煤电字（2013）256号文件（2013.4.22）；
十三、合作框架协议（2012.12.26）；
十四、东煤集字（2013）22号文件（2013.4.25）；
十五、永煤请字（2013）1号文件（2013.4.25）；
十六、采矿权延续申请登记书（2013.4.26）；
十七、武国土资发（2013）50号文件（2013.4.26）；
十八、山西永红煤业有限公司关于兼并重组整合期间的情况说明；
十九、长国土资发（2013）141号文件（2013.4.27）；
二十、武政函（2012）67号（2012.11.28）；
第三组证据旨在证明山西永红煤业有限公司领取了采矿许可证，但未领取企业法人营业执照，山西永红煤业有限公司股权未发生变化；山西东庄煤业集团有限公司是目标煤矿的整合主体企业，被告又与西山煤电集团签了收购框架协议。
第四组证据：
二十一、晋政办发（2012）48号。
该证据旨在证明我方并不是兼并主体，到现在兼并主体仍然是东庄煤矿，被告和我方签订协议属无效协议。
鑫龙翔公司为支持其主张，向本院提交如下两套证据、四份公证文书、朱立平的调查笔录，并向本院提交了鉴定申请，
第一套证据：一、2011年4月21日《合作协议》及《补充协议》；旨在证明对方违约，未完成合同约定义务即未取得省煤炭资源兼并重组整合领导组的批复，应赔偿我方直接损失和间接损失。
二、长治市政府（2010）86号《关于解决我市煤矿企业兼并重组有关问题的请示》、长治市政府（2010）63号《关于调整山西永红煤业有限公司为单独保留矿井的请示》、武乡县煤矿企业兼并重组整合关闭工作领导组办公室（2010）9号《关于山西永红煤业有限公司单独保留的请示》、武乡县人民政府（2010）13号《关于单独保留山西永红煤业有限公司的请示》；旨在证明永红煤业在被普大煤业整合前已经武乡县、长治市两级政府批准同意从东庄煤业主体退出，作为单独保留煤矿。
三、武乡县人民政府（2011）14号《关于山西永红煤业有限公司调整主体的请示》、长治市人民政府（2011）85号《关于山西永红煤业有限公司调整主体的请示》；旨在证明武乡县政府、长治市政府同意由普大煤业作为整合主体整合永红煤业，鑫龙翔公司已履行合同约定的义务。
四、山西东庄煤业（集团）有限公司（2011）3号《关于山西永红煤业有限公司申请更换主体的意见》、武乡县煤矿企业兼并重组整合关闭工作领导组办公室（2011）1号《关于山西永红煤业有限公司调整主体的请示》、山西省煤矿企业兼并重组整合关闭工作领导组办公室（2009）49号《关于长治市武乡县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复；旨在证明东庄煤业同意变更整合主体，即不再参与永红煤业的整合，鑫龙翔公司履行合同约定，普大煤业应依约支付股权转让款。同时证明《合作协议》第十一条约定的合同生效条件已成立，该合同已生效，双方均应依约履行义务。
五、财经网（北京）新闻；旨证明普大股东普大煤业伪造虚假财务报表，公司被做空，根本没有履行能力。
六、聚信泰和煤炭股／权投资基金I期产品介绍；旨在证明普大煤业利用永红煤业设立基金为其募集资金40-50亿元，且证明普大煤业与中信信托对永红煤业当时市场价格确定为坑口价1026元／吨，利润率确定为57.7%，现因普大煤业违约应赔偿鑫龙翔公司经营损失59200.2万元，计算方式120万吨／年×1026元／吨×57.7%÷12×10=59200.2万元。
七、经营账务凭证
旨在证明因普大煤业违约给鑫龙翔公司造成日常费用损失达1259.528229万元，应予以赔偿。
第二套证据：一、2003年3月16日《合作经营永红煤矿合同》；
二、2005年1月《委托经营永红煤矿协议》；
三、2006年4月30日《扩建苏峪村永红煤矿协议》；
四、2006年7月10日《关于确认苏峪村永红煤矿采矿权人的补充协议》；
五、2006年4月30日《关于终止〈合作经营永红煤矿合同〉及转股协议》；
六、2005年9月29日《武乡县洪水镇苏峪村永红煤矿股东转股协议书》；
七、2008年6月30日《武乡县洪水镇苏峪村关于对我村永红煤矿进行企业改制的申请报告》；
八、2008年7月28日《武乡县洪水镇人民政府关于我镇苏峪村永红煤矿要求进行重组改制的申请报告》；
九、2008年9月18日《武乡县乡镇企业改制领导组关于同意苏峪村永红煤矿进行企业改制的批复》；
十、2011年1月22日《关于永红煤矿股东情况的说明》、《洪水镇苏峪村村民代表大会决议》。
第二套证据旨在说明武乡县洪水镇苏峪村永红煤矿的改制过程。
四份公证文书。旨在证明原告当时利用我方煤矿获取了利益，我方损失以对方的获利额度计算。
被告鑫龙翔公司对原告普大煤业提供的证据质证意见为，1、《合作协议》明确约定山西省政府煤炭资源整合领导小组的批复是由原告来负责，费用由原告来承担，原告没有履行该合同义务，造成了目前的纠纷，原告的行为严重违约；2、对证据三的真实性不予认可；3、证据四的指令打款函、收款收据、汇票金额没有做到一一对应，支持5亿元转让款支付的证明理由不充分、不确实；4、证据六只能说明2005年之前的情况，不能说明整个企业性质的全貌，在第一轮改制时武乡县洪水镇苏峪村永红煤矿就已变成山西永红煤业有限公司；5、对证据九的质证意见为，煤矿企业有一个前置程序是先领采矿证，完善后才可以领取营业执照，当时是按山西永红煤业有限公司领取的采矿权许可证；5、对证据十二的质证意见为，框架协议不具有法律效力，用这种方法是为了延续采矿权许可证的审批；6、证据十七是为了办采矿权许可证审验的需要而要求政府发文，否则煤矿将被关停；7、证据二十恰恰能说明因原告违约，导致山西永红煤业有限公司至今无法办理营业执照；8、晋政办发（2012）48号文件的下发时间为2012年7月，而双方签订合同的时间为2011年4月，文件中的许多内容不能适用双方当时签订协议的行为，该文件不能认定合同无效。
反诉被告普大煤业对反诉原告鑫龙翔公司提供的证据质证意见为，1、对新闻下载材料来源的真实性不能确定，对此不予质证；2、合作协议、补充协议证明对方同我方签约是属于签约不当，对方并不是兼并主体企业，在对方没有解除兼并的情况下与我方签约，属于签约不当；3、武乡县政府文件证明武乡县政府曾经山西省煤炭资源整合领导组打过报告要求变更主体，但该请示没有批复，现在兼并主体还是山西东庄煤业集团有限公司，被兼并主体还是武乡县洪水镇苏峪村永红煤矿，该煤矿还是村办集体企业；4、对方提出向省煤炭资源整合领导组报批由我方负责，这块主要是费用问题。由谁办理变更手续，作为煤炭资源整合，首先应当由兼并的双方申请，由县、市政府上报，由省资源整合领导小组审批，我方是兼并的案外人，我方没有义务，也没有依据去办理这些手续，该变更手续的责任应由对方承担；5、对第二套证据不予认可，该套证据不具有客观性，真实性，内容也证明不了对方的诉讼主张；6、该公证书是无效的，该公证书落款时间是2015年11月15日。且公证还有公证管辖的问题，不应在城北公证处公证。该公证书公证的内容是煤炭股权募集说明书，该内容无法证明我方获利；7、对调查笔录的真实性不认可，应由其申请朱立平作为证人出庭，而不应由法庭传唤。
经本院调查核实，北京聚信泰和投资基金管理有限公司未曾与山西永红煤业公司签署有关投资意向和交易的法律文件，也未发生过任何投资行为。
根据双方提供的证据及质证意见，本院确认如下事实：
武乡县洪水镇苏峪村永红煤矿始建于1986年，原性质属于村集体企业，后整合了武乡县洪水镇南坪村煤矿。永红煤矿后经股权转让，煤矿出资人和股东现为武乡县鑫龙翔化工有限公司。根据山西省工商行政管理局“（晋）名称变核内（2009）第001223号”企业名称变更核准通知书，武乡县洪水镇苏峪村永红煤矿拟变更为山西永红煤业有限公司。2009年11月29日山西永红煤业有限公司取得了《采矿许可证》。山西省煤炭资源整合过程中，永红煤矿原整合主体为东庄煤矿，后依据武乡县人民政府《关于单独保留山西永红煤业有限公司的请示》（武政请字（2010）13号）及长治市人民政府《关于解决我市煤矿企业兼并重组有关问题的请示》（长政（2010）86号），永红煤矿拟作为单独保留煤矿已经由武乡县、长治市人民政府批准同意并已上报山西省煤炭资源兼并重组整合领导小组。
后普大煤业与鑫龙翔公司经协商于2011年4月21日签订了《合作协议》及《补充协议》。协议签订后，普大煤业从2011年4月21日至2011年5月24日分七笔支付鑫龙翔公司煤矿股权转让款共计5亿元。普大煤业从2011年4月27日至2012年4月12日分46笔支付鑫龙翔公司日常经营费用共计419.842743万元。
2011年4月22日，山西东庄煤业有限公司出具了不再参与永红煤业兼并重组工作的函。2011年4月28日，武乡县人民政府同意永红煤业的整合主体由山西东庄煤业调整为山西普大煤业，并报请长治市政府批示。2011年9月9日，长治市政府同意永红煤业的整合主体由山西东庄煤业调整为山西普大煤业，并报请省煤矿企业兼并重组整合工作领导组批复。2012年5月5日山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室给长治市人民政府函复，不批准山西永红煤业有限公司的主体由山西东庄（集团）有限公司变更为山西普大集团有限公司。
2012年11月28日，武乡县人民政府向省国土资源厅出具了关于山西永红煤业未领取营业执照的情况说明，原因是矿井开工报告未批复，企业营业执照无法办理，并提到山西永红煤业产权明晰，股权结构未发生变化，对因换领营业执照而可能引起的各类纠纷，由武乡县人民政府协调主体企业与各方协调解决。
2012年12月26日，西山煤电集团公司与永红煤业签订了《合作框架协议》，约定西山煤电对永红煤业进行实物资产收购，2013年4月19日，西山煤电向省国土资源厅申请山西永红煤业采矿许可证延期。2013年4月25日，永红煤业向山西东庄煤业申请采矿权延续变更登记申请，同日山西东庄煤业集团有限公司向武乡县国土资源局申请永红煤业采矿权延续变更登记申请。2013年4月26日，武乡县国土资源局同意该申请并上报给长治市国土资源局。2013年4月27日长治市国土资源局同意该申请并上报给省国土资源局。
本院认为，普大煤业与鑫龙翔公司签订有《合作协议》、《补充协议》，普大煤业以不当得利起诉鑫龙翔公司不当。经本院释明后，普大煤业以合同纠纷提起诉讼，本案案由应为合同纠纷。
关于合同效力问题。本院认为，虽然普大煤业与鑫龙翔公司签订的《合作协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，但该整合协议需经政府有关部门批准才能生效，现山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组明确不批准该协议中整合主体的变更，双方签订的协议最终未能生效。在协议依法成立后，双方履行了部分义务，双方积极为协议能生效而尽各自义务，因政府原因导致协议最终未能生效，签订协议的双方没有过错，损失应各自承担。普大煤业支付给鑫龙翔公司的股权转让款5亿元和日常经营费用419.842743万元，鑫龙翔公司应予以返还。反诉原告鑫龙翔公司要求反诉被告普大煤业因违约而造成的损失59200.2万元＋1259.528229万元，无事实和法律依据。关于是否需要鉴定的问题。本院认为，双方签订的协议未生效，双方都未过错，损失各自承担，故无需鉴定。本案经本院民事研究组讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第44条第2款、参照《中华人民共和国合同法》第58条之规定，判决如下：
被告武乡县鑫龙翔化工有限公司返还原告山西普大煤业集团有限公司支付的股权转让款5亿元和日常经营费用419.842743万元，共计50419.842743万元。在判决生效后一个月内付清。
驳回原告山西普大煤业集团有限公司其他诉讼请求。
驳回反诉原告武乡县鑫龙翔化工有限公司的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2950064元、434913元，
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 吴捷慧
代理审判员 文 劼
代理审判员 丁勇虎
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张 橙