山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终273号
原公诉机关长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人栗爱斌（曾用名栗爱兵），男，1965年7月21日出生，汉族，住山西省长治县。2013年12月13日因吸食毒品被山西省长治县公安局行政拘留十五日。2015年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于山西省长治县看守所。
原审被告人陈燕纷，女，1979年9月15日出生，汉族，住山西省长治县。2010年12月20日因故意毁坏财物被山西省长治县公安局行政拘留三日。2015年11月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于山西省长治市看守所。
长治县人民法院审理长治县人民检察院指控原审被告人陈燕纷、栗爱斌犯贩卖毒品一案，于2017年5月11日作出（2017）晋0421刑初6号刑事判决。原审被告人栗爱斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2015年9月至11月期间，被告人陈燕纷、栗爱斌在其共同租住在山西省长治县县城某小区，将栗爱斌从他人处购买的毒品掺制分装，后被告人陈燕纷分别向冯某某、王某某、肖某、吴某某多次贩卖甲卡西酮，得赃款600元。2015年11月7日，山西省长治县公安局民警在陈燕纷和栗爱斌共同租住的房间内及陈燕纷的车上共查获疑似毒品30袋（其中2袋为有疑似毒品残留物的空袋）及其他制毒、吸毒工具。经山西省长治县公安局称重、山西省长治市公安司法鉴定中心鉴定，含甲卡西酮及咖啡因混合成分的毒品共108克，含咖啡因成分的毒品共73.17克，含甲基苯丙胺成分的毒品0.47克。
综上所述，被告人陈燕纷、栗爱斌共同向多人多次贩卖毒品甲卡西酮（俗称“筋”）108克、咖啡因73.17克、甲基苯丙胺（俗称“冰”）0.47克。
原判认定前述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、陈燕纷、栗爱斌的户籍证明、长治县公安局搜查笔录、扣押清单、照片、前科劣迹调查表、长治县公安局行政处罚决定书、长治县看守所入所健康检查登记表、长治县公安局禁毒大队毒品称重说明及照片、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字（2015）0625号检验报告及长治县公安局鉴定意见通知书、证人李某1、李某2、冯某某、王某某、肖某、姜某某、吴某某、证言、房屋租赁合同、指认现场记录及指认照片、短信记录照片、长治县公安局现场检测报告书、被告人陈燕纷供述及讯问视频、被告人栗爱斌供述及讯问视频、长治县公安局八义派出所关于陈燕纷、栗爱斌讯问视频调取记录无声音的情况说明、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字[2016]0390号检验报告以及物证：微型电子秤、吸管、药杵、药罐、不锈钢勺子、锡纸、冰壶、空塑料袋13包等证据。
原判认为，原审被告人陈燕纷、栗爱斌明知是毒品，而向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人栗爱斌为被告人陈燕纷提供毒品的行为与被告人陈燕纷贩卖毒品行为是一个毒品买卖交易的全过程，只是分工不同，没有主次之分，公安机关在其二人共同租住的房屋中查获了用于贩卖的毒品甲卡西酮、咖啡因和甲基苯丙胺，其二人的行为构成了共同犯罪，且均系主犯。被告人陈燕纷、栗爱斌贩卖毒品甲卡西酮108克、咖啡因73.17克、甲基苯丙胺0.47克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人陈燕纷基本如实供述犯罪事实，且认罪，可从轻处罚。被告人栗爱斌认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈燕纷辩称“其没有分装毒品，其只是帮助栗爱斌给别人送过毒品”。本案中证人肖某、王某某、冯某某、吴某某证言相互印证，均证明毒品是从被告人陈燕纷处购买，他们不知道也没见过被告人陈燕纷和被告人栗爱斌在一起，因此以上辩解意见与事实不符，本院不予采信。被告人陈燕纷辩护人提出的辩护意见“被告人陈燕纷贩卖毒品的次数、数量等情节不清”与事实不符，不予采信。被告人陈燕纷辩护人提出的辩护意见“本案没有证据证明甲基苯丙胺用于吸食还是贩卖，不能以此认定被告人陈燕纷贩卖甲基苯丙胺”。在案证据证明甲基苯丙胺0.47克是在被告人陈燕纷与栗爱斌共同租住的长治县和谐家园小区4号楼3101室查获的，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，庭审中没有相反证据证明被告人陈燕纷未贩卖甲基苯丙胺。故该辩护意见没有事实依据，不予采信。被告人陈燕纷辩护人提出的辩护意见“被告人陈燕纷受栗爱斌指使，属于从犯，应当减轻处罚”。在案证据证明被告人栗爱斌与陈燕纷构成贩卖毒品的共犯，二人均属主犯，故以上辩护意见与事实不符，不予采信。被告人陈燕纷辩护人提出的辩护意见“被告人陈燕纷认罪态度好，无犯罪记录，没有沾染毒品，身体有多种疾病，应处三年以下有期徒刑，并适用缓刑”。本案中被告人陈燕纷基本如实供述犯罪事实，认罪态度较好，无犯罪记录。庭审查明，被告人陈燕纷不具有法定减轻情节，故“应处三年以下有期徒刑，并适用缓刑”的辩护意见不予支持。被告人陈燕纷辩护人的辩护意见“被告人陈燕纷在2015年曾患精神疾病，应进行精神鉴定”。本院认为，被告人陈燕纷在侦查阶段的供述基本稳定，当庭供述虽有反复，但关键事实部分的供述与侦查阶段的供述一致，且被告人陈燕纷自被公安机关采取刑事强制措施至本次开庭前，均未提过患精神疾病一事，最近因患结核性胸腹膜炎接受体检亦未发现抑郁症情况，被告人陈燕纷曾患抑郁症精神疾病并不影响其供述的真实性，无须进行精神鉴定。故该辩护意见不予支持。被告人栗爱斌辩称“其没有贩卖毒品，只是吸食毒品”与事实不符，不予采信。被告人栗爱斌辩护人提出的辩护意见“被告人栗爱斌没有联系过任何购买毒品的人，也没有实施过贩卖行为，在该案中，被告人栗爱斌起辅助作用，属于从犯，应减轻处罚或免于处罚”。在案证据证明被告人栗爱斌与陈燕纷构成贩卖毒品的共犯，只是分工不同，没有主次之分，二人均属主犯，故以上辩护意见与事实不符，不予采信。被告人栗爱斌辩护人提出的辩护意见“被告人栗爱斌向法庭递交了悔过书，有明显悔罪情节，应从轻处罚。被告人栗爱斌系初犯，没有犯罪记录，应酌情予以从轻处罚”。被告人栗爱斌当庭认罪，已酌情予以从轻处罚。被告人栗爱斌辩护人提出的辩护意见“被告人栗爱斌身体不好，有残疾，有轻度脑震荡，年龄也较大，是退伍残疾军人，曾荣获三等功，请法庭酌情予以从轻处罚”。以上情节不属于司法解释规定的酌情从轻处罚情节，故该辩护意见不予支持。被告人栗爱斌辩护人提出的辩护意见“被告人栗爱斌是个吸毒人员，其获取的毒品主观目的是为了吸食，不是为了贩卖，根据2008年最高人民法院下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一部分之规定，量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情从轻处罚”。在案证据能够证明被告人栗爱斌存在以贩养吸的情形，最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即“武汉会议纪要”，法〔2015〕129号，2015年5月18日）第二部分规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故该辩护意见于法有据，予以支持。被告人陈燕纷辩护人以及被告人栗爱斌辩护人提出的辩护意见“本案所涉及毒品纯度较低，应进行毒品含量鉴定”。本案中查获的毒品“筋”虽为甲卡西酮与咖啡因的混合物，也有证据证明被告人有向甲卡西酮中掺咖啡因、石头粉的情形，但依据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》的规定，本案中被告人既不可能判处死刑，查获的毒品也并非是成分复杂的新类型毒品，人民检察院也未要求公安机关进行毒品含量鉴定。故该辩护意见不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十七条第三款、第三百五十七条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：1、被告人陈燕纷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元人民币。2、被告人栗爱斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元人民币。3、被告人陈燕纷、栗爱斌贩毒所得赃款600元，依法予以追缴。4、在被告人陈燕纷、栗爱斌处查获的毒品及微型电子秤一台、吸管十二根、药杵一个、药罐一个、不锈钢勺子一个、锡纸六盒、冰壶二个、未使用的空塑料袋十三包、锡纸一张，予以没收，毒品由扣押机关长治县公安局依法处理。
上诉人栗爱斌的上诉理由为：1、起辅助作用，是从犯。2、一审认定和谐家园某室室内毒品均系上诉人提供错误。3、和谐家园某室是陈燕芬用于经营私家旅店的租住房，不是二人共同租住的出租屋。4、涉案毒品纯度较低，应鉴定。5、毒品来源未查清。6、公安机关侦查程序违法，采集的证据不能作为证据使用。抓获时间是2015年11月6日晚六时，8日中午才被送看守所，超过24小时。没有当天的同步录音录像。请求对其在法定刑以下对其减轻或者免于处罚。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实。本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当。关于上诉人所提其是从犯、一审认定和谐家园4号楼3单元101室室内毒品均系上诉人提供错误、和谐家园4号楼3单元101室不是二人共同租住的出租屋、涉案毒品纯度较低的上诉理由。经查，上诉人所提的上诉理由，栗爱斌均在一审中向原审法院提出，原审法院已经进行了透彻的分析说理，给予了合理的正确评判。关于上诉人所提0.47克甲基苯丙胺来源未查清以及公安机关侦查程序违法，采集的证据不能作为证据使用的上诉理由。经查，栗爱斌与原审被告陈燕纷系共同犯罪，二人所贩卖毒品的来源、出处，不影响本案的定罪量刑。栗爱斌被侦查机关传唤后被拘留羁押，未超出法律规定的期限。在原审庭审过程中，栗爱斌确认其在侦查机关所作供述属实；侦查机关对栗爱斌的部分讯问视频，因为技术原因无法播出声音的瑕疵，并不影响栗爱斌供述犯罪事实的成立。综上，上诉人所提上诉理由与本案在案证据所证明的事实及法律规定不符，本院依法不予采纳。综上，依照《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓平
审判员 王赛赛
审判员 吴 虹
二〇一七年六月二十一日
书记员 付王晶