吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2132号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省中建元创装饰工程有限公司(原名：福建省聚润建设工程有限公司)，住所地福建省泉州市惠安县涂寨镇曲江村前乡50号。
法定代表人：刘康顺，总经理。
委托诉讼代理人：叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:吉林金茂园林有限公司，住所地长春市南关区自由大路86号。
法定代表人：韩长杰，董事长。
委托诉讼代理人：王一涵。
委托诉讼代理人：刘晓强。
原审被告：陈银发，男，1969年3月19日生，汉族，住福建省惠安县。
上诉人福建省中建元创装饰工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人吉林金茂园林有限公司（以下简称金茂公司）、原审被告陈银发建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人叶志怀，被上诉人金茂公司的委托诉讼代理人王一涵、刘晓强到庭参加诉讼，原审被告陈银发经法庭依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
中建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金茂公司的全部诉讼请求、支持中建公司的反诉请求，一二审案件受理费由金茂公司负担。事实和理由：1.一审认定中建公司已交付货物价值56.2万元错误。依据《承诺书一》以及金茂公司给中建公司发送的邮件等内容可以证明双方确认已交付货物价值为206.1万元。2.一审认定中建公司违约错误。中建公司不存在违约行为：一是《承诺书一》明确说明“双方同意取消原合同中的安装义务”，中建公司不存在单方取消安装义务造成无法安装、工程拖延的情况。二是《承诺书一》已经明确确认与金茂公司付款金额相应货物已全部交付，一审认定中建公司未在约定的期限内交付使用错误。另外，金茂公司违约在先：金茂公司未尽验收货物、付款的义务。金茂公司也未能举证证实其已另行选择施工方完成该公司后续施工。3.一审法院认定不支持金茂公司自行花费的400元，但判决应返还材料款时有支持了该400元，判决前后矛盾。4.合同应当继续履行，案涉产品为特定产品，系按照金茂公司的要求进行加工制作的；本案也不属于法律规定的不适于判决继续履行合同的情形。金茂公司应当支付剩余货款并按照《翠泉源项目园林建筑合同书》第四条承担违约责任。
金茂公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
金茂公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《翠泉源项目园林建筑合同书》；2.判令中建公司、陈银发向金茂公司返还材料价款261.96万元；3.中建公司、陈银发向金茂公司支付违约金359.90万元；4、诉讼费由中建公司、陈银发承担。
中建公司向一审法院反诉请求：1.判决金茂公司继续履行与中建公司签订的《翠泉源项目园林建筑合同书》，支持余下贷款人民币371.88万元；2.判决金茂公司向中建公司支付自2010年12月14日起至判决确定的还款之日止，以371.88万元为基数，按照月利率2%计算的违约金，暂计至2016年8月14日违约金为148.752万元；3.本案诉讼费由金茂公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月，金茂公司与中建公司签订《翠泉源项目园林建筑合同书》，约定“就长春翠泉源项目园林建设工程包材料、包人工、包运输、包安装、包质量、包进度、包清洗、包防护达成如下协议：工程内容：翠泉源小区围墙、景墙、水景墙、亭子、壁炉、抱鼓、大门、入户门、亲水平台、花坛、叠水景观，A01、A02、A03三栋的两侧台阶、挡土墙、地面铺装及各个景点的周边地面铺装，景桥、保安亭、围墙至B区。一次性包死总造价1220万元，其中材料费780万元，人工及其它费用440万元。规定日期内安装完毕，即2014年5月20日至2014年8月30日。付款方式：首付工程预付款780*25%=195万元；每批工程量对应材料运货前按合同约定付相应材料价款的60%；按照合同规定完成的工程量付人工费的95%及材料款的10%；工程完成并验收合格后一次性付清剩余材料款。甲方不按合同要求付款，如甲方不及时付款，甲方要付拖延部分的每天0.5%作为给乙方的补偿；如果乙方未及时完工，乙方付拖延部分的总造价每天0.5%补偿给甲方。合同签订，甲方不得增加或减少工程量，如有增加或减少工程量，相应增加或减少工程金额另计。合同后附石材到场及人工费运输费计划、园林建筑价格表。”合同签订后，金茂公司于2014年5月22日将工程预付款195万元支付给中建公司，2014年7月14日，金茂公司向中建公司支付材料款123.12万元，共计人民币318.12万元。金茂公司收到中建公司材料合计人民币562000元（壁炉一32000*3=96000、烤箱19000*2=38000元、喷水池68000*2=136000元、景墙四56000*2=112000元、灯笼12000*15=180000元）。2014年10月13日，中建公司出具承诺两份，承诺一第三页备注：对于漏发的货物承诺补齐，漏发的清单需双方沟通。
一审法院认为，金茂公司、中建公司签订的建筑合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。合同约定中建公司包材料、包人工、包运输、包安装、包质量、包进度、包清洗、包防护，金茂公司于工程完成并验收合格后付清剩余材料款，合同签订后中建公司仅完成了翠泉源项目园林建设工程的一部分，该部分经金茂公司验收合格，材料价值为人民币562000元，金茂公司支付中建公司共计人民币318.12万元，故中建公司应返还金茂公司多支付的材料款261.96元。关于金茂公司提出解除合同一节，鉴于中建公司未将工程在合同约定的期限内交付使用，现金茂公司已另行选择施工方完成了该工程的后续部分，故该合同事实上已无法履行，故对金茂公司该诉讼请求予以支持。关于金茂公司主张给付中建公司应向金茂公司支付违约金359.9万元的诉讼请求，鉴于合同约定安装完毕时间为2014年8月30日，中建公司未在规定的时间内完成安装工程，故中建公司存在违约，应给付金茂公司违约金，鉴于中建公司提出反诉，视为其对违约金过高提出抗辩，故法院酌情调整违约金，金茂公司未提供证据证明因中建公司的违约行为给金茂公司造成的实际损失，金茂公司的实际损失应为利息损失，中建公司给付违约金应按利息损失30%计算为宜。关于金茂公司主张陈银发承担责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于金茂公司主张为补齐理石材料自行花费400元的诉讼请求，鉴于金茂公司未提供证据予以证实，故对该诉讼请求不予支持。关于中建公司反诉提出支付余下货款人民币371.88万元及违约金的反诉请求，鉴于金茂公司已按合同约定支付材料款，中建公司未在合同约定的时间完工，该违约行为导致金茂公司工期延误，已另行施工，故对中建公司的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告福建省中建元创装饰工程有限公司于本判决生效之日起立即返还原告吉林金茂园林有限公司材料款2619600元及违约金（自2014年8月30日起至给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%计算）；二、驳回原告吉林金茂园林有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告福建省中建元创装饰工程有限公司的反诉请求。如被告未按本判决的内容履行法律义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55330元，由原告吉林金茂园林有限公司承担32022元，被告福建省中建元创装饰工程有限公司承担23308元，保全费5000元，由被告福建省中建元创装饰工程有限公司承担，反诉费24122元，由反诉原告福建省中建元创装饰工程有限公司承担。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。另，二审中，金茂公司自愿放弃要求中建公司给付400元垫付费用的诉请。
本院认为：金茂公司与中建公司签订的建筑合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行义务。金茂公司签订合同后依约向中建公司支付了工程预付款195万元及材料款123.12万元，但中建公司仅向金茂公司发送了56.2万元材料，未依约履行义务，中建公司构成违约。且该违约行为导致双方合同无法继续履行，金茂公司的合同目的不能实现，故金茂公司起诉要求解除双方之间的施工合同关系并主张中建公司承担违约责任，于法有据，应予支持。中建公司虽然举证了《承诺书一》并据此主张其已向金茂公司发送材料206.1万元，适当履行了合同义务。但因《承诺书一》仅为中建公司单方作出，无双方签字盖章，无法证实其描述的已发送货物价值真实，且作为提供材料的一方主体，如果已发货206.1万元，中建公司应当有相关的材料出厂、装运、发货及对方接收等证据相佐证，仅凭单方拟制的一份承诺书无法证实其主张。中建公司虽然主张《承诺书一》内容系源自金茂公司的工作人员以电子邮件发送的样本，《承诺书一》中描述的已发货价值系金茂公司自认，但其并无证据证明，故中建公司以《承诺书一》为依据主张其实际发货价值为206.1万元，其不存在违约行为，证据不足，本院不予支持。因金茂公司二审中放弃垫付400元费用的主张，中建公司应当返还金茂公司材料款数额应为261.92万元（195万元+123.12万元-56.2万元）。至于中建公司主张金茂公司不及时验收货物、不依约支付工程款一节，因中建公司未能提供充分证据予以证实，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但数额计算略有不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2259号民事判决第二、三项；
二、变更长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2259号民事判决第一项为：上诉人福建省中建元创装饰工程有限公司于本判决生效之日起立即给付被上诉人吉林金茂园林有限公司材料款2619200元及违约金（自2014年8月30日起至给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%计算）。
一、二案件受理费107209元，由被上诉人吉林金茂园林有限公司负担32072元，上诉人福建省中建元创装饰工程有限公司承担75137元；保全费5000元，由上诉人福建省中建元创装饰工程有限公司负担；一审反诉费24122元，由上诉人福建省中建元创装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 陈 钢