江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终700号
上诉人（原审原告）：谢远利，男，1960年12月10日生，汉族，住瑞金市。
委托诉讼代理人：高慧权，瑞金市金都法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：瑞金市鸿鑫市政建筑工程有限公司，住所地：瑞金市。
法定代表人：钟荣生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖泽方，江西南芳律师事务所律师，一般授权代理。
委托诉讼代理人：华剑山，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人谢远利因与被上诉人瑞金市鸿鑫市政建筑工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）公司盈余分配纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2015）瑞民二初字第2071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢远利上诉请求：撤销一审判决，改判确认鸿鑫公司2004年1月16日《公司章程》（修改案）无效；鸿鑫公司应分配自2002年至2007年、2009年共7年的公司净利润1055340.26元的50%即527670.13元给谢远利；鸿鑫公司承担鉴定费40000元及本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定谢远利未向一审法院提交证据证明2004年1月16日《公司章程》(修改案)及2011年11月11日的《股东大会决议》和《公司章程》的内容已经违反了法律、行政法规的规定显然有悖于事实，毫无依据。第一，谢远利已向一审法院提交了《文检鉴定意见书》，鉴定2004年1月16日《公司章程》(修改案)及2011年11月11日的《股东大会决议》和《公司章程》中谢远利的签名不是谢远利本人所签，系伪造的。谢远利对2014年1月16日修改的《公司章程》及2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》的通过根本不知情，更谈不上授权他人签名，谢远利2013年11月15日通过瑞金市人民法院强制执行谢远利诉鸿鑫公司知情权纠纷一案才知道鸿鑫公司2014年1月16日修改的《公司章程》及2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》的存在，谢远利的股东知情权和表决权严重遭到了鸿鑫公司的剥夺。第二，2004年1月16日《公司章程》及2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》违反了2002年2月22日《公司章程》的约定。首先，2002年2月22日《公司章程》第32条明确约定“修改公司章程决议必须代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名盖章”，事实上，修改的《公司章程》，谢远利作为股东，根本不知情，更没有表决，连签名都是他人伪造;其次，2002年2月22日《公司章程》第16条约定“股东会议应于召开十五日前通过通知全体股东”，事实上谢远利根本未接到任何股东会议召开的通知，对股东会议内容根本不知惰。第三，2004年1月16日《公司章程》(修改案)及2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》违反了《公司法》第20条、第41条、第43条规定，违反了2002年2月22日《公司章程》的约定，违法违约股东会议的议事方式和表决程序，剥夺谢远利的知情权和表决权等股东权利。第四，根据江西东顺会计事务所有限公司作出《会计司法鉴定意见书》（赣东顺专字[2016]5号）作出的鉴定意见确定，2004年1月16日和2012年11月18日鸿鑫公司股东变更存在问题，无法确认股东变更和新增注册资本的真实情况。也就是说2004年1月16日和2011年11月11日的股东变更和新增注册资本系虚假的，谢远利依法享有50%的公司股权。所以说谢远利请求确认2004年1月16日《公司章程》(修改案)及2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》无效有充分证据支持，符合法律规定。2.一审判决驳回谢远利要求分配利润的诉讼请求不符合事实和法律规定，谢远利有权按50%比例享有利润527670.13元。第一，鸿鑫公司自2002年成立以来至今未分配红利给谢远利。根据鉴定机构《会计鉴定意见书》已确定被上诉人自2002年至2007年、2009年(共七年)的净利润1055340.26元，谢远利有权依据《公司法》第34条规定及2002年2月22日《公司章程》第8条（四）约定，按出资比例分配已经司法鉴定机构确定的利润。至于其它未确定的公司利润，鸿鑫公司有义务分配给谢远利，谢远利保留继续要求分配利润的权利。第二，谢远利有权利按50%比例分配鸿鑫公司利润。正如前所述，2004年1月16日《公司章程》(修改案)和2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》应依法确定无效。谢远利依据2002年2月22日《公司章程》确定出资比例及瑞金市政建筑工程有限公司、瑞金市泽覃建筑公司退股的事实，确定谢远利享有公司股份50%。3.鸿鑫公司应依法承担谢远利为笔迹鉴定和确定可分配利润支付的鉴定费42000元。一审诉讼审理中，由于2004年1月16日《公司章程》(修改案)和2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》中谢远利的签名系鸿鑫公司伪造的事实，谢远利通过鉴定机构作出《文检鉴定意见书》确定谢远利的陈述符合事实真相。另外，由于鸿鑫公司不能如实提供可分配利润的金额，又不承认提供给谢远利的2003年度至2012年度财务会计报告及2012年度工商年检财务报表，为了确定公司可分配利润，谢远利只能通过会计司法鉴定机构作出《会计司法鉴定意见书》，确定可分配利润，谢远利认为此支付的鉴定费42000元完全是鸿鑫公司造成，依法应由其承担。4.一审判决适用法律不当。如前所述，一审判决认定的基本事实错误，错误认定2004年1月16日《公司章程》(修改案)及2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》未违反法律规定，认定谢远利分配公司利润是抽逃出资行为，导致适用法律不当。事实上，根据谢远利提供的证据，法院应当适用《公司法》第22条、第28条、第34条、第41条、第43条规定，判决2004年1月16日《公司章程》(修改案)及2011年11月11日《股东大会决议》和《公司章程》无效，谢远利享有50%比例分取红利的权利。综上，鉴于一审判决认定事实错误，证据不充分确凿，适用法律不当，望二审法院依法查证事实后撤销一审判决，支持谢远利的上诉请求。
鸿鑫公司辩称：1.鸿鑫公司2004年1月6日《公司章程》(修正案)和2011年10月11日《股东会议决议》《公司章程》合法有效。（1）2004年l月6日《公司章程》(修正案)和2011年10月11日《股东会议决议》《公司章程》的内容均未违反法律、行政法规的限制性规定，不存在《公司法》第二十二条第一款规定的内容无效情形，也符合《公司法》第四十一条、四十二条和第四十三条规定的“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，同时，根据鸿鑫公司的章程第十一条、第十八条的规定，该股东会议决议超过代表三分之二以上表决权的股东表决通过，应为合法有效。（2）谢远利如果认为上述股东会的召集程序不符合法律规定，应根据《公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第三条规定，谢远利以公司法第二十二条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，故法院作出驳回起诉的判决。（3）另根据瑞金市人民法院2013年作出的(2013)瑞民二初字第530号判决书，该判决书第2页第3段中记载谢远利提供的证据显示其应该在该案立案前从瑞金市工商管理局取得了瑞金鸿鑫市政公司的企业信息和知晓股东情况，该证据非常清楚得表明谢远利当时就得知其在公司的股份是7.6561%，因此，谢远利知晓该情况的时间最起码也应该在2013年8月9日该判决作出之前。如果谢远利主张鸿鑫公司已经侵犯了其合法权益，按照我国《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外”的规定，其应在2年的诉讼时效期内行使权利，而谢远利本案一审提起诉讼的时间则是2015年10月23日。很显然，本案谢远利在诉讼时效的角度上也已经大大超出了2年期限，法院驳回其诉讼请求符合法律规定。（4）通过以上分析所知，谢远利在鸿鑫公司做出上述股东会议决议时并未提出任何反对意见和异议，谢远利本次诉讼纯粹是别有用心、盲目索要财物、扰乱市场经济的恶意行为，只可惜谢远利本次诉讼提供的资料与2013年瑞金市人民法院(2013)瑞民二初字第530号民事判决书中查明的事实自相矛盾，谢远利无法自圆其说，漏洞百出，同时其提起本起诉讼已过法定诉讼时效，应当驳回上诉。（5）根据公司法第七十三条的规定，股权转让后公司应当修改公司章程等，对公司章程的该项修改不需要再由股东会表决。因此，公司章程及章程修正案符合法律规定，合法有效。2.关于会计司法鉴定意见书的合法有效性。（1）江西东顺会计师事务所有限公司出具赣东顺专字【2016】5号《会计司法鉴定意见书》，该意见书得出的鸿鑫公司的净利润总额的依据均为各年度由会计师事务所出具的年度审计报告。具备一些财务知识的人都应该知道，该类依据是工商企业年检专项审计报告，仅限于向工商行政管理机关年检使用，与企业实际利润不存在关联，更不得作为企业利润的鉴定依据。（2）东顺会计师事务所作为司法鉴定机构，其在未作任何审查确认等工作的情况下，仅仅依据工商企业年检专项审计报告来简单认定企业净利润的做法完全是背离了司法鉴定的基本原则和事实，损害了相关方的合法权益，该鉴定结论也完全是错误的。同时，根据一审庭审的情况得知，鉴定机构东顺会计师事务所其单纯依据审计报告得出的净利润总额既未考虑其他影响净利润的因素，也未考虑公司是否弥补了往年的亏损，是否提取了法定公积金和任意公积金等，而且该审计报告出具的结果也非谢远利委托鉴定的可分配利润，因此该报告无论是在法律上还是事实上都不得作为利润分配的依据。3.公司分配利润是公司股东大会的职权。（1）根据公司法和相关法律的规定，分配公司盈余应当具备两个前提条件，一是只有公司股东才有权提请利润分配:二是公司确实存在盈余的利润。对于第一个问题，从公司设立至今，谢远利未履行出资义务，其都不是公司的实际股东，其从未实际出资，因此，谢远利不具备公司股东的身份，不享有股东权利。对于第二个问题，鸿鑫公司自2002年至今，由于经营管理和市场上的问题，公司业务惨淡，一直处于亏损状态。鸿鑫公司在一审中提交的公司每年《年度收支情况》就能反映出真实的经营状况。至于每年提交至工商登记部门备案的《审计报告》，均是公司为了能够通过当地工商部门的年检和建筑企业资质年检所需而作的，且每份《审计报告》都明确该报告是工商企业年检专项审计报告，其目的仅限于向工商行政管理机关办理年检时使用。这也是企业普遍做法，《审计报告》上的数据不能作为企业实际利润的真实依据。（2）《公司法》第一百六十六条规定，“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金”，“公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损”，“公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金”，“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配”。可见，公司是否进行盈余分配受到公司盈亏状况、股东会决议等因素的影响，公司股东请求公司分红除了有可供分配的利润，还应该由公司自身决定进行股利分配的决议。（3）公司实际分配股利与否，除了取决于公司是否有可以分配的利润外，还取决于公司的意思表示。只有当公司的治理机构即股东会宣布分配股利，股东的具体股利分配请求权才得以产生。依据《中华人民共和国公司法》第三十七条的规定，有限责任公司的股东会有权审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。因此，公司分配股利时，必须遵守法定的程序要件，由股东会或者股东大会通过分配股利的决议，只有同时具备股利分配的实质要件与形式要件，公司的股利分配行为方能生放，股东的股利分配请求权才能成为现实的权利。综上，谢远利请求分配利润的请求不属于人民法院受理范围，同时，其对2004年公司章程、2011年股东会决议和公司章程的诉讼请求也已经超过了法定的诉讼时效期限。而且，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案是有限责任公司股东会的法定职权，人民法院无权对股东会作出决议，所以该诉讼请求不属于人民法院的受理民事诉讼的范围，应当驳回谢远利的上诉请求。
谢远利向一审法院起诉请求：1.要求法院确认2004年1月6日《公司章程》(修改案)及2011年10月11日的《股东大会决议》和《公司章程》无效;2.要求分配公司自2003年至2012年的利润7184413.52元中的25%，即1796103.38元，后原告将该诉讼请求变更为按50%的股份分配公司利润为3592206.76元；3.要求退股，被告鸿鑫公司交回股金;4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2002年2月22日，原告和钟荣生、瑞金市市政工程公司、瑞金市泽覃建筑公司作为股东，签署了《公司章程》，2002年3月4日登记成立了鸿鑫公司，注册资本618万元，原告和钟荣生、市政公司、泽覃公司分别占有公司股权的25%。公司成立后，一直由钟荣生担任公司的法定代表人，实际负责公司的经营管理，并于2004年1月16日召开股东大会，修改《公司章程》，扩大公司注册资金，变更公司股东的股份比例，将原告持有的公司股份变更为7.7%，2011年10月11日，再次召开股东大会，明确公司股东持股比例，原告的持股比例为7.7%，以上变更均经过工商行政管理机构变更登记。2013年，原告以股东知情权为由，向一审法院提起诉讼，经一审法院判决和执行，原告查阅了公司章程、股东会议记录、董事会决议、财务报表等资料。原告以公司成立以来未进行利润分配为由，向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，出具的鉴定意见为:2004年1月6日《公司章程》及2011年10月11日的《股东大会决议》和《公司章程》中“谢远利”的签名均不是原告谢远利本人书写;还委托江西东顺会计师事务所有限公司进行鉴定，出具的鉴定意见为:鸿鑫公司自2002年至2007年、2009年(共7年)的净利润1055340.26元，2008年、2010年至2012年(共4年)的利润无法计算。
一审法院认为：公司是独立的企业法人，独立享有民事权利、独立承担民事义务，公司股东会是公司的权利机构，公司股东可以对公司的经营活动进行监督。原告谢远利为被告鸿鑫公司股东，要求法院确认2004年1月6日《公司章程》(修改案)及2011年10月11日的《股东大会决议》和《公司章程》无效，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，股东大会作出的决议内容违反法律、行政法规的规定，该决议为无效，现原告谢远利未向一审法院提交证据证明2004年1月6日《公司章程》(修改案)及2011年10月11日的《股东大会决议》和《公司章程》的内容已经违反了法律、行政法规的规定，依法应当承担举证不能的法律后果，对原告谢远利的该诉讼请求，一审法院不予支持;原告谢远利要求退股、退回股金及根据会计鉴定意见分配公司利润的诉讼请求，股东可以要求分配利润，但是股东退股、退回股金以及分配利润，均是公司股东大会的职权，应当由公司股东大会行使并作出决议，因此，对原告谢远利的该诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十五条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:驳回原告谢远利的全部诉讼请求。案件受理费20964元、鉴定费42000元，由原告谢远利承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东或者股东大会、董事会的决议内容违法法律、行政法规的无效。”“股东会或者股东大会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，股东大会的决议内容未违反法律、行政法规的规定，谢远利也未自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，因此，谢远利请求人民法院确认2004年1月6日《公司章程》(修改案)及2011年10月11日的《股东大会决议》和《公司章程》无效，不予支持。《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；……”谢远利起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，应当驳回其诉讼请求。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”根据上述规定，鸿鑫公司成立后，谢远利不得抽逃出资，也未提交充分的证据证明存在《中华人民共和国公司法》第七十四条规定的由公司按照合理的价格收购其股权的情形。因此，谢远利要求退股，由鸿鑫公司交回股金的诉讼请求，不予支持。综上所述，谢远利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9477元，由上诉人谢远利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋桥生
代理审判员 张 璐
代理审判员 陈珏琦
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 刘 菲