四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川16刑终89号
原公诉机关四川省邻水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，女，1959年1月6日出生,汉族，，初中文化，住邻水县。因涉嫌盗窃罪，于2016年2月25日被邻水县公安局刑事拘留，同年3月10日由邻水县公安局决定取保候审。经邻水县人民法院决定，同年6月28日由邻水县公安局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
原审被告人刘某1，男，1965年3月7日出生汉族，四川省邻水县人，文盲，住邻水县。因涉嫌盗窃罪，于2016年4月5日被邻水县公安局刑事拘留，同月14日由邻水县公安局决定监视居住。经邻水县人民法院决定，同年6月28日由邻水县公安局执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
原审被告人冯某，女，1952年8月20日出生，汉族，四川省邻水县人，文盲，住邻水县。因涉嫌盗窃罪，2016年4月5日被邻水县公安局刑事拘留，同日由邻水县公安局决定取保候审。
四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控原审被告人刘某1、刘某、冯某犯盗窃罪一案，于2016年6月28日作出（2016）川1623刑初120号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员刘龙芳、代理检察员杜勇彪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某，原审被告人刘某1、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人刘某1、刘某、冯某共谋以“在算命化灾中调包”的方式找钱。由被告人刘某、冯某物色对象，通过搭讪套取对方信息，再由刘某1出面算命化灾并调包。
2016年1月3日10许，被告人刘某1、刘某、冯某搭客车到邻水县兴仁镇街上。被告人刘某、冯某在兴仁镇农业银行梯子处发现了被害人范某并与之搭讪，从聊天中了解范某的家庭情况。后被告人刘某1冒充算命先生为范某算命，谎称范某的小儿子有灾，需将家中所有的现金拿出来念咒破解。范某信以为真，将家中7,000元现金用黑色塑料口袋包好交由刘某1作法�在作法的过程中，被告人刘某1趁范某不注意，用装有报纸的黑色塑料口袋掉换了的范某的包。事后，三被告人平分了赃款。
案发后，被告人刘某、刘某1、冯某的家属主动的赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解。
2016年4月5日，被告人刘某1、冯某主动向公安机关投案。
另查明，被害人范某出生于1938年10月24日。
原判认为，被告人刘某1、刘某、冯某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。三被告人共同故意犯罪是共同犯罪，三被告人在共同犯罪过程中的作用、地位相当且平分的赃款，只是分工不同，故在本案中不宜区分主从。被告人刘某1、冯某主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。被告人刘某被动到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。三被告人的家属主动退赔被害人的全部损失，并取得了被害人对三被告人的谅解，对三被告人酌情从轻处罚。三被告人针对老年人实施犯罪，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1,000元。二、被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1,000元。三、被告人冯某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1,000元。
上诉人（原审被告人）刘某上诉称，其立功情节未认定，同案犯刘某1�冯某系她多次做工作，并亲自带到公安机关投案自首，应依法认定立功并给予从轻处罚。
四川省广安市人民检察院出庭意见：现有证据证实刘某1、冯某系刘某作工作并带到公安机关自首，是否构成立功由法庭裁判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，原审被告人刘某1、冯某系上诉人刘某多次做工作，并亲自带到公安机关投案自首。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1.受案登记表。2016年1月3日，接被害人范某报警。
2.立案决定书。2016年1月4日，立案侦查。
3.勘验�检查、辨认、侦查实验等笔录等
（1）现场勘查笔录。2016年1月3日15时10分至40分，对案发现场进行勘验，中心现场为兴仁镇长兴街634号甘某的佳多乐副食店门前。
（2）辨认笔录。刘某辨认出刘某1、冯某；被害人范某辨认出冯某是骗其钱的女子之一，辨认出刘某1是骗其钱的人；刘某1辨认出被害人范某；冯某辨认出被害人范某。
4.被害人范某的陈述。2016年1月3日11时许，我在兴仁镇农业银行梯子处，一个老妇女问我兴仁场上哪个算八字的算得准，我说不知道。一个年轻女的说，她知道兴仁镇的一个教书的算得准，她去叫。不一会儿她就叫来一个男的。这个男的说我幺儿明年3月份要被摩托车撞，问我要不要把这个祸治一下，只要2元钱。我交给那个男的2元钱。那�男的叫我要把家里的钱拿来他治一下，到时候钱还是我自己的。我回家拿了钱转来，那男的在甘某的门市处等我。那个男给我做法，叫我把钱给他，我把钱（是用一个黑色塑料口袋包起的）给了他，他接钱后用一个黑色塑料口袋裹住，然后对那个钱袋念了几句话后又还给了我，并叫我别打开，拿回去放在枕头下至少要睡三天，我就信以为真了。我回家后心里犯疑，我打开一看全是报纸，我就报案了。我当时是把我家所有的钱拿起的，具体没有数，前几天卖猪的有3,000多元，过生日收礼金3,000多元，还有两个儿子每人给的500元，加起来有7,000多元钱。全是100元票面的。
5.证人证言
（1）魏某的证言。我今天到邻水县公安局兴仁派出所来退赃。2016年1月我妻子刘某与冯某、刘某1一起到兴仁镇街上诈骗了别人的钱。我听他们说是诈骗了7,000元钱。这7000元钱是我们三家人一起凑的。
（2）魏某1的证言。我丈夫叫刘某1，我不知道他现在在哪。刘某被抓后，刘某1就跑了。刘某1说他与刘某、冯某一起到兴仁镇骗了别人7,000元钱，具体的情况他没有细说。2016年2月底，我魏某、冯某1商量好凑了钱去退赃。
（3）冯某1的证言。我姐姐叫冯某，她最近到重庆医院做手术了。我听说了她和别人一起在外面骗了钱的事，为了减轻她的罪责，我和刘某的老公、刘某1的妻子一起商量了，先凑钱把赃款给人家退了，求得谅解，所以我和刘某的丈夫就去派出所退了赃。我给我姐说了要退赃，她让我全权处理。
6.被告人的供述与辩解
（1）上诉人刘某的供述与辩解。2016年1月初的一天上午，我到袁市镇遇见了刘某1、冯某，他们提议明天到兴仁镇去“做生意”（意思是利用封建迷信骗老年人的钱），我答应了。
第二天早上，我们三人碰头后一起坐客车到了兴仁街上。我与冯某在街上到处转，寻找对象。在兴仁镇农业银行旁，看见一个70岁左右的老太婆，冯某先过去问那老太婆是否知道兴仁街上谁算命算得准，我就假装路过听见说我知道有人算得准，之后便和冯某与那老太婆一起聊天，打听那老太婆的家庭情况。之后，我就到旁边去叫刘某1，并把老太婆丈夫死得早，家里有一个幺儿的情况告诉了刘某1。刘某1过来后先假装给冯某算命，冯某说算得很准。刘某1又给我算了一下，我也说算得很准。那老太婆就要求刘某1给她算一下。刘某1对那老太婆说他丈夫死�早，家里还有一个幺儿，他幺儿今年三月要出车祸。老太婆就问刘某1有没有办法化解，刘某1说要把她屋里所有的钱拿来做法事、念咒语才能消灾，把钱拿来时要用油纸口袋包好。于是老太婆就回家去拿钱。在这个期间，我看见刘某1在路边捡了一张废报纸、一个黑色的油纸口袋，把废报纸包在黑油纸口袋里。一个小时左右，老太婆把钱拿起来了，并把钱递给刘某1，刘某1就给老太婆做法事。具体是怎么做的我没有看清楚，说了什么我也没有听见，因为我站在他后背十几米处。做完法事后那老太婆就走了，我与刘某1、冯某一起坐客车回袁市，在袁市镇黄葛树转盘下车，路过一个人少的地方，刘某1把骗的钱拿出来，我看见里面全是一百元的，我们三人每人分了两千元左右（具体分了多少钱我记不起了）。
做这件事情我们商量过的，�我和冯某负责“牵生意”，意思就是物色对象，刘某1装算命的去掉包。我们干这件事情是刘某1说了算，以刘某1为主。骗到钱后除去开支我们是平分。
（2）原审被告人刘某1供述与辩解。2016年1月上旬的一天，和刘某、冯某在兴仁街上以封建迷信的方式调了一个老太婆的包，现来投案。
2016年1月份上旬的一天早上8点多钟，我在袁市镇车站遇到刘某、冯某，我们说好到兴仁镇去做业务（骗钱的意思），我们一起坐同一个客车到兴仁镇。到兴仁镇大概10点钟。我们在兴仁镇卖猪肉的那条街看见一些人算命很来钱，我们都说看这个好找钱，然后我们准备从农业银行那条街去物色对象。我们看到一个约70岁的老太婆，我们知道这个年龄段的老太婆很相信迷信，比较容易上当。刘某就按我们事先说好了的去和那老太婆说话，然后冯某也去搭话，我离她们有一定的距离。过了几分钟，刘某过来把这个老太婆家里的基本情况告诉我，说这个老太婆的男人死了多年，有一个儿子在外省打工等等，我把这些情况记住了，因为我要冒充一个算命先生去骗这个老太婆。
过了一会，刘某和冯某把这个老太婆带来找我，她们假装叫我给她们算命，我问这个老太婆算不算命，只收两元钱，老太婆说要得，我就说：“看你的五官我就知道你的丈夫死得早，你现在有个儿子在外地打工，从你的面相看最近你儿子有灾祸，要出大事情”。老太婆一听就急了，我看她样子就知道她相信了，我说有办法化解这个灾祸，老太婆问我怎么化解，我说你回去把家里所有的钱和值钱的东西用个黑色塑料袋包起，折成四方形，然后回这里找我。这个老太婆就走了。在等老太婆的过程中，我准备了一个黑色塑料袋，里面包了一张报纸。
过了一个小时，这个老太婆回来了，她把装有钱的塑料袋给我，我把塑料袋拿在手上，嘴巴念经，用手在塑料袋上比划了几下，我趁老太婆不注意，把事先准备的黑塑料袋与她给我的塑料袋调了包，我比划后把装有报纸的塑料袋给了老太婆说：“这个包拿回去要放在枕头下面睡7天7夜，也不能跟任何人说这个事情，不然就不灵应”。然后我们赶客车就回袁市镇了，在袁市镇下车后，我们就在袁市车站旁边把钱平分了。我们除去开支后，剩余的钱平均分的，每个人分的2,080元。
我们商量好了的，由刘某和冯某负责物色作案对象，了解对象的家庭情况告诉我，�假装算命先生去调包。我记不起这个事情是谁提出来的了。我做这个事情就是想搞点钱来家里花。我用来调包的塑料袋就是一个黑色的普通塑料袋，里面装了大概两张报纸，报纸的内容我没看，是我在兴仁街上卖菜的地方捡的。
刘某来我家劝过我投案，我是与她和刘某1一起到的公安机关自首。
（3）原审被告人冯某的供述与辩解。我来投案自首。2016年1月的一天，我在袁市镇黄葛树转盘遇见了刘某，她说要到兴仁镇去买肉，那边一斤便宜一元钱。我便与她一起。我与刘某在赶车时遇见了刘某1，刘某1说他到兴仁镇去说媒，这样我们就一起搭车到兴仁镇的。
我们到兴仁镇后就在街上到处转，我没有买到肉，刘某只买了几斤肉，我们转到兴仁镇农业银行旁边的梯子边，我与刘某聊天说到兴仁有个菩萨婆算命算得很准，这时一个七八十岁的老太婆来答话，我与刘某就和这老太婆聊天，聊家事。后刘某去叫的刘某1过来，刘某1过来前我就肚子痛，刘某1一来我就在旁边蹲下了，后来刘某1与刘某做了什么事我不知道了，等了差不多一个小时，刘某喊我们走，我们三人一起搭车回袁市镇。
到袁市镇黄葛树下的车，刘某1把“做的”钱拿出来，清点后我们三人平均分的，我们每人分了1,000多元钱，具体多少我记不清了，我与刘某还单支了车费给刘某1的。之后就各自回家了。我们做这个事之前是没有商量的。怎么说起去做别人钱的我记不起了。先是我与刘某一起去和一个老太婆摆龙门阵，晓得那太婆屋里的情况后，由刘某1出面算命，至于刘某1是怎么做的那老太婆的钱我就不知�了。当时，我肚子痛，没有注意他们做了什么。这事是以刘某1为主，刘某1说了算。钱主要是刘某1弄的。
我到派出所投案，刘某在我家来劝过我去正确面对，还说刘某1也会去自首，后来刘某就带起我和刘某1一起到兴仁派出所去投案自首的。
7.书证
（1）扣押、发还物品清单。2016年2月29日扣押魏某持有的7000元钱；2016年3月4日发还被害人范某7,000元钱。
（2）户籍证明。被告人刘某、刘某1、冯某基本身份信息，均有刑事责任能力。
（3）违法人员查询比对表，在逃人员查询比对表。刘某、刘某1、冯某无违法记录。刘某1、冯某因本案被网上追逃。
（4）谅解书。被害人范某于2016年3月4日出具，证实刘某等人将骗的钱退还给了她，她原谅刘某、刘某1、冯某三人。
（5）到案经过。刘某1、冯某于2016年4月5日主动到兴仁派出所投案。
（6）华蓥市看守所不予收押通知书。冯某高血压三级且结肠多发性息肉（易癌变不易治愈），不予收押。
（7）邻水县公安局兴仁派出所情况说明。刘某1、冯某投案时系刘某陪同一起到兴仁派出所的。
8.视听资料、电子数据。范某现金被盗案视听资料光盘1张及视听资料情况说明。视频来源公安天网镜头，显示刘某于2016年1月3日11：59：40至11:59:54，提一塑料袋出现在视频画面；而同日11:59:40-12:03:00，刘某1与范某出现在监控视频画面。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某，原审被告人刘某1、冯某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应依法惩处。三被告人共同故意犯罪是共同犯罪，三被告人在共同犯罪过程中的作用、地位相当且平分的赃款，只是分工不同，故在本案中不宜区分主从。原审被告人刘某1、冯某主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人刘某被动到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。三被告人的家属主动退赔被害人的全部损失，并取得了被害人的谅解，对三被告人酌情从轻处罚。三被告人针对老年人实施犯罪，酌情从重处罚。关于上诉人刘某上诉称其多次做同案犯刘某1、冯某工作，并亲自带到公安机关投案自首，应依法认定立功并给予从轻处罚的辩称意见，经查属实，本院予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持四川省邻水县人民法院（2016）川1623刑初120号刑事判决的第二、三项。即被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1,000元；被告人冯某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1,000元。
二、撤销四川省邻水县人民法院（2016）川1623刑初120号刑事判决的第一项，即被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1,000元。
三、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1,000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2016年12月12日止。限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 钧
审判员 杨天兵
审判员 叶 辉
二〇一六年十一月十七日
书记员 朱 芳
附相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判�或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。
《刑法》相关法条：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子�缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。