新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1916号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：许先军
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：许京
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李先锋
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：白文江
委托诉讼代理人：王恕维，新疆同泽律师事务所律师。
上诉人许先军、许京、李先锋因与上诉人白文江借用合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初6205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭于2017年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人许先军、许京、李先锋,上诉人白文江的委托诉讼代理人王恕维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许先军、许京、李先锋上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，依法改判上诉人白文江赔付上诉人许先军、许京、李先锋亏损本金288895.2元，违约金60000元整；2.一、二审案件受理费由上诉人白文江承担。事实和理由：一.双方当事人共计签订了11份协议，协议中明确约定，以2015年5月25日的合同为准，该合同中约定，若上诉人白文江违约应当支付违约金60000元。现上诉人白文江亏损我方本金并未在约定时间内补齐，应当按约承担违约责任;二、上诉人许京、李先锋账户共计亏损288895.2元，我方一审庭审中向法庭出示的证券公司对账单以及二审向法庭提交的李先锋账户历史委托查询明细单（资金核对对账单），均可以证实上述事实。
白文江辩称，上诉人许先军、许京、李先锋的上诉请求均不能成立。一、三上诉人称其股票账户本金亏损288895.2元系我方买卖股票造成与事实不符，也无证据予以证实。三上诉人在一审中向法庭提交的证券公司对账单未加盖公司印章，真实性无法核实。且该证据无法证实2015年4月，该账户中有1000000元资金交由我方操作。同时，上述证据无法证实三上诉人主张的亏损是由我方操作造成的。二、三上诉人要求我方支付违约金没有事实及法律依据。双方之间签订的《委托理财协议》与《委托理财延期补充协议》应属无效合同，因此其中的违约条款也应为无效条款。即使协议有效，三上诉人提供的证据无法证实其股票账户在我方持有期间形成亏损，因此，要求我方承担违约和赔偿责任没有事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉人许先军、许京、李先锋的上诉，支持我方的上诉请求。
白文江上诉请求：1.撤销原审判决第一、四项；2.依法改判驳回上诉人许先军、许京、李先锋的全部诉讼请�，支持我方的反诉请求，即确认《委托理财协议书》及《委托理财延期补充协议》无效，由上诉人许先军、许京、李先锋返还250000元；3.一、二审案件受理费由上诉人许先军、许京、李先锋承担。事实和理由：一、我与上诉人许先军签订的所有《委托理财协议》与《委托理财延期补充协议》均应属无效合同。根据《证券法》的相关规定，股票资产管理属于证券公司的特许经营业务，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务，因此该协议违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。其中无论盈亏均需要支付20000元投资收益的约定违背了民法公平原则和委托关系中的责任承担规则，亦属无效规定。另外，双方在协议中约定的投资保本具有保底条款的性质，保底条款无效导致协议整体无效。二、由于协议无效，根据《合同法》的相关规�，对方应当向我方返还收益款250000元。
许先军、许京、李先锋辩称，双方签订的协议是在公平公正的情况下签订的，上诉人白文江向我方承诺按照月息2%计算，绝不赔钱，没有违反法律规定，也没有侵犯第三方的权益，合理合法。双方签订的协议有效，一审对此认定正确，我方按约向白文江收取利息并无不妥。上诉人白文江违约导致我方受损，请求二审法院驳回上诉人白文江的上诉，支持我方的上诉请求。
许先军、许京、李先锋向一审法院起诉请求：1.判令白文江赔付亏损288895.20元；2.判令白文江支付2016年4月23日至5月23日的利息10000元（按月利率2%计算）；3.判令白文江承担违约金60000元（按合同约定标准计算）；4.由白文江承担本案诉讼费用。
白文江向一审法院反诉请求：1.确认白文江与许先军之间签订的所有《委托理财协议书》及《委托理财延期补充协议》无效；2.判令许先军、许京、李先锋返还白文江250000元；3.本案的全部诉讼费用由许先军、许京、李先锋承担。
一审法院认定事实：对2015年4月22日、2015年5月25日许先军与白文江签订的《理财协议书》各1份，因《中华人民共和国证券法》关于证券服务机构及其从业人员的规定，针对的是特殊主体，本案中签订协议的双方为一般主体，且没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效事由，故一审法院对该协议予以确认。对2015年6月25日至2016年2月25日《委托理财延期补充协议书》9份，因该协议是双方当事人真实意思表示，且签字认可，故一审法院予以确认。对2015年1月1日至2016年5月23日对账单15页，因该明细单为许先军自行制作，且白文江不认可，故一审法院对于该证据效力不予确认。对2015年1月1日至2016年7月25日对账单9页，因该账单仅能反映出股票交易情况，并不能直接分辨出由谁进行交易以及交易后的盈亏情况，故一审法院对该证据的真实性予以确认，持此证据欲以证明的问题不予认可。对2016年5月27日至8月22日许先军与白文江之间的短信聊天记录24条截屏1页，因白文江对上述证据的真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以确认，但关于损失的明确数额，双方并没有进行确认，故持此证据证明的问题一审法院不予确认。对2015年6月1日至2016年5月23日账户的股票买卖清单1份（宏源证券），对上述证据中经过证券公司系统打印的清单的真实性、合法性予以确认，对许先军、许京、李先锋自行整理的汇总表因不符合证据构成的有效条件，故对证据不予确认。对2015年4月22日至7月10日许先军与白文江之间的短信记录截屏11页计14条，中国人寿股票K线图1张，因2015年5月29日短信号码及记�形式与其他双方认可的信息一致，且许先军认可更改密码后由其操作出售了全部股票，与短信内容相印证，故一审法院对该组真实性予以确认，因双方合同约定亏损超过10%可以自行交易，故一审法院对于白文江关于许先军擅自交易的主张不予确认。对2015年7月25日委托理财延期补充协议1份，建设银行客户交易查询单1份、工商银行转账交易明细7份，对于许先军、许京、李先锋2015年4月22日至2016年3月23日期间共收到白文江250000元的事实予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点是合同的性质及效力的问题。根据双方签订的协议约定，许京、李先锋的账户交由白文江进行操作，盈利后与许先军、许京、李先锋无关，如亏损亦由白文江自行补齐，即盈利亏损均与账户所有人无关，白文江因使用许京、李先锋的账户、账户内的资金及账户的融资融券功能进行股票交易，需�许先军、许京、李先锋每月支付20000元。从协议内容上可以看出明显不是委托理财合同，理财合同的委托人，基于对受托人专业技术的信赖，支付相应的报酬，对于投资理财的收益存在预期期许，且要承担投资失败的风险，而本案中协议约定及履行中均为白文江借用许京、李先锋的账户资金，并使用账户融资融券功能进行股票买卖，并向其支付固定的使用费用，故许先军、许京、李先锋与白文江之间签订的合同名为委托理财，实为借用合同。关于协议效力问题。因《中华人民共和国证券法》关于证券服务机构及其从业人员的规定，针对的是特殊主体。本案中签订协议的双方为一般主体，该协议虽然名为委托理财，实为借用关系，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效事由，故对于白文江关于合同无效的主张，法院不予支持。关于账户内资金损失承担的问题。白文江抗辩许先军修改密码造成其不能使用账户，且最终股票均是由许先军进行平仓，主张损失由许先军承担。因双方协议约定，在白文江使用账户期间，利润全部由白文江享受、亏损亦由其承担，故因白文江所购股票带来的损失，应当由其承担。白文江作为借用人，在使用许京、李先锋账户内的现金及融资融券功能时，造成账户内资产贬损，在资产损失达到一定限额时，按照约定白文江应当及时填补损失。如不能及时填补损失，许先军作为账户的实际所有人，有权对白文江使用该账户进行限制，并预防损失的扩大。根据双方签订的补充协议可以看出，白文江一直未对所使用的账户亏损进行填补，白文江购入股票的行为，是产生账户损失的最根本原因。许先军按约定有权进行平仓避免损失扩大，故白文江关于由许先军承担损失的抗辩理由，法院不予采�。当事人对于自己的主张应当提交证据加以证明，许先军认可账户内有其购买的股票，但账户内股票交易频繁，其提交证据无法区分各支股票由哪一方购入，即无法判断是否是白文江使用该账户期间造成的损失，且双方多次交涉中对于损失的数额也没有进行确认。因此，法院对于许先军、许京、李先锋关于赔付亏损的主张不予支持。关于白文江已支付费用的处理。因双方属于借用合同关系，应当按照借用合同纠纷的法律关系进行调整。白文江每月向许先军支付的所谓利息20000元，实际为每月使用其账户的费用。庭审中，双方均认可许先军在2016年5月23日将白文江购买的股票强行平仓，故自白文江购买股票之日起至股票被平仓之日止，期间股票账户及资金均由白文江所购买的股票占用，应当支付相应的使用费用。白文江要求返还该部分费用的诉求，没有事实和法律依�，法院不予支持。据此，对于许先军、许京、李先锋要求白文江支付费用至2016年5月22日的诉讼请求，法院予以支持。关于违约金。虽然双方约定了违约责任，但因许先军、许京、李先锋无法举证证明白文江在使用其账户时的盈亏情况，致使无法判断白文江是否应当承担违约责任及责任大小。鉴于此，对于许先军、许京、李先锋主张的违约金，法院不予支持。综上所述，本诉部分，许先军、许京、李先锋请求赔偿损失及违约金证据不足，法院不予支持，但其要求白文江支付固定收益10000元符合双方约定，法院予以支持。反诉部分，因双方借用合同未违反法律效力性强制规定，合法有效，故对白文江要求确认委托理财协议及补充协议的诉讼请求，法院不予支持。白文江借用许先军、许京、李先锋账户后应当按约定支付相应的费用，故白文江要求予以返还没有事实和法律依据，法院不予支持。判决：一、白文江支付许先军、许京、李先锋账户使用费10000元；二、驳回许先军、许京、李先锋要求赔付亏损288895.20元的诉讼请求；三、驳回许先军、许京、李先锋要求支付违约金60000元的诉讼请求；四、驳回白文江的反诉请求。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，上诉人许先军、许京、李先锋向法庭提交李先锋账户历史委托查询明细单（资金核对对账单）一份（10页），拟证明该对账单上的操作站点地址可以说明，上诉人许先军、许京、李先锋将账户交给上诉人白文江后，三上诉人再未使用该账户买入任何股票，该账户均由上诉人白文江操作并产生亏损。上诉人白文江发表质证意见认为，证据上加盖的证券公司的公�无编码，故对该证据的真实性不予认可。另外，其中的操作站点地址是否能够反映交易地址也不清楚，不认可上诉人许先军、许京、李先锋出示该证据要证明的问题。本院经审查认为，上诉人许先军、许京、李先锋向法庭提交的李先锋账户历史委托查询明细单上加盖有“申万宏源西部证券有限公司乌鲁木齐公园北街证券营业部信用账户对账与查询占用章”，上诉人白文江对该证据的真实性有异议，但未举证予以证实，故对该证据的真实性本院予以确认。但首先，上诉人许先军、许京、李先锋并未提交证据证明操作站点对应的是否是其主张的上诉人白文江的主机；其次，即使可以证明前述问题，在上诉人许先军、许京、李先锋主张的白文江使用其账户的2015年4月至2016年5月期间，三上诉人认可的其自己操作的尾号为“DB7”的操作站点也对该账户进行了操作并成交。因此上述证据无法证实三上诉人主张的损失均由上诉人白文江所致。故，对上诉人许先军、许京、李先锋持该证据要证明的问题，本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一.关于本案双方当事人签订协议的性质与效力问题。2015年4月22日上诉人许先军与上诉人白文江签订的《理财协议书》中约定：“二、买卖股票权利在乙方（白文江），利润全数给乙方，乙方每月支付甲方（许先军）投资收益贰万元整……”2015年5月25日上诉人许先军与上诉人白文江签订的《委托理财协议书》中约定：“定明乙方（白文江）使用融资式是甲方（许先军）卖股票的钱合计壹佰万元整，买卖股票权利在乙方，挣再多利润全部归乙方，亏损也全由乙方承担，乙方每月固定支付甲方投资收益贰万元整……”根据上述协议约定，上诉人白文江使用上诉人许京、李先锋的账户资金进行操作，所得利润归上诉人白文江，亏损亦由其承担，并由其每月向上诉人许先军支付固定金额20000元。对此，本院认为，资产管理协议中，资产被管理方的主要预期利益为资产管理方管理资产取得的收益，而本案中，双方当事人明确约定，该账户取得的收益与上诉人许先军无关。因此，一审法院认定上诉人许先军与上诉人白文江之间签订的协议名为委托理财，实为借用合同无误，本院予以维持。该借用合同的签订属双方当事人真实意思表示，且无其他法律规定的无效事由，故对上诉人白文江上诉认为该协议无效的主张，本院不予支持。
二.关于上诉人许先军、许京、李先锋的账户资金损失是否应由上诉人白文江承担及上诉人白文江是否应当承担违约责任的问题。二审庭审中，三上诉人向法庭提交了李先锋账户历史委托查询明细单�资金核对对账单）一份（10页），认为通过该明细单中操作站点地址可以证明三上诉人向上诉人白文江交付上诉人李先锋的股票账户后，三上诉人再未使用该账户购买任何股票。对此，本院认为，首先，上诉人许先军、许京、李先锋并未提交证据证明明细单中的哪些操作站点相对应的是其主张的上诉人白文江的主机，哪些是三上诉人的主机；其次，即使按照三上诉人所述，其中尾号为“DB7”的操作站点为自己操作，其他尾号的操作站点为上诉人白文江操作。但在上诉人许先军、许京、李先锋主张的白文江使用其账户的2015年4月至2016年5月期间，尾号为“DB7”的操作站点也对该账户进行了操作并成交。因此，上述证据依然无法证明上诉人白文江使用账户期间给上诉人许先军、许京、李先锋造成了多少损失。因一、二审庭审中，上诉人许先军、许京、李先锋均无法举证证明上诉人白文江对其造成的具体损失数额，故，对上诉人许先军、许京、李先锋要求上诉人白文江赔偿其亏损损失的上诉请求，本院不予支持。同时，上诉人许先军、许京、李先锋基于此损失而主张的违约金，本院亦不予支持。
三.关于上诉人白文江是否应向上诉人许先军、许京、李先锋支付固定费用的问题。如前所述，本案双方当事人签订的协议既为借用合同性质，且无法律规定的无效事由，则双方当事人应当按照协议约定履行各自义务。因此，一审法院判令上诉人白文江在借用上诉人许京、李先锋账户期间向其支付约定的每月20000元固定费用并无不妥。故，上诉人白文江还应支付账户使用费10000元，其主张的返还已经支付250000元的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人许先军、许京、李先锋，上诉人白文江的上诉请求�不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9108.43元（上诉人许先军、许京、李先锋已预交6533.43元，上诉人白文江已预交2575元），由上诉人许先军、许京、李先锋负担6533.43元，由上诉人白文江负担2575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 仝淑莉
审 判 员 项 颖
代理审判员 庞 艳
二〇一七年八月十七日
书 记 员 郭 蕊