安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终179号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪伟，男，1981年5月25日出生于安徽省铜陵市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地安徽省铜陵市铜官山区，经常居住地安徽省铜陵市铜官山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月18日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年10月24日被该局释放变更为取保候审。因涉嫌犯伪造国家机关公文、印章罪、伪造企业印章罪于2015年10月15日被芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，2016年4月5日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。
辩护人翟羽，安徽真见律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告洪伟犯诈骗罪、伪造国家机关公文、印章罪、伪造企业印章罪一案，于2016年5月19日作出（2015）鸠刑一初字第00272号刑事判决。宣判后，原审被告人洪伟不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人以及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、合同诈骗犯罪事实
2013年5月，被告人洪伟为办理新款手机以及手机靓号的手机业务，通过唐某认识了在联通公司工作的刘某，被告人洪伟按照刘某的要求，提供了他人身份证信息，由刘某将被告人洪伟提供的信息登记在自己办理的安徽大中方工程机械有限公司、安徽省邮政速递物流有限公司芜湖市分公司的集团担保合约手机业务名下，帮助被告人洪伟将257部苹果、三星高档手机利用合约手机的形式以低于裸机的价格低价购出，被告人洪伟将手机和手机卡分别予以出售，并将售出所得的部分现金通过转账每月转到刘某指定的个人账户，用于刘某每月按时缴纳手机话费，被告人洪伟赚取的差价归自己所有。
2014年1月，被告人洪伟为了得到更多的合约手机，赚取更多的差价，在未得到猎塔公司授权和许可的情况下，将自己所掌握的猎塔公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、以及法人身份证复印件进行拍照通过手机发送给刘某，以冒用单位担保的方式虚假办理合约手机业务，被告人洪伟在办理过程中明知是虚假的事实仍继续履行该协议中合约手机业务；同时将非法获得的他人身份证信息交予刘某。截止2014年3月，被告人洪伟从联通公司套取苹果5s等高端合约手机682部，总价值为3320024元。被告人洪伟将套取的手机销售到南京洪欣翔和果果手机店，手机款分期交予刘某上交联通公司，将手机卡出售给河南郑州的连某，所得款归自己所有。被告人洪伟因后期未能按时将售出所得的现金交给刘某用于每月按时缴纳手机话费，至2014年9月1日，刘某到其所在公司部门领导反映，自称被猎塔公司企业经办人欺骗，导致大批担保用户目前无法继续缴纳话费，可能会给联通公司带来巨大损失，遂该公司于2014年9月4日至公安机关书面报案，本案案发。经鉴定：2014年1月至3月联通公司提供的与猎塔公司签订的一份“单位担保手机终端合约”协议上的猎塔公司印章系伪造，协议上的“刘东兵”签名笔迹与样本上刘某字迹之间在笔迹特征上既反映出一定数量和较高质量的符合点，但也反映出明显的差异点，由于样本材料的局限性，现无法作出鉴定意见；与样本上洪伟字迹不是同一人书写形成的事实。截止2014年8月联通公司实际收到手机款531200元，收到话费1297716.65元，造成联通公司实际损失即被骗手机款1491107.35元。案发后被告人洪伟退出赃款50000元，公安机关已发还被害单位。
2014年9月17日被告人洪伟在其住处被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、被告人户籍信息，证实被告人洪伟的身份等事项。
2、抓获经过，证实2014年9月17日被告人洪伟在其住处被公安机关抓获归案的事实。
3、被害单位联通公司的报案材料，证实联通公司员工刘某提供的2014年1月至3月本公司与猎塔公司签订一份“单位担保手机终端合约”协议（简称零首付购机计划）中，协议约定零首付购得手机，分24个月缴纳话费，每月按手机类型分286元套餐和386元套餐两种。协议共有用户700户左右，总金额460万元左右，然而在2014年9月有680户客户无法缴纳话费，给联通公司带来巨大损失，后联通公司经调查发现刘某提供的与猎塔公司签订的“单位担保手机终端合约”协议系伪造的事实。
4、联通公司提供的《安徽猎塔公司单位担保合同》、手机收货确认单、手机串号、手机卡号汇总表、南京洪欣翔通讯店和南京果果公司提供的书证、银行凭证、聊天记录、以及连某提供的手机卡号、手机串号、转账记录等书证，证实2014年1月，被告人洪伟冒用单位担保的方式虚假办理合约手机，被告人洪伟在办理过程中非法获得的他人身份证信息交予刘某，且明知是虚假的事实仍继续履行该协议中合约手机业务，截止2014年3月，被告人洪伟从联通公司套取苹果5s等高端合约手机682部。被告人洪伟将套取的手机销售到南京洪欣翔和果果手机店，手机款分期交予刘某上交联通公司，将手机卡出售给河南郑州的连某，所得款归自己所有。682部手机裸机包括苹果5S4960元／部，三星4376元／部，米三1996元／部，价值为3320024元；联通公司已收回手机款531200元以及话费1297716.65元，共计1828916.65元，被骗数额为1491107.35元的事实。
5、证人魏某证言，证实其公司下属员工刘某向其本人反映公司在2014年1月至3月与猎塔公司签订的一份“单位担保手机终端合约”协议中，截止2014年9月有600余户客户无法缴纳话费，可能会给联通公司带来巨大损失，后联通公司经调查发现刘某提供的与猎塔公司（洪伟）签订的“单位担保手机终端合约”协议系伪造的事实。
6、证人胡某证言，证实猎塔公司没有与联通公司签订过单位担保合同，合同上的印章和签字都是伪造的事实。
7、证人刘某证言，证实联通公司在2014年1月至3月与猎塔公司签订的一份“单位担保手机终端合约”协议，是被告人洪伟将猎塔公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、以及法人身份证复印件进行拍照通过手机发送给刘某，用于办理单位担保合约手机的业务，被告人洪伟将部分手机款分期交予刘某上交联通公司，后期洪伟没有按时转款给刘某的事实。
8、证人杨某证言，证实被告人洪伟将售出所得的部分现金通过转账每月转到刘某指定的其个人账户上的事实。
9、证人唐某证言，证实2013年5月，被告人洪伟为取得新款手机以及手机靓号，通过唐某认识了在联通公司工作的刘某，此后洪伟在刘某处办理合约手机业务的事实。
10、证人连某、郭某1、郭某2、王某1、王某2等人证言，证实被告人洪伟将套取的手机销售到南京洪欣翔和果果手机店，将手机卡出售给河南郑州的连某的事实。
11、芜公物鉴（文检）字（2014）52号印章印文鉴定书，证实2014年10月18日经鉴定，认定2014年1月至3月联通公司提供的与猎塔公司签订的一份“单位担保手机终端合约”协议上的猎塔公司印章系伪造的事实。
14、芜公物鉴（文检）字（2015）46号笔迹检验鉴定书，证实2015年8月28日经鉴定，认定2014年1月至3月联通公司提供的与猎塔公司签订的一份“单位担保手机终端合约”协议上的“刘东兵”签名笔迹与样本上刘某字迹之间在笔迹特征上既反映出一定数量和较高质量的符合点，但也反映出明显的差异点，由于样本材料的局限性，现无法作出鉴定意见；与样本上洪伟字迹不是同一人书写形成的事实。
14、被告人洪伟的十一次供述与辩解，证实2013年5月，被告人洪伟为取得新款手机以及手机靓号，通过唐某认识了在联通公司工作的刘某，此后被告人洪伟在刘某处多次办理手机业务，2014年1月，自己擅自将猎塔公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、以及法人身份证复印件拍照通过手机发送给刘某，用以办理单位担保合约手机业务，同时将非法获得的他人身份证信息交予刘某，以低于裸机的价格低价购出大量高端合约手机，并将手机和手机卡分别予以出售，并将售出所得的部分现金通过转账每月转到刘某指定的个人账户，用于刘某每月按时缴纳手机话费，后期没有按时转款给刘某的事实。
二、伪造国家机关公文、印章、伪造企业印章犯罪事实
2011年6月，被告人洪伟为了办理皖Ｂ×××××奔驰轿车交通事故保险理赔，私刻了铜陵市公安局交通警察支队四大队印章用于伪造事故责任认定书，同时私刻了中国银行股份有限公司芜湖经济技术开发区支行业务专用章用于伪造银行按揭贷款的还款记录，并将上述盖有伪造的书面材料提交给了铜陵市人保公司，得到理赔款8000元。
原判认定上述事实，有公安机关查获的印章两枚、调取的理赔书证、芜公物鉴（文检）字（2014）68号鉴定意见、被告人洪伟的供述与辩解等证据证实，被告人洪伟在庭审过程中无异议，足以认定。
原判认为：被告人洪伟在与被害单位联通公司办理合约担保手机业务过程中，冒用猎塔公司名义以虚假合同的方式，采取非法提供他人身份证信息、将合约手机机卡分离出售的手段，先履行小额合同的方法继续履行合同，骗取联通公司高端合约手机，其主观上具有非法占有为目的主观故意，其行为造成联通公司被骗数额达1491107.35元，数额特别巨大，符合合同诈骗罪的主客观要件。被告人洪伟辩称“自己没见过合同，也不知道是怎么来的；自己以为是正常销售业务，就是跑腿赚差价的”的辩解不影响虚假合同已签订和其实际履行合同的事实。被告人洪伟的行为已构成合同诈骗罪，依法应当惩处。公诉机关指控构成诈骗罪不当，应予纠正。此外，被告人洪伟为了办理保险理赔，伪造国家机关和企业的公文、印章，其行为已构成伪造国家机关公文、印章罪、伪造企业印章罪，公诉机关指控的罪名成立。根据我国刑法从旧兼从轻原则，被告人洪伟依照刑法修正案（九）之前刑法规定的此项罪名予以处罚。被告人洪伟犯合同诈骗罪和伪造国家机关公文、印章罪、伪造企业印章罪，依法数罪并罚。被告人洪伟归案后能如实供述自己伪造国家机关公文、印章罪、伪造企业印章罪的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人洪伟在案发后退出部分赃款，已发还被害单位，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）、（三）项、第二百八十条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人洪伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。犯伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑六个月。犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑六个月。三罪并罚，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金10万元。二、违法所得1441107.35元继续予以追缴。
被告人洪伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其主观上没有实施诈骗的故意。其因办理集团手机业务与联通公司有着多起业务往来，本案中其也是一如既往地与联通公司办理和从前一样的手机集团业务，并将相应的费用按照以往的方式支付给联通公司业务员刘某，本案是因为手机用户后续费用不能按时交缴给联通公司造成联通公司亏损，亏损原因是手机销售价格低于进价，并非是洪伟非法占有；2、其客观上没有实施诈骗行为。猎塔公司的这份担保合同在本案中起着至关重要的作用，其对该合同一无所知，担保合同不是洪伟提供的，且在该假担保合同上盖假公章的也不是洪伟，假公章也不是洪伟伪造、持有的，因此，骗取联通公司的不是本案被告人洪伟，洪伟没有实施诈骗行为，其向刘某提供猎塔公司的营业执照等复印件的行为在合同诈骗中不起任何作用；3、联通公司的损失与洪伟的行为之间没有因果关系。担保合同不是洪伟签订、洪伟也没有伪造猎塔公司的公章、洪伟提供的猎塔公司复印件在签订合同中也没有被使用，因此，联通公司的损失与洪伟的行为没有关联性；4、一审判决认为洪伟的行为不构成诈骗罪，但又判决其行为构成合同诈骗罪，其认为一审判决不仅违反法定程序，也缺乏事实依据。既然洪伟的行为不构成诈骗罪，就应当依法判决该罪名不成立，若构成合同诈骗罪，也应依法由公诉机关向法院提起公诉才能进行审判。综上，洪伟的行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法撤销原判。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
针对洪伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，本院综合评述如下：
1、关于洪伟及其辩护人提出其主观上没有实施诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为的意见，经查，第一，合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中，联通公司与猎塔公司于2014年1月至3月签订了一份“单位担保手机终端合约”协议，该协议上猎塔公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、以及法人身份证复印件均由洪伟提供给刘某，客户的身份证信息也是由洪伟非法获得并提供给刘某，洪伟在明知自己没有办理集团担保合约手机业务的情况下，仍然非法提供上述客户资料给刘某，以此套取联通公司高端合约手机，并且其也明知合约机是不可以进行机卡分离，其仍然对外分别予以销售而赚取更多差价，虽然在案证据不能证明协议书上的猎塔公司印章以及法人“刘东兵”的签名系洪伟所提供，但如果没有洪伟的上述配合，刘某从联通公司是无法获取这些合约手机，事实上洪伟在将这些合约手机获取后，前期其将套取的手机和手机卡分别销售给他人，将手机销售款分期交给了刘某上交联通公司用于支付合约手机套餐的每月话费，后期其未按照合同约定按月缴纳话费，虽然其辩称已将所售手机余款全部交给刘某让其按约缴纳话费，是刘某未按时缴纳话费给联通公司导致联通公司的损失，但目前在案证据并不能证实上述辩解，况且手机是刘某从联通公司获取后交给洪伟，也是由洪伟对外销售的，这一点事实洪伟并不否认，在案证据洪伟在侦查机关的供述以及刘某的陈述均能证实，另外按照洪伟的这种经营模式计算，合约机在期限内缴纳的话费价值将远高于手机裸机的价格，可见，洪伟在明知此种经营模式不足以支付合约期内的话费前提下，仍然将机卡分离销售，将售卡的钱据为己有，从洪伟的犯罪目的来看，其行为显然是以非法占有为目的，获取更多的非法利益，具有非法占有的主观故意，客观上实施了在履行合同过程中骗取联通公司合约手机的行为，故洪伟及其辩护人提出其主观上没有实施诈骗的故意和客观上没有实施诈骗行为的意见，与事实不符，不予采信。
2、关于洪伟及其辩护人提出联通公司的损失与其行为没有关联性的意见，经查，联通公司办理业务分两种，一种是全预存话费手机业务，个人用户或集团用户不需要提供担保方式；二是担保零首付手机业务，个人或集团就需要提供担保方式。“单位担保手机终端合约”是联通公司为集团或单位提供的以免预存话费方式购买手机的业务，客户以担保形式零首付的方式办理手机、免交或少交手机款，按照合约24个月或36个月按月缴纳的方式办理手机，缴费按照机型不同分为186元、286元、386元套餐。本案中涉案的680台手机系“零首付购机计划”，主要机型是苹果5S和三星、小米高端机型，大部分办理的是联通公司386元套餐，协议约定要缴纳24个月话费，每个用户要首先预付购机款799元和两个月话费672元，共计1471元首付款，才能拿走手机。截止到2014年3月，洪伟通过刘某在联通公司套取合约机682部，总价值3320024元，这些手机按手机类型分286元套餐和386元套餐，分24个月缴纳话费，实际联通公司只收回手机款531200元以及话费1297716.65元，共计1828916.65元，实际损失为1491107.35元，洪伟现并无证据证实其所销售的手机款足以支付按照合约约定期限内应缴纳的分期话费并已交给刘某让其代缴，现造成联通公司手机和话费无法追回，该损失显然与洪伟的行为有直接因果关系，故上述意见不予采信。
3、关于洪伟及其辩护人提出一审判决认为洪伟的行为不构成诈骗罪，但又判决其行为构成合同诈骗罪属程序违法的意见，经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》第二百四十一条第一款（二）项规定：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。据此，人民法院可以根据查明的事实变更指控罪名。一审法院在查清本案事实的基础上作出了变更指控罪名的判决符合法定程序，故该上诉意见不能成立。
本院认为：洪伟冒用猎塔公司名义以虚假合同的方式，采取非法提供他人身份证信息、将合约手机机卡分离出售的手段，先履行小额合同的方法继续履行合同，骗取联通公司高端合约手机，导致联通公司经济损失1491107.35元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；洪伟为了办理保险理赔，伪造国家机关和企业的公文、印章，其行为已构成伪造国家机关公文、印章罪、伪造企业印章罪，并依法应数罪并罚。一审定罪正确。洪伟及其辩护人上诉提出不构成合同诈骗罪以及一审法院程序违法的意见，无事实和法律依据，本院不予采信。原判根据洪伟的犯罪事实、性质、情节和对社会危害性等依法定罪科刑并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年十月八日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。