辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4835号
上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区宏宇电子商行�经营场所辽宁省大连市旅顺口区得胜街道大华街53号。
经营者：高春雨，男，1983年2月11日生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区。
被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。
法定代表人：郭锦标，总经理。
委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
上诉人大连市旅顺口区宏宇电子商行（以下简称”宏宇电子商行”）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称”金士顿公司”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区�民法院（2017）辽0203民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏宇电子商行的经营者高春雨，被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人赵影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏宇电子商行上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、上诉人并无主观故意侵犯被上诉人的注册商标专用权，其诉称的假冒商品确属上诉人店里所售，但是从正规渠道进货的，因临时从蓝讯数码通讯店串了一个，所以并未索取进货凭证。进货时上诉人确实不知道此商品为假冒商品，商家有保修承诺，有正规包装和防伪标识，进货价格与正品相差不大，上诉人没有准确辨别商品真伪的能力。2、上诉人早已停止侵犯被上诉人注册商标专用权的�为。上诉人主要经营手机维修，该商品仅销售一个，在被上诉人通知后知道商品可能存在问题就未再销售过。3、被上诉人要求上诉人赔偿的经济损失2万元，除了购买费50元、公证费1000元、律师费3000元外，其他费用未能举证，没有按照法律规定的标准计算，数额错误。上诉人只销售了一个，对被上诉人造成的影响极其有限。
金士顿公司辩称，不同意上诉请求，请求法院驳回上诉，维持原判。金士顿公司是全球最大的内存经销商，在全球市场占有绝对的市场优势，具有很高的市场知名度，而且金士顿产品各个环节都进行了全面的测试，产品质量具有很高的保障。金士顿公司在公司网站上已经公示了真伪鉴别方法，上诉人是专业的电子产品经销商，应熟知各类产品的真伪和价格。上诉人销售侵权商品的行为不单损害了我方的品牌声誉，挤占了金士顿品牌的市场，也削弱了金士顿产品的信任度，在广大消费者中造成了非常恶劣的影响。上诉人称案涉商品具有合法来源，但只有电话录音证据，并不是合法来源抗辩条款所规定的证据形式，不能够证明其所述的合法来源，也不能证明上诉人在销售案涉商品时尽到了合理的注意义务，不能适用合法来源抗辩条款，因此不能免除上诉人的侵权赔偿责任。被上诉人不清楚上诉人是否停止侵权。一审法院所判决的赔偿数额包含了合理开支，同时也参照了金士顿产品的市场知名度，按照法律规定进行酌定。
金士顿公司向一审法院起诉请求：1、宏宇电子商行立即停止销售侵犯金士顿公司第1084708号、第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品；2、宏宇电子商行赔偿金士顿公司的经济损失及为制止侵权行�所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计20000元。
一审法院认定事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第2024537号”KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日止。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的商标注册人为金士顿科技公司，该商标核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。
2015年11月19日，金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的八个商标，并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以原告的名义针对授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有；授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。
宏宇电子商行成立于2014年5月28日，经营者高春雨，经营场所位于辽宁省大连市旅顺口区得胜街道大华街53号，经营范围包括电脑及配件等。2017年2月25日，大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司委托的代理人蒋宏来到辽宁省大连市旅顺口区大华步行街的”宏宇电子”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。蒋宏在公证人员的监督下，以50元的价格购买外观标有”Kingston”英文字母、”金士顿”中文文字和人头图像的闪存盘16G一个，现场取得手写”宏宇电子商行”的”工商服务业统一收款收据”一张。购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和工商服务业统一收款收据交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。2017年3月3日，金士顿公司的专业�定人员在公证处对涉嫌侵犯商标权的商品进行现场鉴定，鉴定结束后，公证人员将被鉴商品和工商服务业统一收款收据进行现场拍照并封存。上述购买行为和鉴定行为载于（2017）大中证经字第233号公证书中。2017年5月1日，金士顿公司出具鉴定证明一份，确认案涉产品并非金士顿公司或其授权的任何单位生产。庭审中，一审法院当庭启封上述公证书所附的案涉公证袋，公证袋中为由透明包装盒盛装的黑色闪存盘一个，该商品包装的正面、背面及产品实物上均使用了”Kingston”标识及人头图案。正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，案涉闪存盘外包装的防伪保证卡标签没有颜色变化。
金士顿公司就本案支付产品购买费50元、律师费3000元、公证费1000元。诉讼中，金士顿公司撤回”要求被告停止销售侵犯原告第1084708号'金士頓'商标的闪存产品”的诉讼请求。
一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述2个商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。
本案中，案涉黑色闪存盘属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。将案涉闪存盘外包装及产品实物上使用的”Kingston”标识与�2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似；将案涉闪存盘外包装及产品实物上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似。相关公众以一般的注意力看到标有”Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘时，容易对商品来源产生混淆，误导公众，同时经过金士顿公司鉴定，案涉闪存盘并非由金士顿公司或其授权的任何单位生产，故案涉闪存盘系侵犯商标专用权的商品。宏宇电子商行销售侵犯案涉商标专用权商品，系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。金士顿公司在诉讼中自愿撤回”要求被告停止销售侵犯原告第1084708号'金士頓'商标的闪存产品”的诉讼请求，�其对自身权利的处分，不违反相关法律规定，予以准许。宏宇电子商行辩称”不清楚销售的商品是假冒商品”，但未提供证据证明其案涉商品有合法来源，故上述辩称不予支持。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，宏宇电子商行的违法所得亦无法查清，综合考虑案涉注册商标的市场知名度、被告的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。金士顿公司因宏宇电子商行侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定合计为13000元。一审法院判决如下：”一、被告大连市旅顺口区宏宇电子商行立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品。二、被告大连市旅顺口区宏宇电子商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告金士顿科技有限公司负担25元，被告大连市旅顺口区宏宇电子商行负担125元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：证据1：录音光盘和文字（2018年6月14日19时21分52秒及19时51分37秒，高春雨与蓝讯店经营者的妻子周巧之间的两段通话），内�为上诉人去年二月份在蓝讯数码通讯店进了金士顿U盘一个，上诉人在此通话录音之前并不知情是假货，是蓝讯数码通讯店周巧自己说出来的，上诉人属于受害者；证据2：联通公司打印的通话记录，通话录音时间、时长与录音证据完全吻合。证据1-2共同证明：录音证据的取得符合法律规定，录音双方当事人的谈话时没有受到限制，是自由的意思表示，且该录音证据录音技术条件好，谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性；证据3：蓝讯数码通讯店工商营业执照副本复印件，证明：录音对方不代表个人，而是实体、合法的批发店；证据4：蓝讯数码通讯店的店面照片复印件，证明：现蓝讯数码通讯店的外观、地理位置以及至今仍在营业中；证据5：正品金士顿16GU盘和出库收据单一张（在大连市旅顺口区讯驰商行购买），证明：侵权U盘进货价为33元，真品价位38元，在价位上所差无几，在进货价格上根本不可能怀疑是假货，而且外包装跟真品很相似，外观上很难分辨；证据6：2017年2月份至今每天的详细账目明细手写记帐本，证明：上诉人主要以维修手机及手机配件为主，而不是主营U盘的，只卖了一个金士顿的U盘，没有对被上诉人造成极大损失。被上诉人发表如下质证意见：对证据1录音证据的真实性无法确认，不能证明是上诉人与蓝讯数码通讯店的人进行通话，不能证明录音中提到的U盘就是一审中上诉人售出的U盘，也不能够证明上诉人在进购U盘时对是否假货不知情，仅凭该份证据不能证明案涉封存商品的合法来源；对证据2的真实性无法确认，打印记录没有加盖相关单位的印章，同时仅证明186XXXX****在2018年6月14日与上诉人进行了通话，并不能证明该电话号码是蓝讯数码通讯店的；对证据3营业执照真实性没有异议，但与本案不具有关联性，通过该营业执照与上诉人所提供的电话录音不能够形成对应关系；对证据4照片的真实性无法确认，与营业执照蓝讯数码通讯店无法形成对应关系，且与本案不具有关联性；对证据5真实性没有异议；对证据6真实性无法确认，该手写账本是上诉人自行单方记录，仅凭该帐本无法真实反映上诉人的销售情况。被上诉人提供了金士顿公司网站上关于金士顿公司的市场占有率及从1999年至2015年所获得的赞誉与殊荣，证明：金士顿产品的市场知名度。上诉人的质证意见为对该证据的真实性无法确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据1-2录音证据和通话记录，通话的对方当事人身份无法确认，且谈话内容为U盘的保修事宜，在未有其他证据予以佐证的情况下，无法单独证明待证事实；证�3-4蓝讯数码通讯店的工商营业执照副本及店面照片，在上诉人不能举证证明案涉U盘系从该店购买的情况下，该份证据与本案不具有关联性，本院不予采信；证据5正品金士顿16GU盘和出库收据单，系上诉人从其他商家购买正品U盘的证据，与本案不具有关联性；证据6手写记账本，系上诉人自行记录的账目明细，无法确定是否真实反映上诉人的销售情况，本院不予采信。被上诉人提供的金士顿公司的网站信息，可以证明金士顿产品及品牌的市场知名度，本院对该证据予以采信。
经审查，一审法院查明事实属实。另查明，自1987年起，金士顿公司屡获产品、服务和创新类的奖项和赞誉。2013年，GartnerResearch将金士顿评为全球第一大USB闪存盘制造商。2015年，IHSTechnology连续第12年将金士顿评为全球最大的第三方内存市场内存条制造商。
本院认为，销售侵犯商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人主张被控侵权商品系其从大连市旅顺口区蓝讯数码通讯店（以下简称蓝讯数码通讯店）合法取得的，不应承担赔偿责任。因此，本案的争议焦点是上诉人的合法来源抗辩能否成立。
《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法（2011年商标法第二次修正）第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，上诉人提交了其经营者高春雨与其所述蓝讯数码通讯店经营者的妻子周巧的电话录音、联通公司的通话记录以及蓝讯数码通讯店的工商营业执照副本和店面照片等证据，拟证明案涉侵权U盘系其从蓝讯数码通讯店合法取得。该录音证据中周巧的身份未经核实，蓝讯数码通讯店亦未出具证明认可案涉U盘系从该店购买，在上诉人未能提供任何书面进货凭证的情况下，上述证据不足以证明上诉人主张的案涉侵权U盘系其从蓝讯数码通讯店合法取得的待证事实。而且，上诉人作为专营电脑及配件的个体工商户，应当知晓作为行业内市场占有率很高的U盘产品制造商金士顿公司及其公司品牌。上诉人在进货时没有审查销售商的产品授权信息，未检验产品包装上的防伪标识，且未签订销售合同亦未索要进货发票，没有尽到审慎的注意义务，主观上存在一定过错。因此，上诉人主张的合法来源抗辩不成立。上诉人主张其自接到通知就已停止侵权行为，被上诉人并未予以认可，且上诉人在诉讼过程中停止侵权行为仅是其对被控侵权行为应当承担的一种民事责任形式，并不能替代赔偿损失民事责任的承担。
关于一审法院判决的赔偿数额是否合理问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，金士顿公司未能举证证明商标权人或�标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，宏宇电子商行的违法所得亦无法查清，一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、上诉人的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素酌定金士顿公司因宏宇电子商行侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计为13000元，符合上述法律规定。因此，上诉人关于一审法院赔偿数额判定错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，宏宇电子商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由大连市旅顺口区宏宇电子商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 王立媛
审判员 贾春雨
二〇一八年七月二十日
书记员 郭一颖