广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）桂行终字第19号
上诉人（一审原告）罗祖东，农民。
委托代理人黄日浪，男。
被上诉人（一审被告）钦州市钦南区人民政府。
法定代表人黄光发，区长。
委托代理人宋志行。
被上诉人（一审被告）钦州市住房和城乡建设委员会。
法定代表人沈小军，主任。
委托代理人邓光，广西政大律师事务所律师。
上诉人罗祖东诉钦州市钦南区人民政府（以下简称钦南区政府）、钦州市住房和城乡建设委员会（以下简称钦州市住建委）城乡规划管理行政处罚及行政赔偿纠纷一案，钦州市中级人民法院于2013年8月5日作出（2013）钦行终字第1号行政判决，罗祖东不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人罗祖东的委托代理人黄日浪，被上诉人钦南区政府的委托代理人宋志行，被上诉人钦州市住建委的委托代理人邓光到庭参加了诉讼。本案经报最高人民法院批准延长审理期限。本案现已审理终结。
钦州市中级人民法院一审判决查明：涉诉房屋位于钦南区沙埠镇大石古村委大石盆村内，是一栋主体三层及天面梯间混合房屋，占地面积为161.16㎡，建筑面积为516.74㎡，于2007年建成，没有取得《建设工程规划许可证》等合法手续。2012年5月5日，钦州市住建委下属的城市监察支队对罗祖东发出《行政执法调查通知》，对该房屋进行调查和勘验检查。2012年5月30日，钦州市住建委向罗祖东发出钦市字建听告字（2012）第322号《行政处罚听证告知书》，拟对其作出处罚，并告知罗祖东有申请听证等权利。罗祖东没有申请听证。2012年6月13日钦州市住建委作出钦市住建行决字（2012）第拆248号《行政处罚决定》认定该房屋为违法建设，责令罗祖东自接到处罚决定书之日起十五日内自行拆除，逾期不拆除的，将报由建设工程所在地县级以上人民政府责成有关部门依法强制拆除。钦州市住建委将第拆248号《行政处罚决定》留置送达给罗祖东并张贴于罗祖东的房屋墙上。由于罗祖东未在规定的时间内自行拆除，2012年7月18日，钦南区政府组织相关部门对该房屋进行强制拆除。2012年8月9日，罗祖东不服钦市住建行决字（2012）第拆248号《行政处罚决定》，向钦州市人民政府申请行政复议，钦州市人民政府经复议后维持该《行政处罚决定》。罗祖东仍不服该《行政处罚决定》，于2013年5月6日向钦州市中级人民法院提起行政诉讼，请求判决确认钦州市住建委、钦南区政府的行政处罚行为违法，并赔偿损失704800元。
钦州市中级人民法院一审判决还查明，2012年5月初，钦南区政府曾组织工作组与罗祖东就涉诉房屋的拆除问题进行过协商，并拟出了初步的补偿协议，但该协议并没有经钦南区政府批准，双方也没有按协议执行。
钦州市中级人民法院一审判决认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取措施消除影响的，限期拆除……”。钦州市住建委具有对罗祖东的违法建设作出行政处罚的执法主体资格。罗祖东属于外来户口，其既没有取得在钦南区沙埠镇大石古村使用宅基地建房的资格，又没有取得《建设工程规划许可证》等合法手续，就擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设，且违法行为处于持续状态。钦州市住建委对罗祖东发出了《行政执法调查通知》，经对其违法房屋情况进行调查和勘验检查，发出《行政处罚听证告知书》后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，作出钦市住建行决字（2012）第拆248号《行政处罚决定》，对罗祖东违法建设的房屋限期拆除的处罚，事实清楚，程序合法，应予维持。钦州市住建委虽然在法律文书的送达上都是留置送达，但罗祖东已收到了钦州市住建委所送达的法律文书，并申请了行政复议。本案中，对罗祖东的违法建设进行行政处罚是钦州市住建委独立作出的，钦南区政府没有直接参与处罚过程，因而，罗祖东将钦南区政府作为本行政处罚案件的被告进行诉讼没有事实和法律依据，应予驳回。罗祖东认为就其房屋的补偿问题已与钦南区政府达成了协议，钦州市住建委、钦南区政府违反诚信原则与事实不符。钦南区政府的工作人员与罗祖东就该房屋拆迁补偿问题作过协商并达成了意向性协议，但该协议并没有经钦南区政府同意并签订正式协议，协议也没有实际履行，故不存在违反诚信原则问题。罗祖东起诉要求确认钦州市住建委、钦南区政府的行政处罚行为违法的理由不成立，要求钦州市住建委、钦南区政府赔偿其经济损失人民币共70万元没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：一、维持钦州市住建委2012年6月13日作出的钦市住建行决字（2012）第拆248号《行政处罚决定》；二、驳回罗祖东的其他诉讼请求。
上诉人罗祖东上诉称：1、两被上诉人进行行政处罚的主要证据不足。上诉人所建房屋位于钦州滨海新城（白石湖片区），是2006年始建，次年建成入住，而滨海新城控制性详细规划于2012年4月21日公布实施，城市规划管理部门应在控制性详细规划公布之日起实施规划行政许可、实行规划管理，两被上诉人以上诉人没有《建设工程规划许可证》为由对上诉人进行处罚是错误的；2、两被上诉人处罚程序违法。行政处罚前，被上诉人钦南区政府曾与上诉人达成补偿协议却反悔，被上诉人钦州市住建委对上诉人进行的是口头处罚，虚构调查时间和内容，没有依法制作并依法送达《行政调查通知书》、《听证通知书》、《处罚决定书》，既没有直接送给上诉人或家属，也没有大石古村委主任到场见证，是虚构的留置送达；3、处罚决定适用法律错误，上诉人建房在前，规划在后，故无需办理《建设工程规划许可证》，两被上诉人适用《城乡规划法》第四十条、第六十四条作出处罚决定是错误的；4、两被上诉人违法处罚造成上诉人合法财产损失应予赔偿。请求二审法院判决撤销一审判决，确认（或撤销）两被上诉人具体行政行为违法，判决被上诉人共同赔偿上诉人704800元。
被上诉人钦州市住建委答辩称：1、上诉人不属于当地村集体组织的成员，在当地没有宅基地建房的资格，且涉诉房屋没有取得相关许可手续，上诉人的房屋属违法建筑，我委依照《城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定作出处罚决定事实清楚，程序合法。2、涉诉房屋属违法建筑，不属合法财产，不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人钦南区政府答辩称：1、拆除违法建筑是近年来钦南区政府的一项重大决策，有法可依。上诉人不是本村人，其房屋没有合法手续，属违法建筑，依法应予拆除。2、上诉人主张的房屋补偿数额只是我府工作组成员下乡时与上诉人口头谈的，非书面协议，不能代表我府决定。3、我府不是本案被告。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。本院二审查明的事实除与一审判决查明的“钦州市人民政府于同年10月12日作出钦政复决字（2012）58号行政复议决定：维持钦州市住建委对罗祖东的违法建设予以强制拆除行为。”不一致以外，二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院另查明，钦州市人民政府于同年10月12日作出钦政复决字（2012）57号行政复议决定，维持钦州市住建委2012年6月13日作出的钦市住建行决字（2012）第拆248号《行政处罚决定》。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二十二条第三款规定：“在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划”，《中华人民共和国城乡规划法》第二条：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定”，本案涉诉房屋所在地位于《钦州市城市总体规划（1993-2020）》规划图范围内，属于《中华人民共和国城乡规划法》的调整范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人罗祖东在没有取得建设工程规划许可证等合法手续的情况下，擅自进行建设，违反了上述法律规定，被上诉人钦州市住建委认定涉诉房屋属违法建筑有事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取措施消除影响的，限期拆除……”，被上诉人钦州市住建委责令上诉人罗祖东限期拆除违法建设的房屋符合上述法律规定。故对上诉人提出涉诉房屋不需要办理建设工程规划许可证，不属违法建筑，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条作出处罚的主张，本院不予支持。
关于上诉人罗祖东提出两被上诉人文书留置送达不合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”，据此，行政机关可以采取民事诉讼的留置方式送达行政处罚决定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”本案中，被上诉人钦州市住建委对上诉人罗祖东作出《行政调查通知书》、《听证通知书》、《处罚决定书》后，由于未能找到上诉人罗祖东，均采取留置送达的方式送达上述文书，上述文书的送达分别有沙埠镇政府的工作人员葛锦春、吕良笙、陈同彤、张永富、马嘉鸿、何琼龙作为见证人，上述文书留置送达的方式符合法律规定。2012年5月5日对罗祖东房屋进行实地勘测时，除有沙埠镇政府葛锦春、吕良笙，还有大石古村委会副支书黄健在现场见证，黄健在5月8日的调查笔录中对此事实亦签字确认。而且，上诉人罗祖东已根据钦市住建行决字（2012）第拆248号《行政处罚决定》向钦州市人民政府申请了行政复议。故上诉人罗祖东称其没有收到《行政执法调查通知》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》，与事实不符。
关于被上诉人钦南区政府应否作为本案被告的问题。因钦南区政府在被诉的钦市住建行决字（2012）第拆248号《行政处罚决定》上并未盖章，亦没有直接参与处罚过程，对上诉人罗祖东的违法建设行为进行行政处罚系被上诉人钦州市住建委独立作出，故被上诉人钦南区政府不是本案被告。一审判决认为上诉人罗祖东将钦南区政府作为被告进行诉讼没有事实和法律依据，应予驳回，符合法律规定，但其主文中未对该项作出判决，本院予以纠正。
关于上诉人提出两被上诉人违反诚信原则的问题。被上诉人钦南区政府的工作人员与罗祖东就该房屋拆迁补偿问题曾作过协商并达成了意向性协议，但该协议并没有经被上诉人钦南区政府同意并签订正式协议，该协议亦没有实际履行。上诉人提出两被上诉人违反诚信原则与事实不符。
关于上诉人罗祖东主张的损失和赔偿问题。我国国家赔偿法规定，行政赔偿必须以被诉行政行为违法且行政相对人合法权益受到损害为前提。本案中，被诉的钦市住建行决字（2012）第拆248号《行政处罚决定》合法，上诉人罗祖东请求赔偿的被拆房屋，属于违法建筑物，因此上诉人就违法建筑请求赔偿与我国国家赔偿法有关规定不符。一审判决驳回上诉人罗祖东请求赔偿损失704800元是正确的。
综上，上诉人罗祖东上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定的主要事实清楚，但一审判决在判决主文中遗漏判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持钦州市中级人民法院（2013）钦行终字第1号行政判决第一项；
二、撤销钦州市中级人民法院（2013）钦行终字第1号行政判决第二项；
三、驳回罗祖东对钦州市住房和城乡建设委员会请求赔偿损失704800元的诉讼请求；
四、驳回罗祖东对钦南区人民政府的起诉。
二审诉讼费50元，由上诉人罗祖东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗伊里
代理审判员 庞 琳
代理审判员 杨彦君
二〇一四年五月二十日
书 记 员 封 宇