上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1813号
上诉人（原审被告）上海誉胜企业登记代理有限公司。
被上诉人（原审原告）上海致鑫软件有限公司。
原审被告包慧。
原审被告王瑶。
上诉人上海誉胜企业登记代理有限公司（以下简称誉胜公司）因用人单位责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民二（商）初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月28日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月，致鑫公司股东孙某与法定代表人朱某同丁某、陈某等人欲出资注册公司。因致鑫公司股东孙某与誉胜公司主管徐某系朋友关系，致鑫公司委托其代为办理相关注册事项，誉胜公司指派其下属包慧办理验资手续。2012年7月11日，致鑫公司股东陈某和丁延波在中国银行上海市中兴路支行，向拟登记的致鑫公司的验资账户（452062151875）内存入10万元（人民币，下同）注册资金。同时，包慧出具收条一张，确认收到致鑫公司陈某处1，000元，用于公司注册。后誉胜公司至上海某经济发展区管理委员会办理相应的公司注册手续。同年8月2日，王瑶代致鑫公司领取了企业法人营业执照。2012年9月12日、17日，誉胜公司员工包慧至中国银行上海市中兴路支行办理销户手续，分两次将致鑫公司注册资金10万元划入誉胜公司以包慧名义办理的借记卡中。嗣后，致鑫公司收到银行信息，发现基本账户中的10万元款项消失，随即向警方报案。2013年12月27日，致鑫公司对誉胜公司提起诉讼，后致鑫公司以补充证据为由提出撤诉申请，原审法院于2014年3月17日裁定准予撤诉。之后，致鑫公司再次诉至原审法院，请求判令：1、包慧、誉胜公司、王瑶返还致鑫公司注册资金10万元，并支付该款自立案之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；2、包慧、誉胜公司、王瑶支付致鑫公司聘请律师所支付的费用5，000元。
原审法院另查明，誉胜公司主管徐某于2012年9月20日离职。
原审法院认为，本案的争议焦点在于包慧、誉胜公司、王瑶是否构成共同侵权，侵权责任应由谁承担。根据法律规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，即共同侵权行为的加害人必须是二人或二人以上，实施的加害行为存在协作性，关键在于加害行为人主观上具有共同的意思表示。结合本案审理查明的事实，包慧、誉胜公司、王瑶之间对于致鑫公司注册资金被转移的事实并没有主观上的共同意思表示，因此并不能构成共同侵权行为，致鑫公司的此主张缺乏相应的依据，不予采纳。至于侵权责任的承担问题，根据原审庭审查明的事实，誉胜公司对于包慧是其工作人员，以及涉案借记卡名为包慧个人名义实为方便公司办理代验资之用的事实均予以认可，结合其他采纳的证据可以认定，作为代办公司注册业务的誉胜公司，代为客户办理验资、登记当属其基本服务内容之一，而包慧作为公司负责此次交易的业务员，其收取代理费用、出具收条、办理代验资和划走客户注册资金仅系履行职务行为的表现。根据法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故涉案侵权责任应由誉胜公司承担。王瑶对于涉案侵权行为主观上不存在过错，且无证据证明其实施了加害行为，故致鑫公司对其主张缺乏相应的依据，不予支持。
另一方面，致鑫公司并未按照正常流程办理委托代办手续，且在验资和公司设立过程中对于誉胜公司工作人员持有致鑫公司印章与股东私人印章的事实是明知的，其对于损害结果的发生亦存在一定的过错。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，根据双方过错，酌定由致鑫公司自行承担3万元损失。此外，本案系财产损害赔偿纠纷，致鑫公司关于律师费用的主张，缺乏相应的法律依据，故不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第二十六条、第三十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、誉胜公司应于判决生效之日起十日内向致鑫公司支付赔偿款7万元及该款自2014年4月30日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、驳回致鑫公司的其余诉讼请求。如果誉胜公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1，150元，由致鑫公司负担150元，誉胜公司负担1，000元。
判决后，誉胜公司不服，向本院提起上诉称：致鑫公司股东孙某系直接找徐某注册公司，并没有证据证明其与誉胜公司发生业务关系，而致鑫公司至相关款项划出一个多月及徐某离职之后方开始调查资金下落，导致现今找不到徐某，因此，致鑫公司的行为直接导致其经济损失，与誉胜公司无关。据此，誉胜公司请求二审法院撤销原判，改判驳回致鑫公司原审的全部诉讼请求。
致鑫公司答辩称：致鑫公司确认包慧、徐某系其员工，包慧亦确认收到致鑫公司支付的1，000元代办注册手续费，且包慧转出10万元注册资金所使用的银行卡系誉胜公司为客户代办公司注册的专用银行卡；致鑫公司发现注册资金被转走后立刻配合誉胜公司进行报案，现相应款项被徐某转走而无法追回，应由誉胜公司承担还款责任。据此，致鑫公司不同意誉胜公司的上诉请求，并认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
包慧提供书面情况说明称：其收取致鑫公司代办费1，000元，接受致鑫公司印章及相关材料，以及相关款项转入为誉胜公司业务需要所办理的其个人银行卡等，均系由其主管徐某指示，事后其将所有材料、印章及银行卡一并交给徐某，资金去向其并不知情。
王瑶未作答辩。
二审庭审中，誉胜公司提供录音资料一份，以证明其工作人员于2014年6月9日与致鑫公司孙某一起去公安机关报案时，孙某确认涉案款项被徐某骗取而誉胜公司并不知情。致鑫公司经质证认为，该录音资料在一审时并未提交，且系誉胜公司人员在协助誉胜公司报案时偷录，其内容反映的也是一审庭审后孙某知晓的情况及对该案的一些主观评价，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，该录音资料的真实性及合法性未经被录音人员的确认，且无其他证据予以佐证，故难以采纳。
致鑫公司、包慧、王瑶二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，誉胜公司的工商登记材料显示，其经营范围为：企业登记代理，财务咨询、商务咨询（除经纪），为国内企业提供劳务派遣服务，企业形象策划，电脑图文设计制作。
誉胜公司在二审庭审中确认，徐某在公司的具体职务系操作部主管，包慧系操作员。
本院认为，本案二审争议在于誉胜公司是否应向致鑫公司承担财产损害的侵权赔偿责任。根据本案查明的事实，首先，誉胜公司的经营范围之一即企业登记代理，誉胜公司亦确认徐某、包慧系与公司存在劳动关系的正式员工，且具体负责代为客户注册公司业务的操作工作；其次，徐某接受致鑫公司股东的委托为其办理了公司注册事宜，包慧亦代表誉胜公司向致鑫公司收取了代办费用；再者，在公司注册事宜办理过程中，致鑫公司账户中的注册资金系从誉胜公司以包慧名义办理的用于公司资金走账的借记卡中被划走。本院认为，基于上述事实，足以认定誉胜公司工作人员在执行为致鑫公司办理公司注册事宜的工作任务的过程中存在过错，侵犯了致鑫公司的财产权利，构成职务侵权，而依据我国侵权责任法的相关规定，应由用人单位即誉胜公司承担侵权责任。誉胜公司在承担本案侵权责任之后，可依法向相关责任人员追究。原审法院根据致鑫公司及誉胜公司双方的过错，酌情判令誉胜公司承担70%的赔偿责任，并无不当，可予维持。基于上述法律事实，本案案由应认定为用人单位责任纠纷。综上，誉胜公司的上诉请求及理由，与本案查明的事实相悖，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，550元，由上诉人上海誉胜企业登记代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严耿斌
代理审判员 季伟伟
代理审判员 刘 雯
二〇一四年十二月一日
书 记 员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。