云南省楚雄彝族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2017）云23行终7号上诉人（原审原告）聂成安，男，1968年7月11日生，住云南省楚雄市。委托代理人赵延勇，北京在明律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）楚雄市城市管理综合行政执法局，住所地：云南省楚雄市团结路546号。法定代表人杨敬林，局长。出庭负责人欧仁树，副局长。委托代理人聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人聂成安因与被上诉人楚雄市城市管理综合行政执法局（以下简称市综合执法局）行政强制拆除一案，不服楚雄市人民法院(2016)云2301行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人聂成安及委托代理人赵延勇，被上诉人市综合执法局负责人欧仁树及委托代理人聂宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定的事实，2015年11月17日，楚雄市住房和城乡建设局作出楚住建行处决字(2015)第97号行政处罚决定，认定原告未经规划许可擅自在楚雄市鹿城镇河前社区蒋家居民小组、龙江社区龙泉居民小组建设临时简易建筑，违法建筑面积为4295.57平方米，决定给予原告限期3日之内拆除上述违法建设的简易建筑的行政处罚，并于当日向原告送达了行政处罚决定。2016年3月10日，被告市综合执法局接收了楚雄市住房和城乡建设局移交的楚住建行处决字(2015)第97号行政处罚决定一案的材料，并作出楚城综行强催（2016）01号履行义务催告书，限原告于2016年3月16日前履行楚住建行处决字(2015)第97号行政处罚决定所确定的义务，同时告知原告可在收到催告书后三日内向被告提出陈述和申辩意见。同日，被告将催告书送达了原告。3月11日，被告作出楚城综行强公告（2016）1号行政强制拆除公告，限原告于3月16日前拆除前述违法建筑，如在规定时限内不拆除，被告将依法强制拆除。同日，被告将公告在其网站和楚雄市政府门户网站上进行了刊登，并粘贴在楚雄市鹿城镇河前社区和龙江社区公告栏。3月12日，原告向被告提交了陈述与申辩意见。7月1日，被告作出楚城综行强拆［2016］01号行政强制拆除决定，决定于2016年7月4日对原告违法建设的4295.57平方米简易建筑实施强制执行，并于当日向原告送达了行政强制拆除决定。原审另查明，2015年12月29日，楚雄州人民政府在关于同意楚雄市调整城市管理综合行政执法局行政执法权工作的批复［楚政复（2015）54号］文件中，明确对在城市规划区范围内，未取得建设工程规划许可证进行建设行为的规划管理方面的行政处罚权由市综合执法局行使。2015年12月30日，楚雄市人民政府向被告出具授权书，主要内容为：根据楚雄州人民政府楚政复（2015）54号文件要求，省、州人民政府已批准市综合执法局行使规划管理方面的部分行政执法权，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，决定将楚雄市城市规划区内规划管理方面的行政强制权授予市综合执法局行使，具体授权内容为采取查封施工现场、强制拆除等措施的行政强制权，授权期限从2016年1月1日起至市综合执法局不再行使规划管理方面的行政执法权之日止，授权自授权书签发之日生效。原审认为，被告是楚雄市人民政府在城市管理方面集中行使行政处罚权的行政机关。根据楚雄州人民政府2015年12月29日的批复，被告有权对城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行为实施行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据该规定，行政机关作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，违法建筑所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施，但对于人民政府的责成方式、责成部门未作具体规定。本案中，楚雄市人民政府于2015年12月30日以授权书的方式将城市规划区内规划管理方面采取强制拆除等措施的权力交由被告行使并无不当，原告的违法建筑位于城市规划区内，故被告具有作出涉案强制拆除决定的执法主体资格。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”、第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”之规定，本案中，原告在行政处罚决定确定的期限内未履行拆除违法建筑的义务，被告依法向原告作出了履行义务催告书，并告知了其享有的陈述和申辩权。之后，原告在催告书规定的期限内向被告提交了陈述与申辩意见，被告提交的在案证据中没有其对原告陈述与申辩的事实和理由进行记录和复核的内容。本院认为，被告对原告陈述与申辩的事实和理由未进行记录和复核不当，结合原告陈述与申辩的内容主要是针对先前的行政处罚决定，且被告系在作出催告书后间隔近3个月才作出涉案强制拆除决定，故上述不当不足以影响被告作出的强制拆除决定的合法性。被告作出的涉案强制拆除决定记载了《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定的应当载明的事项，并依法送达了原告，故被告作出的涉案强制拆除决定符合法定程序。综上所述，原告在行政处罚决定确定的期限内未履行义务，被告具有作出涉案强制拆除决定的执法主体资格，作出的强制拆除决定符合法定程序，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告聂成安的诉讼请求。案件受理费50元，由原告聂成安负担（已交）。上诉人聂成安不服，向本院提出上诉，请求：l、依法撤销(2016)云2301行初10号《行政判决书》，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人不具有作出被诉《行政强制拆除决定书》的法定职权。根据被上诉人提供的证据— 楚政复［2015］54号《楚雄州人民政府关于同意楚雄市调整城市管理综合行政执法局行政执法权工作的批复》，被上诉人拥有“对在城市规划区范围内，未取得建设工程规划许可证进行建设行为的处罚权”。而在本案中，被上诉人未证明上诉人的涉案房屋“在城市规划区范围内”，且其只有处罚权，根据我国行政诉讼中被告承担举证责任的基本原则，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。二、被上诉人作出被诉《行政强制拆除决定书》，认定事实及处罚内容错误。一是行政相对人认定错误，涉案建筑涉及五个个体工商户，而《行政强制拆除决定书》仅仅以上诉人作为相对人，属于事实认定不清；二是涉案建筑的性质认定错误，涉案建筑无论是存续时间方面，还是建筑材料及使用情况，都不应当被认定为临时建筑；三是行政处罚方式不当，依据《行政处罚法》第二条第二款：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。涉案建筑物已存续十几年，且上诉人等经营者已取得了相应的经营资格，可见并未严重影响当地城乡规划，也未造成社会危害。即使将该建筑认定违法建筑，也应当以责令补正相关手续、罚款等方式予以纠正，而不应当将其强制拆除。三、被上诉人作出涉案《行政强制拆除决定书》程序严重违法。一是被上诉人在作出处罚决定前未履行调查程序；二是被上诉人未在作出行政处罚决定前履行告知义务；三是行政强制拆除公告程序违法；四是被上诉人未依法履行送达程序。四、被上诉人作出涉案《行政强制拆除决定书》适用法律错误。涉案《行政强制拆除决定书》作出的依据和前提是楚住建行处决字（2015）第97号《楚雄市住房和城乡建设局行政处罚决定书》，该处罚决定书将涉案建筑认定为违法建筑。涉案建筑建于2004年，而作出上述《行政处罚决定书》将涉案建筑认定违法建筑的依据— 《中华人民共和国城乡规划法》于2008年生效并实施，根据“法不溯及既往”的基本原则，楚雄市住房和城乡建设局根据新法处罚新法实施前的行为是不符合法理的。被上诉人口头答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判；二、上诉人的上诉理由与一审的诉讼理由一致，一审判决已进行了充分的分析评判，依法不能成立，应予以驳回。请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。二审庭审中，双方当事人围绕本案争议的焦点：被上诉人市综合执法局作出的被诉行政强制拆除决定是否合法，即市综合执法局是否具备执法主体资格，作出强制拆除决定认定事实是否清楚，执法程序是否合法，适用法律、法规是否正确展开辩论。上诉人认为，被上诉人只具备处罚权而不具备强制拆除权，故其不具备执法主体资格。被上诉人作出行政强制拆除决定的事实与作出行政处罚决定的事实一致，故其作出强制拆除决定的基础事实是错误的。被上诉人在作出行政处罚决定前未履行告知义务，未进行行政强制拆除公告，未依法履行送达程序，故程序明显违法。被上诉人作出强制拆除决定只适用了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条及第三十七条的规定，而未适用该法第四十四条的规定，属适用法律错误。被上诉人认为，根据楚雄州人民政府的文件及楚雄市人民政府的授权，被上诉人具备执法主体资格。被上诉人作出行政强制拆除决定的事实清楚，程序合法，适用法律正确。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”。依据楚雄州人民政府的［楚政复（2015）54号］文件、2015年12月30日楚雄市人民政府向被上诉人出具的授权书，楚雄市人民政府已将城市规划区内规划管理方面采取强制拆除等措施的权力交由被上诉人。故上诉人认为被上诉人不具备执法主体资格的主张不能成立。本案中，被上诉人作出行政强制拆除决定依据的事实与楚雄市住房和城乡建设局作出行政处罚决定所依据的事实一致，本院（2016）云23行终19号生效判决对该事实已予以确认，故上诉人认为事实不清的主张不能成立。上诉人在行政处罚决定确定的期限内未履行拆除违法建筑的义务，被上诉人依法向其作出并送达了履行义务催告书，且告知了其享有的陈述和申辩权。对上诉人陈述与申辩的事实和理由被上诉人未进行记录和复核属程序瑕疵，不足以否定被上诉人作出的强制拆除决定的合法性。被上诉人在作出行政强制拆除决定前，依法进行了公告。公告是将催告书的内容公之于众，其目的是广而告之，起到警示及便于接受社会监督的作用。被上诉人作出的涉案强制拆除决定记载了《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定的应当载明的事项，并依法送达了上诉人，故上诉人认为被上诉人程序违法及适用法律错误的主张均不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人聂成安负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 吴启贤审判员 杨 洁二〇一七年三月二十七日书记员 苏正生