湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第00006号
上诉人（原审原告）彭利余，住湖南省长沙市望城区。
委托代理人李升平，长沙市法律援助中心律师。
委托代理人朱利鹏，长沙市法律援助中心实习律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠，总经理。
委托代理人安金龙，湖南普特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘亚，住湖南省长沙市岳麓区。
被上诉人（原审被告）曾云龙，住湖南省衡阳市蒸湘区。
委托代理人凌小雨。
上诉人彭利余、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“平安财保”）因与被上诉人刘亚、曾云龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月19日9时30分，刘亚驾驶湘a×××××小轿车在长沙市芙蓉区解放东路华天酒店巷内与行人彭利余相撞，造成彭利余受伤的道路交通事故。2013年12月27日，长沙市公安局交通警察支队芙蓉区交通警察大队对该起事故依法作出长公交（芙）认字（12337）道路交通事故认定书，认定刘亚负事故的全部责任，彭利余无责任。事故发生后，彭利余被送往长沙市中医医院住院治疗，后转往湖南省人民医院继续治疗，共住院41天，后还在门诊治疗，共花费医疗费42723.37元，其中曾云龙垫付38829.17元，其余由彭利余垫付。此外曾云龙还支付了救护车费100元，护理费5000元，住院伙食补助费200元，后续治疗费5000元。2014年7月30日，长沙市星城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人彭利余系因钝性外力所致胸12椎体压缩性骨折ao分型a型。其损伤程度未达到伤残标准。不适随诊，治疗休息遵医嘱；2、被鉴定人彭利余胸12椎体压缩性骨折ao分型a型，已治疗224日，不适随诊，治疗休息遵医嘱。彭利余为此支付鉴定费1300元。湘a×××××小轿车的登记车主为曾云龙，刘亚是其雇请的司机，案发时刘亚正在上班途中。该车在平安财保处投保了交强险和商业三责险（不计免赔率，保额20万元），事故发生在保险期限内。另查明：彭利余从事药剂师工作。
原审法院认为：长沙市公安局交通警察支队芙蓉区交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、定性准确，原审法院予以采信。刘亚违反道路交通法律法规，致使彭利余身体受到损害，其行为已构成侵权，应对其侵权行为给彭利余造成的损害后果承担赔偿责任。由于刘亚是曾云龙雇请的员工，故刘亚因职务行为引起的损害赔偿由曾云龙赔偿。根据交警部门对交通事故的责任认定，刘亚负全部责任，彭利余无责任。湘a×××××小轿车在平安财保处投保了交强险，平安财保应在保险责任范围内予以赔偿。超出保险限额的损失由刘亚负担。关于彭利余主张的具体赔偿项目及金额，原审法院经审核，认定如下：1、医疗费42723.37元，其中曾云龙垫付38829.17元，其余由彭利余垫付。虽然曾云龙垫付的医药费，彭利余并未主张，但为减轻当事人诉累，鼓励垫付行为，原审法院将曾云龙垫付的医药费用一并予以计算。另彭利余主张的药店购药发票因没有相关的病历予以佐证，原审法院不予认可。2、住院伙食补助费1230元（30元／天×41天）。3、营养费，原审法院酌情确定为500元。4、护理费5000元，曾云龙已经实际支付的护理费为5000元，并有相关票据予以印证。5、交通费，包括救护车费在内原审法院酌情确定为900元。6、误工费8942元（32314÷365×101）（四舍五入），彭利余从事医药行业，2013年湖南省城镇私营单位卫生和社会工作行业的年平均工资为32314元，误工时间为101天（41﹤住院﹥＋60﹤医嘱﹥）。7、鉴定费1300元。8、精神损害抚慰金，因彭利余尚不构成伤残，原审法院对其该项请求不予支持。平安财保应首先在交强险医疗费赔偿限额下负责赔偿1万元，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿14842元，故平安财保应在交强险责任限额内共计承担24842元。超过交强险医疗费用赔偿限额的损失34453元，由平安财保按照商业险予以赔偿，由于曾云龙购买了不计免赔率，对于34453元平安财保应在商业险限额内全部承担。平安财保主张医药费用应扣除医保外用药，但没有提供证据证明医保外用药的具体数额，故对其该项主张，原审法院不予支持。另鉴定费1300元，由曾云龙承担。本案中曾云龙已经垫付的费用共计39129元，故彭利余还应向曾云龙返还37829元，此款可由平安财保代为退补。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内给付彭利余交强险赔偿款11466元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内给付曾云龙37829元；三、驳回彭利余的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费398元，因适用简易程序减半收取199元，由曾云龙负担。
平安财保不服，上诉称：请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一审法院适用法律错误，违法未支持应由车主方承担的非医保用药，根据申请人与被保险人曾云龙签订的保险合同所附保险条款约定，医疗费用要根据国务院卫生主管部门指定的交通事故人员创伤临床诊断指南和国家基本医疗保险标准核定，对于该创伤临床指南和国家基本医疗保险标准范围外的医疗费用及本次事故无关的医药费，上诉人不予承担。一审法院未考虑保险合同的约定，以及保险合同的相对性，保险条款约定是合法有效，经过保险人和被保险人双方确认的内容，保险人也尽到明确的告知说明义务，同时一审法院忽略保险公司的另行处理主张，一审法院忽略合同法和保险法的规定，做出违法的裁判。
彭利余答辩称：对保险公司的上诉理由没有异议，其余与我方的上诉意见一致。
刘亚答辩称：没有意见。
曾云龙答辩称：对于医保用药没有具体的数额，我方也不清楚哪些属于非医保用药。
彭利余不服，上诉称：请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。事实与理由。一、一审法院认定的医疗费数额有误，彭利余在医院出院之后，还进行了后续的治疗，该笔医疗费有人民医院的病历、门诊医药费收据为证，有药房开具的正规发票为证；二、一审法院认定的护理费为5000元有误，2014年1月28日彭利余出院后其出院病历上写明“继续卧床休息2个月，佩戴支具适当下地活动，禁止体力劳动及剧烈活动”，这说明上诉人是需要护理的，同时上诉人出院后聘请了专门进行进行护理，并且出具了护理费的收条，有护理人员的签字确认，因此出院后的护理费应当得到支持；三、误工费应当依据诉请的224天的标准来计算。
平安财保答辩称：一审判决是合理合法的，除了非医保用药外其余没有异议。
刘亚答辩称：没有意见。
曾云龙答辩称：尊重法院的判决。
本案在二审审理期间各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，平安财保虽然称应当依法核减彭利余医药费用中的非医保用药，然而其并未就非医保用药申请鉴定，亦未就医保外用药的用药范围、明细以及金额提供充分的证据加以证明，故平安财保的上诉理由并不能成立。对于彭利余在上诉中所主张的药店购药费用，本院认为，医药费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，如果彭利余在出院后存在继续治疗，其应当提供病历记录、诊断医嘱、医药费用清单、医药费收据或发票等证据就治疗是否与本次交通事故所受损伤相关联予以举证证明，然而就其主张的药店购药费用彭利余并未提供充分、有效的证据证明费用的必要、合理、关联性，故彭利余应当承担举证不能的法律后果。此外，本院认为，彭利余的损伤程度并未达到伤残标准，原审法院根据其住院时间以及医嘱中的伤后休息计算其误工时间为101天并无不当，并未有鉴定意见或者明确医嘱确定彭利余在出院后需要继续护理，退一步讲，即使存在护理需要亦应当以实际发生护理为准，彭利余未就其是否实际发生护理费用提供充分、有效的证据予以证明，故彭利余关于护理费的上诉理由并不能成立。综上，对于平安财保、彭利余的上诉请求本院均不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费398元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担98元，由彭利余负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 高 进
二〇一五年一月十六日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；