黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2016）黑81民终619号
上诉人（原审原告）：田凤军，无职业。
委托诉讼代理人：王俊全，黑龙江东风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰通建设集团有限公司。
法定代表人:刘天茹，该公司董事长。
委托诉讼代理人:杨文海，辽宁金宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡宏杰，无职业。
上诉人田凤军因与被上诉人泰通建设集团有限公司(以下简称泰通公司)、蔡宏杰建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2016）黑8102民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人田凤军及其委托诉讼代理人王俊全，被上诉人泰通公司的委托诉讼代理人杨文海到庭参加诉讼。被上诉人蔡宏杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。审理期间，双方当事人申请庭外和解，期限为二个月，本院予以准许，经调解未果。本案现已审理终结。
田凤军上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判泰通公司与蔡宏杰承担连带给付责任，并由泰通公司、蔡宏杰负担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院同案不同判，自相矛盾，对本案作出了与已经生效的(2015）建民初字第475号、478号民事判决判令泰通公司与蔡宏杰承担连带给付责任截然不同的判决结果。二、一审判决部分事实认定错误。泰通公司提供的证据4、6，不能证实其因案涉工程项目所支出的款项合理，且与本案无关联性、合法性。证据5，系泰通公司单方制作形成的工资表，工资领取人未出庭作证，应承担举证不能的责任，一审法院采信上述证据错误。三、一审判决适用法律错误。一审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，作出泰通公司在占有工程款的范围内承担责任的认定，导致错误的判决泰通公司不承担连带责任。本案应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款的规定，认定泰通公司存在过错，判决泰通公司、蔡宏杰给付田凤军工程款及质量保证金。
泰通公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。二、田凤军是与蔡宏杰形成的合同法律关系，应由蔡宏杰承担给付工程款的义务。泰通公司在案涉工程中未得到任何收益，而且已经超额支付了工程款，一审法院判决泰通公司不承担连带给付责任正确。三、关于案涉保证金，田凤军将保证金交付给蔡宏杰，而不是泰通公司，应由蔡宏杰进行返还。保证金不属于工程款，田凤军主张泰通公司承担连带给付责任没有法律依据。
田凤军向一审法院起诉请求：一、蔡宏杰给付工程款350,000.00元及利息（利息以400,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年11月20日应付工程价款之日起计算至2015年2月25日；以350,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年2月26日起计算至实际给付之日）；二、蔡宏杰返还质量保证金50,000.00元及利息（利息以50,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年10月20日质量保证金保证期限届满之日起计算至实际返还之日）；三、泰通公司对上述款项承担连带给付责任，诉讼费由泰通公司、蔡宏杰负担。
一审法院认定事实：2013年8月12日，黑龙江中央储备粮创业直属库（以下简称中储粮创业直属库）与泰通公司（原名大连泰通建设工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定中储粮创业直属库将该库红卫分库一期项目发包给泰通公司，工程价款9,980,336.88元。2013年8月20日，孙金炜与蔡宏杰签订《工程内部承包合同书》，约定蔡宏杰属于内部承包，负责中储粮创业直属库红卫分库（以下简称红卫分库）一期项目建设工程文件内的全部工程任务。2013年8月25日，泰通公司签发授权委托书，授权孙金炜为红卫分库一期项目的委托代理人，根据授权以泰通公司名义负责施工进度、安全、质量等工作，委托期限为本工程项目施工合同期满止。2013年9月3日，蔡宏杰与田凤军达成口头协议，将红卫分库一期工程项目中的房屋保温工程转包给田凤军，工期为2013年9月4日至2014年6月30日，合同价款及付款方式：基础保温、房盖保温、外墙保温（包工包料）每平方米造价（不扣门窗）为110.00元，窗口腰线每延长米造价为20.00元；按图纸要求，参照相关规范进行施工，工程量以实际施工量为准；合同签订后，蔡宏杰应按施工月进度付款总额之70%，待保温工程竣工后（经监理验收合格后）留5%作为维修资金，保证期为一年，一年后退回，蔡宏杰应在验收合格之日起一个月内支付剩余工程款。2013年9月6日，田凤军通过黑龙江省农村信用社向蔡宏杰支付外墙保温质量保证金50,000.00元。2014年4月28日，蔡宏杰与田凤军补签《外墙保温承揽合同》。田凤军施工的基础保温、房盖保温、外墙保温项目的总面积为3989.176平方米，窗口腰线长594.70米，并完成了追加的工程。2015年3月15日，蔡宏杰与田凤军进行结算对账，并签订《工程结算对账单》，工程款总额490,000.00元（其中人工费200,000.00元，材料费290,000.00元），已给付140,000.00元（2013年10月给付30,000.00元、2014年4月16日给付40,000.00元、2014年6月22日给付20,000.00元、2015年2月15日泰通公司给付50,000.00元），尚欠工程款350,000.00元、质量保证金50,000.00元。
红卫分库一期项目工程于2013年6月3日开工，2014年10月20日竣工，经建设单位组织验收，工程质量符合国家有关标准和设计要求。田凤军承包的工程按总合同（备案合同）约定质量保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算。中储粮创业直属库于2014年12月底进行结算审计，送审金额10,453,570.87元，审减金额1,156,795.37元，审定金额即工程结算总额9,296,775.50元。中储粮创业直属库已给付泰通公司工程款8,865,201.50元，剩余质量保证金431,574.00元未付。截止2015年4月3日，泰通公司给付蔡宏杰工程款7,982,580.00元，缴纳税款544,326.20元，支付管理人员工资675,000.00元，履行已生效的(2015）建民初字第475号、478号民事判决，向李世红、杨秀杰、徐长俊支付工程款合计904,800.00元。在红卫分库一期项目工程中，泰通公司合计支付工程款10,106,706.20元。
一审法院认为，本案争议焦点是:关于田凤军与蔡宏杰签订的《外墙保温承揽合同》是否有效的问题；关于泰通公司是否已给付蔡宏杰全部工程款，泰通公司、蔡宏杰应分别承担何种责任的问题；关于田凤军主张的质量保证金问题；关于田凤军主张逾期给付工程款和质量保证金应当给付利息的问题。关于田凤军与蔡宏杰签订的《外墙保温承揽合同》是否有效的问题。中储粮创业直属库与泰通公司签订的《建设工程施工合同》，合同主体符合法律规定，且系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法、有效。蔡宏杰与泰通公司不存在劳动关系及雇佣关系，蔡宏杰作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，泰通公司将红卫分库一期工程项目全部承包给蔡宏杰，属于违法分包。双方签订的《工程内部承包合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《合同法》第五十二条第五项的规定，为无效合同。蔡宏杰与田凤军签订的《外墙保温承揽合同》，由于合同主体不合格，也属于无效合同。依照《合同法》第五十八条的规定，合同无效应当返还财产或者折价补偿。田凤军作为实际施工人，其投入的人工、原材料及资金均已物化到案涉工程中，已无法返还，只能通过折价补偿的方式进行处理。依照《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经竣工验收合格，对田凤军要求蔡宏杰给付尚欠工程款350,000.00元的诉讼请求，予以支持。关于泰通公司是否已给付蔡宏杰全部工程款，泰通公司、蔡宏杰应分别承担何种责任的问题。本案中，发包人已支付全部工程款，故发包人对田凤军不承担责任。泰通公司没有授权蔡宏杰签订再转包合同，且泰通公司已超额支付工程款，泰通公司在案涉工程中没有受益，依照《合同法》第一百二十一条和《解释》第二十六条的规定，根据合同的相对性原则，蔡宏杰应当承担给付田凤军工程款的义务，泰通公司在占有工程款的范围内承担责任。因本案泰通公司举证证明其已向蔡宏杰超额支付工程款，田凤军要求泰通公司承担连带责任没有合同或者法律依据，故泰通公司不应承担连带责任。关于田凤军主张的质量保证金问题。根据《解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中储粮创业直属库与泰通公司签订的《建设工程施工合同》在黑龙江省农垦总局建设局备案，该合同约定工程质量保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算。案涉工程于2014年10月20日经验收合格，现尚在质量保修期内，但泰通公司并未收到田凤军的质量保证金，该保证金是由蔡宏杰个人收取，因蔡宏杰与田凤军签订的《外墙保温承揽合同》无效，故应由蔡宏杰返还田凤军质量保证金50,000.00元，泰通公司对此不承担责任。关于田凤军主张逾期给付工程款和质量保证金应当给付利息的问题。工程款利息以400,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年11月20日应付工程价款之日起计算至2015年2月25日；以350,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年2月26日起计算至实际给付之日。质量保证金利息以50,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年10月20日保修期限届满之日起计算至实际返还之日。田凤军的此项请求符合《解释》第十七条的规定，予以支持。综上，依照《合同法》第五十二条第五项、第一百二十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《解释》第二条、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、蔡宏杰给付田凤军工程款350,000.00元及利息（以400,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年11月20日应付工程价款之日起计算至2015年2月25日止；以350,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年2月26日起计算至实际给付之日止）；二、蔡宏杰返还田凤军质量保证金50,000.00元及利息（以50,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年10月20日保修期限届满之日起计算至实际返还之日止）。于本判决生效之日起七日内履行完毕；三、泰通公司对田凤军不承担责任；四、驳回田凤军的其他诉讼请求。案件受理费7,300.00元，由蔡宏杰负担。
二审期间，田凤军围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。田凤军提交的（2016）黑81民终189号民事判决书，因泰通公司对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理确认一审法院判决认定的事实。
另查明，蔡宏杰将案涉工程项目中的锅炉设备、取暖外网、消防设备、消防外网、及以上设备安装外网铺设和厂区外排水工程（包括管网的开沟回填）转包案外人李世红。2015年9月1日，李世红向原审法院提起诉讼，要求中储粮创业直属库、泰通公司、蔡宏杰、桦川县华泰建筑工程有限公司、桦川县泰安建筑劳务有限公司给付欠款319,028.00元、保证金100,000.00元及利息。原审法院于2016年1月12日作出(2015）建民初字第475号民事判决，判决泰通公司与蔡宏杰连带给付李世红材料款（含人工费）319,028.00元及利息。泰通公司不服提起上诉，本院于2016年5月27日作出（2016）黑81民终189号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年8月5日，泰通公司与李世红自愿达成协议，泰通公司一次性给付李世红324,800.00元，李世红自愿放弃继续向泰通公司主张判决中确定的其他应得款项的权利，该款于当日履行完毕。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是泰通公司应否承担连带给付工程款的义务。泰通公司将案涉工程转包给蔡宏杰后，蔡宏杰在未经泰通公司同意的情况下，与田凤军签订了《外墙保温承揽合同》，将案涉工程项目中的房屋保温工程分包给田凤军，根据合同相对性原则，蔡宏杰应承担给付田凤军工程款的义务。《解释》第二十六条并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。据此，泰通公司仅在欠付工程款的范围内承担给付责任。本案泰通公司提供证据证实其已超额支付了案涉工程款，故田凤军要求泰通公司承担连带责任没有事实根据和法律依据，本院不予支持。本案虽与（2016）黑81民终189号案判决结果不同，但本案一审判决并无不当，应予维持。综上，田凤军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,300.00元，由上诉人田凤军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 波
审判员 鲁 民
审判员 苏 倡
二〇一七年二月二十三日
书记员 翟士岩