湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第105号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何志云，男，1964年9月26日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年7月3日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于衡南县看守所。
辩护人胡勇平，湖南闻胜律师事务所律师。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人何志云犯合同诈骗罪、伪造国家机关印章罪一案，于二0一四年四月十七日作出（2014）衡蒸刑初字第26号刑事判决。原审被告人何志云不服，提出上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员计册出庭履行职务，上诉人何志云及其辩护人胡勇平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、合同诈骗罪。2011年5月3日，被告人何志云仅提供一份本人身份证复印件和一个中国网络电视摄制有限公司名称，委托环球国际商务（香港）有限公司代为在香港公司注册处注册了中国网络摄制有限公司和该公司的另一使用名称中国网络电视台。被告人何志云明知在香港公司注册处注册的公司不能在大陆进行经营，却于2012年9月至12月在衡阳市宏鑫新型印章雕刻厂非法雕刻了中国网络电视台、中国网络摄制有限公司合同专用章、中国网络电视台湖南频道等印章，伪造中国网络电视台聘请何志云担任中国网络电视台湖南频道总监的聘书等文件，伪造中国网络电视台由被告人何志云承包经营中国网络电视台湖南频道的经营承包协议书，伪造中国网络电视台收取被告人何志云承包湖南频道的50万元承包款押金等收款凭证。被告人何志云于2012年12月11日至2013年1月7日，先后与被害人曾某某、张某某、欧阳某分别签订投资合作经营湖南频道协议，从而骗取曾某某提供一套80多平方米房屋全新装修费用42万元入股作为湖南频道办公场地，骗取被害人张某某的5万元人民币作为经营资金，骗取被害人欧阳某出资4.2万元人民币购买电脑、打印机等设备，继而又伪造中国网络电视台湖南频道艺术总监采访证、新闻记者证，在衡阳市华新开发区香江水岸新城南门1号挂牌设立中国网络电视台湖南频道，同时还在衡阳晚报以中国网络电视台湖南频道、中国网络电视摄制有限公司名义刊登专业拍摄制作宣传片等广告。2013年7月2日，被告人何志云得知公安机关调查其涉嫌犯罪事实时，将骗取被害人张某某的5万元人民币予以退还。
2012年12月28日，被告人何志云以中国网络电视摄制有限公司的名义，使用非法雕刻的中国网络电视摄制有限公司合同专用章，以合作经营为幌子，与湖南百善堂老年公寓投资有限公司签订“衡阳电视资讯频道本土品牌合作播出”的合作经营协议，骗取湖南百善堂老年公寓投资有限公司投资款4.5万元，已挥霍。
2011年5月7日，被告人何志云为了进行诈骗，编写打印关于支持拍摄10集《戒毒从心开始》衡阳市企事业文联衡企摄（2011）字002号邀请函，送到湖南天之衡酒业有限公司，邀请函内容：衡阳市企事业文联拍摄的专题片《戒毒从心开始》已准备就绪。该专题片由我市著名作家主笔编导。由中国网络电视著名制片人祝塘（即何志云笔名）制作，由市戒毒所相关人员真实出演，主要目的是宣传戒毒，热爱生命，宣传片将在中国网络电视台等媒体播出，我们诚邀贵单位为《戒毒从心开始》赞助商。2011年6月3日，被告人何志云又以衡阳市企（事）业文联为乙方与湖南天之衡酒业有限公司（甲方）签订赞助专题片《戒毒从心开始》协议书，约定赞助费用为价值10万元的酒水，赞助回报为在10集专题片《戒毒从心开始》每一集片头贴3秒长“天之衡”酒广告，在结尾加鸣谢“湖南天之衡酒业有限公司”赞助字样。企业主要领导阳存元担任“策划”进入拍摄名录等。协议签订后，被告人何志云并没有按协议规定拍摄10集专题片《戒毒从心开始》和在专题片前尾对“天之衡”酒业有限公司广告宣传，而是采取在其他网站视频上编制广告的欺诈手段，于2011年6月3日、7月28日二次从湖南天之衡酒业有限公司骗取价值10万元的天之衡洞藏15年的208瓶酒水。此外，2011年9月10日，被告人何志云又以为湖南天之衡有限公司在网络上删除诋毁天之衡酒水的网贴，骗取该公司价值6万元的天之衡洞藏15年的125瓶酒水，尔后进行销赃挥霍。
综上，被告人何志云骗取他人财物合计金额为61.7万元。
二、伪造国家机关印章罪
2013年9月10日，衡阳市公安局对被告人何志云租住的衡阳市华新开发区解放大道4号3栋203户住宅依法进行搜查中，分别查获一枚衡阳市工商行政管理局行政印章和一枚衡阳市工商行政管理局企业档案查询专用章。据被告人何志云供述上述印章系其于2007年7月在衡阳市珠晖区火车站公交车站张贴的私刻印章的电话中联系他人私刻伪造的。现经衡阳市工商局证实，公安机关查获的这二枚衡阳市工商行政管理局的印章系伪造的印章。
上述事实，有下列证据予以证明：1、被害人曾某某、张某某、欧阳某的陈述；2、伪造的中国网络电视台合同专用章、中国网络电视摄制有限公司专题部印章及该部财务专用章等印章共四枚，被告人何志云伪造的中国网络电视台聘请其为湖南频道总监等证书五份，伪造的衡阳市工商行政管理局行政章、衡阳市工商行政管理局企业档案查询专用章等印章共四枚；3、环球国际商务（香港）有限公司代被告人何志云在香港注册公司的资料；4、被告人何志云与湖南天之衡酒业有限公司签订的协议、证人证言等证据材料；5、被告人何志云与湖南百善堂老年公寓投资公司签订的合作经营协议、证人证言等；6、被告人何志云的供述等证据。
原审法院认为，被告人何志云以非法占有为目的，利用伪造的相关资料在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人何志云伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。被告人何志云犯有数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人何志云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元；犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元。
上诉人何志云及其辩护人认为：1、一审判决认定事实不清：上诉人在香港合法注册了中国网络电视台和中国网络电视摄制有限公司，对于何志云雕刻的相关印章以及用印章制作相关文件、聘书，不能简单认定为非法雕刻和伪造文件。2、一审判决适用法律错误。何志云在香港注册的公司合法，其虽有违规操作，但均不是虚构事实，故对其定性为诈骗是错误的。何志云的公司在湖南进行经营性活动，没有依法办理工商机关备案登记就开展业务，应以非法经营罪进行评价。3、一审判决认定何志云构成诈骗罪证据不足：何志云与他人签合作协议的目的是进行营利活动，而非占有他人财物。曾某某以其房产装修入股，其房屋装修在前，签订协议在后，房屋装修、费用均系曾某某自主安排，终止协议后，何志云租赁曾某某的房屋作为营业场所亦支付了租金。对张某某5万元钱，何志云已经退还。欧阳某以设备入股，该设备一直被安置于曾某某的房子里，价值没有受损，不是何志云诈骗所得。何志云与百善堂公司签的协议还未到期，且何志云已与衡阳电视台合作播出其制作的视频内容，协议得到履行。何志云与天之衡公司之间的赞助协议也已履行，并经该公司负责人审核阅看。何志云作为企事业文联的副秘书长，代表文联签订协议，所得酒水亦是为企事业文联添置设备，没有诈骗故意和诈骗行为。4、一审判决认定诈骗金额失实，量刑畸重。曾某某的42万元房产装修费用、欧阳某的4.2万元办公设备不能认定为诈骗所得，对于天之衡酒业公司赞助的10万元酒水实际只有33000元，而百善堂公司的4.5万元投资款未退还是因何志云被羁押，不能认定诈骗金额，故请求二审法院依法改判。
经二审审理查明，上诉人何志云在签订、履行合同过程中，骗取被害人曾某某以全新装修和全新办公桌椅费用42万元入股、骗取张某某投资5万元，骗取欧阳某出资4.2万元购买电脑等设备，骗取湖南百善堂老年公寓投资有限公司投资款4.5万元，骗取湖南天之衡酒业有限公司赞助款10万元，共计65.7万元。
2011年8月底或9月初，天之衡酒业有限公司发现网络上出现诋毁天之衡酒水的网贴，遂和上诉人何志云商量，要求何志云帮助删除这些网贴，何志云同意帮忙并与天之衡酒业有限公司约定6万元的酒水作为报酬。之后，何志云删除了对天之衡酒水不利的网贴，天之衡酒业有限公司按约支付给何志云价值6万元的天之衡洞藏15年的酒水125瓶。上述事实有上诉人何志云的供述、证人俞瑜、陈足文、李徐生、阳存元的证言等证据可以证明。
原判认定的其他事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人何志云以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人何志云伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。上诉人何志云犯有数罪，依法应数罪并罚。上诉人何志云退还部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人何志云及其辩护人认为，一审判决认定事实不清。上诉人在香港合法注册了中国网络电视台和中国网络电视摄制有限公司，对于何志云雕刻的相关印章以及用印章制作相关文件、聘书，不能简单认定为非法雕刻和伪造文件。经查，上诉人何志云委托环球国际商务（香港）有限公司代办注册中国网络摄制有限公司及中国网络电视台时，该公司就明确告知何志云在香港公司注册处注册的公司不能在大陆经营。上诉人何志云为实施诈骗，不到工商部门备案注册，自行伪造相关公司印章及经营承包协议书、聘书、押金收款凭证等，故原判对该事实认定清楚，对此理由不予采纳。上诉人何志云及其辩护人又认为，一审判决适用法律错误。何志云在香港注册的公司合法，虽违规操作，但均不是虚构事实，故对其定性为诈骗是错误的。何志云的公司在湖南进行经营性活动，没有依法办理工商机关备案登记就开展业务，应以非法经营罪进行评价。经查，上诉人何志云采取虚构事实、隐瞒真相的方法，在合同签订、履行过程中，骗取被害人的财物，其行为应构成合同诈骗罪，故对此上诉理由不予采纳。上诉人何志云及其辩护人又认为，一审判决认定何志云构成诈骗罪证据不足，认定诈骗金额失实：何志云与他人签合作协议的目的是进行营利活动，而非占有他人财物。曾某某的房屋装修在前，签订协议在后，房屋装修、费用均系曾某某自主安排，终止协议后，何志云租赁曾某某的房屋亦支付了租金。张某某5万元钱何志云已经退还。欧阳某以设备入股，该设备一直被安置于曾某某的房子里，价值没有受损，不是何志云诈骗所得。何志云与百善堂公司签的协议还未到期，且何志云已与衡阳电视台合作播出其制作的视频内容，协议得到履行。何志云与天之衡公司之间的赞助协议也已履行，并经该公司负责人审核阅看。何志云作为企事业文联的副秘书长，代表文联签订协议，所得酒水亦是为企事业文联添置设备，故上述款项不能认定为何志云诈骗所得，故请求二审法院依法改判。经查，对于骗取曾某某装修费用的情况：上诉人何志云将伪造的经营承包协议书等文件给曾某某看，骗取曾某某的信任，使曾某某产生错误认识并同意与何志云签订合作协议以其房产全新装修和全新办公桌椅入股，造成被害人曾某某财产损失，故何志云对曾某某的诈骗行为应构成合同诈骗罪。对于骗取张某某5万元投资款的情况：上诉人何志云以投资合作经营湖南频道的名义，骗取张某某与其签订合作协议并出资5万元作为经营资金，虽然何志云后来予以退还，却是在张某某报案后电话告知其情况，何志云才予以退还的，故对此笔诈骗事实应予认定。对于骗取欧阳某出资4.2万元购买电脑等设备的情况：上诉人何志云以投资合作经营湖南频道的名义，骗取欧阳某与其签订合作协议并出资4.2万元购买电脑、打印机等，该设备已成为“中国网络电视台湖南频道”的财产，故对此笔诈骗事实应予认定。对于骗取湖南百善堂老年公寓投资有限公司4.5万元的情况：上诉人何志云以中国网络电视摄制有限公司的名义，以合作经营为幌子，骗取百善堂与其签订合作经营协议并投资4.5万元，签订合同后，何志云并未实际履行合同，其与衡阳资讯频道合作的“衡阳本土品牌”栏目也只对何志云自己的公司进行宣传，而非对百善堂进行宣传，故对此笔诈骗事实应予认定。对于骗取湖南天之衡酒业有限公司10万元酒水的情况：上诉人何志云以邀请赞助《戒毒从心开始》为名，与湖南天之衡酒业有限公司签订协议，之后，何志云并未履行该协议，而是采取拍摄其他视频的方法蒙骗天之衡酒业有限公司的人员，从而骗取价值10万元的酒水。对于该酒水价值的争议应以鉴定结论为准，而不是以上诉人何志云卖出价格为准，故对此理由不予采纳。对于天之衡酒业有限公司要求何志云帮助删除不利网贴，何志云同意帮忙并与该公司约定6万元的酒水作为报酬。之后，何志云依约删除网贴，该公司依约支付价值6万元的酒水，上述事实表明何志云与天之衡公司之间是正常的协议关系，双方均按协议予以履行，故此笔事实不应认定为合同诈骗，一审法院虽然在此笔事实上认定不清，但并未影响对全案的定罪量刑。综上，原判认定事实基本清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓亮
审判员 陈 红
审判员 李雁宾
二〇一四年六月十七日
书记员 汤晓兰
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；