广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第221号上诉人（一审原告）谢某。委托代理人吉昆峰，广西永维律师事务所律师。被上诉人（一审被告）殷某。委托代理人卢水全，广西鸿州律师事务所律师。委托代理人黎汝鹏，广西鸿州律师事务所律师。上诉人谢某因民间借贷纠纷一案，不服北流市人民法院（2014）北民初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成由审判员陈敦文担任审判长，审判员吕海欢，代理审判员郑燕冰参加的合议庭，于2015年7月23日对本案进行了公开开庭审理，书记员梁伟成担任法庭记录。上诉人谢某及其委托代理人吉昆峰，被上诉人殷某及其委托代理人卢水全、黎汝鹏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。北流市人民法院一审查明，2013年5月7日上午，北流市国土资源局在北流市政务中心四区拍卖大厅拍卖出让位于北流市塘岸镇独竹村的一宗国有建设用地使用权（G（2012）8号地块），原告谢某与被告殷某均以竟买人身份参加拍卖。当日，谢某、殷某相互口头承诺拍卖成功即给予对方相应报酬。为此殷某立写了一张《借条》交谢某收执，内容写明“今借到谢某（身份证××）现金共捌拾万元（8000000元），当日还清”，但该次拍卖因未达到政府指定拍卖价格而流拍。2014年5月12日，原告谢某持被告殷某签名的《借条》向北流市人民法院提起诉讼，请求判令被告殷某偿还借款800000元并支付利息48000元。一审法院审理认为，民间借贷是实践性合同，合同的生效应当以出借人和借款人之间达成货币借贷合意，出借人实际给付借款为条件。本案中，原、被告口头承诺参与竟拍成功后给予对方报酬，在此情形下，被告立写了本案《借条》交原告收执，而被告并未取得竟拍成功，因此，本案《借条》虽然具有形式上的真实性，但应认定被告没有向原告借款的真实意思表示，即原、被告之间并没有达成借贷的合意。原告主张通过现金交付方式发放了借款，被告对此予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，应由原告对是否发放借款承担举证责任。另外，结合民间借贷的交易习惯，大额借款的交付，理应通过银行转账方式予以发放；如确是当日现金交付，《借条》中又有“当日还清”的约定，则不符合交易习惯亦有悖常理。原告目前无证据证实已经转账《借条》的款项给被告，亦无证据证实交付了现金，对此则应承担举证不能的法律后果，因此，依法应认定原告并没有实际给付本案借款给被告。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，依法应认定原、被告双方之间的民间借贷关系并没有发生法律效力，现原告主张被告返还借款本息的诉讼请求，证据不确实，理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决：驳回原告谢某的全部诉讼请求。案件受理费12200元，由原告谢某负担。上诉人谢某不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定被上诉人殷某书写的借条没有向上诉人谢某借款，只是在承诺参与竞拍成功后给予对方的报酬，从而认定殷某没有向谢某借贷的事实错误。2013年5月7日，殷某亲自书写的借条明确写明向谢某借款现金人民币80万元，殷某作为完全民事行为能力人，不可能不知道其书写借条的事实以及所应承担的法律责任，如果连殷某亲自书写的借条都不能证实向谢某借款，那还需要怎样的方式才能来证明双方有借贷的合意？殷某为了逃避偿还借款而辩称的是双方在参加土地拍卖过程中双方为了给予对方报酬互写借条没有任何的证据证实。2、一审判决认定谢某没有举证证明将《借条》上的款项给被殷某，应承担举证不能法律后果是错误的。在庭审中，上诉人已向法院出示《借条》，证实殷某向谢某借款的事实，殷某如果要否认没有收到谢某的现金，就应举出证据来证实，但是殷某没有任何的证据证实，其提供的监控录像只能证实双方参加了一个土地拍卖会，并不能证实自己的主张，其主张都是凭借自己的推测。请求二审法院依法撤销北流市人民法院作出的（2014）北民初字第907号民事判决，支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人殷某答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。根据双方当事人诉辩主张的事实理由，本院归纳本案的争议焦点是：殷某向谢某借款80万元是否真实存在，殷某应否向谢某返还借款并支付利息。二审中双方当事人均没有新的证据提供。一审法院根据审理需要，对证人林某、陈某、李某、进行了调查，证人证实，殷某和谢某是在拍卖大厅相互给对方写的“借条”，但双方都没有现金交付给对方。一审法院对谢某的调查时，谢某称：殷某是在北流国际大酒店一楼大厅饮早茶时立写“借条”，在房间交款，二审庭审中，谢某称：殷某向其立写的“借条”是在北流国际大酒店一楼大厅饮早茶的地方立写，向殷某交付款项是谢某在红云大酒店其房间内交付给殷某。但经查，2013年5月6日晚殷某并不住在北流国际大酒店而是住在玉林其开设的公司，2013年5月7日早上7时左右赶到北流国际大酒店一楼大厅饮早茶并电话约请谢某参加。红云酒店地处北流国际大酒店对面隔一条大街。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，殷某与谢某曾经作为北流市政协委员在召开的北流市政协会议时因相互传递名片而认识，但2013年5月7日前双方没有过交谈和联系。2013年5月7日早上，殷某通过电话约请谢某到北流国际大酒店一楼大厅饮早茶，殷某及其朋友与谢某及其朋友均在一起饮早茶，并在上午9点多钟一起到达北流市国土资源局在北流市政务中心四区拍卖大厅的拍卖现场，此前的2013年5月6日，双方都向北流市国土局交纳了800万元的竞买保证金，以竞买北流市国土资源局拍卖的位于北流市塘岸镇独竹村（G（2012）8号地块）国有土地建设用地使用权。参与拍卖的竞买方只有殷某、谢某两方。为使殷某成功竞买到拍卖土地，在拍卖会开始前双方商讨过进行“围拍”，讲明如果殷某竞买成功则向谢某给予80万元酬谢。为此，双方互写了借条给对方收执，为成功竞买，殷某还与谢某相互交换竞卖牌，但被工作人员发现并制止，后由于流拍，即没有达到政府拍卖该宗土地的底价，殷某向谢某交还了谢某立写给殷某的借条，而谢某没有返还殷某向谢某立写的借条。流拍后双方各自离开拍卖现场。本院认为，涉讼“借条”虽然是殷某向谢某立写，并写明“当日还清”。根据案件查明的事实，当日的时间仅仅是2013年5月7日早上7时左右到11时左右，即双方早上7点多在北流国际大酒店一楼大厅饮早茶到9时多双方离开北流市国际大酒店一楼大厅到北流市政务中心四区拍卖大厅至10时开始竞拍，到11时左右因流拍结束，前后约4个小时。根据当时从饮早茶至拍卖到流拍整个过程都与殷某和谢某在一起的证人证实，在当时参与竞拍的当事人只有殷某与谢某参两方的情况下，双方为竞卖取得土地使用权而进行“围标”的事实是存在的，而为让殷某竞卖成功双方互相写借条给对方，一旦殷某成功竞拍到土地使用权，则向谢某支付借条中约定的80万元的事实是可信的，由于流拍，在殷某向谢某返还了借条后，谢某没有向殷某返还借条。因而发生纠纷。再有谢某的两次陈述自相矛盾，交付现金的地点不一致。应认定殷某向谢某借款80万元并不真实存在，且借条讲明是当日还清，则不可能在2013年5月7日4个小时的时间殷某借了谢某的80万元后当天上午又还给谢某。故，殷某向谢某立写的“借条”谢某没有现金给付应予以认定。另外，谢某主张“借条”是殷某在北流国际大酒店一楼大厅饮早茶的地方写，在房间交款。但并没有证据证明是在什么房间或谁的房间交款，也没有证据证明殷某急于向谢某借款的用途，在双方虽然早已认识但双方实际并没有过交流和交情的情况下，谢某主张殷某向其借款80万元的理由不充分。而且殷某2013年5月6日晚是住在玉林自己的公司内，当晚在北流国际大酒店不可能订有房间，谢某主张是在房间交款也不符合情理。而且，二审中谢某确认是在红云大酒店其房间交款给殷某。而红云酒店在北流国际大酒店对面相隔一条大街，殷某与谢某饮早茶后双方即到了拍卖地点，没有证据证明双方在饮早茶期间殷某与谢某离开北流国际大酒店到红云酒店谢某的房间的事实情节。因此。不能证实“借条”是在北流国际大酒店一楼大厅立写，也不能证明是在北流国际大酒店的房间或者在谢某所住的红云酒店其房间内交付的款项，从而不能证实谢某把“借条”中的80万元现金交付给了殷某。综上，上诉人谢某的上诉理由不成立，其请求没有事实依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件上诉受理费12200元，由上诉人谢某负担。本判决为终审判决。审判长陈敦文审判员吕海欢代理审判员郑燕冰二〇一五年七月二十七日书记员梁伟成法律条文适用：1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对该诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。