昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0112刑初142号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人沈某某，男，2015年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
被告人陈某某，2015年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人钟俊，云南俊泰律师事务所律师。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉（2016）48号起诉书指控被告人沈某某、陈某某犯开设赌场罪向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年2月15日在本院13号法庭公开开庭审理了本案。昆明市西山区人民检察院指派代理检察员刘继伟出庭支持公诉。被告人沈某某、被告人陈某某及其辩护人钟俊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年4月13日，被告人陈某某伙同何总（身份信息不详，在逃）为谋取非法利益，以陈某某的身份租下昆明市西山区环城西路非常天地大厦A座1001室，并布置“龙机”、“得利宝”、“捕鱼机”用以开设游戏室供他人赌博。何总邀约被告人沈某某对游戏室进行管理、经营。游戏室运营过程中，被告人沈某某负责收钱、给赌客上分、管理账目、将营业款上交何总等工作。被告人陈某某负责望风、为熟客引路等工作。
2015年5月22日，公安民警对辖区进行场所清查时，发现两被告人开设于非常天地大厦A座1001室的游戏室具有赌博性质，随即将两被告人及相关赌博人员带回公安机关进行调查，并将涉案游戏机等物品依法扣押。经鉴定，涉案游戏机共22台，其中“龙机”8台、“捕鱼机”6台，“得利宝”8台，均具有赌博功能。
公诉机关针对指控出示了抓获经过、被告人供述、证人证言、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、物证照片、房屋租赁合同、户籍证明、前科材料及相关书证等证据。公诉机关认为二被告人的行为构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。
针对公诉机关的指控事实和罪名，被告人沈某某认为自己的行为不属于开设赌场，且对赌博机数量的认定存在异议。被告人陈某某对指控事实和罪名无异议，其辩护人认为：本案中对赌博机性质和数量的认定主体不合法，本案指控证据不足；本案被告人陈某某受雇佣参与赌场经营，情节轻微。故不应以开设赌场罪追究被告人陈某某的刑事责任。
经审理查明：2015年4月13日，“何总”（身份信息不详，在逃）为谋取非法利益，以陈某某的身份证租下昆明市西山区环城西路非常天地大厦A座1001室，并于5月12日布置“龙机”、“得利宝”、“捕鱼机”用以开设游戏室供他人赌博。何总邀约被告人沈某某对游戏室进行管理、经营。游戏室运营过程中，被告人沈某某负责收钱、给赌客上分、管理账目、将营业款上交何总等工作。被告人陈某某负责望风、为熟客引路等工作。
2015年5月22日，公安民警对辖区进行场所清查时，发现两被告人开设于非常天地大厦A座1001室的游戏室具有赌博性质，随即将两被告人及相关赌博人员带回公安机关进行调查，并将涉案游戏机、账目、租房合同等物品及相关财物依法扣押。经鉴定，涉案游戏机共22台，其中“龙机”8台、“捕鱼机”6台，“得利宝”8台，均具有赌博功能。
本院结合本案控辩双方的争议焦点对本案分析评判如下：
1、本案中对赌博机性质和数量的认定主体是否合法
本案中被告人陈某某的辩护人认为本案中认定涉案电子游戏机性质和数量的梁劲昆、李跃祖并不具有鉴定人资质，鉴定主体不合法。公诉机关针对鉴定主体资质出示了昆明市公安局昆公治发（2009）11号文件及情况说明，证实昆明市公安局于2009年1月13日组织了电子游戏设施设备认定人培训，其中昆明市公安局西山分局的梁劲昆、李跃祖经培训合格后取得认定人资格，二认定人资格合法。本院认为本案中确认涉案电子游戏机性质和数量的依据主要是昆明市公安局西山分局电子游戏室审查认定书，而该审查认定书不属于刑法规定的证据种类中的“鉴定意见”，而是属于公安行政机关出具的认定意见。不同于鉴定意见对鉴定程序、方法、分析过程、鉴定人资质、鉴定文书等严格要求，这类认定意见不具备专业鉴定意见的形式，内容上超出普通常识所能及的范围，介于专业知识和普通常识之间，是专门行政机构人员工作经验的积累，对案件事实的确认具有重要的参考作用。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第八十七条专门对此类认定意见进行明确规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”。同时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（公通字（2014）17号）》第六条专门针对赌博机的认定进行规定：“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明”。该规定通过司法解释的形式将公安机关明确为认定赌博机性质的主体。因此，公安机关对赌博机性质的认定属于其职权范围，公安机关指定的专门人员系认定赌博机性质的适格主体，辩护人提出该鉴定主体没有鉴定人资质的辩论意见，是对证据种类性质的认定错误，本院不予采纳。
2、本案中赌博机性质和数量的认定是否客观
对专业问题的认定意见是定罪量刑的参考性证据，是否采信须对其科学性、合理性进行审查。本院结合法律法规及本案其他证据，对本案赌博机性质和数量的认定进行确认。
（1）赌博机性质的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（公通字（2014）17号）》第一条针对关于利用赌博机组织赌博的性质认定进行专门规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。该规定实际上将电子游戏设备具有退分功能的电子游戏设施明确为赌博机，并将以现金作为奖品兑分的情形认定为“开设赌场”的行为。结合本案证据，首先，公安机关指定的专业人员通过专业培训，结合工作经验的累积作出认定意见，认定本案的涉案赃物系赌博机；其次，二被告人在公安机关的供述及当庭供述及参与赌博活动的证人证言均认可涉案的游戏机具有退分功能，且所退积分可以兑换成现金；再次，二被告人的供述及参与赌博活动的证人证言均证实该游戏室并不像普通游戏室一样正常开门营业，而是在有人带熟客来并敲门时才开门，且营业时还需有人在门外望风，由此可以推知，二被告人自己作为内行人，也是明知经营的游戏设备具有赌博性质的。
（2）赌博机数量的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（公通字（2014）17号）》第二条关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准中对数量的认定方法也进行了明确规定：“可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定”。本案中公安机关专门人员的认定意见中认定涉案的赌博机包括“龙机”8台、“捕鱼机”6台，“得利宝”8台；物证照片证实涉案的“得利宝”有8台，均是8台独立的游戏机；“龙机”是一个整体的电子游戏设备，但有八个相对独立的操作台；“捕鱼机”是一个整体的电子游戏设备，但有六个相对独立的操作台；二被告人在公安机关的供述及当庭供述、参与赌博活动的证人证言均证实“龙机”和“捕鱼机”可同时容纳多人进行赌博，且各人的操作相对独立，上分和兑分系统也是各自独立的。因此，本案中的“龙机”具有8个进行赌博活动的基本单元，能够供8人同时进行独立的赌博活动，“捕鱼机”具有6个进行赌博活动的基本单元，能够供6人同时进行独立的赌博活动。公诉机关认定意见中对赌博机数量的认定客观真实，符合司法解释的规定，本院予以采信。被告人沈某某提出“捕鱼机”在多人捕同一条鱼时只能由一人得分，会对他人的得分产生影响，只能计算为一台机器，因该机器实际具有6个操作的基本单元，上分和兑分系统也相对独立，故应当计算为6台机器。故对公安机关对赌博机数量的认定意见，本院予以采信。
3、二被告人的行为是否具有可归责性
本院结合证据来分析：首先，二被告人在组织赌博活动中的作用。被告人沈某某的供述、被告人陈某某的供述以及证人李秀文的证言能够相互印证，证实被告人沈某某主要负责对游戏室的经营管理，包括收钱、给赌客上分、管理账目、将营业款上交给“何总”等工作，被告人陈某某主要负责望风、给熟客引路等等。同时被告人陈某某的供述及租房合同、房东的证言证实陈某某用其身份证租赁房屋，但陈某某辩称是“何总”称其是本地人，用其身份证比较方便。公诉机关需为证明被告人陈某某提供场所承担举证责任，在无法排除被告人辩解的可能性时，本院对于该事实的确认作有利于被告人的推定。其次，二被告人在组织赌博活动中的角色。沈某某的供述、陈某某的供述、李秀文的供述均相互印证，证实游戏室老板为“何总”，也就是“何杰”，三人均提供了“何杰”的联系电话，沈某某还提供了“何杰”的详细信息，可见本案证据能够印证，“何总”系游戏室的老板，现有证据只能证实被告人沈某某、陈某某系被雇佣参与游戏室的经营管理。再次，二被告人获取报酬的方式。因本案“何总”在逃，三人的工资均未实际结算，只有被告人自己的说法。如沈某某供述称自己每天拿固定工资200元，从营业款中提取，陈某某供述称自己每月固定工资3000元，如果盈利再给一点奖励，李秀文称自己基本工资2000元，外加1%的提成。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（公通字（2014）17号）》第七条的规定：“关于宽严相济刑事政策的把握办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。”据此，本院认为二被告人明知“何总”开设赌场组织赌博活动，仍受雇到该游戏室参与游戏室的经营管理，为开设赌场提供直接帮助，可认定为开设赌场罪的从犯，但鉴于二被告人除拿取固定报酬，没有参与赌场的利润分成及高额固定工资，犯罪情节轻微，依据司法解释中宽严相济的刑事政策，本院对二被告人免予刑事处罚。
4、本案扣押在案的财物的处理
本案扣押在案的“龙机”8台、“捕鱼机”6台，“得利宝”8台应作为作案工具予以没收并依法处理。从被告人沈某某身上扣押的现金人民币1800元作为赌资，被告人沈某某并无异议，应当予以没收上缴国库。从被告人陈某某身上扣押的现金人民币9450元，被告人陈某某提出其中的6650元是其个人财物，准备给孩子买保险用，对剩下的钱属赌资无异议，因公诉机关并未提供充分证据证实该6650元系赌资，故本院对该6650元不作为赌资予以没收。从其他参与赌博的人员身上扣押的财物，与被扣人员的陈述相印证的，作为赌资予以没收并上缴国库。
据此，本院为保护公民人身权利和财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈某某犯开设赌场罪，免于刑事处罚。
二、被告人陈某某犯开设赌场罪，免于刑事处罚。
三、本案扣押在案的作案工具“龙机”8台、“捕鱼机”6台、“得利宝”8台予以没收并依法处理。从被告人沈某某身上扣押的赌资现金人民币1800元予以没收上缴国库。从被告人陈某某身上扣押的赌资现金人民币2800元予以没收上缴国库。从其他参与赌博的人员身上扣押的赌资予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 苏 琴
人民陪审员 余国平
人民陪审员 张世勤
二〇一六年二月十七日
书 记 员 臧梦迪