湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终563号
上诉人（原审原告）：金小宝，男，1955年11月11日出生，汉族，住湖北省应城市。
委托诉讼代理人：张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：湖北应城农村商业银行股份有限公司。住所地：湖北省应城市城中广场大道*号。统一社会信用代码：91420900343420074F。
法定代表人:黄自芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈川，该行职员。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：涂梅桥，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：幸小春，男，51岁，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。
上诉人金小宝因与被上诉人湖北应城农村商业银行股份有限公司（以下简称应城农商行）、被上诉人幸小春确认合同无效纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金小宝上诉请求：依法撤销一审判决，予以改判。事实与理由：一、一审法院判决有意回避矛盾，不符合民事诉讼法的宗旨。一审判决以不是本案审理范围为由，将当事人之间的纠纷，推到行政机关处理，不仅增加了当事人的诉累，也不符合人民法院化解民事矛盾，解决民事纠纷的基本宗旨和职责，更不符合民事诉讼的便民原则。二、金小宝的请求应属人民法院的审判范围。金小宝在陈述了事实经过后，虽然提出两个请求：1.请求确认借款抵押合同无效。2.判令应城农商行、幸小春退还房屋产权证。但金小宝的诉讼目的清楚，就是通过人民法院的审判，明确金小宝与应城农商行、幸小春之间的民事权利、义务，请求人民法院保护其房屋的合法所有权的行使，收回房屋产权证以便金小宝行使所有权。金小宝在事实陈述中表明未参与借款和抵押的民事活动，在辩论时也清楚地说明抵押合同不成立，即无效，即使当事人的请求表述不准确，但人民法院对于金小宝与应城农商行、幸小春的抵押事实关系及双方的权利、义务也应作出明确地评判，而不应以不属人民法院审理范围为由回避矛盾，使当事人的权利、义务仍处于不明确、不确定的状态。即使不支持金小宝的第一项请求，金小宝要求保护其所有权，责令应城农商行、幸小春撤销抵押，退还房产证的请求，仍属于人民法院的审判范围人民法院仍应审判。民法总则第三条“民事主体的人身权利，财产权利及其他合法权益受法律保护，任何组织或个人不得侵犯”。物权法第四条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”物权法第32条“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”，35条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，37条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人也可以请求承担其他民事责任”，民法总则第179条“承担民事责任的方式，主要有(一)停止侵害；(二)排除妨害；(三)返还财产；(四)恢复原状”。金小宝房屋的所有权的有效凭证为房屋产权证，应城农商行在明知金小宝未到场作出抵押意思表示的情况下，与幸小春相互串通假冒金小宝名义在抵押合同及房管部门签名办理抵押，已妨碍金小宝行使所有权，且已构成对金小宝的侵权。此为人民法院审理并保护的范围，金小宝要求人民法院责令应城农商行、幸小春去撤销抵押并归还房产证的请求，人民法院应当支持，既然一审已认定抵押合同未经金小宝同意而抵押关系不成立，则应认定应城农商行、幸小春拿他人的房产证去办理抵押为违法，应认定侵害了金小宝的所有权的行使和侵害金小宝的权益，并判决归还产权证。三、当事人是通过行政投诉，行政诉讼，还是通过民事诉讼解决争议，是当事人的诉权，当事人有权决定采取任何方式保护自己的权益。只要行政诉讼不是本案审理的前置条件，人民法院就不能以判决的方式在干涉当事人如何行使权利保护自己。综上，一审以错误的理由，错误适用法律，推诿责任，没有保护金小宝的权益错误，请求二审改判，以保护金小宝的权益!
应城农商行辩称，1.一审判决认定事实清楚，认定证据属实，适用法律正确，程序合法；2.金小宝的上诉状没有谈及事实、证据问题，仅谈及法律适用问题，金小宝的上诉应当予以驳回。
幸小春未在答辩期内向本院提交书面答辩状。
金小宝向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认借款抵押合同无效；2.判令应城农商行、幸小春立即退还房屋产权证；3.由应城农商行、幸小春承担本案诉讼费用。
一审经审理查明：1997年1月15日，幸小春因缺资金向应城市建设街农村信用合作社申请贷款，以金小宝位于应城市××街××（××）的房产（房屋所有权证0103479）作为抵押，未签订抵押合同，在应城市房地产交易监理所办理了“房字第××号”房屋他项权证，“应城市房地产抵押登记审批表”中抵押人签章栏签有“金小宝”字样及手印，抵押权人签章栏加盖“应城市建设街农村信用合作社”印模。1997年1月16日，幸小春填写“信用社借款申请书”及“信用社（抵押方式）借款合同书”，并在上面加盖幸小春私章，约定借款金额40000元，借款种类为抵押，抵押贷款抵押品为他项权证。当日信用合作社开出贷款发放凭证，发放贷款40000元给幸小春，约定利率为24‰，贷款方式为抵押，还款时间“97年3月16日”，幸小春在上面加盖其私人印章。1999年7月30日，因统一换发新的房产证，应城市房地产交易监理所对金小宝的房屋重新办理房产证，证号为“应房权证城中字第××号”，原“应城信用合作联社二部”工作人员钱洁香（现为应城农商行职工）将更换后的新他项权证（金小宝房屋）从应城市房地产交易监理所领出，新办他项权证号为“应房城中他字第998050号”，房屋他项权人为“市农村信用合作社联社二部”，房屋所有权人为“金小宝”，房屋所有权证号为010159，房屋坐落解放街61#，权利种类抵押权，设定日期1999年7月30日，约定日期2000年7月30日，他项权证的填发日期为1999年7月30日。2015年5月19日，一审法院立案受理了金小宝与应城市农村信用合作联社、幸小春抵押合同纠纷一案，2015年11月9日金小宝向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2015年11月10日作出（2015）鄂应城民初字第00609号民事裁定，准许金小宝撤回对应城农商行、幸小春的起诉。
另查明：原“应城市建设街农村信用合作社”、“应城市信用合作社联社二部”现合并，变更为“湖北应城农村商业银行股份有限公司”。
一审法院认为，本案案由为确认合同无效纠纷。金小宝与应城建设街农村信用合作社是否存在抵押合同关系是审理本案的前提，依照《中华人民共和国担保法》第三十八条的规定，抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。本案中金小宝与应城建设街农村信用合作社未签订书面抵押合同，未能就抵押担保相关内容，如被担保的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，抵押物的名称、状况、所在地、所有权权属，抵押担保的范围等进行约定。既然金小宝与应城建设街农村信用合作社未签订抵押合同，其主张确认抵押合同无效，一审法院未予审理。对于金小宝要求应城农商行退还房屋产权证的请求，因其要求返还的房产证已办理房屋他项权证，其相应的房产已被设定抵押，抵押行为系物权行为，也是无因行为，与抵押合同是否存在以及抵押合同有无效力无关。物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制，而本案纠纷所涉为物权合同效力问题，故其上述诉求，不属本案的审理范围。本案诉争的房产证被存放在应城市房地产交易监理所，应城农商行仅领取应城市房地产交易监理所颁发的房屋他项权证，故其实质上是主张“解除其房屋所有权上设立的抵押权”，由于金小宝主张在办理房屋他项权证时他本人并不知情也未签字，其可以通过提起行政诉讼，请求撤销其享有所有权的房屋上的他项权登记，一旦其诉讼请求获得支持，即可实现其本次诉讼目的。且本案诉争事实间隔时间长，金小宝本次诉讼证据均无原件提交，无法证明其待证事实，故对金小宝的诉讼请求，一审法院均未予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：驳回金小宝的诉讼请求。案件受理费100元，由金小宝负担。
本院二审期间，金小宝为支持其上诉请求，向本院提交两份证据，应城农商行、幸小春均未向本院提交证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。
金小宝向本院提交的证据如下：
证据一：幸小春关于贷款的情况说明。拟证明：抵押合同、办理抵押他项权证是幸小春与原农村信用社工作人员去办理的，未经金小宝同意，金小宝未参与、未签名。
证据二：宋某的证明材料。拟证明：1.房产证是被幸小春骗去的；2.金小宝对抵押过程是不知情，也未参与，未办理抵押他项权证。
应城农商行对金小宝提交证据的质证意见为：1.两份证据均不是新证据，按照上面记载的日期应为很早前形成，且一审亦见过该两份证据，但金小宝没有作为证据提交。2.对证据一的真实性有异议，理由：①幸小春与金小宝有利害关系，案涉借款合同中幸小春为借款人、金小宝提供担保；②本案中，金小宝为原告、幸小春为被告，被告为原告作证，证明两人存在利害关系；③应城农商行一审提交的证据八贷款情况说明中已说明金小宝自愿为案涉贷款提供担保。3.因证据二中证人宋某未出庭作证，对该份证据不予认可，且宋某系金小宝妻子的弟弟，上述两份证据不能达到金小宝的证明目的。
对于金小宝提交的证据，本院认证如下：证据一系本案当事人幸小春书写的说明，属于当事人陈述，无其他证据佐证，且幸小春未到庭参加诉讼，对该份证据本院不予采信。因证据二的证人宋某未出庭作证，且宋某系金小宝妻弟，与金小宝有利害关系；按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，对该份证据本院不予采信。
二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，1.一审中，金小宝未对案涉贷款办理抵押登记手续中“金小宝”签名申请笔迹鉴定。2.金小宝主张其2002年才知道案涉房屋为幸小春的借款提供抵押担保，但二审中表示其知道后未向仲裁机构或人民法院申请撤销案涉抵押合同，亦未向公安机关报案。3.一审判决书所列“应城市农村商业银行股份有限公司”应为“湖北应城农村商业银行股份有限公司”。
本案系金小宝主张其未为幸小春案涉借款提供抵押担保，请求确认抵押合同无效而引发，故应定性为确认合同无效纠纷。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理，二审讼争的焦点问题为：金小宝请求确认其与应城农商行间抵押合同无效的主张能否成立。
本院认为，本案中，金小宝未就办理案涉抵押手续中“金小宝”签名申请笔迹鉴定，且金小宝亦未提交证据证明案涉抵押合同不是其真实意思表示或案涉抵押合同系他人恶意串通损害金小宝的利益，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，金小宝应承担举证不能的不利后果，所以，金小宝称其“对案涉抵押过程不知情，也未参与，未办理抵押他项权证”无证据证明，本院对其该陈述不予采信。虽然金小宝与应城农商行未签订书面抵押合同，但是，从抵押登记部门的抵押登记手续看判断，确信双方之间就抵押已达成合意，故金小宝与应城农商行之间成立抵押合同关系。关于金小宝的案涉抵押合同无效的主张，应当以《中华人民共和国合同法》第五十二条规定进行审查，即：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”案涉抵押合同没有合同法第五十二条规定的情形，金小宝在本案诉讼中亦未提供证据证明案涉抵押合同有违反上述规定的事实。金小宝请求确认案涉抵押合同无效没有法定的事实与理由，其上诉请求不能成立，本院不予支持。
至于金小宝的退还其房产证的主张，因其请求确认案涉抵押合同无效的主张不能成立，故其请求退还房产证的主张无法律依据，本院不予支持。
综上，金小宝的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，认定金小宝与应城农商行之间不存在抵押合同关系错误，但是实体处理正确，本院依法予以维持。一审判决书所列“应城市农村商业银行股份有限公司”应为“湖北应城农村商业银行股份有限公司”，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人金小宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 胡 红
审判员 代绍娟
二〇一八年四月十二日
书记员 潘 洁
附：适用法律条文
《中华人民共和国合同法》第十条第一款：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国担保法》第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。