河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2849号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南超达汽车服务有限公司，住所地郑州市金水区新柳路68号。
法定代表人：张燕超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谷广辉，河南汇星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨焱宇，女，汉族，出生于1977年11月11日，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：ＸＸ晶，河南信行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张帆，河南信行律师事务所律师。
上诉人河南超达汽车服务有限公司因与被上诉人杨焱宇合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院作出(2016)豫0105民初24165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南超达汽车服务有限公司的委托诉讼代理人谷广辉、被上诉人杨焱宇的委托诉讼代理人ＸＸ晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南超达汽车服务有限公司上诉请求：1、请求依法将金水区人民法院(2016)豫0105民初字24165号民事判决书中第一项改判为上诉人不向被上诉人支付102121.26元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未确定本案案由，仅仅以合同纠纷来认定本案双方之间的法律关系，究竟是哪种“合同”纠纷，未予以明确。鉴于上诉人、被上诉人、案外人郑州银行股份有限公司惠济支行三方签订的《个人贷款合同》，上诉人收走涉案车辆系保障其追偿权的合法实现，所依据的法律关系为《个人贷款合同》中保证人的保证责任，因此本案案由应为保证合同纠纷，根据《个人贷款合同》第三十九条，协商不成，按以下第二种方式解决：二、提交郑州市仲裁委员会的规定本案诉讼约定管辖为仲裁管辖，故一审注院无管辖权，上述管辖权异议上诉人已在一审法院提出，但一审法院却未予以查明核实。二、关于涉案车辆专卖的价格，上诉人已向一审法院提供了《二手车买卖协议》，并予以解释说明，足以证明涉案车辆以20.8万元转卖给了王伟。在二手车交易市场中，大体分三类交易主体：二手车原车主、二手车贩子(个人或正规的二手车收购公司)、二手车买家，在上述三类交易主体交易时，二手车原车主与二手车贩子的交易价格远远要低于二手车贩子在市场上出售的价格，而根据上诉人提交的2013款宝马520li在二手车之家的价格，系证明该款车辆由二手车贩子在二手车市场上的出卖价格，而非二手车原车主与二手车贩子的交易价格。同时，二手车的交易价格要受到品牌、年份、车况、里程、保养情况、配置等因素的影响，另外一个重要的因素就是渠道问题，二手车的流通，都需要经过“二手车原车主、二手车贩子(个人或正规的二手车收购公司)、二手车买家”的流通过程，每一个流通环节都会加价，所以为什么都感觉零售市场上的车都那么贵，就是因为每一个收车环节都有成本，都需要利润，因此根据上诉人一审提供的证据，以及二手车交易市场的常态以及市场规律，上诉人提交的《二手车买卖协议》以20.8万元的价格转卖是合情合理的。三、本案涉案车辆被收走后长时间内，上诉人一直联系被上诉人，要求其按期还款后可便以将车辆开走，但被上诉人却拒不回复，时至近两年后，在上诉人将车辆处置过后，反而将上诉人诉于公堂之上，现上诉人及同类公司存在众多违约客户，为了维护守约方自身权利及银行的利益，鉴于车辆属于消费品，随着时间的流逝必然存在一定的贬值，尽早处理并偿还银行款项不仅能够减轻被上诉人的违约责任，更能保证《个人贷款合同》三方各自的利益，因此被上诉人作为违约方，应当对车辆变卖承担其违约的不利责任。
杨焱宇对原审本诉上诉辩称，1、上诉人在《分期购车合同》约定的把车条款未成就时扣押被上诉人车辆，属于非法拘车，在被上诉人积极归还本息后，仍未能将车辆返还给被上诉人，而是在被上诉人不知情的情况下非法处置该车辆，给被上诉人造成了严重的损失。被上诉人因上诉人非法扣车并将车辆转卖给被上诉人造成严重损失以侵权责任纠纷诉至法院，虽之后一审法院将案由定为合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的《分期购车合同》约定管辖法院上诉人所在地人民法院，上诉人在原审时亦未向法院递交书面管辖权异议申请书，原审法院具有管辖权。
2、关于本案涉案2013款车辆宝马520li价格。(1)上诉人在一审法院庭审过程中提交的与王伟签订的《二手车买卖协议》真实性无法判断，且该协议系其双方之间的协议，与本案不具有关联性，我方经查询车辆登记信息，该车辆卖给了范娟，与协议中的王伟不相符，上诉人亦未能提供车辆买卖的转款凭证，《二手车买卖协议》不足以证明上诉人主张的车辆价格20.8万元。(2)根据我方通过二手车网站查询，本案涉案车辆二手车价格大致为34万元左右，且本案涉案车辆在上诉认非法扣押、处置前，被上诉人仅使用了一年，驾驶了1万公里，我方认为车辆价值应在34万元以上。
3、根据被上诉人在原审中所提交的闫攀登出具的收条可以看出被上诉人在2014年8月份当期逾期9天时已经积极将本息归还，上诉人在贷款银行及上诉人均未向被上诉人发出催款通知时，直接采取了非法拘车行为。被上诉人归还款项后，上诉人并未将车辆归还给被上诉人，被上诉人仅接到电话通知要求支付高额的拖车费，之后被上诉人多次与上诉人沟通要求返还车辆，上诉人均未归还。综上，我方认为上诉人非法扣押、变卖被上诉人所有的车辆的行为严重侵害了被上诉人的合法权益，应赔偿由此给被上诉人造成的全部损失。请法院依法驳回上诉人的上诉请求。
河南超达汽车服务有限公司上诉请求：1、请求依法将金水区人民法院(2016)豫0105民初24165号民事判决书中第二项改判被上诉人向上诉人赔偿损失66950元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据《分期购车合同》第十七条、第十九条的规定，车价应为本合同项下车辆的总价款398000元，鉴于乙方即被上诉人存在两种违约事由，应当承担车价款10%的违约责任，即39800元。二、根据《分期购车合同》第十六条的规定，乙方即被上诉人应向上诉人支付13500元补偿金。三、鉴于被上诉人的违约，上诉人收回车辆需要支付大额的人员及交通费用，故上诉人要求被上诉人支付1万元的收车费用并无不当，而且车辆收回后对车辆的保管责任移交到上诉人身上，因此产生的停车费用3000元理应由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
杨焱宇针对原审反诉的上诉答辩称，1、上诉人、被上诉人签订的《分期购车合同》及所附承诺书属于格式合同，合同中关于扣押、处置车辆等条款均为格式条款，违反了公平原则，加重了被上诉人的责任，除了被上诉人的主要权利，应当认定为无效条款。本案上诉人与被上诉人就购车事宜签订了两份不同的购车合同，应以银行备案的《购车合同》作为裁判依据。上诉人主张的损失是基于非法扣车造成的，被上诉人不具有赔偿责任，且双方签订的在银行备案的《购车合同》中并未约定双方的违约责任，上诉人的上诉请求不应予以支持。2、首先，根据《分期购车合同》第十条及十一条的约定为购车人连续两个月未还款或未足额还款上诉人有权收回车辆，本案中被上诉人在上诉人逾期不到9天时直接将款项本息归还，被上诉人也从未收到银行及上诉人的催款通知。其次，上诉人与被上诉人签订的《分期购车合同》关于扣押、处置车辆的条款属于格式条款，应认定为无效条款。即使被上诉人有逾期还款行为，应由贷款银行根据《个人分期贷款合同》行使催告、罚息等权利，而不是直接扣车。因此，上诉人未经被上诉人同意，非法扣车、处置车辆，侵害了被上诉人的合法权益，上诉人所主张损失不应由被上诉人承担。3、上诉人所主张各项费用是因其违约及非法扣押，处置车辆造成的，不应由被上诉人赔偿，且其所主张催收费用、处理违章、消除扣分费用、拖车费用、停车费等各项费用均未提交相关证据予以证明。综上，我方认为上诉人所主张的损失是基于非法拘车造成的，被上诉人不具有赔偿责任，且双方签订的在银行备案的《购车合同》中并未约定双方的违约责任，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。
杨焱宇向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告购车款489665元；2、本案的诉讼费由被告承担。
河南超达汽车服务有限公司向一审法院反诉请求：1、原告赔偿被告损失66950元；2、本案诉讼费用由原告承担。
一审法院认定事实：2013年4月26日，原告与被告签订了《购车合同》、《分期购车合同》各一份，主要载明：被告根据原告的要求，同意将宝马520li汽车一辆（发动机号B7180364，车架号LBVCU110XDSG45724），计39.8万元销售给原告，原告向被告支付车辆价格20%的首付款8万元，剩余款项31.8万元由原告向贷款机构申请贷款，被告为其贷款提供担保，期限为36个月，原告保证按期向银行还贷款本息；原告连续两个月未还款或未足额还款，被告有权解除合同，并有权要求原告立即偿还全部贷款及利息。被告有权收回该车辆，车辆收回15日内原告未能到被告指定地点还款，被告有权拍卖该车。拍卖所得价款用于偿还所欠贷款本息，如果拍卖所得的价款（扣除必要费用外），不足以偿还全部欠款和费用总合的，被告有权向原告继续追偿，如果拍卖所得的价款（扣除必要费用外）超出全部欠款和费用总和的，被告应将超出部分的钱款返还给原告。经催缴，原告仍不完全缴纳贷款本息、罚息、违约金、逾期滞纳金及本合同项下所产生的各项费用，视为原告违约，应自车辆被收回之日起十五日内一次性缴清全部贷款本息及车价5%的违约金。本合同中除对原告违约责任的承担方式有明确约定外，原告有其他违约行为的，应向被告承担车价5%的违约金，并赔偿损失。合同还对其他事项进行了约定。
同日，原告向被告出具了一份《变卖车辆委托书》，载明：原告分期付款购买的豫Ａ×××××车一辆，现因原告没有及时还款无法履行《分期购车合同》所列义务，现全权委托被告收回车辆并全权处理（包括拍卖、转卖、折价抵账等）上述所购车辆，用以归还银行贷款、利息、和补充被告为追偿而发生的一切费用，如车辆出卖的金额还不够抵扣银行贷款、利息和追偿费用的，不足部分由购车人另行承担，多余金额归还购车人。
2013年5月31日，原告（作为借款人）、郑州银行（作为贷款人）及被告（作为保证人）签订了一份《个人贷款合同》，主要内容为：根据原告的申请，郑州银行同意向原告发放贷款31.8万元用于购车，原告授权贷款人向原告名下帐（尾）号8703发放贷款；本笔贷款的担保方式为抵押和保证，被告向郑州银行提供全部连带责任保证。
贷款发放后，原告未按时偿还银行贷款，导致被告于2014年8月28日代偿6750元、2014年10月30日代偿10300元、2014年12月8日代偿10200元、2014年12月30日代偿10250、2014年12月31日代偿11.3元、2014年12月31日代偿10元、2015年1月25日代偿10250元、2015年1月26日代偿5元、2015年2月28日代偿10120元、2015年3月2日代偿100元、2015年3月3日代偿5元、2015年3月31日代偿10130元、2015年4月1日代偿100元、2015年4月7日代偿136597.44元，合计204828.74元。
原审法院另查明，原告于2014年9月1日向被告支付6950元。后被告将涉案车辆收回并转卖他人。2016年8月30日原告诉至该院。
审理中，1、原、被告均认可被告为原告垫款204828.74元；2、被告提交的赔偿清单显示：催收费用13500元、处理违章消除扣分费用6450元、收车拖车费用1万元、违约金39800元、停车费3000元；3、被告提交《二手车买卖协议》一份，拟证明车辆转卖价格为20.8万元。该《二手车买卖协议》载明：买受人王伟，车辆价款为20.8万元，落款日期为2015年4月6日。庭审中，原告称车款是现金交付。4、被告提交的宝马520li在司法拍卖网上的拍卖价格有16.308万、18.12万元、27.6119万元、31.97万元、31万元、26.5万元、33.0851万元、16.4万元、17万元、18万元、15.28万元、15.1万元、16.3万元、28.3125万元、29.1762万元、20万元、28.125万元、32.418万元、31.25万元、36.02万元、33.16万元、35.56万元、28.71万元、29.51万元、31.9万元、20万元、25.6万元、34.5万元。被告提交的2013款宝马520li在二手之家的价格有：29.8万元、29.33万元、27.80万元、29.33万元、30.88万元、28.18万元、29.8万元、28.69万元、27.38万元、29.30万元、29.8万元、29.68万元、29.9万元、30.88万元、29.8万元、29.98万元、27.9万元、28.98万元、31.88万元、31.58万元、29.8万元、30.88万元、28.9万元、28.8万元、28.88万元、29.50万元、29.68万元、28.9万元、28.6万元、30.38万元、27.3万元等。
一审法院认为，原、被告自愿签订的《购车合同》《分期购车合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告未依约偿还银行贷款，致使被告承担担保责任，代原告偿还银行贷款204828.74元，扣除原告已向被告偿还的6950元，原告尚欠被告代偿款197878.74元，该事实清楚。本案的争议焦点为涉案车辆转卖的价格。因涉案车辆是由被告收回并转卖他人，故对于车辆转卖的实际价格应由被告承担举证责任，被告证据不足以证明其事实主张的，应由被告承担不利的后果。被告称涉案车辆以20.8万元卖给了王伟，是现金支付。被告未提交证据证明王伟款项交付的事实，被告仅提供《二手车买卖协议》，不足以证明车辆的实际转卖价格为20.8万元。在此情况下，应由被告承担举证不能的后果。该院结合被告提交的2013款宝马520li在二手之家的价格及原告的主张，综合认定车辆转卖价格为30万元。扣除被告代原告偿还的银行贷款197878.74元，被告应将剩余款项102121.26元支付给原告，原告的其他主张，依据不足，该院不予支持；关于被告反诉主张的违约金。《分期购车合同》约定若原告购车违约，应向原告支付车价5%的违约金。该院以原告的实际损失为基础，考虑到被告已将车辆转卖他人并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，认为违约金按原告已实际垫付的数额204828.74元为基数计算较为适宜。故被告应向原告支付违约金10241.437元（204828.74元×5%＝10241.437元）；关于被告反诉主张的催收费、处理违章消除扣分费、拖车费及停车费，被告并未提供证据证明其实际进行了支付，故对被告的该主张，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南超达汽车服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）杨焱宇102121.26元；二、原告（反诉被告）杨焱宇于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）河南超达汽车服务有限公司违约金10241.437元；三、驳回原告（反诉被告）杨焱宇的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南超达汽车服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8645元，原告负担6965元，被告负担1680元。反诉受理费737元，原告负担113元，由被告负担624元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审法院相一致。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，河南超达汽车服务有限公司未在答辩期内提出管辖异议，且本案不违反级别管辖和专属管辖规定，河南超达汽车服务有限公司的住所地亦在郑州市××区，故河南超达汽车服务有限公司关于管辖权的上诉理由不能成立。河南超达汽车服务有限公司称涉案车辆以20.8万元卖给了王伟，但其未提交充分有效证据证明款项交付的事实及数额，故一审法院结合相关证据，综合认定涉案车辆转卖价格为30万元并无不当。河南超达汽车服务有限公司所主张的收车费、拖车费用、停车费等，均未提交相应证据予以证明，且无合理计算方式。以停车费为例，河南超达汽车服务有限公司主张停车费用为20元每天，150天左右，估计3000元。但河南超达汽车服务有限公司在庭审中陈述，收车行为发生于2014年12月或2015年1月份，根据其一审提交的二手车买卖协议，涉案车辆在2015年4月6日已经出售给王伟，则停车期间最多为127天，最少为66天，河南超达汽车服务有限公司主张停车150天左右，明显虚高且无任何依据。原审法院虑及河南超达汽车服务有限公司已将车辆转卖他人，并考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、收车及处理车辆是否存在不当之处等原因，确定杨焱宇应当支付的违约金数额，并无不当。综上所述，河南超达汽车服务有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费737元，由河南超达汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 曹逢春
审判员 王松洋
二〇一七年六月八日
书记员 张倩倩