四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6267号
上诉人（原审原告）成都新艺置业有限公司。住所地：四川省成都高新区。
法定代表人詹成元，经理。
委托代理人马福顺，四川发现律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国水电建设集团十五工程局有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。
法定代表人梁向峰，董事长。
委托代理人胡孟宁，四川诚谨和律师事务所律师。
委托代理人蒋琴，四川诚谨和律师事务所律师。
上诉人成都新艺置业有限公司（以下简称新艺公司）因与被上诉人中国水电建设集团十五工程局有限公司（以下简称水电十五局）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭进行了审理，上诉人新艺公司的法定代表人詹成元及其委托代理人马福顺，被上诉人水电十五局的委托代理人胡孟宁、蒋琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年4月24日，湖北省水利水电勘测设计院作出《设计通知单》，该通知单关于云口水电站大坝防渗涂料施工技术要求的设计通知中载明：施工技术要求：①坝面正式作业前，应在涂刷范围以外的相似地段进行涂刷试验；②所有涂刷面干燥后进行检查验收，合格后才能进行下一道工序施工；③涂刷按照“两布六涂”的方法进行，即素涂打底两道—铺布—素涂—铺布—涂刷盖面三道，涂层干固后若能明显看到玻纤布网眼，还需涂刷一次，直到看不到网眼为止；④涂刷面应保持干燥，遇雨雾天气应停止施工，涂刷面有水或潮湿时应自然晾干或用喷灯烤干后方能施工。
2008年6月13日，成都新艺防水材料工程有限公司（2012年4月19日更名为成都新艺置业有限公司，以下统称为新艺公司）作为乙方与作为甲方的水电十五局签订了《湖北利川云口电站碾压砼上游面防渗层施工合同》，合同约定，水电十五局将云口电站大坝上游坝面防渗涂层工程分包于新艺公司，分包方式为包工包料。合同相关条款为：3.1防渗涂料及质量要求：产品名称：LJP大坝专用高分子防水涂料。4.1乙方必须严格按照国家有关工程施工技术规范、设计图纸及有关设计通知、主合同中的技术要求、甲方指令组织施工，并接受甲方的监督管理。4.3在签订协议后10日内乙方须按甲方要求向甲方提交详细的技术措施与施工组织方案一式4份，经甲方审核报送监理批准后，经监理批复施工方案施工。4.5具体施工工求见后附：关于大坝防渗涂料施工技术要求的设计通知（即2008年4月24日湖北省水利水电勘测设计院作出《设计通知单》）。6.3本工程为固定单价合同，承包单价不因工程量的增减而进行调整。
2008年6月13日，新艺公司自行制作了《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工方案》，该施工方案载明，2.3该技术指标是按改进型LJP大坝专用高分子防水涂料进行设计的，施工时不需要铺布，铺是为了提高涂层的抗拉强度。3、施工工艺流程：施工准备→工艺性试验→基层检查→基层修补→素涂一遍→素涂二遍→素涂三遍→局部修补并达到设计厚重→自检合格→周边封闭→组织监理、业主、总包检查验收→清理施工现场。该施工方案所附之《利川云口水利水电枢纽工程方案审批意见表》的业主审批栏、设计审批栏、监理审批栏、总包审批栏均未系空白，无任何业主方、设计方、监理方、总包方的签字或盖章，新艺公司自行在分包审批栏签写“同意按此方案施工”并加盖新艺公司的技术专用章。
2009年7月27日，新艺公司收到水电十五局湖北利川水电云口项目经理部发出的《关于告知湖北利川云口水电站工程大坝上游防渗涂料施工相关问题的函》，函中载明：2008年5月，我项目部与贵公司签定了湖北利川云口水电站大坝坝体上游渗涂料施工项目的施工合同，2009年5月，贵部派人进场开始施工，施工过程中贵部现场人员未按照合同约定及设计要求的“两布六涂”程序进行施工，仅进行了三遍涂料涂刷，自施工开始，我部现场人员多次向贵公司施工人员告知，要求严格按照设计要求进行施工，我项目部负责人也多次电话告知贵公司领导我方要求，但贵公司现场人员仍然没有按照设计要求施工，至今监理、业主单位未对该项目进行质量验收和计量结算，云口水电站已于2009年6月15日下闸蓄水，蓄水后大坝坝后出现多处渗漏出水点，给我部声誉造成极大影响，为此，特函告贵部如下几点：1.由于贵部未按照合同约定及设计要求施工，在监理、业主未进行现场质量验收及计量结算前，我部将不对贵部所施工项目进行验收、计量和结算。2.请贵公司尽快与设计单位联系，下发大坝上游防渗涂料施工设计变更文件，在设计变更通知下达，监理、业主单位对该项目进行现场验收计量后，我部将按照合同约定对贵公司承担的防渗施工任务进行工程验收计量。3.由于贵部擅自改变合同约定的施工工艺及设计要求，大坝下闸蓄水后，坝后有多处渗漏点，我部认为是防渗涂料施工工程没有达到设计要求所致，为此，贵部应对返修处理承担责任及费用。4.在监理、业主单位验收计量后，我部将根据业主单位核定的单价，并按照与贵部合同约定的费率扣除相应管理费用后，进行最终结算。
2009年8月14日，水电十五局向业主郁江流域水电公司云口水电站建设项目部作出《关于云口水电站工程大坝坝体渗漏水问题的回复函》，函中载明，贵部2009年8月12日关于“要求中水十五局处理云口水电站工程大坝坝体渗漏水问题的紧急函”收悉后，局领导非常重视……现就贵部来函相关问题回复如下：1.我局本着为业主高度负责的精神，确定专人，组织相关专家，全力处理好云口大坝坝体渗漏水问题……
2009年8月18日，水电十五局湖北利川云口水电站工程项目部就新艺公司施工后渗漏水的问题向监理部门提交《大坝坝后渗漏处理施工方案》，湖北清江监理公司利川云口水电站监理部同意了该处理施工方案并加盖了公章。该方案载明：三、坝体下游面渗漏原因分析：经分析，造成渗漏的主要原因是大坝上游防渗涂料未按设计技术要求施工所致。设计技术要求了渗涂料涂刷按两布六涂的方法进行，即素涂打底两道—铺布—素涂—铺布—涂刷盖面三道，涂层干固后若能明显看到玻纤布网眼，还需涂刷一次，直到看不到网眼为止，而承包该项目的外协队伍施工过程中更改设计要求，仅素涂三遍不合格产品。四、渗漏处理方案：1.施工分区，根据目前渗漏的情况，计划将其分为四个区进行处理，第一区为右岸645m灌浆平洞区……
2009年12月6日，按经监理单位同意的《大坝坝后渗漏处理施工方案》的要求，水电十五局湖北利川云口水电站工程项目经理部与水电十五局基础处理工程公司签订《施工协议》，将大坝坝后渗漏采用灌浆处理的施工任务承包给乙方水电十五工程局基础处理工程公司进行处理。水电十五局基础处理工程公司于2009年12月7日至2010年2月4日期间，对坝体的渗漏情况进行了分孔灌浆施工处理。双方于2010年2月4日经工程量结算确认此次修复施工共产生工程费788403元。
2011年4月19日，新艺公司向水电十五局发出《催款函》，要求水电十五局支付工程款708465.6元。2012年4月10日，新艺公司委托四川发现律师事务所向水电十五局发出《律师函》，要求水电十五局支付工程款708465.6元。2014年4月18日，利川市郁江流域水电有限责任公司出具《证明》载明，湖北利川云口电站施工过程中，由于大坝承包商水电十五局云口电站项目部外协单位未按设计单位技术要求（涂刷按照两布六涂的方法进行，即素涂打底两道—铺布—素涂—铺布—涂刷盖面三道，涂层干固后若能明显看到玻纤布网眼，还需涂刷一次，直到看不到网眼为止）进行施工，按照合同约定，对于该项目所发生工程量，业主单位在进度结算及竣工决算时，均没有进行完工验收和工程量计量及结算。同时声明：业主单位将保留因防渗涂料未按设计要求施工而导致大坝蓄水后渗漏处理费用的索赔权利。
新艺公司于2014年3月11日向原审法院起诉请求：一、判令水电十五局立即支付拖欠新艺公司的工程款708465.6元，并自2009年7月16日起至拖欠工程款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向新艺公司支付拖欠工程款的利息（暂计至2014年3月2日拖欠工程款的利息197130.55元）；二、水电十五局自2009年7月16日起至工程款付清时止以工程总款708465.6元为计算基数按照每日千分之一向新艺公司支付延期支付工程款的违约金；三、本案的诉讼费用由新艺公司承担。
上述事实，有《湖北水利水电勘测设计院设计通知单》、《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗图层施工合同》、《施工方案》、《关于告知湖北利川云口水电站工程大坝上游防渗涂料施工相关问题的函》、《大坝坝后渗漏处理施工方案》及当事人陈述予以证实。
原审法院认为，本案争议的焦点是水电十五局提出的工程质量抗辩是否成立；水电十五局是否应当支付新艺公司708465.5元工程款及利息和违约金。
关于水电十五局提出的工程质量抗辩是否成立的问题。原审法院认为，从查明的事实来看，新艺公司自行制作的《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工方案》将原设计方案中明确的“两布六涂”的施工要求变更为“素涂三遍”未经业主方、设计方、监理方、总包方任何一方的认可，系其单方面改变施工技术要求并简化施工工艺的行为。新艺公司就其擅自改变并简化施工合同之约定及设计要求进行施工的行为辩称，新艺公司在施工过程中，水电十五局及业主方并没有及时叫停其施工，故新艺公司的施工是经过水电十五局默认的。对于新艺公司的该项抗辩主张，原审法院认为，水电大坝工程事关国计民生，工程质量是建设工程之重点，新艺公司作为施工单位，应当严格按合同约定及设计要求进行施工，违反约定及设计方案进行施工就应当承担违约责任。对于新艺公司擅自改变并简化设计施工方案进行施工的行为，即使水电十五局没有及时发现或及时制止，也不能构成施工单位擅自改变合同约定及设计要求进行施工的免责理由。从2009年8月18日水电十五局湖北利川云口水电站工程项目部就新艺公司施工后渗漏水的问题向监理部门提交《大坝坝后渗漏处理施工方案》并经监理部门盖章确认的情况来看，涉诉云口水电站大坝的渗漏情况及处理施工方案均经过工程监理方的认可，诉涉云口水电站大坝的渗漏亦确因新艺公司方擅自改变并简化设计施工方案进行施工所造成。另，涉争工程的业主单位利川市郁江流域水电有限责任公司出具的《证明》内容亦对上述事实予以辅证。故，水电十五局提出的工程质量抗辩成立。
关于水电十五局是否应当支付新艺公司工程款708465.5元及利息和违约金的问题。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”第十六条规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”上述法条表明，在出现因承包人的过错而导致建设工程质量不符合约定之情况时，发包人有权要求承包人修复费用。于本案中，因新艺公司擅自单方面改变施工工艺，将设计方案中明确的须按“两布六涂”法进行防水涂料的施工工艺单方面变更为仅“素涂三遍”，而施工方案的变更未经设计单位、水电十五局方、业主及监理单位任何一方的同意。由于新艺公司的违约行为造成所施工的大坝渗漏水并导致水电十五局方重新组织力量以灌浆法予以整改修复。因此，新艺公司作为承包人，对涉诉建设工程的渗漏与返工修复存在明显违约行为，基于新艺公司的违约行为及大坝工程的重要性与紧迫性，水电十五局另行委托其他有资质的施工企业进行修复亦并无不当。综上，原审法院认为，水电大坝的工程质量不容有失，新艺公司作为施工方，因其违反云口水电站大坝防水设计施工方案并单方面简化施工步骤而造成大坝坝体渗漏所造成损失与修复费用应由新艺公司承担。由于水电十五局为弥补因新艺公司在施工中的违约行为导致大坝渗漏而进行灌浆法修复的行为已经监理单位认可，其修复工程所产生的费用达788403元，即水电十五局因新艺公司的擅自改变合同约定及设计要求进行施工所造成大坝渗漏问题进行修复的费用已超出新艺公司诉状主张的工程款708465.6元，故原审法院对新艺公司要求水电十五局支付工程款708465.5元及利息和违约金的主张不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条、第十六条之规定判决：驳回新艺公司的诉讼请求。一审案件受理费21399元，由新艺公司负担。
宣判后，新艺公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：水电十五局于2006年将建设单位为郁江流域公司的龙桥水电站大坝防渗涂层施工分包给新艺公司施工，设计、监理、业主单位和水电十五局等对新艺公司的《施工方案》的审批意见是：大坝上游面的上半部分防渗层施工采用“素涂”的施工工艺，该工程验收合格并投入使用。后郁江流域公司建设案涉的云口水电站时，水电十五局再次与新艺公司联系大坝的防水涂层施工事宜。虽然防渗涂层《设计通知》提到“二布六涂”的施工工艺，但却未明确采用什么布，并同时要求严格按厂家提供施工工艺措施施工。新艺公司与云口水电站项目部经理魏永华电话联系沟通，得到魏永华经理的回复是按素涂施工处理、报价。新艺公司将《施工方案》交给水电十五局云口项目部后，该项目部要求新艺公司按照《施工方案》进行施工。在施工过程中，水电十五局及监理等各方均未提出新艺公司的施工有质量问题。2008年第一部分施工完工后，水电十五局核验了工程量539.5㎡。2009年5月，水电十五局又通知新艺公司继续施工，并要求继续按照原施工方案进行施工。在完成合同约定的570米高程以下的防渗涂料施工后，水电十五局要求扩大670米高程至690米高程防水涂料施工，新艺公司在6月底完成了该部分。在新艺公司防水涂层施工整个过程中，水电十五局及监理、业主等相关单位均未提出过质量问题，更未提出要求进行整改。工程完工后，新艺公司于2009年7月16日向水电十五局递交《工程造价结算书》要求结算时，水电十五局于2009年7月27日提出新艺公司公司未按设计施工，但未说工程质量不合格，而是要求新艺公司公司联系设计单位变更设计。在水电十五局拒不支付工程款，新艺公司多次催收的情况下，水电十五局均未提出工程质量问题，只在诉讼过程中才辩称坝后渗漏问题。2014年6月就大坝验收中遗留的左右坝肩和背坡渗漏问题，业主单位已经组织完成整改，该问题与防渗涂层施工本无关系。原审认定事实错误主要为：1.原审引述《设计通知单》时，未引述与案件相关的“涂刷施工工艺严格按照厂家提供的施工工艺措施实施”的内容；2.原审引述《施工合同》时，未引述与案件相关的《施工合同》约定上游坝面防渗涂层的施工范围只是平台至670米高程以下施工范围，从而回避后来在约定施工范围完成后，水电十五局要求扩大施工范围至690米高程继续施工的事实；3.《施工合同》签订的时间是2008年7月8日，而不是原审判决认定的2008年6月13日；4.原审认定新艺公司自行制定《施工方案》，自行在《施工方案审批表》的分包单位审批栏签写“同意按此方案施工”错误；5.原审认定2009年8月14日水电十五局向郁江流域公司云口建设项目部作出《关于……在坝坝体渗漏水问题的回复函》证据不足；6.原审认定水电十五局就新艺公司施工后渗漏水的问题向监理部提交了《大坝坝后渗漏处理施工方案》，监理总同意了该施工处理方案错误；7.原审认定水电十五局云口项目部与水电十五局的基础处理工程公司签订处理渗漏的《施工协议》错误，该协议没有加盖基础处理公司公章，是项目部与个人签署的；8.郁江流域公司2014年4月18日出具的《证明》内容不应采信。加之原审判决裁判理由错误，以水电十五局修复费用超过新艺公司主张的工程款额为由，不支持新艺公司诉讼请求理由不成立，且适用法律错误，程序违法，故请求撤销原判，改判支持新艺公司的一审全部诉讼请求。
被上诉人水电十五局答辩称，1.双方在合同中明确约定有按照设计技术标准施工的条款，新艺公司擅自改变了设计技术标准，降低了工程质量技术等级，导致业主不予认可坝体上游面防渗涂层工程项目并进行工程价款结算的严重后果。新艺公司的《施工方案》将合同约定的设计方案中明确的“两布六涂”的施工要求擅自变更为“素涂三遍”，该《施工方案》上仅有新艺公司项目部印章，无业主、设计、监理和水电十五局任何一方同意并认可此方案的签字和盖章。关于新艺公司公司主张其按照《施工施工方案》施工时，水电十五局未叫停其施工，因此推论出新艺公司的施工是经过水电十五局同意的主张错误。照图施工是承包商应当具有的基本常识和专业素质，施工方案应当严格按照设计技术规范和标准实施，原审判决认定新艺公司擅自修改设计方案的事实有充分证据证明。2.工程是否符合合同约定的技术标准是判定工程质量是否合格的标准，新艺公司擅自变更设计按照自己所谓的施工方案完成的工程毫无疑问应当属于不合格工程。不论建设工程施工合同是否有效，承包商只有在工程质量合格的情况下才有权主张工程价款，因新艺公司完成的工程不合格，其无权主张工程价款。3.新艺公司施工的防渗涂层为不合格工程而非质量缺陷工程。水电十五局对坝体帷幕灌浆工程则在坝体上用液压钻机进行造孔，然后用水泥及外加剂等材料进行灌浆，是对坝体渗漏问题实施的新的工程项目，目的就是解决大坝渗漏问题。原审判决认定水电十五局另行实施的大坝坝体灌浆工程不是对质量缺陷的修复正确，符合本案的基本事实。4.原审判决适用法律正确，未超过当事人的诉讼请求进行判决，新艺公司要求将不合格工程按照合格工程来主张工程价款、利息、违约金的请求不成立，原审判决驳回其诉讼请求正确。
二审时，新艺公司向本院提交了下列证据：1.《水利工程建设项目施工监理规范》（摘要）及“施工监理工作常用表格，拟证明水电十五局灌浆处理方案未经监理单位同意、认可的事实。2.《水利工程质量事故处理暂行规定》，拟证明如果存在施工质量问题，事故原因不是水电十五局单方的说明应能确定。3.州水利水产局复查云口水电站质量整改工程新闻网页，拟证明云口水电站单位工程验收中所述及的遗留的坝后局部渗水现象，所进行的整改是大坝的加固整改而非防渗涂层的整改，该整改经复查已经达到整改加固工程效果。4.《水利水电基本建设工程单元工程质量等级评定标准（八）水工碾压混凝土工程》，拟证明采用高分子涂料防渗层，并非采用铺布的施工工艺；5.营口水电站工程质量监督书，拟证明云口水电站工程由恩施州水利水电工程质监站进行工程质量监督。6.罗坡坝水电站工程质量监督书，拟证明该工程也由恩施州水利水电工程质监站进行工程质量监督。7.《罗坡坝水电站碾压混凝土拱坝单位工程验收施工管理工作报告》（部分），拟证明该工程防渗层使用与云口电站同样的材料、同样的素涂施工工艺，在工程验收过程中，水电十五局自检评定全部施工质量合格，满足单位工程验收要求，提交单位工程验收。8.《湖北省水利厅关于印发罗坡坝水电站工程混凝土拱坝等单位工程的通知》及其附件《罗坡坝水电站混凝土拱坝单位工程验收鉴定书》，拟证明罗坡坝水电站的大坝上游面防渗涂层工程使用素涂施工工艺通过单位工程验收。9.证人曹刚出庭作证，证实其于2009年7月17日（或者7月18日），新艺公司安排其到云口水电站送结算资料。证人王建勇证实2008年6月中旬，新艺公司安排其带领工人到云口大坝施工，当时王建勇将施工合同和施工方案交给了水电十五局的党经理，水电十五局工程部让其按照施工方案进行施工。水电十五局将合同盖章后返给了王建勇，施工方案为素涂三遍。
质证时，水电十五局对新艺公司提交第1-8组证据的关联性均不予认可，认为这些证据与本案无关。对证人曹刚、王建勇证言的真实性不予认可。本院认为，上述证据均不能证明新艺公司所施工的云口水电站大坝防渗涂料工程质量合格，与本案均不具备关联性，故本院不予采信。
本院二审时审理查明，2008年4月2日湖北省水利水电勘测设计院《设计通知单》第4条⑤款内容为：“涂膜周边应加25㎝×5㎝（宽×深）的凹槽对所有涂膜予以封闭，施工时将加强布翻巾其内，凹槽施工完后用水泥砂浆抹平；⑥涂刷施工工艺严格按照厂家提供的施工工艺措施执行。”《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗层施工合同》第6.1条约定：“工程量的计量方式：本合同内项目工程量的计量按甲方确认实际完成的且符合主合同工程计量规则、并经监理工程师及业主批准认可的、完工验收合格签订的工程量进行计量。本合同外因设计变更或业主原因而新增项目的工程量经监理和业主确认的按以上原则同期办理，未经业主和监理确认的工程量暂不进行计量。”该合同尾部水电十五局签署的时间为2008年7月8日，新艺公司签署时间为2008年6月13日。湖北中兴华恒工程造价咨询有限公司作出的鄂中粉华恒工安（2010）第04-2号《关于利川市云口水电站工程大坝标段工程结算审核报告》所附的《工程结算审核清单》中，项目编号为3-4，项目名称为上游坝面防渗涂料（5㎜），合同清单为6056㎡，单价为88.74元，合同金额为537409.44元。实际结算金额和审计确认金额均为0。2006年2月24日，湖北省水利水电勘测设计院对于龙桥电站作出的《关于大坝上游坝面采用LJP型防水涂料等的设计通知》上载明的也是“二布六涂”方法。2006年3月29日湖北清江工程监理有限公司对水电十五局龙桥电站项目经理部作出的《关于〈龙桥水电站大坝上游面防渗涂料施工方案〉的批复》载明：“原则同意该《龙桥水电站大坝上游面防渗涂料施工方案》，要求贵部切实加强对承担大坝上游面防渗涂料施工的协作单位—成都新艺防水材料工程有限公司的施工技术管理，确保施工质量、安全和进度。关于防渗涂料施工工艺问题，要求按照设计关于‘EL532m以下按传统工艺施工，待取得新工艺试验数据并经认可后可考虑在EL532m以上采用’的要求组织施工。”水电十五局项目部于2009年8月18日制作的《大坝坝后渗漏处理施工方案》第一条“大坝施工概况”第二段载明：“大坝坝体660m以下上游采用二级配混凝土自身防渗，防渗层厚度为3~6m，抗渗指标为W8，坝内采用三级配碾压混凝土，抗渗指标为W6，二级配碾压混凝土与三级配碾压混凝土同仓浇筑、同时上升，上游二级配碾压混凝土每一碾压层面撒铺2㎜厚度水泥粉煤灰浆液，增强层面防渗效果，改善外观表面，660m以上全断面采用三级配碾压混凝土。为进一步增强防渗效果，在上游坝面690m高程以下涂刷LJP型合成高分子防水涂料作为辅助防渗措施，形成一防渗护面。”
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条关于“承诺生效时合同成立”的规定，《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》水电十五局签署的时间为2008年7月8日，新艺公司签署的时间为2008年6月13日，该合同成立的时间应为2008年7月8日而非原审判决认定的2008年6月13日，但该认定不影响案件的实体处理结果。水电十五局通过签订《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》，将其承建的云口水电站大坝工程中的防渗涂层工程分包给具备专业施工资质的新艺公司施工，双方形成建设工程分包合同关系，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》是当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是水电十五局是否应当向新艺公司支付工程款及利息和违约金。
对于争议焦点，湖北省水利水电勘测设计院作出的《设计通知单》上明确防渗涂层采取“两布六涂”的方法进行施工，其后载明的“涂刷施工工艺严格按照厂家提供的施工工艺措施执行”内容，是指施工单位应当按照生产厂家提供的施工工艺措施执行，而非指施工单位可以改变“两布六涂”的施工方法。在《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工合同》签订之前，水电十五局就向新艺公司提供了该《设计通知单》，按照设计文件施工是施工单位应当履行的基本义务，水电十五局未制止新艺公司不按设计文件进行施工的行为，不能推定为水电十五局默认新艺公司的施工方案。新艺公司自行制作的《湖北利川云口电站碾压砼上游坝面防渗涂层施工方案》将施工方法由“两布六涂”变更为“素涂三遍”，虽然新艺公司将《施工方案》交给了水电十五局，但该《施工方案》并未经业主方、设计方、监理方、总包方任何一方签字盖章认可，应当认定为擅自变更施工方案。新艺公司曾在之前的龙桥水电站防水涂料施工中使用“素涂三遍”的施工工艺，工程质量最终验收合格的事实，不能得出在案涉云口电站使用“素涂三遍”的施工方法也能使工程质量验收合格的结论。从水电十五局项目部于2009年8月18日制作的《大坝坝后渗漏处理施工方案》第一条载明，云口水电站大坝坝体660m以下上游采用二级配混凝土自身防渗，防渗层厚度为3~6m，抗渗指标为W8，660m以上全断面采用三级配碾压混凝土。为进一步增强防渗效果，在上游坝面690m高程以下涂刷LJP型合成高分子防水涂料作为辅助防渗措施，形成一防渗护面。该内容说明刷LJP合成高分子涂料是对大坝采用混凝土浇注和碾压方式防渗所采取的辅助防渗措施，目的是弥补混凝土浇注和碾压过程中可能出现的渗漏。由于新艺公司进行防水施工后，云口水电站在蓄水过程中，大坝坝后出现了渗漏的情况，而且业主也未与水电十五局结算该部分工程价款，说明新艺公司所进行的防水涂料施工未达到防止渗漏的目的，原审判决认定新艺公司施工的云口水电站大坝防水工程存在质量问题是正确的。至于该质量问题的产生是新艺公司擅自改变设计施工方案还是使用不合格材料所造成不影响案件的实体处理结果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款关于“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”的规定和第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，由于云口水电站在已经蓄水后才出现存在渗水质量问题，且该质量问题不可能再采取涂刷防渗涂料的方式进行修复，水电十五局基础处理工程公司采用灌浆处理的方式就是对大坝渗漏所采取的合理修复措施，所产生的费用应由引发质量问题的单位负担。本案中，由于灌浆处理费用已经超过了新艺公司所主张的工程价款，原审法院据此不支持新艺公司要求水电十五局支付工程款及利息和违约金的诉讼请求正确，本院予以维持。
综上，新艺公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费21399元，由上诉人成都新艺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一五年一月六日
书 记 员 冷 雪