辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终5694号上诉人（原审原告）：曲伟方，男，1936年12月3日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人:刘锋，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市国土资源和房屋局，住所地大连市中山区人民路72号。法定代表人：王晋良，该局局长。委托诉讼代理人：刘增彧，该局工作人员。委托诉讼代理人：夏依，该局工作人员。上诉人曲伟方因与被上诉人大连市国土资源和房屋局（以下简称国土房屋局）居间合同纠纷一案，大连市中山区人民法院作出（2016）辽0202民初字1733号民事裁定，裁定驳回曲伟方的起诉。曲伟方不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）辽02民终3652号民事裁定，撤销原审上述裁定，发回重审。大连市中山区人民法院重审后作出（2016）辽0202民初4735号民事判决。曲伟方不服，向本院再次提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曲伟方及其委托诉讼代理人刘锋、被上诉人国土房屋局的委托诉讼代理人刘增彧、夏依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲伟方上诉请求：撤销一审判决，改判支持曲伟方的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对有争议的证据和事实的认定与判决结果自相矛盾。一审法院对曲伟方所述事实的真实性并没有明确表示不予确认，且与一审法院及二审法院认定的事实一致。但是一审判决结果驳回曲伟方的诉讼请求，显然自相矛盾。二、一审法院认定事实错误，证据不足。1、根据民事诉讼法第六十三条规定，当事人陈述、书证、证人证言均为证据。曲伟方提交的两个证人证言，其中陈学安时任国土房屋局所属动迁处处长，专门负责该项目的组织和实施；滕伟莉时任国土房屋局所属动迁处动迁二科科长，是该项目的具体执行人，两人的证言与本案具有关联性，完全能够证明案件事实，依法应当采信。2、国土房屋局没有提出相反的证据推翻曲伟方的陈述和上述两个证人的证言。在曲伟方已尽到举证义务，而国土房屋局提出的相反证据不足以反驳的情况下，一审法院应当据此认定案件事实。3、（2016）辽02民终3652号民事裁定关于”结合双方当事人的陈述，原动迁处处长的证实以及曲伟方多年申诉主张权利的事实，可以确定曲伟方履行了居间服务，促成交易完成”的表述是客观真实的，可以作为认定本案事实的依据。三、一审法院驳回曲伟方的诉讼请求无事实和法律依据。国土房屋局所提交的证据，均强调和证明的是其不是本案的适格主体，是程序之辩。本次发回重审一审法院恰恰没有按照发回裁定的要求依法确定给付中介费的主体，没有向曲伟方释明相关法律规定，没有同意国土房屋局要求追加大连市房屋拆迁有限公司为第三人以及曲伟方要求追加大连市房屋拆迁有限公司为共同被告参加本案诉讼的请求。四、一审法院依据民诉法第64条第1款以及最高人民法院关于民诉法解释第90条驳回曲伟方的诉讼请求系法律适用错误。国土房屋局辩称，一、国土房屋局不是适格被告。1988年12月，原大连市房地产管理局动迁处成立，是独立的自收自支事业单位，具有独立承担民事责任能力。1992年7月，原动迁处对外增用大连市房屋拆迁公司名称，并办理了工商注册登记。1994年4月，大连市房屋拆迁公司更名为大连市房屋拆迁总公司。1997年5月，原大连市房地产管理局决定在经济、民事活动中不再使用大连市房地产管理局动迁处名称，同时决定原动迁处的各项业务、资质、资产、债权债务转由大连市房屋拆迁总公司全部承担。2002年，大连市房屋拆迁总公司改制为大连房屋拆迁有限公司，其债权债务均由大连房屋拆迁有限公司承担。在陈学安1994年3月18日的证词中也陈述了香港先施集团是与原动迁处签订了委托拆迁协议。二、双方不存在居间合同行为。国土房屋局从未与曲伟方达成过居间合同，且对原动迁处与曲伟方之间是否存在居间合同也不知情。在整个诉讼过程中，曲伟方也未能提交过任何书面合同。事实是投资方与原动迁处签订的并非投资协议，而是委托拆迁协议，投资方委托原动迁处在该地块进行拆迁工作，因此曲伟方提出因引进香港先施公司索要居间服务中介费的理由不成立。三、国土房屋局从未承认与曲伟方之间存在居间行为。国土房屋局认为自身不是适格的主体，也从未参与到曲伟方所谓的居间行为中，因此对法院的询问也是实事求是的回答不清楚、不知情，但二审发回裁定却认定市国土资源局对曲伟方所谓存在的居间行为并不否认，显然缺乏事实依据。四、关于曲伟方提交的证人证言。证人证言仅能代表证人个人观点，该证言证明效力仅能证明证人个人与曲伟方存在居间行为，更无法证明曲伟方与国土房屋局之间存在过居间行为。曲伟方提交的证据没有国土房屋局的任何有效印章。证人行为无法代表原房产局动迁处，更无法代表国土房屋局，陈学安的证言中也并未表述国土房屋局与曲伟方之间存在居间合同行为。况且，对于证人证言的真实性国土房屋局也不予认可。曲伟方向一审法院起诉请求：判令被告给付居间服务中介费86万元及利息108.5万元（暂计算自1998年1月1日起至2016年6月30日止）。一审法院认定事实：原告曲伟方称其于1994年前后介绍香港先施公司与秋林公司合作开发解放路商业大厦项目（大连先施秋林大厦）。具体事宜由原告与当时的大连市房地产管理局动迁处处长陈学安协商，该项目投资总额为4300万元。按照当时大连市的招商引资政策，口头达成了给予原告招商引资总额2%的奖励。后案外人陈学安调离大连市房地产管理局动迁处，原告的招商引资奖励未予兑现，多年来原告一直通过上访途径索要该款项。2015年9月2日，被告国土房屋局向原告出示《信访事项不予受理告知书》：”你反映的问题，按照《信访条例》规定，属于不予受理的第二类情况（已经或者依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的），请向司法机关提出。”原告遂向法院提起诉讼。另查，大连市房地产管理局现更名为大连市国土资源和房屋局（即本案被告）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告曲伟方所述在1994年先施秋林大厦建设项目招商中，成功引进投资4300万元，被告口头承诺给付中介费86万元的事实，未能提供任何被告出具的书证材料，只提供了证人证言，且被告对原告所述事实及提供的证人证言不予认可，其不足以证明原告陈述的被告口头承诺给付中介费86万元的事实成立。原告请求判令被告给付居间服务中介费86万元及利息108.5万元（暂计算自1998年1月1日起至2016年6月30日止）的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告曲伟方的诉讼请求。案件受理费22,310元，由曲伟方负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：1988年12月12日，经大连市编制委员会批准，设立大连市房地产管理局动迁处，同时撤销大连市房地产管理局动迁办公室。大连市房地产管理局动迁处为大连市房地产管理局直属事业单位，经费来源为以收抵支加局事业经费拨款。1992年6月18日，大连市机构编制委员会下发《关于调整市直各部门所属自收自支事业单位机构编制管理权限的通知》，要求包括大连市房地产管理局动迁处在内的首批调整管理权限的自收自支事业单位，依法自行创收，自行解决本单位各种支出，全部取消财政拨款或专项拨款。1994年3月18日，大连市房地产管理局动迁处处长陈学安向曲伟方出具字据一张，内容为”先施秋林大厦拆迁委托房地产管理局动迁处组织实施过程中，由你推荐协调多次达成协议后，完成拆迁，对你付出的代价，动迁处将你现住建设街2室1厅住房调整到八一路三室一厅住房，以此为据”。1994年8月15日，时任大连市房地产管理局纪委书记赵广忠出具了”请明德同志与学安同志协商妥善处理此事”的意见。以上事实由《关于成立房地产管理局动迁处的请示》（大房局发【1988】407号）、《关于设立大连市房地产管理局动迁处等问题的通知》（大编发【1988】262号）、《关于调整市直各部门所属自收自支事业单位机构编制管理权限的通知》（大编发【1992】61号）、字据、《关于赵广忠任职的请示》、《关于赵广忠通知退职修养的通知》。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理。根据曲伟方的上诉请求，此次二审审查的重点为曲伟方向国土房屋局主张的居间服务中介费及利息应否支持。结合曲伟方提交的证人证言、陈学安出具的换房字据以及曲伟方多年申诉主张权利的事实，可以确定曲伟方在先施秋林大厦动迁项目中引入外资方面起到了重要作用。但其提交的证据并不足以证明其有权向国土房屋局主张中介费及利息。理由如下：首先，从两份证人证言内容看，与投资方签订动迁协议的是时任动迁处处长陈学安，与曲伟方达成口头协议支付实际投资额2%中介费的也是动迁处处长陈学安。根据大连市机构编制委员会于1992年6月18日下发的文件，动迁处在先施秋林大厦动迁项目开始前已经成为自收自支事业单位。作为负责动迁的事业单位是否有权代表大连市房地产管理局承诺支付中介费，陈学安的行为是否得到了原大连市房地产管理局的授权，曲伟方均未提交相关证据予以证明。在一审法院向陈学安所做的调查笔录中，陈学安称中介费应由动迁处支付，也并非是由原大连市房地产管理局支付。在无证据证明陈学安口头承诺2%中介费的行为受到了原大连市房地产管理局的授权或追认的情况下，曲伟方向国土房屋局主张中介费缺乏事实依据。其次，从曲伟方的主张及证人证言的内容看，先施秋林大厦动迁项目始于1994年，陈学安作出给予2%中介费的口头承诺也发生于1994年。因曲伟方未能提供当时适用的大连市有关招商引资文件号或者标题名称，无法调档查阅当时关于招商引资的奖励政策。而从曲伟方提交的此后颁布实施的《大连市工业企业兴办利用外资项目奖励办法》（1996年起施行）、《大连市招商代理暂行规定》（2000年1月21日实施）内容看，两份文件对奖励的对象、奖励的条件、奖励的标准以及奖励资金的支付主体均作了不同的规定。故在不能确定动迁当时的奖励政策的情况下，也无法确认当时有无关于招商引资奖励的政策以及招商引资奖励的条件、标准、审批流程、兑现办法、支付单位。再次，从曲伟方提交的陈学安出具的换房字据看，该字据上有原大连市房地产管理局纪委书记的签批意见，表明正常情况下对于引进外资的奖励标准以及方式需征求原大连市房地产管理局的意见，同时也可以表明原大连市房地产管理局认可的是以换房的形式予以奖励而非曲伟方所主张的支付中介费的方式。综上，因曲伟方提交的证据不能证明动迁处处长陈学安关于中介费的口头承诺得到原大连市房地产管理局授权，在当时关于招商引资的奖励政策是否存在以及相关内容也无法确定的情况下，曲伟方向国土房屋局主张中介费和利息，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，曲伟方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,310元，由上诉人曲伟方负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽媛审判员  季 烨审判员  阁成宝二〇一七年九月十八日书记员  滕子美