湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终699号
上诉人（原审原告）李阳明。
委托代理人朱细社，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省资兴市三都镇中田村村民委员会。
法定代表人李志坚，村委会主任。
委托代理人朱龙彬，湖南宇剑律师事务所律师。
上诉人李阳明因与被上诉人湖南省资兴市三都镇中田村村民委员会（以下简称中田村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2015）资民一初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人李阳明及其委托代理人朱细社、被上诉人中田村委会主任李志坚及其委托代理人朱龙彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月20日，中田村委会张贴了招标公告，主要内容为：为了发展林业生产，决定将本村“磅地村”等七块小班的林地向本村村民公开招标，招标底价每亩每年人民币13元起标，报价最高者为中标者。参标者需交押金人民币5000元，中标将自动转为承包金。之后，李阳明等村民向中田村委会缴纳了承包山林押金5000元。中田村委会收取押金后，与李阳明就山林承包经营的价款等主要事项多次进行协商，但未能达成协议，也未签订合同。在此情况下，李阳明投入资金到“磅地村”山场进行了栽种油茶林等经营管理行为。因李阳明种植的千余株油茶苗多次被张家湾村的村民破坏，李阳明多次请求中田村委会和相关部门处理解决，均无果，遂诉至法院，请求判令：1、依法解除李阳明与中田村委会的《林地承包合同》；2、中田村委会退还李阳明所交的林地承包金5000元，5年公益林管护费2451元，赔偿土地开垦、整理、苗木、肥料、劳资等经济损失101128元，预期收入27799.2元，共计136378元；3、中田村委会承担本案诉讼费用。
原审认为，中田村委会就林地承包发出招标公告，李阳明向中田村委会缴纳了承包山林的押金，但双方经多次协商均未能就承包事项达成协议并签订合同，故双方林业承包合同不成立。中田村委会主张解除合同的诉讼请求无法律依据，不予支持；但李阳明主张返还押金5000元的诉讼请求证据充分，予以支持。李阳明在未与中田村委会签订林业承包合同的情况下，即投入资金进行经营管理，由此产生的费用属自行扩大的损失，应由李阳明自行承担。故李阳明要求中田村委会赔偿公益林管护费、经济损失、预见收入等共计136378元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告湖南省资兴市三都镇中田村村民委员会于本判决生效后十日内返还原告李阳明押金5000元；二、驳回原告李阳明的其他诉讼请求。案件受理费3028元，由原告李阳明负担2800元，被告湖南省资兴市三都镇中田村村民委员会负担228元。”
判决后，上诉人李阳明不服，向本院提起上诉称：1、一审认定李阳明与中田村委会未签订林业承包合同属于认定事实错误。双方虽然没有订立书面的林地承包合同，但是并不能因此否认双方存在林地承包合同的事实。中田村委会是通过公开招标的形式对“磅地村”等七块林地进行发包的，招标公告规定参标者每人交5000元押金，报价最高者中标，中标后押金自动转为承包金，如中标者反悔，则押金不退。李阳明缴纳了5000元押金并中标了“磅地村”林地的承包经营权，到如今长达五年的时间，李阳明一直在对该林场进行开垦经营，种植油茶树，中田村委会也一直没有退还押金也没有提出异议，所以承包价格不存在协商的问题，押金也已经自动转为了承包金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、第二条的规定，证明中田村委会与李阳明之间成立林地承包合同。一审认定双方未订立承包合同错误；2、林地承包合同应依法解除，中田村委会应当返还押金并赔偿李阳明的损失。李阳明承包的“磅地村”山场是中田村委会发包的，承包过程中张家湾村民提出权属主张并多次毁坏李阳明种植的油茶，中田村委会没有处理该纠纷导致李阳明无法继续承包经营，合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，应当解除合同，返还承包金（由押金转化），并由中田村委会赔偿李阳明因解除合同所造成的经济损失；3、原判适用法律错误。中田村委会采取公开招标的方式发包，李阳明投标的行为是要约，中田村委会决定李阳明中标的行为是承诺。一审认定合同不成立是适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，改判：1、解除李阳明与中田村委会的林地承包合同；2、由中田村委会返还李阳明的承包金5000元（押金转化为承包金）；3、中田村委会赔偿李阳明损失128927.2元；4、中田村委会承担一、二审诉讼费用。
被上诉人中田村委会答辩称，李阳明的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。1、李阳明与中田村委会没有签订林业承包合同，不存在林业承包关系。不存在合同关系就不存在解除合同和退回承包金赔偿损失；2、李阳明上诉请求解除合同赔偿损失，我们认为即使合同成立也不能解除，中田村委会没有违反合同，是李阳明自己造成的损失，应由李阳明自己承担。
上诉人李阳明向本院提交了3份证据：1、报警案件登记表。证明2014年7月2日报警，因山林纠纷李阳明被张家湾村民拦住不准走。2、资兴市森林公安局人民群众来信来访处理单。证明因磅地村山场种植的油茶被张家湾村民扯掉，李阳明2014年9月4日要求公安局处理。3、照片四张（七里派出所2014年8月8日拍摄）。证明李阳明种植的油茶被张家湾村民毁坏，张家湾村民在地上种上其他农作物。
被上诉人中田村委会质证称，三份证据均不是新证据，且与本案无关。
本院认证认为，三份证据虽未在一审提交，但可以证明李阳明种植的油茶树被毁坏、李阳明报警并请求警方进行处理的事实，故本院采信作为认定案件事实的依据。
本院查明，中田村委会“招标公告”招标七块林地，实际缴纳押金的包括李阳明在内有六人，李阳明的押金一直未退还。中田村委会与李阳明等六人多次就承包具体事项进行协商。二审庭审中，关于承包价格李阳明陈述称一次性交清承包金为一年6元/亩，中田村委会则认为一次性交清为一年8元/亩，双方均认可承包期限为30年。“磅地村”林地林权证登记在中田村名下，四至界限清楚，面积为23.4亩。2014年7月2日、2014年9月4日李阳明就油茶树被毁向公安机关报案及信访，公安机关调查认为是张家湾村部分村民认为“磅地村”林地部分为其自留菜地，所以毁坏李阳明的油茶树苗。李阳明也自认张家湾大部分村民都知道该山场是属于中田村，只有个别村民认为是其自留地而损坏李阳明所种油茶树。中田村委会曾就李阳明油茶树被毁向张家湾村委会进行交涉，张家湾村委会承认“磅地村”林地属于中田村。
本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案系农村土地承包合同纠纷，原审定性为林业承包合同纠纷错误，本院予以纠正。二审争议焦点为：一、本案承包合同是否成立，若承包合同成立是否应予解除及承包押金如何处理；二、中田村委会是否违约及是否应承担赔偿责任。
关于焦点一。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定，以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。但《中华人民共和国合同法》第三十六条又规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，双方虽对涉案林地没有签订书面承包合同，但招标公告中已注明“中标后押金自动转为承包金”，且中田村委会未将李阳明的承包押金5000元退还。李阳明在涉案山场种植油茶树进行经营管理时间长达5年，中田村委会知晓李阳明的上述行为却一直未提出异议。前述事实表明中田村委会对李阳明履行承包合同主要义务即交纳承包费、经营山场的行为表示接受。故本案应依法认定承包合同成立并已实际履行，押金5000元已经转为承包金。中田村委会虽否认双方承包合同成立，但在庭审时陈述称若承包合同成立则不能解除合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。李阳明单方面请求解除承包合同、返还承包金但未提交证据证明存在《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条规定的解除合同的情形，应承担举证不能的后果，故承包合同应继续履行，李阳明请求解除承包合同、返还承包金的上诉请求不成立，本院不予支持。如李阳明仍不愿意继续承包，可以按照法律规定进行流转，也可以与中田村委会协商解除承包合同，协商不成则可另循法律途径解决。
关于焦点二。中田村委会将“磅地村”山场发包给李阳明，根据林权证可知，该山场登记在中田村名下，四至界限清楚，且张家湾村委会认可该山场属于中田村，李阳明也自认张家湾大部分村民都知道该山场是属于中田村。李阳明主张中田村委会发包存在权属争议山场应承担赔偿责任，应对其上诉主张承担举证责任，李阳明未提交证据证明“磅地村”山场存在权属争议，故对该主张本院不予支持。因双方未签订书面承包合同，也未就双方的权利义务及违约责任进行明确，故应当根据《中华人民共和国农村土地承包法》来确定双方的权利和义务及违约责任的承担。该法第五十四条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：（一）干涉承包方依法享有的生产经营自主权；（二）违反本法规定收回、调整承包地；（三）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（四）假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；（五）以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包；（六）将承包地收回抵顶欠款；（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权；（八）其他侵害土地承包经营权的行为。”本案中李阳明未提交证据证明中田村委会存在上述法律规定的违约行为，也未提交证据证明其损失是由中田村委会造成。关于李阳明主张中田村委会没有为其处理第三人侵权纠纷应承担违约责任的意见，根据前述分析可知，处理纠纷不属于发包方法定义务，双方也未约定由谁处理，且事实上中田村委会也就李阳明油茶树被毁已经向张家湾村委会进行交涉，李阳明自认只有张家湾个别村民认为是其自留地而损坏李阳明所种油茶树。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”的规定，本案油茶树被毁所造成的损失上诉人李阳明应向实际侵权人主张。李阳明要求中田村委会赔偿损失的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李阳明的上诉理由部分成立，原判决认定事实错误，法律适用不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条、第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2015）资民一初字第647号民事判决；
二、驳回上诉人李阳明的诉讼请求。
一审案件受理费3028元，二审案件受理费2979元，均由上诉人李阳明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
代理审判员 郑芝康
代理审判员 郝 敏
二〇一六年七月八日
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。
第五十四条发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：
（一）干涉承包方依法享有的生产经营自主权；
（二）违反本法规定收回、调整承包地；
（三）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
（四）假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；
（五）以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包；
（六）将承包地收回抵顶欠款；
（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权；
（八）其他侵害土地承包经营权的行为。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。