新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）新0105行初103号
原告：穆柄臻，男，1978年6月7日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被告：乌鲁木齐市天山区工商行政管理局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区红旗路66号附1号。
法定代表人：依布拉英·阿尔甫，乌鲁木齐市天山区工商行政管理局局长。
委托代理人：单小洁，女，1976年2月3日出生，乌鲁木齐市天山区工商行政管理局注册科副科长，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。
第三人：新疆臻之尚网络科技有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区红山路16号时代广场小区1栋8层D座D8JKLMN。
法定代表人：刘卉，新疆臻之尚网络科技有限公司总经理。
委托代理人：张晓平，男，1962年5月3日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。
第三人：刘卉，女，1964年1月5日出生，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：石磊，新疆元正律师事务所律师。
原告穆柄臻与被告乌鲁木齐市天山区工商行政管理局（以下简称天山区工商局）、第三人新疆臻之尚网络科技有限公司（以下简称臻之尚公司）、刘卉工商行政登记一案，原告穆柄臻于2017年5月9日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2017年5月12日向被告天山区工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭审理了本案。原告穆柄臻，被告天山区工商局的委托代理单小洁、康明远，第三人臻之尚公司的委托代理人张晓平，第三人刘卉的委托代理人石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告天山区工商局于2017年3月16日作出（乌天）登记内变字[2017]第737709号《准予变更登记通知书》，内容为“新疆臻之尚网络科技有限公司：经审查，提交的新疆臻之尚网络科技有限公司的法定代表人、总经理变更登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予变更登记。我局将于5个工作日内通知你单位换领营业执照”。
原告穆柄臻诉称，原告是新疆臻之尚网络科技有限公司的法定代表人，但是2017年3月16日被告乌天山区工商局告知原告其已被取消臻之尚公司的法定代表人身份与总经理职务，法定代表人已被变更为该公司执行董事刘卉，被告乌天山区工商局于2017年3月16日作出了《准予变更登记通知书》。但是被告乌天山区工商局作出此决定违反法律程序，存在以下几个过错：1.被告天山区工商局在明知事实的情况下仍然违反法定程序办理变更登记。事实上原告于2017年2月16日曾在被告处办理营业执照及公章丢失备案登记并申请了新的营业执照。当天办事人员就已知原告为臻之尚公司的法定代表人。但在3月16日执行董事刘卉来申请变更法定代表人的时候说“原法定代表人已经不见了，联系不上”，并且用已经丢失的营业执照与公章办理了变更登记事宜。既然被告已经知道该公司已办理过营业执照及公章丢失备案登记，就应该核实该营业执照及公章的真实性，但是被告却没有进行核实，直接为刘卉办理变更法定代表人事宜，作出《准予变更登记通知书》。2.被告在处理丢失的营业执照及公章的相关事宜时存在过错。原告已在被告处办理过营业执照及公章丢失备案登记并申请了新的营业执照。按正常程序，丢失的营业执照及公章如被发现应该被被告天山区工商局收缴予以销毁，然而被告在知情的情况下不但未收缴原营业执照及公章，还用此营业执照及公章为刘卉办理变更法定代表人事宜，明显违反规定。3.被告作出《准予变更登记通知书》所依据的股东会决议存在效力瑕疵。刘卉在20l7年3月7日发函通知原告参加股东会，但是原告于2017年3月21日才收到通知其参加股东会的快递。而2017年3月16曰刘卉就已依据股东会决议向被告申请变更法定代表人。因此，原告并未参加形成变更法定代表人的股东会决议，该决议是存在效力瑕疵的。《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议。”《行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权．可以撤销行政许可：(一)行政机关工作人员滥用职权．玩忽职守作出准予行政许可决定的；(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的；(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的；(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的。应当于以撤销。”结合本案，臻之尚公司作出的股东会决议存在效力瑕疵，申请人臻之尚公司存在欺骗行为，被告天山区工商局依据此作出的《准予变更登记通知书》应该被撤销，但是利害关系人即本案原告向被告天山区工商局申请多次，其拒不撤销此决定。4.被告未依据法律规定对行政许可进行实质审查《行政许可法》第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式。行政机关能够当场作出决定的。应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”虽然该公司执行董事刘卉提出的变更申请书符合形式要件，但被告对于该公司做出的股东会决议应该进行实质内容审查。如上所说，如果被告向原告进行核实或者对股东会决议进行审查就会发现原告未曾参加此次股东会，此次股东会存在严重效力瑕疵如此明显的错误。然而被告天山区工商局并未按此程序进行核查，导致其作出错误决定。所以在核实臻之尚公司作出变更法定代表人的股东会决议时也存在过错。综上所述，被告在作出《准予变更登记通知书》时未按照法定程序进行办理、核实，存在过错，并且经原告多次申请都不撤销决定，故提起行政诉讼，请求：撤销被告天山区工商局作出的（乌天）登记内变字[2017]第737709号《准予变更登记通知书》。
原告穆柄臻针对其诉讼请求提交以下证据：1.股东承诺书，证明刘卉和张晓平的高管职务和权利的来源。2.股东会会议通知、3.中国邮政EMS收件单，证据2、3证明2017年3月15日开会的股东会议通知，原告于2017年3月21日才收到。4.营业执照，证明2017年2月16日根据原告的补办申请，被告给原告补发营业执照。5.2017年2月16日晨报A10版公告，证明原告登报声明遗失公章和营业执照正副本。
被告天山区工商局辩称，一、起诉人穆柄臻无原告诉讼主体资格。对臻之尚公司的法定代表人作出变更是根据该公司执行董事刘卉的申请作出的，即使起诉也应该是执行董事(法定代表人)刘卉起诉。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第(一)项的规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国<行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第二项的规定，起诉人无原告诉讼主体资格的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，故起诉人无原告诉讼主体资格，依法应当裁定驳回起诉。二、起诉人穆柄臻将天山区工商局列为被告，属于错列被告。《准予变更登记通知书》是针对公司执行董事刘卉申请变更法定代表人作出的，即使提起诉讼被告也只能是刘卉，而起诉人却错列被告为天山区工商局。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第(三)项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第(三)项之规定，请求法院依法驳回原告的起诉。三、《准予变更登记通知书》合法有效。我局在申请手续齐全，符合法定形式，程序正当的情况下作出的准予变更登记决定。在3月16日该公司执行董事刘卉申请将总经理(法定代表人)由之前的穆柄臻变更为刘卉，根据臻之尚公司章程(修正案)第六章第十六条“公司设经理一名，由执行董事决定聘任或者解聘”，公司章程(修正案)第七章第二十一条“经理为公司的法定代表人”的条款，提交了“经理聘任及解聘文件”。《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：(一)对企业原法定代表人的免职文件；(二)对企业新任法定代表人的任职文件；(三)由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”该公司执行董事刘卉提交了企业原法定代表人穆柄臻的免职文件、企业新任法定代表人刘卉的任职文件、拟任法定代表人刘卉签署的变更登记申请书，我局依法进行审核，手续齐全，符合法定形式，程序正当。四、若起诉人认为臻之尚公司总经理由穆柄臻变更为刘卉的行为侵犯了自己的合法权益，可通过对第三人臻之尚公司提起民事诉讼的方式解决，而不是以行政诉讼的方式。综上所述，请求法院在查明事实的基础上依法公正判决。
被告天山区工商局向本院提交了证明其行政行为合法性的证据、依据：1.2016年6月28日公司登记（备案）申请书、2.2016年6月29日有限责任公司变更登记审核表、3.2016年6月29日股东会决议、4.2016年6月29日股东决定、5.股权转让协议（分期未缴部分转让）、6.董事、监事、经理信息、7.股东情况变动表一份、8.公司章程（修正案）证据1至8证明穆柄臻原是臻之尚公司的独资股东，将其中30%的股份转让给刘卉，21%的股份转让给张晓平。股东会决定解聘公司原执行董事穆柄臻，聘任刘卉为执行董事，章程（修正案）第六章第十六条规定公司设经理1名，由执行董事决定聘任或者解聘，第七章第二十一条规定，经理为公司的法定代表人。9.公司登记备案申请书、10.臻之尚公司文件两份、11.总经理解聘证明、12.总经理聘任证明、13.法定代表人信息，证据9至13证明根据章程（修正案）第十六条、第二十一条，执行董事刘卉解聘穆柄臻总经理、法定代表人的职位。14.营业执照、15.信息一份、16.委托书，证据14至16证明在法定代表人变更后，更换了新的营业执照，新的营业执照上记载的法定代表人为刘卉（总经理是刘卉）。以上证据证明被告作出的准予变更登记决定，申请手续齐全，符合法定形式，程序正当。法律依据：《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第三十八条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条、《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条。
第三人刘卉述称，一、臻之尚公司变更法定代表人符合公司章程的规定。臻之尚公司于2016年12月20日召开股东会，会议任命刘卉为公司的总经理、法定代表人。根据臻之尚公司章程第十三条之规定，变更公司法定代表人由代表二分之一以上表决权的股东通过即可。第十六条规定，总经理由公司执行董事决定聘任或者解聘。本次股东会形成的决议由代表公司表决权股份51%的执行董事刘卉、监事张晓平签字同意。故，臻之尚公司免除原告总经理职务，任命刘卉为总经理、法定代表人的决定符合公司章程相关规定，该决议合法有效。二、臻之尚公司向被告申请法人变更的程序合法、申请材料真实，符合《公司登记管理条例》和自治区工商局的相关规定。根据臻之尚公司的公司章程第十一条之规定，临时会议应当于召开7日前通知全体股东。2017年3月7日，臻之尚法定代表人刘卉通过公证送达的方式向股东穆柄臻送达了公司2017年第一次临时股东会会议通知（送达地址为其在工商局备案登记的身份证住址），会议时间为2017年3月15日上午12:00，会议地点在华凌市场旁锦江国际酒店一楼大堂吧，除穆柄臻之外的其他股东全部参会，会议明确公司准备依法向工商部门申请变更公司法定代表人。2017年3月16日，臻之尚公司向天山区工商局提交了免除穆柄臻公司总经理职务的决定和任命刘卉为公司总经理的决定，申请变更刘卉为公司法定代表人、总经理。同日，臻之尚公司取得了天山区工商局（乌天）登记内变字（乌天）登记内变字[2017]第737709号《准予变更登记通知书》和变更后的营业执照。臻之尚上述行为程序合法、相关材料内容真实，申请工商变更登记符合《公司登记管理条例》第二十七条之规定和自治区工商局关于《内资企业登记提交材料规范》的有关规定。综上所述，臻之尚申请变更法定代表人的行为符合法律和公司章程的规定，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，为此请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，以维护当事人的合法权益。
第三人刘卉向本院提交以下证据：1.2016年12月20日股东会决议、关于公司高管职务任免决定，证明公司对变更法定代表人、总经理已经经过二分之一以上股东表决通过，该决议符合公司章程。2.（2017）新乌证内字第002120号公证书，证明刘卉现场给公司股东穆柄臻邮寄了2017年第一次临时股东会会议通知，该邮寄地址与公司章程和工商局备案的股东穆柄臻的地址一致。3.2017年3月15日股东会决议，会议通知发出后，在约定的时间、地点召开股东会，因股东穆柄臻未出席，该决议由刘卉和张晓平签字。
第三人臻之尚公司述称，同意第三人刘卉的意见。
第三人臻之尚公司未向本院提交证据。
经庭审质证，原告穆柄臻对被告天山区工商局提交证据1的真实性、合法性和关联性均认可。对证据2的真实性认可，但认为公司的住所地应该是乌鲁木齐市天山区红山路26号时代广场小区1栋8层D座D8JKLMN，但是今天核对时，公司登记的地址是红山路16号。对证据3的真实性认可。对证据4、5、6、7、8的真实性认可。对证据9的真实性不认可，没有原告本人签字。对证据10、11、12、13的真实性不认可，认为原告发现股东变更去查询工商档案时，没有这些文件，档案封存后不能再添加资料进去。对证据14的真实性不认可，这份营业执照变更法人为刘卉，2017年3月16日之前，公司已经解聘谭欣蓉，谭欣蓉无权代表公司办理任何手续。对证据15的身份证复印件的真实性没有异议。对证据16的真实性不认可，2017年3月16日公司公章和营业执照已丢失。
第三人臻之尚公司、刘卉对被告提交证据的真实性、合法性和关联性均认可。
被告天山区工商局对原告穆柄臻提交证据1的真实性、合法性和关联性均不认可，工商档案中没有该份资料，没有对抗外界的效力。对证据2、3的关联性不认可，法定代表人变更需要的手续中不包括这些。对证据4的真实性认可，关联性不认可，刘卉2017年3月16日办理变更登记时，不需要提交营业执照。对证据5的真实性认可，但是当时营业执照和公章没有丢失，而是在刘卉手上。
第三人臻之尚公司、刘卉对原告穆柄臻证据1的真实性认可，关联性不认可。对证据2、3的真实性认可，关联性不认可，认为该股东会会议只是决定要向工商局申请变更登记，但是公司内部的变更早已完成。对证据4的真实性认可，关联性不认可，与本案无关。
原告穆柄臻对第三人刘卉提交证据1、2、3的真实性均不认可，认为原告没有参加股东会，邮件是会议结束后才收到的。
被告天山区工商局对第三人刘卉提交证据1、3的真实性、合法性和关联性均认可。对证据2的真实性认可。
第三人臻之尚公司对第三人刘卉提交全部证据的真实性、合法性、关联性均认可。
本院综合全案情况审查对当事人提交的证据作如下确认：
本院对原告穆柄臻、被告天山区工商局、第三人刘卉提交全部证据的真实性予以确认。
经审理查明，臻之尚公司是2015年3月11日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为原告穆柄臻。2017年3月16日第三人刘卉向被告天山区工商局提出变更臻之尚公司法定代表人的申请，提交了公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书（含受托人身份证复印件）、法定代表人信息（含刘卉身份证复印件）、总经理信息（含刘卉身份证复印件）、公字[2017]第01号新疆臻之尚网络科技有限公司文件（免去穆柄臻总经理职务）、公字[2017]第02号新疆臻之尚网络科技有限公司文件（聘任刘卉为公司总经理）、总经理解聘证明（解聘穆柄臻公司总经理职务）、总经理聘任证明（聘任刘卉为公司总经理）。被告经审核后于2017年3月16日作出（乌天）登记内变字[2017]第737709号《准予变更登记通知书》，将臻之尚公司法定代表人由穆柄臻变更为刘卉。
本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条之规定，被告天山区工商局作为公司登记机关，具有依法核准公司变更登记的职责。
本案争议焦点一、穆柄臻是否具备原告主体资格。穆柄臻系臻之尚公司原法定代表人，因经刘卉申请并由被告将臻之尚公司的法定代表人变更为刘卉后，穆柄臻丧失其对外代表臻之尚公司的法定代表人身份，故穆柄臻与被告作出的（乌天）登记内变字[2017]第737709号《准予变更登记通知书》有利害关系，是本案适格原告。
本案争议焦点二、天山区工商局是否为本案适格被告。被诉（乌天）登记内变字[2017]第737709号《准予变更登记通知书》系由天山区工商局作出，故天山区工商局是本案适格被告。
本案争议焦点三、被告天山区工商局作出的（乌天）登记内变字[2017]第737709号《准予变更登记通知书》是否合法。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”第七条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选1名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”国家工商行政管理总局制定的《内资企业登记申请提交材料规范》规定“公司变更登记提交材料规范”：1.《公司登记（备案）申请书》；2.《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证复印件；3.法律、行政法规和国务院决定规定公司变更事项必须报批准的，提交有关的批准文件或者许可证件复印件；4.关于修改公司章程的决议、决定；5.修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签署）；6.变更事项相关证明文件（变更法定代表人的，根据公司章程的规定提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明及身份证复印件）；7.公司营业执照副本。《企业登记程序规定》第九条：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”具体到本案，2017年3月16日第三人刘卉向被告提出变更臻之尚公司法定代表人的申请时，仅提交了公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书（含受托人身份证复印件）、法定代表人信息（含刘卉身份证复印件）、总经理信息（含刘卉身份证复印件）、公字[2017]第01号新疆臻之尚网络科技有限公司文件（免去穆柄臻总经理职务）、公字[2017]第02号新疆臻之尚网络科技有限公司文件（聘任刘卉为公司总经理）、总经理解聘证明（解聘穆柄臻公司总经理职务）、总经理聘任证明（聘任刘卉为公司总经理）。未依据上述规定提交变更法定代表人的股东会决议及相应的公司章程修正案。在此情况下，被告作出准予变更登记的行政行为，依据明显不足，应当予以撤销，原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：
撤销被告乌鲁木齐市天山区工商行政管理局于2017年3月16日作出的（乌天）登记内变字[2017]第737709号《准予变更登记通知书》。
案件受理费50元（原告穆柄臻已预交），由被告天山区工商局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 马彦玲
人民陪审员 李惠敏
人民陪审员 王雪峰
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 张 悦