山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁11民终285号上诉人（原审被告）：徐加利，男。上诉人（原审被告）：苏同美，女。以上两上诉人共同委托代理人：王美玲，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：逄焕林，男。委托代理人：赵文阳，山东贤合律师事务所律师。上诉人徐加利、苏同美因与被上诉人逄焕林民间借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2015）岚民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐加利、苏同美的委托代理人王美玲、被上诉人逄焕林及其委托代理人赵文阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：徐加利、苏同美系夫妻，徐某、张某某系徐加利、苏同美的儿子、儿媳。2011年9月7日，逄焕林与徐加利、苏同美签订《民间借贷房地产抵押借款合同》（以下简称抵押借款合同）一份，约定徐加利、苏同美向逄焕林借款230000元，借款用途为购物，借款期限为2011年9月7日至2012年9月6日，徐加利、苏同美以日房权证岚字第××号房屋作为上述借款的抵押财产，抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金及其他实现债权所支出的费用。同日，双方就上述抵押财产办理抵押登记，抵押期限为2011年9月7日至2012年9月6日。徐加利、苏同美还向逄焕林出具借条一份，记载徐加利、苏同美向逄焕林借款230000元。2014年9月4日，逄焕林与徐加利签订变更协议一份，将上述借款期限变更为2012年9月6日至2014年11月14日。2015年2月11日，双方又达成还款协议，约定徐加利于2015年4月18日前偿还上述借款。本案争议焦点为：1.借款实际交付金额是多少；2.双方是否约定借款利息；3.徐加利、苏同美是否已偿还该笔借款。针对第一个争议焦点，逄焕林主张预先扣除3个月利息20700元，实际交付209300元，其中提取现金50000元交付徐加利，还转账159700元至徐加利、苏同美儿子徐某名下，后徐加利、苏同美归还现金400元，即转账交付159300元。逄焕林针对其主张提交其中国工商银行账号为6222081616000145382银行卡交易明细一份，记载，2011年9月7日，逄焕林在交易网点为日照岚山支行营业室分别取款50000元、转账159700元至徐某银行账号6222021616003641752。徐加利、苏同美答辩时称收到209300元，第二次庭审中改口辩称经核实收到转账159700元，并未收到50000元现金。针对第二个争议焦点，逄焕林主张双方约定借款月息3分，每3个月支付1次，其中借款出借时预先扣除3个月利息20700元，故实际交付本金209300元，徐加利、苏同美于2011年12月7日、12月20日分别支付利息13800元、6900元，累计3个月利息20700元，于2012年3月7日、3月24日、4月11日分别支付利息13800元、6400元、500元，累计3个月利息20700元，已支付利息共200000元左右，因时间久远徐加利、苏同美的还息证据保存不完整，视为其已支付利息至2015年2月15日。逄焕林针对上述主张提交如下证据：1.逄焕林的中国农业银行账号为6228482336188409060银行卡对账单一份，该对账单记载原告收到上述款项；2.逄焕林与徐加利、徐某、张某某三人短信记录一份，记载2014年12月15日，张某某发给逄焕林“全款阳历年之前放不下来，只能给你些利息了，这几天我得凑凑月底能付你些利息”，徐加利发给逄焕林“老逄，我看还是给我儿子和儿媳妇一次机会吧，先还还利息元月份在做决定吧”。徐加利、苏同美辩称双方并未约定利息，抵押借款合同亦未记载利息约定，逄焕林所收到款项系徐加利、苏同美偿还的借款本金；短信内容属实，承诺给利息是为拖延还款时间。针对第三个争议焦点，徐加利、苏同美辩称已累计偿还借款322700元，分别为2014年12月30日、2015年2月11日偿还现金13800元、26000元，提交收到条两份；张某某在2011年11月至2014年6月期间共还款172900元，提交张某某、张某某母亲陈某中国农业银行账号交易明细、存款业务回单、客户通知书等一宗，上述证据记载张某某、陈某支付逄焕林款项累计127400元，剩余45500元未提交相应证据加以证实；徐某在2013年6月、7月期间偿还借款110000元，未提交相应证据。经庭审质证，逄焕林认可收到徐加利、苏同美和张某某、陈某支付的款项，但不认可收到徐某支付的110000元，并认为所收款项均系该笔借款的利息，徐加利、苏同美并未偿还借款本金。逄焕林还陈述，徐某、张某某于2011年6月3日向其借150000元，2013年7月25日，张某某向其借45000元，并提交个人借款抵押担保合同、借条、借据各一份。徐加利、苏同美辩称不清楚上述借款。徐加利、苏同美与徐某、张某某、陈某共同签字出具还借款情况说明一份，明确表示所支付逄焕林款项均系偿还本案借款本金。依徐加利、苏同美申请，证人徐某、陈某到庭作证，徐某陈述徐加利、苏同美实际收到借款209300元，没有约定利息，已偿还300000余元。陈某陈述听说徐加利、苏同美借款230000元，实际收到209300元，没有约定利息，还曾用陈某银行卡偿还借款，已偿还完毕。逄焕林认为证人与徐加利、苏同美存在利害关系，且借款发生时陈某并不在场，对证人证言不应采信；徐加利、苏同美对证人证言均无异议。逄焕林撤回第二项诉讼请求，并明确诉讼请求中利息计算方式为自2015年2月15日起，以230000元为本金，按月息3分计算至实际偿还完毕之日。徐加利、苏同美辩称该笔借款并未约定利息，逄焕林只能按中国人民银行同期同类贷款利率主张逾期利息。依逄焕林申请，原审法院于2015年5月4日依法作出（2015）岚民一初字第690-1号民事裁定书，裁定将徐加利在日照银行岚山中心支行工资存款250000元予以冻结。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、抵押借款合同、借条、还款协议、银行交易明细、对账单、客户通知书、居民户口簿、结婚证复印件、证明、民事裁定书及庭审笔录等。原审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。当事人对抵押借款合同、借条、还款协议、银行交易明细、对账单、客户通知书等证据及双方存在借贷关系，均无异议，予以确认。证人徐某、陈某出庭作证，系对所知晓事实的陈述，在无相反证据足以推翻情形下，理应对证人证言加以采信。关于借款交付金额。根据当事人陈述、抵押借款合同、借条、还款协议记载，结合证人证言，及逄焕林于签订抵押借款合同当日在同一银行交易网点接连发生提取现金、转账交付的事实，理应认定逄焕林已交付借款209300元给徐加利、苏同美。对徐加利、苏同美辩称实际收到159700元，不予采信。关于是否约定借款利息。虽抵押借款合同未记载利息约定，但根据张某某、徐加利发给逄焕林短信记载内容，可以看出该笔借款已约定利息。徐加利、苏同美辩称支付给逄焕林322700元均系偿还该笔借款本金，而支付款项时间发生在2015年2月11日之前，与2015年2月11日，双方又重新达成还款协议相矛盾，且徐加利、苏同美辩称的偿还金额已超出借款金额，故对该辩称，不予采信。结合逄焕林所述借款时预先扣除3个月利息20700元，徐加利、苏同美分别于2011年12月支付逄焕林共20700元，于2012年3、4月支付逄焕林共20700元等事实，能够证实逄焕林所述双方约定月息6900元，每3个月支付1次的事实，徐加利、苏同美及其亲属所支付款项应视为偿还利息。逄焕林庭审所述徐加利、苏同美已支付利息200000元左右，视为徐加利、苏同美已支付利息至2015年2月15日，系逄焕林自认的事实，且与徐加利、苏同美所提交证据记载的还款总额212700元相一致，予以确认。关于是否已偿还借款。逄焕林认可收到徐加利、苏同美支付的39800元和张某某、陈某支付的172900元，系自认的事实，予以确认。徐加利、苏同美还辩称徐某还偿还过110000元，未提交证据加以证实，逄焕林亦不认可，故对该辩称，不予采信。自借款之日起，按约定的月息6900元计算至2015年2月15日，徐加利、苏同美所欠利息总额超出已支付的212700元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述规定，扣除已支付利息，逄焕林自愿放弃对部分利息的诉讼请求，系对自身诉讼权利的处分，予以确认。综上，徐加利、苏同美并未偿还借款本金。根据双方于2015年2月11日重新达成的还款协议记载，该笔借款到期日应为2015年4月18日。借款到期后，徐加利、苏同美负有及时足额偿还借款的义务。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故对逄焕林要求徐加利、苏同美偿还借款209300元的诉讼请求，予以支持。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。逄焕林诉讼请求中利息计算方式明显超出上述规定，对超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，原审判决：一、徐加利、苏同美于判决生效之日起十日内偿还逄焕林借款本金209300元及利息（自2015年2月15日起，按年利率24%计算至实际偿还完毕之日止）；二、驳回逄焕林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，财产保全费1770元，共计6520元,由逄焕林负担520元，徐加利、苏同美负担6000元。上诉人徐加利、苏同美不服原审判决上诉称：一、原审认定本案借款有利息错误。1、上诉人在岚山区房地产管理所调取的双方签订的抵押借款合同中未记载利息，证人陈某、徐某的证言也可证明；2、2014年9月4日、2015年2月11日达成的变更协议和还款协议中没有任何关于利息的约定，上诉人于2014年12月30日、2015年2月11日共还款39800元，无论是上诉人根据被上诉人要求出具的协议书还是被上诉人给上诉人打的收到条中均无利息的约定，且上诉人自认上述还款事实；3、被上诉人原审提交的短信记录文字资料无原手机核对，也未经张某某本人确认，无法确认内容是否完整，不能作为定案依据；4、被上诉人提交的其农业银行对账单只能证明上诉人每次还款的数额，结合上诉人提交的张某某、陈某银行交易明细、存款业务回单、客户通知书等无法得出本案借款月息3分，每三个月支付一次的结论。二、本案借款已全部偿还完毕。1、除原审法院确认的还款数额212700元外，上诉人还通过徐某分别于2013年6月28日、7月9日还款60000元、50000元，共计110000元，且还款数额远不止这些。因时间久远，很多银行现金存款回单或已丢失、或字迹模糊不清，后上诉人向原审法院申请调取被上诉人的银行对账单未获准许；2、原审确认被上诉人庭审所述上诉人已还款数额与上诉人所提交证据记载的还款数额一致，结合两证人关于借款已偿还完毕的证言，可得出上诉人已还清借款。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担一、二审诉讼费。被上诉人逄焕林答辩称：被上诉人原审提供的银行交易明细及短信记录足以证明双方的借款约定了利息，实际履行情况也表明存在利息，上诉人偿还的款项都属于利息，本金没有偿还。原判正确，应予维持。经审理查明：上诉人为证明其于2013年通过儿子徐某偿还被上诉人110000元，二审中再次申请证人徐某出庭作证，证人徐某述称，2013年6月底，其于本市正阳路农行处偿还被上诉人现金60000元，被上诉人自行存入银行；同年7月初，其向被上诉人偿还50000元，记不清是通过银行转账还是交付现金，系以自家经营修理厂的流动资金偿还。被上诉人对以上证人证言不予认可。上诉人一审中对被上诉人提供的与上诉人的短信记录真实性无异议,但称当时承诺给被上诉人利息是为了拖延还款时间。本案审理过程中，本院根据被上诉人的申请，依法作出（2016）鲁11民终285号民事裁定书，裁定继续冻结徐加利在日照银行岚山中心支行工资存款250000元。本院查明的其他事实和证据与原审查明的一致。本院认为：本案争议的焦点问题是涉案借款是否约定利息及两上诉人是否另偿还被上诉人110000元。关于涉案借款是否约定利息。首先，尽管涉案抵押借款合同、变更协议及还款协议中均未记载双方的利息约定，但被上诉人于借款当日在取款50000元及向两上诉人之子徐某银行账户转账159700元的银行交易明细能够印证被上诉人主张的借款时已按月息6900元预扣三个月利息共计20700元，实际借款数额为209300元的事实，且上诉人原审首次庭审中自认实际借款数额为209300元，抵押借款合同及借条中记载的230000元与实际交付的209300元差额恰为三个月利息。其次，两上诉人于2011年12月7日、12月20日分别支付利息13800元、6900元，共计20700元；于2012年3月7日、3月24日、4月11日分别支付利息13800元、6400元、500元，亦共计20700元，以上预扣三个月利息及此后每三个月共计支付20700元的事实具有规律性，结合被上诉人提供的短信记录，原审认定双方存在按月息三分支付利息的约定并无不当。关于已还款数额。两上诉人主张除原审认定的还款数额外，其子徐子文另向被上诉人偿还110000元，被上诉人不予认可，两上诉人仅提供了徐某的证言予以证明，在无其他有效证据补强的情况下，该证人证言不能单独作为认定上述还款事实的依据。两上诉人申请本院依法调取被上诉人的银行对账单，因徐某称上述款项中60000元系现金交付，另50000元系现金交付或转账，如两笔款项均系现金交付，通过调取被上诉人银行对账单无法体现该款偿还情况，如其中50000元系转账交付，亦可通过上诉人一方的银行交易明细予以证实，故对该申请本院不予准许。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人徐加利、苏同美负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 芳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年五月十七日书 记 员 王建秀