山西省繁峙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0924刑初25号
公诉机关繁峙县人民检察院。
被告人陈X峰，男，1972年12月1日出生，汉族，初中文化，河北省涞源县人。因涉嫌诈骗罪，2015年4月24日被繁峙县公安局刑事拘留，2015年5月29日被繁峙县公安局取保候审，2016年4月6日被我院取保候审。
辩护人于新民，男，山西卓阳律师事务所律师。
辩护人甄峰，男，山西卓阳律师事务所律师。
繁峙县人民检察院以繁检刑诉（2016）23号起诉书指控被告人陈X峰犯诈骗罪，于2016年4月1日向我院提起公诉，本院审查受理后，同日立案并依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案，繁峙县人民检察院指派检察员白云霞出庭支持公诉，被告人陈X峰及其辩护人于新民、甄峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
繁峙县人民检察院指控：魏永兵（已判决）因生意亏损，债务缠身，便预谋以与他人合作买金矿粉为由，骗取资金用于偿还所欠债务。2014年12月份的一天，魏永兵找到李X平（刑拘在逃）说河北省涞源县有一批价值300万的金矿粉生意，做成后能赚取20万元左右利润，李X平将此生意介绍给陈X顺，陈X顺又联系了董X秀、姚X波二人。后魏永兵多次带董X秀等人到涞源县中凯矿业有限公司看矿粉取样化验，身为中凯矿业公司销售员的被告人陈X峰也对董X秀等人说该公司只对老客户魏永兵做生意。魏永兵见董X秀等人欲做此生意，遂提前电话告知被告人陈X峰，说近期将有300万元买矿粉资金打过去，先打到陈X峰的账户上，再让陈X峰转到自己账户。2014年12月27日，董X秀出资125万元，姚X波出资115万，陈X顺出资60万元，三人将钱打到魏永兵的农行账户上后，魏永兵将钱全部转到被告人陈X峰的账户上。2014年12月28日上午，被告人陈X峰又将300万元分四次通过网上银行转到魏永兵的账户。魏永兵拿到300万元后，还了刘X飞266.8万元欠款，还了黄X20万元欠款，还了张X盼10万元欠款，剩下的自己挥霍。后董X秀等人多次催魏永兵到涞源县中凯矿业有限公司拉矿粉，魏以各种理由推脱矿粉不能拉，董X秀等人让魏永兵和中凯矿业有限公司签订矿粉买卖合同，魏发信息告知被告人陈X峰让其帮忙，陈X峰拿到合同后以“会计不在，回去先让会计看看再说”为由将合同留下来，后魏从陈X峰处取上合同，窜至灵丘县一刻章处私刻了一枚中凯矿业有限公司合同专用章，伪造了一份虚假的矿粉买卖合同给了董X秀等人，约定于2015年3月5日至3月10日把货拉完。2015年3月10日，魏又以各种理由推脱，谎称先给董X秀等人退还150万元，魏再次让被告人陈X峰帮忙说其银行卡被冻结，暂时无法取款等理由推迟退款期限。就以上事实公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据予以证实，认为被告人陈X峰之行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，被告人陈X峰系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。
被告人陈X峰辩称：其没有对董X秀等人说过公司只对老客户做生意，魏永兵是打过300万后才打电话说急需用钱，让转回去，并没有事先说好，而且签合同时会计确实不在，他的银行卡也确实冻结了，魏永兵也知道他的银行卡冻结。
被告人陈X峰的辩护人辩称：
1、被告人陈X峰不构成诈骗罪，本案中，被告人陈X峰本人既没有以非法占有的目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财产，也没有与魏永兵共同故意实施犯罪。首先，没有任何证据表明陈X峰与魏永兵主观上有诈骗钱财的共同故意，全部过程完全是魏永兵一人策划并操办，被告人陈X峰是被利用，毫不知情，没有形成共同故意的可能；其次，本案中现有证据不能证明陈X峰与魏永兵共同实施了诈骗行为，主观上陈X峰对魏永兵所计划和实施的一系列骗局毫不知情，客观上就不可能共同实施诈骗行为；再次，陈X峰将款转出是在魏永兵犯罪既遂以后。在2014年12月27日该300万资金打到魏永兵的农行账户上后，根据诈骗罪的既遂标准来看，被害人基于错误认识将钱款汇入由魏永兵所有的银行卡内时，该诈骗行为就已经完成，既然是犯罪行为已经实行终了，那么后续转款行为就不能认定为诈骗的共犯。
2、被告人陈X峰的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成，纵观全案，在魏永兵诈骗犯罪早已既遂之后，被告人陈X峰才隐约感觉到魏永兵可能是在欺骗客户，即使陈X峰存在协助行为，也是被告人出于多年情谊，在魏永兵的请求下，对魏永兵诈骗取得的财物给予掩饰，如果陈X峰涉嫌构成犯罪，也应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，而非诈骗罪。
3、被告人陈X峰认识到魏永兵的行为可能是涉及违法犯罪的情况下，仍然协助魏永兵掩饰财物行为符合我国《刑法》中关于构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，其采取的手段以及实施之后的效果都是客观存在的事实，可足见其人身危险性、主观恶性、社会危害性较小。应当综合考虑各种因素，予以量刑。
4、退一步讲，即使以诈骗罪定罪，被告人陈X峰行为显然属于从犯，本案中被告人在共同犯罪中所起作用极其有限，本人也没有从中获取任何财物，依法应当从轻、减轻或免除处罚。
5、现有证据对本案的事实的证实不能排除合理怀疑。从本案全部证据来看，根本不能证明被告人陈X峰构成诈骗罪，即使认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观明知证据也严重不足。
6、被告人陈X峰接到公安机关口头传唤到案属于自首。根据公安机关出具的情况说明，2015年4月23日，陈X峰在接到公安机关的口头传唤之后，自行前往公安机关，自愿接受了公安机关的审查和控制，陈X峰属于自首。传唤是一种通知，不属于强制措施，陈X峰接传唤后，在侦查人员没在自己身边的情况下，主动到案并如实供述，就表明了悔罪、愿意为自己的罪行承责的主观目的，具有了到案的自动性、主动性及如实供述性等成立自首的条件。陈X峰归案以后，除了供述自己涉嫌的违法犯罪行为，还供述了所知的同案犯，完全符合自首的构成要件，依法予以从轻处罚或减轻处罚。
8、被告人陈X峰能如实供述事实经过，态度坦诚，虽然对其中一些证据提出了异议，但对自己涉嫌犯罪的行为、后果、手段、对象等基本犯罪事实没有异议，至于说对指控的罪名是会否承认，不影响其认罪态度，也不影响追究其刑事责任。
7、被告人陈X峰无前科劣迹，一贯表现良好，本案的发生纯属初犯、偶犯，依法可从轻处罚，且被告人身体出现严重疾病，恳请法院给悔过自新的机会。
综上，辩护人认为陈X峰事前与魏永兵没有预谋，其主观上也没有非法占用的目的，其客观上帮助魏永兵掩饰犯罪所得是在魏永兵诈骗取得财物的既遂以后，而现有证据尚不足以对被告人陈X峰形成诈骗罪的指控。根据我国《刑事诉讼法》贯彻和体现的“疑罪从无、存疑时有利于被告”的立法和司法精神，恳请人民法院依法对陈X峰作出有利的认定和判决。同时，建议法庭综合考虑被告人的法定、酌定量刑情节以及一贯表现和身体状况，本着惩罚教育相结合的方针，给予被告人改过自新、重新做人的机会，对被告人陈X峰从轻或减轻判处刑罚，并结合事实依法适用缓刑。
经审理查明：魏永兵（已判决）因生意亏损，债务缠身，便预谋以与他人合作买金矿粉为由，骗取资金用于偿还所欠债务。2014年12月份的一天，魏永兵找到李X平（刑拘在逃）说河北省涞源县有一批价值300万的金矿粉生意，做成后能赚取20万元左右利润，李X平将此生意介绍给陈X顺，陈X顺又联系了董X秀、姚X波二人。后魏永兵多次带董X秀等人到涞源县中凯矿业有限公司看矿粉取样化验，身为中凯矿业公司销售员的被告人陈X峰也对董X秀等人说该公司只对老客户魏永兵做生意。魏永兵见董X秀等人欲做此生意，遂提前电话告知被告人陈X峰，说近期将有300万元买矿粉资金打过去，先打到陈X峰的账户上，再让陈X峰转到自己账户。2014年12月27日，董X秀出资125万元，姚X波出资115万，陈X顺出资60万元，三人将钱打到魏永兵的农行账户上后，魏永兵将钱全部转到被告人陈X峰的账户上。2014年12月28日上午，被告人陈X峰又将300万元分四次通过网上银行转到魏永兵的账户。魏永兵拿到300万元后，还了刘X飞266.8万元欠款，还了黄X20万元欠款，还了张X盼10万元欠款，剩下的自己挥霍。后董X秀等人多次催魏永兵到涞源县中凯矿业有限公司拉矿粉，魏以各种理由推脱矿粉不能拉，董X秀等人让魏永兵和中凯矿业有限公司签订矿粉买卖合同，魏发信息告知被告人陈X峰让其帮忙，陈X峰拿到合同后以“会计不在，回去先让会计看看再说”为由将合同留下来，后魏从陈X峰处取上合同，窜至灵丘县一刻章处私刻了一枚中凯矿业有限公司合同专用章，伪造了一份虚假的矿粉买卖合同给了董X秀等人，约定于2015年3月5日至3月10日把货拉完。2015年3月10日，魏又以各种理由推脱，谎称先给董X秀等人退还150万元，魏再次让被告人陈X峰帮忙说其银行卡被冻结，暂时无法取款等理由推迟退款期限。
上述事实有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人陈X峰供述证实：2014年12月份，魏永兵想买我们厂的矿粉，但是他一直没有找到钱，我们就把矿粉卖了。过了没有几天，他和三、四个人来厂里找到我，问我还有没有矿粉了，我说别的厂子也有，他问我谁说了算，我说找我姑父（张X忠）说了算，他说不管价格或赔挣都得做成这笔生意，过了几天他就和我说已经和老板说好了。几天后，他和我说先把款打到我的账户上，到时候拉哪个厂的矿粉再让我帮着把款转到公司账户上。没几天的一天下午他就把300万元打到了我的农行卡上。第二天，魏永兵给我打电话说他急需用这笔钱，他让我分别把钱给他打到两个农行卡上，后来我就给他把钱分四次转回去。又过了几天，魏永兵和他的朋友们来了，朋友们要拉矿粉。他给我打电话说，矿粉一定拉，也和老板说好了，他和几个朋友合股做的这生意，那几个朋友要拉矿粉，但是钱被他挪用了，也拉不成。魏永兵说朋友已经不相信他了，让我帮他和朋友说过几天能拉，当时我不愿帮，但是他说这次不帮，这个事情就过不去了，当时他说钱四、五天就回来了，矿粉一定能拉，我出于朋友情谊，他以前也挺有信誉，我就帮他和他合伙人说矿粉过几天肯定能拉，我们厂里的矿粉量不够，拉别处的还得和人们重谈，等几天矿粉够了就能拉。当时魏永兵的朋友们要和厂里签订合同，我和魏永兵和他朋友都在场，他朋友们带着合同来了，我就和他朋友说当下盖不了合同章，会计不在，我又说签合同我也只和魏永兵签，让先把合同留下，拿回去让会计看看再说。魏永兵让我帮着盖合同章，我没有答应，后来他就把合同拿走了，说他自己想办法。我不清楚合同上的合同专用章是怎么来的，我们厂里的章是由陈X霞保管的。
2、同案犯魏永兵陈述：2014年年底我因欠债过多，便想到了以买金矿的名义骗取陈X顺等三人现金300万元，用以还债。2014年12月底的一天，我找到李X平，我说在河北省涞源县有一批金矿粉品质挺好，河北的金矿粉预投资300万元，利润在20万元左右，李X平便把陈X顺介绍给我。2014年12月20日前的一天我带着陈X顺、李X平、董X秀去涞源县中凯矿业有限公司看矿粉，当时说第二天给我打款，但是董X秀等人没有筹到钱，过了两三天之后他们想再买时，老板已经把矿粉出售给其他人。他们还想买，我说只能买另外一批矿粉，在2014年12月25日我又领陈X顺和董X秀去河北省涞源县中凯矿业有限公司老板张X忠家中谈这批金矿粉的价格系数。看完矿粉后，我们在回涞源县的路上，陈X峰给我打电话问我干什么，我和他说我和几个朋友去你姑父张X忠家了，然后陈X峰就挂了电话。挂掉电话后我就骗陈X顺和董X秀说张X忠已经同意了我们的价格，委托其妻侄陈X峰电话通知我们，让我们12月27日打款，并且只能把款打在我的卡上，因为中凯矿业公司只对我一个人对外做业务。2014年12月25日下午回到砂河后我给陈X峰打电话说我可能近期给你打款300万元，是准备在你公司买矿粉的钱，这笔钱我准备自己用，不准备给他们购买矿粉，我给你打过去，你再给我打回来，陈X峰说可不能出意外事情，我告诉他肯定没问题。董X秀等三人相信了我的话并于2014年12月27日给我的账户上打款300万元。我收到钱后，当着他们的面把钱全部转给了涞源县中凯矿业有限公司陈X峰的账户上。陈X峰收到这笔钱后于2014年12月28日早上分四次将这笔钱全部转到我的两张农行卡上。打款后的一个月，陈X顺和董X秀去涞源县找我准备拉矿粉，我便以咱们出的价格低为由，以前的矿粉让别人拉走了，我们只能拉下一批矿粉，当时李X平提出要和中凯矿业有限公司签订购买矿粉合同，后我悄悄给陈X峰发了一个短信，告诉他购买矿粉的人要签合同，签合同时让他骗购买矿粉的人说公司会计不在，不能盖章。董X秀起草好合同后，我联系陈X峰来到董X秀和陈X顺的房间，陈X峰看完合同后说公司会计不在，无法盖章。陈X峰就把合同拿走了，说盖好章后给我拿回来。事后陈X峰把合同给我让我处理，我便到灵丘县一个私人刻章处刻了一枚河北省涞源县中凯矿业有限公司的合同专用章，我把合同盖章后用手机拍照发给李X平。2015年3月20日到了约定拉矿粉的时间，我便以矿粉量少为由将拉矿粉的时间推迟到2015年4月2日。到2015年4月4日我又以矿粉没利润为由，转化为给董X秀等人退款150万元，剩下的钱等老板（张X忠）回来处理，然后我给陈X峰发短信告诉他让他配合我完成这些骗人的理由,让他说银行里的钱被冻结了，4月15日才能取出来，以取得董X秀他们的信任，后来我当着董X秀他们的面给陈X峰打电话（打开免提），陈X峰就照我的意思和他们说了。2015年4月15日我给董X秀打电话，告诉他4月20日退款。2015年4月20日我觉得瞒不下去了，便找到董X秀把事情的真相告诉了他，后董X秀等人就报警了。
3、姚X波报案材料及询问笔录证实：2014年12月26日，我、陈X顺、李X平经魏永兵介绍到河北省涞源县中凯金选厂看金矿粉，我们看过中凯金选厂院子里堆的大约400吨左右的金矿粉并取样化验后，决定购买。魏永兵带我们见了选厂的厂长陈X峰，陈X峰让我们先打300万元到魏永兵的账户上，三天后我们就可以到选厂拉矿粉。2014年12月27日陈X顺、董X秀就先后分两次给魏永兵的账户上打了300万元现金（一次125万元、一次175万元）。魏永兵收到货款后，让我们于2014年12月30日到涞源县中凯选厂去拉矿粉，拉矿粉前我们又进行了取样化验，结果我们化验的结果与选厂化验的结果不一致。后陈X峰提出要涨价，我们不同意，他就让别人把这堆矿粉拉走了。后我们要求魏永兵给我们退款，但魏永兵说，货款现在已经被中凯选厂给挪用了。2015年1月的一天，董X秀、李X平、陈X顺、魏永兵就一起找厂长陈X峰，陈X峰说，他们选厂确实挪用了这笔钱，现在给不了，只能以选厂的名义和我们签订一个合同，并在合同里约定让我们于2015年3月5日和2015年3月10日到选厂拉矿粉。2015年3月10日我们又去拉矿粉，陈X峰说矿粉不够，让我们晚些时候再来垃。2015年4月1日又去拉矿粉，魏永兵联系陈X峰后说，陈X峰去了加拿大，后董X秀又给陈X峰打电话，陈X峰说保证在2015年4月15日让我们拉矿粉，如果还拉不了矿粉，就给我们退150万元货款，但到了2015年4月15日，魏永兵给董X秀打电话说，陈X峰那里的矿粉还是不能拉，货款被冻结了，五天后给打150万元。2015年4月20日下午，董X秀去找魏永兵，魏永兵说矿粉是拉不成了，那300万元现金他已经于2014年12月28日从陈X峰选厂取出，用于给其他人还债了，我们与中凯选厂签订的合同上面的合同章是假的。
4、董X秀询问笔录证实：2014年12月25日，李X平找到陈X顺，和他说有个朋友魏永兵能帮着从河北涞源中凯选厂买出一批金精粉，但是需要300万资金，估计能赚将近20万元利润。当时陈X顺没有那么多资金，就找到姚X波和我，商量着一起做这笔生意。2014年12月27日，我出了125万元，姚X波出了175万元，姚X波其中有陈X顺60万元。我们和陈X峰见面时，陈X峰说他们公司只和老顾客做生意，我们只能往魏永兵的卡上打，他再往公司打开，魏永兵收到三百万后，我们四人一起又去砂河镇农业银行给冻死账户陈X峰处打了三百万。我们打完款后，魏永兵以各种理由推脱矿粉不能拉。2015年4月20日，魏永兵和我们说300万拉矿粉钱他已经挪用给别人打了欠款。后来我们报案了。
5、询问陈X顺笔录证实：2014年12月26日，我、董X秀、姚X波、李X平经魏永兵介绍到河北涞源县中凯选厂看金矿粉，决定购买大约400吨左右、价值300万的金矿粉。2014年12月27日董X秀和我先后分两次给魏永兵的账户上打了300万元现金（一次125万，一次175万）。后魏永兵以各种理由推脱不能拉。因矿粉取样化验的结果与选厂化验结果不一致，陈X峰提出来要涨价，我们不同意并要求魏永兵给我们退款，但魏永兵说，货款现在已经被中凯选厂挪用交了矿山的资源费了。中凯选厂陈X峰说他们确实挪用了这笔钱，只能以选厂的名义和我们签订一个合同，并在合同里约定让我们在2015年3月5日至3月10日去选厂拉矿粉。但直到2015年4月20日下午，董X秀找到魏永兵后，魏永兵说矿粉不能拉了，300万元他在2014年12月28日已经从陈X峰选厂取出来给别人还债了，我们与中凯选厂签订的合同上面的合同章是假的。
6、询问刘X飞笔录证实：2014年12月份，魏永兵通过银行账户给我转了260万元，现金一共给了我68000元。我偿还他人欠款后，还有20万元在卡上没有动。
7、询问张X盼笔录证实：2014年10月1日，我借给魏永兵100万元做矿粉生意，并答应给我25万好处费。到了还钱日期，魏永兵说先把答应的25万元给我，因为我一直找他要钱，他就给了我10万元，说是先给点利息，本钱尽快给还上，但是直到现在本钱也没还。
8、询问陈X霞笔录证实：我在中凯矿业有限公司担任会计一职并保管公司的合同专用章。2014年12月27日我没有在魏永兵与中凯公司签订的合同上盖章，也没有向外借出过合同专用章。
9、忻州市公安司法鉴定中心（晋）公（忻）鉴（文检）字[2015]10号印章检验鉴定书证实：所送检的日期为2014年12月27日的购金银粉合同上盖印有“河北省涞源县中凯矿业有限公司合同专用章”的印文与样本印文均不是由同一枚印章盖印形成。
10、中国农业银行业务回单证实：魏永兵向陈X峰账户转账300万元。
11、农行账户明细查询结果及繁峙县公安局刑事侦查大队砂河中队出具的情况说明证实：2014年12月28日魏永兵向刘X飞账户转入200万元以及40万元；2014年12月28日魏永兵向张X盼账户转入10万元；2014年12月28日魏永兵向黄X账户分两次10万元转入20万元；2014年12月28日陈X峰分四次转入魏永兵账户300万元。
12、魏永兵签名以及盖有“河北省涞源县中凯矿业有限公司合同专用章”的购金银粉合同，日期为2014年12月27日。
13、陈X峰抓捕经过证实：2015年4月23日，河北省涞源县公安局乌龙沟派出所民警将涉嫌诈骗罪的陈X峰，依法口头传唤至派出所，后移交给山西省繁峙县警方。
14、山西省繁峙县人民法院（2015）繁刑初字第115号刑事判决书证实：魏永兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。
15、河北省涞源县司法局调查评估意见书证实：对被告人陈X峰评估意见为适用非监禁刑罚。
16、谅解书证实：被告人陈X峰退赔受害人部分损失，受害人对被告人陈X峰的行为表示谅解。
17、户籍证明证实被告人身份。
上述证据来源合法，内容真实有效，且相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陈X峰伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取受害人财物，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人及辩护人提出的被告人陈X峰不构成诈骗罪的意见，经查被告人明知魏永兵骗取他人钱财，仍为其提供帮助，隐瞒真相，构成诈骗罪的共犯，故对此意见本院不予采纳。被告人陈X峰起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人经口头传唤至派出所，到案后如实供述事实经过，应当认定为自首，可以从轻处罚。关于辩护人提出的被告人系从犯及自首的辩护意见本院予以采纳。被告人积极赔偿受害人损失，并取得受害人谅解，依法酌情予以从轻处罚，结合社区矫正评估意见，依法对被告人适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响。根据本案的事实、性质、情节及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人陈X峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。（已执行）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李景林
审判员 康小磊
审判员 姚 坤
二〇一六年六月十六日
书记员 魏振天