吉林省高级人民法院
民事判决书
（2012）吉民三知终字第4号
上诉人（原审被告）：湖南少年儿童出版社有限责任公司。
法定代表人：胡坚，社长。
委托代理人：易湘洋，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林省学而一文化传播有限公司。
法定代表人：龙海虹，经理。
委托代理人：易湘洋，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林美术出版社。
法定代表人：石志刚，社长。
委托代理人：张伟明，吉林首泽律师事务所律师。
上诉人湖南少年儿童出版社有限责任公司（以下简称湖南少儿出版社）、吉林省学而一文化传播有限公司（以下简称学而一公司）因与吉林美术出版社不正当竞争纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院2011年10月28日作出的（2011）长民三初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南少儿出版社、学而一公司委托代理人易湘洋、被上诉人吉林美术出版社委托代理人张伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林美术出版社原审诉称：吉林美术出版社于1998年即出品小小孩系列图书。小小孩图书自开创以来就以其先进的儿童教育理念、优质的图书内容、精益求精的印制质量使其一直在0-6岁儿童图书领域雄据主导地位，是图书经销商、儿童家长认知度高的知名图书品牌。各大展会将其列为知名图书商标，各大批发市场或大型书店设有小小孩图书展架或专区。各图书经销商设置明显标志表明其系小小孩特约经销商。小小孩是0-6岁儿童图书的第一品牌。吉林美术出版社于2004年出版了“0岁”系列图书，专门设计了此图书商品的装帧设计，由于市场销量极好，经过多次印刷和再版。后来又将此系列图书发展为《宝宝第一本》系列，全部系列图书均采用相同的装帧设计。湖南少儿出版社出版的图书《我的第一本智力篇》（ISBN978-7-5358-5113-0），抄袭了吉林美术出版社书籍的装帧设计，故意造成公众误认，构成不正当竞争。学而一公司销售了侵权商品亦构成侵权。综上，请求法院判决：一、确认湖南少儿出版社、学而一公司构成不正当竞争；二、湖南少儿出版社、学而一公司连带赔偿吉林美术出版社经济损失人民币50万元；三、湖南少儿出版社、学而一公司连带赔偿吉林美术出版社支付的律师费人民币2万元；四、湖南少儿出版社、学而一公司承担本案诉讼费用。原审庭审中，吉林美术出版社申请撤回要求湖南少儿出版社、学而一公司连带赔偿律师费人民币2万元的诉讼请求，原审法院当庭口头裁定予以准许。
湖南少儿出版社、学而一公司原审均未答辩。
湖南少儿出版社在原审举证期限内通过邮寄方式，向原审法院提交要求追加深圳市三采文化发展有限公司（简称深圳三采）为本案第三人的申请及《图书出版合作协议》的复印件一份，其申请的理由是：根据双方于2009年3月签订的《图书出版合作协议》约定，由深圳三采提供书稿、由湖南少儿出版社出版涉及本案著作权纠纷的部分出版物，所以深圳三采与本案具有利害关系。
吉林美术出版社认为湖南少儿出版社要求追加第三人的申请没有法律依据。从侵权主体上来说，本案的侵权主体是湖南少儿出版社，作为出版单位应当承担直接法律责任，湖南少儿出版社与深圳三采是否存在合同关系与本案无关，由其另案解决。
原审法院经审理查明：2007年11月吉林美术出版社出版发行了注册商标是“小小孩”的《宝宝第一本》系列书籍。该书封面由下列元素构成：（1）中间是图画；（2）右上角是“宝宝第一本”及“动物、食品、服装、日用、水果、器皿、玩具”等字样（不同书籍分别标注）；（3）右下角是小小孩注册商标。封底由下列元素构成：（1）2/3的页面是10幅主页图案的小图，每幅图的下面用拼音和汉字标注图上物体的名称，所有图案下方是测试方法，按下列方式标注：测试认出5种：聪明宝宝，认出7种：出色宝宝，认出9种以上：非常宝宝；（2）其余1/3页面由条形码和版权信息等内容组成。
从1999年开始，吉林美术出版社出版发行标注“小小孩”商标的系列图书。2009年至2010年间，吉林美术出版社对其小小孩书籍进行了较为广泛的广告宣传，参加了在北京、上海、广州等地举办的较为众多的展会，获得了一些荣誉。
《我的第一本智力篇》的版权页记载：2010年6月第1版，由湖南少年儿童出版社出版发行。该书封面由下列元素构成：（1）中间是图画；（2）右上角是“我的第一本”及“交通工具、左右脑”等字样（不同书籍分别标注）；（3）右下角是湖南少年儿童出版社；（4）左上角是阳光宝贝图案和字样。封底由下列元素构成：（1）2/3的页面是10幅主页图案的小图，每幅图的下面用拼音和汉字标注图上物体的名称，所有图案下方是测试方法，按下列方式标注：认出3种：聪明宝宝认出5种：出色宝宝认出7种以上：非常宝宝；（2）其余1/3页面由条形码和版权信息等内容组成。
2011年6月28日，学而一公司向案外人长春市幼儿园销售了《我的第一本智力篇》（全十册），定价每套40元，折扣48%。
在本案审理过程中，湖南少儿出版社向本院提出追加第三人的申请，要求追加深圳市三采文化发展有限公司为本案的第三人参加诉讼。
另查明，湖南少儿出版社成立于1990年3月，系有限责任公司。在湖南少儿出版社递交的追加第三人的申请书中，承认《我的第一本智力篇》系由其出版发行。
（一）吉林美术出版社出版发行的《宝宝第一本》系列图书所使用的封底、封面的装潢系知名商品特有装潢，吉林美术出版社对此享有合法权利。
吉林美术出版社在本案中主张其对注册商标为“小小孩”的《宝宝第一本》的封面封底的装帧设计享有知名商品特有包装、装潢的权利。对此，原审法院认为应当从以下两方面进行分析：
首先，应当判断吉林美术出版社出版发行的《宝宝第一本》是否是知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在本案中，从吉林美术出版社所提供的证据来看，吉林美术出版社通过参加展会、玩具展的方式及直接在杂志上刊登广告的方式，对“小小孩”商标进行了较为广泛的广告宣传，使得注册商标是“小小孩”的《宝宝第一本》成为被相关公众所知悉的具有一定市场知名度的商品。此外，根据国家工商总局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条的规定：商品的装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。综上，原审法院认定吉林美术出版社出版发行的注册商标是“小小孩”的《宝宝第一本》系列图书是知名商品。
其次，应当判断《宝宝第一本》的封面封底的设计是否属于特有包装、装潢。所谓包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。所谓知名商品的特有装潢，是指非为相关商品所通用，具有显著区别特征的为识别及美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。由此可见，《宝宝第一本》封面封底设计属于“装潢”而非“包装”的概念范畴。吉林美术出版社《宝宝第一本》封面和封底的设计，在文字、图形及相关排列组合上都是吉林美术出版社独有的设计，尤其是封底的测试部分更是吉林美术出版社所独有的，故应当认定《宝宝第一本》封面和封底的设计是特有装潢。
（二）湖南少儿出版社、学而一公司侵犯了吉林美术出版社的知名商品特有装潢，构成不正当竞争。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条的规定，擅自使用知名商品特有的装潢，或者使用与知名商品近似的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，是不正当竞争行为。本案中，湖南少儿出版社《我的第一本智力篇》的封面封底设计与吉林美术出版社的封面封底设计构成近似。尤其是，湖南少儿出版社在封底部分采用测试、小图、小图下面标注拼音加汉字名称的设计，与吉林美术出版社的设计基本相同，易造成相关公众的混淆和误认，损害了吉林美术出版社的利益，构成不正当竞争行为。学而一公司销售侵权商品，亦构成不正当竞争。
（三）湖南少儿出版社应当赔偿吉林美术出版社相应的经济损失，学而一公司不承担赔偿损失的民事责任。
依据《反不正当竞争法》第二十条的规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。所以，湖南少儿出版社应当赔偿由此给吉林美术出版社造成的损失。
关于赔偿损失的数额，依据法释[2007]2号第十七条的规定：确定《反不正当竞争法》第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于吉林美术出版社未能提供证据证明其因湖南少儿出版社的侵权行为所遭受的经济损失或者湖南少儿出版社因侵权行为所获得的利润，原审法院参照商标法有关法定赔偿的规定，根据侵权行为的情节，确定赔偿数额为人民币1万元。
根据本案查明的事实，吉林美术出版社及湖南少儿出版社对涉案侵权书籍《我的第一本智力篇》系由湖南少儿出版社出版发行均无异议，据此，原审法院认定学而一公司销售的侵权作品并非其自行复制、发行，应当视为有合法来源，学而一公司不承担赔偿损失的民事责任。
（四）不应当追加深圳市三采文化发展有限公司为本案第三人。
鉴于湖南少儿出版社所主张其与深圳三采之间的出版合同关系与本案属于不同的法律关系，不应当合并审理，所以原审法院认为不应当追加深圳三采为本案的第三人，对于湖南少儿出版社的这一申请予以驳回。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决如下：一、确认被告湖南少年儿童出版社有限责任公司、吉林省学而一文化传播有限公司构成不正当竞争；二、被告湖南少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告吉林美术出版社人民币10000.00元；三、驳回原告吉林美术出版社的其他诉讼请求。
湖南少儿出版社上诉称：吉林美术出版社出版发行的“小小孩”《宝宝第一本》并非知名商品，原审法院仅依据吉林美术出版社提交极少证据即认定该商品为知名商品是错误的。吉林美术出版社在“小小孩”《宝宝第一本》的封面和封底上对该书的商标、功能、名称、评分标准等特点进行明示，目的均是介绍该产品的功能及其他特点，与同类商品没有显著区别，吉林美术出版社采用此理念不能体现自己的独有设计。原审法院认定吉林美术出版社的设计是特有的装潢，不符合一般逻辑，缺乏事实和法律依据。吉林美术出版社的“小小孩”《宝宝第一本》不是知名商品，其对该商品封面、封底的设计不能认定为其特有的装潢，其湖南少儿出版社未侵犯吉林美术出版社商品的装潢。湖南少儿出版社的《我的第一本智力篇》的商标系“阳光宝贝”，处于该产品的左上角位置，右上角标注了该书名及不同书籍的书名，右下角标注发行单位，以及该书包含的图案、评分标准等与吉林美术出版社的书籍均不一样，难以使购买者产生混淆。湖南少儿出版社经授权使用的“阳光宝贝”商标的知名度远超吉林美术出版社，公众对“阳光宝贝”商标的知晓程度较高。湖南少儿出版社2004年6月出版发行的0-3岁适用的窗口幼儿认知丛书图形版系列《色彩》、《图形》、《数字》，在此基础上，2010年6月出版发行了《我的第一本》系列，该商品特有的包装是手提袋式，该手提袋特有的装潢正面与反面的文字、图形、色彩及其排列的组合都是湖南少儿出版社独有的设计。吉林美术出版社2007年11月出版发行的《宝宝第一本》特有包装是正方形的盒装方式，该盒装中特有的装潢正面与反面的文字、图形、色彩及排列的组合与前述《我的第一本》系列根本不一样。综上，湖南少儿出版社没有侵犯吉林美术出版社的装潢，不构成不正当竞争。请求撤销原判，驳回吉林美术出版社的所有诉讼请求，本案诉讼费由吉林美术出版社承担。
学而一公司上诉称：吉林美术出版社的“小小孩”《宝宝第一本》不是知名商品，其对该商品封面、封底的设计不能认定为其特有的装潢，其学而一公司并未侵犯吉林美术出版社商品的装潢。吉林美术出版社未提供充分的证据证明学而一公司销售的涉案图书足以导致购买者对其图书产生误认及混淆，其学而一公司销售该涉案图书具有合法的来源，不构成不正当竞争。请求撤销原判，驳回吉林美术出版社的所有诉讼请求，本案诉讼费由吉林美术出版社承担。
吉林美术出版社一并答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：首先，吉林美术出版社出版发行的“小小孩”《宝宝第一本》已经构成知名商品，从吉林美术出版社提交的证据看，该图书已经过权利人通过参加展会、刊登广告、销售等具体行为进行了较为广泛的宣传，已经被相关公众所知悉，在相关领域具有一定的市场知名度，因此，湖南少儿出版社与学而一公司关于“小小孩”《宝宝第一本》不是知名商品的主张，本院不予支持。其次，“小小孩”《宝宝第一本》的封底、封面的设计，具有运用文字、图形以及相应的元素进行排列组合的独有特点，能够据此将该图书与其他图书加以区分，且已经过使用宣传，而并非商品简单的通用名称、图形、型号等缺乏显著特征的装潢，因此属于特有的装潢设计。图书作为商品，其封面封底设计属于权利人对该商品的装潢，受到相关法律法规的保护。再次，湖南少儿出版社的《我的第一本智力篇》的封面封底设计，与吉林美术出版社的“小小孩”《宝宝第一本》封面封底设计构成近似，能够造成相关公众的商品的混淆和误认，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，湖南少儿出版社在出版发行的《我的第一本智力篇》所使用的封面封底设计构成对吉林美术出版社的不正当竞争。学而一公司对《我的第一本智力篇》的销售行为亦构成对吉林美术出版社的不正当竞争。
湖南少儿出版社上诉称“阳光宝贝”商标的知名度远超吉林美术出版社，公众对“阳光宝贝”商标的知晓程度较高。在本案中，吉林美术出版社诉讼理由系湖南少儿出版社的不正当竞争行为，并非商标权侵权问题，故“阳光宝贝”商标的知名度问题与本案并无联系，并不能证明湖南少儿出版社的上诉主张。
湖南少儿出版社上诉称《我的第一本》系列图书的商品特有包装是手提袋式，该手提袋特有的装潢正面与反面的文字、图形、色彩及其排列的组合都是湖南少儿出版社独有的设计问题。在本案中，《我的第一本》系列图书的手提袋包装，并非吉林美术出版社诉请侵权的内容，本案诉争的装潢设计系图书的封面封底设计构成近似，进而构成不正当竞争行为，故湖南少儿出版社以其出版图书的外包装是手提袋，进而不构成不正当竞争的主张，本院不予支持。
通过以上分析，湖南少儿出版社与学而一公司对吉林美术出版社构成不正当竞争，原审法院判决湖南少儿出版社及学而一公司承担的侵权责任并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人湖南少年儿童出版社有限责任公司预交的二审案件受理费1134.00元，由其自行负担。上诉人吉林省学而一文化传播有限公司预交的二审案件受理费1000.00元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长李广军
代理审判员薛淼
代理审判员李伟
二〇一二年四月五日
书记员张磊鑫