广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第1272号
上诉人（原审被告）：张茂新，男。
委托代理人：杨小丰，广东星啸律师事务所律师。
委托代理人：章思涵，广东星啸律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：张茂灵，男。
委托代理人：高涛，湖北慧中律师事务所律师。
上诉人张茂新因与被上诉人张茂灵合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民二初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张茂灵向原审法院起诉称：张茂灵、张茂新是同胞兄弟，两人于2005年初在东莞市共同投资经营个体旅馆业，于2005年6月租赁陈柏雄、陈静峰位于东莞市虎门镇金洲村沙太路桥的房屋开办金新酒店。张茂新于2006年2月将酒店股份作价600000元转让给张茂灵，张茂灵享有酒店（一号楼）的全部权益。2011年3月11日，因经营需要，张茂灵、张茂新签订经营承包合同，张茂灵将金新酒店交由张茂新承包经营，期限自2011年3月1日起至2017年10月30日止，承包金360000元每年，于当年3月1日前支付，承包酒店设施为合同签订时整栋日常经营酒店配套设备、设施、共有完好客房52间和一楼至阁楼餐厅等及经营有效证件牌照，孙树仁负责担保执行。合同签订后，张茂灵依约向张茂新交付合同所约定的设施和经营证照，但张茂新仅支付张茂灵2011年度的承包金280000余元，且其于2012年擅自将酒店出售给他人。张茂灵多次与张茂新协商，但均未能如愿，为维护自身合法权益，张茂灵起诉至原审法院，请求依法判令：1.张茂新支付张茂灵经营承包费796000元；2.终止张茂灵、张茂新签订的《经营承包合同》，责令张茂新返还所承包经营金新酒店一号楼设施及证照；3.张茂新承担本案诉讼费用。
张茂新向原审法院答辩称：一、本案应中止审理，并追加孙树仁作为第三人，孙树仁是张茂灵的债权人，张茂新根据其意思向孙树仁给付承包款390000元。二、张茂新不拖欠张茂灵承包款，2012年4月后，因张茂灵未能按约定偿还张茂新欠款，案涉酒店经营权及所有物品均由张茂新所有，张茂灵无权继续向张茂新索取承包款。三、案涉酒店已于2012年11月注销，业主收回酒店并转租他人，张茂新没有再经营案涉酒店。四、张茂新保留向张茂灵追偿380000元的权利。
原审法院经审理查明：张茂灵与张茂新共同开办“金新酒店”，后张茂新将“股权”转给张茂灵，张茂灵于2006年2月28日给付张茂新转让金600000元，同年6月27日，张茂新在东莞市工商行政管理局办理登记，成立个体工商户东莞市虎门金新酒店，登记的经营者是张茂新，2012年11月23日，因“个体升级”，该个体工商户被注销，同时成立普通合伙企业东莞市虎门金新酒店（普通合伙），登记合伙人是黄新梅和张茂新。
2011年3月1日，张茂灵与张茂新签订《经营承包合同》，张茂灵将“金新酒店”的“股份经营权”转给张茂新经营；承包期至2017年10月30日，张茂新需每年3月1日前“上缴租金”360000元给张茂灵，不得拖欠，如拖欠1个月，张茂灵有权终止合同，产生的一切费用由张茂新负责；张茂灵“按现有整栋日常经营酒店配套设备、设施、共有完善好客房52间和一楼至阁楼餐厅等及经营有效证件牌”交给张茂新使用，“合同期满后应提前二个月”如数交还；“经营期内如有改造、变更墙及天花、地板等及一切电器设备”需在合同期满前2个月恢复原状，如中途退出，亦需恢复原状。双方另约定合同“由孙树仁负责担保”，孙树仁作为“担保人”在合同上签字。合同签订后，张茂灵将“金新酒店”交给张茂新经营，但两人未对酒店内物品进行清点。张茂灵主张酒店在交付前正常经营，内含物品包括：1.客房：TCL17寸电视52台，格力1－1.5匹空调52台，房间家私52套，茶几52个，太阳能热水器及水箱2台、铁床18张及床上用品、厨房用品；2.大厅、西餐厅、阁楼：空调7台，大电视8个，圆桌和12把红木椅7套、大餐桌12张，椅子120把及前台接待柜，张茂灵主张该些物品价值700000元。张茂新称其仅接收张茂灵旧的TCL17寸电视30台、格力1－1.5匹空调30台，其他设备因使用年限长，已破损或陈旧不能使用，其所接收物品估计价值50000元－60000元。张茂灵又主张交给张茂新东莞市虎门金新酒店的营业执照和旅业经营许可证，张茂新称该个体工商户已注销，对应的营业执照已不复存在，其表示对旅业经营许可证不知情，该些物品（包括空调、电视等）在个体工商户注销后被业主收回再出租，许可证可能在业主手上。
张茂灵主张2011年3月至2013年3月的承包费，其称张茂新仅在签订合同当日支付其284000元，张茂新称其已支付至2012年3月的承包费，此后其取得酒店的权益，无需继续支付张茂灵承包费，其不拖欠张茂灵承包费。张茂灵与张茂新均没有提交交纳承包费的书面证据，张茂新申请孙树仁出庭作证，称孙树仁是张茂灵的债权人，其减免张茂灵债务，转由张茂新每月向孙树仁给付承包费，至2012年3月，张茂新合共已支付承包费：30000元×13个月＝390000元。孙树仁在原审庭审中确认《经营承包合同》上的签名是其书写，其称张茂灵要求张茂新一次性支付一年的承包费，但张茂灵与张茂新互不信任，遂找其“公证”，其对张茂灵享有债权，就提出由其免除张茂灵债务360000元，转由张茂新每月向其支付承包费26000元，每月余额4000元由其来承担，张茂新已共向其付款288000元。张茂灵称其不拖欠孙树仁款。张茂新又提交还款承诺书，该承诺书由张茂灵于2012年3月22日出具，其确认于2012年1月24日向张茂新借款880000元，定于4月25日前还清，否则“愿意将金新酒楼一号楼（虎门镇太沙路色桥边，抵押50万元；盛世豪庭一号楼C栋10A（虎门镇欲隆绵绣花园，抵押38万正，归张茂新所有，并协助张茂新办理有关转让手续”。张茂灵主张承诺书中借款对应的借据已作废，“抵押”的约定是无效的。
以上事实，有《经营承包合同》、租赁合同、收条、还款承诺书、营业执照、企业机读档案登记资料、证人证言以及原审庭审笔录为证。
原审法院认为：张茂灵与张茂新于2011年3月1日签订的《经营承包合同》是双方真是意思表示，内容未违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同约定履行权利及义务。张茂灵诉请2011年3月至2013年3月的承包费，张茂新提出已支付2012年3月的承包费，且无需支付此后的承包费，原审法院现对张茂新提出的抗辩理由进行分析，首先是已付承包费金额，该问题的举证责任在于付款方即张茂新，其申请孙树仁出庭作证，孙树仁的证言与张茂新的陈述总得来说是相符的，即由孙树仁代位张茂灵向张茂新收取承包费，来实现对张茂灵的债权，虽然张茂灵否认拖欠孙树仁款项，但孙树仁在《经营承包合同》上签字，且“负责担保”，其应知晓该合同的履行情况且起到一定作用，否则其在合同上签字是多余的，而张茂灵未能对孙树仁签字及所起作用作出解释，张茂新与孙树仁的陈述具有合理性，故原审法院采信其主张，认定张茂新通过孙树仁支付张茂灵承包金。张茂新与孙树仁关于支付的承包金数额陈述不相同，张茂新主张已付承包金为13个月，合共390000元，孙树仁称减免张茂灵的债务是360000元，张茂新每月支付其承包费26000元，考虑到承包费是按年收取的，故第二年的承包费是否按原来方式支付需由三方根据履行情况来决定，故即使张茂新在第13个月向孙树仁支付了承包费，该行为后来不一定归属于张茂灵，而孙树仁明确第二年的承包费是按原方式支付的，故原审法院认定张茂新在第13个月向孙树仁交纳的承包费不应归属于张茂灵，即是说，张茂新支付张茂灵的承包金为360000元。其次，关于张茂新是否需要支付张茂灵2012年4月后的承包费，张茂新该主张的依据是张茂灵于2012年3月22日出具的还款承诺书，张茂灵承诺在4月25日前还清欠款880000元，否则将“金新酒店”“抵押50万元”归张茂新所有，《中华人民共和国担保法》第四十条的规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”根据前述规定，张茂新与张茂灵在还款承诺书中关于以“金新酒店”抵债的约定不能实现，即张茂新不能因此取得“金新酒店”的权益，张茂新以此抗辩不支付承包金没有依据。综上，张茂新应支付张茂灵2011年3月至2013年3月的承包费：360000÷12×（2×12＋1）－360000＝390000元。
张茂新迟延支付张茂灵承包费，根据合同约定，张茂灵有权终止合同，至于“金新酒店”设施及证照返还情况，因张茂灵将酒店交给张茂新时双方未办理交接，故无法确定张茂灵主张的设施及旅业经营许可证已交付给张茂新，张茂新又明确酒店的设备已不由其保管，故无法要求张茂新返还酒店设施及证照，张茂灵可另行要求张茂新折价返还酒店设施损失。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、解除张茂灵与张茂新于2011年3月1日签订的《经营承包合同》；二、限张茂新于判决生效之日起三天内支付张茂灵2011年3月至2013年3月承包费差额390000元；三、驳回张茂灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取一审案件受理费9132元，由张茂新承担2381元，张茂灵承担6751元。限张茂新于判决发生法律效力之日起三天内向原审法院缴交2381元。
上诉人张茂新不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。（一）自2012年5月22日起，张茂灵已丧失金新酒店的经营权，无权处分金新酒店经营权，亦不享有经营转让权及相应收益。广东省东莞市第二人民法院作出的（2012）东二法民一初字第2129、2130号民事调解书约定：张茂灵于2012年5月22日起退出与陈柏雄、陈静峰的租赁关系；2012年4月起租金由张茂新支付。该调解书业已生效。张茂灵自2012年5月22日起已丧失了转让金新酒店的权利，其将酒店转让给张茂新是无权处分。（二）退言之，假定张茂灵有权转让金新酒店，其与张茂新之间的债务亦已抵消。1.张茂灵于2012年3月22日向张茂新出具的还款承诺书，承诺在2012年4月25日前还清欠款880000元，否则将金新酒店抵押50万元归张茂新所有。该承诺书所述的“抵押”并非法律意义上的“抵押”概念，而是“抵偿、抵消”之意。2.张茂新与张茂灵并无“抵押金新酒店”的意思表示。3.张茂灵并未按约定于2012年4月25日前归还借款，双方互负到期同类债务。简言之，2012年4月起至2013年3月的承包款，张茂新在一审庭审时已主张与张茂灵作价50万元的金新酒店的债务部分抵销。故张茂灵无权再主张期间的承包经营款。二、原审判决适用法律不当。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定。自2012年5月起，张茂灵不再享有金新酒店的经营权和处分权，且双方之间的债务已经抵消。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二项；2.改判张茂新无需支付张茂灵2011年3月至2013年3月承包费差额390000元；3.一审及二审诉讼费用由张茂灵承担。
针对张茂新的上诉，张茂灵向本院答辩称：一、原审判决查明事实清楚，适用法律正确。二、张茂新拖欠张茂灵的承包费应该是720000元。三、张茂新主张的债务抵偿不能成立，还款承诺书记载的不是抵押，还款承诺书所称的880000元借款，在2012年12月30日张茂灵给张茂新出具的借据一并结算。四、张茂新提交的（2012）东二法民一初字第2129号民事调解书，张茂灵已申请再审，张茂灵的授权委托书是张茂新伪造的。
本院经审理查明，张茂新在二审提交两份民事调解书：1.（2011）东二法民一初字第455、482号案件是陈柏雄、陈静峰起诉张茂新租赁合同纠纷，在上述民事调解书中确认张茂新已于2011年3月4日向陈柏雄、陈静峰支付200000元的租金。张茂新主张当时金新酒店实际由张茂灵经营，故张茂新在该调解书中承诺支付的200000元租金是包含在2012年3月22日还款承诺书涉及的张茂新向张茂灵出借的880000元借款当中。张茂灵则认为该民事调解书涉及的内容与本案无关。2.（2012）东二法民一初字第2129号案件是陈柏雄、陈静峰起诉张茂灵、张茂新租赁合同纠纷，在民事调解书中确认张茂灵于2012年5月22日起退出与陈柏雄、陈静峰的租赁关系。张茂新主张据此可以证明张茂灵从2012年5月22日已退出金新酒店的经营，自此张茂灵无权主张金新酒店后续的承包费。张茂灵表示该案的授权委托书系伪造，其不曾参与该案，更没有达成任何调解协议，对此张茂灵对该案申请再审。张茂灵提交再审申请书、司法鉴定书及再审答疑笔录用以证实。
本院认为：本案为合同纠纷。张茂新与张茂灵签订的案涉《经营承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同全面履行义务。原审认定张茂新已向张茂灵支付承包费360000元，双方均没有针对此点提出上诉，故本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对张茂新的上诉事实及理由进行审查，本案争议焦点归纳如下：张茂新是否仍应向张茂灵支付2011年3月至2013年3月的承包费差额390000元。
张茂新认为根据民事调解书自2012年5月22日起，张茂灵退出与陈柏雄、陈静峰的租赁关系，自此即无权将金新酒店承包给张茂新，也无权取得相应的承包费收益。本院认为，双方确认自张茂新将其经营权作价600000元转让给张茂灵后，张茂灵取得案涉酒店全部的经营权。此后双方签订《经营承包合同》，约定张茂灵将案涉酒店“股份经营权”转给张茂新经营，双方因此而形成的法律关系有别于张茂新、张茂灵与陈柏雄、陈静峰之间形成的房屋租赁关系，张茂新以此作为抗辩理由依据不足。张茂灵作为经营权人仍然具备将案涉酒店承包给张茂新的主体资格，并享有基于经营承包合同向张茂新收取承包费用的权利。故张茂新的该项主张理由不成立，本院不予采纳。
根据还款承诺书的记载，张茂灵于2012年1月24日借到张茂新人民币880000元，如张茂灵未能在2012年4月25日向张茂新还清880000元的借款，愿意将金新酒店一号楼即案涉酒店抵押50万元归张茂新所有。本院对此分析如下：首先，双方对该笔880000元借款的偿还情况存在争议，且双方因借款而形成的法律关系有别于本案讼争的法律关系，在本案中不能确定张茂新是否基于还款承诺书对张茂灵享有到期债权及其具体数额。其次，付款承诺书约定将案涉酒店抵押50万元，并未约定为将酒店承包费“抵偿”或“抵销”，且张茂灵对张茂新主张的抵偿或抵销不予确认，故不能据此推定双方就借款与承包费的抵销达成明确的合意。张茂新主张作为债务抵销的理据不充分，本院亦不予支持。原审认定张茂新仍应向张茂灵支付承包费差额，处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人张茂新的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7150元，由上诉人张茂新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一四年二月十三日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。