吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑终字第53号
原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高欣，男，1983年3月12日出生于吉林省敦化市，满族，初中文化，无职业，住吉林省敦化市。曾因犯贩卖毒品罪，于2010年11月12日被敦化市人民法院判处有期徒刑二年，于2012年1月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被监视居住，于当日送至延边州第一强制戒毒所强制戒毒。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年11月21日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
辩护人刘景海，吉林冠宁律师事务所律师。
吉林省敦化市人民法院审理敦化市人民检察院指控的原审被告人高欣犯盗窃罪一案，于2014年4月15日作出（2013）敦刑初字第489号刑事判决。原审被告人高欣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为事实清楚，证据确实，充分，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
敦化市人民法院认定，被告人高欣采用联系买家到林地内选好被购买树木，让张某某找人挖树，张某某找到王某甲、于某甲、于某乙、郭某某、朱某某等人进行挖树，待树木挖出后，被告人高欣再联系钩机司机装车，将树木运出后卖掉，由被告人高欣支付给张某某劳务费及钩机司机�车费等费用的方式进行盗挖活体树木。
2012年7月至8月份期间，被告人高欣先后三次在敦化市翰章乡四人班村董奎秀家退耕还林地内，盗挖云杉树70株。其中，2012年8月19日，被告人高欣盗挖云杉树18株，在离开现场时被人截获。被告人高欣将所盗云杉树以每株200元至300元不等价格进行出售。经敦化市价格认证中心鉴定，每株云杉树价值人民币500元，共计35000元。被告人高欣为方便装车，同意钩机司机李某某毁坏沙棘果树、杨树、红松树。
2012年5月至12月份期间，被告人高欣先后四次在敦化市林业局牡丹岗林场44林班39小班内，盗挖柞树88株。其中，2012年5月份某日，盗挖18棵柞树，后被护林员发现，挖树人员逃离现场。被告人高欣通过朋友以4800元的价格购买此树，以15000元的价格卖给长春陆某；2012年7月份某日，被告人高欣盗挖柞树30株，其以28000元的价格卖给长春李某�2012年7月某日，被告人高欣盗挖柞树20株，其以20000元的价格卖给北京某某人；2012年12月某日，被告人高欣盗挖20株柞树，盗挖过程中挖树人被抓获。经敦化市价格认证中心鉴定，88株柞树共价值人民币53900元。
综上，被告人高欣盗挖云杉树、柞树七次，其中盗窃既遂四次，共计价值人民币57000余元；盗窃未遂三次，共计价值人民币31000余元。被告人高欣将盗挖的树木卖到长春、吉林、北京等地，卖得赃款58000余元，此款除支付劳务费、装运费等费用外，剩余被其挥霍。
本案在审理过程中，被告人高欣亲属及张某某与被害人董奎秀、李化军、崔海峰、吕艳国等八人就民事赔偿自愿达成协议，高欣共赔偿经济损失人民币2万元、张某某赔偿经济损失人民币1万元。
敦化市人民法院认为，被告人高欣以非法占有为目的，趁无人看管之机，盗挖活体树木，主观上追求的行为最终实现的都是活体树木的经济价值，而非立木材积的经济价值，其行为危害主要体现在对树木所有权人的财产所有权的侵害，被告人高欣盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。被告人高欣在盗窃过程中毁损其他树木，属牵连犯，应择一重罪处罚，以盗窃罪定罪处罚。公诉机关指控被告人高欣的行为应数罪并罚，本院不予支持。关于辩护人提出被告人高欣对盗窃犯罪自愿认罪，有悔罪表现，应对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人高欣在被判处有期徒刑刑罚，执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。被告人高欣在敦化市看守所羁押期间能够遵守监规，积极改造，本院可酌情对其从轻处罚。根据高欣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律规�，对被告人高欣以犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8万元。
原审被告人高欣上诉称，其不构成盗窃罪，构成盗伐林木罪，且对原审认定的盗窃数额由异议。
原审被告人高欣的辩护人刘景海提出的辩护意见：1、原审认定上诉人盗窃云杉的价值35000.00元人民币，依法不应当成立。因为敦化市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》的鉴定人员张学宇没有涉案价格鉴定人员的资格，该鉴定结论所采用的鉴定资料及程序是错误的。2、上诉人盗挖林木的行为符合盗伐林木的犯罪构成要件，不应当构成盗窃罪。3、上诉人没有故意毁损其他树木的行为，原审以牵连犯的情节对上诉人的量刑，是错误的。综上，原审判决认定上诉人犯有盗窃罪是错误的，对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。
本院经审理查明，原审被告人高欣为取得非法利益采取事先联系�家到他人林地内选好树木后，让张某某找人挖树，张某某再找到王某甲、于某甲、于某乙、郭某某、朱某某等人进行挖树，由原审被告人高欣联系钩机司机装车，将树木运出后卖掉后，原审被告人高欣支付给张某某劳务费及钩机司机装车费等费用的方式进行盗挖树木。
2012年7月至8月份期间，原审被告人高欣先后三次在敦化市翰章乡四人班村董奎秀家退耕还林地内，盗挖云杉树70株。其中，2012年8月19日，原审被告人高欣盗挖云杉树18株，在离开现场时被人截获。原审被告人高欣将所盗云杉树以每株200元至300元不等价格进行出售。经敦化市价格认证中心鉴定，每株云杉树价值人民币500元，共计35000元。原审被告人高欣为方便装车，同意钩机司机李某某毁坏沙棘果树、杨树、红松树。
2012年5月至12月份期间，原审被告人高欣先后四次在敦化市林业局牡丹岗林场44林班39小班内，盗挖柞树88株。其中，2012年5月份某日，盗挖18棵柞树，后被护林员发现，挖树人员逃离现场。原审被告人高欣通过朋友以4800元的价格购买此树，以15000元的价格卖给长春陆某；2012年7月份某日，原审被告人高欣盗挖柞树30株，其以28000元的价格卖给长春李某；2012年7月某日，原审被告人高欣盗挖柞树20株，其以20000元的价格卖给北京某某人；2012年12月某日，原审被告人高欣盗挖20株柞树，盗挖过程中挖树人被抓获。经敦化市价格认证中心鉴定，88株柞树共价值人民币53900元。
综上，原审被告人高欣盗挖云杉树、柞树七次，其中盗窃既遂四次，共计价值人民币57000余元；盗窃未遂三次，共计价值人民币31000余元。原审被告人高欣将盗挖的树木卖到长春、吉林、北京等地，卖得赃款58000余元，此款除支付劳务费、装运费等费用外，剩余被其挥霍。
上述事实，原审被告人高欣在开庭审理中亦均无异议，且有原审被告人高欣的供述和辩解，失主董奎秀的陈述，证人王某乙、曲某某、李某某、张某某、郭某某、王某甲、于某乙、于某甲、朱某某的证言，敦化市公安局扣押清单，敦化市公安局发还清单，敦化市公安局现场勘验笔录及照片，敦化市公安局现场勘验检查工作记录，敦化市人民法院刑事判决书，释放证明书，敦化市价格认证中心价格鉴定结论书，收条，敦化市公安局破案经过及原审被告人高欣身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人高欣以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人高欣在盗窃过程中毁损其他树木，属牵连犯，应择一重罪处罚，以盗窃罪从重处罚。关于原审被告人高欣及其辩护人刘景海提出的原审被告人高欣的行为构成盗伐林木罪，不构成盗窃罪的上�理由及辩护意见，经查，原审被告人高欣盗挖他人活体树木后贩卖给他人的行为，没有破坏森林资源，而侵犯他人合法财产的所有权，其行为构成盗窃罪，故本院不予采信。关于原审被告人高欣的辩护人提出的敦化市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》的鉴定人员张学宇没有涉案价格鉴定人员的资格，该鉴定结论所采用的鉴定资料及程序是错误的辩护意见，经查，敦化市认证中心出具的《价格鉴定结论书》的鉴定结论所依据的证据确实，充分，是真实、科学的，故不予采信该辩护意见。关于原审被告人高欣没有故意毁损其他树木的行为，原审以牵连犯的情节对其量刑是错误的辩护意见，经查，该辩护意见无事实和法律依据，不予采信。原审被告人高欣在被判处有期徒刑刑罚，执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柳南洙
审判员 朴龙俊
审判员 金尚杰
二〇一四年八月十二日
书记员 许知然