河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4231号
上诉人（原审被告）：河南鹰城集团有限公司，住所地平顶山市卫东区开源路中段大众路口（鹰城大厦五楼）。
法定代表人：田雨，该公司经理。
委托代理人：张豪帅，河南前行律师事务所律师。
委托代理人：王竞飞，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊天怀，男，汉族，生于1955年3月20日，住河南省镇平县。
委托代理人：郭国敏，河南荣祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓玲，女，汉族，生于1973年12月18日，住镇平县。
委托代理人：郭国敏，河南荣祥律师事务所律师。
原审被告：镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司，住所地镇平县石佛寺政府院内。
法定代表人：张顺义，该公司执行董事。
上诉人河南鹰城集团有限公司因与被上诉人熊天怀、李晓玲买卖合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2016）豫1324民初1495号民事判决，提起上诉。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭进行了审理，上诉人河南鹰城集团有限公司委托诉讼代理人张豪帅、王竞飞，被上诉人熊天怀、李晓玲共同委托代理人郭国敏到庭参加了诉讼，镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司经本院合法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
河南鹰城集团有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案双方系在平等、自愿基础上签订的《合作建房协议》，一审判决将《合作建房协议》认定为《商品房买卖合同》属事实错误。二、《合作建房协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，协议合法有效。三、一审判决上诉人返还钱款不符合合同约定。
熊天怀、李晓玲辩称，1.双方签订的协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，一审法院认定双方签订的《合作建房协议》实为《商品房买卖合同》正确；2.依据《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，上诉人未取得商品房预售许可证明，双方签订的《合作建房协议》应认定为无效。因合同无效，且上诉人存在违约情形，上诉人依法返还购房款于法有据。
镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
熊天怀、李晓玲向一审法院起诉请求：1、依法解除熊天怀、李晓玲与河南鹰城集团有限公司签订的合作建房协议；2、要求河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司返还熊天怀、李晓玲购房款1491125元及利息（利息自交款之日按银行同类贷款利率计至房款全部房款退还之日）；3、责令河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司承担违约责任，并按购房款的5％赔偿熊天怀、李晓玲损失；4、诉讼费由河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司负担。
一审法院认定事实：2012年春，河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司在镇平县石佛寺中心玉文化广场东开发玉雕湾商贸城。2012年11月2日，河南鹰城集团有限公司以“合作建房协议”的形式与熊天怀、李晓玲签订了协议书。合同内容主要为：甲方为河南鹰城集团有限公司，乙方为李晓玲、熊天怀，甲、乙双方合作建设镇平县石佛寺镇玉雕湾商贸城壹层L019A号。一、合作建房事项1、甲方负责提供房屋建设用地，办理立项、规划设计等工程建设行政审批手续，并负责筹集资金、组织施工。2、乙方负责提供合作建房资金，具体情况如下：该合作建房的建筑面积87.22㎡，单价为21338.28元/㎡,总建房资金为壹佰捌拾陆万壹仟壹佰贰拾伍元（1861125元）。二、建设工期初步定为26个月，自本意向书签订之日起计算。因特殊情况，延期时间最长不超过三个月。如因甲方原因未能按时完工，自第四个月起，甲方依据乙方到位资金总额，按照同期银行活期存款利息标准向乙方支付违约金。……六、其他事宜2、甲方向乙方所交付房屋的面积以房产部门最终核定的面积为准，误差部分按合作单价结算，多退少补。4、乙方在接到甲方签订正式合同的书面或者电话通知之日起10天内，持本意向书与甲方换签正式商品房买卖合同，双方之间的具体权利义务以正式合同为准。甲方加盖河南鹰城集团有限公司合同专用章并代理人签名，乙方李晓玲、熊天怀（签字），时间2012年11月2日。合同签订前后熊天怀、李晓玲分三次向镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司支付房款1491125元（2011年11月30日支付400000元,2012年10月30日支付671125元,2012年11月2日支付50000元,2013年3月13日支付370000元）。河南鹰城集团有限公司于2015年4月15日办理了建设用地规划许可证，于2016年7月13日办理了建设工程规划许可证。截止一审法庭辩论终结前，河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司未能提供合法有效的商品房预售许可证明。河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司也未向熊天怀、李晓玲交付纠纷中所涉及房屋。经熊天怀、李晓玲申请，一审法院委托河南宏基房地产评估测绘有限公司对镇平县石佛寺镇玉雕湾商贸城3号楼一层熊天怀所购房屋专有建筑面积进行测绘，该公司2016年10月25日作出了豫宏房测字【C2016】第0974号测绘报告，测绘结果为原建46.36平方米，添建24.49平方米，合计70.85平方米，不含分摊建筑面积。另楼间距通道为6.62米。熊天怀、李晓玲支付测绘费140元。一审法院认为，河南鹰城集团有限公司与熊天怀、李晓玲签订了“合作建房协议”，该协议第六条第四项约定，乙方在接到甲方签订正式合同的书面或者电话通知之日起10天内，按本意向书与甲方换签正式商品房买卖合同，双方的具体权利义务以正式合同为准。该项约定中需要明确两个问题，一是熊天怀、李晓玲与河南鹰城集团有限公司之间是合作建房关系还是商品房买卖关系，二是该协议是商品房买卖合同还是商品房买卖意向协议。关于第一个问题，就整个协议内容来看，除熊天怀、李晓玲分期支付按建筑面积计算的建房资金，河南鹰城集团有限公司将欲开发的房屋建好后交给熊天怀、李晓玲，且房屋位置、面积固定等反映商品房买卖特征的内容外，该协议中并无双方关于合作开发过程中的权利义务乃至合作事宜经清算后的盈利分配和亏损分担等反映合作开发特征的内容。故熊天怀、李晓玲与河南鹰城集团有限公司之间名为合作建房关系，实为商品房买卖关系，且双方协议第六条第四项也予以明确。故河南鹰城集团有限公司认为双方是合作建房关系而非商品房买卖关系的辩称理由不能成立，一审法院不予支持。关于第二个问题，根据协议约定，该协议属意向书，熊天怀、李晓玲接到通知后双方换签正式的商品房买卖合同，因河南鹰城集团有限公司未提供证据证明其曾经通知熊天怀、李晓玲换签正式合同，且河南鹰城集团有限公司在其答辩状中认为双方所签的协议完全具备我国合同法第12条规定的合同应具备的要素，该答辩理由符合实际情况，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”故应当认定熊天怀、李晓玲与河南鹰城集团有限公司签订的合作建房协议为商品房买卖合同。因河南鹰城集团有限公司在未建好房屋时即向熊天怀、李晓玲出售，双方形成商品房预售合同纠纷。河南鹰城集团有限公司与熊天怀、李晓玲签订该合同时应当取得商品房预售许可证明，但截止熊天怀、李晓玲起诉前仍未取得。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，熊天怀、李晓玲与河南鹰城集团有限公司签订的《合作建房协议》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”河南鹰城集团有限公司未取得商品房销售许可而与熊天怀、李晓玲签订商品房预售合同，且该合同约定由河南鹰城集团有限公司办理相关手续，故河南鹰城集团有限公司对于合同无效应当承担过错责任。因此，熊天怀、李晓玲要求返还购房款利息损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。且熊天怀、李晓玲要求利息按照中国人民银行同类贷款利率自交款之日计算至房款全部房款退还之日的理由并无不当，一审法院予以支持。熊天怀、李晓玲请求按购房款的5％赔偿损失，但双方在合同中未约定，故该请求一审法院不予支持。镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司收取了熊天怀、李晓玲的房款，河南鹰城集团有限公司亦认可收到该款项，河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司对熊天怀、李晓玲在不同被告之间履行的相关行为互为认同，且河南鹰城集团有限公司亦未提供证据证实镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司收款行为的性质，因此河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司应共同承担返还熊天怀、李晓玲购房款及利息的责任。由于河南鹰城集团有限公司未向熊天怀、李晓玲交付房屋，故熊天怀、李晓玲不承担返还责任。熊天怀、李晓玲请求解除合作建房协议，因该协议属于无效的商品房预售合同，不具备《中华人民共和国合同法》规定的合同解除条件，故熊天怀、李晓玲的该项请求不能成立，一审法院不予支持。但因熊天怀、李晓玲要求返还购房款及利息的请求成立，故诉讼费由河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司共同负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、熊天怀、李晓玲与河南鹰城集团有限公司于2012年11月2日签订的合作建房协议为无效合同；二、限河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司于本判决生效后十日内支付熊天怀、李晓玲1491125元及利息（其中：500000元的利息自2011年11月30日起,671125元的利息自2012年10月30日起,50000元的利息自2012年11月2日起,370000元利息自2013年3月13日起,均按中国人民银行公布的同期同期同类贷款利率计算计房款付清之日）；三、驳回熊天怀、李晓玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18210元，测绘费140元，合计18350元，由河南鹰城集团有限公司、镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司负担。
依据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：本案双方系何种合同纠纷，双方所签协议是否有效，若无效应如何处理？
二审中，上诉人提交三组证据，证据一：通知和情况说明各一份，以证明本案房屋于2013年12月19日已符合交付条件并通知被上诉人办理移交手续，涉案房屋于2015年进行试营业；证据二：国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证（副本）复印件各一份，以证明双方签订合作建房协议后，上诉人按照协议约定，在进行涉案房屋建设过程中，陆续办理了相关的房产手续，不存在违约情况；证据三：镇平县人民政府办公会议纪要两份，以证明涉案项目是市、县城建重点工程，该项目实行边建设边办理相关证件的办法。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上诉人河南鹰城集团有限公司提交的证据认证如下：证据一系上诉人单方制作，但未提交已送达被上诉人的证据予以佐证，本院对其证明方向不予认定；证据二均系国家相关机关颁发的证件，本院对其真实性予以认定；证件三系政府会议文件，本院对其真实性予以认定。
本院经审理查明：河南鹰城集团有限公司于2011年7月22日，以出让的方式取得石佛寺玉博路与广场北路交叉口（原三职高）40571.90㎡的国有土地使用权，于2015年4月15日取得该地块的建设用地规划许可证，于2016年7月12日取得建设工程规划许可证，于2017年7月25日取得建筑工程施工许可证。2015年12月4日、2016年6月15日，镇平县人民政府先后两次印发会议纪要，对国际玉城佛文化区项目建设问题进行协调部署。
本院查明的其它事实与一审判决一致。
本院认为：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。结合本案，河南鹰城集团有限公司作为开发商，取得石佛寺玉博路与广场北路交叉口（原三职高）40571.90㎡的国有土地使用权后，在该地块开封建设玉雕湾商贸城项目。2012年11月2日，河南鹰城集团有限公司与熊天怀、李晓玲以合作建房的名义签订《合作建房协议》，该协议对房屋面积、价款、付款方式、交付时间、配套设施、产权办理等事项予以约定，根据《商品房销售管理办法》第二条、第十六条之规定，双方签订的《合作建房协议》完全符合《商品房买卖合同》的要件，且上诉人河南鹰城集团有限公司作为开发商，其并未举证证明其具有工程建设资质，由此一审法院认定双方实际构成商品房买卖合同关系，具有事实根据和法律依据，本院对上诉人关于双方系合作建设合同关系的上诉理由不予采纳。上诉人虽然在商品房预售合同签订前取得了国有土地使用权，并于合同签订后相继取得了国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，但其至今未提交其取得商品房预售许可证，根据《商品房销售管理办法》第六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，应当认定双方签订的合同无效。河南鹰城集团有限公司作为开发商未取得商品房预售许可证，因其过错导致合同无效，买受人熊天怀、李晓玲诉请开发商河南鹰城集团有限公司和房款收取方镇平县鹰城华丰玉文化发展有限公司返还购房款并赔偿相应损失，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定予以支持并无不当。上诉人关于《合作建房协议》合法有效的上诉理由，无事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18210元，由上诉人河南鹰城集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 高 璐
审判员 牛永权
二〇一七年九月二十八日
书记员 张宵汉