广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终12087号
上诉人（原审被告）：深圳市欧瑞珠宝有限公司
法定代表人：刘明。
委托诉讼代理人：陈超，广东驰纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚楚，广东驰纳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢芳
委托诉讼代理人：林森龙，广东今见律师事务所律师。
上诉人深圳市欧瑞珠宝有限公司(以下简称欧瑞公司)因与被上诉人谢芳劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初17666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明,根据深圳市市场监督管理局网站上的公开信息，欧瑞公司成立日期为2016年5月18日。
本院认为，本案谢芳与欧瑞公司双方的争议焦点为：1、谢芳与欧瑞公司劳动关系存续时间。2、欧瑞公司是否应当向谢芳支付加班工资及数额。3、未签劳动合同二倍工资差额。
关于谢芳与欧瑞公司劳动关系存续时间。本院认为，根据深圳市市场监督管理局网站上的公开信息以及欧瑞公司提交的营业执照显示，欧瑞公司成立日期为2016年5月18日，此时欧瑞公司方具有用工主体资格，故双方存在劳动关系的时间应为2016年5月18日至2016年8月22日。原审对此认定有误，本院予以纠正。欧瑞公司的此项上诉主张成立，本院予以支持。
关于加班工资的问题。欧瑞公司�张谢芳不存在加班事实，对此，本院认为，欧瑞公司在二审庭审上陈述谢芳偶尔有加班，且谢芳提交的工资条显示，欧瑞公司向谢芳支付了加班工资，故本院认定谢芳存在加班的事实。欧瑞公司上述主张谢芳不存在加班事实，理由不成立，本院不予支持。根据法律规定，欧瑞公司应对谢芳的考勤时间负有举证责任。欧瑞公司虽然在原审时提交了员工签到表，但并未经谢芳签字确认，谢芳对签到表上的记录也不予认可，故本院对欧瑞公司提交的员工签到表不予采信。谢芳主张其每月工作26天、每月休息4天、每天工作12小时、每月发放加班工资115元，欧瑞公司在仲裁阶段对该事实予以认可，故本院对谢芳关于加班时间的主张予以采信。如上所述，谢芳与欧瑞公司劳动关系始于2016年5月18日，故本院仅支持谢芳2016年5月18日至2016年6月30日的加班工资差额。另，原审对谢芳的工资构成认定无误，本院在此不再赘述，并予以确认。综上，本院酌定谢芳2016年5月18日至2016年6月30日的加班时间如下：平时加班时间为124小时(10×4+21×4)，休息日加班时间为84小时（2×12+5×12），法定节假日加班时间为0，小时工资为11.67元（2030÷21.75÷8），故欧瑞公司应当向谢芳支付2016年5月18日至31日的加班工资1260元［（11.67元×10×4×1.5）+（11.67元×2×12×2）］，2016年6月的加班工资2870元［（11.67元×21×4×1.5）+（11.67元×5×12×2）］，合计4130元。原审认定欧瑞公司已经支付了谢芳2016年5月份加班费230元，2016年6月份加班费115元，谢芳未提起上诉，应当视为认可。故已付2016年5月18日至2016年6月30日期间的加班工资应为219元（230÷31×14+115），故欧瑞公司还应向谢芳支付2016年5月18日至2016年6月30日的加班工资差额3911元。原审对此认定有误，本院依法予以纠正。�，原审认定欧瑞公司应向谢芳支付2016年7月1日至2016年7月31日期间的工资人民币5850元、2016年8月1日至2016年8月22日期间的工资人民币3536元正确，本院依法予以维持。欧瑞公司上诉主张不予支付，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，如前所述，本院认定谢芳与欧瑞公司劳动关系存续时间为2016年5月18日至2016年8月22日，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，欧瑞公司应向谢芳支付2016年6月18日至2016年8月22日二倍工资差额。欧瑞公司发放工资情况如下：2016年6月工资3315元；2016年7月、2016年8月1日至8月22日工资分别为5850元、3536元（未发放）。经核算，谢芳2016年6月1日至2016年6月30日的加班工资为2870元，故欧瑞公司应向谢芳支付2016年6月18日至2016年8月22日未签订劳动合同的二倍工资差额12066元［（3315+2870�÷30×13+5850+3536）］。
关于律师费问题。本院根据谢芳的胜诉比例，酌定欧瑞公司应向谢芳支付律师费2935元，欧瑞公司上诉不予支付，本院不予支持。原审对此认定有误，本院予以纠正。
综上，上诉人欧瑞公司上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实以及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初17666号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初17666号民事判决第六项、第七项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初17666号民事判决第三项为：上诉人深圳市欧瑞珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谢芳2016年5月18日至2016年6月30日的加班工资差额人民币3911元；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初17666号民事判决第四项为：上诉人深圳市欧瑞珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谢芳未签订劳动合同二倍工资差额人民币12066元；
五、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初17666号民事判决第五项为：上诉人深圳市欧瑞珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谢芳律师费人民币2935元；
六、驳回上诉人深圳市欧瑞珠宝有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计15元，由上诉人深圳市欧瑞珠宝有限公司负担10元，被上诉人谢芳负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年十月二十九日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定�限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。