山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5306号
上诉人（原审被告）兖矿东华建设有限公司。
法定代表人付令桥，总经理。
委托代理人柏松，山东××××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）颜景华，男，1964年9月25日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人王昆峰，山东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李兵，男，1971年6月8日出生，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审被告）山东凤和商贸有限公司。
法定代表人张雷，总经理。
原审被告兖州煤业股份有限公司济宁二号煤矿。
法定代表人贾民，矿长。
原审被告大地工程开发（集团）有限公司，统一社会信用代码911201111668813247Y。
法定代表人谢美华，董事长。
上诉人兖矿东华建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年初，被告大地公司将其以（EPC）总承包合同承包的被告二号煤矿浮选压滤车间建设工程转包给被告东华公司，被告东华公司将工程以劳务合同、工业品买卖合同等形式将工程分包给被告凤某公司施工，被告凤某公司交给被告李兵具体负责施工，被告李兵又将其中的钢结构工程分包给原告施工。2014年1月10日，原告与被告李兵签订合同后开始施工，2014年3月8日完成工程量的95%。2014年3月8日原告与被告李兵签订补充协议，约定原告将剩余5%工程交由被告李兵指定的第三方施工，拖欠原告工程款90.3万元，于2014年3月12日前支付。原告退出工地后，被告仅于2014年底支付原告工程款30万元；2015年12月10日经原告、被告李兵、凤某公司三方对账，仍下欠原告工程款58.3万元未付。原告多次催要，被告均未给付。另查明，被告二号煤矿与被告大地公司已经结算完毕，尚有质保金未支付；被告大地公司与被告东华公司也已结算完毕。
原审法院认为，债务应当清偿。被告大地公司将承包的被告二号煤矿浮选压滤车间建设工程转包给被告东华公司。原告提供的证据能够证明被告东华公司将工程分别以劳务合同、工业品买卖合同等形式分包给被告凤某公司施工，被告凤某公司将钢结构部分工程分给原告施工，原告是该钢结构工程的实际施工人，且原告已依据协议将工程施工完毕，工程已交付使用。故原告要求被告凤某公司偿还工程款及逾期付款的利息，利息自原告主张权利之日至判决确定的给付之日，按中国人民银行同期贷款年利率5.3%计算，被告东华公司承担连带清偿责任，本院应予支持。被告李兵系被告凤某公司股东系职务行为，其所负责任应由被告凤某公司承担。被告东华公司将工程分包给被告凤某公司，且至今未付清工程款，依法应承担连带清偿责任。被告二号煤矿与被告大地公司以及被告大地公司与被告东华公司均按节点进行结算并支付了工程款，不应承担还款责任。被告东华公司辩称其与被告凤某公司系工业品买卖合同关系，且已付清工程款，但其提供的证据工业品买卖合同，并未提供实际交付工业品及所购钢结构材料的安装施工人的证据，其提供的收据及兑账说明，拒不提供正式税务发票及转账凭证相印证，无法证明其主张，且原告及被告李兵与被告凤某公司均不认可，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东凤某商贸有限公司于本判决生效后五日内给付原告颜景华工程款58.3万元及逾期付款的利息（自2015年9月6日至判决确定的给付之日，按中国人民银行同期贷款年利率5.3%计算）。二、被告兖矿东华建设有限公司负连带清偿责任。三、驳回原告颜景华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9430元，财产保全费4020元，共计13450元，由被告山东凤某商贸有限公司负担。
兖矿东华建设有限公司不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判上诉人不承担责任。其理由主要为：一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人山东凤某商贸有限公司不存在劳务合同关系，不应承担连带责任。一、上诉人与被上诉人山东凤某商贸有限公司之间仅存在工业品买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系或劳务关系。上诉人一审时已提交了上诉人与山东凤某商贸有限公司之间的工业品买卖合同，上诉人向凤某公司购买钢结构材料，并约定了安装到位的价格，根据凤某公司的营业执照，其具备钢结构安装资质。上诉人与凤某公司或颜景华之间不存在劳务合同。二、上诉人与凤某公司之间的工业品买卖合同已履行完毕，上诉人一审时提供了上诉人与凤某公司的对账单及凤某公司的收款收据，足以证实。三、一审适用法律错误。一审认定上诉人与凤某公司存在劳务合同，凤某公司又将该劳务分包给了颜景华，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人承担连带责任。但是，依照该规定，即使存在劳务分包，发包人也只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而非连带责任。
被上诉人颜景华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人主张其和凤某公司之间存在工业品买卖合同关系不能成立。虽然上诉人提交了工业品买卖合同，但首先该合同不是单纯的商品买卖关系，它包括了钢材的加工和钢结构工程安装部分，其实质是钢结构工程分包合同。其次，原审法院要求上诉人就其提供的合同相关履行事实举证，提交付款转账证明、施工安装队伍的安装证明及正式的发票，上诉人未能在原审指定期限内向法庭提交。足以证实所谓的工业品买卖合同并未实际履行。结合原审被上诉人颜景华举证情况，颜景华举证的其与凤某公司之间的钢结构合同及补充协议、三方对账协议、张兴宝和徐某的证言及涉案钢结构工程的工程验收档案资料，均能证明颜景华组织了涉案钢结构工程的施工工作，是涉案工程的实际施工人。上诉人与凤某公司之间是违法的工程转包分包关系，且凤某公司并未实际组织钢结构部分的施工。综上，上诉人所谓的工业品买卖合同关系显然缺乏基本事实根据，依法不能成立。二、上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认为其应当承担的是欠付工程价款范围内的赔偿责任，这是对该规定的曲解。本案上诉人是工程的非法分包和转包方，并不是发包人，所以只能适用该条第一款。由于颜景华实际组织了钢结构施工并交付了施工成果，而上诉人在明知实际施工人为颜景华的情况下又实际接受了颜景华的施工成果，所以上诉人与被上诉人颜景华之间存在事实的建筑施工合同关系。颜景华工程款未能收回的后果，是由上诉人及凤某公司的共同违约行为造成，因而原审法院判决上诉人和凤某公司承担连带责任是正确的。
被上诉人李兵未作答辩。
被上诉人山东凤某商贸有限公司未作答辩。
原审被告兖州煤业股份有限公司济宁二号煤矿未作陈述。
原审被告大地工程开发（集团）有限公司未作陈述。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：上诉人兖矿东华建设有限公司与被上诉人山东凤某商贸有限公司之间的法律关系，上诉人应否就涉案工程款承担连带给付责任。首先，2014年初，原审被告大地工程开发（集团）有限公司将其以（EPC）总承包合同承包的原审被告兖州煤业股份有限公司济宁二号煤矿浮选压滤车间建设工程转包给上诉人兖矿东华建设有限公司，上诉人主张其与被上诉人山东凤某商贸有限公司之间仅存在工业品买卖合同关系，但是，因上诉人无法明确说明其承包的涉案工程的施工完成情况，且从被上诉人颜景华一审提交的证据、被上诉人李兵及山东凤某商贸有限公司的陈述以及一审依职权调取的涉案工程施工的相关证据等，可以综合认定上诉人兖矿东华建设有限公司与被上诉人山东凤某商贸有限公司之间除存在工业品买卖合同关系之外，应该还存在建设工程的分包、转包关系。况且，上诉人提交的其与山东凤某商贸有限公司之间的工业品买卖合同附件中也体现了山东凤某商贸有限公司还承担为上诉人提供钢材安装的义务，并非是单纯的买卖关系。因此，一审对上诉人与被上诉人山东凤某商贸有限公司之间的法律关系的认定，并无不当，上诉人主张其与山东凤某商贸有限公司之间只存在工业品买卖关系，应不予采信。其次，如上所述，上诉人兖矿东华建设有限公司与被上诉人山东凤某商贸有限公司之间除工业品买卖合同关系之外，还存在工程分包、转包关系，上诉人在一审时提供的其与山东凤某商贸有限公司之间2015年11月3日的对账说明，仅能说明双方之间的工业品买卖合同关系结算完毕，不能因此认定上诉人与山东凤某商贸有限公司之间的全部工程款已结算并清偿完毕。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人兖矿东华建设有限公司作为将涉案工程转包、分包给被上诉人山东凤某商贸有限公司的发包方，在其不能证实工程款已付清的情况下，应在欠付山东凤某商贸有限公司工程款范围内对作为实际施工人的被上诉人颜景华承担责任，一审判决上诉人与被上诉人山东凤某商贸有限公司完全承担连带责任，与上述规定不符，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1460号民事判决第一项；
二、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1460号民事判决第三项；
三、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1460号民事判决第二项为：上诉人兖矿东华建设有限公司在欠付被上诉人山东凤和商贸有限公司工程款范围内就上述第一项判决的58.3万元工程款及逾期付款利息承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9430元、财产保全费4020元，由被上诉人山东凤和商贸有限公司负担；二审案件受理费9939元，由上诉人兖矿东华建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 扈 琳
审判员 史宝磊
审判员 张 杰
二〇一六年十二月十二日
书记员 姜佑华