黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑10刑终71号
原公诉机关黑龙江省绥芬河市人民检察院。
上诉人（一审被告人）申强，男，汉族，1991年1月6日出生，住黑龙江省绥芬河市。因本案于2017年8月10日被监视居住，2018年5月28日被取保候审，同年7月17日被逮捕。现羁押于绥芬河市看守所。
辩护人吕萍，黑龙江盛世律师事务所律师。
一审被告人王洪柱，曾用名王成，男，汉族，1984年1月30日出生，住河北省张家口市。因本案于2017年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于黑龙江省绥芬河市看守所。
一审被告人刘崇南，男，汉族，1992年12月30日出生，住丹东市振兴区。因本案于2017年8月30日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于黑龙江省绥芬河市看守所。
一审被告人王永洁，曾用名王作广，男，汉族，1981年11月7日出生，住丹东市元宝区。因本案于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于黑龙江省绥芬河市看守所。
黑龙江省绥芬河市人民法院审理绥芬河市人民检察院指控一审被告人王洪柱、刘崇南、王永洁、申强犯非法经营罪一案，于2018年7月20日作出（2018）黑1081刑初45号刑事判决。一审被告人申强不服，提出上诉。本院于2018年8月9日立案，并依法组成合议庭。经阅卷，讯问一审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，2016年12月至2017年8月，被告人刘崇南在未获得烟草销售许可的情况下，向被告人王洪柱非法销售朝鲜等地产香烟。双方商谈好价格后，王洪柱通过支付宝转账的方式支付贷款，刘崇南按照王洪柱提供的地址以快递的方式将香烟邮寄。截止案发，刘崇南共计向王洪柱销售香烟价值人民币729800元，非法获利人民币20000元。
2017年3月至2017年7月，被告人王永洁在未获得烟草销售许可的情况下，向被告人王洪柱非法销售朝鲜等地产香烟。双方商谈好价格后，王洪柱通过支付宝转账的方式支付货款，王永洁按照王洪柱提供的地址以快递的方式将香烟邮寄。截止案发，王永洁共计向王洪柱销售香烟价值人民币470600元，非法获利人民币20000元。
被告人王洪柱从被告人刘崇南、王永洁处购得朝鲜等地产香烟后，在未获得烟草销售许可的情况下，通过微信销售的方式向被告人申强等人非法销售香烟。截止案发，王洪柱共计向申强等人销售香烟价值人民币1200400元，非法获利人民币70000元。
被告人申强从被告人王洪柱处购回朝鲜等地产香烟，在未获得烟草销售许可的情况下，通过微信销售的方式非法销售。双方商谈好价格后，按照购买人提供的地址予以邮寄或者直接送货。截止案发，申强销售香烟价值人民币273000元，非法获利人民币10000元。
被告人刘崇南于2017年8月30日在辽宁省丹东市被公安机关抓获，并搜查出朝鲜等地产香烟317条。经黑龙江省烟草质量监督检测站鉴定，均系真品香烟。
被告人申强于2017年8月9日在黑龙江省绥芬河市被公安机关抓获，并搜查出俄罗斯产香烟、万宝路（爆珠）香烟等香烟483.8条。经黑龙江省烟草质量监督检测站鉴定，除205条Camel软盒香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，其他278.8条均系真品香烟。
在审理阶段，被告人王洪柱退缴非法所得人民币70000元，被告人王永洁退缴非法所得人民币20000元，被告人申强退缴非法所得人民币10000元。
上述事实，被告人王洪柱、刘崇南、王永洁、申强在开庭审理时无异议，并有书证案件来源、到案经过、户籍及现实表现证明、出所登记表、释放证明书、寄押证明书、微信转账记录、支付宝转账记录、搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单、调取证据通过书、情况说明、办案说明、以及黑龙江省绥芬河市烟草专卖局的案件移送函、举报记录、询问笔录、取证清单、记账本复印件、汇款申请书、证明、工作说明、办案说明；证人郑某、李某、安某、刘某、费某、杨某、肖某、丁某的证言；被告人王洪柱、刘崇南、王永洁、申强的供述；黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告；辨认笔录等证据证实。
黑龙江省绥芬河市人民法院认为，被告人王洪柱、刘崇南、王永洁、申强违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。王洪柱、刘崇南、王永吉、申强到案后，均能够如实供述犯罪事实，具有法定从轻处罚的情节。王洪柱、王永洁、申强积极退缴全部非法所得，具有酌定从轻处罚的情节。王洪柱、申强协助公安机关抓获同案犯，属立功，具有法定从轻或者减轻处罚的情节，鉴于王洪柱犯罪的具体情节，对其辩护人提出的减轻处罚的辩护意见，不予采纳，对王洪柱予以从轻处罚。刘崇南的辩护人提出刘崇南有立功表现的辩护意见，因侦查机关尚未查证属实，不予采纳。申强的辩护人提出对申强适用缓刑的辩护意见，因申强不符合适用缓刑的法定条件，不予采纳。刘崇南、王永洁的辩护人提出从轻处罚的辩护意见，予以采纳。申强的辩护人提出减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人王洪柱犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币70000元；二、被告人刘崇南犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人王永洁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；四、被告人申强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；五、扣押在案的被告人王洪柱非法所得人民币70000元，被告人王永洁退缴的非法所得人民币20000元，被告人申强退缴的非法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库；依法追缴被告人刘崇南非法所得人民币20000元，上缴国库。
上诉人申强上诉称，其系初犯，没有前科，归案后能如实供述案件事实，当庭自愿认罪，具有立功表现，主动缴纳罚金，对其的宣告刑应为二年八个月，符合适用缓刑的条件，希望能改判缓刑，给其一个改过自新、重新做人的机会。
辩护人辩称，1.上诉人申强积极配合公安机关，抓获同案犯，具有立功情节；2.申强到案后如实供述了犯罪事实，当庭认罪，有坦白情节，悔罪态度好，依法应从轻或减轻处罚；3.申强平时表现一贯良好，无前科，纵观本案其他被告人的刑罚，对申强的处罚不符合罪责刑相适应原则。综上，希望对申强适用缓刑。
一审被告人王洪柱不作辩解。
一审被告人刘崇南不作辩解。
一审被告人王永洁不作辩解。
经审理查明，一审法院认定一审被告人王洪柱、刘崇南、王永洁、申强在未获得烟草销售许可的情况下，非法销售香烟的事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实所依据的证据，均在一审开庭审理时予以质证、认证，本院予以确认并采信。
本院认为，上诉人申强和一审被告人王洪柱、刘崇南、王永洁在未取得烟草专卖许证的情况下，非法经营烟草，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。申强、王洪柱协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。申强、王洪柱、刘崇南、王永洁到案后，能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。申强、王洪柱、王永洁能积极退缴全部非法所得，酌情可以从轻处罚。一审法院根据申强、王洪柱、刘崇南、王永洁所具有法定和酌定量刑情节，对王洪柱、刘崇南、王永洁从轻处罚，对申强减轻处罚是适当的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定，非法营烟草专卖品数额在人民币250000元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。申强非法经营烟草专卖品数额为人民币273000元，属于犯罪情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，一审法院根据申强的犯罪事实、犯罪情节、主观恶性等，对申强减轻处罚，判处有期徒刑四年是适当的，故对申强和其辩护人关于应对申强适用缓刑的上诉意见及辩护意见，不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马洪波
审 判 员 王友清
审 判 员 杨柏苓
二〇一八年八月三十日
法官助理 毕 然
书 记 员 冀国东