广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗天法金民初字第39号
原告：廖建祥，住广州市天河区。
委托代理人：李锐楷、张涛，均系广东法制盛邦律师事务所律师。
被告：中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行，住所地广州市天河区。
负责人：邓鸿岗，行长。
委托代理人：胡丹、何怡，均系该司职员。
原告廖建祥诉被告中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行信用卡纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张涛，被告中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行的委托代理人胡丹、何怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖建祥诉称：原告在被告处开立卡号为45×××31的信用卡，2012年7月10日原告在广州家中休息，当日14时30分，原告手机短信显示该卡分别于2012年7月10日14时04分、14时08分两次消费共40518元，收到短信后原告立即向被告处核实有关情况，得知两次消费系在佛山市禅城荣福珠宝有限公司处发生，该两次消费不是原告及原告授权的人所消费，原告立即向广州市公安局天河区分局长兴派出所报案。原告认为原告在事发当日没有去过佛山，原告名下信用卡当日也在原告身边，卡号为45×××31的信用卡在原告不知情的情况下被他人复制克隆用于在佛山消费，造成原告损失40518元，原因在于被告未能准确识别被克隆的假卡，原告的损失依法应当由被告承担赔偿责任。经原、被告多次协商，原告拒绝赔偿。现诉请判令：1、被告赔偿原告本金40518元、利息2500元（自2012年7月10起计算至被告实际赔偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告承担本案诉讼费用。
被告中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行答辩称：1、原告起诉资料显示公安机关尚未破案，原告不能证明其银行卡消费是被不法分子使用伪造卡进行，原告应对涉案款项被盗刷承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”现原告主张涉案交易是用伪造的信用卡所进行的，则原告首先应对该事实进行举证，否则，原告应承担举证不能的不利后果。从原告所提交的证据来看，这些证据只能证明原告本人在涉案交易发生时是否在广东省佛山市，但不能证明涉案的信用卡也在，而且涉案交易发生在2012年7月10日，至今都未侦破案件，无法推定案件事实与原告无关。2、原告负有妥善保管所持的信用卡卡信息及卡密码的义务。根据《牡丹信用卡领用合约》第2.2条：“甲方及甲方持卡人应妥善保管其牡丹信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证等，甲方及甲方持卡人不得将牡丹卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出租或转借牡丹信用卡，否则甲方应承担由此产生的后果和损失”，由本人故意或过失泄露卡信息或卡密码的，原告应承担相应的责任。3、按发卡行、收单行和中国银联等单位的习惯，一般在消费当日的第二天中午十二点之前，消费款项便会划到收单行账户。本案中涉案交易合消费发生在2012年7月10日，而原告于2012年7月11日向发卡行工行万通支行提交牡丹卡帐务查询申明书和非本人交易附加说明，并于2012年7月13日进行投诉止付处理。原告存在延迟申请拒付的行为，证明涉案金额的支出若为损失，也是原告怠于行使其权利造成，该损失应由原告承担。4、原告应向涉案商户佛山市禅城荣福珠宝有限公司要求赔偿相应损失，而非被告。根据被告调取证据材料，持卡人在POS机签购单上的签名与原告使用卡背面的预留签名不符，也与信用卡正面的拼音明显不同，因此，应当认定该商户未进行认真审核，对原告因此而造成的损失，该商户应当承担相应责任，该商户所安装POS机机具为广东发展银行自助终端，为银联卡特约商户，银联卡特约商户在受理有预留签名的银联信用卡消费时，应当根据其与发卡银行之间的约定以及中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》的规定，核对持卡人在交易凭证上的签名与信用卡签名条上预留的签字是否一致。未核对签名造成持卡人损失的，应承担相应的赔偿责任。中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》第三章3.3节C项规定：“持卡人将银行卡交特约商户收银员；特约商户收银员在POS上刷卡，输入交易金额，要求持卡人通过密码键盘输入6位个人密码，如发卡行不要求输入密码的，由收银员直接按确认键。交易成功，打印交易单据，收银员核对单据上打印交易帐号和卡号是否相符后交持卡人签名确认，并对信用卡交易核对签名与卡片背面签名是否一致后，将银行卡、签购单回单联等交持卡人；交易不成功，收银员应就提示向持卡人解释。”5、被告已尽保护用户资金安全保障相关义务，无任何不当。原告称款项损失后到被告处反映相关情况时，被告第一时间指引原告进行了挂失、换卡、更改密码、向银联申请止付款项、报警。其后，被告又协助提供原告报案的案件相关资料。被告的一系列措施有助于及时挽救原告损失，已尽到支付及银行卡安全保障相关义务，并无任何不当。综上，原告未能证明涉案交易是用伪造的信用卡进行，也不能证明被告对信用卡的真伪未尽审查义务从而造成原告损失，因此，原告诉求被告赔偿存款和透支款损失，证据不足。
经审理查明：原告持有在中国工商银行广州高新技术开发区支行开设的信用卡一张，卡号45×××31。
2012年7月10日，前述案涉银行卡在佛山市禅城荣福珠宝有限公司通过POS机刷卡发生两笔跨行消费，金额分别为21080元、19438元，时间分别为当日14时3分57秒、14时8分22秒。
2012年7月10日15时3分，原告到广州市公安局天河区分局长兴派出所报案，该所向原告出具报警回执（回执号为07101506）。
庭审中，原告称，涉案交易发生时，原告在广州的家中，信用卡也由原告持有，收到短信得知发生交易后立即到派出所报警，被告亦确认事发当日16时39分，原告持涉案信用卡到被告处进行挂失。
庭审中，被告确认，案涉银行卡为信用卡，持卡人凭卡和签名消费，未设有密码。被告并提供涉案交易的POS机银联签购单，确认该签名与被告处留存的信息不一致。
本院认为：原告在被告处开立账户并办理信用卡，则原告与被告的信用卡合同依法成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。
关于发生涉案交易的银行卡是否是克隆卡的问题。第一、涉案交易的两次刷卡交易均用于购买大额珠宝，该消费行为明显属于非正常交易行为，而与众所周知的犯罪行为特征相符；第二、原告在知道其银行卡被他人盗刷款项之后，已及时向公安机关报案并向被告申请办理挂失，尽到了能力范围内的善后责任，其做法符合银行卡被盗刷后的通常反应。综上，本院认定犯罪嫌疑人持克隆卡进行了本案的两笔共计40518元的交易。
关于被告应承担的违约责任大小的问题。第一、若被告代理行设置的POS机能识别出克隆卡，或者犯罪嫌疑人未掌握原告的信用卡信息，涉案交易均无法顺利完成；第二、因被告代理行设置的POS机未能识别出克隆卡即同意发生40518元的交易，被告对此应承担相应的违约责任，应赔偿原告相应的损失；第三、原告作为信用卡的保管人，依法应承担信用卡信息不当泄露导致损失的风险，鉴于现有证据无法认定犯罪嫌疑人究竟是通过哪种途径获知原告信用卡信息，本院酌情认定原告对信用卡信息的泄露存在一定的过错，应承担与其过错相当的责任。综上，犯罪嫌疑人使用克隆卡成功进行本案交易是POS机未能识别克隆卡和信用卡信息外泄两方面因素共同导致，综合双方过错责任的大小，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条有关“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院酌定原告对其损失承担30%的责任，被告承担70%的责任。故被告应赔偿原告损失28362.6元【（21080元+19438元）×70％=28362.6元】。原告主张超出前述金额的损失及利息缺乏依据，本院不予支持，并依法予以驳回。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告廖建祥赔偿损失28362.6元；
二、驳回原告廖建祥的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费875元，由原告廖建祥负担298元，由被告中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行负担577元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 何灿文
人民陪审员 关东英
人民陪审员 田常国
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 张美婷
陈亚男