甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘11刑终92号
抗诉机关岷县人民检察院。
原审被告人张某某，男，生于1968年8月13日，汉族，小学文化，甘肃省岷县人。2015年12月8日因本案被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。2016年8月7日被取保候审。
辩护人韩小平，甘肃莽原律师事务所律师。
岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人张某某犯非法经营罪一案，于2016年6月7日作出（2016）甘1126刑初92号刑事判决。宣判后，岷县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月9日依法公开开庭审理了本案，定西市人民检察院检察员王艳丽出庭履行职务，被告人张某某、辩护人韩小平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月8日16时许，岷县公安局民警根据掌握的线索，在岷县木寨岭收费站将涉嫌非法经营烟草的张某某抓获，当场从其雇用的车号为甘J.560**的货车上查获藏匿在饲料中的黑兰州(硬珍品)100条、紫兰州(硬精品)625条、黄兰州(软黄)750条，共计1475条，涉案价值达88875.00元。经鉴定，被告人张某某非法经营的卷烟系真品卷烟。另查明，被告人张某某无烟草专卖许可证。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明，被告人的年龄、住址等身份事实及犯罪时已达刑事责任年龄。
2、证人姜某某的证言，2015年12月6日下午5点左右，他驾驶车牌为甘J560**的货车在岷县人民桥头等生意，“陕西家”的媳妇找他商量到杨陵拉10吨饲料，往返车费是3000元，他答应了。当晚“陕西家”和他就从岷县人民桥头直接去陕西杨陵。到陕西杨陵是2015年12月7日6点左右，他们装完饲料后，大概是晚上6点，他和“陕西家”开着车向陕西方向行驶了2公里，车子停下后，“陕西家”说有几箱烟要带上，然后就让他去睡觉。他就问这些烟草带上能成吗？“陕西家”说与他没有关系。他就到车上睡觉了。他正睡着了，“陕西家”过来把他叫醒说货装完了，可以走了，这时大概是晚上8点左右，他们一路上在两处高速服务区休息了2次。今天下午大概三点到的木寨岭，就被岷县公安局民警和岷县烟草专卖局执法人员从东风凯普特车上把“陕西家”装的烟全部查获了，把“陕西家”当场就抓获了。装烟的时候说就是几箱黄兰州，具体什么品牌的卷烟当时装的时候他也没有看见，装了多少箱、从什么地方装车的，他不知道。“陕西家”叫什么名字他不知道，他只知道他媳妇是寺沟朱麻滩村人，姓张。“陕西家”的手机号是1383023****。今天从他的车上查扣的卷烟有黑兰州100条，紫兰州625条，软黄兰州750条。
3、证人张某某的证言，他知道张某某非法经营烟草的事情。他家开小卖部且经营烟草，扶风烟草专卖局前段时间批发给他家的系列兰州牌香烟在他们这边卖不出去，他们村的张双科说要把烟捎带到甘肃亲戚家去卖，他就把烟卖给张双科了。他一共向甘肃方面销售过五十条黑兰州，五十或一百条紫兰州，软黄兰州好像是七百多条，因为时间长了，有些他记不清了。这些烟有的是烟草局批发给他的，有的是他从别的烟草专卖客户手里买过来的。他通过张双科卖给甘肃的这些烟都是持证户从烟草专卖局批发出来的真烟，他通过张双科向他甘肃那边的亲戚好像卖过两次烟，具体数量他记不清了。
4、证人张某某的证言，张某某非法经营的烟草是通过他们村的张某某买的，张某某家有商店在出售烟草，有些兰州烟他们陕西人不习惯抽，卖不出去，张某某就从张某某那儿收购去拉到甘肃卖了，中间赚些差价。因为张某某在岷县开了一家卖饲料的铺子，饲料从陕西这边进货，他又跑运输，所以有时他给张某某从陕西往甘肃拉运饲料。2015年春天到秋天，他给张某某运送饲料时捎过两次烟，一次是一箱黑兰州，另一次是几箱黄兰州，其中一次是张某某把烟送到他的车上的，他才知道张某某卖的烟是从张某某家买的，至于张某某的烟又是从哪儿来的，他就不清楚了。他只知道张某某从张某某那里买过两次烟，具体数量他说不上。
5、被告人张某某的供述和辩解，2015年12月8日晚上8点左右，他以三千元运费雇佣岷县寺沟乡纸坊村姜师的红色康明斯车去陕西省咸阳市杨陵区“陕西华泰预混料有限公司”和“陕西华泰农牧科技有限公司”拉运猪、鸡饲料，顺便从杨陵区个体户铺子里收了些兰州烟，装到装了饲料的黄色袋子里，大约装了八袋子，还有些用黑色小塑料袋装的，然后将这些烟藏到装有饲料的汽车车厢里运往岷县，刚运到岷县木寨岭隧道口收费站的时候，就被岷县公安局和岷县烟草专卖局的工作人员查获了。他雇佣姜师的是辆红色东风货车，车牌是甘J560**，司机是岷县寺沟乡纸坊村人，姓姜，他的真实名字他叫不上。这次从陕西往岷县共拉了黑兰州100条，紫兰州625条，黄兰州750条，其中黑兰州、紫兰州都是硬盒的，而黄兰州烟是软盒的，大概就是八万元左右。他将这些烟运到岷县是为了给别人卖着赚钱。他的这些烟是从陕西省咸阳市杨陵区街面上烟草个体户处买来的，具体铺子的主人他叫不上名字。他经营烟草就今年半年，具体卖了多少条他记不清了，都是他从陕西拉饲料时带过来的，主要卖到岷县寺沟乡的绿沙、吴麻沟等地方了，具体赚了多少钱他也说不上了。
6、扣押物品清单、涉案卷烟统计表，证实从张某某处扣押的卷烟的品牌、数量、喷码、归属地等基本信息。
7、西北烟草质量监测站R-ZW620115120971号检测报告，证实经西北烟草质量监测站抽样检测，张某某非法经营案涉案卷烟系真品卷烟。
8、甘肃省烟草专卖局文件、价格证明，证实卷烟的价格。
9、视听资料，证实查获张某某利用饲料伪装运输的涉案卷烟实物状况。
10、岷县烟草专卖局证明，证实经岷县烟草专卖局核查，张某某无烟草专卖零售许可证，也从未向岷县烟草专卖局申请办理过烟草专卖零售许可证。
11、岷县烟草专卖局报案材料，证实岷县烟草专卖局于2015年11月9日向岷县公安局报案称被告人张某某从事非法贩运销售卷烟请求岷县公安局立案侦查。
原审法院认为，被告人张某某目无国法，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人张某某账本记载非法经营烟草2077条的犯罪事实仅有被告人账本记录，缺乏相应证据印证，依法不予认定。被告人拉运的烟草被当场查获，并能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。辩护人提出起诉书指控被告人非法经营2077条烟草的证据不足及从轻处罚的辩护意见符合案件事实，予以采纳。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；二、扣押的1475条香烟予以没收。
岷县人民检察院抗诉理由：起诉书指控被告人记账本上记载非法经营2077条卷烟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对该犯罪事实应当予以认定，原判适用罚金不当，量刑畸轻。
出庭履行职务的检察员认为：原审被告人非法经营2077条卷烟的犯罪事实，有记账本记载内容、证人证言及被告人供述等证据证明，该2077条卷烟应认定为原审被告人已销售的卷烟，原判认定事实有误。原审被告人非法经营大量烟草，犯罪情节严重，原判量刑畸轻。
原审被告人张某某的辩解意见：从其身上扣押的账本上记载的烟草是别人预定的，未将烟草出售，划线抹掉的部分是别人预定之后又退掉的。
辩护人韩小平的辩护意见：1、指控原审被告人张某某非法经营2077条烟草的证据仅有从原审被告人处扣押的账本，且该账本显示的数据与被告人的供述不同，指控原审被告人非法经营2077条烟草的证据不足。2、原审被告人犯罪情节较轻，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。综上，原审判决正确，量刑适当，请求依法维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定事实的证据已在一审、二审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有合法性、关联性、客观性，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于抗诉理由，经查，该指控的证据仅有被告人的账本记录，缺乏相应证据印证，达不到刑事案件证据确实、充分的证明标准，原审未将该部分认定为犯罪符合证据裁判原则；抗诉机关称原审判处罚金不当，经查，原审认定被告人非法经营的烟草尚未流入社会，被告人未获得违法所得，原审依据被告人可能获得的违法所得判处罚金10000元适当，故其抗诉意见均不能成立。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 田思阳