山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）鲁行终字第259号
上诉人（原审原告）张守云，个体工商户。
委托代理人姜彩霞，个体工商户。
被上诉人（原审被告）青岛市人民政府，住所地青岛市市南区香港中路11号。
法定代表人张新起，市长。
委托代理人林桂乐，青岛市国土资源和房屋管理局城阳分局工作人员。
委托代理人高显，山东海轩律师事务所律师。
上诉人张守云因诉被上诉人青岛市人民政府（以下简称市政府）土地行政批复一案，不服潍坊市中级人民法院于2015年7月21日作出的(2015)潍行初字第25号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人张守云及其委托代理人姜彩霞，被上诉人市政府的委托代理人林桂乐、高显到庭参加诉讼。因该案的审判须以相关行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结，本院于2016年1月25日裁定中止诉讼。现相关案件已经审结，本院于2016年5月30日恢复本案审理。现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2011年2月23日，被告市政府作出《关于同意将位于城阳区城阳街道新青威路西、正阳路北侧部分土地征收并供地的批复》（青政地字〔2011〕65号）（以下简称65号批复），主要内容为：同意将位于城阳区城阳街道新青威路西、正阳路北侧，面积为242069平方米的土地征收为国有；同意将上述土地中146529平方米的国有建设用地使用权一并供应，其中将分摊的137219.77平方米国有建设用地使用权以拍卖方式出让，其中分摊93261.07平方米土地用途为城镇住宅，出让期限为70年，分摊43958.70平方米土地用途为商服，出让期限为40年；另将分摊的9309.23平方米国有建设用地使用权划拨给拍卖成交确认的竞得人，用于建设经济适用住房，土地用途为城镇住宅用地。剩余95540平方米国有建设用地纳入储备另行供地。张守云对该批复不服，诉至原审法院称：原告与青岛市城阳区城阳街道大北曲后社区居委会（以下简称大北曲后居委会）签订土地租赁协议，租赁土地4.7亩用于从事个体、私营企业生产，土地租赁期限30年。被告市政府将涉案土地批准征收为国有并挂牌出让属于违法征地，征地程序违法，超越批准权限，违反了《土地管理法》、《山东省土地征收管理办法》和《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的规定。为此，特提起诉讼，请求依法撤销被告市政府作出的65号批复;诉讼费由被告承担。
原审法院查明：2005年7月5日，山东省人民政府（以下简称省政府）作出《关于青岛市城阳区完善城镇建设用地审批手续的批复》（鲁政土字〔2005〕567号），同意征收城阳区流亭街道办事处等4个街道办事处土地116060平方米。2007年12月24日，省政府作出《关于青岛市2007年第三十二批次城市建设用地的批复》（鲁政土字〔2007〕594号），同意征收城阳区城阳街道办事处等4个街道办事处土地246263平方米。2007年12月29日，省政府作出《关于青岛市2007年第二批次城市建设用地实施方案的批复》（鲁政土字〔2007〕997号），同意征收城阳街道办事处等3个街道办事处土地1354510平方米。2008年12月31日，省政府作出《关于青岛市城阳区2008年第十二批次城市建设用地的批复》（鲁政土字〔2008〕751号），同意征收城阳街道办事处土地197965平方米。2009年3月30日，省政府作出《关于青岛市城阳区2008年第十四批次城市建设用地的批复》（鲁政土字〔2009〕569号），同意征收城阳区城阳街道办事处等4个街道办事处土地182386平方米。在上述省政府征收土地批复范围内，城阳国土资源分局与大北曲后居委会、城阳街道大北曲前社区居委会、吕家庄社区居委会均签订了《征收土地协议书》。
2011年1月30日，青岛市国土资源和房屋管理局向被告市政府呈报《关于将位于城阳区城阳街道新青威路西、正阳路北侧部分土地征收并呈报供地方案的请示》（青土资房审发（土字）〔2011〕47号），内容为：位于城阳区城阳街道新青威路西、正阳路北侧的部分土地242069平方米，其中涉及大北曲后社区集体农用地114032平方米、集体建设用地107235平方米，涉及大北曲前社区集体农用地2430平方米，涉及吕家庄集体农用地18372平方米，土地农转用及征收手续分别经省政府鲁政土字〔2005〕567号批复、鲁征土字〔2007〕594号批复、鲁征土字〔2007〕997号批复、鲁征土字〔2008〕751号批复、鲁征土字〔2009〕569号批复批准，城阳国土资源分局已经分别与大北曲后居委会、大北曲前社区居委会、吕家庄社区居委会签订了《征收土地协议书》，征地补偿费已经全部补偿到位，拟将上述242069平方米土地征为国有并进行出让。2011年2月23日，被告市政府作出涉案65号批复，同意青岛市国土资源和房屋管理局的上述请示内容，同意将位于城阳区城阳街道新青威路西、正阳路北侧，面积为242069平方米的土地征收为国有；同意将上述土地中146529平方米的国有建设用地使用权一并供地并出让，剩余95540平方米国有建设用地纳入储备另行供地。
原告不服65号批复，向省政府提起行政复议。省政府于2014年6月11日作出鲁政复驳字（2014）50号驳回行政复议申请决定，驳回了原告的行政复议申请。原告不服省政府作出的鲁政复驳字（2014）50号驳回行政复议申请决定，于2014年6月19日向济南市中级人民法院提起行政诉讼。2014年8月11日，济南市中级人民法院作出（2014）济行初字第82号行政判决，判决撤销省政府作出的鲁政复驳字（2014）50号驳回行政复议申请决定。省政府经重新审理，于2014年10月23日作出鲁政复决字〔2014〕50号行政复议决定，决定维持被告市政府作出的65号批复。原告不服该行政复议决定，提起本案诉讼。
另查明（一）：1999年12月30日，原告张守云与大北曲后居委会签订《土地租赁合同》，租赁大北曲后居委会北部集体土地4.7亩，租赁期限30年。后原告与其前妻离婚，租赁的4.7亩土地中2.3亩由其前妻租赁经营，2.4亩由原告租赁经营，原告在涉案土地上从事个体汽修业务，并投资建设了部分建筑物。2011年，大北曲后居委会因与原告土地租赁合同纠纷诉至青岛市城阳区人民法院，青岛市城阳区人民法院作出一审判决，判决：一、确认双方签订的《土地租赁合同》无效；二、张守云支付大北曲后居委会土地占有使用费10584元；三、张守云支付大北曲后居委会司法鉴定费700元；四、大北曲后居委会偿付张守云实际损失136294.5元；五、驳回张守云的其他反诉请求。原告张守云不服，上诉至青岛市中级人民法院。2012年10月26日，青岛市中级人民法院作出二审判决，以“双方所签合同系土地租赁合同，并非土地承包，应遵循合同法关于租赁期限的规定，即未超出二十年部分不应认定无效，超出部分无效。原告自2010年7月1日一直欠缴租赁费用，大北曲后居委会要求解除合同符合法律规定，双方合同应予解除，并应自大北曲后居委会一审提起诉讼时间2011年10月9日解除。张守云主张的实际损失包括其在涉案土地上的地上建筑物及附着物损失应由大北曲后居委会承担”为由判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一、三、五项；三、变更一审判决第四项为大北曲后居委会偿付张守云实际损失272589元；四、大北曲后居委会与张守云签订的《土地租赁合同》自2011年9月10日解除；五、驳回张守云的其他反诉请求。后原告从法院领取了264199元。原告建设的建筑物于2013年6、7月份被青岛市城阳区人民法院予以强制拆除。
另查明（二）：青岛北曲后汇豪置业有限公司竞拍取得了被告作出65号批复同意供地出让的146529平方米国有建设用地使用权，对该146529平方米国有建设用地，2011年9月1日、9月2日被告市政府、青岛市国土资源和房屋管理局为权利人青岛北曲后汇豪置业有限公司进行确权登记颁发了青房地权市字第201174432号、第201174429号、第201174701号三个房地产权证。原告认可其租赁的土地不在上述146529平方米国有建设用地范围内，但认为不能排除其租赁的土地在65号批复纳入储备的95540平方米土地范围内，故其与市政府作出的65号批复具有利害关系。
另查明（三）：2012年11月23日，被告市政府为大北曲后社区农民集体颁发了青城集有（2012）第00399号集体土地所有证，地址位于大北曲后社区，土地总面积为9792.19平方米，地号为370214001507JA00003，所附宗地图标示该9792.19平方米土地位于正阳路以北、新青威路以西，该地块以西、以北与青岛北曲后汇豪置业有限公司、西田社区土地相邻。该地块现已建设成“市民运动长廊”，原告认可其原租赁的土地在该已建成的“市民运动长廊”用地范围之内，并且认为该“市民运动长廊”用地在65号批复范围之内。
原审法院认为：根据本案查明的事实，被告市政府作出65号批复，同意将位于“城阳区城阳街道新青威路西、正阳路北侧”、面积为242069平方米的土地中的146529平方米土地供应并出让，同时将剩余95540平方米的土地纳入储备另行供地。原告原租赁使用的2.4亩土地位于“城阳街道新青威路西、正阳路北侧”，与65号批复表述的“城阳区城阳街道新青威路西、正阳路北侧”的供地位置方位一致，被告提供的有效证据能够说明原告租赁的土地不在其中146529平方米土地范围内，但无法说明原告租赁的土地是否在剩余95540平方米土地范围内。虽然被告无法排除原告租赁使用的土地在65号批复中的95540平方米土地范围内的可能性，但是，被告作出65号批复涉及的242069平方米土地是已经省政府以鲁政土字〔2005〕567号、鲁征土字〔2007〕594号、鲁征土字〔2007〕997号、鲁征土字〔2008〕751号、鲁征土字〔2009〕569号五次批复批准征收为国有的土地，并且，在被告作出65号批复之后，大北曲后居委会因与原告张守云的土地租赁合同纠纷诉至法院，青岛市中级人民法院已经作出二审判决确认原告与大北曲后居委会的《土地租赁合同》于2011年9月10日予以解除，并判决大北曲后居委会向张守云偿付包括其在涉案土地上的地上建筑物及附着物损失272589元。在青岛市中级人民法院作出的判决生效以后，原告领取了上述补偿款，其在涉案土地上建设的建筑物及其附着物亦已经法院执行程序予以强制拆除。通过以上事实可以看出，本案被告作出的65号批复行为并非土地征收行为，而是将已经被省政府依法征收为国有的土地予以供地和储备的行为，而且，导致原告与大北曲后居委会解除租赁合同从而使其丧失土地租赁使用权以及其地上建筑物及附着物被予以拆除，均系大北曲后居委会与原告通过民事诉讼途径予以解决，而非65号批复行为所致，故被告作出的65号批复未对原告的合法权益产生实际影响，原告与65号批复行为不具有利害关系，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，原告不具有提起本次行政诉讼的原告资格，依法应裁定驳回其起诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第三条第一款第（八）项之规定，裁定：驳回原告张守云的起诉。
原审原告张守云不服原审法院裁定，上诉称：1、原审法院裁定认定事实不清，主要证据不足，适用法律不当。65号批复中，被征收为国有土地的面积为242069平方米，所依据的批文是鲁政土字〔2005〕567号、鲁政土字〔2007〕997号、鲁政土字〔2007〕594号、鲁政土字〔2008〕751号、鲁政土字〔2009〕569号批复。而被上诉人提供的仅有出让给青特汇豪置业有限公司的146529平方米的卫星定位图及勘测定位图。没有提供剩余95540平方米国有储备地块的卫星定位图及勘测定位图，应视为无证据，应承担举证不能的后果。原审法院应认定张守云租赁的土地就在65号批复范围内。2、原审法院认定被上诉人提供的青城集有[2012]第00399号集体土地所有证合法有效，属于认定事实不清，适用法律依据错误。因该证被上诉人在5月25日的第一次开庭中没有提供，在6月9日的第二次庭审中才提供，在省政府的复议过程中只提供了手写的社区居委会与城阳国土局的“口头”证明。因此根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条“作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据”，不应认定为有效证据，且该证涉嫌伪造。3、原审法院裁定查明张守云租赁的土地依然是集体土地，属证据不足。实际上新青威路以西、正阳路以北，除去张守云及相邻的西北角的少许土地（邻近高压线但在2013年包括西田社区的大片土地在内，被城阳区政府建成了市民长廊）没被青特汇豪占用，其余的226774平方米土地全在青特范围内，根本没有所谓的剩余95540平方米的土地。上诉人租赁的土地虽没在青特占用范围内，但早已被征收为国有。上诉人向原审法院申请调取与65号批复相关的上报审批的文件、图件资料、城市规划图等，但原审法院未予调取，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条的规定。4、原审法院判决认定汇豪青特竞拍的146529平方米的土地根据被告提交的法律法规、规章及规范性文件现行有效，是错误的。汇豪公司征地和用地超过两年期限，其批文应属无效。5、原审法院围绕65号批复中涉及出让的146529平方米的出让、规划是否合法进行判决、认定，对另外95540平方米国有储备用地未进行判决认定，属于违反审判程序，遗漏诉讼请求。被上诉人违反了国土资源部《征收土地公告办法》第四条“被征收土地所在的市县人民政府应当在收到土地方案批准文件之日起10个工作日内进行整合搜土地公告，该市县人民政府土地行政主管部门负责具体实施”，违反了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《山东省土地征收管理办法》中规定的“两公告、一登记”程序。6、原审法院裁定中称原告对被告提供的1-13号证据的真实性无异议，与事实不符。7、上诉人依据行政诉讼法第五十三条的规定，向原审法院申请审查省政府批复所依据的市政府上报审批的材料。2010年10月大北曲社区才对省政府批复的242069平方米的部分土地实施了拆迁，2011年2月23日青岛市政府作出了65号批复，因此市政府存在上报审批内容不实、有伪造瞒报行为。8、原审法院认为市政府作出65号批复行为并非土地征收行为，而是将已经省政府依法征收为国有的土地予以供地和储备的行为。上诉人认为市政府违反了国发[2004]28号规定第十九条等规定，依据过期、无效的批文拍卖、划拨土地是没有法律依据的。9、原审法院认定事实错误、依据错误。65号批复涉及到的土地征收、实施拆迁主体变成了社区居委会，造成上诉人对征地补偿和安置方案不知情。所以上诉人的损失与市政府征地未公告实施拆迁有着法律上的利害关系，导致土地租赁合同不能继续履行，建筑被拆除，企业倒闭，丧失经济来源，应当承担国家赔偿的法律责任。综上，请求撤销原审法院裁定，并依法改判；被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人市政府答辩称：1、市政府对作出的65号批复行为的事实、依据举证充分，该行为事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。2、市政府根据原审法院合议庭要求，补充提交了上诉人原承租的土地不在涉案具体行政行为涉及的土地内的相关证据，原审法院合议庭召集诉讼双方现场确认了上诉人原租赁土地的位置，上诉人与本案行政行为没有利害关系的事实清楚，证据充分，上诉人因主体不适格，无权提起本案诉讼，其起诉依法应予驳回。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，原审法院并无不当，请求二审法院查清事实，依法维持原审法院裁定。
二审庭审中，合议庭组织双方当事人围绕“原审法院裁定驳回上诉人张守云的起诉是否合法正确”这一重点问题进行了查证辩论。上诉人张守云坚持上诉状意见，被上诉人市政府答辩意见与庭前提交的答辩状基本相同。
二审程序中，上诉人张守云提交了4组新证据，第1组证据：第五章城市总体布局结构复印件[上诉人手写备注系青岛市城市总体规划（1995～2010）]、青岛市城市总体规划图（1995～2010）复印件、青岛市城阳区城阳镇镇域总体规划图（绿地系统规划1999～2020）复印件、青岛市城阳区发展规划（2002～2020）土地利用规划图复印件。证明上诉人原租赁的土地在城阳区城阳街道大北曲后社区，属于主城区规划范围内。第2组证据：青岛市城阳勘察测绘有限公司制作的勘测定界图（2009-08-14）复印件、青岛市城阳区基础测绘规划（2007～2015）复印件；证明上诉人原租赁的土地及房屋建筑在该勘测规划图中。第3组证据：青城集有（2012）00399号《集体土地所有证》复印件，证明该证曾在相关诉讼和复议程序中出现过不同版本。第4组证据：大北曲后社区居委会文字介绍及青岛福鑫发金属回收有限公司2009年4月20日税收缴款书复印件，证明2004年8月大北曲后村改为大北曲后社区，上诉人自2004年7月成立福鑫发金属回收公司，于2006年9月开始缴纳城镇土地使用税。
被上诉人市政府认为，上诉人提交的证据均未加盖档案部门出具的出处及经核对与原件无异的印章，因此真实性无法确认。即使材料是真实的，与本案被诉行政行为也没有关联性。因为城市的总体规划处于未定状态，本案的行政行为是实施规划的行为，即在符合土地利用总体规划的前提下，经过行政审批程序将集体土地征收为国有，纳入储备或向具体项目供地。被上诉人在原审中已经按照原审法院要求提交了上诉人原租赁土地不在涉案行政行为范围内的相关证据，该举证涉及的内容原本不属于被上诉人举证范围，与涉案行为无关，被上诉人为了配合原审法院查清事实才承担了该举证责任。没有任何证据证明上诉人原租赁的土地是城镇土地，青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第1537号民事判决确认了上诉人原租赁土地系城阳区大北曲后社区集体土地性质这一事实。且在该案卷中也存有租赁土地所在地块集体土地农用地的土地证。
本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，上诉人二审向本院提供的上述证据，在原审中无正当理由未提供，且与上诉人是否与本案被诉行政行为之间存在利害关系这一待证事实无关，本院不予采纳。
上诉人张守云还向本院提交了《调查取证申请书》一份，申请调查省政府作出的鲁政土字〔2005〕567号、鲁政土字〔2007〕594号、鲁政土字〔2007〕997号、鲁政土字〔2008〕751号、鲁政土字〔2009〕569号批复中市政府上报省政府的城市分批次建设用地审批申报材料，包括文字材料（1、建设用地项目承包说明书，农用地转用方案，补充耕地方案，征用土地方案；2、建设拟征（占）地土地权属情况汇总表、土地证号；3、市、县人民政府关于建设项目征地补偿费用标准合法性、安置途径可行性说明；4、建设用地项目呈报说明书）、图件材料（1、建设用地勘测定界技术报告书和勘测定界图；2、土地利用总体规划确定的城市建设用地规模控制图）。
经查，该《调查取证申请书》在原审程序中上诉人曾经提交过，但系在原审法院规定的举证期限以及庭审之后提交的，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书”之规定，原审法院未予调取并无不当。因本案审理的重点是上诉人张守云与本案被上诉人市政府作出的65号批复之间是否具有利害关系，上诉人申请调取省政府在征地批复作出过程中的报批材料与该审理重点无关，本院亦不予准许。
双方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院裁定对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院另查明，张守云不服省政府作出的鲁政土字〔2007〕997号《山东省人民政府关于青岛市2007年度第二批次城市建设用地实施方案的批复》（以下简称997号批复），向省政府提请复议。省政府以“申请人与997号批复没有法律上的利害关系，其提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条所规定的受理条件”为由，于2015年8月3日作出鲁政复驳字[2015]344号《驳回行政复议申请决定书》（以下简称344号复议决定）。张守云不服诉至济南市中级人民法院。该院于2015年12月2日作出（2015）济行初字第582号行政判决，认定：张守云原使用的土地未被征收，土地所有权人仍为大北曲后居委会，997号批复未包含张守云租赁的土地，省政府认定张守云与997号批复无利害关系，驳回其复议申请认定事实的证据充分，适用法律得当，判决驳回张守云的诉讼请求。张守云不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日作出（2016）鲁行终347号行政判决，认为：张守云在青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第1537号民事判决生效后已经对其租赁的土地不享有使用权，与涉案997号批复无法律上利害关系，其租赁的土地是否在997号批复范围内的问题不影响上述判断。该判决对省政府344号复议决定及原审法院对张守云原租赁土地不在997号批复范围内的认定予以纠正，但认为原审法院判决结果并无不当，判决驳回上诉，维持原判决。
本院认为，本案被诉的行政行为是市政府作出的65批复行为。根据该批复作出时青岛市国土资源和房屋管理局向市政府的请示显示，该批复涉及的土地共计242069平方米，土地农转用及征收手续分别经鲁政土字〔2007〕594号、鲁政土字〔2007〕997号、鲁政土字〔2008〕751号、鲁政土字〔2009〕569号、鲁政土字〔2005〕567号批复批准。且从市政府作出的65号批复内容看，主要有两部分：一是同意青岛市国土资源和房屋管理局城阳国土资源分局与大北曲后社区居委会等签订的《征收土地协议书》等，将位于城阳区城阳街道新青威路西、正阳路北侧，面积为242069平方米的土地征收为国有；二是同意将上述土地中146529平方米的国有建设用地使用权出让，剩余95540平方米国有建设用地纳入储备另行供地。因此，市政府65号批复范围内的集体土地被征收为国有，系通过省政府作出的5个批次城市建设用地的批复或者相关完善城镇建设用地审批手续的批复来实现的。也就是说，即使上诉人原租赁使用的集体土地在该批复涉及范围内，真正影响其权益的也并非本案被诉65号批复行为，而是省政府的有关征地批复行为。本案双方当事人对于张守云原租赁土地是否在本案被诉批复行为涉及范围内这一事实各执一词，原审法院对此未予认定并不影响有关张守云与被诉批复行为之间利害关系的判断。上诉人据此认为原审法院审判程序违法等主张不能成立，本院不予支持。
综上，本案被诉65号批复行为并不直接影响上诉人的实体权利和义务，原审法院认定该行为是将已经被省政府依法征收为国有的土地予以供地和储备的行为，以上诉人与该批复行为不具有利害关系为由，裁定驳回其起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人张守云向本院提出的上诉理由没有事实证据和法律依据支持，不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 琳
审 判 员 马新光
代理审判员 孙晓峰
二〇一六年六月八日
书 记 员 王 璐