河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）周民终第885号
上诉人（原审原告）常军营，男，汉族，1951年9月14日出生，住扶沟县。
委托代理人常一鸣，女，汉族，1980年10月16日出生，住扶沟县，系常军营之女。
委托代理人孙澎涛，扶沟县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）太康县济民骨科医院。
法定代表人尚守岭，该院院长。
委托代理人尚守录，该院副院长。
上诉人常军营因与被上诉人太康县济民骨科医院健康权纠纷一案，不服太康县人民法院（2012）太民初字第1156号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，上诉人常军营及其委托代理人常一鸣、孙澎涛、被上诉人太康县济民骨科医院委托代理人尚守录到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月12日，常军营摔伤入住太康县济民骨科医院，经诊断为“左胫腓骨骨折”。同年9月18日，该院为其实施了切开复位内固定术，植入中外合资苏州欣荣博尔医疗器械有限公司生产的接骨板一个。同月29日，常军营要求出院，其在该院住院17天，花去医疗费5923.2元。出院医嘱：1、卧床制动，口服药粉；2、术后14天拆线，4天复查。出院诊断为“左胫腓骨骨折”，三月随访。2010年6月4日，常军营因左胫腓骨骨折后感染骨髓炎，到扶沟县人民医院治疗，诊断为左胫腓骨骨折不愈合；2、内固定断裂。扶沟县人民医院建议定期复查，植骨二次手术，加强营养，需二人护理。2010年6月11日该院对常军营实施病灶清除冲洗引流，内固定物取出外固定架固定术，在扶沟县医院住院30日，花去医疗费12758.94元。2010年其又在江村镇卫生院住院7天，花去医疗费333.66元，常军营提供医疗票据320元。2010年度河南省职工年平均工资为27357元／年。2010年常军营诉至一审法院，要求太康县济民骨科医院赔偿其因医疗过错引起的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、精神抚慰金、今后治疗费60000元。2011年该院作出（2010）太民初字第0479号民事判决，判决：1、太康济民骨科医院赔偿常军营各项费用27065元；2、驳回常军营的其他诉讼请求。该医院不服提出上诉，本院作出（2011）周民终字第589号民事判决，维持一审判决。
2012年4月6日，常军营在浙江嘉善东方康复医院取外固定物，住院9天，花去医疗费3223.99元。另提供二张120元的无印章的医疗数字化摄影票据。
2012年7月31日，常军营再次起诉太康济民骨科医院，根据常军营的申请，经鉴定，其伤情构成8级伤残，其支出鉴定费1000元，放射费100元，交通费174元。
2012年8月20日，太康济民骨科医院提出申请，1、就其医疗行为是否存在过错，医疗行为与常军营的损伤后果有无因果关系；2、术中所用接骨板质量是否合格。2012年12月28日，原审法院技术部门作出说明，因常军营取出的接骨板丢失，无法鉴定，太康济民骨科医院提出申请的其医疗行为是否存在过错，医疗行为与常军营的损伤后果有无因果关系，因常军营不能提供司法鉴定材料，周口明正法医临床司法鉴定所退回委托鉴定。
常军营在原审中变更诉讼请求为162919.87元，其中医疗费3443.99元、护理费992.7元、误工费计算至定残前一天即97064元，住院伙食费135元、营养费180元、交通费280元、残疾赔偿金39624.18元、精神抚慰金20000元、鉴定费1200元。其增加的诉讼请求未按时缴纳诉讼费。
原审法院认为，本案争执的焦点为，1、常军营所要求赔偿的理由是否成立；2、太康县济民骨科医院申请的本次医疗行为是否存在过错，医疗行为与其损伤后果有无因果关系。首先，常军营因摔伤住院治疗，太康济民骨科医院所提供的接骨板断裂造成其二次手术，二次手术期间的合理费用其应当赔偿。常军营所请求的精神抚慰金已经在（2010）太民初字第0479号民事判决中予以赔付，本案中不再审理。其所要求的医疗费、护理费、误工费（住院期间）、住院伙食补助费、交通费予以支持。其次，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内不预缴鉴定费用或拒不提供鉴定材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。常军营不提交司法鉴定材料，致使鉴定无法进行，无法判断致常军营8级伤残的结果与太康济民骨科医院医疗行为之间的参与度，因此常军营所请求的残疾赔偿金、定残前的护理费、鉴定费及100元的放射费不予支持。营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，常军营未提交医疗机构的意见，该营养费不予支持。其要求的误工费、护理费过高，应当按照相同或相近行业上年度职工的平均工资计算（农、林、牧、渔业20732元／年）、交通费酌情按100元计算。常军营在庭审中增加的诉讼请求，未按时缴纳诉讼费，不予审理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：1、太康县济民骨科医院于判决生效之日起五日内赔偿常军营医疗费3223.99元、护理费9天X（20732元／年÷250天）即746元、误工费9天X（20732元／年÷250天）即746元、交通费100元，住院伙食补助费（9天X15元）135元，以上合计4950.99元。2、驳回常军营的其他诉讼请求。案件受理费1880元，由常军营负担1689元，太康县济民骨科医院负担111元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人常军营不服原审判决上诉称：1、原审法院对同一损害事实确定两个案由，对误工费、陪护费两种不同赔付标准不当；2、原审法院不应当将举证责任强行转嫁给常军营，太康济民骨科医院已经给常军营造成的伤害构成伤残，各项医疗费用均已赔偿，却将该医院所致的伤残不予赔偿属错判；3、对接骨板是否合格，在已生效的判决书中已经认定，是因接骨板断裂，该医院应承担赔偿责任。上述法律文件已经明确认定接骨板是不合格的，其已经作出了赔偿。在生效的法律文书中所确认的事实，当事人无需举证。在本案中，接骨板是否合格的鉴定不应准许，原审法院不能违背法律规定支持医院的主张。该医院存在过错是不争的事实。4、在（2010）太民初字第0479号案件庭审时，已经把钢板提交法庭，再次让常军营提交该证据材料不当。在（2010）太民初字第0479号案件中，太康县济民骨科医院明确放弃做因果关系的鉴定，法院也进行了判决及认定；5、诉讼费用的承担，法院判决显失公平；6、原审法院对该院对常军营造成的损害已经认定，却判决对损害造成的伤残不予赔偿，显属错判。请求1、二审法院撤销原判；2、依法该判太康县济民骨科医院赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾用具费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计80000元；3、一、二审的全部诉讼费用、鉴定费用均由被上诉人承担。
被上诉人太康县济民骨科医院答辩称：本案原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理得当，应当依法维持；上诉人上诉理由不能成立，应当依法驳回。请求二审法院依法驳回上诉人的请求，依法维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院所查一致。
本院认为：根据民事诉讼证据规则规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在本案中，太康县济民骨科医院对常军营的医疗行为是否存在过错，医疗行为与常军营的损害后果有无因果关系及接骨板的质量是否合格申请鉴定，经鉴定部门向医患双方通知，要求各方提交鉴定材料，而常军营未提交鉴定材料，鉴定部门终止了鉴定，人民法院无法对太康县济民骨科医院对常军营的医疗行为是否存在过错进行认定。原审法院认定常军营对此负有举证责任正确。常军营的二次手术的部分费用原审判令太康县济民骨科医院赔偿适当。原审认定事实清楚，判决结果部分适当。依据﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人常军营承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭国华
审 判 员 武国旗
代理审判员 刘国强
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 候丽霞