江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑二终字第91号
原公诉机关江苏省丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张瑜，化名陈磊，无业。因涉嫌犯销售假药罪2013年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
上诉人（原审被告人）薛某，化名索东，无业。因涉嫌犯销售假药罪2013年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
上诉人（原审被告人）李某，化名李舟，贵定县定南乡政府工作人员。因涉嫌犯销售假药罪2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月1日被取保候审，2014年8月27日被丰县人民法院决定逮捕，8月29日由丰县公安局执行逮捕。现羁押于丰县看守所。
辩护人吴东民，江苏觉悟律师事务所律师。
原审被告人樊某，化名张林，无业。曾因犯受贿罪于1995年3月20日被蚌埠铁路运输法院判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌犯销售假药罪2013年11月1日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审。
原审被告人邰某，化名陈建，无业。因涉嫌犯销售假药罪2013年11月1日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审。
原审被告人谢道明，化名许生，无业。因涉嫌犯销售假药罪2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
辩护人蒯春华，江苏彭淮律师事务所律师。
江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某犯非法经营罪，2014年9月3日作出（2014）丰刑初字第0287号刑事判决。宣判后，原审被告人张瑜、薛某、李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取江苏省徐州市人民检察院和辩护人的意见，决定不开庭审理。二审期间，上诉人张瑜、薛某撤回上诉。现已审理终结。
原判决认定：2012年1月至2013年11月间，被告人谢道明在没有《药品经营许可证》等合法证件的情况下，为谋取非法利益，在北京市东城区的租住房内，从广东购进马法兰（美法仑）片、来那度胺胶囊等药品后，通过当面交易、汇款邮寄等方式，将上述药品销售至北京、江苏丰县等地，非法经营药品数额达600余万元。
2012年1月至2013年10月间，被告人樊某、张瑜、李某、薛某、邰某等人在没有《药品经营许可证》等合法证件的情况下，为谋取非法利益，先后受雇于薛松（另案处理），在北京市东城区暂住的民房内，从广东购进马法兰（美法仑）片、来那度胺胶囊等药品后，通过当面交易、汇款邮寄等方式，将上述药品销售至江苏徐州地区、北京、山东、河北、吉林等全国十余省市。其中，张瑜非法经营药品数额达600余万元，薛某非法经营药品数额达400余万元，樊某非法经营药品数额达300余万元，李某非法经营药品数额达200余万元，邰某非法经营药品数额达30余万元。
公安机关在侦查阶段从谢道明、张瑜、薛某、李某处扣押了部分赃款、药品及犯罪工具京N×××××号汽车、手机等物品；樊某、李某、邰某在侦查阶段分别主动退赃7万元、10万元、2万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某的供述，证人钱某、孟某、郭某、王某、赵某、程某、靳某等人的证言，泰实货运到达单、提货单、EMS特快专递详情单、银行卡交易明细，现金日记账、收支簿、药品销售台账，丰县食品药品监督管理局出具的情况说明、鉴定报告，蚌埠铁路运输法院（1994）蚌铁刑初字第59号刑事判决书，抓获经过证明，丰县公安局关于本案的发破案报告、搜查笔录及照片、手机短信照片、假药照片、辨认笔录、扣押清单及谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某的户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某违反国家规定，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，其中，谢道明、张瑜犯罪情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，薛某、樊某、李某、邰某犯罪情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。违法所得应予追缴，查获的药品及犯罪工具京N×××××号汽车、手机等均应没收，上缴国库。张瑜、薛某、樊某、李某、邰某到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；张瑜、薛某、樊某、李某、邰某均受雇于他人实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。谢道明自愿认罪，可酌情从轻处罚。樊某、李某、邰某主动退缴部分赃款，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。鉴于邰某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区也没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关指控谢道明、张瑜、薛某、樊某、李某、邰某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予采纳。根据六被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第七十三条第二、三款之规定，判决被告人谢道明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百二十万元；被告人张瑜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人薛某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元；被告人樊某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人邰某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；违法所得予以追缴，查获的药品及犯罪工具京N×××××号汽车、手机等均予以没收，上缴国库。
上诉人李某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：原判决认定李某销售数额达200余万元偏高；李某系从犯，且主动退缴部分赃款，有悔罪表现，请求改判适用缓刑。
经审理查明的事实、证据与原判决一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，三上诉人均未提供新证据。
本院认为，上诉人张瑜、薛某、李某、原审被告人谢道明、樊某、邰某违反国家规定，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人李某及其辩护人提出的犯罪数额问题，经查认为，张瑜、薛某、樊某、李某、邰某等五人共同非法销售药品的行为包括汇款、购药、验药、接单、送货、邮寄、收款等一系列具体行为，在此过程中五人并非各自独立，而是有分工、有配合，建立了统一账本，对每一天共同销售金额进行详细记录，并按照既定标准定期从共同销售总额中领取所谓的“工资”，这一共同犯罪模式决定了不能仅按照各自销售额追究五人的刑事责任，而应当按照各自参与共同销售药品整个期间的总额确定犯罪数额。原公诉机关指控李某等五人的各自销售额有相关书证、被告人供述以及同案犯口供等证据证实，虽符合就低不就高的认定原则，但并不符合本案共同犯罪的客观特征和法律规定，原判决据此认定的数额远少于五人各自应当依法承担的犯罪数额，是完全有利于上诉人和原审被告人的。受上诉案件审理原则以及原公诉机关指控犯罪数额的限制，本院不能对该数额予以提高调整。故上诉人及其辩护人认为原判决认定其犯罪数额偏高的意见不符合案件事实，本院不予支持。关于上诉人李某及其辩护人提出的量刑问题，经查认为，原判决根据公诉机关指控认定五被告人犯罪数额，并考虑在共同犯罪中的地位、作用，已经均认定了从犯，并对樊某、李某、邰某具有的主动退缴部分赃款、有悔罪表现等酌情从轻处罚情节给予了充分考虑，均给予了大幅度的从轻、减轻处罚，量刑并非过重。鉴于本案的犯罪对象特殊、犯罪数额巨大、社会危害性较大，属于从严惩处的案件，上诉人李某及其辩护人请求二审再从轻处罚并适用缓刑的意见不能支持。上诉人张瑜、薛某在二审期间自愿提出申请撤回上诉，系二人真实意思表示，且符合法律有关规定，本院予以准许。江苏省徐州市人民检察院建议维持原判的意见，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人张瑜、薛某撤回上诉。
二、驳回上诉人李某的上诉请求，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 王胜宇
代理审判员 庄 彬
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 神 威