湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第291号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李丽，因本案于2014年12月6日主动到耒阳市公安局投案，当日被刑事拘留，2015年1月12日经耒阳市人民检察院批准，同日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。
辩护人眭柯夫，湖南君安律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控原审被告人李丽犯职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、买卖国家机关印章罪一案，于二○一五年九月二十一日作出（2015）耒刑二初字第90号刑事判决。宣判后，原审被告人李丽不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月8日是受理后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院经阅卷一个月后，于2016年2月5日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院检察员吴岱融出庭履行职务，上诉人李丽及其辩护人眭柯夫等到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
（一）职务侵占罪：
被告人李丽利用担任阳光财产保险耒阳支公司经理的身份，采取收取客户保费不入账，用预先设定的与空保单一致的电脑文本打印在从阳光保险公司衡阳市分公司拿的空保单上向客户出保单的手段，共侵占阳光保险公司保费人民币84602.29元。具体犯罪事实如下：
1、2010年以来，被告人李丽收取蔡伦驾校48辆车险113484元，阳光房地产公司车险19402元，曾某某车险16500元，谢某某车险4432元，孙秋月车险6312元，邓清敏车险4841元，警车险3662元，共计人民币168633元不入账。案发前，被告人李丽已退还、补买车险136240.71元，尚有保费计人民币32392.29元据为已有。
2、2010年以来，被告人李丽收取耒阳哲桥鸿鑫小学保费16460元，收取耒阳泗门洲中学保费12800元，收取新市七彩虹幼儿园保费2910元，收取耒阳遥田镇五七小学保费12690元，收取耒阳琦瑜幼儿园保费2610元，收取耒阳奇奇幼儿园保费4740元，共计收取上述学校、幼儿园学生平安险、人身意外伤害险保费人民币52210元据为已有。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1、被告人李丽的供述，证实被告人李丽收取保费不入账占为已有的事实及占有保费的金额。2、耒阳阳光房地产开发公司报案报告、证人谢辉容、曾某某的的证言、证人李某某出具的湘D8YG18号小车的投保情况说明，证实被告人李丽收取耒阳阳光房地产开发公司、谢辉容、曾某某车辆保险费的情况。3、证人刘某某、许某某、毛某某、王某、曹某某、廖某某的证言、泗门洲中学的证明，证实被告人李丽收取幼儿园、学校的学生平安险、人身意外伤害险保费情况。4、被告人李丽向阳光保险公司出具的截留保费明细表、阳光保险公司关于李丽在阳光保险公司期间的情况说明，证实被告人李丽是原阳光保险公司耒阳市支公司经理及被告人李丽收取保费不入账据为己有的情况及具体金额。
（二）诈骗罪
1、2013年6月5日，被告人李丽因急需还债，谎称其开了一家装修公司，急需资金周转，与凌某约定以阳光财产保险公司耒阳市支公司作为借款担保方向凌某借款人民币20万元，月利率百分之二，并加盖了其购买的假的阳光财产保险公司耒阳市支公司印章。此后，被告人李丽支付了凌某9，个月的利息，共计36000元。
2、2014年，被告人李丽以阳光保险公司耒阳市支公司的名义向被害人许某某借款3万元，在借款合同上加盖了假的阳光保险公司耒阳市支公司的印章，并将其丈夫陈戎的房产作为虚假抵押担保。
3、2014年4月24日，被告人李丽用假的身份证向衡阳协融民间资本管理中心借款4万元，2014年4月24日，被告人李丽用假的身份证向衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司借款3万元。案发前，被告人李丽支付了衡阳协融民间资本管理中心利息6000元；支付了衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司本金2502元，利息2250元。
另查明，被告人李丽还购买了一本所有权人为其本人的假房产证，预备再次诈骗其他的被害人。被害人许某某在本案审理过程中因病死亡。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1、被害人许某某、凌某的陈述，证实被告人李丽以保险公司需资金周转或者其个人合伙开的装修公司需资金周转为由，以阳光保险公司耒阳市支公司的名义或者以阳光保险公司耒阳市支公司为担保人并将其丈夫陈戎的房产做担保；向被害人许某某、凌某借款的事实2、借款合同、借款协议及附件，证实被告人李丽虚构事实向被害人许某某、凌某，受害单位衡阳协融民间资本管理中心、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司借款的事实。3、扣押物品清单、鉴定意见，证实被告人李丽向被害人许某某、凌某，受害单位衡阳协融民间资本管理中心、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司借款的借据上加盖的阳光保险公司耒阳市支公司的印章是假的，提供的身份证也是假的。被告人李丽另购买了一本假房产证。4、证人陈戎的证言，证实被告人在向被害人许某某借款时拿丈夫陈戎的房产证担保，没有经过证人陈戎同意，借据上陈戎的签名也不是本人签的。5.证人李少祝、刘得力的证言，证实被告人李丽持假的身份证向衡阳协融民间资本管理中心、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司借款的事实。6、被告人李丽的供述，证实被告人李丽虚构事实，向被害人许某某、凌某，受害单位衡阳协融民间资本管理中心、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司借款的事实。被告人李丽还购买了一本所有权人为其本人的假房产证，预备再次诈骗其他的被害人。7、耒阳市公安局证明，证实被害人许某某于2015年7月3日因病死亡。
(三)信用卡诈骗罪
2009年6月，被告人李丽在中国银行耒阳支行办了张信用卡，于2012年7月透支消费人民币14280.32元，逾期不还，中国银行耒阳支行工作人员多次催收，至今未还款。截至2014年12月19日，被告人李丽结欠利息7218.49元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、中国银行报案申请，被告人李丽办理信用卡资料及信用卡交易记录及使用信息资料，证实被告人李丽在中国银行办理了一张信用卡，透支消费人民币14280.32元，结欠利息7218.49元至今未还款。
2、证人黄洁的证言，证实被告人李丽在中国银行办理了一张信用卡，透支消费人民币14280.32元，结欠利息7218.49元至今未还款。
3、被告人李丽的供述，证实被告人李丽在中国银行办理了一张信用卡，透支消费人民币14280.32元，银行多次催收，至今未偿还借款本金及利息。四、买卖国家机关印章罪被告人李丽为制作虚假保单应付单位检查。通过互联网，购买了一枚假的耒阳粮食局行政公章。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1、扣押物品清单、鉴定意见，证实侦查机关扣押被告人李丽处的一枚耒阳市粮食局的印章是假印章。2、耒阳粮食局组织机构代码证复印件，耒阳编办的说明，证实耒阳市粮食局属国家机关。3、被告人李丽的供述，证实侦查机关扣押被告人李丽处的一枚耒阳市粮食局的印章是其购买的假印章。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1、到案经过，证实被告人李丽是其丈夫陈戎陪同到耒阳市公安局投案的。2、户籍证明，证实被告人李丽的基本情况。
原审认为，被告人李丽利用其公司经理的职务便利，收取客户的保费不入账，属将本单位的财物据为己有，其行为构成职务侵占罪；被告人李丽虚构事实骗取公私财物，数额巨大，其行为还构成诈骗罪；被告人李丽持信用卡透支，经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为又构成信用卡诈骗罪；被告人李丽购买国家机关印章，又构成买卖国家机关印章罪。耒阳市人民检察院指控被告人李丽犯职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、买卖国家机关印章罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李丽犯数罪，应当数罪并罚。被告人李丽侵占阳光保险公司保费，诈骗被害人许某某、凌某及被骗的衡阳协融民间资本管理中心、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司钱财应当追缴、返还被害人和受损失单位。应返还被害人许某某的钱财，因被害人许某某在本案审理过程中死亡，返还被害人许某某的继承人。被告人李丽提出，其收取投保人的保费不入账是阳光保险公司衡阳市分公司前任经理廖社生授意的，无证据支持，不予采信。辩护人提出被告人李丽收取保费不入账的行为是吸收客户资金不入账的行为，金额不大，没有达到2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十三条规定的立案标准，不构成犯罪。因吸收客户资金不入账罪是指银行或者其他金融机构（包括保险公司）为逃避国际金融监管，吸收客户资金不入账的行为；被告人李丽的行为是利用职务便利收取客户保费后不入公司账户，其目的是占为己有，而不是为公司吸收客户资金，因此被告人李丽的行为构成职务侵占罪；被害人的上述辩护意见，不予采纳。被告人李丽及其辩护人提出，被告人李丽是向许某某、凌某及衡阳协融民间资本管理中心、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司借款，且支付了利息，阳光保险公司衡阳市分公司还欠被告人李丽保障收入40余万元，被告人李丽有足够的偿还能力，被告人李丽的行为不构成诈骗罪，被害人许某某、凌某已就借款提起民事诉讼，也说明被告人李丽与俩被害人间是民间借贷关系。因被告人李丽向他人或者他人公司借款时，其借款用途是虚构的，提供的担保也均是虚假的，根据被告人李丽的供述，被告人李丽还另外购买了一本假房产证，准备再次诈骗其他被害人，可见，被告人李丽以非法占有为目的骗取他人财物的意图是很明显的，且骗取了公私财物，数额巨大，被告人李丽向借款人支付利息，是为了继续诈骗其他被害人的财物，让已经被骗的被害人不至于及时报案。阳光保险公司衡阳市分公司的两任经理出具的说明均证实，该公司没有欠被告人李丽的报账收入。事实上，被告人李丽至今未偿还被害人借款，证实了被告人李丽没有偿还能力，被告人以借款为名，目的是非法占有他人的钱财。被害人许某某、凌某提起民事诉讼仅是俩被害人对法律关系的理解错误，不能证实被告人与被害人间就是民间借贷关系。因此，被告人李丽及其辩护人的上述辩解辩护意见，不予采信。辩护人提出耒阳市粮食局的组织机构代码证证实耒阳市粮食局是事业单位，非国家机关，因此，被告人李丽购买耒阳市粮食局印章的行为不构成买卖国家机关印章罪。耒阳市质量技术监督局颁发给耒阳市粮食局的组织机构代码证只是认定了耒阳市粮食局具有事业单位的性质，中共耒阳市机构编制委员会办公室出具证明证实耒阳市粮食局具有行政机关的性质，两者并不矛盾，证明了耒阳市粮食局既有事业单位的性质，叉有行政机关的性质。辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告人李丽在亲属的陪同下主动到案，到案后，如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚，耒阳市人民检察院关于职务侵占罪和诈骗罪的量刑建议不当，不予采纳，其它量刑建议适当，予以采纳。被告人李丽请求从轻处罚的辩解意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第一百九十六条第一款、第二百八十条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四的规定，遂判决：一、被告人李丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；犯买卖国家机关印章罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币三万元（罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从执行之曰起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月6日起至2024年2月5日止）。二、被告人李丽非法侵占阳光保险公司保费人民币八万四千六百零二元，诈骗被害人许某某人民币三万元，诈骗被害人凌某人民币二十万元，诈骗衡阳协融民间资本管理中心人民币四万元，诈骗衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司人民币三万元，诈骗中国银行耒阳市支行人民币一万四千二百捌拾元三角二分予以追缴，返还被害人或者受损失的单位（追缴被告人李丽诈骗被害人许某某的人民币三万元，返还被害人许某某的继承人）。
宣判后，原审被告人李丽向本院提出上诉称：原判认定上诉人的犯罪事实错误，适用法律不当。具本表现：1、原判认定上诉人犯职务侵占罪错误，因上诉人主观上具有非法占用目的证据不足，且上诉人与阳光保险公司尚有40余万元报账开支和提成款未支付，收取的保险金亦用于耒阳公司的筹备。2、原判认定上诉人李丽犯诈骗罪不当。原判认定上诉人诈骗许某某、凌某错误，应属民事纠纷。并在借款过程中，上诉人支付了9个月利息。因此，原判认定上诉人非法占有的目的证据不足。原判认定上诉人骗取衡阳协融民间资本管理中心润辉民间资本投融资中心服务公司借款也不当。上诉人虽提供部分信息是虚假的，但姓名、联系方式、住址均是真实可靠的，不存在逃避债务的意图，亦不能认定上诉人具有占有之目的。3、原判人定上诉人李丽犯买卖国家机关印章罪错误。因本罪侵犯的客体是国家各级权力机关、党政机关、司法机关、军事机关。而上诉人买卖的印章为耒阳市为粮食局公章。可耒阳市粮食局登记为事业单位。显然，上诉人的行为不构成买卖国家机关印章罪。故请求本院依法撤销（2015）耒刑二初字第90号刑事判决，上诉人的行为不构成职务侵占罪、诈骗罪、买卖国家机关印章罪。
其二审辩护人在上诉辩解的基础上，进一步提出，上诉人李丽无非法占有的主观故意，且李丽没有所得款项用于挥霍，因此，其行为不构成职务侵占罪和诈骗罪。其中，上诉人与许某某、凌某之间系民事纠纷，且在审理过程中。其行为也不构成信用卡、诈骗罪。上诉人李丽的欠款因没钱还。不是恶意拖欠。上诉人李丽的行为不构成买卖国家机关印章罪。因编委出具的证明，证明耒阳市粮食局系机关，不具有法律效力。
衡阳市人民检察院检察员认为，上诉人李丽的行为构成职务侵占罪的事实清楚，李丽用空保单截留保费的证据确实、充分。关于买卖国家机关印章罪，客观说，确实存在相矛盾的两个证据。耒阳市编办出具的证明是有效的，因机关的人员变动是基于编办。耒阳市粮食局是事业单位也是有效力的。粮食局是特殊的机构，类似于烟草局，是由行政单位管理的。关于上诉人李丽诈骗凌某和许某某确存在疑点。这全涉及到重复使用担保问题。但我认为，诈骗基本事实存在的。因此，李丽的犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人李丽及其辩护人与衡阳市人民检察院均未向法庭提供新的证据。
经本院审理查明，原判认定上诉人李丽犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪、买卖国家机关印章罪以及骗取凌某、衡阳协融民间资本管理中心、衡阳润辉民意资本融资中心服务公司借款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人李丽到侦查机关主动投案自首情节，经查证属实，本院予以确认。
另查明：1、上诉人李丽为制作虚假保单阳光保险公司检查，通过互联网购买了一枚假的耒阳市粮食局公章。湖南省耒阳市质量技术监督局于2014年2月27日颁发给耒阳市粮食局组织机构代码证显示，耒阳市粮食局机构类型为事业法人。
证明上述事实，并经庭审查证属实的证据有：①中华人民共和国组织机构代码证，证明耒阳市粮食局的机构类型为事业法人的事实。②衡阳市公安局物证鉴定所出具的鉴定书衡公物鉴（文检）字〔2014〕1218号及扣押物品、文件清单，证明李丽持有的耒阳市粮食局公章被侦查机关扣押，鉴定结论为被侦查机关扣押的该公章与耒阳市粮食局公章的印文不是同一印章的事实。被告人李丽对其私刻耒阳市粮食局公章的事实亦供认不讳。
2、为了偿还其他借款的高利息，2014年1月，上诉人李丽以阳光保险公司耒阳市支公司的名义向耒阳市哲桥镇鸿鑫小学许某某签订一份借款合同，约定李丽（乙方）借款人民币3万元，利息每月900元，从2014年元月21日起计息，借款期限一年。担保方式，李丽并以水东江字第00083141号房产证作担保抵押物到期不还，（房屋座落于水东江振兴路185号火电厂7幢5层502号。）许某某（甲方）可以把李丽（乙方）上述房产变卖只收取本金和利息等其他条款。其中，该房屋为李丽的丈夫陈戎单独所有。在该借款合同上，李丽并加盖了私刻的阳光公司耒阳市支公司的公章。合同签订后，李丽将涉案的房产证交给许某某保管。
证明上述事实，经庭审查证属实的证据有：①借款合同，证明李丽以阳光保险公司耒阳支公司房产权证（复印件）经理身份借款，加盖上私刻的阳光公司耒阳支行公章。以及用其夫陈戎的房产证作抵押担保，并将该房产证交给许某某的事实。被告人李丽的供述她借这笔钱是还其他人的高利息。她偷了她丈夫陈戎的房产证，以公私结合的形式找许某某老人借3万元。这笔钱是2014年元月借的。②证人许某某的证言，证实2014年1月21日，李丽找到他借3万元，说是公司的任务完不成，暂时借钱周转，借款期限一年，利息3‰。当时，李丽还跟他签订了借款合同，并盖有保障公司印章，并说用她家的房产证作抵押，并把户口簿放在他这里。③证人陈戎的证言，证实她老婆李丽拿他的房产证抵押借钱的事原先不知道，后来他知道了，他就去房产局挂失，重新办了一个放他母亲那。他根本不知道李丽借钱的事。
本院认为，上认人李丽利用担任阳光公司耒阳支公司经理职务之便，收取客户的保费不入账，据为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人李丽以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李丽以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经多次催收仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。依法应数罪并罚。案发后，李丽在其亲属的陪同下到公安机关投案，并如实交代其犯罪事实构成自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人李丽及其辩护人提出，李丽的行为不构成职务侵占罪和诈骗罪。经查，李丽阳光保险公司耒阳支公司的负责人，采取收取客户保费不入帐，非法据为已有。现无证据证实，李丽收取的客户保费用于弥补其所在单位的开支。其行为符合职务侵占罪的构成要件。另查，李丽因无偿还能力，谎称开公司为由，急需资金周转，于2013年6月5日，阳光保险公司耒阳支公司名义向凌某借款20万元，约定还款百分之二，为获取凌某的信任，加盖私刻的阳光保险公司耒阳支公司公章。此后，李丽支付了利息36000元。2014年4月24日，李丽用假的身份证先后向衡阳协融民间资本管理中心借款4万元、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司借款3万元。案发前，李丽分别支付衡阳协融民间资本管理中心利息6000元、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司本金2505元，利息2250元。李丽的上述借款虽支付了部分利息或本金，但李丽无偿还能力，其所借款并非用于正常生产生活，且采取假身份证或假公章，是为了骗取被害人的信任。名为借贷，实为骗取。足以认定李丽主观上具有非法占有的目的。其行为也符合诈骗罪的构成要件。但原判认定上诉人李丽于2014年，骗取许某某借款3万元不当，依法应予纠正。经查，上诉人李丽虚构阳光保险公司耒阳支公司借款3万元虽属实，但李丽持其丈夫陈戎房产作抵押，目的是为了保证偿还该笔借款，属民间借贷行为。上诉人李丽主观上无非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件。故上诉人李丽及其辩护人辩称的部分理由成立，本院予以采纳。上诉人李丽及其辩护人辩称，李丽的行为不构成买卖国家机关印章罪。经查，李丽为制作虚假保单应付单位检查，通过互联网购买一枚假的耒阳市粮食局公章属实。但根据耒阳市粮食局组织机构代码证证明，该局属事业法人，耒阳市编办却证明耒阳粮食局系行政机关。造成相矛盾的根源是体制改革不彻底的产物。实际上，粮食局具有行政管理职能。编办机构是核实行政事业单位及职级职数的机构。故耒阳市粮食局的单位性属行政机关。买卖国家机关印章罪侵犯的客体是国家机关正常管理活动和信誉。因此，李丽的行为已构成买卖国家机关印章罪。上诉人李丽及其辩护人辩称的该理由不能成立，本院不予以采纳。但其辩护人辩称李丽的行为不构成信用卡诈骗罪。经查，其理由于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第一百九十六条第一款（四）项、第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第90号刑事判决对上诉人李丽犯职务侵占罪、买卖国家机关印章罪的定罪量刑部分，以及犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第90号刑事判决对上诉人李丽犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的量刑部分；
三、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第90号刑事判决对上诉人李丽第二项，即追缴赃款部分；
四、上诉人（原审被告人）李丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有其徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯买卖国家机关印章罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二万元。（罚金限在判决生效之日起十日内缴纳，刑期从执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日至2021年12月5日止）。
五，上诉人李丽非法侵占阳光保险公司保费人民币八万四千六百零二元、诈骗被害人凌某人民币十六万四千元、诈骗被害人衡阳协融民间资本管理中心人民币三万四千元、衡阳润辉民间资本投融资中心服务公司人民币二万五千二百四十八元均予以追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 刘文斌
审判员 匡梓精
审判员 朱 瑶
二〇一六年二月二十九日
书记员 苏 秦
校对责任人：刘文斌 打印责任人：苏秦