重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00495号
上诉人（原审被告）：彭水县龙泉水电开发有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县水利农机局办公室一楼。
法定代表人：蒋国清，该公司总经理。
委托代理人：魏逍，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市中泰工程监理有限公司，住所地：重庆市经济技术开发区经开园礼嘉镇白马新村B1-1号门面。
法定代表人：周梅兰，该公司总经理。
委托代理人：陈代远，重庆春意律师事务所律师。
委托代理人：罗代建，重庆春意律师事务所律师。
原审被告：重庆市涪陵区贵鑫煤矿有限责任公司，住所地：重庆市涪陵区武陵山乡百化桥村六社。
法定代表人：陈前文，该公司总经理。
上诉人彭水县龙泉水电开发有限公司（以下简称龙泉公司）与被上诉人重庆市中泰工程监理有限公司（以下简称中泰公司）、原审被告重庆市涪陵区贵鑫煤矿有限责任公司（以下简称贵鑫公司）建设工程监理合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年3月12日作出（2013）彭法民初字第02457号民事判决。上诉人龙泉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，对上诉人龙泉公司委托代理人魏逍，被上诉人中泰公司委托代理人陈代远进行了询问；并依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年4月，原告中泰公司作为监理人与被告龙泉公司作为委托人签订了水电工程施工监理合同书。该合同书约定：1.监理范围为团坝子电站续建，项目内容及主要特性参数为：引水枢纽、大坝枢纽、厂房枢纽、临建工程、其他工程、机组2×7500KW＋1×10000KW；2.监理阶段为施工阶段，监理服务期限：自2010年6月1日起，监理工作服务期34个月；3.监理服务内容按专用合同条款约定，该专用合同条款约定为：……（三）施工方面……6.进度控制。协助委托人编制控制性总进度计划，审批承包人编制的进度计划；检查实施情况，督促承包人采取措施，实现合同工期目标。当实施进度发生较大偏差时，要求承包人调整进度计划；向委托人提出调整控制性进度计划的建议意见。7.施工质量控制。审查承包人的质量保证体系和措施；审查承包人的实验室条件；依据工程施工合同文件、设计文件、技术标准，对施工全过程进行检查，对重要部位、关键工序进行旁站监理；按照有关规定，对承包人进场的工程设备、建筑材料、建筑构配件、中间产品进行跟踪检测和平行检测，复核承包人自评的工程质量等级；审核承包人提出的工程质量缺陷处理方案，参与调查质量事故……4.监理人应当在本合同生效后10天内组建监理机构，并进驻现场；5.监理工程师和主要监理人员每月应在工地工作至少21日，监理单位人员的休假（包括人员、时间和期限等）应事先通知业主，并保证在休假期间不影响监理工作的正常进行；6.总监及主要监理人（副总监和专业负责人）岗位证书原件应交项目法人查验；7.需旁站监理的工程重要部位包括：主体工程关键部位以及监理人根据工程重要程度、监理大纲约定的其他部位；需旁站监理的关键工序包括：按照有关规定和监理大纲约定的工序。对必须旁站监理的工程，如业主发现旁站监理不到位、现场检查目测确认或试验检测抽查与监理抽检结果不符并经有关检测质监机构认为不合格的，监理单位除对该工程进行检测或督促返工并负责其检测费用；8.监理服务酬金。监理正常服务酬金为116万元，支付方法、时间按照专用条款执行，该合同专用条款约定支付方法为：在本合同约定的服务期内，监理费用实行总价承包、分期支付的方法……支付时间为：合同生效后10天内支付8万元，合同生效后的第二个月起、每个月支付3万元，34个月工作期满后20日内将余款一次付清。支付方式为临时协商决定。监理附加服务酬金的计取与支付方法：依据监理人员单价分析表为基础计算，按月度核算监理附加服务酬金，事件发生后按月计取并支付。监理服务期内监理服务酬金不调整；9.违约责任。因委托人延期支付监理服务酬金而向监理人支付逾期付款违约金的计算办法为延期未超出30日不计，超出30日后，从第31日起，每天按照应该支付款的1%计算。属下列情况之一者监理人违约，应支付给委托人违约金。违约金：按照违约当月的应付款10%计算。给委托人造成直接经济损失的，应按直接经济损失赔偿。（1）合同执行期间，监理人员不按照合同约定为委托人提供监理服务，监理人员不能胜任本职工作，而监理人又不能按委托人要求及时更换。（2）监理人员严重失职造成重大工程事故或向承包人安插施工队伍、徇私舞弊等，给委托人造成损失。（3）合同执行期间，由于监理人的原因不能使承包人正常施工，造成进度缓慢，工期延误，工程质量低劣，委托人有理由认为监理人不能胜任监理工作。（4）监理人对在主要工程或工程主要部位施工期间未进行有效旁站或跟班检查，监理人在接到承包人要求检查的通知后十二小时内未到场且过后又没有进行复检而造成质量问题。（5）施工过程中，监理人因自己的原因未能在合理的时间内发出进一步工作需要的图纸或批示造成承包人进度延误或中断施工，给委托人造成损失……被告龙泉公司在委托人处加盖了公章，其法定代表人处注明的系陈贵学，开户银行为中国工商银行重庆枳城支行，开户账号为：3100013109024861692。该账户实为被告贵鑫公司的银行账户。原告中泰公司在监理人处加盖了公章，其法定代表人周梅兰在该合同上签署了姓名。
该合同签订后，中泰公司于2010年6月进驻施工现场开展监理工作，龙泉公司分别于2010年6月11日、2010年11月18日、2011年5月2日、2011年11月30日用合同中约定的账户向中泰公司支付了8万元、8万元、4万元、10万元，共计30万元。中泰公司称因被告资金筹集不到位，该工程自2011年12月底停工，中泰公司于2012年2月底被迫离场，被告未支付剩余监理服务酬金。遂于2013年8月28日诉至一审法院。诉讼过程中，龙泉公司向一审法院提出中止申请，认为重庆市第四中级人民法院正在审理的（2013）渝四中法民初字第00037号民事案件涉及团坝子电站工程施工内容的结算评估，其审理结果将是本案认定相关法律事实的基本依据，而该案尚未审结，应当中止本案的审理。
龙泉公司称该工程停工系因2011年底，龙泉公司发现该工程存在承包方虚报工程进度量及工程质量存在重大问题所致。停工时间为2011年12月初。2013年3月21日，龙泉公司发函至中泰公司，要求与中泰公司协商处理有关该工程施工过程中出现的问题。中泰公司于2013年3月25日向龙泉公司复函称，施工单位向业主报送的工程进度款表未报总监审核、总监也未签任何工程进度款支付证书，且进度款不作为工程结算依据，中泰公司不应承担监理责任。此外，中泰公司已发现工程部分存在质量问题并要求施工单位整改，履行了监理义务，龙泉公司应支付其2010年6月至2011年12月31日止的尚未支付的监理服务酬金32万元。
龙泉公司、贵鑫公司对监理合同签订前，贵鑫公司与龙泉公司签订协议由贵鑫公司收购龙泉公司的事实予以承认，贵鑫公司收购龙泉公司后接手本案所涉团坝子水电站工程项目，以龙泉公司名义开展工作。贵鑫公司称，因涉及其他诉讼，两个公司的股权尚未办理变更登记，龙泉公司还是独立的公司。此外，中泰公司主张的监理服务酬金系正常监理服务酬金。龙泉公司称原告的撤场时间为2011年10月31日。
中泰公司一审诉称：贵鑫公司收购龙泉公司后，续建彭水苗族土家族自治县团坝子电站工程。2010年4月，贵鑫公司以被告龙泉公司名义，在贵鑫公司与中泰公司签订《水电工程施工监理合同书》，合同约定由中泰公司为龙泉公司提供团坝子电站续建工程监理服务，监理服务期限自2010年6月1日起，监理工作服务期34个月，监理服务酬金为116万元，支付办法为监理费用实行总价承包，分期支付的办法；支付时间为：合同生效以后10天内支付8万元，合同生效后的第二个月起，每月支付3万元，34个月工作期满后20日内将余款一次付清，支付方式为临时协商决定。同时合同约定了因委托人延期支付监理费而向监理人支付逾期付款违约金的计算办法：延期未超出30日不计，超出30日后，从第31日起，每天按照应该支付款的1%计算。合同签订后，原告中泰公司组建了该项目的监理机构及人员于2010年6月进驻施工现场开展监理工作，由于被告资金筹集不到位，该工程自2012年初以来，一直处于停工状态，被告严重拖欠监理费，中泰公司自2011年6月开始，多次用口头和书面形式以及向政府部门反映，催促其支付监理费，但被告既不支付，也不和原告中泰公司协商或回复，中泰公司被迫于2012年2月底在告知被告后停止了施工现场的监理服务工作，撤回了施工现场的全部监理人员。中泰公司进驻施工现场的第一个月，被告按合同约定支付了监理费8万元，以后每一个月应支付监理费3万元，中泰公司在施工现场进行监理服务工作至2012年2月底计21个月，被告应支付监理费68万元，实际已支付30万元，拖欠原告中泰公司监理费38万元。贵鑫公司收购龙泉公司后，龙泉公司的人、财、物均由贵鑫公司实际控制支配，彭水苗族土家族自治县团坝子电站续建工程是贵鑫公司以龙泉公司名义进行，签订监理合同是贵鑫公司出面以龙泉公司名义进行，合同上的开户行、账号均属贵鑫公司，法定代表人也是贵鑫公司人员，被告已支付的监理费是由贵鑫公司直接从其账户划款支付，且工程建设管理人员也系贵鑫公司直接任命委派，因此二被告系关联公司，二被告存在公司人格、财产混同的问题，贵鑫公司利用其对龙泉公司的控制权，无视各公司的独立人格，随意处置、混淆各个公司的财产及债权债务关系，造成二被告公司的人员、财产等无法区分，该二被告实质上构成公司人格、财产混同，造成被告龙泉公司根本没有能力支付监理费，侵害了原告中泰公司的合法权益。中泰公司请求人民法院判决：1.二被告立即支付监理服务酬金人民币38万元及按监理合同约定的迟延履行违约金（以38万元为基数，从2012年4月1日起算至付清之日止，按照每日1%计算）；2.本案诉讼费用由二被告承担。
龙泉公司一审辩称：一、中泰公司严重违反监理规范和监理合同约定，根本没有有效履行监理职责和合同义务，反而造成被告龙泉公司严重损失，龙泉公司有权行使先履行抗辩权，其表现主要有以下几点：1.中泰公司的监理机构不健全，没有按照规定组建好由总监理工程师、监理工程师和监理员组成的监理机构，其监理人员未按照规定持证上岗，原告中泰公司未实际履行监理合同，其总监理师严重失职，基本未到现场履行监理工作职责；2.中泰公司在工程监理过程中，未履行工程量审核职责、义务，侵犯了业主方的合法权益，根本没有履行基本的监理职责和合同义务；3.中泰公司在监理过程中没有履行监理义务，导致已经完成甚至已经隐蔽的大量工程存在严重质量、安全隐患，中泰公司在监理合同履行过程中存在违约。二、中泰公司主张的监理费不客观真实，龙泉公司在2012年1月发现工程质量存在严重问题和工程进度虚报问题后，中泰公司擅自撤场，导致工程遗留问题无法解决，中泰公司违背职业道德，违反合同约定，给龙泉公司带来难以计算的损失，龙泉公司保留向中泰公司索赔的权利。
贵鑫公司一审辩称：一、贵鑫公司不是监理合同的相对方，其作为被告主体不适格；二、中泰公司诉请贵鑫公司承担监理合同债务连带清偿责任的说法毫无事实和法律依据。贵鑫公司与龙泉公司系两个独立的企业法人，具有独立的民事主体资格，龙泉公司系本案所涉监理合同的相对方，二被告未产生债权债务的转移关系，贵鑫公司不应承担连带清偿责任。
一审法院认为，本案是一起监理服务合同纠纷案件。本案争议的焦点在于：一、龙泉公司是否应当支付中泰公司38万元监理服务酬金及违约金；二、贵鑫公司是否应当承担连带责任。关于本案是否应当中止审理的问题。本案审理查明的事实足以认定本案的事实及法律关系，龙泉公司的中止申请并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款规定的情形，对龙泉公司的该项申请不予准许。
针对焦点一，关于龙泉公司是否应当支付中泰公司38万元监理服务酬金及违约金的问题。中泰公司作为监理人与龙泉公司作为委托人于2010年4月签订水电工程施工监理合同书，双方应当按照合同书的内容履行义务。中泰公司从2010年6月起进驻团坝子项目工程为被告龙泉公司提供监理服务，龙泉公司应当按照合同约定向中泰公司支付监理服务酬金。龙泉公司称，中泰公司没有按约履行监理职责和合同义务，导致承建方虚报工程进度款、工程质量存在瑕疵，龙泉公司不应承担支付责任。龙泉公司举示的证据不足以证明承建方上报的进度款报表存在虚报情况，且水电工程施工监理合同书中未约定中泰公司审签的进度款报表不实时被告龙泉公司可对监理服务酬金予以扣减，故对龙泉公司的该项主张不予采纳。原告中泰公司于2013年3月25日向被告龙泉公司的复函中对其监理的工程存在质量问题予以承认。原、被告双方签订的合同中，未约定中泰公司需保证所监理的工程的质量无瑕疵，否则龙泉公司可扣减其监理服务酬金之内容，对龙泉公司的该项主张不予采纳。故中泰公司在签订合同后，实际开展了监理工作，双方应当按照合同约定的内容履行义务，龙泉公司应当支付中泰公司尚未付清的监理服务酬金。
关于监理服务酬金的数额问题。水电工程施工监理合同书中约定：监理正常服务酬金为116万元……合同生效后10天内支付8万元，合同生效后的第二个月起、每个月支付3万元，34个月工作期满后20日内将余款一次付清。支付方式为临时协商决定。庭审中，原、被告双方均认可对支付时间进行了口头变更。被告龙泉公司主张变更后的内容为龙泉公司从中泰公司进场后即2010年6月起按3万元／月支付监理服务酬金，34个月工期满后20日内将余款一次性付清。龙泉公司未举示相应证据予以证明，对龙泉公司的该项主张不予采纳。中泰公司主张变更后的内容为龙泉公司于中泰公司进场当月支付8万元，于进场后次月开始按3万元／月计算，34个月工期满后20日内将余款一次付清。结合双方签订的合同中约定的内容，中泰公司的该项主张是不利于中泰公司的陈述，对中泰公司的主张予以采纳。
原告中泰公司于2010年6月进驻工程后，龙泉公司分别于2010年6月11日、2010年11月18日、2011年5月2日、2011年11月30日向原告支付了8万元、8万元、4万元、10万元，共计30万元。中泰公司称该工程自2011年12月底停工，于2012年2月底被迫撤场。被告龙泉公司辩称工程的停工时间为2011年12月初，中泰公司的撤场时间为2011年10月31日。一审法院认为，水电工程施工监理合同中约定的监理阶段为施工阶段。工程停工后中泰公司未能实际开展监理工作，本案监理服务酬金计算至工程停工之日为宜。龙泉公司主张原告的撤场时间为2011年10月31日，但未举示证据予以证明，对该项主张不予采纳。中泰公司主张停工时间为2011年12月底，但未举示证据予以证明，鉴于龙泉公司承认该工程的停工时间为2011年12月初，中泰公司应对其主张的监理服务酬金计算的起止时间承担证明责任，但中泰公司未举示证据证明停工时间，对龙泉公司认可的2011年12月初为停工时间予以确认。故将按每月3万元计算的监理服务酬金的计算时间从2010年7月起算至2011年11月止共计17个月。根据双方对支付时间的变更内容，龙泉公司应支付给中泰公司的监理服务酬金为59万元（8万元＋3万元×17个月），龙泉公司已经支付30万元，还应支付29万元。
关于中泰公司主张的迟延履行违约金（以38万元为基数，从2012年4月1日起至付清之日止，按照每日1%计算）能否得到支持的问题。水电工程施工监理合同书中约定的迟延履行违约金为日1%，该项约定明显过高，依法调整为中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为宜。双方约定违约金自超出应付款之日后第31日起算。中泰公司请求从2012年4月起算，不违反法律规定及合同约定，故龙泉公司应向中泰公司支付以29万元为基数，从2012年4月1日起算至付清之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的迟延履行违约金。
综上，龙泉公司应支付中泰公司监理服务酬金29万元并支付中泰公司以29万元为基数，从2012年4月1日起算至付清之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的迟延履行违约金。
针对焦点二，关于贵鑫公司是否应当承担连带责任的问题。贵鑫公司并非本案所涉《水电工程施工监理合同书》的合同相对方，根据合同相对性原理，贵鑫公司不应承担支付监理服务酬金及违约金的责任。
中泰公司主张贵鑫公司与龙泉公司系关联公司，贵鑫公司应承担连带责任。贵鑫公司与被告龙泉公司之间存在股权收购的事实，贵鑫公司接手本案所涉团坝子水电站工程项目，以龙泉公司名义开展工作，二被告仍系独立的企业法人。本案中，龙泉公司与贵鑫公司在本案所涉团坝子水电站工程项目中存在一定的关联性，但中泰公司举示的证据不足以证明二被告在经营过程中存在高度混同、导致各自财产无法区分的情形，二被告未丧失独立人格，不构成人格混同，二被告不应认定为关联公司。中泰公司也未举示证据证明贵鑫公司存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，故对中泰公司请求贵鑫公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告彭水县龙泉水电开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市中泰工程监理有限公司监理服务酬金29万元及违约金（违约金以29万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为标准，从2012年4月1日起计算至付清之日止）；二、驳回原告重庆市中泰工程监理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费7000元（原告重庆市中泰工程监理有限公司已预交7000元），由被告彭水县龙泉水电开发有限公司负担5342元，由原告重庆市中泰工程监理有限公司负担1658元。
上诉人龙泉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要上诉理由如下：1.重庆市第四中人民法院正在审理的另外一件案件，该案涉及到对被上诉人监理工程的结算评估，本案应该等该案判决后再行审理，故申请法院对本案中止审理。2.根据《水电工程施工监理合同书》专用合同条款第七条、第十条、第十八条的约定，被上诉人具有准确核对承包人完成的工程量、审核进度款申请，并对施工质量进行控制的监理义务。而被上诉人没有履行以上基本的监理职责，该工程存在承包方虚报工程量及工程质量存在重大问题，上诉人不应支付相应的监理服务酬金。3.2010年6月支付的8万元，其中3万元才是支付的监理服务费，一审判决多计算了监理费5万元。
被上诉人中泰公司答辩称：另一案件与本案无关，上诉人提出中止审理没有法律依据；被上诉人已经按照合同履行了义务，应当得到相应的报酬。综上，请求维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案是就监理报酬应否支付产生的纠纷，对本案的判决无需以涉案工程结算评估清楚为前提，因此上诉人龙泉公司提出的中止申请没有法律依据，本院不予支持。二审中本案争议的焦点是：龙泉公司应否支付中泰公司从2010年7月至2011年11月共计59万元监理报酬。针对以上该焦点，本院评判如下：
首先，上诉人龙泉公司关于因被上诉人中泰公司没有履行监理职责，不应支付相应的监理服务酬金的上诉理由不成立。一方面，经审查，中泰公司从2010年7月至2011年11月确实进场监理了工程，中泰公司在此期间提供了监理劳务，龙泉公司应当支付相应的监理报酬。另一方面，《水电工程施工监理合同书》并未约定倘若涉案工程存在承包方虚报工程量及工程质量存在重大问题的事实，龙泉公司可以扣减或者拒绝支付相应的监理报酬。
其次，至于监理报酬数额问题。一方面，《水电工程施工监理合同书》约定的是监理费总价包干116万元，监理服务期为34个月，从2010年7月至2011年11月共计17个月已占总服务期的一半。另一方面，作为监理公司前期进场尤其是第一个月投入较大，加之双方也是约定的第一个支付8万元。因此，一审认定该8万元就是第一个的监理报酬并无不当，原判认定龙泉公司支付中泰公司总的监理费为59万元合理。
综上所述，龙泉公司上诉的理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人彭水县龙泉水电开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 刘文玉
代理审判员 文元兴
二〇一四年六月三十日
书 记 员 陈桂华