江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）九中刑一终字第113号
原公诉机关江西省湖口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程苏平，无业。2007年9月25日因犯盗窃罪被湖口县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五千元，2012年4月28日刑满释放。2013年12月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖口县公安局刑事拘留，2014年1月27日被执行逮捕；因患有××，于2014年2月3日被湖口县公安局变更强制措施为监视居住；后经湖口县人民法院决定于2015年1月20日被执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。
江西省湖口县人民法院审理江西省湖口县人民检察院指控原审被告人程苏平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年4月29日作出（2015）湖刑初字第30号刑事判决。原审被告人程苏平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，1、2013年11月份的一天晚上，沈某打电话给被告人程苏平购买冰毒，后在程苏平家（湖口县双钟镇小岭路原人民银行宿舍楼三楼301室）购得200元冰毒。
2、2013年12月中旬的一天下午，沈某打电话给程苏平购买冰毒，后在程苏平家购得200元冰毒。
3、2013年12月中旬的一天，张某乙打电话给程苏平购买冰毒，后在程苏平家购得100元的冰毒。
4、2013年12月29日，张某甲、王某在程苏平家吸食冰毒，后张某甲的男朋友周某也过来一起吸食。临走时，张某甲向程苏平赊购了100元冰毒带走。12月30日晚张某甲在归还100元钱给程苏平时被公安机关抓获，其购买的冰毒还未吸食。经九江市公安司法鉴定中心鉴定，从张某甲处扣押的白色晶状体1袋，重0.46g，检出甲基苯丙胺成分。
5、2013年12月30日晚，张某乙打电话向程苏平赊购100元冰毒，由于程苏平不在家，即让张某乙到他家找王某拿，程苏平打电话让王某将其事先放在床头柜的冰毒交给张某乙，后被公安机关查获。经九江市公安司法鉴定中心鉴定，从张某乙处扣押白色晶状体1袋，重0.51g，检出甲基苯丙胺成分。
2013年12月30日晚，公安机关还在程苏平家扣押可疑毒品6袋。经九江市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体5袋，共重21.13g，均检出甲基苯丙胺成分；白色晶体及红色颗粒混合物1袋，重0.37g，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
另查明，余波、王某等人曾多次在程苏平家里吸食毒品。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人程苏平供述与辩解，证实（1）2013年12月29日晚上，我、王某、张某甲、张某甲的男朋友周某在我住的湖口县双钟镇小岭路原人民银行宿舍三楼301室一起吸食毒品，临走时，张某甲叫我拿了100块钱的冰毒给她并说第二天将钱给我，昨晚张某甲打电话说还我钱，结果被公安机关现场查获。（2）2013年12月30日21时15分左右，我在外面接到张某乙的电话问我有冰毒吗？我说有，并叫他到我家里来，张某乙答应第二天给我钱。到了21时30分，张某乙打电话我说到了我家，我叫他把电话给王某，我在电话里叫王某把我放在房间床旁边的桌子上的一小包冰毒给张某乙。（3）12月中旬，张某乙打电话找我拿100元的冰毒，过了一会，他就来我家拿货，我就给了他用无色透明小袋装着的100元的冰毒，他给了我100元。（4）2013年11月份的一天晚上，沈某打电话叫我拿1克冰毒给他，后来我就在我家里拿给了他，沈某给了我200元钱。（5）2013年12月中旬的一天下午，沈某打电话给我，然后到我家买了1克冰毒并给了我200元钱。
另证实我容留过王某、张某甲、余波、沈某、戢乐意、周某、王春等人在我家吸食过毒品。
2、证人王某的证言，证实2013年12月29日下午17时许，张某甲到程苏平家不久，程苏平就拿了点冰毒准备吃，我就和张某甲一起吃了几口，张某甲叫程苏平“拿个包”，我隐约听到张某甲说“今天没有钱给你，明天再拿钱”，程苏平就从自己身上拿了一个装有冰毒的塑料包丢在桌上，我吃了几口就出去了，回房间后看见桌上的冰毒少了一部分，应该是张某甲吃了，后张某甲的男朋友也过来吃了几口，准备走的时候，张某甲叫程苏平再拿100元冰毒带走，并答应第二天付钱。之前有多人多次在他家吸食过毒品，但具体名字和时间我不清楚。2013年12月30日晚，程苏平出去后没多久一个叫“庙生”的人到了程苏平家，是我开的门，“庙生”当我面给程苏平打电话，在电话中程苏平叫我给个包“庙生”，我就到程苏平事先交待好的床头柜角落里将两个包拿了一个包给“庙生”，他拿了东西后就走了。
3、证人张某甲的证言，证实2013年12月29日下午14时左右，我在程苏平家上网，玩到晚上22时左右，我和王某、程苏平三人一起吸食冰毒，后来我男朋友周某过来也吸食了几口。在准备回家的时候，我单独找到程苏平说赊100元的冰毒，明天给他钱，他答应了并给了我100元小塑料透明袋的冰毒。昨晚0时左右，我打电话给程苏平说还他昨天赊的100元冰毒钱，后被公安机关当场查获。
4、证人张某乙的证言，证实2013年12月30日，我打电话给程苏平问他有没有冰毒，他说有，但人在外面，叫我到了他家后打电话给他，我就叫他帮我装100元钱的冰毒，钱明天给。到他家后，一个女的开了门，王某也在房间，我就打电话给程苏平，接通后把手机给了王某，王某和程苏平说了几句话就挂了电话，后从桌子上拿了一包冰毒给我，我没给钱就下楼离开了，刚上夏普乐的车就被抓了。2013年12月中旬的时候我还在程苏平那买过一次冰毒，付给了他100元。
5、证人周某的证言，证实2013年12月29日晚21时许，我打电话给我女朋友张某甲问她在哪里，她说在程苏平家里玩，叫我去接她回家。我到程苏平家后看见张某甲、程苏平及其女朋友正在房间吸食毒品，程苏平问我要不要吃点，我就跟他们一起吃了几口。第二天晚上12点左右，张某甲下班后说没钱坐车，找我要了100元现金。
6、证人沈某的证言，证实2013年11月份，我打电话问程苏平有没有冰毒，他说有，在家里，我就过去了，在他家他拿了1克冰毒给我，我就拿了200元钱给他；同样在12月中旬的一天下午，我到程苏平家里花200元钱向他买了1克冰毒。
7、检查笔录、现场照片、现场提取物证照片、证据保全清单、扣押物品清单，证实湖口县公安局流泗派出所民警在湖口县双钟镇小岭路原人民银行宿舍三楼的程苏平家中查获一包透明小袋装的白色晶状体10余克，五小包白色透明小袋装的白色晶状体10余克及吸毒工具“冰壶”一个、吸管二十根、锡纸一卷、矿泉水瓶二个，对上述物品依法进行了扣押。
8、江西省九江市公安司法鉴定中心九公刑鉴（理化）字（2014）第002号物证检验报告证实，在程苏平家查获的可疑毒品6袋，其中白色晶体5袋，共重21.13g，均检出甲基苯丙胺成分，白色晶体及红色颗粒混合物1袋，重0.37g，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从张某甲处查获的白色晶体1袋，重0.46g，检出甲基苯丙胺成分；从张某乙处查获的白色晶体1袋，重0.51g，检出甲基苯丙胺成分。
9、关于程苏平贩毒案中毒品的去向说明，证实在2013年12月30日调查程苏平贩毒案时，涉案毒品均已依法进行扣押，目前涉案毒品存在流泗派出所涉案财物保管柜中。
10、江西省湖口县人民法院（2007）湖刑初字第27号刑事判决书、释放证明书，证实程苏平因犯盗窃罪于2007年9月25日被湖口县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，并于2012年4月28日刑满释放。
11、人口信息表，证实程苏平出生于1973年4月14日及其他身份情况。
原审法院认为，被告人程苏平明知是毒品而多次故意贩卖，且贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量达二十余克，其行为构成贩卖毒品罪；为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪，应实行数罪并罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。被告人程苏平对其容留他人吸毒当庭表示自愿认罪，依法酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，认定被告人程苏平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零九个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十年零九个月，并处罚金人民币二万二千元。
上诉人程苏平上诉称其没有贩卖过毒品，其被抓获时身上搜出的毒品是其用来吸食的，属非法持有毒品，不应认定为贩卖数量，沙发下面搜出的五小包毒品不是其的。对认定其犯容留他人吸毒罪不持异议。
经二审审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观证实，能相互印证，本院审查后予以确认。
本院认为，上诉人程苏平以牟利为目的，多次向多人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；同时，上诉人程苏平多次为多人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪，应实行数罪并罚。上诉人程苏平向他人贩卖毒品，有其在公安机关的供述，买毒人员的证言及公安机关当场查获的毒品等证据予以证实，且证据间相互印证，上诉人程苏平上诉称其不构成贩卖毒品罪的上诉意见与查明事实不符，不能成立。上诉人程苏平贩卖毒品，其中查证属实的贩卖数量为甲基苯丙胺0.97克；另其以贩养吸，其被抓获时身上及住处查获的毒品甲基苯丙胺21.13克，甲基苯丙胺和咖啡因成分固体混合物0.37克也应认定为贩卖毒品的数量。上诉人程苏平认为在其身上查获毒品应认定为非法持有毒品的上诉意见与法不符，不予采纳。上诉人程苏平被抓获时，公安机关在其住处从其身上及沙发下搜出毒品，并在现场拍照后予以扣押，上诉人程苏平在公安机关也供述毒品属其所有，并交代了毒品来源，现上诉否认沙发下搜出的毒品是其所有，不能作出合理解释，该上诉意见本院不予采纳。上诉人程苏平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘克曙
审判员 杜江星
审判员 刘选奎
二〇一五年六月三十日
书记员 宋采纭