湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终749号
原公诉机关湖南省长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张彬彬，曾用名叶兵，女，1993年1月1日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，无业，户籍地桃源县，现住湖南省长沙市岳麓区。2016年5月31日因本案�取保候审。
上诉人（原审被告人）韩佳原，曾用名韩艳梅，女，1988年7月3日出生于湖南省桃源县，汉族，中专文化，无业，住桃源县。2016年5月31日因本案被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押长沙市第四看守所。
湖南省长沙市岳麓区人民法院审理湖南省长沙市岳麓区人民检察院指控被告人张彬彬、韩佳原犯开设赌场罪一案，于2017年6月14日作出（2017）湘0104刑初126号刑事判决。原审被告人张彬彬、韩佳原不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市岳麓区人民法院认定：2015年6月至2015年8月底，被告人张彬彬与朱某（另案处理）租用位于岳麓区保利林语C区603室，购置苹果A1524等型号手机、IPADA1460等型号平板电脑、苹果A1534型笔记本电脑、苹果电脑一体机及其他电脑主机，由朱某操盘，被告人张彬彬负责财务，建立微信群，利用“PC蛋蛋”的竞猜游戏“幸运28”游戏规则和开奖数据，组织人员在微信群内以人民币100元至20000元不等的金额投注并根据开奖数据计算输赢。
2016年2月底至2016年5月30日，被告人张彬彬与朱某先后租用位于长沙市岳麓区保利麓谷林语D3栋1单元902室等房间，建立原名为“大咖实力集团”后改名为“三打白某1”、“三打夜场群”的若干微信群，利用上述方式组织人员在微信里投注。被告人张彬彬、韩佳原及黄某、林某（另案处理）作为股东分别持股50%、10%、30%、10%，被告人张彬彬以人民币200元/次的计酬雇请邓某、李某1、孙某、李某2、罗某1、谢某（另案处理）分班次从事核对修正下注数量（俗称“操盘”）、用支付宝186××××5592账户收取下注钱款及支付退款�俗称“财务”）等事项，被告人张彬彬还负责安排人员食宿、发放人员工资，被告人韩佳原则负责核对收支账目。2016年5月28日被告人张彬彬等人通过实施上述行为盈利人民币20000元，2016年5月29日盈利人民币77000元。2016年5月30日，公安机关抓获被告人张彬彬、韩佳原及邓某、李某1、孙某、李某2、罗某1、谢某，查获用以操盘和财务的手机电脑及钱款人民币201397.43元。
原审法院认为，被告人张彬彬、韩佳原以营利为目的，建立微信群作为赌博场所，利用游戏数据作为赌博用具供人赌博，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。且抽头渔利超过3万元以上，认定为情节严重。在共同犯罪中，被告人张彬彬、韩佳原均系股东，是积极参与者，均应认定为主犯。被告人张彬彬、韩佳原具有坦白情节，可从轻处罚。被公安机关扣押的犯罪工具应予没收，扣押的赌资应予�缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张彬彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人韩佳原犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、公安机关扣押的手机、电脑等作案工具，予以没收；扣押的赌资予以追缴，上缴国库，由扣押机关长沙市公安局岳麓分局处理。
原审被告人张彬彬不服原审判决，上诉称其并非共同犯罪中的主犯，整个犯罪活动均系由其夫朱某操控，应认定其为从犯，请求对其从轻处罚。
原审被告人韩佳原不服原审判决，上诉称其应认定为从轻，请求对其从轻处罚。
本院经审理查明：上诉人张彬彬与其夫朱某于2015年5月至同年8月、2016年2月底至同年5月30日，先后在长沙市岳麓区保利林语小区内租用不同的房屋，并购买了用于赌博活动的器材，陆续招募了财务人员上诉人韩佳原、李某2、李某1、孙某和操盘手谢某、邓某、罗某1。同时建立了一个叫“大咖实力集团”，后改名为“三打白场群”、“三打夜场群”的2个微信群聚集赌客接受投注。上诉人张彬彬等人又通过在微信群内转发一个网址为××的网站中发布的一种叫“PC蛋蛋”的即时竞猜类赌博游戏的开奖结果，从而牟利。
2016年5月30日，公安机关在长沙市岳麓区保利林语小区D3栋1单元902房将上诉人张彬彬、韩佳原等人抓获，同时查获了犯罪工具手机、电脑和赃款201391.43元。
另查明，该赌场共有四个股东，并各自持有不同份额的股份，即上诉人张彬彬持有50%、上诉人韩佳原持有10%、黄某持有30%、林某持有10%。2016年5月28日、29日二天时间，该赌场共盈利在九万余元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案登记表、抓获经过，证实2016年5月30日6时许，长沙市公安局治安支队街道群众报警称在长沙市高新区保利麓谷林语D3栋1单元902房有人利用微信进行赌博，即立案侦查。并前往该地将涉案的张彬彬、韩佳原、孙某、谢某、李某2、邓某、罗某1、李某18人抓获。
2、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实2016年5月30日上午，公安机关在长沙市高新区保利麓谷林语D3栋1单元902房内查获涉嫌用于作案的杂牌电脑主机3台、IPAD平板电脑3台、苹果电脑一体机1台、苹果手机3台、苹果笔录本电脑1台、现金201391.43元。
3、微信电脑版截图、支付宝交易记录、庄家盈亏记录�证实本案在赌博中赌客下注及庄家盈亏的情况。
4、证人谢某、李某2、孙某、邓某、罗某1、李某1的证言，均证实谢某、邓某、罗某1是张彬彬请来的操盘手。李某2是韩佳原请来财物人员。孙某是朱某请来的财物人员。李某1是张彬彬和朱某请来的财物人员。该赌场设在长沙市岳麓区保利林语D3栋902房。赌博的种类是“PC蛋蛋”，玩法是玩家通过微信加入一个叫“大咖实力集团”，后来改名叫“三打白场群”、“三打夜场群”的微信群，通过买0—27号数字的单、双、大、小来竞猜，庄家再根据“PC蛋蛋”网站中公布开奖结果，来判定输赢。赌注每盘100元起，二万元封顶。该网络赌场有四个老板，即张彬彬、韩佳原、“白某2”、“小灿”，同时张彬彬的丈夫朱某也时常以老板的身份管理他们。
5、证人邓某、李某1你过的辨认笔录，证实“小灿”即林某、“白某2”即黄某。
6、证人罗某2的证言，证实其是2016年5月17日通过家政公司介绍到长沙市岳麓区保利林语D3栋902房从事做饭的家政服务。与其签订劳动合同的是该房里面一个怀孕的女人（即张彬彬）。该房内一般有七八个人，里面的人自称是做电子商务的，时常有二三个人盯着客厅茶几上的两台电脑，还总报着一个个的数字，并相互询问对方微信招呼里面还有多少钱。
7、证人张某、韩某1、韩某2、叶某的证言，证实2016年5月30日上午张彬彬、韩佳原等人在长沙市岳麓区保利林语D3栋902房被公安机关抓获。以及该房内除开张彬彬、韩佳原外还有几个男男女女在一直轮流盯着客厅茶几上的电脑，电脑里的数字一直在跳动。
8、证人童某、王某的证言，均证实他们通过微信加入一个叫“大咖实力集团”的微信群，在里面玩一种叫“PC蛋蛋”的�博游戏。
9、上诉人张彬彬、韩佳原的身份证明材料，证实上诉人张彬彬、韩佳原犯罪时已达完全刑事责任年龄。
10、上诉人张彬彬的供述及辨认笔录，证实其从2015年6月开始接触“PP蛋蛋”这种赌博游戏。后来就与其夫朱某一同经营这种赌博游戏牟利。经营了二个半月后，因公安机关管得严，便中止了犯罪。2016年2月开始，在其夫朱某的怂恿下，二人又继续该项犯罪。期间，黄某和“小灿”先后主动要求入股。其还先后招募了邓某、李某2、韩佳原、李某1、谢某、孙某、罗某1等人替其经营该赌博游戏。分工为韩佳原、孙某、李某2帮其管理财物，邓某、李某1、谢某、罗某1负责操盘。同时，其还给了韩佳原10%的股份以作福利。其犯罪地点前后有长沙市岳麓区保利林语C区603房、E区701房和D区D3栋902房。其还证实2016年5月28日其伙同以上人员通过赌�游戏盈利一万一千余元；次日，盈利七万七千元。
11、上诉人韩佳原的供述及辨认笔录，证实2015年11月其首先是被其表妹张彬彬邀至长沙帮张彬彬经营网络赌博游戏，主要职责为管理财物。中途因为张彬彬夫妇暂停了该网络赌博游戏。次年2月底3月初，在其与众人的提议下，该赌场又重新恢复经营，其并且还持有了10%的股份。除了其与张彬彬之外，还有朱某、李某2、邓某、孙某、谢某、李某1、罗某1在从事网络赌博的经营活动。这些人中，朱某负责培训操盘手，其负责培训财物人员，李某2、孙某、李某1负责财物，邓某、谢某、罗某1负责操盘。以及2016年5月28日该赌场盈利为二万余元，次日盈利为七万七千余元。
本院认为，上诉人张彬彬、韩佳原为牟取非法利益，利用微信群聚集赌客，并在微信群内转发赌博网站中所公布的开奖数据，从而聚�赌博，二上诉人行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人张彬彬伙同其夫朱某一起建立微信群、购买赌博设备、招募和培训技术人员，起主要作用，应认定为主犯。上诉人韩佳原虽系上诉人张彬彬2015年招募而来的财物人员，但后来逐步成为该赌场股东，并培训新招募来的财物人员，起主要作用，应认定为主犯。故对二上诉人提出的二人均系从犯的上诉意见，本院不予采纳。针对二上诉人提出的请求本院对二人从轻处罚的上诉意见。经查，本案涉案网址为××的赌博网站并非上诉人张彬彬、韩佳原所建立，上诉人张彬彬、韩佳原亦非该网站的代理商，二上诉人仅是利用该赌博网站中公布的开奖数据，在其所建立的微信群内聚众赌博，上诉人张彬彬、韩佳原建立微信群聚集赌客仅是一种新型的聚赌方式。案发后上诉人张彬彬、韩佳原归案后能如实供述自己的罪行，并结合二上诉人户籍所在地司法机关出具的社区矫正调查评估意见。本院认为二上诉人具有一定的认罪、悔罪表现且不致再危害社会，故对二上诉人的上诉意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104刑初126号刑事判决对上诉人张彬彬、韩佳原的定罪部分和判决第三项。
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104刑初126号刑事判决对上诉人张彬彬、韩佳原的量刑部分。
三、上诉人张彬彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
四、上诉人韩佳原犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2017年10月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠民
审 判 员 梁 锋
代理审判员 黎亦琪
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 周 文