云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怒民二终字第02号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张孟权，男。
上诉人（原审被告）：江西有色冶金建设有限公司。
公司地址：江西省南昌市南莲路503号。
机构代码证证号：77236966-8。
法定代表人：李XX，系该公司董事长。
委托代理人：吴克武，男。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：段奇飞，男。
委托代理人：廖建松，大怒江律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：尹松发，男。
委托代理人：赵月新，男。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李建勋，男。
上诉人张孟权、江西有色冶金建设有限公司（以下简称“江西冶建公司”）与被上诉人段奇飞、尹松发、李建勋建设工程施工合同纠纷一案，泸水县人民法院于2012年12月15日作出（2012）泸民二初字第43号民事判决。张孟权、江西冶建公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张孟权、江西冶建公司的委托代理人吴克武、被上诉人段奇飞及其委托代理人廖建松、尹松发的委托代理人赵月新、李建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月18日张孟权与江西冶建公司怒江项目部签订了《工程施工协议书》，承包了白河尾矿库工程中的拦渣坝、库外排洪沟、镇墩、引白河水管道分项工程，经人介绍段奇飞、尹松发、李建勋又向张孟权承包了库外排洪沟和镇墩工程，按口头协议张孟权收取管理费2万元，工程由段奇飞、尹松发、李建勋三人负责施工。2012年3月3日开始施工，2012年7月12日完工，经段奇飞、尹松发、李建勋向江西冶建公司怒江项目部申请，2012年8月27日对工程进了结算，确认江西冶建公司怒江项目部应支付张孟权工程款782213.59元，经协商，江西冶建公司怒江项目部提出由段奇飞、尹松发、李建勋提供税票，2012年9月17日三人提供了共计782935元的税票，至2012年9月18日江西冶建公司怒江项目部共支付了722213元工程款，张孟权至今还欠段奇飞、尹松发、李建勋6万元工程款。段奇飞、尹松发、李建勋三人为维护自己的合法权益，故起诉到本院请求判令：1、由张孟权支付拖欠的工程款6万元；2、由江西冶建公司承担连带支付责任；3、由张孟权、江西冶建公司承担本案所有诉讼费用。
原审法院认为：段奇飞、尹松发、李建勋与张孟权之间的建设施工合同是双方达成的口头协议。建设施工合同的签订应当采用书面形式，公民的民事行为应当遵循法律的规定。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定属于无效合同。但段奇飞、尹松发、李建勋三人已经实际履行了白河尾矿库排洪沟和镇墩工程的施工，并进行了结算，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，段奇飞、尹松发、李建勋要求张孟权支付工程款6万元的主张，予以支持。江西冶建公司怒江项目部明知张孟权没有建设施工资质，还与其签订《工程施工协议书》，应承担过错责任。张孟权认可双方间的结算，但提出结算不是决算，且工程存在质量问题，张孟权无法提供相应证据佐证，其反诉请求不予支持。依据《合同法》第五十二条第（五）、第二百二十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、张孟权向段奇飞、尹松发、李建勋偿付6万元工程款。限本判决生效后30日内付清。江西冶建公司承担连带偿付责任。二、驳回张孟权的反诉请求。
原审判决宣判后，张孟权、江西冶建公司不服，向本院提出上诉。张孟权请求：1、撤销原审判决；2、判令段奇飞、尹松发、李建勋三被上诉人返还返修工程款6万元或返修工程；3、诉讼费由三被上诉人承担。其主要的上诉理由是：一、原审判决认定事实不清证据不足。2012年9月20日，江西冶建公司怒江项目部对三被上诉人所做工程进行了初步验收，结果发现工程质量很差，有三个地方不合格，两处需要全面“返工”。张孟权当天与三被上诉人协商返工事宜，遭到三被上诉人的拒绝，张孟权重新请人返修。经过预算，返修工程费为12万元。故三被上诉人还应返还6万元的返修工程费用。二、上诉人张孟权不应该承担实体责任。三个被上诉人是工程的实际施工人，同时，向江西冶建公司提供782935元税务发票的是三个被上诉人，三被上诉人已顶替了上诉人，成为履行《工程施工协议书》的主体，且江西冶建公司和三被上诉人都相互认可对方是履行工程施工协议当事人。
江西冶建公司请求：1、撤销原审判决；2、诉讼费由三被上诉人承担。其主要的上诉理由是：一、原审判决认定事实不清证据不足。1、认为三被上诉人与上诉人张孟权实际是合伙关系，在两上诉人商定工程价款中三被上诉人均参与了商定。实际履行人也是三被上诉人。2、《工程结算单》未加盖公章并非法人所为，而是个人行为且签字人也并非工程的执业造价员，故《工程结算单》不具备合法性。3、三被上诉人提供的《发票三张》是材料发票而非工程发票，纳税人主体也非三被上诉人，而是材料销售方。4、三被上诉人未办理工程验收证明书和工程交接证明书，工程还在三被上诉人一方。5、上诉人江西冶建公司是国有国家二级施工企业，对下属施工队有权按协议要求，以设计及国家验收规范规定进行质量要求。二、上诉人江西冶建公司不应承担连带责任。
被上诉人段奇飞、尹松发、李建勋答辩称：一、原审判决事实清楚，证据充分，程序合法，不存在上诉人所述的原审法院认定事实不清、证据不足的情形。二、上诉人所述不应该承担责任，均无事实依据。一审法院已审理查明，张孟权没有相应的施工资质，江西冶建公司却与张孟权签订了《工程施工协议书》，张孟权又将承包到的工程转包给了答辩人，并收到管理费2万元，工程实际由被上诉人负责组织施工。施工过程中被上诉人向江西冶建公司借支或领款都由张孟权认可后江西冶建公司才支付，工程完工后，由上诉人组织验收并进行了结算，结算时三方都未提出异议，所有证据都能证明张孟权是工程转包人与被上诉人不是合伙人。三、被上诉人提供的发票是按照江西冶建公司的要求提供的，否则江西冶建公司不予支付工程款。江西冶建公司要求被上诉人提供发票才支付工程款，并且要求提供总工程款发票，故意刁难被上诉人，被上诉人无奈只好出具税款开具了发票给江西冶建公司。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，江西冶建公司对原审法院认定的“2012年9月17日原告（反诉被告）提供了共计782935元的税票”；“至2012年9月18日被告江西冶建公司公司怒江项目部共支付了722213元工程款”和“工程分包项目事实”认定有异议。认为税并非是三被上诉人所交的，而是他人所纳的税，且已经支付了工程款777013元，张孟权与三被上诉人是合伙关系，不是分包。对其他事实各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
归纳各方当事人诉辩主张，本案的的争议焦点是：1、上诉人张孟权与三被上诉人是否存在合伙关系？2、三被上诉人所施工的工程，是否因工程质量存在问题而进行返修？3、上诉人江西冶建公司是否应该承担连带责任；4、工程结算单是否有效？5、上诉人实际支付给被上诉人多少工程款？
上诉人江西冶建公司为证明其上诉主张向法庭提交了如下证据材料：1、8000元收据一张；2、4635元收据一张；3、鑫磊建材2012年12月25日出具的证明一份；4、怒江江钨浩源有限公司白河尾矿库工程结算单一份；5、镇墩和排洪沟工程量结算单一份。欲证明以上5份证据上的签名都是段奇飞，不是张孟权，上诉人张孟权与三被上诉人是合伙关系，不是分包关系。6、工程款明细单一份，欲证明在2012年9月25日之前上诉人已实际支付给张孟权工程款777013元。7、申明一份，8、2012年8月27日工程结算单一份，两份证据欲证明结算单上的签名是个人行为，是无效的。9、四张发票，欲证明三被上诉人提供的是材料发票，不是工程发票。
经质证，三被上诉人对以上1-5份证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为以上5份证据只是在工程具体操作中的一些书面单据，无法证明三被上诉人与张孟权之间是合伙关系。对证据6不予认可，认为这些收条都是张孟权出具的，并不能证明被上诉人已收到777013元工程款。况且这些款项里还有另一个引水工程的工程款。对证据7-8的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议。认为双方签字的工程结算单在一审法庭时已确认了它的效力。而吴克武是与张孟权签订《工程施工协议书》的一方，作为签订合同的一方，工程完工后进行结算签字并无不妥。对证据9的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。认为其原来领款时都不需要发票，大家约好什么时候付款，三被上诉人就上去领款。现因江西冶建公司要求提供发票，三被上诉人才给他提供了78万元的材料发票。
张孟权对以上1-5份证据无异议。对证据6认为自己没收到那么多款项。对证据7无异议。对证据8认为结算的时候自己没在场，是江西冶建公司和三被上诉人弄好后，让他签的字。对证据9认为与自己没有关系。
上诉人张孟权、三被上诉人均未在二审中提交证据。
通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，江西冶建公司公司提交的1、2、3、4、5、6、7、8、9份证据的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。
在二审庭审中，上诉人江西冶建公司提出申请，要求对三被上诉人所做工程进行工程质量鉴定。本院认为，在一审中江西冶建公司也对工程质量提出异议，但并未提出申请对工程进行工程质量鉴定，依据《最高人民法院民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，对江西冶建公司提出申请工程质量鉴定的要求本院不予支持。
本院认为：原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果部分不当，对适当部分予以维持；不当部分予以纠正，具体理由如下：
1、关于上诉人张孟权与三被上诉人是否存在合伙关系问题
合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中上诉人张孟权与三被上诉人口头约定由三被上诉人对张孟权所承包的工程中分包出两项工程（库外排洪沟、镇墩）进行具体施工，而张孟权从中收取管理费2万元，双方之间并不存在合伙中的共负盈亏、共担风险。上诉人张孟权与三被上诉人之间不存在合伙关系。
2、三被上诉人所施工的工程，是否因工程质量存在问题而进行返修
2012年9月20日上诉人江西冶建公司公司向上诉人张孟权发送了一份库外排洪沟、镇墩工程的“整改通知书”。上诉人张孟权称：“已将此份“整改通知”给三被上诉人看了，但并未将此份书面的“整改通知书”交三被上诉人。三被上诉人看了通知后未对工程进行返修，上诉人张孟权只能另请施工队进行返修。返修工程费为12万元。三被上诉人还应返还6万元的返修工程费用”，上诉人张孟权主张的这一上诉理由，未能提供相应证据佐证。故一审判决驳回上诉人张孟权的反诉请求并无不当，本院予以维持。
3、上诉人江西冶建公司是否应该承担连带责任的问题
上诉人江西冶建公司将工程分包给不具有施工资质的上诉人张孟权，上诉人张孟权又将工程转包给三被上诉人，三被上诉人成了工程的实际施工人，实际施工人有权向发包人主张权利，但发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。加之上诉人张孟权与三被上诉人之间的建设施工合同是双方达成的口头协议，双方当事人应全面履行合同约定的权利义务。而江西冶建公司并不是口头协议的合同权利义务人，不应承担连带责任。因此，一审判决上诉人江西冶建公司承担连带偿付责任缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
4、工程结算单是否有效的问题
2012年8月27日上诉人张孟权与上诉人的委托代理人吴克武对工程进行了结算并在工程结算单上签了字，吴克武所述在工程结算单上签字属个人行为，而非法人行为。庭审中查明，吴克武系江西冶建公司怒江项目部负责人，对所负责的工程都由吴克武对外进行签字，吴克武作为项目部负责人对外有权代表公司签订结算协议，则签字人的行为属于有权代理，结算协议有效。上诉人江西冶建公司主张工程结算单上的签字属个人行为的主张不成立。
5、上诉人实际支付给被上诉人多少工程款的问题
一审查明2012年9月18日江西冶建公司怒江项目部共支付了722213元工程款，张孟权至今还欠段奇飞、尹松发、李建勋6万元工程款，对这一事实上诉人张孟权予以认可。上诉人江西冶建公司主张已支付给上诉人张孟权工程款777013元，但不能证明该款项已支付给三被上诉人。一审判决张孟权偿付三被上诉人6万元工程款适当，予以维持。
综上所述，一审判决“江西冶建公司承担连带偿付责任”，一审对此部分判决有误，依法予以改判。对其余部分的处理，一审判决适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持云南省泸水县人民法院（2012）泸民二初字第43号民事判决第一项中的“被告（反诉原告）张孟权向原告（反诉被告）段奇飞、尹松发、李建勋偿付6万元工程款。限本判决生效后30日内付清”和第二项“驳回张孟权的反诉请求”；
二、撤销云南省泸水县人民法院（2012）泸民二初字第43号民事判决第一项中的“被告江西有色冶金建设有限公司承担连带责任”；
三、上诉人江西有色冶金建设有限公司在欠付工程价款范围内承担责任；
四、驳回上诉人张孟权其他上诉请求；
五、驳回上诉人江西有色冶金建设有限公司其他上诉请求。
本案一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费1950元，由上诉人张孟权承担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限二年。
审 判 长 周亮宽
审 判 员 汪少芳
代理审判员 江丽飞
二〇一三年一月三十一日
书 记 员 杜海丽
附：本案适用的法律条文
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。