山东省德州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）鲁14行终5号上诉人（原审原告）张培立，男，1956年6月22日出生，汉族，住山东省武城县。委托代理人赵玉军，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）武城县建设委员会，所在地址武城县振华东街建设大厦。法定代表人朱振东，主任。被上诉人（原审第三人）德州盛嘉置业有限公司武城分公司。负责人高江涛，经理。上诉人张培立因建筑工程施工行政许可一案，不服武城县人民法院（2015）武行初字第11号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审法院审理查明，经第三人申请，被告审查，被告于2014年12月8日向第三人颁发了编号为37142820141212号的中华人民共和国建设工程施工许可证，依据的规划许可证为武城县规划局2014年9月11日为第三人颁发的142820141010号建设工程规划许可证。针对武城县规划局颁发的142820141010号建设工程规划许可证原告以相邻关系原因于2014年12月30日起诉武城县规划局，认为颁证行为违法，应予撤销。德州市中级人民法院于2016年8月16日作出判决书，确认武城县规划局颁发的142820141010号建设工程规划许可证违法，但未撤销。原审法院认为，针对被告武城县建设委员会提出的原告张培立是否具有本案的利害关系的问题。原告认为被告武城县建设委员会向第三人颁发37142820141212号建设工程施工许可证，该许可证许可建设的盛世嘉苑5号楼是二次规划违规插建的项目，严重地侵害了原告及他人的相邻权；盛世嘉苑项目的建设工程规划许可证撤销之诉也在审理之中，被告在没有全面审查许可材料和违背事实的情况下，违法违规地向第三人德州盛嘉置业有限公司武城分公司颁发建设工程施工许可证。被告认为颁证行为事实清楚、证据充分、程序合法。本院认为建设工程施工许可是为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程质量和安全。至于相邻权的问题是规划时应考虑的范围不是施工许可应考虑的问题，施工许可的实体法律规范没有规定对于相邻权的考量。被告在审查范围内对第三人颁发施工许可证的行为与原告没有利害关系。德州市中级人民法院（2016）鲁14行终116号行政判决书确认了规划许可证违法，原告的权利可另案主张。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款之规定裁定驳回原告张培立的起诉。上诉人张培立不服原审法院裁定，上诉称：一、（2015）武行初字第11号行政裁定书答非所问，枉法裁判，混淆行政诉讼与民事诉讼，包庇被上诉人的违法行为。本案为撤销建设施工许可的行政诉讼案件，被上诉人武城县建设委员会在没有全面审查许可材料和调查事实的情况下，违法违规地颁发建设工程施工许可证。《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”一审法院应当全面审查被上诉人颁发建设工程施工许可的合法性；被上诉人违法违规颁发建设工程施工许可，一审法院不仅不依法予以审查，竟然认为该违法行为是加强建筑活动监督管理，维护建筑市场秩序，保证工程质量安全，是对法律和司法权威公信力的践踏；被上诉人违法颁发建设工程施工许可证导致许可建设盛世嘉苑项目5#楼侵害上诉人相邻权的结果，被上诉人该行政许可与上诉人有直接的利害关系，即使相邻权不是颁发建设工程施工许可考虑的范围，法院也应在行政诉讼中全面审查颁发建设工程施工许可的合法性。二、一审法院驳回上诉人要求先予制止被上诉人德州盛嘉置业有限公司武城分公司施工行为的申请错误。在另案撤销建设工程规划许可纠纷案审理期间，上诉人多次申请要求先予制止被上诉人德州盛嘉置业有限公司武城分公司施工行为，山东省德州市中级人民法院认定建设施工许可证才是建设单位准予施工的凭证，应起诉撤销建设施工许可才可要求先予制止施工行为；本案起诉后上诉人提交先予制止施工申请和复议申请，但一审法院均予以驳回，是对德州市中级人民法院裁定的抵制和对抗。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；”因此，一审法院驳回上诉人要求先予制止被上诉人德州盛嘉置业有限公司武城分公司施工行为的申请错误。三、被上诉人武城县建设委员会为德州盛嘉置业有限公司颁发建设施工许可缺乏依据且违法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”《建筑法》第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。”《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（九）法律、行政法规规定的其他条件。”根据被上诉人武城县建设委员会一审举证期间提交证据情况，其没有按法律规定审查颁发建设施工许可证所应当具备的条件和材料，违法为德州盛嘉置业有限公司颁发建设施工许可证，应当予以撤销。四、被上诉人武城县建设委员会提交图纸证明盛世嘉苑5号楼违法插建且违反退让规定，不应颁发施工许可。被上诉人武城县建设委员会提交图纸没有盛世嘉苑5号楼建设规划，后来该项目转让给德州盛嘉置业有限公司武城分公司开发，二次规划违规插建5#楼，根据《德州市规划管理技术规定》第六条规定：“建设用地的使用应遵循成片开发建设的原则，应尽量与周边用地进行整合，统一规划实施，不宜零星插建。”第十七条第二款规定：“如申报项目造成原有住宅建筑不能满足规定日照标准的，相关利害关系人可通过协商或协议方式解决，并将书面材料作为日照分析报告的要件报市城乡规划主管部门备案。已经过规划审批，一次规划、分期实施的住宅建筑项目，按原批准的标准执行。”本案盛世嘉苑小区项目规划前后不一致，改变容积率，违法插建；且被上诉人许可施工的盛世嘉苑项目5#楼北墙距离上诉人用地界线最近处仅3.15米，根据《德州市规划管理技术规定》第二十三条规定：“生活居住类建筑主要朝向退让用地界线的距离一般不应小于对应自身建筑高度的建筑间距的一半，建筑次要朝向退让用地界线的距离一般不应小于对应建筑侧面间距的一半。”盛世嘉苑项目5#楼北墙距上诉人用地界线应退让至少15.792米，因此，被许可施工的盛世嘉苑项目5#楼严重违反建筑退让规定，不应颁发施工许可。五、被上诉人武城县建设委员会作出施工许可违背法律程序规定。《行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定：“发证机关应当将办理施工许可证的依据、条件、程序、期限以及需要提交的全部材料和申请表示范文本等，在办公场所和有关网站予以公示。发证机关作出施工许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”本案被上诉人没有告知上诉人进行陈述和申辩的权利并听取有关意见，也没有按规定进行听证，违背法律程序，被上诉人作出的施工许可应予撤销。综上所述，一审裁定混淆行政诉讼与民事诉讼，枉法裁判；被上诉人武城县建设委员会颁发37142820141212号建设工程施工许可证违反法律规定，应予以撤销。上诉人现依法提起上诉，请二审法院明查事实，撤销错误的一审判决，依法改判并公正处理。被上诉人武城县建设委员会二审期间未提交书面答辩状。被上诉人德州盛嘉置业有限公司武城分公司二审期间未提交书面答辩状。一审中，被告向法院提交如下证据：1、武城县发改局立项文件。2、用地建设规划许可证。3、建设工程规划许可证。4、中标通知书。5、图审合格书。6、审批表。7、施工许可管理办法。原告提交的证据：证一、原告身份证复印件，证明原告的身份。证二、土地使用证武土（G）国用（籍）字第95304号，证明原告对被告许可第三人施工的盛世嘉苑项目北临的土地，拥有合法使用证，已取得使用证书。证三、被告为第三人颁发的施工许可证（编号37142820141212），证明被告为第三人颁发了施工许可。证四、宗地图，证明被告许可施工的盛世嘉苑项目边界距离原告使用土地的边界最近仅有2.4米，侵害了原告的相邻权。证五、规划图，证明被告许可施工的盛世嘉苑项目与原告所使用的土地相邻。证六、现场照片一张，证明被告为第三人颁发施工许可，第三人的施工现状以及其所施工5号楼与原告的距离，严重地侵害了原告房屋的采光、通风等相邻权。六份证据证明被告颁发的施工许可，许可第三人施工建设的5号楼侵害了原告的合法权益，原告具有诉讼主体资格，有权要求撤销被告对第三人颁发的施工许可。原告在恢复诉讼时提交了一份（2016）鲁14行终116号行政判决书作为原告提交的证据。第三人提交的证据如下：证一、公司营业执照，证明该公司的合法性。证二、土地证，证明本公司开发用地为国有出让用地。证三、建设工程规划许可证，证明该项目建设工程符合城乡规划要求。证四、建设用地规划许可证，证明本用地项目符合城乡规划要求。证五、施工许可证，证明该项目符合施工条件，予以施工。上述证据随一审卷宗全部移交本院。二审中，上诉人张培立提交证据6份，其中证据1图片，意在证明2015年上诉、起诉时尚未施工；证据2、行政裁定及复议决定4份，意在证明法院认定施工许可是施工的法律凭证，在撤销规划许可案中申请先予停工被驳回；证据3、信访登记表，意在证明上诉人信访日期及事项；证据4、录音证据，意在证明施工许可之案停工事宜；证据5、行政裁定及复议决定，意在证明上诉人申请先予停工驳回情况；证据6、判决书及卷宗材料，意在证明被上诉人未全面审查。本院综合上述证据查明，原审法院查明事实中，关于武城县建设委员会2014年9月11日为德州盛嘉置业有限公司武城分公司颁发的建设工程规划许可证号应为建字第371428201401010，一审法院将其表述为142820141010号，应系书写错误，本院予以纠正。除此之外，原审法院认定事实清楚。另查明，2015年11月2日，武城县人民法院受理张培立诉武城县建设委员会建筑工程施工行政许可一案，其时，盛世嘉苑小区5号楼尚未竣工。当日，张培立向武城县人民法院提出先予执行申请，申请法院裁定先予制止德州盛嘉置业有限公司武城分公司的盛世嘉苑小区5号楼施工。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，已经生效的德州市中级人民法院（2016）鲁14行终116号行政判决已经确认前期的建设工程规划许可行为违法，张培立2015年11月2日提起诉武城县建设委员会建筑工程施工行政许可一案时盛世嘉苑小区5号楼尚未竣工，按照被诉施工许可实施的建设行为必然对张培立的相邻权产生影响。被上诉人武城县建设委员会对德州盛嘉置业有限公司武城分公司颁发施工许可证的行为与张培立具备法律上的利害关系。上诉人张培立提起本案诉讼具备原告主体资格，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院以被告在审查范围内对第三人颁发施工许可证的行为与原告没有利害关系为由裁定驳回起诉属适用法律错误，本院予以纠正。综上，根据现有证据，上诉人张培立提起本案诉讼符合法定起诉条件，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：一、撤销武城县人民法院（2015）武行初字第11号行政裁定；二、本案指令武城县人民法院继续审理。审 判 长  王 鲲代理审判员  郭喜珂代理审判员  郝 帅二〇一七年三月九日书 记 员  袁 娜附：本裁定适用的相关法律法规《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。