浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终177号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋顺平。
委托代理人（特别授权代理）：张清，浙江金浙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：施吉芳。
原审第三人：吴寿生。
上诉人蒋顺平为与被上诉人施吉芳、原审第三人吴寿生合伙协议纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建商初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月30日，蒋顺平与福建金汇特种合金有限公司（以下简称金汇公司）签订《合同》一份，约定金汇公司将其所有的三台12500K**镍铁炉排放的所有废渣承包给蒋顺平回收利用。双方约定，自2011年12月1日起，金汇公司所有干渣按每吨6元出售；水冲渣免费，由蒋顺平自负运费。合同承包期限自2011年12月1日至2015年11月30日。2012年4月20日，蒋顺平与施吉芳及吴寿生签订《合作协议书》一份，约定双方合伙共同开发经营蒋顺平与金汇公司签订的镍铁渣购销合同。双方约定合作方式为干渣每吨6元，水渣每吨1元；共同承担运输、加工、利用、销售、排渣等；蒋顺平以提供项目作为无形资产投资，占34%的股份，施吉芳、吴寿生提供资金占66%的股份；合作期限自2012年4月20日至2017年4月19日。2012年11月18日，蒋顺平与施吉芳及吴寿生签订《股份兼并协议书》一份，约定蒋顺平将其所有的、在2012年4月20日签订的《合作协议书》中所载的股份及前期垫付费用作价人民币60万元转让给施吉芳、吴寿生，其中股份转让金50万元于2012年12月10日前付清，其余垫付费用10万元于2013年1月31日前付清。后，施吉芳、吴寿生支付蒋顺平40万元，尚欠20万元未付。施吉芳于2012年12月31日向蒋顺平出具《付款承诺》一份，承诺于2013年3月底前支付尚欠的20万元。另查明，金汇公司于2008年3月27日成立，其企业法人营业执照载明的经营范围：铬、镍合金特种钢材及其压延产品的生产、销售……（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。又查明，金汇公司在生产镍铁合金时因污染问题多次被当地群众举报，福建省寿宁县环境保护局多次要求其整改，但金汇公司并未整改，并陆续生产镍铁合金。后金汇公司对镍铁合金炉进行改造，拟全部转为生产高碳铬铁。2013年11月，金汇公司因资金链问题全面停产。2015年1月30日，施吉芳向蒋顺平发出《解除合作协议书及股份兼并协议书通知》。蒋顺平认可收到该通知。
原审法院审理认为：本案首先需要解决的争议焦点系：本案蒋顺平、施吉芳双方之间签订的合同能否得到解除。首先，蒋顺平、施吉芳、吴寿生三人签订的《合作协议书》的基础系蒋顺平与金汇公司签订的《合同》，蒋顺平基于与金汇公司签订的《合同》，从而取得对金汇公司排放的废渣进行回收利用的权利。对金汇公司而言，其需要按照合同约定履行交付废渣的义务；对蒋顺平而言，其需要按照合同约定履行回收废渣的义务。其次，蒋顺平与施吉芳、吴寿生签订《合作协议书》，三人自愿共同经营对金汇公司排放的废渣的回收利用，合作期限为五年。在合作期间，三方又签订了《股份兼并协议书》，该协议系三方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。协议约定，蒋顺平以金汇公司五年经营权折合转让金50万元及前期垫付费用10万元，转让给施吉芳、吴寿生。对蒋顺平而言，其需要按照合同约定向施吉芳、吴寿生交付金汇公司五年经营权（实际为金汇公司废渣五年经营权）；对施吉芳、吴寿生而言，其需要按照合同约定向蒋顺平支付股权转让款60万元。第三，金汇公司因未取得生产镍铁的相应许可证，而被当地行政主管部门要求停产整改，自2013年11月起，金汇公司已经全面停止生产至今。故虽然金汇公司内之前尚有部分废渣可供利用，但实际上金汇公司已经丧失了继续按照其与蒋顺平之间订立的《合同》约定继续履行合同义务的能力。基于此，蒋顺平也就同样无法按照其与施吉芳、吴寿生之间订立的《股份兼并协议书》约定交付金汇公司五年废渣经营权，该《股份兼并协议书》无法继续履行。第四，合同目的无法实现的，当事人可以解除合同。本案中，金汇公司已经实际无法履行交付镍铁炉废渣的义务，蒋顺平、施吉芳双方关于股份兼并后继续按照蒋顺平与金汇公司之间订立的《合同》履行合同的目的无法实现，施吉芳可以要求解除合同。第五，当事人主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，蒋顺平认可收到施吉芳的解除合同通知，至今未提出异议，故《合作协议书》及《股份兼并协议书》解除。故蒋顺平要求施吉芳继续支付剩余股权转让款，缺乏相应事实和法律依据，原审法院不予支持。本案第二个争议焦点系：合同解除后，蒋顺平应返还的款项数额。金汇公司实际全面停产的时间系2013年11月，而蒋顺平、施吉芳双方于2012年11月签订了《股份兼并协议书》，施吉芳自认协议正常履行了一年，原审法院对此予以采纳。根据协议书约定，股份转让款包括转让金50万元及前期垫付费用10万元，经营期限为五年，故原审法院折合认定施吉芳、吴寿生需支付蒋顺平一年期款项12万元。考虑施吉芳两次承诺的付款期限内均未付清欠款，该段期间内应承担支付逾期利息损失的责任，故原审法院酌情认定蒋顺平应当返还施吉芳27万元。对于吴寿生而言，虽然其系上述协议签订方，但其在庭审中明确表示蒋顺平返还的款项其不享有权利，对此，原审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年12月7日作出如下判决：一、驳回蒋顺平的本诉诉讼请求。二、解除施吉芳、吴寿生与蒋顺平在2012年4月20日签订的《合作协议书》及在2012年11月18日签订的《股份兼并协议书》。三、蒋顺平于判决生效后十日内返还施吉芳股权转让款人民币270000元。四、驳回施吉芳的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币4420元，由蒋顺平负担。本案反诉案件收费减半收取人民币2900元，由施吉芳承担人民币290元，蒋顺平承担人民币2610元。
上诉人蒋顺平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、基本事实。2011年11月30日，蒋顺平与金汇公司签订了废镍渣处理合同，并于2012年4月20日与施吉芳签订《合作协议书》共同经营废镍渣的提炼，后双方又经协商蒋顺平所占有的股份由施吉芳收购兼并，同时签订《股份兼并协议书》，约定由施吉芳支付蒋顺平股份转让款人民币50万元、前期费用10万元，合计人民币60万元，并约定施吉芳应于2012年12月10日将股份转让款（含前期费用）全部付清，可是在股份兼并协议签订后施吉芳仅支付蒋顺平股份转让款30万元、前期费用10万元，合计40万元，尚欠蒋顺平股份转让款20万元，嗣后施吉芳又向蒋顺平出具《付款承诺》，保证于2013年3月底前付清，由于施吉芳未依约履行付款义务，蒋顺平于2013年4月向一审法院提起诉讼，要求施吉芳支付转让款人民币20万元并承担支付逾期履行损失的责任，施吉芳在应诉过程中另行向一审法院提起了撤销其与蒋顺平之间的《合作协议书》和《股份兼并协议书》的诉讼【即（2013）杭建商初字第729号案件】，一审法院经审理判决驳回了施吉芳的诉请，施吉芳提起上诉后，又被杭州市中级人民法院以（2014）浙杭商终字第2261号民事判决驳回上诉。一审法院在恢复审理蒋顺平与施吉芳的合伙协议纠纷案件中，施吉芳又于2015年7月20日提起反诉，要求解除双方之间的《合作协议书》和《股份兼并协议书》，一审法院经合并审理后于2015年12月7日作出判决。二、上诉理由：（一）一审判决中部分主要事实不清，导致实体判决错误。一审法院对本案部分主要事实没有查清认定，即自2013年7月起至今，在金汇公司的废渣堆放场地上仍有20余万吨该公司镍铁炉所排放的废渣，可供施吉芳回收提炼生产。该节事实，在一审审理中已提交2013年7月3日金汇实公司向蒋顺平和施吉芳的函，该函件指出“根据废渣回收承包合同，为保证本公司正常生产，现堆积于本公司厂区内约20万吨镍渣，已影响本公司后续生产排放，敬请接到函件后安排时间尽快外运镍渣，请按双方签订的合同履行相应义务，如果不完全履行合同，影响本公司的后续生产经营，本公司将镍渣另行处理，所造成的损失由你方承担终止双方合同……，”一审主审法官也曾亲临现场勘查，但判决中未对蒋顺平提交的该组证据进行质证分析，对该节主要事实在判决事实认定部分只字未提，有失偏允，事实认定不清，导致实体判决错误。因为，虽然金汇公司在2013年11月因环保原因被停产，但其镍铁炉在停产前已排放出的20万余吨废渣仍属于可供施吉芳回收提炼生产的原材料，属于蒋顺平已向施吉芳和吴寿生交付了经营权中的实质标的的范畴，废渣经营权不能脱离现实简单的理解为以年限计算的抽象概念，应当是在经营权的年限范围内只要金汇公司有已排出的废渣，就是蒋顺平已履行的交付标的物的内容，而该20万吨废渣根据施吉芳的生产能力恰恰可供其进行4-5年的提炼生产。因为，施吉芳2013年1—5月从金汇公司提运了3.5万吨废渣【其中干渣4884吨、水渣3万吨、支付运费94500元；有蒋顺平提交的存放于（2013）杭建商初字第729号案件中运费收条、过磅单、金汇公司出具的证明和情况说明等证据可加以证明】，其中50%即1.5万吨水渣被施吉芳直接回填至场地作为库存，实际用于生产提炼废渣2万吨（含干渣），5个月当中平均每月生产4000吨，除平时设备维修误工、节假日等因素外，一年按正常运行只能生产4-5万吨废渣，20万吨废渣足供施吉芳经营4-5年，由此可见即使金汇公司不能复产，蒋顺平也已向施吉芳提供了可供其提炼生产4-5年的原材料，已履行了合同义务，而施吉芳在经营期内因认为废渣中的含铁量过底及与周边关系处理欠妥，故意不从金汇公司提取该20余万吨废渣，曾导致金汇公司向蒋顺平和施吉芳发函件催促履行运渣合同，施吉芳不提取20万吨废渣、不正常进行废渣提炼生产，主观上存有过错，系恶意不履行合同，并不是合同目的不能实现而需解除合同。（二）一审判决适用法律错误，导致对本诉诉请判决错误。蒋顺平于2013年4月向一审法院提起诉讼，依照先后与施吉芳所签订的《合作协议书》、《股份兼并协议书》及施吉芳出具的《付款承诺》，要求施吉芳向蒋顺平支付尚欠股权转让款人民币20万元，在本诉审理期间，施吉芳虽然于2015年1月曾给过蒋顺平所谓的《解除合作协议书及股份兼并协议书的通知》，但是，在双方因合同产生纠纷的诉讼期间，依照相关法律和司法解释规定，施吉芳无权自行解除原合同，但一审法院却认定施吉芳在解除通知到达后双方的合同关系即解除，处理错误，导致其后的“因已解除合同关系蒋顺平要求施吉芳继续支付剩余股权转让款的请求无事实依据”的认定和判决错误。退一万步讲，若法院生效判决确定解除双方合同关系的话，也应以判决时间为界定，在此之前，双方的合同关系属有效，施吉芳应当依约向蒋顺平履行付款义务。（三）一审判决对双方之间协议的内容、期限理解计算错误，导致判决结论错误。1、蒋顺平与施吉芳所签订的《股份兼并协议书》中所约定的“五年经营权”的期限，系与双方之前所签订的《合作协议书》中所约定的合作经营期五年（自2012年4月20日至2017年4月19日止）相对应，在《股份兼并协议书》中双方并未再另行约定起至期，故施吉芳与吴寿生受让蒋顺平股权后的“五年经营权”也应从2012年4月20日起算，即使以一审法院2015年12月判决解除双方的合同关系的时间计算（蒋顺平对此不服判），双方的合同关系有效期也为3年零8个月（折合44个月），按双方约定的每年10万元计算（每个月8330元），施吉芳应向蒋顺平支付的转让款也应为366520元。2、蒋顺平前期垫付费用10万元并不包含在经营权的折合转让金中，应当由施吉芳另行一次性支付，在《股份兼并协议书》第一条已明确记载，为此，在计算时不应将前期垫付费用10万元分配到经营权的年段中，应当由施吉芳依约定一次性支付。3、施吉芳应向蒋顺平承担支付逾期利息损失的责任，按双方《股份兼并协议书》约定的施吉芳应于2012年12月10日前付清全部款项，退一万步讲，至一审法院2015年12月判决解除双方的合同关系时止（蒋顺平对此不服判），蒋顺平的20万元款项也被拖欠逾期了36个月，按银行利息月息一分计算，施吉芳应向蒋顺平支付的逾期利息损失为72000元。为此，即使施吉芳至少应向蒋顺平支付的款项也应为人民币538666元，扣除已支付400000元，还应再行支付138666元，决非一审判决的返还人民币270000元。综上，施吉芳存在明显的违约过错行为，请求撤销原判，改判施吉芳支付蒋顺平股份转让款20万元及逾期利息损失、驳回施吉芳的反诉请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由施吉芳承担。
被上诉人施吉芳答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴寿生未作陈述。
二审期间蒋顺平向本院提交以下证据：
1、建德市人民法院（2013）杭建商初字第729号民事判决书；
2、杭州市中级人民法院（2014）浙杭商终字第2261号民事判决书；
3、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第883号民事裁定书。
以上证据1-3欲证明蒋顺平与施吉芳、吴寿生签订的《合作协议书》、《股份兼并协议书》，被法院均认定为系双方的真实意思表示，且协议内容未违反法律法规强制性规定，为合法有效的事实；同时证明双方发生纠纷时，金汇公司场地上仍存有20万吨左右的镍铁渣，施吉芳一方未予以提运，却以金汇公司之后无法提供合法稳定的渣源为由主张撤销协议，缺乏相应法律依据，被驳回诉讼请求的事实。
4、情况说明，欲证明2013年1月至2013年4月期间施吉芳、吴寿生至金汇公司只提运镍铁渣3.5万吨，金汇公司场地尚有20万吨废渣未被施吉芳、吴寿生提运的事实。
经质证，施吉芳认为，对证据1-3的真实性无异议，但与本案无关联；证据4情况说明的内容不真实，有异议。
施吉芳、吴寿生均未向本院提交新的证据。
本院对蒋顺平提交的证据作如下认证：证据1-3系生效裁判文书，对该裁判文书所认定的事实予以确认；证据4记载的部分内容与前述生效裁判文书认定的事实“目前金汇公司场地尚有20万吨废渣未处理”一致，故对该部分内容予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：蒋顺平与案外人金汇公司之间存在废渣承包经营关系，蒋顺平在承包经营期限内与施吉芳、吴寿生签订了《合作协议书》及《股份兼并协议书》，将其在合伙关系中享有的股份及前期垫付费用折价60万元转让给施吉芳、吴寿生，施吉芳、吴寿生因此支付给蒋顺平部分款项即40万元。根据前述事实可以确认，《合作协议书》及《股份兼并协议书》得以完全履行的前提是蒋顺平与金汇公司之间废渣承包经营关系的履行。而现有证据表明，金汇公司已于2013年11月停产，金汇公司在其与蒋顺平约定的承包期内（2011年12月1日至2015年11月30日）已不能继续履行合同义务是客观事实，而该节事实必然导致《合作协议书》及《股份兼并协议书》的履行不能。施吉芳以合同目的无法实现为由，主张解除《合作协议书》及《股份兼并协议书》，于法有据。蒋顺平认为，金汇公司在停产前尚有20余万吨废渣可供施吉芳、吴寿生进行4-5年的生产提炼，故蒋顺平已履行了向施吉芳、吴寿生交付标的物的义务。本院认为，蒋顺平与施吉芳、吴寿生之间合伙关系的履行期限为五年，因金汇公司停产故而蒋顺平短期内向施吉芳、吴寿生交付可供4-5年生产提炼的废渣，该结果显然有违双方签约时的合同目的，故对蒋顺平的该上诉理由本院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，蒋顺平已收取施吉芳交付的40万元，原审法院依据蒋顺平与施吉芳、吴寿生约定的经营期限以及实际的经营期限，综合考虑转让金50万元、前期垫付费用10万元以及施吉芳应向蒋顺平承担部分逾期利息损失的基础上，酌情判令蒋顺平应返还给施吉芳27万元，该处理并无不当。蒋顺平要求施吉芳继续履行支付股权转让款20万元及赔偿利息损失的诉请缺乏法律依据，本院不予支持。蒋顺平的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4420元，由上诉人蒋顺平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年六月十五日
书 记 员 夏吉兰