辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽阳民一终字第00876号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司唐山路北支公司。
法定代表人：王静，该公司经理。
委托代理人：张宝良，河北唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘新生，男，汉族，1964年5月13日出生。
委托代理人：孙志良，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘连增，男，汉族，1963年6月7日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山路北支公司（以下简称“人保唐山公司”）与被上诉人刘新生、刘连增因机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2013）辽阳文圣民一初字第00385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山路北支公司的委托代理人张宝良，被上诉人刘新生及其委托代理人孙志良到庭参加了诉讼，被上诉人刘连增经本院依法传唤，未出庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年2月22日23时05分许，王立明驾驶冀BP68**号牵引车、冀BPL**挂车在辽阳市文圣区沈营线由南向北行驶至王家庄道口掉头时，与刘新生驾驶的辽K232**小型客车由北向南行驶时发生交通事故，事故造成刘新生受伤及车辆受损。经辽阳市公安交通警察支队文圣大队认定，王立明负此事故主要责任，刘新生负此事故次要责任。王立明系刘连增雇佣的司机，刘连增为冀BP68**号牵引车、冀BPL**挂车在人保唐山公司投保了两份交强险及第三者商业险55万元，保险期限为2011年5月11日至2012年5月10日止。刘新生于事发当天被送到辽阳市中心医院住院治疗，经诊断为：左侧手背擦挫伤、右肩背部软组织挫伤、颜面部擦皮伤、巨人症。2012年2月28日出院，住院5天，二级护理5天。因刘新生体型高大，于出院当日转诊中国医大盛京医院治疗，诊断为：右髋臼骨折、左髋臼骨折、骨盆骨折、右坐骨神经损害、右肩袖损伤、右胫骨远端骨折。于2012年3月30日出院，住院32天，期间一级护理13天，二级护理19天。刘新生又于2012年6月26日在辽阳中心医院入院，经诊断：右髋臼骨折、左髋臼骨折、左耻骨骨折。于2013年2月4日出院，住院223天，住院期间二级护理，遵医嘱休息一个月。2013年4月9日辽阳市中心医院再次将刘新生转到中国医大盛京医院住院治疗，于2013年5月17日出院，住院39天，期间一级护理2天，二级护理37天。刘新生上述住院期间均由刘新生妻子关付双及女儿刘洋护理。住院期间刘新生共花费医疗费193，080.14元（含刘连增垫付10，000元）。辽阳襄平法医司法鉴定所于2013年8月1日作出辽襄鉴（2013）法医鉴字第0437号鉴定报告书，鉴定意见为：右下肢损伤鉴定为八级；左下肢损伤鉴定为十级；右肩袖损伤鉴定十级。辽宁大学司法鉴定中心于2013年12月12日作出辽大司鉴（2013）法医临鉴字第1304号鉴定意见书，鉴定意见为：人工全髋关节（金属材料）使用年限一般为15-20年；更换人工全髋关节的费用一般为8万元；住院时限一个半月左右；护理时间为60日左右。刘新生支付司法鉴定费3745元。刘新生及其妻关付双为农业户口，但于2000年7月在辽阳市白塔区裕国花园自购商品房居住至今，刘新生在辽阳万隆蔬菜批发市场从事食用菌批发零售生意，在受伤住院治疗期间因无法正常经营，没有经济收入。辽K232**小型客车登记在刘新生女儿刘洋名下，实际所有人为刘新生，在本案审理过程中，刘洋明确放弃主张给车损的权利。人保唐山公司同意赔偿刘新生的车辆损失的未给付部分76，533元、施救费360元及被扶养人生活费17，994元。刘新生明确表示其后续二次更换髋关节治疗费用以诉请的标准为准，如实际发生治疗费用高于诉请，刘新生放弃再次主张治疗费用的权利。上述事实，有双方当事人陈述、交通事故认定书、辽阳市中心医院病历、出院证、用药清单、诊断书、转诊介绍信、盛京医院住院病历及诊断书、住院费收据4张、门诊收据32张、用血互助金2张、门诊诊断书7张、盛京医院专用收款收据1张、轮椅、双拐以及座便器收据2张以及照片、沈阳市急救危重康复转运中心收据4张、身份证、户口本及其母亲户口本、身份证、护理人员身份证、辽阳市白塔区襄平街道金银社区介绍信、辽阳市文圣区罗大台镇孙庄子村介绍信、辽阳万隆蔬菜批发市场证明材料、鉴定意见书、鉴定费收据、检查费收据、挂号费收据、卡费收据1张、辽宁大学鉴定意见书及收据、车辆损失确认书、施救费发票1张、停车费发票5张、三个房产证、营业执照、房子收据、机动车保险条款、被保单抄件4份等证据在卷证明。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中刘连增违反交通法规，造成交通事故，致使刘新生遭受人身及财产损失，交警部门认定刘连增负事故主要责任，刘新生负次要责任，并无不当，本院予以确认。刘连增系冀BP68**号牵引车、冀BPL**挂车车主，应承担本案民事赔偿责任。鉴于肇事车辆冀BP68**号牵引车、冀BPL**挂车在被告人保唐山路北支公司投保了两份交强险及第三者商业险，该公司应在交强险赔偿限额及第三者商业险限额内承担赔偿义务。不足份额应由刘连增承担。关于刘新生主张的医疗费193，057.14元、鉴定费3，745元、复印费23元，停车费450元，对此有相应票据在卷佐证，本院予以认可。关于刘新生主张的车辆损失的应给付部分76，533元，人保唐山公司同意赔偿，本院予以认可。关于刘新生主张的护理费44，465.18一节，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本院认为刘新生在沈阳住院71天、辽阳住院228天，合计299天，期间一级护理15天，二级护理284天。刘新生未提供护理人员的工资证明，按照辽宁省2013年道路交通事故损害赔偿标准有关数据居民服务、修理和其他服务业33，021元每年计算，刘新生的护理费为33，021元／365天×15天×2人＋33，021元／365天×284天×1人=28，407.1元。关于刘新生主张住院间隔期护理费13，660.74元及专业护工费2，400元一节，因刘新生体型过于高大，属于特体，考虑其实际情况，本院予以支持。关于刘新生主张专业护理费2，400元一节，因有票据佐证，本院予以支持。关于刘新生主张住院伙食补助6，970元一节，刘新生住院299天，辽阳住院228天，按每天15元计算，沈阳住院71天，按每天50元计算，故其住院伙食补助费的数额为15元×228天＋50元×71天=6，970元。关于刘新生主张的交通费12，572元一节，其中救护车费5，052元有相应票据在卷佐证，本院予以支持，其余交通费部分刘新生主张数额过高，其余交通费数额应为（299-4）天×2元×1人＋15天×2元×2人＝650元，交通费合计为5，702元。关于刘新生主张伤残赔偿金157，916.40元一节，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。刘新生提供的证据证明刘新生在受伤时在城市工作居住已超过一年，故应按城镇居民标准计算刘新生的伤残赔偿金，刘新生年龄未超过60周岁，参照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入为23，223元，刘新生伤残等级为八级残一处、十级残二处。刘新生的伤残赔偿金数额为23，223元×20年×32%=148，627.20元。关于刘新生主张精神抚慰金23，687.46元一节，符合相关法律规定，但主张金额过高，精神抚慰金为23，223元×3年×32%=22，294.08元。关于刘新生主张的误工损失287，700元一节，因刘新生从事行业为蔬菜批发业，且有营业执照及其所在的经营管理单位出具的证明材料证明刘新生的收入情况，又因刘新生受伤后住院期间及几次住院的间隔期一直无法进行正常的经营活动，受害人因残疾持续误工的应计算至定残前一天，故误工损失应为20万元／365天×525天=287，671.23元。关于刘新生主张的被抚养人生活费17，994元一节，被抚养人有数人的，年赔偿额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出标准。本案被扶养人为农村户口，其母任玉清的抚养费为5，998元×9年／3=17，994元。关于刘新生主张的后续二次更换髋关节治疗费用175，355元一节，因刘新生明确表示以诉请的标准为准，如实际发生治疗费用高于诉请，刘新生放弃再次主张治疗费用的权利，根据辽宁大学司法鉴定中心于2013年12月12日作出辽大司鉴（2013）法医临鉴字第1304号鉴定意见书，鉴定意见为：人工全髋关节（金属材料）使用年限一般为15-20年；更换人工全髋关节的费用一般为8万元；住院时限一个半月左右；护理时间为60日左右的鉴定结论，刘新生二次治疗费用主张合理，本院予以支持。关于刘新生主张的轮椅、定制双拐及坐便器费用2，880元一节，刘新生虽未提供正式发票，但提供了相应的收据，考虑到刘新生身形过于高大，需要特制器具的实际情况，本院认为刘新生主张合理，予以支持。关于刘新生主张的营养费14，950元一节，没有相应医嘱，本院不予支持。关于人保唐山公司主张的主车和挂车连接时为一体，赔偿金额总款以主车的限额为限一节，不符合相关法律规定，本院不予支持。关于人保唐山公司主张的肇事行驶证登记人是刘洋，并不是本案的刘新生，刘新生不具备主张车损的资格一节，刘洋为刘新生女儿，且刘洋明确放弃主张车损的权利，因此对人保唐山公司的该项抗辩不予支持。综上刘新生上述人身损害及财产损失合计为985，769.49元（含刘连增垫付10，000元），对于医药费由人保唐山公司的两个交强险医药费2万元限额内赔偿2万元，对于伤残赔偿金、护理费、误工费由人保唐山公司在两个交强险伤残赔偿金22万元限额内赔偿22万元，关于刘新生财产损失由人保唐山公司在两个交强险财产赔偿金限额内赔偿4，000元。对于剩余损失741，769.49应由人保唐山公司在商业险55万元限额内予以赔偿，因人保唐山公司应承担70%的赔偿责任即519，238.64元，因刘连增已为刘新生垫付10，000元，故刘新生应返还刘连增垫付款10，000元。关于本案鉴定费3，745元，不属于保险赔偿范畴，应由刘连增承担。经调解无效，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司唐山路北支公司在本判决生效后十五日内赔偿刘新生经济损失763，238.64元。二、刘连增在本判决生效后十五日内给付刘新生鉴定费3，745元。三、刘新生在本判决生效后十五日内返还刘连增垫付款10，000元。四、驳回刘新生其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，440元，由刘连增承担。
上诉人人保唐山公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定刘新生误工费287，671元数额特别巨大，认定错误，极大损害了上诉人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘新生从事的是蔬菜批发业，没有固定收入，也无合法有效证据证明其最近三年的平均收入情况，应按照辽宁省2013年度批发零售业平均工资计算，且刘新生是个体工商户，其收入应为家庭收入。一审法院按照年收入20万计算，明显依据错误；二、一审被抚养人生活费没有乘以相应的残疾系数，本案刘新生母亲的抚养费应为5，998元／年×9年／3人×32%=5，758.08元，一审计算错误。综上请求二审法院依法改判。
被上诉人刘新生答辩称，通过2013年12月26日，一审法院到被上诉人刘新生所在的万隆大市场调查取证，对大市场负责人周成强（系辽阳市万隆蔬菜批发大市场有限责任公司主任）的询问笔录及为被上诉人刘新生出具的证明材料可以证明：万隆大市场收取的管理费是根据经营者的营业额来确定的，刘新生平均每年上交管理费在两万五千元以上的缴费标准，是大市场管理者根据通过万隆大市场研究决定和刘新生的营业额来计算的。周成强询问笔录中记载：“按照他（指刘新生）的经营来取数的，25，000元的管理费就意味着每年营业额约300万左右，利润约20多万...管理费结合业主开具（管理费金额）数据...”这已证明，被上诉人出事故之前正常营业，年利润均在20万以上。被上诉人交纳的管理费，既是交税，由管理部门对大市场每个工商户进行统一收缴到税务部门，再由税务机关对大市场整体开具税收总额发票。万隆大市场提供的管理费“收据存根”和负责人周成强笔录已能够证实被上诉人的税收及相对应的利润情况。本次开庭被上诉人提供的“2010年12月19日和2011年12月28日的收据存根”这与一审询问笔录和证明材料共同证明刘新生近三年收入均在20万元以上，一审认定的误工费是真实、有依据的，我们仅要求按20万标准计算，并未多要。刘新生系个体工商户，属个人经营，其从事收购、批发、零售蘑菇行业多年。女儿刘洋常年在外地工作，因父亲出事故才辞掉本职工作回家看护父亲。且根据法律规定，个体工商户的收入可以归个人，也可以归家庭收入。本案刘新生个人经营批发业，收入应归个人收入。所以，上诉人提及的“家庭收入”不属实。关于营业执照于2011年才颁发，属于历史遗留问题，原因是办理相关手续由万隆大市场统一给个体工商户共同办理，在2011年才办下来。这并不意味着被上诉人仅仅在2011年才开始经营蘑菇批发行业。综上请求二审法院依法维持原判。
被上诉人刘连增未出庭应诉，亦未提供书面答辩意见。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，被上诉人刘新生虽无固定收入，但根据辽阳万隆蔬菜批发市场证明材料、一审对相关负责人的询问笔录及管理费“收据存根”，可以证明被上诉人刘新生最近三年的平均收入情况，上诉人主张一审认定误工费畸高，认为刘新生不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，应按照辽宁省2013年度批发零售业平均工资计算误工费的主张，因无证据和法律依据，本院不予支持。本案刘新生母亲的抚养费应为5，998元／年×9年／3人×32%=5，758.08元，综上刘新生上述人身损害及财产损失合计为973，533.57元（含刘连增垫付10，000元），扣除交强险赔偿数额，对于剩余损失729，533.57应由人保唐山公司在商业险55万元限额内予以赔偿，因人保唐山公司应承担70%的赔偿责任即510，673.50元，因刘连增已为刘新生垫付10，000元，故刘新生应返还刘连增垫付款10，000元。关于本案鉴定费3，745元，不属于保险赔偿范畴，应由刘连增承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持文圣区人民法院（2013）辽阳文圣民一初字第00385号民事判决第二项，即：刘连增在本判决生效后十五日内给付刘新生鉴定费3，745元；
二、维持文圣区人民法院（2013）辽阳文圣民一初字第00385号民事判决第三项，即：刘新生在本判决生效后十五日内返还刘连增垫付款10，000元；
三、撤销文圣区人民法院（2013）辽阳文圣民一初字第00385号民事判决第一项，即：中国人民财产保险股份有限公司唐山路北支公司在本判决生效后十五日内赔偿刘新生经济损失763，238.64元；
四、撤销文圣区人民法院（2013）辽阳文圣民一初字第00385号民事判决第四项，即：驳回刘新生其它诉讼请求。
五、上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山路北支公司在本判决生效后十五日内赔偿被上诉人刘新生经济损失754，673.50元；
六、驳回被上诉人刘新生其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12，440元，由被上诉人刘连增负担；二审案件受理费12，440元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山路北支公司负担12，300元，由被上诉人刘连增负担140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
代理审判员 郁 岚
代理审判员 张丽丽
二〇一四年十二月二日
书 记 员 胡子健