广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1182号
上诉人（一审被告）：沈爱平。
委托代理人：唐忠兴，广西吉强律师事务所律师。
委托代理人：雷水娟，广西吉强律师事务所实习律师。
上诉人（一审原告）：伍美义。
委托代理人：杨仕通，广西君桂律师事务所律师。
委托代理人：黄结兰，广西君桂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：伍美高。
被上诉人（一审被告）：伍小军。
被上诉人（一审被告）：中铁十七局集团有限公司。
法定代表人：段东明，该公司董事长。
委托代理人：罗宗晚，广西壮族自治区贵港市覃塘区覃塘镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：高秀勤。
被上诉人（一审第三人）：曾伟强。
上诉人沈爱平、伍美义因与被上诉人伍美高、伍小军、中铁十七局集团有限公司（以下简称“中铁十七局”）、曾伟强雇员受害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2012）宾民一初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月19日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人沈爱平及其委托代理人唐忠兴、雷水娟，上诉人伍美义及其委托代理人杨仕通，被上诉人伍美高，被上诉人中铁十七局的委托代理人罗宗晚、高秀勤到庭参加诉讼。被上诉人伍小军、曾伟强经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年10月10日中铁十七局以其集团南广NGZQ-3项目部的名义与曾伟强签订合同，约定由曾伟强收购中铁十七局指定出卖处理的旧料棚，废旧料棚拆除回收单价为18元每平方米，由曾伟强自行安排人员现场拆除，合同中约定自双方签字确认拆除收购面积后，料棚的所有权即发生转移，且在2011年11月1日曾伟强将价款交给了中铁十七局。同年11月3日曾伟强持协议书以中铁十七局的名义与沈爱平签订协议，约定由沈爱平到中铁十七局集团南广项目部工地拆除废旧料棚，废旧料棚拆除收购价格为21.5元每平方米，双方签字确认拆除面积后，料棚的所有权随即发生转移归沈爱平所有。在该协议中，并没有中铁十七局或中铁十七局集团南广NGZQ-3项目部的盖章，也无证据证明曾伟强系中铁十七局职工或者受其委托。2011年11月13日下午3时许，伍美义受沈爱平雇佣，到中铁十七局南广项目部一区工程工地进行大型铁棚拆除作业时，从高约7米的铁棚上摔至水泥地面，导致严重的人身损害。经广西中医学院第一附属医院诊断，伍美义的伤情为：1、重型颅脑外伤：（1）右额、顶、颞部硬膜外血肿；（2）右额、顶、颞部硬膜下血肿；（3）右颞叶脑挫裂伤；（4）前颅底骨折、颅内积气；（5）右额颞骨骨折，左顶骨骨折；（6）左弓骨折；（7）外伤性蛛网膜下腔出血；（8）头面部挫擦伤，头皮血肿；（9）左耳廓挫裂伤。2、左第1、2、3肋骨骨折。2011年11月15日至2011年12月9日，伍美义在广西中医学院第一附属医院进行第一阶段的住院治疗。自2012年2月22日至2012年3月15日原告在广西中医学院第一附属医院进行第二阶段的住院治疗。前后花去的医疗费共计122254元。伍美义认为沈爱平、伍美高、伍小军以及中铁十七局应当对其人身损害承当赔偿责任，遂起诉至一审法院，请求法院判令沈爱平、伍美高、伍小军与中铁十七局连带赔偿其2011年11月15日至2012年3月15日期间医疗费、误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及住宿费共计145809.2及精神损害抚慰金50000元。
一审法院认为：本案中，伍美义由沈爱平雇佣从事铁皮料棚的拆除工作，因为没有采取必要的安全措施和提供必要的安全防护设备，伍美义在拆除工作过程中不慎从铁皮料棚顶摔至地面，造成严重的人身损害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，沈爱平应当对伍美义的人身损害承担赔偿责任，赔偿其因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。关于伍美高、伍小军是否应当对伍美义人身损害承担赔偿责任的问题，伍美义申请出庭作证的证人唐朝己认为伍美高、伍小军与沈爱平系合伙关系，曾伟强在庭审过程中也认为伍美高、伍小军与沈爱平系合伙关系，但由于曾伟强与本案审判具有一定的利害关系，而没有其他有效证据材料佐证，根据民事诉讼证据规则的有关规定，对于伍美义关于伍美高、伍小军、沈爱平系合伙关系的主张，不予支持，因而伍美高、伍小军对伍美义的人身损害不承担赔偿责任。关于中铁十七局对原告人身损害赔偿责任的承担问题，根据对本案证据分析与认定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，中铁十七局与曾伟强之间签订的合同应当属于买卖合同关系。根据该合同的约定，涉案料棚的所有权在双方签字确认拆除面积后即发生转移。由于该合同属于买卖合同而不属于承揽合同，故中铁十七局在买卖合同的标的物即涉案料棚所有权发生转移后就无需对该料棚的拆除收购承担责任；且该料棚只有一层，属于在野外搭建的简易铁皮棚，对其拆除收购无需具备拆工程拆除资质。伍美义认为中铁十七局需要对其人身损害承担连带赔偿责任的主张，于法无据，不予支持。经对本案证据的分析与认定，核实伍美义在本案中因人身损害支出的各项费用及因误工减少的收入如下：1、医疗费：伍美义前后住院治疗期间，医疗费共计122254元。2、误工费：伍美义误工56天，医嘱全休14天，共计70天。因伍美义没有提交其工资收入和相关证明，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，参照《2011年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中关于农、林、牧、渔业的标准计算，每天为48.40元，其误工费为48.4元／天×70天=3388元。3、护理费／护工费：伍美义住院期间由其亲属代为护理，由于伍美义没有提供护理人员的职业及工资收入证明情况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照《2011年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中关于农、林、牧、渔业的标准计算，其护理费为48.4元／天×70天=3388元。4、交通费和住宿费：伍美义要求赔偿交通费和住宿费共计1744元，伍美义提供的交通费票据有一部分与本案无关，而住宿费支出伍美义没有提交证据证明住宿人黄勇的身份情况及居住原因，故对此不予认定。虽然伍美义未能提供相关正式有关的票据证明全部交通费的支出及住宿费支出，但根据本案的客观情况、伍美义的伤情结果、住院治疗时间以及事故当地的具体经济条件和交通实际状况，本案确有交通费和住宿费产生和支出的必要，故酌情认定交通费和住宿费为1200元。5、住院伙食补助费：同上，住院伙食补助费为40元／天×56天=2240元。6、营养费：尽管没有医院出具的相关证明，但鉴于伍美义头部遭受严重损伤，必须加强营养，伍美义主张营养费8000元过高，依据伍美义伤情和住院当地生活水准，酌情确定其营养费支出为3000元。7、精神损害抚慰金：因伍美义头部遭受严重损伤，对其精神造成一定影响，酌情确定其精神损害抚慰金5000元。以上各项费用金额共计140470元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条第三款、第二十一条的规定，判决：一、沈爱平赔偿伍美义的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费共计135470元；二、沈爱平赔偿伍美义精神损害抚慰金5000元；三、驳回伍美义其他诉讼请求。案件受理费4216元，由沈爱平负担。
上诉人沈爱平上诉称：一、中铁十七局将拆除工程违法发包给不具备资质的人员，其应承担连带责任。一审判决已查明伍美义是在中铁十七局南广项目部一区工程工地进行铁棚拆除作业时摔伤，其受伤属于安全生产责任事故，应严格按照建筑法、安全生产法及建设工程安全生产管理条例第十一条的规定，结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定中铁十七局存在违法发包的事实。中铁十七局将拆除工程以极低的价格发包给曾伟强，转嫁其法定的安全生产责任并从中获利；曾伟强再加价转包给沈爱平，从中牟利。二者均违反了法律、行政法规的强制性规定，应当承担连带赔偿责任。二、伍美高、伍小军与沈爱平为合伙承包人，应承担共同赔偿责任。伍美义、曾伟强均陈述上述三人为合伙承包人，伍美高与伍小军为逃避赔偿责任，当然否认其为合伙人，但其二人的陈述并无其他证据佐证。相比之下，沈爱平、伍美义、曾伟强的陈述及证人证言、收款收据等证据，更具有高度盖然性，应认定伍美高、伍小军与沈爱平为合伙承包人。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审维持一审判决第一、第二项，改判中铁十七局、曾伟强就伍美义的各项损失承担连带赔偿责任；改判伍美高、伍小军与沈爱平承担连带赔偿责任。二审庭审中，沈爱平主张应由中铁十七局承担用工的法律责任，即承担赔偿责任；曾伟强是转包方，也应承担连带赔偿责任。因此，沈爱平变更上诉请求为：1、请求二审维持一审判决第一、第二项；2、改判中铁十七局对伍美义的各项损失承担赔偿责任；3、改判伍美高、伍小军、曾伟强、中铁十七局与沈爱平承担连带赔偿责任。
上诉人伍美义上诉称：1、一审判决关于伍美义误工损失的计算标准有误。事故发生时，伍美义在中铁十七局项目处从事铁皮料棚拆除工作，属于建筑工人，而不是无工作或在乡下务农，月收入远远超过农林渔行业收入，而且事发时伍美义已离开农村并一直在城市工作、居住，经常居住地在城镇，误工费应按2011广西交通事故计算项目标准的建筑业计算，应为5503.4元。2、伍美义与中铁十七局存在雇佣关系。本案买卖的标的是一个未经拆卸的建筑工程。尽管沈爱平、伍美高、伍小军与中铁十七局、曾伟强签的是料棚买卖合同，但该料棚不是已经完成拆卸直接交易就可以的。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，因伍美义与沈爱平、伍美高、伍小军三人之间是雇佣法律关系，沈爱平、伍美高、伍小军三人要对伍美义摔伤造成的各项损失承担赔偿责任；中铁十七局明知沈爱平、伍美高、伍小军等三人不具有拆除工程资质，仍将料棚拆除工程发包给上述三人，应对沈爱平等三人在安全生产事故中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。3、伍美高、伍小军与沈爱平是合伙关系。一审庭审中，证人唐朝已证实伍美高、伍小军与沈爱平是合伙关系，三人是一起承揽中铁十七局的铁棚，一起出资、一起盈利，该证言客观、真实，可以作为证据使用。曾伟强为铁棚的转卖人，直接将该铁棚转给伍美高、伍小军、沈爱平三人并收取三人的转让费用，所以其对该三人是否是合伙是最清楚的，但一审判决却以曾伟强与本案存在利害关系为由，对其陈述不予采信，显然是错误的，存在徇私枉法嫌疑。另外，证人与曾伟强的陈述与收款收据相互印证，证实伍美高、伍小军、沈爱平三人系合伙关系。综上，请求二审撤销一审判决，改判中铁十七局、沈爱平、伍美高、伍小军连带赔偿伍美义各项损失共计142585.4元。
被上诉人伍美高答辩称：伍美高没有参与合伙，其与伍小军、沈爱平不是合伙关系，所以不应承担赔偿责任。请求二审判决驳回沈爱平、伍美义的上诉请求。
被上诉人中铁十七局答辩称：1、中铁十七局于2011年10月10日与曾伟强签订的合同属于买卖合同而不是建设工程合同，故沈爱平在处分自己财产过程中导致民事赔偿责任应自行承担。2、合同标的物是再野外搭建的简易铁皮棚，无需具备工程拆除资质，即使需要具备拆除资质进行施工，沈爱平在处分自己财产过程中也应自行承担这一法律后果导致的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审判决驳回沈爱平、伍美义的上诉请求。
当事人二审的争议焦点是：本案当事人应如何承担赔偿责任？伍美义的误工费应以什么标准计算？
沈爱平二审提交以下证据：1、谈话录音光盘2份，证明沈爱平、伍美高、伍小军是合伙承包拆迁工程，伍美高、伍小军筹集100000元支付给中铁十七局及曾伟强；2、医疗费收据，证明伍小军为伍美义支付医疗费16017元。
经质证，伍美义对沈爱平提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为伍美义花费的医疗费总额由法院核实，但伍小军为伍美义支付医疗费可以证明伍小军、伍美高、沈爱平系合伙关系。中铁十七局对于沈爱平提交的证据1的真实性由法院认定，对证据2的真实性无异议，但不属于二审新证据。伍美高对沈爱平提交的证据1的真实性有异议，对于证据2的真实性由法院认定。
伍美义二审提交以下证据：1、伍某桥、唐某兴、唐某己证人证言3份，证明沈爱平、伍美高、伍小军雇佣伍美义拆除其三人合伙承包的铁棚；2、暂住证，证明伍美义在城市居住已满一年。
经质证，沈爱平对伍美义提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；认为证据2的真实性由法院认定。伍美高对伍美义提交的证据1的真实性有异议，对于证据1证明的事实也不予以认可；对于证据2的真实性由法院认定。中铁十七局认为伍美义提交的证据1、2的真实性均由法院认定。
经审查，本院对上述证据的分析和认定如下：一、关于沈爱平提交的证据。沈爱平主张其提交的证据1系其与伍美高、伍小军之间的谈话录音，但伍小军本人未到庭接受质证和询问，且伍美高也不认可该证据，故对证据1本院不予认定；沈爱平提交的证据2，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，不属于二审程序的新证据，本院不予认定。二、关于伍美义提交的证据。伍美义提交的证据1、2均不属于二审程序的新证据，本院不予认定。
二审查明事实与一审法院查明事实相一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：关于伍美义人身损害的赔偿责任如何承担的问题。沈爱平对伍美义系其雇佣人员的事实不持异议，因沈爱平未提供必要的安全防护措施，伍美义在雇佣活动过程中不慎摔伤，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审判决沈爱平对伍美义的人身损害承担赔偿责任，并无不当，本院予以认同。关于伍美高、伍小军是否应当承担赔偿责任，沈爱平、伍美义虽主张沈爱平、伍美高、伍小军三人系合伙关系，但其并未提供书面合伙协议，也未提供直接证据证明三人共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的事实。至于唐朝己的证人证言，证明效力有限，亦无其他充足证据予以佐证，且伍美高否认其与沈爱平、伍小军存在合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第50条的规定，对沈爱平、伍美义关于沈爱平与伍美高、伍小军存在合伙关系的主张，证据不足，本院不予支持。一审判决认定伍美高、伍小军对伍美义人身损害不承担责任，并无不当，本院予以认同。关于中铁十七局、曾伟强是否应当承担赔偿责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，中铁十七局与曾伟强、曾伟强与沈爱平签订的合同均属于买卖合同。根据合同约定，涉案料棚的所有权在双方签字确认拆除面积后即发生转移，故中铁十七局、曾伟强在买卖合同的标的物即涉案料棚所有权发生转移后就无需对该料棚的拆除收购承担责任。且该料棚属于在野外搭建的单层简易铁皮棚，对其拆除收购无需具备相应的工程拆除资质。故对于伍美义人身损害造成的各项损失，伍美义认为中铁十七局需要承担连带赔偿责任，沈爱平认为中铁十七局与曾伟强需承担连带赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。
关于误工费以什么标准计算的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中，伍美义在诉讼期间不能举证证明其最近三年的平均收入状况证明，亦不能证明其具有稳定的从事建筑业的收入来源，其要求按建筑业标准计算误工费缺乏证据支持，故一审判决以《2011年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中关于农、林、牧、渔业的标准计算误工费，并无不当，本院予以认同。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
沈爱平上诉预交的二审案件受理费4216元，由沈爱平负担。伍美义上诉预交的二审案件受理费4216元，由伍美义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
代理审判员 吴 宁
代理审判员 陈 杨
二〇一三年十二月四日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。