江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终95号
上诉人（原审被告）中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路436号。
法定代表人林铁生，该公司董事长。
委托代理人严福生，江西华星律师事务所律师。
委托代理人应琦，江西华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西旭朝投资发展有限公司，住所地新余市复兴大厦12楼。
法定代表人丁建均，该公司总经理。
委托代理人邹剑峰，江西袁河律师事务所律师。
上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人江西旭朝投资发展有限公司（以下简称旭朝公司）合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2015）赣中民二初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭进行了审理。四冶公司的委托代理人严福生、应琦，旭朝公司的委托代理人邹剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月6日，旭朝公司与四冶公司就鹰潭市迎宾馆建设工程建设施工合作事宜签订《项目合作协议书》，协议第二条第一款约定：采取“投资＋施工”的合作模式。旭朝公司首期投资人民币七千万元用于该工程建设施工资金需要，并根据该工程项目建设施工的需求负责筹措后续资金；四冶公司负责该工程具体的建设施工事宜。第三条第一款约定，盈余分配：合作期间获得的项目工程施工利润，应在归还旭朝公司的全部投资款后方可分配，项目净利润按双方比例分配，即旭朝公司分得70%，四冶公司分得30%。第四条约定，旭朝公司委派具备相应资质和有类似工程经验的造价工程师和会计师参与工程项目施工成本的监督及财务监督工作，如发现问题立即报告双方高层协商解决。出纳、会计由双方共同决定聘请或解聘。
2013年12月27日，双方当事人签订《备忘录》，约定：为了妥善解决鹰潭市迎宾馆的投资相关事宜，依据四冶公司与鹰潭市国资公司签订的《迎宾馆建设工程补充协议书》，经双方友好协商，达成如下协议：旭朝公司同意先期出资3850万元，本金在鹰潭市国资公司返还四冶公司全部垫资款后支付旭朝公司，旭朝公司同意出资3850万元本金的利息按四冶公司与鹰潭市国资公司签订的《迎宾馆建设工程补充协议书》约定的按年利润12%计取，计取时间为18个月，该本金在鹰潭市国资公司支付四冶公司三个工作日内支付给旭朝公司，如四冶公司未按时支付向旭朝公司按日未付款的千分之二支付违约金。
2013年12月31日，鹰潭市国资公司与四冶公司签订《迎宾馆建设补充协议书》，该协议第二条约定：迎宾馆工程由四冶公司投资7000万元用于工程建设，鹰潭市国资公司以年利率12%固定收益回报，投资收益计取时间自2012年8月1日起计算。第三条约定：投资款按每月支付1000万元逐月返还，投资收益按每次投资返还款金额及实际投资时间计算，与投资款一并支付。第四条约定：除投资款及投资收益以外的工程款按2012年12月5签订的《建设工程施工合同》执行。
截止到2014年9月23日，鹰潭市国资公司向四冶公司返还的投资款及收益分别1180万元、1190万元、1200万元、1210万元、1220万元、1230万元、1240万元，共计8470万元。四冶公司实际上向旭朝公司返还投资款及利息4090万元，最后一笔款项的支付时间为2014年7月23日。
原审法院认为：本案属合同纠纷。本案的争议焦点是：1、双方当事人签订的《备忘录》中关于利息与违约金约定的效力如何认定？2、四冶公司是否存在违约？其违约责任应如何确定？
关于《备忘录》中关于利息与违约金约定的效力如何认定的问题。原审法院认为，为建设鹰潭市迎宾馆，鹰潭市国资公司与四冶公司签订《建设工程施工合同》、《迎宾馆补充协议书》，由四冶公司投资7000万元用于工程建设，并就投资收益以及工程款支付进行了约定。四冶公司为完成鹰潭市迎宾馆的建设施工，与旭朝公司签订了《项目合作协议书》，协议第三条第一款约定，盈余分配：合作期间获得的项目工程施工利润，应在归还旭朝公司的全部投资款后方可分配，项目净利润按双方比例分配，即旭公司分得70%，四冶公司分得30%。第四条约定，旭朝公司委派具备相应资质和有类似工程经验的造价工程师和会计师参与工程项目施工成本的监督及财务监督工作，如发现问题立即报告双方高层协商解决。出纳、会计由双方共同决定聘请或解聘。从该协议约定的内容，可以认定旭朝公司参与了鹰潭市迎宾馆工程建设，并可分得工程项目的施工利润。四冶公司认为双方签订的《项目合作协议书》名为合作协议，实为借贷合同，违反了我国法律关于企业间不得借贷的法律强制性规定，但未举证据证明该协议不是双方当事人的真实意思表示，对其主张的该协议违反了法律强制性规定应认定为无效的抗辩意见，原审法院不予采纳。因此，双方基于《项目合作协议书》而签订《备忘录》就旭朝公司关于投资3850万元用于鹰潭市迎宾馆建设的本金、利息的约定依法应认定为有效约定，违约金是否应予调整，原审法院在第二个争议焦点中阐述。
关于四冶公司是否存在违约，其违约责任应如何确定的问题。原审法院认为，《备忘录》为旭朝公司与四冶公司就鹰潭市迎宾馆的投资与建设事项中关于投资本金、利息以及违约金达成的书面约定，该《备忘录》约定旭朝公司出资的3850万元本金的利息按四冶公司与鹰潭市国资公司签订的《迎宾馆建设工程补充协议书》约定的按年利润12%计取，计取时间为18个月，该本金在鹰潭市国资公司支付四冶公司三个工作日内支付给旭朝公司，如四冶公司未按时支付向旭朝公司按日未付款的千分之二支付违约金。根据本案查明的事实，至2014年9月23日，四冶公司收到鹰潭市国资公司返还的投资款及收益共计8470万元。根据《备忘录》关于投资本金返还的约定，四冶公司在收到鹰潭市国资公司返还全部投资款后才须向旭朝公司返还投资款，因此，至2014年9月26日，四冶公司应向旭朝公司返还投资款本金3850万元。旭朝公司共计收到四冶公司投资款本金及利息共计4090万元，扣除利息693万元（3850万元×12%÷12个月×18个月），旭朝公司收到四冶公司投资款本金3397万元，四冶公司欠付投资款本金453万元。因此，旭朝公司提出四冶公司存在违反《备忘录》的违约行为的主张，原审法院予以支持。关于四冶公司违约责任应如何确定的问题。旭朝公司认为，依据《备忘录》的约定，四冶公司应承担未付款日千分之二的逾期付款责任。四冶公司认为按照未付款日千分之二的标准支付违约金，明显过高，请求对违约金予以调整。原审法院认为，旭朝公司主张逾期付款违约金责任按照日千分之二计算明显过高，四冶公司提出对违约金予以调整的请求于法有据，原审法院予以支持，酌情对违约金调低至年利率24%。经计算，2014年9月27日至2014年11月24日，四冶公司应向旭朝公司支付违约金17.573918万元（453万元×24%÷365天×59天），并按照年利率24%计算另行支付自2014年11月25日至实际清偿之日止的违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：1、中国第四冶金建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向江西旭朝投资有限公司支付投资款本金453万元；2、中国第四冶金建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向江西旭朝投资有限公司支付逾期付款违约金17.573918万元，并按照年利率24%计算另行支付自2014年11月25日至实际清偿之日止的违约金；3、驳回江西旭朝投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78056.5元，由江西旭朝投资有限公司承担39050.5元，中国第四冶金建设有限责任公司承担39006元。
四冶公司上诉称：一、原审判决适用法律错误，《项目合作协议书》、《备忘录》为无效合同，《备忘录》中关于利息与违约金条款无效。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，双方当事人签订的《项目合作协议书》属于上述规定的情形，应属无效。理由是：1、双方当事人虽在《项目合作协议书》中约定采用“投资＋施工”合作模式，利益分配及项目管理等事宜，但实际上鹰潭市迎宾馆工程项目全为上诉人一方承建，被上诉人未履行该协议，从未参与该工程建设及经营管理，对此被上诉人在一审时已明确承担这一事实。原审判决简单依据合同条款而不考虑实际情况即认定被上诉人参与了工程建设，认定事实错误。2、《项目合作协议书》中并没有关于被上诉人经营承建该项目任何风险的约定，而在《备忘录》中约定被上诉人无条件收回本金3850万元及利息693万元的保底条款，约定的利息部分实际是被上诉人获取的投资利润，该内容不符合法律关于共同投资中投资双方应共同盈利、共担风险的投资性质。该《备忘录》也恰恰印证了双方当事人实属借贷关系。故《项目合作协议书》名为合作联营协议，实为借贷合同，违反法律强制性规定，根据合同法第五十二条的规定，《项目合作协议书》及由此产生的《备忘录》均为无效合同，有关的利息、违约金的约定为无效条款。二、原审判决认定基本事实不清，上诉人已付清被上诉人本金3850万元，不应承担违约责任。理由是：1、违约责任是建立在合同双方关于违约条款的约定以及合同本身合法有效的基础上，本案《项目合作协议书》、《备忘录》均为无效合同，因此合同中关于违约条款的约定对协议双方均不具备法律约束力，上诉人自然无须为无效条款承担违约责任。2、即使按照《备忘录》，上诉人收到鹰潭市国资公司8470万元的时间是在2014年9月23日，上诉人只需在2014年9月26日之前将3850万元本金返还给被上诉人即可，上诉人早在2014年7月23日即已向被上诉人支付了4090万元，不存在违约行为。而一审法院判决认定上诉人支付被上诉人4090万元中应当先扣除利息693万元，认定上诉人仅支付本金3397万元，欠付本金453万元缺乏依据。依据《备忘录》约定“收到鹰潭市国资委全部垫资款三个工作日内应将3850万元本金支付给被上诉人，否则应承担日千分之二的违约责任”，显然为了避免承担高额的违约责任，依据常理上诉人一定先支付本金，再支付利息，而不会在本金未付清的情况下，先付清全部利息，然后“有意”违约。一审判决在没有任何依据以及没有考虑本案实际情况，认定上诉人还款先扣除利息错误。3、原审判决认定按年利率24％计算违约金基数过高，被上诉人并未提供任何证据证明因本案给其造成损失，客观上693万元利息本身足以保证被上诉人在本案中应获得的利益。综上所述，请求二审法院：撤销原判第一、二项，改判上诉人不承担本案任何责任。一二审诉讼费用由被上诉人承担。
旭朝公司庭审口头答辩称，项目合作协议书和备忘录是双方当事人的真实意思表示，并不是上诉人认为的名为合作实为借贷。民间借贷规定的是自然人和法人相互之间的融资行为，本案双方当事人是企业法人，法律规定企业之间可以互相融资借贷。上诉人适用的法律也是错误的，合同约定并没有保底条款。合同约定年12％是后期上诉人向被上诉人进行的补偿，双方并没有事先约定利息，上诉人对违约金的认定自相矛盾。由于上诉人没有按期支付垫资款给被上诉人，应承当违约责任，一审认定还款先付利息再付本金符合规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。二审庭审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，为完成鹰潭市迎宾馆的建设施工，四冶公司与旭朝公司签订了《项目合作协议书》，约定旭朝公司投资资金用于工程建设，四冶公司负责工程具体的建设施工事宜。四冶公司上诉主张该协议名为联营合作，实为借贷，应认定无效。对此，本院认为，上述项目合作协议书以及之后签订的备忘录是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。即使该协议属企业之间的借贷合同，出借人旭朝公司出借款项的目的是为了帮助四冶公司生产经营资金周转的需要。四冶公司并未提供证据证明旭朝公司系以资金融通为常业，也没有证据证明旭朝公司套取金融机构信贷资金又高利转贷给四冶公司，因此，双方当事人签订的协议不属于违反国家金融管制的情形，原审判决认定《项目合作协议书》以及《备忘录》有效并无不当，应予维持。至2014年9月23日，旭朝公司收到四冶公司投资款本金及利息4090万元，原审判决依照《备忘录》的约定，认定4090万元应先计算693万元利息，再扣除3397万元本金，四冶公司上诉对此提出异议。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，原判认定4090万元先计算利息、再扣除本金正确，四冶公司的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。《备忘录》约定按未付款日千分之二的标准计算违约金，原审判决调减至年利率24％符合规定，四冶公司上诉关于不应支付违约金的主张与合同约定不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人华威公司提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44445.91元，由中国第四冶金建设有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 颖
审 判 员 吴爱民
代理审判员 颜凌云
二〇一六年四月××日
书 记 员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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