福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第140号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑金豪，男，汉族，1974年6月2日出生，住福建省福州市晋安区。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢文胜，男，汉族，1960年8月18日出生，住福建省厦门市思明区。
委托代理人：谢雄，福建天翼律师事务所律师。
再审申请人郑金豪因与再审申请人谢文胜合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第737号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
郑金豪申请再审称：（一）二审认定2010年5月18日谢文胜转账支付郑金豪的50万元款项为退股款缺少依据。首先，谢文胜称涉讼投资款是郑金豪向银行贷款的，因此每年5月郑金豪要先将50万元归还银行，等重新贷款后再转账给谢文胜，2008年-2010年均是如此，2010年5月18日谢文胜再次应郑金豪请求先转账50万元给郑金豪，但这次转账后，郑金豪即提出退股。但谢文胜的上述主张仅有一份“建设银行客户回单”用以证明，没有其他证据支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。谢文胜仅凭“建设银行客户回单”无法证明其上述主张：①郑金豪在福州仅有一处房产，该房产在当时未向银行抵押贷款。②谢文胜从未提交任何证据证明郑金豪是以银行贷款款项用于投资。③谢文胜没有提供证据证明其在2008年-2010年之间每年5月都有向郑金豪汇款50万元用于郑金豪归还银行贷款。谢文胜事后在“建设银行客户回单”上手书“退回投资”为谢文胜单方行为，其目的是为了混淆是非，无任何效力。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张合同终止的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。涉讼《委托投资协议》第四点虽约定谢文胜有权决定投资人退股，但前提是四川大邦置业有限公司（下简称大邦公司）进行清算、郑金豪要求退股或其他原因谢文胜需终止郑金豪的委托。本案中，谢文胜擅自转让股权是在2010年11月1日而不是2010年5月18日，谢文胜主张是郑金豪请求退股，但未提供证据证明。郑金豪实际从未提出退股请求，双方更未就退股或解除合同达成一致意思表示。所以，一、二审的上述认定缺乏依据。（二）涉讼《委托投资协议》第三条约定，分红是根据房地产项目盈利决定的，是按照公司的统一标准进行分配，投资红利比例是相同的，二审认定的投资红利比例是40%。谢文胜在2010年11月1日把各投资人委托投资的股份全部转让，说明各投资人的投资截止期限都是2010年11月1日，各投资人的投资期限是相同的。因此，郑金豪50万元投资款的投资红利应该是50万元×40%=20万元。二审仅判决谢文胜向郑金豪支付15万元投资红利，少判了5万元。（三）二审认为双方没有确定债务履行期限是错误的。涉讼《委托投资协议》第三条约定，谢文胜应该在分红和投资结束后10日内向投资者支付投资红利。因此，双方确定债务履行期限是分红和投资结束后十日内。2010年11月1日谢文胜将股份转让，投资已结束，因此谢文胜应在2010年11月11日前将投资本金和红利支付给投资人，逾期支付属违约行为。根据谢文胜与其他投资者所约定的逾期按月3%支付利息，谢文胜应自2010年11月11日起到还清款项之日止，向郑金豪支付逾期投资本金和红利的利息。二审驳回郑金豪的利息请求是错误的。（四）就法律适用而言，郑金豪与谢文胜之间是委托代理关系。根据《民法通则》、《合同法》、《信托法》的相关规定，谢文胜未经郑金豪授权和同意，将郑金豪实际持有的涉讼股权转让给他人，且至今未向郑金豪归还投资本金和红利，对郑金豪的损失，谢文胜应承担全部赔偿责任，郑金豪请求法院判决谢文胜支付经济损失符合法律规定，也是公平合理的。因此，二审未判决谢文胜向郑金豪支付逾期利息属法律适用错误。综上，郑金豪的再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定，应予再审。
郑金豪还书面申请追加林伟仁和大邦公司为本案第三人参加诉讼，并请求：1、判决谢文胜将郑金豪委托投资并实际持有大邦公司1%股份转让给林伟仁的合同无效；2、判决恢复郑金豪享有其投资并实际持有大邦公司1%股份权利；3、谢文胜与林伟仁连带赔偿郑金豪损失1204000元。郑金豪同时申请对大邦公司的财务会计报告、会议帐簿、会计凭证、银行流水等证据予以保全。
谢文胜申请再审称：（一）二审认定郑金豪在退股时存在红利的事实缺乏证据支持。根据合同相对性原则，谢文胜与郑金豪的各项权利义务，包括分红权利都只能以涉讼《委托投资协议》第三条、第四条的约定为准。一、二审均确认郑金豪于2010年5月18日已事实退股，并已收到退回的投资款，按照涉讼协议第四条的约定，郑金豪应得红利应当根据其退股时大邦公司的财务状况为准。但诉讼中，郑金豪未提供相关证据，也未向法院申请调查，因此，其应当承担不利后果，一审的认定是无误的。但二审却颠倒举证责任，认为是“谢文胜没有举证公司亏损无需分红”。二审的认定违反了“谁主张、谁举证”的原则。根据涉讼协议第三条的约定，必须根据大邦公司的分配决定才有相应的分红，这属于附条件的合同条款。郑金豪应证明大邦公司具备盈利条件，且有分配决定。但郑金豪均未提供相应证据，二审法院也没有主动调查，那么二审如何认定大邦公司在郑金豪退股时有盈利，并且还是15万元的红利。根据郑金豪提供的另一组证据，即《股权转让协议》等工商登记资料可以证明，谢文胜于2010年11月1日已平价转让了其在大邦公司中的股份，谢文胜在该公司中并无盈利。（二）二审认为郑金豪的分红比例可以参照ＸＸ景的分红协议，违反了《合同法》第八条的规定，属适用法律错误。郑金豪提供ＸＸ景和林新毅的分红协议，以证明获得40%的投资分红。根据合同相对性原则，谢文胜与他们的分红协议仅约束合同的双方，对郑金豪无约束力。郑金豪是2010年5月18日退股，而ＸＸ景和林新毅是在2011年4月之后才分期退回投资款，他们的投资回报也是在2011年年底才支付，所以与他们约定投资回报，实际与大邦公司无关。因为上述已证实谢文胜在大邦公司并未盈利，给他们投资回报更多是出于朋友关系，也正是基于大邦公司没有盈利，合同所说的投资回报才在年底支付，而不是立即支付。二审将谢文胜与他人的分红协议作为认定事实依据，属于适用法律错误。另，依一、二审认定，郑金豪于2010年5月18日事实退股，那么郑金豪主张其分红权利的诉讼时效就应从当时计算，郑金豪于2012年11月才诉至法院主张权利，也超过诉讼时效。谢文胜在一、二审均有提出该抗辩理由，但二审予以回避，判决理由前后矛盾。综上，请求再审本案。
在本院审查期间，郑金豪、谢文胜均向本院提交了新证据。
郑金豪提交的证据为：证据一即“福州市房地产档案馆房屋登记信息记录查询结果表”；证据二即“郑金豪名下房产贷款情况”；证据三即“郑金豪人行征信报告”；证据四即“郑金豪与谢文胜往来短信内容”。证据一、二、三拟证明郑金豪仅有一套房产，该房产是以按揭方式购买，在2009年8月才还清按揭款，郑金豪在2009年12月之前未向银行办理过其他任何贷款。因此，谢文胜所述：“郑金豪的投资款是以郑金豪的房产向银行抵押贷款来的投资款，因此每年的5月，都需先归还50万元替郑金豪还给银行，待重新贷款后再转账给谢文胜，2008年-2010年均是如此。2010年5月18日谢文胜再次应郑金豪请求先转账50万给郑金豪，但这次转账后，郑金豪即提出退股”，毫无根据。原审以谢文胜陈述内容为判决理由和依据，认定2010年5月18日谢文胜转账给郑金豪的50万元为谢文胜退还给郑金豪的退股款，是错误的。证据四拟证明2012年春节，谢文胜与郑金豪还就大邦公司的投资与分红问题进行协商，该证据与本案具有关联性，且证明郑金豪从未提出退股要求，双方还未就退股和投资结算事宜达成一致意见。因此谢文胜2010年5月份汇给郑金豪的50万元款项与大邦公司投资无关。
谢文胜质证称：根据郑金豪告诉我们的，他的投资款是来自于银行贷款，至于这笔钱是否来自于银行贷款，我们是不会去调查的。
本院认为，郑金豪提供的证据一、二、三在本案一、二审审理阶段已客观存在，非最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”的四种情形，故不能作为新的证据。证据四在二审审理阶段已提供，短信内容无法体现与本案投资协议有直接联系，其关联性不予确认。
谢文胜向本院提交了陈春兵的银行转账清单，用以证明2009年和2010年5月份，郑金豪都以要倒贷为由向谢文胜借款50万元，郑金豪在银行放款后立刻归还给谢文胜。该转账清单记载：2009年5月18日陈春兵向郑金豪账户转款46万元人民币，次日，由郑金豪的堂姐郑爱金账户向陈春兵账户转款46万元人民币。本院审查期间，陈春兵出庭作证称：谢文胜告诉我郑金豪向银行贷款，需要每年向银行还贷，就让我打46万给郑金豪，我于2009年5月18日给郑金豪打了46万，第二天，郑金豪就将该笔款打还给我。对于陈春兵与郑金豪之间是否有其他的经济往来，陈春兵称：“从来没有。”郑金豪质证称：陈春兵是谢文胜的妹夫，二人之间存在利害关系，陈春兵的证言不能采信。关于46万元款项的性质问题，郑金豪称，系其向陈春兵借钱，而且已经还了。对于其与陈春兵之间是否存在其他的经济往来，这些经济往来所涉款项是否也通过银行转账，郑金豪称：都是小金额的业务往来，没有转账凭证。对于为何由郑金豪的堂姐郑爱金向陈春兵账户转款46万元，郑金豪称，当时他去出差，就让郑爱金先予代还。对于郑爱金代还46万元后，郑金豪在事后是否将这笔款还给郑爱金及其何时还款的问题，郑金豪称：“肯定还掉了。至于钱汇给她哪个账号，是她夫妻的账户，还是她女儿的账户，我也记不清了，因为卡太多了，我记不清了，是现金还是转账我也记不清了。”
本院认为，谢文胜提供的陈春兵银行转账清单仅能证明2009年5月18日陈春兵向郑金豪转账46万元，此后，郑金豪将该款项转回陈春兵账户，无法证明郑金豪每年以倒贷为由向谢文胜借款50万元，郑金豪在银行放款后立刻归还给谢文胜，本院对该银行转账清单的关联性不予确认。
本院认为，郑金豪、谢文胜的再审申请理由不能成立，理由如下：
（一）本案存在债务互相抵销的情形，谢文胜无需返还50万元投资款。
郑金豪起诉请求谢文胜返还50万元投资款，谢文胜反驳称其于2010年5月向郑金豪账户转账50万元，后郑金豪未将该笔款项退回，并提出退股请求，其只能同意，双方的委托投资关系已实际终止。为此，谢文胜向一审法院提交了“建设银行客户回单”，以证明其于2010年5月18日向郑金豪账户转款50万元。该回单上注明款项用途为“借款”，但对于其主张的郑金豪提出退股，双方的委托投资关系已实际终止，谢文胜未提供相应的证据予以证明。郑金豪对谢文胜的这一主张反驳称，其在2010年春节时，曾借给谢文胜现金50万元，谢文胜在2010年5月转账还款，借条已归还给谢文胜。但郑金豪对自已的这一主张亦未提供相应的证据予以证明。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因谢文胜无法提供相应的证据证明郑金豪已实际退股，故二审认定郑金豪已事实退股属认定事实缺乏依据。根据涉讼《委托投资协议》第四条的约定：“若……乙方（郑金豪）要求退股或其他原因甲方（谢文胜）需要终止乙方的委托，则在不影响房地产公司正常运行和甲方资金运作的情况下，甲方有权决定乙方退股并将乙方的投资款和应得红利支付给乙方。”因郑金豪诉请谢文胜返还50万元投资款，且谢文胜认可郑金豪已退股，故谢文胜应将50万元投资款返还给郑金豪。
现因郑金豪无法证明2010年5月18日谢文胜转账给他的50万元款项系谢文胜归还的欠款，而该50万元“建设银行客户回单”上所标注用途为“借款”，郑金豪作为借款人负有返还该笔借款的责任。鉴于谢文胜应返还给郑金豪的投资款与郑金豪应返还给谢文胜的借款均为50万元，二者可以相互抵销，故谢文胜无需再向郑金豪返还50万元投资款。二审判决认定郑金豪收到退款后已事实退股虽存在缺乏证据证明的情形，但鉴于二审的这一认定未影响到本案的实体判决，故本案没有再审的必要。
（二）二审参照其他投资者的投资回报，确定郑金豪的投资回报为15万元并无不妥。
郑金豪向一、二审法院提供谢文胜与其他投资者订立的《协议书》，以证明谢文胜在其他投资者退股时向他们支付40%的投资回报即红利。谢文胜反驳称大邦公司在2010年及之前不存在任何盈利，但其未提供相应的证据予以反驳。谢文胜作为大邦公司的原股东之一，拥有该公司二分之一的股份，其应当知悉并掌握该公司的盈亏情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故二审对郑金豪提出的存在投资分红的主张予以采纳，未违反合同相对性原则。又因郑金豪与谢文胜就其何时退股存在争议，且其与谢文胜未就投资红利达成一致意见，因此，二审参照其他投资者的投资红利，酌定谢文胜应向郑金豪支付投资红利15万元并无不当。
（三）二审认定涉讼债权债务未确定履行期限且未判决谢文胜支付逾期利息并无不妥。
涉讼《委托投资协议》第三条虽约定，谢文胜在大邦公司分红后10日内将红利支付给郑金豪。但本案属该协议第四条约定的情形，即其他原因谢文胜需要终止郑金豪委托的情形，此时谢文胜有权决定郑金豪退股并将郑金豪的投资款和应得红利支付给郑金豪。因该条款并未约定支付红利的时间，故二审认定涉讼债权债务未确定债务履行期限，未判决谢文胜支付逾期利息并无不妥。
（四）谢文胜主张郑金豪起诉已超过诉讼时效不能成立。
因涉讼《委托投资协议》第四条未约定支付红利的时间，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”根据郑金豪在起诉状中所述，其于2012年8月始知谢文胜将大邦公司的股份转让给他人，故郑金豪于2012年10月26日向法院起诉主张投资权益，并未超过诉讼时效。
最后还要阐明的是，郑金豪在本院审查期间，申请追加林伟仁和大邦公司为本案第三人参加诉讼，并提出三项追加的诉讼请求。但郑金豪在原审中并未提出上述主张。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款关于“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”之规定，本院对此不予审查。此外，对于郑金豪在本院审查期间提出的证据保全申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条之规定，当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前七日，因郑金豪未在一审法定期限内申请对大邦公司的相关证据予以保全，故对其证据保全申请，本院亦不予支持。
综上，郑金豪、谢文胜的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回郑金豪、谢文胜的再审申请。
审 判 长 高 晓
代理审判员 刘云贞
代理审判员 黄晓文
二〇一四年七月三十日
书 记 员 李伊茗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。