浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第128号
上诉人（原审原告）：刘夏媚。
上诉人（原审原告）：沈根荣。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：王军、杨妙。
被上诉人（原审被告）：刘帮风。
被上诉人（原审被告）：浙江博风集团有限公司。
法定代表人：刘帮风。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：叶钊滢、许明。
上诉人刘夏媚、沈根荣为与被上诉人刘帮风、浙江博风集团有限公司（以下简称博风集团）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月12日依法公开开庭进行了审理。上诉人刘夏媚、沈根荣的委托代理人王军、杨妙，被上诉人刘帮风、博风集团的共同委托代理人叶钊滢、许明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年2月28日，刘夏媚、沈根荣向原审法院提起诉讼，认为刘帮风尚欠其部分借款未归还，并提供了借款协议一份作为证据用以确定刘帮风尚欠借款的数额。该借款协议载明：甲方（具借方）：刘帮风乙方（出借方）：刘夏媚、沈根荣。甲方因经营需要急需资金，经介绍，与乙方就具体借款内容达成如下协议：1、甲方向乙方借款人民币（大写）玖佰伍拾叁万元正￥9530000元。2、借款期限为壹个月，从2012年6月10日至2012年7月9日止，到期一次性归还。3、如甲方到期不能归还的，按日向乙方支付违约金6266.30元，直至付清为止。4、甲方到期不能归还导致乙方追索或诉讼的，甲方承担乙方为此而付出的全部合理费用（包括但不限于讼费、律师代理费、交通费等）。5、博风集团为甲方的借款及违约金（包括乙方为行使债权所支出的费用）提供连带担保责任，担保期至债权清偿止。刘帮风在该协议甲方落款处签名并写上其身份证号码，博风集团在担保方落款处盖上公章。审理中刘帮风认为其与博风集团签名盖章时，上述协议的划线部分均为空白，该协议并非双方结算后形成；刘夏媚认为刘帮风、博风集团是在协议内容填写完整的情况下签名盖章的。刘帮风、博风集团表示要求申请鉴定。刘夏媚陈述，协议的抬头及第3、5条的划线处内容系嗣后添加。
刘帮风、博风集团申请就上述协议中“经营”及第1、2条手写部分内容是否在刘帮风签名及博风集团盖章后添加进行鉴定，原审法院指定的汉博所鉴定后出具鉴定意见：甲方（具借方）为“刘帮风”、乙方（出借方）为“刘夏媚、沈根荣”的《借款协议》中第1、2条手写部分字迹及“经营”二字是在“刘帮风”签名字迹及“博风集团”印章印文盖印后添加形成。该次鉴定费用47042元系博风集团预交，鉴定人出庭费用250元系刘夏媚预交。
原审法院认为：根据刘夏媚的陈述及鉴定的意见，案涉借款协议中借款金额、借款期限、违约金等内容均系刘夏媚单方添加，故该协议并非系刘帮风、博风集团与刘夏媚、沈根荣达成的合意。即便该协议内容系协议双方当事人的真实意思表示，从协议的内容来看也无法反映系双方对以往刘帮风所欠借款金额的结算，而刘夏媚、沈根荣更未提交其履行该协议项下借款的交付凭据，且经原审法院释明，刘夏媚、沈根荣在本案中不愿意以双方往来款作为基本依据提出主张，故刘夏媚、沈根荣以该协议来确认刘帮风的欠款金额，依据不足，原审对其提出的相关诉讼请求均不予支持。鉴定费及鉴定人出庭费用应由刘夏媚、沈根荣承担。刘夏媚、沈根荣可依据双方款项往来的基础证据另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回刘夏媚、沈根荣诉讼请求。二、刘夏媚、沈根荣于判决生效之日起十日内支付浙江博风集团有限公司鉴定费47042元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预交89012元，应收77135元，财产保全申请费5000元，合计82135元，由刘夏媚、沈根荣负担。鉴定人出庭费用250元，由刘夏媚、沈根荣承担（已实际支付）。
上诉人刘夏媚、沈根荣不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、本案主要证据是《借款协议》，从该协议的形式看是一份极为简易的合同，其形式合法，内容并不违反法律法规的规定，应为合同各方真实意思的表示。特别需要强调的是刘帮风落款处亲自签名，并慎重写明其身份证号码，足见该协议绝非其所述的儿戏之举，同时博风集团在担保方落款处加盖了公章，清晰地证明其对相关法律责任的确认。刘帮风是商海老将，如在签订协议前没有对借款金额等条款进行核算和确认，绝不可能在空白的协议上签字和盖章，更不可能同时签署两份《借款协议》。2、一审判决以一份毫无事实依据和科学依据的虚假猜断鉴定意见，否定多方当事人签名盖章的协议效力，极为轻率且严重违法。首先该鉴定严重违反程序、鉴定结论纯属主观臆测和猜断。退一万步讲，即使借款协议中的借款金额、借款期限、违约金等内容均系刘夏媚单方所写，也完全符合文件中手写部分必然是其中一方执笔，不可能双方共同执笔书写的常理，更无法推断出该协议并非双方达成的合意。3、本案事实应该综合全案证据以及双方的主张来认定，不能仅凭个别证据予以认定。2012年6月双方进行了核对与结算，签署了两份《借款协议》，刘帮风、博风集团均签章确认。刘帮风、博风集团虽主张《借款协议》并非双方对以往借款的结算，但未提供任何证据予以证明。相反刘夏媚、沈根荣的主张有借款协议、几十份银行汇款凭证，2013年2月6日以及2013年7月29日两份录音以及原始借条的复印件等证据为证。此外，本案起诉后刘邦风仍履行《借款协议》向刘夏媚、沈根荣还款300万元，也清楚地证明借款尚未还清。另外刘夏媚、沈根荣提交了林世采的书面证言及按照同期贷款利率四倍计算的汇款清算表等一系列证据，构成了完整的证据链，足以证明借款协议是对之前借贷关系结算的这一事实。一审判决既未综合全案证据，也未分析刘夏媚、沈根荣诉讼主张和详细清单，仅局限于《借款协议》本身就事论事，对刘夏媚、沈根荣提供的资金交付凭证等一系列证据视而不见，显然违法且与事实不符。根据浙江省高院关于审理民间借贷纠纷案件的相关意见，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，一般不轻易否定借据的证明力，在无充分证据反驳的情况下，人民法院应当确认协议效力。一审判决对双方当事人签订的《借款协议》中明确约定应由刘帮风、博风集团承担的诉讼费、律师费未予认定，显然属认定事实不清，适用法律不当。二、一审判决在证据的审查和采信方面存在严重违法情形，举证责任的分配明显不公。1、一审中刘夏媚、沈根荣提交了就《借款协议》所涉结算金额的双方对话录音，刘帮风、博风集团并未对借款金额否认，进一步证明《借款协议》系双方结算后确定金额并签名盖章的事实，一审法院以涉及方言不易辨认为由，对其证明力未予确认。2、一审法院据以定案的依据主要是浙江汉博司法鉴定所出具的鉴定意见，但该鉴定机构采用的显微法和荧光法根本不可能得出书写文字与印章等形成时间先后的结论，其鉴定方法仅仅能得出相关手写文字非同一只笔所写。在被检字迹与印章、印文没有任何交叉重叠，没有运用科学方法进行老化测试或其他检测手段用于形成时间鉴定的情况下，绝无法得出其鉴定结论。对刘夏媚、沈根荣提出重新鉴定的申请置若罔闻，显然缺乏公正性。3、一审法院对证据的审查与采信方面明显不公，对刘帮风、博风集团提供的证据，特别是对其提供的相关证人证言偏听偏信，而对刘夏媚、沈根荣提供的证据却无端否定。三、本案鉴定程序严重违法。1、本案在一审第一次庭审中，刘帮风、博风集团提出鉴定申请，同时，刘夏媚、沈根荣也提出对2013年2月6日录音资料等进行鉴定的申请，但刘夏媚、沈根荣未得到任何关于印文鉴定、选定鉴定机构以及鉴定申请不予准许的通知，严重侵害了刘夏媚、沈根荣的合法权利。2、鉴定意见缺乏真实性、客观性、科学性和准确性，不应作为定案依据。四、一审判决适用法律错误。本案中，刘夏媚、沈根荣一直主张借款协议是对以往借贷关系的结算，刘帮风、博风集团则主张借款协议并非系对双方以往借款的结算，而是刘夏媚、沈根荣为向投资公司就资金流向作解释，要求刘帮风、博风集团在案涉二份手写内容空白的借款协议上签名盖章。各方均有责任对于自己的主张提供证据。刘夏媚、沈根荣就其主张，提供了证据，而刘帮风、博风集团就其主张未提供任何证据予以证明。五、原判决严重违反法定程序以及其他瑕疵。请求：1、撤销原判，依法改判支持刘夏媚、沈根荣的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由刘帮风、博风集团承担。
被上诉人刘帮风、博风集团答辩称：一、一审判决事实清楚，证据确凿。首先，本案借款协议是虚假的，双方银行往来款证实这一事实。协议中的借款金额是刘夏媚事后添加伪造的。刘夏媚出借给刘帮风的借款是如何形成的，其必须对自己主张的借款协议中的款项出处要有明确交代并举证，否则，光凭借款协议是不能证明双方的借贷关系成立，以借款协议认定双方借款金额事实是不清的，证据也不足。这不仅仅因为刘帮风有双方银行往来打款的相反证据足以推反刘夏媚主张权利的借款协议，打款的次数与金额足以证明双方的借款情况。关于刘夏媚与刘帮风的款项来往：刘夏媚从2009年8月22日——2012年1月5日通过银行打给刘帮风，共31笔总计7372.8867万元。刘帮风归还刘夏媚借款：从2010年2月13日——2012年3月6日（2013年3月1日）还款共计43笔，总金额8109.9836万元（8109.9836-85.37刘夏媚银行信用卡套现=8024.6136万元）。按刘夏媚在28个月多一点的时间中分31次借钱给刘帮风，而刘帮风在24个月多一点的时间分42次归还刘夏媚款项，第43次的300万是在2013年刘夏媚起诉后归还。从双方的款项来往证明二个事实，第一，刘帮风与刘夏媚之间的借款往来时间很短，最长的4个月，最短的2个月。还款时间密度很密，期限很短，都是陆陆续续的，最长的3个月，最短的有1天、2天；有时一个月里归还3到5次。按刘夏媚的借款总额7372.8867万元÷31次=237万／次；刘帮风归还总额8024.6136万元÷31次=258万／次。利息按四个月期限计算：237万×1.5分×4个月期限=14.22万，利息按2个月期限计算：237万×1.5分×2个月期限=7.11万利息按三个月期限计算：237万×1.5分×3个月期限=10.67万刘帮风归还刘夏媚的钱按31次计算：本金=258万-237万=21万（多余金额）从上面公式计算可以看出：刘帮风与刘夏媚之间的借款按31次平均计算，每笔多支付21万元。证明了刘帮风归还了刘夏媚的本金及利息等。所以，刘帮风与刘夏媚之间的借贷纠纷根本不是二份协议所记载的合计金额1538万元的欠款，仅仅是在利息上的计算产生纠纷。其次，从刘帮风最后一笔归还刘夏媚300万借款进一步证明本案借款协议的的虚假。刘帮风在2013年3月1日归还刘夏媚最后一次的借款300万是在刘夏媚起诉刘帮风之后，刘帮风在完全不知情的情况下还继续还款给刘夏媚进一步说明刘帮风一直按照以前的交易习惯，在陆续还款。根本就没有把借款协议当作双方一个真实的约定来还款。所以，刘帮风不可能与刘夏媚订立一个月内归还1538万元的款项，还约定违约金、诉讼的律师费及追索费用。双方的借款就是以银行往来账进行最后结算，根据双方的习惯操作，不存以签订借款协议来进行结算这样一个事实。更何况双方之间借款基本还清，充其量就是期间的利息如何计算的问题。实际双方争议的也就是利息的计算，总不能复利又复利即利滚利。再者，刘夏媚自认的“违约金事后添加”，更明确证明双方只存在利息计算纠纷，协议上的款项是虚假的。刘夏媚本人在一审也承认借款协议中的“甲、乙抬头、违约金金额、第5条的浙江博风集团有限公司、乙方落款处”均系嗣后添加。刘夏媚的陈述漏洞百出，这么大的金额，为什么借款协议书写这么不正常，还要嗣前嗣后添加，完全不合常理。最后，刘夏媚的自相矛盾说法也证明借款协议的虚假性，更何况汉博司法鉴定也证明了刘夏媚的说法不成立，“经营”两字是在“甲乙抬头”之后书写。鉴于以上事实，刘夏媚与刘帮风之间的借款只能依据双方的银行往来账进行结算，这是最合理、合法、也最清楚。本案讼争协议产生的背景，就是当时刘夏媚要刘帮风签个空白协议以备其到时可以应对投资公司对款项的去向有个解释，刘帮风当时认为双方的借款全部通过银行往来，完全可凭银行对账单进行结算，这个协议对双方都没有约束力，所以刘帮风对本案讼争的协议根本不当回事，这就是本案协议产生的事实背景和真实原因。二、一审判决适用法律正确，举证责任分配合理、公正。根据谁主张谁举证的基本原则，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，刘夏媚主张债权必须举证债权产生的事实过程。三、本案鉴定程序合法，鉴定依据科学。汉博鉴定所的司法鉴定恰恰证明鉴定意见与刘夏媚对协议形成的辩解、刘帮风的解释相互印证。同时双方当事人的银行往来款也进一步证明司法鉴定的合理性与科学性。相反，杭州市司法局对刘夏媚投诉所出具的答复意见是错误的，完全不顾事实。实际本案鉴定的原因就是刘帮风所说的其签字是一份空白的借款协议，而刘夏媚陈述是有部分是空白，即嗣后添加。不涉及什么印迹和文字的先后顺序问题。也就是刘帮风的签字是否是在一张空白借款协议上签署的。杭州司法局的意见答复完全是在没弄明白双方纠纷的争议焦点及案件的全部事实上所做出的荒谬答复，不足以推翻汉博鉴定所的司法鉴定意见。综上所述，请求二审依法驳回刘夏媚、沈根荣的上诉请求。
上诉人刘夏媚、沈根荣在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、杭州市司法局《关于刘夏媚、沈根荣投诉浙江汉博司法鉴定中心的答复》，拟证明：本案的关键证据鉴定意见违反法定的程序，错误适用鉴定规范，推导得出鉴定意见，严重违反了《司法鉴定程序通则》的规定，不能作为案件审理的依据，鉴定机构及相关的鉴定人员也受到行政处罚。
2、工商基本信息及网页信息，拟证明：刘帮风长期从商及经营企业，博风集团更是一家以创业投资为核心的大型、多元化综合性集团公司，下设诸多子公司，刘帮风、博风集团在两份《借款协议》上签字的和盖章时，已对借款金额、日期等进行了确认，而非空白或其不知情。
3、代理费发票、个人汇款业务凭证，拟证明：刘夏媚、沈根荣为本案上诉支付的部分律师代理费用，该部分费用应由刘帮风、博风集团承担。
4、双方之间资金往来的计算清单、流水对账单，拟证明：《借款协议》系双方结算的原始书证。
5、省司法厅行政复议受理通知书、决定书，拟证明：汉博司法鉴定所出具的司法鉴定报告的鉴定程序及规范方法是错误的，为此司法局本身已作出了行政处理决定，刘帮风、博风集团提出复议后，司法厅依法进行了行政复议，最后维持，故鉴定报告不能作为定案依据，应予以排除。
上述证据经质证，被上诉人刘帮风、博风集团认为：证据1不合法，刘帮风、博风集团已提出复议，还有可能打行政官司，且该答复和本案无关。因本案的鉴定是刘帮风的签字，书写文字和文字先后的顺序，根本不适用《朱墨时序鉴定规范》。当时鉴定时刘帮风的身份证及签字，印章，刘帮风明确称拿来是空白的，刘帮风签好，一审开庭时刘夏媚也不认为是全部填好的，最后刘夏媚自认“经营”两字和第1、2项当时有的，刘帮风然后再签字的。鉴定时发现，“经营”两字压住抬头的的字，故最后鉴定是根据刘帮风的签字先后顺序鉴定；证据2，和本案无关，更无法证明刘帮风不可能出具空白的借款协议的目的。刘帮风和刘夏媚既是同学又是叔侄女关系，刘夏媚和刘帮风打款往来可以看出，刘夏媚是做资金生意的，从投资公司低利息借来款项，借给刘帮风，刘帮风和刘夏媚之间的资金往来都是银行打款的。即便两个协议是最后结算，按照计算，刘夏媚每次借237万元，刘帮风每次打258万元，刘夏媚认为要利滚利，刘帮风认为不合适；证据3，真实性、合法性无异议；证据4，是刘夏媚自己对利息进行的计算，故对证据三性均有异议，不认可；证据5，真实性无异议，但内容是错误的，也不能证明两份鉴定结论的程序方法错误，刘帮风、博风集团于2014年5月初已向下城区法院提出行政诉讼，但未立案。
被上诉人刘帮风、博风集团在二审期间无证据材料提交。
本院认证意见如下：上诉人刘夏媚、沈根荣提交的证据1、5，真实性、合法性予以确认；证据2与本案缺乏关联，不予确认；证据3，相关费用不属于二审审理范围，不予确认；证据4，系上诉人刘夏媚、沈根荣单方所作计算清单，不予确认。
在本院审理中，上诉人刘夏媚、沈根荣以“汉博司法鉴定所的鉴定违反《司法鉴定程序通则》”为由，要求对原一审中的鉴定内容重新予以鉴定。本院认为，根据杭州市司法局《关于刘夏媚、沈根荣投诉浙江汉博司法鉴定中心的答复》及浙江省司法厅行政复议决定书，汉博鉴定所在鉴定过程中存在违反《司法鉴定程序通则》第22、23条之规定，故对上诉人刘夏媚、沈根荣的重新鉴定申请予以准许。
本院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，但该所认为该鉴定要求超出该所技术要求条件，将相应的材料退回本院。对此，上诉人刘夏媚、沈根荣认为作为国家级鉴定机构不予受理，超出其技术要求条件，这是客观情况，对此事实予以认可，并认为汉博司法鉴定所的两份鉴定报告明显错误，不能作为定案依据，进一步能说明双方当时关于对前期资金借贷往来进行的核算。被上诉人刘帮风、博风集团认为：1、法大法庭科学技术鉴定研究所不存在国家级权威性的问题。2、一审判决不仅仅依据鉴定结论作出判决，而是根据双方的信用卡银行记录及双方其他的证据、当庭陈述作出判决的。3、司法局没有认定一审鉴定程序有问题、可予撤销的权利。4、借款协议是刘夏媚、沈根荣提交的，不存在刘帮风、博风集团要证明该协议真实性的问题，恰恰是刘夏媚、沈根荣上诉要证明协议和双方实际往来情况及实际的其他利息约定是一致的，予以支持自己的诉讼请求。5、关于鉴定问题，我们提出建议：鉴于一、二审时刘夏媚、沈根荣都强调了先当着刘帮风的面写了“经营”、正文一、二行手写部分，然后再添加其他。可以鉴定正文的“经营”、一、二行内容和刘夏媚、沈根荣承认的抬头和第三五行手写内容的顺序，来印证其一、二审自述是否真实。但刘帮风、博风集团不主动提出，因为协议和案件结果没有关系。本院认为，鉴于汉博司法鉴定所的鉴定程序有不当之处，其鉴定结论本院不予采信，根据法大法庭科学技术鉴定研究所的意见，案涉《借款协议》的鉴定内容因存在技术条件而无法鉴定之情形，不再进行鉴定。
根据本案有效证据，经本院审理查明，杭州市司法局《关于刘夏媚、沈根荣投诉浙江汉博司法鉴定中心的答复》及浙江省司法厅行政复议决定书，均认为汉博司法鉴定所在鉴定过程中存在违反《司法鉴定程序通则》第22、23条之规定，后本院经委托法大法庭科学技术鉴定研究所对案涉《借款协议》中第一、二条手写部分字迹及“经营”二字是否在“刘帮风”签名字迹及汉博公司印章印文盖印后添加之鉴定内容进行重新鉴定，该所认为因存在技术条件而无法鉴定。对原审判决中汉博所的鉴定意见该节事实本院不予认定，其余事实予以认定。
本院认为：刘夏媚、沈根荣在本案中持《借款协议》向刘帮风主张还款及博风集团承担连带担保责任，对该《借款协议》的真实性，刘帮风、博风公司认可签字、印章的真实性，但认为其仅是在一份空白的协议上签字、盖章，协议中其余所有内容均系刘夏媚、沈根荣事后添加，而刘夏媚、沈根荣仅认可协议的抬头（甲方、乙方）及第3条（违约金数额）、第5条（担保人即博风公司名称）的划线处内容系其添加。对于双方的争议，原审法院根据刘夏媚、沈根荣的申请，委托汉博司法鉴定所对协议中争议部分内容进行了鉴定，鉴定结论为刘夏媚、沈根荣添加形成。二审中，刘夏媚、沈根荣要求重新鉴定，鉴于杭州市司法局对汉博司法鉴定所的鉴定程序认为存在不当，本院对刘夏媚、沈根荣的重新鉴定申请予以准许，但经委托法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，该所认为因存在技术条件而无法鉴定，故对于该《借款协议》中除刘夏媚、沈根荣认可的添加部分，其余内容不能认定系刘夏媚、沈根荣单方添加。刘夏媚、沈根荣以该份协议主张还款，认为该协议是刘夏媚、沈根荣自2009年以来，多次出借给刘帮风款项、刘帮风陆续偿还了部分款项，经双方结算后所形成。本院认为，从案涉协议的内容看，并不能反映出协议中的借款数额系双方经结算后所形成的款项，故刘夏媚、沈根荣主张该协议的借款数额即刘帮风确认的欠款数额尚缺乏依据。在一审审理中，原审法院也曾向刘夏媚、沈根荣进行了释明，但刘夏媚、沈根荣坚持不愿意以双方往来款作为基本依据提出主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原审法院驳回刘夏媚、沈根荣的诉讼请求并无不当。鉴于刘夏媚、沈根荣在二审中已不能变更诉讼请求，且其仍坚持要求按照《借款协议》主张刘帮风的还款责任及博风公司的担保责任，经给予双方调解未果，本院对其上诉请求不予支持。刘夏媚、沈根荣可依据双方往来款项的基础证据另行主张权利。关于刘夏媚、沈根荣就原审审判程序提出的异议，因在汉博司法鉴定所的鉴定意见出具后，刘夏媚、沈根荣并无有效的证据或依据认为该鉴定程序不当，故原审法院未同意其重新鉴定的申请亦无不当。综上，根据二审中的新证据及查明的新事实，本院对原审法院查明事实部分予以纠正，但原审适用法律正确，审判程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89012元，由上诉人刘夏媚、沈根荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年十二月九日
书记员 林叶红