湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终607号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称太平洋财产保险长沙中心支公司），住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋大厦1楼、8-15楼。
负责人：ＸＸ华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李芳，女，1983年5月15日出生，汉族，中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司员工，住湖南省望城县。
被上诉人（原审原告）：彭季平，男，1969年12月30日出生，汉族，农民，住双峰县。
被上诉人（原审原告）：肖群辉，女，1968年9月12日出生，汉族，农民，住双峰县。
委托诉讼代理人：谢求桂，湖南楚为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ林，男，1971年9月13日出生，汉族，农民，住双峰县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司因与被上诉人彭季平、肖群辉、ＸＸ林机动车交通事故责任纠纷一案，不服双峰县人民法院作出的（2017）湘1321民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人太平洋财产保险长沙中心支公司上诉请求：对一审判决发回重审或对判决第一项改判，全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院未支持上诉人提出的非医保用药核减鉴定申请，未尊重上诉人与被上诉人ＸＸ林双方签订的保险合同的约定，适用法律错误，请求二审法院同意上诉人的非医保用药鉴定申请。1、根据上诉人与ＸＸ林签订的保险合同中《机动车第三者责任保险》第二十六条第六款的约定，保险人不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用的�用部分，上诉人仅在国家基本医疗保险范围内承担保险赔偿责任。保险合同的双方在保险合同签订时已经就交通事故第三者人伤的医疗费承担问题达成一致意见，一审法院不顾保险合同的约定，不支持上诉人核减非医保用药的鉴定申请，适用法律错误。2、一审法院混淆了侵权纠纷和保险合同纠纷的权利义务关系，机动车交通事故责任纠纷（侵权纠纷）中各方应就自己给他人造成的损害应该承担赔偿责任，该部分责任并不等同于保险公司根据保险合同应该承担的保险责任。一审法院以“在实际情况中，医院用什么药物治疗是根据伤者的具体伤情来确定，并不是伤者自己能控制的”为由，对上诉人的非医保用药鉴定申请不予支持偷换概念，缺乏事实依据。二、被上诉人肖群辉上班途中发生交通事故并已认定为工伤，根据法律规定，其伤休期间的工资包含在工伤保险待�中，因此不应另外计算被上诉人肖群辉的误工费。
被上诉人彭季平、肖群辉答辩称：1、上诉人提出的非医保用药应予核减没有事实和法律依据。2、上诉人提出的不应计算答辩人肖群辉误工费的理由不能成立。
被上诉人ＸＸ林未作答辩。
原告彭季平、肖群辉向一审法院诉称：2016年12月23日6时40分许，原告彭季平驾驶湘Ｋ×××××两轮摩托车沿G320线自东往西方向行驶，途经G320线1264Km+900m处时，与相对方向行驶由被告ＸＸ林驾驶的湘Ａ×××××小车发生碰撞，造成原告彭季平及摩托车上乘客肖群辉受伤、摩托车受损的交通事故。双峰县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告ＸＸ林与原告彭季平负事故同等责任，原告肖群辉不负事故责任。被告ＸＸ林驾驶的湘Ａ×××××小车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中�支公司投保了交强险和第三者责任保险。本次交通事故造成原告彭季平医疗费17296.84元、住院伙食补助费1620元、营养费3600元、误工费14250元、护理费11614.5元、精神损害抚慰金5000元、交通费920元、摩托车修理费2300元、鉴定费1200元等经济损失合计57801.34元；造成原告肖群辉医疗费122238.68元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1620元、营养费3600元、误工费18000元、护理费11614.5元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）128284元、精神损害抚慰金8000元、交通费3200元、鉴定费1200元等经济损失合计312758.18元，原告肖群辉自愿放弃原告彭季平的赔偿责任。为了维护原告彭季平、肖群辉的合法权益，特向法院提起诉讼，请求人民法院依法判令两被告赔偿原告彭季平经济损失50000元；赔偿原告肖群辉经济损失230000元。
被告ＸＸ林未作书面答称。
被告中国太平洋财产�险股份有限公司长沙中心支公司辩称，被告ＸＸ林驾驶湘Ａ×××××小车在本公司投保了交强险和第三者责任保险是实。请求人民法院核减非医保用药，严格审查原告彭季平、肖群辉的各项经济损失，依法处理。
一审法院审理查明，一、原告彭季平与肖群辉系夫妻。2016年12月23日6时40分许，原告彭季平无证驾驶湘Ｋ×××××两轮摩托车沿G320线自东往西方向行驶，途经G320线1264Km+900m处时，与相对方向行驶由被告ＸＸ林驾驶的湘Ａ×××××小车发生碰撞，造成原告彭季平及摩托车上乘客肖群辉受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队派员进行现场勘察调查，于2017年2月7日作出Y（2017）00420号道路交通事故认定书，认定：彭季平与ＸＸ林负同等责任；肖群辉无责任。
二、原告彭季平2016年12月23日受伤后，当即被送至双峰县�民医院住院治疗27天，2017年1月19日出院。住院期间至中南大学湘雅二医院门诊检查治疗。原告彭季平的伤情于2017年9月18日经娄底市正中司法鉴定所娄中司鉴所（2017）临鉴字第311号伤残鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人彭季平的损伤，未致残；2、建议被鉴定人彭季平的误工损失日为150日；3、误工损失日内的合理医疗费用凭正式有效发票请处理部门审查认定；4、建议2016年12月23日至2017年3月23日期间护理依赖1人；5、建议营养期限为90日。
原告肖群辉2016年12月23日受伤后，当即被送至双峰县人民医院住院治疗1天即转中南大学湘雅二医院住院治疗26天，2017年1月19日出院。原告肖群辉的伤情于2017年9月18日经娄底市正中司法鉴定所娄中司鉴所（2017）临鉴字第312号伤残鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人肖群辉右髋臼粉碎性骨折伴右侧耻骨下支骨折内固定术后，致右髋关节功能丧失在50%左右，致右下肢功能丧失在25%以上，构成九级伤残；2、被鉴定人肖群辉空肠破裂，构成十级伤残；3、被鉴定人肖群辉右髋臼粉碎性骨折伴右侧耻骨下支骨折内固定术后，致骨盆畸形愈合，构成十级伤残；4、建议被鉴定人肖群辉的误工损失日为180日；5、鉴定前的合理医疗费用凭正式有效发票请处理部门审查认定，鉴定后建议继续休治费（含内固定取出费）15000元左右；6、建议2016年12月23日至2017年3月23日期间护理依赖1人；7、建议营养期限为90日。被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司对该鉴定提出异议，经与原告协商：原告只认定一处九级伤残，放弃两处十级伤残的认定。
三、被告ＸＸ林驾驶的湘Ａ×××××小车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任�险。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元；死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；医疗费赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、营养费。第三者责任保险责任限额为1000000元，系不计免赔保险。
被告ＸＸ林已支付原告彭季平、肖群辉医疗费30700元、施救费1500元；被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司已支付原告彭季平、肖群辉医疗费10000元。
四、原告彭季平的经济损失认定如下：
1、原告彭季平主张医疗费17296.84元。经审查原告彭季平的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据，认定原告彭季平合理医疗费15879.34元；
2、原告彭季平主张住院伙食补助费1620元。原告彭季平住院27天，认定住院伙食补助费1620元；
3、原告彭季平主张营养费3600元。法医鉴定建议营养期限90日，酌情认定2700元；
4、原告彭季平主张误工费14250元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告彭季平的误工时间根据法医鉴定认定为150天。原告彭季平系农村居民，故原告彭季平的误工费计算为34031元/365天×150天=13985.34元；
5、原告彭季平主张护理费11614.5元。原告彭季平的护理时间和护理人数根据法医鉴定认定为2016年12月23日至2017年3月23日期间护理依赖1人。护理人员的收入状况比照�民服务和其他服务业标准计算。故其护理费计算为46458元/365天×90天=11455.4元；
6、原告彭季平主张精神损害抚慰金5000元。原告彭季平的损伤未致残，不予认定；
7、原告彭季平主张交通费920元。原告彭季平受伤后在双峰县人民医院住院治疗27天，住院期间至中南大学湘雅二医院门诊检查治疗，酌情认定交通费800元；
8、原告彭季平主张摩托车修理费2300元。原告彭季平的摩托车在本次交通事故中受损属实，但从原告提交的证据证明该摩托车尚系2009年9月以5000元购买，被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司定损为2000元，予以认定其摩托车损失为2000元；
9、原告彭季平主张鉴定费1200元。原告彭季平提交了正式鉴定费发票，予以认定。
原告肖群辉的经济损失认定如下：
1、原告肖群辉主张医疗费122238.68元。经审查原告彭季平的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据，认定原告肖群辉鉴定前合理医疗费122238.68元；
2、原告肖群辉主张后续治疗费15000元。根据法医鉴定，予以认定；
3、原告肖群辉主张住院伙食补助费1620元。原告肖群辉住院治疗27天，认定住院伙食补助费1620元；
4、原告肖群辉主张营养费3600元。法医鉴定建议营养期限90日，酌情认定2700元；
5、原告肖群辉主张误工费18000元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告肖群辉的误工时间从受伤日2016年12月23日计算至定残日2017年9月18日前一天为265天，现根据法医�定根据认定其误工时间为180天。原告肖群辉受伤前在双峰胖哥食品有限责任公司务工，经计算其平均工资为每月2157.44元。故原告肖群辉的误工费计算为2157.44元/30天×180天=12944.64元；
6、原告肖群辉主张护理费11614.5元。原告肖群辉的护理时间和护理人数根据法医鉴定认定为2016年12月23日至2017年3月23日期间护理依赖1人。护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算。故其护理费计算为46458元/365天×90天=11455.4元；
7、原告肖群辉主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）128284元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告肖群辉的伤残等级，根据法医鉴定及原告肖群辉与被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心�公司的协议认定为九级伤残。原告肖群辉虽系农村居民，但受伤前在双峰县城务工并居住，可以比照城镇居民人均可支配收入标准计算。故其残疾赔偿金计算为20年×31284元/年×20％=125136元。本次交通事故发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，被扶养人生活费依法计入残疾赔偿金内。被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年人，计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民年生活消费支出额。原告肖群辉被扶养人有儿子彭新智1999年9月14日生，扶养期限为1年，由夫妻二人扶养；父亲肖星球1929年1月24日生，扶养期限为5年，由兄弟姊妹7人扶养。故被扶养人生活费计算为10630元/年×1年×20%÷2+10630元/年×5年×20%÷7=2581元。故残疾赔偿金共为127717元；
8、原告肖群辉主张精神损害抚慰金8000元。原告肖群辉的损伤构成九级伤残，予以认定；
9、原告肖群辉主张交通费3200元。原告肖群辉受伤后在双峰县人民医院住院治疗1天、中南大学湘雅二医院住院治疗26天，酌情认定其交通费2000元；
10、原告肖群辉主张鉴定费1200元。原告肖群辉提交了正式鉴定费发票，予以认定；
综上所述，认定原告彭季平、肖群辉合理经济损失354515.8元。
另认定被告ＸＸ林支付的施救费1500元。
一审法院认为：本次交通事故中�彭季平与ＸＸ林负同等责任，肖群辉无责任。双峰县公安局交通警察大队Y（2016）04140号道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，应予以确认。被告ＸＸ林对原告彭季平、肖群辉的经济损失应承担相应的赔偿责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司请求核减非医保用药，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。此规定并没有将医疗费限定在医保医疗费用的范围内，在实际情况中，非医保用药也是用于治疗交通事故中被侵权人的伤情，属于医疗费用的合理范畴，应当作为交通事故赔偿的医疗费用项目，且医院用什么药物治疗是�据伤者的具体伤情来确定，并不是伤者自己能控制的。因此，对被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司的此一观点不予支持。被告ＸＸ林驾驶的湘Ａ×××××小车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，本次事故发生在该保险期限内，原告彭季平、肖群辉不是湘Ａ×××××小车车上人员和被保险人，因此，原告彭季平、肖群辉的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费共161758.02元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元。原告彭季平的误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共188357.78元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元。原告彭季平的车辆损失2000元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿2000元。上述超出交强险赔偿限额的230115.8元、鉴定费2400元合计232515.8元，由被告ＸＸ林负责赔偿50%即116257.9元，余款116257.9元由原告彭季平自负。应由被告ＸＸ林负责赔偿的116257.9元，根据第三者责任保险合同约定，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在第三者责任保险赔偿限额1000000元内不计免赔赔偿115057.9元（核减鉴定费1200元）；余款1200元由被告ＸＸ林赔偿。被告ＸＸ林支付的施救费1500元，由原告彭季平赔偿750元，余款750元由被告ＸＸ林自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、原告彭季平、肖群辉的经济损失354515.8元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿122000元，在第三者责任保险赔偿限额内赔偿115057.9元（已支付10000元）；由被告ＸＸ林赔偿1200元（已支付30700元）；余款116257.9元由原告彭季平自负。二、被告ＸＸ林的施救费1500元，由原告彭季平赔偿750元，余款750元由被告ＸＸ林自负。三、驳回原告彭季平、肖群辉的其余诉讼请求。案件受理费2000元，由原告彭季平负担1000元、被告ＸＸ林负担1000元。
二审审理期间，双方均未向本院提交证据。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要有：一、保险公司对超出《道路交通事�受伤人员临床诊断指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用的费用部分是否可以免责的问题；二、肖群辉的伤情已被认定为工伤，其误工费在本案中是否可以计算的问题。关于第一个问题，上诉人主张根据双方签订的保险合同中《机动车第三者责任保险》第二十六条第（六）款的约定，保险人不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用的费用部分，故一审法院不支持上诉人提出的非医保用药核减鉴定申请违反法律规定。经查，一审期间，太平洋财产保险长沙中心支公司于2017年12月20日向湖南省双峰县人民法院提出了非医保用药核减鉴定申请，双峰县人民法院明确告知其该院对医疗费用不进行审查。根据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”之规定，保险公司有权对超过基本医疗保险同类医疗费用标准的部分拒绝给付保险金。原审法院对于上诉人在举证期限内书面提出的鉴定申请口头通知不予审查，在程序上存在瑕疵，但对于是否超过基本医疗保险同类医疗费用标准的事实应当由上诉人承担举证责任，且上诉人在原审法院不予审查的情况下，仍不通过其他方式对此进行举证，因此可以认定上诉人没有证据证明有关的费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准，对上诉人提出的有关非医保用药费用应予核减的主张，本院不予采纳。
关�第二个问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。因工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与私权救济性质的民事损害赔偿存在根本的区别。尽管劳动者遭受工伤后，可以依法享受工伤保险待遇，但并不因此可以免除作为侵权行为实施者的第三人�依法应当承担的民事赔偿责任。因此上诉人提出肖群辉已被认定为工伤，其伤休期间的工资包含在工伤保险待遇中，不应另外计算肖群辉的误工费的主张无法律依据，本院对此主张不予支持。
综上，上诉人太平洋财产保险长沙中心支公司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1485元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童赞辉
审 判 员 魏正宇
审 判 员 谭 芳
二〇一八年七月九日
代理书记员 张依娜
附相关法�条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席审判等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。