四川省遂宁市船山区人民法院
民 事 判 决 书
船山民初字第2931号
原告谢某，男，生于1969年12月1日，住遂宁市船山区。
委托代理人杨天银，四川遂州律师事务所律师。
被告谢某1，男，生于1960年11月24日，住遂宁市船山区。
特别授权委托代理人付尚学，四川浩典律师事务所律师。
第三人谢某2，女，生于1966年9月5日，住遂宁市船山区。
原告谢某诉被告谢某1析产继承纠纷一案，本院于2015年10月19日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员杨倩于2015年11月27日独任审理。在庭审过程中，被告谢某1申请笔记鉴定，后因在指定期限内未预交鉴定费，故四川求实司法鉴定所于2016年3月25日退回本院。原告谢某于2016年4月6日申请追加谢某2为本案第三人，因本案的处理结果与谢某2具有法律上的利害关系，故依法追加谢某2作为本案的第三人参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。原告谢某及其委托代理人杨天银，被告谢某1及其特别授权委托代理人付尚学，第三人谢某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某诉称：原、被告系同胞兄弟，其父母名下自建有一排一转角农房共四间。被告结婚后居在左数第一间房屋内生活，1988年原告结婚后居住在左数第二间房屋内生活，原、被告父母居住在作数第三间房屋内生活。为防止日后家人发生房屋居住纠纷，1989年6月14日经全家人商量后，再次书面确认分房立约如下：1、谢某1分堂房壹进；2、谢某3分格善壹进、转角壹间排列；3、格善中排墙弟兄二人共分。1998年被告将自己居住的该间房屋拆除后再原址上扩建。1999年原、被告父亲去世，2002年原告举家外出打工生活，2015年7月原、被告母亲去世。为维护原告合法权益，诉至本院，请求判令：一、位于遂宁市船山区汪某名下所有的一排一转角共四间房屋中的左数第二间房屋（面积约为26.32平方米）及转角房屋一间（面积为24.82平方米）属原告所有（价值为5000元）；二、位于遂宁市船山区汪某名下所有的一排一转角共四间房屋中的左数第三间房屋（面积约为36.04平方米）的二分之一即18.02平方米归原告所有（价值为1000元）；三、本案诉讼费由被告承担。
被告谢某1辩称：1、原告要求分家析产的基础不成立，因为原、被告之间早已各自组成家庭，不存在共同的家庭财产。原告要求分割的房屋是父母于1982年修建，应当属于父母所有，原告无权进行分割；2、原告提交的分家协议上谢某1的名字不是其本人所写，也没有原、被告父母的签名，该协议无效。且该协议是1989年所写，至今已过20年，已经过了诉讼时效；3、在原被告母亲去世时留有遗嘱，对讼争房屋应当首先按照遗嘱进行继承，然后按照法定继承。但是原告在按照法律规定继承遗产的同时也应当承担父母的债务。原、被告母亲在世时已经花费医药费80000余元，若原告继承遗产，应当承担该费用的一半。
第三人谢某2辩称：讼争房屋是父母修建的，不是原、被告的财产，对原告提交的分房协议不知情。房子属于父母所有，其作为子女也应当享有继承权。
经审理查明：原告谢某（曾用名谢某3）与被告谢某1系同胞兄弟。原、被告父亲谢某4与母亲汪某共生育三个子女，分别是长子谢某1、二女谢某2、小儿子谢某。原、被告父母于1982年在现遂宁市船山区修建了房屋两间一转角。1987年，第三人谢某2出嫁。1989年6月14日，原、被告达成分房立约协议，载明：“经全家人商量分房如下：谢某1分堂房壹通。谢某3分格善壹通，转角壹间排列。壹善中排列弟兄二人共分。立字为据分房人：谢某3、谢某1在场人谢某589.6.14”。被告谢某1在庭审过程中，申请对该协议上“谢某1”的签名进行笔迹鉴定。后因未预交鉴定费，四川求实司法鉴定所作退案处理。
1998年，被告谢某1将上述协议所载明的“堂房一通”拆除，在原地修建了房屋。同年，原、被告父亲去世。1999年，原告谢某将屋后的猪圈房拆除并另择宅基地修建了房屋。2015年，遂宁经济技术开发区房屋征收管理局对“汪某房屋”即本案讼争房屋，进行了现场测量并绘制了现场测量图，载明“经现场察看该户面积87.18㎡，待以后政府拆迁再进行安置”。
2015年7月19日，汪某留有代书遗嘱一份，载明：“立遗嘱人：汪某，女，生于1940年9月12日，住遂宁市船山区，我与爱人谢某4于1959年结婚，婚后生育有二子一女。大儿谢某1现年55岁，已自成家庭，二女谢某2现年51岁，已出嫁安家，三儿子谢某现年47岁，已成家。我与爱人谢某4于1982年修建瓦房一间一转角，经丈量现有面积87.18平方米。我爱人谢某4已于1999年农历2月去世。我现年年事已高，加之目前身患严重疾病，经治疗仍无好转，恐我去世之后子女间为房产发生争执和纠纷，立下以下遗嘱供后人共同遵循：在我疾病期间，我的大儿子谢某1、二女谢某2全部负责了我的疾病治疗和生活起居，尽到了作儿女的孝敬老人的责任，幺儿没有尽到孝敬的责任。我决定将我的现有的房产87.18平方米，在我离世之后，由我的大儿子谢某1一人继承属于我个人的部分约55平方米，其他人不得继承。以上遗嘱是我本人的真实意思，没有受到任何胁迫、引诱或者其他因素的干扰，立遗嘱时我本人意识完全清醒，并请了律师作为我的代书人，遗嘱内容完全真实。立遗嘱人：汪某（捺印）、见证人：席某（捺印）代书人：付尚学四川浩典律师事务所律师2015年7月19日）。”该协议内容包括汪某及见证人席某的名字均由付尚学代书，席某认可系其本人捺印。2015年7月21日，原、被告母亲汪某去世。
在庭审过程中，原告坚持认为应当按照1989年的分房协议对讼争房屋进行分割，其称签订该协议时父母均在场，只是因父母不识字也不会写字，当时也没有印泥才没有捺印，但是有在场人谢某5作为见证人签名。并且原、被告也是按照协议约定进行居住。被告谢某1则认为该协议没有父母的签名或捺印不具有法律效力，应当按照汪某留下的遗嘱进行继承。第三人谢某2称对分房协议的事情不知情，但汪某留遗嘱时其在场，遗嘱是真实的，其作为子女也应当享有继承权。由于原、被告分歧意见较大，致使本院调解未果。
以上事实，有原告身份证复印件、被告户籍证明、房屋现场测量图、村委会说明、分房协议、遗嘱、照片及庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为：讼争房屋虽系原、被告父母于1982年修建的且未调取到当年的批地手续，但农村批地均是以户为单位，结合讼争房屋的面积及原、被告拆除的部分房屋，原房屋面积应当大于以原、被告父母二人的名义批地所修建的房屋。故讼争房屋应当认为原、被告及第三人与他们父母的家庭共同财产。而原告向本院提交的1989年的分房立约协议上并无原、被告父母的签名或捺印，该协议“在场人”处也未书写原、被告父母的名字，虽然案外人谢某5作为见证人在该协议上签名，但并不能证明原、被告父母在场且该份协议系二人的真实意思表示且谢某2称对该份协议并不知情，故原告谢某和被告谢某1二人无权对家庭共同财产进行分割，该份协议无效。但1998年谢某1拆除堂屋和1999年谢某拆除猪圈的行为，原、被告父母或母亲尚在世而第三人谢某2已经出嫁，应当视为征得共有权人同意的分家行为。故剩余的讼争面积87.18平方米，因谢某2自认系父母的遗产而视为放弃共有人的权利，故剩余面积应当认定为原、被告父母的夫妻共同财产。原、被告父亲于1998年去世，故该房屋的一半即43.59平方米属于汪某个人所有，剩余一半由汪某及原、被告和第三人继承，每人平均分得10.8975平方米。因此，属于汪某个人的面积为54.4875平方米。因汪某在生前留有代书遗嘱一份，该遗嘱有两个见证人且由其中一人代书，另一见证人和遗嘱人因不会写字未在遗嘱上签名，但以捺印进行了意思表示且第三人谢某2亦证实该遗嘱系真实的，故该代书遗嘱形式符合法律规定，应当视为汪某的真实意思表示，合法有效。按照遗嘱内容，汪某的遗产全部由谢某1继承，故谢某1在继承其父母的遗产后共享有讼争房屋的面积为65.385平方米。因此，对原告要求确认讼争房屋的左数第二间房屋面积26.32平方米及转角房屋一间面积24.82平方米归其所有且继承讼争房屋左数第三间房屋的二分之一即18.02平方米的诉讼请求，因与本院查明的事实不符，本院不予支持。对被告及第三人辩称，原告继承父母遗产后应当承担相应债务，因被告并未举出充分的证据证明其父母的债务且因该项请求不属于本案的审理范畴，本院不作处理。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十六条、第十七条、第二十六条和《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
位于遂宁市船山区的房屋87.18平方米，由原告谢某继承10.8975平方米、被告谢某1继承65.385平方米、第三人谢某2继承10.8975平方米；
驳回原告谢某的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告谢某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。
审 判 长 杨 倩
代理审判员 王 飞
人民陪审员 唐济生
二〇一六年七月十二日
书 记 员 舒 翠