广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终542号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨西路9号大西洋中心25-27层。负责人：程凤飞。委托诉讼代理人：张江�，中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司工作人员。被上诉人(原审原告)：郭迪泉，男，1967年9月19日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：周昭义，广东东沙律师事务所律师。原审被告：徐孚来，男，1975年9月14日出生，汉族，住江西省万载县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人郭迪泉、原审被告徐孚来机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2018）粤0514民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、撤销（2018）粤0514民初67号民事判决，依法改判上诉人少承担35803.58元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人在交强险及商业第三者责任险赔偿限额赔偿被上诉人96728元存在错误，没有事实依据。根据华民司鉴所【2017】临鉴字第816号，被上诉人因交通事故受伤（外伤的参与度为50%），证明其自身疾病对本案事故的参与度有50%，故上诉人的赔偿范围应在对被上诉人的各项损失进行计算后，按参与度50%计算，即后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、护理费、误工费、交通费等赔偿项目的计算均需考虑外伤参与度，按50%的参与度计算上诉人的赔偿范围。被上诉人郭迪泉辩称，上诉人的上诉理由不能成立，缺乏法律依据。因为在本案中对交通事故的发生，被上诉人没有存在过错，交通事故的责任认定过错方、责任方是司机徐孚来，并非是被上诉人，那么依照《侵权责任法》第26条的规定，被侵权人对损害的发生有过错�，可以减轻侵权人的责任，还有《道路交通安全法》第76条第一款第二项的规定，非机动车或行人对交通事故发生有过错的，根据过错程度可以适当减轻机动车一方的赔偿责任。从本案来看，虽然答辩人自身存在疾病，但这个疾病并非是发生交通事故方面的过错，也就是说答辩人自身的疾病并不是侵权人可以减轻责任的法定情形。因此，上诉人的上诉理由不成立，缺乏法律依据，请法庭予以驳回。原审被告徐孚来没有陈述意见。郭迪泉向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔付郭迪泉各项损失143019.8元（包括后续治疗费27000元、护理费19722元、误工费36246元、交通费1000元、残疾赔偿金50241.8元、营养费1200元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3610元）；2.判令徐孚来对保险公司赔偿不足部分承担赔偿责任；3、本案诉�费由保险公司、徐孚来承担。一审法院认定事实：2015年12月6日0时37分许，徐孚来驾驶赣Lxxx**号重型厢式货车行经G324线527KM+800M处时，碰撞郭迪泉，造成郭迪泉受伤的交通事故。事故发生后，郭迪泉被送往汕头潮南民生医院住院治疗，至2016年1月5日出院，共住院30天，花费医疗费26649.46元。汕头市公安局潮南分局交通警察大队于2015年12月28日作出《道路交通事故认定书》，认定徐孚来负事故全部责任，郭迪泉免负事故责任。2016年10月11日，郭迪泉以鹰潭市辉煌物流有限公司、保险公司和徐孚来为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年12月27日作出（2016）粤0514民初1067号民事判决，判令保险公司向郭迪泉赔付医疗费、住院伙食补助费29649.46元。2017年10月11日，郭迪泉委托广东华民司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2017年11月20日作出鉴定意见：郭迪泉构�十级伤残，需后续治疗费27000元，无需康复费用（外伤的参与度为50%）；评定营养费为1200元，误工期评定为180天，护理期评定为60天（伤后30天配护理人员2名/天，余30天配护理人员1名/天）。2018年1月5日，郭迪泉根据鉴定意见再次向一审法院提起诉讼，请求保险公司、徐孚来赔偿其他损失。一审法院另查，赣Lxxx**号重型厢式货车车辆登记所有人为鹰潭市辉煌物流有限公司，该车在保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险，其中交强险的保险期限为2015年4月11日0时至2016年4月10日24时止；商业险的保险期限为2015年4月25日0时至2016年4月24日24时止，保险金额为1500000元，并投保不计免赔率。一审法院又查，广东省2017年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民人均可支配收入（汕头）为25120.9元，国有同行业农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为35995�，国有同行业居民服务业在岗职工年平均工资为67104元。一审法院认为：徐孚来驾驶赣Lxxx**号重型厢式货车碰撞行人郭迪泉，造成郭迪泉受伤住院，对该交通事故，公安交警部门已作出徐孚来负事故全部责任，郭迪泉免负事故责任的认定，该责任认定准确，一审法院予以采信。对郭迪泉因交通事故造成的损失，徐孚来应按其过错承担全部的赔偿责任，由于肇事车辆赣Lxxx**号重型厢式货车向保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，故郭迪泉请求对其损失由保险公司在承保的交强险和商业第三者责任险限额内先予赔偿，于法有据，可予支持。郭迪泉请求赔偿后续治疗费27000元、营养费1200元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3610元，合法有据，应予支持。郭迪泉请求赔偿残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费因缺乏依据或计算错误，不予全部支持，应按一审法院确定的数额或标准计算，即残疾赔偿金25120.9元、护理费16546.19元、误工费17750.96元、交通费500元。综上，郭迪泉的上述损失为96728.05元，因交强险医疗费用10000元保险公司已先行赔付，故保险公司应在交强险伤残赔偿项目内对包括残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等项目的损失向郭迪泉直接赔偿64918.05元，不足部分31810元由保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内的1480350.54元中予以赔付，保险公司共应赔偿96728.05元。对保险公司认为其不应承担诉讼费的问题，一审法院认为诉讼费用虽不属于保险公司的赔偿范围，但法律规定诉讼费用由败诉方承担，故保险公司是否承担诉讼费用是由其应否承担赔偿责任认定，因此，对保险公司的抗辩意见不予采纳。徐孚来经一审法院传票传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对郭迪泉的主张行使抗辩的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起15日内赔付给郭迪泉96728.05元。二、驳回郭迪泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3160.4元，减半收取计1580.2元，由郭迪泉负担468.2元，保险公司负担1112元，郭迪泉已预交的案件受理费不予返还，保险公司应负担的案件受理费由其在履行案款时直接付还郭迪泉。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于保险公司上诉主张应按参与度50%计算郭迪泉的后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金等赔偿项目的问题。首先，根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……本案中，根据交警部门作出的《交通事故认定书》显示，徐孚来应承担事故全部责任，郭迪泉免承担事故责任，即郭迪泉对交通事故的发生没有过错，故应当由徐孚来对郭�泉的损失承担侵权赔偿责任，保险公司在保险限额内根据保险合同承担保险赔付责任。其次，就因果关系而言，郭迪泉自身存在的牙齿疾病因素虽然是损害结果的客观因素，但不构成法律上的因果关系,不应因其自身体质状况而在法律上承担比正常人更多的风险。因此，郭迪泉自身存在的疾病不能成为减轻保险公司赔偿责任的事由，保险公司的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费695.09元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 翁汉光二〇一八年七月五日法官助理 范晓武书 记 员 佘少芳