湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终323号上诉人（原审被告）：爱华控股集团有限公司。法定代表人：项道铨，该公司总经理。上诉人（原审被告）：浙江爱华房地产开发有限公司。法定代表人：项道铨，该公司总经理。上诉人（原审被告）：浙江爱华新台州大厦有限公司。法定代表人：项道铨，该公司总经理。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：朱景雄、葛威勇，浙江法校律师事务所律师。上诉人（原审被告）：项道铨。被上诉人（原审原告）：湖南有色国贸有限公司。法定代表人：王锦荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂曙光，湖南湘成律师事务所律师。委�诉讼代理人：易庭晓，该公司法务部部长。原审被告：常州浦源化工进出口有限公司。法定代表人：丁清，该公司总经理。原审被告：丁清。上诉人爱华控股集团有限公司（以下简称爱华集团公司）、浙江爱华房地产开发有限公司（以下简称爱华房地产公司）、浙江爱华新台州大厦有限公司（以下简称爱华新台州公司）、项道铨与被上诉人湖南有色国贸有限公司（以下简称有色国贸公司）及原审被告常州浦源化工进出口有限公司（以下简称常州浦源公司）、丁清借款合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2014年11月14日作出（2014）长中民二初字第00274号民事判决。爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月19日作出（2015）湘高法民二终字第58号民事裁定，将本案发回重审。湖南省长沙市中级人民法院重审后于2015年10月12日作出（2015）长中民一重初字第00991号民事判决，爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨对该判决仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司的共同委托诉讼代理人朱景雄、葛威勇，被上诉人有色国贸公司的委托诉讼代理人涂曙光、易庭晓到庭参加诉讼。上诉人项道铨，原审被告常州浦源公司、丁清，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨上诉请求：一、撤销（2015）长中民一重初字第00991号民事判决，依法改判第二、三项，驳回有色国贸公司要求上诉人承担保证责任的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由有色国贸公司承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1、原审判决仅仅以有色国贸公司与常州浦源公司出具的对账调节表、货物收据作为认定债权债务的依据错误。账目必须与合同、送货、收货、付款等基本事实匹配才能认定，有色国贸公司与常州浦源公司之间并没有实际的货物交易，且对账调节表无任何买卖合同及合同履行行为相对应。2、原审判决在没有任何证据的情况下就认定涉案合同是采用“舱单贸易”的方式，显属错误。本案的关键不在于货物是否“流动”，而是在于根本没有实际的“货物”，没有证据证明货物的真实存在。仓单交易必须通过国家指定授权的商品交易市场进行，联合商品现货交易所是国家指定的唯一现货仓单交易专业市场，若涉案购销合同真是以“仓单交易”的方式履行，则会留下交易记录，但有色国贸公司没有提供任何仓单实物或复印件。3、原审判决以“双方购销合同、常州浦源公司货物收据、汇款票据、发票、张家港保税区力凯化工仓储有限公司的仓储证明”形成的证据链以认定涉案购销合同已实际履行缺乏事实依据。该证据链中的证明均为有色国贸公司与常州浦源公司之间形成，无任何第三方能证明合同实际履行的证据。张家港保税区力凯化工仓储有限公司的仓储证明，更不能作为认定合同所涉货物实际存在及交易的证据。4、原审法院对于案件存在的不符合常理之处未予查明。涉案所有交易都是当天签订当天确认收货，不符合常理；2013年12月31日与2014年1月1日合同，时间间隔为一天，但同种货物价格相差巨大；张家港保税区中实国际贸易有限公司（以下简称中实贸易公司）的实际控制人为丁清，丁清又是常州浦源公司的法定代表人，有色国贸公司从丁清处买货又将货物卖给丁清，不符合常理；常州浦源公司于2014年3月25日至2014年3月28日期间已向有色国贸公司支付了货款3533万余元，后又出现2014年3月31日的对账调节表，该对账调节表无任何合同对应。（二）原审判决对丁清的讯问笔录，对蒋明、李蕾、陈立秀、束玉萍的询问笔录等证据未予采信错误。以上笔录中，均已陈述有色国贸公司与常州浦源公司为借款融资关系，没有实际货物买卖。公安机关所做的询问笔录应属于书证范畴，书证作为法定证据类型且由国家公安机关制作，比一般书证更具有证明力。（三）原审判决适�法律错误。连带责任保证的前提是债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可要求担保人承担保证责任。其前提是主合同真实有效。根据现有证据并不能证明作为主合同的购销合同已实际履行，也无任何证据证明有色国贸公司与常州浦源公司之间的债务是因买卖合同关系而产生。（四）原审判决程序违法。原审法院在开庭前并未按相关规定向项道铨送达书面开庭通知或口头告知开庭时间地点，导致项道铨未参加法庭审理。有色国贸公司辩称：1、上诉人的上诉请求是依法改判原审判决的第二、三项，其对第一项要求常州浦源公司支付有色国贸公司货款34028000元是认可的，认可货款的前提即认可买卖合同，即应承担担保责任。2、涉案的买卖合同已经真实全面履行，双方意思自治、契约自由，不违反国家法律法规的强�性规定，上诉人认为合同没有履行应该承担相应的举证责任，请求法庭将这一举证责任分配给上诉方。3、原审庭审中有色国贸公司已经按照法庭的要求提交相关的票据进行核对，是上诉方自己的原因没有对票据进行核对。4、从浙江省台州市椒江区公安分局调取的询问笔录属于证据中的证人证言，接受询问的人应该作为证人出庭接受当事人质询，证人没有出庭作证的，不应作为定案的依据。5、本案并不存在虚开增值税发票的问题，检察机关未予认定。6、项道铨作为上诉方三个公司的法定代表人，在其本人与三公司同时被诉的情况下，三公司都接收传票并出庭应诉，项道铨对自身的诉讼权利应该是清楚的。原审判决认定事实清楚，有色国贸公司提交的证据已形成完整证据链，请求驳回上诉，维持原判。常州浦源公司、丁清未到庭发表�见。有色国贸公司向一审法院起诉请求：一、常州浦源公司偿还有色国贸公司货款34028000元，及违约利息损失（自2014年3月31日起至付清之日按每日千分之一支付）；二、丁清、爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨对常州浦源公司所欠债务承担连带清偿责任；三、常州浦源公司、丁清、爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨承担本案的诉讼费、律师费、差旅费等所有实现债权费用。一审法院认定事实：2013年1月6日至12月4日，有色国贸公司与案外人中实贸易公司签订29份购销合同，涉及合同开票总金额285226600元。有色国贸公司的货款全部通过中国工商银行支付，中实贸易公司向有色国贸公司开出了全部增值税发票。2013年1月6日至2014年1月18日，有色国贸公司将以上合同项下的货物，以加价销售的方式与常州浦源公司签订33份买卖合同，涉及合同交易总金额为311016890元。其中，2014年1月1日至2014年1月18日，4份合同交易总金额为41217008元。常州浦源公司通过中国农业银行以电子汇兑的方式支付的货款总计276988890元。2014年2月27日，有色国贸公司以常州浦源公司长期拖欠货款为由向原审法院起诉，请求判令常州浦源公司支付货款3414.5万元，丁清、爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨等五位担保人承担连带清偿责任。2014年3月25日至28日，常州浦源公司向有色国贸公司支付了货款35334008元；诉讼过程中的2014年3月31日，有色国贸公司与常州浦源公司最后一次财务对账调账，常州浦源公司财务出�的《对账调节表》显示：常州浦源公司尚欠有色国贸公司货款34028000元。2014年6月12日，原审法院第一次开庭审理时，有色国贸公司变更支付货款的诉讼请求为34028000元。还查明，2012年12月12日，有色国贸公司与爱华集团公司、常州浦源公司签订《最高额保证担保书》一份，约定：爱华集团公司为常州浦源公司与有色国贸公司2012年12月11日至2013年12月31日签订的买卖合同，提供最高额4000万元的连带责任担保，此次担保签约人项道铨获得爱华集团公司董事会授权。2014年1月1日，三方又重新签订了《最高额保证担保书》一份，将保证时间延续到2014年12月31日，其他条款约定不变。2013年1月6日、2014年1月1日，有色国贸公司与丁清签订《最高额保证担保书》二份，丁清作为常州浦源公司法定代表人，自愿以其本人全部资产为常州浦源公司履行与有色国贸公司2013年1月6日至2013年12月31日、2014年1月1日至12月31日所签订的买卖合同提供不可撤销连带责任担保，最高额度为3000万元。2014年1月1日，有色国贸公司与爱华房地产公司、常州浦源公司签订《最高额保证担保书》一份，爱华房地产公司自愿为常州浦源公司与有色国贸公司（2014年1月1日至12月31日）签订的合同项下的货款3000万元提供不可撤销的连带责任担保。2014年1月1日，有色国贸公司、爱华集团公司、项道铨、常州浦源公司四方签订《最高额保证担保书》一份，爱华集团公司、项道铨自愿为常州浦源公司履行与有色国贸公司在2014年1月1日至2014年12月31日签订的所有公司买卖合同（乙二醇买卖合同等）提供不可撤销履约连带责任担保，担保的债权最高额度为4000万元。�道銓在合同上签名时注明：实际发生额3000万元。2014年1月1日，有色国贸公司、爱华新台州公司、常州浦源公司三方签订《最高额保证担保书》一份，合同约定爱华新台州公司自愿为常州浦源公司履行与有色国贸公司在2014年1月1日至2014年12月31日签订的所有公司买卖合同（乙二醇买卖合同等）提供不可撤销履约连带责任担保，担保的债权最高额度为3000万元。上述6份《最高额保证担保书》担保所指向的债务都是常州浦源公司与有色国贸公司的2012年12月12日至2014年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日的买卖合同项下的款项；其保证范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费等），保证期间为自主合同债务履行期届满之日起两年。一审法院认为本案争议的焦点为：1、关于33份《公司产品购销合同》的履行与否和是否存在虚假诉讼问题；2、关于欠款数额的认定及货款利息利率的保护问题；3、关于担保人的保证责任与承担问题。1、关于33份《公司产品购销合同》履行与否和是否存在虚假诉讼问题。有色国贸公司与常州浦源公司均系具备从事国内与国际贸易资格的企业，自2012年12月12日起，双方之间的《公司产品购销合同》顺利履行，爱华集团公司为常州浦源公司提供了最高额4000万元的担保。自2013年1月至2014年1月18日，有色国贸公司与常州浦源公司签订了33份《公司产品购销合同》，涉及合同金额311016890元，也是在丁清、项道铨、爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司自愿为购销行为后果设定担保的情况下才发生的购销往来，从有色国贸公司购销货物的来源（从中实贸易公司购买）、双方（有色国贸公司与常州浦源公司）购销合同的形成、常州浦源公司的货物收据、银行转账汇款票据、常州浦源公司结算开具增值税发票、张家港保税区力凯化工仓储有限公司的仓储证明，均构成了一个完整的合同履行链条，该购销链不是可以由三家公司虚构、虚开发票就可以形成的无痕贸易，也不是没有货物的空头买卖。33份《公司产品购销合同》是有色国贸公司与常州浦源公司的真实意思表示，且已实际履行，其货款往来，双方均有对账依据。故保证人爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司在明摆着的事实面前，仅以常州浦源公司五位经办人在椒江公安局的取证询问记录为依据，抗辩合同没有实际履行，事实依据不�，不予支持。商业贸易的利润来自于所赚的差价，当今电子商务与舱单贸易的发展，很多不是自用的货物，无需通过货物的流动来进行合同的实际履行，本案的合同就是采用的这种方式。中实贸易公司将自有的乙二醇卖给有色国贸公司，有色国贸公司提价后卖给常州浦源公司，常州浦源公司又将货物下卖，购销的链条可以不需要转换货物的储存地点，完全可以凭当事人之间的约定进行舱单的交易。仅认为没有货物的流动就没有合同的实际履行，已经脱离了这个电子商务的时代。2、关于对欠款数额的认定及货款利息利率的保护问题。根据本案审查的实际情况，有色国贸公司起诉时间是2014年2月27日。2月28日双方对账后，常州浦源公司所欠有色国贸公司的货款为34145000元（且不包含28028000元在2014年1月1日至2月15日资金占用费504504元及以后的资金占用费，6117000元在2014年1月17日后产生的资金占用费）。起诉前双方于2014年1月1日、2日、3日、18日签订了4份合同，涉及货款金额41217008元，由于有色国贸公司没有对后4笔款项开出结算发票，故起诉时未将此四笔合同项下的款项列入结算范围。2014年3月31日双方最后一次对账后，常州浦源公司认可尚欠有色国贸公司货款34028000元。故在第一次诉讼过程中，有色国贸公司变更了原来的货款诉讼请求。对此欠款数额的确定，虽三家担保公司提出常州浦源公司在3月25日至28日已经付清的抗辩，但因常州浦源公司所欠债务的连贯性，合同的连续性，双方之间的欠款应当以最后一次（2015年3月31日）对账的结果为双方结算的最后依据。关于货款损失利率保护问题。从双方合同约定看，合同约定的不按时支付货款的违约金是按日千分之一计算，明显高于法律规定，常州浦源公司提出降低，予以采信。酌定违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，违约金的计算时间为自2014年3月31日起至债务全部履行之日止。3、关于担保人的保证责任与承担问题。针对常州浦源公司的债务，丁清、项道铨、爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司均设定了不可撤销的最高额保证。其中：丁清、项道铨、爱华新台州公司担保的金额是3000万元债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费等）；爱华集团公司、爱华房地产公司担保的金额是本金4000万元与利息、罚息、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费等）。因常州浦源公司已经无法履行主债务，故担保人应当按照合同约定承担担保责任。担保人以虚假诉讼、买卖合同未实际履行，担保期限未到期为由抗辩履行担保责任，事实与法律依据不足，不予支持。综上所述，有色国贸公司与常州浦源公司购销往来属实，双方在2014年3月31日的对账单可以作为常州浦源公司的欠款依据，担保人没有法定的免责事由，应当承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、常州浦源公司支付有色国贸公司货款34028000元，并以34028000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付迟延履行的利息（从2014年3月31日起计算至给付之日止）；2、丁清、项道铨、爱华新台州公司对于判决第一项债务，在主债务3000万元及利息（以3000万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，从2014年3月31日起计算至给付之日止）的范围内承担连带责任；丁清、爱华房地产公司、爱华新台州公司承担保证责任后，有权向常州浦源公司追偿；3、爱华集团公司、爱华房地产公司对于判决第一项债务，在主债务4000万元及利息（以34028000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，从2014年3月31日起计算至给付之日止）的范围内承担连带责任；爱华集团公司、爱华房地产公司承担保证责任后，有权向常州浦源公司追偿；4、驳回有色国贸公司的其他诉讼请求。一审案件受理费217525元，财产保全费5000元，共计222525元，由常州浦源公司、丁清、项道铨、爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司共同负担。本院二审期间，有色国贸公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下：对有色国贸公司提交的《常州浦源化工1至4月乙二醇销售明细》，因该证据系打印资料，且未加盖常州浦源公司印章，同时爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨对其真实性不予认可，本院亦认为该份证据与本案的审理不具有关联性，不能达到有色国贸公司的证明目的，不予采信。对爱华集团公司在重一审中提交的5份公安机关的取证笔录，在认定事实部分与本院认为部分予以综合分析认定。本院二审查明以下事实：2014年2月28日，有色国贸公司与常州浦源公司对账确认，常州浦源公司应付有色国贸公司34145000元。2014年3月25日至3月28日，常州浦源公司合计付给有色国贸公司款项35334008元。2014年3月28日，有色国贸公司向常州浦源公司开出增值税发票4张，总计金额35217008元，与2014年1月1日、1月2日、1月3日、1月18日有色国贸公司与常州浦源公司签订的4份购销合同总金额35217008元一致。2014年3月31日，有色国贸公司与常州浦源公司对账确认，常州浦源公司应付有色国贸公司34028000元。同时，对账表备注中记载：“上述对账数据不�：1、28028000元自2014年1月1日至2014年2月15日资金占用费504504元，及以后产生的资金占用费。2、6117000元自2014年1月17日后产生的资金占用费。”有色国贸公司在2013年1月6日至2013年12月4日期间，与中实贸易公司签订了25份购销合同，由有色国贸公司从中实贸易公司买进MEG（乙二醇）。25份合同除数量、价格、总金额不一致外，其余内容均一致。且该25份合同与有色国贸公司卖出MEG（乙二醇）给常州浦源公司所签订的合同，除单价略有上浮以及结算方式及期限略有变动外，签订合同的时间、地点、数量、运输方式等内容均基本一致。如2013年1月6日，有色国贸公司与中实贸易公司签订两份购买乙二醇合同，数量均为550吨，价格9000元每吨，总价均为4950000元。同日，有色国贸公司与常州浦源公司签订两份卖出乙二醇合同，数量均为550吨，价格9135元每吨，总价均为5024250元。经比照，有色国贸公司提交的从中实贸易公司购买乙二醇的25份购销合同，与有色国贸公司向常州浦源公司卖出乙二醇合同均能做前述对应，即有色国贸公司卖出货物合同在买进货物合同的基础上，除价格上浮1.5%外，其余基本没有变化。同时，付款金额、时间也能基本对应。本案的诉讼主体及相关主体身份情况及现状。1、涉案33份《公司产品购销合同》的卖方为有色国贸公司，该公司成立于2009年1月5日，注册资本1亿元，法定代表人王锦荣。前身为湖南有色氟化学国贸有限公司。在中国五矿集团重组湖南有色集团后，该公司目前为中国五矿湖南有色金属控股集团有限公司旗下子公司。公司经营范围为危险化学品、煤炭、有色金属、矿产品、石油化工产品等的批发销售，以及自营和代理各类商品�技术进出口业务。2、涉案33份《公司产品购销合同》的买方为常州浦源公司，该公司成立于2006年3月3日，注册资本200万元，法定代表人丁清，股东为丁清、崔赐金（丁清母亲），经营范围为危险化学品批发、自营和代理各类商品和技术的进出口。该公司目前已停业。3、本案担保人爱华集团公司，成立于2003年5月19日，注册资本2.318亿元，法定代表人项道铨，经营范围为化工原料批发等。担保人爱华房地产公司，成立于2000年11月27日，注册资本1.318亿元，法定代表人项道铨，经营范围为房地产开发经营。担保人爱华新台州公司，成立于2000年1月19日，注册资本5000万元，法定代表人项道铨，经营范围为住宿、正餐服务、卷烟、雪茄烟零售，以及货物及技术进出口等。据该三公司法定代表人项道铨陈述，目前该三公司已全部停业，仅爱华新台州公司尚在营业，但资产已全部�押给银行。4、本案担保人丁清、项道铨。2014年6月，项道铨向浙江省台州市椒江区公安分局举报丁清骗取、侵占爱华集团公司财产，致丁清因涉嫌对非国家工作人员行贿、虚开增值税发票被公安机关拘留，现人民法院已作出终审判决，认定丁清犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。目前丁清正在缓刑服刑期间。项道铨为爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司的法定代表人，其自己陈述目前其名下产业基本停业或破产。常州浦源公司与爱华集团公司均为从事化工原料批发的公司。关于爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司及项道铨本人为何要为常州浦源公司提供担保，本院庭审后，专门就此问题调查了项道铨。项道铨陈述：“常州浦源公司、丁清与爱华集团公司的石化分公司交往�切，双方有业务往来。因常州浦源公司自有资金不足，需通过与爱华集团公司合作或利用爱华集团公司的资金开展业务。在爱华集团公司第一次为常州浦源公司提供担保之前，常州浦源公司尚欠爱华集团公司部分款项，而爱华集团公司为了拓展与湖南有色集团的业务，想通过丁清与湖南有色集团公司拉近业务往来，故为常州浦源公司的买卖合同提供担保。在签订第二次担保合同时，常州浦源公司及丁清对爱华集团公司仍有大额欠款，且对有色国贸公司有2800余万元欠款，爱华集团公司自身此时已经出现经济危机且政府已介入处理。”爱华集团公司在重一审中向原审法院提交了浙江省台州市椒江区公安分局对丁清以及常州浦源公司员工蒋明、束玉萍、陈立秀、李蕾的讯问、询问笔录。丁清在公安机关讯问时陈述：“2013年初，由我（浦源）公司出面，爱华公司担保，向有色国贸公司贸易融资了3000万元，当时给爱华公司2000万元，我公司1000万元，约定月融资费用是总金额的1.5%，我公司每月开具发票给爱华公司，爱华公司将钱算给我，我公司每月与湖南有色公司签订贸易合同，给湖南有色公司的融资费用算在合同里面，然后开具增值税专用发票的形式结算。所以我公司开具江苏省地方税务局机打发票给爱华公司，这是爱华公司应该付给我公司的融资费用。”常州浦源公司副总经理蒋明在公安机关询问时陈述：“2012年，浙江爱华公司的项总资金上有问题，找丁清商量，丁清讲向湖南有色国贸公司借点钱，因湖南有色国贸公司是国有企业，不能借款，必须得有贸易，于是他们商量好，虚构业务，先由中实贸易公司卖3000万元的乙二醇给有色国贸公司，有色国贸公司将货款打到中实贸易公司，实际进入了丁清的公司，有色国贸公司再虚构将货卖到浦源公司，浦源公司将中实贸易公司的钱打到有色国贸公司，有色国贸公司和浦源公司的贸易由浙江爱华公司担保，货款3000万元中2000万元借给爱华公司，另1000万元丁清自己用。他们之间交易都是虚构的，为了做账，他们之间都开了发票的，就是为了将湖南有色国贸公司的3000万元资金套出来。为了还款每个月三角关系转一次，后来资金紧张就45天或60天转一次。”丁清在公安机关及本院调查时陈述，中实贸易公司股东为崔赐金（丁清母亲）、丁清，该公司实际由丁清控制。原审判决第14页第三段认定“2013年1月6日，2014年1月1日，原告有色国贸公司与被告丁清签订《最高额保证担保书》�份……2013年1月6日至2013年12月31日、2014年1月1日至12月31日所签订的买卖合同提供不可撤销连带责任的、最高额度为3000万元的担保”错误，应为“2013年1月6日签订的担保合同，保证的主债权为2013年1月6日至2013年12月31日期间因买卖合同形成的债权，最高额度为4000万元；2014年1月1日签订的担保合同，保证的主债权为2014年1月1日至12月31日期间因买卖合同所形成的债权，最高额度为3000万元。”原审判决第17页第二段认定“双方之间的欠款应当以最后一次（2015年3月31日）对账的结果为双方结算的最后依据”错误，应为“双方之间的欠款应当以最后一次（2014年3月31日）对账的结果为双方结算的最后依据。”原审判决第13页第三段认定“其中，2014年1月1日至2014年1月18日，4份合同交易总金额为41217008元”错误，经本院核算，4份合同总金额应为35217008元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：1、本案合同的性质及效力；2、有色国贸公司对常州浦源公司的债权数额；3、本案各原审被告应否及如何承担民事责任。1、关于本案33份《公司产品购销合同》的性质及效力。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。涉案合同约定了买卖标的物的名称、规格、数量、价款、提货期限、付款期限、结算方式等，故在形式上应属于买卖合同。但根据现有证据及查明的事实，有色国贸公司与丁清控制的中实贸易公司签订《公司产品购销合同》买进乙二醇，又卖给丁清为法定代表人的常州浦源公司，除单价略有上浮外，合同签订的时间、内容、数量等基本相同，且货物买进卖出均无货物流转证据证明。从三方之间《公司产品购销合同》内容及履行情况综合考虑，三方之间形成了相同产品的连环买卖关系，相互之间有合同、资金流、票据流但并无货物的转移。原审认定货物交易为电子商务时代的舱单交易，有色国贸公司二审庭审陈述为仓单交易，但均无相关证据予以证明。本院认为三方之间签订的包括涉案33份合同在内的《公司产品购销合同》，因没有实际货物转移，并不符合买卖合同的基本特征，其真实目的是为了有色国贸公司出借资金给常州浦源公司使用。故本案所涉合同性质名为买卖合同，实质为企业融资借款。�即使有色国贸公司、常州浦源公司之间存在以买卖为名的借贷，也不能简单将企业之间的借贷行为认定为存在某种非法目的而认定合同无效。有色国贸公司并未以融资业务为常业，借款给常州浦源公司也未收取高额利息，并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的情形。另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第五十四规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”据此，本案借款行为应确认为有效。2、关于有色国贸公司对常州浦源公司的债权数额。爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨上诉提出，2014年2月28日有色国贸公司与常州浦源公司对账确认债权数额为34145000元，2014年3月25日至2014年3月28日常州浦源公司已向有色国贸公司支付35334008元款项，而之后2014年3月31的对账表无相关合同对应。对此，有色国贸公司说明，因在2014年2月28日双方对账时，2014年1月1日、1月2日、1月3日、1月18日4份合同涉及金额尚未开具增值税发票，故此4笔没有计算在该次对账总金额中。经审查，有色国贸公司在2014年2月28日对账之后，于2014年3月28日向常州浦源公司开具了4份增值税发票，合计金额正好与2014年1月1日、1月2日、1月3日、1月18日4份合同总金额一致，且根据2014年2月28日双方对账的金额34145000元，加上2014年1月的4笔35217008元，再减去已付的35334008元，最后得出的金额即为2014年3月31日双方对账确认的金额34028000元。有色国贸公司�说明能够与对账单、相关合同、票据对应，予以采信。同时债务人常州浦源公司已对账确认双方的债权数额为34028000元，故本院对该债权数额予以确认。3、关于本案各原审被告应如何承担民事责任。（1）关于常州浦源公司的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，常州浦源公司作为本案的主债务人，应对涉案借款的全部债务承担返还责任。首先，常州浦源公司应依法返还有色国贸公司的借款本金。双方已经确认债务总额为34028000元，但该数额包括了常州浦源公司应当返还的本金和资金占用利息。经核算有色国贸公司与中实贸易公司，以及常州浦源公司与有色国贸公司的款项往来，发现从有色国贸公司借出的资金收取了1.5%左右的资金占用费，故对本金的确认应减去资金占用费部分，即减去510420元（340280001.5%=510420元），认定常州浦源公司应返还的本金为33517580元。其次，有色国贸公司是基于买卖合同约定请求违约金及利息损失，但实际为借款关系，双方没有对借款约定利息及还款期限，则应视为双方对借款期限及利息没有约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，有色国贸公司于2014年2月27日提起本案诉讼，要求常州浦源公司按双方对账时间2014年3月31日计算欠款利息，故可以将此时间作为借款计算逾期利息的时间点。关于利息的计算，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，本案中，有色国贸公司虽未以借款关系主张利息，但其在买卖合同中主张了违约金及利息损失，且考虑到有色国贸公司出借款项后，常州浦源公司占用资金两年多未还，本院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期还款利息。（2）关于爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、丁清、项道铨承担责任的性质及方式。本案中，爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨否认对常州浦源公司与有色国贸公司之间名为买卖实为借款的事实明知。本院调查后认为，爱华集团公司与常州浦源公司素有业务往来，关系密切，知道常州浦源公司并无自有资金开展大宗买卖业务。在爱华集团公司第二次提供担保时，明知常州浦源公司对有色国贸公司尚有高达2800多万元债务，而此时项道铨在自已公司资金链已经发生危机的情况下，仍然出具第二次担保，且此次担保不仅在第一次仅有爱华集团公司担保的基础上，重新加入了爱华新台州公司、爱华房地产公司以及作为法定代表人的项道铨为常州浦源公司提供担保，而且不要求任何担保利益，显然有悖常理。而爱华集团公司在重一审中提交的丁清在公安机关的供述，以及常州浦源公司相关工作人员的陈述，称爱华集团公司对借款知情，更符合本案客观事实。故应认定爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司及项道铨对常州浦源公司以订立连环《公司产品购销合同》的方式向有色国贸公司借款的事实是明知的。爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨、丁清明知涉案买卖合同实为借款关系，仍为常州浦源公司提供担保，说明其出具最高额担保合同的真实意思是为常州浦源公司的债务进行担保。本案实际发生的债务是源于借款，且并未超出各担保人担保的真实意思范围。故对各担保合同的效力应予确认。根据《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第四十二条的规定，结合各担保人签订的《最高额保证合同》，丁清、项道铨、爱华新台州公司、爱华房地产公司对本案常州浦源公司不能清偿的借款，在主债务3000万元及利息的范围内承担连带责任。原审认定爱华房地产公司在主债务4000万元范围内承担连带�任错误，应予纠正。爱华集团公司对本案常州浦源公司不能清偿的借款，在主债务4000万元及利息的范围内承担连带责任。另外，关于项道铨上诉称原审判决没有通知其到庭参加诉讼，存在程序违法的问题。因项道铨担任法定代表人的三家公司均收到相关通知并到庭参加诉讼，即使其本人没有收到传票，但作为三家公司的法定代表人其对自身诉讼权利应当是知晓的，其未到庭参加诉讼是其对自身权利的放弃，并不能据此认定原审判决程序违法。况且项道铨已经对原审判决实体部分提出上诉，且在二审中到庭参加调查，其诉讼权利已经得到充分的行使。综上所述，上诉人爱华集团公司、爱华房地产公司、爱华新台州公司、项道铨上诉的事实与理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条�第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款,《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民一重初字第00991号民事判决第四项；二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民一重初字第00991号民事判决第一项为：常州浦源化工进出口公司返还湖南有色国贸有限公司借款本金33517580元及利息（以33517580元为基数，自2014年3月31日至实际偿付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民一重初字第00991号民事判决第二项为：丁清、项道铨、爱华新台州大厦有限公司、浙江爱华房地产开发有限公司对于判决第二项债务，在主债务3000万元及利息（以3000万元为基数，从2014年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿还之日止）的范围内承担连带责任；丁清、项道铨、爱华新台州大厦有限公司、浙江爱华房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向常州浦源化工进出口有限公司追偿；四、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民一重初字第00991号民事判决第三项为：爱华控股集团公司对于判决第二项债务，在主债务4000万元及利息（以4000万元为基数，从2014年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至�还之日止）的范围内承担连带责任；爱华控股集团公司承担保证责任后，有权向常州浦源化工进出口有限公司追偿。本案一审案件受理费217525元，财产保全费5000元，共计222525元，由常州浦源化工进出口有限公司负担111263元，由丁清、项道铨、爱华控股集团有限公司、浙江爱华房地产开发有限公司、浙江爱华新台州大厦有限公司共同负担77882元，湖南有色国贸有限公司负担33380元；二审案件受理费217525元，由常州浦源化工进出口有限公司负担108763元，丁清、项道铨、爱华控股集团有限公司、浙江爱华房地产开发有限公司、浙江爱华新台州大厦有限公司共同负担76132元，湖南有色国贸有限公司负担32630元。本判决为终审判决。审 判 长  张 隽代理审判员  朱湘归代理审判员  程似锦二〇一六年九月十八日书 记 员  谢昊皓