安徽省舒城县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）舒民一再初字第00001号
抗诉机关：安徽省六安市人民检察院
申诉人（原审被告）：李玉德，下岗职工。
被申诉人（原审原告）：舒贵君，下岗职工。
委托代理人：朱福平，舒城县干汊河镇法律服务所法律工作者。
原审被告李玉德与原审原告舒贵君承揽合同纠纷一案，不服本院（2009）舒民一初字第426号民事判决，向安徽省六安市人民检察院申诉。安徽省六安市人民检察院于2010年7月26日作出（2010）六检民行抗字第23号民事抗诉书，向六安市中级人民法院提出抗诉。六安市中级人民法院于2010年10月9日作出（2010）六民抗字第00029号民事裁定书，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。六安市人民检察院指派舒城县人民检察院检察员潘松出庭。原审原告舒贵君及其代理人朱福平、原审被告李玉德等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告舒贵君诉称，2008年12月21日上午11时许，原审被告李玉德电话通知并安排原审原告到龙晴雅居XX石法荣家安装由原审被告出售的活动晾衣架。原审原告在安装过程中不慎从梯子上摔下，导致左脚跟跟骨骨折。经六安正源司法鉴定所鉴定为十级（道标）XX。花费医药费10099.40元，预计二次手术取出内固定仍需费用5000元。原审原告与原审被告之间属雇主与雇员的关系，为此，原审原告要求原审被告赔偿因受伤而造成的各项经济损失计56263.60元（医药费10099.40元，二次手术费5000元，误工费60.80元／天）x117天=7113.60元，护理费60.80元／天x23天=1398.40元，住院伙食补助费15元／天x23天=345元，营养费20元／天x32天=460元，交通费300元，XX补助金11473.60元／年x20年x10%=22947.20元，鉴定费600元，精神损害抚慰金8000元）。
原审被告李玉德辩称，1、和原审原告无任何事实与法律上的利害关系，依法不应承担责任。原审原告是利用星期天找外快，便打电话给王某想找点活干，王某遂安排原审原告到龙晴雅居一居民户安装晾衣架，原审原告遂自带电钻等劳动工具，由王某提供梯子，原审原告违规操作，穿拖鞋上梯工作，导致摔伤。由此可见，原审原告安装晾衣架不是原审被告安排，自已违规操作存在重大过失。2、原审原、被告之间不存在雇佣关系。3、原审原告诉请扩大了损失范围。原审原告属城镇医保范围，医保已核报部分，不能重复主张，后续治疗费、交通费无相关证据支持，误工、精神损害抚慰金计算依据不合法，不应得到支持。请求驳回原审原告诉求。
原审查明，2008年12月20日下午（星期六），原审原告因厂休在家无事，遂打电话找朋友王某问能否搞点活干，王遂介绍原审原告到龙晴雅居XX为原审被告李玉德代为安装晾衣架。第二天上午11时许，原审原告自带电钻等工具，到原审被告门市部拿着由原审被告出售的晾衣架到龙晴雅居XX为客户安装。原审原告到达后，经客户的要求换了拖鞋，随后王某送来了梯子，原审原告穿拖鞋开始安装，原审原告在安装作业过程中不慎从梯子上摔下，导致左脚骨骨折。事发后，原审原告由王某护送到舒城县人民医院住院治疗，当天下午，原审被告李玉德到医院看望原审原告并给原审原告500元，2009年3月10日，原审原告伤情经六安正源司法鉴定所鉴定为十级（道标）XX。预计二次手术费约5000元。原审原告认为，他与原审被告属雇主与雇员关系，因此，他所受伤害造成的损失56263.60元，应由被告承担。
原审认为，原审原告经他人介绍，自带工具为原审被告代为安装出售的晾衣架，符合承揽加工合同的相关法律规定，承揽合同的主要特点就是承揽人以自已的技术、设备及劳动为定作人制作成品。承揽合同中，原材料可以由定作人提供，也可以由承揽人提供。本案原审被告是合同的定作人，原审原告是合同的承揽人，由定作人提供材料即晾衣架，承揽人利用自己的技术、设备和劳动为定作人安装晾衣架这一劳动成果。完全符合承揽合同的法律特征。而雇佣合同是以书面形式存在（在一定的情况下，口头合同也可以认定雇佣关系的存在），雇佣关系是否存在，主要从以下两个方面判断：1、受害人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。2、当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。而本案原审原告是经他人介绍自带工具利用自己的技术、劳动力为原审被告安装晾衣架，如何安装并不受原审被告的监控。另外，原审原告是自带工具利用自己的技术、劳动为原审被告安装晾衣架这定作成果，而非给原审被告提供劳务。原审被告是按件20元给付原审原告提供劳动报酬，而非按日或月给付原审原告工资。故原审原告诉称他与原审被告属雇佣关系无法律依据，本院不予确认。
由于原审原、被告属承揽合同关系，原审原告履行合同过程中所受到的伤害，根据相关法律规定，原审被告不承担法律责任。但由于本案原审被告存在选任不当的问题，即明知原审原告未经相关技术培训，而任之承揽安装晾衣架的工作，从而导致原审原告在安装时从梯子下摔下受伤。对此造成的损失，原审被告应承担相应的赔偿责任。原审原审诉请后续治疗费5000元，原审被告不予认可，原审原告可在实际发生后另行起诉。原审原告实际住院20天，出院医嘱休息2个月，各项费用应为：医药费1099.4元，误工费60.77元／天X80天（住院20天＋医嘱休息60天）=4861.60元，护理费20天X60.77元=1215.40元，住院伙食补助费20天X15元／天=345元，营养费20天X15元／天=345元，XX补助金11473.60元／年X20年X10%=22947.20元，鉴定费600元，精神抚慰金5000元。以上合计45413.60元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：原审被告李玉德赔偿原审被告舒贵君各项损失45413.60元的25%，即11353.40元。于判决书生效后10日内付清。案件受理费1210元，原审原告负担810元，原审被告负担400元。
六安市人民检察院抗诉认为，我院（2009）舒民一初字第426号民事判决适用法律不当。理由：原审确认了当事人之间属承揽合同关系而非雇佣关系，原审原告在履行过程中受到的伤害，原审被告依法不承担法律责任，但同时却判定李玉德在明知原审原告未经技术培训，而任之承揽安装晾衣架的工作，从而导致原审原告摔伤，由此造成损失，李玉德承担选任不当的相应责任，而本案李玉德选任的合同相对人是王某，他二人之间存在着长期的固定合同关系，他选择的定作人是王某，而不是舒贵君，至于王某安排舒贵君安装李玉德不知情，其选任不当的责任应由王某承担，李玉德并无过错，依法不应承担责任。
申诉人诉称理由与抗诉机关一致。同时认为王某由于利益关系说了假话。长期为其所出售的衣架进行安装的是王某和方光乐二人。是王某安排舒贵君安装晾衣架，舒贵君是帮王某干的，王某应承担选任不当的责任。申诉人除原审时提供的证据外，再审时未提供新证据。
被申诉人舒贵君辩称，抗诉机关抗诉的事实和理由不成立。发生事故的第一天下午是李玉德电话通知舒贵君要其第二天去龙睛雅居安装晾衣架的。也是舒贵君自己去李玉德店铺取的衣架，李玉德辩称不知情不是其安排的不事实。请求依法按雇佣关系并按新标准予以赔偿。再审时除原审时提供的证据外，当庭提供舒贵君的电话记录清单一份为证，证明其在事故的第一天的下午和第二天的上午，李玉德均用其手机与舒通话，证明为龙晴雅居住户安装衣架是李玉德安排的。
本院再审查明的事实与原审一致，本院再审予以确认。
再审期间，原审原告提供电话记录清单一份，证明在安装晾衣架的第一天下午和第二天上午，李玉德用自己的手机与舒通话，其安装晾衣架是李玉德安排的。原审被告李玉德质证认为该手机就放在店铺，所有店员都能用该手机打电话，不能证明电话是李玉德本人打的。合议庭认证认为该份通话清单，能够证明在事发的第一天和当天双方手机有过联系的事实。双方当事人再审时所列举的其他证据与原审一致，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见和理由与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点是原审原告为客户安装原审被告出售的晾衣架是否是原审被告安排的。庭审中，原审原告向本庭提供了证人王某的证言、舒贵君的电话记录、以及原审原告陈述到原审被告处领取晾衣架时，原审被告是知情的同意的，原审被告庭审中对原审原告该项陈述也予以认可等，上述证据能够相互印证，证明原审原告去龙睛雅居一居民家安装原审被告出售的晾衣架，原审被告是知情的认可的，由此可确认原审原告安装晾衣架的行为是原审被告安排的。原审被告辩称其手机在店内公用、证人王某出于利害关系作伪证等，均未能提供相关证据来证明自己的主张，其辩解不能成立。故抗诉机关抗诉意见不能成立。原审判决在认定事实和适用法律上并无不当之处，本院再审予以确认。但原审判决中住院伙食补助费和营养费出现了计算错误，再审予以纠正，即住院伙食补助费20天x15元／天=345元，营养费20天x15元／天=345元，改正为：住院伙食补助费20天x15元／天=300元，营养费20天x15元／天=300元。原审原告要求以雇佣关系按再审时的赔偿标准予以赔偿，无事实和法律依据，不予采信。案经本院审判委员会会决定，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条的规定，判决如下：
原审被告李玉德赔偿原审原告舒贵君各项损失45413.60元的25%计11353.40元，变更为：原审被告李玉德赔偿原审原告舒贵君各项损失45323.60元的25%计11330.90元，于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1210元，原审原告负担810元，原审被告负担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院，并预交上诉案件的受理费。上诉期满后七日内仍未预交且未提出缓交申请的，按自动撤诉处理。
审判长 陈 俊
审判员 王 训 云
审判员 郭 德 荣
二〇一一年四月二十八日
书记员 靳华宏（代）