天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终7953号
上诉人（原审原告）：上海上实物业管理有限公司天津分公司，住所地天津市西青区杨柳青镇泽扬道8号。
主要负责人：李胜来，董事长。
委托诉讼代理人：韩贵欣，天津金蔚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：上海上实物业管理有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇沪青平公路9565号1幢3层H区348室。
法定代表人：王江江，董事长。
委托诉讼代理人：韩贵欣，天津金蔚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐志明，男，1957年8月13日出生，汉族，住天津市西青区。
委托诉讼代理人：郭培培，天津普宜律师事务所律师。
上诉人上海上实物业管理有限公司天津分公司（以下简称上海上实天津分公司）、上海上实物业管理有限公司（以下简称上海上实公司）因与上诉人徐志明劳动争议纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2017）津0111民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海上实天津分公司、上海上实公司上诉请求：1．依法撤销一审民事判决；2．改判支持上海上实天津分公司、上海上实公司一审全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由徐志明负担。事实和理由：1．一审判决事实认定不清。徐志明于2017年1月9日到天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海上实天津分公司、上海上实公司支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决既然认定解除劳动合同时间为2017年1月20日，也认定其向徐志明支付了经济补偿金和额外两个月工资，却又在判决中判决其向徐志明支付违法解除劳动合同赔偿金，事实不清，前后矛盾。2．一审判决适用法律错误。上海上实天津分公司非因自身原因撤离其服务的物业小区，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的客观情况发生重大变化的情形。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定判决，应为适用法律错误。
徐志明辩称，其不同意上海上实天津分公司、上海上实公司的上诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1．上海上实天津分公司2017年1月支付的20799元，一审法院认定为解除劳动合同关系经济补偿金错误，上海上实天津分公司发放的该笔款项为奖金等各项福利待遇。上海上实天津分公司主张为经济补偿金，但是其未能提供相关证据证明其主张，在上海上实天津分公司另案申请撤销仲裁裁决案件中，法院已经对该类事实作出认定，驳回了上海上实天津分公司对该部分事实的主张。2．一审法院计算赔偿金和加班费差额有误。
徐志明上诉请求：1．依法撤销一审民事判决；2．依法判决上海上实天津分公司支付违法解除劳动合同赔偿金43400元；3．依法判决上海上实天津分公司支付加班费差额10615元；4．本案一、二审诉讼费由上海上实天津分公司负担。事实和理由同答辩理由。
上海上实天津分公司、上海上实公司共同辩称，其不同意徐志明的上诉请求。其答辩理由同上诉理由。
上海上实天津分公司、上海上实公司向一审法院起诉请求：1．上海上实天津分公司、上海上实公司不支付徐志明违法解除劳动合同赔偿金43400元；2．上海上实天津分公司、上海上实公司不支付徐志明加班费差额及法定节假日加班费差额10615元；3．本案诉讼费由徐志明承担。
一审法院认定事实：徐志明于2010年6月入职上海上实天津分公司，保洁岗位。上海上实天津分公司与徐志明签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2016年6月1日至2017年5月31日，劳动合同中约定徐志明月工资不低于天津市最低工资标准。上海上实天津分公司为自然月计薪，下发薪，银行转账形式发放徐志明工资至2017年1月20日。徐志明在上海上实天津分公司处实际提供劳动至2017年1月20日。上海上实天津分公司、徐志明对年终奖及加班工资计算基数没有约定。
上海上实天津分公司主张2017年1月20日基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项提出与徐志明解除劳动合同，之前就变更劳动合同内容和解除劳动合同均进行过协商，但均未能提供证据予以证明。徐志明称2017年1月20日上海上实天津分公司违法解除劳动合同，上海上实天津分公司从未与徐志明进行过协商。
依据上海上实天津分公司提供的工资明细显示徐志明工资为：2012年1月应发工资1830元、其中加班费480元；2012年2月应发工资1350元、其中加班费0元；2012年3月应发工资1410元、其中加班费0元；2012年4月应发工资1360元、其中加班费0元；2012年5月应发工资1360元、其中加班费0元；2012年6月应发工资4631元、其中加班费181元；2012年7月应发工资1570元、其中加班费120元；2012年8月应发工资1450元、其中加班费0元；2012年9月应发工资1751元、其中加班费301元；2012年10月应发工资1966元、其中加班费516元；2012年11月应发工资1450元、其中加班费0元；2012年12月应发工资1811元、其中加班费361元；2013年1月应发工资2301元、其中加班费911元；2013年2月应发工资2948元、其中加班费1498元；2013年3月应发工资2271元、其中加班费821元；2013年4月应发工资2572元、其中加班费1122元；2013年5月应发工资2745元、其中加班费1095元；2013年6月应发工资2632元、其中加班费1082元；2013年7月应发工资2576元、其中加班费1026元；2013年8月应发工资2451元、其中加班费901元；2013年9月应发工资2619元、其中加班费1069元；2013年10月应发工资3033元、其中加班费1483元；2013年11月应发工资2438元、其中加班费888元；2013年12月应发工资2576元、其中加班费1026元；2014年1月应发工资2839元、其中加班费1289元；2014年2月应发工资2800元、其中加班费1250元；2014年3月应发工资2451元、其中加班费901元；2014年4月应发工资2927元、其中加班费1197元；2014年5月应发工资2956元、其中加班费1226元；2014年6月应发工资2942元、其中加班费1212元；2014年7月应发工资2879元、其中加班费1149元；2014年8月应发工资2739元、其中加班费1009元；2014年9月应发工资1962元、其中加班费232元；2014年10月应发工资2657元、其中加班费927元；2014年11月应发工资1730元、其中加班费0元；2014年12月应发工资1730元、其中加班费0元；2015年1月应发工资2762元、其中加班费232元；2015年2月应发工资2425元、其中加班费695元；2015年3月应发工资1814.36元、其中加班费0元；2015年4月应发工资2205元、其中加班费255元；2015年5月应发工资2205元、其中加班费255元；2015年6月应发工资2205元、其中加班费255元；2015年7月应发工资2000元、其中加班费0元；2015年8月应发工资2000元、其中加班费0元；2015年9月应发工资2000元、其中加班费0元；2015年10月应发工资2255元、其中加班费0元；2015年11月应发工资2000元、其中加班费0元；2015年12月应发工资2000元、其中加班费0元；2016年1月应发工资2255元、其中加班费255元；2016年2月应发工资2766元、其中加班费766元；2016年3月应发工资2000元、其中加班费0元；2016年4月应发工资2255元、其中加班费255元；2016年5月应发工资2255元、其中加班费255元；2016年6月应发工资2000元、其中加班费0元；2016年7月应发工资2000元、其中加班费0元；2016年8月应发工资2000元、其中加班费0元；2016年9月应发工资2255元、其中加班费255元；2016年10月应发工资2766元、其中加班费766元；2016年11月应发工资2156元、其中加班费0元；2016年12月应发工资2000元、其中加班费0元；2017年1月应发工资22201元、其中加班费269元、补加20799元，实发工资22003.24元。上海上实天津分公司主张2017年1月工资中补加项发放的为解除劳动合同经济补偿金，徐志明认可收到上述款项，但主张该款项系年终奖和工资。
上海上实天津分公司提供的考勤表显示徐志明2012年1月法定节假日加班24小时；2012年6月法定节假日加班8小时；2012年7月休息日加班8小时；2012年9月休息日加班8小时、法定节假日加班8小时；2012年10月延时加班3小时、休息日加班8小时、法定节假日加班16小时；2012年12月休息日加班24小时；2013年1月延时加班22小时、休息日加班32小时、法定节假日加班8小时；2013年2月休息日加班59小时、法定节假日加班27小时；2013年3月延时加班30小时、休息日加班32小时；2013年4月延时加班30小时、休息日加班40小时、法定节假日加班8小时；2013年5月延时加班26小时、休息日加班32小时、法定节假日加班8小时；2013年6月延时加班25小时、休息日加班32小时、法定节假日加班8小时；2013年7月延时加班26小时、休息日加班40小时；2013年8月延时加班27小时、休息日加班32小时；2013年9月延时加班24小时、休息日加班32小时、法定节假日加班8小时；2013年10月延时加班24小时、休息日加班32小时、法定节假日加班24小时；2013年11月延时加班26小时、休息日加班32小时；2013年12月延时加班26小时、休息日加班40小时；2014年1月延时加班25小时、休息日加班32小时、法定节假日加班16小时；2014年2月延时加班22小时、休息日加班32小时、法定节假日加班16小时；2014年3月延时加班27小时、休息日加班32小时；2014年4月延时加班24小时、休息日加班32小时、法定节假日加班8小时；2014年5月延时加班26小时、休息日加班32小时、法定节假日加班8小时；2014年6月延时加班25小时、休息日加班32小时、法定节假日加班8小时；2014年7月延时加班26小时、休息日加班40小时；2014年8月延时加班27小时、休息日加班32小时；2014年9月法定节假日加班8小时；2014年10月延时加班16小时、法定节假日加班24小时；2015年1月法定节假日加班8小时；2015年2月法定节假日加班24小时；2015年4月法定节假日加班8小时；2015年5月法定节假日加班8小时；2015年6月法定节假日加班8小时；2016年1月法定节假日加班8小时；2016年2月法定节假日加班24小时；2016年4月法定节假日加班8小时；2016年5月法定节假日加班8小时；2016年9月法定节假日加班8小时；2016年10月法定节假日加班24小时；2017年1月法定节假日加班8小时。上海上实天津分公司、徐志明均未能向一审法院提交2010年6月至2011年12月的考勤记录。徐志明未能提供2012年1月至2012年10月、2012年12月、2015年1月至2017年1月的考勤，徐志明认可2013年2月和2014年10月的考勤以上海上实天津分公司提供的为准，徐志明提供的其余月份的考勤记录与上海上实天津分公司提供的相一致。
上海上实天津分公司、徐志明提供的考勤表中顶班栏，上海上实天津分公司解释为员工之间协商替班，公司将工资发放给顶替上班的员工。徐志明解释为系上海上实天津分公司要求徐志明加班，应当计为加班时长。鉴于徐志明不能证明顶班栏中系加班时长，一审法院在计算徐志明加班工资时对该栏不予考虑。
天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月25日作出（2017）西青劳人仲字第179号仲裁裁决书。仲裁裁决如下：“一、被申请人应于本裁决生效之日起三日内向申请人支付赔偿金人民币43400元。二、被申请人应于本裁决生效之日起三日内向申请人支付加班费差额、法定节假日加班费差额合计人民币10615元。三、驳回申请人其他请求事项。”
一审法院认为，上海上实天津分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项与徐志明解除劳动关系，但其未能举证证明就变更劳动合同内容和解除劳动合同与徐志明协商，一审法院认定上海上实天津分公司解除与徐志明劳动关系系违法解除，解除时间为2017年1月20日。上海上实天津分公司主张在2017年1月工资补加项中已支付徐志明解除劳动关系经济补偿金20799元，徐志明认可收到上述款项，但主张为年终奖。庭审中上海上实天津分公司、徐志明共认双方对年终奖没有约定，且徐志明不能对该笔款项作出合理解释，一审法院认可该款项系上海上实天津分公司已经支付徐志明的经济补偿金，现应在上海上实天津分公司应支付徐志明违法解除劳动关系赔偿金中予以扣减。经计算，上海上实天津分公司应支付徐志明违法解除劳动关系赔偿金28182元，减去已支付的经济补偿金，现上海上实天津分公司应支付徐志明违法解除劳动关系赔偿金差额7383元。上海上实天津分公司支付徐志明的加班工资存在差额，上海上实天津分公司应支付徐志明2012年1月至2017年1月期间延时、休息日、法定节假日加班工资差额2051.38元。一审法院判决：一、上海上实物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐志明违法解除劳动关系赔偿金差额7383元。二、上海上实物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐志明2012年1月至2017年1月期间延时、休息日、法定节假日加班工资差额2051.38元。三、驳回上海上实物业管理有限公司天津分公司、上海上实物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，由上海上实物业管理有限公司、天津分公司上海上实物业管理有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上海上实天津分公司是否违法解除劳动合同；二、上海上实天津分公司应当支付徐志明赔偿金的数额；三、加班费差额是否计算准确。
关于争议焦点一，上海上实天津分公司是否违法解除劳动合同。上海上实天津分公司、上海上实公司未能举证证明就变更劳动合同内容和解除劳动合同与徐志明协商，故其解除与徐志明劳动关系系违法解除，上海上实天津分公司、上海上实公司应当支付徐志明违法解除劳动合同赔偿金。上海上实天津分公司、上海上实公司提出关于其撤离服务的物业小区，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的客观情况发生重大变化的主张不能成立，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，上海上实天津分公司、上海上实公司应当支付徐志明赔偿金的数额，一审法院核算了2012年1月至2017年1月徐志明的工资，并根据徐志明2016年十二个月的平均工资、工作年限和二倍经济补偿标准，一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金数额为28182元，本院予以确认。关于徐志明诉称上海上实天津分公司2017年1月支付的20799元为奖金等各项福利待遇的主张，鉴于双方当事人对年终奖没有约定，且徐志明不能对该笔款项作出合理解释，故其工资补加项中的20799元应系上海上实天津分公司支付的部分赔偿金，一审法院对此认定无误，本院依法予以维持。上海上实天津分公司、上海上实公司主张其已经支付了徐志明经济补偿金，但是由于其系违法解除劳动合同，其应当支付徐志明赔偿金，扣除上海上实天津分公司2017年1月支付的20799元，上海上实天津分公司、上海上实公司应当支付的赔偿金差额为7383元，一审法院对该项事实认定无误，本院依法予以维持。
关于徐志明主张本院曾在申请撤销仲裁裁决案件中对该部分事实作出认定的上诉理由，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，本院在审查申请撤销仲裁裁决案件中仅就仲裁裁决是否存在适用法律、法规确有错误、违反法定程序、伪造或隐瞒证据、仲裁范围以及是否存在枉法裁决行为等事项进行审查，对于裁决涉及款项数目的相关事实依法不属于审查范围，故徐志明的该项主张，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
关于争议焦点三，加班费差额是否计算准确。根据徐志明2012年1月至2017年1月的考勤表和加班加点的工资标准，一审法院计算的加班工资差额2051.38元，事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。徐志明关于一审法院计算加班费差额有误的主张理据不足，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上海上实物业管理有限公司天津分公司、上海上实物业管理有限公司负担10元；由徐志明负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张炳正
代理审判员 康 艳
代理审判员 姜纪超
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 白俊勇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……