安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终58号
上诉人（原审原告）：胡新泉，男，1968年3月18日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市怀宁�。
委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安庆市大三元工程机械有限责任公司，住所地安徽省安庆市迎江区人民路江畔尚城小区2幢一层一室。
法定代表人：叶四清，该公司总经理。
委托代理人：江小永，安徽振风律师事务所律师。
上诉人胡新泉、安庆市大三元工程机械有限责任公司（以下简称大三元公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2014）迎民一初字第00998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡新泉及其与委托诉讼代理人黄益，上诉人大三元公司的委托诉讼代理人江小永到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解�果，本案现已审理终结。
胡新泉上诉请求：撤销原判，改判大三元公司支付工程款483013.05元（比原审判决认定数额增加了200238.02元）。事实与理由：盛唐公司对计价表二、三中的项目核定造价为1285963.63元，原审判决却认定该造价多计算了200238.02元，原审法院认定的该事实错误。
大三元公司辩称，盛唐公司出具的结算书明确了计价表二、三中关于挖掘机台班的计算金额错误，原审法院已经与盛唐公司鉴定人进行了核对，盛唐公司鉴定报告确属多计算了200238.02元。
大三元公司上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审或改判。事实与理由：原审判决认定事实错误。根据双方的协议，以下工程量不属于胡新泉施工范围：1、非路面钢筋。2、根据施工图纸主干道面积为29378.97平方米，结算面积30670.9平方米，相差1291.97平方米，根据天津设计院《结算书》结算价格，差额面积结算价为136028.93元，该款不属于胡新泉施工应予扣除。盛唐公司于2015年9月24日出具《建筑工程结算书》有如下错误：1、规费53194.95元、税金36840.31元、措施项目费16909.26元，上述费用应由天津设计院缴纳，胡新泉交付给盛唐公司的结算材料也没有相关费用的凭证，没有支持即不应补偿，该项费用不应计算。2、挖机台班在套用定额不应包含材料费，且鉴定中的计价标准比大三元公司自行委托审计的标准多了36.73元／小时，总价差14306元，应予扣除。3、厂区路灯照明应按定额价结算，此项多计算37857.54元。一审还存在漏判，根据大三元公司与天津水泥工业设计研究院有限公司（以下简称天津院）之约定，违反安全管理规定扣款、水费、电费总计16295元，胡新泉作为施工方应按其工程款占总工程款比例予以分摊。
胡新泉辩称，对于合同以外的工程量，双方在共同委托鉴定时已进行了确认。大三元公司对盛唐公司鉴定结论所提异议，没有证据证明。
胡新泉向一审法院起诉请求：大三元公司支付胡新泉工程款547774.27元。
一审法院认定事实：2009年，天津院将阿尔博安庆白水泥有限公司40万t/a熟料白水泥生产线建设工程发包给大三元公司施工，双方约定工程造价为2786812元。2010年1月4日，大三元公司就厂区道路工程分包给胡新泉施工事宜与胡新泉签订《协议书》一份，该协议约定：一、工程范围：道路级配碎石、水泥稳定层、混凝土路面、路牙石（路槽开挖、路床回填压实除外）、水沟（水沟开挖除外）、路面钢筋；二、工程计价方式：1、基层50cm厚：51元/㎡，2、基层40cm厚：42元/㎡，3、基层35cm厚：36元/㎡，4、面层25cm厚：74元/㎡，5、面层23cm厚：68.08元/㎡，6、面层20cm厚：59.20元/㎡，7、路牙石：480元/m3，8、无盖板沟按200元/m、有盖板沟待定（因为定额未定），9、路面钢筋：5000元/吨，10、工程施工中增补工程量按项目部签证的工程量结算，上述工程单价扣除其12.26%给甲方（即大三元公司）作为管理费、税费及其他费用，余款归乙方（即胡新泉）所有；三、工程款支付：甲方每月根据乙方实际完成的工程量按照第二条约定的计价方式确认乙方当月发生的工程款，并一次性支付该工程款的80%给乙方，以确保工程顺利施工，余款在工程竣工后由甲方留下5%的质保金后一次性支付给胡新泉，待总工程验收完毕建设方退回时结算，总工程量待工程竣工后按实际发生的工程量结算。工程完工后，天津院就阿尔博安庆白水泥生产线厂区道路、围墙、防洪沟�厂区照明及零星工程向大三元公司出具一份工程结算书，该结算书确认工程总价款为6821528元，施工单位签字确认一栏由大三元公司的法定代表人叶四清及胡新泉签名。由于双方当事人对所欠工程款数额不能达成共识，胡新泉于2012年7月26日向原审法院提起民事诉讼。庭审中，胡新泉认可大三元公司已支付工程款408万元，但强调该款中含后期两笔人员工资2.5万元、挂靠管理费4万元、路面修复费用2万元；同时为了进一步查清案件事实，大三元公司向原审法院申请追加吴孝山为本案第三人参加诉讼，胡新泉亦表示同意。但由于双方均不能提供吴孝山准确的送达地址，致追加无果。此后，双方一直就未付工程款进行协商。在此期间，胡新泉的委托代理人黄益与大三元公司的委托代理人章国胜于2013年6月20日达成协议，该协议约定：甲、乙双方就“阿尔博安庆白水泥生产线厂�道路、围墙、防洪沟、厂区照明及零星工程”的工程造价结算问题，为准确界定工程造价，经协商一致，双方共同委托安徽盛唐工程项目管理有限公司（以下简称盛唐公司）进行工程造价鉴定，双方以鉴定结果为最终结算依据，由双方在委托函中说明鉴定事项及鉴定依据。2013年6月20日，章国胜、黄益作为委托人的代理人共同向盛唐公司出具委托函，请盛唐公司依法进行工程造价鉴定。2013年7月22日，胡新泉向原审法院申请撤回了起诉。2013年12月30日，盛唐公司在对本案讼争工程进行核算后，出具《工程结算报告》，该报告审定结算价为4557774.27元。2014年9月28日，双方协商无果，胡新泉再次向原审法院提起民事诉讼，要求大三元公司支付工程款547774.27元。本案审理期间，因双方对增加工程适用单价标准争议较大，原审法院在双方协商不成的情况下，要求盛唐公司根据建设行政主管部门发布的计价方法予以核算。据此，盛唐公司于2015年9月24日出具《建筑工程结算书》认定结算造价为4571585.93元。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。大三元公司将工程分包给胡新泉施工，而胡新泉并未取得相应资质，故双方签订的协议应属无效，但胡新泉有权请求参照合同约定要求大三元公司支付工程价款。现本案争议焦点在于讼争工程结算价款如何认定及大三元公司已支付的工程款金额。本案讼争工程款包含三个部分，即协议书定价项目、签证增加项目、返工索赔。对于协议书定价项目（即计价表一），大三元公司对第12项过路加钢筋盖板提出异议，认为无签证予以证明，但胡新泉明确签证二十二中有记载，且大三元公司无相反证据予以推翻该签证单，故该项目造价认定3066252.49�。签证增加项目（即计价表二、三、四、五），双方在协议书约定“工程施工中增补工程量按项目部签证的工程量结算”，但部分工程项目超出协议约定的范围，双方又未对工程单价进行明确约定，故应参照建设行政主管部门发布的计价方法及标准予以结算工程价款。为此，原审法院要求盛唐公司按此标准予以核算。盛唐公司对计价表二、计价表三中的项目核定造价为1299775.28元，但经核实，计价表三中挖土机台班的工程量及单价均计算有误，因为天津院挖土机台班的总工程量为389.5小时，扣除计价表四中的250.5小时，本表中挖土机台班工程量应为139小时；综合单价应按日工作八小时进行折算，即108.72元/小时，故该项工程造价为15112.08元（108.72元/小时×139小时），而盛唐公司认定的造价多计算200238.02元（215350.10元-15112.08元），该部分应予扣除。因此计价表二、计价表三合计价格为1099537.26元（1299775.28元-200238.02元）。计价表四，盛唐公司未套用定额计算，现结合双方当事人的意见并参照计价表二中的定额标准认定该表工程造价为59251.84元。计价表五，是厂区照明道路工程的核算，因没有提供施工图纸，盛唐公司没办法按定额进行核算，故该项目参照天津院核定的造价75600元并在扣除12.26%的管理费、税费及其他费用后认定工程造价为66331.44元亦为合理。因此，签证增加项目工程造价合计为1225120.54元（1099537.26元+59251.84元+66331.44元）。对于返工索赔项目，大三元公司不予认可，但在双方代理人2013年6月20日签署的《委托函》上，明确载明提供的材料有《情况说明》一份，且认可材料的真实性，而《情况说明》中明确载明“因路基的质量问题导致路基水稳层施工完毕后返工，造成损失如下……合计人民币132387.00元”。盛唐公司�现场核实，并根据核实的工程量及双方约定的单价核实工程款70902元，现大三元公司虽有异议，但无相反证据予以推翻，故返工索赔款依据盛唐公司出具的结算报告予以认定。综上，本案讼争工程总价款认定为4362275.03元（3066252.49元+1225120.54元+70902元）。另，大三元公司在庭审后向原审法院申请委托有资质的鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，因盛唐公司是双方共同选择的评估机构，且双方在委托鉴定时已明确表明“双方以鉴定结果为最终结算依据”，故本案不宜再选择新的鉴定机构重新鉴定。因此，对大三元公司提出的重新鉴定申请不予准许。对于大三元公司已支付的工程款，胡新泉在原庭审中已认可408万元，但强调该款中含后期两笔人员工资2.5万元、挂靠管理费4万元、路面修复费用2万元，对此胡新泉没有证据证明其领取的款项中有8.5万元用于上述支出�故对胡新泉该项意见不予采信。因此，原审法院认定大三元公司尚欠胡新泉工程价款为282275.03元（4362275.03元-4080000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安庆市大三元工程机械有限责任公司在判决生效后十日内向胡新泉支付工程款282275.03元；二、驳回胡新泉的其他诉讼请求。案件受理费9278元，由胡新泉负担4278元，安庆市大三元工程机械有限责任公司负担5000元。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明：胡新泉认可盛唐公司在其出具的《建筑工程结算书》计价表三中认定挖土机台班费用215350.1元（247.6�时×869.75元／小时），确系错误，该项工程款多计算了200238.02元。另，胡新泉陈述，涉案工程规费和税金由大三元公司缴纳。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为，盛唐公司在其出具的《建筑工程结算书》中认定的涉案工程款中包含规费53194.95元和税金36840.31元。规费和税金是依法缴纳给有关行政机关的，胡新泉未提供证据证明其实际缴纳了规费和税金，再结合胡新泉陈述规费和税金应由大三元公司缴纳，足以认定规费和税金不是胡新泉为涉案工程实际支出的费用，大三元公司认为规费和税金合计90035.26元不应支付给胡新泉的上诉请求，本院予以支持。措施项目费系直接费用，属于工程款的组成部分，大三元公司认为不应支付措施项目费16909.26元的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。大三元公司认为依据其与天津设计院之约定，违反安全管理规定扣款、水费、电费总计16295元应由胡新泉按比例分摊，但胡新泉与大三元公司未就此进行约定，大三元公司的该项上诉请求无合同依据，本院不予支持。除上述外，大三元公司对非路面钢筋工、返工索赔、主干道面积、厂区路灯照明工程款、挖机台班计价标准提出的上诉请求均是针对盛唐公司的鉴定结论。盛唐公司是双方当事人共同选择的鉴定机构，双方当事人在鉴定前明确表明以鉴定结论为最终结算依据，且大三元公司未能提供证据推翻盛唐公司对上述项目所做的鉴定结论，故大三元公司针对上述项目所提出的上诉请求，本院不予支持。胡新泉认可盛唐公司在《建筑工程结算书》计价表三中认定的挖土机台班工程款多计算200238.02元，原审法院依据事实在本案工程款中扣减200238.02元，并无不当。胡新泉认为200238.02元不应扣减的上诉请求，无事实依据�本院不予支持。涉案工程应付工程款总计为4272239.77元（4362275.03元－规费税金90035.26元），大三元公司已付工程款为4080000元，尚欠工程款为192239.77元，应予支付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2014）迎民一初字第00998号民事判决；
二、安庆市大三元工程机械有限责任公司于本判决生效后十日内向胡新泉支付工程款192239.77元；
三、驳回胡新泉的其他诉讼请求。
一审案件受理费9278元，由胡新泉负担6022元，安庆市大三元工程机械有限责任公司负担3256元；二审案件受理费9278元，由上诉人胡新泉负担6022元，上诉人安庆市大三元工程机械有限责任公司负担3256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀珍
审 判 员 高 平
代理审判员 赵红军
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 丁 娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。