重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终706号上诉人（原审原告）：重庆农村商业银行股份有限公司巫山支行，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路258号，统一社会信用代码91500237621174556B。负责人：龙太清，该行行长。委托诉讼代理人：陈龙江，男，该行职工。被上诉人（原审被告）：黄才文，男，1973年12月25日出生，汉族，住重庆市巫山县。被上诉人（原审被告）：谭小芳，女，1989年9月11日出生，汉族，住重庆市巫山县。原审被告：谭祥吾，男，1972年10月12日出生，汉族，住重庆市巫山县。原审被告：谭远东，男，1973年1月7日出生，汉族，住重庆市巫山县。上诉人重庆农村商业银行股份有限公司巫山支行（以下简称农商行巫山支行）因与被上诉人黄才文、谭小芳及原审被告谭祥吾、谭远东金融借款合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。农商行巫山支行上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判农商行巫山支行就一审判决第一项所列债权，对抵押物即登记在黄才文名下的、坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室（314房地证2013字第1xxx6号房屋）、房号1104室房号1204（314房地证2013字第1xxx3号）、第一层（314房地证2013字第xx**号）房屋及土地使用权折价、变卖或拍卖后的价款享有优先受偿权；2、本案上诉案件受理费由黄才文、谭小芳负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，导致判决错误。1、一审法院引用的(2016)渝0237民初3701号生效民事判决适用了最高人民法院《关于建设工程优先受偿权问题的批复》第二条的规定，据此认定房地产纠纷案件中，权利优先顺序应为消费者物权期待权、承包人工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权。但该批复中明确适用范围为“消费者购买商品房”，本案中黄才文与谭小芳的夫妻共同财产901室房屋，属于农村私人房产，不属于商品房，且黄才文销售给罗付群的房屋系二手房，初始登记是不能直接办理至罗付群名下的，只有黄才文申办初始登记后才能转让过户至罗付群名下。2、物权法生效后，对消费者是否取得物权，应当根据物权法的规定进行登记，不登记不能取得物权。901室房屋产权登记在黄才文名下，农商行巫山支行作为相对人有理由相信产权证的真实性。一审法院引用的(2016)渝0237民初3701号民事判决，在法律适用上有错误，但由于该判决结果并未涉及到农商行巫山支行的实质权益，也就是说并未撤销农商行巫山支行的抵押权，因此，农商行巫山支行并未在该案中上诉。而本案一审判决全部照搬(2016)渝0237民初3701号民事判决的法律适用，仍属于法律适用错误。二、罗付群、吕万春的救济途径。由于农商行巫山支行在设立抵押物权时并不存在任何过错，且吕万春在签订合同后，一直未在该房屋中居住，证明本案争议标的物，并不是其唯一住房，且农商行巫山支行无从审查该房屋的真实情况，不能认定农商行巫山支行对该情况是明知或者应知的。因本案抵押权问题不能使物权变动到吕万春名下，其可以向黄才文主张解除合同、承担违约责任等，使其权利得到救济。黄才文二审答辩称：我跟农商行巫山支行的黄经理和杨主任等人说过901室的问题，我先还银行20万，然后就把901室的抵押权解除，这个已经达成了共识。我2017年11月15日上午10点多还的10万元，剩下的10万元我交给了黄经理，黄经理帮我存的钱，原来的张行长和黄经理、杨主任、一审承办法官谭进吾都清楚这件事。我卖901室的钱已经优先还给银行了，所以不存在901室的优先受偿权问题。我们达成的是口头协议不是书面协议，希望你们能够诚实信用。谭小芳、谭祥吾、谭远东二审未作答辩。农商行巫山支行向一审法院起诉请求：1、判令黄才文、谭小芳共同偿还农商行巫山支行借款本金79.49万元及资金利息（从2015年7月16日起至2015年10月15日，以本金79.49万元为基数，按年利率9.225%计算；从2015年10月16日起至2016年10月15日，以本金29.49万元为基数，按年利率13.8375%计算；从2015年10月16日起至2016年10月15日，以本金50万元为基数，按年利率9.225%计算；从2016年10月16日起至付清之日止，以本金79.49万元为基数，按年利率13.8375%计算）、复利（从2015年7月16日起至付清之日止，以上一季度末月20日未偿还的利息为基数，按年利率13.8375%计算）；2、判令对黄才文314房地证2013字第1xxx6号的房屋（坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室）享有优先受偿权；判令对黄才文314房地证2013字第1xxx3号的房屋（坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号1104室房号1204）享有优先受偿权；判令对黄才文314房地证2013字第xxx4号的房屋（坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867第一层）享有优先受偿权；3、判令谭远东、谭祥吾对借款本金79.49万元及利息、复利承担连带担保责任。一审法院认定事实：2013年9月21日，黄才文及其配偶即谭小芳向农商行巫山支行提出申请，申请贷款100万元。2013年10月16日，以农商行巫山支行为甲方，黄才文为乙方，黄才文（抵押人）为丙方，谭小芳、谭远东、谭祥吾（保证人）为丙方，签订了合同编号巫山支行2013年个贷字第3901012013206086的《个人贷款合同》。《个人贷款合同》通用条款载明“……第五条本合同项下单笔贷款的种类、用途、金额、期限、利率等内容具体见《个人贷款支用单》。第六条贷款额度的使用与可用贷款额度：（一）在额度有效期间和贷款额度内，乙方可以根据需要逐笔申请贷款，经甲方同意后双方办理相应的手续，具体使用贷款的额度根据可用额度确定。……第八条单笔贷款的支用：（一）乙方申请支用贷款额度时应向甲方提出申请，经甲方审核同意后，甲方与乙方签订《个人贷款支用单》，并发放贷款。（二）若本合同及《个人贷款支用单》记载的贷款金额、贷款日期、提款日期、贷款利率等与贷款凭证记载不一致时，以贷款凭证记载为准。贷款凭证是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。……第十六条贷款方式见本合同特别条款约定。若采用担保贷款方式，则适用以下条款：（一）本合同项下乙方所欠甲方的全部债务由本合同中《抵（质）押物清单》所列抵（质）押物设定最高额抵押、最高额质押以及保证人提供的最高额保证担保，作为乙方偿还本合同项下债务的担保，也可在本合同之外补充增加其他担保。担保可以是其中一种或多种担保。（二）被担保债权包括贷款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及担保权利而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等）。第十七条最高额抵押担保：（一）抵押人同意以本合同中《抵（质）押物清单》所列抵押物为甲方与乙方在本合同约定的有效期间内连续发放贷款而形成的一系列债权提供最高额抵押担保。在有效期间内的任一时点，甲方经审查同意后可以连续地、循环地向乙方提供贷款，抵押人在约定的最高债权额内对甲方因发放贷款而形成的债权均提供担保，不论次数和每次的金额。……（四）当乙方未按合同约定履行其债务时，无论甲方对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），甲方均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。……第十九条最高额保证担保：（一）保证人同意为本合同项下为甲方与乙方在本合同约定的有效期间内连续发放贷款而形成的一系列债权承担连带责任的最高额保证担保。保证人可以是一人或多人，共同承担连带清偿责任，甲方在必要时可以向其中任何一人或多人行使担保权利。在有效期间内的任一时点，甲方经审查同意后可以连续地、循环地向乙方提供贷款，保证人在约定的最高债权额内对甲方因发放贷款而形成的债权均提供保证担保，不论次数和每次的金额。（二）保证人的保证为连带责任保证，且是无条件和不可撤销的，在甲方提出要求时，保证人应立即支付乙方未清偿的所有贷款本金、利息和其他全部欠款；甲方出示的乙方未清偿凭据是结论性的，对保证人有约束力。（三）保证期间为本合同债务还款期限或分期还本期限届满之日起两年。……（六）当乙方未按本合同约定履行其债务时，无论甲方对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），甲方均有权直接要求保证人在其担保范围内承担担保责任。……第二十二条违约情形……（七）乙方或丙方未按本合同约定及《个人贷款支用单》约定归还任一笔或任一期贷款本息或支付相关费用。……第二十三条违约救济措施：出现任一违约情形，甲方有权行使下述一项或几项权利：……（八）收取逾期和挪用贷款罚息、违约金，并对应付未付利息收取复利用……”。《个人贷款合同》特别条款载明“……第二十五条贷款金额和期限：（一）贷款金额：人民币（大写）壹佰万元正。（二）贷款期限：为36个月，即自2013年10月16日起至2016年10月15日止。实际贷款上帐日和到期日以贷款凭证记载为准。如贷款分期归还的，分期还款时间（最后一次还款日除外）以合同约定为准。……第二十七条贷款利率：本贷款利率为年利率，采用下列第1种方式确定及调整：（一）固定利率：本合同项下贷款利率为年利率9.225%，在贷款期限内如遇基准利率调整或计息方法变更，仍按合同利率执行，不分段计息。……第三十一条还款方法：甲乙双方约定采取以下第5种方法归还贷款：……5.按期结息，分期还款法：指乙方按季（月/季）结付利息，结息日为每季末月（月/季末月）的20日；本金分期归还：（1）于2014年10月15日归还贷款本金贰拾万元；（2）于2015年10月15日归还贷款本金叁拾万元；于2016年10月15日归还贷款本金伍拾万元；……第三十三条贷款罚息及违约金：（一）对逾期或未按合同约定用途使用的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按合同约定的计结息方式和相应罚息计收复利。乙方未按本合同约定期限归还贷款的罚息利率为在贷款利率上加收50%……。”黄才文、谭小芳为甲方（抵押人），农商行巫山支行为乙方（抵押权人），双方签订《重庆市房地产抵押合同》。《重庆市房地产抵押合同》载明“一、总则：甲方以下表所列房地产设定抵押权作为黄才文向乙方履行债务的担保。经双方协商一致，签订本合同。二、房地产状况：座落详见附件，所有权人黄才文，共有人谭小芳，抵押期限36个月，抵押期至2016年10月15日……三、贷款金额和期限：1、贷款金额（人民）币大写：￥壹佰万元整，小写￥1000000.00元；2、贷款期限：36个月。贷款期至2016年10月15日……”。《黄才文房地产抵押清单》载明“房屋用途住宅：房屋所有权证号314房地证2013字第1xxx6号，处所巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室，建筑面积（平方米）96.85，建筑结构钢筋混凝土……房屋用途住宅，房屋所有权证号314房地证2013字第1xxx3号，处所巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号1104室、房号1204，建筑面积（平方米）167.64，建筑结构钢筋混凝土……房屋用途商业用房，房屋所有权证号314房地证2013字第xxx4号，处所巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867第一层，建筑面积（平方米）377.08，建筑结构钢筋混凝土……”。2013年11月4日，巫山县国土资源和房屋管理局给农商行巫山支行出具了314房地证（押）2013字第50918号他项权证。2013年11月11日，黄才文与农商行巫山支行签订《借款借据》。《借款借据》载明“借款人名称黄才文，借款金额（大写）壹佰万元，借款日期2013年11月11日，到期日期2016年10月15日，年利率9.225%……”。同日，农商行巫山支行向黄才文发放贷款100万元。借款后，黄才文于2014年10月23日偿还本金20万元，2015年7月16日偿还本金0.51万元，借款利息偿还至2015年7月16日。对于本案中的抵押物之一，即登记在黄才文名下、坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室的房屋，一审法院于2017年9月21日作出（2016）渝0237民初3701号民事判决，认定黄才文、谭小芳在向农商行巫山支行抵押贷款之前，已将房屋转让给案外人罗付群、吕万春，农商行巫山支行虽然办理了抵押登记，其所享有的优先受偿权，不能对抗房屋买受人罗付群、吕万春所享有的物权期待权，从而判决黄才文、谭小芳协助罗付群、吕万春办理巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室的产权过户登记。一审法院认为，黄才文、谭小芳承认农商行巫山支行在本案中主张的事实，故对农商行巫山支行主张的事实予以确认。黄才文借款后，未按约定偿还借款本息，属违约行为，应当承担逾期偿还的民事责任。按照合同约定，借款逾期后的利息，在约定年利率9.225%的基础上加收50%计算；对逾期未还的利息，按照约定的计结息方式和罚息利率计算复利。黄才文、谭小芳以夫妻共同财产，即登记在黄才文名下、坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号1104室房号1204、巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867第一层房屋为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，农商行巫山支行对抵押房屋享有优先受偿的权利。黄才文、谭小芳以夫妻共同财产，即登记在黄才文名下、坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室的房屋为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，农商行巫山支行享有优先受偿权。但一审法院已生效的（2016）渝0237民初3701号民事判决确认，案件外罗付群、吕万春所享有的物权期待权，优先于农商行巫山支行所享有的抵押优先权，故农商行巫山支行对该抵押房屋不再享有优先受偿权。谭小芳、谭祥吾、谭远东自愿为黄才文借款提供担保，约定的保证方式为连带责任保证，保证范围为黄才文所欠借款本息，保证期间为两年。在保证期间内，农商行巫山支行要求谭小芳、谭祥吾、谭远东承担保证责任，谭小芳、谭祥吾、谭远东应当承担保证责任。黄才文、谭小芳系夫妻关系，该借款发生在婚姻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务。谭小芳作为共同债务人所应承担的责任，包含了其作为抵押人、保证人所应承担的责任，故谭小芳应当作为共同债务人，承担共同偿还的责任。黄才文已偿还借款利息至2015年7月16日，下欠借款利息应当从2015年7月17日开始计算。综上所述，农商行巫山支行的部分诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款的规定，判决：一、由黄才文、谭小芳在一审判决生效后五日内，共同偿还农商行巫山支行借款本金79.49万元及利息（从2015年7月17日起至2015年10月15日，以借款本金79.49万元为基数，按年利率9.225%计算；从2015年10月16日起至2016年10月15日，以借款本金29.49万元为基数，按年利率13.8375%计算；从2015年10月16日起至2016年10月15日，以借款本金50万元为基数，按年利率9.225%计算；从2016年10月16日起至付清之日止，以借款本金79.49万元为基数，按年利率13.8375%计算）、复利（从2015年7月17日起至付清之日止，以上一季度末月20日未偿还的利息为基数，按年利率13.8375%计算）。二、农商行巫山支行就第一项所列债权，对抵押物即登记在黄才文名下的、坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号1104室房号1204（314房地证2013字第1xxx3号）、巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867第一层（314房地证2013字第xx**号）房屋享有优先受偿权。三、谭祥吾、谭远东对黄才文、谭小芳第一项所列债务承担连带偿还责任。四、驳回农商行巫山支行的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1.3338万元，减半收取计0.6669万元，由黄才文、谭小芳、谭祥吾、谭远东负担。二审中，黄才文向本院提交其于2017年11月15日还款10万元的贷款收回凭证（手机照片打印件），并陈述其将另外10万元交给了农商行巫山支行的黄经理代为办理的还款。证明：经与农商行巫山支行协商，黄才文已将变卖901室的房款偿还了农商行巫山支行对应的20万元借款本息。农商行巫山支行质证认为：对证据的真实性没有异议，农商行巫山支行对于黄才文还款是知晓的，但黄才文偿还的20万元跟901室抵押物不存在关联，根据我行与黄才文签订的合同，并未明确901室的抵押权对应的是20万元的债权。我们银行有抵押率的要求，不能超过贷款金额的60%。901室房屋按照评估金额计算，抵押担保金额大致是15万元左右。本案二审询问审理后，农商行巫山支行与黄才文向本院提交书面《情况说明》，共同确认：一审期间经农商行巫山支行与黄才文协商，约定黄才文归还位于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室抵押物对应贷款本息后农商行巫山支行对该房屋进行解押，其中约定归还本金15万元，利息5万元。在此之后，黄才文于2017年11月15日归还贷款利息10万元，2018年2月8日归还贷款本金10万元，累计还款20万元。截止2018年6月7日尚欠本金69.49万元，利息20.419682万元。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，农商行巫山支行与黄才文于本案一审期间协商，由黄才文归还位于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室抵押房屋所对应的贷款本息后，农商行巫山支行对该房屋进行解押，一审判决后，黄才文已按前述约定偿还了该抵押房屋对应的贷款本息共计20万元。虽然黄才文在与农商行巫山支行签订抵押合同时隐瞒了该抵押房屋已被出卖的事实，但是经过双方协商并履行，黄才文已将出卖该抵押房屋所收取的房款用于偿还该房屋抵押合同项下的借款本息，农商行巫山支行已经实现了对该抵押房屋项下的债权。因此，农商行巫山支行仍然上诉主张其应对登记在黄才文名下的、坐落于巫山县巫峡镇西坪村7社楼幢序号4867房号901室享有优先受偿权，本院不予支持。因黄才文在一审判决后，已经偿还了本案部分借款本息，本院将对黄才文尚欠农商行巫山支行的借款本息依法进行调整。综上所述，农商行巫山支行的上诉请求不能成立，但因本案二审出现新的证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、维持重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初949号民事判决第二、三、四项；二、变更重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初949号民事判决第一项为：一、由黄才文、谭小芳在本判决生效后五日内，共同偿还重庆农村商业银行股份有限公司巫山支行借款本金69.49万元及利息（从2015年7月17日起至2015年10月15日，以借款本金79.49万元为基数，按年利率9.225%计算；从2015年10月16日起至2016年10月15日，以借款本金29.49万元为基数，按年利率13.8375%计算；从2015年10月16日起至2016年10月15日，以借款本金50万元为基数，按年利率9.225%计算；从2016年10月16日起至2018年2月8日，以借款本金79.49万元为基数，按年利率13.8375%计算；从2018年2月9日起至付清之日止，以借款本金69.49万元为基数，按年利率13.8375%计算）、复利（从2015年7月17日起至付清之日止，以上一季度末月20日未偿还的利息为基数，按年利率13.8375%计算）；黄才文于2017年11月15日偿还的利息10万元从中减除。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持，二审案件受理费13338元，由上诉人重庆农村商业银行股份有限公司巫山支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 李学文审 判 员 何 洪审 判 员 铁晓松二〇一八年六月十一日法官助理 胡玉婷书 记 员 唐 垚