河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀01刑终403号
原公诉机关河北省元氏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海滨，男，1963年1月14日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地河北省石家庄市桥西区，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2014年6月17日被元氏县公安局刑事拘留；经元氏县人民检察院批准于2014年7月23日被元氏县公安局执行逮捕，现羁押于元氏县看守所。
辩护人马月爽，河北冀能律师事务所律师。
河北省元氏县人民法院审理河北省元氏县人民检察院指控原审被告人王海滨犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪一案，于2017年1月22日作出（2015）元刑初字第00056号刑事判决，被告人王海滨不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年，被告人王海滨伙同他人注册成立河北德光伟业投资有限公司，张某2为法定代表人，被告人王海滨为公司的实际管理人。被告人王海滨雇佣范某2（已判决）、李国防等人员，发展钱某（已判决）、刘某2（已判决）、时某（已判决）、王某3勤（已判决）等百余人作为代办员，以投资LED节能灯改造等项目为名，承诺高额利息非法吸收公众存款。经公安机关委托河北中君汇信源会计师事务所有限公司审计，2011年7月至2014年6月，被告人王海滨雇佣范某2(含本人及发展的代办员)以河北德光伟业投资有限公司名义吸收公众存款本金180866051.50元，退还借款本金124115130.30元，未退款本金56750921.20元。被告人王海滨雇佣李国防(含本人及发展的代办员)吸收公众存款本金58592180.00元；退还借款本金46403180.00元；未退款本金12189000.00元。
2011年5月5日，被告人王海滨注册成立河北亮维智能光电技术有限公司，李某1（王海滨配偶）为法人代表，被告人王海滨为实际管理人。非法吸收的资金部分用于公司的经营开发、实际消费等活动。2014年4月12日至6月12日，被告人王海滨通过李某2向范某2还款12700000.00元。被告人王海滨在非法吸收公众存款中，2013年1月4日、2013年1月13日合计支出2940000.00元以李某1的名义购买石家庄市恒大城三期-94A号楼-2-2802住宅一套及商业车位-23号地下车位有产权-1176号车位一个，2011年1月17日，6月28日支出706577.00元偿还个人借款，2012年3月4日借给张某2400000.00元，2013年9月23日、11月4日支出200000.00元借给周伟芳，2013年4月11日支出50000.00元购买玉石吊坠一个，2011年9月9日支出895000.00元购买奥迪A8轿车一辆。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人王海滨的供述与辩解，同案犯范某2、钱某、刘某2、时某、王某3勤的供述与辩解，证人曹某、任某、田某、孟某、刘某1、王某1、池某、张某1、王某2、韩某的证言及同案其他涉案人员牛夕宾、王某5、牛某、秦某、张某3、曹爱杰、范某1、邓某、张某2、刘某3波、李某2的供证，证实被告人在明知河北德光伟业投资有限公司的经营范围无吸收存款项目的情况下，仍�投资LED节能灯改造等项目为名，承诺高额利息等方式向社会公众吸收存款的事实。
2、河北中君汇信源会计师事务所有限公司冀某专审字[2015]第1-3002号、[2015]第1-3007号鉴定意见书，证实河北德光伟业投资有限公司及同案犯范某2、钱某、刘某2、时某、王某3勤吸收资金的具体数额及未返还资金数额，李国防负责为河北德光伟业投资有限公司吸收资金的具体数额及未返还资金数额。
3、河北德光伟业投资有限公司的工商注册资料，证实河北德光伟业投资有限公司不具有吸收存款的经营范围。
4、河北德光伟业投资有限公司宣传图册，证实为吸收存款向社会公众进行了公开宣传的情况。
5、协助查询财产通知书、冻结财产通知书、公安机关暂押款票据等查扣手续，证明公安机关查封、扣押、冻结了部分涉案款物。
6、证人王�2的证言，证实河北德光伟业投资有限公司的集资款上交公司后全部存在被告人王海滨的银行卡上，卡由其保管，大量的费用用于支付利息和代办费的事实，且2014年4至6月偿还集资款大约1300万元。
7、被告人王海滨的银行卡交易记录、石家庄市商品房买卖合同、元氏县公安局从恒大地产集团石家庄有限公司郊区的购房付款信息、张某2及周伟芳的借条、机动车查询信息及被告人王海滨的供述与辩解，证实被告人王海滨在非法吸收公众存款时，支出款项用于购买住宅、车位、玉石吊坠、奥迪A8轿车，偿还个人借款或借款给他人的事实。
8、被告人王海滨在庭审中提交的张某4以及集资人刘某4等证明材料及刘某4等在河北德光伟业投资有限公司的存款票据，证明案发后被告人王海滨的妹妹王某6自筹资金偿还集资人部分集资款的事实。
上述证据，相互印证，足以认定被告人王海滨非法吸收公众存款、职务侵占犯罪属实。
原审法院认为，河北德光伟业投资有限公司违反国家金融法律法规的规定，未经中国人民银行依法批准，通过发放宣传图册、承诺高息等方式，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重破坏了国家金融信贷秩序。被告人王海滨伙同他人注册成立河北德光伟业投资有限公司，其作为实际管理人对犯罪行为起到组织、领导、管理的作用，直接决定实施非法吸收公众存款的犯罪行为，对犯罪后果的发生负有直接责任，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人王海滨犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据充分，本院予以支持。对于公诉机关对被告人王海滨在非法吸收公众存款犯罪过程中，个人消费、偿还个人借款、偿还信用卡或借给他人的行为构成集资诈骗罪的指控，�查，被告人王海滨利用德光伟业实际控制人身份的便利条件，并掌管银行卡的职务上的便利，将公司的部分资金用于个人消费，偿还个人借款或借给他人，随意对公司财产进行处置致使这些款项不能返还，且数额巨大，其具有非法占有的目的，其行为符合职务侵占罪的犯罪特征，应认定为职务侵占罪，对公诉机关指控集资诈骗罪的罪名予以纠正。关于被告人王海滨及辩护人提出鉴定报告不合法、数额不准确，因未向法庭提交充分证据，且未提出重新鉴定的申请，对其主张不予支持。关于被告人王海滨提出2013年5月已将公司转让给范某2的意见，经查，2013年5月石家庄市工商局登记中股东承诺书、股东会决议、股权转让协议、任职合法性声明中签字均不是范某2亲笔书写，没有范某2授权他人办理股权变更的证据，被告人王海滨与范某2之间也没有关于股权转让的相关证据�且2013年5月份以后，范某2等人仍以河北德光伟业投资有限公司的名义非法吸收公众存款，2014年4月至6月被告人王海滨向范某2还款1270万用于支付集资款，故对其辩解意见不予支持。被告人王海滨虽非河北德光伟业投资有限公司法定代表人，但其确系公司实际控制人，应按照其负责河北德光伟业投资有限公司非法吸收公众存款的全部行为进行处罚。被告人王海滨系初犯、偶犯，且其亲属筹集资金返还部分集资款，可酌予从轻处罚。
本案涉及的集资参与人众多、非法吸收的资金数额巨大，用非法吸收的资金向代办员、集资参与人支付的代办费、利息等违法所得的一切财物均应予追缴，公安机关已经追回、查扣的涉案款物应依法返还、处置。
根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十�条、第二百七十一条、第六十四条、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：被告人王海滨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金300000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金300000元；继续追缴被告人王海滨因实施非法吸收公众存款行为而获取的违法所得及违法处置的财产,并与公安机关依法查扣、追回的违法所得和涉案款物一并依法处理。
上诉人王海滨上诉称其不构成职务侵占罪；非法吸收公众存款罪量刑偏重。
经审理查明，原判认定上诉人王海滨犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的各项证据证实，足以认定。
二审期间，�诉人王海滨以服从一审判决为由，于2017年2月14日自愿申请撤回上诉。
本院认为，河北德光伟业投资有限公司违反国家金融法律法规的规定，未经中国人民银行依法批准，通过发放宣传图册、承诺高息等方式，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重破坏了国家金融信贷秩序。上诉人王海滨伙同他人注册成立河北德光伟业投资有限公司，其作为实际管理人对犯罪行为起到组织、领导、管理的作用，直接决定实施非法吸收公众存款的犯罪行为，对犯罪后果的发生负有直接责任，其行为构成非法吸收公众存款罪；上诉人王海滨利用德光伟业实际控制人身份的便利条件，并掌管银行卡的职务上的便利，将公司的部分资金用于个人消费，偿还个人借款或借给他人，随意对公司财产进行处置致使这些款项不能返还，且数额巨大，其具有非法占有的目的，其行为亦构成职务侵占罪。上诉人王海滨申请撤回上诉的要求，符合法律规定，应予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下：
准予上诉人王海滨撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 宁
审判员 戚风祥
审判员 邵彩然
二〇一七年四月七日
书记员 李胜博