广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5321刑初字69号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人杨青天，男，1966年7月26日出生，汉族，浙江省台州市仙居县人，初中文化，中共党员，广东永和建设集团有限公司新兴县红木家具产业园工程项目部总经理，住浙江省杭州市仙居县。因本案于2015年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于新兴县看守所。
辩护人龚家晴，广东仲马律师事务所律师。
新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2016]50号起诉书指控被告人杨青天犯职务侵占罪，于2016年4月19日向本院提起公诉。本院于同月26日立案，依法适用普通程序组成合议庭，于同年5月26日公开开庭审理了本案。新兴县人民检察院指派检察员周裕志出庭支持公诉，被告人杨青天及其辩护人龚家晴到庭参加诉讼。新兴县人民检察院向本院提出延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月1日，被告人杨青天与顾某某签订合作协议，俩人合作承包新兴县红木家具产业园建筑施工项目，约定先由顾某某出资四千万元作为前期工程款的投入，杨青天占55﹪股，任项目总经理，顾某某占45﹪股，任项目财务总监。同年9月22日，广东永和建设集团有限公司（以下简称永和集团）授权顾某某、杨青天为其单位代理人，办理广东浙联投资控股集团有限公司（新兴红木家具产业园项目）签订建筑施工合同事宜，有效期限至同年11月22日。同年9月30日，广东浙联投资控股集团有限公司将新兴红木家具产业园工程发包给永和集团。
2014年10月27日，被告人杨青天以广东永和建设集团有限公司新兴县红木家具产业园工程项目部（以下简称产业园工程项目部）委托代理人名义与福建省启光钢构有限公司委托代理人罗某某签订新兴红木家具产业园AB、DE区厂房钢结构项目工程合同，工程总造价11324280元，约定合同签订之日起10天内支付合同价款20%作为备料款，但杨青天没有将该合同交产业园工程项目部财务部。罗某某于同年11月初进场施工，但没有收到工程预付款，罗某某催促杨青天，但杨青天以浙联公司方的钱还没到等理由一直拖延，直到2015年5月，杨青天才从其个人账户转了10万元给罗某某。
2014年11月，被告人杨青天收到其授意陈某甲找来的陈某乙身份证、农业银行卡及沈某某交来的农业银行卡后，编造其以产业园工程项目部代理人名义于同年11月7日与陈某乙签订新兴县红木家具产业园C、DE区厂房钢结构项目工程合同及于同年11月8日与沈某某签订新兴县红木家具产业园AB区厂房钢结构项目工程合同，将该两份合同交给产业园工程项目部财务部，要求财务部支付工程备料款给陈某乙、沈某某。同年11月14日，产业园工程项目部从顾某某账户转账82万元备料款到沈某某农行账户、转账164万元备料款到陈某乙农行账户。收款当日，被告人杨青天将沈某某的农业银行卡及由其使用其儿子杨某甲农业银行卡账户号码交给王某某，由王某某将沈某某农行账户中的82万元转至杨某甲农行账户。次日，被告人杨青天将陈某乙农业银行卡交给王某某叫其帮忙转款，王某某从陈某乙农行账户转账120万元到吴连华农行账户，用于偿还杨青天个人债务，并分三次将余款转账33万元、10万元、9850元至杨某甲账户，之后从杨某甲农行账户中转账72万元到沈某甲老婆账户用于偿还杨青天个人债务，余款杨青天用于个人开支。
2015年4月19日，广东浙联投资控股集团有限公司因杨青天于2014年11月底开始失去联系，造成工程停工，而向永和集团发出解除合同通知书。2015年7月10日，公安机关在中山市大涌镇长丰红木家私城将被告人杨青天抓获归案。
公诉机关对以上的指控的事实提供以下证据：受案登记表、抓获经过、户籍资料、合作协议、授权委托证明、营业执照、广东省建设工程标准施工合同、钢结构工程底工承包合同、银行日记账、银行付款凭证、借记卡明细查询等；被害人顾某某的陈述，证人陈某甲、陈某乙、沈某某、王某某等人的证言；辨认笔录；被告人杨青天的供述与辩解。
公诉认为，被告人杨青天以非法占有为目的，利用职务上的便利，编造虚假合同，骗取单位的资金246万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人杨青天对指控的事实辩解：1指控我与罗某某签订合同的时间不是10月27日，是11月以后才签订的。2、我在签订合同前均与顾某某商量过。3、我有支付过款项27万元给罗某某，分三次支付，是因为施工的图纸需要审核和工程单价没有协商好才导致迟了支付款项给罗某某。4、我要求财务部支付预付款，是按照双方的约定，也是顾某某安排的，钱从顾某某的账户转走，款项是集体支付的备用款，没有损害顾某某的利益。5、我没有编造假合同，所有的合同均能正常履行的。我没有职务侵占的行为，不承认指控的罪名，我与施工方存在的是经济纠纷。
辩护人提出的辩护意见：一、被告人杨青天的主体身份不符合职务侵占罪的主要要件，根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位中不国家工作人员身份的人员。本案中被告人杨青天的身份属于是和顾某某合伙挂靠广东永和建设集团公司的合伙人。永和集团没有派人管理、监督，在财务上无账目、无票据、不核算，该工程一直是由被告人杨青天和顾某某招人施工、自主管理、盈亏自担，被告人杨青天不是永和集团的工作人员，不符合职务侵占罪的主体，涉案款项是合伙财产，不是永和集团的财产，不符合职务侵占罪的客体，故被告人杨青天的行为不构成职务侵占罪。二、被告人杨青天在本案中只是暂时挪用合伙人顾某某的财产用于自身经济周转，不存在将本单位的财产占为己有。三、对公诉机关指控的部分事实有异议。1、新兴县红木家具产业园工程项目分包给启光公司、陈某乙、沈某某的时间有误。与启光公司罗某某签订合同的时间应为2014年11月27日。2、项目部分包给陈某乙、沈某某的合同并非是陈某乙、沈某某本人签名，但涉案的合同工程承接是真实存在的，是经过项目部同意的，不应认定为编造。3、涉案工程的停工并非由杨青天于2014年11月底开始失联所造成的，杨青天在被刑拘前一直与顾某某、浙联公司保持联系。4、公诉机关指控的金额264万有误，应为236万。顾某某转给沈某某、陈某乙的款项分别为82万元、164万元，合共246万元，对被告人杨青天于2015年5月支付给罗某某的10万应予以扣减。四、如法院最终将案件定性为职务侵占罪，对于被告人的量刑应根据2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的数额来确定。
经审理查明：2014年7月1日，被告人杨青天与顾某某签订合作协议，二人合作承包新兴县红木家具产业园工程建筑施工项目，主要约定：“先由顾某某陆续出资四千万元作为前期工程款的投入，剩余资金根据工程需要由杨青天负责陆续到位，杨青天占55﹪股，任项目总经理，顾某某占45﹪股，任项目财务总监。”同年9月22日，广东永和建设集团有限公司（以下简称永和集团）授权顾某某、杨青天为其单位代理人，办理广东浙联投资控股集团有限公司（新兴红木家具产业园项目）签订建筑施工合同事宜，有效期限至同年11月22日。同年9月30日，广东浙联投资控股集团有限公司将新兴红木家具产业园工程发包给永和集团，被告人杨青天与顾某某、永和集团代表施俊华作为为承包方代表在合同上签名，提供的开户银行为云浮新兴东盈村镇银行营业部，账号71001019001***。永和集团于2014年11月1前将永和集团新兴县红木家具产业园工程项目部的印章交给顾某某、被告人杨青天使用。
2014年10月27日，被告人杨青天以广东永和建设集团有限公司新兴县红木家具产业园工程项目部（以下简称产业园工程项目部）委托代理人名义与福建省启光钢构有限公司委托代理人罗某某签订新兴红木家具产业园AB、DE区厂房钢结构项目工程合同，工程总造价11324280元，约定合同签订之日起10天内支付合同价款20%作为备料款，但杨青天没有将该合同交产业园工程项目部财务部。罗某某于同年11月初进场施工，但没有收到工程预付款，罗某某催促杨青天，但杨青天以浙联公司方的钱还没到等理由一直拖延，直到2015年5月，杨青天才从其个人账户转了10万元给罗某某。
2014年11月，被告人杨青天收到其授意陈某甲找来的陈某乙身份证、农业银行卡及沈某某交来的农业银行卡后，编造其以产业园工程项目部代理人名义于同年11月7日与陈某乙签订新兴县红木家具产业园C、DE区厂房钢结构项目工程合同及于同年11月8日与沈某某签订新兴县红木家具产业园AB区厂房钢结构项目工程合同，被告人杨青天将该两份合同交给产业园工程项目部财务部，要求财务部支付工程备料款给陈某乙、沈某某。同年11月14日，产业园工程项目部从云浮新兴东盈村镇银行营业部顾某某账号622843509618***的账户转账82万元备料款到沈某某农行账户、从该银行顾某某账号为的账户转账164万元备料款到陈某乙农行的账户。收款当日，被告人杨青天将沈某某的农业银行卡及由其使用的其儿子杨某甲农业银行卡账户号码交给王某某，由王某某将沈某某农行账户中的82万元转至杨某甲农行账户。次日，被告人杨青天将陈某乙农业银行卡交给王某某叫其帮忙转款，王某某从陈某乙农行账户转账120万元到吴连华农行账户，用于偿还杨青天个人债务，并分三次将余款转账33万元、10万元、9850元至杨某甲账户，之后从杨某甲农行账户中转账72万元到沈某甲老婆账户用于偿还杨青天个人债务，余款杨青天用于个人开支。
2015年4月19日，广东浙联投资控股集团有限公司因杨青天于2014年11月底开始失去联系，造成工程停工，而向永和集团发出解除合同通知书。2015年7月10日，公安机关在中山市大涌镇长丰红木家私城将被告人杨青天抓获归案。
以上事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、抓获经过，证明：2015年5月19日，顾某某报案称，与其合作承包广东浙联投资控股集团有限公司的新兴红木家具产业园项目工程的杨青天，将合作工程发包给陈某乙、沈某某，并让其转工程预付款给他们，现杨青天、施俊华失去联系。新兴县公安局于同年6月11日立案并进行上网追逃，公安机关于同年7月10日将杨青天抓获归案。
2、户籍证明，证明：杨青天的身份情况及其已达到刑事责任年龄。
3、接受证据材料清单、顾某某提供的合作协议、授权委托证明、营业执照、广东省建设工程标准施工合同、产业园A、B、D、E区厂房设计平面图复印件，证明：2014年7月1日杨青天与顾某某签订合作协议，二人合作承包新兴红木家具产业园建筑施工项目，杨青天任该项目总经理，负责全面工作，顾某某任该项目财务总监，负责项目所有款项进出；永和集团授权顾某某、杨青天自2014年9月22日至2014年11月22日办理广东浙联投资控股集团有限公司（新兴红木家具产业园项目）签订建筑施工合同事宜；2014年9月30日，施俊华、杨青天、顾某某作为广东永和建设集团的委托代理人与广东浙联投资控股集团有限公司签订合同，承建新兴县红木家具产业园工程。
4、顾某某提供的《钢结构工程施工承包合同》复印件三份，证明：2014年10月27日，新兴红木家具产业园项目部杨青天与福建省启光钢构有限公司罗某某签订新兴红木家具产业园AB、DE区厂房钢结构项目工程（来源于王越发给他的微信）；2014年11月7日，杨青天与陈某乙签订新兴红木家具产业园C、DE区厂房钢结构项目工程；2014年11月8日，杨青天与沈某某签订新兴红木家具产业园AB区厂房钢结构项目工程。
5、接受证据材料清单、罗某某提供的《钢结构工程施工承包合同》复印件一份，，证明：2014年10月27日，新兴红木家具产业园项目部杨青天与福建省启光钢构有限公司罗某某签订新兴红木家具产业园AB、DE区厂房钢结构项目工程。
6、由王越提供的罗某某微信发给他《钢结构工程施工承包合同》照片的截图，证明：2015年4月28日，罗某某通过微信将《钢结构工程施工承包合同》拍照发送给王越。
7、由陈某甲提供的顺丰速运单据复印件、《钢结构工程施工承包合同》原件、陈某甲手机微信短信照片，证明：2015年6月7日杨青天将《钢结构工程施工承包合同》拍照发送给陈某甲，此合同的承包人为陈某乙。2015年6月9日杨青天通过顺丰速运将该合同寄给陈某甲。陈某甲手机信息显示于2014年11月11日将陈某乙在顺德农行的账号发给杨青天。
8、接受证据材料清单、顾某君提供的银行日记帐、银行付款凭证，证明：2014年11月14日，新兴县红木家具产业园工程项目部通过银行付款方式支付曹昌水15﹪钢结构工程款53万元、沈某某15﹪钢结构工程款82万元、陈某乙15﹪钢结构工程款164万元，证明杨青天侵占的款项是项目部所有的。
9、顾某某提供的转账业务收付款回单2份，证明：（1）顾某某的账号云浮新兴东盈村镇银行，于2014年11月14日付款164万元给收款人陈某乙，陈某乙账户中国农业银行股份有限公司佛山分行。（2）、顾某某的账号：云浮新兴东盈村镇银行，于2014年11月14日付款82万元给沈某某，沈某某账户：中国农业银行股份有限公司新兴支行。
10、陈某乙提供的个人结算账户申请书、开户签约业务回单复印件、借记卡明细查询，证明：2014年11月11日，陈某乙在中国农业银行股份有限公司顺德沙头支行开户，卡号为。2014年11月14日，从账户转入陈某乙账户款项164万元；2014年11月15日，从陈某乙账户转到账户（无户主信息）120万元；转到杨某甲账户33万元；转到杨某甲账户10万元、9850元，余额28元。
11、新兴农行提供的借记卡资料查询、取款凭条，证明：王某某从陈某乙银行卡转120万元到吴连华的银行卡；从陈某乙银行卡转33万元到杨某甲银行卡。
12、新兴农行提供的借记卡资料查询、查询明细、取款凭条，证明：2014年11月11日，沈某某在中国农业银行股份有限公司新兴县支行开户，卡号为。2014年11月14日，云浮新兴东盈村镇银行客户顾某某账号转款82万元入沈某某卡号；同日，王某某从沈某某卡号取款82万元，并将该82万元转入到杨某甲卡号。
13、顺德农行提供的账户主查询、查询明细，证明：2014年11月11日，陈某乙在中国农业银行股份有限公司顺德分行德兴支行开户，核算账号为。2014年11月14日，顾某某账号转164万元入陈某乙账号（即旧卡号）；2014年11月15日从陈某乙卡号转出120万元，后又分别转存33万元、10万元、9850元到杨某甲卡号。
2014年8月8日，杨某甲在中国农业银行股份有限公司顺德分行德兴支行开户，卡号为，核算账号为。2014年11月14日，从沈某某卡号转存82万元到杨某甲该卡号。
14、函、关于解除新兴县红木家具产业园工程建设承包合同的通知书，证实：2015年4月19日，广东浙联投资控股集团有限公司因工程的实际承包人（合同上的委托代理人）杨青天、施俊华两人于2014年11月底开始失去联系，造成工程停工，而向广东永和建设集团发出解除合同通知书。
15、接受证据材料清单、手机信息截图，证明：杨青天老婆发信息恐吓顾某某。
16、工地现场照片，证明：红木家具产业园项目工程现场及工地停工情况。
17、说明，证明：公安机关暂未能找到杨某甲、吴连华、施俊华、郑琴进行调查。
18、被害人顾某某的陈述，主要内容：2014年7月1日，我与杨青天签订了《合作协议》，合作承包新兴县红木家具产业园项目；2014年9月30日，我、杨青天、施俊华代表永和公司新兴县红木家具产业园项目部与广东浙联投资控股集团有限公司签订了《广东省云浮市新兴县红木家具产业园项目工程建设施工总承包协议书》，承包产业园生产车间、厂房、商铺。同年11月7日、8日，杨青天分别与陈某乙、沈某某签订了《钢结构工程施工承包合同》，陈某乙承包C、E区，沈某某承包AB区，杨青天签订合同后告诉我知道的。杨青天让我于2014年11月14日，通过新兴东盈村镇银行营业部分别转账工程预付款给陈某乙（）164万元，沈某某（）82万元，但他们一直没有来做工，反而2014年11月由罗某某来到做工程。项目部财会部保管的发包合同共有三份，即承包人陈某乙、沈某某、曹昌水各一份。2015年4月19日，广东浙联投资控股集团有限公司因“本工程的实际承包人（合同上的委托代理人）杨青天、施俊华两人失去联系”而发来解除合同通知书。对罗某某的合同不知情，2015年4月月30日，我向杨青天问罗某某合同情况，杨青天当时说没有与罗某某签订工程承包合同。
19、证人罗某某的证言，主要内容：2014年10月27日，我与杨青天签订《钢结构工程施工承包合同》，承包新兴县红木家具产业园AB、DE区厂房钢结构项目，合同规定签订之日起10天内，支付合同价款20%作为备料款。我于11月初进场施工。我没有收到合同约定的备料款，常催促杨青天，但杨青天老是以浙联公司方的钱还没到、迟十天等理由拖延着，且有一段时间电话都不能联系上他。直到2015年5月份，我才收到杨青天转来的10万元工程款。
20、证人陈某甲的证言，主要内容：2014年10月或11月份，杨青天告诉我要承包红木家具产业园的涂料工程，就要和永和公司签订合同，我说拿自己的身份证，杨青天说不行，说顾某某认识我，说拿找个其他人的身份证用来签订承包合同，把工程自己揽下来再找人做，我找陈某乙（自己公司的员工）要了他的身份证给杨青天，杨青天还要我给一个陈某乙的银行账户给他签订合同，我叫陈某乙开了一张农业银行卡，我在新兴县新城镇铭泉酒店交给了杨青天，在交银行卡前于2014年11月11日通过手机短信将银行账号发到杨青天的手机。过了几天，杨青天把陈某乙身份证还给我，银行卡至今还在杨青天那里。我没有用陈某乙的身份信息，没有和杨青天或和永和集团新兴县红木家具产业园工程项目部签订任何工程承包合同或者其他合同，更没有收到永和集团公司新兴县红木家具产业园工程项目部支付的工程预付款。2014年11月14日，陈某乙告诉我，说交给我的银行账户进账100多万元。我是出于帮杨青天才将陈某乙的身份证和银行卡给杨青天的。
21、证人陈某乙的证言，主要内容：我不认识杨青天，我没有与新兴县红木家具产业园工程部签订有《钢结构工程施工承包合同》。2014年10月的一天，公司老板陈某甲问我要了我的身份证，一星期后陈某甲又让陈某乙到农行开一张银行卡给他。陈某甲没有说明原因，我也没有问他。后来问陈某甲，才知道陈某甲把我的身份证及银行卡给杨青天用了。开卡约十多天后的一天，我的手机收到农行发来的信息，说我的银行卡（开给陈某甲的）已经存入164万元，紧接着在一个小时内分四笔将这钱又转走了，余有28元多。
22、证人沈某某的证言，主要内容：杨青天是我表叔，我没有签订过《钢结构工程施工承包合同》，2014年10月，杨青天在广东省新兴县的时候口头和我说过，到时候把《钢结构工程施工承包合同》承包下来，其中承包一部分给我做，但后来也没有给我做过。2014年10月，杨青天叫我去农业银行办理一张储蓄银行卡给他，让他用下，具体我没有问他，我把卡办好就交给杨青天，之后都是杨青天在用，我没有帮杨青天去银行转过钱。
23、证人王某某的证言，主要内容：我和沈某某是同学。我没有和杨青天签订过任何合同，没有听说过《钢结构工程施工承包合同》。2014年10月，我在广东省新兴县，杨青天把一张农业银行卡给我，让我把钱打到杨青天提供的一个农业银行账户，后来我到银行从这张农业银行卡里转账82万元到了杨青天给我的银行账号里面，用我的身份证登记办理的。
24、证人顾某丙的证言，主要内容：杨青天使用过多少次公章我记不清，但我记得其中一次是签订合同用的，他盖完公章后叫我拿公章和合同到财务部让我复印，我复印时看到的合同共三份，承包方分别是曹昌水、沈某某、陈某乙。那时杨青天拿来一张写明按合同金额15﹪，支付曹昌水、沈某某、陈某乙各人的银行卡号、金额的条子给我，让我按照条子去支付，我照办了。其中支付曹昌水53万元、沈某某82万元、陈某乙164万元，支付日期是2014年11月14日。资金是从工程项目部用顾某某的名开的新兴县东盈村镇银行帐户支付的，也在出纳、会计帐上记录了。
25、证人林某某的证言，2014年9月，永和公司授权委托顾某某、杨青天代理与广东浙联投资控股集团有限公司（新兴县红木家具产业园项目）签订建筑施工合同事宜。2014年11月1日的前两三天，我才把新兴县红木家具产业园项目部的印章交给顾某某，并规定11月1日才可以正式使用的。
26、证人王某的证言，主要内容：新兴县红木家具产业园项目在2014年12月底停工，罗某某说他没有拿到工程预付款。2015年4月20日，罗某某到项目部，他说与我公司签订有承包工程合同。同月28日，罗某某通过微信发合同照片给我，我把这合同打印出来给了顾某某一份。
27、被告人杨青天的供述与辩解，供述：2014年7月1日，我与顾某某签订了一份协议，二人合作承包新兴县红木家具产业园建设工程项目，主要约定：“先由顾某某陆续出资四千万元作为前期工程款的投入，剩余资金根据工程需要由杨青天负责陆续到位，杨青天占55﹪股，任项目总经理，顾某某占45﹪股，任项目财务总监。”我与顾某某找到永和集团了一份挂靠合作协议书，永和集团出具给我和顾某某授权委托证明，9月30日，我与顾某某、施俊华代表永和集团与浙联公司签订合同，承包新兴县红木家具产业园建设工程项目。11月7日、11月8日、我分别与陈某乙、沈某某签订合同，其中与陈某乙签订的合同是由陈某甲冒用陈某乙的名字以及身份信息和我签订合同的。在和陈某乙签订合同后20天，我又和罗某某签订了合同。项目部支付了陈某乙合同的工程预付款164万、沈某某合同的工程预付款82万，陈某甲、沈某某将这工程预付款给了我，都进到了我使用的杨某甲在浙江仙居农业银行账户上，我基本都是在2014年11月份通过转账方式去还了原来我做其他工程的债务，其中我记得有120万元转给吴连华本人的农业银行账户，70万元我转给沈某甲老婆的农业银行账户。
辩解：陈某甲因工程价格太低，没有利润，又担心单方违约要赔款，希望我帮他另找一个人承接这个合同。陈某甲收到164万元预付款当天或第二天，就将收到款项的陈某乙的银行卡给了我，并告知我密码。我手头资金紧张，曾向沈某某借款，沈某某收到82万元预付款后就将这笔钱给了我，说叫我拿去先周转，等他的工程需要这笔款项再找我拿回。在我和罗某某签订合同前大约一星期，我和罗某某讲新兴县红木家具产业园有2幢楼工程现在有人不想做了，问他要不要接手来做，当时他就答应了后来我们就在新兴县红木家具产业园项目部签订了合同，当时我就和他说，我手头上资金现在周转困难，希望他将164万元工程预付款给我周转，等他需要资金时我再给他。罗某某当场答应了。我没有职务侵占，我与顾某某之间的是经济纠纷。
28、辨认笔录、照片、名单，证明：杨青天在二组不同的辨认照片组中分别辨认出沈某某、王某某。
对于控辩双方争议的焦点问题，是否构成职务侵占罪、其他犯罪，还是属于民事纠纷，评析如下：根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，永和集团新兴县红木家具产业园工程项目部实为顾某某与杨青天合作经营，挂靠于永和集团，该项目部是否属于其他单位，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“刑法第一百六十二条、第一百六十四条的规定其他单位，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育比赛、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”参照该规定，被告人杨青天与顾某某为承包新兴县红木家具产业园工程挂靠永和集团成立的永和集团新兴县红木家具产业园工程项目部，基于承接该工程后进行经营活动而设立，可以认定为其他单位。顾某某陈述项目部当时没有在银行设立公户，从而使用其个人账户，因此其个人账户内的款项认定为其投资项目的款项，属于项目部的款项。案发时被告人杨青天担任项目部总经理的职务，顾某某的女儿顾某君陈述其是在杨青天拿来合同，叫其按合同办理转款的手续，并且进行了记账。被告人杨青天的行为明显利用了其任工程项目部总经理职务上的便利才能将款项支付，其在款项转到陈某乙、沈某某的账户后，其立即授意王某某将款项转移，将款项占为己有，用于偿还个人债务和转移给自己的儿子杨某甲。被告人杨青天的行为已构成职务侵占罪。被告人杨青天对被转走的款项主观上明显是以非法占有为目的的，杨青天将与陈某乙、沈某某签订合同的情况告知顾某某，但顾某某不知道合同是编造的，且并不知道是杨青天实际占有该款项，因此，其与顾某某在本案的纠纷不属于民事纠纷，其辩解及辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，被告人杨青天以非法占有为目的，利用职务上的便利，编造虚假合同，骗取单位的资金246万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关指控被告人杨青天的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以采纳。被告人杨青天的辩解及辩护人提出杨青天的行为不构成犯罪的意见不成立，不予采纳。辩护人提出被告人杨青天职务侵占的数额减除其个人支付给罗某某的10万理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
被告人杨青天职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收个人财产人民币300000元。没收财产限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2024年1月9日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
审 判 员 陈来昌
人民陪审员 李彩红
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 陈绍宏