江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中商终字第0353号上诉人（原审被告）南通市汇鑫铸造有限公司，住所地南通市港闸区秦灶街道桥东村4组。法定代表人李德明，该公司总经理。委托代理人李娟，该公司股东。委托代理人孔凤，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王学成。上诉人南通市汇鑫铸造有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人王学成承揽合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港商初字第00121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王学成一审诉称，2014年1月1日，王学成与汇鑫公司签订《垃圾处理协议书》一份，由王学成承揽汇鑫公司铸造垃圾清运工作，双方明确约定了清运垃圾的费用结算标准及违约赔偿责任。2015年春节过后，汇鑫公司在未通知王学成的情况下将垃圾清运业务交由第三方承揽。汇鑫公司的行为已构成违约，现要求判令汇鑫公司赔偿合同约定的违约金129600元,并赔偿王学成为履行协议购置的机械设备款40600元。诉讼费用由汇鑫公司负担。汇鑫公司一审辩称，汇鑫公司多次通知王学成要求其按协议约定履行垃圾清运义务未果，汇鑫公司无奈将垃圾清运交由第三方承揽，合同未能继续履行的原因在于王学成；王学成除汇鑫公司外还为其他单位承揽垃圾清运业务，王学成主张40600元机械设备的损失没有事实和法律依据；涉案垃圾处理协议书中约定的违约金过高，应予调减，请求驳回王学成的诉讼请求。原审法院查明，王学成与汇鑫公司自2011年开始合作，由王学成负责承揽汇鑫公司的铸造垃圾业务，双方分别于2011年8月1日、2012年4月6日、2013年12月26日、2014年1月1日签订协议各一份，2014年1月1日的协议约定：汇鑫公司付给王学成的结算标准为每车垃圾500元、铲车每车150元、卸渣费每车150元、铲车加油费每月300元；结算方式为拉一车算一车，车数以汇鑫公司传达室内人员出货的数据为准，按月结算；双方如有一方违约，按上一年全年费用进行赔偿；协议时间为十年。2014年1月至2015年2月期间，王学成合计为汇鑫公司清运垃圾108车。汇鑫公司于2015年春节后将垃圾清运业务转由第三方承揽，双方发生纠纷，王学成遂于2015年3月18日诉至原审法院。原审法院认为，王学成与汇鑫公司之间的承揽合同依法成立，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。汇鑫公司在合同履行期间未经王学成同意擅自将垃圾清运业务交由第三方承揽，其行为已构成根本性违约，王学成有权依法解除双方之间的合同并要求汇鑫公司承担违约责任。汇鑫公司辩称王学成经汇鑫公司多次通知怠于履行合同义务，并提供证人证言，原审法院认为，汇鑫公司所提供的证人均系汇鑫公司员工，与本案存有利害关系，且从证言内容分析，亦不能得出汇鑫公司多次通知王学成要求清运垃圾，王学成无理拒绝履行合同义务的结论，上述证人证言的可信度及证明力不足，对于汇鑫公司的以上抗辩意见，原审法院不予采信。双方的争议焦点在于：一、王学成能否同时主张违约金与直接损失；二、涉案合同所约定的违约金应否调整？关于争议焦点一，原审法院认为，我国《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时该法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上述法律规定表明，我国违约责任的一般原则以补偿性为主，违约金与损失赔偿不能同时适用，如违约金低于因合同违约所造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。违约金的责任适用不以过错为条件，只要发生了违约事实，违约方就应当依照约定支付违约金。本案王学成依照双方的合同约定主张以上一年度的费用作为计算违约金的标准于法有据，原审法院予以支持。王学成未提供相应证据证明其损失超过约定违约金，且未请求对违约金予以增加，故其在主张违约金的同时另行主张为履行合同所购设备款于法无据，原审法院不予支持。关于争议焦点二，原审法院认为，我国最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。汇鑫公司主张双方约定违约金明显超过实际损失，应予调整，原审法院认为，首先，违约金的约定系双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力。汇鑫公司主张违约金过高，应当提交初步的证据，其次，违约损失赔偿包含直接损失及可得利益损失两部分，从王学成的诉讼主张来看，其为履行合同所投入的机械设备款为4万余元，但原、汇鑫公司之间所签合同期限为十年，汇鑫公司在合同履行一年左右即违约，导致合同无法继续履行，主观上存有重大过错，导致王学成十年期间的可得利益预期落空，王学成主张的违约金未见明显超过损失。综上，汇鑫公司关于违约金过高应予减少的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。王学成与汇鑫公司之间协议约定，如一方违约以上一年度的费用作为违约金，王学成在庭审中主张按照2014年1月至2015年2月期间108车次，每车800元计算运费合计129600元，但同时确认协议当中上一年按照阳历进行计算，故在违约金计算中应当扣除2015年2月14日清运的12车次的费用，原审法院认定，上一年度即2014年的费用为120000元，该笔数额应作为违约金，由汇鑫公司进行赔偿。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第二项、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出如下判决：一、解除2014年1月1日王学成与汇鑫公司签订的垃圾处理协议书。二、汇鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王学成违约金12万元。三、驳回王学成的其他诉讼请求。案件受理费1852元，由王学成负担546元，汇鑫公司负担1306元。宣判后，上诉人汇鑫公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误。双方合同无法履行下去的根本原因在于王学成单方违约，要求涨价，拒绝运送垃圾，致使汇鑫公司单位废渣堆积如山，被环保部门要求立即清除。在通知王学成运送废渣无果的情况下，汇鑫公司才不得不另外请人运送。2、即使汇鑫公司违约，所承担责任应与王学成受到的损失相当。从王学成陈述可知，其一直处于亏本状态，根本没有盈利，合同解除并没有给王学成造成实际损害。一审判决按照约定标准支付违约金明显高于王学成的实际损失，应当予以调整。3、原审法院以可期待利益作为赔偿的参考因素是错误的。由于市场不景气，产生的废渣必然减少，如果王学成只为汇鑫公司运送废渣，根本不可能盈利，不存在可期待的利益。综上，请求二审法院发回重审或依法改判驳回王学成的诉讼请求。被上诉人王学成答辩称：1、案涉合同是经双方充分协商后签订的，合法有效。2、汇鑫公司单方违约，将垃圾清理业务交予他人，并且没有告知王学成。原审法院判决公正，请求予以维持。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。经当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、汇鑫公司在案涉合同履行中是否存在违约行为。2、汇鑫公司违约金数额应当如何确定。本院认为，关于争议焦点一，汇鑫公司与王学成于2014年1月1日签订《垃圾处理协议书》，约定的合同有效期间为10年。该合同依法成立并生效，双方均应依约履行。但汇鑫公司未经解除合同即于2015年春节后将垃圾清运业务转由第三方承揽，其行为违反合同约定。汇鑫公司称合同无法履行原因在于王学成拒绝履行清理垃圾的合同义务，并且每年都以此手段强迫该公司增加报酬，但汇鑫公司对此并未能提供充分证据证明。故汇鑫公司以其行为单方终止尚未到期的合同，显属违约。关于争议焦点二，双方当事人签订的《垃圾处理协议书》就违约责任约定为：甲方（汇鑫公司）违约按上一年全年费用一次性补偿给乙方（王学成）。由于该协议期限长达十年，汇鑫公司履行尚不满一年即单方予以终止，按上述约定标准确定违约金不会过分高于给王学成造成的损失。汇鑫公司所称市场不景气等一般市场因素具有很大的不确定性，不能作为调整违约金标准的考虑因素。综上，上诉人汇鑫公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3704元，由上诉人南通市汇鑫铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩兴娟审 判 员  蔡荣花代理审判员  刘丽云二〇一五年九月六日书 记 员  顾 星附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。