上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪高民一（民）再终字第3号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）周甲。
委托代理人李易虎，浙江金正大律师事务所律师。
委托代理人戴毅，浙江金正大律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）李甲。
被申请人（一审被告、二审上诉人）浙江义乌华发投资有限公司。
法定代表人李乙。
两被申请人之共同委托代理人金瑶、王慧玲，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
申请再审人周甲因与被申请人李甲、浙江义乌华发投资有限公司（以下简称华发公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）沪高民一（民）终字第14号民事判决，向最高人民法院申请再审。2013年9月11日，最高人民法院作出（2013）民申字第452号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。申请再审人周甲的委托代理人李易虎以及被申请人李甲和华发公司的共同委托代理人金瑶、王慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月13日，申请再审人周甲起诉至上海市第一中级人民法院称，2008年4月7日至2010�2月期间，被申请人李甲以投资收购浙江遂昌、龙泉等地萤石矿急需大量资金为由向其陆续借款达人民币2千余万元（以下币种相同）。期间，李甲曾陆续偿付了部分本金及利息，至2010年2月，尚结欠1500万元。为便于结算，周甲、李甲与华发公司于2010年2月8日就该1500万元借款签订了《借款合同》，华发公司作为担保人。因李甲未按约履行还款付息义务，故请求判令：1、李甲归还周甲借款本金1500万元；2、李甲支付周甲利息（按月3.5%标准自2010年2月8日起计至履行日止）；3、李甲支付周甲违约金450万元；4、李甲赔偿周甲律师代理费40万元；5、李甲承担本案案件受理费、财产保全等诉讼费用；6、华发公司对李甲上述债务承担连带清偿责任。
上海市第一中级人民法院经审理查明，周甲与李甲于2008年4月7日、4月22日、5月27日先后签订三份《借款合同》，借款金额分别为880�元、420万元、200万元。前两份借款合同约定借期为一年，计息标准为月利率4%，第三份借款合同约定借期为半年，计息标准为月利率3.5%；利息均为按月结付。周甲曾于2008年4月7日、4月8日电汇给李甲750万元、130万元，于2008年5月27日转账给李甲200万元，交付相应合同项下的借款。
2010年2月8日，周甲与李甲、华发公司签订了1500万元借款的《借款合同》，约定：1、借款期限六个月，自2010年2月8日起至2010年8月7日止；2、月借款利率3.5%；逾期还款违约金为所欠款项的日千分之五；3、华发投资公司为担保人，担保范围为本金、利息、违约金、损害赔偿及实现债权的一切费用。
周甲述称2010年2月8日合同项下并无真实的款项交付，是周甲与李甲对以往总额2千余万元借款的结算，是扣除了李甲已还本息后的结付约定。
周甲为本次纠纷，与浙江金正大律师事务所律师于2011年3月3日签订《委托代理合同》，约定律师代理费为40万元。
上海市第一中级人民法院经审理认为，周甲就与李甲结欠1500万元借款的事实，提供的双方合约及相关基础事实等证据，能够印证形成证据优势，故对周甲所主张的其与李甲间于2010年2月8日签订《借款合同》的事实予以确认。该合同依法成立，且周甲已依约履行了其合同义务。李甲无正当理由缺席案件审理，视为对相关诉讼权利的放弃。李甲应依约还本付息并承担逾期还款责任。因双方约定的利息及违约金总和，超过法定此类责任上限，法院予以合并酌情处理，调整为被告李甲按同类银行贷款利率四倍支付利息。周甲关于40万元律师费的主张，有合同约定依据，且于法不悖，一并予以支持。关于华发公司的保证责任，1500万元借款合同的担保条款对保证方式及期间没有约定，根据法律规定，此类情况按照连带保证�理，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。而周甲起诉本案时，已逾6个月的保证期间，华发公司的保证责任因周甲逾期主张而免除。据此，上海市第一中级人民法院依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百一十四条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第6条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定于2012年4月16日作出（2011）沪一中民一（民）初字第4号民事判决：一、被告李甲于判决生效之日起十五日内向原告周甲归还本金1500万元；二、被告李甲于判决生效之日起十五日内向原告周甲支付利息（以1500万元为本金，按银行同类贷款利率的4倍，自2010年2月8日起计至实际清偿日止）；三、被告李甲于判决生效之日起十五日内赔偿原告周甲律师费40万元；四、驳回原告周甲的其余诉讼请求。案件受理费170，175元，财产保全费5，000元，共计175，175元，由被告李甲负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，李甲、华发公司不服，分别向本院提出上诉。
李甲上诉称：1、一审法院审理程序违法。开庭审理及宣判之前未依法送达传票，审理期限超过法律规定。2、实体判决没有事实依据。系争借款合同未真正履行；周甲诉称是结算协议没有依据，且双方往来款繁多，不存在欠款事实；律师费40万元尚未真实支付。故请求二审法院撤销原判，发回重审。
华发公司同意李甲的上诉请求及理由，并称：1、华发公司在一审中提出了管辖异议，并支付了相应费用，一审法院未予答复；2、其在一审中提出了鉴定申请及调查取证申请，一审法院未予答复；3、李甲与周甲签订的借款合同未实际履行，华发公司因此不应当承担担保责任，原审判决理由有误。
周甲辩称：原审判决程序合法，认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，周甲与李甲均认可除原审法院查明的2008年4月7日、4月22日、5月27日三份《借款合同》之外，双方另有款项往来。经对双方之间的往来款项予以审查。周甲与李甲对2008年4月7日至2010年2月8日双方之间的款项往来情况均无异议，且对绝大部分款项是借还款的性质亦无异议，仅对部分款项认为是对公司的投资款而予以抗辩。在此基础上，周甲认为其关于1500万元《借款合同》形成的理由是：按照月利率3.2%－4%，李甲在上述时间段向周甲借款共计3395万元，李甲应当支付的利息是1282万元，李甲向周甲清偿本金与�息共计3166.8万元，则李甲尚应支付周甲欠款1500万元。李甲坚持认为双方并无1500万元以《借款合同》为形式的结算协议，且根据双方钱款往来情况，其已归还了全部欠款。
本院二审经审理认为，李甲上诉认为法院未依法送达传票。经本院审查，原审法院通过电话通知李甲、与李甲在另案中的委托代理人联系、至李甲经营的农庄进行电话联系并以留置送达的方式送达了传票。在送达过程中，李甲不配合法院工作，以各种方式拒绝接收法院传票，且未到庭参加庭审，导致二审中新增加了案件事实，浪费了诉讼资源，对此李甲应当承担相应的法律后果。本院依法判决相应的案件诉讼费用由李甲承担。李甲关于审理期限违反法律规定的问题，于法无据，本院依法不予支持。华发公司提出的管辖异议，其提出异议的时间已超过异议期，原审法院已当庭对此予以了告知。华发�司提出的鉴定等申请，法院已明确不予采纳。综上，一审法院程序合法，上诉人李甲、华发公司关于程序方面的异议不成立，本院依法不予支持。周甲与李甲于2010年2月8日的《借款合同》，双方均认可并不存在新的借款事实，李甲对《借款合同》真实性没有异议，其抗辩认为没有真实的付款行为，这与双方认可不存在新的借款事实并不矛盾。周甲诉称《借款合同》是一种形式，其实质内容是对双方之间借还款历史的结算，对此，本院在审理过程中对该主张予以了审查。双方当事人对争议期间的往来款进行了举证和质证，除部分款项的用途有异议外，大部分往来款是双方个人之间借还款的性质，双方当事人均无异议。在此基础上，依照周甲的计算方式，李甲尚欠周甲1500万元，双方并以《借款合同》的形式予以确认，有相应的事实依据，本院可予采信。但该《借款合�》所指向的1500万元，包含了双方结算过程中1200余万元的利息在内，且该利息属于法律不予保护的高息范围。因此，对于《借款合同》所指向的1500万元结算款，本院依法不予支持。至于双方之间的往来款，可以依法另行按实结算。原审法院判决华发公司对该1500万元不承担担保责任，并无不当。
综上意见，本院于2012年12月4日作出（2012）沪高民一（民）终字第14号民事判决：一、撤销上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民一（民）初字第4号民事判决；二、对周甲的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币170，175元，由李甲负担，一审案件财产保全费人民币5000元，由周甲负担。二审案件受理费人民币114，200元，由周甲负担。
判决后周甲不服，向最高人民法院申请再审称，其与李甲之间的手机短信可以证明李甲承认其尚欠周甲借款本金1500万元；双方之间一直遵�利息月结月清，先结息后还本的规则，故2010年2月8日的《借款合同》是结算合同，合同项下的1500万元均为本金，二审判决认定“1500万元包含了双方结算过程中1200万元的利息在内”，与事实不符；周甲自2008年4月至2010年2月8日，出借给李甲的借款额累计达到3400万元，向李甲收取的利息总额1200万元，经过实际统计测算，月利率约3.2%，比银行同期贷款利率四倍高出并不多，二审判决将李甲于2010年2月8日以前支付给周甲并已结清的利息全部划入“法律不予保护的高息范围”适用法律错误；李甲上诉时请求二审法院撤销原判，发回重审，二审却判决撤销原判，对周甲的诉讼请求不予支持，此系遗漏审理上诉请求和超出上诉请求范围。请求依法启动审判监督程序对本案进行再审，并依法判决：1、撤销二审判决；2、判令李甲向周甲清偿所欠借款本金1500万元，同时按银行同期�款利率的4倍自2010年4月8日起至实际清偿日止支付利息；3、李甲承担本案一、二审和再审的所有诉讼费用；4、李甲赔偿周甲律师代理费40万元。
本院再审期间，周甲申请变更再审诉讼请求，要求：1、追加李甲的前妻傅某某为本案当事人，并判令傅某某与李甲共同承担两人婚姻关系存续期间所欠的本案债务。2、诉讼标的额至2013年12月暂定变更为3108万元（其中包括律师代理费变更为90万元），实际数额要求按涉案借款数及银行同期贷款利率四倍自2010年4月6日起计算至实际履行完毕止的利率计。
李甲答辩称，本案二审认定事实清楚，直接改判于法有据，并无不妥；周甲要求在再审程序中追加当事人于法无据，且李甲与傅某某离婚分配共有财产合法、合理；系争款项均为经营所需，傅某某对李甲的商业经营从不参与，所得亦不用于家庭开支；周甲申请增加诉讼标的额，变更了一审诉讼请求，于法不符，不应支持。请求再审依法驳回周甲一审以及再审全部诉讼请求。
华发公司答辩称，申请再审人周甲的诉讼请求均变更了其一审对应的相关部分的诉讼请求，该变更内容本身没有事实依据，并且直接跳过了一审以及二审的审理，剥夺了华发公司对该请求的上诉权利。系争1500万元纯粹为借款本金，华发公司系在确认借款合同的前提下进行担保，不存在三方结算，也不存在任何结欠款，华发公司没有在以借款形式确认的结欠合同上进行担保的任何意思表示。一审法院以原告逾期主张而免除华发公司的担保责任，系事实认定及适用法律错误，请求再审依法驳回周甲一审及再审全部诉讼请求。
经本院再审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
再审期间，申请再审人周甲向本院提交了以下证据：
1、周甲与李甲之间的短信公证书，证明2010年8月7日是周甲与李甲2010年2月8日《借款合同》约定的1500万元的还款日；李甲对其至该日止累计欠息及短期借款已达330万元左右的事实无异议，并请求续借3个月；双方此前一直信守“利息月结月清”、“先结息后还本”的市场惯例。
2、李甲、傅某某的离婚登记表、离婚协议书，证明李、傅二人在李甲与周甲签订1500万元借款结算合同后不到一个月办理协议离婚手续，并通过离婚协议将二人共有的三套房产及其他财产转移至傅某某一人名下。
3、李甲、傅某某共有的三套房产档案，证明该三套房产2011年4月尚登记在李甲和傅某某名下；2013年12月日已转移至傅某某一人名下；2013年2月办理了抵押手续，李甲与傅某某合谋转移财产，恶意逃避债务。
4、上海佳和投资有限公司营业执照复印件、任命书、《股权转让协议》，证明彭某打给周甲的300万元，是其代李甲向周甲支付上海佳和投资有限公司11%的股权转让款，与本案无关。
5、浙江省律师服务收费标准文件、周甲与受托律师事务所签订的委托代理合同及发票复印件，证明周甲已支付并还将支付的律师代理费共计90万元是合理的，应由李甲承担。
对上述证据1，李甲认为公证书仅公证周甲打开手机操作过程，并没有对短信内容公证；公证日为2013年7月19日，并非接收短信当时；手机短信为电子数据，内容极易篡改；短信中提及的退伍军人协会的1500万元借款与周甲本案所称的结欠1500万元款项的说法也不一致；330万元款项的构成和计算，与周甲再审申请书中所列的325.5万元矛盾。故该组证据达不到周甲所称的证明目的。
对证据2的真实性李甲没有异议，但认为与本案无关联性。
对证据3的真实性李甲没有异议，但认为，2011年3月周甲一审起诉时该三套房产所有权人项有李甲，直到�甲离婚后一年多的2011年7月21日，傅某某才将房产变更登记为其一人名下，该变更登记行为于法有据，周甲一审没有起诉傅某某以及没进行财产保全是其自行行使诉讼权利的疏忽，不存在恶意逃避债务事实。
对证据4的真实性李甲无异议，但认为佳和公司任命彭某的时间是2008年12月20日，而汇款时间是2008年7月及9月，彭某不可能也无理由在任命前代佳和公司付款；彭某汇款数额是433万元，而非《股权转让协议》约定的330万元；根据《股权让协议》“以受让方向出让方付清全部股权转让价款为基准日”的约定，以及2008年7月23日工商变更登记的情况可知，所谓的股权转让款李甲早在彭某付款前已付清，否则双方不可能办理变更工商登记手续。此外，佳和公司出具的证明、李甲律师向佳和公司现任会计张某某调查笔录及2008年彭某本人签收的工资表，均可证明彭某无能力自行付款，佳和公司也未委托彭某向周甲汇款。
对证据5，李甲认为根据2011年3月3日签订的代理合同，双方约定的是风险收费，其性质应为激励性质的奖励款，其成就的支付条件是周甲一审诉讼请求全部获得法律支持且生效，申请强制执行后全部予以实际履行，而目前上述条件尚未成就，且周甲也未向代理人实际支付；周甲再审阶段再签代理合同，并追加诉讼请求，不符合法律程序，无权主张该部分费用；除2013年12月6日的10万元发票外，周甲未提交其他发票原件，有伪造证据嫌疑。
再审期间李甲向本院申请开具调查令调查周甲在建设银行上海卢湾支行账户2009年1月6日、2月6日、2月9日、2月10日、3月16日，共计240万元钱款汇出情况。经本院查实，周甲上述账户1月6日无款项汇出记录，2月6日周甲支取40万元，2月9日、2月10日、3月16日分别转账存入周乙账户100万元、50万元、30万元，均与本案无关。
本院另查明，周甲与浙江金正大律师事务所就本案分别于2011年3月3日、2012年12月25日、2013年10月11日签订三份委托代理合同，约定周甲向金正大律师事务所交纳手续费分别为40万元、10万元、40万元。周甲于2011年3月9日、2013年1月30日、3月18日、6月21日、12月9日分五次向事务所交纳10万元、10万元、10万元、20万元、10万元，共计60万元。
再查明，李甲与傅某某与于2010年3月协议离婚。2011年7月21日，原登记为李甲、傅某某共有的三套房屋变更为傅某某独有。
本院再审认为：
1、关于周甲1500万元本金及其利息的诉讼请求是否支持的问题
本案再审中申请再审人周甲除了对由彭某支付的三笔共计433万元款项主张是向其代付投资款与本案无关外，双方当事人对于2008年4月7日至2010年2月8日期间双方的其余款项往来并无异议。故对无异议部分款项往来本院予以确认。而涉及彭某的往来款：第一，佳和公司任命彭某的时间是2008年12月20日，而汇款时间是2008年7月及9月，故周甲所谓的彭某代佳和公司付款的说法与理不合；第二，彭某汇款数额是433万元，而非《股权转让协议》约定的330万元。故周甲要求确认433万元系彭某代付股权转让款，依据不足，本院难以支持。原二审认定的2008年4月7日至2010年2月8日期间周甲与李甲间的钱款往来数额，并无不当，本院予以确认。
周甲主张1500万元是双方对以往欠款的结算，李甲予以否认，并认为是新的未实际履行的借款。由于双方对于系争2010年2月8日的《借款合同》项下没有款项往来的事实无争议，而本案的另一当事人华发公司，作为系争该《借款合同》的担保人，也否认1500万元为结欠款，故周甲作为原审原告应就其主张的“结算确立欠款”的说法予以举证，证明周甲与李甲之间存在�款关系，借款时间和利息如何，双方何时对账，如何对账，结欠额1500万元如何形成，有无双方认可的凭证。但周甲至今仅提供了其与李甲之间于2008年4月7日、4月22日、5月27日签订的三份《借款合同》以及用以证明2010年8月7日为2010年2月8日《借款合同》项下1500万元的还款日的公证短信等。本院注意到，三份《借款合同》总计借款金额为1500万元，借款期限前两份为一年，月利率4%，后一份期限为半年，月利率3.5%，结合对双方2008年4月7日至2010年2月8日期间往来款的对账，尚难得出至2010年2月8日李甲结欠周甲1500万元本金之结论。而周甲提交的短信显示“退伍军人协会的1500万元借款6日已到期”与周甲诉讼中一再坚持的1500万元系以往累计3400余万元借款的结欠款的说法并不一致，“（8月）6日到期”日期与2010年2月8日《借款合同》借款到期日8月7日也不符，难以认定该公证�信内容与本案具有关联性。故本院认为，周甲于诉讼期间提交的证据尚不足以证明其主张的1500万元为结欠款的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，周甲应承担不利的诉讼后果。原二审对周甲的诉讼请求不予支持，理由虽有不当，但处理结果正确，本院予以维持。
2、关于华发公司是否要对本案承担担保责任的问题
经查，李甲与周甲均认可系争的借款合同未实际履行，周甲主张1500万元为结算欠款，但未提供充分证据证实，华发公司亦否认该公司曾对周甲与李甲之间的结算进行过担保，加之，周甲起诉本案时，已逾6个月的保证期间，故原一、二审未判令华发公司承担连带清偿责任，于法不悖，应予维持。
3、关于二审是否遗漏审理李甲上诉请求的问题
再审中周甲称李甲二审时上诉要求法院“撤销原判，发回重审”，二审却判决撤销�判，对周甲的诉讼请求不予支持，此系遗漏审理上诉请求和超出上诉讼请求范围。经查，本案一审系缺席审理，李甲不配合一审法院送达工作，以各种方式拒绝接收法院传票，且未到庭参加庭审，导致二审中新增加了案件事实，浪费了诉讼资源，据此，本院二审认为李甲应对此承担相应的法律后果。故二审在查明事实的基础上，撤销一审判决，直接对案件实体做出处理，对周甲的诉讼请求不予支持，于法有据。二审判决后李甲对此也未提出异议，本院予以维持。
4、关于原审40万元律师代理费及再审新增加的50万元律师代理费应否支持的问题
原一、二审所涉40万元律师代理费的诉讼请求能否得到支持取决于周甲1500万元结欠款债权能否得到支持。现该1500万元主张，难获本院支持，相应的40万元律师代理费主张，本院亦难支持。而对于再审中新增加的50万元律师代理费诉讼请求，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。经本院核实，原一、二审期间周甲与与浙江金正大律师事务所仅签订过一份金额为40万元的委托代理合同，实际付款仅10万元。本案再审期间新增加的关于50万元律师代理费的诉讼请求及所依据的事实均属原终审判决后新增加的独立的诉讼请求和新发生的独立的事实，超出了原审范围，故不属于本案再审审理范围。
5、关于再审中应否追加李甲前妻傅某某为当事人的问题
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第四十一条规定，民事再审案件的当事�应为原审案件的当事人。傅某某系李甲的前妻，李甲与傅某某早在本案一审诉讼前已经离婚，非本案原审当事人，也非本案必须参加诉讼的当事人。此外，原李甲享有共有权的三套房屋于一审诉讼期间变更由其前妻傅某某独有，周甲作为原审原告未在此期间申请追加被告，也未请求法院采取财产保全措施，现本案已二审终结进入审判监督程序，周甲再行主张请求追加傅某某参与诉讼，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第四十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）沪高民一（民）终字第14号民事判决。
原一、二审案件受理费、财产保全费的负担，按二审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈盈姿
审 判 员 阴家华
代理审判员 陈 岚
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 刘 霞
附：相关法律条文
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
第四十一条民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……