甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第308号
上诉人（原审原告）姚学浩，男，生于2006年8月2日，汉族，农民，住甘肃省景泰县。
法定代理人寇宗叶，女，生于1980年4月28日，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县，系姚学浩母亲。
法定代理人姚玉奎，男，生于1982年3月5日，汉族，农民，住甘肃省景泰县，系姚学浩父亲。
委托代理人胡秉江，甘肃东方人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郭军铭，男，生于1998年9月5日，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县。
法定代理人范翠香，女，生于1965年5月3日，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县，系郭军铭母亲。
法定代理人郭建成，男，生于1968年7月8日，汉族，农民，住甘肃省景泰县，系郭军铭父亲。
上诉人姚学浩与上诉人郭军铭生命权健康权身体权纠纷一案，姚学浩、郭军铭均不服景泰县人民法院（2014）景民三初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姚学浩的法定代理人姚玉奎及其委托代理人胡秉江，上诉人郭军铭的法定代理人郭建成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月26日，原告在其母亲陪伴下，在三中东侧家属院内骑着滑板车与小朋友玩耍。被告驾驶一辆小轿车在小区院内行驶，原告母亲听到“呯”的一声响，赶过去看时，原告已躺在车轮下，邻居等人将车抬起从车下把原告抱出送往景泰县人民医院抢救，后转往兰大二院住院治疗43天好转出院。诊断为：1.右股骨骨折：2.头皮裂伤。被告支付了原告的所有住院费用共计40935.66元。治愈后，经原告申请，景泰县人民法院委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对原告姚学浩的身体进行了伤残等级的鉴定，鉴定为九级伤残。原告为此支付了鉴定费1500元。现请求被告赔偿原告医疗费500元，护理费27000元，交通费830元，营养费5000元，住院伙食补助费1720元，伤残赔偿金75860元，以上合计110910元。另查明，原告属于非农业户籍。在原告住院期间，被告母亲范翠香给付原告母亲寇宗叶人民币2500元，给付原告父亲姚玉奎人民币7000元。
原审认为，公民的身体权、健康权受法律保护。侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案原告是未成年人，原告母亲虽然陪伴原告玩耍，只是放任孩子使用滑板车在院内玩耍。未尽到监护职责。应承担相应的责任。而被告所开车辆是被告父亲的。被告是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄和智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。被告在居民区开车的民事行为，应在其法定监护人的监护下实施，但其在未有父母监护也未有驾驶证的情况下，就在居民生活区开车的民事行为，依法不能独立行使。其法定监护人应对被告的行为承担主要责任。原告请求被告赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费的请求应在其对损害的发生也有过错的基础上，可以减轻侵害人的民事责任。由被告法定监护人承担70%的责任。原告法定监护人承担30%的责任。护理费应按照《甘肃省2013年道路交通事故人身损害赔偿标准》农、林、牧、渔业标准每天70.5元计算42天，住院伙食补助费按国家工作人员出差标准当地每人每天40元计算42天。残疾赔偿金按照2014年当地城镇居民人均可支配收入18965元计算20年，原告请求的其他费用无证据不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第四十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第四条、第十九条之规定，判决：一、原告姚学浩在事故中的各项损失：医疗费40935.66元；护理费2961元，住院伙食补助费1680元；残疾赔偿金75860元。合计121436.66元。由被告承担70%计85005.66元。扣除被告已支付的医药费40935.66元和给付原告法定代理人的9500元，下剩34570元，于判决生效后十五日内一次性付清。二、驳回原告姚学浩的其他诉讼请求。本案受理费100元，减半收取50元，鉴定费1500元，鉴定人员出庭费、交通费、误工补贴合计1200元，由原告承担825元，被告承担1925元。
上诉人姚学浩不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判由被上诉人承担全部责任。理由如下：一、原审判决认定事实错误，姚学浩在其母亲陪伴监护下在自家居住的小区院内正常玩耍，从时间、空间、活动范围、活动内容等方面其法定监护人均尽到了完全注意义务，没有任何过错不应承担责任。被上诉人作为未成年人在没有监护人陪伴的情况下，无证在居民小区院内驾驶车辆导致本案事故发生，应当对事故的发生承担全部责任。二、原审法院审理程序错误，本案在审理期间上诉人及其法定代理人申请对姚学浩的护理依赖程度进行鉴定。事故发生时姚学浩年仅六岁遭遇车祸导致右股骨骨折，尽管进行了手术治疗，但出院后在长达一年多的时间里不能下地行走生活不能自理，由其父母护理，实际造成了近一年多的务工损失。原审拒绝委托此项鉴定是错误的，侵害姚学浩及其法定监护人的合法权益。三、原审判决认定被上诉人已支付了医疗费用40935.66元没有任何证据予以支持，被上诉人始终没有提供过姚学浩住院治疗的相关医疗费票据。尽管上诉人所有的医疗费均由郭军铭的法定代理人承担了，但医疗费只花费了不足3万元。综上，上诉人认为原审判决认定上述错误，审理程序错误，判决有失公正，请求撤销原判，依法改判至此上诉人的上诉请求。
被上诉人郭军铭针对上诉人姚学浩的上诉请求及理由辩称，双方责任应各承担50%，护理费原审已经给姚学浩计算了，不应再增加，医疗费的票据郭军铭的代理人在原审庭审前已经给法院李保存提交，应当以原审认定的数额为准。其他理由同郭军铭的上诉状，请求驳回姚学浩的上诉请求，支持郭军铭的上诉请求。
上诉人郭军铭不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人承担50%的责任并对姚学浩的伤残等级重新鉴定后确定姚学浩的残疾赔偿金。理由如下：一、原审认定的伤残等级鉴定错误。该鉴定结论中使用的住院病历是三年前事故发生时的病例，2011年8月26日发生事故至2014年5月9日活体检查时已经有两年零七个月的时间，鉴定部门没有重新拍片检查，沿用了三年前的拍片检查作为依据，该鉴定结论不具有合法性。该鉴定机构在声明中与司法鉴定许可证中记载的住所不一致。鉴定机构在活体检查时只是用尺子量了被鉴定人的右腿误差是一公分，在没有其他检查项目的情况下，这样的误差任何人测量时都会出现，以此为依据作出的鉴定结论不具有真实性、关联性。此外，鉴定人的执业号是相同的，鉴定人虽出庭接受质证，但该鉴定结论仍不能作为定案依据。二、赔偿数额和比例不合理。上诉人在原审时提出重新鉴定，法院没有准许。现上诉人申请重新鉴定，赔偿比例应该按5：5分配。护理费原审已经计算，不应再增加；医疗费的票据其已向原审法院提交，医疗费数额就是原审认定的数额。综上，请求判如所请。
被上诉人姚学浩针对上诉人郭军铭的上诉请求及理由辩称，上诉人郭军铭所说的各承担50%的责任不成立，其应在交强险范围内全额赔付，姚学浩及其监护人在此次事故中没有责任。认可原审依法委托作出的鉴定意见书，该证据能够证明姚学浩构成九级伤残，能够作为定案依据。
二审庭审中，姚学浩提交景泰县中医院门诊统一收费票据一份，证明姚学浩花费放射费90元是由其父母支付的。郭军铭质证认为，对该证据的真实性无异议，但当时是郭军铭父亲陪同去的，钱是郭军铭的父亲支付的。
二审庭审后郭军铭提交兰州大学第二医院费用结算清单一份，证明其花费医疗费40935.66元，姚学浩质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据显示姚学浩在兰大二院住院期间花费医疗费共计26510.86元。
本院经审查认为，姚学浩提交的门诊统一收费票据，能够证明其花费放射费90元，郭军铭虽主张该费用是其法定代理人郭建成支付，但并未提交证明证明，故该证据能够证明姚学浩的主张予以采信。郭军铭提交的费用结算清单一份，姚学浩经质证对该证据的真实性无异议，该证据显示姚学浩在兰州大学第二医院共花费26510.88元，并非郭军铭主张的40935.66元，对该证据予以采信。
二审另查明，姚学浩共计花费医疗费26600.88元，其中郭军铭的法定代理人支付26510.88元。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，首先，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，本案郭军铭无照驾驶车辆在小区院内将正在玩耍的姚学浩撞伤，造成人身伤害，应当承担侵权责任。依据上述法律第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因姚学浩系未成年人，其在小区玩耍过程中，监护人未完全尽到监护职责，亦应承担部分责任。由于郭军铭在小区内无照驾驶车辆存在严重过错，故应承担大部分赔偿责任以90%为宜，姚学浩父母无法预见郭军铭无照在小区内驾驶车辆，但其因未完全尽到谨慎注意的监护职责亦应承担部分责任，以10%为宜。原判对此处理不当，予以纠正。其次，关于姚学浩各项损失数额的确定。第一，医疗费共计26600.88元，有双方提交医疗费票据证。第二，护理费因姚学浩出院诊断为：1、右股骨干开放性骨折；2、头皮裂伤。出院医嘱：1、定期拍片复查骨折愈合情况；2、遵医嘱功能锻炼；3、随诊。因当时姚学浩年仅5岁不存在误工，其受伤后需要成年家属护理，计算护理费的期限应参照中华人民共和国公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失的评定准则》中规定，头皮裂伤≤6㎝的，病休30日；股骨干骨折，病休120日；以两者中最长的计算，应以120日计算姚学浩出院后的护理费。姚学浩住院43天，及出院后病休120天，共计163天，姚学浩的护理人员系其父或母一人计算，按照农、林、牧、渔业工资标准计算每天70.5元计算，护理费共计11491.5元。住院伙食补助费，住院43天，按照国家工作人员出差补助标准40元每天计算，共计1720元。第三，残疾赔偿金的计算，郭军铭主张原审委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心做出的司法鉴定意见书错误，应重新鉴定。本院认为该鉴定意见书系法院依法委托做出，且鉴定人在原审中出庭接受当事人的质询，郭军铭亦未提交证据证明该鉴定意见书存在程序严重违法、结论明显依据不足等情形，故原审委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心做出的司法鉴定意见书符合法律规定，应予采信。该证据能够证明姚学浩构成九级伤残，其系城镇居民，按照上一年度城镇居民可支配收入18965元／年，计算残疾赔偿为75860元。第四，营养费姚学浩住院43天，每日10元，共计430元。第五，交通费因姚学浩未提供证据证明，不予支持。以上共计116102.38元，郭军铭负担104492.14元，姚学浩的法定监护人负担11610.24元。扣除郭军铭法定代理人已支付的9500元现金及医疗费26510.88元，郭军铭尚应向姚学浩支付68481.26元。因郭军铭系未成年人，故应由其监护人承担侵权赔偿责任。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，实体处理有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销景泰县人民法院（2014）景民三初字第97号民事判决；
二、上诉人郭军铭于本判决生效之日起十五日内一次性向姚学浩支付各项损失赔偿共计68481.26元；
三、驳回姚学浩的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，减半收取50元，鉴定费1500元，鉴定人员出庭费用1200元，上诉人姚学浩负担275元，上诉人郭军铭负担2475元；二审案件受理费100，上诉人姚学浩负担10元，上诉人郭军负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 李作凤
二〇一四年十二月一日
书 记 员 张继顺