云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第200号
上诉人（原审原告）北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司。
法定代表人李秋来，该公司总经理。
委托代理人汤敏煌、李晴文，北京市安通律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）中国土产畜产云南茶叶进出口公司。
法定代表人贾鹏，该公司总经理。
上诉人（原审被告）云南中茶茶业有限公司。
法定代表人邹广田，该公司董事长。
以上二上诉人共同委托代理人刘利安，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司（以下简称九鼎公司）因与上诉人中国土产畜产云南茶叶进出口公司（以下简称土产公司）、云南中茶茶业有限公司（以下简称茶业公司）委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民四初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭审理了本案，上诉人九鼎公司的委托代理人汤敏煌、李晴文，上诉人土产公司、茶叶公司共同委托代理人刘利安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：土产公司属中央驻昆企业，主管部门为中土畜资产经营管理公司。茶业公司属法人独资企业，法人股东为中国茶叶股份有限公司。土产公司、茶业公司法定代表人同为贾鹏。中国茶叶股份有限公司系“中茶”牌商标的合法所有权人，2008年1月1日，中国茶叶股份有限公司授权茶业公司使用“中茶”牌商标生产、销售云南红茶、绿茶、花茶、普洱茶类产品，维护“中茶”牌商标的合法地位，打击违法使用“中茶”牌商标的行为，确保“中茶”牌商标合法权益不受侵犯。2007年3月1日，中国茶叶股份有限公司授权土产公司使用“中茶”牌商标生产、销售云南普洱茶类产品，维护“中茶”牌商标的合法地位，打击违法使用“中茶”牌商标的行为，确保“中茶”牌商标合法权益不受侵犯。2009年5月9日，九鼎公司与土产公司、茶叶公司签订了《“中茶”商标联合维权协议书》（以下简称《协议书》），约定土产公司、茶叶公司委托九鼎公司在全国范围内对侵害土产公司、茶叶公司知识产权行为进行组织调查、取证、公证购买；经土产公司、茶叶公司许可后，聘请律师通过法律程序追究侵害其知识产权的单位和个人的经济责任和法律责任。双方对各自权利义务进行了约定。《协议书》签约代表为时任九鼎公司总经理韩建昌。同日，土产公司向九鼎公司出具了《授权委托书》载明：为了打击假冒，维护知识产权，保护公司合法权益，特委托九鼎公司在全国范围内对制造、销售本公司产品的非法行为代表本公司依法进行调查和处理。并对委托事项和代理权限进行了约定。《协议书》签订后，九鼎公司即开始对北京、湖南、广东、重庆、四川、湖北、浙江、江苏、天津、青岛、上海及广西等12个省市进行了市场调查。经审查，九鼎公司进行前期调查产生调查费177236.80元，包括北京地区调查费34797.50元、湖南地区调查费2235元、〖HT3，4〗广州地区调查费32359.10元、〖HT〗重庆地区调查费6161.24元、四川地区调查费12378元、湖北地区调查费15655.10元、浙江地区调查费747.40元、江苏地区调查费10776.41元、天津地区调查费4213.85元、上海地区调查费16282.90元、广西地区调查费41630.30元。同时，九鼎公司在上述地区公证购买茶业395次，并取得公证书395份，九鼎公司支付总购茶费124088.95元、公证费242500元。在调查过程中，九鼎公司合计支付人员工资434000元、提成费用773750元。案件受理后，原审法院依法向北京方正公证处、广州公证处、青岛市市北公证处、天津市南开公证处、上海市普陀公证处、宁波市信业公证处、南宁市桂南公证处、成都市律政公证处调取了九鼎公司已实施购买但公证机构未出具公证书的证明材料及购茶费用，九鼎公司在上述地区总计实施了452次购茶行为，合计产生购茶费139646.40元。2010年4月14日，九鼎公司向北京市北方公证处申请证据保全公证，九鼎公司向土产公司、茶叶公司邮寄送达民事起诉状、授权委托书、公证书复印件等文件，要求土产公司、茶叶公司盖章，土产公司、茶叶公司未予以回复。2011年1月，九鼎公司在广州及江苏地区实施了公证购买茶叶的行为。九鼎公司向法院起诉，请求判令：一、解除双方于2009年5月9日签订的《“中茶”商标联合维权协议书》；二、土产公司、茶叶公司给付九鼎公司支出的调查费、公证费等直接经济损失1832748元；三、土产公司、茶叶公司赔偿九鼎公司合同预期利益15707252元。
基于以上事实，原审判决认为，《协议书》依法成立并生效，对九鼎公司和土产公司、茶叶公司均具法律约束力。一、关于《协议书》的履行问题。九鼎公司提交了在全国12省市的采购清单及原始票据，且就购买茶叶过程及购买金额进行了全程公证，其公证购买行为足以证实其履行了合同的部分义务。虽然九鼎公司在（2011）东民初字第10198号韩建昌诉九鼎公司劳动纠纷案件中陈述“《协议书》虽签订，但没有实际成效，公司是在仲裁后才知道有这些业务合同”。但该陈述与九鼎公司提交的书面证据所确立的基本事实相悖。其次，虽然《协议书》约定有效期为2年，但《协议书》亦载明“已公证或者诉讼的案件到案件结束为止”。本案九鼎公司已提交了部分《公证书》，土产公司、茶叶公司以2年期满导致《协议书》自然终止之抗辩与约定不符。最后，《协议书》签订后，土产公司、茶叶公司向九鼎公司开具了用于打击假冒商品的《授权委托书》，授权九鼎公司以自己名义对售假调查取证，并对侵权行为予以处理。综上，依法认定双方已实际履行了《协议书》，且《协议书》未因解除或期满而终止其法律效力。二、关于违约的问题。根据《协议书》第五条规定，九鼎公司负有每月书面汇报工作之义务。九鼎公司认可其未履行每月书面汇报工作，但认为其法定代表人定期到昆明向土产公司、茶叶公司进行了书面汇报，土产公司、茶叶公司对此不予认可。经查，九鼎公司所提交的汇报材料系单方证据，不能证实其履行了《协议书》约定的书面汇报义务。九鼎公司未履行定期书面汇报之义务属其履行瑕疵。但在合同履行近两年的时间里，茶叶公司、土产公司未就其履行瑕疵提出异议，故依法认定该履行瑕疵不构成根本性违约。其次，根据《协议书》约定，九鼎公司调查取证完成后，土产公司、茶叶公司有义务对购买茶叶进行识别、鉴别，同时亦负有提交相关证照以供九鼎公司提起诉讼，完成对侵权人的索赔程序，以实现双方之间所达成的缔约目的。土产公司在签订《协议书》后，仅向九鼎公司出具了用于调查取证的《授权委托书》，后未就《协议书》所约定的配合义务予以切实履行，导致九鼎公司不能完成公证、提起诉讼以实现合同的目的，已构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。九鼎公司以此为由诉请解除双方签订的《协议书》于法有据，予以支持。三、关于损失问题。九鼎公司主张的损失既有实际损失，又有预期利益损失。关于实际损失部分，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，土产公司、茶叶公司违反合同的配合义务导致九鼎公司前期支出相应费用，其依法应承担相应的赔偿责任。根据查证的案件事实，九鼎公司在北京、上海等12省市产生调查费（包括差旅费、住宿费、交通费、餐饮费）177236.80元、公证费242500元、支付购茶费124088.95元、调查人员工资及提成1207750元，上述损失合计1751575.75元，依法予以支持。九鼎公司提交的在签约过程中以及合同履行过程中其法定代表人从北京到昆明协调所产生的餐饮费、协调费合计87907元系其缔约成本，该损失主张无法律依据，不予支持。另，九鼎公司申请调取的购茶款原始票据客观真实，但因九鼎公司的诉请请求中不包括该部分费用，故在本案中不予处理。其次，对于预期利益损失部分。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，作为受托人，九鼎公司履行了合同约定的市场调查取证义务，九鼎公司要获得侵权收益还应进行产品识别、侵权诉讼、申请执行等诸多环节，各环节的不确定性导致其诉请的预期利益难以成立，虽然因土产公司、茶叶公司违约导致侵权诉讼环节未能按约定推进，但九鼎公司主张的预期的计算依据及计算标准无相应证据予以证明。综上所述，九鼎公司诉请解除《协议书》及赔偿前期损失于法有据，但其诉请的预期利益因缺乏证据支持，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除九鼎公司与土产公司、茶业公司于2009年5月9日签订的《“中茶”商标联合维权协议书》；二、由土产公司、茶业公司于判决生效后十日内支付九鼎公司赔偿款1751575.75元；三、驳回九鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费127040元，由九鼎公司承担40%，即50816元；土产公司、茶业公司承担60%，即76224元。
原审判决后，九鼎公司和土产公司、茶叶公司均不服，向本院提起上诉。九鼎公司上诉请求为：1.撤销原判第三项，改判土产公司、茶叶公司赔偿合同预期利益15707252元；2.诉讼费由土产公司、茶叶公司负担。事实与理由是：九鼎公司主张的预期利益于法有据，合同法第一百一十三条第一款有明确规定。九鼎公司按约完成了委托合同的委托前期事务，现在九鼎公司未能获得委托报酬与土产公司、茶叶公司的违约行为之间存在因果关系。根据双方合同的约定及客观情况，九鼎公司无法对产品识别、提起诉讼、申请执行进行举证，没有土产公司、茶叶公司的配合和授权，九鼎公司无法自行完成该项工作。九鼎公司对所主张的预期利益提供了充分的计算依据，一审法院不予支持对九鼎公司显失公平。
土产公司、茶叶公司口头答辩称，九鼎公司未按约定向土产公司、茶叶公司报告委托事项的进展造成合同并未实际履行，因此，土产公司和茶叶公司对九鼎公司没有任何赔偿责任。
土产公司、茶叶公司上诉称，请求改判驳回九鼎公司的全部诉讼请求，并由九鼎公司承担本案诉讼费。事实与理由是：一、原审判决认定案件关键事实错误。1.合同期限约定是“已经公证和提起诉讼的案件到案件结束为止”，而一审判决书中被改为“已经公证或者诉讼的案件到结束为止”。2.原审采信了根本没有效力的《北京市方正公证处公证书》；二、原审判决对北京市东城区人民法院的（2011）东民初字第10198号民事判决中的关键证据模糊处理，未查明关键事实。三、原审判决罔顾《协议书》约定的履行程序与步骤，混淆、颠倒责任。九鼎公司未履行法定及约定的报告义务是导致《协议书》未正常履行及失效的根本原因。四、原审判决遗漏了重要答辩意见，也未明确土产公司和茶叶公司之间的关系及责任承担形式。
九鼎公司答辩称，1.原审判决认定的合同期限与土产公司、茶叶公司违约的事实没有错误；2.原审判决对关键证据并未“模糊处理”，土产公司、茶叶公司在偷换概念；3.九鼎公司已经履行了报告的义务是客观事实，造成本案协议未正常履行的原因是土产公司、茶叶公司单方违约所致；4.茶叶公司与土产公司是联合维权协议书的合同主体，九鼎公司对假冒中茶商标的产品所做的调查取证工作是维护茶叶公司与土产公司的共同利益，故土产公司、茶叶公司认为原审判决未区分两者关系的观点错误。
九鼎公司对原判所确认的事实没有异议；茶叶公司和土产公司有以下异议：1.茶叶公司的法定代表人已经发生了变更；2.协议书签订后土产公司和茶叶公司不知晓九鼎公司对12省市开展的调查工作，由此产生的费用亦不认可；3.2010年4月九鼎公司向北京市北方公证处申请公证送达的事实不予认可。
对各方当事人无争议的其余原判事实，本院予以确认；对于茶叶公司法定代表人变更的事实本院确认茶叶公司的法定代表人已变更为邹广田，对土产公司、茶叶公司的其他争议事实，本院在下文予以评判。
归纳本案各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.九鼎公司与土产公司、茶叶公司签订的《协议书》是否实际履行；2.如合同实际履行，各方在履行协议书的过程中何方存在违约；3.土产公司和茶叶公司的关系及在本案应如何承担责任；4.九鼎公司主张的可得利益损失能否得到支持。
各方当事人在上诉、答辩过程中已详尽阐述了各自的观点，在此不予赘述。
关于第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第三款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。土产公司和茶叶公司主张在《协议书》签订后，九鼎公司的签约代表韩建昌曾电话通知解除合同，但未提供证据予以证实，九鼎公司对此亦不认可。《协议书》签订后，土产公司向九鼎公司开具了用于打击假冒商品的《授权委托书》，授权九鼎公司以自己名义调查取证，并对侵权行为予以处理。九鼎公司提交了在全国12省市的采购清单及原始票据，且就购买茶叶过程及购买金额进行了全程公证，九鼎公司的公证购买行为足以证实其履行了合同的部分义务。虽然九鼎公司在另案中陈述协议未实际生效，但该陈述与九鼎公司提交的书面证据所确立的基本事实相悖，故应依法认定双方已实际履行了《协议书》。此外，虽然《协议书》约定有效期为2年，但《协议书》载明“已公证和诉讼的案件到案件结束为止”（原审判决表述为“已公证或者诉讼的案件到案件结束为止”属笔误，本院在此予以纠正），九鼎公司亦提交了《公证书》，茶叶公司、土产公司以2年期满导致《协议书》终止的抗辩与约定及客观履行情况不符，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，土产公司、茶叶公司认为，根据《协议书》第五条规定，九鼎公司负有每月书面汇报工作的义务，九鼎公司没有履行该项义务，九鼎公司的违约行为导致该协议无法继续履行。庭审中九鼎公司认可其未履行每月书面汇报工作，但认为当时合作氛围好的时候其法定代表人定期到昆明向土产公司、茶叶公司进行了汇报，对此，土产公司、茶叶公司不予认可。本院认为，综合本案协议书约定内容、合同目的及九鼎公司已经履行的情况来看，九鼎公司未履行定期书面汇报之义务属虽构成履行瑕疵，但在合同履行近两年的时间里，土产公司、茶叶公司并未就此提出异议，故该履行瑕疵不构成根本性违约。而根据《协议书》约定，九鼎公司调查取证完成后，土产公司、茶叶公司有义务对购买茶叶进行识别、鉴别，同时应提交相关证照配合九鼎公司提起诉讼，完成对侵权人的索赔程序，以实现双方之间的缔约目的。经查明，土产公司、茶叶公司在签订《协议书》后未就《协议书》所约定的配合义务予以切实履行，导致九鼎公司不能完成公证、提起诉讼以实现合同的目的，已构成根本性违约，且根据土产公司、茶叶公司的抗辩来看，各方当事人对《协议书》不能继续履行已无争议，原审判决予以解除并无不当。
关于第三个焦点问题，土产公司及茶叶公司上诉提出，一审判决没有区分其二者在本案的关系，同时认为茶叶公司在本案不应承担责任。本院认为，从本案争议的事实来看，土产公司和茶叶公司共同作为一方与九鼎公司签订了《协议书》，土产公司和茶叶公司系作为合同一方当事人成为本案的被告。其次，土产公司、茶叶公司亦认可，该协议主要针对打击侵犯“中茶”商标的违法行为而订立，土产公司和茶叶公司均为“中茶”商标的合法使用权人，九鼎公司开展的商标维权行为的受益人即为土产公司和茶叶公司，因此，土产公司和茶叶公司在本案应共同承担责任。
关于第四个焦点问题，九鼎公司主张的损失包括实际损失和预期利益损失。关于实际损失部分，原审法院支持了九鼎公司在北京、上海等12省市产生调查费（包括差旅费、住宿费、交通费、餐饮费）177236.80元、公证费242500元、支付购茶费124088.95元、调查人员工资及提成1207750元，合计1751575.75元。本院认为，按照《协议书》第七条的约定，“乙方（九鼎公司）在委托范围内调查、公证、诉讼购买侵权产品以及聘请律师、诉讼费、保全费等所产生的一切费用和支出，全部由乙方承担”。据此，原审判决支持的1751575.75元依约应由九鼎公司自行承担，原判对此认定不当，本院予以纠正。其次，关于九鼎公司主张的预期利益问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，九鼎公司对北京、湖南、广东、重庆、四川、湖北、浙江、江苏、天津、青岛、上海及广西等12个省市进行了市场调查，在上述地区公证购买茶业395次。一审过程中，原审法院依法向北京方正公证处、广州公证处、青岛市市北公证处、天津市南开公证处、上海市普陀公证处、宁波市信业公证处、南宁市桂南公证处、成都市律政公证处调取了九鼎公司已实施购买但公证机构未出具公证书的证明材料及购茶费用，九鼎公司在上述地区总计实施了452次购茶行为，九鼎公司履行了合同约定的市场调查取证义务，现因土产公司、茶叶公司违反《协议书》约定，拒绝配合九鼎公司完成产品识别、鉴定，导致侵权诉讼环节未能按约定推进。虽然九鼎公司主张每件侵权案件2万元赔偿额的预期计算依据及计算标准无相应证据予以证明，鉴于双方在《协议书》中未就违约责任进行约定，结合九鼎公司为履行协议开展了上述工作及土产公司、茶叶公司违约的情形，为公平处理本案，本院对九鼎公司主张的1500余万元预期利益损失酌情支持300万元。
综上，九鼎公司的部分上诉主张具有事实及法律依据，而茶叶公司、土产公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但判决结果不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民四初字第86号民事判决；
二、由中国土产畜产云南茶叶进出口公司、云南中茶茶业有限公司于本判决生效后十日内支付北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司3000000元；
三、驳回北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费127040元，由北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司负担96240元；中国土产畜产云南茶叶进出口公司、云南中茶茶业有限公司负担30800元；二审案件受理费127040元，由北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司负担96240元；中国土产畜产云南茶叶进出口公司、云南中茶茶业有限公司负担30800元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不在本判决书规定的期限内自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决书规定的履行期限届满后二年内，向云南省昆明市中级人民法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
代理审判员 汤莉婷
代理审判员 陈少飞
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 张 岚