浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第408号
上诉人（原审被告）：浙江鹏达汽车部件制造有限公司，住所地：安吉天子湖现代工业园。
法定代表人：林金法，系该公司董事长。
委托代理人：叶根贵、王锦秋，浙江振源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江宝泰建设有限公司，住所地：杭州市萧山区临江工业园区第二农垦场办公用房116号。
法定代表人：沈建渭，系该公司总经理。
委托代理人：毛国建，系公司职员。
上诉人浙江鹏达汽车部件制造有限公司（以下简称鹏达公司）为与被上诉人浙江宝泰建设有限公司（以下简称宝泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2013）湖安天民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月20日进行了公开开庭审理。上诉人鹏达公司的委托代理人王锦秋、叶根贵，宝泰公司的委托代理人毛国建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：在宝泰公司承建涉案工程期间，鹏达公司已付工程款126.5万元，并代宝泰公司支付税费42900元和人工工资3000元。现宝泰公司除完成双方约定的基础结构工程和基础结构工程增加工程量外，还应鹏达公司要求承建宝泰公司厂区入口道路工程、配电房、传达室。此外，宝泰公司在2011年12月履行完毕基础结构工程验收前的遗留工作后，当月将上述涉案工程的结算资料和付款申请提交鹏达公司，此后又于2012年3月30日发函通知鹏达公司按复工协议约定付款，但鹏达公司收到后至今未予回应。2012年12月5日，宝泰公司所有的施工现场的钢筋、钢棚、钢房、水泥地面、附房、仓库由鹏达公司直接转让给安吉县天子湖工业园区管委会，由此导致宝泰公司财产损失合计407610元。
原审法院认为：宝泰公司、鹏达公司双方及杭州华东钢结构制造有限公司签订的建设工程施工合同意思表示真实，内容合法有效，对各方当事人具有法律约束力。宝泰公司、鹏达公司双方于2011年9月2日签订的复工协议书第五条约定“本协议签订后，原施工合同即终止”，故上述建设工程施工合同当日发生解除效力。合同解除后，尚未履行的终止履行，复工协议约定宝泰公司应完成基础结构工程验收前的遗留工作，故由此产生的人工和材料费均属于基础结构范围内的工程款，故原审法院对宝泰公司主张该部分85078元人工和材料费不予支持。宝泰公司完成基础结构工程验收前的遗留工作后，有权依据复工协议约定向鹏达公司主张涉案工程款，因本案合同解除时涉案工程尚不符合竣工验收条件，故参照本案合同专用条款第47条第2项之规定，宝泰公司应在完成基础结构工程验收前的遗留工作后向鹏达公司提交结算报告，鹏达公司收到后应在60日内审核完毕结算报告，逾期则视为认可以宝泰公司提交的结算价为最终结算价。对照本案情况，宝泰公司在2011年12月份完成基础结构验收前的遗留工程当月就将涉案工程结算资料和付款申请提交鹏达公司，但鹏达公司至今未予以回应，故涉案工程结算价可以宝泰公司提交的结算价为准。此外，宝泰公司主张的涉案工程款在鹏达公司与安吉县天子湖工业园区管委会的转让协议中有评估机构的评估价证实，且宝泰公司主张的结算价也低于鹏达公司转让涉案工程时的评估价。综上，原审法院对宝泰公司主张的涉案工程款予以支持，故鹏达公司应付厂房工程款为899663元、厂房工程签证单工程款为719763元、配电房工程款为122756元、传达室工程款为94240元、厂区入口道路工程款为257434元，合计2101856元（含安装预埋估价8000元），扣除鹏达公司已付工程款1265000元，鹏达公司尚应支付工程款为836856元。本案宝泰公司主张的工程款违约金是依据双方当事人于2010年8月25日签订的建设工程施工合同，因该份合同在双方当事人与杭州华东钢结构制造有限公司签订建设工程施工合同后已终止，故原审法院对宝泰公司的该部分诉请不予支持。本案合同解除后，鹏达公司未经宝泰公司同意即将宝泰公司施工现场的临时用房和材料等直接转卖，从而导致宝泰公司407610元的财产损失，鹏达公司对此理应承担赔偿责任。根据本案合同性质，宝泰公司有权就此一并主张权利，鹏达公司提出不同意在该案中一并处理的反驳意见，原审法院不予采信。但鹏达公司基于本案建设工程施工合同关系代宝泰公司支付的税费42900元、人工工资3000元可在其应付赔偿款中直接抵扣，故鹏达公司尚应赔偿宝泰公司财产损失合计为361710元。关于宝泰公司主张的民工工资保证金利息损失，因该部分民工工资保证金直至宝泰公司起诉，宝泰公司从未向劳动和社会保障部门申请办理退款手续，起诉后实际退回保证金也未得到鹏达公司协助，故宝泰公司主张的该部分利息损失与鹏达公司无关。综上，原审法院对宝泰公司诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十九条、第一百零七条之规定，判决：一、浙江鹏达汽车部件制造有限公司支付浙江宝泰建设有限公司工程款836856元，限于该判决生效后十日内付清；二、浙江鹏达汽车部件制造有限公司赔偿浙江宝泰建设有限公司财产损失合计361710元（已扣除税费42900元和人工工资3000元），限于该判决生效后十日内付清；三、驳回浙江宝泰建设有限公司其余诉讼请求。如浙江鹏达汽车部件制造有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24130元、财产保全费5000元，合计诉讼费29130元，由浙江宝泰建设有限公司负担13012元，由浙江鹏达汽车部件制造有限公司负担16118元。
宣判后，鹏达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定宝泰公司完成的工程量与事实不符。1、基础结构工程不是全部由宝泰公司完成。鹏达公司在一审当中提交了一份《建筑劳务分包合同》、何成龙于2011年5月4日出具的报告，用以证明案涉基础结构工程在宝泰公司不能按照约定完成的情况下，鹏达公司已将基础工程交由案外人何国锋进行施工的事实，且施工的内容明确约定为基础结构工程。2、一审法院仅以宝泰公司单方制作的现场签证单来认定鹏达公司存在增加工程量的事实明显错误。案涉基础工程已全部涵盖了双方签订的《建设工程施工合同纠纷》所约定的施工范围之内，无需另行计算工程量，且鹏达公司对宝泰公司在一审中所提交的《工程施工现场签证单》表示不认可。3、鹏达公司在一审中明确否认厂区入口道路工程、配电房、传达室工程由宝泰公司施工，且宝泰公司一直未举证证明该节事实，所以一审法院仅以鹏达公司的陈述作出对该部分争议事实的裁判明显违背法律和事实。二、鹏达公司在一审庭审中明确表示不认可宝泰公司单方编制的工程预算书，且从未收到过上述工程预算书，要求交由第三方机构进行裁决，所以原审法院按照宝泰公司单方编制的工程预算书所记载的工程款项来确定案涉工程的工程款，与客观事实不符。三、鹏达公司一审否认案涉工地上有钢筋、钢棚等物件，宝泰公司也没有举证证明的情况下，原审法院认定存在407610元的财产损失明显错误。四、宝泰公司与鹏达公司之前签订的《建设工程施工合同》已经终止履行，故该《建设工程施工合同》约定的价款结算条款不再适用，而且双方在之后的相关协议中明确约定，如对工程量有异议的，交由第三方裁决。故请求二审法院依法改判。
宝泰公司二审答辩称：1、按照协议约定，工作完成后，把结算资料送达林金法（鹏达公司法定代表人）萧山的办公室，按照合同约定资料送到后就要结算付款。由于当时资料没有签字，所以我们又发了一个函给鹏达公司，由方才意签收，邮递公司还出具了一个签收过程的说明。2、对何国锋做的工程量，宝泰公司并未在本案中予以主张。3、对增加的工程量，合同中约定以联系单为准，且会议纪要也涉及要另行结算。4、厂区道路、厂房建设、配电房等部分，合同和结算单都有约定，且天子湖管委会回购时也包括了上述工程。5、关于款项的问题，合同约定有异议按照第三方审计，但鹏达公司至今为止没有提出要求第三方审计，超过规定时间没有提出异议就视为鹏达公司认可宝泰公司的结算资料。6、现场的钢筋、水泥等，按照合同约定场地要清场，但鹏达公司不给其清场，说诉讼时一并计算。且天子湖管委会已对钢筋、水泥等予以收购，并将款项支付给鹏达公司。7、关于结算的问题合同已经明确约定，复工协议也明确工程如何结算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鹏达公司向二审提交证据一组：2012年1月8日通过汇款支付给何国锋40万元、2013年1月28日通过汇款支付给何国锋20万元的单笔查询明细各一份；2012年1月4日通过汇款支付给何国锋50万元的转账凭证一份；何国锋出具的收到90万元工程款的收条一份；何国锋收到工程款20万元的收据一份。该组证据用于证明案涉基础工程鹏达公司已交由何国锋施工，工程款为110万元。
宝泰公司二审质证认为：上述证据与其主张的工程款并无关系。
鹏达公司二审向本院提交证据：安吉邮政速递良朋揽投部出具的情况说明一份，用以证明鹏达公司签收的事实。
鹏达公司质证认为：对证据的三性均有异议。对该证据的来源有异议。《情况说明》没有反映投递人员电话联系收件人是谁，跟谁联系，鹏达公司也没有方才意这一个员工，所以该证据不能证明鹏达公司已经签收。
本院经审查，对鹏达公司、宝泰公司提供的证据材料认证如下：关于鹏达公司提供的该组证据，本院认为，鹏达公司在上诉状和庭审中均陈述何国锋完成了基础工程的部分施工，故该组证明不能证明基础工程由何国锋单独完成施工，对该组证据，本院不予确认。关于宝泰公司提供的《情况说明》，与宝泰公司一审提交的要求履行复工协议的函、邮件详情单、邮件全程跟踪查询单相互印证，已形成证据链，足以证明鹏达公司已收到宝泰公司邮寄的该份函件，故本院对该证据予以确认。
本院经审理查明的事实与一审认定的相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程款数额应如何确定；二、鹏达公司是否应赔偿宝泰公司财产损失。
关于焦点一，根据鹏达公司、宝泰公司及杭州华东钢结构制造有限公司签订的施工合同及鹏达公司、宝泰公司于2011年9月2日签订的《浙江鹏达汽车部件制造有限公司厂房一工程复工协议书》约定，宝泰公司在完成基础结构工程验收前的遗留工作后，有权向鹏达公司主张涉案工程款。虽然复工协议书约定，对工程结算双方不能达成一致的，有具备咨询与审价资质的第三方裁决，但鹏达公司在宝泰公司2011年12月完成基础结构验收前的遗留工程当月就向其提交涉案工程结算资料和付款申请后，至今未予以回应。且鹏达公司在其与浙江天子湖现代工业园委员会在2012年12月5日签订协议，约定由浙江天子湖现代工业园委员会回收包括案涉工程在内的鹏达公司厂房的土地、房屋及附属物，并已对房屋及附属物予以评估的情形下，仍未对工程款予以结算，反而其还向浙江天子湖现代工业园委员会出具承诺书，承诺：“为防以后原我公司在该公司上的建设单位（浙江宝泰建设有限公司）来找你管委会提任何与我单位相关的要求或法律意见，我单位特出具以下承诺：若以后浙江宝泰建设有限公司与我单位发生任何法律纠葛，一切法律后果由我单位承担；与你管委会无涉。”至迟在在一审庭审辩论前，鹏达公司仍未明示或委托核定涉案工程款，相反在仅对支付工程款数额有异议的情形却要求原审法院全案驳回鹏达公司诉请，其行为明显有拖延付款和滥用诉权的嫌疑，有违诚实信用原则，故原审法院按照宝泰公司提交的结算价确定本案工程款，并无不妥。鹏达公司上诉主张应扣除案外人何国锋施工部分的工程款，但其未提供证据证明何国锋施工部分的工程款包含在宝泰公司主张的案涉工程款内，故鹏达公司的该节上诉理由，本院不予采信。关于鹏达公司主张厂区入口道路、配电房、传达室工程并非由宝泰公司施工的问题，本院认为，鹏达公司、宝泰公司及杭州华东钢结构制造有限公司签订的施工合同、建筑工程预算书均能反映厂区入口道路、配电房、传达室工程应由宝泰公司施工，结合安吉县天子湖工业园区管委会委托浙江天启房地产土地评估咨询有限公司出具的房地产评估价报告显示传达室、配电房等已经完成施工的事实和《浙江鹏达汽车部件制造有限公司第三次监理例会》关于业主（鹏达公司）要求“3、配电房本周要全部完工”等证据，已形成证据链，可以证明厂区入口道路、配电房、传达室工程由宝泰公司施工，鹏达公司虽提出异议，但一、二审期间均未提供上述工程由案外人或者其自己施工的证据，故对鹏达公司的该节上诉理由，本院不予采信。关于鹏达公司上诉主张基础工程已经全部涵盖在双方签订的施工合同约定范围内，无需另行计算工程量的问题。本院认为，施工现场签证单和《浙江鹏达汽车部件制造有限公司厂房一工程复工协议书》关于“增加联系单工程量按原施工合同结算办法结算，款额在2011年12月底前付清”的约定，可以相互印证，足以证明增加工程量需另行结算，并未包含在双方签订的施工合同约定范围内。鉴于施工现场签证单已有监理单位委派的工程师郭云鹏签字和鹏达公司拖延结算、付款的实际情况，故原审法院按照施工现场签证单确定所涉增加工程量，并无不当。
关于焦点二，安吉县天子湖工业园区管委会委托浙江天启房地产土地评估咨询有限公司出具的房地产评估价报告可以体现钢棚、钢房、水泥地面、附房、仓库的存在，接警单及公安拍摄的施工现场照片显示钢筋确实存在，故上诉人鹏达公司否认上述钢筋、钢棚等存在，与事实不符，本院不予支持。宝泰公司主张的钢棚、钢房、水泥地面、附房、仓库、钢筋均属于承建涉案工程期间的正常投入，鹏达公司上诉主张否认上述钢筋、钢棚等归宝泰公司所有，但未提供证据予以证明，故本院对鹏达公司该节上诉主张，不予采信。鹏达公司未经宝泰公司同意即将宝泰公司施工现场的钢筋、钢棚等直接转卖，从而导致宝泰公司的财产损失，其对此应承担赔偿责任，故原审法院判决鹏达公司赔偿宝泰公司财产损失合计为361710元，并无不当。
综上，鹏达公司的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24130元，由浙江鹏达汽车部件制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年十二月三日
书 记 员 谢敏飞