甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终797号
上诉人（一审被告）：贺玉龙，男，汉族，张掖市甘州区人。
委托诉讼代理人：杨仟林，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李金龙，男，汉族，张掖市甘州区人。
上诉人贺玉龙因与被上诉人李金龙承揽合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2016）甘0702民初470号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺玉龙及委托代理人杨仟林，被上诉人李金龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
贺玉龙上诉请求：1、依法撤销甘州区人民法院（2016）甘0702民初470号民事判决书，查清事实依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的事实不清楚。2015年5月11日，上诉人同被上诉人签订《工程项目施工协议》一份，由于上诉人不懂专业，在合同中应被上诉人意见添加了一些项目，上诉人捺印确认，但合同第四项约定被上诉人应按上诉人提供图纸施工，被上诉人施工中并未按照图纸进行，且涉案房屋柱子的变化也未经上诉人同意。在承揽工程时上诉人要求被上诉人提供资质证明文件，直至签订合同履行被上诉人仍未提供。被上诉人拒绝出具工程质量保证书，不交纳工程质量保证金，不提供工程验收报告。现工程还存在以下问题：被上诉人修建的建筑物超出施工红线50至60厘米，破坏了施工的基础，原设计为三层框架楼基础，被上诉人将基础做成二层，被上诉人在施工时将浇筑的柱中心线偏移，不垂直，裸露在东西两侧的外墙未能进行抹灰粉刷，楼梯间未找平也未粉刷，三层主体结构存在空洞露出了钢筋，钢筋和混凝土没有凝结在一起，楼顶屋面的防水未做，二三楼的地暖设施未完成，自来水未铺设，全部的门窗均未安装，地沟存在严重缺陷无法正常使用，管道无法穿过，上下水设施不达标，无法正常使用，门前的垃圾未清理。现上诉人认为涉案工程要整体交付，但时至今日未完工程仍未完成，被上诉人并未完成交付义务。双方发生争议后经甘州区人民法院审理认定，上诉人与被上诉人之间签订的协议无效，上诉人认为协议无效亦有无效的责任，故一审法院判决上诉人承担支付工程款的义务于法无据。综上所述，上诉人有权拒付工程款项。就涉案工程质量的问题上诉人另行诉讼。
被上诉人辩称，被上诉人在上诉人所在地修建多处建筑，因此，上诉人对被上诉人没有资质清楚明了。上诉人并未另行向被上诉人提供图纸，双方所签协议对涉案工程修建标准约定明确，被上诉人严格按照协议约定进行施工。协议中并未约定扣留保证金，也未约定由被上诉人负责验收工程，工程验收报告是工程交工后上诉人自己组织验收。上诉人提出工程存在问题如施工红线等被上诉人并不清楚，楼梯间不粉刷是协议约定，地暖设施和分水器、自来水管道被上诉人均安装接通，不存在地沟有缺陷等问题。2015年9月20日，上诉人在被上诉人没有全部完工的情况下开始使用该房屋，按照法律规定，上诉人已完成交付义务。综上，工程自施工到交付使用被上诉人均按上诉人的要求严格施工，且未做工程一审法院已予扣除，因此，上诉人拒付工程款理由不能成立。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、要求上诉人立即支付被上诉人工程款269720元；2、要求上诉人承担被上诉人损失150000元;以以上一、二项合计419720元。3、要求上诉人承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明:2015年5月11日，被告贺玉龙作为甲方，原告李金龙作为乙方，双方签订《工程项目施工协议》一份。约定，被告贺玉龙将位于西关三社危房改造工程（框架三层）以包工包料的形式承包给原告李金龙。工程价款为实际建筑面积每平方米800元。协议约定开工日期为2015年5月12日，但对竣工日期没有约定。同时协议还约定了其他事项。协议签订后，原告依约组织人员进行了施工，2015年9月20日，在原告没有全部完工的情况下，被告遂开始使用该房屋。2015年9月17日原告李金龙以合同纠纷向本院提起诉讼，在诉讼过程中，就原告未完工程，征询双方意见，原告愿意继续施工。本院遂做出（2015）甘民初字第6286号民事裁定书，驳回原告李金龙的起诉。
据以定案的证据有原告提交的项目施工协议书一份、工程变更单一份、照片一张、鉴定费票据一张、被告提交的收条六份、照片十六张、证人韩军、王海军的证人证言、甘肃信诺造咨询有限公司做出的2016甘信鉴字第148号工程造价鉴定书一份以及原、被告的当庭陈述。
一审法院认为：本案争议的第一个焦点问题即，双方签订的施工协议是否有效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条只规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的……”本案中，被告与原告签订的《工程项目施工协议》约定被告贺玉龙将位于西关三社危房改造工程（框架三层）以包工包料的形式承包给未取得资质证书的原告李金龙进行施工，该施工协议应认定无效。被告贺玉龙辩称，原告完成的工程存在质量瑕疵，工程也没有完工，但被告认可自2015年9月20日，该工程已经开始投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故对被告贺玉龙的辩解理由，本院不予采信。双方签订的协议无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的应予支持。
本案争议的第二个焦点问题即被告欠付工程款的数额。根据庭审查明，被告、原告双方均认可该工程总面积为761.4平方米，按照双方协议约定的工程价款每平方米800元计算，工程价款为609120元。关于双方于2015年6月15日签字确认的工程变更单费用25000元的问题，被告陈述双方协议将工程变更单上所有的费用汇总后由被告向原告一次性支付8000元，但就该辩称理由本院不予采信，本院认定变更费用应为25000元而非8000元。被告贺玉龙应支付原告李金龙总工程款数额应为634120元。庭审中双方认可已支付工程款388000元，本院予以认定。关于房屋防水及门窗未施工的项目，经双方选择鉴定机构，鉴定后该费用为34743.22元，且原告没有实际完工，应在工程款中扣除。关于左右两侧外墙抹灰工程是否包含在双方约定的协议当中，双方在协议第二条第三项中约定：“外墙也为粉刷砂浆为止（暴露在外的墙面）”。就左右两侧的墙面也并未抹灰，故该项费用10062.75元（鉴定书数据）应从总工程款中扣除。关于双方争议的梁及卫生间变更增加工程费用5683.49元，被告应否承担。双方在施工协议中对合同内容进行了详细的约定，对于原告增加的梁及卫生间变更增加工程费用没有经过被告得确认，故本院不予支持。综上，被告贺玉龙应支付原告工程为201314.03元（634120元-388000元-34743.22元-10062.75元）。
本案争议的第三个焦点问题即被告应否承担原告损失150000元。在双方的协议当中约定：“付款方式为基础建设完毕支付100000元，一层框架完毕支付100000元，二层，二层框架完毕支付10000元。砌体，砂浆粉刷完毕支付总工程款的95%，门窗安装完毕叫工付清所有工程款，推脱或延时支付工程款时，原告有权停止施工后停止施工并由被告承担每天1000元经济损失”。但直至2016年1月8日原告提起诉讼时，原告尚有部分工程没有完工，导致案件移送鉴定机构对未完工工程进行了造价鉴定，故原告要求被告承担损失150000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，被告贺玉龙应偿还原告李金龙工程欠款201314.03元，承担鉴定费10000元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、被告贺玉龙支付原告李金龙工程款201314.03元;二、驳回原告李金龙要求被告贺玉龙承担违约金150000元的诉讼请求;三、原告李金龙预交的鉴定费20000元由被告贺玉龙负担10000元，原告李金龙自负10000元。案件受理费7596元，由被告贺玉龙负担4470元，原告负担3126元。原告已预交，被告负担的案件受理费由被告直接给付原告。
二审中，上诉人提交了照片11张，拟证明涉案房屋地沟、地基钢筋裸露、东西两侧墙体未灰浆粉刷，并提交施工图一份，拟证明在施工前向被上诉人提供了图纸，但被上诉人未按图纸施工等问题。被上诉人质证认为，上诉人提交的照片只有一张为涉案工程，其余照片是否是涉案工程无法确定，另被上诉人并未收到上诉人提供的施工图纸。经查，上诉人没有证据证实向被上诉人交付了图纸。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人以涉案工程存在质量问题拒付工程款201314.03元有无事实和法律依据？就工程是否存在质量问题，上诉人明确提出另案诉讼。现上诉人并未提交有权机构认定涉案工程有质量问题的证据，也无证据证实向被上诉人提供了施工图纸，其在工程未经验收就居住使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。另外，2016年6月23日，被上诉人申请对未完成工程量及施工过程中双方未签证的变增项目进行工程造价评估，上诉人虽对变更事项不认可，但对评估报告本身无异议。另双方对施工面积、单价、已付工程款均无异议，因此，一审法院对未做工程扣除后判处上诉人给付工程款并无不当。二审中上诉人虽对涉案工程施工面积提出异议，但无证据证实其异议成立，故上诉人以工程存在质量问题拒付工程款理由不能成立，但被上诉人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7596元，由上诉人贺玉龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一六年十二月十二日
书记员 赵 薇
附本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百三十六条二款调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。