云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3403号
上诉人（原审原告）昆明生福包装有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区大板桥镇国际印刷包装城文通路.
法定代表人：王元龙。
委托诉讼代理人：龚雪菊、罗毅，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张科举，男，1963年2月2日生，汉族，住昆明市。
委托诉讼代理人：沈军，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明生福包装有限公司因与被上诉人张科举建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人昆明生福包装有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判张科举返还工程款363514.43元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审曲解了工程造价的司法鉴定结果，混淆了鉴定意见和鉴定方法。涉案鉴定意见仅包括两项内容，即室外工程和签证工程，而鉴定方法还包括剩余工程，该部分并未实际鉴定，而是依据包干价进行的计算，故一审法院采用鉴定方法错误，应当将鉴定意见即1535333.57元作为本案工程造价。二、涉案工程尚未竣工验收合格。
被上诉人张科举辩称，上诉人提交的鉴定意见书存在瑕疵，应由其承担举证不能的责任，故应当按照包干价确定本案工程造价。
昆明生福包装有限公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告超额支付的工程款438,666.43元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年1月28日,原、被告签订了一份《协议书》。协议约定：原告将大板桥国际印刷包装城内昆明生福包装有限公司新厂建设项目施工图、合同以外的增加工程交由被告施工，签证量、剩余工程、施工资质的提供、竣工资料的完善、各项检测费、验收费等，以工程结算价1,974,000元包干。剩余工程：如办公楼及厂房外墙涂料、回填土方、散水混凝土、草坪砖、防水、所有渗漏卫生间、卫生洁具、大门口地坪、路沿石、花池回填土及升降机坑混泥土钢筋、水电完工、消防完工、零星工程、所有破损修补工程等在2013年3月20日完工，且在协议包干价1,974,000元内完工。同时协议还约定了工程全部完工经质检部门初验合格后，所有竣工资料、竣工图、各项检测资料及验收资料由被告全部交给原告，原告无条件付被告工程总款的95%，余下5%的质保金在总验收合格后一年内全部付清。协议签订后，被告于2013年年底完成协议工程。庭审中，原、被告共同确认原告向被告按合同约定支付了工程款的95%。2014年1月6日，原告昆明生福包装有限公司与被告张科举及案外人兰凯等在昆明市官渡区劳动监察大队的见证主持下就双方工程合同纠纷进行调处，签订承诺书一份，内容载明：双方愿意在官渡区住建局提供的第三方审核机构中共同确定一家对双方涉及的合同工程造价进行评估，并无条件接受评估结果。承诺书签订后，原、被告共同委托了云南亚太司法鉴定中心对被告所做工程量进行了评估鉴定，该鉴定中心于2014年1月27日出具亚太司鉴（2014）002号工程价值鉴定意见书。鉴定书载明，对于剩余工程部分，因现场勘验未能确定工程量，无法审核计算。该鉴定意见书就被告所做工程按三部分进行工程价款鉴定如下：1.合同外增加工程申报结算价为1,164,263.59元，鉴定金额为1,031,078.98元；2.签证工程申报结算价为584,200.58元，鉴定金额为504,254.59元；3.剩余工程按协议书总价1,974,000元减上述两项给予列示金额为438666.43元。鉴定意见为：1.室外工程鉴定金额为1,031,078.98元；2.签证工程鉴定金额为504,254.59元。之后，被告所作工程经原告验收合格后于2014年2月20日交付原告使用。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方当事人系建设工程施工合同民事法律关系。双方当事人在平等、自愿、合法的基础上所签订的协议，为有效协议，应受法律保护。本案双方当事人争议的焦点问题是原告是否超额支付被告工程款。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方协议约定的是被告以1,974,000元对工程进行包干，之后双方虽然在工程结算过程又承诺以鉴定结果为准，但鉴定机构在鉴定过程中给出的鉴定结果1,535,333.57元，并未包括剩余工程量，而该剩余工程实际上已由被告完成，并且鉴定机构在鉴定书中也给出鉴定意见剩余工程款为1,974,000-1,535,333.57=438,666.43元，故一审法院根据鉴定意见及协议书认定被告所完成工程实际仍然应以1,974,000元计工程款。原告按协议约定实际支付被告包干工程款的95%，原告向被告支付的工程款并未超出双方约定的包干价1,974,000元,亦未超出被告已实际完成的工程量所鉴定的价款。原告所提交的证据不足以证明其超额支付被告工程款，其主张无事实和法律依据，故一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告昆明生福包装有限公司的诉讼请求。”
二审中，双方均未向本院提交新的证据材料。另外，因双方一致认可涉案工程尚未竣工验收，于2014年2月20日交付使用，故本院对一审法院确认的该部分事实予以纠正；双方对一审法院确认的其他事实无异议，本院依法予以确认。
二审中，本院通知云南亚太司法鉴定中心鉴定人员针对涉案工程所作的亚太司鉴[2014]002号鉴定意见书出庭接受质询，鉴定人员明确陈述，因涉案合同约定的是包干价，而后双方变更结算方式为鉴定，但张科举所做的部分工程因缺乏签证资料无法鉴定得出，故鉴定意见仅是针对能确认的工程量所得出的工程造价。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：涉案工程造价应如何确认？
本院认为，根据本案查明的事实，双方所签订的协议书约定涉案工程包干价为1974000元，但之后又签订承诺书确定由第三方审核机构确定工程造价，但鉴定过程中，因施工工程资料不齐，部分工程未进行签证，导致张科举所施工的部分工程量无法进行确认，鉴定意见仅能得出室外工程以及签证工程的造价，即1535333.57元，昆明生福包装有限公司上诉主张应以此鉴定意见确认涉案工程造价，据此要求张科举返还超付的工程款，对此，本院认为，双方虽然约定将结算方式由将包干价变更为鉴定确认工程造价，但实际上鉴定不能，并不能鉴定得出张科举所施工的全部工程造价，故一审法院依据包干价确认涉案工程造价并无不当，本院予以确认。
综上所述，昆明生福包装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7880元，由上诉人昆明生福包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 芸
审 判 员 王思予
代理审判员 熊梓旭
二〇一六年十一月七日
书 记 员 焦 菡