浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2015）浙行终字第211号 上诉人（原审原告）赖建江。 被上诉人（原审被告）开化县人民政府。住所地：开化县城关镇解放街54号。 法定代表人谢剑锋，县长。 委托代理人郑卫疆、胡廷，开化县人民政府法制办公室工作人员。 赖建江诉开化县人民政府其他行政行为及行政赔偿一案，衢州市中级人民法院于2015年5月28日作出（2015）浙衢行初字第5号行政裁定。赖建江不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月1日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2013年4月19日，《今日开化》报刊登了以开化县委、县政府署名的《关于拆除城关镇岙滩新区前坞口地块（原开化县杰根艺品厂）违法建筑的通告》（下称《通告》），全文如下：关于拆除城关镇岙滩新区前坞口地块（原开化县杰根艺品厂）违法建筑的通告根据省委省政府“三改一拆”工作部署要求，为切实有效推进“三改一拆”工作，经县委县政府研究，决定将我县近年来参与人数最多、建筑体量最大、影响面最广、群众反映最强烈的城关镇岙滩新区前坞口地块（原开化县杰根艺品厂）违法建筑列入即时拆除范围。现将有关事项通告如下：一、在城关镇岙滩新区前坞口地块（原开化县杰根艺品厂）的违法建筑，按照《开化县违法建设分类处置指导意见》规定，应予以拆除。二、该地块各违建户在本通告发布之后，应根据执法部门的限期拆除决定，自行拆除违法建筑；逾期不拆除的，将依法强制拆除。三、该地块违法建筑的受让户、承租户等当前实际使用者，应及时自行腾空房屋；逾期不腾空的，将依法强制腾空。涉及的相关利益关系由当事人自行处理。四、关于城关镇岙滩新区前坞口地块，待违法建筑全部拆除后，另行依法处置。特此通告。2013年4月10日，开化县住房和城乡规划建设局对上述地块违法建筑予以立案查处。同年5月17日，对原杰根艺品厂业主黄金福作出开住建罚决字（2013）第1025号行政处罚决定：限当事人自收到本决定书之日起十日内自行拆除坐落在城关镇岙滩新区前坞口地块（杰根艺品厂）的所有违法建筑。黄金福不服，于2013年5月23日向衢州市规划局提出行政复议申请。2013年7月12日，杰根艺品厂的1～6号楼房屋及车库9间等建筑，被开化县相关行政机关强制拆除。2013年10月31日，衢州市规划局作出衢规复决（2013）3号《行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。黄金福不服，向开化县人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述行政处罚决定。经指定管辖，案件由常山县人民法院受理，常山县人民法院于2014年5月5日作出（2013）衢常行初字第4号行政判决，驳回原告黄金福的诉讼请求。黄金福不服，提起上诉，衢州市中级人民法院于2014年9月30日作出（2014）浙衢行终字第13号行政判决，维持一审判决。 原审法院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起行政诉讼。但对于不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案所诉《通告》系开化县人民政府作出的指导性的行政行为，其明确表述“在本通告发布后，应根据执法部门的限期拆除决定，自行拆除违法建筑；逾期不拆除的，将依法强制拆除”，说明该《通告》并无强制力，也未对原告权利义务产生实际影响，故其不是可诉的行政行为，不属于行政诉讼受案范围。原告对《通告》提起行政诉讼，不符合法律规定，不予支持。由此，原告所提其他诉讼请求及相关行政赔偿，缺乏基础，不予审查。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（八）项的规定，裁定驳回原告赖建江的起诉。 赖建江上诉称：一、被上诉人违法作出涉案《通告》并在“今日开化”报上发布，属于具体行政行为，具有可诉性；二、被上诉人的被告主体适格；三、被诉《通告》行政决定具有可诉性，系行政处罚行为；四、被诉《通告》是县住建局开住建罚决定（2013）第1025号行政处罚的主处罚和源处罚，其法律后果应由被告负担；五、被诉《通告》只是形式，内容是行政处罚；六、上诉人对于“杰根”1号楼的第三间房屋具有物权的收益权，符合“原告”主体资格；七、上述涉案房屋已被强制拆除，证据确凿；八、被诉《通告》已经严重侵害了上诉人的合法权益；九、被诉《通告》的决定主体不符合法律规定、处罚无依据且违反行政程序和处罚时效。请求撤销原审裁定，审查并确认被诉《通告》违法、予以撤销；判令被上诉人承担恢复涉案房屋原状并赔偿直接经济损失20万元；确认被上诉人认定城关镇岙滩新区前坞口地块（原开化县杰根艺品厂）其中的1号楼为违法建筑的行为事实不清，证据不足，认定其为合法建筑；依法增加1号楼其他9户为第三人参加诉讼、增加开化县住建局为共同被上诉人。 开化县人民政府答辩称：一、一审法院作出的裁定合法。1.一审法院认定通告不属于行政诉讼受案范围于法有据。本案通告中明确违建户“应根据执法部门的限期拆除决定，自行拆除违法建筑；逾期不拆除的，将依法强制拆除”，“逾期不腾空的，将依法强制腾空”等内容。一方面从通告具体内容看，实际是否强制拆除，“应根据执法部门的限期拆除决定”这一特定前提，即拆除与否是或然而不是必然的，本通告并不直接引起强制拆除的法律后果，不具有法律约束力，并不会对相关主体的合法权益产生实际影响。另一方面，从该地块的违法行为实际处理看，确是根据开化县住建局作出的开住建罚决字（2013）第1025号行政处罚决定拆除，而非依据本通告拆除。因此，本通告属于指导性的行政行为，不是行政处罚程序中的告知行为，更不是行政处罚行为，并不具有强制力，没有对被答辩人的权利义务造成实际影响，不属于行政诉讼受案范围。2.通告不具有违法性。中共开化县委和答辩人考虑到在涉嫌违法的原杰根艺品厂建筑内已有多户人家居住，涉及人数较多，腾空时间较长等因素，采取通告的形式提前发布在《今日开化》上，为的是提示该建筑的使用者有足够时间做好腾空准备，减少和避免造成不必要的损失，倡导遵纪守法促进全县的三改一拆工作。通告不但没有违法增加他人义务和责任，没有损害他人合法利益，而且还通过风险提示和引导，避免和减少了不必要的实际损失。因此，通告并不违反法律规定，不具有违法性。3.被答辩人不具有诉通告的主体资格。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。因此，与被诉具体行政行为是否具有法律上的利害关系，是确认公民、法人或者其他组织是否能够成为行政诉讼原告的一个必要条件。本案中，一方面通告与本案涉及的违法建筑拆除没有直接因果关系；另一方面本案涉及违法建筑行政处罚的相对人是黄金福，并非是被答辩人。因此，以上两组逻辑判断可以清晰的推导出，通告无论如何与被答辩人都没有法律上的利害关系。被答辩人在上诉中多处采用了偷换概念的逻辑手段，把黄金福申请建房的行为偷换成自己的行为；把l号楼偷换成自己的合法财产；把违法建筑偷换成合法财产；把通告偷换成行政处罚决定等等。事实上，从建房申请、审批到行政处罚决定都没有与被答辩人形成行政法律关系。至于可能涉及的被答辩人与黄金福之间的利益关系属于民事范围，应当通过其他途径解决。二、被答辩人的上诉请求缺乏事实与法律依据。1.关于被答辩人第一个上诉请求。通告不具有可诉性、违法性、强制力，不会对被答辩人产生实际影响，被答辩人不具有诉讼主体资格，且通告是在中共开化县委的主导下发布的，无法通过起诉县政府来消灭县委行为的效力，因此，应不予支持。2.关于被答辩人第二、三个上诉请求。常山法院（2013）衢常行初字第4号行政判决和衢州市中院（2014）浙衢行终字第12号的终审判决均已判决认定涉案建筑系违法建筑，不再赘述。现上述两级法院的判决均已生效，因此，被答辩人要求另行确认1号楼系合法建筑并予以赔偿的诉请没有事实和法律依据。3.关于被答辩人第四、五个上诉请求。本案的审理结果与1号楼其他9户及县住建局没有法律上的利害关系，且第四、五个上诉请求系被答辩人在上诉时增加的诉讼请求，不属于二审审查范围。综上所述，一审法院作出的裁定事实清楚、证据确凿、程序正当、适用法律正确，被答辩人提出的上诉请求缺乏事实与法律依据，故请贵院依法驳回上诉，维持原裁定。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审时，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审查，本院对原审裁定认定的事实予以确认。 本院认为，本案系因上诉人赖建江针对被上诉人开化县人民政府《通告》提起的诉讼。原审法院认为，被上诉人的被诉《通告》并无强制力，也未对原告权利义务产生实际影响，故其不是可诉的行政行为，不属于行政诉讼受案范围。而对上诉人提出的其他诉讼请求及相关行政赔偿，因缺乏基础，不予审查。遂据此裁定驳回上诉人的起诉。经审查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。该法第四十九条规定，提起的诉讼应当属于人民法院的受案范围。本案中，上诉人提起诉讼所针对的被诉行为虽由被上诉人作出，但其具体内容乃是要求相关人员就其位于城关镇岙滩新区前坞口地块（原开化县杰根艺品厂）的违法建筑，应根据执法部门的限期拆除决定自行拆除，或及时自行腾空。若逾期不拆除或不腾空的，将依法强制拆除、腾空。故该被诉《通告》并不具有行政强制执行力，对上诉人的权利义务并不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼受案范围。原审法院据此以上诉人申请事项并不属于行政诉讼受案范围为由并裁定驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，构成行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，并且该违法侵权行为已给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为条件。由于被诉《通告》不具有可诉性，且并未给上诉人的合法权益造成实际损害，故原审法院不予审查上诉人的行政赔偿事项，并无不当。上诉人的其他诉讼请求亦不属于本案审查范围。综上，上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  惠 忆 审 判 员  唐维琳 代理审判员  蔡成杯 二〇一五年九月二十四日 书 记 员  徐一菁