北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京刑终第36号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）刘×1，男，40岁，1975年8月17日，原鄂尔多斯召和清投资有限责任公司股东；2007年8月因犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期自2007年8月31日起至2009年8月30日止），并处罚金人民币二十万四千元；因涉嫌犯单位行贿罪于2014年9月28日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，2015年12月28日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人段艳霞，内蒙古易非律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王××，男，58岁，1957年8月6日，原鄂尔多斯召和清投资有限责任公司股东；因涉嫌犯单位行贿罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，2015年12月28日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人王××、刘×1犯单位行贿罪一案，于二Ｏ一五年十二月三十日作出（2015）二中刑初字第1474号刑事判决。宣判后，原审被告人刘×1、王××不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：
2008年3月间，被告人刘×1、王××在明知新疆神华矿业有限责任公司（以下简称新疆神华公司）未取得红沙泉露天煤矿采矿权的情况下，为促成其任股东的鄂尔多斯市召和清投资有限责任公司（以下简称召和清公司，2008年4月被核准注销）与新疆神华公司签订红沙泉露天煤矿合作经营协议并对该煤矿进行非法开采，在召和清公司法定代表人孟×1（已被判刑）的办公室，与孟×1共同商议给予引荐召和清公司并参加与该公司谈判的时任新疆神华公司副总经理的张××（已被判刑）好处费。2008年5月15日，孟×1指派原召和清公司财务人员将该公司的人民币300万元转入张××的银行卡账户。2009年3月18日，张××将所收受的人民币300万元退还至孟×1指定的银行卡账户。2014年9月28日、29日，被告人刘×1、王××先后被查获归案。
一审法院认定上述事实的证据是：
1、证人孟×12011年9月23日的证言：2007年，其和王××、刘×1成立了召和清公司，其任法定代表人。同年，其通过田××认识新疆神华公司的副经理张××。同年下半年，张××说新疆神华公司准备拿出红沙泉煤矿找合作伙伴进行共同开发，让其公司去试试。其几个人到新疆去考察，经过张××介绍认识新疆神华公司董事长刘×2、总经理王×。考察后，其几个人于2007年7月或8月份开始为合作的事情与刘×2、王×谈判，9或10月份签订了一份意向性协议。2008年3月左右，其最终以召和清公司名义和新疆神华公司签订合同，在这个过程中张××没少帮忙。其公司给新疆神华公司交2000万元补偿金，新疆神华公司占20%的股份，开发煤矿资金由其公司投入。2008年9月，正式开工开采煤矿，没到一个月，被神华集团叫停。谈合同有刘×2、王×和张××，这三个人和其这边的田××、刘×1、王××谈判，其是以召和清公司名义和新疆神华公司谈合作的事情。召和清公司股东比例以工商资料为准。2008年，在召和清公司和新疆神华公司签订协议以后，其注销了召和清公司，然后注册成立昭源达公司作为与新疆神华公司合作的主体，刘×1担任总经理，王××担任副总经理。2007年年底，尚未正式签合同之前，张××通过田××提出要好处费，其对田××说不能给。2008年初，召和清公司和新疆神华公司正式签订合同之后，张××在鄂尔多斯再次通过田××向其提出要300万元好处费，其和王××、刘×1、田××等四个股东商量了一下，说没办法只能以借款的名义给张××好处费，也就是让张××打借条，其再把钱给他。其把以借的名义给300万元的事情和张××讲了后，张××表示同意。2008年5月或6月的一天，张××到其办公室来，在场的还有王××、田××，其让张××按照之前说的打了借条，并留下了他的银行卡号，之后没两天其就让出纳宋××把300万元按张××留下的银行卡号汇过去了。300万元是其和田××、王××、刘×1的钱。2008年9月停工后，张××把300万元钱汇到了宋××账号。后来张××到鄂尔多斯其办公室来，其把那张借条给他了。张××在谈判时把新疆神华公司谈的合作条件及时传递给其公司，而且他作为新疆神华公司的副总，负责合同执行，以后有什么事也得找他帮忙。出于感谢，其几个人最终决定给他这300万元，也怕不给这钱他在以后的合作中刁难。
2、证人张××2011年9月30日的证言：在召和清公司与新疆神华公司谈合作过程中，协议签订之前，孟×1对其说过如果合同做成了会给其、刘×2、王×每人100万元。其把这意思透露给刘×2和王×，刘×2笑了笑，王×说这钱不能要。后来孟×1他们几次提出给钱的事情，其没有受得住诱惑，而且当时其经济困难，欠着别人钱，就想拿这钱，但是其怕收了这钱会出事，就想给他们打借条，如果出了事就说这钱是借的。协议签订后，在2008年5月中旬，其到孟×1在鄂尔多斯的办公室，与孟×1谈新疆神华公司和召和清公司合作的情况。孟×1说：“张总，合作协议的事情都办好了，我们也很满意，也希望你在合作过程中继续给予帮助。钱也准备好了，你们可以拿了，你也给他们两个一块把钱带过去。”其说：“你要给还是分着给。”孟×1讲是其引荐认识的刘×2和王×，也主要和其接触，其一个人代办就行。其给他打了一张借条，把银行卡号、身份证号和名字抄写在一张纸上给了他。当时王××在场，刘×1是否在场其记不清了。过了两三天，这300万元打到其银行卡里了。借条是用白底红线的信纸写的，内容是“今借到孟×1人民币叁佰万元整”，签了其名字和年月日，其在钱数上和其名字上按了手印，具体签的时间记不清了。其给孟×1他们帮的忙是：当时想找新疆神华公司合作开发的公司很多，其引荐孟×1与刘×2认识并促成孟×1公司和新疆神华公司合作；在合同执行过程中，其兼任实业开发部经理，负责合同的执行，也主要由其经办并和孟×1他们接触。红沙泉煤矿开工后没两个月，神华集团要求召和清公司停工。2008年年底，刘×2被停职检查，新疆神华公司领导全部更换了，其也待分配，这时其有些不安。后在和王××等人一起吃饭时，王××向其提出资金紧张，而且停工遥遥无期。其觉得人家是找其要这钱了，就把这300万元还回去了，并从孟×1那要来借条给撕了。
3、证人宋××（刘×1之妻）2011年11月30日、2015年8月19日的证言：其曾任召和清公司的出纳。其建设银行卡上的钱都是召和清公司的钱。2008年5月15日从其个人建设银行卡转给张××个人卡上300万元是孟×1让转给张××的，收款人的姓名和账号都是孟×1告诉其的，其去建设银行办的手续。这张卡平时都在田××手里保存，只是在有转款的事时才由田××交给其去银行办理，其去银行办理完后再把转款手续的凭条及这张银行卡交给田××。其公司没账，这300万元也没有做账。召和清公司的股东有孟×1、刘×1、王××。其在公司见过几次李××、徐××、孟×2、柴××，公司的经营管理他们不参与。公司由孟×1总负责，刘×1和王××也参与公司管理。
4、新疆神华公司红沙泉露天煤矿合作经营协议书、补充协议书证明：2008年3月10日，新疆神华公司作为甲方，与乙方召和清公司签订协议，约定：（1）甲方以委托管理的方式委托乙方经营红沙泉露天煤矿。甲方以其拥有的红沙泉2号或3号矿权证项下适宜露天开采的区域，约5平方公里作为与乙方合作区域。（2）乙方付给甲方人民币2000万元作为甲方前期支付勘探费等费用的补偿。（3）在合作经营的红沙泉露天矿股权比率为：甲方占20％，乙方占80％。（4）乙方自协议签订之日起10日内付甲方补偿费人民币1000万元，自取得采矿权证之日起一个月内付甲方补偿费人民币1000万元。（5）甲方尽可能将采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、营业执照办理在乙方名下。甲方协助乙方协调与当地政府的关系，争取乙方在2008年底前进矿建设开采。乙方在符合国家煤炭安全生产法律、法规要求的前提下自行组织煤炭生产。甲乙双方法定代表人刘×2和孟×1均签字并盖个人名章。
5、召和清公司营业执照、注销登记审核表等企业登记档案资料打印件证明：召和清公司成立于2007年4月，注册资金3000万元，法定代表人孟×1，住所地为东胜区大桥路8－12号，公司股东为孟×1、刘×1、王××，三人各占三分之一股份，实收股东孟×1缴纳的1000万元，孟×1任执行董事兼经理，刘×1任监事，王××无职务。公司经营范围为矿产资源开采业等投资，2008年4月21日被核准注销。
6、中国建设银行鄂尔多斯西街支行转账凭条复印件等证明：2008年5月15日，中国建设银行账号尾号为9856、户名为宋××的账户转出人民币300万元至银行卡号尾号为5720、户名为张××的银行账户。
7、新疆维吾尔自治区探矿权采矿权管理办法证明：该办法第七条规定，采矿权由县以上国土资源主管部门按照规定的权限依法出让，颁发采矿许可证。该办法自2008年1月1日起施行。
8、北京市第二中级人民法院（2012）二中刑初字第2186号刑事判决书及北京市高级人民法院（2013）高刑终字第157号刑事裁定书证明：2012年12月19日，本院一审判决认定被告人张××收受召和清公司300万元贿赂的事实，以受贿罪判处张××有期徒刑十一年。宣判后，张××提出上诉。2013年5月3日，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
9、北京市第二中级人民法院（2012）二中刑初字第2567号刑事判决书证明：2012年12月5日，本院一审判决认定孟×1经与召和清公司其他股东商议后向张××行贿人民币300万元，后张××退还至孟×1指定的银行卡账户中，孟×1代召和清公司向办案机关退缴人民币30万元的事实，并以单位行贿罪判处孟×1有期徒刑二年，判令将扣押在案的人民币三十万元予以没收，上缴国库。宣判后，孟×1未提出上诉，检察机关未提出抗诉，该判决已发生法律效力。
10、北京市人民检察院第二分院反贪污贿赂局提供的在逃人员信息登记表、鄂尔多斯市公安局东胜区分局治安大队民警出具的抓获经过证明：2014年9月26日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局治安大队民警发现网上在逃人员刘×1在东胜区有活动轨迹，后在其居住地东胜区泰和园小区蹲守3日，于9月28日21时许将其抓获。在梳理刘×1贪污贿赂案时，该分局发现同案嫌疑人员王××在东胜区有活动轨迹，后于29日13时许在其暂住地东胜区金辉小区将其抓获。
11、拘留证、取保候审决定书等证明本案被告人王××、刘×1被采取强制措施的情况。
12、鄂尔多斯市公安局东胜区分局出具的常住人口信息打印件证明：王××、刘×1的户籍登记信息。
13、鄂尔多斯市东胜区人民法院（2007）东法刑初字第254号刑事判决书、鄂尔多斯市中级人民法院（2007）鄂刑二终字第36号刑事判决书复印件证明：刘×1于2007年8月31日被东胜区人民法院一审以虚报注册资本罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万四千元。刘×1的同案郝德民提出上诉后，鄂尔多斯市中级人民法院于2007年10月16日对郝德民的量刑作出改判，维持了一审法院对刘×1的定罪量刑部分。
14、罚没款专用收据证明：2007年12月6日，刘×1缴纳虚报注册资本罚金人民币7万元。
15、被告人刘×12012年3月1日的供述：张××和其公司副总田××认识，其公司是通过田××与张××接触上的，后来其公司与新疆神华公司谈合作并签了合作合同。在合作谈得差不多成了的时候，有一次，孟×1在鄂尔多斯其公司的办公室召集其和王××、田××一起开会，会上孟×1说张××要300万元，其觉得这个合同签了之后，其公司利挺大的，就同意了。孟还说张××是神华国企的老总，给他300万元怕会出事，决定让张××打一张欠条，实际上是把这300万元给他了，如果一旦有人查这事就拿借条说事。张××向其公司要300万元的事，张××也给其打过电话，大概意思是张××给其公司介绍这么大的生意，其公司吃肉，他也啃点骨头。孟×1告诉其张××要的那300万元已经给张××了，并且让他打了借条。后来其公司与新疆神华公司的合作没成功，其公司没挣到钱，其与孟×1商量，张××那钱应该要回来。后来，其和王××就在鄂尔多斯请了张××吃饭，饭桌上其二人提出其公司资金很紧张，要张××把钱退回来。后孟×1告诉其张××已经把钱给其公司打过来了，借条张××要去了。300万元是从其爱人宋××的个人卡上转到张××个人的卡上，宋××是其公司出纳，其公司的钱都在宋××个人银行卡上。
16、被告人王××2012年3月1日、2014年11月19日的供述：召和清公司是2007年成立的，孟×1是法定代表人，其和刘×1是股东，其在公司的持股比例以工商登记资料为准。公司的业务主要是和新疆神华公司合作开发煤矿，其担任常务副矿长，负责煤矿开发的生产工作。一次孟×1在鄂尔多斯其公司的办公室召集其和刘×1、田××开会，会上说到其公司与新疆神华公司合作，新疆神华公司的张××副总要收中介费300万元。孟总说，为了合作项目，他已答应张××的要求，当时其想，老总都答应了，其哪有不同意的道理，于是其顺水推舟同意了。至于在会上是否提到让张××打借条以借款名义拿走这300万元的事，其想不起来了。孟×1告诉其说张××要的那300万元给他打过去了，并打了借条。因为生意没成，而且合作先期投入给其公司造成损失，其公司没挣到钱，其提出把张××的300万元要回来，刘×1也有这个意思，后来孟×1同意了，之后，听孟×1说张××把拿走的这300万元退回来了。
一审法院认为，被告人刘×1、王××为谋取其任股东的召和清公司与新疆神华公司签订煤矿合作经营协议并违法开采该煤矿的不正当利益，与召和清公司法定代表人孟×1共同商议决定给予国家工作人员张××钱款，其行为已构成单位行贿罪，对其依法应当按单位直接负责的主管人员追究刑事责任。鉴于被告人刘×1、王××是召和清公司较大股东，在本案中参与向张××行贿的商议，是单位直接负责的主管人员，但作用较法定代表人孟×1小，可对被告人刘×1、王××酌予从轻处罚。被告人刘×1在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新罪并罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人刘×1、王××犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。故依法判决：一、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2007）东法刑初字第254号刑事判决书主文关于被告人刘×1犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万四千元的缓刑部分。二、被告人刘×1犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月；与前罪虚报注册资本罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万四千元并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，罚金人民币二十万四千元。三、被告人王××犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人刘×1所提上诉理由为：一审刑事判决书认定事实不清，证据不足，且存在明显的认定事实和适用法律错误，对刘×1显失公正，二审法院应依法予以撤销，改判其无罪。上诉人刘×1的辩护人所提辩护意见为：刘×1仅是涉案公司的一般股东，且其对行贿的300万元无实际控制权，在本案行为实施过程中并不属于直接负责的主管人员，根本不具备以单位行贿罪被处罚的主体资格，亦未参与行贿犯罪。一审法院判决认定事实不清，证据不足，所作判决对上诉人刘×1显失公正。请求二审法院改判刘×1无罪。
上诉人王××所提上诉理由为：一审法院认定事实不清，判决其构成单位行贿罪证据不足，所指控的罪名不能成立。请求二审法院依法撤销一审判决并改判其无罪。
一审法院在判决书中所列证明上述事实的全部证据均经该院依照法定程序庭审质证查实后予以确认。在本院审理期间，上诉人刘×1及其辩护人以及上诉人王××均未提交新的证据，本院对一审法院判决书所列证据亦依法予以确认。本院经审理认为，一审法院判决认定刘×1、王××所犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人刘×1及其辩护人段艳霞以及上诉人王××分别所提“一审刑事判决书认定事实不清，证据不足，且存在明显的认定事实和适用法律错误，对上诉人刘×1显失公正，二审法院应依法予以撤销，改判其无罪。”“刘×1仅是涉案公司的一般股东，且其对行贿的300万元无实际控制权，在本案行为实施过程中并不属于直接负责的主管人员，根本不具备以单位行贿罪被处罚的主体资格，亦未参与行贿犯罪。一审法院判决认定事实不清，证据不足，所作判决对上诉人刘×1显失公正。请求二审法院改判刘×1无罪。”“一审法院认定事实不清，判决上诉人王××构成单位行贿罪证据不足，所指控的罪名不能成立。请求二审法院依法撤销一审判决并改判其无罪。”的上诉理由及辩护意见，经查，召和清公司系依法依规成立。上诉人刘×1、王××与涉案其他人员均为该公司股东，并依照法定有效的该公司章程均按规定在该公司占有相应入资比例，又分别履行交付巨额股金等义务而实际享有了股东权利且实际参与了公司经营、管理的事实，有据可证；上诉人刘×1、王××为使其任股东的召和清公司能通过与新疆神华公司合作经营并非法开采矿产而获取非法利益，其二人不仅积极伙同他人数次前往被采矿所在地考察或参与谈判合作等事宜，且在明知该被采矿确系并未取得“五证一照”合法资质的情况下，为使本公司获取非法经济利益而伙同召和清公司法定代表人孟×1共同议定并最终向其他国家工作人员行贿的事实，有据可证，上诉人刘×1、王××在本案侦查过程中所作认罪供述亦与在案其他证据可相互印证，本案证据确实、充分，足以认定。上诉人刘×1、王××在本案中的行为，依法亦已构成单位行贿罪，应予依法惩处。上诉人刘×1及其辩护人以及上诉人王××分别所提上诉理由和辩护意见，并无证据佐证证实，且无新的事实和法律依据，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘×1、王××为其任股东的召和清公司能与新疆神华公司签订煤矿合作经营协议并非法开采煤矿而获取不正当利益，即与召和清公司法定代表人孟×1共同商议决定给予国家工作人员张××钱款之行为亦已构成单位行贿罪，对其二人依法应当按单位直接负责的主管人员追究刑事责任。上诉人刘×1在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，与新罪并罚。一审法院根据刘×1、王××犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回刘×1、王××的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王建华
审 判 员 闫 颖
代理审判员 史展展
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 闫 超