浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商再字第2号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：翁美琴。
委托代理人：吴金铿，浙江金铿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈丽娟。
委托代理人：李君、俞瑛，浙江君安世纪律师事务所律师。
再审申请人翁美琴与被申请人陈丽娟合伙纠纷一案，陈丽娟于2013年1月29日向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，该院于2013年10月24日作出（2013）杭萧商初字第578号民事判决。翁美琴不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月31日作出（2013）浙杭商终字第2096号民事判决。判决已经发生法律效力。翁美琴仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审。根据浙高法（2013）276号文件的规定，本院于2014年4月23日诉前登记，后又立卷复查。经本院审判委员会讨论，本院作出（2014）浙杭民申字第116号民事裁定决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案，再审申请人翁美琴及其委托代理人吴金铿，被申请人陈丽娟及其委托代理人李君、俞瑛到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
陈丽娟向一审法院诉称：2011年5月6日，原、被告及邢某、蒋某签订了关于合伙经营杭州萧山经济技术开发区梦丽水乡足浴店（以下简称梦丽水乡足浴店）的合伙协议。事后，原告向被告支付了合伙款33万元。因被告的原因，双方未到工商部门依法登记合伙经营事项。2011年9月，被告擅自将梦丽水乡足浴店转让给了案外人汤某、沈某，侵害了原告的权益。现起诉要求：解除或终止合伙协议；被告退回合伙款，并支付该款从2013年1月29日起至判决确定的履行日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
翁美琴辩称：原、被告及邢某、蒋某合伙经营梦丽水乡足浴店系事实。该足浴店原先由被告单独经营，签定合伙协议后，原告也成为合伙人之一。合伙经营期间，足浴店一直由原告负责管理，被告从未参与足浴店的经营管理，故根本不可能将足浴店转让给他人。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
原一审法院认定：2011年5月16日，翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某作为合伙人签订《合作协议书》一份，约定：合伙名称、主要经营地：杭州市萧山区市心路与建设二路交叉口梦丽水乡足浴店；合伙经营项目和范围：梦丽水乡足浴店；合伙期限：2011年5月7日至2016年9月7日止，共5年4个月；出资金额、方式、期限：翁美琴以现金方式出资44万元，陈丽娟以现金方式出资33万元，蒋某以现金方式出资22万元，邢某以现金方式出资11万元；本合伙出资共计110万元（店内设施及装修费用，2011年5月16日至2011年9月7日的门店租金及到2011年12月9日员工宿舍租金）。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；盈余分配：以投资比例（4∶3∶2∶1）为依据，按比例分配；债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以投资比例（4∶3∶2∶1）为依据，按比例承担（特别提示：盈余分配与债务承担可以约定按各合伙人各自投资或者平均分配。未约定分担比例的，由各合伙人按投资分担。任何一方对外偿还后，另一方应当按比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分）；合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：1.合伙协议约定的退伙事由出现；2.经全体合伙人同意退伙；3.发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人擅自退伙给合伙造成损失的，应当赔偿损失；合伙协议约定或全体合伙人决定，委托陈丽娟女士为合伙负责人，其权限为：1.对外开展业务，订立合同；2.对合伙事业进行日常管理；出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；支付合伙债务；合伙因下列情形解散：1.合伙期限届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.已不具备法定合伙人数；4.合伙或事务完成或不能完成；5.被依法撤销；6.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因；合伙的清算：1.合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；2.清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，自合伙企业解散后15日内指定合伙人翁美琴担任清算人。15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人；违约责任：合伙人严重违反本协议，或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任等内容。陈丽娟已向翁美琴支付合伙款33万元。另查明，梦丽水乡足浴店系个体工商户，于2010年11月9日成立，负责人为翁美琴，经营地址萧山区经济技术开发区市心北路98号。2012年2月15日，翁美琴到工商部门办理了梦丽水乡足浴店的个体工商户注销登记手续，同日，梦丽水乡足浴店经审查，准予歇业。杭州萧山名门足浴店系个体工商户，于2012年2月15日成立，负责人为汤某，经营地址萧山区经济技术开发区市心北路98号。2012年2月15日开始，梦丽水乡足浴店的经营地址萧山区经济技术开发区市心北路98号已变更为杭州萧山名门足浴店的经营地址。梦丽水乡足浴店的其他合伙人蒋某、邢某以翁美琴擅自转让梦丽水乡足浴店导致合伙事项无法持续，对其造成损失为由，分别于2013年1月29日、2013年3月6日诉至法院，法院经审查立案，案号分别为（2013）杭萧商初字第579号、878号。2013年1月29日，陈丽娟以同样的理由诉至法院，要求支持其诉称中的请求。
原一审法院认为，翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某于2011年5月16日签订的关于合伙经营梦丽水乡足浴店的合伙协议系各方真实意思的表示，内容不违反法律法规的规定，故依法成立并有效，各方均应按约履行。合伙各方在2011年5月7日至2012年2月15日期间实际合伙经营梦丽水乡足浴店系事实。在约定的合伙经营期间内，翁美琴在未经得其他合伙人同意的情况下擅自将梦丽水乡足浴店歇业，致使约定的合伙事务无法完成，符合合伙协议约定的合伙解散的情形，故现陈丽娟要求解除2011年5月16日订立的合伙协议，符合双方的约定，依法予以准许。翁美琴在梦丽水乡足浴店歇业后，未向其他合伙人公布该足浴店的相关账目和转让情况，致使无法对合伙期间的足浴店经营状况进行清算，应向包括陈丽娟在内其他合伙人承担返还合伙款的赔偿责任。翁美琴还应从陈丽娟主张权利起向其支付合伙款的利息损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条的规定，判决：一、陈丽娟与翁美琴及案外人邢某、蒋某于2011年5月16日签订的关于合伙经营杭州萧山经济技术开发区梦丽水乡足浴店的合伙协议在本判决生效之日解除；二、翁美琴在本判决生效后十日内返还陈丽娟合伙款33万元，并支付该款从2013年1月29日起至本判决确定的履行日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6741元，由翁美琴负担。
原一审宣判后，翁美琴不服，向本院提起上诉称：（一）、一审法院认定事实不清。1、一审法院关于合伙时间的认定是错误的。一审认定合伙时间是2011年5月7日至2012年2月15日不客观。实际上，四人合伙经营的时间截止2011年9月14日，共经营了四个月。2011年9月14日足浴店就转让给汤某，2012年2月15日是办妥营业执照的时间。2、一审法院有关合伙解散的原因认定错误。实际解散的原因：一是资金不足，合伙开始时蒋某、邢某就不能按出资认缴，只出资一半，其余是向上诉人借资的；二是经营不规范，陈丽娟是合伙负责人，经营由其管理，但邢某将足浴店的经营收入拿走自用，现还有二天的收入未拿出来分配；三是每个月的收入与开支相抵后几乎无余额；四是2011年9月要交房租469400元，各方都不愿意出钱，蒋某、邢某明确表态店不开了。在这种情况下，陈丽娟提出转让足浴店，由她去登广告，让上诉人筹钱交房租。受让人汤某也是陈丽娟找的，价格也是她谈好的。一审认定翁美琴擅自歇业不正确。（二）、一审审理本案程序违法。合伙协议纠纷是必要的共同诉讼，一审法院将一个必要的共同诉讼拆分开三个案件审理，违反民事诉讼法。（三）、一审判决结果错误。1、一审法院认为翁美琴应当承担返还陈丽娟合伙款33万元判决不公。合伙人曾作清算，四个月营业盈余7366元，因交房租所欠的债务469400元，合伙债权二笔即邢某擅自拿的5000元及汤某尚欠的30万元租金。转让时收取转让款70万元加已收回的租金169400元。根据合伙约定的终止结算方法，以共同财产归还债务后，合伙结余407366元，债权305000元。陈丽娟可返还合伙款122209.8元，可分得债权91500元，合计213709.8元。上诉人与陈丽娟当时认为汤某不会欠租金，转户手续一办完即可取得，于是将70万元的三股210000万元支付给了陈丽娟，现不应再支付其任何款项。2、一审法院是以翁美琴不清算为由，判决翁美琴承担赔偿合伙款缺乏法律依据。且一审法院没有释明如不清算导致的结果是赔偿而不是强制清算。一审法院的判决可能导致翁美琴丧失司法救济途径。上诉人即使以后作了清算，也不可能按清算结果在四个合伙人进行结算。另，清算必须由四个合伙人共同进行，翁美琴一个无法清算。更何况本案是陈丽娟负责经营，离开她上诉人很难清算。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回陈丽娟有关返还合伙款的诉讼请求。上诉费用被上诉人承担。
陈丽娟答辩称：本案一审法院在长达近9个月时间里经过二次开庭，进行了细致的调查取证核实，作出了公正的判决。一、2011年9月，翁美琴擅自将足浴店转让他人，侵害了合伙人的利益。二、关于足浴店是谁转让，价格多少，工商执照注销签字，原审法院都已调查核实的非常清楚。三、娄某打给我的21万元是其他经济往来款（证据已交给法院），与本案的合伙纠纷不具关联性。请求二审法院驳回翁美琴的上诉，维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院二审认为：翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某于2011年5月16日签订的合伙协议内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，各方意思表示真实，应予以确认，缔约各方均应依照约定履行义务，享有权利。虽合伙协议签订后案涉足浴店为翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某合伙经营，但该足浴店在工商部门仍登记为个体工商户，翁美琴系负责人。在2012年2月15日工商部门留存的关于足浴店《注销登记申请书》中签有“翁美琴”的名字，翁美琴对该签名的真实性有异议，但经原审法院释明后，明确表示对该签名真实性不申请笔迹鉴定。在本案的诉讼中，翁美琴亦未提供证据证明其注销足浴店已与陈丽娟、蒋某、邢某协商一致。结合现足浴店业主汤某的丈夫沈某在原审法院对其调查时所作的“足浴店转让当时是翁美琴、娄某和我三个人一起谈的，翁美琴和娄某是一方”以及“（转让款）现金有40万元是给娄某的，其余的钱打到娄某的卡里”的陈述，而娄某又系翁美琴丈夫的妹妹之事实，应认定在约定的合伙经营期间内，翁美琴在未经得其他合伙人同意的情况下擅自将足浴店歇业并转让，导致合伙协议无法继续履行，案涉合伙协议应予解除。合伙协议解除后，各方对于合伙经营期间的盈亏应当予以清算。二审期间，翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某均认可各方实际合伙经营足浴店的时间为合伙协议签订后即2011年5月16日至2011年9月14日，本院对该合伙经营的时间段予以确认。因翁美琴在足浴店歇业并转让后，未向其他合伙人公布该足浴店的相关账目和转让情况，且转让足浴店所得的款项实际亦由翁美琴掌控，故原审判决由翁美琴先行向其他各合伙人返还已收取的合伙款并无不当。对于合伙期间的经营状况各合伙人应当予以清算，或有盈亏可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
翁美琴申请再审称：（一）有新的证据可以证明原审法院认定的事实错误，系陈丽娟参与了足浴店转让的全过程。根据新提供的视听资料，沈某的书面证词等新证据，足以证明，当时参与转让足浴店的是陈丽娟和娄某一起进行，并非原审认定的翁美琴与娄某一起。（二）原审认定的基本事实缺乏证据。原审法院认定娄某代表翁美琴作出处分行为，却又认定娄某在2011年9月14日打给陈丽娟21万元与本案无关，明显属于自相矛盾。（三）本案应当适用有关合伙的法律，而不应当适用合同法解除合同的条款。因此申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项，向本院申请再审。
被申请人陈丽娟提交意见称：（一）翁美琴的再审申请事由不符合法律规定。沈某的证明与其在一审时法院调查时的证言自相矛盾，其他证人证言不足以证明陈丽娟参与了足浴店的转让。（二）生效判决适用法律正确，再审申请缺乏法律依据。请求依法驳回再审申请。
再审期间，翁美琴提供了以下两组证据：（一）受让人汤某的丈夫沈某的书面证言、视频资料和足浴店员工邱丽群、钟军燕、张琴的书面证言、视频资料和《梦丽水乡文化足浴转让款结算》一张，用以证明陈丽娟参与了足浴店的管理和转让事宜。（二）《梦丽水乡文化足浴营业汇总表》、《2011年6月份工资清册》、发票、记账便签、杭州大房利餐饮送货单及点菜单、交通费发票、欠条、2011年7、8月份记账便签。并申请证人娄某出庭作证，证明陈丽娟参与日常管理以及足浴店转让事宜。申请王焕平出庭作证，证明陈丽娟、娄某、王焕龙三人在2011年9月14日一起在银行汇款21万元。
为证明自己的观点，被申请人陈丽娟申请证人邢某、蒋某出庭作证。
针对翁美琴的证据和证人证言，陈丽娟认为：关于第一组证据的真实性、关联性和合法性均有异议，不符合证人证言的要件：对第二组证据的真实性无异议，但关联性有异议，这些证据涉及合伙清算，与本案无关。对娄某的证言真实性有异议，对王焕平证言内容无异议，但是认为与本案无关联。
对蒋某、邢某的证言，翁美琴对真实性有异议。
本院认为，翁美琴提交的第一组证据，不符合证人证言的形式要件，不予采信；第二组证据涉及合伙的清算程序，与本案并非直接关联，因此不予认定；关于娄某的证言，因其在一审时系翁美琴的代理人，与翁美琴又有亲属和利益关系，因此对其证言亦不予采信；对王焕平的证言，陈丽娟对其真实性予以认可，且与本案有关联，予以认定。关于蒋某、邢某的证言，由于上述二人与陈丽娟一起入伙，且与翁美琴因合伙有类似的诉讼，与本案有利害关系，故对上述二人的证言不予采信。
再审查明的事实除与一审、二审查明事实一致外，另查明：2011年9月14日，娄某在王焕平陪同下，与陈丽娟一起到银行汇给陈丽娟21万元。
本案的焦点问题是：1、被申请人陈丽娟是否参与足浴店转让？2、陈丽娟收到的21万元款项的性质？3、再审申请人提出的原审审判程序问题是否存在？
根据本案查明的事实和证据，分析如下：1、关于陈丽娟是否参与梦丽水乡足浴店转让的问题。原审经审理查明，虽合伙协议签订后案涉足浴店为翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某合伙经营，但该足浴店在工商部门仍登记为个体工商户，翁美琴系负责人。在2012年2月15日工商部门留存的关于足浴店《注销登记申请书》中签有“翁美琴”的名字，翁美琴对该签名的真实性有异议，但经原审法院释明后，明确表示对该签名真实性不申请笔迹鉴定。在本案的诉讼中，翁美琴亦未提供证据证明其注销足浴店已与陈丽娟、蒋某、邢某协商一致，应承担举证不能的不利后果。原审结合现足浴店业主汤某的丈夫沈某在原审法院对其调查时所作陈述，以及娄某又系翁美琴丈夫的妹妹之事实，认定在约定的合伙经营期间内，翁美琴在未经得其他合伙人同意的情况下擅自将足浴店歇业并转让并无不当。现申请再审期间，翁美琴提交的证人沈某的证言与其原审中在法院调查时的陈述有出入，又缺乏合理的理由，不予采信。翁美琴主张转让时是陈丽娟和娄某在场，转让之后的注销是委托第三人去办理的，其没有参与申请注销等，但没有证据证明，故再审缺乏足够证据推翻原审事实。2、关于陈丽娟收到的21万元款项的性质问题。陈丽娟认可收到娄某21万元款项，但认为娄某伙同其他人在2011年6月骗了她20万元，这21万元中一部分是归还其另行支付的14万6千余元的房租，其余的是归还其被骗的钱。经审理认为，首先，陈丽娟另行支付的14万6千余元房租事项，属于另一民事法律关系，陈丽娟可另行主张；其次，陈丽娟所谓娄某归还其被骗款项故属其他经济往来款的主张，经查缺乏相关证据证实，不予采信。3、关于再审申请人提出的原审审判程序违法的问题。从合伙纠纷彻底解决的角度分析，最好先行进行清算，然后再进行合伙财产分割。对此问题原二审审理过程中已经予以注意，并在判决中明确：对于合伙期间的经营状况各合伙人应当予以清算，或有盈亏可另行主张。故再审申请人认为原审程序违法的主张不予支持。
本院认为，翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某于2011年5月16日签订的合伙协议内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，各方意思表示真实，应予以确认有效，缔约各方均应依照约定履行义务，享有权利。在约定的合伙经营期间内，翁美琴在未经得其他合伙人同意的情况下擅自将足浴店歇业并转让，导致合伙协议无法继续履行，故案涉合伙协议应予解除。合伙协议解除后，各方对于合伙经营期间的盈亏应当予以清算。因翁美琴在足浴店歇业并转让后，未向其他合伙人公布该足浴店的相关账目和转让情况，且转让足浴店所得的款项实际亦由翁美琴掌控，故原审判决由翁美琴先行向其他各合伙人返还已收取的合伙款并无不当，且原审判决中已经明确，对于合伙期间的经营状况各合伙人应当予以清算，或有盈亏可另行主张。陈丽娟支付的14万6千余元的房租也另有救济途径。同时，陈丽娟承认收到娄某在足浴店转让后汇给其的21万元。陈丽娟有关其与娄某其他经济往来款的主张缺乏证据证明，故对陈丽娟已经取得的21万元应在翁美琴返还的投资款总数中予以扣除，再审申请人翁美琴的申请理由部分予以支持，被申请人陈丽娟认为该款系与娄某其他经济往来款的答辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）浙杭商终字第2096号民事判决。
二、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第578号民事判决第一项，即陈丽娟与翁美琴及案外人邢某、蒋某于2011年5月16日签订的关于合伙经营杭州萧山经济技术开发区梦丽水乡足浴店的合伙协议在本判决生效之日解除。
三、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第578号民事判决第二项，翁美琴在本判决生效后十日内返还陈丽娟合伙款12万元，并支付该款从2013年1月29日起至本判决确定的履行日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6741元，由翁美琴负担2451元，由陈丽娟负担4290元。二审案件受理费5800元，由翁美琴负担2109元，由陈丽娟负担3691元。
本判决系终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一五年三月二十七日
书记员 陈国飞