上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0107民初17637号
原告：陆建昌，男，1961年4月12日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：胡全武，上海市申辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹溥文，上海市申辰律师事务所实习律师。
被告：上海国润贸易发展有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：张志雄，总经理。
委托诉讼代理人：龙晓莉，上海百悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹正平，上海市君成律师事务所律师。
被告上海建筑装饰(集团)有限公司，住所地上海市。
法定代表人：张洪星，经理。
委托诉讼代理人：尤清宇，上海市宇钧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭振华，上海市宇钧律师事务所律师。
原告陆建昌与被告上海国润贸易发展有限公司(以下简称国润公司)、上海建筑装饰(集团)有限公司(以下简称建筑装饰公司)身体权纠纷一案，本院于2016年8月2日受理后，本院依法适用普通程序，于2017年4月14日公开开庭进行了审理，原告陆建昌及其委托诉讼代理人胡全武、被告国润公司的委托诉讼代理人龙晓莉、曹正平，被告建筑装饰公司的委托诉讼代理人郭振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆建昌向本院提出诉讼请求：1.被告国润公司赔偿原告残疾赔偿金381326.40元、营养费4200元、住院伙食补助费1440元、误工费67586.21元、护理费44300元、医疗费62478.78元、精神损害抚慰金15000元、律师代理费10000元、鉴定费7800元，被告建筑装饰公司承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告国润公司系被告建筑装饰公司承建本市普陀区云岭东路XXX号上海联合产权交易所装修工程的分包单位。被告国润公司不具有相应的装饰资质。原告系被告国润公司雇佣的在上述施工现场的管理员。2014年5月5日原告受被告国润公司指派在云岭东路XXX号上海联合产权交易所北立门厅上端雨篷工作时坠落受伤。事发后原告先后在上海市普陀区中心医院、上海市第九人民医院、上海市第六人民医院进行治疗。经鉴定原告构成XXX伤残，伤后需休息210日、护理105日、营养105日。因被告国润公司系原告雇主，故应对原告在雇佣活动中所受伤害承担赔偿责任，被告建筑装饰公司明知被告国润公司没有资质仍将工程发包给被告国润公司，因此被告建筑装饰公司应承担连带责任。现原、被告就赔偿事宜未能协商一致，故诉至法院，请求判如诉请。
被告国润公司辩称：确认2014年5月5日中午12时，原告从本市普陀区云岭东路XXX号北门弹簧门玻璃雨篷上(离地5米处)玻璃孔洞中掉落受伤的事实。原告确实受雇于国润公司，事发时原告在履行职务行为。被告建筑装饰公司是本市普陀区云岭东路XXX号上海联合产权交易所装修工程的总包单位，本公司分包了该工程中的雨篷和弹簧门的安装工程。本公司确实不具备安装雨篷所需的资质。2014年5月1日业主报修事发地的雨篷玻璃损坏，本公司就安排相关人员进行更换。在玻璃更换过程中又损坏了另一块玻璃，本公司已经告知原告不要将坏玻璃敲掉，但是原告坚持将坏玻璃敲掉。而且本公司要求原告维修时要使用脚手架，但是原告也没有使用。原告没有系安全带，也没有站在脚手架上进行操作，而是通过二楼的窗口翻到雨篷上，致自己从玻璃孔洞中掉落，其自身存在重大过错，应对自身损失承担主要责任，本公司承担次要责任。关于赔偿范围：医疗费，认可有单据原件的医疗费金额为5045.50元，但原告应提供相应的病历卡证明与此次受伤有关，认可无票据原件的医疗费金额为46633.19元。残疾赔偿金，如原告不能提供居住证连续签注或连续一年以上的社保记录，应适用农村标准。营养费认可每天30元的标准。住院期间伙食费285元应予以扣除。护理费认可每天30元的标准。误工费认可按2190元的标准计算7个月。律师代理费过高，由法院依法酌定。事发后本公司为原告垫付了医疗费279340.04元、住宿费3216元、护理费275元、现金59000元，要求在本案中一并处理。
被告建筑装饰公司辩称：1.确认2014年5月5日中午12时，原告从本市普陀区云岭东路XXX号北门弹簧门玻璃雨篷上(离地5米处)玻璃孔洞中掉落受伤的事实。但事发时的这次维修，本公司并不知情。2.原告与国润公司之间是劳动关系，而非劳务关系，不应适用人身损害赔偿司法解释，应当通过工伤赔偿的途径解决。3.本公司是所涉工程项目的总包方，但被告国润公司是业主上海联合交易所指定的分包单位。4.2014年5月5日事发时，我公司已结束施工，并通过物业交付业主使用，原告受伤并非在两被告签订的施工合同期间，且本公司分包给被告国润公司工程是雨篷的不锈钢装饰，不包括玻璃。5.如果本案认定为原告与被告国润公司存在雇佣关系，原告存在以下过错，首先原告的摔落高度已经超过两米，属于特种作业，原告应有登高证。其次原告是不慎摔落，是其自己没有尽到谨慎作业的义务。6.原告的部分诉请超过诉讼时效。2014年9月12日鉴定意见之前的损失已经超过诉讼时效。7.被告国润公司系业主的指定分包方，因此业主直接联系被告国润公司进行维修，业主对被告国润公司的资质是知道或应当知道的，如果法院认为本公司要承担连带责任的话，业主上海联合产权交易所也应当承担连带责任。关于赔偿范围：误工费认可按照每月3000元的标准计算7个月。其他赔偿项目同意被告国润公司的意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人下列无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。
1.被告建筑装饰公司为位于本市普陀区云岭东路XXX号上海联合产权交易所新址装修工程的总包单位，被告国润公司为该工程的分包单位，分包了南立面门厅上端雨篷及西北立面弹簧门、雨篷安装工程。
2.被告国润公司无建筑工程的施工资质证书。
3.2014年5月5日中午12时，原告陆建昌在本市普陀区云岭东路XXX号上海联合产权交易所北门为更换雨篷上碎裂玻璃(离地5米处)，不慎从雨篷的玻璃孔洞中坠落受伤。
4.2014年9月12日上海市东方医院司法鉴定所出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：(一)被鉴定人陆建昌因从高处坠落致面部双侧颧弓、左侧颧骨、下颌颏部、上颌骨等多发性骨折复位内固定术后，其损伤评定为工伤事故XXX伤残。(二)被鉴定人陆建昌因从高处坠落事故致右胸第3、4、5、6、7肋骨骨折；左胸第3、4、5、6肋骨骨折内固定术后致胸廓畸形，其损伤评定为工伤事故XXX伤残。(三)被鉴定人陆建昌因从高处坠落事故致左桡骨远端粉碎性骨折内固定术后，其损伤评定为工伤事故XXX伤残。(四)被鉴定人陆建昌因从高处坠落事故致面部眼眶筛窦、鼻骨、颚骨上牙槽多发性骨折，其损伤评定为工伤事故XXX伤残。(五)被鉴定人陆建昌的上述损伤，酌情给予治疗休息期限135日，营养期限90日，护理期限90日。内固定物拆除的后续治疗休息期限30日，营养期限30日，护理期限30日。
5.2017年1月13日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心[2016]临鉴字第4271号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陆建昌头面部、胸部及左上肢因故受伤，致双侧12根肋骨骨折、牙齿脱落8枚以上、张口度活动轻度受限及左上肢功能障碍的后遗分别相当于道路交通事故XXX伤残。伤后一期治疗休息180日，护理90日，营养90日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：
1.关于原告陆建昌与被告国润公司之间构成何种法律关系。
本院认为，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。原告陆建昌、被告国润公司当庭确认双方为雇佣关系，并有相应的证据佐证，本院予以确认。被告建筑装饰公司以原告陆建昌做了工伤鉴定为由主张原告陆建昌与被告国润公司存在劳动关系而非雇佣关系，缺乏相关事实和法律依据，本院难以采信。
2.受伤时原告是否在从事雇佣活动。
原告与被告国润公司均确认双方是雇佣关系，事故发生时原告在履行职务行为。被告建筑装饰公司抗辩，事发时被告国润公司分包的工程已经交付，原告是应业主的要求去维修玻璃，且维修的玻璃不在分包工程，事故发生时原告并不是在履行职务行为。
本院认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。从本案查明的事实可以确认原告确系根据被告国润公司的指示在更换雨篷的玻璃过程中受伤，原告因从事雇佣活动的受伤事实，本院予以确认。至于被告建筑装饰公司主张事发时工程已结束施工，并交付业主使用的；分包给被告国润公司的工程不涉及玻璃；原告修复玻璃的行为不属于履行分包合同的范围；原告维修玻璃的事实本公司不知情等事实并未提供充分的证据予以佐证，故本院对被告建筑装饰公司上述抗辩理由不予采信。
上述事实，有当事人当庭陈述及工程询价意见、合同签订意见、钥匙移交单、确认书、造价一览表、配套材料表、设计图、证明、施工合同、发包安全管理协议、情况说明、养老保险缴费情况、病史资料、费用清单、医疗费单据、赔偿协议书、住宿费发票、护理费发票、鉴定意见书、鉴定费发票等证据证明，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。
关于本案赔偿责任的承担问题，本院分析如下：
首先，原告受雇于被告国润公司，在从事雇佣活动中受伤，被告国润公司作为雇主，应当承担赔偿责任。
其次，原告主张被告建筑装饰公司为本案所涉装修工程的发包人，被告国润公司为分包人，有相应的证据可以佐证，本院予以确认。被告建筑装饰公司作为发包人，在明知被告国润公司没有建筑施工的资质仍然将本案所涉的装修工程发包其进行施工，明显存有过错，应当与被告国润公司承担连带赔偿责任。至于被告建筑装饰公司抗辩，本公司系根据建设单位上海联合产权交易所的指定将本案所涉的装修工程分包给被告国润公司，建设单位上海联合产权交易所为发包人，应追加建设单位上海联合产权交易所为本案被告的主张，缺乏相应的证据佐证，本院难以采信。
第三，原告明知雨篷破碎的玻璃已经被拆除，雨篷上有孔洞，存在一定安全隐患，但仍然在未使用相关安全设施的情况下进入雨篷，导致自己坠落受伤，明显未尽到必要的注意义务，对自身损害的发生有过错。故根据相关法律规定，可适当减轻雇主的责任。
第四，被告建筑装饰公司主张原告要求承担赔偿责任已经超过诉讼时效。原告及被告国润公司均认为，事故发生后，原告就赔偿事宜与被告国润公司、建筑装饰公司一直在进行交涉，并提供了原告与被告国润公司与2015年4月30日签订的赔偿协议书，该协议书因被告建筑装饰公司未认可而没有实际履行，原告诉讼并未超出诉讼时效。本院认为，制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”；对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力；故原告于2016年3月进入本院诉调中心进行调解，并未超过诉讼时效。
综上，根据本案事发经过，当事人的过错程度等情况，本院酌情确定被告国润公司、被告建筑装饰公司对原告合理损失按70％的比例承担连带赔偿责任。
关于赔偿范围，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。本院认定如下：
1.医疗费：原、被告就原告自行支付了医疗费51552.69元(已扣伙食费126元)及被告国润公司为原告垫付了医疗费278839.30元(已扣伙食费663元)的事实达成一致，故本院确认原告因此次事故共发生医疗费330391.99元。
2.住院伙食补助费：原、被告就住院伙食补助费1440元的赔偿标准达成一致，本院予以确认。
3.营养费：本院根据鉴定意见确定的营养期限105天(含二期)，参照每日40元的标准酌情确定营养费为4200元。
3.护理费：本院根据鉴定意见确定的护理期限105天(含二期)，参照每日40元的标准酌情确定护理费为4200元。原告主张自己的妻子、儿子在事发后护理自己产生了误工损失44300元，并未提供相应的证据予以佐证，故本院难以支持。
5.残疾赔偿金：原告因此次事故构成XXX伤残，其提供的证据可以证明其事发前在本市居住生活一年以上的事实，故原告主张残疾赔偿金381326.40元，与法不悖，本院予以确认。
6.误工费：本院根据鉴定意见确定的休息期限210天(含二期)，结合原告实际的工作情况，本院酌情确定误工费为21000元。
7.鉴定费：原、被告就鉴定费7800元的赔偿标准达成一致，本院予以确认。
综上，原告上述合理损失，由被告国润公司按70％的比例予以赔偿，被告建筑装饰公司对被告国润公司的赔偿义务承担连带责任。
关于精神损害抚慰金，原告因此次事故构成XXX伤残，对原告今后的生活工作确会产生严重的精神损害后果，本院酌情确定为12600元。关于律师代理费，根据本案实际情况本院酌情确定律师代理费3500元。
被告国润公司垫付的医疗费279502.30元(含伙食费663元)、住宿费3216元、护理费275元、现金59000元，可在本案中一并处理。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、的规定，判决如下：
一、被告上海国润贸易发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆建昌医疗费231274.39元、住院伙食补助费1008元、营养费2940元；
二、被告上海国润贸易发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆建昌残疾赔偿金266928.48元、精神损害抚慰金12600元、护理费2940元、误工费14700元；
三、被告上海国润贸易发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆建昌鉴定费5460元、律师代理费3500元；
四、被告上海建筑装饰(集团)有限公司对被告上海国润贸易发展有限公司的赔偿义务承担连带责任；
五、原告陆建昌应于本判决生效之日起十日内返还被告上海国润贸易发展有限公司341993.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9469元，由原告负担2841元，由被告上海国润贸易发展有限公司、上海建筑装饰(集团)有限公司负担6628元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 邵莉星
人民陪审员 王 俭
人民陪审员 高遂文
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 倪春桦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
四、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第十六条义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”
第十七条对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。