安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民一终字第00615号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司，住所地安徽省六安市。
负责人：吴川，该支公司总经理。
委托代理人：储玉良，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈昌勤。
委托代理人：尤良旺，安徽英锐律师事务所律师。
委托代理人：徐冉冉，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕永中。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司（以下简称平安财保六安中心支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2015年5月5日作出的（2014）六金民一初字第02127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人平安财保六安中心支公司委托代理人储玉良，被上诉人陈昌勤委托代理人尤良旺、徐冉冉到庭参加诉讼；被上诉人吕永中经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
陈昌勤在原审中诉称：2014年7月10日19时38分，吕永中驾驶皖N×××××号小型普通客车，沿S258线由北向南行驶至20KM处，与陈昌勤发生刮撞，致陈昌勤受伤，车辆损坏。六安市公安局交警三大队认定被告吕永中负本起事故全部责任。吕永中驾驶皖N×××××号小型普通客车，在平安财保六安中心支公司投有保险，本起交通事故发生在保险期间内。为维护陈昌勤合法权益，特具状诉讼，请求依法判令：1.吕永中赔偿陈昌勤医疗费、二次手术医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等项损失计170382.08元；2.平安财保六安中心支公司在保险责任限额内优先赔偿；3.案件受理费由被告承担。
平安财保六安中心支公司在原审中辩称：对本起事故的发生与责任划分无异议，但是，1.陈昌勤主张赔偿数额过高，过高部分不应支持；2.不承担诉讼费、鉴定费；3.三个工作日内申请对陈昌勤伤残等级、二次手术费、非医保费用、“三期”进行重新鉴定；4.陈昌勤所举司法鉴定书无鉴定人资质证明，保险公司申请重新鉴定是合法的；5.陈昌勤所举证明，不能证明于事故发生前已工作一年；6.举出征地协议，不足以证明按城镇居民标准计算有关项目赔偿；7.营养费、住院伙食补助费应按20元／天计算；8.交通费由法院酌定。
吕永中在原审中辩称：对本起事故的发生与责任划分未提出异议，但是，1.事故车辆在平安财保六安中心支公司投保了交强险和50万元不计免赔商业第三者责任险，应由保险公司赔偿；2.我垫付了13000元，应当退回；3.保险公司辩称的免责事项，投保当时保险公司没有讲，也未给文书，我付钱，保险公司给单子，什么提示告知也没有。
原审审理查明：2014年7月10日19时38分，吕永中驾驶皖N×××××号小型普通客车，沿S258线由北向南行驶至20KM处，与陈昌勤发生刮撞，致陈昌勤受伤，皖N×××××号小型普通客车受损。2014年7月16日，六安市公安局交警三大队认定被告吕永中负本起事故全责。事故发生后，陈昌勤入住六安市人民医院治疗，诊断为双膝后交叉韧带断裂、头部软组织损伤，于2014年8月18日出院，住院39天，发生医疗费计56976.28元（含住院治疗期间遵医嘱购ROM膝支架费用），其中吕永中垫付11800元，平安财保六安中心支公司垫付10000元，陈昌勤自付35176.28元。陈昌勤出院医嘱：1.休息半年；2.按照后交叉韧带康复计划行双膝关节功能锻炼；3.骨科随诊。2014年10月31日，安徽正源司法鉴定所（2014）临鉴字第B728号《安徽正源司法鉴定所关于对陈昌勤的伤残评定意见书》鉴定：1.被评定人陈昌勤因交通事故致左膝后交叉韧带断裂、半月板Ⅱ°损伤，导致左膝关节丧失功能达一肢功能10%以上符合“道标”十级伤残；右膝后交叉韧带断裂、半月板Ⅱ°损伤，导致右膝关节丧失功能达一肢功能10%以上符合“道标”十级伤残。2.二次手术取出双膝锚钉（2枚）内固定需费用12000元（含住院费）。3.三期评定为：休息270日，营养60日，护理90日。陈昌勤支付鉴定费1950元。平安财保六安中心支公司对上述鉴定提出异议，申请对陈昌勤非医保用药、三期进行重新鉴定。2015年3月29日，受本院委托，安徽高诚司法鉴定所（2015）临鉴字第331号《安徽高诚司法鉴定所关于陈昌勤医疗费用文证审查及休息期、营养期、护理期重新评定意见书》鉴定：1.被鉴定人陈昌勤2014年7月10日至2014年10月29日在六安市人民医院住院期间及六安市中医院门诊共花去医疗费56976.28元；其中住院及门诊医疗费用中的非医保医疗费用共计7255.20元。2.被鉴定人陈昌勤休息期为270日，营养期为60日，护理期为90日。陈昌勤对上述重新鉴定结论不持异议。质证认为：1.根据平安财保六安中心支公司保险条款规定，非医保用药不属免赔范围，且被保险人在投保时平安财保六安中心支公司，未向被保险人告知非医保用药免赔；2.根据平安财保六安中心支公司商业第三者险条款规定，案件受理费、鉴定费平安财保六安中心支公司应依法承担。吕永中对上述重新鉴定中三期结论无异议，对医疗费中非医保医疗费用有异议。质证认为：1.投保时，平安财保六安中心支公司对非医保医疗费用不赔偿未作告知说明，保险公司为减损而不赔偿非医保医疗费用加重了投保人义务，属霸道行为；2.医院对伤者进行治疗、用药由医生决定，伤者和投保人无选择权；3.投保的目的就是为机动车发生事故赔偿有保障，医疗费赔偿在保险限额内，应由平安财保六安中心支公司负全部理赔责任；投保人不承担非医保用药赔偿。平安财保六安中心支公司未在限期内对上述重新鉴定结论提出质证意见。另查明：陈昌勤居住地位于六安市金安区张店镇张店街道，其所在村民组土地因政府开发建设（前进商贸大街、洪山大市场）被征用，现有土地人均不足0.3亩，陈昌勤自2011年1月起至本起事故发生，在六安市金安区张店镇敬老院做炊事员，月工资3000元。再查明：吕永中驾驶的皖N×××××号小型普通客车，在平安财保六安中心支公司投保了交强险和50万元不计免赔商业第三者责任险，本起交通事故发生于保险期间内。
原审审理认为：吕永中违规驾驶机动车发生本起交通事故，公安机关认定其负本起事故全责，予以确认。陈昌勤在本起事故中人身受伤致残，主张赔偿医疗费、残疾赔偿金等项人身损失，事实清楚，于法有据，应予支持。平安财保六安中心支公司为皖N×××××号机动车交强险和商业第三者责任险承保方，应在保险分项限额内向陈昌勤承担赔偿责任。侵权行为人暨肇事机动车所有人吕永中依法应负连带赔偿。陈昌勤主张赔偿的项目和数额应根据司法解释和规范性文件的规定及有关标准认定。陈昌勤住所地位于六安市金安区张店镇街道，属失地农民，有关赔偿项目应按城镇居民标准计算。平安财保六安中心支公司举重新鉴定，其效力予以认定。平安财保六安中心支公司辩称不承担非医保医疗费用，但未举出在投保人投保时已向投保人明确告知的相关证据，故平安财保六安中心支公司不承担非医保医疗费用之辩称，不予采信。为有利于陈昌勤治疗，案结事了，陈昌勤主张二次手术医疗费12000元，参照病案，根据司法鉴定，予以支持。陈昌勤经司法鉴定构成二处十级伤残，精神损害抚慰金酌定7000元。陈昌勤误工费参照2013年度全省国有农、林、牧、渔业在岗职工平均工资24302元／年（24302元／年÷365日=66.58元／日），日平均工资66.58元／日计算。被告抗辩意见的合理部分予以采信。陈昌勤的损失有：医疗费56976.28元，二次手术医疗费12000元，住院伙食补助费（30元／天×39天）1170元，营养费（30元／天×60天）1800元，护理费主张（101.50元／天×90天）9135元，误工费（66.58元／天×270天）17976.60元，残疾赔偿金{（23114元／年×20年）×11%}50850.80元，精神损害抚慰金7000元，交通费酌定460元，鉴定费1950元，计159318.68元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在皖N×××××号机动车交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告陈昌勤医疗费10000元（已付）。被告吕永中负连带赔偿。二、被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在皖N×××××号机动车交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告陈昌勤精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费计85422.40元。被告吕永中负连带赔偿。三、被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在皖N×××××号机动车商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告陈昌勤医疗费、二次手术医疗费、营养费、住院伙食补助费（71946.28元-10000元）61946.28元。被告吕永中负连带赔偿。四、被告吕永中赔偿原告陈昌勤鉴定费1950元。五、驳回原告陈昌勤其他诉讼请求。款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3710元，由原告陈昌勤负担200元，被告吕永中负担1760元，被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司负担1750元。（吕永中垫付11800元，抵付吕永中赔偿鉴定费1950元、负担受理费1760元，陈昌勤获得保险公司赔偿后应退回吕永中垫款8090元）
宣判后，平安财保六安中心支公司不服，上诉称：被上诉人陈昌勤的二次手术未实际发生，原审依据陈昌勤单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见二次手术费12000元，判决上诉人承担该项费用于法相悖，同时陈昌勤的医疗费用中经鉴定包含非医保费用7255.2元，并且上诉人已经尽到明确说明、告知义务，原审未予支持明显错误，请求二审法院依法改判。
陈昌勤辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，各方当事人均未提供新证据，对原审证据的质证意见也同于原审。
二审查明的事实与审审相同，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为原审对于陈昌勤二次手术费的认定及非医保费用的处理是否适当。
本起事故致陈昌勤身体受到损害事实清楚，其损伤经治疗终结后进行伤残及二次手术费等事项鉴定，鉴定意见为二次手术费12000元，虽然陈昌勤的二次手术费并未实际发生，但该项费用属必然发生的费用，原审基于该鉴定结论判决上诉人承担此项费用并不有违法律规定；另，上诉人在一、二审诉讼期间未提供就非医保费用的免责条款已向投保人尽到明确说明、告知义务的相关证据，因此，该条款对投保人不具有约束力，同时其亦应当承担举证不能的法律责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童竹平
审 判 员 孙如意
代理审判员 魏 晋
二〇一五年九月十七日
书 记 员 白 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。