甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第63号
上诉人（原审原告）酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司（以下简称西部公司）
法定代表人周浩义，该公司董事长。
委托代理人吴生平，该公司营运部经理。
委托代理人周伟，该公司行政部经理。
被上诉人（原审被告）雒艳玲，女，生于1951年1月28日，汉族，甘肃省嘉峪关市人，个体工商户。
委托代理人李群媚，甘肃明昊律师事务所律师。
上诉人酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司因租赁合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃民二初字第492号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司的委托代理人吴生平、周伟、被上诉人雒艳玲的委托代理人李群媚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月11日，原告西部公司（甲方）与被告雒艳玲（乙方）签订经营合同书，约定：乙方经营香港中国黄金品牌，位于甲方提供的酒泉时代购物中心第一层1048#铺位；2012年10月1日至2013年4月1日为免租期，2014年4月1日至2013年9月30日的租金为75元/㎡、7612.50元/月，2013年10月1日至2014年9月30日的租金为85元/㎡、8627.50元/月；租金的缴纳方式为按月从乙方的销售款中扣除；乙方每月的实际销售额提取1000元作为甲方广告、促销费用；乙方在合同签订之日，应向甲方缴纳20000元，作为合同定金，合同履行期间，乙方无违约行为，甲方将在合同期满后如数退还乙方（不计利息），如乙方未按本条款规定缴清合同定金或履行期间有违约行为，甲方有权终止合同、扣除合同定金并将商铺的经营权转让他人，乙方须无条件按时退场；乙方每月5号前应向甲方缴纳物业管理费11元/㎡,1116.70元/月；经营期间，甲、乙双方不得无故解除合同，如任何一方需解除合同，必须提前30天书面通知对方，并征得对方同意，方可解除合同。合同签订后，被告按约向原告支付了定金，2012年10月1日至2013年7月30日的物业费和广告费、2013年4月1日至2013年8月1日的租金、物业及广告费，此后，被告再未向原告支付费用。2013年7月7日、9月9日，因原告与其他商户产生纠纷，造成众多商户围堵原告所属的酒泉西部天地时代购物中心，原告西部公司的营业场所无法正常经营。2013年12月27日，被告未经原告同意，亦未向原告发出书面通知即从原告处撤柜。2014年1月6日，原告委托嘉峪关人合律师事务所向被告发出律师函，对被告单方终止合同提出异议，并要求与被告协商解除合同及租金结算相关事宜。2014年1月8日，被告申请注销了其经营的肃州区介质黄金珠宝店（中国黄金）。2014年2月18日，经原告西部公司申请，甘肃省酒泉市诚信公证处作出（2014）甘酒诚证字第220号公证书，对位于原告公司一楼的被告经营的中国黄金珠宝专柜物品进行了财产清点证据保全。后原、被告双方因租金等问题无法达成一致意见，原告提起诉讼。本案庭审过程中，原告同意与被告解除合同并认为双方解除合同的日期为其提起诉讼之日即2014年6月30日。被告要求原告退还柜台。
原审法院认为，原告西部公司与被告雒艳玲签订的经营合同书系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。该合同约定，经营期间甲、乙双方不得无故解除合同，如任何一方需解除合同，必须提前30天书面通知对方，并征得对方同意。被告未经原告同意，亦未提前30日书面通知原告即撤离经营场所单方终止合同，该行为已构成违约，但原告未妥善处理与他人的纠纷给被告的经营活动造成一定影响，原告亦存在违约行为，故对原告主张定金不予退还的诉请，不予支持。2014年2月18日，原告对被告经营的中国黄金珠宝专柜物品进行了财产清点及证据保全，可认定原告于该日已知被告单方解除了合同，在庭审过程中原告同意与被告解除合同，已具备合同解除的实质要件，应确认2014年2月18日为双方解除合同之日。原告主张合同约定2012年10月1日至2013年4月1日为免租期是附条件的，是基于对租赁合同的完全履行而设定的，但其未提供证据对双方关于免租期进行附条件约定的事实予以证明，故对原告关于免租期的租金主张，不予支持，对原告主张的租金应从2013年8月1日计算至2014年2月18日。对原告主张的广告及物业费用，因被告于2013年12月27日从原告处撤场，此后不再产生广告及物业费用，故原告主张的广告及物业费用应从2013年8月1日计算至2013年12月27日。因原、被告双方互负违约责任，故对原告主张被告赔偿损失的诉请不予支持。庭审中，被告同意搬走柜台，对原告主张由被告搬走柜台腾空场地的诉请，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、解除原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司与被告雒艳玲签订的经营中国黄金珠宝品牌经营合同；二、被告雒艳玲支付原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司2013年8月1日至2014年2月18日的租金54911.44元（2个月×7612.50元/月＋4个月×8627.50元/月＋287.58元/天×18天）；三、被告雒艳玲支付原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司广告费5000元（5个月×1000元/月）；四、被告雒艳玲支付原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司物业费5583.50元（5个月×1116.70元/月）；五、原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司退还被告雒艳玲定金20000元；六、被告雒艳玲于判决生效后十日内从原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司以保全证据物品清单为准搬走柜台；七、驳回原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司的其他诉讼请求。以上二至五项相互抵顶后，被告雒艳玲支付原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司45494.94元，限于判决生效后十日内付清。案件受理费3530元，由原告酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司承担2471元，由被告雒艳玲承担1059元。
宣判后，酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司不服一审判决，上诉请求二审法院维持原判决第一、二、三、四、六项，撤销第五项，判令被上诉人雒艳玲向上诉人支付免租期租金45675元，赔偿可得租金损失63268.30元，被上诉人的定金2万元不予退还，主要理由是：一、上诉人交付给被上诉人的经营场地不存在使用瑕疵，完全能够满足被上诉人的经营需要。双方在履行合同过程中偶发的商户抗议事件虽导致被上诉人的经营在短时间内受到影响，但该事件在双方签订合同时无法预见，上诉人也无力控制，并未影响到被上诉人合同目的的实现。被上诉人擅自撤柜的真实原因是其经营状况不佳，并非因为上诉人的租赁场地不能满足其经营用途，原判决确认上诉人违约依据不足。二、双方约定的免租期是以2年的租赁合同如期、正常履行为条件，双方虽未明确约定，但却是合同的应有之义。三、被上诉人的违约行为致使上诉人无法取得剩余租期的租金，该损失属于上诉人的可得利益损失，且未超出被上诉人订立合同时的预见范围，应当由被上诉人赔偿。
被上诉人雒艳玲答辩称：一、上诉人的商场多次发生商户围堵事件，致使租赁的商铺完全无法经营，在消费者中产生了非常不好的影响，严重影响了答辩人的正常经营，上诉人未提供正常的经营场地，存在明显的违约行为，应当退还答辩人的2万元定金；二、双方的免租约定合法有效，并未附条件，答辩人不应支付免租期租金；三、上诉人于2014年2月18日对答辩人经营的中国黄金珠宝专柜物品进行财产清点及证据保全的行为视为认可双方的合同已解除，此后上诉人的商铺能否租出去、能否收到租金与答辩人无关，完全是由上诉人的经营策略及市场决定的，上诉人主张空租期损失没有依据，答辩人不应承担该损失。原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立，请求驳回上诉、维持原判。
经二审查明，一审已查明的事实无误。另查明，自2014年6月30日起，上诉人已将其位于酒泉时代购物中心第一层1048#铺位租与他人。
本院认为，上诉人西部公司与被上诉人雒艳玲签订的关于1048#铺位的经营合同书，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案双方当事人在履行合同过程中，因上诉人未及时办理产权手续而引发的商户抗议事件，虽导致被上诉人的经营在短时间内受到影响，在一定程度上也影响了上诉人的经营活动，但并未从根本上影响到被上诉人合同目的的实现，从客观上也并不必然导致双方的合同无法继续履行，上诉人仅存在一般的违约行为，该违约行为不能成为被上诉人终止履行合同的正当理由。被上诉人未与上诉人协商一致就单方终止履行合同，已构成根本违约，应当赔偿上诉人因此而造成的损失，因上诉人也存在违约行为，应当适当减免被上诉人的租金。上诉人自2014年6月30日起已将本案所涉1048#铺位租与他人，且上诉人未提供此后仍存在损失的证据，故上诉人主张的2014年7月至9月的租金损失不予支持。关于免租期的损失，因上诉人承诺的6个月免租期，是上诉人基于租赁合同全部正常履行的条件下作出的考虑，现合同未如期履行，上诉人的合同目的并未完全实现，在确定上诉人实际损失时应当对该事实予以考虑。上诉人于2014年2月18日对被上诉人经营的中国黄金珠宝专柜物品进行财产清点及证据保全的行为，视为其已明知被上诉人终止履行合同，其应当采取适当措施防止损失的扩大，但上诉人于2014年6月30日才将本案所涉1048#铺位租与他人，在一定程度上扩大了损失，故上诉人应当自行承担部分损失。关于定金，因双方都存违约行为，故本案不适用定金罚则。截止到2014年6月30日，合同已不具备继续履行的客观条件，且上诉人也明确表示解除合同，故双方签订的合同应当解除。综合考量双方当事人的违约责任，被上诉人应当对上诉人的损失承担主要的赔偿责任，故原判决对双方当事人的违约责任确定不当，应予纠正。综上，原判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃民二初字第492号民事判决第一、三、四、五、六项，撤销第二、七项；
二、被上诉人雒艳玲支付上诉人酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司2013年8月至2013年12月的租金41107.50元（2个月×7612.50元/月＋3个月×8627.50元/月）；
三、被上诉人雒艳玲赔偿上诉人酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司损失34510元；
四、驳回上诉人酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司的其他诉讼请求。
以上各项合计并相互抵顶后，被上诉人雒艳玲支付上诉人酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司66201元，限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3530元，二审案件受理费2879元，合计6409元，由上诉人酒泉市西部天地时代国际购物中心有限责任公司负担3781元，由被上诉人雒艳玲负担2628元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀泽
审 判 员 王振生
代理审判员 张小青
二〇一五年五月八日
书 记 员 许建华