福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终851号
上诉人（原审被告）：英大泰和财险公司安徽分公司蚌埠中心支公司，住所地：安徽省蚌埠市蚌山区胜利中路217号供电大楼2层。
法定代表人：宁洪波，经理。
委托诉讼代理人：琚江敏，男，汉族，1961年3月5日出生，安徽省人，现住安徽省蚌埠市禹会区。系公司员工。
委托诉讼代理人：邹平，安徽冠亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李茂先，男，苗族，1960年6月27日出生，广西壮族自治区资源县人，住古田县。
委托诉讼代理人：翁云燕，福建立胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛连锁，男，汉族，1981年1月15日出生，安徽省蚌埠市蚌山区人，住安徽省蚌埠市蚌山区。
委托诉讼代理人：马龙，安徽淮河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蚌埠容大汽车运输有限公司，住所地：安徽省蚌埠市友谊路889号（长青乡政府办公楼317室）。
法定代表人：信义标，执行董事。
被上诉人（原审被告）：五河县河口汽车运输有限公司，住所地：安徽省蚌埠市五河县城关镇西城美墅8-8车库。
法定代表人：许从兵，总经理。
上诉人英大泰和财险公司安徽分公司蚌埠中心支公司（以下简称“英大财险”）因与被上诉人李茂先、葛连锁、蚌埠容大汽车运输有限公司（以下简称“容大汽运公司”）、五河县河口汽车运输有限公司（以下简称“河口汽运公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2016）闽0922民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
英大财险上诉请求：撤销一审判决，改判非医保用药由侵权人承担，精神损害抚慰金判赔5000元，且不在商业险中赔偿，对误工费进行改判；上诉金额为10711.65元。事实及理由：一、一审法院判决李茂先精神损害抚慰金10000元没有事实及法律依据。李茂先伤残等级为两个十级，应当按照伤残等级计算精神损害抚慰金，最高限额应为5000元，而非10000元。二、英大财险依据缪安梅提供的住院及门诊费用清单计算出非医保费用为8471.51元。英大财险提交的相应证据，一审法院已认定英大财险已履行明确告知和提示义务，却对英大财险依据缪安梅用药清单上明确列明的非医保用药的数额得出结论认为英大财险没有列明项目和数额。三、误工损失。一审法院对误工日期的认定符合事实，应当按每月实际工作时间予以计算。李茂先误工期为240天，计八个月，应按每月实际工作时间21.76天予以计算。四、精神损害抚慰金不属于第三者商业保险责任，英大财险已明确告知。一审法院仍判令英大财险在商业险中赔偿精神损害抚慰金错误。
李茂先辩称：一审法院关于精神损害抚慰金认定合情、合理、合法。其因本起交通事故造成两处十级伤残，给其的身体造成严重损伤，同时现在留下很多后遗症。本起事故给原告的身体造成的损害，其精神损害远不止用10000元就能弥补。同时结合保险公司承担责任的经济能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，一审法院认定的精神抚慰金数额合理。另，精神抚慰金在交强险的范围内可承担，在商业险情况下也是不能免除的。保险公司主张不属于第三者商业保险责任没有法律依据。二、保险公司主张扣除非医保部分的医疗费没有事实和法律依据。保险公司并未提供证据证实其对于医疗费中的非医保部分的该免除责任条款履行了向被保险人明确告知和提示义务，且保险公司在一审中又未提供非医保项下医疗费的具体数额（医院是治疗机构并非鉴定机构，保险公司为提供证据证实非医保部分具体数额）。因此，保险公司主张扣除非医保用药部分的医疗费没有事实和法律依据。三、一审法院对李茂先的误工损失的认定合法合理。一审中，李茂先诉求误工费的计算方式以误工期245天（发生事故到评定伤残鉴定的前一日）乘以175.34元/天。保险公司一审中辩称误工日期应以240天计算，且在一审中从头到尾保险公司都未提出240天还要扣除法定节假日。换句说，保险公司在一审就是主张误工费应以240天*175.34元/天计算。然而保险公司却又上诉请求误工期中每月只能按21.76天计算，即扣除法定节假日，明显不合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
葛连锁书面答辩称，1.其已为李茂先垫付了25000元费用，该事实在一审法院判决得到认定，请求法院判决返还多支付的款项；2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担相应的举证责任。该司法解释并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，保险公司应对非医保用药进行赔偿。保险公司如未能提供有效证据证明受害人的非医保费用属于不合理、不必要的治疗开支，应承担举证不能法律后果。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，本案误工时间应按司法鉴定意见书评定的240天计算。4.根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第8条规定，精神损害抚慰金是交强险的赔偿项目。而被侵权人或者其近亲属可以请求保险公司在交强险限额内优先赔偿。
容大汽运公司、河口汽运公司未作答辩。
李茂先向一审法院起诉请求：一、请求依法判令英大财险在交强险责任限额范围内赔偿给原告李茂先各项损失计120000元（其中精神损害抚慰金20000元在交强险范围内优先予以赔偿）；二、对于超出交强险限额部分的50%(即63197.05元)，由英大财险在商业三者险责任限额内承担赔偿责任（赔偿款直接支付给原告）；仍有不足部分，由葛连锁、容大汽运公司、河口汽运公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实如下：
1.2015年8月10日14时许，葛连锁驾驶皖Ｃ×××××号重型半挂牵引车（拖皖Ｃ×××××重型普通半挂车）从宁德出发，经屏南、大桥，沿304省道开往鹤塘方向，途经304省道68KM+940M路口，与从古田县卓洋乡卓洋村驶出的由李茂先驾驶的普通摩托车（车上搭载原告）发生碰撞，造成李茂先、邹东玉二人受伤以及两车损坏的交通事故。案经古田县公安局交警大队认定：李茂先与葛连锁均负本事故的同等责任，邹东玉不负本事故的责任。李茂先受伤先后在古田县医院、福建省立医院进行住院治疗，住院天数共计45天。事后李茂先的伤情经福建南方司法鉴定中心依法鉴定构成二处十级伤残。
2.事故车辆皖Ｃ×××××号重型半挂牵引车在英大财险投保交强险与商业三者险（55万元）和不计免赔率；皖Ｃ×××××号重型半挂牵引车登记所有权人是容大汽运公司，拖皖Ｃ×××××重型普通半挂车登记所有权人是五河县河口汽车运输有限公司，事故车辆实际所有人为葛连锁，该牵引车和挂车分别挂靠于容大汽运公司、河口汽运公司。事故发生后被告葛连锁垫付医疗费25000元。事故发生在保险期限内；对于超出交强险限额部分的50%，由英大财险在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。
3.李茂先因本起交通事故引起的损失有：医疗费103210.3元、误工费42081.6元（175.34元/天×240天）、护理费7890.3元、住院伙食补助费2250元、交通费2000元、营养费3000元、残疾赔偿金33103.2元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1000元，合计203535.4元。
一审法院认为：
葛连锁驾驶肇事车辆皖Ｃ×××××号重型半挂牵引车（拖皖Ｃ×××××重型普通半挂车），途经304省道68KM+940M路口，与从古田县卓洋乡卓洋村驶出的由李茂先驾驶的普通摩托车（车上搭载原告）发生碰撞，造成原告、邹东玉二人受伤以及两车损坏的交通事故。原告受伤后，即被送往古田县医院治疗，后转福建省立医院住院治疗共计45天。故原告请求赔偿因交通事故造成经济损失合法有据，但原告请求赔偿的数额偏高，仅对其中合法合理部分予以支持。本起事故经古田县公安局交警大队责任认定，李茂先与葛连锁均负本事故的同等责任。事故车辆皖Ｃ×××××号重型半挂牵引车（拖皖Ｃ×××××重型普通半挂车）在英大财险投保有交强险、商业第三者责任险及不计免赔险，商业险限额共计55万元。事故发生在保险期限内。因此，英大财险应在交强险及商业险范围内予以赔偿，但本起事故同时造成另案原告邹东玉受伤，应此各受害人根据受害比例分享交强险份额，因肇事车辆负50%责任，因此对超出交强险部分的损失由英大财险在商业第三者责任险范围内对原告的损失承担50%的赔偿责任。事故车辆系分别挂靠容大汽运公司、河口汽运公司，对原告损失超出商业险限额范围的，由容大汽运公司、河口汽运公司及葛连锁承担连带赔偿责任，葛连锁已经垫付的25000元应予以扣减，多支付部分由李茂先予以返还。判决：一、英大泰和财险公司安徽分公司蚌埠中心支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿李茂先包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计4986元；在死亡伤残赔偿限额项下赔偿李茂先包括误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计19832.5元；二、英大泰和财险公司安徽分公司蚌埠中心支公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者险范围内赔偿李茂先包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计88858.45元。三、葛连锁、蚌埠容大汽车运输有限公司、五河县河口汽车运输有限公司承担鉴定费500元（该款在葛连锁垫付的25000元中扣减）；四、驳回李茂先的其他诉讼请求。
除英大财险对非医保费用负担、误工费计算及精神损害抚慰金有异议外，各方当事人对一审认定的其余事实无异议。对无争议事实，本院予以确认。
二审另查明，本起交通事故造成另一伤者邹东玉的各项经济损失为：医疗费101227.89元、误工费29281.78元、护理费9994.38元、住院伙食补助费2850元、交通费2000元、营养费5000元、残疾赔偿金137930元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1000元、安装配置假肢费用202047.6元、残肢收埋费600元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。本案二审争议焦点为：非医保费用负担问题、误工费计算、精神损害抚慰金。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：
首先，关于非医保费用负担问题，应遵循保险合同条款约定为基本原则，但由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，对于医嘱范围内的非医保费用，经审查确属需要的，保险公司亦应予以赔偿。本案中，英大财险未举证李荗先因伤住院治疗费用中所包含的非医保用药存在不合理之处，故该费用应属保险赔偿范围，一审对此认定正确。
其次，关于误工费问题。一审认定误工期为240天及误工费适用农、林、牧、渔业标准计算，双方当事人未提上诉，二审对此予以确认。2015年度福建省农、林、牧、渔业从业人员平均工资为45764元/年，故折算日工资为45764÷12÷21.75＝175.34元。在计算误工费时应扣除法定休息日，故本案误工费为：175.34×240×5/7＝30058.3元。
最后，关于精神损害抚慰金问题，一审结合李荗先伤情及受诉法院经济发展水平等因素确定为10000元，属合理范围，应予维持。英大财险应在交强险限额内按李荗先、邹东玉的损失比例进行赔偿。其中，医疗费用限额10000元内赔偿李荗先医疗费、住院伙食补助费、营养费4986元，一审认定正确，予以维持；死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿李荗先误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计17763.2元。李荗先一审中已主张精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，故本案精神损害抚慰金10000元可在交强险中全部优先赔付，且最终处理结果未加重英大财险赔偿总额。故不存在英大财险上诉关于其在商业三者险不承担精神损害抚慰金赔偿责任的问题。扣除上述交强险应赔偿金额后，李荗先仍未获赔偿部分在商业三者险中按责任比例50%理赔。英大财险应在商业三者险赔付李荗先经济损失85381.5元。
综上，英大财险的关于误工费计算的上诉请求成立，予以支持。其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持古田县人民法院（2016）闽0922民初971号民事判决第一、三项；
二、变更古田县人民法院（2016）闽0922民初971号民事判决第二项为：英大泰和财险公司安徽分公司蚌埠中心支公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿李荗先经济损失85381.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费按一审确定的负担。二审案件受理费68元，由英大财险负担50元，李荗先负担18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 陈富强
审 判 员 易丽容
二〇一七年八月十五日
法官助理 吴惠玲
书 记 员 彭杨清