山东省东营市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁05行终67号
上诉人（一审原告）：张希荣。
委托代理人：樊金城。系张希荣丈夫。
上诉人（一审原告）：樊金城，基本情况同上。
被上诉人（一审被告）：垦利县郝家镇人民政府。
法定代表人：宋连军，镇长。
委托代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：项萍，山东正义之光律师事务所律师。
一审第三人：垦利县郝家镇樊家村村民委员会。
法定代表人：樊炳春，主任。
委托代理人：王磊磊，山东正义之光律师事务所律师。
张希荣、樊金城与垦利县郝家镇人民政府（以下简称郝家镇政府）、垦利县郝家镇樊家村村民委员会（以下简称樊家村委会）房屋拆除及赔偿一案，山东省垦利县人民法院于2015年12月23日作出（2015）垦行初字第11号行政判决。一审原告张希荣、樊金城不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人张希荣、樊金城，被上诉人郝家镇政府副镇长王春光及委托代理人刘炳杰，一审第三人樊家村委会的委托代理人王磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年9月26日，郝家镇政府出具《郝家镇樊家村搬迁改造公告》，并在樊家老村大队部门前张贴。公告写明：经郝家镇政府研究决定，对樊家村老村进行搬迁改造，起始时间为2013年9月26日，责任主体为郝家镇政府；搬迁改造政策依据为《郝家镇樊家村搬迁改造实施暂行办法》，《郝家镇樊家村搬迁改造实施暂行办法》由郝家镇政府负责解释。
2013年6月3日，为对拟拆房屋进行评估，樊家村委会组织村民代表对评估公司进行了选择，樊金城的弟弟樊山明参加，并投票，评估公司对拟拆房屋进行了评估。张希荣、樊金城的房屋评估值在《评估补偿及奖励资金分配明细》及《樊家村搬迁改造安置补偿协议》中，均作了明确说明。
2013年10月7日，张希荣签订《房型认购单》，所选房型为多层165型；同日郝家镇政府与张希荣签订《樊家村搬迁改造安置补偿协议》，该协议经过山东省垦利县公证处公证。2014年3月7日樊山明代张希荣、樊金城领取临时安置费，后将临时安置费付给了张希荣、樊金城。
2014年1月14日，时任樊家村党支部书记樊某安排樊家村村民樊某某将张希荣、樊金城在樊家村老村的房屋拆除，拆除前樊某给时任郝家镇政府武装部部长崔某某电话汇报：樊某说，张希荣、樊金城的工作已做好，同意拆除；崔某某说，既然工作已做好，可以拆，但必须是已与郝家镇政府签订了《樊家村搬迁改造安置补偿协议》。崔某某当时还担任郝家镇东北管区书记，是郝家镇政府参与樊家村搬迁改造工作的主要领导。
另查明，张希荣、樊金城自2010年11月份从被拆除的房子里搬到垦利县郝家镇水岸华庭1号楼7单元201室居住，日常起居均在水岸华庭。樊某、樊金玉证实，张希荣、樊金城同意拆除房屋；樊某、樊金玉、樊某某、盖建华、樊新光证实，张希荣、樊金城的房屋被拆除时，房屋已腾空。
一审法院认为：关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。2013年9月26日郝家镇政府出具《郝家镇樊家村搬迁改造公告》，并在樊家老村大队部门前张贴。公告写明：经郝家镇政府研究决定，对樊家村老村进行搬迁改造，起始时间为2013年9月26日，责任主体为郝家镇政府；搬迁改造政策依据为《郝家镇樊家村搬迁改造实施暂行办法》，《郝家镇樊家村搬迁改造实施暂行办法》由郝家镇政府负责解释。2014年1月14日樊家村原村党支部书记樊某在安排拆除原告房屋之前，给时任郝家镇政府武装部部长崔某某作了汇报，崔某某答复：只有签订了《樊家村搬迁改造安置补偿协议》，又同意拆除，才可以拆除。崔某某当时为郝家镇政府武装部部长，郝家镇东北管区书记，系郝家镇政府参与樊家村搬迁改造工作的主要领导。故郝家镇政府对樊家村委会拆除张希荣、樊金城的房屋是知情的，也是同意的，即郝家镇政府参与了拆除张希荣、樊金城房屋的行为，本案属于行政诉讼受案范围。郝家镇政府及樊家村委会主张本案不属于行政诉讼受案范围，系民事诉讼的辩论意见不能成立。
关于张希荣、樊金城的诉讼请求是否成立的问题。2013年10月7日张希荣、樊金城与郝家镇政府签订了《樊家村搬迁改造安置补偿协议》，且该协议经山东省垦利县公证处公证。《樊家村搬迁改造安置补偿协议》首部写明：为了切实改善村民生活环境，全面提高村民生活水平，推进城乡统筹发展，根据《郝家镇樊家村搬迁改造实施暂行办法》，经甲、乙双方（甲方：郝家镇政府，乙方：张希荣。）协商，本着平等自愿的原则，就搬迁改造安置补偿达成以下协议。《樊家村搬迁改造安置补偿协议》第六条第（一）项写明：此协议签订后，视同乙方同意搬迁并将房屋及地上构筑物交付甲方。若乙方不按规定时限交付房屋及地上构筑物的，甲方有权利依法予以拆除（对其拆除时所需的费用从评估补偿资金中扣除）。若乙方不按规定时限清理苗木等青苗的，甲方将按相关规定，依法予以清理。张希荣、樊金城已与郝家镇政府签订《樊家村搬迁改造安置补偿协议》，也已选择房型，领取临时安置费，房屋已腾空，并且经樊某、樊金玉证实，张希荣、樊金城同意拆除房屋，可视为张希荣、樊金城已认可郝家镇政府关于樊家村搬迁改造所实施的一系列行为，故郝家镇政府及樊家村委会依据《樊家村搬迁改造安置补偿协议》将张希荣、樊金城的房屋拆除并无不当，张希荣、樊金城的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，一审法院判决驳回张希荣、樊金城的诉讼请求；一审案件受理费50元，由张希荣、樊金城负担。
上诉人张希荣、樊金城上诉称：一、被上诉人没有发布《郝家镇樊家村搬迁改造公告》、《郝家镇樊家村搬迁改造实施办法》的行政职权，其实施的征地强拆行政行为违法。1、如果被上诉人发布《郝家镇樊家村搬迁改造公告》和《郝家镇樊家村搬迁改造实施办法》是为了征地，那么根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，国家征收土地应依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。2、如果被上诉人发布《郝家镇樊家村搬迁改造公告》和《郝家镇樊家村搬迁改造实施办法》是为了征收房屋，根据2011年3月17日中纪办（2011）8号文件《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中的要求，在《中华人民共和国土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁要参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定执行。同时根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条的规定，作出房屋征收决定并发布公告的主体应是市、县人民政府，被上诉人不具备发布《郝家镇樊家村搬迁改造公告》和《郝家镇樊家村搬迁改造实施办法》的行政主体资格，更无实施资格，被上诉人的行为是违法的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定，如存在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法的情形，原告申请确认该行政行为无效的，人民法院应判决确认无效。据此，上诉人张希荣与被上诉人签订的《樊家村搬迁改造安置补偿协议》无效，被上诉人拆除上诉人的房屋违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任，本案法院应判令被上诉人赔偿上诉人的一切经济损失。根据《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中的相关要求，本案属于集体土地上的房屋拆迁，应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定执行。同时，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，被上诉人应按照评估价值对非法强制拆除的上诉人房屋进行赔偿。
二、被上诉人没有公开或根本没有山东省人民政府依法批准征收郝家镇樊家村土地的批复文件，被上诉人对樊家村拆迁并征收土地是违法的。
三、在上诉人与被上诉人签订补偿协议前，对于评估公司的选择认可及《评估补偿及奖励资金分配（明细）》、临时安置费的领取、房屋的腾空等情况，上诉人一概不知情，也没有授权委托任何人代理。所以涉案房屋补偿协议是无效的。
四、一审法院认定证据错误。一审法院大量采信与被上诉人工作关系密切的崔某某、樊金玉、樊某等人的证言。同时，一审法院为证明被上诉人行政行为的合法性，调取了被上诉人作出行政行为时未收集的证据，是违法的。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条的规定，一审法院认定事实错误。
综上，被上诉人拆除上诉人房屋的行政行为违法，并给上诉人造成了重大的损失，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法判令被上诉人赔偿上诉人房屋被拆除的损失。
被上诉人郝家镇政府答辩称：一审判决认定事实清楚、证据确凿。一、被上诉人郝家镇政府在樊家村搬迁改造中的行为系受一审第三人委托从事的民事行为，非行政行为，因此产生的争议不属于行政诉讼受案范围，上诉人的理由不成立，应依法予以驳回。1、被上诉人郝家镇政府在樊家村搬迁改造中没有行使行政权，仅是接受一审第三人樊家村委会的委托，具体负责樊家村的搬迁改造工作。被上诉人郝家镇政府发布《郝家镇樊家村搬迁改造公告》、《郝家镇樊家村搬迁改造实施办法》是一审第三人樊家村委会以被上诉人郝家镇政府的名义实施的行为，最终责任承担者依然是一审第三人樊家村委会。被上诉人郝家镇政府未行使行政权，也就不存在行政行为违法的情形，上诉人陈述的理由不成立。
2、在搬迁改造中，被上诉人郝家镇政府的行为系民事行为，被上诉人郝家镇政府与包括上诉人在内的全部村民的地位均是平等的。被上诉人郝家镇政府与上诉人基于平等的地位，在自愿协商的基础上达成的搬迁改造及安置的合意。
3、被上诉人郝家镇政府与上诉人之间属于平等的民事关系，即便上诉人认为在搬迁改造过程中存在争议，也仅是合同履行争议，属于民事诉讼，不属于行政诉讼受案范围。
4、被上诉人郝家镇政府之所以同意接受一审第三人樊家村委会的委托，是基于对樊家村全体村民利益的维护。因为在郝家镇，甚至整个垦利县，村民搬迁改造过程中出现了诸如不能尽快入住安置房、家庭内部反目等诸多矛盾，影响了稳定，阻碍了搬迁进程，因此由乡镇政府出面负责具体工作，更有利于推进搬迁改造工作的顺利进行。被上诉人郝家镇政府是名义上的责任主体，是为了推进工作，最终的责任主体仍是委托人，即一审第三人樊家村委会。仅仅依据“责任主体”的认定，无法认定被上诉人郝家镇政府的行为是行政行为，应当根据前述实际情况对被上诉人郝家镇政府的行为性质进行认定。
二、本案所涉樊家村村居改造工程，是一审第三人樊家村委会与全体村民共同决定的村居改造方案，不属于上诉人所称的国有土地征收，也不存在违法问题，上诉人的上诉理由不成立。樊家村的土地系集体土地，樊家村的搬迁改造不同于国有土地征收，本案所涉的村居改造工程是一审第三人樊家村委会与全体村民共同决议并实施的工程。被上诉人郝家镇政府实施的不是国有土地征收，只是为了实现樊家村村居改造工程的稳定推进，在接受樊家村村委会委托的情况下实施的指导监督行为。因为不是国有土地征收，就不受《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规制，被上诉人郝家镇政府的行为系民事行为，也不受《中华人民共和国行政诉讼法》等法律法规的调整，因此上诉人的上诉请求和理由不成立。
三、一审法院程序合法。上诉人以一审法院“为证明被告行政行为合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”系认定错误为由提起上诉，其主张不能成立。首先，被上诉人郝家镇政府从事的行为不是行政行为，其次，一审法院所作的调查笔录均不是被上诉人郝家镇政府作出行政行为时产生的证据，被上诉人郝家镇政府并不据此证明行政行为的合法性，仅凭一审中各方当事人提交的证据足以证明上诉人同意拆迁安置方案，无论是被上诉人郝家镇政府还是一审第三人，均不存在违法行为，也不存在侵犯上诉人合法利益的行为，上诉人陈述的理由是对一审判决的错误认识，不能成立。
综上，被上诉人郝家镇政府在樊家村搬迁改造中的行为是受樊家村委会委托而行使的民事行为，非行政行为，被上诉人郝家镇政府不存在行政行为违法的情形。并且被上诉人郝家镇政府没有实施任何侵害上诉人合法利益的行为，也没有给其造成任何侵权后果，不应对其承担赔偿责任，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人樊家村委会陈述称：一、上诉人在上诉状中陈述的事实与理由均不成立。1、一审第三人委托被上诉人代表一审第三人参与樊家村搬迁改造工程，一审第三人是该搬迁改造工程方案的制定方和实施方，同时也是责任承担者，被上诉人并非行使行政权，系受一审第三人的委托从事的民事行为。在搬迁改造中一审第三人与上诉人之间的关系是平等的民事法律关系。一审第三人与全部村民的地位均是平等的，都是在自愿协商的基础上达成的搬迁改造的合意。被上诉人受到一审第三人的委托出具了《郝家镇樊家村搬迁改造公告》，并在樊家老村大队部门前进行张贴，被上诉人郝家镇政府在搬迁改造工程过程中没有违法行政行为。
二、上诉人的诸多陈述与事实不符，上诉人是基于自愿同意与一审第三人达成了搬迁改造协议，且搬迁之前是经过上诉人同意的，上诉人的陈述违背事实。上诉人称对签订补偿协议前评估公司的选择、《评估补偿及奖励资金分配（明细）》等一概不知，与事实不符。事实上，一审第三人组织村民代表对评估公司进行了选择，上诉人的弟弟樊山明参加并投票，评估公司对拟拆房屋进行了评估。而且上诉人在《房型认购单》上签字确认，已选择了房型，并签订《樊家村搬迁改造安置补偿协议》，认可了《评估补偿协议及奖励资金分配明细》表中的评估值，这一事实一审法院亦已查明。
上诉人称临时安置费的领取、房屋的腾空等一概不知情，这与事实不符。樊某、樊金玉等人是在征得上诉人同意后代表一审第三人实施的拆房行为，上诉人陈述颠倒是非，这一事实在垦利县郝家镇派出所公安调取的相关人员的笔录中也可证实。而且上诉人已经签订了《樊家村搬迁改造安置补偿协议》，领取了安置补助费，选择了安置房，对房屋评估进行了确认，上诉人以上行为足以表明其早已同意了搬迁安置方案，且已在实际履行协议。一审第三人在搬迁安置过程中不存在任何违法行为。
综上，一审第三人委托被上诉人参与搬迁改造，是为了能顺利推进搬迁改造进程，更好地保障村民利益，实际责任主体是一审第三人。而且，一审第三人的拆房行为均已征得上诉人的同意，不存在任何违法行为，不应对上诉人承担任何赔偿责任。因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
各方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审法院对一审诉讼过程中各方当事人提交的证据和一审法院据此查明的事实予以认可。
本院认为，上诉人与被上诉人就涉案房屋于2013年10月7日签订了《樊家村搬迁改造安置补偿协议》，该协议经过山东省垦利县公证处公证。同时，上诉人与被上诉人签订了《房型认购单》，所选房型为多层165型。2014年3月7日樊山明代张希荣、樊金城领取临时安置费，后将临时安置费付给了张希荣、樊金城。根据《樊家村搬迁改造安置补偿协议》（甲方：垦利县郝家镇人民政府；乙方：张希荣。）第六条的约定：“此协议签订后，视同乙方同意搬迁并将房屋及地上构筑物交付甲方。若乙方不按规定时限交付房屋及地上构筑物的，甲方有权利依法予以拆除（对其拆除时所需的费用从评估补偿资金中扣除）。若乙方不按规定时限清理苗木等青苗的，甲方将按相关规定，依法予以清理。”根据以上事实可以认定，被上诉人是按照与上诉人达成的《樊家村搬迁改造安置补偿协议》的相关约定，对涉案房屋进行了拆除，被上诉人也按照该协议的约定向上诉人履行了相关的义务，对上诉人进行了安置。因此，一审法院对此认定和裁判并无不当。
对于上诉人主张的被上诉人对涉案房屋拆除时还有上诉人的物品没有腾空，应予赔偿，本院认为，上诉人与被上诉人于2013年10月7日就签订了《樊家村搬迁改造安置补偿协议》，对双方在房屋拆除、安置等方面的有关事宜进行了约定，涉案房屋于2014年1月14日才拆除，可见，上诉人有足够的腾空房屋的时间。并且上诉人应对其主张的因没有腾空房屋造成的损失负有举证责任，但上诉人没有提交充分的证据予以证明，本院对上诉人的该项赔偿请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张希荣、樊金城负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋建功
审判员 张晓丽
审判员 邵金芳
二〇一六年五月十二日
书记员 赵 岩