重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7768号
上诉人（原审原告）：霍清兰，女，汉族，1965年10月29日出生，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆渝江压铸有限公司，住所地重庆市北部新区大竹林镇，统一社会信用代码915000006220961669。
法定代表人：周道学，总经理。
委托诉讼代理人：傅松溪，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张铧，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人霍清兰因与被上诉人重庆渝江压铸有限公司（以下简称渝江公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人霍清兰及其委托诉讼代理人文小敏，被上诉人渝江公司的委托诉讼代理人张铧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
霍清兰上诉请求：撤销原判，依法改判支持霍清兰的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审未支持霍清兰2013年6月9日前的未休年休假工资，未支持2014年、2015年的未休年休假工资，系认定事实不清。2.霍清兰在病假期间被渝江公司非法解除劳动关系，一审未支持赔偿金，系认定事实及适用法律错误。
渝江公司辩称，一审查明事实清楚，应当维持原判。霍清兰仅在2014年8月1日起住院6天及2014年10月8日至2014年10月21日期间提交了医院证明及经渝江公司准假，其余时间均为旷工。
霍清兰一审诉讼请求：1.判决渝江公司支付2008年1月1日至2015年6月9日的年休假工资4500元/月÷21.75天×38天×200%=15724元；2.支付2007年12月至2015年6月9日的失业保险损失875元/月×16个月×120%=16800元；3.支付违法解除劳动合同的赔偿金4500元/月×8个月（2007年12月-2015年6月9日）×2倍=72000元；4.支付2014年8月1日至2015年6月9日的病假工资4500元/月×6个月×70%+4500元/月×4.3个月×60%=30510元。
一审法院认定事实：霍清兰系渝江公司员工。2010年12月25日，双方签订了《劳动合同》，约定霍清兰在铸造部门从事生产岗位工作；严重违反公司规章制度的，公司可以解除劳动合同并不承担任何违约金和经济补偿金。渝江公司的《员工考勤管理办法�于2008年3月4日经过职工代表大会讨论后制定。《员工考勤管理办法》第3条（3.2.1）规定，3天（含）以上病假凭重庆市区级以上医院开具的休假证明，需经人力资源部审批后请假有效；第3条（3.1.1）规定，员工请假应提前填写《请（休）假单》，按照请假的天数，逐层审批，特殊情况下不能当面请假的，必须事先以电话按前述程序请假，经同意后方可休假，并于假后上班第1天补齐请假手续；第4条（4.1.4）规定，连续旷工5天（含5天）以上或一年累计6次未准假休假者，除按旷工处理考核200元/天外，并解除劳动关系。原告在向被告公司出具的《声明》中已明确阅读过包括《员工考勤管理办法》、《员工辞职、辞退、自动离职管理办法》等在内的规章制度。
2014年8月1日，霍清兰在重庆市北部新区第二人民医院检查出风湿性心脏病，住院6天后出院，出院记录载�出院情况为患者诉胸闷、气促等症状明显缓解，出院医嘱为注意休息，避免受凉感冒，不适门诊随访。
2015年6月9日，渝江公司向霍清兰出具了《解除劳动关系通知书》，以霍清兰2015年5月11日至2015年5月15日无故连续旷工5天，违反了《员工考勤管理办法》的规定，解除劳动关系。
另查明，渝江公司通过银行转账方式向霍清兰支付工资，2014年7月之前是中信银行，之后是民生银行，工资实行计件制，每月中旬发上月工资。
霍清兰于2014年8月7日出院后没有正常上班，故其工资时高时低、且不连续。银行明细载明：2015年3月19日817元、2014年10月17日1977.19元、2014年8月19日3326.94元、2014年7月18日3803.16元、2014年6月19日3322.69元、2014年5月19日3062.11元、2014年4月17日2800.13元、2014年3月20日3203.68元、2014年2月20日3396.49元、2014年1月17日2819.47元、2013年12月19日3151.65元、2013年11月19日2958.29元、2013年10月18日2637.72元。2013年9月渝江公司开始为霍清兰购买养老和医疗保险，《重庆市社会保险参保证明》显示，2013年9月至2014年12月，霍清兰个人应交部分费为144元+36元=180元，2015年开始个人应交部分为227.44元+56.86元=284.3元。渝江公司为霍清兰交纳了2015年3月至8月共6个月的失业保险费。
2015年9月28日，霍清兰向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求渝江公司支付年休假工资、失业保险损失、违法解除劳动合同赔偿金、病假工资，2015年12月22日，该委作出超时未审结案件证明书。
霍清兰中陈述，2014年8月检查出有病，住了1周院，后来上了两天班，又去住院1天，这样反复，实在受不了，就请假了，公司刚开始不准假，说是要医院开证明，其到医院开了半个月的证明，公司批准了半个月的假期，后来找�生开证明，医生说可以享受医疗期，霍清兰去找领导，公司又给半年假。2015年3月8日假期到了，霍清兰又去请假，公司说又要医院开证明，其再去请假，公司说假已经完了，不能再请了，让霍清兰上班，去找生产部门，但生产部门领导不安排工作，说是霍清兰的病不能上班，霍清兰找公司领导，××好了再上班，但不让写假条，后来霍清兰就没有上班了，再后来渝江公司把《解除劳动合同通知书》寄到霍清兰老家。
渝江公司陈述，霍清兰只请了2014年10月8日至2014年10月21日共14天的假，之后多次催促其来上班，霍清兰拒不到岗，渝江公司有严格的请假手续，请假天数逐层审批还需要附医院的证明，因此不可能口头同意那么长的假。霍清兰在2015年5月11日至2015年5月15日确实处于连续旷工状态。2015年3月19日发的817元就是其请假14天的期间的生活补助和津贴。
霍清兰不认可劳动合同和声明上的签字申请了司法鉴定，经鉴定确实系其所签，为此产生鉴定费4500元。
一审法院认为：对于霍清兰的入职时间，双方陈述不一，该院认为，霍清兰的入职时间可以确定为2007年12月26日，理由如下：1.银行历史交易明细可以看出，向霍清兰转账支付工资的交易码从2008年至2014年均没有变化，且每次转账的日期相对固定，交易名均为代理业务批量入账，渝江公司认可2010年12月之后系其支付，则之前也应当认定为其支付，工资是押一个月支付的，2008年2月20日已有支付，说明在此之前霍清兰已入职；2.《重庆市基本养老保险个人账户信息表》载明单位渝江公司，参加工作日期2007年12月26日，结合霍清兰的工作牌编号071226002，可以认定其入职时间为2007年12月26日。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，患病或者�工负伤，在规定医疗期内的，不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。医疗期是停止工作接受医疗的期限。霍清兰举示的证据只能证明其只在2014年8月住院治疗6天，其称多次请假，在假期内被解除劳动合同违法，但没有举示请假的相关证据，渝江公司认可2014年10月8日至2014年10月21日期间请过一次假，应予确认。霍清兰住院后出院记录载明出院情况为患者诉胸闷、气促等症状明显缓解，出院医嘱为注意休息，避免受凉感冒，不适门诊随访。霍清兰之后也到渝江公司上了班，××并不影响工作。根据公司制度规定，霍清兰即使因病不能上班，也应当履行请假手续，并出具医院的相关证明，而不应当根据自己的意愿决定是否上班，在2014年8月治疗后至2015年5月长达9个月的时间内，没有其他医疗的行为，从工资转账明细可以得知在此期间其仅正常工作一个月，即2014年9月，其余月份未正常工作，渝江公司以2015年5月11日至2015年5月15日连续旷工5天解除劳动合同符合《员工考勤管理办法》的规定和劳动合同的约定，不违反《劳动合同法》第三十九条和第四十二条的规定，不是违法解除，霍清兰主张赔偿金不予支持。
关于失业保险待遇。《重庆市失业保险条例》第四十四条规定，依法被解聘、辞退、除名、开除的职工属于非因本人意愿中断就业的职工。根据《重庆市失业保险条例》第十八条规定，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的，可以领取失业保险金。霍清兰2007年12月26日入职至2015年6月9日劳动合同解除，如渝江公司依法缴纳失业保险费，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，累计缴费时间满7年的可以领取十六个月的失业保险金，渝江公司缴费不满一年，霍清兰不能领取失业保险金，对该损失，渝江公司应予赔偿。
《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定一次性生活补助金标准为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。霍清兰1965年10月29日出生，至2015年10月29日达到法定退休年龄，而渝江公司解除劳动合同的时间是2015年6月9日，尚未达到法定退休年龄，一次生活补助金为一次性支付，霍清兰主张失业保险金标准875元/月计算一次性生活补助金，为875元/月×120%×50%×16个月=8400元，渝江公司应当支付。
关于霍清兰的月平均工资标准。由于其没有正常上班，工作时断时续，该院以解除劳动关系前12个月正常工作月份的工资核算其平均工资，因代扣个人社保部分属于个人收入，其月平均工资经计算为3218元。
关于2014年8月1日-2015年6月9日病假期间的工资。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行�定》第四条规定，职工患病医疗期内停工治疗在6个月以内的，连续工龄不满10年的，按本人工资70%发放。根据现有证据及双方当事人的陈述，仅能确定2014年10月8日至2014年10月21日期间霍清兰请过病假，渝江公司称2015年3月19日已支付该期间的津补贴817元，根据上述规定病假工资应为3218元/月×70%÷21.75天×14天=1450元，渝江公司还应支付1450元-817元=633元。2014年8月1日住院治疗6天，渝江公司无异议，应为病假期间，病假工资为3218元/月×70%÷21.75天×6天=621元。共计633元+621元=1254元。霍清兰未在庭审中举示其他期间请病假及接受治疗的证据。对其主张2014年8月1日-2015年6月9日病假期间的工资部分予以支持。
关于未休年休假工资报酬。渝江公司称霍清兰已休年休假，未休的已支付了未休年休假工资，但未举示已休或已付的相关证据。根据《工资支付暂行�例》第六条规定，渝江公司有义务举示近两年工资支付记录，以证明已支付未休年休假工资，其没有完成举示义务，应承担不利后果，该院认定未支付近两年的未休年休假工资报酬；对于之前的霍清兰无相反证据反驳，认定未休年休假工资报酬已支付。双方劳动合同于2015年6月9日解除，则认定此时争议已发生，根据《工资支付暂行条例》规定，推定渝江公司未支付2013年6月9日至2015年6月9日期间的未休年休假工资报酬。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据霍清兰入职时间，每年可享受5天年休假。由于2014年8月其住院治疗后即没有正常上班，至2015年6月9日劳动合同解除，仅有2014年9月在上班，这一期间休息权利已得以保障，霍清兰再行主张2014年和2015年的未休年休假工资报酬不应支持。退一步来分析，即使按其�己所述一直在请病假，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，请病假累计2个月以上的，不享受当年度年休假，从这一角度来判断其主张2014年度和2015年度未休年休假工资报酬也应予驳回。对于2013年6月9日至2013年12月31日期间的未休年休假工资报酬，该期间的年休假天数可参照日历天数计算为（206天÷365天）×5天=2.8天，根据规定折算后不足1天的，不支付未休年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，渝江公司应支付的未休年休假工资报酬为3218元/月÷21.75天×2天×200%=592元。
一审法院判决：一、渝江公司于本判决生效之日起十日内向霍清兰支付一次性生活补助金8400元；二、渝江公司于本判决生效之日起十日内向霍清兰支付未休年休假工资592元；三、渝江公司于本判决生效之日起十日内向霍清兰支付病假工资1254元；四、驳�霍清兰的其他诉讼请求。案件受理费5元及鉴定费4500元，由霍清兰负担。
本院二审期间双方当事人均未举示新的证据。二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，关于霍清兰的未休年休假工资。未休年休假工资属于法律规定的劳动者的福利待遇，劳动者主张该项待遇的，应受法律规定的时效约束。霍清兰与渝江公司的劳动关系于2015年6月9日解除，其于2015年9月28日申请仲裁主张自2008年以来的未休年休假待遇，渝江公司抗辩2014年以前的主张超过了法律规定的时效，一审法院未予支持其2014年以前的未休年休假工资请求，并无不当。年休假是劳动者在正常提供劳动状态下根据法律规定可依法享有的权利，年休假制度指在保障劳动者的休息权以便其更好地劳动，因此在劳动者因享受了寒暑假或长期病假、旷工等长期未上班情形下，不再享受年休假�遇，霍清兰自2014年8月1日生病后至双方劳动关系解除时仅上班几天，一审法院未予支持其2014年、2015年的年休假待遇，亦无不当。
关于违法解除赔偿金。霍清兰自2014年8月1日起至2015年6月9日双方劳动关系解除期间，仅上班几天，渝江公司认可仅2014年8月1日至8月6日住院6天期间、2014年10月8日至2014年10月21日14天期间系经渝江公司知晓准假，其余时间，霍清兰未举证证明其系××不能履行请假手续或经渝江公司批准休假，渝江公司以霍清兰2015年5月11日至2015年5月15日期间连续旷工为由解除其劳动合同关系，有事实依据，符合双方劳动合同约定及渝江公司员工考勤管理办法规定，霍清兰主张渝江公司系违法解除，据此要求支付赔偿金，不予支持。
综上所述，霍清兰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由霍清兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一六年十一月二十八日
书记员 李白露