陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第01318号
上诉人（原审被告）咸阳周陵中学，住所地陕西省咸阳市
渭城区周陵街道。
法定代表人张晓战，该中学校长。
委托代理人荆亚群，系该中学法律顾问。
委托代理人杨柏强，陕西大荔人，系该中学党支部书记。
被上诉人（原审原告）秦飞，陕西三原人，自由职业者。
委托代理人王治清，陕西渭民律师事务所律师。
上诉人咸阳周陵中学因承包经营合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2014）渭城民初字第01720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人咸阳周陵中学的委托代理人荆亚群和杨柏强、被上诉人秦飞及委托代理人王治清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2004午7月5日，奏飞与咸阳周陵中学签订了《咸阳市渭城区周陵中学后勤供应设施建设投资经营承包合同》1份，并于2004午7月6日在咸阳市渭城区公证处对该合同予以了公证。该合同约定，秦飞在咸阳周陵中学所属土地使用权范围内根据有关规划文件要求，投资兴建就餐大厅、洗澡堂、商店、话吧等后勤保障体系，工程建筑总面积725.6㎡，其中固定工程建设面积620㎡，临时建筑面积105.6㎡，总工程造价46万元，其中固定建筑工程造价37.57万元，临建工程造价2.1万元。固定设备锅炉水箱，上下水管道等造价5.6万元，服务设施桌凳等造价0.733万元。在约定的经营期内建筑物及设施产权归奏飞所有，待经营期满后，建筑物及设施产权奏飞无偿转交给咸阳周陵中学所有。经管期限自2004年11月1日至2033年10月31日止，共计29年。同时该合同对双方的权利、责任、义务、违反合同处理、承包期满后建筑设施的处理、争议的处理等事项均作了明确的约定。同时查明，2004年6月30日，咸阳周陵中学给秦飞提供了《后勤建设承包期限协议书》1份，明确了秦飞对学校后勤建设的投资规模、投资金额、承包经营期限，协议书载明，年收益以3万元／年计算，累计经营期限定为29年，该协议书咸阳周陵中学加盖了印章，秦飞未签字。投资经营承包合同生效后，秦飞按照合同出资修建了合同约定的后勤供应设施；咸阳周陵中学于2004年11月14日举办了后勤供应设施完工庆典仪式，秦飞即向全校师生提供后勤保障服务。2005年8月，秦飞在校内操场边修建了8间后勤工作人员宿舍，使用至今。又查明，《咸阳市渭城区周陵中学后勤供应设施建设投资经营承包合同》第五条违反合同处理第4项约定：在乙方投资建设中或投资完成以后的经营期内和因甲方提供有关部门审批的手续不完善或不合法，或因甲方发生政策性撤（并）校、搬迁等情况造成乙方投资损失，不能正常经营造成的经营损失，甲方应赔偿乙方建设投资损失和经营期未满的经营利润损失。2014年9月初，咸阳周陵中学经政府批准并校，师生已并转别校。咸阳周陵中学后勤保障服务设施无法经营。原告诉讼至法院，请求依法判令咸阳周陵中学履行合同约定的应赔偿秦飞建设投资损失557197.8元和经营期未满的经营利润损失570000元，并承担本案诉讼费。审理过程中，因咸阳周陵中学对秦飞的投资额及工程质量提出异议，秦飞于2015年1月13日向本院提出申请，请求法院对其于2004年在咸阳周陵中学建设投资的后勤供应工程设施以及2005年投资建造的8间职工宿舍的工程造价进行评估鉴定。咸阳市中级人民法院委托陕西三秦工程造价咨询有限责任公司咸阳分公司对咸阳周陵中学后勤供应工程及8间职工宿舍工程造价进行鉴定，于2015年4月21日作出了陕秦咸分字（2015）006号基本建设工程造价评估鉴定意见书：后勤供应工程造价640036.01元，8间职工宿舍工程造价为42304.33元。2015年5月25日秦飞向本院提交变更诉讼请求和调整承包经营期未满利润损失的申请，请求将诉讼请求第一项赔偿数额变更为评估鉴定数682340.34元，请求法院依法对秦飞经营承包期未满的经营利润损失予以调整，按每年1万元计算，共19年。同时请求解除与咸阳周陵中学之间的《咸阳市渭城区周陵中学后勤供应设施建设投资经营承包合同》的履行。
原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，依法成立的合同受法律保护。2004年7月5日，秦飞与咸阳周陵中学签订的《咸阳市渭城区周陵中学后勤供应设施建设投资经营承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，咸阳周陵中学经政府批准并校，致使经营承包合同履行不能的事实客观真实，对秦飞解除合同的请求，应予准许。故对秦飞要求咸阳周陵中学依照合同约定赔偿其建设投资损失一节，事实清楚，依法有据，应予支持。2005年8月，奏飞在校内操场边修建了8间后勤工作人员宿舍，虽无政府批文，但咸阳周陵中学未提出异议，且已实际投入使用，8间宿舍仍在校内，应认定为秦飞投资损失。在双方对投资损失存在争议的情况下，秦飞申请对其投资建设的设施进行造价评估，对评估结果，秦飞无异议，咸阳周陵中学有异议，但未提出重新评估的申请，视为对评估结果的认可。故以评估鉴定意见作为咸阳周陵中学给秦飞的赔偿数额应予认定，咸阳周陵中学应赔偿秦飞投资损失682340.34元。对秦飞要求赔偿经营期未满的经营利润损失一节，在合同中有明确约定，应予支持。对经营利润数额的确定，咸阳周陵中学以协议书的形式确定每年3万元经营利润，协议虽无秦飞签字，但秦飞对此内容予以认可，可以认定为双方对经营利润的约定。本案审理中，秦飞针对其投资后不能正常经营19年的实际损失要求为每年1万元进行了变更，是在原约定范围内的调整，又不违背法律规定和协议约定。对秦飞放弃部分赔偿数额的请求应予准许，故对经营期未满的损失以每年1万元计算，19年应为19万元。对秦飞提出的固定资产配套设施水箱、锅炉、桌椅等的损失以及2014年至今不能正常经营损失的请求，因上述设备属于秦飞经营所必需的配套设施，对其不能经营损失合同已有约定且损失赔偿已能弥补其配套设施的损失，故不予支持。对秦飞投资的后勤供应设施，因该设施属不动产，且与学校教学设施配套使用，故应留归咸阳周陵中学所有。对咸阳周陵中学提出工程质量存在问题，应扣除30%工程款的抗辩意见，因无证据不予支持。对咸阳周陵中学的食堂等后勤设施均不是盈利性质，对经营期未满的19年每年1万元计算仍然过高的抗辩主张，未能提供合法有效证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十七条之规定，判决如下：一、咸阳周陵中学与秦飞签订的《咸阳市渭城区周陵中学后勤供应设施建设投资经营承包合同》合法有效，现依法予以解除。二、咸阳周陵中学赔偿秦飞周陵中学后勤供应工程款640036.01元，8间宿舍工程款42304.33元，合计682340.34元。三、咸阳周陵中学赔偿秦飞经营期未满的经营利润损失190000元。上述二、三项限本判决生效后十日内付清。四、现位于咸阳周陵中学校内奏飞投资修建的后勤供应设施归咸阳周陵中学所有。案件受理费13945元，由咸阳周陵中学承担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
咸阳周陵中学不服，上诉称：一审立审不分，由立案庭审理违反法定程序；一审在法庭辩论终结后应允原告的鉴定申请违反法定程序；一审法院在原告变更诉讼请求后直接开庭质证亦违反了法定程序；《鉴定意见书》程序和实体均有违法之处；一审法院没有将已经营年份的投资分摊款从工程总投资款中扣除以及判决解除投资经营承包合同错误。故请求二审法院依法撤销原判，发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
秦飞辩称，原判认定事实清楚，程序合法，公正有效，上诉人的上诉没有事实与法律依据，应予以驳回。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，秦飞与咸阳周陵中学在平等、自愿的基础上签订的《咸阳市渭城区周陵中学后勤供应设施建设投资经营承包合同》等为有效合同，双方理应遵守。在合同履行过程中，秦飞已按合同约定全面履行了自己的义务，咸阳周陵中学经政府批准并校，致使经营承包合同无法履行，构成违约，依法应当承担相应的法律责任。一审合议庭的组成并无违法之处，一审法院在原告变更诉讼请求后给被告留出足够的答辩时间也符合法律规定。咸阳周陵中学虽对一审法院启动鉴定程序及鉴定的程序和实体有异议，但提供不出充分、有效的证据予以证明，其该项诉请，本院不予支持。一审法院对秦飞要求咸阳周陵中学依照合同约定赔偿其建设投资损失一节的处理，符合经营承包合同的约定，咸阳周陵中学将已经营年份的投资分摊款从工程总投资款中扣除的诉请，因不符合合同约定，本院不予支持。一审法院在秦飞提出解除合同请求后，考虑到了合同已无实际履行的现实情况，依法解除了该合同符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人咸阳周陵中学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐鸿彬
审 判 员 刘联胜
代理审判员 常敬山
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 康馥婷
附：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》