浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1942号
上诉人（原审被告）：乐清市芙蓉机械电镀厂。
法定代表人：俞书明。
委托代理人：ＸＸ，浙江天经律师事务所律师。
委托代理人：郑青舟，浙江天经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘强。
委托代理人：王建敏。
委托代理人：王建乐。
上诉人乐清市芙蓉机械电镀厂（以下简称芙蓉电镀厂）因劳动争议一案，不服乐清市人民法院作出的（2015）温乐民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，刘强于2013年5月份进入芙蓉电镀厂从事电镀酰洗工作，双方未签订劳动合同，也未办理基本养老保险、基本医疗保险等各项社会保险。2014年4月19日6时30分许，刘强在上班途中发生交通事故，后被送往乐清市第二人民医院住院治疗59天，经医院诊断为“失血性休克、左股骨粗隆间骨折、左股骨干开放性粉碎性骨折、左胫腓骨骨折”。刘强因此次住院支出医疗费103579.12元。2014年10月8日，经乐清市人力资源和社会保障局认定，刘强本次受伤系工伤。同年10月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘强因本次事故所致劳动能力伤残等级为捌级。刘强因鉴定支出鉴定费280元。由于双方就本案工伤赔偿事宜协商未果，刘强于2015年1月15日向乐清市劳动人事争议仲裁委员会就本案纠纷申请仲裁，仲裁委收件后逾期未予处理。
刘强于2015年2月11日以仲裁委未予处理为由诉至原审法院，称：刘强于2013年5月份进入芙蓉电镀厂从事电镀酰洗工作。2014年4月19日6时30分许，刘强前去工厂上班，途经乐清市虹芙公路东馆村路段发生交通事故，导致左腿受伤。事故发生后，刘强被送往乐清市第二人民医院住院治疗59天，经医院诊断为“失血性休克、左股骨粗隆间骨折、左股骨干开放性粉碎性骨折、左胫腓骨骨折”。经乐清市人力资源和社会保障局认定为工伤，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成捌级伤残。在劳动关系存续期间，芙蓉电镀厂未依法为刘强办理和缴纳相关社会保险。双方因对赔偿事宜无法达成协议，故刘强于2015年1月15日向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委逾期未作出处理。故起诉请求判令：一、依法终止双方劳动关系。二、芙蓉电镀厂赔偿刘强一次性伤残补助金58300元（11个月×5300元）、一次性医疗补助金25970元（7个月×3710元）、一次性就业补助金25970元（7个月×3710元）、停工留薪期工资63600元（12个月×5300元）、未付工资10600元、护理费10620元（59天×180元）、住院伙食补助费2950元（59天×50元）、鉴定费280元、医疗费40000元、交通费1000元等共计239290元。三、芙蓉电镀厂支付刘强未签订劳动合同二倍工资58300元（11个月×5300元）。四、芙蓉电镀厂支付刘强一次性经济补偿金5300元（1个月×5300元）。五、芙蓉电镀厂办理并补交2013年5月至2014年4月的基本社会养老保险费、工伤保险费、基本医疗保险费。六、芙蓉电镀厂赔偿失业保险待遇损失4704元（2个月×1470元×80%×2倍）。
芙蓉电镀厂在原审辩称：一、双方不存在劳动关系，芙蓉电镀厂将厂房出租给金建清所用，劳动行政部门以金建清挂靠在其名下为由认定为工伤。根据相关规定挂靠人的雇工与挂靠人不存在劳动关系，劳动行政部门这样的认定是错误的，芙蓉电镀厂对认定工伤有异议，但错过了对工伤提起行政复议的时间。二、刘强与金建清之间的劳动关系无效，根据相关法律规定，无效劳动关系的劳动者不享有有效劳动关系的劳动者在劳动法中的权利。三、刘强的赔偿项目金额计算错误。一次性伤残补助金和一次性医疗补助金每月应为2265元；停工留薪期时间过长，应为3个月；住院护理费每天100元比较适当，住院伙食补助费每天30元比较适当，交通费酌定为300元比较适当。四、据了解刘强的老板已经赔偿刘强73000元。五、刘强主张还有未付工资依据不足，经向金建清了解只有4月份工资没有付，双倍工资的差额已经超过仲裁时效。六、刘强主张经济补偿金没有法律依据，双方之间不存在劳动关系，刘强和金建清之间有劳动关系，金建清没有辞退刘强。七、失业保险金的前提是非应本人中断就业，不是刘强的原因中断就业可以提出赔偿失业保险待遇，因此，失业保险待遇的主张缺乏法律依据。
原判认为，一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方之间属于事实劳动关系。芙蓉电镀厂认为双方之间不存在劳动关系，刘强实际的雇主系金建清，金建清挂靠在其名下从事经营活动。但芙蓉电镀厂在收到工伤认定决定书后未在规定时间内对工伤认定提出异议，且未对自己的主张提供证据，故对其主张不予采纳。刘强在芙蓉电镀厂工作时因工受伤致捌级伤残，应依法享受工伤保险待遇，刘强应按照《工伤保险条例》和浙人社发[2011]253号《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。关于工伤赔偿项目问题：1.鉴定费280元。2.一次性伤残补助金应结合刘强伤残等级按其因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资标准计算11个月。本案中，芙蓉电镀厂作为用人单位，未提供全部职工的劳动报酬总额的平均值，应承担举证不能的法律后果。根据双方的庭审陈述，确认刘强月工资为5300元，故一次性伤残补助金应为58300元（5300元/月×11个月）。3.对于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，应按2013年度浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准各计算7个月，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为25965.9元（44513元÷12个月×7个月）。4.停工留薪期工资应结合刘强受伤后治疗情况、伤残程度及月收入5300元情况予以确定。结合刘强的伤情、就医等情况，以及芙蓉电镀厂认为以劳动能力鉴定时间为准的主张，原审确认刘强伤后享受6个月的停工留薪期待遇，故停工留薪期工资为31800元（5300元/月×6个月）。5.工资款。刘强诉称芙蓉电镀厂拖欠其从2014年4月1日至19日的工资，且扣押了半个月的工资，芙蓉电镀厂虽然辩称是金建清未付刘强上述工资，但对拖欠和扣押的事实未予否认。故芙蓉电镀厂应支付刘强半个月工资的扣押款2650元和未付工资3356.7元（5300元÷30天×19天），共计6006.7元。6.刘强住院治疗59天，结合其伤情，确定治疗期间护理人员为一名，护理费应按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元的标准计为7195.3元（44513元÷365天×59天）。7.住院伙食补助费应根据《工伤保险条例》和浙人社发[2011]253号《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》规定，结合刘强的住院情况，按照2014年度乐清市最低工资1470元/月标准的35%予以确定，芙蓉电镀厂主张住院伙食补助费每天按30元计算，未损害刘强的利益，予以采纳，故住院伙食补助费应为1770元（30元×59天）。8.医疗费。刘强因住院支出医疗费103579.12元，但认可芙蓉电镀厂已返还其中的73000元。虽然芙蓉电镀厂认为该73000元是金建清支付，但刘强诉请芙蓉电镀厂支付医疗费40000元未损害其利益，予以支持。9.交通费。虽然刘强未提供交通费发票，不能证明刘强的交通费支出情况，但结合其治疗、工伤认定、鉴定等实际情况，交通费确实存在，且芙蓉电镀厂同意支付交通费300元，故酌情认定交通费为300元。二、关于双方劳动关系存续期间问题。刘强受伤至原审确定的停工留薪期期满，刘强未到芙蓉电镀厂继续工作，芙蓉电镀厂也未向其发放工资，双方之间的劳动关系在刘强停工留薪期满的次日即2014年10月20日已事实终止，故刘强现要求终止双方事实劳动关系，于法无据，不予支持。三、刘强在芙蓉电镀厂务工，双方未签订书面劳动合同。刘强以未与其订立书面劳动合同为由，要求芙蓉电镀厂支付2013年5月至2014年4月11日期间11个月二倍工资的诉讼主张，理由正当，予以支持。未签订劳动合同二倍工资补差款按月工资5300元计算，合计58300元（5300元/月×11个月）。四、经济补偿金。芙蓉电镀厂未为刘强办理基本养老保险等各项社会保险，现劳动关系终止，刘强要求芙蓉电镀厂支付经济补偿金于法有据，予以支持。刘强于2013年5月到芙蓉电镀厂工作，至2014年10月20日双方事实终止劳动关系，双方劳动关系存续时间为一年五个月，芙蓉电镀厂依法应支付1.5个月经济补偿金，刘强仅要求芙蓉电镀厂支付1个月的经济补偿金，未损害芙蓉电镀厂利益，予以采纳。结合刘强的月工资为5300元的事实，本案经济补偿金为5300元（5300元/月×1个月）。五、关于补缴社会保险问题。在刘强工作期间，芙蓉电镀厂未为刘强缴纳社会保险，应依法予以补缴。根据劳动和社会保障部《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》的相关规定及当地政策规定，用人单位应为员工补缴的社会基本保险仅限于基本养老保险和基本医疗保险，因此刘强要求芙蓉电镀厂为其补缴2013年5月至2014年4月的基本社会养老保险费、基本医疗保险费的主张，符合法律规定，予以支持。刘强要求芙蓉电镀厂为其补缴工伤保险费的主张，不予支持。六、关于失业保险待遇损失问题。失业保险系国家为保障劳动者失业后的基本生活而设立的社会保险，用人单位应当为劳动者办理失业保险，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予赔偿。已参加失业保险的人员，失业后依法享受失业保险待遇，其再次就业后，缴费时间重新计算，失业人员前次失业的享受待遇期限有剩余的，应当与重新就业、缴费后的享受待遇期限合并计算。芙蓉电镀厂未履行为刘强办理失业保险的法定义务，造成刘强在今后就业中无法就其在芙蓉电镀厂工作期间的失业保险待遇予以合并享受，其失业保险待遇存在损失，芙蓉电镀厂理应予以赔偿。其中涉及刘强享受失业保险待遇的期限问题，刘强于2013年5月进入芙蓉电镀厂工作，至双方劳动关系终止的2014年10月20日，双方劳动关系存续已有17个月，刘强依法享有3个月的失业保险待遇。现刘强要求支付2个月的失业保险待遇，未损害芙蓉电镀厂的利益，予以采纳，故刘强可以根据2014年乐清市企业最低工资1470元的75%享受失业保险待遇计4410元（1470元/月×2个月×75%×2）。综上，芙蓉电镀厂应支付刘强鉴定费280元、一次性伤残补助金58300元、一次性工伤医疗补助金25965.9元、一次性伤残就业补助金25965.9元、停工留薪期工资31800元、工资款6006.7元、护理费7195.3元、住院伙食补助费1770元、医疗费40000元、交通费300元、未签订劳动合同二倍工资补差款58300元、经济补偿金5300元、失业保险待遇损失费4410元，合计265593.8元。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第十六条、第七十二条、第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、芙蓉电镀厂于判决生效之日起十日内支付刘强鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、工资款、护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、未签订劳动合同二倍工资补差款、经济补偿金、失业保险待遇损失费，合计265593.8元，款交原审法院民一庭转付。二、芙蓉电镀厂应在判决生效后一个月内，依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为刘强办理基本养老保险和基本医疗保险手续，并缴纳2013年5月至2014年4月的社会基本养老保险费和社会基本医疗保险费，刘强个人应缴保险费份额由其本人负担。三、驳回刘强的其他诉讼请求。如果芙蓉电镀厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由芙蓉电镀厂负担。
宣判后，芙蓉电镀厂不服，向本院提起上诉，称：一、原审认定刘强与芙蓉电镀厂存在事实劳动关系错误。芙蓉电镀厂将部分厂房出租给金建清使用，劳动部门在进行工伤认定时已向金建清等人进行调查，金建清确认刘强受其雇佣。事故发生后，刘强为解决事故赔偿需要收入证明，通过金建清让芙蓉电镀厂帮忙为其出具单位证明，该证明不能真实反映双方存在劳动关系。二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定，存在挂靠、转包关系中无用工主体资格的组织或个人聘用的人受伤，具备用工主体资格的单位作为承担工伤责任的主体，不以存在真实劳动关系为前提，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。芙蓉电镀厂从事环保要求很高的电镀行业，金建清租赁芙蓉电镀厂厂房从事电镀。刘强即使认定为工伤，也不能当然认定其与芙蓉电镀厂存在劳动关系。综上，请求撤销原判并依法改判芙蓉电镀厂不予赔偿未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金、失业保险待遇损失费及无需补缴社会保险。
被上诉人刘强答辩称：一、芙蓉电镀厂的上诉理由没有证据支持，一审中芙蓉电镀厂没有提供任何证据。二、工伤认定书已经发生法律效力，芙蓉电镀厂没有提起行政复议或行政诉讼进行抗辩。刘强与芙蓉电镀厂存在劳动关系是认定工伤的前提条件。三、金建清的行为系履行芙蓉电镀厂的职务行为，应由芙蓉电镀厂承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审均未提供新证据。
二审经审查当事人在原审提供的证据及结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点即芙蓉电镀厂与刘强之间是否存在劳动关系。本案中，芙蓉电镀厂虽然提供了厂房租赁协议以证明其将厂房租赁给金建清使用、刘强受金建清雇佣，但是在刘强发生交通事故后，芙蓉电镀厂曾出具证明明确认可刘强系其员工。另结合刘强在芙蓉电镀厂的厂区内从事劳动、其从事的工作内容与芙蓉电镀厂的经营业务存在关联性以及芙蓉电镀厂对劳动部门作出的工伤认定未提起法定的救济途径等事实，原审认定芙蓉电镀厂与刘强之间存在劳动关系，并无不当。芙蓉电镀厂对此未提供足以反驳的相反证据，应承担举证不利的后果。芙蓉电镀厂作为用人单位，应当依法支付刘强未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金、失业保险待遇损失费，以及为其补缴劳动关系存续期间的社会保险。
综上，芙蓉电镀厂的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人乐清市芙蓉机械电镀厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年八月二十四日
代书 记员 戚彬滨