安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00293号
上诉人（原审被告）：六安新汉基置业有限公司。
法定代表人：倪敏，该公司经理。
委托代理人：蔡国民，安徽皋陶律师事务所律师。
委托代理人：崔景秀，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏琴。
委托代理人：胡正发，安徽皖西律师事务所律师。
委托代理人：杨武飞，安徽皖西律师事务所实习律师。
原审被告：安徽华熠商业管理有限公司。
法定代表人：汤辉，该公司总经理。
上诉人六安新汉基置业有限公司（以下简称新汉基置业公司）因与被上诉人夏琴、原审被告安徽华熠商业管理有限公司（以下简称华熠管理公司）民间委托理财合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院于2015年6月16日作出的（2015）六裕民二初字第00998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案，上诉人新汉基置业公司的委托代理人崔景秀，被上诉人夏琴的委托代理人胡正发、杨武飞到庭参加诉讼。原审被告华熠管理公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告夏琴诉称：2011年6月，原告将其购买的六安不夜城第11号楼1层110商铺，与华熠管理公司、新汉基置业公司签订《委托经营管理合同》。《委托经营管理合同》约定：华熠管理公司代原告经营上述商铺，委托经营期限自2011年6月30日至2021年6月30日，第1年至第3年的收益从总房款中扣除，第4年至第7年每年收益51408元在每年度6月30日前存入原告账户，如华熠管理公司未按期支付收益款应承担未付收益款万分之一的违约金，新汉基置业公司为华熠管理公司上述合同义务提供连带责任担保。现第4年已至，两被告未将当年收益支付给原告，两被告已构成违约，请求判令华熠管理公司立即支付委托理财收益款51408元及按日万分之一计算的违约金，新汉基置业公司对上述款项承担连带清偿责任，确认原、被告之间的《委托经营管理合同》依法解除，并由两被告承担本案诉讼费用。
原审被告华熠管理公司未作答辩。
原审被告新汉基置业公司辩称：一、根据约定，新汉基置业公司担保方式是一般保证，享有先诉抗辩权；二、本案保证期间已届满，夏琴未在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。
原审法院查明：2011年6月，夏琴将其购买的六安不夜城第11号楼1层110商铺，与华熠管理公司、新汉基置业公司签订《委托经营管理合同》一份，合同约定：华熠管理公司代夏琴经营上述商铺，委托经营期限自2011年6月30日至2021年6月30日，第1年至第3年的经营收益作为销售折扣已从总房款中扣减，第4年至第7年每年收益51408元在每年度6月30日前存入夏琴账户，如华熠管理公司未按期支付收益款应按日承担未付收益款万分之一的违约金，新汉基置业公司为华熠管理公司上述合同义务提供连带责任保证。合同签订后，华熠管理公司一直经营管理着夏琴的上述商铺。现由于华熠管理公司、新汉基置业公司未将当年收益款支付给夏琴，引起纠纷，夏琴诉至该院。
原审法院认为：夏琴与华熠管理公司、新汉基置业公司签订的《委托经营管理合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方应按照合同约定全面履行合同义务。夏琴以华熠管理公司未按期给付经营收益款，构成违约，请求解除双方的《委托经营管理合同》并支付收益款51408元，予以支持；华熠管理公司未按期给付经营收益款，构成违约，应承担继续履行合同并给付违约金的违约责任。新汉基置业公司是合同连带保证人，对华熠管理公司在本案中的合同责任承担连带责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告夏琴与被告安徽华熠商业管理有限公司、新汉基置业公司之间的《委托经营管理合同》；二、被告安徽华熠商业管理有限公司于本判决生效之日给付原告夏琴2014年度商铺经营收益款51408元；三、被告安徽华熠商业管理有限公司于本判决生效之日给付原告夏琴逾期付款违约金（以2014年度商铺经营收益51408元为基数，自2014年7月1日起按日万分之一计算）；四、被告六安新汉基置业有限公司对上述二、三项款承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1130元，由夏琴负担130元，安徽华熠商业管理有限公司、六安新汉基置业有限公司共同负担1000元。
新汉基公司不服，向本院提起上诉称：一、夏琴解除《委托经营管理合同》的理由不能成立。《委托经营管理合同》中未约定华熠管理公司不按期支付回报收益，夏琴即享有解除权，且华熠管理公司仅就夏琴起诉的这一期回报收益未支付，未构成根本违约，也不符合法定解除权的条件，所以，夏琴无解除权。根据《委托经营管理合同》第9.2条规定，夏琴不得单方终止合同，否则视为违约，华熠管理公司有权要求继续履行合同，若华熠管理公司同意解除合同，夏琴则应支付以当年收益标准计算的12个月的回报收益作为违约金。一审法院在华熠管理公司未出庭，且夏琴未承担违约责任的情况下判决解除合同，于法无据。二、上诉人对涉案的违约金不承担保证责任。《委托经营管理合同》系三方当事人自愿签订，其不违反法律的强制性规定，是合法有效的。根据该合同第10条的规定，涉案的违约金不在上诉人的保证范围之内，一审法院判决上诉人对违约金承担连带担保责任错误。三、在保证期间内，上诉人对涉案债务承担的是一般保证责任，非连带保证责任。《委托经营管理合同》第10条规定：“在乙方不能按照合同约定履行义务时代替乙方履行前述合同约定第四条和第八条”，该条款与《担保法》第17条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定相符合，即三方当事人已明确约定上诉人承担的是一般保证责任，且从该条款的字面意思来看，对该条款的理解也不存在分歧，一审法院认定因该条款是格式条款且有歧义而要求上诉人承担连带责任，显然是认定错误。四、保证期间已届满，上诉人不承担保证责任。《委托经营管理合同》未对上诉人的保证期间进行约定，根据《担保法》的规定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月，即诉请中债务的保证期间为2014年6月30日至2014年12月30日。在该期间内，夏琴未对主债务人安徽华熠商业管理有限公司提起诉讼或仲裁，并就其财产依法强制执行，现保证期间已届满，上诉人有权拒绝承担保证责任。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判驳回夏琴对上诉人的诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
夏琴答辩称：一、关于本案《委托经营管理合同》的解除问题。华熠管理公司、新汉基置业公司已经就类似的委托理财合同纠纷陷入诉讼泥潭，从原审法院处理过的类似案件可以看出华熠管理公司、新汉基置业公司已经实际丧失了继续履行合同的能力，且被上诉人夏琴在起诉之前已经委托律师以律师函的形式催告华熠管理公司、新汉基置业公司并给予其合理期间履行合同义务，但华熠管理公司、新汉基置业公司不予理睬，致使被上诉人签约时对涉案商铺抱有的保值、增值的合同目的不能实现，华熠管理公司、新汉基置业公司已经构成根本性违约，故本案中的《委托经营管理合同》解除条件完全符合《合同法》规定的法定情形，应予支持。被上诉人诉请是解除《委托经营管理合同》，华熠管理公司对此未提出任何异议，新汉基置业公司无权就解除合同提出任何异议。二、本案的《委托经营管理合同》是由华熠管理公司、新汉基置业公司提供的制式合同，被上诉人与华熠管理公司、新汉基置业公司签约时双方约定的是连带担保责任，违约金也在担保范围之内，但是制式合同上的条款却是一般担保，担保范围也限定于合同第四条和第八条，被上诉人签约时对合同条款法律效力认识与其对相关法律知识的认知能力不成正比，故依据《合同法》的公平原则、诚实信用原则，《委托经营管理合同》第十条对担保形式及范围的约定应当视为无效条款。依据《担保法》的相关规定，新汉基置业公司应对华熠管理公司拖欠的收益款及违约金一并承担连带担保责任。三、即便当初签订合同时新汉基置业公司承担的是一般担保责任，但根据二审中被上诉人提供的新证据，即生效的六安市中级人民法院（2015）六民二初字第00218号民事判决，可以看出在众多业主向华熠管理公司、新汉基置业公司主张权利时，新汉基置业公司以书面告示、电视访问等诸多方式明确表示愿意与华熠管理公司承担连带责任，明确放弃一般担保利益，该种权利放弃是基于新汉基置业公司的真实意思表示，合法有效，故而新汉基置业公司应当对被上诉人的债权承担连带清偿责任。四、被上诉人起诉要求新汉基置业公司承担担保责任没有超过担保期间，该份《委托经营管理合同》约定的委托经营管理期限是2011年6月30日至2021年6月30日，主债权债务没有到期，从属于主债权债务的担保就绝不会到期。从另一个角度讲，当制式合同双方当事人对合同条款存在不同理解时，应当采用对制式合同提供者不利的解释，故不能以超过担保期限为由免除连带担保责任。综上，新汉基置业公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告华熠管理公司未作答辩。
二审期间，夏琴提交以下新证据：六安市中级人民法院（2015）六民二终字第00218号民事判决书一份。证明：1、新汉基置业公司自认业主陆续要求其承担保证责任，其中就有夏琴，夏琴主张权利没有超出保证期限；2、新汉基置业公司以新闻报道形式公开表示愿意与华熠管理公司承担连带担保责任，即便合同约定是一般担保，此时新汉基置业公司也放弃一般担保的权利。
新汉基置业公司质证意见为：真实性、合法性无异议，但我公司并未提到夏琴要求其承担保证责任。
本院认证意见为：真实性、合法性、关联性及证明目的均予认定。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：2015年3月1日，新汉基置业公司在六安不夜城小区内张贴《致六安不夜城有关业主的公开信》，包含以下内容：“…，六安新汉基公司作为六安不夜城项目委托经营合同的担保方，在合同约定返还租金义务没能及时处理好时，我公司也有保证义务。对本年度的返租工作，我们公司高度重视认真处理，并已经倾其所有财力返还一部分业主租金，对于部分尚未及时领到租金的业主朋友，公司股东会已经研究决定，保证在2015年3月底前给予解决”。2015年5月21日，《大别山晨刊》就邵玉芹反映的拖欠租金问题刊发报道：新汉基置业公司一位阮姓负责人在接受记者电话采访时称“自去年6月30日他们陆续接到业主诉求后，公司高度重视，积极协调并已倾其所有财力返还一部分业主租金大约2000000元”。2015年4月10日，夏琴委托安徽皖西律师事务所律师分别向华熠管理公司、新汉基置业公司发出《律师函》，要求华熠管理公司、新汉基置业公司在收到《律师函》后5日内向夏琴支付首期经营收益款51408元。同时要求华熠管理公司在收到《律师函》后15日内与夏琴联系并协商《委托经营管理合同》后续履行或其他相关事宜，逾期视为同意解除《委托经营管理合同》。华熠管理公司、新汉基置业公司于2015年4月11日收到《律师函》后既未履行向夏琴给付51408元的义务，又未与夏琴进行协商，夏琴遂提起诉讼。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、案涉《委托经营管理合同》应否解除；二、新汉基置业公司应否承担连带保证责任。
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案中，因华熠管理公司未按合同约定支付夏琴经营收益款，夏琴委托律师向华熠管理公司、新汉基置业公司发出《律师函》催告后，华熠管理公司、新汉基置业公司仍未履行义务，故依据上述规定，原审法院判决解除案涉《委托经营管理合同》并无不当，新汉基置业公司关于夏琴无合同解除权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，新汉基置业公司上诉所持本案保证期间已届满且其公司提供的是一般保证担保之理由。首先，从新汉基置业公司张贴的公开信及新闻报道看，新汉基置业公司自认其于2014年6月30日陆续接到业主要求其承担保证责任的请求，并向部分业主履行了保证责任，故本案并未超过保证期间。其次，新汉基置业公司在公开信上关于“对于部分尚未及时领到租金的业主朋友，公司股东会已经研究决定，保证在2015年3月底前给予解决”的承诺，应视为作出连带保证责任的意思表示，故新汉基置业公司的该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由六安新汉基置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 王世春
代理审判员 高 华
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 鲍 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。