广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1708号
上诉人（原审原告）：佛山市德利西装饰工程有限公司，住所地：佛山市南海区狮山镇松岗石碣南西村（土名“三角远”、“飞鹅咀”）。
法定代表人：郑桂宣，总经理。
委托诉讼代理人：叶良梅，广东曜政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范丹霞，广东曜政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市庆隆房地产开发有限公司，住所地：肇庆市高要区南岸府前大街4号帝景蓝湾C2栋首层物业用房之一。
法定代表人：黄文军，执行董事。
委托诉讼代理人：黄汉东，广东安达信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱秀媚，广东安达信律师事务所律师。
上诉人佛山市德利西装饰工程有限公司（以下简称德利西公司）因与被上诉人肇庆市庆隆房地产开发有限公司（以下简称庆隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服高要区人民法院（2017）粤1204民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
德利西公司上诉请求：1.判决撤销(2017)粤1204民初646号民事判决书；2.判令庆隆公司立即向德利西公司支付工程款104160元，并从2017年3月27日起按银行同期贷款利率计付逾期利息至清偿完毕；3.本案的一审、二审的诉讼费用由庆隆公司承担。
事实和理由：一、一审判决适用法律错误，依法应予以撤销并改判。本案的焦点是案外人冼建洪签订《围墙护栏制作订购合同》能否代表公司。一审法院适用的是《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，该法条规定的是合同相对方明知行为人无权代理时如何处理，不适用于本案。在本案中，虽然合同上没有庆隆公司公章，但冼建洪当时任公司经理职务，有权代理庆隆公司，开展庆隆公司的日常业务，且通过《围墙护栏制作订购合同》的头部“甲方：庆隆公司帝景蓝湾一期”以及尾部“甲方：庆隆公司帝景蓝湾一期，签约代表人：冼建洪”，得知，冼建洪是以庆隆公司名义并作为庆隆公司的代表人与德利西公司签订《围墙护栏制作订购合同》的，并非以其个人名义与德利西公司签订合同，而且，合同的标的正是庆隆公司负责的项目，根据《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，德利西公司有理由相信冼建洪有权代理庆隆公司，其代理行为有效，庆隆公司依法应履行《围墙护栏制作订购合同》约定的义务。因此，一审判决适用法律错误，依法应予以撤销，并改判。二、一审判决认定事实错误，依法应予撤销并改判。案外人冼建洪在《情况说明》中一方面称其与案外人黄颂昌商量。将围墙护栏制作的工程交由冼建洪分包，并由冼建洪分包给德利西公司，另一方面又称德利西公司是从案外人黄颂昌分包工程的，上述《情况说明》的内容前后矛盾。而且，庆隆公司提供的《园林建设工程合同》、肇庆.帝景蓝湾经过设计（施工设计）（节选）、《园建工程（决）算表》无法证实其将案涉围墙护栏一并分包给案外人黄颂昌；庆隆公司提供的《肇庆.帝景蓝湾园建一期土建、铺贴、给排水计量清单》虽然包含“围墙工程、围墙安装（由主入口至西入口）”，的内容，但仅包含土建、铺贴、给排水工程的内容，并不包括德利西公司施工的围墙铁护栏。庆隆公司提供的上述材料恰恰证实，庆隆公司并无将围墙铁护栏项目分包给案外人黄颂昌，再由黄颂昌再分包给德利西公司，也无将项目分包给冼建洪个人，再由冼建洪再分包给德利西公司，而是由庆隆公司另行委托德利西公司负责施工。冼建洪作为庆隆公司的经理，代表庆隆公司与德利西公司签订《围墙护栏制作订购合同》，符合常理。一审判决认定事实错误，依法应予以撤销，并改判。三、案涉围墙护栏项目为庆隆公司项目的分支项目，庆隆公司为案涉围墙护栏的最终得益者，依法应向德利西公司支付工程款。案涉围墙护栏项目为庆隆公司项目的分支项目，工程竣工验收后，德利西公司将工程交付给庆隆公司使用，至今已有近两年，对此，庆隆公司为案涉围墙护栏的最终得益者，依法应向德利西公司支付工程款。四、庆隆公司故意逃避向德利西公司支付工程款，德利西公司不可能修正《围墙护栏制作订购合同》上的瑕疵。《围墙护栏制作订购合同》合同签订的日期为2015年5月27日，施工期限为2015年5月28日至2015年6月28日，签订合同后，基于对冼建洪为庆隆公司经理的信任，同时因施工时间较短，德利西公司于签约当天即向庆隆公司报送施工图纸，得到冼建洪的认可后，德利西公司按期施工并如期竣工。从签约时间和施工时间来看，签约时双方较为仓促，施工进度非常紧张，加上对冼建洪身份的信任，德利西公司根本无暇顾及《围墙护栏制作订购合同》上的瑕疵，待德利西公司施工完毕，即向庆隆公司追讨工程款，庆隆公司为逃避付款义务，对德利西公司避而不见，德利西公司寄送律师函到庆隆公司的工商备案住所向其催讨工程款，庆隆公司以“查无此人”拒收律师函，足见其逃避债务的故意。因此，德利西公司不可能修正《围墙护栏制作订购合同》上的瑕疵。综述，一审判决认定事实和适用法律错误，依法应予以撤销并改判。德利西公司已依约定施工，并已如期竣工验收，庆隆公司应向德利西公司支付工程款及其逾期付款利息。
庆隆房公司辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、庆隆公司不是涉案合同的当事人，涉案合同的权利义务均与我方无关。根据涉案《围墙护栏制作订购合同》可知，合同当事人为冼建洪与德利西公司，庆隆公司不是合同主体，庆隆公司不是《围墙护栏制作订购合同》的合同义务主体，此合同对庆隆公司不具有约束力。冼建洪不是庆隆公司的法定代表人也不是庆隆公司的授权代表，根据《合同法》第48条第1项规定，冼建洪与庆隆公司签订《围墙护栏制作订购合同》的行为是其个人行为有其个人自行承担，与庆隆公司无关。本案实为冼建洪与德利西公司共同制造的虚假诉讼。根据庆隆公司获悉，德利西公司与《围墙护栏制作订购合同》的签订主体冼建洪之间存在债权债务纠纷，此份订购合同是冼建洪为了与德利西公司解决债务纠纷而后来制订出来的虚假合同，这也是为何德利西公司不将合同签订主体冼建洪列为被告的一个重要原因。此外，在高要区人民法院、肇庆市中级人民法院也可查询到冼建洪与庆隆公司之间也存在很多诉讼。因此，冼建洪绝不可能代表庆隆公司行使任何公司事务，庆隆公司更不可能在将涉案工程大包干式发包给黄颂昌的情况下后又重复发包给德利西公司。对此，庆隆公司提出对《围墙护栏制作订购合同》签订时间进行鉴定。二、庆隆公司已经全部结清帝景蓝湾园林建设第一期（包括案涉围墙护栏项目）的工程款，德利西公司主张庆隆公司支付工程款项没有法律依据。2014年8月14日，庆隆公司与黄颂昌就帝景蓝湾园林建设工程第一、二期工程签订了《园林建设工程施工合同》，约定由黄颂昌根据园林施工图纸包工、包料、包税、包工期、包质量安全的大包干式承包，总的园林工程内容包含涉案帝景蓝湾一期外围墙铁护栏项目。经双方确认帝景蓝湾一期园建分部分工程总造价2483474元。2016年9月26日，黄颂昌在一期园林建设完工后即向庆隆公司中请支付工程余款，2016年10月11日，庆隆公司通过银行转账方式向工程总承包人黄颂昌结清了帝景蓝湾一期园林建设工程款。德利西公司无法提供任何施工的材料证明如施工材料订购、工程验收确认书等，仅凭一份订购合同显然不能证明德利西公司就是涉案工程项目的实际施工人。退一步讲，即便德利西公司是围墙护栏项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项的规定，庆隆公司已经结清工程款，对德利西公司不再承担支付工程款的法律责任。德利西公司应向总承包人黄颂昌或者其他分包人要求支付工程款项。
德利西公司向一审法院起诉请求：1.判决庆隆公司立即支付工程款104160元，并从2017年3月27日起按银行同期贷款利率计付逾期利息至清偿完毕。2.该案诉讼费由庆隆公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月27日，德利西公司与时任庆隆公司经理职务的冼建洪签订《围墙护栏制作订购合同》，约定将位于肇庆市高要市南兴二路帝景蓝湾一期外围墙铁护栏项目交由德利西公司承包，单价为每米320元，工程量暂为325.5米，合同造价合计约为104160元，工期从2015年5月28日至2015年6月28日，合同签订后，工程按期施工并如期竣工，交付使用。因德利西公司一直未能收到该工程款，遂向一审法院起诉。德利西公司起诉后，冼建洪于2017年4月13日写了一份《情况说明》给庆隆公司，认为签订《围墙护栏制作订购合同》是他个人行为，与公司没有任何关系。
一审法院认为：该案纠纷的焦点是冼建洪签订《围墙护栏制作订购合同》能否代表公司，因合同上没有庆隆公司公章，也未见有授权委托材料，尽管冼建洪当时任公司经理职务，但冼建洪并非公司法定代表人，其行为代表不了公司。且冼建洪在2017年4月13日的情况说明中，也自述该围墙护栏制作工程属于他个人分包，与庆隆公司没有关系。从签合同至今近两年时间，德利西公司也一直没能由庆隆公司盖章追认，因此，对庆隆公司的第一点答辩意见，该院予以采纳。德利西公司的起诉要求，缺乏证据支持，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，判决：驳回德利西公司的诉讼请求。该案受理费2383元，由德利西公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权调取（2017）粤12民终1652号民事判决，该判决书中载明：在一审法院审理的(2016)粤1283民初1303号原告冼建洪与被告庆隆公司、第三人杨谚初、汤伟股东资格确认纠纷一案中，一审判决：确认冼建洪为庆隆公司的股东，并持有登记在汤伟名下的庆隆公司15%（以注册资金300万元计）的股权。庆隆公司、汤伟不服一审判决向本院提出上诉，庆隆公司的上诉状中，载明冼建洪在2011年10月至2015年8月间在庆隆公司中担任总经理职务。本院对上述案件二审审理后，作出（2017）粤12民终1652号民事判决，驳回上诉，维持原判。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2015年5月27日，德利西公司与时任庆隆公司经理职务的冼建洪签订《围墙护栏制作订购合同》，合同的抬头甲方为庆隆公司帝景蓝湾一期，乙方为德利西公司，落款发包方为庆隆公司帝景蓝湾一期，但未盖公章，签约代表人“冼建洪”，承包方为德利西公司。并盖公章，签约代表人为“李红”。该工程单价为每米320元，工程量暂为325.5米，合同造价合计约为104160元。在报价附件的施工图纸上，冼建洪亲笔书写“同意按图施工”并签名。德利西公司在合同签订后，围墙护栏制作工程按期施工并在2015年6月28日如期竣工，后交付庆隆公司使用，但一直未能收到工程款。
冼建洪于2017年4月13日写了一份单方的《情况说明》，认可与德利西公司签订《围墙护栏制作订购合同》的工程量、单价、总价，该工程的工程款从未支付过；冼建洪认为该工程是其与黄颂昌商量好私下分包给德利西公司，未支付工程款的责任由其个人承担，与庆隆公司没有任何关系。
另查明，2014年8月14日，庆隆公司与黄颂昌就帝景蓝湾园林建设一、二期工程签订了《园林建设工程施工合同》，约定由黄颂昌根据园林施工图纸包工、包料、包税、包工期、包质量安全的大包干式承包，工程完工后庆隆公司已付清黄颂昌工程款。在《帝景蓝湾园林建一期土建、贴铺、给排水计量工程清单》中显示“围墙工程围墙安装（从主入口至西入口）工程量368.7米，单价800元，合价294960元。
还查明,2017年5月16日高要区市场监督管理局出具的庆隆公司的登记资料显示，冼建洪为该公司经理，庆隆公司2011年11月11日的股东决定中载明：聘任冼建洪为公司经理，任期三年。
以上事实，有德利西公司及庆隆公司提供的书证，结合当事人陈述，足以认定。一审法院查明的事实不够清楚，本院予以纠正。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以维持。据当事人的上诉请求及答辩理由，本案二审争议的问题是：1.冼建洪代庆隆公司与德利西公司签订《围墙护栏制作订购合同》是否构成表见代理；2.庆隆公司是否应当向德利西公司支付工程款。
关于冼建洪代庆隆公司与德利西公司签订《围墙护栏制作订购合同》是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”2015年5月27日，德利西公司与冼建洪签订《围墙护栏制作订购合同》时，冼建洪并没有获得庆隆公司的授权去签订该围墙护栏工程合同，也就是说他当时没有代理权，且在他的《情况说明》中也自认当时没有代理权。冼建洪在《围墙护栏制作订购合同》中以甲方发包方庆隆公司帝景蓝湾一期签约代表人名义亲笔签名订立合同。该合同虽未盖公章，但当时冼建洪担任该公司总经理职务，并实际参与公司的经营管理，根据交易习惯的行为外表表明其有代理权，因此，德利西公司举证认为工商登记资料也显示冼建洪的身份就是公司经理，对冼建洪代理行为建立了信赖，有理由相信冼建洪有代理权并与其签订了合同，最后履行合同按时完成工程。因此，冼建洪的行为构成表见代理，该代理行为有效。一审法院认为冼建洪的行为构成无权代理明显不当，本院依法予以纠正。
关于庆隆公司是否应当向德利西公司支付工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”冼建洪代庆隆公司与德利西公司签订《围墙护栏制作订购合同》构成表见代理，表见代理对被代理人产生有权代理的效力，庆隆公司应受冼建洪与德利西公司之间签订的合同的约束，享有该合同设定的权利和履行该合同约定的义务。庆隆公司认为已经把帝景蓝湾一、二期的工程全部承包给黄颂昌，德利西公司应向黄颂昌索取工程款。但庆隆公司、黄颂昌签订的《园林建设工程施工合同》中围墙工程，与德利西公司签订的《围墙护栏制作订购合同》中围墙铁护栏并不重合，并无分包的情况，而且冼建洪表见代理签订的合同只约束庆隆公司与德利西公司，庆隆公司与黄颂昌签订的合同并非本案审理的法律关系，不能约束德利西公司。本院认为，德利西公司签订合同后，按约定在帝景蓝湾一期上施工安装围墙铁护栏，竣工后把工程移交，庆隆公司作为施工工程的发包人及使用人，应按约定支付104160元的工程款。一审法院驳回德利西公司的诉讼主张不当，本院予以纠正。同时，德利西公司主张从起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付逾期利息至全部欠款清偿之日止，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，德利西公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初646号民事判决；
二、肇庆市庆隆房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向佛山市德利西装饰工程有限公司支付欠款104160元，并从2017年3月27日起按银行同期贷款利率计付逾期利息至全部欠款清偿之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2383元，二审案件受理费2383元，合计4766元，由肇庆市庆隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 桑
审 判 员 张秀丽
代理审判员 黄国涛
二〇一七年十月二十五日
法官 助理 陈希云
书 记 员 吴兰芳