辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终470号
上诉人（原审被告）：张立贵，男，1972年3月29日出生，汉族，农民，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人：代红梅，辽宁�海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永增，男，1959年6月8日出生，汉族，无业，住辽宁省大洼县。
委托代理人：张艳力（系被上诉人女儿），女，1984年7月11日出生，汉族，无职业，住辽宁省大洼县。
原审被告：盘锦太平富民建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘山县。
法定代表人：崔在军，该公司经理。
委托代理人：金建东，男，1971年11月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
上诉人张立贵与被上诉人张永增、原审被告盘锦太平富民建筑安装工程有限公司（简称建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2016年3月31日作出�2015）兴民一初字第00623号民事判决，张立贵不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人张立贵及委托代理人代红梅，被上诉人张永增及委托代理人张艳力，原审被告建筑公司委托代理人金建东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张永增一审诉称：2012年6月，原告受雇于被告张立贵，在被告富民公司承包的东方银座工程外墙保温做瓦工。2013年10月28日，原告在中午上班时间到东方银座工地上楼干活时，因楼道无照明，楼梯没有任何安全防护措施，导致原告从楼梯跌入地下室受伤，被工地人员打120送往辽河油田总医院治疗，住院42天，于2013年12月9日出院，出院诊断为股骨粗隆下骨折，骨盆骨折。故请求判令：1、二被告赔偿原告住院医药费5.17662万元、误工费5.959395万元、护理费3，502.35元、营养费630.00元、交通费200.00元。2、二被告赔偿残疾赔偿金（以鉴定伤残等级为准）和二次手术费用（以鉴定为准）及精神损害赔偿金1万元及鉴定费。在开庭时原告增加的诉讼请求为：1、误工费增加了8,029.00元；2、住院伙食补助费840.00元；；3、伤残赔偿金4.2092万元；4、二次手术费8,000.00元；5、鉴定费1,560.00元，共计6,0521万元,总计18.60135万元。
被告张立贵一审庭审辩称：我和原告是同乡。我从富民公司承包了东方银座中心城的商业中心A区的外墙保温工程。2013年10月份，原告及其儿子一直在我承包的盘山双益物流工地干活，2013年10月26日10点左右，我发现原告和其儿子在施工过程中不戴安全帽、安全带，并且一只手拿电话打电话另一只手抓着钢丝绳，我对其父子每人罚款了500元，并让其父子离开工地，不再雇佣，当晚二人就拿着�李回家了。原告受伤当日是下雨天，我的工程没有施工，原告受伤的地点不是我承包的商业中心A区，而是在商业中心B区的步梯楼梯通道摔伤。因原告受伤时我在避雨，而且我的施工人员也没有施工，在听到原告受伤后，出于同乡关系，我打120，报的保险公司，将原告送至医院。又因我欠原告人工费，所以在原告住院期间我将人工费近3万元给了原告，另外又给原告拿了1万多元。事后我协助原告找甲方东方银座中心城公司解决此事，但至今未果。原告受伤时已经与我停止了雇佣关系，且不是在我承包的区域受伤，因此我不是适格的被告主体。
被告建筑公司一审庭审辩称：我公司与原告之间不存在劳务或者雇佣关系，我公司对原告也没有进行管理和支配，更没有劳动报酬的给付问题。关于原告与被告张立贵之间是否存在雇佣关系也与我�司之间没有法律上的关联性。因此，原告对我公司的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：案外人金建东借用被告富民公司的资质承包了盘锦市兴隆台区“东方银座中心城”工程的外墙保温工程，金建东又将该工程的人工费分包给被告张立贵。从2013年9月起被告张立贵雇佣原告干外墙保温的瓦工。2013年10月28日午休后，原告从楼梯上楼去工作地点干活时，因该楼未完工，楼梯还未安装栏杆，原告踩空摔伤在地下室。当即被被告张立贵和其他工友送往辽河油田总医院住院治疗，诊断为左股骨粗隆下粉碎性骨折、骨盆左髂骨骨折，行左股骨粗隆骨折切口复位内固定术，共住院42日，2013年12月9日出院。原告住院期间一级护理1日，二级护理41日。在本院审理过程中，2015年7月2日委托辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定原告的损伤为九级残，取内固定物的后期医疗费用为8,000.00元。原告因此次事故受伤遭受的经济损失为：医疗费5.20072万元，伙食补助费840.00元（20元/日42日），误工费2.032718万元（建筑业4.1219万元/年÷365日180日）,护理费为3,426.09元（2.9082万元/年÷365日43日）,营养费630.00元（15元/日42日），伤残赔偿金4.4764万元（1.1191万元/年20年20%），鉴定费1,560.00元，二次手术费8,000.00元，精神抚慰金5,000.00元、交通费200.00元。以上合计136，754.48万元。
一审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护。原告张永增接受被告张立贵的雇佣到其所承包的施工现场从事瓦工工作，与被告张立贵之间形成了雇佣关系，原告在雇佣活动中受到伤害，被告张立贵作为雇主应对原告的损害承�赔偿责任。被告富民公司将公司的建筑资质出借给没有工程施工资质的个人，对在该工程施工期间造成雇员的人身损害，应当与雇主张立贵承担连带赔偿责任。被告张立贵庭审辩称其没有雇佣原告到东方银座中心城的施工地点做瓦工，但从原告当庭提交的三份东方银座中心城的用工考勤表上均有原告的工时，该考勤表上有被告张立贵的签字确认，原告提供的事发经过的书面证实中亦有被告张立贵的签名确认，可以证明原告系被告张立贵雇佣，并在张立贵施工的工地受伤，对被告张立贵的辩解主张本院不予支持；原告要求被告给付精神损害抚慰金1万元的主张，考虑原告身体受损害后果及被告的过错程度，本院酌定5,000.00元为宜;原告主张的误工天数过高,本院综合依据其伤残程度及鉴残日期,酌定其误工天数为半年；被告张立贵庭审中称在原告住院期间，除付予原告工�3万元外另行给付原告1万余元，因未经原告认可及亦未相关证据证明，本院不予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告张立贵赔偿原告张永增各项经济损失共计136，754.48元，于本判决生效后10日内一次性付清。二、被告盘锦太平富民建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,020.00元，由原告承担985.00元，由被告张立贵承担3,035.00元。
张立贵上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。理由，1、被上诉人张永增不是在从事雇佣活动中造成的人身损害。即不是在工作时间发生的损害。2013年10月28日中午时开始下大雨，外墙保温无法施工，故通知工人停止施工。即在中午11时10分前就已停止施工。而张永增受伤时间是午休后14时许，因此不是在雇佣中造成损害。2、张永增不是在工作场所发生的人身损害。上诉人承包工程范围是商业中心购物广场4－17G－T轴外立面，结合平面图证明上诉人承包工程范围是商业中心购物广场4－17G－T轴外立面（17轴以西），而事故发生地点是商业中心购物广场（17轴以东）在19－20区域内，不是上诉人承包的工程区域内。因此张永增原审称“中午上班时间在东方银座工地上干活时发生事故”与事实不符。3、如果存在雇佣关系，应对责任进行划分。4、误工费标准不应按照建筑业标准，而应按户籍农村居民标准计算；另，护理费无事实依据。
张永增二审答辩认为：我与上诉人是雇佣关系，损害时间是中午工作时，救护车到这大约是12：20，工作地点是在上诉人的施工范围内，我是瓦工做外墙保温，在上楼梯的时候由于楼道缺少照明和护栏，就摔到地下室了，当时我儿子也一起干活，我们同时摔下去了。误工费、护理费认定标准正确。
本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系，如果雇佣关系存在，双方责任如何划分；2、误工费、护理费的认定是否正确。
围绕本案争议焦点，上诉人在二审提供证据如下：
1、东方银座中心城工程结算完工单、施工图纸示意图各1份，证明张永增受伤的地点在19-20范围内，该范围属于其他保温公司施工范畴，不属于雇佣活动施工范围；张永增受伤的通道并非通向施工工地的必经之路。
2、盘锦市气象局气象数据1份，证明从2013年10月28日上午11时到2013年10月29日凌晨1时，盘锦地区为降雨天气，达到中雨量级，外墙保温工程在雨天无法施工。
被上诉人质证：证据都是真实的，但是不能证明争议的事实，我不是在4-17/G-T轴的东边摔下去的，而是在4-17/G-T轴的西边摔下去的。实际通道上也没有照明。
原审被告质证：对证据的真实性没有异议，和我方没有关系。
本院认证：该证虽证明摔伤地点及事发时下雨事实，但由于被上诉人去楼顶从事劳务事实存在，因此尚不能证明不存在雇佣关系事实。
3、胡宪伟证人证言（上诉人雇员，被上诉人工友），证明事发当日下雨，张立贵于11时多通知放假，干活是在楼顶上，听说张永增出事，便到现场看到张永增本人摔倒在楼梯口。
4、刘吉平证人证言（上诉人雇员，被上诉人工友），证明事发当日11点多雨下大了，上诉人通知放假，通知完工人走没走我不清楚，之后的事我就不知道了。
上诉人质证：证人证言真实。
被上诉人质证：不能证明争议的事实，他说放假为什么我不知道，我还在干活。
原审被告质证：无异议。
本院认证：该证虽证明下雨放假事实，但并不足以�明被上诉人已接到通知，而被上诉人经楼梯口去楼顶进行劳务作业事实存在，因此尚不能证明不是在雇佣活动中造成的损害。
围绕本案争议焦点，被上诉人在原审提供证据如下：
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：对被上诉人的人身损害后果是否在从事雇佣活动中所致及责任划分的认定。被上诉人称“从2012年6月始就给张立贵承包的东方银座工地外墙保温工程作瓦工活，2013年10月28日中午上班时（去楼顶干活）从楼梯跌入地下室受伤”；根据提供的2013年9月至11月《中建二局第三建筑工程公司作业人员（含队长、班组长、农民工）考勤表》，《新工人入场三级安全教育登记表》证明被上诉人为瓦工，现场负责人为上诉人事实；根�提供的《住院病历》证明被上诉人于事发当天中午12时住院，而非上诉人称午休后14时许受伤，结合上诉人陈述事故发生前双方存在雇佣关系的事实，上述证据能证明上诉人与被上诉人间存在雇佣关系。对于责任划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”规定，被上诉人损害后果是在去楼顶干活过程中从楼梯口摔下所致，上诉人作为接受其劳务的雇主，应对被上诉人在劳务作业中提供安全保障的义务，而未有完全履行该义务，对此应承担主要赔偿责任；而被上诉人作为成年人应预料到经楼梯口去楼顶作业时存在安全隐患，理应采取合理方式避免损害的发生，而�于疏忽未有预料，因此其自身存在一定过错，应负次要责任。对误工费、护理费的认定是否正确的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称解释）第二十条、第二十一条规定，张永增在建筑工地施工，应按建筑业标准认定误工费；护理费应参照《辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》相关标准认定，原审认定正确。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴隆台区人民法院（2015）兴民一初字第00623号民事判决第二项（即被�盘锦太平富民建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任），第三项（即驳回原告其他诉讼请求）；
二、变更兴隆台区人民法院（2015）兴民一初字第00623号民事判决第一项为：上诉人张立贵赔偿被上诉人张永增各项经济损失共计97，228.13元[（136，754.48元－5，000.00元）70%＋5，000.00元]，于本判决生效后10日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,020.00元，由上诉人张立贵承担2，814.00元，由被上诉人张永增承担1，206.00元；二审案件受理费4，020.00元，由上诉人张立贵承担2，814.00元，由被上诉人张永增承担1，206.00元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 徐振强
审判员 李 野
二〇一六年七月四日
书记员 赵燕菲