湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第546号
上诉人（原审被告）文某某。
委托代理人蒋先军。
被上诉人（原审原告）刘某某。
委托代理人刘竺林。
上诉人文某某因与被上诉人刘某某离婚纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2010）东法民一初字第721号民事判决，于2015年5月19日向本院提起上诉。东安县人民法院于2015年11月2日将该案移送至本院后，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年11月23日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人文某某及委托代理人蒋先军，被上诉人刘某某及委托代理人刘竺林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：刘某某与文某某于2002年初经人介绍相识恋爱，同年4月在东安县大盛镇民政所登记结婚，2003年5月6日生一男孩文博。刘某某与文某某婚后为家庭琐事经常吵闹，文某某多次打骂刘某某，又在外参与赌博。2008年元月文某某在外赌博，刘某某及其母亲讲文某某，文某某不但骂刘某某的母亲，又对刘某某进行殴打，刘某某即回到母亲那里住，双方自此分居，所生小孩一直由刘某某抚养，2010年交给文某某父母带养，文某某没有尽抚养义务。
又查明，刘某某、文某某婚后无共同财产和债权债务。
原审法院认为，刘某某与文某某婚前了解不够，婚后因性格不合经常吵闹，文某某对刘某某实施家庭暴力，在外参与赌博，不尊敬刘某某的父母，在家庭生活中负有过错，刘某某、文某某分居已满二年，夫妻感情已彻底破裂。由于无法联系文某某，婚生小孩宜由刘某某抚养。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、准予刘某某与文某某离婚；二、婚生小孩文博由刘某某抚养。一审案件受理费300元，由刘某某负担。
宣判后，文某某不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决程序违法，严重剥夺了文某某的合法诉讼权利，导致文某某在原审判决下达四年多之后才意外得知“被离婚”。根据民事诉讼法第92条规定，法院应当在其他方式均无法送达的情况下，才采取公告送达。原审法院在未进行任何调查取证、刘某某未提交任何证据的情况下认定文某某已下落不明，采取公告送达。二、原审法院在无任何直接证据的情况下认定文某某与刘某某感情破裂，判决双方离婚，属枉法裁判。刘某某声称2008年元月文某某即不知所踪，实际上从2008年到2009年，刘某某与文某某一直在株洲市共同经营“瑞丽家人”服装厂；刘某某声称遭受家庭暴力，实际上遭受家庭暴力的对象为文某某，刘某某曾因为家庭琐事，纠集亲属及地痞流氓对文某某大打出手，以致文某某头破血流，至今仍留有伤疤；刘某某声称文某某因赌博变卖服装厂及摊位，事实上2009年底刘某某将双方经营多年的服装厂设备、库存材料偷偷转卖，并向文某某提出离婚，文某某基于对孩子未来成长的考虑并未应允其离婚的要求。三、原审法院草率判决，导致夫妻共同财产下落不明，给文某某带来了不可挽回的损失。婚姻存续期间，文某某的父母拿出毕生积蓄40万元垫资给文某某与刘某某开办服装厂，后为补充资金，文某某又向信用社借款10.2万元投入服装厂经营。在双方共同经营“瑞丽佳人”期间，曾盈利上百万元，但所有来往款项均由刘某某掌控，包括2009年服装厂关闭后刘某某偷偷转卖设备及库存材料的款项。综上所述，原审法院严重违反法定程序，认定事实不清，请求本院撤销原审判决，发回重审，或者依法改判，并依法分割夫妻共同财产、承担夫妻共同债务，支付文某某抚养费、精神损失费。
针对文某某的上诉，陈美艳答辩称：一、刘某某与文某某夫妻感情确已破裂，事实清楚；二、一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，二审法院应当依法驳回上诉。
文某某为证实其主张，二审期间向本院提交了二份证据：
1、退款条、收款收据、结账单，拟证明刘某某与文某某共同经营的服装厂在2009年时处于经营状态，双方当事人当时未分居；
2、聘书，拟证明婚生小孩文博一直由文某某及文博的爷爷、奶奶抚养；
3、收据，拟证明文某某及文博的爷爷、奶奶为文博交纳伙食费、课本费，文博一直由男方抚养。
刘某某对文某某提交的证据的质证意见为：1、证据1是真实的，但发生于2009年，与本案无关；2、证据2恰好证明文某某是2009年9月份失踪的；3、证据3是真实的，但刘某某每月都支付了500元抚养费给文博，是文博的爷爷、奶奶打电话要刘某某拿去的。
本院的认证意见为：因刘某某对文某某提供的证据的真实性无异议，故本院对上述三份证据的真实性予以确认，对其证明力应结合本案其他证据予以确认。
刘某某为证实其主张，二审期间向本院提交了文博出具的自述书，拟证明刘某某每月拿钱给文博作为生活费，文博自2009年起即未见过文某某。
文某某对刘某某提交的证据的质证意见为：对证据的真实性、合法性均提出异议，文博是限制民事行为能力人，不能正确表达意志，且文博应当出庭作证而未出庭。
本院的认证意见为：证人文博未出庭作证，无法核实该份证据的真实性，且无其他证据佐证，故本院不予采信。
本院审理查明：刘某某与文某某于2002年初经人介绍相识恋爱，同年4月在湖南省东安县大盛镇民政所登记结婚。二人于2003年5月6日育有一子，名为文博。因夫妻感情不和，双方于2009年底即不在一起共同生活，也不履行夫妻义务。2010年6月，刘某某向东安县人民法院提起诉讼，请求判决准予离婚。
另查明，在2009年底至2015年11月22日的近6年时间里，刘某某与文某某既互不联系，也未再相见。婚生小孩文博现跟随刘某某生活，就读于株洲市天元中学。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点是：一、原审判决程序是否严重违法；二、应否判决准予刘某某与文某某离婚；三、如判决离婚，婚生小孩文博应由谁直接抚养。
关于焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对严重违反法定程序的情形进行了限定，如原判决遗漏当事人或者违法缺席判决、审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利。本案中，因文某某自与刘某某于2009年分离后，既未回到户籍所在地常住、生活，也未再与刘某某联系，导致刘某某无法向法院提供文某某的确切下落和联系方式，故原审法院无法向文某某直接送达相关法律文书。原审法院在未采取更多有效措施进行送达的情况下，即以公告形式向文某某送达起诉状、传票等法律文书，判决后未依法及时送达判决书，亦未公告送达，程序上确实存在瑕疵，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形。
关于焦点2，首先，刘某某与文某某婚前认识时间短，相互了解不够，缺乏感情基础；其次，文某某自2009年底与刘某某分居，双方互不履行夫妻义务；再次，刘某某与文某某分居后近六年时间没有见面，也互不联系。结合上述三点进行分析，刘某某与文某某感情基础薄弱，二人至少自2009年底起即已感情不和，在刘某某于2010年6月向东安县人民法院提起离婚诉讼时，其与文某某的夫妻感情达到了确已破裂的程度。此外，从文某某的上诉请求、理由以及庭审情况来看，文某某并无挽回夫妻感情的意愿，且刘某某坚决要求离婚，故双方已确无和好可能。因此，本院认为本案符合判决准予离婚的条件。
关于焦点3，刘某某与文某某的婚生小孩文博现在株洲市上学，并跟随刘某某生活。从有利于小孩学习、成长的原则出发，不宜随意更换文博的学习、生活环境。因此，刘某某与文某某离婚后，由刘某某直接抚养文博更为适宜。
另，关于文某某上诉提出请求依法分割夫妻共同财产、承担夫妻共同债务的问题。虽然文某某与刘某某在一起共同生活长达七年时间，且有共同经营生意的行为，但双方均未向法院提交存在夫妻共同财产和债权、债务的证据，故本院在本案中不便对夫妻共同财产和债权、债务进行处理。双方当事人如有相关证据，可另行提起诉讼解决。
综上所述，原审判决虽然认定事实及程序上存在瑕疵，但实体判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人文某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一五年十二月十六日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。