湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终614号
上诉人（原审被告）：湖南杰轩实业有限公司，住所地湘潭市九华示范区标致东路5号。
法定代表人：周忠爱，该公司董事长。
委托代理人：胡书权，男，该公司工作人员。
委托代理人：莫路明，湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马新亮，男，1955年10月18日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。
委托代理人：谭文军，湖南楚信律师事务所律师。
上诉人湖南杰轩实业有限公司（原湖南欧浦钢铁贸易有限公司，以下简称杰轩公司）与被上诉人马新亮建设施工合同结算纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2013）潭中民三初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭于2016年8月18日开庭审理了本案。杰轩公司的委托代理人胡书权、莫路明，马新亮及其委托代理人谭文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰轩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法，剥夺当事人举证、质证、辩论等诉讼权利。1.本案三份勘验笔录作为一审认定事实的证据没有在法庭上出示，未经质证；2.一审认定的“京信咨字（2014）第62号鉴定意见”、“京信咨字（2013）第115号补充鉴定意见”、“京信咨字（2015）第51号鉴定意见书”均未在法庭上出示、质证，不应作为认定事实的依据；3.鉴定人员没有依法出庭接受质询。4.双方当事人就诉争事项有三个独立案件在一审法院同时审理，但同一鉴定意见却完成了两个案件的委托，鉴定费又在三个案件中分担不妥，剥夺了杰轩公司提交三个申请，并提交付款凭证的权利。二、杰轩公司已经支付了110万元的工程款，一审只认定40万元错误。三、涉案工程中土方回填、余土外运是杰轩公司自行完成，该部分工程款299307.46元应当扣减。四、《建设施工合同》约定水电部分包含在基础部分之内，不另外计算工程款，2011年10月28日杰轩公司与马小春签订的《补充协议》可以证明杰轩公司负责原由马小春负责的水电部分，马小春同意从厂房基础款中扣减20万元，一审未予扣减错误。五、马新亮逾期完工，按照合同约定应当向杰轩公司支付30万元赔偿金。
马新亮辩称：一、一审程序合法。现场勘验是一审法院组织，鉴定机构工作人员以及双方当事人均到场参加，双方对勘验结果均无异议；鉴定意见（征求意见稿）出具后，双方均提交了书面异议，鉴定机构根据书面异议作了补充鉴定，之后，一审法院再次通知双方提交书面质证意见，鉴定意见并非没有质证；杰轩公司并没有申请鉴定人员出庭。二、杰轩公司上诉称已支付110万元厂房基础工程款与事实不符，另行支付的70万元系钢结构部分价款。三、土地回填、余土外运属马新亮的施工范围，不应扣减。四、《建设施工合同》、《补充协议》约定扣减20万元水电安装费的前提是双方按照141元/平方米进行结算，该价款中包括水电安装部分的费用，而根据一审所作鉴定，厂房基础并非按照141元/平方米结算，鉴定认定的造价中不包含水电部分，因此不应扣减。五、逾期完工系杰轩公司拖欠工程款所致，且《建设工程施工合同》系无效合同，杰轩公司要求马新亮按合同约定承担违约责任没有法律依据。
马新亮向一审法院起诉请求：一、杰轩公司支付余欠钢结构厂房工程款约300万元（最终以鉴定机构鉴定的工程造价为准），并按银行同期贷款利率计算利息，从2011年9月21日（主体工程验收合格之日）计算至工程款付清时止。
一审法院查明：2010年12月28日，湖南欧浦钢铁贸易有限公司（以下简称欧浦公司）与案外人马小春签订《建设工程施工合同》，将该公司钢结构厂房及基础工程承包给马小春施工，其中多跨厂房合同约定工程总造价3058738.83元。马小春（一审应为笔误，实为马新亮）为厂房基础（不含钢结构工程）的实际施工人。2011年4月29日，厂房地基质量验收合格。2011年9月21日，马新亮、以及湘潭规划设计院相关人员，湘潭县监理单位刘江维在主体工程质量验收合格记录上签字，同意工程主体部分验收合格，但该记录上欧浦公司未派员签字。2011年12月17日，马小春向欧浦公司出具《全权委托书》，内容为“贵公司的厂房基础工程是由马新亮同志垫资承建的，马小春没有参与任何投资及管理，故我马小春与贵公司签订的厂房基础施工合同现全权委托马新亮同志办理此工程结算和工程余款领取，马新亮所打的收据及与贵公司签订的一切问题件我都予以认可，但此合同的责、权、利全由马新亮负责并承担法律责任，与马小春无任何关系”。同日马新亮向欧浦公司出具《承诺书》，主要内容为马新亮接受并履行马小春与欧浦公司签订的综合楼以及厂房及基础部分的合同、2011年10月28日的《补充协议》，并认可马小春2011年12月28日前所打的收款收据和签订的合同文件。欧浦公司的的股东胡书权在该委托书上签字。欧浦公司已支付40万元工程款。
一审法院认为：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。本案中，马新亮、马小春均系自然人，不具有建筑施工企业资质，《建设工程施工合同》应认定为无效合同，对合同无效双方均负有责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程合同无效后，发包方取得的财产形式是承包方建设的工程，实际上是承包方对工程建设投入的劳务及建筑材料，承包方的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者没有必要返还，只能折价补偿。第二，马新亮未完成合同约定的全部工程，对于厂房基础工程的结算，已确定除去水泥硬化部分，有争议的回填等部分由双方向鉴定机构提供依据确定后，鉴定机构已对马新亮完成的厂房工程量做出了鉴定。根据京信咨字【2015】第51号《鉴定意见书》，认定马新亮完成的工程造价为1611294.59元，欧浦公司称已支付工程款90万元，但未提供相关依据，马新亮承认支付工程款40万元，应从确定的工程造价中扣减，欧浦公司还应支付1211294.59元。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方未提供证据证实交付工程的时间，且结算也是在原告起诉之后，因此对于利息的计算时间确定为马新亮向法院起诉之日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由欧浦公司支付马新亮厂房基础工程款1211294.59元以及利息（利息从2013年4月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率起算至工程款付清之日止）；二、驳回马新亮的其他诉讼请求。上述款项，限于判决生效之日起十日内一次性支付完毕。案件受理费30800元、鉴定费50000元，合计80800元，由马新亮负担45800元，由欧浦公司负担35000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，双方均认可涉案工程勘查时，双方均到场，鉴定意见出具后，已经送达双方当事人，双方均发表了书面质证意见，之后双方均未申请鉴定人员出庭接受质证。双方经对账认可，杰轩公司已经支付马新亮、马小春厂房基础款90万元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.关于土方回填、余土外运299307.46元。杰轩公司主张马新亮没有完成该部分工程，是杰轩公司另行请人完成，相应金额应予以扣减，并提交了2011年10月施工现场照片2张，以及土方回填、余土外运的清单10张，涉及金额43786元。因为杰轩公司提供的领款单发生在2012年，在厂房基础工程完工之后，照片本身无法体现拍摄时间，因此对上述证据不予采信，对杰轩公司主张的该项事实不予认定。
2.关于水电部分20万元。杰轩公司主张水电部分20万元应从工程款中扣减，并提交了2011年10月28日马小春与欧浦公司签订的《补充协议》一份，该《补充协议》载明：“原合同欧浦厂房水电由乙方（马小春）负责，现乙方（欧浦公司）同意从厂房基础工程结算款中扣除20万元给甲方，由甲方负责欧浦厂房水电的安装。”马新亮对该协议的真实性没有异议，但认为双方的施工合同无效，相应补充协议亦没有约束力，况且，因为工程没有做完，造价只有161万元，不包括水电部分。因马新亮对《补充协议》的真实性没有异议，因此，对《补充协议》的真实性予以确认，对《补充协议》载明的事实予以认定。
3.关于损失30万元。杰轩公司主张因马新亮没有按期完工，给杰轩公司造成30万元损失，并提交了《建设施工合同》、现场照片（马新亮纠集人员阻工）、工作函、《监理日志》予以证明。马新亮对上述证据质证称，杰轩公司逾期支付工程款，马新亮才会采取手段维权，工程逾期的原因在于杰轩公司，证据不能证实杰轩公司的具体损失。经查，上述证据不能证实杰轩公司的具体损失，但可以查明：《建设工程施工合同》约定，厂房工期从2011年元月1日乙方进场起到全部竣工验收，必须在2010年5月28日前完工（应为笔误，二审中杰轩公司主张是应于2011年5月28日完工），否则乙方对甲方赔偿2000元每天，雨天顺延。
经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一是一审程序是否违法；二是对杰轩公司欠付款项的认定。
第一，对一审程序的审查。
经二审庭审查明，涉案工程造价鉴定过程中，鉴定人员已经前往现场进行勘查，双方当事人均到场，鉴定意见出具后，一审法院已经送达双方当事人，双方均发表了书面质证意见，因此，鉴定程序并不违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭”，本案中，杰轩公司对鉴定意见有异议，一审法院未通知鉴定人员出庭接受质询，程序存在瑕疵，二审中，本院依法通知鉴定人员出庭接受质询，弥补了这一瑕疵。
二审中，杰轩公司申请重新鉴定，理由是鉴定依据不足，应按照合同约定的固定单价每平方米141元计算，且不应计算余土外运和土方回填的金额。因为双方合同虽然约定厂房基础部分按厂房实用面积每方米141元计算造价，但马新亮并未完成全部工程，且双方合同附有《单位工程造价汇总表》，鉴定意见亦已表明该次造价鉴定，各清单项目的综合单价采用《单位工程造价汇总表》中的综合单价，鉴定造价1611294.59元亦未明显违背双方合同约定，杰轩公司没有提供证据推翻这一鉴定意见，因此，应对鉴定意见予以采信，对杰轩公司提出重新鉴定的申请不予准许。对有争议的工程款则应根据双方的举证情况具体认定。
另杰轩公司上诉还主张，双方当事人就诉争事项有三个独立案件在一审法院同时审理，但同一鉴定意见却完成了两个案件的委托，鉴定费又在三个案件中分担不妥，剥夺了杰轩公司提交三个申请，并提交付款凭证的权利。本院认为，三个案件的当事人相同，只是所涉工程不同，鉴定机构在同一鉴定意见书中同时对两个工程的造价做出结论，以及一审法院在三个案件中分担诉讼费均不影响当事人的实体权利，因此，对杰轩公司的该项上诉理由亦不予采纳。
第二，对杰轩公司欠付款项的认定。
1．对应付工程款的认定。（1）根据一审所做鉴定意见以及二审中鉴定人员出庭接受质证的情况，对于双方争议的余土外运、土方回填部分造价，鉴定意见只对工程量进行了计算，是否属于马新亮施工要求委托方明确。本院认为，土方回填、余土外运包括在马小春与杰轩公司签订的《建设工程施工合同》范围内，2011年4月29日基础工程即已验收合格，杰轩公司主张合同范围内的工程并非马新亮完成，应当提供证据证实。现杰轩公司不能提供证据予以证实，因此，该部分工程造价应计入马新亮施工总额中。（2）关于水电费20万元。2011年10月28日马小春与欧浦公司签订的《补充协议》明确约定“原合同欧浦厂房水电由乙方（马小春）负责，现乙方同意从厂房基础工程结算款中扣除20万元给甲方（欧浦公司），由甲方负责欧浦厂房水电的安装”，2011年12月17日马新亮向欧浦公司出具承诺，明确表明接受并履行马小春与欧浦公司2011年10月28日的《补充协议》，因此水电部分20万元应从工程款中扣除。（3）关于杰轩公司损失30万元。经查，《建设工程施工合同》虽约定厂房应于2010年5月28日前完工，但并未明确约定厂房基础的完工时间，且合同还约定，雨天顺延，现双方均没有提供证据证实具体应予顺延的天数，厂房基础也已于2011年4月29日完工，因此，杰轩公司要求马新亮承担30万元违约损失的依据不足，不予支持。综上，杰轩公司实际应支付的工程款为1411294.59元（鉴定造价1611294.59元-水电部分20万元）。
2．对已付工程款的认定。二审中双方对账认可已支付工程款90万元，本院予以确认。
综上所述，杰轩公司应付工程款为1411294.59元，已付90万元，还应支付511294.59元。杰轩公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2013）潭中民三初字第8号民事判决第二项；
二、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2013）潭中民三初字第8号民事判决第一项为：湖南杰轩实业有限公司支付马新亮厂房基础工程款511294.59元以及利息（利息从2013年4月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率起算至工程款付清之日止）；
三、驳回马新亮的其他诉讼请求。
上述款项，限于收到判决书后十日内一次性支付完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元、鉴定费50000元，合计80800元，由马新亮负担67029元，由湖南杰轩实业有限公司负担13771元。
因为湖南杰轩实业有限公司在二审中提交了大量的新证据，导致二审改判，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，二审案件受理费30800元，由湖南杰轩实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 胡翔俊