广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6292号
上诉人（原审原告）：邓宗潘，男，汉族，1970年12月28日出生，住广东省五华县。
委托诉讼代理人：刘正宏，广东浩淼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡婉珺，广东浩淼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水南翔房地产实业有限公司，住所地：广东省佛山市三水区云东海旅游经济区中心区02-14号地会所西。统一社会信用代码91440607735001346N。
法定代表人：何剑锋。
委托诉讼代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司，住所地：广东省韶关市武江区沿江路68号金凤翔棕榈湾金秀楼-1层23号商铺。统一社会信用代码914402007314872387。
负责人：李烁。
委托诉讼代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省化州市建筑工程总公司，住所地：广东省化州市中山路42号。统一社会信用代码914409821952217939。
法定代表人：李田生。
委托诉讼代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。
原审被告：曾广用，男，汉族，1972年2月20日出生，住广东省阳江市江城区。
上诉人邓宗潘与被上诉人佛山市三水南翔房地产实业有限公司（以下简称南翔公司）、广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司（以下简称韶关分公司）、广东省化州市建筑工程总公司（以下简称化州建筑公司）、原审被告曾广用建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民二初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人邓宗潘上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判南翔公司、韶关分公司和化州建筑公司对一审判决第一项款项承担连带清偿责任；二、本案诉讼费用由南翔公司、韶关分公司和化州建筑公司承担。事实与理由：曾广用与韶关分公司系挂靠关系而非违法分包关系。该事实已为生效法律文书所认定；曾广用与韶关分公司签订的《工程承包合同》及南翔公司所发《通知》，以及韶关分公司以其自己名义向邓宗潘支付工程款亦证明曾广用与韶关分公司间为挂靠关系。因此，韶关分公司及化州建筑公司应对曾广用拖欠邓宗潘的工程款1449162.57元承担连带清偿责任，南翔公司作为发包人，在未足额支付的工程款范围内，应对上述款项承担连带清偿责任。
被上诉人韶关分公司、化州建筑公司、南翔公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。由于曾广用未到庭应诉，邓宗潘与曾广用签订的合同的真实性无法确认。邓宗潘据以主张工程款的结帐单大部分是关则练签名，并非曾广用签名，故邓宗潘主张的工程款金额不属实。化州建筑公司支付给邓宗潘的款项，均是曾广用委托付款，而不是曾广用挂靠韶关分公司而由邓宗潘与化州建筑公司直接结算。
原审被告曾广用未答辩。
上诉人邓宗潘向一审法院起诉请求：1、判令韶关分公司、化州建筑公司、南翔公司和曾广用共同连带清偿设备租赁租金款项1449162.57元给邓宗潘；2、判令韶关分公司、化州建筑公司、南翔公司和曾广用共同支付从2015年7月27日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金给邓宗潘（以租金1449162.57元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由韶关分公司、化州建筑公司、南翔公司和曾广用负担。
一审法院认定：2010年12月1日，南翔公司作为建设单位及发包方，与化州建筑公司签订《工程施工承包合同》，约定由化州建筑公司作为总承包施工单位，负责三水区丽日天鹅湖二期四批B区的工程建设。合同约定承包的范围包括场地平整、建筑、市政、园林绿化等项目，约定工程造价为45770000元，约定工程保修金为工程总造价的5%，并对双方的权利义务等内容进行了约定。
之后，化州建筑公司将所承包的工程交由其分公司韶关分公司实际施工，韶关分公司于2010年12月24日与曾广用签订《三水丽日天鹅湖工程承包合同二期（区）四批南区土建工程（二标段）》，约定将韶关分公司承包的上述三水区丽日天鹅湖二期四批B区建设工程项目当中的二期（区）四批南区土建工程（二标段）转包给曾广用，约定由曾广用按施工图纸实行包工包料、包质量、包工期、包生产安全进行施工，约定了工程的暂定造价为17418408元，约定工程保修金为工程总造价的5%，并对双方的权利义务等内容进行了约定。
在2010年12月底，韶关分公司还将其承包的上述三水区丽日天鹅湖二期四批B区建设工程项目当中的二期（区）四批南区土建工程（一标段）、市政工程等分别转包给王富锐、陈保生等人。
2011年2月28日，曾广用与邓宗潘签订《钢管架工程承包合同》，约定曾广用将三水丽日天鹅湖二区四批南区（二标段）28栋别墅外墙竹钢排栅架的工程转包给邓宗潘，由邓宗潘包工包料施工，合同并约定了施工工期、计价方法、付款方式等内容。合同履行之后，经曾广用的工作人员关则练签名结算确认尚欠邓宗潘工程款，经核算，尚余1449162.57元未给付。
查明，南翔公司已经向韶关分公司支付了工程款43693000元，超过总工程款的95%，余下接近5%的工程款在工程竣工后转为工程保修金。韶关分公司已经向曾广用支付了工程款19798876.29元，后因曾广用怠于结算，韶关分公司多次催促无果，故为确定工程造价，韶关分公司委托深圳市普利工程咨询有限公司佛山分公司评估核算，确认曾广用所承包工程的造价为20797413.05元。
一审法院认为，本案作为建设工程合同纠纷，需要解决的主要问题是各当事人之间的法律关系以及各被告是否应承担法律责任、如何承担。对以上问题，分述如下：
一、各当事人间的法律关系。
根据审理查明的事实，南翔公司是三水丽日天鹅湖二期四批B区工程的建设单位及发包方，化州建筑公司是该工程项目的总承包施工单位，南翔公司与化州建筑公司间的合同依法成立，两者之间是合法的建设工程合同关系，该关系合法有效。韶关分公司是化州建筑公司的分支机构，负责组织该项目的施工。随后，韶关分公司将工程拆分后以分包的名义分别转包给曾广用、王富锐、陈保生等人。韶关分公司本是施工单位，其将工程分包给个人，符合《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知》第九条认定的违法分包的情形，故依法应认定韶关分公司与曾广用为违法分包关系。至于曾广用与邓宗潘间的关系，邓宗潘方认为是租赁合同关系。对此一审法院认为，在建设工程合同纠纷中，建设工程经数次转包或者分包的，实际施工人是指最终实际投入资金、机械、设备、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人等民事主体。在本案中，邓宗潘不但自行提供施工机械，而且组织工人实际进行了施工，故邓宗潘与曾广用之间既非仅提供劳务的雇佣关系，也非单纯出租机械设备的租赁关系，而是曾广用将其从韶关分公司分包得来的部分工程交由邓宗潘进行实际施工，邓宗潘在涉案工程中属于实际施工人之一，故两者间应为建设工程合同关系而非本案立案时确定的建筑设备租赁合同关系。
二、责任的承担问题。
由于曾广用与邓宗潘均系不具备建筑施工资质的个人，根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，韶关分公司与曾广用、曾广用与邓宗潘之间的工程承包合同均应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效但工程竣工验收合格的，实际施工人有权主张相应的工程款”的规定，因曾广用及其雇员关则练已与邓宗潘进行了工程结算并确认了所欠工程款的金额，因此曾广用依法应向邓宗潘支付工程款1449162.57元，至于邓宗潘要求支付逾期付款违约金，因该违约金的计付没有合法的合同依据，故对违约金的诉请，一审法院不予支持。
韶关分公司与化州建筑公司应否对邓宗潘的工程款承担清偿责任，关键在于韶关分公司是否已与曾广用办理工程结算并付清工程款。就本案事实来看，因曾广用方面的原因，工程结算迟迟未能进行，韶关分公司多次发函催促无果后自行委托深圳市普利工程咨询有限公司佛山分公司对曾广用负责的工程项目进行了工程造价鉴定，考虑到曾广用不予配合结算这一因素并对该鉴定报告进行全面核实后，一审法院认可该鉴定报告的内容，确定韶关分公司与曾广用间的工程造价款为20797413.05元，结合韶关分公司已经支付了曾广用工程款19798876.29元的事实，一审法院确定韶关分公司已支付超过工程总造价的95%，余下接近5%的工程款转为工程保修金（该款项需根据工程质量等情况才能决定支付与否）。因此，在韶关分公司已按合同及实际工程量付清相应工程款的情况下，邓宗潘无权要求韶关分公司与化州建筑公司对曾广用拖欠其工程款承担清偿责任。
南翔公司与化州建筑公司之间系合法的建设工程合同关系，双方办理了结算手续，且南翔公司已向化州建筑公司或韶关分公司合共支付了工程款43693000元，也已超过合同约定的工程造价的95%，同理，余下接近5%的工程款转为工程保修金。因此，在南翔公司已与化州建筑公司（或韶关分公司）办理工程结算、并已按合同约定付清相应工程款的情况下，邓宗潘无权要求南翔公司对曾广用拖欠其工程款承担清偿责任。
三、对违法分包、挂靠的理解。
本案曾广用与韶关分公司之间的关系，认定为违法分包而不是挂靠，主要基于以下理解：其一，违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠关系的特征是借用资质承揽工程，结合本案事实，曾广用与韶关分公司签订的是工程承包合同而非挂靠合同；曾广用对外即与邓宗潘签订合同时，系以其个人名义，而非以韶关分公司或化州建筑公司的名义，合同签订时，曾广用也没有出示任何足以让邓宗潘认为其代表韶关分公司或化州建筑公司的资料；结算时，亦是曾广用与邓宗潘之间的结算。故可看出，曾广用并没有任何借用韶关分公司资质的意思表示，也没有以实际行动表示出该意思表示。其二，韶关分公司将其承包的全部工程进行肢解，交由多个自然人承包，各个承包人独立施工，各自核算，这些均符合违法分包的情形。其三，无论系在本案B区抑或是之前A区的建设当中，韶关分公司均将其承包的工程肢解并分别分包给不同的个人，韶关分公司与这些自然人之间的法律关系，佛山市中级人民法院的生效判决[（2014）佛中法审监民再字第37、38号]也已经认定为违法分包关系。
曾广用经一审法院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、曾广用须于判决生效之日起十日内向邓宗潘支付工程款1449162.57元；二、驳回邓宗潘其他的诉讼请求。
如果曾广用未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费17842元，由曾广用负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人二审争议的曾广用与韶关分公司之间为分包或挂靠关系，本院认定如下：对曾广用提供的已发生法律效力的民事判决书的证明力在裁判理由部分认定。另,邓宗潘向韶关分公司支取的部分工程款均由曾广用向韶关分公司出具委托书后支付。
经查明，本院确认一审法院查明的事实。另查，案涉工程于2015年6月通过竣工验收。据韶关分公司和化州建筑公司提供的证据证明仍有998536.76元保修金未付给曾广用。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方在二审争议的焦点为：一、曾广用与韶关分公司间民事关系的性质；二、南翔公司、韶关分公司和化州建筑公司是否应对本案工程款承担清偿责任。
一、关于曾广用与韶关分公司间民事关系的性质的问题
邓宗潘上诉主张曾广用与韶关分公司、化州建筑公司间为挂靠经营关系。本院对此认为，挂靠经营，是指无资质证书的企业、个人或者有资质证书的企业通过各种途径和方式，利用其他企业的资质及名义投标或承接工程。在本案中，曾广用与韶关分公司签订的施工合同没有约定曾广用可以利用韶关分公司、化州建筑公司的资质和名义承接工程或对外进行其他民事活动，案涉工程由南翔公司发包给化州建筑公司，然后由韶关分公司负责施工管理，曾广用没有利用韶关分公司及化州建筑公司的资质和名义承接工程，而是曾广用从韶关分公司处分包了土建工程，在该施工合同的履行过程中，由曾广用签名收取的韶关分公司或化州建筑公司发出的通知亦明确双方的关系为分包关系。且曾广用以自己名义与邓宗潘签订了排栅合同，并未以韶关分公司的名义对外进行民事活动。在排栅合同的履行过程中，亦由曾广用直接与邓宗潘进行结算，邓宗潘向韶关分公司支取的部分工程，则是曾广用委托韶关分公司付款时，由韶关分公司直接支付给邓宗潘的，并非由韶关分公司与邓宗潘进行结算。因此，曾广用与韶关分公司、化州建筑公司之间不存在挂靠经营关系，双方的关系应为分包合同关系。曾广用在二审提供的已发生法律效力的民事判决书虽认定曾广用与韶关分公司、化州建筑公司之间为挂靠关系，但此为个案认定，且案涉工程涉及的多个类似的施工合同已为本院审判监督程序作出的民事判决书认定为违法分包合同。因此，本案应当根据此案的具体事实对当事人间的民事关系作出认定。一审法院认定曾广用与韶关分公司、化州建筑公司之间的关系为违法分包关系并无不当，本院予以维持。
二、关于南翔公司、韶关分公司和化州建筑公司应否对本案工程款承担清偿责任的问题
南翔公司、韶关分公司和化州建筑公司是否应承担清偿责任，关键在于韶关分公司是否已与曾广用办理工程结算并付清工程款。从本案查明的事实证明，因曾广用收取了结算审核初稿后，经化州建筑公司催告仍不及时进行工程结算，据韶关分公司和化州建筑公司提供的证据证明，除了扣取5%工程款作为保修金，需在保修期满后支付外，韶关分公司和化州建筑公司已付清了其余的工程款给曾广用。鉴于案涉工程自竣工验收之日起至今已满一年，故韶关分公司应支付给曾广用2%保修金余额即415948.26元。因此，韶关分公司和化州建筑公司应在该欠付的工程款范围内对曾广用所欠邓宗潘的工程款承担清偿责任。因南翔公司和韶关分公司和化州建筑公司均确认南翔公司已依合同约定付清工程款，故邓宗潘无权请求南翔公司对曾广用所欠工程款承担清偿责任。
综上所述，上诉人邓宗潘的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于二审期间案件事实发生了变化，故本院应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民二初字第878号民事判决第一项、第二项和诉讼费负担部分；
二、被上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司、广东省化州市建筑工程总公司应对曾广用在本案所负的给付金钱义务在欠付工程价款415948.26元的范围内对邓宗潘承担清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
二审案件受理费17842元，由上诉人邓宗潘负担12489.4元，由被上诉人广东省化州市建筑工程总公司韶关分公司、广东省化州市建筑工程总公司负担5352.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 陈敏仪