浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终224号
上诉人（原审原告）：浙江中信建筑工程有限公司，住所地丽水市莲都区解放街538号，组织机构代码73323414-6。
法定代表人：黄小毛，董事长。
委托诉讼代理人：应旭升，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱方磊，浙江泽鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上民电器丽水有限公司，住所地丽水市绿谷大道238号，组织机构代码56695804-X。
法定代表人：胡建东，董事长。
委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李欣，浙江汇时律师事务所律师。
原审第三人：张涛，男，1975年7月5日出生，汉族，住丽水市莲都区。
上诉人浙江中信建筑工程有限公司因与被上诉人上民电器丽水有限公司及原审第三人张涛建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
上民电器丽水有限公司上诉请求：一、撤销（2015）丽莲民重字第8号民事判决，发回重审，或依法改判被上诉人支付工程款2432437元及其利息（利息按人民银行同期贷款利率从2013年8月30日起计算至还清之日），并确认原告的工程款享有优先受偿权。二、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费、司法鉴定费。事实理由：一、原审判决认定事实不清。1．原审第三人张涛并非工程项目经理亦非浙江中信建筑工程有限公司员工，只是工程实际施工人，浙江中信建筑工程有限公司从未授权张涛前往上民电器丽水有限公司领取工程款，其无权领取工程价款，其领款行为亦不构成表见代理，有关工程价款必须打入《建设工程施工合同》指定的上诉人账户。2、被上诉人违反合同相对性原则，直接向第三人张涛付款200多万。已经损害了上诉人的合法权益，导致上诉人垫付大量款项。作为发包人的上民电器丽水有限公司向承包人浙江中信建筑工程有限公司按约定方式支付价款是其基本合同义务。有关建设工程施工合同的承包人的一切责任，包括安全、进度、质量、保修责任，均由浙江中信建筑工程有限公司承担。3、当地建设行政主管部门多次召开协调会议，明确并强调工程款必须打入承包人的公司账户。作为发包人，对于该义务是明知的。4、张涛与浙江中信建筑工程有限公司签订的《内部承包施工合同》规定“……甲方在收到业主到位的工程款时，先按公司规定暂扣4%后计算应支付给乙方的工程款”，“甲方对乙有工程款的流向进行监控，本工程款必须专款专用以确保工程施工能够顺利进行。”发包人直接支付给实际施工人的价款不得从承包人工程款中予以抵扣。5、从张涛的领款行为来看，并不构成有效领款。其领款中包含了50万元个人借款，明显与本案无关，足以证明上民电器丽水有限公司与张涛有其他原因的经济往来。二、一审法院错误分配举证责任，第三人是否有权领款系被上诉人举证范围。张涛并无浙江中信建筑工程有限公司同意领款的介绍信与委托书、任命书。浙江中信建筑工程有限公司对张涛私自领取价款行为事先并不知情，且事后无法追认。上民电器丽水有限公司的支付行为与浙江中信建筑工程有限公司无关。三、一审法院不能以开具的统一发票数额超过其直接支付款项等事实，认定被上诉人汇至张涛账户的款项为支付工程款行为。一审法院的认定过于草率，并没有查明每一笔发票和每一笔付款的对应关系。上诉人开票13张中有12张发票金额与上民电器丽水有限公司支付价款均有对应关系。唯独第四张发票（2013年3月15日，金额210万元，编号01689477）与上民电器丽水有限公司的付款无法一致。按时间配比，被上诉人相关汇款有三类：第一类为汇款给上诉人20万元；第二类为支付孙碎靠工程款49.5万元，支付张涛275万元，小计共支付344.5万元，超过发票金额多支付了134.5万元。被上诉人在支付第四张发票时，明显存在过错。一审法院认定事实不清，适用法律错误、违反法定程序，请求法院依法裁判。
上民电器丽水有限公司辩称，一、本案应放在现实情况中审查，本案不是施工单位履行合同中向发包单位主张合同款，而是只是作了土石方的开挖的工程停工四年后，由法院判断施工方是否有权主张工程款，已支付的工程款是否合法合理。上诉人所称的上诉理由将本案作为一个已经完工的工程，而且施工方已经履行合同义务，在合同履行中的支付款项的争议。这是不合时宜，也不符合本案的实际情况。本案工程实际已烂尾，给被上诉人造成巨大的损失，原因正是上诉人擅自违法将工程转包他人施工，出借资质。本案处理应与一般施工合同有区别对待。一审对已付、应付工程款作出的判断，符合客观实际。张涛的身份在本案中没有实际意义，应当审核整个工程的工程款支付情况。二、上诉人无权主张工程款。1、在一审第一次开庭中，上诉人代理人开庭的举证、质证中陈述张涛与他们公司没有关系，整个工程都是转包给张涛的，所有都是张涛说了算，公司只是出借资质。在这种情况下，虽然上诉人与被上诉人签订施工合同，但上诉人并不是实际施工单位，而是出借资质的单位，其没有施工，也不应当主张工程款。2、上诉人要索取工程款的话，工程应该竣工并验收合格，虽然一审没将该点作为判决的理由，但本案上诉人对案涉工程停工没有提及，施工方仍然主张工程款，是违反法律规定的，也是违反合同约定的，双方合同对工程款的支付有明确约定，所以，上诉人无权主张工程款。3、根据双方在2011年7月签订的补充协议第13点约定，上诉人出借资质转包合同，已经违反合同法的规定，不应主张工程款。三、张涛的身份在本案涉及的前面三次开庭中，上诉人的陈述都是不一致的。先是认为张涛与其公司没有关系，后来上诉后又认为张涛有关系，是职务行为。发回重审后又认为其是项目的实际管理人，而本次二审中又主张其是实际施工人。被上诉人认为张涛是案涉工程的承包人，上诉人仅仅是出借资质的单位。另外，根据上诉人提交的内部承包施工合同中第8页倒数第二段，公司委派张涛为现场管理人员，负责施工中的经济问题，虽然张涛与上诉人没有劳动关系，也不是项目经理，但张涛受上诉人的委派，是上诉人的委托代理人，被上诉人向张涛支付的工程款，就是直接支付的工程款。上诉人提到50万元的款项，转款的确写的是借款，但这是因为施工方没有资金投资，我方股东给了张涛作为工程款使用，这在一审已经审查清楚。三、关于发票问题。2012年1月13日开具了50万元的发票，是分3次支付的，并不是一一对应的，发票开具符合相关情况，一审认定正确。综上，一审认定事实清楚，应当予以维持。
原审第三人张涛未作陈述。
浙江中信建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、被告支付工程款2432437元及利息（利息按人民银行同期贷款利率从2013年8月30日起计算至还清之日止）；二、确认原告的工程款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2011年7月26日，被告上民电器丽水有限公司与原告浙江中信建筑工程有限公司签订《补充协议》，约定被告的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃生产车间、办公楼、宿舍楼、变配电房、门卫等工程委托原告施工。关于工程结算约定：人工费按浙江省2003年定额标准结算，材料价按丽水市每月信息价计算，并在此基础上工程总造价下浮17％。关于付款方式约定，每月按完成的工程量双方鉴证，原告编制预算书交被告审核，按审定价预付80％，工程全部完工，经验收合格后，再付15％，余下5％作为工程保修金，一年内付清。关于如被告分割外包工程的，约定由原告统一开具税票，原告按实际开票价收取税金及管理费7％。2011年8月2日，原告的项目部与郭玉林签订《协议书》，原告委托郭玉林编制被告厂房土建安装工程的工程决算书。张涛作为项目负责人在该协议上签名。2011年8月5日，被告上民电器丽水有限公司与原告浙江中信建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于丽水市南城开发区H-2-1地块的工业厂房、综合楼、宿舍楼及附属工程，原告进行土建、水电、钢结构等总承包。合同约定的工期：2011年8月20日至2012年5月20日共270天，合同价款15360万元。该合同第三部分“专用条款”确定的项目经理为章雪平，并对工程预付款约定按《补充协议》执行，对工程进度款的支付约定按每月进度80%于下月20日之前支付，合同价款采用按实际增、减方式确定，材料价按丽水市每月信息价计算。2011年8月20日，原告浙江中信建筑工程有限公司与张涛签订《内部承包施工合同》，原告将被告上民电器丽水有限公司的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃车间、综合楼、宿舍楼、仓库、配电房、门卫等工程全部承包给张涛施工，并约定张涛按工程结算的价款向原告交纳2％的管理费，确定章雪平为原告委派的工程现场管理代表，监督、检查、指导工程质量、安全、进度等，负责设计图纸变更、现场签证、质量验收等，委派张涛为现场管理负责人，张涛自行负责解决工程的所有债务。2012年3月28日，被告上民电器丽水有限公司与浙江海顺钢结构工程有限公司签订《钢结构工程施工承包合同》，被告将1＃、2＃、3＃、4＃、仓库的钢结构承包给浙江海顺钢结构工程有限公司承建。同日，被告、张涛、孙碎考签订《（钢结构工程施工承包合同）的补充付款三方协议》，约定被告付给孙碎考的工程款应通过张涛转付，由张涛扣除7％管理费、税金后再支付孙碎考。被告上民电器公司的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃生产车间、办公楼、宿舍楼、变配电房、门卫等工程的土建部分只进行了部分，2013年10以后，案涉工程因第三人张涛失联致工程欠薪等原因而停工，至今未能完工。银行汇款凭证显示被告上民电器丽水有限公司向原告浙江中信建筑工程有限公司账户汇款328万元，向张涛个人账户汇款275万元，被告上民电器丽水有限公司自认共已支付钢结构工程款198.5万元，其中直接向孙碎考支付为82万元，另通过原告支付116.5万元双方无异议。浙江中信建筑工程有限公司开具了总金额为542.5万元的建筑业统一发票。经鉴定，不包括厂房钢结构部分，已完工部分工程造价鉴定为4547437元。
一审法院认为：基于第三人张涛系原告委派的项目管理负责人的客观事实且原告也未提供证据证明工程承建期间被告与张涛有其他原因的经济往来，且被告开具的统一发票数额也超过其直接往来款项的事实，可以认定被告汇至张涛账户的款项为支付工程款行为。因被告向原告和第三人所汇款项总计为603万元，扣除原告代付的钢结构部分款项116.5万元，为486.5万元。因已完工部分工程量造价为4547437元，被告已支付工程款项累计已超过已完工工程量的价款。故，原告主张要求被告支付工程款依据不足，法院不予支持。第三人张涛经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告诉请放弃抗辩的权利，不影响审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告浙江中信建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币52400元，由原告浙江中信建筑工程有限公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院认定的事实与一审查明的事实一致。另查明，双方一致认可，涉案工程已无法继续施工。
本院认为，上诉人浙江中信建筑工程有限公司认可原审第三人张涛系案涉工程的实际施工人，从发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任这一司法解释的明确规定及上诉人开具的统一发票情况来看，上诉人否认被上诉人向原审第三人直接付款的有效性，于法无据。虽基于案涉工程实际情况，上诉人有权就工程款提出主张，但从现有证据来看，被上诉人向原审第三人及上诉人的付款并经互负同种类债务的抵扣之后，已超过已完工工程量的价款，故上诉人主张被上诉人欠付工程款，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，浙江中信建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52400元，由上诉人浙江中信建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 毛向东
代理审判员 刘 斐
二〇一七年三月三十日
代书 记员 郑丽珍