河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终105号
上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号12区42号楼。
法定代表人：杨天举，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘勇，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋汉洋，男，汉族，1968年3月7日出生，住河北省怀来县。
委托诉讼代理人:马军，北京市华堂律师事务所律师。
原审第三人：彭海涛，男，汉族，1969年10月5日出生，住北京市朝阳区。
上诉人泛华建设集团有限公司（以下简称泛华公司）因与被上诉人蒋汉洋及原审第三人彭海涛建设工程施工合同纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2015）邢民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泛华公司的委托诉讼代理人刘勇，被上诉人蒋汉洋的委托诉讼代理人马军及原审第三人彭海涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
泛华公司上诉请求：1、案件应当定性为内部承包合同纠纷，而不是建筑工程合同纠纷，其同蒋汉洋之间的《威县水生态修复一期工程项目内部经济责任承包协议》（以下简称《内部承包协议》）应认定为无效。2、请求确认6319800元不属于工程款，利息2542.4万元不应按照8:2分配而应当按照4:6分配。3、请求确认泛华公司与彭海涛之间的5:5分成比例有效，确认彭海涛有权与泛华公司就《内部承包协议》的履行、变更、终止达成协议。4、请求确认二期工程不属于《内部承包协议》的范畴，二期工程即使被上诉人参与了验收工作，但不得适用8:2的比例分配。5、请求确认蒋汉洋必须缴纳国家税收，按照内部承包的规定由泛华公司代扣代缴，而不是按照一审法院认定的外部承包的方式先分配再缴纳税收。6、请求撤销一审判决，予以改判或发回重审。主要事实和理由：1、一审判决适用法律不当，泛华公司与蒋汉洋签订的《内部承包协议》依据最高法院的有关规定系无效的法律关系，一审法院对该协议效力予以回避，认为彭海涛、蒋汉洋共同承包了威县水生态修复工程，将《内部承包协议》以有效协议来对待，对于本案的性质，从合同主体、履行方式、上缴管理费等合同主要条款看，应认定为内部承包合同纠纷；一审法院以未经蒋汉洋同意为由，认定彭海涛同泛华公司签订的所有协议无效是错误的；蒋汉洋在履行内部承包协议中，没有任何出资。2、一审法院认定二期工程也属于《内部承包协议》的承包内容，并按照2:8的比例分配利润，无法可依。3、一审法院对一期、二期工程利润认定有误。6319800元不属于工程款，应从可分配利润中扣除；关于占用资金“利息”2542.4万元，不应作为总收入；二期工程，蒋汉洋不应分配利润；按照《内部承包协议》及泛华公司内部制度的约定，工程的利润分配是在泛华公司为蒋汉洋“应缴纳的税金代扣缴纳”后进行的，一审判决违背了国家税金的缴纳原则。
被上诉人蒋汉洋辩称：1、一审案由定性正确，《民事案由规定》中没有内部承包合同纠纷这个案由。《内部承包协议》是否有效不影响判决结果，由于承包的工程已经完工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。2、6319800元属于工程款，泛华公司对此笔款项开具了工程款发票，不仅证明此笔款项的性质是工程款，也证明了此笔款项包含在工程成本中，在计算工程利润时已将此款扣除；一审中泛华公司和蒋汉洋共同确认了承包工程的收入、支出和利润；2015年7月2日，泛华公司向项目建设方宏源公司出具《威县水生态修复工程投资回购（BT）项目融资成本补充说明》确认工程款108975626元，利息27015163元，合计135990789元，此工程款包含争议的上述款项，也证明2542.2万元属于工程利息，不是土地收益。3、非经蒋汉洋同意，泛华公司与彭海涛私下签订的任何损害蒋汉洋利益的协议都是无效的；彭海涛放弃有利于自己的8:2分配比例，而同意不利于自己的5:5分配比例，逻辑上说不通；一审过程中，泛华公司与彭海涛为了侵吞蒋汉洋的利益，伪造证据，其中2015年8月7日彭海涛给泛华公司第五建筑公司发出的《正式书面回复》的附件一《彭海涛在泛华集团》的社保记录的调取时间却是2016年4月28日，破绽百出。4、二期工程实际上是设计变更工程，应属于《内部承包协议》的范畴。一审中，双方对一期、二期工程的总收入、总支出、总利润进行了确认，泛华公司自己提交的证据《威县项目出资统计表》中记载的一期、二期工程上缴集团管理费、资金占用费的标准都是按照《内部承包协议》的约定标准提取的；虽然《内部承包协议》注明为一期工程，但该协议第五条约定项目部完成泛华公司与业主签订的工程合同的全部内容，蒋汉洋与项目部王季轩的通话录音证明蒋汉洋参与了设计变更项目的招投标，泛华公司董事长王大德与蒋汉洋通话时也说明确规定两个项目是蒋汉洋的；泛华公司第五建筑公司向彭海涛、蒋汉洋出具的《收益分配通知》注明请二位出具双方书面确认的收益分配原则；2015年9月16日蒋汉洋参与了设计变更项目的验收。5、税收问题不属于本案调整范围，且泛华公司在一审中从未提出此观点；6、泛华公司已经收取了管理费、资金占用费、工程利润共30284514.78元，实际的工程总利润比双方在一审中共同认定的金额至少还要多出2000万元。
原审第三人认为，一审明确是《内部承包协议》，蒋汉洋是我聘用的管理人员，不是泛华公司职工，没有社保和聘用合同。蒋汉洋违反与公司签订的廉政协议书，承接相关工程，所以被开除。一审中未提供证据，需法庭调取。我的社保记录可以去公司调取。对方提供的协议，前没有我的签字，后面我的签字不认可。
蒋汉洋于2015年12月16日向一审法院起诉请求：1、请求判决泛华公司立即支付所欠蒋汉洋关于威县水生态修复项目分配收益2403.5万元；2、请求判决泛华公司支付上述欠款的利息，利息按年利率15%计算，暂定100万元；3、诉讼费由泛华公司承担。
一审法院经审理查明:2011年7月27日，泛华公司与威县宏源城市开发建设投资有限公司（以下简称宏源公司）签订《威县水生态修复工程投资建设回购（BT）合同》，由泛华公司以BT模式投资建设威县水生态修复一、二期工程，由泛华公司垫付前期费用600万元，包括拆迁、勘测、设计、监理、招标等费用；2013年11月10日双方签订《威县水生态修复工程设计变更项目（BT模式）合同》；2014年4月8日，双方签订《威县水生态修复工程投资建设回购（BT）项目补充合同》，确认工程款为10897.6万元、利息2542.4万元。2014年10月14日，泛华公司与宏源公司、威县威州城镇化建设投资集团有限公司（以下简称威州公司）签订《威县水生态修复工程（一期）项目建设的补充条款》，将项目业主变更为威州公司，BT模式变更为委托代建购买服务方式。2015年7月2日，泛华公司向宏源公司出具《威县水生态修复工程投资回购（BT）项目融资成本补充说明》，确认总工程款为108975626元，利息27015163元，合计135990789元。宏源公司、威州公司已向泛华公司付清全部工程款及利息，最后一次付款时间是2015年9月22日，泛华公司共出具建筑业统一发票16份，金额135990789元。
2011年6月8日，第五建筑公司（甲方，泛华公司的分支机构，不具有法人资格）与蒋汉洋、彭海涛组成的项目部（乙方）签订《内部承包协议》，约定项目经理部利润指标为25%（不含税金及按照法律法规需交纳的相关费用），利润按2:8比例分成，甲方20%，乙方80%，甲方利润不低于2%，乙方按工程结算造价的3%上缴管理费。甲方出资3600万元作为项目包干使用费，资金成本按年利率15%向乙方计取，计息期按季度计取，不足一下季度按一个季度计，利随本清，不计复利。本协议在项目总承包合同签订后正式实施，乙方完成甲方与业主签订的工程合同的全部内容、清偿所有款项，并经甲方财务审计后终止。
2015年8月7日，第五建筑公司向彭海涛、蒋汉洋出具《收益分配通知》：经多方努力，由五公司承接并施工的威县水生态修复一、二期项目现在已完成结算，工程款正在陆续回收中。根据五公司与项目部约定的承包收益分配方案，经核算，截止目前，五公司应向由二位组成的项目部支付的承包收益总计为13263894.05元，五公司已向项目部支付费用9008898.50元（该费用彭海涛已经通过借款及其他形式从五公司获取）。现请二位出具双方书面确认的收益分配原则，在收到该书面文件后，我司再进行剩余承包收益的支付。
2015年9月14日，彭海涛与蒋汉洋签订《合作协议》，就《内部承包协议》中未明确的具体收益分配比例协商如下：以工程总造价的5%作为对蒋汉洋跟踪该项目的奖励，工程利润分配为3：7，彭海涛30%，蒋汉洋70%，双方收益分别由双方本人依据本协议和《内部承包协议》直接向第五建筑公司获取。
经蒋汉洋、泛华公司、彭海涛三方确认，威县水生态修复一、二期工程成本72685406.11元，项目部应承担的税金3199685元、上交管理费4079723.67元、资金占用费18749495.33元，4项合计98714310.11元。彭海涛从泛华公司借款及利息等共计8796829.50元。
一审法院认为，依据《合作协议》、《内部承包协议》，可以认定彭海涛、蒋汉洋共同承包了威县水生态修复工程；虽然《内部承包协议》注明为一期工程,但该协议第五条约定项目部完成泛华公司与业主签订的工程合同的全部内容，泛华公司与宏源公司签订的《威县水生态修复工程投资建设回购（BT）合同》包括一、二期工程，二期工程是以威县水生态修复工程设计变更项目名义招标、签订BT合同并进行结算，蒋汉洋与项目部王季轩的通话录音证明蒋汉洋参与了设计变更项目的招投标，泛华公司王大德与蒋汉洋通话时说“我给你出书面的东西，我明确规定这两个项目是你们两个的，星期一你找张萍给你出手续”，第五建筑公司向彭海涛、蒋汉洋出具的《收益分配通知》也注明威县水生态修复一、二期项目已完成结算，2015年9月16日蒋汉洋参与了设计变更项目的验收，结合以上证据，应当认定彭海涛、蒋汉洋的承包内容包括威县水生态修复一、二期工程，蒋汉洋要求按《合作协议》、《内部承包协议》分配收益，本院予以支持。一、二期工程总工程款135990789元，减去成本、税金、管理费、资金占用费98714310.11元，利润为37276478.89元，按《内部承包协议》约定的2：8比例分成，彭海涛、蒋汉洋应分得29821183.11元。因泛华公司与宏源公司确认的总工程款中包含前期费用6319800元，并按总工程款金额开具了发票，前期费用是总工程款的一部分，泛华公司要求将前期费用从工程收入中扣除，本院不予支持。
依据《合作协议》，蒋汉洋应分得工程造价5%的奖励6799539.45元；剩余利润23021643.66元按3：7比例分配，彭海涛应分得6906493.10元，蒋汉洋应分得16115150.56元；蒋汉洋共应分得奖励和利润22914690.01元。彭海涛从泛华公司借款及利息等8796829.50元，与其应分得的6906493.10元相比，超支1890336.40元。《合作协议》约定彭海涛、蒋汉洋均可以直接向泛华公司支取收益，泛华公司共应向蒋汉洋、彭海涛分配利润29821183.11元，已向彭海涛付款8796829.50元，剩余21024353.61元应由泛华公司全部给付蒋汉洋，并自工程发包方付清全部工程款的次日即2015年9月23日起按同期贷款基准利率支付利息，蒋汉洋要求参照资金占用费计息标准年利率15%计息没有依据，本院不予支持。
综上，对蒋汉洋的诉讼请求，一审法院部分予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：1、自本判决生效之日起10日内，泛华建设集团有限公司给付蒋汉洋21024353.61元，并自2015年9月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息至本判决指定的履行期限届满之日止，利息以不超过100万元为限；2、驳回蒋汉洋的其他诉讼请求。
二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审基本相同。
经各方确认，本案的焦点有三个，分别是：1、泛华公司与蒋汉洋之间的关系，蒋汉洋是否是泛华公司所承包工程的实际施工人；2、二期工程是否属于蒋汉洋和彭海涛承包的范围，是否应分配利润，分成的比例是多少；3、蒋汉洋有权参与分配的工程款分配的数额是多少，是否应扣除蒋汉洋的个人所得税。
本院认为，1、关于蒋汉洋是否是实际施工人。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中蒋汉洋属于没有资质借用泛华公司的名义签订协议的承包人，在工程的前期洽谈、招投标、施工、验收以及结算中蒋汉洋均参与了，因此蒋汉洋属于实际施工人，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，签订的《内部承包协议》应为无效协议，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以作为原告起诉转包人、违法分包人，因此即使协议无效，蒋汉洋依然可以要求支付工程款。
2、关于二期工程是否属于蒋汉洋的承包范围，分成比例是多少。根据2013年5月18日的《威县水生态修复工程一期工程竣工验收报告》和2014年1月21日《威县水生态修复工程设计变更项目（景观桥闸工程）竣工验收报告》可以确认，一期项目开工时间是2011年8月21日，竣工时间是2013年5月18日，设计变更项目开工时间是2013年11月13日，竣工时间为2013年12月12日。在《内部承包协议》中双方约定了“乙方完成甲方与业主签订的工程合同的全部内容、清偿所有外欠工程款、专业分包款、劳务分包款、材料设备采购款、租赁款等所有事项”，证明蒋汉洋应当是参与了工程的全部项目的，且泛华公司给蒋汉洋发了《关于明确威县水生态修复项目内部收益的通知》以及蒋汉洋与泛华公司副董事长王大德、项目部王季轩的通话录音也证明了蒋汉洋参加了二期项目。
由于泛华公司并未提供《内部承包协议》的原件，以蒋汉洋提供的版本为准，尽管协议无效，但是建设工程已经竣工验收合格，可以参照合同条款的约定分配工程款，因此根据蒋汉洋提供的《内部承包协议》，双方的分配比例为2:8。
3、蒋汉洋有权参与分配的工程款数额是多少，是否应扣除蒋汉洋的个人所得税。
（1）6319800元是否应当扣除。泛华公司与宏源公司确认的总工程款中包含前期费用6319800元，这部分钱不仅全部开具了工程款的发票，且泛华公司也计提了这笔费用的税金、集团管理费和资金占用费。这笔款项在双方对账以及《威县水生态修复工程投资回购（BT）项目融资成本补充说明》泛华公司都没有异议，说明这笔款项应当作为工程款参与分配。
（2）关于2701万元的分配问题，尽管在《内部承包协议》中约定“与业主签订的项目投资协议中规定的土地地块在业主出让时超出其规定土地出让金部分给予的收益奖补，甲乙双方按照4:6进行分成”；但在《威县水生态修复工程投资建设-
回购（BT）项目补充合同》中约定“原合同约定甲方用320亩土地出让金作为偿还乙方工程款及利息的保证，同时约定该地块抵押时估价为每亩34.1万元，若土地出让时出让金超出抵押时评估价，则甲方将超出部分78%奖补给乙方，用于奖励乙方投资甲方基础设施建设带来的城市总资本增长所做的贡献”，另在《县长办公会议纪要（政【2014】47号）》中记载“鉴于威县水生态修复工程已经完工，根据原合同执行情况，双方商定不再把约定地块用于担保，由甲方收回自行处置，乙方不再干涉，收回后，甲方按照每亩42万元，共计13440万元结清乙方工程款、利息，其中，工程总价款10897.6万元，利息2542.4万元。”
2014年4月8日，泛华公司与宏源公司签订的《威县水生态修复工程设计变更项目（BT模式）合同》确认的2542.4万元和2015年7月2日，泛华公司向《威县水生态修复工程投资回购（BT）项目融资成本补充说明》确定的2701.5万元，均是作为利息认定的，且泛华公司已经计提了资金占用费，因此不应该按照土地收益，按4：6比例进行分配。
（3）关于税金的代扣代缴，泛华公司主张根据《内部承包协议》第一条的约定，应由泛华公司对蒋汉洋可分配的收益应由其代扣代缴个人所得税后再向蒋汉洋分配。而该《内部承包协议》第一条经济指标中约定“应缴纳的税（费）金（营业税、城建税、教育附加费、企业所得税等），由集团财务资金部按照国家及地方政府的相关规定统一核算，代扣代缴，计入项目成本”，并未对个人所得税的缴纳作出约定，因此其主张不应予以支持。
综上，泛华公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费146975元，由泛华建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 倩
代理审判员 叶 密
代理审判员 郭 涛
二〇一七年五月九日
法官 助理 甄 佳
书 记 员 武佳玮