山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6460号
上诉人（原审被告）：济南华有饲料有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王文斌，总经理。
委托诉讼代理人：尹伟，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张立静，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：麻增国，男，1975年11月5日出生，汉族，住山东省沂南县。
委托诉讼代理人：杨松浩，泰和泰（济南）律师事务所律师。
上诉人济南华有饲料有限公司（以下简称华有公司）因与被上诉人麻增国劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华有公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回麻增国的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由麻增国承担。事实和理由：一、一审法院对劳动关系终止时间认定不清，证据不足，适用法律错误。华有公司因资金链断裂于2016年4月经股东XX公司会议决定停止经营（此事实有XX公司作出的《股东决定》为证），公司进入解散程序，一切生产经营均停止运作。公司早已停止生产，仓库也无存货，麻增国作为销售人员，根本不存在其声称的2016年4月至7月继续工作的现实条件和客观可能。况且在2016年4月，时任华有公司法定代表人宋某（也是其现任职的XX公司的总经理）曾代表麻增国多次与华有公司领导沟通去留问题，宋某认为华有公司资金链断裂，无法继续经营，故希望带着麻增国一起创业。事实上，麻增国确实和宋某一起重新经营一家和华有公司业务相雷同的XX公司。除以上事实之外，麻增国从未对其在2016年4月至7月继续工作的主张提供过任何证据。考虑到华有公司停止经营，仅剩下的一点资金给老员工缴纳了社保，但不能因此就认定麻增国和华有公司存在劳动关系。在麻增国未能提供任何证据的情况下，一审法院却根据社会保险缴纳认定双方劳动关系持续到6月无任何法律依据且与事实严重不符。主要理由如下:第一，仅以缴纳社会保险费不能证明双方存在劳动关系。劳动关系并非单纯以劳动力为对价的财产关系，还兼具经济从属性和人身隶属性。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，麻增国应证明其接受了公司的劳动管理，从事公司安排的劳动，每月由公司支付劳动报酬、提供的劳动属于华有公司业务组成部分等。因此，仅凭社会保险不足以证明麻增国在4月3日之后与华有公司的劳动关系继续。第二，华有公司为麻增国多缴纳了一个月的社保是念及其三年来对公司经营发展的付出，是出于人文关怀对麻增国表示感谢的情谊行为。如果华有公司要为此善意之举承担不利法律后果实为情理不容。因此，根据“谁主张谁举证”的原则，麻增国需要承担未能证明劳动关系在2016年4月至7月存续的不利后果。一审法院仅依据社会保险不足以证明双方继续存在劳动关系，事实认定不清，证据不足。麻增国自2016年4月3日起即以其实际行动主动离职，且未提供任何劳动，故双方之间的劳动关系已经终止。二、华有公司2016年4月份停止经营，进入解散程序。麻增国系自动离职，华有公司在多次电话通知未果的情况下，通过报纸公告送达解除劳动关系通知书。麻增国于2016年4月3日口头通知离职，自此华有公司人事部门多次电话要求麻增国来华有公司办理离职手续，麻增国要么以各种理由推诿拖延，要么手机关机处于失联状态。麻增国既不办理离职手续，也不来公司上班，故华有公司认为麻增国属连续旷工多日，严重违反公司考勤管理制度，根据劳动合同法第三十九条及双方签订的《劳动合同》，华有公司有权解除劳动合同且不需要支付经济补偿金，同时也不存在拖欠工资情况。此外，华有公司在与麻增国无法取得联系的前提下，无奈只能在长达两个月之后才在《XX报》上采取报纸公告的方式向其送达解除劳动关系通知书。三、一审法院认定月应发工资明显错误。根据麻增国工资卡交易明细清单显示，由于麻增国的岗位特性，其2015年1月至2016年4月月工资为6000元至7000元不等，另外每月根据实际情况报销3000元至6000元不等的差旅费或者交通费（差旅费、交通费华有公司均有财务凭证，且打款记录也注明了资金用途）。因此，一审法院认为麻增国工资是其声称的12000元明显错误。麻增国的实际工资是6000元至7000元。综上所述，华有公司已按照劳动合同按月足额向麻增国发放工资，麻增国的自身行为导致双方劳动关系解除符合法律规定，华有公司不存在拖欠工资及经济补偿的情况。因此，一审法院所作判决存在明显错误，该判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法查明事实，维护法律的公平、公正，保障华有公司的合法权益。
麻增国辩称，华有公司所述无任何事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华有公司上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。
麻增国向一审法院起诉请求：1.判令双方劳动关系解除；2.判令华有公司向麻增国支付拖欠2016年5月至7月的工资54000元及经济补偿金54000元；3.诉讼费由华有公司承担。
一审法院认定事实：麻增国原系华有公司职工，从事营销专员岗位工作。2013年5月10日麻增国与华有公司签订劳动合同一份，约定合同期限自2013年5月10日至2016年5月10日。华有公司为麻增国缴纳社会保险至2016年6月。2013年5月至2016年4月，华有公司按月向麻增国支付劳动报酬。2016年8月，麻增国作为申请人，以华有公司作为被申请人，以在本案中提出的诉讼请求相同内容为请求内容向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后于2016年11月21日作出济槐劳人仲案〔2016〕340号仲裁裁决书，裁决驳回麻增国的仲裁请求。麻增国对仲裁裁决不服，诉至一审法院。诉讼过程中，华有公司称麻增国实际工资为6000元，每月发放数额为6000元至7000元不等，且交通费不属于工资，是根据每月发生的交通费实报实销。麻增国自述与华有公司约定月工资为12000元，交通补贴6000元左右，但每月只发70%的基本工资即8400元，扣除社会保险后实发7951元左右，交通费是每月实报实销，每月维持在6000元左右。诉讼过程中，华有公司主张与麻增国解除劳动关系的时间是2016年4月4日，工资发放至2016年4月，后又多发了6000元作为离职补偿；麻增国主张其提供劳动至2016年8月10日，华有公司尚未支付2016年5月至7月工资，最后于2016年5月30日发的6000元是交通费，不是离职补偿。
对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.华有公司向一审法院提交劳动合同一份，证明双方约定的基本工资为6000元，旷工一天以上，公司可以依法解除劳动关系。麻增国仅对劳动合同最后一页的真实性予以认可，因为有双方的签字盖章，但其他内容为复印件，没有双方签字盖章，故对真实性不予认可；且合同第三页劳动报酬处有明显的涂抹和修改痕迹，华有公司伪造证据；合同第二十条为格式条款，显失公平，明显加重了劳动者的义务，该条款约定无效。一审法院认为，该合同从形式上看并无瑕疵，且最后一页第二十九条约定：“本合同一式两份，经甲乙双方签字并加按手印后于本合同起始之日起生效，本合同双方各持一份，均具有同等法律效力”，该页有麻增国的签字确认，也就说明其对该页内容予以认可，且该合同中明确载明一式两份，双方各持一份，说明其也应当持有一份劳动合同。因此，麻增国既然对华有公司提供的劳动合同其他内容的真实性提出异议，其就应当提供自己留存的那份合同加以证明，但在诉讼过程中其并未提供自己持有的劳动合同，故一审法院对华有公司提交的劳动合同予以采信。2.华有公司提交2016年6月18日《XX报》一份，欲证明其通过该日《XX报》第09版刊发公告，向麻增国公告送达了解除劳动关系通知。公告载明：“宋某、麻增国：因你在职期间存在严重违反劳动合同/规章制度等行为，依据《劳动法》等相关法律规定，我公司决定于2016年6月2日与你解除劳动关系。因公司委派代表多次联系你均联系不上，致使我公司通过各种途径均无法与你取得联系，无法当面向你送达解除劳动关系通知书，现向你公告送达。自发出公告之日起三十日内，请你本人到公司人力资源部办理解除劳动关系手续。”麻增国称华有公司无权私自解除与其的劳动关系。一审法院认为，华有公司提供的《XX报》系原件，因此其在该报上刊发通知的事实一审法院予以确认。但华有公司作为用人单位，要单方解除与劳动者的劳动关系，必须符合相关法律规定。而且作为用人单位如向劳动者送达解除劳动关系通知应当首先采用直接送达的方式而不是直接采用在新闻媒体上公告送达的方式。另，华有公司公告送达解除劳动关系通知的时间（2016年6月18日）与其当庭主张的解除劳动关系时间（2016年4月4日）自相矛盾。特别是华有公司在本案诉讼中仅提供该份通知，却未提供确实、充分的证据证明麻增国存在着严重违反规章制度的行为，故一审法院对公告的内容和华有公司的证明目的不予采信。
一审法院认为，麻增国与华有公司自2013年5月10日建立劳动关系等事实双方没有争议，一审法院予以确认。双方争议的主要内容在于：1.关于解除劳动关系的时间，华有公司主张麻增国于2016年4月3日起再未到公司上班，且公司已经停止经营，双方于2016年4月4日解除劳动关系，但是华有公司未提供麻增国旷工以及公司停止经营的证据，在麻增国对此不予认可的情况下，一审法院对华有公司的该辩解意见不予采信。另外，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，华有公司与麻增国的劳动合同于2016年5月10日到期，华有公司应举证证明其已与麻增国在此之前解除了劳动合同，但其未能提供证据证明。另一方面，麻增国主张劳动合同于2016年5月10日期满后，其仍然为华有公司提供劳动，在华有公司不认可继续存在劳动关系的情况下，麻增国也应对双方仍存在劳动关系，即其继续为华有公司提供劳动负举证责任。但是，麻增国没有提交证据。但一审法院也注意到，华有公司实际为麻增国缴纳社会保险至2016年6月，此后未再缴纳，而且华有公司在报纸上发出公告的时间也是2016年6月，鉴于此项事实一审法院确认双方之间的劳动关系实际至2016年6月解除。结合麻增国无证据证明其在此后继续为华有公司提供劳动的事实，根据谁主张谁举证的原则，麻增国应承担举证不能的法律后果，其要求判令与华有公司的劳动关系于2016年8月10日解除的请求，一审法院不予支持。2.关于麻增国的月应发工资数额，一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，经济补偿的月工资标准是劳动者的应发工资数，而非实发工资数。另外，根据诉讼过程中麻增国自述，交通费是实报实销，数额在6000元至7000元不等，华有公司也主张是实报实销，故交通费并非工资的一部分。麻增国主张除6000元交通费外，其应发月工资为12000元，华有公司不予认可，但未提交应发工资相关的证据。从麻增国提供的银行卡交易明细清单来看，其2015年7月、8月、9月、10份的实发工资均为7951元、11月份实发工资为7448元。以上工资发放记录表明麻增国的实发工资实际已较大幅度超过了双方在2013年5月10日签订《劳动合同书》中约定的麻增国基本工资每月6000元的标准，而华有公司存入麻增国银行卡中的实发工资与麻增国的应发工资之间还应当有一定的差额。华有公司作为用人单位，其应留存、保有向包括麻增国在内劳动者发放工资的财务凭证及相关记录。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，因华有公司在本案诉讼中未提供其向麻增国发放工资的相关记录，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信麻增国的主张，认定其月应发工资数为12000元。3.华有公司应否支付2015年5月至7月的工资54000元，一审法院认为，经审理查明，一审法院已确认华有公司与麻增国的劳动关系已于2016年6月终止，华有公司应向麻增国支付2016年4月4日至2016年6月的工资，因双方均认可2016年4月份工资已发放，故华有公司还应向麻增国支付2016年5月及6月工资。按照月工资12000元计算，华有公司应支付麻增国此间工资24000元。麻增国另要求华有公司支付至2016年7月工资的请求，一审法院不予支持。4.华有公司是否应支付经济补偿金，一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”、第四十六条第五项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提供劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”、第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，经一审法院审理查明，麻增国与华有公司的劳动关系在2016年6月终止，麻增国的工作年限为3年零1个月，故华有公司应当向麻增国支付三个半月的经济补偿。华有公司辩称其不应支付经济补偿金的意见，于法无据，一审法院不予采信。另外，华有公司辩称其于2016年5月向麻增国多发了6000元作为离职补偿的意见，麻增国不予认可，且华有公司未能举证证明该款项的性质为离职补偿，故对其该项辩解意见，一审法院不予采信。按照月应发工资数12000元计算，华有公司应向麻增国支付三个半月的经济补偿金共计42000元，麻增国要求华有公司支付三个半月经济补偿金54000元的请求，超出部分无理，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告济南华有饲料有限公司于判决生效之日起10日内向原告麻增国支付至2016年6月的工资24000元；二、被告济南华有饲料有限公司于判决生效之日起10日内向原告麻增国支付经济补偿金42000元；三、驳回原告麻增国的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告济南华有饲料有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，华有公司提交证据1：华有公司股东决定、《关于召开济南华有员工会议的重要通知》复印件、《2016年4月员工会议纪要》复印件、华有公司清算报告复印件，证明华有公司在2016年4月初已经停止经营，并成立清算组进行清算。麻增国质证称，对于股东决定的真实性没有异议，但是只能证明华有公司的股东作出了华有公司停止经营的决定，不能证明麻增国停止手中的工作，麻增国在之后的一段时间内仍然继续之前的工作；对于《关于召开济南华有员工会议的重要通知》复印件、《2016年4月员工会议纪要》复印件、华有公司清算报告复印件的真实性有异议，上述证据为复印件，无法确定其真实性，而且上述证据为华有公司单方出具，即使有原件，也有伪造的嫌疑。本院认为，上述证据不能证明华有公司已经停止经营并向工商行政管理部门申请进行清算，也不能证明麻增国于2016年4月从华有公司离职的事实。
证据2：名称为宋某的微信截图打印件8张，华有公司主张微信截图中的照片显示麻增国代表XX公司参加济南市饲料行业职工运功会，证明麻增国早在2016年4月即与宋某入职XX公司。麻增国质证称，对该证据的真实性和证明内容有异议，照片只是合影，也未显示XX公司名称，不能证明照片中的麻增国是XX公司员工，对于照片中是否有宋某，无法确定。本院认为，上述微信截图打印件载明的日期均在2016年6月以后，无法证明华有公司主张的麻增国早在2016年4月即入职XX公司，对华有公司主张的事实，本院不予采信。
证据3：麻增国工资卡交易明细清单中2015年8月26日交通费6000元、2015年9月29日运杂费和交通费各6000元、2015年10月28日交通费6000元、2016年3月1日交通费6000元、2016年4月26日车辆租赁费6000元、2016年5月30日车辆租赁费6000元的记账凭证，证明一审将上述费用计入麻增国的工资错误。麻增国质证称，对上述证据的真实性及证明内容均有异议，第一，2016年5月22日至2016年5月31日的记账凭证中发票的日期为2016年6月1日，超出记账凭证日期范围，故该记账凭证明显系伪造。第二，2016年4月1日至2016年4月30日和2016年3月1日至2016年3月31日两本记账凭证没有发票，只附有发票分割单，不能证明该记账凭证的真实性，有伪造的嫌疑。第三，2015年9月1日至2015年9月30日和2015年10月1日至2015年10月31日两本记账凭证内所附发票与上述日期不符。第四，说明麻增国主张的6000元并非是实报实销的交通费，是每月出差补助，只是以报销发票的形式领取。本院认为，从华有公司提交的记账凭证看，麻增国主张的月工资中除工资卡交易明细清单载明为工资的项目之外，其他项目均附有报销发票，华有公司主张该费用系为麻增国报销外出开展销售工作的交通费等费用，而麻增国主张系以报销发票的方式支付工资，但是麻增国主张的该支付工资的方式不符合发放工资的方式，且该费用的数额每月并不固定，因此麻增国主张该费用系工资无事实和法律依据，本院不予采信。
一审判决认定的事实除麻增国月工资数额有误外，其他事实属实，本院予以确认。另，麻增国工资卡交易明细清单载明2015年7月工资7951元、2015年8月工资7951元、2015年9月工资7951元、2015年10月工资7951元、2015年11月工资7448元、2015年12月工资7448元、2016年1月工资7448元、2016年2月工资7448元、2016年3月工资6542.27元、2016年4月工资7448元。上述月平均工资数额为7558.63元。麻增国在华有公司从事销售工作。
本院认为，关于麻增国的离职时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”虽然华有公司提交股东决定、《关于召开济南华有员工会议的重要通知》复印件、《2016年4月员工会议纪要》复印件、华有公司清算报告复印件以及名称为宋某的微信截图打印件，证明其在2016年4月初已经停止经营，麻增国早在2016年4月即入职XX公司，但是华有公司未提交证据证明系因为停止经营解除与麻增国劳动合同的事实。一审中，华有公司提交2016年6月18日《XX报》，主张因麻增国严重违反规章制度，华有公司与其解除劳动合同，但是该理由又与华有公司主张因为停止经营解除与麻增国劳动合同相矛盾，且华有公司未举证证明麻增国严重违反规章制度的事实。此外，华有公司主张麻增国工资卡交易明细清单中2016年7月28日和2016年8月3日王秀分别向其转账2万元和8092.35元，系XX公司向麻增国支付的工资，但是该转账事实无法证明麻增国早在2016年4月即入职XX公司。因此华有公司主张的麻增国离职原因均无事实依据，本院不予采信。鉴于双方的劳动合同于2016年5月10日到期，但是华有公司为麻增国缴纳了2016年6月的社会保险，因此一审判决认定双方的劳动关系于2016年6月终止并无不当，本院予以确认。关于麻增国的月工资数额，麻增国主张其月工资数额为18000元，其中6000元系华有公司直接支付，另12000元需要其以报销发票的方式支付；华有公司主张麻增国月工资数额为6000元，其他向麻增国发放的款项系报销其交通费、运杂费等。本院认为，第一，麻增国与华有公司的劳动合同载明麻增国月工资为“乙方（麻增国）基本工资为销量考核6000元/月，甲方（华有公司）根据乙方工作业绩和绩效考核情况可给予绩效工资”，该合同约定的数额与麻增国工资卡交易明细清单载明的每月工资项目数额较为符合。第二，麻增国工资卡交易明细清单载明华有公司每月向麻增国发放的上月工资数额为6542.27元至7951元不等，其他发放款项的名目为交通费等，与华有公司的主张一致。第三，麻增国在华有公司从事销售工作，华有公司已经提交相关记账凭证，证明麻增国工资卡交易明细清单中除工资之外的其他项目均系为麻增国报销外出开展销售工作的交通费等费用。第四，麻增国主张以报销发票的方式支付部分工资，与工资支付的法律规定和惯例不符。综上，华有公司主张的事实具有高度可能性，本院予以采信。因此本院认定，麻增国2015年7月工资为7951元、2015年8月工资为7951元、2015年9月工资为7951元、2015年10月工资为7951元、2015年11月工资为7448元、2015年12月工资为7448元、2016年1月工资为7448元、2016年2月工资为7448元、2016年3月工资为6542.27元、2016年4月工资为7448元。上述月平均工资数额为7558.63元。鉴于华有公司未向麻增国支付2016年5月和6月的工资，其应当按照上述月平均工资数额向麻增国支付2016年5月和6月的工资共计15117.26元（7558.63元×2）。鉴于华有公司和麻增国的劳动关系终止，华有公司应当向麻增国支付终止劳动关系经济补偿金26455.21元（7558.63元×3.5）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初439号民事判决；
二、上诉人济南华有饲料有限公司与被上诉人麻增国的劳动关系于2016年6月终止；
三、上诉人济南华有饲料有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人麻增国支付2016年5月和6月工资15117.26元；
四、上诉人济南华有饲料有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人麻增国支付终止劳动关系经济补偿金26455.21元；
五、驳回被上诉人麻增国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由被上诉人麻增国负担；二审案件受理费10元，由上诉人济南华有饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判长 何菊红
审判长 唐鸣亮
二〇一七年十一月二十七日
书记员 马 晴
书记员 盖玉滢