吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）四民再重字第2号
原审原告：王平，女，汉族，住址：四平市铁西区。
原审被告：四平市洪雨房地产开发有限公司。
法定代表人：谢洪昌，总经理。
原审第三人：周祥，男，汉族，住址：四平市铁西区。
委托代理人：盖如涛，吉林首辅律师事务所律师。
原审第三人：四平日报社。
法定代表人：王春祥，社长。
委托代理人：张广术，吉林华圣律师事务所律师。
王平与四平市洪雨房地产开发有限公司（简称洪雨公司）、第三人周祥、四平日报社商品房买卖合同纠纷一案，2003年12月11日，王平以洪雨公司为被告在本院提起告诉，本院于2004年3月22日作出（2003）四民二初字第135号民事判决。已发生法律效力。经本院审委会决定，本院于2004年10月25日作出（2004）四立民二监字第39号民事裁定，再审本案。再审时周祥、四平日报社要求以有独立请求权第三人参加诉讼。本院于2007年11月15日作出（2004）四立民再字第43号民事判决。宣判后，第三人周祥、四平日报社不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，吉林省高级人民法院于2009年7月16日作出（2008）吉民三终字第56号民事裁定，撤销本院（2004）四立民再字第43号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原审原告王平、原审第三人的委托代理人张广术到庭参加诉讼，原审被告洪雨公司经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审原告王平诉称，原告与被告于2001年11月28日签订商品房买卖合同约定，原告购买的商品房位于四平市铁西区仁兴街步行街西侧商品房北数1、2、3门，均是1、2、3层，总计面积600平方米，房款总计336万元。当时原告交定金1012500元。庭审中原告又诉称，原告向被告支付1012500元购房款后，又支付给被告房款667500元，并根据被告商品房出售的实际情况，要求所购买的三户商品房已不能全部实现，故要求被告给付原告所购买的商品房北数第二户一至三层面积202.5平方米，因被告逾期竣工给原告造成的在个人处借款利息损失25万元，后期利息另行计算。原审被告洪雨公司辩称，承认与原告签订了购买三户商品房认购书，并收取了原告购房款1012500元。但认为，双方签的是认购书，不是正式合同。对原告提出的另交667500元的收据予以否认，被告处还有原告一张同等数额的欠据，证明原告未实际交付这笔房款，而被告只是开了一张收据。并称认购书中没有约定房屋竣工日期。承认原告所购买的三户商品房已有二户早于原告售出；只有原告承认的第二户是原告先于他人购买的。对原告要求赔偿损失有异议，认为应按人民银行利率计算。
原审第三人周祥认为，本案诉争的房屋系其所购，要求将房屋交付第三人周祥，并赔偿一切损失。同时，周祥提出其签订《认购书》和交款时间均在王平之前。王平与洪雨公司签订合同时故意将交款时间提前了。
原审第三人四平日报社认为，本案诉争的房屋系第三人四平日报社所有，是以产权调换形式回迁的房屋，四平日报社依法享有优先权。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁安置补偿协议，明确约定拆迁人的位置用途特定的房屋，对被拆迁人予以安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得安置补偿房屋的应予支持。”另外，原、被告签订的《认购书》并非房屋买卖合同，只是一个意向书，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的合同主要内容。且被告预售房屋未取得预售许可证，建筑工程规划许可证、土地使用证、其认购书无效。法院（2001）四经初字第126号调解书，四平日报社并未丧失优先取得房屋的权利。四平日报社与洪雨公司并未最终形成债权债务关系。四平日报社用开发房屋抵押只是一个反担保问题，抵押权是从债权，主债权未成立，从债权显然不成立。即便是抵押成立，洪雨公司也无权未经法定程序擅自出卖抵押物，四平日报社要求判令占用该房的被告腾迁倒房。
原审查明，1.2001年8月洪雨公司与四平日报社签订一份《回迁（补偿）协议》，规定洪雨公司开发四平日报社位于仁兴街光明路5８号框架结构商品楼共四层2464.63平方米。2.2001年因四平日报社欠交行借款，被交行诉至本院。洪雨公司以第三人的身份参加诉讼，本院主持调解，各方达成调解协议。即（2001）四经初字第126号民事调解书。内容为：（一）四平日报社欠交行借款本金134万元，利息69023.48元；（二）洪雨公司于本调解书生效后五日内替四平日报社还借款70万元，余款709023.48元由洪雨公司于2001年底全部还清；（三）四平日报社用洪雨公司应给四平日报社的开发回迁面积作为洪雨公司替四平日报社偿还借款的抵押物。3.2001年9月25日洪雨公司取得《商品房（预）售许可证》。4.2001年9月19日，王平向洪雨公司缴纳877500元，凭证载明收楼款步行街北侧往南1—2户。2001年11月28日，洪雨公司给王平出具收据存根载明收房款1012500元。11月30日，出具收据，收王平135000元，注明“代房款以后在交。”11月22日王平给洪雨公司出具欠条、欠洪雨房款667500元，11月2日王平与洪雨公司签订一份《商品房认购书》，王平认购洪雨公司开发的步行街小区商品房商网东北角往南1—3户，600平方米，总房价336万元。首付定金50％，计168万元，同时规定面积单价以竣工后签订正式合同为准等。5.2001年12月4日，周祥与洪雨公司签订一份《商品房认购书》，周祥认购洪雨公司开发的步行街小区商品房商网北数第二户，202.5平方米，总房款1282500元，并交纳首付定金80万元。其它内容与王平与洪雨公司的合同相同。
原审认为，王平与洪雨公司签订的《商品房认购书》有效，应予履行。虽然按有关规定，认购书属意向书性合同，但该案中相当于《商品房买卖合同》，四平日报社与洪雨公司签订的回迁补偿协议也有效，但四平日报社对其回迁面积只享有优先受偿权，并不享有所有权，属债权范畴，不是物权。按本院（2001）四经初字第126号民事调解书规定，洪雨公司接受了四平日报社140余万元的债务，就有权处理四平日报社140余万元的回迁面积。周祥与洪雨公司签订的认购书也有效，但在王平与洪雨公司签订的认购书之后，说明洪雨公司与其签订合同时意思表示不够真实，具有一定的欺诈性，属可撤销合同。洪雨公司与王平签订认购书，收取王平房屋定金，又与周祥签定协议书。实属欺诈，给他人造成了一定的经济损失，应当赔偿。原审判决认定事实基本清楚，处理欠妥。经本院审委会决定，判决如下：（一）撤销本院（2003）四民二初字第135号民事判决；（二）王平与洪雨公司签订的商品房认购书有效；（三）王平认购的洪雨公司位于步行街西侧北数第二户一至三层共计202.5平方米商品房归王平所有。（四）王平欠洪雨公司购房款待工程竣工后一次性结清。（五）驳回四平日报社对洪雨公司位于步行街西侧北数第二户一至三层共计202.5平方米商品房享有所有权、优先权的诉讼请求。（六）洪雨公司返还周祥购房款80万元，赔偿周祥损失48万元。案件受理费16322元由洪雨公司负担。
宣判后，第三人周祥、四平日报社不服，向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林省高级人民法院于2009年7月16日作出（2008）吉民三终字第56号民事裁定：（一）撤销吉林省四平市中级人民法院（2004）四立民再字第43号民事判决；（二）发回吉林省四平市中级人民法院重审。
重审时，王平及四平日报社的主张与再审时一致，第三人周祥陈述称，周祥是本案争议商品房的合法买受人，该商品房应归周祥所有。周祥与洪雨公司之间签订的是正式商品房买卖合同，而不是商品房认购书，不能将周祥与洪雨公司之间签订的正式商品房买卖合同与商品房认购书等同对待。王平购买本案争议商品房的时间在第三人周祥之后，不能对抗周祥的在先购买权。四平市中级人民法院（2005）四刑经初字第13号刑事判决书认定“鉴于洪雨公司为四平日报社承担140万元债务和购房人善意取得的事实，洪雨公司诈骗总额中140万元不宜认定为犯罪。”也就是说刑事判决已认可了被告洪雨公司的销售行为，同时也认可了第三人周祥的善意取得行为，因此步行街北数第二户一至三层商网应归周祥所有。
重审查明的事实与再审查明的事实基本一致。
重审另查明，王平、周祥与洪雨签订的商品房认购书使用的都是同一样式的格式合同书。该合同书说明部分有5条说明条款：1、面积单价以竣工后签正式合同为准。2、签正式合同时请携带本认购合同书、交款收据、身份证复印件。３、超过签正式合同日期后，不办理签订正式合同手续的，视买方已放弃认购的商品房，已交定金不予退回买方。4、本认购合同书不作正式合同使用，签订正式合同书后，本认购书由卖方收回并自然失效。５、本认购书一式二份，买卖双方各一份，双方均签字或盖章后生效。周祥称，2001年12月4日，周祥与洪雨公司签订的是正式的商品房买卖合同，在合同中双方明确约定，该认购书作为正式商品房买卖合同使用，并将该认购书中不能作为正式合同条款的第1、３、４条划掉。因此，这是一份唯一的正式商品房买卖合同，而不是洪雨公司与其它购房者之间签订的商品房认购书。周祥的上述主张与事实不符。一是周祥与洪雨公司签的商品房认购书中，并没有该认购书作为正式商品房买卖合同使用的约定。二是本院存档的洪雨公司原法定代表人谢洪昌刑事犯罪卷宗中存档的洪雨公司提供的与周祥签订的商品房认购书说明部分的３、４条款并没有划掉。而周祥向本院提供的商品房认购书第１、３、４条款划掉了。三、即使是１、３、４条划掉，单一从第２条“签正式合同时请携带本认购书、交款收据、身份证及复印件”这一条理解，周祥与洪雨公司签订的商品房认购书也不能认定为正式商品房买卖合同。周祥与洪雨公司签订商品房认购书的时间是2001年12月4日，约定购买第二户，首付定金80万元。王平向法庭提供商品房认购书记载的签订时间是2001年12月2日，约定购买1-3户，首付定金168万元。但刑事案件卷中存档的洪雨公司提供的认购书记载王平与之签订商品房认购书的时间是2001年12月22日，其它约定与王平提供的认购书一致。
刑事案件卷中存档的洪雨公司提供的票据记载，2001年12月4日收周祥定金80万元。2001年9月19日收王平楼款步行街北侧往南１-２户877500元。2001年11月28日，洪雨公司又给王平出具缴款凭证，该凭证载明收王平购房款1012500元。针对王平向洪雨公司交纳购房款问题。王平称，2001年９月19日向洪雨公司交纳购房款877500元，在此后至2001年11月28日间又向洪雨公司交了135000元现金，该公司于2001年11月28日又给出具了一份收购楼款1012500元的缴款凭证。应我的要求洪雨公司于2001年11月30日又给我出了一份收到135000元的收据。有关上述事实本院（2005）四刑经初字第13号刑事判决书有如下认定：“谢洪昌指使杨玉森分别将报社回迁面积的上述三户商网于2001年11月15日与杨萍、杨波、杨克签订商品房认购书，将第一户销售给杨萍、杨波、杨克，骗得购房预付款80万元；同年12月又与王平、周祥签订商品房认购书，分别收取购房预付款87.75万元和80万元”。
本院重审认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁安置协议，明确约定拆迁人的位置，用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。虽然王平、周祥与洪雨公司签订了商品房认购书，但由于洪雨公司向其出售的是日报社的回迁补偿安置房屋，导致双方签订的商品房认购书无法继续履行，应予解除。上述《法律若干问题解释》第九条第（三）款规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”据此，洪雨公司应承担赔偿责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，第九条第三款的规定，判决如下：
一、解除王平、周祥与四平市洪雨房地产开发有限公司签订的商品房认购书。
二、四平市洪雨房地产开发有限公司返还王平认购房款1012500元，并承担1012500元赔偿责任。
三、四平市洪雨房地产开发有限公司返还周祥认购房款80万元，并承担80万元赔偿责任。
案件受理费16322元由四平市洪雨房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院并预交上诉案件受理费。
审 判 长 谭贵林
审 判 员 张厚德
代理审判员 刘 明
二〇一二年八月七日
本件与原本核对无异
书 记 员 李 刚