云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第718号
上诉人（原审原告）李清贵，男。
委托代理人李清华，男。
被上诉人（原审被告）李乾彬，男。
上诉人李清贵因与被上诉人李乾彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大关县人民法院（2015）大民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：2014年3月29日，李清贵（乙方）与李乾彬（甲方）签订了修房协议，双方约定：由甲方提供钢筋、水泥、沙石等材料；乙方李清贵提供模板及所需设备工具等；施工内容为从地圈梁起至第六层为止；工程款结算按每层板面面积每平方米180元计算；乙方在施工中应做到安全生产，要有足够的安全保障机制措施，因乙方不注意安全，其安全事故由甲乙双方共同承担等。李清贵按照双方的约定完工后，李乾彬又雇佣李清贵等人帮其修建第七层的住房，并由李清贵提供模板、吊杆机等施工设备。2014年10月26日16时许，李清贵在吊运砖块时，因固定吊杆机的钢索断裂，导致吊杆机倒下将其撞伤。之后李清贵被送到大关县人民医院治疗，因伤势严重又被送到宜宾市第二人民医院住院治疗47天。其伤情经诊断为：右侧股骨粗隆下粉碎性骨折、右眶部损伤。李乾彬为李清贵垫付了59233.98元的住院医疗费。经鉴定：李清贵的伤残等级为玖级伤残、后续治疗费为12000元、出院后的误工损失日为240日。
原审法院经审理认为：李乾彬所修建的房屋不属于低层（两层以下）住宅，除应当办理相关的审批手续外，还应当由取得建筑施工企业资质的单位承建，李清贵、李乾彬双方应当遵守《中华人民共和国建筑法》的相关规定。本案中李清贵并未取得建筑施工企业资质，因此双方签订的合同不属于承揽合同，也不属于建设工程施工合同，应当属于雇佣合同。李乾彬对施工现场疏于管理、监督，对本案的发生有过错，应承担60%的责任。李清贵在使用吊杆机前负有安全检查的义务，对本案的发生也有过错，应承担40%的责任。按照过错责任原则，应当减轻李乾彬的民事赔偿责任。依据查明的事实，李清贵的经济损失范围分析认定如下：1.关于残疾赔偿金，按2015年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定李清贵的残疾赔偿金为7456元×20年×20%＝29824元，李清贵主张的残疾赔偿金24564元低于法定的计算标准，应视为对其实体权利的处分，其残疾赔偿金为24564元；2.关于误工费，按2015年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告李清贵的住院期间的误工天数为47天，出院后的误工损失日为240天，因鉴定、复查的误工天数为4日（1人陪护），共计291天，误工费为79元／天×291天=22989元。李清贵主张的误工费为22952元低于法定的计算标准，应视为对其实体权利的处分，其误工费为22952元；3.关于护理费，按2015年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”原告李清贵住院47天，其护理费为79元／天×1人×47天＝3713元；4.住院伙食补助费，按2015年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告李清贵住院47天，其住院伙食补助费为100元／天×47天＝4700元5.关于交通费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告李清贵未提供正式的交通费发票，但结合本案实情，本院酌情支持1500元；6.关于住宿费，因李清贵到异地做鉴定、复查，本院酌情支持300元；7.残疾辅助器具费700元；8.医疗费为59870.38元（其中李乾彬支付59233.98元、李清贵支付636.40元）；9.鉴定费为2100元；10.后续治疗费为12000元。上述费用共计132399.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一至二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、李乾彬赔偿李清贵医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、住宿费共计人民币132399.38元的60%，即人民币79439.63元，扣除李乾彬已支付的59233.98元外，李乾彬还应支付李清贵人民币20205.65元；二、驳回李清贵的其他诉讼请求。（上述赔偿额限本判决生效之日起15日内履行）。案件受理费1659元，减半收取829.50，李清贵负担331.80元，李乾彬负担497.70元。
李清贵不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判李乾彬赔偿李清贵残疾赔偿金29824元、误工费22989元、护理费3713元、住院伙食补助费4700元、交通费1500元、住宿费300元、残疾辅助器具费700元、医疗费636.40元、鉴定费2100元、后续治疗费12000元，合计78462.40元。其上诉理由是：1.一审查明的事实基本清楚；2.根据一审查明事实，上诉人与李乾彬属雇佣关系，本案应适用人损司法解释第十一条规定，由雇主承担全部责任，原审判决上诉人承担40%的责任属适用法律错误；3.上诉人2015年3月29日起诉，一审开庭时间是2015年5月25日，一审未向上诉人释明残疾赔偿金、误工费、护理费是否主张新标准，原审适用2013年标准判决错误。
李乾彬答辩主张其对李清贵的损害不存在过错，不应对李清贵的损害承担责任，答辩人只愿意承担次要责任。
在本案二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：原审责任划分及确定李清贵的残疾赔偿金24564元、误工费22952是否合法恰当。
针对争议焦点，评判如下：
李清贵上诉主张其与李乾彬属雇佣关系，本案应适用人损司法解释第十一条规定，由雇主承担全部责任，原审判决其承担40%的责任属适用法律错误。本院认为，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但该规定因与2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”相抵触，不再适用。即根据我国现行法律规定，提供劳务者在提供劳务过程中受伤的，提供劳务方与接受劳务方按照各自的过错承担相应责任。本案双方当事人对原审认定李乾彬雇佣李清贵等人帮其修建第七层住房的事实无异议，故根据侵权责任法第三十五条规定，李清贵与李乾彬构成提供劳务关系，李清贵是提供劳务方，李乾彬是接受劳务方。李清贵在提供劳务过程中，使用吊杆机前未进行安全检查，导致其在吊运砖块时，因固定吊杆机的钢索断裂，吊杆机倒下将其撞伤，故李清贵对本案的发生存在过错，对其损害后果，应自行承担40%的责任。李乾彬未确保施工安全，存在过错，由其承担60%的责任，原审认定李清贵和李乾彬构成雇佣关系不当，但责任划分恰当，李清贵关于李乾彬应承担全部责任的上诉理由不能成立。
关于原审确定的残疾赔偿金和误工费是否恰当的问题。李清贵上诉主张，一审未向其释明残疾赔偿金、误工费、护理费是否主张适用2015年标准，原审适用2013年标准错误。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，人身损害赔偿案件应当按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案2015年5月25日一审辩论终结，参照2015年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准和相关规定，李清贵的残疾赔偿金为7456元×20年×20%＝29824元，误工费为79元／天×291天=22989元，但李清贵起诉及一审诉讼中仅主张残疾赔偿金24564元、误工费22952元，即依照2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准主张自己的权利，应视为对其实体权利的处分，原审根据李清贵主张支持其讼请求合法恰当。李清贵上诉主张原审法院应向其释明适用新的赔偿标准无法律依据，该上诉理由不能成立。鉴于除李清贵上诉有异议的费用外，双方当事人对其余一审确认的李清贵的损失未提起上诉，视为服判，对无异议部分，依法予以确认。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，认定李清贵与李乾彬构成雇佣关系虽有不当之处，但判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1659元，由李清贵承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 李 宏
代理审判员 付 鹏
二〇一五年十月十五日
书 记 员 周国艳