广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21803号
上诉人（原审被告）：深圳市仁爱医院管理有限公司，住所地深圳市福田区沙尾金地工业区仁爱大厦1-6室，组织机构代码76499562-6。
法定代表人：林宗琰。
上诉人（原审被告）：深圳仁爱医院，住所地广东省深圳市福田区沙尾村金地四路2号和金地工业区107栋，组织机构代码G3479153-X。
法定代表人：林宗琰。
共同委托诉讼代理人：张伟波，广东谨然律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：张焕繁，江西天使律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，女，汉族，1987年6月15日出生，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：王彬斌，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李永添，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审被告深圳仁爱医院有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道沙尾村金地四路2号和金地工业区107栋。
法定代表人：林宗琰。
委托诉讼代理人：张伟波，广东谨然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张焕繁，江西天使律师事务所律师。
上诉人深圳市仁爱医院管理有限公司（以下简称仁爱公司）、深圳市仁爱医院（以下简称仁爱医院）因与被上诉人张某、原审被告深圳仁爱医院有限公司肖像权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初14605号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人仁爱公司、仁爱医院、原审被告深圳仁爱医院有限公司的委托诉讼代理人张伟波、张焕繁，被上诉人张某的委托代理人王彬斌、李永添到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人仁爱公司、仁爱医院上诉请求：1、撤销深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初14605号民事判决；2、改判驳回张某的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由张某承担。事实和理由：
一、张某未提供证据证明涉案的“网上照片”系其本人。
一审判决只是依据张某网上百度出来照片就认为与涉案网站上照片的系同一人。但是张某一审提交的网上照片中，根据肉眼去判断那些照片上人的样貌是不完全相同的，在这样事实不清的情况下，根据举证原则，张某应当举证证明涉案图片是拍摄于什么时间，在什么地方拍摄，一审法院不能因为张某是所谓的名人就免除其举证责任，更不能将其举证不能的责任归于上诉人承担。
二、张某当庭陈述涉案网站已不存在。
一审庭审中，张某已当庭陈述，涉案的所谓侵权网站已经不存在，而且涉案的网站域名也在工信部网站无法查询到。网站域名犹如一个人的身份证，是伴随一生的。网站不存在，域名也无法查询到情况下，一审判决认定上诉人侵权，显然事实不清。
三、一审判决以(2014)京方正内民证字第67212号《公证书》作为定案依据显然错误
北京市方正公证处(2014)京方正内民证字第67212号《公证书》，申请人为孟某。公证书记载：“申请人孟某的委托代理人黄悦于2014年9月18日向我处称：一些网站未经申请人授权，擅自使用申请人的照片，使申请人的肖像权、名誉权受到侵害。”现一审判决依据孟某认为其肖像权、名誉权受到侵害而作出的公证书来认定张某的肖像权受到侵害，显然错误
四、即使认定上诉人构成侵权，张某也未提供证据证明其有损失。
一审中，张某并未提交包括公证费用、委托合同和律师费用票据在内的任何证据证明其维权成本开支，更没有提供证据证明因所谓的侵权遭受到任何损失，本案涉案的照片就是一张，图片所放位置也只是在科普宣传中一张配图也没有提到张某的姓名，也没有贬低的文字。一审判决关于赔偿金额酌定为4万元，显然与本案的事实和情节不符。
综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审已经查明涉案网站的主办单位就是上诉人，张某提交的公证书公证的ICP备案的就是上诉人。但无论一、二审上诉人均对其侵权行为不予确认，没有悔改，因此一审判决其赔礼道歉和进行赔偿是合理的。一审判决赔偿的数额与我方请求的还有差距，但为了解决纠纷，消除影响，我们没有提出上诉。上诉人的上诉就是为了拖时间，请求法院尽快判决，以维护张某的合法权益。
被上诉人张某向一审法院起诉请求：1、三被告立即删除使用在http：//www.ra120.cn/中的张某照片；2、三被告在《南方都市报》、《深圳晚报》等全国公开发行的报纸及其主办的网站http//www.ra120.cn/显著位置均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信；3、三被告向张某赔偿经济损失5万元和精神损害抚慰金1万元；4、三被告支付给张某为维权的合理支出3000元，合计6.3万元；5、三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：张某关于仁爱公司、仁爱医院未经张某同意擅自使用其肖像进行广告的诉称属实，有张某提交的其本人的网上照片、北京市方正公证处的（2014）京方正内民证字第67212号《公证书》等证据及庭审笔录予以证实。另查，深圳仁爱医院有限公司在2016年1月7日成立。
一审法院认为，仁爱公司、仁爱医院未经张某同意，使用张某肖像，依法构成侵权，被告依法应立即停止侵权。关于赔偿金额，法院酌定为4万元。张某的其他诉讼请求，在被告停止侵权及赔偿损失后，已经得到补偿，故法院不再予以支持。深圳仁爱医院有限公司在侵权事实发生时尚未成立，张某请求深圳仁爱医院有限公司承担侵权责任没有法律依据。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、仁爱公司、仁爱医院应于判决发生法律效力之日起立即停止对张某肖像权的侵犯；二、仁爱公司、仁爱医院应于判决书生效之日起十日内向张某赔偿4万元；三、驳回张某的其他诉讼请求。本案案件受理费630元（已原告已预交），由仁爱医院公司、仁爱医院负担。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点即上诉人仁爱公司、仁爱医院是否侵犯了被上诉人张某的肖像权。本院作如下分析：一、《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。即侵犯公民肖像权的构成要件是：未经本人许可；以营利为目的使用他人肖像。二、上诉人仁爱公司、仁爱医院在其网站上，未经被上诉人张某本人许可，擅自使用了被上诉人张某的照片进行广告宣传，应当认定上诉人仁爱公司、仁爱医院构成侵权。第三、上诉人仁爱公司、仁爱医院虽然否认其网站上刊登的照片是被上诉人张某本人，但其不能提供其采用照片的合法来源，因此，上诉人仁爱公司、仁爱医院应承担举证不能的不利后果。第四、上诉人仁爱公司、仁爱医院主张涉案的公证书申请人为孟某，而此项公证属于身份关系的公证，因此被上诉人张某不能以孟某申请的公证作为本案的证据。本院认为，孟某申请的公证是一种证据保全公证，公证事项是仁爱公司、仁爱医院的网站上使用了孟某、潘霜霜、张某的照片，这是一个法律事实的公证，并非身份关系的公证，其公证程序符合法律规定，因此孟某申请的公证书可以作为证据在本案中使用，上诉人仁爱公司、仁爱医院的此项上诉理由不能成立。
综上，上诉人仁爱公司、仁爱医院未经被上诉人张某的允许，擅自在经营中使用被上诉人张某的肖像，构成侵权。上诉人仁爱公司、仁爱医院的上诉主张，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费630元，由上诉人深圳市仁爱医院管理有限公司、深圳仁爱医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年十二月十九日
书记员 涂 玮