浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第193号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶敏，中国建设银行股份有限公司杭州秋涛支行客户发展四部客户经理。因本案于2012年12月4日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现押于绍兴县看守所。
辩护人王军、韩芳，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告单位天煜建设有限公司，住所地浙江省东阳市歌山镇北江开发区，法定代表人胡某。
诉讼代表人李某，男，1962年3月29日出生。
原审被告人胡某，原天煜建设有限公司法定代表人、董事长。因本案于2012年11月6日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2014年1月28日变更为取保候审。
原审被告人王某，原天煜建设有限公司财务主管。因本案于2012年11月6日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2013年1月22日变更为取保候审，2014年1月21日继续被取保候审。
原审被告人胡某，曾用名胡宝生，原天煜建设有限公司财务经理。因本案于2012年12月28日被取保候审，2013年12月27日被继续取保候审。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告单位天煜建设有限公司、原审被告人胡某、王某、胡某犯骗取贷款、票据承兑罪，原审被告人叶敏犯违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪一案，于2014年1月28日作出（2013）杭江刑初字第614号刑事判决。原审被告人叶敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员贾驭及庄嘉超出庭履行职务。上诉人叶敏及其辩护人王军、韩芳，原审被告单位天煜建设有限公司诉讼代表人李某，原审被告人胡某、王某、胡某到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：（一）骗取贷款、票据承兑事实
2011年6月，被告人胡某接手浙江野风建设有限公司（以下简称野风公司）后将公司更名为天煜建设有限公司（以下简称天煜公司），并担任该公司的法定代表人。因被告单位天煜建设有限公司在中国建设银行杭州经济技术开发区支行（后与中国建设银行股份有限公司杭州秋涛支行合并，以下简称“建行经开支行”、“建行秋涛支行”）的流动资金贷款及银行承兑汇票即将到期，被告人胡某为使天煜公司顺利完成转贷，安排公司负责联系银行业务的财务主管被告人王某、公司内部财务主管被告人胡某，对东阳明鉴会计师事务所出具的（2010）年度审计报告及相关财务资料进行篡改后，提供给建行秋涛支行，用于申报天煜公司的信用等级评定及授信额度等银行业务。依据上述虚假资料，2011年7月14日天煜公司在该行取得授信额度人民币22400万元。
2011年8月29日天煜公司在上述授信额度内，利用上述虚假资料及被告人胡某编制的虚假财务报表等资料，从建行秋涛支行取得新增流动资金贷款人民币500万元，后将该款用于公司的日常经营开支；2011年9月9日又以“回收再贷”的形式从建行秋涛支行取得流动资金贷款人民币1500万元，后将该款用于归还公司为转贷而发生的其他借款。
2011年6月30日，在不具备真实业务的情况下，被告人胡某授意被告人王某以天煜公司的名义，与杭州骏投实业有限公司（以下简称骏投公司）法定代表人卢培忠签订了总价为人民币21610万元的虚假工矿产品购销合同，用于向建行秋涛支行申请银行承兑汇票（以下简称银承）业务。2011年7月至8月期间，天煜公司将从张建军、赵建华等人处借得的款项分次向建行秋涛支行缴纳了共计人民币9000万元的保证金后，在上述授信额度内，利用虚假的工矿购销合同、财务报表等资料，且在未按规定提供增值税发票的情况下，分四次先后从建行秋涛支行取得银行承兑汇票18张，票面金额共计人民币18000万元，并陆续将取得的银承背书至相关公司用于贴现，贴现所得资金再用于归还天煜公司为缴纳银承保证金、到期贷款等而发生的借款。
原判认定上述事实的证据有：证人王乃君、刘铭、何海英、张久红、夏红敏、卢培忠、张建军、葛菊娇、蔡邦境、张建女、俞超男的证言，天煜公司工商登记资料、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司章程，野风公司任职通知，任职情况说明、野风公司工资表，金融许可证及情况说明，搜查笔录，调取证据清单，扣押物品、文件清单及照片，审计报告及资产负债表、利润表、现金流量表、野风公司财务报表附注，虚假审计报告及相关资料，2010年度审计报告修改稿、现金流量表修改稿，开展信贷业务所需材料清单，税务登记表、税务部门财务报表、年检登记表、工商部门财务报表、2008-2010年财务报表差异情况，2011年月度财务报表及银行存款日记帐，客户信用评级报告、客户行业属性与信用等级申报单、信用等级审定批复通知单、客户信用等级综合结论表，公司类客户额度授信申报书，信贷担保评价报告，中国建设银行授信业务风险评价意见书，异地信贷业务核准审批表、中国建设银行对公业务申报表、中国建设银行一般授信额度审批批复，工矿产品购销合同，工矿产品购销合同底稿及原件，骏投公司工商登记资料，报税证明，股东会决议，商业承兑汇票业务申请书及申报材料、信贷审批项目客户信息表、申报表及申报材料、批复、银行承兑协议、银行进帐单、银行承兑汇票及存根，银行承兑汇票、托收凭证、记帐凭证、电子汇划收款凭单、贴现凭证，野风公司资金拨付审批单、个人帐户、公司帐户往来明细及银承流转相关凭证、个人借款相关凭证、特种转账借方凭证、电汇凭证、工矿合同、增值税发票、账户流水、电子汇款回单、存款存根、入账通知书、张建军、葛菊娇的农业银行明细、记帐凭证，贴现凭证，杭州品胜贸易公司工商登记资料，经营周转类信贷业务申报书，最高额抵押合同等抵押资料，审批批复意见单，人民币流动资金贷款合同，新洲公司信贷担保评价报告，贷款转存及记账凭证、个人借款贷款流转相关凭证、银行存款日记账，以及原审被告人胡某、王某、胡某的供述等。
（二）违法发放贷款、对违法票据承兑事实
被告人叶敏于2011年6月起担任建行秋涛支行业务发展四部客户经理，对所经办客户第一手材料的真实性及贷款材料的真实性、完整性、准确性负责。当月天煜公司向建行秋涛支行提出评级及授信申请，被告人叶敏在对该申请进行审查的过程中，对天煜公司提交的同一审计文号下却出现不同审计意见的存疑审计报告及其他不符合授信申报要求的申报资料，未按银行及其它相关规定对授信资料的真实性等履行尽职调查义务，仍使用天煜公司提供的虚假审计报告、财务资料填报客户信用评级报告和客户授信额度申报书等材料，使得天煜公司在该银行取得人民币22400万元的授信额度。
后天煜公司在上述授信额度内向建行秋涛支行申请流动资金贷款，被告人叶敏未尽严格审查之责，继续使用该公司提供的虚假财务报表等资料用于信贷业务申报后，分别于2011年8月29日、9月9日，分两次向该公司发放流动资金贷款共计人民币2000万元，其中500万元为新增流动资金贷款。至案发已造成逾期本金人民币2000万元未归还建行秋涛支行。
2011年7月至8月，天煜公司在授信额度内分四次向建行秋涛支行申请银行承兑汇票。被告人叶敏在办理该承兑业务过程中，未尽严格审查之责，使用该公司提供的虚假工矿产品购销合同、财务报表等资料用于银承业务的申报，且在明知该公司未提供合同业务增值税发票的情况下，仍在四份申报表上填写“已取得上一笔银承发票”等不实信息后，使天煜公司申报的四笔18张银承汇票顺利通过审批，所取得的银承票面金额共计人民币18000万元。至案发已造成逾期本金97018196.31元尚未归还建行秋涛支行。
2013年1月28日天煜公司向浙江省东阳市人民法院提交破产清算申请，该院于同年3月25日裁定受理。
案发后，天煜公司归还建行秋涛支行流动资金贷款人民币80万元，余款根据流动资金贷款所涉的担保措施等另行处理，建行秋涛支行出具书面意见，该笔流动资金贷款不会造成资金损失；银承本息共计人民币10365万余元于2013年3月20日全部归还建行秋涛支行，并取得建行秋涛支行的谅解。
原判认定上述事实的证据有：证人蔡立峰、杨杰、王乃君、何海英、韩庆的证言，调取证据清单，商业汇票承兑发票催收通知书，建行员工基本情况表、证明及说明，建行经开支行岗位职责，《客户信用评级工作管理办法》，商业银行授信工作尽职指引，中国建设银行商业汇票承兑业务操作规程，银行承兑汇票审计方法和步骤，天煜公司银承垫款明细，情况说明及中间业务收入相关材料，民事裁定书，不良风险化解情况的说明、证明、情况说明及附件、谅解书，抓获经过，户籍证明，上诉人叶敏及原审被告人胡某、王某、胡某的供述等。
原审以骗取贷款、票据承兑罪，分别判处被告单位天煜建设有限公司罚金人民币1000000元；判处被告人胡某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元；判处被告人王某、胡某各有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。以对违法票据承兑罪，判处被告人叶敏有期徒刑五年六个月；以违法发放贷款罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。
上诉人叶敏上诉称：1、其对构成对违法票据承兑罪并无异议，但认为原判认定其构成违法发放贷款罪不当；2、其虽存在失职行为，但作为银行最底层的客户经理，延续单位领导交办业务和客户，均是听从上级领导的要求或安排行事，在犯罪中不起决定作用；3、原判对其两罪并罚，属于重复评价；4、量刑过重。综上，请求二审依法改判或者发回重审。
上诉人叶敏的辩护人提出：1、在违法发放贷款罪部分，叶敏主观上没有违法发放贷款的故意，且设置的抵押担保合法有效，故叶敏不构成违法发放贷款罪。2、在对违法票据承兑罪部分，叶敏的行为没有造成特别重大损失，不符合对违法票据承兑罪的犯罪构成。3、原判对叶敏两罪并罚，属于重复评价。4、叶敏是职务行为，本案即使构成犯罪，也应当是单位犯罪。综上，请求二审法院改判叶敏无罪。
出庭检察员认为，叶敏身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪；在办理票据业务中，对违法票据予以承兑，造成特别重大损失，其行为又构成对违法票据承兑罪。上诉人叶敏一人犯两罪，应予数罪并罚。此外，原审被告单位天煜建设有限公司采用欺骗手段取得银行贷款、票据承兑，情节特别严重，行为已构成骗取贷款、票据承兑罪；原审被告人胡某系被告单位天煜建设有限公司实施犯罪行为直接负责的主管人员、原审被告人王某、胡某系被告单位天煜建设有限公司实施犯罪行为的直接责任人员，其行为均已构成骗取贷款、票据承兑罪。综上，原判据此认定事实和适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。叶敏的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告单位天煜建设有限公司及原审被告人胡某、王某、胡某骗取贷款、票据承兑；上诉人叶敏违法发放贷款、对违法票据承兑的事实有已经一、二审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人叶敏及其辩护人提出叶敏不构成违法发放贷款罪的诉辩意见。经查，（1）根据原审被告人胡某、王某、胡某的供述可知，叶敏对天煜公司的经营状况及财务情况均不符合申请贷款要求是知情的；天煜公司提交的材料绝大部分是复印件而非原件；银行方面包括叶敏都没有到过天煜公司实地考察，也没有要求与原件进行核对。（2）根据证人王乃君（系天煜公司会计）的证言可知，2011年6月至9月天煜公司向建行经开支行申请授信借贷时，相关的银行工作人员没有向其了解过天煜公司的财务状况，且公司向建行提供的2010年度审计报告与其保存的2010年度审计报告不一样，把会计师事务所列的保留项目意见都删除掉了，后面附的财务报表内原来亏损的都变成盈利了，其他一些资产、经营数据也有变化。（3）根据证人何海英（系东阳明鉴会计师事务所负责人）的证言可知，2010年其所在会计师事务所仅对天煜公司出过一份审计报告，是在审计工作全部完结之后出具的，并没有临时性或者阶段性的审计报告。在对天煜公司出具审计报告后，建行秋涛支行并没有工作人员来了解过天煜公司的财务情况。（4）根据证人蔡立峰（系中国建设银行秋涛支行客户发展四部经理）的证言，其在授信过程中仅对申报方案的合理性负责，对真实性不负责；且银行规定对申报材料需核对原件，其对叶敏有无核对并不清楚。（5）叶敏的供述则印证了在天煜公司向建行申请贷款事项中，其系该笔贷款业务的主办业务员，在工作中确实存在失职行为，既没有核实相关材料的真实性，也没有实地走访，应当承担贷款资料审查不严格的责任。综合上述证据足以认定，上诉人叶敏身为银行工作人员，违反贷款发放的条件、程序等相关规定，对天煜公司存在不符合贷款条件的事项未尽严格审查之责，致使案发时天煜公司未归还的贷款数额达2000余万元，数额特别巨大，符合违法发放贷款罪的构罪要件，原判认定违法发放贷款罪的定性正确。故上诉人叶敏及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶敏的辩护人提出叶敏的行为没有造成特别重大损失，不符合对违法票据承兑罪的犯罪构成的诉辩意见。经查，天煜公司银承垫款明细证实至本案立案时天煜公司在建行经开支行的银承垫款逾期本金数额已经达到对违法票据承兑罪的“造成特别重大损失”的标准，而案发后挽回损失并不影响该罪认定。在案有原审被告人胡某、王某、胡某的供述，证人蔡立峰、杨杰、王乃君、何海英、韩庆的证言以及其他书证等证据相互印证，足以证明上诉人叶敏在代表银行以承兑人的身份审查天煜公司申请的承兑业务时，未尽认真审核义务，未对天煜公司与骏投公司贸易合同的真实性进行确认，在连续几笔银承业务申请表上填写失实信息，也未进行贷后跟踪，致使天煜公司违法取得18000万元的银承汇票，造成至立案之时天煜公司尚未归还的银承本息达1亿余元的特别重大损失，符合对违法票据承兑罪的构罪要件，原判认定对违法票据承兑罪的定性正确。故上诉人叶敏的辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶敏及其辩护人提出的其他诉辩意见。经查，（1）在案证据并不能证明叶敏是依上级命令、安排行事，其依法应对自己的行为负责。叶敏提出其是听从上级领导的要求或安排行事，在犯罪中不起决定作用的上诉理由不能成立。（2）上诉人叶敏的行为符合违法发放贷款罪、对违法票据承兑罪两个罪名的构成要件，两个犯罪行为之间不存在目的与手段的牵连关系，不属于牵连犯。因此原判对其认定两罪并罚正确，故上诉人叶敏及其辩护人提出原判对叶敏两罪并罚属于重复评价的诉辩意见不能成立。（3）本案中，建行实行的是审贷分离、分级审批制度，故在形式上由建行最终作出同意发放贷款、承兑汇票的决定，但这是基于上诉人叶敏所作的虚假授信调查报告等材料，是陷于错误认识而作出的错误决定，且其目的不是为了实施危害社会的行为，建行不仅没有谋取到任何非法利益，反而由于该犯罪行为遭受到了重大损失。因此本案不能认定为单位犯罪，上诉人叶敏的辩护人提出应当认定为单位犯罪的辩护意见不能成立。综上，上诉人叶敏及其辩护人提出的上述诉辩意见均不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，原审被告单位天煜建设有限公司采用欺骗手段取得银行贷款、票据承兑，情节特别严重，行为已构成骗取贷款、票据承兑罪；原审被告人胡某系被告单位天煜建设有限公司实施犯罪行为直接负责的主管人员、原审被告人王某、胡某系被告单位天煜建设有限公司实施犯罪行为的直接责任人员，其行为均已构成骗取贷款、票据承兑罪。上诉人叶敏身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪；其身为银行工作人员，在办理票据业务中，对违法票据予以承兑，造成特别重大损失，其行为又构成对违法票据承兑罪。上诉人叶敏一人犯两罪，应予两罪并罚。在骗取贷款、票据承兑共同犯罪中，原审被告人王某、胡某系从犯，依法予以减轻处罚；原审被告单位天煜建设有限公司、原审被告人胡某在案发后，对涉案赃款积极协商、归还，建行经开支行在确保不会对银行造成经济损失的情况下予以谅解，故对原审被告单位及四人予以酌情从轻处罚，原审被告人胡某、王某、胡某能如实供述主要犯罪事实，具有悔罪表现，对其三人可适用缓刑。原判根据上诉人叶敏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考量后对其所处量刑并无不当，故上诉人叶敏提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人叶敏及其辩护人提出改判或者发回重审的请求，不予采纳；出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一，第一百八十六条第一款，第一百八十九条第一款，第三十条，第三十一条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）叶敏之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 马 骏
代理审判员 陈洒洒
二〇一四年七月九日
书 记 员 闫诗萌