江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3540号
上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司
法定代表人：王百乐，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗前坤
二上诉人共同委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市晋泉管桩有限公司嘉善天凝分公司
法定代表人：杨友林，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴建胜，浙江金嘉律师事务所律师。
上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦集团）、罗前坤因与被上诉人嘉兴市晋泉管桩有限公司嘉善天凝分公司（以下简称嘉善天凝分公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城商初字第00807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴邦集团、罗前坤上诉请求：依法撤销原审判决第一、二、四项；依法改判驳回嘉善天凝分公司对兴邦集团的诉讼请求；依法支持罗前坤的一审反诉请求。事实和理由：1.罗前坤的行为不构成表见代理；兴邦集团和嘉善天凝分公司之间不存在承揽合同关系，与嘉善天凝分公司之间存在承揽合同关系的是罗前坤。2.原审法院已经认定嘉善天凝分公司承揽的方桩质量标准与合同约定不符，但仍认定其承担30%的过错责任显然是错误的，其应承担全部责任，无权主张承揽费用。3.因嘉善天凝分公司制作的方桩不符合约定，由此造成的整改损失应由嘉善天凝分公司承担。
嘉善天凝分公司答辩称：1.其和兴邦公司之间存在承揽合同关系。罗前坤是兴邦公司项目经理，罗前坤是以兴邦公司的名义与其签订合同，并在合同中加盖了兴邦公司罗前坤项目部的印章；涉案的方桩全部运送并使用在兴邦公司承建的涉案工地。2.其已将方桩送到了涉案工程上，在此过程中并没有收到上诉人任何一方质量异议的书面资料。其提供的方桩符合合同约定的质量要求，一审法院认为涉案的方桩不符合合同的约定，当事人双方均有过错，并且认定兴邦公司承担70%的责任、嘉善天凝分公司承担30%的责任，对此其亦持有异议；如果一审法院认定双方均存在过错，那么嘉善天凝分公司的责任应该不超过10%。综上，尽管其对判决有异议，但尊重一审法院的判决；请求二审法院驳回上诉，维持原判。
嘉善天凝分公司向一审法院起诉请求：2013年5月15日，因建造“兴邦建工综合楼-
办公楼”，被告兴邦集团委托项目负责人被告罗前坤，与原告订立《混凝土方桩定做承揽合同》。合同约定甲方向乙方定作锤击方桩（400×400mm，长度15.60米），数量146根，总价496516.80元，付款为供货结束后一星期内结清。甲方若拖欠材料款，每逾期一天支付乙方逾期部分2‰违约金。2013年6月10日至7月7日，原告分批供应被告方桩496516.80元，但是被告至今分文未付，为维护原告合法权益，故诉至法院请求依法判令：1、被告支付定作款496516.80元；2、被告支付违约金148950元；3、诉讼费由被告承担。
罗前坤向一审法院反诉请求：与原告形成承揽合同关系的是罗前坤，而非兴邦集团。但是原告提供的定作物不符合合同约定，导致被告施工的工程进行设计变更产生110多万元的损失，所以被告不仅不应当给付原告货款，原告还应当赔偿被告损失。
原告嘉善天凝分公司为支持其本诉请求向一审法院提交以下证据：证据1，原告嘉善天凝分公司营业执照及组织机构代码证各一份，拟证明原告主体资格。证据2，被告兴邦集团工商信息、机构代码证各一份，拟证明被告兴邦集团主体情况及诉讼主体资格。证据3，被告罗前坤户籍信息一份，拟证明被告罗前坤主体情况及诉讼主体资格。证据4，宿迁市工程建设项目招投标备案单一份，来源于宿迁市城建档案馆，拟证明罗前坤为涉案工程项目经理。证据5，《定作承揽合同》一份，拟证明2013年5月15日，被告兴邦集团因承建江苏兴邦建工综合楼人防地下工程的需要，指派了项目经理罗前坤与原告订立了方桩合同；该合同约定原告供应方桩的数量为146根，单价为218元，总金额为496516.8及验收标准、违约责任等。证据5，记账联8份、收料单3份、送货单2份，拟证明原告供应被告承建的工地混凝土方桩情况。证据6，录音光盘及文字记录各一份，拟证明项目经理罗前坤承认原告供应的方桩已经送到了该工地，总计数量为146根。证据7，证人证言两份，拟证实原告供应第一被告工地146根方桩的事实。证据8，工作登记表一份，拟证明原告公司派人到第一被告处催讨方桩款及报警记录。证据9，起诉前兴邦综合楼封顶现场大会情况网站打印件一份，拟证明兴邦办公综合楼工程由本公司罗前坤项目部承建，同时反映出罗前坤为项目经理。证据10，检测报告一份，来源于宿迁建筑工程技术服务公司，拟证明兴邦建工综合楼地下人防工程的方桩供应企业为原告，同时也证明通过专业检测，原告供应被告混凝土的方桩符合质量要求。
一审法院对原告的上述证据认证如下：被告对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10真实性均无异议，但对证据4、5、6、7、8、9、10关联性存在异议。一审法院确认以下案件事实：2013年5月15日，原被告签订了一份《混凝土方桩定做承揽合同》，该合同对方桩的规格、型号、数量和价款以及验收标准、验收方法、违约责任等进行了约定，被告罗前坤在甲方委托代理人处签名并加盖“江苏兴邦集团有限公司罗前坤项目部”印章；被告罗前坤认可收到146根方桩并用到了涉案工程上。
反诉原告罗前坤为支持其反诉请求和本诉辩称向一审法院提交了以下证据：证据1，2013年5月15日被告罗前坤与原告签订的混凝土方桩定做承揽合同一份（与原告提供的合同一致），合同第12条约定施工要求为按照图纸图集作桩，拟证明原告供应的方桩不符合合同约定，存在质量问题。证据2，2013年5月份设计院出具的图纸一份，合同约定施工要求为预制钢筋混凝土方桩的纵筋为12根、直径为22的钢筋，拟证明原告供应的方桩不符合图纸设计要求。证据3，监理公司下发给建设单位的工程暂停令，拟证明原告施工的涉案工程工程桩主筋与图纸不符。证据4，会议纪要一份，证实原告没有按照双方约定的施工要求进行施工，建设单位、施工单位及监理单位就该问题开会研讨，提出了解决问题的方案。证据5，上海民防建筑研究设计院有限公司提供的情况说明一份，拟证明原告未按合同约定的施工要求进行施工，导致建设单位更改设计方案，将地下室底板由原设计的250厚增加到400厚，以满足工程的抗浮要求。证据6，工程复工报审表，被告罗前坤按照建设单位、监理单位及设计单位的要求，完成了设计院变更申请复工，拟证明被告对涉案工程进行变更设计。证据7，情况说明一份，拟证明由于原告没有按照合同约定施工要求施工，导致罗前坤损失为875358.5元。证据8，发票（复印件）一份，拟证明由于原告没有按照双方约定施工，导致罗前坤对原有的设计进行变更，花费的变更费用为10万元，暂时只交了88370元。
一审法院对反诉原告的上述证据认证如下：反诉被告对证据1、2、5真实性均无异议，对证明的目的或关联性有异议；对证据3、4、6、7、8真实性不清楚、关联性有异议。一审法院确认以下案件事实：涉案方桩为了达到工程设计要求重新进行了变更设计，但是被告罗前坤是否与原告及时进行沟通和协商没有相关证据证明。
一审法院认定事实：2013年5月15日，定作方（甲方）被告兴邦集团与承揽方（乙方）原告嘉善天凝分公司签订了一份《混凝土方桩定做承揽合同》，该合同第三条、第六条、第九条、第十二条对方桩的规格、型号、数量和价款以及验收标准、验收方法、违约责任等进行了约定。其中，除第十二条外均为打印条款，第十二条其他约定事项“按图纸图集规范做桩”系手写。该合同甲方委托代理人处有罗前坤签名并加盖“江苏兴邦集团有限公司罗前坤项目部”印章。2013年6月10日至2013年7月7日，原告供应146根方桩到被告兴邦集团综合楼-
办公楼工地。2015年9月25日，上海民房建筑研究设计院有限公司出具《情况说明》一份，“……，但是现场实际施工的预制混凝土方桩纵筋为4根直径18加4根直径22钢筋（三级钢），不能满足地下室抗浮设计要求。”
本案一审争议焦点是：1.货款及违约金应当由被告罗前坤、兴邦集团连带承担还是由被告罗前坤、兴邦集团单方承担？2.涉案方桩是否存在质量问题？如有质量问题责任如何分担？3.原告嘉善天凝分公司的诉请和被告罗前坤的反诉能否得到支持？
关于第一个争议焦点，一审法院认为被告罗前坤的行为构成表见代理，相应法律后果应由被告兴邦集团承担。理由是：首先，被告罗前坤的行为在客观上具有代理权的表象。原告嘉善天凝分公司陈述签订合同之前就了解到被告罗前坤是被告兴邦集团项目经理，诉讼过程中调取的证据也可以认定罗前坤项目部是兴邦集团一个合法成立的项目部，且被告兴邦集团和被告罗前坤也认可涉案工程兴邦集团是总包单位、罗前坤是项目经理；其次，被告罗前坤是以被告兴邦集团的名义与原告签订合同。从《承揽合同》首部来看，定作方（甲方）是兴邦集团，承揽方（乙方）是本案原告嘉善天凝分公司，被告罗前坤在委托代理人处签名并加盖“江苏兴邦建设集团有限公司罗前坤项目部”印章，但是公司项目部显然不是一个可以独立承担民事责任的主体；第三，从合同履行来看，涉案方桩全部运送并使用在由被告兴邦集团承建的涉案工程上。综合以上因素，可以看出原告在合同签订及合同履行上尽到了合理注意义务，主观上善意且无过失，被告罗前坤的行为构成表见代理，相应法律后果也应当由被代理人即本案另一被告兴邦集团承担。故对原告要求被告罗前坤和兴邦集团承担连带责任的主张不予支持。
关于第二个争议焦点，一审法院认为涉案方桩质量标准与合同约定不符，综合双方过错程度，酌定原告嘉善天凝分公司、被告兴邦集团分别承担30%、70%责任。理由是：首先从定作物质量标准来看，《承揽合同》第三条、第六条对方桩规格、型号、验收标准等进行约定，第十二条用手写作了“按图纸图集规范做桩”的特别约定。事实上，图纸和图集在行业中是两个不同概念，图纸通常是指定作人根据特定需要专门设计的标准，图集通常是指国家对方桩制作的统一标准。本案中图纸的技术标准就是在图集04G361的基础上对钢筋根数和直径提出了特别要求。从合同整体内容上来理解，第十二条可以推断出定作人其实是作出了按照图纸来做桩的意思表示，否则就没有必要增加一条特别约定的事项；其次，从原告承揽人义务履行来看，原告作为专业方桩制作承揽人，更应该了解图纸与图集两个概念之间的不同，特别是当合同标明特别约定的情形，或者定作人没有主动交付图纸时，原告负有必要的提醒通知义务。本案中，原告嘉善天凝分公司显然没有尽到通知提醒的义务；第三，从被告定作人义务履行来看，承揽合同就是承揽人按照定作人的要求交付工作成果，作为定作人的被告虽然辩称其将图纸已经交付给了原告，但是原告对此不予认可，被告也没有充分的证据证明其将图纸已经交付了原告。综合上述合同约定、双方义务履行和过错程度来看，一审法院认为定作人即本案被告对没有及时交付图纸导致定作物与合同约定不符应当承担主要责任，承揽人即本案原告没有尽到通知提醒义务应当承担次要责任。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，对于定作物不符合合同约定导致质量问题，一审法院认为，原被告均应在各自范围内承担相应责任，即被告兴邦集团应在原告主张总货款496516.8元的基础上减少30%货款。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，从第二个争议焦点分析可以看出，原被告对方桩是否符合约定都存在一定过错，也应在各自范围内承担相应责任。关于原告主张的违约金，因为原被告双方对方桩是否符合合同约定存在争议，一审法院通过分析也认定双方均有一定过错，故被告拖欠货款有一定事实基础和抗辩理由，一审法院对原告要求被告支付违约金的主张不予支持。关于被告的反诉，被告要求原告赔偿损失1105158元，并主张原告在参与变更设计过程中同意承担损失，但是原告对此并不予以认可，被告也没有充分证据予以证明。被告的反诉要求赔偿损失证据除实际交付88370元的一份发票外，其余损失只有一份情况说明没有其他证据予以佐证，且对由于被告自身原因导致的一些扩大损失也不应予以支持。故一审法院对被告的反诉按照各自过错酌定予以支持26511元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百五十七条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏兴邦建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴市晋泉管桩有限公司嘉善天凝分公司货款347561.76元；二、原告（反诉被告）嘉兴市晋泉管桩有限公司嘉善天凝分公司于本判决生效之日起十日内支付被告江苏兴邦建工集团有限公司损失26511元；三、驳回原告嘉兴市晋泉管桩有限公司嘉善天凝分公司的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）罗前坤的其它反诉请求。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人罗前坤作为上诉人兴邦集团的项目部经理，以兴邦集团的名义与被上诉人嘉善天凝分公司签订了承揽合同，并在合同的委托代理人处签名和加盖项目部印章；嘉善天凝分公司在合同签订及合同履行上尽到了合理注意义务，主观上善意且无过失，涉案方桩亦全部使用在兴邦集团承建的涉案工程上。故罗前坤的行为应构成表见代理，二上诉人关于罗前坤的行为不构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。二上诉人又提出，原审法院认定嘉善天凝分公司承担30%的过错责任显然是错误的，嘉善天凝分公司应承担全部责任。本院认为，双方虽在承揽合同中约定“按图纸图集规范做桩”，但上诉人未提交充分证据证明其已将图纸交付给被上诉人。一审法院综合考虑嘉善天凝分公司已按承揽合同中约定的方桩规格、型号、数量以及图集04G361技术标准制作并交付了涉案方桩，认定上诉人作为定作人没有及时交付图纸，应承担70%责任；被上诉人作为承揽人没有尽到通知提醒的义务，应承担30%责任；该认定并无不当，二上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人罗前坤还对一审判决认定的损失数额持有异议。经查，上诉人主张其整改损失为1105158元，但仅有兴邦集团单方出具的书面情况说明，并无其他证据予以印证，该主张不应得到支持；一审法院依据上诉人提交的发票，认定嘉善天凝分公司应承担发票金额30%的赔偿责任，并无不当。
综上，上诉人兴邦集团、罗前坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17875元，由上诉人江苏兴邦建工集团有限公司、罗前坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一七年二月八日
书 记 员 冯 邻
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