山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第94号
原公诉机关山西省平遥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张乃晨，男，汉族，大学本科文化，中共党员。2014年7月2日因涉嫌犯受贿罪被平遥县人民检察院监视居住（指定居所），同月6日被刑事拘留，同月17日变更强制措施为取保候审，2015年1月7日经平遥县人民法院决定被逮捕。现羁押于平遥县看守所。
平遥县人民法院审理平遥县人民检察院指控被告人张乃晨犯受贿罪一案，于2015年1月13日作出（2014）平刑初字第110号刑事判决。被告人张乃晨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
平遥县人民法院判决认定，被告人张乃晨系山西省农机局职工，现任该局党组成员、总工程师，分管该局农业装备处等。山西省信联集团实业有限公司董事长（同时也系太原智翰现代装备制造有限公司法人代表）刘某才（另案处理），为感谢被告人张乃晨在销售其公司生产的信联牌玉米收割机和有关农机补贴方面给予的关照，分别于2012年春节前、2012年中秋节前、2013年春节前、2013年6月份分四次去到被告人张乃晨在山西省农机局的办公室，每次送给被告人张乃晨人民币3万元，共计人民币12万元，被告人张乃晨悉数予以收受。审计署太原特派办于2013年12月开始对山西省“213”科目进行审计，农机购置补贴中央专项资金属于该次“213”科目审计的重要内容。之后，审计组选取太原市信联智翰现代装备有限公司进行重点审计。2014年2月19日，审计组进驻太原市信联智翰公司开始现场审计。2014年2月底，被告人张乃晨将12万元退给了刘某才。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋中市人民检察院指定管辖决定书，载明晋中市人民检察院于2014年7月2日将被告人张乃晨受贿案指定由平遥县人民检察院管辖。
2、被告人张乃晨的户籍证明，载明了被告人张乃晨的身份信息。
3、山西省农机局文件、证明、关于张乃晨分工及有关职责的说明、山西省委组织部文件、山西省人民政府文件、山西省农机局、山西省财政厅联合下发文件、山西省机构编制委员会文件等，载明了被告人张乃晨从2010年12月任山西省农机局总工程师、党组成员（省管干部、正处级），2011年底至今分管农机装备处等，农机装备处的职责为：拟定农机购置补贴相关政策并组织实施，会同有关部门对农机补贴全过程进行监督；负责对全省农机制造和经销企业的宏观指导等。
4、证人刘某才的证言及交待材料，证明其担任山西信联集团实业有限公司董事长，同时也是太原智翰现代装备制造有限公司的法人代表，其分别于2012年春节前、2012年中秋节前、2013年春节前、2013年6、7月份时分四次去到被告人张乃晨在山西省农机局的办公室，每次送给张乃晨人民币3万元，共计人民币12万元。2013年中秋节前和2014年春节前，其又两次去到张乃晨办公室要给他钱，但因他拒绝收，态度比较坚决，其也就没有再坚持给他。其给张乃晨钱主要是因为他是农机局的总工程师，分管装备处，装备处是负责根据省财政拨付农机补贴指标，具体将指标分配给各个地市农机局。另外，给他钱是为了从他处及时了解国家和省里相关补贴的政策等情況，以便制定当年公司的生产和销售计划。还为了感谢张乃晨帮忙联系忻州农机局分管补贴的纪检书记邸某权和大同市农机局局长曹某，让他们帮忙关照推销其公司的信联牌玉米收获机。2014年2月底（结合通话清单，应该是2月28日）的上午，张乃晨和其电话约好后，在太原市桃园四巷和桃园北路的路口见了面，张乃晨在其车上给了其一个文件包，说是以前给他的钱，让拿回去，之后经其清点是12万元。
5、证人曹某的自书材料，证明其系大同市农机局长，2012年下半年的一天，省农机局总工张乃晨给其打电话说：“近日省信联集团董事长刘某才准备去你那推销玉米收获机，省里有精神保护晋商利益，你关照他点”。后来刘某才到达大同后，其将刘某才介绍参加对接培训会议，并积极扶持他们推销玉米收获机。
6、证人邸某权的自书材料，证明其于2010年秋至2014年2月份任忻州市农机局纪检书记，分管农机补贴工作。2012年夏天，省农机局总工张乃晨给其打电话说，信联的刘某才要去忻州，让其见一下。随后刘某才去到忻州市与其联系后见了一下，其表示按照省方案要求，一视同仁。
7、被告人张乃晨的供述，在侦查机关供述其分别于2012年春节前、2012年中秋节前、2013年春节前、2013年6月份，分四次每次收受3万元，共计收受刘某才12万元。2013年中秋节前和2014年春节前，刘某才两次到其办公室要给其钱，其说中央规定不让要这些，就没有收刘某才的钱。刘某才给其钱是因为其是省里分管农机补贴的领导，信联公司是生产农机具的企业，刘某才是想从其处了解全国的农机形势和农机政策，了解全省的农机补贴精神，便于信联公司生产和销售玉米机。其及时告诉了刘某才相关政策，方便刘调整玉米收割机的生产和销售，刘某才到大同推广农机具时，其还给大同的农机局局长曹某打过电话，让曹某给予关照。2014年2月中旬，国家审计署到信联公司审计，其害怕出事，觉得这是个机会所以在2014年2月底将12万元钱退给了刘某才。
在庭审中供述，其于2012年春节前收受刘某才2万元，2012年中秋节前收受刘某才2万元，2013年春节前收受刘某才3万元，2013年6月份收受刘某才5万元，在2013年国庆节前后的一个下午，其与刘某才电话约好后见了面，之后其将12万元退给了刘某才，其在退钱之前向其单位的监察室主任贾某财反映过其收受刘某才12万元的事，贾某财说最后让其把钱退给本人，实在退不了再想办法上交有关部门。退款后，在2014年5、6月份时，其汇报左局长说了刘某才逢年过节送其12万元，其早已退了刘某才一事。2014年3月14日其才知道了刘某才公司被审计的事情。其开始一直没有退了钱是因为一直没有找到机会退。
8、对被告人张乃晨讯问的录音录像光盘（2014年7月5日及7月6日），证明侦查人员对被告人张乃晨讯问时取证合法。
9、平遥县人民检察院反贪污贿赂局关于张乃晨受贿案件的取证情况说明，载明侦查人员对张乃晨讯问时未实施过指供、诱供等违法行为，录音录像时没有提示情况，讯问时充分保障了张乃晨的人权。
10、平遥县人民检察院复函，载明2014年7月1日、7月3日、7月12日、7月14日侦查人员未对张乃晨进行讯问。
11、通话清单，载明2014年2月28日上午9时多至10
时多，被告人张乃晨的手机号曾与刘某才的手机号多次通话。
12、审计署关于山西信联公司案件情况的说明，载明审计署太原特派办于2013年12月开始对山西省2013年财政收支情况及“213科目”进行审计。农机购置补贴中央专项资金属于此次“213科目”审计的重要内容。之后，审计组选取太原市信联智翰现代装备有限公司进行重点审计。2014年2月19日，审计组进驻太原信联智翰公司开始现场审计。2014年3月7日，审计署成员发现了山西信联公司对全省地市、县农机局长、副局长等人支付营销费的情况。2014年3月9日，审计署太原办将审计发现的问题线索以重要审计情况上报审计署。2014年3月14日，审计署上报国务院后，建议由最高人民检察院立案查处。2014年4月1日，审计署太原特派办将信联公司审计相关证据材料移交山西省检察院。
13、平遥县人民检察院监视居住决定书、拘留决定书，载明被告人张乃晨因涉嫌受贿罪于2014年7月2日被平遥县人民检察院指定居所监视居住，期限从当日起算，之后于2014年7月6日变更强制措施为刑事拘留。
14、晋中市人民检察院不予逮捕决定书、平遥县人民检察院决定释放通知书、平遥县公安局释放通知书，载明对于平遥县人民检察院报请逮捕张乃晨，经晋中市人民检察院审查认为：无逮捕的必要性，决定不予逮捕张乃晨。平遥县人民检察院于2014年7月17日以张乃晨身患糖尿病、先天性心脏病等原因影响羁押为由，决定对张乃晨予以释放。
15、归案情况说明，载明2014年2月19日，国家审计署对山西信联集团公司审计中，发现该公司涉嫌向省内各农机部门工作人员行贿并诈骗国家农机补贴款的问题。之后晋中市人民检察院对信联公司董事长刘某才以其涉嫌单位行贿罪立案侦查后，刘某才交待了该公司多人多次向省农机部门工作人员行贿的犯罪事实，其中包括5月4日其主动交待的四次向农机局总工程师张乃晨行贿共12万元的事实。张乃晨受贿一案，之后指定由平遥县人民检察院管辖。在2014年5月、6月长达两个月的时间内，省、市院反贪局领导数次与省农机局局长左某河沟通，要求其敦促涉案人员投案自首，左某河从未向检察机关反映过张乃晨曾向他主动承认过收受刘某才12万元贿赂的事实。省院在7月1日上午在省农机局召开有张乃晨参加的涉案人员会议，敦促投案自首，并明确指出，检察机关的办案人员就在会议室外等候，只要自己走出去，当场交代问题，按自首对待。在此情况下，张乃晨仍不主动交待。随后，包括张乃晨在内的其他七名涉案人员被带到晋中市院办案工作区。7月2日，平遥县人民检察院对张乃晨立案侦查，并对其采取了指定居所监视居住的强制措施，直到7月5日张乃晨才交待了其受贿12万元的事实。
以上证据，经质证，该院认为，证人刘某才的证言及被告人张乃晨在侦查机关的供述均能证实刘某才分四次、每次送给被告人张乃晨3万元及张乃晨退给刘某才钱款是在2014年2月底的事实，且录音录像资料及侦查人员的取证情况说明能印证被告人张乃晨在侦查机关的供述取证合法；归案情况说明能证实检察机关领导多次与山西省农机局局长左某河沟通，但左某河未向检察机关反映过被告人张乃晨曾向他主动承认过收受刘某才12万元的事实；依据规定经上一级人民检察院批准后，平遥县人民检察院可以对被告人张乃晨指定居所监视居住，本案对被告人张乃晨的指定居所监视居住没有违反规定，故对公诉机关提供的被告人供述、证人证言相互印证部分予以采信，对其余证据全部予以采信。
庭审中，辩护人提供了下列证据：
1.证人张某海的当庭证言，证明其为山西省农机局财务处副处长，2013年12月份前后，审计署太原特派办开始对省农机局213科目的财政支出进行审计，其负责配合协调太原特派办，2014年2月中旬开始对山西信联集团进行延伸审计，确定审计单位的时候其单位只有其一个人在场。张乃晨不分管财务处，开始延伸审计时没有向张乃晨汇报过，但其不能保证张乃晨从其他渠道知道要审计的单位。
2、调查笔录及公证书，载明辩护人对山西省农机局监察室主任贾某财进行了调查，贾某财证明在2013年天热的时候，张乃晨向其反映有一个有身份的人在逢年过节时给他送过些节礼，觉得很难处理，问其意见。其答复说先给退了，万一退不了还可上交到廉政专户等。该调查笔录经过了公证。
3、山西省农机局张某海出具之情况说明及山西省农机局关于召开全省农机购置补贴工作暨培训会议的通知，证明2013年6月，山西省审计厅对省农机局原任局长进行任期经济责任审计，与省农机局其他干部无关。2013年底，审计署太原特派办开始对省农机局进行“213科目”财政资金审计，2014年2月份，对信联公司进行延伸审计，张乃晨不分管农机局财务审计工作，没有向张乃晨汇报。2014年3月14日下午，因工作需要电话通知张乃晨等人，次日张乃晨召集装备处人员，配合审计署特派办人员查阅了有关档案材料。
4、山西省农机局刘某基出具之情况说明，证明2013年国庆长假后，张乃晨由原来的大办公室213号搬到小办公室209号，原来放置的保险柜、文件柜等物品都留在了213号，后来，具体时间记不清了，审计署太原特派办的工作人员还占用213办公室工作了一段时间。
5、文件材料，载明了国家、山西省关于对玉米收获机的相关政策情况。
6、诊断证明书、出院证及病历，载明被告人张乃晨于2014年7月23日至2014年9月4日入住山西省第二人民医院，诊断为2型糖尿病、空隙性脑梗死、双侧额叶缺血灶、高血压3级、先天性心脏病房间隔缺损（卵圆孔型）、腰椎退行性改变等。2014年9月6日被诊断为老年性白内障右、飞蚊症。
7、关于举办山西省第八届职业院校“信凯减速器杯”车工技能大赛、“信联杯”钳工技能大赛和“省农机总公司杯”农机修理技能大赛的相关文件材料，载明2014年2月17日山西省教育厅、山西省人力资源和社会保障厅、山西省总工会下发关于举办山西省第八届职业技能大赛的通知，主办单位包括省农机局、协办单位包括山西信联集团实业有限公司，张乃晨及刘某才均为大赛执行委员会副主任委员。
以上证据，经质证，该院认为，贾某财的证言表明，张乃晨并未告知贾某财是谁送的张乃晨钱及送了多少钱，该证言不能证实张乃晨向贾某财反映的就是刘某才送张乃晨钱款的事；张某海的证言及出具的情况说明等证据均不能证实张乃晨会从其他渠道知道信联公司被审计的情况；刘某基出具之情况说明只能证实张乃晨的办公室由213号在2013年国庆节后变为了209号，并没有排除张乃晨不能再进入原来办公室的情况；对其余的相关文件及有关技能大赛的材料的真实性，予以采信，但该证据并不能证实张乃晨没有收受刘某才钱款及张乃晨在2014年2月28日与刘某才电话联系就是谈举办职业技能大赛的事实，故从证据的关联性上，对辩护人提供的上述证据不予采信。
该院认为，被告人张乃晨身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额在十万元以上，其行为已触犯刑律，构成受贿罪，依法应予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：被告人张乃晨犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元。
原审被告人张乃晨不服，上诉认为：1、本案认定该涉嫌受贿罪所依赖的证据不确实、不充分，行贿者刘某才的供述是违反法律规定取得，应当排除或不作为定案根据。2、张乃晨在不愿将刘某才所送钱款占为己有的主观意志支配下，主动联系刘某才将款全额退还，符合两高司法解释关于“不是受贿”的规定。3、本案存在退款时间不清，存在张乃晨早在信联被审计之前的2013年国庆节前就主动退款的合理怀疑。4、假定张乃晨构成“受贿罪”，但张乃晨也存在投案自首情节，依法可以减轻处罚。
其辩护人的辩护意见与上诉意见基本一致。
二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
关于原审被告人张乃晨及辩护人所提该不构成受贿罪的上诉、辩护意见，经查，首先，根据平遥县人民检察院反贪污贿赂局出具的取证情况说明，可排除原审被告人张乃晨在侦查阶段的供述系非法取得，故对其在侦查阶段供述的合法性、真实性予以认可；其次，行贿人刘某才自书的主动交代材料、情况反映及在侦查阶段的供述，前后所述内容均保持一致，与原审被告人张乃晨供述的收受刘某才钱款的时间、地点、金额及退款原因、时间、地点等相互印证，且无证据可证实系非法取得；第三，证人曹某、邸某权的自书材料中所述的内容与原审被告人张乃晨及行贿人刘某才的供述相吻合，虽在证据的形式要件上存在一定的瑕疵，但其经原审庭审举证、质证，据此认证并无不妥，该两份证据亦可进一步间接证实原审被告人张乃晨及行贿人刘某才供述的真实性。综上，原判采信的证据之间已形成锁链，足以认定原审被告人张乃晨从其于2012年春节收受第一笔3万元之后，后又分别于2012年中秋节、2013年春节、2013年6月份收受刘某才三笔受贿款的事实，从其行为来看，其收受刘某才钱款时已具有明确的受贿故意，客观上具有利用其担任山西省农机局党组成员的职务上的便利为刘某才谋取利益的表现，已完成受贿犯罪的全部构成要件。虽事后将受贿款全部退还刘某才，但收受与退还之间最长的间隔2年，最短的也间隔8个月以上，且张乃晨没有证据证明其在这么长的时间内未予退还或上交属不可抗力事由所致，并根据张乃晨在侦查阶段的供述及刘某才的的证言，可证实系原审被告人张乃晨在获知刘某才的信联公司被审计后退还的事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，其退款的行为不影响对其受贿罪的认定。故对原审被告人张乃晨及辩护人的此点上诉、辩护意见依法不予采纳。
关于原审被告人张乃晨及辩护人所提该构成自首的上诉、辩护意见，经查，平遥县人民检察院出具的归案情况说明可证实原审被告人张乃晨缺乏归案的主动性、自愿性，且无证据可证实该在归案前向其所在单位或有关负责人员投案，其行为不符合自首的有关要件，故对原审被告人张乃晨及辩护人的此点上诉、辩护意见依法亦不予采纳。
本院认为，原审被告人张乃晨身为国家工作人员，利用其担任山西省农机局党组成员、总工程师的职务便利，非法收受他人财物十二万元，为他人谋取利益，其行为确已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓光
代理审判员 郑晓勇
代理审判员 刘 红
二〇一五年三月十九日
书 记 员 张瑜婷