湖南省衡阳市中级人民法院
**刑事裁定书**
（2017）湘04刑终122号
抗诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1983年1月23
日出生于河南省南乐县，汉族，高中文化，无业，住湖南省衡阳市。2006年6月27日，因犯盗窃罪被湖南省衡阳市珠晖区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2014年4月16日被祁东县公安局刑事拘留，同年5月22日经湖南省祁东县人民检察院批准，于次日由祁东县公安局执行逮捕。2014年8月5日脱逃，次日被抓获。现羁押于祁东县看守所。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人郭某某犯贩卖毒品罪、脱逃罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一七年一月二十日作出（2016）湘0482刑初283号刑事判决。宣判后，湖南省常宁市人民检察院提出抗诉。原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭，于同年3月31日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院于4月30日查阅案卷完毕。本院于2017年5月24日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派代理检察员罗宁宇出庭支持抗诉，上诉人郭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）贩卖毒品事实
1、2014年4月11日上午，被告人郭某某联系刘某某(另案处理)
购买600粒麻古，并约定好价格为30元每粒。刘某某遂找到“光头强”(身份不明，在逃)以25元每粒的价格购买630粒麻古，“光头强”另送其10粒麻古。当天，刘某某与被告人郭某某约定在衡阳市水云涧宾馆216房交易，后因被告人郭某某无钱购买且未找到下家，交易未成功；
2、2014年4月13日，被告人郭某某在衡阳市水云涧宾馆卖给刘某某5小包不同纯度的冰毒样品，收取毒资500 元；
3、2014年4月中旬的一天，被告人郭某某在衡阳市汇都宾馆贩卖6克冰毒给吸毒人员肖健，收取毒资350 元；
4、2014年4月中旬的一天，被告人郭某某与刘某某以营利为目的，双方商量以麻古换冰毒进行贩卖。被告人郭某某从“老姐”(陶某某，在逃)处获得100
克冰毒，后在祁东喜胜宾馆，被告人郭某某用上述100克冰毒跟刘某某交换200粒麻古。
2014年4月15日凌晨，祁东县公安局民警在刘某某的配合下将被告人郭某某抓获，从其身上查获白色晶状物一小包和一小瓶。经鉴定，上述白色晶状物净重3.83克，从中检出甲基笨丙胺毒品成分。
（二）脱逃事实
2014年8月5日上午9
时40分许，祁东县人民法院开庭审理刘某某、郭某某贩卖毒品案，开庭审理过程中被告人郭某某向法警提出要上厕所，上完厕所后趁法警不备并挣脱法警控制，从该法院一楼过道厕所旁边的窗户跳下，翻墙跑出院外逃跑至衡阳市，后于2014年8月6日在衡阳市轩怡商务酒店被抓获归案。
（三）容留他人吸毒事实
2014年8月5日，被告人郭某某脱逃至衡阳市后，出资由刘某某( 另案处理) 的妻子李某某( 另案处理)
帮其在衡阳市轩怡商务酒店开房，并在房间内容留刘某某、李某某、王某(外号“贵州婆”) 等人共同吸食了毒品。
上述事实，有扣押物品清单及照片，衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字（2014）226号理化鉴定书，证人李某某、刘某甲、郭某某、何某、刘某乙、张某某、陈某某、刘某某、李某某等人的证言，前科材料，同案人刘某某的刑事判决书，同案人刘某丙的供述，被告人郭某某的供述等证据证实。
据此，原判认为：被告人郭某某无视国家法律，贩卖毒品数量大，在押期间脱逃，又在脱逃期间容留他人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪、脱逃罪、容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚，且被告人郭某某在前罪刑罚执行完毕5年内，又犯应判处有期徒刑的罪行，系累犯，依法应予从重处罚。郭某某联系刘某某购买麻古600粒，未能交易成功，属犯罪未遂。被告人郭某某的辩解意见和申请非法证据排除的理由，均与本案事实和法律不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第三百一十六条第一款，第三百五十四条，第六十九条，第六十五条第一款之规定,判决：被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产12000元；犯脱逃罪，判处有期徒刑四年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产12000元及罚金3000元。
抗诉机关认为：本案系被发回重审案件，初审判决为：被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金12000元；犯脱逃罪，判处有期徒刑四年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十七年，并处罚金15000元。而重审判决却增加了没收个人财产刑，加重了被告人刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，属程序违法，应予纠正，请二审法院依法判处。
上诉人郭某某提出：1、没有贩卖600粒麻古；交付的5个冰毒样品是陶某某的，刘某某为此支付200元是宾馆房费；用100克冰毒交换200粒麻古是刘某某与陶某某之间的交易，他只是介绍二人认识。2、脱逃罪量刑过重。3、对宾馆客房没有控制权，不构成容留他人吸毒罪。
经审理查明，2006年6月27日，上诉人郭某某曾因犯盗窃罪，被湖南省衡阳市珠晖区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。
上述事实，有湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2006）珠刑初字第112号刑事判决书及原审被告人郭某某的供述等经庭审质证、查证属实的证据证实。
此外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人郭某某为牟取暴利，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺及其片剂，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；在因贩卖毒品被关押期间脱逃，其行为还构成脱逃罪；脱逃后又容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，对上诉人郭某某应按贩卖毒品罪、脱逃罪、容留他人吸毒罪并罚。郭某某与同案人刘某某约定交易毒品甲基苯丙胺片剂（“麻古”）600余片，因郭某某意志以外的原因，未能交易成功，对该600余片甲基苯丙胺片剂构成贩卖毒品罪未遂。郭某某到案后，能如实供述脱逃犯罪事实，有坦白情节，可依法对其所犯脱逃罪从轻处罚。郭某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯数罪，是累犯，应依法从重处罚。抗诉机关提出，本案系曾被发回重审的案件，初审判决为：被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金12000元；犯脱逃罪，判处有期徒刑四年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十七年，并处罚金15000元。而重审判决却增加了没收个人财产刑，加重了被告人刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，属程序违法，应予纠正。经查，没收财产刑、罚金刑均属附加刑，没收财产刑在刑种上重于罚金刑，本案曾在无抗诉情况下，被发回重审，重审期间，无新的情况，而重审判决将罚金刑变更为没收财产刑，属于加重被告人刑罚，违反了上诉不加刑的刑事诉讼法原则，但依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，本案应对郭某某判处的附加刑为没收财产，一审将罚金刑变更为没收财产刑，未增加财产刑的数额，故其虽系程序违法，但尚未影响公正审判，不属于须改判或发回重审的情况。郭某某上诉提出，没有贩卖600粒麻古；交付的5个冰毒样品是陶某某的，刘某某为此支付200元是宾馆房费；用100克冰毒交换200粒麻古是刘某某与陶某某之间的交易，他只是介绍二人认识。经查，证明郭某某以自己名义与同案人刘某某多次交易毒品事实的证据，除有郭某某在侦查阶段的多次供述外，尚有扣押物品清单、照片，衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字（2014）226号理化鉴定书，同案人刘某某的多次供述及同案人刘某某的刑事判决书等证据，上述证据能相互印证，已形成证据链条，足以认定，故对郭某某提出的该项辩解意见，本院不予采纳。郭某某还提出，其对宾馆客房没有控制权，不构成容留他人吸毒罪。经查，该宾馆客房系郭某某脱逃后，为逃避司法机关打击出资给证人李某某，由其帮忙使用他人身份信息在酒店登记办理。此期间，郭某某纵容刘某某、李某某、王某三人在该客房内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。对郭某某提出的该项辩解意见，本院不予采纳。郭某某提出，脱逃罪量刑过重。经查，一审已综合考量郭某某具有的量刑情节，对脱逃罪判处的刑罚适当，符合法律规定。对郭某某提出的该项辩解意见，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑符合法律规定，程序虽有瑕疵，但可予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，经审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 光 前
审 判 员 梁 晓 亮
审 判 员 龙 娟
二○一七年五月二十五日
书 记 员 王 晓 冬
打印责任人：梁晓亮 校对责任人：王晓冬
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附本案适用的法律条款如下：
**《中华人民共和国刑事诉讼法》**
**第二百二十五条** 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
* 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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