河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民一终字第490号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邢台支公司。
代表人：蔡瑞津，该公司经理。
委托代理人：孙慧娟，邢台ＸＸ律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：商振石（系受害人商淑静之夫）。
被上诉人（原审原告）：商福强（系受害人商淑静之子）。
被上诉人（原审原告）：商凤菊（系受害人商淑静之女）。
委托代理人：李海燕，河北俱时律师事务所律师。
委托代理人：王俊青，河北俱时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张景辉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台支公司（以下简称人保财险邢台公司）因与被上诉人商振石、商福强、商凤菊、张景辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2015）衡桃交民一初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日审理了本案。上诉人人保财险邢台公司的委托代理人孙慧娟、被上诉人商振石、商福强、商凤菊的委托代理人王俊青到庭参加诉讼。被上诉人张景辉经传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月25日09时许，商振石驾驶电动汽车沿衡枣路由南向北行驶至106国道与衡枣路口时，与沿106国道由东向西张景辉驾驶的冀E×××××、冀E×××××挂大型货车相撞，致两车损坏，商振石驾驶车辆乘车人商淑静当场死亡的交通事故。该事故经衡水市公安交通警察支队事故处理大队现场勘查、调查，于2014年12月9日作出第39322号交通事故认定书，认定张景辉、商振石负事故的同等责任，商淑静无责任。商振石系死者商淑静丈夫、商福强、商凤菊系死者商淑静子女。事故发生后张景辉已经给付20000元，冀E×××××、冀E×××××挂大型货车在人保财险邢台公司投保了机动车道路交通事故强制保险和第三者责任险，未投保不计免赔，事故发生在保险期限内。
原审法院认为：机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。发生交通事故，造成他人人身、财产损失的应当承担相应的责任。本案中，根据交通事故认定书张景辉与商振石承担此事故的同等责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，依据事故责任比例和机动车发生交通事故承担责任的相关规定，张景辉对因商淑静死亡造成的损失承担50%的赔偿责任，又因冀E×××××、冀E×××××挂大型货车在人保财险邢台公司投保了交强险和商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”以及《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，商振石、商福强、商凤菊的损失应由人保财险邢台公司在交强险责任限额内予以赔偿。因张景辉未投保不计免赔率，超出交强险部分人保财险邢台公司在第三者责任保险中承担45%的赔偿责任；张景辉承担5%的赔偿责任。根据已查明的事实，参照河北省交通事故人身损害赔偿标准，本院认定商振石、商福强、商凤菊的损失有：1、关于死亡赔偿金，死者商淑静的户籍虽然登记在农村，但商淑静在枣强城拥有住房并长期居住，应当享受与其他城镇居民同等的待遇，死亡赔偿金434538元（24141元／年×18年）；2、精神损害抚慰金，根据本案侵权人的过错程度，造成的后果和本地平均生活水平，本院酌情确定精神损害抚慰金为50000元；3、丧葬费21266元；4、处理死亡事宜的误工费、交通费2220元；5、车辆损失5340元；6、鉴定费200元，以上共计513564元。上述损失首先由人保财险邢台公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元；在交强险财产损失限额内赔偿2000元。剩余损失401564元由人保财险邢台公司在商业险赔偿限额内赔偿180703.80元（401564元×45%）；由张景辉赔偿20078.20元（401564元×5%），张景辉先期给付的20000元应予扣除，故张景辉赔偿78.20元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险保险股份有限公司邢台支公司于本判决生效后十五日内赔偿商振石、商福强、商凤菊各项损失292703.80元；二、张景辉于本判决生效后十五日内赔偿商振石、商福强、商凤菊各项损失78.20元；三、驳回商振石、商福强、商凤菊的其他诉讼请求。案件受理费1954元，减半收取977元，商振石、商福强、商凤菊负担105元，张景辉负担872元。
上诉人人保财险邢台公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：一审法院审理事实不清，法律适用错误，判决错误。一、一审法院按城镇标准计算死亡赔偿金缺乏事实和法律依据。受害人商淑静与商振石系农村户口，虽然一审三被上诉人提交了一份显示业主为商淑静的房产证，但该房产证并不显示时间。购买房子也并不等同于事故发生前在该房内连续居住一年，其没有提交所在辖区的公安局的证明，也没有任何其他证据证明死者商淑静在此居住。也没有任何证据证明商淑静生前在城市工作。三被上诉人提供的证据不能证明符合最高人民法院（2005）民一他字第25号批复按城镇标准计算死亡赔偿金的条件。二、一审法院认定处理丧葬事宜的误工费和交通费为2220元没有任何依据。一审三被上诉人提交的证明证实处理丧葬事宜的误工天数有15天，但根据习俗处理丧葬事宜的时间为5天，因此其时间明显过长，而且三位直系亲属中有两位为农业户口。其提交的交通费票据均不能证明与处理丧葬事宜的相关性，一审判决在判决中对该2220元的数据是如何得出的也没有任何说明，该数据没有事实和法律依据。三、关于一审法院判决在交强险内先行赔偿精神损害抚慰金属于擅自改变诉求，偏袒被上诉人张景辉的违法判决。一审庭审时，三被上诉人的代理人明确主张死亡赔偿金在交强险内赔偿，其并没有主张精神抚慰金在交强险内优先赔偿，并且根据其提交的计算清单，精神抚慰金根据事故责任划分的，也能证明其没主张在交强险中优先赔付，本案被上诉人张景辉也没有主张。那么根据商业险条款，精神抚慰金不属于第三者责任险的赔偿项目。一审法院擅自将精神抚慰金放在交强险下先行赔偿显然是擅自改变了诉求，偏袒被上诉人张景辉一方的判决。四、一审法院认定同等责任免赔率为5%没有依据，免赔率应为10%。对于超载情况不计算增加的免赔率10%法律也是适用法律错误。道路交通事故认定书明确认定了张景辉超载的事实，超载也是法律法规明确禁止的事项。第三者责任保险条款为了规范车主的违法违规行为，也在第三者责任保险条款第九条第（二）项规定“违反安全装载的，增加免赔率10%。”根据保险法解释二第10条的规定，对于法律法规禁止事项，保险公司无需明确告知。同时因为该车没有入不计免赔，第三者责任保险条款第九条第（一）项规定，对于同等责任免赔率应该为10%。即对于超过交强险赔偿限额的部分，保险公司承担80%，张景辉应该承担20%。一审判决按照5%进行计算既没有法律规定也没有合同约定。五、鉴定费用200元属于间接损失，不属于保险公司的赔偿范围。
被上诉人商振石、商福强、商凤菊当庭答辩称：关于死亡赔偿金按照城镇居民计算，受害人商淑静虽系农村户口，但自2010年至2014年受害人死亡前一直居住在枣强县城，一审提供了枣强县房地产管理局发给受害人商淑静的房产证，并且二审提交枣强县公安局城关派出所出具的受害人商淑静自2010年至2014年以来一直居住在枣强县县城的证明。根据2011年全国民事审判工作会议纪要（法办（2011）442号）文件，其中关于审理人身损害赔偿案件时，应根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定使用城镇居民人均可支配收入的标准计算受害人的死亡赔偿金，受害人是农村居民，但经常居住在城镇的，因适用城镇标准。本案中受害人商淑静虽系农村户口，但长期在城镇居住，符合上述规定，死亡赔偿金应按城镇居民计算标准计算。根据法律规定，死亡赔偿金按照受诉法院地上一年度人均纯收入或者可支配收入标准计算，本案受害人商淑静发生交通事故是在2014年，提起诉讼是在2015年，所以应按照2015年度的交通事故赔偿标准计算，受害人的死亡赔偿金为434538元。关于处理丧葬人员的交通费和误工费，同意一审判决。被上诉人商振石虽然是农村户口，但是长期居住在城镇。商福强和商凤菊本身就是城镇户口。关于精神抚慰金，三被上诉人主张在交强险限额内优先赔偿，交强险条款中明确约定，死亡伤残赔偿限额下，包括精神抚慰金项目，而商业三者险条款中设定了精神损害免赔条款，如果精神损害抚慰金无法在交强险内赔偿，又无法在商业险内赔付，则投保人投保目的无法实现。明显违背缔约的初衷。根据《中华人民共和国合同法》第39条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方，应遵循公平原则，确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式，提请对方注意免除，或者限制责任条款，按照对方要求，对该条款予以说明，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商，保险公司签订合同时并未明确告知保险人精神损害的理赔原则，现在要求对精神损害免责，不符合法律规定。关于免赔率的问题，保险法解释二第十条规定，保险人将法律行政法规中的禁止性规定情形，作为免责事由，保险人应有对条款作出提示的义务，一审中上诉人保险公司对于张景辉超载，并未提及，应按一审法院对免赔率的判决。关于鉴定费的问题，根据保险法第64条规定，要求上诉人保险公司承担。
二审开庭中，归纳本案无争议事实为原审查明部分。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人同意，确定本案的争议焦点是：三被上诉人主张的死亡赔偿金、处理丧葬事宜的误工费和交通费数额如何确定；精神损害抚慰金数额如何确定，应如何赔偿；上诉人在商业险范围内应如何承担赔偿责任；鉴定费200元，应由谁承担赔偿责任。
针对争议焦点，上诉人人保财险邢台公司称：一、鉴于被上诉人二审提交的派出所证明，该证明不是新证据，并且该证明没有负责人签字，根据民诉法司法解释，存在重大瑕疵，不应作为证据使用。对派出所证明的真实性有异议。二、即便不考虑该证明的上述瑕疵，也不符合按照城镇计算死亡赔偿金的条件，对于农村户口按照城镇标准计算，最高人民法院有明确的批复即2005年民一他字第25号批复。三被上诉人刚才所称的会议纪要，不能对抗最高人民院的批复。死亡赔偿金针对的是由于其死亡造成收入的减少，因此其主要依据是收入来源，不是居住地，居住地仅仅是配合收入来源的辅助性，不是唯一因素。三、关于处理丧葬事宜的误工费、交通费，同上诉状理由。四、关于精神抚慰金，应由肇事车主进行赔偿，对于该项目三被上诉人本身是有权利要求在交强险内优先赔偿，但其选择在交强险内赔偿死亡赔偿金，对于其要求在二审中再提出在交强险内赔偿，属于改变诉讼主张，没有任何法律依据。对于原审原告的诉求，系其自己的权利，法院没有权利改变，所以应从保险公司赔偿数额中扣除。五、关于商业险如何赔偿。本车没有入不计免赔，显然就不应赔付10%，对此无须告知。关于超载，因为一审没有见到事故认定书，所以没有提。但是交通事故认定书中已经提及，根据保险条款的约定，违反安全装载的，增加免赔率10%。保险公司已经进行了提示，所以一审法院没有扣除，不符合事实，也不符合法律规定。六、关于鉴定费用，因为属于间接损失，所以不再保险公司赔偿范围。
针对争议焦点，被上诉人商振石、商福强、商凤菊复述了答辩内容并称：对于精神抚慰金，一审提交代理词中要求在交强险内优先赔付。
各方当事人原审提交的证据已经庭审质证并随卷移送。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于三被上诉人主张的死亡赔偿金、处理丧葬事宜的误工费和交通费数额如何确定的问题。本案受害人商淑静户籍所在地虽为农村，但其在2009年5月31日已取得枣强县富强路东侧的土地一处，并建设三层楼房。枣强县张秀屯镇商江村村民委员会出具证明证实商淑静常年在该处居住，二审中三被上诉人又提供枣强县公安局城关派出所证明予以佐证，以上证据可以证实商淑静生前其经常居住地为城镇。上诉人人保财险邢台公司虽对此提出异议，但没有提交相反证据。根据最高人民法院（2005）民他字第25号复函《最高人民法院关于交通事故和其他人身损害中农村户口受害人按城镇居民标准赔偿的批复》，本案中，受害商淑静虽然农村户口，但在城市居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。一审按照2015年度河北省城镇居民标准计算死亡赔偿金是正确的，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，对于受害人死亡的，应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费等损失，一审根据受害人亲属（包括儿媳、女婿）的户籍、误工等证据，确定该项数额为2200元并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金数额如何确定，应如何赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，精神损害和财产损害赔偿在交强险中的赔偿顺序由请求权人即本案三被上诉人商振石、商福强、商凤菊来选择行使。但当事人关于赔偿顺序的选择权应当何时明确，该司法解释并无明确具体规定。该规定本身是为受害人更好维权角度设计，三被上诉人在一审诉讼中曾明确选择精神损害在交强险优先赔付，一审法院判令在交强险中优先赔付精神损害抚慰金符合立法本意，保护了受害人权益，本院予以维持。精神损害抚慰金的数额，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……”和交强险条款，对于第三者的损失，交强险不再区分责任。事故造成受害人商淑静死亡，现其家属要求在交强险限额内优先赔偿精神损害，一审据此确定精神损害抚慰金数额为50000元是恰当的。关于上诉人人保财险邢台公司在商业险范围内应如何承担赔偿责任的问题。一审认定张景辉驾驶车辆未投保不计免赔险，根据保险条款的约定，未投保不计免赔险的，保险公司负同等责任的免赔率为10%。故对三被上诉人的损失，除交强险限额赔偿外，剩余损失保险公司赔偿其中的免赔10%，即180703.8元（401564元×50%×90%）。上诉人保险公司主张因被上诉人张景辉车辆存在超载行为，应再免赔10%，但根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司应对该免责条款负有提示义务并对其履行了提示义务负举证责任。本案中上诉人人保财险邢台公司虽提供了保险条款及机动车保险报案记录（代抄单），但并未提供投保单等证实其已履行提示义务的证据，其应承担举证不能的后果，且在一审中上诉人保险公司对此并未提出超载免赔的抗辩理由，故其此项上诉理由，本院不予采信。关于鉴定费应如何赔偿的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，上述损失保险公司应予承担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费835元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 李永玮
审判员 吕国仲
二〇一五年十一月五日
书记员 王晓娜