山东省济宁市任城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）任刑初字第121号
公诉机关济宁市任城区人民检察院。
被告人包庆华，因涉嫌犯挪用资金罪、诈骗罪，于2014年5月21日被济宁市公安局市中区分局刑事拘留，同年6月3日被批准逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人李梅，北京市雄志律师事务所律师。
济宁市任城区人民检察院以济任检未刑诉（2015）11号起诉书指控被告人包庆华犯职务侵占、诈骗罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市任城区人民检察院指派检察员隋金河出庭支持公诉，被告人包庆华、辩护人李梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
济宁市任城区人民检察院指控：
1、2013年11月至2014年2月期间，被告人包庆华利用其担任梁山县保安服务有限公司济宁分公司管理部经理的职务之便，将收取的七家客户缴纳的保安费及用于发放的职工工资共计142050元，挪作他用，用于偿还个人债务、赌博和家庭消费，案发后拒不退还。
对指控被告人的犯罪事实，公诉机关当庭提供了以下证据：1、被告人供述；2、证人证言；3、公司有关账证、客户付款凭证、保安服务合同、公司营业执照、公司聘任书等书证。
2、2012年底至2013年5月，被告人包庆华以可为其朋友郝某买到便宜房子为名，多次骗取被害人郝某的购房款共计19.8万元，用于自己还债、赌博和生活开支。案发后退还5000元，余款拒不退还。
对指控被告人的犯罪事实，公诉机关当庭提供了以下证据：1、被告人供述；2、被害人陈述；3、证人证言；4、欠条、租赁合同、购房合同、回迁协议书等书证。
公诉机关认为：被告人包庆华利用职务之便，挪用公司资金用于偿还债务、赌博和生活开支，案发后拒不退还；其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人包庆华以非法占有为目的，以可以帮助被害人买到便宜房子为名，骗取他人财物，用于自己还债、赌博和生活开支，案发后拒不退还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请本院予以判处。
被告人包庆华对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实和罪名没有异议，对指控诈骗数额有异议，承认诈骗被害人郝某160000元。对公诉机关指控其犯职务侵占罪有异议，认为其已经给公司负责人出具了欠条，应系民间借贷，不应构成犯罪。
辩护人对公诉机关指控被告人包庆华犯职务侵占罪不持异议，认为被告人侵占被害单位保安服务费172650元，被告人在2014年2月份归还了21600元，2014年4月6日，被告人母亲归还了10000元，被害单位至今拖欠被告人2014年1、2月份基本工资和奖金10000元，犯罪数额应为131050元。对公诉机关指控被告人犯诈骗罪不持异议，对指控犯罪数额有异议，被害人没有提供交付被告人198000元的任何购房付款凭证，被告人不认可诈骗被害人198000元，被告人父亲包某乙、妻子侯某是在不明真相和被告人已经被羁押的情况下给被害人出具的欠款200000元的欠条，不具有证明力。被害人郝某将被告人价值10000多元的物品私自盗走，应予以扣减。被告人有悔罪表现，当庭自愿认罪，没有前科，应从轻处罚。
经审理查明：
一、职务侵占的事实
2013年初，梁山县保安服务有限公司济宁分公司聘任被告人包庆华任公司业务经理，主要业务是负责业务开拓，岗点管理，代公司收取保安服务费。2014年1月2日，该公司聘任被告人担任管理部经理。2013年11月至2014年2月间，被告人包庆华利用担任公司业务部及管理部经理的职务之便，将其收取的保安服务费17万余元占为己有，用于偿还个人债务、赌博和家庭消费。梁山县保安服务有限公司济宁分公司发现被告人包庆华侵占公司保安服务费的事实后，即催促其立即归还上述费用，被告人包庆华于2014年2月24日退还公司8100元，同年2月26日退还公司10000元，同年2月27日退还公司3500元，共计21600元。并于2014年2月28日连同欠张某个人债务一并向公司负责人张某出具了“今借张某现金175000元”的借条一份。被告人收取的江西建工集团济宁蓝天豪庭工程项目部交付的2013年12月份和2014年1月份的保安服务费20000元、济宁寄防所立新物业管理公司2013年12月、2014年1月和2月的保安服务费21000元、兖州土佬茂畜牧公司2014年1月份交付的保安服务费16000元、济宁冠美圆物业公司杨柳项目部交付的2013年11月、12月、2014年1月保安服务费41600元、远洋控股集团股份有限公司济宁分公司交付的2013年12月份的保安服务费14500元、山东金山推土机工程公司交付的2013年12月份和2014年1月份保安服务费8000元、山东博大电力设备公司交付的2013年12月份、2014年1月的保安服务费21450元及梁山县保安服务有限公司济宁分公司用于发放保安工资的8500元，共计151050元，未归还公司。
另查明，梁山县保安服务有限公司济宁分公司欠被告人包庆华2014年2月份工资6000元，3月份工资3000元，共计9000元。被告人包庆华家人于2014年4月6日替被告人归还10000元。扣除被告人包庆华应得工资及家人还款10000元，被告人包庆华实际侵占公司保安服务费为132050元。2014年3月30日，梁山县保安服务有限公司济宁分公司将被告人包庆华辞退。
2014年5月14日，梁山县保安服务有限公司济宁分公司向公安机关报案，同年5月15日，济宁市公安局市中区分局决定立案侦查。同年5月21日，被害单位工作人员将被告人包庆华扭送至公安机关。
对于上述事实，被告人包庆华在开庭过程中亦无异议，且有公司有关账证、客户付款凭证、保安服务合同、公司营业执照、公司聘任书、被告人包庆华的员工履历表、工资发放表，证人陈某、张某、邢某、韩某、高某、侯某、包某乙、鞠某证言及被告人供述为证，足以认定。
二、诈骗的事实
被告人包庆华与被害人郝某系梁山县保安服务有限公司济宁分公司同事，被告人包庆华得知被害人郝某想购买房屋结婚，因其欠赌债，即意图骗取被害人购房款还账，遂谎称自己有亲戚在任城区李营镇黎寨村，有回迁的房子要卖，并于2013年2月19日伪造了任城区黎寨社区购房合同一份，交予被害人郝某，陆续收取被害人郝某支付的购房款198000元。在被害人多次催促下，被告人包庆华于2014年5月20日，通过中介租赁任城区黎寨社区的14号楼1单元4楼东户房屋一处，签订了一年的租赁合同，并先行支付三个月房租，谎称该房屋就是购房合同上的房子，并将房屋钥匙三把交予被害人，继续骗取被害人信任。2014年5月26日，被告人之妻侯某、被告人之父包某乙向被害人郝某出具欠款20万元的欠条一份，2014年6月3日，被告人之父包某乙偿还被害人郝某5000元，余款195000元未偿还。
对于上述事实，被告人包庆华在开庭过程中亦无异议，且有证人赵某、徐某、包某乙、侯某证言，包某乙、侯某出具的欠条、被害人出具的收条，购房合同，房屋租赁合同，扣押物品清单，户籍信息，被告人包庆华的供述为证，足以认定。
本院认为：被告人包庆华以非法占有为目的，利用担任梁山县保安服务有限公司济宁分公司业务部及管理部经理的职务便利，将公司保安服务费据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人包庆华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且被告人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实与罪名均成立，本院予以支持。
关于被告人包庆华提出其已经给公司负责人出具欠条，不应认定为犯罪的辩解，经查实，被告人在收取保安费后即用于偿还个人债务、赌博债务、家庭开支，在公司问询后仍谎称业务单位没有支付相关费用，其非法占有的主观故意明显，虽然其在罪行被发现后向公司负责人出具了欠条，但被告人占有的该笔款项属于公司所有，不是公司负责人个人所有，且被告人长期拒不偿还，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，故被告人辩解不能成立。关于辩护人提出的被告人母亲偿还公司10000元应予扣除的辩护意见成立，予以采纳。辩护人提出的公司欠被告人2014年2、3月份工资10000元的辩护意见，经查实，公司工资发放表证实保安公司欠被告人2、3月份工资为9000元，故辩护人此项辩护意见不能成立。关于被告人包庆华辩解欠被害人郝某16万元及辩护人提出被告人没有向被害人出具收条，欠款数额事实不清的辩护意见，经查实，被告人在侦查机关的供述称其收取了郝某购房款大约150000元，具体记不清了，是分多次收取的，郝某应该有数，以被害人记的数字为准，另供述由于是多次收的现金，郝某算的和其算的不一样，郝某算的其收取多少购房款，其都认可。且被告人近亲属已向被害人出具相关欠条，与被害人陈述能够互相印证，足以认定被告人骗取被害人198000元购房款的事实，故被告人辩解与辩护人辩护意见，没有相应证据证实，本院不予支持。关于辩护人提出的被害人郝某将被告人价值10000多元的物品私自盗走，应予以扣减的辩护意见，没有相应证据证实，本院不予采纳。被告人包庆华系初犯，且归案后如实供述犯罪事实和赃款的去向，并已偿还部分赃款，可从轻处罚和酌情从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条，第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人包庆华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十四万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金十四万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月21日起至2023年5月20日止。罚金限判决书生效之日起十日内缴纳）
二、违法所得132050元及198000元责令被告人退赔梁山县保安服务有限公司济宁分公司、郝超。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 续新国
审 判 员 钟 锋
人民陪审员 王圣建
二〇一五年四月十日
书 记 员 范琳琳