湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终431号
原公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭羽，农民。因犯抢劫罪，2011年1月14日被衡山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金八千元。因本案于2015年8月28日被刑事拘留，2015年9月12日被逮捕。现羁押于宁乡县看守所。
辩护人肖正华，湖南八方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐岳明，农民。因犯贩卖毒品罪，2012年10月10日被衡阳市南岳区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。因本案于2015年9月1日被刑事拘留，2015年9月12日被逮捕。现羁押于宁乡县看守所。
湖南省宁乡县人民法院审理湖南省宁乡县人民检察院指控原审被告人谭羽、徐岳明犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月5日作出（2016）湘0124刑初字第90号刑事判决。宣判后，原审被告人谭羽、徐岳明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省宁乡县人民法院审理查明：
1、被告人谭羽、徐岳明共同贩卖毒品的事实：
吸毒人员刘某甲与邓某聊天过程中，邓某表示可以帮其联系便宜的毒品来源。邓某知道住在其家中的被告人徐岳明认识贩卖毒品的人，则将刘某甲想要购买毒品的想法告知了被告人徐岳明，被告人徐岳明则联系了被告人谭羽，称刘某甲想要购买50个毒品（“1个”为约1克××与1粒麻古）。2015年8月27日被告人谭羽从衡山县用一黑色盒子装72.72克甲基苯丙胺（××）和1.98克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）带至邓某租住在宁乡县玉潭镇步行街19栋4单元502的房子里进行交易，后被告人谭羽因事需回衡阳，将毒品留置在该处交由被告人徐岳明处理，刘某甲认为毒品质量不好而双方未进行交易，被告人徐岳明则将毒品拿在手中去关门时被公安机关抓获并现场扣押其手中毒品××和麻古。
案发后，被告人徐岳明协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人一名。
该院认定该笔事实的证据有：证人邓某、刘某甲、邱某、袁某、谭某的证言；扣押物品文件清单、疑似毒品称量登记表（附称重照片、扣押现场照片）；物证检验报告、现场检测报告、通话详单、房屋租赁合同、到案经过、刑事判决书；辩认笔录、搜查笔录；被告人谭羽、徐岳明的供述等。
2、被告人徐岳明贩卖毒品的事实：
2015年3月2日，吸毒人员周某在衡阳市南岳区凤凰宾馆419房间，从被告人徐岳明处购买了100元毒品××和麻古。
2015年3月3日，公安机关民警对被告人徐岳明登记住宿的南岳区凤凰宾馆317房进行检查时，被告人徐岳明跳窗户逃跑，公安机关民警在房间窗台上查获4.34克甲基苯丙胺片剂、38.63克甲基苯丙胺，并依法予以扣押。
该院认定该笔事实的证据有：证人周某、邱某、曾某、旷某、刘某乙的证言；扣押物品文件清单；理化鉴定书、户籍证明、到案经过；辨认笔录、现场勘验笔录；被告人徐岳明的供述等。
该院认为，被告人谭羽、徐岳明违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人谭羽在共同犯罪中系主犯。被告人徐岳明在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚。被告人谭羽系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐岳明系毒品犯罪的再犯和累犯，依法应当从重处罚。被告人徐岳明有立功表现，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十八条，第三百五十六条之规定，判决：被告人谭羽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。被告人徐岳明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人谭羽上诉称：一、本人行为只构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪，理由如下：本人没有贩卖毒品的故意，曾多次拒绝对方购买毒品的要求，与购毒者见面后也未就交易进行具体的商谈，并多次向徐岳明表明自己不卖毒品，手中的毒品都是用来吸食的；二、查获的毒品只有部分来源于本人；三、本人此次犯罪不是故意犯罪，而是公安机关钓鱼执法，故不是累犯。综上，请求二审法院以非法持有毒品罪对上诉人从轻判处。
上诉人谭羽的辩护人提出：一、谭羽没有贩卖毒品的主观故意和行为，且最终交易并未达成，其行为不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪；二、查获的毒品不能全部认定为谭羽所有，且××可能大量掺假，毒品数量应按查获数量的一半认定；三、本案属于特情引诱犯罪，毒品不会实际流入社会。综上，请求二审法院以非法持有毒品罪对上诉人谭羽在有期徒刑7至10年内量刑。
上诉人徐岳明上诉称：一、共同犯罪部分，本人没有贩卖毒品的故意，仅受朋友所托打电话问了谭羽，未参与具体交易，也未获利，且谭羽与他人的交易并未实际达成，毒品未流入社会；二、个人犯罪部分，本人与周某系朋友，未收取周某的钱，在宾馆现场查获的毒品非本人所有。综上，本人不构成贩卖毒品罪，请求二审法院依法改判。
本院查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人谭羽贩卖毒品甲基苯丙胺72.72克、甲基苯丙胺片剂1.98克，上诉人徐岳明贩卖毒品甲基苯丙胺111.35克、甲基苯丙胺片剂6.32克，其行为均构成贩卖毒品罪，且数量大。在贩卖毒品甲基苯丙胺72.72克、甲基苯丙胺片剂1.98克的犯罪中上诉人谭羽、徐岳明系共同犯罪，谭羽在共同犯罪中系主犯。被告人徐岳明在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人徐岳明有立功表现，可以减轻处罚。被告人谭羽系累犯，应从重处罚。被告人徐岳明系累犯和毒品犯罪的再犯，应从重处罚。
关于上诉人谭羽的上诉意见及辩护人的辩护意见：一、定罪以及毒品数量的问题。经查，证人邓某、邱某、袁某的证言均证明公安机关现场查获的毒品来自于谭羽，证人邓某、刘某甲的证言同时证明谭羽携带毒品至长沙的目的系与刘某甲进行毒品交易，上述证人证言与谭羽、徐岳明的供述能相互印证，形成证据锁链，认定上诉人谭羽构成贩卖毒品罪及贩卖毒品甲基苯丙胺72.72克、甲基苯丙胺片剂1.98克的证据确实、充分，上诉人的该点上诉意见及辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。二、此次犯罪非故意犯罪，不构成累犯，该点辩解缺乏事实和法律依据，上诉人的该点上诉意见本院亦不予采纳。三、谭羽系受特情引诱而实施犯罪，可对其从轻处罚。经查，本案确系公安机关利用特情贴靠所破获，但上诉人谭羽系持毒待售，原审量刑适当，对辩护人的该点辩护意见亦不予采纳。
关于上诉人徐岳明的上诉意见：一、共同犯罪部分未获利、且交易未实际达成，故不构成贩卖毒品罪。本院认为，上诉人谭羽与刘某甲之间的毒品交易系通过徐岳明的介绍联络而达成，虽无证据证明徐岳明从中牟利，但徐岳明明知谭羽贩卖毒品，而为其居间介绍，应以贩卖毒品罪的共犯论处。谭羽持有大量毒品待售，且与购毒者达成了毒品交易的意思联络并实际携带毒品前往长沙，已构成贩卖毒品罪的犯罪既遂，双方交易未实际达成不影响贩卖毒品罪的成立。二、个人犯罪部分未收取周某毒资、查获的毒品非本人所有，亦不构成贩卖毒品罪。经查，证人周某、邱某的证言及辨认笔录相互印证，足以证明周某从徐岳明处购买毒品并支付100元毒资的事实；证人周某、邱某、曾某、旷某、刘某乙的证言，现场勘验笔录，理化鉴定书及扣押物品清单能相互印证，形成证据锁链，足以证明公安机关从南岳区凤凰宾馆317房内搜出的××及麻古均系徐岳明持有待售的毒品。综上，徐岳明的上诉意见本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹啸弘
代理审判员 黎亦琪
代理审判员 周如意
二〇一六年六月十三日
书 记 员 高哲敏