江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终367号
上诉人（原审被告）：宋根发，男，1985年9月18日出生，汉族，住江西省上栗县，
委托诉讼代理人：肖文芝，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李汝方，男，1957年4月28日出生，汉族，住江西省上栗县，
委托诉讼代理人：杨永新，江西金鳌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰瑞萍，男，1961年11月1日出生，汉族，住萍乡市，
被上诉人（原审被告）：叶初七，男，1974年10月28日出生，汉族，户籍所在地萍乡市，现住地萍乡市，
原审被告：袁开华，男，1976年12月15日出生，汉族，住江西省上栗县，
委托诉讼代理人：张建，江西和园律师事务所律师。
上诉人宋根发因与被上诉人李汝方、兰瑞萍、叶初七、原审被告袁开华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宋根发及其委托诉讼代理人肖文芝,被上诉人李汝方及其委托诉讼代理人杨永新，被上诉人兰瑞萍、叶初七，原审被告袁开华的委托诉讼代理人张建，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋根发上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人少赔偿李汝方经济损失13531.1元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、宋根发与叶初七形成劳务关系，其给他人造成损害的，应由叶初七承担责任。一审判决宋根发承担70%的赔偿责任错误，应予改判。二、兰瑞萍将工程发包给不具备建筑资质的叶初七，存在重大过错，一审仅判决其承担10%的赔偿责任，应当予以纠正。三、叶初七是李汝方的雇主，应对李汝方的受害承担无过错责任，一审仅判决叶初七承担15%的赔偿责任不当，应予纠正。三、李汝方自身对损害发生存在重大过失，仅承担5%的责任不当。五、一审认定误工期为120天不当，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，误工期应为60－90日。
李汝方辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
兰瑞萍辩称，请求维持原判。
叶初七辩称，请求维持原判。
袁开华辩称，请求依法判决。
李汝方向一审法院起诉请求：一、判令宋根发、兰瑞萍、叶初七、袁开华赔偿李汝方因伤致残的各项费用61366.91元；二、宋根发、兰瑞萍、叶初七、袁开华承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：兰瑞萍将其位于萍乡市安源区井冲木莲塘小区拆迁安置区的五层房屋承建工程口头发包给了叶初七。叶初七称其通过电话形式想将搅拌混凝土的工程承包给袁开华，但袁开华称人手不够，其仅负责安排铲车、铲车司机及搅拌机，工人由叶初七自己雇请。袁开华安排的铲车司机因事未到现场，便通过电话告知宋根发有铲车业务，后宋根发开着自己的铲车到达现场。叶初七以160元/天的标准雇佣李汝方出料及清理搅拌机混凝土，工钱按天结算。2016年11月7日8时许，因搅拌机在工作过程中卡住，李汝方在出了搅拌机内大部分料后，发现还是无法转动，于是便称其去查看一下搅拌机的皮带，而宋根发在未核实是否有人查看搅拌机及搅拌机工人安全的情况下，将搅拌机送电，造成李汝方左食、中指末节离断伤，当即被送往萍乡市第二人民医院治疗。2016年11月25日，李汝方出院，共计住院18天，花费医药费8745.41元，该款由叶初七支付。2017年3月23日，李汝方在上栗县医疗保险管理局就其住院费用报销了2065.99元。2017年1月9日，李汝方对其伤残等级、误工损失日、护理期、营养期委托江西萍乡司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2017年1月11日出具鉴定意见书：被鉴定人李汝方伤残等级综合评定为十级伤残；误工损失日综合评定为120天；护理期综合评定为90天；营养期评定为60天。李汝方为此花费鉴定费1300元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。宋根发系该工程现场的铲车司机，超出其职责范围，在未核实搅拌机是否处于有人查看的工作状态及搅拌机工人安全的情况下，将搅拌机送电，造成李汝方左食、中指末节离断伤的损害结果，故宋根发对李汝方的损害结果应当承担主要赔偿责任。叶初七作为李汝方的雇主，对李汝方负有监督和管理的义务，在李汝方工作过程中，未尽到安全提示义务、未作安全防范措施，对李汝方的损害结果也应承担相应的赔偿责任。兰瑞萍作为房主，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条之规定，兰瑞萍自建房屋为五层，承建方应当具备相关建筑资质，但其选任了无建筑资质的叶初七，存在选任过失，故对李汝方的损害结果亦应承担相应的赔偿责任。李汝方作为完全民事行为能力人，疏忽大意，未提高安全、防范的自我保护意识，对其伤害存在一定过失，依法应当承担相应的责任。袁开华并非宋根发的雇主，亦非李汝方的雇主，其在本案中与其他人不存在任何雇佣关系，且无侵权行为，故其对李汝方的损害结果无需承担赔偿责任。根据本案事实，综合当事人的过错程度，一审法院确定，对李汝方的损失由宋根发承担70%的责任，兰瑞萍10%、叶初七承担15%的责任，李汝方自身承担5%的责任。对李汝方的损失计算如下：1.医疗费6798.57元（门诊费119.15元+住院费8745.41元-原告医保已报销2065.99元）；2.残疾赔偿金22218元，有鉴定意见为依据，并符合法律规定，予以支持；3.误工费46645元/年÷365天×120天=15335.34元；4.护理费8099元，有鉴定意见为依据，并符合法律规定，予以支持；5.营养费600元，有鉴定意见为依据，并符合法律规定，予以支持；6.住院伙食补助费540元，符合法律规定，予以支持；7.交通费360元，因李汝方系市内就医，一审法院酌定180元（10元/天×18天）；8.鉴定费1454.15元，一审法院认定正式发票金额1300元；9.精神抚慰金3000元，符合法律规定，予以支持。综上，李汝方诉请的各项损失依法认定为58070.91元。宋根发应赔偿李汝方各项损失40649.64元（58070.91元×70%）。兰瑞萍应赔偿李汝方各项损失5807.09元（58070.91元×10%）；叶初七应赔偿李汝方各项损失8710.54元（58070.91元×15%），但其在李汝方受伤时已支付医药费8745.41元，故在本案中，叶初七无需再支付赔偿费用。剩余经济损失由李汝方自行承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、宋根发赔偿李汝方经济损失40649.64元；兰瑞萍赔偿李汝方经济损失5807.09元，上述款项限于本判决生效后十日内付清。二、驳回李汝方的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1334元，由李汝方负担267元，宋根发负担934元，兰瑞萍负担133元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经开庭审理，二审补充查明，2017年3月21日，宋根发向一审法院提交不申请重新鉴定的说明，决定不申请对李汝方误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。除此，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的上诉意见以及答辩意见，二审的争议焦点为：一、宋根发与叶初七之间是何种法律关系；二、宋根发、李汝方、兰瑞萍、叶初七之间的责任比例划分是否恰当；三、一审认定的误工期是否恰当。
关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，所谓“从事雇佣活动”，是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。从以上条文可知，雇佣活动以提供劳务为主要目的，雇员在从事雇佣活动中须接受雇主的支配和指挥。而承揽合同关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽合同关系与雇佣关系主要区别在于承揽人在完成工作中具有独立性，其系以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，交付工作成果，而非雇佣关系中提供简单的劳务活动。本案中，作为铲车司机的宋根发，从事的行业为特种行业，根据有关规定，从业人员须具备相应的技术和资质。其在本案中利用自己的专业技术和专业设备（铲车），为叶初七提供劳动成果（即将砂石铲入搅拌机内），由叶初七支付报酬（380元）。双方之间的法律关系符合承揽合同关系的一般特征，据此，本院认定宋根发与叶初七之间构成承揽合同关系，而非宋根发所称的雇佣关系。
关于焦点二，叶初七系受害人李汝方雇主，作为雇主应当尽到妥善管理和安全保障义务，为雇员提供安全可靠的工作环境和工作场所。本案中，虽然李汝方受伤的直接原因是宋根发擅自送电，但另一方面也反映出叶初七对施工现场的管理较为混乱，在关键场所未指派专人负责，也未采取安全保障措施，最终导致本案伤害事故的发生。因此，本院认为，叶初七在本案中亦存在较大过错，应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。一审判决叶初七承担15%的赔偿责任，与其过错程度不符，本院予以调整至25%。宋根发虽是直接侵权人，但其送电也是出于帮助的善意，故本院认为将其赔偿责任调整至60%较为恰当。关于兰瑞萍、李汝方的责任比例，一审处理恰当、合理，本院予以维持。
关于焦点三，李汝方已提交江西萍乡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实其误工期为120天。宋根发虽然提出异议，但其又主动放弃重新鉴定，视为放弃举证权利。其在上诉中提出断指误工期为60－90日的依据和意见，并不能真实、全面反映本案事实，故本院不予采纳。
李汝方的各项损失共计58070.91元，由宋根发赔偿34842.55元（58070.91元×60%）；由叶初七赔偿14517.73元（58070.91元×25%），品除其垫付的医药费8745.41元，还应赔偿5772.32元；由兰瑞萍赔偿5807.09元（58070.91元×10%）；其余损失由李汝方自理。
综上所述，宋根发的上诉请求部分成立，对其相应诉请予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初220号民事判决。
二、被上诉人李汝方的各项损失共计58070.91元，由上诉人宋根发赔偿34842.55元；由被上诉人叶初七赔偿14517.73元（58070.91元×25%），品除其垫付的医药费8745.41元，还应赔偿5772.32元；由被上诉人兰瑞萍赔偿5807.09元（58070.91元×10%）；其余损失由被上诉人李汝方自理。
三、驳回被上诉人李汝方的其他诉讼请求。
上述给付义务，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1334元，二审案件受理费1334元，合计2668元。由上诉人宋根发承担1300元，由被上诉人李汝方承担267元，由被上诉人兰瑞萍承担133元，由被上诉人叶初七承担968元。
本判决为终审判决。
审判长 曾东林
审判员 杨发良
审判员 周丽娜
二〇一七年六月三十日
书记员 胡 青