重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4729号
上诉人（原审原告）：向世华。
委托代理人：况万学，重庆晨曲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
委托代理人：王文波，重庆瑞月永华律师事务所律师。
委托代理人：彭彦辉，重庆瑞月永华律师事务所律师。
上诉人向世华与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2016年3月9日做出(2015)璧法民初字第03635号民事判决。向世华对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2016年7月11日对本案进行了公开审理。上诉人向世华及其委托代理人况万学，被上诉人五鸿公司委托代理人彭彦辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年9月1日，五一公司（××）与璧山县城乡建设委员会（××）签订了《建设工程施工合同》，合同约定一、工程名称璧山县东林寺大道中药厂段道路工程，工程内容：土石方及道路工程。二、工程承包范围：详重庆市瑞丰建筑勘察设计有限责任人又以两010-53号施工图纸中所示道路工程、土石方工程等。三、合同工期：开工日期：计划开工日期为2010年9月1日，最弱以监理工程师批准的形式报告为准。竣工日期：2010年12月1日。四、质量标准：合格。五、合同价款：暂定合同价为2061100元。工程竣工验收合格交付使用后，工程价款由政府审计机关审计，并以政府机关审计报告为准。……九、××向××承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。五一公司与璧山县城乡建设委员会在合同中盖章，五一公司委托代表人冉武卫在合同中签字。
2010年9月17日，五鸿建司（××）与璧山县城乡建设委员会（××）签订了《建设工程施工合同》，合同约定一、工程名称璧山县电视塔公园外连接道路南延段道路工程，工程内容：土石方及道路工程。二、工程承包范围：详重庆市瑞丰建筑勘察设计有限责任公司20010-53号施工图纸中所示道路工程、土石方工程等，及11盏单臂路灯。三、合同工期：开工日期：计划开工日期为2010年9月18日，最终以监理工程师批准的形式报告为准。竣工日期：2010年12月18日。合同工期总日历天数90天。四、质量标准：合格。五、合同价款：暂定合同价为3888200元。工程竣工验收合格交付使用后，工程价款由政府审计机关审计，并以政府机关审计报告为准。……九、××向××承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。五鸿建司与璧山县城乡建设委员会在合同中盖章，五鸿建司委托代表人冉武卫在合同中签字。
同日，五鸿建司（甲方）与重庆科高科技发展有限公司（乙方）签订了《施工承包协议书》，五鸿建司将其承包的工程转包给重庆科高科技发展有限公司，工程造价3888200元，重庆科高科技发展有限公司委派冉武卫为工程现场负责人。
2013年5月20日，向世华因居间合同纠纷以冉武卫为被告起诉至重庆市九龙坡区人民法院，请求：1、确认原、被告之间口头达成的居间合同无效；2、被告返还原告160万元；3、被告自2013年5月13日（起诉之日）起以160万元为基数按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率赔偿原告资金占用损失至160万元还清之日止；4、本案诉讼费用由被告负担。2014年2月18日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2013）九法民初字第07244号民事判决书，判决：一、原告向世华与被告冉武卫之间于2010年8月达成的口头居间合同无效；二、被告冉武卫于本判决生效后10日内返还原告向世华居间费80万元；三、驳回原告向世华的其他诉讼请求。该案中，冉武卫自认为工程的实际施工人。
2014年1月7日，璧山县审计局作出璧山审报[2014]3号审计报告，被审计单位为璧山县城乡建设委员会，审计项目：璧山县电视塔公园外连接道南延段道路工程竣工决算审计，经审计审定决算金额为3940232.28元。
原告向世华在庭审中称其系工程的实际施工人，但原、被告未签订书面合同，原告未提交其向被告五鸿建司支付过保证金及税款、实际施工的证据，在法庭指定的举证期间未提交涉及本案的相关收条及生效证明、及原告方组织工人施工购买材料，无证据证明其施工的范围及施工量的证据。
向世华一审诉称：2010年8月，第三人介绍原告承包璧山县城乡建设委员会发包的璧山县东林寺大道中药厂段道路工程的土石方及道路工程和璧山县电视塔公园的土石方及道路工程。原告在尚未签订任何施工合同的情况下，在被告的要求下组织了民工进场施工。在此期间，第三人又以两工程需缴纳保证金及税款为由要求原告支付了80万元。后在施工过程中，第三人曾就两工程向原告组织的施工队伍及民工支付了总计2311000工程款。原告在工程完工后，第三人仍然没有付清工程款，亦未介绍原告与任何第三方签订任何施工合同。后原告方被第三人告知璧山县电视塔公园的土石方及道路工程系第三人挂靠被告公司承建的，但该工程结算尚未完成，待结算完后所得工程款在减去已付的2311000元工程款后全部归原告所有。但遗憾的是，第三人自工程完工后便失去联系，原告向璧山县城乡建设委员会了解结算情况，璧山县建委以原告不是建设工程施工合同当事人为由拒绝提供相关结算情况，而被告则以与原告无任何法律关系为由，拒绝向原告支付款。被告系该工程路段的合法××，第三人系被告在该工程路段的委托代表人，第三人要求原告进场施工，原告与被告就建立了实际施工合同关系，被告理应承担第三人向原告承诺的施工费用。据此，原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，诉至法院，请求：一、判令被告支付工程款2379448.2元；二、判令退还原告支付的保证金及税款523200元；三、判令诉讼费用全部由被告承担。庭审中，原告补充陈述“工程款的计算方式以合同上的暂定合同价相加然后乘以其中一份合同的价格等于某一份合同的比例，保证金和税款也是按比例计算出来的，城乡建委和五一公司暂定的合同价2061100元，城乡建委和五鸿公司的暂定合同价是3888200元，最终以两个建筑公司与城乡建委与其最终结算价为准。涉案工程发包方发包给五鸿建司的价格为3888200元，最终以审计为准。原告请求的工程款2379448.2元是只针对五鸿建司承包的璧山县电视塔公园的土石方及道路工程的款项。保证金和税款是交给五鸿建司的委托代表人冉武卫，冉武卫说自己是实际施工人，他还代表五鸿建司与建委签订合同及结算，我方认为冉武卫是被告方的委托代表人，所以在诉讼前撤回了对其的起诉。原告提出诉讼是基于建设工程施工合同法律关系，我方认为冉武卫是被告方的委托代理人，要求被告方承担相应责任。冉武卫叫原告来做这两个工程，双方没有签订书面的合同约定工程价款，冉武卫说所做的工程款都归原告所有，城乡建委和五一公司暂定的合同价2061100元，城乡建委和五鸿公司的暂定合同价是3888200元，原告认为是五一公司以及五鸿公司所得的工程款都应当归原告所有，本质中原告主张的工程款是按两个工程的总款5949300元套上已付款2311000元比例0.654乘以本案五鸿公司的工程款3888200元就是电视塔路段的已付工程款应当为1511394元，该款应当是本案被告方已付的工程款1511394元，未付款是2376806元。保证金及税款也是按这个比例来算被告应当退还523200元。”
五鸿公司一审辩称：原、被告之间没有书面的合同关系，被告也没有授权其他人代表公司与原告达成口头协议。冉武卫不是被告公司的员工，冉武卫是其他人员。本案涉案工程由被告承建之后，冉武卫以科高公司的名义与被告公司签订转包协议，之后由冉武卫自行组织人员以及资金进行施工，具体是如何进行施工的我们就不清楚了。被告没有收取原告的保证金和税款，不能要求被告退还保证金和税款。对于原告的诉讼请求第一项的数据来源不是很准确，只是依靠原告单方面的计算。对原告方计算诉讼请求金额的方式不能认同，不能清楚该款项是支付给哪一个工程，有可能全部支付的是本案工程的款项。被告在该工程中应领取的工程款是3778932.34元，但是不管收了多少工程款都不应当支付给原告。原告并没有证据证明自己已经实际施工了涉案工程，施工的范围和施工量都没有证据。
一审法院认为，被告五鸿公司承包了璧山县电视塔公园的土石方及道路工程，××为璧山县城乡建设委员会。原告向世华称与被告五鸿公司的委托代理人冉武卫形成了口头约定，由原告向世华完成工程并收取工程款，原告认为冉武卫是被告方的委托代理人，要求被告方承担相应责任。因原告向世华在本案中提交的证据判决书中冉武卫称其系工程的实际施工人，故原告向世华称冉武卫作为被告五鸿公司的委托代理人的身份并与其形成合同关系理由不成立。原告向世华与冉武卫之间达成的协议仅能约束协议双方。本案中原告向世华称其系基于其系工程的施工人故要求被告五鸿公司支付工程款，因原、被告未形成合同关系、被告五鸿公司亦不是工程的××，原告未向被告五鸿公司支付过保证金及税款，原告所诉理由不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，对原告向世华的诉讼请求，因证据不足不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告向世华对被告广西五鸿建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费30021元，减半收取15010.5元，由原告向世华承担。”
向世华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持向世华的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由五鸿公司负担。主要事实和理由：1、冉武卫是五鸿公司的委托代理人，代表五鸿公司管理涉案工程；2、冉武卫要求向世华进场施工不是冉武卫将工程转包给向世华，而是冉武卫代表五鸿公司将工程转包给向世华，合同相对人是向世华与五鸿公司；3、五鸿公司没有向科高公司或冉武卫支付过工程款，五鸿公司应向向世华支付工程款。
五鸿公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，向世华诉冉武卫居间合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第07244号民事判决查明：向世华与冉武卫于2010年8月达成口头居间合同，但双方对居间合同内容存在争议。向世华陈述居间合同内容为：冉武卫促成向世华承包璧山县城乡委发包的璧山县东林寺大道的土石方及道路工程和璧山县电视塔公园的土石方及道路工程。冉武卫陈述居间合同的内容为：冉武卫居间促成向世华到该两处工程施工，并未明确由向世华与××签订合同。向世华共计向冉武卫支付160万元，冉武卫出具收条收到向世华154万元，用于璧山项目的居间费和保证金。
该案庭审中，冉武卫认可其是前述两个工程的实际施工人。向世华与冉武卫确认，向世华没有针对两个工程与××璧山县城乡委或其中之一××五鸿公司，以及其中之二××重庆市五一实业（集团）有限公司（下称五一公司）签订合同，但向世华进场予以施工。对冉武卫向向世华付款231.1万元，向世华陈述是冉武卫支付向世华两个工程的工程款，与向世华诉讼请求返还居间费无关。冉武卫认为即使应退还160万元，其已付款231.1万元已经实际退还。
九龙坡区人民法院认为，向世华诉请冉武卫返还保证金、税款80万元，由于保证金及税款不是与履行居间合同直接相关的款项，而是向世华承包工程所需相关款项，且向世华已经根据双方相关约定到冉武卫作为实际施工人的前述两个工程进场施工，向世华、冉武卫可以基于双方之间其他法律关系就相关款项另行解决。
二审中，双方均主张重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第07244号民事判决已经发生法律效力。
向世华二审陈述，其向冉武卫付款160万元中，两个工程的居间费为80万元，两个工程的保证金及税款为80万元，没有具体区分的约定。对冉武卫已付款231.1万元，向世华主张冉武卫代表五一公司已付工程款78.5万元，代表五鸿公司已付工程款152.5万元。
二审中，向世华举示新证据“广西五鸿建设集团有限公司璧山电视塔公园外连接道南延段道路工程项目经理部（经济合同无效）”印章，陈述系冉武卫交给向世华的，向世华在使用该章，拟证明其与五鸿公司具有转包的法律关系。五鸿公司质证意见为：该项目部印章不是五鸿公司刻制的，可能是科高公司便于管理刻制的，不属于新证据。
本院认证如下：对“广西五鸿建设集团有限公司璧山电视塔公园外连接道南延段道路工程项目经理部（经济合同无效）”印章的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审庭审中，本院限期五鸿公司举示已付款对象及数额证据。五鸿公司逾期未举证，并提交代理意见称：即使五鸿公司应向向世华支付工程款，向世华亦没有结算证据证明五鸿公司应向向世华支付多少工程款。
另查明：向世华还主张经冉武卫居间，其与案外人五一公司存在工程转包的法律关系，另案起诉五一公司支付工程款。
本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。
本院认为，本案争议焦点为：1、向世华请求五鸿公司支付工程款是否依据充分；2、五鸿公司是否应向向世华返还保证金。本院评判如下：
1、向世华不能证明其与五鸿公司具有结算证据，亦未请求与五鸿公司结算。五鸿公司作为工程××亦未与××璧山城乡委结算。向世华请求五鸿公司支付工程款没有事实依据，本院不予支持。
2、向世华向冉武卫支付160万元后，向世华向重庆市九龙坡区人民法院起诉冉武卫返还。经生效判决认定，向世华支付的160万元中，80万元是居间费，80万元是工程保证金及税款。向世华向冉武卫请求返还工程保证金及税款，表明向世华主张其与冉武卫之间不但存在居间合同关系，还存在工程转包的法律关系。九龙坡区人民法院亦认定向世华与冉武卫可基于双方之间其他法律关系就工程保证金及税款另行解决。
对于五鸿公司与科高公司或冉武卫之间法律关系界定的问题。科高公司和冉武卫均未参加本案诉讼，在向世华得到部分进度款的情况下，五鸿公司不能证明其向科高公司支付进度款。仅以五鸿公司举示的，显示为五鸿公司与科高公司签订的《施工承包协议书》，不能确定真实性，本院在本案中对五鸿公司与科高公司具有转包关系不予认定。五鸿公司陈述冉武卫是科高公司现场负责人，冉武卫又代表五鸿公司与璧山城乡委签订施工合同，表明冉武卫存在借用资质可能，但冉武卫借用科高公司资质还是五鸿公司资质，亦不明。
本案中，向世华支付的80万元工程保证金不能区分两个工程的各自数额，向世华主张以两个工程的不同的合同款项，按比例计算工程保证金缺乏事实和法律依据，本院不予采信。收取向世华保证金的是冉武卫，向世华向五鸿公司请求返还保证金证据不足。
综上，上诉人向世华的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实基本清楚，部分事实二审不予认定，判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30021元，由上诉人向世华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年八月十二日
书 记 员 杨 柳