黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终1997号
上诉人（原审原告）：李金龙，住黑龙江省延寿县。
委托诉讼代理人：刘丹阳，黑龙江龙电律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李万福，住黑龙江省延寿县。
上诉人李金龙因与被上诉人李万福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院(2015)延民初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。
李金龙上诉请求：撤销一审判决，改判李万福全额赔偿李金龙损害各项费用。事实与理由：原审判决李金龙承担60%责任没有事实依据和法律依据，李金龙受李万福雇佣，由于雇主的过错，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李万福应当承担全部赔偿责任，不应由李金龙承担赔偿责任。
李万福辩称：1、双方是承揽合同关系，原审认定事实清楚。但不应认定为雇佣关系。李万福修理体验馆，贴理石，每人每天300元，所以是承揽关系，不是雇佣关系。2、李金龙的上诉理由不能成立。李金龙在承揽工作中未注意到安全义务，导致李金龙伤害其应承担主要责任，李万福应承担次要责任。但划分了比例过高，李万福应承担补偿责任，而不是40%的责任，所以李万福认为李金龙主张的比例不能成立。李万福考虑到李金龙身体有伤害，愿意承担适当的补偿责任。
李金龙向一审法院起诉请求：要求李万福赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、交通费、被抚养人生活费、整形修复费用，合计262531.34元。
一审法院认定的事实：李金龙系农民，在农闲时，进城打工。2015年7月4日，李万福为装修延寿县延寿镇前进街东城北路药材家属楼下的理石体验馆，联系李金龙和冯刚为其贴外墙理石，并商定劳务费每人每天300元。2015年7月6日，李万福通过电话联系，租用的钢管门字架，并送到指定位置，由李金龙与冯刚搭建并查验。2015年7月9日下午3时许，李金龙在贴墙面最上方的理石时，门字架上的搭跳板处的钢管断裂，致使李金龙自门字架上跌落下来并受伤。李金龙受伤后，即被送至哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为：头部颅内损伤、多发性大脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、面部损伤、眼睑裂伤、脑损伤。李金龙住院治疗21天，共支付医疗费用61545.55元。其中李万福为李金龙预交医疗费用22000元。2015年10月21日，李金龙提出鉴定申请，经黑龙江省普利斯司法物证鉴定中心司法鉴定，鉴定结论为：此次伤害，1.造成李金龙伤残七级；2.伤后医疗终结时间为6个月（包括整形治疗时间2个月）；3.其损伤1人护理60日（包括整形修复治疗期间的护理）；4.营养期限为伤后45日，该费用按国家规定相关标准给付；5.后需面部整形修复费用、面部疤痕治疗费用人民币约5.5万元或按实际合理支出计算；因其右眼球在位，不支持义眼费用。李金龙有一名女儿李婷婷，2009年7月31日出生。李婷婷母亲下落不明。一审法院认为，本案争议的焦点是李金龙与李万福之间是雇佣还是承揽关系。从李金龙、李万福之间的联系以及工作中李金龙与李万福之间是否具有人身依附性来确定是否为雇佣关系；李万福提供理石材料，李金龙按李万福的要求粘贴材料，李万福支付工资方式，结合法律保护弱者的立法精神，李金龙与李万福之间应为雇佣关系。李金龙作为雇员，在工作中未尽安全保障交务，对附属设备，未能进行足够的检查，对事件的发生，有重大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据各方过错程度，李金龙应承担此事故的主要责任，即60%；李万福作为雇主，虽未在现场指挥，但雇员在工作中造成伤害，故应承担此事故的次要责任，即40%。对李金龙的合理经济损失确认如下：1.医疗费及后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。…医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。李金龙在哈尔滨医科大学附属第二医院手术治疗，支付医疗费用61545.55元。根据黑龙江省普利斯司法物证鉴定中心鉴定意见：后需面部整形修复费用、面部疤痕治疗费用人民币约55000元或按实际合理支出计算。医疗费及后续治疗费用合计116545.55元。2.误工费。根据《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。李金龙系农民，只在农闲时进城打工。李金龙无固定收入，误工费应参照2014年黑龙江省农、林、牧、渔业行业年平均工资25816元计算，根据黑龙江省普利斯司法物证鉴定中心鉴定意见，李金龙伤后医疗终结时间为6个月（包括整形治疗时间2个月），故误工费应为12908元（25816元／年÷12个月×6个月）。3.护理费。根据《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。李金龙受伤住院，根据黑龙江省普利斯司法物证鉴定中心鉴定意见：其损伤1人护理60日（包括整形修复治疗期间的护理）。参照黑龙江省2014年居民服务和其他服务业年平均工资52333元计算，其护理费应为8602.68元（52333元／年÷365天×60天×1人）。4.伙食补助费。根据《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。参照《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》第十一条“伙食补助费按出差自然(日历)天数计算，每人每天100元包干使用”。李金龙住院治疗21天，伙食补助费应为2100元（100元/天×21天）。5.营养费。根据《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。根据黑龙江省普利斯司法物证鉴定中心鉴定意见：营养期限为伤后45日，该费用按国家规定相关标准给付；4500元（100元/天×45天）。6.鉴定费。系李金龙因为该次事故实际支出，应予支持，鉴定费用有票据为证，即3950元。7.交通费。李金龙虽未提交票据，但李金龙出院时支付交通费用及鉴定发生的交通费用，系正常合理发生，故其交通费酌定为600元，予以确认。8.精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。此次受伤造成李金龙七级伤残，其身体受到伤害，造成一定的后果，故李金龙主张精神损害抚慰金10000元，应予支持。9.被扶养人生活费。根据《解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”被扶养人李婷婷母亲虽下落不明，但无法改变其应扶养李婷婷的事实，黑龙江省农村居民人均年生活消费支出为7830元/年，被扶养人李婷婷2009年7月31日出生，故李婷婷的生活费为18792元（7830元/年×12年×40%÷2人）。10.伤残赔偿金。根据《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”李金龙的伤残赔偿金应按照2014年农村居民人均纯收入计算20年；2014年黑龙江省农村居民人均纯收入为10453元，故伤残赔偿金应为伤残赔偿金83624元（10453元/年×20年×40%）。综上，医疗费及后续治疗费用116545.55元，误工费12908元，护理费8602.68元，伙食补助费2100元，营养费4500元，鉴定费3950元，交通费600元，精神损害抚慰金10000元，被扶养人生活费李婷婷的生活费为18792元，伤残赔偿金83624元，合计261622.23元，应由李万福赔偿104648.90元（261622.23元×40%）。李万福已支付22000元，故李万福应赔偿82648.90元。综上，李金龙的诉讼请求部分成立。据此判决：一、李万福于判决生效之日赔偿李金龙医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人李婷婷的生活费、伤残赔偿金等合计82648.90元。二、驳回李金龙的其他诉讼请求。案件受理费5238元（已交纳1111元，缓交4127元），由李万福承担1654.73元，由李金龙自负3583.27元。
二审审理期间，双方均未举示新证据证据。
本院二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：原审判决从李万福提供理石材料，李金龙按李万福的要求粘贴材料，李万福支付工资方式方面分析，李万福作为雇主在李金龙受伤时未在现场指挥，但造成李金龙受伤的原因是门子架上搭跳板处的钢管断裂所致，而该门子架系李万福提供。故其应对李金龙所受伤害承担主要责任，应承担即60%的责任。李金龙在施工过程中对案涉门子架安全性未进行必要的检查，对造成其损害事实的发生存在一定过错，应承担次要责任即40%，原审对此认定李金龙承担主要责任不当。综上，李金龙的上诉主张部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省延寿县人民法院（2015）延民初字第902号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省延寿县人民法院（2015）延民初字第902号民事判决第一项为：李万福于判决生效之日赔偿李金龙医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人李婷婷的生活费、伤残赔偿金等合计178973.33元。
一、二审案件受理费10476元，由李金龙负担4190.60元，由李万福负担6285.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张滨影
代理审判员 辛吉雁
代理审判员 闫建筑
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 仇长科
刘晶