天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1124号
上诉人（原审原告、反诉被告）天津汇吉投资有限公司，住所地天津滨海新区生态城汉北路7号。
法定代表人李静媛。
委托代理人岳东伟，天津森宇律师事务所。
委托代理人彭体超，天津森宇律师事务所。
被上诉人（原审被告、反诉原告）天津市东天建筑工程有限公司住所地天津宝坻区开元路南段西侧。
法定代表人郭金良。
委托代理人郭ＸＸ。
委托代理人李强，天津津华律师事务所律师。
上诉人天津汇吉投资有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月30日受理后，依法组成合议庭于2015年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人天津汇吉投资有限公司（以下简称汇吉公司）的委托代理人岳东伟、彭体超，被上诉人天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）的委托代理人郭ＸＸ、李强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，汇吉公司作为涉案项目的发包方，东天公司作为涉案项目的承包方，二者之间属于建设工程的发、承包关系。2012年1月5日双方签订《天津市建设工程施工合同》，约定东天公司承包建设汇吉公司发包的天津生态城永定洲05-11-01-02地块官尚汇项目。该官尚汇项目建设总面积为3533平米。上述施工合同金额约定为12500000元，工期约定为176天。审理中，双方对以下问题存在争议。
一是关于合同总造价数额认定的问题。东天公司认为2013年12月18日，双方签署了结算性质的《补充协议书》一份，书面确认新增变更增项费用为4270017元，结合原合同约定的造价1250万元，最终合同总造价为16770017元。汇吉公司不认可合同总造价为16770017元，认为补充协议属于胁迫原告签订的，不是原告真实意思表示，不认可补充协议的有效性。对于上述主张，汇吉公司未提交证据证实。对此，原审法院认为，东天公司的证据五《补充协议书》实质为双方就诉争工程进行的最终决算，其载明了工程已经竣工，双方确认了决算价款为16770017元。双方进行决算本身就是对原告应支付被告工程款的最终核算，故通过该协议，对涉案工程造价的认定是双方真实协商的结果。
二是关于给付280000元是作为工程款还是抵账房屋契税的问题。汇吉公司认为，一共给付过东天公司14270000元。东天公司认为原告一共给付过工程款13990000元，与汇吉公司所述数额相差280000元。庭审中，关于280000元是作为工程款还是抵账房屋契税的问题，东天公司认为是应汇吉公司的要求才以工程款的形式开具的发票，当时办理房屋交易的时候，双方协商的是契税费用是由汇吉公司负担，故汇吉公司向东天公司拨付了284609元，由东天公司代为支付，后再把契税票给汇吉公司。汇吉公司向原审法院提交付款的明细和开具的280000元的发票（补充证据五），证明东天公司出具过的发票明确记载的是工程款，东天公司认可该证据的真实性。对于东天公司主张该款项是由其代为支付用于缴纳契税，然后再把契税票据交付汇吉公司的主张，东天公司未向本院提供充分证据加以证明。汇吉公司提交的补充证据五能够证实280000元属于工程款而非契税，对该事实原审法院予以确认。未付工程款应为1875017元（16770017元-14270000元-12500000元×5%）。
三是关于工程逾期付款违约金的问题。结合涉案工程仍存在渗漏问题，从而导致电梯等设备无法安装使用等情形，且双方对此均予以认可，对此东天公司应承担一定的责任，故对于东天公司主张的逾期付款违约金，原审法院不予支持。
四是关于东天公司是否应承担逾期竣工违约金的问题。本案中，双方当事人共同签署的《补充协议书》中明确显示，汇吉公司与东天公司共同认可了涉案工程存在增项，故对于东天公司是否属于逾期竣工情形，还应综合考虑产生的增项情形。在本案审理当中，汇吉公司对于东天公司属于逾期竣工情形的主张，并未向原审法院提供充分证据加以证明。
五是关于汇吉公司以质量问题要求进行质量鉴定并要求东天公司承担损失的问题。针对汇吉公司提起的鉴定申请，东天公司认为通过本案证据足以证明诉争工程已经竣工验收合格，故汇吉公司的该项鉴定申请于法无据。审理中，东天公司并未拒绝履行工程维修义务，根据合同约定，工程竣工验收后东天公司作为施工方在诉争工程范围以及保修期限内承担的是维修义务而不是向汇吉公司支付维修损失。
原告诉讼请求：1.依法判决被告给付原告逾期竣工违约金246万元。2.依法判决被告赔偿原告维修损失200万元。3.本案诉讼费用由被告负担。
被告东天公司特向法院提出反诉，反诉请求：1、请求判令反诉被告立即给付反诉原告的工程款2155017元。2、请求判令反诉被告自2013年1月1日起至实际付清日止按合同总造价的日千分之三的标准向反诉原告支付逾期付款违约金（本次反诉暂主张100万元）。3、本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。
原审法院认为，本案涉诉双方签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立并有效，对合同双方具有约束力，合同双方均应按照预定履行各自合同义务。对于双方签订的《补充协议书》是否存在欺诈，汇吉公司未向原审法院提供证据证明，该主张原审法院不予确认，《补充协议书》应为真实有效，如协议书中所述，原被告双方是本着遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就本案涉案工程施工事项协商一致订立该补充协议的。《工程验收报告》有原告、被告、监理单位、设计单位加盖公章予以确认，结合报告内容中并无异议，应视为各方对工程验收达成了一致意见。汇吉公司对于东天公司逾期竣工的该项主张未向原审法院提交充分证据加以证明，对此项主张原审法院不予支持。关于汇吉公司本诉中主张的维修损失，原审法院认为，对于存在非地基基础工程和主体结构质量的质量问题，可以通过承包人履行维修义务完成，只有在承包人拒绝履行维修义务后，方可主张鉴定质量问题并赔偿维修损失。故该项鉴定申请及赔偿损失的主张原审法院不予支持。关于未付工程款1875017元，汇吉公司作为发包方，应当承担给付责任。关于东天公司反诉中主张的逾期付款违约金，双方合同约定“每拖延一天，承担合同总价款千分之三违约金”，鉴于该项约定基于合同约定价款作为计算本金基数，未考虑合同实际履行情况，而本案在履行过程中，合同价款本金数额已绝大多数给付，故以合同约定价款作为计算本金基数的合同约定明显违背合同法的相关规定，且合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护，结合涉案工程仍存在渗漏问题，从而导致电梯等设备无法安装使用等情形，且双方对此均予以认可，对此东天公司应承担一定的责任，考虑双方均存在违约情况，故对于东天公司主张的逾期付款违约金，原审法院不予支持。综上，经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决：一、原告（反诉被告）天津汇吉投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）天津市东天建筑工程有限公司支付工程款1875017元；二、驳回原告（反诉被告）天津汇吉投资有限公司的本诉诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）天津市东天建筑工程有限公司的其他反诉请求。当事人如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付对方迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费48200元（本诉原告已预交），由天津汇吉投资有限公司负担。反诉案件受理费32040元（反诉原告已预交），由天津汇吉投资有限公司负担19041元，由天津市东天建筑工程有限公司负担12999元。
上诉人上诉请求：1、依法撤销一审判决的第一项，并改判上诉人向被上诉人支付工程款1661517元（与一审判决第一项的差额为213500元）；2、依法撤销一审判决第二项，并判决被上诉人支付给上诉人违约金100万元；3、上诉人保留追索被上诉人赔偿质量损失的权利。4、重新决定本案一审及二审诉讼费用的负担。理由：1、一审判决认定事实不清，导致判决有误。
一审判决第一项扣留质量保证金的计算基数错误。按照双方签订的《施工合同》专用条款第26条的规定，5%的质量保证金应为整体工程款包括签证和变更计算后的5%，而非一审判决第8页中计算的12500000元的5%。因计算的基数错误，导致上诉人应付工程款增加了213500元。2、被上诉人延误工期事实存在，应承担违约责任。上诉人一方提交证据是占据明显优势的。一审法院对被上诉人逾期竣工一事没有根据最高院《证据规定》第72条、第73条的规定进行认定，是明显错误的。按照合同约定，被上诉人应于2012年10月14日竣工。但至今也没有竣工，被上诉人延误工期至少达到65天，按照每日千分之三的违约金计算标准，被上诉人应付违约金为2437500元。上诉人仅在本案中主张100万元的违约金。
被上诉人答辩，根据双方签署建设工程施工合同专用条款第5条的约定，合同价款为1250万元，26条约定预留质保金是合同价款的5%，因此不存在差额问题，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，上诉人的第三项上诉请求曾在一审时主张被上诉人赔偿维修损失200万元，后将该项请求撤回，对此，被上诉人予以认可。在庭审中，上诉人针对涉案工程是否符合竣工标准提出鉴定申请。另查，双方签订的建设工程施工合同专用条款第26条约定，预留5%质量保证金，质保期满一次付清。第47条第1款约定：“最终结算价款以实际完成工程量据实结算（按前期双方签订协议约定条款执行）。”庭审中，被上诉人表示同意按照全部结算价款的5%作为质保金。二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，关于质量保证金的计算基数问题，庭审中，被上诉人表示同意按照全部结算价款的5%作为质保金，本院照准。关于工程是否竣工问题，依据一审被上诉人提交的2012年12月30日的撤场确认书证实，当时工程已经进入了收尾，原审法院调取的相关竣工资料也显示工程进行了竣工验收，特别是双方在2013年12月18日所签订的补充协议也证实双方在最终结算过程中确认了工程已经竣工的事实，因此上诉人主张工程至今尚未竣工的事实不能成立，其针对工程是否符合竣工标准的鉴定申请，本院不予准许。关于逾期竣工违约金问题，涉案工程没有在双方约定的工期内完成施工是事实存在的，但双方存在470余万元的增项也是客观存在的，况且双方在此后的补充协议中对工程进行了最终的结算，现上诉人要求另行给付逾期竣工违约金的请求于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张的质量维修损失的问题，上诉人针对维修损失问题在一审中撤回了相关的诉讼请求，因此该部分内容不属本案审理范围，原审法院对此问题作出的有关认定欠妥，双方可另行解决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第1532号民事判决第二项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第1532号民事判决第三项；
三、变更天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第1532号民事判决第一项为：上诉人天津汇吉投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向被上诉人天津市东天建筑工程有限公司支付工程款1661517元；
四、驳回被上诉人天津市东天建筑工程有限公司在一审的其他反诉请求；
五、驳回上诉人天津汇吉投资有限公司的其他上诉请求；
如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付对方迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费48200元（本诉原告已预交），由上诉人天津汇吉投资有限公司负担。反诉案件受理费32040元（反诉原告已预交），由被上诉人天津市东天建筑工程有限公司负担15093元。由上诉人天津汇吉投资有限公司负担16947元。二审案件受理费15722元，由上诉人天津汇吉投资有限公司负担14461元，被上诉人天津市东天建筑工程有限公司负担1261元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 安丽霞
代理审判员 李冬梅
二〇一五年十月三十日
书 记 员 武 伟
速 录 员 周晓琳