山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1753号
上诉人（原审原告）朱伟。
委托代理人刘忠石，山东金口律师事务所律师。
委托代理人袁琦，山东金口律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）由东举。
委托代理人翁斌，山东乾恒律师事务所律师。
原审第三人山东如意毛纺集团有限责任公司。
法定代表人董彰，董事长。
委托代理人徐晓，山东文思达律师事务所律师。
上诉人朱伟因与被上诉人由东举、原审第三人山东如意毛纺集团有限责任公司（以下简称如意毛纺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第5237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱伟人委托代理人刘忠石、袁琦，被上诉人由东举的委托代理人翁斌、原审第三人如意毛纺公司的委托代理人徐晓，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱伟在原审中诉称，2005年10月12日，朱伟与由东举经由青岛大有同人房地产经纪有限公司作为中介，签署了“房地产认购合同书”，合同约定由东举将位于青岛市黄岛区阿里山路×号×号楼的房屋卖与朱伟，房屋价款350万元，付款时间为首付款120万元于签约之日付清，余款230万元于2006年2月29日之前付清，过户时间为2006年2月29日之前。合同签订后，朱伟按照合同约定履行了义务，由东举也将房屋钥匙交给了朱伟，但一直未给朱伟办理房产过户手续。为维护朱伟合法权益，特诉至法院，请求法院依法确认朱伟与由东举签订的“房地产认购合同书”有效，判令位于青岛市黄岛区阿里山路×号×号楼的房产归朱伟所有；并判令由东举协助朱伟立即办理该房产的过户手续；诉讼费由由东举承担。
由东举在原审第一次庭审时辩称，第一，对合同本身的真实性和效力予以确认；第二，由东举没有违约，因不可抗力即在2005年10月由东举不知情的情况下被外地法院查封房产，后被羁押判刑，目前仍在服刑之中；第三，本案中朱伟应支付的房屋价款为350万元，而朱伟仅支付164万余元，尚有185万元未付清，同时，由于双方在合同中对房屋交付时间未约定，朱伟早已经占有使用房屋，并已经出租，由东举仍在服刑期间，现申请一定的宽限时间以便代理人去看守所会见，问其是否行使其他法律权利。由东举代理词中辩称，对朱伟要求履行合同无异议，朱伟与由东举签订的合同是有效合同；对如意毛纺公司参加诉讼有异议。理由如下：如意毛纺公司请求以第三人的身份参加诉讼，但如意毛纺公司对本诉的标的不具有独立请求权，与本案也不存在法律上的利害关系，无权主张涉案合同无效，依法不具备参加诉讼资格。
如意毛纺公司在原审中述称，首先，由东举在担任青岛森远工贸有限公司（以下简称森远公司）法定代表人期间与青岛中苑房地产有限公司（以下简称中苑公司）签订合同购买涉案房屋的行为是代表青岛森远工贸有限公司，合同履行主体也是青岛森远工贸有限公司，故涉案房屋应属于青岛森远工贸有限公司所有，由东举对涉案房屋无处分权。此为济宁市中级人民法院（2011）济刑终字第113号生效刑事判决书所认定。其次，涉案房屋所有权的归属应以生效刑事判决所认定的事实为依据，而涉案房屋产权证并不能作为确认房屋所有权的唯一依据。第三，朱伟请求继续履行合同，不符合法律上或者事实上能够继续履行的条件，法院应依法驳回该主张。第四、朱伟购买涉案房屋的行为不符合善意的标准。第五，朱伟并未善意取得涉案房产。第六，在涉案房屋未转移所有权之前，涉案房屋仍属于青岛森远工贸有限公司所有。故因涉案房屋所产生的租金收益应归森远公司所有，朱伟在实际控制涉案房屋期间缴纳涉案房屋银行贷款的行为，应视为用青岛森远工贸有限公司应得的涉案房屋租金收益代青岛森远工贸有限公司缴纳银行贷款的行为，对于余下的租金收益，朱伟依法应返还给青岛森远工贸有限公司。至于涉案房屋买卖合同不能履行的责任，朱伟可向由东举主张。申请事项：（2013）黄民初字5237号朱伟诉由东举房屋买卖合同纠纷案，如意毛纺公司作为由东举及涉案房屋的实际产权人青岛森远工贸有限公司的债权人，因该案件处理结果与如意毛纺公司有法律上得利害关系，根据民事诉讼法的相关规定，要求追加如意毛纺公司为本案的诉讼第三人参加诉讼；请求法院判决由东举与朱伟签订的房屋买卖合同因无处分权而无效；因诉讼所需的诉讼费由朱伟、由东举交纳。
朱伟对如意毛纺公司的陈述辩称，第三人并非是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人。因为第三人对涉案房屋并不享有独立的实体权利，生效的刑事判决认定由东举是涉案房屋的所有权人，由东举有权处分涉案房屋，由东举的所谓诈骗罪中并未涉及涉案房屋，第三人与青岛保税区荣丰国际贸易有限公司之间的债权债务关系是普通的债权债务关系，与本案朱伟与由东举之间的房屋买卖合同没有关系，请求驳回如意毛纺公司的诉讼请求。
原审查明，由东举系青岛保税区容丰国际贸易有限公司、森远公司原法定代表人。位于青岛市黄岛区阿里山路×号×号楼系案外人中苑公司开发建设，2002年2月25日，由东举与中苑公司签订商品房买卖合同，约定，中苑公司将涉案房屋卖给由东举，建筑面积467.18平方米，单价4730.22元，总价款220.9864万元，由东举应于2002年2月26日前支付全部房价款的55.2%记1219864元，同年3月1日前到银行办妥贷款手续，否则视为由东举违约。2002年2月26日，森远公司为涉案房屋支付款项119.887万元，余款由东举以个人名义按揭贷款。2005年10月12日，在案外人“青岛大有同人房地产经纪有限公司”的撮合下，朱伟与由东举就涉案房屋签订房产认购合同，约定由东举将涉案房屋卖给朱伟，价款350万元，合同签订当日交付20万元作为购房定金，余款支付方式：首付款120万元（包括定金）于合同签订当日一次性付清；余款230万元于2006年2月29日前付清。所有税费包括中介费、交易税费、手续费及其他费用由朱伟承担。2006年2月29日前，朱伟与由东举就涉案房屋到房地产部门办理房产所有权转移手续，任何一方迟延，每天赔偿对方400元补偿金。任何一方逾期10日未履行的，另一方有权解除合同，并承担违约责任。违约责任约定：由东举违约，双倍返还朱伟购房定金，朱伟违约，由东举没收朱伟已经交付的购房定金。如由于各种外力不可抗原因导致交易失败，由东举退还朱伟定金，合同自然解除。由东举负责给朱伟办理改名手续，于合同签订之日起45天内办理完毕，由案外人21世纪房产负责协助朱伟办理银行抵押贷款手续，由由东举指定华夏银行开发区支行办理。合同签订当日，朱伟通过银行向由东举支付房款120万元。朱伟称2005年10月12日，朱伟交付首付款后由东举将涉案房屋交付朱伟使用至今。2008年10月21日，朱伟与由东举签订补充合同一份，约定，因涉案房屋由东举尚欠银行贷款447831.45元未付，由朱伟代替由东举还清，代付数额从朱伟应当支付由东举的款项中扣除。双方待房产解封后应立即办理过户手续。如有一方违约，将给对方首付款的双倍数额作为违约金补偿。2008年10月21日朱伟通过银行将补充协议约定的447831.45元款项交付由东举。除上述120万元、447831.45元款项外，朱伟再未向由东举交付房款。即朱伟未依据合同约定将余款230万元于2006年2月29日前付清。由东举未在合同约定的45天内给朱伟办理改名手续，至今由东举也未办理涉案房屋的改名手续。2006年2月29日前，朱伟与由东举也未就涉案房屋到房地产部门办理房产所有权转移手续。
另查明，如意毛纺公司参加诉讼后，未举证证明其对涉案房屋享有何种全部或部分权利。
原审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定“对双方当事人的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”本案如意毛纺公司未举证证明其对涉案房屋享有何种全部或部分权利或朱伟与由东举的涉案房屋买卖合同侵犯了如意毛纺公司的何种物权，故原审法院对如意毛纺公司的诉讼请求不予支持。涉案房屋系案外人中苑公司开发建设，2002年2月25日，由东举与中苑公司签订商品房买卖合同以220.9864万元购得涉案房屋，由东举支付首付款并以自己名义办理银行按揭贷款、偿还银行按揭贷款，说明由东举对涉案房屋享有除银行抵押权以外的权利。至于由东举用森远公司的款项交付首付款项，部分银行按揭贷款用公司的款项交付，系另外的法律关系，与由东举对涉案房屋享有应有的权利无关。2005年10月12日，朱伟与由东举就涉案房屋签订房产认购合同时，涉案房屋尚有银行按揭贷款未能全部偿还，银行对涉案房屋尚有抵押权，朱伟与由东举就涉案房屋的买卖合同侵害了特定第三人
--
银行的权利，此时朱伟与由东举的买卖合同为相对无效的合同，银行可以行使合同撤销权。2008年10月21日，依据朱伟与由东举签订的补充合同，朱伟将由东举尚欠的银行按揭贷款447831.45元全部付清后，银行的抵押权消灭，此时朱伟与由东举签订的买卖合同因相对无效条件的消除而转为有效合同。故朱伟请求确认涉案房屋买卖合同有效的诉讼请求原审予以支持。2005年10月12日合同约定涉案房屋总价款350万元，合同签订当日交付20万元作为购房定金，余款支付方式：首付款120万元（包括定金）于合同签订当日一次性付清，余款230万元于2006年2月29日前付清。但除上述120万元、447831.45元款项外，朱伟再未向由东举交付房款。即朱伟未依据合同约定将余款230万元于2006年2月29日前付清，尚有1852168.55元款项未予交付，由东举未在合同约定的45天内给朱伟办理改名手续，至今由东举也未办理涉案房屋的改名手续，2006年2月29日前，朱伟与由东举也未就涉案房屋到房地产部门办理房屋所有权转移手续。即朱伟虽占有使用房屋，但其未全部支付相应的对价，仅支付少于合同总价款一半的对价，也不具备其他合同约定的条件，依法朱伟对涉案房屋不应享有法律物权或事实物权。故对朱伟要求判令涉案房屋归朱伟所有的诉讼请求原审不予支持。因朱伟对涉案房屋目前不享有法律或事实物权，故对朱伟要求判令由东举协助朱伟办理房屋过户手续的诉讼请求原审不予支持。综上，朱伟的诉讼请求，原审法院就合同效力部分予以支持，其他诉讼请求无事实和法律依据，原审不予支持。由东举的辩解原审法院部分予以支持。第三人的诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，判决：一、确认朱伟与由东举于2005年10月12日签订的“房地产认购合同书”为有效合同；二、驳回朱伟的其他诉讼请求；三、驳回山东如意毛纺集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费21570元，财产保全申请费5000元，合计26570元（其中由朱伟预交26470元，第三人预交100元），由朱伟承担26470元，如意毛纺公司承担100元。
宣判后，朱伟不服原审判决，上诉至本院。请求：一、撤销原审判决第二项，查明事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：一、一审未考虑上诉人在履约中行使抗辩权的情况，未考虑上诉人占有、使用、收益十年的实际情况，导致错误认定上诉人不具事实与法律物权，从而驳回上诉人第二项请求不当。理由如下：1、上诉人之所以没有缴纳余款，是因为济宁市中级人民法院2015年11月10日出具查封裁定查封涉案房屋的事实。且被上诉人第一时间通知了上诉人，被上诉人亦同意尽快处理，并同意上诉人在其处理完毕与如意毛纺公司的事后付余款。买卖合同中约定付款时间与办证时间都是2006年2月29日，上诉人处于交易安全，行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，且被上诉人也同意延期付余款，这是法律规定的权利和双方合意的结果，应予支持。2、上诉人缴纳第一笔款项后，被上诉人按约交付了房屋，至今已占有使用收益了十年。根据《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定，即使在执行过程中，如果第三人支付全部房款并实际占有，第三人没有过错，人民法院都不得查封。本规定清楚地体现了最高院司法解释的精神就是鼓舞交易，优先保护购房户的利益，就是要考虑占有的事实。但一审对该事实忽略。二、一审既然认可了购房合同有效，也应从鼓励交易的司法精神出发，认可房屋归上诉人所有。三、被上诉人始终认可合同有效，对上诉人不付余款的情况也表示同意，始终同意继续履行合同，但一审对此却有所忽略。综上，请求二审法院予以纠正。
被上诉人由东举答辩称，没有答辩意见，款项已经付清，对履行合同没有异议。
原审第三人如意毛纺公司辩称，一、涉案房产产权人仍然登记在青岛中苑房地产开发有限公司名下，据此证实了上诉人朱伟与被上诉人由东举对涉案房屋均不享有法律物权。上诉人朱伟虽然占有使用涉案房屋，但其仅支付少于合同总价款一半的对价，也不具备其他合同约定条件，故朱伟对涉案房屋亦不享有事实物权。二、一审虽认定朱伟与由东举的买卖合同有效，但上诉人不能以此作为对涉案房产享有物权的依据。三、被上诉人由东举在担任森远公司法定代表人期间为森远公司经营所需并使用森远公司资金购买的涉案房屋应归属于森远公司所有，由东举对涉案房屋无处分权。1、涉案房屋的实际出资人为森远公司，且该房屋被由东举出卖给朱伟之前，实际占有人及使用人亦为森远公司。2、由东举在济宁市公安局讯问笔录中已自认其购买涉案房产不是为自己买的，而是为森远公司经营买的，且资金来源于森远公司，据此足以证明其与青岛中苑房地产有限公司签订房屋买卖合同的行为代表公司，合同履行主体也为森远公司。故涉案产权归森远公司所有。由东举与青岛中苑房地产有限公司签订商品房买卖合同购买涉案房屋的行为是代表森远公司，森远公司法定代表人由东举的行为在法律上即视为森远公司自身的行为。四、上诉人与被上诉人签署的房屋买卖合同已不符合法律上或者事实上能够继续履行的条件。被上诉人由东举已无权与上诉人朱伟达成继续履行合同的合意，更无权继续受领剩余房款。依据有：l、有证据证明涉案房屋归森远公司所有，由东举对涉案房产无处分权，故涉案购房合同已不符合法律上的履行条件。2、济宁市中级人民法院（2011）济刑终字第113号刑事判决己将由东举所实施的包含涉诉房屋在内的四处房产出售行为认定为合同诈骗犯罪行为，如果判决由东举继续履行合同，就等于以民事判决的形式强制要求由东举继续实施合同诈骗犯罪行为，同时此举将直接导致第三人的债权彻底无法实现，严重损害第三人等债权人的合法权益。因此，涉案购房合同己不符合法律上的继续履行条件。事实依据如下：刑事判决书第29页本院认为：“2005年，光大银行因容丰公司拒不偿还贷款提起诉讼期间，上诉人由东举在短期内将其名下的四套房产（其中包含本案青岛市黄岛区阿里山路134号楼4号）的房产出售，得款200万余元，除部分用于免除裕隆公司担保责任外，剩余部分没有偿还贷款。第三人因由东举所实施的一系列诈骗侵权行为最终导致代容丰公司偿还欠光大银行债务27992400元。3、朱伟于合同签订当日交纳首付款120万元，剩余房款230万元至今未交，而涉案房屋目前的市场价格比2005年的市场价格翻了近6倍，如果继续履行合同显失公平。4、济宁市中级人民法院于2015年1月23日查封了涉案房屋，查封期限为两年，自2015年1月23日至2017年1月22日止，涉案房产不具备过户条件，合同无法继续履行。5、朱伟与由东举存在恶意串通损害第三人的行为。朱伟在明知涉案房产存在重大瑕疵，其在十年前仅交纳了首付款120万后即占有涉案房屋并收取房屋收益，但一直没有继续履行付款义务，在十年后，期间房产价格上浮了近十倍，却提出了继续履行合同的诉求。由东举明知涉案房产由森远公司出资为森远公司经营所需购置，明知继续履行合同显失公平的情况下，却表示同意继续履行，双方存在恶意串通的故意，且该行为既侵害了森远公司的合法利益，也必将导致第三人的债权无法实现。五、朱伟并未善意取得涉案房产，依法不享有涉案房屋所有权。根据民法通则意见第89条规定，善意取得的条件是：出让人无权处分、受让人受让该不动产或者动产时是善意的、以合理的价格转让并支付对价、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，出让人由东举对涉案房屋无处分权，受让人朱伟受让涉案房屋的行为不是善意。双方合同价格明显低于市场价格，且朱伟仅支付小部分房款即占有使用，另外，涉案房屋尚未办理过户登记，因此朱伟不符合善意取得的条件。另补充意见：被上诉人以已经支付了涉案全部购房款为由，要求确认其对涉案房屋享有所有权，无事实和法律依据。理由是：其一，由东举仅与房产商订立了房屋买卖合同，未取得产权证，对该房屋仅享有债权，尚未取得所有权。其二，朱伟虽已支付了涉案全部购房款，但尚未取得产权证，其要求确认对涉案房屋享有所有权应以由东举享有涉案房屋所有权为前提。其三，由于由东举未取得涉案房屋产权证，且对于由东举是否对涉案房产享有事实物权，存在重大争议，由东举对涉案房屋并无处分权。其四，根据济宁市公安局机关刑事调查信息显示，由东举个人财产与其开办的公司存在财产混同。其五，在第三人对涉案房产进行查封后，上诉人朱伟支付剩余房款的行为无效。其六，一审判决后，朱伟私下向由东举交纳剩余房款，由东举予以接受，双方继续履行房屋买卖合同的行为系恶意串通损害第三人合法权益的行为，依法应认定无效。理由是：1、在2014年7月至2015年1月份期间，涉案房产除因本案被一审法院查封外，不存在其他查封，上诉人与被上诉人在此期间完全能够继续履行双方达成的补充协议，但双方并未履行。2、第三人参加本案诉讼后，向一审法院提交证据证实了由东举对涉案房屋均不享有所有权、第三人系由东举及森远公司的债权人以及涉案房产已被查封、113号刑事判决书认定由东举在短期内处分涉案房屋逃避自身债务的行为已构成合同诈骗罪、涉案房屋是森远公司为经营所需购买等事实。朱伟明知上述事实，且涉案房产现价值高于双方签订合同近10倍的情况下，却与由东举私下达成继续履行合同合意，可见双方存在明显的恶意串通行为，严重侵害第三人合法权益，依法应认定无效。
经审理查明，二审中，上诉人朱伟提交2015年6月2日中国建设银行客户回单一份，主要内容为朱伟于该日向由东举汇款1852200元。被上诉人由东举对此予以认可。原审第三人如意毛纺公司认为上诉人交付余款、被上诉人接受的行为，系双方恶意串通，损害第三人的利益。
另查明，（2011）济高新区刑重字第3号及（2011）济刑终字第113号刑事案件中查明2002年2月25日，由东举与中苑公司签订房屋买卖合同，以个人名义购买本案诉争涉案房产，价格220.887万元，于2002年2月26日用森远公司资金119.887万元支付首付款，该房产无偿提供给森远公司作为办公场所使用。该两案中认定，“由东举采取签订虚假反担保协议提供虚假担保物的手段骗取如意毛纺公司提供贷款担保，事后将部分担保财产和个人财产进行处置，处置所得款项并未清偿借款的一系列行为，能够认定由东举主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，在其无力清偿的情况下，造成如意毛纺公司必然承担连带清偿债务的客观后果，其行为符合合同诈骗罪的主客观要件，已构成合同诈骗罪。森远公司实际是由东举一个自然人投资，财产为其个人所有，并以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。由东举用个人公司资金购买房产和用于个人消费的行为不受他人制约，没有损害他人利益，其行为不构成挪用资金罪。”
还查明，涉案房产登记的产权人至今仍为青岛中苑房地产开发有限公司。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是：涉案诉争的房产是否归上诉人所有以及应否办理过户手续。
根据刑事案件认定及本案查证的事实，由东举用森远公司资金购买涉案诉争房产的行为不构成挪用资金罪，即涉案诉争房产不属于犯罪所得。因此，从民事法律关系看，由东举与朱伟就涉案诉争房产所签订的房屋买卖合同系双方真实自愿的意思表示，双方签订合同时并不存在房产被查封等情形，并无证据证实买受人朱伟对购买涉案诉争房产具有侵害国家集体或第三人利益的主观恶意，该合同不具有合同法第五十二条规定的无效情形，故，由东举与朱伟所签订的商品房买卖合同应认定合法有效。
关于上诉人主张确认物权的请求，本院认为，本案中，上诉人朱伟基于其与被上诉人由东举的《房地产认购合同》主张对诉争房产的所有权，该房地产认购合同书性质上属房屋买卖合同，而房屋买卖合同当事人之间形成的是债权债务关系，并非物权确认关系，上诉人作为房产买受人可以要求出卖人履行合同义务，而不能根据房屋买卖合同直接主张确认物权之效力。因此，原审对上诉人确认涉案诉争房产归其所有的请求不予支持正确。
关于上诉人要求被上诉人协助办理过户的诉讼请求，本院认为，办理过户属于合同履行的内容之一。根据上诉人与被上诉人于2005年10月12日所签订的房地产认购合同的约定，合同总价350万元，首付款120万元于合同签订当日一次性付清，余款230万元于2006年2月29日前付清，出让方负责给受让方办理改名手续，于合同签订之日起45天内办理完毕。双方签订上述合同时，诉争房产未过户至出卖人由东举名下，由东举尚欠银行按揭贷款未支付。上诉人朱伟支付了120万元首付款后，该房产于2005年11月10日即被查封，双方认购合同约定45日内办理的改名手续亦未实际履行。至2008年10月21日朱伟又代由东举偿还了该房屋的银行按揭贷款447831.45元用于抵作房款，其余房款1852168.55元至本案一审判决前未再支付。综合上述事实以及生效刑事判决的认定，由东举对外转让涉案房产并非出于善意，涉案房屋在房地产认购合同约定的大部分付款义务以及办理产权手续等内容尚未履行时，即已因第三人如意毛纺公司与被上诉人由东举担保合同纠纷而被济宁市人民法院查封，且自2005年11月10日第一次被查封起，该房产基本处于查封状态，至今仍因第三人如意毛纺公司诉由东举的追偿权纠纷以及本案诉讼分别被相关人民法院查封。基于上述情形，上诉人在本案中要求办理产权过户并不具备法定条件。上诉人于本案一审判决后向被上诉人由东举支付剩余房款的行为并不构成善意履行，不能作为上诉人已充分履行合同义务以及已具备过户条件的依据。故，原审对上诉人要求办理过户的诉讼请求未予支持并无不当，本院对上诉人该项主张亦不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21570元，由上诉人朱伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一五年十月二十日
书 记 员 王 繁