江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终688号
上诉人（原审被告）：仲崇伍，男，汉族，1966年3月18日出生，住江苏省沭阳县。
上诉人（原审被告）：汪中，女，汉族，1964年11月12日出生，住江苏省沭阳县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李军兵，江苏铸辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仲跻山，男，汉族，1955年8月17日出生，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：张法延，沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。
原审原告：赵兴平，女，汉族，1957年5月27日出生，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：仲祥凤，男，汉族，1957年5月15日出生，住江苏省沭阳县，系赵兴平丈夫。
上诉人仲崇伍、汪中因与被上诉人仲跻山及原审原告赵兴平身体权纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人仲崇伍、汪中的上诉请求为：撤销一审判决，依法予以改判或发回一审法院重新审理。事实和理由：一、仲崇伍、汪中与仲跻山之间不存在买卖合同关系，应认定为临时雇佣关系。2016年3月5日，赵兴平丈夫仲祥凤找仲崇伍、汪中给仲跻山砍树，工钱每天每人200元。仲崇伍、汪中就买卖树木相关事宜未与仲跻山进行过协商，一审审理过程中，仲跻山也未提供证据证明仲崇伍、汪中与仲祥凤共同向其买树的事实。一审法院依照赵兴平所称其与丈夫及仲崇伍、汪中夫妻四人合伙做树木买卖生意认定仲崇伍、汪中与仲祥凤购买仲跻山树木有误。即使上述四人从事树木买卖生意，也不能当然推定四人购买仲跻山树木。如确实存在上述买树事实，则仲崇伍、汪中应和仲祥凤到现场对树木查看、估价，并与仲跻山对树木价格进行商谈。但上述行为在本案中均未出现。赵兴平受伤后，仲跻山与仲崇伍分三次将砍伐的树木运至地磅房过磅后运至旋板厂并领取卖树款。如果仲跻山确实以6500元将树木出卖给仲祥凤，则其无需确认重量也无需将树木送至旋板厂并领取卖树款。一审法院曲解赵兴平陈述内容并结合仲跻山的虚假陈述，认定的事实违反树木买卖的交易习惯。二、一审法院对仲湾村村民委员会（以下简称仲湾村委会）证明不予确认有误。调解证明的书写人仲从才在一审审理过程中陈述调解证明是其按照仲祥凤所述书写的，自己对内容不了解，与事实不符。1.证明系出具证明人对待证事实清楚，而非转述他人陈述，否则为传来证据。调解证明中表述“仲祥凤要求我们村跟仲跻山和仲崇伍两家去协调住院费的事，而我们也协调”，可以证明仲湾村委会对本案事实清楚。2.调解证明的第一句“兹有我村圩东组仲祥凤和本组仲从伍一起，路南组仲跻山顾仲祥凤刹耿东责任田的杨树，仲从凤、仲从伍拿手续费1500元……”从表述上看该证明出自仲湾村委会，而非仲祥凤的表述，同时可以证明仲跻山雇仲祥凤、仲崇伍砍树，仲跻山支付两人砍树报酬1500元的事实，仲跻山与仲祥凤、仲崇伍之间系临时雇佣关系。3.调解证明出具人为仲湾村委会，仲从才为村治保主任，并非村委会印章的保管人。村委会对仲从才书写的调解证明加盖印章，系村委会对调解证明的认可。村委会调解证明的证明效力大于仲从才的证人证言，故应以调解证明为准。
被上诉人仲跻山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。其具体答辩理由如下：一、一审审理过程中，赵兴平认可其与仲崇伍、汪中之间长期从事树木买卖生意。仲跻山与仲祥凤及仲崇伍、汪中之间无特殊的社会关系，不符合找其帮忙杀树的情形。仲崇伍、汪中称系仲祥凤找他们去砍树，报酬等事宜系与仲祥凤商谈，未与仲跻山商谈过。仲崇伍、汪中与仲祥凤等四人从事砍树由其自行安排管理，因此该四人与仲跻山之间不存在雇佣关系。二、仲祥凤于赵兴平受伤次日让仲崇伍、汪中把剩余的树木砍完，并称仲祥凤会付钱。若仲崇伍、汪中受雇于仲跻山，则此时仲祥凤无需再过问相关事宜。三、一审审理过程中，仲从才陈述调解证明系应仲祥凤口述出具的，仲湾村委会对本案不了解，仲崇伍、汪中也认可未调解过此事。
原审原告赵兴平诉称：2016年3月3日，仲跻山找仲祥凤砍树，当时其称给每人几百块钱。仲祥凤随后找到仲崇伍、汪中与赵兴平一起至仲跻山家砍树，当日上午，因油锯坏掉，仲祥凤至修油锯。在赵兴平受伤后，经仲祥凤联系仲跻山、仲崇伍将砍好的树卖仲祥凤的妹婿杨某。仲湾村委会让仲从才协调处理赵兴平受伤一事，但未协调好。仲跻山称树卖了6500元，对此不知情。如果是仲祥凤卖树，证人杨某应将卖树款项给付给仲祥凤而非仲跻山。
赵兴平向一审法院提出诉讼请求：判令仲跻山、仲崇伍、汪中赔偿医疗费116429.81元、误工费13023.6元、护理费16500元、营养费1200元、住院伙食补助费1350元，交通费750元、伤残赔偿金70424元、精神抚慰金10000元、鉴定费2600元，合计232277.41元。
一审法院查明事实如下：赵兴平与其丈夫仲祥凤和仲崇伍、汪中夫妻合伙从事树木买卖生意。仲跻山找到赵兴平丈夫仲祥凤称家中有树木要出售，赵兴平丈夫仲祥凤随后找到仲崇伍、汪中与赵兴平一起至仲跻山家砍树。当日上午，因油锯坏掉，赵兴平丈夫仲祥凤至修油锯，仲崇伍使用另一台油锯和赵兴平及汪中三人继续砍树。在砍树过程中，仲跻山参与其中一起拉树，树木倒下将蹲在树枝旁的赵兴平砸伤。之后，由仲崇伍将剩余的树砍完，后经仲祥凤联系仲跻山、仲崇伍将砍好的树卖至沭阳县官墩乡万山村，并由仲跻山领回卖树的8000元钱，仲跻山留下6500元，将剩余的1500元给付赵兴平丈夫仲祥凤。
赵兴平受伤后于当日入沭阳县人民医院住院治疗28天，支出医药费77986.03元。赵兴平住院期间分别于2016年3月5日、3月25日行开颅探查+左侧硬模下血肿及脑内血肿清除+去骨瓣减压术和左肱骨大结节撕脱性骨折切开手术，出院诊断为：重型颅脑损伤、左侧硬模下血肿、脑挫裂伤伴脑内血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、头皮挫伤伴血肿、全身多处软组织损伤等。2016年4月6日至同月11日，赵兴平至沭阳县中医院住院治疗，支出医药费1975.59元。2016年5月8日至同月19日，赵兴平至沭阳县人民医院住院治疗，支出医药费2729.73元，出院诊断为皮下积液、颅脑外伤手术后，出院医嘱为继续对症支持治疗。脊柱、肱骨骨折骨科随诊治疗，定期复查头颅CT，伤后三个月行颅骨成形术等。2016年10月7日至同年11月2日，赵兴平至沭阳县人民医院住院治疗26天，支出医药费33738.46元。以上医疗费用合计116429.81元。现因仲跻山、仲崇伍、汪中拒绝赔偿赵兴平医疗费用等，引起诉讼。
赵兴平于2017年3月30日向一审法院申请对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。一审法院依法委托沭阳县中医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年6月28日出具法医临床鉴定意见书，载明：被鉴定人赵兴平因意外事故致重型颅脑损伤经治疗后遗留颅骨缺损、左肩关节脱位伴肱骨大结节撕脱性骨折，左肩袖损伤经治疗后遗留左肩关节活动功能障碍、胸11、腰3椎体压缩性骨折，椎体压缩大于1/2以及遗留腰椎活动功能障碍，腰椎活动功能丧失大于20%综合评定已构成人身损害九级伤残；损伤后护理期限为150天，营养期限为120天，误工期限为270天为宜。赵兴平为此支出鉴定费2600元。
一审法院另查明，2016年江苏省城镇和农村常住居民人均可支配收入分别为40152元、17606元。
一审法院归纳本案的争议焦点为：1、赵兴平与仲跻山、仲崇伍、汪中间存在何种法律关系；2、仲跻山、仲崇伍、汪中是否应对赵兴平受伤发生的损失承担民事责任，如应承担，应如何承担；3、赵兴平主张的各项赔偿数额有无事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，一审法院认为赵兴平及其丈夫仲祥凤与仲崇伍、汪中四人之间应为个人合伙关系；仲跻山与赵兴平及其丈夫仲祥凤系买卖合同关系，而非雇佣关系。具体理由如下：1.庭审中，仲崇伍、汪中对其与赵兴平夫妇共同参与砍伐涉案树木并就报酬分配进行约定的事实不持异议，能够证明该四人合伙从事本案砍树事务的事实，一审法院对此予以认定；2、赵兴平诉状中载明：“赵兴平与丈夫仲祥凤和被告仲崇伍、汪中夫妻，四人合伙做树木买卖生意。”，仲跻山在庭审中陈述，其与赵兴平丈夫仲祥凤协商一致以6500元的价格将涉案树木出售给仲祥凤，后赵兴平夫妻才找来仲崇伍、汪中共同至仲跻山处砍伐树木。该双方的陈述间相互印证，由树木买受人负责砍伐树木也符合相关民间交易习惯，能够证明赵兴平夫妻与仲跻山间存在树木买卖关系的事实。后虽因赵兴平受伤缘故，所砍伐的树木由仲跻山出面卖至官墩乡，但该买受人系由赵兴平丈夫仲祥凤联系，且与赵兴平夫妻存在亲戚关系，仲跻山也收到了涉案树木的出售款，故不影响双方买卖关系的认定；3、赵兴平及其丈夫仲祥凤与仲崇伍、汪中四人合伙专业从事砍树事务，仲跻山家临时有树木要砍伐，请仲祥凤负责，并由仲祥凤联系仲崇伍夫妇和赵兴平自带工具从事砍树事务，仲跻山与赵兴平等四人之间并非长期形成的砍伐树木关系，而是临时因仲跻山家需要卖树形成的，赵兴平等四人砍伐树木并不要仲跻山进行指挥、管理，而是由其四人自行完成的，故赵兴平主张其与仲跻山之间存在雇佣关系不能成立。
关于第二个争议焦点，由于赵兴平等四人与仲跻山系买卖合同关系，赵兴平在买卖合同履行过程中受伤产生的损失不应由仲跻山承担赔偿责任。虽然仲跻山参与拉树与赵兴平受伤存在一定因果关系，但仲跻山此行为系为赵兴平等四人合伙体的帮工，因此产生的后果应由赵兴平等四人合伙体承担。至于仲崇伍、汪中是否应当承担责任，《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》指出，部分合伙人为合伙人的共同利益，在执行合伙事务中受伤，其他人作为合伙的受益人，给予受伤合伙人适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。本案中，赵兴平在与其丈夫仲祥凤和仲崇伍、汪中合伙购买树木过程时，被树木砸伤并产生一定的损失，在本次受伤过程中，赵兴平作为完全民事行为能力人，疏于安全防范、未尽到合理范围内的注意义务，存在一定的过错，但赵兴平系为全体合伙人的共同利益而受伤，仲祥凤与仲崇伍、汪中应当给予赵兴平适当的经济补偿。另外仲崇伍、汪中作为夫妻参与合伙事务，且对赵兴平受伤存在一定过错。综合考虑以上因素，一审法院酌定仲崇伍、汪中应当对赵兴平受伤产生的损失共同承担60%的民事责任。
关于第三个争议焦点，结合赵兴平提供的证据及仲崇伍、汪中、仲跻山的质证意见，一审法院对赵兴平主张的医疗费116429.81元、误工费13023.6元、营养费1200元、住院伙食补助费1350元、交通费750元、伤残赔偿金70424元、鉴定费2600元予以确认。对于赵兴平主张的护理费，仲崇伍、汪中、仲跻山对其计算标准存在异议，一审法院认为考虑赵兴平受伤后住院治疗及护理的实际情况，赵兴平主张按110元每天计算并不违反法律规定，一审法院对赵兴平主张的护理费16500元予以确认。关于赵兴平主张的精神损失抚慰金10000元，结合赵兴平伤残情况，一审法院酌定8000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、赵兴平因此次受伤产生的各项损失合计230277.41元，由仲崇伍、汪中给付赵兴平60%即138166.45元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回赵兴平其他诉讼请求。案件受理费1461元，由赵兴平负担584.4元，仲崇伍、汪中负担876.6元。
二审中，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。上诉人仲崇伍、汪中为证明自己的上诉请求，提交证人杨某的出庭证言一份。其主要内容为：“在赵兴平受伤前，仲祥凤联系我询问卖树价格，我说可以520元一吨。后仲崇伍、仲跻山将木头分三次拉到我这，每次都记账。卖树的价款是和仲跻山结算的，当时仲崇伍、汪中在场。在收树前是无法确定卖树货款的总额。”旨在证明杨某将卖树的款项直接交付仲跻山，说明仲崇伍、汪中与仲跻山之间系临时雇佣关系，并非买卖关系。
被上诉人仲跻山对上述证人证言发表质证意见为：1.证人证言不属于新证据。证人证言的待证事实是一审的争议焦点，一审审理过程中双方对该部分待证事实已提交证据并充分发表意见。2.证人证明买卖相对人是杨某与仲祥凤，因为价格是仲祥凤和杨某商谈，该证人证言不能证明仲跻山与仲崇伍、汪中之间存在雇佣关系。一审审理过程中，仲跻山认可杨某与其结算树木价款。该款项中的大部分应由仲跻山领取，因此仲跻山结账符合生活常理。
上诉人仲崇伍、汪中对上述证人证言发表质证意见为：1.仲祥凤受仲跻山委托打听树的价格，不能因此认定仲祥凤为合同相对人。2.一审审理过程中，仲跻山陈述树是固定价格并非事实。如果树在收购之间就确定价格为6500元，即没有过磅称重的必要。运送树木的运费和砍树的工钱一起计算，仲跻山工给付600元。
本院对上述证人证言的认证意见为：证人证言可以证明由仲祥凤联络砍伐后的树木的出卖事宜，树木出卖后的款项由仲跻山直接从木材买受人处领取。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案二审中的争议焦点是：仲跻山与仲崇伍、汪中之间法律关系如何确定。
本案中，仲跻山主张其与赵兴平、仲祥凤、仲崇伍、汪中之间的关系为买卖合同关系。仲崇伍、汪中主张其与仲跻山系临时雇佣关系。本院认为，双方之间究竟存在何种法律关系要根据法律行为的主体和内容来确定。本案中，赵兴平夫妻与仲崇伍夫妻长年合伙从事树木买卖生意，该四人具备砍伐树木的相关知识、经验，自备砍伐、运输树木的工具。仲跻山既无相关知识、经验也无相关工具，无从指挥、管理仲祥凤等四人的砍伐工作。仲跻山临时有树木要砍伐、出卖，没有与仲祥凤等四人形成长期砍伐树木关系的基础。在涉案纠纷发生地，由树木买受人负责砍伐树木符合当地民间交易习惯。仲跻山、仲祥凤、仲崇伍一致确认，砍伐树木事宜由仲跻山先与仲祥凤联络，仲祥凤与仲崇伍联络自备工具至砍树现场，在赵兴平受伤后，由仲祥凤联络杨某，由仲崇伍将树木运至杨某处过磅、出卖。仲崇伍、汪中主张仲跻山跟车参与木材过磅称重并接收货款，说明其系雇主。本院认为，鉴于仲跻山树木砍伐、出卖事宜均直接与仲祥凤联络，而旋板厂老板杨某与仲祥凤有姻亲关系，在仲祥凤因赵兴平受伤住院无暇分身的情况下，仲跻山在仲崇伍在场的情况下直接参与木材过磅称重并接收货款并不违背常理，且仲跻山在收到木材款后直接与仲祥凤结算，双方的交易行为完结。仲崇伍、汪中自述系仲祥凤到二人家中称“仲跻山家有树要杀让我一起去，赚点工钱”，仲崇伍、汪中并无证据证明其直接与仲跻山协商、确认雇佣的事实。
仲崇伍、汪中另主张仲湾村委会调解证明的内容应予采信。本院认为，因该证明的出具人仲从才已经在一审审理过程中出庭作证称该证明内容均根据仲祥凤陈述的内容书写，其本人对相关内容基本不了解，故一审法院对上述调解证明的内容不予采信并无不当，本院予以确认。综上，一审法院认定仲崇伍、汪中与跻山之间系买卖合同并无不当，本院依法予以确认。
综上所述，上诉人仲崇伍、汪中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1461元，由上诉人仲崇伍、汪中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一八年五月十日
法官助理 赵 政
书 记 员 冯 邻