四川省长宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第1251号
原告：顾小刚，男，生于1982年4月15日，汉族，住四川省。
委托代理人：徐志文，宜宾市翠屏区李端法律服务所法律工作者。
被告：杨华庭，男，生于1974年2月1日，汉族，住四川省。
委托代理人：杨洪，四川义言律师事务所律师。
委托代理人：罗会军，四川省长宁县蜀南法律服务所法律工作者。
被告：郭亲鹏，男，生于1977年3月20日，汉族。
委托代理人：何正琼，女，生于1981年8月17日，住四川省，系被告郭亲鹏妻子。
原告顾小刚与被告杨华庭、郭亲鹏合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员罗润、人民陪审员张明忠、人民陪审员雷华远组成合议庭，适用普通程序于2015年10月9日公开开庭进行了审理。原告顾小刚及委托代理人徐志文，被告杨华庭及委托代理人杨洪、罗会军，被告郭亲鹏的委托代理人何正琼到庭参加诉讼。本案经审委会讨论现已审理终结。
原告顾小刚诉称，2013年8月初，二被告商量合伙开办“长宁县三江鲜鱼府”，由于资金不够，技术缺乏，郭亲鹏邀请原告投资5万元，原告占股份25%，郭亲鹏占股份25%，杨华庭占股份50%。原告将投资款交付二被告后，二被告对“长宁县三江鲜鱼府”进行装修。2013年10月“长宁县三江鲜鱼府”开业。开业后，三方约定由原告负责火锅技术，并主厨；郭亲鹏全面负责，杨华庭负责业务收支。“三江鲜鱼府”经营了8个月，生意兴隆，月利润大约6万元，原告每月应分得15000元（60000元×25%=15000元），9个月应分得135000元（15000元×9个月＝135000元），加上退股资金5万元，二被告共应向原告返还185000元。由于合伙期间杨华庭既不公开账务，也不分配利润，原告于2014年5月向二被告提出退股5万元，二被告表示同意，但没有进行利润结算分配。2014年7月1日原告离开“长宁县三江鲜鱼府”，原告共在“长宁县三江鲜鱼府”工作9个月。原告诉讼来院，请求：1、判令二被告偿还股本及应分配利润185000元；2、判令二被告承担本案诉讼费。2015年6月23日原告顾小刚将第一项诉讼请求的金额增加为212000元。
被告杨华庭辩称，1、被告郭亲鹏个人经营“长宁县三江鲜鱼府”，被告杨华庭不是合伙人；2、原告未提供支付5万元投资款的依据，投资不是事实。
被告郭亲鹏辩称，“长宁县三江鲜鱼府”由被告一人经营，杨华庭受被告委托帮忙管理“长宁县三江鲜鱼府”，不是合伙人。
经审理查明，2013年8月初，被告杨华庭与被告郭亲鹏商量合伙开办原“长宁县三江鲜鱼府”，后由被告郭亲鹏邀请原告顾小刚投资5万元，加入合伙，占原“长宁县三江鲜鱼府”25%股份，并主管后厨。
2014年5月，原告顾小刚向二被告提出退伙，同年6月原告顾小刚离开原“长宁县三江鲜鱼府”。
另查明，原“长宁县三江鲜鱼府”现已转让，其所用房屋系被告郭亲鹏以个人名义与出租人签订。原“长宁县三江鲜鱼府”营业执照记载“经营者姓名郭亲鹏，组成形式个人经营”，税务登记证记载“法定代表人（负责人）：郭亲鹏，登记注册类型：内资个体”，餐饮服务许可证与开户许可证法定代表人（负责人）处均登记为“郭亲鹏”。
以上事实有当事人身份复印件，录像资料，毛荣华、冯开杰证人证言，“长宁县三江鲜鱼府”营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证、开户许可证、《门面出租合同》在卷佐证。
本院认为，本案争议的焦点为：一是原告顾小刚是否向“长宁县三江鲜鱼府”投资5万元；二是原告顾小刚与被告杨华庭、郭亲鹏是否为合伙关系；三是应退还原告顾小刚的股本及红利数额；四是退还原告顾小刚股本及红利的主体。
针对争议焦点一，根据原告提供的原告找二被告协商解决本案诉争纠纷的视频中，被告郭亲鹏陈述“抛去我两个（“顾小刚和郭亲鹏”，本院注）的10万，他（“杨华庭”，本院注）开头出的10多20万……”及当原告请的中间人问被告郭亲鹏“你就回答人家一句，或者说你（“顾小刚”，本院注）这5万元一分都没有，或者还要倒出一些钱……”，被告郭亲鹏与被告杨华庭均在场，但对中间人所说的原告顾小刚投资5万元均未反驳的事实及证人冯某某证明其与顾小刚、郭亲鹏在一起时听双方说过顾小刚、郭亲鹏各出资5万元的事实，本院确认原告顾小刚支付了5万元投资款。
针对争议焦点二，结合原告找二被告协商解决本案诉争纠纷的视频中，被告郭亲鹏、被告杨华庭始终未否认原告顾小刚的合伙人身份。在视频中当原告顾小刚陈述“当时来的时候我是巴到郭亲鹏那一方的，开张后做了一段时间后这个东西你是认可了的杨总。”杨华庭陈述：“我认可，始终是你两个占一股，我这方占一股”及被告杨华庭陈述“你占25%的股份，你只能占郭亲鹏的，你怎么占得到我这边呢？”的事实，本院确认被告杨华庭系原“长宁县三江鲜鱼府”合伙人之一。
上述视频材料可以证明被告杨华庭知道并同意原告顾小刚入伙“长宁县三江鲜鱼府”，但辩称原告顾小刚与被告郭亲鹏共同占一股份，原告顾小刚的入伙与其无关。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入股无效”的规定，新增入伙经全体合伙人同意，则入股有效，被告杨华庭知晓并认同原告顾小刚入伙，被告郭亲鹏也同意原告顾小刚入伙，原告顾小刚的入伙有效。原告顾小刚与被告郭亲鹏共同占一股份，是三方当事人对合伙事务中利润和风险分配比例的约定，即原告顾小刚与被告郭亲鹏在利润与风险分配中共同占50%，被告杨华庭在利润与风险分配中单独占50%。故被告杨华庭不能以利润与风险分配方案否定原告顾小刚的合伙人身份。
二被告以原告顾小刚与二被告无合伙协议，原“长宁县三江鲜鱼府”的营业执照、税务登记证等均登记为被告郭亲鹏个人经营为由否认原告顾小刚的合伙人身份。参照《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，书面合伙协议不是个人合伙的必备条件，故二被告以无合伙协议为由否认原告顾小刚合伙人身份的抗辩理由，本院不予采信。参照《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第49条“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”的规定，若经营者的实际性质与工商行政管理部门登记的不一致，以经营者的实际性质确定，故二被告以工商、税务登记上原“长宁县三江鲜鱼府”为个体经营为由否认原告顾小刚合伙人身份的抗辩理由，本院不予采信。
根据上述视频材料内容及根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，原告顾小刚提供了5万元投资款，实际在原“长宁县三江鲜鱼府”负责后厨，与被告杨华庭、被告郭亲鹏共同经营、共同劳动。故本院认为原告顾小刚与二被告同为原“长宁县三江鲜鱼府”的合伙人。
针对争议焦点三，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定，本案原告顾小刚与被告杨华庭、郭亲鹏无书面的合伙协议约定退伙的情形，视频中被告杨华庭、郭亲鹏均承认原告顾小刚退伙时向其告知过，故本院确认原告顾小刚于2014年6月正式退伙。
因账本上有原告顾小刚以合伙人身份确认原“长宁县三江鲜鱼府”营业额的签字，故原告顾小刚申请我院调取原“长宁县三江鲜鱼府”的账本以证明原告顾小刚系合伙人之一及在退伙时的盈利情况。本院责令二被告提供，被告郭亲鹏承认账本原在他处，但辩称因考虑到无用了，已将账本销毁。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定及原“长宁县三江鲜鱼府”登记为个体经营，根据《个体工商户建账管理暂行办法》第十条第三款：“建账户对各种账簿、记账凭证、报表、完税凭证和其他有关涉税资料应当保存10年”的规定，法律规定原“长宁县三江鲜鱼府”的账本应保留10年，而被告郭亲鹏却以账本已销毁为由拒不提供，故本院依法认定原告顾小刚所主张的书证内容为真实，即原“长宁县三江鲜鱼府”的账本有原告顾小刚以合伙人身份的签字及原告顾小刚退伙时原“长宁县三江鲜鱼府”有盈利。因原告顾小刚退伙时原“长宁县三江鲜鱼府”有盈利，故原告顾小刚作为合伙人要求退还5万元股本金的诉讼请求，本院予以支持。因原告顾小刚自认在退伙时与二被告达成合意“退本不分红”，根据禁反言原则，本院对现原告顾小刚单方要求变更原三方当事人的合意，要求分取红利的诉讼请求，本院不予支持。
针对争议焦点四，在视频中被告杨华庭辩称原告顾小刚与被告郭亲鹏共同占一股，原告顾小刚找的主体应是被告郭亲鹏。本院认为，原告顾小刚投入5万元到合伙组织，5万元属于合伙组织财产的一部分。现原“长宁县三江鲜鱼府”已经转让，合伙关系已终止，二被告作为原合伙组织唯一剩余合伙人应是原合伙组织财产的占有人，且被告杨华庭、郭亲鹏明知原告顾小刚是合伙人之一，但分配合伙组织财产时非善意地忽视原告顾小刚的利益，二被告存在过错，故原告顾小刚主张二被告返还5万元股本金的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：
一、判决被告杨华庭、被告郭亲鹏于本判决生效之日起十日内返还原告顾小刚入伙本金50000.00元；
二、驳回原告顾小刚其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4000.00元，由原告顾小刚承担1500元，由被告郭亲鹏、被告杨华庭共同承担2500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 罗 润
人民陪审员 张明忠
人民陪审员 雷华远
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 李幼红