山东省滨州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁16行终53号
上诉人（原审原告）陈兆学，男，1972年7月2日出生，汉族，住邹平县。
委托代理人邓永明，邹平法证法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邹平县台子镇人民政府。住所地：邹平县台子镇政府驻地。
法定代表人李俊岭，镇长。
委托代理人袁秀玲，山东梁邹律师事务所律师。
上诉人陈兆学因与被上诉人邹平县台子镇人民政府（以下简称台子镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服邹平县人民法院（2017）鲁1626行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定以下事实，原告陈兆学未经有权机关批准，于2016年2月份占用邹平县台子镇高王村集体土地7844.5平方米用以建设车辆维修站，其中钢构、临时板房建筑物占地面积533平方米，该宗土地为农用地，不符合土地利用总体规划，也不符合邹平县台子镇村镇规划。2016年4月11日，被告台子镇政府向原告下达限期拆除违法建筑通知书，内容为：根据国务院《村庄和集镇规划管理条例》第三十二条、第四十条之规定，认定原告的上述建筑属违法建筑，限其于2016年5月10日前自行拆除。逾期不拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十五条、《村庄和集镇规划管理条例》第三十七条之规定，将依法予以强制拆除。原告于2016年4月11日签收后在规定期限内未自行拆除。2016年4月15日，邹平县国土资源局认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第四十三条第一款和第四十四条第一款之规定，根据上述法律第七十六条第一款及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，对原告作出邹国土罚字（2016）第227号行政处罚决定，内容为：（一）责令陈兆学退还非法占用的土地；（二）限十五日内拆除在非法占用的7844.5平方米土地上新建的533平方米钢构、临时板房建筑物和其他设施，恢复土地原状；（三）对非法占用的7844.5平方米土地处以每平方米20元的罚款。原告收到该处罚决定书后既未申请复议，也未向法院起诉。2016年10月17日，邹平县国土资源局下达邹国土罚催字（2016）第276号履行行政处罚决定催告书，催告原告自觉履行上述处罚的内容，原告签收后仍未履行。2016年6月8日，被告台子镇政府组织人员将原告的上述建筑物进行了拆除。原告不服，提起本案行政诉讼，请求确认被告拆除原告房屋设施的行为违法并进行赔偿。
原审法院认为，土地管理法第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。城乡规划法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告在高王村占用的土地属于农用地范围，而非建设用地，因此原告在此建设车辆维修站，兴建板房建筑物和其他设施既不符合土地利用总体规划，也不符合村镇规划。而且，原告在没有取得乡村建设规划许可证的情况下进行建设，违反了城乡规划法的相关规定，依法应予拆除。但被告在拆除时，未按照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）的规定履行作出行政决定，催告当事人自行履行义务，作出强制执行决定，进行公告，限期自行拆除等法定程序，应确认违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。由此可见，国家赔偿法保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不予以保护。被告拆除的原告建筑物系违法建筑，根据上述法律和规定，以此造成的损失依法不应予以赔偿，因此对原告的行政赔偿请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：（一）依法确认被告邹平县台子镇人民政府强制拆除原告钢构、临时板房建筑物和其他设施的行为违法；（二）驳回原告陈兆学要求被告邹平县台子镇人民政府赔偿经济损失221675元及其他诉讼请求。
原审原告陈兆学不服一审判决上诉称，1.原审判决的第二项，即驳回上诉人的赔偿请求欠妥。既然原审法院已确认被上诉人台子镇政府拆除上诉人钢构、临时板房建筑物和其他设施的行为违法，就应对上诉人的合法财产进行适当赔偿。虽然建筑是不合法的存在物，但基于建筑材料来源的合法性，全部不予保护则侵害了违法建筑人应有的合法财产。况且上诉人收到拆除违法建筑通知书和行政处罚决定书时，就开始对违法建筑进行自行拆除。特别是在上诉人申请行政复议、向法院主张权利没有到期的情况下，在上诉人自行拆除过程中，被上诉人组织百十余人及大型挖掘机对涉案建筑物进行了拆除，显然给上诉人造成很大的经济损失。如果上诉人自行拆除，部分材料还能变卖或另作他用，假如上诉人按照法律程序主张权利结束后，被上诉人对上诉人的建筑物进行强拆，那时上诉人已经自行拆除完毕，也就减少了损失的扩大。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定，损害国家的、集体的或者他人财产的，应恢复原状或折价赔偿。第一百三十一条规定，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，上诉人的涉案建筑物属违法建筑应予拆除，但被上诉人的拆除行为亦属违法，这说明双方均存在过错，因此原审判决驳回上诉人的赔偿请求结果欠妥。2.原审判决不符合法律的公平原则。2016年1月28日，上诉人以承包的方式取得了该宗土地的使用权，并于29日在该土地上投资30余万元进行钢结构及临时板房和其他设施的建设，在此期间，上诉人并没有收到被上诉人或者其他部门的任何停工通知书。既然被上诉人现认为上诉人所建设施为违法建筑，为何当时不予以制止，而至上诉人施工完毕后才作为非法建筑来拆除，这充分体现了是被上诉人的行政不作为给上诉人造成了很大经济损失。综上，请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人对给上诉人造成的损失予以适当补偿；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人台子镇政府答辩称，1.依照国家赔偿法第二条的规定，只有“合法权益”受到损害才能得到国家赔偿，如果所受损害为非法利益，则不能得到国家赔偿。具体到本案，上诉人所建设的钢构等建筑物系违法建筑、非法财产，即使有损失，也因其非法性而不应得到赔偿。2.上诉人上诉主张的“虽然建筑是不合法的存在物，但基于建筑材料来源的合法性，全部不予保护则侵害了违法建筑人应有的合法财产”依法不能成立。上诉人在一审中未就其建筑材料来源的合法性提出自己的观点或主张，亦未就此提交证据予以证明。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案一审中，上诉人确定赔偿请求标的额的依据是山东华盛资产评估有限公司作出的《资产评估报告》，该报告是依据违法建筑拆除前上诉人自己所列的资产清查评估明细表作出。因此，其系一方申报而不具备公正、客观性及合法性，且不能证明就是被上诉人的强制拆除行为给上诉人造成的合法的损失。因上诉人未就其合法损失进行举证，一审判决其承担举证不能的后果适用法律正确。3.上诉人在一审中的诉讼请求为“依法判决被告赔偿原告由此造成的经济损失221675元”，但在上诉状中却改为“改判被上诉人对给上诉人造成的损失予以适当补偿”，属于变更诉讼请求，对该请求因超过法定期限而依法不应支持。同时，该请求因没有事实基础而不成立。被上诉人对上诉人的违法建筑拆除后即交给上诉人自行处理，其损失处于自己的控制管理之下，被上诉人对其进行补偿没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，二审均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈兆学在原审中的诉讼请求第一项为“依法确认被告强行拆除原告房屋设施的具体行政行为违法”，根据现已查明的事实，上诉人在高王村建设涉案钢构、临时板房及其他设施所占用的土地属于农用地范围，其进行建设亦未取得乡村建设规划许可证，违反了城乡规划法及《村庄和集镇规划管理条例》的有关规定，故其所建建筑物因属违法建筑应予拆除。但被上诉人台子镇政府实施拆除行为未依据行政强制法的相关规定履行催告、公告等法定程序，应确认违法。一审判决确认涉案拆除行为违法认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人对此亦不持异议。
关于上诉人提起本案上诉所针对的行政赔偿请求应否得到支持的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。…”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”本案中，虽然被上诉人台子镇政府实施的涉案强制拆除行为违法，但该违法并不足以直接产生国家赔偿的法律后果。上诉人仍应就违法拆除行为造成其合法权益损害的事实承担举证责任。上诉人在原审中的诉讼请求第二项为“依法判决被告赔偿原告由此造成的经济损失221675元”，对该赔偿请求上诉人应当提供相应证据予以证明，其在一审中提供的拆除房屋现场照片一组仅能证实涉案建筑物被拆除的事实，并不能证明因违法拆除行为致上诉人合法权益受损的具体内容。上诉人在一审中提供的《资产评估报告》系其单方委托进行的评估，且所列建筑物名称均系涉案违法建筑物，上诉人以上述违法建筑物的评估价值为依据主张损失数额亦不符合国家赔偿法保护行政相对人合法权益的立法本意。据此，上诉人并未提供有效证据证实因被上诉人的违法拆除行为致其合法权益受到损害，亦未能证实损失的实际发生以及具体项目和数额。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，原审判决驳回上诉人的行政赔偿请求并无不当。上诉人上诉称因被上诉人未及时制止，存在行政不作为致其产生财产损失，对此上诉人并未提供证据予以证实，且该主张亦不属于本案对被诉行政强制行为合法性及赔偿请求能否成立进行审查的范围，故依法不能成立。上诉人上诉请求改判被上诉人对给上诉人造成的损失予以适当补偿，该请求系对原审行政赔偿请求的变更，本院不作审查。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈兆学负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜洪东
审判员 牛淑华
审判员 庞 辉
二〇一七年八月二十八日
书记员 戚菲菲