河南省新野县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第00392号
公诉机关新野县人民检察院。
被告人焦华彬，男，1961年6月27日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，住新野县。2008年至2014年6月任新野县前高庙乡焦岗村支部书记。因涉嫌贪污犯罪于2015年5月11日被新野县公安局刑事拘留，同年5月25日转取保候审。经本院决定于2016年6月27日被依法逮捕。
辩护人贾东亮，河南青剑律师事务所律师。
辩护人钱景，河南孙晓伟律师事务所律师。
被告人马天云，男，1946年5月20日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，住新野县。1981年9月至2013年12月任新野县前高庙乡焦岗村会计。因涉嫌贪污犯罪于2015年5月11日被新野县公安局刑事拘留，同年5月25日转取保候审。现在家。
辩护人王占德，河南同心德律师事务所律师。
新野县人民检察院以新检公诉刑诉（2015）313号起诉书指控被告人焦华彬、马天云犯贪污罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新野县人民检察院指派检察员马书华、胡怀先出庭支持公诉，被告人焦华彬及其辩护人贾东亮、钱景，被告人马天云及其辩护人王占德均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新野县人民检察院指控，2012年6月，被告人焦华彬、马天云利用其担任新野县前高庙乡焦岗村书记和会计的职务便利，通过制作虚假的危房改建户档案，共同骗取国家危房改建款63750元，并由马天云保管。
2011年5月份，被告人焦华彬利用其担任新野县前高庙乡焦岗村书记的职务便利，将国家“油脂倍增计划”拨付的价值76837.75元的花生种子私自变卖。2012年5月份，被告人焦华彬利用其担任新野县前高庙乡焦岗村书记的职务便利，将国家“油脂倍增计划”拨付的价值71792.75元的化肥、价值110972.7元的花生种子私自变卖，然后将上述款项58000元交被告人马天云保管。
被告人焦华彬、马天云共计将325010.24元款物侵吞隐匿不入账且不参与前高庙乡政府对该村的财务审计，后在2014年4月份，二人凑款12万元用于收买举报其二人经济问题的上访户。案发后，此12万元涉案赃款已被依法追缴。
公诉机关认为，被告人焦华彬、马天云身为集体经济组织工作人员，在受委托管理公共财物时，采取骗取、侵吞的手段将公共财物323529.2元非法据为己有，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人马天云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。故提起公诉，请求依法判处。
被告人焦华彬对起诉书指控的事实和罪名均有异议，辩护认为套取危房改建款数额属实，具体由马天云操作的。2011年国家拨的花生种，给村民发了一部分，剩下的卖了，入账26000元，其他用于村部改造，具体多少记不住了。2012年的化肥和花生种子也是卖了一部分，得款58000元没有入账属实，但这些钱一直在会计处放着，没有私自占用，自己不构成犯罪。
辩护人贾东亮辩护认为，没有证据证实二被告人有侵吞该款的共同犯罪故意；以招标价计算犯罪数额也不合理，被告人焦华彬不构成贪污罪。
辩护人钱景辩护认为，被告人焦华彬系村支书，不属于国家工作人员，本案应当是职务侵占罪。
被告人马天云对指控的事实基本无异议，辩护认为危房改建款是书记焦华彬让自己先造表把钱弄出来的。2011年国家拨的花生种，书记说要卖一点，卖的钱入账26000元。2012年的化肥和花生种子卖了一部分，得款58000元没有入账。自己作为会计，钱是书记让放自己处的，没有商量过私用，也没有私分，认识到工作中出现的错误，请求法院依法判决。
辩护人王占德辩护认为，上级发放的财物到村委会后属于集体财产，对被告人应当以职务侵占起诉，另外，犯罪数额应当以变卖所得计算；被告人系从犯，应当从轻处罚。
经审理查明，2011年5月份，被告人焦华彬利用其担任新野县前高庙乡焦岗村书记兼村委会主任的职务便利，在分配国家“油脂倍增计划”拨付给焦岗村的花生种子的过程中，私自将其中价值76837.75元的花生种子变卖，仅将26000元入村财务账，其余得款交被告人马天云保管，用于二被告人开支。2012年5月份，被告人焦华彬利用其担任新野县前高庙乡焦岗村书记兼村委会主任的职务便利，在分配国家“油脂倍增计划”拨付给焦岗村的花生种子、化肥的过程中，私自将其中价值71792.75元的化肥、价值110972.7元的花生种子变卖，将得款58000元交被告人马天云保管。
2012年6月，被告人焦华彬、马天云利用其担任新野县前高庙乡焦岗村书记兼村委会主任和会计的职务便利，通过制作虚假的危房改建户档案，共同骗取国家危房改建款63750元，并由被告人马天云保管。
被告人焦华彬、马天云共计将价值297353.2元的财物侵吞、隐匿不入账，且不参与前高庙乡政府对该村的财务审计。2014年4月份，二被告人将侵吞、隐匿的120000元用于收买举报其二人经济问题的上访户。案发后，侦查机关追缴赃款86000元。本案审理过程中，被告人马天云主动退赔赃款20000元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的如下证据证实：
1、书证、视听资料
（1）被告人焦华彬、马天云的户籍证明，证实二被告人的基本身份信息。
（2）前高庙乡政府、焦岗村委会证明及焦岗村第七届村民委员会选举结果报告单，证实被告人焦华彬于2011年11月至2014年6月任前高庙乡焦岗村党支部书记兼村委会主任；被告人马天云19**年12月至2013年11月任前高庙乡焦岗村党支部委员兼村委会会计。
（3）新野县人民政府2012年度危房改造实施方案、焦岗村2012年度上报的危房改造名单及上报材料、收款手续等，证实被告人焦华彬、马天云虚假上报焦岗村的2012年度危房改造名单、手续，领款后将其中63750元私自保存在被告人马天云处。
（4）新野县农业局与河南绿野种业有限公司签订的“花生良种繁育供种合同”，证明2011年度政府采购花生种子的价格。
（5）凭证，证实2011年焦岗村领到农业局花生种子的数量。
（6）招标采购合同、成交通知书，证实2012年新野县农技推广中心政府采购的花生种子、化肥的价格。
（7）收到条3份，证实2012年焦岗村领到花生种子和化肥的数量。
（8）二被告人的同步讯问录音录像资料，证实对二被告人讯问时的情况。
2、证人证言
（1）证人袁某1（焦岗村副主任兼8组组长）的证言
证实2013年秋，县纪委在调查焦岗村危房改建问题时，焦华彬、马天云跟自己说危房改建款没有发放到位，他俩截留了一部分，想补到村账上，自己才知道。具体啥时间拨付的，数额多少自己不清楚。另证实2013年为完成村社会抚养费任务，从马天云处挪用54000元危房改建款用于交社会抚养费。
（2）证人杨某1（焦岗村监委会委员兼1组组长）的证言
证实焦岗村2013年信访问题比较严重，主要是对准村支书焦华彬、村会计马天云的，乡里成立焦岗村审计小组对焦岗村账务进行审计，自己参加了审计工作。截止2014年2月27日乡审计组形成审计报告前，马天云没有对审计组说过其挪用危房改建款用于交社会抚养费。焦华彬、马天云也没有说过乡政府拨付过危房改建款的事，拨付化肥、花生种子的具体情况自己不清楚。
（3）证人焦某1（焦岗村治保主任兼6组组长）的证言
证实前高庙乡政府2013年对村财务账目进行了审计。焦华彬、马天云不干书记、会计至今没有说过他俩手里还有公款尚未报出。乡政府拨付过危房改建款的事自己不知道。2012年给村拨付的化肥、花生种子是否全部发放自己不清楚，焦华彬、马天云也没有说过他俩用公款平息村告状户的事。
（4）证人杨某1（焦岗村1组组长）、张某1（焦岗村2组组长）、杨某2（焦岗村3组组长）、张某2（焦岗村4组组长）、焦某2（焦岗村5组组长）、焦某1（焦岗村6组组长）、袁某2（焦岗村7组组长）、袁某1（焦岗村8组组长）、乔某1（焦岗村9组组长）、马某1（焦岗村10组组长）的证言，证实焦岗村10个小组分别于2011年、2012年从焦岗村领取花生种子、化肥的数量。
（5）证人张某3的证言
村告状户这两年一直在告村书记焦华彬、会计马天云。焦华彬多次让我跟告状户协调，最后到2014年清明节前后，焦华彬让我到马天云家拿12万元，让我把钱分给告状户。我就把这12万元分给几个告状户了，让他们签字不再告了。
（6）证人袁改云、袁某3、袁某4、李某、焦某3、张某4、乔某2、卢某等人的证言，证实其一直在反映焦华彬、马天云账目问题、贪污问题，焦华彬、马天云为了不让其告状，让张某3给其送钱的事实。
（7）证人杨某3、张某5（乡政府审计工作人员）的证言，证实在2013年底对焦岗村账目审计时，焦华彬、马天云没有说过还有款没有入账的事实。
（8）证人焦某4、马某2的证言，证实二人分别于2014年8月接任焦岗村支书、会计，接上任财物手续时，除了依照审计结果接收外，没有接收其他财物。
3、被告人供述与辩解
（1）被告人焦华彬的供述
摘录：我和马天云共同骗取焦岗村2012年度危房改建款63750元。2012年接到乡里上报危房改建户通知后，马天云跟我汇报说，2012年度乡里给焦岗村分配了十几户，问我怎么分配。我和马天云说，村里的危房户经济比较困难，就是把乡里拨的危房改建款发给他们，他们也建不起房，给他们也没有用，我俩决定由马天云制作一些五保户的档案资料，把乡里拨的危房改建款骗取出来，作为我俩的开支。马天云在村里一直负责民政工作，他手里有五保户的资料，由他制作档案资料比较方便，别人也不会知道。乡政府下来审核只是走过场，也没有认真审核，最后乡政府审核通过并拨了款。2013年10月，乡里拨付了危房改建款，总共拨了117750元，马天云去领的。这事没有给其他村干部说过，这117750元钱也没有入账。2013年11月20日左右，乡里催交社会抚养费，我们挪用了其中54000元作为我村的社会抚养费交到乡里了。除了给乡里交了54000元社会抚养费，剩余的钱我和马天云商量，通过张某3用于收买村里的告状户了。因为告状户的事，我和马天云一直不安生，告状户问我俩要钱，我俩想给告状户一些钱平息了，就由张某3从中说和，最后确定由我和马天云通过张某3给相关告状户12万元钱，告状户不再对我和马天云告状。是马天云手里保管的2012年国家拨给村里的化肥、花生种子我俩私自变卖一部分中的销售款56250元，加上剩余的危房改建款63750元，一共凑了12万元由马天云给张某3用于安排给村里的告状户。
2011年国家拨付给我村的花生种子，给村民分了一部分，卖了一部分，记不清卖了多少钱，当时没有入账，在马天云处保存，我们花销了一部分，剩下的入账了。2012年春，国家“油脂倍增计划”项目给我村无偿拨付化肥、花生种子，我和马天云商量，给各组分一部分，把剩余一部分出售了，用于平时我俩开支。我们给组里分的那部分是按各组粮食直补面积分配的，由组长或会计领取后分发给农民。化肥、花生种子拉到村里时，就有一个人过来要买，我俩也不认识，就卖给他了，大概卖了6万元左右。出售这部分化肥、花生种子就我和马天云知道，当时我和马天云想把这钱作为我俩的开支，怕上账了别的干部知道也来花，就没有上账。这钱我俩一直也没有用，在马天云手保管着。后来我们用这笔销售款中的56250元，加上剩余的危房改建款63750元，一共凑了12万元由马天云给张某3用于安排给村里的告状户。
（2）被告人马天云的供述
证实其和焦华彬共同骗取焦岗村2012年度危房改建款63750元，其他村干部不知道，钱也没有入账。2011年，村领取了国家无偿拨付的花生种子，焦华彬安排自己给村民分一部分，向农户收点钱，再卖一部分，钱放自己处，其他村干部不知道，卖的钱自己和焦华彬使了一部分，剩下26000元下到账上了。2012年，自己和焦华彬私自将国家拨付给焦岗村的化肥、花生种子出售得款58000元左右，这些钱没上账，一直没花，在自己手里放着。后来用这销售款中的56250元，加上剩余的危房改建款63750元，一共凑了12万元由自己给张某3用于安排给村里的告状户。
上述证据，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。被告人焦华彬系村支书兼村主任，被告人马天云系村委委员兼村会计，在申请、发放国家危房改建款和发放国家“油脂倍增计划”拨付的种子、化肥工作中，均系协助人民政府从事行政事务，依法属于刑法规定的其他依照法律从事公务的人员，符合贪污罪的主体要件；被告人焦华彬、马天云利用协助人民政府从事公务工作的职务之便，骗取、侵吞价值29万余元的财物，非法占为己有，其行为已构成贪污罪，依法应当受到惩罚。新野县人民检察院指控的罪名成立，依法予以支持。二被告人将私自变卖2011年国家拨付的花生种子得款中的26000元入村委会财务账，应当从指控的犯罪数额中扣减。被告人马天云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；被告人马天云认罪态度较好，退赔部分赃款，在量刑时酌情从轻考虑。二被告人的犯罪对象系国家扶贫救济款物，在量刑时酌情考虑。辩护人贾东亮辩护认为，二被告人没有侵吞公款的犯罪故意，指控的犯罪数额不合理，被告人焦华彬不构成贪污罪，本院认为，二被告人将涉案款隐瞒不入账，不告知其他村委成员，在审计时也不告知审计部门、不参与审计，在被解除职务后也不移交该款，足以证明二被告人具有侵吞、非法占有的主观故意。二被告人没有明确私分该款，后来将该款用于收买上访户是对其犯罪所得的处分问题，不影响成立贪污犯罪。国家采购种子、化肥时付出的价款，是上述财物的价值，因此应当按照国家采购的价格计算犯罪数额，至于被告人变卖得款的多少，是其对犯罪所得的处分问题，因此对上述辩护意见不予采纳。辩护人钱景、王占德辩护认为，二被告人不属于国家工作人员，本案应当是职务侵占罪，本院认为该辩护意见系对法律认识错误，不予采纳。辩护人王占德辩护认为，被告人马天云系从犯，应当从轻处罚的意见成立，予以采纳。为了打击犯罪，维护公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，对二被告人分别判决如下：
一、根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，被告人焦华彬犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金200000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月27日起至2019年12月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。）
二、根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，被告人马天云犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金150000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴清。）
三、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，追缴被告人焦华彬、马天云违法所得297353.2元（含已追缴的86000元和马天云退赔的20000元），由收缴单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 吴瑞峰
审 判 员 鲁小明
人民陪审员 张东莉
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 汪 博