天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一初字第0018号
原告天津市东建建筑工程有限责任公司，住所地天津市河东区津塘路后台13号楼后河东建筑公司。
法定代表人吴小良，执行董事。
委托代理人李树盛，天津华声律师事务所律师。
委托代理人张颖，天津华声律师事务所律师。
被告浙诚（天津）投资有限公司，住所地天津市西青区大寺镇津港公路1号。
法定代表人吴爱华，董事长。
委托代理人李京卫，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托代理人刘春红，该公司员工。
第三人傅书涵。
委托代理人李树盛，天津华声律师事务所律师。
委托代理人张颖，天津华声律师事务所律师。
第三人中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人楼永良，董事长。
委托代理人唐俊，浙江中天建设集团有限公司律师事务部律师。
原告天津市东建建筑工程有限责任公司（以下简称东建公司）诉被告浙诚（天津）投资有限公司（以下简称浙诚公司）、第三人傅书涵、第三人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东建公司的委托代理人李树盛、张颖，被告浙诚公司的委托代理人李京卫、刘春红，第三人傅书涵的委托代理人李树盛，张颖，第三人中天公司的委托代理人唐俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东建公司诉称：原、被告于2013年4月10日签订《天津梅江灯饰家居广场建筑工程剩余项目承包施工协议书》，合同约定的工程名称“天津梅江灯饰家居�场”，工程地点：天津市西青区津港公路2号，工程内容：根据甲方（即被告）提供工程建筑设计图纸的内容，本工程为二层商业、局部三层用房，建筑总面积为53516平方米；原告的承包方式为包工包料，合同总价款为5000万元。原告于2012年9月开始进行施工，并于2013年7月完成初装修工程的工程量，每个阶段均由被告对已完工工程进行合格验收记录，且被告已于2013年11月将此工程投入使用。原告于2013年12月向被告报送工程结算书，被告对此置之不理，时至今日也未对“天津梅江灯饰家居广场”工程与原告进行结算。原告建造此工程共花费工程款60761005元，被告仅向原告支付工程款40950000元，尚欠19811005元未向原告给付，且被告并未按照合同约定的时间及应付款的数额向原告给付款项，据此被告应承担相应的违约责任。原、被告约定此工程由被告分包的项目，根据分包项�的总结算价由被告代扣单位向原告支付2%的总承包配合费。由于原告的承包方式为包工包料，原、被告约定在最后结算时由被告向原告支付800000元作为材料价格风险包干费。依据合同约定，被告向原告支付上述费用。在工程施工过程中，由于被告缺少建设施工相关手续导致工程停工11.5天，给原告造成经济损失1210136元；由于被告未能按照合同约定按时给付工程进度款，导致原告产生大量的人工窝工，给原告造成经济损失共计3452553元。综上，被告应给付原告工程款19811005元、违约金3394259元、材料价格风险包干费800000元、实际损失4662689元。原告特提起诉讼。请求：1、判令被告向原告支付工程款19811005元；2、判令被告向原告支付800000元的材料价格风险包干费；3、判令被告向原告支付自2013年5月24日起至2015年2月8日止的违约金3394259元，判令被告自2015年2月9日起至实际�付之日止每逾期一日被告按日万分之四向原告支付违约金及银行同期贷款利息；4、判令被告赔偿原告实际损失4662689元；5、由被告承担案件的全部诉讼费用。同时请求对涉案工程的总造价款进行司法鉴定。
原告东建公司为支持其主张提供以下证据：第一组证据中的序号1证据天津梅江灯饰家居广场建筑工程剩余项目承包施工协议书；第二组证据中的序号2证据主体工程计算书，序号3证据二次结构及装饰装修结算书，序号4证据安装工程结算书；第三组证据中的序号5证据主体工程质量验收记录，序号6证据卫生间给水进户管分项工程质量验收记录，序号7证据卫生间中水进户管分项工程质量验收记录，序号8证据空调水管保温分项工程质量验收记录，序号9证据空调循环水系统分项工程质量验收记录，序号10证据雨水管系统分项工程质量验收记录，序号11证据是移交单，序号12证据移交单，序号13证据首层地面垫层分项工程质量验收记录，序号14证据首层、二层、三层内墙抹灰分项工程质量验收记录，序号15证据屋面防水分项工程质量验收记录，序号16证据大理石和花岗石层面分项工程质量验收记录；第四组证据序号17证据天津梅江灯饰家居广场已收工程款明细；第五组证据中的序号18证据停工索赔明细，序号19证据原告向被告发出的函件，庭审中原告又增加了一份公证书，证明被告开业时间是2013年11月8日。
被告浙诚公司辩称，被告作为“天津梅江灯饰家居广场”的建设单位，认为本工程的承包方为傅书涵。被告在建设天津梅江灯饰家具广场过程中，曾经签署了三份承包协议，这三份协议上都有傅书涵签字。上述三份协议反映出中天公司、傅书涵和原告分别在“天津梅江灯饰家居广场”的不同建设阶段所扮演的承包人角色，在这个工程的整个施工过程中，傅书涵自始至终担任着项目经理和承包人的角色，傅书涵是和被告签署并履行合同的实际承包人。傅书涵主动要求与被告在协议中约定了原告只负责解决开具工程发票及财务事务，原告对天津梅江灯饰家具广场工程不承担其他任何责任。原告仅是该工程剩余部分的名义承包人，与本案没有利害关系。原告在其提交的起诉书中提到的事实有多处与实际情况不符，企图使自己获得原告的诉讼主体地位。原告仅是在2013年4月10日之后介入了项目施工，而在这个时候，天津梅江灯饰家居广场工程已经完成了地基基础和主体砼建筑结构的施工，完成的工程产值已达3000多万元，原告作为一部分剩余工程的名义承包人无权就该工程整体向被告主张权益。综上，原告不具有“原告”的诉讼主体地位，其以原告身份提起本案诉讼不适格，请求依法裁�驳回起诉。
被告浙诚公司提供以下证据：第一组证据《天津梅江灯饰家居广场建筑工程总承包施工协议书》、《建设工程施工合同解除协议》、梅江灯饰家居广场灯饰城进度总计划、致中天公司的监理通知单、003号会议纪要、付给中天公司850万元的相关付款凭证；第二组证据《施工协议》、2012年10月9日会议纪要、2012年12月4日会议纪要、自2012年9月29日至2013年1月17日，被告向单丹、傅书涵合计支付2288万元的付款凭证；第三组证据《天津梅江灯饰家居广场建筑工程剩余项目承包施工协议书》、2013年5月7日会议纪要、2013年5月14日会议纪要、2013年5月28日会议纪要、自2013年5月3日至2014年1月24日，被告向东建公司合计支付1945万元的付款凭证；第四组证据中天公司开具的850万元发票、东建公司开具的4000万发票。
庭审中被告又增加了部分证据，第一组证据增加了序号6-8这三份证据，分别是001、002、004-009号会议纪要，天津梅江灯饰家居广场工程2012年8月工程量产值计算书，监理通知单001、003-011号；第二组增加了序号4-8这五份证据，即2012年10月23日、10月30日、11月6日、11月13日、12月11日会议纪要，2012年10月6日、11月4日、12月4日监理通知单/通知单，天津梅江灯饰家居广场工程2012年10月份预计产值计算书，天津梅江灯饰家居广场工程11月15日前预计产值计算书，天津梅江灯饰家居广场工程12月份预计产值计算书；另外增加第五组证据序号1授权书一份；第六组证据序号1-2两份证据，即授权委托书，公司印章使用登记表；第七组证据序号1-3共三份证据，2013年7月8日原告向被告提交的《天津梅江灯饰家居广场工程正负零以上主体结算编制说明》，2013年11月28日原告向被告提交的《天津梅江灯饰家居广场工程二次结构及装饰装修部�结算编制说明》，2013年12月23日原告向被告提交的《天津梅江灯饰家居广场工程安装工程结算编制说明》；第八组证据序号1，即监理进驻现场确认书及总监理工程师代表授权通知书；第九组证据序号1，即第三组证据1，2012年9月10日第017号洽商记录、2012年9月14日《关于要求“停工补偿”的报告》以及2012年9月24日停工补偿《协议书》等。
第三人傅书涵答辩称，同意原告的诉请，该工程是由原告承包，因此诉讼权利属于原告，关于应给付工程款金额双方如有争议，同意进行评估鉴定。
后傅书涵又以作为有独立请求权的第三人的身份向本院提出诉讼请求：1.判令被告浙诚公司向其支付工程款19811005元；2.判令被告浙诚公司向其支付800000元的材料价格风险包干费；3、判令被告向其支付自2013年5月24日起至2015年2月8日止的违约金3394259元，自2015年2月9日起至实际给付之日止每逾期一日被告按日万分之四向其支付违约金及银行同期贷款利息；4、判令被告浙诚公司赔偿其实际损失4662689元；5、判令被告浙诚公司承担案件的全部诉讼费用。
理由：本案所涉工程坐落于天津市西青区津港公路2号，工程名称为“天津梅江灯饰家居广场”。该工程正负零的大部分基础工程均由中天公司施工完成，中天公司已与本案被告浙诚公司对已完工工程部位进行确认和结算。除中天公司对该工程施工的部位外，剩余工程部位均由其个人承建，是后续工程的实际施工人，而本案原告东建公司仅作为实际施工人的被挂靠企业与被告浙诚公司签订《天津梅江灯饰家居广场建筑工程剩余项目承包施工协议书》的主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其作为该工程的实际施工人，其对�工程进行了人力及物力的投入并已产生实际损失，有权直接要求发包人向其支付工程款及损失。综上，其作为本案具有独立请求权的第三人请求判令被告浙诚公司向其支付中天公司已完成工程部位之外的剩余工程款及损失。
被告浙诚公司对傅书涵的诉讼请求答辩称，被告不认为傅书涵是梅江灯饰家居广场的实际施工人，其不具有实际施工人的身份。1、涉及到有关工程款项问题，梅江灯饰家居广场到目前为止的空调通风、通风风管、排风系统还处于未完工的状态，也没有进行验收，所以我们要求傅书涵必须对其进行彻底施工直到验收完毕。2、关于工程主体的质量问题产生的赔偿责任，一共是2225144.06元。这主要是三个方面，一是灌桩芯、桩头钢筋、次梁加筋、临建大门、二次砌体中钢筋不到位，有一个588765.06元这个工程款应该扣除；就钢筋规格缩径导致的质量问题，累计减少钢筋167.846吨和工程款1086379元，这些款项应从工程款中扣除；三强电弱电桥架没有盖板，施工不规范，有电缆在分管上，电缆接头不规范，产生的质量问题已经显现，即电死一人，且由于这些问题产生的工程款55万元应予以扣除。3、工程中施工双方最后进行了必要的核算，被告工程审价的单位出具了报告中记载对于没有争议应予核减的工程款是7982381.87元。4、对于傅书涵主张的利润，经计算为709587.13元，应从其申报的工程款中予以扣除。5、经进一步实地核验，双方存在争议的项目应该按照被告确定的工程款2511616元进行最终的结算。因此，将对方多报的部分1457837.93元从其申报的总工程款中予以扣除。6、被告代傅书涵垫付了电费405687.69元，后被告替他垫款买的大连正泰配电箱货款11.5万元，这两笔款是被告垫款，应从工程款中予以扣除。7、政府罚款28万元，双方约定各承担一半，所以14万应予以扣除。8、针对已经向对方支付的5083万工程款，这里有233万的工程款还没有开发票，故开发票所涉及的税款15万应予以扣除。9、因为傅书涵对工程的雨水管道施工不合格，从而脱节导致店铺的损失和灯具的损失共计24万元，应由傅书涵承担。10、由于屋面保温材料和电缆配电箱柜都是双方在建设施工过程中协商确定的价格，而不是按照当时中标确定的价格计算的款项，故被告认为80万元的风险资金不应该支付给傅书涵。当然傅书涵也可以按照当时中标的价格确定这三块内容，被告可以给付80万。11、电死人的问题，被告赔偿了1001020元的赔偿款，这笔钱应从工程款中予以扣除。12、关于通风、空调施工没有完结，被告和傅书涵沟通了多次其仍未动工，被告在2014年没有给商铺提供相关服务，造成相关损失3000多万，后被告找了两�家单位对通风制冷进行了临时性的施工，保障了商铺的制冷供暖的需求，花费116万元，这笔款项应由傅书涵承担。13、被告给中天公司的价款是850万，实际地下部分的工程款经核算为7441267.625元，也就是被告多向中天公司支付了1058732.375元，这笔钱应从傅书涵主张的工程款中予以扣除。
原告东建公司答辩称，原告对傅书涵作为有独立请求权第三人参加诉讼无异议，但对其事实理由部分的陈述有异议。首先，本案涉诉工程“天津梅江灯饰家居广场”，该工程正负零部位的大部分基础工程均由中天公司施工完成，除中天公司对该工程施工的部位外，剩余工程部位均由原告承建，傅书涵作为原告对该工程的项目负责人对该工程进行施工管理及申领款项的工作，而并非是傅书涵陈述的其本人是实际施工人，原告为被挂靠企业的情况。其次，原告认为剩余工程部位均由原告承建，该工程的工程款应由被告浙诚公司向原告支付，如果法院认定傅书涵应为该工程的实际施工人，工程款由被告浙诚公司向第三人傅书涵支付而不应向原告支付，原告尊重法院的认定。再次，因原告与第三人傅书涵分别预交了两笔诉讼费各185140元，如果认定傅书涵为实际施工人，工程款由被告浙诚公司向傅书涵支付，应将原告预付的诉讼费185140元予以返还。
第三人中天公司答辩称，本案与中天公司无关，本案诉争工程，前期是中天公司与被告签订合同并施工，但是合同已经解除，双方的合同已经终结，工程款已经结清。中天公司与傅书涵系劳动合同关系，签订合同时间是2010年5、6月份。于2012年8月份解除合同。因劳动合同相关材料保存两年，两年后就没有了，我们没有在劳动部门备案。傅书涵为中天公司的项目经理工资约定是基本生活费每月2000多和绩效考核。傅书涵没有让中天公司缴纳保险，是由于要买房，其自己在天津一个公司缴纳保险。
经审理查明，2012年6月10日第三人中天公司与被告浙诚公司未经正式招投标程序，签订《天津梅江灯饰家居广场建筑工程总承包施工协议书》，内容为：发包人：浙诚公司（甲方），承包人：中天公司（乙方）。工程名称：天津梅江灯饰家居广场，工程地点：天津市西青区津港公路2号（现为1号）。工程内容：根据甲方提供工程建筑设计图纸的内容：本工程为二层商业、局部三层用房，建筑总面积为53516平方米。工程承包范围:根据甲方提供的建设设计图纸的内容：包括土方、土建、水、电安装、空调、通风工程等实行施工总承包；其中桩基、电梯、消防、内外精装修、弱电工程由甲方分包，乙方只负责预留预埋施工（达到大部分二次结构完成的结构验收标准�。具体内容以乙方根据甲方提供的工程量单的报价书为准。合同工期：总工期为163天。开工日期：2012年6月15日，竣工日期：2012年11月25日。质量标准：工程质量标准：国家验收合格标准。合同价款：伍仟陆佰万元。承包方式：包工包料。工程造价确定方式：1、合同总价的确定：以甲方提供的量单为依据（提供量单时未提供图纸），双方确定合同总价为5600万元。经双方协商甲方另付给乙方100万元作为材料价格风险包干费，此费用在首次付款时支付给乙方。如施工期内材料市场价格变动不再进行调整。2、工程量按实际发生调整结算，价款按乙方投标报价结算。量单中有的内容按投标报价结算后下浮1.35%结算，量单中没有的内容按天津市2008年相关定额和施工期材料信息价结算后下浮18%。3、乙方在收到甲方施工图纸15日内将施工组织设计方案报至甲方审核；30日�将图纸工程量报甲方审核后双方确认预算价。结算方式：1、施工期内每月25日前，乙方向甲方报送当月完成产值及累计完成产值报表一式贰份；甲方在收到乙方的施工洽商、签证联系单、设计变更、施工方案及工程量报表等应在七日内审核确认，否则视为默认乙方意见。2、竣工结算：主体竣工并验收合格后，乙方在28天内上报工程结算书，同时提交竣工报告，甲方在收到乙方的结算书后在60个工作日内审核完毕（含审价部门审计时间）。如由于乙方缺少相关结算材料，甲方应在收到结算书一周内书面通知乙方上报相关资料，结算审核时间相应顺延；如果甲方在一周内未通知乙方提供结算所缺少的资料，结算审核时间不予顺延。工程款的支付，本工程无预付款，双方商定按每月实际完成的产值在次月5日内拨付50%，主体工程验收合格后一年内付至结算工程款的96%，留4%作为工程保修金，保修金在主体完成后二年内付清3%，留1%作为防水工程保修金，五年后7日内如无质量问题则无息返还。违约责任，（一）甲方违约责任：1、甲方如不能按合同约定支付工程款，双方从应付之日起一周内不能达成延期支付进度款协议时，甲方应承担拖欠款项从应付之日起一周内不能达成延期支付工程款协议时，甲方应承担拖欠款项从应付之日起每天万分之三的违约金；若甲方严重拖欠进度款导致工程无法进行施工时，乙方有权停止施工，并由甲方承担乙方由此造成的损失。2、工程竣工结算后尾款的支付：若甲方不能按合同约定支付结算尾款时，甲方应承担从应付之日起计算每天万分之四的违约金及同期银行贷款利息并承担相应的违约责任。（二）乙方违约责任：1、因乙方原因不能按期竣工，每拖延一天处以工程造价万分之三的罚�，总罚金不超过合同总价款的2%。2、若由于非甲方因素导致乙方民工因工资支付问题而出现上访闹事的，若由甲方垫付工资事宜发生的则由乙方承担支付双倍银行贷款利息，同时处以5万元的罚款，再次发生处以10万元罚款，以此类推。另因政府各种检查若因乙方原因导致停工，工期不予顺延，由此发生的全部费用由乙方承担。被告盖章法定代表人吴爱华签字、第三人中天公司盖章，中天公司的工作人员及第三人傅书涵在乙方处签字。
合同签订后，中天公司于2012年6月进场施工，施工至主体工程，于2012年9月27日，第三人中天公司因故与被告解除合同。双方约定：双方依据施工图纸、设计变更单、现场洽商签证、技术核定单及已完工作部位共同确认了已完工程量。双方同意按照《天津梅江灯饰家居广场建筑工程总承包施工协议书》及相关协议约定的标准�算，最终结算金额为人民币850万元。甲方于2012年9月27日一次性支付乙方所有剩余的结算款，计350万元。支付款项时乙方应提供财务收据，待甲方工程手续完善具备开发票条件时，工程款部分再提供建安发票。合同解除后乙方撤场前，乙方应妥善做好已完工程的保护工作。对乙方在施工现场遗留的建筑材料及临时设施、设备，由乙方自行处理。乙方在收到甲方支付的全部工程款及补偿后3日内将人员及材料全部撤离本工程现场。撤场前将本工程的相关工程技术材料提交甲方。1、本协议履行后，乙方不再追究甲方工程停工、工期滞后损失。2、乙方已完工程符合国家和天津市规范、标准的规定，为合格工程；乙方已完工程部分保修责任由甲方承担。3、如因甲方原因导致本协议签订后3个月内，乙方仍无法开具发票，双方一致同意协商通过其他办法开具发票。4、除本协议�定权利义务外，双方再无其他争议。5、如甲方不能按时支付所有款项，将继续承担乙方的停工损失直至撤场和双倍同期银行贷款利息（拖欠部分）。6、如发生天津市建设行政主管部门及相关部门就本工程给予乙方的行政罚款，不在前述损失之内，由甲方另行向乙方支付。《天津梅江灯饰家居广场建筑工程总承包施工协议书》自甲方支付全部工程款及补偿、乙方撤离本工程现场后正式解除。
同日，第三人傅书涵与被告浙诚公司订立《施工协议》内容为：甲方：浙诚（天津）投资有限公司，乙方：（此处无签名），经甲、乙双方友好一致协商达成如下条款，双方共同遵照执行。一、甲方承诺未完成的工程采用乙方以甲方分包劳务班组名义以先付款，后施工的付款原则，乙方同意继续施工。二、双方确定以甲方与中天建设2012年6月10日签订的《天津梅江灯饰家�广场建筑工程总承包施工协议书》条款内容为基础，补充修改下列具体条款：1、施工期间的安全责任及安全保卫由甲、乙双方共同承担。乙方负经济责任，甲方负经济以外的其他责任。乙方应服从甲方按照施工管理规范的要求，对施工现场关于安全、消防、保卫工作的管理，乙方不服从甲方的管理而产生的任何结果由乙方承担全部责任。2、付款方式调整为：乙方于每月25日前预报下月进度及产值，甲方应在乙方开始下一周施工前支付预计一周的工程款，每月分四次足额支付。施工期内每月30日前，乙方向甲方报送当月完成产值及累计完成产值报表一式贰份；甲方在收到乙方的施工洽商、签证联系单、设计变更、施工方案及工程量报表等应在三日内审核确认，并据实结算当月实际工程款。3、双方协定：为尽快解除甲方与中天建设2012年6月10日签订的《天津梅江灯饰家居广场建筑工程总承包施工协议书》及乙方尽快开工，甲方与中天建设按原2012年6月10日的协议，预结基础工程，工程款850万元，并在基础工程完成后7天内进行重新结算，进行多退少补。4、工期：甲、乙双方另行商定。如甲方要求在2013年春节前完成结构封顶，则甲方需承担赶工费用及冬施费用。5、甲方负责全面处理政府等各部门的关系，如发生第三方阻碍工程施工现象造成停工、缓建、停建等现象，则甲方需承担由此引起的所有责任，并在发生后7天内支付因此造成的实际经济损失。6、乙方配合甲方手续齐全后的资料整理工作。如工程完工后半年内甲方不能完善手续，则乙方仅需将现有的资料整理齐全后移交给甲方即可。7、结算方法不变。（按甲方与中天建设2012年6月10日签订的协议）。8、甲方支付给乙方的所有工程款需汇入乙方指定账户，乙方应以材料商的“材料发票、租赁费”等发票及民工和管理人员的劳务费等冲抵所有取得的工程款金额，但民工及管理人员的劳务费等冲抵所有取得的工程款金额，民工及管理人员劳务费金额不得超过总价款的30%。9、经双方协商甲方另付给乙方材料价格风险包干费80万元，此费用在最后一次性付款时支付给乙方。四、甲方在2012年9月26日前完成与中天建设前期工程结算工作，并支付完毕全部工程款。乙方在2012年9月28日前开始施工。如甲方未能按期完成结算及付款工作，则乙方实际开工日期顺延。超过7天不能开工时此协议自动终止，并在协议终止7天内按甲方与中天建设2012年6月10日的协议重新结算含已完成的基础工程、临时设施及其他停工损失等费用。结算后甲方应立即支付给乙方，否则乙方有权收取结算金额每天千分之三的利息损失。五、甲方与乙方建议的第三方签订的居间合同，且该居间合同双方承诺仅在政府部门追究乙方重大责任时使用。被告盖章法定代表人吴爱华、及其员工周国松签字，第三人傅书涵在乙方处签字。协议签订后，傅书涵继续组织施工。
后原告与被告又签订《天津梅江灯饰家居广场建筑工程剩余项目承包施工协议书》约定，工程名称：天津梅江灯饰家居广场。工程地点：天津市西青区津港公路2号。工程内容：根据甲方提供工程建筑设计图纸的内容：本工程为二层商业、局部三层用房，建筑总面积为53516平方米。二、工程承包范围:根据甲方提供的建设设计图纸的内容：包括土方、土建、水电安装、空调、通风工程等实行施工总承包；其中桩基、电梯、消防、内外精装修、玻璃幕墙、弱电监控系统工程由甲方自行分包，乙方只负责预留预埋施工（达到大部分二次结构完成的结构验收标准）。具体内容以乙方根据�方提供的工程量单的报价书为准。跟中天公司的范围是一致的。三、合同工期：总工期为110天。开工日期：2013年4月10日。竣工日期：2013年7月28日（仅限乙方承包范围）。四、质量标准：工程质量标准：国家验收合格标准。五、合同价款：金额（大写）：约贰仟零佰陆拾捌万元。（整个工程合同价为5600万元整）。六、承包方式：包工包料。对于防水工程结算价的5%留作防水工程保修金，五年后7日内无息返还……，被告盖章法定代表人吴爱华签字、原告盖章，第三人傅书涵在乙方处签字。
对于《天津梅江灯饰家居广场建筑工程剩余项目承包施工协议书》原告一方提供的合同价款为5600万元，被告提供的合同价款为2068万元。庭审中，原告认可5600万元的合同系为开具发票所签。并认可第三人傅书涵系借用原告的建筑资质。
依据上述协议，第三人�书涵继续组织人员进行施工。双方曾组织过分项验收，被告认可未经全部验收于2013年11月8日使用了该工程。
对于中天公司施工的部位问题，2012年9月5日，被告浙诚公司审定意见为：经公司董事长同意截至目前产值核算到正负零部位，实际完成工程部位详见监理单位审定记录，经预算部门审核产值为人民币捌百万元整。中天公司并对其完成的形象部位进行了具体的描述。
期间双方对于该工程的主体工程、卫生间给水进户管分项工程、中水进户管分项工程、空调水管保温分项工程、空调循环水系统分项工程、雨水管系统分项工程等进行了分项验收，评定结果为合格，并进行了移交。
关于给付工程款问题，原告及第三人傅书涵认可被告已支付5083万元，其中付给中天公司850万元，2288万元付给了傅书涵及妻子单丹（包括停工补偿款138万元），付给原告东建公司1945万元。
另，第三人傅书涵与被告于2012年9月24日就停工损失签订协议书，内容如下：浙诚公司与傅书涵所代表的建筑企业就梅江灯饰广场项目停建补偿事宜达成如下协议：1、傅书涵代表建筑企业自行组织队伍继续完成梅江灯饰广场未完的建筑任务，没有异议。2、浙诚公司一次性支付138万元（大写壹佰叁拾捌万元整）作为梅江灯饰广场停工期间补偿金。3、在浙诚公司支付该笔补偿金前，双方必须继续就继续完成本协议所述项目签订新的施工协议。并在新协议生效后直接将补偿款支付给傅书涵所提供的账户。4、浙诚公司在承担以上补偿金后，不再承担梅江灯饰广场复工前的任何傅书涵所代表建筑企业的停工损失。
庭审中，原告东建公司向本院提交申请，请求对涉案工程的工程造价委托专业的评估机构进行评估鉴定。
�告浙诚公司不同意进行鉴定，主张如果没有把法律关系查清楚，不同意鉴定。
基于当事人申请，本院依法委托天津津建工程造价咨询有限公司（以下简称津建咨询公司）对讼争工程进行鉴定。津建咨询公司于2016年4月25日、2016年6月30日分别向本院出具《工程造价咨询报告书》、《工程造价鉴定补充意见书》。其间，经双方当事人申请，津建咨询公司的陈振英、王学东出庭接受了质询。
经鉴定涉案工程总造价为53881245元【已经减除应付给中天公司的8648550元。（此数额来源于双方的工程审定结算书），实际预结850万元】。原告及被告均对鉴定结论提出异议，鉴定部门对双方的异议经现场进行实地勘察后，又以《工程造价鉴定补充意见书》，补充调整工程造价-3284962元，争议部分工程造价：（1）被告提出减项工程造价-1426441元，（2）原告提出增项工�造价322554元。
关于钢筋缩径问题的问题，原告认可因钢筋机械外加工操作误差，导致少量钢筋直径及重量超出允许范围。但经整改后并向被告浙诚公司进行了回复，后经被告方认可复查意见为：已整改完成，符合要求。
关于灌芯砼的问题，被告浙诚公司在中天公司施工期间发现现场基础工程桩芯内未填砼后，即向中天公司下发工程暂停令，要求中天公司进行整改。中天公司在接报后进行了整改并向被告浙诚公司进行了回复，后经被告方认可复查意见为：已整改完成，符合要求。
关于界面剂的问题，被告及第三人傅书涵对于是否全部存在未施工问题存在争议。
被告浙诚公司于2013年5月21日对于主体的验收意见初验后需要整改的地方已完成，最终验收主体工程合格。
关于电费问题，被告庭审中主张为第三人傅书涵垫付电费592141.46元。经过双方核对及计算，按照第三人傅书涵出具的收条，第三人傅书涵欠付被告浙诚公司电费309777.3元，傅书涵已付电费78656.86元。另被告浙诚公司为第三人傅书涵支付电话费用375元，对被告主张的剩余的电费，第三人傅书涵予以否认，被告也未提供充分的证据予以证实。
本案庭审中，被告浙诚公司提出反诉，请求依法判令第三人傅书涵赔偿涉案工程承租商户灯具损失251709.5元；赔偿代付人身伤亡损失赔偿金1001020元；承担租金损失9918000元；承担因对空调通风系统进行维修产生的116万元的费用；并要求第三人傅书涵对于空调通风系统工程展开全面排场调试工作，在未经与浙诚公司就该单项工程验收合格结束前，浙诚公司拒绝向第三人傅书涵支付该单项工程未支付的工程款；第三人傅书涵自费对未按图纸安装的电缆进行改正，直至浙诚公司验收合格为止，本案诉讼费和其他费用由第三人傅书涵负担。但在本院规定的期限内未缴纳反诉费用。
上述事实，有双方当事人陈述、书证材料等证据证实。案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：一、第三人傅书涵在本案中的身份问题；二、关于本案涉及的合同效力问题；三、关于原告的起诉是否应予裁定驳回的问题；四：被告是否欠付工程款以及向谁支付所欠工程款的问题。
焦点一：第三人傅书涵在不同的时期施工协议中均以乙方的签约人出现，虽第三人中天公司提供了该公司向第三人傅书涵支付工资的工资表证明，但该证据不能证明第三人傅书涵系第三人中天公司的员工，而在被告与第三人签订解除协议的同一日，第三人即与被告签订施工协议，故二第三人关于第三人傅书涵为中天�司单位员工的主张不符合正常逻辑思维，本院不予采信。由于第三人傅书涵在第三人中天公司与被告签订解除施工协议的当日即签订了施工协议，后又以原告的名义签订了剩余工程协议。且被告浙诚公司也予否认，故本院依法认定第三人傅书涵系涉案工程的实际承包人。
焦点二：关于合同效力问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项的规定，具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程因关系公共利益安全问题，而未进行正式招投标，因此无论是二第三人与被告浙诚公司签订的《天津梅江灯饰家居广场建筑工程总承包施工协议书》，还是第三人傅书涵以自己的名义与被告浙诚公司签订的施工协议书、以及借用原告的名义与被告浙诚公司签订的《天津梅江灯饰家居广场建筑工程剩余项目承包施工协议书》，均属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工及建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，特别是第三人傅书涵系自然人，其不具备施工资质，违反了法律的强制性规定，上述协议，当属无效。
焦点三：关于原告的起诉是否应予裁定驳回的问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告向被告提起的诉讼符合法律规定，故被告请求裁定驳回原告的起诉，不符合法律的规定，本院依法不予支持。
焦点四：被告是否欠付工程款以及向谁支付所欠工程款的问题，被告浙诚公司庭审中主张第三人傅书涵为实际承包人，对此，原告庭审中也予以了认可，第三人傅书涵系借其建筑资质对涉案工程进行施工。第三人中天公司虽极力主张涉案工程的基础工程系由其承包及完成，但从本案的实际情况分析，中天公司对于涉案工程的基础部分并未全部施工完毕，而按照第三人中天公司主张第三人傅书涵为其单位的员工，在被告向第三人中天公司预结工程款850万元的情况下，继续对第三人中天公司未施工部分施工，不符合常理，本院不予采信。因此，被告如欠付工程款，也理应向第三人傅书涵支付。故原告请求判决被告向其支付工程款的主张，本院不予支持。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用�命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第三人傅书涵组织施工的涉案工程虽未经被告浙诚公司正式验收，但该工程被告浙诚公司已经实际投入使用，视为其对第三人傅书涵施工的工程质量认可合格。故被告主张涉案工程存在质量问题不同意支付剩余工程款，本院不予支持。
关于被告浙诚公司应给付第三人傅书涵工程款问题，经津建咨询公司对讼争工程进行鉴定。津建咨询公司向本院出具《工程造价咨询报告书》、《工程造价鉴定补充意见书》，鉴定结果：鉴定总造价为50596283元。
对于被告代第三人傅书涵向案外人大连隆芝电器成套设备厂支付配电箱货款（尾款）115000元的问题，按照配电箱采购合同的约定系傅书涵购买，此部分货款是被告浙诚公司代其支付的，因该合同所指的标的物已经用于涉案工程，故第三人傅书涵不同意由被告代其支付已无实际意义，故该货款理应从工程款中予以减除。
关于电费问题，经过本院组织第三人傅书涵及被告浙诚公司双方多次计算，按照第三人傅书涵出具的收条，第三人傅书涵欠付被告浙诚公司电费309777.3元，另，被告浙诚公司为第三人傅书涵支付电话费用375元，第三人傅书涵同意予以扣减，本院予以照准。
对于第三人傅书涵主张赔偿损失4662689元的问题，因被告浙诚公司与第三人傅书涵已就停工损失问题达成协议，被告浙诚公司并已经将停工损失给付第三人傅书涵，故第三人傅书涵再行主张此项费用显系无理，本院不予支持。
关于被告主张已支付的1380000元应为工程款一节，停工损失是因被告原因延误工期，双方约定对承包人造成的误工损失予以赔偿。且经双方协商此项款项为误工损失，故被告主张该1380000元为工程款的意见，�院不予采纳。
关于第三人傅书涵主张被告向其支付自2013年5月24日起至2015年2月8日止的违约金3394259元，自2015年2月9日起至实际给付之日止每逾期一日被告按日万分之四向其支付违约金及银行同期贷款利息的问题，违约金是依据有效合同约定而产生的一种债权，合同无效则不会发生前述的法律后果。故第三人傅书涵要求被告支付违约金的请求，依法不予支持。
对于第三人傅书涵主张的利息问题，系建立在违约金的基础之上，因合同之无效，导致不产生违约金。故第三人傅书涵在此基础之上再行主张违约金的利息，依法不予支持。
关于防水工程保修金问题，《天津梅江灯饰家居广场建筑工程剩余项目承包施工协议书》约定为，防水工程结算价的5%留作防水工程保修金，五年后7日内无息返还的问题，因被告使用涉案工程的时间为2013年11月8日，尚未达到返还时间，故该防水工程保证金应从被告浙诚公司欠付工程款中扣除，具体金额本院酌定150000元。
另，关于被告浙诚公司反诉的请求事项，因未缴纳相关的诉讼费用，本院依法不予审理。
关于诉讼费用的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，“被告提起反诉，有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”因此收取第三人傅书涵的案件受理费185140元，减半收取92570元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第十八条及《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告浙诚（天津）投资有限公司给付第三人傅书涵欠付工程款9574924.7元；
二、驳回第三人傅书涵的其他诉讼请求；
三、驳回原告天津市东建建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费277710元、鉴定费200000元，共计477710元，由原告天津市东建建筑工程有限责任公司负担155542元，由第三人傅书涵负担155542元，被告浙诚（天津）投资有限公司负担166626元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法�。
审 判 长 苏庆松
审 判 员 王宗新
人民陪审员 王福俊
二〇一六年七月十三日
书 记 员 刘振铭
本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务�息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
6、《诉讼费用交纳办法》第十八条
被告提起反诉，有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。