辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第192号
上诉人（原审原告）：林浩屹。
委托代理人：林琳，辽宁宏都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连工人养老院，住所地大连市沙河口区黄埔路***号。
法定代表人：郝晓红，该院院长。
委托代理人：于国海，辽宁箴言律师事务所律师。
原审原告林浩屹与原审被告大连工人养老院劳动争议纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年12月12日作出（2014）沙民初字第3806号民事判决。林浩屹不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日、2015年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人林浩屹及其委托代理人林琳，被上诉人大连工人养老院的委托代理人于国海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告林浩屹一审诉称：原告于2007年3月6日到被告处上班，历任楼长、班长、护理员、护士长助理等职务，工作时间为早六时至晚六时，平均月工资3，300元，2014年6月，被告无故解除了和原告之间的劳动关系，原告长期超时工作却没有得到任何加班工资，被告在仲裁阶段伪造大量证据材料，被告的证据没有法律依据，不应得到支持，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付2007年3月至2014年6月违法解除劳动合同经济赔偿金49，500元；2、被告向原告支付2007年3月6日至2014年6月16日延长工作时间的工资报酬455，143元及25%的加付赔偿金113，786元；3、被告支付2012年至2014年应休未休年休假工资报酬6，068元。
原审被告大连工人养老院一审辩称：1、被告是在2011年11月作为用人单位与原告签订了劳动合同，由于原告严重违反用人单位的规章制度，被告以劳动者违反用人单位相关规章制度为由解除了与原告的劳动合同关系，依据劳动合同法的规定，被告无需支付赔偿金；2、被告每月均向原告支付了延时加班工资，不存在拖欠加班工资的情形；3、原告在劳动合同存续期间多次向被告提出事假，相应的假期应当予以折抵，因此不存在向原告支付年休假工资的问题，因此不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2008年6月1日，原告林浩屹与大连劳动保障事务服务中心签订了劳动合同，大连劳动保障事务服务中心将原告派遣至被告大连工人养老院处从事护理工作，2010年6月1日，原告与大连集才人力资源代理服务有限公司签订劳动合同，大连集才人力资源代理服务有限公司将原告派遣至被告处从事护理工作，2011年11月1日原告与被告签订劳动合同，期限为2011年11月1日至2014年10月31日。2011年1月1日原告出具上岗申请：“本人经过岗前培训，掌握了岗位技能，了解岗位职责，并愿意遵守《奖惩条例》的相关规定，特此申请上岗。”2013年8月23日，原告在工作中摔倒，原告丈夫认为原告摔倒与其同事有关，故到被告处找到该同事，双方发生厮打，致使对方倒地鼻子出血。2013年9月2日，被告因此事通过职代会决议，给予原告留院观察一年的处分。2014年6月20日，被告以原告2014年6月12日与工作人员发生争执，6月16日工作期间未请假，擅自弃管老人，找领导评理违反单位规章制度为由，做出解除与原告劳动合同的决定，并于当日开具了解除劳动合同证明书，没有送达。原告在被告处实际工作至2014年6月16日。被告自认原告每天实际加班0.5小时，并提供了支付加班工资的证据。另查，2008年12月29日，被告第六届职代会第八次会议通过《奖惩条例》、《大连工人养老院职工休假、休息管理制度》，2011年4月29日，被告第七届职代会第二次会议通过《大连工人养老院职工休假、休息管理制度》、《大连工人养老院工资分配制度》。《奖惩条例》第七条第4项载明：“在院工作时间内或在院内，不管什么理由，有打架斗殴、酗酒闹事、谩骂争吵等扰乱正常工作秩序行为的，视情节给予扣当事人全月绩效工资、留院察看或解除合同”，第十条载明：“在违反《奖惩条例》接受处分期间，仍不思悔过再次违反本条例者，一律解除合同”。2014年8月14日原告申请仲裁，请求：一、确认2007年3月6日至2014年6月16日双方存在劳动关系；二、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金49，500元；三、被告支付2012年5月至2014年5月延时加班费130，040元及25%的经济补偿金32，510元；四、被告支付2012年至2014年带薪年休假工资6，068元；五、被告支付2013年8月至2014年6月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资39，600元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月17日作出大劳人仲裁字（2014）第834号仲裁裁决书，裁决：一、2011年11月1日至2014年6月20日期间，双方之间存在劳动关系。二、被告支付原告2014年带薪年休假工资283元。三、驳回原告其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。
一审法院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，应签订书面劳动合同，以确保劳动合同的全面履行，保护劳动者的合法权益。2011年11月1日原被告签订书面劳动合同，双方劳动关系建立。双方对仲裁机关确认双方于2011年11月1日至2014年6月20日存在劳动关系的裁决均未提起诉讼，本院直接予以确认。在劳动合同履行期间，用人单位依照法定程序制定并向原告公示的规章制度可以作为审理劳动争议的依据。被告提供的证据可以证明《奖惩条例》依法制定，原告在上岗申请中写明愿意遵守《奖惩制度》的规定，可以认定原告知晓该制度的内容，原告违反该规定，被告有权依此解除劳动合同。被告2013年9月2日做出的给予原告留院观察一年的处分决定符合单位《奖惩条例》的规定，虽然原告否认知晓该处分决定，但原告知晓《奖惩条例》的规定，应当知晓其行为可能产生的后果，而且被告依据该处分决定撤销了原告的楼长职务，并停发其每月600元的岗位工资，因原告每月领取工资时均签字确认，故其否认知晓不再享有岗位工资的陈述，有违常理，应推定其知晓该处分决定。因原告在留院察看一年期间再次违反单位规章，被告2014年6月20日做出与原告解除劳动合同决定，并出具解除劳动合同证明书，符合《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，虽未在做出时送达原告，但仅能认定该解除决定未在做出时生效，而不能以此认定被告为违法解除劳动合同，故对于原告要求被告支付2007年3月至2014年6月违法解除劳动合同经济赔偿金49，500元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2007年3月6日至2014年6月16日延长工作时间的工资报酬455，143元及25%的加付赔偿金113，786元的诉讼请求，因原告未提供充分证据对加班事实予以证明，且被告对于其自认的加班事实，已提供证据证明支付了加班费，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2012年至2014年应休未休年休假工资报酬6，068元的诉讼请求，因带薪年休假工资属职工的福利待遇，使用1年仲裁时效，原告于2014年8月申请仲裁，其2012年带薪年休假请求已超1年仲裁时效，本院不予支持。被告提供了原告2013年的部分考勤记录用以证明原告2013年请事假26.5天，不应享受带薪年休假，但该考勤记录上没有原告的签字确认，且被告未提供原告事假的请假审批手续及2014年的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，因被告已向原告支付了正常工作期间的工资，故被告应支付原告2013年至2014年应休未休年休假工资差额。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，被告应支付原告应休未休年休假工资差额的计算公式为：支付未休年休假工资前12个月剔除加班工资后的工资÷12个月÷21.75天×年休假天数×2倍，原告应享受带薪年休假天数为：2013年5天、2014年2天（167天÷365天×5天），故被告应支付原告应休未休年休假工资差额为：2013年772元（20，137元÷12个月÷21.75天×5天×2倍）、2014年283元（18，462元÷12个月÷21.75天×2天×2倍），共计1，055元。据此判决：一、2011年11月1日至2014年6月20日期间，原告林浩屹与被告大连工人养老院之间存在劳动关系；二、被告大连工人养老院支付原告林浩屹2012年至2014年应休未休年休假工资差额2，050元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由被告负担。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
林浩屹上诉的理由及请求是：大连工人养老院违法解除劳动合同，其所指称脱岗事实并不存在，单位也未提供相关证据证明，且相关规章制度并未经过公示程序；其本人对于留院察看处分并不知情；其本人自早六点至晚六点均在岗工作，一审已提供相关证人证言，单位所称的休息时间根本不可能存在，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
大连工人养老院二审答辩认为：不同意林浩屹的上诉请求，请求维持原判，其上诉请求没有事实和法律依据。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人大连工人养老院是否存在违法解除劳动合同及拖欠加班费、带薪年假工资的行为。
关于双方劳动关系的存续期间，上诉人林浩屹于2011年11月之前系以劳务派遣的方式到被上诉人大连工人养老院工作，2011年11月1日方才与被上诉人大连工人养老院直接签订书面劳动合同，故一审法院确认双方劳动关系自2011年11月1日起始并无不当。关于双方劳动关系的终止时间，被上诉人大连工人养老院于2014年6月20日作出与上诉人林浩屹解除劳动合同的决定，故一审法院认定双方劳动关系于2014年6月20日终止正确，上诉人林浩屹于一审庭审中主张的双方劳动关系于2014年8月24日解除无事实依据。
关于被上诉人大连工人养老院解除劳动合同行为是否合法一节，被上诉人大连工人养老院系以违反单位规章制度为由与上诉人林浩屹解除劳动关系。根据被上诉人大连工人养老院提供的2014年6月16日上午的监控视频，上诉人林浩屹离开护理岗位近两小时。虽然上诉人林浩屹主张离开系因单位领导欲向其了解其与单位其他员工发生的争执，但从视频资料中仅显示上诉人林浩屹是跟随巡楼领导离开，无法认定其离开岗位的行为得到了领导的允许或系领导安排。上诉人林浩屹再未提供其他证据证明其离开护理岗位存在正当理由，故被上诉人大连工人养老院主张上诉人林浩屹存在脱岗行为成立。被上诉人大连工人养老院称单位曾在2013年9月给予上诉人林浩屹留院察看处分并撤销其楼长职务，上诉人林浩屹于一、二审中均表示单位未向其告知上述决定。但根据被上诉人大连工人养老院提供的有上诉人林浩屹本人签字的工资表，上诉人林浩屹自2009年9月起被取消了600元／月的岗位补贴，上诉人林浩屹于二审中承认调岗后被取消了班长和楼长补贴合计600元，故其主张对被上诉人大连工人养老院作出的相关决定不知情于常理不符。被上诉人大连工人养老院于一审时已提供了单位相关规章制度系经民主程序制定通过且上诉人林浩屹认可知晓并遵守上述制度以及其解除决定经民主程序通过的相关书面证据，现上诉人林浩屹于留院察看期间擅自脱岗，被上诉人大连工人养老院依据单位规章制度解除与其之间的劳动合同从实体及程序角度而言均符合法律规定。被上诉人大连工人养老院不存在违法解除劳动合同的行为，上诉人林浩屹请求被上诉人大连工人养老院支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。
关于上诉人林浩屹请求的加班费一节，虽然被上诉人大连工人养老院认可上诉人林浩屹早六点至晚六点在单位，但上诉人林浩屹从事的护理工作存在其特殊性，其工作强度和实际护理时间并非固定不变，其本人对于时间的安排存在一定的自主性，且上诉人三餐及洗浴均可在单位完成，如果将其在单位时间即十二小时全部计入工作时间明显不当。上诉人林浩屹虽然在一审时提供两位其曾护理过的人员家属的证言，但上述证言也仅能证明其实施的护理工作的优劣，并不能反映其每日的具体工作时间，故上诉人林浩屹主张每日延时加班时间为四小时依据不足。根据被上诉人大连工人养老院提供的工资明细，其已按照每天加班半小时的标准向上诉人林浩屹足额发放加班费，故上诉人林浩屹现请求被上诉人大连工人养老院支付延时加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人林浩屹请求的带薪年假工资一节，上诉人请求的2012年带薪年假工资已超过一年的仲裁时效；且经本院审查，一审法院对于2013年、2014年带薪年假工资的计算标准及计算方式无误，上诉人林浩屹于二审庭审中也表示对此项并无异议，故本院对一审认定的带薪年假工资数额予以确认。
综上所述，上诉人林浩屹的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林浩屹承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一五年四月二日
书 记 员 郑 颖