江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第02544号上诉人（原审原告）昆山市多美好餐饮管理有限公司，住所地昆山市中华园西路99号新江商务大厦1202-3号，组织机构代码67980121-7。法定代表人王玉清，总经理。委托代理人郭之扬，江苏瑞生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吕庆丰。委托代理人**。上诉人昆山市多美好餐饮管理有限公司（以下简称多美好餐饮公司）因与被上诉人吕庆丰劳动报酬纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年4月26日，多美好餐饮公司与吕庆丰签订劳动协议书，协议书对工作内容、劳动保护和条件、用人单位与劳动者责任、薪资福利、劳务合同的解除作了约定，协议书约定吕庆丰主要从事帮厨工作。签订协议后，多美好餐饮公司将吕庆丰派至昆山晨州塑胶制品有限公司工作，吕庆丰工作至2011年9月份后请假，2012年2月份回多美好餐饮公司后再请假，直至2012年6月26日回多美好餐饮公司上班，多美好餐饮公司随后将吕庆丰派至苏州工业园区矽品科技公司食堂从事帮厨工作。2013年1月21日，吕庆丰发生交通事故，事故经苏州市公安局交通巡逻警察支队工业园区大队认定，由肇事司机刘敏负全部责任，吕庆丰不负事故责任。发生事故后吕庆丰未前往多美好餐饮公司处上班，2013年6月26日，吕庆丰向多美好餐饮公司邮寄一份解除劳动合同通知书，内容为：从2012年6月26日至今，多美好餐饮公司没有与吕庆丰签订劳动合同，也没有为吕庆丰缴纳社会保险费，现吕庆丰依据劳动合同法提出与多美好餐饮公司解除劳动关系，落款时间为2013年6月27日。多美好餐饮公司于2013年6月27日收到该份通知。另查明：2011年4月至2011年9月，吕庆丰在多美好餐饮公司处工作并领取工资；2012年7月到2012年12月，吕庆丰在苏州工业园区矽品科技公司从事厨工并领取工资，每月工资结构为：基本工资850元，加班费600元，补助550元。2013年1月26日，多美好餐饮公司向吕庆丰支付2012年12月工资与2013年1月工资共3220元，吕庆丰对此签字确认。根据薪资表，吕庆丰2012年7月26日至2013年1月21日期间的工资为11047元，在职期间应发平均工资为每月1940元。审理中，多美好餐饮公司及吕庆丰均未能举证证明双方对加班费基数有过约定。根据2012年7月至2012年12月薪资结构表，多美好餐饮公司共计向吕庆丰支付加班费3600元，由于多美好餐饮公司未提供2013年1月份薪资表，根据2012年7月至2012年12月薪资结构推算，多美好餐饮公司在2012年6月26日至2013年1月21日共计向多美好餐饮公司支付加班费4050元。关于加班时间，多美好餐饮公司与吕庆丰无法达成一致，原审法院结合吕庆丰的工作性质和工作内容，认定吕庆丰在2012年6月26日至2013年1月21日期间每天出勤8小时，存在双休日加班480小时，法定节假日加班40小时。又查明：多美好餐饮公司与吕庆丰发生劳动争议，昆山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月26日受理，并于2013年7月25日作出裁决：1、确认多美好餐饮公司与吕庆丰存在劳动关系；2、多美好餐饮公司在仲裁裁决书生效之日起三日内一次性支付多美好餐饮公司2012年7月26日至2013年1月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额11047元；3、多美好餐饮公司在仲裁裁决书生效之日起三日内一次性支付吕庆丰2012年6月26日至2013年1月21日期间的加班费差额4644元；4、多美好餐饮公司在仲裁裁决书生效之日起三日内一次性支付吕庆丰解除劳动合同的经济补偿金2910元；5、多美好餐饮公司在仲裁裁决书生效之日起五日内为吕庆丰补交2012年6月至2013年6月期间的社会保险费，基数按每月1370元执行，个人部分由吕庆丰自理。后多美好餐饮公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。以上事实由解除劳动合同通知书、工资发放表、仲裁裁决书、道路交通事故认定书、邮寄查询单、劳动协议书及当事人陈述等证实。多美好餐饮公司在原审中的诉讼请求为：1、撤销昆劳人仲案字（2013）1088号裁决书第二项、第三项、第四项、第五项；2、诉讼费用由吕庆丰承担。原审法院认为：吕庆丰进入多美好餐饮公司指派的公司食堂进行帮厨工作，接受管理并按月领取工资，应当确认多美好餐饮公司与吕庆丰之间存在劳动关系，之后吕庆丰以多美好餐饮公司未缴纳社会保险为由于2013年6月26日向多美好餐饮公司提出解除劳动合同符合法律规定，应当予以确认。本案争议焦点在于吕庆丰于2011年4月26日签订的劳动协议书是否构成规范多美好餐饮公司与吕庆丰长时间内权利义务的书面劳动合同。从双方签订的劳动协议书看，该份协议并不具备劳动合同期限、工作时间、休息休假这些必备条款的约定，协议书首行也着重说明多美好餐饮公司、吕庆丰建立的劳动关系为“临时劳动关系”，故该份协议并不是一份符合法律规定的书面劳动合同。且吕庆丰在签订劳动协议后，曾在2011年9月至2012年6月这段期间内长时间未到多美好餐饮公司工作，故应当认为吕庆丰自2012年6月26日进行工作起未与多美好餐饮公司签订书面劳动合同，多美好餐饮公司应当支付二倍工资差额。关于支付二倍工资差额的期间，由于吕庆丰在2013年1月21日发生交通事故后未继续进行工作直至2013年6月26日向多美好餐饮公司发出解除合同通知，故该期间内吕庆丰实际未出勤以及获得任何劳动报酬，故多美好餐饮公司支付二倍工资差额期间应为2012年7月26日至2013年1月21日，即还应当支付吕庆丰差额工资11047元。关于加班费问题，原审法院确认吕庆丰在2012年6月26日至2013年1月21日期间存在双休日加班480个小时，法定节假日加班40个小时，按照吕庆丰的基本工资每月1400元计算，多美好餐饮公司需支付吕庆丰加班费8689.66元，由于多美好餐饮公司已经支付4050元，故还须支付4639.66元。关于经济补偿金问题，由于多美好餐饮公司未依法为吕庆丰交纳社会保险，吕庆丰以此为理由解除劳动合同符合法律规定，多美好餐饮公司依法应当向吕庆丰支付经济补偿金。吕庆丰于2012年6月26日进入多美好餐饮公司工作，于2013年6月27日提出解除劳动合同通知，多美好餐饮公司依法应当向其支付1.5个月工资标准的经济补偿金，标准为吕庆丰解除劳动关系前的平均工资即每月1940元，据此计算多美好餐饮公司应当支付吕庆丰经济补偿金2910元。关于吕庆丰提出的补交社保部分，原审法院不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、多美好餐饮公司于判决生效后十日内支付吕庆丰2012年7月26日至2013年1月21日期间二倍工资差额11047元。二、多美好餐饮公司于判决生效后十日内支付吕庆丰2012年6月26日至2013年1月21日期间加班费4639.66元。三、多美好餐饮公司于判决生效后十日内支付吕庆丰经济补偿金2910元。案件受理费10元，由多美好餐饮公司负担。宣判后，多美好餐饮公司不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定2012年6月26日后多美好餐饮公司与吕庆丰之间没有书面劳动合同属事实错误。吕庆丰进入多美好餐饮公司工作当天即2011年4月26日即签订《劳动协议书》，该协议没有约定合同期限，应视为无固定期劳动合同。吕庆丰工作至2011年9月后请假，2012年2月回公司上了几天班再请假，直到2012年6月26日又回多美好餐饮公司上班，期间双方签订的劳动合同没有终止或解除，直至吕庆丰书面提出解除劳动合同才终止。2、原审判决多美好餐饮公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额属适用法律错误。尽管双方签订的《劳动协议书》内容不够完备，并不能认定为无效，可以通过双方协商进行完善。《劳动协议书》已经满足了《劳动合同法》对劳动合同形式要件的要求，因此，多美好餐饮公司不应承担未签劳动合同双倍工资。3、关于经济补偿金的计算时间应当为2012年6月26日至2013年6月26日止，因此，经济补偿金应为1个月而不是1.5个月工资。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。吕庆丰答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审另查明，多美好餐饮公司主张吕庆丰工作至2011年9月后请假，2012年2月回公司上了几天班再请假，直到2012年6月26日又回多美好餐饮公司上班，期间双方签订的劳动合同没有终止或解除，但未能就此提供任何证据证明吕庆丰请假的事实。本院查明的其余事实与原审判决查明事实一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。其立法本意在于规范企业用工行为，固定企业与劳动者双方的权利义务范畴，以便于劳动者更好地维护其基本劳动权利。同时该法第十七条明确规定，劳动合同的订立除符合书面形式要件外，还必须符合一定的实质要件，即应当具备劳动合同期限、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等条款内容。上述合同必备条款是劳动合同的基本内容，亦是法律对劳动合同的强制性要求，因此，劳动合同的签订必须同时符合形式及实质要件两方面。本案中，从多美好餐饮公司与吕庆丰双方签订的《劳动协议书》的内容看，该协议虽名为“劳动协议书”，但实质是为了“确立临时劳动关系”，即劳务关系而订立，且并不具备工作时间、劳动报酬等必备合同条款内容。该协议的内容既无法反映企业与劳动者双方的劳动权利义务，亦不具备劳动合同的本质特征，因此，原审法院认定多美好餐饮公司与吕庆丰之间签订的协议书因不符合法律规定而视为双方未签订，于法有据，本院予以维持。多美好餐饮公司应当支付吕庆丰自用工之日起超过一个月不订立书面劳动合同的双倍工资。现2012年2月至2012年6月26日双方均认可吕庆丰未至多美好餐饮公司上班，吕庆丰据此认为双方劳动关系已经终止，而多美好餐饮公司虽辩称该期间吕庆丰因请假未上班，但未能提供请假手续等证据予以证明，且该期间多美好餐饮公司也未支付吕庆丰任何劳动报酬，故本院依法采信吕庆丰的观点，认定自2012年6月26日起吕庆丰与多美好餐饮公司重新建立劳动关系，因此，原审判决多美好餐饮公司支付吕庆丰2012年7月26日至2013年1月21日期间二倍工资差额11047元并无不当，本院予以维持。其次，关于经济补偿金的计算时间问题，由于吕庆丰在解除劳动合同通知书上的落款时间及多美好餐饮公司签收该邮件的时间均为2013年6月27日，因此原审法院自2012年6月26日计算至2013年6月27日，认定多美好餐饮公司应当支付吕庆丰1.5个月工资标准的经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，多美好餐饮公司的上诉请求并无事实及法律依据。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆山市多美好餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  朱婉清代理审判员  沈莉菁二〇一四年九月十一日书 记 员  芮 园