北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第273号
上诉人（原审原告）张建，男，1974年12月15日出生，东莞张氏建隆水果店业主。
委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人许建明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄181号。
法定代表人钟睒睒，董事长。
委托代理人江锋涛，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
上诉人张建因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3322号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年2月18日，上诉人张建及委托代理人桂庆凯，原审第三人农夫山泉股份有限公司（简称农夫山泉公司）的委托代理人王华到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第4290669号“农夫果园”商标（见下图），由张建于2004年9月28日申请注册，指定使用在第35类推销（替他人）、进出口代理、职业介绍所、打字、组织商业或广告展览、饭店管理、商业区迁移（提供信息）、自动售货机出租等服务。
引证商标为第1342347号“农夫”商标（见下图），由养生堂有限公司于1998年7月17日申请注册，1999年12月7日获准注册，核定使用在第35类推销（替他人）、职业介绍所、商店场所搬迁、计算机文档管理、帐目报表、商业管理咨询（顾问）、商业信息代理等服务上，经续展，专用期限至2019年12月6日止。
在法定异议期内，农夫山泉公司针对被异议商标提出异议申请。经审查，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出第21904号裁定，认为其异议理由成立，裁定被异议商标在广告服务上的注册申请不予核准，在其余服务项目上的注册申请予以核准。
2011年9月1日，农夫山泉公司向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：“农夫果园”商标是我公司独创，已具备显著性，并已在多个类别核准注册。我公司“农夫果园”商标在果汁饮料产品上经过长期使用和宣传，已在业内具有很高的知名度和美誉度，被异议商标与我公司“农夫果园”商标构成近似，特别是在该商标高度知名的情况下，更易使消费者产生联想，造成混淆；被异议商标与引证商标构成近似；被异议商标的注册使用必然会导致消费者混淆误认，造成不良影响。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、第二十八条之规定，不予核准被异议商标的注册申请。
农夫山泉公司向商标评审委员会提交了其使用“农夫果园”商标的情况复印件。
张建在商标评审委员会规定期限内未答辩。
2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字（2013）第27412号《关于第4290669号“农夫果园”商标异议复审裁定书》（简称第27412号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定，一、关于《商标法》第二十八条。被异议商标指定使用的除自动售货机出租服务以外的推销（替他人）等服务与引证商标核定使用的推销（替他人）等服务属于同一种或类似服务，被异议商标指定使用的自动售货机出租服务与引证商标核定使用的推销（替他人）、商店场所搬迁等服务具有一定关联性。被异议商标“农夫果园”完整包含了引证商标“农夫”，两商标指定使用在同一种或类似服务上易引起消费者混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。农夫山泉公司提交的证据不能证明被异议商标构成对其在第32类矿泉水商品上注册的“农夫山泉”商标的抄袭模仿。二、被异议商标本身未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不予注册并禁止使用的情形。综上所述，农夫山泉公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
张建不服并提起诉讼，请求撤销第27412号裁定。其主要理由为：被异议商标指定使用的“自动售货机出租”与引证商标核定的服务不在相同群组，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上存在较大差别，属于完全不同的服务项目，也不构成类似服务。被异议商标与引证商标在字形、读音和含义上区别明显，未构成近似商标。被异议商标从2004年开始投入使用，至今已近十年，在长期的使用过程中形成了稳定的市场秩序，并未造成相关公众的混淆、误认，相关公众已在客观上将二者区分开。同时，向原审法院补充提交了如下证据：
1、各门店营业执照及照片复印件；
2、授权委托书复印件；
3、外观设计专利证书复印件；
4、早期使用“农夫果园”商标的照片；
5、企业的招牌、会员卡、手册、包装箱、包装袋照片；
6、广告代理合同书及墙体广告照片复印件；
7、纳税证明复印件；
8、发票复印件；
9、金蝶销售合同复印件；
10、品牌设计手册复印件；
11、商标注册证复印件。
北京市第一中级人民法院认为，虽然“自动售货机出租”与引证商标核定使用的服务分属不同的类似群，但在服务的目的、内容、方式、对象上具有较大的关联性，故其与引证商标核定使用的服务仍然构成相同或类似服务。被异议商标“农夫果园”完整包含引证商标“农夫”，二者在文字构成和呼叫上相近，构成近似商标。两商标若共存于市场，易使相关公众误认为二者来自于同一市场主体，无法起到区分服务来源的作用。张建提交的在案证据不足以证明被异议商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著特征。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年七月二十九日作出的商评字（2013）第27412号关于第4290669号“农夫果园”商标异议复审裁定。
张建不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第27412号裁定。其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标不构成近似商标。二、被异议商标经过长期广泛使用已经形成了相对稳定的客户群体和市场秩序，应予核准注册。三、原审法院违反了行政诉讼“审查行政机关所作行政行为合理性、合法性”的原则，在第27412号裁定中商标评审委员会将被异议商标指定使用的“自动售货机出租”服务认定为与引证商标核定使用的“推销（替他人）、商店场所搬迁”服务“具有一定关联性”，并未将二者认定为相同或者类似，农夫山泉公司对此亦没有提起诉讼，原审法院却将上述服务认定为“属于相同或者类似”服务，即原审法院替行政机关主动更改了裁定理由，违反了法律规定。同时，张建为证明被异议商标经过大量使用已经形成稳定的市场秩序补充提交了如下证据：部分门店营业执照及相应的门店照片、经营场所租赁合同、押金租金收据；员工社会保险参保资料；电子缴税凭证；电子缴税付款凭证；人身保险保同；销售发票；工程施工合同书；微途网络微信下单服务合作协议；广告合同书衣收据；卓博人才网声明书；卓博人才网服务合同及招聘网页；自行车赛照片；新浪网新闻报道；组织员工开展活动的照片；宣传手册、招聘广告及日历；美团网团购信息。农夫山泉公司认为上述证据大部分没有体现被异议商标，仅是字号的使用不能证明被异议商标已经形成了稳定的市场秩序。
商标评审委员会与农夫山泉公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、第27412号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查：
2011年9月1日，农夫山泉公司向商标评审委员会提出异议复审申请时在事实与理由部分明确提出“农夫果园”商标为申请人独创，具备强显著性，“农夫果园”商标已在多个类别核准注册。同时，列举了如下“农夫果园”商标：第3216958号商标、第3429235号商标、第4383083号商标、第3287874号商标等。
本院认为：
张建在本院诉讼中提交的证据或无被异议商标，或非《商标法》所指商标的使用，均不足以证明被异议商标经过使用已经形成稳定的市场并能够与引证商标相区分，本院对上述证据均不予采信。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，被异议商标“农夫果园”完整包含了引证商标“农夫”，被异商标与引证商标标识构成近似。人民法院审理行政案件实行全面审查原则，虽然商标评审委员会认为被异议商标指定使用的“自动售货机出租”服务与引证商标核定使用的“推销（替他人）、商店场所搬迁”服务“具有一定关联性”，并未将二者认定为相同或者类似服务，且农夫山泉公司对此亦没有提起诉讼，但原审法院在查明事实的基础上，考虑到两服务的内容、方式、群体等因素，对上述服务重新认定为“属于相同或者类似”服务于法有据，并无不当。故原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标是正确的，张建关于被异议商标与引证商标不构成近似商标，原审法院违反了行政诉讼“审查行政机关所作行政行为合理性、合法性”原则的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商标标志区别开来的市场实际，注重维持已经形成和稳定的市场秩序。我国《商标法》实行注册制，先申请后使用，其目的是避免商品来源混淆，维护广大消费者的利益。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条系对使用时间较长、已形成市场区分的诉争商标在注册制下给予的特殊保护。张建主张被异议商标已与引证商标形成了市场区分，应当提交被异议商标已建立较高市场声誉的证据，但从全案证据来看，其使用证据过于单薄，不足以支持其主张，故其关于被异议商标经过长期广泛使用已经形成了相对稳定的客户群体和市场秩序，应予核准注册的上诉理由本院亦不予支持。
综上，张建的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由张建负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年三月十日
书 记 员 崔馨娜