福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第4352号
上诉人（原审被告）陈某甲。
委托代理人黄俊蛟。
被上诉人（原审原告）陈某乙。
上诉人陈某甲因与被上诉人陈某乙离婚纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2014）南民初字第4080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告陈某乙与被告陈某甲经人介绍相识，于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育一女，取名陈某丁，现在永春师范学校学习，学习期间住学校，回家期间，有时随原告陈某乙生活，有时随被告陈某甲生活；于××××年××月××日生育一子，取名陈某戊，现在南安市洪梅中心小学读书，上学期间随被告陈某甲及其父母生活，放假期间随原告陈某乙生活。原告陈某乙于2002年5月16日实施女扎手术。在原、被告婚姻关系存续期间，被告的父亲陈某丙和母亲黄玉华将其所有的1栋大厝分给两子陈某甲和陈荣辉进行拆旧翻新，被告陈某甲分到一半的份额。2005年6月20日，原、被告向有关部门申请拆旧翻新，在福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号（原告主张于2007年下半年竣工，总建筑费用约人民币80000元，被告主张于2006年竣工，总建筑费用约人民币70000元）建筑二层楼房1栋（该栋楼房的座向为坐西向东），一楼为大厅1个（前面有1个大门）、厅后有楼梯1座（楼梯下有1个后门，出后门有些简易搭盖，无法通往外面村路）、房间2间、卫生间2间、厨房1间，二楼为大厅1个（前面有1个大门）、厅后而有楼梯1座、房间3间、卫生间2间，用地面积120平方米，总建筑面积240平方米。双方在婚姻存续期间没有建置其它的共同财产，也没有共同债权债务。原、被告经常为家庭生活琐事发生纠纷，为此，原告于2012年7月3日以“双方性格不和，经常为生活琐事发生纠纷，致使感情不和，长期处于分居状态，夫妻感情确已破裂”为由向法院提起诉讼，请求判令准予原告与被告离婚。南安市人民法院于2012年8月16日作出（2012）南民初字第4086号民事判决书，判决不准原告陈某乙与被告陈某甲离婚。经法院判决不准离婚后，原、被告仍未能和好。为此，原告于2014年7月21日再次提起本案诉讼，请求判令：1、准予原、被告离婚；2、婚生子陈某戊、婚生女陈某丁均由原告抚养，被告承担婚生子陈某戊相应的抚养费人民币36000元、婚生女陈某丁相应的抚养费人民币6000元；3、夫妻存续期间，双方共同建置的位于福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号住宅两层楼壹座（用地面积120平方米，总建筑面积240平方米，总价值人民币180000元）归原告陈某乙所有；4、由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告陈某乙变更诉讼请求为：1、准予原、被告离婚；2、婚生子陈某戊、婚生女陈某丁由原告抚养一个，抚养费由原告自行承担；3、夫妻关系存续期间，共同建置位于福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房1栋（用地面积120平方米，总建筑面积240平方米）要求实物分割。原审中就抚养权问题依法征求原、被告的婚生子女意见，婚生子陈某戊表示愿意跟随原告共同生活，婚生女陈某丁表示无法作出选择，由人民法院依法处理。以上事实，有原告提交的起诉状，《身份证》1本、《户口簿》1本、南安市洪梅镇人民政府颁发的《结婚证》1本、《南安市绝育手术证明书》1份、南安市国土资源局洪梅国土资源管理站审批的《农村住宅翻建申请表》1份、《收款收据》2份、《福建省事业性收费票据》1份、（2012）南民初字第4086号《民事判决书》1份、《送达回证》2份，和被告提交的答辩状、《户口簿》1本、南安市洪梅镇人民政府颁发的《结婚证》1本，以及法院依职权进行现场勘验制作的《现场简图》1份、《照片》18张等证据并有双方当事人的陈述为证。
原审判决认为，原告陈某乙与被告陈某甲经人介绍相识，于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育一女，取名陈某丁，于××××年××月××日生育一子，取名陈某戊。虽然原、被告婚后的共同生活过程中已建立一定的夫妻感情，但是，原、被告为家庭生活琐事发生纠纷，为此，原告于2012年7月3日以“双方性格不和，经常为生活琐事发生纠纷，致使感情不和，长期处于分居状态，夫妻感情确已破裂”为由提起诉讼，请求判令准予原告与被告离婚。判决不准离婚后，原、被告仍未能和好，原告于2014年7月21日再次以“法院判决不准双方离婚以来，双方夫妻关系仍未有改善，继续分居至今，双方互不往来，互不联系，互不履行夫妻义务，夫妻感情确已完全破裂”为由再次提起诉讼。经调解，原告坚决要与被告离婚，被告也同意离婚，双方因婚生子女抚养和共同财产分割问题未能达成调解协议。以上事实均能说明原、被告夫妻感情确已破裂，且无和好可能。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（五）其他导致夫妻感情破裂的情形……”的规定，经依法征求原、被告的婚生子女意见，婚生子陈某戊表示愿意跟随原告共同生活，婚生女陈某丁表示无法作出选择，由人民法院依法处理。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第4条、第5条的规定，现原告要求抚养1个婚生子女，被告要求抚养2个婚生子女，对其抚养的婚生子女均表示同意自行承担抚养费，从有利于子女身心健康，保护子女的合法权益出发，尊重婚生子女的意见，依法确定婚生女陈某丁由被告陈某甲抚养，婚生子陈某戊由原告陈某乙抚养，抚养费各自承担。在原、被告婚姻关系存续期间，2005年6月20日，原、被告向有关部门申请拆旧翻新，在福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号建筑二层楼房1栋，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，依法应认定该栋二层楼房为原、被告夫妻关系存续期间建置的夫妻共同财产。被告提出“址在福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房1栋，是他的父母自己出钱进行拆旧翻新”的主张，原告对此予以否认，被告又未能提供证据加以证明，应承担举证不能的责任，对该主张不予采纳。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，现原告陈某乙请求对共同财产址在福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房1栋（用地面积120平方米，总建筑面积240平方米）进行实物分割，原告陈某乙应得的部分权属归属随原告共同生活的婚生子女所有；被告陈某甲请求共同财产房屋1栋归被告所有。结合该栋楼房的结构，可依法确定该栋楼房一层的房间2间、卫生间2间、厨房1间归被告陈某甲所有的，该栋楼房二层的房间3间、卫生间2间归原告陈某乙和被告陈某甲的婚生子陈某戊所有，该栋楼房其余部分（大厅、楼梯等）归原告陈某乙和被告陈某甲的婚生子陈某戊与被告陈某甲共同共有。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第4条、第5条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审判决：一、准许原告陈某乙与被告陈某甲离婚；二、原告陈某乙与被告陈某甲的婚生女陈某丁由被告陈某甲抚养，婚生子陈某戊由原告陈某乙抚养，抚养费由原告陈某乙和被告陈某甲各自自行承担；三、原告陈某乙与被告陈某甲婚姻关系存续期间的共同财产址在福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房1栋，该栋楼房一层的房间2间、卫生间2间、厨房1间归被告陈某甲所有；该栋楼房二层的房间3间、卫生间2间归原告陈某乙和被告陈某甲的婚生子陈某戊所有；该栋楼房其余部分（大厅、楼梯等）归原告陈某乙和被告陈某甲的婚生子陈某戊与被告陈某甲共同共有。案件受理费人民币245元，减半收取后为人民币123元，由原告陈某乙负担。
宣判后，上诉人陈某甲不服，向本院提起上诉。
上诉人陈某甲上诉称，一、上诉人与被上诉人在相互了解的基础上结合，感情基础扎实，并已经孕育两婚生子女。在共同生活中，上诉人关心体贴被上诉人，为家庭任劳任怨，收入悉数投入家庭生活。二、被上诉人主张与上诉人的感情破裂与事实不符。被上诉人第一次起诉离婚以后，双方当事人又共同生活两年有余，双方感情没有破裂，不符合离婚的法定条件。三、原审判决关于婚生子女抚养权的处理错误。婚生子陈某戊长期在上诉人家中生活，由上诉人及其父母负责照顾，接送上下学。只有在暑假的时候才偶尔跟随被上诉人共同生活。婚生子现在就读的学校距离上诉人家较近，距离被上诉人居住的地方较远，上诉人的经济条件也优于被上诉人，从有利婚生子的成长考虑，应将婚生子陈某戊的抚养权判给上诉人。四、位于南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房不是夫妻共同财产，《翻建申请表》不是房屋所有权证书，不具有合法性和证明力，原审判决未查清房屋的所有权属情况即按夫妻共同财产予以分割是错误的。综上，上诉人与被上诉人双方的感情并未破裂，请求二审法院判决不准予双方当事人离婚。
被上诉人陈某乙答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予以维持。上诉人陈某甲的上诉没有事实与法律依据，应予以驳回。
经审理查明，双方当事人二审中的主要争议是：1.双方当事人夫妻感情是否确已破裂，应否判决准予离婚；2.原审判决关于婚生子女抚养权以及位于南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房的处理是否正确。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，被上诉人二审未提供新的证据，上诉人申请通知证人陈某丙出庭作证。经本院准许，证人陈某丙出庭作证称，诉争的位于南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房是其建造的，其暂借给上诉人居住使用；上诉人与被上诉人的婚生女陈某丁以及婚生子陈某戊均在其家中与其一起生活，生活以及教育费用均由上诉人负担。上诉人对此质证称，证人证言真实可信，可以作为认定案件事实的依据。被上诉人陈某乙对此质证称，证人证言不属实，诉争房屋是夫妻共同建筑的，婚生女平时都在学校，周末有时候在上诉人家里生活，有时候随被上诉人生活，婚生子周一至周五在上诉人家里生活，周末随被上诉人生活。本院经审查认为，证人陈某丙系上诉人陈某甲的父亲，与上诉人具有利害关系，其陈述的证言，被上诉人不予以认可，且与被上诉人原审提供的《房屋翻建申请表》记载的内容不相一致，本院不予采信。本院另于2015年1月13日对址于福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房1栋进行现场勘查，该楼房共有二层，一层有房间3间，卫生间1间，大厅，大厅后部有楼梯一座，二层有房间3间，卫生间1间，大厅，大厅后部有楼梯一座。双方当事人对此均予以确认。
本院认为，被上诉陈某乙于2012年7月3日提起诉讼，请求判令准予原告与被告离婚，经南安市人民法院于2012年8月16日作出（2012）南民初字第4086号民事判决书判决不准离婚后，双方当事人仍未能和好，被上诉人陈某乙于2014年7月21日再次提起诉讼。经原审法院调解劝和，被上诉人坚决要求与上诉人离婚，双方已无和好可能。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”因双方感情确已破裂，原审判决根据上述法律规定，判决准予双方离婚正确。上诉人陈某甲二审中提出不同意离婚，但未能举证证明夫妻感情尚未破裂，其请求判决不准离婚的理由并不充分，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”本案双方当事人对两婚生子女的抚养权无法达成一致的意见，原审判决在征求了婚生女陈某丁与婚生子陈某戊的意见后判决婚生女陈某丁由上诉人抚养，婚生子陈某戊由被上诉人抚养，双方各自负担抚养费并无不当，本院依法予以维持，上诉人上诉请求改判婚生子陈某戊由其抚养没有事实与法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”本案诉争的南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房尚未取得产权证书，不宜对所有权进行分割，原审判决对此处理错误，应予以纠正。根据现场的勘察情况以及双方当事人的实际情况，本院依法对诉争的上述楼房的使用权进行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民（2014）南民初字第4080号民事判决第一项、第二项，即：“一、准许原告陈某乙与被告陈某甲离婚；二、原告陈某乙与被告陈某甲的婚生女陈诗婷由被告陈某甲抚养，婚生子陈诗鹏由原告陈某乙抚养，抚养费由原告陈某乙和被告陈某甲各自自行承担”。
二、撤销福建省南安市人民（2014）南民初字第4080号民事判决第三项，即：“原告陈某乙与被告陈某甲婚姻关系存续期间的共同财产址在福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房1栋，该栋楼房一层的房间2间、卫生间2间、厨房1间归被告陈某甲所有；该栋楼房二层的房间3间、卫生间2间归原告陈某乙和被告陈某甲的婚生子陈诗鹏所有；该栋楼房其余部分（大厅、楼梯等）归原告陈某乙和被告陈某甲的婚生子陈诗鹏与被告陈某甲共同共有。”
三、址在福建省南安市洪梅镇梅溪村园美59号二层楼房1栋，该栋楼房一层的房间3间、卫生间1间，大厅由上诉人陈某甲使用；该栋楼房二层的房间3间、卫生间1间、大厅由被上诉人陈某乙使用；该栋楼房其余部分（楼梯等）由上诉人陈某甲与被上诉人陈某乙共同使用，被上诉人陈某乙享有一楼大厅的通行权。
四、驳回被上诉人陈某乙原审的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币245元，减半收取后为人民币123元，由被上诉人陈某乙负担。二审案件受理费245元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 李华蓉
二〇一五年一月十五日
书 记 员 吴悦明
附：本案适用的主要法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
1.第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）
第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。