阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳城法刑初字第370号
公诉机关阳江市江城区人民检察院。
被告人冯共和，男，因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人冯影红，广东赢信律师事务所律师。
辩护人林留样，广东言必行律师事务所律师。
阳江市江城区人民检察院以江检刑诉（2014）385号起诉书指控被告人冯共和犯假冒注册商标罪，于2014年8月8日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，阳江市江城区人民检察院指派代理检察员冯文超出庭支持公诉，被告人冯共和及其辩护人冯影红、林留样到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳江市江城区人民检察院指控，2013年6月份起，被告人冯共和在未经注册商标所有人的许可，没有任何加工生产手续的情况下，接受阿辛等人（身份不明，在逃）的委托，在其经营的阳江市劲源服装厂为阿辛加工生产“POLORALPHLAUREN”、“TOMMYHILFIGER”、“JEEP”等牌子的西裤。之后冯共和为他人生产了“POLORALPHLAUREN”牌子的裤子2033条，“TOMMYHILFIGER”牌子的裤子438条、“JEEP”的裤子2316条，并邮寄给他人。2013年11月22日，民警在位于市区马南垌广源路5号的劲源服装厂将冯共和抓获，当场从该服装厂缴获“TOMMYHILFIGER”牌子的裤子240条、“JEEP”牌子的裤子180条，标价为100美元的“POLORALPHLAUREN”牌子的裤子230条。
经江城区物价局鉴定，缴获的“TOMMYHILFIGER”牌子的裤子每条价值995元；缴获的“JEEP”牌子的裤子每条价值847元；“POLORALPHLAUREN”牌子的裤子每条标价为100美元（折合人民币约610元）。
公诉机关就上述指控向本院提交了涉案物品照片、证人证言、被告人冯共和的供述与辩解、商标真伪鉴定书及价格鉴定意见、辨认笔录等证据，认为被告人冯共和无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定对被告人冯共和定罪处罚。
被告人冯共和对公诉机关指控的罪名没有异议，对指控的犯罪事实有异议，辩解没有生产起诉书所指控“POLORALPHLAUREN”、“TOMMYHILFIGER”裤子的数量，其只生产了很少的数量，对涉案物品的价格鉴定意见有意见，认为价格鉴定过高。
被告人冯共和的辩护人认为，1、冯共和自动投案并如实供述，应认定构成自首。2、“POLORALPHLAUREN”西裤证据都是没有进行公证、认证，无法证明该公司是否存在；“TOMMYHILFIGER”牌子的西裤没有提供最近连续使用三年的证明，属非法证据，法庭应依法进行证据非法排除。3、公诉机关认定被告人涉嫌生产侵权产品的数量证据不足，该数量仅根据公安人员缴获的出货对数部中记录的数据得出的，没有出货单及相关经手人确认的证据加以印证，不足以认定被告人生产侵权产品的数量。4、本案被侵权产品的价值应按市场中间价格计算。根据公安机关向市场及网上调查取证，涉案的侵权产品市场销售价格每条在45-55元之间，物价部门的鉴定结论是对产品正品销售价格的认定，不应采纳。5、关于量刑。被告人冯共和生产的侵权产品总侵权额不足15万元，属情节严重，被告人一贯表现良好，是初犯，到案后认罪，悔罪态度好，被告人冯共和的儿子有严重的精神病，需要他照顾、护理，应对其处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2013年6月份起，被告人冯共和在未经注册商标所有人的许可，没有任何加工生产手续的情况下，接受阿辛等人（身份不明，在逃）的委托，在其经营的阳江市劲源服装厂为阿辛加工生产“POLORALPHLAUREN”、“TOMMYHILFIGER”、“JEEP”等牌子的西裤。之后冯共和为他人生产了“POLORALPHLAUREN”牌子的裤子2033条，“TOMMYHILFIGER”牌子的裤子379条、“JEEP”的裤子2316条，并邮寄给他人。2013年11月22日，民警在位于市区马南垌广源路5号的劲源服装厂将冯共和抓获，当场从该服装厂缴获“TOMMYHILFIGER”牌子的裤子240条、“JEEP”牌子的裤子180条，“POLORALPHLAUREN”牌子的裤子230条。除“POLORALPHLAUREN”牌子标有＄100字样外，其余两种假冒注册商标长裤均无标价。
经江城区物价局鉴定，缴获的“TOMMYHILFIGER”牌子的裤子每条价值995元；缴获的“JEEP”牌子的裤子每条价值847元；“POLORALPHLAUREN”牌子的裤子标有＄100。
经侦查机关在广州市场上及网上调查，假冒“POLORALPHLAUREN”注册商标长裤每条销售价格为人民币45元至53元不等，“TOMMYHILFIGER”注册商标长裤每条销售价格为人民币45元至55元不等，“JEEP”注册商标长裤每条销售价格为人民币50元至68元不等。
综上，被告人冯共和加工假冒三种注册商标的长裤，非法经营数额为293860元。其中假冒“POLORALPHLAUREN”注册商标长裤2263条，非法经营数额为113150元；假冒“TOMMYHILFIGER”注册商标长裤619条，非法经营数额为30950元；假冒“JEEP”注册商标长裤2496条，非法经营数额为149760元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以确认：
1、受案登记表、立案决定书。证实：2013年11月22日，民警接到报案，称江城区马南垌广源路5号劲源服装厂涉嫌生产制造假冒注册商标西裤。同日，江城分局对该案立案侦查。
2、搜查证、搜查笔录。
证实：2013年11月22日，民警在冯共和的服装厂内扣押MarcoGiordani长裤496条，JEEP长裤180条、TOMMYHILFIGER长裤240条、POLORALPHLAUREN长裤230条，WRINKLEFREFte.lions裤子180条；JEEP吊牌35张，POLORALPHLAUREN吊牌50张，MarcoGiordani吊牌120张，TOMMYHILFIGER吊牌18张及出裁台生产单等物品。
3、生产工艺制作单、裁台生产单、出货对数本。证实：民警扣押的生产工艺制作单、裁台生产单、出货对数本的实际情况。
4、物证照片及辨认。证实：冯共和生产假冒注册商标的厂房的现场情况，扣押的假冒注册商标的西裤的情况，冯共和等人对假冒的西裤进行了辨认。
5、鉴定聘请书、鉴定意见。证实：江城公安分局聘请广东智卫知识产权顾问有限公司对从冯共和处扣押的JEEP等五种牌子商标真伪进行鉴定。经鉴定，JEEP、POLORALPHLAUREN、TOMMYHILFIGER三个牌子的长裤为假冒。（注：另外两个牌子没有相关鉴定意见）。12月16日，民警将鉴定意见通知冯共和。
6、证人证言
（1）冯XX的证言。证实：冯共和是劲源制衣厂的老板，平时在厂内负责管理工作。劲源服装厂生产客户提供的牌子服装，客户提供P0L0、TOMMY、MarcoGiordani等品牌。我不清楚生产的数量。
（2）陈XX的证言。证实：我是在2013年10月份在劲源服装厂工作的，该厂的老板是冯共和。服装厂主要生产男装休闲裤，贴有“JEEP”、“POLO”、“Ao。Lisi”、MarcoGiordani等品牌。该服装厂一个月大约生产5000条到6000条上述牌子的裤子。
辨认笔录，陈XX辨认出冯共和。
（3）陈XX的证言。证实：我是2012年到劲源服装厂工作的，该厂的老板是冯共和。该厂主要生产西裤，牌子有奥丽斯、保罗还有MarcoGiordani。一天的产量是200条西裤，一般每个月开10多天的工。
辨认笔录，陈XX辨认出冯共和。
（4）韩XX的证言。证实：我是2012年2月份左右到劲源服装厂工作的，该厂的老板是冯共和。劲源服装厂主要生产的裤子的牌子都是些字母。TOMMY等牌子的裤子就是我们生产的。我记不清楚共生产了这些裤子多少条。
辨认笔录，韩XX辨认出冯共和。
7、被告人冯共和的供述与辩解。证实：2013年6月份的一天，我从互联网认识“阿辛”，当时他叫我帮他生产POLORALPHLAUREN裤子，说好每生产一条给我一元人民币加工费。我同意帮他生产。过了几天，他通过快递的方式寄来裤子的式样及所需数量，又通过物流的方式寄来布料、POLORALPHLAUREN的商标。我就利用这些材料生产了120条POLORALPHLAUREN的商标的裤子，之后我将这些生产好的裤子通过物流的方式寄回给“阿辛”指定的地点。我生产了POLORALPHLAUREN、TOMMYHILFIGER、JEEP、MarcoGiordani等四个牌子的裤子3000多条，从中获利3000多元。我生产这些裤子没有授权。公安机关从我的服装厂内扣押MarcoGiordani裤子496条、JEEP裤子180条、TOMMYHILFIGER裤子240条，POLORALPHLAUREN裤子230条。这些裤子每条的价格约为40元。还扣押了JEEP吊牌50张、MarcoGiordani吊牌120张、TOMMYHILFIGER吊牌18张，WRINKLEFREFte.1ions裤子180条等。
从我处缴获的出货对数本是我厂生产成品裤子发给客户的出货数，记录的每个牌子裤子的数量都如实发给了客户。这三种假冒注册商标的裤子，保罗裤子的出货数2033条，汤米裤子出货438条、吉普出货2316条。这些裤子是我厂加工的，货主是谁我忘记了。
我厂所生产的裤子只有POLORALPHLAUREN品牌裤子的挂牌上标有价格，所标的价格是100美元，约620元人民币。
8、抓获经过。证实：2013年11月22日，民警在劲源服装厂抓获冯共和。
9、拘留证、逮捕证等。证实：冯共和于2013年11月22日被拘留，12月25日被逮捕。
10、身份证明。证实：冯共和出生于1964年9月4日。
11、价格鉴定意见。证实：经江城区物价局、阳江市物价局鉴定，涉案的TOMMYHILFIGER单价为995元每条，共价值238800元；JEEP单价为847元每条，共价值152460元。民警将鉴定结论通知冯共和。
12、办案说明。证实：MarcoGiordani、WRINKLEFREFte.1ions的裤子未能鉴定真伪。
13、被告人提供的证据：出货单、送货单、淘宝网载图。证实：经公安机关在广州市站西路服装批发市场、流花服装批发市场、金泰服装城、迦南外贸服装城及网上调查取证，与冯共和生产的质量相关或者质量相似的“JEEP”等三个牌子的实际销售价格为40元至60元不等。保罗休闲裤为每条53元、45元、50元不等；吉普休闲裤为每条52元、50元、55元、68元不等；汤米休闲裤为47元、45元、50元、55元不等；汤米牛仔裤为每条45元。
关于被告人冯共和的辩护人的辩护意见，经查，一、被告人冯共和是否构成自首的问题。公安机关根据已掌握的线索对被告人经营的服装厂进行检查，被告人冯共和接到其女电话通知后赶回厂，公安人员搜出假冒注册商标西裤，并将被告人带回公安机关询问，并非被告人主动直接投案。且被告人在第一次询问笔录中并没有如实反映其生产假冒注册商标西裤的时间和数量，在公安机关询问证人陈秋影、陈友记等人后才交待其基本事实，故其不符合自首的条件，其辩护人认为冯共和构成自首的条件无理，本院不予采纳。二、被侵权商标是否已被撤销的问题。江城公安分局依法定程序聘请广东智卫知识产权顾问有限公司对从冯共和处扣押的JEEP、POLORALPHLAUREN、TOMMYHILFIGER等牌子商标真伪进行鉴定，经鉴定，上述三个牌子的长裤为假冒。其辩护人认为POLORALPHLAUREN、TOMMYHILFIGER商标已被撤销，被告人不构成对该商标的侵权没有证据证实，本院不予采纳。三、本案被侵权产品的数量问题。根据被告人在公安机关的供述及证人陈秋影、陈友记的证言、从被告人工厂内查获的假冒产品和出货对数部、裁台生产单等，相互印证，形成完整的证据链，充分证实被告人冯共和生产假冒注册商标裤子的数量为出货对数部所列数量及现场查获的数量，其辩护人认为被告人生产的侵权产品应按其查获的数量计算理据不足，本院不予采纳。四、本案非法经营数额认定问题。POLORALPHLAUREN牌子的西裤标牌虽有＄100字样，但＄仅为货币符号，并非美元的标准书写货币符号，本案中除该标牌处，没有其他证据佐证被告人生产的假冒POLORALPHLAUREN牌子的西裤实际销售价格为100美元，故不能认定其每条标价为100美元。公安机关对本案涉案的三个品牌同类假冒注册商标裤子的一般市场价格进行调查，在有多处销售本案涉案三个品牌同类产品的批发市场及网上分别调查假冒注册商标裤子价格，价格在40-60元不等，并有上述取证期间的录音录像、假冒注册商标裤子的照片、出货单等。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案非法经营数额的认定，对于现有证据不能查清其实际销售价格的情况下，应按涉案假冒商标裤子同类商品在市场的销售价格，不再按照物价部门作出的价格鉴定意见来认定被告人的非法经营数额。涉案的假冒“POLORALPHLAUREN”注册商标长裤2263条，假冒“TOMMYHILFIGER”注册商标长裤619条，假冒“JEEP”注册商标长裤2496条，分别按照同类假冒注册商标裤子的市场价格计算被告人的非法经营数额。综上，本院认定被告人冯共和加工假冒三种注册商标的长裤，其非法经营数额为293860元。其辩护人认为本案经营数额应按市场中间价格计算的意见有理，本院予以采纳。五、对于本案的量刑问题。被告人假冒三种注册商标，非法经营数额达293860元，属情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，被告人冯共和除认罪态度较好外，没有其他减轻处罚的情节，社会影响较大，不应适用缓刑。故其辩护人该辩护意见无理，本院亦不予采纳。
本院认为，被告人冯共和无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒二种以上注册商标产品，非法经营数额为人民币293860元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定定罪处罚。公诉机关指控被告人冯共和犯假冒注册商标罪，罪名成立。被告人认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人及其辩护人认为被告人认罪态度好，依法可从轻处罚的辩护意见理据成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人冯共和犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月22日起至2016年11月21日止；罚金限在本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、从被告人处缴获的假冒注册商标裤子等物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
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审 判 长 何 静 虹
人民陪审员 杨飞圣人民陪审员沙开有
二〇一四年十月十日
书 记 员 许 冬 梅