广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初2802号
原告：广州华弘建设有限公司，住所地广州市越秀区东风东路745号2002室，统一社会信用代码914401037756622960。
法定代表人：刘先进，职务：总经理。
委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：杜丹丹，广东经国律师事务所实习律师。
被告：广州市荔湾区综合行政执法局，住所地广东省广州市荔湾区浣花路39号，组织机构代码45535991-7。
法定代表人：卢波，职务：常务副局长。
委托代理人：李日飞、何人生，均为该局工作人员。
第三人：广州龙安体育有限公司，住所地广州市荔湾区塞坝路38号首层之三，组织机构代码32761648-0。
法定代表人：刘先进，职务：总经理。
委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：杜丹丹，广东经国律师事务所实习律师。
原告广州华弘建设有限公司(以下简称华弘公司)不服被告广州市荔湾区综合行政执法局（以下简称荔湾区综合执法局）、第三人广州龙安体育有限公司（以下简称龙安公司）违法建设行政处理决定一案，本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。原告华弘公司和第三人龙安公司的法定代表人刘先进、共同委托代理人唐雪榕，被告荔湾区综合执法局的委托代理人李日飞、何人生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华弘公司诉称：原告受委托管理的花地河以西、步漖村及荔湾国际城以东1号路两侧的原芳村高尔夫地块（以下简称为“该地块”）是如意坊大桥放射线待建闲置建设用地，该地块是短期内无开建计划的政府空置地块。随着2014年国务院颁布了《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》明确鼓励社会力量建设体育场馆和设施，鼓励充分利用郊野公园、城市公园、公共绿地及城市置空场所等建设群众体育设施。2014年广州市荔湾区建设和园林绿化局也召开会议听取该地块附近单位和楼盘开发单位的意见，最后达成一致意见：加快推进该地块配套设施的建设，加快协调推进群众体育、教育等配套设施建设。为了响应政府号召，有效利用土地、改善社区景观、补充配套建设，原告决定将该地块建设改造为一个集足球、篮球、羽毛球、游泳场、儿童活动、青少年体育训练、绿地、驿站为一体的社区体育公园，原告根据客观情况决定第一期先建设公共游泳场。2015年2月原告向广州市荔湾区体育局申请建设游泳场建设，同年3月荔湾区体育局批复同意。2015年3月原告向荔湾区发改局作项目登记备案申请，荔湾区发改局于同年4月向原告颁发了《广东省企业投资项目备案证》确认原告可在该地块上建设游泳场、水上乐园、足球场等体育场馆和设施。经区体育局和区发改局的批准后，原告于2015年5月15日向广州市国规委的官网申请信息公开：城市闲置空地社区边角街头绿地这些无法调整原规划，但为了避免土地闲置改善景观支持群众体育事业，利用城市闲置土地建设体育设施如足球场、羽毛球场、游泳场如何报规划，其配套的简易管理用房、淋浴间、更衣室及公共厕所可否申报零件？向什么部门报批？需不需要体育部门的意见？该委回复：如修建室外无上盖及围护结构的体育场不涉及新建建筑物的，则无需办理相关规划手续，建设单位可在符合城市管理及其他要求的前提下按照规范实施建设。2015年8月13日，原告向广州市规划局申请规划建设，广州市规划局尚未回复。2015年，原告在该地块建设了公共游泳场（以下简称为“该游泳场”），且修缮了该地块的道路、绿化等，明显改善了周围居住环境。游泳场规模仅次于西郊游泳场，拥有25m*50m的标准游泳池。原告建设完毕后将游泳场移交给第三人经营及管理。开业前，区体育局向第三人颁发了高危体育经营许可证和公共卫生许可证。2015年游泳场开业，得到了群众的热烈反响，游泳旺季日均入场超过2000人次，深受广大市民的喜爱。由于该游泳场发挥了公共游泳场的功能，经广州市体育局考核，该游泳场被评定为“广州市全民健身惠民场馆”，免费、低收费向广大群众开放。但被告告知原告及第三人龙溪水上乐园是违章建筑，并于2016年5月30日向原告及第三人发出荔综违建处字[2016]第12号《违法建设行政处罚决定书》，认定该游泳场是违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并要求原告自收到决定书之日起10日内自行拆除游泳池及场馆上的建设结构，恢复现状，整饰现场。原告认为，被告所作的荔综违建处字[2016]第12号《违法建设行政处罚决定书》依据错误，且该行政处罚决定明显损害公共利益，应予撤销，理由如下:一、该游泳场并非违法建设，被告作出该行政处罚决定的依据错误。1、该游泳场占用的该地块是政府在近五年内没有开建计划的空置地块，在该地块上建设非永久性公共游泳场并未违反政府的建设规划的原则，该地块上建设的游泳场只是穿插性、暂时性，只要政府需要实施原规划，原告立即拆除游泳场及附属设施，根本不会对原规划造成任何影响。2、该游泳场的建设完全符合国家及广州市政府贯彻的精神及颁布的相关法律法规的规定，而且原告建设游泳场馆是对政府体育设施的一个重要补充，对广州市的体育事业发展起到积极的作用。3、该游泳场的建设和经营经过政府相关部门批准，原告也已向广州市规划局进行规划申请。该游泳场早于2015年3月经荔湾区体育局同意建设，同年4月荔湾区发展和改革局也作出了备案同意建设。原告也向广州市规划局作出了规划申请，广州市规划局并未作出“不同意”的回复。因此被告认定原告建设违法明显与客观事实不符。4、被告作出行政处罚决定的依据错误。被告以《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作为处罚决定的法律依据错误，首先，该条规定的仅是建设单位在建设前应向政府或规定部门申请建设工程规划许可证。其次，政府出台的相关政策正一步步推进落实细则，政府部门因执行细则不详而未做回复并不能就此认定规划部门不同意原告的规划申请。被告所作的行政处罚决定违反法定程序，该行政处罚不能成立，予以撤销。二、《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。原告在花地河以西，步漖及荔湾国际城以东1号路两侧的原芳村高尔夫地块上建设了两个游泳场，面积分别为1250平方米及1050平方米，同时在游泳场的西侧建设了一栋简易房屋面积为653.24平方米，该游泳场的建筑成本高达人民币1000多万元。根据《行政处罚法》第四十二条的规定，原告建设的游泳场投资金额高达1000多万，且被拆除后原告及第三人就无法继续经营，该行政处罚决定相当于要求原告和第三人停产停业，属于对原告和第三人产生巨大影响的行政处罚。且该游泳场已经成为了重要的公共体育设施，承担重要的社会功能，因此拆除该游泳场也关乎民生的重大问题。综上，被告作出的行政处罚决定属于对原告和第三人的权益及社会公众利益产生巨大影响的行政处罚，该种情形属于第四十二条中的“等”不完全列举的情形，与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。被告仅按照行政处罚一般程序告知原告和第三人有陈述、申辩权利，而没有告知听证权利，违法法定程序，剥夺了原告和申请人合法权利，该行政处罚决定明显违法。另，原告和第三人在被告按程序告知有陈述、申辩权利当天就向被告提交书面陈述意见，但被告并未按法定程序进行复核，也未重新对原告及第三人的申辩理由进行调查，也就是说被告并未按照《行政处罚法》第三十二条的规定履行复核程序，因此被告违反法定程序作出的行政处罚决定是不合法的。综上，被告并未按《行政处罚法》第四十二条、三十二条的规定作出处罚决定，违反法定程序。请求法院依法判令：1、撤销被告作出的荔综违建处字[2016]第12号《违法建设行政处理决定书》；2、本案诉讼费由被告负担。
被告荔湾区综合执法局辩称：我局查处违法建设事实清楚、证据确凿，适用法律正确。一、有法定职权依据。根据《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》(粤府函〔2013〕103号）第二条第（十五）项：“广州市荔湾区综合行政执法局的具体职能如下：一……（十五）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”根据上述规定，我局具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行查处的行政职能。二、认定事实清楚，证据确凿。被处罚主体适格。经查，当事人华弘公司未经规划许可，于2015年在荔湾区龙溪中路以北、花地河西侧地块建设两个游泳池，面积分别为1250平方米、1050平方米，并在泳池西侧建设一栋一层简易结构房屋，面积653.24平方米，用途为更衣室。上述建设工程完毕后，当事人华弘公司交由第三人龙安公司进行经营使用。以上事实有检查笔录、现场照片、询问笔录、规划复函等为证，认定事实清楚、证据确凿，被处罚主体适格。三、适用法律法规正确。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对原告作出拆除上述违法建设，恢复原状的行政处理决定，适用法律法规正确。四、程序合法。我局作出的《违法建设行政处理决定书》(荔综违建处字[2016]第12号），严格依照《行政处罚法》有关规定，经过了调查取证、告知、送达等程序，符合法律关于程序的规定。五、其他答辩意见。（一）《广州市城乡规划程序规定》第三十六条对于免于申领建设工程规划许可证的情形进行了规定，涉案游泳池既不在规定的公园里也不在规定的住宅小区内，不属于《广州市城乡规划程序规定》第三十六条规定的免于申领建设工程规划许可证的范畴，因此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，涉案建设应当在建设之前取得建设规划许可。（二）根据国家住建部违法建设图斑，涉案游泳池及简易结构房屋所在地块的总规为公共绿地和道路用地。因此，我局根据法律规定对原告作出限期拆除的处理决定，就是为了保证该地块城市规划的顺利实施作出的，没有影响公共利益。综上所述，我局作出的涉案《违法建设行政处理决定书》有法定职权依据，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，主体适格，程序合法。请法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人龙安公司述称：第三人是依法成立的独立法人，也是涉讼游泳场的经营和管理者。涉讼游泳场已经取得荔湾区卫计局授予的《卫生许可证》和区体育局授予的《高危性体育项目经营许可证》，因此第三人具备经营和管理涉讼游泳场的资质。根据原告移交的文件中，涉讼游泳场是是经区体育局、区发展和改革局审批同意后，对闲置的地块进行改造建设成为涉讼游泳场。涉讼游泳场及简易房屋建设成本高达1000多万元。涉讼游泳场自2015年投入使用后，得到了广大市民的欢迎，被评定为“广州市全民健身惠民场馆”；免费、低收费向广大群众开放。2016年5月30日被告向原告和第三人发出《违法建设行政处理决定书》要求原告自行拆除涉讼游泳场，否则将强行拆除。据上事实，第三人认为：一、被告所作的《违法建设行政处理决定书》违反法定程序，应予以撤销。《行政诉讼法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行昕证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”被告作出拆除涉讼游泳场的行政处罚，这本身对原告和第三人来是都是致命的打击，这与要求原告和第三人停产停业的处罚一样性质，因此涉讼游泳场被拆除后，原告和第三人不能继续经营。同时，因为涉讼游泳场是公共体育场所，拆除涉讼游泳场是对社会公共利益造成重大影响的一种行政处罚。因此，被告所作出的该行政处罚与《行政处罚法》第四十二条列举的情形属于同类处罚，属于对行政相对人或公众产生较大影响的行政处罚类型，因此被告应在作出行政处罚决定之前告知原告和第三人有权要求听证。只有通过听证程序才可以充分保障原告和第三人的陈述、申辩权利，更是被告作为行政机构应履行充分听取原告和第三人意见，针对相关问题重新展开调查、核实的法定义务。根据最高院公布的《黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案》指导案例中明确了：《行政处罚法》第四十二条“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对于影响较大的行政处罚，也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序。综上，被告理应告知原告和第三人有权申请听证，被告并未履行该法定程序，并未保障原告和第三人的合法权利，因此该处罚决定程序不合法。二、被告并未有充分证据证实涉讼游泳场是违法建设，仅根据《城乡规划法》第四十条认定违法建设存在巨大争议。首先，涉讼游泳场原本是一块闲置地块。原告接管该闲置地块后，为了响应国家和本地政府的号召，将该闲置地块利用起来建设当地群众紧缺的公共体育场所，建设是符合国家和政府的政策规定。第三人的经营也是合法合规，证件齐备，因此涉讼游泳场的建设和经营都已得到相关行政部门的许可，不存在非法建设和经营的问题。再次，原告建设涉讼游泳场前已经向广州市国土资源和规划局网上申请公开广州市建设游泳场馆报批程序，但该部门明确回复“如修建室外无上盖及围护结构的体育场不涉及新建建筑物无需报批”。同时，原告又向广州市规划局申请规划，规划局已经收件，但从未作出“不同意”的回复，因此，涉讼游泳场的建设并未违反《城乡规划法》第四十条的规定，被告作出行政处理决定的依据不足。综上，请求人民法院对该行政处理决定予以撤销。
经审理查明:2015年4月2日，被告荔湾区综合执法局对中国铁通荔湾国际城东侧地块进行巡查，发现该地块正在搭建钢结构棚架，被告随后对原告工作人员（施工现场负责人）张某某进行询问并制作了检查笔录，记载：现场正在搭建简易房屋用于游泳场的管理处和更衣室使用，上述搭建简易房屋行为未办理相关审批手续。被告于同日向原告发出荔综城责字〔2015〕27013-3号《责令限期改正通知书》，责令原告立即停止上述违法建设行为，要求原告于2015年4月3日10时前携带相关资料到被告执法队接受处理，张某某于当日签收上述通知书，并附有现场照片。2015年4月3日，被告执法人员再次对上述地点进行巡查，发现涉案现场正在切割棚架钢结构部件，已焊接好钢结构棚顶三个，槽钢管已固定在地面，共十四条，并制作了检查笔录和现场照片。同日，被告制作执法笔录，现场责令原告停工并要求当事人立即整改，同时劝告吊车驶离工地，现场同时录像和拍照取证，并告知原告在未取得用地审批、规划报建等资料前不得再次动工，不得搭建任何上盖围蔽建筑物，该笔录有原告工作人员（施工现场负责人）张某某签字确认。2015年6月26日，被告向原告发出荔综城责字〔2015〕41028号《责令限期改正通知书》，责令原告在2015年6月26日9时前停止在龙溪中路北侧与花地河西侧地块建设游泳场的违法建设行为，等候处理，原告法定代表人刘先进于当日签收上述通知书，并附有现场照片。2015年7月31日，被告向原告发出荔综城责字〔2015〕41042号《责令限期改正通知书》，责令原告自行拆除龙溪中路北侧与花地河西侧地块的大棚，原告的法定代表人刘先进对该通知书签名确认。2015年8月26日，被告向原告发出荔综城责字〔2015〕41060号《责令限期改正通知书》，责令原告停止在龙溪中路以北、花地河西侧地块搭建大棚和建设泳场的违法建设，并于2015年9月9日16:00前提供《发违法建设测量记录册》，原告的法定代表人刘先进对该通知书签名确认。
被告于2015年4月至10月，多次到涉案现场进行检查，并对原告工作人员张振富及法定代表人刘先进进行询问，对此制作了检查笔录、询问笔录及现场照片。检查笔录记录：原告未按上述通知书要求停止建设，未能提供相关的报建手续，现场建成“龙溪水上乐园”，有两个游泳池，面积分别为1250平方米和1050平方米，游泳池附属设施更衣室为一个钢结构大棚，帆布上盖，玻璃和砖墙围蔽，面积为653.24平方米。原告工作人员张振富及法定代表人刘先进在询问笔录中述称：龙安体育公园项目包括一个游泳池、足球场、篮球场、羽毛球场、体育公园等，该项目于2015年1月开始动工，由广州华弘建设有限公司出资、设计、自行施工。建成两个游泳池，面积共2300平方米，另外更衣室大棚653.24平方米，建设完毕后游泳场交由广州龙安体育有限公司进行经营，涉案建设没有申领工程规划许可证。张振富和刘先进对询问笔录均签名确认。
2015年10月12日，被告向广州市荔湾区国土资源和规划局发出荔综执法函〔2015〕1717号《关于咨询龙溪中路以北、花地河西侧泳场规划报建情况的函》，向该局咨询涉案建设工程的规划报建情况，附：位置图和现场照片。2015年10月21日，广州市荔湾区国土资源和规划局作出穗规荔湾〔2015〕275号《关于咨询规划报建情况的复函》，向被告复函如下：来函所述的建设行为在我局没有规划审批记录。
2016年4月7日，被告向原告和第三人作出并送达荔综违建告字〔2016〕第12号《违法建设行政处理告知书》，载明：“原告未经规划许可，于2015年在荔湾区龙溪中路以北、花地河西侧地块建设两个游泳池，面积分别为1250平方米、1050平方米，并在游泳池西侧建设一栋一层简易结构房屋，面积653.24平方米，用途为更衣室。原告将上述建设工程施工完毕后交由第三人广州龙安体育有限公司进行经营使用。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。拟对原告作出限期拆除上述简易结构房屋及游泳池，恢复原状，并告知当事人享有陈述和申辩的权利。”
2016年5月30日，被告向原告和第三人作出并送达荔综违建处字〔2016〕第12号《违法建设行政处理决定书》，认定原告未经规划许可，于2015年在荔湾区龙溪中路以北、花地河西侧地块建设两个游泳池，面积分别为1250平方米、1050平方米，并在游泳池西侧建设一栋一层简易结构房屋，面积653.24平方米，用途为更衣室。原告将上述建设工程施工完毕后交由第三人广州龙安体育有限公司进行经营使用。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定决定如下：原告自收到本决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述简易结构房屋及游泳池，恢复原状、整饰现场。如逾期不履行本处理决定，本局将依法强制执行。并告知原告享有申请复议和提起诉讼的权利。原告对该决定书不服，诉至本院。
以上事实，有企业工商登记信息、检查笔录、现场照片、询问笔录、《责令限期改正通知书》、《违法建设行政处理告知书》、《违法建设行政处理决定书》、荔综执法函〔2015〕1717号《关于咨询龙溪中路以北、花地河西侧泳场规划报建情况的函》、穗规荔湾〔2015〕275号《关于咨询规划报建情况的复函》、法人授权委托证明书、身份证复印件以及各方当事人当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”据此，被告荔湾区综合行政执法局依法具有对其管辖范围内的违法建设行为进行查处的职责。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。……”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，原告广州华弘建设有限公司在未取得建设工程规划许可证的情况下自行在荔湾区龙溪中路以北、花地河西侧地块建设两个游泳池，面积分别为1250平方米、1050平方米，并在泳池西侧建设一栋一层简易结构房屋，面积为653.24平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。被告经充分调查后于2016年5月30日作出荔综违建处字〔2016〕第12号《违法建设行政处理决定书》，且在作出该决定书之前向原告作出并送达荔综违建告字〔2016〕第12号《违法建设行政处理告知书》，依法保障原告享有的陈述权和申辩权。综上，被告作出的涉案处理决定书认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。
原告主张被告作出的涉案处理决定书未书面告知其享有申请听证的权利违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，应予撤销。经查，根据《行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……。”的规定，被告作出的涉案处理决定书不属于上述听证的情形。故原告的上述抗辩理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告广州华弘建设有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告广州华弘建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 郭 嘉
人民陪审员 梁耀明
人民陪审员 周小燕
二〇一六年十二月二十六日
法官 助理 谭玉庭
书 记 员 王惠玲