湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终544号
上诉人（原审被告）：孔祥继，男，1967年2月24日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：夏敬全，通山县通羊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：湖北省通山县建筑公司，住所地湖北省通山县通羊镇新城路洋都大道。
法定代表人：黄爱国，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。
上诉人孔祥继因与被上诉人湖北省通山县建筑公司（以下简称通山建筑公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孔祥继上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人不是本案适格被告。上诉人从未与被上诉人签订挂靠合同，只是受上诉人内兄之托代其经营重建该工程；2.涉诉工程自2011年10月竣工验收合格，2014年10月保质期已满，2015年2月工程质保金已全部退还给上诉人。因此，被拆除重建的工程是合格工程。导致被拆除重建的工程倾斜的原因是山体滑坡所致。3.武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所作出的武建质检司鉴所[2015]鉴字第010号《通山县隆鼎丽都一期31#别墅工程司法鉴定意见书》是景元公司与被上诉人私自单方委托鉴定的，未征求上诉人意见，鉴定过程违法，对上诉人不具有效力；4.被上诉人重建过程违法，应当告知鉴定结果，并征求上诉人意见，是否愿意自己重建。一审判决显示公平公正，请求二审支持上诉人的上诉请求。
通山建筑公司辩称，1.工程质量鉴定意见书系人民法院生效裁判文书确认的事实；2.本案工程基础工程的质保期是50年，所以该基础工程不适用工程竣工验收合格的标准。对质量不合格工程予以拆除重建是被上诉人依据人民法院生效的裁判文书确定的义务履行的，被上诉人也没办法；3.上诉人与被上诉人就是一个挂靠关系，所有的工程款都已经提供了证据，都支付给了上诉人。所以被上诉人承担了义务之后向上诉人追偿是有法律依据的。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审依法驳回其上诉，维持原判。
通山建筑公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付因基础不均匀沉降倾斜被拆除的龙鼎丽都D31#别墅的重建费用763684.95元。2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2011年1月31日，原告通山建筑公司与通山景元房地产开发有限公司（以下简称景元公司）签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告通山建筑公司承建景元公司开发的陶然世纪庄园项目一期D型别墅施工工程，工程规模为建筑面积约4414.24平方米（551.78平方米/栋*8栋）。承包方式为：阶段承包—建筑安装施工承包-
包工包料-
平方米造价包干。承包范围为：咸宁市粮食建筑设计院设计的陶然世纪庄园项目一期D型别墅图纸所示的基础工程、主体结构、给排水工程、强弱电及建筑装饰工程施工。单价650.00元/平方米，合计价款贰佰捌拾陆万玖仟贰佰伍拾陆元。该合同“第三部分专用条款第61条第61.2项”约定“质量缺陷责任期：基础、主体结构50年”。该合同“第四部分附件与格式第2条第2.2项第1目”约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限50年。景元公司及其委托代理人在该合同上盖公章并签字，被告通山建筑公司及其法定代表人在该合同上盖章，委托代理人孔祥继签字。2011年3月7日、9日，永盛监理公司工作人员及施工管理人员对该工程的地基基础工程及隐蔽工程进行了检查验收。2011年3月10日，原告通山建筑公司与被告孔祥继签订《工程项目安全质量管理责任协议书》，约定“工程以包工包料的方式由项目经理承包管理，工程自2011年2月8日开工，2011年7月31日竣工交付使用”；第二节第1条约定“项目经理负责组织本工程的全部施工人员和施工管理”；第三节第4条约定“凡发生任何质量事故都由项目经理负责一切经济责任和法律责任”；第四节第3条约定“本工程的工程款由项目经理收取支付与分配，公司一概不予干涉”；同时约定原告收取工程总价的0.7%作为出借资质的管理费用。上述协议签订后，孔祥继便进行组织施工。施工期间，景元公司变更了施工图纸，将承台网板筋改为φ12@200（双向）。2012年8月18日隆鼎丽都别墅A-
F型完成竣工验收备案，2014年12月31日工程因质保期已满二年，经安信物业管理有限责任公司同意，除扣除4000元维修金外，剩余质保金由财务支付。自2011年10月13日至2015年2月12日，原告通山建筑公司共付给被告孔祥继工程款4018607.25元。2015年，由被告孔祥继施工的隆鼎丽都D31#别墅发生倾斜，同年7月23日，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所作出了武建质检司鉴所[2015]鉴字第010号《通山县隆鼎丽都一期31#别墅工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：①别墅工程K轴基础梁弯曲并产生裂缝、二层2/J轴处阳台扶手裂缝、墙体和楼面板倾斜均为地基基础已产生不均匀沉降所致。②别墅工程基础持力层不符合“中风化砂页岩强风化粉砂岩层”的设计要求，且各独立柱基础持力层的承载力存在差异，是导致其产生不均匀沉降的原因。③别墅工程地基基础和上部结构安全性等级均为Du级，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》第8.1.2条，评定其整体安全性等级为Dsu级。后景元公司向法院提起诉讼，一审法院于2016年2月29日作出（2015）鄂通山民二初字第246号民事判决，判令通山建筑公司于判决生效后三个月内对隆鼎丽都D31#别墅进行重建，并自行负担重建费用。该判决作出后，景元公司向法院申请强制执行，2016年10月24日一审法院向通山建筑公司下达（2016）鄂1224执字398号《执行通知书》，要求通山建筑公司向景元公司支付材料款人民币320613.77元，工程迟延履行金244000元，合计564613.77元，并负担案件诉讼费10000元，执行费8046.14元。2016年10月28日，通山县建设工程质量监督站出具《关于对景元隆鼎丽都》D31栋别墅验收意见，对该栋重建的别墅实体和相关资料进行了验收。原告通山建筑公司认为，被告孔祥继与原告形成了挂靠经营合同关系，被告孔祥继为隆鼎丽都D31#别墅的实际施工人及工程款既得者，原告通山建筑公司仅就出借资质收取0.7%的管理费承担责任，隆鼎丽都D31#别墅的重建费用应当由被告孔祥继承担，故原告诉至一审法院。本案在审理过程中，被告孔祥继向一审法院提出申请，申请对通山县隆鼎丽都一期D31#别墅工程整体倾斜的原因和整体倾斜对结构安全的影响进行司法鉴定，一审法院依被告申请进行了委托鉴定，经随机抽取的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司在现场勘查和调查中发现委托鉴定的标的物“31#别墅工程”已拆除重建，且因被告孔祥继对原告提交的“武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所”司法鉴定意见书提出质疑意见而无法使用其检测的相关数据，导致鉴定工作无法进行。
一审法院认为，挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业支付挂靠费用的经营形式。本案中，原、被告签订的《协议书》，系被告挂靠原告并以原告的名义履行景元隆鼎丽都D31#别墅建设施工的挂靠经营合同，该挂靠行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》为无效合同，不受法律保护，自始没有法律约束力。因施工质量不合格需进行重建的，应由挂靠者与被挂靠者承担均等责任，但鉴于挂靠者是建设施工的实际义务人，且挂靠者已经取得相应工程价款，因此酌定挂靠者承担责任比例为80%，被挂靠者承担责任比例为20%。原告所诉D31#别墅的重建费用763684.95元，无证据证明该费用的必要性，故一审法院以（2016）鄂1224执字398号《执行通知书》为依据，将D31#别墅的重建费用确定为：材料款320613.77元及诉讼费10000元，共计330613.77元，由原、被告按照各自承担责任的比例分别承担。原告应承担重建费用为330613.77元×20%=66122.75元，被告应承担重建费用为330613.77元×80%=264491.02元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，判决：一、限被告孔祥继于本判决生效后七日内，支付原告湖北省通山县建筑公司垫付的重建费用264491.02元。二、依法收缴原告湖北省通山县建筑公司收取的工程管理费，及被告孔祥继扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11437元，由原告湖北省通山县建筑公司负担7476元，由被告孔祥继负担3961元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审诉讼中，上诉人孔祥继向本院提出申请，请求对双方当事人于2011年3月10日签订的挂靠合同即《工程项目安全质量管理责任协议书》中“孔祥继”的签名及手印进行鉴定，拟证明上诉人与被上诉人之间未形成挂靠关系；其申请理由是：“在初审中，本人已明确提出挂靠合同不是本人签的字，捺的手印，建筑物的原鉴定程序违法，强烈要求鉴定和重新鉴定，初审法官硬是不准许，后在代理人找许多领导的强烈要求下，才决定对建筑物倾斜原因进行重新鉴定，因此，我不敢再一一找领导要求对挂靠合同签字笔迹及指纹进行鉴定，怕引起法院领导的反感……”。针对孔祥继提出的上述申请，本院责令其在指定期间就其申请理由向本院举证证明，但孔祥继在本院指定的期间内未能提交任何证据予以证明。此外，经本院审查一审卷宗材料，没有相关孔祥继就本案挂靠合同即《工程项目安全质量管理责任协议书》中“孔祥继”的签名及手印向一审法院申请鉴定的材料。因此，孔祥继在二审诉讼中申请对挂靠合同即《工程项目安全质量管理责任协议书》中“孔祥继”的签名及手印进行鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予准许；2.一审诉讼中，双方当事人均将上述《工程项目安全质量管理责任协议书》作为证据（上诉人提交的证据六、被上诉人提交的证据二）向一审法院提交，孔祥继提交该证据的证明目的是：“证明工程质量应由项目经理负责”，该“项目经理”是指孔祥继内兄。本案被承建的工程实际是由孔祥继内兄承建，挂靠合同上也是孔祥继内兄的签字；3.二审诉讼中，孔祥继主张本案被承建的工程实际上是由其内兄张公春承建，其本人只是作为其内兄的代理人经营承建该工程，所收取的工程款也是代理其内兄向被上诉人收取。但孔祥继并未提交证据证明与其内兄张公春中间的委托代理关系，亦未提交证据证明其收取涉案工程款是受其内兄张公春委托，并将代理收取的工程款转交给其内兄张公春的证据予以证明。因此，孔祥继的上述上诉主张缺乏事实依据，本院不予认定；4.孔祥继上诉主张“导致本案被拆除重建的工程倾斜的原因是山体滑坡所致”，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。因此，对于孔祥继该上诉主张，本院不予支持；5.一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，一、关于本案实际挂靠人的认定问题。2011年3月10日，通山建筑公司与署名为“孔祥继”的挂靠人签订《工程项目安全质量管理责任协议书》，虽孔祥继认为该协议上的签名和捺印实际上是其内兄张公春所为，而不是其本人所为，并以此主张其是代理实际挂靠人即其内兄经营承建涉案工程。但张公春作为实际挂靠人承建涉案工程，在上诉协议上不签上自己的名字，而签上代理人“孔祥继”的名字，与常理不符。本案景元公司开发的陶然世纪庄园项目一期D型别墅施工工程，由通山建筑公司与景元公司于2011年1月31日签订《建设工程施工合同》，该合同由孔祥继作为通山建筑公司的委托代理人签字确认，且并无证据证明上述行为是孔祥继代理其内兄所实施的行为；双方当事人提交的《工程项目安全质量管理责任协议书》在实际履行过程中，协议约定的相关“项目经理负责组织本工程的全部施工人员和施工管理”、“本工程的工程款由项目经理收取支付与分配，公司一概不予干涉”等基本权利义务，实际上均由孔祥继享有或承担，且孔祥继亦未提交证据证明其在履行该《工程项目安全质量管理责任协议书》的过程中是代理其内兄而实施的行为，应当由孔祥继承担举证不能的法律后果。因此，无论《工程项目安全质量管理责任协议书》上“孔祥继”的签名和捺印是否是孔祥继本人所为，均可以认定，孔祥继是上述《工程项目安全质量管理责任协议书》的实际权利义务人，即本案工程的实际挂靠人。孔祥继认为其不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持；二、关于武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所作出的武建质检司鉴所[2015]鉴字第010号《通山县隆鼎丽都一期31#别墅工程司法鉴定意见书》能否作为本案认定事实的依据问题。该鉴定意见书的证明效力已经人民法院生效的裁判文书【（2015）鄂通山民二初字第246号民事判决书】予以确认，依法应当作为本案认定事实的依据。孔祥继主张该鉴定意见书无效的理由缺乏法律依据，本院不予支持；三、关于被上诉人通山建筑公司对涉案工程予以重建是否违法的问题。通山建筑公司对涉案工程予以重建是依据一审法院生效的裁判文书和执行文书所确定的义务而实施的行为，合法有据。孔祥继主张通山建筑公司对涉案工程予以重建违法的理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人孔祥继的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由上诉人孔祥继负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 余 杰
审判员 杨荣华
二〇一七年八月一日
书记员 杜 润
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；