河北省滦南县人民法院刑 事 判 决 书（2015）倴刑重字第1号公诉机关河北省滦南县人民检察院。被告人张某，农民。2011年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被滦南县公安局取保候审，2012年8月8日经滦南县人民检察院批准逮捕，2013年2月23日由滦南县公安局执行逮捕。现羁押于滦南县看守所。辩护人张东文，河北唯实律师事务所律师。滦南县人民检察院以滦南检刑诉（2013）51号起诉书，指控被告人张某犯诈骗罪，于2013年5月3日向本院提起公诉。本院于2013年6月6日依法组成合议庭公开开庭审理后，滦南县人民检察院于2013年11月11日决定撤回起诉。2013年11月29日，滦南县人民检察院以滦南检刑变诉（2013）01号变更起诉决定书，指控被告人张某犯诈骗罪，再次向本院提起公诉。本院于2014年5月12日作出（2014）倴刑初字第36号刑事判决，以被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；被告人张某诈骗所得款依法继续追缴。被告人张某提出上诉。唐山市中级人民法院于2014年10月23日作出（2014）唐刑终字第300号刑事裁定，以本案部分事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月28日、5月13日两次公开开庭审理了本案。滦南县人民检察院指派检察员李国华出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人张东文到庭参加诉讼。现已审理终结。滦南县人民检察院指控，2011年2月份，被告人张某将位于郭董各庄村南、唐港路北侧六间平房作为抵押，从乐亭的肖某手中借款200000元。张某因多次从崔某处借款累计158500元，同年3月30日，其以此六间房为抵押物承诺2011年4月21日还清，但到期未能还款。同年5月1日，张某与宋道口镇史桥村的史某口头约定将此六间房以200000元卖给史某，5月10日前交付房屋，被告人张某以害怕别人知道价格低为由，诱使史某与其签订了600000元的房屋买卖合同及600000元的收据后，收取史某200000元的购房款。至约定的交付房屋的5月10日时，张某以史某不执行600000元的卖房款拒不交付房屋，也拒不退款。被告人张某得200000元购房款后用于偿还肖某的欠款。经滦南县价格认证中心鉴证，此六间平房价值人民币204000元。公诉机关就起诉书指控的事实向本院提交了被害人陈述、被告人供述、证人证言、价格鉴定意见及集体土地使用证、房屋权益证明、借条等证据予以证实。认为被告人张某的行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。被告人张某辩称，公诉机关指控其犯诈骗罪不属实。其卖房是为了还钱，不是诈骗。自己未犯诈骗罪，也未犯合同诈骗罪。辩护人张东文的主要辩护意见是：一、公诉机关指控被告人张某犯诈骗罪不成立，本案所涉及张某与史某之间的纠纷应为经济纠纷。1、公诉机关认定张某多次从崔某处借款累计158500元且以六间房作为抵押与本案无关。2、张某既未隐瞒借肖某钱的事实，也未隐瞒房产证在肖某手中的事实，张某不具备诈骗的主观故意及客观行为。3、公诉机关认定张某与史某口头约定将六间房以200000元卖给史某，却诱使史某与其签订600000元的房屋买卖合同，理据不足，并非客观事实。肖某、郭某甲、高某等证人曾证实张某是口头协议200000元卖的房，但他们都是听付某或史某所说，从来没有人提及张某说过有口头协议的事。公诉机关欲以本来效力就不高的证人证言推翻合法有效的书面合同，理据不足。关于张某签名的卖房款收据，应该是对房屋成交价格600000元的印证，对于实际给付数额双方并无异议。且本案涉及六间房中有三间系张某的父母张某丙、王某所有，这三间房的书面买卖合同也确实是张某丙、王某签的字，从这一点来说，指控张某诱使史某与其签订600000元的房屋买卖合同也不能成立。4、本案所涉及六间房为张某、张某丙的合法财产，并非赃物，财产合法所有人在没有申请的情况下，公安机关委托滦南县价格认证中心强行对房屋价格进行鉴证，程序不合法，目的不正当；且张某与史某之间是平等的民事主体之间的交易行为，价格鉴证结果与当事人之间达成的协议价格并无必然的关联。二、公诉机关指控张某犯诈骗罪数额没有也难以确定。张某将房屋出卖给史某，并签订了书面合同，约定六间房屋的成交价格600000元，史某以有口头协议为由只给付房款200000元，并要求张某交付房屋，双方发生争议。张某收取的卖房款200000元完全属于合法所得。史某主张口头协议200000元可要求张某交付房屋；张某主张书面成交价可要求史某付清购房款400000元。不管是200000元还是600000元均不能作为诈骗数额。那么指控张某诈骗罪也就不能成立。张某与史某在签订、履行房屋买卖合同中，既没有非法占有的目的，又没有虚构事实隐瞒真相的行为。因此从主客观方面讲，不可能构成合同诈骗罪。至于房屋买卖合同最终没有完全履行是由于购房人史某没有交清全部购房款。也不能认定为合同诈骗罪。经审理查明，2004年，被告人张某用自己及其父张某丙名下批复各三间在滦南县宋道口镇郭董各庄村南、唐港路北侧建平房六间，经营“张三木把厂”。2011年2月份，被告人张某向肖某借款人民币200000元，并将上述六间房的土地使用证放于肖某处。被告人张某因曾多次从崔某处借款，至2011年3月30日，被告人张某出具借条内容为：张某今借崔某人民币158500元，还款时间为2011年4月21日，被告人张某愿以在郭董村南、唐港路北侧六间北京平房屋作为抵押，到期不还款时该房屋归崔某所有。被告人张某未能按期还清崔某的借款。2011年4月份，被告人张某想卖掉这六间房以还清欠款。此后，付某介绍宋道口镇史桥村的史某购买被告人张某的六间房，并口头约定六间平房以人民币200000元成交，被告人张某提出为防止其父母知道房子价低不同意卖房为由在签合同时成交价格写成人民币600000元，史某未提出异议。2011年5月1日上午，付某带着事先打印好的房屋买卖合同等相关手续，与被害人史某及郭某甲来到被告人张某家，双方签订了房屋买卖合同两份，一份是张某、郭某乙与史某签订，另一份是张某丙、王某、张某、郭某乙与史某签订，按照张某的要求主要约定了张某每三间平房买卖价款各300000元。后被告人张某找来武某乙、张某甲、武某甲、毕某、张某乙及孙某、付某做为证人签字。武某乙代表村委会签字盖章并出具房屋权益证明，证明张某丙名下房屋三间为张某借用其父母的老年人建房指标批复所建，该房屋权益归张某独有。之后双方及合同见证人到乐亭县汀流河镇老四饭店吃饭，临走前被告人张某电话通知肖某来取钱。被告人张某及妻子郭某乙与史某、付某、肖某、刘某等在一个房间，被告人张某同村的武某乙等人在另一个房间。在饭店房间内史某付给被告人张某及妻子购房款人民币200000元，另付给肖某人民币10000元的好处费。被告人张某及妻子得款后偿还了肖某的欠款。肖某把土地使用证交还被告人张某，被告人张某将土地使用证给了史某。此后，被告人张某及妻子郭某乙向史某出具了两份卖房款收据，各收款人民币300000元，共计人民币600000元。证明人肖某、张某丁、刘某、高某、付某签字并摁手印。被告人张某又给史某出具了“2011年5月10日以前搬清”的书面承诺，肖某和付某做为担保人签字。2011年5月10日，史某要求张某交付房屋时，被告人张某却以余下房款人民币400000元未付要求履行书面合同为由，拒绝交付房屋。经滦南县价格认证中心鉴证，此六间平房价值人民币204000元。上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。1、被害人史某于2011年5月13日在公安机关的陈述证实，经付某介绍拟购买张某在郭董村南唐港路北侧的六间平房投资办锹把厂。经几次协商，讲好六间房200000元，但张某说怕父母知道卖房子生气等写合同时多写点，于是约定将来合同上写600000元成交的，若张某违约就得按合同上的600000元价格双倍赔偿1200000元，若他违约就按实际情况再赔偿张某200000元。后来付某按双方说的打印了合同。5月1日上午，他和郭某甲去张某家，双方签了合同，张某事先从村里找的武某乙、张某甲、武某甲、毕某、孙某、张某乙及付某做为证人签了字。他提出将200000元给张某，张某说这些证人看到买卖房屋实际价是200000元而不是600000元肯定传给其父母。张文峰提出找饭店吃饭然后再给钱。大伙就去了乐亭县汀流河镇的老四饭店。肖某带着几个朋友也到了饭店。他与张某夫妻、肖某、张某丁、刘某、高某、付某在一个房间，他给了张某夫妻200000元，张某将两个土地使用证给了他。并按事先说好的给介绍人肖某10000元。之后双方又做了卖房款收据，收据上写的还是600000元，张某夫妻签了收款人，肖某等人做为证人签字，张某写了份保证：2011年5月10日以前搬清，肖某、付某做为担保人签字。他给张某写了证明，称若反悔不买房了就得无偿再赔付张某200000元。5月10日他去催房时张某说钱没给清，还欠400000元不能搬，他把证人找来说和也不中，感觉被骗了。5月12日，他听说张某早已把六间房抵押给了崔某以借款158500元，到2011年4月21日不还该房屋归崔某所有，但到现在张某也没还崔某钱。2011年8月19日被害人史某在公安机关陈述证实，签合同那天，他与张某、武某乙、郭某乙一起到张某父母家，当面说清了卖房后给张某父母5000元，张某父母就在房屋买卖合同上签字摁手印。回到张某家后他与张某夫妻及证人签字。张某父母不知道房子是多少钱卖的，当时签字时也没问多少钱，只是听说给他们5000元钱就签了字。2013年10月28日被害人史某在公安机关陈述证实，买房时他知道房照押在肖某处，是张某与付某事先和他说的，但二人保证他买房子后房子没有任何抵押、纠纷。张某卖房的目的是还债，也确实用卖房款还了肖某，他付款时房照确实是肖某拿出来给了张某，张某给了他。因为肖某作见证人，他和张某、付某经商量决定让他给肖某10000元。2、证人付某2011年5月13日证言证实，他与张某系同村人，年龄相仿，自小就认识。张某从去年开始操持卖房均没卖成。2010年张某从崔某处分两笔借款100000元，是他担保的。2011年4月份，他听说张某把房子顶给了乐亭人，便告诉了崔某，然后崔某找张某，张某想以高价将房子卖给崔某，但崔某没要。后来张某以六间房作抵押，给崔某打了欠条。过了几天，他听说史某想买房，便互通双方信息，然后双方见面谈房价。通过几天的讨价还价，商定以200000元的价格将张某名下和张某丙名下的房屋各三间全部卖给史某。但张某为了能跟其父亲说房子卖的价高要求写协议时将两处房的价格写成600000元（写两份协议，每份300000元），但他实际收款200000元，只是协议上多写金额，双方都同意。在此期间，他多次电话通知崔某说明张某卖房的情况，让崔某盯着要钱。2011年5月1日，双方在张某家签订了买房协议（共两份，出卖方一份为张某丙，另一份为张某，价格均为300000元）。村书记武某乙牵头做了本次交易的见证人并签署了村委会意见、加盖了公章。然后他和张某甲、武某甲、毕某、孙某、张某乙做为见证人签字。签完协议后张某说清理一下院子，在5月10日前搬出，并给史某打了条，由他和肖某做担保。然后大伙去了饭店，张某安排见证人坐一桌，他与史某、肖某、张某丁、刘某、高某、张某及郭某乙坐一桌。在饭桌上，史某给付张某210000元现金，张某夫妻给史某写了各300000元的两份收据，在场的人作为证明人签字。张某收款后，他给崔某打电话告知张某已经卖了房收了钱。他还跟张某要崔某的钱着，但张某说他和崔某谈。实际商定价格是200000元，为何史某付210000元他不清楚。在饭店分两桌，张某是为了让买卖协议的见证人不知道房子是200000元卖的，在史某交款时故意背着见证人。5月10日，他去找张某说搬家的事，张某说按合同来还差着钱呢。他说不已经说好了吗，200000元钱都交给你了。张某说不用你管，你算干啥的，找也是买房的找。证人付某2013年10月28日证言证实，张某对他说六间房200000元就认卖，让他联系买主，他就联系了史某。后他参与谈了几次，尤其涉及搬家期限的事谈的多些，最后商定200000元成交，同时约定合同上写成600000元。卖房合同是他起草的，具体条款是从网上搜的，张某看完所有条款同意后才定稿打印的。当时他知道房照在肖某那里抵押着，但张某说先用卖房款还肖某，房照拿回来后正好给史某。张某与史某事先商量让肖某当见证人，肖某也知道是200000元卖的房，10000元是史某给肖某的好处费。他事先不知道房子押给了崔某，史某也不知道抵押的事。3、证人高某证言证实，2011年4月份，付某找他说张某的六间房想200000元卖，他说买不起并介绍付某找史某谈卖房的事。后来付某带着史某看房子，也和张某见面具体谈了买房的细节问题。2011年5月1日，史某凑齐了200000元，带他去办买房的手续，史某和张某签了买卖房屋的合同，他作为见证人在卖房款收据上签字。史某当时交了200000元的房款，另外还有10000元是给肖某的好处费。每份收据上显示300000元，付某说这么写是张某为了应付其父母，免得其父母因为房子卖的钱少不同意签字，所以就写了每份300000元的收据。4、证人郭某甲证言证实，他和史某是表兄弟。前些日子史某想找地方开个锹把厂，后来付某做中间人让史某和张某联系。4月26日双方接触，后来谈好六间房210000元成交。5月1日上午，史某事先准备了210000元，他和史某去了张某家。史某告知他张某卖房子怕父母知道，若卖的价高还无所谓，双方商量好就说房子是600000元卖的，写合同打收条都写成600000元，不过房子都是张某的，村里也给出了证明。当时他担心这样不合适，史某说这些情况事前都说好了，付某已把合同条款都打印了，空白收款条也都准备了。双方及证人签字后，他提出把钱给张某，张某说不行，这些证人若知道是210000元卖的肯定传给他父母。这样在张某家只是签订了合同，约定5月10日前张某搬清，史某入住。后来大伙按惯例去吃饭，在饭店最北边的东屋史某把210000元给了张某，双方做了约定，若史某反悔就得再给张某200000元，张某反悔就得按合同上的600000元双倍赔偿史某。当时张某夫妻出具了收据，写的是三间房300000元，肖某、付某等以证人身份签字。史某又给张某出具了若反悔就无偿退给张某200000元的条子。但到期后张某拒不交房，说史某还欠房款。房子就是200000元卖的，张某一直说交钱时不能让别人知道，到饭店后才躲开他们村的人收的钱。5、证人肖某证言证实，约三、四个月前，张某和他借了二十多万元钱，当时把六间房的房本放他这了。2011年5月1日中午，张某把房子卖给了史某，通知他去取钱。在汀流河饭店史某把钱给了张某夫妻后，张某还他200000元，他把房本给了张某。当时负责联系的付某把他们叫到一边说给作个证明人，当时付某说房价200000元出卖怕张某父亲知道，以后若张某父亲问起来就说卖了600000元，这件事连当时的中间人都不知情。因付某和张某是一个村的，以为张某与付某有约定，就签字作了证明。当时还约定张某5月10日以前搬清，他和付某还做了担保。付某当时给他10000元好处费是因他不给房本就卖不了房。6、证人刘某证言证实，他和肖某是朋友，并不认识张某。2011年5月1日，肖某带他一起去找张某，当天张某把房子卖了，具体协议他不清楚。饭桌上，买房的给了张某妻子210000元，张某夫妻打了收条，然后让肖某当个证明人并签字，肖某让他和张某丁都签上，他就签字并摁手印。他听肖某说张某是以200000元卖的房，但他没看收条的内容。7、证人武某乙证言证实，他现任村党支部书记。2011年4月29日或30日，张某拿着两份打印好的房屋买卖合同说把唐港路北侧的六间平房卖了600000元，让他出具证明证实那六间房都是张某的，并说卖房子为了还饥荒。他按实际情况给张某出具了证明。5月1日，张某说当天签订买卖房屋合同，他就去了张某家，并和同村的张某甲、武某甲、毕某、孙某、张某乙、付某一起做为见证人在合同上签字。当时张某说六间房卖了600000元，合同上还有村委会意见，他也签字证明情况属实。几天后，他听说实际那六间房只卖了200000元，张某要是明说200000元卖的房肯定没人做见证人，没有见证人对方也不敢买，不敢给钱。8、证人郭某乙证言证实，大概是四月二十几号，她丈夫张某说将六间房卖掉还饥荒，她也同意并说有三间房是以公公张某丙的名义盖的要不要和公公说说。张某说完了他和他们说。2011年5月1日，付某拿着卖房合同来了，她看了一下合同，每三间房是以300000元出售，买房的是石桥村的史某。之后张某拿着合同去找她公公签字，她公公、婆婆在合同上签字后，她与张某也在合同上签字。证明人张某甲、武某甲、毕某、孙某、武某乙、付某在合同上签字。后大伙去老四饭店吃饭，她和张某、付某、史某等一桌，证人们在另外一桌。到饭店后，张某给肖某打电话让过来取钱，肖某来后史某给她210000元，她清点后将210000元给了肖某。后来听说多出来的10000元是给肖某的好处费。肖某交给她六间房的房本，她又将房本给了史某。后来又签了卖房款收据和房屋搬清协议，协议规定在5月10日以前搬清，肖某和付某做担保人。在5月10日或11日时，史某来问为什么还没有搬家，她说还欠400000元，史某没说什么就走了。付某来后也问为什么没搬家，她也是回答还没给完钱呢，所以没有搬家。六间房实际多少钱卖的她不清楚，都是张某谈的。为什么合同上写的每三间300000元，而史某当时只给200000元她不清楚，当时她也问张某着，张某也没说什么，只是说以后再说。9、证人张某丙、王某证言分别证实，2011年5月1日上午，儿子张某和一个姓史的及村干部武某乙来后，武某乙说张某想把村南路边的六间房卖掉，因为有三间房是他的户头，拿着房屋买卖合同来让签字。当时张某丙不同意卖房，经武某乙劝说，就在合同上签了字。当时武某乙说按合同上写的以每三间房300000元卖的。10、证人崔某证言证实，张某经宋道口镇小学校长付某介绍向他借款，每次借款都说借钱还不了可以用房子抵顶，但一直没办手续。2011年3月30日，张某为他出具了一份借条，借款人民币158500元，还款时间是2011年4月21日，还款抵押物张某村南、路边的六间平房，到期不还房屋归崔某所有。当时房本在乐亭一个人手里。5月2日他听说张某把房子卖了，便去找张某，张某说卖了200000元还乐亭一个人了，并保证十天内还他钱，结果到现在也未还。11、证人张某甲、毕某、武某甲、张某乙、孙某证言均证实，张某找他们做证人，他们分别做为证人在房屋买卖合同上签字，但均不清楚卖房细节。12、被告人张某2011年8月3日在公安机关供述证实，2004年用他和父亲的批复（各三间）建房六间并在此经营“张三木把厂”，由于经营不好，欠下了四十多万的饥荒。到2011年4月份，他不想经营木把厂了，想把这六间房卖掉还饥荒，他把这想法告诉了别人。后来付某带史某来看这六间房，但他和史某没说话，因此前他和付某说过按拆迁价卖房，三间房能补偿300000元。5月1日上午，付某带史某来买房，付某事先打印了两份合同，他看后同意合同上的条款。就找来村干部武某乙及张某甲、武某甲、毕某、孙某、张某乙等人做见证。史某与他夫妻签字后又一起去找他父母签字，几个证人也签了字，武某乙代表村签字、盖章。然后按惯例去饭店请证人吃饭，临走他给肖某打电话让肖某过来取钱。到老四饭店后他与史某、付某、肖某及肖某带来的人一屋，其他人一屋。之前他向肖某借款200000元，并主动将房本给了肖某，他叫肖某来取钱，实际是让他把房本拿来交给史某。在饭桌上，史某拿出买房款给了付某，事先他们俩和他说给200000元，他收拾东西，十天内搬清，付某给了肖某210000元，有10000元好处。然后付某提出有些附加合同并拿了两张卖房款收据，内容是收到房款600000元（每三间房300000元），他和妻子签字，肖某、张某丁、刘某、高某、付某等人做为证明人签字。收据是史某要求签的，同时他让史某打条证明收了200000元房款，违约了就退给他。他也打条保证5月10日以前搬清。付某和史某要求还签了房屋权益证明。肖某给他房本后他给了史某，但史某一直未交剩下的400000元，他也没交房。他以前经营厂子时分三次向崔某借款，都是付某担保的，到2011年3月30日他重打借条，约定2011年4月21日还清158500元，并以这六间房作为抵押物，到期不还时该房屋为崔某所有，目前还欠崔某120000元，他卖房的目的就是还肖某、崔某钱。2013年11月22日被告人张某在公安机关供述证实，史某实付200000元、而他出具600000元的收条是为了完善合同。他在2010年借肖某200000元用于厂子经营，每个月20000元的利息，当时把房本给了肖某。因利息太高，只能先还肖某的借款，否则肖某也不能给房本，他也卖不成房。13、集体土地使用证、房屋买卖合同两份、卖房款收据两份、房屋权益证明、张某出具的书面承诺（以上均为复印件）证实了被告人张某所建的六间平房的情况及买卖六间平房的情况。14、滦南县价格认证中心价认证案字（2013）第123号价格鉴定意见书证实，张某拥有的郭董各庄村南房屋，此六间平房鉴定价格人民币204000元。15、常住人口查询信息证实，被告人张某出生于1970年1月24日。本院认为，被告人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张某与被害人史某达成了将六间房屋以200000元卖予史某的口头合同，并书面承诺于2011年5月10日前交付房屋，被害人史某按口头合同约定支付了购房款，被告人张某以要求被害人履行为应付其父母而签订的600000元虚假合同为由，拒不履行口头合同及书面承诺又拒不退还被害人购房款，主观上具有非法占有的故意。被告人张某为偿还债务隐瞒了该六间房屋已抵押他人的事实真相，使被害人史某产生认识错误，与其达成买卖房屋的口头合同，为应付被告人张某父母签订的600000元的虚假书面合同，并支付200000元购房款，客观上被告人张某在签订、履行合同过程中实施了骗取他人钱财偿还债务而不实际履约的行为，且骗取钱财数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。滦南县人民检察院指控的被告人张某犯诈骗罪的罪名及适用法律意见不当，本院不予支持。被告人张某关于自己未犯诈骗罪及合同诈骗罪的辩解及辩护人关于本案张某与史某之间的纠纷应为经济纠纷，不构成诈骗罪及合同诈骗罪的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。本院为保护合同对方当事人的财产所有权不受侵犯，维护市场秩序，根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月23日起至2017年2月22日止；罚金于本判决生效后交纳）。二、被告人张某于本判决生效之日退赔被害人史振宇人民币200000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  李昌进审判员  杜福林审判员  郑振林二〇一五年五月二十六日书记员  王哲贤