青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终440号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海省盈佳房地产开发有限公司。
住所地：青海生物科技产业园纬二路1号研究生公寓楼201-208号。统一社会信用代码：(1-1)。
法定代表人：戴腾峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨生文，青海姜有生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西宁沃尔特广告有限公司。住所地：西宁市城西区五四大街**号*单元****室。统一社会信用代码：(1-1)。
法定代表人：武春英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田瑜，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁海平，北京汉卓（西宁）律师事务所律师。
上诉人青海省盈佳房地产开发有限公司（以下简称盈佳公司）与被上诉人西宁沃尔特广告有限公司（以下简称沃尔特公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，沃尔特公司于2016年5月18日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求依法判令1、盈佳公司给付沃尔特公司销售代理佣金1630397元及溢价分成2753668元、违约金200000元，总计：4684065元；2、本案诉讼费用由盈佳公司承担。原审法院审理期间，盈佳公司提起反诉1、解除盈佳公司、沃尔特公司于2012年8月16日签订的生物园区（和鸣家园、北祥家苑）居住小区销售代理服务合同；2、判令沃尔特公司立即向盈佳公司退还房屋销售的所有资料（包括商品房预售许可证、已签订的所有《商品房预售合同》原件、领取的所有收据及存根原件、领取的我公司盖章的空白预订购房协议书和房屋预订购确认单原件、已签订的所有预订购房屋协议书和房屋预订购确认单原件、已收取的所有购房的贷款资料等）；3、判令沃尔特公司赔偿盈佳公司损失1000000元；4、判令沃尔特公司承担违约金200000元；5、判令沃尔特公司承担全部诉讼费。该院以（2016）青0105民初1362号作出民事判决，宣判后，盈佳公司不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭进行了审理，上诉人盈佳公司的委托诉讼代理人杨生文、被上诉人沃尔特公司的委托诉讼代理人田瑜、袁海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，沃尔特公司在2012年8月16日与盈佳公司签订商品房代理销售合同，合同约定由沃尔特公司代理销售盈佳公司开发的本市城北区生物园区”和鸣家园”的房屋，代理佣金按1.7%每月结算，盈佳公司必须于每月10日前根据沃尔特公司上月实际销售情况，扣留10%的保证金后，向沃尔特公司支付扣除预付金后的销售代理佣金及溢价金、客户违约金的分成部分。沃尔特公司总计销售和鸣家园房屋352套，店铺1527.67平方米，盈佳公司总计给沃尔特公司支付佣金及溢价金771332元，尚余4328132.7元未予支付。后因双方产生纠纷，盈佳公司强行将沃尔特公司的办公设施清理出售房部。
原审法院认为，沃尔特公司、盈佳公司签订房屋销售代理服务合同，双方均应按照合同履行权利义务。2016年初，双方发生分歧，盈佳公司没有按月给付沃尔特公司销售佣金及溢价金，沃尔特公司收取售房款项后未转入盈佳公司账户，留置在本公司2822064元。沃尔特公司有个别职员收取转让费给客户换房，双方合同已无法履行。至本案庭审，沃尔特公司、盈佳公司已核对账目完毕，盈佳公司拒绝提供对账结果，应承担举证不能的责任。盈佳公司尚欠沃尔特公司佣金及溢价分成共计4350073元，应减去客户安静退房所多余计算的佣金4434.53元、溢价金17505.77元，盈佳公司拖欠沃尔特公司的代理佣金及溢价分成部分共计4328132.7元应予支付。关于盈佳公司提出转给异次元公司的营销策划费、转给川南工贸公司的宣传栏制作费、田瑜书写的欠条，三笔款项应计入代理佣金、溢价金的意见，依据合同条款约定，前两笔款项应由盈佳公司承担，第三笔款项不属于公司之间的款项来往，不予采信。本案沃尔特公司与盈佳公司均提出对方支付违约金的诉求，双方均有违反合同或影响合同正常履行的情形，故双方违约金的诉求均不予支持。盈佳公司所提起反诉诉求及反诉意见无证据证明，不予支持。遂判决，一、青海省盈佳房地产开发有限公司在本判决发生法律效力十五日内支付西宁沃尔特广告有限公司的代理佣金及溢价分成部分共计4328132.7元（含留置于沃尔特公司的2822064元）。二、解除青海省盈佳房地产开发有限公司、西宁沃尔特广告有限公司签订的生物园区（和鸣家园、北祥家苑）居住小区销售代理服务合同。西宁沃尔特广告有限公司返还青海省盈佳房地产开发有限公司本案涉及的商品房预售许可证，全部的收据、购房确认书、欲订购协议、房屋预购确认书、《商品房预售合同》。三、驳回西宁沃尔特广告有限公司其他诉讼请求。四、驳回青海省盈佳房地产开发有限公司反诉的其他诉讼请求。本案诉讼费22137元，西宁沃尔特广告有限公司承担14434元，青海省盈佳房地产开发有限公司承担7703元。反诉费7800元，由青海省盈佳房地产开发有限公司承担。
宣判后，盈佳公司不服向本院提起上诉称，一、一审判决程序严重违法。（一）违法财产保全。（二）明显偏向一方当事人。（三）违法决定回避申请。超诉讼请求判决。二、一审判决采信证据和认定事实错误，导致案件基本事实认定不清，适用法律明显不当。
（一）一审判决认定”至本案庭审，双方己核对账目完毕，盈佳公司拒绝提供对账结果，认定盈佳公司应当承担举证不能的责任，以沃尔特公司单方主张和计算的数额，判令盈佳公司支付巨额的所谓佣金及溢价分成430余万元错误。
1、在一审中，盈佳公司多次明确提出，根据双方签订的《销售服务代理合同》第五条第8、9、10项，双方针对《商品房买卖合同》约定的不同的付款方式，对佣金结算的标准和条件分别作了不同的约定（即：以按揭贷款方式付款的，”与客户签订《商品房买卖合同》，按揭资料齐备、通过银行按揭手续，首付购房款成功到账，视为实现销售，方可结算佣金”；一次性付款的，”与客户签订《商品房买卖合同》，全部房款金额成功到账，视为实现销售，方可结算佣金”；分期付款的，”与客户签订《商品房买卖合同》，首付购房款成功到账，视为实现销售，按实际到账金额按期结算佣金”。因此，是否应当结算佣金及佣金的具体金额，应当也只能根据每一笔交易的具体情况，结合合同明确约定的以上标准和条件进行核实和计算。
同时，由于所有的销售合同原件、收据存根、客户办理按揭贷款的材料等销售资料均由沃尔特公司占有和保管，在沃尔特公司不提供这些资料的情况下，盈佳公司无法自行完成对账。
正是由于以上原因，盈佳公司多次向一审法院提出，要求在法院的组织和主持下由沃尔特公司提供以上资料后双方进行对账。但一审法院先是以没有时间为由只提供场所由双方自行对账，拒绝进行组织和主持；在双方仅仅核对了大部分收据存根后，一审法院又以对账场所另有所用为由，拒绝继续提供，要求双方自行寻找场所进行对账。但在盈佳公司安排好对账场所并分别通知一审法院、沃尔特公司后，均未给予理睬。在庭审中，盈佳公司再次提出要求沃尔特公司提供资料双方核对账目的请求，一审法院拒不理睬。
2、盈佳公司认为，由于双方没有按照合同约定的内容，对盈佳公司应当支付的佣金完成账目核对，且由于经盈佳公司一再要求，沃尔特公司拒绝提供由其管控的各类售房合同等相关销售资料，拒绝与盈佳公司进行对账，导致佣金数额无法计算，应当由沃尔特公司承担举证不能的法律后果。
（二）一审判决认定盈佳公司总计支付佣金及溢价金771332元，对盈佳公司主张的三笔共计350000元付款不予认定，事实认定明显错误。
（三）一审判决将沃尔特公司在代理销售过程中非法截留、侵占盈佳公司的巨额款项，认定为留置在沃尔特公司2822064元错误。
（四）一审判决虽然判令解除合同，但对于纠纷发生的原因及对双方责任刻意模糊处理以”双方均有确实行为违反合同或者影响合同正常履行的情况”为由，对”双方违约金的诉求均不予支持”，证据采信和事实认定均明显不当
三、一审判决关于沃尔特公司返还盈佳公司售房资料的判项内容，极度不负责任。
综上所述，一审判决程序严重违法，证据采信、事实认定、法律适用均存在明显错误，且案件基本事实认定不清，部分判项因存在争议根本无法强制执行。请求二审法院依法发回重审或改判。
沃尔特公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
经审理查明，2012年8月16日，盈佳公司甲方与沃尔特公司乙方签订生物园区居住小区销售代理服务合同，合同约定，甲方委托乙方独家全程代理甲方投资开发的位于西宁市生物园区居住小区建设项目营销服务，项目总建筑面积：约21万平方米，项目住宅总数量：约14万平方米，项目商铺总建筑面积：约3万平方米。委托范围:前期产品策划顾问、广告整合推广服务、商铺代理销售、住宅代理销售。代理销售期限：自本合同签订之日起至生物园区居住小区项目全部实现销售，售房款全额到账及办证资料完整无误移交工作完成之日止。在本合同的有效代理期内，甲方不得另行委托其他销售代理公司或自行组织销售人员营销及招商。在本合同的有效代理期内，双方中的任何一方均不得单方面终止合同。未经甲方书面同意，乙方不得转委托销售或利用甲方资源同时销售其他公司的产品。销售价格由甲方根据当期西宁地区房产销售市场的情况提出住宅和商铺销售底价方案，并经双方协商一致根据销售阶段需要确定销售底价，经双方签字盖章后作为合同附件。双方根据各单元的位置、格局等因素的差别制定出各单元的价格明细表；价格明细表以双方授权代表书面签字加盖公章认可为准。合同同时约定，代理佣金比例结算方式及实现销售提成的认定标准提取比例：住宅和商铺的销售代理佣金按项目销售总额的1.7％提取；甲方客户团购销售部分的价额按照实际销售合同总额的0.7％支付乙方的代理佣金，作为乙方按照甲方要求对客户前后期服务费用。如果客户先与乙方接洽后才给甲方介绍的，属于乙方直接销售，仍按照实际销售合同金额1.7％支付乙方的代理佣金；出租商业部分按年租金的10％支付乙方的代理佣金，（不计优惠期）。溢价部分（即超出甲乙双方确定的销售底价）金额甲乙双方按照甲方70%,乙方30％分成；
若因客户原因造成退房或更名，应按规定实收客户违约金，此违约金甲、乙双方各享有50%;在正式实现销售之前，乙方为甲方实现预定收入后，甲方须在次月的10日前按当月预定实际收入相应佣金比例的50％向乙方支付预付佣金；代理佣金按月结算。合同期内甲方必须于每月10日前根据乙方上月实际销售完成情况（即签订商品房买卖合同及相应房款到账）经核算扣留10％保证金后向乙方支付扣除预付佣金后的销售代理佣金及溢价和客户违约金分成部分；甲方预留10％的代理佣金作为乙方履约保证金，待项目住宅和商铺代理销售工作全部完成，售房款全额到账及双方办理完资料和物品交接工作后，方可一次性办理预留履约保证金的结算工作。如有购房款未到账或资料和物品缺失部分由乙方负责催回和补齐。资料和物品缺失部分的实际损失，甲方从可付履约保证金中据实结算扣除。银行按揭：与客户签订《商品房买卖合同》，按揭资料齐备、通过银行按揭手续，首付购房款成功到账，视为实现销售，方可结算佣金。一次性付款：与客户签订《商品房买卖合同》，全部房款金额成功到账，视为实现销售，方可结算佣金。分期付款：与客户签订《商品房买卖合同》，首付购房款成功到账，视为实现销售，按实际到帐金额按期结算佣金。该合同同时约定了双方的权利义务及违约责任，合同生效后，沃尔特公司按照合同约定的内容履行销售义务，销售期间，沃尔特公司共销售5146158.28元，盈佳公司已经支付771332元，尚欠4374826.28元，因双方在销售期间，对代理佣金比例结算方式及实现销售提成的认定标准未达成共识，双方酿成纠纷。
根据双方的诉辩主张，本案争议的主要焦点为：
一、对合同效力的认定
2012年8月16日，双方签订的商品房代理销售合同，其内容无违法之处，双方具有履行合同的权利能力和行为能力，故应认定有效。
二、关于对沃尔特公司代理佣金比例结算方式及实现销售提成的问题。二审经主持双方对账，沃尔特公司提交其销售明细，按照双方签订的服务合同计算其实际销售提成，即:团购底佣61431342.85元*0.7%=430019.4元、住宅对外销售底佣86883307*1.7%=1477016.22元、杜世明底佣5408620*1.7%=91946.54元、住宅对外销售溢价20343.12*（4270.89-3800）*30%=2873811.53元、商业底佣16080270*1.7%=273364.59元，合计5146158.28元。对此数额，盈佳公司不予认可，盈佳公司认为，团购房屋佣金比例为0.7%，应付佣金331164.57元、非团购房屋佣金计算比例为1.7%，应付佣金1000372.67元，第五条第10项的约定按实际到账房款金额计算，且不同意计算溢价部分佣金，合计应付佣金为1331537.24元，扣除已经支付的1121332元，盈佳公司认为其还应支付沃尔特公司佣金210205.24元。本院认为，盈佳公司与沃尔特公司签订的商品房代理销售合同合法有效。沃尔特公司按照合同的约定，实施了对商品房销售工作，盈佳公司理应按照合同的约定向沃尔特公司支付相应的营销代理佣金、溢价分成款。沃尔特公司诉讼请求部分理由成立，本院予以支持。
三、关于盈佳公司已支付佣金款项的认定。
盈佳公司认为其已支付佣金款项1121332元。二审经核实，盈佳公司与沃尔特公司对已付的771332元无异议，二审应予认定。对于盈佳公司已支付的350000元，其未提交该笔款项系本案涉案的佣金款项，盈佳公司可另行起诉。
四、关于对沃尔特公司自行截留款项的认定。
二审经核实，沃尔特公司在销售期间，将部分销售房屋款项2822064元未转入盈佳公司。本院认为，双方因销售房屋提取佣金产生纠纷，盈佳公司认为沃尔特公司此行为违反双方签订的销售合同义务，沃尔特公司不应对这部分款项再计算佣金。本院认为，双方签订的商品房代理销售合同明确约定，沃尔特公司在完成销售任务后，盈佳公司应按照合同约定的内容履行按月支付佣金的义务，盈佳公司在沃尔特公司完成销售后未及时进行结算，是本案产生纠纷的主要原因。沃尔特公司在双方未及时结算，采取自行截留款项的行为也是本案纠纷产生的原因之一。原审法院将此款计算在总款项内，无违法之处，二审应予维持。
五、关于原审法院在审理期间有无程序违法事由。
二审经核实，盈佳公司认为，原审法院违法采取保全措施。本院认为，人民法院可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的采取诉讼保全措施，因沃尔特公司账面上有部分售房款项，原审法院将该款项予以保全无违法之处。对于盈佳公司认为其提出回避申请，原审法院的决定违反法定程序，本院认为，盈佳公司提出回避申请不具有回避的法定事由，故盈佳公司的此项上诉理由不成立，二审应予驳回。
六、关于盈佳公司实际应付款项。
盈佳公司实际应付款项为：5146158.2元-771332元=4374826.28元，因沃尔特公司主张的佣金为4684065元，对超出部分，沃尔特公司未提出上诉，应视为对原审判决认定的数额无异议，故二审应予认可。盈佳公司上诉称，原审法院超诉讼请求裁判，经核实，原审法院判决合并计算佣金及溢价金，未超出沃尔特公司诉讼请求的范围，二审应予维持。
七、关于盈佳公司要求沃尔特公司返还其售房资料的问题。
盈佳公司认为，一审判决关于沃尔特公司返还盈佳公司售房资料的判项内容，极度不负责任。二审经主持双方核对盈佳公司持有的售房资料，虽然双方在合作之初有签收的记录，但是后期双方产生纠纷后，双方对现有售房资料未达成共识，故原审法院判决沃尔特公司返还盈佳公司本案涉及的商品房预售许可证，全部的收据、购房确认书、欲订购协议、房屋预购确认书、《商品房预售合同》无违法之处，二审应予认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人盈佳公司的上诉理由不成立，二审应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22137元，由上诉人青海省盈佳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左志萍
审判员 王有林
审判员 张 薇
二〇一七年八月二十九日
书记员 保昕欣