湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第07357号
上诉人（原审原告）：谢永国。
委托代理人：舒洪武，湖南融邦律师事务所律师。
委托代理人：黄柯，湖南融邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司，住所地岳阳市岳阳楼区五里牌路492号。
法定代表人：任志华。
委托代理人：刘建军，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人：唐洁，湖南金州律师事务所实习律师。
上诉人谢永国因与被上诉人岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司（以下简称岳阳建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第03996号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谢永国的委托代理人舒洪武、黄柯，被上诉人岳阳建筑公司的委托代理人刘建军、唐洁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：岳阳建筑公司与中铁城建二公司“湘江玖号”项目部签订劳务分包协议之后，于2014年5月6日与唐铁山签订了《承包协议》，将其承包的工程项目转包给唐铁山。同日，唐铁山与陈忠记签订《劳务分包协议》，约定陈忠记以纯包工的形式（包各种工具）分包该项目。2014年5月26日，谢永国经唐南川介绍进入该项目工地从事混泥土工作。2014年5月27日，谢永国在�地上移动布料机，在挂钢丝时被侧翻的布料机砸伤双手，随即被送往解放军第一三六医院救治，经医院诊断为：1、左食中环小指不全离断伤；2、右小指末节缺损伤。2014年6月10日出院，共计住院14天。2014年10月9月，经长沙市人力资源和社会保障局认定，谢永国受伤属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年3月23日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级伤残，无护理依赖。2015年4月20日，谢永国向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月26日作出不予受理的仲裁裁决。谢永国因不服该裁决，向法院提起诉讼。
原审法院另认定：谢永国到“湘江玖号”项目工地后，岳阳建筑公司及陈忠记等均未为其购买社会保险。谢永国主张其住院期间的医疗费用由唐铁山委托周作辉支付，出院后唐铁山支付谢永国营养费5000元。
原审法院认为：岳阳建筑公司将其承包的“湘江玖号”项目转包给了唐铁山，唐铁山又与陈忠记签订《劳务分包协议》，因自然人不具备承包工程的资质，故《转包协议》和《劳务承包协议》均为无效协议。基于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依据该规定，虽然岳阳建筑公司与谢永国双方未签订书面劳动合同，但岳阳建筑公司具备用工主体资格，应当对谢永国承担用工主体责任，当然并不等同于确立双方之间的劳动关系。谢永国所受伤害经长沙市�力资源和社会保障局认定为工伤，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务是因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此岳阳建筑公司作为用工单位应当承担工伤保险责任。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条之规定，谢永国享有下列保险待遇：1、工伤医疗待遇，谢永国住院期间的费用由唐铁山支付，法院予以认定；后续治疗费，谢永国提供的票据288元，其他没有票据支持，法院认定为288元；住院伙食补助费，谢永国按每天35元的标准主张490元，法院予以认定；交通费，谢永国主张2000元，法院酌情认定为500元；住宿费，�永国主张200元，法院予以认定；2、伤残待遇：一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，八级伤残为职工11个月工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十九条第二款之规定，八级伤残均为10个月本人工资。谢永国主张其每日工资为200元，但考虑到建筑行业工作的差异性及不稳定性，不能以此作为计算谢永国工资标准的依据。法院根据其所从事的工作性质并参照2014湖南省建筑业非私营单位从业人员年平均工资认定谢永国每月工资为3348.08元（40177元／年÷12个月）。故岳阳建筑公司需支付谢永国一次性伤残补助金36828.88（3348.08元／月×11个月），一次性工伤医疗补助金33480.8元（3348.08元／月×10个月），一次性伤残就业补助金为33480.8元（3348.08元／月×10个月）；护理费，谢永国主张1540元符合法律规定，法院予以支持；3、停工留薪期工资，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或患××后，需要暂停工作接受工伤治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。因无医嘱及鉴定意见，法院根据湖南省高级人民法院《人身损伤医疗赔偿暂行规定》第三十七条第（八）项关于指骨骨折所需医疗时限（4-10周）的规定，并结合出院记录中术后一个月需取克氏针的建议，酌情认定谢永国停工留薪期限为两个月，谢永国应享有停工留薪期工资6696.16元（3348.08元／月×2个月）。4、关于谢永国因劳动能鉴定所支付的430元，系其进行劳动能力所支出的必要费用，应由岳阳建筑公司承担。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若�问题的解释》第一条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条之规定，原审法院判决：一、限岳阳建筑公司于判决生效之日起三日内支付谢永国工伤医疗待遇1478元；二、限岳阳建筑公司于判决生效之日起三日内支付谢永国伤残待遇105330.48元；三、限岳阳建筑公司于判决生效之日起三日内支付谢永国停工留薪期工资6696.16元；四、限岳阳建筑公司于判决生效之日起三日内支付谢永国鉴定费430元；五、驳回谢永国的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由岳阳建筑公司承担。
上诉人谢永国不服，上诉称：1、一审法院依据2014年湖南省建筑行业平均工资标准确定上诉人的每月工资，明显错误。上诉人到项目工地时，与陈忠记约定一个工200元，一个工的时间为8小时。虽然�筑行业工作的不稳定性，但上诉人一天需要工作十几个小时，每日工资有三四百元。因此，上诉人每月工资能够达到6000元。另外，有两份证人证言证明上诉人每月6000元的工资标准。因此，被上诉人应按每月6000元的工资标准向上诉人支付伤残待遇。即使不按其本人工资标准计算，也应按照统筹地区长沙市2014年度的职工月平均工资5154元计算。2、一审法院依据湖南省高级人民法院《人身损害医疗赔偿暂行规定》认定上诉人停工留薪期为2个月，明显适用法律错误。上诉人2014年5月27日受伤，长沙市劳动能力鉴定委员会于2015年3月23日确认上诉人伤残等级为八级。停工留薪期应从受伤之日起计算至定残之日止。上诉人的停工留薪期为10个月，停工留薪期工资为60000元。综上，请求依法撤销原审判决的第二项、第三项、第五项判决内容，并依法改判被上诉人向上诉人支付伤残�遇17540元和停工留薪期工资60000元。
被上诉人岳阳建筑公司辩称：1、一审法院依据2014年湖南省建筑行业平均工资标准确定上诉人的每月工资，适用此标准认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。上诉人在被上诉人承包的“湘江玖号”项目工地上只工作了不到一天的时间，便不慎被布料机砸伤双方。上诉人提供的证人本身就不能证明是否在被上诉人的项目工地上工作，也不能证明上诉人的工资标准。2、上诉人称一审法院依据湖南省高级人民法院《人身损害医疗赔偿暂行规定》认定上诉人停工留薪期为两个月，属于适用法律错误的理由是不成立。停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或患××后，需要暂停工作接受工伤治疗，继续享受原工资福利待遇的期限，但在一审庭审中上诉人并没有医嘱及相关鉴定意见，因此，一审法院根据湖�省高级人民法院《人身损伤医疗赔偿暂行规定》第三十七条第（八）项关于指骨骨折所需医疗时限（4-10周）的规定，并结合出院记录中术后一个月需取克氏针的建议，酌情认定谢永国停工留薪期限为两个月是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，2014年6月11日，湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省统计局公布我省2013年度在岗职工平均工资43893元，月平均工资3658元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、计算谢永国工伤保险待遇的工资基数为多少。2、谢永国停工留薪期应为多少。现分述如下：
关于焦点一。经审查，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办�》第十六条的规定，劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，上诉人谢永国于2014年5月26日经人介绍进入涉案工地工作，2014年5月27日受伤。上述事实表明，上诉人谢永国到涉案工地工作不满1月。因此，其月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。而我省2013年度在岗职工平均工资43893元，月平均工资为3658元。故计算谢永国工伤保险待遇的工资基数为3658元。原审法院参照2014年湖南省建筑业非私营单位从业人员年平均工资认定谢永国每月工资为3348.08元，没有法律依据，本院予以纠正。故被上诉人岳阳建筑公司需支付上诉人谢永国一次性伤残补助金40238元（3658元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金36580元（3658元／月×10个月）、一次性伤残�业补助金为36580元（3658元／月×10个月），加上护理费1540元，岳阳建筑公司应支付谢永国伤残待遇共计114938元。
关于焦点二。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，上诉人谢永国2014年5月27日受伤，2015年3月23日其伤残等级评定为八级。根据上述事实和法律规定，上诉人谢永国的停工留薪期应为10个月，原审法院认定其停工留薪期为2个月不当，本院予以纠正。故上诉人谢永国的停工留薪期工资为36580元（3658�×10个月）。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人谢永国提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第03996号民事判决的第一项、第四项；即岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司于本判决生效之日起三日内支付谢永国工伤医疗待遇1478元；限岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司于本判决生效之日起三日内支付谢永国鉴定费430元；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第03996号民事判决的第二项、第三项、第五项；
三、限岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司于本判决生效之日起三日内支付谢永国伤残待遇114938元；
四、限岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司于本判决生效之日起三日内支付谢永国停工留薪期工资36580元；
五、驳回谢永国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一六年一月十三日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在�位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以�单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向�关组织、单位和个人追偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第七条在本省从业的农民工，经本省劳动保障行政部门认定为工伤的农民工，享受以下工伤保险待遇：
（一）工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费用、辅助器具配置费用、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费。
（二）伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
（三）工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变。
（四）工亡待遇。包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。
双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。
双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……