山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7438号
上诉人（原审原告）：刘成兰，女，1945年4月19日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：马吉军（系刘成兰女婿），男，1968年1月11日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：卢飞龙，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐爽，男，1988年10月17日出生，汉族，住济南市。
上诉人刘成兰因与被上诉人徐爽健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘成兰上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由徐爽承担。事实与理由：一、一审认定基本事实错误1.一审法院认定“2017年3月14日下午，徐爽因与刘成兰女婿马吉军因报箱事宜发生争议，徐爽拿擀面杖去刘成兰家找马吉军商讨此事，进而发生争吵进而发生肢体冲突”错误，事实上，徐爽及其岳父携带擀面杖去刘成兰家是寻衅滋事的行为，其对刘成兰女婿马吉军蓄意报复。事实上，亦不是双方发生肢体冲突，而是徐爽蓄意殴打马吉军，徐爽敲门后见到马吉军直接就用擀面杖等对马吉军进行了殴打，因马吉军毫无防备，进而受伤。而徐爽没有受伤。以上事实有公安机关的询问笔录及当事人在一审时的陈述予以证实。2．一审法院认定“徐爽岳父欲将擀面杖带走，刘成兰加以阻挠，并非与徐爽争夺擀面杖”错误，事实上，徐爽及其岳父携带擀面杖是共同行凶的行为，威胁到了刘成兰及其女婿的人身安全，刘成兰的行为属于正当防卫，根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。刘成兰的行为是针对徐爽及其岳父正在对刘成兰及女婿的寻衅滋事的不法侵害行为，而采取的制止行为。并因此刘成兰受到了徐爽的人身伤害。3．一审法院认定徐爽抓伤马吉军脖子而受到行政处罚属于认定事实错误。徐爽因对刘成兰及其女婿寻衅滋事蓄意报复，对刘成兰及刘成兰女婿造成了身体上的伤害，并受到治安行政拘留五日、罚款500元的处罚，是对徐爽侵害事实的有力证实，而一审法院简单的认为是因为徐爽抓伤马吉军脖子而受到该处罚，忽略了事实的整体性，没有以本案的基本事实为基础，属于认定事实错误。对徐爽处罚的根本原因是其携带擀面杖即凶器闹事，否则，会造成更严重的危害后果。4．一审法院认定“刘成兰在明知自己身患高血压、心脏病，仍然主动参与到争夺擀面杖，是造成其人身伤害的主要原因直接原因”属于认定事实错误，事实上刘成兰的行为属于正当防卫，不再赘述，否则，刘成兰有可能造成更严重的伤害后果。根据《民法通则》第一百二十八条“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”因此，本案中刘成兰不承担任何民事责任。5．一审法院认定“徐爽携带擀面杖上门处理纠纷行为欠妥，没控制住情绪与马吉军发生肢体冲突，对造成矛盾扩大及刘成兰情绪不稳有一定过错，徐爽没有和刘成兰发生肢体冲突，对损害后果有一定影响”属于认定事实错误，事实上，徐爽去刘成兰家寻衅滋事是造成本案后果的直接、根本原因，在刘成兰正当防卫过程中，刘成兰与徐爽发生了肢体冲突，刘成兰的人身伤害后果是由徐爽造成的。6．一审法院认定“徐爽对刘成兰损害后果过错轻微”属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院依据《侵权责任法》第二十六条，认为刘成兰存在过错，因而认定刘成兰负担主要责任，徐爽负担次要责任属于适用法律错误。事实上，因刘成兰是正当防卫行为应适用《侵权责任法》第三十条，不应承担民事责任。而本案的危害后果是由徐爽寻衅滋事造成的，因此徐爽应当承担全部责任。2．一审法院酌定交通费数额为100元属于适用法律错误。认定交通费应当在查明事实的情况下依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》等相关法规确定，而不能径行裁判，认定为100元。3．一审法院认定伙食补助费的金额属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。而山东省公务员一般工作人员的出差伙食补助标准为l00元。4．一审法院驳回刘成兰要求徐爽赔礼道歉的诉讼请求属于适用法律错误。依据《侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。徐爽作为侵权人对整个事情负全部责任，应当赔礼道歉。5．一审法院驳回刘成兰要求徐爽赔偿精神抚慰金的诉讼请求属于适用法律错误。刘成兰年事已高，受到精神上的伤害，且徐爽对本案负全部责任，其携带擀面杖去刘成兰家寻衅滋事，见人就打，性质恶劣，影响恶劣，造成刘成兰住院8天的严重后果，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》(四)精神损害赔偿的标准和范围等有关规定进行裁判。刘成兰要求徐爽给予3000元精神抚慰金，符合法律规定，有事实依据，应予支持。
徐爽辩称，对刘成兰所述事实与理由存在异议，因为徐爽未和刘成兰有任何的肢体接触，并且徐爽未对刘成兰进行任何的伤害行为。
刘成兰向一审法院起诉请求：1、判令徐爽赔偿刘成兰医疗费8921.52元、误工费800元、护理费1600元、交通费480元、住院伙食补助费240元、营养费2000元、精神损害抚慰金3000元，共计17041.52元；2、判令徐爽赔礼道歉；3、诉讼费用由徐爽承担。
一审法院认定事实：徐爽、刘成兰系同一单元的上下楼邻居，2017年3月14日下午，徐爽因与刘成兰女婿马吉军因为报箱的事发生争议，拿着擀面杖去刘成兰家敲门，找马吉军商讨此事，进而与马吉军在楼道内发生争吵和肢体冲突，在此过程中，徐爽的岳父也至该楼道内，欲将徐爽所带的擀面杖拿走，刘成兰对此予以阻挠，并与徐爽岳父争夺擀面杖。后马吉军报警，110出警后，刘成兰自述身体不舒服，打120送至中国人民解放军济南军区总医院治疗，诊断结果为：胸部挫伤、高血压、冠状动脉粥样硬化性心脏病等，后住院7天。在此纠纷中，徐爽将马吉军脖子抓伤，被济南市公安局天桥区分局处以行政拘留5日并处罚款五百元的行政处罚。
一审法院认为，本案系健康权纠纷，《侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第四条规定：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在此次纠纷中，刘成兰作为成年人，在明知自身年事已高，且患有高血压、心脏病的前提下，在徐爽与马吉军发生纠纷时不注意控制情绪及保护自身安全，反而主动参与，对徐爽家人拿走擀面杖进行阻挠，并与其进行争抢，导致其身体不适，进而住院治疗，其自身的因素是导致病发的直接原因和主要原因。
徐爽携带擀面杖上门的行为欠妥，其与马吉军在处理纠纷时，二人均缺乏冷静，进而发生争吵及肢体冲突，对造成矛盾扩大及刘成兰情绪不稳具有一定过错，故徐爽虽未与刘成兰发生直接的肢体冲突，但对其损害后果具有一定的影响，综合考虑双方的过错程度、双方的过错与损害结果之间的因果关系，一审法院认为由徐爽承担15%的赔偿责任为宜。
刘成兰主张徐爽家人在争夺擀面杖的过程中掐其脖子，并用手肘捣其胸部，无证据证明，一审法院不予认可。
针对刘成兰的诉讼请求，一审法院认定如下：医疗费8921.52元，刘成兰提交了门诊病历等证据，一审法院对其主张的予以认可，徐爽按照15%的比例承担1338.2元。误工费800元，刘成兰已到退休年龄，且未提交继续从事工作的劳动合同等证据，一审法院对其该项主张不予支持。护理费1600元，根据法律规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据刘成兰的伤情及提交的证据，一审法院支持其1人护理7天，为700元。徐爽按照15%的比例赔偿105元。交通费480元，根据法律规定，交通费系受害者及必要的陪护人员因住院治疗所发生的必要交通费用，刘成兰对该项主张未提交证据，结合及住院时间，一审法院酌情支持100元。徐爽按照15%的比例赔偿15元。住院伙食补助费240元，刘成兰主张按照每天30元计算住院伙食补助费，未超出法定标准，其住院病历上记载其住院天数为7天，故其住院伙食补助费为210元。徐爽按照15%的比例赔偿31.5元。营养费2000元，根据法律规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，刘成兰未构成伤残，且未提交医疗机构或鉴定机构的意见，一审法院对其该项主张不予支持。刘成兰要求徐爽赔偿精神损害抚慰金3000元及赔礼道歉，因徐爽过错轻微，一审法院对其上述主张均不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二、二十三条、二十四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、徐爽于判决生效之日起10日内赔偿刘成兰医疗费1338.2元；二、徐爽于判决生效之日起10日内赔偿刘成兰护理费105元；三、徐爽于判决生效之日起10日内赔偿刘成兰交通费15元；四、徐爽于判决生效之日起10日内赔偿刘成兰住院伙食补助费31.5元。五、驳回刘成兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230元，减半收取115元，由刘成兰负担65元，徐爽负担50元。
二审中，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据公安机关的询问笔录，结合法庭查明的事实，足以认定在徐爽与马吉军发生纠纷时，刘成兰系主动参与，对徐爽家人拿走擀面杖的行为进行阻挠，并与其进行争抢，导致身体不适，进而住院治疗，刘成兰自身的因素是导致病发的主要原因，刘成兰未提交证据推翻以上事实，对于其上诉所主张的正当防卫，本院不予采信。一审法院综合考虑双方的过错程度、双方的过错与损害结果之间的因果关系，判决徐爽承担15%的赔偿责任并无不当。关于交通费，刘成兰虽未提交相关证据，但该费用系因住院治疗所发生的必要费用，一审法院酌定交通费100元符合本案实际情况，本院予以确认。关于伙食补助费，刘成兰一审中主张按照每天30元计算，未超出法定标准，一审法院予以支持，符合法律规定。关于精神损害抚慰金，因刘成兰未造成严重人身伤害和较大的精神痛苦，且徐爽过错轻微，一审法院不予支持，并无不当。
综上所述，刘成兰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费230元，由刘成兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一七年十二月十九日
书记员 曹 鸿