辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终247号
上诉人（原审原告）：林林,男,1983年3月14日出生,汉族,公司职员，现住辽宁省锦州市太和区。
委托诉讼代理人：侯爽，辽宁玉衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：锦州古建房地产开发有限公司,住所地辽宁省锦州市凌河区。
法定代表人：张亮,该公司经理。
委托诉讼代理人：吕连英，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人林林因与被上诉人锦州古建房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林林及其委托诉讼代理人侯爽，被上诉人锦州古建房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吕连英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林林上诉请求：1、撤销一审第二项判决,依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《附属用房使用权转让协议》；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决被上诉人给付上诉人违约金是正确的,但以没有事实和法律依据为由,不支持解除《附属用房使用权转让协议》(以下简称《协议》)及返还12万元转让款是错误的。本案双方《协议》符合《合同法》第九十四条(三)(四)项解除合同的规定。1、被上诉人迟延履行主要债务,经上诉人催告后,在合理期限内仍未履行。2015年2月13日,上诉人被通知办理车库入库手续,上诉人发现车库面积严重不足后,拒绝接收并要求解决面积不足问题,被上诉人不予解决,直至一审庭审后，担心承担败诉风险才进行了“调换及改建”,这足以说明被上诉人迟延履行交付合格车库的主要债务,经上诉人催告后在一年零八个月的时间里不作为不履行,故《协议》应予解除。2、被上诉人迟延履行债务或者有其他违约行为,致使上诉人不能实现合同目的。①上诉人只想使用合同中约定的车库,但被上诉人在一审庭审后“调换及改建”的车库不是《协议》中约定的车库,故合同目的无法实现。②由于被上诉人不解除车库问题,上诉人如在“金瑞尚品”小区居住,将面临停车难和车辆不安全的问题,为此上诉人委托被上诉人于2015年12月,将“金瑞尚品”小区住宅出卖给他人,故诉争车库对上诉人已经无使用意义,合同目的无法实现。综上所述,《协议》符合法定解除条件,故一审判决是错误的,请支持上诉请求,以维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，被上诉人认可原审判决，请求维持原判，驳回上诉。对违约金计算的时间我们认为不妥。上诉人要求解除或无效，上诉人这两个要求不能并列。关于被上诉人不是车库的所有权人，开发整个地块属于被上诉人，上诉人没有相应证据支持其观点。被上诉人虽然迟延履行债务，在2015年2月13日通知办理入库手续，发现面积不符，给上诉人换，上诉人当时没有提出反对意见，上诉人不着急占用车库，上诉人解除合同的目的是其在小区的房屋卖出，要求解除车库的协议。双方在协商的时候，上诉人没有提出要求解除合同，双方进行了调解。上诉人说本案中被上诉人给付的车库不能达到合同目的，这个车库在地下，只要能停放就可以，被上诉人给上诉人调换符合合同目的，调换和进行修改都能做到，所以上诉人的请求没有事实和法律依据。
林林向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2012年5月14日签订的附属用房使用权转让协议；2、要求被告返还原告转让费12万元人民币，并按转让费金额给付原告日万分之二的违约金（从2014年1月1日至2016年8月末的违约金23280元）；3、案件受理费由被告负担。事实和理由：原、被告于2012年5月14日签订“附属用房使用权转让协议”，协议约定：被告将位于锦州市太和区解放西路金瑞尚品项目2号楼1号25.08平方米地下车库一个转让给原告，价款12万元人民币；交付车库的时间为2013年12月前；如果被告逾期交付车库，按转让费总价款给付原告日万分之二违约金。协议签订当日，原告如约给付被告转让费12万元人民币。因该小区建设项目未整体完工，被告未能如约于2013年12月前向原告交付车库。2015年3月份，被告通知原告交付车库时，原告得知被告向原告交付的1号车库面积严重不足，实际面积约17平方米，只有约定面积的60%，为此原、被告产生纠纷，原告没有接受车库。以后，原告多次与被告交涉未果。
原、被告签订的协议中明确约定车库面积为25.08平方米，被告向原告交付的车库面积只有约定面积的60%，是严重违约行为。由于被告严重违约，致使原告不能实现合同目的，根据合同法第九十四条的规定，原告有权解除原、被告签订的协议。因被告没有按照约定的期限向原告交付约定面积的车库，根据合同法第六十条第一款的规定，原告有权要求被告按照双方的约定给付违约金，被告有义务给付约定的违约金。因被告的违约行为处于持续状态，且已不可能向原告交付约定的车库，其给付违约金的起止时间，应从约定交付车库期限届满后的2014年1月1日开始，至判决确定的给付违约金之日止。请求法院依法支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：原、被告于2012年5月14日签订附属用房使用权转让协议，协议约定原告购买由被告开发建筑的位于锦州市太和区解放西路金瑞尚品项目2号楼1号车库，车库使用面积25.08平方米，转让价款12万元人民币；被告于2013年12月前移交该车库给原告，被告逾期移交该车库的，每逾期一日，应当承担该车库使用权转让总价款日万分之二的违约金。原告于协议签订当日将车库转让费12万元交付被告。但被告并未如期交付该车库，直至2015年2月13日，由被告聘用的锦州市兴家物业服务有限公司通知购买车库的业主办理车库入库手续，原告因其购买的2号楼1号车库实际使用面积严重不足转让协议中约定的25.08平方米，拒绝接收该车库，因与被告协商未果，遂诉至本院，要求解除原、被告于2012年5月14日签订的附属用房使用权转让协议。本院于2016年8月29日立案受理此案，于2016年9月30日开庭审理此案，庭审结束后，被告对原告购买的2号楼1号车库与相邻车库进行了调换及改建，重新标记为2号楼1号车库，并通知原告到现场验收车库。2016年10月9日，本案承办人与书记员到车库现场实际丈量新改建的2号楼1号车库的使用面积约为26.81平方米。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告未按照合同约定履行交付车库的义务。首先，被告交付的车库不足合同约定的使用面积，导致原告拒绝接收车库，被告在本案审理过程中采取了补救措施，对诉争车库进行了调换及改建后，通知原告验收车库，现车库的使用面积达到并超过合同约定的使用面积，且被告对于超出合同约定的使用面积不再收取转让差额价款，原告要求解除合同的情形已不存在；其次，被告未按照合同约定的日期交付车库，存在迟延交付的情况，应按照合同中逾期交付的违约责任条款支付2014年1月1日至2016年10月9日，被告交付的车库达到合同约定的使用面积止的违约金。综上所述，对原告要求解除原、被告于2012年5月14日签订的附属用房使用权转让协议，被告返还原告12万元转让费的诉讼请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持；对原告要求被告按转让费金额支付日万分之二违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告锦州古建房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告林林自2014年1月1日起至2016年10月9日止，按转让总价款12万元计算日万分之二逾期交付附属用房的违约金；二、驳回原告林林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3166元，减半收取1583元，由被告锦州古建房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，原审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人林林主张解除其与被上诉人签订的《附属用房使用权转让协议》的问题,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，上诉人与被上诉人于2012年5月14日签订附属用房使用权转让协议，协议中约定被上诉人于2013年12月前移交该车库给上诉人，但被上诉人并未如期按约定交付该车库，直至2016年9月30日一审法院开庭后，被上诉人才对上诉人购买的2号楼1号车库与相邻车库进行了调换及改建，因从2013年12月至2016年9月30日时近三年，被上诉人一直未如期按约定交付该车库，故上诉人林林主张解除其与被上诉人签订的《附属用房使用权转让协议》的请求符合上述法律规定中解除合同的情形，予以支持。关于上诉人林林主张被上诉人支付违约金的问题，因被上诉人一方迟延履行交付车库的行为已经构成根本违约，现上诉人选择解除合同，意味着上诉人从根本上拒绝了被上诉人的履行，被上诉人将承担根本违约的责任暨解除合同的责任，被上诉人瑕疵履行的违约责任已被根本违约责任所吸收，因此上诉人要求被上诉人支付违约金的请求依据不足，不予支持。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初897号民事判决；
二、解除上诉人林林与被上诉人锦州古建房地产开发有限公司签订的《附属用房使用权转让协议》；
三、被上诉人锦州古建房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人林林车库转让款人民币12万元；
四、驳回上诉人林林的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3166元，减半收取1583元，由被上诉人锦州古建房地产开发有限公司负担；二审案件受理费3166元，由被上诉人锦州古建房地产开发有限公司负担2651元，上诉人林林负担515元。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 赖志勇
审判员 赵洪全
二〇一七年五月八日
书记员 隋佳利