重庆市石柱土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石法刑初字第00322号
公诉机关重庆市石柱土家族自治县人民检察院。
被告人谈某，女，生于1981年11月24日，重庆市南川区人，汉族，初中文化，无业。因犯赌博罪于2014年1月17日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。因涉嫌犯赌博罪于2014年5月9日被石柱县公安局决定取保候审。
辩护人周柳，重庆律缘律师事务所律师。
被告人马某某，男，生于1978年10月29日，重庆市石柱县人，土家族，初中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪于2014年5月6日被石柱县公安局刑事拘留，同年5月9日被石柱县公安局决定取保候审。
重庆市石柱县人民检察院以石检刑诉（2014）339号起诉书指控被告人谈某、马某某犯赌博罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。石柱县人民检察院指派检察员徐文婧出庭支持公诉。被告人谈某及其辩护人周柳、被告人马某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
石柱县人民检察院指控：2014年4月14日，被告人谈某、马某某以营利为目的，商量各出资2万元聚众赌博，约定所得盈利平分。二人找到巫某某，以每天2000.00元的房费租下巫某某位于石柱县南宾镇的房子用于聚众赌博。期间，被告人谈某、马某某邀约参赌人员向某、陈某某、王某、秦某甲等人前往赌场，以打“五张梭”的方式赌博，并在参赌人员赌博期间以每两小时每人抽取200.00元的方式盈利。
2014年4月16日晚9时许，经匿名群众向南宾第二派出所举报，民警在南宾镇抓获涉嫌赌博人员王某、秦某甲、向林、陈某某、马某某等人。
经查，从2014年4月14日至4月16日期间，被告人谈某、马某某从该赌场共非法获利20000余元。
石柱县人民检察院当庭出示了相关证据证明上述事实，认为被告人谈某、马某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以赌博罪追究刑事责任。被告人谈某在缓刑考验期间再犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人马某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
庭审中，被告人谈某提出：1.没有和马某某合伙，不构成赌博罪，只是马某某欠自己的钱，自己去帮助马某某抽取茶钱；2.没有和马某某一块去找房，也不认识参赌人员；3.在公安机关的供述是基于自己要回家照顾孩子，且有人说自己是在哺乳期，承认与马某某合伙开赌场是不承担责任的；4.自己现怀有身孕。
被告人谈某的辩护人提出：1.谈某的供述是公安机关不让谈某见自己的小孩，没有及时讯问谈某，谈某在公安机关的供述属非法证据；2.马某某供述与谈某形成合意开设赌场的地点在巫某某家，与谈某的供述、巫某某的证言不一致；3.向某、陈某某等人证明谈某和马某某合伙开设赌场的证言的真实性存在重大疑问，且本案证明谈某犯赌博的证据不具排他性；4.指控谈某与马某某各出资2万元、合伙利润平分的事实存在疑点、证据不充分；5.指控谈某犯赌博罪不成立，建议对谈某宣告无罪；6.如果法庭认定谈某有罪，现谈某系怀孕的妇女，应当对谈某适用暂予监外执行。
被告人马某某对起诉指控事实和罪名无异议，表示认罪。
庭审中，被告人提交了一份石柱县人民医院的检验申请单，用以证明自己现已怀孕。
被告人谈某的辩护人提交了一份谈某母亲的疾病诊断证明书及一份石柱县南宾镇较场坝社区居民委员会的证明，用以证明谈某的家庭情况。
经审理查明，2014年4月14日，被告人谈某、马某某约定在巫某某位于石柱县南宾镇的家中聚众赌博，抽头渔利，所赚钱财由二人平分。同日晚，谈某、马某某以打电话等方式邀约参赌人员前来参赌。向某、陈某某、王某、秦某甲等人先后前往该赌博场地，以打“五张梭”、每人下注人民币50.00元或100.00元，根据牌面大小跟注、上不封顶的方式赌博，谈某和马某某每两个小时向每个参赌人员抽取人民币200.00元。赌博期间，谈某和马某某负责抽取茶钱、向赌博人员提供借款，马某某还陪同参赌人员赌博。
2014年4月16日21时许，公安民警接群众举报后，前往将涉嫌赌博的人员王某、秦某甲、陈某某、向某、马某某等人抓获。同日22时，被告人谈某被公安机关传唤到案。赌博期间，二人累计抽头渔利约人民币2万元。
2014年4月17日，被告人马某某因赌博被石柱县公安局决定给予行政拘留10日的处罚（已执行）。
上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书。证明本案的来源以及本案于2014年4月24日立案。
2.查获经过及情况说明。证明2014年4月16日晚，被告人马某某被当场抓获，谈某被传唤到案。
3.收缴物品清单及收缴决定书、证据保全决定书及清单。证明2014年4月17日，公安机关决定对马某某、向某、秦某甲、王某分别持有赌资人民币200.00元、20900.00元、7800.00元、800.00元予以保全扣押，于同年4月21日决定收缴。
4.检查笔录及现场照片、记账本。（1）2014年4月16日21时许，公安民警接群众举报，前往石柱县南宾镇抓获涉赌人员并对该房屋进行检查的情况并照相，检查中在该房客厅窗户下的花台中找到三本笔录本；（2）三本笔记本中，分别载明赌博期间抽取茶钱及想参赌人员借钱等情况，例如：抽取茶钱的情况：“14日总余2400元，买烟、水700元＋工资500元=1600.00元，00：001000＋400＋100=1500、02：002000元＋100元=2100元……”。向参赌人员借钱的情况：“王某：3.3-0.1=3.2＋0.1=3.3……”。
5.指认笔录及照片。证明2014年5月28日、29日，在见证人的见证下，公安民警将检查发现的三本笔记本中记载的内容分别给谈某、马某某指认，谈某、马某某分别指着三本笔记本说是二人在石柱县南宾镇开设赌场时，记录每天营利和抽头的账本。
6.行政处罚决定书和行政拘留回执。证明2014年4月17日，石柱县公安局分别对马某某、向某、王某、陈某某给予行政处罚的情况，马某某于当日送石柱县拘留所执行。
7.被告人谈某的前科材料。证明谈某因犯赌博罪，于2014年1月17日被判决的情况，原判处的罚金已缴纳。
8.情况说明。2014年12月15日，石柱县公安局南宾第二派出所出具情况说明，对谈某于2014年4月16日晚被传唤到公安机关至被询问期间的相关情况做出说明。
9.证人王某的证言。证明2014年4月，他被马某某叫去巫某某家打牌，赌场是马某某和谈某合伙开的。平时谈某在记账，借钱给打牌的人，如果缺人马某某就参与打牌。马某某和谈某每两小时从每个打牌的人员中抽取200元茶钱。他们打的是“五张梭”，每人下注有时50元，有时100元，然后根据自己的牌跟注，上不封顶。他向谈某借过钱，每次都按借1900元归还2000.00元的标准。笔记本上的“王某：2.8＋0.2=3＋0.1=3.1……”，就是他向谈某借高利贷的记载。“2.8”是28000元钱的意思，“＋0.2”就是再借2000元，“=3”就是加起来借了谈某30000元。数字与实际人民币的比例是1：10000元，笔记本都是谈某在记载。同月16日被公安机关查获。
10.证人向某的证言。证明他是2014年4月15日晚上去南宾镇马某某的堂子打牌的，当时人比较多，打的是“五张梭”，打牌的赌注是100元，后根据自己牌面的大小决定跟注，上不封顶。赌博堂子的老板是马某某和谈某，老板抽钱的方式是每人每两小时抽200元，如果抽钱时场上有6个人，谁赢了就从赢家的钱里抽1200元。他只知道马某某和谈某在巫某某家开了2、3天赌博堂子，15日、16日他都在这里赌博。他向谈某借过钱，每次都是借1900元归还2000元的标准。笔记本中记载的“向林2.8＋0.5=3.3-0.3=3-0.3=2.7”，都是他在赌场打牌时向谈某借的高利贷，每个数字的单位是万元，“2.8”就是人民币28000元，“＋0.5”是向谈某借了5000元，“-0.3”就是他归还谈某3000元。他在那里赌博了一天一夜，16日晚上10时许被公安机关抓获。
11.证人陈某某的证言。证明2014年4月16日14时许，他到马某某位于石柱县南宾镇的赌博堂子，当时向某、王某、马某某、曹某某在打“五张梭”，他就参与了进去，那段时间谈某在抽茶钱，之后是一个小女孩在抽茶钱，同日晚被公安机关查获。老板抽取茶钱的方式是每两小时抽取每个参赌人员200元。
12.证人秦某甲的证言。证明2014年4月15日晚9时许，他给谈某打电话，谈某告诉他其在马某某的“茶馆”，还将地址告诉了他，10时许他去了那里参与赌博，大约晚12时离开。他们打的是“五张梭”，赌博时100元作底，上不封顶，抽取茶钱的标准是每两小时每人抽取200元。16日，他去巫某某家参与赌博，看见马某某抽取了200元的茶钱，之后警察就来了。他听谈某说马某某是老板，其他还有无老板他不清楚。他知道谈某在给别人借钱，陈某某、王某都向谈某借过钱。
13.证人秦某乙的证言。证明2014年4月16日晚9时许，李伟（音）让他一块到了石柱县南宾镇三环路附近的一栋房屋四楼，他看见里面有四、五个人在打扑克牌，之后他在客厅看电视，过了几分钟，公安民警就来了。
14．证人巫某某的证言。证明2014年4月14日晚，孙某打电话让她去南宾镇民族中学。她到了那里，看见孙某、马某某、谈某在一起，谈某就问她家里是否有人在，她回答说没有，后谈某跟马某某说那就去她家，马某某表示同意。接着她们几个人就坐马某某的车到了她家，后陈某某、向某、王某等人也先后到了她家。她看见打牌的人将她家弄得很脏，就跟马某某、谈某说要抽2000元的房租钱，谈某和马某某同意了。赌场的老板是马某某和谈某，马某某自己也参与打“五张梭”，有时也负责抽茶钱，谈某从到她家后就一直在那里。
15.证人孙某的证言。证明2014年4月14日下午，他和谈某、马某某、向某、王某、陈某某等人在老国土局打牌时，觉得一个地方打久了不好，就说换地方。谈某就问他巫某某的父母不是没在家吗，她家的房子是空着的。他当时回答不清楚。后他将手机给谈某，让谈某自己给巫某某打电话，电话中谈某让巫某某到民族中学。过了约二十分钟，巫某某就到了，当时他和谈某、陈某某、王某已经在楼下了，他们在聊天时马某某也下楼来。谈某问巫某某家里是否有人，接着就说那就到巫某某家去打。当时巫某某同意了。后王某、巫某某、马某某、谈某坐马某某的车到了巫某某的家里，当时人是分批去。马某某到了之后，还让另外的人将车开来接剩下的人。他们去了之后就继续打牌，当时马某某和其他人在打牌、谈某在现场招呼打牌的人。因为当时将巫某某家里弄得很乱，还堵了厕所，巫某某才去找谈某和马某某说要收2000元的房租，谈某和马某某表示同意。
16.被告人谈某的供述及辩解。证明马某某好几次提议想和她合伙开个赌场，她一直没同意。2014年4月14日，他和马某某在巫某某里耍，马某某提议开个堂子找点钱，马某某的朋友都喜欢打“五张梭”，这样她就和马某某在巫某某家合伙开了赌场，后一直有人在赌场打牌，赌博底注有时是50元，有时是100元，上不封顶。当时她和马某某开设赌场时每人出了2万元，约定赚的钱平分。打牌的人主要是马某某电话联系，她只联系过几个人，都是朋友打电话来顺便提一下，朋友愿意打牌她就告诉地址。查获的小笔记本上记的是她给打牌的人员借的钱，还有她抽取的茶钱。抽取茶钱的标准是每两个小时抽取每个打牌的人200元。开设赌场到现在，她和马某某赚了大约2万元，还没有分过，这些钱她又借给了打牌的人。赌博期间，她负责记账、借钱，马某某负责抽签，差人时参与赌博，邀约赌博人员。她们每天还给巫某某2000元。
17.被告人马某某的供述及辩解。证明他欠谈某的钱。2014年4月的一天，他跟谈某商量每人出2万元找个地方开赌场，谈某同意后联系到巫某某并取得其同意。同月14日，他们就把赌场开到巫某某位于南宾镇的家里，每天给巫某某2000元。后陆续有很多人来，除去开支剩下的钱他和谈某分。他们自己有账本，谈某记账，每两个小时每人抽200元，抽出来的钱也在谈某手里，他也参与赌博，没钱了就向谈某拿，有时他也在记账、抽钱。从开设赌场到被查获，他们可能共抽得二、三万元，抽取的钱用来日常开支，还借给打牌的人。他们打的是“五张梭”，下底至少50元，有的下注100元。开赌场赚了2万元左右，赚钱后他和谈某平分，但还没来得及分，4月16日晚就被警察查获了。封面上写着“非。传说”记录本上倒数第四页是他记录的，时间应该是4月15日0时开始，记到第二天中午12时，大约抽了11600元的茶钱，14日晚打完牌除去开支后剩下还有2400元，16日的帐他们还没来得及记录。
本院认为，被告人谈某、马某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持，二被告人应受到相应的刑罚处罚。被告人谈某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人马某某归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。根据本案的事实、情节及相关法律规定，决定对被告人马某某从轻处罚并适用缓刑。
关于被告人谈某提交的门诊检验申请单以及被告人谈某的辩护人提交的谈某母亲的疾病诊断证明书、村委会证明。经查，该三份证据与本案缺乏关联，也不影响对被告人谈某的定罪量刑，对该三份证据不予采信。
关于被告人谈某提出自己在公安机关的供述是基于要回家照顾孩子，有人提出自己在哺乳期，即使承认与马某某合伙也不承担责任，以及其辩护人提出公安机关不让谈某见自己的小孩，没有及时讯问谈某，谈某在公安机关的供述属非法证据的意见。经查，根据相关法律规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，属采用刑讯逼供等方法收集的证据。本案中，根据石柱县公安局出具的情况说明及被告人谈某在公安机关的供述等证据可知，公安机关于16日晚在巫家院子查获赌博人员后，现场突审得知赌场老板系谈某与马某某，后于同日晚22时许将谈某传唤至公安机关，以进入办案区先后顺序对抓获的涉嫌赌博人员进行询问。谈某母亲将谈某的小孩抱至公安机关后，谈某称是自己让其母亲将孩子抱回家。后公安机关依法对谈某进行讯问，讯问笔录由谈某本人签字确认。谈某及其辩护人没有提供公安机关非法获取证据的相关证据及线索。故该意见不成立，不予采纳。
关于被告人谈某的辩护人提出向某、陈某某等人证明谈某和马某某合伙开设赌场的证言的真实性存在重大疑问，被告人的供述及巫某某的证言中马某某与谈某形成合意开设赌场的地点不一致的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条的规定，知道案件情况的人均有作证的义务，现无证据证明向某、陈某某等证人故意虚假陈述，也无证据证明本案证人之间有串通陷害谈某的行为，证人证言均系公安机关依照法定程序收集，且各证人的证言能够相互印证，应予采信。被告人马某某的供述及证人巫某某、孙某的证言较吻合，能够证明谈某与马某某商议聚众赌博后，巫某某在南宾镇民族中学处与谈某、孙某、马某某等人碰面，谈某询问巫某某家里是否有人，将赌博地点确定在巫某某家取得巫某某同意后，与马某某、巫某某等人一同前往巫某某家聚众赌博。故该辩护意见不成立，不予采纳。
关于被告人谈某提出其没有与马某某合伙，也不认识参赌人员，自己是帮助马某某抽取茶钱，不构成赌博罪，及其辩护人基于上述理由，提出谈某与马某某各出资2万元、合伙利润平分的事实证据不充分，指控谈某犯赌博罪不成立，建议对谈某宣告无罪的意见。经查，根据被告人的供述、证人证言等证据证实，谈某、马某某商议聚众赌博，抽头渔利，所赚钱财由二人平分，且在赌博期间，谈某抽取茶钱、向赌博人员提供借款，并有记录本中相关记录佐证。谈某主观上有聚众赌博、以抽头渔利方式营利的目的，客观方面有积极抽取茶钱、向赌博人员提供资金的行为，严重侵犯了社会管理秩序和社会风尚，其行为构成赌博罪。故该意见不成立，不予采纳。
关于被告人谈某提出自己现怀有身孕及其辩护人提出如果认定谈某有罪，现谈某系怀孕的妇女，应对谈某适用暂予监外执行的意见。经查，根据法律规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。即使是怀孕的妇女，构成犯罪的，依法也应当承担相应的刑罚责任。暂予监外执行，是刑罚执行的一种方式，是在被告人被判处刑罚后的执行程序，且有相应的法定条件。故不能因被告人系怀孕妇女而影响对其定罪处罚，该意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谈某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。撤销原犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元的缓刑部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金在判决生效后十日内一次性向本院缴纳，已缴纳罚金人民币二万元。）
二、被告人马某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
三、犯罪所得赃款予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 向宁杰
人民陪审员 秦向庭
人民陪审员 张辉红
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 包小琴