贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第967号
上诉人（原审原告）胡爱军，女，汉族，1966年2月12日生，浙江省江山市人，现住贵州省贵阳市观山湖区，贵州材料有限公司员工。
被上诉人（原审被告）贵州科之杰新材�有限公司，住所地贵州省龙里县。
法定代表人麻秀星，该公司执行董事。
委托代理人李声国，贵州华顿律师事务所律师。
上诉人胡爱军与被上诉人贵州科之杰新材料有限公司(以下简称科之杰公司)劳动争议纠纷一案，龙里县人民法院于2015年6月25日作出（2015）龙民初字第104号民事判决后，上诉人胡爱军不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2010年1月，原告应聘到被告处工作，并担任遵义地区营销部负责人。2012年2月1日，原、被告签订《劳动合同》、《劳动合同附件协议》等相关协议。双方在合同中就合同期限及工资待遇等进行了详细约定。其中，合同期限为2012年2月1日至2015年2月1日；工资由基本工资（1650元／月）和业务提成两部分构成。2013年10月，因原告负责的遵义片区存在虚开增值税发票的现象被公安机关立案侦查。2014年9月11日，被告通过面谈记录的方式告知原告协助调查虚开增值税发票一事，同时要求原告从2014年9月12日起到被告位于龙里的工厂进行脸相打卡考勤上班，并告知如果连续3天未打卡考勤，按公司制度旷工3天，可解除劳动合同。面谈过程中，原告当即提出因女儿做手术需请假十天。2014年9月21日，原告通过顺丰速运向被告厦门总公司负责人寄送《致总公司蔡总的一封信》。2014年9月24日，原告通过顺丰速运向劳动保障部门寄送《劳动保障监察投诉书》。2014年10月20日，原告向龙里县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书,请求:1、被申请人（被告）恢复申请人（原告）的营销部工作岗位；2、被申请人支付申�人从2011年6月起未签订劳动合同的11个月双倍工资即66000元；3、被申请人与申请人补签书面无固定期限劳动合同；4、被申请人补发申请人被停止工作期间的工资；5、被申请人向申请人支付应得工资的赔偿费用。2014年12月1日，龙里县劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）龙劳人仲裁字第2号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。2015年1月7日，原告不服该仲裁裁决书诉至本院，请求判令如其诉请。
一审另查明，柴珠平系原告丈夫，在原告负责的遵义片区从事被告方产品的销售工作。2014年10月28日，被告以原告负责的辖区发生虚报业务以及有关人员虚开增值税发票的严重违法行为存在严重失职，给公司造成重大损害；且在发生该事件不思改进、还消极怠工，谎报住院治疗，至2014年10月8日时未到公司上班，属违反公司出勤制度，故决定从2014年10�29日解除劳动合同关系。2015年3月20日，龙里县人民法院根据龙里县人民检察院的申请做出（2014）龙刑初字第126号刑事裁定书，准许龙里县人民检察院撤回对被告人张华均、柴珠平的起诉。2015年4月19日，贵州省龙里县人民检察院做出龙检公诉刑不诉【2015】10号不起诉决定书，决定龙里县公安局认定柴珠平涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，对张华均、柴珠平做出了不起诉决定。2012年，原告全年应发工资合计：373481.48元，实发工资合计：295685.99元。2013年，原告全年应发工资合计：527175.38元，实发工资合计：415201.46元。2014年1月到10月，原告应发工资合计：94330.27元，实际发放工资合计：80543.82元。
原审原告胡爱军一审诉称：2010年1月，原告应聘到被告处工作，负责遵义市片区的营销业务，被告一直未与�告签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。原、被告双方约定原告工资报酬实行底薪加提成制，每月底薪加提成收入为6000元以上。2013年以后，原告拓展了遵义片区业务，底薪加提成每月收入达20000元以上。2013年10月原告丈夫柴珠平（与原告同一单位）因涉嫌虚开增值税专用发票罪被捕。2014年9月11日，被告以“谈话”、“协助调查”为由，将原告强行限制在龙里谷脚的厂区办公室内，并对其进行恐吓威胁，不准原告回到营销部工作，原告立即向被告书面反映要求立即恢复原告营销部岗位，未得到回应。2014年10月初，原告向龙里县劳动仲裁委员会递交仲裁申请书，（2015）龙劳人仲裁字第2号裁定驳回原告的仲裁请求。为此，原告向人民法院提起诉讼，请求判令：一、确认被告2014年9月11日停止原告营销部岗位的行�属于违反劳动合同的违约行为，并恢复原告营销部岗位的工作；二、确认从2011年2月1日期原、被告之间视为签订无固定期限劳动合同，并判令被告立即与原告补签无固定期限劳动合同；三、被告支付原告双倍工资共计66000元（从2011年2月1日起至起诉之日共计11个月）；四、被告赔偿原告经济损失8万元，并按照此标准赔偿直到恢复劳动岗位之时止（从2014年9月起按照原告营销岗位的每月收入20000元计算至起诉前4个月）；五、按照原告应得工资25%的标准支付赔偿金2万元；六、诉讼费由被告承担。
原审被告科之杰公司一审辩称：原告诉称被告强行停止其工作岗位的主张，既无事实依据也无法律依据。被告从未作出过任何书面文件明确把原告调离营销部工作岗位，只要求原告予以协助调查单位内部出现的违法事件，以便公司完善管理制度，避免今后再发生类似违法事件，这是一个现代企业内部管理行为的合理、合法的行为。原告要求与被告签署无固定期限劳动合同的主张，不符合法律规定，没有事实依据。在劳动仲裁阶段及本案庭审中，被告均出示了原被告双方于2012年2月1日签订的固定期限劳动合同，原告均明确该劳动合同及相关附件是其本人签署，故该合同是合法有效的，双方均应受到该合同的约束。原告主张支付从2011年2月1日起11个月双倍工资不符合法律规定，自2012年2月1日原、被告双方签订书面劳动合同之日起，原告胡爱军就应当知道之前未签订书面劳动合同的合法权益受到侵害，其自2014年11月才申请劳动仲裁，已经超过了一年的仲裁时效。原告请求赔偿损失共计8万元并加付应得工资的25%计2万元作为赔偿的主张，没有事实依据，不符合法律规定，原告在明知被告单位的管理制度、工作�律的情况下，故意不按单位的请销假制度进行请假，在2014年10月期间，擅自长时间连续旷工一个月整，其行为严重违反了被告单位的出勤等管理制度。所以，被告根据《劳动合同法》规定，于2014年11月初解除了与原告签订的固定期限劳动合同，且原告与被告签订的书面劳动合同明确约定原告的工资为1650元，其他绩效、奖金等根据原告的工作效益等，按照被告单位的《薪资管理办法》核算后发放。2014年9月期间，因原告未取得其他工作效益，所以被告仅依合同约定向其支付了合同约定的工资1650元。2014年10月以后，因原告严重违反了被告的管理制度，被告依法、依合同约定单方解除了与原告签订的无固定期限劳动合同，自此，原告丧失了从被告处取得劳动报酬的基础。
一审审理认为：2010年1月，原告应聘到被告处工作，虽未签订劳动合�，但双方已建立事实劳动关系。2012年2月1日，原告与被告签订固定期限劳动合同，自该日起，原告就应当知道被告之前未与其签订劳动合同的行为侵害了原告的合法权益，原告在法定期限内未申请仲裁，即丧失该请求权，故对原告请求确认从2011年2月1日起视为原、被告之间签订无固定期限劳动合同及要求被告立即与原告补签书面无固定期限劳动合同的请求不予支持。因原告主张从2011年2月1日支付11个月双倍工资是基于确认原、被告之间签订无固定期限劳动合同的请求得以支持下主张的，而原告主张签订无固定期限劳动合同本院未予支持，故对原告主张被告支付2011年2月1日起11个月的双倍工资的请求不予支持。根据《中华人民劳动合同法》中的解除劳动合同的情形：第三十九条第一款“……（二）严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”。本案中，被告以原告负责的辖区发生虚开增值税发票违法事件，认为原告对此存在严重失职。然被告方并未提供充分证据证实原告所负责的辖区存在虚开增值税发票的违法事件，且在龙里县人民检察院作出的不起诉决定书中亦以龙里县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，对张华均、柴珠平作出了不起诉决定。在原告负责的辖区是否存有违法犯罪行为无法认定。被告方同时“以原告负责的辖区发生违法行为后，不思改进、还消极怠工，谎报住院治疗，自2014年10月8日后原告未到公司上班，属违反公司出勤制度，故决定从2014年10�29日解除劳动合同关系”。但从原、被告之间签订的《劳动合同》来看，原告所从事的是营销业务，在被告要求原告到龙里工厂打卡上班，并要求原告协助调查后，原告亦到被告龙里工厂协助调查。在协助调查期间原告分别于2014年9月22日、2014年9月29日、2014年10月8日四次向被告请假，被告方提交录音光碟及医院等相关材料作证原告存在虚构请假理由的问题，但在原告请假时被告作为用人单位应对原告的请假行为及事实理由应及时作出认定并对请假申请是否准许作出及时批复，对此被告方存在过失。原告的请假行为是否造成被告严重后果，被告方并未提交证据予以佐证。而且在被告作出解除胡爱军劳动合同的决定后，被告通过邮寄的方式分别向原告的现居住地和原户籍所在地进行了邮寄送达。但均显示未送达到原告，被告并未提交证据证实其穷尽一切方�告知了原告已经作出解除劳动合同关系的决定，原告的权益因被告的行为遭受了损害，对此被告是存在一定的过失的。故对于被告方以该两项理由作为解除与原告劳动合同的理由的行为实属不当，属违反劳动合同法的行为。原告以被告2014年9月11日擅自变更原告工作岗位属于违反劳动合同约定，同时要求被告赔偿原告经济损失8万元（从2014年9月起原告营销岗位的每月收入2万元计算4个月），并按照该标准赔偿直到恢复原告工作岗位。本院认为，原告方并未提交充分证据证实被告确实调整了原告的工作岗位，对原告的陈述被告亦不予认可。故对原告请求确认被告擅自变更原告工作岗位属违反劳动合同不予认可。因原、被告之间的劳动合同期限时间为2012年2月1日至2015年2月1日，双方的劳动合同期限截止2015年2月1日约定的劳动合同期限届满已自动解除。对于被告方违反劳�合同法解除劳动合同的问题，根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因原告方就被告方解除劳动合同后的经济赔偿金问题未经仲裁前置程序，故在此不予处理，原告可根据相关法律规定及程序另行主张权利。对于2014年10月29日至2015年2月1日之间的工资，因原告方未主张，亦未经过仲裁前置程序，故在此不予处理。原告提出被告应按照应得工资25%的标准支付赔偿金2万元的请求，一审法院认为，原告的第一、二、三项诉讼请求均未予支持，第四项诉讼请求因未经仲裁程序亦不予处理，而被告方发放原告的工资亦发放到解除劳动合同之日，虽然原告陈述被告未按照合同约定支付相应货款的约定提成，但并未提交充分证据证实货款提成的金额及事实，故对原告的该项诉讼请求亦不予支持。据此，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十六条、第三十九条第一款、第四十四条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定判决如下：一、原告胡爱军与被告贵州科之杰新材料有限公司自动解除劳动合同关系；二、驳回原告胡爱军的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由原告胡爱军承担。
一审判决宣判后，胡爱军不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要理由为：一、原判决认定事实错误。主要表现在：1、被上诉人一直也认可从2014年9月11日起就将上诉人的工作岗位调整为在龙里厂区上班，但是双方签订的合同明确上诉人的工作岗位是营销岗位，并且被上诉人将上诉人安排到龙里厂区上班并没有安排实际的工作岗位；2、上诉人被停止营销岗位工作，造成了巨大的经济损失，但是具体的损失数据在被上诉人处保留，因此被上诉人应该举证证明上诉人在遵义片区的相关业务收据予以证明上诉人的具体损失数额；3、是否订立劳动合同的问题，由于上诉人在被上诉人处实际做工两年后才签订劳动合同，根据劳动合同法的规定，被上诉人就应该与上诉人签订无固定期限的劳动合同以及赔偿11个月的双倍工资。二、原判决剥夺上诉人的诉讼权利，不履行法定职责。上诉人在诉讼中，依法两次向原审法院申请调取被上诉人的关于上诉人的报酬计算基础数据即上诉人在遵义片区的销售业绩数据，但是原审以不属于法院调取为由不予调取，拒不履行法定职责，损害上诉人的合法诉讼权利。三、原判决结果超越诉讼请求的范围，程序严重违法。合同是否解除，双方当事人均没有提出要求，但是一审法院判决双方的劳动合同自动解除，并且双方是否解除劳动合同须经仲裁前置程序，一审在未经仲裁就进行处理，程序违法。
被上诉人科之杰公司二审辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律法规得当，程序合法，应当予以维持。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》以及相关的司法解释明确规定，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。本案中，由于被上诉人主张的双方已于2014年10月29日解除劳动合同关系一审法院未予支持，因此双方在合同有效期内仍然存在劳动关系。上诉人在一审中的第二、三项请求因为上诉人与被上诉人在事实劳动关系后已经签订有固定期限劳动合同，现在其主张签订无固定期限劳动合同于法无据，因此，本院对上诉人在一审中的第一、二、三项诉讼请求均不予支持。由于双方劳动关系在合同的有效期即2014年10月29日至2015年2月1日期间上诉人主张的相关费用包括上诉人在一审中的第四、五项诉讼请求未经过劳动仲裁裁决程序，因此本院依法亦不予审理，待仲劳动裁裁决后，若上诉人不服可另行主张权利。对于上诉人提出的一审判决双方的劳动合同关系自动解除属于超诉讼请求判决的问题，本院认为双方签订的劳动合同至2015年2月1日期限届满后，应由上诉人与被上诉人按照签订的劳动合同约定自行处理，因上诉人作为一�原告，其提出的诉讼请求并未包括是否解除劳动合同，故一审判决上诉人与被上诉人自动解除劳动合同关系，实属不当，本院予以纠正。
综上，上诉人胡爱军的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙里县人民法院（2015）龙民初字第104号民事判决第一项；
二、维持龙里县人民法院（2015）龙民初字第104号民事判决第二项。
一审案件受理费10元，按一审判决执行；二审案件受理费1０元，由上诉人胡爱军承担5元，被上诉人贵州科之杰新材料有限公司承担５元。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 莫玉魁
审判员 武文峰
二〇一五年十二月二十八日
书记员 程 诚