江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中知民初字第0005号
原告肖岩。
被告陈爱军，系苏州市吴中区甪直漂母快餐店业主，经营地江苏省苏州市吴中区甪直镇鸣市路*号**室。
委托代理人杨明伟，江苏传承律师事务所律师。
原告肖岩与被告陈爱军侵害商标权纠纷一案，本院于2012年12月21日立案后依法组成合议庭，于2013年5月15日、5月24日公开开庭审理了本案。原告肖岩、被告陈爱军及其委托代理人杨明伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告肖岩诉称，原告依法持有第3911735号、第3877066号“漂母”注册商标，注册类别为第29类、第30类。被告未经原告许可，将与原告注册商标“漂母”相同的文字作为企业字号在相同和类似商品上突出使用，并在其经营场所门店招牌（牌匾）、豆浆杯、包装盒、餐巾纸、用餐小票等处突出使用“漂母”或“漂母豆浆”，给原告注册商标专用权造成损害。请求法院判令：1、被告停止侵害。即立即停止使用“漂母”字号，停止“漂母”商标在相同和类似商品上突出使用，全部收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等，更正牌匾，清除侵权使用。2、被告排除妨碍。即便于原告或委托人、调查机构查访、监督被告侵权行为，要求被告具列出生产侵权标识、包装的商家。3、被告消除危险。4、被告赔偿。在侵权期间因侵权所获得的利润15万元，支付制止侵权行为所支付的合理开支1.5万元。5、被告消除影响。6、被告承担诉讼费。诉讼中原告明确：禁止本案审判过程和审判内容（指判决书）中涉及的当事人信息及经营信息公开。
为证明其主张，原告提供如下证据：
1、五份注册商标证，证明原告权利。
2、被告工商登记信息查询，证明被告主体资格。
3、（2012）苏吴证内字第3420号公证书，证明被告侵权事实。
4、2张小票，证明被告在用餐小票上具明了“漂母豆浆”字样。
5、昆山周市镇好运来豆浆店工商登记信息，证明苏州市吴中区甪直漂母快餐店登记在其后，属违法注册。
6、（2013）京信德内民证字第975号公证书，证明原告商标在使用中。
7、解放日报打印件，证明豆浆成本。
8、费用票据，证明原告为本案支出的费用。
被告陈爱军辩称，1、被告未侵犯原告商标权。（1）被告将“漂母”作为字号使用，是对其第4367265号服务商标的合理合法使用。（2）被告将“漂母”两字在经营牌匾上使用是被告对其企业名称的合理合法使用。（3）被告提供的是服务，而非商品。被告在其经营场所使用的包装盒、宣传单、点菜单、餐巾、食品杯等物品，是提供饮食服务的载体。在上述附属物上使用标识是对其第4367265号服务商标的合理使用。2、原告要求赔偿损失及合理支出没有依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张，被告提供第4367265号商标注册证、商标转让协议、核准商标转让证明。
原告对被告提供证据真实性无异议，但认为被告实际使用的非第4367265号商标。本院对该组证据真实性予以认定，关联性结合本案综合判定。被告对原告提供证据1-6真实性无异议，但认为证据1中五份商标注册证核定使用范围均与被告提供的餐饮服务无关；证据7系打印件而对真实性不予认可；证据8中律师费未有委托代理合同亦未见原告代理人出庭、部分交通费涉及地址为南京故而不予认可外，对其他票据真实性予以认可。本院认为，原告证据1-6，原告提供了原件，本院对真实性予以认定。但证据1中两份商标注册证核定使用商品类别（第31类、第32类）与本案所涉食品范围不同，一份商标注册证核定使用服务类别为第43类的“提供野营场地设施；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”，与本案餐饮服务无关，该三份商标注册证本院不作为定案依据。原告提供证据7系打印件，未有其他证据相佐证，本院对真实性不予认定。原告提供证据8中，律师费未有委托代理合同及支付凭证，本院不予认定，其余费用本院结合案情综合认定。
本案争议焦点：被告以“漂母豆浆”作为其门店招牌并在其开设的“苏州市吴中区甪直漂母快餐店”的服务小票、外带包装盒、豆浆杯等上使用“漂母”或“漂母豆浆”字样是否构成对原告第3911735号、第3877066号“漂母”注册商标专用权的侵犯。
经审理查明，原告系第3911735号、第3877066号“漂母”商标注册人。其中：第3911735号商标核定使用商品为第29类的豆腐等（肉、鱼（非活的）、食用水生植物提取物、水果罐头、土豆片、干食用菌、酱菜、食用花粉、可可牛奶、食用油、果冻、加工过的花生），有效期自2005年11月28日至2015年11月27日止；第3877066号商标核定使用商品为第30类的豆粉等（咖啡、茶饮料、糖、春卷、家用嫩肉剂、蜂蜜、面包、馒头、燕麦片、八宝饭、谷类制品、方便面、虾味条、含淀粉食品、冻酸奶、冰淇淋、酵母、食用芳香剂），有效期自2005年11月28日至2015年11月27日止。
后原告通过漂母食品（北京）有限公司注册www.piaomu.cn网站，该网站下有以“漂母”标记的各类食品名称。
被告系第4367265号商标注册人，注册有效期为2008年6月14日至2018年6月13日，核定服务为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；茶馆；酒吧；餐馆；饭店；快餐馆；自助餐馆；养老院；日间托儿所（看孩子）（截止）。第4367265号商标原商标注册人为钱东远，钱东远与被告于2011年4月1日签订商标转让协议，该商标于2011年12月20日经商标总局核准转让。
苏州市吴中区甪直漂母快餐店于2011年10月27日登记注册，登记投资额为3万元，经营范围为快餐制售、小吃制售（面条、馄饨、盖浇饭），经营场所位于苏州市吴中区甪直镇鸣市路3号17室，经营场所面积300平米，登记业主为本案被告陈爱军。2012年11月21日，经原告申请，江苏省苏州市吴中区公证处公证人员随同原告到达位于苏州市吴中区甪直镇鸣市路的“漂母豆浆”店，监督原告以普通消费者身份在该店进行消费，向该店工作人员索取发票两张及用餐小票一张，并打包饭、菜各一盒，豆浆两杯。公证人员对该店外观及原告打包带回的饭盒、菜盒、豆浆进行照片拍摄，出具了（2012）苏吴证内字第3420号公证书。其门店招牌上“＋漂母豆浆®”并排，“”和“漂母豆浆”文字同等大小；餐巾纸、豆浆杯、外带包装盒上标有，即图像和“漂母豆浆”文字；豆浆杯封盖上标有，即图像和“漂母”文字；用餐小票上标有“漂母豆浆”文字，并注明豆浆、皮蛋豆腐等菜品种类。
另查明，原告为本次诉讼支出公证费2080元、查档费100元。
本院认为，注册商标专用权依法受法律保护。注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，根据各自商标核准情况，原告有权在第29类、第30类“豆粉、豆腐”商品类别上使用“漂母”注册商标，被告有权在第43类“餐馆、饭店、快餐馆”服务类别上使用注册商标，并分别有权禁止他人在相同或相类似商品、服务上使用与其注册商标相同或相近似的商标。
服务商标是区别不同企业所提供的服务的商标标识。服务的无形性使得商标无法直接在服务上标明，必须附着在一定的物品上。本案中，被告开设的店铺是提供快餐餐饮服务，是通过即时加工制作、销售和提供服务型劳动向消费者提供食品和消费场所以及设施的服务活动。提供食品本身是服务的一种。被告的服务内容既包括堂食，也包括了外带。被告在门店招牌、餐巾纸、豆浆杯、外带包装盒、用餐小票中使用涉案标识是为了表明服务的来源，属于服务商标的使用。而被告实际使用的标识与其注册在服务类别上的商标并不相同。该种情况下，是否侵犯原告注册商标专用权应当评判：原告注册商标核定使用的商品是否与被告提供的餐饮服务构成类似，是否容易使相关公众产生混淆误认。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，原告商标核定使用的商品如“豆腐”等大多数为食材，与被告提供的成品加工食物有所不同，与被告提供的劳务型服务更不相同，不存在商品与服务类似的问题。但对于被告以专用一次性豆浆杯方式提供外带“豆浆”服务而言，与单独贩卖的“豆浆”商品相比，相关公众难以区分，容易产生混淆误认，可以认定“豆浆”餐饮服务与“豆浆”商品类似。然而本案中，原告商标核定使用范围为“豆粉”商品，未包括“豆浆”商品。虽然“豆粉”商品与“豆浆”商品相类似，但并不必然导致“豆粉”商品与具有即卖即食特点的“豆浆”餐饮服务相类似。加之本案中：（1）原告商标的知名度不高。原告未能举证使用“漂母”商标的商品在市场流通的证据，亦未能举证“漂母”因实际投入商业使用而具有较高知名度的证据。原告虽举证其通过公司网站宣传附“漂母”标注的各类食品，然该网站非大众媒体，受众有限，引起消费者关注度不高。（2）商标的显著性不强。漂母本身系为江苏淮安当地神话传说人物，原告的注册商标“漂母”在显著性方面也较弱。故，消费者将原告的“豆粉”商品与被告的“豆浆”餐饮服务误认为有特定联系的可能性不大，不构成类似，更不会使相关公众产生混淆误认从而构成侵权。
综上，本院认为原告享有“漂母”注册商标权，但该商标核定使用范围为第29类、第30类商品，且商标的显著性和知名度并不高，被告在提供服务过程中将“漂母”作为服务标记使用不会造成消费者混淆误认，不构成对原告注册商标专用权的侵权。被告在第43类“餐馆、饭店、快餐馆”服务上享有注册商标专用权，其以“漂母”文字注册企业名称具有一定合理性，原告未有证据证明被告存在恶意及搭便车的故意。故本院对原告的全部诉讼请求不予支持。
需要说明的是，被告在提供餐饮服务中不规范使用其注册商标的行为在今后的经营中存在法律风险。当原告注册商标知名度不断扩大，被告的不规范使用行为可能会造成相关消费者对服务提供者和商品提供者产生混淆和误认。本着诚实信用原则，原被告双方今后应在核定使用的商品、服务范围内规范使用各自的注册商标，避免产生侵权。
据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告诉讼请求。
案件受理费4000元，由原告肖岩负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。
（本页无正文）
审 判 长 冯月青
代理审判员 蔡燕芳
代理审判员 黄学辉
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 马晓丹
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十一条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。