辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第611号
上诉人（原审被告）：沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委员会，住所地沈阳市苏家屯区香杨路77号。
法定代表人：李成绩，该业主委员会主任。
委托代理人：刘景伟，男，1953年8月10日出生，汉族，该业主委员会法律顾问。
被上诉人（原审原告）：闻波，男，1977年12月11日出生，汉族，苏家屯区公路工程公司工人，住址沈阳市苏家屯。
委托代理人：王普杰、王伟，均系辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈永财，男，1945年9月27日出生，汉族，电业局退休工人，住址沈阳市苏家屯区。
上诉人沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委员会（以下简称“业委会�）与被上诉人闻波、陈永财建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法由审判员刘冬担任审判长，与审判员郑竹玉、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告闻波诉称，原告于2013年9月6日与被告签订了《道路修补工程承包合同》，原告方于2013年9月17日履行合同约定的内容，双方签订了《工程量确认单》，确认原告完成工程量及工程款208417元。后被告给付100000元款，余款至今未付，对被告的违约行为，原告多次催要，被告未予给付，为了维护原告的合法权益，原告依法起诉，请求法院依法裁判。
原审被告业委会辩称，道路合同的发包方是苏家屯区河畔花园居民委员会，签字甲方是陈永财和赵恭伟，与我方没�相对性；签字人虽然是本委的副主任但其签订合同没有业主大会决议讨论，也没有业主委员会授权，在合同上签字的行为代表不了本委；即使在合同上代表甲方签字的人属本委成员，其越权代理的行为亦与本委没有任何法律关系。合同的施工数量造假，价格高出市场价格一倍多，没有图纸预算，没具体质量指标，没资质，确认单是双方恶意串通，盖章时间不对。给付的10万元，是修路几个人的擅自行为，不能代表业主委员会履行合同。
原审被告陈永财辩称，修路我是受领导指派，在丈量时我没有跟到底是我的失误，第一次量的是1800多平方米，业主委员会有争议，重新核算之后是1530平方米没有争议，150多平方米有争议。办这件事不只是我还有别人，都是为了小区的环境，不能总是找我要工程款。
原审法院查明，2013年9月6日，被告沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委员会以苏家屯区河畔花园居民委员会名义与原告闻波签订道路修补工程承包合同，主要内容为：“甲方将苏家屯区河畔花城一期园区内道路破损修复工程承包给乙方，一种坑槽修复单价每平方米115元，一种盖被修复每平方米105元，施工面积暂定1650平方米。施工结束，实测实量。”甲方签字人为河畔花城一期业委会副主任陈永财及赵恭伟，乙方签字人为闻波。后原告闻波入园施工，在原告提供的工程量确认单显示：“工程名称为苏家屯区河畔花城一期路面修补工程，时间2013年9月6日一2013年9月16日，工程量总面积1838.9平方米，其中修补面积1533.2平方米单价，盖被面积305.7平方米，合计208417元。甲方签字为被告沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委员会印章，乙方签字为原告闻波。落款时间2013年9月17日。”2014年1月24日被告沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委�会通过该小区物业公司转款给付原告闻波修路款10万元，2014年5月21日因部分业主对此事有异议，经该小区所属街道主持，由业主代表、业主委员会部分成员及施工方共同参加进行实地测量。形成的河畔一期修路测量汇总显示：“无争议修路面积1534.23平方米，有争议修路面积151.49平方米，业主代表签字有徐斌，田世荣。业主委员会签字有孙德才，陈永财，王启良。施工方签字人闻波。另查明，2013年8月31日沈阳市苏家屯区住宅小区管理办公室的业主委员会备案通知书写明业主委员会成立时间为2013年8月31日。另写明你会在向公安部门申请办理印章刻制手续后，请将印章式样报我备案。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，被告沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委员会与原告闻波之间因道路修补订立合同，虽然在程序等方面有欠缺，如合同甲方名称不准确�甲方签订人员为河畔花城一期业委会部分人员等。但从双方后期的行为修补道路、给付工程款，可以看出双方是有订立合同的意愿的。合同成立。从合同内容是看乙方按甲方工期、材料、质量的要求，并自行解决工程所用材料、配料、机械，合同中也明确约定每平方米单价，可视为原告闻波具体承揽河畔花城一期道路修补工程。对工程量确认单双方争议较大，对其中河畔花城一期业委会的签章，在庭审中河畔花城一期业委会虽不予认可，但从庭审质证等其他过程看，河畔花城一期业委会并未否认该工程量确认单的存在。盖章是否经过业委会决定是否有授权，是河畔花城一期业委会内部管理问题，从双方后续行为看，外界不会产生对被告沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委员会修路真实意愿的怀疑。现被告河畔花城一期业委会提出有内外恶意串通，但未提供相应证�证明，且合同双方已实际履行，不能认定为虚假，因对工程量确认单的面积有异议，在所在街道主持下，三方实际测量产生的河畔一期修路测量汇总是对修补面积的重新确认。“无争议修路面积1534.23平方米，有争议修路面积151.49平方米。”有争议是对151.49平方米修路面积是由原告闻波还是他人所修有争议，因被告河畔花城一期业委会未提供其他证据说明此修路面积非原告闻波所修，且1534.23平方米加上151.49平方米所得总面积1685.72平方米与修补合同暂定面积1650平方米基本相当，本院认定1685.72平方米为原告闻波所修补总面积。河畔一期修路测量汇总未区分坑槽修复和盖被修复的面积数量，被告河畔花城一期业委会否认原告闻波是坑槽修复，但未提供具体证据证明，对单价被告河畔花城一期业委会不予认可，提供外界合同说明造价，但因已有修补合同约定，所提材料不�有否定先前约定的效力。综合看原告闻波与被告河畔花城一期业委会在此次案件中皆有过错。现主要问题是因工程量确认单面积1838.9平方米与重新测量的河畔一期修路测量汇总1685.72平方米有面积差153.18平方米。结合案情，面积差153.18平方米从工程量确认单中的道路
修补面积1533.2平方米中扣除为宜，认定道路修补面积1380.02平方米，乘以单价115元为158702.3元。道路盖被面积305.7平方米，乘以单价105元为32098.5元。总价款为190800.8元。减去先前已支付100000元，尚需支付90800.8元。因双方对修补面积有争议，故对原告闻波请求判付逾期利息不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委员会于判决生效后十日内支付原告闻波道路修补工程款90800.8元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2620元，由原告闻波承担550元，被告沈阳市苏家屯区河畔花城一期业主委员会承担2070元。
宣判后，业委会不服原审判决，提出上诉，要求撤销原审判决，理由：1.修路一事是当时业委会少数人员决定的，修路合同未经过业主大会同意，对全体业主不生效；2.闻波的报价过高，请求鉴定；3.双方对工程量也有争议，街道曾组织过测量，但是业主代表和闻波测量的结果有151平的差距，原审采用了闻波测量的结果，没有说明依据。
被上诉人闻波辩称，同意原审结果，理由是：一、关于修路合同双方主体问题。陈永财与赵恭伟一个是业委会的副主任，一个是业委会成员，他俩是受业委会前任主任王大力经过两次业委会开会由会议决定定的修路，他俩完全是受业委会的委托与闻波�订的修路合同。实际收益也是业委会全体代表的收益，并且业委会已支付了10万元的工程款。因此，业委会是合同主体，事实是确定的。二、关于工程量，闻波在2013年9月17日左右就把所有工程施工完毕，并进行了测量，由业委会盖章确认工程量，这事业委会是确认的。三、因为2013年9月6日签订修路合同的时候，业委会已经成立，但当时业委会的公章没有刻下来，所以签修路合同的时候没有业委会的盖章，仅有被授权人陈永财和赵恭伟的签字。四、按照修路合同工程单价是确定的，是固定单价，坑槽修复115元／平方米。盖被修复是105元／平方米，双方约定非常明确。五、由于业委会主任换届，王大力不担任业委会主任了，后由李成绩担任主任，对施工费用没结清，在这种情况下业主对工程量有意见。在民主社区领导牵头下，由施工方闻波和业委会成员徐斌，田士荣等人，在三方共同的测量下确定工程量无争议面积1534.23平方米，有争议面积151.49平方米。有争议面积是实际已经发生的，但是业委会认为不是闻波修的，是物业修的，但闻波认为是我方修的。鉴于这一事实，我方认为一审判决事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院认为：原审法院基本事实的调查以及判断存在以下问题：第一，对合同效力认定不正确，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条，“下列事项由业主共同决定：（六）改建、重建建筑物及其附属设施”，根据《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施”，第十二条第三款“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，第五款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，涉及本案诉争的修建园区内公路的事项，数额较大，属于业主大会决定的事项，但原业委会签订这份修路合同以及签订工程量确认单时，既没有召开业主大会，也没有将合同及工程量确认单的具体内容进行公示，其他业主并不知道合同约定的施工范围、单价以及翻修面积等重要情况，原审法院没有考虑这些因素，即认定业委会与闻波签订的道路修补工程承包合同系合法有效，对业主是不公正的。第二，对工程总量认定不准确，2014年5月21日由街道主持测量的工程量为1685.72平方米，其中就151.49平方米是否为闻波所施工存在争议，由于园区以前也多次做过道路翻修，原审法院没有经过实地勘验，没有弄清双方争议面积的具体位置，争议位置是否系近期修补过，就将举证责任分配给业委会，因此对举证责任的分配也不尽合理。第三，对两种修复方式各自的面积认定不准确，原审判决对两种修复方式面积的认定依据是存在争议的工程量确认单，由于工程量确认单所确认的总量与街道主持测量结果不一致，工程量不准确，不能再作为计算造价依据，因此原审判决依据该工程量确认单所计算的造价，也是不准确的。综合以上原因，将本案发回重审。原审法院在重审中，可以通过比较、询价等方式确定工程单价，通过实地勘验等方式确定工程量，必要时也可以通过司法鉴定确定工程造价，作出公正裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第184号民事判决；
二、发回沈阳市苏家屯区人民法院重新审理。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一五年十一月十三日
书记员 那萌萌
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。