浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭余刑初字第933号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人姚永和。因本案，于2010年7月16日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人黄琦。
辩护人何长明。
被告人钟小芬。因本案，于2010年4月20日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吴琳。
辩护人高欣迎。
被告人钟某甲。因本案，于2010年4月20日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人章群艺。
被告人钟某乙。因本案，于2010年4月20日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吴赢。
被告人宗某。因本案，于2010年4月20日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人胡某。因本案，于2010年4月20日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。
被告人王某。因本案，于2010年4月20日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2010）611号起诉书指控被告人姚永和、钟小芬、钟某甲、钟某乙、宗某、胡某、王某犯销售伪劣产品罪，于2010年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员陈斐出庭支持公诉。被告人姚永和及其辩护人黄琦、何长明、被告人钟小芬及其辩护人吴琳、高欣迎、被告人钟某甲及其辩护人章群艺、被告人钟某乙及其辩护人吴赢、被告人宗某、胡某、王某到庭参加诉讼。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：被告人姚永和、钟小芬为了牟取非法利益，从他人处购进假冒卷烟在杭州市余杭区销售，自2009年4月至2010年4月18日期间，已向陆某等人销售假冒伪劣卷烟2900余条，销售金额达人民币70255元。
2010年4月19日晚上11时许，被告人姚永和、钟小芬再次购入大量假冒卷烟欲非法销售，被告人宗某、王某明知他人贩卖假冒伪劣卷烟，从福建省浦城县驾驶浙C×××××号白色福田牌厢式货车将该批卷烟运至杭州市余杭区运河镇徐家埭由被告人姚永和承包的甲鱼场内。当晚，被告人胡某、钟某甲、钟某乙等人明知他人销售假冒伪劣卷烟，仍然帮助卸烟，后被当场查获，并在该甲鱼场内查获牡丹牌卷烟805.2条，红双喜牌卷烟4270.9条，利群牌卷烟202.6条，雄狮牌卷烟3450.8条，大红鹰牌卷烟1091.9条，货值金额达人民币229931.3元。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
据以指控的证据有证人陆某等人的证言；扣押清单等书证；卷烟鉴别检验报告；现场勘查笔录、搜查笔录；被告人姚永和等人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人姚永和、钟小芬、钟某甲、钟某乙、宗某、王某、胡某的行为均已构成销售伪劣产品罪，其中被告人钟某甲、钟某乙、宗某、王某、胡某系从犯，被告人姚永和、钟小芬部分犯罪系未遂，被告人钟某甲、钟某乙、宗某、王某、胡某系犯罪未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十七条、第二十三条之规定惩处。
被告人姚永和对公诉机关的指控无异议。
辩护人黄琦对指控的定性以及犯罪未遂情节的认定无异议，但提出，指控被告人姚永和向陆某销售的假冒伪劣卷烟的金额应当认定为一万余元，向“连连”销售的金额仅有销售记录，故认定的依据不足；被告人姚永和绝大部分犯罪系未遂，认罪、悔罪态度较好，又系初犯，请求对被告人姚永和减轻处罚。
辩护人何长明对指控的定性以及犯罪未遂情节的认定无异议，请求对被告人姚永和在有期徒刑二年以下酌情从重处罚，并适用缓刑。
被告人钟小芬对公诉机关的指控无异议。
辩护人吴琳对指控的定性以及犯罪未遂情节的认定无异议，亦提出，指控被告人姚永和向陆某销售的假冒伪劣卷烟的金额应当认定为一万元左右，向“连连”销售的金额仅有销售记录，认定的依据不足；应当认定被告人钟小芬系从犯；被告人钟小芬绝大部分犯罪系未遂，认罪、悔罪态度较好，请求对被告人钟小芬减轻处罚，适用缓刑。
辩护人高欣迎提出，被告人钟小芬系犯罪未遂，行为有别于被告人姚永和，主观恶性和社会危害性较小，又系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求对其适用缓刑。
被告人钟某甲对公诉机关的指控无异议。
辩护人章群艺提出，被告人钟某甲系犯罪未遂，又系从犯，主观恶性不大，又系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人钟某乙对公诉机关的指控无异议。
辩护人吴赢对指控的定性以及对钟某乙犯罪未遂、从犯情节的认定无异议，另提出被告人钟某乙自愿认罪，系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人宗某对公诉机关的指控无异议。
被告人胡某对公诉机关的指控无异议。
被告人王某对公诉机关的指控无异议。
经审理查明：被告人姚永和、钟小芬为了牟取非法利益，从他人处购进假冒卷烟在杭州市余杭区销售，自2009年4月至2010年4月18日期间，已向陆某等人销售假冒伪劣卷烟2900余条，销售金额达人民币70255元。
2010年4月19日晚上11时许，被告人姚永和、钟小芬再次购入大量假冒卷烟欲非法销售，被告人宗某、王某明知他人贩卖假冒伪劣卷烟，从福建省浦城县驾驶号牌为浙C×××××的白色福田牌厢式货车将该批卷烟运至杭州市余杭区运河镇徐家埭被告人姚永和、钟小芬的甲鱼养殖场内，当晚，被告人胡某、钟某甲、钟某乙等人明知姚永和、钟小芬销售假冒伪劣卷烟，仍然在钟小芬的纠集下帮助卸烟，后在卷烟卸载完毕准备离开时，被告人钟小芬、钟某甲、钟某乙、宗某、王某、胡某以及从货车上卸下的雄师牌卷烟3450条、红双喜牌卷烟3950条被从高速公路出口便开始追踪后守候在此的公安机关当场查获，被告人姚永和借机逃跑，公安机关等部门还在该甲鱼场内一地下室内另查获牡丹牌卷烟805.2条，红双喜牌卷烟320.9条，利群牌卷烟202.6条，雄狮牌卷烟0.8条，大红鹰牌卷烟1091.9条。上述从货车上卸下的7400条卷烟的销售金额共计人民币174150元，上述从地下室内查获的卷烟2421.4条销售金额共计人民币55781.3元，二者合计销售金额人民币229931.3元。经鉴定，上述被查扣的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
上述事实，被告人姚永和、钟小芬、钟某甲、钟某乙、宗某、胡某、王某在开庭审理的过程中无异议，并有证人陆某、朱某的证言；情况说明、杭州市余杭区烟草专卖局检查笔录、杭州市余杭区烟草专卖局先行登记保存批准书3份、先行登记保存处理通知书、现场照片；搜查笔录、扣押物品清单、纸条4页、笔记本一本；扣押物品清单、文件清单、过路费发票、火车票1张；烟草专卖品质量鉴定委托书、卷烟鉴别检验抽样单、浙江省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告单；杭州市余杭区烟草专卖局卷烟入库单；杭州市余杭区烟草专卖局案件移送函、杭州市余杭区烟草专卖局撤销立案报告表、涉案财物清单；浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书；
浙江省杭州市余杭区烟草专卖局证明；户籍证明、抓获、破案经过等证据证实，证据确实充分且相互印证，足以认定。
辩护人黄琦、吴琳提出，指控被告人姚永和、钟小芬向陆某销售的假冒伪劣卷烟的金额应当认定为一万余元，向“连连”销售的金额仅有销售记录，故认定的依据不足；经查，在案的被告人姚永和、钟小芬在侦查阶段以及庭审中均供认扣押在案的笔记本以及字条四张系其二人向陆某等人销售假烟的真实记录，该笔记本以及四张纸条中清晰明确地记录了其二人向陆某等人销售假烟的时间、种类、数量、价格，亦有已收货款和未收货款的记录，上述被告人供述与书证相互印证，证实了被告人姚永和、钟小芬在2009年4月至2010年4月间向陆某等人销售假烟2900余条，且销售金额达人民币70255元，上述部分事实在证人陆某处亦得到了印证，故对上述证据间相互印证的部分，本院予以采信，对辩护人的辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人姚永和、钟小芬未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币30万余元，情节特别严重，被告人钟某甲、钟某乙、宗某、胡某、王某明知被告人姚永和、钟小芬等人非法经营国家专卖的烟草制品，而提供运输、卸货等帮助，非法经营额达人民币17万余元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关及辩护人均提出本案应定性为销售伪劣产品罪，经查，本案各被告人销售假冒伪劣卷烟的行为，既构成销售伪劣产品罪，同时又构成非法经营罪，但根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则和相关司法解释关于依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，结合本案的销售金额，应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚，故公诉机关指控的罪名不当，本院予以更正，辩护人关于本案定性的辩护意见，本院不予采纳。被告人姚永和、钟小芬已经着手实行的部分犯罪，被告人钟某甲、钟某乙、宗某、胡某、王某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对被告人姚永和、钟小芬可以比照既遂犯减轻处罚，对被告人钟某甲、钟某乙、宗某、胡某、王某可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人姚永和、钟小芬在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人钟小芬的辩护人吴琳提出应当认定被告人钟小芬系从犯，经查，被告人钟小芬不仅与姚永和一起接货、销售，还负责部分记帐，并联系帮助卸货的被告人钟某甲、钟某乙、胡某，其与被告人姚永和在共同犯罪中，分工合作，相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人钟某甲、钟某乙、宗某、胡某、王某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人姚永和、钟小芬、钟某甲、钟某乙、宗某、胡某、王某认罪态度较好，本院酌情予以从轻处罚，并对被告人胡某适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳，但辩护人分别请求对被告人姚永和、钟小芬、钟某甲、钟某乙适用缓刑的辩护意见，以及辩护人何长明请求对被告人姚永和在有期徒刑二年以下量刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人姚永和犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月16日起至2014年1月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人钟小芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月20日起至2013年4月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人钟某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月20日起至2011年4月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人钟某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月20日起至2011年4月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人宗某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月20日起至2011年4月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
七、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月20日起至2011年2月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
八、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的从被告人钟小芬处扣押的三星手机一部、激光雕刻机一台、电脑一台；从被告人钟某甲处扣押的诺基亚7070型手机一部；从被告人钟某乙处扣押的诺基亚1110型手机一部；从被告人宗某处扣押的号牌为浙CRW6**的福田牌汽车一辆、诺基亚手机一部；从被告人胡某处扣押的三星手机一部；从被告人王某处扣押的三星手机一部，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 吴仲达
人民陪审员 吴福征
二〇一〇年十二月十日
书 记 员 周 虹