辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5003号
上诉人(原审原告)：大连鹏坤混凝土制造有限公司，住所地大连市普湾新区三十里堡街道红果村。
法定代表人：张鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚炜，系辽宁宏展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗蓬越，系辽宁宏展律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连恒溢建筑工程有限公司，所在地大连市普兰店区同益乡西韭村。
法定代表人：王建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕玉品，辽宁博信律师事务所律师。
原审第三人：牟有爽，男，1976年7月8日出生，汉族，无业，住大连市中山区。
原审第三人：大连盛麟房屋开发有限公司，所在地大连市普兰店区铁西6号1层8号；
法定代表人：吴永恒，该公司执行董事；
委托诉讼代理人：卢绪章，辽宁大东律师事务所律师。
上诉人大连鹏坤混凝土制造有限公司(以下简称鹏坤公司)因与被上诉人大连恒溢建筑工程有限公司（以下简称恒溢公司）、原审第三人牟有爽、大连盛麟房屋开发有限公司（以下简称盛麟公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月07日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏坤公司的委托诉讼代理人姚炜，被上诉人恒溢公司的委托诉讼代理人吕玉品，原审第三人盛麟公司的委托诉讼代理人卢绪章到庭参加诉讼。原审第三人牟有爽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
鹏坤公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鹏坤公司在一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、第三人牟有爽持有被上诉人恒溢公司和第三人盛麟公司签订的建筑施工协议原件，其上有第三人牟有爽的签名，上诉人有理由相信牟有爽具有代理权限，是该工程的实际负责人。被上诉人应当承担相应的法律责任，上诉人在其履行合同过程中，善意且无过失。2、一审法院认定上诉人不构成表见代理没有事实及法律依据。根据大连市普兰店区人民法院（2014）普民初字第2931号判决，认定牟有爽为该工程的实际负责人，由第三人盛麟公司向其支付工程款，同时认定2011年5月20日被上诉人恒溢公司与第三人盛麟公司签订了建筑施工协议书，而上诉人手中持有的建筑施工协议书原件也加盖了恒溢公司的公章，证明被上诉人恒溢公司已经参与到该工程去。第三人牟有爽此后对外以被上诉人恒溢公司的名义作为该工程的负责人进行的民事法律行为，应由被上诉人恒溢公司承担相应的民事法律责任。被上诉人恒溢公司让第三人牟有爽挂名施工，并非没有任何好处，因为施工资质的提升需要施工相应的工程。而第三人牟有爽的挂名可以使被上诉人恒溢公司提升更快，其应意识到要承担的法律风险，应当承担法律责任。一审法院以最后对账只有牟有爽签字为由，认为被上诉人恒溢公司不承担法律后果，属于事实认定错误，在签订合同阶段，上诉人有理由相信牟有爽具有相应的代理权限。另外在对帐单上写明了上诉人的名称，牟有爽在其上签字就代表被上诉人恒溢公司，如牟有爽在一审中出具的证明属实，其完全应当由其个人为上诉人出具欠条，不可能在有被上诉人恒溢公司名称的对帐单上签字，其显然是继续让上诉人相信其行为是代表被上诉人恒溢公司的行为。综上，本案表见代理成立，应由被上诉人恒溢公司承担法律责任。
恒溢公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。1、本案案涉工程开发单位是第三人盛麟公司，实际施工人是第三人牟有爽。在一开工时，当时被挂靠的建筑公司是大连衡锐建筑工程有限公司，开工时间是2011年5月20日，直到2011年10月11日的时候，由于大连衡锐建筑工程有限公司资质不够，就找本案被上诉人恒溢公司帮忙，所以就在2011年10月11日被上诉人恒溢公司才成为案涉工程的中标承包单位，但是被上诉人并不参与实际施工工作，也不参与工程的结算，同时也不收取任何的费用，只负责帮忙办理相关手续而已。在原审和其他的判决书中，对被上诉人恒溢公司和第三人盛麟公司这种合作方式均做了认定，相关的证据也非常充分。上诉人陈述被上诉人在此期间有好处，因为有工程业绩，能够提升资质，这显然不成立，因为被上诉人恒溢公司在当时就是二级资质，现在仍然是二级资质。2、与本案有关的合同，第三人牟有爽与上诉人签订的商品混凝土买卖合同是2011年8月2日，上诉人称牟有爽是持有被上诉人与第三人盛麟公司所签订的合同的原件，到该公司签订合同。所以，该公司有理由相信牟有爽有代理权限，这显然不符合客观实际，从时间点上可以看出该合同签订于2011年8月2日，被上诉人作为本案中标承包单位，涉及到该工程的时间是2011年10月11日，也就是说在牟有爽签订商品混凝土合同时不但盛麟公司乃至牟有爽甚至连被上诉人自己都不知道被上诉人有可能涉及到案涉工程当中。所以在客观上说牟有爽在签订合同时是持有上述合同的原件而造成上诉人有理由相信显然不符合实际。上述所谓的合同原件，虽然时间点写的是2011年5月20日，在合同中确实加盖了被上诉人恒溢公司的印章，但是这个合同是2011年10月11日之后，被上诉人恒溢公司涉入到案涉工程后才形成的，被上诉人恒溢公司涉入工程后第三人盛麟公司需要和实际施工人签订实际履行的施工合同补充协议。当第三人盛麟公司和实际施工人谈好相关的合同内容后，就拿着合同文本让被上诉人公司加盖印章，此时合同上既没有签订合同的时间，也没有签写实际施工人的名字，只是一个内容，其他都是空白的，该补充协议一定是在2011年10月11日之后才形成的。3、牟有爽在2011年8月2日与上诉人签订买卖合同不构成表见代理的理由。从时间点上判断，构成表见代理的客观条件不具备，同时，从签订合同的情形来看，按照商品混凝土买卖合同规范文本第一条第一款第一项的规定，如果第三人牟有爽代表被上诉人恒溢公司签订合同，就必须应当出示被上诉人恒溢公司的营业执照、代码证、税务登记证等材料原件，而且必要的时候，商品混凝土合同必须需要在行业协会进行登记备案，而在本案当中，上诉人作为一个专业经营商品混凝土的公司，在签订合同时根本没有要求牟有爽提供这些材料，实际在2011年8月份签订合同的时候，牟有爽也无从提供，所以牟有爽在签订合同时不能认定其存在表见代理的情形。4、对帐单肯定是在混凝土供应全部完毕后才能出现最终的对帐单，从上诉人的主张可以看出，在牟有爽和其发生混凝土供应业务关系中，支付过一部分的价款，支付的价款被上诉人恒溢公司不知道，也从来没有参与过，连价款结算上诉人都从来没有找过被上诉人恒溢公司，上诉人在对帐单的时候仍然相信牟有爽是表见代理，显然是不妥当的。案涉的商品混凝土买卖合同没有被上诉人恒溢公司加盖印章和被上诉人的人员签字，牟有爽不是被上诉人的员工，其行为也不构成表见代理行为。所以，上诉人要求被上诉人承担法律责任，没有事实基础和法律依据。
原审第三人牟有爽未作答辩。
原审第三人盛麟公司述称，盛麟公司2011年10月11日才与牟有爽签订了有被上诉人恒溢公司印章的建筑施工协议书，上诉人主张在2011年8月2日就持有该协议书，与其签订商品混凝土购销合同明显不符合客观事实。从商品混凝土买卖合同的内容可以看出，其在签订该合同时，并没有施工合同。关于施工的建筑面积的工程量可以看出，建筑施工合同中约定施工面积为12000平方米左右，而买卖合同中约定的是13500平，买卖合同的建设单位中明确标明的是普兰店盛麟房屋开发有限公司，而第三人盛麟公司与牟有爽签订合同的印章已经明确注明是大连盛麟房屋开发有限公司，从这一点可以看出，如果当时就持有的话，工作人员不会对这两个至关重要的内容填写错误，不与施工合同保持一致。结合买卖合同其他要求也可以看出，第三人牟有爽与上诉人签订的买卖合同不构成表见代理。依据合同法的相对性原则，应由合同的相对人牟有爽承担混凝土的付款责任。
鹏坤公司向一审法院起诉请求：1.恒溢公司给付鹏坤公司合同欠款合计1605195元；2.恒溢公司给付鹏坤公司欠款利息252304.55元；3.本案诉讼费用由恒溢公司承担。。
一审法院认定事实：2011年8月2日，第三人牟有爽与原告鹏坤公司签订商品混凝土买卖合同书，该合同书约定订货单位为被告恒溢公司，供货单位为原告鹏坤公司。约定内容是原告鹏坤公司为被告恒溢公司所承建的盛麟苑13、14、15、16、17号楼提供混凝土，混凝土提供时间为2011年8月2日至2011年9月30日，混凝土总价款为150万元。该份合同书订货单位（甲方）仅有第三人牟有爽签字，被告恒溢公司未在该份合同书上签字。
另查，2014年5月16日，第三人牟有爽在原告鹏混公司出具的商品砼销售对账单签字确认欠原告混凝土款合计1605195元，利息自2012年5月10日始计算至确认之日共27个月，月利5.42%0，应付利息总额为234760元。被告恒溢公司同样未在该对账单中签字。
又查，被告恒溢公司与第三人盛麟公司曾签订过建筑施工协议书，约定工程总造价款为1800万，第三人以商品房抵顶70%的方式分割给乙方，为15号楼（不含公建部分），房屋总价款为1712万元。该份合同有被告恒溢公司盖章和第三人牟有爽签名。2011年10月11日，被告恒溢公司与第三人盛麟公司到普兰店市城乡管理局，就案涉工程承包情况进行过备案。备案的内容是被告恒溢公司系案涉工程的承包人。备案后第二日，第三人盛麟公司给被告恒溢公司出具一份承诺书，内容为恒溢公司不参与工程施工，工程结算，不收取开发单位及直接参与施工者任何管理费用，直接施工者由盛麟公司直接委派。嗣后，在2015年4月21日，第三人牟有爽出具一份说明，内容为盛麟公司开发的盛麟苑13-17号楼由其本人实际施工，且享有全部工程款。商品混凝土买卖合同系其与原告鹏坤公司签订，属其个人购买行为，与被告恒溢公司无关，原告鹏坤公司对此知情。
再查，（2014）普民初字第2931号民事判决书确认盛麟公司向牟有爽支付工程款8730566.37元及利息（利息以5026976.27元作为本金自2012年11月15日起按照日万分之二利率计付至本院判决确定的给付之日止）；恒溢公司配合盛麟公司进行竣工验收。此外，为查明案件事实，一审法院依职权追加牟有爽为第三人。
一审法院认为，本案争议的焦点是第三人牟有爽与原告鹏坤公司签订的混凝土买卖合同书的行为是否对被告恒溢公司构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信有代理权的，该代理行为有效”以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条”合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条”人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”的规定，结合本案原告鹏坤公司与第三人牟有爽签订买卖合同书时，该合同书并未盖有被告恒溢公司的印章，且该合同书第2页”第一条：甲乙双方的主体资格中还需要乙方出示有效的工商营业执照、组织代码证等原件、复印件加盖印章作为本合同的附件”，以及原告主张案涉工程由被告恒溢公司实际施工的唯一证据是加盖了被告公司印章、第三人牟有爽签字的建筑工程施工协议书等相关事实，本院认为虽然建筑施工协议书中，被告恒溢公司作为承包人加盖了印章，但恒溢公司是否是案涉工程的实际施工人，牟有爽在与鹏坤公司签订混凝土买卖合同时，是否客观上代表恒溢公司，原告鹏坤公司均无其他证据支持。特别是在买卖合同最后对账环节，在对账单中仅有牟有爽签名的情形下，要求被告恒溢公司向原告鹏坤公司支付混凝土款，实属对恒溢公司不公。此外，因第三人牟有爽、盛麟公司均表示案涉工程系盛麟公司指定牟有爽实际施工，在其二者之间因工程款发生纠纷时，（2014）普民初字第2931号民事判决书又确定盛麟公司向牟有爽支付拖欠工程款，恒溢公司配合盛麟公司办理工程验收手续，可以进一步说明恒溢公司并非实际施工人，原告鹏坤公司与第三人牟有爽签订的混凝土买卖合同书对被告恒溢公司不构成表见代理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、一百五十九条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告大连鹏坤混凝土制造有限公司的诉讼请求。案件受理费21517元，由原告大连鹏坤混凝土制造有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人二审期间提交的新证据即大连市预拌混凝土和工程检测协会出具的备案证明，上诉人拟证明2011年8月8日上诉人已经将其与恒溢公司签订的商品混凝土买卖合同在大连市预拌混凝土和工程检测协会进行了备案，该合同载明的供货单位为上诉人，订货单位是被上诉人恒溢公司，故签订合同时上诉人认为被上诉人为该合同的相对方。被上诉人恒溢公司及原审第三人盛麟公司认为该备案证明不能证明订货人就是被上诉人恒溢公司，大连市预拌混凝土和工程检测协会仅出具说明但未提供备案合同，对上诉人的证明事项不予认可。本院认为，庭审中上诉人认可大连市预拌混凝土和工程检测协会备案的商品混凝土买卖合同亦无恒溢公司印章，在此情况下上诉人仅以该备案证明不足以证明该合同的订货人就系恒溢公司，故对该备案证明本院不予采信。对一审法院查明的事实，因双方均无异议，本院予以确认。
另查明，一审法院作出的与本案相关的（2014）普民初字第2931号民事判决，因牟有爽、盛麟公司不服提出上诉，后本院作出（2015）大民二终字第1392号民事裁定，发回重审，一审法院经重审后作出（2015）普民初字第6663号民事判决，判令盛麟公司向牟有爽支付相应工程款，牟有爽、盛麟公司均不服再次向本院提起上诉，本院于2017年4月16日作出（2017）辽02民终562号民事判决书，维持原判，现该判决已经生效。（2017）辽02民终562号民事判决书认定案涉工程的实际施工人为牟有爽。
本院认为，本案二审的焦点是：牟有爽以恒溢公司名义与鹏坤公司签订案涉商品混凝土买卖合同的行为是否构成对恒溢公司的表见代理。现上诉人鹏坤公司主张牟有爽的行为构成表见代理，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条的规定其应承担举证责任并达到相应的证明程度。上诉人所依据的证据为恒溢公司与盛麟公司签订的建筑施工协议书，该证据上在恒溢公司处有牟有爽的签字及盖有恒溢公司印章，在盛麟公司处盖有盛麟公司印章，上诉人主张牟有爽持有该建筑施工协议书原件，在此情况下上诉人有理由相信牟有爽能够代表恒溢公司，才和牟有爽签订了案涉商品混凝土买卖合同，故牟有爽构成表见代理。本院认为，上诉人主张牟有爽构成表见代理的主张不成立，理由如下：第一，本案牟有爽经传票传唤无正当理由始终不出庭应诉，上诉人主张牟有爽在与其签订案涉商品混凝土买卖合同时出示了该建筑施工协议书原件的事实无据证明；第二，退一步讲即使该事实可以认定，案涉商品混凝土买卖合同第一条明确约定，需要恒溢公司出示有效工商营业执照、组织代码证等原件，复印件加盖印章作为合同的附件。根据该约定，上诉人作为该合同的相对方理应对牟有爽能否提供恒溢公司的营业执照等证件原件负有合理的注意义务，但上诉人无据证明牟有爽提供了恒溢公司的营业执照等证件原件，且案涉商品混凝土买卖合同也不存在恒溢公司加盖印章的工商营业执照、组织代码证等复印件，故上诉人并未尽到其应尽的合理注意义务；第三、恒溢公司虽然与盛麟公司签订了建筑施工协议书，但根据（2017）辽02民终562号民事判决书的认定，案涉工程的实际施工人为牟有爽，恒溢公司并未参与案涉工程的施工，且本案对案涉混凝土款项的确认均由牟有爽签字，恒溢公司均未参与其中。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条规定的证明标准，上诉人并未完成其系善意且无过失地相信牟有爽具有代理权的证明责任，故一审法院认定牟有爽不构成表见代理，并据此驳回上诉人鹏坤公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，鹏坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21517元，由上诉人大连鹏坤混凝土制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长卢宏翔
审判员吴义军
审判员王歆
二〇一七年九月六日
书记员尚书羽