广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终643号
上诉人(原审被告)：广州市荔湾区平盛百货店，住所地广东省广州市荔湾区。
经营者：汪宝平，男，1964年12月7日出生，汉族，住广东省揭西县。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，该司董事长。
委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
上诉人广州市荔湾区平盛百货店(下称“平盛百货店”)与被上诉人中粮集团有限公司(下称“中粮公司”)因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
中粮公司原审诉请判令：1.平盛百货店立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第8154827号、第4443289号、第7859361号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的烟台95产区金装华夏好汉高级干红葡萄酒商品；2.平盛百货店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共2万元；3.平盛百货店承担本案全部诉讼费用。
原审法院查明：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称“国家商标局”）核准注册了第70855号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的白酒、葡萄酒等。2008年4月29日，经国家商标局核准，上述商标的注册人变更为中粮公司。2012年9月24日，该商标经核准续展注册有效期至2023年2月28日。
中粮公司经国家商标局核准注册了第8154827号“金装华夏”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日。
中国粮油食品（集团）有限公司经国家商标局核准注册了第4443289号“華夏”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒等，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标的注册人变更为中粮公司。
中粮公司经国家商标局核准注册了第7859361号“HUAXIA”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日。
中粮公司经国家商标局核准注册了第8136217号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。
中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家商标局核准注册了第3244778号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地、米酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标的注册人变更为中粮公司。2013年4月23日，该商标经核准续展注册有效期至2023年7月20日。
中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家商标局核准注册了第3244779号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地、米酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标的注册人变更为中粮公司。2013年4月23日，该商标经核准续展注册有效期至2023年7月20日。
中粮公司经国家商标局核准注册了第12177356号“”商标。该商标核定使用商品为第33类的葡萄酒、白兰地等，注册日期为2014年8月7日，有效期至2024年8月6日。
另查，2004年11月12日，国家商标局下发《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2004】第139号），认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。
2016年10月9日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第4562号《公证书》，载明：2016年6月3日上午，该公证处公证员与公证人员随同中粮公司委托代理人叶小敏来到广州市荔湾区桥中街道福源路的“乐家购物商场桥中分店”（当时该商场内挂有名称为“广州市荔湾区平盛百货店”的《营业执照》）。在该公证员与公证人员的监督下，叶小敏以普通顾客身份购买了红酒3瓶。叶小敏支付购物款项后，上述商场人员出具了《乐家超市》小票1张。至此，上述购物行为结束。该公证员对上述商场及周围环境进行拍照，共获得照片8张。随后，该公证员、公证人员与叶小敏一同将红酒、《乐家超市》小票全部带回该公证处，并保存于该公证处的证物室内。该公证员与公证人员在该公证处将红酒、《乐家超市》小票一并进行拍照、封存，共得照片64张。所购物品及票据留存于中粮公司处。
当庭拆开公证封存的三个纸箱，其中一个方形的纸箱内有1张小票，以及一个胶袋。胶袋上印有“乐家连锁商场”字样。小票上印有“乐家超市”字样，并记载品名为750ml金装华夏好汉92干红葡萄酒、数量为1、金额为38元；品名为750ml烟台95赤霞珠葡萄酒、数量为1、金额为38元等。另外两个长方形纸箱内均有一瓶葡萄酒，其中一个长方形纸箱内的葡萄酒瓶身正面标贴印有“烟台95产区金装华夏好汉高级干红葡萄酒”、“HUAXIAHAOHAN”字样及较大面积的包含有城墙、烽火台、山脉等内容的图案。该瓶酒瓶颈处印有“华夏好汉”字样、背后标贴印有“金装華夏好漢”字样。中粮公司表示公证封存的该瓶酒不是其授权生产、销售的产品。平盛百货店确认上述公证封存的商品是由其销售。
再查，平盛百货店的经营者为汪宝平，注册日期为2006年11月9日，经营场所为广州市荔湾区河沙福源路16号，经营范围为酒类零售等。
诉讼中，平盛百货店为证明其所销售的商品有合法的来源，提交了：1、烟台市华泰酒业有限公司的营业执照复印件及全国工业产品生产许可证复印件。2、烟台市华泰酒业有限公司出具的酒类流通随附单，上面载明购货单位为平盛百货店，品名为“金装华夏好汉1995”、“金装华夏好汉1992”，数量均为1支，单价分别为9元、10元。3、烟台蓬莱阁景区图。4、第6851395号商标注册证复印件,载明烟台市华泰酒业有限公司注册了使用在第33类葡萄酒等商品上的第6851395号“華夏好漢”商标；5、蓬莱市检验检测中心受烟台市华泰酒业有限公司委托对华夏好汉干红葡萄酒作出的检验报告复印件。
中粮公司为证明其支出的维权费用，提交了价税合计为10000元的律师费发票、价税合计为750元的公证费发票。
原审法院认为：中粮公司是核定使用在第33类商品上的第70855号、第8154827号、第4443289号、第7859361号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标的商标权人。上述注册商标尚在有效期内，中粮公司的注册商标专用权应当受到法律保护。
广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第4562号《公证书》证明2016年6月3日，中粮公司委托代理人在广州市荔湾区桥中街道福源路的“乐家购物商场桥中分店”购买了涉案被控侵权产品，当时该商场内挂有名称为“广州市荔湾区平盛百货店”的《营业执照》，且平盛百货店亦确认公证封存的商品是由其销售，故原审法院认定涉案被控侵权产品系由平盛百货店销售。涉案被控侵权产品为葡萄酒，与中粮公司主张权利的商标核定使用商品均属于同一种商品。被控侵权的“烟台95产区金装华夏好汉高级干红葡萄酒”瓶身正面的城墙图案在醒目位置，与中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标中的图案相比较，除城墙走向、长短、烽火台数目有所不同外，其标志性要素“城墙、烽火台、山脉”均与中粮公司商标中图案的构成要素一致，且构图布局基本一致，易使相关公众对该产品的来源产生误认，故应认定两者构成近似。该酒正、背面标贴的商品名称中突出使用“金装華夏好漢”字样，与中粮公司第8154827号“金装华夏”商标构成近似，且处于较为显著位置，这种使用方式极易导致消费者误认。而该酒在瓶颈等处使用的“华夏好汉”字样，以及在标贴上使用的“HUAXIAHAOHAN”字样，并没有对“华夏”、“HUAXIA”字样突出使用，不会导致相关公众将之与第4443289号“華夏”商标、第7859361号“HUAXIA”商标相混淆，中粮公司主张被控侵权商品侵害了第4443289号、第7859361号注册商标专用权，缺乏依据。涉案被控侵权商品使用了与中粮公司享有权利的第70855号、第8154827号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标近似的标识，极易使消费者将涉案被控侵权商品误认为中粮公司的产品或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故涉案被控侵权商品属于侵犯中粮公司上述注册商标专用权的商品。
庭审中，平盛百货店认为其所销售的被控侵权商品具有合法来源，其没有侵权故意，无需承担侵权责任。原审法院认为，第70855号“”商标于1974年被注册使用，至今超过40年时间，且国家商标局于2004年认定使用在葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。中粮公司在本案中主张权利的商标具有较高的知名度，并被相关公众所熟知。平盛百货店虽然提交了被控侵权商品供应商的营业执照、酒类流通随附单等证据，拟证明涉案商品具有合法来源，但平盛百货店作为取得酒类零售资格的经营者，应比一般消费者负有更高的注意义务，应当对其酒类供应商的资质及其提供的酒类商品来源履行更为严格的审查义务。然而，平盛百货店提交的证据仅能证明其对供应商的主体资质进行了审查，并未证明其对供应商提供的商品上的商标使用的合法性履行了严格的审查义务。平盛百货店没有履行其自身应尽的审慎注意义务，导致本案侵权行为的发生，故对平盛百货店的上述抗辩意见，不予采纳。平盛百货店作为取得酒类零售资格的经营者，应当知道涉案葡萄酒属于侵犯他人注册商标专用权的商品，但其未尽合理注意义务，其销售涉案商品的行为侵害了中粮公司注册商标专用权，依法应当立即停止侵权并承担赔偿中粮公司经济损失的责任。
关于赔偿损失的数额。鉴于中粮公司因被侵权遭受的实际损失和平盛百货店因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、平盛百货店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定赔偿数额。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定,判决:一、平盛百货店自判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第8154827号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的“烟台95产区金装华夏好汉高级干红葡萄酒”商品；二、平盛百货店自判决生效之日起三日内赔偿中粮公司经济损失（包括维权合理开支）12000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由中粮公司负担200元，平盛百货店负担100元。
判后，平盛百货店不服，向本院提起上诉称：一、平盛百货店销售的“華夏好漢”葡萄酒不构成侵权。首先，被控侵权商品的销售有合法的购货渠道，且“華夏好漢”标识已合法注册了商标。其次，二者的图案不同，不构成近似图案。再次，平盛百货店经合法渠道购买商品进行销售，已尽合理注意义务，主观上没有过错。二、中粮公司因一次购物进行两次诉讼，浪费司法资源，按照一事不再理原则，其第二次诉讼应予驳回。三、平盛百货店无需赔偿中粮公司损失，律师费也不应予以支持。故请求判令：撤销原审判决，改判驳回中粮公司的诉讼请求，平盛百货店不承担侵权责任及赔偿责任。
中粮公司答辩称：同意原审的判决意见，请求维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据平盛百货店的上诉请求与中粮公司的答辩意见，本案二审争议的焦点为：一是平盛百货店是否侵犯了中粮公司第70855号、第8154827号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权；二是平盛百货店的合法来源抗辩是否成立；三是中粮公司是否构成重复起诉；四是原审判赔数额是否适当。
关于第一个问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案被控侵权产品为葡萄酒，与中粮公司主张权利的商标核定使用商品均属于同一种商品。被控侵权商品在瓶身标签显著位置突出使用“金装華夏好漢”字样以及“城墙、烽火台、山脉”组成的图案，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。其中，被控侵权商品瓶身正面的图案与中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标中的图案相比较，除城墙走向、长短、烽火台数目有所不同外，其标志性要素“城墙、烽火台、山脉”均与中粮公司商标中图案的构成要素一致，且构图布局基本一致，易使相关公众对该产品的来源产生误认，故应认定两者构成近似。被控侵权商品瓶身正、背面标贴的商品名称中突出使用“金装華夏好漢”字样，与中粮公司第8154827号“金装华夏”商标构成近似，且处于较为显著位置，这种使用方式极易导致消费者误认。平盛百货店辩称，“華夏好漢”亦属于合法注册商标。但《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条（即现行民事诉讼法第一百二十四条）第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”据此，“華夏好漢”虽属注册商标，但其与“金装”组合使用，不影响本院对其作出侵权认定。因此，原审法院判决认定平盛百货店销售被控商品侵犯了中粮公司上述注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。
关于第二个问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，销售者合法来源抗辩成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源合法；二是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的“知道”应包括明知与应知。本案平盛百货店提交的证据即便可以认定被控商品来源于烟台市华泰酒业有限公司，但合法来源抗辩是否成立还应判断平盛百货店是否知道被控商品侵权。而判断这一问题应当考虑平盛百货店是否尽到其应尽的注意义务。根据工商登记信息，平盛百货店注册于2006年11月，是一家经营酒类零售10年之久的商店，其对葡萄酒的品牌及价格等信息较普通经营者有着更高的判断能力和注意义务，结合“长城”、“华夏”系列葡萄酒及中粮公司的较高知名度，本院认定平盛百货店对被控商品侵犯中粮公司商标权构成应知。故原审认定平盛百货店的合法来源抗辩不成立，于法有据，本院予以确认。
关于第三个问题。中粮公司在平盛百货店共购买了3瓶被控侵权商品，本案中粮公司主张权利的是其中的一款即“烟台95产区金装华夏好汉高级干红葡萄酒”，而另案即（2017）粤73民终642号中的标的物为另一款即“烟台92产区金装华夏好汉高级干红葡萄酒”。因不同的被控侵权商品均侵犯了中粮公司的注册商标专用权，故中粮公司据此起诉两宗案件并不违反“一事不再理”的法律原则。平盛百货店的该上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于第四个问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。因中粮公司被侵权遭受的实际损失和平盛百货店因侵权而获得的利益均无足够的证据证明，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质与情节、平盛百货店的经营方式与规模及中粮公司为制止侵权所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定的本案赔偿金额并无不当，本院予以维持。
综上所述,平盛百货店的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广州市荔湾区平盛百货店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 朱文彬
审 判 员 邓永军
二〇一七年九月四日
法官助理 陈建辉
书 记 员 黄东梅