新县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第42号
原告彭存好，男，汉族，1962年1月25日生，在外务工。
委托代理人肖万柏，河南义仁律师事务所律师。
被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司。
法定代表人：彭迎锋。
委托代理人田庆勇，庆勇律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告余义保，男，汉族，1973年11月14日生。
委托代理人张东伟，河南义仁律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告彭存好与被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司、被告余义保提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告彭存好及其委托代理人、被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司的委托代理人、被告余义保的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告彭存好诉称，我受雇于二被告在被告承包的洛阳市洛龙区中建二局承建的洛阳方诚棕榈泉工地从事支模的工作，工资依工作量以每平方米二十余元计算，住在工地职工宿舍，从昌荣公司自购饭票在公司工地上的食堂吃饭。2013年10月13日上午10时许，我站在工地3号楼5楼平台拆上一层平台的模板，我先将拆下的钢管放在5楼平台的地上，然后开始拆模，在梁底模板往下掉的过程中，我向后避让，因站立不稳身体失去平衡倒在了外架子的钢管上，左腹部硌在钢管上，我当时即疼痛难忍，躺在地上约半个小时后，忍痛往楼下走到2号楼时，实在走不动了，就喊带班的，来人将我送到洛阳市第一人民医院转至洛龙新区河南科技大学第一附属医院。经诊断，我所受伤为脾脏破裂、左8、9前肋骨连续性中断，行脾脏切除术后住院19天。被告仅支付了医疗费。经多次调解，被告就赔偿事宜只同意给付7万元，双方不能达成协议。现依法诉至法院，请求判令二被告赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计311448.3元并由被告承担本案诉讼费用。
被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司辩称，我公司与彭存好不存在雇佣关系，不是本案适格被告；彭存好有自己的雇主，我公司与原告不发生任何关系；彭存好的受伤是因为自己操作不当，应承担部分责任；原告列入损失的范围和标准过高，请求法院驳回。
被告余义保提出以下答辩意见：1、我不是适格被告，本案遗漏了主要当事人工程承包方中建二局和分包人周志强。原告干活的工地是洛阳市洛龙区中建二局承建的洛阳方城棕榈泉工程工地，该工程的承包方是中建二局。该局又将部分工程分包给本案第一被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司，我只是其中一栋楼主体的施工方。在第一被告承包的几栋楼工程中，支模工程、钢筋工程都是由第一被告直接分包给各班组，然后，派到我们工地干活。彭存好干活的班组是木工班组，是第一被告直接将支模工程分包给木工班组组长周志强，工资按每平方米20元计算。彭存好并不是我雇佣的，而是周绪强雇佣的。2、原告彭存好在受伤事件中应承担主要责任。2013年10月13日上午10时许，原告在干活过程中，不听指挥，冒险作业。将自己拆下的钢管不按规定放好，乱拆乱放，现场监工多次阻止无效。结果原告踩在自己拆下的钢管上摔倒，造成受伤的后果。3、原告索赔的标准过高，没有事实和法律依据。
经审理查明，被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司将其所承包的洛阳市洛龙区洛阳方诚棕榈泉工地3号楼的工程作业任务分包给被告余义保，并就工程费用、安全方面等事宜签订了联营协议。原告彭存好在洛阳方诚棕榈泉工地从事支模工作，工资从被告余义保处领取，以每平方米二十余元计算。2013年10月13日上午10时许，原告彭存好在3号楼5楼从事拆模作业过程中，为躲避下落的模板不慎踩在已经拆下并放在地面的钢管上，导致身体失去平衡而摔倒，左腹部硌在3号楼外架子的钢管上导致受伤。原告受伤后被送往河南科技大学第一附属医院新区医院治疗，于2013年10月13日进行了脾脏切除术，术后住院治疗19天，出院诊断为脾破裂、失血性休克、喉杓关节脱位。原告住院期间共花医疗费用21376.6元，该费用已由被告余义保付清。2014年4月24日，原告伤情经新县人民法院委托，在信阳德正法医临床司法鉴定所被鉴定为七级伤残，花鉴定费700元，检查费390元。原告主张的交通费用为1645元，被告认为部分票据未标明时间地点，请求法院酌减。
另查明，被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司许可经营范围为建筑施工与建筑劳务分包（砌筑作业分包一级、木工作业分包贰级、钢筋作业分包贰级、脚手架搭设作业分包贰级）。原告彭存好为农村户口。
另查明，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年，2013年农林牧副渔业职工年均收入为24457元／年，2013年居民服务业和其他服务业职工年均收入为29041元／年。
上述事实，有双方当事人当庭所作陈述、住院病历、诊断证明、入院证、出院证、住院费用明细、医疗费票据、交通费票据、司法鉴定意见书、证人证言、企业法人营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一是被告余义保与原告彭存好是否构成雇佣关系；二是被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司应承担何种责任。对于第一个争议焦点，本院认为，雇佣关系是一方持续性的提供劳务，另一方为提供劳务方提供劳务工具或者设备、定期给付劳动报酬。本案中，彭存好在余义保施工队所在的3号楼进行施工作业，根据余义保指示和安排完成相应的工作任务，并从余义保处领取工资报酬，符合雇佣关系的构成要件，故余义保与彭存好之间的雇佣关系成立。对于第二个争议焦点，本院认为，被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司将其所承包的洛阳市洛龙区洛阳方诚棕榈泉工地3号楼的工程作业任务分包给被告余义保，并就工程费用、安全方面等事宜签订了联营协议，故其与余义保之间构成了建设工程分包合同关系。《》第第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告余义保未提供证据证明其具备相应的施工资质，该工程属于违法分包，故作为该工程发包人被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司应就原告彭存好的损失与被告余义保承担连带责任。原告彭存好在施工过程中未按照规定摆放拆下的钢管，后因自己踩上钢管滑倒而受伤，存在重大过失，故彭存好应对自己除精神损害抚慰金以外的损失承担20%的责任。原告彭存好要求被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司及余义保共同赔偿相关合理损失的诉讼请求，本院予以支持，其过高要求本院不予支持。原告因受伤造成的损失有：1、误工费，原告误工费自2013年10月13日计算至2014年4月23日（定残前一日），共计192天，原告未提供证据证明其具有相应建筑业施工资质，故其要求按照建筑业职工标准计算误工费的请求，本院不予支持，按照本院所在地在外务工人员平均年工资计算其误工损失为12865.1元（192天×24457元／年÷365天）；2、护理费1511.7元（29041元／年÷365天×19天）；3、交通费用应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费用本院酌定为1500元；4、鉴定费1090元；5、残疾赔偿金67802.72元（8475.34元／年×20年×40%）；6、精神损害抚慰金根据原告伤残等级，本院酌定为20000元。上述费用，扣除原告应自己承担的部分，共计87815.62元，应由被告余义保赔偿，被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司承担连带赔偿责任。经本院主持调解，双方未达成一致调解协议。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告余义保于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭存好误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计87815.62元；
二、被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告彭存好的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5970元，由原告彭存好承担1800元，被告余义保承担2170元，被告新县昌荣建筑劳务有限责任公司承担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，预交上诉费收款单位：信阳市中级人民法院，开户行：河南省建设银行信阳市分行老城支行。预交上诉案件受理费交纳凭证在注明案件承办人后传真至0376—2986352。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 胡长志
人民陪审员 甘 斌
人民陪审员 杨 春
二〇一四年六月十三日
书 记 员 付长明