湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终308号
抗诉机关湖南省宁远县人民检察院
原审被告人姜某甲,男，1980年5月3日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年3月18日被宁远县公安局刑事拘留，同月24日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
辩护人宋顺生，湖南湘律律师事务所律师。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人姜某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月8日作出（2016）湘1126刑初322号刑事判决。宁远县人民法院不服，于7月25日向本院提出抗诉。宁远县人民法院于8月15日向本院移送案卷，本院于同日收到案卷并立案。本院于8月16日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于9月19日借阅案卷，10月11日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日在宁远县人民法院第一审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭支持抗诉。原审被告人姜某甲及其辩护人宋顺生到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原判认定：2015年12月3日下午，被告人姜某甲在其家中以100元的价格卖给吸毒人员雷某甲一小包甲基苯丙胺（冰毒），后与雷某甲、雷某乙在其家中吸食了甲基苯丙胺。
2016年3月10日，宁远县公安局民警对被告人姜某甲位于宁远县的家进行搜查，从其家衣柜中的一个白沙烟盒中查出一小袋白色晶体（净重0.28克）。经鉴定，该白色晶体中含甲基苯丙胺成份。
原判据以认定上述事实的证据有现场勘查笔录及照片，证人雷某甲、雷某乙的证言，物证检验报告，扣押物品、文件清单、辨认笔录、户籍证明等书证以及被告人姜某甲的供述和辩解。
原判认为，被告人姜某甲违反国家毒管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。吸毒人员雷某甲、雷某乙因购买毒而又不认识贩卖毒品的“蒙古”，故电话请求被告人姜某甲从“蒙古”处帮其购买毒品，被告人姜某甲为贪食毒品而为他们购买毒品，并未从中获利，且毒品数量较小，因此，可不认定为贩卖毒品。被告人姜某甲归案后及庭审中能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，并当庭认罪，可以从轻处罚。根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条之规定，判决如下：被告人姜某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（已交纳）。
一审宣判后，宁远县人民检察院不服，以“原判认定事实错误：原判只认定起诉书指控的第一起贩卖毒品犯罪事实，没有认定起诉书指控的第二、三起帮‘蒙古’送毒品的事实为贩卖毒品错误。量刑畸轻：被告人姜某甲多次贩毒，属于情节严重的情形，原判量刑畸轻”为由，提出抗诉。
永州市人民检察院提出与抗诉意见相同的出庭意见。
经二审审理查明:
1、2015年12月3日下午，被告人姜某甲在其家中以100元的价格卖给吸毒人员雷某甲一小包甲基苯丙胺（冰毒），后与雷某甲、雷某乙在其家中吸食了甲基苯丙胺。
2、2015年12月12日，被告人姜某甲在宁远县鲤溪镇帮贩毒人员“蒙古”以100元的价格贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员雷某甲，后与雷某甲、雷某乙在宁远县鲤溪镇枫木山村废弃冶炼厂吸食了甲基苯丙胺。
3、2015年12月16日下午，被告人姜某甲在宁远县鲤溪镇帮贩毒人员“蒙古”以200元的价格贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员雷某乙，后与雷某甲、雷某乙在宁远县鲤溪镇枫木山村废弃冶炼厂吸食了甲基苯丙胺。
2016年3月10日，宁远县公安局民警对被告人姜某甲位于宁远县鲤溪镇浪石桥村的家进行搜查，从其家衣柜的一个白沙烟盒中搜查出一小袋白色晶体，经称重，净重为0.28克。经鉴定，该白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
据以认定上述事实的证据有：
1、现场勘查笔录及照片、搜查笔录及照片，证明案发现场的基本情况。公安机关于2016年3月10日依法对姜某甲的住宅进行搜查，公安机关在姜某甲卧室的衣柜里搜出一个烟盒，烟盒内有一包疑似冰毒白色晶体。
2、扣押决定书及扣押物品、文件清单，证明公安机关依法扣押了姜某甲所持有的1个透明塑料袋装的白色结晶物。
3、现场称重照片，证明公安机关从姜某甲家搜出的疑似毒品，经现场称重，净重为0.28克。
4、永州市公安司法鉴定中心卢伟、戴小将出具的永公物鉴（理化）字【2016】122号物证检验报告，证实从被告人姜某甲家中搜出白色晶体检出甲基苯丙胺成份。
5、证人雷某甲的证言，证实2015年12月22日的十多天前的一个下午，他们村的雷某乙打电话给他讲去一起吸食冰毒，他答应了。后雷某乙骑摩托车搭着他到姜某甲家，他和雷某乙跟着姜某甲到姜某甲家进门右手边的一个房间，到房间后他问姜某甲有没有货（指冰毒），姜某甲讲有，他就给了100元钱给姜某甲，姜某甲接过钱后就拿出一小袋冰毒和自制的吸毒工具给他，他和姜某甲、雷某乙以烧烤的方式开始吸食，吸完后他和雷某乙就回家了。还有一次是2015年农历11月份的一天，他在家没事，就打电话给桑梓头村的“蒙古”，问有没有冰毒卖。“蒙古”讲要的，并讲要姜某甲送来给他，他与“蒙古”没有谈毒品交易的数量和价格，只讲到时与姜某甲说。于是他叫上雷某乙到鲤溪镇枫木山村一个废弃的厂棚里。在厂棚里等了十多分钟，姜某甲开着一辆男式二轮摩托车来。姜某甲来之前打了一个电话给他，他讲了自己的位置。姜某甲停好摩托车后，从身上拿出一小包冰毒给他，他拿了100元钱给姜某甲，然后他们三人就在厂棚里把毒品吸食了。他还知道雷某乙也向姜某甲买了一次毒品，时间是他与姜某甲买毒在枫木山厂棚吸食后的三、四天的样子。那天他与雷某乙在玩，雷某乙讲要去吸下冰毒。于是雷某乙打电话给“蒙古”，让“蒙古”卖点毒品给他，“蒙古”讲让姜某甲送过来。之后他和雷某乙到了枫木山那个废弃的厂棚里等姜某甲。姜某甲打电话给雷某乙，雷某乙讲在枫木山的厂棚里。等了一下，姜某甲来了，给了雷某乙一小包冰毒，雷某乙接过毒品并给了200元钱给姜某甲，然后他们三人就吸食了一部分毒品，剩下的雷某乙带回去了。吸毒后他们三人各自回家了。
6、证人雷某乙的证言，2015年12月16日下午，他在家无聊就和雷某甲讲去玩一下，雷某甲同意了。然后他就打电话给桑梓头村的“蒙古”，叫“蒙古”卖点冰毒给他，“蒙古”答应了。然后他和雷某甲开着摩托车到枫木山村一个废厂棚里。等了一下，姜某甲打电话给他讲“他送货来了”，问他在哪里，他讲在枫木山废厂棚里。大概过了十多分钟，姜某甲开着男式二轮摩托车来了。姜某甲来后给了他一小包冰毒，他给了200元给姜某甲。之后，他们三人一起吸食了一点，剩下的他带在身上回家了。另证明他陪雷某甲在姜某甲那里买了二次毒品。一次是他在2015年12月23日之前十多天左右的一天，他开着摩托车搭载雷某甲到浪石桥姜某甲的家，姜某甲带着他们进到进门右手边的一座房间，雷某甲给了100元给姜某甲，姜某甲给了雷某甲一小包冰毒及简易的吸毒工具，然后他们就以烧烤的方式吸食了毒品，吸完后他和雷某甲就开摩托车回家了。还有一次是2015年12月十几号，也就是他向姜某甲买冰毒的前三四天下午，雷某甲叫他出去玩一下，他知道雷某甲是喊他去吸毒，他就答应了。雷某甲就打电话叫“蒙古”卖点冰毒，“蒙古”答应了。然后他和雷某甲就骑摩托车到枫木山废厂棚里。等了一下，姜某甲打电话来，没过多久，姜某甲送来一小包冰毒，雷某甲给了100元现金。之后他们三人以熏烤的方式吸食了冰毒，吸完后他们就走了。
7、辩认笔录，证实雷某甲、雷某乙辨认出卖冰毒给他们的人是姜某甲。
8、户籍资料，证实被告人姜某甲犯罪时属完全刑责任年龄。
9、被告人姜某甲的供述及辩解，证实他自己贩卖了一次毒品，给“蒙古”贩卖了二次毒品冰毒。2015年12月3日下午，雷某甲、雷某乙到他家喝茶。喝了一会儿，雷某甲问他还有没有冰毒卖，他讲家里就剩下一点点了，雷某甲就讲拿出来，于是他从卧室衣柜上拿了一小包冰毒（大约0.08克）出来，雷某甲就给了他100元钱。后他从家里找矿泉水瓶和吸管出来，制作了一个简易吸毒工具，然后他们三人就用火烤的方式吸食了冰毒，吸完就各自回家了。2015年12月12日，他从柏万城赶完闹子回家，在路上会到“蒙古”，“蒙古”叫他送电毒品到鲤溪村去，他就问送给哪个，“蒙古”讲送给雷某甲，刚好他认识雷某甲，就答应了。他问冰毒、钱怎么办？“蒙古”说“冰毒我给你，钱与雷某甲已经讲好了的。”“蒙古”说完后就给了他一包透明袋子装的冰毒，大概0.04克的样子。他接过冰毒后就骑摩托车到鲤溪村去了。快到的时候，他打电话给雷某甲问在哪里，雷某甲讲在鲤溪镇枫木山村废弃厂棚里。他到后，发现雷某甲、雷某乙在那里等他，他下了摩托车，把“蒙古”给他的冰毒给了雷某甲，雷某甲给他100元现金。然后，他们三人用熏烤的方式吸食了雷某甲买的冰毒，之后各自离开。2015年12月16日下午，“蒙古”打电话给他说雷某乙叫他去鲤溪耍。他说雷某乙又没有打电话给他，他不去。等了一下，雷某乙打电话要他去鲤溪耍，他说要的，雷某乙让他去“蒙古”那里拿点冰毒来耍，他答应了。他就开摩托车去找“蒙古”拿冰毒，碰见“蒙古”后他说雷某乙叫他来拿冰毒，“蒙古”说已经与雷某乙说好了，“蒙古”就拿了一小包冰毒给他。他接过冰毒后就打电话问雷某乙在哪里，雷某乙讲在上次的那个废厂棚里。他到后，拿出“蒙古”给他的冰毒，交给雷某乙，雷某乙给了他200元现金。然后他们三人吸食了部分，剩下的雷某乙带走了。并供述，帮“蒙古”送货没有得到报酬。
上述证据经一、二审庭审质证、认证能相印证，予以确认。
本院认为，原审被告人姜某甲违反国家毒管理制度，明知是毒品而多次贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，属情节严重。在2015年12月12日、12月16日的犯罪行为属于贩卖毒品罪的共同犯罪，原审被告人姜某甲帮助贩卖毒品人员送毒品，起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。宁远县人民检察院提出“原判认定事实错误：原判只认定起诉书指控的第一起贩卖毒品犯罪事实，没有认定起诉书指控的第二、三起帮‘蒙古’送毒品的事实为贩卖毒品错误”的抗诉意见。证据显示，原审被告人姜某甲在2015年12月3日以100元的价格向雷某甲贩卖毒品冰毒1小包；2015年12月12日，帮贩毒人员“蒙古”以100元的价格向雷某甲贩卖毒品冰毒1小包；2015年12月16日，帮贩毒人员“蒙古”以200元的价格向雷某乙贩卖毒品冰毒1小包。一审法院只认定了原审被告人姜某甲在2015年12月3日的犯罪事实，没有认定原审被告人姜某甲在2015年12月12日、16日的犯罪事实错误，应予纠正。故该抗诉理由成立。宁远县人民检察院提出“量刑畸轻：被告人姜某甲多次贩毒，属于情节严重的情形，原判量刑畸轻”的抗诉理由。原审被告人姜某甲多次贩卖毒品，属于贩卖毒品情节严重情形，在没有其他从轻或者减轻处罚情节的情况下，依法应在有期徒刑三年以上七年以下量刑，但是考虑到原审被告人姜某甲在2016年12月12日、16日的犯罪中系从犯，将依法判处。故该抗诉理由予以采纳。
综上，原判定性准确，审判程序合法。但认定事实错误，导致适用法律错误和量刑畸轻，应予纠正。永州市人民检察院的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126刑初字322号刑事判决的定性部分和附加刑部分；
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126刑初字322号刑事判决的主刑部分；
三、原审被告人姜某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即从2016年3月18日起至2018年3月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 余莹霜