广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3471号
上诉人(原审原告)：深圳市坪荣建筑工程有限公司（下称坪荣公司）。
法定代表人：刘继发。
委托代理人：马静涛、张辉铿，均系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：惠州市百基投资有限公司（下称百基公司）。法定代表人：钟乙贤,总经理。
委托代理人：郭惠谋、罗炜炜，均系广东商盾律师事务所律师。
上诉人深圳市坪荣建筑工程有限公司、惠州市百基投资有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告深圳市坪荣建筑工程有限公司起诉称：原告与被告于2015年11月15日签订了《建筑工程承包意向书》（以下简称：《意向书》）、于2015年12月28日签订了《建筑工程承包意向书补充协议一》（以下简称：《补充协议一》），约定由被告将其名下位于惠州市古塘坳口岸路（规划编号GTA-1-2号）地块的百基乐都项目的土建及安装工程发包给原告施工总承包；并由原告借款给被告（逾期利息按月利率3%计算）；被告同意在2016年1月19日前还清第一笔借款500万元及利息，2016年3月19日前还清第二、三、四笔借款共300万元及本息。同时，被告应于2016年1月17日前与原告签订正式的《建设工程承包合同》，并在2016年2月27日前将施工现场移交给原告，逾期交付的，每逾期一日被告应向原告支付人民币10000元的补偿金。2016年1月25日，被告向原告出具《承诺书》，承诺如不能按《意向书》和《补充协议一》的约定完成施工手续的，被告将按约定承担全部责任，并向原告赔偿工人工资、材料款等损失。原告为履行《意向书》及《补充协议一》约定的义务，已按约定累计向被告出借了借款本金人民币800万元。被告在签订《补充协议一》后已向原告移交施工图纸和勘察报告等文件，原告为此对于工程施工做了大量的前期工作。但截止至起诉之日止，项目迟迟未能开工，导致原告损失巨大且被告仍未还清所欠原告的全部借款本息。原告认为，原告与被告签订的《意向书》、《补充协议一》均是各方真实的意思表示，是合法有效的，对各方均有约束力。被告未按约定履行还款及赔偿义务，已构成严重违约。原告为维护自己的合法权益，决定向法院提起诉讼。诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付欠款本金4883083元及利息346699元（按3%的月利率自2016年10月25日起计算，计至还清本息之日止，暂计至2017年1月4日）；2、请求法院判令被告向原告支付逾期损失710000元（按10000元/天自2016年10月25日起计算，计至还清本息之日止，暂计至2017年1月4日）；3、请求法院判令被告向原告支付工人工资、材料款等损失约300万元；4、请求法院判令被告承担本案的案件受理费、保全费等。
原审被告惠州市百基投资有限公司答辩称：一、本案并不是建筑施工合同纠纷，因为双方并无签订建筑施工合同，且事实上被答辩人也没有实施任何的施工项目。依据惠城区人民法院作出的（2016)粤1302民初10266号民事判决书（该判决书已经送达生效）：“由于《建筑工程承包意向书》以及《建筑工程承包意向书补充协议一》属于预约合同并非正式合同，当事人是否签订正式合同完全由当事人意思自治处理”、“并且原告(答辩人）已经向被告（被答辩人）发出《告知函》，通知被告解除《建筑工程承包意向书》以及《建筑工程承包意向书补充协议一》,己经行使意思自治权”。由此可见，被答辩人不能够单单依据《建筑工程承包意向书》以及《建筑工程承包意向书补充协议一》就认为双方存在建筑施工合同的关系。况且，在客观事实上，答辩人并没有通知被答辩人进场施工,双方也不存在事实上的建筑施工关系。因此，被答辩人以建筑施工合同纠纷为由提起诉讼是错误的。二、答辩人与被答辩人双方均属企业法人，双方之间发生融资借款行为违反强制性规定，应属无效。依据中国人民银行发布的《贷款通则》第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，依据《银行业监督管理法》第19条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。企业法人之间的借贷涉嫌发放贷款类型的金融业务活动，答辩人与被答辩人间签订《建筑工程承包意向书》及《建筑工程承包意向书补充协议一》均约定了利息，被答辩人的借贷行为存在盈利性,因此发生在答辩人与被答辩人间的融资借款行为不合法。被答辩人已经将本金如数归还被答辩人，分别于2016年9月7日归还本金30万、2016年10月18日归还本金120万、2016年10月25日归还本金650万。综上，答辩人与被答辩人间借贷关系违法，利息不应当得到支持，且答辩人己全部归还本金800万元。被答辩人诉请答辩人向其支付本金4883083元及利息没有事实法律依据。三、被答辩人诉请答辩人支付逾期损失710000元没有事实依据。依据一般的建筑施工承包合同，施工方进场的前提是与发包方签订了正式的建筑工程施工合同，且在建筑工程施工合同里明确约定进场时间，或由发包方发出进场通知。然而本案双方并没有签订正式的建筑工程施工合同，正如上面第一点阐述的，双方签订的《建筑工程承包意向书》以及《建筑工程承包意向书补充协议一》并不是一份正式合同，只是一种预约，况且答辩人已经发出《告知书》表达取消预约，双方不会再签订正式合同。因此，在这前提下，被答辩人仍以双方存在建筑工程施工承包关系主张预期损失710000元，是毫无事实依据的。四、关于被答辩人诉请答辩人支付工人工资、材料款等损失约300万元，更是完全没有事实依据。首先，被答辩人的这一主张毫无证据支持。其次，双方并没有签订正式的建筑工程施工合同，只有签订正式合同的预约。况且在预约中双方并没有就工程的施工具体化，如项目规划、预算、材料供应、人员安排等问题双方均无约定。因此，在双方是否能签订正式合同的情况下，也就是被答辩人在还不能肯定自己能顺利承包工程的前提下，被答辩人不可能花如此巨额的人力物力。再次，事实上被答辩人也没有发生工人工资、材料款等损失。理由是答辩人并没有正式通知被答辩人进场，被答辩人提供的《关于进场移交临建搭设场地的通知》只能证明答辩人通知被答辩人前来接洽并商谈相关事宜，并不是一份正式的进场通知。事实上被答辩人也并没有进场，纠纷工程没有任何项目是由被答辩人实施的。因此，被答辩人主张的工人工资、材料款等损失均属无中生有！综上所述，被答辩人的诉请没有事实和法律依据，恳请法庭查明事实。驳回其所有诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2015年11月15日，原告与被告签订《建筑工程承包意向书》，约定：由被告将其名下位于惠州市古塘坳口岸路（规划编号GTA-1-2号）地块的百基乐都项目的土建及安装工程发包给原告施工总承包；工程承包前提条件是由原告借款1000万元给被告，借款期一个月，如借款超过二个月未偿还，则按月3%计付利息。2015年12月4日，被告向原告发出《关于进场移交临建搭设场地的通知》，内容：按《建筑工程承包意向书》，应于协议生效后15天内书面通知进场移交临建搭设场地，现拟将临建搭设场地移交。2015年12月28日，原、被告双方又签订了《建筑工程承包意向书补充协议一》，约定：原告同意被告将《意向书》第一条“工程承包范围”中的“土方工程、基坑支护工程”另行由原告发包给第三方施工，其余工程在签订本协议后不得再另行发包；被告在协议签订后30日内向原告支付30万元作为补偿原告因承包范围变更导致的预期利益损失。双方约定被告应于收到原告支付的借款本金后每月25日前支付借款利息，月利率为1%，不足一个月按一个月计息。被告承诺于2016年3月19日前一次性偿还全部借款本息给原告，如到期未还被告承担原告一切损失，包括实现债权的各项费用诉讼费、律师费等等。2016年1月25日，被告向原告出具承诺书，该承诺书载明：被告保证2017年1月31日前将按工程实际施工工程量的40%支付给原告，由原告用于支付相关人工工资、材料款等款项。2016年9月13日，原告向被告发出《工作联系通知函》，内容大概，原告已按意向书、补充协议、承诺书约定累计向被告支付800万元借款，但截止至本通知发出之日，被告仍未与原告签订正式的建筑工程施工合同，未将施工现场按约定交付给原告，导致工程相关证件至今尚未办理完毕，同时被告未按约定偿还所欠原告的全部借款本息。发出通知要求被告三日内与原告签订正式建筑工程施工合同，并在通知发出之日起七日内一次性还清所欠的全部借款本息等等。
被告于2016年9月7日向原告支付30万元，2016年10月18日，被告向原告发出告知函，告知解除双方签订《建筑工程意向书》及《建筑工程意向书补充协议一》，被告出借的800万元，被告已于2016年9月7日归还本金30万元，于2016年10月18日归还本金120万元，剩余欠款将于2016年10月28日前还清。被告于2016年10月18日支付120万元、2016年10月25日支付650万元，被告向原告偿还共800万元。之后，被告于2016年11月10日起诉至法院，要求解除原、被告《建筑工程意向书》、《建筑工程意向书补充协议一》，本院于2016年12月29日依法作出（2016）粤1302民初10266号判决，判决书认为：《建筑工程意向书》、《建筑工程意向书补充协议一》只是属于预约定合同并非正式合同，当事人是否签正式合同完全由当事人意思自治处理，不能通过诉讼强制当事人要签订或不要签订正式合同，并且惠州市百基投资有限公司已经向深圳市坪荣建筑工程有限公司发出《告知函》，通知解除《建筑工程意向书》及《建筑工程意向书补充协议一》，已行使意思自治权，判决驳回惠州市百基投资有限公司诉讼请求。原告深圳市坪荣建筑工程有限公司于2017年1月4日向本院提起上述诉请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案双方争议的焦点：一、原、被告之间的借款行为是否合法有效。二、被告支付800万元是先还本金还是先还利息。三、原、被告双方谁违约，损失赔偿应如何计算确定。关于第一个焦点问题，双方《建筑工程意向书》约定工程承包前提条件是原告借款1000万元给被告，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”因此，原、被告之间因承包建设产生的借贷行为，应为合法有效。
关于第二个焦点问题，双方《建筑工程意向书补充协议一》第八条约定，被告应于收到借款本金后每月25日前支付借款利息，月利率为1%不足一个月按一个月计息。依合同约定，是每月支付利息，因此，原告偿还800万元款项应先扣减利息再偿还本金。至于利息应如何计付问题，双方的《意向书》对借款利息约定第三个月起按3%计付利息，《补充协议一》约定应于收到借款本金后每月25日前按月利率1%支付借款利息，不足一个月按一个月计息，原、被告双方在《补充协议一》中已对原利息的计付作出变更，故，应按《补充协议一》约定从借款本金支付之日起按月利率1%计付标准确定，不足一个月按一个月计息。据此，被告借款期间应支付的利息为：借款本金500万元自2015年11月19日起计至2016年10月25日止共计11个月利息为55万元；本金150万元自2015年12月31日起计至2016年10月25日止共计10个月利息为15万元；本金100万元自2016年1月26日起计至2016年10月25日止共计9个月利息为9万元；借款本金50万元自2016年3月3日起计至2016年10月25日止共计8个月利息为4万元，被告应付的利息共计83万元。被告支付的800万元，先行扣减其应支付利息83万元外，尚欠的借款本金83万元及之后的利息，被告应承担继续偿还责任。
关于第三个焦点问题，从双方的《建筑工程意向书》、《建筑工程意向书补充协议一》、2016年1月25日《承诺书》的内容表明，被告需二个月内办理好全部施工前期手续，原告自《建筑工程意向书》签订四天内借款500万元，15天内被告书面通知原告进场移交临建搭设场地后三天内借款500万元。《补充协议》、《承诺书》也已载明是因被告原因工程的相关手续在规定的时间内未完成，被告存在违约行为，被告应向原告承担违约责任。至于违约损失应如何计算问题。原、被告《补充协议》、《承诺书》约定，被告将土方、基坑等工程另行发包给第三方，被告需向原告补偿因承包范围变更导致的预期利益损失30万元，该约定属于被告自愿向原告因合同变更作出损失赔偿的约定，该损失应予以确认。至于原告请求逾期损失以及工人工资、材料款损失的赔偿问题，双方《补充协议》约定如被告导致原告逾期进场施工的，则自逾期之日起按每日补偿10000元作为逾期进场施工的损失。由于原、被告双方所签订的《意向书》、《补充协议一》属于预约合同并非正式的施工合同，而且原、被告双方至今均未交接施工现场，根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金约定过分高于造成损失的予以适当调整，本院结合原告的依据予以支持违约金赔偿468608.57元。综上所述，原告请求逾期损失以及工人工资、材料损失的赔偿，本院予以支持768608.57元。
此外，原告庭审后2017年5月2日向法院申请对涉案工程的板房材料和总价进行造价鉴定，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”。故，本院对原告的工程造价鉴定申请不予准许。综上所述，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告惠州市百基投资有限公司应在本判决生效后七天内向原告深圳市坪荣建筑工程有限公司偿还借款83万元及利息（按月利率1%计算自2016年10月27日起至偿清之日止）。
二、被告惠州市百基投资有限公司应在本判决生效后七天内向原告深圳市坪荣建筑工程有限公司赔偿违约损失共768608.57元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74378元、保全费5000元、（原告均已预交），由被告惠州市百基投资有限公司负担受理费19187.48元、保全费5000元，由原告深圳市坪荣建筑工程有限公司负担55190.52元。
当事人二审的意见
上诉人深圳市坪荣建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决，将本案发回重审或改判被上诉人向上诉人偿还借款本金：5198396元及利息994626元(自2016年10月25日起计算，暂计至2017年8月8日，直至其付清本息之日止)；2、判令被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费、保全费。
主要事实与理由：
上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，原审判决认定事实不清，依法应当撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
一、一审判决第10页第11行认定利息按月利率1%计算属事实认定不清，根据法律规定借款利率应区分借期内的利率及逾期利率。
2015年11月15日签订的《建筑工程承包意向书》第二条约定借款期限内的利率按银行同期贷款利率计算，超过2个月(即逾期利率)的按月利率3%计算。2015年12月28日签订的《建筑工程承包意向补充协议一》第八条约定了全部借款的借款期限至2016年3月19日止，借款期内的月利率为1%。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率6%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
据此，上诉人认为《补充协议一》的约定仅对借款期限内的利率作出了变更(从银行同期贷款利率变更为月利率1%)，至于逾期利率(2016年3月19日起)应按《意向书》月利率3%的约定计算。
二、被上诉人并未向法院申请调整违约金数额，一审法院依职权将违约损失调整为468608.57元(一审判决书第12页第6行)违反法定程序，依法应当撤销原判决，发回原审人民法院重审。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
据此，法院调整违约金数额的前提是依申请，现行法律法规并未赋予法院依职权调整双方约定的违约金数额，一审法院的做法违反法定程序。退一步来说，由于涉案工程的造价超过1亿元，被上诉人三、一审法院未回应上诉人提交的《工程造价鉴定申请书》违反法定程序，依法应当撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。据此，上诉人在一审期间曾向法院提出对涉案工程的板房材料单价及总造价进行鉴定用于证明上诉人在搭建板房方面的损失，但是一审法院收到上诉人的材料后至今仍未作出同意或驳回申请的裁定，剥夺了上诉人的诉讼权利，依法应当撤销原判决，发回原审人民法院重审。
另外，上诉人补充如下上诉意见与理由：一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对借期内的利率和逾期利率均有明确规定，而当事双方签订的《补充协议一》第八条仅是对借期时间及借期内利率作出了变更，并未变更《意向书》约定的逾期利率，因此一审判决书认定事实错误，贵院应当予以改判。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。以及第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。
同时根据《补充协议一》第八条“甲方应于收到乙方支付的借款本金后每月25日前将借款利息支付给乙方，月利率为1％，不足一个月按一个月计息。甲方承诺于2016年3月19日前一次性偿还全部借款本息给乙方”之约定可知，双方变更借款时间为延长至2016年3月19日前偿还，同时对借款期间内的利率从《意向书》第二条的“银行同期贷款利率”变更为“月利率1％”。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规
定》第二十九条第二款规定：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。该条文的意思是借款双方如果只约定了借期利率，但是没有约定逾期利率的，法院在出借人的请求下可以按借期利率计算逾期利息。虽然《补充协议一》并未对逾期利率作出约定，但是双方签订的《意向书》第二条已对逾期利率作出了明确约定：逾期月息3％。因此，《补充协议一》未对《意向书》约定的逾期利率作出变更，涉案款项的逾期利率应当直接适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“双方已约定逾期月利率为3％的规定”。
二、一审法院认为《补充协议一》变更了全部月利率的约定，那么《意向书》及《补充协议一》中约定的借款期限将没有任何意义。一审判决认为《补充协议一》第八条“月利率1％”即为利率变更的约定。这是片面理解了条文的意思，根据第八条的约定，双方己对月利率1％作出了进一步的认定：即该约定仅针对2016年3月19日前的借期内利率。
一审法院断章取义，曲解了条文的意思导致最终作出了错误的裁判。如果“月利率1％”是对月利率作出的全面变更，那后面约定的借款期限将变得毫无意义，按照一审法院的理解，不管有没有约定借款期限，按月利率1％计算就对了，然而这样理解显然有失偏颇。
上诉人惠州市百基投资有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，并驳回被上诉人的所有诉讼请求。二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实与理由：
一审法院认定事实错误，表现为：一、关于上诉人与被上诉人的借款行为。上诉人认为，双方的借款并不是合法有效，上诉人与被上诉人均为企业法人，企业法人间的借贷行为是我国法律禁止的。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条的规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”但是，上诉人向被上诉人所借款项并非用于生产、经营，而是用于高利还贷，这点双方在借款时是清楚的。因此，一审法院认为：“原、被告之间因承包建设生产的借贷行为，应当合法有效”是错误的，与事实不符。
二、关于一审法院支持被上诉人逾期损失以及工人工资、材料损失的赔偿768608.57元，上诉人认为并没有事实依据。
首先，被上诉人一审第二项请求：请求法院判令被告向原告支付逾期损失710000元(按10000元／天自2016年10月25日起计算，计至还清本息之日止，暂计至2017年1月4日)，被上诉人并没有主张“被告将土方、基坑等工程另行发包给第三方，被告需向原告补偿因承包范围变更导致的预期利益损失30万元”(判决第11页13行)，因此，一审法院认为“该约定属于被告自愿向原告因合同变更作出损失赔偿的约定，该损失应予以确认”违反不告不理的审判原则。
其次，关于“逾期损失以及工人工资、材料损失”问题，其一，依据生效判决(2016)粤1302民初10266号判决书的认定：《建筑工程承包意向书》及《建筑工程承包意向书补充协议一》只是属于预约合同并非正式合同，在双方并没有签订正式的建筑施工合同情况下，根本就不存在逾期进场的损失；其二，事实上被上诉人并没有进场施工，其一审主张的工人工资、材料款的赔偿主张毫无证据支持，纯属虚构。
综上，一审法院仍认定支持被上诉人逾期损失以及工人工资、材料损失的赔偿768608.57元是错误的。
综上所述，一审法院认定事实错误，作出了错误的判决，恳请上级法院查明事实，驳回被上诉人的所有诉讼请求。
惠州市百基投资有限公司辩称，l、关于借贷的方面，我方认为双方是企业的借贷，不符合金融管理政策，不受法律保护，我方认为坪荣公司和百基公司的借贷不符合法律保护的范围。一审判决依据最高院的关于民间借贷的解释是错误的。2、退一步说，即使是可以支持的，一审对于利息的计算是正确的，双方对利息的计算做了变更，就应该依据补充协议的约定执行。3、关于违约的问题，跟我方的上诉观点一致。4、鉴定的问题，一审的时候我方也提出意见，坪荣公司是在开完庭一段时间之后提出来的，超出法定期限，所以一审法院程序是合法的。
深圳市坪荣建筑工程有限公司辩称，1、关于借贷关系，我方认为是合法的。借贷不是单纯的借贷合同，是施工过程中产生的借贷符合最高院的解释。2、关于工程款的损失的意见，依我方提交的上诉状为准。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人百基公司提交了人民调解协议书和交通银行进账单，证明上诉人坪荣公司同意在涉案借款中扣抵由其垫付的261000元工人工资。上诉人坪荣公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据正好证明其存在工人工资的损失。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为确定：1、涉案借款是否计息；2、利息的计算标准及仍欠的借款本金数额；3、上诉人坪荣公司的损失范围及数额。
关于第一个焦点。涉案借款是基于双方签订的《建筑工程承包意向书》及《建筑工程承包意向书补充协议一》约定由坪荣公司承建百基乐都项目工程后而发生，而百基公司亦未提交证据证明借款用于与百基乐都工程无关的项目，由此可推定，涉案借款与百基公司的生产、经营相关。因此，原审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，认定双方之间的借贷行为合法有效正确，本院予以支持。百基公司认为涉案借贷行为无效的理由不成立，本院不予支持。因双方之间的借贷行为有效，坪荣公司主张借款利息，于法有据，应予支持。
关于第二个焦点。虽然双方于2015年11月15日签订的《建筑工程承包意向书》约定，借款期二个内利息按银行同期贷款利率计息，超过二个月，则月息按3%计息，但根据双方在其后签订的《建筑工程承包意向书补充协议一》第八条约定的“双方约定甲方（百基公司）应于收到乙方（坪荣公司）支付的借款本金后每月25日前将借款利息支付乙方，月利率为1%，不足一个月按一个月计息。甲方承诺于2016年3月19日前一次性偿还全部借款本息给乙方，如到期未还甲方承担乙方一切损失……”内容看，双方对原约定的计息标准作了变更，即借款利息均按1%的标准计算，并未区分借款期内和逾期外的借款利率。坪荣公司主张借款期内利息按月息1%计算，逾期按月息3%计算，理由不成立，本院不予支持。且即便双方第八条的约定并未对逾期还款利息作出约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理；”之第（二）项“约定了借款期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，涉案借款利息不分期限内还是逾期，均按1%的利率计算。根据月息1%的计息标准，扣减利息后，百基公司仍欠坪荣公司83万元本金及相关利息。坪荣公司主张因百基公司违约而造成的损失应计作借款本金，对此，本院认为，损失不属于借款范畴，不应计为借款本金，坪荣公司该请求无理，本院不予采纳。
关于第三个焦点。坪荣公司主张因百基公司违约造成其损失包括工人工资的损失、材料损失以及补充协议约定的逾期进场损失每天10000元。对此，本院认为，其一，根据《建筑工程承包意向书补充协议一》，因承包范围变更，百基公司同意向坪荣公司补偿30万元，该30万元属于坪荣公司的损失范畴，应予认定。其二，对于工人工资、材料款损失，本院认为，坪荣公司主张工人工资、材料款损失，虽然未提交具体损失数额的依据，但根据坪荣公司提交的照片和百基公司出具的承诺书以及人民调解书，可以推定，坪荣公司在履约过程中确实存在因搭建板房及支付工人工资损失的事实，据此，原审判决酌定坪荣公司的工人工资、材料款损失为468608.57元，并无不当，本院予以支持。其三，至于逾期进场损失，因双方签订的《建筑工程承包意向书》及《建筑工程承包意向书补充协议一》属预约合同，双方至今未交接施工现场，且逾期进场损失实为预期损失，并未实际发生，因此，坪荣公司请求该损失的理由不成立，本院不予支持。综上，百基公司应承担的违约金（坪荣公司损失）合计为768608.57元。百基公司认为原审认定坪荣公司工资、材料和逾期进场损失合计768608.57元错误的理由不成立，本院不予支持。坪荣公司主张其损失及本金合计5198396元，缺乏依据，本院亦不予支持。
至于坪荣公司认为原审未对其要求对材料损失及工程总价进行鉴定的申请未作答复，程序违法的问题，本院认为，坪荣公司向原审法院申请对板房材料单价及总价进行造价鉴定后，原审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定，已在本判决作出认定和处理，程序合法。坪荣公司认为原审程序违法的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律基本正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费74378元，由上诉人深圳市坪荣建筑工程有限公司、上诉人惠州市百基投资有限公司各负担37189元。剩余74378元，由本院各退回上诉人深圳市坪荣建筑工程有限公司、上诉人惠州市百基投资有限公司37189元。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 曾 莹
审判员 寇 倩
二〇一七年十一月二十七日
书记员 叶婷婷
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；