广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1203号
上诉人（原审原告）：陈金柱，男，1966年3月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：吴少荣，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖冰，广东怿胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南雄市亚东化工科技有限公司，住所地：广东省南雄市珠玑工业园。
法定代表人：叶月洪。该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄飚，广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。
上诉人陈金柱因与上诉人南雄市亚东化工科技有限公司（下称亚东化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服南雄市人民法院（2015）韶雄法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈金柱的委托诉讼代理人吴少荣、肖冰、上诉人亚东化工公司的法定代表人叶月洪、委托诉讼代理人黄飚、李婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈金柱上诉请求：撤销一审判决并改判支持亚东化工公司支付给陈金柱以下款项：1、按中一造价公司第一次鉴定减去已收工程款余1727700元；2、工程款利息，从起诉之日(2012年9月27日)起按中国人民银行一年期贷款利率6.4%计至收齐工程款之日止；3、追讨工程款往来佛山与南雄的差旅费损失，每月1-2次，每月花费3000元，计30个月，共计90000元；4、隐蔽工程款144550元；5、两次鉴定费：建设局鉴定费11606元，中一鉴定费52000元，两项共计63606元；6、工期拖延造成排栅材料直接损失114000元；7、留守工人工资，从2012年8月5号发律师函停工日开始计算，每月2个人，每月6000元。到收到工程款移交工地为止；8、结算协议违约金，参照合同第十一条第二款规定，不超过合同总价的10%，定为571420元。
事实和理由：一、一审法院依据韶关市中一工程造价咨询有限公司第二次鉴定结论以总价计算工程款为依据是事实认定错误，其程序不合法。二、陈金柱与亚东化工公司于2011年11月6日签订建筑工程承包合同，合同总价为5714240元+192960元=5907200元，这个工程造价是固定价，不以市场价格变动而变动。由于发包方在施工时没有正规蓝图(经三方会审的蓝图)发给承包方，承包方不能正常施工。发包方要求承包方按发包方的施工方案施工，并写下了《施工方案及质量的保证承诺书》，承包方每道工序都严格按照发包方的施工方案施工，并每道工序都通过了发包方的验收，并有现场验收签字证明及当地质监站和甲方代表监理签字。由于发包方不按时支付进度款，承包方多次催收未果，发出律师函，并合法停工，经当地政府多部门调解双方签定结算协议，双方约定于2012年9月26日双方经过第三方(南雄建设局造价站、市政公司、园区管理)共同对已经完成工程确定了部位，由第三方(南雄建设局造价站)计算，于2012年10月9日至10月11日18时南雄建设局造价站计算结果出来，通知发包方履行结算协议时，发包方既不提出异议，也不履行结算协议，发包方有计划和目的性的不履行合同和结算协议，明显存在欺骗性质。三、承包方以双方签订结算协议中第三方计算出来的金额为起诉依据，在诉讼过程中亚东化工公司以第三方没有资质为由而否认，既不申请鉴定，也不支付工程款，韶关市中一工程造价咨询有限公司的第一次鉴定结论是通过一审法院摇珠委托有资质的机构作出的鉴定结论，在庭审中韶关市中一工程造价咨询有限公司陈述了因合同双方约定不明确，双方无法达成共识，只能按国家定额结合合同约定综合鉴定出的鉴定报告，在韶关市中一工程造价咨询有限公司第一次鉴定结论无原则性、重大实质性错误时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审法院作为居中裁判者不应当要求韶关市中一工程造价咨询有限公司重复鉴定，在同一审级里出现两次鉴定属于程序违法。四、涉案合同乙方陈金柱作为实际施工人，并没有以建筑施工企业的名义来签订合同，而是以自然人的名义签合同。根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，《对外承包工程管理条例》第二章已全部删除，这意味着对外承包工程不再受没有资质限制，即便是无效合同，在没有被相关机构认定无效之前，该合同对双方均有约束力，双方均有义务诚实守信的严格履行合同约定的义务，一审法官认定合同无效、任何一方都不能再依合同内容主张权利是错误的，陈金柱签订施工合同并没有以企业名称签施工合同，而是以自然人的名义签订，没有存在借用有资质的企业名称签订施工合同，所以陈金柱与亚东化工公司签订的合同是有效合同。五、对于涉案工程质量问题。由于发包方在施工时没有正规蓝图，承包方不能正常施工。发包方要求承包方按发包方的施工方案施工，并写下了《施工方案及质量的保证承诺书》，承包方每道工序都严格按照发包方的施工方案施工，并每道工序都通过了发包方的验收，并有现场验收签字证明及当地质监站和甲方代表监理签字后才进行下一道工序，在生产过程中甲方并没有提出质量问题，而在3年后提出，停工3年没有对未完工程继续保养和维护，合同质量保质期已过，甲方不履行结算以此提出抗辩不应得到法院支持。六、陈金柱要求亚东化工公司支付拖欠工程的逾期利息违约金是合理合法的。陈金柱一审诉求利息按照中国人民银行的四倍支付，上诉请求已经改为同期贷款利息的6.4%。关于合同违约金的问题，一审判决以合同无效为由驳回陈金柱的诉求是错误的，即使合同无效，合同内容也是参考依据，发包方未按约定支付工程款违反了基本的交易规则。在此事发生之后，陈金柱与亚东化工公司在工业园管理处的见证下签订了《协议书》，该《协议书》有独立的法律效力，亚东化工公司没有履行相应的义务，就应当承担违约责任，支付违约金。七、针对陈金柱的损失11.4万元，陈金柱在一审时提交的证据予以了证实。即使合同无效，因此产生的材料的损失发包方应当予以承担。同时留守工人是在项目发生争议之后，陈金柱按照政府的相关要求安排人员轮流值班的，是合理合法的。
亚东化工公司辩称，一、亚东化工公司与陈金柱签订的《建设施工承包合同》属无效合同，事实清楚、法律依据充分。陈金柱诉称依据《对外承包工程管理条例》的规定，对外承包工程不再受没有资质限制，且陈金柱不存在借用他人名义签订施工合同而是以自然人名义签订施工合同，因此《建设施工承包合同》属于有效合同。陈金柱的上述陈述系法律认识错误。（一）根据《对外承包工程管理条例》第二条：“本条例所称对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位(以下统称单位)承包境外建设工程项目(以下简称工程项目)的活动”的规定，双方签订的《建设施工承包合同》施工项目明显不属于“境外建设工程项目”，因此《对外承包工程管理条例》对本案并不适用。（二）关于不具有建筑施工资质的承包人是否能承揽建设工程问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条均有明确规定，陈金柱作为涉案工程的承包人，在承建涉案工程时没有取得任何等级的建筑企业施工资质，因此其与亚东化工公司签订的《建设施工承包合同》应当属于无效合同。二、双方签订的《建设施工承包合同》属于无效合同，陈金柱主张违约金及逾期支付工程款利息无法律依据。违约指的是违反有效合同的约定，支付违约金的前提是合同有效。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。因此，陈金柱要求亚东化工公司支付违约金及逾期支付工程款利息没有事实法律依据，依法应予以驳回。三、亚东化工公司已按合同约定支付工程进度款，不存在拖欠陈金柱工程款的情形，陈金柱向亚东化工公司主张差旅费、排栅损失、留守工人工资无事实依据。迄今为止亚东化工公司已经向陈金柱支付了工程款195万元，并且还为其垫付的隐瞒工程的工人工资及材料款12万元，两项累计约207万元。而陈金柱因与其合伙人的纠纷导致了工程从2012年6月起停工，停工时仅完成了车间、办公楼的部分框架，也就是仅完成了工程的一小部分，而双方合同约定的总价款为5714240元，亚东化工公司支付的工程价款已经完全超过了其工程量。亚东化工公司已提前并超过合同约定支付工程款，留守工地工人完全是在陈金柱的授意下，以霸占工地来阻挠亚东化工公司进行施工建设，从而逼迫亚东化工公司满足其提出的苛刻条件。陈金柱明知自己无施工资质而以低价承揽工程后，再通过霸占工地的行为索要巨额工程款。其上述主张不应当得到法律的支持。四、违约金实际上是当时市政公司与劳动局要求双方到场确定工程量以及工程结算进行的约定，不是双方合同外的违约金条款，在本案中不能适用。一审法院对工程款及其利息进行了认定，涉案工程的工程量处于不确定的状态，亚东化工公司针对一审的鉴定意见提交了书面意见，涉案工程停工不是因为亚东化工公司拖欠工程款所致，是陈金柱资金不足及施工力量不足所致。故要求亚东化工公司支付违约金没有事实依据。
亚东化工公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判驳回陈金柱的诉讼请求；二、本案诉讼费、评估鉴定费由陈金柱负担。事实和理由：一、本案中由于陈金柱不具备施工资质，亚东化工公司与陈金柱签订的《建设施工合同》为无效合同，且涉案工程存在严重质量问题，陈金柱要求亚东化工公司支付剩余工程款没有法律依据。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《解释》)第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈金柱请求支付工程款必须满足“建设工程经竣工验收合格”的前提条件。根据《解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，对于经竣工验收不合格的，如果修复后仍验收不合格，发包人有权拒绝支付工程价款。对于未经竣工验收的工程，由于其是否合格处于不确定状态，是否支付工程价款实际上成为发包人的一项权利，发包人可以依法处分自己的民事权利。（二）如果工程未经验收合格，承包人可以主张据实结算工程价款，而工程经验收合格，却一般只能根据《解释》第二条之规定参照合同约定支付工程价款，在我国当前的建设工程领域，这将会使得承包人在工程未经验收合格的情况下反倒可以获得比工程经验收合格更多的收益。这无疑会导致做得越少或者做得越差，可能收益更多，这就违背了有关法律、行政法规及司法解释对于规范建设工程市场规定的基本精神。本案中，涉案工程经深训市质量技术监督评鉴事务所鉴定，存在以下质量问题：“1、涉案工程梁、柱、施工缝、雨篷、楼梯等出现蜂窝、麻面、裂缝、胀模、露筋、柱子上下连接部位错位严重，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002要求;2、涉案工程楼板部分厚度、雨篷板厚度、楼梯板厚度、牛腿高度、过梁尺寸不符合图纸设计要求。”根据《解释》的相关规定，陈金柱只有在问题工程得到修复的情况下，才能达到要求亚东化工公司的支付合格工程款的条件。工程存在的质量问题均是由于陈金柱未依规、按图施工导致的质量问题，而一审法院置上述工程质量问题于不顾，判令亚东化工公司按质量合格工程价款予以支付，明显属于枉法判决。二、韶关市中一工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，未能客观真实反映工程的实际造价，存在明显的以鉴代裁，主要理由有：（一）双方签订的《建设施工承包合同》与《南雄亚东化工厂分项工程材料成本量预算明细》(以下简称《预算明细》)己经对涉案工程的工程量及单价作了明确的约定，故鉴定机构应当按照实际完成的工程量及预算明细约定的单价进行造价估算。而韶关市中一工程造价咨询有限公司违背《建设施工承包合同》与《预算明细》约定的事实，据弃双方约定工程单价而采用“单价调整系数”计算工程造价，人为的创造新单价的行为，严重损害了亚东化工公司的合法权益。（二）韶关市中一工程造价咨询有限公司存在超越双方确认签证范围进行造价鉴定的行为。施工方于2012年12月向南雄市人民法院提交了六份签证材料，而该六份签证材料中仅有三份签证工程量是经亚东化工公司法定代表人叶月洪签字确认的。亚东化工公司在庭审中多次重申只认可叶月洪签字确认的三份签证材料，对于施工方单方制作的另三份签证材料不予认可。韶关市中一工程造价咨询有限公司却按六份签证材料计算出工程造价为68915.73元，而陈金柱确认的三份签证涉及的实际工程造价仅为12031元。同时，韶关市中一工程造价咨询有限公司在鉴定过程中，针对合同有明确约定按照书面文件计算工程量，而一方当事人仍提出异议的，应当将该项目按图纸和现场实际情况分别计算造价数额并分别单列，待开庭审理时，由双方提供证据来证明到底应该按哪个造价数额计入工程造价。而韶关市中一工程造价咨询有限公司未将双方争议部分单列，不利于案件的事实查明。（三）《鉴定意见书》中工程造价汇总内“机械”一栏的费用，亚东化工公司已找第三方代为平整，并于2014年9月18日向韶关市中级人民法院提交《收据》，证明亚东化工公司聘请朱端明进行平整场地，该份《收据》亦已经双方当庭质证，因此这项费用应予减除。因此，韶关中一工程造价咨询有限公司超范围鉴定，越职权鉴定，鉴定程序严重违法，鉴定依据严重不足。
陈金柱辩称，一、南雄工业园所有项目按政府规定，由市政公司进行开发，市政公司与发包人亚东化工公司签订了项目协议，工程由亚东化工公司实施，故而亚东化工公司既是发包方又是实施方。陈金柱只是具体的实施工人。涉案项目是因亚东化工公司逾期支付工程款导致停工的，即使合同无效也要区分过错的主次责任，但一审法院未进行区分，这是对《中华人民共和国合同法》的曲解。二、即使合同无效，亚东化工公司也要支付工程余款。本案不适用《解释》第二条、第三条之规定。涉案工程中途停工的责任完全在亚东化工公司。在涉案工程停工后陈金柱向亚东化工公司去函追讨工程余款，双方也签订过协议书、进行过工程量确认。但后期亚东化工公司不履行协议，从而引起本次纠纷。三、工程质量应当由亚东化工公司承担全部责任。在发包方未能提供设计院、建设局确认的蓝图的情况下，施工方现行开工，发包方负有不可推卸的责任。根据双方合同的约定以及双方确认可知，陈金柱完成工程后要经过确认，出现问题也是发包方的责任，在停工后没有进行保护造成问题扩大化。四、第一次鉴定较第二次鉴定更客观公正。合同只有约定包干价没有约定具体的结算方式，而预算明细包含的项目也不明确。亚东化工公司提出的在履行期间因价格变动作出的调整也不符合合同约定。南雄市人民法院在释明及质证笔录中提到，预算明细是因为当时价格变动而作出的调整，其与合同约定不符，故其释明及质证笔录中的相关记录不能成立。在双方约定不清、预算单价和合同单价不一致、双方又存在争议的情况下，采用韶关市中一工造价咨询有限公司第一次鉴定中的国家定价更为合理。南雄市人民法院在重审鉴定委托书中扭曲了客观事实、干预鉴定机构的中立性，故第二次鉴定结论不能作为本案的定案依据。
陈金柱向一审法院起诉请求：1、支付工程款1727700.23元（按韶关市中一工造价咨询有限公司第一次的鉴定结果3533220.23元+隐藏工程144500元-已收1950000元工程款=1727700.23元）。2、支付所欠工程款利息。从起诉之日2012年9月27日，按中国人民银行一年逾期贷款利率的4倍计至清偿之日止。3、支付追讨工程款往来从佛山到南雄的差旅费，每月1-2次，每月花费3000元，计30个月，共计90000元。4、负担两次鉴定费，建设局11606元，中一鉴定费52000元，两项共计63606元。5、支付由于工期拖延造成排栅损失114000元。6、支付工地留守工人工资。从2012年8月5号从发律师函停工之日开始计算，每月2个人，每月6000元，到收到工程款移交工地为止。7、支付违约金，根据《建设施工承包合同》第11条第2条约定违约金不得超过合同总价的10%，合同总价为5714240x10%=571424元。8、支付窝工（停工）的工资1204200元及银行贷款支付的利息174519.52元（重审开庭提出的）。以上8项加起来的工程款等款项总计为3944449.23元，但是陈金柱可以放弃一部分金额，放弃后只要求亚东化工公司支付3570000元。
一审法院认定事实：2011年11月6日，陈金柱与亚东化工公司签订《建设施工承包合同》，合同约定：一、工程名称为南雄市亚东化工科技有限公司厂房、仓库、办公楼建造工程。（不包含厂房、仓库主体工程中的钢结构部分）。二、工程地点为南雄市珠玑精细化工园区。三、工程内容为本工程设计图纸所要求的施工项目。四、承包方式为包工、包料、包机械设备、包模板、包施工安全等，实行全包干的方式发包。五、工程期限：1、本合同总工期为六个月（不包含春节及节假日共1个月）工程开工日期：2011年11月9日，工程竣工日期：2012年6月9日。2、如遇下列情况，工期作相应顺延。（1）设计范围内重大设计变更；（2）在不可抗拒的自然灾害情况造成的停工，工期顺延。六、工程价款：工程总价：人民币伍佰柒拾壹万肆仟贰佰肆拾元整（5714240元）。1、生产车间一：建筑占地面积1152平方米，造价单价550元每平方米，总计人民币633600元。2、生产车间二：建筑占地面积2916平方米，造价单价440元每平方米，总计人民币1283040元。3、生产车间三：建筑占地面积1296平方米，造价单价500元每平方米，总计人民币648000元。4、仓库一：建筑占地面积747平方米，造价单价570元每平方米，总计人民币425790元。5、仓库二：建筑占地面积1155平方米，造价单价470元每平方米，总计人民币542850元。6、办公室综合楼：建筑面积2536平方米，造价单价860每平方米，总计人民币2180960元。7、补充说明：因生产车间二和车间三有夹层，根据双方协商按面积均价每平方补人民币300元，面积共计643.2平方米×300=192960元，完工即付款。七、付款方式：（一）合同生效后，乙方向甲方支付工程总价的10%作为押金款，即人民币伍拾万元。由甲方根据乙方的工程进度，按比例分两次返还给乙方。（二）、工程款的支付与合同信用金的返还：1、工程施工后，若乙方的工程进度完成地下基础至正负00时，甲方需向乙方支付工程进度款为工程总价款的25%即人民币1428560元，同时甲方需向乙方返还50%的合同信用金，即人民币250000元。2、当工程进度为车间、仓库完成柱体天沟、办公楼完成主框架时，则甲方需向乙方支付工程总价款的15%，即人民币857136元。3、当工程进度完成砖体、铝合金窗、批荡时，则甲方需向乙方支付工程进度款为工程总价款的25%，即人民币1428560元；同时返还给乙方50%的合同信用金即人民币250000元。4、当工程进度完成墙砖、地面及地砖时，则甲方需向乙方支付工程进度款为工程总价款的20%，即人民币1142848元。5、当工程全部完成并验收结束后，则甲方需向乙方支付工程款为工程总价款的10%即人民币571424元。6、余留的5%的工程款到该工程竣工验收合格满一年时即刻支付。即人民币285712元。7、每项验收合格后的工程款，甲方必须在5个工作日内付清。（三）特别约定：（1）乙方进场施工，施工人员必须到园区管理委员会登记，并办理相关保险手续，费用由乙方自负并负责质保资料和安全资料的费用。（2）乙方必须按图施工，若施工过程中根据实际情况需要更改，须经甲方现场负责人及工程监理签字同意后方可施工，增加或减少工程量，双方另议。（3）根据工程需要提供围栏设施及负责安全保卫。确保安全生产文明施工。（4）做好地下管线及临近建筑物的保护工程。（5）工程施工的水泥用品牌，标号；（6）每一道工序完成须经甲方现场负责人及工程监理签字，方可实施下道工序。（7）同一栋厂房和仓库的天沟须一次性成型。浇注的水泥保养：浇水每日必须五次以上。（8）楼面模板的保养期不低于国家规定的时间。立柱误差按建筑法规定标准执行。（9）整个工程在施工过程中耗用的水、电费由乙方负责。（10）若在施工过程中，要根据施工区内地质实际状况若没有压柱的基础，将按独立基础施工。乙方根据甲方设计的独立基础图样，以±00以下2.5米深度为标准，如果超过这个深度，甲方只付给乙方超深部分的材料费，人工、机构费由乙方自行负责。（15）办公楼、工程装修、大堂地砖（等所有室内瓷砖）属于乙方施工范围，场地内地面找平在±20分分范围内属乙方施工范围。（17）预算中已含预算包干费，故水、电、门安装等小修小补属于乙方施工范围。（18）工程在施工过程中，所涉及的财产和人身安全责任，由乙方负全责，甲方不承担任何相关责任。（20）工程竣工验收后，乙方必须在10日内，收齐施工款当日将机械、设备撤离现场，并清理好现场。保证施工场地清洁，交工前达到所需要求。（21）乙方应文明施工限制约束施工人员的不良行为，若因不良行为造成损失由乙方负责。（22）在双方约定的完成工期之内，总工程款不随市场材料价格的涨、跌而变动。（23）工程若出现质量问题，乙方必须无条件返工。八、工程验收1、乙方必须按照施工图说明和操作规程精心施工，工程质量必须符合设计图纸的要求，乙方购买的材料必须书面由甲方确认样品，乙方必须按甲方确认后的样品购买材料按图施工。2、隐蔽漏算工程在施工前24小时乙方必须书面通知甲方，如验收不及格，乙方应返工至及格，再会同有关部门重新验收。联同有关部门到现场共同按照施工图进行检查，并当时在隐蔽工程验收单上签名作工程竣工验收依据，经检查符合施工图及验收规范要求后方可进行下一道工序。3、厂房、仓库钢构部分由甲方委托第三方承建，届时由甲方出具钢结构检测报告及原材料检测报给乙方，列入乙方整个主体工程进行统一验收，乙方不得有异议，乙方不承担钢构部分施工质量。4、乙方在工程竣工后五天内，应将工程技术资料送甲方审查，取得同意验收意见后，乙方才向甲方提出书面交工验收通知。由乙方确定交工验收日期，通知甲方在7天内共同进行工程（初验）验收。（如果乙方提出工程总检，则甲方必须在7天内协助乙方进行总检，否则工程总检当作顺利通过，一切后果由甲方负全责。5、单项工程验收由乙方电话或者短信通知验收工作人员，为了保证施工进度，甲方工作人员接到通知必须当日验收。6、整个工程由甲方结合合同条款的合约验收时，则通过竣工验收的当天即为竣工日期。工程若未通过验收，引起争议时，请求第三方验收，第三方验收的费用由甲方负责。九、验收标准本工程以相关设计方案、图纸、甲方材料确认的依据为依据，参照国家标准进行验收，没有国家标准的，则按照行业标准进行验收。十、双方权利和义务1、甲方有权利和义务指派工地代表，负责协调甲方的相关事宜，在工程履行过程中此指派人员的所有签名视为甲方行为，甲方保证工地具备正常的施工条件。（1）负责本工程的监督，积极协调施工配合关系。协助提供有利施工的现场条件。（2）负责对乙方进度、安装质量、安全保护、综合管理的监督。审核工程进度表。（3）负责对图纸、方案的审核、确认，负责对工程进度、工程质量、隐蔽工程、配套工程和合同执行情况进行监督检查及设计图纸变更签证，工程中间验收和其他必要的签证。（4）负责竣工验收工作，在收到乙方提交所有竣工资料后天内组织验收。2、乙方权利和义务（1）严格按设计图施工，质量技术指标符合工程的各类标准和规范要求。（2）施工中发现问题及时向甲方报告并提出解决方案。（3）编制施工组织方案，施工总进度试计划，材料进场计划，开竣工通知书等，及时送甲方。（4）提供竣工验收技术资料，并准备竣工技术图纸，办理工程竣工结算，参加竣工验收，竣工资料应满足甲方要求。（5）组织有技术水平的施工队伍，明确现场技术及施工负责人、主要管理人员，技术人员不得随意变动。十一、违约责任甲方责任：（1）由于甲方造成设计变更、设计错误中途停工缓建等甲方给予工期顺延。（由于甲方原因导致整项工程停工的，耽误的时间超7天的，乙方的所有经济损失由甲方负责）。（2）由于甲方不按工程进度付款，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价款×0.05%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。（3）工程未交工验收前，甲方提前使用造成建筑物损坏由甲方承担责任。2、乙方责任：（1）由于人员调配不当或管理不善而引起的窝工、停工工程未能按期交付甲方，违约金按合同总价款×0.05%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。（2）、工程质量不符合规定或出现质量事故属于乙方责任，乙方无偿返工及修理，由此造成的工期延误和费用由乙方自理。（3）由于生产安全措施不当造成工人出现工伤事故由乙方自理。（4）属于乙方主要原因引至全面停工累计超过15天内，甲方有权要求乙方退场，结算本工程竣工工程款后，乙方必须退场，保证甲方新的工程班子进场施工。十二、质量保修期质量保修期从实际竣工验收日起内1年。2、在保修期间发生质量问题，乙方应在接到甲方通知后3天内派人维修，如乙方在约定期限内未派人维修，甲方可委托他人维修，费用在保修金内扣除。十三、1、合同签订生效后，除不可抗拒的自然灾害情况外，甲乙双方不得无故变更或解除。2、变更或解除合同，所造成的损失由双方协商解决。十四、争议解决方式凡因本合同的签订、履行、解除、终止引起的或与本合同有关的任何争议，甲、乙双方应通过友好协商解决，协商不成时双方同意向合同签订地甲方所在地人民法院诉讼解决。十五、其他条款在合同履行过程中，双方可以根据实际情况，对合同未尽事宜协商确定，合同签订地：广州市花都区。十六、附则其他本合同未言明事项，一律按《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》规定执行。合同附件：（1）全部施工图纸；（2）施工图预算；上述附件均为本合同的组成部分，具有同等的法律效力。
涉案亚东化工公司的建筑工程项目，原由陈金柱与案外人谭华民二人合伙承包承建，2012年6月6日，谭华民退出合伙。2012年9月26日，涉案工程尚未完工，陈金柱与亚东化工公司因为工程款给付问题发生了纠纷，陈金柱因此停工，直至现在，涉案工程现在成为了烂尾楼。当时停工后，在南雄市工业园园区管理处有关人员的见证下，亚东化工公司法定代表人叶月洪与陈金柱签订《南雄市工业园亚东工地协议书》，该协议书约定，南雄市工业园亚东工地工程因双方工程纠纷，经双方协商，秉承公平公正的原则协商一致，达成如下协议：1、亚东工地工程量经过市政公司、劳动局、建设局和甲方、乙方技术人员于2012年9月26日9时至2012年9月29日18时在亚东工地确定工程量。若甲方和乙方任何一方未在约定时间到施工现场，逾期一天罚款壹万元人民币。2、确定工程量后，甲方和乙方于2012年10月9日9时至10月11日18时在亚东工地确定工程结算总价。若甲方和乙方任何一方人员在约定时间未到施工现场，逾期一天罚款壹万元人民币。3、乙方在结清亚东工地所有工程款后，乙方于十个日历天内完成亚东工地的清场。若乙方逾期一天，罚款壹万元人民币，并且乙方滞留在亚东工地内的所有设施和材料由甲方自行处理。4、甲方在支付全部工程款给乙方后，乙方在十五个日历内必须付清亚东工地所有工人和材料商的工程款。若出现工人和材料商向业主追讨债款的情况，经园区管理处和劳动部门核查属实，则给甲方造成的所有经济损失及法律责任由乙方承担。同日，陈金柱与亚东化工公司对涉案工程量进行了确认，具体如下：双方确认南雄市珠玑工业园亚东工地工程量确认补充说明：车间一、车间二、车间三、仓库一、仓库二等五幢工程砼柱浇注高度已确认，另已预埋柱顶钢筋40d。办公楼主体框架除天面水池外已全面完成；首层砌体已完成、二层6-8轴/A-E轴已完成2/3工程量；首层地面已回填夯实，已浇地面垫层。另各层楼面、天面已安装预埋电线管线。天面小主柱钢筋已预埋。外架脚手架已完成。车间一砼柱已浇至天沟梁底，地梁至第一道圈梁高度砖已砌完，脚手架已全部完工（包括内、外架），室内地坪已回填夯实，未浇垫层。2012年03月01日与2011年12月29日设计变更中可看出有5条柱基变更为管柱承台，但未见基础埋深，无法确定相关联的工程量。车间二：2-6轴/C轴混凝土柱已浇捣至6.00m，2-6轴/B轴混凝土柱已浇捣至8.09m，1轴、8轴（共11根）混凝土柱已浇捣9.70m，A轴、D轴混凝土柱已浇捣至8.09m；B-C轴首层墙体已完成，其余墙体第二道梁以下已完成（扣除8轴/A-B轴第一道梁至第二道梁间墙体、夹层内墙）；脚手架按相应完成进度搭设。图纸为管柱基础。车间三：1-6轴/A-B轴混凝土已浇捣至8.05m，1/A轴、2/A轴-
A轴混凝土柱已浇捣至9.40m，7-8轴/A-B轴混凝土已浇捣至三层楼面；1-7轴二道圈梁以下墙体已完成，7-8轴/A-B轴三层以下墙体已完成，8轴A-
B轴三层墙体已完成，脚手架按相应完成进度搭设，图纸上全部为人工挖孔桩基础。仓库一：A、D轴混凝土柱已浇捣至5.2m，B、C轴混凝土柱已浇捣至6.5m，第一道圈梁以下砌体已完成；脚手架按相应完成进度搭设。图纸上基础平面6个人工挖孔桩，16个管桩承台。仓库二：A、C轴混凝土柱已浇捣至5.5m，1/B轴、8/B轴混凝土柱已浇捣至7.3m，1、8-1/A轴、1、8-1/B轴混凝土柱已浇捣至6.7m；第一道圈梁以下砌体已完成，1、8轴取消窗户，已砌筑；脚手架按相应完成进度搭设。图纸上基础平面13个人工挖孔桩，9个管桩承台。亚东化工公司分别于2012年1月12日支付35000元、2012年4月1日支付1100000元、2012年7月10日支付100000元、2012年7月17日支付100000元、2012年8月8日支付100000元、2012年9月25日支付200000元给陈金柱。合计支付了工程款共1950000元。诉讼中，亚东化工公司提出对陈金柱提供的“钢筋隐蔽工程质量验收记录”表上的“刘景松”签名的真伪性进行鉴定。经一审法院委托韶关市中级人民法院依法委托广东南天司法鉴定所出具鉴定意见：“钢筋隐蔽工程质量验收记录”表上的“刘景松”签名不是刘景松本人所写。
亚东化工公司对陈金柱提供的南雄市建设工程交易中心出具的亚东化工科技有限公司结算汇总表及其附件有异议，认为该机构不具有资质，应由有资质的单位进行工程造价重新评估。陈金柱遂申请一审法院依法委托有资质的机构进行评估，一审法院原审委托韶关市中级人民法院依法委托韶关中一工程造价咨询有限公司（下称中一造价公司）进行评估。2014年5月9日，中一造价公司出具《工程造价鉴定意见书》【编号:韶中一工字（2014）045号】，该意见书鉴定结果为：按含利润的涉案项目已完工工程部分造价3533220.23元，不含利润的造价为3393103.92元。该意见书的鉴定结果没有按照当事人双方约定的单价计价，而是按照国家和省的有关定额标准来计价。2017年2月16日，亚东化工公司认为中一造价公司的工程造价评估鉴定结果没有按照双方约定的单价计价，这不合理，向一审法院申请按双方约定计价标准对陈金柱承建的厂方、仓库、办公楼工程进行工程造价重新鉴定。2017年2月24日，一审法院安排、组织双方当事人到庭就工程造价重新鉴定的事项，进行了释明及质证。2017年3月1日，一审法院委托中一造价公司对亚东化工公司建设项目工程造价进行重新鉴定。2017年3月24日，中一造价公司出具了南雄市亚东化工科技有限公司化工园工程《鉴定意见书》【（2017）022号】，鉴定结果：南雄市亚东化工科技有限公司建设项目工程已完成部分及签证部分的金额为：2716807.63元。开庭审理时，本案陈金柱、亚东化工公司对此（第二次）《鉴定意见书》均有异议（陈金柱、亚东化工公司庭前均未提出异议及申请鉴定机构到庭说明）。庭后一审法院根据亚东化工公司二次（开庭时和开庭后）提出的异议先后二次要求鉴定机构书面解答说明，鉴定机构“中一”已先后二次对陈金柱、亚东化工公司的异议进行了书面的相关解答说明，一审法院均已将解答说明送达给了陈金柱、亚东化工公司。因陈金柱、亚东化工公司的异议理由不成立，故一审法院对此（第二次）鉴定意见予以采信。
另外，2014年12月23日亚东化工公司以原告身份向一审法院起诉陈金柱，要求判令陈金柱：1、立即撤离亚东化工公司工地；2、判令陈金柱赔偿因其不合格施工导致的返工修复费用（具体金额以评估机构评定为准），暂定为300000元；3、判令本案全部诉讼费用由陈金柱承担。2014年12月29日，一审法院立案受理了该案，案号为（2015）年韶雄法民二初字第7号。案件受理后亚东化工公司向一审法院申请对陈金柱承建亚东公司的厂房、仓库、办公综合楼的工程质量进行鉴定。2015年5月18日，一审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对陈金柱承建的涉案厂房、仓库、办公综合楼（均未完工，现已经停建）进行工程质量鉴定。2015年7月20日，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具了《亚东化工厂房质量查验报告》，报告结论为：1、涉案工程梁、柱、施工缝、雨蓬、楼梯等出现蜂窝、麻面。裂缝、胀模、露筋现象。柱子上下节连接部位严重，不符合《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002要求；2、涉案工程楼板部分厚度、雨蓬板厚度、楼梯板厚度、牛腿高度、过梁尺寸不符合图纸设计要求。
因为涉案建筑工程存在质量问题，业主单位亚东化工公司向一审法院申请要求对存在工程质量的涉案建筑设计一套修复方案。一审法院委托韶关中院摇珠确定了广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司为修复方案设计单位。因“鸿宇”公司现场勘察后认为需要深圳市质量技术监督评鉴事务所对工程质量问题做进一步的补充鉴定，而做补充质量鉴定的鉴定费用需要40万元，亚东化工公司不愿意预交鉴定费，导致无法进行补充鉴定。之后，亚东化工公司又书面提出异议，对韶关中院摇珠确定的工程修复设计单位“广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司”的司法鉴定资质提出异议，认为该公司不在广东省高院的鉴定名册内，要求要在鉴定名册内来选定设计单位。对亚东化工公司的异议一审法院跟韶关中院有关人员进行了联系，韶关中院有关工作人员告知一审法院：“广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司”确实不在省高院的鉴定名册内，但韶关中院审委会已讨论确定了该公司有司法鉴定资质，并且中院已按程序上报到省高院。基于这些考虑，一审法院采纳了亚东化工公司的异议意见，即重新委托韶关中院在省高院鉴定名册内摇珠确定工程修复方案设计单位，但韶关中院书面回复一审法院，暂无中介机构受理此委托，退回委托资料给一审法院（详见《广东省韶关市两级法院申请司法委托审批表》。因亚东化工公司自己也未能向一审法院提供工程修复方案设计单位，导致工程修复方案设计一事迟迟无法进行，直到现在（详见一审法院“法律释明笔录”）。
2016年12月5日，亚东化工公司书面申请撤回其作为原告的（2015）年韶雄法民二初字第7号案件中诉讼请求的第二项，即撤回“判令被告(陈金柱)赔偿因其不合格施工导致的返工修复费用”。因此，本案涉案的存在工程质量问题的工程项目的修复方案设计及往后拟还要对修复方案进行工程造价评估的这些程序都均无需进行。对于亚东化工公司起诉陈金柱的（2015）年韶雄法民二初字第7号案件，一审法院将另行裁判处理。陈金柱欠缴亚东化工公司建筑工地电费3230元、水费5335.20元，合计8565.20元。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。结合本案陈金柱的诉请、亚东化工公司的答辩及庭审情况分析，本案的争议焦点在于陈金柱、亚东化工公司签订的《建设施工承包合同》是否有效的问题。合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“违反法律行政法规的强制性规定”的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》以上这些规定都是对于建筑施工企业的强制性规定，建筑施工企业在未取得资质证书的情况下是不能承揽工程的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条更是明确规定：未取得建筑施工企业资质的承包人及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所订立的建设工程施工合同均为无效合同。本案中，陈金柱在承建上述工程时没有取得任何等级的建筑企业施工资质，因此，本案中陈金柱与亚东化工公司签订的建筑施工合同关系应当认定为无效合同关系。合同无效即自始无效，对于无效的合同，任何一方都不能再依合同内容主张权利。陈金柱承建亚东化工公司的涉案建筑工程项目，虽然没有竣工，更没有经过验收合格，但鉴于陈金柱已经实际投入了一些资金并且也完成了部分建筑工程，而对这些已经完成了的建筑工程的造价又有第三方机构中一造价公司作出了评估鉴定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。另外，定纷止争平息矛盾，化解纠纷维护社会的和谐稳定又是人民法院的职责所在。基于这些因素的考虑，对陈金柱提出的要求亚东化工公司支付工程款的这一诉讼请求一审法院将予以考虑，但陈金柱欠缴亚东化工公司建筑工地的水电费共8565.20元应从中予以减除。关于涉案的工程造价，因一审法院先后二次委托中一造价公司评估鉴定，也就产生二份鉴定意见，即2014年5月9日的《工程造价鉴定意见书》【编号:韶中一工字（2014）045号】和2017年3月24日的《鉴定意见书》【（2017）022号】。因为前一份鉴定意见没有按照当事人双方约定的单价计价，而是按照国家和省的有关定额标准来计价，且亚东化工公司有异议，故一审法院不予采信。对后一份鉴定意见，在重审开庭时陈金柱、亚东化工公司均提出了异议（双方庭前均未提出异议及申请鉴定机构到庭说明），庭后一审法院根据亚东化工公司二次（开庭时和开庭后）提出的异议先后二次要求鉴定机构书面解答说明，鉴定机构已先后二次对异议进行了书面的相关解答说明，一审法院均已将解答说明送达给了陈金柱、亚东化工公司。因双方对后一份鉴定意见的异议理由不成立，故一审法院对此鉴定意见予以采信。
上述无效合同的签订，陈金柱、亚东化工公司均有过错，均应承担相应责任。因无效合同的签订、实施导致各自的损失应由各自承担。陈金柱要求亚东化工公司支付违约金，因涉案合同无效，无效的合同自始没有法律约束力，也就不存在违约的情形，陈金柱要求亚东化工公司支付违约金无事实依据和法律依据，对此诉讼请求一审法院不予支持。至于陈金柱要求亚东化工公司支付差旅费、工地留守工人工资、所欠工程款利息、窝工（停工）的工资、排栅损失费等等，这些诉讼请求均属于损失的范畴，因陈金柱、亚东化工公司均有过错，各自的损失由各自承担，对陈金柱的这些诉讼请求一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院于2017年6月5日作出判决如下：一、限南雄市亚东化工科技有限公司在判决书生效之日起十日内向陈金柱支付拖欠的涉案建筑工程款人民币758242.43元（第二次评估价2716807.63元-已付工程款1950000.00元-欠缴的水电费8565.20元）。二、驳回陈金柱的其它诉讼请求。三、案件受理费35360元，由陈金柱负担27850元，由亚东化工公司负担7510元；广东南天司法鉴定所鉴定费4040元及预算费11606元，中一造价公司第一次鉴定费52000元、第二次鉴定费37000元，合计104646元，由陈金柱、亚东化工公司各负担52323元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的案由为建设工程施工合同纠纷。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对陈金柱、亚东化工公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、2011年11月6日陈金柱与亚东化工公司签订的《建设施工承包合同》效力认定问题；二、中一造价公司两份《工程造价鉴定意见书》的认定问题；三、亚东化工公司应否向陈金柱支付涉案工程款及赔偿陈金柱的经济损失问题。分述如下：
一、陈金柱与亚东化工公司签订的《建设施工承包合同》依法应认定为无效合同。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“未取得建筑施工企业资质的承包人及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所订立的建设工程施工合同均为无效合同。”本案中，陈金柱在没有取得建筑施工企业资质的的情形下与亚东化工公司签订建设施工承包合同，依法应认定该合同为无效合同。陈金柱主张合同为有效合同，本院不予支持。
二、2017年3月24日中一造价公司作出的《工程造价鉴定意见书》应予以认定。（一）鉴定程序问题。陈金柱向一审法院提出鉴定申请后，一审法院委托本院通过摇珠选定中一造价公司进行鉴定，该公司依据双方于2012年9月26日对涉案工程量的确认进行鉴定，程序合法；（二）鉴定的标准及结论问题。2014年5月9日中一造价公司第一次作出《工程造价鉴定意见书》，结论为按含利润的涉案项目已完工工程部分造价3533220.23元，不含利润的造价为3393103.92元。因亚东化工公司于2017年2月16日提出异议，认为该鉴定结论没有按照当事人双方约定的单价计价，而是按照国家和省的有关定额标准来计价。为此，一审法院再次要求中一造价公司重新按照当事人双方约定的单价计价鉴定。2017年3月24日中一造价公司第二次作出《工程造价鉴定意见书》，结论为亚东化工公司建设项目工程已完成部分及签证部分的金额2716807.63元。因双方对该鉴定结论均提出异议，一审法院二次要求中一造价公司进行了函复说明。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第三款“当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。”的规定，陈金柱与亚东化工公司对中一造价公司第二次作出《工程造价鉴定意见书》提出异议，中一造价公司均作出了函复说明，如双方仍有异议，应依上述规定，在第一审程序开庭审理时向一审法院申请重新鉴定，是否准许，由一审法院决定，但陈金柱、亚东化工公司均未提出。综上，陈金柱上诉主张一审法院采信中一造价公司第二次鉴定结论属认定事实错误及亚东化工公司上诉主张中一造价公司第二次鉴定结论属超范围、越职权鉴定，程序严重违法，本院依法均不予支持。
三、因陈金柱请求亚东化工公司支付工程的条件尚未成就，故亚东化工公司无需向陈金柱支付涉案工程款及其它经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”、第十二条第二款：“承包人对造成建设工程质量缺陷有过错的，也应当承担相应的过错责任。”的规定，本案中，因涉案工程为未完工工程，且已完工的部分工程又存在质量问题，在陈金柱尚未修复的情形下，其主张支付涉案工程款的条件尚未成就，故其主张缺乏法律依据，应予驳回。另在本案审理过程中，涉案工程是否可能因工程质量无法修复应被拆除、是否能够被修复以满足竣工验收合格的要求等问题都未有最终结论，双方当事人可待上述问题最终确定后，另循诉讼或者其他途径解决陈金柱已施工部分的工程款应否给付以及相应损失应否赔偿的问题。
综上所述，陈金柱的上诉请求缺乏法律依据，应予驳回；亚东化工公司关于不予支付工程款的上诉请求有理有据，应予支持；亚东化工公司的其它上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决亚东化工公司支付工程款属适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南雄市人民法院（2015）韶雄法民二重字第1号民事判决；
二、驳回陈金柱的诉讼请求。
一审案件受理费35360元由陈金柱负担；广东南天司法鉴定所鉴定费4040元及预算费11606元，合计15646元，由陈金柱负担；中一造价公司第一次鉴定费52000元、第二次鉴定费37000元，合计89000元，由陈金柱、亚东化工公司各负担45000元。
二审案件受理费46742元，由陈金柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一七年十二月十八日
书记员 李 盈