广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终34号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘大霞，男，汉族，小学文化，户籍地湖南省桃源县，公民身份号码×××2519。因犯贩卖毒品罪于2014年3月21日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役四个月。因本案于2015年7月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘大霞犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月21日作出（2015）珠香法刑初字第2649号刑事判决。原审被告人刘大霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人刘大霞，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年7月19日22时许，刘某甲经电话联系被告人刘大霞，约定以每个120元向其购买毒品冰毒。次日17时45分许，被告人刘大霞按约定在珠海市拱北水湾路悠享海岸酒店8613房内贩卖毒品冰毒给刘某甲时被当场查获。民警从刘某甲身上查获其刚购买的白色晶体状物质一袋（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重5.02克），在刘大霞身上查获毒资人民币600元、一个烟盒内装白色晶体状物质一袋（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重5.04克）、白色块状物品一袋（经鉴定检出海洛因成份，净重0.22克），一个玻璃瓶内装的白色晶体状物质（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重1.27克）及作案工具手机一部。
另查明，被告人刘大霞因犯贩卖毒品罪于2014年3月21日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役四个月，2014年4月4日刑满释放。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人刘大霞的供述证实在上述地点、时间按照电话约定给付刘某甲5克冰毒，同时身上携带的一个烟盒里装有一袋冰毒以及房间桌面上玻璃瓶内装有的冰毒是其带过去的。
2.证人刘某甲的证言及辨认笔录。内容：2015年7月19日22时许，我在民警的见证下用自己132××××5548的电话开了免提打刘某乙132××××4388的电话，叫他卖十来个冰毒给我吸食。刘某乙在电话里对我说每个冰毒120元，如果拿多了要先给现金，我听到他这样说就表示少拿些，刘某乙听后就同意了。23时许，我用手机发短信给刘某乙，叫他准备六至七个左右的冰毒给我，明天再联系他取货。2015年7月20日12时许，我在民警的见证下多次打电话联系刘某乙送货给我，一直到17时许，刘某乙才确定送毒品冰毒给我。我们在悠享海岸酒店8613房交易毒品，警方安排证人黎某一起到该房间交易毒品。17时40分许，刘某乙打电话找不到房间，我叫黎某去接一下刘某乙。一会后，刘某乙就跟黎某到酒店8613房，刘某乙拿出5个毒品冰毒贩卖给我，我将毒品拿在手上，随后将600元人民币交给刘某乙，刘某乙接到钱后抓在手上，交易完成后警察进入房间将我们抓获。辨认出被告人刘大霞就是刘某乙。
3.证人黎某的证言及辨认笔录。证实内容与证人刘某甲证言一致。辨认出被告人刘大霞就是贩卖毒品给刘某甲的“刘某乙”。
4.通话记录证实被告人刘大霞、刘某甲之间于2015年7月20日多次通话。
5.短信截屏内容经刘大霞确认：刘某甲：“我要六七个，你帮我先拿好可以吧，明天中午给我再给钱你，今晚没时间”“可不可以啊”“你帮我准备好先啦，我在家睡觉了，明天给你电话”。刘大霞：“嗯，你千万不要和上次就行了”。
6.珠海市公安局翠香派出所出具的抓获经过证实，本次犯罪活动在公安机关的布控之下，并于毒品交易完毕后将被告人刘大霞抓获，从被告人刘大霞身上查获毒资人民币600元及毒品。
7.珠海市公安局拱北口岸分局出具的扣押决定书、扣押清单证实，公安机关从被告人刘大霞身上扣押白色晶体状物质、白色块状物质各一袋和装有白色晶体状物质的玻璃瓶一瓶及三星牌手机一部，从刘某甲处查获白色晶体状物质一袋。
8.理化检验报告书证实涉案白色晶体状物质一小袋检出甲基苯丙胺成份，净重5.02克；白色晶体状物质一袋检出甲基苯丙胺成份，净重5.04克；白色块状物品一袋检出海洛因成份，净重0.22克；一个玻璃瓶内装的白色晶体状物质检出甲基苯丙胺成份，净重1.27克。
9.刑事判决书及释放证明书证实被告人刘大霞因犯贩卖毒品罪于2014年3月21日被原审法院判处拘役四个月，2014年4月4日刑满释放。
10.户籍身份证明证实被告人刘大霞的身份情况。
11.抓获经过证实被告人刘大霞于2015年7月20日被抓获。
12.现场及物证照片附卷佐证。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人刘大霞贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘大霞原因贩卖毒品被判刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘大霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。二、随案移送的作案工具三星牌手机一部予以没收，上缴国库；随案移送的烟盒一个予以没收。
原审被告人刘大霞不服提出上诉，称其是将毒品赠送给刘某甲吸食，而非贩卖，且毒品的数量仅有5.02克，在其身上查获的其余毒品均不是其本人所有的，也不是用于贩卖，不应一并计入贩卖毒品的数额。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人刘大霞提出的上诉理由。经查，案发之前证人刘某甲在公安机关的监控下拨打电话和发送短信息给上诉人刘大霞，双方约定交易毒品的种类、数量和价格，案发当日上诉人刘大霞在交易毒品的现场被抓获归案，当场查获交易的毒品和毒资，上述事实有证人刘某甲、黎某的证言以及书证短信息截屏等予以证实，并可相互印证，足以认定。此外，根据相关法律规定，凡贩卖毒品又非法持有毒品的，非法持有的毒品数量应一并计入贩卖毒品的数量。就本案而言，上诉人刘大霞在贩卖毒品的交易现场被抓获归案，其行为已构成贩卖毒品罪，随后侦查机关在其身上查获非法持有的毒品，依法应一并计入贩卖毒品的犯罪数量。一审认定上诉人刘大霞构成贩卖毒品罪的事实清楚，认定毒品的数量正确，故上诉人刘大霞提出的上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 侯静晶
二〇一六年三月九日
书 记 员 梁春花
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。