广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1502号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司清远清新支行。住所地：清远市清新区太和镇玄真路*号。负责人：成晓红。委托代理人：赖伟劲，广东中肯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈振杰，男，1988年1月10日出生，汉族，住清远市清新区。被上诉人（原审原告）：范燕夏，1988年6月22日出生，汉族，住清远市清新区。上列二被上诉人共同委托代理人：詹锦敏，广东腾锐律师事务所律师。原审第三人：清远城建房地产有限公司。住所地：清远市清新区太和镇清新大道*号*幢***#。法定代表人：陈伟锋。上诉人中国银行股份有限公司清远清新支行因与被上诉人陈振杰、范燕夏、原审第三人清远城建房地产有限公司抵押合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国银行股份有限公司清远清新支行上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院以清远市中级人民法院（2016）粤18民终369号民事判决书为依据作出原审判决，而上诉人不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高院作出（2016）粤民申8163号民事裁定书，裁定本案由广东省高院提审，故（2016）粤18民终369号民事判决书效力待定，原审判决没有法律事实依据。2、原审判决认定陈振杰、范燕夏与中国银行股份有限公司清远清新支行签订的《个人一手住房贷款合同》已经生效判决解除，中国银行股份有限公司清远清新支行基于该合同取得的债权已经消灭是认定事实错误，该债权没有消灭。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈振杰、范燕夏均口头答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。原审第三人清远城建房地产有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被上诉人陈振杰、范燕夏向一审法院起诉请求：1、法院确认中国银行股份有限公司清远清新支行对位于清新县太和镇中山路南33号城建世纪湾1座11E商品房的预购商品房抵押权消灭；2、判令中国银行股份有限公司清远清新支行、第三人清远城建房地产有限公司立即协助陈振杰、范燕夏办理撤销诉争房产的商品房备案登记、预告登记、解除预告抵押登记手续；3、判令本案诉讼费用由中国银行股份有限公司清远清新支行承担。一审法院认定事实：陈振杰、范燕夏与原审第三人清远城建房地产有限公司于2013年9月8日签订了《广东省商品房买卖合同》，陈振杰、范燕夏购买了由清远城建房地产有限公司开发的位于清远市清新区太和镇中山路南33号城建世纪湾1座11E房。合同签订后，陈振杰、范燕夏向清远城建房地产有限公司支付了购房款480000元，其中陈振杰、范燕夏支付首期款144000元，并与中国银行股份有限公司清远清新支行签订《个人一手住房贷款合同》贷款336000元用于支付剩余房款。由于清远城建房地产有限公司未按合同约定于2015年4月30日前向陈振杰、范燕夏交付经竣工验收合格并备案的房屋，陈振杰、范燕夏于2015年6月11日向一审法院起诉清远城建房地产有限公司及中国银行股份有限公司清远清新支行，要求解除《商品房买卖合同》、附件及《合同补充协议》，同时要求解除与中国银行股份有限公司清远清新支行签订的《个人一手住房贷款合同》，并由清远城建房地产有限公司负责向陈振杰、范燕夏返还首期购房款及其违约金、陈振杰、范燕夏已支付按揭款等费用，由清远城建房地产有限公司负责向中国银行股份有限公司清远清新支行支付合同解除后剩余银行贷款本息等。一审法院依法作出（2015）清新法民二初字第347号民事判决书，支持了陈振杰、范燕夏的部分诉讼请求，即：1.解除陈振杰、范燕夏与清远城建房地产有限公司于2013年9月8日签订的《商品房买卖合同》、附件及《合同补充协议》；2.解除陈振杰、范燕夏与中国银行股份有限公司清远清新支行签订的《个人一手住房贷款合同》；3.清远城建房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内退回陈振杰、范燕夏购房首期款144000元、已偿还中国银行股份有限公司清远清新支行的贷款及利息（按照《个人一手住房贷款合同》计算至本判决生效之日止）；4.清远城建房地产有限公司应于判决生效之日起十日内支付违约金18982.28元给陈振杰、范燕夏；5.清远城建房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司清远清新支行偿还陈振杰、范燕夏未付的借款本金及利息（按照《个人一手住房贷款合同》计算至本判决生效之日止）。一审法院的上述判决经清远市中级人民法院二审维持原判，已于2016年5月10日发生法律效力。另查明，上述判决生效后，中国银行股份有限公司清远清新支行向广东省高级人民法院申请再审，省高院出具《民事申请再审案件受理通知书》已立案审查。中国银行股份有限公司清远清新支行据此申请将本案中止审理。另外，《个人一手住房贷款合同》解除后，中国银行股份有限公司清远清新支行与清远城建房地产有限公司未重新签订抵押合同及办理登记。一审法院认为，本案是抵押合同纠纷。陈振杰、范燕夏因按揭购房需要，与中国银行股份有限公司清远清新支行签订了《个人一手住房贷款合同》，向其贷款336000元，并以所购房屋作为抵押担保。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第一百七十二条第一款：“担保合同是主债权债务合同的从合同。”因此贷款合同是主债权债务合同，抵押合同是从合同。陈振杰、范燕夏与中国银行股份有限公司清远清新支行签订的《个人一手住房贷款合同》已经生效判决解除，中国银行股份有限公司清远清新支行基于该合同取得的债权已经消灭，根据《物权法》第一百七十七条第一项，主债权消灭，担保物权消灭，因此中国银行股份有限公司清远清新支行基于该贷款合同和抵押合同取得的债权和抵押权已消灭。至于中国银行股份有限公司清远清新支行答辩所称的其对清远城建房地产有限公司的债权并未消灭问题，是两者之间的另一重法律关系，而且中国银行股份有限公司清远清新支行未与清远城建房地产有限公司重新签订抵押合同及办理登记，因此该抗辩意见一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”陈振杰、范燕夏分别与清远城建房地产有限公司、中国银行股份有限公司清远清新支行签订的《商品房买卖合同》、《个人一手住房贷款合同》已经生效判决解除，陈振杰、范燕夏有权要求后两者恢复原状，即协助陈振杰、范燕夏办理撤销诉争房产的商品房备案登记、预告登记、预告抵押登记手续。另外，一审法院作出的（2015）清新法民二初字第347号民事判决书生效后，中国银行股份有限公司清远清新支行向省高院申请再审，并以此为由申请将本案中止审理。一审法院认为，上述判决已生效，并非尚未审结案件，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形，故不属于应当中止诉讼的事由。对中国银行股份有限公司清远清新支行的中止诉讼申请，一审法院不予准许。原审第三人清远城建房地产有限公司经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不到庭举证、质证和抗辩的法律后果。综上，陈振杰、范燕夏的诉讼请求合法合理，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、第一百七十七条第一项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十条的规定，一审法院作出如下判决：一、确认中国银行股份有限公司清远清新支行对位于清远市清新区太和镇中山路南33号城建世纪湾1座11E房的预购商品房抵押权消灭；二、中国银行股份有限公司清远清新支行、原审第三人清远城建房地产有限公司于判决生效之日起十日内协助陈振杰、范燕夏办理撤销清远市清新区太和镇中山路南33号城建世纪湾1座11E房的商品房备案登记、预告登记、预告抵押登记手续。本案受理费100元，由陈振杰、范燕夏负担。二审期间，本院经审理查明，广东省高级人民法院于2017年6月19日作出了（2017）粤民再216号民事判决，该文书已经生效。其中对涉案房屋仅办理抵押预告登记，未办理抵押登记，抵押权尚未设立的事实予以确认，且对一、二审判决中解除陈振杰、范燕夏与清远城建房地产有限公司于2013年9月8日签订的《商品房买卖合同》、附件及《合同补充协议》；解除陈振杰、范燕夏与中国银行股份有限公司清远清新支行签订的《个人一手住房贷款合同》予以维持。本院认为，本案是抵押权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1、原审法院确认中国银行股份有限公司清远清新支行对涉案房屋的预购商品房抵押权消灭是否妥当；2、中国银行股份有限公司清远清新支行应否协助陈振杰、范燕夏办理撤销涉案房屋的备案登记、预告登记、预告抵押登记手续。对于焦点1，广东省高级人民法院（2017）粤民再216号民事判决已经发生法律效力。人民法院的生效判决有既定力，因本案争议焦点与该案紧密相关，故该案相关事实认定和实体处理可作为本案的依据。首先，本案抵押权尚未设立，因此陈振杰、范燕夏请求涉案房屋抵押权消灭，事实依据不存在。原审判决该项处理不当，本院予以纠正，并予撤销。对于焦点2，因围绕涉案房屋建立的买卖合同关系和借贷合同关系均已解除，所以相关事项如商品房备案登记、预告登记、预告抵押登记均应撤销。陈振杰、范燕夏该处请求依据充分，原审判决处理并无不当。综上，上诉人中国银行股份有限公司清远清新支行的部分上诉主张理据充分，本院对理据充分部分予以支持；对理据缺乏部分予以驳回。原审判决认定事实错误，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3425号民事判决第二项；二、撤销清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3425号民事判决第一项；三、驳回陈振杰、范燕夏其它的诉讼请求。一审案件受理费100元，由陈振杰、范燕夏负担；二审案件受理费100元，由中国银行股份有限公司清远清新支行负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一七年十二月六日书记员  林 花