福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民再终字第18号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地泉州市丰泽区东海街道。
法定代表人张金池，该公司总经理。
委托代理人戴永生，福建求达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）南安市创新投资发展有限公司，住所地南安市霞美镇。
法定代表人庄志雄，该公司执行董事。
委托代理人刘清洁、罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。
再审申请人福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）与被申请人南安市创新投资发展有限公司（以下简称创新公司）建设工程施工合同纠纷一案，经南安市人民法院于2011年4月26日作出（2011）南民初字第187号民事判决，创新公司不服，提起上诉。本院于2011年6月20日作出（2011）泉民终字第1395号民事裁定，撤销原判，发回重审。南安市人民法院经过重审，于2012年7月26日作出（2012）南民初字第1323号民事判决。创新公司不服，提起上诉。本院于2012年9月18日作出（2012）泉民终字第2697号民事判决。东海公司不服该判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2014年5月5日作出（2014）闽民申字第403号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东海公司的委托代理人戴永生，被申请人创新公司的委托代理人刘清洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月24日，东海公司起诉至南安市人民法院称，原告东海公司经过投标中标了被告创新公司招标的泉州（南安）光电信息产业基地DK9-1及相邻支二路地块场平土、石方工程，中标价为4681620元。双方为此签订了建设工程施工合同后，现东海公司施工的工程已经于2010年5月1日竣工验收。经测量复核，增加了工程款696711元，合计总工程款5378331元。创新公司仅支付400万元，请求：创新公司支付除保修金外尚欠东海公司的工程款1109414.45元及按银行同期同类贷款利率计算自2010年5月8日起至实际付款之日止的利息。被告创新公司答辩称，根据双方签订的建设工程施工合同中“47补充条款”的约定，石方的单价应以20元／m3计算，东海公司所施工的总工程款为4435344.33元，同时也应按东海公司的实际劳保级别进行计算总工程款，并以审计部门的审计结论为准。在答辩人已支付427万元工程款给东海公司的情况下，已超过合同约定应支付的金额，请求驳回东海公司的诉讼请求。南安市人民法院作出（2011）南民初字第187号民事判决：一、被告南安市创新投资发展有限公司应于判决生效后30日内支付原告福建省泉州市东海建筑有限公司工程款人民币539456元及利息（利息自2010年10月5日起计至还款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告福建省泉州市东海建筑有限公司的其他诉讼请求。一审受理费12194元，由东海公司负担4354元，由创新公司负担7840元。创新公司不服，提起上诉。本院作出（2011）泉民终字第1395号民事裁定：一、撤销南安市人民法院（2011）南民初字第187号民事判决；二、发回南安市人民法院重审。
南安市人民法院重审查明，2007年9月21日，创新公司委托泉州诚信工程造价咨询有限公司发出一份《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件》，招标项目名称为泉州（南安）光电信息产业基地场平DK9-1、DK9-2、DK10-1地块土方工程，该工程分为三个标段：第一标段DK9-1地块及相邻支二路范围，建设规模为挖运土方约54万立方米；第二标段DK9-2地块及相邻支二路范围，建设规模为挖运土方约50万立方米；第三标段DK10-1地块及相邻支二路范围，建设规模为挖运土方约55万立方米。该《招标文件》同时载明：本工程的工程量清单石方量为暂估数算，竣工按实际石方量调整（石方每块石头≥6立方米可计量）计算；招标项目税金税率：规费及税金应按规定计取计入投标报价，不得优惠；劳动保险费暂按甲类劳保类别计入投标报价，中标后按有关规定执行，即中标人根据企业核定的劳保卡的类别计取劳动保险费的标准计算，按实际调整作为双方签定施工合同的组成部分；税金税率为3.381％。2007年10月13日，东海公司提交一份《投标文件》，投标项目名称为泉州市（南安）光电信息产业基地DK9-1及相邻支二路地块场平工程，投标总价为4681620元，具体为分部分项工程费4271122元，措施项目费34784元，规费222605元，税金153109元；分部分项工程费计价依据为挖土方工程数量500486.83m3，综合单价为5.95元／m3；石方开挖（1）DK9-1石方开挖普坚石（占8％）及外运0.5km，工程数量39683.2m3，综合单价为31.86元／m3；石方开挖（1）DK9-1相邻支二路石方开挖普坚石（占2％）及外运0.5km，工程数量900.61m3，综合单价为32.11元／m3。2007年10月16日，创新公司向东海公司发出一份《中标通知书》，确定东海公司为中标人。2007年11月7日，创新公司作为发包人与承包人东海公司签订一份《建设工程施工合同》，约定东海公司承包创新公司的泉州（南安）光电信息产业基地DK9-1及相邻支二路地块场平工程，合同价款为人民币4681620元，合同价款调整方法：按招投标文件中“价格调整因素和调整方法”条款执行；工程按月支付进度款。根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。本招标项目按照当月确定的工程计算结果所含款项的85％支付进度款。竣工验收后7天付至合同总价的95％，剩余5％为保修金，在保修期满后（1年）一个月内付清。双方并签订补充条款，约定：“本合同所指土方工程为DK9-1，总开挖量54万m3，工程合同价款468.162万元。本工程清单石方量为暂估数量，竣工按实际发生量调整（石方单块石头≥6m3方可计量）计算，石方单价为20元／m3……”。合同签订后，东海公司依约施工，实际完成工程量为542023.9m3，其中土方工程量为483561.36m3，土方工程单价为5.95元／m3，石方工程量为58462.54m3。该工程并已于2010年9月28日竣工验收合格并投入使用。创新公司总共向东海公司支付工程款427万元。另查明，东海公司、创新公司双方均同意东海公司的劳保费用按丁类劳保取费类别的取费标准2.19％计算。
本案在审理过程中，东海公司向一审法院申请对本案工程总造价进行结算审核，因本案讼争工程款中的石方单价应以20元／M3计算还是应以31.86元／M3计算，东海公司和创新公司存在异议，因此，一审法院委托泉州汇高工程造价咨询有限公司对本案讼争工程款进行工程造价评估，并以石方单价20元／M3和31.86元／M3分别计算工程总造价。2012年6月16日，泉州汇高工程造价咨询有限公司作出汇高造价（2012）鉴字第09号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论：本案诉争的项目造价按委托要求单列计算分别为：石方项目单价按31.86元／M3计算，工程造价为5062826元；石方项目单价按20元／M3计算，工程造价为4322956元。
南安市人民法院重审认为，创新公司所发出的《招标文件》、东海公司向创新公司所提交的《投标文件》及创新公司向东海公司发出的《中标通知书》，均是双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，均应确认为有效。东海公司与创新公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》，因《补充条款》中关于石方单价按20元／m3计算的条款违反法律强制性规定，该条款无效，但该条款的无效并不影响合同其他部分的效力，故该合同其他部分仍然合法有效。根据合同约定，东海公司投标中标承建创新公司的泉州（南安）光电信息产业基地DK9-1及相邻支二路地块场平工程，已依约完成了工程的建设并于2010年9月28日竣工验收，该工程总造价人民币5062826元。创新公司应按照合同约定于竣工验收后7日内，即2010年10月5日之前支付工程款至合同总价的95％（即人民币4809685元）给东海公司，但创新公司至今只支付东海公司人民币427万元，尚欠东海公司工程款人民币539685元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条关于“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，本案工程已竣工验收合格并投入使用，因此，创新公司应当按照约定支付给东海公司工程款人民币539685元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，创新公司应支付给东海公司自2010年10月5日起至还款之日止按尚欠工程款人民币539685元计算的利息，利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。创新公司关于其支付的工程款已超过合同约定金额的辩称，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，南安市人民法院作出（2012）南民初字第1323号民事判决：一、南安市创新投资发展有限公司应于判决生效后十日内支付福建省泉州市东海建筑有限公司工程款人民币539685元及利息（利息自2010年10月5日起计至还款之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回福建省泉州市东海建筑有限公司的其他诉讼请求。一审受理费12194元，由福建省泉州市东海建筑有限公司负担2997元，由南安市创新投资发展有限公司负担9197元；鉴定费15000元，由南安市创新投资发展有限公司负担。
宣判后，创新公司不服一审重审判决，向本院提起上诉称：创新公司与东海公司签订的《建设工程施工合同》中第47《补充条款》是在东海公司中标之后，双方因调整了石方价格及其他事宜而签订的补充条款，该《补充条款》是双方的真实意思表示，并没有损害社会公共利益，应认定《补充条款》合法有效。一审判决认定该《补充条款》关于石方单价的约定因违反法律强制性规定为无效是错误的。因此，石方的价格应以《补充条款》约定的单价20元／M3进行计算，而不能以东海公司主张的单价31.86元／M3来计算。本案的工程总造价应采信泉州汇高工程造价咨询有限公司汇高造价（2012）鉴字第09号工程造价司法鉴定报告中的第6.2款中确定的造价4322956元，而不予采信司法鉴定报告书中的第6.1款确定的造价5062826元。创新公司已经支付工程款427万元，多支付了工程款163191.8元，无需再支付东海公司工程款。一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审撤销原判，驳回东海公司的诉讼请求。
被上诉人东海公司答辩称：上诉人创新公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。主要理由：一、《招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》均是合法有效，对双方均具有法律约束力。而双方《补充条款》中关于石方单价按20元／M3计算的约定违反法律强制性规定，该条款无效，不能作为结算依据。一审以石方单价按《投标文件》中的31.86／M3计算合法有据。二、本案的工程造价已经由双方同意并由法院依法指定的有资质的泉州汇高工程造价咨询有限公司评估鉴定，其作出的鉴定结论合法有效。一审采信该鉴定结论中石方项目单价按31.86／M3计算，工程造价为5062826元符合客观事实，程序合法，应予维持。三、一审判决创新公司尚欠东海公司工程款539685元及利息事实清楚，证据充分。综上，原审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，一审判决查明认定的事实属实，予以确认。
本院二审认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，东海公司在中标后的中标合同并没有向有关部门备案，创新公司与东海公司之间签订的《建设工程施工合同》中47《补充条款》系在东海公司中标后，双方因调整了石方的价格及其他事宜而签订的补充条款，该《补充条款》是双方当事人的真实意思表示，且该条款没有违反法律的强制性规定，应认定合法有效。虽《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但背离合同实质性内容指的是对工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面的违背，而不是一般合同内容变更或者其他条款的修改，因此，本案双方对其中石方单价按20元／m3进行变更不属于再行订立背离合同实质性内容的其他协议。一审判决认定该《补充条款》关于石方单价的变更约定因违反法律强制性规定为无效是错误的。讼争的《建设工程施工合同》中47《补充条款》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鉴于一审法院已依法委托泉州汇高工程造价咨询有限公司对本案讼争工程款进行工程造价评估，并以石方单价20元／M3和31.86元／M3分别计算工程总造价。泉州汇高工程造价咨询有限公司作出汇高造价（2012）鉴字第09号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论：本案诉争的项目造价按委托要求单列计算分别为：石方项目单价按31.86元／M3计算，工程造价为5062826元；石方项目单价按20元／M3计算，工程造价为4322956元。因本案双方签订的《补充条款》有效，故本案的工程造价应以石方项目单价按20元／M3计算，为4322956元。按照双方签订的《建设工程施工合同》中第47《补充条款》第五条的约定：“工程按当月确定的工程计算结果所含款项的85%支付进度款，工程竣工验收并经财务决算批复后，上报有关单位审批拨付至决算价的95%，剩余5%作为保修期押金，按保修协议执行。”根据本案查明的事实，创新公司已支付东海公司工程款427万元，按照《补充协议》的内容，东海公司请求创新公司再支付工程款缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定创新公司尚欠东海公司工程款539685元，缺乏事实依据，应予改判。创新公司的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，本院作出（2012）泉民终字第2697号民事判决：一、撤销南安市人民法院（2012）南民初字第1323号民事判决；二、驳回被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司的诉讼请求。一、二审受理费各12194元、鉴定费15000元，均由福建省泉州市东海建筑有限公司负担。
东海公司申请再审称，建设工程施工合同中《补充条款》关于石方单价按20元／M3计算的约定是违法无效的。招投标文件及中标通知书合法有效，对双方均具法律约束力。而《补充条款》系被申请人创新公司单方制作，迫使东海公司签订的，其中关于石方单价按20元／M3计算的约定，与投标文件标明的石方单价31.86元／M3和32.11元／M3相对比，属于实质性内容重大变更，根据招标投标法第四十六条和第五十九条的规定，《补充条款》关于石方单价的变更约定违反法律法规强制性规定，应认定无效。二审判决也认为背离合同实质性内容指的是对工程价款、工程质量或者工程期限等内容的违背，但又认定石方单价的变更不属于再行订立背离合同实质性内容的其他协议，显然是自相予盾的。因此，石方单价应按投标文件约定的中标价31.86元／M3计算，本案工程总造价按泉州汇高工程咨询有限公司的鉴定结论为5062826元，按合同约定创新公司应支付除5％保修金外的工程款为4809456元，现创新公司仅支付工程款427万元，尚欠539685元及利息。请求撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人创新公司辩称，二审判决认定《补充条款》合法有效是正确的。石方单价应以《补充条款》约定的20元／M3计算，创新公司没有欠东海公司该阶段的工程款，东海公司要求继续支付工程款及利息没有依据，请求驳回东海公司的再审申请，维持二审判决。
本院再审查明，本院再审对二审查明的事实的真实性予以确认。
再审时，双方当事人共同确认讼争工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程。东海公司中标该工程后，创新公司作为招标人没有向有关部门进行报备登记。同时确认创新公司支付给东海公司的工程款427万元，不包括已退还的部分履约保证金。
本案再审双方当事人争议的焦点是：讼争《补充条款》中对石方单价的变更约定是否合法有效，即本案的石方单价是否应以中标价计算。
案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论认为，本案双方当事人均确认讼争工程是《中华人民共和国招标投标法》第三条第（二）项规定的必须进行招标的工程，且该工程也进行了招标投标。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。而在建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程价款、工程质量和工程期限的条款。因此，只要涉及到此三项内容变更的条款均属于背离合同实质性内容的条款。在东海公司以石方量暂估数算最后以实际完成石方量为准及石方单价31.86元／M3和32.11元／M3中标讼争工程后，双方签订了建设工程施工合同，约定工程总价款仍是中标的总价款，但石方单价在建设工程施工合同中《补充条款》变更为20元／M3。因石方工程价款是由石方数量和石方单价构成，只要石方单价发生变化，必然引起工程价款的变化，因此，《补充条款》中石方单价变更则必然引起工程价款的变更，该《补充条款》中石方单价的变更约定如前分析属于订立背离合同实质性内容的其他协议，应认定无效。双方应以中标的石方单价作为计算工程价款的依据，因东海公司自行选择价格较低的中标价31.86元／M3计算工程价款，系对自己诉讼权利和实体权利的处分，可以准许。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案讼争的建设工程施工合同没有向有关部门备案。但是，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十七条关于“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告”的规定，备案的义务在于招标人创新公司。创新公司未将中标合同进行备案，违反了法律规定，其不得从自己的违法行为中获利是法律的基本原则。本院二审判决以中标合同没有备案，不适用《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，并认定之后订立的《补充条款》是双方当事人真实意思表示，从而认定石方单价变更有效，属适用法律错误，应予纠正。综上，《招标文件》、《投标文件》及《中标通知书》，均是双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，均应确认为有效。东海公司与创新公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》，因《补充条款》中关于石方单价按20元／m3计算的条款违反法律强制性规定，应认定该条款无效，但该条款的无效并不影响合同其他部分的效力，该合同其他部分仍然合法有效，一审法院对此作出的认定是正确的。东海公司已根据合同约定完成了投标中标的讼争工程并经竣工验收，该工程总造价经泉州汇高工程造价咨询有限公司鉴定，石方单价按中标价31.86元／M3计算，工程造价为5062826元。创新公司应按照合同约定于竣工验收后7日内支付工程款至合同总价的95％即4809685元给东海公司，但创新公司至今只支付东海公司工程款427万元，尚欠东海公司工程款539685元。因此，创新公司应支付尚欠的除保修金外的工程款539685元及自2010年10月5日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。本院二审判决错误，应予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）泉民终字第2697号民事判决；
二、维持福建省南安市人民法院（2012）南民初字1323号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费12194元，由南安市创新投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁美芳
审判员 黄乌坚
审判员 王梓榕
二〇一四年七月十五日
书记员 杨雅楠
附适用法律条文
《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
第四十七条依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。