内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第251号
上诉人（原审原告）李福坤，个体工商户。
委托代理人赵景明，赤峰市巴林右旗大板法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李景阳（又名李井阳），个体工商户。
委托代理人赵凤海，巴林右旗司法局法律援助中心律师。
上诉人李福坤因与被上诉人李景阳建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2014）右民初字第981号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人李福坤及其委托代理人赵景明，被上诉人李景阳的委托代理人赵凤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月22日，李福坤与李景阳签订《施工合同》，合同约定李福坤将巴林右旗吉蒙活畜交易市场办公楼的工程承包给李景阳施工，承包方式为大包，约定此工程于2009年5月26日开工，于2009年7月16日竣工。其中，在合同第九条施工要求中约定，施工中李景阳必须按李福坤提供的图纸和说明及有关规定施工，必须达到合格标准。合同签订后，李景阳开始施工。李福坤认可该工程于2009年11月20日交付其使用。李福坤取得了该建筑物的《内蒙古自治区村镇房屋所有权证》，但该证经法院与巴林右旗能够出具该种证件的单位（巴林右旗住房和城乡建设局、巴林右旗国土资源局大板国土资源所、巴林右旗房产所宝日勿苏分所）核实情况后，均证实无档案记载也未向李福坤发放该证件。因李福坤未及时结算工程款，于2009年11月23日给李景阳出具一枚945,000.00元的欠据，约定利息为2分。李景阳因此将李福坤起诉，该院于2010年6月17日作出（2010）右民初字第980号民事调解书，该调解书的主文是：被告李福坤于2010年7月3日前一次性给付原告李景阳工程款945,000.00元及利息103,192.00元（利息已计算到2010年5月25日，之后的利息按银行年利率5.04%的四倍计算到还款之日）；案件受理费13,250.00元，减半收取为6,625.00元，该收取的6,625.00元由被告李福坤承担，邮寄送达费20.00元，由被告李福坤承担。该案进入执行程序后，于2011年5月13日从李福坤信用社的账户中划拨100,000.00元；于2011年12月31日作出（2010）右法执字第268号执行裁定书，对该活畜交易市场进行查封。
原告李福坤认可该工程于2009年11月20日交付其使用至今。但于2013年4月8日李福坤以李景阳为其建造的吉蒙活畜交易市场办公楼质量不合格即交付使用给其造成经济损失为由将李景阳起诉。于2014年9月1日赤峰市建筑工程专家组做出了关于该涉案楼房的质量鉴定结论，但对修复该楼房的损失及数额的申请因李福坤无法提交鉴定所需的图纸及相关材料致使被该院司法鉴定科退回。
原审法院另查明，李福坤于2009年8月18日取得的巴林右旗吉蒙活畜交易市场的《内蒙古自治区村镇房屋所有权证》（蒙村房产证号：蒙D**－043－200931号），该房屋坐落于大板镇益斯毛都嘎查，其有三处房屋：其中两处为850.5平方米，一处为83.2平方米。
原审法院认为，原告李福坤与被告李景阳双方签订的施工合同中明确约定乙方（李景阳）必须按甲方（李福坤）提供的图纸和说明及相关规定进行施工，故李福坤有义务为李景阳提供图纸，李福坤欲以其和李宝廷的电话录音来证明其主张，但视听资料的证明力不足以对抗施工合同的书证效力，故该院对李福坤要求李景阳返还图纸的诉讼请求不予支持。李福坤虽申请对工程质量及损失进行鉴定，但李福坤认可该工程于2009年11月20日交付其使用至今，且在鉴定过程中并没有向鉴定机构提供鉴定所需设计图纸等必要材料，导致鉴定机构无法鉴定，所以李福坤没有证据证明该工程的质量问题是被告施工造成的。李福坤持有的巴林右旗吉蒙活畜交易市场的《内蒙古自治区村镇房屋所有权证》（蒙村房产证号：蒙D**－043－200931号）在巴林右旗相关部门无存档，也不是巴林右旗相关部门发放，其要求李景阳给付40万元经济损失也无证据证明。综上，根据谁主张谁举证的原则，因李福坤未能提供证明其主张的证据，应承担举证不能的法律后果。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回原告李福坤的诉讼请求。
上诉人李福坤不服原审判决，向本院上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。一、上诉人要求被上诉人交还施工图纸的诉讼请求依法成立。双方订立的《施工合同》虽然约定被上诉人必须按上诉人提供的图纸进行施工，但是在施工合同订立后，上诉人要求到设计院设计图纸，但被上诉人主动要求自己进行设计，上诉人考虑到被上诉人经常施工应该会设计图纸，于是就同意了。如果没有图纸被上诉人肯定无法进行施工，这是常识。被上诉人将涉案工程转包给孙宝廷后将施工图纸也交给了孙宝廷一份，该事实有上诉人提交的与孙宝廷之间的谈话录音予以证明。被上诉人辩称上诉人的该项请求与本案不是同一法律关系，没有义务返还图纸，上诉人认为被上诉人的这一辩解是不成立的。被上诉人不返还图纸，不但影响工程验收，也严重影响了鉴定机构对修复楼房产生的损失数额的鉴定。因为鉴定机构就是以没有图纸和修复方案为由将此案退回，因此上诉人的该项请求与本案有直接关系。二、上诉人要求被上诉人赔偿因其所施工的房屋存在质量问题而给上诉人造成的经济损失于法有据，应该得到法院的支持。被上诉人承建的房屋存在质量问题，有赤峰市建筑工程专家组出具的鉴定报告可证，而且该工程至今未经验收合格，这是本案无争议的事实。该工程系被上诉人2009年主动交给上诉人的，并不是上诉人擅自使用。《合同法》第二百七十九条第二款规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被上诉人将不合格的工程交给上诉人属于被上诉人违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”退一步讲，即使是上诉人使用了涉案工程，被上诉人也不能对工程质量一概不负责任。而涉案工程存在的地基下沉、墙体裂缝以及一层卫生间顶漏水问题并非上诉人使用造成的，被上诉人依法应承担质量责任。一审法院委托的鉴定机构无法鉴定修复房屋的损失数额，并非所有的鉴定机构都无法鉴定，请求二审法院委托有关鉴定机构对上诉人修复房屋损失数额继续进行鉴定。三、原审判决认定上诉人在巴林右旗工商局申请成立的巴林右旗吉蒙畜牧业专业合作社时，存在成员、场地等虚假问题与事实不符，上诉人持有《内蒙古自治区村镇房屋所有权证》是右旗城建局颁发的，有关部门是否有存档与上诉人无关。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由被上诉人向上诉人交付全部施工图纸等材料，由被上诉人赔偿上诉人因房屋存在质量问题而给上诉人造成的维修房屋损失暂定40万元（最终以鉴定机构鉴定的损失数额为准）。
被上诉人李景阳答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚。双方签订的《施工合同》明确约定，施工中被上诉人必须按上诉人提供的图纸和说明及有关规定施工，必须达到合格标准。随后被上诉人组织人员按照上诉人现场指挥的要求进行施工。在2009年11月20日，上诉人认可该工程竣工并投入使用，双方进行了工程结算，上诉人对工程质量没有提出任何异议，并在法院的调解下对尾欠的945,000.00元工程款及利息达成协议。上诉人并没有取得本案工程房屋所有权。赤峰市建筑工程专家组出具的鉴定报告没有指定存在施工质量问题，也没有具体损失数额。二、原审法院适用法律正确，应驳回上诉人的全部诉求。上诉人作为建设方，向施工方索要图纸资料，于法无据。第一依据本案合同的约定由上诉人提供图纸资料，这是上诉人的义务。但上诉人并没有履行向被上诉人交付本案工程图纸资料等义务。被上诉人根本就没有本案全部工程图纸等资料，上诉人只是凭自己的猜测来索要。第二根据建筑工程有关法律、法规的规定，建设方应当对工程建设项目依法聘请勘察、设计、施工、监理等单位进行相应的工作，来保证工程质量及安全，这是上诉人的法定义务，不能转嫁由被上诉人承担。被上诉人无权也没有能力给上诉人提供施工图纸。工程是上诉人的，如何进行施工是依据上诉人的要求进行的。本案鉴定报告中明确记载上诉人使用本案楼房开办饭店、旅馆、办公住宿等经营活动。涉案楼房在2009年11月20日便交付给上诉人使用，结算时上诉人未提出异议，到上诉人起诉已经过去四年之多，早过了三年的质量保证期。上诉人也没有提交被上诉人施工中存在质量问题及其遭受经济损失具体数额的证据，依据谁主张谁举证的诉讼原则，原审所作出的判决正确。申请鉴定损失是上诉人主张的，设计和施工图纸依法应由上诉人提供，上诉人没有提供必要的材料，应承担举证不能的后果。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉求。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致，且双方当事人均没有异议，本院直接予以确认。
二审庭审中，上诉人李福坤承认其未对涉案房屋进行过维修。该事实有庭审笔录在卷佐证。
二审中，本院准许了李福坤提出的对涉案房屋维修所需费用进行鉴定的申请，并经本案司法辅助办公室委托相关的鉴定机构进行鉴定。由于李福坤在规定的期间内没有提供鉴定所需的必要材料，也没有交纳鉴定费用，致使该鉴定委托被退回。为此，本院特向上诉人李福坤释明了不能进行鉴定的法律后果，李福坤当庭表示愿意交纳鉴定费用。在上诉人李福坤的一再要求下，本院又将交纳鉴定费的限期宽限至2016年4月20日。但该宽限期限届满后，上诉人李福坤仍未交纳鉴定费用。
本院认为，上诉人李福坤向被上诉人主张修复涉案房屋的费用或损失，但上诉人李福坤承认其并未对涉案房屋进行维修，故维修的费用并没有实际发生。上诉人李福坤又提出了对涉案房屋维修所需费用进行鉴定的申请，本院经审查后，准许了其鉴定申请，并经本院司法辅助办公室委托相关的鉴定机构进行该项鉴定。由于上诉人李福坤不能提供鉴定所需的必要资料又不交纳鉴定费用，致使鉴定委托被退回。之后虽然本院又为上诉人李福坤宽限了交费的期限，但在该期限届满后，李福坤仍然没有交纳鉴定费用。上诉人李福坤拒不交纳鉴定费用的行为，视为其已放弃鉴定，应由上诉人李福坤承担举证不能的法律后果。关于工程图纸的问题。上诉人李福坤承认其并没有规范的工程图纸，施工之前或期间，也没有向被上诉人李景阳提供图纸，即被上诉人李景阳没有依据合同的约定取得图纸，因此，上诉人李福坤要求被上诉人李景阳返还图纸的诉讼请求，没有事实依据，原审判决对上诉人李福坤的该项诉讼请求不予保护并无不当。综上，上诉人李福坤的上诉请求因无证据支持而不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,300.00元（上诉人李福坤未交纳），由上诉人李福坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 白晓峰
二〇一六年四月二十六日
书记员 张乐萌