湖北省孝昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0921民初1369号
原告：赵东升，个体业主。
委托诉讼代理人：李玉龙，湖北山川律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为请求和同意和解及调解，代为签收法律文书等。
被告：孝昌县双龙建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝昌县农庄大道殷家墩社区党员群众活动大楼。
法定代表人：聂传勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：柳永进，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：一般代理，代收法律文书。
被告：史明辉。
原告赵东升与被告孝昌县双龙建筑工程有限公司、被告史明辉债权转让合同及保证责任纠纷一案，本院于2016年11月16日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月29日公开开庭进行了审理。因在审理过程中发现本案借贷行为与犯罪嫌疑人周熙杰被控告的非法吸收公众存款罪有关联，犯罪嫌疑人周熙杰被控告的非法吸收公众存款罪正在审理过程中，而本案的审理要以该案的审理结果为依据，本院于2016年12月29日裁定中止本案的审理。2017年3月29日，湖北省孝感市中级人民法院作出（2016）鄂09刑初24号刑事判决书，对犯罪嫌疑人周熙杰以非法吸收公众存款罪等罪名定罪，后经湖北省高级人民法院审理，维持原判。本院据此恢复诉讼，并于2017年9月22日再次开庭。原告赵东升及委托诉讼代理人李玉龙、被告孝昌双龙建筑工程有限公司法定代表人聂传勇、委托诉讼代理人柳永进、被告史明辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵东升向本院起诉要求：1、判令被告共同偿还人民币3600000元，自2014年4月1日至判决生效之日止，按人民银行2014年一年期贷款利率4倍计付利息；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2014年初，被告史明辉找到原告亲戚杜百文，称第一被告所在公司经营困难，要求借款。2014年4月1日，杜百文与被告达成书面借款协议，由杜百文借款3600000元给第一被告，借款期限为90天，利息按一年期贷款利率4倍计算。同日，杜百文将3600000元汇给史明辉指定的周熙杰个人账户，收款人周熙杰出具收条。借款到期后，杜百文多次找两被告索要借款未果。2015年1月12日，史明辉、周熙杰签字确认：2014年4月1日两被告所借3600000元已汇入被告指定的周熙杰个人账户，并自愿为上述借款担保，但两被告并未依约履行还款义务。2015年12月26日，杜百文将上述债权转让给原告并已告知被告。原告数次找两被告催要，两被告均以资金困难为由推诿拒付。原告为维护自身权益，特诉至法院，望判如所请。
被告孝昌县双龙建筑工程有限公司辩称1、本案应当中止诉讼，理由是本案的另一个借款人周熙杰涉嫌非法集资的刑事犯罪，应当等该刑事案件审理终结后恢复诉讼，本案为必要的共同诉讼，另一被告不到庭无法查明事实；2、双龙公司和周熙杰作为共同借款人有证据证实周熙杰已经向债权人杜百文履行了全部还款义务，故我公司不应当承担还款责任。3、我公司和史明辉、包括原告都是周熙杰的受害者，特别是我公司更是无辜的，借款合同是我公司史总签字盖公司的章，跟周熙杰共同的借条也是史总签字盖章的，最后补签确认书这都是史总没有通过董事会和股东会通过，是史明辉个人行为；4、杜百文汇给周熙杰的借款既没有从公司帐上和史明辉的个人账户上走，公司和史明辉个人也没有使用该资金，也就说谁用钱谁还钱，并不能简单的以盖公章而论。
被告史明辉辩称：该借款是受周熙杰的欺骗，我根本就不认识杜百文，他与周熙杰协商好了之后再找到我，叫我说是接工程叫我带上资质，结果是在借款合同上签字，签字后我也没有打借条，也没有打款到我公司，到2015年元月份左右，叫我补签借款确认单，我是乱签字的。到最后我问他是否还款，他说已经还了。到2015年5月份左右，杜百文多次找我要款，没办法我就到公安机关报案。通过公安机关调查，已经还了297万元。
经本院审理查明：2014年3月，案外人即本案原债权人杜北文经人介绍与周熙杰相识，约定由周熙杰向杜北文借款。因杜北文对周熙杰不熟悉，要求周熙杰提供担保。周熙杰找来被告孝昌县双龙建筑工程有限公司董事长史明辉担保。2014年4月1日，孝昌县双龙建筑工程有限公司与杜北文签订《借款合同》，其中与本案有关的内容为：甲方（债务人）孝昌县双龙建筑工程有限公司乙方（债权人）杜北文一、借款金额人民币叁佰陆拾万元整二、借款利率按人民银行一年期贷款利率的4倍计算。五、还款保证条件1、保证金额为借款本金、利息、以及实现债权的一切费用。2、为保障债权的合法权益，债务人承诺以本人拥有的房屋为上述债权提供担保，若期满甲方不能按时还款，甲方同意以该房屋拍卖、变卖的价款由乙方行使优先受偿权。保证期间为两年。同日，周熙杰出具收条，内容为：今收到杜北文先生身份证号码422228197311172096现金人民币3600000元。收款人周熙杰。孝昌县双龙建筑工程有限公司、周熙杰共同出具借条一张，内容：今借到杜北文先生身份证号码422228197311172096现金人民币叁佰陆拾万元整，小写3600000元。此款于2014年6月30日前一次性还清。如逾期自愿承担银行同期贷款利息的四倍所计算的利息。…。孝昌县双龙建筑工程有限公司在借款人栏盖章，史明辉并在借款人栏签字。2015年元月12日，史明辉、周熙杰向杜北文出具欠款确认单一份，内容为：2014年4月1日孝昌县双龙建筑工程有限公司法定代表人史明辉找杜北文借款叁佰陆拾万元整，该款打入孝昌县双龙建筑工程有限公司指定的周熙杰的账户，孝昌县双龙建筑工程有限公司确认收到该借款并已出具收条，史明辉、周熙杰作为该借款的连带还款保证人。史明辉、周熙杰在该欠款确认单上签字。2015年12月26日，杜北文与原告赵东升签订《债权转让协议书》，约定杜北文将其持有的孝昌县双龙建筑工程有限公司的债权3600000元转让给原告赵东升。2016年元月12日，史明辉在债权转让《签收确认书》上签字。另查明：1、2017年3月，被告人周熙杰因犯诈骗罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪被湖北省孝感市中级人民法院判处刑罚，其中与本案原被告争议的3600000元被认定为犯非法吸收公众存款罪。2、周熙杰已向杜北文汇款2243000元。3、2015年12月26日，杜百文将上述债权转让给原告并于2016年元月13日通知被告史明辉。
本案的争议焦点为1、原被告之间是借贷法律关系还是保证法律关系；2、原债权人杜北文与被告人周熙杰借贷法律关系是否有效；3、保证人应某承担保证责任。
对于争议焦点1、原被告之间是借贷法律关系还是保证法律关系的问题，本院认为，孝昌县双龙建筑工程有限公司与杜北文于2014年4月1日签订的《借款合同》，其既有借款关系的内容，也有保证责任的内容，同时，周熙杰出具的收条、孝昌县双龙建筑工程有限公司和周熙杰共同出具的借条、史明辉、周熙杰出具的欠款确认单，其内容相互冲突，与《借款合同》也有重叠的地方。依据以上证据不能准确认定原债权人杜北文与孝昌县双龙建筑工程有限公司之间是双方之间民间借贷法律关系还是保证合同法律关系，为准确厘清其中的权利义务关系，还需要从协商借款时各方的真实意图、款项由谁实际使用等方面加以判定。首先，从协商借款时各方的真实意图来看，原债权人杜北文在公安机关就周熙杰涉嫌经济犯罪向其调查时陈述：2014年3月份，通过周行春介绍，我认识周熙杰，在孝感市周熙杰的柯岑酒店办公室，周熙杰说为了交安陆市涢东学校工程中标保证金，现在手上资金不够，想找我借款，付利息给我。当时因为对周熙杰不熟悉，我不愿直接借钱给周熙杰，周熙杰找来孝昌县双龙建筑工程有限公司董事长史明辉作为担保，我经过考察后，同意借款360万元给周熙杰，360万元直接打到了周熙杰的银行账户，在借条上债务人为孝昌县双龙建筑工程有限公司董事长史明辉……。周熙杰在公安机关供述：……360万的借款是杜北文要求我找一家公司担保，我找孝昌县双龙建筑有限公司担保，钱是我用了……。以上事实表明，借款人是周熙杰，孝昌县双龙建筑工程有限公司、史明辉是为周熙杰向杜北文提供担保；其次，从360万元的款项使用及还款情况看，就周熙杰陈述，该360万元是打入周熙杰个人账户，由周熙杰个人使用，还款也是由周熙杰通过其个人账户来还。综合以上分析，本案被告孝昌县双龙建筑工程有限公司、被告史明辉与原债权人杜北文之间没有借贷的合意，被告也没有收到借贷资金，双方之间不存在民间借贷关系；但其在《借款合同》、借条、欠款确认单上签字，该签字行为综合判定应属于向原告提供保证担保的行为。该保证担保没有约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，本院认定为连带责任保证。
对于争议焦点2、原债权人杜北文与周熙杰借贷法律关系是否有效的问题，本案原债权人杜北文与周熙杰借贷法律关系已被湖北省孝感市中级人民法院认定为犯非法吸收公众存款罪，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十三条第一款规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定；本案争议的借贷关系已被生效裁判认定为非法吸收公众存款罪，该借贷行为违反了《中华人民共和国商业银行法》对任何单位和个人不得吸收公众存款等商业银行业务的禁止性规定，因此，该借贷行为无效。关于该借贷行为无效后财产返还及赔偿问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任。根据该条规定，周熙杰应当向原告返还360万元借款本金并根据各方过错确定其损失赔偿。本案的损失赔偿的核定，表现为对双方约定利率的调整。本案当事人关于按照银行同期贷款利率四倍计息的约定因借款合同无效而无效，根据导致合同无效各方责任的大小，本院酌定被告按照年利率12%赔偿原告损失。
对于争议焦点3、保证人应某承担保证责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案的借贷关系已被本院认定无效，担保合同亦无效。造成本案担保合同无效的原因主要在于周熙杰的非法吸收公众存款的犯罪行为，同时，原债权人杜北文为谋求高额利息向周熙杰出借款项、担保人被告孝昌县双龙建筑工程有限公司、被告史明辉审查不细也是造成本案担保合同无效的原因之一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据本案具体情况，本院酌定本案被告孝昌县双龙建筑工程有限公司、被告史明辉承担周熙杰不能清偿部分三分之一的责任。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”的规定，被告孝昌县双龙建筑工程有限公司、被告史明辉在承担责任后，可以向周熙杰追偿。
综上所述，本院认为，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案借款人周熙杰已被生效判决认定其有罪，现出借人即原告起诉担保人即本案被告承担民事责任，法院应予受理。本案借款行为本身涉嫌非法吸收公众存款罪导致本案借款合同无效，原被告之间的担保行为亦无效，根据导致借款合同、担保合同无效的各方的过错责任情况，本院酌定被告孝昌县双龙建筑工程有限公司、被告史明辉承担债务人不能清偿部分的三分之一的责任。本案借款360万元，按照年利率12%自双方约定的计息日期2014年4月1日起计算至本案审结之日（2018年5月21日）计息1788000元（3600000元×12%÷360天×1490天），本息合计5388000元。周熙杰还款2243000元，余款3145000元未还，被告孝昌县双龙建筑工程有限公司、被告史明辉承担三分之一的责任即1048333元。关于被告公司辩称本案应当中止诉讼的问题，本院在周熙杰涉嫌非法集资的刑事犯罪案件审理过程中，已经中止了本案诉讼；关于被告公司辩称本案为必要的共同诉讼，另一被告不到庭无法查明事实的问题，本院认为，本案被告的保证方式为连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，原告直接起诉被告而不起诉债务人周熙杰符合法律规定；关于被告公司辩称有证据证实周熙杰已经向债权人杜百文履行了全部还款义务的问题，该辩称与本案查明的事实不符，本院不予采信；关于被告公司辩称签字盖章是史明辉个人行为的问题，因借条上盖有被告公司印章，该辩称与事实不符，本院不予采信。关于被告史明辉的责任问题，本院认为，该案发生在史明辉担任被告公司法定代表人期间，其在借条上加盖公章签字、签署欠款确认书及债权转让通知书都是以公司法定代表人名义代表公司的行为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。因此，被告史明辉在本案中不承担责任。据此，本院依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告孝昌县双龙建筑工程有限公司赔偿原告赵东升损失1048333元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告孝昌县双龙建筑工程有限公司在承担赔偿责任后，可以向周熙杰追偿。
三、驳回原告赵东升要求被告史明辉承担责任的诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费17800元，由原告赵东升承担11867元，被告孝昌县双龙建筑工程有限公司承担5933元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 黄登高
二〇一八年五月二十一日
书记员 李红伟