云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终8号
上诉人（原审原告）：水富瑞银建筑劳务有限责任公司。住所地：云南省昭通市水富县向家坝镇人民东路财富广场*栋*楼。
法定代表人：陈大银，执行董事。
委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉律师事务所眉山分所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南水富县旅游开发有限责任公司。住所地：云南省昭通市水富县云富街道办事处温泉社区。
法定代表人：陈平，董事长。
委托诉讼代理人：赵永生，云南滇东北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：水富县金帆建筑安装有限公司。住所地：云南省昭通市水富县向家坝镇高滩新区。
法定代表人：周俊松，董事长。
委托诉讼代理人：邓红全、李涛，云南华泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人水富瑞银建筑劳务有限责任公司（简称“瑞银公司”）因与被上诉人云南水富县旅游开发有限责任公司（简称“旅游公司”）、原审被告水富县金帆建筑安装有限公司（简称“金帆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞银公司的委托诉讼代理人朱庆云、被上诉人旅游公司的委托诉讼代理人赵永生、原审被告金帆公司的委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞银公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判旅游公司对工程欠款本息承担连带支付责任；3.本案一、二审诉讼费用由金帆公司、旅游公司承担。事实和理由为：1.一审认定旅游公司于2014年8月20日支付金帆公司案涉工程款17500000元错误，因旅游公司与金帆公司还存在涉案工程之外的其他业务关系，故该17500000元是否与本案工程有关，应由旅游公司进行举证并承担举证不能的法律后果。2.对于旅游公司是否欠付金帆公司工程款，应当由旅游公司承担举证责任，一审对于举证责任的分配不当。
旅游公司辩称：1.瑞银公司要求旅游公司在欠付工程价款范围内承担连带责任，应由瑞银公司就“欠付工程款范围”承担举证责任，旅游公司对瑞银公司本无付款义务，无需证明自身不存在欠付工程款的情形。2.金帆公司将其承包的工程肢解分包给瑞银公司，应认定金帆公司与瑞银公司之间签订的《内部合作协议》无效，旅游公司对金帆公司的转包行为不承担责任，瑞银公司只能向金帆公司主张工程价款。3.实际施工人是指没有建筑资质的单位或个人，瑞银公司具有相应的施工资质，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，本案不能适用该条规定。综上，请求维持一审判决。
金帆公司述称：同意瑞银公司的上诉意见。
瑞银公司一审诉讼请求：1.由金帆公司支付工程欠款18445347元及利息406243元；由金帆公司支付2336936.20元自2015年10月8日起、2301201.50元自2014年7月30日起、2301201.50元自2014年8月30日起、2301201.50元自2014年9月30日起、2301201.50元自2014年10月30日起、2301201.50元自2014年11月30日起、2301201.50元自2014年12月30日起、1150601.20元自2015年1月30日起、5%质保金1150600.80元自2016年6月30日起，分别按3%的月率计算至款项付清之日止的利息；2.判决旅游公司在欠付工程价款范围内对以上工程欠款本息承担连带责任；3.由金帆公司、旅游公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年8月10日，旅游公司与金帆公司签订《建设工程施工合同》，约定：旅游公司将“中国西部大峡谷四季水上娱乐城”娱乐设备基础建设发包给金帆公司，合同工期为75天，工程量按实际验收进行结算，资金由承包方全部垫资；承包人分包的工程必须经发包方同意，且应具有相应资质，主体工程绝不允许分包，分包单位和承包单位应当承担连带责任。2013年8月20日，金帆公司与瑞银公司签订《建设工程项目内部合作协议》（简称《内部合作协议》），约定：金帆公司将其承包的“中国西部大峡谷四季水上娱乐城”娱乐设备基础建设工程的土石方工程、道路基础工程转包给瑞银公司全额垫资施工，瑞银公司以金帆公司的名义承建该工程项目；工程完工后，金帆公司在2014年6月30日前支付总工程款的60%，剩余35%总工程款在2014年7月30日至2014年12月30日平均支付，质保金5%于2016年6月30日工程没有质量问题时付清；施工中途、工程竣工验收后，金帆公司均有权利和义务向旅游公司主张按照施工合同约定支付工程价款。2013年9月2日，瑞银公司代金帆公司交纳了1000000元保证金后组织施工。2013年12月25日，旅游公司与金帆公司签订《深度开发项目建设工程施工合同书补充协议》，约定：合同在承包方交1000000元民工保证金后生效；工程建设期间由金帆公司全额垫资，除主合同签订的工程范围外的其它工程，工程竣工验收结算完后，旅游公司在2014年6月30日前支付总工程款的30%，剩余65%总工程款在2014年7月30日起每月支付10%，质保金5%于2016年6月30日工程没有质量问题时付清。2014年11月10日，云南金博工程造价咨询有限公司与金帆公司、旅游公司签订《建设工程造价咨询合同》。2015年2月10日，旅游公司、金帆公司、瑞银公司签订《西部大峡谷四季水上娱乐城工程款支付协议书》（简称《支付协议书》），约定：由于对工程单价计算争议较大，由旅游公司、金帆公司联系中介审计机构对四季水上娱乐城建设工程中的土石方工程、道路基础工程作出造价审计金额为依据；旅游公司按照与金帆公司2013年12月25日签订的《补充协议》付款的约定，对逾期付款部分，每月25日前按照月息3%支付给金帆公司，金帆公司支付给瑞银公司；待审计报告确定后，按确定金额在1月内支付金帆公司应付工程款，并按约定的条款支付其逾期利息。2015年2月13日，云南金博工程造价咨询有限公司作出《建设工程造价鉴定》，确认“西部大峡谷四季水城”设施的土石方、道路基础工程审定造价为23012015.75元。2015年3月21日，金帆公司与瑞银公司签订《西部大峡谷四季水上娱乐城建设工程土石方道路基础工程结算协议书》，约定：1.金帆公司与旅游公司签订的关于“西部大峡谷四季水上娱乐城”建设工程土石方、道路基础工程的有关协议中的施工任务由瑞银公司实际完成；2.瑞银公司完成的施工任务工程款的结算按照金帆公司与旅游公司委托的工程造价机构审计金额为准；3.工程款支付按照2015年2月10日金帆公司、瑞银公司、旅游公司三方签订的《支付协议书》执行。2014年8月20日，旅游公司向金帆公司支付了17500000元工程款，瑞银公司共收到金帆公司支付的5533400元工程款。金帆公司未对其承建的工程进行过施工，金帆公司委托瑞银公司代其向另外施工四季水上娱乐城娱乐设备基础建设的班组支付过部分工程款。
一审法院认为：1.金帆公司与旅游公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。金帆公司承包工程后，未对工程进行施工，而是将其中的土石方、道路基础工程转包给瑞银公司全额垫资修建，将其余部分转包给另外的第三方修建，金帆公司与瑞银公司签订的《内部合作协议》系金帆公司将其承建的工程肢解以后分别转包给第三人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，《内部合作协议》因违反法律的强制性规定而应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，瑞银公司施工完成的土石方、道路基础工程经造价公司审定，价款为23012015.75元，金帆公司对该审定价格无异议，应当按照约定向瑞银公司支付工程款及逾期利息。扣除瑞银公司收到的5533400元工程款，金帆公司实际欠付瑞银公司的工程款为17478615.80元。由于金帆公司未按照约定支付工程款，瑞银公司将金帆公司支付的部分工程款折算为逾期付款利息，认为金帆公司欠付的工程款为18445347元，金帆公司对此明确表示无异议，同时瑞银公司主张金帆公司应当按照约定支付每笔逾期付款的利息，金帆公司也明确表示无异议，故予以确认。金帆公司除应支付瑞银公司工程款18445347元及前期利息406243元外，还应按照双方约定按月3%支付利息至款项履行完毕止。按照双方约定的分期支付工程款的时间，自每笔应付款时间计算至2016年6月30日的逾期利息分别为612044元、1587829元、1518793元、1449757元、1380721元、1311685、1242649、586807元，共计为9690285元。故截止2016年6月30日，金帆公司应支付瑞银公司工程款及利息为28541875.00元（18445347元+406243元+9690285元）。2.关于旅游公司应否承担工程价款支付责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，瑞银公司没有提供证据证明旅游公司欠付金帆公司“西部大峡谷四季水上娱乐城”娱乐设备基础建设的总工程价款数额，瑞银公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告水富县金帆建筑安装有限公司自判决生效之日起20内支付原告水富瑞银建筑劳务有限责任公司工程欠款及利息共计28541875.00元人民币；二、由被告水富县金帆建筑安装有限公司自判决生效之日起20日内按3%月利率支付原告水富瑞银建筑劳务有限责任公司工程欠款18445347.00元自2016年7月1日起至付清款项之日止的利息；三、驳回原告水富瑞银建筑劳务有限责任公司的其它诉讼请求”。一审案件受理费181800元，由被告水富县金帆建筑安装有限公司负担。
二审庭审中，上诉人瑞银公司提交了四组证据。第一组：送审资料清单（陈世均班组），欲证明陈世均班组工程款送审金额。第二组：送审资料清单（狄晓松班组），欲证明狄晓松班组送审金额。第三组：会议纪要，欲证明刘瑾、黄霜系旅游公司工作人员；会议纪要约定旅游公司应在50天内完成决算审核。第四组：施工现场签证单：欲证明熊泉、黄霜系旅游公司工作人员。
旅游公司质证认为：对上述四组证据的真实性、合法性、关联性均不认可；送审资料上建设单位一栏的签字仅系签收，而非确认，且签字人员无权对工程造价进行确认，其他班组的工程量和本案无关。
金帆公司质证认为：对上述四组证据的真实性、合法性、关联性均予认可。
原审被告金帆公司提交了七组证据。第一组：《水富金帆建筑安装有限公司股东重组协议》、《水富金帆建筑安装有限公司股权收购协议》、《水富金帆建筑安装有限公司出资协议》。第二组：左顺高出具的《情况说明》及其身份证复印件。第三组：黄庆出具的《情况说明》及其身份证复印件。第四组：旅游公司企业信用信息公示报告。第五组：金帆公司企业信用信息公示报告。第六组：金帆公司银行流水。第七组：水富云水置地有限责任公司企业信用信息公示报告。以上七组证据欲证明2016年1月10日之前，云南路红实业集团有限责任公司（简称“路红公司”）是旅游公司的全资股东，云南云水置地有限责任公司是路红公司的子公司，路红公司于2013年4月30日指派李宇鸿、兰天与金帆公司全资股东左顺高签订协议，收购金帆公司股权，故涉案合同履行期间，旅游公司及金帆公司都由路红公司实际控制，旅游公司与金帆公司之间发生的以“工程款”为名义的款项往来，实际上是受路红公司的指示打款，并未实际用于案涉工程。
瑞银公司质证认为：对上述七组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
旅游公司质证认为：对上述七组证据的真实性、合法性无异议，但该七组证据与本案无关；旅游公司和金帆公司是独立法人，不能以股东关联就推翻旅游公司向金帆公司支付工程款的事实。
二审庭审后，上诉人瑞银公司提交了四组补充证据。第一组：不予立案告知书，欲证明金帆公司控告其财务人员曹菊职务侵占，公安不予立案。第二组：银行流水及转账凭证，欲证明旅游公司以工程款名义转入金帆公司的17500000元中仅有5000000元为本案工程款，另外12500000元系按照路红公司的指示转出。第三组：询问笔录11份，证明目的与第二组相同。第四组：旅游公司出具的情况说明两份，欲证明刘瑾系受路红公司委派，代表旅游公司对涉案工程项目进行造价审核的人员；2015年12月31日前，路红集团以各种名目安排旅游公司共向金帆公司账户转账142174830.90元，其中以“工程款”名目转账金额为74145300元，故不能单纯以转账凭证载明款项用途为工程款就认定该款系支付涉案的工程款。
旅游公司质证认为：对瑞银公司补充证据第一、二、三组的真实性、合法性认可，关联性不认可；金帆公司作为独立法人，对其实施的民事法律行为应当独立承担责任，旅游公司已经向金帆公司支付了相应工程款，至于工程款到账后金帆公司如何使用，旅游公司无法控制也无权干预。对补充证据第四组的真实性、合法性、关联性均不认可。
金帆公司质证认为：对瑞银公司提交的四组补充证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
被上诉人旅游公司庭后提交了一组补充证据：转账凭证28份，欲证明旅游公司已经向金帆公司支付工程款32728505元。
瑞银公司质证认为：对旅游公司提交的补充证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；经核对账册原件，该28笔工程款中，有的款项从请款和审批内容来看，与涉案工程无关，且存在路红公司安排旅游公司以工程款名目向金帆公司转账，但款项随即又转为他用，并未用于涉案工程，故对旅游公司提出其已支付涉案工程款32728505元的证明目的不予认可。
金帆公司对旅游公司提交的补充证据的质证意见与瑞银公司一致。
原审被告金帆公司庭后提交了两组补充证据。第一组：工程计算审定单，欲证明严巨华班组的结算造价为7488269.82元。第二组：记账凭证、客户回执单，欲证明路红公司安排金帆公司以保证金名义向旅游公司转账13000000元，双方之间的转账不能单纯以凭证上记载的款项用途认定其性质。
瑞银公司对金帆公司提交的两组补充证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
旅游公司质证认为：对金帆公司提交的两组补充证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；严巨华的结算尚未得到旅游公司认可，不是最终结论；金帆公司向旅游公司转账支付保证金与本案无关。
为反驳金帆公司提交的补充证据一，旅游公司提交了补充证据二：工程结算审核报告，欲证明严巨华班组的审定造价为7422778.56元。
金帆公司质证认为：对旅游公司的补充证据二的真实性、合法性、关联性均不认可；该审核报告为旅游公司单方委托，无合同依据，金帆公司、瑞银公司、陈世均、狄晓松、严巨华均未参与审核，不能以此认定严巨华班组的工程造价。
瑞银公司对旅游公司补充证据二的质证意见与金帆公司一致。
本院认为，瑞银公司提交的补充证据第四组系旅游公司出具的证明，旅游公司虽不予认可，但并未提交反驳证据，且对该组证据上旅游公司的印章也未申请鉴定，故本院对瑞银公司提交的第四组证据予以采信，根据该组证据能够确定：1.刘瑾系旅游公司“四季水城”项目工程造价审核人员。2.2015年12月31日之前，路红公司安排旅游公司以各种名目转账入金帆公司账户142174830.90元，其中工程款为74145300元，后存在有路红公司以各种名目通过金帆公司账户转出给路红公司指定的收款方的情况。在此期间，金帆公司与旅游公司除“四季水城”项目外，未开展其他业务。瑞银公司提交的二审证据第一、二、三、四组及补充证据第一、二、三组，金帆公司提交的七组二审证据及补充证据第一组，均与瑞银公司的补充证据第四组相互印证，故本院对上述证据予以采信。对于旅游公司提交的两组二审证据，各方均予以认可，故本院予以采信。对于旅游公司提交的补充证据第一组，因旅游公司出具证明载明以工程款名义向金帆公司支付的款项存在受路红公司安排转入，随后又依据路红公司的安排从金帆公司账户转出到路红公司指定的收款人账户的情形，故本案中不能单纯依据转账凭证载明款项用途为“工程款”就认定为是支付涉案工程款，据此，本院对该组证据不予采信。对于旅游公司提交的补充证据第二组，因该次结算审核系旅游公司单方委托，金帆公司及旅游公司既未参与也不认可，故本院对该组证据不予认定。对于金帆公司提交的补充证据第二组，因与本案无关，故本院不予认定。
二审另查明，金帆公司从旅游公司处承揽“西部大峡谷四季水上娱乐城”娱乐设备基础工程后，将工程肢解分包给瑞银公司、陈世均班组、狄晓松班组、严巨华班组施工。2014年9月，陈世均班组、狄晓松班组、严巨华班组分别将结算资料送旅游公司审核。经审核形成三份《工程结算审定表》，载明：陈世均班组结算造价为1599189.61元，狄晓松班组结算造价为616433.19元，严巨华班组结算造价为7488269.82元。上述三个班组的《工程结算审定表》中，金帆公司在“施工单位”一栏盖章，陈世均、狄晓松、严巨华分别在“施工单位”一栏签名，旅游公司工程造价审核人员刘瑾在“审核人”一栏签名，旅游公司未在“建设单位”一栏签字盖章。2018年2月24日，旅游公司出具《情况说明》，载明：2015年12月31日之前，路红公司安排旅游公司以各种名目转账入金帆公司账户142174830.90元，其中工程款为74145300元，后存在有路红公司以各种名目通过金帆公司账户转出给路红公司指定的收款方的情况，在此期间，金帆公司与旅游公司除“四季水城”外，未开展其他业务。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：旅游公司应否在欠付金帆公司工程款范围内对瑞银公司承担支付工程款的责任。
本院认为，首先，金帆公司承包“四季水城”工程后并未自行施工，而是将其承包的“四季水城”工程肢解分包给包括瑞银公司在内的四个施工单位或个人，金帆公司与瑞银公司于2013年8月20日签订的《内部合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，瑞银公司作为转承包人，具备本条规定的实际施工人的身份，其有权向发包人旅游公司主张权利。其次，对于发包人是否欠付承包人工程价款及欠付工程价款的范围，举证责任应在发包人即旅游公司，一审对举证责任的分配不当，本院予以纠正。一方面，各方当事人在二审中一致认可涉案工程早已完工并投入使用已逾两年，且在瑞银公司及陈世均、狄晓松、严巨华班组的工程造价已进行过审核的情况下，作为发包人的旅游公司迟迟未与金帆公司完成总结算，系怠于履行其发包人组织结算的义务，旅游公司对涉案工程总结算金额至今无法确定存在过错。另一方面，旅游公司虽提交了其向金帆公司转账支付工程款32728505元的凭证，但根据旅游公司2018年2月24日出具的《情况说明》，旅游公司认可在2015年12月31日前受路红公司安排以工程款名义转入金帆公司账户74145300元，后存在有路红公司安排金帆公司将款项转给路红公司指定收款人的情况，故本案中不能仅依据支付凭证载明款项用途为“工程款”就认定为是旅游公司支付给金帆公司的涉案工程款，旅游公司主张已支付的32728505元工程款均发生在2015年12月31日前，旅游公司关于其已支付涉案工程款32728500元的抗辩主张与其出具的《情况说明》相互矛盾，本院不予采信。综上，因旅游公司就工程未结算存在过错，且不能举证证明其已支付工程款的金额，应承担举证不利的法律后果，旅游公司应对金帆公司实际欠付瑞银公司的工程款17478615.80元向瑞银公司承担付款责任。
综上所述，一审判决认定事实及适用法律均有不当之处，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初20号民事判决第一、二项，即：“一、由被告水富县金帆建筑安装有限公司自判决生效之日起20内支付原告水富瑞银建筑劳务有限责任公司工程欠款及利息共计28541875.00元人民币；二、由被告水富县金帆建筑安装有限公司自判决生效之日起20日内按3%月利率支付原告水富瑞银建筑劳务有限责任公司工程欠款18445347.00元自2016年7月1日起至付清款项之日止的利息”；
二、撤销云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初20号民事判决第三项；
三、云南水富县旅游开发有限责任公司在工程价款17478615.80元范围内对水富瑞银建筑劳务有限责任公司承担支付责任；
四、驳回水富瑞银建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费181800元，由水富县金帆建筑安装有限公司负担130000元，由云南水富县旅游开发有限责任公司负担51800元。二审案件受理费90900元，由水富瑞银建筑劳务有限责任公司负担36360元，由云南水富旅游开发有限责任公司负担54540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马艳玲
审 判 员 张 萍
审 判 员 刘 希
二〇一八年三月三十日
法官助理 赵思远
书 记 员 熊 悦