上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终1609号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)包一东，男，1983年7月11日出生，户籍地本市普陀区。
辩护人罗玲，上海市诚和律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)钱克俊，男，1971年9月18日出生，住台湾省苗粟市，暂住本市闵行区。
上诉人(原审被告人)吴敏，女，1976年5月13日出生，户籍地本市杨浦区，暂住本市。
上诉人(原审被告人)徐颖，女，1974年1月26日出生，户籍地本市浦东新区，暂住本市。
辩护人田志华，上海市千方律师事务所律师。
原审被告人宋道揆，男，1967年1月20日出生，汉族，住台湾省台北市。
原审被告人王文娟，女，1990年7月2日出生，汉族，户籍地甘肃省。
原审被告人吴志远，男，1992年1月1日出生，汉族，户籍地安徽省。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人包一东、钱克俊、宋道揆、吴敏、徐颖、王文娟、吴志远犯开设赌场罪一案，于2017年10月18日作出(2017)沪0107刑初878号刑事判决。包一东、钱克俊、吴敏、徐颖不服，提出上诉。审理过程中，上诉人吴敏申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈某出庭履行职务。上诉人包一东、钱克俊、吴敏、徐颖及包一东的辩护人罗玲、徐颖的辩护人田志华到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院根据证人芮某某、郭某某、嵇某某、刘某、徐某的证言，上海市公安局普陀分局赌博机认定书及照片，上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书，上海市公安局普陀分局扣押决定书、扣押清单、账单截图、照片、当庭播放的微信聊天记录，工作情况等证据判决认定，2017年1月起，被告人包一东租借本市普陀区长寿路XXX号一楼开设无名游戏机房，并在该处设置捕鱼机等赌博机供人赌博。期间，被告人包一东招募被告人钱克俊、宋道揆、吴敏、徐颖、王文娟、吴志远等人参与该游戏机房的经营活动，其中，被告人钱克俊提供机器选购、进场调试等技术支持，被告人宋道揆负责经营管理，被告人吴敏为游戏机房的经营活动提供帮助，被告人徐颖负责资金结算及购买物品，被告人王文娟负责收银上分及制作报表，被告人吴志远做挂名租赁人，签订房屋租赁合同。2017年2月24日10时许，公安机关对上述场所进行检查，当场查获柏青哥钢珠机(单机)41台、捕鱼机(八联机)5台、九莲宝灯(八联机)1台、水浒传(单机)8台、超9(单机)5台、牌机(单机)7台、三七机(单机)14台、百家乐台机(单机)6台、百家乐桌机(六联机)2台等、赌资人民币20,000元。经鉴定，上述机器均具有赌博功能，可以认定为赌博机。同日，被告人宋道揆在游戏机房外因形迹可疑被公安机关盘问时，主动交代了上述事实；同日，被告人吴敏接电话通知后主动至公安机关，到案后没有如实供述上述事实。2017年3月3日，被告人包一东被公安机关抓获。2017年3月10日，被告人王文娟、吴志远分别被公安机关抓获。2017年4月10日，被告人钱克俊被公安机关抓获。2017年5月13日，被告人徐颖被公安机关抓获。
该院认为，被告人包一东、钱克俊、宋道揆、吴敏、徐颖、王文娟、吴志远以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人钱克俊、宋道揆、王文娟当庭供述与相关微信聊天记录能相互印证，证实被告人包一东系游戏机房的经营者，被告人徐颖负责游戏机房资金结算，为游戏机房的经营提供帮助。被告人包一东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人钱克俊、宋道揆、吴敏、徐颖、王文娟、吴志远在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。鉴于被告人宋道揆有自首情节，依法可从轻处罚。被告人钱克俊、吴敏、王文娟、吴志远到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王文娟、吴志远在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚，并适用缓刑予以考验。根据各名被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以开设赌场罪判处被告人包一东有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；钱克俊有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；宋道揆有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；吴敏有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；徐颖有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元；王文娟有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；吴志远有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；违法所得依法追缴。
上诉人包一东提出游戏机房的实际经营人是钱克俊，其仅仅帮钱克俊承租开游戏机房的场地，也未雇佣其他被告人，不应该被认定主犯。其辩护人提出，包一东没有雇佣他人，涉案赌博机均来自于钱克俊，故包一东的量刑不应重于钱克俊，原判量刑过重。
上诉人钱克俊提出原判对其量刑过重。
上诉人徐颖提出其对游戏机房内系赌博不知情，其仅因宋道揆不会网购而帮其网上购物。其辩护人提出现有证据无法证明徐颖构成犯罪。
上海市人民检察院第二分院认为原判认定各名原审被告人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律、定性正确，且诉讼程序合法。钱克俊、宋道揆、王文娟、吴志远均指证包一东系赌场负责人，在年底给员工发红包；包一东的手机里储存的照片和与宋道揆的微信聊天记录反映出包一东指示宋道揆做事情，决定员工制服，询问赌场的经营情况，查看报表，对赌场的经营起主导作用，故包一东关于其不是主犯的上诉理由不能成立。对徐颖辩解其对赌场不知情，宋道揆和王文娟的证言均能证实徐颖会去取赌场的报表，宋道揆与徐颖的微信通话记录反映宋道揆通过微信将报表发给徐颖后，徐颖会对报表的情况作出指示，故徐颖对赌场的经营提供帮助有事实依据，其上诉理由不能成立。原判根据各被告人犯罪的事实、性质、在犯罪中的地位和作用，所作量刑适当，上诉人关于量刑过重的上诉理由均不成立。建议准许吴敏撤回上诉，并驳回包一东、钱克俊、徐颖的上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实和证据与原判决相同。
本院认为，上诉人包一东、钱克俊、吴敏、徐颖及原审被告人宋道揆、王文娟、吴志远的行为均已构成开设赌场罪。包一东手机中储存的关于游戏机房经营状况的账目、游戏机房状况的监控照片、员工的制服照片能够与包一东和宋道揆的聊天记录及钱克俊、宋道揆、王文娟、吴志远的供述相互印证，证实包一东系赌场的实际管理者，在共同犯罪中起主要作用，原判对包一东认定主犯予以量刑并无不当，故对包一东的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，不予采纳。宋道揆、王文娟的供述，宋道揆与徐颖的微信聊天记录能够证实徐颖对赌场的经营状况系明知，且帮助购买物品、审核账目等，对其辩解不知情及辩护人认为现有证据不能证明徐颖构成犯罪的辩护意见，不予采纳。原判决根据各名被告人的犯罪事实、性质、各自的犯罪情节等综合考量，对各名被告人所作的量刑并无不当，且审判程序合法。上诉人包一东、钱克俊认为原判量刑过重的上诉理由均不能成立。吴敏申请撤回上诉符合法律规定，本院予以准许。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
准许上诉人吴敏撤回上诉。
驳回上诉人包一东、钱克俊、徐颖的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋征宇
审 判 员 姜琳炜
代理审判员 韩 杰
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 余茵莺
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
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