山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第149号
上诉人（原审被告）：朱志祥。
委托代理人：陈芹，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：张晓娟，山东环周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋波。
委托代理人：张化祯，山东九达律师事务所律师。
委托代理人：毕俊斌，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
原审被告：德州凯德大酒店有限公司。住所地：德城区三八路与广川大道交汇处。
法定代表人：王国峰，总经理。
原审被告：山东显辉装饰工程有限公司（原德州显辉钢结构装饰工程有限公司）。住所地：德城区迎宾路**号。
法定代表人：曹庆河，总经理。
上诉人朱志祥因与被上诉人宋波及原审被告德州凯德大酒店有限公司（以下简称凯德大酒店）、山东显辉装饰工程有限公司（以下简称显辉装饰公司）借款合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱志祥的委托代理人陈芹、张晓娟，被上诉人宋波的委托代理人张化祯、毕俊斌到庭参加了诉讼，原审被告凯德大酒店、显辉装饰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋波一审诉称：凯德大酒店于2011年5月5日向宋波借款300万元，双方签订了《借款协议》，借款人给宋波出具了借款条一张，协议约定借款期限自2011年5月5日至2011年6月4日，若到期不能偿还借款，按每天千分之二支付违约金，并由显辉装饰公司、朱志祥为本借款合同提供连带责任保证。目前借款期限已过，自2011年6月5日至2013年5月27日利息共计160万元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。请求：判令凯德大酒店、显辉装饰公司、朱志祥偿还欠款300万元及违约金，诉讼费、保全费等实现债权的费用由凯德大酒店、显辉装饰公司、朱志祥承担。
凯德大酒店一审辩称：借款协议的签章是真实的，但凯德大酒店从未在宋波处借过款，借款协议、借款条没有实际履行，宋波诉称与事实不符，双方不存在债权债务关系。宋波提交的所有证据均不是其直接给凯德大酒店打钱的证据，不能证明宋波与凯德大酒店的借贷关系，王国峰的个人行为，不代表公司，王国峰的职务行为不能成立。借款合同中没有指定委托付款，其他人的经济往来与本案不是同一法律关系。
显辉装饰公司一审辩称：同意凯德大酒店所述事实，因借款协议没有实际履行，所以显辉装饰公司不应承担担保责任。
朱志祥一审辩称：借款事实同意凯德大酒店的意见，2011年凯德大酒店委托朱志祥借款300万元，但借款协议没有实际履行，借款协议、借款条本身不能证实合同已经实际履行，宋波所诉的事实不存在。朱志祥没有为凯德大酒店提供担保，借款协议中明确约定丙方即保证人为显辉装饰公司，朱志祥在借款协议上的签字是独立的，且没有在借款条的保证人栏签名，朱志祥只是起到了联系介绍作用，不应视为担保人，不应承担保证责任。2011年3月14日宋波100万元打款与本案借款合同无关。2011年5月5日付立军50万元打款、2011年5月6日郑宝玉120万元打款，这两笔款打到了朱志祥账户，但是宋波没有委托朱志祥将两笔款项打给王国峰，朱志祥与王国峰的资金往来是独立的，不是基于宋波所述的借款合同；与付立军有多笔资金往来，与本案的借款事实不符，不能因时间吻合而牵强说明本案合同的履行。该两笔款都不是直接打给凯德大酒店，不能证实借款合同已实际履行。
原审法院经审理查明：2011年5月5日，宋波与凯德大酒店、显辉装饰公司签订《借款协议》，约定凯德大酒店向宋波借款300万元，借款期限为自2011年5月5日至2011年6月4日，如到期还不清借款，凯德大酒店自愿按每天2‰支付违约金，约定由丙方提供连带责任保证，显辉装饰公司在丙方栏盖章，朱志祥在丙方栏签名。
合同签订后，宋波委托艾海河、付立军、郑宝玉向王国峰、朱志祥打款，分别为：2011年5月5日，宋波借艾海河70万元，并给艾海河出具了借条，让艾海河打款给凯德大酒店法定代表人王国峰，艾海河分两次将11万元、59万元共计70万元汇入王国峰的银行账户；2011年5月5日，宋波借付立军50万元，并给付立军出具了借条，让付立军将50万元汇入了朱志祥的银行账户，当日朱志祥将90万元汇入王国峰的银行账户；2011年5月6日，宋波借郑宝玉120万元，并让郑宝玉将120万元汇入了朱志祥的账户，当日朱志祥将140万元汇入王国峰的银行账户。
另查明，本案借款合同签订以前，宋波于2011年3月14日将100万元汇入朱志祥的账户。
凯德大酒店主张朱志祥给王国峰的打款与本案无关，并当庭提交以下证据：王国峰与朱志祥之间2011年4月份至2011年7月16日资金往来情况的银行明细一份。
朱志祥主张与付立军、王国峰的资金往来与本案借款合同无关，并当庭提交以下证据：朱志祥2011年4月15日至2011年6月21日的银行资金往来情况一份。
原审法院认为：宋波与凯德大酒店、显辉装饰公司签订的《借款协议》除违约金约定过高外，其余内容均不违反法律规定，是当事人真实意思表示，应认定为合法有效。本案的主要争议焦点为宋波履行出借义务情况及朱志祥是否应当承担连带保证责任。
关于宋波履行出借义务情况的问题：第一、2011年5月5日，宋波让艾海河将70万元汇入王国峰的银行账户。经调查询问，王国峰言称已收到该笔汇款；艾海河言称宋波给其打有70万元借条，其只找宋波要钱，跟王国峰要不着钱，明确放弃向王国峰主张该笔借款的偿还责任。原审法院认为，2011年5月5日凯德大酒店与宋波签订借款协议，其法定代表人王国峰签名并加盖有公司公章，当日艾海河即受宋波委托将70万元汇入王国峰账户，凯德大酒店没有提供证据证明是王国峰的个人行为，应当认定是职务行为，该70万元汇款，应当认定是宋波履行借款合同义务行为。故，对宋波该笔汇款的主张，予以支持。
第二、2011年5月5日，宋波让付立军将50万元汇入朱志祥的账户；2011年5月6日，宋波让郑宝玉将120万元汇入朱志祥的账户。对该两笔打款，原审法院认为，朱志祥提交的其德州银行资金往来明细显示，其在付立军、郑宝玉打给其款当日即分别将90万元、140万元打给凯德大酒店法定代表人王国峰，虽然朱志祥对宋波委托其将转入的两笔款项再打给凯德大酒店的陈述不认可，但是没有提交证据证明没有将款项打给王国峰，也没有提交证据证明款项用于其他用途，且从其银行资金往来明细中看，付立军、郑宝玉打给其的款项已经实际转入王国峰账户，另外该两笔款项转帐时间与本案借款合同签订时间吻合，故对宋波所称该两笔打款共170万元是履行借款合同出借义务的陈述，予以支持。
第三、2011年3月14日宋波打款给朱志祥100万元，并称朱志祥分两次偿还40万元，其余未偿还的60万元中的40万元由朱志祥加上上述付立军打给其的50万元共计90万元一起汇入王国峰账户、20万元由朱志祥加上上述郑宝玉打给其的120万元共计140万元一起汇入王国峰账户。原审法院认为，宋波对该笔汇款，仅有一份银行汇款凭证，没有还款证据，也未能提交与朱志祥的借款合同约定及委托朱志祥汇款60万元给凯德大酒店的相关证据，仅是宋波单方的陈述，且打款时间与本案借款合同签订时间不符，朱志祥不认可，凯德大酒店认为不能证实向凯德大酒店打款。故，不能认定2011年3月14日宋波打给朱志祥的100万元打款与本案借款合同是同一法律关系，对宋波通过朱志祥将100万元中的60万元汇款给凯德大酒店是履行本案借款合同出借义务的陈述，证据不足，不予支持。
关于朱志祥是否应当承担连带保证责任的问题，原审法院认为，朱志祥虽未在借款条上签名，但在借款协议落款处丙方即保证人栏下的签名行为，应当视为具有作为保证人的意思表示，应当承担保证责任。对其辩解主张，不予支持。
综上，宋波委托艾海河打款给王国峰的70万元、委托付立军打款给朱志祥又转账给王国峰的50万元、委托郑宝玉打款给朱志祥又转账给王国峰的120万元，三笔款项，共计240万元的出借款，该予以支持。宋波履行了240万元出借义务，该240万元打入王国峰账户的时间与借款协议签订时间吻合，借款协议盖有凯德大酒店的公章和王国峰签名，王国峰作为凯德大酒店的法定代表人，其职务行为的后果应由凯德大酒店承担，故凯德大酒店应当按照合同约定偿还宋波240万元借款及违约金，其中违约金根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，违约金最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。显辉装饰公司、朱志祥作为连带责任保证人应当承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、凯德大酒店向宋波偿还借款240万元及违约金（自2011年6月5日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决指定的履行期限届满之日）。限本判决生效之日起十日内一次付清。二、显辉装饰公司、朱志祥对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回宋波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，保全费5000元，共计48600元，由宋波承担8720元，由凯德大酒店承担39880元。
上诉人朱志祥不服原审判决，上诉称：一、一审认定宋波已经履行240万元出借义务没有证据支持，且与事实不符。（一）一审认定宋波履行涉案借款出借义务，证据明显不足。1、关于艾海河的70万元。法定代表人的个人账户不能与法人账户相混淆，宋波应举证证明其将款项打入了凯德大酒店账户。2、关于付立军的50万元和郑宝玉的120万元。一审认定宋波履行了170万元的借款义务，与事实不符。朱志祥没有接受宋波的委托向凯德大酒店打款，凯德大酒店也未委托朱志祥接受宋波打入款项，法定代表人王国峰的个人账户与凯德大酒店的法人账户相互独立。（二）一审中朱志祥抗辩其与付立军、王国峰的款项来往是另一法律关系，一审未予认定属于漏判。1、朱志祥与付立军。2011年4月29日、5月5日，付立军两次向朱志祥付款，数额分别为21万元、50万元，共计71万元。同年的5月11日和6月10日，朱志祥分别汇入付立军账户14万元、67.8万元。朱志祥与付立军之间存在独立的资金往来，5月5日付立军的50万元不是接受宋波的委托打入朱志祥账户，朱志祥再接受宋波的委托打入王国峰账户。2、朱志祥与王国峰。该两人之间在2011年4月25日至7月16日期间有多笔款项往来，朱志祥共向王国峰账户打入501.5万元，从王国峰账户汇款到朱志祥账户512万元，朱志祥对王国峰尚有10多万元头寸。该事实能够说明朱志祥与王国峰之间的资金往来与本案无关，足以推翻一审判决认定的“宋波履行了170万元的借款义务”。二、朱志祥没有提供保证的意思表示，一审判令朱志祥承担保证责任缺乏事实依据。1、借款协议。该协议抬头部分记载：“丙方（担保人）：显辉装饰公司”，协议丙方落款处，显辉装饰公司加盖公章，而朱志祥仅仅在合同的空白处签字。本案中朱志祥没有保证的意思表示，起的仅是联系介绍作用，不是本案借款的保证人。2、借款条。借款条与借款协议同一天签订，担保人处朱志祥没有签字。如果朱志祥有担保的意思表示，宋波会要求其在借款条的担保人处签字。综上，请求撤销一审判决第二项，改判驳回宋波对朱志祥的诉讼请求。
被上诉人宋波答辩称：一、涉案《借款协议》、借款条系各方当事人真实意思表示，合法有效，应当作为定案依据，并据此确定各方当事人在本案债权债务关系中的法律地位，即宋波为债权人，显辉装饰公司、朱志祥为担保人，凯德大酒店为债务人。本案各方当事人均应据此履行义务，并承担相应的法律责任。二、涉案借款合意达成后，宋波依约履行了出借义务。1、本案借款的形成过程。2011年5月4日，朱志祥告知付立军凯德大酒店需要借款300万元用于酒店经营，付立军找到宋波，并告知凯德大酒店的借款意向，宋波表示愿意借款给凯德大酒店。借款合意达成后，宋波即委托付立军、艾海河、郑宝玉、朱志祥将借款300分次支付给凯德大酒店，凯德大酒店收到借款后即委托付立军将涉案《借款协议》、借款条交付给宋波。2、宋波通过委托付款的方式完成了300万元的出借义务。三、凯德大酒店法定代表人王国峰收取借款的行为应当认定为公司行为。凯德大酒店作为公司，其意思表示只能通过法定代表人对外作出，在本案未指定收款账户的情况下，宋波可以依据其法定代表人的提示将款项打入其名下。另外，王国峰对凯德大酒店具有绝对控股地位，公司的事务完成由其代表。因此，本案王国峰收取借款的行为是公司行为。四、朱志祥应当承担担保责任。朱志祥虽未在借款条上签名，但在涉案《借款协议》落款处丙方保证人栏下签名，该处签名足以体现出其保证的意思表示，因此朱志祥应当承担保证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告凯德大酒店、显辉装饰公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
本院二审查明：在一审法院对王国峰所作的调查笔录中，王国峰认可所借款项用于开酒店。
本院审理查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、朱志祥是否为本案借款提供了担保；二、宋波是否履行了240万元借款的交付义务。
一、关于朱志祥是否为本案借款提供了担保的问题
本院认为，借款条的担保人处虽然没有朱志祥的签字，《借款协议》的首部丙方（担保人）处虽然没有列明朱志祥，但朱志祥已在《借款协议》落款的丙方处签字，根据《借款协议》首部注明的丙方为担保人，朱志祥的签字行为表明了其具有为本案借款提供担保的意思表示，可以认定朱志祥为本案借款提供了担保。判断朱志祥是否提供了担保，只需审查朱志祥是否具有担保的意思表示以及债权人宋波是否接受即可，即双方的合意，朱志祥是否同时在借款条上签字，并不影响朱志祥与宋波之间担保关系的成立。朱志祥主张其仅为联系介绍人，其不应当承担担保责任，因借款协议上并未注明朱志祥系联系介绍人，朱志祥也未能提供证据证实其仅为联系介绍人，且宋波也不予认可，所以对朱志祥的该项主张，本院不予支持。
二、关于宋波是否履行了240万元借款交付义务的问题
本院认为，宋波已履行了240万元借款款项的交付义务。首先，艾海河的证人证言可以证实，其系受宋波的委托将70万元款项汇至王国峰的银行账户。付立军、郑宝玉的证人证言可以证实，其系受宋波的委托分别将50万元、120万元汇至朱志祥的银行账户。其次，朱志祥认可其系受凯德大酒店的委托对外借款，宋波委托付立军、郑宝玉将共计170万元款项汇至朱志祥的银行账户，朱志祥又将款项汇至王国峰的银行账户，以上可以证实宋波已履行了该170万元的交付义务。再次，王国峰系凯德大酒店的法定代表人，并且其也认可所借款项用于开酒店，所以王国峰收取艾海河70万元的收款行为以及收取朱志祥170万元的收款行为应视为凯德大酒店的行为，本案所借款项应由凯德大酒店承担偿还责任。对于朱志祥主张的其与付立军、王国峰之间还分别存在资金往来关系，朱志祥可分别与付立军、王国峰另行协商解决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人朱志祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由上诉人朱志祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王爱华
审判员 马 红
审判员 安景黎
二〇一五年六月五日
书记员 彭 震