云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲少民终字第100号
上诉人上诉人（原审原告）付华良，男，1989年6月10日生于云南省曲靖市麒麟区，汉族，初中文化，农民。
委托代理人赵春睿，云南宏益律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司富源支公司（以下简称中财保富源支公司）。
地址：富源县中安镇金城北路。
组织机构代码21731144-0。
负责人王丽，中国人民财产保险股份有限公司富源支公司经理。
委托代理人刘敏，系该公司员工。特别授权代理。
上诉人上诉人（原审被告）余彩艳，女，1990年5月29日生于云南省曲靖市麒麟区，汉族，初中文化，农民。系死者何某甲之妻。
上诉人（原审被告）何书吉，男，1964年2月16日生于云南省曲靖市麒麟区，汉族，小学文化，农民。系死者何某甲之父。
上诉人（原审被告）牛和美，女，1966年2月16日生于云南省曲靖市麒麟区，汉族，文盲，农民。系死者何某甲之母。
上诉人（原审被告）何某某。
法定代理人余彩艳，系何某某之母。
上诉人（原审被告）何某乙。
法定代理人余彩艳，系何某乙之母。
前述余彩艳等五上诉人的委托代理人李党周，云南洪兴律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张昌能，曾用名张昌书，男，1974年3月16日生于云南省富源县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯交通肇事罪，于2014年10月11日被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
被上诉人（原审被告）张荣树，男，1954年8月16日生于云南省富源县，汉族，文盲，农民。
上诉人付华良、中国人民财产保险股份有限公司富源支公司、余彩艳、牛和美、何书吉、何某某、何某乙因机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区（2014）麒少民初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，被告张昌能系被告张荣树的雇员，被告张昌能驾驶被告张荣树所有的云D591**号重型自卸货车从事运输劳务。2014年2月17日14时15分许，被告张昌能驾驶云D591**号重型自卸货车沿麒麟区曲珠线由西向东超速行驶至曲珠线K3＋900米处，与何某甲驾驶由东向西行驶的云DLG9**号普通二轮摩托车前部相撞，造成何某甲抢救无效于次日死亡、摩托车上乘车人即原告付华良弥漫性轴索损伤、右侧额叶多发性脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、颅内积气、左股骨干骨折、左下肢开放性损伤、颈髓损伤，两车不同程度损坏的事故。原告付华良的伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为I（一）级伤残；后期手术费及治疗费评定为44200元，其损伤程度属完全护理依赖。此事故，经曲靖市公安局麒麟分局交通警察大队交通事故认定，张昌能驾驶机动车超速行驶且在与对向来车有会车可能时超车，其行为是造成此事故的主要原因，何某甲驾驶机动车遇对向来车时未能减速靠右行驶其行为是造成张昌能与何某甲道路交通事故的次要原因，认定张昌能承担此事故的主要责任，何某甲承担此事故的次要责任，付华良不承担此事故的责任。原告付华良2014年5月23日起至2014年7月9日产生的医疗费5070.91元、住院期间支付卫生垫、湿纸巾等费用710元。
另查明，被告中国人民财产保险股份有限公司富源支公司承保云D591**号重型自卸货车的机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（保险金额为200000元），被保险人为被告张昌能，保险期间自2013年10月21日0时起至2014年10月20日24时止。
事故发生后，张昌能因涉嫌犯交通肇事罪被麒麟区人民检察院向麒麟区人民法院提起公诉，余彩艳、牛和美、何书吉、何某某甲、何某某乙作为何某甲的近亲属与付华良分别提出刑事附带民事诉讼，经法院生效判决确认，对于何某甲死亡、付华良受伤各自的经济损失先由人保富源支公司在交强险范围内分别对二人进行赔付，不足部分按照张荣树承担70%责任、何某甲承担30%责任的比例进行赔偿，确定由张荣树赔偿余彩艳等五人278039.62元，赔偿付华良51605.3元（均不含已支付款项）。判决生效后，付华良已向法院申请强制执行，现正在执行中。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，造成何某甲死亡，原告付华良受伤的交通事故属机动车与机动车之间发生的交通事故，经交警部门认定，被告张昌能在此事故中承担主要责任，何某甲在此事故中承担次要责任，付华良在此事故中不承担责任。被告张昌能与被告张荣树系雇佣关系，本次交通事故发生时，张昌能在从事与雇佣活动有关的事务。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，被告张昌能肇事导致原告付华良的损失，依法应由被告张荣树承担替代责任予以赔偿。本案肇事车辆投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险，按照法律规定，本案被告富源支公司，应当在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿（已判赔），不足部分，按照事故当事人过错程度由被告张荣树承担70%的责任，其中张荣树承担70%责任可由富源支公司在第三者责任商业保险限额内赔偿，不足部分由被告张荣树自行承担，被告余彩艳、何书吉、牛和美、何某某、何某乙在继承何某甲的遗产范围内承担30%赔偿责任。
原告付华良诉请赔偿的住院伙食补助费43天×100元=4300元、住院期间护理费43×76.3元=3282.62元、误工费76.3元×153天=11680.02元、营养费2000元、鉴定费2100元、后续治疗费44200元、医疗费5789.71元（含住院所用的卫生垫、湿纸巾等费用支付710元）符合法律规定，予以采纳。诉请赔偿的残疾赔偿金464720元（20年×23236元=464720元），因原告付华良虽系农村居民户口，但因同一交通事故被害人何某甲的死亡赔偿金按照城镇户口居民的计算标准计算，因此，对原告诉请的残疾赔偿金的计算标准也应当按照城镇户口居民的计算标准计算，对其诉请的上述残疾赔偿金予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的可以根据其年龄、健康状况等因素确定护理期，但最长不超过二十年”。据此，因原告付华良损伤评定为重伤二级、一级伤残，损伤程度属完全护理依赖，属完全丧失劳动能力，按二十年计算护理期限，按生活不能自理等级，其标准为统筹地区（云南省）上年度（2014）职工月平均工资4083元的50%计算，法院予以确认完全护理依赖费4083元×50%×12个月×20年=489960元。诉请赔偿的交通费500元、住宿费300元，因其未提举车票、住宿费的相关单据予以证实，诉请赔偿的精神抚慰金50000元无法律依据，故原告付华良的上述诉请不予支持。被告余彩艳、牛和美、何书吉、何某某、何某乙提出没有继承何某甲的遗产，不承担赔偿责任的意见，因其未提供相关的证据证实，不予采纳。关于被告富源支公司提出其公司已支付2万元，而交强险范围内医疗费用保险限额仅为1万元，多付的1万元应在支付给付华良的商业险中扣除的辩解意见，经查证，该款系该公司于刑事附带民事诉讼之前在交强险范围内垫付给付华良的医疗费，且已计入付华良已经申请强制执行生效刑事附带民事判决的被执行款中，与本案商业第三者保险处理无关，故其上述辩解意见不予采纳。
综上，原告付华良因本次交通事故造成的损失为：住院伙食补助费4300元、住院期间护理费3282.62元、误工费11680.02元、营养费2000元、鉴定费2100元、医疗费5789.71元、后续治疗费44200元、残疾赔偿金464720元、完全护理依赖费489960元，共计人民币1028032.35元。应由被告张荣树承担70%赔偿责任，即719622.65元；由被告余彩艳、何书吉、牛和美、何某某、何某乙在继承何某甲的遗产范围内承担30%赔偿责任，即308409.71元。被告张荣树应赔偿的上述费用依法应由富源支公司在第三者责任商业保险20万元限额内赔偿，但因本案事故还导致何某甲死亡，本院确认由张树荣赔偿何某甲死亡损失278039.62元（另案处理），上述付华良、何某甲的经济损失已超过第三者责任商业保险限额20万元，法院按照付华良、何某甲的损失比例72：28确定赔偿数额，故由富源支公司在第三者责任商业保险限额内赔偿20万元的72%即144000元给原告付华良，不足部分575622.65元，由被告张荣树自行承担。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第三十五条，第四十八条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款之规定判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司富源支公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告付华良各项经济损失共计人民币144000元，限于判决生效之日起十日内履行；二、由被告张荣树赔偿原告付华良各项经济损失共计人民币575622.65元，限于判决生效后三十日内履行；三、由被告余彩艳、何书吉、牛和美、何某某、何某乙在继承何某甲的遗产范围内赔偿原告付华良医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项经济损失共计人民币308409.71元，限于判决生效后三十日内履行；四、被告张昌能在本案中不承担赔偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元（免交）。
一审判决宣判后，原审原告付华良不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，予以改判。其主要上诉理由是：1、被上诉人张昌能应与被上诉人张荣树承担连带责任；2、上诉人的精神抚慰金诉请应该得到支持；3、原判以工伤赔偿的标准计算上诉人的护理费用不当，适用法律错误。
原审被告余彩艳、牛和美、何书吉、何某某、何某乙上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要上诉理由是：1、原判确定商业险赔付比例的依据错误；2、上诉人只应在继承遗产范围内承担赔偿责任，但被继承人没有遗产，故一审判赔不当。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司富源支公司上诉请求撤销原判，予以改判。其上诉理由是：原判认定上诉人已为付华良垫付2万元医疗费，却未在赔偿数额中扣减该垫付费用，导致上诉人的赔偿数额超出保险限额。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，本案因同一交通事故致一人死亡、一人重伤，事故中被上诉人张昌能负主要责任，死者何某甲负次要责任，上诉人付华良无责任。对于死者及伤者的民事赔偿，应按以下原则进行：由保险公司在交强险限额内，按不同受害人的经济损失比例进行赔偿，不足部分，由肇事双方按责任比例进行赔偿，因张昌能受雇于张荣树，其赔偿责任由张荣树承担，张荣树已为肇事车辆投保第三者责任险，故其赔偿责任由保险公司在保险限额范围内承担部分，剩余部分自行承担，何某甲的赔偿责任由其继承人在遗产范围内承担。根据肇事双方在事故中的责任，原判确定由张昌能承担70%的赔偿责任，由何某甲承担30%的赔偿责任符合本案实际，对各项经济损失的计算符合法律规定，综合本案实际情况，原判不支持精神抚慰金亦无不当。上诉人付华良要求张昌能与张荣树承担连带赔偿责任的诉请与《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定不符，故对上诉人付华良的上诉意见均不予采纳。上诉人中财保富源支公司先行垫付的医药费，已在另案执行过程中相应扣减，故对其上诉意见不予采纳。关于第三者责任险对交通事故受害人的赔付比例，应依据各受害人损失之总额比例确定，上诉人余彩艳、牛和美、何书吉、何某某、何某乙上诉称原判确定商业险赔付比例不当的上诉意见没有依据，不予采纳；其上诉称被继承人何某甲没有遗产，但并未提供证据，也没有放弃继承，故对该上诉意见亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民国和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 杨美琼
审 判 员 陈德雄
代理审判员 谢 源
二〇一五年十月十九日
书 记 员 张海艳