黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑10刑终2号
一审公诉机关绥芬河市人民检察院。
上诉人（一审被告人）许天烽，男，汉族，1985年6月22日出生于广东省汕头市，中专文化，捕前住广东省汕头市，无职业。2016年12月11日因涉嫌本案被绥芬河市公安局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕，现羁押于绥芬河市看守所。
辩护人秦权，黑龙江九洲律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）林福顺，男，汉族，1987年4月22日出生于广东省汕头市，小学文化，捕前住广东省汕头市，无职业。2016年12月11日因涉嫌本案被绥芬河市公安局刑事拘留，2017年1月18日被逮捕，现羁押于绥芬河市看守所。
辩护人王振宇，黑龙江牡大律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）许先阳，男，汉族，1987年7月12日出生于广东省汕头市，初中文化，捕前住广东省汕头市，无职业。2016年12月11日因涉嫌本案被绥芬河市公安局刑事拘留，2017年1月18日被逮捕，现羁押于绥芬河市看守所。
辩护人孙志超、张冕，黑龙江国大律师事务所律师。
一审被告人林启敏，男，汉族，1991年5月2日出生于广东省汕头市，初中文化，捕前住广东省汕头市，无职业。2016年12月11日因涉嫌本案被绥芬河市公安局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。2017年12月20日因判缓刑被绥芬河市人民法院取保候审。
一审被告人黄楚杰，男，汉族，1989年9月5日出生于广东省汕头市，初中文化，捕前住广东省汕头市，无职业。2016年12月11日因涉嫌本案被绥芬河市公安局刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。2017年12月20日因判缓刑被绥芬河市人民法院取保候审。
绥芬河市人民法院审理绥芬河市人民检察院指控一审被告人许天烽、林福顺、许先阳、林启敏、黄楚杰犯开设赌场罪一案，于2017年12月20日作出（2017）黑1081刑初52号刑事判决。
宣判后，一审被告人林启敏、黄楚杰均服判，不上诉，一审公诉机关绥芬河市人民检察院亦未提出抗诉，一审被告人许天烽、林福顺、许先阳均不服，分别向本院提出了上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经提审各上诉人听取了其上诉理由并听取了各辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理此案，现已审理终结。
绥芬河市人民法院在原审判决书中认定：
1.2016年年初，广东省汕头市人曾某（另案处理）找到被告人许天烽欲共同经营网络赌博网站，二人商议由曾某负责找软件公司制作了“明镜”、“尘破”、“万祥”三个赌博网站，许天烽则负责赌博网站管理与维护及赌资转账等工作。赌博网站建立后以“北京赛车”彩票结果进行开奖，吸引参赌人员投注。曾某还为网站提供资金支持并占下线的部分股份，同时曾某每月支付许天烽工资人民币7500元。至案发，许天烽收取赌资共计人民币1596000元，获利人民币75000元，该款被其挥霍。
2.被告人林福顺自2015年10月开始参与网络赌博。2016年2月，许天烽将“明镜”赌博盘交给林福顺管理，林福顺获得该网络赌博盘的管理员身份后，建立了QQ群和微信群吸收参赌人员下注，以“北京赛车”彩票结果进行开奖。林福顺除抽取参赌人员下注金额百分之三的“水子钱”外，还占上线许天烽赌博盘盈利的百分之二点五至百分之四的股份。后林福顺又先后发展了被告人许先阳、林启敏为其下线，并于2016年8月末雇佣林启敏为其管理赌博盘，支付林启敏报酬人民币5000元。至案发，林福顺收取赌资共计人民币1791000元，抽头渔利人民币250000元。
3.被告人许先阳系林福顺网络赌博的下线。2015年12月，许先阳向林福顺提出欲自己经营赌博盘，后许先阳从林福顺处获得“南升”、“明镜”两个赌博盘，许先阳建立QQ群和微信群联系参赌人员投注，并以“北京赛车”彩票结果进行开奖。林福顺按许先阳下线投注金额的百分之三支付“水子钱”给许先阳。至案发，许先阳共收到下线参赌人员曾某1、张某等人赌资人民币1988000元，抽头渔利人民币100000元。
4.被告人林启敏与被告人黄楚杰系朋友，林启敏系林福顺网络赌博的下线。2016年5月，林福顺将“南升”赌博盘管理员账号交给林启敏管理使用，后林启敏与黄楚杰商议，由林启敏负责与上线结算赌资，黄楚杰负责建立微信群吸引参赌人员下注并与参赌人员结算。2016年5月至8月，二人建立了“一日一善”、“共赢”微信群吸引曹某等参赌人员投注，并以“北京赛车”彩票结果进行开奖。黄楚杰将赢取的赌资通过支付宝或者银行转账的方式支付给林启敏，林启敏再将赌资转账给林福顺，林福顺按林启敏、黄楚杰下线投注金额的百分之三支付给二人“水子钱”。至案发，林启敏、黄楚杰共收到下线参赌人员赌资人民币248900元，抽头渔利人民币20000元，二人各分得人民币10000元。同时，林启敏于2016年8月末开始为林福顺管理赌博盘，主要负责赌资的收取及转账，林福顺共支付其两个月报酬人民币5000元。自2016年8月末至2016年12月，林启敏共计将赌资人民币567400元转账给林福顺使用的钟某的银行卡内。综上，林启敏抽头渔利及非法所得合计人民币15000元，黄楚杰抽头渔利人民币10000元。
另查明，五被告人于2016年12月11日在广东省汕头市被公安机关抓获归案，并依法扣押了被告人许天烽涉案赌资人民币1599500元，被告人林福顺涉案赌资及抽头渔利人民币1103488.67元，被告人林启敏涉案赌资、抽头渔利及非法所得人民币32500元，被告人黄楚杰涉案赌资及抽头渔利人民币130000元。
认定上述事实的主要证据：有公安机关所提供及搜缴的书证案件来源、到案经过、户籍及现实表现证明、搜查笔录、扣押清单、接受证据清单、涉案财物接受清单、在逃人员登记信息表、银行卡交易记录、微信转账记录、支付宝交易记录、微信聊天记录及截图、电子数据远程勘验报告、视听资料，并有物证银行卡及手机照片；有证人曹某、李某、杨某、曾某1、张某、石某、杨某1、盘某、潘某、林某、林某1、林某2、许某、李某1的证言笔录；且有被告人许天烽、林福顺、许先阳、林启敏、黄楚杰的供述与辩解及辨认笔录等证据证实，足以认定。
一审法院认为，被告人许天烽、林福顺、许先阳、林启敏、黄楚杰以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，且参与赌博网站利润分成，其行为均已构成开设赌场罪，被告人许天烽、林福顺、许先阳、林启敏犯罪情节严重。本案部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人林启敏、黄楚杰共同经营网络赌博盘，均系主犯，被告人林启敏受雇于被告人林福顺，为林福顺收取赌资及转账，林福顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯；林启敏起次要作用，系从犯。五被告人到案后，均能如实供述自己的罪行，具有法定从轻处罚的情节；案发后，全部非法所得被依法追缴，具有酌定从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人许天烽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币75000元。二、被告人林福顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币250000元。三、被告人许先阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元。
四、被告人林启敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。五、被告人黄楚杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。六、扣押在案的被告人许天烽涉案赌资人民币1599500元及退缴的非法所得人民币75000元，林福顺涉案赌资及抽头渔利人民币1103488.67元，林启敏涉案赌资、抽头渔利及非法所得人民币32500元，黄楚杰涉案赌资及抽头渔利人民币130000元及许先阳退缴的抽头渔利人民币100000元，予以没收，上缴国库。
上诉人（一审被告人）许天烽上诉理由，1.一审法院认定我与曾某共同经营网络赌博网站不符，我只是受雇于他为他打工受他指派。2.我不是赌场的创立人，只是中途参与而已，且只是挣取工资没有其他收入。3.我无前科劣迹系初犯，且归案后认罪态度较好，故应对我从轻处罚。其辩护人辩护观点是：1.一审法院认定许天烽系主犯是错误的。2.许天烽平时表现较好系初犯，到案后如实供述所犯罪行，且主动认罪上缴了非法所得及缴纳了罚金。3.许天烽主观恶性小，人身危险性较轻，社会危害不大，建议对其宣告缓刑。
上诉人（一审被告人）林福顺上诉理由，我无前科劣迹系初犯，且归案后认罪态度较好，积极缴纳罚金，故应对我从轻处罚。其辩护人辩护观点是：1.林福顺自愿认罪，如实供述了所犯罪行。2.林福顺的非法所得已全部追缴且缴纳了罚金。3.林福顺无前科劣迹系初犯。综上理由建议对其从轻处罚处以缓刑。
上诉人（一审被告人）许先阳上诉理由，1.我不是庄家，我只是下线且分得利润也不多。2.我无前科劣迹系初犯，且积极退缴违法所得及积极缴纳罚金，故应对我从轻处罚。其辩护人辩护观点是：1.许先阳如实供述了所犯罪行。2.许先阳无前科劣迹系初犯，全部返赃且缴纳了罚金。综上理由建议对其从轻处罚处以缓刑。
经审理查明，本院所认定的事实及证据与一审法院认定事实及证据均一致，此证据已在一审开庭时予以质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐天烽、林福顺、徐先阳及一审被告人林启敏、黄楚杰均以盈利为目的，开设赌博网站，其行为均构成开设赌场罪，其中上诉人徐天烽、林福顺、徐先阳及被告人林启敏涉案数额大属犯罪情节严重，且被告人林福顺系共同犯罪中的主犯，均应惩处。虽然上诉人徐天烽所经营的网站并非他所开设，但在日常的经营中均系由他所经营打点，故一审认定其与雇主共同经营赌博网站并无不当。一审法院对此案认定事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，在对各被告人量刑时，已充分考虑了各被告人均无前科劣迹，系初犯，归案后认罪态度较好，且积极返赃及缴纳罚金的从轻处罚的量刑情节，量刑适当，故对上诉人徐天烽、林福顺、徐先阳的上诉理由及其各辩护人所提辩护观点均不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高玉喜
审判员 杨柏苓
审判员 ＸＸ刚
二〇一七年二月二十三日
书记员 蒲红钰