内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陈民初字第389号
原告郑茂权，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托代理人金花，女，达斡尔族，无职业，与原告郑茂权是夫妻关系。
委托代理人施宪章，呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。
被告赵发，男，满族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托代理人吕伟，呼伦贝尔市海拉尔区司法局奋斗法律服务所法律工作者。
被告徐吉忠，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
被告中国人民财产保险股份有限公司陈巴尔虎旗支公司（以下简称保险公司），住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。
负责人孙富，经理。
委托代理人王喆，该公司法律部经理。
原告郑茂权与被告赵发、徐吉忠、保险公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月2日立案受理后，依据被告赵发的申请，追加徐吉忠、保险公司为本案被告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的规定组成由审判员娜琳担任审判长，审判员陈晓红、齐乌日那参加的合议庭，分别于2013年9月5日、2013年10月9日、2014年3月27日公开开庭进行了审理。原告郑茂权及委托代理人金花、施宪章、被告赵发及委托代理人吕伟、被告徐吉忠、被告保险公司委托代理人王喆到庭参加诉讼，经审判委员会讨论研究，本案现已审理终结。
原告郑茂权诉称，2010年4月15日，原告受雇于被告赵发做力工，每天工资80.00元。2010年7月4日，被告赵发派原告上4米左右高度的车库房顶施工时，摔下来受伤。在医院住院共48天，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折。因为重新做了司法鉴定，依据相关法律规定，要求被告赵发赔偿医疗费2626.09元；护理费4458.24元（48天＊92.88元）；伙食补助费1920.00元（48天＊40元）；误工费90880.00元（1000天＊90.88元，自2010年7月4日至2013年7月10日止即鉴定前一日）；精神抚慰金3000.00元；残疾赔偿金46300.00元（23150.00元＊20年＊10%）；交通费900.00元。以上共计150084.33元。
被告赵发辩称：一、原告郑茂权起诉的诉讼主体不适格。被告赵发不是雇主，真正受益人是本案被告徐吉忠，依据相关法律规定，人损案件应先向劳动部门确认劳动关系，劳动仲裁是前置程序，原告郑茂权没有通过仲裁确认，人民法院不应受理。二、原告郑茂权没有按照法律规定计算赔偿数额。原告在2010年7月4日受伤，于同年10月17日已向陈旗人民法院提起诉讼，原审卷宗笔录中被告赵发曾要求重新做鉴定，原告郑茂权不同意，事实上已经放弃鉴定机会。原告郑茂权在本次诉讼中又申请做鉴定，已经超过一年的鉴定期限，伤残赔偿金只能计算到2010年11月5日鉴定前一日；误工费计算错误；精神抚慰金的计算没有法律依据。因此，原告郑茂权存在主要过错，请求人民法院驳回其诉讼请求。
被告徐吉忠辩称，被告徐吉忠与被告赵发签订了协议书，将建车库工程承包给他，工人都是赵发雇用的。原告郑茂权在施工期间饮酒后施工，还用手机听歌曲，当时被告徐吉忠还提醒其不应该饮酒之后施工，后来是在房屋吊顶时摔伤，被告徐吉忠不应该负责任。
被告保险公司辩称，一、保险公司不应被追加为被告。我公司不是提供劳务者受害责任纠纷的当事人，原告与我公司之间是保险合同关系。因此，两种法律关系不应合并审理。二、我公司已经于2010年9月16日向原告郑茂权支付了本次事故保险理赔款1055.66元。原告作为被保险人收到赔偿后，未提出任何异议，应视为对理赔款认可。原告现在要求我公司在保险责任范围内赔偿的诉求已经超过诉讼时效。三、因原告郑茂权在2010年理赔时没有说明其是在饮酒之后施工导致伤害的情况，如果此事实存在，我公司不应理赔，保留向原告追偿的权利。四、本案原告郑茂权的十级伤残等级，根据相关规定未达到赔偿程度。综上，原告的诉讼请求超过诉讼时效，本案也不应列我公司为被告。
原告郑茂权为支持自己的诉讼请求，提交了如下证据：
证据一，医疗费票据复印件14张，证明原告受伤治疗导致的费用共计2626.09元。
证据二，住院病例复印件，证明原告受伤的事实，住院48天，医嘱陪护一人。
证据三，交通费收据62张，另加两张火车票共计900.00元。
证据四，户口本复印件，证明原告是非农业户口。
经质证，被告赵发对以上证据的真实性没有异议，但是对证据的关联性不认可，认为原告是在饮酒后施工导致摔伤，存在过错。对原告主张的赔偿数额也不认可。被告徐吉忠认为没有雇用原告，以上证据与其无关。被告保险公司对以上证据的真实性没有异议，但是认为对原告的损失已经在其责任范围内理赔完毕。对原告是非农业户口的事实，三被告均没有异议。
经本院审查认证，对原告郑茂权提供的证据中医疗费票据虽然是复印件，但各被告对其真实性没有异议，故对医疗费及交通费的合理部分予以确认，对住院病历及户口本的真实性、合法性、关联性予以确认。
被告赵发为支持自己的抗辩理由，出示如下证据：
证据一，陈巴尔虎旗人民医院诊断书一份，证明医嘱原告出院后再休息三个月。
证据二，保险单一份，证明被告赵发已经为原告郑茂权向保险公司投保。
证据三，收条三份，证明被告赵发在原告治疗期间给付医疗费5500.00元。
证据四，口头协议、证明各一份，证明原告的摔伤是因为其饮酒导致。
经质证，原告郑茂权对以上前三份证据的真实性均无异议。只是说明诊断书要求定期复查，另外，被告赵发给付的医疗费5500.00元中2100.00元是原告的工资。对第四份证据不予认可。被告徐吉忠认为前三份证据与其无关，不予质证。认可第四份证据。被告保险公司对证据二保险单没有异议，对其他三份证据认为与其无关，不予质证。
经本院审查认证，证据一诊断书、证据二保险单真实、合法、与本案有关联，予以采信。证据三医疗费收条5500.00元，经核实，应除去原告工资2100.00元，对被告赵发给付原告郑茂权医疗费3400.00元予以确认。证据四口头协议和证明，因证人未到庭，又结合原审卷宗庭审笔录，无法确认原告是饮酒后施工，不予采信。
被告徐吉忠向本院出示协议书一份，证明其与被告赵发有施工协议，将建车库的工程承包给被告赵发。
经质证，原告郑茂权认为是违反规定签订的，不予认可。被告赵发没有异议。被告保险公司认为与其无关。
经本院审查认证，对此份证据证明的事实予以确认。
被告保险公司向本院出示如下证据：
证据一，保险单一份及赔偿依据条款三张，证明已经对原告郑茂权进行理赔，原告也未提出异议，另外原告郑茂权的伤残程度也未达到赔偿标准。
证据二，支付理赔凭证，证明于2010年9月16日已经向原告郑茂权理赔，并证明原告的诉请已经超过诉讼时效了。
经质证，原告郑茂权对以上证据没有异议。被告赵发认为不是收益人，不发表质证意见。被告徐吉忠认为与其无关，不发表质证意见。
经本院审查认证，对以上证据中保险公司已经向原告郑茂权理赔的事实予以确认，对其他证明目的不予采信。
经原告郑茂权申请，本院依法委托黑龙江大学司法鉴定中心对其伤残等级及医疗终结时间做了司法鉴定，鉴定意见：一、郑茂权右桡骨骨折评十级伤残；二、郑茂权伤后四个月行医疗终结。
经质证，原告郑茂权对鉴定本身没有异议，对四个月的医疗终结时间有异议。被告赵发对鉴定的真实性没有异议，对关联性有异议，认为误工费和伤残补助应以四个月计算。被告徐吉忠对鉴定结果没有异议。被告保险公司对鉴定结果没有异议，同时认为原告的伤残等级没有达到赔偿标准。
经本院审查认证，鉴定意见符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。
经审理查明，2010年5月1日，被告赵发与被告徐吉忠签订建车库协议书，被告徐吉忠将建车库的工程承包给被告赵发。被告赵发以力工工种雇佣原告郑茂权为被告徐吉忠建车库，至于每天工资多少，经核实，双方已经记不清了。2010年7月4日，原告郑茂权在3米左右高度的房顶施工时，在没有实施任何安全措施的情况下，摔下致伤。诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，共住院48天。经原告郑茂权申请鉴定，评定为十级伤残，伤后四个月行医疗终结。
另查明，事发当天，被告赵发不在施工现场。原告郑茂权听从被告赵发大舅哥的安排在房顶钉钉子，干的是木工活儿。
又查明，被告赵发已经支付原告郑茂权医疗费3400.00元。
还查明，被告赵发为原告郑茂权投了意外伤害险，被告保险公司已经根据原告郑茂权提供的证明及资料向其理赔1055.66元。原告郑茂权作为被保险人收到理赔后，未提出异议。根据投保时双方保险合同所依据的《中国人民财产保险股份有限公司意外伤害保险条款（2009版）》规定，原告郑茂权的十级伤残等级，未达到赔偿标准。
再查明，原告郑茂权属于非农业家庭户口。
本院认为，通过本案审理查明的事实，可以认定原告郑茂权与被告赵发之间已经形成事实上的雇佣关系。原告郑茂权在受雇佣期间，在没有配备任何安全措施的情况下，从施工房顶摔下致伤。原告郑茂权在明知自己是力工工种的情况下却听从他人安排，上房顶干木工活儿。另外，原告郑茂权认可被告赵发也曾在施工前告知了注意安全等事项。所以，原告郑茂权作为完全行为能力人，自身没有尽到安全防范的注意义务又超越自身工种范围施工，主观上存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第二十六条、第三十五条之规定，应减轻被告30%的赔偿责任。被告赵发作为雇主，施工时不在现场，既不具备安全生产条件，又没有尽到安全施工监管义务，过错较大，应承担70%的赔偿责任。被告徐吉忠虽然将建车库的工程承包给被告赵发，但是要求被告徐吉忠承担赔偿责任，没有相关法律依据。被告赵发、徐吉忠提出的关于原告郑茂权在施工时饮酒、听歌曲的主张，因证据不充分，不予支持。被告赵发提出曾向保险公司提出异议的主张，也无证据支持。对于被告保险公司1055.66元的理赔款，原告郑茂权作为被保险人收到理赔后，未提出任何异议。因为根据双方保险合同约定，所依据的是《中国人民财产保险股份有限公司意外伤害保险条款（2009版）》，所以原告郑茂权评定的十级伤残等级，未达到赔偿标准，同时，被告赵发对保险公司依据的保险条款也未提出异议，所以对被告赵发要求被告保险公司承担赔偿责任的主张，不予支持。原告郑茂权要求给付精神抚慰金的主张，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，不予支持。误工费根据鉴定意见“伤后四个月行医疗终结”，按120天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》及《2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，本院维护医疗费票据显示数额为2204.62元；护理费4458.24元（48天＊92.88元）；伙食补助费1920.00元（48天＊40元）；交通费维护符合时间的426.00元；误工费10905.00元（120＊90.88元）；残疾赔偿金46300.00元（23150.00元＊20年＊10%），共计66213.86元。另外，被告赵发已经支付3400.00元的医疗费，又给原告郑茂权投了意外伤害险，保险公司理赔1055.66元，应从其承担的赔偿数额中扣除这两项，即66213.86元＊70%-3400.00元-1055.66元=41894.04元。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告赵发于本判决书生效之日起十日内给付原告郑茂权41894.04元；
二、驳回原告郑茂权其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费1600.00元、由原告郑茂权负担480.00元；由被告赵发负担1120.00元。
案件受理费3285.00元，由原告郑茂权负担985.50元，由被告赵发负担2299.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审判长 娜 琳
审判员 陈 晓 红
审判员 齐乌日那
二〇一四年四月二十三日
书记员 佟 振
附页：
判决适用的法律
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款规定：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人队损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
二、上诉事项及本判决生效的情形：
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本一份，副本四份，合计五份，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，同时预交上诉费3285.00元。逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后7日内未预交上诉费的，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判的判决书送达双方当事人，本判决亦发生法律效力。
3、申请执行事项：
本案原告自本判决生效后，自动履行期届满之日起两年内应向本院立案庭申请执行。逾期不申请，人民法院即不在强制执行。