陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第02215号
上诉人（原审原告）谭金满。
委托代理人李海，陕西荆山塬律师事务所律师。
委托代理人李旭鸽，陕西荆山塬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安一四一医院，住所地：西安市阎良区公园路中段。
法定代表人贺少雄，院长。
委托代理人张军。
委托代理人赵陆一，陕西华玉律师事务所律师。
上诉人谭金满因与上诉人西安一四一医院医疗损害责任纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2014）阎民初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谭金满的委托代理人李海、李旭鸽、被上诉人西安一四一医院的委托代理人张军、赵陆一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月28日，谭某因摔伤入住西安一四一医院进行治疗，被诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨等。2012年3月31日，西安一四一医院对谭某行右股骨粗隆间粉碎性骨折切开复位内固定术，术后于2012年4月16日出院，住院治疗19天，花费医疗费38535.85元，出院医嘱：今日拆线伤口I／甲愈合，今日出院，半坐卧位，床上四肢活动。4周、10周、16周拍片复查，加强营养。谭某于2012年8月5日、2012年10月6日、2012年12月7日、2013年3月7日、2013年12月3日拍片均显示固定的钢板断裂在体内。2014年6月16日，谭某入住西安市红会医院进行治疗，被诊断为：右股骨粗隆间骨折后钢板断裂等。2014年6月19日，西安红会医院对谭某实施右股骨粗隆间骨折术后钢板断裂内固定取出术，术后于2014年6月25日出院，住院治疗9天，花费医疗费10965.07元，出院医嘱：1、手术伤口继续换药3天／次至术后14天拆线；继续抗凝治疗预防下肢深静脉血栓形成；2、右下肢不负重功能锻炼，1月后门诊复查，根据复查结果决定下地时间，不适随诊等。现谭某伤情为右股骨粗隆间骨折错位畸形，双下肢长度相差2.5cm。
诉讼过程中，谭某向本院提出鉴定申请，要求对西安一四一医院对其医疗行为是否存在过错及过错参与度、谭某的伤残等级及二次手术费进行司法鉴定。本院于2014年3月18日将该申请移送至西安市中级人民法院委托鉴定机构进行鉴定。陕西中金司法鉴定中心于2014年7月11日作出陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第254号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）西安一四一医院在对谭某的医疗行为中存在过错，过错参与度为30-40%。（二）被鉴定人谭某右股骨粗隆间及粗隆下骨折内固定术后，目前其右下肢短缩大于2cm，小于3cm，评定为七级伤残。（三）被告鉴定人谭某的后续治疗：后续治疗方案一：右股骨粗隆间及粗隆下骨折内固定术后现内固定器材断裂，后续需行断裂器材取除术，重新植骨内固定术，手术费用约需人民币4.5-5万元。后续两次取除内固定术费用约需人民币1万元。后续治疗方案二：采用右股骨头置换术，或全髋关节置换术，约需人民币5-6万元。注：若其后续行手术治疗后（以上两种中的任何一种），其伤残等级可另行评定。谭某花去鉴定费9700元。西安一四一医院于2014年8月26日向本院提交《鉴定人出庭接受质询申请书》，要求陕西中金司法鉴定中心委派鉴定人出庭就该司法鉴定意见书中鉴定意见的质疑问题进行解释说明。本院于同日向陕西中金司法鉴定中心发出出庭通知书，鉴定中心委派法医张小权到庭参加诉讼。庭审前，谭某将其诉讼请求第一项、第二项变更为：依法判令西安一四一医院赔偿医药费49500.92元、伙食补助费840元、营养费840元、误工费228024.16元、护理费15400元、残疾赔偿金69488.32元、置换股骨头费用60000元，合计424093.4元的40%计169637.36元、精神抚慰金5000元、鉴定费9700元，以上合计184337.36元。庭审后，西安一四一医院以陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第254号司法鉴定意见书程序错误、认定事实错误等为由，向本院提出重新鉴定申请。2014年10月15日，西安一四一医院向本院提交申请书一份，请求法院调取陕西中金司法鉴定中心召开听证会的相关笔录。法院于2014年10月16日前往陕西中金司法鉴定中心调取了该笔录。
2014年1月15日，谭某诉至原审法院称：2012年3月28日，谭某不慎摔倒，致右股骨粗隆间粉碎性骨折，右趾骨上、下支骨折，右髂骨后骨折。当日入住西安一四一医院实施救治。2012年3月31日，西安一四一医院对谭某实施了“腰硬联合麻醉下行右股骨粗隆间粉碎性骨折切开复位内固定术”，手术中所使用的材料（钢板）系西安一四一医院提供。2012年10月6日，谭某在复查中，得知内固定的钢板断裂（现仍断裂在体内），使谭某失去劳动能力，经济遭受损失，精神遭受痛苦。谭某认为：西安一四一医院对谭某实施内固定手术中，所提供的材料（钢板）存在瑕疵，对谭某造成侵权。据此提出诉讼，请求依法判令西安一四一医院赔偿谭某医药费38535.85元、伙食补助费570元、营养费570元、误工费35561.26元、护理费10480元、精神损害抚慰金5000元，合计90717.11元；残疾等级程度及二次手术费用以鉴定结果确立相应的赔偿数额；本案诉讼费由西安一四一医院承担。
西安一四一医院辩称：西安一四一医院对谭某的诊疗行为符合国家医学技术的要求和规定，给谭某手术时所使用的医用钢板生产厂商和生产制造产品均符合国家管理规定；谭某所提供的证据不足以证明其主张，钢板断裂在其体内原因不明，西安一四一医院在诊疗过中不存在过错行为，故不应承担赔偿责任。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，谭某因骨折于2012年3月18日到西安一四一医院处住院治疗，术后于2012年4月16日出院，后在复查过程中，发现固定的钢板断裂在体内。西安一四一医院发现该情况后，一直未对谭某采取积极有效的补救措施，以致谭某病情延误发展，致其右股骨粗隆间骨折错位畸形，双下肢长度相差2.5cm。西安一四一医院在对谭某的医疗行为中存在过错。综合全案及西安一四一医院的过错参与度，确定西安一四一医院在此次医疗行为中承担30%的责任较为适宜。根据本案的案情及谭某的诉讼请求，结合当事人所提供的证据材料，谭某因医患造成自身的经济损失有：医药费49500.92元、伙食补助费840元、营养费840元、置换股骨头费用60000元、鉴定费9700元、护理费12320元、误工费26746元、精神抚慰金5000元，共计164946.92元。谭某主张医药费49500.92元、伙食补助费840元（28天×30元／天）、营养费840元（28天×30元／天）、置换股骨头费用60000元、鉴定费9700元、精神抚慰金5000元，于法有据，本院予以支持；谭某主张护理费15400元，因谭某未能提供护理人员的收入证明，故护理费参照本地区当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，本院酌情确定护理费为每天80元，结合谭某两次住院的时间及出院医嘱确定谭某的护理天数为154天，即护理费为12320元（154天×80元／天）；误工费是指受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的工资收入或者经营收入。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。谭某主张误工费228024.16元，经查，谭某原系西飞公司职工，每月有固定收入，根据谭某向本院提交的其自2011年10月至2012年3月的工资情况，可以确定谭某在受伤时前半年的每月平均工资为4457.67元，结合原告两次住院的时间、出院医嘱及其伤情，本院酌情确定谭某的误工时间为6个月，谭某的误工费为26746（6个月×4457.67元／月）元，对于该项诉讼请求，本院予以部分支持；谭某主张伤残赔偿金69488.32元，根据鉴定意见中：“注：若其后续行手术治疗后（以上两种中的任何一种），其伤残等级可另行评定”，因谭某还未进行后续治疗，且双方对伤残等级的争议较大，故对于其要求赔偿残疾赔偿金的主张，本案不予处理。为了客观、公正地处理本案，谭某可待后续治疗终结后再另行评定伤残等级。
西安一四一医院认为陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第254号司法鉴定意见书程序错误、认定事实错误、鉴定结论依据不足，严重违背了最高法院民事证据规则的规定，于2014年9月10日向本院提出重新鉴定申请。本院认为，陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定意见，该意见由具备相关鉴定资格的鉴定人员作出，鉴定程序合法，鉴定依据客观，鉴定理由充分，可以作为定案依据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条之规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。经对西安一四一医院向本院所提交的证据审查发现，并不存在应予重新鉴定的四种情形。对于该重新鉴定申请，不予采纳。另，西安一四一医院向本院申请调取的陕西中金司法鉴定中心召开听证会的笔录，对于该笔录仅能证明谭某在发现钢板断裂在其体内后，西安一四一医院建议让谭某做手术，并不能作为西安一四一医院在明知钢板断裂在谭某体内后未延误治疗的充分证据，且西安一四一医院在举证期内并未提供其未延误治疗的任何证据，对于该份笔录仅能对案件审理作以参考，不能作为案件定性的依据。综上，西安一四一医院应赔偿谭某精神抚慰金5000元及在此次医疗行为中承担30%过错责任的经济损失47984.08元，剩余111962.84元经济损失由谭某自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、谭某因此事共造成经济损失164946.92元，西安一四一医院于本判决生效后三十日内赔偿谭某经济损失47984.08元、精神抚慰金5000元，剩余111962.84元由谭某自行承担。二、驳回谭某其它诉讼请求。本案受理费3986元，减半收取1993元，由西安一四一医院负担597.9元，谭某自行负担1395.1元。谭某已预交，西安一四一医院于本判决生效后三十日内给付谭某。
宣判后，谭某与西安一四一医院均不服，向本院提起上诉。
谭某上诉称：原审判决查明事实属实，但所适用的过错参与度比例损害了谭某的利益。钢板断裂主要是西安一四一医院的过错所为，鉴定结论认为西安一四一医院的过错参与度为30%-40%，因此应由其承担40%的赔偿责任。原审判决对鉴定费用按比例划分也不符合规定，应由西安一四一医院全额承担。并且，鉴定结论虽认为伤残等级可待后续手术后另行评定，但该意见仅供参考，原审判决未计算伤残赔偿金也是错误的。因此，谭某现上诉请求撤销原审判决，改判西安一四一医院承担鉴定费9700元，承担包括残疾赔偿金69488.32元在内的其他损失的40%计87894.09元，二审诉讼费用由西安一四一医院承担。
西安一四一医院辩称：谭某上诉主张应按40%的比例进行赔付，没有任何根据。鉴定费应按照比例分担。谭某目前的残疾是在未进行二次手术的情况下产生的临时性生理残缺现象，而不是永久性不可逆转的生理残疾，而且原审判决已对二次手术的费用进行了确认处理，因此谭某现在主张残疾赔偿金，违反法律规定。综合以上理由，谭某的上诉请求没有任何合理之处，应予驳回。
西安一四一医院上诉称：首先，原审判决认定事实不清，认定西安一四一医院对谭某内固定钢板断裂的病情一直未采取积极有效的补救治疗措施，因而诊疗行为存在过错且过错参与度为30%，是错误的。对部分损失费用的认定也是错误的，其中置换股骨头费用、误工费、精神损害抚慰金三项的认定，违背事实和法律规定。其次，原审程序错误。原审中所作鉴定结论认定事实错误，程序严重违法，结论依据明显不足，原审法院却拒绝了西安一四一医院要求重新鉴定的合法要求。第三，原审判决适用法律错误，判决结果错误。因此，西安一四一医院现上诉请求依法撤销原审判决，将本案发回重审。
谭某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回西安一四一医院的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，本案中陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定结论，由具备相关鉴定资格的鉴定人员作出，鉴定程序合法，依据客观，鉴定理由充分，可以作为定案依据。西安一四一医院申请重新鉴定的理由，不符合最高人民法院关于民事诉讼证据规定中应予重新鉴定的情形。原审判决根据鉴定结论判令西安一四一医院承担30%的过错责任，符合法律规定。谭某已经在原审作出判决之前施行了钢板断裂内固定取出术，与鉴定结论中给出的第一种后续治疗方案的步骤相符。此种情况下，原审判决按照鉴定结论中的第二种后续治疗方案计算后续治疗费用为置换股骨头费用60000元，与实际情况不符。谭某的后续治疗费用，应按照鉴定结论中给出的第一种后续治疗方案需支出费用，减去其已支付的钢板断裂内固定取出术费用，即60000元-10965.07元，计49034.93元来计算。鉴定费作为谭某因此次医疗纠纷所产生的费用，应按照责任比例由双方分担。伤残赔偿金的问题，因谭某尚未完成后续治疗过程，伤残情况不能最终确定，因此原审判决未处理伤残赔偿金部分，符合法律规定。谭某可待后续治疗终结后另行评定伤残等级并进行主张。误工费的问题，因谭某虽达退休年龄，但并未丧失劳动能力，因此应当计算误工费损失。此次医疗纠纷造成谭某目前构成七级伤残，原审判决计算精神损害抚慰金亦合法合理。谭某认为应由西安一四一医院承担40%的赔偿责任、全额支付鉴定费并计算伤残赔偿金的上诉理由，不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回。西安一四一医院认为原审判决认定事实不清、程序错误、适用法律错误的上诉理由亦无充足依据，本院依法不予采信，其上诉请求依法不予支持。
综上，原审判决认定部分事实错误，判决内容相应部分应予变更。判决正确部分应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市阎良区人民法院（2014）阎民初字第00107号民事判决第二项“驳回谭金满其它诉讼请求”。
二、变更西安市阎良区人民法院（2014）阎民初字第00107号民事判决第一项为“谭金满因此事造成经济损失医疗费49500.92元、住院伙食补助费840元、营养费840元、后续治疗费49034.93元、鉴定费9700元、护理费12320元、误工费26746元、精神抚慰金5000元，共计153981.85元，由西安一四一医院于本判决生效后三十日内赔偿谭金满46194.56元，其余107787.29元由谭金满自行承担”。
一审案件受理费3986元，谭金满已预交，法院减半收取1993元，由西安一四一医院负担597.9元，谭金满自行负担1395.1元。西安一四一医院于本判决生效后三十日内将其应负担的597.9元给付谭金满。
二审案件受理费3477元，上诉人谭金满已预交2352元，上诉人西安一四一医院已预交1125元，由谭金满负担2652元，西安一四一医院负担825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦海林
代理审判员 李美红
代理审判员 朱利安
二〇一五年三月十二日
书 记 员 常 菁