山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁07民终780号上诉人（原审被告）：昌乐鑫源五金电器设备厂，住所地：昌乐县阿陀镇崖头工业园。法定代表人：张文田，总经理。委托代理人：李世明，山东潍州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈孝文。委托代理人：周奉坡，山东周奉坡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩永亮。原审被告：张文田，昌乐鑫源五金电器设备厂业主。上诉人昌乐鑫源五金电器设备厂因�被上诉人陈孝文、韩永亮，原审被告张文田民间借贷纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2015）安民一初字第3243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈孝文一审诉称：2014年11月28日，韩永亮在张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂的担保下，向陈孝文借款1000000元，约定使用至2015年12月28日全部还清，月息3%，逾期不还另按日5%支付违约金。2014年12月1日至2015年4月28日，韩永亮又以经营为由，分数次向陈孝文借款3450000元，言明使用二个月将全部还清借款。可借款到期后，经陈孝文多次催要，债务人拒不还款。请求判令韩永亮返还陈孝文借款4450000元及利息（按月息3%自起诉之日计算至还清之日），张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂对借款1000000元承担连带清偿责任，诉讼费、保全费、律师代理费由韩永亮、张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂负担。韩永亮一审辩称：借款属实，钱由借款人用了，担保人没有用钱。张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂一审辩称：陈孝文应提供证据证明交付借款的事实，如无证据则借款事实不存在，担保人不承担担保责任；韩永亮告知担保人担保的借款1000000元已还清；约定的利息过高，请求调整降低；陈孝文主张的律师代理费，应提供代理合同、代理费发票、交付凭证，且律师代理费不是合理必需的费用。综上，请求驳回陈孝文对张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂的诉讼请求。一审判决认定：2014年11月29日，韩永亮、张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂给陈孝文出具打印填空式借条一份，主要内容为“借条今借到陈孝文现金（人民币）大写壹佰万元￥1000000元，月息3分；逾期付不清，另外再支付违约金；由担保人张文田对上述借款本金、利息及违约金承担全部担保还款清偿责任，担保期限自逾期之日起五年，并自愿提供自有的[车（空白）房屋(空白)厂（空白，该处加盖昌乐鑫源五金电器设备厂印章）]合法财产作为担保物予以担保；逾期付不清，约定该笔借款由安丘市人民法院管辖，诉至法院产生的诉讼费、保全费、交通费及律师费用等由借款人和担保人全部承担。借款人韩永亮（签名、捺印）担保人（之上加盖昌乐鑫源五金电器设备厂印章）张文田（签名、捺印，之上亦加盖昌乐鑫源五金电器设备厂印章）2014年11月29日。”同时，张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂给陈孝文出具的借款担保协议约定条款基本同上述借条，昌乐鑫源五金电器设备厂在“并自愿提供自有的…厂（空白）合法财产作为担保物予以担保”空白处亦加盖了印章，落款担保人（之上加盖昌乐鑫源�金电器设备厂印章）张文田（签名、捺印）。张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂给陈孝文提供了身份证、营业执照。同年11月29日10时44分13秒，陈孝文指示陈河水通过网银分二次将借款1000000元转账至于爱华账户（韩永亮称于爱华系其妻，已于庭审日二个月前离婚）。韩永亮在网银转账单上给陈孝文出具了收到借款1000000元的证明。经质证，张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂称合同仅约定张文田承担担保责任，且担保期限约定五年，视为无约定，担保人仅在六个月的担保期限内承担担保责任，本案已过六个月的担保期限，担保人不再承担担保责任。对张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂的质证意见，陈孝文不予认可。自2014年12月1日至2015年5月25日，陈孝文指示陈河水、马绪才通过网银分十五笔转账至于爱华账户共计7430000元。后经还款及核算，尚有借款3450000元�还，韩永亮于2015年4月28日给陈孝文出具了借款证明及收到条。对此结余借款，双方口头约定月息2分。张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂质证称，如借款7430000元确实发生了，说明韩永亮已偿还3980000元，不偿还前面借款而先偿还后面的借款，不符合还款规定。对张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂的前述质证意见，陈孝文不予认可。1000000元的借款按月息3分、3450000元的借款按月息2分，均已支付利息至2015年8月30日。陈孝文主张的律师代理费10000元，未提供委托合同及收费票据，韩永亮表示愿意承担，而陈孝文要求韩永亮、张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂共同承担。庭审后，张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂邮寄调取证据申请各一份，申请法院到山东省农村商业银行及下属金融机构调取于爱华与陈河水、马绪才之间资金往来明细凭证，以�明韩永亮未如实陈述案件事实，隐瞒了已偿还第一笔借款1000000元的事实。一审判决认定的上述事实，有当事人陈述、借条、借款担保协议、张文田的身份证、昌乐鑫源五金电器设备厂的营业执照、收到证明、网银转账单、借款证明及收到条等证据在案为证。一审法院认为：关于陈孝文所诉借款1000000元，从借条及借款担保协议看，昌乐鑫源五金电器设备厂明显为该借款提供了担保。对韩永亮的已还款，应作为偿还前面的借款1000000元还是后面的借款，双方无约定，亦无法律规定，且韩永亮、张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂均不能提供证据证明。因此，韩永亮经张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂担保向陈孝文借款1000000元，至今未还的事实清楚，证据充分，足以认定。合法的借贷关系受法律保护。根据法律规定，陈孝文要求张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂承担担保责任，未超出担保期间，应予支持。但约定的利率超出法律规定，超出部分法院不予支持。关于陈孝文所诉借款3450000元及利息，韩永亮认可，且有相应证据证明，法院予以认定及支持。关于陈孝文增加的律师代理费10000元，未提供相应证据证明，且根据相关规定借贷双方既约定了利息，又约定了违约金、实现债权的费用等，当事人主张的总额不应超过法律规定的上限，故法院不予支持。关于张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂申请法院调取证据，因韩永亮所还款系偿还哪一笔借款的事实已清，且申请调取的证据不属于人民法院必须调查收集证据的范围，故法院不予办理。张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂对利息及不承担律师代理费的意见，于法有据，法院予以采信。其他答辩意见，与事实不符，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第�十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，判决：一、被告韩永亮偿还原告陈孝文借款1000000元及3450000元，共计4450000元，并按年利率24%支付自2015年9月17日至判决确定的还款之日的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、二被告张文田、昌乐鑫源五金电器设备厂对上述借款本金1000000元承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告韩永亮追偿；三、驳回原告陈孝文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42480元，减半收取21240元，由原告负担40元，被告韩永亮负担16436元，三被告负担4764元；财产保全费5000元，由三被告负担。上诉�昌乐鑫源五金电器设备厂不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清。2014年11月29日，二被上诉人经上诉人担保发生借款1000000元，这是二被上诉人之间发生的第一笔借款，借款期限一个月（2014年11月28日至2014年12月28日）。后续二被上诉人之间又陆续发生多次借款事宜，从2014年12月1日至2015年5月25日，通过陈河水、马绪才的网银转账于爱华账户共计7430000元借款，期间被上诉人韩永亮已陆续还款3980000元，这3980000元的还款时间对于作为担保人的上诉人来说至关重要，因为上诉人担保的是二被上诉人间的第一笔借款业务，并有明确的借款时间。（二）一审审理期间，上诉人递交了调取证据申请书，而一审法院未予采纳，致使案件事实无法查清，损害了上诉人的合法权益。一审庭审后，被上诉人韩永亮迫于良心的谴责，告知上诉人所担保的1000000元借�已于2014年12月23日通过于爱华的农行卡6228450290010811712还清，至于庭上的虚假陈述是因为另一被上诉人的压力所为。上诉人无法到银行部门调取相关的银行转账证据，而此证据的调取，根据证据规则的相关规定，应属于人民法院依职权调取收集的证据，一审法院不予采纳，明显错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人陈孝文辩称：原判正确。被上诉人韩永亮、原审被告张文田既未到庭应诉亦未提交书面意见。本院二审庭审中，陈孝文称2014年11月29日发生的1000000元借款包含在2014年12月1日至2015年5月25日所发生的共计7430000元借款中，并称2015年4月28日的3450000元的借款证明及收到条是准备新的出借。本院二审查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，一审判决认定被上诉人韩永亮经上诉人与原审被告张文田担保于2014年11月29日向被上诉人陈孝文借款1000000元，韩永亮自2014年12月1日至2015年5月25日共向陈孝文借款7430000元，7430000元借款中尚有3450000元未还，对前述事实认定，陈孝文在法定上诉期限内均未提出异议。二审中，陈孝文主张2014年11月29日的1000000元借款包含在后续的7430000元借款中，经查，1000000元的借款出借与7430000元的借款出借分别有不同的银行汇款凭证相对应，陈孝文的该陈述与银行汇款这一书面证据的记载明显相悖，本院不予采信；陈孝文还主张2015年4月28日的3450000元的借款证明及收到条系新的出借，并非自2014年12月1日往后所发生借款的结余，该主张既与其一审中的陈述相矛盾，亦与查明的事实不符，本院亦不予采信。根据双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点问题是：被上诉人韩永亮的已还款系偿还2014年11月29日的1000000元借款还是偿还自2014年12月1日往后的借款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据该条规定，债务的清偿顺序首先应根据债权人与债务人的约定。本案中，借款人韩永亮对陈孝文主张的已还款系偿还双方自2014年12月1日往后发生的借款而非2014年11月29日的1000000元借款，并未提出异议，应视为其对陈孝文的该项主张予以认可。上诉人主张韩永亮迫于良心的谴责告知其所担保的1000000元借款已还清及韩永亮因为陈孝文的原因在还款的针对性上作了虚假陈述，至今无证据提供，应承担举证不能的不利后果。上诉人关于其担保的1000000元借款已还清的上诉主张，证据不足，本院不予支持。对原审判决关于上诉人担保的1000000元借款尚未还清的认定，本院予以维持。被上诉人韩永亮、原审被告张文田经本院合法传唤，既未到庭应诉亦未提交书面意见，系对其自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42480元，由上诉人昌乐鑫源五金电器设备厂负担。�判决为终审判决。审 判 长  王建伟审 判 员  侯延峰代理审判员  丁 颖二〇一六年七月四日书 记 员  罗佳佳