吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第397号
上诉人（原审原告）：吉林东煤建筑基础工程公司，住所：长春市朝阳区建设街1929号。
法定代表人：王建生，经理。
委托代理人：全喜林，公司职员。
委托代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春青怡坊经销有限责任公司，住所：长春市南关区通化路7号。
法定代表人：张丹，总经理。
委托代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人：郭校焱，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所：江苏省扬州市江都区舜天路1号。
法定代表人：张玉柏，董事长。
委托代理人：孙克，公司职员。
上诉人吉林东煤建筑基础工程公司（以下简称东煤公司）因与被上诉人长春青怡坊经销有限责任公司（以下简称青怡坊公司）、江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
东煤公司一审诉称，2005年5月，原告与长春鑫汇房地产开发有限责任公司（以下简称鑫汇公司）金玉良园建设项目部签订《基础灌注桩工程施工合同》，原告施工宽城区凯旋路七号金玉良园7#、8#楼基础桩工程，按质、按期施工完工后，工程决算7#楼为71400元，8#楼为82500元，共计工程欠款153900元。由于金玉良园建设工程项目部是鑫汇公司的隶属部门，鑫汇公司的剩余财产以产权入股青怡坊公司，鑫汇公司债权债务一并转移。由于青怡坊公司在庭审中提出金玉良园第三项目部（以下简称第三项目部）是江都公司成立的，故把江都公司列为第二被告。原告请求法院保护原告合法权益，判令：一、二被告偿还所欠工程款153900元；二、二被告给付利息74795元；三、案件受理费由二被告承担。
青怡坊公司一审辩称，一、青怡坊公司确曾承接了原长春鑫汇房地产开发有限责任公司的债权债务，本工程经过合法的招投标程序，2005年4月8日鑫汇公司与江都公司之间签订了《建设工程施工合同》，双方约定，江都公司承建鑫汇公司开发的位于凯旋路七号“金玉良园”小区1-6号六栋住宅楼、7-8号两栋公建楼及地下车库建筑工程。同时，鑫汇公司与江都公司委派的项目负责人历雷鸣、王振山、魏长军之间签订了三份“补充协议”。上述三个项目部的负责人王振山（翟胜国、赵荣臣）、魏长军、历雷鸣皆系江都公司委派，并以江都公司的名义进行了施工。金玉良园建设工程三个项目部，皆系江都公司为承担施工任务自行组建的，根本不存在鑫汇公司共同组建的事实，东煤公司提供的《基础灌注桩工程施工合同》上加盖的《金玉良园建设工程第三项目部》公章概与鑫汇公司毫无关联；三、依据合同相对性原则，江都公司委派的项目负责人历雷鸣在承建鑫汇公司开发的金玉良园小区5-8号四栋楼期间，其将7#、8#楼的桩基础工程分包给了原告东煤公司，因江都公司存在违法出借建筑资质的不当行为，故应由历雷鸣与江都公司承担相关民事责任；四、现鑫汇公司开发建设的凯旋路七号“金玉良园”小区所涉及的全部工程款项已向江都公司或其委派的项目负责人结清。宽城区法院（2011）宽民初字第1102号民事调解书记载，我公司与历雷鸣的工程款已全部结清，故我公司不应承担任何责任。
江都公司一审辩称，该案与我们公司无关，我只能提供两个证明，一个是最高人民法院民事裁定书，一个是吉林省高级人民法院民事判决书，都是类似案件，最后都是驳回了原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，原告东煤公司于2006年9月11日对公司名称进行了变更登记，变更登记前公司名称为东煤吉林建筑基础工程公司。被告青怡坊公司承接了鑫汇公司。鑫汇公司于2005年投资开发了位于长春市宽城区凯旋路七号金玉良园小区，2005年4月8日，江都公司中标了作为承建方与发包方鑫汇公司签订了《建设施工合同》，江都公司承包鑫汇公司金玉良园小区1、2、3、4、5、6、7、8栋号的土建、水暖、电气及外网工程。同日，双方又签订了一份《建设工程施工合同补充协议书》，该协议书第四条一款约定：甲方鑫汇公司负责组建“金玉良园”工程项目指挥部，负责小区所有栋号的全面施工管理工作（负责人由鑫汇公司指派），乙方江都公司根据甲方的要求配备各项工作人员及食宿，其费用由鑫汇公司承担；第四款约定，甲方负责管理“金玉良园”小区工程的引进资金，工程款拨付。工程款的拨付可以采用直接支付给施工栋号负责人（名单附后）的方式履行，乙方不承担任何经济纠纷和民事责任。2005年4月8日，鑫汇公司与厉雷鸣达成两份补充协议，其中一份就金玉良园小区7、8号楼的工程承包合同的有关细节达成补充协议，就一二层门市房、三四层公寓用房、公寓的一楼门厅、楼梯间、走廊、窗、卫生间、厨房室外台阶具体施工标准达成一致意见。同日，鑫汇公司分别与王振山、魏长军就金玉良园小区1、2号楼和3、4号楼具体施工细节达成一致意见。2005年4月13日，江苏江都建设工程有限公司长春项目部出具三份《金玉良园建设工程施工委托书》，委托金玉良园建设工程第一项目部施工建设金玉良园小区1号楼2号楼、第二项目部施工建设3、4号楼、第三项目部施工建设5-8号楼。上述委托书均加盖江苏江都建设工程有限公司长春项目部公章。原告当庭提供了标注为金玉良园建设工程第三项目部（甲方）与原告东煤吉林建筑工程公司（乙方）签订《基础灌注桩工程施工合同》两份，约定金玉良园7号、8号楼由乙方分包甲方施工的振动沉管灌注桩工程。承包形式为清包工，承包单价为150元／根。甲方由金玉良园建设工程第三项目部分别由发包方代表毛胜利签名并加盖该项目部章。同时，原告提供了标注分别为2005年5月25日、2005年6月3日以原告第九工程处的名义与金玉良园建设工程第三项目部分别签订的金玉良园7号楼、8号楼桩基础施工《建筑工程决算书》，金额分别为71400元和82500元。该两份《建筑工程决算书》由建设单位毛胜利签字，并加盖建设单位金玉良园建设工程第三项目部章。施工单位加盖东煤吉林建筑基础工程公司第九工程处公章。庭审中，被告青怡坊公司对原告提供的《基础灌注桩工程施工合同》中加盖金玉良园工程第三项目部的章与7号楼、8号楼《建筑工程决算书》中加盖金玉良园工程第三项目部的章是否为同一枚提出异议。2015年3月18日，被告青怡坊公司向本院提交书面司法鉴定申请书，请求依法指定鉴定机构对原告提交的关于7号楼、8号楼的两份合同及决算书当中的第三项目部章真伪、是否为长春鑫汇房地产开发有限公司所有及是否为同一枚章所盖进行鉴定。本院依定程序委托长春市中级人民法院对被告青怡坊公司的鉴定申请进行了组织鉴定。2015年5月12日，吉林正达司法鉴定中心出具印章检验鉴定意见书，结论为2005年5月25日《建筑工程决算书金玉良园7号楼》与2005年6月3日《建筑工程决算书金玉良园8号楼》上盖印的金玉良园建设工程第三项目部公章与7号、8号楼《基础灌注桩工程施工合同》上盖印公章印文为同一枚章盖印。因双方不能提供第三项目部原始章，导致其他两项鉴定不能进行。（2012）吉民提字第84号民事判决书中第十页，在再审另查明中注明，（一）鑫汇公司已于2009年3月10日被注销。原鑫汇公司股东会（两名股东分别是张丹和李淑琴）于2009年1月12日决议，鑫汇公司剩余财产以产权入股长春青怡坊经销有限责任公司（简称青怡坊公司），鑫汇公司相关的债权债务一并转移至青怡坊公司。青怡坊公司在第一次庭审中认为，原告的诉讼请求超过法定诉讼时效，原告代理人在第一次庭审中称，因找不到第三项目部负责人历雷鸣，所以于2007年起诉了本案的江都公司。另查实，对于本案争议的金玉良园小区项目的工程纠纷，各方当事人分别在宽城区、绿园区、长春市中级人民法院、吉林省高级人民法院及最高人民法院进行过数次的诉讼，对于金玉良园项目部的设立及有关问题，各级人民法院针对各案的当庭举证、质证情况，分别作出过不同的认定。对于本案争议的7、8号楼工程款问题，第三项目部负责人历雷鸣，以实际施工人的名义于2012年向本院提起了诉讼，被告为青怡坊公司及两名股东张丹、李淑琴，要求三被告给付争议的金玉良园小区7、8号楼工程款，双方当事人于2012年6月29日达成和解协议，并形成书面和解协议书，该协议书第一条注明，甲方历雷鸣系7-8号楼实际施工人，双方一致同意和解，乙方三被告替原鑫汇公司向甲方一次性支付工程款630000元，甲方放弃对鑫汇公司、青怡坊公司及股东张丹、李淑琴的有关金玉良园5-8号楼所有工程款的追索权。第二条载明，甲方收到上述和解款后，双方对5-8号楼的债权债务全部终结，第三条注明，甲方系挂靠江都公司承建金玉良园小区工程，本案和解后，甲方不得再以江都公司的名义主张5-8号楼工程款债权，该协议由历雷鸣、张丹、李淑琴签名，并加盖青怡坊公司的公章。同日，本院以（2011）宽民初字第1102号民事调解书做出结论，该调解书确认了双方协议被告给付630000元工程款后，历雷鸣放弃其他请求的内容。同日，被告通过吉林省农村信用社以转款的方式将630000元工程款转入历雷鸣指定账户内，历雷鸣出具了收条，原告曾于2007年1月向本院提起诉讼，要求被告江都公司给付金玉良园7、8号楼灌注桩工程款113900元，在该起诉书事实及理由中注明，总工程款为153900元。江都公司在2005年7-12月份，已给付工程款40000元。此后，原告于2014年撤回起诉。本院于2014年9月1日作出（2007）宽民初字第168号民事裁定书，准许原告撤回起诉。2014年以前，原告从未向被告青怡坊公司主张过权利。
一审法院经审理后认为：本案事实清楚，证据充分。原告与金玉良园建设工程第三项目部发包方代表毛胜利签订的《基础灌注桩工程施工合同》及《建筑工程决算书》，因不能提供第三项目部章，故尚不能确定毛胜利的签字及第三项目部章的真伪，本院对此不予确认。虽然江都公司通过招投标取得鑫汇公司发包的工程，但鑫汇公司与案外人厉雷鸣达成两份补充协议，由历雷鸣承包金玉良园小区7、8号楼的工程。且鑫汇公司与江都公司的《建设工程施工合同补充协议书》约定，工程款的拨付可以采用由甲方直接支付给施工栋号负责人的方式履行，江都公司不承担任何经济纠纷和民事责任。原告系与金玉良园建设工程第三项目部发包代表签订的合同，即使原告与第三项目部的合同真实存在，而根据现有证据，第三项目部的负责人为历雷鸣，历雷鸣并不是鑫汇公司员工，也不是江都公司员工，其行为不能代表鑫汇公司及江都公司。实际施工基础灌桩工程的结算由历雷鸣行使处分，且被告青怡坊公司与案外人历雷鸣的有关金玉良园7、8号楼工程款已通过（2011）宽民初字第1102号民事调解书确认完毕，且历雷鸣已实际收取了630000元工程款，并出具了收条，与历雷鸣的工程款已全部结算完毕，故本案被告不应再承担任何责任。根据原告庭审中提供的现有证据，不能证明二被告尚欠原告工程款的事实存在，加之二被告不是合同的相对人，原告的诉讼请求没有法律依据，故对其诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告吉林东煤建筑基础工程公司的诉讼请求。案件受理费3330元（原告已预交），由原告自行承担。
宣判后，东煤公司不服上诉称：东煤公司于2005年5月与鑫汇公司和江都公司共同组建的金玉良园建设项目部签订了《基础灌注桩工程施工合同》，东煤公司为鑫汇公司、江都公司施工宽城区凯旋路7号金玉良园7#、8#楼基础工程，上诉人按质、按期施工完毕，经过决算，二被上诉人欠付工程款153900元。一审法院认为东煤公司与金玉良园建设工程第三项目部发包方代表毛胜利签订的《基础灌注桩工程施工合同》及《建筑工程决算书》因不能提供第三项目部公章，尚不能确定毛胜利的签字及第三项目部的真伪，一审法院对此不予确认并判决驳回上诉人的诉讼请求，一审法院认定事实不清，适用法律不当。因江都公司与鑫汇公司组建了金玉良园工程第三项目部，从双方的补充协议上看，双方对金玉良园工程第三项目部都具有管理职能，青怡坊公司提出用金玉良园工程第三项目原始公章进行鉴定，青怡坊公司应提供原始公章，该举证责任应由青怡坊公司和江都公司承担，现青怡坊公司不能提供原始公章，应承担举证不能的责任。综上，请求二审法院撤销（2015）宽民初字第80号民事判决，改判二被上诉人共同给付上诉人工程款153900元及利息。
青怡坊公司二审辩称：东煤公司主张工程款，应提供相应证据证明其有权利主张及主张金额的依据。因东煤公司无法提供原始公章，导致其无法证实其提供的与金玉良园工程第三项目部签订的合同及决算书真实性，应承担举证不能的法律后果。金玉良园工程第三项目部与鑫汇公司无关，鑫汇公司亦不是《基础灌注桩工程施工合同》及《建筑工程决算书》的一方当事人，且本案所涉工程的工程款青怡坊公司已支付给金玉良园工程第三项目部负责人历雷鸣，青怡坊公司不应再次承担工程款给付义务。鑫汇公司作为金玉良园项目的发包人，其债权债务已由答辩人承继。2012年，第三项目部负责人历雷鸣以实际施工人名义，起诉青怡坊公司及两名股东张丹、李淑琴，要求给付实际施工的金玉良园项目的工程款。2012年6月29日，各方达成和解，青怡坊公司及两名股东向历雷鸣一次性支付工程款630000元，并约定自历雷鸣收到工程款后，金玉良园5-8号楼的债权债务全部终结。东煤公司与历雷鸣签订的《基础灌注桩工程施工合同》及《建筑工程决算书》的相关工程款给付责任应由历雷鸣承担，而非应由青怡坊公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江都公司二审辩称：原审认定事实清楚，金玉良园第三项目部即为实际施工人历雷鸣，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。二审中，青怡坊公司、江都公司对东煤公司施工金玉良园项目7、8号楼基础灌注桩工程无异议，但认为工程款已给付了金玉良园项目7、8号楼实际施工人历雷鸣。上诉人认可与其签订《基础灌注桩工程施工合同》的第三项目部即为金玉良园项目7、8号楼建设工程实际施工人历雷鸣。
本院认为：1、关于青怡坊公司是否承担给付东煤公司工程款责任问题。青怡坊公司作为鑫汇公司债权债务的承继人，理应对鑫汇公司的债务承担清偿责任，但在本案中，鑫汇公司作为金玉良园小区发包人已将金玉良园小区7、8号楼工程款通过（2011）宽民初字第1102号民事调解书与实际施工人历雷明结清，而东煤公司亦认可其与历雷鸣的第三项目部签订的《基础灌注桩工程施工合同》及《建筑工程决算书》，故东煤公司应向与其签订施工合同相对方即历雷鸣主张权利，其向青怡坊公司主张支付工程款缺乏事实和法律依据，故一审法院驳回东煤公司要求青怡坊公司承担清偿责任的诉讼请求并无不当。2、关于江都公司是否应对第三项目部及历雷鸣的债务承担责任问题，最高人民法院（2010）民再申字第75号民事裁定书已经作出认定即“江都公司仅配合鑫汇公司工作，费用由鑫汇工程承担，江都公司不另行享受权利，也不承担责任。江都公司与历雷鸣之间不存在挂靠或分包、转包关系”，该裁定现已发生法律效力。由此江都公司不应对第三项目部欠付工程款承担清偿责任，一审判决驳回东煤公司要求江都公司承担清偿责任的诉请正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4730元，由上诉人吉林东煤建筑基础工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 李 迪
二〇一五年十一月三日
书 记 员 米志娜