湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘31刑终157号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院
上诉人（原审被告人）谭晓斌，女，1966年6月18日出生，土家族，湖南省邵阳市人，大学本科学历，原系湘西土家族苗族自治州委台湾工作办公室副主任。因本案于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月6日取保候审，同年8月21日被逮捕。现羁押于湘西土家族苗族自治州看守所。
上诉人（原审被告人）向万芬，女，1968年3月22日出生，苗族，湖南省保靖县人，硕士研究生学历，原系湘西土家族苗族自治州委统战部民宗科科长。因本案于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月6日取保候审，同年8月21日被逮捕。现羁押于湘西土家族苗族自治州看守所。
辩护人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人谭晓斌、向万芬犯贪污罪一案，于2016年5月17日作出（2015）吉刑初字第220号刑事判决。原审被告人谭晓斌、向万芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年1月至2012年12月底，被告谭晓斌、向万芬在原州委统战部副部长彭光荣（2013年10月去世）的带领下组成州委统战系统驻凤凰县山江镇下茶村扶贫工作组。谭晓斌同时任下茶村党支部第一书记，向万芬负责财物、内勤、资料汇总等工作。在此期间，工作组先后在该村协助实施了烟叶基地，村道硬化，农网改造村部综合楼等工程。2013年1月6日，工作队正式撤出下茶村。谭晓斌、向万芬没有按文件要求，进行财物清理和财务交接，而是共谋作案两起，贪污公款共计35万元：1、贪污灾后重建资金二十万元。2012年10月10日，下茶村村支书龙炳章按工作组的要求，用自己的身份证在工商银行开了一个户头，专门用于管理下拨的扶贫资金，并将存折和卡交由向万芬保管，由于凤凰县2011年遭受洪涝自然灾害。2012年4月20日湘西州财政局根据省财政厅和州发改委的通知，以州财建指（2012）5号文件给凤凰县下茶村下拨了20万元的灾后重建资金。2012年12月7日该笔资金到达凤凰县山江镇财政所，被告人谭晓斌得到山江镇镇政府的通知后，即与当时负责修建下茶村综合楼和通村公路的项目负责人张佑平商量，要求张在给自己报账的同时再虚开工程发票将20万元套出。之后张佑平在村干部等人的配合下进行了报账，同年12月30日山江镇经管站开出三十万元的现金支票，张佑平将钱取后存入自己帐户。2013年1月5日，张佑平将其中二十万元转入向万芬尾号为4011的信用社帐户上，后向万芬将此款转帐至龙炳章尾号为5442的工行帐户上。2014年年初，因乾州溶江小区集资建房需要缴纳保证金，谭晓斌找到向万芬商量，将此款取出各拿一半使用。向万芬表示同意。之后，被告人向万芬于2014年1月19日、20日、21日、22日四次用龙炳章的银行卡将20万元取出，并将其中10万元分两次转入被告人谭晓斌尾号为3490的建行帐户中，另10万元转入自己的建行帐户中。2、贪污烟基项目生产路修建工程资金15万元。2011年9月23日，被告人谭晓斌、向万芬所在的工作组以下茶村名义与千工坪土地整治项目第23标段的项目负责人向裕军签订了合同价为91.3万元的烟基生产路工程合同，将下茶村生产路工程纳入总造价为390多万元的烟基生产路的第23标段进行施工，以规避投标程序，向裕军收取2万元管理费后，代工作组在烟基部门进行报账，实际施工则是由彭光荣指定其弟彭清以江国平所辖江中水利工程队的名义进行施工，并于2011年9月27日以江中水利水电工程队的名义与驻下茶村工作组签订了合同价为75万元的施工合同。2011年底通过工程结算，2013年12月10日工作组向凤凰县移民局申请的基础设施建设资金到位，工作组与彭清的工程款全部结清。2014年年底，谭晓斌找到向裕军要支付余下的工程款。经过结算，向裕军应再付工程款17万元，2014年12月29日向裕军给向万芬尾号0811号的农行帐户转款17万元，除其它开支外，剩余15.5678万元仍在向万芬帐户上，之后两人商议，将此款平分。2015年2月14日，向万芬分三次给谭晓斌的帐户上转款7.945万元，后又在办公室给现金550元共计8万元。向万芬分得7万元后，将此款转为一年定期存款。案发后，被告人向万芬、谭晓斌到州纪委如实交待了自己的犯罪事实，并主动退回了所有赃款。
原判认定上述事实的证据有：被告人谭晓斌、向万芬的供述，证人张佑军、吴颂星、江国平、彭清、龙炳章、向裕军、王小兰、樊克俭的证言，灾后恢复重建资金通知、有关财务报账资料、有关银行流水帐目、向裕军23标段工程财务资料及江国平在凤凰移民局报账30万的资料等书证。
原审认为，被告人谭晓斌、向万芬身为国家工作人员在扶贫工作期间利用职务之便共同侵吞扶贫款项共计35万元。二人的行为已构成贪污罪。被告人及其辩护人提出是挪用公款罪的辩解与事实不符，二被告人套取和虚开工程款后，使其款项已脱离管控，且二人已实际分赃使用，也没有给组织，单位交待其款项的去向，其主观具有非法占有的目的。在共同犯罪中，二被告人均系主犯。被告人向万芬在纪委调查其它问题时，主动交代了组织未掌握的犯罪事实，系自首。被告人谭晓斌的犯罪虽被掌握但尚未受到调查谈话、讯问，未被宣布采取调查措施时，向办案机关投案且在此期间如实交代其犯罪事实，也应当认定为自首。且二被告人在纪委调查期间退回了全部赃款，结合二被告人的一贯表现，其主观恶性不深，可予从轻处罚。据此判决：一、被告人谭晓斌犯贪污罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十五万元。二、被告人向万芬犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。三、二被告人犯罪所得三十五万元，予以追缴上缴国库。
谭晓斌上诉提出，其没有利用职务之便，20万元系借用并报经彭光荣同意，虚开、套取资金的目的是整合项目资金，补足项目资金缺口，并非原判认定的有预谋的虚开,没有非法占有的目的，原判定性不准；其与向万芬并非共同犯罪，且在犯罪过程中起次要作用，系从犯；其在案发后积极配合办案，投案自首，退回全部赃款，认罪态度及一贯表现较好，原判量刑过重，请求减轻处罚并减少罚金。
向万芬上诉提出，其主观上没有贪污的犯罪动机；其在与谭晓斌共同贪污犯罪中一直充当被领导、被支配和被动服从的角色，起次要作用,原判认定其为主犯不当，请求从轻改判。其辩护人提出，向万芬没有实际转移或使用所分得的烟基项目款7万元，该款不应当作犯罪数额加以认定；向万芬不构成贪污罪，应构成挪用公款罪，且向万芬系从犯，应减轻处罚。
本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经一审举证、质证且查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭晓斌、向万芬利用参与建整扶贫工作的职务之便，侵吞国家扶贫项目资金，数额巨大，其行为已构成贪污罪。谭晓斌辩称“没有利用职务之便”，经查，谭晓斌、向万芬在扶贫工作队撤离后，没有办理财物清理和财务交接，套取并实际控制灾后重建资金20万元和烟基项目资金17万元，谭晓斌、向万芬对涉案扶贫资金37万元负有保管、经手的职责，其私分涉案资金35万元利用了其职务便利，故该辩解理由不成立，不予采纳。谭晓斌辩称借用20万元已报告并征得主管领导彭光荣（已故）的同意没有证据支持，且与在场人向万芬的供述矛盾，该辩解理由不成立，不予采纳。谭晓斌辩称“虚开、套取资金的目的是整合项目资金，补足项目资金缺口，并非原判认定的有预谋的虚开”，经查，现有证据虽不足以证明谭晓斌、向万芬套取涉案资金时具有贪污故意，但二人在套取资金后私分，非法占有的故意明显，故该上诉理由即便成立，亦不影响本案定性。谭晓斌、向万芬辩称只有挪用的故意而没有贪污的故意，经查，涉案资金均系虚开套取，已经脱离相关主管部门管控；谭晓斌、向万芬将套取的20万元灾后重建资金自行保管一年之后，在知情的主管领导逝世、节余资金无人监管的情形下，由谭晓斌提议分钱，向万芬表示同意，后二人私分且未归还20万元，之后又将套取的15万元烟基项目资金予以私分，其行为隐蔽性强；谭晓斌提议私分时是以家庭开支需要用钱为由，且未表明要还；向万芬分钱后损毁、粘贴记帐流水和工作记录，掩饰犯罪，足以认定两人主观上具有“非法占有”的故意而非“挪用”的故意，谭晓斌提出其“与向万芬没有共同犯罪故意，系过失犯罪，应按各自所犯罪行论处”的辩解与审理查明的事实不符，不予采纳；谭晓斌、向万芬及其辩护人提出本案“不应定贪污，应定挪用公款”的辩解及辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。向万芬的辩护人提出“向万芬没有实际转移或使用所分得的烟基项目款7万元，该款不应认定为犯罪数额”，经查，向万芬已经完成烟基项目资金15万元的“分钱”行为，其考虑谭晓斌所做工作较多而决定给谭晓斌多分了5000元，并将分得的7万元烟基项目款与其之后存入的3万元共计10万元已转为一年定期存款，非法占有目的明显，贪污行为已经完成，故该辩护意见不成立，不予采纳。在共同犯罪中，谭晓斌是犯意提起者和主要决策者，起主要作用，系主犯；向万芬积极实施犯罪，自主分配赃款，隐瞒、掩饰犯罪，亦起主要作用，系作用相对较轻的主犯。谭晓斌辩称其为从犯、向万芬及其辩护人提出向万芬系从犯的辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。向万芬在纪委找其调查其它问题时，主动交待了组织未掌握的本案犯罪事实，系自首。谭晓斌的犯罪事实已被办案机关掌握，其在调查谈话前主动交待本案主要犯罪事实，亦可认定为自首。谭晓斌、向万芬上诉提出系自首、全部退赃的理由虽属实，但二人贪污的款项系扶贫资金，依法应从重处罚，原判综合考虑上诉人谭晓斌、向万芬的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内从轻量刑并无不当。谭晓斌、向万芬及其辩护人请求减轻处罚，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一六年八月二十九日
书记员 向金君
附：本裁定适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。