湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘09刑终85号
原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）文腊生，男，1982年12月3日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，农民，住桃江县牛田镇清塘村。因犯聚众斗殴罪，于2011年6月21日被桃江县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年2月19日被桃江县公安局刑事拘留，2014年3月21日被取保候审。2016年8月1日被桃江县公安局依法执行逮捕。现羁押于桃江县看守所。
原审被告人胡峰，男，1984年11月4日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，无业，住桃江县桃花江镇。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月8日被桃江县公安局刑事拘留，2016年9月9日被取保候审。
湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人文腊生、胡峰犯聚众斗殴罪一案，于二O一七年二月二十四日作出（2016）湘0922刑初490号刑事判决书，被告人文腊生向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，通过查阅案卷材料、讯问被告人、认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月15日，被告人文腊生得知龚某（已判决）、黄某（已判决）及其邀集的人员将在桃江县浮邱山乡白家河村与陈某（已判决）、欧阳某（已判决）邀集的人员斗殴一事后，遂邀集钟某等人前往白家河村，准备帮助黄某一方人员斗殴。被告人胡峰受陈某邀集，前往浮邱山乡白家河村准备参与斗殴。当日下午，陈某一方人员与黄某一方人员在桃江县浮邱山乡白家河村龚海兵家地坪里发生了持械斗殴。斗殴致文某（已判决）、盛某（已判决）、王某1（已判决）受伤，四辆小车受损。经鉴定，盛某头皮裂创，左肘部皮肤裂创，左下肢软组织挫伤，其头皮裂创创口累计长达8cm，已构成轻伤二级。王某1全身多处皮肤裂创，全身多处软组织挫伤，其创口累计长达16.8cm，已构成轻伤二级。文某左上肢多处皮肤裂创，构成轻微伤。车辆损失共计人民币23446元。在斗殴过程中，被告人文腊生及其邀集的钟某未持械伤人或破坏车辆，被告人胡峰持械未伤人或破坏车辆。
案发后，被告人文腊生被抓获归案，2014年3月21日被桃江县公安局决定取保候审，文腊生在取保候审期间，因传唤不到案，于2016年8月1日被挑江县公安局依法执行逮捕，先行羁押日期为32天。另被告人文腊生因犯聚众斗殴罪，于2011年6月21日被桃江县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，此案于2011年3月8日被桃江县公安局民警抓获，2011年3月22日被桃江县公安局决定取保候审，先行羁押日期为15天。被告人胡峰于2016年8月8日被桃江县公安局抓获归案。桃江县人民法院于2017年1月18日委托湖南省桃江县司法局对被告人胡峰实行社区矫正社会调查评估，该局经调查评估建议对其适用社区矫正。上述事实有被害人陈述、证人证言、鉴定意见书、相关书证以及被告人文腊生、胡峰的供述等证据证实。
原判认为，被告人文腊生受他人的邀集后，又邀集他人参加大规模持械聚众斗殴；被告人胡峰受他人邀集后，积极参与大规模持械聚众斗殴，社会影响恶劣，其行为均破坏了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。被告人文腊生、胡峰系受他人邀集参与聚众斗殴，在斗殴现场，被告人文腊生及其邀集的钟某未持械伤人或破坏车辆，被告人胡峰虽持械但未伤人或破坏车辆，在共同犯罪中起了辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人文腊生、胡峰认罪态度好，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人文腊生系在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后，与前罪并罚。根据本案实际情况、被告人胡峰的犯罪情节及悔罪表现，结合其社区矫正社会调查评估结论，本院认定对其适用缓刑没有再犯罪的危险。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、撤销桃江县人民法院（2011）桃刑初字第156号刑事判决中判处被告人文腊生有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑判决部分。二、被告人文腊生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；与前罪所判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。
文腊生不服上述判决，上诉称，他没有持械参与聚众斗殴，原判量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，2013年12月15日，被告人文腊生得知龚某（已判决）、黄某（已判决）及其邀集的人员将在桃江县浮邱山乡白家河村与陈某（已判决）、欧阳某（已判决）邀集的人员斗殴一事后，邀集钟某等人前往白家河村，准备帮助黄某一方人员斗殴。被告人胡峰受陈某邀集，前往浮邱山乡白家河村准备参与斗殴。当日下午，陈某一方人员与黄某一方人员在桃江县浮邱山乡白家河村龚海兵家地坪里发生了持械斗殴。斗殴致文某（已判决）、盛某（已判决）、王某1（已判决）受伤，四辆小车受损。经鉴定，盛某头皮裂创，左肘部皮肤裂创，左下肢软组织挫伤，其头皮裂创创口累计长达8cm，已构成轻伤二级。王某1全身多处皮肤裂创，全身多处软组织挫伤，其创口累计长达16.8cm，已构成轻伤二级。文某左上肢多处皮肤裂创，构成轻微伤。车辆损失共计人民币23446元。在斗殴过程中，被告人文腊生及其邀集的钟某未持械伤人或破坏车辆，被告人胡峰持械未伤人或破坏车辆。
案发后，上诉人文腊生被抓获归案，2014年3月21日被桃江县公安局决定取保候审，文腊生在取保候审期间，因传唤不到案，于2016年8月1日被挑江县公安局依法执行逮捕，先行羁押日期为32天。另上诉人文腊生因犯聚众斗殴罪，于2011年6月21日被桃江县人民法院判处有期徒刑二年，先行羁押日期为15天。原审被告人胡峰被桃江县公安局抓获归案。桃江县人民法院委托湖南省桃江县司法局对胡峰实行社区矫正社会调查评估，该局经调查评估建议对其适用社区矫正。
证明上述事实的证据有：
1、相关书证，上诉人文腊生、原审被告人胡峰的在逃人员登记表、受案登记表。
2、桃江县人民法院（2014）桃刑初字第428号刑事判决书、桃江县人民法院（2011）桃刑初字第156号刑事判决书，分别证实本案同案人因本案分别被判处刑罚的情况以及上诉人文腊生因犯聚众斗殴罪，于2011年6月21日被桃江县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
3、证人证言：证人邓某、龚某1、龚某2、何某、丁某、莫某1、席某1、钟某1、符某1、莫某2、符某2、胡某、钟某、周某、席某2、贺某、符某3、任某、孙某、曾某、马某、钟某2、龚某3、唐某、刘某、石某、文某、陈某等人的证言；同案人王某1、张某、王某2、陈陈某、郭某、文某2、龚某、黄某、盛某、王某3、吴某、郭某2、钟某、张某的供述，分别证实了本案起因、聚众斗殴的经过和结果。另证实了在斗殴过程中，上诉人文腊生及其邀集的钟某未持械伤人或破坏车辆，原审被告人胡峰持械未伤人或破坏车辆。
4、上诉人文腊生、原审被告人胡峰的供述和辩解，与查明的事实一致。
5、鉴定意见及照片，证实聚众斗殴致盛某头皮裂创，左肘部皮肤裂创，左下肢软组织挫伤，其头皮裂创创口累计长达8cm，已构成轻伤二级。王某1全身多处皮肤裂创，全身多处软组织挫伤，其创口累计长达16.8cm，已构成轻伤二级。文某左上肢多处皮肤裂创，构成轻微伤。车辆损失共计人民币23446元。
6、辨认笔录，证实钟某能够辨认出是文腊生邀集其参与聚众斗殴。陈某能够辨认出系其邀集了胡峰参与聚众斗殴。
7、现场勘验笔录及照片，证实了斗殴现场概貌。
8、抓获经过，证明上诉人文腊生及原审告人胡峰均系抓获归案。
9、户籍资料，证明上诉人文腊生及原审被告人胡峰的身份情况。
上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人文腊生受他人的邀集后，又邀集他人参加大规模聚众斗殴；原审被告人胡峰受他人邀集后，积极参与大规模聚众斗殴，其行为均破坏了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。上诉人文腊生、原审被告人胡峰系受他人邀集参与聚众斗殴，在斗殴现场，文腊生及其邀集的钟某未持械伤人或破坏车辆，胡峰虽持械但未伤人或破坏车辆，在共同犯罪中起了辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。归案后，上诉人文腊生、原审被告人胡峰认罪态度好，能如实供述自己的罪行，依法对二人从轻处罚。上诉人文腊生系在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后，与前罪并罚。根据本案实际情况及原审被告人胡峰的犯罪情节及悔罪表现，结合其社区矫正社会调查评估结论，可对其适用缓刑。上诉人文腊生提出未持械斗殴，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判未认定文腊生持械参与聚众斗殴，对其在三年以下有期徒刑量刑，原判量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 青
审 判 员 徐先波
代理审判员 李倩云
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 熊达奇