重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终6908号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谭力夫，男，汉族，1982年4月9日生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：黎宇，重庆比君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜鹏冲，重庆比君律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：程现容，女，汉族，1974年12月22日生，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：刘浏，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任浏玉，重庆坤源衡泰律师事务所（实习）律师。
原审第三人：重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司，住所地重庆市渝中区新华路201号20-5#，统一社会信用代码91500103621923318B。
法定代表人：庄泽宝，董事长。
上诉人谭力夫因与被上诉人程现容、原审第三人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司（以下简称中原营销公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭力夫上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初3328号民事判决，并依法改判。事实和理由：上诉人与被上诉人及第三人于2016年5月9日签订了《房地产买卖及居间合同》，但在履行合同过程中，上诉人通过为被上诉人垫付银行按揭贷款，并向银行申请贷款购房的方式，变更了双方合同约定的履行方式。因此，上诉人不存在违反合同约定的情形，一审法院判决确认签订的《房地产买卖及居间合同》已于2017年2月26日解除，被上诉人不予返还收取的上诉人定金10000元，属事实认定错误。
程现容辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司未作答辩。
程现容向一审法院起诉请求：1、解除程现容、谭力夫及第三人中原营销公司签订的《房地产买卖及居间协议》；2、程现容不予向谭力夫返还定金10000元；3、诉讼费由谭力夫承担。审理中，程现容变更第一项诉讼请求为：确认程现容、谭力夫及第三人中原营销公司签订的《房地产买卖及居间协议》于2017年2月26日解除。
谭力夫向一审法院反诉请求：1、程现容继续履行《房地产买卖及居间合同》合同，即协助谭力夫办理重庆市南滨路26号珊瑚水岸2期10幢5-2号的房屋过户并将房屋交付谭力夫；2、程现容立即支付谭力夫本合同物业价款20%的违约金，依据为合同第10条，即244000元；3、诉讼费用、保全费用等由程现容承担。
一审法院认定事实：2016年5月9日，程现容（卖方）与谭力夫（买方）及中原营销公司（居间方）签订了《房地产买卖及居间合同》。协议主要约定：谭力夫购买程现容所有的位于重庆市南岸区南滨路26号10幢5-2号房屋，建筑面积202平方米，套内面积169平方米，房地产权证号106-2014-006**号，房屋总价122万元，付款方式为签约当日支付定金1万元，剩余房款121万元买方须在相关部门办理产权变更手续时全部付清。卖方须在收到全款当日负责将该物业交予买方使用。买卖双方均清楚该物业房地产权证在银行抵押中。如买方未能履行本合同约定，则卖方所收定金不予返还，或者要求买方赔付不低于本合同物业价款20%的违约金。如卖方未能履行本合同约定，则买方可以要求双倍返还定金或者要求卖方赔付不低于本合同物业价款20%的违约金。合同补充协议约定：…3、签订本合同起2个月内办理过户手续；4、买方为卖方还清银行全部尾款，具体金额从银行查询为准，在总房款扣除；5、产权证从银行取出后当天，卖方须向该房屋交易中心办理解除抵押手续，在办理解除抵押登记后买卖双方须积极配合居间方到该房屋产权交易中心办理过户手续，过户当天买方须支付卖方剩余房款。
上述合同签订，谭力夫向程现容支付定金1万元。
2016年5月23日，大渡口区公证处出具（2016）渝渡证字第7375号公证书，载明因程现容不能亲自到场办理涉案房屋出售事宜，故委托案外人李建华全权办理上述房屋出售的如下事宜：一、代为办理房屋还款及提前还款相关事宜并领取《房地产权证》及相关手续；二、代为办理上述房屋的解除抵押、注销抵押登记并领取《房地产权证》及相关手续。委托人在办理完上述事项后再办理以下事项：一、代为签订出售上述房屋的买卖合同并收取全部售房款；二、代为办理上述房屋产权买卖、过户登记相关手续；…五、如买方需办理二手房按揭购房，协助买方办理二手房按揭贷款和抵押的相关手续并收取银行按揭款…。
2016年10月26日，重庆市公证处出具（2016）渝证字第69029号公证书，载明程现容委托曹均、陈孝富全权办理涉案房屋如下事宜：一、代为查档并提取相关资料；二、办理提前归还房屋贷款手续并领取上述房屋的《房地产权证》及相关资料；三、办理解除抵押登记手续；四、代为领取解除抵押登记后的上述房屋的《房地产权证》及与房屋相关的资料；五、签订出售房屋的买卖合同并代为收取房款；六、办理上述房屋产权买卖过户登记手续；七、办理房屋的国有土地使用权过户登记手续；八、如买方需办理二手房按揭购房，配合买方办理二手房按揭的相关手续和抵押登记的一切相关手续并领取相关资料，开银行卡并领取银行发放的按揭贷款…。
审理中，程现容称并不认识两份公证书中的受托人，办理公证的原因是因其工作繁忙，不能到现场故将后续手续委托他人办理，其只负责收款。程现容认为受托人是第三人的工作人员，因是由第三人带程现容去办理的公证。谭力夫称公证是第三人带双方去办理的，但并不清楚受托人身份。第三人称公证系买卖双方自行办理的，不清楚受托人身份。至于为何办理了两次公证，各方均表示不清楚。
2016年11月29日，程现容向谭力夫出具收条：收到谭力夫垫资一个月的月供4900元，在过户后在总房款中扣除，如交易不成功，该垫资款不予退还。2016年12月26日、2017年1月26日、2017年2月26日，谭力夫分别向程现容转账4900元、4888元、50000元。谭力夫称2016年11月至2017年1月的款项为谭力夫代程现容支付的按揭款，50000元系提前支付的购房款，程现容同意变更了合同履行方式，即谭力夫每月代程现容付按揭款直至谭力夫按揭审批通过。程现容认可收到上述款项，但述称因谭力夫未按合同约定一次性支付购房款，导致程现容无力支付按揭款，谭力夫提出帮程现容支付按揭款并承诺能在一周内一次性付清尾款，但谭力夫还是没有付清，后程现容又给了谭力夫两个月期限，谭力夫仍未付清。
2017年2月26日，程现容收到谭力夫转账的5万元后向谭力夫发送短信：“你为什么转钱给我”“我没有让你转钱给我啊”“你不接电话是什么意思”“我是不会要你钱的，你不接电话，我只有交给派出所处理了”“请把你的银行账号发过来，我退还给你”“我正式给你说一下，房子我不卖了”。谭力夫回复：“给你约定了时间，有什么事情你可以当面说，现在比较忙，不好意思”。程现容回复：“我不可能等你下个月回来再说吧”“我现在就交给派出所处理”“我已经不信任你了，你的钱我不会要，我会马上原封不动的退还给你，请把银行卡发过来”“房子我不卖了”。
同日，程现容向中原营销公司工作人员发短信：“我房子的锁是怎么回事”。工作人员回复：“陈姐，简单点，我几句话给你说清楚，已经找了个信号好的地方”。程现容回复：“那你给我解释啥”“你不是说今天谭力夫来和我们三方一起解决合同的事情吗？你们又失信了噻，谭力夫怎么又不能来了，你们不是在忽悠我吗”中原营销公司工作人员回复：“别个在外地，有重要事情处理”程现容回复：“我已经不信任你们了”“正式通知你们一下，房子我真不卖了”。工作人员回复：“你通知我没用”。
2017年3月3日，谭力夫向程现容发短信：“程姐，我们这边审批已经通过，你看什么时候办理过户相关事宜”。程现容未回复。
2017年3月13日，谭力夫向程现容发短信：“程现容女士，你与我（谭力夫）在中原地产签订《房地产买卖及居间协议》，位于重庆市南岸区南滨路26号珊瑚水岸2期10幢5-2号房，你通知我与居间方该房屋不卖了。致使合同无法履行。现我向银行办理的按揭贷款手续银行已审批通过，可以办理该房屋的过户变更手续，请接函之日起2个工作日内前来协商合同履行事宜，如函告期满，贵方仍未回复，我和居间方将视为你违约，将按合同约定要求你承担双倍返还定金或不低于合同价款20%的违约责任，同时向居间方支付服务费12200元。”2017年3月25日，程现容向谭力夫发短信：“请把你的账号发一个过来，我把钱转还给你，不是我要的和不是我的我不要”。
另查明，涉案房屋至今尚未到银行申请提前还款。谭力夫因未能通过银行按揭审批，后以他人名义办理按揭审批并通过。但程现容称直至庭审时才知晓按揭审批通过的不是谭力夫而是其他人。
还查明，程现容申请了诉前财产保全，于2017年3月23日对涉案房屋进行了查封。
程现容认为，谭力夫未能按照合同约定支付房款，存在根本违约，双方签订的合同已于2017年2月26日解除，故以前述诉讼请求诉至法院。谭力夫认为程现容明确表示不再出售房屋，存在违约，故提起反诉。
一审法院认为，程现容、谭力夫、中原营销公司所签订的《房地产买卖居间协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
评判合同当事人是否有违约责任，可从合同的履行过程进行分析：
第一，谭力夫辩称双方已合意变更了合同履行方式，即谭力夫以按揭方式付款，程现容收取了谭力夫三个月的按揭款和5万元购房款即可证明。程现容称因谭力夫未按合同约定一次性支付购房款，导致程现容无力支付按揭款，谭力夫提出帮程现容支付按揭款并承诺能在一周内一次性付清尾款，但谭力夫还是没有付清，后又给了谭力夫两个月期限，谭力夫仍未付清。首先，从程现容向谭力夫出具的月供收条看，程现容明确说明是一个月的月供，且表明如交易不成功，该款不予退还。如按谭力夫所述双方已合意变更合同履行方式，则程现容收取月供款当为应有之义，程现容并无必要明确说明月供期限是一个月，也无必要特别注明款项不予退还的成就条件，故程现容收取月供款不能证明双方已就合同变更达成合意。其次，从程现容举示的短信看，谭力夫向程现容转账5万元后，程现容明确表示“你为什么转钱给我”“我没有让你转钱给我啊”“我是不会要你钱的”“请把你的银行账号发过来，我退还给你”“我已经不信任你了，你的钱我不会要，我会马上原封不动的退还给你，请把银行卡发过来”“房子我不卖了”。同时，程现容向中原营销公司工作人员发短信：“你不是说今天谭力夫来和我们三方一起解决合同的事情吗？你们又失信了噻，谭力夫怎么又不能来了，你们不是在忽悠我吗”。从程现容收到5万元后当即表示要退还以及询问中原营销公司工作人员为何谭力夫未能到场一起解决合同的事情，均可表明谭力夫辩称的双方已合意变更合同履行方式的事实不能成立。
第二，程现容办理的公证委托虽有“如买方需办理二手房按揭购房，配合买方办理二手房按揭的相关手续和抵押登记的一切相关手续并领取相关资料”之授权，但从二手房交易的实践看，公证委托的受托人除卖方近亲属外，亦有可能是中介公司指定的人员。加之程现容申请了诉前保全，查封了涉案房屋，理由之一就在于已将办理出售房屋的相关权利公证委托了给了案外人。如受托人与程现容利益相关，程现容大可不必进行诉前保全。故不能以程现容出具了公证委托就当然认为程现容知晓并同意谭力夫以按揭方式购房。
第三，谭力夫辩称其已通过银行按揭审批，同时又在庭审中表明并非其本人通过，而是以他人名义通过的审批。但不论是向程现容转账还是后续通过短信和程现容的协商直至2017年3月13日向程现容发出的催告短信，谭力夫均是以自己的名义作出。此外，以他人名义办理按揭已经超越了合同变更的范畴，实质是另行建立了新的房屋买卖合同关系，在谭力夫并无充分证据表明程现容知晓并同意的情况下，谭力夫以他人名义办理按揭贷款这一行为亦构成违约。
综上，谭力夫未能按照合同约定，在两个月之内一次性支付购房款，亦无充分证据证明双方已合意变更了付款方式。谭力夫的逾期付款行为构成根本违约。程现容于2017年2月26日向谭力夫和中原营销公司明确表示房屋不卖了，即向谭力夫和中原营销公司发出了解除合同的意思表示，故《房地产买卖居间协议》已于2017年2月26日解除。鉴于程现容与谭力夫之间的合同已经解除，程现容与中原营销公司之间居间合同关系失去相应基础，应一并解除为宜。对程现容的该项诉讼请求，予以支持。基于定金罚则，因谭力夫违约，程现容收取的定金1万元不予返还，对程现容的该项诉讼请求，予以支持。
基于谭力夫自身的违约行为，合同已于2017年2月26日解除。现谭力夫要求继续履行合同并要求程现容支付违约金的反诉请求，不能成立。对谭力夫的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，遂判决：一、确认原告程现容和被告谭力夫及第三人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司于2016年5月9日签订的《房地产买卖及居间协议》于2017年2月26日解除；二、原告程现容不予返还被告谭力夫定金10000元；三、驳回反诉原告谭力夫的反诉请求。案件受理费25元，财产保全费5000元，合计5025元，由被告谭力夫负担（此款已由原告垫付，被告谭力夫于判决生效后直接支付原告）。反诉案件受理费2465元，财产保全费3270，合计5735元，由反诉原告谭力夫自行负担。
二审中，上诉人向本院举示了谢国容与工商银行两路口支行签订的《个人购房借款/担保合同》、《重庆市房地产抵押合同》、《同意售房书》（复印件）、《卖方真实性保证书》（复印件）。证明2017年2月24日被上诉人与谢国容在工伤银行两路口支行提交了相应的贷款资料，表明被上诉人同意上诉人代持购房人谢国容在银行办理按揭贷款，银行对此也批准贷款，并对合同予以盖章确认，被上诉人同意变更了双方合同的履行方式。被上诉人质证认为，对上诉人举示证据的三性均不认可，不应作为本案的证据采用。
本院二审查明的其余事实与一审查明事实相同。
本院认为，上诉人谭力夫的上诉理由不能成立。其理由是：根据上诉人与被上诉人及第三人2016年5月9日签订的《房地产买卖及居间合同》约定，上诉人须在合同签订后二个月内一次性付清购房款。而双方在合同履行过程中，上诉人并未按照双方合同约定的付款时限，向被上诉人履行付清购房款的义务，导致被上诉人订立合同的目的不能实现。至于上诉人认为在合同履行过程中，上诉人向被上诉人支付了三个月按揭款和部分房款，并通过向银行申请按揭贷款的方式支付购房款，致使上诉人和被上诉人就合同履行方式合意进行了变更，但上诉人在一、二审中举示的证据，尚不足以证明上诉人与被上诉人就合同约定的付款时限和方式经双方合意进行了变更。因此，一审法院判决确认上诉人与被上诉人及第三人签订的《房地产买卖及居间合同》于2017年2月26日解除，符合法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费2515元，由上诉人谭力夫负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 渝
审判员 韩 艳
审判员 张泽兵
二〇一七年十一月三日
书记员 刘冬梅