黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民三商终字第203号
上诉人（原审被告）牡丹江东方工贸有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区长安街45号3楼。
法定代表人马维民，该公司总经理。
上诉人（原审被告）牡丹江建工集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区平安街西六条路209号。
法定代表人王正新，该公司总经理。
委托代理人刘林玲，该公司法务。
上诉人（原审被告）祖德斌，男，1954年9月29日出生，满族，牡丹江东方工贸有限责任公司股东，住黑龙江省哈尔滨市南岗区铁岭街61号。
委托代理人张志明，黑龙江仲法律师事务所律师。
委托代理人闫兆明，黑龙江仲法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红军街26号。
法定代表人张忠慧，该公司董事长。
委托代理人单玉兰，该公司法律事务部职员。
委托代理人邹旭刚，该公司法律事务部经理。
原审被告陈增民，男，1960年2月11日出生，汉族，无业，住黑龙江省牡丹江市爱民区北山办事处3委**组。
原审被告周传来，男，1961年7月7日出生，汉族，无业，住黑龙江省牡丹江市爱民区新华办事处圣林3委**组。
原审被告刘国华，女，1956年9月15日出生，满族，无业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区铁岭街**号。
原审被告殷陆波，男，1955年8月19日出生，汉族，无业，住黑龙江省牡丹江市西安区火炬办事处4委**组。
委托代理人佟铁军，黑龙江公盛律师事务所律师。
原审被告张玉华，女，1955年8月1日出生，汉族，无业，住黑龙江省牡丹江市西安区火炬办事处4委**组。
委托代理人佟铁军，黑龙江公盛律师事务所律师。
原审被告刘德新，男，1954年12月20日出生，汉族，无业，住黑龙江省牡丹江市西安区江滨办事处2委*组。
原审被告张艾娜，女，1959年2月24日出生，汉族，无业，住黑龙江省牡丹江市西安区江滨办事处2委*组。
上诉人牡丹江东方工贸有限责任公司（以下简称东方工贸）、牡丹江建工集团有限公司（以下简称建工集团）、祖德斌因与被上诉人黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司（以下简称鑫正公司）、原审被告陈增民、周传来、刘国华、殷陆波、张玉华、刘德新、张艾娜借款合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2012）南民三初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理此案后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理此案。上诉人建工集团的委托代理人刘林玲，上诉人祖德斌的委托代理人张志明，被上诉人鑫正公司的委托代理人单玉兰，原审被告殷陆波、张玉华的委托代理人佟铁军到庭参加诉讼。上诉人东方工贸、原审被告刘国华经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年6月17日，鑫正公司（2010年9月16日更名为黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司）与东方工贸签订了委托贷款协议，协议约定，鑫正公司同意委托中国建设银行黑龙江省分行直属支行（以下简称建行直属支行）向东方工贸发放贷款1000万元，借款期限一年，贷款年利率为12%，未按期归还委托贷款，东方工贸应承担违约金，按贷款到期日起至全部债务清偿日止，按日万分之四计算。双方发生争议协商不成，由原告所在地人民法院解决。同日，鑫正公司与建工集团为东方工贸的此笔借款将建工集团所有的位于牡丹江市西安区12785.53平方米房产（产权证呈分别为牡房权证西安区字第232774、272773、272775、2219**号）整体抵押给鑫正公司签订反担保抵押合同，抵押担保期限自抵押登记之日起两年，并办理了抵押登记。三方发生争议协商不成，由原告所在地人民法院解决。2005年6月17日，鑫正公司与陈增民签订保证书，约定由陈增民为上述贷款承担连带保证责任。
2005年6月28日，鑫正公司与中国建设银行股份有限公司哈尔滨农垦支行（以下简称建行农垦支行）签订委托贷款协议书，鑫正公司委托建行农垦支行办理委托贷款业务，委托贷款合同在履行过程中发生争议，原告有权直接依法提起诉讼。2005年7月8日，建行农垦支行与东方工贸签订委托贷款合同，约定：东方工贸向建行农垦支行借款1000万元，期限自2005年7月8日至2006年7月7日，年利率为12%，按季结算。借款人不能按期支付利息，及逾期期间不能按期支付的利息，均按人民银行规定计收复利。同日，建行农垦支行发放了贷款1000万元。
2006年7月借款到期后，东方工贸又办理了展期，即2006年8月23日鑫正公司与东方工贸签订委托贷款展期协议，展期一年，金额1000万元，年利率为12%，按月付息，原协议其他条款不变，展期至2007年7月6日。同日，鑫正公司、东方工贸、建工集团又签订了反担保抵押展期合同，展期金额为1000万元，期限至2007年7月6日，抵押期间至此笔贷款本息全部还清之日止，原协议其他条款不变。2006年9月4日，陈增民、周传来、祖德斌、刘国华、殷陆波、张玉华、刘德新、张艾娜为此笔贷款向鑫正公司提供连带保证责任。
展期到期后，东方工贸仍未履行还款义务。鑫正公司分别于2008年6月、2009年9月、2010年9月、2011年12月多次催还，东方工贸仍未履行，尚欠鑫正公司本金1000万元，自2005年7月8日至2007年7月利息240万元，自2007年7月7日至2012年1月30日，违约金665.60万元。
鑫正公司起诉，请求判令：1、东方工贸偿还鑫正公司借款1000万元；借款期间利息240万元；到期日至2012年1月30日违约金665.60万元（其后继续计算）；2、建工集团用其所有的座落于牡丹江市西安区建筑面积12785.53平方米房产，产权证分别为牡房权证西安区字第232774、272773、272775、221927号抵押房产折价或者拍卖、变卖的价款优先偿还鑫正公司的本金、利息、违约金；3、周传来、祖德斌、刘国华、殷陆波、张玉华、刘德新、张艾娜对借款本金及利息、违约金承担连带赔偿责任；4、东方工贸承担本案诉讼费，周传来、祖德斌、刘国华、殷陆波、张玉华、刘德新、张艾娜对诉讼费承担连带责任。
原审判决认为：鑫正公司与东方工贸签订的委托贷款协议、委托贷款展期协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，系合法有效。东方工贸借款后未如期履行还款义务，事实清楚，证据充分，现鑫正公司起诉要求东方工贸偿还本金、支付利息、违约金及要求建工集团用其抵押房产折价或者拍卖、变卖的价款优先偿还鑫正公司，并要求陈增民、周传来、祖德斌、刘国华、殷陆波、张玉华、刘德新、张艾娜对上述欠款承担连带责任的诉讼请求，予以支持。关于东方工贸主张鑫正公司诉讼主体不适格、不符合立案受理条件及建工集团主张担保是被政府指定的担保行为且担保已超出法定时效期间的抗辩无事实和法律依据，不予采信，故判决：一、东方工贸于判决生效后15日内偿还鑫正公司本金1000万元；二、东方工贸于判决生效后15日内偿还鑫正公司本金1000万元的利息240万元（自2005年7月8日至2007年7月7日，按年利率为12%计算）；三、东方工贸于判决生效后15日内偿还鑫正公司本金1000万元的违约金665.60万元（自2007年7月7日起至2012年1月30日按日万分之四计算，自2012年1月31日起至判决确定的履行期限届满之日按日万分之四计算）；四、如东方工贸逾期不能给付鑫正公司上述款项，以建工集团所有的位于牡丹江市西安区12785.53平方米房产（产权证呈分别为牡房权证西安区字第232774、272773、272775、2219**号）的抵押房屋折价或者拍卖、变卖，以所得价款偿还上述款项；五、陈增民、周传来、祖德斌、刘国华、殷陆波、张玉华、刘德新、张艾娜对上述欠款承担连带责任。
宣判后，建工集团不服，向本院上诉称：一、原审认定鑫正公司于2008年至2011年向东方工贸催要过借款，没有直接书面证据证实，并且东方工贸也不予认可，故认定事实错误。二、鑫正公司在抵押担保期满后，于2007年7月6日与东方工贸就借款合同内容进行了变更，对还款时间、计算贷款利息、违约金计算标准等主要条款进行了变更，但未通知建工集团，对建工集团不产生法律效力。根据《担保法》第二十条的规定，建工集团不再承担担保责任。三、建工集团系根据政府指令进行的担保，与普通民事担保行为性质不同，不应承担民事担保责任。四、原审判决直接变现抵押财产没有法律依据。东方工贸有履行能力，应由东方工贸用其自资产履行债务。原审判决直接变现建工集团抵押财产清偿东方工贸债务没有法律依据。五、原审认定鑫正公司系本案诉讼主体没有法律依据，根据最高人民法院法复（1996）6号《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》的规定，鑫正公司作为委托贷款合同的非贷款人，作为原告主张权利没有法律依据。六、建工集团提供的担保距还款期限至今已达五年，超过两年诉讼时效期间，不应再承担担保责任。综上，请求二审法院撤销（2012）南民三初字第306号民事判决，依法驳回鑫正公司针对建工集团的诉讼请求。
鑫正公司辩称：一、鑫正公司对建工集团在法律规定的期限内依法主张了权利，没有超过诉讼时效。二、建工集团称其担保系政府行为，没有事实证据。本案的反担保抵押合同及办理的抵押登记，是按照法律规定的程序进行，完全属于企业的自主行为，即使有相关部门或领导的意向，但最后落实均属于企业行为。再次，建工集团将房产土地抵押给鑫正公司后，其自认又将企业的资产改制分给职工，系违法行为，严重侵犯了职工的合法权益，也给鑫正公司行使抵押物权带来了不必要的麻烦。
祖德斌辩称：同意建工集团的上诉意见。本案既存在第三人提供物的担保，还有保证人提供的保证。本案中建工集团提供物的担保在先，祖德斌提供的保证担保在后，因此在实现担保物权时应当有先后顺序，应当先由建工集团清偿债务，不足部分由保证人承担。另外，因为鑫正集团怠于行使担保物权，根据担保法解释38条的规定，保证人在债权人放弃的范围内减轻或免除保证责任。同时，在本案借款期限届满后，祖德斌一直未收到鑫正集团任何形式的权利主张，鑫正公司超过诉讼时效期间而丧失了胜诉权。
殷路波、张玉华辩称：同意建工的集团、祖德斌的意见。对同一债权，既有物的担保又有保证担保，保证人在物权担保的范围外，继续承担保证责任，系担保法28条规定。如果物的担保能够全部履行债务，则保证人就无需承担担保责任。
祖德斌上诉称：一、原审认定鑫正公司作为主体适格错误。根据最高人民法院法复（1996）6号《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》的规定，鑫正公司在本案中不具备诉讼主体资格，鑫正公司作为本案诉讼主体不适格。二、祖德斌提供担保的两笔借款于2007年7月6日还款期限届满至鑫正公司起诉之日止，鑫正公司一直没有向祖德斌主张权利，鑫正公司的诉讼请求因超过了诉讼时效期间而丧失了胜诉权，故请求二审法院撤销（2012）南民三初字第306号民事判决，依法改判驳回鑫正公司的起诉或者发回原审法院重审。
鑫正公司辩称：不同意祖德斌的上诉意见。一、关于诉讼主体资格问题，同对建工集团的答辩意见。二、关于诉讼时效问题，不能以祖德斌是否收到鑫正公司的信函为准确定鑫正公司的诉讼请求是超过诉讼时效期间。鑫正公司在2008至2011年，按照祖德斌在保证合同中允诺预留的通讯地址通过邮寄《要求履行保证责任通知函》的方式，多次向祖德斌主张权利，鑫正公司的诉讼请求没有超过诉讼时效期间。
建工集团辩称：同意祖德斌的上诉意见。
殷路波、张玉华辩称：同意祖德斌的上诉意见。另外补充如下意见：一、本案委托贷款合同有一处重大的瑕疵。即鑫正公司与东方工贸签订的委托贷款协议约定，受委托方为中国建设银行黑龙江省分行直属支行。而鑫正公司在2005年6月28日却与中国建设银行哈尔滨农垦签订委托贷款合同，受托银行是完全两个不同的主体，涉及委托贷款三方合同之间的权利义务如何确定及鑫正公司的诉讼请求及起诉是否符合法律规定。殷陆波、张玉华认为鑫正公司的起诉不符合起诉的法定条件。二、殷陆波、张玉华与祖德斌在权利义务的问题上是同一的。作为被追诉承担连带保证责任的殷陆波、张玉华，从来没有收到过鑫正公司要求承担保证责任的主张，更进一步证实鑫正公司对殷陆波、张玉华的追诉早已超过了法定的诉讼时效期间。该诉讼时效期间应当是委托贷款合同展期到期后2年之内。
东方工贸上诉后，经合法传唤，未到庭参加诉讼。
二审中，建工集团向本院提交如下证据：
第一组证据，牡丹江市人民政府向黑龙江省商务厅报送2006年14号信函、黑龙江省政府协调会议备忘录一式四份、建工集团向牡丹江市政府及主管部门报送2012年第15号文件。意在证明：一、建工集团提供担保是根据省、市两级政府指令进行的担保。二、黑龙江省政府文件中明确指示，东方工贸所贷款项在出现资金损失时，由委托贷款专项基金和省财政外贸发展金分别核销50%。当时鑫正公司的法定代表人张忠慧参加了会议并签字同意。因此，鑫正公司要求贷款人及担保人承担偿付义务及担保责任没有事实依据。
第二组证据，牡丹江市改制办2005年21号文件、资产评估报告、建工集团公司持股会名单。意在证明：本案所涉及的抵押物，在国有企业改制时由市政府主导，量化给企业职工，用于抵顶企业国有化时尚欠企业个人工资，现在抵押物建工大厦已经是近千职工共同所有的固定资产。
经庭审质证，祖德斌对建工集团举示的证据质证认为：建工集团提供的两组证据均为复印件，无法确认真伪。如果存在原件，对真实性和证明问题没有异议。
鑫正公司对建工集团举示的证据质证认为：一、这些证据是复印件，对于真实性，要求法院进行核实。二、如果这些证据是真实的，应当由有关部门协调解决，而不是通过诉讼解决。部分文件是2012年形成的，和本案没有关系，是另一个法律关系。如果明知企业要改制还进行抵押担保，构成欺诈行为。
殷陆波、张玉华对建工集团举示的证据质证认为：对证据的真实性、合法性没有异议。
本院认证意见：对建工集团举示的证据真实性予以确认。
二审另查明，2010年9月25日，鑫正公司向东方工贸及祖德斌等保证人发出催款函，要求履行保证责任通知函。
2004年12月3日，中国银行业监督管理委员会黑龙江监管局作出黑银监复（2004）188号《中国银行业监督管理委员会黑龙江监管局关于中国建设银行黑龙江省分行及其下辖分支机构更名的批复》，同意将中国建设银行黑龙江省分行直属支行名称变更为中国建设银行股份有限公司哈尔滨农垦支行。
除上述事实外，二审查明的事实与原审认定的事实相同。
本案争议焦点：一、鑫正公司是否是本案是适格主体；二、建工集团是否应承担抵押责任；三、鑫正公司要求祖德斌承担保证责任是否超过诉讼时效期间。
本院认为，一、关于鑫正公司是否是本案是适格主体问题。根据东方工贸公司与鑫正公司于2006年9月4日签订的《委托贷款协议》中“乙方（鑫正公司）的权利和义务”的第二条“委托贷款合同到期，甲方（东方工贸公司）未还清贷款本息，乙方有权就全部或部分债务向甲方追偿。”的约定，鑫正公司可以就“全部或部分债务”向东方工贸公司主张权利。该条款系当事人针对违约后如何行使追偿权利的特殊约定，根据“有约定从约定、无约定从法定”的合同原则，鑫正公司以东方工贸公司作为被告提起诉讼并无不当。祖德斌及东方工贸公司关于应适用《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》的上诉及抗辩主张不能成立，本院不予支持。
二、关于建工集团是否应在本案中承担担保责任问题。建工集团上诉主张其提供担保的债务还款期限至今已达五年，超过两年诉讼时效期间，不应承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定“担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”本案借款展期合同约定履行期限为年月日至2007年7月6日。鑫正公司作为担保权人于2008年6月25日、2009年10月22日、2010年9月25日按照东方工贸在委托贷款协议中预留的地址及《公司联系地址确认书》告知的地址通过邮寄催款函的方式分别向东方工贸主张权利，构成诉讼时效中断，鑫正公司在2012年2月16日起诉未超过诉讼时效期间。鑫正公司要求建工集团承担担保责任，行使担保物权，符合前述法律规定，应予支持。
建工集团上诉主张鑫正公司与东方工贸对委托贷款合同的还款时间、计算贷款利息、违约金计算标准等主要条款进行了变更，未通知建工集团，建工集团不应当承担担保责任。2005年6月17日，东方工贸、鑫正公司、建行直属支行签订的委托贷款协议约定的贷款期限为1年，贷款金额为1000万元，贷款年利率为12%，违约责任为未按期归还委托贷款，甲方（东方工贸）应承担违约金，按贷款到期日起至全部债务清偿之日止，按日万分之四计算。同日，东方工贸、建工集团、鑫正公司签订的反担保抵押合同约定，担保范围包括主合同借款本金、利息、违约金、赔偿金及实现抵押权的费用（含评拍卖费、诉讼费、执行费）以及合同项下的违约金、各种费用等。2005年7月8日，东方工贸、建行农垦支行签订的委托贷款协议约定，借款期限为12个月，从2005年7月8日至2006年7月7日，贷款金额为1000万元，贷款年利率为12%，违约责任为甲方（东方工贸）不能按期支付的利息，及贷款挪用或逾期期间不能支付的利息，均按人民银行规定计收复利。2006年8月23日，东方工贸、鑫正公司签订委托贷款展期协议，约定双方同意展期金额1000万元、期限1年将原贷款协议中贷款期限展期至2007年7月6日，年利率12%。原协议其他条款不变。2006年8月23日，东方工贸、建工集团、鑫正公司签订反担保抵押合同（展期），约定展期金额1000万元，期限展期至2007年7月6日，年利率12%，乙方（建工集团）同意继续为贷款提供抵押担保，抵押期间至此笔委托贷款本息全部还清之日止。原《反担保抵押合同》其他条款不变。2006年8月25日，东方工贸、建行农垦支行签订委托贷款展期协议书，约定贷款金额为1000万元，展期到2007年7月6日。通过上述事实可以看出，东方工贸与建行农垦支行除对贷款期限延展1年外，对贷款协议其他条款均没有作出改变。建工集团也于2006年8月23日与东方工贸、鑫正公司签订了反担保抵押（展期）合同，建工集团同意对展期贷款继续承担抵押担保责任，故建工集团辩称鑫正公司与东方工贸对委托贷款合同的还款时间、计算贷款利息、违约金计算标准等主要条款进行了变更，但未通知建工集团，对建工集团不产生法律效力无事实依据，不予支持。
建工集团上诉主张其提供担保系根据政府指令，与普通民事担保行为性质不同，不应承担民事担保责任。建工集团作为平等的民事主体，系根据中华人民共和国担保法与鑫正公司及东方工贸签订的抵押合同，是其真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，抵押合同合法有效，对其该主张不予支持。
建工集团上诉主张东方工贸有履行能力，应由东方工贸用其自资产履行债务，原审判决直接变现建工集团抵押财产清偿东方工贸债务没有法律依据。原审判决“如东方工贸公逾期不能给付鑫正公司借款及利息，以建工集团所有的位于牡丹江市西安区12785.53平方米房产的抵押房屋折价或者拍卖、变卖，以所得价款偿还上述款项”，说明原审判决建工集团承担担保责任以东方工贸不履行还款义务为前提，不存在直接变现建工集团抵押财产清偿东方工贸债务问题，故对建工集团该主张不予支持。
三、关于鑫正公司请求祖德斌承担保证责任是否超过诉讼时效期间问题。保证合同约定祖德斌承担保证责任的期间为委托贷款履行期限届满之日起2年。委托贷款履行期限至2007年7月6日届满。因此祖德斌承揽保证责任的保证期间为2007年7月7日至2009年7月5日。祖德斌在保证合同中预留了其家庭住址及其他联系方式。鑫正公司按照其预留的家庭住址、联系方式于2008年向其邮寄催款通知、依法在保证期间内向其主张权利，于2009年、2010年向其邮寄催款通知，构成诉讼时效中断，至鑫正公司起诉之日止，鑫正公司起诉未超过诉讼时效期间，故祖德斌主张鑫正公司的诉讼请求超过了诉讼时效期间而丧失了胜诉权没有事实及法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
东方工贸按自动撤回上诉处理。
二审案件受理费272272元，由上诉人牡丹江建工集团有限公司、祖德斌各负担136136。原审被告陈增民、周传来、祖德斌、刘国华、殷陆波、张玉华、刘德新、张艾娜对上述诉讼费用承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑家龙
审 判 员 孔祥群
代理审判员 唐新元
二〇一四年十月十九日
书 记 员 范 烨