河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫08行终236号
上诉人（原审原告）祝兴军，男，汉族，1966年4月2日出生，现住武陟县。
委托代理人张东明，河南力诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武陟县公安局。住所地：武陟县朝阳二路与迎宾大道交叉口。
法定代表人闫拥军，局长。
委托代理人闫德胜，男，汉族，1975年5月9日生，现住武陟县，武陟县公安局工作人员。
委托代理人邢璐，男，汉族，1986年8月17日出生，现住武陟县，武陟县公安局工作人员。
被上诉人（原审被告）武陟县人民政府。住所地：武陟县兴华路*号。
法定代表人秦迎军，县长。
委托代理人刘国红，河南龙源律师事务所律师。
委托代理人李颖，女，汉族，1992年10月20日出生，现住武陟县，武陟县人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）祝小永，又名祝运桥，男，汉族，1968年4月12日出生，现住武陟县。
上诉人祝兴军因公安行政处罚及行政复议一案，不服修武县人民法院（2016）豫0821行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祝兴军及其委托代理人张东明，被上诉人武陟县公安局的委托代理人闫德胜、邢璐，被上诉人武陟县人民政府的委托代理人刘国红、李颖，被上诉人祝小永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告祝兴军与第三人祝小永，同为武陟县龙源街道办事处祝徐店村人。双方争议的宅基地系1950年3月15日，由当时政府颁发《土地房产所有证》，确权给原告祝兴军本家三爷祝应魁使用。祝应魁去世后，1991年国家实行农村宅基地有偿使用制度时，祝徐店村委将该空闲宅基地收归当时的生产队（一组）管理。后，第三人父亲祝应红与一组组长王修才达成口头协议，使用此地建造大理石厂，未确定使用期限。1994年11月7日，第三人祝小永取得个体经营营业执照。经营期限自1994年11月7日至1997年12月31日。1996年12月31日，第三人父亲向祝徐店村委会缴纳承包费408元。1997年后，原告母亲冯乐金向祝徐店村委反映并要求归还其祝应魁名下的宅基地。2008年11月20日，祝徐店村委决定将原祝应魁宅基地归还给原告，通知第三人父亲搬迁未果。2009年6月7日下午，原告祝兴军使用铲车，将第三人祝小永原大理石厂厂房推翻，将屋内物品砸坏。毁损房屋和物品经武陟县价格认证中心鉴定，价值25273元。祝兴军对鉴定结论不服，要求重新鉴定。武陟县公安局委托焦作市价格认证中心对被损坏的房屋重新进行鉴定，鉴定损坏房屋价值14316元。祝兴军无异议。祝小永对鉴定结论通知书拒绝签字。2009年7月8日，祝兴军向武陟县原龙源镇人民政府申请解决与第三人的土地纠纷。2009年8月12日，武陟县龙源镇人民政府作出龙政（2009）21号《关于祝兴军与祝运桥土地纠纷的处理决定》。第三人祝小永不服，向武陟县人民政府提出复议。2010年7月19日，武陟县人民政府作出（2009）10号行政复议决定，维持龙政（2009）21号《关于祝兴军与祝运桥土地纠纷的处理决定》。第三人祝小永不服复议决定，向武陟县人民法院提起行政诉讼。武陟县人民法院于2010年10月10日作出（2010）武行初字第48号行政判决书，维持了龙政（2009）21号《关于祝兴军与祝运桥土地纠纷的处理决定》。祝小永不服（2010）武行初字第48号行政判决，提出上诉。焦作市中级人民法院于2011年1月11日作出（2011）焦行终字第17号行政裁定书，撤销（2010）武行初字第48号行政判决书，发还武陟县人民法院重审，祝小永变更武陟县人民政府为被告后，武陟县人民法院于2011年12月28日作出（2010）武行初字第48-1号行政判决书，判决撤销武陟县人民政府作出的（2009）10号行政复议决定并要求其于判决生效后两个月内重新作出行政复议决定。2012年2月10日，武陟县人民政府作出（2012）3号行政复议决定，决定维持武陟县龙源镇人民政府作出的龙政（2009）21号《关于祝兴军与祝运桥土地纠纷的处理决定》。祝小永不服，向武陟县人民法院提起行政诉讼。武陟县人民法院于2012年8月30日作出（2012）武行初字第10号行政判决书，判决撤销了武陟县龙源镇人民政府作出的龙政（2009）21号《关于祝兴军与祝运桥土地纠纷的处理决定》。武陟县龙源镇人民政府和本案原告祝兴军不服（2012）武行初字第10号行政判决，提出上诉。焦作市中级人民法院于2012年11月15日作出（2012）焦行终字第50号行政终审判决，驳回武陟县龙源镇人民政府和祝兴军的上诉，维持（2012）武行初字第10号行政判决。期间，2009年8月7日，被告武陟县公安局以祝兴军故意毁坏财物案不予刑事立案侦查。因双方对涉及房屋的土地使用权存在争议，2009年9月25日，被告武陟县公安局撤销该案。2015年1月28日，被告武陟县公安局根据焦作市公安局法制支队的核查意见，对祝兴军毁坏祝小永房屋内物品的行为，追究治安违法责任。2015年3月6日，武陟县公安局以故意损毁公私财物情节严重为由，作出武公（龙）行罚决字（2015）0157号行政处罚决定，决定给予祝兴军行政拘留13日。祝兴军不服，于2015年5月4日向武陟县人民政府提出复议。2016年2月16日武陟县人民政府作出（2015）1号行政复议决定书，维持武陟县公安局作出的武公（龙）行罚决字（2015）0157号行政处罚决定。祝兴军不服（2015）1号行政复议决定，于2016年6月20日，向焦作市中级人民法院提起行政诉讼。因级别管辖原因，焦作市中级人民法院将该案于2016年6月23日移送修武县人民法院。修武县人民法院于2016年7月4日立案受理本案。
原审认为，根据生效的焦作市中级人民法院（2012）焦行终字第50号行政判决可以确认：原告毁损第三人房屋所涉及的宅基地，原系祝应魁使用。祝应魁去世后，1991年国家实行农村宅基地有偿使用制度时，该宅基地未进行确权，后祝徐店村委对全村宅基地实行统一管理，将该空闲宅基地交由一组管理。祝应魁去世后至祝兴军推毁涉及争议宅基地上第三人房屋时，该土地的使用权未经政府确权给个人，原告祝兴军对该争议土地不享有合法的使用权。第三人祝小永经一组许可，以缴纳承包费的方式使用祝徐店村集体土地，其在该土地上所建房屋和房屋内财产受法律保护。原告祝兴军无正当理由推翻第三人祝小永房屋致使屋内物品损坏，侵犯了他人财产的权利。武陟县公安局委托武陟县价格认证中心对毁损房屋和物品进行鉴定，在告知原告祝兴军鉴定结论后，祝兴军仅对鉴定结论有异议而提出重新鉴定，并未对鉴定程序提出异议，视为对鉴定程序的认可。庭审中，原告祝兴军虽口述是对第一次鉴定涉及的39项要求全部重新鉴定，但原告在收到被告武陟县公安局的重新鉴定结论通知书后，对结论“祝小永被损坏房屋的鉴定价值为14316元”表示无异议，也未再提出补充鉴定或重新鉴定申请。由此推定，祝兴军对武陟县价格认证中心所作的鉴定结论所涉及的第1至31项房屋内物品的价格无异议，毁损物品价格计2281元。二被告以原告祝兴军故意损毁公私财物情节严重为由，作出武公（龙）行罚决字（2015）0157号行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，依法应当予以维持。原告祝兴军请求撤销武公（龙）行罚决字（2015）0157号行政处罚决定缺乏事实依据，对其请求，本院不予支持。一审判决：驳回原告祝兴军的诉讼请求。
祝兴军不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销修武县人民法院（2016）豫08行初35号行政判决书，依法支持上诉人一审诉讼请求。祝兴军上诉的主要理由有：一、一审法院认为第三人在该土地所建房屋受法律保护，结论错误。1998年4月6日，武陟县土地管理局对第三人未经批准占用土地的行为已经给予违法占地的定性，并进行行政处罚。该事实也经过焦作市中院（2012）焦行终字第50号判决书予以确认。根据土地法相关规定：凡违章用地，一律限期退出，并给予罚款，建筑物给予没收或拆除。因此第三人所建房屋是属于违法建筑，不受法律保护。二、公安机关办理案件违反法定程序造成行政处罚事实不清，毁损物品价值2000元，依据不足。1、至一审法院第一次开庭结束后，无论是公安行政处罚案件卷宗还是开庭审理时公安机关提供的证据，都没有现场勘验笔录，只有价格鉴定结论，因此上诉人认为公安行政处罚程序有重大违法；2、第一次开庭后，一审法院自行主动调取了武陟县价格认证中心的现场勘验记录。即使是一审法院依职权调取了武陟县价格认证中心的现场勘验记录，上诉人仍质疑真伪。因为根据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第八条规定，委托机关在委托估价时，应当送交的材料里面不包括勘验记录，勘验笔录作为刑事案件证据，依法不应该出现在武陟县价格认证中心卷宗内；3、即使从这份勘验记录中仍可反映出公安机关办理案件过程中，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第210条勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人的规定；第211条由参加勘查的人和见证人签名的规定。一审法院虽然认为上诉人提交的公安机关违反《公安机关办理刑事案件程序规定》的法条系办理刑事案件的规定，因此不予考证，但却忽略了《公安机关行政案件程序规定》第六十七条现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行的规定。因此该勘验笔录不能客观、真实、规范作为核查现场或者恢复现场原状的依据，应认定无效。三、武陟县价格认证中心的价格鉴定结论没有法律效力。武陟县价格认证中心没有根据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第10条规定和《河南省价格评估鉴定办法》第14条规定对涉案物品进行现场查验实物，逐个查明，并照相、录像存查；也没有根据《河南省价格评估鉴定办法》第6条规定，指定3人以上价格评估鉴定人进行评估鉴定，故违反法定程序，该结论应认定无效。一审法院认为上诉人对鉴定结论有异议提出重新鉴定，因未对鉴定程序提出异议，视为鉴定程序的认可。上诉人认为鉴定程序的合法与否与上诉人是否提出异议无关，违法的程序，任何时候都改变不了违法的本质。综上所述，公安机关在办理行政处罚案件过程中，没有依法进行现场勘验，无法客观、公正、准确、真实的还原房间内物品的种类、型号、成色、毁损程度等情况，因此行政处罚案件的损害结果一个构成要件无法证明，属于违反法定程序且案件事实不清，为此请求二审法院依法支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人武陟县公安局辩称，一、原告以第三人占用土地的非法性类推其私有财产的合法性是荒谬错误的。原告认为第三人占用土地违法就可以用其所谓的“私力救济”野蛮方式将第三人的合法财产损毁的错误认知，是假借“救济”之名行违法侵害之实。且原告二审诉状中称：“根据土地法相关规定”。经被告查阅资料，发现我国只有《中华人民共和国土地管理法》而没有所谓的“土地法”，且《土地管理法》及其配套的《土地管理法实施条例》中均无原告所称“凡违章用地，一律限期退出，并给予罚款，建筑物给予没收或拆除。”的此类规定，即使有，违章建筑的拆除主体也绝不是某个特定或不特定的个体，而应当是具有管辖权和执法权的行政机关，原告没有强行处置第三人私有财产的权力。二、原告祝兴军在二审诉状中称：“公安机关办理案件违反法定程序造成行政处罚事实不清，毁损物品价值2000元依据不足。”被告认为：1、公安机关并无任何违反法定程序的行为，原告认为公安机关查处案件时必须有勘验笔录是错误认识，原告引用《公安机关办理行政案件程序规定》第六十七条，只引用该条的第二款“现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行。”而不引用第一款：“对于违法行为案发现场，必要时应当进行勘验，提取与案件有关的证据材料，判断案件性质，确定调查方向和范围。”之规定，是明显的断章取义，是对法律法规的错误解读。根据第一款规定来看，前面讲：“案发现场，必要时应当进行勘验”首先用了“必要时”也就是说：公安机关认为有必要时应当进行勘验，后面讲：“提取与案件有关的证据材料，判断案件性质，确定调查方向和范围”，也就是说勘验的目的很明确是为了判断案件性质，确定调查方向和范围。即使公安机关未对现场进行勘验，勘验笔录也只是公安机关办理案件时规定的七种证据中的其中一种，并不影响整个案件的其他证据对该案的证明力和定性处罚的准确性。2、原告质疑一审法院依法调取武陟县价格认证中心的现场勘验记录的真实性，没有法律依据。物价部门自行制作的勘验记录按照程序，有章可循，且《行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院有权向行政机关以及其他组织、公民调取证据。”一审法院调取证据的真实性与合法性于法有据，庭上应当予以认可。三、原告认为武陟县价格认证中心的价格鉴定结论没有法律效力是错误的，鉴定结论（现行法律已修改为鉴定意见）是证据种类的一种，鉴定意见是指各行各业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见，其实质是一种证人证言，只要鉴定意见是依照公安机关办理案件的法定程序取得，而鉴定意见本身只要符合证据规则，（最佳、补强、非法证据排除三原则）就可以作为证据来使用，服务于案件的查处和定性。而纵观本案，价格鉴定意见是衡量祝兴军故意毁坏他人公私财物情节轻重的参考依据，而不是确认祝兴军的行为是否违法的依据。另外原告所列举的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》总则第一条是：“为了加强对扣押、追缴、没收物品估价管理，规范扣押、追缴、没收物品估价工作，保障刑事诉讼活动的顺利进行，依据国家有关法律和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委的有关规定，特制订本办法。”由此可见，该管理办法是为了规范刑事诉讼活动，而非本案的行政案件的办理，原告仅引用第十条，忽略总则的解释，是又一次断章取义。且第十条规定里的内容为：“价格事务所在接受委托后，应当按照《委托书》载明的情况对实物进行查验，如发现异议，应立即与委托机关共同确认”。武陟县价格认证中心的工作人员会同我局工作人员前往案发现场对被损毁物品逐一清点并罗列在被鉴定物品清单上，并无异议的相关记录，鉴定意见下达后向案件当事双方送达，祝兴军也在鉴定意见告知书上签字确认，应当视为对该份证据的认可。对该证据的合法性应当予以确认。《河南省价格评估鉴定办法》第一条中规定：“为保证价格评估鉴定工作的进行，根据《河南省赃物罚没物管理条例》，制定本办法。”由此可见，该办法是《河南省赃物罚没物管理条例》的下位规定，而本案所需鉴定的标的不属于赃物罚没物，因此不适用该条例和办法，根据上位法优于下位法，条例优于办法的法理学原则，本案所鉴定物品的对象不属于上位规定《河南省赃物罚没物管理条例》调整的对象，因此《河南省价格评估鉴定办法》也不适用本案的鉴定标的，只能用于价格鉴定工作的参考，而不应作为确认物价部门鉴定程序违法的依据。原告提出的武陟县价格认证中心鉴定结论因程序违法而没有法律效力这一观点没有法律支撑，庭上应不予采纳。原告还提到《河南省价格评估鉴定办法》第十四条第（三）项规定：“价格评估鉴定人员必须进行现场查验实物，逐个查明鉴定物的品名、产地、牌号、规格、数量、质量、损耗程度、使用时间等，认真做好工作笔录，必要时照相、录像存查。”由此可见，照相、录像也是物价部门工作人员根据情况认为必要时进行照相录像，不是必须的，原告以此作为推翻鉴定意见的理由也不能成立。庭上应不予采纳。综上所述，我局认为对祝兴军的行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律依据准确，量罚适当，程序合法。请求焦作市中级人民法院依法维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求，维持我局作出的武公（龙）行罚决字（2015）第0157号行政处罚决定。
被上诉人武陟县人民政府辩称，一审判决合法，请求驳回上诉请求。1、行政处罚是针对屋内物品，屋内物品是第三人所有；2、公安机关程序不存在违法。其他意见同武陟县公安局意见一致。
被上诉人祝小永辩称，同意武陟县公安局和武陟县人民政府意见。公安局对上诉人的处罚过轻。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的“2009年8月7日，被告武陟县公安局以祝兴军故意毁坏财物案不予刑事立案侦查。”不当，应认定为“2009年8月7日，武陟县公安局决定对祝兴军故意毁坏财物案立案侦查。”
本院认为，公民认为自己的合法权益受到侵犯的，应当通过合法的途径和方式解决。本案中，祝兴军与祝小永发生争议后，祝兴军采取推翻房屋并致使房屋内物品损坏的方式解决，违反法律规定。武陟县公安局经调查并履行法定程序后对祝兴军所作处罚符合法律规定；武陟县人民政府复议后维持武陟县公安局所作处罚并无不当。祝兴军上诉所称理由，因祝小永对被损毁财物拥有合法财产权，武陟县公安局会同武陟县价格认证中心的工作人员等进行了现场勘验，价格鉴定机构也对被损毁财物作出了鉴定，且《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》规定估价鉴定应当由两名以上估价人员共同承办，故上诉人祝兴军的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决正确，应予维持。祝兴军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人祝兴军承担。
本判决为终审判决。
审判长 年 颖
审判员 袁 伟
审判员 李培军
二〇一六年十二月十二日
书记员 李 振