福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民再5号
上诉人（原审原告）范启嵩。
委托代理人童长欣，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。
委托代理人郭美华，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）范启诚。
被上诉人（原审被告）黎木英。
委托代理人范启诚（系黎木英丈夫），个人基本信息同上。
上诉人范启嵩与被上诉人范启诚、黎木英民间借贷纠纷一案，长汀县人民法院于2014年1月22日作出（2014）汀民初字第339号民事调解书，已经发生法律效力。长汀县人民检察院以汀检民（行）监（2014）35082101007号检察建议书，向长汀县人民法院提出再审检察建议。长汀县人民法院于2015年9月10日作出（2015）汀民申字第3号民事裁定，裁定再审本案，再审期间，中止原调解书的执行。长汀县人民法院于2015年12月11日作出（2015）汀民再初字第6号民事判决书，撤销长汀县人民法院作出的（2014）汀民初字第339号民事调解书，驳回原审原告范启嵩的诉讼请求，范启嵩不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范启嵩及其委托代理人童长欣，被上诉人范启诚参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年4月3日，范启诚向范启嵩写下借条一张，内容：“借条，兹向范启嵩借来人民币壹百叁拾叁万元正（1330000.00元）。此款借用于生意周转，月利率2%。此据，借款人范启诚。黎木英。2011年4月3日”。
原审原告范启嵩于2014年1月21日持范启诚向其写下借条及李某某、林某某、童某某、付某某、黄某某等人的证明材料，以民间借贷纠纷为由向长汀县人民法院提起诉讼，请求法院判令被告范启诚、黎木英夫妻归还借款本金133万元和支付利息。本院受理后，组织双方当人调解达成调解协议，作出（2014）汀民初字第339号民事调解书。
原审判决认为，原审原告范启嵩和原审被告范启诚为稀释债务，虚构范启诚于2011年4月3日向范启嵩借款133万元的事实，其行为可依法认定为虚假诉讼。再审中原审原告范启嵩提供的证据证明借款133万元给范启诚的事实缺乏证明力，不予采信。原审认定事实错误，依法应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，判决：一、撤销（2014）汀民初字第339号民事调解书。二、驳回原审原告范启嵩的诉讼请求。
一审宣判后，范启嵩不服，向本院提出上诉。请求撤销（2015）汀民再初字第6号民事判决，改判支持上诉人范启嵩原审诉讼请求。理由是：1、上诉人与被上诉人范启诚之间属亲兄弟关系，兄弟之间，进行资金拆借，不写借条，属人之常情。被上诉人范启诚、黎木英因濒临破产。上诉人一直为被上诉人范启诚提供经济帮助，上诉人出借给被上诉人范启诚的资金，有现金和委托、指示付款等方式，被上诉人范启诚将所借款统一写成一张283万元的借条，并不违法。2、2014年1月初，上诉人鉴于长汀县人民法院一审无法受理200万元以上案件，为节省代理人龙岩办案差旅费，错误的拆分成了标的额为150万元的追偿权案件及标的额为133万元的本案，但在客观上并未增加被上诉人范启诚、黎木英债务负担，也没有实际上损害被上诉人范启诚、黎木英债权人的合法权益。3、虽然2011年4月3日借条形式上存在瑕疵，但上诉人与被上诉人范启诚、黎木英之间存在真实、客观的借贷关系，不能因为上诉人对法律认识的错误及举证的瑕疵，而草率认定上诉人与被上诉人范启诚、黎木英之间恶意串通，存在虚假诉讼。且有借条及银行的转账凭证等证据可以证实。上诉人将在二审中对相关证据瑕疵进行纠正和补强。
被上诉人范启诚、黎木英答辩称，借款是事实，同意上诉请求。
在本院二审审理过程中，上诉人范启嵩提供如下证据：
证据1组：2016年2月20日的情况说明、民事诉状、借条各一份。以此证明：（2014）汀民初字第339号、340号（即再审一审撤销的两个调解案件）代理人张某某陈述：1、2013年12月底，上诉人手持被上诉人范启诚出具的借款283万元的借条，委托其起诉；2、2014年1月3日其拟好诉状，诉请本金283万元、利息1584800元，并由上诉人签字；3、当时管辖规定，诉讼标的额200万元以上的，由龙岩中级法院一审受理，为节省诉讼成本，将该案一分为二，均起诉至长汀法院；4、被上诉人范启诚、黎木英于2011年10月5日出具《借条》，确认向上诉人借款283万元，并注明是由上诉人向担保公司及朋友代借，利息不等，统一按月息2.5%计算利息。
证据2组：现金日记帐、帐本等，以此证明：1、2011年6月8日，被上诉人范启诚在其现金日记帐记载向上诉人借款100万元，注明通过担保公司所借；2、被上诉人范启诚载明2011年1月10日向上诉人借来5万元、5月11日向上诉人借8万元＋11万元、5月28日向上诉人借10万元（通过傅某某转）、范金某转交6.5万元、4月份借13万元、4月17日借5万元、4月29日借3万元；3、2011年6月2日、4日被上诉人共收到范金某9000元，6月8日向上诉人借10万元，6月收范金某102500元、7月2日收范金某2万元、7月20日收范金某4600元、7月12日收范金某25000元、8月20日收范金某5万元、8月26日收3000元、8月31日收4000元、9月6日收10000元。根据被上诉人的不完全统计达131.7万元。
证据3组：范金某情况说明、离婚证、陈丽某情况说明、身份证复印件、银行明细、关系证明、结婚证，以此证明：1、案外人范金某代为收取上诉人出借给被上诉人共计约45万元（30万左右现金，15万通过银行转账）；2、上诉人与王伟锦曾系夫妻关系；3、案外人陈丽某代为收取上诉人出借给被上诉人的30万元；4、范金某与童建某系夫妻关系，范金某系被上诉人夫妇的儿子。
证据4组：DCC历史流水，以此证明：1、上诉人分别于2011年4月26日、5月17日向案外人林某某借款4万元、6万元；2、上诉人于2011年8月20日向童某某（由其妻子吴彩某账户转帐）借款30万元，并于同日按照被上诉人范启诚指示转帐给陈丽某（陈丽某系范启诚儿媳妇童建某的弟媳妇）；3、2011年8月21日，上诉人向付某某借款10万元；4、2011年8月23日，上诉人向李某某借款20万元；5、2011年9月8日，上诉人分别向王某某、兰某某借款1万元、5万元；6、2011年9月29日，上诉人向胡某某借款10万元；7、2011年9月29日、30日，上诉人分别向黄某某借款20万元、10万元；7、2011年11月22日，上诉人向付某某借款5万元；前述共计借款121万。上诉人并未虚构借款的资金来源。
证据5组：上诉人范启崇申请证人童建某、范金某、杨某某、及傅某某出庭作证。①证人童建某陈述，其系范启诚的儿媳，当时其建行卡丢失，上诉人把借给被上诉人范启嵩的30万元汇款至其弟媳妇陈丽某的账户，后其弟媳又将30万元汇款至其新办的建行卡一部分，另一部分给其现金，后其又把钱给了被上诉人范启诚。②证人范金某陈述，其系范启诚的儿子，因其做生意需要，上诉人借其现金30万元；又通过上诉人的朋友杨某某通过银行转账10万元给其账户；上诉人前妻通过银行转账其5万元，这些借款当时都没有写欠条，算被上诉人范启诚借款。后被上诉人范启诚与上诉人对这些借款有进行结算，并签订总借条。③证人杨某某陈述，其是上诉人的同事，2011年4月25日，其通过银行转账借给范金某10万元，当时并没有写借条，这钱当时是上诉人向其借的，应该由上诉人还这笔钱，其与范金某并没有经济往来。④傅某某陈述，其认识上诉人范启嵩，不认识被上诉人范启诚，2011年的一天上诉人范启嵩带他哥哥范启诚向其借钱，由范启嵩作担保，钱是通过银行转账及部分现金转账给范启诚共计20万元，后20万元由范启嵩代为还清。
上诉人范启嵩认为证人证言可以证明：上诉人出借给被上诉人范启诚的部分款项系由被上诉人范启诚的儿媳妇童建某（2011年8月20日由范启嵩转款30万元给案外人陈丽某，后由陈丽某于2011年8月20日、21日分别转款20万元、5万元给童建某，并取现5万元给童建某）、儿子范金某（范启嵩现金支付30万元左右、通过杨某某于2011年4月25日转帐10万元、2011年4月15日通过王伟锦向指定的林波转帐5万元）代为收取，杨某某2011年4月25日受上诉人委托代为支付10万元借款；傅某某借给范启诚20万元，已由范启嵩代为还清，该笔20万元借款应视为上诉人范启嵩借给范启诚的借款。
证据6组：上诉人范启嵩与王伟锦离婚证；童某某和吴彩某的户口本、结婚证的复印件；2011年9月29日的范启嵩给傅某某的银转账凭证各一份。证明上诉人范启嵩与王伟锦原是夫妻，于2012年2月10日离婚，离婚之前王伟锦根据上诉人范启嵩指示借钱给被上诉人范启诚；童某某和吴彩某于2000年12月8日结婚，2011年8月20日吴彩某出借给上诉人范启嵩借款30万元是受童某某的指示；证明当时范启嵩通过农行账户向傅某某还款20万元中的10万元。
被上诉人范启诚、黎木英对上述上诉人范启嵩所举的证据无异议。
本院二审经审查认为，上诉人所举证据1组中的情况说明属证人证言，因证人未出庭作庭，其真实性无法确认，本院不予采信；2014年1月3日的民事诉状是上诉人单方制作，2011年10月5日的借条系上诉人与被上诉人范启诚、黎木英事后补签，真实性均无法确认，本院不予采信。
证据2组，被上诉人的个人记账、账本，其中记账本中记载5月28日向范启嵩借10万（通过傅某某转）与证据5组中傅某某的证言及证据6中范启嵩给傅某某的银行转账凭证相印证，本院予以采信。而被上诉人的其他记账，因是被上诉人范启诚单方制作，且均没有其它相应书面证据相印证，真实性无法确认，本院不予采信。
证据3组，可以证明范金某系被上诉人范启诚、黎木英的儿子，范金某与童建某是夫妻关系；陈丽某的情况说明系证人证言，因证人未出庭作证，其证言本院不予采信，因此不能证明被上诉人范启诚向上诉人借款45万元的事实，本院不予采信。
证据4组，只能证明案外人林某某分别于2011年4月26日、5月17日向上诉人账户转账4万元、6万元，2011年8月20日吴彩某向上诉人账户转账30万元，8月21日上诉人向陈丽某账户转账30万元，2011年8月21日案件人付某某向上诉人账户转账10万元，2011年8月23日李某某向上诉人账户转账20万元，2011年9月8日王某某、兰某某分别向上诉人账户转账1万元、5万元，2011年9月29日胡某某分两笔向上诉人账户转账10万元，2011年9月29日、9月30日黄某某分别向上诉人账户转账20万元，10万元，但不能证明款项的性质，本院不予采信。
证据5组，童建某、范金某、杨某某的证言不能证明被上诉人范启诚有向上诉人借款的事实。傅某某的证言可以证明其借给范启诚20万元，已由上诉人代为还清，其证言本院予以采信。
证据6组，可以证明上诉人与王伟锦原是夫妻，于2012年2月10日离婚；童某某和吴彩某系夫妻；上诉人通过银行转账代为偿还被上诉人范启诚向傅某某的借款10万元。
在二审过程中，对原审判决查明的事实，上诉人提出范启诚、黎木英向上诉人写下借条的时间不是2011年4月3日，而是在2014年1月3日以后。对其余事实没有异议。对于双方当事人无异议的事实，本院二审予以确认。
本院二审另查明，上诉人范启嵩与王伟锦原系夫妻，于2012年2月10日离婚，2011年4月18日王伟锦受上诉人范启嵩指示通过其银行账户622848155243975XXXX向被上诉人范启诚农业银行账户622848155276762XXXX转账39500元。2011年4月28日，上诉人范启嵩通过其银行账户655998155164409XXXX向被上诉人范启诚农业银行账户622848155276762XXXX转账30000元。2011年5月24日上诉人范启嵩通过其银行账户622202141000290XXXX向被上诉人范启诚工商银行账户141011010110327XXXX转账30000元。2011年5月11日-28傅某某通过其银行转账176800元及支付现金方式借给被上诉人范启诚合计20万元，后20万元由上诉人范启嵩代为偿还。
其余事实与原审查明的事实一致。
本案争议焦点为：上诉人与被上诉人范启诚、黎木英之间的133万是否存在？本院根据一、二审诉辩情况及证据作如下认定：
一审时，上诉人范启嵩虽提供了133万元的借条，但根据当事人的自认，该借条存在瑕疵，因此需结合其它相关证据予以认定。根据上诉人范启嵩提供的银行流水清单，上诉人范启嵩及其前妻王伟锦于2011年1月至11月共取款38.539万元，上诉人范启嵩称这些取款以现金方式支付给被上诉人范启诚或范启诚儿子范金某30余万元，但均无支付凭证，且该借款范金某是如何支付给被上诉人范启诚也无支付凭证，因此上诉人主张借给被上诉人范启诚30余万元的这笔借款，本院依法不予支持。同时上诉人范启嵩称另出借给被上诉人范启诚30万元是通过被上诉人范启诚指示转账给案外人陈丽某，后陈丽某再以银行转账25万元及支付现金5万的方式给被上诉人范启诚、黎木英的儿媳妇童建某，但没有童建某向被上诉人范启诚支付30万元的凭证，因此该笔30万元的借款，本院依法不予支持。另王伟锦与林波；上诉人范启嵩与王伟锦、蔡乃强、吴彩某、陈丽某、廖世华；陈丽某与童建某；杨才水与范金某；蔡乃强与赖启富、李寒月；赖启富与李志亮之间的银行转账只能证明以上等人相互之间有银行转账往来，不足以证明上诉人范启嵩主张的有借钱给被上诉人范启诚41.5万元的事实，因此对于上诉人主张的41.5万元借款，本院依法不予支持。关于2011年4月18日王伟锦受上诉人范启嵩指示通过其银行账户622848155243975XXXX向被上诉人范启诚农业银行账户622848155276762XXXX转账39500元，因当时王伟锦与上诉人范启嵩系夫妻，王伟锦转账给被上诉人范启诚的39500元可视为上诉人范启嵩借给被上诉人范启诚的借款，该笔39500元的借款本院依法予以支持。关于2011年4月28日，上诉人范启嵩通过其银行账户655998155164409XXXX向被上诉人范启诚农业银行账户622848155276762XXXX转账30000元及2011年5月24日上诉人范启嵩通过其银行账户622202141000290XXXX向被上诉人范启诚工商银行账户141011010110327XXXX转账30000元，因有银行转账凭证，以上两笔借款合计6万元，本院依法予以支持。关于傅某某借给范启诚的20万元，根据上诉人范启嵩提供的被上诉人范启诚的银行转账凭证可知，傅某某分通过三次银行转账借给被上诉人范启诚合计17.68万元；且傅某某出庭陈述其三次通过银行转账及部分现金支付方式合计借给被上诉人范启诚20万元，后20万元由上诉人范启嵩代为偿还；且有上诉人范启嵩还款给傅某某转账的部分凭证，因此该笔20万元借款可视为被上诉人范启诚向上诉人范启嵩借款20万元后直接由上诉人范启嵩归还给傅某某，因此上诉人范启嵩主张该笔20万元系借给被上诉人范启诚的借款，本院依法予以支持。综上，上诉人范启嵩借款给被上诉人范启诚的数额应认定为29.95万元（3.95＋3＋3＋20＝29.95），其余诉讼请求证据不足，本院不予支持。
关于利息问题，因上诉人范启嵩与被上诉人范启诚借款时未约定利息，视为不支付利息，上诉人范启嵩要求被上诉人范启诚支付自2011年10月3日起至款还清之日止按月利率1.8%计算的利息，本院依法不予支持，但应支付自起诉之日即2014年1月21日起以29.95万元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。上诉人范启嵩请求判令被上诉人黎木英共同偿还借款，黎木英作为范启诚的妻子，借款系被上诉人范启诚、黎木英婚姻存续期间产生的债务，在上诉人范启嵩主张其共同承担还款责任后未予抗辩，故应按夫妻共同债务处理。因此，上诉人范启嵩主张被上诉人范启诚之妻黎木英承担共同偿还责任，符合相关法律规定，依法予以支持。
综上，再审一审认定（2014）汀民初字339号民事调解书存在错误正确，本院予以维持，但认定范启嵩提起的诉讼属虚假诉讼属认定事实错误，本院二审依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省长汀县人民法院（2015）汀民再初字第6号第一项民事判决；
二、撤销福建省长汀县人民法院（2015）汀民再初字第6号第二项民事判决；
三、被上诉人范启诚、黎木英应于本判决生效之日起二十日内偿还上诉人范启嵩借款29.95万元，并支付自2014年1月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；
四、驳回上诉人范启嵩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22587元，由范启嵩负担17577元，范启诚、黎木英负担5010元；二审案件受理费22587元，由范启嵩负担17577元，范启诚、黎木英负担5010元。
本判决为终审判决。
审判长 戴 景 彤
审判员 陈 碧 英
审判员 李 秋 英
二〇一六年四月十四日
书记员 陈晓燏（代）
雷小琴（代）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》
第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼；
（一）出借人明显不具备出借能力；
（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；
（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；
（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；
（五）当事人一方或者双方无正当理由不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或陈述前后矛盾；
（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合学理；
（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实据的异议；
（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；
（九）当事人不正当放弃权利；
（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。