山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民四终字第1017号
上诉人（原审被告）徐希成，
委托代理人朱龙兴，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兴波。
原审被告昌邑市康宏房地产开发有限公司。
法定代表人董超，董事长。
上诉人徐希成因与被上诉人张兴波、原审被告昌邑市康宏房地产开发有限公司（以下简称康宏公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2015）昌民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月26日，康宏公司向张兴波借现金1000000元，作为公司运作资金，约定借款利息按月息二分计算，利息每月26日前付清，2014年12月26日前还清本息，徐希成提供担保。该公司为张兴波出具了借条，徐希成在该借条担保人处签名。同日，张兴波从其妻高小妹在山东昌邑农村商业银行股份有限公司开立的账户中分两次各划转500000元至康宏公司在该银行开立的账户。张兴波履行了借款义务，但康宏公司至今未偿付张兴波借款本息。
上述事实，由借条、银行转账回单等书证及当事人陈述证。
原审法院认为，康宏公司借张兴波款事实清楚，证据确凿，应予偿付借款本息。徐希成为涉案借款提供担保，应对借款本息的清偿承担连带责任。因双方当事人约定的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、康宏公司偿付张兴波借款本金1000000元及利息（自2014年2月26日至还清借款之日，按双方约定月利率20‰计算，但该利率高于中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍时，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍计算）于判决生效后十日内付清；二、徐希成对上述借款本金及利息的清偿承担连带责任；三、徐希成承担保证责任后，有权向康宏公司追偿；四、驳回张兴波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元，由徐希成、康宏公司承担。
宣判后，徐希成不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、原审判决未对物的担保这一事实进行认定。借条中载明了“借款人以宝马X5；G60M88做担保（附车辆行驶证复印件）及地下商铺无名路以东3个铺位做担保”，并且宝马车辆也由被上诉人实际控制，但原审判决对此事实未予认定。2、原审对已经归还的10万元的事实未予认定。3、原审被告的法定代表人董超系被上诉人的干儿子，且现在原审被告内发生公司僵局，董超的特殊地位和作法导致了原审被告权利无法实现，法院应强制其参与诉讼作出说明。二、原审遗漏当事人。1、涉案借款实际是伞德明个人向被上诉人所借用于原审被告的出资，且借条书写时间是2014年8月份，后伞德明个人从原审被告处抵顶了商铺，上诉人对此明知，因此借款的实际借款人为伞德明。2、退一步讲，宝马车的登记车主是伞德明，伞德明在借条中明确以宝马车提供担保。无论伞德明是借款人还是以物提供担保的第三人，都应参加诉讼。三、原审适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，同一债权既有人的担保又有物的担保，在物的但保中既有债务人自己提供的担保又有第三人提供的担保，因此原审应适用该条规定在被上诉人怠于行使担保物权范围内减轻或者免除保证责任。综上，原审未对证据记载的基本事实进行认定，遗漏必须参加诉讼的当事人，且适用法律错误，请求撤销原审判决，发回重审。
被上诉人张兴波答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告康宏公司未陈述意见。
本院经审理查明，涉案借条的内容为：“昌邑市康宏房地产开发有限公司在2014年2月26日向张兴波借入现金1000000元（壹佰万元整），作为公司运作资金。借款利息按每个月二分钱计算，利息每月26日前还清。2014年12月26日前还清本息。借款人以宝马X5：G60M88做担保（附车辆行驶证复印件）、及地下商铺无名路以东3个铺位做担保。昌邑市康宏房地产开发有限公司2014年2月26日”，还载明：“经手人：伞德明担保人徐希成”。当事人未就借条中载明的担保财产办理抵押登记。
另查明，就涉案借款，原审被告康宏公司曾于2014年9月1日还款100000元，于2014年9月30日还款48000元。上诉人主张原审被告康宏公司还于2014年10月还款24000元，但未提供证据证明。
本院查明的其他事实与原审判决认定基本一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点有三个：一是借款人的认定，原审是否存在漏列当事人的程序问题；二是涉案借款是否存在还款，即债权数额的认定；三是上诉人的担保责任如何认定。
关于第一个争议焦点，被上诉人原审提供的借条中明确载明借款人为原审被告康宏公司，结合康宏公司为实际收款人的事实，原审认定借款人为原审被告康宏公司并无不当，本院予以支持。上诉人主张实际的借款人为伞德明，主要理由为借条中载明了“以宝马X5：G60M88做担保”，宝马X5苏G×××××号车的登记所有人伞德明，上诉人该抗辩意见与借条本身载明的伞德明为经手人、借款人为康宏公司的内容不符，其该抗辩理由不能对抗借条、转款凭证等证据，上诉人主张借款人为伞德明、原审漏列当事人无事实依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，二审中，上诉人提供了新证据，能够证明原审被告曾于2014年9月1日还款100000元，于2014年9月30日还款48000元，且被上诉人予以认可，本院予以确认。上诉人主张原审被告曾于2014年10月份还款24000元，被上诉人不认可，上诉人未提供证据证明，就上诉人的该笔还款主张，本院不予支持。就前述的还款148000元，上诉人及被上诉人虽均称系偿还了利息，但因当事人就涉案借款利息约定为月息二分，根据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护，故本案借款利息应按中国人民银行同类贷款利率四倍计算为宜，已还款项中超出该限度的部分应抵扣本金，本院予以调整。经核算，至2014年9月30日原审被告还款48000元后，原审被告尚欠被上诉人借款本金984558.90元，此后利息应以该尚欠本金为基数，按中国人民银行同类贷款基准利率四倍自2014年10月1日起计算至本判决确定的履行之日止。
关于第三个争议焦点，上诉人主张涉案借款存在物权担保，被上诉人怠于行使抵押权，在物权担保范围内，上诉人的担保责任应当免除。在涉案借条中载明了“以宝马X5：G60M88做担保”、“以地下商铺无名路以东3个铺位做担保”，首先关于“以宝马X5：G60M88做担保”，性质上系第三人提供物的担保，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，现被上诉人选择向保证人徐希成承担保证责任并无不当，该选择性主张并不影响上诉人的担保责任，原审就该问题的认定并无不当，本院予以支持。其次关于“以地下商铺无名路以东3个铺位做担保”，在性质上属于不动产物权担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因本案中当事人未就该物权担保办理抵押登记，故该抵押权未设立，上诉人关于被上诉人就该担保物权怠于行使的主张无事实依据，其要求在该物权担保范围内免除责任亦无事实依据，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省昌邑市人民法院（2015）昌民初字第275号民事判决；
二、昌邑市康宏房地产开发有限公司返还张兴波借款本金984558.90元，并支付利息（以本金984558.90元为基数，自2014年10月1日至本判决确定的履行之日止，中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍计算），于本判决生效后十日内付清；
三、徐希成对上述借款本金及利息的清偿承担连带责任，徐希成承担保证责任后，有权向昌邑市康宏房地产开发有限公司追偿；
四、驳回张兴波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元，由张兴波负担290元，由昌邑市康宏房地产开发有限公司、徐希成负担18510元；二审案件受理费13800元，由上诉人徐希成负担13524元，由被上诉人张兴波负担276元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
代理审判员 代艳峰
代理审判员 丁 颖
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 罗佳佳