广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字2673号
上诉人（原审被告）：叶汉权，户籍地址：广东省从化市。
委托代理人：苏燕玲，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：管东平，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉儿，身份证住址：广州市越秀区。
委托代理人：张哲，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：黄福轩，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人叶汉权因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月18日，叶汉权作为买受人与广东省拍卖业事务有限公司签订《拍卖成交确认书》，内容为叶汉权以总金额144900元通过公开竞价成交拍卖标的，即广州市白云区新兴白云花园5号楼2梯401房（以下简称诉争房屋）。后李玉儿与叶汉权签订《临时协议》，约定李玉儿在2004年12月24日交付定购诉争房屋的定金5000元给叶汉权，总房款为195000元，在2004年12月28日经广东省拍卖业事务有限公司确认无误后签订《买卖协议书》，李玉儿交付首期款60000元（包含定金5000元）给叶汉权，若叶汉权违约，则需双倍退还定金给李玉儿（即退还一万元整），若李玉儿违约，则叶汉权有权没收定金不予退还。
2004年12月28日，李玉儿（乙方）与叶汉权（甲方）签订《买卖协议书》，约定：甲方将诉争房屋以195000元转让给乙方，乙方在签本协议的同时付甲方60000元作为购买该房的定金，双方到房管局部门办理过户手续时，乙方付甲方135000元作为第二期房款，该楼宇以现状售予乙方，买卖完成时卖方必须负责将该楼宇交付给乙方……如乙方未能够履行本协议之条款以致本协议不能顺利完成，则已付之定金将由甲方没收，甲方有权再将该房出售给任何人，惟甲方不可再为此而向乙方进一步追究责任或要求赔偿损失，第七条，如甲方收取定金后不依协议条款将该房售给乙方，则甲方必须退还买方所付之定金，并以同等数目之金额赔偿给乙方，惟乙方不可要求进一步赔偿或逼使甲方履行此协议，鉴于甲方房产证暂未办理好，双方经过友好协商，达成如下协议：甲方须保证该物业可进行本协议之过户交易手续，并全权承担在办理过户交易手续之前的所有费用，否则视为违约，待甲方办理好房产证后，乙方即时协助甲方办理过户交易手续，不得拖延，否则视为违约。
同日，叶汉权向李玉儿出具收据，确认收到李玉儿购买诉争房屋的首期房款60000元。李玉儿自2005年1月起居住使用诉争房屋至今。
另查，李玉儿在本市住房限购区域内可再购买1套房屋；诉争房屋现地址为广州市白云区白云大道北新兴白云花园乐居北街5号401房，产权于2013年4月25日登记至叶汉权名下，无抵押、查封登记记录。
以上事实，有《拍卖成交确认书》、《买卖协议书》、收据、房地产登记簿查册表、证明及当事人陈述等证据证实。
李玉儿于2014年5月15日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、双方签订的《房屋买卖合同》合法有效；2、叶汉权继续履行房产过户义务；3、叶汉权承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：双方签订的《买卖协议书》是当事人的真实意思表示，无违反我国法律、行政法规的强制性规定，李玉儿主张该协议合法有效符合法律规定，原审法院予以支持。根据定金的担保属性及《临时协议》的内容，《买卖协议书》第七条中“如甲方收取定金后不依协议条款将楼宇售给乙方”应理解为叶汉权在收取定金后不依《临时协议》约定与李玉儿签订《买卖协议书》，现双方已签订《买卖协议书》，相应的定金亦已转为首期款，房屋也交付李玉儿使用至今，虽然房屋的产权过户手续尚未办理，但这只是物权变动的手续，叶汉权出售房屋的意思表示在签订《买卖协议书》时已完成，适用该条约定的前提条件并不存在，叶汉权亦无权再行反悔，其主张依该约定解除合同无据，原审法院对其抗辩意见不予采纳。李玉儿同意依约履行剩余房款的支付义务，其主张叶汉权履行过户义务合理合法，原审法院予以支持。李玉儿应在双方到房管部门办理过户手续时支付135000元作为第二期楼款给叶汉权，现李玉儿在本案中也同意在本判决生效之日起两日内向叶汉权支付，故原审法院对李玉儿应付的购房余款在本案中一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决如下：一、李玉儿与叶汉权在2004年12月28日签订的《买卖协议书》合法有效；二、于判决生效之日起三十日内，叶汉权协助李玉儿按国土房管部门关于办理房产证的相关法规政策的规定办理将广州市白云区白云大道北新兴白云花园乐居北街5号401房过户登记至李玉儿名下的手续；在向房管部门办理递件手续的当日，李玉儿向叶汉权支付购房余款135000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4200元、财产保全费1495元由叶汉权负担并于本判决生效之日起三日内向原审法院交纳。
判后，上诉人叶汉权不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法；一审没有依法送达，程序违法。上诉人叶汉权在一审中，没有收到开庭传票等诉讼材料，法院不曾告知其诉讼权利和案件受理情况。2014年9月29日，白云法院工作人员电话通知上诉人去法院，说是他们需要向其了解情况。2014年10月10日叶汉权前往白云法院，一审法院给了他一份民事裁定书，一份民事起诉状，一套证据材料。上诉人非常生气地问他们，为什么没有人通知我但是法院却说帮他们调解，问他是否愿意，还让上诉人在问话笔录上签名，并没有告知他该案已经开过庭，也没有告知他最起码的诉讼权利。叶汉权是一个皈依佛教的居士，没有接触世俗已经多年，常年在云南西藏佛学院进修，从事慈善事业。每次云南地震都是他带队发动慈善捐助。他确实不懂诉讼程序固然可惜，但他手机从未停止使用，更是十年没有换过号码。法院送达传票时，为什么不打个电话问问即使案件开过庭，2014年9月29日法院联系到当事人，案件标的是一套价值过百万的房产，这个案涉及当事人重大经济利益、重大财产处置，况且对方支付价款金额比例非常少，法院是有义务要负责任的查清事实。难道保证叶汉权最起码的诉讼权利，再开一次庭就这么困难哪个法律规定案子只允许开一次庭不告知，不给传票，联系到叶汉权却拒绝安排开庭，理由说是程序不可逆转开多一次庭，告知当事人基本诉讼权利，算什么程序逆转提醒注意：2014年9月29日是叶汉权第一次接到白云法院的电话。而叶汉权电话号码从2002年开始使用，2004年本案房产买卖就是用这个电话和对方保持联系，十来年未曾停止使用，未曾变更电话号码。而2014年9月29日之前，叶汉权没有接到任何白云区人民法院的电话。至此，叶汉权尚不知案子是几时立案，几时开过庭，开过几次庭一审法院根本没有送达。二、一审认定事实错误。本案争议的焦点是《临时协议》和《买卖协议书》关于定金性质的属性和适用。根据《临时协议》的内容，可见该协议是为了后面签订《买卖协议书》的预约协议，其实质是定金协议，其中约定的定金5000元性质为立约定金，此时买卖合同成立但并未生效。2004年12月28日，双方签订《买卖协议书》，同时约定第三条“乙方在签订本协议之同时付人民币陆万元整为购买该楼宇之定金。”第七条中“如甲方收取定金后不依协议条款将楼宇售给乙方，则甲方必须退还买房所付之定金，并以同等数目之金额赔偿给乙方。惟乙方不可要求进一步赔偿或逼使甲方履行此协议。”可见，本协议书第七条关于定金条款的性质应理解为违约解约定金，此时定金数额为60000元，如果该协议得以最终履行，则60000元定金转为首期款。本案中，上诉人签订协议后，因为客观原因无法办证，就此一直主张收回房屋，解除合同。但是被上诉人一直没有搬出，居住至今。而一审认定《买卖协议书》第七条应理解为，上诉人在收取定金后不依《临时协议》约定与李玉儿签订《买卖协议书》。此种解释纯属谬论。《买卖协议书》的第七条应当和此协议的上下文内容相呼应，其中第六条，“如乙方未能履行本协议之条款以致本协议不能顺利完成，则已付之定金将由甲方没收，甲方有权再将该楼宇出售给任何人，为甲方不可再为此而向乙方进一步追究责任或要求赔偿损失。”，紧接着第七条“如甲方收取定金后不依协议条款将楼宇售给乙方，则甲方必须退还买房所付之定金，并以同等数目之金额赔偿给乙方。惟乙方不可要求进一步赔偿或逼使甲方履行此协议。”这两条是承上启下的关系，是对买卖协议书第三条定金条款的共同适用，因此，第七条中的“不依协议”应当与第六条“未能履行本协议”做出同一解释（即《买卖协议书》），可见，第六条的定金条款和第七条的定金条款应当是性质相同的，而且针对的均应该是《买卖协议书》中所指的第三条六万元违约解约定金。上诉人当庭补充上诉理由称：1、一审程序违法，一审法院没有如实联系我方，结果将案件公告送达，导致本案的事实没有查清。2、一审没有查清本案房屋买卖合同属于无效的合同这一重要的事实。2004年双方签订买卖合同，2005年双方实际履行买卖合同，当时我方并没有享有房屋产权，实际确权是2013年完成的。双方只是购房合同转让，没有实际买卖房屋。而根据城市管理法是禁止转让预售合同。一审法院并没有查清合同无效的事实。3、上诉人购买该房产是全额支付房款，并没有由被上诉人代为支付，被上诉人一审时没有如实陈述。4、被上诉人支付6万定金，剩余13万房款没有支付，相隔10年，房价涨了10倍，房款有三分之二没有支付，但被上诉人却实际占用房屋，并享有房款孳息及房价上涨的收益。5、2009年，上诉人明确告知不可以过户，我方愿意双倍返还定金，但被上诉人没有同意还打了上诉人。房屋进行大确权，确权面积超过预售合同的面积，我方被通知需要支付土地出让金，我方告知被上诉人，但被上诉人拒绝支付。最后2011年我方垫付土地出让金。被上诉人的拒付行为是被上诉人不想履行合同。合同签订了11年，我方也将交易税费交清。我们成交19万，但房管局要求按现在价格征收，税费是很高的，但我方还有三分之二房款没有收到。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判发回重审；2、一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人李玉儿答辩同意原审判决，不同意叶汉权的上诉请求。并当庭口头答辩如下：一审程序合法，一审根据上诉人住址向上诉人联系，发过诉讼材料，但是上诉人没有收取相关材料，因此一审法院才将开庭时间延后，且为了保护上诉人利益公告送达。对于电话号码，无论是被上诉人及被上诉人的代理人或者是一审法院打电话联系上诉人，我方代理人也有打电话给上诉人，但一直打不通。到开庭时，我方说再打次电话给上诉人，最后通了电话，我方是想上诉人参与庭审的。上诉人第一次开庭时，有问上诉人为什么不听电话，上诉人说要修佛无法听电话。10月开庭时法院将每份证据都给上诉人质证并询问上诉人有无意见。一审也说过调解，但最终双方意见不一致。一审程序合法保障上诉人权利，一审有问上诉人有无证据提交，上诉人说没有。二、一审判决认定事实清楚，适应法律正确。相应买卖协议书真实合法有效，是当事人真实意思表示没有违反国家强制规定，不属于法律预售合同，不应受到预售合同的规定的制约。对于房屋市价价值增长不能预期，因为作为房屋有可能涨有可能跌，价格浮动不属于孳息。上诉人从来没有联系过被上诉人，被上诉人居住涉案房屋十几年，上诉人一审陈述有与被上诉人丈夫沟通，说补些钱给上诉人，但没有说解除合同。被上诉人也没有动手打上诉人。土地价问题可以跟我方协商，对方从来都没有与我方沟通。有关合同约定6万元，我方同意一审法院对该房款认定，是首期房款。定金应当不超过20%。将超过20%部分认定为首期款，一审认定没有错误。请求维持原判，保障我方权益。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审审理期间，上诉人叶汉权向本院提交如下证据：证据1，涉案房屋转价银行单，拟证明买方拒付涉案合同的地价款，该费用由我方垫付。证据2，上诉人的通话记录，拟证明一审程序违法。一审法院在知道上诉人联系电话的情况下，却直到开庭当天才通过电话联系上诉人。2015年5月20日，上诉人叶汉权向本院补充提交如下证据材料：证据1、广州市城市房屋拆迁产权挑换协议书；证据2、委托拍卖合同。拟共同证明如下事实1、涉案房屋原产权人为中国银行广东省分行，因越秀区教育局用地需要拆迁中行省分行用地，该地块进入拆迁程序。因拆迁问题，导致涉案房屋确权办证手续被拖延十年之久；2、2004年原拍卖的房屋面积为77.26平方米，2011年后确权为82平方米，需要向中行补偿超面积款。证据3，拆迁超大面积补偿款。拟证明需向中行补偿的超面积款7005.83元，被上诉人拒绝垫付，由上诉人垫付。证据4，契税、土地增值税等税费四份，拟证明上诉人垫付办理产权证的所有税费。经审查，上述材料并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于二审程序中新证据的规定，故本院不予采纳。
本院认为，双方当事人签订的《买卖协议书》，意思表示真实，原审诉讼中，上诉人并无提出协议解除的诉求，在协议合法有效的情况下，双方均应切实履行。
归纳本案，双方当事人争议焦点，主要有以下方面：一、合同效力问题，上诉人认为，其签订协议时未取得涉案房屋的产权登记，不符合出售条件，双方签订的仅是权益转让。但经查明，上诉人依法竞得涉案房屋，并经确认，此后双方对于涉案房屋产权买卖签订协议，并部分实际履行，而上诉人现已经取得涉案房屋产权证。上诉人该部分意见与上述事实不符，且其认为协议无效的主张并无法律依据，本院不予采纳。二、关于合同履行问题。首先，经审理查明，双方当事人于2004年12月28日协议签订后，上诉人又于当日收取被上诉人60000元，并在收据中明确该款为购房首期款。此时，协议约定定金已经转为购房款。此后，上诉人亦已将涉案房屋交付被上诉人使用至今，涉案房屋现已经登记在上诉人名下，办理过户及被上诉人支付余款均不存在实际障碍。其次，上诉人认为，双方在签订协议后，履行过程中发现涉案房屋面积差、土地出让金及税费增加，双方无法协商，协议无法履行。但经审核，双方当事人签订的《买卖协议书》第五条明确约定“该楼宇以现状售予乙方（被上诉人）”，该条款的表述与上诉人竞得涉案房屋的《拍卖成交确认书》中对涉案房屋拍卖属于“现状”拍卖相对应，亦即上诉人将现状拍卖的房屋以现状售予被上诉人，买卖双方对面积差及土地出让金增加或减少的风险应各自承担，不应成为协议不予履行的理由。至于上诉人提出，过户时间过长，税费增加问题，并无证据应归责于被上诉人，上诉人以此为由不履行合同，本院均不予采纳。同时，上诉人认为，原审对于《买卖协议书》第七条中“如甲方收取定金后不依协议条款将楼宇售给乙方”应理解不当，上诉人不予履行的仅应承担定金赔偿。该条理解虽存歧义，但原审判决结果符合公平合理原则及合同诚信原则，亦利于维护交易稳定，并无不当。另经审核，原审审理中并无明显程序错误以至影响公正判决，对于原审判决，本院予以维持。
综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由上诉人叶汉权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年十月十六日
书 记 员 党春婷