福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽07刑终146号
原公诉机关福建省顺昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某，男，1978年3月16日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，曾任顺昌县洋口镇潘坊村民委员会委员，住福建省顺昌县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月7日被顺昌县人民检察院决定取保候审，同年9月22日、12月21日两次被顺昌县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某，男，1960年8月28日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，曾任顺昌县洋口镇潘坊村支部委员会书记，住福建省顺昌县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、职务侵占罪，于2015年6月20日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。2016年6月19日被顺昌县人民法院决定取保候审。
原审被告人邱某，男，1960年2月5日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，曾任顺昌县洋口镇潘坊村民委员会主任，住福建省顺昌县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。2016年6月24日被顺昌县人民法院决定取保候审。
原审被告人陈某甲，女，1967年3月20日出生于福建省顺昌县，汉族，高中文化，原顺昌县洋口镇潘坊村支部委员会组织、宣传委员，兼任潘坊村报账员，住福建省顺昌县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月20日被刑事拘留，同年6月24日被顺昌县人民检察院决定取保候审。2015年9月22日、2016年1月21日两次被顺昌县人民法院决定取保候审。
福建省顺昌县人民法院审理福建省顺昌县人民检察院指控原审被告人刘某犯贪污罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人邱某犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人陈某甲、蒋某犯贪污罪一案，于二Ο一六年六月十七日作出（2015）顺刑初字第125号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员李倩倩出庭履行职务，原审被告人蒋某到庭参加诉讼。现己审理终结。
原判认定：一、贪污事实
因延顺高速公路的建设影响了潘坊村的生产和生活用水，顺昌县高速公路指挥部分别于2014年3月28日和2015年2月13日，两次拨款共计31万元给顺昌县洋口镇政府用于因延顺高速公路建设损毁的潘坊村饮水工程，顺昌县洋口镇政府决定潘坊村改水项目由潘坊村委会按有关程序组织招标。被告人刘某、邱某、陈某甲、蒋某经商量后，四人决定利用在村里任两委委员管理村务的职务之便，对改水项目工程进行虚假招标，选择了毛某挂靠的福建新华源建筑工程有限公司为中标人，工程中标价格为297851元。改水项目工程完工后，毛某与被告人进行结算，经结算毛某的工资和材料款等共计192000元，但毛某应被告人的要求先后共开出了290000元的收条。2015年2月16日，四被告人将采取虚增工程量等手段多领取的98000元在陈某甲家中进行了分配，其中：刘某、邱某各分得36750元，陈某甲、蒋某各分得12250元。
上述事实，有证人毛某、罗某、陈某乙、蔡某、林某、陈某丙、谢某证言，南平高速建设总指挥部关于高速公路顺昌段征地拆迁补偿安置包干经费说明、拆迁补偿安置费用包干合同及经费表、顺昌县高速建设指挥部证明、顺昌县高速建设指挥部关于延顺高速公路顺昌段改水问题会议纪要、顺昌县洋口镇政府会议纪要、潘坊村饮水工程招投标报告、潘坊村饮水工程合同协议、工程预算书、造价报告、验收证书、项目结算审核报告、福建新华源工程公司资质证明、工程竣工验收证书、委托书、存款明细账、记账凭证、来账凭证、毛某出具的收条3张及建筑业统一发票、任职资格证明，蒋某提供的书证，南平市检察院鉴定书，户籍证明，被告人刘某、邱某、陈某甲、蒋某供述等证据证实。
二、非国家工作人员受贿事实
被告人刘某在担任潘坊村党支部书记期间，分别伙同卢有福和被告人邱某，利用职务之便，为他人谋取利益。被告人刘某、邱某共同收受贿赂60000元（各分得30000元），被告人刘某单独收受贿赂10000元。具体事实如下：
1、2007年初，被告人刘某在任潘坊村党支部书记期间，伙同时任该村村主任的卢有福，利用管理村务的职务便利，为他人谋取利益，其中刘某非法收受村悬索桥施工方王忠桂送的人民币10000元。
2、2013年3月间，被告人刘某、邱某在任潘坊村党支部书记、村主任期间，利用管理村务的职务之便，为他人谋取利益，非法收受南平闽延电力建设公司顺昌分公司葛庆明送的人民币10000元，刘某、邱某各分得5000元。
3、2014年3月，被告人刘某、邱某利用管理村务的职务之便，为他人谋取利益，非法收受村悬索桥施工方王忠桂送的人民币50000元，被告人刘某、邱某各分得25000元。
上述事实，有王忠桂、吴仁斌、葛庆明的证言，潘坊村委会会议记录、记账凭证、收款收据、银行交易回单，记账凭证、收款票据、线路工程赔偿协议，被告人刘某、邱某的供述等证据证实。
三、量刑方面的事实
2015年6月17日，中共顺昌县纪律检查委员会（以下简称顺昌县纪委）对刘某采取“两规”措施进行审查。在调查期间，刘某如实向组织交待组织已掌握的虚开钢缆套取资金的问题，并主动交待组织尚未掌握的贪污、受贿问题。顺昌县纪委于2015年6月20日将刘某违法问题的线索材料移送顺昌县人民检察院；2015年6月18日，顺昌县纪委约谈陈某甲，约谈期间，陈某甲如实供述自己涉及的违纪违法问题，县纪委于2015年6月19日将陈某甲违法问题的线索材料移送顺昌县人民检察院；2015年6月23日，顺昌县纪委约谈邱某，邱某如实供述自己涉及的违法行为，县纪委于2015年6月23日将邱某违法问题的线索材料移送顺昌县人民检察院；2015年6月24日，蒋某主动向顺昌县人民检察院投案；2015年9月18日，顺昌县司法局出具调查评估意见书，评估认为被告人陈某甲、蒋某适宜进行社区矫正。
上述事实，有顺昌县纪委出具的到案经过和关于顺昌县洋口镇潘坊村原党支部书记刘某案件调查情况说明、洋口镇纪委出具的情况说明、顺昌县司法局出具的调查评估意见书、前科证明、顺昌县纪委、监察局出具的暂予扣留财物清单等证实，足以认定。
原判认为，被告人刘某、邱某、陈某甲、蒋某的行为均已构成贪污罪；被告人刘某、邱某的行为还构成非国家工作人员受贿罪。被告人刘某、邱某应数罪并罚。被告人刘某、邱某、陈某甲、蒋某均系自首，且真诚悔罪、积极退赃，依法予以从轻处罚，并决定对被告人陈某甲、蒋某予以宣告缓刑。结合四被告人在贪污犯罪中的作用，依法判决：一、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元（已预缴）。二、被告人邱某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元（已预缴）。三、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元（部分预缴）。四、被告人蒋某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元（部分预缴）。五、四被告人在案扣押的赃款（被告人刘某人民币76750元；被告人邱某人民币66750元；被告人陈某甲人民币12250元；被告人蒋某人民币12250元），由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人蒋某的上诉理由是：共同贪污犯罪中，与同案人陈某甲比较，作用较小，原判量刑太重，请求二审法院从轻处罚。
出庭检察员发表出庭意见认为：上诉人蒋某的行为构成贪污罪，原判定性准确，量刑适当。
经审理查明，原判认定原审被告人刘某、邱某、陈某甲、蒋某采取虚增工程量等手段冒领顺昌县高速公路指挥部拨付的潘坊村饮水工程款98000元，并予私分占有；原审被告人刘某、邱某利用职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂的事实清楚，认定的证据均经法庭质证，来源合法，客观真实。本院予以确认。二审审理期间，上诉人蒋某未提交新证据。
本院认为，上诉人蒋某及原审被告人刘某、邱某、陈某甲利用任潘坊村村两委委员管理村务的职务之便，采用虚增工程款等手段，共同侵吞饮水工程款人民币98000元，数额较大，其行为均已构成贪污罪；原审被告人刘某、邱某在担任潘坊村党支部书记、村主任期间，利用管理村务的职务之便，为他人谋取利益，共同收受他人财物60000元，被告人刘某还单独收受他人财物10000元，数额较大，还构成非国家工作人员受贿罪。在贪污的共同犯罪中，原审被告人陈某甲负责涉案款项的支取和报账，其作用明显大于上诉人蒋某，原审对二人处以相同的刑罚，有失公正，本院予以纠正。故上诉人蒋某提出原审法院量刑太重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由成立，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。对原审被告人刘某、邱某、陈某甲量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、二款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条、第九十一条、第九十三条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持福建省顺昌县人民法院（2015）顺刑初字第125号刑事判决第一、二、三、五项。即一、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。二、被告人邱某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。三、被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。五、四被告人在案扣押的赃款（被告人刘某人民币76750元；被告人邱某人民币66750元；被告人陈某甲人民币12250元；被告人蒋某人民币12250元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
二、撤销福建省顺昌县人民法院（2015）顺刑初字第125号刑事判决第四项。即被告人蒋某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。
三、上诉人（原审被告人）蒋某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴五万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。未缴纳罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑福晋
审 判 员 陈黎明
代理审判员 叶丽花
二〇一六年九月二十日
书 记 员 张珊珊
本案适用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
三、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。