江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00721号
上诉人（原审被告）诸永富。
委托代理人吴良卫，远闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘承。
委托代理人葛淑彬，江苏梁丰律师事务所律师。
原审被告张林法。
原审被告张进南。
上诉人诸永富因与被上诉人刘承以及原审被告张林法、张进南提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄周商民字第0855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘承一审诉称：张林法、张进南系夫妻关系，因为新建农村住房，将工程发包给被告诸永富，诸永富又于2012年5月12日雇佣了他与黄孝然、吴少华等人在该工地对屋面进行施工；7月3日9时左右，他们在安装屋面瓦时，该工地的吊车吊臂发生故障，吊钩砸中他的身体，他抓住了脚手架上的毛竹想避开危险，但枯萎的毛竹却被折断，他从屋顶摔至地面，后诸永富的长子及工友将他送至江阴市人民医院抢救治疗，经诊断他多处骨折并行内固定术，两次住院共计支付医疗费用54876.40元。张林法、张进南系房屋的发包人，应当知道接受发包业务的诸永富没有相应资质或者安全生产条件的，故应当与诸永富承担连带清偿责任。经鉴定，其构成十级伤残。现因本次事故造成的损失为医疗费用54876.40元、护理费4950元、营养费1350元、住院伙食补助费504元、交通费500元、误工费12600元、残疾赔偿金59354元、被抚养人生活费54592元、鉴定费2460元、精神损害抚慰金5000元合计196186.40元。请求判令诸永富赔偿196186.40元；张林法、张进南承担连带赔偿责任。
刘承一审提供的证据如下：
1、2013年11月18日由江阴市公安局周庄派出所出具的情况说明。
2、刘承的各项损失、身份及家庭状况等证据。
张林法一审辩称：其将房屋的施工全部承包给被告褚永福，褚永福有相应的造房资质，其不应承担任何责任；同时，开吊车的人也应承担赔偿责任。请求依法判决。
张进南一审辩称：其与张林法系夫妻关系，其观点与张林法一致。
张林法、张进南一审提供的证据如下：
3、张林法与褚永福等人于2012年1月18日签订的施工承包合同。
褚永福一审辩称：其是承包了房屋的建造，将建房材料准备好后，与第三人黄孝然联系并将别墅的屋顶铺瓦工程分包给黄孝然，其与黄孝然属于承包关系，刘承等人都是黄孝然联系的，其与刘承不认识，与刘承无直接的劳务关系；其经营的江阴市周庄诸巷建筑工程队确实无建筑施工资质。请求依法判决。
褚永福一审提供证据如下：
4、由黄孝然于2012年8月31日、10月21日出具的收条两份。
5、江阴市周庄诸巷建筑工程队（个体工商户）营业执照，业主为被告褚永福。
刘承一审申请的证人黄孝然提供证据如下：
6、2012年8月31日江阴市周庄镇倪家巷村人民调解委员会调解协议书。
7、署名日期为2013年2月2日的收条。
张林法、张进南对证据1真实性无异议，确认刘承在建造房屋的过程中摔倒。对证据2、4、5、6、7不予质证。
褚永福对证据1、3、6、7真实性均无异议；对证据2依法认定；对证据6，认为证明黄孝然应该属于分包工程；褚永福认为证据7进一步证明其与黄孝然间系承揽关系，其与刘承无直接关联。
刘承质证如下：对证据3、4、5、6、7真实性无异议，该系列证据中涉及的款项系褚永福支付的工人工资（先支付生活费），其与黄孝然不存在雇佣关系。
审理中，刘承陈述褚永福为施工事宜先联系其熟悉的黄孝然，黄孝然就领其他工友一起去工地施工，工钱由大家一起核算，具体发放褚永福也是先付给黄孝然后再根据计算的工时结算。
审理中，刘承申请的证人出庭作证如下：
证人黄孝然陈述：他们与褚永福原来就有业务联系，本次业务，是褚永福打他电话后，他与工友孟令军一起去了褚永福工地办公室并商定屋面工程总的人工费用为7500元左右，施工现场材料均由褚永福准备，他们纯粹提供劳力，他仅是召集人；关于吊机，因褚永福原有的工地井字架坏了，征得在场的褚永福老婆同意，工友杜维军去叫的吊车，当天就发生了事故；工友之间不存在支配关系，吃饭均自己解决；他和工友均没有相应资质。
证人吴少华陈述：在工地干活，升降机坏了，可能影响工期，经褚永福的老婆同意叫了吊车。
证人杜维军陈述：吊车由他电话联系华培军，是褚永福的老婆同意叫吊车的。
证人华培军陈述：当时刘承在指挥起吊，他在车上（地面）负责起吊物资，刘承在后退的过程中摔了下来；他与具体施工的人无关联。
原审法院经审理查明：诸永富系个体工商户江阴市周庄诸巷建筑工程队业主，江阴市周庄诸巷建筑工程队无建筑施工资质。
2012年1月18日，张林法与诸永富签订施工承包合同，约定张林法将其位于江阴市周庄镇倪家巷北片（原晓诸家巷诸方桥）的别墅土建工程承包给诸永富施工，工程内容为包工包料，楼高两层。此后，诸永富就屋顶施工项目联系第三人黄孝然，双方商定工资款为7500元，由黄孝然联系了原告刘承等人为上述别墅进行屋面施工。张林法表示相同区域及面积的屋顶施工价格均为7500元左右。
2012年7月3日，因诸永富原有升降机出现故障，后由施工人员之一杜维军联系了吊车并施工；刘承在二楼屋顶指挥吊车施工时不甚从屋顶摔下，造成L3、L5椎体压缩性骨折、左侧趾骨上下肢骨折、左跟骨骨折。
事故发生后，刘承被送至江阴市人民医院住院治疗，2012年7月24日在该院安装了内固定，2013年7月25日至8月1日，在该院又行取内固定术，两次住院共计28天，产生住院费用52306.01元（已扣除伙食费928.35元）及门诊费用1542.40元，共计医疗费用53848.41元。
双方因赔偿事宜发生争议，刘承诉至法院。
审理中，原审法院根据刘承申请依法委托无锡中诚司法鉴定所对其伤残等级与误工、护理、营养期限进行评定；该所锡诚（2013）临鉴字第3206号意见书认定被鉴定人刘承构成十级伤残，其误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天；刘承支付鉴定费用2460元。各方当事人对上述鉴定意见均无异议，一致同意计算刘承护理费4950元、营养费1350元、住院伙食补助费504元、误工费12600元。
另查明，：2012年8月31日，褚永福与黄孝然经江阴市周庄镇倪家巷村人民调解委员会达成协议，协议载明：双方因承建房屋而发生工资纠纷，……，双方商定由褚永福支付黄孝然工资共计人民币18300元整，协议签订后褚永福先支付工资2000元，至今年9月底时褚永福再支付黄孝然工资2000元，余款14300元至农历12月20日前后付清，……。同日及10月21日，黄孝然出具收条两份，分别载明收到褚永福工程款2000元。黄孝然解释多余的款项系褚永福原结欠的工资款。
2013年2月2日，黄孝然再次出具收条一份（为复印件），载明：今收到褚永福工资款7300元，余款7000元等刘承受伤事故处理完毕后，根据处理结果再结算，具体情况去司法所处理；其他工友在收条上签字对上述工资款结算无异议。褚永福对该证据未提异议，表示其将款项直接发放给了黄孝然，其并没有与工人有直接的劳务关系。
审理中，经原审法院释明，刘承明确主张张林法、张进南与被告诸永富间系承揽关系，并据此主张权利；同时明确张林法、张进南作为定作人选择了不具有相应施工资质的诸永富进行施工，张林法、张进南应对诸永富所承担的债务负连带清偿责任。
再查明，：刘承在本地区已生活、工作多年，其从事瓦匠工作，无任何资质；事故发生时，其母刘中贵62周岁，其子刘烨2周岁，其女刘竹13周岁。事故发生后，诸永富已支付41900元。
上述事实，有公安机关情况说明、户籍证明、暂住证明、村委证明、影像资料（照片）、收条两份、证人证言、村委调解协议、营业执照、施工承包合同、鉴定意见书、鉴定费用票据、医疗费用票据、门诊病历、费用清单、疾病诊断证明书、谈话笔录及庭审笔录等证据在卷予以佐证。
原审法院认为：张林法、张进南、诸永富对刘承在农村建造房屋时不甚从屋顶摔下受伤均无异议，予以认定。至于刘承因何从屋顶摔下，目前无证据予以证明。同时，基于刘承主张，故张林法要求操作吊车人员承担相应赔偿责任的抗辩主张本案不予理涉。
本案的争议焦点为一、刘承、诸永富及黄孝然间的关系；二、诸永富与张林法、张进南间关系及责任承担；三、刘承自身责任。
关于争议焦点一，原审法院认为，诸永富主张与黄孝然间系承包关系并提供了由黄孝然分别于2012年8月31日、10月21日以工程款出具的收条，黄孝然则提供了于2012年8月31日的村民委员会以解决工资款纠纷形成的调解协议书及2013年2月2日收条复印件，根据形成时间及先后顺序，应认定证据间存在关联，上述证据在具体表述中存在不一致，但基础应为村民委员会于8月31日以工资款名义出具的调解协议，该协议系双方真实意思表示；而根据当事方在庭审中的陈述，涉案别墅屋面项目由诸永富提供建筑材料，由黄孝然等完成该屋面项目并支付7500元，上述金额与该区域相应工作量应支付的报酬相一致。综上，本案诸永富应支付的7500元应认定为完成该屋面项目工资的总计，黄孝然等在该项目中提供的应为劳务；诸永富未提供充分证据证明与黄孝然间存在承包关系，应承担不利的诉讼后果。诸永富应作为雇主承担相应的赔偿责任。
关于争议焦点二，原审法院认为，诸永富虽系个体工商户江阴市周庄诸巷建筑工程队业主并领有营业执照，但无相应的建筑资质；张林法将农村两层楼房的建造交付给不具有建筑施工资质的诸永富施工并签订了承包合同，根据相关规定，该承包合同性质应认定为承揽关系，张林法作为定作人，未审核诸永富的建筑资质，在选任过程中存在过失，应当与承揽人诸永富承担连带赔偿责任。遵循合同相对性原则，刘承关于张进南应共同承担责任的主张不予支持。
关于争议焦点三，原审法院认为，根据相关规定，在农村建造房屋过程中，施工人员应具有相应的资质，刘承则不具有相应的施工资质；同时，刘承长期从事建筑相关行业，应当对自己从事的职业尽到谨慎的注意义务，刘承在施工过程中因未尽到注意义务，应认定刘承自身存在重大过失，应减轻雇主的赔偿责任，结合本次事故的实际情况，原审法院考虑由刘承对自身损失承担20%的责任。
刘承的具体损失认定如下：
一、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。
刘承在本地区生活、工作多年，应按本地区城镇居民对待，现刘承构成十级伤残，故刘承主张按照（2012年度）江苏省城镇居民人均可支配收入29677元计算59354元（29677元＊20＊10%），符合相关标准，予以支持；同时考虑精神损害抚慰金5000元予以抚慰。
二、被抚养人生活费。
被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算，故按照（2013年度）江苏省城镇居民人均消费性支出20371元计算刘承被抚养人生活费31575.05元（20371元／年＊15年＋20371元／年＊1年／2）＊10%。
三、交通费，本院酌情计算300元。
综上，刘承因本次事故造成的损失为医疗费53848.41元、护理费4950元、营养费1350元、住院伙食补助费504元、误工费12600元、交通费300元、残疾赔偿金59354元、被抚养人生活费31575.05元、精神损害抚慰金5000元合计169481.46元，由诸永富承担80%即135585.16元，诸永富已支付41900元，尚应支付93685.16元，张林法对诸永富承担部分负连带赔偿责任，其余损失由刘承自行承担。
据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，该院判决：一、诸永富应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿刘承93685.16元。二、张林法对第一项中诸永富承担部分负连带赔偿责任。三、驳回刘承的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费947元、鉴定费用2460元合计3407元，由刘承负担681元，诸永富负担2726元。张林法对诸永富负担部分承担连带责任，于判决发生法律效力之日起10日内给付刘承。
诸永富不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案事故的原因是吊车操作不当造成的，应当由吊车人员承担赔偿责任。2、其与刘承不不存在雇佣关系，其是将屋面工程转包给黄孝然施工，黄孝然与刘承存在雇佣关系。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
刘承答辩称：诸永富承包了张林法的房屋建造后，叫黄孝然和刘承等人对屋面进行施工，诸永富与刘承存在雇佣关系。刘承在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的诸永富应承担赔偿责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，诸永富并未提供证据证明刘承从屋顶摔下原因是由于吊车人员操作不当，且刘承亦未向吊车人员主张赔偿责任。其次，根据村民委员会于2012年8月31日出具的、由诸永富和黄孝然签字的调解协议，诸永富和黄孝然之间的纠纷系工资纠纷，故可以认定黄孝然、刘承等人在屋面施工项目中提供的是劳务，诸永富和黄孝然、刘承等人系雇佣关系。再次，雇员刘承在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的诸永富应承担赔偿责任。
综上，诸永富的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费758元，由诸永富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 瞿俊鹏
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 王久荣