湖南省长沙市开福区人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘0105行初65号
原告张文俊，男，汉族，1954年11月21日出生，住长沙市开福区。
原告张树坤，男，汉族，1982年11月6日出生，住长沙市开福区。
两原告共同委托代理人吕国华，北京国征律师事务所律师。
被告长沙市国土资源局开福区分局，住所地长沙市开福区华章路新领地公寓3栋。
法定代表人辜松柏，该分局局长。
委托代理人刘晓，该分局工作人员。
委托代理人张伟根，湖南百信律师事务所律师。
原告张文俊、张树坤不服被告长沙市国土资源局开福区分局（以下简称国土开福分局）限期腾地决定一案，本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张树坤及两原告的共同委托代理人吕国华，被告国土开福分局的委托代理人刘晓、张伟根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张文俊、张树坤诉称：2016年12月5日，被告对张文俊户作出长国土资开腾[2016]61号《限期腾地决定书》，责令张文俊户在10日内到长沙市国土资源局开福区分局征地拆迁事务所办理有关手续，并腾出上述土地。原告不服，具体理由如下：被告不具有作出被诉行政行为的职权。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条和《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十四条的规定，责令交出土地的职权属于市、县人民政府土地行政主管部门。根据《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》和《湖南省人民政府关于国土资源管理体制改革的实施意见》的规定，被告既非市人民政府土地行政主管部门又非县人民政府土地行政主管部门，而是市人民政府土地行政主管部门的派出机构，根本不具有作出被诉行政行为的职权。被诉行政行为认定的基本事实不清，证据不足，内容不当。被告作出被诉行政行为，未依法履行询问、调查、检查、现场勘验等法定职责。被诉行政行为记载张文俊户房屋总建筑面积657，合法建筑面积50平方米260平方米，与事实不符且违反法律规定。迄今为止没有任何政府部门认定张文俊户有395.7平方米建筑属于违法建筑。原告张文俊和张树坤系父子关系，属于两户，拥有两处土地使用权，被告责令限期腾地，应向两原告分别作出，而非以责令张文俊户限期腾地的方式责令两位原告交出土地。被诉行政行为程序违法。被告作出被诉行政行为，未依法听取原告的陈述和意见，未告知原告有权要求听证等程序权利，未依法组织听证，违反了法定程序。被诉行政行为适用依据错误。被告作出被诉行政行为，违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律规定。综上所述，被诉行政行为的证据不足，程序违法，适用法律错误，应当予以撤销，故原告依法起诉，请求：1、撤销被告作出长国土资腾[2016]第61号《限期腾地决定书》的行政行为;2、诉讼费由被告承担。
被告国土开福分局辩称：经湖南省人民政府[2007]政国土字第1178号《农用地转用、土地征收审批单》批准，征收开福区新港镇（现秀峰街道）竹隐村、捞刀河镇（现捞刀河街道）高岭村范围内集体土地4.8752公顷作为长沙市长河物流中心仓储建设用地项目（2007年报部批次）（本项目实际腾地4.1231公顷）。与之相对应，长沙市开福区人民政府于2015年9月18日发布了[2015]第025号《征收土地方案公告》。被告分别于2016年5月9日和2016年8月31日分别核发了《征地补偿安置方案征求意见公告》和《征地补偿安置方案实施公告》。经被告调查核实，原告户房屋在本次腾地范围之内，长沙市开福区征地拆迁事务所作出《告知书》，书面告知了原告各项补偿明细。其后，被告对原告作出了《限期腾地告知书》，拟对其作出限期腾地决定，同时，对原告户的征地补偿费用进行了专户储存，2016年12月5日，被告作出《限期腾地决定书》。《长沙市征地补偿安置条例》第十五条和《长沙市征地补偿实施办法》第四条明确规定了区国土分局有权依法作出限期腾地决定，被告作出《限期腾地决定书》的具体行政行为主体合法。被告认定事实清楚，张文俊系农业户口，于1995年3月10日办理建房手续，批证人口四人，其子张树坤亦在之内，批准用地面积150平方米，限修建二层，占地面积130平方米。该户仅有一处建房资料，所以被告依据权证认定该户补偿面积260平方米，生产用房100平方米，相关补偿费用811276元认定事实清楚。被告作出限期腾地决定程序合法，在《征地补偿安置方案征求意见公告》中已经告知了行政相对人有申请听证的权利，且被告在《限期腾地告知书》中又告知了原告的陈述与申辩权。综上所述，被告认为，本案具体行政行为认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，经湖南省人民政府[2007]政国土字第1178号《农用地转用、土地征收审批单》批准，征收开福区新港镇（现秀峰街道）竹隐村、捞刀河镇（现捞刀河街道）高岭村范围内集体土地4.8752公顷作为长沙市长河物流中心仓储建设用地项目（2007年报部批次）（本项目实际腾地4.1231公顷）。与之相对应，长沙市开福区人民政府于2015年9月18日发布了[2015]第025号《征收土地方案公告》。被告国土开福分局分别于2016年5月9日和2016年8月31日分别核发了《征地补偿安置方案征求意见公告》和《征地补偿安置方案实施公告》。原告户房屋在本次征收范围之内，被告国土开福分局于2016年12月5日向原告作出《限期腾地决定书》，原告不服，于2017年2月3日向长沙市政府申请行政复议，长沙市政府予以受理，并于2017年2月13日向被告国土开福分局送达行政复议答复通知书，后长沙市政府于2017年4月17日作出《中止行政复议通知书》并送达给原、被告双方。
本院认为，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十四条规定：“公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，原告在起诉前已就被告国土开福分局作出的《限期腾地决定书》向长沙市政府提起行政复议，长沙市政府亦予以受理，现行政复议机关尚未作出复议决定，原告又向本院提起诉讼，本院依法应当不予受理。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项、第三十四条之规定，裁定如下：
驳回原告张文俊、张树坤的起诉。
本案受理费人民币50元，本裁定生效后予以退还原告张文俊、张树坤。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 周 元
人民陪审员 李荣干
人民陪审员 胡 沙
二〇一七年八月十四日
代理书记员 唐潇俊
附相关法条：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以径行裁定驳回起诉。
第三十四条法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。