湖南省张家界市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张定民一初字第369号
原告廉友英。
托代理人熊志刚，湖南风云律师事务所律师。
委托代理人吴稳，湖南风云律师事务所律师。
被告湖南张家界万泰国际酒店。
法定代表人阎河县。
委托代理人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师。
原告廉友英与被告湖南张家界万泰国际酒店（以下简称“万泰酒店”）劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月24日受理后，依法由审判员汪样独任审判，先后于2015年1月22日、3月2日两次公开开庭进行了审理，书记员谢姣玲担任记录。原告廉友英及其委托代理人熊志刚、吴稳，被告万泰酒店的委托代理人舒辉满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廉友英诉称，原告于2011年3月进入被告万泰酒店上班，在餐饮部担任洗碗工。现被告准备解散酒店，于是召开了全体员工协调大会，公布了员工解散补偿方案。原告认为，被告公布的补偿方案在对待原告的失业保险待遇处理上违反了法律规定，损害了原告的合法权益。同时，原告在被告酒店工作期间，每月最少加班3天，但原告所得加班工资只有180元，不符合法律规定。原告为维护自身的合法权益，特诉至人民法院，请求判令：（1）解除原、被告之间的劳动合同关系；（2）被告向原告支付因提前解散酒店而应当支付的经济补偿金5760元；（3）被告向原告支付2014年12月份工资1440元、2015年1月1日至17日工资767元；（4）被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金1440元；（5）被告向原告支付欠发的加班工资15585元；（6）被告向原告支付失业保险待遇7328元；（7）要求被告退还原告服装押金500元。在案件审理过程中，原告向本院申请撤回上述第（1）项和第（7）项诉讼请求，本院认为原告的撤回申请不违反法律规定，予以准许。
原告廉友英为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
证据1、《收据》及《证明》复印件一份，拟证明原、被告之间存在劳动关系，原告向被告交纳了服装押金500元的事实；
证据2、《员工离职表》复印件一份、照片复印件两份，拟证明被告要求与原告解除劳动关系，未履行提前一个月通知解除劳动合同的义务，以及原告已经将服装退还给被告的事实；
证据3、工资条一组及银行账户历史明细清单一份，拟证明原告与被告之间存在劳动关系，原告的工资标准以及原告每月均需加班3天的事实；
证据4、照片（考勤打卡记录机）复印件一份，拟证明被告有员工打卡考勤记录，原告加班的证据由被告掌握，应被告应承担举证责任的事实；
证据5、《张家界市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》复印件一份，拟证明本案已经经过仲裁前置程序的事实；
证据6、《劳动合同》复印件三份，拟证明原、被告之间存在劳动合同关系，劳动合同书上的内容系被告单方填写，原告在合同上签字时系空白合同的事实。
被告万泰酒店对以上证据材料的质证意见为：对证据1的《证明》有异议，收据上显示服装押金是300元，应当以收据为准；证据3当中的工资条及银行账户历史明细清单，不能证明原告的工资标准，也不能证明原、被告之间的劳动关系；对其他证据没有异议。
被告万泰酒店辩称：（1）原告与被告的劳动合同期限自2013年3月3日至2014年3月3日，工资标准为基础工资620元、档位工资300元、效益工资50元、加班工资180元，该年度的经济补偿金在合同终结后已支付1200元，劳动关系终结；（2）2014年3月3日，原告与被告签订了服务合同，合同期限到2015年3月2日，约定每月服务25天，每天服务8小时，服务报酬为1200元，原告可以随时解除合同，被告可在不需要原告提供服务时提前解除合同；（3）被告于2014年12月17日宣布解散，服务合同应到2014年12月17日终止，该月实际服务天数16天，应支付报酬768元；（4）服务期内不存在发经济补偿金，按合同约定支付半个月的服务报酬，即600元；（5）合同约定发生矛盾采取仲裁的方式解决，不属于人民法院的受理范围。
被告万泰酒店为支持其辩称主张，向本院提交了以下证据材料：
证据1、《服务合同》复印件一份，拟证明双方签订的是服务合同，不是劳动合同，双方不具有劳动合同关系，协议约定服务期限为一年，工作内容为后勤，每月工作25日，服务报酬为1200元的事实；
证据2、《万泰国际酒店2013年年终补偿金统计表》复印件一份，拟证明2013年年底被告向原告发放经济补偿金1200元的事实；
证据3、张地税发（2014）17号文件《关于解散张家界万泰国际酒店的决定》，拟证明被告单位主管机关于2014年12月16日决定解散的事实。
原告廉友英对以上证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，虽然名为服务合同，实际为劳动合同，双方存在事实上的劳动关系，且在该份合同中明确约定，报酬为每月一千二百元，该份合同实质上是以合法手段掩盖非法目的；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该笔年终补偿金实际上是年终奖金；对证据3的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，在被告单位正式解散之前，原、被告双方的劳动关系依法存续。
本院审查认为，原告廉友英提交的证据真实、合法，与本案相关联，予以采纳。被告万泰酒店提交的证据1、3、4，真实、合法，与本案有关联，予以采纳。证据2与本案无关联，不予采信
根据对原、被告证据的认证，结合原、被告的陈述及辩论意见，本院对本案事实认定如下：
2011年3月3日，原告廉友英与被告万泰酒店签订《劳动合同》，原告到被告酒店餐饮部担任洗碗工。合同到期后，双方多次续签劳动合同。2012年3月3日至2013年3月2日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资200元。2013年3月3日至2014年3月2日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资300元。2014年3月3日至2015年3月2日，原、被告双方签订一份《服务合同》，约定服务报酬为每月1200元，原工作岗位未变。2014年12月16日，张家界市地方税务局作出了于2015年1月17日前解散被告万泰酒店的决定，同时发布了解散清算方案，确定所有员工劳动关系终止时间为2015年1月15日（2014年12月17日至2015年1月15日放假），工资发放至2015年1月15日，并组织清算小组展开员工补偿及公司清算工作。由于本案原告廉友英与被告万泰酒店就加班工资、失业保险待遇等问题产生争议，没有达成补偿协议。故原告廉友英于2014年12月23日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被告支付经济补偿金、2014年12月份工资、解除劳动合同代通知金、加班工资、失业保险待遇损失等。2014年12月24日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会对该申请不予受理，原告遂向本院提起诉讼。
另查明，被告万泰酒店未给原告廉友英支付2014年12月至2015年1月15日期间的工资。同时，原、被告双方一致认可，原、被告双方终止劳动合同前12个月的实发月平均工资为1440元。被告万泰酒店自2014年3月1日起为原告宋祖英缴纳了失业保险。
又查明，2013年至2014年11月期间，被告廉友英每月休息5天，加班3天，2013年至2014年2月，被告万泰酒店每月给原告发放加班工资180元。
再查明，2012年7月1日至2013年6月30日期间，张家界市最低工资标准为950元；2013年12月1日至2014年11月30日期间，张家界市最低工资标准为1145元。
本院认为，关于被告万泰酒店应否支付原告廉友英经济补偿金5760元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”的规定，本案被告万泰酒店可以作出与所有劳动者的劳动关系于2015年1月15日终止的决定。被告万泰酒店辩称，2014年3月3日至2015年3月2日期间，原、被告双方签订的是服务合同而非劳动合同，此期间不成立劳动关系。本院认为虽然原、被告双方签订的是服务合同，但是原告的工作岗位并未发生变化，原告也在被告的管理和监督下工作，被告按月给原告发放工资报酬，双方符合成立劳动关系的特征，故对于被告的上述辩称意见不予采纳，即认定原、被告双方的劳动关系于2015年1月15日终止。又根据《劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告于2011年3月进入被告酒店工作，至2015年1月15日，可以请求4个月的经济补偿金，即为5760元（1440元×4个月）。被告辩称2013年年底已经给原告发放了1200元“年终补偿金”，双方的劳动关系已经终结。因该“年终补偿金”面向在职所有员工发放，与劳动合同到期与否并未关联，也不是解除劳动合同的经济补偿金，而是属于年终奖金的性质，故对于被告的上述辩称意见，本院不予采纳。即对于原告廉友英要求被告万泰酒店支付终止劳动合同的经济补偿金5760元的诉讼请求，本院予以支持。
关于被告万泰酒店应否向原告廉友英支付2014年12月份工资1440元、2015年1月1日至17日工资767元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，本案中，根据被告万泰酒店的统一安排，被告廉友英在被告处上班至2014年12月16日，2014年12月17日至2015年1月15日放假一月，均应发放工资。因被告给原告上班期间每月实发的工资与劳动合同中约定的工资不一致，本院认为，2014年12月1日至16日期间，原告给被告提供了劳动，其工资应以终止劳动合同前12个月的实发月平均工资1440元为基数计算，即为794.48元（1440元÷21.75天×（16天-4天）】。2014年12月17日至2015年1月15日，原告未提供劳动，可以按劳动合同约定的工资标准计算，即为1200元。两项相加为1994.48元，原告在该项诉讼请求中主张2207元，其超出部分，本院不予支持。
关于被告万泰酒店应否向原告廉友英支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金1440元的问题。本案原、被告双方的劳动合同系因用人单位解散而终止，并不属于《劳动合同法》第四十条规定的用人单位辞退劳动者的情形，故原告要求被告支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
关于被告万泰酒店应否支付原告廉友英欠付的加班工资15585元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”又根据《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查”。故劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张、谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。原告诉称自其入职时起每月加班3天，被告作为用人单位仅承认原告在2014年度存在每月加班3天的事实，对于2014年之前是否存在加班情形未予认可，但也未提供考勤记录及员工工资明细等证据加以否认，根据举证规则，本院确认原告在2013年及2014年1月到11月期间每月加班3天的事实，对于2013年之前的加班情况，原告未提供证据证实，应自行承担举证不能的不利后果。根据《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”的规定，被告万泰酒店应该向原告支付不低于工资的百分之二百的工资报酬作为原告的加班工资，加班工资的计算基数为劳动合同约定的工资标准。因2013年1月至2014年2月期间，原、被告双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额低于张家界市最低工资标准，故此期间原告的加班费应该按照同期张家界市最低工资标准计算，2014年3月至11月，则按照原、被告双方劳动合同中约定的1200元标准计算。即原告应得的加班工资为6809.58元［3天×11月×（950元÷21.75天）×200%＋3天×3月×（1145元÷21.75天）×200%＋3天×9月×（1200元÷21.75天）×200%］。同时，因2013年至2014年2月期间，被告万泰酒店已经给原告廉友英每月发放了加班工资180元，即要减去已发加班工资2520元（180元×14个月），被告还应支付原告加班工资4289.58元。被告辩称2014年12月17日至2015年1月15日放假期间应折抵假期，但被告在发布解散清算方案时并未告知原告此期间系折抵假期，于事后进行补充说明的做法，本院不予认可。另外，被告辩称原告请求1年之前的加班工资超过了诉讼时效，对此，本院认为加班工资属于劳动报酬，依照法律规定，在劳动关系存续期间，其请求权不受一年时效的约束。因此，对该辩称观点，本院亦不予采纳。即被告万泰酒店应支付原告廉友英加班工资4289.58元。原告在没有陈述具体加班日期的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，缺乏依据，本院不予支持。
关于被告万泰酒店应否支付原告廉友英失业保险待遇7328元的问题。经查，原告廉友英属于城镇企业的农民合同制工人，其本身拥有土地和生产资料，不属于法律规定的失业保险对象，被告也未为其建立社保档案，因此，原告诉请失业保险待遇损失，缺乏法律依据，本院不予支持。但是，《中华人民共和国失业保险法》第二十一条规定，“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助”。因此，如果原告认为被告的行为，导致其不能享受“一次性生活补助”，可以另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第（四）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《失业保险条例》第十四条第一款之规定，判决如下：
（一）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告廉友英终止劳动合同的经济补偿金5760元；
（二）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告廉友英2014年12月至2015年1月15日期间的工资共计1994.48元；
（三）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告廉友英2013年至2014年11月期间的加班工资4289.58元；
（四）驳回原告廉友英的其他诉讼请求。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
如果未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告湖南张家界万泰国际酒店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审判员 汪 样
二〇一五年三月五日
书记员 谢姣玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。