河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沧刑终字第00199号原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。上诉人（原审被告人）邵维宏，曾用名邵留虎，沧州佳俊汽车销售服务有限公司法人。因犯故意伤害罪于2009年1月20日被沧州市运河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月11日被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年1月24日被逮捕，现羁押于沧州市看守所。辩护人刘健，河北衡泰律师事务所律师。河北省沧州市运河区人民法院审理河北省沧州市运河区人民检察院指控原审被告人邵维宏犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年4月15日作出（2015）运刑初字第274号刑事判决。原审被告人邵维宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邵维宏，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审�本案。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪2012年4月3日，被告人邵维宏用位于沧州市运河区代园村的房产及五台北京现代轿车的合格证书作为抵押，从被害人何某处借款40万元，借款期限6个月，借款期限届满后，被害人何某曾多次联系邵维宏索要钱款，邵维宏在偿还被害人七万元钱后其余钱款均未给付。经查被告人邵维宏抵押给何某的五辆现代车的合格证，已于2010年2月至2010年4月间售出；抵押给何某的房产，其已于2012年2月抵押给沧州市兴业担保有限公司，后因邵维宏未偿还该公司欠款被该公司起诉，其房产已于2013年9月被沧州市运河区查封。认定上述事实的证据有：（1）被告人邵维宏的供述，其供认于2012年3月通过薛某从何某处借款400000元，借款期限6个月，月息百分之八，同时拿公司的5辆北京现代轿车的合格证和位于沧州市运河区小王庄镇代园村的一处房产�抵押，合同上有32000元是利息。后何某将400000元通过现金和转账的方式全部给清。抵押的房产没有明确是平房还是别墅，抵押的五辆现代汽车在天津大道公司代卖。代园的两处房产在2013年因为欠沧州兴业担保公司和张某乙的借款未归还，被沧州市运河区人民法院查封。欠何某的钱在2012年6月给薛某3、4万元，2013年上半年通过银行卡给何某打了3至5万元。其从何某处借的钱都用于2012年投资前期建设一汽大众汽车4S店、进口现代汽车和沃尔沃汽车4S店项目上了。（2）被害人何某的陈述，2011年通过朋友薛某认识了邵维宏，2012年3月底薛某跟其说邵维宏正在投资沃尔沃，向其借40万元保证金，并承诺给利息，过三四个月钱就能周转回来，2012年4月3日其和邵维宏、薛某见面后，邵维宏拿出了沃尔沃的批单，以及交保证金等一些手续，其看没什么问题就和邵维宏签订了一份432000元的借款凭据，其中32000元是利息，薛某是担保人。邵维宏当时拿了五辆现代轿车的出厂合格证和他在代家园的住宅作抵押。随后其通过农业银行转账的方式往薛某的卡上打了两次钱，一次24万，一次16万。借款到期后其一直催薛某让邵维宏还钱，期间自己也给邵维宏打过电话，他总是推脱让再等等，之后就找不到他了，薛某也说找不到邵维宏。在借款的三个月之后，邵维宏曾经还过其七、八万元。（3）证人薛某在公安机关的证言，2012年初邵维宏跟其说要在小王庄建一个“沃尔沃”汽车的4S店，因为他资金周转不开托其联系朋友借钱，后其帮忙联系了何某，在2012年4月3日邵维宏和何某在南环华孚冲车场二楼签订了一份40万元的借款凭据，邵维宏出具了四五辆车的车辆合格证和在代家园村的别墅的土地使用证的复印件作抵押，借款期限3个月，当时具体怎么把钱给邵维宏的记不清了，但肯定是把钱给邵维宏了。证人薛某当庭证言，因为邵维宏欠其钱，何某打到其卡上的钱大部分给了邵维宏，其自己留了十多万。（4）证人张某甲的证言，2012年2月20日邵维宏以沧州市代家园的一套平房作抵押向其所在公司借款50万元，期限6个月，可到了期限他没还，后来公司将邵维宏起诉到法院，邵维宏和公司有借款协议。（5）被害人何某辨认被告人邵维宏的辨认笔录及照片。（6）借款凭据：甲方邵维宏，乙方何某，证明人薛某，时间2012年4月3日，何某借给邵维宏432000元，还款日期2012年7月3日。邵维宏将代家园住宅及五辆现代汽车合格证作为抵押，如到期未能还款，何某有权对房产及汽车进行处理。（7）作为抵押的五辆汽车合格证及相应车辆查询：五辆汽车已于2010年全部售出。（8）薛某、何某银行交易记录：2012年4月3日何某转给薛某24万元，2012年4�3日何某在中国农业银行支取16万元的账户历史查询明细；2012年10月26日邵维宏通过转账向何某还款5万元；2012年8月9日至2012年10月13日邵维宏多次向薛某账户转账。二、合同诈骗罪2012年9月17日，被告人邵维宏用位于沧州市运河区代园村的一处楼房（二层小楼）作为抵押，从被害人刘某丙、刘某丁处借款110万元，借款期限为6个月，邵维宏支付手续费84000元。借款期限到期后，被害人曾多次联系邵维宏索要钱款未果，最后无法联系。经查邵维宏抵押给刘某丙的楼房，已被邵维宏于2012年2月、3月、8月多次重复抵押给他人。认定上述事实的证据有：（1）被告人邵维宏的供述，2012年9月其从刘某丙处借款110万元，以其在代家园村的一套二层小楼作抵押，当时签了借款协议和房屋买卖协议，签协议时有其和刘某丙还有两个女的，110万元通过银行转账打到其账户，在向刘某丙借款�，其从张某乙处借款40万元，后张某乙让其给打了一张以代家园别墅作抵押的借条，借条上的日期是2012年8月31日，但那个借条是在2013年年底的时候其给张某乙打的，刘某丙借其的钱其给过他几次利息。其从刘某丙处借的钱都用于2012年投资前期建设一汽大众汽车4S店、进口现代汽车和沃尔沃汽车4S店项目上了，包括差旅费、请客送礼的费用。（2）被害人刘某丙的陈述，2012年9月，邵维宏跟其说要在张家口做一个沃尔沃4S店的项目，问其能否筹集到300万元，并说用他在代家园村的一处二层小楼以及沧州佳俊汽车销售有限公司作为抵押借钱，9月17日其与邵维宏签署了两份总金额为110万元的借款合同，其中50万元是其妻子刘某丁的，60万元是刘某甲的，随后刘某甲和刘某丁通过银行转账给邵维宏110万元，6个月之后邵维宏没有把钱还上，刘某甲因为借款到期决定不再放钱，其�刘某丁把刘某甲的60万元及利息还给了刘某甲并于2013年3月16日和刘某甲签署了债权转让书，之后其和刘某丁一直催邵维宏还钱，但他总是推脱，后来就联系不上了。邵维宏在借款时按照公司规定收取了他7、8万元的手续费，邵维宏是通过银行直接打到公司财务账里了。（3）被害人刘某丁的陈述，和刘某丙陈述内容基本一致。（4）证人张某乙的证言，邵维宏在2012年3月以要投资沃尔沃4S店为名向其借款80万元，并以他在代家园的二层小楼作抵押，因为2014年5月28日邵维宏的朋友通过银行转账将邵维宏的钱款还给了其，其不再追究邵维宏的责任。（5）证人刘某甲的证言，2012年9月，刘某丙打电话说邵维宏搞个关于汽车方面的项目，资金紧张需要100多万元，其和刘某丙说自己手里只有60万元，几天后刘某丙通知其到他开的“福源运通”公司签订了借款合同，当天其把60万元通过银行汇到邵维宏的银行账户，借款期限快到的时候刘某丙打电话说邵维宏想延长借款时间，这样其把邵维宏借的60万元股权转让给了刘某丁并签了债权转让协议。（6）邵维宏亲笔书写的借条：兹因建设沃尔沃汽车项目需要，向张某乙借款80万元，预计2012年11月还清，以代家园二层楼抵押。时间2012年8月31日。（7）邵维宏与刘某丙、刘某甲、刘某丁等人签订的担保人声明、买卖合同、邵维宏借贷还款详单、民间借贷合同、借款借据、担保合同、借款收条、债权转让书、通知书：2012年9月17日邵维宏向刘某丁、刘某甲借款110万元，借款期限六个月，并由沧州佳俊汽车销售服务有限公司提供担保。约定若邵维宏不能还款，则将位于运河区代家园的二层别墅卖给刘某甲、刘某丁。2013年3月16日刘某甲将债权转给刘某丁。刘某丙公司收取邵维宏服务费84000元的收据一张。本案综�证据：（1）证人刘某乙的证言，2013年初邵维宏让其联系过建设沃尔沃4S店项目，当时其找朋友联系的沃尔沃汽车公司市场的总经理沈辉，这个项目后来没有办下来，沃尔沃总部的人来沧州考察说沧州市场太小。（2）证人田某的证言，2009年邵维宏让其联系过进口现代项目一事，当时去北京联系项目其和邵维宏去了好几次，2010年的时候销售过一段时间进口现代汽车，2012年这个店转给别人了。（3）邵维宏与沧州兴业担保有限公司签订的投资协议，承诺书及收条：沧州兴业担保有限公司向邵维宏投资伍拾万元，投资期限六个月，自2012年1月20日至2012年7月20日。邵维宏承诺以代家园老村540号所有家产先置抵押。2012年1月20日邵维宏收到50万元整。（4）个人及家庭房屋登记信息查询结果：邵维宏名下无房产。（5）代家园居委会出具的证明：邵维宏与赵玉新为夫妻关系，是其�区的居民，并有两套房（一套楼房，一套平房）。（6）抓获证明及抓获经过：邵维宏于2014年1月11日在沧州市高铁西站被天津铁路公安处沧州西站派出所民警抓获。（7）公安机关办案说明：沧州市公安局运河分局刑警大队在本院依法调取邵维宏民事判决书、刑事判决书、执行通知书。沧州市公安局运河分局刑警大队通过沧州市房管局和本院了解邵维宏位于代家园房产无房产证、宅基证，故无法评估。沧州市公安局运河分局刑警大队通过沧州市土地局查询了解邵维宏位于代家园房产无相关土地登记等相关凭证。由于邵维宏托其朋友已将张某乙的80万元还给了张某乙，故张某乙写了不予追究邵维宏责任的申请书。（8）被告人邵维宏身份证明。（9）裁判文书：（2013）运民初字第1610号民事裁定书及协助执行通知书证实本院2013年9月30日已对邵维宏平房查封，查封期限两年�（2013）运民初字第1610号民事判决书判决被告人邵维宏偿还兴业担保公司本金及利息。（2013）运民初字第351号民事判决书判决被告人邵维宏、赵玉新偿还原告张某乙800000元，并支付原告相应利息。（2013）运民初字第351-1号民事裁定书及协助执行通知书证实查封土地号为沧运（2001）字第1050号的平房一处，查封期限2年。（2013年2月25日）。（2009）运刑初字第26号刑事判决书证实2009年邵维宏因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。原审法院认为，被告人邵维宏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人何某人民币40万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人邵维宏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段骗取被害人刘某丙、刘某丁人民币1016000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名均成立。被告人邵�宏辩称其并未收到何某的钱款，只是从薛某处取得十余万元，且该款已全部还清；辩护人辩称借款借据不能证实合同已经实际履行，经查被告人邵维宏与何某于2012年4月3日签订了借款凭据，并以现代汽车合格证及房产对该笔借款做了抵押，且其在公安机关供述已收到被害人何某的钱款，该事实与被害人何某的陈述及证人薛某的证言亦能相互印证，表明该合同已实际履行。被告人邵维宏在签订合同过程中隐瞒了汽车已经售出及房产已被抵押的事实，且在借款到期后在偿还了少部分借款后即逃避剩余债务的履行，足以证实被告人邵维宏具有非法占有他人财产的故意及骗取他人财产的行为。故对被告人及辩护人的辩解意见，均不予支持，但被告人邵维宏在案发前已退还被害人七万元赃款，可对其酌情从轻处罚。被告人邵维宏辩称其以代园村的二层别墅作抵押在刘某丙处�款110万元，其和被害人之间属正常的民间借贷，不应构成合同诈骗罪；被告人邵维宏的辩护人辩称邵维宏与刘某丙并没有签订书面借款合同，邵维宏没有虚构房屋情况编造事实，同时邵维宏已经部分还款，被告人邵维宏的行为不构成合同诈骗罪，经查被告人邵维宏将已经抵押给他人的楼房重复抵押给刘某丙，且在到期后拒不归还所借钱款，已具有非法占有他人财产的故意，故对被告人及辩护人的辩护意见，均不予支持，但被害人刘某丙收取的被告人邵维宏84000元的手续费，应从合同诈骗的数额中予以扣除。被告人邵维宏有前科，可酌情从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邵维宏犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七�六个月，并处罚金一百万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金一百五十万元。二、追缴被告人邵维宏违法所得330000元，返还被害人何某；追缴被告人邵维宏违法所得1016000元，返还被害人刘某丙、刘某丁。上诉人（原审被告人）邵维宏及其辩护人主要提出：1、邵维宏向何某所借款项中，仅收到十几万，其余部分没收到；用于借款抵押的房产价值超过借款总额，没有骗取他人财物的故意。2、邵维宏向刘某丙、刘某丁借款时没有设定抵押，其位于代家园的别墅没有设定过抵押，也不存在重复抵押的情况。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。关于邵维宏及其辩护人的意见。经查：1、2012年4月3日，邵维宏向何某借款40万元并以现代汽车合格证及房产对该笔借款做了抵押。邵维宏向何某出具的借款凭据、邵维�在公安机关的收到借款的供述、何某银行账户的交易记录及邵维宏的还款情况等证据，可以证明何某已出借了该款项。而邵维宏在借款过程中隐瞒了汽车已经售出及房产已被抵押的事实，使被害人产生错误认识，即使房产价值能够偿还借款，也无法否定其行为的欺骗性质，且邵维宏在借款到期后偿还了少部分借款后即逃避剩余债务的履行，足以证实其具有非法占有他人财产的故意及骗取他人财产的行为。故对该辩解意见，本院不予采纳。2、2012年9月17日邵维宏与刘某丁、刘某甲借款110万元，并为此签订了民间借贷合同、买卖合同、担保合同等相关文书。足以证实邵维宏将其位于代家园的二层别墅作为本次借款的担保物。2012年8月31日，邵维宏为借款已将该二层别墅抵押给张某乙，有其亲笔书写的借条及张某乙的证言为证。故对该辩解意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人邵维宏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人何某人民币40万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；邵维宏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段骗取被害人刘某丙、刘某丁人民币1016000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。邵维宏在案发前已退还被害人何某7万元赃款，可对其酌情从轻处罚。邵维宏有前科，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。邵维宏的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长左书元审判员张战洪代理审判员赵长波二〇一五年九月七日书记员刘永智