广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤15刑终74号
原公诉机关广东省海丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎某乙，曾用名：黎某甲，男，身份证号码×××1175，汉族，广东省海丰县人，初中文化，经营猪肉销售，住海丰县（户籍所在地：广东省海丰县）。因本案于2015年10月31日被刑事拘留，同年11月28日被海丰县公安局执行逮捕，现羁押在海丰县看守所。
广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控被告人黎某乙犯非法经营罪一案，于2016年4月1日作出（2015）粤1521刑初3号刑事判决。宣判后，被告人黎某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理完毕。
原判认定，2015年8月底，被告人黎某乙与黎某己（另案处理）经商谋，在未办理生猪屠宰和猪肉经营营业执照的情况下，合伙私宰生猪，每天私宰生猪2至3头，后二人对分，各自销售。自同年10月中旬起，还雇请黎某丙（另案处理）帮助私宰生猪。至10月31日止，被告人黎某乙与黎某己共私宰生猪约160头，价值约人民币320000元，其中，被告人黎某乙非法获利约人民币25000元。同年10月31日凌晨3时许，被告人黎某乙与黎某丙在海丰县城东镇台冲村黎某己老厝被海丰县畜牧兽医局、海丰县公安局联合抓获，现场缴获屠宰好的生猪2头（价值人民币5280元）、屠宰刀5把、电锯1把、台秤1台。在诉讼过程中，被告人黎某乙的家属为其退清非法所得人民币25000元。
原判认定上述事实有物证、书证，鉴定意见，现场检查、辨认笔录，证人证言，被告人的供述与辩解等证据。
原判认为，被告人被告人黎某乙违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人黎某乙归案后如实供述自己的罪行，并退清违法所得，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人黎某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25000元；二、被告人黎某乙退违法所得人民币25000元，予以没收，上缴国库。
上诉人黎某乙上诉称：原判认定私宰生猪的数量、金额与实际不符，存在错误；原判量刑过重。请求二审法院对其从轻判处。
经审理查明，2015年8月底，上诉人黎某乙与黎某己（另案处理）经商谋，在未办理生猪屠宰和猪肉经营营业执照的情况下，合伙在海丰县黎某己老厝私宰生猪，每天私宰生猪2至3头，后二人对分，各自销售。自同年10月中旬起，二人还以每天人民币20元的工资雇请黎某丙（另案处理）帮助私宰生猪。至10月31日止，上诉人黎某乙与黎某己共私宰生猪约约160头，价值约人民币320000元，其中，上诉人黎某乙非法获利约人民币25000元已被其用于市场摊位租金、房租及家庭开支等。10月31日凌晨3时许，上诉人黎某乙与黎某丙在海丰县黎某己老厝被海丰县畜牧兽医局、海丰县公安局联合抓获，现场缴获屠宰好的生猪2头（价值人民币5280元）、屠宰刀5把、电锯1把、台秤1台。在诉讼过程中，被告人黎某乙的家属为其退清非法所得人民币25000元。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.海丰县畜牧兽医局关于黎海兽涉嫌非法经营罪案件移送函。
2.海丰县生猪屠宰管理行政执法大队出具的查处经过，证实该大队根据线索，2015年10月31日凌晨3时，由海丰县畜牧兽医局、食品药品监管局、公安局、生猪屠宰管理行政执法大队等部门组成的联合执法大队，对海丰县城一非法屠宰点进行检查，在城东镇台冲村委巷口村一私宰窝点现场查获非法屠宰生猪人员黎某乙、黎某丙，已屠宰生猪两头约250公斤，查扣屠宰工具一批（刀具5把、电锯1台、电子称1支），执法人员对现场进行拍照取证，并将两人带回大队作进一步调查处理。
3.海丰县公安局巡警大队及海丰县畜牧兽医局出具的抓获经过，证实该局根据群众投诉信，通过调查摸底，联合海丰县公安局巡警大队于2015年10月31日凌晨3时许，依法对城东台冲一非法屠宰窝点进行查处，现场查获黎某己和黎某乙已私宰商品猪二头，缴获屠宰商品猪工具一批，并将黎某乙带回审查。
4.海丰县公安局出具的调取证据清单及照片，证实现场查获屠宰刀5把（没标明生产厂家）、电锯1把（生产厂家：江苏东成机电工具有限公司）、台秤1台（生产厂家：永州衡器有限公司）。
5.现场照片，证实现场查获情况。经黎某乙、黎某丙签名确认。
6.黎某乙在金星市场的肉摊、临时肉摊的照片。
7.收款收据，证实城东金星综合市场管理组收取黎某乙98号肉档押金1000元及2015年8月至12月管理费500元。
8.海丰县工商行政管理局出具的协查经营资质的复函，证实上诉人黎某乙未在海丰县工商行政管理局办理生猪屠宰和猪肉经营的营业执照。
9.海丰县畜牧兽医局出具的证明，证实2015年10月31日凌晨3时许，海丰县生猪屠宰管理行政执法大队联合海丰县公安局在海丰县城东台冲村里黎友略老厝现场查获私宰嫌疑人黎某乙和黎某丙二人私宰未经检验检疫的生猪二头共220公斤。
10.海丰县畜牧兽医局出具的证明，证实该局联合相关部门于2015年10月31日凌晨3时许，在海丰县查获私宰嫌疑人黎某乙和黎某丙私自设立的屠宰点，该屠宰点未经海丰县人民政府批准定点设立，属于非法屠宰点。
11.海丰县海发食品贸易有限公司出具的证明，证实黎某乙近两个月来，未向公司购肉经销。
12.海丰县肉联厂出具的证明，证实黎某乙近两个月来，未向公司购肉经销。
13.海丰县畜牧兽医局出具的行政处罚决定书，证实决定对黎某乙处以人民币26400元的罚款，没收现场查获的未经检验检疫的私宰猪肉220公斤。
14.动物及动物产品检验检疫鉴定书及肉品检验检疫报告，证实（1）该批肉品猪皮表面无加盖动物产品检疫印章和肉品检验印章；（2）猪龙骨开边处有明显刀斧砍痕；（3）猪后脚无生猪定点屠宰厂（场）的挂钩痕迹。肉品检验报告不合格，应作无害化处理。
15.海丰县畜牧兽医局出具的暂扣收据，证实暂扣黎某乙的生猪产品220公斤。
16.海丰县公安局城东派出所出具的户籍证明，证实上诉人黎某乙于1985年11月5日出生等基本情况。经查询，未发现该员有犯罪前科。
（二）鉴定意见
海丰县价格认证中心出具的海价（认）字（2015）0201号涉案财产价格鉴定结论书证实在海丰县城东镇台冲村内查获的黎某乙非法屠宰商品猪窝点，现场缴获已宰商品猪二头，经鉴定为220公斤，单价为24元，共计人民币5280元。上诉人黎某乙表示无异议。
（三）现场检查笔录，证实时间2015年10月31日3时15分至3时25分，地点城东镇台冲管区巷口村。（1）现场检查时：当事人黎某乙共3人在场，其中1人逃逸，该屠宰场大门打开。屠宰车间有屠宰后开膛劈半生猪两头。有屠宰生猪的工具：刀5把、斧头1把、电锯1把、钩2把、锅、灶各一具，锅里有半热水约60度。生猪酮体无任何印章，龙骨开边处有明显的刀斧砍痕；（2）现场未发现，当事人也无法提供生猪定点屠宰标志牌及《生猪定点隔离证书》，猪酮体上无肉品质检验印章，无检疫印章。证物清单：生猪产品220公斤。
（四）证人证言
1.证人黎某丙的证言证实：我今日凌晨3时15分在城东镇台冲村巷口，帮忙屠宰两头生猪时，刚好海丰县生猪屠宰管理行政执法大队执法人员前来巡查，被现场查获。当时我负责刮毛，海声负责煮热水、淋水，有略负责杀猪，我和黎某甲就一起来生猪屠宰管理行政执法大队协助调查，黎某己当时可能害怕就跳墙跑了。现场有5头未宰杀的生猪及两头已宰杀好并分割成两半的生猪。屠宰好的生猪重量220公斤，是我在生猪办的时候当场过称的。我们今早私宰生猪没有佩戴免疫耳标，无产地检疫证明。
今年（2015）的10月中旬，黎某乙叫我去黎某己老厝私宰生猪，至现在有半个月时间，每天2时半开始，每次2至3头，每头生猪重约200多斤，价值2000多元。每次屠宰生猪2至3头的总价值约4000至6000元并不等，我至现帮黎某乙、黎某己屠宰生猪有三四十头，价值约6万至8万元。黎某乙每天支付我工钱20元，另外还给我一包几块钱的香烟，至现共赚取了300多元。
经混杂照片辨认，证人黎某丙辨认出黎某乙、黎某己。
证人黎某丁的证言：我是黎某己的父亲，因黎某己涉嫌私宰生猪，我来反映情况。他一年前就开始在村里屠宰生猪，至于是不是私宰生猪我就不清楚，我家的老厝因荒废多年没人住，黎某己就用老厝做工场，他和黎某乙、黎海祥一起私宰生猪，老厝是我儿子黎某己自己作为工场用，我没有收租，是黎某己在管理。
经混杂照片辨认，证人黎某丁辨认出黎某乙、黎海祥就是与黎某己在老厝私宰生猪的人。
证人洪某的证言：我养殖的生猪（肉猪）大部分给海丰县食品公司收购，一小部分生猪（300斤）卖给附近人，因为海丰县食品公司对够斤两的生猪（肉猪）收购，有时拖延时间收购，我就将超斤两的生猪卖给他人，来我收购生猪的有台冲村的青年人黎海祥、黎某己、黎某乙，商品猪都是200斤起，300斤起。
黎某乙今年9月份开始跟我购买商品猪，每次购买商品猪2至3头，每市斤（猪水价）8.5元至9元不等，每头猪价值2500元，每次购买的商品猪价值5000至7500元左右，至现有20多头商品猪价值5万多元，没有写单据，都是隔天结数的。一般都是黎某己来我猪场，黎某乙较少来，我知道他们是合伙的，他们跟我购买生猪后到村里（台冲村）屠宰然后销售到哪里去我就不清楚。
海祥每次购买生猪（商品猪）有时5头，有时10头，有时20头，我都是按市价卖给海祥，然后将商品猪存放在我的猪场，每天要宰商品猪多少头就来出多少头生猪到台冲村内屠宰，每次3头至5头。黎海祥这个月向我购买了30多头商品猪，有7万多元。
经混杂照片辨认，证人洪某辨认出黎某己、黎某乙就是经常向其购买商品猪的人。
证人黄某的证言：今年9月初开始，我饭店销售的猪肉全是到金星市场内跟一名男青年（约30岁，具体姓名不祥，电话134××××7758）购买的，每次都是在下午到金星市场内跟这个青年买的，每次买大肠头几斤、猪肚肉几斤、猪脚几个，共100多元。我共跟这个青年买了6至7次，价值共1000多元。
经混杂照片辨认，证人黄某辨认出黎某乙就是经常卖猪肉给他的人。
证人刘某的证言：我是在金凤凰KTV对面做砂锅粥的，我做粥的猪肉是在金星市场内向一名男青年（具体姓名不祥，约30岁，城东人，手机号码134××××7758）购买的，每次都是14时许到城东金星市场跟他购买猪肉（粉肠、排骨、花肉）100多元。我是今年9月中旬开始跟这个青年人购买生猪肉有一个月时间，每次购买猪肉100元左右，至现购买有30次左右，价值共3000多元，我不知道他的猪肉来源，我跟他约好有新鲜猪肉就要留给我或打电话给我。
经混杂照片辨认，证人刘某辨认出黎某乙就是经常卖猪肉给他的人。
证人张某甲的证言：我快餐店的猪肉是我每天16时许到城东金星市场内跟一个青年人（具体姓名不清楚，约30岁，城东人）购买的，每次购买二斤至四斤不等，每斤13.5元，每次约40元至50元不等。我跟他购买猪肉有4次，至现在有100多元，我不知道他的猪肉是私宰，我跟他是十年前在新园金元饼干厂附近的汇银服装厂做工认识，但我忘记了他的姓名，他是在市场见我在购买猪肉才喊我的，我才知道他在金星市场卖猪肉。
经混杂照片辨认，证人张某甲辨认出黎某乙就是经常卖猪肉给他的人。
证人庄某的证言：我是在金星市场107号档口卖鱼的，我和黎某乙是在今年9月份在金星市场认识的，黎某乙每天都有来市场卖猪肉，他早上在市场外面临时移动档口卖猪肉，中午就搬入市场内档口卖，他来市场销售猪肉有1个多月，我不知道他的猪肉是私宰的。我与黎某乙是铺边关系，平时关系很好。
经混杂照片辨认，证人庄某辨认出黎某乙就是在金星市场卖猪肉的人。
证人张某乙的证言：我是在金星市场4号铺销售日常百货，我认识黎某乙，他的具体档号我不清楚，他早上用流动的板车在我货铺对面摆摊，到中午就用市场的档口卖猪肉，黎某乙到市场卖猪肉约有一个多月，我不知道他的猪肉是私宰的。
经混杂照片辨认，证人张某乙认出黎某乙就是在其货铺对面摆摊卖猪肉的人。
9.证人黎某戊的证言：我在海丰县附城镇菜市场销售商品猪肉至现有十年，销售的商品猪肉是从海发食品公司批发的。黎某乙有向我批发过猪肉，今年9月份开始来附城菜市场找我批发商品猪肉，刚开始跟我批发一些猪肉的前栏，肚肉，猪骨头，平均批发价每斤14元，约20多斤，价值有300多元，有时有来买有时无，不需要猪肉就当晚打电话告知我。后段时间有跟我批发30至30多斤，每市斤12.3元，价值400多元，有时要前栏、肚肉、猪骨头、排骨，有时要四分之一前栏。陆陆续续跟我买猪肉有一个多月时间。在一个多月前就没来跟我批发猪肉，我从来没有开单据给黎某乙。
（五）被告人供述与辩解
上诉人黎某乙的供述：2015年8月底9月初，我与黎某己合伙在城东镇台冲村黎某己的老厝开始私宰生猪至现，每日私宰二至三头生猪，二人对分。平时私宰二头生猪，每头肉猪200市斤至250市斤，每市斤11.5元，价值约4000多元。生意好时就屠宰多一头，价值就增加2000多元。至现有二个多月时间，私宰了160多头生猪，总价值有32万元。其中我只有10多万元，我和黎某己共获利50000元左右，我与黎某己对分，我获利20000多元，我们从来没有做台账，我和黎某己就是将当日私宰生猪销售后的数目在晚上结清。黎某丙没有合伙，是黎海祥请的工人，在我和黎某己每私宰一头生猪，诗林就帮我刮好猪毛，我就给他20元工钱。黎海祥跟我和有略一样在城东台冲村黎某己老厝私宰生猪，黎海祥每天私宰的生猪比我多，他是请黎某丙帮手屠宰生猪的，每天私宰生猪有4头，每头有200多斤，每头价值约2000多元，总价值约有10000多元，在我私宰生猪之前黎海祥就开始在城东镇台冲村私宰生猪了，具体何时开始私宰生猪，我不清楚。
今年9月初以来，我在公平路口台冲村路口对面一间养猪场跟洪某买猪，至现跟洪某购买商品猪2次4头，价值有10000多元人民币。我们没有票据或单据，都是第二日结清欠款。其它的商品猪都是我伙计黎某己购买的，向谁购买我也不清楚。
我有向交警对面菜市场黎某戊批发猪肉（瘦肉、猪骨头、排骨，腿肉等），每次价值300元不等，向黎某戊批发有50多次。
我有在金星市场将猪肉销售给在金凤凰KTV对面做夜粥的老板、百合苑饭店的老板、城东内三环路公交站附近做快餐的阿建。做夜粥的老板向我购买猪肉是每天16时许来市场猪肉档口向我买猪肉的，每次购买猪肉约100多元，具体跟我买了多少次，价值多少想不起来。百合苑饭店的老板跟我买猪肉都是每天下午先打电话给我问有什么货才来市场跟我买猪肉的，每次购买猪肉约100多元，具体跟我买了多少次，价值多少想不起来。阿建是我以前服装厂的工友，也是每天16时许才来金星市场跟我购买猪肉，每次购买猪肉约100多元，具体跟我买了多少次，价值多少想不起来。其他想不起卖给谁了，因为买猪肉的人太多，我在金星市场的档口是98号，我还有一个移动档口，是早上在金星市场外摆摊卖猪肉，中午就在市场内98号档口卖猪肉。
（3）经混杂照片辨认，黎某乙辨认出黎某己、黎海祥、黎某丙就是当天与他一起私宰生猪的人；洪某就是经常卖商品猪给他的人；黄某、刘某、张某甲就是经常到金星市场向其购买猪肉的人。
本院认为，上诉人黎某乙违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。对于上诉人黎某乙所提出上诉意见，经查，上诉人黎某乙在公安机关侦查阶段供述其与黎某己私宰生猪每天2-3头，生意好时多宰一头，二个多月私宰生猪数量约160头，价值约人民币320000元，其非法获利约人民币2万多元；证人黎某丙证实帮黎某乙、黎某己屠宰生猪每天2头，有时3头；证人洪某证实黎某乙和黎某己合伙，黎某乙今年9月份开始向其购买商品猪，每次购买2至3头；多名证人均证实黎某乙销售的猪肉时间一个多月，上诉人黎某乙的供述与证人的证言基本相符，且有现场查获私宰生猪二头，重220公斤，价值人民币5280元为证，故原判认定黎某乙私宰生猪160头，价值人民币32万元的事实清楚，证据确实充分。上诉人黎某乙提出原判认定其私宰生猪的数量、金额与实际不符的理由不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人黎某乙归案后如实供述自己的罪行，并退清违法所得，有认罪悔罪表现，依法予以从轻处罚。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，惟量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省海丰县人民法院（2016）粤1521刑初3号刑事判决的第二项及第一项中对上诉人黎某乙的定罪部分。
二、撤销广东省海丰县人民法院（2016）粤1521刑初3号刑事判决第一项中对上诉人黎某乙的量刑部分。
三、上诉人黎某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月31日起至2016年10月30日止。罚金限于判决生效后三个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 吴海银
审判员 余国清
审判员 许淑芬
二〇一六年六月一日
书记员 谢建元
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）12号
第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。