广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终1272号
上诉人(一审被告)：屈敬升，男，1979年3月9日出生，湖南省衡阳市衡阳县人，汉族，农民，住钦州市钦南区。
上诉人(一审被告)：唐建荣，男，1980年3月27日出生，汉族，湖南省永州市人，农民，钦州市钦北区。
被上诉人(一审原告)：广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。
法定代表人：陈汉夫，董事长。
委托诉讼代理人：米均龙，广西众厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何显科，广西众厚律师事务所实习律师。
上诉人屈敬升、唐建荣因与被上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2017）桂0703民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐建荣、屈敬升，被上诉人华南公司的委托诉讼代理人米均龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐建荣、屈敬升上诉请求：一、撤销钦州市钦北区人民法院（2017）桂0703民初1224号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、请求二审法院对上诉人所提供的工程实物中存在的预计算误区和不合理的预算差价，进行确认还事实一个真相，要回上诉人拥有的劳动所得；三、本案一切诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，且法院采纳金朋公司第08-001号《工程造价鉴定报告》，来确认内外墙面积不合理，不按实际质量完成效果而合理预算外墙约定单价不合情，上诉人更不服该鉴定报告来预算现实不符的面积及单价，从而推算上诉人多领工程款20509.71元。建筑物必须有窗户，而窗户有反边和压顶两道工序，该工序上诉人已经完成，但鉴定报告却漏算了E栋、D栋的窗户压顶。E栋、D栋、F栋的窗户反边上诉人已经完成，单价为12元/平方米，但金朋公司却漏算了，这样的结果上诉人是不能接受的。金朋公司第08-001号《工程造价鉴定报告》对E栋、D栋、F栋烟窗边补砖费用计算不对，双方约定讲价方式为个，而金朋公司却按立方来进行计算，这样的计算使上诉人损失了几万元。被上诉人用无效合同来约束用工，中途变更原定方案，将施工图纸中的原定面积长、宽、高都进行了缩小，增加了上诉人的工程量，但金朋公司却是按照原施工图纸计算出内外墙面积，与实际情况不符，少计算了上诉人的工程量。被上诉人原要求外墙抹灰层挂砖墙与混凝土网、抹灰单价为21元/平方，后来变更方案，要求外墙抹灰层挂全网，因工程量增加，单价改为21.5元/平方，有上诉人完成的工程为证。上诉人明确指出鉴定报告中E栋、D栋、F栋女儿墙压顶、反边是两道工序、两种单价，但金朋公司却按一种单价计算。另外，由于合同无效，上诉人的工作时间得不到保障，被上诉人随意变更施工方案，使上诉人的工程量增加，且由于停水停电及材料供应不及时，造成停工，少算多除，不合情理。
被上诉人华南公司辩称，金朋公司是法院经过摇珠的方式选定的，双方也同意由该公司进行鉴定，金朋公司所作出的鉴定报告程序合法、内容客观真实，一审法院作为定案依据是正确的。金朋公司在结算过程中，根据双方提供的材料、现场戡验，综合施工合同、图纸、设计变更、双方的签证等材料独立完成的。2017年8月3日，该公司出具了初稿，提供给双方进行核对，征求意见，在2017年9月18日出具了正式的鉴定报告，如结算有误，上诉人应当在期限内详细提出。对上诉人在上诉状所提出的D栋、E栋窗台反边和压顶漏算的问题，鉴定机构是根据施工图纸、合同、设计变更、双方的签证等材料独立完成的，如果上述材料反映有该项工程，鉴定机构应当如实结算，现鉴定机构没有结算，则说明上述材料没有该方面的内容，且鉴定F栋窗台压顶为694米，上诉人主张为218米，说明鉴定机构没有漏算。对于上诉人提出的D栋、E栋、F栋烟筒边补砖的计量单价问题，根据双方约定，砌砖体是按每立方120元计算，没有约定按个数计算，上诉人也未能提供书面材料作为结算的依据，鉴定机构按照双方的约定结算是正确的。关于上诉人提出的窗户原定面积长、宽、高都进行了缩小的问题，上诉人没有证据证明进行了缩小，事实上，如果进行缩小，应当有相关的签证或设计变更，鉴定机构同样是依据图纸、设计变更等材料进行计算，内外墙是根据相关材料计量的。对于上诉人主张的外墙抹灰原单价多增加0.5元的问题，上诉人没有提供该方面的依据，鉴定机构根据原合同约定的单价进行计算，是正确的。关于上诉人主张D栋、E栋、F栋女儿墙压顶、反边的问题，鉴定机构同样根据施工合同等材料进行结算，如果有该项内容鉴定机构是如实结算的，没有结算则说明没有该方面的内容。现鉴定机构是按照女儿墙长度976.5米、每米6元结算了压顶部分，上诉人提出的应当是反边的问题，应当说是施工图纸没有反边该项内容，因此鉴定机构没有漏算，而上诉人主张天面反边和压顶共986米，每米12元。对于上诉人提出的工期过长的问题，造成该问题的原因在于上诉人，双方于2012年10月15日签订《分部分项工程劳务承包协议书》中约定D栋、E栋工期为95天，F栋为65天，因上诉人未能如约完成，造成工期延误，双方再于2013年1月30日签订补充协议，同意工期延长40天，到期后上诉人仍未能完成，再于2013年4月3日出具保证书，保证在此后26天完成，然而直至2013年8月17日才完成工程验收。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华南公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告工程款55,149.93元；2.判令被告赔偿原告经济损失580,680元；3.被告支付原告违约金521,000元。
一审法院认定事实：原告与两被告于2012年10月15日签订《分部分项工程劳务承包协议书》，约定：由原告将位于钦州市的都市春天砌砖、批灰等工程分包给被告。承包方式为包工不包料；承包单价：砌砖体每立方米120元，电梯井使用标准砖按每立方米120元计，3米以上砌砖每立方米120元，5米以上砌砖每立方米130元，包括预制结构各种型号和各种规格、大小工程量在内，含抹灰、水平和垂直运输。二次结构计价办法：构造柱每根70元，卫生间、阳台反梁每米12元，电梯水平圈梁每米18元。现漆门窗过梁每米12元，窗台压顶每米6元。天面构架施工：模板按展开面积计每平方米23元，混泥土每立方米18元，钢筋每平方米20元。工期：DE栋90日历天，F栋65日历天。付款方式：被告进场30天后，原告根据工程进度情况借给被告每人每天35元的生活费，在领取工程进度款时扣除，进度款按月以实际完成的楼层批灰面积及其他工程的80%支付，工程完成至合同款的90%(或外架拆除外墙时付至90%)，余下的10%待原告方组织相关单位进行验收合格30天内付清。同时还约定，未按约定的工期控制点及工期完成施工任务，被告同意原告单方终止合同，按已完成工程量的80%结算并在接到原告的退场通知后2天内退场，未按工期完成施工任务的，每延期一天，愿接受1000元的罚款，并赔偿甲方(含业主)的经济损失。合同签订后，被告依约组织工人进场施工，于2013年5月底完工。原告承建的广西亿德置业投资有限公司的钦江绿园小区D、E、F商品房工程，即涉案工程已竣工经验收合格交付使用。
2014年1月19日，原、被告双方签订议书，约定“经双方协商都市春天D、E、F幢工程外墙抹灰暂按5.7万平方米计算，内墙抹灰暂按15万平方米计算，春节过后双方再次核对，多还少补”原告先后向被告实际支付工程款2366832.6元，支付因被告没有施工原告将工程另行发包他人的工程款310,695.5元。原、被告双方于2014年6月4日约定，工程造价各自委托评估机构结算，其中原告委托广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司结算，被告委托北海真诚工程造价咨询有限公司钦州分公司结算。原告委托广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司结算结果为：内墙抹灰工程款1,320,326.04元(146,702.894平方×9元/平方)，外墙抹灰工程款1,073,410.82元(49,926.085平方×21.5元/平方)，主体砌砖及零星工程款228,642.31元，三项共计2,622,379.17元。被告委托北海真诚工程造价咨询有限公司钦州分公司结算的结果与原告的结果不一致，便成纠纷，诉至一审法院。
在审理过程中，原告向一审法院提出申请，要求对涉案工程量进行鉴定，该院依法通过摇珠选定，于2016年4月5月15日委托广西金朋工程造价咨询有限公司对合同工程量进行评估结算。2016年12月21日，该公司作出金朋造钦字【2016DJ】第012-001号《工程造价鉴定报告》，报告中认可内墙抹灰的卫生间防水批灰及水池防水批灰有分包，合同乙方为唐建荣，但未见对所做的高度及范围进行明确，故内墙抹灰未对防水部分进行扣除，得出内墙抹灰153,743.61平方米，外墙抹灰50,389.398平方米，工程造价为2,441,869.85元，都市春天扣除被告款项310,695.5元，但因故未对砌砖部分的工程造价作出结论。重审过程中，原告向该院提出申请，要求对涉案工程再进一步作如下鉴定：1、由被告完成的砌砖部分的工程量及工程款进行评估；2、由被告完成的二次结构、天面构架的工程量及工程款进行评估；3、每层内、外墙批灰的工程量进行明细列出。2017年9月15日，广西金朋工程造价咨询有限公司作出金朋造钦字【2017DJ】第08-001号《工程造价鉴定报告》，扣除卫生间防水抹灰后，得出合同内墙抹灰面积为149,321.022平方米，外墙抹灰面积为50,389.398平方米，钦州市都市春天砌砖、二次结构、天面构价的工程造价为254,951.83元。
一审法院认为，一、关于原、被告签订的《部分分项工程劳务承包协议书》及其补充协议效力问题。被告作为自然人并无承包涉案工程的施工资质，原告作为涉案工程的总包方将其中部分工程分包给原告施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，故原、被告双方分签订的《部分分项工程劳务承包协议书》及其补充协议无效。
二、原告是否多付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已交付使用，应视为经验收合格，原、被告应按合同约定价格计算工程款。双方对完成工程款存在争议，为此原告申请对工程量评估结算。广西金朋工程造价咨询有限公司对合同工程量作出前后两次《工程造价鉴定报告》外墙抹灰面积意见一致，均为50,389.398平方米；但内墙抹灰面积有出入，主要是因为金朋造钦字【2016DJ】第012-001号《工程造价鉴定报告》中未对卫生间防水抹灰部分进行扣除，故得出内墙抹灰153,743.61平方米，而该公司作出的金朋造钦字【2017DJ】第08-001号《工程造价鉴定报告》，是扣除卫生间防水抹灰后，得出内墙抹灰面积为149,321.022平方米，根据建设工程实际，该院采纳后一鉴定意见，确认合同内墙抹灰面积为149,321.022平方米。涉案工程合同总工程款：内墙抹灰工程款1,343,889.2元(149,321.022平方米×每平方米9元＝1,343,889.2元)；外墙抹灰工程款1,058,177.36元(50,389.398平方米×每平方米21元＝1,058,177.36元)；砌砖、二次结构、天面构价的工程造价为254,951.83元，以上工程款合计为2,657,018.39元，扣除合同中被告没有施工原告将工程另行发包他人而支付的工程款310,695.5元，被告实际施工应得工程款为2,346,322.89元，原告先后向被告实际支付工程款2,366,832.6元，多支付了20,509.71元，原告主张要求被告返还工程款应按其实际多支付的20,509.71元予以支持。
三、关于违约责任的问题。被告属自然人不具有建筑施工资质，在此前提下签订的协议书当属无效合同。协议或保证书中对于罚款等违约责任的约定，亦属无效。根据法律规定，无效合同自始没有法律约束力。故协议中的违约金条款不具有法律效力。因此，原告主张的违约金，依法无据，该院不予支持。
四、关于原告损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原、被告之间的合同无效，当然包括其中有关被告承包工程竣工交付时间的约定条款亦属无效，而无效的原因在于被告作为劳务分包作业的承包人不具有法律规定的相关资质，双方在签订合同时均明知这一事实，但相比较原告作为专门从事建设工程施工的单位，更有资源优势，更应知道相关法律规定，且造成被告没有按约定工期交付工程，原因是多方面的，合同亦粗线条规定了原告提供给被告尽可能方便的施工条件，并没有明确规定提供具体的施工条件，原告是否已尽了己方义务，为被告提供具备作业的施工条件，被告方是否存在过错，工期延期的责任是否因被告过错原因所造成，原告均没有证据证实。故，原告请求被告赔偿其损失，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、被告唐建荣、屈敬升共同返还原告工程款20509.71元。二、驳回原告广西华南建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,899元，鉴定费39,800元，共54699元，由原告广西华南建设集团有限公司负担53699元，被告唐建荣、屈敬升负担1000元。
二审中，双方没有提供新证据。
经本院二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：本案广西金朋工程造价咨询有限公司作出的金朋造钦字（2016DJ）第012-001号《工程评价鉴定报告》和金朋造钦字（2017DJ）号第08-001号《工程评价鉴定报告》得出的鉴定结论是否客观真实、能否作为本案的定案依据。
本院认为，广西金朋工程造价咨询有限公司是具备相应鉴定资质的评估机构，其工作人员也具备法律规定的评估资质，且经过双方同意选定的评估机构，该公司所作出的上述两份鉴定报告，程序合法，内容客观真实，一审法院根据本案的实际情况，采纳后一份鉴定报告，认定上诉人唐建荣、屈敬升所实际完成的工作量，应当作为本案的定案依据。广西金朋工程造价咨询有限公司作出的金朋造钦字（2016DJ）第012-001号《工程评价鉴定报告》，认可内墙抹灰的卫生间防水批灰及水池防水有分包，承包方为唐建荣，但未见对所做的调试及范围进行明确，故内墙抹灰未对防水部分进行扣除，对未对砌砖部分的工程造价作出结论；而金朋造钦字（2017DJ）号第08-001号《工程评价鉴定报告》，扣除卫生间防水抹灰后，得出合同内墙抹灰面积为149321.022平方米，外墙抹灰面积为50389.398平方米，钦州市都市春天砌砖、二次结构、天面构价的工程造价为254951.83元。
广西金朋工程造价咨询有限公司进行本案工程造价评估，是根据双方所提供的施工合同、现场勘查、施工图纸、设计变更、工程签证单等材料，独立进行评估。2017年8月3日，该公司出具了《征求意见稿》提供给双方核对，在听取各方的意见后针对所提出的问题一一进行了答复，此后才于2017年9月18日出具了正式的鉴定报告。上诉人如对鉴定结论有异议，应当在合理的期限内提出具体意见。对于上诉人主张的D栋、E栋窗台反边和压顶漏算的问题、D栋、E栋、F栋烟筒边补砖的计量问题、窗户原定面积长、宽、高都进行了缩小的问题以及被上诉人承诺外墙抹灰多计价0.5元、D栋、E栋、F栋女儿墙压顶、反边的问题，金朋公司在其鉴定报告中，已经将鉴定所依据的材料、审核的内容、审核的依据、审核过程、审核结果等项，详细进行了说明，上诉人对其上诉主张，未能提供充分的证据，证明鉴定报告漏算、少算工程造价等，上诉人依法应当承担举证不能的法律后果。因此，本案广西金朋工程造价咨询有限公司作出的金朋造钦字（2016DJ）第012-001号《工程评价鉴定报告》和金朋造钦字（2017DJ）号第08-001号《工程评价鉴定报告》得出的鉴定结论客观真实、可以作为本案的定案依据。
综上所述，上诉人唐建荣、屈敬升上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人唐建荣、屈敬升负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 成
审判员 陆 斌
审判员 文其谦
二〇一八年一月十八日
书记员 吴春锦