湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终41号
原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1，男，1962年4月26日出生于湖南省醴陵市，汉族，大学文化，中共党员，湖南省醴陵市星火陶瓷实业有限公司法定代表人、总经理，户籍所在地湖南省醴陵市，现居住地湖南省醴陵市。因犯受贿罪于2008年12月10日被判决免予刑事处罚。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2016年4月30日被取保候审。
原审被告人刘某1，男，1964年7月19日出生于湖南省湘潭县，汉族，高中文化，中共党员，湖南省醴陵市星火陶瓷实业有限公司出纳，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月30日被取保候审。
湖南省醴陵市人民法院审理醴陵市人民检察院指控原审被告人王某1和刘某1挪用公款一案，于2016年12月23日作出(2016)湘0281刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人王某1提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭，2017年4月11日公开开庭审理了本案，株洲市人民检察院检察员李霜出庭履行职务，上诉人王某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
湖南省醴陵星火陶瓷实业有限公司（以下简称：星火公司）系改制中的国有企业。被告人王某1担任该公司董事长、总经理，主持公司行政全面工作，分管安置组、财务、劳资等方面工作。被告人刘某1担任该公司出纳工作。根据规定，该公司的收入全部存入公司开设的银行基本账户，不得截留、转移或者存入个人名下，不得以支抵收。该公司费用支出坚持“一支笔”审批制度，企业负责人对费用支出管理承担行政和经济责任。公司用于工作往来的相关经费开支，必须报请总经理即被告人王某1批准同意以后方能开支。
2014年2月,星火公司与株洲大经房地产有限公司（以下简称：大经公司）签订棚户区二期改造合同。按约定，星火公司成立5人组成的专职协调小组负责代收购房款后交付给大经公司；政府（主管部门房产局）对棚户区改造拨付的各项政策性补贴标准资金全部归由星火公司管理和使用。合同签订后，承建商何某某、宁某某等人以湖南新邦建设工程有限公司的名义中标承建大经公司开发的星火二期棚改项目，由大经公司支付承建商何某某、宁某某的工程款。
2016年1月底，因何某某、宁某某需要支付民工工资找大经公司索要工程款。大经公司的项目经理王某2和总经理陈某一起找到被告人王某1，要求被告人王某1拨付代收的购房款，但因暂时未收到购房款而无法支付。王某2遂提出向被告人王某1借款15万元并承诺支付2分的月息，被告人王某1表示去想办法。随后，被告人王某1找到被告人刘某1，授意其动用星火公司的帐上的医保资金，凑齐10万元钱。王某1从刘某1准备的15万元公款支出中拿出5万元，将该5万元款继续放在被告人刘某1处。同年2月2日，星火公司向醴陵市财政局申请拨付的棚改二期项目保障性住房建设资金90万元，刘某1从中取款10万元，与之前王某1虚领的5万元，合计15万元一并借给王某2。为便于以后结算方便，王某2以陈某的名义出具收取星火棚改二期购房款15万元的收据一张。事后，因被告人王某1担心个人另外借支给王某2的10万元和虚领后给王某25万元没有凭据，便要被告人刘某1出具两张收条，即星火公司暂收王某110万元和5万元。
2016年5月5日，被告人王某1归还挪用星火公司的5万元公款，由星火公司的会计陈兴良出具一张凭证，事由为暂收王某1还企业借款50000元。另外挪用的10万元已在星火公司棚改二期预收款中进行抵扣。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：
户籍证明、刘某1工人履历表、刘某1工人工资级别登记表、刘某1专业技术职务呈报表、关于企业有关情况的说明、关于王某1、刘某1的情况说明、关于将星火公司移交醴陵市管理的通知、关于驻醴株洲国有企业实施改革的通知、关于留守人员编制及待遇等事项的通知、关于完善企业日常管理和规范财务通知、关于规范企业人事、财务、资产管理的通知，证明星火公司系国有企业，王某1和刘某1均系国有企业的职工。
关于湖南省醴陵市星火陶瓷实业有限公司醴陵市星火棚户区改造工程二期（刘某1地块）可行性研究报告的批复，及关于同意醴陵星火陶瓷实业有限公司棚户区建设改造（第二期）项目的批复等湖南省财政厅、湖南省住房和城乡建设厅《关于拨付2013年第二批中央补助城市棚户区改造专项资金的通知》、《关于提前下达2014年部分中央补助城市棚户区改造专项资金的通知》及记账凭证、集中支付核算局单位费用报销单、专项经费拨款单、醴陵市保障性住房建设资金呈报表、星火公司中国工商银行客户存款对账单、中国工商银行进账单、刘某1尾号为86950的中国工商银行卡的银行流水，证明棚户改造专项资金的专款专用性质及星火公司申请拨付90万元棚户改造资金的来源、性质及拨付经过，并证明该款支付给星火公司的时间及从星火公司账户中转出的时间、对方户名等事实。
3、大经公司出具的收据、王某1出具的星火公司领款凭证4张、王某2以陈某名义出具的收据一份、刘某1出具的暂收据2张，证明大经公司以收取购房款的形式从被告人刘某1处借支15万元，其中5万元由被告人王某1向星火公司出具的领条的事实；被告人王某1个人借给王某2的10万元及虚领的5万元借出后，由刘某1出具暂收王某1款合计15万元的凭证。
4、《棚户区改造房地产项目建设合同书》、《棚户区改造二期项目建设补充合同》、《关于湖南省醴陵星火陶瓷实业有限公司醴陵市星火棚户区改造工程二期（刘某1地块）可行性研究报告的批复》、《中标通知书》等，证明涉案棚户区改造的开发商、承建商及星火公司的权利与义务。
5、证人陈某刘某1的证言，证明其系2009年3月至今任星火公司的会计，星火二期棚改资金90万元用于二期棚改拆迁费用的事实。
6、证人李某刘某1的证言，证明其系星火公司党委副书记兼工会主席，星火公司的历史变革及目前的状况、被告人王某1、刘某1的在公司的职权职责、二期棚改的有关情况。
7、证人刘某2、程某刘某1的证言，二人均系星火公司总经理助理，其证明星火公司的基本情况、财务制度。
8、证人谢刘某1、吴某刘某1的证言，二人分别系醴陵市房产管理局住房保障中兴主任、醴陵市房产管理局副局长，均证明醴陵棚改项目的情况、棚改专项资金补贴的概念、用途、来源，星火公司棚改资金的拨付及使用情况。
9、证人王某2的证言，其系大经公司项目负责人，副总经理，其证明在2015年年底，曾便与公司老总陈某一起找到被告人王某1，提出要王某1想办法搞钱，并称“搞到钱后我们承担利息给你们都可以”。王某1表示会去想办法。2016年2月5日，王某2从刘某1处拿了15万元，并出具了一张收购房款的收据给刘某1。王某2还提出，当时星火公司没有收到购房款，星火公司作为业主单位只有“购房款”这个名目可以支付钱给他们，实际上是他们要王某1负责筹集借给他们的钱。为了方便以后结算起见，在写收据的时候他就写成了购房款。
10、证人陈某的证言，其系大经公司法定代表人、董事长，证明因资金紧张，其和王某2曾于2015年农历年底找王某1借款25万元，并说可以给2分的息给王某1。农历过年钱，大经公司陆续收到王某1筹集的25万元（其中有10万元是王某1的个人借款），大经公司也出具了收据给王某1他们。
11、被告人刘某1的供述及讯问时的同步录音录像，其供认2015年农历过年前，王某1跟他讲，大经公司年底没钱了，要向他们借15万元，王某1自己准备5万元，并要他也想办法借10万元给大经公司。王某1还说公司账户上还有几万元的医保资金，把这笔钱拿出来再想办法总共搞10万元钱。然后，王某1还告诉他王某2会给他们2分的月息。因为王某1作为领导安排他这么做；其次，借款时间不长的话，他们可以把钱及时收回来再还到公司账上；再次，王某1说王某2会付2分的月息，他自己当时也有吃点利息，占小便宜的想法，所以他答应了王某1借钱的要求。后他从星火公司90万元的棚改资金中取现10万元，将之前王某1借支的但未领走的5万元一并拿给王某2，王某2则出具了一张购房款收据给他。他收到王某2的收据后，王某1在办公室找到他，要他开张星火公司借王某115万元的条子，他就开了一张星火公司借10万元的条子和一张星火公司借王某15万元的条子，将这两张条子都交给了王某1。后来我以购房款冲抵了借给王某2的10万元。其还供述，而卡号为62172219030006566845（账号为1903021601208786950）]工商银行账户上的资金均为公款。另，被告人刘某1关于棚改资金的性质、到账的情况及王某1与自己的职责的供述与在卷书证、证人证言能相互印证。
12、被告人王某1的供述及讯问时的同步录音录像，其供认王某2找在2016年1月底的时候找他说，收的购房款不够支付承建商的工程款，民工工资和材料款还是要付清，大经公司资金紧张，要他帮忙想办法报搞15万元给他，并给他算2分的月息。他就和王某2说去想下办法。他问过一些人，没人愿意借钱。之后他就想起星火公司账户上应该还有一些公款，每年年底的时候，都可以去刘某1那里领7、8万元开支，刘某1今年给他准备了15万元，他可以拿5万元借给王某2。后来了到了刘某1的办公室和刘说，星火帐户上还有几万元的医保资金，要他凑齐10万元，一共15万元借给王某2，有2分的月息。后来，王某2又问我借钱，我拿我父亲留给我儿子的10万元借给了王某2，王某2给我开了一张10万元的条子，我把这张10万元的条子拿给了刘某1，刘某1还打了一张10万元的条子和5万元的条子给我。
13、刑事判决书，证明2008年12月10日，王某1犯受贿罪被醴陵市人民法院判决免予刑事处罚。
14、星火公司出具的证明一份，证明挪用的10万元公款已归还的事实。
一审法院根据上述事实和证据，对被告人王某1适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，对被告人刘某1适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：一、被告人王某1犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；二、被告人刘某1犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人王某1不服，向本院提起上诉，辩称，“其没有以营利为目的，不构成挪用公款罪”。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某1和原审被告人刘某1利用担任国有企业星火公司董事长和出纳的职务便利，私自挪用企业资金和棚改专项资金出借给他人，用于营利活动，其行为均已构成挪用公款罪。在共同犯罪中，上诉人王某1起了主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，原审被告人刘某1起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人王某1曾因受贿犯罪受过刑事追究，现再次实施职务犯罪，酌情对其从重处罚。上诉人王某1和原审被告人刘某1出借的资金主要用于棚改项目施工中支付民工工资，可酌情对二人从轻处罚。上诉人王某1和原审被告人刘某1挪用的公款均已经追回，未给被害单位造成损失，可酌情对二人从轻处罚。上诉人王某1提出“其没有以营利为目的，不构成挪用公款罪”，经查，上诉人王某1和原审被告人刘某1为了获取2分月息，挪用公司资金借给大经公司王某2，系挪用公款中用于营利活动的客观行为，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一七年五月二日
书 记 员 杨玫健
附：裁定书引用的法条全文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。