甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终965号上诉人（原审被告）兰州市西固区先锋路街道花园小区社区卫生服务站，住所地：兰州市西固区公园路花园小区*号楼。法定代表人翟小梅，该服务站主任。委托代理人吴多斌，甘肃昶泰律师事务所律师。委托代理人岳明全，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某某，女，汉族，1956年10月2日出生，住甘肃省武威市天祝县。委托代理人周某，男，汉族，1982年10月9日出生，住甘肃省武威市天祝县。原审被告（反诉原告）杜某某，男，汉族，1977年5月1日出生，兰州市西固区先锋路街道花园小区社区卫生服务站医生，住该服务社。委托代理人吴多斌，甘肃昶泰律师事务所律师。委托代理人岳明全，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人兰州市西固区先锋路街道花园小区社区卫生服务站（以下简称：花园小区卫生服务站）因医疗损害责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2015）西陈民初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人花园小区卫生服务站的委托代理人吴多斌，被上诉人陈某某的委托代理人周某，原审被告杜某某的委托代理人吴多斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年8月中旬，本诉原告陈某某因腰椎间盘突出在本诉被告花园小区卫生服务站处住院治疗，主治医生为本诉被告杜某某，杜某某以其所称的“水针刀”为陈某某的腰椎、骶椎进行治疗，后陈某某于2014年8月底离开花园小区卫生服务站回到自己家中。2015年9月10日，陈某某因骶部脓肿就近至天祝藏族自治县人民医院治疗，该院门诊行“脓肿切开引流术”后陈某某即住院治疗。后因陈某某骶部脓肿仍愈合不良，遂于2014年10月13日至兰州军区兰州总医院住院治疗，同年10月15日该院对陈某某行“骶尾部清创术”，同年10月20日该院再次对陈某某行“骶尾部清创术、皮瓣转移术”，2014年11月3日陈某某出院。2015年8月25日，陈某某向本院提交鉴定申请，要求对其损伤与本诉被告诊疗行为之间的因果关系及参与度、陈某某伤残等级、误工损失日及后续医疗费用等进行鉴定；同年8月30日，本诉被告花园小区卫生服务站向本院提交鉴定申请，要求对因果关系、医疗行为是否有医疗过错等进行鉴定。2015年11月3日，本诉被告花园小区卫生服务站自愿撤销其申请的鉴定。本院通过兰州市中级人民法院委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对本诉原告申请的事项进行鉴定，该鉴定中心于2015年12月11日做出“甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号”司法医学鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人陈某某的损伤后果与被申请人（兰州市西固区先锋路街道花园小区社区卫生服务站）的诊疗行为之间存在因果关系；对此参与度评定为75%；陈某某的目前状况不构成伤残；陈某某的后续治疗费用估计约需人民币5000-6000元”。2016年1月4日，该鉴定中心出具《关于对“甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号”司法鉴定意见书的补正说明》，补正“陈某某的后续治疗费用估计约需人民币20000-30000元”，该鉴定意见书及补正说明送达后，各方当事人均未在法定期限内提出异议。现本诉原告认为两本诉被告应承担相应的赔偿责任，故诉讼至院。而杜某某则称陈某某在兰州军区兰州总医院住院期间，杜某某以个人名义为陈某某垫付医疗费用8000元，该费用应当予以返还，遂提起了反诉。原审认为：患者到医院就医双方即形成医疗服务合同的民事法律关系，医方应遵守医疗常规，对患者准确诊断、及时正确治疗。关于本诉，原告陈某某因患腰椎间盘突出至被告花园小区卫生服务站接受治疗，双方形成医疗服务合同关系。根据《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可见，医疗损害责任的构成要件要同时具备以下四点：1.医疗机构和医务人员的诊疗行为；2.患者的损害后果；3.医疗机构和医务人员存在过错；4.诊疗行为和损害后果之间的因果关系。纵观本案，被告花园小区卫生服务站作为医疗机构，收治了作为患者的原告，并在住院治疗期间，安排了第二被告杜某某作为原告的主治医生对其进行治疗，故被告花园小区卫生服务站及其医务人员杜某某对原告的诊疗行为存在；结合甘肃法医学会“甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号”鉴定书可知，原告陈某某的身体状况虽不构成伤残但却存在损伤，故原告的损害后果存在；原告陈某某系因腰椎间盘突出至被告花园小区卫生服务站治疗，该卫生服务站以其所称的“水针刀”对原告进行了治疗，结合“甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号”鉴定书，原告“现损伤后果系‘针刀’手术无菌操作不严所致”，故被告在医疗行为中存在过错，且导致了原告损害后果的发生，即被告的医疗行为和损害后果之间存在因果关系。被告虽称对前述鉴定书及相关补正说明存有异议，但在本院将鉴定书及补正说明向其送达后，两被告均未在法定期限内提交书面异议材料，亦无证据对鉴定书及补正说明予以反驳，故两被告关于鉴定书及补正说明的辩解意见本院不予采信。而被告杜某某系被告花园小区卫生服务站的医生，其对原告进行治疗系职务行为，故根据相关法律规定应由被告花园小区卫生服务站对原告陈某某的损害后果承担赔偿责任。根据“甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号”鉴定书，被告花园小区卫生服务站的医疗行为导致原告陈某某现状的参与度为75%，故本院认定被告花园小区卫生服务站应承担75%的赔偿责任。现结合原告的诉请将具体赔偿项目及标准分述如下：1.医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，原告主张20893.15元医疗费，系在第一被告、天祝藏族自治县人民医院及兰州军区兰州总医院三处住院费用总计，对此医疗费的构成及数额被告明确表示均无异议，故本院认定原告所花费的医疗费用为20893.15元。2.后续治疗费，原告陈某某诉请的30000元后续治疗费，依据是甘肃法医学会司法医学鉴定中心“甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号”鉴定书的鉴定结论。原告陈某某所受损伤经天祝藏族自治县人民医院及兰州军区兰州总医院治疗，根据病历可知，已治愈，出院医嘱中记载“不适随诊”等，即是否仍需后续治疗尚不确定。故根据《人损解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”的规定，对于后续治疗费，原告可待实际发生后另行起诉。同时根据公平原则，如原告确需后续治疗，届时物价涨幅程度不可预知，按实际发生的治疗费数额向被告主张更客观、公平。3.误工费，原告生于1956年10月2日，在被告花园小区卫生服务站治疗腰椎间盘突出时就已超过了法定退休年龄。我国《民法通则》规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入……”，这里的“公民”应系包括离退休人员在内的自然人；而所谓“误工”的“工”应理解为社会劳动，既包含了未退休人员在岗在职时从事的本职工作，也包含了无固定职业人员从事的临时性有偿社会劳动，以及退休退职人员所从事合法的有偿服务的社会劳动。《人损解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入……赔偿义务人应当予以赔偿”，第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。由此可见，我国法律法规并未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，即只要是受害人遭受侵害，客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少的，均有权要求侵害人赔偿误工费，但受害人需要提供证据充分证明其实际在从事劳动，并因受到损害导致本人或家庭收入减少，那么其要求赔偿实际减少的收入即误工费应当予以支持。结合本案，庭审中经法庭询问，原告表示其并无职业，亦无法证明其因本次所受损害而导致本人或家庭收入的减少，故对原告的该项主张本院不予支持。4.护理费，《人损解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”、“护理人员原则上为一人”。原告陈某某在被告花园小区卫生服务站处系治疗腰椎间盘突出，离开花园小区卫生服务站后因骶部脓肿于2014年9月10日至天祝藏族自治县人民医院住院，同年10月13日至兰州军区兰州总医院住院治疗，至2014年11月3日出院。虽在天祝藏族自治县人民医院病历记载在该院的出院时间为2014年10月15日，但庭审中经核实，原告实际系于2014年10月13日已转至兰州军区兰州总医院住院治疗，而出院手续系原告家人滞后办理。本案所涉之损害系因花园小区卫生服务站对原告治疗后发生的损害，故原告在花园小区卫生服务站治疗期间不应计算在护理期限内。结合兰州军区兰州总医院出院医嘱，并无出院后仍需护理的相关记载，故本院认定原告的护理期限为2014年9月10日至2014年11月3日，共计54天，护理人员为一人。本案中，原告并无证据证明护理人员的工作情况，故参照甘肃省公安厅、甘肃省高级人民法院“甘公办发[2015]50号”《关于印发2015年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中居民服务、修理和其他服务业年人均工资为32779元/年，本院认定原告应获赔的护理费金额为4849.5元（32779元/年÷365天×54天×1人）。5.住院伙食补助费，根据《人损解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告因医治骶部脓肿实际住院治疗时间为2014年9月10日至2014年11月3日，即54天，参照甘肃省国家机关一般工作人员出差伙食补助40元/天的标准，故原告应受偿的住院伙食补助费为2160元（40元/天×54天）。6.营养费，《人损解释》规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告所受损伤未构成伤残，结合原告的医嘱并无需要额外加强营养的记载，故对原告的该项主张本院不予支持。7.交通费，《人损解释》规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，针对该项诉请原告陈某某并无相关凭据证明交通费的产生及相应的金额，《民事诉讼法》规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故原告应当承担举证不能的责任，本院对原告的该项主张不予支持。8.精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”，原告所受损伤并未构成伤残，侵害行为并未造成严重后果，故原告的该项主张本院不予支持。10.鉴定费，原告在庭审中提交证据3鉴定费收据以证明其花费8000元鉴定费用，对该鉴定费收据两被告亦无异议，本院认定原告因鉴定因果关系等而实际发生的鉴定费用为8000元。根据上述分析、认定，对原告陈某某诉讼请求本院予以支持的为：医疗费20893.15元+护理费4849.5元+住院伙食补助费2160元+鉴定费8000元，合计35902.65元，按照被告花园小区卫生服务站应承担75%的责任比例，该部分花园小区卫生服务站应承担26926.99元的赔偿责任。关于反诉，反诉原告杜某某称反诉被告陈某某2014年10月在兰州军区兰州总医院住院期间，杜某某以个人名义为陈某某垫付住院费用8000元，故此要求陈某某返还。但对反诉原告的主张，其并无证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》中“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，反诉原告应承担举证不能的责任。本诉原告陈某某在诉状中请求赔偿的数额为109391.15元，应是本案收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际有26926.99元得到支持，为原告请求额的24.62%。因此，案件受理费本诉原告应自行承担75.38%、被告花园小区卫生服务站承担24.62%；反诉原告的诉请并未得到支持，故反诉案件受理费应当由反诉原告自行承担。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告兰州市西固区先锋路街道花园小区社区卫生服务站赔偿本诉原告陈某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费，共计26926.99元，于本判决生效之日起五日内履行；二、驳回本诉原告陈某某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告杜某某的诉讼请求。宣判后，被告（反诉原告）花园小区卫生服务站不服，向本院提起上诉认为，一、一审认定事实的关键证据不合法，导致认定案件事实错误。1、司法鉴定程序错误；2、鉴定机构所用鉴定材料与本案无关；3、鉴定报告错误频出，不具有科学性。二、适用法律错误。请求二审：1、撤销原判，发回重审；2、由被上诉人承担二审案件受理费。被上诉人陈某某服判，答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审：驳回上诉，维持原判。原审被告杜某某同意上诉人的上诉意见。经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，公民的人身健康权受法律保护，由于过错造成公民人身损害的，应当承担赔偿责任。在本案中，被上诉人陈某某因病在上诉人花园小区卫生服务站治疗，在治疗过程中，由于“针刀”手术无菌操作不严导致骶尾部脓肿，对被上诉人陈某某造成损害，应当承担相应的赔偿责任。关于上诉人花园小区卫生服务站认为一审采信甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号司法医学鉴定意见书不合法，导致案件事实认定错误的上诉理由，首先，甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号司法医学鉴定意见书所依据的检材是天祝藏族自治县人民医院和兰州军区兰州总医院的病历，依法形成的病历具有法律证明力，在病历所记载的内容没有被证明是伪造的情况下，可以作为证据使用。其次，天祝藏族自治县人民医院的病历和兰州军区兰州总医院的病历在一审开庭时均进行了质证，上诉人花园小区卫生服务站对兰州军区兰州总医院病历的真实性没有异议，虽对天祝藏族自治县人民医院病历的真实性提出异议，但并未向一审法院举证证明被上诉人陈某某所提交天祝藏族自治县人民医院病历具有不予采信的情形，且天祝藏族自治县人民医院病历与兰州军区兰州总医院的病历可以相互印证，证明被上诉人陈某某骶尾部脓肿的事实。第三、上诉人花园小区卫生服务站虽在一、二审中均对甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号司法医学鉴定意见书提出异议，但并未向法庭提交足以否定甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号司法医学鉴定意见书的证据，且一审中上诉人花园小区卫生服务站撤回了司法鉴定申请，故原审法院采信甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号司法医学鉴定意见书作为本案证据使用并无不当。关于上诉人花园小区卫生服务站认为原审适用法律错误，侵权责任构成要件不具备的情况下即判令上诉人花园小区卫生服务站承担赔偿责任法律依据不足的上诉理由，甘法医司鉴中心[2015]临鉴字第694号司法医学鉴定意见书明确指出：“陈某某“针刀”手术后出现上述症状，及其后被诊断为“骶尾部脓肿”，系手术无菌操作不严所致，陈某某的损伤后果与被申请人（兰州市西固区先锋路花园小区社区卫生服务站）的诊疗行为之间存在因果关系”。上述证据足以证明上诉人花园小区卫生服务站在对陈某某的诊疗过程存在过错，应当承担侵权赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费269元，由上诉人兰州市西固区先锋路街道花园小区社区卫生服务站承担。本判决为终审判决。审 判 长  李志勇代理审判员  王 博代理审判员  张煜枫二〇一六年六月二十日书 记 员  刘艺涵