中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第233号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江门市华声饼业有限公司。住所地：广东省江门市江海区江南竹苑里***号首层。
法定代表人：赵健声，该公司董事长。
委托代理人：郭艳丽，广东美洋律师事务所律师。
委托代理人：郭鲜丽，广东美洋律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建港福食品开发有限公司。住所地：福建省福安市赛岐镇宅里工业园区**号。
法定代表人：金仁祥，该公司董事长。
委托代理人：王晓辉，该公司营销总监。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：齐来祥，乌鲁木齐市沙依巴克区丽源商行业主。
委托代理人：王君。
再审申请人江门市华声饼业有限公司（以下简称华声公司）因与被申请人福建港福食品开发有限公司（以下简称港福公司）、齐来祥侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民三终字第20号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审查，并于2015年10月16日组织双方当事人就本案有关事实问题进行了询问，华声公司委托代理人郭艳丽、港福公司委托代理人王晓辉、齐来祥委托代理人王君到庭参加询问。本案现已审查终结。
华声公司申请再审称：（一）华声公司在饼干包装上使用主张权利的商标图案是作为商标意义的使用，且涉案注册商标具备较强的区分商品来源的功能，被诉侵权产品突出使用与涉案注册商标十分近似的图案足以引起与华声公司权利产品在市场主体上的混淆。一、二审判决事实认定和适用法律错误。1.华声公司在饼干包装上使用涉案注册商标未标明“注册商标”或者注册标记、同时使用“华声”商标和涉案注册商标、在产品包装三分之一面积的正面正中处突出使用涉案注册商标，均不违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）对注册商标使用的规定，商标法也没有排除商标使用在商品或包装上还可另行起装饰、美化作用，更没有限制商标权人以商品特有装潢、版权、外观设计等对商标图案进行交叉保护，商标作为商标意义使用的同时并不排斥作为包装图案使用。2.被诉侵权产品使用的图案与涉案注册商标相比，两者实质相同，虽然其左上角标注有“珠洲”“港福”商标，但是涉案注册商标图案更具有显著性，足以造成市场主体的混淆。华声公司1997年开始持续使用涉案注册商标至今，最初申请外观设计专利，专利到期后申请注册商标，经过多年在产品包装显著位置的突出使用，涉案注册商标在行业内积累了较高知名度，各地陆续出现针对涉案注册商标的侵权行为，被法院认定为构成对涉案注册商标的侵犯。因此，涉案注册商标的显著性和知名度使得该商标具备较强的区分商品来源功能。（二）案外人金华住就被诉侵权产品突出使用的商标图案申请了外观设计专利，不能成为被诉侵权产品不侵犯华声公司商标权的理由。华声公司的法定代表人早在1995年就设计了含有涉案注册商标图案的外观设计，并由江门市蓬江区华声饼业公司在1996年取得该外观设计专利权。华声公司自1997年起至今一直使用该商标图案并在2010年就该图案取得注册商标，华声公司对于涉案注册商标使用在先。案外人金华住在2004年申请外观设计专利且该专利已于2007年失效，此后，金华住所设立的东丰县迎丰食品有限公司继续使用该商标，但该行为已被吉林市中级人民法院认定为不正当使用，侵犯了华声公司的涉案注册商标权，并判决迎丰公司停止使用涉案注册商标图案。另外通化市益品源食品有限公司也因为在食品包装上突出使用涉案注册商标图案被哈尔滨市中级人民法院认定侵权并判决停止侵权。涉案注册商标的构成不仅仅含有表明产品原料特点的文字，还有特定的图形组合，此事实也被吉林市中级人民法院和哈尔滨市中级人民法院所认定。而被诉侵权产品在同一种商品的包装上突出使用与涉案注册商标相近似的商标图案，既不是在先使用，也没有获得相应权利人的许可，构成对华声公司商标权的侵犯。（三）齐来祥在一、二审中没有提供证据证明其销售被诉侵权产品具有合法来源，应当与港福公司承担连带赔偿责任。据此，华声公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定，申请再审，请求本院撤销一、二审判决，依法改判，一、二审的诉讼费用由齐来祥和港福公司承担。
齐来祥提交意见认为：（一）齐来祥销售的被诉侵权产品从港福公司合法购入，相关合法证件、发货清单和产品检验报告均在一、二审中提交法院，齐来祥合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。（二）华声公司在其产品上以“华声”商标来区别商品来源，对涉案注册商标的使用为非商标性使用。被诉侵权产品外包装袋正面左上角标有“珠洲”“港福”两个商标，正面下部印有“福建港福食品开发有限公司”字样，一般消费者可以辨别商品来源。（三）港福公司从1996年就开始使用双牛图案作为产品包装，有在先使用的权利。华声公司涉案注册商标于2010年7月取得，没有显著性和知名度。
本院认为，本案争议的焦点在于港福公司生产销售被诉侵权商品以及齐来祥销售被诉侵权商品的行为是否侵犯华声公司涉案注册商标专用权。
2002年修订的《中华人民共和国商标实施条例》第五十条第（一）项规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于侵犯注册商标专用权的行为。2001年修正的商标法第五十二条规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案注册商标为“ButterBiscuits＋奶牛图形＋三角”组合商标，核定使用商品类别为第30类（饼干；曲奇饼干），港福公司生产并销售、齐来祥销售的被诉侵权商品也为饼干，二者属于同一种商品。将被诉侵权商品的外包装图案与华声公司涉案注册商标进行比对，二者均由黑白花纹奶牛及英文单词上下排列并叠加于倒三角形之上；区别在于被诉侵权商品外包装图案的奶牛为两头，奶牛的下方标有文字“奶油饼干”，华声公司涉案注册商标中的奶牛为一头。在隔离状态下，相关公众施以一般注意力，会认为二者构成近似。被诉侵权商品外包装上与注册商标近似的图案占据其正面的大部分视域面积，而其本身的“株洲”和“港福”商标仅在外包装正面的左上角占据较小的面积，使得相关公众容易对商品的来源产生混淆。原审法院认为华声公司对涉案注册商标的使用为非商标意义上的使用，普通消费者通过被诉侵权商品上标注的“株洲”和“港福”商标及生产厂商就能区别商品来源，适用法律错误，应予纠正。
齐来祥主张，港福公司从1996年就开始使用双牛图案作为产品包装，有在先使用的权利。港福公司在本院询问中也主张其对被诉侵权图案享有在先使用的权利。对此，原审法院查明，1995年11月17日，华声公司法定代表人赵健声作为发明（设计）人、江门市蓬江区华声饼业公司作为申请（专利权）人将涉案注册商标图案向国家知识产权局申请外观设计专利，并于1996年10月30日获得授权；2004年11月5日，案外人金华住向国家知识产权局申请“饼干包装袋（双牛）”外观设计专利，并于2005年8月31日获得授权，该专利因未按照期限缴费，已于2007年11月5日终止。但是，对于涉案注册商标申请日之前港福公司是否在奶油饼干外包装上使用被诉侵权图案以及具体的使用情况等，未予查明。因此，原审法院在对被诉侵权商品外包装图案侵犯涉案注册商标专用权的认定中，关于历史渊源和使用现状的考量，事实依据不足，应予纠正。
综上，华声公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、指令新疆维吾尔自治区高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 周 翔
代理审判员 吴 蓉
代理审判员 宋淑华
二〇一五年十月三十日
书 记 员 周睿隽