江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5933号
上诉人（原审被告）：苏州金辉华园置业有限公司，住所地苏州工业园区普惠路456号*。
法定代表人：林宇，执行董事。
委托诉讼代理人：王峰，该公司员工。
委托诉讼代理人：凌立，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘一立，男，1983年8月25日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：王正东，江苏平和成律师事务所律师。
上诉人苏州金辉华园置业有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人刘一立房屋买卖定金合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院作出的（2016）苏0591民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金辉公司上诉请求：撤销原审判决第二项。事实和理由：2016年3月25日之前，被上诉人未与上诉人就签署《商品房买卖合同》进行磋商已经构成违约且应归责于被上诉人。原审法院以被上诉人在约定签约期限届满后再单方面向上诉人表达对房屋买卖合同有关条款的所谓协商要求为由进而认定双方未能签订房屋买卖合同系不能归责于被上诉人方，系认定错误。
刘一立辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。理由如下：被上诉人依照约定的时间到上诉人处要求签订正式的商品房买卖合同，但是双方对一些重要的条款产生分歧，比如首付的日期变动太大，合同约定的交房时间距离上诉人工作人员口头承诺的时间大幅推迟，故最终导致双方未能签订正式的商品房买卖合同。另外，在商谈时上诉人明确表示正式商品房买卖合同里面的任何文字都不能变动。综上，未能签订商品房买卖合同的责任应该是在上诉人。
刘一立向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《商品房认购协议书》，金辉公司返还刘一立10万元定金；2、本案诉讼费由金辉公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月13日，金辉公司（甲方）与刘一立（乙方）签订《金辉尊域雅苑预约协议书》，约定乙方向甲方交纳100000元诚意金，用于预约金辉尊域雅苑项目房源，凭本协议书于开盘当日认购房源成功，并在规定时间内签约支付首付款办理按揭手续，可在认购房源总价基础上享受该套房源总价95折优惠，优惠不可累加，即一套房源只可享受一次。甲乙双方签订《商品房认购协议》后，本协议书自行终止。开盘当天，乙方未能认购甲方商品房的，甲方应在乙方书面提出退款申请后15个工作日无息退还乙方所缴纳诚意金。同日，金辉公司出具收据，言明收到刘一立诚意金10万元，后该收据加盖“转为定金，定金不退”字样，并由刘一立签字。
2016年3月25日，金辉公司（甲方、出卖人）与刘一立（乙方、买受人）签订《商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发的位于苏州工业园区敦煌路9号尊域雅苑项目10幢1402室，建筑面积86.55平方米，乙方所认购的商品房按建筑面积计算的购房款总价为2351491元，上述购房款总价不含该商品房办理产权证或办理按揭费用和其他税费，以及乙方入住应缴付的其他一切正常费用。乙方在签订本协议时向甲方交付定金10万元，乙方在本协议签订后3日内即2016年3月25日前凭本认购协议书及定金收据至出卖人售楼处与出卖人签订《商品房买卖合同》，对此出卖人不再另行通知。若因乙方原因逾期未签约，甲方有权解除本协议，并自行处置认购房屋，乙方已付定金不予退还。若甲方同意乙方继续履行本协议，则每逾期一日乙方应按剩余房款的万分之五向甲方支付违约金，直至乙方实际付清应付款项之日止。在签订本协议前，甲方已将与商品房买卖有关的法律规定及合同范本，即《商品房销售管理办法》、《商品房城市房预售管理办法》、《商品房买卖合同》及补充协议等资料公示于该商品房售楼处大厅，供乙方随时阅读，故在签订《商品房买卖合同》时，买受人已经了解并知悉上述法律规定且对《商品房买卖合同》及附件、补充协议无异议，故签约时不再对合同及附件内容进行修改或删减，只进行签字盖章。乙方应在2016年3月25日按照当地政策提供购房资格审查资料，包括但不限于身份证、户口本、结婚证明、纳税和社保证明等。甲、乙双方在签署本协议前，甲方已向乙方告知并解释本协议相关条款并提请乙方注意，在乙方理解并确认的前提下，乙方自愿认购上述商品房并承诺不退房、不换房，如乙方不履行本协议，无权要求返还定金，甲方有权将上述商品房另行销售。
金辉公司在一审庭审时陈述于2016年4月11日向刘一立合同所留地址邮寄解约函，该函件载明：你方应当于2016年3月28日前到我司售楼处就该商品房与我司签署《苏州市商品房买卖合同》，直至发函之日，仍未与我方签订上述买卖合同，通知你方即行解除《商品房认购协议书》，已付的定金10万元不予退还，该商品房另行处理。金辉公司陈述发函后其将涉案房屋另售他人，并于2016年5月18日与案外人签订《苏州市商品房买卖合同》，成交价格为2120824元。
一审庭审过程中刘一立陈述曾于2016年3月30日、3月31日、4月9日与金辉公司协商，其对部分合同条款提出异议，主要为首付日期变动大，优惠取消、合同约定的交房日期距金辉公司口头承诺时间2017年3月31日间隔较长等内容。
录音资料显示2016年3月30日，刘一立：“我觉得开发商3天这个时间蛮紧的”对方“现在已经不止三天了。”刘一立：“房子什么时候交房？”对方：“17年最早7月最迟10月。”刘一立：“当时不是说3月交房的？”对方：“没有，我们都是集中交房的。”3月31日，刘一立：“我对合同物业有异议，物业选择金辉物业不合理。”对方：“整个开发商所有业主都是这样的。”刘一立：“我还是觉得物业，包括交房时间太晚。”对方：“这个是按工期来的，工期到明年3月5日已经全部弄好了，我这边以防意外要写到十月份，如果施工完成提前交房也是可能的。”4月9日，对方：“我跟你说了，4月5号，当时你又不怎么配合，你就一直再拖。”刘一立：“我钱搞不定啊，那你意思可以延迟到4月5日可以签。”对方：“当时一直在申请，那时候最起码没有挞定，我还给你发信息的。”刘一立：“也就是4月5号之前签约都是可以的。”对方：“优惠没了嘛。”刘一立：“就是可以签对吧。那我现在怎么办。”对方：“现在签不了，挞定了。”
金辉公司对录音真实性认可，但其认为该磋商发生于《商品房认购协议书》约定的签约日期之后，刘一立的行为已经构成违约。
一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人都具有约束力。双方签订《商品房认购协议书》，刘一立依约向金辉公司交付了定金10万元，该协议性质属预约合同，所涉定金系双方为签订正式《商品房买卖合同》即本约而设立的担保。刘一立及金辉公司对解除双方之间关于苏州工业园区敦煌路9号尊域雅苑项目10幢1402室《商品房认购协议书》无异议，刘一立诉请解除双方之间的《商品房认购协议书》一审法院予以支持。本案的争议焦点在于双方最终未能签订《商品房买卖合同》的原因。刘一立主张于合同约定的签约日至金辉公司处协商，虽未能就此举证证实，但现有证据表明刘一立于双方约定的签约日届满后间隔日期不久即与金辉公司协商签约事宜，且金辉公司亦与刘一立进行了协商，《商品房认购协议书》所言刘一立阅读同意《商品房买卖合同》，实为该协议书中的格式条款，刘一立以双方就《商品房买卖合同》条款协商未果为由要求退还定金，现有证据并未证明双方未能签约系因刘一立违约所致。综上，双方未签订《商品房买卖合同》不能归责于刘一立，本案情形不应适用定金罚则。故刘一立主张金辉公司返还定金10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘一立、苏州金辉华园置业有限公司签订的关于苏州工业园区敦煌路9号尊域雅苑项目10幢1402室的《商品房认购协议书》解除；二、苏州金辉华园置业有限公司于判决生效之日起十日内退还刘一立定金10万元。案件受理费2300元，由苏州金辉华园置业有限公司负担。
二审中,双方均无新证据提交，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，刘一立与金辉公司于2016年3月22日签订的《商品房认购协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。协议书第三条明确约定，刘一立应在协议签订后3日内即2016年3月25日凭认购协议及定金收据至金辉公司售楼处签订《商品房买卖合同》，如因刘一立原因逾期未签约，则金辉公司有权解除认购协议并自行处置认购房屋，已付定金不予退还。金辉公司另于2016年4月11日向刘一立发出的解约函虽载明刘一立应当于2016年3月28日前到金辉公司售楼处签署《苏州市商品房买卖合同》，但刘一立均未能举证证明其在2016年3月28日之前已就签订《商品房买卖合同》的事宜与金辉公司进行过磋商。刘一立提交的2016年3月30日、3月31日、4月9日与金辉公司协商的录音资料仅能反映刘一立对商品房合同的部分条款持有异议并与金辉公司进行协商，但尚无法证明双方对于变更《商品房认购协议书》达成合意。现因刘一立未能按照认购协议书约定的时间与金辉公司签订《商品房买卖合同》，刘一立亦未能举证其在2016年3月28日之前有同金辉公司磋商过《商品房买卖合同》的签订事宜，故刘一立已经构成违约，金辉公司有权以认购协议书的约定没收定金。
综上所述，金辉公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定双方当事人未能签订《商品房买卖合同》不能归责于刘一立有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初4191号民事判决第一项；
二、撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初4191号民事判决第二项；
三、驳回刘一立的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，由刘一立负担。二审案件受理费2300元，由刘一立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 叶 刚
审 判 员 黄学辉
二〇一七年八月十八日
法官助理 黄源榕
书 记 员 袁丽媛