山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第345号
上诉人（原审原告）：赵文江，男。
委托代理人：韩彩霞，山东领先律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广饶县交通运输服务中心。住所地：广饶县城东路**号。组织机构代码：72925605-1。
法定代表人：于金礼，经理。
被上诉人（原审被告）：广饶县交通运输局。住所地：广饶县乐安大街***号。组织机构代码：00451544-X。
法定代表人：李好德，局长。
委托代理人：王志永，广饶求正法律服务所法律工作者。
上诉人赵文江因与被上诉人广饶县交通运输服务中心、广饶县交通运输局劳动争议纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2015）广民一初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
赵文江原审诉称，赵文江于1995年10月份从部队转业，由广饶县民政局分配到广饶县公共客运服务站上班。1996年3月20日，赵文江与广饶县公共客运服务站签订劳动合同，合同期限三年，到期日为1999年3月19日。1998年9月，广饶县公共客运服务站依法变更为广饶县交通客运服务中心，1999年6月份又变更为广饶县交通运输服务中心，即本案第一被告。合同到期后，赵文江一直在广饶县交通运输服务中心上班。2012年1月1日，赵文江再次与广饶县交通运输服务中心签订劳动合同，合同期限为六年，到期日为2017年12月31日。2015年2月10日，广饶县交通运输局向广饶县交通运输服务中心出具《广饶县交通运输服务中心立即终止道路运输经营的通知》，广饶县交通运输服务中心的道路运输经营许可证被注销，至此，广饶县交通运输服务中心不再具备经营条件。广饶县交通运输服务中心向赵文江发放工资至2014年8月份。经查，广饶县交通运输服务中心因不按规定进行年检已被吊销营业执照，广饶县交通运输局系广饶县交通运输服务中心的出资人。赵文江二十多年来一直在广饶县交通运输局的下属单位即广饶县交通运输服务中心上班，用人单位违法解除劳动合同的行为侵害了赵文江的合法权益，赵文江多次要求广饶县交通运输服务中心、广饶县交通运输局解决欠付的工资及赔偿问题，但至今未有进展。无奈，赵文江于2015年4月份向广饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委出具不予受理通知书。现赵文江为维护其合法权益，现诉至法院，请求依法判令：一、广饶县交通运输服务中心、广饶县交通运输局与赵文江解除劳动用工关系；二、广饶县交通运输服务中心、广饶县交通运输局支付赵文江欠付工资15785元（暂计算至2015年3月份）；三、广饶县交通运输服务中心、广饶县交通运输局支付赵文江赔偿金54120元。
广饶县交通运输服务中心原审未答辩，也未向原审法院提交证据。
广饶县交通运输局原审辩称，1、广饶县交通运输服务中心是用工责任主体，如果欠赵文江工资应当由该用工主体承担责任，广饶县交通运输局不是支付工资的主体。另外，因为劳动行为是一种实践性行为，赵文江应提供其已经实际向广饶县交通运输服务中心提供劳动的事实，这是支付工资的必要前提，停业或歇业期间工资不能计算；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项之规定，因广饶县交通运输服务中心在2005年12月21日被工商行政管理机关吊销营业执照，因此自该时间起赵文江与广饶县交通运输服务中心的劳动关系即行终止，所以不存在赵文江诉状中所主张的违法解除劳动合同的事实；3、广饶县交通运输服务中心已经于2003年3月份将人、财、物全部交给了宇通公司管理，如果广饶县交通运输服务中心被吊销营业执照，也应当由宇通公司进行清算，并妥善处理赵文江工资问题，广饶县交通运输局不承担直接支付工资的责任。
原审法院查明，赵文江自1995年10月份从部队转业后，到广饶县公共客运服务站工作。1996年3月20日，赵文江与该服务站签订劳动合同一份，合同期限3年，到期日为1999年3月19日。广饶县公共客运服务站于1998年9月名称变更为广饶县交通客运服务中心，于1999年6月又变更为广饶县交通运输服务中心。合同到期后，赵文江继续在广饶县交通运输服务中心工作。2012年1月1日，广饶县交通运输服务中心与赵文江再次签订劳动合同一份，合同期限为6年，到期日为2017年12月31日。2005年12月21日，广饶县交通运输服务中心因不按规定进行年检被广饶县工商行政管理局吊销营业执照。2015年2月10日，广饶县公路运输管理处向广饶县交通运输服务中心出具《广饶县交通运输服务中心立即终止道路运输经营的通知》，广饶县交通运输服务中心的道路运输经营许可证被注销，赵文江自此不再为广饶县交通运输服务中心提供劳动。原审另查明，广饶县交通运输服务中心向赵文江发放工资至2014年9月份。赵文江与广饶县交通运输服务中心、广饶县交通运输局发生劳动争议前12个月平均工资为2255元。广饶县交通运输局为广饶县交通运输服务中心的出资人。原审再查明，赵文江就本案向广饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年4月22日作出广劳人仲案字（2015）第223号不予受理通知书。
原审法院认为，根据赵文江提交的证据及庭审查明的事实可以确定，本案赵文江与广饶县交通运输服务中心，自1995年10月份至2005年12月20日在其营业执照被吊销前存在合法的劳动用工关系，赵文江在广饶县交通运输服务中心工作。虽赵文江与广饶县交通运输服务中心签订的第一份劳动合同期限至1999年3月19日，但是该劳动合同期限届满后，赵文江仍继续在广饶县交通运输服务中心工作。根据相关法律规定，用人单位与劳动者签订的劳动合同期限届满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。但自2005年12月21日起，因广饶县交通运输服务中心营业执照被吊销，即广饶县交通运输服务中心已不具备合法经营资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，用人单位被吊销营业执照的，劳动合同终止，即不具备合法经营资格的用人单位不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的合法用人单位，同时根据该法第二十六条第三项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，因此不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定而属于无效合同，因此赵文江与广饶县交通运输服务中心于2012年1月1日签订的第二份劳动合同无效。但自2005年12月21日广饶县交通运输服务中心营业执照被吊销后，广饶县交通运输服务中心仍一直持续经营，赵文江也一直持续在广饶县交通运输服务中心工作，直至2015年2月10日广饶县交通运输服务中心道路运输经营许可证被注销后，广饶县交通运输服务中心自此停止经营，赵文江也不再为其提供劳动，至此双方劳动用工关系已经实际解除，故对赵文江在本案中要求与广饶县交通运输服务中心解除劳动用工关系的诉讼请求，因已缺乏事实依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。本案经审理查明，广饶县交通运输服务中心为赵文江发放工资至2014年9月份，截至2015年2月份其道路运输经营许可证被注销而停止经营，广饶县交通运输服务中心尚欠赵文江2014年10月至12月份、2015年1月、2月工资未付，故对赵文江要求广饶县交通运输服务中心向其支付拖欠工资的诉讼请求，其合理部分原审法院予以支持。本案广饶县交通运输服务中心被吊销营业执照及被注销道路运输经营许可证，不再具备合法经营资质属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的劳动合同终止的情形，同时根据该法第四十六条第（六）项规定，因用人单位被吊销营业执照或被责令关闭、撤销的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但该法第九十七条第三款同时规定，本法实施之日存续的劳动合同在本法实施后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法实施之日（2008年1月1日）起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时规定执行。本案属于用人单位用工主体资格灭失情形，该情形在《中华人民共和国劳动合同法》实施前不属于劳动合同终止用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，因此本案赵文江主张的经济补偿金起算时间应为2008年1月1日，故对赵文江要求广饶县交通运输服务中心向其支付经济补偿金的诉讼请求，其合理部分原审法院予以支持。本案广饶县交通运输局系广饶县交通运输服务中心的出资人，且负责对其道路运输经营许可资质年审材料的初审，其对广饶县交通运输服务中心营业执照被吊销十年期间上报的年审材料未尽到审慎审查义务，致使其非法经营达十年之久。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，故对赵文江要求广饶县交通运输局支付欠付工资及经济补偿金的诉讼请求，合理部分原审法院予以支持。广饶县交通运输服务中心经原审法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，此系对其诉讼权利作出的处分，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十六条第三项、第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、第九十三条、第九十七条第三款、第九十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广饶县交通运输服务中心、广饶县交通运输局于判决生效后十日内支付赵文江欠付工资11275元（2014年10月份-2015年2月份）及经济补偿金16912.50元（2255元＊7.5月），上述共计28187.50元；二、驳回赵文江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广饶县交通运输服务中心、广饶县交通运输局负担。
上诉人赵文江不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误。主要理由：《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法实施之日存续的劳动合同在本法实施后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法实施之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时规定执行。该款适用于《中华人民共和国劳动合同法》施行后双方的劳动合同依法订立并继续存续的情况。而在本案中，原审中查明双方于2012年1月1日签订的劳动合同是被上诉人广饶县交通运输服务中心被吊销营业执照后订立的，并依法认定该合同无效。因此，原审判决依据该法律规定认定上诉人的经济补偿金起算时间为2008年1月份是错误的。上诉人作为军转干部自1995年10月份进入被上诉人处上班，至2015年3月份被迫离开该单位，虽然双方只签订两次书面劳动合同，但上诉人20年来从未离开该单位，上诉人的工作年限连续，被上诉人的营业执照被吊销导致双方的劳动合同无效并不是上诉人的过错。自2005年12月份营业执照被吊销至2015年2月份被上诉人的道路营运证终止的10年时间里，上诉人仍然在被上诉人处提供劳动也无任何过错，法律应当保护弱势劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第九十三条的规定，被上诉人应支付上诉人劳动报酬、经济补偿金及赔偿金，以上法律规定并没有经济补偿金的起算点及上限的限制。根据劳动法的相关精神及政策，应当按上诉人的实际工作年限从1995年10月份至2015年3月份计算经济补偿金。请求：一、依法撤销原审判决并查明事实后依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金43972.5元；或将本案发回重审。二、上诉费依法由被上诉人承担。
被上诉人广饶县交通运输局针对上诉人赵文江的上诉答辩称，原审判决正确。
被上诉人广饶县交通运输服务中心在二审中未作答辩。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：原审判决认定上诉人赵文江的经济补偿金计算的起算时间是否正确。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，依据该法第四十四条第（五）项和第四十六条第（六）项的规定，被上诉人应该支付上诉人经济补偿金，原审判决依据该法第九十七条第三款的规定自2008年1月1日开始计算上诉人的经济补偿金并无不当。上诉人主张自1995年10月份开始计算其经济补偿金无法律依据，本院不予支持。被上诉人广饶县交通运输服务中心经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃。
综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵文江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 陈 姣