杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余民初字第3607号
原告（反诉被告）：浙江贝利建设集团有限公司，组织机构代码：14384349-4，住所地：杭州市余杭区余杭经济开发区港园路2号。
法定代表人：寿明灿,董事长。
委托代理人：吴琳，浙江振业律师事务所律师。
被告（反诉原告）：杭州合源房地产开发有限公司,组织机构代码：69983113-0，住所地：杭州市余杭区南苑街道发展大厦904室。
法定代表人：杨水珍，董事长。
委托代理人：许观海，浙江得厚律师事务所律师。
委托代理人：：杨祖瑜，公司副总经理。
原告浙江贝利建设集团有限公司（以下简称贝利公司）与被告杭州合源房地产开发有限公司（以下简称房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月30日立案受理，先适用简易程序由审判员楼德卫于11月12日公开开庭进行了审理，因案情复杂，于12月29日依法组成合议庭并于2016年9月21日再次公开开庭进行了审理。期间，房产公司对案涉工程造价申请鉴定，并申请将其原委托代理人顾姣燕更换为杨祖瑜，本院予以准许，并就案涉工程造价委托杭州康平建设咨询有限公司进行鉴定。2016年8月23日房产公司提起反诉，本院予以合并审理。贝利公司的委托代理人吴琳、房产公司的委托代理人许观海两次开庭均到庭参加诉讼，房产公司的委托代理人杨祖瑜到庭参加了第二次开庭审理。本案现已审理终结。
贝利公司起诉称，2013年5月28日，其与房产公司签订《外墙真石漆工程承包合同》一份，由其为房产公司开发的“和合财富中心II项目外墙真石漆工程”进行施工，双方约定：该工程开工日期为2013年7月，竣工日期为2013年10月，合同价暂定为3528000元。之后工程竣工经验收合格并交付使用，工程经审计实际造价为5057515元，房产公司已经支付工程款3422400元，余款1635115元（扣除未到期的3％质保金151725.45元后，为人民币1483389.55元）一直拖欠。诉讼请求：一、判令被告房产公司支付尚欠原告贝利公司的工程款计人民币1483389.55元；二、确认原告贝利公司对案涉工程“和合财富中心项目工程”的拍卖或者变卖折价款享有法定优先受偿权。案件审理中，贝利公司变更诉讼请求为：一、判令被告房产公司支付尚欠原告贝利公司的工程款计人民币1483389.55元；二、判令被告房产公司支付工程余款3%的质保金151725.45元；三、判令被告房产公司支付因迟延付款致原告贝利公司的利息损失156373.98元（自2014年10月30日始以1483389.55元为基数按年息5.75%的标准计算至2016年8月30日止，其余损失计算至判决确定的付款日止）；四、本案诉讼费、诉讼保全费由被告房产公司承担。
贝利公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1.《外墙真石漆工程承包合同》一份，用于证明双方发生建设工程施工合同关系、约定最后的结算以审计结果为准并支付款项的事实；
2.合源地产工程结算申请表一份，用于证明案涉工程为合格工程、房产公司就工程量同意送检的事实；
3.工程造价咨询报告书一份，用于证明案涉工程造价经审计为5057515元的事实；
4.建设工程造价咨询合同一份，用于证明房产公司所开发建设的工程包括案涉工程已经在2010年10月委托耀华公司进行审计结算的事实；
5.情况说明一份，用于证明贝利公司就案涉工程相关室外零星部位予以实际施工的事实。
房产公司答辩称，《外墙真石漆工程承包合同》确定了案涉工程的合同总价为3528000元，其中已经支付3422400元，所以，认为整个工程的支付已经按照合同约定予以履行。今案涉工程的造价经鉴定已经明确，双方均无异议，故认为原告贝利公司本诉的诉讼标的已经明确，利息损失计算标准认为应当按照鉴定报告中认定的工程款为基数计算，但考虑到双方合同第十四条第一款约定了付款的节点，并且约定必须要提供完整的竣工资料等，本案既没有竣工验收，也没有双方签字确认，故不存在利息损失，该项诉请应当予以驳回。有关质保金的退付，在合同中表述的是保修金，也有一个时间计算节点，要到2016年10月底或者11月初才能提出保修金的退付事宜，因约定时间尚未到期，对该请求也应当予以驳回。
房产公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1.《外墙真石漆工程承包合同》一份，用于证明合同约定案涉工程总造价3528000元，施工期限为90天，违约工期延一天罚款10000元，并对工程量、工程使用材料、品牌、保修期限等做了约定的事实；
2.工程造价咨询报告书一份，用于证明案涉工程的造价与贝利公司的审计结果差距很大的事实；
3.情况说明一份，用于证明案涉工程合计工期184天的事实；
4.情况说明一份，用于证明原告开工、竣工时间，合计工期195天的事实；
5.控制表一份及相应的票据一组，用于证明房产公司已经实际支付工程款3422400元的事实；
6.经其申请，本院委托杭州康平建设咨询有限公司就案涉工程造价所做的鉴定报告书一份，用于证明案涉工程的实际工程造价为4677937元的事实。
房产公司反诉称，2013年5月28日，与贝利公司签订外墙真石漆工程承包合同一份，由贝利公司承包房产公司开发的案涉工程进行施工，约定合同工期为90天，工期每延迟一天罚款10000元。根据贝利公司提交的审计报告，本项目的实际施工期为2013年4月开始至2013年10月止，工期历时共计184天，已经延迟工期94天，给房产公司造成损失。反诉请求：一、判令贝利公司支付给房产公司工期延迟罚款计940000元；二、判令由贝利公司承担本诉和反诉的全部诉讼费。
房产公司为支持其反诉主张，陈述并提交了以下证据：
1.《外墙真石漆工程承包合同》一份，用于证明双方合同约定工期为90天，工期每延迟一天罚款10000元的事实；
2.工程造价咨询报告书一份，用于证明工程开工及竣工的时间；
3.情况说明一份，用于证明贝利公司就案涉工程实际施工184天的事实；
4.情况说明一份，用于证明贝利公司就案涉工程于2013年4月15日进场至2013年10月30日基本完工的事实；
5.申请支付工程进度款表单一组，用于证明贝利公司于2013年6月13日已经完成涂料膩子工程，表明其在此之前已经进场施工并做了大量工作的事实；
6.计算表一份，用于证明涂料膩子工程的工程量非常巨大的事实；
7.照片一组，用于证明贝利公司于2013年5月7日前已经进场施工的事实；
8.杭州康平建设咨询有限公司出具的杭康价字[2016]第022号工程造价鉴定报告书一份，用于证明案涉工程造价为4677937元的事实。
贝利公司反诉答辩称，房产公司的陈述与事实不符，案涉工程工期90天，自2013年7月底开工至同年10月底竣工，并不是房产公司陈述的工期184天。因为贝利公司的吊篮吊上去的时间是2013年7月25日，这与房产公司送审报告上的开工时间相一致，竣工时间10月份与房产公司陈述一致。没有证据证明贝利公司给房产公司造成了损失。我们只负责小部分，已经配合总包方完成了。房产公司在反诉提起前根本没有提起过所谓的损失赔偿及罚款事宜，履约保证金也已经退给贝利公司，说明贝利公司的施工符合合同约定，没有违约。
贝利公司为支持其反诉答辩意见，陈述并提交了以下证据：
1.招商银行收款回单一份，用于证明房产公司于2014年5月27日将履约保证金退付给原告贝利公司的事实；
2.余杭区建设工程高处作业吊篮安装使用登记表一份，用于证明案涉工程的外墙施工开始时间为2013年7月25日之后的事实。
上述证据，经庭审质证，本院认证如下：
一、本诉部分：
（一）贝利公司提交的证据。
房产公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，合同签订时间是2013年5月8日，但实际施工在2013年4月15日就已经开始了；对证据2的真实性没有异议，但因为没有工程项目总经理的签字及意见，未加盖公章，故案涉工程的工程量同意送检工作并未完成，仅是内部流程表，不具备对外效力，对房产公司的待证事实有异议；对证据3的真实性没有异议，对合法性有异议，其并没有委托浙江耀华工程咨询代理有限公司进行审计，其并不清楚该报告的存在，审计报告中对工程的数量与合同约定有出入，所以不予认可；对证据4因是复印件，不具备证据的形式要件，故不予质证；证据5的真实性、关联性有异议，该份证据不能证明待证事实。
经审查，本院对证据1予以确认；证据2与证据3房产公司持有异议，而贝利公司并无证据进一步予以佐证，故本院不予确认；证据4与证据5不符合有效证据的构成要件，本院也不予确认。
（二）房产公司提交的证据。
贝利公司对证据1无异议，但强调合同约定的造价是以结算为依据，结算要考虑到重新刷漆的工程量及约定工期为90天的事实；证据2系房产公司单方送检行为，提交的鉴定材料是否函盖了案涉工程的所有资料并不清楚，故对其真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可；对证据3、证据4的真实性有异议，浙江耀华工程咨询代理有限公司对工程开工、竣工的实际时间并无鉴定资质；对证据5、证据6没有异议。
经审查，本院对证据1、证据5和证据6予以确认，并根据其所载内容确认本案相关事实，其余证据不符合有效证据的构成要件，不予确认。
二、反诉部分：
（一）房产公司提交的证据。
贝利公司认为：证据1无异议，但合同还约定了工期要配合总包来调节完成，所以工程延期与否、要不要承担责任和有无给房产公司造成损失要以施工事实来证明；证据2不能证明施工延期的待证事实；证据3系房产公司单方面的说明，不予认可；证据4也不能充分反映施工的工期；证据5真实性无异议，脚手架没有拆除属于工程总包的施工期间，原告贝利公司的工作只能认为是去做一些施工准备工作；证据6不能证明工期延误的事实；证据7的真实性、合法性和关联性均有异议，不予认同；证据8对案涉工程造价款无异议，但室外凉亭、汽车坡道等主楼以外的真石漆造价40920元应该计入工程造价，另外，对踢脚线和百叶窗也应该计入工程造价。
经审查，本院对证据1和证据8予以确认，并根据其所载内容确认本案相关事实，其余证据不予确认。
(二)贝利公司提交的证据。
房产公司对证据1的真实性无异议，但对待证事实有异议，认为只能证明贝利公司履约了以后退了保证金，是否违约要根据审计为准，和本案纠纷没有关联；证据2只能证明原告可以进入下一个工序，前面已经完成了，反证贝利公司于2013年4月已经开始施工了。
经审查，本院对该两份证据予以确认，作为有效证据使用。
本院根据各方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：
2013年5月28日，房产公司（甲方）与贝利公司（乙方）签订《外墙真石漆工程承包合同》（合同编号：HY-
GC-2013-03A）一份，合同载明：乙方贝利公司承接甲方房产公司开发的“和合财富中心II项目外墙真石漆工程”，二、合同工程内容：本工程范围内的所有外墙真石漆饰面、屋面装饰构件真石漆饰面、阳台天花白色外墙乳胶漆饰面等相关工程（甲方有权单方调整施工范围，如进行调整工程量按实结算）；五、工程造价，1.本合同总价：人民币3528000元；……六、工期，3.施工工期为90天（具体进场施工时间以甲方工程部提前七天通知为准，接通知后两天内开始基层交接验收），工期每延迟一天，罚款10000元/天。……，十四、工程款支付与结算：1、基层腻子施工完成后七天内支付合同总价的30%（凭余杭区建安发票领取），工程全部完成，甲方支付合同总价的30%（凭余杭区建安发票领取），工程竣工验收合格后一周内付至合同价的80%（凭余杭区建安发票领取），提供完整竣工资料并经甲乙双方审计签字确认后20个工作日内支付至结算价款的90%（凭余杭区的建安发票领取），余款10%作为三年的保修金，一年后支付4%，二年后支付3%，三年后支付3%（保修金不含利息）……十五、履约保证金。1.乙方应在合同签订后5个工作日内，向甲方递交合同总价金额的5%作为履约保证金；履约保证金在竣工验收合格后10个工作日内扣除违约赔偿金后无息返还……合同还对其它事项进行了约定。
合同签订后，贝利公司即行施工，至2013年6月13日已经完成案涉工程外墙涂料腻子批刮工作，同期向房产公司提出工程款（1058400元）支付申请表，经房产公司审核通过并予以支付。2013年7月25日，案涉工程的施工吊篮进行了余杭区建设工程高处作业吊篮安装使用登记，工程于2013年10月底竣工并交付使用，期间，房产公司于2013年6月24日付款1058400元，于2013年10月25日付款705600元，于2013年12月20日付款1058400元，于2015年2月11日付款600000元，共支付工程款3422400元。之后双方为工程款的继续支付产生纠纷，为此，贝利公司诉来法院。2016年7月19日，案涉工程经杭州康平建设咨询有限公司鉴定，鉴定结果：1、“和合财富中心II项目外墙真石漆工程”双方已确认1#2#3#4#楼外墙面真石漆及涂料工程造价为4677937元；2、由于室外凉亭、汽车坡道等主楼以外的真石漆在合同工程内容中不明确，双方对此部分的真石漆存在争议，此处涉及工程造价40920元。
另查明，诉讼中，贝利公司为本案纠纷提出诉讼保全申请，并支付诉讼保全申请费5000元。
本院认为，房产公司与贝利公司签订的《外墙真石漆工程承包合同》（合同编号：HY-
GC-2013-03A）系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应予确认。本案的争议焦点主要是：
（一）关于贝利公司施工的工程款金额的确认问题。贝利公司依据由浙江耀华工程咨询代理有限公司于2014年10月29日出具的工程造价咨询报告书审定结算造价5057515元主张工程款，房产公司则认为其并未委托浙江耀华工程咨询代理有限公司进行审计，故对总工程价款不予确认。本院认为，审理中，双方已经同意就案涉工程造价予以鉴定，应以本院委托的杭州康平建设咨询有限公司出具的鉴定结果为准，即“和合财富中心II项目外墙真石漆工程”1#2#3#4#楼外墙面真石漆及涂料工程造价为4677937元，室外凉亭、汽车坡道等主楼以外的真石漆工程造价40920元。其中，双方对室外凉亭、汽车坡道等主楼以外的真石漆工程的造价是否计入总工程造价存在争议，本院审查认为，虽然该处工程在双方合同工程内容中不明确，但该工程确系贝利公司完成并已经交付房产公司使用，对此房产公司并未有异议提出，故对此处涉及的工程造价40920元予以确认，由此本院确认贝利公司在案涉工程的工程款总金额为4718857元。鉴于双方合同约定质量保修金第三年应扣留3%且不计利息，故对贝利公司要求房产公司支付第三年质保金的请求本院不予支持，即贝利公司应取得的工程款金额为工程款总额4718857元扣除房产公司已经支付的3422400元及应扣留的工程款3%的质保金141565.71元后的余额，即1154891.29元。
（二）关于贝利公司主张的因被告房产公司迟延付款所致的利息损失的计算问题。根据贝利公司与房产公司在合同中对工程款的支付与结算中约定，“工程竣工验收合格后一周内付至合同价的80%（凭余杭区建安发票领取），提供完整竣工资料并经甲乙双方审计签字确认后20个工作日内支付至结算价款的90%（凭余杭区的建安发票领取），余款10%作为三年的保修金（保修金不含利息）”。因双方工程款支付约定为分期付款，逾期付款利息应分期计算。
案涉工程于2013年10月31日竣工并交付使用，本院推定于2013年10月31日为工程竣工验收合格时间，即房产公司应于2013年10月31日后一周内支付合同工程价款3528000元的80%，即工程款支付额应达到2822400元，而房产公司仅于2013年6月24日付款1058400元，于2013年10月25日付款705600元，于2013年12月20日付款1058400元，于2015年2月11日付款600000元，其分期支付工程款应参照合同约定自2013年11月8日始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的利息。另按照双方合同约定，房产公司应在审计签字确认后20个工作日内支付至结算价款的90%，鉴于双方在本院委托签订之前并未进行双方确认的审计，本院以经委托鉴定的“工程造价鉴定报告书”出具时间为双方审计签字确认时间，房产公司应以工程总价4718857元的90%即4246971.30元为应履行的工程款支付金额，扣除已经支付3422400元后的余款824571.30元，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的利息，逾期付款利息从2016年7月19日之后20个工作日计算，即从2016年8月17日开始计算。
（三）关于房产公司反诉请求贝利公司支付因工期延迟应交纳的罚款问题。首先，有关开工时间的确定。双方合同约定的“施工工期为90天（具体进场施工时间以甲方工程部提前七天通知为准，接通知后两天内开始基层交接验收），工期每延迟一天，罚款10000元/天。”，合同履行中，鉴于双方合同签订时案涉工程尚有其它施工正在进行，贝利公司介入工程施工，虽也有一定的工程量完成，但并不能据此认为该时间段已经适合双方合同履行，不能据此确定此时为开工时间。同时，房产公司在该时间段也未按约提前七天通知贝利公司进场施工时间，故对房产公司认为应从2013年4月15日起算开工日期的主张，本院不予支持。审理中，贝利公司对其于2013年6月13日完成案涉工程外墙涂料腻子批刮工作予以认可，并同期依工程进度向房产公司提出工程款（1058400元）支付申请，并由房产公司审核通过予以工程款支付，而该外墙涂料腻子批刮工作的完成确需要一定的工作时间，本院推定贝利公司自双方合同签订的第二天起即为开工日期，故对贝利公司主张从其施工吊篮安装完成即2013年7月25日开始进行工期计算本院不予认可。经核算，贝利公司实际施工时间为155天（从2013年5月29日始到2013年10月31日止），超过合同约定工期65天，应按约承担民事责任。其次，就双方合同中“……工期每延迟一天，罚款10000元/天。”的约定，本院认为，该约定为双方对逾期完工违约责任的约定，但违约金的计算标准明显过高，本院予以调整，以案涉工程的工程款总额4718857元为基数按照年息24%的标准予以计算，贝利公司应承担的违约金为201682.66元。
综上，房产公司未按约支付工程款，应承担相应的民事责任。贝利公司据此要求房产公司支付逾期付款利息，于法有据，本院予以支持，但对于其中的不合理部分，应予剔除。贝利公司要求房产公司承担责任并享有优先受偿权的诉请，因已经超过法定除斥期间，本院不予支持。同时，对房产公司提出的贝利公司承担逾期完工违约责任的请求，本院也据情予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州合源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江贝利建设集团有限公司工程款计1154891.29元；
二、杭州合源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江贝利建设集团有限公司利息计77649.40元，自2016年10月21日始的利息以工程款824571.30元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效确定支付之日止；
三、浙江贝利建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州合源房地产开发有限公司违约金201682.66元；
四、驳回本诉原告浙江贝利建设集团有限公司其它诉讼请求；
五、驳回反诉原告杭州合源房地产开发有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费20923元，由浙江贝利建设集团有限公司负担5030元，由杭州合源房地产开发有限公司负担15893元；诉讼保全申请费5000元，由浙江贝利建设集团有限公司负担1560元，由杭州合源房地产开发有限公司负担3440元；反诉案件受理费13200元，由杭州合源房地产开发有限公司负担11873元，由浙江贝利建设集团有限公司负担1327元；上述款项，于本判决生效后十日内支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费34124元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户行（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号12×××68】。
审 判 长 楼德卫
人民陪审员 潘金兰
人民陪审员 叶 强
本件与原件经核对无误二○一六年十月二十日
书 记 员 孙孝平