广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第185号
上诉人（原审被告）：肇庆市建设工程有限公司。住所地：广东省肇庆市端州区。
法定代表人：朱汉，总经理。
委托代理人：欧阳海春，广东勤思进律师事务所律师。
委托代理人：周明利，广东勤思进律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市湘衡贸易有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：肖银和，总经理。
委托代理人：梁东枝，广东洊江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周卫东，男，1968年12月20日出生，汉族，住所地：广东省中山市。
被上诉人（原审第三人）：怀集县新鸿基房地产发展有限公司。住所地：广东省肇庆市怀集县。
法定代表人：阮红静，董事长。
委托代理人：冼锡光，广东安达信律师事务所律师。
委托代理人：温根强，广东安达信律师事务所律师。
上诉人肇庆市建设工程有限公司（以下简称肇庆市建）因与被上诉人广州市湘衡贸易有限公司（以下简称湘衡公司）、周卫东、怀集县新鸿基房地产发展有限公司（以下简称新鸿基公司）买卖合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2013）肇怀法民一初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月12日，广州市天河瑞达建材贸易商行为甲方（供货方）与肇庆建筑工程公司御景湾项目部为乙方（购货方）签订《钢材买卖合同》，约定乙方肇庆市怀集县御景湾施工工地所需钢材约1000吨由甲方供应；付款方式为货到工地从第一批钢材起累计垫压300吨到总工期六个月内付清此款，以后每批钢材款由甲方所指定的帐号开具十五天有效期票，如乙方不按合同规定的时间和方式付款、拖期，甲方有权停止供货，甲方所送到乙方工地的钢材仍属于甲方所有，甲方有权拖回钢材并采取其他方法收回货款，并且乙方必须无条件每天按欠款总数的千分之三逐日付给甲方违约金直到货款、违约金两清为止。备注列明：乙方如在甲方允许前提下，有拖欠甲方货款行为，按每天每吨十元累计计算付给甲方作为利息补偿。上述合同甲方由肖银和、成爱国签名，乙方由周卫东签名。自2011年12月16日起至2012年10月，广州市天河区东圃瑞达建材商行和湘衡公司制作《钢材送货明细表》十单向肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部供应钢材，应计价款为3121310元。2013年8月6日，广州市天河区东圃瑞达建材商行作出《关于广州市天河区瑞达建材贸易商行对肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部货款转给广州市湘衡贸易有限公司承接和所有的情况声明》，将自2011年12月始销售钢材给肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部的权利和义务自2012年10月20日起由湘衡公司承接，并由该公司与肇庆建筑工程公司结算、催收和处置。2013年10月16日，湘衡公司负责人肖银和以湘衡公司名义（甲方）与周卫东（乙方）签订《还款协议书》主要约定有：1、由于乙方没有按时归还甲方到期钢筋款，乙方同意按2011年12月12日双方签订的《钢材买卖合同》第二条第三点，按双方的约定计算违约金给甲方，即由于乙方违约拖欠行为造成甲方的损失，乙方按每天每吨10元的方式补偿与甲方，乙方无异议；2、结算至2013年10月16日止经双方结算核实，乙方欠甲方货款和补偿金共计6525000元；3、经甲乙双方共同协商，乙方决定于2013年10月16日前付清以上全部款项给甲方。因周卫东未支付上述款项给湘衡公司，湘衡公司遂向原审法院提起诉讼，请求：一、判令肇庆市建立即支付货款及补偿金共6525000元给湘衡公司；二、判令周卫东对肇庆市建所欠款负连带清偿责任；三、本案诉讼费用由周卫东和肇庆市建承担。
原审法院又查明：肇庆市建为承接怀集县怀城镇幸福路45号御景湾商住小区土建工程的单位，于2011年5月在怀集县建设局备案登记，并由该局发出《外地施工企业登记确认书》。同年5月18日，发包人新鸿基公司与承包人肇庆市建签订了《建设工程施工合同》。2012年3月27日，肇庆市建为甲方（总公司），周卫东为乙方（项目部）及建设单位新鸿基公司三方又签订《建设工程项目管理目标责任书》，约定甲方将御景湾商住小区1、2幢的土建工程施工任务及管理目标下达给乙方，在该责任书中还约定有：建设单位指定工程材料的生产厂家、品牌、供应商由工程施工项目部签约、购买、施工；就该工程项目的工程材料、人工、机械签约、购买、施工所产生的债权、债务全部由建设单位与乙方负责承担（建设单位指定的工程材料具体范围及内容以建设单位与乙方的约定作为参考）；甲方责任是收到建设单位汇入的工程进度款后，及时支付工程进度款给予施工项目部，负责监管施工项目部的工程进度款去向，负责监管施工项目部及时支付工人工资及材料款项。在收取湘衡公司供货的钢材中，周卫东使用“肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部”的名义进行收货，并以该项目部的名义提请对承建工程进行验收。
诉讼中，湘衡公司提出财产保全申请，原审法院于2013年11月21日裁定对肇庆市建在广发银行股份有限公司肇庆景山岗支行的存款予以冻结。
原审法院认为：周卫东经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。湘衡公司提供的《钢材买卖合同》有湘衡公司方代表肖银和、成爱国与周卫东签字确认，湘衡公司制作十单《钢材送货明细表》向肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部供应钢材，应计价款为3121310元，后又由湘衡公司的法定代表人肖银和与周卫东签订《还款协议书》，证明湘衡公司与周卫东之间存在买卖合同关系，对于周卫东尚欠钢材货款3121310元及违约金未支付给湘衡公司的事实，该院予以确认。
湘衡公司向周卫东施工建设的怀集县御景湾商住小区工程销售钢材货款为3121310元，经审查湘衡公司与周卫东签订还款协议而计算违约金达3403690元，虽然周卫东不支付钢材款违约，但应当以法律规定的幅度内承担违约责任，为此，该院调整违约金为总欠款的30%即936393元，对超过的部分，该院不予支持。
肇庆市建与建设单位新鸿基公司签订《建设工程施工合同》后，将怀集县御景湾商住小区交由周卫东组织施工队进行工程建设，建设单位新鸿基公司向肇庆市建支付建设工程款，无论是工程施工还是工程验收中，肇庆市建均认可周卫东以“肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部”名义进行承建工程的相关活动，周卫东承建的本案工程项目实际挂靠了肇庆市建，双方存在挂靠关系，同时，建设单位向肇庆市建支付应付工程款，对建设中主要建筑材料（钢材）没有支付货款，对工程款支付监管不力存在过错，因此，对于湘衡公司以肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部盖章签收了湘衡公司供货的钢材为由，认为肇庆市建应承担相应责任的意见，该院予以采纳。
肇庆市建以三方签订《建设工程项目管理目标责任书》中约定了对建设单位指定工程材料的生产厂家、品牌、供应商由工程施工项目部签约、购买、施工，就该工程项目的工程材料、人工、机械签约、购买、施工所产生的债权、债务全部由建设单位与乙方负责承担为由，认为肇庆市建不应承担还款责任的意见，由于本案不涉及建设工程施工合同纠纷，故对于该条款约定的效力和范围，该院在本案中不作审查。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限周卫东于该判决发生法律效力之日起十日内支付货款3121310元及违约金936393元给广州市湘衡贸易有限公司。上述货款3121310元自2013年10月16日起至该院确定还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息；二、肇庆市建设工程有限公司对周卫东所欠货款3121310元及利息承担补充清偿责任；三、驳回广州市湘衡贸易有限公司的其他诉讼请求。若债务人未能按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57475元，财产保全费5000元，由广州市湘衡贸易有限公司负担21733元，由周卫东负担40742元。
上诉人肇庆市建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏认定周卫东是以其自己的名义与湘衡公司签订并履行《钢材购买合同》的事实，导致适用法律错误。（一）周卫东和湘衡公司签订《钢材买卖合同》，与肇庆市建没有任何关系。（二）接收湘衡公司送交的钢材的工作人员是周卫东指定的，与肇庆市建没有任何关系。（三）湘衡公司负责人肖银和是与周卫东签订《还款协议书》，确认钢材数量和总价款。（四）肇庆市建没有向湘衡公司支付过钢材款，湘衡公司也没有向肇庆市建主张过钢材款。（五）肇庆市建从来没有授权周卫东以肇庆市建的名义与湘衡公司签订过《钢材买卖合同》，也没有授权周卫东以肇庆市建的名义对外签订合同。
二、原审判决在没有对“肇庆市建设工程公司御景湾商住小区项目部”印章的合法性、有效性作深入的审查的前提下，错误认定周卫东所使用印章的合法性和与肇庆市建的关联性。（一）周卫东与湘衡公司发生钢材买卖关系之前，肇庆市建的名称已经依法变更为“肇庆市建设工程有限公司”，印章也变更为“肇庆市建设工程有限公司”。此后，肇庆市建不再使用含有“肇庆市建设工程公司”字样的任何印章。肇庆市建、周卫东与新鸿基公司三方签订的《建设工程项目管理责任书》印证了该事实。（二）肇庆市建从未授权周卫东使用“肇庆市建设工程公司御景湾商住小区项目部”的印章，而且由于肇庆市建名称的变化导致其也不可能再使用含有“肇庆市建设工程公司”字样的印章，因此上述“肇庆市建设工程公司御景湾商住小区项目部”印章是周卫东私自刻制，未经允许使用的，其使用的印章也与肇庆市建无关。
三、原审法院以周卫东与肇庆市建存在挂靠关系为由，判决肇庆市建对周卫东欠付的钢材款承担补充清偿责任，属于适用法律错误。（一）周卫东与湘衡公司是钢材买卖合同的相对方，因此原审判决不应突破合同相对性原则，在法律没有明确规定的情况下，要求肇庆市建承担补充清偿责任。（二）即使认定周卫东与肇庆市建存在挂靠关系，也需要查明周卫东是否以自己的名义向湘衡公司购买钢材的事实，才能真正认定肇庆市建的责任。（三）本案中，湘衡公司不存在任何信赖周卫东可以代表肇庆市建的事实基础。根据上诉状第一部分所列事实可知湘衡公司明知自己是与周卫东发生钢材购买合同关系。因此，即使原审判决认定周卫东与肇庆市建存在工程挂靠关系，也因为本案中存在周卫东是以自己的名义而不是肇庆市建的名义与湘衡公司签订、履行钢材买卖合同关系，且湘衡公司对此是明知的，而且是信赖周卫东而不是信赖肇庆市建等特殊情况，原审法院判决肇庆市建对周卫东对外购买钢材的债务承担补充清偿责任是适用法律错误。
四、原审判决确定的货款金额及违约金没有依据，二审法院应当重新调整利息及违约金。（一）肇庆市建对于钢材买卖关系的存在并不知情，对于钢材款的具体数额无法认定。（二）原审判决违约金计算方式没有依据。原审判决确定违约金的依据是肇庆市建与周卫东签订的《还款协议书》，但该《还款协议书》并无约定利息，湘衡公司在起诉请求中也没有请求货款利息，而原审法院在判决周卫东承担违约金后，仍然判决“货款3121310元自2013年10月16日起至本院确定还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息”，毫无依据。
五、原审判决应当尊重新鸿基公司、肇庆市建与周卫东之间的意思自治，判决新鸿基公司与周卫东自行承担怀集御景湾商住小区工程施工所产生的债权债务。怀集御景湾商住小区工程原本是由新鸿基公司自行开发、自行施工的，在周卫东与新鸿基公司于2011年4月7日签订《建设施工分包合同》后，由于周卫东自身无施工资质，三方才于2012年3月27日共同签订了《建设工程项目管理目标责任书》，周卫东挂靠肇庆市建来开展施工业务。《建设工程项目管理目标责任书》第十五条第1项第（2）点明确怀集御景湾商住小区工程对外债权债务均由建设单位和周卫东负责，与肇庆市建无关，故新鸿基公司应对钢材款负有第一补充清偿责任。
因此，肇庆市建上诉请求：一、撤销原审判决第一项计算货款利息给湘衡公司的判项，并对违约金及欠款利息不予支持；二、撤销原审判决第二判项；三、改判新鸿基公司对周卫东欠付钢材款承担补充清偿责任。
被上诉人湘衡公司二审答辩称：一、湘衡公司与肇庆市建于2013年10月16日签订的《还款协议书》计赔违约金合法有效。（一）该《还款协议书》是双方自愿友好的前提下经协商签订的，不存在违法、违背当事人意志的情形。（二）《还款协议书》的违约金是按照双方原签订的《钢材买卖合同》约定每吨每天10元而核算得出的，其性质不仅仅是违约金，还包含了钢价浮动的差额补偿和占用钢材货款的利息补偿。（三）周卫东签约同意违约补偿，本是周卫东自己处分和决定自己的民事权利，并无违法或损害任何三方利益。二、法官调整违约金缺乏法律依据。（一）《还款协议书》没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同、第五十四条关于可撤销合同的规定，原审法院不应擅自调整违约金。（二）《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但本案当事人均没有提出请求，法院不应随意调减违约金，至少不要调减周卫东确认的货款和违约金6525000元。（三）原审判决把违约金调整为总欠款的30%，完全没有法律依据。法律没有规定违约金应按总欠款30％标准承担。肇庆市建、周卫东拖欠一年按总欠款30%计，那么拖欠10年也是按30%计吗？原审判决不仅没有法律依据，而且有违常理和交易习惯。法院的审判裁量权应在法律规定的范围之内裁量判决，而不应在没有法律规定的前提下随意判决。三、新鸿基公司应按约定承担责任。（一）材料供应商之所以赊售给肇庆市建和周卫东，根本原因是开发商新鸿基公司在《建设工程项目管理目标责任书》上对材料供应承担清偿责任，供货商才敢放心供货，这是肇庆市建对周卫东现场施工购进材料不作监管的原因。（二）本案不涉及工程施工合同，但基于肇庆市建、新鸿基公司、周卫东三方签订的《建设工程项目管理目标责任书》的约定，对建设单位指定的材料供应所产生的债务由建设单位与周卫东承担。新鸿基公司的责任是连带清偿之债，原审法院以不应审查为由，为新鸿基公司免除了责任，对肇庆市建、周卫东及对材料供应商都是不公平的。（三）原审判决名为“不审查”，但实体上又驳回湘衡公司的请求，自相矛盾。四、周卫东向湘衡公司购买钢材，不是其个人行为。周卫东是项目的负责人，是以项目部的名义购买钢材。肇庆市建全额扣除管理费是肇庆市建内部管理的问题，证明周卫东是代表公司行使职权的行为。2012年12月31日，肇庆市建转入了20万元现金给湘衡公司。关于两个印章的问题，是肇庆市建自己不规范，从而造成了同时使用两个印章的现象。湘衡公司也不服原审判决，本来应该判决肇庆市建承担全部的责任，周卫东承担连带责任，新鸿基公司也应承担连带责任。综上，本案应按周卫东与湘衡公司签订协议书约定的货款和违约金6525000元判令周卫东承担清偿责任，肇庆市建应承担连带清偿责任，新鸿基公司应按《建设工程项目管理目标责任书》约定对周卫东货款承担连带清偿责任。故此，请依法发回重审或直接改判。
周卫东二审答辩称：款项一直是处于支付不足的现象，虽然曾经支付了几十万元货款给湘衡公司，但尚未全部支付。肇庆市建接受周卫东的委托才转账支付20万元给湘衡公司。
新鸿基公司二审答辩称：第一、同时计算利息和违约金存在重复计算。第二、原审判决正确，湘衡公司要求新鸿基公司承担责任没有法律依据。本案是买卖合同纠纷，开发商不应承担清偿责任。对《建设工程项目管理目标责任书》第十五条约定的工程材料所产生的债权、债务全部由新鸿基公司和周卫东负责承担的问题，先决条件是新鸿基公司对其指定的材料才承担清偿责任。第三、按照现在的预算，新鸿基公司支付的工程款已经超出了新鸿基公司与施工方所签订的施工合同。施工合同约定的工程款是1950万元，但现在已经支付了超过2200万元，故不存在新鸿基公司拖欠工程款的问题，原审法院判决新鸿基公司不承担责任是正确的。
湘衡公司二审提供新证据《中国农业银行联行来帐凭证》，证明肇庆市建曾于2012年12月31日转账支付20万元给肖银和。肇庆市建也提交周卫东于同日出具的委托书，证明肇庆市建受周卫东的委托向肖银和个人账户转账支付20万元。
本院二审补充查明以下事实：一、2012年12月31日，肇庆市建曾接受周卫东的委托向肖银和个人账户转账支付20万元。二、涉案的怀集县御景湾商住小区在进行基础钢筋安装、地基与基础土方开挖等工程时，曾以“肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部”的印章向项目监理机构广东健城监理建设有限公司怀集分公司申请报验。三、涉案的怀集县御景湾商住小区工程的竣工验收是由肇庆市建联同建设单位、监理单位等单位共同进行的，并非原审法院查明的以该项目部的名义提请对承建工程进行验收。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：湘衡公司因周卫东购买钢材后未支付货款而起诉主张肇庆市建付清货款、周卫东承担连带清偿责任，故本案是买卖合同纠纷。根据各方当事人的诉辩观点，本院确定本案二审争议焦点为何方应承担付款责任，应承担何种付款责任。
2011年12月12日，周卫东以“肇庆建筑工程公司御景湾项目部”的名义与广州市天河瑞达建材贸易商行签订《钢材买卖合同》，周卫东本人在合同上签名。2012年3月27日，周卫东与肇庆市建和建设单位新鸿基公司三方签订了《建设工程项目管理目标责任书》，明确了肇庆市建将涉案的御景湾商住小区工程下达给周卫东。即是说，广州市天河瑞达建材贸易商行和周卫东签订《钢材买卖合同》之时，周卫东尚未具备御景湾商住小区实际施工人的身份，缺乏自证其为肇庆市建代理人的必要书证，广州市天河瑞达建材贸易商行也缺乏相信周卫东是肇庆市建代理人的基本理由。此后，虽然周卫东收取钢材时加盖了“肇庆建筑工程公司御景湾商住小区项目部”的印章，但项目部作为肇庆市建为涉案工程所设立的负责工程现场管理和进度管理的临时机构，本案中没有证据证明肇庆市建对项目部进行了大额采购工程材料的特别授权，也没有证据显示肇庆市建已对周卫东授权购买建筑材料，肇庆市建也没有在《钢材买卖合同》或《还款协议书》上盖章或作出其他明确的追认行为。因此，无论周卫东以何种名义的项目部印章进行采购或签收钢材，本案中均缺乏周卫东对肇庆市建构成表见代理的基础。至于肇庆市建曾受周卫东委托于2012年12月31日向肖银和个人账户转账20万元，由于肇庆市建主观上没有追认周卫东有代理权的本意，且该笔转账金额相对于合同数额来说仅占不足10%，客观上也不具有代表性，因此，肇庆市建的转账行为不产生追认的法律效果。湘衡公司作为合同相对方，在周卫东自始至终缺乏肇庆市建明确授权的情况下，其主观上也未达到善意且无过失地相信周卫东是肇庆市建的代理人的程度，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定。因此，根据该法第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”的规定，周卫东对外签订《钢材买卖合同》和《还款协议书》的行为只是个人行为，其向湘衡公司确认尚欠货款和补偿金共计6525000元，应自行承担付款责任。原审法院判决周卫东最终应支付湘衡公司货款3121310元及违约金936393元以及上述货款3121310元自2013年10月16日起至该院确定还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，数额上没有超过周卫东确认的欠款总额，且周卫东和湘衡公司均没有提出上诉，故本院依法予以维持。
关于原审法院以周卫东挂靠肇庆市建及肇庆市建对工程款支付监管不力存在过错为由判令肇庆市建承担补充清偿责任的问题。无论周卫东和肇庆市建构成何种关系，均未由此自然地产生周卫东有权以肇庆市建的名义对外签订合同的法律效果。至于肇庆市建对支付工程款的问题，无论其是否存在监管不力的过错，均不由此而对湘衡公司承担合同法意义上的给付义务。因此，原审法院认定肇庆市建应承担补充清偿责任缺乏法律依据，本院依法予以纠正，肇庆市建不必承担补充清偿责任。至于肇庆市建上诉主张撤销原审判决第一项计算货款利息的判项并对违约金及欠款利息不予支持的问题，由于肇庆市建已不必对该判项承担补充清偿责任，而该判项所涉及的权利人湘衡公司和义务人周卫东均不对此提起上诉，故本院对肇庆市建此项上诉请求不予支持。
关于新鸿基公司是否付款义务人的问题。虽然《建设工程项目管理目标责任书》中约定新鸿基公司指定的工程材料等所产生的债权、债务全部由新鸿基公司与周卫东负责承担，但基于合同相对性原则，该《建设工程项目管理目标责任书》仅在肇庆市建、新鸿基公司和周卫东三者之间产生权利义务关系，不具备对外保证的作用。同理，新鸿基公司也非周卫东与湘衡公司的合同的当事人，故肇庆市建在本案中主张新鸿基公司应承担第一补充清偿责任或湘衡公司要求新鸿基公司承担清偿责任均缺乏依据，本院均不予采纳。
至于当事人没有上诉的其他问题，本院不予审查。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，法律适用有误，本院依法予以纠正。上诉人肇庆市建的部分上诉理由成立，本院对其成立部分的上诉请求予以支持，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持怀集县人民法院（2013）肇怀法民一初字第255号民事判决第一项；
二、撤销怀集县人民法院（2013）肇怀法民一初字第255号民事判决第二、三项；
三、驳回广州市湘衡贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决确定负担。二审案件受理费39261.62元，由被上诉人广州市湘衡贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗静芳
审判员 唐 强
审判员 苏 奇
二〇一四年十月二十九日
书记员 邵丽虹