山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终322号
上诉人（原审被告）李某甲，女，汉族，农民。
委托代理人张海燕，聊城东昌东昌湖法律服务所法律工作者。
代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）黄某甲，男，汉族，农民。
上诉人李某甲因离婚纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第4272号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原被告经人介绍认识，于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一女黄某乙，现随原告生活，在聊城经济开发区蒋官屯办事处冯庄幼儿园就读。2012年11月被告曾起诉与原告离婚，后又撤回起诉。2014年7月原告起诉离婚，法院于2014年10月判决不准离婚。现在原告处被告的婚前财产有：联想台式电脑一台，29寸老式康佳彩电一台，饮水机一台，皮革沙发一组，大理石茶几一个，皮箱一个，盆架衣架各一个，被子10床，毛巾被2床，半截褥子2床，床单被罩各2床。婚后共同财产有：春兰牌壁挂式空调一台，太阳能热水器一个，均在原告处。
审理中，被告述称原告有存款76500元现金，原告不予认可，被告亦未提供相关证据。经法院调解，被告同意离婚，要求抚养孩子，并要求原告每月承担抚养费300元。原告不同意被告抚养孩子，仍坚持由其抚养并放弃要求被告承担抚养费。
上述事实有原被告结婚证、民事判决书及当事人部分陈述在卷佐证。
原审法院认为:原被告婚后因生活琐事产生矛盾，原被告均同意离婚，符合法律规定，依法予以确认。根据双方及子女现状，婚生女由原告抚养，原告自行承担抚养费，不违反法律规定。原告婚前财产应归原告所有。婚后共同财产依法平均分割。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定，于二0一六年一月五日判决：一、准予原告黄某甲与被告李某甲离婚；二、原被告婚生女黄某乙由原告抚养，原告自行承担子女抚养费；三、原告处被告的婚前财产联想台式电脑一台，29寸老式康佳彩电一台，饮水机一台，皮革沙发一组，大理石茶几、皮箱、盆架、衣架各一个，被子10床，毛巾被、半截褥子、床单、被罩各2床，归被告所有；四、共同财产春兰牌壁挂式空调一台归被告所有，太阳能热水器一个归原告所有；五、上述三、四项财产于本判决生效之日起二十日内过付完毕。案件受理费150元，由原告黄某甲承担。
李某甲不服提出上诉,事实和理由：1.上诉人与被上诉人夫妻感情并未彻底破裂，上诉人也未同意离婚，原审法院不应判决两人离婚。上诉人与被上诉人婚前经过一年多深入了解才登记结婚，婚后不久生育一女，感情深厚。虽然被上诉人违背夫妻忠实义务出现第三者，但从被上诉人为上诉人书写保证书也可看出其对婚姻与家庭的重视，夫妻感情并未彻底破裂。上诉人在一审时从未同意离婚，原审法院判决上诉人与被上诉人离婚，属于事实不清，于法无据。2.原审法院对上诉人与被上诉人夫妻共同财产、债务等问题未查清，只提到极少部分共同财产，对于债务问题只字未提，严重侵犯上诉人及债权人合法权益。一审中，关于上诉人与被上诉人夫妻二人以被上诉人父亲名义买车的事实，通过上诉人提交的录音明确看出已经得到被上诉人父母的认可，可以充分证明上诉人所主张的帝豪C8轿车为夫妻共同财产，同时通过录音也可体现为购买该车，被上诉人向上诉人父亲及弟弟借钱的事实，且在一审庭审中被上诉人承认上诉人父亲给其2万余元钱的事实，但原审法院对该事实及证据均未提及。严重侵犯上诉人及债务人合法权益。3.原审法院如判决上诉人与被上诉人离婚，被上诉人作为婚姻过错方，应依法对上诉人进行精神损害赔偿，并且在分割夫妻共同财产时不分或少分。关于被上诉人违背夫妻忠实义务出现第三者的行为，一审中上诉人提交的“保证书”，已明确看出被上诉人出现第三者。一审中，上诉人提交了被上诉人与其姐姐、姐夫等人通话录音笔录，以及上诉人与被上诉人父母等人的录音笔录，从这些笔录内容均明显看出被上诉人出现第三者，并且将其带回老家居住生活，并因此导致离婚。原审法院对上诉人提交的证据及主张未予理睬，判决中只字不提，实属错误。4.关于孩子抚养问题，原审法院判决孩子由被上诉人抚养显失公平。婚生女黄某乙从出生至今均由上诉人抚养，即使在近一年多上诉人因工作不方便每天不能回家的情况下，上诉人也是隔几天就回家看孩子，对孩子尽母亲应尽的义务。而被上诉人长期在外工作，且出现第三者，根本无暇照顾孩子，并且不负责任的将孩子交给其七十多岁的奶奶照管。通过一审中上诉人提交照片，可以看出孩子生活环境极差，大部分衣食住行由被上诉人老奶奶照顾。由此看出，被上诉人根本没有尽到作为父亲应尽的义务，且孩子跟年过七旬的老奶奶生活，对孩子的学习、生活、人身安全等均不利。同时孩子作为女孩，在成长发育过程中，被上诉人也存在不方便之处。应依法判决孩子由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费。5.上诉人主张被上诉人支付经济帮助金2万元，原审法院判决未提及，也未说明理由。《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。本案中，上诉人无固定居所，也无固定收入，现临时居住在工厂宿舍，近年又因被上诉人的不忠行为，其身心也造成巨大伤害，工作能力也下降，经济状况非常窘迫，被上诉人应依法支付上诉人经济帮助金2万元。综上，上诉人认为原审法院查明事实不清，对案件关键问题避而不谈，判决显失公平，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人黄某甲答辩称，婚生女黄某乙自出生至今一直随被上诉人一起生活，四年中上诉人只看过孩子六次。去年孩子在医院住院时，上诉人只待了两个小时就走了，孩子的学费上诉人一次都没有交过，今年过年也没有给孩子买东西。上诉人内心不是想要孩子，只是想要钱，一审时上诉人同意调解，被上诉人去了，而上诉人没有去，能看出上诉人没有诚心要调解，孩子与被上诉人生活比在上诉人处生活好。被上诉人没有第三者，录音内容不真实，也没有将其他女人带回家生活，夫妻感情已经破裂。关于债务问题，有被上诉人姑父李士林30000元，当时借钱时是和上诉人一起借的，上诉人称借她父亲的20000元，是上诉人的父亲将工资卡给李某甲的，不是给被上诉人的，当时里面有多少钱不知道。被上诉人当时每月300元没有能力买车，车是被上诉人父亲出钱买的，车登记在被上诉人父亲名下。上诉人是一个有能力生存的人，上诉人自己挣的钱都是自己拿着，完全有能力养自己，被上诉人不同意给上诉人精神赔偿。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，上诉人提交以下证据：1.2012年10月19日被上诉人书写的答辩状一份，证明被上诉人同意孩子由上诉人抚养，被上诉人承认助力三轮车及“正尚管业”办公设施等为婚后夫妻共同财产；2.2014年6月25日被上诉人起诉上诉人离婚时书写的诉状一份，证实被上诉人提到婚后与上诉人的夫妻的共同债务中，其中有一份债务是2011年9月份借上诉人父亲李某丙20000元；3.李某丁中国工商银行个人账户存款资料一份，证明2011年9月19日被上诉人分七次以每次2500元共取款17500元，该款是上诉人为购买帝豪C8轿车向上诉人的弟弟李某丁所借，2012年2月14日被上诉人分两次以每次2500元取款5000元，该款也是被上诉人向李某丁所借；4.2012年10月19日被上诉人书写的答辩状一份，该答辩状与证据一为同一案件答辩，该两份答辩状有区别，这份答辩状中提到被上诉人要求自己抚养孩子，对于婚后共同财产没有任何变化；5.被上诉人黄某甲自己书写的夫妻共同债权清单原件一份，证明上诉人与被上诉人有夫妻共同债权80100元；6.提交录音光盘一张，证明被上诉人出现第三者，本案所争议的帝豪轿车为夫妻共同财产，被上诉人向上诉人娘家借款的事实。
被上诉人质证认为，证据1没有盖章，不能证实真实性；证据2真实性无异议，对证明内容有异议，认为起诉状中的债务问题是上诉人父亲赠与其与上诉人的，2012年2月14日分两次以每次2500元取款5000元是其取的，用于置办办公室家具用了，取钱时是李某甲给的卡，这个卡是上诉人弟弟的名字，上诉人父亲的20000元不存在；证据3真实性及证据内容均有异议，意见同证据2；证据4真实性无异议，证明内容有异议，共同财产助力三轮车及“正尚管业”办公设施都已经处理了；证据5真实性无异议，证明内容有异议，该债权是2010年的，现在已经都还了，杜某是其姐夫，他的借钱是被上诉人父亲拿20000元让其给他打过去的；证据6真实性及证明内容均有异议，认为录音不是被上诉人所说，不能达到证明内容。
被上诉人提交以下证据：1.2012年10月11日上诉人李某甲书写的民事起诉状，证明从2012年10月11日一直分居至今，并未提到其在娘家找工作等事。孩子两岁多到现在一直都跟随被上诉人生活，孩子的学费生活费都是由被上诉人支付;2.针对李某甲的起诉状被上诉人书写的答辩状，证明被上诉人同意离婚，孩子由其抚养，不要求李某甲支付抚养费。
上诉人质证认为，证据1真实性无异议，证明内容有异议，认为不能证明上诉人与被上诉人从2012年10月11日分居至今；证据2真实性无异议，证明内容有异议，认为这是被上诉人自己书写，是其单方意思，所写内容绝大部分与事实不符。
上诉人李某甲二审申请对录音的真实性予以鉴定。申请法院依职权查询被上诉人黄某甲2010年1月1日至2012年12月31日期间在中国农业银行账户的存取款记录明细，及2011年9月、10月两个月中账户大额转账去向,证明上诉人所主张的帝豪C8轿车为夫妻共同财产。二审查明其他事实同原审法院查明。
本院认为：本案的争议焦点为:第一，双方当事人之间的夫妻感情是否已经破裂；第二，如双方当事人的夫妻感情已经破裂，被上诉人是否属于婚姻过错方，是否应向上诉人赔偿精神损害抚慰金；第三,原审判决对当事人夫妻共同财产、共同债权、债务的处理是否适当，能否支持上诉人主张的经济帮助金；第四,婚生女由何方抚养有利于其健康成长。
关于焦点一，被上诉人黄某甲与上诉人李某甲在原审法院首次判决不准离婚后，双方感情未见好转并分居至今，黄某甲再次提出离婚诉讼，在一审质证时，上诉人李某甲明确表示同意与黄某甲离婚，因此原审法院认定双方感情确已破裂并判决离婚是正确的。关于焦点二,上诉人提交的光盘录音材料，不能证实来源，也不能证实其证明内容，其要求鉴定录音内容真实性的申请不予支持。上诉人认为被上诉人将其他女人带回老家居住生活，违背忠实义务，有第三者，属于过错方，要求赔偿精神抚慰金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条的规定，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定的共同居住。上诉人未提供足够的证据证明被上诉人与她人同居，也未能提供证据证明上诉人属于法律规定的过错方，其主张证据不足，故其要求被上诉人进行精神损害赔偿的意见不能成立，本院不予支持。关于焦点三，上诉人主张的帝豪C8轿车为夫妻共同财产，但该车并未登记在双方名下，因涉及案外人，本院无法予以处理，其可另案主张。其要求调取被上诉人黄某甲2010年1月1日至2012年12月31日期间在中国农业银行账户的存取款记录明细，及2011年9月、10月两个月中账户大额转账去向的申请亦不予支持。所主张夫妻共同财产助力三轮车及“正尚管业”办公设施，无实物无法确定其价值，其主张无证据证实。上诉人所主张共同债权、债务，被上诉人亦不认可，且涉及案外人权益，本案不宜一并处理。关于经济帮助金，上诉人李某甲在工厂工作，并非无固定收入，仅以无固定居所为由要求被上诉人给付经济帮助金不符合法律规定，本院不予支持。关于焦点四，双方所生之女黄某乙现随被上诉人方生活至今，如轻易改变子女的生活环境，对子女健康成长存有一定的不利影响，不宜作出改变。综上，上诉人李某甲的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币150元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一六年五月二十日
书记员 李云娇