广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1972民初195号
原告：傅名友，男，汉族，1973年3月5日出生，住重庆市开县，
委托代理人：唐毅，广东冠豪律师事务所律师。
委托代理人：罗路华，广东冠豪律师事务所律师。
被告：东莞市虎门返寻味农庄。住所地：广东省东莞市，营业执照注册号为441900607080332。
经营者：邓世珩，男，汉族，1969年12月20日出生，住广东省东莞市，
委托代理人：李锡国，广东润广律师事务所律师。
委托代理人：赵宁，广东润广律师事务所律师。
被告：文保成，男，汉族，1956年12月15日出生，住湖南省洞口县，
原告傅名友诉被告东莞市虎门返寻味农庄（以下简称“返寻味农庄”）、文保成提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，根据原告及被告返寻味农庄的申请，追加文保成为本案的共同被告参加诉讼，本案依法由审判员欧泽林适用简易程序，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。原告傅名友委托代理人唐毅、被告东莞市虎门返寻味农庄委托代理人李锡国、赵宁，被告文保成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告傅名友向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费62212.5元，误工费66206.91元，护理费22758.62元，交通费3000元，住院伙食补助费4400元，营养费9000元，残疾赔偿金139028.8元，被扶养人生活费25673.1元，鉴定费3526元，后续治疗费10000元，精神损害抚慰金20000元,合计：365805.93元；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告在东莞××附近从事装饰装修工作。2016年5月经文保成介绍，被告雇请原告、文保成、唐某等人帮其装修。2016年5月24日原告在被告处进行装修时从工作台上摔至地面受伤，之后被送往东莞曙光光华骨伤医院治疗，该院诊断原告为：1.右胫腓骨远端开放粉碎性骨折并裸关节脱位；2.右胫骨远端部分骨质缺损；3.左胸壁挫伤。在该院住院治疗后，原告伤情趋于基本稳定，现已出院休养并按医嘱定期进行复查(3天/次)。之后原告前往广东康怡司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定结果为：“被鉴定人傅名友右胫腓骨远端粉碎性骨折内固定术后，评定为IX（九）级伤残；误工期为150-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日；后续医疗费用为￥8000-10000元。”原告受伤以来已经花费医疗费6万余元，后续复查治疗还需大量的费用，但原告多次向被告催要费用，被告亦拒不支付相应的赔偿款。原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。
被告返寻味农庄辩称，一、被告返寻味农庄与被告文保成之间为承揽关系，被告文保成与原告之间为雇佣关系：1.被告文保成承揽了被告返寻味农庄自建临时房屋的部分修缮事宜，被告文保成每天工作如何安排，工作量多少，聘请多少人员等全部由其自己掌控。即只要完成工作成果，被告文保成就可以向被告返寻味农庄取得报酬，其与被告返寻味农庄不存在人身依附关系。被告文保成以自己的设备、技术和自己雇请人员劳动来完成工作，其报酬也是事先约定的。故被告返寻味农庄与被告文保成之间符合法律上的承揽合同关系；2.原告是被告文保成雇请的人员，并按被告文保成的指示提供劳务，其二人之间符合法律上的雇佣关系。原告在雇佣活动中受到的损害，依法应由雇主即被告文保成承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”二、案涉地点建筑物属于平层临建，不属于《中华人民共和国建筑法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整范围，在合同履行过程中，被告返寻味农庄对被告文保成的选任没有过失，也没有指示过错，不应承担任何赔偿责任《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，本案不适用本法。根据国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例》第四章“村庄和集镇建设的设计、施工管理”的第二十一条、《建筑部关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》第三条第一项、第三项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，案涉的建筑物属于平层临建，不属于《中华人民共和国建筑法》及《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整范围，被告返寻味农庄对被告文保成的选任没有过失，也没有指示过错，不应承担任何赔偿责任。原告受雇于被告文保成，并在从事劳务活动过程中造成身体损害，应由被告文保成承担责任，与被告返寻味农庄无关；三、原告对于其自身受伤存在重大过错，应承担主要责任：原告平日经常酗酒，事发当天午饭时间原告也有饮酒，且其使用的脚手架是其自己所有，原告自行要求切除脚手架一部分，但是没有卡住，其自身没有做好安全保障措施，被告返寻味农庄提供的录音中有显示。原告作为完全民事行为能力人，其具备判断力，却在明知需要上工情况下仍然酒后作业，而且没有做好安全保护措施，凭借自身经验过度自信。原告对于自身受伤存在重大过错，应承担主要责任；四、原告主张的赔偿项目没有法律依据，计算损失的标准应为农村居民标准：1.原告的户口簿明确为农村居民家庭户口，所有损失应以农村居民年均收入或支付标准予以计算。2.关于误工费，原告既未提供相关工资流水也未提供相应佐证证明其收入水平，仅凭熟人工友的证言并不足以采信。原告的医嘱中也未注明全休。3.关于护理费，原告提供的住所地与光华骨伤医院距离3公里左右，公交一次来回约4元，打车来回一次约20元，这段路程较短且该路段公交路线多，其主张的3000元交通费明显过高，原告亦未提供相关凭证予以佐证，因此请求法院驳回此项诉请。4.关于住院伙食补助费，原告两次住院共计43天，其主张44天的住院伙食补助费明显不合理，因此请求法院予以调整。5.关于营养费，被告返寻味农庄认为原告的主张过高，根据同等伤残级别的相关判例，营养费的判定标准根据不同情形在300-1000元不等，因此请求法院予以调整。6.残疾赔偿金及后续治疗费没有依据，其鉴定结论依据适用的标准错误，应当适用工伤鉴定标准，本案是2017年立案的，更应当以2017年1月1日适用的《人体损失致残程度分级》为鉴定标准。7.关于精神损害抚慰金，原告是在从事雇佣活动中受伤，不是被告返寻味农庄的侵权行为造成的，原告要求被告返寻味农庄赔偿精神损害抚慰金是没有法律依据的。8.关于被抚养人生活费，原告均以广东省城镇居民人均标准计算并不合理，原告及其被扶养人均为农村户口，其并未提交证据证明其可适用广东城镇居民标准，原告的被扶养人也在重庆的农村生活，其被扶养人的生活花销按道理来说应该比较小，不应适用广东省城镇居民的标准。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，原告应就其主张负举证责任，原告对其主张的费用未提供证据证明，其理应承担举证不能的后果。综上，被告返寻味农庄与被告文保成之间为承揽合同关系，被告文保成与原告之间为雇佣关系，在合同履行过程中，被告返寻味农庄不存在选任和指示错误，对于原告的受伤，被告返寻味农庄无需承担责任。原告自身存在重大过错，其应就自身的受伤负主要责任。原告对被告返寻味农庄的主张既无法律依据，又无事实依据。故请求法院驳回原告对被告返寻味农庄的全部诉请。
被告文保成辩称，其和原告都是给被告返寻味农庄打临工的。刚开始时，被告文保成是和一对姓罗的电工父子给被告返寻味农庄做事，后来被告返寻味农庄不要被告文保成帮其做工，并让文保成找一个专业的工人帮其做工，于是被告文保成就找到原告帮被告返寻味农庄做工。当时原告还说要向被告返寻味农庄借生活费，被告文保成也跟被告说过，在介绍原告和被告返寻味农庄认识之后，被告文保成就没有再参与过被告返寻味农庄和原告之间的事情。
经审理查明：原告主张其经被告文保成介绍到被告返寻味农庄处从事装修工作，2016年5月24日，原告在被告返寻味农庄处做工时从工作台上摔至地面受伤，后立即被送往东莞曙光光华骨伤医院进行住院治疗，在病情稳定后，原告住院休养并按照医嘱定期复查。原告为证明其上述主张向本院提供了《病历本》、《东莞曙光光华骨伤医院疾病诊断证明书》及《东莞曙光光华骨伤医院出院记录》为证，《疾病诊断证明书》中载明：“临床诊断：①右胫腓骨远端开放粉碎性骨折并裸关节脱位。②右胫骨远端部分骨质缺损。③左胸壁挫伤。患者住院期间有陪护一名。”《东莞曙光光华骨伤医院出院记录》中载明：“出院医嘱：1.加强营养，注意休息，建议暂休息3月。2.患肢高分子夹板继续固定4周，适当功能训练，避免负重活动2月。3.定期复查，3天/次，不适时随诊。”原告在东莞曙光光华骨伤医院住院治疗2次，第一次住院31天（2016年5月24日至2016年6月25日）、第二次住院12天（2016年9月16日至2016年9月28日），住院时间共计43天。原告主张其在住院期间由其配偶和女儿护理。2016年10月24日，原告经广东康怡司法鉴定中心鉴定为IX（九）级伤残。原告是农村户籍，至定残之日（2016年10月24日）年满43周岁，原告的母亲唐世桃至原告定残之日年满77周岁，原告母亲唐世桃只有原告一子。
被告返寻味农庄主张其与被告文保成是承揽合同关系，其和被告文保成单独进行结算，被告返寻味农庄与原告之间没有任何其他的法律关系。被告为证明其上述主张向本院提供了《承揽合同》为证，该《承揽合同》的甲方为被告返寻味农庄，乙方为文保成，但合同落款处的甲方和乙方均为空白，没有任何人的签名、印章及手印。被告主张原告对自身受伤存在过错，原告平日酗酒，事发当天原告饮酒之后做工才从脚手架上摔倒在地面导致受伤。被告为证明其上述主张向本院提供了录音光盘及收据为证，录音光盘中被告文保成陈述原告从自己的包里掏出100元买了劲酒。庭审中，被告文保成也陈述事发当天被告文保成买了酒之后原告也有饮用。
以上事实，有原告提供的证人证言、图片、录音、病历本、疾病诊断证明书、出院记录、医疗费发票、用药明细、司法鉴定意见书、鉴定费发票、检查费发票、户口簿、亲属关系证明、被扶养人情况及无收入来源证明、照片、房租收据、居住证明、银行流水；被告返寻味农庄提供的《承揽合同》、借款单、借款证明、照片、收据、录音光盘及当事人的陈述附卷为证。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点是：一、两被告对原告的受伤损失应否承担责任；二、原告主张的各项赔偿是否合法有据。
关于焦点一。原告主张其是被告文保成介绍到被告返寻味农庄工作的，被告返寻味农庄未提供劳动保护存在过错，故主张两被告对原告受伤遭受的损失承担连带责任。被告返寻味农庄则认为，其将涉案农庄的零星工程发包给被告文保成，再由文保成聘请包括原告等人进行施工，其与文保成是承揽关系，文保成与原告是雇佣关系，其不存在选任及指示过失，故其无需对原告的受伤损失承担责任。被告文保成认为，其是负责打墙的，被告返寻味农庄找其打墙后，要求其介绍其他人来做后续的工作，于是其找到原告为被告返寻味农庄做后续的工作；涉案1000元的《借款单》是被告返寻味农庄应付的部分工钱，其领取了1000元后，自己领回自己的200元，400元给了为返寻味农庄安装电力的电工父子，400元给了原告；另外的5000元《借款单》及5000元的《借款证明》，其是在原告的要求下签名的，钱未到其手上，其中的5000元由返寻味农庄直接给原告，另5000元由返寻味农庄直接交到医院作为原告的医疗费。本院认为，被告返寻味农庄未与被告文保成签订承揽合同，而文保成及原告和原告找来一起工作的其他人员均是按各自的工作量领取相应的工钱，文保成及原告均未截留部分利润作为自己承包涉案工程的收益。被告文保成只是从被告返寻味农庄处代领原告及其他工友的工钱并分发给大家。被告文保成与原告及其他一同工作的人员是平等的、松散临时组合；证人郭某的证言也陈述其不认识文保成，其和原告都是做泥水工的；证人任某虽然认识文保成，其也是和原告一起做工的，但其也不知道原告与文保成是否存在雇佣关系；证人唐某也不认识文保成，是原告用摩托车搭乘其到涉案工地与原告一起做工的，做完工程后由原告给其工钱。上述三证人的证言也印证了涉案工地的做工人员均是临时组合，互相介绍，共同工作的，介绍人负责领取工钱分给其他工友。涉案工程是一些零星工程，没有书面合同，没有施工图纸，大多数情况下应是根据返寻味农庄的指示施工，综合上述情况，故本院认定文保成、傅名友及涉案三证人均是在涉案工地为被告提供劳务的临时施工人员。返寻味农庄提供的《借款单》及《借款证明》虽然有载明原告受文保成聘请在涉案工地进行施工的字眼，但作为一名文化程度不高的建筑工人，对于聘请的法律责任及介绍工作的法律责任不一定能清楚辨析，被告文保成在原告的要求下或出于对工友的保护，希望工友能及时获得医疗费用的情况下签订上述《借款单》及《借款证明》。判断文保成与原告的关系不能仅凭《借款单》及《借款证明》的字眼判断，应综合本案的具体情况判断。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”的规定，被告返寻味农庄在雇佣原告提供劳务时未提供必要的劳动保护存在过错，故本院认定被告返寻味农庄应对原告的受伤事故承担赔偿责任。根据涉案录音及被告文保成的陈述，事发当天中午原告工作前有喝酒，并且原告利用脚手架从事高空工作时并未将脚手架的另一边装稳便上架工作，导致其本人受伤，原告也存在过错，应对其自身受到的损失承担一部分责任。被告文保成是原告的工友，与原告一起工作，不存在过错，无需对原告的受伤承担责任。本院酌情认定被告返寻味农庄承担原告损失的70%。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告因本次事故遭受的各项损失包括：
1.医疗费：原告主张医疗费62212.5元，有相应的医疗费票据、病历、疾病诊断证明书、出院（小结）记录、门诊费用明细表、住院病人费用明细清单、疾病诊断证明书等为证，故本院予以支持。
2.误工费：原告受伤后第一次住院31天，出院医嘱休息3个月，计算至2016年9月25日共误工121天；其后原告第二次住院至2016年9月28日出院，出院医嘱未见全休期，故原告的误工时间应计算至2016年9月28日共计误工时间124天。原告主张其每月工资8000元，但原告只是做泥水散工，没有固定收入，原告提供的证据不足以证明其上述每月工资的主张，故本院对原告的上述工资主张不予采信，并参照广东省2016年国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资56700元/年计算，计得原告的误工费应为19262.47元（56700元/年÷365天×124天）。
3.护理费：护理人数原则上为一人。原告主张主要是其妻子对其护理，而其妻子没有收入，故原告主张的护理费应参照东莞地区护工现有劳动报酬的情况，按每个护理人员每天50元的标准计算。因为原告脚部骨折，根据广东省康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书关于原告的护理期为“60-90日”的鉴定意见，本院酌情确定原告的护理期为75天，并计得护理费应为3750元（50元/天×75天）。
4.交通费：原告主张的交通费未提供有效票据，但根据原告的说明，交通费发生是必然的，故本院酌定原告的交通费为1000元。
5.住院伙食补助费：原告两次住院，第一次住院31天，第二次住院12天，合计住院43天。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准100元/天计算，住院伙食补助费应为4300元。
6.营养费：原告第一次出院医嘱加强营养，根据原告的伤残等级，本院酌情确定营养费为1000元。
7.残疾赔偿金：原告主张事发时其已在东莞市××一年以上且有固定收入，但根据前述分析，原告没有固定收入，且原告提供的照片、收据及银行流水不能证明其上述主张，原告提供的居住证明属于证人证言，但证人未出庭作证，故本院不予采信。原告属于农业家庭户，故原告主张的残疾赔偿金应以广东省2015年农村居民人均纯收入13360.4元/年为标准，按20年计算。原告因本次事故被评定为九级伤残，故计得原告的残疾赔偿金为53441.6元（13360.4元/年×20年×20%）。
8.被扶养人生活费：原告是农村居民，2015年广东省农村居民人均年生活消费支出为11103元。原告母亲事发时为75周岁以上，应按5年计算。原告母亲只有原告一人抚养，故计得原告的被扶养人生活费为11103元（11103元/年×5年×20%）。
9.鉴定费：原告为本案索赔自行委托广东康怡司法鉴定中心对其因本次事故造成的伤残等级进行鉴定，上述鉴定中心具备鉴定资质，其鉴定依据合法，故本院对该鉴定意见采纳。原告因此而支出了鉴定费3380元及检查费146元，合计3526元，属于原告的损失，本院予以认定。被告返寻味农庄主张的原告的伤残等级应按《人体损伤致残程度分级》标准确定，但该标准自2017年1月1日起施行，被告返寻味农庄主张的标准在涉案鉴定时尚未施行，故本院对被告返寻味农庄的辩解不予采纳。
10.后续治疗费：根据上述鉴定意见，原告的后续治疗需要8000元至10000元治疗费，故本院酌情确定原告的后续治疗费为9000元。
11.精神损害抚慰金：原告因本次事故造成九级伤残，本院酌情确定原告的精神损害抚慰金为6000元。
原告因本次事故造成的损失除精神损害抚慰金外合计为168595.57元（62212.5元+19262.47元+3750元+1000元+4300元+1000元+53441.6元+11103元+3526元+9000元），被告返寻味农庄应承担70%，即118016.9元，加上精神损害抚慰金6000元，减去原告同意扣减的被告返寻味农庄已付的医疗费用5000元，被告返寻味农庄共应赔偿原告119016.9元。本院对原告主张的赔偿金额在上述金额范围内的请求予以支持，超出上述金额范围的请求不予支持。
综上所述，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告东莞市虎门返寻味农庄于本判决生效之日起三日内向原告傅名友赔偿119016.9元；
二、驳回原告傅名友的其它请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为3394元（原告已预交），由原告傅名友承担2290元，被告东莞市虎门返寻味农庄承担1104元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 欧泽林
二〇一七年三月三十日
书记员 王超蕾