广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第680号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹兴良（曾用名詹志勇），男，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省绥阳县。2008年12月15日因犯故意伤害罪被贵州省绥阳县人民法院判处有期徒刑十个月，2009年8月27日刑满释放。因本案于2015年3月2日被羁押，同月4日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）何某，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年3月2日被羁押，同月4日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人唐某，男，汉族，初中文化，汽车××公司员工，户籍地湖南省常宁市。因本案于2015年3月2日被羁押，同月4日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，2016年1月1日被取保候审。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人詹兴良、何某犯开设赌场罪，原审被告人唐某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月4日作出（2015）佛顺法刑初字第3032号刑事判决。原审被告人詹兴良、何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2014年4月起，被告人詹兴良与何某共谋，由何某提供居住的位于广东省佛山市顺德区乐从镇良教村德邻里西7号住宅为场地，詹兴良购买捕鱼机并负责经营，二人在上述地址开设赌场供他人赌博。为了吸引更多人来赌场赌博，2015年3月2日，被告人詹兴良和何某向被告人唐某购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），并免费提供给赌客吸食。
2015年3月2日，上述赌场被公安民警当场查获，现场起获捕鱼机2台、毒品甲基苯丙胺3包（净重1.28克）、吸毒工具3瓶（内含有甲基苯丙胺成分）。
另认定，公安机关抓获被告人詹兴良、何某、唐某时，现场扣押了涉案白色苹果牌iphone5S手机1部、华为牌H30-L01M手机1部。
认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人詹兴良、何某、唐某的供述及指认、辨认笔录，证人张某、蹇某、陈某乙、陈某丙、李某、石某、邓某、廖某、姜某、赖某、覃某的证言，证人张某的指认笔录，证人陈某乙、陈某丙、李某、石某、邓某、姜某、赖某、覃某的辨认笔录，化验检验报告，佛山市顺德区公安局具有赌博功能电子游戏机认定意见书，毒品现场检测报告书，现场勘验笔录及照片，搜查笔录、扣押清单、发还清单、移交涉案财物清单，手机通话清单，行政处罚决定书，被告人詹兴良的前科材�，被告人詹兴良、何某、唐某的户籍证明等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人詹兴良、何某无视国家法律，以营利为目的，结伙开设赌场，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，其行为均已构成开设赌场罪。被告人唐某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，侵犯国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人詹兴良在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其依法予以从重处罚。被告人詹兴良、何某、唐某归案后能如实供述自己的罪行，对其均依法予以从轻处罚。对扣押的白色苹果牌iphone5S手机1部、华为牌H30-L01M手机1部，依法予以没收并上缴国库；对扣押的捕鱼机2台、毒品甲基苯丙胺1.28克、吸毒工具1批，依法予以没收并销毁。综合考虑三被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人詹兴良犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五千元；
二、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
三、被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；
四、对暂扣于佛山市顺德区公安局乐从派出所的白色苹果牌iphone5S手机1部、华为牌H30-L01M手机1部予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库；对暂扣于佛山市顺德区公安局乐从派出所的捕鱼机2台、吸毒工具1批依法予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品甲基苯丙胺1.28克依法予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁。
原审被告人詹兴良上诉称他曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑10个月，并于2009年8月27日刑满释放，因本案于2015年3月2日被羁押，距离故意伤害罪刑罚执行完毕的时间已超过五年（即自2009年8月27日至2015年3月2日已有五年六个月），已不属累犯，原判认定他是累犯有误。
原审被告人何某上诉称他是一时不理性犯下此案，且他本人离异，家中有未成年子女需要照顾，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人詹兴良、何某犯开设赌场罪、原审被告人唐某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，并经原审法院质证、认证，本院均予以确认。
关于上诉人詹兴良提出的上诉意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。本案中，上诉人詹兴良曾因故意伤害罪于2008年12月15日被绥阳县人民法院判处有期徒刑十个月，于2009年8月27日刑满释放；之后詹兴良于2014年4月起伙同他人开设赌场，即詹兴良在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，依法应认定为累犯。至于詹兴良所提的时间2015年3月2日是赌场被起获、其被抓获的时间，并非詹兴良实施开设赌场行为的起算时间。综上，上诉人詹兴良的上诉意见于法无据，不予采纳。
关于上诉人何某所提上诉意见。经查，何某提出的上诉意见并非法定从轻处罚的理由，结合本案，亦不足以据此对其酌情从轻处罚，原判已综合考虑上诉人何某犯罪的事实、情节及社会危害程度等，对何某所处量刑并无不当，故对其所提上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人詹兴良、何某无视国家法律，以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人唐某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人詹兴良在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。上诉人詹兴良、何某、原审被告人唐某归案后能如实供述自己的罪行，对其均依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一六年一月十四日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审�民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子�
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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