中华人民共和国最高人民法�
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3367号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：盘锦市城建房地产开发有限责任公司。住所地：辽宁省盘锦市双台子区育红路。
法定代表人：隋秀艳，该公司总经理。
委托代理人：朴一新，该公司经理。
委托代理人：胡晓达，辽宁中康律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐尊伟。
委托代理人：徐遵义。
委托代理人：王俊哲，辽宁元浩律师事务所律师。
再审申请人盘锦市城建房地产开发有限责任公司（以下简称城建开发公司）因与被申请人徐尊伟建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2015年5月13日作出的（2014）辽民一终字第358号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现�审查终结。
城建开发公司向本院申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项的规定申请再审，请求依法再审，撤销一、二审民事判决，依法对双方争议的国际公寓工程的工程面积、工程造价进行鉴定，以正确确定工程价款。主要理由是：（一）原审法院认定事实错误，导致错误判决。1.徐尊伟不具备诉讼主体资格，无权提起诉讼。本案建筑工程的施工单位是盘锦市城建建筑有限公司（以下简称城建建筑公司），应由城建建筑公司进行结算，徐尊伟无权要求结算。城建建筑公司无权将未确定的债权进行转让，该转让行为无效。原审法院根据无效的《情况说明和承诺书》支持徐尊伟的诉讼请求错误。退一步讲，即使徐尊伟以实际施工人的名义起诉，也只能按照市场价格进行结算，不能计取规费，并且应该将徐�伟挂靠的城建建筑公司追加为被告或第三人参加诉讼。2.徐尊伟伪造《建设工程施工合同》和《竣工验收报告》。城建开发公司未与徐尊伟就该工程达成真实的《建设工程施工合同》。原审诉讼中城建开发公司要求对该《建设工程施工合同》形成时间进行鉴定，但原审法院未予理睬，现要求最高人民法院对合同的形成时间进行鉴定。徐尊伟伪造《竣工验收报告》上的城建开发公司法定代表人朴一新的签名。该验收报告中没有其他任何验收单位、质检部门的签字盖章，验收日期也是空白的。原审法院对城建开发公司提出鉴定要求不予理睬，现要求最高人民法院对此进行鉴定。在原审庭审过程中，城建开发公司提供的盘锦市人民防空办公室的《催告书》和盘锦锦绣物业有限公司的《关于地下室渗水的说明》以及徐尊伟的《回复函》，足以说明该工程不但没有验收，并且该工程一直存在严重质量问题，常年多次进行维修，仍然不能使用和验收。3.原审法院将工程预算书作为案涉工程的结算书是错误的。城建开发公司的法定代表人朴一新在该预算书上签字的时间应该是在城建开发公司的预算员朱培宏第一次签字的时间即2013年6月3日前后。朱培宏签字日期是2013年8月29日，徐尊伟第二次签字日期却是在2013年8月28日，显然违背常识。并且，城建开发公司从未委托或授权朱培宏对该《工程预算书》进行审查或编制。即便朱培宏越权或与徐尊伟串通审查了该《工程预算书》，并没有得到城建开发公司法定代表人朴一新的同意和认可。因此，该《工程预算书》不是最终结算书。（二）原审法院在认定欠款数额时，片面采信盘锦市建设工程造价管理站关于面积测量规范的一份复函。该造价站无权对国家文件进行解释，其也并非是测绘方法解释的权威部门。该工程实际面积与徐尊伟提供的《工程预算书》中所列面积相差570.6平方米，对此应当依法进行鉴定。（三）根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定，保修金是按照工程价款总额作为基数进行预留。而原审法院按照单独项目基数预留保修金，总价2000余万元的工程项目，仅留3，454.15元的保修金与事实不符。（四）原审法院变相剥夺城建开发公司的诉讼权利。双方没有签订《建设工程施工合同》，也未就结算达成协议，不应以定额价作为工程结算依据。城建开发公司自行委托辽宁正大工程造价咨询事务所对该工程进行决算审计，并且将《预算审计报告》提交给原审法院。但原审法院却在判决书中只字未提，变相剥夺城建开发公司的诉权。（五）徐尊伟伪造证据，妄图谋求非法利益。徐尊伟在原审诉讼中提供了2013年9月6日城建开发公司出具的内容一样，但签章不一样的两份《情况说明及承诺书》。经城建建筑公司原法定代表人赵建忠电话录音证实，城建建筑公司没有给徐尊伟出具《情况说明及承诺书》，说明徐尊伟可以偷盖公章和伪造证据。而原审法院却把徐尊伟伪造的《情况说明及承诺书》作为债权转让协议，又把它作为实际施工人行使诉权的依据。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十七条的规定：债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。而原审法院没有追加第三人，直接进行审理，违反法律规定。
徐尊伟提交意见称：本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，城建开发公司的再审申请不能成立。（一）徐尊伟是本案适格原告。徐尊�与城建建筑公司是内部承包关系，徐尊伟起诉时，城建建筑公司与城建开发公司已经达成结算协议，欠付的工程款数额是确定的。又依据《情况说明及承诺书》、《债权转让协议书》可以证明，徐尊伟是在城建建筑公司与城建开发公司达成结算协议后，依据受让的债权直接提出主张，所以不存在债权转让无效的问题，也不存在按照市场价格结算的问题。（二）备案的《建设工程施工合同》真实有效。该合同已经司法鉴定为真实，其中约定的是执行08定额，应当按照中标合同进行结算，更何况双方已经达成了结算协议。（三）涉案工程质量合格。对此，徐尊伟已经提交了工程质量检查报告书。对于渗水问题，城建建筑公司已经提供说明，证明责任不在城建建筑公司。且涉案房屋已经售罄，涉案工程已经交付使用，应当视为质量合格。（四）工程预算书不存在问题。2013年6月3日双方签字确认结算结果，在朴一新签字的下方徐尊伟同时签字。此后，又提出泵送费问题，徐尊伟针对泵送费第二次签字，注明了日期2013年8月28日。（五）关于涉案工程的面积。工程结算是按照施工图面积确定，而不是按照房产面积计算，至于何种原因导致一些工程面积未能计入产权面积，这是城建开发公司的问题，与工程结算无关。（六）关于质保金的问题。质保期应当在竣工之日开始计算，除防水部分外，其他应当预留5%的质保金都已经超过了质量保证期，城建开发公司负有给付责任，原判决就防水部分质保金的计算是正确的。（七）城建开发公司在二审时自行委托了工程造价鉴定，这是其单方面算账的意见，不能对抗双方的工程预算书，故不存在剥夺其诉讼权利的问题。（八）关于是否追加城建建筑公司为本案第三人的问题。一是一审城建开发公司没有出庭应诉，二是双方存在结算协议，二审已经查明了相关事实。综上，城建开发公司申请再审不能成立。
本院认为，结合城建开发公司的再审申请及其理由以及徐尊伟提出的抗辩意见，本案争议的焦点问题为：
一、关于徐尊伟是否为本案适格原告以及城建建筑公司是否应当被追加为本案当事人的问题。
经审查，城建建筑公司与城建开发公司签订了《建设工程施工合同》，约定由城建建筑公司承建城建开发公司开发的涉案工程。徐尊伟自称其从城建建筑公司出资并承包了涉案工程，并提供了城建建筑公司出具的《情况说明及承诺书》予以证实，且在本案的审理过程中，城建开发公司亦认可徐尊伟为涉案工程的实际施工人，故，在无相反证据的前提下，二审法院确定徐尊伟为涉案工程实际施工人的认定并无不当。依据《最高人民法�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权起诉涉案工程的发包人，并要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，徐尊伟起诉涉案工程的发包人即城建开发公司要求其给付拖欠的工程款及利息，符合建设工程施工合同纠纷的原告主体资格，城建开发公司主张徐尊伟无权提起本案诉讼的主张不能成立。
关于城建开发公司主张城建建筑公司于2013年9月6日出具《情况说明及承诺书》系伪造的问题。经审查，徐尊伟在原审诉讼中先后提交过两份《情况说明及承诺书》，且均加盖有城建建筑公司的印章。对该两份印章的真实性，徐尊伟提供了两张城建建筑公司出具的《移交书》，《移交书》中所附印章的印模号码与两份《情况说明及承诺书》中的印章一致。据此，对于《情况说明及承诺书》系伪造一说的举证责任应当由城建开发公司承担。但，无论是一、二审期间还是申请再审期间，城建开发公司除口头抗辩以外未能提交任何证据予以证实，因此，城建开发公司的此项主张缺乏事实依据。
关于本案是否应当追加城建建筑公司作为本案当事人参加诉讼的问题。首先，本案徐尊伟系以实际施工人的身份提起建设工程施工合同诉讼，而非债权转让合同纠纷；其次，依据前述的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，徐尊伟有权仅起诉发包人城建开发公司；第三，即便在实际施工人提起的建设施工合同纠纷中，在事实清楚、法律关系明确的前提下，人民法院也不必然追加转包人或违法分包人作为第三人参加诉讼；第四，是否构成参加诉讼的第三人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十�条第一款、第二款之规定予以确定。即，应当确定城建建筑公司是否为本案有独立请求权的第三人，或者为与本案结果具有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。依据现有证据，城建建筑公司首先并非是有独立请求权的第三人，且其已经把对于城建开发公司的工程债权全部转让给了徐尊伟，故本案实际施工人徐尊伟与城建开发公司有关工程款纠纷之结果也与其不具有法律上的利害关系，城建建筑公司亦非本案的无独立请求权的第三人。因此，一、二审法院未将城建建筑公司追加为本案第三人不属于适用法律错误，城建开发公司的此项主张不能成立。
二、关于城建建筑公司与城建开发公司之间是否存在真实有效的《建设工程施工合同》问题。
徐尊伟在本案中提供了2009年11月8日城建建筑公司与城建开发公司之间签订并备案的《建设工程施工合同》，且该合同中所加盖的城建开发公司印章经过一审法院委托鉴定被确认为真实，据此，原判决认定该合同真实有效具有事实和法律依据。虽然城建开发公司对于该合同的形成时间提出了异议，但却未能提供任何证据予以支持，况且在已经有证据证明该《建设工程施工合同》中城建开发公司印章为真实、涉案工程也已经交付使用的前提下，合同形成时间的问题并不足以否认城建建筑公司与城建开发公司之间的合同关系。因此，城建开发公司申请再审称其与城建建筑公司之间不存在真实有效的《建设工程施工合同》的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于涉案工程是否已经竣工验收的问题。
在本案二审审理中，城建开发公司认可涉案工程系已于2011年5月完工并已实际使用。尽管涉案工程尚未进行竣工验收，但徐尊伟提供了2011年5月25日城建开发公司加盖公章的《竣工验收报告书》。该报告书的结论意见为涉案工程质量合格，具备竣工验收条件，同意施工单位交工，设计、勘察、监理、建设等单位共同验收。尽管城建开发公司主张《竣工验收报告书》中其法定代表人“朴一新”的签字系伪造，但未能提供任何证据，且城建开发公司对于《竣工验收报告书》中加盖的公章的真实性未予否认，故，城建开发公司称《竣工验收报告书》系伪造的主张缺乏依据，本院不予采信。在对涉案工程质量已经作出合格确认，且所建房屋已经实际使用的前提下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础�程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本院对于作为发包人的城建开发公司依据的所谓“渗水”的质量问题而拒绝支付工程款的主张不予支持。关于涉案工程未能竣工验收的问题，因《竣工验收报告书》已经认为涉案工程具备了竣工验收条件而同意施工单位交工，现城建开发公司未能提供任何证据证明未能最终验收的原因在于城建建筑公司或实际施工人徐尊伟，故其不能以作此为拒付工程款的理由。
四、关于城建开发公司对于涉案工程款所提出的异议问题。
第一，关于《工程预算书》可否作为涉案工程结算书的问题。就涉案工程款项，徐尊伟提供了有城建开发公司与徐尊伟签字确认的《工程预算书》。该预算书中除有打印部分“工程总价：25910056.62元”以外，还有手写部分“基础撼砂未计2万，室外铺装砂垫层及混凝土20万。”并有城建开�公司预算员朱培宏签字确认，时间为2013年6月3日。在本案二审审理期间，城建开发公司提供另一份《工程预算书》，该预算书在徐尊伟提供的《工程预算书》基础上，又有手写增添部分：“甲方已付商砼款（含泵送费），此预算中应扣除泵送费40，045.85元，结算价变为25，870，010.77元”，并由朱培宏签字确认，时间为2013年8月29日，其中另有徐尊伟签字，日期为2013年8月28日。对此，本院认为，涉案工程在2011年5月完工并已实际使用后，实际施工人徐尊伟与城建开发公司之间应当进行工程款的“结算”，而不可能在两年后重新对涉案工程的总价进行“预算”，因此，城建开发公司与徐尊伟于2013年6月签字确认的《工程预算书》虽名为“预算”而实质目的应当为“结算”。不仅如此，从2013年6月3日及2013年8月29日的手写内容亦可看出，《工程预算书》的内容意在对涉案工程�付款、已付款及结算价进行反复的确认和修改，据此更可确认《工程预算书》的性质为双方的结算文件。因此，原判决认定《工程预算书》为结算书的认定并无不当。
第二，关于具体的工程款数额问题。虽然2013年8月29日城建开发公司预算员朱培宏对结算价在扣除泵送费后重新进行了变更，但从徐尊伟签字的日期为2013年8月28日来看，尚不足以确认徐尊伟系对上述改动进行了确认。况且，作为涉案工程混凝土的供货方，案外人盘锦筑城混凝土有限公司提供的混凝土付款确认说明中并未包含此笔款项，而城建开发公司亦未提供证据证明其已支付了此笔款项，因此，原判决对涉案工程的总价仍然按照2013年6月3日手写后的数额即26，130，056.62元予以确认并无不当。城建开发公司虽然提供了其自行委托进行鉴定的《预算审计报告》，欲证明涉案工程的预算金额为23，303，578元，但，该《预算审计报告》系其单方委托，另据该审计报告内容显示，编制的依据也系城建开发公司单方提供的资料，因此，该份依据单方材料而形成的单方审计报告尚不足以否定2013年6月3日徐尊伟与城建开发公司双方签署确认的工程结算数额。据此，原判决未予认定亦无不当。
第三，关于城建开发公司所称《工程预算书》所载面积与工程实际测绘面积相差570.6平方米的问题。对此，二审审理中已经查明，盘锦建设工程造价管理站已经就国家建设部《建设工程建筑面积计算范围》与国家建设部及国家质量监督局《房产测量范围》中，对于因两个规范的目的不同、适用不同、计算规则不同而产生的面积差额问题进行了答复，二审法院据此驳回了城建开发公司的此项抗辩。虽然城建开发公司在二审中即对该答复意见的效力提出质疑，但却始终未能提供相反的证据予以反驳，在申请再审阶段，其亦未提供任何证据支持其此项主张，故，本院对于城建开发公司的此项申请主张不予支持。
第四，关于城建开发公司应当扣留的保修金问题。2011年城建开发公司接收涉案工程后实际进行了销售，故，按照《建设工程施工合同》有关保修条款的约定，除防水工程部分外，其他工程自2011年起均已经超过了约定的保修期。因此，在本案一、二审诉讼期间，徐尊伟仅应当就涉案工程防水部分承担质量保修责任。在保修金基数未做明确约定的前提下，原判决依据防水工程单项的造价为基数，取5%作为保修金判决由徐尊伟支付给城建开发公司的认定并不违反法律法规的规定，不存在认定事实和适用法律错误的问题，本院对于城建开发公司的此项再审申请不予支持。
五、关于城建开发公司申请鉴定的问题。
城建开发公司在再审申请中要求本院对涉案工程的面积、工程造价，以及对于《建设工程施工合同》的形成时间、《竣工验收报告》中法定代表人“朴一新”签名的真伪进行鉴定。对此，本院认为，再审审查阶段的功能是审查再审申请人主张的事由是否成立，而对于事由的成立与否应当由再审申请人承担举证证明责任。凡欲通过鉴定推翻原判决的，应当通过自行委托的方式进行鉴定后，再由人民法院判断是否符合法定再审事由，而不应由人民法院在再审审查阶段予以委托进行鉴定。因此，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十九条关于“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，对城建开发公司提出的上述诸项鉴定申请，本院不予准许。
综上，城建开发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回盘锦市城建房地产开发有限责任公司的再审申请。
审 判 长 张志弘
审 判 员 李明义
审 判 员 汪国献
二〇一六年三月十四日
法官助理 裴 跃
书 记 员 张 崇