四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泸民终字第219号
上诉人（原审被告）泸县第二建筑工程有限公司，住所地四川省泸县毗卢镇。
法定代表人刘昭阳，职务：经理。
委托代理人何章富，四川平通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）康成富，男，生于1952年3月20日，汉族，农村居民，住四川省泸州市纳溪区。
委托代理人陈孝会、罗思宴，泸州市纳溪区护国法律服务所法律工作者。
上诉人泸县第二建筑工程有限公司因与被上诉人康成富工伤保险待遇纠纷一案，不服泸州市纳溪区人民法院（2012）纳溪民初字第2285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泸县第二建筑工程有限公司的委托代理人何章富、被上诉人康成富的委托代理人陈孝会、罗思宴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，泸县第二建筑工程有限公司系从事房屋建筑工程、土石方工程施工承包等的企业法人。康成富系聘用的建筑杂工。2011年2月10日上午9时许，康成富在泸县第二建筑工程有限公司承建的由泸州市福源房地产开发有限公司开发的泸州市纳溪区护国镇永宁花园工作时，被运行的塔吊吊篮坠落砸伤，随即被送往泸州医学院附属医院，诊断为“1.左踝关节开放性脱位；2.左手第4指末节骨折；3.左胫腓骨骨折，左桡骨骨折；4.头部、左手、左小腿、左足皮肤挫裂伤。”经住院治疗152天，2011年7月12日出院，出院医嘱“1.门诊随访（一个月后，星期一下午；）2.如有任何不适，请及时就医。”泸县第二建筑工程有限公司雇请曾国平护理至2011年6月16日，并结算住院医疗费及预付18484元。2011年8月-9月，在泸州医学院附属医院门诊治疗，产生费用1077.5元。2011年7月12日、8月8日、9月6日、10月7日，泸州医学院附属医院医疗证明分别建议休息壹月。2011年12月22日，经泸州市纳溪区人力资源和社会保障局认定受伤为工伤。2011年12月28日，向泸州市劳动鉴定委员会提出对康成富的劳动能力进行鉴定。2012年1月13日，在泸州市人民医院进行鉴定检查，费用为740元。2012年3月1日，泸州市劳动鉴定委员会出具鉴定意见“符合伤残等级鉴定标准柒级”。2012年7月27日，向泸州市纳溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年9月12日，该仲裁委作出泸纳劳仲裁字（2012）第70号仲裁裁决书。泸县第二建筑工程有限公司不服该裁决，向泸州市中级人民法院申请撤销，2012年12月3日，泸州市中级法院作出撤销该仲裁裁决的裁定。2013年1月14日，康成富到泸州医学院附属医院就医，经诊断为“左腓骨远端段骨折手术后；左桡骨远端段骨折手术后”，行左腓骨内固定物取除术。住院治疗12天，要求出院，后自动出院，产生医疗费12600.66元。出院医嘱“1.院外继续治疗，术后14天视情况伤口拆线，门诊随访。2.术后全休六周，术后1、3、6、9、12月来院复查……；3.注意营养，适当患肢功能锻炼。”2013年2月2日，在纳溪护国顺安医院拆线换药，产生门诊费41.40元。2013年3月13日，康成富在泸州医学院附属医院骨与关节外科门诊产生治疗费40元。2013年3月18日，康成富再次到泸州医学院附属治疗，诊断为“左踝关节内固定物取出术后感染，”住院治疗33天，产生医疗费10759.14元。出院医嘱“1.院外继续换药、防感染，若有不适，及时随访，全休六周；2.门诊随访……；3.加强营养。”原判认定上述事实的证据有：当事人当庭陈述、泸州医学院附属医院住院病案、门诊票据、出院证明书、医疗证明，出具的收条、借条，泸州市纳溪区人力资源和社会保障局工伤认定书、泸州市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定表、泸州市纳溪区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、泸州市中级人民法院民事裁定书，泸州市人民医院门诊票据等证据。
原判认为，康成富系泸县第二建筑工程有限公司聘用的员工，受其指派在“永宁花园”工地现场工作时受伤，经泸州市纳溪区人力资源和社会保障局认定构成工伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。法律未禁止用工单位使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。本案中，相关部门认定原告与被告之间成立劳动、聘用合同关系及工伤。现康成富提出与被告解除聘用合同，符合获得伤残就业补偿金的情形，泸县第二建筑工程有限公司应当支付原告伤残就业补偿金。康成富住院医疗，入院诊断明确，系“左踝关节内固定物取出术后感染”，被告虽对此提出异议，但未承担相应的举证责任。该次住院属因工伤事故致身体伤害而发生的必要费用，泸县第二建筑工程有限公司应当负担此次住院的相关费用。若有证据证明此次住院系其他原因造成，可另行主张其权利。康成富请求在劳动能力鉴定后住院及休息期间的误工费10000元。泸县第二建筑工程有限公司提出伤残鉴定后，赔偿原告的伤残赔偿金及就业补助金已包含对误工的补偿。泸县第二建筑工程有限公司的辩解符合《工伤保险条例》“职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。”的规定，应予采纳。《工伤保险条例》规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”“职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）……一次性伤残补助金，七级伤残为13个月本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，……支付一次性工伤医疗补助金，……一次性伤残就业补助金。”根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》的规定，其计算标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。七级伤残一次性医疗补助金为10个月，就业补助金为26个月。按照《工伤保险条例》、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》的相关规定，对提出的赔偿项目及标准确定为：1.按全省平均工资标准计算出一次性医疗补助金、伤残就业补助金分别为26240元、68224元，适用标准错误，依法调整为81159（27053÷12×（10＋26）］元；2.康成富主张工资按1740元／月计算，泸县第二建筑工程有限公司无异议，予以确认；一次性伤残补助金为22620（1740×13）元，3.康成富主张停工留薪工资待遇20880元，停工留薪期按12个月计算。根据查明的事实，除住院152天外，医院针对的病情出具了休息证明，其停工留薪期间应为2011年2月10日-11月7日，约9个月，其停工留薪工资待遇应为15660（1740×9）元；4.康成富主张医疗费24518.70元，住院医疗票据真实、合法，应予支持。5.康成富主张三次住院护理费共13620（152×60＋12×100＋33×100）元。泸县第二建筑工程有限公司第一次住院时雇请人护理127日，每日支付护理费100元。医院没有医嘱证明需两人护理，故请求护理费的时间应当扣除雇人护理的部分。认为第二、三次住院按100元／日计算护理费偏高，原判认为，在2011年就按100元／日向雇请的护理人员支付护理费，在2013年住院按此标准请求护理费，属合理请求，应予支持，确认护理费为6000元；6.康成富主张住院伙食补助费1970元，泸县第二建筑工程有限公司无异议，予以确认；7.康成富主张鉴定检查费740元，票据真实、合法，应予支持；8.康成富主张轮椅850元、拐杖150元、座便器50元，泸县第二建筑工程有限公司无异议，予以确认；9.康成富主张交通费1500元，无合法票据证明，泸县第二建筑工程有限公司同意支付交通费400元，予以确认；10.康成富主张误工费10000元及营养费450元，于法无据，不予支持。综上，原判确认康成富的合理费用应为154117.70元。原判依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、康成富因工伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间的待遇、鉴定检查费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费及购买轮椅等合理费用，共计154117.70元，扣除泸县第二建筑工程有限公司预支的18484元后，康成富的其余各项损失135633.70元，由泸县第二建筑工程有限公司一次性予以赔偿，限于本判决生效之日起一月内付清；二、解除康成富与泸县第二建筑工程有限公司之间的聘用合同关系；三、驳回康成富的其他诉讼请求。四、案件受理费10元，由泸县第二建筑工程有限公司承担。
宣判后，上诉人泸县第二建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，要求二审依法撤销原审判决，在原审判决金额上改判上诉人减少支付被上诉人60000.00元。诉讼费由被上诉人康成富承担。其理由为：1、一审判决前被上诉人康成富已超过六十岁，不应判决上诉人承担一次性就业补助金；2、原判按100元∕天计算被上诉人二、三次住院的护理费偏高，依法应按60元∕天计算；3、被上诉人第二、三次住院产生的费用未经仲裁，原判直接作出判决不当。
二审中，双方均未提出新的证据。二审查明的事实和采纳的证据与原判基本一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人康成富与泸县第二建筑工程有限公司形成劳动关系，在工作期间因工受伤，被依法认定为工伤，评定为七级伤残，符合工伤保险条例的规定，应依法享受工伤待遇。根据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第八条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金……”之规定，康成富提出解除劳动合同的，泸县第二建筑工程有限公司应支付其一次性伤残就业补助金。虽然康成富在一审判决时已满六十周岁，但对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定，只要未违反法律禁止性规定的都可以成为劳动关系中的劳动者，因此本案中康成富因工致残，与用人单位终止或解除劳动合同的，应当享受一次性就业补助金。因此，泸县第二建筑工程有限公司关于本案中康成富不应享受一次性就业补助金的上诉理由不成立。由于泸县第二建筑工程有限公司在2011年聘请护理人员照顾康成富的收费标准即为100元∕天，康成富在2013年的两次住院期间采用同样的标准计算护理费，一审予以认可并无不当，泸县第二建筑工程有限公司关于护理费计算标准过高的上诉理由不成立，本院不予确认。通过住院病历显示，康成富第二次住院系取内固定物，第三次住院系因内固定物取出术后感染所致。因此，第二、三次住院系工伤事故致身体损害而引发的费用，且泸县第二建筑工程有限公司无证据证明第三次住院系其他原因造成，第二、三次住院均系工伤事故引发，且在一审判决前实际产生，与前一工伤认定具有不可分性，而非独立的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，人民法院可依法合并审理。因此，泸县第二建筑工程有限公司关于第二、三次住院产生的费用应当先行仲裁的上诉理由依法不成立，本院不予采纳。综上所述，原审人民法院依据案件事实和法律，依法判处泸县第二建筑工程有限公司承担康成富因工致残的各项费用共计154117.70元，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费经本院决定免于收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 程洪苹
代理审判员 何 燕
代理审判员 张晓余
二〇一三年八月十九日
书 记 员 杨 艺