湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1106号
上诉人（原审被告）：毛义涛，男。
委托诉讼代理人：李顺斌，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孔凡祥，男。
委托诉讼代理人：夏强，湖北天赋律师事务所律师。
上诉人毛义涛因与被上诉人养殖回收合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2014）鄂枣阳南民初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛义涛的委托诉讼代理人李顺斌、被上诉人孔凡祥及其委托诉讼代理人夏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人毛义涛上诉请求：撤销原判，改判驳回孔凡祥的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人于2013年7月12日、8月2日签订两份《代养青年鸭回收合同》，但被上诉人实际交付鸭苗与合同约定数量并不一致。被上诉人在与上诉人签订2013年7月12日合同之后，随即电话通知司机送鸭苗一车到上诉人的养殖场。经验收，发现鸭苗有大量出汉现象，此现象极易导致鸭苗死亡，上诉人便建议本批鸭苗分散养殖，以减少损失，经上诉人介绍，被上诉人将3200只鸭苗送到张远强处，后又在张远强处拉走2000只青年鸭，另3000只鸭苗送到上诉人处且有死亡现象，被上诉人未予解决。此事实有张远强、陈涛的证言和照片为证。2013年8月2日，被上诉人再次来到枣阳并与上诉人签订合同，约定鸭苗数量为11200只，其中1200只意为弥补上诉人上次损失，除计款39200元外，合同其他约定同2013年7月12日双方签订合同。因上诉人所送鸭苗有异状，上诉人已将其退回。因双方对履行合同约定的具体数量存在争议，被上诉人向原审法院提起诉讼。被上诉人退回鸭苗事实虽难以举证，但原判以“双方两次签订合同时间及交易习惯”认定被上诉人已将两份合同约定的鸭苗交付完毕，明显错误。原判未适用“谁主张谁举证”原则，仅仅根据两份合同认定事实并作出判决，适用法律错误。
被上诉人孔凡祥当庭答辩称，2013年7月12日和8月2日先后签订了两份《代养青年鸭回收合同》，合同中鸭苗数量6000只、11200只；鸭苗款21000元、39200元，均系上诉人清点后填写的。上诉人所称被上诉人将3200只鸭苗送到张远强处，另3000只送到上诉人处，这明显与事实不符，与合同约定的数量也不一致；同时，被上诉人与张远强没有合同关系，不可能送鸭苗给他，更不可能从张远强处拉走青年鸭。上诉人称2013年8月2日所送11200只鸭苗中1200只系弥补上诉人上次损失，这明显与事实不符。若1200只用来弥补上诉人损失，那么鸭苗款就不应是39200元。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
孔凡祥向一审法院起诉请求：判令被告毛义涛立即支付原告孔凡祥鸭苗款及损失合计137600元。
一审法院认定事实：2013年7月12日，孔凡祥、毛义涛签订《代养青年鸭回收合同》约定：孔凡祥提供鸭苗6000只，价格每只3.5元，计款21000元，毛义涛暂时不付鸭苗款，在青年鸭回收时再从回收款中扣除鸭苗款每只3.5元；毛义涛将鸭养成青年鸭后，孔凡祥回收，每只22元。毛义涛不得在没经孔凡祥同意的情况下私自处理青年鸭，如有违反，必须按照每只8元（含鸭苗3.5元）的价格赔偿给孔凡祥；孔凡祥如果不回收青年鸭，鸭苗款不收，再赔偿毛义涛每只4元；孔凡祥提供毛义涛的鸭苗在喂养三天以内如有大批量死亡的现象。必须及时通知孔凡祥赶到现场，并查清死亡原因，双方根据事故再酌情协商处理意见，如果三天以后再有死亡现象孔凡祥概不负责。2013年8月2日，双方再次签订一份《代养青年鸭回收合同》，除双方约定的鸭苗数量为11200只，计款39200元外，其他约定同2013年7月12日双方签订的合同。一审法院认为，庭审中双方对签订两份《代养青年鸭回收合同》的事实均无异议，但双方对该合同的履行具体数量存在争议。原告主张，与被告履行合同的方式是将约定的相应数量的鸭苗送到被告处，由被告清点数量后，双方再签订合同，并提交了介绍人蒋守国出具的证明。被告主张，双方是先签订合同后履行，并且原告2013年7月12日送鸭苗时将其中3200只送到张远强处，后孔凡祥在张远强处拉走2000只青年鸭，款项已由孔凡祥和张远强结算清楚。另3000只鸭苗送到毛义涛处且鸭苗有死亡现象。另外，孔凡祥从毛义涛处拉走了2000只青年鸭未结算。对此，毛义涛提交了张远强、陈涛的证言、照片证实其主张。但原告孔凡祥提出异议，称其并未与张远强发生鸭苗供应、收购往来。对2013年8月2日签订的合同，被告毛义涛提出因鸭苗送到后有异状，其已将鸭苗退回，但对退鸭苗未能提交证据证实。从上述双方争议及提交的证据，原告提交的两份合同中，载明的数量均系毛义涛书写，如在双方履行第一份合同时，毛义涛对原告2013年7月12日送鸭苗数量有异议，按照交易习惯在2013年8月2日签订的合同前就应对第一份合同履行数量进行清算。综上，被告在庭审中并未否认孔凡祥给其提供鸭苗，据原、被告双方两次签订合同时间和交易习惯，对原告主张与被告履行合同的方式是将鸭苗送到被告处，双方在合同中注明鸭苗具体数量的主张，依法予以支持。对被告陈述鸭苗有死亡现象的时间及具体数量，其未能提交相应证据证实，依法不予采信。被告应按合同约定，对未能将成鸭交由原告回收，向原告支付鸭苗款并赔偿损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：毛义涛支付孔凡祥鸭苗款及损失137600元，于本判决生效后五日内付清。案件受理费3052元，财产保全费1170元，共计4222元，由毛义涛负担，于本判决生效后五日内交纳。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审争议的事实，一是2013年7月12日孔凡祥是否向毛义涛提供鸭苗6000只；二是2013年8月2日毛义涛是否将11200只鸭苗退回给孔凡祥。针对争议事实，被上诉人孔凡祥在一审中提供有2013年7月12日和8月2日双方签订的两份《代养青年鸭回收合同》、双方的介绍人蒋守国出具的书面证言、证人河南省方城县孵化厂经理陈小华及证人李书刚的书面证言各一份。蒋守国称，他在给双方介绍业务时就要求，鸭苗送到后签合同，以合同数量为准，以免双方有纠纷。陈小华称，2013年7月12日和8月2日，孔凡祥两次向其定购鸭苗，并要求送到枣阳去。陈就请李书刚开车送鸭苗到枣阳，陈随车押送。送到枣阳后，孔凡祥和毛义涛两人清点数量，除去死亡和伤残的，按整数计算，两次总共17200只鸭苗。后孔凡祥向陈支付6万余元鸭苗款。证人李书刚称，2013年7、8月，河南方城县孵化厂老板陈小华让其送鸭苗到枣阳去，其先后两次和陈小华一起送到枣阳，送到后孔老板和姓毛的小伙子清点数，陈小华给其结算的运费。毛义涛在一审中提供了其养鸭专业合作社养鸭工人陈涛书面证言及其出庭证言、证人张远强出庭证言和照片。陈涛称，2013年7月中旬，孔凡祥给毛义涛送了3000只鸭苗，当时就死亡200多只，第二天又死亡1000多只，第三天就死的差不多了，而且送鸭苗时毛义涛出具有收条；8月初又送了一批，孔凡祥和毛义涛都不在场，因为有问题就没有下车，也没有点数，没有收，后来他们就拉走了；2013年孔凡祥拉了2000多只成鸭，打的也有收条。张远强称，2013年夏天，孔凡祥和毛义涛给张远强送了3200只鸭苗，随后一周后，孔凡祥又给张远强送鸭苗，因其鸭棚有问题，孔凡祥又把鸭苗送给毛义涛了，第二天毛义涛说鸭苗死了不少；张远强和孔凡祥没有签订合同，后来鸭养成后，孔凡祥把鸭子拉走了2000多只，帐也结清了；张远强只对毛义涛结帐，至于毛义涛和孔凡祥怎么协商，张远强不清楚。
对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：综合双方当事人的证人证言及二份合同，本院认为，上诉人的证人陈涛所述被上诉人第一次给上诉人送的鸭苗，当时就死亡200多只，三天内就死的差不多了；8月初第二次送鸭苗时，孔凡祥和毛义涛都不在场，鸭苗因有问题当时就没收而退回被上诉人，这些陈述不符合人之常情；而根据上诉人的另一证人张远强的陈述，被上诉人第二次给上诉人送的鸭苗，上诉人收下了，只是听上诉人说第二天死了不少，与陈涛及上诉人所称第二次鸭苗当时就没收而退回被上诉人的说法不一致。因此，上诉人的证据不能证明上诉人的主张，而被上诉人的证人证言相互印证，且原审法院在一审庭审后找证人陈小华及李书刚分别进行了调查核实，他们对于送鸭苗的地点、次数、鸭苗数量清点、鸭苗没有退回等细节陈述没有矛盾，相互印证，因此，本院对被上诉人的证据予以采信，认定被上诉人2013年7月12日给上诉人送去鸭苗6000只，第二次即当年8月2日送去鸭苗11200只，上诉人称当即退回没有证据证明，本院不予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人孔凡祥要求上诉人毛义涛支付其鸭苗款并赔偿损失，提供的证据相互印证，能够证明其所主张的事实；而被上诉人毛义涛提供的证据不符合情理，且相互矛盾，其证据不足以证明其反驳主张，因此，上诉人毛义涛应承担因举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人毛义涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3052元，由上诉人毛义涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 赵 炬
审判员 褚玉梅
二〇一六年八月十九日
书记员 王晓丹