湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1590号
上诉人（原审原告）：刘树金，男，1957年10月25日出生，汉族，居民，住陕西省蒲城县。
委托诉讼代理人：张芳兰（刘树金之妻），居民，住陕西省华阴市。
委托诉讼代理人：吴永新，湖南省岳阳市求真法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：冀钦钊，男，1975年3月22日出生，汉族，居民，住河南省南召县。
委托诉讼代理人：邹敏，湖北省石首市长江法律服务所法律工作者。
上诉人刘树金因与被上诉人冀钦钊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2015）华民初字第1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘树金的委托诉讼代理人张芳兰、吴永新，被上诉人冀钦钊的委托诉讼代理人邹敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘树金上诉请求：一、判令冀钦钊赔偿其损失150920元。事实和理由：1、上诉人系在董顺波与冀钦钊不肯再支付医疗费又未进行法医鉴定的情况下被迫与董顺波签订了协议，该协议为无效协议。况且，上诉人明确表示了仍可以向与本案有关的人主张权利及索要费用；2、一审法院在庭审过程中没有向上诉人释明过是否应追加杭州鑫康建筑公司、董顺波或永发采石场作为被告，也未依职权追加当事人，故一审法院在此情形下认定系上诉人放弃权利，纯属不实，程序亦违法；3、本案侵权人系杭州鑫康建筑公司而非董顺波个人，董顺波与上诉人签订的协议系董顺波的个人行为，上诉人并未向第三人杭州鑫康建筑公司主张权利，故一审法院认为上诉人已经向第三人主张了权利，雇主不应再承担赔偿责任错误；4、上诉人构成八级伤残，除医疗费外还应得到赔偿款240920元，但上诉人只得到了90000元赔偿，剩余150000余元依照法律规定应得到支持，一审法院不予以支持，明显错误。
冀钦钊辩称，1、一审法院认定永发采石场为渔塘所有人，董顺波为渔塘使用权人，双方均为侵权责任人，事实清楚；2、一审法院认定《调解协议》的内容确属上诉人的真实意思表示，合法有效正确；3、一审法律适用法律正确；4、一审法院在庭审过程中已向上诉人释明，案外人董顺波及永发采石场是本案事故的侵权责任主体。但上诉人在庭审辩论结束前，不愿意追加董顺波及永发采石场为被告参加诉讼，故一审法院作出的判决，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘树金向一审法院起诉请求：一、其损失共计481415.53元，扣除冀钦钊和董顺波已付医药费205340.53元和第三人董顺波已付赔偿款90000元，剩余损失186075元由冀钦钊赔偿；二、冀钦钊负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年10月22日，永发采石场孙亚平（乙方）与浙江省杭州鑫康建筑工程有限公司董顺波（甲方）签订了《矿山承包合同》，约定：乙方承包甲方在永发采石场的石料开采、加工和运输，甲方按不同的石料价格收购乙方开采加工的石料；乙方在甲方矿山，除甲方所需用石料外的废土、风化石由乙方自行翻挖和处理，与甲方无关；乙方在开采加工运输过程中，所发生的一切大小事故与甲方无关，由乙方承担；合同自2014年10月22日起至2015年12月31日止。
2015年4月22日，董顺波（甲方）为在永发采石场开采加工石料需要与冀钦钊（乙方）签订了一份《租赁合同》，约定：甲方租赁乙方炮机一台施工，每月租金15000元，每个月炮机保底260个小时（超出另算180元/小时）；甲方安排乙方在安全条件下施工作业，如有安全隐患，由甲方排除施工；乙方安排一名驾驶员（炮机操作员）配合施工；甲方租赁乙方380挖掘机一台，每月租金6500元，其余约定与租赁炮机条款相同。
刘树金持有陕西省安全生产协会核发的装载机、挖掘机工程机械作业人员安全操作证，有效期限2015年3月31日－2021年3月30日。2015年5月上旬，冀钦钊聘请刘树金为其挖掘机操作员，安排刘树金到董顺波承包的永发采石场驾驶操作由董顺波租用的挖掘机，刘树金的工资由冀钦钊按210元/天标准一月结付一次。同月23日，根据董顺波的安排，刘树金驾驶操作挖掘机对永发采石场渔塘清淤；至24日凌晨2时许，刘树金独自一人在永发采石场渔塘施工场地内其操作的挖掘机操控室外时，永发采石场渔塘墙体滑坡将刘树金压伤。事故发生后，刘树金被送至岳阳市一人民医院抢救治疗，至2015年11月3日出院，住院治疗164天，用去医药费共计206176.53元。岳阳市一人民医院于2015年11月3日对刘树金的出院诊断为：右大腿腹股沟部重度碾压毁损伴皮肤软组织缺损；右侧股神经损伤，股动脉、股静脉撕裂损伤，右大腿内侧肌、股四头肌毁损伤并缺损，右髋关节囊破裂，右髋关节半脱位（前），右下肢深静脉血栓形成，右腹股沟处疤痕性挛缩并髋关节僵硬，左侧睾丸鞘膜积液，性功能障碍。××诊断书中记载有：加强营养。
2015年7月15日，刘树金之妻张芳兰与冀钦钊（乙方）、董顺波（甲方）签订一纸《协议书》，约定：乙方挖机司机刘树金在清理泥浆池时墙体自然倒塌受伤，由乙方挖机老板冀钦钊、甲方矿区生产方董顺波共同垫付刘树金医疗费用；伤者家属在法院未判决前不得找甲方和采石场（矿上）；出院后期的赔偿以法院判决为准，应由乙方或者甲方负责多少，各自承担。事故发生后，董顺波为刘树金代结住院医药费205340.53元，冀钦钊代刘树金支付了门诊医药费836元，另于2015年10月26日向刘树金汇付了现金6000元。诉讼中，冀钦钊提交与董顺波结算清单证明董顺波已代扣冀钦钊工程机械租赁款99543元付刘树金医药费，刘树金对冀钦钊已垫付医药费约11万元不持异议。
2015年11月6日，刘树金（甲方）及委托代理人吴永新和董顺波（乙方）在华容县东山司法所调解下签订了一份《调解协议》，约定：甲方在医院用去的医疗费及其他费用，乙方在此期间代甲方支付的，乙方不能找甲方返还或偿还，协议之前所支出资金，由乙方负责；乙方在此次调解协议签订后，再付90000元补偿费用给甲方,协议签订后付50000元，剩余40000元，于2015年11月20日之前付清，如付不清按月息3%支付利息；因乙方与永发采石场系承包关系，承包合同约定所有工程中一切安全责任由乙方负责，此协议成立后，双方再无任何纠葛，甲方不再找乙方和永发采石场索要任何费用，也不能向任何部门主张权利；甲方有权向此纠纷酿成的其他人索要补偿费用和主张权利。该协议签订后，董顺波已按协议向刘树金支付了赔偿款90000元。
2015年11月19日，岳阳市公正司法鉴定中心鉴定人刘某、万某、周某对刘树金的伤情作出[2015]临鉴字第20150934号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘树金因塌方致右大腿和腹股沟区大面积皮肤撕脱、毁损遗留其疤痕挛缩，组织缺损性凹陷致右髋关节呈僵硬状及阴茎勃起功能障碍，评定为八级伤残；建议前段费用凭票审定，自受伤之日起全休至评残之日止为休息日，继续治疗费用10000元（含二期手术费），住院期间安排壹名护理。刘树金支付了鉴定费1300元。冀钦钊于2015年9月25日出具书面字据，同意刘树金到岳阳市公正司法鉴定中心进行法医检验。
刘树金系陕西省蒲城县罕井镇城镇居民，事故前从事工程机械操作业；刘树金之母张学兰于1936年8月5日出生，陕西省蒲城县城镇居住，无固定经济收入，由刘树金五兄妹赡养。
2015年12月，刘树金就与冀钦钊提供劳务者受害责任纠纷一案，提起诉讼，要求冀钦钊赔偿其损失276075元[其中：后续治疗费10000元、住院伙食补助费7100元（71天×100元/天）、护理费17640元（180天×98元/天）、误工费23760元（180天×132元/天）、伤残赔偿金159420元（20年×26570元/年×30%）、被扶养人生活费39855元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1300元]。2016年3月9日第一次庭审时，合议庭释明，本案纠纷涉及永发采石场渔塘使用人董顺波及其所有权人侵权责任赔偿，可于庭审后15日内申请追加相应责任主体作为本案共同被告参加诉讼，刘树金代理人当庭表示不要求追加董顺波和永发采石场参加诉讼，刘树金在法院指定的期间内亦未提出追加董顺波和永发采石场参加诉讼的申请。2016年5月12日第二次庭审前，刘树金申请变更诉讼请求，诉讼请求变更：刘树金损失共计481415.53元，减除冀钦钊和董顺波已付医药费205340.53元和董顺波已付赔偿款90000元外，所余损失186075元，由冀钦钊赔偿。第二次庭审辩论终结后，刘树金于2016年6月20日申请追加董顺波和永发采石场为本案共同被告参加诉讼，与冀钦钊承担连带赔偿责任。
一审法院认为：本案系刘树金以从事劳务时自己受害为由请求接受劳务的一方即冀钦钊赔偿损失，因此，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，结合本案双方当事人的诉讼主张，争议焦点在以下二个方面，现分述如下：1、刘树金与冀钦钊之间是否存在劳务关系即雇佣关系。冀钦钊所有的挖掘机由案外人董顺波租用，冀钦钊依据与案外人董顺波租赁约定，冀钦钊聘请刘树金为其挖掘机操作员到案外人董顺波承包工地操作挖掘机施工，虽刘树金操作挖掘机在工地施工任务听从于董顺波的安排和指挥，但刘树金驾驶操作挖掘机是为实现冀钦钊的经济利益，且刘树金的劳动报酬由冀钦钊支付，因此，冀钦钊与刘树金之间形成劳务关系，冀钦钊系雇主，为接受劳务的一方，刘树金是雇员，为提供劳务的一方，刘树金与董顺波之间未形成雇佣关系。对冀钦钊提出的冀钦钊与刘树金无雇佣关系的抗辩意见，不予支持。2、本案民事责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此可见，在个人劳务关系中，提供劳务者因劳务受到损害的，接受劳务的一方按过错责任原则承担赔偿责任；不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有权人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案事故系刘树金深夜在永发采石场渔塘施工场地施工时，永发采石场渔塘墙体滑坡致刘树金损害，其侵权责任主体为永发采石场渔塘的所有人、使用人或管理人。刘树金具有挖掘机操作资质，冀钦钊雇佣刘树金为挖掘机操作员，在人员的择任上无过错，刘树金受害系永发采石场渔塘墙体滑坡所致，属于第三者侵权，冀钦钊对刘树金损害无过错。永发采石场渔塘墙体滑坡时，刘树金虽未在挖掘机操作室内操作挖掘机，但其在施工场地挖掘机旁边，其表现形式与履行职务有内在联系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，应确定事故发生在刘树金从事雇佣活动时。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》未对雇员在从事劳务时因雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的侵权责任作明确规定，在审判实践中，对此情形，可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定处理；所以，本案刘树金作为雇员在劳务中因第三人所致损害，可依据第三人的侵权行为，向第三人即永发采石场渔塘的使用、管理人董顺波和所有人永发采石场请求赔偿;也可依据雇佣关系，请求雇主即冀钦钊承担赔偿责任，冀钦钊承担赔偿责任后，可向第三人董顺波和永发采石场追偿；第三人董顺波和永发采石场作为直接侵权人是最终的民事责任主体。本案事故发生后，刘树金及其代理人于2015年11月6日与永发采石场场地使用人、管理人董顺波达成赔偿协议，董顺波已按协议支付了赔偿款，刘树金对其余损失承诺不再向墙体滑坡的渔塘业主永发采石场和渔塘的管理人、使用人董顺波主张权利，故刘树金就渔塘墙体滑坡致自己的损害已作出选择向渔塘管理人和使用人董顺波请求赔偿，对刘树金的损失，第三人董顺波已按双方的协议作出赔偿，刘树金承诺不再向第三人董顺波、永发采石场主张权利，刘树金对自己的民事权利和诉讼权利作出了选择和处分，刘树金对自己的损失在选择向第三人董顺波主张赔偿，且第三人董顺波已按协议履行了赔付义务，再请求雇主即冀钦钊负责赔偿，不符合相关法律和司法解释的规定，不予支持，对刘树金的诉讼请求，应予驳回。侵权责任主体问题，本院在第一次庭审中已向刘树金释明，刘树金及委托代理人当庭明确表示不申请追加董顺波和永发采石场为冀钦钊参加诉讼，在本院确定的期限内直至本案第二次庭审辩论终结前，刘树金未申请追加案外人董顺波和永发采石场作为本案共同被告诉讼，刘树金已对自己的诉讼权利作出了明确的选择和处分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”2016年5月12日第二次辩论终结后，刘树金于2016年6月20日提出追加董顺波和永发采石场为本案共同被告与冀钦钊共负连带赔偿责任，刘树金在法庭辩论结束后变更诉讼请求，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，且刘树金与董顺波等就赔偿达成了和解协议，刘树金于2015年11月6日签订的《调解协议》中明确放弃要求董顺波和永发采石场再赔偿的权利，因此，不应合并审理；如刘树金认为与董顺波、永发采石场的侵权赔偿及其赔偿协议产生争议，可另案处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决:驳回刘树金的诉讼请求。案件受理费4022元，由刘树金负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘树金提供的华容县塔市永发采石场于2016年6月10日出具的二份关于墙体倒塌的突发性事故的情况说明，因冀钦钊对证据的真实性无异议，且该二份情况说明与本案有关联，故本院予以采信。
本院二审查明，根据湖南省统计数据，2015—2016年度全年城镇居民人均可支配收入为26570元，全年城镇居民人均消费支出为18335元，刘树金损失明细如下：前段住院医药费205340.53元、门诊医药费836元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费4260元、护理费16072元（164天×98元/天）、误工费23760元（180天×132元/天）、伤残赔偿金159420元（20年×26570元/年×30%）、被扶养人生活费4705元、交通费酌情认定为2000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1300元，损失共计442693.53元。扣除冀钦钊和董顺波已付医药费206176.53元和第三人董顺波已支付赔偿款90000元，剩余损失为146517元。2016年11月26日冀钦钊的特别委托诉讼代理人张芳兰向本院出具承诺书，承诺如该案二审调解不成，本院判决时只要求冀钦钊赔偿损失120000元，其余损失愿意放弃。
本院认为，冀钦钊聘请刘树金为其挖掘机操作员到案外人董顺波承包工地操作挖掘机施工，目的是为了实现冀钦钊的经济利益，且刘树金的劳动报酬由冀钦钊支付，因此，一审认定冀钦钊与刘树金之间形成劳务关系，冀钦钊为接受劳务的一方，刘树金为提供劳务的一方正确，本院予以维持。刘树金在提供劳务过程中因工作场地的墙体倒塌而受伤，刘树金既可以基于侵权关系向墙体的使用、管理人请求赔偿，也可基于劳务关系，向接受劳务方冀钦钊请求赔偿。但刘树金选择一方主张权利并实现债权后，不能另行向其他债务人主张权利，否则会造成刘树金多重受偿而不当得利。本案中刘树金虽在本次诉讼前选择了向董顺波主张权利并达成了《调解协议》，但《调解协议》约定，协议签订只是作为刘树金不再找董顺波和永发采石场索要任何费用和不再向任何部门主张权利的依据，并明确刘树金有权向为此纠纷酿成的其他人索要补偿费用和主张权利。根据查明的事实刘树金的损失已超过协议中约定的赔偿金额90000元，故刘树金就赔偿差额向非协议签订方主张权利符合法律规定。一审法院认为，“刘树金对自己的民事权利和诉讼权利作出了选择和处分，刘树金对自己的损失在选择向第三人董顺波主张赔偿，且第三人董顺波已按协议履行了赔付义务，再请求接受劳务方即冀钦钊负责赔偿，不符合相关法律和司法解释的规定，不予支持”错误。刘树金共计住院治疗164天，其主张护理天数和误工天数均为180天，因医疗建议为：“2、自受伤之日起全休至评残之日止作为休息时日。4、住院期间安排壹名护理”，故本院仅支持护理天数164天。刘树金之母张学兰已年满80周岁，居住城镇，无固定经济收入，故被抚养人生活费仅计算5年，一审法院辩论终结前时的上一年度为2015年，该年度城镇居民人均消费性支出为18335元，张学兰由刘树金五兄妹赡养，被抚养人生活费为5500元[18335元/年×5年×30%／5]，刘树金上诉仅主张为4705元，本院予以支持。护理费按居民服务业40520元/年计算，每日为111元（40520元/365天），刘树金仅主张为98元/天，本院予以支持。住院伙食补助费根据本地的经济水平，本院酌情认定为60元/天，共计为4260元。刘树金要求按100元/天计算，本院不予支持。扣除冀钦钊和董顺波已付医药费206176.53元和董顺波已付赔偿款90000元，剩余损失为146517元。刘树金受伤系因突发性安全事故即墙体倒塌所致，刘树金本人对此事故发生并无过错，剩余损失本应全部由冀钦钊赔偿，但刘树金仅要求冀钦钊赔偿损失120000元，其余损失愿意放弃，此系刘树金在法律允许范围内对自己权利作出的处分，本院予以准许。
综上所述，刘树金要求冀钦钊赔偿损失120000元的上诉请求成立，应予支持；一审判决虽认定事实清楚，但适用法律不当，处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南华容县人民法院（2015）华民初字第01852号民事判决；
二、限冀钦钊在本判决生效后十日内一次性赔偿刘树金120000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回刘树金的其它诉讼请求。
一审案件受理费4022元，二审案件受理费3318元，合计7340元，由冀钦钊负担4000元，刘树金负担3340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 汪山钧