陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终49号
原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕唤莉，化名李莉、吕莉，女，1975年3月15日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，住西安市莲湖区，无业。2012年2月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被宝鸡市公安局刑事拘留，同年3月4日被监视居住，5月10日被逮捕，6月26日被取保候审；2013年7月24日被逮捕。现羁押于宝鸡市第二看守所。
辩护人陕西长华律师事务所律师。
辩护人陕西高理律师事务所律师。
宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人吕唤莉犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于二0一六年九月六日作出（2015）宝中刑二初字第00006号刑事判决。宣判后，被告人吕唤莉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2006年1月，宝鸡圣得康医院经宝鸡市渭滨区卫生局批准成立，法定代表人是赵伽俐，注册资本110万元（后变更为500万元）。2009年10月至2011年12月，赵伽俐分别与冯建伟、王孝忠、阴海涛、杨都都、吕唤莉等人预谋后，约定由冯建伟、吕唤莉等人以圣得康医院筹建养老院、生态酒店等为由，向社会公众集资，冯建伟、吕唤莉等人按比例从集资款中领取提成。2011年8月中旬，被告人吕唤莉经陈刚介绍与赵伽俐认识后，商定宝鸡圣得康投资有限公司在西安设立分公司，由吕唤莉负责在西安地区集资，并可从集资款中领取39%－41%的提成。自2011年8月下旬至11月，吕唤莉以非法获得巨额集资款提成为目的，无视集资资金去向和企业经营状况，隐瞒从集资款中高额提成的真相，纠集、组织闲散人员以宝鸡圣得康集团业务员的名义，在西安市长乐公园等地针对不特定人群进行宣传，所散发、宣传的资料虚构所谓“圣得康集团”各公司的产值，向公众传达大量的虚假信息，又以旅游参观、免费就餐、高息返利等为诱饵，致使众多群众轻信并积极参与集资活动，并与宝鸡圣得康投资有限公司签订《借款协议》，约定相应的利息回报。截止案发，吕唤莉团队在西安共非法集资2114.568万元，分得赃款860.153万元。后吕唤莉通过陈刚向赵伽俐借款60万元，可抵扣非法所得。赵伽俐收到集资款后，除归还部分到期协议本息外，将大部分资金用于挥霍性投资，在不足两年时间内，先后用于租赁场地、虚假注册，投资成立了宝鸡港式百味地带餐饮有限公司、宝鸡圣得康投资有限责任公司等六家公司，收购了清大印刷制品有限责任公司、小桥湾老年公寓所在场所债权，还在宝鸡胜利塬租地四百四十亩。集资期间，无论是圣得康医院，还是新成立的实体均属亏损，案发前这些实体均已停业、停建。截止2012年1月，宝鸡圣得康医院、宝鸡圣得康投资有限责任公司西安分公司以桃花源山庄、生态酒店等为名向有投资协议可查的4331名被害群众集资总额166,314,680元，支出合计163,877,051.83元，其中，支付冯建伟、王孝忠、陈刚、阴海涛、杨都都、吕唤莉等人业务宣传策划费（提成款）56,274,905元，兑付集资款的本金及利息44,526,925.60元，张伟峰、张春香及散户领取补助款、奖金59,465元，赵伽利及家人支用款项3,652,722.80元，宝鸡圣得康医院等各子公司使用集资款59,363,033.43元。（二）被告单位陕西陈仓热力有限公司（以下简称陈仓热力公司）成立于2007年1月25日，为自然人出资有限责任公司，主要在宝鸡市陈仓区建设集中供热项目工程。由于建设资金不足，陈仓热力公司在内部设立融资办，并在未经国家相关管理机关批准的情况下，于2010年8月决定以借款形式非法吸收公众存款用于工程项目建设，并在西安市雁塔区阳阳国际广场B座设立办事处具体组织实施。2010年10月至2011年12月，陈仓热力公司先后与刘琪、吕唤莉、肖军、陈红军、汤新卫、何德林、袁涛等人签订协议并出具任命书，委派上述人员作为非法吸收公众存款的负责人。集资负责人组织苏兰竹、赵军等数十名业务员，在西安、咸阳等地的社区、公园等公共场所向不特定民众散发资料并做口头宣传，许诺高额回报，引导民众给陈仓热力公司借款。集资负责人还组织有借款意向的民众到陈仓热力公司的办公场所、建设工地进行实地考察，并向民众展示宝鸡市陈仓区城区集中供热项目政府批文及国家关于集中供热产业的政策文件，使民众确信项目具有积极的社会意义和经济价值，投资回报高且风险低，促使民众给热力公司借款。部分宣传资料中陈仓热力公司还篡改了验资报告和政府职能部门批文，且在宣传时均隐瞒了高比例提成的事实。自愿借款的民众到陈仓热力公司财务部或西安办事处签订借款协议并交款，个别民众直接与业务员签订协议并交款。陈仓热力公司与民众所签协议约定借款期限以六个月为主，部分为八个月或一年，约定利息6%-10%不等，除利息外，对部分借款人还给予一定现场返利或提前支付利息（交款时直接扣除约定利息）。2011年4月，陈仓热力公司前期借款到期，公司遂组织人员履行兑付义务，期间，兑付人员及业务员又动员集资群众重新签订协议继续借款（续单），集资负责人及业务员再次提成。兑付后期，由于资金不足，陈仓热力公司对部分到期借款以重新签订新协议的方式代替还款义务，并将部分民众的首次借款直接用于归还其他到期民众的借款，未用于公司工程项目建设。2012年年初，陈仓热力公司失去偿还借款能力，部分讨还借款民众开始聚集反映，后案发。陈仓热力公司共与集资群众3055人签订借款协议4218份，非法吸收公众存款274,796,450元，已兑付147,244,700元。2011年1月1日，陈仓热力公司聘任吕唤莉为该公司驻西安办事处主任，负责组织非法吸收公众存款，并按最低45%的比例领取提成。至2011年5月，吕唤莉共非法吸收公众存款37,507,000元，已兑付本金11,565,000元。吕唤莉将所获提成，部分返给借款民众，部分作为报酬发放给业务员，剩余部分为其非法所得。上述事实，有报案材料、借款协议、宣传资料、证人证言、搜查、扣押笔录、辨认笔录、抓获经过、审计报告、工商登记资料、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人赵伽俐的行为已构成集资诈骗罪，被告人吕唤莉以非法获得巨额投资款提成为目的，与赵伽俐共谋后，组织社会闲散人员，隐瞒身份和提成比例，使用诈骗的方法非法集资，吕唤莉的行为已构成集资诈骗罪。吕唤莉还参与到陈仓热力公司非法吸收公众存款的活动中，扰乱金融秩序，系单位犯罪的其他直接责任人员，又构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处，并数罪并罚。宝鸡市人民检察院指控被告人吕唤莉所犯罪名成立。被告人吕唤莉在赵伽俐组织的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其个人参与的全部犯罪处罚。吕唤莉在陈仓热力公司非法吸收公款存款犯罪中，系直接责任人员，应对其所参与的犯罪承担刑事责任。吕唤莉犯罪情节特别严重，给人民群众造成巨大损失，严重侵犯了他人的合法财产权，破坏了正常的社会秩序和金融秩序，且归案后不如实交待赃款去向，不积极退赃。依法应从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款的规定，判决：一、被告人吕唤莉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人吕唤莉个人非法所得，继续追缴。
吕唤莉上诉提出及其辩护人认为：1、在“圣得康”集资案中，吕唤莉并未与赵伽俐预谋犯罪，也没有集资诈骗的故意，其只是根据“圣得康”提供的资料进行宣传，并没有虚构事实，其将集资款全部交给了“圣得康”，本人并未挥霍，无非法占有目的，不构成集资诈骗罪；2、宝鸡圣得康投资有限责任公司西安分公司系单位犯罪，对吕唤莉应按照单位犯罪的直接责任人员处罚；3、原审判决未将吕唤莉给公安机关退缴的31.26万元以及吕唤莉家属给吴辉返还的15万元认定为退赃数额不当；4、原审判决依据审计报告认定吕唤莉在宝鸡圣得康投资有限责任公司西安分公司期间的集资诈骗数额有误，其中未扣除给集资群众的返利；5、吕唤莉认罪态度好，积极退赃，原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人吕唤莉在2011年8月中旬至2012年1月期间，采取虚假宣传、隐瞒真相的方式，在西安为宝鸡圣得康医院非法集资，给集资群众造成特别重大损失以及2011年1月至2011年5月期间，为陈仓热力公司非法吸收公众存款37,507,000元（已兑付11,565,000元）的主要事实是清楚、正确的，有经过一审庭审举证、质证和认证的报案材料、集资参与人询问笔录、证人证言、借款协议、审计报告、辨认笔录、扣押笔录及照片、工商登记资料、会计账册、存款凭证等书证、赵伽俐等人集资诈骗案、陈仓热力公司和刘凤林等人非法吸收公众存款案生效判决、同案犯供述、上诉人吕唤莉供述等证据证明，足以认定。
另查明，案发后，吕唤莉家属给集资群众吴辉返还集资款15万元，该事实有相关证人证言予以证实。
本院认为，上诉人吕唤莉以非法占有为目的，与赵伽俐、陈刚共谋后，组织、雇佣社会人员，采用虚构事实、隐瞒真相的方法非法集资，造成损失数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。吕唤莉还参与到犯罪单位陈仓热力公司的非法吸收公众存款活动中，扰乱金融秩序，系单位犯罪的其他直接责任人员，又构成非法吸收公众存款罪，对其应依法惩处，并数罪并罚。对于吕唤莉及其辩护人提出，吕唤莉不具有非法占有目的，也没有虚构事实，依法不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，吕唤莉为获取高额的集资提成款，与赵伽俐、陈刚共谋后商定，在西安成立圣得康投资有限责任公司西安分公司，吕唤莉实际负责，该公司在未经国家有关机关批准的情况下，组织、雇佣社会闲散人员，向社会公众进行虚假、夸大宣传，并隐瞒圣得康医院的真实经营状况和对集资款高比例提成的事实，承诺在一定期限内还本付息，以现场返利、免费参观旅游等为诱饵，骗取社会公众的资金，吕唤莉作为西安分公司的实际负责人，根本不考虑企业的收益情况及对集资款项的偿还能力，不计后果、不计条件的大肆集资，并给业务员发放高额提成，导致巨额集资款无法退还，给集资群众造成特别巨大经济损失，其显然具有非法占有目的，并采取诈骗方式进行非法集资，原审判决认定其构成集资诈骗罪并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立；对于吕唤莉及其辩护人提出，宝鸡圣得康投资有限责任公司西安分公司系单位犯罪，对吕唤莉应按照单位犯罪的直接责任人员处罚的上诉理由及辩护意见，经查，赵伽俐为了吸引西安地区民众集资，决定在西安设立分公司，宝鸡圣得康投资有限责任公司西安分公司于2011年11月28日成立以来，吕唤莉一直是公司的实际负责人，该公司是为了进行违法犯罪活动而设立，成立后以实施集资诈骗犯罪为主要活动，因此不属于单位犯罪，原审判决认定吕唤莉为个人犯罪并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立；对于吕唤莉及其辩护人提出，原审判决依据审计报告认定吕唤莉在宝鸡圣得康投资有限责任公司西安分公司期间的集资数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，吕唤莉本人对沈利娟提交的账务记录等资料表示认可，鉴定机构根据侦查机关移交的会计凭证、账务记录等资料审计得出了吕唤莉的集资数额，辩护人所提个别集资群众现场返利金额，仅占吕唤莉总集资数额的极小部分，不影响对吕唤莉集资数额特别巨大，给集资群众造成特别重大损失的认定，同时不足以影响对其的量刑；对于吕唤莉及其辩护人提出原审判决认定吕唤莉退赃数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，根据公安机关出具的《圣得康追赃挽损情况证明》，吕唤莉给侦查机关退缴的31.26万元应认定为退赃数额，另集资人吴辉通过吕唤莉给“圣得康”借款，案发后其已向公安机关报案，吕唤莉家属代为给吴辉退还的15万元可认定为吕唤莉的退赃数额，对该上诉理由及辩护意见予以采纳。吕唤莉虽退还了部分赃款，但退赃数额仅占其犯罪数额的极小部分，并不影响对其量刑，原判量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高延文
审 判 员 董锐莹
代理审判员 姚 刚
二〇一七年五月五日
书 记 员 张宏莉
司小桐