河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郑刑一终字第110号
抗诉机关郑州市管城回族区人民检察院。
被害人董某的诉讼代理人范建军，河南同立律师事务所律师。
原审被告人张某，男，1977年6月26日出生，汉族。2011年5月23日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局管城第四分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。2014年1月24日被郑州市管城回族区人民法院取保候审。
辩护人李涛，安徽相和律师事务所律师。
郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于二○一二年九月二十七日作出（2012）管刑初字第160号刑事判决，以被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。被告人张某不服判决，提起上诉。本院于二○一三年一月十日作出（2012）郑刑一终字第421号刑事裁定，以该案事实不清，撤销原判，发回重审。郑州市管城回族区人民法院于二○一四年一月二十日作出（2013）管刑初字第169号刑事判决，判决宣告被告人张某无罪。一审宣判后，被告人张某服判未上诉，郑州市管城回族区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○一四年四月一日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员高双全出庭支持抗诉，原审被告人张某及其辩护人、被害人董某及其诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市管城回族区人民检察院指控，2009年12月至2010年4月期间，被告人张某伙同廉某（另案处理）编造张某系安徽省界首市医药有限公司总经理、股东的虚假身份，骗取被害人董某的信任，让董某入股合伙做医药生意，董某先后通过在郑州市航海路与未来路交叉口西南角的工商银行转账及现金交付的方式，共给张某39万元人民币，期间，张某以分红的名义分5次给董某汇款29900元，后董某在向张某催要入股协议及分红未果的情况下于2010年11月28日报案。现赃款已挥霍。
针对上述指控，原公诉机关提供了被告人张某的供述；到案经过；辨认笔录；安徽省界首市医药有限责任公司文件及企业基本注册信息查询单；被告人张某发给被害人的名片信息；汇款单；收条；安徽华源医药股份有限公司证明；太和县房地产管理局证明及太和县商品房销售合同；被害人董某的陈述；证人张某某、王某某、宋某某、张某甲、张某乙、张某丙、韩某某、廉某甲、张某丁证言等证据。认为被告人张某以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公民财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，提请依法判处。
被告人张某辩解称，其在公安机关的有罪供述，是被公安民警刑讯逼供而作出的，其与董某一起合伙做医药生意，并没有诈骗董某钱财，也没有冒用过安徽省界首市医药有限公司总经理、股东的虚假身份。其辩护人提出的辩护意见是，本案被告人张某没有非法占有被害人董某钱财的故意，董某所投入的钱款均用于医药生意，应认定为民事纠纷，不应认定是诈骗犯罪，本案的证人证言相互矛盾，张某被刑讯逼供，本案没有直接证据证明张某诈骗的事实，被告人张某一直在给被害人分红，提交法庭的证据可以证明张某曾给董某及其妻张某某汇款人民币6.19万元。并当庭提交了银行汇款单5张（2010年4月15日、2010年4月29日、2010年6月30日、2010年7月29日、2010年8月23日各1份）、安徽华源医药股份有限公司入户卡1张、租用电脑一年的收据1张、中国银行网上银行电子回单复印件、中国银行安徽省分行结算业务申请书复印件、中国邮政储蓄银行电汇凭证复印件、徽商银行业务委托书复印件、中国工商银行电汇凭证复印件、中国农业银行结算业务申请书复印件、圆通速递物流详情单复印件、安徽华源医药股份有限公司销售明细表复印件等证据。
郑州市管城回族区人民法院经审理查明，公诉机关指控被告人张某犯诈骗罪的事实，存在以下疑点：
1、关于公诉机关指控被告人张某在原侦查机关对其诈骗39万元的事实予以供认的问题，经查，该案被告人在侦查机关作出过有罪供述后，在原一审及发还重审后即作无罪辩解，并称其与董某系合伙关系，39万元现金是董某与其合伙做医药生意的投资款，且与收条、银行汇款单等书证相印证，证明被告人张某所作的有罪供述与其作出的无罪辩解及相关证据存在较大出入。因此，不能仅按照张某在原侦查机关的有罪供述认定其构成诈骗罪。
2、关于公诉机关指控被告人张某编造其系安徽省界首市医药有限公司总经理、股东的虚假身份，骗取被害人董某信任的问题，经查，根据安徽省界首市医药有限责任公司文件，2009年2月28日，经该公司董事会、办公室会议研究决定“因张某同志工作不力，不适合本岗位工作，免去其业务经理、领导班子成员的职务”。证明张某确实曾供职于安徽省界首市医药有限责任公司，并担任业务经理的职务。本案中张某即便使用过原供职单位的名片，也不宜简单认定为“虚构身份”。且安徽华源医药股份有限公司2012年8月8日出具的证明，证实了董某之妻张某某转入该公司账号上的10万元，由张某个人作为业务周转金支取，由其个人使用的情况，同时可以证明张某在安徽华源医药股份有限公司开户并经营医药生意的情况。故本案张某确实经营有医药生意，不能认定其采用了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民钱财的事实。
3、公诉机关提供的现有证据，不能排除张某与董某之间存在经济纠纷。张某于2010年10月31日出具了一张收条，收条上载明收到董某现金人民币40万元的情况，并写明是“共同生意用途，风险共担，利益共享，每月给董某5000元现金作为费用（生活费）”。该收条是董某提供给侦查机关，可以证明张某与董某存在合伙做生意的关系，并且约定了风险共担，利益共享。另根据辩护人当庭提交的银行汇款单5张，2010年4月15日汇给董某之妻张某某2.2万元、2010年4月29日汇给董某0.49万元、2010年6月30日汇给董某0.5万元、2010年7月29日汇给董某之妻张某某2万元、2010年8月23日汇给董某1万元；安徽华源医药股份有限公司入户卡1张，可以证明张某在安徽华源医药股份有限公司从事医药代理经营并开有户头，且在被害人董某于2010年12月7日向公安机关报案前，张某曾给董某及其妻张某某多次汇款。证明了双方有不间断的经济往来，而根据张某的供述，上述汇款正是双方合伙做生意的分红。
4、关于被害人董某给被告人张某汇款的问题。董某曾给张某汇款10万元，是2009年12月28日通过其妻张某某在中国建设银行的账户，汇到了安徽华源医药股份有限公司的账户内，公诉机关指控被告人张某一直以安徽省界首市医药有限公司总经理、股东的虚假身份，骗取董某的信任，让董某入股合伙做医药生意，但董某把用于合伙做生意的钱，汇入安徽省界首市医药有限公司以外的账户而丝毫没有怀疑，不符合商业行规和逻辑推理。
5、本案公诉机关未提供证据证明，被告人张某在收到被害人董某39万元现金后，有逃匿情况发生，相反，根据相关书证足以证明，张某在收款后与董某一直有联系。公诉机关指控张某以分红的名义分5次给董某汇款2.99万元，而被害人董某在2010年12月7日在侦查机关也陈述“张某说每月给我5000元生活费，总共给我汇了29900元”，与当庭查明的张某给董某及其妻张某某汇款总额的事实不符。故被害人董某的陈述存在疑点，不能作为认定被告人张某构成诈骗罪的依据。
郑州市管城回族区人民法院认为，现有证据能够证明张某曾经担任过安徽省界首市医药有限公司业务经理，后被公司免职的事实；同时可以证明张某在安徽华源医药股份有限公司开户并经营医药生意；还能证明张某与董某之间有合伙关系，张某收到了董某39万元投资款，并且双方存在经济往来，张某在收款后给董某及其妻张某某多次汇款，并且没有逃匿的事实。故现有证据不能充分证明张某虚构事实诈骗39万元，公诉机关指控被告人张某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，本案证据之间不能相互印证，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；根据现有证据不足以排除合理怀疑，得出唯一性结论，不能认定被告人有罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决被告人张某无罪。
一审宣判后，郑州市管城回族区人民检察院提出抗诉称，原审认定事实错误，导致量刑错误，被告人张某实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，具有非法占有的故意，应构成诈骗罪。
经审理，二审法庭查明的事实和证据与一审相同，且经一审、二审当庭举证、质证，本院审查无误，予以确认。关于被害人董某及其诉讼代理人当庭提交的证据，即2010年4月16日给刘某斌汇款2.2万元人民币回单一份、2010年9月22日张某以界首市医药有限责任公司的名义签订的中药材供需合同一份并申请鉴定印章的真伪，因无法证明与本案具有关联性，故不予采纳。
关于郑州市管城回族区人民检察院抗诉称以及被害人董某的诉讼代理人诉称，原审认定事实错误，导致量刑错误，被告人张某实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，具有非法占有的故意，应构成诈骗罪的意见，经查，张某与董某均系安徽省籍人，张某曾经担任过安徽省界首市医药有限公司业务经理，被公司免职后，张某在安徽华源医药股份有限公司开户并经营医药生意；董某先后通过银行转账及现金交付的方式，共给张某39万元人民币，张某于2010年10月31日出具了一张收条，收条上载明收到董某现金人民币40万元，并写明是“共同生意用途，风险共担，利益共享，每月给董某5000元现金作为费用（生活费）”。另据张某的辩护人当庭提交的银行汇款单5张证明，2010年4月15日至2010年8月23日，张某分5次汇给董某及其妻子张某某共计6.19万元，故公诉机关指控张某以分红的名义分5次给董某汇款2.99万元，与当庭查明的张某给董某及其妻张某某汇款总额的事实不符，且存在明显差别。故公诉机关指控被告人张某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，不能认定被告人有罪。对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。
本院认为，郑州市管城回族区人民检察院指控被告人张某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。原判决认定被告人张某无罪的事实和适用法律正确，审判程序合法。对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成存启
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一四年六月十二日
书 记 员 朱新平