鄂托克前旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0623民初272号
原告（反诉被告）梁永利，女，1978年12月16日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗敖勒召其镇三道泉则新村***号。
委托代理人苏永强，男，1977年12月20日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗敖勒召其镇三道泉则新村***号，系原告（反诉被告）梁永利之夫。
被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司。住所地山东省平邑县城浚河路***号。组织机构代码证16869793-X。
法定代表人刘加营，该公司总经理。
委托代理人李涛，山东邦源律师事务所律师。
委托代理人王树红，男，1978年12月10日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗上海庙镇铁苑小区，系被告（反诉原告）公司职工。
原告（反诉被告）梁永利与被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，此案由鄂托克前旗人民法院于2015年6月15日作出（2014）鄂前民初字第1124号民事判决，被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司不服向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2016年1月6日作出（2015）鄂民终字第1225号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，撤销（2014）鄂前民初字第1124号民事判决，发回鄂托克前旗人民法院重审。本院于2016年4月8日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)梁永利及其委托代理人苏永强，被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司委托代理人李涛、王树红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）梁永利诉称，2011年10月17日，经被告（反诉原告）冠鲁公司鄂托克前旗上海庙镇铁苑小区售楼部宣传介绍其正在建设中的鄂托克前旗上海庙镇铁苑小区商业街的商业楼（商铺）正在销售，双方签订了《上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议书》（以下简称协议书）。协议约定：被告(反诉原告)冠鲁公司将位于鄂托克前旗上海庙鹰骏时代S104号商业房屋（建筑面积为320.78平米）出售给原告（反诉被告），并按协议约定收取了购房款的30%即651304元。2012年7月20日，原告（反诉被告）得知被告（反诉原告）冠鲁公司所开发及销售宗地的性质为住宅，并非其宣传的商业街、商业楼、商铺的商业用地。原告（反诉被告）曾经多次主动与其协商，但被告（反诉原告）冠鲁公司拒不退还已收的购房款，也拒绝解决双方之间的争议问题，并表示无法变更为商业房屋使用用途。综上原告（反诉被告）认为，被告（反诉原告）冠鲁公司在房屋销售及宣传时具有严重的欺诈行为和误导购房人的违约情形，导致合同目的无法实现。被告（反诉原告）冠鲁公司的违约行为明显侵犯了原告（反诉被告）的合法权益，同时给原告（反诉被告）造成了较大经济损失。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，请求：1、依法解除原、被告于2011年10月17日签订的《上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议书》；2、依法判令被告退还原告已支付的购房款651304元及违约金；3、判令被告承担本案一切诉讼费用。
被告（反诉原告）冠鲁公司辩称，原告（反诉被告）的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。理由1、依据原、被告签订的认购协议书，原告诉求的解除合同的条件不具备协议书约定的条件，协议书中约定的内容与原告主张解除合同的理由没有任何相关部分。2、原告主张要求解除合同，不具备合同法约定的法定理由，双方签订协议书时原告对于所购买房屋的座落、楼层均是明知的，签订协议原告也是自愿的，其所称在房屋销售过程中被告存在欺诈行为，这一说法不能成立。3、原告以不能实现合同目的为由要求解除合同，根本不符合合同法约定不能实现合同目的的法定条款，综上，被告认为在自身没有违约的情况下，原告单方要求解除合同的诉讼主张不应受到法律支持。
被告（反诉原告）冠鲁公司反诉称，2011年10月17日，反诉被告（本诉原告）与反诉原告（本诉被告）自愿签订一份《上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议》（以下简称购房协议），该协议约定，反诉被告购买鹰骏时代S104号商业房，房屋总价为2181304元，协议约定反诉被告于2011年10月17日支付购房款651304元，于2012年3月30日前支付购房款65万元，剩余购房款88万元通过银行按揭贷款的方式支付，同时该协议充分约定了双方的其他权利和义务。
签订购房协议当天双方并对反诉被告购买房产的房产分户图进行签字盖章确认，也就是说，反诉被告对其所购买商业房的楼层、性质等是完全明知的。购房协议签订后，反诉被告按购房协议约定支付第一笔购房款651304元，对于剩余购房款至今未予支付，后经反诉原告多次催收，反诉被告毫无任何理由的拖延付款。故诉至人民法院请求：1、判令反诉被告继续履行与反诉原告签订的商品房认购协议，立即支付拖欠反诉原告的购房款1530000元，并判令反诉被告承担因其违约给反诉原告造成的损失（自2012年3月30日起至2012年6月7日止以基准数据65万由反诉被告按照基准利率承担利息，自2012年6月7日起至本案反诉被告履行完毕付款之日止，按照银行同期贷款利率计算总欠款153万元的利息）；2、诉讼费用全部由反诉被告承担。
原告（反诉被告）梁永利辩称，驳回被告（反诉原告）的全部诉讼请求，首先涉案房屋不是原告（反诉被告）想买的商业房，所以要求解除合同。其次根据法律规定，我们之间签订的合同是预约合同，不是商品房买卖合同，合同内容约定不完全，因此被告（反诉原告）的诉讼请求不能成立，不能以预约合同要求支付合同价款。双方无法达成商品房买卖的意思表示，是因为被告（反诉原告）在销售房屋时虚假宣传商住房屋为商业房，导致原告（反诉被告）购买，我们要购买的是纯商业房，与反诉原告所售房屋的性质不同，导致合同不能成立，故被告（反诉原告）应承担过错责任。
庭审中原告（反诉被告）提供的证据及被告（反诉原告）质证情况：
1、2012年12月29日给被告（反诉原告）公司的通知书一份，证明原告方要求解除合同。
被告（反诉原告）质证对通知书的真实性有异议，理由1、通知书落款是冠鲁房地产公司，但原告给了售楼处；2、被告公司没有收到过通知书，假设通知书是真实的，原告依据该通知书要求解除合同的理由也不成立；3、通知书中其他签名的购房户的房屋已经交付，合同已经履行完毕；4、签收人张芳是代理公司的，并不是我们公司的人，我们也不认可是她本人签的字。
2.录音资料一份，证明被告在销售过程中一再的错误宣传其出售的商铺为商业性质，导致原告认为所购房屋应当是纯商业街的房屋，土地使用权性质应当为商业，并且经营业态不受任何限制，而被告对该问题一再的回避，最终双方未能就最终的《商品房买卖合同》达成一致的意思表示（因原告购买纯商街商铺的合同目的不能实现），现原告有权依法解除双方签订的认购协议书。
被告（反诉原告）认为录音内容不清晰，人员比较多，谁说的话不能确定，和做的录音笔录也不能对应。不能确定被告公司的讲话内容。另外该证据仅可以证明原被告对购买房屋有争议，不能证明签订协议后被告存在违约行为，也不能证明原告解除合同的诉讼主张能够成立。
3.证人张建成的证言(证人未出庭作证，证言位于一审案卷第41页)，证明被告当时宣传出售的房屋是商业街商业房，导致原告错误认识购买了房屋。
对此被告认为证人和原告有亲属关系，证明效力不能认定。
4.宣传海报一份，证明被告所宣传的跟其出售的房屋性质不同，原告要购买的是纯商业楼。
对此证据被告（反诉原告）质证对真实性无异议，原告购买的商铺是沿街商铺，一、二层是商业楼，三、四层是公寓，原告购买房屋时，该楼已经建完三层，所以原告购买时对楼房情况完全清楚，海报中的宣传并不虚假，房屋就是沿街商铺，具体旺不旺要等以后发展。
5.上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议书原件一份、证明原告买房的时候1号楼已经盖好，宣传时说整房都是商业房，楼上是酒店，不是住宅。被告承诺土地证、房产证都能办理。协议写的104号只是确认房号，不是说我们已经购买了该房屋。
被告（反诉原告）对此证据的真实性没有异议，原告对其购买房屋楼层的性质是清楚的。原告知道一、二层是商业用房，三、四层是公寓，可以用做酒店，也可以用做其他，现在原告购买的商铺以上部分都在闲置，没有对外出售，不是住宅楼。
6、收据复印件二支，用以证明被告收我的款是定金，不是购房款。
被告（反诉原告）质证对真实性没有异议，对证明目的不认可，因为条子上写的就是购房款。
7.国有建设用地使用权出让合同复印件一份、鄂前国土资函（2012）24号函复印件一份，土地使用权复印件一份，证明被告所出售的房屋是住宅房，不是商业房。
被告（反诉原告）对此证据的真实性没有异议，但原被告之间签订的认购协议中对购买房屋的土地性质进行了协商约定，整个上海庙镇所有的土地使用证没有纯商业的，原告购买的房屋是商业性用房，已被建设规划部门、预售许可证发放部门以及鄂托克前旗房地产事业管理局确认为是商业用房，能单独办理商业用房的产权证书，因此原告仅仅依据土地使用证为住宅用地要求解除合同不能成立。
8.建设用地规划许可证复印件一份（共3页）、建设用地规划许可证附件复印件2页，证明被告出售的是住宅房，出售给原告的是商业房，房屋性质改变了，影响原告的经营业态。
被告（反诉原告）对此证据的质证意见同原告提供的第七组证据一致。
被告（反诉原告）提供的证据及原告（反诉被告）质证情况：
1.认购协议书原件一份，用以证明原告应于2012年3月30日前支付65万元，剩余88万元应在具备办理贷款条件时以贷款方式支付，对于1、2层是商业，3、4层是公寓的情况原告是清楚的。
原告（反诉被告）质证称对该份协议的真实性、合法性、关联性均不认可，认为这份协议与自己提供的协议不同，认为被告手中协议的第一页是换过的，自己的那份在商业上打了勾；当时被告说的公寓不在3、4层上，而是指后面的房屋，前面的两栋楼都是商业楼。
2、2011年3月23日鄂托克前旗规划局办理的建设工程规划许可证原件一份，用以证明原告购买的1号楼一共有12套商业房，原告购买了其中的一套。
原告（反诉被告）质证对真实性认可，对证明目的不认可，因为当时卖房的时候被告没有给原告看过而且当时卖房时说的整栋楼都是商业用房。
3、2012年6月7日房管局颁发的商品房预销售许可证原件一份，用以证明1、销售许可证取得时间是2012年6月7日，原告在这时应该按照协议提供相关贷款材料，办理按揭贷款支付剩余88万元房款；2、被告所销售的房屋，除了住宅外还包括原告购买的商业用房。
原告（反诉被告）质证对真实性认可，证明目的不认可，因为五证齐全才能卖房，而被告卖房的时间比证件的时间早，因此原告才误会了所购买房屋的性质；2012年3月份原告找被告签合同时签不了，是被告导致原告交不了房款，原告不应承担责任。
4、2014年12月11日房管局出具的证明原件一份，用以证明原告所购买的1号楼的1、2层是商业用房。
原告（反诉被告）质证对真实性认可，证明目的不认可，因为买房时说整栋楼都是商业房。
法院依职权调取的证据及原告（反诉被告）、被告（反诉原告）质证意见：
位于一审案卷第93页的通知书一份，对该证据原告（反诉被告）质证称该通知自己虽然收到过，但因没有被告公司的公章所以是无效的。被告（反诉原告）质证对真实性不认可，不是其公司出具的也没有公司签章。因原告（反诉被告）及被告（反诉原告）对该份通知书均不予认可，故对该组证据本院不予采纳。
根据双方当事人举证、质证情况，对原告（反诉被告）提供的第1、2、3组证据，虽然被告（反诉原告）均不予认可，但因该三组证据相互映证，故本院对其真实性予以采信。对原告（反诉被告）提供的第4、5、6、7、8组证据因被告（反诉原告）对其真实性均无异议，故本院对该五组证据的真实性予以采信。对被告（反诉原告）提供的第1组证据，虽然原告（反诉被告）对其真实性不予认可，但其未提供其他证据予以反驳，故对该组证据的真实性本院予以采信。对被告（反诉原告）提供的第2、3、4组证据因原告（反诉被告）对真实性均无异议，故本院对该三组证据的真实性予以采信。
经审理查明，2011年10月17日，原告（反诉被告）梁永利与被告（反诉原告）冠鲁公司签订了一份《认购协议书》。协议约定：一、被告冠鲁公司将位于鄂托克前旗上海庙鹰骏时代S104号商业房屋（建筑面积为320.78平米）出售给原告，单价为6800元每平方米，总价为2181304元；二、付款方式为：1、2011年10月17日前支付总房款30%即651304元；2、2012年3月30日前支付总房款30%即650000元；3、余款880000元办理银行按揭贷款。三、买受人如未按本协议规定时间付款，逾期在10日之内，自本协议规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，本协议继续履行；逾期超过10日后，出卖人有权解除协议，并在三个月内无息退还买受人已支付房款。签订协议后，原告按约定向被告支付了购房款651304元。2012年12月29日原告梁永利向被告冠鲁公司发出一份通知，认为被告冠鲁公司虚假宣传，误导买受人，有欺诈行为，所售商业楼并非纯商业楼，而是商住楼，要求被告冠鲁公司返还房款并支付占用资金使用费用。
本院认为，一、契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。本案中，原、被告签订的《认购协议书》从内容来看虽具有当事人的名称、姓名、房屋的具体位置、楼层、面积、单价、总价、付款方式、违约责任等内容，但并未对被告交付房屋使用条件及日期、装饰设备标准承诺、面积差异的处理方式、以及签订房屋买卖合同的期限、办理产权登记等有关重要内容进行约定，故该《认购协议书》不符合《商品房销售管理办法》第十六条中规定的商品房买卖合同理应载明的主要内容。其次，从双方签订的《认购协议书》的目的来看，原、被告签订的《认购协议书》中第五条明确约定甲方（本诉被告）承诺，如甲乙就上述特定房产签署《商品房预售合同》，则合同中约定的单价与本协议约定的单价一致，说明双方在今后依该预约合同予以签订《商品房预售合同》；且该《认购协议书》整体内容中只约定了买受人原告的义务，并未约定出售人被告的义务，可见被告冠鲁公司是为了防止原告梁永利日后不签订本约而设立的，综上，原、被告双方签订的认购协议书属预约合同。
二、《中华人民共和国合同法》第十五条规定：”要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：”商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。结合本案，由于被告（反诉原告）冠鲁公司的销售广告对双方签订认购协议书有重大影响，故该销售广告应视为双方签订的《认购协议书》中的内容，被告（反诉原告）冠鲁公司理应按协议内容履行义务。后原告以通知的方式明确告知对方要求解除预约合同，被告公司在收到原告下发的通知后没有明确作出不予解除的回应，至此，双方订立的预约协议失效。
三、双方虽签订的是预约合同，但该合同解除后如何处理可以参照《中华人民共和国合同法》的相关规定，故原告梁永利要求以银行贷款利率计算其损失，并不违反法律规定，本院予以支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司于本判决生效之日退还原告梁永利（反诉被告）购房款651304元及利息（利息从2011年10月17日起至还清购房款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、驳回被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司的反诉请求。
三、驳回原告（反诉被告）梁永利的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10313元（缓交）、反诉费18570元，均由被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 水晶花
代理审判员 刘二瑞
人民陪审员 高凤叶
二〇一六年八月一日
书 记 员 陈 佳