河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）驻民三终字第391号
上诉人（原审被告）中国人民武装警察部队广东省总队医院，住所地广东省广州市天河区燕岭路268号。
法定代表人廖贤平，该医院院长。
委托代理人曹培杰，广东明思律师事务所律师。
委托代理人康景红，河南博建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨荣英，女，汉族。
委托代理人黄昆，河南点石律师事务所律师。
原审被告河南省新蔡县中医院，住所地河南省新蔡县古吕街道办事处振兴路南段路西。
法定代表人梁芳林，该医院院长。
上诉人中国人民武装警察部队广东省总队医院（以下简称武警广东医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2012）新民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武警广东医院的委托代理人曹培杰、康景红，被上诉人杨荣英及其委托代理人黄昆到庭参加诉讼。原审被告河南省新蔡县中医院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，原告因左腿肿胀疼痛于2008年2月27日，在被告武警广东医院住院就诊，经该院诊断后于2008年3月3日行“左股骨近端骨肿瘤病灶清除＋取髌骨植骨术”，2008年3月26日出院，住院28天，支出医疗费用4155.40元。出院诊断：左股骨中上段纤维粘液软骨瘤。原告术后不久，出现左大腿疼痛症状，并伴持续性疼痛左下肢无力、跛行，逐渐加重。2009年12月10日，原告到被告新蔡中医院检查，该院诊断左股骨中上段纤维粘液软骨瘤复发，并建议原告回原手术医院治疗。原告于2009年12月20日再次到被告武警广东医院就诊，经该院诊断后又行“左股骨病灶清除＋骨水泥填充术”，于2010年1月12日出院，住院23天，支出医疗费用9885.90元。出院诊断为：左股骨中上段纤维粘液软骨瘤术后复发。第二次手术后，原告感觉不适，于2010年3月23日入住北京积水潭医院救治，经检查，原告被诊断为股骨中上段软骨肉瘤，并于2010年4月7日行“左股骨肿瘤切除人工全股骨置换术”，2010年4月29日出院，支出医疗费用102174.50元。之后，原告先后五次到北京复查，支出检查费用1641元。原告杨荣英于2009年12月正式退休，其在治疗过程中购置轮椅一个、拐杖一对，支持费用3200元。退休前其所在单位扣发其绩效工资41682元。双方就原告的赔偿协商未果，为此起诉要求二被告赔偿医疗费117856.80元、护理费366820元、交通费23906元、住宿费2129元、误工费41682元、残疾赔偿金313976.24元、鉴定费14367元（含交通费504元、餐饮费500元）、精神损害赔偿金50000元、残疾器具费3200元，共计921984.04元的49%即451772.18元。审理中，新蔡县人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告武警广东医院在对原告的诊疗过程中是否存在过错以及过错参与度进行鉴定。该鉴定中心于2013年4月23日作出司鉴中心（2012）临鉴字第3969号鉴定意见书，认定被告武警广东医院在对原告杨荣英的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与杨荣英的肿瘤复发及接受人工全股骨置换术等不良后果之间存在一定因果关系，属次要作用范围，但就现有材料确切的参与度难以确定。本院委托河南司法警院司法鉴定中心对原告杨荣英的伤残等级及护理依赖进行鉴定，2013年3月13日，该鉴定中心分别作出豫司警院司法鉴定中心（2013）医鉴字第111号临床司法鉴定意见书和（2013）司建字第11号法医临床司法建议书，结论分别为：原告杨荣英的伤残等级为五级伤残；其日常生活可由一人长期护理，护理期限为河南省人口平均寿命，最长不超过20年。另查明，原告杨荣英母亲杨郑氏，出生于1925年8月15日，随原告杨荣英生活，只有原告杨荣英一子女。2013年河南省城镇居民人均纯收入为20442.62元，可支配收入为13732.96元。河南省人口平均寿命为72.8元岁。
原审法院认为，二被告对原告因病治疗的事实均不持异议。针对原告所目前的情况，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，被告武警广东医院在对原告的诊疗过程中存在过错，该过错与杨荣英的肿瘤复发及接受人工全股骨置换术等不良后果之间存在一定因果关系，属次要作用范围，虽就现有材料确切的参与度难以确定，但被告武警广东医院应在其次要范围内承担责任。被告武警广东医院对该鉴定提出异议并要求重新鉴定，经审核核实，鉴定机构的选择新蔡县人民法院听取了被告武警广东医院的意见。鉴定过程中，被告武警广东医院也派人参与。同时其没有提出充分的理由进行重新鉴定，故对其重新鉴定的申请不予支持。故原告要求被告武警广东医院赔偿其因身体受到伤害所遭受的损失，理由正当，予以支持。综上，原告杨荣英的具体损失为：医疗费117856.80元、护理费366820元、交通费11953元、住宿费2129元、误工费41682元、残疾赔偿金313976.24元（含被扶养人生活费68664.80元）、鉴定费14367元、残疾器具费3200元，共计871984.04元。原告要求的精神损害抚慰金，根据其残疾等级和被告的过错程度，酌定支持20000元。据此，原审法院判决：一、被告中国人民武装警察部队广东省总队医院赔偿原告杨荣英医疗费117856.80元、护理费366820元、交通费11953元、住宿费2129元、误工费41682元、残疾赔偿金313976.24元（含被扶养人生活费68664.80元）、鉴定费14367元、残疾器具费3200元，共计871984.04元的40%即348793.60元。二、被告中国人民武装警察部队广东省总队医院赔偿原告杨荣英精神损害抚慰金20000元。上述一、二项，于判决生效后十日内履行清结。三、驳回原告杨荣英的其他诉讼请求。案件受理费8076元，由被告中国人民武装警察部队广东省总队医院负担。
宣判后，上诉人武警广东医院不服，向本院提起上诉称：1、本案应重新鉴定；2、新蔡县中医院并未对原告杨荣英进行检查、诊断和治疗，其不应当成为本案原审被告，该案在新蔡县人民法院审理，属程序违法；3、杨荣英提交的14795.74元医疗费票据不属于新证据；4、护理费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、残疾器具费、精神抚慰金不应当支持；5、原审判决误工费过高；6、原审判决其承担40%的责任过高。为此，请求撤销原审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人杨荣英承担。
经审理查明，2009年12月10日杨荣英病情复发后，到河南省新蔡县中医院就诊，河南省新蔡县中医院仅为其出具证明，建议其到上级医院进一步诊治。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对武警广东医院在杨荣英的诊疗过程中是否存在过错以及过错参与度进行鉴定，该司法鉴定中心根据现有材料进行了鉴定，武警广东医院及杨荣英均参与了鉴定，鉴定过程和鉴定程序合法。杨荣英提交的14795.74元的医疗费票据系其在原审审理时提交，武警广东医院提出该医疗费未在举证期限内提交，不属于新证据，但其当庭又表示，其并未在举证期限内到原审法院复印证据材料，故其主张杨荣英提交的医疗费票据属在举证期限届满后提交，缺乏事实依据。原审法院根据案件事实及法律规定计算杨荣英的护理费、交通费、住宿费、残疾器具费、精神抚慰金、误工费等，并无不当。原审法院依法受理、审判案件，程序亦无不当。河南省新蔡县中医院仅出具诊疗建议，并未对杨荣英实施诊疗行为，原审判决新蔡县中医院不承担责任，并无不当。上诉人武警广东医院的上述上诉理由不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力的程度计算，原审法院计算杨荣英的被扶养人生活费，未考虑杨荣英丧失劳动能力的程度，计算有误，应予纠正。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定认定武警广东医院在对杨荣英的诊疗过程中存在过错，其过错与杨荣英的肿瘤复发及接受人工全股骨置换术等不良后果之间存在一定因果关系，属次要责任，原审法院据此判决武警广东医院承担40%的责任过高，应予纠正。上诉人武警广东医院的该上诉理由成立，予以支持。结合案件事实及武警广东医院在本案过程中的过错认定，以武警广东医院对杨荣英的损失承担30%的赔偿责任为宜。武警广东医院应赔偿杨荣英损失为：医疗费117856.80元、护理费366820元、交通费11953元、住宿费2129元、误工费41682元、残疾赔偿金245311.44元、被扶养人生活费41198.88元、鉴定费14367元、残疾器具费3200元，共计844518.12元。武警广东医院应赔偿杨荣英各项费用253355.44元（844518.12×30%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持新蔡县人民法院（2012）新民初字第230号民事判决的第二项、第三项；
撤销新蔡县人民法院（2012）新民初字第230号民事判决的第一项；
中国人民武装警察部队广东省总队医院赔偿杨荣英医疗费、护理费、交通费、住宿费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、残疾器具费，共计253355.44元。
上述一、三项，于判决生效后十日内履行清结。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计算利息）。
一审案件受理费8076元，由武警广东医院负担；二审案件受理费8076元，由武警广东医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 李光明
审判员 贾保山
审判员 孙 强
二〇一四年八月十一日
书记员 于 鸽