甘肃省庆城县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）庆城民初字第611号
原告刘娅南。
法定代理人张亮亮。
委托代理人车满瑞，庆阳市庆城县法律援助中心律师。
被告庆城县红太阳音乐幼儿园。
法定代表人薛银萍，园长。
委托代理人蔡永青，甘肃陇凤律师事务所律师。
被告庆城县岐伯中医医院。
法定代表人杨德祥，院长。
委托代理人王盛麟。
原告刘娅南与被告庆城县红太阳音乐幼儿园身体权纠纷一案，本院于2011年4月20日作出（2011）庆民初字第7号民事判决�宣判后被告庆城县红太阳音乐幼儿园不服提起上诉。庆阳市中级人民法院审理后，于2011年9月16日作出（2011）庆民终字第379号事裁定，撤销了本院（2011）庆民初字第7号民事判决，发回重审。同时被告庆城县红太阳音乐幼儿园向本院申请，要求作医学鉴定。2012年4月13日兰州医学会作出了鉴定结论。本院于2012年6月8日立案受理后，依法另行组成合议庭，改变案由为身体权、健康权、医疗损害责任纠纷，并追加庆城县岐伯中医医院作为被告参加诉讼，公开进行了审理。原告刘娅南法定代理人张亮亮及其委托代理人车满瑞，被告庆城县红太阳音乐幼儿园的委托代理人蔡永青，被告庆城县岐伯中医医院的委托代理人王盛麟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告刘娅南法定代理人诉称，2008年9月至2010年7月刘娅南均在被告庆城县红太阳音乐幼儿园接受幼儿教育�2010年7月8日下午，刘娅南所在的大三班幼儿由班主任老师带领在幼儿园院子做游戏。游戏期间，老师因事离开，让孩子们自行游戏，因院坪不平致刘娅南摔倒。下午放学时，家长发现刘娅南发烧，误以为感冒，给其服用了退烧药。当晚刘娅南左臂出现剧痛并肿胀。2010年7月9日8时许，刘娅南被送往庆城县岐伯中医医院门诊检查治疗，诊断为：肌肉损伤，建议回家休养治疗，7月10日凌晨，刘娅南左臂出现血泡并伴有剧烈疼痛，且皮肤颜色发青、发黑，溃烂。当日早晨刘娅南先后被送往庆城县人民医院和庆阳市人民医院均无法医疗，要求转上级医院。当天刘娅南被送往第四军医大学西京医院治疗，诊断为：左上肢挤压伤，感染性休克。并行上肢截肢手术，致刘娅南残疾。故要求被告赔偿刘娅南医疗费65380.2元、住院伙食补助费2400元，营养费1200元、陪员误工费6528元、残疾赔偿金211017.60元、残疾用具费673400元、残疾护理费236736元、被抚养人生活费177815.80元、交通费800元、陪员伙食补助费4800元，残疾器具维护费188032元、更换残疾用具交通食宿误工费76000元，精神抚慰金29686.20元，共计1673795.80元。
原告法定代理人张亮亮及其委托代理人车满瑞为支持原告的诉讼请求，向法庭提交了如下证据：
1、张亮亮身份证及家庭户口簿复印件各一份，用于证明原告及监护人的主体资格，原告刘娅南及其法定代理人张亮亮均为非农业居民。
2、2010年7月9日庆城县岐伯中医医院出具的X线片一张，X线片报告单、诊断证明书各一份，用于证明原告在庆城县岐伯中医医院就医的情况。
3、2010年7月10日庆城县人民医院出具的门诊病历及诊断证明书各一份，用于证明原告病情恶化的情况。
4、第四军医大学西京医院出具的急诊住院证、病历、诊断证明书、出院证各一份，用于证明原告住院治疗、手术情况及伤情和住院时间。
5、2010年10月8日甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出的甘法医司鉴中心（2010）临鉴字第724号司法医学鉴定意见书一份，用于证明原告的伤情构成三级伤残，属大部分护理依赖。
6、2010年11月9日优邦假肢矫形器（上海）有限公司西安分公司出具的《关于刘娅南配置残疾辅助器具（假肢）的证明》一份，用于证明原告需要配置残疾辅助器具及费用情况。
7、庆城县人民医院出具门诊统一收费票据七份、庆阳市人民医院出具的门诊收费收据四份、第四军医大学西京医院出具的中国人民解放军医疗单位专用收费票据十五份及病人费用清单一份，用于证明原告受伤花去医疗费65570.60元。
8、2010年9月9日庆阳市人民医院出具的门诊�历一份，用于证明原告手术后的伤残情况。
9、2010年10月15日兰州市城关区地方税务一局出具的税务机关代开统一发票一份，用于证明原告在甘肃法医学会司法医学鉴定中心作伤残鉴定支付鉴定费1000元。
10、交通费票据二张，用于证明原告受伤后支付交通费235.50元。
11、2012年6月5日庆城县庆城镇南街社区居民委员会出具的证明及刘兴岗低保证复印件一份，用于证明原告家庭生活困难，属低保户。
12、刘小勇家庭户口簿复印件一份及原告、刘昊然（刘小勇之女）照片二张，用于证明原告与刘昊然（刘小勇之女）不是双胞胎。
被告庆城县红太阳音乐幼儿园辩称，2010年7月8日下午，因天气炎热，并未组织孩子到户外做游戏。当日放学时，原告母亲接原告时，班主任老师告知原告母亲原告有些发烧，让其母留意，并无任何损�，而且原告母亲还给原告请假回家碾麦。2010年7月13日，原告家长向其反映说原告可能在我园摔倒过，正在西京医院治疗。对此事，我园于2010年8月20日向县教育主管部门做了书面报告。总之原告在我园未受到人身损害，我园对原告尽到了保护义务，原告的人身损害与其园无因果关系，我园不应承担责任。该案属医疗损害赔偿纠纷，最初接诊的医疗机构应为赔偿责任人，故请依法驳回原告对我园的起诉。
被告庆城县红太阳音乐幼儿园委托代理人蔡永青为支持其辩称观点，向法庭提交了如下证据：
1、庆城县公安局城关派出所出具的刘娅南户籍证明一份，用于证明刘娅南的基本情况及刘娅南父亲是刘兴岗，而非刘小勇。
2、庆阳市公安局温泉派出所出具的刘兰宝家庭户籍证明一份，用于证明刘昊然的基本情况，且住庆阳市西峰区温泉乡何坳�红岭队。
3、2010年8月25日贾巧梅出具的关于刘娅南事件的情况说明、2010年9月14日刘靖出具的证明、2010年3月30日蔡永青与马亮亮的谈话笔录各一份，用于证明原告在庆城县红太阳音乐幼儿园未曾摔倒过，也未受伤。
4、红太阳音乐幼儿园接送制度一份，用于证明幼儿园严格按制度管理，原告在当天接送时并未受伤。
5、兰州医学会于2012年4月13日作出的兰医鉴字（2012）006号医疗事故技术鉴定书一份，用于证明造成原告的伤残，是原告监护人和庆城县岐伯中医医院的共同责任造成的。
6、甘肃省行政事业性收费票据一份，用于证明庆城县红太阳音乐幼儿园申请作医学鉴定支付鉴定费2000元。
7、刘娅南入户档案二份，用于证明原告入户时无刘昊然这个曾用名。
被告庆城县岐伯中医医院辨称，2010年7月9日上午原告来我院就诊，我院给予了正确的治疗。且兰州医学会作出的兰医鉴字（2012）006号医疗事故技术鉴定书鉴定结论为：本病例不属医疗事故。故我院不承担赔偿责任。
被告庆城县岐伯中医医院委托代理人王盛麟为支持其辩称观点，向法庭提交了如下证据：
兰州医学会于2012年4月13日作出的兰医鉴字（2012）006号医疗事故技术鉴定书一份，用于证明本病例不属医疗事故，庆城县岐伯中医医院不承担赔偿责任。
本院根据原告的申请，依法调取了如下证据：
2010年9月4日调查徐旺旺的笔录、2010年9月4日调查王丹丹的笔录各一份，证实原告曾在庆城县红太阳音乐幼儿园摔倒过。
在庭审质证中，被告庆城县红太阳音乐幼儿园对原告提交的证据2、3、8、9、10、11无异议；对原告提交的证据1、4、5、6、7的真实性无异议，但认为原告家庭户�簿上的曾用名不属实，系原告受伤后所加。第四军医大学西京医院的急诊住院证、病历、诊断证明书、出院证、中国人民解放军医疗单位专用收费票据的署名均是刘昊然，与本案无关联性。甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出的甘法医司鉴中心（2010）临鉴字第724号司法医学鉴定意见书以刘昊然病历所作，也与本案无关联性。优邦假肢矫形器（上海）有限公司西安分公司出具的《关于刘娅南配置残疾辅助器具（假肢）的证明》具有商业性质。原告和刘昊然（刘小勇之女）的照片，无法证明二人的关系，二人具有双胞胎的可能性。被告庆城县岐伯中医医院对原告提交的证据1、2、3、4、7、8、9、10、11、12无异议；对原告提交的证据5、6的真实性无异议，同意庆城县红太阳音乐幼儿园的观点。原告对被告庆城县红太阳音乐幼儿园提交的证据1、2、6、7无异议，对被告庆城县�太阳音乐幼儿园提交的证据4、5的真实性无异议，但不能证明原告在庆城县红太阳音乐幼儿园未受伤的事实，兰州医学会于2012年4月13日作出的兰医鉴字（2012）006号医疗事故技术鉴定书不排除偏袒医院，将责任推到患方的嫌疑。对被告庆城县红太阳音乐幼儿园提交的证据3持异议，认为证人系庆城县红太阳音乐幼儿园的员工，双方具有利害关系，不能作为定案依据。被告庆城县岐伯中医医院对被告庆城县红太阳音乐幼儿园提交的证据均无异议。原告对被告庆城县岐伯中医医院提交的证据与被告庆城县红太阳音乐幼儿园提交该份证据的意见相同。在庭审质证中，原告、被告庆城县岐伯中医医院对本院依法调取的证据无异议，被告庆城县红太阳音乐幼儿园认为两个月后未成年人所作的证言可能有记忆的错位，不具有真实性，不能采信。
本院经综合审查，对上述�据认定如下：
1、原告提交的证据2、3、8、9、10、11，被告庆城县红太阳音乐幼儿园提交的证据1、2、6、7，原、被告均认可其内容的真实性，且证据来源合法、与本案具有关联性，予以采信。
2、原告提交的证据1、4、5、6、7，被告庆城县红太阳音乐幼儿园提交的证据4、5，被告庆城县岐伯中医医院提交的证据双方对真实性无异议，只是双方的观点不同，但证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
3、原告提交的证据12，被告虽提出异议，但无证据证实其观点，故异议不予支持，该证据证明刘娅南又名刘昊然，与刘小勇之女同名同姓，该证据予以采信。
4、被告庆城县红太阳音乐幼儿园提交的证据3，不予采信，因为《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”。该证据的证人均系被告庆城县红太阳音乐幼儿园的员工，与庆城县红太阳音乐幼儿园具有利害关系，且证据单一，故不予采信。
5、本院调取的证据，虽是对未成年人的调查，但与上述认定的证据形成了证据链，且来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。
根据上述证据及原、被告的当庭陈述，审理查明，刘娅南原系庆城县红太阳音乐幼儿园的学生。2010年7月8日，刘娅南在被告庆城县红太阳音乐幼儿园的院坪内做游戏时不慎摔倒。当晚刘娅南左臂出现剧痛并肿胀，2010年7月9日上午，刘娅南被送往庆城县岐伯中医医院门诊治疗，诊断为：左前臂软组织损伤。同年7月10日凌晨，刘娅南左臂出现水泡、破溃，局部皮肤变黑、坏死，当日早晨刘娅南先后被送往庆�县人民医院和庆阳市人民医院治疗，诊断为：左上肢软组织感染，感染性休克，急转上级医院诊治。2010年7月10日18时30分刘娅南被送往第四军医大学西京医院住院治疗，诊断为：1、左上肢挤压伤，2、感染性休克。同年7月20日行上肢截肢术。2010年7月28日治愈出院，住院18天，花去医疗费62616.30元。2010年10月8日甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出甘法医司鉴中心（2010）临鉴字第724号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘娅南2010年7月8日所受损伤，构成三级伤残；属大部分护理依赖。2.被鉴定人刘娅南目前的身体状况，残具种类，建议带有肘、腕假关节的仪（假）肢为宜。为此，原告诉至本院要求处理。
另查明，原告先后在庆城县人民医院、庆阳市人民医院治疗花去医疗费2954.30元。同时查明原告刘娅南及其父刘兴岗，其母张亮亮均为非农业居民。�根据优邦假肢矫形器（上海）有限公司西安分公司2010年11月9日出具的《关于刘娅南配置残疾辅助器具（假肢）的证明》证实，刘娅南18岁前残疾辅助器具费为69600元（每两年更换一次，18岁前更换六次，每次残疾辅助器具费为11600元），18岁后残疾辅助器具费为314600元［每五年更换一次，至75岁（根据第六次全国人口普查2010年我国人口平均预期寿命为74.83岁），更换十一次，每次残疾辅助器具费为28600元］，共计残疾辅助器具费为384200元；另外残疾辅助器具每次更换时需陪员一人，装配训练30天，每人每天食宿费30元。
审理中，兰州医学会于2012年4月13日作出兰医鉴字（2012）006号医疗事故技术鉴定书，结论为：综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属医疗事故。但分析意见为：1、患儿在损伤初期阶段，要求接诊医生作出�确地完整诊断，确有困难；2、患儿受伤后7月9日凌晨1时至7月10日上午的30余小时中，是病情发展和演变的关键阶段，此间，患儿家长未能及时到医院就诊，可能对病情的诊治有延误；3、最初的接诊医院即庆城县岐伯中医医院接诊医生，虽然做了相应的检查及处理，但没有有关接诊病历的证据，更缺乏有关对患者和家属关于随诊和其他告知的书面材料，为欠缺方面。
据上事实，本院认为：公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。……”。《学生伤害事故处理办法》第九条规定“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任……（四）学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；……”上述解释赔偿的前提是具有过错，才承担与其过错相应的赔偿责任。本案中原告在被告庆城县红太阳音乐幼儿园接受幼儿教育期间，由于老师对幼儿未进行有效的监督和管理，未在可预见的范围内采取必要的安全措施，在幼儿做游戏时致原告摔倒，最终致残的严重后果。审理中被告庆城县红太阳音乐幼儿园辩称原告在幼儿园未曾摔倒，对原告尽到了保护职责，原告的人身损害与幼儿园无关，但被告庆城县红太阳音乐幼儿园未能提供充分的证据证实幼儿园无过错，故被告庆城县红太阳音乐幼儿园应承担相应的过错责任和赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼�据的若干规定》第四条一款（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”故本案就被告庆城县岐伯中医医院是否存在医疗过错的举证责任在被告庆城县岐伯中医医院，原告只需证明自己在就医时庆城县岐伯中医医院具有过错。审理中被告庆城县岐伯中医医院辩称原告就诊时给予了正确的诊断，且本病例不属医疗事故，但被告庆城县岐伯中医医院未提供证据证实，对原告的诊疗和服务无瑕疵，其医疗行为与原告的损害不存在因果关系，且兰州医学会于2012年4月13日作出兰医鉴字（2012）006号医疗事故技术鉴定书，认为最初的接诊医院即庆城县岐伯中医医院接诊医生，虽然做了相应的检查及处理，但没有有关接诊病历的证据，更缺乏有关对患者和家属关于随诊和其他告知的书面材料，为欠缺方面。故被告庆城县岐伯中医医院在对原告的医疗行为中存在过错，应承担相应的赔偿责任。2010年7月10日凌晨原告左臂出现水泡、破溃，局部皮肤变黑、坏死时，原告的监护人未及时送原告到医院就诊，致使原告病情恶化，且根据兰州医学会于2012年4月13日作出兰医鉴字（2012）006号医疗事故技术鉴定书，认为患儿受伤后7月9日凌晨1时至7月10日上午的30余小时中，是病情发展和演变的关键阶段，此间，患儿家长未能及时到医院就诊，可能对病情的诊治有延误。故原告的监护人也有一定的过错。原告诉请的医疗费以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证为据；住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；原告的伤情构成三级伤残，恢复确实需要营养，故营养费应根据原告的伤情酌情予以考虑；护理费应以护理人员的收入�况和护理天数计算，残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算；残疾辅助器具费、康复费根据优邦假肢矫形器（上海）有限公司西安分公司2010年11月9日出具的《关于刘娅南配置残疾辅助器具（假肢）的证明》按照适用器具的合理费用标准计算；交通费以实际情况和提交的交通票据为准；根据原告受伤的程度和原因精神损害抚慰金应酌情予以确定；鉴定费以鉴定结论和票据为准；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定，受害人伤残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。所谓“配制残疾辅助器具的情况”是指致残的受害人再配制残疾辅助器具后在多大程度上恢复了生活自理能力。又依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，在受害人致残后赔偿义务人要承担残疾辅助器具费的赔偿责任，因此当配制了残疾辅助器具后受害人能够在一定程度上恢复生活自理的能力，自然其护理依赖程度降低，护理级别降低，护理费也相对减少。故残疾护理费应以护理人员的收入和原告的依赖程度和恢复时间综合考虑；被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，而原告系无民事行为能力人，对他人无抚养义务，故对原告诉请的被扶养人生活费不予支持。原告诉请的陪员伙食补助费、残疾辅助器具维护费，因无相应的法律依据，亦不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条、第五十四条、第十二条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第七条、第三条二款、第十七条一款、二款、第十八条一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》第一项之规定，判决如下：
一、原告刘娅南医疗费65570.60元，护理费1058.76元，住院伙食补助费360元，营养费1000元，残疾赔偿金211016.80元，残疾辅助器具费384200元，交通费235.50元，康复费30600元，精神损害抚慰金5000元，残疾护理费84700.80元，鉴定费3000元，共计786742.46元。由被告庆城县红太阳音乐幼儿园赔偿三分之一，即262247.49元（已付鉴定费2000元）；由被告庆城县岐伯中医医院赔偿三分之一，即262247.49元；其余损失由原告刘娅南监护人负担。
二、驳回原告刘娅南的其他诉讼请求。
限判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11817元，由原告刘娅南监护人负担3939元，由被告庆城县红太阳音乐幼儿园负担3939元，由被告庆城县岐伯中医医院负担3939元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须按照判决书所规定的期限自觉履行义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条之规定，一方不履行的，对方应在判决书规定的履行期限届满之日起，二年内向本院申请强制执行。逾期则视为放弃权利，法院将不再受理执行。
审判长 �寇文晖
审判员 孙 学 慧
审判员 张 艳 玲
二〇一二年九月十日
书记员 候 亚 茸