四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第537号
上诉人（原审被告）四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马大道2段30栋202号。
法定代表人余效国，经理。
委托代理人冉晓琴（一般授权）。
委托代理人ＸＸＸ（一般授权），四川罡兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨卫东。
委托代理人李毅（特别授权），四川匀天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江城。
委托代理人梁正甫（特别授权），广东广和（成都）律师事务所律师；
被上诉人（原审被告）海南中航鑫建设工程有限公司南充分公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江大道凯旋帝景1幢2单元12层2-1202。
负责人毛恩东，经理。
委托代理人严志强（一般授权）。
被上诉人（原审被告）海南中航鑫建设工程有限公司，住所地海南省海口市龙华路15号财盛大厦第9层。
法定代表人洪新明，经理。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）因与被上诉人杨卫东、江城、海南中航鑫建设工程有限公司南充分公司（以下简称中航鑫南充分公司）、海南中航鑫建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理本案并依法组成合议庭，并于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人十建公司的委托代理人冉晓琴、ＸＸＸ，被上诉人杨卫东的委托代理人李毅，被上诉人江城的委托代理人梁正甫，被上诉人中航鑫南充分公司的委托代理人严志强，到庭参加诉讼。被上诉人中航鑫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年，江城借用中航鑫公司资质承建胜天公司位于四川省西充县安汉大道三段凌雲帝景项目。2011年11月1日，江城以中航鑫南充分公司名义与杨卫东签订《建设工程合伙承建协议》约定，双方共同承建凌雲帝景项目，江城作为中航鑫南充分公司法定代表人、委托代理人签字（合同中加盖中航鑫南充分公司印章，不能确定真伪）。杨卫东先后于2011年12月9日、2011年12月14日、2012年4月30日、2012年5月16日交付工程出资款100万元、100万元、50万元、50万元，其中2011年12月9日出资款以刘晨名义交付。2013年3月6日，江城以中航鑫南充分公司名义与杨卫东签订《补充协议》，约定提前终止《建设工程合伙承建协议》的权利义务；截止2013年3月5日，杨卫东可分得税后利润264万元，杨卫东同意将垫资款300万元连同利润264万元转为借款。当日，江城出具《借条》载明，今借到杨卫东现金564万元，此款用于西充县凌雲帝景项目建设资金，借款人承诺于2013年10月1日前全额归还上述借款；如逾期偿还，借款人自愿承担10%违约金，逾期20日后，借款人仍未偿还借款，出借人有权向阆中市人民法院提起诉讼；中航鑫南充分公司对上述借款用于凌雲帝景项目工程建设的事实明知，并承诺对上述借款提供连带担保责任；为保证出借人债权的实现，借款人同意以胜天公司应拨付给借款人的工程款提供担保；本借款到期后，胜天公司在向借款人支付工程款时，凭此条可以优先代借款人向出借人偿还上述借款。《借条》上借款人处有江城签名，借款人处有中航鑫南充分公司凌雲帝景项目部、担保人处有中航鑫公司、中航鑫南充分公司凌雲帝景项目部印章，担保人处另有十建公司印章（杨卫东在借条形成后另行要求十建公司盖章）。
2013年4月25日，十建公司与胜天公司签订《补充协议》约定，中航鑫公司及中航鑫南充分公司、凌雲帝景项目部及负责人与胜天公司签订的建设施工合同权利义务等由十建公司承接，双方在此基础上重新签订合同，仅更换十建公司名称；胜天公司原已付给中航鑫公司及中航鑫南充分公司、凌雲帝景项目部及江城的工程款、人工工资、代支付的材料款等，纳入双方最后结算；原中航鑫公司及其南充分公司、凌雲帝景项目部因该项目产生的债权、债务、对外人工工资、材料购买欠款、江城对胜天公司、胜天公司关联公司及相关人员产生的各种经济往来、违约等纳入双方最后结算；胜天公司及关联公司、相关人员为原中航鑫公司及其南充分公司、凌雲帝景项目部及江城因项目建设需要进行的各种担保，十建公司承接被担保人的全部义务。
2014年，十建公司因凌雲帝景项目起诉胜天公司要求支付工程款5906万元及利息；胜天公司以工程至今未竣工等为由反诉要求十建公司赔偿损失300余万元、支付违约金365万元等。
杨卫东提出《借条》中凌雲帝景项目部印章系江城加盖，对《借条》上中航鑫公司印章虚假无异议。十建公司对杨卫东垫支凌雲帝景项目资金300万元无异议。
杨卫东一审中的诉讼请求为：1．江城、中航鑫南充分公司偿还杨卫东借款564万元，并按借款总额支付10%的违约金；2．中航鑫公司、十建公司承担连带保证责任。一审法院向杨卫东释明，本案基础法律关系基于退伙结算产生。杨卫东提出诉讼请求及举证质证均无变化，中航鑫公司、中航鑫南充分公司、十建公司均提出无新的答辩意见，无举证变化。
原判认为，江城借用中航鑫南充公司资质承建胜天公司凌雲帝景项目，并与杨卫东合伙承建该项目，杨卫东共计向该项目投入资金300万元。2013年3月6日，江城与杨卫东终止合伙承建该工程，约定将杨卫东垫支工程款300万元及自行结算利润264万元共计564万元转为借款，由江城向杨卫东出具借款564万元的《借条》。此后，江城为凌雲帝景项目另行借用十建公司建设工程施工资质，十建公司于同年4月25日与胜天公司签订《补充协议》承继该项目。杨卫东与江城之间形成《借条》的基础法律关系为退伙结算形成，《借条》中借款人处载明为中航鑫南充分公司凌雲帝景项目部，加盖了名为中航鑫公司的印章，但该《借条》上中航鑫公司印章虚假，不能根据该印章确定由中航鑫公司承担民事责任。该《借条》凌雲帝景项目部印章由江城加盖，无证据证实凌雲帝景项目部印章由中航鑫公司授权雕刻，且凌雲帝景项目部为中航鑫公司临时机构，未经授权无权代表中航鑫公司对外借款或对借用资质承建人之间的债权债务予以认可，杨卫东与江城合伙承建该工程，应当知道江城借用中航鑫南充分公司资质承建工程，江城加盖凌雲帝景项目部印章不能构成表见代理，因此，杨卫东要求中航鑫公司及中航鑫南充分公司承担民事责任，不予支持。十建公司向江城出借资质，并由江城作为其代理人与胜天公司签订《补充协议》约定原中航鑫公司及其南充分公司、凌雲帝景项目部因该项目产生的所有债权、债务，对外人工工资、材料购买欠款等纳入双方总结算，现十建公司因该工程直接起诉胜天公司要求支付工程款，同时，十建公司对于杨卫东用于该工程的资金300万元无异议，在承接工程后作为保证人单独在《借条》上加盖印章，由上可见，十建公司对用于该工程的资金由本公司承接，对杨卫东用于工程中的资金提供担保系其意思表示。由于该工程未进行最终结算，十建公司与胜天公司因工程施工合同发生争议正在诉讼中，该工程盈亏情况不能确定，杨卫东与江城之间结算的利润264万元也无法确定其准确性，无证据证实杨卫东要求十建公司加盖印章时告知其中264万元为双方结算的利润，不能认定十建公司对于江城与杨卫东自行结算的工程利润264万元具有担保的真实意思表示，因此，十建公司仅应当对江城书写《借条》中的300万元及其产生的民事责任承担担保责任。江城认可杨卫东利润为264万元在双方之间产生效力，江城应当按《借条》约定承担民事责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：一、江城于本判决生效后十日内向杨卫东支付合伙结算款564万元及违约金56.4万元；二、十建公司对本判决第一项中的300万元及违约金30万元承担连带清偿责任；三、驳回杨卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60228元（保全费5000元），由杨卫东负担5000元，江城负担55228元。
宣判后，十建公司不服，向本院提起上诉称：一、杨卫东诉请的借款事实不存在，十建公司依法不存在偿还借款的义务。原审法院认定为合伙结算款，就应当等待工程审计结算完毕后才能审理，故应当中止审理。原审法院违反法定程序。合伙协议纠纷的相对人为杨卫东与江城、中航鑫公司，与十建公司无关。且杨卫东与江城的退伙并未征得中航鑫公司盖章同意，杨卫东至今仍然为项目股东。本案杨卫东要求分配投资及收益的条件还不具备，原审法院直接判决，显属错误。二、原审认定的证据不合法，依法不应支持杨卫东的违法诉请。杨卫东举证的《借条》等证据不合法，还涉嫌违法。撤资协议和《借条》，系在中航鑫公司承包项目期间所签。中航鑫公司庭审时予以否定，该撤资协议与《借条》依法不能成立。杨卫东与江城私下确认利润与利息，明显侵犯他人的合法权益，依法无效。《借条》加盖虚假的私刻公章，该《借条》已失去法律效力。并已经涉嫌违法私刻印章与伪造文书的法律规定，原审法院以判决形式企图将违法合法化，不仅认定事实错误，且已经严重违法判决。三、十建公司不是投资款退还的担保人，依法不承担担保责任。十建公司仅作为工程承建人让工程能顺利办理建设许可证，以便继续建设该工程，不承担杨卫东与江城合伙责任。同时，十建公司承继的工程，因工程尚未竣工，相关经济往来还无法清算，就在《补充协议》约定相关的材料款、人工工资及相关工程上的经济往来待工程总决算时予以清算。为此，十建公司对中航鑫公司前期的经济往来凭证进行了一些确认工作，具体的账务由总决算时予以清算。该确认工作以中航鑫公司合法有效加盖的印章确认为前提。杨卫东举出的《借条》因为上面已经有中航鑫公司印章，所以十建公司才加盖的印章。若十建公司将作为担保人，肯定会在凭证上明确注明愿意担保等字样，并由法人或负责人签字确认，然后在注明的内容上加盖公章。《借条》的原主体印章为虚假无效，《借条》依法无效，不具有任何的法律效力。对此，十建公司依法不承担担保责任。四、《借条》因盖章虚假，为作废的凭证，依法不能作为权利凭证产生法律效力。五、工程投资款由凌雲帝景项目总决算后的工程款实现，不能认定为借款债务。杨卫东与江城作为其中的项目负责人，为工程建设垫支款项，其投资款依法在工程竣工决算后参与分配。工程尚未总决算，也就现在不能进行分配。为此，上诉请求：1．撤销四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第24号民事判决；2．改判驳回杨卫东对十建公司的全部诉讼请求；3．本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
杨卫东答辩认为，一、一审法院审理程序合法，适用法律正确。二审法院应当驳回十建公司的上诉请求。十建公司是借款合同的担保人，也是工程后半部份的被挂靠人。本案不符合中止审理的条件。二、一审判决事实清楚，证据确实充分。本案借款的产生时，江城挂靠借用中航鑫公司的资质承建凌雲帝景项目，与杨卫东合伙，杨卫东垫资了工程款300万元，有相关的会计凭证及付款依据证实。江城与杨卫东对合伙进行清算之后，形成《借条》，十建公司仅收取挂靠费，不参与施工管理，对垫资没有异议。双方入伙退伙均符合法律规定，结算后项目部及江城应退还564万元垫资款及利润。双方签订了退伙协议及《借条》。挂靠人十建公司也作为担保人进行了担保。江城借用资质，十建公司对借款和担保责任明知，并且作为担保人自愿在担保栏中加盖了公章，应承担担保责任。三、实际施工人的入伙退伙，由合伙人自己决定，一审法院事实认定清楚。四、十建公司应当对564万元借款承担连带保证责任。十建公司自愿在担保栏中加盖公章并且自愿承担中航鑫公司的全部权利义务。2013年4月25日，十建公司与胜天公司（开发商）签订了《补充协议》，对江城及凌雲帝景项目工程、中航鑫南充分公司的权利义务全部承接。现十建公司为了逃避责任，仅以中航鑫公司的公章虚假为由拒绝承担担保责任，明显不符合法律规定。
江诚答辩认为，十建公司应该对本次564万元借款承担连带责任。十建公司当时已经知道项目上的借款本金和利息。其余意见与杨卫东的答辩意见一致。
中航鑫南充分公司答辩认为，不知道江城和杨卫东的借款。中航鑫南充分公司只与杨卫东办理相关手续。一审法院对我方的判决认定是正确的，恳请法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，二审中各方当事人对原判查明的事实均无异议，本院予以确认。各方均无新证据向本院提交。
另查明，四川省泸州市第十建筑工程公司于2014年10月24日更名为四川省泸州市第十建筑工程有限公司。
本院认为，二审中各方当事人争议的焦点问题为十建公司是否承担连带清偿责任。本案中已经查明，江城与杨卫东合伙承建凌雲帝景项目，杨卫东投入资金300万元。在与胜天公司签订施工合同时借用中航鑫公司资质。之后，中航鑫公司退出，由十建公司承继全部权利和义务，并且与胜天公司签订《补充协议》。2013年3月6日，江城与杨卫东终止合伙承建该工程，约定将杨卫东垫支工程款300万元及自行结算利润264万元共计564万元转为借款，由江城向杨卫东出具借款564万元的《借条》。十建公司基于承接了中航鑫公司的全部权利义务，对于杨卫东用于该工程的资金300万元无异议，作为保证人在《借条》上加盖印章。该事实表明十建公司自愿为杨卫东与江城的借款承担担保责任。虽然《借条》上中航鑫公司印章虚假，但并不影响十建公司承担担保责任。十建公司上诉认为《借条》无效的理由不能成立。现在十建公司直接起诉胜天公司要求支付工程款，其与江城存在最终结算。十建公司与江城的结算也不影响十建公司承担担保责任。因此，原判认定十建公司对杨卫东用于工程中的资金300万元和相应的违约金30万元承担连带清偿责任正确，本院予以维持。十建公司主张驳回杨卫东要求十建公司承担担保责任的上诉请求，与客观事实不符，该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人十建公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
代理审判员 刘维秋
代理审判员 刘 云
二〇一五年九月七日
书 记 员 王蒂芬