辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1567号
上诉人（原审原告）：于萍，女，汉族，1957年11月7日生，大连物资局劳务服务公司退休工人，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：王敏，辽宁法新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：初忠奎，男，汉族，1957年2月15日生，住大连市沙河口区。
上诉人于萍因与被上诉人初忠奎民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于萍及其委托诉讼代理人王敏，被上诉人初忠奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于萍上诉请求：撤销原判，改判被上诉人偿还上诉人借款5万元。事实和理由：1.被上诉人因拖欠银行贷款，向上诉人借款还贷，上诉人于2006年1月24日、3月29日分二次向被上诉人出借5万元。2.原判采信的2015年沙执恢字第356号卷宗49-50页的执行笔录中上诉人的签名是伪造的。3.辽学鉴（2017）文鉴字第024号司法鉴定意见书人为造假，没有笔迹特征对比表，系程序违法。4.原判表述在ATM机取款与事实不符，双方是在银行柜台进行的转账。5.对双方同居的说法不认可，这只是被上诉人单方的表述。6.借款5万元已还清的说法与事实不符。7.原判适用的法律条款与本案无关。
初忠奎二审辩称：不同意上诉请求。三个案件已经结案，也执行完了，房子也变更给了上诉人，不欠上诉人钱。
于萍向一审法院起诉请求：被告偿还借款5万元及自2006年3月29日起按照银行同期贷款利率支付借款5万元的利息至实际款项付清日止。
一审法院审理查明：2006年1月24日，原告于萍通过中国银行ATM机向被告初忠奎账户内存入4万元；同年3月29日，原告再次通过中国银行ATM机向被告初忠奎账户内存入1万元。2008年7月25日，原告向被告出具收条一张，内容载明：今收到于文学人民币现金2万元整；同年8月4日，原告向被告出具收条，内容载明，今收于文学4万元整；同年12月1日，原告向被告出具收条一张，内容载明：今收于文学2万元整。证人于文学当庭陈述，上述三张收条系受被告委托，将款项交付给原告后，原告当场向证人出具。原告持有证人于文学书写的5张收条，分别为2006年4月30日书写，内容为”今收到瓦工人工费壹万元整”；2006年5月9日书写，内容为”今收到瓦工人工费壹万伍仟元整”；2006年5月29日书写，内容为”今收到瓦工人工费壹万壹仟元整”；2006年8月20日，内容为”收人民币壹万元整”；2006年9月14日书写，内容为”今收人民币贰仟元整”。于文学当庭陈述，上述收条系被告向其支付的工程款。被告陈述，上述款项系被告向于文学支付的工程款，因原、被告于2005-2006年期间共同居住，上述收条存放于二人共同居住的房屋内，被原告取得。原告当庭陈述与证人于文学不相识。另查，原、被告曾系夫妻，于2000年8月离婚。再查，（2015）沙执恢1字第356号执行卷宗中有原告与被告于2015年6月30日签订协议书一份，甲方为原告于萍，乙方为被告初忠奎，协议约定：甲方与乙方因债务纠纷诉至法院，现有生效判决三份（2012）沙民初字第2370号判决；（2012）沙民初字第2117号判决；（2013）沙审民初字第17号判决均在执行程序中。甲方另有59万债权在诉讼之中。现经甲乙双方协商一致，就双方债权债务作出如下处理：1、甲方与乙方同意将甲方与乙方共同共有的位于大连市沙河口区万岁街31-2-7-1号房屋所有权变更给甲方于萍，乙方初忠奎协助甲方办理过户手续，过户等费用由乙方承担。2、本协议签字生效后乙方一次性支付给甲方现金二十万元整（到法院扣划处领取）。3、该协议生效后甲方负责撤销三个生效判决的执行以及59万元欠款的诉讼。任何一方违约仍按原债权债务关系执行。该卷宗第49-50页本院于2015年7月1日制作的执行笔录中载明，被告初忠奎陈述：协议内容属实，我负担三案的执行费用，同意协助办理房屋过户手续，协议履行完毕后，初忠奎与于萍从2015年6月29日前所有债务全部结清。该执行笔录下方有于萍、初忠奎、陶春红等人的签字。本案审理过程中，原告向本院提出鉴定申请，申请对前述执行笔录中”于萍”的签字及手印是否为原告于萍本人的签字、按印进行鉴定。2017年5月2日，辽宁学苑司法鉴定中心向大连市中级人民法院出具《退荐函》，因该案检材指纹纹路不清晰，无充分指纹特征，不具备检验条件，将该案指纹鉴定部分退鉴。同日，该鉴定中心出具了辽学鉴（2017）文鉴字第024号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：2015沙执恢字第356号回复执行卷宗中第49-50页执行笔录中两处”于萍”的签字与样本中”于萍”签字是同一人所写。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，原、被告双方之间未形成书面的借款凭证，原告于萍仅提供ATM机存款凭条证明其向被告初忠奎出借5万元，被告对此予以否认，并提供于萍于2008年出具的共计8万元的收条及证人于文学的证言，证明双方因曾系夫妻关系，之间有其他多笔款项往来，其中就包括有证人于文学代被告向原告给付的钱款。原告虽提供多份于文学书写的人工费收条，但因原告与证人于文学并不相识，且收条注明了所收款项系人工费，结合原、被告双方曾系夫妻关系，及证人所陈述的收条出具原因，无法认定原告与文学之间存在债权债务关系，现被告提供证据证明原告向被告账户存入的5万元系双方日常款项往来，且被告已向原告支付的款项超出该数额，故原告仍应继续举证双方存在借贷关系。原告的现有证据无法证明其与被告之间存在借贷关系，因此对于原告诉请要求被告偿还借款5万元及利息的主张一审法院不予支持。关于被告辩称双方已在2015沙执恢字第356号恢复执行案件中协商一致（卷宗中第49-50页执行笔录记载），从2015年6月29日前双方所有债务全部结清，故即使本案借贷属实，被告也不应偿还的意见。因该恢复执行案件系针对原、被告双方另外三个案件生效判决中确定的给付义务，双方在执行笔录中达成的和解协议系针对该执行案件执行过程中申请人与被申请执行人就生效法律文书确定的债务履行作出的合议，且在该笔录中原告并未作出被告所主张的意思表示，故对于被告该抗辩一审法院不予支持。原告虽对该执行笔录真实性有异议，但根据鉴定意见，原告在该执行笔录上签字系其本人所签。原告虽对辽宁学苑司法鉴定中心作出的鉴定意见有异议，但未能举证证据证明该鉴定程序违法，故对原告提出的异议一审法院不予采信。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告于萍的诉讼请求。本案受理费1050元（原告已预付），由原告负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向法庭提供下列证据：1.原审法院于2015年12月8日制作的执行笔录一份，拟证实因未完全结案，所以笔录没有签，该法院执行笔录造假。2.原审法院审理上诉人诉案外人朱某某借款纠纷一案于2009年10月12日开庭审理时的庭审笔录一份，拟证实证人于某某在本案中作伪证。本院组织被上诉人进行了质证，被上诉人认为上述证据材料均与本案无关。本院认证意见：1.第一份证据材料是原审法院于2015年12月8日对申请执行人于萍制作的执行笔录，在该执行笔录中执行员注明于萍拒绝签字，且该执行笔录中确无于萍的签名，但该笔录不能证明于萍在原审法院于2015年7月1日对于萍和初忠奎等人制作的执行笔录中于萍没有签字，且原审亦经鉴定证实2015年7月1日制作的执行笔录中于萍的签名与样本一致，故原判认定该事实并无不当。但原审判决对被上诉人以2015年7月1日的执行笔录所记载的内容来证实本案所涉借款5万元已还清的理由并未采纳，被上诉人亦未就此提起上诉，故本院对该事实不再审理，亦对被上诉人以原审法院执行笔录中所记载的内容作为本案抗辩的理由不予采纳。2.关于2009年10月12日的庭审笔录，在该笔录中于萍作为原告向法庭出示了证人于某某及初忠奎向其出具的收条共八份，拟证实初忠奎向其支付20万元的支票一张是向其偿还该八份收条中共约20余万元的借款。首先，上诉人并未向本庭出示该八份收条，故该八份收条与本案其向原审法庭提供的证人于某某向其出具的五张收条是否相同不得而知；其次，即使相同，因上诉人在该案中已明确表明该八份收条所涉的借款已由被上诉人初忠奎向其支付的一份20万元的支票所偿还，故亦与本案被上诉人初忠奎向原审法院出示的上诉人向证人于某某出具的三份收条所涉款项无关，故对上诉人拟证事实，本院不予采纳。
原审判决认定事实基本正确，本院予以确认。但对本案所涉5万元的支付方式认定不当，本院纠正为：2006年1月24日，原告于萍向被告初忠奎账户内存入4万元；同年3月29日，原告再次向被告初忠奎账户内存入1万元。
本院认为：上诉人仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，而被上诉人对此不予认可，并向原审法院提供了多笔上诉人于此后收到被上诉人通过他人向上诉人支付款项的证据，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，上诉人应当进一步提供证据证实本案所涉借款事实成立且仍未偿还，在上诉人不能进一步举证证明的情况下，原判以上诉人证据不足驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，于萍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元（上诉人已预交），由上诉人于萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛国强
审判员 富喜胜
审判员 王 虹
二〇一八年四月十八日
书记员 李 彩