河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终638号
上诉人（原审被告）刘振海。
委托代理人魏文志，河北振平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘海水，
委托代理人刘朝青，河北虹天律师事务所律师。
委托代理人李国强，河北虹天律师事务所律师。
原审被告高占锋。
上诉人刘振海因合同纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘振海及其委托代理人魏文志，被上诉人刘海水及其委托代理人刘朝青，原审被告高占锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月8日，刘振海挂靠于河北正达建筑工程有限公司并以该公司作为承包方与发包方徐水县又一台酿酒厂签订《古城绿都1、3、5号住宅楼建筑工程承包施工协议》，承包发包方的古城绿都1、3、5号住宅楼的施工工程。2012年3月25日，刘振海与刘海水经协商签订《古城绿都1、3、5号楼协议书》，刘振海将承包古城绿都1、3、5号楼的建设工程交由刘海水施工建设（包大清工）。双方约定：三栋楼的总建筑面积约15468.02平方米（三栋楼的建筑面积各不相同），每平方米造价310元，工程总造价4795086.2元。拨款方式为：工程进行到±0.00拨总承包人工费的5%，以后根据工程进度，到二层接顶拨工程总造价的30%，六层接顶拨付30%，中途装修共计50万元，工程验收合格半月之内拨工程进度款的90%，工程完工后，经质检部门全部验收合格另付5%。质保金扣押5%，质保期一年，六个月付40%，一年内付清。工程有效期280天，开工日期为2012年3月15日。承包方应严格遵守和坚决执行国家现行施工规范和技术操作规程，确保工程质量竣工交验时达到合格工程。双方还对施工和甩项内容、现场管理及安全生产、工程竣工验收、保修、材质要求材料及施工设备的配置和采购、临时施工等事项进行了约定。协议签订后，刘海水组织人员开始对1、3号楼进行施工，5号楼暂缓施工。刘振海聘用高占锋作为技术员负责刘海水施工中的技术监督等工作。2012年6月13日，因刘海水施工过程中，在合同约定外，另使用零工360个，双方约定按每个工100元计算，合计工程款36000元。高占锋为刘海水签下零工确认书一份，内容“古城绿都1#、3#楼，从3.15日至5.8日共计使用零工360×100元＝36000元。高占锋2012.6.13.”后刘海水又给建设单位修下水道、售楼部门前散水及搬运纸箱等用工4个，按每工150元计算，合计工程款600元。高占锋为刘海水签下《工程洽商》一份，内容“1、2012年7月4日建设单位要求修又一台门口下水道及售楼部门前散水，共使用5人半天150元／工，共计375.00元。2、2012年7月10日给建设单位出工3人，搬运纸箱半天，1.5工×150元／工，计225.00元。古城绿都项目部（签字）荆波，河北正达建筑公司（签字）高占锋。”2012年9月，刘海水施工至二层接顶，之前刘振海分两次共给付刘海水工程款9万元。2012年12月5日，高占锋为刘海水签下《工程拨款申请》一份，内容“古城绿都1#、3#楼项目部：我施工队已按合同完成1#、3#主体工程，施工队申请项目部按合同拨款：一、工程款1、1#、3#总面积1773.45＋5104.78＝6878.23㎡，工程单价310元／m2，合同应拨款总造价的65%＝1385963.3元；2、2012年5月7号—7月3号停工损失费30000元；3、1#、3#3层以下所发生的另（零）工费36000元；4、甲方工程洽商600元；5、主体3层完工自行解决资金补助100000元；6、小计1552563.3元。二、已付款90000元。（另起一行）合计1462563.3元。三、应拨款壹佰肆拾陆万贰仟伍佰陆拾叁元叁角。申请人刘海水，项目部负责人高占锋，2012年12月5日。”2013年1月，该工程施工到六层接顶。双方因工程款拨付发生争执，刘海水将施工队撤走。后刘海水为索要工程款向有关部门信访，经相关部门协调，工程总发包方分次直接支付刘海水工程款共计120万元。最后一次付款时间为2013年6月12日。刘海水依据高占锋签字的《工程拨款申请》，要求刘振海给付剩余工程款262563元遭拒后，诉至本院。诉讼中，刘海水放弃要求刘振海赔偿律师费、差旅费的诉讼请求。
以上有当事人陈述、刘海水提供的《古城绿都1、3、5号楼协议书》、零工确认书、《工程洽商》、《工程拨款申请》及被告提供的《古城绿都1、3、5号住宅楼建筑工程承包施工协议》、证人证言等证据证实。
原审法院认为，刘振海挂靠于河北正达建筑工程有限公司从总发包方徐水县又一台酿酒厂承包古城绿都1、3、5号住宅楼建筑工程后，又与刘海水签定《古城绿都1、3、5号楼协议书》将所承包的工程中的劳务等分包给刘海水，刘海水与刘振海之间应当为建设工程分包合同关系。本案案由变更为建设工程分包合同纠纷为宜。刘海水与刘振海签订的《古城绿都1、3、5号楼协议书》虽因合同主体不符合建筑法律规定而无效，但刘海水实际履行了合同义务，被告刘振海应当依照合同约定支付刘海水工程款。高占锋作为刘振海雇佣的职员，2012年6月13日的零工确认书及之后的《工程洽商》均由高占锋签字，且2012年12月5日的《工程拨款申请》中内容，不仅包括零工确认书及《工程洽商》中的款项，而且高占锋也签字确认。因此，刘海水有理由相信高占锋对刘振海具有代理权。且高占锋签下《工程拨款申请》后，刘振海又给付刘海水工程款120万元。因此，刘海水提供的《工程拨款申请》应当作为双方结算的依据。刘海水要求刘振海给付剩余工程款262563元的主张，本院予以支持。刘海水要求刘振海支付自2013年6月14日起至实际偿还之日止按年利率6%计算的利息，不违反相关法律规定，本院予以支持。刘海水放弃要求刘振海赔偿律师费、差旅费的诉讼请求，不违反相关法律规定，本院准许。高占锋作为刘振海的雇佣人员，其责任应当由刘振海承担。刘海水要求高占锋承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，原审法院判决：“一、被告刘振海于本判决生效后十日内给付原告刘海水工程款262563元，并支付自2013年6月14日起至实际偿还之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回原告刘海水要求被告高占锋与被告刘振海承担连带给付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5477元，由被告刘振海负担。”
判后，刘振海上诉称，一、原审判决错误认定基本事实。被上诉人所施工的工程（以下简称：已完工程）存在诸多质量问题，在催促被上诉人继续施工无果的情况下，上诉人只得另找施工队进行了后续补救施工，但因被上诉人完成的工程基础质量太差，导致修复后的工程最终也没能通过主管部门的验收，属于不合格工程，上诉人还被古城绿都项目部罚款30万元。以上事实有现场照片、证人当庭证言、验收不合格的记录（待补充提交）、以及罚款通知单能够充分证实。一审判决对该工程质量不合格的事实未予认定，从而构成了认定事实错误。二、原审判决认定核心证据错误。由于被上诉人已完工程质量不合格，本案至今未进行结算，没有形成结算文件，被上诉人也因此至今没有结算请求权。一审判决的核心证据乃被上诉人提交的《工程拨款申请》，但该证据并非结算文件，不具有工程结算的效力，不能据此结算工程款，尤其不能据此结算不合格工程的价款。一审判决依据该证据判令上诉人同被上诉人结算工程款，显然认定证据错误。三、原审判决违法。根据上述被上诉人所完工程质量不合格的事实，依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项，对被上诉人的诉讼请求“不予支持”。一审判决判令上诉人向被上诉人支付进度款，严重违反了该法条的规定。四、本案抗辩有效。虽然上诉人没有提起反诉，但上诉人关于本案工程质量不合格以及《工程拨款申请》不具有结算效力的抗辩，具有完全对抗被上诉人诉讼请求的程序效力，上诉人无须提起反诉，即应发生被上诉人之诉讼请求不能成立的法律后果。综上，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人刘海水答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人称被上诉人所施工工程存在诸多质量问题的事实不存在。对30万元罚款的真实性不予认可，上诉人没有证据证明其交罚款的事实，现场照片不属于质量问题，而属于未完工程量，即另外的劳务内容，上诉人也未提供正式验收报告，用以证明是由于被上诉人施工导致工程质量不合格。二、即使工程真正存在质量问题，也与被上诉人无关，被上诉人对该工程只提供劳务，任何一项工作均是在上诉人以及监理的监督下进行的，如果质量不合格，责任不应由被上诉人承担。三、上诉人称由于工程质量不合格，所以至今未进行结算的说法错误。工程拨款申请即为结算结果。上诉人项目经理高占锋对拨款申请的签字确认，即为计算过程，符合行业惯例，应当作为认定案件事实的依据。
原审被告高占锋述称，同意一审判决。
本院经审理查明事实与一审查明事实无异。
本院认为，首先，上诉人所述被上诉人已完工程存在质量问题，致使古城绿都项目部对其做出30万元罚款，但上诉人并未提供任何合法有效的证据证明该工程存在质量问题，且对古城绿都项目部是否有检验资质，是否有权做出罚款均未提供证据予以佐证。其次，上诉人诉称《工程拨款申请》并非结算文件，不具有工程结算效力。但该《工程拨款申请》系高占锋签字确认，并在该《工程拨款申请》确认后，上诉人依《工程拨款申请》已实际给付被上诉人工程款120万元。故应认定《工程拨款申请》系合法结算依据，上诉人应依此履行给付义务。此外，上诉人所述《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是在工程质量不合格的基础上适用的法律规定，本案中，上诉人并未提供合法有效证据证明该工程存在质量问题，故该规定不适用于本案。再次，原审法院在原审判决中认定双方当事人所签订的合同系无效合同，根据合同一经确认无效，自始无效的法律规定，上诉人不享有先履行抗辩权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5477元由上诉人刘振海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈恒然
审 判 员 郑金梁
代理审判员 王 琦
二〇一六年四月十五日
书 记 员 佟铁铮