辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9472号
上诉人(原审被告)：大连香洲温泉公园有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：王青洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许锋，辽宁征信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：沈阳聚能电力工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区新果街5号401室。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：金寒素，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘省民，该公司职工，现住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：刁晨航，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。
上诉人大连香洲温泉公园有限公司因与被上诉人沈阳聚能电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人大连香洲温泉公园有限公司的委托诉讼代理人许锋，被上诉人沈阳聚能电力工程有限公司的委托诉讼代理人刘省民、刁晨航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连香洲温泉公园有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判支付现金387,188.91元，以房屋形式支付2,561,373元或将本案发回重审。事实和理由：1、上诉人应支付被上诉人的款项应扣除监理费和设备试验费。上诉人和被上诉人签订的合同约定工程总价款是据实结算的,并非一次性包死的结算方式。双方对工程总价款做了预算书，这是对工程总价款的预估，并非实际施工结果，双方需要根据实际施工内容，对未施工的部分进行扣除，最终结算得出实际总价款。而被上诉人施工现场没有监理公司因此不存在监理费用，设备试验费是由上诉人垫付的，因此被上诉人未施工的设备试验费和监理费用应当从结算款中扣除。双方合同优惠了100万元，并不是扣除了某些费用，该100万元的优惠是在合同总价款的基础上进行的优惠，和扣除监理费和设备试验费并不相同，且并不冲突。现在要求扣除设备试验费及监理费是因为根据实际施工情况，该两项不是由被上诉人施工的，因此不应当要求上诉人支付费用。2、余下的工程款应该是2,948,562.81元（10,881,233元－应扣除的监理费、设备试验费609,674,19元－已付现金6,620,000元－己付房款702,996元），该剩余工程款应以现金支付387,188．91元，以房屋形式支付2,561,373元。原审认定应全部以货币方式支付是错误的。双方签订合同约定工程款70％以现金支付，30％以房屋形式支付。双方对此约定是自愿并达成合意的，且上诉人的房屋并非是不能交付的状态，因此，原审擅自否定了以房屋形式支付而改为全部用现金方式支付是不合理的。并且上诉人不存在怠于履行全部付款义务的行为，是被上诉人未移交工程档案导致工程不能最终结算，上诉人不存在违约行为，因此要求全部改为货币支付没有法律依据。3、原审认定的逾期利息没有依据，上诉人不应支付逾期利息。因上诉人不存在逾期付款的情况，是被上诉人迟迟未提供竣工档案等资料导致上诉人无法进行最终结算，遂现金未能全部结算支付，而房屋支付部分上诉人也随时可以办理房屋手续，是被上诉人单方变更支付方式并且不配合被告办理房屋抵顶手续，因此未全部付款的责任不在上诉人，上诉人不应支付逾期付款利息。4、原审认定”廉政金”195600元应当返还给被上诉人是错误的。该笔费用汇款用途中被上诉人写成”廉政金”，而合同中并没有关于”廉政金”的约定，双方也没有任何以后将该笔款项返还的约定，并且合同已经约定了质保金一年后返还的情况下，不可能重复要求被上诉人支付一笔”廉政金”以后返还。被上诉人不仅没有证据能够证明双方有关于返还廉政金的约定，且也从没有向上诉人主张过该笔款项。事实上，该笔款项是双方合意由被上诉人支付给上诉人承揽案涉工程的佣金返点，是被上诉人自愿给付的不应当要求上诉人返还，因此原审认定该笔”廉政金”应当返还给上诉人并支付利息是错误的。
沈阳聚能电力工程有限公司不同意上诉人的上诉请求，辩称被上诉人与上诉人签订的《电力安装工程合同》约定涉案工程（欢乐水王国及奥特莱斯变电所电力安装）的工程款确定方式采取固定总价的方式，以预算书为基础最终确定的价格为10,881,233元。上诉人主张本案并非为固定总价合同于法无据，不应得到支持。二、被上诉人已经按照《电力安装工程合同》完全履行了采购及安装义务,上诉人已经验收合格，确认上诉人按照合同约定完全施工完毕。施工标准符合法定要求及行业规范并经电业局验收合格送电，上诉人已使用至今。据前所述，本案施工合同工程价款采取固定总价确定方式，上诉人已经验收合格，确认被上诉人完成全部设备安装，依约履行了合同义务。同时，被上诉人承建的变电所已经电业局验收通过并予以通电，而通电的前提不仅要求设备安装符合法律规定，而且书面材料还需提交齐全，其中一项便为监理报告，书面材料不齐全也无法正常通电。变电所工程的设备试验一般有且只有一次，发生时间为变电所与外网正式链接通电之前。被上诉人与上诉人的预算中也仅约定了一次设备试验费，而并非多次或者无数次试验。变电所完工后，由于上诉人自行原因还无法与外网进行链接，上诉人急于使用变电所便提出自行采用柴油发电机进行临时供电。在此，被上诉人便进行了设备的试验，履行了合同约定的试验义务。因此，工程已经正常通电，被上诉人依约履行了合同全部义务，监理费、设备试验费不应予以扣除，上诉人的上诉请求于法无据，应支付合同约定的全部工程款。三、合同约定上诉人应在设备安装完成后即履行国有产权房屋的过户义务。而自工程完工并正式通电后至今已过去三年，上诉人依然没有合法有效、可以过户的房屋交付被上诉人，在一审中也自认没有可以过户的房屋。因此，上诉人的行为已经构成根本违约，原告有权要求其变更履行方式，以现金形式支付工程款义务。四、被上诉人按约履行了合同，所建变电所也交付上诉人并使用至今，工程依法完成了备案。上诉人有义务按照合同约定履行支付义务，也应按照合同约定支付怠于履行支付义务所应承担的违约责任，即按照约定支付工程款所对应的利息损失。五、廉政金是在上诉人要求下支付的且也承诺工程完工后予以返还，而并非上诉人所谓的”佣金返点”。作为承建人的被上诉人已经在合同签订时针对合同价款给予了上诉人优惠，如果双方未对工程款达成一致或者给予所谓的”佣金返点”，完全可以通过给予更多优惠的方式解决，不可能通过在履行过程中再次给予佣金返点的形式给予优惠，上诉人所述与事实不符，不符合常理。同时，上诉人也没有提供证据证明被上诉人承诺该笔资金是给予的”佣金返点”。而且，所谓的”返点”是回扣，一般是给予个人的非法利益，系法律所禁止。
沈阳聚能电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付4,615,433元工程款及按照银行同期贷款利率支付以上款项自2014年12月1日至实际履行之日的利息；2、判令被告返还195,600元廉政金及按照银行同期贷款利率支付以上款项2014年12月1日至实际履行之日的利息；3、因本案发生的所有费用由被告承担。
一审法院认定事实：案涉工程位于瓦房店市谢屯镇，工程名称为奥特莱斯及欢乐水王国10KV变电所电力安装，工程内容为奥特莱斯及欢乐水王国变电所设备采购及安装。
2013年12月25日，原告聚能电力公司（乙方）与被告香洲温泉公司（甲方）签订电力安装工程合同，约定原告为被告施工案涉工程，开工日期为2014年2月17日，竣工日期为2014年4月10日，并约定：初步审核后工程造价为11,881,233元。详见预算书（20131202版）。其中母线桥架以现场实际情况进行结算。其中欢乐水王国设备价格5,808,496元，奥特莱斯设备价格为6,072,737元。经双方友好协商，最终合同优惠价格为10,881,233元。还约定由于甲方原因和不可抗力造成工期延误，工期相应顺延。由于乙方原因造成工期延误，每延期十天支付违约金为相应工程款的1‰。工程款结算形式为以现金（70％）和房产（30％）的比例进行结算。其中现金部分：在合同签订后5日内支付合同总额的20％，设备进场前，甲方到乙方工程验货确认后5日内付合同总额的40％，乙方收款后，3日内安排设备进场进行施工安装；安装完成后经电力部门验收后支付合同总额的10％（因非乙方原因导致无法验收超过三个月，甲方应按实际情况予以结算）；房产部分：合同额25％价款约定以房产来抵账。房产结算按单价4200元／平方米，房产是国有产权，设备安装完成后即可办理房产过户手续。留合同额5％价款的房产作为质保金，自验收合格之日起一年后如无质量问题，甲方予以办理过户手续（价格按事先约定的单价）。又约定保修期限为工程竣工后一年。甲方不按时付款的利息率为银行同期的贷款利率。
上述电力安装工程合同所附两份工程预算书，分别为欢乐水王国变电所电气工程工程预算书，载明了各工程项目的人工费、材料费及机械费，总造价为5,808,496.05元，其中设备实验费用为150,000元、监理费为180,765．12元、消防插接式封闭母线为150,000元；奥特莱斯变电所电气工程工程预算书，载明了各工程项目的人工费、材料费及机械费，总造价为6,072,737.47元，其中设备实验费用为150,000元、监理费为189,206．52元、消防插接式封闭母线为150,000元。
上述电力安装工程合同签订后，原告对案涉工程进行了施工，工程于2014年9月完工，于2014年12月通过电力部门验收。案涉工程已过质保期。
2014年5月13日，原告通过中信银行汇款给被告195,600元，并注明为廉政金。被告确认收到上述款项。
2017年2月16日，原告向被告发出《结算函》，载明：由原告施工的案涉工程，合同价款为10,881,233元，于2014年2月17日正式开工，至2014年9月1日完成验收。并附上原告出具的的结算书，请求被告按结算书内容，在30日内予以结算。原告所附工程结算书载明的工程造价与案涉电力安装工程合同所附工程预算书载明的工程造价一致。
2017年2月22日，被告向原告发出《关于奥特莱斯及欢乐水王国10KV变电所电力安装工程应提供全部资料函》，载明：根据原告发的结算函，现急需原告提供以下结算资料......等等。
同时查明：原告主张在上述电力安装工程合同之外，产生了增量的母线工程款，并提供一份2014年7月4日原告与案外人辽宁海源电气设备制造有限公司签订的《大连香洲田园成（城）封闭母线设备采购合同》佐证。该合同中约定封闭母线（温泉公园）总价为140,445元，封闭母线（奥特莱斯）总价为177,255元，安装费为22,000元，总计33,9700元，最终优惠金额为308,000元。原告主张在上述母线价款上增加15％原告的应得利润，故原告主张增加的母线工程款为354,200元。
被告对原告所述增量母线工程不予认可，认为在案涉电力安装工程合同所附的工程预算书中已经包括母线桥的费用，且该费用与原告主张增加母线的数额一致，原告主张的增量母线费用并不存在。
被告抗辩称原告在施工过程中没有实际安排监理公司到场，原告也没有提供任何监理材料证明其实际发生了监理费用，故应当扣除合同中约定的监理费用。另抗辩称设备试验费由被告支付，也应扣除合同中约定的实验费用。
原告主张在案涉工程由电业局验收通电之前，原告向电业局报送的材料中必须提供监理报告，如果没有监理报告，电业局不可能给被告的变电所进行送电。对于设备试验，在完工后被告为提早使用变电所，用柴油发电机进行临时供电，在临时供电前原告已对变电所进行了设备试验。根据合同约定，原告只能提供一次设备试验，而非两处或多次。后变电所在连接国家电网时又进行的设备试验由被告完成。
另查明：被告已向原告给付案涉工程款6,620,000元。
2015年12月9日，原告（乙方、丙方）与被告（甲方）签订三方协议书两份，约定乙方承包案涉工程，双方约定用商品房抵顶工程款，抵顶房屋为桃花源园22#楼2单元10层1号、22#楼2单元11层1号，建筑面积为均83．69平方米，单价均为4200元／平方米，抵顶总金额均为351,498元。并约定所抵顶的房屋竣工验收后一年内办理产权。
原告主张被告向原告抵顶的上述两套房屋不能办理产权登记，要求以现金方式支付余款。被告确认该两套房屋暂时不能办理产权证，但房屋已经全部完工，且为国有产权，待竣工手续完善后即可办理产权登记。
庭审中，原告主张被告应付合同内工程款10,881,233元，扣除被告已付现金6,620,000元，尚欠4,261,233元。被告还应给付合同外增项的母线工程款354,200元。
被告确认应付原告工程款10,881,233元，扣除奥特莱斯变电所监理费189,102.52元、欢乐水王国监理费180,765.12元，扣除上述两个项目的试验费各150,000元，扣除被告已付现金6,620,000元，扣除已付房屋部分702,996元，尚欠原告现金部分为387,188．91元，房屋部分为2,561,373元。
还查明，被告确认能够向原告提供可以办理产权过户手续的房屋。
原告主张基于被告之前在原告多次妥协的情况下仍然拖延履行付款义务，故即使被告能够提供可办理产权过户的房屋，原告也仍然选择要求被告以现金方式履行支付义务。
一审法院认为，原告与被告签订的电力安装工程合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的规定，该合同合法有效，原、被告均应根据合同约定履行自己的义务。现原告已完成案涉工程的施工，且工程通过竣工验收，并已过质保期，被告理应向原告给付全部工程款。
1、关于被告应付原告的工程款数额。原告主张在案涉合同之外存在增量的母线工程款，但未提交有效的证据予以证明，被告亦予以否认。原告所提交的其与案外人签订的采购母线的合同，并不能证明该部分采购的母线系合同之外增量使用的母线，亦无法与合同所附预算书中列明的母线区别开来。且2017年2月16日原告向被告发出的要求结算案涉工程的结算函中，所附结算书载明的工程造价亦与合同约定一致。另，原告主张在该增量母线采购款上增加15％原告应得利润，并无合同依据。故对于原告要求被告给付增量母线部分的工程款354,200元的请求，一审法院不予支持，原告应当承担举证不能的法律后果。对于被告应付原告的工程款数额，一审法院确认为案涉合同约定的10,881,233元。
2、关于被告欠付原告的工程款数额。被告抗辩称应扣除设备试验费及监理费。因设备试验费及监理费均包含在案涉合同所附的工程预算书载明的工程总造价11,881,233元中，而该总造价在经原、被告双方协商后，扣减了1,000,000元，故最终合同优惠价格确定为10,881,233元。现被告又要求按照预算书中载明的金额扣减设备试验费及监理费，显系不合理。且被告抗辩称原告施工过程中并无监理公司到场，设备试验费均由被告支付，但未提供任何证据予以证明。鉴于案涉工程已通过竣工验收，按照常理推测，理应具有完备的竣工验收资料，且如果现场即发现没有监理公司，亦不应在工程竣工后方才提出。故对于被告的此项抗辩，一审法院不予采纳。
对被告已经抵顶的两套房屋，因原、被告已签订三方协议书，且约定”所抵顶的房屋竣工验收后一年内办理产权”，其视为对原约定的变更，原、被告均应按照该三方协议书履行各自的义务。现在该三方协议书未解除的情况下，原告主张由被告直接给付现金，于法无据，一审法院不予支持。
另，虽然原、被告签订的案涉合同约定工程款以现金（70％）和房产（30％）的比例进行结算，但案涉工程自2014年12月既已通过电力部门验收，被告却一直怠于履行全部付款义务，且并未按照合同约定向原告继续交付房屋，故原告选择要求被告以货币方式支付剩余欠付工程款的请求，于法有据，一审法院予以支持。
因被告已付原告工程款6，620，000元，抵顶房屋款702，996元，故被告欠付原告的工程款数额为：应付工程款10881233元-已付现金6,620,000元-抵顶房屋702,996元＝3,558,237元。
3、关于原告要求被告给付的利息。原告还要求被告按照银行同期贷款利率支付自2014年12月1日至实际履行之日的利息，该利息计算标准与案涉合同约定一致，一审法院予以确认。但因原、被告对通过的电力部门验收的时间均确认为2014年12月，无具体日期，故被告自2015年1月1日起给付工程款利息为宜。又因还有5％的质保金约定为通过电力部门验收后一年后支付，故该部分质保金（应付工程款10,881,233元×5％＝544,061.65元）的利息应自2016年1月1日起计算。
被告抗辩称因原告未交付全部工程竣工档案，导致尾款无法履行，被告不存在过错，不应支付逾期付款利息。本案中，原告完成了案涉工程的施工，被告理应负有给付工程款的义务，该义务不因原告未交付工程档案而免除。故对于被告的此项抗辩，一审法院不予采纳。
4、关于原告要求被告返还195,600元廉政金的部分。因被告确认已实际收到原告支付的195,600元廉政金，故原告要求被告返还该廉政金的请求，一审法院予以支持。被告抗辩称该部分廉政金为原、被告双方口头约定原告承揽案涉工程给被告的佣金返点，系原告自愿给付，不应返还。因被告未提供任何证据佐证，原告亦予以否认，故对于被告的此项抗辩，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告大连香洲温泉公园有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告沈阳聚能电力工程有限公司工程款3,558,237元；二、被告大连香洲温泉公园有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告沈阳聚能电力工程有限公司工程款利息，以3014175.35元为本金，自2015年1月1日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告大连香洲温泉公园有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告沈阳聚能电力工程有限公司工程款利息，以544061.65元为本金，自2016年1月1日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、被告大连香洲温泉公园有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告沈阳聚能电力工程有限公司廉政金195600元；五、驳回原告沈阳聚能电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,288元由被告大连香洲温泉公园有限公司负担40,449元，由原告沈阳聚能电力工程有限公司负担4839元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，根据一二审质证情况，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审过程中，曾限令被上诉人在规定期限内向本院确认案涉工程的监理单位以及实际支付的监理费用和案涉设备实验费用发生的时间和金额，被上诉人未在规定期限内向本院确认监理单位和监理费用，其在2017年12月13日向本院出具的《情况说明》仅记载如下内容”电力工程因专业性强长期以来形成行业惯例，在工程实施过程中工程监理及试验均由当地供电局指定，作为施工单位，我方在施工前将相关费用以现金形式支付给当地供电局，费用包含监理及试验，当地供电局并未开具发票。在工程结束时，监理公司将监理报告直接送抵供电局存档。因甲方在不具备外线送电的前提下要求提前以柴油发电机供电，为保证设备运行安全，我方在柴油发电机供电前委托当地供电局对工程设备进行试验，发生的费用已包含在我方向供电局缴纳的费用中。”本院二审中也曾限令上诉人在规定期限内向本院确认案涉工程是否存在提供临时电和用柴油发电机进行试验问题，上诉人在2017年12月13日向本院提供《情况说明》，记载内容为”没有存在临时供电的情况。案涉工程在安装完成后，因现场外网不具备供电条件，所以一直未使用。直到电业局欲予以供电进行检验后方才使用”。
本院认为，本案争议的焦点有四个：一是案涉工程是否存在工程监理；二是上诉人主张的设备试验费用应否自工程款中扣除；三是廉政金195600元应否返还；四是合同约定应当以房屋抵顶的工程款应否以现金方式进行支付。
关于第一个焦点问题，本院认为，尽管按照相关规定，案涉工程应当有监理单位进行监理，但应当有监理单位进行监理和监理单位实际进行了工程监理系属不同的范畴。不能因为工程需要监理即得出监理单位实际进行了监理的结论。本案被上诉人主张有监理公司参加监理，由于监理的对象系施工的工程，因此，作为工程的施工人，被上诉人有能力也有义务证明监理公司参加了案涉工程的监理并支付了相应的费用。作为主张事实存在方，被上诉人应当对前述事实的存在承担证明责任。现被上诉人不能向本院提供监理公司的具体名称以及具体支付监理费用的相关证据，仅以监理单位系供电局指定为由主张监理行为实际发生，依据不足。由此案涉项目发生的监理费369867.64元，不应进行给付。
关于第二个焦点问题，本院认为，由于案涉工程上诉人已经实际使用，因此，发生设备试验费用应当系不争的事实。由于被上诉人主张上诉人使用柴油机发电机时已经进行了试验，再次发生的费用不应由其承担，而上诉人现并不能提供明确的试验费用发生的直接证据，因此，对于上诉人提出的设备试验费用，本院认为不宜在工程款中扣除。
关于第三个焦点问题，本院认为，上诉人作为廉政金的收取方，应当就廉政金的性质用途提供证据予以证明。现上诉人并无直接证据证明款项的性质和用途，仅主张该款项系被上诉人给付的佣金返点，而作为工程的发包方，上诉人负有向被上诉人给付工程款的义务，在此前提下，被上诉人再给付上诉人返点显然不符合一般的交易习惯。此外，廉政金本身自字面解释，也不能作出包含有返点意思的解释。因此，上诉人该节主张理由不能成立，该笔款项，上诉人应当返还。
关于第四个焦点问题，本院认为，尽管合同约定了工程款的30%以房产进行抵账，但上诉人在案涉工程已经验收合格后怠于履行以房屋进行抵账的义务，且考虑到该义务的履行有赖于上诉人提供无瑕疵的房屋，标的具有不确定性，因此，在上诉人违反合同义务的条件下，被上诉人选择要求以货币方式进行支付，并不违反法律规定，一审法院支持该请求正确，本院予以维持。
关于应否给付逾期利息问题，本院认为在案涉工程验收合格后，上诉人即应支付工程款，逾期支付，应当承担逾期付款的利息。上诉人提出的被上诉人未交付的竣工档案材料行为并不构成对付款行为的抗辩，一审法院对逾期利息的认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，大连香洲温泉公园有限公司的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决第三项、第四项；
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决第五项；
三、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决第一项为：大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付沈阳聚能电力工程有限公司工程款3,188,369.36元；
四、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决第二项为：大连香洲温泉公园有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳聚能电力工程有限公司工程款利息，以2,644,307.71元为本金，自2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；
五、驳回沈阳聚能电力工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费45,288元(沈阳聚能电力工程有限公司已预交)，由大连香洲温泉公园有限公司负担31,854.53元，由沈阳聚能电力工程有限公司负担13,433元；二审案件受理费45,288元（大连香洲温泉公园有限公司已预交），由大连香洲温泉公园有限公司负担31,854.53元，由沈阳聚能电力工程有限公司负担13,433元；
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 吕瑛
审判员 刘畅
二〇一八年二月二十二日
书记员 王亮