北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2015）海刑初字第79号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人陆明岩，男，1966年5月7日出生。曾因殴打他人、阻碍国家工作人员依法执行职务，于2004年8月20日被行政拘留二十八天；曾因犯贩卖毒品罪，于2009年8月10日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一千元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月9日被羁押，同年5月23日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人王利勇，北京金标律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2014）2778号起诉书指控被告人陆明岩犯诈骗罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派代理检察员余璇出庭支持公诉，被告人陆明岩及其辩护人王利勇到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民检察院指控，2014年3月20日17时许，被告人陆明岩以帮助被害人巴X代售玉石为名，在本市海淀区永定路汉庭酒店大厅骗取被害人巴X和田玉型石头籽料6块。经鉴定，上述玉石籽料价值人民币254000元。2014年5月9日10时许，被告人陆明岩到北京市公安局海淀分局刑侦支队南部队接受讯问。涉案赃物已起获并发还被害人。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人陆明岩的行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人陆明岩定罪处罚。被告人陆明岩对公诉机关指控的事实和罪名提出异议，辩称其是帮助被害人巴X代卖玉石，没有诈骗的故意，且玉石的鉴定价格过高，不予认可。其辩护人发表的辩护意见为，被告人不构成诈骗罪。第一，本案缺少重要物证玉石；第二，本案涉案的玉石除被告人认可归属于被害人的那枚之外，认定其他玉石系被害人所有没有证据证实；第三，被告人与被害人是代卖关系，认为被告人有非法占有的主观故意证据不足。综上，被告人陆明岩的行为不构成诈骗罪。即使其行为构成犯罪，也应认定为侵占罪。经审理查明，被告人陆明岩于2014年3月20日17时许，以帮助被害人巴X代售玉石为名，在本市海淀区永定路汉庭酒店大厅骗取被害人巴X和田玉型石头籽料1块（4480克），经鉴定价值人民币200000元。2014年5月9日10时许，被告人陆�岩到北京市公安局海淀分局刑侦支队南部队接受讯问。现涉案玉石已起获并发还被害人。在庭审过程中，针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了由侦查机关依法调取的下列证据材料：1、被告人陆明岩的供述（1）被告人陆明岩于2014年4月2日在公安机关的供述，证明其系新疆昌吉市北京路聚宝楼玉石店老板。巴X曾到其店内卖石头，认识已有两年时间。2014年2月底，巴X给其打电话，说两年前其和他谈生意时其朋友看好的1块石头让他带回来了，要到北京让其帮他卖掉，结果来了后来发现他没带那块石头。后他给其带到他朋友处，给其看了很多石头，并说是他的。其就用手机拍下那些石头，发给其朋友。其中有1块石头其朋友看上了，他报价210万人民币，其朋友嫌贵没买。然后�在汉庭酒店北京永定路分店内看了他带的其他石头，总共20多块，但是价值很低，其朋友都没看上。2014年3月20日晚上，其朋友张约其在汉庭酒店北京永定路分店内看石头，其就先到酒店上楼找巴X谈了这件事，后下楼在酒店大厅等着。过了一会儿米X下楼带了2块石头到大厅，放在了酒店前台。1块是黄色的直径8厘米、重量1500克左右圆形的石头，另1块是黑色的直径13厘米、重5000克左右的菱形的石头，2块石头放在1块黑色的布里。又过了一会儿其朋友张到了酒店大厅，说他看上的石头是1块直径5厘米、重量150克左右圆形的玉石，不在这儿。然后其问米X那块石头在哪，她说价格没谈好。其一听就生气了，让她上楼了。她上楼之后，其和朋友张用手机看她拿下楼的石头，张说看不上，后就走了。其就给巴X打电话说其要拿走这2块石头，准备回乌鲁木齐去卖，然后其就带着这2�石头离开了酒店。当晚其没有从巴X的房间拿石头下楼。其只拿走巴X2块石头，其他的都是其自己的石头（大概2至3块左右），和巴X的石头混在一起放置。这么做是为了面子，因为巴X的石头档次低。谈买卖玉石的生意的时候，巴X从来不下楼。因为巴X汉语说的不好，米X汉语说的还可以，每次都是她替他谈买卖玉石的生意。在新疆巴X不止一次向其借钱，其共计借给他6000多元人民币，没有收他欠条；在北京其给巴X买手机、修手机，还有巴X在北京的吃穿用行住都是其付的钱，共计2万多元人民币，也没有欠条，不过汉庭酒店有其为巴X支付8503号房间房费的凭据；巴X还拿了其1部OPPO牌黑色手机，价值2900元人民币，这些钱和手机加在一起共计约3万元人民币，都没有收他欠条。后来其问巴X这些由他提供拿给其卖的石头是不是他自己的，他说不是，因为欠新疆一家宾馆的钱，所�他的石头被扣在那里。其听到这些就对他有所怀疑，就让他写了1张欠条。其让巴X写上他的名字、身份证号码和其与他做生意所产生的费用。巴X说他不会写汉字，让米X替他写，欠条也写了米X的身份信息。这个欠条是米X于2014年3月16日左右在汉庭酒店内写的，那个女的说累了，明天再说。欠条上没有明确写欠其钱，是因为其当时没在意，接了几个电话就走了。其还没给巴X黑色的石头也是因为巴X没有明确给其写欠条。2014年3月23日或者3月22日晚七八点左右，其在汉庭酒店北京永定路分店附近将其在2014年3月20日在汉庭酒店内拿走的2块石头中的黄色石头还给了巴X，另1块黑色石头还在其手里，因为黑色的石头价值大概8万元人民币，其准备等巴X还其3万元人民币后再还给巴X。其记不清2014年3月20日之前从巴X那拿走几块石头。2014年4月1日9时30分许，其把之前从巴X那里拿走的6�石头（包括镯子等）放到了汉庭酒店北京永定路分店的前台了，是因为巴X欠酒店2000多元的住店费用，其想让巴X自己交欠酒店的钱赎回这些石头。其放到汉庭酒店北京永定路分店的是1块黑色的布里裹着的6块石头，其中1个是绿色的镯子，1个是黄色的项链，还有1个是切割过的黄色石头（这个石头是其切割的，用于鉴定是否是玉石）。其他3块石头的特征其想不起来了。经过鉴定这些石头都不是玉石。巴X给其这些石头是打算让其替他卖掉，是在巴X来北京之后拿走的，是给他做鉴定，具体时间记不清了，其中没有2014年3月20日晚拿走的石头。其之前还拿过巴X的石头给他做鉴定，鉴定完后都还他了。其在汉庭酒店北京永定路分店内还过他石头，在汉庭酒店北京永定路分店附近有一个新疆饭馆也还过他，在汉庭酒店北京永定路分店和店附近一个新疆饭馆之间的马路边上也还�他。2014年3月23日其没有去新疆，其和巴X那么说是为了躲他，因为其不想和他做生意了。（2）被告人陆明岩于2014年7月1日在公安机关的供述，证明其在北京住海淀区永定路航天部二院206或406楼四层（没有号码），在航天部二院就这一处居所，不清楚其妹陆2在该地有无居所，其和陆2有五六年没见过面了，这房子是其居住，陆2没有钥匙。屋内有其从新疆买的玉石，有多少块玉石记不住了，有1块假皮子的是巴X的，就是其之前谎称在新疆的那块玉石。巴X欠其钱，其想把玉石卖了，补偿其损失，所以不想给他，说这块玉石在新疆。张那里没有巴X的玉石，他是做生意的，衣服、玉石都卖。这次找张就是想让他帮其卖玉石。其从巴X处拿的石头只有1块没有还他，就是放在居住地那里的那块假玉石，其他的都还给他了。巴X说其有二十多块石头没还他是他胡说的。在其住处的石头除了那块假皮子是他的，剩余玉石是其花钱从新疆买的，说不清在哪里买的，没有其他证明。（3）被告人陆明岩于2014年9月26日在公安机关的供述，证明其有两个手机，1个是oppo牌，1个是金立牌，就是侦查员向其出示的两部手机。金立手机其没有设置开机密码，马总、大眼睛、徐总的电话号码都记在手机里，都是其生意的合作伙伴，巴X也知道他们的电话号码。巴X在北京的住宿费6000元左右是其支付的，其都结清了，宾馆能证明，其没有让宾馆开发票。这些费用需要巴X偿还，其向巴X索要了，他说卖完石头后给其，但一直没有给。这个其和巴X两个人能证明。2、被害人巴X的陈述及辨认笔录（1）被害人巴X于2014年3月30日的陈述及辨认笔录，证明其玉石被一个姓陆的男子骗走。2012年八九月份，其通过朋友马拉认识了该男子，他自称做煤炭生意，当时马拉说该男子想买玉石，其就带了1块和田玉石过去，和该人互相留了电话号码。后来该男子来新疆乌鲁木齐和其又见了几次面，都是看和田玉石，但没有做成生意。2014年春节前，姓陆的男子到乌鲁木齐市找到其，说让其带着第一次和他见面时其给他看的那个大块和田玉去北京，他说他找好了买家，但是当时那块和田玉在其一个朋友手里，所以没有答应。2014年2月底，姓陆的男子又给其打电话，说马上北京要开两会，好做生意，让其赶快带着和田玉来北京，其就带着女朋友米于2014年3月1日晚上坐飞机来了北京，姓陆的男子将其二人从机场接到了北京市海淀区永定路一个汉庭酒店住下，是该男子给其开的房间，房号是503号，房费全是他交的。在来北京之前其就和姓�的男子说了他之前看上的那块大的和田玉石其没法带到北京，他就说带点别的和田玉也可以，所以其就带了30多块和田玉来了北京。该男子陆续带过两个买家来宾馆大厅看过其带来的那块和田玉，还看过其北京朋友手里的几块和田玉，但都没有谈成生意，也没有给过其任何钱。2014年3月19日晚上该男子到宾馆找其，说他第二天会带一个买家来看和田玉，但说因为其是新疆人，汉语说的不是很好，不让其出面，而且说就把这些和田玉当成是他的，他是北京人，有面子，这样好卖，说买家过来后让米带着和田玉跟买家见面，其就同意了。2014年3月20日晚17时左右，姓陆的男子来到其房间，说买家在宾馆大厅等着看货，让米带着和田玉在大厅跟买家见面。后来该男子和米总共拿了十一二块和田玉（具体多少块记不清了，这里面有其从北京朋友那里拿来的6块和田玉籽料）下了�，当时米手里拿了几块，姓陆的手里拿了几块，都是从其房间拿走的，其在楼上等消息。过了大约30分钟左右，其女朋友哭着上了楼，跟其说姓陆的骂她，让她上楼等着他，后来其和米一直在楼上房间等他的消息，但是姓陆的一直没有上来，其就给他打电话问他跟买家谈的怎么样了，他说正跟买家谈着呢，不要现在给他打电话，让其在房间等他的好消息。后来其就下楼想看看到底谈的怎么样了，但是下楼后才发现姓陆的男子已经不在宾馆大厅了，人和玉都不见了。其就给他打电话问他去哪了，他说他在宾馆另一个房间和买家谈生意呢，让其回房间等他的消息。过了一会儿其又给他打电话问他怎么样了，他说让其安心睡觉，他正和买家谈着呢，后其就睡觉了，到了21日早上9点左右，其起床后立即给姓陆的打电话，但是姓陆的不接电话，其陆陆续续给姓陆的打了好多电�，他一直不接，到了上午11点30分左右，姓陆的接了电话，电话里他和其说买家看中了这十一二块和田玉中1块重约700克左右的1块和田玉籽料，谈好的价格是11万，现在他就和买家去拿钱。让其在房间等他，他说半个小时就回来，但是一直没来。其就给姓陆的打电话让他把其朋友那里拿来的那6块和田玉给其拿回来，他说16时左右就把钱和剩下的和田玉拿回来，但是到了16时也没有拿回来。其又给他打电话问他什么时候回来，他嫌其和他嚷嚷了，就把电话给挂了，这之后他就不接其电话了，也没有把和田玉送回来，也没给其卖和田玉的钱，最后他给其打电话不承认他从其这里拿过和田玉的事。其与姓陆的男子没有经济纠纷，但是其来北京的宾馆房费是他给其出的，还给了其1000元钱，这是其跟他要的饭费，他还请其吃过两次饭，在其住的宾馆附近一个回民餐厅吃的，除去这些就没有任何经济来往了。在3月20日姓陆的拿走其和田玉之后，其就再没见过姓陆的，其在北京没有和别人发生过矛盾或纠纷，除了其和米吵过一次架，其把其手机摔了以外。后其自己花了800元买了个新的手机。姓陆的男子一共从其这里拿走了十七八块和田玉。3月20日那天他从其这里拿走了十一二块和田玉中，有6块是其从北京做玉石生意的朋友那里拿来的，在此之前他还从其这里拿走过5块和田玉和1个翡翠镯子。一共加起来有十七八块，价值90多万，其中有3个分别是1个翡翠镯子，1个和田玉项链，还有1个和田玉挂件，剩下的全是籽料。姓陆的最先从其处拿走的6块玉石（包括1个翡翠镯子，1个和田玉项链，还有1个和田玉挂件）没有打条，当时姓陆的问其是否真的是和田玉和翡翠，其说是真的，但他不太相信，其说不信可以拿去鉴定，他就把这6块玉石拿走了。3月20�姓陆的从其这里拿的十一二块和田玉也没有给其打条。辨认笔录，证明经被害人巴X辨认，被告人陆明岩就是骗其玉石的人。（2）被害人巴X于2014年4月2日的陈述，证明其在新疆没有向陆明岩借过钱，在北京一共向他借过3次钱，第一次和第二次分别借了300元，第三次借了400元，共计1000元。其在北京买手机是用其自己的钱，住宿费第一天是陆明岩给其出的，第二天、第三天是其自己出钱结的账，后来陆明岩说不需要其出钱，其就没有再交钱。在新疆其和陆明岩没有做过玉石生意，只是2014年1月份在新疆乌鲁木齐市昌吉办事处，其当时没有房租钱了，就向陆明岩要了500元钱，当时给了陆明岩1个白玉手镯。2013年八九月份，陆明岩在新疆从其那里拿过2个玉石手把件，他说帮其卖掉，后来等了五六天他也没有卖�，就把2个玉石手把件归还给其。这次在北京陆明岩从其处一共拿走了二十一二块玉石，第一次拿了3块（3月1日，当时其女朋友在）、第二次拿了3块、第三次拿了3块，后来归还了三块；第四次拿了9块，第二天归还其5块；第五次从其这里拿走十一二块。第一次是在3月1日22时左右，他从其处拿了2块白玉手把件和1个翡翠的镯子（80克左右），2件白玉手把件大概都是150克到200克左右，当时他拿走说帮其卖；第二次是在3月5日或6日的14时左右，他从其处拿了1块白玉手把件（150克左右）、1个和田玉项链（分量不清）和1个和田玉挂件（猴子型，60克左右），当时他拿走说帮其卖；第三次是在3月10日17时左右，从其处拿了3块玉手把件（1块黄的大概200多克，1个是黄皮白玉大概200克左右，1个是假皮白玉大概100克左右），当时他拿走也是帮其卖。这3块玉后来都还其了，陆明岩退还给其的3块玉，就是第三次从其处拿走的这3块玉；第四次是在3月19日19时左右，从其处拿了9块玉，后归还了5块，有4块没有归还（2个白玉挂件，其中1个25克左右，1个50克左右，还有2个白玉手把件都是130克左右），他拿走帮其卖，还了的5块是在3月20日17时左右陆明岩到宾馆找其时还其的；第五次是在3月20日17时左右，他和其女朋友从其那里拿走了十一二块和田玉下楼到大厅，后来他把其女朋友骂上来了，其给陆明岩打电话，他说他现在谈事，一会儿上来，后来也没有上来，他把玉拿走了。这十一二块玉，1个是大概700多克左右的黄皮玉，1个是5000克左右的黑皮子白玉，剩下都是100克到200克左右的白玉手把件。当时下楼时其女朋友拿了2块石头，1块是700克左右的黄皮玉，1块是5000克左右的黑皮子玉，陆明岩拿了9到10块。陆明岩从其手里拿走的二十一二块玉中有6块是其朋友的，都有照片，其中有2块是阿1的，1块大概150克左右，另1块大概100克左右；有2块玉是白的，1块大概50克，另1块大概30克；有2块玉是买的，1块大概700克是黄皮子的，另1块大概5000克黑皮子的，其他都是其自己的。这6块玉都是3月20日晚上拿走的。2014年3月8日下午3点左右，其和陆明岩去朝阳区的五环大酒店1615房间其三个新疆朋友那里，陆明岩当时就看中了其中的4块（其中有买的2块玉，白2块玉），陆明岩让其带过来，其自己又拿了2块玉挂件（阿不部卡德尔·阿布拉的2块玉）。陆明岩在北京共还过其两次石头，第一次还其石头是在3月14日14时30分左右，在海淀区永定路的汉庭酒店的503房间，当时还给其3块（1块黄的大概200多克，1块是黄皮白玉大概200克左右，1块是假皮白玉大概100克左右），这3块就是第三次在其那里拿走的玉，当时在场的有陆明岩、其女朋友�其：第二次还其石头是在3月20日17时左右，在海淀区永定路的汉庭酒店的503房间，当时还给其5块白玉手把件，这5块是其陆明岩第四次从其那里拿走的9块玉中的5块，当时在场的有陆明岩、其女朋友和其，这是最后一次归还其石头。在2014年3月23日18时左右，买、阿1和白三个人来其住的海淀区永定路的汉庭酒店向其要回他们的那6块和田玉籽料，其说被人骗了，籽料被骗子拿走了。后来通过协商，其三个新疆朋友让其以本钱的价格给他们三个人打了两张维吾尔文写的欠条。其从2014年3月21日后就开始和姓陆的要这些玉石和手镯等，但是他总是说明天后天给其，一直往后拖，又说自己在乌鲁木齐回不来，一直就是不见其，其女朋友3月23日回去了，其就在北京继续和姓陆的要玉石，到2014年3月30日其就报案了。（3）被害人巴X2014年6月27日的陈述�对玉石的辨认笔录，证明民警向其出示的十组照片其看过了，其中有其自己的石头，也有其在北京的新疆朋友的石头。经辨认，巴X辨认出其自己的石头是第三组照片的14号、第四组照片的19号、第六组照片的36号；其北京的新疆朋友的石头是第一组照片的4号、第二组照片的9号、第九组照片的49号。3、证人米的证言及辨认笔录（1）证人米的证言，证明其和巴X是男女朋友关系。2014年3月9日是其第一次来北京，有一个叫陆明岩的男子约巴X来北京卖石头，因为巴X不懂汉语，让其陪同来给他当翻译。其和巴X来北京后一直住在汉庭酒店北京永定路分店。其之前听巴X提起过陆明岩，说是他朋友。陆明岩和巴X认识有两年左右了，陆明岩这两年之间来过新疆五六次，每次陆明岩都说让巴X来北京，但之前巴X都不同意。其和巴X来北京带过来36块石头，全都是巴X的石头，一部分托运，一部分随身。2014年3月11日，因为其和之前的男朋友微信聊天，巴X不高兴，把其手机摔了。3月14日，因为其说巴X的脾气不好，说话声音大，要订机票回新疆，他不高兴，把自己的手机摔了。他之后用的手机是他自己在酒店附近一个修手机同时也卖手机的地方花800元买的酷派手机，钱是他的家人通过工商银行卡汇过来钱，那天他的朋友给他汇了2000元，后他的家人又给他汇了5000元。陆明岩没有给他买过手机，也没有给过他买手机的钱。巴X向陆明岩借过钱，一共三次，大约都是在巴X买手机之前。第一次和第二次都是200元人民币，都是因为其和巴X没有吃饭的费用，才向陆明岩借的钱：第三次是500元人民币，是巴X去他在北京的新疆朋友那里取2块大石头（1块直径约15公分左右的黄色真皮白玉，1块直径约40公分�右的黑色假皮灰白玉）向陆明岩借的出租车费用。没有打过欠条。因为双方都认为金额面值太小，不用打欠条。当时其二人手头的钱越来越少了，吃饭都紧张，如果陆明岩能帮助卖掉石头，巴X就会及时将900元钱还给他。陆明岩没有说过让巴特尔拿他的石头做抵押。住宿费是陆明岩支付的。其和巴X来北京之前，陆明岩打电话说让赶快来北京，说“两会”过后就没生意做了，说来后吃住由他全部支付。陆明岩愿意给其二人支付吃住费用，是因为他想和巴X做玉石生意。陆明岩给其二人支付住宿费没有提过条件。2014年3月19日，陆明岩打电话说第二次来酒店看石头的（3月11、12日下午）那一男一女明天上午要来看之前他们看上的3块石头。这3块石头都是巴X在北京的新疆朋友的，1块直径约60公分的土黄色假皮石头，这块石头于3月14日还给了在北京的�疆朋友；1块直径约15公分左右的黄色真皮白玉，还有1块直径约40公分的黑色假皮灰白玉，这2块在其二人手里，后于3月20日由其拿到酒店大堂，陆明岩将这2块石头拿走了。3月20日那一男一女一直也没有来，陆明岩于3月20日18时左右，先是自己来到房间，说那一男一女客户今天肯定要来买石头，这些小的（包括之前给他的，有一部分在他的黑色手包里，他说在做鉴定）能卖的话也都于今天一起卖出去，然后又拿走了七八个小的各种颜色的石头（其中包括1块黄色的有2块鼠标大小的扁平的羊脂玉，还有1块是巴X在北京的新疆朋友给他让帮着卖的拇指大小的咖啡色成色很好的名贵石头）放在他的手包里，并让其将之前那一男一女看上的2块大石头拿到大堂。18时30分左右，有一个男的（其之前没见过，据陆明岩说这个男子是3月10日第一次来酒店看石头的一个男客户的兄弟）来�堂看石头，后来陆明岩在明知巴X已将最大的那块直径约60公分的土黄色假皮石头还给了在北京的新疆朋友的情况下，在大堂很凶地问其那块石头在哪。其说巴X不是和你说价钱没谈好么，然后小声跟他说石头不是给新疆朋友拿回去了吗，你应该知道啊？然后陆明岩就表现出很生气的样子，用凶狠的眼睛看着其并示意其离开大堂上楼去，其因为不能离开石头就假装不明白，陆明岩又低下头对其说：“你先上楼去”。等其起身准备离开时，他当着那名男子的面骂其。他想在那人面前表现出这些石头是他的不是其的，而且其是他的手下。其感觉那名男子不像是客户，因为从陆明岩之前的表现，看他对客户和对其都是很有礼貌的，其当时被气哭了，就乘坐电梯上楼了，巴X看到石头还在楼下，还让其下去，但是其不肯下去，这时陆明岩跟其来电话说：“今天你怎么回事啊？那块大石头究竟能不能带来？现在客户已经到了，那块大石头不到，小石头也卖不出去。”陆明岩再次确认该石头带不过来后就匆匆挂了电话。大约10分钟以后，巴X自己下去时发现陆明岩和那男子已经带着石头离开了酒店，带走了当时其从楼上拿下来的2块大的石头和七八块刚从楼上拿下来的小石头。巴X着急地上楼让其打电话给陆明岩，因陆明岩之前提过谈生意时不要总打电话干扰他，其担心他们正在谈生意，就没及时打电话，过了1个小时其打电话给陆明岩询问，他说他们正在吃饭喝酒，今天石头肯定会卖出去，钱也会到账。20时30分许，石头的主人新疆朋友打电话催要石头，经其解释，对方称不卖了。其又给陆明岩打电话让其立刻把石头拿回来。陆明岩说其玩他，后来再打电话他就不接了。当天晚上陆明岩给其发微�说了很多埋怨的话，其再用微信联系他也没回，现这些微信内容已删除。当天晚上其家里人告诉其奶奶生病住院了，其就托上海的朋友帮其订了回新疆的飞机票，于3月23日回新疆。到新疆后陆明岩给其打电话说那些破石头没人要，他现在在乌鲁木齐市，等他到了北京后会把石头还给巴X，之后的情况其就不知道了。对于2014年3月20日之后陆明岩和巴X在北京市海淀区金沟河路南边15米处是否见过面，其离京之前他们没有见过面。之所以巴X不自己下来谈生意，是因为陆明岩不希望他下来，说他会吓到客户。陆明岩没有对客户说过石头是他自己的，其不认识他于2014年3月20日在汉庭宾馆永定路分店带来的男子。在其上楼后，陆明岩给其打过电话，但没有说是将2块石头拿到乌鲁木齐帮助卖掉。巴X在北京的新疆朋友先前（3月9日至3月11、12日之间）给了巴X3个大石头，后来（3月9�至3月14日之间）又给了1个小石头，3月14日巴X请陆明岩帮忙转卖，由于陆明岩和他带来的客户价格没有谈好，巴X就将其中的1个大的石头还给了新疆朋友，所以巴X手中共有新疆朋友的3个石头（2大1小），那2个大的是其于3月20日从酒店房间拿到大堂后陆明岩拿走的，那1个小的是陆明岩于3月20日自己从其房间拿上放在他的黑色手包拿走的。其没有见过陆明岩有石头，他自己没有石头。陆明岩3月20日拿走的石头没有归还。陆明岩自己也来酒店拿走过石头，其在场的一共是3次，第一次时间记不清了，拿走了2块兵乓球大小的和田玉籽料（1块黄色，1块灰白色），说拿去做鉴定；第二次是在2天后，拿走1块兵乓球大小的白色石头，也说拿去做鉴定；第三次是过了一个星期左右，其记得他拿走了7块石头（1个是挂一半白色一半绿色石头的项链，挂坠是棕色的石头；1块是绿色的翡�镯子；1块是兵兵球大小的白色石头，在上面有一个人工雕刻的猴子；2块是兵兵球大小的白色石头；1块是鼠标大小的灰白色石头；1块是鼠标大小的青白色石头），他说拿去让朋友看，争取卖掉。除此之外，其还听巴X说有在其不在场时陆明岩拿走石头的情况。陆明岩拿走这些石头没有卖掉给其钱，他自称是拿去做鉴定，具体做没做其不知道。陆明岩说第一次和第二次做鉴定时花了很多钱，鉴定结果这石头不值钱，因为鉴定费没有付，石头押在那里拿不回来。他还回来过一次石头，是第三次他拿走石头的2天后还回来过1块黄色有2块鼠标大小的扁平羊脂玉，后于3月20号那天又从其屋内放到他黑色的手包里拿走。陆明岩拿走石头没有打过欠条。陆明岩他们总共拿走19、20个石头。民警出示的6组照片其仔细看过，照片上的5块石头和1个绿色的翡翠镯子都是巴X的，其中照片上1个绿色的翡翠镯子和1条石头项链是陆明岩第三次自己来时拿走的，剩下的4块其肯定是巴X的，因为每两天都由其在酒店用香皂和清水护理每一块石头，对石头的特征印象比较深刻。因为其有时不在房间，回来后听巴X说陆明岩刚来过并且拿走一两块石头，这样的时候其碰到三四次，所以其只能说是陆明岩在3月20日之前自己来房间拿走的这4块石头，具体什么时候拿走的其不清楚。民警出示的石头照片18张，其仔细看过，上面1至17号图片上的石头是巴X的，18号图片上的石头其不认识。（2）辨认笔录，证明经米辨认，被告人陆明岩就是2014年3月20日18时30分许与其在汉庭酒店交易玉石的男子，张就是当时与陆明岩约见看巴X的玉石的男子。4、证人张的证言，证明其去过陆明岩在北京市海淀区永定路57号院206号楼4楼�着水房那排位于中间位置的家里，具体家庭门号记不清了，但是到了现场其能找到地方。民警出示的照片其仔细看过了，其之前在陆明岩家里见过2-1、2-2号石头，当时陆明岩告诉其那块石头价值好几万元钱，还有3-1、3-2号上的项链，当时陆明岩告诉其那块项链价值一万多元钱。其记不清是哪天去的陆明岩家里，只记得是2014年三四月份，当时没有其他人在场。当时其去他们家里见到10多块玉，其中就有上面照片中其见到过的2块，他说这些玉都是他自己的，想让其帮他找销路。但是其不懂玉，看完之后，其就没有把这些玉当回事，也没有帮陆明岩找销路。其只去过一次海淀区永定路如家酒店，大约是2014年3月份，具体哪天其忘记了。因为陆明岩想要脱身，让其以客户身份帮他脱身，他没有给过其承诺或好处，因为大家都是朋友，所以其也没有向他要任何好处费。5、证人白的证言及辨认笔录（1）证人白的证言，证明其是通过朋友买认识巴X的，其给过他2块石头让他帮其卖，是和田玉，其中1个50克左右，底色是白色的，有不规则的黄色，靠中间位置有一条深色的线；另1块是有20克左右，一边是黄色另一边是白色。这2块玉是其在2014年1月份左右，其在新疆和田从别人手里买的，50克左右的那块石头其花了3万元，20克左右的那块其花了2万元，没有做过鉴定。2014年3月8日12时许，其来到北京市朝阳区五环大酒店1615房找其朋友买和阿1聊天，当时，除了其这两个朋友还有一个新疆男子在，聊了几句后知道那个新疆男子叫巴X，当时他正在帮助买卖石头。2014年3月13日买和阿1搬到了其住的北京市朝阳区悦客来宾馆136号房间，当时房间里有买、阿1和巴X，当时其手里拿着后来给巴X的那2块石头，巴X看见就要了过去，他看了看问其卖不卖，其说卖，他问卖多少钱，其说53000元。他说他帮着卖。于是其就将这2块石头交给了他。巴X拿着2块石头就走了。2014年3月20日，巴X没有给其卖石头的钱，当时巴X还拿了买和阿1每个人2块石头帮忙卖，于是其三人就一起来到了巴X住的海淀区永定路的汉庭宾馆找他要卖石头的钱，他说石头都交给了一个北京人让他去卖，可是找不到他了。当时巴X还给看了他手机里微信里他和那个北京人谈卖石头的内容，其三人看到这种情况，就让巴X分别写了欠条，其看他也确实是被骗了，其就只让他给其写了一张5万元的欠条，其就不挣钱了。后来巴X就报警了。其没有见过那个帮着卖石头的北京人。（2）辨认笔录，证明经白对十组照片（每组6张）辨认，指认第二组照片上的9号和田玉就是2014年3月份巴X从其手中拿走的和田玉石头籽料。6、证人买的证言及辨认笔录（1）证人买的证言，证明其是2013年3月5日通过其邻居瓦力介绍认识巴X的。2014年3月8日下午3时许，其和阿1、白在朝阳区五环大酒店1615房间给了巴X6块和田玉石籽料，他说要去找买家。2014年3月23日下午6时许，其和阿1、白到海淀区永定路的汉庭酒店向巴X要回玉石，他说他被人骗了，玉石被骗子拿走了。后经协商，巴X给其三人打了两张维吾尔文欠条，意思是在2014年3月30日把那6块和田玉籽料还给三人，如果不能还就给其三人30万元人民币的和田玉籽料的本钱。这6块玉有2块是阿1的，1块大概150克左右，1块大概100克左右；有2块玉是白的，1块大概50克，1块大概30克；还有其自己的2块玉，1块大概700克，是黄皮子的，1块大概5000克是黑皮子的。其三人各自�自己的和田玉籽料都拍了照片。其不清楚骗子叫什么名字，但2014年3月4号左右，其和阿1在五环大酒店1615房间见过那个人一面，男性，48岁左右，个子高高的，北京口音，见了这个人的照片能认出他来。（2）辨认笔录，证明经买辨认，陆明岩就是2014年3月4号左右，其在五环大酒店1615房间见过的骗走巴X玉石的男子；经辨认，买指认出第一组照片上的4号、第二组照片上的9号就是2014年3月份巴X从其手中拿走的和田玉石头籽料。7、证人阿1的证言及辨认笔录（1）证人阿1的证言，证明其是通过买认识巴X的，其有2块玉给了买，由他给了巴X。2014年3月8日下午15时左右，在北京市朝阳区五环大酒店1615房间，买把6块玉给了巴X，其中有2块是买的（1块大概700克真皮，1块大概5000克），有2块玉是白的（1块大概50克，1块大概30克），还有其2块玉（1块大概150克左右，1块大概100克左右）。当时是想通过巴X把玉给卖出去，在场有四人，巴X、买、白和其。在2014年3月23日其三人一起去北京市海淀区永定路汉庭酒店找巴X要钱，巴X写了两个欠条，意思是如果到了3月30日不能归还石头，就给30万元钱。2014年3月4日左右，其在北京市朝阳区五环大酒店1615房间见过骗巴X玉石的男子一面。（2）辨认笔录，证明经阿1辨认，陆明岩就是骗巴X的男子；经辨认，认出第九组照片中的49号就是2014年3月份巴X从其手中拿走的和田玉石头籽料。8、证人陆2（被告人陆明岩之妹）的证言，证明其现在住在其老公父亲的房子，位于北京市海淀区永定路六间房609号楼4单元4层10号。其户籍地北京市海淀区永定路57号206号楼4层10号，其大姐陆3以前在那间房里居住，但是自2012年10月份陆3去世以后，这间房子一直空着没人住。其二姐陆4住六里桥，大概位置说不清。一两年前其哥好像去新疆了，不知道他是否经常回北京，偶尔通电话，他在北京没有固定地址。陆3去世以后，其整理遗物时给过陆明岩一把北京市海淀区永定路57号206号楼4层10号的房门钥匙，近一年的时间其都没有去过这里。其不知道陆明岩近期在该处是否居住过。其不知道公安机关从该处搜查出的9块石头和1块吊坠是谁的，因为其已经近一年没有去过这个房间了。其最后离开该房间时，屋内没有那9块石头，但是其见过那块吊坠，不知道是谁的。其不知道为什么现在从该房间搜出这9块石头，也不知道从其最后离开这个房间至今有谁进去住过。只有其和陆明岩有这间房子钥匙。公安机关进其家搜查时其家门锁是完好的。其大概有一年多时间都没有见过陆明岩，也没通过电话了。陆明岩没有向其谈起过石头的事情。9、搜查笔录和扣押笔录，证明2014年6月5日，公安机关依法对北京市海淀区永定路57号206楼4层10号进行搜查，发现涉案物品9块石头和1块吊坠，及被告人陆明岩的两个身份证、一张贴有陆明岩照片的临时身份证、一张写有巴X和米姓名及身份证号的A4纸。公安机关对上述物品依法扣押。10、发还清单，证明第一组辨认照片4号、第二组辨认照片9号、第三组辨认照片14号、第四组辨认照片19号、第六组辨认照片36号、第九组辨认照片49号共6块和田玉石头籽料，已由北京市公安局海淀分局发还被害人巴X。11、价格鉴定结论书，证明经北京市海淀区价格认证中心鉴定，1块4480克牌和田玉型石头籽料价值200000元�1块812.50克牌和田玉型石头籽料价值30000元、1块540.23克牌和田玉型石头籽料价值5500元、1块142.01克牌和田玉型石头籽料价值11500元、1块126.18克牌和田玉型石头籽料价值4000元、1块96.47克牌和田玉型石头籽料价值3000元、1块27.18克牌和田玉型石头籽料价值1500元、1块9.14克牌和田玉型石头籽料价值1350元、1块118.15克牌和田玉型石头籽料价值4000元、1块25.95克牌处理翡翠型雕件（含绳）价值20元。涉案的6件物品共计价值人民币254000元。12、北京北大宝石鉴定中心检验报告，证明由北京市公安局海淀分局送检的编号为SA6706的样品，样品定名为和田玉，市场参考价200000元；编号为SA6707的样品，样品定名为和田玉，市场参考价50000元；编号为SA6708的样品，样品定名为和田玉，市场参考价8000元；编号为SA6709的样品，样品定名为和田玉，市场参考价8000元；编�为SA6710的样品，样品定名为和田玉，市场参考价5000元；编号为SA6711的样品，样品定名为和田玉，市场参考价5000元；编号为SA6712的样品，样品定名为和田玉，市场参考价2000元；编号为SA6713的样品，样品定名为和田玉，市场参考价2000元；编号为SA6714的样品，样品定名为和田玉，市场参考价6000元；编号为SA6715的样品，样品定名为翡翠（处理）雕件，市场参考价20元。13、受案登记表，证明2014年3月30日18时，巴X到公安机关报案称在海淀区永定路汉庭酒店的一个分店被一个姓陆的男子骗走十一二块和田玉。14、维语欠条2张及翻译文本，证明巴X给买、阿1和白的欠条两张，欠条汉语翻译件显示：巴吐尔·买米都拉从买买吐尔逊·库尔班手里拿了1块大概700克的玉石价格10万元，1块5克左右的玉石价格12.5万元，还从阿依拉江手里拿了2块玉石，1块价值1万元，另1块价值1.5万元，以上玉石总价25万元，有玉还玉，没玉还钱，在3月30日还清。巴吐尔·买米都拉从白克热哥哥手里拿了2块玉石，都值2.5万元，共5万元，有玉还玉，没玉还钱，在3月30日之前还清。15、手机照片及办案说明，证明海淀公安分局预审大队民警到看守所调取了被告人陆明岩的两部手机，其中一部金立手机设有开机密码、无法打开，另一部手机通讯录已全部调取，无“马总”、“大眼睛”、“徐总”的电话号码。16、被害人向公安机关报案时提供的玉石照片一组，证明被害人巴X玉石的详细情况。17、微信聊天记录录像，证明被害人巴X要求被告人陆明岩归还拿走的玉石的情况。在被害人巴X于3月23日和被告人陆明岩的聊天中，巴X要求陆明岩归还其新疆朋友的石头，陆明岩回复称其要去乌鲁木齐看望朋友，2块石头等其从乌市回来会直接还给对方，并表示了对巴X的不满。3月24日，陆明岩称其乌鲁木齐有朋友出事儿了，石头肯定还，问巴X是否先回乌鲁木齐，还是在北京等其，要是巴X不想做这个玉石生意，就把对方电话给其，由其直接把石头送到约定地点。巴X称等陆明岩回北京。3月25日，陆明岩称其新疆朋友的事情很严重，让巴X多等其几天，让他先卖点石头用于生活，巴X称好石头都给了陆明岩，没有可卖的石头，陆明岩称等其回去，最迟后天就往回走。3月26日，巴X问被告人陆明岩今天能不能回北京，陆明岩的语音微信没有声音。3月27日，被告人陆明岩发文字微信称第二�回京，电话有毛病了。巴X称其不认识汉字，石头的主人在索要石头。3月28日，巴X称陆明岩欺负其，其进不了宾馆房间了，陆明岩发送的语音微信语音没有声音。3月29日，巴X辱骂陆明岩，陆明岩没有回复。18、辨认和发还录像，证明涉案玉石的辨认和发还情况。19、到案经过，证明被告人陆明岩于2014年5月9日被公安机关抓获。20、前科材料，证明被告人陆明岩曾因殴打他人、阻碍国家工作人员依法执行职务，于2004年8月20日被行政拘留二十八天；曾因犯贩卖毒品罪，于2009年8月10日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一千元。21、身份证明材料，证明被告人陆明岩的身份情况。经法庭质证，被告人陆明�对被害人巴X的陈述提出异议，辩称其只拿了被害人1块石头，被害人之前商量说价格六到八万元就可以，其没有不接被害人的电话，还主动给他打过电话；对发还清单提出异议，辩称除案卷第17页的4号图片上的石头是被害人巴X的，其他石头是其自己的；对证人张的证言提出异议，辩称张确系去看石头的；当庭确认辨认笔录所附照片中4号玉石系被害人所有。被告人陆明岩的辩护人对手机照片及办案说明提出异议，认为侦查机关怠于侦查有利于被告人陆明岩的证据；对被害人巴X的陈述提出异议，认为该证据证明被告人和被害人之间之前就有玉石的交易往来，被害人说被告人事后不接电话的情况无通讯记录证明，不予认可；对玉石的辨认笔录提出异议，认为有说明文字的照片上有被害人巴X的签字，故不能排除他是先看到说明后进行辨认，而其他证人的辨认是在他辨认之后，图片顺序一致，其他证人可能从他口中得到辨认信息，辨认笔录时间虚假，故辨认不具有效力；对发还清单提出异议，认为没有财产争议的财产才能发还；对米的证言提出异议，认为其证言可以证明被告人陆明岩确实是在帮助被害人代卖石头；对证人张的证言提出异议，认为对其所称“脱身”的定义无法解释；对证人白的证言提出异议，认为其证言对于是否在五环大酒店见过陆明岩和米的证言存在矛盾，被告人陆明岩对其在五环大酒店见过两名维吾尔族人表示认可；对维语欠条2张及翻译文本提出异议，认为可以证明鉴定价格过高；对被害人向公安机关报案时提供的玉石照片一组提出异议，认为与本案指控事实无关；对微信聊天记录录像提出异议，认为该证据能说明被告人陆明岩没有诈骗的故意。上述控方证据均由公安机关在侦查过程�依法调取，形式、来源合法，均可作为定案依据使用；对被告人陆明岩及其辩护人的质证意见，本院将结合其辩护意见一并评述。本院认为，被告人陆明岩以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人陆明岩犯有诈骗罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，唯犯罪数量、数额认定有误，本院依法予以纠正。经查，被害人及证人的辨认笔录显示，巴X辨认出14号、19号和36号玉石是其自己的，4号、9号和49号玉石是其新疆朋友的；白辨认出9号玉石是巴X从其手中拿走的；买辨认出4号、9号玉石是巴X从其手中拿走的；阿1辨认出49号玉石是巴X从其手中拿走的，可见证人对9号玉石的辨认存在重合与矛盾。同时，书证《辨认照片组说明》显示，“9涉案物品”处有被害人巴X的签字画押，可见侦查机关在被害人的辨认环节向其出示了不应出现的辨认照片文字说明；而证人白、买、阿2的辨认时间均晚于被害人，在被害人的辨认程序存在瑕疵的情况下，辨认结果的采信须有其他证据相佐证。在案证据显示，被告人陆明岩在公安机关供称其于2014年3月20日从被害人处仅拿走2块玉石并归还了1块，其当庭确认公安机关起获的4号玉石系被害人所有；根据被害人的陈述，被告人陆明岩自3月1日至20日间曾先后5次从其处拿走玉石，且有二十一二块未归还，其在陈述中确认新疆朋友的玉石都是被告人陆明岩于2014年3月20日取走，与被告人陆明岩关于其于上述日期拿走了被害人4号玉石的供述及当庭指认部分吻合，故对被告人陆明岩于案发当日取走被害人4号玉石的事实，本院依法予以确认。但在现有证据中缺乏收条等书证的情况下，依据供证一致的原则，本院对被告人陆明岩非法占有了被害人其他5块玉石的指控依法不予认定，并从指控的犯罪数量、数额中扣减。对被告人陆明岩及其辩护人关于被告人陆明岩不构成诈骗罪的相关辩解，本院认为，证人张的证言可证实被告人陆明岩于案发当日让张以客户身份帮其脱身，结合陆明岩在事发前将被害人支开现场，被害人索要玉石时又以自己在新疆为由拒不归还的行为表现，可见其主观诈骗的故意明显。故对被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见，本院不予采信。对被告人陆明岩关于玉石的鉴定价格过高的辩解，本院认为，在案价格鉴定结论由具有合法资质的价格鉴定机构依法作出，程序合法，内容客观有据，并无不当，且能与北京北大宝石鉴定中心检验报告的市场参考价相互印证，可作为定案根据，故对被告人陆明岩的该项辩护意见，本院亦不予采信。被告人陆明岩曾因行政违法和犯罪受过行政和刑事处罚，仍不思悔改，本院在量刑时对该情节酌予考虑。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陆明岩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二万元。（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2018年5月8日止。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王昕炜人民陪审员  闫 洪人民陪审员  袁淑丽二〇一五年十一月十九日书 记 员  刘 冬