四川省古蔺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0525刑初151号
公诉机关古蔺县人民检察院。
被告人张群，女，1978年11月11日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯销售假药罪，销售有毒、有害食品罪，于2017年4月13日被古蔺县公安局刑事拘留；经古蔺县人民检察院批准，于同年5月20日被古蔺县公安局执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人徐旭，四川滨河律师事务所律师。
辩护人马丹，四川滨河律师事务所律师。
古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉〔2017〕139号起诉书指控被告人张群犯销售假药罪和销售有毒、有害食品罪，于2017年8月30日向本院提起公诉。本院受理后依法立案，适用普通程序，公开开庭审理了本案。古蔺县人民检察院指派检察员陈磊出庭支持公诉，被告人张群及其辩护人徐旭、马丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
古蔺县人民检察院指控：2014年至2017年4月期间，犯罪嫌疑人张群受雇于王某某（在逃），在王某某向罗某某租用的位于贵州省习水县红军街254号福顺大药房的一个柜台销售药品、性保健食品，并负责收货、管理陈某、任某某等销售人员、记账等。
2017年4月11日，陈某在古蔺县二郎镇复陶街销售药品、性保健食品时被侦查人员当场抓获，当场扣押“黄金伟哥”、“一夜九次爽”、“虫草强肾王”等药品、性保健品30余盒。次日，侦查人员对位于贵州省习水县东皇镇福顺药房和库房进行检查，当场抓获张群、现场查获待销售的“虎虎生威”、“鹿鞭壮阳春”等50多个品种1300余盒性保健品、药品，账本4本。
经国家轻工业食品质量监督检测成都站鉴定：一夜九次爽、九寸金枪、海狗鞭、男根宝、蚁力神、硬到底（西藏飞龙）、硬到底（西藏康盛）、虫草强肾王（西藏）、黄金玛卡、延时增大（西藏康盛、2016.9.2）、延时增大（西藏康盛、2017.4.5）、霸王雄鞭、冬虫夏草、开心果、顶级伟哥、治泻延时、虫草鹿鞭王等17个品种检测出保健食品非法添加的西地那非成分，属于有毒有害食品。
经泸州市食品药品监督管理局认定：黄金伟哥、劲霸、虎虎生威、金玛卡、虫草强肾王（贵阳）、神威千年、鹿鞭壮阳春、一想就硬等8个品种应按假药论处。
经核算，鉴定为有毒有害食品的销售金额（可得违法收入）为人民币4570元；鉴定为假药的销售金额为人民币2680元。
公诉机关认为，被告人张群明知自己销售的药品系假药，仍予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人张群明知自己销售的性保健品中添加了非食品原料，仍予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，张群起次要作用，系从犯，对张群应该从轻、减轻或免除处罚。被告人张群到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张群一人犯数罪，具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条规定的处罚情节。公诉机关向本院提交相应的证据证实，提请本院依法判处。
被告人张群当庭自愿认罪，但提出自己是2015年9月开始上班的，自己只是打工的辩解意见。
被告人张群的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议，提出被告人张群仅涉嫌销售假药罪，对17类鉴定含有西地那非成分的药物即不构成销售有毒有害食品罪。辩护人认为西地那非不是有毒有害物质，法律未规定所有的保健品都禁止添加西地那非，西地那非被食用后并不会对人体的组织、器官、生理机能造成破坏或影响，相反还改善了男性的性功能，且侦查机关未收集该17种药品的包装、产品说明书、宣传作用方面的证据，现有证据不足以认定张群构成销售有毒有害食品罪。如果张群构成犯罪，其在本案中系从犯、初犯，有坦白情节，建议对被告人张群适用缓刑。
经审理查明：2015年至2017年4月期间，被告人张群受雇于王某某（在逃），在王某某向罗某某租用的位于贵州省习水县红军街254号福顺大药房的柜台销售药品、性保健食品，并负责收货、记账、管理销售人员陈某、任某某等。
2017年4月11日，陈某在古蔺县二郎镇复陶街销售药品、性保健食品时,被侦查人员当场抓获，并当场扣押“黄金伟哥”、“一夜九次爽”、“虫草强肾王”等药品、性保健品30余盒。次日，侦查人员对位于贵州省习水县东皇镇福顺药房和库房进行检查，当场抓获张群、现场查获待销售的“虎虎生威”、“鹿鞭壮阳春”等50多个品种1300余盒性保健品、药品和4本账本。
经国家轻工业食品质量监督检测成都站鉴定：查获的一夜九次爽、九寸金枪、海狗鞭、男根宝、蚁力神、硬到底（西藏飞龙）、硬到底（西藏康盛）、虫草强肾王（西藏）、黄金玛卡、延时增大（西藏康盛、2016.9.2）、延时增大（西藏康盛、2017.4.5）、霸王雄鞭、冬虫夏草、开心果、顶级伟哥、治泻延时、虫草鹿鞭王等17个品种的保健食品，检测出非法添加的西地那非成分，属于有毒有害食品。
经泸州市食品药品监督管理局认定：黄金伟哥、劲霸延时生精胶囊、虎虎生威、金玛卡、虫草强肾王（贵阳）、神威千年、鹿鞭壮阳春、一想就硬等8个品种性保健品，按假药论处。
经核算，扣押有毒有害食品的可销售金额为人民币4570元；扣押假药的可销售金额为人民币2680元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，立案决定书，起诉意见书，证实本案来源情况。
2、强制措施类文书，证实对被告人采取强制措施情况。
3、户籍信息，证实被告人身份情况。
4、到案情况说明，证实被告人归案情况。
5、继续盘问及继续盘问审批表，证实本案程序合法。
6、扣押决定书，扣押清单，照片，送达回执，证实涉案物品扣押情况。
7、调取证据通知书，银行交易记录，证实被告人将销售资金存入王某某账户情况。
8、古蔺县公安局关于对刘某某1、张群非法销售疑似假药“植物伟哥”等产品进行认定的函，泸州市食品药品监督管理局关于“神威千年”等产品认定意见函，泸州市食品药品监督管理局关于“黄金伟哥”等产品认定意见的函，证实经泸州市食品药品监督管理局假药认定委员会认定，“神威千年”、“虫草强肾王”、“一想就硬”、“黄金伟哥”、“虎虎生威”、“金玛卡”、“劲霸延时生精胶囊”、“鹿鞭壮阳春”应按假药论处。
9、情况说明，证实查处物品数目以检查清单为准。
10、账本，证实被告人销售假药及有毒有害食品的收支情况。
11、宣传报纸，证实被告人张群通过报纸对所销售的性保健食品进行宣传。
12、国家食品药品监督管理总局关于发布保健食品中可能添加的物质名单（第一批）的通知，证实保健食品中可能非法添加的物质名单中含西地那非。
13、证人任某某证言，证实从2016年2月17日开始，其在习水县“福顺药房”老板王某某那里发宣传报纸和卖性保健药，销售的药和发的报纸都是从张群那里拿的，工资是张群发放的，销售的药有“虫草强肾王”、“硬到底”“一夜九次爽”等。张群给任某某交代在卖药过程中，有顾客问卖的药是不是真的，就给顾客说药是从药房拿出来卖的，是正宗的。王某某交代说，如果顾客吃了药有不良反映，就喊顾客不要吃了，让顾客和王某某联系。任某某怀疑卖的产品应该是假药。
14、证人陈某证言，证实2017年3月开始，其帮王某某发报纸和卖性保健品，王某某有个管理人员叫张群，张群除负责药房柜台的日常销售和管理外，还负责记账，负责给她们发放宣传报纸和性保健药、保健食品以及平时的员工工资。陈某在二郎镇复陶卖过“一夜九次爽”、“海狗鞭”、“虎虎生威”等，都是卖10元一小盒。
15、证人袁某某证言，证实张群在“福顺药房”卖药，张群守柜台，摆在柜台里的药不多，不定时有人来领宣传资料出去散发。
16、证人罗某某证言，证实王某某租他的药店“习水县福顺大药房”的柜台卖药，卖了不少保健品，这些商品没有正规发票，王某某请张群看柜台、请任某某到乡镇卖药、发宣传报纸。张群摆在柜台的药有国药准字号，下家来拿的药都是藏在货柜里的，货柜门是关着的，拿出来的药都不是柜台上的品种，是其他卫食健字号的保健品，陈某每次来拿药都是匆匆忙忙神神秘秘的，陈某应该知道是假药。
17、证人袁某某1证言，证实张群和另外一个老板租用大药房的一个柜台卖药品和保健品，卖的产品没有正规的合格证和发票，进货也不是通过医药公司或者正规生产厂商，柜台上只摆少量商品，大量的产品都是藏起来销售的。
18、证人黄某证言，证实张群打电话叫黄某去帮忙发单子，黄婧没去，其知道姓陈的两姊妹在帮张群。
19、证人李某证言，证实2016年在二郎复陶街上一个女的手里买过一盒美国伟哥。
20、证人安某某证言，证实复陶街上经常有人在卖药，自己在2016年的腊月间开始也买过性保健方面的药，在那个妇女手中买的药名叫“硬到底”，后来发现药是假的，打电话报警了。
21、证人雷某某证言，证实在复陶街上从几个女人手中买过药。
22、证人雷某某1证言，证实有一伙习水县的人在复陶街上卖性保健食品。
23、证人蔡某某证言，证实2016年，在复陶街上从一个四十来岁女的手里买过药。
24、证人刘某某证言，证实2017年的一天，在土城街上从一个女的手中买过药，药吃了没什么效果。
25、证人丁某某证言，证实2016年农历九月，从一个女的手中购买了600元的药，药吃了没什么效果。
26、证人谭某某证言，证实张群在习水县福顺药房上班，管理一个柜台，那个柜台的老板是姓王的男子，卖的是性保健品，柜台上摆有一部分，摆在柜台上的产品没有库存的品种和数量多，有两个姓陈的姊妹和一个姓任的女的帮姓王的男子卖性保健产品，姓陈的那个女的都是在张群处领了药和报纸到乡镇上去卖，到二郎镇复陶街卖过，也到过贵州的一些乡镇去卖。
27、证人刘某某1证言，证实陈某帮王某某到二郎复陶街上卖性保健品和发报纸。
28、被告人张群的供述：2015年8月开始，其帮王某某在习水县“福顺大药房”柜台销售性保健药，王某某还请了“陈大姐”、陈某、任某某，黄静帮他销售性保健食品，张群主要是在福顺药房柜台负责销售性保健食品和管理另外四个女的，支付她们工资、将宣传单和性保健药分发给她们到外面的乡镇去宣传和销售，销售的性保健药有“鹿鞭壮阳春”、“劲霸”、“硬到底”、“虫草强肾丸”、“美国伟哥”等，王某某给张群说过这类药的低价是10元、10元以上都可以卖，王某某还说过如果顾客吃了性保健药出现不良反应就喊顾客不要再吃了，还喊顾客联系他，王某某说这些性保健品和药品的功效都是治疗尿频、尿急、腰杆痛、阳痿早泄，和药品说明书上实际注明的功效不一致，性保健品包装盒上的名称和图片就是个形式，陈某、任某某到店里来领报纸、领药的时候，张群给她们说过如果有人吃了有什么问题就让他们打报纸上王某某的电话，有个别顾客说吃了她们卖的药出现眼睛花的症状，她们卖的药没有手续，没有厂家的委托书，她们也没有相关的上岗资质，销售的药品都是老板王某某在负责进货，通过快递公司发过来的，卖药的钱都是张群转打给王某某，扣押的笔录本专门用来记载销售员陈大姐、陈某、黄静到乡镇卖药的情况，陈大姐负责在习水各个乡镇发报纸和卖药，陈某负责在贵州习水乡镇和古蔺复陶街上发报纸和卖药。
29、现场检查笔录，现场勘验笔录，报告及照片，证实案发现场情况。
30、搜查证，搜查笔录及照片，证实搜查涉案物品情况。
31、辨认笔录及照片，证实相关证人、被告人相互辨认情况，被告人张群对侦查机关扣押的产品、数量进行辨认情况。
32、样本抽样笔录，检测物品情况，认定物品清单，情况说明，证实对扣押张群的疑似有毒有害食品中抽样送检情况。
33、鉴定聘请书，古蔺县食品药品监督管理局抽验检验单及检验检测报告书，鉴定机构、鉴定人相关证书，鉴定意见通知书等，证实一夜九次爽、九寸金枪、海狗鞭、男根宝、蚁力神、硬到底（西藏飞龙）、硬到底（西藏康盛）、虫草强肾王（西藏）、黄金玛卡、延时增大（西藏康盛、2016.9.2）、延时增大（西藏康盛、2017.4.5）、霸王雄鞭、冬虫夏草、开心果、顶级伟哥、治泻延时、虫草鹿鞭王产品中，均含有西地那非。
本院认为，被告人张群明知自己销售的药品系假药，仍予以销售，其行为已构成销售假药罪，应予刑事处罚；被告人张群明知自己销售的性保健品中添加了非食品原料，仍予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应予刑事处罚。公诉机关指控本案的事实和罪名成立，适用法律适当，本院予以支持。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质和国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。西地那非作为处方药，《食品安全法》明确规定不得添加在食品或性保健品中，且国家食品药品监督管理局将西地那非列入《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》，则西地那非应认定为有毒、有害的非食品原料。本案中，被告人张群销售的17种性保健品中检测出西地那非成分，应属销售有毒、有害食品，对其辩护人提出西地那非不是有毒有害物质，被告人张群不构成销售有毒有害食品罪的辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人张群起次要作用，系从犯，对张群应当从轻、减轻或免除处罚。被告人张群到案后如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，可从轻处罚。因此，对其辩护人提出被告人张群系从犯，具有坦白情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。因最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定要求严格缓刑的适用，本案被告人销售假药和有毒有害食品的时间较长，销售品种多样，对于辩护人提出建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综合本案的犯罪事实、情节，结合被告人的认罪态度、悔罪表现，本院决定对被告人张群从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十七条、第六十四条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条的规定，判决如下：
一、被告人张群犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张群的刑期自2017年4月13日起至2017年12月12日止。被判处的罚金限于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、扣押在案的违禁食品、药品予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份副本二份。
审 判 长 曾 方
审 判 员 肖祖碧
人民陪审员 孙光荣
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 李 庆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用何自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害物质的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。