江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00905号
上诉人（原审被告）江苏民泽化工设备制造有限公司，住所地江苏省靖江市开发区富阳西路9号。
法定代表人李金龙，该公司总经理。
委托代理人包利群，江苏中毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王建国，男，汉族。
委托代理人张小波，河北道申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曲秀强，男，汉族。
委托代理人李文英，河北方程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏卫杰运输有限公司，住所地江苏省无锡惠山经济开发区前洲配套区惠澄大道1001号D8252号。
法定代表人吴卫国，该公司总经理。
上诉人江苏民泽化工设备制造有限公司（以下简称民泽公司）为与被上诉人王建国、曲秀强、江苏卫杰运输有限公司（以下简称卫杰公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2015）泰靖园民初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，王建国系曲秀强雇佣的驾驶员。2014年11月7日16时许，王建国与李晓明两人驾驶牌号为冀D×××××、冀D×××××挂货车至民泽公司装运压力容器罐。在民泽公司西侧车间内，民泽公司行车工王夕云用行车准备将两个压力容器罐吊装到货车上，王建国指挥行车工王夕云吊装，在其从两个压力容器罐中间穿过时，被挤在两个压力容器罐之间而受伤。事故发生后，王建国先后至靖江市人民医院、第二军医大学附属长征医院、上海安泰医院、邱县中医院住院治疗74日，至2015年1月20日出院，2015年8月8日王建国至河北省眼科医院治疗，花费医疗费共计234134.36元（含伙食费1345.2元），其中靖江市人民医院医疗费用106451.46元（含伙食费1095.7元）由民泽公司垫付。原审审理过程中，根据王建国申请，原审法院委托司法鉴定，南通市精神卫生中心司法鉴定所鉴定意见为王建国罹患1、脑外伤后智能损害（中度），2、脑外伤后综合症；南通大学附属医院司法鉴定所对王建国伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，鉴定意见为王建国因外力作用致左侧颞部硬膜外血肿清除术、右侧后颅窝及枕部硬膜外血肿清除术、左眶上裂骨折加压术后、气颅、蛛网膜下腔出血、左锁骨中段骨折、左侧第1、2、3肋骨骨折、右侧周围性不全性面瘫等的诊断成立，目前其脑外伤后智能损害、复视、面瘫等，综合评定为六级伤残；误工期限为180日、护理期限为90日，护理人数以首次住院期间二人、第二次住院期间及非住院期间一人、营养期限为90日。王建国支付鉴定费用3388元。
原审原告王建国诉请判令民泽公司承担侵权责任共计743231.05元，曲秀强、卫杰公司是否应当承担赔偿责任由法院依法裁决。
原审被告民泽公司辩称，我司未对王建国实施侵权行为，故我司不应承担赔偿责任。我司委托卫杰公司承运货物，卫杰公司委托曲秀强进行运输，王建国是受曲秀强雇佣、指派至我司装运货物，王建国在指挥人员按照其要求进行装运货物过程中受伤，其雇主卫杰公司、曲秀强在装运货物过程中未尽到安全防护义务，其本人亦未尽到安全注意义务，因此王建国的损失应由卫杰公司、曲秀强承担赔偿责任。我司对鉴定意见持有异议，被鉴定人表述不能分清主次、生活需要辅助，并且智商低于50才能构成六级智力损伤，而鉴定人员在对王建国进行检查、发问时，王建国表述正常，因此我司认为鉴定意见不客观，申请重新鉴定。关于王建国的各项损失，医疗费中无正规发票的部分不予认可，具体数额由法院根据门诊病历、医疗费发票认定。误工费，王建国未能提供证据证明其工资标准及所遭受的损失，王建国是农村居民，应根据农村居民收入标准计算其误工费。护理费，同意按照50元／天的标准计算。交通费，王建国主张明显过高，认可1000元。住院伙食补助费、营养费，同意按18元／天的标准计算。残疾赔偿金，同意按照农村居民标准计算。被扶养人生活费，无法律依据，不予认可。精神损害抚慰金，认可10000元。鉴定费，凭票据认定。另，我司为王建国垫付医疗费共计115060元。
原审被告曲秀强辩称，王建国是我雇佣的司机，王建国以人身损害赔偿为由向侵权人民泽公司主张权利，而未以雇佣关系向我主张权利，故法院追加我为本案被告无法律依据。关于王建国的各项损失，同意民泽公司的答辩意见。另，事故发生后，我为王建国垫付医疗费48000元，此款要求王建国予以返还。
原审被告卫杰公司一审未答辩。
原审另查明，王建国之父王连文，出生于1953年7月24日，王建国之母王兰银，出生于1953年5月27日，夫妻二人共四个子女。王建国长子王建国甲出生于2008年6月1日，次子王建国乙出生于2011年11月17日。2015年9月10日，邱县新马头镇留固村民委员会出具书面证明，证明王兰银于2015年1月患脑血栓至今，一直不能自理，需有人照顾，王连文因年老多病，又无劳动能力，无其它收入，二位老人因病一切靠子女供养。2015年4月17日，邱县城区街道康鑫社区居民委员会出具书面证明，证明王建国自2010年3月起一直居住在邱县新城路惠民巷2号。
上述事实，有当事人陈述及靖江市人民医院病历、上海第二军医大学附属长征医院、上海安泰医院、邱县中医院、河北省眼科医院病案、医疗费收据、接处警工作登记表、邱县城区街道康鑫社区居民委员会证明、南通市精神卫生中心司法鉴定所鉴定意见书、南通大学附属医院司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿、邱县新马头镇留固村民委员会证明等证据在卷证明。
原审法院认为，公民人身权益受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当承担损害赔偿责任。王建国至民泽公司运载货物，民泽公司未在确保辅助人员人身安全的前提下吊装货物，在民泽公司行车工王夕云用行车将两个压力容器罐吊装至货车上的过程中，当王建国从罐体中间穿行时未予制止或停车，违反了行车安全操作规范，因其过失致使王建国被罐体挤压受伤。《侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，民泽公司行车工在执行工作任务过程中疏于安全注意义务，造成王建国受伤，应当由民泽公司承担侵权责任。《侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，行车工不当操作行为是王建国受伤的直接原因，但王建国在民泽公司车间内装运货物时，冒险从两个压力容器罐中间穿行，此举令自己置身于危险境地，其未尽到安全注意义务，自身亦存在过错，故可以适当减轻侵权人的责任。根据王建国与民泽公司各自的过错程度，确定民泽公司对王建国受伤而造成的损失承担70%的赔偿责任。
民泽公司辩称王建国系在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主曲秀强、卫杰公司承担赔偿责任，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，王建国为曲秀强提供劳务，系雇佣关系；王建国因民泽公司工作人员因执行工作任务造成损害，系侵权关系，二者存在法律关系竞合。本案王建国有权选择赔偿义务主体，现其主张民泽公司承担侵权责任，符合法律规定，本院应予支持。民泽公司辩称意见没有法律依据，不予采纳。曲秀强辩称其已垫付医疗费48000元，因王建国与曲秀强系雇佣关系，此款应否返还由双方另行协商处理。
关于王建国的损失，医疗费，根据住院记录、医疗费收据予以认定为232789.16元（已扣减伙食费1345.2元）。住院伙食补助费按18元／日计算74日，计1332元。鉴定单位具备鉴定资质，鉴定程序合法，故鉴定意见予以采纳。营养费、护理费、误工费的计算期限，根据鉴定意见确定的期限予以认定。民泽公司辩称鉴定意见不客观，要求重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，因其申请重新鉴定的理由没有事实和法律依据，不予准许。营养费，按照20元／日计算90日为1800元。护理费，参照本地护工从事同等级别护理报酬标准按80元／日计算，护理人数以首次住院期间二人、第二次住院期间及非住院期间一人，计8800元。关于误工费，王建国未提供充分证据证明其实际减少的收入，王建国受雇佣从事货物运输业，故参照2014年度江苏省道路运输业在岗职工年平均工资56406元标准计算180日为27816.66元。关于残疾赔偿金，因王建国本身从事货物运输，且根据邱县城区街道康鑫社区居民委员会出具的证明，王建国受伤前在城镇居住满一年，故该项损失按照上年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元计算为343460元。精神损害抚慰金，根据王建国伤残等级等情况酌定15000元。被扶养人生活费，王建国之父母均年满62周岁，缺乏收入来源，需由其子女赡养，王建国应当负担四分之一赡养费；王建国之子尚未成年，亦需其抚养，王建国应当负担二分之一抚养费，经审查，王建国计算的被扶养人生活费年赔偿总额累计未超过上一年度江苏省城镇常住居民人均生活消费支出标准，予以支持。交通费，根据实际情况酌情确定3000元。综上所述，王建国的损失为医疗费232789.16元、住院伙食补助费1332元、营养费1800元、护理费8800元、误工费27816.66元、残疾赔偿金514010.25元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元，共计804548.07元。上述损失，由民泽公司赔偿70%计563183.65元。民泽公司已经垫付106451.46元，此款从王建国损失中予以扣减，民泽公司还应赔偿456732.19元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、江苏民泽化工设备制造有限公司于判决生效后10日内赔偿王建国人身损害损失456732.19元。二、驳回王建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4216元减半收取，鉴定费3388元，合计5496元，由王建国负担1649元，由民泽公司负担3847元（此款王建国已经预交，民泽公司负担的部分于判决生效后10日内付给王建国）。
上诉人民泽公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清，2014年11月7日，我公司与卫杰公司达成一致，由卫杰公司承运上诉人的贮罐，卫杰公司委托曲秀强，曲秀强又指派王建国、李晓明来上诉人处运输，王建国在指挥装车过程中受伤，冒险从两罐中穿行，导致被罐夹伤。各方责任分析如下：1、卫杰公司、曲秀强在装运货物过程中没有按照相应的操作规程操作，事发时时王建国单独站在运输车上指挥，无任何安全保障，野蛮作业，卫杰公司对王建国受伤后果有明显过错；且双方运输合同的风险毫无疑问由卫杰公司承担。卫杰公司与曲秀强负有不可推卸的责任。2、王建国作为现场指挥，未尽到安全注意义务，冒险从两罐中穿行，明显违规操作，应承担发现责任。3、装卸过程中，操作工王夕云系根据王建国的指挥，本身并无过错，王夕云不是侵权人，操作不当的后果应当由王建国承担。二、王建国的损失。1、鉴定结论不客观真实，应当重新鉴定。王建国伤情恢复较好，现状与鉴定不符；2、伤残赔偿金。王建国系农村居民，居委会证明不足以证明王建国居住在城镇，不符合按照城镇居民标准计算的条件。且并未完全丧失劳动能力。其伤情也不符合主张被扶养人生活费。村委会出具的证明不能证明王兰银患有脑血栓不能自理的事实。此项主张无法律依据，应予驳回。其余误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等均偏高，有悖公平，应予纠正。一审适用法律不当，结论明显错误，请求依法改判。
被上诉人王建国答辩称，一、一审认定事实清楚。被上诉人王建国驾驶大货车到上诉人厂区承运灌装设备，王建国及卫杰公司没有装卸能力，在承运过程中双方应当是明确约定由上诉人负责装货，负责吊装压力罐，因为在上诉人厂区内本身就有吊装设备。王建国在吊装过程中受伤，责任和风险应该由上诉人承担。在吊装过程中受伤不是王建国以及卫杰公司承运过程中的风险。承运过程还没有发生，承运应该是从离开上诉人厂区到收货人厂区的过程。王建国的人身损害的风险不是发生在承运过程中。二、王建国是城镇居民，有王建国现在居住的街道办事处以及派出所、王建国子女上学的幼儿园等的证明，以及王建国爱人上班的公司的证明，均可以证明王建国生活在城镇，其是靠工作收入作为主要经济来源。因此王建国应该按照城镇居民标准计算其人身伤害的损失。关于王兰银患病，有她当地的居委会出具的证明，以及从她的年龄来推断，她已经年满62周岁，靠王建国赡养。一审判决计算各项赔偿数额合理，应当予以维持。
被上诉人曲秀强答辩称，一审判决认定事实清楚，王建国系曲秀强雇佣的司机，王建国的工作仅限于驾驶车辆。在承运货物过程中在上诉人单位内部，被上诉人公司吊装的储存罐压伤，曲秀强对于王建国的受伤不存在任何过错。对于王建国合法的损失应当由侵权人，也就是本案的上诉人承担赔偿责任。王建国受伤时承运活动以及雇佣活动还没有开始，因而王建国的受伤应当由上诉人承担赔偿责任。一审中王建国并没有要求曲秀强承担赔偿责任，上诉人申请追加曲秀强为本案被告，一审法院追加曲秀强为被告，没有法律依据。
被上诉人卫杰公司未答辩。
本院认为，一、本案的责任主体。被上诉人王建国本案诉讼主张侵权赔偿，未主张雇主赔偿。围绕当事人的诉讼主张，一审确定由本案侵权人承担赔偿责任。上诉人民泽公司认为，其委托卫杰公司承运货物，卫杰公司通知曲秀强的挂靠驾驶车辆前来运输，运输合同的风险毫无疑问由卫杰公司承担。且因此申请追加卫杰公司及曲秀强为本案被告，但上诉人民泽公司并未提供书面合同或其他证据证明涉案存储罐应由卫杰公司自行装卸且运输，现有证据不能证明民泽公司提出的卫杰公司为侵权人的主张，故本院对此亦不予采信。涉案存储罐体积重量较大，上诉人民泽公司为生产、销售该类设备，设有行车起重调运。对起重行车的操作，安全管理制度对操作资质、操作环境、操作机械质量等要求规定明确。被上诉人王建国被行车吊起来的存储罐挤伤，同时说明上诉人民泽公司疏于安全管理，放任无行车安全知识的王建国指挥，造成人身损害的严重后果，应当承担赔偿责任。一审考虑被上诉人王建国自身的过错，依法减轻侵权人责任，并根据各自过错程度，按照责任主次比例分担损失，依法有据，应予维持。
二、本案王建国的损失计算。本案司法鉴定为诉讼内鉴定，与案件处理的关联性较强。鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法。上诉人民泽公司凭主观观察认为的恢复好即要求重新鉴定，不符合重新鉴定规定的要求，一审对上诉人民泽公司的该请求不予准许是正确的。该鉴定结论可以作为案件审理的依据。对王建国是否属于城镇居民，王建国以驾驶为职业，且其提供的相关证明形成了证据链，一审以此计算相关费用正确。对上诉人所提出的村委会证明的效力问题，王建国的母亲已经62岁，村委会说明其身体状况，并不影响其母亲丧失劳动能力的认定，一审确定王建国承担四分之一的扶养责任，并以此计算被扶养人生活费，并未加重上诉人民泽公司负担。
综上，上诉人民泽公司公司所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5496元，由上诉人江苏民泽化工设备制造有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 袁高亮