河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终847号
上诉人（原审原告、案外人）：北京市通州区建筑集团公司。住所地：北京市通州区河东果园。机构代码证：10245100-5。
法定代表人：贾永革，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卞志杰，该公司法务部主管。
委托诉讼代理人：王春水，该公司法务部职员。
被上诉人（一审被告、申请执行人）：陈玉洪，男，1972年5月4日出生，汉族，住青县。
委托诉讼代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。
第三人（被执行人）：河北北明房地产开发有限公司。住所地：河北省青县人民政府后配楼***室。组织机构代码证：68821497-0。
法定代表人:赵淑英，该公司董事长。
委托诉讼代理人:张美华，河北恒泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈建英，河北恒泰律师事务所律师。
第三人：贾利，男，1968年9月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：张美华，河北恒泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈建英，河北恒泰律师事务所律师。
上诉人北京市通州区建筑集团公司(以下简称通州建筑公司)与被上诉人陈玉洪、第三人河北北明房地产开发有限公司（以下简称北明公司）、第三人贾利案外人执行异议之诉一案，不服沧州市中级人民法院（以下简称沧州中院）（2016）冀09民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通州建筑公司的委托代理人卞志杰、王春水、被上诉人陈玉洪的委托代理人李秀树、第三人北明公司、贾利的委托代理人张美华、陈建英出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
通州建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。
事实理由：一、根据一审查明事实，上诉人是一审第三人北明公司涉案酒店及北明苑1、2、3号住宅楼的承包施工方，因北明公司欠工程款，其诉至法院，经北京市通州区人民法院（以下简称通州法院）调解确认拖欠数额。该案已进入执行程序并查封涉案酒店土地。但一审法院认为“虽然酒店及住宅楼工程总计拖欠工程款数额确定，但是被拍卖酒店拖欠工程款数额并不确定”，认为上诉人主张优先受偿权于法无据。法律规定的承包人有限受偿权是以未付工程款为限，在拍卖酒店完全可以实现上诉人权利的情况下，上诉人无需对全部工程提出主张，法律也没有规定需对全部工程提出主张。退一步说，即便认为北明公司拖欠的工程款中包含酒店部分工程款，如果需要区分，就应当查明拖欠工程款中有多少为酒店的部分工程款项而予以支持，而不是不予查明，全部不予支持。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”该规定未对工程款优先受偿进行限制，在均为承包人施工情况下，上诉人选择有利于实现优先权的工程主张，法律并无禁止。一审法院以工程款包含住宅部分款项（法院并未查明）而认为上诉人主张于法无据，完全是法律的曲解。《最高人民法院建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优先于抵押权和其他债权”及第四条“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日六个月”的规定，是二选一的规定，在查明本案涉案工程未竣工情况下，一审法院认定上诉人没有在法定期限内行使优先权，显然更是曲解法律。
三、上诉人与北明公司拖欠工程款执行一案，因执行法院通州法院非工程首封法院，无法进行拍卖，上诉人向首封法院提出优先受偿权，事实和法律依据充分。
陈玉洪辩称：我方认为沧州市中院作出的判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、本案所涉及的酒店工程和相关的住宅工程均是由上诉人承建，各方当事人均没有异议。住宅工程早已经交付，酒店工程尚未完成，由上述事实可知，上诉人在收到两项工程的绝大部分工程款后提出执行异议之诉没有事实和法律依据。2、本案上诉人的实际控制人为贾利，北明公司的实际控制人也为贾利，事实上北明公司和上诉人所签订的工程承包合同是连带企业之间所签订的合同，从上诉人提交的相关资料可以证实，在签订合同时，合同双方恶意确定在青县施工的工程依照天津市的定额确定工程造价，事实上这是一个规避法律的行为，特别是本案在提起诉讼后上诉人和第三人密切配合，其做法明确表明上诉人和第三人目的在于侵害被上诉人的合法权益。3、依照上诉人和第三人签订的合同，建筑施工工程应当在2010年交付，其主张优先权的时间应当在建筑工程约定交付时间后的六个月内，本案上诉人提出执行异议是在2016年，早已超过了提出优先权的时间。综上三点，被上诉人认为二审人民法院应当依法驳回上诉维持原判。
北明公司述称：1、北明公司认可欠付上诉人涉案酒店及住宅楼的工程款，在2013通民初字第16122号民事调解书中确定了欠款数额为4361.7200万元，其中包括涉案酒店的工程款。2、合同约定的竣工日期虽然是2010.12.30日，但由于资金问题，拖延至今，涉案酒店至今未竣工。3、上诉人是否具有优先权以及行使优先权是否超过法定期限,请求法院依法判决。
贾利述称：北明公司与上诉人实际控制人并不是贾利，被上诉人的陈述不是事实，并且第三人认为上诉人与北明公司的实际控制人是否是贾利不是本案的审理范围，其二人不存在恶意侵害被上诉人权益的事实。上诉人是否具有优先权以及行使优先权是否超过法定期限,请求法院依法判决。
通州建筑公司一审诉讼请求：1、判决确认其对第三人北明公司所有的坐落于青县西环路东侧、行政中心北侧的“观湖一品”项目在建四星酒店享有优先受偿权。2、本案的诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：经过法庭调查、当事人陈述并结合本案的证据，查明事实如下，沧州中院在执行本案被告陈玉洪申请执行第三人北明公司与第三人贾利民间借贷纠纷一案中，本案原告提出执行异议。原告认为其是北明公司所有的坐落于青县西环路东侧、行政中心北侧的“观湖一品”项目在建四星级酒店的工程施工方，对酒店拍卖款项依法享有优先受偿权。经该院审查认为，本案原告关于拍卖的涉案酒店主张4385.816万元工程款优先受偿权的异议请求不能成立，遂作出（2015）沧执异字第125号执行裁定书驳回了本案原告的执行异议。原告对该裁定不服，向该院提起案外人执行异议之诉，请求确认原告对第三人北明公司所有的坐落于青县西环路东侧、行政中心北侧的“观湖一品”项目在建四星级酒店享有优先受偿权。
另查明，原告与第三人北明公司于2010年4月14日签订建设施工合同一份，合同约定由北明公司作为发包人将青县城乡服务中心北侧的北海明珠酒店建筑工程承包给原告进行施工。合同约定自2010年4月10日开始施工至2010年12月30日竣工完成。2013年10月18日，因北明公司拖欠原告施工款，原告起诉至通州法院，通州法院作出（2013）通民初字第16122号民事调解书，确认北明公司应给付原告工程款43617200元。因北明公司未履行义务，原告申请执行。2014年1月17日通州法院作出（2014）通执字第887号执行裁定书，裁定北明公司除支付上述金额外还需支付受理费129943元、执行费111017元。共计4385.816万元。该案仍在执行程序中。“观湖一品”项目在建四星级酒店与北海明珠酒店是同一工程。现在涉案酒店工程处于半停工状态。
一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复第四条还规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由以上规定可知，承包人行使优先受偿权有两个前提条件，一是工程价款必须确定，同时该工程价款只能是属于行使优先权所涉及的该工程的价款；二是自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。本案中原告不仅承建了被拍卖标的物即本案所涉酒店工程，还承建了住宅楼工程，虽然酒店及住宅楼工程总计拖欠工程款数额确定，但是被拍卖酒店拖欠工程款数额并不确定。原告以第三人北明公司拖欠的住宅及酒店全部工程款来主张在涉案酒店工程中享有优先受偿权，于法无据；同时，原告提交的证据不能证实其在法律规定的期限内即合同约定的竣工之日起六个月内行使了优先权。综上，原告对关于陈玉洪与北明公司执行案中所涉及的酒店拍卖款不享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回原告通州建筑公司的诉讼请求。案件受理费100元，由通州建筑公司承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。当事人对一审查明事实无异。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，工程价款优先权的主张应当由建设施工合同中施工方在因发包方违约所提起的诉讼中提起，并在该诉讼程序中予以确认。如果提出工程价款优先权的主张，则需要对其主张的时间、优先权的数额、优先权所相对的标的物及相关证据等进行审查后方能最确认，属实体审查程序。通州建筑公司与北明公司建设工程施工合同纠纷一案，通州法院作出（2013）通民初字第16122号民事调解书，从该案通州建筑公司的诉求看，通州建筑公司并没有主张工程价款优先权；从该调解书看，只是确定了北明公司欠付通州建筑公司工程款43617200元，亦没有确定通州建筑公司就该款项对其施工的工程价款享有优先权。故该案调解书所确定的债权应为一般债权。通州建筑公司依此对案涉房产拍卖价款主张优先受偿权并排除他人的执行，缺乏事实依据和法律依据，对此本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由北京市通州区建筑集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付建勇
审 判 员 王振健
代理审判员 张美英
二〇一七年二月三日
书 记 员 崔彦茹