安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1249号
上诉人（原审原告）：杨锦林，男，1974年3月13日出生，水电安装工，住安徽省芜湖市镜湖区香格里拉。
委托诉讼代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖现代建设有限公司，住所地安徽省芜湖市银湖中路5号。
法定代表人：白兆来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张启军，安徽润深律师事务所实习律师。
上诉人杨锦林因与被上诉人芜湖现代建设有限公司（以下简称现代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨锦林及其委托诉讼代理人毛元，被上诉人现代公司的委托诉讼代理人俞保和、张启军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨锦林上诉请求：撤销一审判决，依法改判现代公司支付杨锦林剩余工程款640121.99元及退还进场保证金5万元。事实和理由：首先，根据一审法院查明的事实，现代公司承建芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司工程项目。2008年10月份，现代公司的项目经理窦永波、何孝龙将上述工程的水电安装工程分包给了杨锦林施工，并口头对施工范围、承包方式等作了约定。其次，尽管由于何孝龙的死亡以及现代公司不配合杨锦林进行工程价款的结算，但并不影响剩余工程款的确定。从杨锦林提交的发包人即海螺公司确定的最终审核的水电工程决算总价款可以确定涉案工程的水电工程总价款为3235437.63元，从中扣除杨锦林向现代公司缴纳的15%管理费，可以确定现代公司应当支付杨锦林工程款2750121.99元，减去现代公司已支付的工程款211万元，现代公司尚欠工程款640121.99元。涉案工程项目水电安装工程全部由杨锦林实际施工，早在2013年工程已经全部竣工并交付使用。杨锦林和现代公司虽然没有结算，但剩余工程款640121.99元是确定的，所以杨锦林要求支付剩余工程款的诉请有事实和法律依据。保证金是交给了何孝龙，何孝龙系现代公司涉案工程的项目经理。现该工程早已竣工并交付使用，在工程质保期满后，现代公司应当退还进场保证金。
现代公司辩称：杨锦林和现代公司并无合同关系，一审法院驳回杨锦林的诉请合法。杨锦林并未就涉案工程价款举证证明债务人是谁及债务金额是多少，其诉讼请求不明确。王忠书不是现代公司授权人，其不能代表现代公司实施行为。
杨锦林向一审法院起诉请求：判令现代公司支付杨锦林工程款60余万元（具体以对账结果为准）、退还进场保证金5万元。
一审法院认定事实：现代公司承建芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司工程项目。2008年10月份，上述工程项目经理窦永波、何孝龙将上述工程的水电安装分包给杨锦林施工，口头约定了施工范围为芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司整体项目中的所有水电安装，由杨锦林包工包料进场施工。杨锦林认为双方口头约定工程价款按照现代公司和建设单位的承包合同约定支付进度款85%，施工完毕按照海螺公司审核结果支付全部工程款的95%，剩余5%在一年质保期后一次性付清，保证金在施工结束后退回。杨锦林分包水电工程后，与戴小军合作施工，缴纳了进场保证金，2008年10月进场施工，2013年工程全部结束。截止到2014年1月30日，现代公司以及何孝龙共向杨锦林支付工程款合计211万元。海螺公司最终审核的水电工程决算总价款为3235437.63元，杨锦林上交现代公司管理费15%后总价款为2750121.99元，现代公司尚欠杨锦林工程款60余万元，但杨锦林催要余款至今未果。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中杨锦林与现代公司对涉案工程款并未进行对账结算，杨锦林要求现代公司支付尚欠工程款，并无足够证据予以佐证证实，无法认定现代公司是否尚欠杨锦林工程款60余万元。杨锦林可在双方结算确认后，另行主张，故对杨锦林的诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杨锦林的诉讼请求。案件受理费减半收取5150元，由杨锦林负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依据业主单位与现代公司的工程结算确认表，芜湖海螺塑品公司食堂及4#厂房水电造价为421668元；芜湖海螺新材料有限公司发泡门工厂、彩印厂厂房、综合楼及辅助用房混料楼及相关配套工程水电造价为2311793元；芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目水电造价为390042元；上述工程结算确认表加盖有现代公司印章及何孝龙的签字确认，以上水电造价合计为3123503元。杨锦林与戴小军合伙承建上述水电工程，并由金代胜于2008年10月15日向何孝龙代为交纳工程保证金50000元。现代公司在二审庭审中陈述系由现代公司的项目经理窦永波将涉案工程分包给何孝龙并签订有分包合同，工程款的支付方式为业主单位将工程款支付给现代公司后，现代公司扣除2%的管理费再支付给窦永波和何孝龙。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、何孝龙的行为是否代表现代公司，现代公司应否向杨锦林支付工程款；2、工程欠款数额如何确定。一、关于争议焦点1。现代公司虽在二审庭审中陈述系由现代公司的项目经理窦永波将涉案工程分包给何孝龙并签订有分包合同，但并未提交证据予以证明。现代公司二审庭审时陈述工程款的支付方式为业主单位将工程款支付给现代公司后，现代公司扣除2%的管理费再支付给窦永波和何孝龙，对此，现代公司也没有应本院要求，提交其支付何孝龙工程款的相关凭证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，在现代公司有能力证明其与何孝龙就涉案工程是何关系的情况下拒不举证证明，应依法作出对其不利的事实推定。现代公司与涉案工程的业主单位所作的工程结算确认表中，加盖有现代公司的印章，何孝龙同时作为施工单位代表签字确认工程价款。据此可知何孝龙有权代表现代公司进行工程价款结算，综合上述情形，可以认定何孝龙向杨锦林分包水电安装工程的行为系代表现代公司实施，其行为后果应由现代公司承担。根据已查明的事实，杨锦林与现代公司之间就涉案工程未签订书面分包合同。杨锦林作为没有建筑资质的自然人承建涉案水电安装工程，其与现代公司之间实际存在的建设工程分包关系因违法而无效。合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的应折价补偿。现代公司作为涉案工程的总承包方，应当向水电安装工程的实际施工人杨锦林支付工程款。现工程早已交付使用，何孝龙代表现代公司收取的工程保证金50000元亦应足额退还杨锦林。二、关于争议焦点2。因何孝龙已死亡，故无法确定其与杨锦林之间的口头约定内容，进而无法确定双方约定的单价及结算方式等事实，涉案水电安装工程价款结算实际已无法完成。杨锦林自愿向现代公司承担15%的管理费并请求参照现代公司与业主单位之间关于水电安装工程的结算价确定杨锦林应得的工程款，该请求并不损害现代公司的利益，本院对此予以确认。据此，现代公司应付杨锦林的工程款数额应为3123503＊（1-15%）=2654977.55元，扣除杨锦林自认已支付的工程款211万元，现代公司尚欠杨锦林工程款544977.55元。
综上所述，杨锦林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初317号民事判决；
二、芜湖现代建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨锦林工程欠款544977.55元并退还保证金50000元；
三、驳回杨锦林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5150元，由杨锦林负担525元，芜湖现代建设有限公司负担4625元；二审案件受理费10300元，由杨锦林负担1050元，芜湖现代建设有限公司负担9250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。