山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第125号
上诉人（重审一审原告、重审一审反诉被告）：东营市河口区信通建筑安装有限责任公司。
法定代表人：王书友，董事长。
委托代理人：王廷顺，男，东营河口新户法律服务所法律工作者。
上诉人（重审一审被告、重审一审反诉原告）：东营市鑫大地化工有限公司。
法定代表人：张久明，董事长。
委托代理人：高克学，山东鲁成律师事务所律师。
委托代理人：王跃花，女，该公司职工。
上诉人东营市河口区信通建筑安装有限责任公司（以下简称“信通公司”）与上诉人东营市鑫大地化工有限公司（以下简称“鑫大地公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2013）河民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信通公司的委托代理人王廷顺，上诉人鑫大地公司的委托代理人高克学、王跃花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信通公司在重审一审中诉称，2005年11月，信通公司承揽了鑫大地公司位于河口区新户镇的烧碱化工、溴素厂及相应配套工程等项目，双方口头约定按工程进度拨款，完工账结。双方对质量及等级标准无约定，工程造价按国家定额结合河口地区市场价格据实结算。该工程于2006年5月按鑫大地公司要求完工并交付，但鑫大地公司仅支付了部分民工费和垫付材料折价款，尚欠工程款及利息计100万元未予支付。诉讼请求：一、依法判令鑫大地公司支付计入审计的未付工程款590487.99元，未计入审计的锅炉房、硫磺房等工程款229658.44元，安全密目网工程款8947.62元，以上共计829094.05元及利息170905.95元（自2006年7月1日起至起诉之日止）及至履行之日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、诉讼费由鑫大地公司承担。
鑫大地公司在重审一审中辩称，一、2005年11月信通公司承揽鑫大地公司位于新户镇的氯碱项目三栋车间（化工厂厂房）、溴素厂及相应配套工程属实，口头约定质量执行国家标准。该工程未完工信通公司即撤离工地，信通公司亦未交付任何施工资料，双方未对涉案工程进行验收，且信通公司所承建的氢气车间经鉴定为质量不合格工程，不能使用。二、鑫大地公司按信通公司提供的预算拨付工程款，与经审计的工程造价相比，信通公司超额从鑫大地公司支取款项、供料、垫付税金总计644380.41元，应予返还。三、信通公司的“对质量标准无约定”、“2006年5月完工交付”、“仅支付了部分民工费”、“尚欠工程款及利息100万元”等主张与事实不符。信通公司因鑫大地公司财务一时混乱，认为相关单据鑫大地公司未妥善保管，故提起诉讼，试图侵占鑫大地公司财产。综上，信通公司的诉求无事实和法律依据，请求法院依法驳回信通公司的诉讼请求。
鑫大地公司在重审一审中反诉称，2005年11月，信通公司作为施工方，承揽了鑫大地公司位于河口区新户镇的氯碱项目三栋车间（化工厂厂房）、溴素厂及相应配套工程等建筑项目，双方在工程款结算以及氢气车间工程质量不合格等方面产生纠纷。一、信通公司应返还鑫大地公司超支的工程款、料款、垫付税金合计644380.41元。理由：2012年7月1日，东营新汇工程造价咨询有限责任公司（以下简称“新汇公司”）出具东方编审字（2012）006号工程结算审价报告书，工程审定值为2220665.99元。但信通公司已在鑫大地公司支取工程款及供料款、税金等共计2865046.40元，包括信通公司职工刘云璞建筑队从鑫大地公司以现金、支票等方式领取的款项1885675.45元、双方审计时认可的甲方供材款760876.29元、审计时遗漏的鑫大地公司供料红砖款149184.58元、应扣除的工程税金69310.08元。二者相比信通公司应返还鑫大地公司超支款项644380.41元。信通公司应按照银行同期贷款利率6.56%，自2012年7月16日至2012年11月15日向鑫大地公司支付利息14090.45元。2012年3月7日，双方达成对工程结算进行依法审计的协议，约定：（1）若审计结果超出信通公司已支取的工程款数额，鑫大地公司将在15日内付清差额；（2）若审计结果低于信通公司已领取的工程款，信通公司也必须在15日内返还鑫大地公司全部超支款项；（3）信通公司负责处理好氢气车间的质量问题，达到能正常使用标准。二、信通公司承建的烧碱工程氢气处理及高纯盐酸工段（氢气车间）工程，经鉴定质量不合格，信通公司应对质量不合格工程予以修复（加固施工）。理由：经山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心检查鉴定，上述工程可靠性鉴定评定为三级，目前不符合工程现行标准规范的可靠性要求，应采用措施进行加固处理。鑫大地公司为此支付鉴定费2万元。三、信通公司作为施工方，应向鑫大地公司交付国家现行施工验收规范规定的施工过程中积累的技术资料。包括：施工日志、建设单位审批的单项工程开工报告、设计变更资料、地基处理记录及验收资料；材料及构件的出厂和检验资料、设备检验资料、土建施工记录、设备、管道安装工程记录、电气、仪表及通信安装工程记录、测量成果资料、试运资料、单位工程质量评定资料、单项工程的中间交接证书和工程交接证书等、重大质量事故鉴定记录、其他有关施工技术资料、竣工图。综上，鑫大地公司的诉讼请求为：一、判令信通公司返还超支的工程款、供料款、垫付税金等644380.41元及逾期利息14090.45元（自2012年7月16日起至2012年11月15日止）及至履行之日的利息；二、判令信通公司对氢气处理及高纯盐酸工程（氢气车间）立即予以修复；三、判令信通公司承担工程质量鉴定费2万元；四、判令信通公司向鑫大地公司交付按国家现行施工验收规范施工所积累的全部施工技术资料；五、诉讼费用由信通公司承担。庭审中鑫大地公司变更第四项诉讼请求为：信通公司向鑫大地公司交付施工日志。
信通公司针对鑫大地公司的反诉答辩称，第一，鑫大地公司主张的超支款项无事实和法律依据，其应提交相应的证据证实。双方于2012年8月11日确认了对账工作函，明确约定对账以信通公司业务经理刘云璞的签字为准；二、鑫大地公司主张氢气车间质量不合格无事实和法律依据。双方于2012年7月1日委托新汇公司对涉案工程进行了审计，该公司出具的审价报告书作为最终意见，证明工程不存在质量问题，所以鑫大地公司的主张不能成立；三、鑫大地公司主张其已垫付了税金，应提交相应的发票。根据法律规定，提供劳务的由施工方向税务部门直接交税，信通公司没有委托鑫大地公司交税，且鑫大地公司亦未交税，不存在垫付问题；四、鑫大地公司应按照国家规定对涉案工程先勘察、再设计、后施工，并将勘察报告、设计图纸向县级以上建设部门备案。鑫大地公司违反了上述法律规定。鑫大地公司拒不与信通公司签订书面施工合同，无权要求信通公司交付不存在的施工资料，所以鑫大地公司的上述反诉无事实和法律依据，应予驳回；五、审计报告中甲方供材的审定值，是根据三方签订的工程编制业务取证单确定的，该取证单只适用于审计涉案工程，不能作为其他证据使用。假设审计报告中的甲方供材款757763.82元属实，也是根据甲方提供的明细表计算得出，当时信通公司予以否认。如果甲方供材款757763.82元尚未过付，应有施工方的材料签字收据或者施工单，如果不能提供，信通公司不予认可。
重审一审法院经审理查明，2005年10月份，信通公司与鑫大地公司口头约定，由信通公司承建鑫大地公司位于东营市河口区新户镇北的工程项目，主要包括化工厂厂房（氢气处理及高纯盐酸工段、高纯水循环水空压站分站、机修车间和中控室）、溴素厂工程及相应配套工程等。双方对工程质量，施工工期、工程总价款、工程的竣工验收等内容未进行书面约定。2005年11月份信通公司开始进入工地进行施工。至2006年5月份，溴素厂工程全部施工完毕；高纯水循环水空压站分站的基础、主体施工完成，外墙面抹灰部分施工完成；机修车间和中控室的基础、主体工程施工完成；氢气处理及高纯盐酸工段工程仅施工完成基础及框架部分梁、柱结构，内外墙抹灰、楼面、地面、顶棚等施工项目未进行。信通公司至此撤出施工工地。2006年11月至12月份，鑫大地公司组织人员对部分未完工工程进行了施工，后在审计过程中双方约定由鑫大地公司代信通公司支付人工费5万元。在涉案工程施工过程中，鑫大地公司提供了部分建筑材料，包括全部水泥，部分钢筋、钢板、楼板、螺栓、中砂、石子、胶合板。2012年3月6日，鑫大地公司与信通公司达成协议对涉案工程进行审计，双方均同意：若审计结果超出已支付工程款数额，鑫大地公司将在15日内付清差额；若审计结果低于已支付工程款，信通公司必须在15日内返还超支款项；并且，信通公司必须负责处理好氢气车间的质量问题，达到能正常使用标准。2012年3月7日，信通公司与鑫大地公司共同委托新汇公司对涉案工程造价进行审计，新汇公司安排职工刘某某、曹景环具体负责。对审计过程中遇到的争议问题，经双方协商共同在新汇公司形成工程编制（审查）业务取证单（形成时间为2012年3月20日至2012年5月16日）一份，以作为审计的依据之一。在该工程编制（审查）业务取证单中，双方对涉案工程的开竣工时间、定额结算等内容进行了约定，其中对鑫大地公司自行施工部分工程的约定为：“甲方供材都属工程付款，按正常结算，施工方认可建设方代付的大约五万元人工费”；对甲方供材的约定为：“有甲方供材部分水泥、钢筋、楼板等，都列为工程付款”；对甲方供材的品种、单价、金额的约定为：“已核对认可。”2012年7月1日，新汇公司出具东方编审字（2012）006号工程结算审价报告书，审定涉案工程总造价为2220665.99元，税金为69310.30元，甲方供材款为757763.82元。2012年8月11日，鑫大地公司发出对账函件，要求与其有经济往来的单位和个人带齐凭据和对账单，到其财务部对账，信通公司刘云璞对对账函件同意并签字，同时注明“对账以刘云璞签字收据为准”。该函上有鑫大地公司财务人员范香来的签字。在庭审过程中，信通公司和鑫大地公司双方均确认，自2005年11月至2012年5月5日，鑫大地公司已向信通公司支付了工程款等共计1630178元；双方均同意，由鑫大地公司负责交纳工程税金69310.30元。鑫大地公司在信通公司就本案提起诉讼之前，单方委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对12万吨／年烧碱工程氢气处理及高纯盐酸工段工程进行质量鉴定。2012年9月14日，该检测中心出具鉴定报告，经鉴定分析，该工程结构系统的安全性评定等级为B级，存在明显梁柱顺筋裂缝、疏松、露筋、孔洞、外形缺陷等严重施工质量缺陷，当前地基基础工作正常，不怀疑其可靠性，正常使用性等级评为A级。本案审理过程中，信通公司曾于2013年12月13日对氢气处理及高纯盐酸工段工程是否存在质量问题及质量原因提出司法鉴定申请，后因信通公司未按鉴定机构规定的数额交纳鉴定费用，该司法鉴定未能进行。
重审一审法院认为，关于鑫大地公司是否应向信通公司支付工程款、利息及其数额。（一）涉案工程红砖款是否应列入建设方供材款中。在信通公司提交的工程结算审价报告书的“东营鑫大地工程材料价差调整表”中载明，第1-8项为“甲供材”，第9-27项为“自购材”。该表中的各项数据均是依据鑫大地公司提供的“工地用各材料款”计算的。本案审理过程中，鑫大地公司自始至终对新汇公司出具的审价报告书予以认可，对审价报告书确定的工程总造价及甲方供材数额无异议，庭审中亦多次陈述双方对甲方供材的数量、金额均已核对认可。在上述情况下，鑫大地公司再主张在甲方供材款中遗漏计算了红砖款，即审价报告书中的红砖款应计入建设方的甲方供材而不应按施工方的自购材料计算。对此重审一审法院认为，1、根据审计人员刘某某的证言可以认定，在对涉案工程进行审计过程中，信通公司、鑫大地公司及新汇公司三方共同多次对审计数据进行了核对，审价报告书是在对数据核对无误的基础上出具的。鑫大地公司在审计过程中从未对供材品种、数量等提出过异议，现鑫大地公司在诉讼中主张供材数据有误，不符合常理。2、鑫大地公司未能提交证据证明涉案工程红砖系其购买或该材料款在审价报告书中被列错。3、鑫大地公司在原审一审中申请证人张某某出庭作证，欲证明涉案红砖款在审计中被错列，并在本案审理过程中重新予以说明。但张某某的证言仅能证明鑫大地公司曾在其处购买过价款为80000元的红砖，不能证明红砖的具体用途或所建建筑物，且该价款与审价报告书中载明的、鑫大地公司主张的红砖款149184.58元数额差距较大，故重审一审法院不予采信。4、重审一审法院于2013年11月26日、在鑫大地公司院内、涉案工程附近，对信通公司的刘云璞、鑫大地公司的王跃花所作的调查笔录中，王跃花对“甲方供材”种类的回答是：“水泥、钢筋、楼板、钢板、石子、中砂、螺栓、胶合板”，依旧未包含有红砖，且该陈述与其庭审中的陈述相一致。综上，重审一审法院认为，涉案红砖款应属施工方自购材而非甲方供材，在审价报告书中未被列错。鑫大地公司主张该款项应列入“甲方供材”的抗辩主张，既与其陈述相矛盾，又无事实依据，重审一审法院不予采纳。（二）鑫大地公司的供材款757763.82元是否包含在已支付工程款1630178元中。涉案鑫大地公司的供材款757763.82元应包含在已支付工程款1630178元中。理由如下：1、涉案工程不存在严格意义上的“甲方供材”。所谓“甲方供材”是指在工程建设过程中，建设方购买的用于施工的建筑材料，因该部分材料支出的费用，建设方在财务做账时应列入己方支出，而不是作为工程款结算。倘若双方作为工程款结算，则应作为施工方的支出，就等同于施工方购买的原材料，建设方付款仅仅是外在表现形式，实质上是建设方代为施工方付款。本案中鑫大地公司和信通公司在工程编制（审查）业务取证单中明确约定“甲方供材都列为工程付款”，即使该部分材料是由鑫大地公司采购付款，但因为双方约定的是在财务做账时按工程付款计算，不符合“甲方供材”的基本特征，故本案中的建设方供材不是严格意义上的“甲方供材”。2、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，主张权利存在的当事人，应当对权利所必须具备的要件事实负证明责任。本案中信通公司主张“甲方供材”款已结算在已支付工程款中，而鑫大地公司主张“甲方供材”款尚未结算，即鑫大地公司对信通公司享有主张结算“甲方供材”款的权利，故其应为该主张提供相应的证据材料。在重审一审法院对信通公司的刘云璞、鑫大地公司的王跃花所作的调查笔录中，鑫大地公司认可其与所有涉案建材供货商就全部货款已结算完毕。为查明案件事实，重审一审法院向鑫大地公司释明举证责任，要求鑫大地公司提交相关财务资料或申请供货商出庭作证，但鑫大地公司无正当理由未提供任何证据。综上，重审一审法院认为该款已包含在已付工程款1630178元中，且不应在工程总价款中予以扣除。（三）鑫大地公司为信通公司垫付的5万元人工费双方是否已结算完毕。根据信通公司、鑫大地公司、新汇公司三方在审计过程中形成的工程编制（审查）业务取证单，能够证明鑫大地公司已为信通公司代付了5万元人工费，且该部分款项包含在涉案工程审定值2220665.99元中。对此，信通公司予以认可。根据工程编制（审查）业务取证单答复栏第3项中记载的“施工方认可建设方代付的大约五万元人工费”，字义理解应为施工方对建设方为其垫付人工费5万元无异议，但不包含已结算之意。在本院依法对审计人员刘某某调查时，其证实在工程编制（审查）业务取证单形成期间，即2012年3月20日至2012年5月16日，信通公司、鑫大地公司双方尚未对该部分人工费进行结算。同时，根据鑫大地公司提交的预支工程款收据可以证实，信通公司收到鑫大地公司最后一笔工程款的时间为2012年元月19日，2012年5月5日的单据为刘云璞向鑫大地公司出具的电费欠条，在此时间之后，就涉案工程信通公司再未与鑫大地公司进行过财务往来。综上，重审一审法院认为该5万元人工费双方尚未结算，应在剩余工程款中予以扣除。（四）关于信通公司主张的工程款利息如何计算的问题。信通公司为鑫大地公司施工了涉案工程，鑫大地公司应向信通公司支付相应的工程款，鑫大地公司未及时全部向信通公司支付剩余工程款，按照相关法律规定应支付相应的利息。信通公司与鑫大地公司约定，于审计结果出具后15日内支付剩余工程款。双方共同委托的新汇公司出具审价报告书的时间为2012年7月1日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，鑫大地公司向信通公司支付的利息应以欠付工程款数额为基数，自2012年7月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综合以上四项内容，重审一审法院认为，涉案工程总造价为2220665.99元，扣除鑫大地公司已向信通公司支付的工程款、材料款等1630178元、鑫大地公司为信通公司垫付的、尚未结算的人工费50000元，涉案工程税金69310.30元，鑫大地公司尚应向信通公司支付剩余工程款471177.69元及利息，利息的计算应以471177.69元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。另外，对信通公司主张的未计入审计的锅炉房、硫磺房等建设项目的工程款229658.44元、安全密目网工程款8947.62元及利息。重审一审法院认为，信通公司认可上述工程项目双方无争议已结算，且上述工程项目也未包含在审价报告书内，与本案无关。对信通公司的该项诉讼请求，不予支持。对鑫大地公司主张信通公司应返还超支工程款等款项及支付利息的诉讼请求。鑫大地公司主张信通公司返还的款项包括超支工程款、供料款、垫付税金。对鑫大地公司的供材料款及红砖款，重审一审法院在以上的分析中已作出认定，此处不再赘述。对涉案工程的税金，鑫大地公司主张其已代扣代交，但未提交证据证明，且双方已在庭审中协议由鑫大地公司负责交纳。对超支工程款，鑫大地公司的依据系无刘云璞签字的收据。对此重审一审法院认为，根据鑫大地公司于2012年8月11日发给信通公司的对账函能够认定，双方均认可对账以刘云璞签字的收据为准，故鑫大地公司向刘云璞之外的其他人员支付工程款与本案无关。根据本案已查明的事实，鑫大地公司向信通公司支付的工程款未超过工程造价，即未超过应付工程款数额，故对鑫大地公司的该项诉讼请求不予支持。
关于信通公司对氢气处理及高纯盐酸工段工程应否承担质量责任。对信通公司提交的氢气处理及高纯盐酸工段工程图纸，鑫大地公司予以认可。该图纸中记载，“工程概况：框架结构，柱下独立基础，结构设计耐久年限50年，建筑面积1520平方米，……；建筑做法说明：散水、地面、楼面、内墙、外墙、顶棚、……。”审价报告书中对本项工程的记载为：“属框架结构，一层，局部带技术层，建筑面积为1042.54平方米。审查内容为基础、柱梁板框架工程。”结合信通公司提交的该建筑物现状照片，能够认定该项工程系未完工工程。庭审中鑫大地公司主张“主体打起来就算完工”既不符合图纸说明，也不符合常理。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”诉前鑫大地公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对该项工程进行了质量鉴定。该中心出具的鉴定报告中载明“……该工程存在……施工质量缺陷”，“该工程当前地基基础工作正常，不怀疑其可靠性……”等等。重审一审法院认为，根据该鉴定报告能够认定，该项工程的地基基础工程不存在质量问题。根据鑫大地公司同意对涉案工程进行审计及审价报告书中记载的内容能够认定，鑫大地公司对该项工程未施工完毕是明知并予以认可的。该项工程所用的建筑主要原材料，如水泥、钢筋等由鑫大地公司指定供货。未按设计图纸施工完成、使用不合格的建筑材料等都会导致建设工程存在质量缺陷。本案中鑫大地公司提交的鉴定报告不能证明该项工程存在的施工质量缺陷与工程未施工完毕无关，也不能排除施工质量缺陷是否与所用建筑材料有关，鑫大地公司亦未能提交证据证明“施工质量缺陷”产生的原因。虽然信通公司在2012年3月6日双方达成的“关于对河口信通建安公司刘云璞建筑队承揽工程结算书进行依法审计的建议”中，同意“……负责处理好……氢气车间的质量问题，达到能正常使用标准”，但该约定不明确、具体。在本案审理过程中，双方未能对该项工程的修复加固达成补充协议。综上，鑫大地公司请求信通公司对该项工程予以修复、加固，承担鉴定费20000元，证据不足，理由不充分，不予支持。
关于鑫大地公司主张信通公司交付施工日志有无事实和法律依据。施工日志也叫施工日记，是建筑工程整个施工阶段的、施工组织管理、施工技术等有关施工活动和现场情况变化的真实的、综合性记录，也是处理施工问题的备忘录和总结施工管理经验的基本素材，是工程交接竣工验收资料的重要组成部分。施工日志的主要内容包括：日期、天气、气温、工程名称、施工部位、施工内容、应用的主要工艺、人员、材料、机械到场及运行情况，材料消耗记录，施工进展情况记录；施工是否正常，外界环境、地质变化情况；有无意外停工；有无质量问题存在；施工安全情况；监理到场及对工程认证和签字情况；有无上级或监理指令及整改情况等。重审一审法院认为，根据施工日志的性质，其一般是作为制作方的资料，由制作方自行保存。施工方没有向建设方交付己方施工日志的义务。鑫大地公司请求信通公司交付施工日志，无事实和法律依据，不予支持。综上，重审一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、鑫大地公司于本判决生效之日起十日内支付信通公司剩余工程款471177.69元及利息（计算方式：以471177.69元为基数，自2012年7月17日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回信通公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫大地公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由信通公司负担6502元，鑫大地公司负担7298元。反诉案件受理费5293元，由鑫大地公司负担。
上诉人信通公司不服重审一审判决，向本院提起上诉，请求撤销重审一审判决，改判支持信通公司的全部诉讼请求。理由如下：一、关于审计报告未计入的锅炉房、硫酸房等建设项目229658.44元。该工程项目双方均无异议，并不在2220665.99元的审价范围内，系零星工程，且与审计工程属于一个整体工程。信通公司在本案中对上述零星工程进行了主张，并且缴纳了诉讼费用并经开庭审理，应作出认定。二、关于安全密目网工程8947.62元。该项目系保护人身安全的防护网项目，市场价格较透明，按照图纸上的建筑墙体面积就能直接计算，无须审定，故双方签署的审价编制单中第12项直接甩项，不计入有争议的审价范围，对此款鑫大地公司无权拒付。三、关于5万元的人工费问题。审计机构负责人刘某某在《审价过程说明》中明确记载，工程编制（审查）业务取证单中的各个问题，是针对工程审查能够进行而提出的问题，只对工程审查有效。具体付款情况待审价完成后对账解决，故该5万元不能作为工程付款的有效证据使用。同时该业务取证单系2012年3月20日形成，是在《审价报告书》之前，而双方就结算工程款问题于2012年8月11日最终确认以信通公司刘云璞出具的收款收据为准进行核算。通过法院组织对账，鑫大地公司共向信通公司支付1630178元工程款，此款是鑫大地公司向信通公司的付款总和，该5万元已经包括在付款数额当中，不应重复列入工程付款。四、关于工程款计息的问题。涉案工程已于2006年6月按照要求完工并交付，鑫大地公司在办理正式验收手续前已接收并擅自使用，故应以接收之日起计算欠款利息，应予纠正。五、关于税金问题。该税金是信通公司的纳税范围，鑫大地公司不是直接纳税人，鑫大地公司并未提交发票等完税证明，在未完税前不具有先行扣款的权利，即使扣缴也应立即向信通公司提供完税凭证，故税金69310.30元工程款，鑫大地公司无权先行扣除。综上，重审一审判决没有认定其他零星工程，请求二审法院依法予以纠正。
鑫大地公司针对信通公司的上诉答辩称，第一，2005年11月，信通公司承揽鑫大地公司氯碱项目3栋车间及工厂厂房和溴氯厂工程，双方没有签订书面合同，但是口头约定工程质量执行国家标准。信通公司未完成工程就中途撤离工地，没有向鑫大地公司交付任何施工资料，也未对工程进行验收，后经鉴定工程质量不合格。第二，鑫大地公司按照信通公司提供的预算拨付工程款，与经审计的工程造价相比已经超付，对超付的部分信通公司应予返还。第三，信通公司以鑫大地公司仅支付了部分民工费、尚欠工程款及利息100万元为由提起诉讼，与事实严重不符。第四，信通公司上诉理由缺乏事实和法律依据，其主张的锅炉房、硫酸房、安全密目网工程并非其所承建，与本案无关联性。
鑫大地公司不服重审一审判决，向本院提起上诉，请求撤销重审一审判决，依法改判信通公司向鑫大地公司返还超付款项644380.41元、逾期利息14090.45元及至履行之日的利息；信通公司对质量不合格工程即鑫大地公司12万吨／年烧碱工程氢气处理工段（氢气车间）立即予以修复（加固施工）；信通公司支付工程质量鉴定费2万元；信通公司向鑫大地公司交付全部施工技术资料。理由如下：第一，关于甲方供材的问题。重审一审判决确认《审价报告》为有效证据，却否认其中关于甲方供材的部分，认定涉案工程不存在严格意义上的甲方供材，既相互矛盾，又认定错误。审计过程中，《工程编制（审查）业务取证单》中明确约定“甲方供材都列为工程付款”，仅是在审计过程中相关科目或项目的排列方式。事实上，甲方供材未包含在已支付的工程款中：1.大量证据均能证明甲方供材未包含在已付工程款中，《关于进行依法审计的建议》所签订协议证明、《审计业务取证单》第3、4、5、7、16、18条所问所答形成完整证据链条，清晰表明：甲方供材从审计建议为依托，一步一步进行落实，审计人员刘某某的证言清晰说明甲方供材及其划分定价的情况，并且有四方签字认可。在5万元人工费说明证据中，明确说明在2220665.99元审定值中有上诉人方人工费5万元、材料费及其他费用，应由上诉人扣回。由此可见，如果甲方供材已包含在工程付款中，就不会按甲方供材列项。在审价资料有关说明第四项明确说明“提取甲方供材保管费”；在《工程结算汇总表》第13项明确明确说明“提取甲方供材保管费5293.22元”，这充分说明了材料为上诉人供应。在刘某某出具的审价说明中，也说明了甲方供料划分情况，审计完成后在进行对账调整，但重审一审错误的以没有刘某某签字盖章为由不予采信。另外，也可以从上诉人一方的付款凭证证据中证实涉案纠纷没有将甲方供材款作为预支工程款进行过付，因为付款凭证中不外乎信通公司借现金、银行承兑汇票、以车辆冲抵预付工程款等。2.从生活经验及普通逻辑角度均可知，甲方供材真实存在，同时甲方供材在前期的施工过程中没有且不可能会包含在已付工程款中。如果无甲方供材的话，就不会在后期的审计中列明该项目，如果甲方供材已列为工程付款的话，就可以按业务取证单第2条定额结算即可。同时价格标准、用量、种类、单价、金额是什么，都是后来在审计过程中通过取证单第3、4、5、16、18条逐条核对才确定的，所以之前双方从未确认过。3.因双方未进行正式财务结算，故不存在关于甲方供材款的结算凭证。4.主张甲方供材款已经包含在已支付工程款中的举证责任在信通公司。信通公司作为具备资质的施工方，有义务提供审计资料却不提供任何资料，重审一审将举证责任完全分配给上诉人，显然是错误的。5.关于甲方供材的定性与分析。“甲方供材”又称“甲供材料”，是建筑行业的通称，是指在工程施工中由发包方采购和供应，交给承包方使用的材料。涉案工程甲方供材为部分供材，还有部分材料是信通公司与之工程款后自行购置。所以在最后的工程结算中，应该将部分材料费从工程造价中扣除退还甲方，应该以计入预算造价时的材料预算价作为扣除甲方供材的价格标准。同时，甲方供材的财务结算环节与工程价款结算环节为两个不同环节。甲方供材财务结算通常应采用转账结算方式，对甲方供材的审查应以建设单位转给施工单位的材料单或材料费清单为依据，若施工单位不能提供此依据，则认为材料款未进行转账。6.关于原始源头证据缺失及其后的处理顺序。涉案工程正是因为信通公司得知鑫大地公司财务混乱意欲起诉谋财讨要工程款。7.涉案工程甲方部分供材，由甲方垫资采购，应由信通公司返还鑫大地公司，信通公司作为施工单位自购材料是通过预支工程款予以采购。第二，关于工程质量不合格的事实认定是错误的。1.关于质量不合格工程，信通公司早已知悉并在诉前协商处理纠纷时明确表示“负责处理好质量问题”。双方当事人达成的《关于对涉案工程进行依法审计的意见》中第三项明确载有“信通公司负责处理好氢气车间的质量问题，达到能正常使用标准”。该证据充分证明信通公司对其承揽工程造成的质量问题是明知的，对质量不合格的处理意见也是明确的，即应由信通公司负责处理好质量问题。重审一审法院认定上述约定不明确、具体是错误的。2.山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的涉案工程《质量鉴定报告》，清晰载明存在“严重施工质量缺陷”，重审一审法院认可该证据，却不支持鑫大地公司的反诉请求属于认定事实错误。3.重审程序中，信通公司申请重新鉴定，因信通公司未按鉴定机构规定的数额交纳鉴定费用，鉴定未能进行，应由信通公司承担举证不能的不利后果。第三，关于对账工作的函的事实认定错误。重审一审法院没有正确认定该证据“信函”的属性，将“函”误认为双方的“合同”或“协议”，从而认定是双方的合意是错误的。对该证据，应从生活普遍常识的角度去认定，仅是起到单方通知、告知的作用，至于信通公司收到该函件后在其上书写任何内容，均不构成双方合意。第四，关于鑫大地公司已付工程款金额的事实认定错误。1.重审一审法院未能正确的认识工程款的包含要素，将预支工程款与应预留货预扣的甲方供材款、税金割裂开。2.重审一审法院在关于对账工作的函的事实认定错误的基础上，进而错误地对已付工程款数额作出认定。3.上诉人已付工程款数额为：已预支工程款、应预扣的甲方供材款、应预扣的垫付税金等合计总金额2865046.40元。此外，在重审一审中存在与原审一审、二审相矛盾的内容，部分在一审、二审中确认的事实在重审中未进行审查，没有认定。第五，重审一审判决适用法律错误。1.重审一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第二节债权部分第八十四条、第一百零八条作出判决，属于适用法律不当。2.重审一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条作出第三项判决，适用法律错误。3.重审一审法院适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条认定鑫大地公司承担举证不能的不利后果属于适用法律错误。第六，重审一审判决程序违法违规。1.重审一审历时一年零六个月，严重违法《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定。2.重审一审法院擅自变更合议庭组成人员，最后一次合议庭组成人员与前四次不一致，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定。3.重审一审法官违规调查取证，鑫大地公司提出异议，仍然认定证据合法性和有效性。
信通公司针对鑫大地公司的上诉答辩称，鑫大地公司上诉请求均与事实不符，无任何法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。第一，鑫大地公司向信通公司出具了对账函，该函中加盖了鑫大地公司的公章，由鑫大地公司财务主管签字，明确记载以信通公司刘云璞签字单据为准。该函件各方均有一份，鑫大地公司提出异议，其应当提供其单位存档的另一张对账函。同时，审价报告第3条第6项载明，审价结果的准确性取决于建设单位提供的资料的真实性。审价完成后双方根据实际情况进行重新确认，所以鑫大地主张的甲方供材都应包括在160多万元的工程付款中，否则160万元应该只是人工费和小部分零星材料。根据国家工程造价的基本原则，民工费在工程造价的构成中仅占25%左右，所以160万根本不是民工费，甲方供材包含其中。鑫大地主张仍然存在甲方供材，在进入施工现场后应该有信通公司的签字，这是工程施工的基本常识。而鑫大地公司在多次庭审中除了能证明支付160万工程款之外没有任何事实证据证明其主张。第二，关于施工资料，审价报告前4页对工程造价内容和施工项目进行了实地勘察，鑫大地公司所主张的加固和修复实际是审价报告之外的未完成工程，而不是实际完成的工程质量不合格。如双方对工程质量存在争议，应在审价报告书出具之前双方共同进行质量鉴定，而鑫大地公司没有向信通公司或向法院申请进行工程质量的要求，而是在审价报告书出具之后拖欠工程款。第三，关于施工资料问题。根据建筑法相关规定，所有工程应先勘察后设计再施工，并且建设单位应将设计图纸提交县级以上建设行政部门进行审查并备案，不存在施工资料的确认和积累问题。鑫大地公司从施工开始就没有按照规定程序进行施工，不存在其主张的材料问题。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与重审一审认定的事实一致。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为：一、锅炉房、硫酸放建设项目工程款229658.44元，安全密目网工程款8947.62元，以及人工费5万元是否应计入涉案工程欠付工程款。二、信通公司主张的欠付工程款利息起算时间为2006年6月是否有事实和法律依据。三、涉案工程税金69310.30元是否应从工程款中代扣。四、鑫大地公司主张信通公司返还超付工程款644380.41元，逾期利息14090.45元及至履行之日的利息是否有事实和法律依据。五、信通公司是否应对烧碱工程氢气处理工段予以修复，并向鑫大地公司交付全部技术资料。六、鑫大地公司主张信通公司承担工程质量鉴定费2万元是否有事实和法律依据。七、重审一审判决是否存在程序违法。
关于焦点问题一。信通公司主张锅炉房、硫酸房项目、安全密目网工程均包含在涉案工程中，因双方对上述工程结算均无异议故未进行审价。本院认为，双方未签订书面建设工程施工合同，对工程范围和内容没有书面约定，鑫大地公司对信通公司实际承建了上述工程不予认可，锅炉房、硫酸房项目、安全密目网工程未包含在涉案工程的审价报告中，是否包含在涉案工程当中不能确定。信通公司应就上述工程系涉案工程组成部分，且经双方协商未计入涉案工程审价负有举证责任。信通公司不能证明上述工程与涉案工程的关联性，对该项上诉请求本院依法不予支持。
关于人工费5万元。根据工程编制（审查）义务取证单答复栏第3项中记载的“施工方认可建设方代付的大约五万元人工费”，该记载能够证明信通公司对鑫大地公司垫付5万元人工费没有异议，但不能得出人工费已经结算的结论。对此，信通公司对其主张的人工费已经结算负有举证责任，应当提交证据证明5万元人工费已经结算完毕，但是信通公司未举证证明，故其主张的5万元应当计入欠付工程款的主张缺乏事实依据。
关于焦点问题二。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人约定于审计结果出具后15日内支付剩余工程款，双方共同委托的新汇公司出具审价报告书的时间为2012年7月1日，重审一审判决认定鑫大地公司自2012年7月17日向信通公司支付欠付工程款利息正确。信通公司主张鑫大地公司应自2006年6月擅自使用涉案工程时欠付工程款利息，但是没有证据证明鑫大地公司自2006年6月擅自使用涉案工程，信通公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。
关于焦点问题三。重审一审已经查明双方当事人在庭审中协议由鑫大地公司负责缴纳税金，审价报告对工程应缴税金作出审计，税金由信通公司直接缴纳或者由鑫大地公司从工程款中代缴，不影响双方的实体权利，符合公平原则。重审一审判决将税金69310.30从应付工程款中扣除，由鑫大地公司代缴，并不违反法律规定。
关于焦点问题四。鑫大地公司主张信通公司应返还工程款及利息，主要基于其主张的供材款757763.82元不包含在已付工程款1630178元当中。本院认为，鑫大地公司在重审二审庭审中当庭认可“涉案工程是大包形式，发包方不负责供材，后来因为信通公司一直没有采购材料，所以我方就直接采购付款由销售方直接将材料送到工地”，根据该陈述能够认定涉案工程并非严格意义上的“甲方供材”；同时也与工程编制（审查）业务取证单中明确约定的“甲方供材都列为工程付款”相互印证，能够证明双方将供材款列入工程已付款。即使鑫大地公司提出的甲方供材尚未结算、没有计入已付工程款的主张成立，鑫大地公司也应当保留和提交其与信通公司进行供材款结算的证据。原审一审过程中，鑫大地公司陈述其能够提交有信通公司签字的供材单，但截至重审二审，鑫大地公司一直没有提交其购买供材或供材由信通公司签收的证据。故鑫大地公司的该项上述理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于焦点问题五。鑫大地公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程进行了质量鉴定，鉴定结论显示工程地基基础正常。该鉴定意见记载涉案工程存在施工质量缺陷，但不能证明工程存在的施工质量缺陷系信通公司施工造成，不能排除建筑材料或后期更换施工主体导致工程施工质量问题，现有证据不能证明信通公司对施工质量缺陷承担违约责任。在重审一审过程中，鑫大地公司将其第四项诉讼请求“信通公司向鑫大地公司交付按国家现行施工验收规范施工所积累的全部施工技术资料”变更为“信通公司向鑫大地公司交付施工日志”。关于施工日志的性质和施工方是否有交付施工日志的义务，重审一审判决已经阐述的非常清楚。本案二审过程中，鑫大地公司再次主张“要求对方提交的资料是根据普通工程应当提交的资料”，该上诉请求超出重审一审中鑫大地公司的反诉请求，依法不属于二审审理范围。
关于焦点问题六。该鉴定由鑫大地公司单方委托进行，重审一审法院对鑫大地公司提交该鉴定意见的证明目的未予采纳，鑫大地公司主张由信通公司承担2万元鉴定费没有事实和法律依据。
关于焦点问题七。本案重审一审过程中，依法当庭告知双方当事人合议庭组成人员情况，鑫大地公司未就其主张的更换合议庭人员的情况提出异议或申请回避，也没有证据证明更换的合议庭人员存在依法应予回避的情形，鑫大地公司主张更换合议庭成员构成程序违法的主张缺乏法律依据。信通公司在重审一审过程中申请对氢气车间工程质量进行鉴定，鉴定期间不应计入审限，故重审一审并未超出法定审理期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。鑫大地公司主张重审一审法院违规调取证据，不能提交证据证明，对该项上诉主张本院依法不予支持。
综上，重审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人东营市河口区信通建筑安装有限责任公司、东营市鑫大地化工有限公司各负担6900元。
本判决为终审判决。
审判长 李祥升
审判员 王梓臣
审判员 聂 燕
二〇一五年七月七日
书记员 谭春蕾