四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）广法刑终字第48号
上诉人（原审被告人）徐建军，男，1968年8月14日出生，湖南省汩罗市人，汉族，文化程度初中，农民，家住湖南省汩罗市火天乡。因本案于2012年10月14日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于广安市广安区看守所。
辩护人程兵华，湖南大义律师事务所律师。
原审被告人张某，男，1992年12月2日出生，湖南省汩罗市人，汉族，文化程度高中，农民，家住湖南省汩罗市火天乡。因本案于2012年10月18日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，同年11月7日被逮捕，2013年1月23日由广安市广安区人民检察院对其取保候审。
原审被告人杨某，男，1982年10月25日出生，四川省广安市人，汉族，文化程度小学，驾驶员，家住广安市广安区代市镇。因本案于2012年10月16日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，同年11月8日由该分局对其监视居住。
四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控原审被告人徐建军、张某、杨某犯非法经营罪一案，于2013年8月7日作出（2013）广安刑初字第190号刑事判决。原审被告人徐建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派代理检察员刘龙芳、叶加庆出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐建军及其辩护人程兵华（在第一次开庭后，程兵华解除了与徐建军的委托合同，不再担任徐建军的辩护人）、原审被告人张某、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年10月13日13时许，被告人徐建军在未办理烟草专卖品准运证及烟草专卖批发、零售许可证的情况下，从广安市岳池县烟贩卢某甲处收购价值约38340元的“白沙”、“芙蓉王”香烟，欲带回湖南长沙销售时在广安前锋火车站被查获。
原审同时查明，从2012年5月至案发，被告人徐建军利用四川与湖南两地间烟草销售价格差异，先后多次通过火车随车带运，及雇佣被告人张某帮其搬运香烟，雇佣张某甲帮其开车运输香烟等方式，从广安、岳池的个体烟草商贩郑某甲、王某甲、卢某甲和被告人杨某等处购买香烟至湖南长沙销售，从湖南购进“云烟”、“中华”牌香烟贩卖至广安市广安区、岳池县被告人杨某和个体烟草商贩卢某甲处，从中牟取非法利益，非法经营金额400000余元。其中，2012年7月至8月，被告人张某为被告人徐建军到广安非法购买香烟进行搬运，涉案金额100000余元。2012年7月至8月，被告人杨某在无烟草专卖品批发、零售许可证的情况下，到华蓥各乡镇商贩处收购“白沙”香烟，非法贩卖给被告人徐建军，且从被告人徐建军处购买“紫云烟”香烟转卖给他人，从中牟取非法利益，非法经营数额70000余元。
原判认定上述事实采信了以下证据：
1、书证、物证
（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关对三被告人非法经营一案立案侦查的事实。
（2）广安市广安区烟草专卖局的案件移送函、移送物品清单、立案报告表、先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录，证实2012年10月13日13时，该局行政执法人员经广安火车站铁路派出所告知，该所根据举报在广安火车站查获一起旅行客随身携带大量卷烟，请该局来人处理。后经检查并发现，被告人徐建军无烟草专卖品准运证托运烟草专卖品，共三个品种463条卷烟，涉案金额3.834万元，且还多次从岳池县、广安区的个体烟贩手中购买卷烟运到湖南销售，又从湖南贩运卷烟到岳池县销售，其累计金额达9.2万元，特向广安区公安分局移送的事实。
（3）广安市广安区烟草专卖局的涉案物品核价表，证实扣押的被告人徐建军400条白沙（软）单价36元，金额14400元；27条芙蓉王（软蓝）单价500元，金额13500元；36条芙蓉王（硬蓝）单价290元，金额10440元。合计38340元。
（4）华蓥市烟草专卖局的客户订单明细表，由广安区公安分局从华蓥市烟草专卖局调取的商户杜某甲、李某某、成某、刘某甲、蔡某甲、唐某甲、夏某甲、雷某甲、伍某甲、李某乙、王某乙、邹某甲、唐某乙、蒋某甲、胡某甲、张某甲、王某丙、吴某甲、邓某甲、陈某甲、杨某甲、周某甲、唐某丙、周某乙自2012年7月1日至2012年10月13日的白沙香烟配送明细。
（5）四川省烟草商业系统涉案卷烟价格管理办法，四川省烟草专卖局文件【川烟计（2011）60号（2011年6月30日发并执行）】
（6）四川省烟草专卖局关于卷烟价格调整的通知，四川省烟草专卖局文件【川烟计（2012）12号（2012年3月1日发并执行）】
（7）被告人徐建军、张某、杨某的户籍资料，证实被告人徐建军，张某，杨某达到刑事责任年龄。
2、证人证言
（1）证人王某丁的证言，证实徐建军大概2011年下半年快过年的时候，到我门市上来以38元一条的价格买了一件白沙烟，一件50条，就是1900元。就这样徐建军到我门市上来了四、五次，每次都是一件或者两件，这样卖给他7、8件白沙烟。大概一万五、六千元的样子。
2012年5月份的时候徐建军到我门市上来购买了五件，250条白沙香烟，今年白沙的价格涨了点，大概43元的样子，这批货我收了他10750元。
6月份的一天，具体时间我不记得了，徐建军又到我门市上购买了十件，500条，我收了他21500元钱。
7月二十几号的时候，徐建军又到我门市上来收购香烟。这次我记得是一辆货长安车，停放在我门市外面的马路上，他进到门市和我谈好价格之后，就往车上装的烟。这次他购买了二十件白沙烟，他付给我43000元钱。
8月份的时候，徐建军也来买过一次烟，他购买了22件烟，付给我47300元钱。这次我记得他也是开的那辆货长安过来装的烟。
先前数量不多都是他一个人来的，几件烟的话他直接拦个出租车就离开了。后面数量多的时候，就有一辆货长安车和他一起来的，并且另外还有一、两个人跟着他一起来的，帮忙搬烟装车这些。但是每次他都是把车停在我门市外面的马路上，装了烟就走的，我们门市上也忙，我没太注意他们几个的情况。
（2）证人郑某甲的证言，证实2012年3月份的样子徐建军到我门市上来购买了8件白沙烟，400条烟，每条大概是43元的样子，他付给我约17000元钱。
6月份的时候，具体哪天我不记得了，这次他在我门市购买了5件白沙烟，付给我约10000元。
7月二十几号的时候，徐建军到我门市上面只购买了两件100条白沙烟，付给我约4000元。
8月15号左右，徐建军到我门市上购买了8件400条白沙烟，付给我约17000元钱。
8月20号左右，徐建军到我门市上面购买了24件1200条白沙烟，付给我约52000元钱。
9月8号左右，徐建军又到我门市上购买了18件900条白沙烟，付给我约40000元钱。
9月24日左右，徐建军又到我门市上面购买了6件300条白沙烟，付给我约12000元钱。
然后在九、十月他还在我这里购买过两次，具体时间我不记得了，其中有一次是购买的8件400条，还有一次是18件900条，总共是1300条，给了我约45000元左右。
我记得有时他是一个人来的，然后买起烟就坐出租车离开了。买得多的时候就有一两个人和他一起，开了个货长安车来，或者开的一个面包车来，这个面包车是那种从车子后部开门那种，比普通的长安车要长一些。其他两个人我没注意看。可能看见照片我能认出来。
（3）证人卢某甲的证言，证实在岳池九龙大街开了一个“四海碟庄”的烟酒门市。有一个湖南的男子在我门市上收过三次烟。这个男的40多岁，中等身材，头发是个偏分，我手机上存了这个湖南人的电话号码的，他的电话号码是1887427****，1598268****。我不知道这个人的名字，但是我看到人我认识这个人。
第一次大概是在2012年九月份，这个湖南男的在我门市上买了500多条白沙烟，白沙我卖给他是42元钱一条，我当时收了21000多元钱。
第二次是在国庆节期间，这个湖南男的又到我这里来收烟，这次我卖给他200条白沙和50条芙蓉王，白沙烟是42元钱一条，芙蓉王是232元一条，这次我卖给他烟的总价是20000元钱。这次这个湖南人从湖南带了50条硬中华过来，卖给我是402元一条，总价就是20100元钱，所以我后来补了他一百元钱。
第三次就是前几天大概是13号或者14号的样子，还是这个湖南人到我这里买了400条白沙烟、36条硬盖芙蓉王和27条软盖的芙蓉王，价钱大约是46000多元。
（4）证人胡某乙的证言，证实在长沙市雨花区中意路红星糖酒副食批发市场的7栋108号门市开了一家“琼宇烟酒”卖烟和副食，2012年5、6月份的时候我认识的徐建军，他到我门市上来卖烟我认识的。开始的时候是他一个人背个包包装着烟到我门市上来卖，后来量比较大了他就联系了一个车子，把烟送到我门市上来卖的。具体的我不记得了，从今年年初多多少少卖给我不少的烟，但是具体数量我确实不记得了。
今年国庆节期间，徐建军打电话后，安排了一辆面包车送了七件白沙烟到我门市上来，840条，48元一条，我付给他40320元现金。
在九月份的时候我不记得具体的时间，也是徐建军给我打电话联系，然后也是一个面包车送过来的，这次送过来的1200条，12件，47.7元一件。我付给徐建军57240元。
在前面一次徐建军也是通过电话给我联系，然后用面包车给我送过来的，有1100条，11件，我大概也是买成47元左右一件，我付给徐建军约51700元。
还有一次具体时间我不记得了，他电话联系我后，一辆面包车送过来1000条，10件，我大概也是买成47元左右一件，我付给徐建军约47000元。
另外还有三、四次是用面包车送过来的，具体时间我不记得了，每次送过来的烟大概也有1000条的样子。
还有就是数量少的时候，那是开始我和徐建军接触的时候，他经常一个人用旅行箱装烟，送到我门市上来卖的，每次都是四、五件烟，每箱是50条，这样送过来七、八次的样子，具体时间我不记得了，数量大概有一千多条烟。
徐建军卖烟给我次数比较多了，而且我门市上也比较忙，每次徐建军卖给我烟的具体时间我确实不记得了。徐建军在长沙也不止把烟卖给我一家人，还有其他的买家。在我这里卖的烟我只能记着一个大概总共有一万余条。
徐建军没有烟草专卖证。他说是他在四川那边收的。我估计他量大的时候一定是将烟收集好了，达到一定的数量再联系我们，卖给我们的，不然数量少的时候他来回四川这样跑肯定不划算。
（5）华蓥市城区及天池、禄市等镇的商贩杜某甲、李某某、成某、刘某甲、蔡某甲、唐某甲、夏某甲、雷某甲、伍某甲、李某乙、王某乙、邹某甲、唐某乙、蒋某甲、胡某甲、张某甲、王某丙、吴某甲、邓某甲、陈某甲、杨某甲、周某甲、唐某丙、周某乙的证言，证实被告人杨某从2012年7月以来多次到其门市收购“白沙”香烟的事实。
（6）证人王某卯的证言，证实杨某是其丈夫，从2012年7月以来到华蓥城区及乡镇收购“白沙”香烟贩卖给徐建军和朱某的事实。
3、被告人供述
（1）被告人徐建军的供述，承认从湖南老家到广安来收烟是因为广安的烟便宜一些，从广安拉回湖南可以从中赚些差价。我被抓住的时候我随身带的卷烟有400条白沙烟，36条硬盒的芙蓉王，27条软盒的芙蓉王。白沙烟的零售价是48元一条，硬盒的芙蓉王零售价是350元一条，软盒的芙蓉王是550元一条。总共的零售价是46650元。白沙烟是买成43元一条，硬盒的芙蓉王我买成282元一条，软盒的芙蓉王我购买成500元一条，总共我付给对方四万元左右的钱。在这边我收购的价格较低，拿回湖南按照零售价销售我才能赚到钱，我没有烟草经营的相关许可证。我将白沙烟拿到湖南卖一条烟赚5元钱，一件就赚250元钱。
我从广安带到长沙去的烟全部都是给胡老板的，他名叫胡某乙。我在广安收到的白沙烟卖给他是47、48元左右，硬盒的芙蓉王卖给他是292元左右一条，软盒的芙蓉王卖给他是503元左右一条。胡某乙（音），大概四十五、六岁，一米六五左右高，有点胖，平头，他是湖南涟源的人，他在长沙市雨花区的红星大市场开了一个门市叫“琼宇批发部”，主要经营副食。
我2011年十月份被重庆市烟草稽查总队查获了四百多条白沙烟，价值是15000元的样子。后来我被处罚了百分之五十的罚款，交了七千元钱罚款。
张某甲、张某他们肯定知道我是过来收烟的，张某是我今年六月份在湖南岳阳请的人，工资三千元钱一个月，他（张某）做到八月份就没做了，我给他（张某）开了5500多元钱的工资。平常就是帮我上货这些，然后我到广安来也把他（张某）一起叫起到这边来的。张某甲也是我请的，就是我每次开车过来收烟，就叫他帮我开车，每一趟除掉油钱和过路费我再给他1100元钱。张某甲和我到广安来了五次，有三次是在王某丁那里拿货，还有二次是在郑某甲那里拿货；张某和我来了四次，三次在王某丁那里拿货，还有一次在郑某甲那里拿货。
先说四海碟庄收购情况。
1）2012年9月初的一天，当时是我一个人从湖南坐火车到得广安，这次我从“四海碟庄”收了500多条白沙香烟，我收成21000元左右。
2）2012年国庆期间，也是我一个人到广安来的，这次我从“四海碟庄”收了200条白沙烟，50条硬芙蓉王，我收成约20000余元。另外这次我还从湖南带了50条硬中华香烟到广安来卖，这些中华烟我都卖给了“四海碟庄”的老板，一共是20100元。
3）2012年10月13日，也是我一个人坐火车到广安来的，这次我从“四海碟庄”收了400条白沙烟、36条硬盖芙蓉王、27条软盖芙蓉王，我收成约46650元。
接下来我就说在广安区城北政府大道郑某甲那里拿烟的情况。
4）2012年3月左右的一天，我一个人坐火车到得广安，这次我从广安区城北政府大道郑某甲那里收了400多条白沙香烟，我收成约17000元。
5）2012年6月的一天，我一个人坐火车到得广安，这次我从广安区城北政府大道郑某甲那里收了250多条白沙香烟，我收成约10000元。
6）2012年7月20日左右，我一个人坐火车到得广安，这次我从广安区城北政府大道郑某甲那里收了100多条白沙香烟，我收成约4000余元。
7）2012年8月15日左右，我一个人坐火车到得广安，这次我从广安区城北政府大道郑某甲那里收了400多条白沙香烟，我收成约17000元。
8）2012年8月20日左右，我和张某、张某甲开车从湖南到的广安，开的张某甲的箱式长安车，这次我从广安区城北政府大道郑某甲那里收了1200多条白沙香烟，我收成约52000元。
9）2012年9月8日左右，我和张某、张某甲开车从湖南到的广安，开的张某甲的箱式长安车，这次我从广安区城北政府大道郑某甲那里收了约900条白沙香烟，我收成约40000元。
10）2012年9月24日，我一个人到的广安，这次我在广安区城北政府大道郑某甲那里收了300多条白沙香烟，收成约12000元。
11）2012年9、10月份，我一个人到的广安，这次我在广安区城北政府大道郑某甲那里收了400多条白沙香烟，我收成约15000元。
12）时间我确实记不起来了，这次我也是一个人到广安来的，这次我在广安区城北政府大道郑某甲那里收了900多条白沙香烟，我收成约30000元。
接下来我就说在广安区城北政府大道王某丁那里拿烟的情况
13）2012年5月左右的一天，我一个人从湖南坐火车到广安，这次我在广安区城北政府大道王某丁那里收了250条白沙香烟，我收成约10750元。
14）2012年6月左右的一天，我和张某、张某甲开车从湖南到的广安，开的张某甲的箱式长安车，这次我在广安区城北政府大道王某丁那里收了500多条白沙香烟，我收成约21500元。
15）2012年7月22日左右，我和张某、张某甲开车从湖南到的广安，开的张某甲的箱式长安车，这次我在广安区城北政府大道王某丁那里收了1000多条白沙香烟，我收成约43000元。
16）2012年8月左右的一天，我和张某、张某甲开车从湖南到的广安，开的张某甲的箱式长安车，这次我在广安区城北政府大道王某丁那里收了1100多条白沙香烟，这次我收成约47300元。
另外2011年我还在王某丁那里拿了4、5次烟，当时拿的数量都不多，具体经过我实在想不起来了，这4、5次总共拿了400条左右的白沙烟，价值约16000元。
接下来我就说在广安区代市镇代市中学旁边一个门市姓杨的老板那里拿烟的情况。
17）2012年7月左右的一天，我和张某、张某甲开车从湖南到的广安，开的张某甲的箱式长安车，这次我从广安区代市镇代市中学旁边一个门市姓杨的老板那里收了600多条白沙香烟，收成约25800元。
18）2012年8月左右的一天（这次和我上面第16次所讲的是同一次），这次是我和张某、张某甲开车开车来的，我们在广安区代市镇代市中学旁边一个门市姓杨的老板那里收了500多条白沙香烟，收成约21500元。另外这次我们还从湖南带了300条紫云烟到广安来，这些烟都卖给了姓杨的老板，卖了24900元。
（2）被告人杨某的供述，承认今年3月份的时候回到广安开出租车，我把收来的这些烟卖给了一个姓徐的，现在我知道他叫徐建军。还有一个女的，姓名我不知道，约35岁左右。我认识他们是2012年7月之前我跑出租车的时候，在广安前锋火车站，他们两个经常坐我的车，所以相互认识，他们两个不是一起的。有一次那个女的给我提到收烟卖给她，我觉得还可以于是答应了。之后我没帮别人跑车的时候就在那些乡镇上区收烟卖给他们。我收的全部都是白沙烟，因为白沙烟在广安不好卖，他们收起来卖到湖南去。我在7、8月份的时候收购白沙烟的价格比较便宜38、39元一条，后来涨价了，现在收成40、41元一条，后来还涨成43元一条。我和他们谈好之后我一有空就到华蓥的小烟店收烟，全都是白沙烟，一天我都要跑二十个店左右，一般都在一家收得到3、4条左右，一天下来只能收到70、80条的样子。每天收回来的烟我就存放在代市镇利民街我租的门市内，徐建军他们都是先打电话给我问我有不有烟，有的话才来找我。
我一共卖了五次烟给徐建军：
1）2012年7月的一天，我当时在外面收了半个月左右的烟，存了1000条左右，徐建军把这1000多条烟都收走了，他们一共来了三个人，都是男的，开了一辆长安小货车，车牌是湖南的，车牌照我记不清楚，他们直接开车在代市镇利民街我租的门市内把1000多条白沙烟带走的，这次我卖给他的价格是40元一条，他给了我39000多元。
2）大约是10多天之后，也是2012年7月的一天，这次是徐建军一个人来的，在代市镇我租的门市上，我卖了500条白沙烟给他，这次我卖给他的价格是41元，他给了我20500元钱，我将烟搬到门市外面后就关门走了，不知道他是怎么把烟带走的。
3）大约一星期之后，2012年8月的一天，徐建军在我这里拿了400条左右的白沙烟，价格好像也是41元一条，他一共给了我16000多元钱，这次也是他一个人来的，他叫我把烟搬到门市外面就行了，具体他是怎么离开的我不清楚。
4）2012年8月中旬的一天，徐建军一个人在代市镇利民街我租的门市上拿了230条白沙烟，他付给我10000多元钱，42元一条，我也是将烟搬到门市外面就关门走了。
5）2012年8月下旬左右的一天，徐建军一个人在代市镇利民街我租的门市上拿了250条白沙烟，他付给我10500多元钱，42元一条，我也是将烟搬到门市外面就关门走了。
那名女子我一共卖了6、7次烟给她，每次卖给她的数量都比较少，一般都是100条左右，最多一次才150条，也全都是白沙烟，其中有两次带了一名女的过来，但每次都是她出面在拿货，我一共卖给1000条左右的白沙烟，价值约43000元左右。
我还从徐建军及那名女的那里收过烟的，但数量都不多，我从徐建军那里收了300条紫云烟，84元一条，具体时间我想不起来了，反正也是我卖烟给他的时候，这些烟我卖给一个跑摩托车的人了，卖成85元一条，赚了300元。那名女子给我带了50条紫云烟，后来这50条烟在我家里面过生自己用了。
卖给他们的白沙烟是从华蓥收购来的，具体有华龙镇上的顺发副食店和华蓥市唐阎爱心慈善超市这两家烟店。禄市镇上的有洪英副食、时代超市、平安超市、平价超市这四家烟店。天池镇上的有平安超市、加加副食、三妹副食、必川副食这几家烟店。古桥镇上的有古桥街道慈善爱心超市、江老师五金店、友谊超市、红梅副食这四家烟店。阳和镇上的有蔡某甲批发超市和阳和社区爱心超市这两家烟店。永兴镇上的有福源超市、李某乙副食店、王某乙副食店、彬彬副食、老街副食批发、唐某甲副食店、唐某丙副食店、万福超市这八家烟店。高兴镇上的有伍某甲副食、雷小艳副食、李军副食这三家烟店。
每家烟店具体的交易量我已经记不清楚了，按照规定烟草公司每星期会向这些烟店发一次货，等烟草公司向这些烟店发完货我就会主动到这些烟店去，问他们有没有白沙烟，如果他们有我就会将这些烟店内的白沙烟存货全部收走，每家店我每次去收购都会有三到四条的白沙香烟，我每天能收70到80条烟，迄今为止我一共收购来了大约2000多条白沙烟。
（3）被告人张某的供述，承认徐建军是从小就认识的，张某甲是在长沙打工的时候认识的。徐建军是广安收购白沙香烟，然后卖到湖南去，并从中获利。今2012年7月份的时候，徐建军在湖南长沙找到我，我当时没有事情做，徐建军就叫我去给他帮忙，我就问他是做什么，徐建军就说他在广安收烟到湖南来卖，而我只负责帮他搬一下烟就行了，每个月他给我开3000元工资，我听了就答应了。我们坐另一个老乡张某甲开的长安小货车从湖南过来，在重庆下的车。然后徐建军说暂时没事，就叫我自己在重庆先玩几天。于是我就在重庆一个朋友那里玩了几天后，大约是2012年7月十几号的一天，徐建军给我打电话叫我跟他出去拉货。然后张某甲和徐建军就开车来接我，在路上我听说是到广安去，我以前没去过广安，所以也不知道具体到了什么地方，反正是城区里面，开车开了2个小时左右，到了之后已经是下午了，徐建军就给我们开了个小宾馆，并叫我就在宾馆里面等，有事就打电话叫我，所以我就一直在宾馆上网，一直到第二天晚上徐建军打电话叫我跟他走，然后我就跟徐建军、张某甲一起上车，车开了大约半个小时左右，应该是到了一个乡镇的样子，到的时候大约是23点左右，地方比较偏，没有路灯。我们到的时候路边已经堆了10多个纸箱子，旁边还有一名我不认识的中年男子。然后徐建军就叫我搬东西，我就把这些烟往张某甲的车上搬，其中有几个箱子没有包装好，我就看见里面都是整条的白沙香烟，每一箱都是装满了的，每箱可能有100条左右，箱子都搬上车后我们就走了。那名陌生中年男子应该就是卖烟给徐建军的人，我只看了他一眼，现在没什么印象了，然后张某甲就开车把我和徐建军送回了之前住的宾馆，而张某甲则开车拉着烟走了，具体去哪里我也不知道，他过了1、2天才回来，回来时车已经是空的了。
之后好几天都没有事情，徐建军也不管我和张某甲，他都出去办他的事情，去哪里我也不知道，我有时候就在网吧上通宵网。过了5、6天的样子，也是晚上23点左右，徐建军给张某甲打了个电话，然后张某甲就开车带我出去了，具体到了什么地方我不清楚，我们到的时候徐建军一个人站在路边等着，旁边有7、8箱烟，然后我们把烟搬到车上就回宾馆去了，张某甲还是把我和徐建军送到宾馆就开车离开了，过了1、2天才回来。
又过了好几天的样子，可能是8月初的一天晚上，我们又出去拉过一次烟，也是徐建军一个先去的，然后才给张某甲打的电话。我和张某甲去的时候也是徐建军一个人站在路边，旁边有8、9箱烟，这个地方我是第二次去，但我不记得和前面两次说的那一次是同一个地方了。我们把烟搬上车就回宾馆了，张某甲还是一个人开车把烟拉走了，过了1、2天才回来。
又过多少天我不记得了，应该是8月份的一天，我们又出去拉过一次烟，也是徐建军一个人先去的，然后张某甲才开车带我去，每次都是晚上很晚才出去，具体地方我实在不记得了。我们到的时候也是徐建军一个人站在路边等，大约有7、8箱烟，我们搬上车就走了。
我记得我就只有7、8月份帮徐建军搬过4、5次烟，一共有35—40箱烟，每箱可能有接近100条的样子，有时箱子小点的话也可能只有50条一箱，具体数字我也不清楚，这样做了将近一个月，后来我觉得赚钱太少就没有帮他做了。
4、鉴定意见
四川省烟草质量监督检测站的检验报告，证实扣押的白沙烟（白），芙蓉王（蓝），芙蓉王（蓝），均为真品卷烟。
5、勘验、辨认笔录
（1）被告人徐建军的辨认笔录，辨认出岳池县九龙大街“四海碟庄”的老板为卢某甲，在广安城区政府大道开了一家烟店的为郑某甲，自己在该二人手中购买了大量卷烟；辨认出同案犯张某、张某甲；辨认出出售卷烟给自己的广安代市的姓杨的为杨某，自己在该杨手中也购买过香烟；辨认出湖南省长沙市雨花区红星大市场糖酒批发城“琼宇批发部”的老板胡某乙，自己在广安将白沙烟买起后以每条46元、47元、48元的价格卖给胡某乙。
（2）被告人杨某的辨认笔录，辨认出在自己手中购买卷烟的为徐建军，徐建军的驾驶员为张某甲，帮徐建军搬运香烟的人为张某。
（3）被告人张某的辨认笔录，辨认出涉嫌非法经营的男子为徐建军。
（4）王某丁的辨认笔录，辨认出在自己门市上购买香烟的男子的是徐建军，徐建军购买了香烟后开车将烟拉走的驾驶员是张某甲。
（5）郑某甲的辨认笔录，辨认出在自己门市上购买香烟的男子的是徐建军，帮徐建军开车的驾驶员是张某甲，每次来帮徐建军搬运香烟的是张某。
（6）卢某甲的辨认笔录，辨认出经常在其门市上收购白沙香烟的湖南籍男子是徐建军。
（7）胡某乙辨认笔录，辨认出大量出售白沙烟给自己的人是徐建军。
（8）成某、刘某甲、雷某甲、伍某甲、李某乙、邹某甲、唐某乙、蒋某甲、胡某甲、张某甲、王某丙、吴某甲、陈某甲等人的辨认笔录，辨认出到自己门市上收购白沙烟的人为杨某。
（9）被告人杨某指认笔录及照片，证实自己收购香烟的门市加加副食、无名店（曹医生店旁）、古桥街道慈善爱心超市、好副食江老师五金水暧经营部、友谊超市、红梅副食、蔡某甲批发部、阳和社区爱心超市、福源超市、无名店（我是赢家）、无名店（丧事）、彬彬副食、老街副食批发部、唐某甲副食店、万福超市等。
原判认为，被告人徐建军、杨某违反国家对烟草专卖的管理规定，无烟草专卖许可证经营烟草，其行为均构成非法经营罪。其中被告人徐建军非法经营香烟经营额超过25万元，情节特别严重；被告人杨某非法经营香烟经营额超过5万元，情节严重。被告人张某明知被告人徐建军非法经营烟草，而对其提供帮助，涉案金额超过5万元，依法构成被告人徐建军所涉该部分犯罪的共犯。在共同犯罪中，被告人徐建军是主犯，被告人张某是从犯，依法应当从轻处罚。因被告人张某犯罪情节较轻，可予以单处罚金。三被告人归案后，能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。遂以被告人徐建军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80000元；被告人张某犯非法经营罪，单处罚金5000元；被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。
判决后，被告人徐建军不服，上诉称，那些烟贩与本案有厉害关系，其证言不能作为定案依据；自己是在侦查机关刑讯逼供之下胡乱供述的；上诉人只有现场查获的3.8余万元和从长沙带往广安的300余条“紫云”烟，才是本案的基本犯罪事实。上诉人愿意积极缴纳罚金，请求从轻处理。其辩护人发表了相同的辩护意见。
原审被告人张某、杨某对原判认定事实及量刑无异议。
在本院第一次开庭后，上诉人徐建军的辩护人向本院提供了以下证据，据以证明徐建军有立功表现：
1、会见笔录，证实徐建军的辩护人在2013年于广安市广安区看守所会见上诉人（原审被告人）徐建军时，徐建军反映与自己认识的一个叫“光伢子”的人在吸毒，“光伢子”说是在“平妹子”处购买的。
2、湖南省汨罗市公安局的立案决定书、讯问尹某甲的笔录和情况说明，证明2013年元月15日，湖南省汨罗市公安局禁毒大队接到律师程兵华转达犯罪嫌疑人徐建军的一份检举材料，反映尹某甲有贩毒行为，并经常在汨罗市帝豪国际宾馆活动。该队进行了调查，发现尹某甲确有贩毒嫌疑。于2013年3月20日在帝豪国际宾馆将尹某甲抓获，尹某甲对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。
3、湖南省汨罗市人民法院判决书，证明尹某甲因向曹某甲贩卖毒品，被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。
出庭履行职务的检察人员向法庭出示了四川省广安市广安区看守所的《律师会见登记》，证实从2013年1月4日到1月25日，程兵华并未会见上诉人（原审被告人）程兵华，其辩护人提供的据以证明徐建军检举立功的事实不具有真实性，建议法庭不予认定。认为该案事实清楚、证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐建军、原审被告人杨某违反国家对烟草专卖的管理规定，无烟草专卖许可证经营烟草，扰乱市场秩序，其中上诉人徐建军非法经营香烟经营额超过25万元，情节特别严重，原审被告人杨某非法经营香烟经营额超过5万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。原审被告人张某明知上诉人徐建军非法经营烟草，而对其提供帮助，涉案金额超过5万元，依法构成上诉人徐建军所涉该部分犯罪的共犯。在共同犯罪中，上诉人徐建军是主犯，原审被告人张某是从犯。对原审被告人张某依法应当从轻处罚。关于上诉人徐建军提出其犯罪金额只有约20万元，及其辩护人程兵华提出上诉人徐建军非法经营额只能认定查获的3.8万余元香烟和带往广安的300条紫云烟的意见。经查，上诉人徐建军不但被当场查获了价值3.8万余元的香烟，且在公安机关作出的多次供述与同案被告人供述及多个证人的证言相吻合，能够证实上诉人徐建军非法经营额达40余万元。关于上诉人徐建军及其辩护人提出徐建军有立功表现的情况，因其检举来源不明，检举线索不能证明是上诉人徐建军所提供，要求认定上诉人徐建军有立功表现的请求本院不予支持。故对上诉人徐建军的上诉意见和其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。原判认定事实清楚、证据充分、审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨波
审 判 员 叶辉
代理审判员 万军
二〇一四年一月八日
书 记 员 朱芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。