河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫10刑终69号
原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵晓航，男，1989年3月8日出生，汉族，初中毕业，无业，住禹州市，因涉嫌诈骗犯罪于2016年12月22日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，2017年1月25日被许昌市公安局魏都分局取保候审；因涉嫌诈骗犯罪2017年8月11日再次被许昌市公安局魏都分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪2017年9月15日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日被许昌市公安局魏都分局逮捕。
辩护人张乐平，河南禹曦律师事务所律师。
许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人赵晓航犯诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2017）豫1002刑初1115号刑事判决。原审被告人赵晓航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员韩松太、赵瑞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）赵晓航及其辩护人张乐平等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年10月份，连清（已判刑）通过网络与诈骗上线共谋，由连清使用伪基站设备帮助诈骗上线冒充建行95533向不特定人员群发内容为“您的信用卡已达到我行提额标准，可提升5万元”等的诈骗短信，由诈骗上线对收到诈骗短信并拨打诈骗电话的被害人实施诈骗，诈骗上线通过银行转账支付给连清群发短信的好处费。后被告人赵晓航伙同连清等人共谋共同使用伪基站设备，并驾驶赵晓航的豫Ｋ×××××大众轿车群发诈骗短信，所得好处费由赵晓航、连清等人共同参与分成。
2016年10月份以来，被告人赵晓航多次伙同连清驾驶豫Ｋ×××××大众轿车使用伪基站设备在许昌、长葛等周边地区群发诈骗短信。经对案发后从赵晓航驾驶的豫Ｋ×××××轿车内查获的两台联想Thinkpad笔记本电脑进行数据恢复及提取，被告人赵晓航伙同连清使用包括该两台笔记本电脑在内的伪基站设备群发内容为“建行信用卡提额”的诈骗短信共计89648条；由被告人等人群发诈骗短信导致被害人资金被骗，已落实具体被害人的诈骗犯罪事实为：被害人李某等九人分别于2016年10月11日、14日、15日收到冒充建行客服95533号码发送的“建行信用卡提额”的诈骗短信，九名被害人用手机拨打了诈骗短信所留电话，在咨询信用卡提额过程中，其持有的建行信用卡信息被诈骗分子骗取，该信用卡被绑定在诈骗上线使用的苹果ApplePay功能上，后以POS机闪付方式跨行对被害人信用卡进行了不同数额的消费。九名被害人被骗总金额为63089元。自2016年10月11日至2016年10月15日期间，连清使用的户名为任某的交通银行账户共收到诈骗上线支付的好处费后，共转给赵晓航支付宝账户7500元。
上述犯罪事实，有被告人赵晓航的供述，被害人李某、周某、张某1、郝某、韩某、闫某、张某2、魏某、蒋某的陈述，赵晓航户籍证明及前科证明、九名被害人报案受案登记表、抓获经过、搜查笔录及扣押清单、被害人李某提供的手机通话记录、短信内容和建行信用卡交易明细、被害人周某尾号9339建行信用卡交易明细、被害人张某1尾号4551建行信用卡交易明细、被害人张某2尾号8122建行信用卡交易明细、被害人魏某尾号7517建行信用卡交易明细、被害人蒋某尾号8240建行信用卡交易明细、被害人郝某尾号9909建行信用卡交易明细、被害人韩某尾号1996建行信用卡交易明细、被害人闫某尾号8366建行信用卡交易明细、调取自支付宝郑州分公司的POS机机主信息、POS机关联的银行卡信息及魏都分局出具的POS机商户变更情况说明、调取自中汇电子支付有限公司河南分公司的POS机机主商户信息及2016年10月份交易明细、被害人资金流向图、周庆丰尾号9216银行账户明细及公安部电信诈骗平台查询信息、彭锡文尾号4007银行账户、刘岩尾号1659银行账户、赵宝魁尾号7110银行账户、高泽恩尾号0391中行账户、陈中华尾号7687邮政银行账户交易明细、周庆丰尾号9216银行账户交易明细、户名陈刘伟尾号5036账户交易查询、户名任某尾号5155交行卡交易明细、移动公司出具的手机IMSI查询证明及魏都分局关于被害人手机IMSI码的情况说明、魏都分局关于麒麟伪基站实时监测系统的情况说明及短信数据信息、豫Ｋ×××××车辆行驶轨迹及魏都分局关于豫Ｋ×××××车辆行车轨迹的情况说明、魏都分局出具的关联性分析、魏都分局出具的情况说明等书证，同案连清供述，证人任某、徐某的证言，辨认笔录，从连清手机内QQ恢复的部分聊天数据信息，许昌市公安局刑科所电子数据检验鉴定报告，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充说明，魏都分局关于对福建中证司法鉴定中心检测出的数据的情况说明等证据证实。
原判认为，被告人赵晓航伙同他人帮助诈骗分子实施电信网络诈骗，已查明具体被害人的涉案金额为63089元，数额巨大，发送诈骗短信89648条，其行为已构成诈骗罪。关于公诉机关认定群发短息具有未遂的意见，经查，被告人赵晓航伙同他人帮助诈骗分子骗取被害人已查证属实的诈骗既遂金额为63089元，发送诈骗短信89648条，结合本案中被告人诈骗金额及发送诈骗短信条数，既遂情节与未遂情节在同一量刑幅度，以诈骗既遂处罚。辩护人关于被告人赵晓航系从犯的辩护意见，经查，被告人在整个犯罪过程中，具体每个环节所起的作用对整个犯罪完成均起到了不可或缺的作用，不宜认定从犯，故辩护意见不予采纳。综合考虑被告人的犯罪的性质、情节及归案后的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人赵晓航犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。二、依法追缴被告人赵晓航的违法所得。
上诉人赵晓航的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：赵晓航在共同犯罪过程中，仅起辅助的、次要作用，应属从犯，无前科，系初犯，并且主动退缴违法所得，一审所判罚金也已缴纳。原判量刑畸重，应当减轻处罚，判处缓刑。
许昌市人民检察院的出庭意见是：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，应认定赵晓航为主犯，量刑并无不当。诉讼程序合法。建议二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据来源合法、内容真实，与本案密切关联，均经庭审举证、质证、审核属实后予以确认,本院予以确认。二审期间，上诉人赵晓航及其辩护人未提供影响本案事实的新证据，其辩护人提交了罚金款（人民币20000元）、退违法所得款（人民币7500元）的现金缴款单，经庭审举证、质证，查证属实。二审庭审中上诉人赵晓航表示认罪、悔罪。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵晓航伙同他人帮助诈骗分子实施电信网络诈骗，已查明具体被害人的涉案金额为63089元，数额巨大，发送诈骗短信89648条，其行为已构成诈骗罪。发送诈骗短信89648条，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。因此，原判认定既遂情节与未遂情节在同一量刑幅度，以诈骗既遂处罚，适用法律错误，应予纠正。赵晓航参与实施的诈骗犯罪，均系连清（已判刑）通过网络与诈骗上线联系，连清组织实施，连清负责违法所得的分发，赵晓航在电信网络诈骗共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯。原判认定赵晓航为主犯不当，应予改判。二审中赵晓航主动退缴违法所得，一审所判罚金也已缴纳。根据赵晓航的犯罪事实、犯罪情节、犯罪后果并考虑各种量刑情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002刑初1115号刑事判决第一项中对赵晓航的定罪部分及第二项；
二、撤销许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002刑初1115号刑事判决第一项中对赵晓航的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）赵晓航犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月11日起至2021年1月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 查丰岭
审判员 高东安
审判员 董盼利
二〇一八年六月一日
书记员 郑 雪