安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖17刑终6号
原公诉机关安徽省石台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男。因本案于2014年7月16日被石台县公安局刑事拘留，同年8月20日由石台县公安局决定取保候审。
上诉人（原审被告人）吴某，男。因本案于2014年7月16日被石台县公安局刑事拘留，同年7月25日由石台县公安局决定取保候审。
辩护人荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。
安徽省石台县人民法院审理石台县人民检察院指控原审被告人王某某、吴某犯开设赌场罪一案，于2015年10月26日作出（2015）石刑初字第00005号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某、吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派代理检察员李彪、朱晨帆出庭履行职务，上诉人王某某、吴某及辩护人荣方鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：秋浦动漫公司是由李某某、吴某某、吴某、王某某四人共同出资创办的有限责任公司，被告人王某某系秋浦动漫公司的股东、法定代表人、执行董事、经理，被告人吴某系秋浦动漫公司股东、监事、实际负责人。秋浦动漫公司在向石台县文广新局报批之后，对公司内的六台海洋之星Ⅱ代6人精装版进行改装，将该6台游戏机的投币口封闭，加装了由广州市优卡电子产品有限公司生产的优卡系统，使该六台机器与被告人吴某位于秋浦动漫城办公室内的电脑主机相连接，通过设置，使原本只能通过购买游戏币投币进行使用的机器，变成必须购买会员卡并在电脑主机上充值才能使用的机器。通过游戏机操作台上的荧屏计分功能，使该机器具备了上分、退分的功能，且一台海洋之星Ⅱ代6人精装版最多可以提供六名玩家同时操作，玩家按照现金1：10的比例充值积分进行游戏，通过游戏增加或减少积分，游戏结束后，玩家按照积分10：1的比例到前台兑换现金。
此项改装与秋浦动漫公司在石台县文广新局报备的资料内照片不一致，因此可知此改装为新增项目，并未经石台县文广新局审核同意。被告人王某某、吴某在经营管理秋浦动漫公司期间，将改装后的六台海洋之星Ⅱ代6人精装版于2014年4月14日至17日期间投入使用，累计充值28001元，退币10312元，共计收入17689元。
原判认定上述事实有下列证据予以证实：
1、秋浦动漫公司的登记注册资料、股东会决议、公司章程；证人吴某某等人证言；被告人王某某、吴某的供述。证明被告人王某某、吴某的身份，秋浦动漫公司实际由二名被告人负责经营，二名被告人知道如何设置、更改优卡系统内现金充值积分的比例和兑换礼品或现金；
2、书证优卡系统电子数据恢复情况说明、文化部文化市场司关于印发《第二批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》（市函（2010）100号）、池州市公安局关于对淫秽物品、管制刀具、赌博电子游戏机鉴定（认定）有关问题的通知（池公办（2014）382号）、安徽省公安厅关于对赌博型游戏机鉴定问题的批复（皖公法制（2008）59号）、《第二批游戏游艺机市场准入机型机种目录》产品目录库及操作说明；证人吴某某、李某某等人证言；辨认笔录、池州市公安局现场笔录；被告人供述等。证明2014年4月14日至17日期间，秋浦动漫公司的营业收入为17689元。优卡系统起财务管理作用，该系统连接机器后可上分、退分，可以自行设置充值金额及比例、兑换礼品或现金。海洋之星Ⅱ代6人精装版的操作原理是投入游戏币进行游戏，无退币功能，在安装优卡系统后，通过被告人王某某、吴某的设置，使该机型必须通过购买充值卡兑换积分进行游戏，具备了上分、退分的功能，游戏结束后可以用卡内积分兑换现金，使改装后的海洋之星Ⅱ代6人精装版成为赌博工具，且一台机器可供6名玩家同时操作。
3、秋浦动漫公司审批档案材料、文化部《第二批游戏游艺机市场准入机型机种目录》产品目录库及操作说明、《游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》使用说明、秋浦动漫公司的现场检查笔录及现场勘验照片、池州市公安局具有赌博功能电子游戏机认定书（市公机认字（2014）第01号、市公机认字（2014）第02号）、池州市公安局扣押现场笔录、池州市公安局《关于池州市公安局赌博电子游戏机认定领导小组办公室出具两份认定书有关情况说明的函》、证人方某某的询问笔录、石台县公安局仁里派出所出具的情况说明；证人李某某、吴某某、唐某某的证言。证明秋浦动漫公司的六台海洋之星Ⅱ代机均为海洋之星Ⅱ代6人精装版，是文化部准入机型，但与文化部网站展示的海洋之星Ⅱ代6人精装版机型图片展示效果图对比，有明显改动，且此改装未经石台县文广新局审核同意，改装后的海洋之星Ⅱ代6人精装版具有赌博功能。
一审法院认为：被告人王某某、吴某以营利为目的，利用加装优卡系统的海洋之星Ⅱ代6人精装版具有上分、退分功能，通过积分兑换现金的方式吸引玩家赌博，获取非法利益，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且均为主犯。鉴于两被告人开设赌场的犯罪行为持续时间较短，社会危害性相对较小，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；认定被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；违法所得17689元予以没收，上缴国库。
上诉人王某某上诉称：一、原判认定事实不清。原判认定游戏机加装优卡具有上分、退分功能系赌博机事实错误，涉案机型是合法机型；上诉人经营的秋浦动漫是招商引资项目，得到主管部门的认可，原判认定未经文广新局审核同意与事实不符；公安机关办案程序违法，该案一开始作为治安案件，最迟应在2014年6月17日办结，但在同年7月16确立为开设赌场刑事案件。二、原判认定的证据不足。证人证言之间相互矛盾，有的证人证言证实每天最多充值200元，有的证言认为超过200元；公安机关出具的关于游戏机具有赌博功能的认定书之间相互矛盾，且认定书的法律依据不足；认定玩家多次购买和找他人代为充值的证据不足；公安机关在扣押涉案物品时没有相关人员签字，确找了一个不在扣押现场的人作证。三、本案适用法律错误。秋浦动漫是有限责任公司，要犯罪也是公司犯罪，但开设赌场是自然人犯罪，本案不应当适用《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，上诉人不符合开设赌场罪的构成要件。
上诉人吴某及其辩护人提出了与上诉人王某某一致的上诉理由和辩护意见。另在二审期间提交了光盘一张、智能卡一张以及文化部第二批游戏机市场准入机型机种目录、皖文市（2016）1号、（2015）16号文件，证明各地都对游戏机进行智能化管理，涉案的机型属于合法机型，游戏机单件奖品价值不超过500元或者消费者单日获得奖品价值不超过1000元的都是合法经营行为。
经审理查明：原判认定上诉人王某某、吴某以营利为目的，利用加装优卡系统且具有上分、退分功能的海洋之星Ⅱ代6人精装版游戏机，通过积分兑换现金的方式吸引玩家赌博，获取非法利益的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人王某某、吴某以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏机，吸引他人赌博，获取非法利益，其行为均已构成开设赌场罪。针对两上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查：两上诉人将海洋之星Ⅱ代6人精装版游戏机进行改装并未得到主管部门的审核同意，且改装后该游戏机具有上分、退分功能，池州市公安局赌博电子游戏机认定工作领导小组据此认定涉案的六台游戏机具有赌博功能，应予以采信；相关证人证言均证实因玩家无需出示真实的身份证件，电脑中所录入的号码均为虚拟，因此无法控制玩家多次买卡充值的情况，且两上诉人对玩家每天每次充值的数额并未进行有效的限制；本案中公安机关扣押物证的程序问题在一审审理阶段已经做出合理解释，应对其扣押的物证效力予以确认；两上诉人负责秋浦动漫公司日常的运作管理，对涉案机型加装优卡系统，使之成为有赌博功能的游戏机，而其他股东对优卡系统如何操作以及具体功能并不知情，两上诉人系直接实施者，应当按照自然人犯罪处理；辩护人在二审期间提交的相关证据因与本案无关联性，本院不予采信。综上，对两上诉人的上诉理由以及辩护人辩护意见，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李郑传
审判员 徐学明
审判员 康启林
二〇一六年三月八日
书记员 张金虎