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中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申1285号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广西桂凯建筑工程有限公司。住所地：广西壮族自治区百色市向阳路7号。
法定代表人：植文学，该公司总经理。
委托代理人：蓝斌，广西金益律师事务所律师。
委托代理人：覃其辉，广西桂百律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乐业县嘉乐房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区乐业县城南开发区。
法定代表人：邹应泽。
第三人：莫大飞。
再审申请人广西桂凯建筑工程有限公司（以下简称桂凯公司）因与被申请人乐业县嘉乐房地产开发有限公司（以下简称嘉乐公司）、第三人莫大飞建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）（2015）桂民一终字第56号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
本案原由桂凯公司向广西壮族自治区百色市中级人民法院（以下简称百色中院）提起诉讼，请求嘉乐公司支付工程款697201O元，利息238582元（后变更为7611200元及利息）。2012年4月11日，百色中院作出（2010）百中民一初字第2号民事判决，认定涉案工程属于法律规定的必须进行招标的项目，桂凯公司与嘉乐公司于2006年4月21日、2006年6月13日以及2008年5月10日签订的建设工程施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）的强制性规定而无效，但涉案工程已经验收合格并交付给嘉乐公司使用，故以鉴定机构所作的鉴定意见作为核算争议部分工程款的依据，判决嘉乐公司支付桂凯公司工程款7062254.95元及利息；赔偿桂凯公司停工损失费138481.8元和人工费、材料费上涨增加工程款410463.25元及利息。后被广西高院发回重审。2015年1月13日，百色中院作出（2014）百中民一初字第5号民事判决，认定桂凯公司与嘉乐公司于2006年4月22日、2006年6月13日以及2008年5月10日签订的合同有效，因为2008年5月10日合同是双方当事人真实意思的表示，故以此合同作为双方工程款结算的依据，由此判决嘉乐公司向桂凯公司支付工程款255139.6元及利息；赔偿停工损失费138481.8元和人工费、材料费上涨增加工程款410463.25元及利息。桂凯公司不服，向广西高院提起上诉，该院于2015年11月23日作出（2015）桂民一终字第56号民事判决：驳回上诉，维持原判。
桂凯公司认为广西高院（2015）桂民一终字第56号民事判决适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明，程序违法，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、八项之规定的情形，向本院申请再审。请求撤销百色中院（2014）百中民一初字第5号、广西高院（2015）桂民一终字第56号民事判决以及依法改判支持桂凯公司一审的诉讼请求。具体理由如下：
（一）原审判决适用法律错误。
1.涉案建设工程属于法定必须招标的工程，原审法院认定涉案建设工程不属于法定必须进行招投标的建设工程项目错误。招投标法第三条第一款第一项、第二款、第三款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《招投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”为此，国家发展计划委员会于2000年4月4日经报国务院批准，并于同年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。其中第三条第五项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房。”该规定系国家发改委根据招投标法的授权而制定的，其规定的效力等同于招投标法的法律效力。所以原审法院认为该规定属于部门规章，对工程招投标起到引导作用，不能上升为行政法规，不能作为审理案件认定合同效力的依据，是错误的。另，广西地方性行政法规
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2004年3月26日通过的广西壮族自治区实施招投标法办法第二条规定：“在本自治区行政区域内进行招标投标活动，适用本办法。”第五条第一款的规定：“工程建设项目属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目、公用事业项目的，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”。第七条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房项目。”本案中，根据嘉乐公司在本案重审期间提供的证据4《县长办公会议纪要》、证据5《关于请求免收城镇建设配套等费用的报告》、证据6《乐业县住房和城乡规划建设局交款通知单》可以证实：涉案建设工程的性质属于公务员小区，具有国有公益性，同时也属于商品住宅。按照上述法律和地方性法规的规定，涉案的建设工程属于必须招标的建设工程。
2.桂凯公司与嘉乐公司于2006年4月22日、2008年5月10日签订的该两份合同属于无效合同，不能作为本案工程款的结算依据。根据招投标法第四十六条第一款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，桂凯公司与嘉乐公司于2006年4月22日以及2008年5月10日签订的施工合同均未经过招投标程序，也未在建设行政主管部门备案，更未实际履行，同时亦是对2006年6月13日双方签订的中标合同做了实质性变更，背离了中标合同的实质性内容，该合同自始无效，不应作为本案工程款的结算依据。另2008年5月10日签订的该份合同所约定的建设价格为350元/平方米至510元/平方米，综合建设单价约为400元/平方米左右，远远低于当时的建设成本，按照该价格桂凯公司是无法按质按量如期完成工程总量的。如果二审法院还是按照双方当事人于2008年5月10日签订的该份合同作为本案工程的结算依据，则会导致桂凯公司血本无归，有悖民法和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定的公平原则。同时也会导致出现一个极其危险的价值导向，会让建筑市场的“阴阳合同”数量不断的增加，会导致建筑市场出现更多的不诚信现象，影响建筑市场的公平竞争。
3.本案的建设工程款项应以中标合同或者司法鉴定意见作为结算依据。根据上述法律和司法解释的规定，双方当事人通过合法的招投标程序于2006年6月13日签订的并且已经在建设行政主管部门备案的景华（2006）02号《建设工程施工合同书》为有效合同，应当作为本案建设工程价款的结算依据。但是鉴于本案在一审期间原审法院已经委托第三方评估机构对涉案工程款项进行了司法鉴定，该鉴定意见更具有公信力和公平性，更能体现本案的实际建设成本，所以建议采用该鉴定意见作为本案工程款的结算依据。如不能采用，则应以2006年6月13日中标合同作为工程款的结算依据。
(二)原审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明，缺乏说服力和公信力，桂凯公司有新的证据足以推翻原审判决。
原审法院认定双方当事人于2008年5月10日签订的建设工程施工合同体现当事人真实意思且实际履行，应作为工程结算依据，没有事实依据，属主观臆断。本案中，双方当事人之所以在原中标合同的基础上签订2008年5月10日的建设工程施工合同，主要目的是逃避税务等行政机关的监管，双方当事人根本就没有实际履行过，该合同不是双方当事人的真实意思表示。主要理由如下：
1.根据桂凯公司向一审法院提供的证据6《1-11号楼建设工程质量竣工验收意见书》可以证实：5--
7号楼的验收竣工时间是2008年6月26日，9号楼的竣工验收时间为2008年9月30日，1--
4号楼的竣工验收时间为2008年12月10日。桂凯公司所承建的建设工程大多数于2008年5月10日前已经完成了95%的工程量。按照常理，建设工程应先实际竣工，才能进行竣工验收，剩余的工程量也在竣工验收之前全部完成，否则不可能在上述时间通过工程竣工验收。并且桂凯公司在施工的过程中，嘉乐公司已向桂凯公司支付工程款15648014元（嘉乐公司主张已经支付了人民币1650万元）。既然桂凯公司所承建的工程在2008年5月10前就完成了绝大多数的工程量，并且嘉乐公司也向桂凯公司支付了近工程总造价三分之二的工程款项，2008年5月10日的合同并非双方实际履行的合同。桂凯公司现提供一份新证据
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嘉乐公司于2007年8月5日出具的《百色景华房地产开发有限公司简介》，该证据可以证实：嘉乐公司承受原百色景华房地产开发有限公司的权利义务。嘉乐公司所开发的“乐业县景华苑公务员小区”计划总投资额为2800万元，到2007年7月底止，项目已完成总投资款1734万元。到2007年7月底止，已经有10栋已封顶，其中4栋已完成室外装修。剩余1栋主体工程已完成50%，整个项目已完成了总工程量的80%。
2.双方当事人于2006年6月13日签订的中标合同所约定的建筑单价远高于2008年5月10日合同所约定的建筑单价标准。追逐合法、正当的商业利益是每个依法成立的公司必然要求，是公司生存的基础和前提。桂凯公司向原审法院提供的证据6《1-11号楼建设工程质量竣工验收意见书》可以证实：涉案的建设工程，桂凯公司在长达近两年的施工期间，已经完成的工程总量已超过总工程量的95%，甚至是100%。在此情形之下，桂凯公司放弃有利可图的中标合同去签订一份低于成本价的合同，明显与常理不符。所以，2008年5月10日签订的合同不是桂凯公司真实意思的表示。
（三）原审判决程序违法。
本案在百色中院重审期间，桂凯公司已对嘉乐公司原已支付的工程款数额，由1650万元重新修正为15648014元，并提供了相关的证据予以证实。法庭针对桂凯公司的该项请求进行了确认，并要求嘉乐公司予以配合进行对账，但嘉乐公司无故拒不配合。为此，一审法院应作出对嘉乐公司不利的判决，认定桂凯公司的主张成立，但一审判决对该争议事项只字未提，没有做任何的事实认定和处理，这应属于遗漏重要事实，程序严重违法。同样，二审法院也没有按照法律规定查明案件事实，剥夺了桂凯公司诉讼的权利。
嘉乐公司未针对桂凯公司的再审申请提交意见。
莫大飞同意桂凯公司的再审申请意见。
本院认为：
（一）关于本案工程是否必须进行招标程序
招投标法第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”原国家发展计划委员会经国务院批准于2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第(五)项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房。”本案建设工程系公务员小区，属于商品住宅，依据上述规定属于必须招标的范围。一审判决认为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属部门规章，不能作为认定合同效力的依据，在判断招标范围时不予适用该规定，是错误的。本案判断合同效力问题的依据是招投标法以及施工合同司法解释的有关规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，并不直接涉及合同效力的判断问题，其只是界定了招投标法中涉及的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围，而这种范围和规模标准是直接根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代之前，法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。
（二）关于2006年4月22日、2006年6月13日、2008年5月10日三份合同的效力
依据施工合同司法解释第一条第三项关于建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当依据合同法第五十二条第五项认定无效的规定，桂凯公司与嘉乐公司于2006年4月22日签订的涉及5、6、7号楼的建设工程施工合同因必须进行招标而未招标，违反了法律强制性规定，当属无效。
在签订2006年6月13日中标合同前，招投标过程中，桂凯公司与嘉乐公司即签订了2006年4月22日合同，对工程质量、工程价款、工期等进行了详细约定。并且，同年5月4日，桂凯公司组织人员进场施工。以上事实表明在涉案工程招投标过程中，嘉乐公司和桂凯公司已就涉案工程由桂凯公司承建达成合意，违反了招投标法第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定。按照施工合同司法解释第一条第三项的规定，2006年6月13日的中标合同亦应认定为无效。
2008年5月10日，桂凯公司和嘉乐公司签订了两份合同。第一份系重新确认2006年4月22日的合同，由于被确认的合同无效，故该合同同样无效；第二份合同中8、10、11号楼未进行招标；1-4号以及9号楼的中标无效且该合同的约定背离了中标合同的实质性内容，违反了招投标法第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的规定，故该建设工程施工合同亦无效。
综上，一、二审法院关于涉案三份建设工程施工合同有效的认定错误。
（三）关于涉案工程结算的依据
施工合同司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按照该条规定的精神，对于经竣工验收合格的工程，合同被认定为无效后，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，发包人同样可以主张按合同约定支付工程款。除非双方另行协商一致以合同约定的结算方式以外的其他方式进行结算，承包人无权在参照合同约定结算或者据实结算之间进行选择。故本案工程价款的结算不应当以一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为依据。桂凯公司请求以该鉴定意见作为结算本案工程款依据的再审申请理由不成立。
桂凯公司还主张应当按照施工合同司法解释第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程款的依据，但该解释二十一条适用的前提是中标合同有效。在就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，按照施工合同司法解释第二条的规定，仍应参照合同约定结算工程价款。具体参照哪一份合同，则应从平衡双方当事人的利益关系、便于审理的因素考虑，根据当事人的真实意思和实际履行情况决定。一、二审认定2008年5月10日合同是双方真实意思的表示，亦是双方实际履行的合同，故以其作为工程款结算的依据是正确的。首先，因双方公司名称变更，2008年5月10日合同重新确认了2006年4月22日合同关于5-7号楼的约定。如果2008年5月10日合同不是实际履行的合同，则双方没有必要在5-7号楼工程竣工验收前一个月再行签订确认合同；其次，2008年5月10日合同更具有可操作性和可履行性。2006年6月13日合同，相对于其他两份合同，约定较为简单，尤其对工程款预付款支付方式上只约定了“工程竣工前拨付工程总价80%”，这不符合关系施工方切身利益的工程价款支付的一般做法。而在2008年5月10日合同中，双方详细约定了桂凯公司承建的工程的土建及装修价格每平方米单价、增加工程量的计价方式、施工方施工工程的具体范围、施工材料供应的方式及价格、工程款进度款的支付方法等等；第三，在桂凯公司承建中标范围内的工程期间，嘉乐公司又将同一小区的8、10、11号楼工程发包给桂凯公司承建，但此前双方就8、10、11号楼从未签订书面合同，直至2008年5月10日。2009年5月13日，8、10、11号楼才竣工验收，亦可证明2008年5月10日合同是实际履行的合同；第四，2008年5月10日合同是双方实际结算的依据。2008年5月10日，桂凯公司、莫大飞向嘉乐公司提交了《景华苑房建工程造价及完成工程量价格汇总表》，其中标明的每幢楼的工程单价与2008年合同约定的单价相同，如果2008年合同如桂凯公司主张只是一份用于避税的合同，桂凯公司不会据此合同约定的价格要求发包方支付工程价款。
桂凯公司认为2008年5月10日合同不是双方实际履行合同的理由，是该合同签订时其已经完成了95%的工程量，并且其不可能放弃有利可图的2006年6月13日合同而去签订一份低于成本的合同。但2008年5月10日合同签订时，涉案工程均未竣工验收，桂凯公司称其已经完成95%的工程量没有依据。桂凯公司亦未提交证明其自身成本的相关证据，不能证明2008年5月10日合同的履行会低于成本。而招投标法第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本，这与鉴定意见核算所依据的社会平均成本不能等同。故不能以鉴定意见作为认定涉案工程价款低于施工方个别成本的依据。因桂凯公司不能提供证据证明本案工程实际履行的是2006年6月13日合同，其推测性的主张亦不能否定在案证据反映的实际情况，故其关于2008年5月10日合同不是双方实际履行的合同的再审申请理由同样不能成立。
（四）关于重审一、二审是否程序违法
在原一、二审中，桂凯公司对嘉乐公司已付工程款1650万元均无异议，后其在重审中提出嘉乐公司已支付工程款计算错误，要求嘉乐公司对账，在其不能提供初步证据证明嘉乐公司已付工程款数额错误的情形下，一、二审不予支持其请求，并不存在剥夺其诉讼权利的问题。
综上，桂凯公司关于2006年4月22日、2008年5月10日两份建设工程施工合同无效的再审申请理由成立。但在2006年6月13日中标合同亦无效的情形下，本案工程款的结算仍应以双方实际履行的2008年5月10日合同为依据。故虽然一、二审在认定合同效力方面存在错误，但最终判决结果是正确的，可予维持。依照民事诉讼法第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广西桂凯建筑工程有限公司的再审申请。
审判长 黄金龙
审判员 刘 敏
审判员 孙祥壮
二〇一六年八月二十六日
法官助理毛彦
书记员 庄素霞