江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通刑二终字第00074号
原公诉机关江苏省如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪忠应。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年2月2日被如皋市公安局决定刑事拘留，2013年4月9日被执行刑事拘留，同年5月15日经如皋市人民检察院以涉嫌犯非法吸收公众存款罪批准逮捕，同日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
上诉人（原审被告人）王永光。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月9日被如皋市公安局刑事拘留，同年5月15日变更为取保候审。经如皋市人民法院决定，于2015年6月5日由如皋市公安执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人卢伟，江苏高仁律师事务所律师。
江苏省如皋市人民法院审理江苏省如皋市人民检察院指控原审被告人缪忠应、王永光犯集资诈骗罪一案，于2015年6月2日作出（2014）皋刑二初字第00063号刑事判决。原审被告人缪忠应、王永光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员刘鑫出庭履行职务，上诉人缪忠应、上诉人王永光及其辩护人卢伟到庭参加诉讼。本案经检察机关江苏省南通市人民检察院建议，本院两次作出延期审理的决定。现已审理终结。
原判决认定：被告人缪忠应于2010年在南通注册“优易公司”，被告人缪忠应是公司的法定代表人，股东是被告人缪忠应、王永光，用来经营网上团购衣服，注册后因生意不好，基本闲置。2012年7月，被告人缪忠应通过如皋软件园的南通新优势网络科技公司设计借贷平台网站，以优易公司名义开办优易网第三方在线借贷中介平台（“优易网”），网址为www.ac××××.com。2012年8月，优易公司增资500000元（2012年11月，又增资9000000元），被告人缪忠应将优易公司股东变更为被告人缪忠应与蔡某甲，法定代表人变更为蔡某甲。上述注册资金及增资均通过出手续费找人代办，被告人缪忠应、王永光及蔡某甲均未实际出资。
2012年8月18日至2012年12月21日，被告人缪忠应在如皋市经济××区××商城××号楼×××室内，以优易网从事中介借贷为名，在未取得金融业务许可的前提下，编造“优易公司”系香港亿丰公司旗下成员，谎称亿丰商城商户需要借款，在“优易网”上发布“秒标”，承诺即时还本付息，公开利诱投资人。通过拍摄亿丰商城内商户的门面照片及汽车照片发布在网站上，发布虚假的“借款标”，以高额利率为诱饵，向网民冯某等45名被害人合计非法集资人民币25500000余元。
被告人王永光明知被告人缪忠应开设优易网采用诈骗手段非法集资，仍应缪忠应要求，为优易网投资人记账、担任优易网客服、为被告人缪忠应提供其本人银行账户进行资金转账，用于还款及将集资款项通过网银转账到南通××投资理财有限公司（以下简称三羊公司）顾某甲账户。自2012年8月19日，被害人通过直接转账、支付宝、国付宝等转账进入南通优易电子科技公司账户总额为25159748.34元。被告人缪忠应、王永光通过被告人王永光账户（62×××86、62×××20）、缪忠应账户（62×××93）、驰丰公司账户（11×××68）转出，出账总额为25111339.42元，其中23400000元转入三羊公司顾某甲账户。
被告人缪忠应除了将集资的部分资金（3780000元）以月息3%或免息借贷给周某甲、翁某乙等人之外（该款项均已归还），在借款人不知情且其无归还能力的情况下，将绝大部分集资款通过三羊公司配资投资期货（配资的利率为日万分之十八）、炒股，截止2012年12月21日，被告人缪忠应共计亏损12593730元。2012年12月20日，被告人缪忠应将期货市场账户内余额548127.27元提出。2012年12月21日，因没有款项用于被害人提某，被告人缪忠应在网上发布××商城停电，后二被告人于同日携带集资款540000余元逃匿。
被告人缪忠应逃匿以后，以宋某甲的名义继续通过杭州乾腾投资管理有限公司配资投资期货，自2013年1月9日至2013年4月10日，共计亏损200000余元。
经南通爱德信司法会计鉴定所司法鉴定，被告人缪忠应、王永光向冯某等45名被害人共计非法集资人民币25508001.10元，造成人民币15237987.94元无法归还。
案发后，如皋市公安局从被告人缪忠应处扣押人民币2900元、从范某（杭州乾腾投资管理有限公司员工）处追缴人民币10649元；从被告人王永光处扣押人民币7300元，上述款项均暂存于如皋市公安局。如皋市公安局依法对优易公司工商银行账户（11×××51）冻结。如皋市人民检察院于2014年2月8日对上述账户依法冻结（账户余额人民币47801.67元）。审理中，如皋市人民法院于2015年1月26日依法冻结上述银行账户（账户余额人民币47326.15元）。
原审法院认为：被告人缪忠应伙同被告人王永光，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，均构成集资诈骗罪。本案系共同犯罪。被告人缪忠应在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王永光在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人缪忠应犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年；以被告人王永光犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年；如皋市公安局从被告人缪忠应处扣押的人民币二千九百元、从范某处追缴的人民币一万零六百四十九元，从被告人王永光处扣押人民币七千三百元，冻结的南通优易电子科技有限公司银行账户内金额为人民币四万七千三百二十六元一角五分，均发还相关被害人；责令被告人缪忠应、王永光继续退赔违法所得人民币一千五百一十六万九千八百一十二元七角九分，发还相关被害人（详见附表）。
上诉人缪忠应上诉主张其开办经营“优易网”借贷平台不具有非法集资、非法占有他人资金的目的，其只是挪用了客户的资金做期货以致造成损失，其行为不构成集资诈骗罪。
上诉人王永光提出其主观上并无非法占有的目的，亦无共同诈骗的故意，其行为不构成集资诈骗罪，仅符合非法吸收公众存款罪的上诉理由。
上诉人王永光的辩护人提出一审认定上诉人王永光构成集资诈骗罪定罪错误，上诉人王永光的行为不构成犯罪的辩护意见。1.一审判决认定上诉人王永光明知上诉人缪忠应开设“优易网”后采用诈骗手段，进行非法集资系认定事实错误。2.上诉人王永光主观上没有非法占有的目的。“优易网”是缪忠应个人设立，所投资的所有资金，包括投资人投资的资金都由缪忠应个人支配，王永光只是为缪忠应打工的，负责帮缪忠应记帐及按照指示办理转帐，其在法律上对所集资金没有监管并负责资金安全的义务。3.缪忠应投资期货、股票的行为不属于违法行为，也不属于肆意挥霍集资款的情形，本身就难以认定缪忠应具有非法占有目的的结论。
二审出庭检察员发表如下检察意见：本案一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。一审认定上诉人缪忠应、王永光集资诈骗的事实，有书证、证人证言、被害人陈述、上诉人供述和辩解等证据证实，上诉人缪忠应、王永光的行为构成集资诈骗罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：上诉人缪忠应于2010年8月在南通工商行政管理局港闸分局注册设立南通优易电子科技有限公司（以下简称优易公司），注册资本人民币50万元，股东缪忠应、王永光各占50%，住所地为南通市外环北路650号，上诉人缪忠应任公司法定代表人。
2012年7月，上诉人缪忠应在如皋软件园委托南通新优势网络科技公司设计p2p借贷中介平台网站，以优易公司名义开设优易网第三方在线借贷平台（以下简称“优易网”网站），网址为www.ac××××.com。2012年8月，上诉人缪忠应将优易公司变更注册登记，注册资本增至人民币100万元，股东变更为缪忠应、蔡某甲分别占25%和75%，法定代表人为蔡某甲；2012年11月，上诉人缪忠应又将优易公司注册资本增至人民币1000万元，股东人数、出资比例、法定代表人未变。优易公司从初始成立至两次增资、变更注册，所有手续均系上诉人缪忠应通过支付手续费的方式委托他人代办，上诉人缪忠应、王永光及名义法定代表人蔡某甲均未实际出资，实际经营人为上诉人缪忠应。
2012年8月18日至2012年12月21日，上诉人缪忠应在如皋市经济××区××商贸城××号楼×××室内，在未取得行政主管机关颁发从事经营性互联网信息服务许可证和从事金融业务许可证的情况下，以“优易网”网站从事经营性中介服务为名，编造优易公司系香港亿丰国际集团投资发展有限公司旗下成员，谎称亿丰商贸城商户需要借款，在“优易网”网站上发布“秒标”，承诺即时还本付息，公开利诱投资人；通过拍摄亿丰商贸城内商户的门面照片及汽车照片发布在网站上，以高额利息为诱饵，发布虚假的“借款标”，伪称“借款者是优易网信用推荐客户，若发生逾期由本站风险理赔金赔付本金及利息”，诱使网民冯某、金某、李某甲、刘某乙、徐某、马某、郝某、吴某乙、林某、虞某、邓某丙、周某丙、李某乙、张某、汪某、崔某、李某丙、钟某、周某、贾某、陈某乙、苗某、李某丁、巫某、王某甲、李某戊等45名被害人通过直接转账、支付宝、国付宝等方式从线上或线下转入优易公司银行账户投资款人民币25500000余元。上诉人缪忠应除了将上述所骗被害人投资款（3780000元）通过线下以月息3%或免息借贷给周某甲、翁某乙等人之外（该款项均已归还），并没有按照其向投资人承诺的系供借款人亿丰商贸城商户使用的用途，而是将绝大部分所骗资金通过两上诉人控制的个人或南通市驰丰贸易有限公司（以下简称“驰丰公司”）的账户转账至南通三羊投资理财有限公司配资投资期货（配资的利率为日万分之十八）、炒股。截止2012年12月21日，上诉人缪忠应因配资炒期货、炒股共计亏损人民币12593730元。2012年12月20日，上诉人缪忠应将期货市场账户内余额548127.27元提出，并于2012年12月21日，因没有款项用于被害人提某，在网上发布亿丰商贸城停电的虚假信息，关闭“优易网”网站客服、电话等联系方式，伙同上诉人王永光以及蔡某甲携带余款540000余元逃匿。上诉人缪忠应在逃匿途中，毁弃存储“优易网”第三方借贷平台交易信息的电脑硬盘，图谋逃避返还资金的责任。
上诉人王永光明知被告人缪忠应开设的“优易网”网站采用的系集资诈骗的运行模式，仍应缪忠应的雇佣和要求，担任“优易网”网站客服和会计，并提供其担任法定代表人的驰丰公司以及个人的银行账户作为洗钱工具，为上诉人缪忠应开设的“优易网”网站进行资金转账，承担网站客服、资金的收与转、返款以及记账等网站运行工作。
经南通爱德信司法会计鉴定所司法鉴定，上诉人缪忠应、王永光共同向冯某等45名投资人共计骗取投资款人民币25508001.10元，剔除向投资人返还款人民币10270013.16元，实际骗得投资人人民币15237987.94元。
上诉人缪忠应逃匿以后，以宋某甲的名义继续通过杭州乾腾投资管理有限公司配资投资期货，自2013年1月9日至2013年4月10日，共计亏损200000余元。
案发后，如皋市公安局从上诉人缪忠应处扣押人民币2900元、从范某（杭州××投资管理有限公司员工）处追缴人民币10649元；从被告人王永光处扣押人民币7300元，上述款项均暂存于如皋市公安局。如皋市公安局依法对优易公司工商银行账户（11×××51）冻结。如皋市人民检察院于2014年2月8日对上述账户依法冻结（账户余额人民币47801.67元）。一审中，如皋市人民法院于2015年1月26日依法冻结上述银行账户（账户余额人民币47326.15元）。
上述事实，有上诉人缪忠应、王永光的供述和辩解，被害人冯某、汪某、金某、李某甲、刘某乙、徐某、马某、郝某、吴某乙、林某、虞某、邓某丙、周某丙、崔某、陈某乙、李某乙、张某等人的陈述，证人周某甲、吉某、万某、许某、于某甲、刘某甲、陈某甲、杨某、章某、石某、钱某、梁某甲、梁某乙、邓某甲、邓某乙、翁某甲、吴某甲、宋某、周某乙、葛某、谢某、翁某乙、蔡某甲、蔡某乙、孙某、范某等人的证言，书证户籍证明、工商注册、变更登记资料、优易公司企业所得税、增值税月度预缴纳税申报表等财务资料、公安机关调取优易公司账户明细资料、银行明细查询资金往来账户表、资金对账单、“优易网”网页截屏，鉴定意见南通爱德信司法会计鉴定所司法鉴定意见书，侦查机关向南通银监分局发出的查询函及回函，扣押物品清单、协助冻结财产通知书、公安机关远程勘验笔录、远程勘验生成的文件、发破案和抓获经过说明等证据证实。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，各证据间相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人缪忠应勾结上诉人王永光以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以高息为诱饵，利用架设的虚假p2p“优易网”第三方在线借贷平台向不特定的多数人非法集资，实际骗得45名被害人投资款共计人民币15237987.94元，其行为均已构成集资诈骗罪。
关于上诉人缪忠应、上诉人王永光的辩护人提出上诉人缪忠应、王永光不具有非法占有的目的，其行为均不构成集资诈骗罪，上诉人王永光提出其行为仅构成非法吸收公众存款罪的上诉理由、辩护意见，经查：
1.上诉人缪忠应以优易公司名义开设“优易网”第三方在线借贷平台的融资行为属于集资诈骗活动，且主观上具有非法占有的目的。主要表现在：（1）两上诉人实际控制、占有、处分募集的资金。上诉人缪忠应利用网络虚拟空间“点对点”交易而非“面对面”交易所具有的隐蔽性特点，名义上是优易公司的“优易网”作为网络第三方借贷平台进行借贷中介服务，实际上是两上诉人等人隐身在幕后操控，所募集的资金即便由优易公司账户收取，亦是通过中间账户转入两上诉人控制的个人银行账户占有、支配，并没有用于向投资人承诺的用途，即没有在借、贷双方之间从事其所承诺的居间中介服务的经营活动。因此，上诉人缪忠应开设的“优易网”第三方在线借贷平台其实是一个打着p2p网络借贷中介平台旗号的假p2p网络借贷中介服务平台。（2）客观行为违法，并采用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。具体表现在：一是上诉人缪忠应借助优易公司的名义开设“优易网”第三方在线借贷平台的行为违法。优易公司本身就不具备从事经营性互联网借贷信息服务或者融资的资质。该公司作为从事经营性互联网信息服务中介的经营主体，并未依法获得电信主管部门的经营许可；作为从事融资的经营主体，亦无行政主管机关授权的经营许可，故上诉人缪忠应借助优易公司的外壳开设“优易网”第三方在线借贷平台，打着从事经营性互联网信息中介服务的名义向社会不特定的多数人行非法集资之实，属于进行非法集资活动。二是上诉人缪忠应虚构借款人、借款标以及优易公司属香港亿丰国际集团投资发展有限公司旗下成员单位的事实，伪称借款人是“优易网信用推荐客户，若发生逾期由本站风险理赔金赔付本金及利息”，隐瞒所募集的资金并非向投资人承诺的应交由借款人使用的用途，亦即并非真实的中介交易，实系两上诉人实际占有、支配的事实真相，并将优易公司的注册资本增资至1000万元来夸大公司实力，以增强欺骗性。三是上诉人缪忠应以高息为诱饵，不断募集投资人（被害人）的投资款，放大利诱性；采用“拆东墙补西墙”（以后债还前债）的方式维持资金链的运作，用返还利息的方式骗取投资人的信任，引诱更多资金流入。四是上诉人缪忠应在采用虚构事实、隐瞒真相骗得投资人的投资款并采用线上操作，线下肆意处置的方式，致骗取的绝大部分资金被其非法占有用于投资期货、炒股，最终导致无力偿还投资人的投资本金和约定利息之后，伙同上诉人王永光携带余款与优易公司的名义法定代表人蔡某甲逃匿，并毁弃存储优易网第三方在线借贷平台交易信息的电脑硬盘以逃避返还资金。上诉人缪忠应的上述行为，足以表明其开设的“优易网”网站其实就是一个集资诈骗网站，主观上具有非法占有的目的。直言之，一旦投资人（被害人）将投资款汇入上诉人缪忠应、王永光控制的账户之后，集资诈骗行为即为既遂，除法律特别规定返还的利息可不计入犯罪数额外，其余数额均为实际犯罪所得。
2.上诉人王永光构成上诉人缪忠应非法集资犯罪的共犯。在案证据表明，上诉人王永光作为在亿丰商贸城经营驰丰公司的法定代表人，受上诉人缪忠应所雇佣，承担“优易网”网站的客服和会计，负责资金的收与转、返款以及记账等网站运行工作，对优易公司变更注册公司资本、股东和法定代表人、夸大公司实力以增强欺骗性，对开设的“优易网”网站采用虚构借款人、借款标、优易公司属香港亿丰国际集团投资发展有限公司旗下成员单位以及对所募集的资金并没用于向投资人承诺的应交由借款人使用的用途均是清楚的，对“优易网”网站用高利引诱以骗取投资人资金，并采用“拆东墙补西墙”来维系网站以达骗取更多投资人资金流入的运行模式亦是明知的。因此，上诉人王永光应当明知“优易网”网站作为虚假的p2p第三方在线借贷平台其实是诈骗网站，其帮助上诉人缪忠应在“优易网”网站上从事非法集资的诈骗活动，构成集资诈骗的共犯。
综上，原判决认定上诉人缪忠应、王永光犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人缪忠应、上诉人王永光及其辩护人所诉上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳；出庭检察员提出原判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当的检察意见正确，本院予以采纳。但鉴于《刑法修正案（九）》第十二条对集资诈骗罪的量刑标准进行了调整，取消了法定最高刑死刑，并已于2015年11月1日起施行，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，本院对原判量刑亦作相应调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省如皋市人民法院（2014）皋刑二初字第00063号刑事判决主文第一项的定罪和罚金刑部分及第二项的追缴、责令退赔违法所得部分，即：“被告人缪忠应犯集资诈骗罪，并处罚金人民币二十万元”“被告人王永光犯集资诈骗罪，并处罚金人民币十万元”“如皋市公安局从被告人缪忠应处扣押的人民币二千九百元、从范锦军处追缴的人民币一万零六百四十九元，从被告人王永光处扣押人民币七千三百元，（如皋市人民法院）冻结的南通优易电子科技有限公司银行账户内金额为人民币四万七千三百二十六元一角五分，均发还相关被害人；责令被告人缪忠应、王永光继续退赔违法所得人民币一千五百一十六万九千八百一十二元七角九分，发还相关被害人（详见附表）”；
二、撤销江苏省如皋市人民法院（2014）皋刑二初字第00063号刑事判决主文第一项的量刑部分，即：判处被告人缪忠应“有期徒刑十四年”、判处被告人王永光“有期徒刑九年”；
三、上诉人缪忠应犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二零一三年四月九日起至二零二六年四月八日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）；
四、上诉人王永光犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二零一五年六月五日起至二零二二年四月二十八日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹翠萍
审判员 郭庆茂
审判员 何忠林
二〇一六年三月二十八日
书记员 王 静
附本案适用的相关法律规定：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。