四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第795号
上诉人（原审原告）李某甲，男，1975年9月24日出生，汉族，住四川省芦山县。
委托代理人乐天康，四川青衣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某乙，男，1965年8月3日出生，汉族，住四川省芦山县。
被上诉人（原审被告）李某丙，男，1967年10月27日出生，汉族，住四川省芦山县。
被上诉人（原审第三人）李某丁，男，1970年6月8日出生，汉族，住四川省芦山县。
被上诉人（原审第三人）李某戊，女，1957年7月5日出生，汉族，住四川省芦山县。
被上诉人（原审第三人）李某己，男，1931年5月19日出生，汉族，住四川省芦山县。
上诉人李某甲因与被上诉人李某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己共有纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2015）芦山民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某甲的委托代理人乐天康、被上诉人李某乙、李某丙、李某戊、李某己到庭参加了诉讼。被上诉人李某丁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，李某己有六个婚生子女，大女为李某戊、二女为案外人李某庚（目前下落不明）、三子为李某乙、四子为李某丙、五子为李某丁、六子为李某甲。1987年，李某己及其子女重修位于芦山县的老房为三间一楼一底的砖混结构房屋。1997年，李某乙、李某丙在一楼一底的砖房上修建第三层房屋。二楼一底的房屋总面积为382.46㎡，其中铺面为140.44㎡、住宅为242.02㎡。底层房屋面积为149.08㎡，二层房屋面积为138.26㎡，三层房屋面积为95.11㎡。
2013年，全家签订《分家协议》，内容为：“李某己位于芦山县的祖业房（一楼一底），经全家共同协商，协议如下：一、房屋楼下三间街面房分别由李某乙、李某丙、李某甲所有。二、二楼住房李某己、李某戊、李某丁各一间，面积各为10平方米。三、其余房屋属于李某乙、李某丙、李某甲所有。”
争议房屋在“4.20”地震后被政府征收。2014年10月6日，经拆迁小组调解并制作《李某乙房屋拆迁分配纪要》，内容为“李某乙：1.我家房屋以前分给我们三兄弟（铺面），一人一间，期间我们三兄弟承诺，修好房后给10个平方给大姐李某戊；2.房屋面积确认后，整个面积三弟兄进行平摊；3.房屋二层每个人（大姐、父亲、五云）各有20个平方；4.与文化馆有争议的地基划给大姐和五云的。李某丁：铺面五只（子）妹平摊，分别立户，只要拿过渡费和二万奖励给我们。以后所有的房产直接给三弟兄平分。我和大姐就什么都不要。李某戊：同意不要房子。署名：李某丙、李某甲、李某乙、李某丁、李某戊。”
拆迁小组成员出具《证明》：“……因为第三层楼系李某乙、李某丙修建，所以，协商由李某甲各补偿李某乙、李某丙各贰仟元（2000元）后，所有面积进行均分。李某乙、李某丙均表示同意。遂以李某乙作为代表签订了安置协议。所有的拆迁补偿款打入李某乙帐（账）户。然后由李某乙负责将款分给李某丙、李某甲、李某丁、李某戊等。当时拆迁户为李某乙、李某丙、李某甲三户。为了将李某丁、李某戊纳入拆迁补偿户。故以李某乙为代表签订协议。”后因李某甲未履行给付2000元，李某乙、李某丙亦不愿将第三层楼房平均分割。遂李某甲与李某乙、李某丙发生纠纷诉至法院。
原审法院另查明，2014年10月16日，李某乙签订《经营性用房经营损失补偿协议》：“三层房屋按照经营性用房补偿金额为19022元（标准200元／㎡×95.11㎡=19022元）”，签订《芦山“4.20”强烈地震灾后科学重建房屋底层临街（路）商业用房征收产权调换补偿安置协议书》：“被征收商业用房属于一类区，面积为140.44㎡，每月临时安置补助标准为50元／㎡，每月应补助乙方临时安置费7022元。搬家补助费：被征收商业用房3×46.81㎡，搬家补助费6000元（50㎡以下2000元，50㎡以上3000元）”，签订《芦山“4.20”强烈地震灾后科学重建集体土地房屋征收（产权调换）补偿安置协议书》：“……三、补偿费和付款方式……3.附属设施征收补偿7476元；……5.拆迁范围内征地补偿524.48元；6.房屋装修补偿191225元；……8.水、电、气、闭路、通信管线补偿（每项400元），计4800元；以上各项补偿费共计人民币204025.48元。四、临时安置补助、搬家补助和付款方式……临时安置补助费按界定人口400元／人，按月标准计算，每月临时安置补助费为14人（李某乙家三口人、李某丙家三口人、李某甲家三口人、李某丁家三口人、李某戊家二口人），合计5600元；搬家补助费按法定界定人口500元／人的标准计算，为14人×500元／人×2次，合计14000元”。同日，李某甲、李某乙、李某丙各自签订铺面提前搬迁奖励现金1万元和住房提前搬迁奖励现金2万元的领条，同样李某丁、李某戊也各自签订房屋提前搬迁奖励现金2万元的领条。
目前，李某乙的拆迁账户已经转入房屋2014年10月至2014年12月的临时过渡生活费16800元（5600元×3个月）、铺面的临时过渡生活费21066元（7022元×3个月）、其余费用（房屋：搬家补助14000元、经营性房屋征收补偿19022元、附属设施补偿7476元、拆迁范围内土地补偿524.48元、房屋装修补偿382.45㎡×500元／㎡=191225元、水电气补偿4800元、住房提前搬迁奖励现金5户×20000元=100000元；铺面：搬家补助费6000元），共计380913.48元。李某丁、李某戊已经领取补偿款51000元。原审庭审中，李某甲的第1项诉讼请求变更为以法院查实的金额为准，并且撤销第2项诉讼请求。
原审法院认为，本案是一起共有纠纷案件。房屋被征收后，政府按照政策在李某乙为户主的账户中转入补偿款的行为合法、有效，所以，本案李某乙并不是不当得利取得补偿款。李某戊、李某己未向原审法院提供证据证明其答辩意见，对李某戊、李某己的请求，不予采纳。因李某丁、李某戊已经领取补偿款51000元，说明李某丁、李某戊认可《李某乙房屋拆迁分配纪要》里面的拆迁分配内容，所以《李某乙房屋拆迁分配纪要》里面的拆迁分配内容根据诚实信用原则，已经部分发生效力并且已经履行。
关于李某甲与李某乙、李某丙争议焦点主要是关于房屋第三层的拆迁补偿款的分配。按照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第九十条的规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况”。李某甲为合法的被拆迁人，依法享有相应的拆迁补偿款。但房屋的第三层为李某乙、李某丙修建。李某甲履行支付李某乙、李某丙各2000元的约定后，房屋的第三层才履行平均分配的约定。根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。所以，李某甲未按照约定支付李某乙、李某丙各2000元，李某乙、李某丙有权拒绝履行房屋第三层补偿款平均分配的约定。现除去争议的第三层楼的拆迁款47555（精装费95.11㎡×500元／㎡，因无证据证明下水砼管为二被告修建，二被告对下水砼管补偿费平分的抗辩理由，不予采纳），李某乙应给付李某甲拆迁补偿款94119.5元［（380913.48元-已给付李某戊、李某丁的51000元-三楼拆迁费47555元）÷3］。本案处理的是因拆迁款发生的共有纠纷，与拆迁后安居房面积无关联性。因此关于安居房面积的确认，不予审理，但希望各方在案件之外，能重拾亲情，互谅互让，协商解决争议。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李某乙在本判决生效后十日之内支付李某甲94119.5元。二、驳回李某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2699元，由李某甲负担1699元、李某乙负担500元、李某丙负担500元。李某甲已预交，李某乙、李某丙在履行本判决时，一并给付李某甲。
宣判后，上诉人李某甲向本院提起上诉称：一、请求撤销一审判决第一条“…支付李某甲94119元”，改判为“支付李某甲105971元”。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案并非共有关系。属于李某甲的拆迁安置补偿费用已经不属于共有关系，李某乙收到后没有给付是一种不当得利，应该返还李某甲。二、一审认定事实不清。2013年3月的分房协议，当时房屋已经是二楼一底而非一楼一底，因此，房屋面积三兄弟平均分摊。三、一审法院确认先后履行的事实和适用法律错误。认定当事人之间互负债务属于适用法律错误。拆迁的款项属于政府给付，属于李某甲所有，并非财产和合同纠纷。一审没有判决将涉及第三层的安置补偿款返还给李某甲属于适用法律错误。李某乙收到补偿款后才结算给付李某甲不存在互负债务和先后履行。李某甲承担的诉讼费用过高。请求二审法院依法改判。
被上诉人李某乙、李某丙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人李某戊辩称：上诉人的请求不成立，房屋是父亲的，拆迁的事情不清楚，要把产权人找到再说分房屋的事情。
被上诉人李某己辩称：房屋是自己修的，没有分过家，没有卖过房屋，李某乙支付的钱是自己的。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审审理查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是诉争的三层房屋的拆迁补偿款上诉人李某甲是否享有分配的权利。
根据本案查明的事实，1997年李某乙、李某丙在诉争房屋一楼一底的房屋上修建了第三层房屋。李某乙、李某丙依法享有该层房屋被拆迁后获得补偿款的分配权利。本案中虽曾约定过李某甲在履行支付给李某乙、李某丙各2000元后，李某甲对第三层房屋的拆迁补偿款才享有分配的权利，但李某甲并未实际给付该款项，该约定并未实际履行。根据权利与义务相一致的原则，李某甲依法不享有对该层房屋被拆迁后获取补偿款的分配权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人李某甲的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96元，由上诉人李某甲承担；一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶明刚
审 判 员 刘 琼
代理审判员 徐 源
二〇一五年十月九日
书 记 员 许冬冬