河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终1225号
上诉人（原审被告）王广朝，男，1975年2月5日出生，汉族，农民，住安阳县。
委托代理人张建开，河南创诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭秀英，女，1965年8月13日出生，汉族，住安阳县。
委托代理人史俊宝，河南殷都律师事务所律师。
原审被告梁建有，男，1970年8月1日出生，汉族，农民，住山西省洪桐县。
上诉人王广朝因与被上诉人郭秀英、原审被告梁建有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2015）安民初字第01184号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月底原告和其爱人袁有书通过王广朝到山西××××杨曲村棚户区改造工地打工，7月22日郭秀英在工作期间受伤。受伤后郭秀英在洪洞县人民医院住院治疗13天支付医疗费7312.66元，被诊断为右侧尺骨远端骨折。山西平阳司法鉴定中心于2014年8月18日作出鉴定，原告郭秀英损伤程度属七级伤残。对此原告支付鉴定费1500元。原告郭秀英与被告梁建有、王广朝达成一份协议，内容为：甲方劳务负责人梁建有、王广朝，乙方伤者郭秀英；乙方于2014年7月在工地上砖期间上砖时自身操作不当将右手臂砸伤，施工劳务负责人积极送往医院进行治疗，住院期间共计费用出院后伤者与劳务负责人达成协议一次性补贴事后各种费用5000元整，本着公平、公正的原则从协议签订起，伤者所有关于健康问题与劳务队负责人及所在项目部无关，所有事项及费用自理，并终止劳动关系。诉讼中，被告王广朝对山西平阳司法鉴定中心鉴定原告郭秀英损伤程度属七级伤残的鉴定意见提出异议，认为是原告单方委托的鉴定部门，要求重新鉴定。受本院委托安阳相东法医临床司法鉴定所于2015年10月20日重新作出如下鉴定意见：原告郭秀英为九级伤残；郭秀英术后留有钢丝，以后取钢丝手术，按市级医院收费标准，麻醉费340元，手术费816元，药费每天100元，7天700元，住院费、护理费、换药费合计300元，合计2156元，加上取钢针费1000元，所以郭秀英在手术顺利，无任何手术并发症的情况下，后续治疗费用为3156元。对此原告支付鉴定费600元。
另查明，庭审中被告王广朝辩解原告受伤后，给原告爱人袁有书12000元，但没有让其出具收据。对此原告认可受伤后被告给其4000元，但辩解被告支付的是其和其爱人（2014年6月底至7月22号受伤前）的工资。由于被告王广朝提供的2014年8月22日工资表中没有原告及其爱人的工资，且没有提供给原告12000元的证据，故应认定4000元为原告及其爱人的工资。诉讼中，原告以没有与山西誉海建设工程有限公司之间存在劳动关系的证据为由，申请撤回对该公司的起诉。
另根据原告申请，本院查封了被告王广朝名下的车牌号为豫Ｅ×××××汽车一辆。
原审法院认为，原告申请撤回对山西誉海建设工程有限公司的起诉，符合法律规定，本院予以准许。被告王广朝不同意的理由不成立，本院不予采信。原告郭秀英的损失，本院依法确认为医疗费7312.66元，住院伙食补助费计算20天（含二次手术，下同）600元，营养费400元，误工费按建筑业平均工资计算3个半月为8472元，护理费按居民服务业平均工资计算20天为1506元，交通费酌情确定500元，伤残赔偿金33901.36元，被抚养人生活费1006.43元，精神抚慰金10000元，鉴定费600元，二次手术费3156元，共计人民币68454元。根据原告的损失情况可以看出原告郭秀英与被告梁建有、王广朝达成的协议显失公平，故原告要求撤销协议的请求符合法律规定，本院予以支持。被告梁建有、王广朝以劳务负责人的身份与原告郭秀英签订赔偿协议，据此可以认定原告郭秀英受雇于被告梁建有、王广朝，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告郭秀英要求被告梁建有、王广朝赔偿经济损失的请求，本院予以支持。关于赔偿数额应为68454元减去已支付的5000元即63454元。关于被告王广朝辩解该案属于劳动争议案件，应先仲裁的理由，经查该案属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，故该辩解理由，本院不予采信。被告王广朝辩解自己文化水平不高，导致其在双方协议上签名签错了地方，不应认定其就是原告雇主的理由不力，且其提供的证据无法证明自己的主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：
一、撤销原告郭秀英与被告梁建有、王广朝签订的赔偿协议；
二、被告梁建有、王广朝于判决生效后十日内赔偿原告郭秀英医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计人民币63454元；三、驳回原告郭秀英的其他诉讼请求。案件受理费2378元，申请费270元，合计2648元，由二被告负担1656元，原告负担992元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王广朝不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一、上诉人不是被上诉人的雇主，仅是被上诉人的劳务介绍人，本案的调解协议书系上诉人应雇主梁建有和被上诉人的要求，对事情的经过进行了见证，上诉人签字证明时把名字误签在了雇主梁建有的后面，现上诉人提供与协议起草人山西誉海建设工程有限公司的项目经理的通话录音可以印证这一事实。二、原审法院在第二次庭审时允许被上诉人撤回对山西誉海建设工程有限公司的起诉是错误的。山西誉海建设工程有限公司将工程非法转包给没有相应资质的个人梁建有，其当对被上诉人郭秀英的损害承担连带赔偿责任。三、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，首先应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被上诉人郭秀英受伤是因为其在工地上砖时自身操作不当将手臂砸伤，被上诉人自身存在过错，应对其损害承担相应的赔偿责任。四、被上诉人伤残鉴定为九级伤残，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金10000元，数额过高，应不超过5000元为宜。五、一审鉴定所依据的工伤鉴定标准错误，应按道路交通事故责任伤残标准进行鉴定。综上，请求二审法院予以改判。
被上诉人郭秀英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告梁建有未答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人认为其不是郭秀英的雇主，提供通话录音一份，上诉人认为该录音系其与山西誉海建设工程有限公司项目经理的通话录音，被上诉人对山西誉海建设工程有限公司项目经理身份予以否认，该录音因通话人未到庭质证，不能证实与上诉人通话的人员身份，故对该证据，本院不予采信。上诉人与梁建有作为劳务负责人在郭秀英的赔偿协议上签字，上诉人认为该协议上的签名系上诉人误签在劳务负责人处，被上诉人否认，上诉人作为成年人应对其签字的后果清楚,故上诉人认为签名系误签、其不是郭秀英雇主的上诉理由不能成立。对于本案的责任划分，本案中郭秀英在工地搬砖时被砖块掉下砸伤手臂，上诉人认为郭秀英存在操作不当，未提供证据支持，本院不予以采信，原审法院判决上诉人承担全部责任符合法律规定。对于被上诉人郭秀英的伤残鉴定，上诉人在一审时对郭秀英的伤残等级表示无异议，故上诉人的该项上诉理由不能成立。对于精神抚慰金，原审法院根据本案实际情况判决10000元精神抚慰金并无不当。上诉人诉称经梁建有手给付被上诉人12000元，被上诉人否认，上诉人未提供证据证明，本院不予采信。对于被上诉人在一审时撤回对山西誉海建设工程有限公司的起诉，是其权利的自愿放弃，且该权利的处分并未加重上诉人的责任，上诉人认为原审法院不应准许被上诉人放弃对山西誉海建设工程有限公司的起诉的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1386元，由上诉人王广朝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁小昆
审 判 员 武丽霞
代理审判员 郭 艳
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 殷双利