黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终5150号上诉人（原审被告）：哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区大庆四道街12号。法定代表人：李秀琴，总经理。委托诉讼代理人：文永明，黑龙江佳旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司，住所地哈尔滨市南岗区文昌街70号。法定代表人：张辉，总经理。委托诉讼代理人：韦良月，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张志成，住哈尔滨市南岗区。上诉人（原审第三人）：高立新，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：邵韶华，尚志市亚布力镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张新海，弱电工程施工员，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：吴立峰，黑龙江峥荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张晶元，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审第三人）：孔祥海，住黑龙江省尚志市。上诉人哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司（以下简称双翼公司）、中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司（以下简称联通公司）、高立新因与被上诉人张新海、张晶元、孔祥海建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联通公司的委托诉讼代理人韦良月，上诉人高立新及委托诉讼代理人邵韶华，被上诉人张新海及委托诉讼代理人吴立峰，被上诉人孔祥海到庭参加诉讼，上诉人双翼公司的委托诉讼代理人文永明接受了本院的询问，被上诉人张晶元经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双翼公司上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第130号民事判决书中第一至第四项判项，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审判决超出诉讼请求范围。高立新、孔祥海没有参与涉案工程，不具有实际施工人的法律地位，与双翼公司不存在任何法律关系，高立新、孔祥海的主张只能向张新海提出。而且，高立新、孔祥海与张新海之间的纠纷属于合伙纠纷，与本案案由不同，不应审理，应告知其另行起诉张新海。因此，一审判决双翼公司向高立新、孔祥海给付84万元工程款超出了诉讼请求范围。2、一审判决支持张新海168万元工程款没有任何证据支持，适用法律亦存在错误。双翼公司与张新海从未进行过结算，不存在结算的凭据及事实，更没有恶意拖延诉讼。张新海没有任何证据能够证明工程款为168万元，也没有申请工程造价鉴定，一审判决支持了张新海的该项诉讼请求明显存在错误。关于工程款的计算问题，一审判决既然已经认定双翼公司与张新海签订的分包合同无效，那么双方没有了工程款结算的依据。即使参照该合同约定的方式计算工程款，对于有线电视工程不应计算在内，还应当扣除转让费和税费。如果不参照该合同约定，应当通过鉴定确定工程款，但张新海并未申请鉴定，一审法院在没有任何依据的情况下，支持张新海单方面提出的结算方式及价款，显然是错误的。联通公司上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第130号民事判决第五项，依法改判驳回张新海的诉讼请求，本案的诉讼费用由张新海承担。事实与理由：针对2010年11月计息时间有异议，本案联通公司将工程发包给双翼公司，原审法院并没有告知联通公司不得向双翼公司支付工程款，联通公司也没有义务通知张新海，而根据双翼公司与联通公司签订的工程合同，联通公司向双翼公司支付工程款恰恰是联通公司的法定义务。因此，原审认定恶意诉讼、私下结算没有任何法律依据。联通公司支付了247700元工程款后，不存在欠付双翼公司工程款的事实，因此原审判决联第五项没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回张新海的诉讼请求。关于原审判决计算利息的起始点认定2010年11月1日，证据不足。张新海在诉状中认可该工程是2011年底竣工并投入使用，高立新提供的证据二认同的竣工验收时间为2012年，因此我们认为判决工程款的计息时间为2010年11月1日证据不足。由于联通公司和双翼公司多年合作，承发包多项工程，张新海所述的工程具体是联通公司发包给双翼公司的哪一项工程不清，因此联通公司认为应当撤销原审判决，驳回张新海对联通公司的起诉。张新海辩称：2015年7月6日张新海在原审中已经追加联通公司作为共同被告参与诉讼，张新海多次与原审办案人到联通公司调取证据，联通公司拒不配合。联通公司为了逃避26条的司法解释规定，与双翼公司恶意串通，将上述款项私自付给双翼公司，原审判决联通公司承担连带给付责任是正确的。关于利息计算问题，原审过程中，张新海到建设局档案馆调取档案中显示，该工程竣工时间为2010年11月，依据相关规定，物证作为能够显示事实依据的证据，与张新海所称时间有误的问题，应当以档案局的档案为准，利息的起算时间应当以调取档案2010年11月为准。孔祥海辩称：同张新海答辩意见，维持原判。高立新辩称：在双方当事人对认定的计息时间发生争议时，应该以法院审理查明事实为准。对于联通公司应承担连带给付责任，我方无异议。高立新上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第130号民事判决，依法改判（判决少支持高立新31.5万元），二审诉讼费用由张新海负担。事实与理由：1、原审判决认定总工程款168万元，按张新海与高立新及孔祥海之间签订的协议，将该工程款及利润按50%进行分割计算有误。高立新投资52万元，孔祥海投资2万元，张新海投资23万元，扣除双方投资77万元，总利润为91万元，按协议约定，高立新与孔祥海应分得利润45.5万元，原审判决未扣除投资款，高立新与孔祥海少分得利润15.5万元。2、2012年9月27日，高立新与张新海签订合同补充协议约定张新海给付高立新投资利息18万元，高立新在分配利润时给付张新海2万元，这样张新海应给付高立新投资利息16万元。综上，原审判决数目不正确，给付高立新和孔祥海的工程款中少判15.5万元，且漏判张新海应给发高立新16万元投资利息。张新海辩称：高立新、孔祥海与张新海在三方协议中明确约定张新海占利润分配的50%，因此原审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望驳回高立新的诉讼请求，维持原判。孔祥海辩称：同张新海答辩意见，维持原判。联通公司未发表意见。张新海向一审法院起诉请求：1、双翼公司、联通公司、张晶元给付张新海拖欠工程款168万元，并支付该工程款按照中国人民银行同期贷款利率自2010年7月27日起至判决生效之日止的利息；2、双翼公司、联通公司、张晶元互负连带责任；3、双翼公司、联通公司、张晶元承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月18日，张新海与双翼公司的技术负责人张晶元及股东签订了《转让协议》，约定将汉城国际住宅小区电话暗管暗线工程、宽带综合布线工程及有线电视工程有偿转让给张新海，由张新海负责施工，其中有线电视工程由张新海免费提供，此项目按建筑面积结算（开发商提供图纸为准），转让费每平方米1.2元（不含税），待工程竣工验收后结算转让费。2012年5月10日，联通公司与双翼公司签订了五份《建设工程施工合同》，联通公司将和兴局汉城国际5-7、9-12、G1-G5、G6-G9、G10号楼的客户接入工程交由双翼公司施工，2012年6月10日“中国联合网络通信有限公司审计部黑龙江分部哈尔滨大区审计处”出具了五张与上述五份合同对应的《工程建设项目决（结）算审签单》。根据张新海提交的哈尔滨市城市建设档案馆出具的内页文档，张新海已经在2010年底完成工程施工，可以认定联通公司与双翼公司签订上述五份合同是为了结算该工程款所签订的。2015年2月9日联通公司向双翼公司支付了工程款4745000元，2015年3月27日，联通公司向双翼公司支付了工程款255000元，2015年11月17日联通公司又与双翼公司签订了一份《建设工程施工合同》，联通公司将和兴局汉城国际1-4、8、13、G1-G5、S1号楼数据接入工程交给双翼公司施工，开工日期为2015年11月20日，竣工日期为2016年11月20日，初定工程款为247700元，联通公司出具的2015年《工程资金结算对账表》中显示该笔款项在2015年12月份已给付，该对账表有张晶元签字以及加盖了双翼公司的印章。联通公司向本院提交了双翼公司于2015年11月24日为其开具的建筑业统一发票一张，上面的总金额数为5635428元。庭审中张新海提交了《工程建设项目决（结）算审签单》七组以及国脉通信规划设计有限公司出具的《汉城国际小区数据接入工程设计图》，提交了哈尔滨市城市建设档案馆出具的双翼公司的《汉城国际内页文档》七组，汉城国际小区所有楼房的通信、有线电视暗管暗线工程检查验收记录的填写人均为张新海，且该七组《汉城国际内页文档》首页日期均为2010年11月。在庭审中本院责令双翼公司和联通公司在庭后七日内提交施工合同、图纸，均未在规定的期限内提交，双翼公司在庭审中称联通公司并没有与其进行结算，并且“一分也没给”。张新海与高立新、孔祥海签订了《合作协议》，约定孔祥海和高立新二人出资金50%，占利润股份50%，现场由张新海负责施工，之后在2012年9月27日张新海又与高立新签订了《合同补充协议》，对双方的利润分配问题做了进一步的约定。目前汉城国际小区已改名为东辉明珠园小区，并且已经实际投入使用多年。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法HYPERLINK”http://136.11.0.25:61601/law?fn=chl106s086.txt&term=52”l”52”t”_blank”第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告作为个人不具备建筑施工企业资质却进行了实际施工，因此原告与被告之间的分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该项目工程已经竣工验收，张新海因此主张其所拖欠的工程款，符合法律规定，本院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，对此联通公司为本案的适格被告。联通公司在张新海申请追加其为被告时应诉并参加2015年7月6日的第一次庭审，当时联通公司尚未与双翼公司进行结算。联通公司在明知其与双翼公司私下结算会损害张新海利益的情况下，既未通知张新海，也未告知法院，于2015年11月24日将247700元工程款私自付给双翼公司，可以认定其恶意拖延诉讼并私下结算损害张新海利益，故联通公司应在其向双翼公司支付247700元工程款的范围内对张新海、高立新、孔祥海承担连带责任。张晶元为双翼公司股东及技术负责人，且双翼公司认可其与张新海签订合同的行为是职务行为，因此张晶元个人对本案不承担法律责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”张新海向本院提交了《工程建设项目决（结）算审签单》五组，并提交了国脉通信规划设计有限公司出具的汉城国际小区数据接入工程设计图，以及哈尔滨市城市建设档案馆出具的《汉城国际内页文档》，该内业资料中所有工程通信、有线电视暗管暗线工程验收记录的填写人均为张新海，依据以上证据可以认定张新海负责了诉争工程的实际施工。经本院在庭审中释明后，双翼公司和联通公司均未向本院提交施工图纸、合同、结算单与张新海提交的图纸、合同、结算单进行比对，放弃举证权利，因此可以推定张新海及高立新、孔祥海为该工程的实际施工人。根据张新海提交的七张工程结算单，其计算出的工程总价为1879811.55元，双翼公司和联通公司对张新海计算的工程款有异议，完全可以通过向本院举示证据进行说明和抗辩，但拒不向本院如实提供结算的凭据及事实，恶意拖延诉讼，故本院对张新海所举示的证据予以采信。张新海所主张的工程款1680000元没有超出1879811.55元的结算额，双翼公司也未对其与张新海之间的转让费结算问题提出明确抗辩，因此对于张新海以及高立新、第三人孔祥海要求双翼公司支付1680000元工程的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。根据哈尔滨市城市建设档案馆出具的双翼公司的汉城国际内页文档，该小区内各楼通信、有线电视暗管暗线工程的验收时间均不相同，张新海提出应按2010年7月27日起计算利息，在庭审中并未提交支持该日期的相关证据，且G4楼的管线验收时间为2010年8月4日，不能排除有其他楼单独验收日期的可能，但根据该《内页文档》的首页日期均为“2010年11月”，内业资料汇编一般都是在工程验收后汇总制作存档，可以推定双翼公司是在2010年11月之前已经完成了该工程的施工，因此双翼公司应自2010年11月1日起至本判决生效之日止向张新海、高立新、第三人孔祥海支付上述工程款按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。同时张新海、高立新、第三人孔祥海是合伙关系，三方在《合作协议》中约定孔、高二人出资金50%，占利润股份50%，能够推断出三人约定原告张新海在分配利润时亦占50%，本院多次组织三人协商分配方案未果，故上述168万元工程款及其利息均应平均分割，即双翼公司应向张新海支付84万元工程款以及该工程款自2010年11月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，双翼公司应向孔祥海、高立新支付84万元工程款以及该工程款自2010年11月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，孔祥海与高立新之间并未确定约定如何分配该工程款及利息，双方可另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院》第二条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张新海所欠的工程款840000元；二、被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张新海所欠的工程款840000元自2010年11月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付第三人高立新、第三人孔祥海所欠的工程款840000元；四、被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付第三人高立新、第三人孔祥海所欠的工程款840000元自2010年11月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；五、被告中国联合网络通信有限公司哈尔滨市分公司在其向被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司支付247700元工程款的范围内对原告张新海、第三人高立新、第三人孔祥海承担连带责任；案件受理费19920元（原告已预交19920元），由被告哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明：2012年9月27日，张新海、高立新、签订合同补充协议，约定利润分配为工程总价款减去双方各自投资（包括投资金额利息）以及税金、转让费等费用后为双方工程所得利润。利润按双方达成的原合作协议进行分配。其他事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，张新海不具备建筑施工企业资质对案涉工程进行了实际施工，其与双翼公司之间的分包合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，张新海作为实际施工人主张给付工程款的请求符合法律规定，应予支持。高立新、孔祥海与张新海系合伙关系，其二人作为有独立请求权的第三人，亦同意张新海的主张，故本案对高立新、孔祥海要求给付工程款的主张一并处理。关于工程款数额问题及利息起算点问题。张新海结合双翼公司与联通公司签订的建设工程施工合同以及案涉工程决算审签单，制定了单项工程决算单，其计算的工程总价款为1879811.55元，张新海主张扣除双方约定转让费等，确定工程款数额为1680000元，该工程款中不包含有限电视费用。现双翼公司对1680000元工程款不认可，但又未提交相关证据证明应当给付工程款数额，联通公司已经将案涉工程款全部给付双翼公司，联通公司与双翼公司均不能提供案涉工程款数额，对此，双翼公司应当承担举证不能的责任。故双翼公司对工程款数额不予认可的主张本院不予支持。关于利息起算的问题，现对案涉工程的交工时间及验收时间均不确定，原审判决依据内页文档记载的日期确定利息起算点并无不当。关于联通公司是否应当承担连带责任问题。联通公司将案涉工程发包给双翼公司，双方签订了建设工程施工合同，根据双翼公司与联通公司签订的施工合同，联通公司与双翼公司进行工程款的结算并向双翼公司支付工程款是联通公司的义务。在一审诉讼中，法院并未通知联通公司停止给付双翼公司工程款，联通公司将剩余工程款给付双翼公司亦在履行双方合同约定。在联通公司不欠付工程款的情况下，一审判决联通公司承担连带责任不符合法律规定，本院予以纠正。关于案涉工程款如何给付问题。张新海、高立新、孔祥海三人签订了《合作协议》及《合同补充协议》，对合伙利润分配做了约定。张新海、高立新、孔祥海对工程款数额1680000元均无异议，张新海起诉要求给付工程款1680000元及利息，而高立新在一审诉讼中表示要求双翼公司尽快给付其投资款，对给付数额并未明确自己的主张。一审判决双翼公司给付张新海、高立新、孔祥海工程款时，未审查张新海、高立新、孔祥海对投资款等其他因素，只是按协议约定的50%对工程款进行分配不当。张新海、高立新、孔祥海三人的合伙关系可依据其签订的协议确定各自的权利及义务。该法律关系性质为合伙关系，不应在本案一并审理并作出判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第130号民事判决；二、上诉人哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张新海、第三人高立新、第三人孔祥海工程款1680000元；三、上诉人哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张新海、第三人高立新、第三人孔祥海工程款利息（以1680000元为基数，自2010年11月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费39840元，由上诉人哈尔滨市双翼网络通讯工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳 波审 判 员 万 迎代理审判员 宋 凯二〇一六年十二月二日书 记 员 于文娟