河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫02刑终30号
原公诉机关开封市祥符区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张好友，男，1971年2月18日出生，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月29日被开封市祥符区公安局刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪经开封市祥符区人民检察院批准，于2015年1月30日被开封市祥符区公安局逮捕。现羁押于开封市祥符区看守所。
辩护人曹新成，河南盛意律师事务所律师。
辩护人侯文博，河南盛意律师事务所律师。
开封市祥符区人民法院审理开封市祥符区人民人民检察院指控原审被告人张好友犯集资诈骗罪、诈骗罪、贪污罪一案，于2015年11月19日作出（2015）祥刑初字第387号刑事判决。原审被告人张好友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取开封市人民检察院及上诉人的辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）集资诈骗罪
自2011年7月至2014年11月，被告人张好友虚构自己有工程、开发的工地急需资金周转等，以高额利息为诱饵，采取打借条、借据、借款协议等方式，大肆向熟人好友及群众等共计47人募集资金共计1558.06万元，用于归还其前期借款本金及利息和个人消费支出，目前均无法追回。
认定上述事实的证据如下：
1.书证：被害人朱某乙、李某丙、魏某等47人提供的张好友向其借款的借条、借据、借款协议（合同）、房屋抵押手续等书证证实了张好友向其借款的事实；公安机关对被告人张好友及其近亲属在开封县各金融机构开户账号查询情况、在开封县房管局房屋注册情况查询、在开封市证券公司开户查询情况、在通许县、尉氏县无注册工程、工地情况说明等相关书证证明张好友及其近亲属银行账户没有大额款项、没有不明房产、没有购买股票、理财基金情况、没有在建工程、工地，其所骗赃款去向不明；公安机关对被告人张好友所开办开封瑞丰建材商贸有限公司办公场所及办公用品查封扣押文书、对张好友在开封市城市印象小区住房及停车位查封文书、对张好友在开封市北郊花生庄所建房屋查封文书等证明了涉案相关财物已被查封扣押；
2.被害人陈述，被害人朱某乙、李某丙、魏某等47人陈述证明了张好友向其借款的时间、理由、借款金额、付息情况、目前欠款情况；
3.证人证言，证人赵某、骆某、毛某甲等13人证明了张好友向他人借款的情况及张好友成立的开封市瑞丰建材商贸有限公司未实际运营的情况；
4.被告人张好友供述与辩解，证明其向被害人借款的事实，辩称借款用于归还前期借款及利息，部分用于日常开支，目前没有剩余；
5.视听资料、电子数据：同步讯问录音录像光盘。
（二）诈骗罪
2012年12月及2013年7月，被告人张好友以能帮助购买某租房为名，两次骗取开封县范村乡百亩岗村农民王某所交购房款7万元，用于个人挥霍。
认定上述事实的证据如下：
1、书证：被害人王某提供的张好友所写收到购房款3万元、4万元收到条两张；被害人王某户籍身份证明其系农民；开封县人民政府廉租住房出售与管理办法证明王某不符合购买某租房条件；
2.被害人王某陈述，证明张好友称能帮自己买到廉租房，先后让交给他7万元，到2014年12月21日起联系不上他了；
3.被告人张好友供述，证明其以帮助购买某租房为由收取王某7万元的事实。
（三）贪污罪
2008年6月至2011年9月，被告人张好友利用其担任开封县房地产综合开发公司副经理（主持工作）、经理的职务便利，在开封县房地产综合开发公司开发出售开封县文西小区门面楼工程过程中，采取收取房款少入帐、收取办房产证款不入账的方法，将开封县文西小区门面楼买房户刘某、朱某甲等人缴纳的房款46299元和办理房产证款60000元予以侵吞。
认定上述事实的证据如下：
1.书证：开封县国土资源局关于被告人张好友任职证明及身份证明，证明张好友于2008年2月14日被任命为开封县房地产综合开发公司副经理主持工作（正股级），于2011年3月10日被任命为开封县房地产综合开发公司经理；购房户朱某甲等六人提供的购房款白条证明共向张好友交购房款194.56万元，房地产开发公司入账凭证证实张好友将该购房款入账189.9301万元，二者相差46299元；开封县房地产开发公司开发文西小区门面楼的国有土地证、营业执照、规划审批文件、申请、许可证等证实文西小区门面楼系国有开发公司开发项目；
2.证人证言，证人朱某甲、徐某、陈某、李某甲、刘某、毛某乙等人证言证明购买文西小区门面房及向张好友交购房款（合计194.56万元）的情况，证人黄某、李某乙、宋某、高某甲、高某乙等人证明了张好友将购房户购房款用票据入账的情况及张好友向国土局汇报开发门面楼的情况；
3.开封市人民检察院司法会计检验报告，证实张好友将该购房款入账189.9301万元；
4.被告人张好友供述，证明开封县房地产开发公司开发文西小区门面楼的情况及自己收取买房户购房款部分没有交会计入账、收取购房户办理房产证费用没有入账的情况；
5.视听资料，讯问张好友同步录音录像光盘。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人张好友以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；利用职务上的便利，采取收入少入账和收入不入账的方法，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张好友兼犯数罪，应数罪并罚。被告人张好友虽主动到公安机关投案并主动坦白贪污事实，但未交待赃款下落，导致追赃不能，对投案自首不予认定。被告人及辩护人辩称收取王某7万元属民事法律关系，与被害人王某的陈述及被告人原供述不符，对不构成诈骗罪的辩解意见不予采信；所辩称的收取刘某等六人办证费6万元属个人财产，不是公司公共财产，不构成贪污罪，因购房合同约定负责办证是公司义务，不是张好友个人义务，办证费用应交入公司财务，张好友个人收取并予以挥霍，符合贪污罪的犯罪特征，对该6万元不构成贪污罪的辩护意见亦不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十九之规定，判决：一、被告人张好友犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金三十三万元。二、已查封的个人房产四处及一处停车位、瑞丰建材商贸有限公司的办公用品予以追缴。
上诉人张好友上诉称：1.一审判决认定上诉人收取刘某等人办理房地产权证的6万元构成贪污罪，属适用法律错误，该款项属购房户的个人财物，不是开封县房地产开发公司应收入的公共财产，不应当认定为上诉人的贪污所得；且一审对贪污罪量刑过重；2.一审判决认定上诉人以帮王某购买某租房为名骗取王某购房款7万元与事实不符，上诉人与王某之间购买房屋的行为是民事法律行为，不应认定为诈骗罪；3.一审判决以上诉人未交待赃款下落为由，对投案自首的事实不予认定，属认定事实错误，上诉人自动投案，并对涉嫌集资诈骗和诈骗的犯罪事实如实供述，由于没有相关的财务资料对收支的财务登记，上诉人不可能对所有资金都说明去处，因此上诉人关于集资诈骗罪和诈骗罪完全符合自首的规定；上诉人在羁押期间对司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实如实反映和供述，且交代了赃款用于个人消费，应对贪污罪认定自首；综上，请求二审法院查明事实，公正判决。
二审审理期间，上诉人张好友的自我辩护意见：对于一审判决认定的集资诈骗罪、诈骗罪、贪污罪，均愿意认罪，但认为都有自首情节，应对其从轻处罚；贪污罪应按照现有法律规定从轻处罚。
上诉人的辩护人认为：1.王某主动给上诉人张好友7万元让其购买房屋是民事法律关系，不应认定为诈骗罪；2.上诉人的集资诈骗罪、诈骗罪、贪污罪均有自首情节，依法应对其从轻或减轻处罚；3.上诉人主观恶性较小，系初犯，依法应当对其酌定从轻处罚。
开封市人民检察院认为，因二审期间关于贪污贿赂犯罪的司法解释生效，量刑档次发生变化，上诉人张好友关于贪污罪量刑较重以及贪污罪、集资诈骗罪成立自首的上诉意见成立，建议二审法院依法判处。
经本院二审审理查明的犯罪事实和证据与一审相同，且相关证据经一审、二审法院当庭予以质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人认为“集资诈骗罪有自首情节，依法应从轻或减轻处罚”意见，经查，上诉人张好友案发后自动到公安机关投案，并能如实供述自己的主要犯罪行为，依法可以认定为自首；但上诉人到案后不能交代清楚巨额赃款的下落，导致追赃不能，造成的后果严重，依法应对其自首情节不予从轻处罚。上诉人及其辩护人的要求从轻、减轻处罚的意见，本院不予采纳。原判认定上诉人犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。
关于上诉人及其辩护人认为“上诉人与王某之间购买房屋的行为是民事法律行为，不应认定为诈骗罪”以及“诈骗罪有自首情节，依法应予从轻或减轻处罚”的意见，经查，上诉人以非法占有为目的，谎称帮被害人买某租房为由骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。上诉人虽有自动投案情节，但一审、二审期间均对其虚构事实，骗取钱财的行为拒不供认，其所辩称的收取被害人购房款属民事法律关系的意见，与被害人王某的陈述及上诉人此前在公安机关的供述均不相符。根据相关法律规定，虽有自动投案情节，但拒不交待主要犯罪事实的，不能认定为自首，故对其诈骗罪，依法不应认定为自首。上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。
关于上诉人及其辩护人认为“贪污罪有自首情节，依法应从轻或减轻处罚”以及“贪污罪应按照现有法律规定从轻处罚”的意见，经查，上诉人张好友因涉嫌集资诈骗犯罪被逮捕，羁押期间主动供述司法机关尚未掌握的其贪污的犯罪事实，经查证属实，符合自首的法律规定，依法应认定为自首。关于贪污罪的量刑，一审判决认定上诉人贪污106299元，依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前的《中华人民共和国刑法》规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”，依法判处上诉人有期徒刑十年。本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布并于2015年11月1日起施行，对贪污罪的量刑标准进行了修正。2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布并实施，其中第一条规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”本案认定上诉人贪污犯罪数额为106299元，且不具备刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，故应当依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。结合本案案情及上诉人的自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人及其辩护人的上述意见，本院予以采纳。原判认定上诉人贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对其自首情节的适用法律不当，且因相关法律条款修正，导致量刑不当，依法应予改判。
本院认为，上诉人（原审被告人）张好友以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；利用职务上的便利，采取收入少入账和收入不入账的方法，侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人张好友兼犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人张好友的贪污罪有自首情节，依法应从轻处罚。上诉人上诉及其辩护人的意见符合法律规定的合理部分，本院予以采纳；与法律规定不符及与审理查明事实不符部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一、二款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持开封市祥符区人民法院（2015）祥刑初字第387号刑事判决的第二项，即已查封的个人房产四处及一处停车位、瑞丰建材商贸有限公司的办公用品予以追缴。
二、撤销开封市祥符区人民法院（2015）祥刑初字第387号刑事判决的第一项，即被告人张好友犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金三十三万元。
三、上诉人（原审被告人）张好友犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金四十三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月29日起至2031年12月28日止。罚金于判决生效后十日以内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吕建军
审判员 周 凯
审判员 李玉龙
二〇一六年六月十二日
书记员 王 萍