湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0112民初2578号原告（反诉被告）上海晟易餐饮管理有限公司。法定代表人李建波，执行董事。委托代理人陈可红，湖南天地人律师事务所律师。被告（反诉原告）武汉市东西湖鑫全家福餐厅，个体工商户。经营者邱乐。委托代理人金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。委托代理人罗元庆，湖北鹰之歌律师事务所律师。原告（反诉被告）上海晟易餐饮管理有限公司（以下简称晟易公司）与被告（反诉原告）武汉市东西湖鑫全家福餐厅（以下简称鑫全家福餐厅）合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）晟易公司的委托代理人陈可红，被告（反诉原告）鑫全家福餐厅的委托代理人金晓葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）晟易公司向本院提出诉讼请求：1、被告返还定金10,000元，赔付定金10,000元，支付经济补偿金30,000元，合计50,000元；2、被告支付2016年4月1日至2016年5月21日的营业款27,897元；3、被告支付滞纳金14,040元（4月份滞纳期60天，5月份30天）；4、被告承担诉讼费。事实和理由：双方于2015年12月11日签订一份《食堂租赁合同》，约定由原告承租被告的食堂，原告经营食堂的营业额由被告收取，每月8号前按合同约定扣除被告提成后付给原告，合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日。合同签订后，原告依约开始经营，被告也依约向原告支付了1月和3月的营业款（二月因春节未营业）。但到2016年4月和5月，被告不仅不按合同约定支付营业款，而且于2016年5月21日单方强行解除了双方签订的合同，自己经营食堂。合同解除后，原告多次要求被告退回押金，结算营业款，被告均不予理睬，而且单方提出一些不合理的要求作为结算的前提。原告认为，被告单方解除合同损害了原告的合法权益，特提起诉讼。被告（反诉原告）鑫全家福餐厅辩称，被告不存在违约行为，是原告违约。由于原告的违约给被告造成了经济损失，原告应承担违约责任。原告诉请缺乏事实及法律依据，请求驳回。被告（反诉原告）鑫全家福餐厅向本院提出反诉请求：1、原告向被告支付拖欠的电费共计6,086.25元；2、原告向被告支付因原告单方解约造成的设备闲置损失共计21,430元；3、原告承担诉讼费用。事实和理由：2015年12月11日，双方签订《食堂租赁合同》，约定被告将坐落于武汉市东西湖区首拓物流园内5栋3楼的食堂等场地出租给原告，被告按照实际销售的营业额提成，原告需自付营业区内的水电、能源消耗费用，还约定被告提供后厨设备厨具、餐具给原告使用等。合同签订后，被告依约履行义务，向原告交付了出租物并提供了后厨设备等。但合同履行不久，原告未能依约支付水电费用，并将经营场地的水、油污渗到楼下住户墙面及露台玻璃上，导致餐厅水电管理机关和物业公司多次向被告下达催款和整改通知。被告不得已多次要求原告缴纳水电费并对漏水漏油位置进行处理，但原告均置之不理。在双方就此问题协商未果的情形下，原告于2016年5月21日自行撤场，退出了餐厅经营。原告在自身单方违约情形下提起诉讼，被告依法提出反诉，要求原告支付水电费用、赔偿损失。原告（反诉被告）晟易公司对反诉辩称，原告不欠付水电费，原告提交的证据表明双方正常履行合同时已经扣除了水电费。合同解除的过错方是被告，原告提交的证据表明合同不能履行，是因被告收到营业款后除2016年1月外，其他几个月均未按合同约定返给原告，原告拿不到收益致使合同无法履行。被告无证据证明设备闲置费的损失，即使有损失也是被告违约造成的，应由其自行承担；被告提交的购买设备清单与本案无关，设备所有权是被告的，被告未提交证据证明设备闲置如何造成的损失。综上，被告的反诉请求无事实及法律依据，应予驳回。原告（反诉被告）晟易公司提交了以下证据：1、《食堂租赁合同》，证明双方合同关系；2、商户结算清单，证明双方正常履行合同情况；3、2016年3月原告经营收入明细及收条，证明双方的交易习惯；4、2016年4月1日至5月21日经营收入明细，证明原告营业收入、被告拒绝结算；5、双方负责人的微信记录打印件，证明被告在履行合同中，结算不及时，被告单方解除合同后不按约定结算，并要求原告补交约定之外的费用；6、被告员工宋新国书写的4月、5月结算单，证明双方在2016年5月已结算，只是未付款，且水电费已经扣除，应是被告自行承担。7、保证金收据，证明原告支付了保证金。被告（反诉原告）鑫全家福餐厅提交了以下证据：1、《食堂租赁合同》，证明合同约定；2、工资发放表，证明被告支付人员工资至2016年5月27日及原告单方解约的事实；3、催缴水电费通知书及清单、缴费依据，证明原告违约拒不缴纳水电费用及水电费金额；4、整改通知书及相关图片，证明因原告在经营过程中造成厨房破损以及相邻楼层损害，被要求整改的事实；5、购买后厨设备等清单，证明原告单方违约后造成的损失；6、账本，证明经营情况。经质证，被告（反诉原告）鑫全家福餐厅对原告（反诉被告）晟易公司提交的证据意见为：证据1、2真实性无异议；证据3有异议，收入明细是原告单方记账凭证，没有经过被告及其员工确认，不能反映双方的交易习惯，收条是复印件不予认可；证据4有异议，收入明细是原告单方记载，且没有得到被告方认可，不能证明3、4月份原告实际的营业收入，该证据反证了原告违反了合同违约责任中的约定，私自收取现金；证据5有异议，原告不能出示原件，微信记录也不能全面客观的反映事实真相，不能作为证据使用；证据6有异议，证据并未注明来源及制作人身份，证据的真实性均无法查明，且是复印件，不能达到原告证明目的，4月份的结算单金额为19,031.26元，与原告诉请金额有出入，5月份的结算单不是宋新国书写；证据7真实性有异议，公章和签名不属实。原告（反诉被告）晟易公司对被告（反诉原告）鑫全家福餐厅提交的证据意见为：证据1无异议；证据2真实性无异议，根据合同约定，清洁义务由被告承担，原告不应承担此费用；证据3真实性无异议，但不能证明原告欠付水电费，原告提交的证据6可以证明已经扣除水电费；证据4、5真实性均无异议，但与本案无关；证据6真实性无异议，账本是一式两份，原、被告各一份。被告（反诉原告）鑫全家福餐厅申请对原告（反诉被告）晟易公司提交的保证金收据进行鉴定。经本院委托，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安[2017]文鉴字第199号司法鉴定意见书。原告（反诉被告）晟易公司对该鉴定意见书无异议。被告（反诉原告）鑫全家福餐厅对该鉴定意见书无异议，但认为收据中其他内容不是邱乐本人书写，不符合交易习惯，不确定是否为套写。鉴定费2,000元由被告（反诉原告）鑫全家福餐厅预付。本院经审查认为，原告（反诉被告）晟易公司提交的证据1、2，被告（反诉原告）鑫全家福餐厅无异议，予以采信；证据3、4系日常经营记账情况，由原告记录，一式两份，双方各保留一份，经当庭调查核实，该明细与双方持有的账簿记载一致，故予以采信；证据5微信记录打印件系电子证据，内容与本案相关，双方当事人均应持有，但因双方均未能提供原始载体，该证据与其他有效证据能够相互印证的部分予以采信；证据6有被告（反诉原告）鑫全家福餐厅员工宋新国签名，被告（反诉原告）鑫全家福餐厅依照本院要求通知了宋新国到庭陈述，其向本院证实该证据属实，故对证据予以采信；证据7收据经司法鉴定确系邱乐本人签名，被告（反诉原告）鑫全家福餐厅辩称收据可能为套写、不符合交易习惯等意见，没有事实依据，故对该证据予以采信。被告（反诉原告）鑫全家福餐厅提交的证据1-6，原告（反诉被告）晟易公司对真实性均无异议，均予以采信。双方对鉴定意见书无异议，予以采信。已采信的证据能否达到当事人证明目的，本院将结合查明的事实综合认定。根据以上证据和双方当事人的陈述，本院综合认定事实如下：鑫全家福餐厅向大觉明照明（中国）有限公司（以下简称大觉公司）租赁了位于武汉市东西湖区首拓物流园内的五栋三楼房屋。2015年12月11日，鑫全家福餐厅（甲方）与晟易公司（乙方）签订一份《食堂租赁合同》，主要内容：一、租赁区域。甲方提供位于武汉市东西湖区首拓物流园内，五栋三楼食堂后厨面积为30平方米、前厅售卖区一期西面餐线的二分之一场地供乙方生产、加工、经营、销售餐饮品种。乙方在本合同签订之日预付定金10,000元，合同正常解除时该订金予以退还。乙方正式进场时间为2016年1月1日。二、合作方式。1、甲方提供后厨设备厨具餐具（详见清单）给乙方使用，乙方负责设备保养清洁，乙方使用中发生易耗品添补损耗的费用由乙方承担。2、甲方免费提供收银卡机给乙方使用，乙方需爱护使用、保养维护，损坏照价赔付。3、甲方负责前厅就餐区、公共区域环境卫生保障，客用餐具的回收与清洁。4、乙方在经营期间应服从甲方行政、运营、统一管理，配合营销活动的推广与实施。5、乙方在经营期间内自行缴付承租区域内产生的水电、能源消耗费用。6、乙方员工工作服由乙方配备，进入食堂必须着装整齐。7、乙方员工一律持证上岗。8、按实际销售营业额提成。a、首月免收。b、营业额保底为：元。以2016年1月1日至5月1日的正常营业（2月1日--2月28日除外）即2016年1月份、3月份、4月份销售营业额的平均值为基础。c、提成细则：营业额保底为元按18%计提；营业额元以上元以内按17.5%计提；营业额元以上元以内按17%计提；营业额元以上元以内按16%计提。另，首月提成甲方于年月日返还给乙方……四、结算方式：现金支付。结算时间：甲方应于次月8日前按合同约定扣除从当月营业额提成的剩余部分付给乙方。甲方逾期给付，每逾期1日，则将当月营业额的1%作为给乙方的滞纳款。五、合同期限为五年，自2016年1月1日至2018年12月31日。乙方经营成功的情况下延期两年即2019年1月1日至2020年12月31日，合同内容保持不变。六、安全管理。1、乙方自觉遵守国家颁发行业相关法律、规定……2、乙方在经营期间，应配合甲方人员现场安检工作。3、乙方经营期间，收市工作应当彻底，保持现场整洁有序。自检承租区域内水、电、气完全关闭。确保区域内无安全隐患。如不按相关部门规定执行，产生一切后果自行承担。七、合同解除。1、因不可抗力的因素解除合同，解除本合同双方不承担责任。2、双方协商解除，需提前1个月（30日）以书面形式通知。3、合同解除后，乙方应在收到甲方正式通知3日内撤出所有人员，并负责档口卫生清理（未对区域用具及场地予以清洁的，直接从营业额金扣减1,000元）恢复该档位原状。甲方正式通知后3日内，乙方不撤离、不撤除、不搬迁的，视为乙方放弃对器材、设备、装修及财产的处置权，甲方可自行处置。八、违约责任。关于甲方违约：1、如甲方不能正常履行合同内容与乙方解除合同关系，期限未满退还其预付订金，在原有订金基础上按照1:1的比例赔付；另须支付乙方经济赔偿金30,000元。2、合同期内因乙方经营不善未经甲方许可擅自提前撤场，乙方交付订金无需归还，甲方三个工作日内给乙方结算所有的营业款（即上月和当月的营业额）。关于乙方违约：1、经营期内所有承租商户一律不得在场内场外收受顾客现金支付，如有违规一经发现罚付现金10,000元（或从当月营业额金扣减），再次发现直接清理撤场。2、合同履行期、续签合同期内未经甲方同意，乙方不得擅自转让、转租。如特殊情况转租需提前向甲方申报，并由甲乙双方书面同意。否则视乙方侵权，甲方有权向乙方要求赔偿50,000元。3、乙方在合同期内如发生重大事故（食品、消防）造成人身伤害及财产损失的，由乙方承担。同时，乙方在15个工作日内采取整改措施，整改不力的，甲方有权单方解除本合同。双方签订的合同对营业额提成标准、结算方式、水电费计付方式等均没有明确书面约定，均以口头协商方式处理。合同签订同日，鑫全家福餐厅负责人邱乐签署一份《收据》并加盖鑫全家福餐厅印章，主要内容：今收到上海晟易餐饮管理有限公司承包武汉市鑫全家福餐厅保证金计人民币10,000元。合同签订后，鑫全家福餐厅向晟易公司提供了后厨设备、厨具、餐具，晟易公司入场经营。合同履行中，部分营业款通过刷卡计入鑫全家福餐厅账户，部分营业款由晟易公司收取现金。晟易公司负责记录每日营业收款账簿一式二份，并抄表提供水电费数据，提交给鑫全家福餐厅，由鑫全家福餐厅员工宋新国对营业额及水电费核算扣减提成及水电费后，向晟易公司支付营业款。2016年1月的账簿载明：1月份营业额34,218.5元，水33吨，电118度。账簿记载收款方式包含现金、刷卡、餐票。同年1月31日，邱乐在账簿上签名确认。2016年2月25日，双方签署一份《2016年1月份商户结算清单》，主要内容：商户名李建波；营业额34,218.5元、水费115.5元（33T、单价3.5元/T）、电费177元（118度、单价1.5元/度）、扣款其他1,156.9元，商户所得10,769元，现金22,000元已于2016年2月3日和2016年2月25日支付。鑫全家福餐厅加盖印章，晟易公司法定代表人李建波、鑫全家福餐厅员工宋新国等签名。2016年3月的账簿载明：（营业额）合计33,681.9元。账簿记载收款方式包含现金、刷卡、餐券。2016年4月27日，李建波出具一份《收条》，主要内容：今收到鑫全家福餐厅3月份营业款24,343.9元。李建波、宋新国签名。2016年4月账簿载明：（营业额）合计23,826.5元；电费187.5元、水费87.5元。账簿记载收款方式包含现金、刷卡、餐券。2016年5月账簿载明：（营业额）合计10,965.5元；电费75元、水费28元。账簿记载收款方式包含现金、刷卡、餐券。宋新国就2016年4月、5月的营业额各出具了结算单。4月结算单主要内容：水费87.5元、电费187.5元、菜包348元、馒头120元、鲜肉包240元，23,826.5×0.16=3,812.24元，合计4,795.24元；扣除上述款项应返现金23,826.5元?4,795.24元=19,031.26元。5月结算单主要内容：1--22日10,965.5元，10,965.5×0.16=1,754.48元，水28元、电75元、菜包120元、肉包90元、馒头31.5元，合计8,866.52元。鑫全家福餐厅提交的电费缴费通知单载明首拓物流园五××1月电费2,673元、2月电费3,307.5元、3月电费3,294元、4月电费1,951.5元、5月电费946.5元。2016年6月13日，大觉公司向鑫全家福餐厅发出催收通知，要求其支付欠付的水电费9,968元。武汉首拓物流园物业管理部向鑫全家福餐厅发出一份通知书称：因烟道滴油至一楼现象严重，要求鑫全家福餐厅在2016年5月8日前整改。合同履行中，晟易公司认为鑫全家福餐厅拖欠支付营业款，鑫全家福餐厅认为晟易公司拖欠水电费，且合同对营业提成、结算方式等约定不明，双方为此发生纠纷。鑫全家福餐厅未向晟易公司支付2016年4月、5月的营业款。李建波曾多次与邱乐协商支付4、5月的营业款及保证金事宜未果。2016年5月21日，晟易公司自行撤离场地，未再继续经营。2016年7月4日，晟易公司诉讼来院，要求如诉称。审理中，鑫全家福餐厅提出反诉，并申请对2015年12月11日的《收据》进行鉴定。2017年11月21日，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安[2017]文鉴字第199号司法鉴定意见书，鉴定意见为《收据》中的邱乐签名笔迹与《食堂租赁合同》中的邱乐签名笔迹是同一人书写。双方当事人坚持各自意见，本案不能调解。本院认为，双方签订的合同不违反法律、法规强制性规定，应属有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，在一方当事人的行为构成根本违约而符合法定解除合同条件时，解除权人依法有权解除合同。本案中，双方在履行合同时发生纠纷，鑫全家福餐厅以欠付水电费、未按要求进行整改等为由，未向晟易公司支付2016年4、5月的营业款。对此，应根据合同约定及双方的合同义务履行情况认定鑫全家福餐厅的抗辩理由是否成立。根据合同约定，双方合作的方式为晟易公司负责经营等，鑫全家福餐厅提供场地、设备、收款并按营业额提成等。因合同未对提成、结算方式等明确约定，实际履行中是由晟易公司记账、鑫全家福餐厅核算后向晟易公司付款。对于晟易公司收取现金的行为，鑫全家福餐厅并未提供证据已提出异议，且双方完成了两次结算，应视为鑫全家福餐厅认可。故晟易公司通过经营获得收益是其主要合同目的，鑫全家福餐厅依约向晟易公司付款是其主要合同义务。关于鑫全家福餐厅辩称的水电费问题，鑫全家福餐厅提供的证据系三楼整体水电费情况，而双方约定的租赁区域仅为三楼部分区域，不能以此证明晟易公司欠付款项；合同对于水电费计付方式没有约定，双方前两次的交易方式可见是由鑫全家福餐厅员工宋新国负责对账核算并从营业款中扣减。鑫全家福餐厅并无其他证据证明晟易公司是否欠费及欠付金额的情况，应自行承担举证不力的后果。关于鑫全家福餐厅辩称的整改不力问题，合同约定了发生重大事故（食品、消防）造成人身伤害及财产损失且整改不力，鑫全家福餐厅有权解除合同，对于一般性违约没有明确约定责任承担方式，但鑫全家福餐厅现主张的事由并非合同主要义务，即使存在瑕疵履行也并不构成根本性违约，当事人不得以此拒绝履行合同主要义务。因此，鑫全家福餐厅的辩称事由不具备与支付营业款的合同主要义务构成对等给付，其抗辩事由不能成立，由此拒绝向晟易公司付款构成根本违约。在此情形下，晟易公司依法有权行使合同解除权。因此，鑫全家福餐厅主张晟易公司单方解除合同构成违约应承担违约责任的意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方主张解除合同的，应当通知对方”之规定，表明合同解除权条件成就后，行使解除权的关键在于解除权人是否向对方当事人表达了解除合同的意思表示。只要解除权人通过一定的形式向对方当事人表达了解除合同的意思表示且该意思表示为对方所知悉，即可发生解除合同的效力，并不一定需要采取书面文字形式，也无需被通知人的同意。本案中，鑫全家福餐厅未依约向晟易公司支付营业款，双方多次协商无果后，晟易公司通过撤场行为及双方负责人微信联系的方式，向鑫全家福餐厅表达了解除合同的意思表示，不违反法律规定，即产生解除合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，双方的合同约定“甲方逾期给付，每逾期1日，则将当月营业额的1%作为给乙方的滞纳款。”还约定了“关于甲方违约，如甲方不能正常履行合同内容与乙方解除合同关系，期限未满退还其预付订金，在原有订金基础上按照1:1的比例赔付；另须支付乙方经济赔偿金30,000元”。鑫全家福餐厅及其负责人签署了收到10,000元的《收据》，与合同约定相印证，鑫全家福餐厅辩称签字属实但并未收款的意见没有事实依据。在合同及收据中对10,000元款项性质分别存在“定金”、“订金”及“保证金”等不同表述，从合同约定内容来看，该款项系在收受方不依约履行义务时应予返还并加倍赔偿，并未明确一方当事人通过放弃定金或双倍返还定金则享有合同解除权，故该款项应属违约定金。合同还约定了滞纳款，系对迟延履行合同义务的违约金约定；经济赔偿金系对一方当事人违约解除合同的违约金约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定定金又约定违约金的，可以选择适用。晟易公司主张的定金、经济赔偿金及滞纳金性质上均为在一方违约时应向对方做出的补偿性给付，功能上存在互通。同时，违约赔偿数额也不应过分高于造成的损失，而晟易公司未提交证据证实其实际损失情况，且合同约定日1%的标准显然过高，鑫全家福餐厅对此提出的抗辩意见，本院予以采纳。故晟易公司坚持要求鑫全家福餐厅同时支付违约金及双倍定金，不符合法律规定，本院综合酌定鑫全家福餐厅应向晟易公司返还定金10,000元并赔偿10,000元。晟易公司的相应诉求，本院在该范围内予以支持，超出部分不予支持。晟易公司提交的记账簿与鑫全家福餐厅员工宋新国的陈述及结算单能够相印证，也符合双方此前的结算习惯。鑫全家福餐厅认可双方对营业额仅有此记账簿，又不能提供足以反驳该账簿及结算单的证据。故晟易公司据此要求鑫全家福餐厅支付2016年4、5月的营业款合计27,897元，本院予以支持。鑫全家福餐厅反诉要求晟易公司支付电费6,086.25元，如前文所述，其提交的证据不能证明晟易公司是否欠费及欠付金额的实际情况，应自行承担举证不力的后果，故本院对其该反诉请求，不予支持。鑫全家福餐厅反诉还要求晟易公司支付设备闲置费21,430元，双方签订的合同对此并未约定，而提供相关设施、设备系鑫全家福餐厅的合同义务，晟易公司也未对相关设施、设备予以处分，鑫全家福餐厅对其所有的物品仍有使用收益的权利，且本案系因鑫全家福餐厅根本违约所致，亦无证据证明晟易公司依法行使合同解除权侵害了其合法权益。故本院对鑫全家福餐厅该项反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉市东西湖鑫全家福餐厅于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）上海晟易餐饮管理有限公司返还定金10,000元，并赔偿10,000元；二、被告（反诉原告）武汉市东西湖鑫全家福餐厅于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）上海晟易餐饮管理有限公司支付营业款27,897元；三、驳回原告（反诉被告）上海晟易餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）武汉市东西湖鑫全家福餐厅的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,098元，由原告（反诉被告）上海晟易餐饮管理有限公司负担901元，被告（反诉原告）武汉市东西湖鑫全家福餐厅负担1,197元；反诉案件受理费244元、鉴定费2,000元，合计2,244元，由被告（反诉原告）武汉市东西湖鑫全家福餐厅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定预交上诉费，款汇武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李振华人民陪审员  李召祥人民陪审员  马爱国二〇一七年十一月三十日书 记 员  郭 婷