四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终92号
上诉人（原审原告）许胜光，男，1975年10月23日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。
委托代理人王平，四川聚贤律师事务所律师。
委托代理人程祖丽，四川聚贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川港宏凯威行汽车销售服务有限公司。住所地：成都市锦江区棬子树村*组***号。
法定代表人陈红，董事长。
委托代理人李亚芯，四川君合律师事务所律师。
委托代理人刘艳，四川君合律师事务所律师。
上诉人许胜光因与被上诉人四川港宏凯威行汽车销售服务有限公司（以下简称港宏凯威公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第3868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭于2016年2月24进行了公开开庭审理，上诉人许胜光及其委托代理人王平、程祖丽，被上诉人港宏凯威公司的委托代理人李亚芯、刘艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月19日，许胜光与港宏凯威行汽车中心签订《四川港宏凯威行汽车销售服务有限公司销售合同》，约定许胜光向港宏凯威行汽车中心定购XTS豪华型凯迪拉克汽车一辆，车辆价款为360000元，预计交车时间为2015年4月31日内。合同签订当日，许胜光向港宏凯威公司支付定金10000元。2015年4月26日，港宏凯威公司为许胜光定购的凯迪拉克轿车办理保险，保单显示该车车辆型号SG××××A1，发动机号14××××63，车辆识别代码LS××××××××54，当日许胜光支付保险费9804元并支付汽车首付款208000元。车辆交付前，许胜光与港宏凯威公司发生纠纷，许胜光认为其所购车辆曾被出售过，买过保险，在成都市车管所上过临时牌照，且前车主驾驶该车辆行驶过数千公里，甚至出过省，因该车严重质量问题被退回。港宏凯威公司认可该车有过出单记录，但第一次的销售合同已经解除，该车没有实际交付和使用。许胜光与港宏凯威公司多名工作人员就纠纷多次协商，但未达成一致意见，也未完成车辆交付。2015年5月15日，港宏凯威公司向许胜光邮寄送达《解除合约通知函》，决定解除双方于2015年4月19日签署的《销售合同》。
原审另查明，2014年11月28日，港宏凯威行汽车中心为车主闫甲平办理汽车保险，保单显示该车为凯迪拉克轿车，车辆型号SG××××A1，发动机号14××××63，车辆识别代码LSG××××××××54，该车于2014年12月12日取得辖区内临时号牌，有效期至2014年12月19日。
原审判决认定上述事实，有销售合同、银行流水单、保单、车辆信息查询结果、解除合约通知函、顺丰速运寄件人存根复印件、录音资料等证据证实。
原审法院认为，许胜光与港宏凯威公司签订《销售合同》，约定许胜光向港宏凯威公司定购XTS豪华型凯迪拉克汽车一辆，港宏凯威公司为许胜光所购车辆办理保险，保单显示该车的车辆发动机号14××××63，车辆识别代码LSG××××××××54，与其出售给闫甲平的车辆发动机号和车辆识别代码一致，故认定港宏凯威公司出售给许胜光的车辆与出售给闫甲平的车辆为同一车辆。许胜光作为消费者在购车过程中发现所购车辆曾办理汽车保险和取得辖区内临时号牌，且该车取得辖区内临时号牌的时间2014年12月12日至许胜光购车时间已有四个多月，提出该车已出售使用过的质疑具有合理性，港宏凯威公司作为涉诉车辆出售方主张该车并未交付与使用应当提供证据予以证明，但港宏凯威公司未提交相应证据予以证明。故对许胜光主张的涉诉车辆曾出售和使用的事实予以确认。
港宏凯威公司隐瞒涉诉车辆曾出售和使用的事实，许胜光与其发生纠纷后，港宏凯威公司向许胜光邮寄送达《解除合约通知函》，表明因自身原因无法交付许胜光订购的车辆，决定解除双方签署的合同，港宏凯威公司违反合同约定，应对许胜光承担相应的违约责任。许胜光主张的退还购车定金及购车款218000元、保险费9804元，共计227804元，港宏凯威公司表示无异议，予以确认。关于许胜光主张的赔偿三倍购车款108万元的诉讼请求。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，港宏凯威公司未履行告知义务，对许胜光的购车行为造成误导，双方发生纠纷后，港宏凯威公司已向许胜光邮寄送达《解除合约通知函》，解除了双方签署的汽车销售合同，且确认退还许胜光购车定金、购车款、保险费共计227804元，港宏凯威公司尚未将涉诉车辆实际交付许胜光，许胜光尚未实际使用涉诉车辆，许胜光也未提交证据证明其因涉诉车辆受到的损失，故本案不属于上述法条中规定的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失金额为消费者购买商品费用三倍的情形，对许胜光主张的赔偿三倍购车款108万元的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，判决如下：一、港宏凯威公司于判决发生效力之日起十日内退还许胜光购车定金、购车款、保险费共计227804元。二、驳回许胜光的其他诉讼请求。
宣判后，许胜光不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判港宏凯威公司向许胜光赔偿三倍购车款共计108万元，并退还购车款及税费227804元，诉讼费由港宏凯威公司承担。主要上诉理由如下：1.原审判决认定案件事实不清，导致判决错误。许胜光提交的证据已经形成完整的证据链，足以证明港宏凯威公司将涉诉车辆销售给许胜光的过程中，故意隐瞒车辆已经出让、使用以及存在质量问题的信息，系故意欺诈行为，而原审判决仅仅使用“误导消费”的字眼取代对港宏凯威公司欺诈行为的认定。本案合同是否解除并非应当关注的焦点，港宏凯威公司无权单方解除合同，即使合同已经解除，消费欺诈的事实也不会因为合同存续状态而改变。原审判决认定许胜光未产生任何损失是错误的，购车款利息、交通费、差旅费都是客观存在的损失。2.原审判决适用法律错误。《消费者权益保护法》第五十五条规定的赔偿责任是惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，而且是定额赔偿，该赔偿与被欺诈消费者的损失无任何关系，原审判决与立法宗旨相悖，系对法律理解和适用错误。3.原审程序违法。为了证明涉诉车辆系二手车，许胜光曾向原审法院申请调取该车行驶的监控视频，原审法院既未调查取证，也未作任何答复。原审适用简易程序，审理期限超过三个月。
被上诉人港宏凯威公司答辩称，1.港宏凯威公司没有欺诈行为，根据《民法通则》对欺诈的定义，欺诈有四个构成要件，即欺诈故意、欺诈行为、产生错误认识、做出意思表示。港宏凯威公司的销售代表不知道该车有销售记录，没有欺诈的故意。许胜光提交的保单和上临时牌照的记录不能证明该车已经使用的事实，港宏凯威公司也没有实际交付车辆。2.根据《合同法》第九十二条之规定，港宏凯威公司可以解除合同，港宏凯威公司愿意承担违约责任。3.适用《消费者权益保护法》第五十五条规定的条件之一是经营者提供商品或服务有欺诈行为，现合同已经解除，交易没有完成，港宏凯威公司没有提供商品。4.许胜光对自己受到损失并无任何证据证明。《消费者权益保护法》第五十五条规定的虽然是定额赔偿，但赔偿基数是消费者受到的损失，许胜光并未举证证明其受到损失。5.许胜光调取证据的申请，没有在举证期限内提出。因双方申请了庭外和解，所以并不存在超审理期限的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审判决查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
对原审判决采信的证据，许胜光对没有采信视频资料提出了异议，认为应当予以采信；港宏凯威公司对原审判决采信录音资料提出了异议，认为不应采信。本院认为，许胜光在一审中提交购车及交涉过程中的录音资料，拟证明港宏凯威公司承诺该车是新车，但实际上是曾经使用过的车，存在故意欺诈行为。港宏凯威公司对录音资料的真实性无异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，录音资料的内容为购车及纠纷处理过程中许胜光与港宏凯威公司工作人员的对话，录制的是对具有法律意义的民事活动的记录，不构成对他人合法权益的侵害，原审判决予以采信正确。视频资料的内容为许胜光与案外人的对话，因案外人的身份无法核实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，原审判决不予采信并无不当。
二审审理过程中，双方当事人均未向法庭提供新证据。
本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，许胜光依据该条款，诉请港宏凯威公司赔偿三倍购车价款的主张能否成立，本院认为存在以下三个争议焦点：1、港宏凯威公司在向许胜光销售车辆过程中是否存在欺诈行为；2、港宏凯威公司在违约解除买卖合同的情况下，能否认定该公司向许胜光提供商品；3、许胜光主张的赔偿金额是否应以其损失为依据。对此，本院分别评判如下：
关于港宏凯威公司在向许胜光销售车辆过程中是否存在欺诈行为的问题。许胜光主张港宏凯威公司构成欺诈的主要理由为该公司销售的车辆曾出售及使用过。对此，本院认为，港宏凯威公司对涉案车辆曾出售过的事实予以自认，本院予以确认。关于该车辆是否使用过，双方当事人各执一词。本院认为，2015年4月26日，港宏凯威公司为许胜光所购车辆办理保险，保单显示该车的车辆发动机号14××××63，车辆识别代码LSG××××××××54，与港宏凯威出售给案外人闫甲平的车辆发动机号和车辆识别代码一致，故可以认定港宏凯威公司出售给许胜光的车辆与出售给闫甲平的车辆为同一车辆。港宏凯威行公司辩称该车曾购买过保险和上过临时牌照的证据不能证明该车使用过，闫甲平因按揭购车贷款未办理而解除合同，该车未上路行驶过。但在本院向港宏凯威公司释明应当对该主张承担举证责任后，港宏凯威公司仍未提交闫甲平办理按揭贷款被拒绝以及与闫甲平解除合同的证据，故本院对该抗辩主张不予支持。根据日常生活经验，涉案车辆有保险、临时牌照记录，可以推定涉案车辆被使用过，原审判决认定涉案车辆曾经使用过的事实并无不当。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，港宏凯威公司在向许胜光销售涉案车辆时，不仅故意隐瞒了该车曾经出售和使用过的真实情况，在《销售合同》中约定许胜光所购车辆为新车未曾使用过这一虚假情况，还多次口头告知许胜光涉案车辆是新车，足以影响许胜光是否购买该车辆。故本院认定港宏凯威公司在向许胜光销售车辆过程中存在欺诈行为。
关于港宏凯威公司在违约解除买卖合同的情况下，能否认定该公司向许胜光提供商品的问题。本院认为，经营者向消费者提供商品或者服务，既包括提供商品或者服务已经完成的情形，也包括尚在提供商品或者接受服务过程中的情形。仅就提供商品而言，有特定物和不特定物之分，即特定之债和种类之债。港宏凯威公司与许胜光签订的《销售合同》尚未约定具体的车辆，系以不特定物之给付为标的，属于种类之债。种类物买卖中需要有将商品特定化的环节，本案中，港宏凯威公司为许胜光代办保险，由于办理保险需要明确车辆的发动机号和车辆识别代码，港宏凯威公司在代购保险时已经将许胜光所购买的车辆特定化。虽然港宏凯威公司违约解除合同致使涉案车辆未实际交付许胜光，但许胜光所购车辆已经特定化，故本院认定港宏凯威公司在向许胜光提供商品过程中。
关于许胜光主张的赔偿金额是否应以其损失为依据的问题。本院认为，许胜光未提交其存在损失的相关证据，但许胜光因港宏凯威公司的欺诈行为遭受资金利息、交通费、误工费等损失系客观事实。并且，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款并未规定以消费者所遭受的损失为赔偿金额的计算依据，而是以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为赔偿金额的计算依据。本案中，《销售合同》约定的商品价款为36万元，许胜光已经实际支付218000元，但许胜光未支付全部价款系港宏凯威公司违约解除合同所致，应当以合同约定价款36万元的三倍计算赔偿金额。原审判决以许胜光未提交证据证明因涉诉车辆受到的损失为由驳回许胜光赔偿三倍购车款的请求不当，应予纠正。
另外，关于许胜光上诉主张中提出的原审程序违法的问题。经查，因当事人进行庭外和解的时间不计入审限，许胜光关于原审超审限的上诉理由不成立，本院不予支持。原审中，许胜光提出的调取证据申请超过了举证期限，且申请调取的证据已经超过保存期限，原审法院对许胜光调取证据的申请未作答复属于程序瑕疵，但不影响本案实体处理。
综上，许胜光要求港宏凯威公司赔偿三倍购车款共计108万元的诉讼请求和上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第二百五十三条之规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第3868号民事判决第一项，即“四川港宏凯威行汽车销售服务有限公司于本判决发生效力之日起十日内退还许胜光购车定金、购车款、保险费共计227804元”。
二、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第3868号民事判决第二项，即“驳回许胜光的其他诉讼请求”。
三、四川港宏凯威行汽车销售服务有限公司于本判决发生效力之日起十日内赔偿许胜光三倍购车款共计108万元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8285元，二审案件受理费14520元，均由四川港宏凯威行汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯文飞
代理审判员 唐欣欣
代理审判员 刘玉琬
二〇一六年四月十八日
书 记 员 曾 欢