湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5408号
上诉人(原审被告）：游猛。
委托诉讼代理人：赖银花，长沙市岳麓区法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告）：唐定军。
委托诉讼代理人：聂海燕，湖南中航律师事务所律师。
上诉人游猛因与被上诉人唐定军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
游猛上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、被上诉人应当承担本事故的全部责任，导致事故的发生的原因在于被上诉人自身严重无知，缺乏基本的安全保护意识等过错所致，上诉人从始至终没有任何过错，不应承担赔偿责任；二、一审法院计算的残疾赔偿金、误工费等不符合法律规定。1、一审法院以城镇居民赔偿标准计算的残疾赔偿金是错误的，被上诉人提供的户口一直显示为农业户口，不是非农业户口，不能因为户籍地改为城镇就理所当然以城镇居民标准计算，上诉人认为而是应当结合实际以划定户口性质为准，而且被上诉人提交的证明收入一直居住在农村，客观事实也说明其收入来源于农村。2、关于精神抚慰金，上诉人不应承担。本案造成事故的发生，被上诉人存在全部责任，上诉人已尽足够的安全保障义务，同时也没有任何过错及加害行为；三、即便要划分责任承担，关于商品混凝土罐车的所有权人也应当承担相应责任。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。
唐定军辩称，一、本案上诉人应当承担主要责任，应当对被上诉人受到的人身伤害承担赔偿责任。1、本案应适用过错推定的归责原则，若上诉人要免责则应由上诉人举证证明自己没有过错。2、上诉人无法证明其没有过错，上诉人应承担主要责任；二、一审法院对于被上诉人的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金计算正确；三、本案不存在遗漏必要诉讼当事人，一审法院没有追加当事人符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。
唐定军向一审法院起诉请求:一、赔偿各项损失187275元（包括住院伙食补助费240元、护理费3900元、误工费7200元、残疾赔偿金159420元、精神损害抚慰金15000元、交通费800元、鉴定费715元）；二、游猛承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月，游猛雇请唐定军为房屋铺设水泥。同年11月8日，唐定军在工作中，因操作混凝土车上的混凝土出料漏斗受伤。唐定军受伤后被送往长沙市中心医院住院治疗，于2014年11月18日至2014年11月24日住院治疗6天。入院诊断：左拇指远端部分离断伤。出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、伤口换药，术后2周拆线；2、患指功能锻炼；3、不适随诊。唐定军住院期间医疗费用共计4534.17元（含西药费、检查费、化验费、床位费、护理费、材料费、诊断费、手术费等），已由游猛支付。2015年1月19日，经唐定军委托，株洲市湘江司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第73号《司法鉴定意见书》，认定：根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2006第i）九级16）之规定，唐定军构成九级伤残；根据中华人民共和国《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521-2004）第10.2.10条之规定，伤后休息70日；伤后住院期间需陪护1人。唐定军支付了鉴定费715元。本案诉讼中，经游猛申请，一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对唐定军的伤残程度、误工时间、护理期限及人数进行了重新鉴定。2015年8月5日，湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第1137号《司法鉴定意见书》，认定：根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）标准第5.8.2.17）条之规定，唐定军构成八级伤残；根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）相关规定，结合被鉴定人伤情实际，本次损伤误工时间约2个月，需1人护理1个月。本案诉讼中，经游猛申请，证人唐某到庭接受了询问。唐某陈述：事发时其在现场与唐定军共同做事；游猛未安排唐定军从事具体工作；混凝土出料漏斗本来由游猛女婿负责操作，事发时其因鞋子沾染了混凝土去换鞋，唐定军去推动混凝土车出料漏斗导致受伤。本案诉讼中，唐定军主张：1、其曾在株洲某实业有限公司从事搬运工作，月工资为每月3600元。唐定军为此提供了《劳动合同书》一份（签订日期为2012年3月16日，载明合同期限2012年3月16日至2015年3月15日）、《工作证明》各一份用以佐证；2、其自2012年4月起租住于株洲市××区金山街道办事处湘华社区散户66号。唐定军为此提供了《房屋租赁合同》一份、出具时间为2015年1月1日加盖有株洲市××区金山街道办事处湘华社区居委会印章的《证明》二份用于佐证；3、唐定军户籍所在地株洲市××××村大坝老13号已于2010年11月19日撤销行政村建制，改为云龙村示范区龙升社区。唐定军出具了株洲云龙示范区管委会的《批复》一份、株洲云龙示范区龙头铺镇龙升社区居委会出具的《证明》一份用于佐证。游猛不认可唐定军的上述陈述及证据，并陈述：1、株洲某实业有限公司成立于2013年11月，从未生产过也未招收员工。游猛为此提供了株洲某实业有限公司的工商注册登记资料、股东殷某出具的《证明》一份用于佐证；2、唐定军一直居住于株洲市××××村大坝老13号，系株洲云龙示范区龙头铺镇龙升社区居民，近几年从未离开社区，未连续在外居住或工作。游猛为此提供了出具日期为2015年5月18日、加盖有株洲云龙示范区龙头铺镇龙升社区居委会印章的《证明》一份以及常住人口登记卡一份用于佐证。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，唐定军、游猛形成劳务关系，唐定军在为游猛提供劳务过程中受到损害，游猛作为接受劳务的一方，应该对损害的发生承担责任。但唐定军受到的损害系因唐定军自行操作混凝土车上装卸混凝土出料漏斗导致，并非出于游猛要求，且唐定军在操作过程中未做到审慎操作，故唐定军亦应对损害的发生承担部分责任。结合本案案情，一审法院酌情认定游猛应承担60%的责任，唐定军自负40%。对于唐定军损失的具体数额，一审法院分析如下：一、医疗费4534.17元。唐定军受伤后在长沙市中心医院治疗，产生了医疗费4534.17元，有相应票据予以证明，且当事人均无异议，一审法院予以确认。二、住院伙食补助费240元。唐定军主张按每天40元的标准计算住院伙食补助费，符合法律规定。唐定军伤后住院6天，唐定军主张住院伙食补助费240元（40元×6天），一审法院予以支持。三、护理费3000元。唐定军主张按每天130元的标准计算护理费，一审法院参照本地护工费用标准，酌情调整为每天100元。湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第1137号《司法鉴定意见书》，认定唐定军本次损伤需1人护理1个月，故唐定军护理费为3000元（100元×30天）。四、误工费5153元。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，唐定军主张曾在株洲某实业有限公司从事搬运工作，月工资为每月3600元，但未提供纳税凭证、工资发放证明等予以佐证，且唐定军的主张与株洲某实业有限公司成立日期不符，故唐定军的此项主张，一审法院不予采信。一审法院参照2014年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资30917元的标准，并根据湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第1137号《司法鉴定意见书》认定的2个月护理期间，酌情认定唐定军误工费为5153元（30917元÷12月×2月）。五、残疾赔偿金159420元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。唐定军户籍地已于2010年11月19日改为城镇，故唐定军的残疾赔偿金应按湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入26570元的标准计算。唐定军构成八级伤残，且未满60周岁，故其残疾赔偿金为159420元（26570元×20年×30%）。唐定军的此项主张，符合法律规定，一审法院予以支持。六、精神损害抚慰金9000元。唐定军主张精神损害抚慰金15000元。一审法院参考唐定军伤情，酌情予以支持9000元。唐定军主张的超出部分，一审法院不予支持。七、交通费100元。唐定军主张交通费800元，未提供相应票据予以佐证。一审法院考虑到唐定军伤后必然产生交通费用，故参照其住院时间，酌情予以支持100元。八、鉴定费715元。唐定军主张鉴定费715元，提供了相应票据，一审法院予以支持。以上一至八项合计182162.17元。其中应当由游猛支付唐定军的费用为109297.30元（182162.17元×60%）。游猛已支付了医疗费4534.17元，还应支付唐定军104763.13元（109297.30元-4534.17元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、游猛于本判决生效之日起5日内支付唐定军104763.13元；二、驳回唐定军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费936元，财产保全费1156元，合计2092元，由游猛负担。
本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，游猛雇请唐定军为房屋铺设水泥，唐定军系提供劳务的一方，游猛系接受劳务的一方，故唐定军与游猛形成劳务关系。本案唐定军受到的损害系因其自行操作混凝土车上装卸混凝土出料漏斗导致，虽然行为本身并非出于游猛的主动要求和直接指示，但唐定军在提供劳务的过程中系以为游猛的目的和利益而行上述行为，并非出于自身的目的和利益，唐定军主观上亦系善意，唐定军行上述行为并未明显超出其工作内容，受伤地点系在其提供劳务的工作场所内，唐定军受损害与其工作场所管理不够规范、安全措施不到位直接相关，综合以上因素，故唐定军在为游猛提供劳务过程中受到损害，游猛在工地管理、安全措施配置上存在缺失，故游猛对于唐定军的损害存在过错，同时，唐定军在操作过程中未做到审慎操作，其自身亦对损害的发生亦应承担部分责任。因此，结合本案案情，一审法院酌情认定游猛应承担60%的责任，唐定军自负40%并无不当。同时，在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准。本案中，唐定军虽登记为“农业家庭户口”，但其户籍地已于2010年11月19日改为城镇，其实际生活、消费标准显然与城镇居民无异，故一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。并且，唐定军并未提供证据证明其具有固定收入的，也未举证证明其最近三年的平均收入状况的，但显然本次事故势必导致其家庭总体收入的减损，同时意味着唐定军一定工作机会的短暂丧失，故一审法院参照2014年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资计算其误工费并无不当。唐定军因本案事故致八级伤残，势必造成一定的精神损害和痛苦，故一审法院参考唐定军伤情、伤残程度及各方过错，酌情支持9000元的精神抚慰金并无不当。
此外，本案系侵权纠纷，并无证据证明游猛所称的商品混凝土罐车所有权人系本案共同侵权人，本案的处理结果也与其无法律上的利害关系，故对于游猛要求追加商品混凝土罐车所有权人参加本案的请求应当不予准许。
综上所述，游猛上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费936元，由游猛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。