内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民知终字第1号
上诉人（一审原告）上海英雄（集团）有限公司，住所地上海市普陀区真南路。
法定代表人史惟康，董事长。
委托代理人李茂林，内蒙古经纬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）鄂尔多斯市顶新综合超市有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人郭海，总经理。
委托代理人张青峰，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）因与被上诉人鄂尔多斯市顶新综合超市有限公司（以下简称顶新超市公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂民知初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人英雄公司的委托代理人李茂林、被上诉人顶新超市公司的委托代理人张青峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，英雄公司于2007年5月经国家工商行政管理总局商标局，核准受让取得第100225号“英雄”文字商标、第248270号“HERO”英文商标、第3256346号“英雄HERO及图”的组合商标专用权。“英雄”商标被核准使用在第60类商品金笔、铱金笔上，有效期至2013年2月28日；“HERO”商标被核准使用在第60类商品自来水笔、绘图笔、针管微孔墨水笔上，有效期至2016年4月14日；“英雄HERO及图”商标被核准使用在第16类商品笔记本或绘图笔、擦涂用品、自来水笔、绘图笔上，有效期至2014年3月13日。2011年12月28日，英雄公司授权上海英雄集团文化用品销售有限公司使用“英雄”、“HERO”及组合图形等注册商标，并对其公司所采购、经销的标有上述注册商标的笔类产品的知识产权保护及质量技术鉴定等管理工作负责实施。2012年1月1日，上海英雄集团文化用品销售有限公司授权上海英雄金笔厂有限公司负责对全国假冒“英雄”产品的鉴别工作。2012年4月24日，英雄公司委托北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司向呼和浩特市青城公证处申请证据保全公证。2012年4月27日，呼和浩特市青城公证处公证员李纯洁与公证员助理王婧懿随同北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司的委托代理人孙旭升、工作人员王长岭，来到位于内蒙古鄂尔多斯市万正广场的顶新超市公司，孙旭升以普通消费者的身份购买了钢笔两支，顶新超市公司为其出具了128元的销售发票，所购得的物品和发票均由公证员带回公证处保存。2012年5月8日，上海英雄金笔厂有限公司工作人员江胜荣来到呼和浩特市青城公证处，在公证员的监督下对购买的钢笔进行了鉴别，并制作了鉴别证明一份。该鉴别证明载明：“经上海英雄集团文化用品销售有限公司检验证实，顶新超市公司于2012年4月27日销售带有英雄商标的笔贰支，并非英雄公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，是假冒英雄公司注册商标的产品”。鉴定单位为上海英雄集团文化用品销售有限公司。鉴别结束后由孙旭升在公证处对所购得的上述物品进行了拍照。上述过程记载于呼和浩特市青城公证处出具的（2012）呼青证字第3456号公证书中。
一审法院认为，英雄公司依法享有第100225号“英雄”文字商标、第248270号“HERO”英文商标、第3256346号“英雄HERO及图”的注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。英雄公司在核定第16类、第60类金笔、铱金笔、自来水笔等商品范围依法享有注册商标专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权的行为。故本案的争议焦点为顶新超市公司销售涉案标注有“英雄”字样的两支钢笔的行为是否侵害了英雄公司的注册商标专用权，顶新超市公司是否应当承担民事侵权责任。英雄公司提交鉴别证明一份，用于证明顶新超市公司销售的涉案英雄牌金笔是假冒其注册商标的商品。经审查，负责鉴别的上海英雄金笔厂有限公司是经英雄公司授权的单位，并不是法定的鉴定部门，故该鉴别证明不属于鉴定意见。另外，该鉴别证明仅写明“在顶新超市公司销售的标注有“英雄”商标的钢笔两支，并非英雄公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，是假冒英雄公司注册商标的产品”，并未提供对涉嫌侵权的钢笔与该公司生产或授权生产的真品进行比对及鉴别的情况说明，对检验方法、检验过程亦未记载，缺少必要的鉴别内容。鉴别人江胜荣以上海英雄金笔厂有限公司工作人员的身份对被控侵权钢笔进行了鉴别，但鉴别证明上加盖的是上海英雄集团文化用品销售有限公司的公章，鉴别证明的鉴别人与出具证明的单位不属同一主体。英雄公司出具的证据保全公证书存在瑕疵，公证书虽记载“江胜荣来到公证处进行鉴别”，但对鉴别过程及现场情况未作现场记录，也未进行录像等视频记录。英雄公司提供的说明一份，证明在顶新超市公司销售的标注有“英雄”字样的1000、993两款铱金笔，英雄公司从未生产过，但并未附详细的实物比对过程。顶新超市公司以在其经营场所销售的涉案钢笔不属于侵权产品进行抗辩时，英雄公司并未请求提供实物进行比对。根据采信的证据及庭审情况，英雄公司提供的鉴别证明不能单独作为认定顶新超市公司销售了侵犯英雄公司注册商标专用权的商品的依据。综合当事人举证能力等因素，英雄公司应当承担举证不能的法律责任，其主张顶新超市公司存在侵犯其商标专用权的行为的诉讼请求不应予以支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。英雄公司提供的证据不足以证明顶新超市公司在其经营场所销售涉案钢笔的行为构成对英雄公司注册商标专用权的侵权，顶新超市公司不应承担侵权赔偿的民事责任。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告上海英雄（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费925元，由原告上海英雄（集团）有限公司负担。
上诉人英雄公司上诉称，呼和浩特市青城公证处出具的（2012）呼青证内字第3456号公证书记载的事实完全能够认定本案的基本事实。上海英雄金笔厂有限公司作为专业生产英雄金笔的厂家，其对于相关产品的生产工艺、外观及材质特征最为了解，对于是否是自己的产品有能力和资格作出认定或委托其他单位作出认定，因此其对产品真伪的鉴别具有权威性和可信度。在英雄公司提供《鉴别证明》认定顶新超市公司销售的是假冒英雄注册商标的商品的情况下，顶新超市公司并未提供证据证明其从正规渠道进货的证据。顶新超市公司在未提供任何证据对英雄公司提供的经过公证的《鉴别证明》证据予以反驳的情况下，完全能够认定顶新超市公司销售的涉案产品是假冒英雄公司英雄注册商标的产品。英雄公司从未生产过涉案侵权型号产品，因此《鉴别证明》根本不可能提供出比对鉴别说明。一审法院以此为由，认为《鉴别证明》瑕疵，没有法律依据。如果顶新超市公司或人民法院认为英雄公司提供的《鉴别证明》不足以确认产品真假，应当由顶新超市公司申请第三方鉴定或由人民法院依职权鉴定，而非由英雄公司举证。英雄公司提供的（2012）呼青证内字第3456号公证书足以证实顶新超市公司销售了侵权产品，顶新超市公司应当承担侵权赔偿责任。请求依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂民知初字第47号民事判决，并予以改判。
被上诉人顶新超市公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果妥当，请求二审法院依法驳回英雄公司的全部上诉请求，维持一审判决。
二审中，英雄公司和顶新超市公司均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，英雄公司以顶新超市公司销售的涉案钢笔为假冒其“英雄”系列注册商标的商品，顶新超市公司的销售行为侵犯了英雄公司的商标专用权为由诉至一审法院，请求：判令顶新超市公司停止销售侵权商品，顶新超市公司赔偿英雄公司经济损失40000元及其为制止侵权行为所支出的合理费用5000元。
本院认为，本案二审的焦点问题为，一、顶新超市公司销售的涉案金笔是否为假冒英雄公司“英雄”系列注册商标的商品；二、顶新超市公司是否应当承担侵权的民事责任。
关于顶新超市公司销售的涉案金笔是否为假冒英雄公司“英雄”系列注册商标商品的问题。英雄公司为证明顶新超市公司销售的涉案钢笔为侵权商品，提供了呼和浩特市青城公证处出具的（2012）呼青证内字第3456号公证书。经对该公证书载明的鉴别内容及其所附鉴别证明的审查，该证据不足以证实涉案钢笔为假冒英雄公司注册商标商品的事实，具体体现在：1、公证书虽记载“上海英雄金笔厂有限公司江胜荣来到公证处进行鉴别”，但对鉴别过程及现场情况未作详细记录，也未进行现场录像等视频记录，未能体现江胜荣在公证现场进行鉴别工作的详细过程；2、公证书虽然载明江胜荣以上海英雄金笔厂有限公司工作人员身份进行了鉴别，但在出具的鉴别证明上加盖的是上海英雄集团文化用品销售有限公司的公章，该鉴别证明所注明的鉴别人与出具证明单位不属同一主体；3、该鉴别证明对鉴别方法、鉴别过程等情况均未记载，只有鉴别结论性证明意见，缺乏必要的鉴别内容；4、在该鉴别证明缺乏必要的鉴别内容的情况下，鉴别人员也未对英雄公司使用其“英雄”系列商标的钢笔通常所应具备的生产工艺、产品外观及材质特征等情况进行必要的描述。英雄公司在二审中称其从未生产过涉案型号的钢笔，根本不可能提供出比对鉴别说明。对此，本院认为，英雄公司可以提供其所生产的各类型号钢笔产品明细及提供其它型号钢笔产品，以证明其所生产的钢笔通常所具备的生产工艺、产品外观及材质特征等情况，进一步补强其鉴别证明所要证明的内容，从而证明其主张，但英雄公司称其不能提供。综上，英雄公司所提供的（2012）呼青证内字第3456号公证书载明的鉴别内容及其所附鉴别证明，不足以证实涉案钢笔为假冒英雄公司注册商标商品的事实。另外，英雄公司称顶新超市公司未能提供证据证明其销售的商品并非假冒英雄商标的商品，也未提供其从正规渠道进货的证据，一审法院应当对鉴别证明所证明的事实予以认定。英雄公司的该主张于法无据，不能成立。
关于顶新超市公司是否应当承担侵权民事责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。英雄公司提供的证据不足以证明顶新超市公司销售的涉案钢笔为假冒“英雄”系列注册商标的商品，故顶新超市公司销售涉案钢笔的行为不构成对英雄公司注册商标专用权的侵权，不应承担侵权的民事责任。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。英雄公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由上诉人上海英雄（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关晓东
代理审判员 白海荣
代理审判员 徐 雷
二〇一五年二月十日
书 记 员 张 艳