广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤05民申1号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）张朝芝，男，汉族，1969年12月4日出生，住广东省汕头市潮南区。委托代理人陈梓健，广东纬国律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）张元荣，男�汉族，1973年1月26日出生，住广东省汕头市潮南区。委托代理人张育泉，广东法制盛邦律师事务所律师。再审申请人因与被申请人民间借贷纠纷一案，不服汕头市中级人民法院（2014）汕中法民二终字第106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人申请再审称，一、一二审法院在送达程序上存在严重瑕疵，导致申请人未能及时出庭答辩，从而作出违背事实的判决。1.申请人的户籍所在地址为汕头市潮南区胪岗镇新中门仔路二十一巷4号101房，申请人虽然经常在外工作，并没有长期在上述地址居住，但是，申请人的妻子张纯如却是一直居住在上述地址，在新中村工作，未曾外出。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条�定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。但是，一、二审法院却仅以申请人所在地村委的“去向不明”证明，就径直进行公告送达，而不调查核实其妻子的居住情况，不作进一步的送达工作。可以预见，如果法院可以让申请人的妻子签收诉讼材料，那么其妻子肯定转告申请人，申请人就可以出庭答辩，2.申请人在广州市番禺区有住处，地址位于广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园雅逸庭33幢805房。被申请人在诉讼过程中申请查封了申请人的上述房屋，可见一、二审法院对申请人的上述住处是知情的。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。那么，一、二审法院完全可以通过委托广州市番禺区人民法院送达或者直接邮寄送达，但一、二审法院均没有进行上述工作。3.本案并不符合适用公告送达的条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。适用公告送达，应该是穷尽一切送达手段均无法送达，或在受送达人下落不明的情况下才能适用。显然，一、二审法院并没有采取积极有效的手段进行送达，权凭一纸“去向不明”证明，就径直作出公告送达的决定，没有穷尽一切可能的办法，明显是违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定以及立法精神。4.有理由相信被申请人是故意隐瞒申请人的去向，让申请人无法出庭答辩，使其违背事实的诉讼请求得到支持。实际上，在本案一、二审的诉�期间，申请人与被申请人是一直有往来的，申请人经常到被申请人位于广州市番禺区大石镇的住处做客，双方还保持较好的关系。汕头市潮南区人民法院于2013年7月8日受理本案一审，汕头市中级人民法院于2014年10月22日受理本案二审，而申请人分别于2014年3月28日、2014年5月1日分别向被申请人转账52000元和5000元，而被申请人更是于2014年4月14日向申请人转账30500元。在诉讼期间双方是有资金上的往来的，证明双方存在交往，不存在申请人下落不明的情况。被申请人之所以不向法院说明该情况，目的就在于不想申请人知道其已经向法院起诉要求还款的事实，使申请人无法作出答辩，使法院在被申请人单方提交的表面证据的基础上，作出违背事实的判决，以达到其非法目的。二、在实体上，一二审法院认定事实与适用法律错误，被申请人的诉讼以及上诉请求均不应得到支持，应该予以驳回。1.申请人所欠被申请人的债务属于赌债，《借款收据》、《协议书》所列明的申请人借款均不是真实的，实际上是申请人在被申请人家里赌博时欠下款项后，在被申请人的要求下写下的。申请人并未实际向被申请人借款，被申请人也并没有实际向申请人支付收据上的款项。具体事实依据为：（1）被申请人提供的《借款收据》写到，“借款人确认自签名之日视同已收到上述现金款项”，视同已收到，言外之意就是并没有实际收到，如果32万借款被申请人已经向申请人实际支付，那么《借款收据》上就没有必要写成“视同已收到”。而且，被申请人陈述，32万均是通过现金支付也不符合常理，不符合当时社会的交易习惯。32万现金是分多少次支付的，每次金额多少，支付时是否有其它人在场，被申请人为何会储备如此多的现金，上述疑问一、二审法院均没有调查核实，被申请人也并没有作出合理的说明与解释，明显属于认定事实不清。（2）鉴于被申请人在二审法院的问话笔录中提到，与申请人的纠纷曾通过村里的干部张桂园协调过，所以二审法院也向张桂园作了调查，张桂园在调查笔录中提到，所欠借款有部分是真实借款，有部分是赌债。这进一步说明了申请人所欠被申请人的债务属于赌债的事实。（3）被申请人以赌博为业，长期在广州市番禺区大石的住处、深圳等地聚众赌博，甚至曾经由于赌博行为被深圳公安机关抓获。根据以上事实，可以看出被申请人提供的《借款收据》存在重大瑕疵，难以认定其已向申请人实际支付32万款项的事实。而实际上，申请人所欠被申请人的债务确实属于赌债，赌博是国家法律严令禁止的行为，根据我国《民法通则》的相关规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，双方因赌博而形成的债务不受法律的保护，法院应该驳回被申请人的诉讼请求。2、申请人已向被申请人偿还了部分债务。申请人分别于2014年3月28日、2014年5月1日向被申请人转账52000元与5000元，于2014年3月10日在被申请人的要求下向其姐姐的女儿吴美华转账34240元。以上款项均是于一、二审诉讼过程中由申请人向被申请人支付，但被申请人并没有向法院说明以上事实。请求：撤销（2014）汕中法民二终字第106号民事判决书，驳回被申请人的上诉及诉讼请求。本案再审审查期间，申请人向本院提交了如下证据：一、汕头市潮南区胪岗镇新中村民委员会出具的证明书及结婚证，证明申请人的妻子一直在身份证上面的地址居住，一、二审法院的送达程序存在瑕疵。二、四张银行转账单，一是证明�请人已经向被申请人归还了其中的91240元，还有支付现金80000元。二是被申请人转给申请人的30500元，证明双方在诉讼期间有资金往来，而且双方也有联系，是被申请人故意隐瞒事实，导致申请人无法出庭答辩。三、电话录音，证明申请人与被申请人之间的债务是赌债。被申请人同时提交如下证据：申请人与被申请人往来银行流水账单，证明申请人提供的还款证据，完全与本案无关。上述证据本院均组织申请人与被申请人进行质证。本院认为，（一）关于本案一、二审在送达程序上是否违反法律规定的问题。经审查，本案一审法院在向申请人送达相关应诉材料时，因申请人没有在其住所地汕头市潮南区胪岗镇新中村居住，其住所地村民委员会向一审法院出具证明证实申请人一直无在该村居住。后被申请人向一审法院提供申请人居住地�为广州市番禺区南村镇员岗村广州雅居乐花园雅逸庭33幢805房，一审法院通过邮寄方式送达应诉材料亦被退回（该事实一审法院于2013年7月26日曾通知被申请人代理人到庭做询问笔录告知）。二审法院审理过程曾到申请人住所地汕头市潮南区胪岗镇新中村进行调查，该村民委员会同样出具《证明书》，证实申请人长期外出，去向不明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。一、二审法院在申请人下落不明，无法送达的情况下进行公告送达，并无不当。申请人主张一、二审法院在送达程序上存在严重瑕疵，导致申请人未能及时出庭答辩，从而作出违背事实的判决，本院依法不予支持。（二）关于二审判决认定事实与适用法律是否错误的问题。经审查，二审判决认定双方借贷关系的事实依据是被申请人提交的《借款收据》及《协议书》，申请人主张《借款收据》及《协议书》所列借款不具真实性但未能提交证据证明。申请人主张该借款属于赌债，并提交申请人与被申请人之间的电话录音予以证明，从双方均认可的录音内容看，申请人曾因赌博欠下债务并向被申请人借款还债，申请人因经济困难无法偿还，因此该借款并非申请人与被申请人之间的赌债。同时，录音内容无法证明借款金额及借款时间，录音形成时间也无法确定，因此该证据并不足以推翻原判决。申请人主张已向被申请人偿还了部分债务并提交了银行转账单，对此，被申请人同时提交双方往来银行流水账单，证明申请人提供的还款证据完全与本案无关。经审查，双方提交的银行转账凭证均无法证明与本案借款事实直接相关，该证据亦不足以推�原判决。综上，二审判决认定事实及适用法律并无不当，申请人的主张缺乏事实依据，本院依法亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回张朝芝的再审申请。审 判 长 林思浩审 判 员 吴东升审 判 员 李 铿二〇一六年九月二十日法官助理 谷战春书 记 员 辛远帆