江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终362号
上诉人（原审被告）新余娃娃乐食品有限公司，住所地江西省新余市渝水区新钢文化路2号。
法定代表人吴金根，该公司经理。
委托诉讼代理人孙展业，江西袁河律师事务所律师。
委托诉讼代理人吕立新。
被上诉人（原审原告）吉安市吉州区百家福冷冻店。住所地吉安市吉州区长岗北路**号。
经营者王伟。
被上诉人（原审原告）谢经玉。
两被上诉人共同委托诉讼代理人黄勇、黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。
原审被告新余新钢实业有限公司。住所地新余市渝水区良山镇。
法定代表人吴金根，该公司经理。
委托诉讼代理人钱磊，江西袁河律师事务所律师。
原审被告习小清。
上诉人新余娃娃乐食品有限公司因买卖合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人新余娃娃乐食品有限公司（下称娃娃乐公司）的委托诉讼代理人孙展业、吕立新，被上诉人吉安市吉州区百家福冷冻店（下称百家福冷冻店）、被上诉人谢经玉的共同委托诉讼代理人黄勇、原审被告新余新钢实业有限公司（下称新钢实业公司）的委托诉讼代理人钱磊、原审被告习小清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
娃娃乐公司上诉请求：一、撤销原判第一、第二项，改判娃娃乐公司仅返还货款5.2万元，驳回百家福冷冻店的其他诉讼请求；二、本案诉讼费用由百家福冷冻店、谢经玉承担。事实与理由：一、根据销售合同及合同期满后双方延续购销合同关系事实，习小清对百家福冷冻店作出的涉及冰柜买卖、返款的口头承诺、书面证明因习小清无代理权限均无效，百家福冷冻店依据习小清出具的证明要求娃娃乐公司返还冰柜款无事实和法律依据。二、即便习小清行为构成表见代理，百家福冷冻店向娃娃乐公司支付182500元也是基于百家福冷冻店与习小清口头约定的冰柜购买款，该冰柜款分三年返还的前提是百家福冷冻店连续三年完成销售任务，但百家福冷冻店从第一年开始就没有完成销售任务，其无权要求娃娃乐公司返还冰柜购买款。三、百家福冷冻店未提出解除合同的诉讼请求，一审法院超出诉请解除双方合同关系，程序违法。即便182500元属于百家福冷冻店支付的押金，且双方解除合同关系，那返还押金与归还冰柜也应同时履行，在百家福冷冻店未归还冰柜情况下，娃娃乐公司有权拒绝其返还押金的请求。四、百家福冷冻店拖欠12000元货款未付，其在没有完成销售量前提下，私自与习小清串通，扣减26000余元返点款，违反了销售合同约定，该两笔款项应在100000元预付款中扣减。五、公司法第六十三条仅规定一人有限责任公司每年要编制会计报表并经会计师事务所审计，但这仅仅是管理性法律规定，不能因违反该条规定而当然推定财产混同，且娃娃乐公司一审已经提交2015年度审计报告。
百家福冷冻店、谢经玉辩称：一、销售合同在2013年9月30日已经到期，该合同也未涉及押金及押金返还约定，娃娃乐公司主张百家福冷冻店未完成销售任务，押金不予退还无事实和法律依据。二、习小清出具书面证明的时间系在销售合同到期之后，该书面证明对娃娃乐公司具有约束力。三、一审并未判决或认定解除合同，并未超出当事人诉请。如娃娃乐公司要求返还冰柜，应提出反诉或另案主张。四、一审娃娃乐公司提交的视听资料不能作为定案依据。五、新钢实业公司仅提交了一年的审计报告，但其2005年就成立，其应提供每一年的审计报告，否则应承担举证不能后果。
新钢实业公司辩称：同意娃娃乐公司上诉主张。娃娃乐公司一直都是自负盈亏，并未与新钢实业公司发生财产混同，一审判决新钢实业公司承担连带责任依据不足。
习小清辩称：同意娃娃乐公司意见。
百家福冷冻店、谢经玉向一审法院起诉请求：一、判令新钢实业公司、娃娃乐公司、习小清连带归还欠款282500元及利息8946元及2015年3月6日之后的利息；二、本案诉讼费由新钢实业公司、娃娃乐公司、习小清承担。
一审法院认定事实：百家福冷冻店与娃娃乐公司从2013年起存在关于娃娃乐冷饮系列产品的购销关系。百家福冷冻店是个体工商户，经营者王伟。娃娃乐公司是新钢实业公司控股的法人独资公司，其经营范围为饮料（瓶、桶）装饮用水类（饮用纯净水）、碳酸饮料（汽水）类，冷冻饮品（雪糕、雪泥、冰棍）生产销售（以上项目凭许可证经营）。2013年1月28日，王伟以吉安百家欣（全称为吉安市青原区百家欣贸易商行，经营者为肖汉福）的名义与娃娃乐公司（其委托代理人为习小清）签订了销售合同，实际销售双方是百家福冷冻店与娃娃乐公司，合同约定经销商的有效时间为2013年1月1日起至2013年9月30日止，合同期内必须完成600000元的销售任务，但在完成500000元或以上销售时，可以享受5%的年终返点奖励，但奖励应以产品的形式进行返还，并约定在任何情况下王伟一方不可在货款中扣除任何费用，双方的业务往来均需按合同执行，娃娃乐公司人员（包括业务人员和司机等）对王伟一方的口头承诺，未经娃娃乐公司有关领导同意或有加盖公章的文字信函，均视为无效。2013年12月19日，谢经玉为百家福冷冻店向娃娃乐公司汇款182500元，2014年5月10日，习小清向百家福冷冻店出具了一份证明，该证明载明：“吉安王伟（吉安百家福贸易商行）与娃娃乐食品有限公司2013年签订了冷饮销售合同，2014年80台澳柯玛冷柜，总金额182500元分三年返还”。2015年1月4日，谢经玉为百家福冷冻店向娃娃乐公司支付预付货款100000元，但此后娃娃乐公司并未向百家福冷冻店供应货物。
一审法院认为：本案属买卖合同纠纷。
关于谢经玉向娃娃乐公司支付的182500元款项的性质如何认定以及娃娃乐公司是否应返还该款的问题。娃娃乐公司主张百家福冷冻店与习小清存在口头约定，即只有在百家福冷冻店连续三年完成销售任务的情况下，该购买冷柜的182500元才予以返还，而百家福冷冻店连续两年未完成销售任务，该款不应返还，但娃娃乐公司并未提交证据证实双方存在口头约定，双方对此也未形成过任何书面协议，因此，对娃娃乐公司的该主张不予支持。娃娃乐公司主张其与百家福冷冻店签订了销售合同，约定经销商的有效时间为2013年1月1日起至2013年9月30日止，并约定双方的业务往来均需按合同执行，娃娃乐公司人员（包括业务人员和司机等）对百家福冷冻店的口头承诺，未经娃娃乐公司公司有关领导同意或有加盖公章的文字信函，均视为无效。经查，百家福冷冻店的经营者王伟是以百家欣的名义与娃娃乐公司签订的购销合同，但实际购销双方是百家福冷冻店与娃娃乐公司，且该销售合同的有效时间为2013年1月1日起至2013年9月30日止，百家福冷冻店支付182500元的行为发生在该期间之后，该支付亦非因合同有效时间内百家福冷冻店产生债务而履行的付款义务，不能证明习小清没有出具证明的权利。另，娃娃乐公司提交的销售合同证实习小清以委托代理人的身份签订销售合同，且娃娃乐公司在销售合同中仅加盖了“新余娃娃乐公司内部管理专用章”而非公司公章，习小清不仅是娃娃乐公司的工作人员，同时还具有委托代理人身份，百家福冷冻店有理由相信习小清的行为有代理权限，因此，对娃娃乐公司的该主张不予支持。娃娃乐公司主张百家福冷冻店支付的182500元是购买80台冷柜的货款，但由于娃娃乐公司是新钢实业公司控股的法人独资公司，其经营范围为饮料（瓶、桶）装饮用水类（饮用纯净水）、碳酸饮料（汽水）类，冷冻饮品（雪糕、雪泥、冰棍）生产销售（以上项目凭许可证经营），冷柜的销售并不是娃娃乐公司的经营范围。即使娃娃乐公司在经营过程中存在冷柜销售行为，但如果娃娃乐公司向百家福冷冻店销售冷柜，双方应当会签订买卖合同，约定双方的权利义务，但娃娃乐公司并未提交证据证明双方存在销售冷柜的买卖关系。因此，对娃娃乐公司的该主张不予支持。综上，百家福冷冻店向娃娃乐公司所支付的182500元不是购买冷柜货款，而是接受冷柜所支付的押金。习小清出具的证明中虽载明182500元分三年返还，但2015年1月4日谢经玉为百家福冷冻店向娃娃乐公司支付预付货款100000元，此后，娃娃乐公司没有向百家福冷冻店供货，致使双方的合同目的不能实现，故娃娃乐公司应当向百家福冷冻店返还押金款182500元。娃娃乐公司主张其与百家福冷冻店存在80台澳柯玛冷柜的购销关系，并未反诉要求百家福冷冻店返还冷柜，其可另行起诉主张权利。
关于百家福冷冻店在支付预付款100000元前，是否拖欠娃娃乐公司货款；习小清与百家福冷冻店对账时是否扣除了26000元返点款；习小清是否为百家福冷冻店垫付了12000元货款，该款是否可在预付款中扣除；娃娃乐公司收到100000元预付款后，是否向百家福冷冻店返还了货款10000元。首先，娃娃乐公司主张百家福冷冻店在支付预付款100000元前，习小清与百家福冷冻店对账时扣除了26000元返点款抵扣货款，但习小清无权决定扣除该款予以抵扣货款，该款应抵扣其支付的预付款。原审认为百家福冷冻店在支付100000元预付货款前是否欠到娃娃乐公司货款，其应提供供货清单或结算凭证等相关证据予以证明，现娃娃乐公司不能证明百家福冷冻店存在销售返点及返点的具体金额，且其提交的视听资料并未反映出百家福冷冻店扣减了26000元货款，故对娃娃乐公司的该主张不予支持。其次，习小清主张其为百家福冷冻店垫付了货款12000元，由于本案中的通话录音资料并不能反映百家福冷冻店拖欠货款的事实，故对习小清的该主张不予支持。再次，习小清主张娃娃乐公司收到百家福冷冻店支付的预付货款100000元后，习小清代娃娃乐公司向百家福冷冻店返还了货款10000元。因娃娃乐公司提交的视听资料反映出百家福冷冻店经营者王伟收到习小清代娃娃乐公司返还的货款10000元，百家福冷冻店虽主张该录音来源不合法，王伟的认可是在开车过程中，录音中通话系双方进行诉讼的情形下进行，并非王伟真实意思表示，但因通话中习小清多次询问王伟是否还给其10000元，对此王伟均予以认可，其中一次直接陈述“是给了我”。故认定娃娃乐公司还应返还百家福冷冻店预付款90000元。
关于本案所涉款项利息问题。习小清出具证明未约定182500元具体如何归还，现因娃娃乐公司停止供货致使合同目的不能实现，该款应予以返还，但该款不存在利息。百家福冷冻店支付100000元预付款，娃娃乐公司未予供货，娃娃乐公司违约，但该款并非借款，不存在利息问题，对百家福冷冻店要求娃娃乐公司支付利息的主张不予支持。
关于新钢实业公司以及习小清是否承担责任以及向谁承担责任问题。谢经玉与百家福冷冻店经营者系合伙关系，谢经玉为百家福冷冻店向娃娃乐公司购货付款282500元，其并非娃娃乐公司的债权人，谢经玉诉讼主体不适格。娃娃乐公司系新钢实业公司控股的法人独资公司，娃娃乐公司提交的审计报告出具时间为2015年3月24日，不符合公司法第六十三条关于一人有限责任公司编制审计报告的时间要求，不足以证实其财产独立于新钢实业公司财产。习小清作为娃娃乐公司工作人员，其行为属职务行为，所产生的后果应由娃娃乐公司承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、第二款，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、娃娃乐公司于判决生效之日起十日内返还百家福冷冻店（经营者王伟）押金182500元及预付货款90000元；二、新钢实业公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回百家福冷冻店的其他诉讼请求；四、驳回谢经玉的诉讼请求。案件受理费5672元，保全费2020元，合计7692元由娃娃乐公司、新钢实业公司连带承担。
二审期间，娃娃乐公司、百家福冷冻店、谢经玉、新钢实业公司、习小清均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属买卖合同纠纷。本案争议焦点是：百家福冷冻店支付的182500元是押金还是购买冰柜的货款？娃娃乐公司在返还百家福冷冻店52000元货款之外，是否应承担向娃娃乐公司返还上述182500元以及预付款38000元的责任？2013年1月28日，习小清以娃娃乐公司委托代理人身份与王伟一方签订冷饮销售合同。为此，百家福冷冻店有理由相信习小清出具证明的行为系代表娃娃乐公司实施的行为。习小清所出具的证明载明分三年返还182500元款项，娃娃乐公司上诉主张百家福冷冻店与习小清存在关于百家福冷冻店购买并销售娃娃乐公司产品，连续三年达到销售额之后，冰柜款才予以返还的口头约定，因该主张并无相应证据予以证实，且娃娃乐公司确实收取了该182500元，娃娃乐公司并未提供证据证明双方存在80台冰柜买卖合同关系的书面协议，故本院认定上述182500元为娃娃乐分三年返还，现三年期限已届满，且娃娃乐公司收到预付货款后未供货，该押金应向百家福冷冻店返还。娃娃乐公司主张一审判决超出当事人诉请，因一审并未判决解除销售合同，其认定娃娃乐公司未供货致使双方合同目的不能实现并不属于超出当事人诉请，故对娃娃乐公司的该项主张不予支持。娃娃乐公司提出百家福冷冻店未返还冰柜前，其基于同时履行抗辩权有权拒绝返还182500元的意见。本院认为，同时履行抗辩权是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。娃娃乐公司与百家福冷冻店之间的合作虽已事实上处于终止状态，但娃娃乐公司向百家福冷冻店返还押金与百家福冷冻店将冰柜返还娃娃乐公司，两者立于同时履行的关系，一方的返还义务与对方所负的对待返还义务互为前提，一方不履行其义务，另一方有权拒绝自己给付义务的履行。娃娃乐公司虽未就此提出反诉，但同时履行抗辩权系法定权利，百家福冷冻店享有权利同时亦应承担相应的义务。娃娃乐公司的该上诉主张系对其权利的正当行使。原判关于娃娃乐公司未在本案中提出反诉，对此其可另行主张权利的处理欠妥。百家福冷冻店向娃娃乐公司支付100000元预付货款，但娃娃乐公司此后并未提供相应货物。娃娃乐公司本案中主张习小清与百家福冷冻店对账时扣除了26000元返点款抵扣货款，但习小清并无此项权利，该扣除的26000元应抵扣预付货款，因该主张证据不足，本院不予支持。同时，娃娃乐公司提供的证据也不足以证实习小清为百家福冷冻店垫付了12000元货款，又因一审认定娃娃乐公司已向百家福冷冻店返还10000元，而百家福冷冻店对此并未提出上诉，故加上娃娃乐公司认可其应返还的52000元货款，娃娃乐公司还应向百家福冷冻店38000元货款，娃娃乐公司总共应向百家福冷冻店返还90000元预付货款。关于新钢实业公司提出本案不存在财产混同，其不应承担的意见，本院认为，一审判决新钢实业公司承担责任后，新钢实业公司虽提交上诉状但未在规定期限内缴纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理，对新钢实业公司二审提出的意见不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03920号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03920号民事判决第一项为：上诉人新余娃娃乐食品有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人吉安市吉州区百家福冷冻店（经营者王伟）预付货款90000元；被上诉人吉安市吉州区百家福冷冻店（经营者王伟）应于本判决生效之日起一个月内向上诉人新余娃娃乐食品有限公司完好返还80台冰柜，上诉人新余娃娃乐食品有限公司在收到全部冰柜之日起十日内向被上诉人吉安市吉州区百家福冷冻店（经营者王伟）返还押金182500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4607.50元，由上诉人新余娃娃乐食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
代理审判员 邹斯洁
代理审判员 彭师庆
二〇一七年三月一日
书 记 员 敖蒙娜