福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3180号
上诉人（原审被告）厦门龙潭房地产开发有限公司，住所地厦门市思明区。
法定代表人林明池，董事长。
委托代理人罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人杨奇灏，福建天衡联合律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）高敏，女，1978年9月27日出生，汉族，住厦门市海沧区。
委托代理人吴凌云、胡晓勤，福建君州律师事务所律师。
上诉人厦门龙潭房地产开发有限公司（以下简称龙潭公司）因与被上诉人高敏商品房预约合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第5860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年4月3日，高敏向原审法院提起诉讼，请求：1.确认高敏与龙潭公司于2013年4月14日签订的《定购协议书》在本案起诉送达龙潭公司之日解除；2.龙潭公司返还高敏购房款1173423元及利息损失（从起诉之日起，按银行同期贷款利率标准，计至实际付款之日止）。
原审判决查明，2013年4月14日，龙潭公司（甲方）与高敏（乙方）签订一份《定购协议书》，约定乙方向甲方定购位于厦门市思明区中山路329号厦门名汇广场首层B019号单元的房产（该房产门牌号为霞溪路50号之17单元），建筑面积共51.52平方米，土地用途为商业；购房款总价计2291692元；乙方应在签订定购协议书当日向甲方支付定金5万元；乙方应于本协议签订之日起7日内付清房产总价款50%的首期购房款计1191692元，购房余款计110万元通过申请银行按揭贷款的方式支付；乙方应于甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内携本定购协议书、有效身份证件、定金票据至甲方指定的签约地点签订《商品房买卖合同》，否则甲方有权单方面解除本协议并将该房产另售他人，乙方所交购房定金不予返还。除本协议另有约定外，若甲方在上述定购期内将房产转售他人，甲方应双倍返还定金，若乙方存在不履行本协议的情形，均无权要求返还定金，甲方有权将该房产另售他人。在乙方支付除贷款之外的所有房款的前提下，自乙方全额支付除贷款之外所有房款之日起至2013年6月30日止，甲方将按乙方实际支付款项×0.0219%×天数的标准返利给乙方，若乙方未能在甲方通知期限内与甲方签订《商品房买卖合同》，则本条约的优惠对双方不发生效力。若本物业设立抵押，甲方负责在本协议书签订后办理该房产的解除抵押手续，并在解除抵押后通知乙方签《商品房买卖合同》。甲方对厦门名汇广场项目进行宣传的所有相关资料（包括但不限于楼书、模型、广告）仅供参考，不属要约，不作为该项目的交付标准及《商品房买卖合同》内容的组成部分。上述《定购协议书》第十三条约定，特别告知：该房产是由甲方委托的专业的经营管理公司进行统一规划、统一经营管理，原则上乙方不得独立经营，若由于乙方的不配合损害其他业主的利益，乙方应予以赔偿。
上述协议签订当日，高敏即向龙潭公司支付定金5万元；2013年4月21日，高敏通过银行转账方式向龙潭公司支付首期购房款1173423元。2013年5月7日，龙潭公司出具一份销售不动产统一发票，确认收到高敏支付的讼争房产购房款合计金额为1223423元。
原审判决另查明，讼争房产的权利人为龙潭公司，该房产进行过三次抵押权登记，分别为2009年1月20日登记、2010年8月13日注销；2010年8月13日登记、2014年11月25日注销；2014年11月17日登记、2014年12月11日注销。现讼争房产已无抵押权登记，至今未交付给高敏。
原审判决查明的上述事实，有《定购协议书》、支付购房款发票、银行转账凭条、厦门市土地房屋权证等证据及庭审当事人陈述等为证。
原审审理中，高敏称其曾口头及电话方式向龙潭公司表示要求解除上述《定购协议书》及退还购房款。高敏认为，其购买的商铺自购买至今都是关闭状态，无法经营，无法独立使用；证明龙潭公司至今无法交付房产，商场钥匙由龙潭公司掌握，高敏无法进入商铺内，无法实际使用商铺；且诉争房产目前仍处于未经营状态，龙潭公司不能按照定购协议书签订时的承诺履行，存在违约，高敏有权解除双方的《定购协议书》。龙潭公司对此不予认可，并认为双方存在商品房买卖合同关系；高敏购买讼争商业地产是投资行为，投资即存在风险是常识；高敏购买商铺时讼争房产是现房，说明高敏看到现房才付款；高敏于2013年4月14日支付定金5万元、于2013年4月21日支付定金1173423元，说明高敏购买商铺意愿强烈。2014年下半年高敏提出的诉求不符合诚实信用原则，存在不诚信的违约情形。另，讼争房产可以签订购房合同、可以办理过户手续，不存在合同目的落空、解除合同的情形，只有合同明确约定一方可以牺牲定金为代价才可以解除合同。该定金应为解约定金，但高敏交付的定金不是解约定金而是成约定金，故高敏交付定金的目的可以实现，高敏解除合同、要求返还购房款没有事实依据。为此，龙潭公司提交收据（存根）三份，证明高敏已支付购房定金1223423元的事实。高敏对其中于2013年4月14日的定金5万元收据真实性无异议，其余两份收据（存根）真实性不予确认，是龙潭公司自行书写，高敏没有收到，且高敏于2013年4月21日一次性转账支付1173423元购房款时，并非分两次转账，2013年5月7日龙潭公司将2013年4月14日的定金5万元收据收回，并出具购房款1223423元的发票联（包括定金5万元）。
原审判决认为，本案中，高敏、龙潭公司签订的《定购协议书》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应为有效合同。上述合同签订后，高敏已依约向龙潭公司交付定金及购房款共计1223423元。高敏作为讼争《定购协议书》的当事人，理应依约履行合同义务签订《商品房买卖合同》，但高敏已经采取的实际行为及通知龙潭公司，告知自己将不再履行合同，高敏作为违约方不具有单方合同解除权，但高敏愿意适用定金罚则承担自己的违约责任，故讼争《定购协议书》已经没有履行的意义。且高敏购买讼争房产系为了出租利益的目的，龙潭公司在与高敏签订《定购协议书》近二年未交付房产，讼争房产所在商场亦未开始营业，虽然双方协议未约定交房日期等，但龙潭公司的行为已致高敏签订《定购协议书》的目的未能实现。因此，根据《合同法》相关规定，对于高敏解除《定购协议书》的主张，法院予以支持。关于定金数额问题，根据双方协议约定，定金数额为5万元，协议签订后7日内即2013年4月21日高敏交付首期购房款1191692元，高敏交付1173423元时间符合协议约定的交付购房款时间，且龙潭公司在向高敏出具的发票中明确其购房款性质，故对龙潭公司关于定金的主张，法院不予支持。合同解除后，龙潭公司应返还高敏购房款，并支付相应的利息损失，但利息损失应自2015年4月15日龙潭公司签收起诉状、应诉材料时起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告高敏与被告厦门龙潭房地产开发有限公司于2013年4月14日签订的《定购协议书》自2015年4月15日起解除；二、被告厦门龙潭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告高敏购房款1173423元及利息（以本金1173423元为基数，自2015年4月3日原告起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7680元，由高敏、龙潭公司各负担3840元。
宣判后，龙潭公司不服，向本院提起上诉。
上诉人龙潭公司上诉称，请求：撤销原判决，改判驳回高敏在原审的诉讼请求。主要理由：一、原判决认定高敏为违约方，又根据合同法第九十四条的规定认定合同可以解除，属于认定事实不清，适用法律错误。合同法第九十四条的规定属于守约方要求解除合同时的依据，高敏作为违约方，不享有单方合同解除权。二、高敏依法不享有解除《定购协议书》的权利，原审认定讼争《定购协议书》因高敏自愿承担违约责任而解除，属于认定事实不清，适用法律错误。涉诉商品房在高敏起诉前已经解除了抵押登记，具备办理过户交易的条件，龙潭公司也在高敏起诉前依约向其发出了签订《商品房买卖合同》的通知。但由于高敏自身的原因，未与龙潭公司签订商品房合同，是高敏违约而非龙潭公司违约。本案中，不存在合同目的无法实现的情形，也没有合同约定的解除事由出现，龙潭公司也没有任何违约行为，因此，高敏无权要求解除《定购协议书》。高敏自认为给付定金的一方，只要牺牲定金就可以任意解除合同，是对定金罚则的曲解，是没有法律依据的。担保法第八十九条规定：……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这里仅是规定违约方无权要求返还定金，但没有规定给付定金的一方享有任意解除合同的权利。根据担保法解释第一百一十七条的规定，只有在双方约定了交付的定金具有“解约定金”的性质时，违约方才可根据合同的约定，以丧失定金为代价解除合同。本案中，高敏交付的定金属于立约定金，即在合同订立前交付，目的在于保证订立正式的商品房买卖合同，该定金不具有解约定金的性质。原审认定违约方可以丧失定金为代价解除合同，属认定事实不清，适用法律错误。否则，当一方当事人有利可图时，就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则，并对守约方极为不利。三、案涉《定购协议书》之合同目的是签订正式的商品房买卖合同，在案涉商品房可以签订购房合同、办理过户的情况下，原审认定案涉《定购协议书》“已经没有履行的意义”缺乏法律依据。案涉商品房是商铺性质的房产，高敏购买该商品房是一种投资行为。高敏在签订《定购协议书》时，案涉商品房是现房，高敏在经过现场考察并充分了解案涉商品房的情况后，才决定付款购买案涉商品房的。双方签订的《定购协议书》作为预约合同，其目标是为了签订正式的商品房买卖合同，签订正式购房合同是为了取得案涉商品房的所有权。既然案涉商品房可以签订购房合同，可以办理过户手续，那就不存在合同目的落空的情形。同时，高敏在签订《定购协议书》时，对于该商品房正处于抵押状态，且该商品房应在办理解押手续后再签订商品房买卖合同的情况是明知的。高敏同意接受龙潭公司在办理解押手续后再通知其签订商品房买卖合同的约定。而在《定购协议书》中双方并未约定办理解押手续的时间。根据合同法第六十二条第（四）项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”高敏如果认为解押时间过长，应当向龙潭公司提出履行的要求，并给予必要的履行时间。但高敏自《定购协议书》签订后，至龙潭公司办理解押登记之前，从未提出过异议，也从未向龙潭公司提出过办理解押的要求。而在龙潭公司办理解押并且通知高敏可以签订商品房买卖合同之后，高敏却起诉要求解除《定购协议书》。这是高敏不愿承担投资风险，缺乏诚信的表现，不应得到法律的支持。四、讼争《定购协议书》尚未解除，高敏应全面履行自己的义务。根据合同法第九十六条规定，任何合同的解除，均须存在一个享有法定或约定解除权的当事人通知行使解除权的行为，且该解除的意思表示送达至合同相对方时，合同始得解除。本案中，高敏因是合同违约方，其不享有法定或约定的解除权，高敏发出的解除《定购协议书》的《律师函》没有法律、合同依据，故依法未产生解除合同的法律效果。同时，龙潭公司至今未行使解除权。据此，涉讼《定购协议书》尚未解除。因此，在合同未出现另有约定或可单方解除的法定情形，未符合合同法第一百一十条规定的情形下，因龙潭公司坚决要求高敏继续履行的，应责令双方继续履行。五、退一步说，即使法院认定讼争《定购协议书》解除，龙潭公司亦仅应返还高敏购房款，而不应支付利息。高敏作为本案的违约方，没有请求龙潭公司返还利息损失的权利。六、高敏所支付的购房定金为1223423元，并非其所主张的5万元。由龙潭公司提供的收据可知，高敏于2013年4月14日支付定金5万元，2013年4月21日支付定金1173423元双方系以实际行为改变了合同约定的定金数额，本案高敏所支付的购房定金数额应以1223423元来认定。
被上诉人高敏答辩称，龙潭公司的上诉请求缺乏事实基础与法律依据，应予以驳回。一、高敏没有违约，是龙潭公司未在协议约定的合理期间办理房产解押手续，在协议签订后近二年未交付房产，构成根本性违约。（一）龙潭公司主观故意违约，违反了交易的诚信原则。协议约定“甲方负责在协议书签订后办理该房产的解除抵押手续”，则龙潭公司应在协议签订后及时办理。但龙潭公司存在解押、抵押，反复抵押的情形。根据合同法第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。龙潭公司与高敏签约后，利用自己优势地位，完全有能力及时履行义务而没有及时履行，违反上述诚实信用原则。（二）龙潭公司的消极行为导致高敏签订协议的目的落空。高敏购买讼争房产不只是取得物权，重要的目的还在于使用、收益等。龙潭公司长期消极懈怠未能依照定购协议书签订时的承诺履行，其在与高敏签约后二年未交付房产，讼争房产所在的商场至今关闭，从未正常运营过。龙潭公司把控商场钥匙，高敏无法进入讼争房产，无法自用或出租。二、虽然高敏未违约，但自愿以牺牲定金的方式解约，这是高敏对自身权利的处分。不论是法律适用，还是从公平原则，高敏以实际行为及通知龙潭公司，不与龙潭公司签订正式的商品房买卖合同，愿意以丧失定金为代价解除《定购协议书》并达到龙潭公司返还购房款、支付逾期还款利息损失的目的。三、讼争房产的购房定金为5万元，《定购协议书》已经明确约定，龙潭公司2013年5月7日出具的销售不动产统一发票也明确1223423元的款项性质为购房款。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明认定的事实，除了龙潭公司对2013年4月21日支付首期购房款1173423元有异议，认为该笔款项是购房定金，不是购房款，以及原审遗漏查明其提供的催告函外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
二审中，龙潭公司为证明其主张，提供一份催交网签资料通知函，高敏对该份函的真实性予以确认，并认为该证据已经可以证明高敏已经支付了首付款，高敏已经以实际行为表明其不愿继续签订商品房买卖合同。
本院认为，龙潭公司与高敏签订的《定购协议书》系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。1.《定购协议书》第十条规定“若本物业有设立抵押，甲方负责在本协议书签定后办理该房产的解除抵押手续，并在解除抵押后通知乙方签《商品房买卖合同》”，根据查明事实，龙潭公司自本协议签订后未能及时办理解除抵押手续，且在注销抵押后又办理抵押登记，至2014年12月11日才办理注销，有违诚信原则。龙潭公司的行为导致高敏签订协议的目的落空，阻却了高敏期待的合同目的的实现。根据合同自愿原则，高敏已明确表示不继续履行双方之间的商品房买卖关系，原审判决解除双方签订的《定购协议书》并无不当。2.关于购房定金，应以《定购协议书》约定的5万元认定，且龙潭公司于2013年5月7日开具给高敏的《销售不动产统一发票》也明确购房款金额1223423元。龙潭公司主张购房定金1223423元，不符合事实。3.《定购协议书》解除后，龙潭公司占用购房款期间，理应支付占用费，龙潭公司上诉主张不应支付利息，缺乏依据。龙潭公司二审提供的证据不足以证明其主张。综上，龙潭公司的上诉理由不能成立，原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15360元，由龙潭公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
代理审判员 许 莹
二〇一五年十一月二十五日
代书 记员 彭丽月
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。