江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第03165号
上诉人（原审被告）徐州白桦山木业有限公司。
法定代表人杨振华，董事长。
委托代理人耿圣莉，江苏好佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）衡思化，农民。
委托代理人李清，江苏景来律师事务所律师。
上诉人徐州白桦山木业有限公司（以下简称白桦山公司）因与被上诉人衡思化工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳官民初字第0375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人白桦山公司的委托代理人耿圣莉，被上诉人衡思化及其委托代理人李清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月份衡思化到白桦山公司工作，双方未签订书面劳动合同，白桦山公司未给衡思化办理工伤保险。2013年4月17日早上7时左右，衡思化在白桦山公司车间工作时，右胳膊不慎挤伤。当日衡思化被送往邳州市东方医院住院治疗11天，诊断为右上肢软组织脱套伤深部组织损伤，右手软组织挫裂伤，衡思化在该院住院期间的费用由白桦山公司支付。2013年4月27日，衡思化转往中国人民解放军第九七医院继续住院治疗58天，花费医疗费91966.01元，其中白�山公司支付48400元，其余43566.01元由衡思化支付。2013年6月28日至2013年7月2日，衡思化因病情需要先后在邳州市东方医院、中国人民解放军第九七医院花费检查费、西药费合计256元。2013年8月12日经邳州市人力资源和社会保障局作出邳人社伤认字（2013）第283号认定工伤决定书认定衡思化系工伤。2013年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通（2013）第201309360号劳动能力鉴定结论：衡思化构成四级伤残无护理依赖，衡思化为此支付鉴定费400元。2014年1月7日，衡思化向邳州市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该仲裁委员会做出（2014）邳劳人仲字第1号不予受理通知书。
另查明，衡思化系农业家庭户口。衡思化2013年1月份工资500元（工作5天）、2月份工资2860元、3月份工资2800元。
原审法院认为，原告与被告之间存在事实劳动关系，原告因工作遭受事故伤害依法有权获得医疗救治和经济补偿。被告未给原告办理工伤保险，应当由被告按照工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。结合原告遭受事故前3个月的平均工资水平，法院依法认定原告在遭受事故前12个月的平均工资为2886.67元［（3000＋2860＋2800）／3］。原告停工留薪待遇应自事故发生之日起计算至评定伤残等级之日，评定伤残等级后享受四级伤残的待遇即保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、按月领取伤残津贴，达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。原告主张依据江苏省劳动和社会保障厅苏劳社医（2005）6号文件第二十四条的规定，要求被告一次性支付伤残津贴，因该条规定并非强制性规定，且原、被告并未达成一致协议，故法院对原告的该项诉请，不予支持。综上，按照工伤保险待遇的标准，被告应当支付原告的合理费用如下：1、停工留薪期的工资18378.47元（2886.67／30×191）。2、一次性伤残补助金60620.07元（2886.67×21）。3、医疗费43822.01元（43566.01＋256）。4、鉴定费400元。5、住院期间的伙食补助费1242元（18×69）。6、交通费400元。7、住院期间护理费2760元（40×69）。自原告评定伤残等级后，被告应当按月支付给原告伤残津贴2165元（2886.67×0.75）。遂判决：一、原告衡思化与被告徐州白桦山木业有限公司保留劳动关系，退出工作岗位。二、被告徐州白桦山木业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告停工留薪期的工资18378.47元、一次性伤残补助金60620.07元、医疗费43822.01元、鉴定费400元、住院期间的伙食补助费1242元、交通费400元、住院期间护理费2760元、2013年11月至2014年4月伤残津贴12990元，合计140612.55元。并从2014年5月份开始至原告衡思化�到退休年龄并办理退休手续止，按照2165元／月发给原告衡思化伤残津贴，此后每年根据当地上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度适时调整。三、驳回原告衡思化的其他诉讼请求。
上诉人白桦山公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人受伤前在上诉人公司只连续工作了3个月，按照《工伤保险条例》规定，平均工资是伤者伤前12个月的平均工资，一审法院认定被上诉人平均工资为2886.67元，无事实和法律依据，应以本行业平均工资作为计算伤残待遇的基数；2、按照《工伤保险条例》的赔付标准，住院伙食补助费应按70%由单位支付，一审法院按照每天18元计算伙食补助并无依据；3、工伤保险规定并无住院护理费的赔付项目，一审法院支持被上诉人2760元护理费亦无依据；4、上诉人已于2014年4月为被上诉人办理了工�医疗保险，一审法院判决上诉人从2014年5月发给被上诉人伤残津贴与客观事实不符，被上诉人的伤残津贴应从工伤保险基金中按月支付。
被上诉人衡思化答辩称：1、根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条的规定，应该按照实际发生的月平均工资计算，故一审法院对被上诉人平均工资的认定有事实和法律依据。2、按照苏人社函（2011）160号文的有关规定，职工治疗工伤的伙食补助费一般每人每天是20元，一审法院判决18元并无不当。3、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，对于在停工留薪期间需要护理的工伤职工，由所在单位负责，但因被上诉人在住院期间所在单位并没有为其提供护理费用，实际发生的护理费用是由被上诉人自己承担的，故上诉人应当支付被上诉人在此期间的护理费用。4、根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇费用和标准支付给受伤职工。因为上诉人在被上诉人受伤时并未给其购买工伤保险，故一审法院判决由上诉人按照2165元／月向被上诉人支付伤残津贴并无不当。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院关于被上诉人平均工资为2886.67元的判决是否正确；2、一审关于上诉人按照18元／天支付被上诉人伙食补助费，以及向上诉人支付2760元护理费的判决有无依据；3、2014年5月之后的伤残津贴是否应由上诉人支付。
二审期间，被上诉人向法庭提交自邳州市社会劳动保险管理处打印的工伤保险缴费单一份，用以证明上诉人只为被上诉人缴纳了2014年4月一个月的工伤保险。被上诉人质证称对该证据的真实性无异议，2014年5-8月份未缴费系因本案正处于审理阶段，待结案后将按判决补齐被上诉�欠缴的保险费用。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
一、关于被上诉人的平均工资问题。本院认为，以遭受事故前12个月的工资计算平均工资，系针对劳动者在用人单位领取工资达12个月以上的情形，对于不足12个月的，依法应按照工伤职工本人实际发生的月平均工资计算。被上诉人发生工伤事故前在上诉人处共领取三笔工资，一审法院以此为基数计算平均工资并无不当。故上诉人诉称的以行业平均工资计算被上诉人平均工资的请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于伙食补助费和护理费的认定问题。本院认为，职工住院治疗工伤的伙食补助费一般每人每天为20元，被上诉人共计住院69天，一审法院以每天18元计算住院期间的伙食补助1242元于法有据，上诉人诉称的应按70%计算伙食补助费的请求，系以用人单位因公出差伙食补助标准�计算基数；另外，被上诉人工伤住院期间属停工留薪期内，因生活不能自理需要护理的，依法应由所在单位即上诉人负责，上诉人未进行护理的，亦应依法承担此期间产生的护理费用，一审法院据此判决上诉人承担被上诉人住院期间的护理费用并无不当，本院予以支持。
三、关于2014年5月之后的伤残津贴支付问题。本院认为，工伤职工从工伤保险基金中按月领取伤残基金的前提，系用人单位已依法为职工缴纳工伤保险费用。根据被上诉人二审期间举证的工伤保险缴费单显示，上诉人自用工以来，仅为被上诉人缴纳了一个月即2014年4月的工伤保险费用，致使被上诉人无法正常享受工伤保险待遇，亦无从领取伤残津贴。故对于2014年5月之后的伤残津贴，依法应由上诉人按月支付。
综上，上诉人白桦山公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民�和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人徐州白桦山木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一四年九月二十五日
书记员 孙晓明