陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民一终字第01163号
上诉人（原审被告、反诉原告）西安双意会展服务有限公司，住所地西安市碑林区长安北路14号高速经纬大厦11层东部。
法定代表人王以星，该公司总经理。
委托代理人张磊，陕西知本律师事务所律师。
委托代理人翟文华，陕西知本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）闵水平，无业。
委托代理人孙铂，陕西沐邦律师事务所律师。
上诉人西安双意会展服务有限公司（以下简称双意公司）因与被上诉人闵水平租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人双意公司的委托代理人张磊、翟文华，被上诉人闵水平的委托代理人孙铂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闵水平原审诉称，2012年10月12日，闵水平与双意公司之间签订了《联营合同》。合同约定：双意公司将位于西安市未央区太华北路锦园君逸6、7、8楼裙楼二层蓝装建材家居直购商城内“E3”号商铺，作为联营经营商铺，供闵水平销售商品。合同期限为2012年10月30日起至2015年10月29日止。商铺租金按年支付，每年45036元，质保金3000元。《联营合同》签订后，闵水平按约定交纳了全部费用，并认真合法经营。2013年11月30日，双意公司无故终止合同，并停止商城的一切经营活动，并要求闵水平于2013年12月7日前撤离现场。后闵水平无奈退场，为维护闵水平的合法权益，请求：1、判令双意公司赔偿闵水平违约金、装修费、样品折旧费、仓库搬迁费、租金、质保金等共计54348元；2、双意公司承担本案诉讼费。
双意公司辩称，1、双方签订联营合同后，因闵水平存在违约行为，在合同期内未按约定缴纳物业管理费、电费、空调费，而导致双意公司整个商场无法经营，根据合同约定，双意公司提出解除联营合同是符合合同约定的，因闵水平违约在先，双意公司解除合同不存在违约；2、闵水平的诉请返还装修费、租赁费、搬迁费、租金、质保金、礼品押金、样品费用等无事实依据、无证据证明。另合同约定，即使双意公司违约，其违约责任为租金的10%，闵水平起诉的除违约金之外的费用无相关合同依据，且闵水平违约在先。请求法院驳回闵水平诉请，根据合同约定，闵水平应该每月25日向双意公司缴纳物业费和电费，逾期未缴纳的双意公司有权停止闵水平营业并由闵水平承担每日千分之三的滞纳金，故提起反诉请求：1、判令闵水平支付2013年10月30日至2013年12月7日间商铺的租赁费4812元、2013年7月1日至2013年12月7日间的物业费1112元、空调费2769元；承担延迟付款的滞纳金8736元和违约金3000元；2、由闵水平承担本案诉讼费用。
闵水平针对双意公司的反诉辩称，1、双方合同名为联营实为租赁，由于双意公司经营不善突然提出解除合同，且拒绝就停止经营的善后事宜与闵水平进行协商。因为闵水平已经明知商场要停止经营，在协商过程中停止缴纳了相关费用，该行为并不构成违约。2、因房屋产权人锦园房地产开发公司书面通知要求闵水平退场，故双意公司的反诉没有事实和法律依据，应依法驳回其全部反诉请求。
原审法院经审理查明，2012年10月12日闵水平为乙方，双意公司为甲方，签订《联营合同》一份，约定将位于西安市未央区太华北路锦园君逸6、7、8号楼裙楼二层所属商城与乙方联营合作。合同约定：甲方同意将商城内E3号商铺作为联营经营商铺，供乙方销售商品，期限从2012年10月30日至2015年10月29日止。年租金为45036元。合同第六条约定：合同约定的租金时间应从商场开业之日计算，商铺租金按照年付租金方式执行。第十六条约定：乙方应按照甲方对商铺装修的规定要求进行装修，费用由乙方承担，合同期满后不再续租的，乙方不得破坏商铺装修原貌，装修附属设施应无偿移交甲方。第十八条约定：联营期间的公共设施由甲方负责，商铺内的修缮及电费、物业管理费、空调费等由乙方承担，每月缴纳一次，联营期间的物业管理费及服务等相关费用由甲方代西安锦园物业管理有限公司履行收取。第二十条约定：双方约定每月25号由甲方收取物业管理费、电费等，逾期未缴纳的按照应交款额每日千分之三收取滞纳金。第三十七条约定：合同期内，除乙方违约外甲方不得随意解除合同，如甲方单方面解除合同，应向乙方支付合同费用总额的10%作为违约金，并退还乙方所缴纳的合同期内的剩余部分费用。闵水平缴纳商铺租金45036元后，办理商铺的交验手续并进驻装修使用。
关于双意公司招租的“蓝装建材家居购物城”正式对外营业时间问题。闵水平提供了第三人陕西悦缘装饰工程有限公司出具的证明，证明双意公司在2013年3月初从该单位采购用于门头装饰的装饰板；庭审中双意公司拒绝对购物城正式营业时间提供证明材料。另，庭审中双方均认可：在闵水平经营商铺期间的亏损、盈利等均与西安双意会展服务有限公司无关。
闵水平租赁的商铺系由双意公司从西安锦园物业管理有限公司租赁得来。2013年10月26日，双意公司向西安锦园物业管理有限公司递交解除租赁合同书面申请，称因各种原因西安商铺停止经营，现申请终止租赁合同。2013年11月25日，西安双意会展服务有限公司停止对商铺供电。
闵水平为了证明自己的损失，提供了店铺装修协议及支付装修款的收款收据，因店铺装修装饰工程，闵水平花费金额为3000元。2013年雇人搬运商铺内物品的运费收款收据3800元。
针对双意公司反诉请求的物业费和空调费等，闵水平质证中称：双意公司明知自己违约在先，故从未向闵水平催要过所谓欠交的物业费等费用。
原审法院经审理认为，闵水平与双意公司之间虽订立联营合同，但合同中对闵水平应缴的费用约定明确，该约定为双意公司在联营过程中应收取费用的兜底约定；庭审中双方均认可在实际经营中双意公司不承担联营期间的经营风险。因双方之间不符合联营法律关系中共享利益、共担风险基本法律特征，法院认定双方之间名为联营，实为租赁合同。
涉案商铺系双意公司承租后转租与闵水平，双方合同约定的租赁期间内，双意公司向其出租方发出解除租赁合同申请，现双方对租赁合同实际解除不持异议，且合同继续履行已无可能。结合双意公司向商铺出租方递交的申请，法院认定双方合同在2013年10月26日解除。
关于购物城正式开业时间问题。闵水平提供了第三人在2013年3月份向该商城供应门头装饰板的证明；双意公司拒绝对购物城开业时间进行说明，亦未提供购物城正式开业时间的证据。故法院认定该购物城自2013年4月1日正式开业。闵水平向双意公司缴纳了第一租赁年度的租金45036元，根据合同约定，该租金的起算点为商场开业之日，即2013年4月1日。从开业至合同解除期间的租赁费，按照合同应由闵水平予以承担，剩余预交的租赁费应由双意公司向闵水平返还。
闵水平主张装修费和搬家费用损失的证据，均系收款收据，且未提供该费用已经实际支出的凭证，对该组证据的真实性不予采信。闵水平实际缴纳了第一个租赁年度的租金45036元，扣除其实际使用商铺期间的租金24060元（45036元×195天÷365天）后，应由双意公司对闵水平未使用商铺期间的租金予以返还。
双意公司反诉要求闵水平支付物业费及空调费一节，因闵水平未提供的证据证明其已经向双意公司交纳了上述费用，且质证意见中明确认可其并未缴纳，故对双意公司的此部分反诉请求予以支持。因闵水平未缴纳相关费用、双意公司终止商场经营均构成违约，应各自承担相应的违约后果，对闵水平、西安双意会展服务有限公司主张的违约金之请求，均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百四十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西安双意会展服务有限公司于本判决生效后五日内返还闵水平预交的租赁费20976元（45036元-24060元）；二、闵水平于本判决生效后五日内向西安双意会展服务有限公司支付物业费、空调使用费3881元；三、驳回闵水平其余的诉讼请求；四、驳回西安双意会展服务有限公司其余的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1158元，由西安双意会展服务有限公司承担；反诉费155元，由西安双意会展服务有限公司承担（受理费闵水平已预交，在执行本判决时支付闵水平应承担部分；反诉费西安双意会展服务有限公司已预付）。
宣判后，双意公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，闵水平未按照合同约定交纳租金、物业管理费、空调费、电费等费用构成违约，应承担违约责任，双意公司无需返还租金，双意公司依照合同约定，有权要求闵水平停止营业，终止《联营合同》收回商铺，有权要求闵水平承担违约责任；一审法院认定蓝装建材家居购物城开业时间及双意公司与闵水平解除《联营合同》时间错误，蓝装建材家居购物城对外开业时间是在2012年lO月20日之前，闵水平租金的起算点应该2012年10月20日，合同解除时间应为2013年12月7日。请求：撤销原审判决第一、四项，改判驳回闵水平的所有诉讼请求，判令闵水平支付双意公司欠付的商铺租金4812元，滞纳金8736元，违约金3000元，以上共计16548元。
闵水平辩称，原审法院认定事实清楚，认定举证责任正确，违约金计算合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审中，双意公司提交西安市莲湖区人民法院2015年5月19日就陕西大明宫房地产开发有限责任公司诉西安双意会展服务有限公司租赁合同纠纷一案作出的（2014）莲民初字第00679号民事判决书，该判决认定陕西大明宫房地产开发有限责任公司与西安双意会展服务有限公司房屋租赁关系应于2013年11月25日解除。该案双方当事人未上诉，该一审判决生效。原审判决查明其余事实清楚。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方所签订之合同名为联营、实为租赁，原审法院认定双方当事人存在租赁法律关系，是正确的。一审中，双意公司拒绝对购物城开业时间进行说明，亦未提供购物城正式开业时间的证据，故原审法院根据当事人举证责任及对于案件的审查情况，认定该购物城自2013年4月1日正式开业，并无不当。在合同约定的租赁期间内，双意公司向其出租方发出解除租赁合同申请，本案双方当事人对双方租赁合同实际解除不持异议，且合同继续履行已无可能，原审法院结合双意公司向商铺出租方2013年10月26日递交申请这一时间，认定双方合同在2013年10月26日解除，二审中，双意公司提交西安市莲湖区人民法院2015年5月19日就陕西大明宫房地产开发有限责任公司诉西安双意会展服务有限公司租赁合同纠纷一案作出的（2014）莲民初字第00679号民事判决书，该判决认定陕西大明宫房地产开发有限责任公司与西安双意会展服务有限公司房屋租赁关系应于2013年11月25日解除，该案双方当事人未上诉，该一审判决已生效，故双意公司与闵水平的租赁合同于2013年11月25日解除，闵水平承担的租金应计算至2013年11月25日，双意公司返还闵水平租金17274元。因西安市莲湖区人民法院2015年5月19日就陕西大明宫房地产开发有限责任公司诉西安双意会展服务有限公司租赁合同纠纷一案作出的（2014）莲民初字第00679号民事判决，在本案一审审理期间已经生效，双意公司应当持有，但双意公司一审中不向原审法院提交该判决书，而是在二审中向本院提交，导致原审法院查明的案件事实在二审中发生变化，对此，双意公司应自行承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03992号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03992号民事判决第一项即“西安双意会展服务有限公司于本判决生效后五日内返还闵水平预交的租赁费20976元（45036元-24060元）”为：西安双意会展服务有限公司于本判决生效后5日内返还闵水平预交的租赁费17274元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1158元，闵水平已预交，由闵水平承担500元、西安双意会展服务有限公司承担658元；一审反诉案件受理费155元，西安双意会展服务有限公司已预交，由西安双意会展服务有限公司承担100元，闵水平承担55元。二审案件受理费214元，西安双意会展服务有限公司已预交，由西安双意会展服务有限公司承担。（西安双意会展服务有限公司应承担的案件受理费在执行本判决时直接给付闵水平）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
审 判 员 李 涛
代理审判员 同江龙
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 邢尖尖