河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫12民终795号
上诉人（原审被告）：蒋建曾，男，1971年7月15日出生，汉族，住河南省渑池县。
委托诉讼代理人：宋丽，河南天保律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：卫兆伟，男，1967年3月17日出生，汉族，住河南省孟津县。
委托诉讼代理人：宋丽，河南天保律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：吉云亭，女，1969年6月5日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。
被上诉人（原审原告）：朱建功，男，1972年4月16日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：李德源、王东（实习），河南崤山律师事务所律师，代理权限为特别授权，即包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审原告）：茹荣华，男，1969年10月27日出生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。
委托诉讼代理人：李德源、王东（实习），河南崤山律师事务所律师，代理权限为特别授权，即包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审原告）：叶瑞军，男，1965年12月26日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：李德源、王东（实习），河南崤山律师事务所律师，代理权限为特别授权，即包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
上诉人蒋建曾、卫兆伟、吉云亭因与被上诉人朱建功、茹荣华、叶瑞军合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人卫兆伟及上诉人蒋建曾、卫兆伟的共同委托诉讼代理人宋丽，被上诉人朱建功、茹荣华、叶瑞军的共同委托诉讼代理人李德源、王东到庭参加诉讼，上诉人吉云亭经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人蒋建曾、卫兆伟、吉云亭上诉请求：1、请求二审法院依法撤销三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初1769号民事判决；2、依法改判上诉人不承担一审判决的757630元或发回重审；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人拖欠上诉人租金并导致合同解除的事实清楚，该事实已经义马市人民法院（2016）豫1281民初742号民事判决书确认，一审将承包金与门面房租金混同在一起，与事实不符；2、承包合同第六条（1）约定，确实需要改造或者维修墙体，须经甲方同意，被上诉人对酒店进行装修并没有经过上诉人同意，一审法院却认为上诉人对装修行为是认可的，没有法律和事实依据；3、一审评估报告存在严重的错误，被上诉人的装修是破坏上诉人的装修之后进行的二次装修，评估报告将不应该包含在内的可以移动并可以拆除的未形成附和的装修装饰物评估包含在内，该评估报告不应被采信；4、被上诉人违约在先，上诉人不存在过错，不应承担赔偿责任。依据双方合同第二条“若乙方不按时按期交承包金，甲方有权终止合同”，按照合同约定，被上诉人应该于2014年7月1日前支付上诉人剩余的30万元承包金和9000元利息，但被上诉人迟迟不予支付，直到2015年12月，上诉人无奈提出终止合同，将宾馆锁门，是被上诉人违约导致合同的终止，上诉人不应赔偿其装修损失；5、一审判决遗漏被上诉人的诉讼请求，程序违法，应当将本案发回重审。被上诉人在一审起诉时，其诉讼请求中请求“依法判令2014年3月24日签订的承包合同无效”，但一审却没有对该诉讼请求进行判决，程序错误。
被上诉人朱建功、茹荣华、叶瑞军辩称：1、一审法院认定事实正确，义马市人民法院（2016）豫1281民初742号民事判决书并没有确认答辩人拖欠上诉人租金并导致上诉人解除合同的事实，答辩人与上诉人的承包金与上诉人向房主缴纳房租是两个法律关系，一审法院审理时认定答辩人未按约交付承包金违约，但上诉人采取锁门终止合同不当，对合同无法履行造成的损失双方都有过错，一审法院认定事实正确、客观的；2、上诉人与答辩人签订的合同第六条没有装修约定。上诉人与答辩人在承包合同第三条约定：承包期内乙方守法经营，如乙方不守法经营造成停业，甲方不再给乙方退承包金，因国家政策或业主终止承包合同，如有装修赔偿，甲乙双方协商装修补偿。这说明双方对承包后的装修是有共识的，众所周知宾馆行业是服务性行业，定期的维护与装修是必须的，况且上诉人在承包前已经经营了三年，被上诉人进行装修是合情合理的；3、一审评估报告正确。一审的评估报告是有资质的专业机构作出的，评估范围明确，依据现场现状作出，客观公正；4、答辩人虽然有违约行为，但是上诉人在履行合同中也存在过错，上诉人应当承担赔偿责任；5、一审判决没有漏项，原审对答辩人以承包的酒店未取得建设工程规划许可证为由主张双方签订的合同未无效合同，在原审判决书论理部分中作出了论述，而本案答辩人要求上诉人赔偿装修损失与合同效力无关。
朱建功、茹荣华、叶瑞军向一审法院起诉请求：1、依法判令朱建功、茹荣华、叶瑞军与蒋建曾、卫兆伟、吉云亭2014年3月24日签订的承包合同无效；2、依法判令蒋建曾、卫兆伟、吉云亭赔偿朱建功、茹荣华、叶瑞军的装修损失1523060元、评估费14000元；3、依法判令蒋建曾、卫兆伟、吉云亭承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月24日，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭（甲方）与朱建功、茹荣华、叶瑞军（乙方）签订承包合同，约定1、承包期为11年，自2014年5月1日起至2025年5月1日，到期后乙方如需延长承包，甲乙双方可共同协商。2、承包金为两年一期，第一期为伍拾万元，乙方现付给甲方贰拾万元，剩余款项于2014年7月1日前付清，另付利息玖仟元整，从第二期每两年为陆拾万元承包金，乙方需一次性提前六个月付清全部款项，若乙方不按时按期交承包金，甲方有权终止协议。3、承包期内乙方守法经营，如乙方不守法经营造成停业，甲方不再给乙方退承包金，因国家政策或业主终止承包合同，如有装修赔偿，甲乙双方协商装修补偿。4、承包期内电费，水费，税务，房租，工资等一切费用由乙方承担。5、承包期内乙方需配合甲方按时交齐房租，不能与房东发生矛盾，因乙方原因造成后果由乙方承担。6、甲方有义务为乙方协商各部门关系，但费用由乙方承担。7、乙方在经营期内如有欠款或银行贷款由乙方自己承担与甲方无关。（甲方的欠款或银行贷款由甲方承担与乙方无关。）8、甲方不干预乙方正常营业，乙方具有独立经营权。9、承包终止后，乙方交给甲方的店内所有财产不得损坏或丢失，需保证正常使用。义马酒店财产清单附后（包括电视、电脑、壁挂空调、显示器、麻将桌、电梯、锅炉、冷却塔、中央空调设备、有线电视设备、网络光纤设备、硬盘录像机、保险柜），甲乙双方签字认可。10、未尽事宜甲乙双方协商解决，与本协议同具法律效力。11、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字后生效。合同签订后，朱建功、茹荣华、叶瑞军支付承包金20万元，剩余承包金未按时支付，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭将朱建功、茹荣华、叶瑞军诉至义马人民法院，义马人民法院依法作出（2016）豫1281民初742号民事判决书，审理查明，2015年12月，蒋建曾因朱建功、茹荣华、叶瑞军拖欠承包金将义马千秋金鹏快捷酒店锁门，终止合同，认定朱建功、茹荣华、叶瑞军实际从2014年5月至2015年11月经营义马千秋快捷酒店，蒋建曾提前解除合同，朱建功、茹荣华、叶瑞军仅经营该酒店19个月，判决：朱建功、茹荣华、叶瑞军本判决生效后十日内支付原告蒋建曾195833元。后朱建功、茹荣华、叶瑞军不服该判决上诉至三门峡市中级人民法院，但因其无正当理由拒不到庭，致该案按自动撤回上诉处理。后朱建功、茹荣华、叶瑞军以其对酒店装修投资达300万元，该酒店未取得建设工程规划许可证，双方签订的合同应无效，且没有将酒店全部交付朱建功、茹荣华、叶瑞军，才没有支付剩余承包金为由，诉至法院。
经法院委托河南中和联合资产评估事务所于2017年9月30日出具豫中和评报[2017]104号委托资产价值评估报告，载明义马市金鹏主题酒店的装修及设施评估价值为1523060元。其中，有争议的屋面防水21800元。朱建功、茹荣华、叶瑞军支付评估费14000元。
审理中，朱建功、茹荣华、叶瑞军提交收条一张，欲证明屋顶防水支出15000元。
一审法另查明：1、2010年1月26日，李国智（甲方）与蒋建曾（乙方）签订承包合同，约定：位于301国道和千秋村交叉口处西南角，座南面北地面五层地下一层，每一层24间楼房一幢与楼后小院落，整体租给乙方。甲乙双方承包关系，甲方只提供房屋和基础设施。任何经营执照及各种证件由乙方负责管理，甲方提供有关场地证明及产权证明。承包时间为15年，从2010年5月1日至2025年5月1日。合同期满，协商顺延，同等条件乙方优先。付款方法：乙方一次性给甲方付清一年承包费37万元。第一年承包期后，乙方应提前一个月付清下一年承包费。五年后承包费为每年43万元，十年后承包费为每年50万元。到期不按时缴纳承包费，甲方有权单方中止承包合同，由此造成损失由乙方自行承担。甲方交给乙方的房屋设施，乙方不得转让、抵押。……双方签字确认。2、李国智的该块土地于1993年4月7日取得建设工程规划许可证，证书编号是义建规字第220号。3、该酒店现目前由房东经营。
一审法院认为：根据法律规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，朱建功、茹荣华、叶瑞军承租的房屋从蒋建曾、卫兆伟、吉云亭提供的证据看是有建设规划许可证的，且该承包合同没有违反法律法规的禁止性规定，应当被认定合法有效。根据该承包合同第四项约定承包期内电费，水费，税务，房租，工资等一切费用由乙方承担，第五项约定承包期内乙方需配合甲方按时交齐房租，不能与房东发生矛盾，因乙方原因造成后果由乙方承担，可以看出该酒店的房租是由乙方即朱建功、茹荣华、叶瑞军承担的，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭没有就酒店租金是否拖欠提出质疑，原房东也没有就租金向蒋建曾、卫兆伟、吉云亭主张，说明朱建功、茹荣华、叶瑞军没有拖欠房屋租金。故2015年12月蒋建曾因朱建功、茹荣华、叶瑞军拖欠承包金将义马千秋金鹏快捷酒店锁门，终止合同，这种处理方式是不妥当的，该合同中租金和承包金是两个概念，承包金不交或者晚交，房东不会要求搬离房屋，也不影响房屋的使用，朱建功、茹荣华、叶瑞军虽没有按照合同约定缴纳承包金，但蒋建曾、卫兆伟、吉云亭可以通过其他途径进行解决，不应当采取直接锁门的方式。鉴于朱建功、茹荣华、叶瑞军已经对该酒店前期进行整修大量投资，现在该酒店双方都没有经营，双方对该损失的发生均存在过错，根据公平原则，对该损失一审法院酌定双方应各自承担50%。朱建功、茹荣华、叶瑞军的损失如下：1、装修损失：1523060元，有评估报告为证，予以认可。对双方有争议的屋面防水，根据防水效果的好坏及使用年限，以及朱建功、茹荣华、叶瑞军提交的证据与鉴定的结果不一致，对有争议的部分不予计算。扣除21800元，剩余为1501260元。2、评估费：14000元，有评估机构的收据为证，予以认可。上述合计1515260元，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭应当承担757630元。蒋建曾、卫兆伟、吉云亭辩称朱建功、茹荣华、叶瑞军的装修没有经过其同意，根据装修的实际情况，朱建功、茹荣华、叶瑞军的装修是在接手酒店后，剩余承包费付清是在2014年7月1日前，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭在催缴剩余承包金的时候朱建功、茹荣华、叶瑞军正在装修过程中，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭不可能不知道朱建功、茹荣华、叶瑞军装修的事实，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭没有阻止朱建功、茹荣华、叶瑞军的装修，说明其对装修行为是认可的，故其辩解理由不予采纳。关于蒋建曾、卫兆伟、吉云亭主张的可以拆除移走的部分，因该酒店已经被房东收回，房东正在经营中，电脑、电视等是酒店附属设施的一部分，拆除该部分势必会影响酒店的经营，造成损失扩大，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭认为其有损失可以向受益方另行主张，故对其辩解理由不予采纳。吉云亭辩称其不是合伙人，根据合同相对性，其在与朱建功、茹荣华、叶瑞军的承包合同上签字，其就是适格的合同相对人，故其辩解理由，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：蒋建曾、卫兆伟、吉云亭共同赔偿朱建功、茹荣华、叶瑞军装修损失、评估费合计757630元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费18630元，由朱建功、茹荣华、叶瑞军负担9315元，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭负担9315元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人吉云亭经本院依法传唤无正当理由未到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，按上诉人吉云亭撤回上诉处理。
本案的争议焦点为，一、本案承包合同解除的原因是什么，上诉人是否应当承担违约责任；二、被上诉人对酒店进行装修是否经过上诉人同意；三、本案评估报告是否能够作为证据采信；四、一审判决是否遗漏被上诉人诉讼请求。
关于第一个争议焦点，本案上诉人与被上诉人签订的承包合同系合法有效的合同，上诉人与被上诉人均应按照合同约定履行，合同约定期限自2014年5月1日起至2025年5月1日，承包金为两年一期，第一期为50万元，现付20万元，剩余款项于2014年7月1日前付清。但是在合同履行过程中，上诉人将合同标的交付给被上诉人使用，被上诉人仅仅支付了现付的20万元承包金后，自2014年7月1日起便不再支付后期承包金，被上诉人违约行为在先且不履行合同约定的主要义务，违约行为明显，应承担主要违约责任，上诉人采取直接锁门的方式终止合同履行也有一定过错，双方应当根据过错程度承担相应的责任，一审法院判决双方各自承担50%的责任比例不当，应予纠正。参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。”根据双方在本案合同履行过程中的违约行为及过错责任划分责任比例，本院认为朱建功、茹荣华、叶瑞军对涉案酒店前期进行整修投资的损失，按照40%的比例对其进行赔偿更为妥当。按照合同法的规定，当事人一方如果系因第三人的原因造成违约的，应按照合同相对性原则向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定另行解决。
关于第二个争议焦点，《承包合同》第三条约定：“承包期内乙方守法经营，如乙方不守法经营造成停业，甲方不再给乙方退承包金，因国家政策或业主终止承包合同，如有装修赔偿，甲乙双方协商装修补偿。”从该约定可以看出蒋建曾、卫兆伟、吉云亭对朱建功、茹荣华、叶瑞军承包酒店后有可能对酒店进行装修的事实是明知并不持异议的，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭在催缴剩余承包金的时朱建功、茹荣华、叶瑞军正在对房屋进行装修过程中，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭亦应当知道朱建功、茹荣华、叶瑞军对房屋进行了装修，蒋建曾、卫兆伟、吉云亭没有阻止朱建功、茹荣华、叶瑞军的装修行为，说明其对装修行为是认可的，上诉人主张对酒店进行装修的行为未经其同意的主张，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，上诉人认为评估报告存在严重错误，但其未对该评估报告申请重新评估，也未提供相关证据证明评估报告有误，上诉人的该上诉请求本院不予支持。
关于第四个争议焦点，上诉人主张一审法院遗漏被上诉人诉讼请求，一审法院在判决书论理部分对被上诉人的该项诉讼请求予以论述，认定该承包合同合法有效，被上诉人主张合同无效的诉讼请求应予以驳回，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人蒋建曾、卫兆伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初1769号民事判决；
二、蒋建曾、卫兆伟、吉云亭共同赔偿朱建功、茹荣华、叶瑞军装修损失、评估费合计606104元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；
三、驳回朱建功、茹荣华、叶瑞军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18630元，由朱建功、茹荣华、叶瑞军负担11178元，由蒋建曾、卫兆伟、吉云亭负担7452元。
二审案件受理费11376元，由蒋建曾、卫兆伟、吉云亭负担9101元，由朱建功、茹荣华、叶瑞军负担2275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琦
审 判 员 李小敏
代理审判员 周 珊
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 刘锦锋