广东省和平县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1624民初76号
原告刘子渊，男，汉族，1995年12月11日出生，住广东省和平县。
委托代理人陈明灯，广东华篆律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司和平支公司，组织机构代码89728502-X，住所地：和平县阳明镇东堤路44号。
负责人黄伟忠，该公司经理。
委托代理人黄滔、邱燕静，广东竞方律师事务所律师。
被告和平县和平中学，组织机构代码G1903349-0，住所地：广东省河源市和平县阳明镇中山一路150号。
法定代表人黄锦标，该校校长。
委托代理人陈沐碧、陈金生，广东碧天律师事务所律师、法律工作者。
原告刘子渊诉被告中国人民财产保险股份有限公司和平支公司（以下简称中国财保和平支公司）、被告和平县和平中学（以下简称和平中学）教育机构责任纠纷一案，本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈明灯，被告中国财保和平支公司的委托代理人黄滔，被告和平中学的委托代理人陈沐碧、陈金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘子渊诉称，原告2013年度就读于和平中学，是该校的学生。被告和平中学按照广东省教育厅文件规定为所有在校学生投保意外责任保险，保险人为被告中国财保和平支公司，保险合同约定每次事故每人限额赔偿30万元。2013年11月29日上午，原告在上体育课期间因从事体育活动，发生意外不慎摔倒导致受伤。原告的伤情经医院诊断为左股骨折、活动受限。因病情较为严重，原告先后在和平县人民医院、佛山中医院及广东省人民医院治疗，共产生医疗费58449.86元。原告的伤情经委托鉴定，确认构成10级伤残及后续治疗费需12000元。事故发生后，原告多次要求两被告处理赔偿事宜，被告和平中学单位称已为在读学生投保，保险责任应由保险公司承担，并承诺同意协助理赔。原告按照被告中国财保和平支公司的要求，多次提交、补充相关资料，但被告中国财保和平支公司以各种理由拖延，导致未能及时赔付。鉴于多次协商催讨后两被告仍以各种理由拖延，原告为切实维护自身合法权益，特向法院提起民事诉讼，诉讼请求：1、判令被告中国财保和平支公司向原告支付保险损失共计人民币121605.93元；2、判令被告和平中学对被告中国财保和平支公司应负上述赔偿承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由两被告共同承担。
被告中国财保和平支公司答辩称，一、本案是原告刘子渊与被告和平中学教育机构责任纠纷，被告和平中学与被告保险公司之间的责任保险合同是另一法律关系。原告直接起诉被告保险公司要求赔偿没有法律依据，应予驳回。只有在被告和平中学对原告刘子渊的赔偿责任业经法律程序确定后，而和平中学仍不赔付又怠于请求理赔的前提下，原告才有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。被告和平中学与被告保险公司订立的《校（园）责任保险条款》第24条明确约定，被保险人请求理赔时应提交的资料包括“有关法律文书（裁定书、裁决书、判决书、调解书等）”，该保险条款第二十六条规定，保险人的赔偿以经过保险人确认的协议、仲裁裁决、法院判决等法律程序确定的被保险人的赔偿责任为基础。具体到本案，只有在被告和平中学对原告刘子渊的赔偿责任经人民法院裁判确定后，而被告和平中学仍不赔偿又不请求被告保险公司予以赔付时，原告才有权请求被告保险公司按照保险合同的约定予以赔偿。二、原告所受损害是其自身疾病左股骨颈骨囊肿（良性肿瘤）作用的结果，应当根据其骨肿瘤与其损害结果的参与度，由原告自负左股骨颈骨囊肿并发病理性骨折所造成的损失。虽然原告在诉状隐瞒了其自身患有左股骨颈骨囊肿的事实，但原告提供的病历资料明确表明其确实患有左股骨颈骨囊肿（左股骨良性肿瘤）。佛山中医院与广东省人民医院最后的诊断都明确原告左股骨颈骨折属病理性骨折。此外，原告提供的病历资料还表明，原告在省人民医院接受的冰冻切片检查与诊断、股骨下段肿瘤刮除骨腔灭活植骨术、髋骨取骨术等诊疗项目，也都不属于单纯性外伤性骨折的诊疗范畴，而是骨肿瘤并发病理性骨折的诊治项目。为此，被告保险公司请求贵院委托司法鉴定机构对原告左股骨颈囊肿与其伤残后果之间的关联度，以及原告左股骨颈囊肿与其所有诊疗项目、诊疗费用的关联度进行鉴定，并以此作为原告自负责任的依据。三、根据《侵权责任法》第三十九条的规定，对限制行为能力人而言，教育机构责任属于过错责任。原告刘子渊未举证证明被告和平中学未尽到教育、管理职责。原告因患骨肿瘤导致骨折，不是因和平中学未尽到教育、管理职责而受到损害，被告依法无需承担赔偿责任。原告所受损伤完全是因其自身疾病骨肿瘤引发的同部位病理性骨折，而不是被告和平中学未尽到教育、管理职责所致。原告在其诉状中亦称，其摔倒是因为“意外不慎”，而不是任何人的过错所致。四、原告主张的各项费用不完全符合证据事实和法律规定，且属于原告自身疾病骨肿瘤并发病理性骨折造成的损失，应由原告自负，被告依法不承担赔偿责任。其中医疗费和后续治疗费均是治疗自身疾病骨肿瘤并发病理性骨折所产生，应由原告自负；精神损害抚慰金过高（应予5000元为限），且依约不属于保险责任。根据河源地区的司法实践，10级伤残的对应精神损害抚慰金为5000元。根据被告和平中学与被告保险公司订立的《校（园）方责任保险条款》第七条第（三）项的约定，作为保险人的被告保险公司不负责赔偿精神损害抚慰金；原告主张护理费没有事实和法律依据，即使产生护理费，也应由原告自负；营养费5000过高，应以不超过2000元为宜，应由原告自负；残疾赔偿金、住院伙食费、鉴定费应由原告自负。五、被告和平中学依法不承担赔偿责任，但按照保险合同的特别约定，可以考虑给予一定的道义性补偿。被告和平中学给予道义性补偿之后，可以再行要求被告保险公司按照保险合同的约定予以赔付。依照保险合同及其附加特别约定，保险责任的确定方式为：1、医疗费及后续治疗费=无过失医疗费责任限额20000元（见特别约定）×校方道义性补偿比例；2、残疾赔偿金=无过失责任限额15万元（见特别约定）×10%=15000元×校方道义性补偿比例；（见理赔细则第13、14、15条）；3、住院伙食补助费=2000元×校方道义性补偿比例；4、营养费=2000×校方道义性补偿比例；5、司法鉴定费=3480元×校方道义性补偿比例。五项（精神损害不属于保险责任、护理费无证据支持）合计为：（20000+15000+2000+2000+3480）×校方道义性补偿比例=42480元×校方道义性补偿比例。校方道义性补偿比例由人民法院根据实际情况酌定。考虑到道义性补偿与责任赔偿的区别以及本案发生的疾病因素，被告保险公司建议校方道义性补偿比例以不超过20%为宜。综上，原告与被告保险公司之间不存在法律关系，原告无权直接起诉被告保险公司要求赔偿。原告的损害实质是自身骨肿瘤引发的病理性骨折，被告和平中学没有过错，依法无需承担赔偿责任，但可以考虑按照20%的比例给予道义性补偿。请求人民法院依法驳回原告对被告保险公司的全部诉讼请求并合理确定被告和平中学的道义性补偿比例，以维护保险人和教育机构的合法权益。
被告和平中学答辩称，一、被告和平中学与原告法定代理人刘洪生签订的《关于学生刘子渊上体育课受伤补助协议》合法有效。被告和平中学在本案中不承担任何民事责任。2014年6月25日，双方经充分协商达成共识，签订了《关于学生刘子渊上体育课受伤补助协议》，该补助协议明确约定“二、上述费用支付给乙方后，由乙方自行安排处理，其安排处理的方式及后果不再与甲方有任何关系。三、甲方履行赔偿义务后，乙方保证就此事不再以任何形式和理由向甲方提出其他任何赔偿费用要求。六、本协议为一次性终结处理协议……”。该补助协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。因此，被告和平中学在本案中不承担任何民事责任。二、本案中，原告自身存在过错，应承担相应的民事责任。学校的体育课是一项增强学生体质、磨练学生意志的活动，本身具有一定的风险性。原告在体育课因意外受伤时已年满17岁，其对体育课和自身行为可能会造成的损害后果应有相应的认知和判断，应小心谨慎，量力而行，做好自身安全防护，尽量避免因准备不足、心理障碍、运作不当等原因造成的人身损害。故本案损害结果发生与原告自身有较大关系，原告自身应承担相应的民事责任。三、原告诉请的赔偿项目中存在诸多不合理：1、原告按每天100元来计算其护理费，不符合法律规定。因原告未提供相关证据证明其收入情况，故其护理费应按2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年来计算，每天的护理费应为87.72元/天（30192.9元/年÷365天=87.72元）。因此，原告的护理费为1052.64元（87.72元/天×12天）。2、营养费5000元应予驳回。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，原告未提供医疗机构出具的关于加强营养费的有效证据。3、精神损害抚慰金10000元过高，请求法庭考虑原告的伤残等级及当地的生活水平等因素综合考虑，予以酌情降低。根据本案的具体情况及司法实践，被告和平中学认为精神损害抚慰金可以酌定为5000元，恳请法庭予以考虑。四、原告诉请的各项合理、合法的经济损失应当由被告中国财保和平支公司在校方责任保险赔偿限额内赔付。本案被告和平中学在被告中国财保和平支公司保险公司处投保了《校（园）方责任保险（2000版）》，包括原告在内的在校生投保了《校（园）方责任保险（2000版）》，每次事故每人赔偿限额30万元，而本案事故发生在2013年11月29日，在保险期限内。根据《中华人民共和国保险法》第65条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿的部分直接向保险人请求赔偿保险金。”据此，原告诉请的各项合理、合法的经济损失总额没有超出被告中国财保和平支公司保险公司校方责任保险赔偿限额30万元内。因此，对原告的损失应由被告中国财保和平支公司赔偿，被告和平中学不承担连带赔偿责任。五、事故发生后，被告和平中学已赔付给原告各项费用合计2.5万元，对被告和平中学已经赔付的该款项应从原告诉请合理经济损失款项中予以扣除。
经审理查明，原告刘子渊是被告和平中学的学生。2013年11月29日上午，原告在体育课期间从事篮球训练过程中不慎摔倒导致受伤骨折。原告受伤后即被送往和平县人民医院住院治疗，于2013年12月1日出院，住院2天，共发生医疗费2621.92元，其中原告自负1273.51元，医疗保险报销1348.41元。2013年12月1日原告转院至佛山市中医院住院治疗，于2013年12月5日出院，住院4天，共发生医疗费2711.75元，其中原告自负1640.17元，医疗保险报销1071.58元。2013年12月5日原告转院至广东省人民医院住院治疗，于2013年12月19日出院，共住院14天，共发生医疗费53116.19元，其中原告自负23835.45元，医疗保险报销29280.74元。即原告经和平县人民医院、佛山中医院及广东省人民医院治疗，共产生医疗费58449.86元，其中原告自负26749.13元。原告刘子渊的伤情经广东东江法医临床司法鉴定所鉴定，该所出具粤东[2015]临鉴字0719号鉴定意见书评定刘子渊左股骨颈骨折为拾级伤残，粤东[2015]临鉴字0720号鉴定意见书鉴定原告刘子渊后续手术取出左股骨颈骨折交锁髓内钉内固定物所需费用为人民币壹万贰仟元（12000元）。原告支付鉴定费用共3480元。事故发生后，被告和平中学与原告的父亲刘洪生达成了《关于学生刘子渊上体育课受伤补助协议》，协议约定被告和平中学一次性补助给原告人民币25000元，该款在达成协议后已支付完毕。
另查，原告刘子渊属城镇户口，刘子渊与其监护人刘洪生是父子关系。被告和平中学于2013年9月24日在中国人民财产保险股份有限公司投保了校（园）方责任保险，保单号PZCJ201344160000000035，保险期间自2013年9月1日零时起至2014年8月31日二十四时止。该保险的保险金额￥15,000,000.00元，每次事故每人责任限额￥300,000.00元，每次事故责任限额￥5,000,000.00元，每次事故财产损失责任限额￥1,000,000.00元。另根据《中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2007版）》的条款约定，保险人对精神损害不负责赔偿。原告多次与两被告协商赔付事宜未果，遂向法院提起诉讼。
上述事实，有原、被告的陈述、户口本、学校证明、学生名册、保险条款、保险发票、赔付协议、索赔申请、入院治疗病历资料、社保医疗保险报销明细及票据、伤残登记司法鉴定意见书、后续治疗费司法鉴定意见书、鉴定费发票、保险单及特别约定、《校（园）方责任保险条款》、被告和平中学提供的赔付协议、证明以及庭审笔录等证据证实。
本院认为，根据我国《侵权责任法》第三十九条的规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案原告刘子渊是被告和平中学的高三学生，事故发生时未满18周岁，属于限制民事行为能力人，其因体育课期间参加篮球训练导致摔伤骨折，被告和平中学在体育课期间存在指导不到位及监管不足，故在教育、管理职责上存在疏忽，应承担一定责任。而原告在事发时已年满17周岁，具备其年龄段相当的认知能力和判断能力，其在体育课期间参加篮球训练，应当能对该项活动所具备的较强对抗性及危险性作出认知与判断，从而结合自身身体条件作出是否适宜参与该项活动的判断或在参与过程中做好自身安全防护工作，但原告自身并未尽到安全注意义务，因此原告应对其损害的发生承担主要的责任。综上，根据过错程度，原告对其自身的损伤应承担70%的责任，被告和平中学承担30%的责任。庭审中被告中国财保和平支公司认为原告的骨折是属于原告自身疾病而引发的病理性骨折，原告的损失应由其自身承担，但被告未提供证据证实原告的骨折确实属于病理性骨折及原告自身的隐性疾病必然导致骨折的事实，故对被告中国财保和平支公司的该主张本院依法不予采纳。被告中国财保和平支公司作为和平中学校园责任险的承保单位，按照合同的约定承担相应的民事责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，本院确认原告刘子渊各项损失包括：1、医疗费26749.13元；2、后续治疗费12000元；3、伤残赔偿金60385.80元（原告的损伤为一个十级伤残，故原告的残疾赔偿金为30192.9元/年×20年×10%)；4、精神损害抚慰金5000元，原告诉请10000元精神损害抚慰金偏高，结合原告伤残情况，酌减至5000元为宜；5、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）；6、护理费1654.4元（30192.9元/年÷365天×20天×1人）；7、营养费酌定3000元；8、司法鉴定费3480元。综上，原告刘子渊因摔伤骨折所造成的各项损失合计人民币114269.33元，被告和平中学应赔偿原告该损失的30%，计款人民币34280.79元。因被告和平中学已在被告中国财保和平支公司投保，根据约定，精神损害抚慰金5000元被告中国财保和平支公司不承担赔付责任，即被告中国财保和平支公司应赔付原告人民币29280.79元。被告和平中学应承担赔付原告精神损害抚慰金5000元，但因被告和平中学已与原告父亲达成了除保险赔偿外的补助协议且已按该协议支付了25000元，故本院不再作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司和平支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔付原告刘子渊各项损失人民币29280.79元；
二、驳回原告刘子渊的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币2732元，由原告刘子渊负担1912.4元，被告中国人民财产保险股份有限公司和平支公司负担700.6元，被告和平县和平中学负担119元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。
审 判 长 朱春庭
审 判 员 严春能
代理审判员 谢庆林
二〇一六年四月十八日
书 记 员 曹海岸