辽宁省抚顺市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民三终字第00211号
上诉人（原审被告）：于景福，男，1962年11月15日出生，满族，住清原满族自治县，教师。
被上诉人（原审原告）：任传洲，男，1975年2月22日出生，汉族，住清原满族自治县。
委托代理人：张孝忠，清原满族自治县明鉴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴光杰，男，1957年10月12日出生，满族，住清原满族自治县。现下落不明。
被上诉人（原审被告）：刘淑香，女，1958年4月4日出生，满族，住清原满族自治县。与吴光杰系夫妻，现下落不明。
上诉人于景福与任传洲、吴光杰、刘淑香因民间借贷纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2013）清民一初字第1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日立案并依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人于景福、被上诉人任传洲到庭参加诉讼。被上诉人吴光杰、刘淑香经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年6月26日，任传洲向一审法院诉称：吴光杰与刘淑香是夫妻关系。2011年6月23日吴�杰因养鸡急需资金向任传洲借款人民币15万元，双方协议约定：“借款期限为一年还款方式为以借款日期为准，每72天还款1万元，截止2012年6月23日将所差11万元一次性还清。以吴光杰、刘淑香夫妻工资为此笔借款担保，另有于景福为借款担保，在吴光杰无力偿还借款的情况下由担保人偿还。”现借款已到期，吴光杰只偿还了1万元，尚欠14万元未偿还。任传洲多次找到借款人和担保人催要未果，现诉至法院请求法院判令吴光杰、刘淑香共同偿还原告借款14万元及利息（从2012年6月23日起按银行同期贷款月利率计算至给付之日止），于景福承担连带清偿责任，案件受理费由三被告负担。
吴光杰、刘淑香未答辩。
于景福辩称：一、吴光杰向任传洲借款事实存在，但于景福对起诉的借款数额构成情况有异议。2011年6月23日，吴光杰是以养鸡为由向任传洲、史红胜借款人民币�十万元。因于景福与吴光杰、史红胜关系好，就在借款协议的担保人上签了字。故事实是除去已经偿还的1万元，吴光杰尚欠任传洲9万元，债权人为任传洲、史红胜二人。
任传洲诉讼请求于景福承担连带清偿责任不正确。借款协议第四条第3项约定“在乙方即主债务人吴光杰、刘淑香无能力偿还的情况下，此笔借款由担保人偿还”，可以看出答辩人为一般保证人，非连带责任保证人。只有充分证据证明吴光杰、刘淑香无力偿还借款时，保证人于景福才开始承担保证责任。吴光杰、刘淑香有工资收入，有家庭财产，有经营的鸡场，有承包的土地等，只有在法院执行后确认对上述收入财产执行不能的情况下，于景福才开始承担保证责任。
保证人于景福在2011年9月至12月期间曾多次协同任传洲、史红胜到吴光杰北山家南沟鸡场催讨欠款。2011年11月18日，于景福在得知吴光�第三批8000多只鸡即将出栏时，把此信息提供给任传洲和史红胜，并和他们说：你俩把这批鸡当做还本金的抵押物否则合同难以兑现了，再出现意外我可不管了。可任传洲不积极作为。最后导致未收回欠款，应减除保证人的保证责任。
清原满族自治县人民法院一审查明，吴光杰与刘淑香是夫妻关系。2011年6月23日吴光杰因养鸡急需资金向任传洲借款人民币15万元，双方协议约定：“借款期限为一年，还款方式为发借款日期为准，每72天还款1万元，截止2012年6月23日将所差11万元一次性还清。以吴光杰、刘淑香夫妻工资为此笔借款担保，另有于景福为借款担保，在吴光杰无力偿还借款的情况下由担保人偿还。”现借款已到期，吴光杰只偿还了1万元，尚欠14万无未偿还。任传洲多次找到借款人和担保人催要未果，现诉至法院请求法院判令吴光杰、刘淑香共同偿还任传洲借�14万元及利息（从2012年6月23日起按银行同期贷款月利率计算至给付之日止），于景福承担连带清偿责任。
清原满族自治县人民法院认为，任传洲与吴光杰之间的债权、债务关系明确，事实清楚，任传洲的合法权益应受到法律保护，吴光杰应按协议约定向任传洲履行还款义务及给付逾期利息。刘淑香与吴光杰系夫妻关系，吴光杰因养鸡即生产经营所欠债务属于夫妻共同债务，即刘淑香亦是该笔借款的债务人，也应对该笔借款承担清偿责任。于景福在借款协议担保人一项下签字，为该笔借款担保亦是其真实的意思表示，因借款协议中明确约定“在乙方吴光杰无能力偿还甲方任传洲借款的情况下，此笔借款由担保人偿还”，可以认定于景福对该笔借款担保的方式为一般保证。但现吴光杰、刘淑香已离开住所地、下落不明，且无财产可供执行，属于《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形。故于景福不得行使《人华人民共和国担保法》第十七条第二款规定的，“对主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，担保人可以拒绝承担保证责任”的权利。即于景福应对该借款承担保证责任。任传洲的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十五条的规定，一审法院判决：一、吴光杰、刘淑香偿还任传洲借款人民币14万元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2012年6月24日始计算至给付之日止）。该款于本判决生效后10日内付清。�、于景福对上述第一项承担连带清偿责任。案件受理费1550.00元，保全费1220.00元，公告费700.00元，由吴光杰、刘淑香、于景福负担。
宣判后，于景福不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：一、借款本金听吴光杰说应是10万元，而不是15万元。任传洲未提供借据，只有借款协议，不能证明借款事实成立。二、2011年11月18日，吴光杰经营状况恶化，为保证债权人利益，我及时告知了任传洲，通知任传洲办理抵押或保全措施，出现意外我不承担责任。但任传洲不积极作为，致借款未能收回，应减轻保证人保证责任。三、保证人保证期限已过，应当免责。四、一审程序违法，没有组成合议庭，张孝忠原为清原法院提前离职工作人员，不能代理清原法院的案件。
被上诉人任传洲辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。15万元的借款事实存在，保证人应承担连带保证责任。一审程序合法，吴光杰、刘淑香因下落不明，一审采取公告送达符合法律规定。张孝忠于2002年4月退休，自2004年2月担任明鉴法律服务所主任，2012年6月接受任传洲的委托，是合法代理人，不存在程序问题。
被上诉人吴光杰、刘淑香在二审未答辩。
二审审理期间，任传洲提交了以下新证据：1、代理人张孝忠的退休证，证明代理人具有代理权。2、清原满族自治县人民法院情况说明、民事裁定书，证明吴光杰名下存款、工资被冻结，吴光杰已无财产可执行。于景福对任传洲提供的证据质证，未提出异议。于景福未提交新证据。
本院对上述证据认证，证据1代理人系清原满族自治县人民法院退休工作人员，根据法官法第十七条规定，法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。�此张孝忠不具有代理资格。对证据1不予采信。
证据2能够证明债务人下落不明，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，一般保证的保证人不能免责。对证据2予以采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，合同法第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。于景福、任传洲、吴光杰三人签订的借款协议，即为三方签订了书面借款合同，借款的意思表示成立，并已履行，不违反法律、行政法规的强制性规定，该借款协议合法有效，借据并不是借款合同成立的唯一条件，因此于景福主张只有借款协议而无借据的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于借款本金，于景福是听吴光杰陈述本金为10万元，而任传洲予以否认，根据谁主张谁举证原则，于景福未能举证证明借款本金10万元的事实，根据借款协议，本院对借款协议中约定的借款本金15万元予以确认。
本案中借款协议约定还款期限按每72天计算，第一期1万元至2011年9月5日（吴光杰已偿还1万），第二期1万元至2011年11月17日届满，第三期1万元至2012年1月29日届满，第四期1万元至2012年4月10日届满，余款11万于2012年6月23日届满。根据担保法第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。以上第二期还款届满期为2011年11月17日，保证期限为债权届满期后的6个月，应为2012年5月17日，任传洲于2012年6月26日提起诉讼，第二期的1万元已过保证期限，保证人对此1万元免责。其余13万元是在保证期限内，因此保证人应连带偿还13万元。根据担保法第三十一条规定，保证人�担保证责任后，有权向债务人追偿。据此于景福清偿债务后，可向吴光杰、刘淑香追偿。
关于保证人减轻保证责任一节，任传洲否认该事实，于景福未能举证证明减免保证责任的事实依据，因此本院对其主张不予支持。
代理人一审不具有代理权限，对该上诉理由应予支持。一审法院庭审中合议庭组成不完善，违反程序，应予纠正。综上，依据查明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持清原满族自治县人民法院（2013）清民一初字第1251号民事判决第一项，即：吴光杰、刘淑香偿还任传洲借款人民币14万元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2012年6月24日始计算至给付之日止）。该款于判决生效后10日内付清；
二、撤销清原满族自治县人民法院（2013）清民一初字第1251号民事判决第二项，即：于景福对上述第一项承担连带清偿责任；
三、改判于景福于判决生效后10日内对借款本金13万元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2012年6月24日始计算至给付之日止）承担连带责任。于景福清偿债务后，可向吴光杰、刘淑香追偿；
四、驳回上诉人于景福其他上诉请求。
二审案件受理费3100元，公告费500元，上诉人于景福已预交，由吴光杰、刘淑香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 杨 锐
代理审判员 田 丰
二〇一四年九月一日
书 记 员 张 鹤