吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白城民再字第51号
原告：刘志远，男，汉族，1965年12月20日生，现住吉林省白城市。
委托诉讼代理人谭杰，男，汉族，1964年2月26日生，白城市水利设计院副院长，现住白城市。
委托诉讼代理人林丽军，吉林策业律师事务所律师。
被告：长春建工新吉润建设有限公司，住所地：长春市绿园区普阳街4号晨光国际大厦B座915室。（以下简称新吉润公司）
法定代表人徐达泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。
第三人：董凤杰，女，汉族，1964年10月8日出生，铁路职工，住长春市朝阳区。
第三人：吕东，男，汉族，1963年3月9日出生，汉族，公司职员，住址同上。
委托诉讼代理人：刘万杰，北京德恒（长春）律师事务所律师。
原告刘志远与被告长春建工新吉润建设有限公司、第三人董凤杰、吕东因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年6月7日作出（2010）白民一初字第5号民事判决，刘志远不服上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院作出（2011）吉民一终字第138号民事裁定，发回本院重新审理。经重审，本院于2013年7月11日作出（2011）白民二初字第38号民事判决，新吉润公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉，省高院作出（2013）吉民一终字第140号民事判决，新吉润公司仍不服，向最高人民法院提出申诉，最高院作出（2014）民申字第939号民事裁定，指令省高院再审本案。省高院经再审，于2015年2月27日作出（2014）吉民再字第17号民事裁定，发回本院重审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘志远及委托诉讼代理人谭杰、林丽军及第三人董凤杰经依法传唤未到庭，被告新吉润公司委托诉讼代理人袁丽萍、第三人吕东委托诉讼代理人刘万杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘志远诉称，2008年4月，通过中介人章尚忠介绍，被告将中标金额为伍仟伍佰多万元的“吉林省西部土地开发整理大安项目一区工程第三标段”的工程，以1500万元的超低价格转包给原告。因为原告不具备建设工程施工所要求的相应的资质，章尚忠就假借“光大国际建设工程总公司长城分公司”的名义与被告签订了《工程施工分包合同》，施工期限为十八个月。工程内容包括：工程土地平整；农田水利全部沟渠；道路工程；田间道路工程等。为此，原告根据工程量的要求租赁了大量机械设备，开始施工，截止到2009年4月30日，已完成全部工程的2|3、造价约为3000多万元的工程量，其中部分工程竣工，通过了工程项目部和监理部门的验收，并得到发包方的认可，出具了《工程计量报验单》。2009年4月30日，由于被告未能给付工程款，加之不断提出额外要求，双方产生矛盾，被告强行将原告赶出施工现场。2009年5月3日，原告将自己施工的工程项目，依据被告已验收的《工程计量报验单》，编制了《施工队上报工程量汇总表》，呈交给被告请求对施工情况进行最后审核，同年5月5日，被告作出审核意见，出具了《施工情况核查明细表》。由于原、被告签订的《工程施工分包合同》违反了国家相关的法律规定，应认定为无效，故原告施工的工程价款应当按照被告在国家有关部门备案的中标文件制定的核算标准进行计算，因此，原告应得工程款为1225.79万元，现在原告只收到工程款3,293,031元，被告尚拖欠工程款896.49万元。另外，原告按原定工期租赁的大量机械设备，并已交纳了租金，因被迫提前退出施工，造成直接损失200万元。为了给付农民工的劳动报酬及支付正常的施工费用，原告被迫高息借款筹资，目前仅借款利息已达到183万元。为了维护原告的合法权益，特诉讼至人民法院，请求依法作出及时公正的判决。故请求：1、请求判令双方于2008年6月28日签订的《工程施工分包合同》无效。2、判令被告立即给付拖欠施工款896.49万元。3、给付因被告原因造成的直接和间接损失383万元。4、诉讼费用应由被告承担。
被告新吉润公司辩称，一、新吉润公司与刘志远间不存在任何施工或转包的法律关系。新吉润公司从未与刘志远签订任何施工合同，也从未授权他人与其签订施工合同。吉林省松原市中级人民法院（2012）松刑初字第87号刑事判决书和前郭县法院（2012）前刑初字第287号刑事判决书均已认定，董凤杰、吕东系实际承包人。二人在新吉润公司不知情的情况下将工程转包给了刘志远，在刘志远转包时，对新吉润是中标人、董吕二人是实际承包人是明知的，且其与董吕二人是恶意串通的，将转包事实对新吉润公司进行了隐瞒，是有重大过错的。所以，更准确地说本案原告刘志远与董凤杰、吕东是非法转包关系。二、因为新吉润公司与刘志远不存在任何法律关系，根据合同相对性原则，无需向其支付任何工程款。吕东与董风杰将工程转包给刘志远后，刘志远于2008年7月初进场施工，于2009年4月30日停工。停工后，吕东、刘志远及章尚忠经协商以“设备租赁和人工费”的名义进行的结算，结算工程款为450万元，虽然以人工费和租赁费名义结算，但上述结算是双方对已完工量真实、客观的结算，与甲方吉林省西部土地整理大安项目指挥部和监理部门核定2009年6月前工程款金额（4248158.58元）是基本相符的，且吕东、董凤杰已实际支付给刘志远、章尚忠400万元工程款，鉴于刘志远明知吕东、董凤杰是该项目的实际施工人身份及合同相对性原则，尚欠的50万元工程款也应由实际承包人吕东和董凤杰支付。三、从监理通知、工程暂停令、检测报告等证据均可知，刘志远施工部分工程不合格，按照法律规定不应取得工程款，刘志远已取得的工程款应予返还。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定“建设工程施工合同无效，给付工程款的前提条件是该工程竣工验收合格”。具体到本案，无论是刘志远所完工程，还是后续人员接手所完工程，大部分工程质量均不合格，均未能通过验收，所以刘志远无论要求的是所完成的工程款还是整个工程的工程款，均不应予以支持，且对其已经取得的工程款应予以返还。四、刘志远提前退场完全是因为自身能力不足，其请求的损失赔偿没有任何依据。章尚忠在（2012）松刑初字第87号刑事案件中已经证实，刘志远进场施工后，由于其施工经验不足，造成施工进度拖延，他和刘志远认为这个工程干下来会赔钱，所以向吕东提出退出施工。综上，刘志远提前退场完全是因为自身原因造成，其主张损失赔偿没有任何依据。
另外，原审进行的鉴定报告无论在程序上还是在其他方面都存在问题，不应予以采信。
综上所述，刘志远要求新吉润公司给付工程款没有事实依据和法律依据，其完全是在编造虚假事实，与代理人共同利用法院进行的虚假诉讼。为了维护新吉润公司的合法权益不受侵害，贵院应驳回刘志远的诉讼请求，并要求刘志远在重审期间返还已取得的850万执行款及孳息，如不能返还，法院应将刘志远的违法犯罪事实移交公安机关处理。
第三人吕东辩称：本案中还有一个叫王敏的，也是实际施工人。其他意见同被告。
第三人董凤杰未答辩。
被告为证实自己的主张，向法庭出示下列证据：
第一组证据：
证据1、（2012）松刑初字第87号刑事判决书；证据2、（2012）前刑初字第287号刑事判决；证据3、白城中院对刘志远的调查笔录；证据4、章尚忠的情况说明。证明1.董凤杰、吕东借用新吉润公司资质取得“大安工程”，二人系实际承包人，在新吉润公司不知情的情况下将工程转包给了刘志远和章尚忠，且在转包时，刘志远对吕东和东风杰的身份是明知的；2.新吉润公司从未在分包合同上签字盖章，该合同上的“章尚忠”签字也是不真实的；3.作为实际承包人，吕东和董凤杰，大安工程对外的法律责任应由吕东和董凤杰承担；
第二组证据：1.上述两份刑事判决；2.刘志远、章尚忠签字的付款结算书；3.章尚忠、王立武付款结算书及委托书；4.工程款支付批准书；5.月支付监理审核汇总表；6.汇款凭证5份；证明：1.刘志远因自身原因退出施工，以“劳务和租赁设备”的名义签订结算书，结算金额为450万元，该结算书是真实有效的；2.吉林省西部土地整理大安指挥部和监理部门核定2009年6月前工程款为424万余元，与结算书数额相符，说明结算是客观真实的；3.董凤杰及家人已累计给付刘志远工程款400万元，根据合同相对性原则，尚欠的50万元仍应由其二人承担；
第三组证据：监理通知、工程暂停令及检测报告，证明刘志远施工期间经检测，大部分工程质量不合格。根据《最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函》第二条、第三条之规定，工程质量不合格，不应取得工程款；
第四组证据：吉林省松原市中级人民法院（2012）松刑初字第87号刑事判决书，第171、177、178页，证明刘志远撤场是因为1500万元干不下来，干下来就赔钱。说明刘志远撤场系自身原因，无权要求赔偿损失。
第三人对被告提供的证据没有异议。
对被告提供证据本院综合认证如下：
除章尚忠“情况说明”因其未出庭接受质问对其证言不予采信之外，对其他证据，因原告未出庭提出相反证据，本院予以确认。
第三人向法庭提供了如下证据：1.两份转账手续，接受人是王敏，共计120万元，证明王敏是实际施工人；被告对真实性无异议，但称看不出来用途，证明不了王敏是实际施工人；2.2008年6月24日润佳公司向新吉润公司上缴的印花税，证明二者是内部承包关系；被告称无法确认；3.新吉润公司和新鹏公司签订的内部承包经营书，载明管理费是60万元，工程造价2亿元，这120万元是给王敏的利润。这60万元由镇赉项目部给新鹏公司20万元，给新吉润公司40万元。被告质证称，真实性无法确认，另外证据是镇赉工程的，不能证明大安工程问题，也不能证明120万元是给王敏的利润款；4.企业信息登记表，证明润佳公司是新吉润公司的分公司，公司还在运行当中。被告质证称，对真实性无异议，但不能证明王敏与润佳公司有任何关系；5.施工合同（卷宗复印的），法定代表人徐达泉，证明委托代理人是王敏。被告称无法证实这个王敏就是吕东陈述的王敏，也不能证明王敏与大安工程有其他关系。
本院认证认为，第三人的证据无法证明其所称的王敏是本案的实际施工人，故本院不予采信。
庭审中，本院出示了依职权调取的光大国际建设工程总公司长城分公司的企业信息、前郭尔罗斯蒙古族自治县法院（2012）前刑初字第287号庭审笔录，被告及第三人均无异议，本院予以采信。
本院查明，2008年4月，第三人董凤杰、吕东通过吉林省土地整理中心原主任杨青松获悉吉林省西部土地开发整理重大项目大安项目区土地整理工程信息，在杨的帮助下，借用新吉润公司、吉林华泰集团建设股份有限公司、四川星星建设集团有限公司资质参与该项目投标，最终新吉润公司以人民币5,556.76万元的价格中标大安项目区（一区）综合三标段。二人承揽到该项目后，将该工程土方部分以人民币1500万元的价格非法转包给不具备施工能力的刘志远。因原告刘志远不具备施工资质，便借用光大国际建设工程总公司长城分公司名义与被告新吉润公司签订了一份《工程施工分包合同》，该合同甲方为“长春建工新吉润有限公司吉林省西部土地开发大安项目经理部”，乙方为“工程承包人：刘志远”，但加盖的是光大国际建设工程总公司长城分公司的公章，另有该公司法人代表章尚忠签字。合同约定，施工期限为十八个月，工程的内容包括：土地平整工程、农田水利工程、田间道路工程等，原告组织施工，完成工程量，上报给被告方项目经理及相关人员质检验收，并以被告方的名义上报吉林省西部土地整理大安指挥部请款。工程结算方式乙方分包工程款为分包总量包干价款，款项为税后价款；工程款支付方式依据总合同办法同期支付，支持款额协商确定。首先确认工程量之后协商确定。
在施工过程中，双方产生矛盾，原告退出工地。被告从2008年7月12日起至2009年5月26日止通过支取现金及银行卡转账分五笔支付原告款项400万元。2009年5月24日原告为被告出具了付款结算书，将以450万元进行结算，被告与签字人刘志远与相关人员的关系全部终止，双方无任何关系。从2008年7月12日至2009年5月26日止，新吉润公司通过支取现金及银行卡转账方式，分五笔支付款项的数额为400万元。原告认为被告尚欠款896.49万元，造成损失383万元，故诉至本院。
本院认为，首先，关于新吉润公司、董凤杰及刘志远的关系问题。（2012）前刑初字第287号刑事判决中依据《工程施工分包合同》认定，吕东违法分包的事实，新吉润公司也承认董凤杰、吕东借用该公司的资质获得了涉案工程，那么本院可以认定的事实就是董凤杰、吕东非法获得大安项目区工程后，非法将这一工程的土方部分转包给了刘志远，新吉润公司、董凤杰、吕东与刘志远之间应认定为非法分包关系，而不仅仅是设备租赁和劳务关系；其次，关于《结算书》是否可以单独作为定案依据的问题。本案现有证据表明，特别是松原中院的刑事判决书中章尚忠王立武等人的陈述，证明了该结算书的形成过程，证人证言客观、真实可信，能够反映出刘志远在获得该项目后，确已进行了施工，只是因其他原因施工未完成预定总量，从而进行了结算，是因为如果不写租赁费吕东就不给钱。关于这一点，新吉润公司的辩论观点本院予以采信；再次，关于本案争议工程款的数额问题。工程价款鉴定报告对已完工程价款进行了鉴定，但从新吉润公司提供的证据来看，包括《检测报告》监理通知及工程暂停令，已完工程中确有不合格工程存在，而这些在鉴定时并未考虑，也就是说鉴定并没有扣除有质量问题的工程，而这部分工程的恢复需要一定的费用，应当从总造价中扣除。庭审时新吉润公司不同意就该部分进行鉴定，而原告又未出庭参加诉讼，这部分价款因无法启动程序而不能认定。另外，关于鉴定的范围和工程量问题，鉴定报告载明的内容与鉴定机关出庭接受质询的人员陈述相互矛盾，即鉴定书明确载明是就刘志远已完工程的鉴定，而出庭陈述时确称“是整个项目的”，看不出来是谁施工的（重审卷宗第76页）。另外，现有证据表明该工程存在不合格工程，鉴定结论未扣除不合格工程所需要的费用，故该鉴定书不能予以采信。诉前涉案工程款已给付400万元，新吉润公司另出具一份欠据50万元，在无法最终确认工程价款的情况下，新吉润公司应支付已无争议的工程款50万元；根据最高院证据规则，原告不参加庭审，放弃举证权利，应承担相应的法律后果，原告其他诉求本院不予支持；最后，关于如何承担责任的问题。新吉润公司虽然否认《工程施工分包合同》，该合同事实上也不具备法律效力，但该合同的真实性已被刑事生效判决所确认，作为合同相对方，新吉润公司应就合同约定向实际施工人刘志远支付价款，第三人董凤杰、吕东不应承担责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二项）之规定，经本院审判委员会2017年第四次会议讨论决定，判决如下：
一、被告新吉润公司在本判决生效后立即支付原告刘志远工程款人民币50万元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
三、第三人不承担责任。
案件受理费74554.00元由原告负担71050.00元，被告承担3504.00元。鉴定费92644.00元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省高级人民法院。
期满不上诉则本判决生效，双方当事人必须自觉履行，逾期不履行，本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审判长 陈 红
审判员 王天立
审判员 陈兆航
二〇一七年三月二十八日
书记员 刘晶泉