浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）浙杭行赔终字第4号
上诉人（原审原告）莫长林。
上诉人（原审原告）莫成贤。
上诉人（原审原告）沈梅姑。
上诉人（原审原告）潘林娟。
上诉人（原审原告）莫晓霞。
法定代理人莫长林。
五上诉人诉讼代表人莫长林、潘林娟。
五上诉人委托代理人蒋晓辉、谢永俊。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区衙前镇人民政府。
法定代表人俞国燕。
委托代理人沈宏敏。
委托代理人黄山。
上诉人莫长林、莫成贤、沈梅姑、潘林娟、莫晓霞因与杭州市萧山区衙前镇人民政府土地行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧行赔初字第5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
莫长林、莫成贤、沈梅姑、潘林娟、莫晓霞于2015年4月3日向人民法院提起诉讼，请求判决杭州市萧山区衙前镇人民政府赔偿其因拆除位于杭州市萧山区瓜沥镇群联村朝东山东边二间三层半住宅过程中造成的物质损失34649元；判决杭州市萧山区衙前镇人民政府赔偿其上述房产价值损失322320.56元；判决杭州市萧山区衙前镇人民政府赔偿其因违法拆除造成的其他损失200000元。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：莫长林、莫成贤、沈梅姑、潘林娟、莫晓霞均系杭州市萧山区衙前镇山南富村村民，其中莫长林与潘林娟系夫妻关系，莫晓霞系莫长林和潘林娟女儿，莫成贤和沈梅姑系莫长林父母亲。1983年，莫成贤和沈梅姑在衙前镇山南富村建造了三间两层房屋一幢。1993年10月25日，莫长林与萧山区（当时为萧山市）瓜沥镇群联村委会签订一份《有偿征用土地协议书》，约定由莫长林在该村有偿取得一块土地用于建造房屋，协议签订后，莫长林于同年在该地块（具体位于杭州市萧山区瓜沥镇群联村朝东山东边）建造了案涉房屋。2006年7月12日，莫长林与山南富村委会签订《协议书》一份，约定莫长林按照村委会图纸建造住房一套，同时注明：“经村三委讨论决定，老房暂时保留，如政策需要必须无条件拆除。”此后，莫长林根据《协议书》约定于2006年在该村新农村小区建造住房一套，但案涉房屋在新房建成后未拆除。2013年8月，在瓜沥镇政府的组织领导下，山南富村委会制定了该村《“一户多宅”和空心村整治实施细则》，载明该细则系根据“衙前镇一户多宅和空心村整治行动方案”而实施。同年8月13日、8月14日，山南富村委会制发公告，要求莫长林等人一户二宅的违法建筑务必在2013年9月5日前自行腾房。2013年9月5日，山南富村委会与杭州宏伟拆房有限公司签订《拆除老房协议书》，约定从2013年9月5日起由该公司对山南富村应拆旧房实施拆除。同年10月16日，案涉房屋被拆房人员强制拆除。莫长林不服强制拆除行为，于2013年11月21日向原审法院提起行政诉讼，该院（2014）杭萧行初字第3号案件判决确认杭州市萧山区衙前镇人民政府对莫长林案涉房屋实施的强制拆除行为违法。杭州市萧山区衙前镇人民政府不服上诉于杭州市中级人民法院，本院以（2014）浙杭行终字第303号判决维持了原审判决。
原审法院另查明，杭州市萧山区衙前镇人民政府在案涉房屋强制拆除过程中未向公证部门办理财物登记保全手续。莫长林等五人因（2014）杭萧行初字第3号和（2014）浙杭行终字第303号两案，前后两次与北京市康达律师事务所杭州分所签订《委托代理合同》，共支出律师代理费40000元。莫长林于2014年12月21日以EMS快递方式向杭州市萧山区衙前镇人民政府递交了行政赔偿申请书，要求对强制拆除案涉房屋的行为承担相应的赔偿责任。杭州市萧山区衙前镇人民政府于2015年2月10日作出行政赔偿答复，认为莫长林的案涉房屋属于违法建筑，属于应拆除的旧房，可按相关规定进行残值补偿，标准为住房每间1000元计。同日，杭州市萧山区衙前镇人民政府将该赔偿答复以EMS快递方式（邮寄地址、联系电话与原告之前邮寄的相同）进行送达，但未能送达而被退回。
原审法院认为，杭州市萧山区衙前镇人民政府对莫长林户所有的案涉房屋实施强制拆除的行为已被生效判决确认违法，且莫长林等五人就强制拆除行为已先行向赔偿义务机关提出行政赔偿，因杭州市萧山区衙前镇人民政府作出书面赔偿答复后未进行有效送达，故莫长林等五人有权单独提起行政赔偿诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。《土地管理法》第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定，农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。而原《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十一条第三款规定，根据村镇规划要求，村民异地新建住宅的，除按规定办理规划、建设用地审批手续外，应当与乡（镇）人民政府签订按期退还原有宅基地的协议，到期不退还的，按违法占地处理。本案中，莫长林户在1993年建造了案涉房屋，此后2006年莫长林又与山南富村委会签订《协议书》，根据协议在新农村小区建造了房屋，但莫长林户在建好新房后，并未将案涉房屋进行拆除，违反了《土地管理法》等相关法律法规的规定，案涉房屋构成违法占地，属违法建筑。故杭州市萧山区衙前镇人民政府对案涉房屋进行强制拆除并未造成莫长林等五人合法利益的损失，不属于《国家赔偿法》第二条规定的保护范围。莫长林等五人要求杭州市萧山区衙前镇人民政府赔偿房产价值损失322320.56元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于莫长林等五人在财物损失清单中主张的浴缸、铝合金窗框、建筑用钢筋、窗户玻璃、房屋门框、铁皮盖、卷闸门及一楼窗户损失共计25700元及其他装修损失85000元，因上述财产实际为一般的建筑装饰等材料，房屋建成后与案涉房屋已构成不可分割的组成部分，无法单独拆卸，鉴于案涉房屋本身属违法建筑，故莫长林等五人要求赔偿上述建筑材料损失的诉请亦不具有法律依据，不予支持。关于莫长林等五人在财物损失清单中主张的床、陈年女儿红酒、浴室水龙头、油烟机、大衣柜、杯子、铁盒箱、皮箱、座便器、铝合金脸盆和脚盆、花瓶等损失8949元，虽然莫长林等五人并无确凿证据证明上述财物的存在，但杭州市萧山区衙前镇人民政府在庭审中自认清单上有些财物可能是有的，鉴于该府在搬离案涉房屋内财物时并未通知公证机构到场见证，并对所有物品逐一核对、清点及登记造册，事后也未向莫长林等五人进行交接，而莫长林等五人对该事实举证的客观困难主要系因杭州市萧山区衙前镇人民政府违法强制拆除时未对附房内财物进行妥善处置所致，基于公平原则，结合莫长林等五人主张的财物损失金额、折旧情况及杭州市萧山区衙前镇人民政府违法情节等相关因素，酌情认定该府违法强制拆除行为给莫长林等五人造成屋内财物损失人民币3000元，对莫长林等五人超过部分的主张，不予支持。关于莫长林等五人主张的律师费、房屋评估费、目前居住房屋修缮费、差旅费及误工费损失115000元，根据《国家赔偿法》有关规定，行政赔偿的原则是赔偿直接损失，而莫长林等五人主张的上述各项费用即便实际存在也不属于因案涉强拆导致财产直接损失的范围，故莫长林等五人要求赔偿该部分损失的诉请，亦无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、杭州市萧山区衙前镇人民政府赔偿原告莫长林、莫成贤、沈梅姑、潘林娟、莫晓霞财物损失人民币3000元，该款在本判决生效之日起十日内付清；二、驳回莫长林、莫成贤、沈梅姑、潘林娟、莫晓霞的其余诉讼请求。
莫长林、莫成贤、沈梅姑、潘林娟、莫晓霞不服原审判决提起上诉称，五上诉人及案外人莫某为一家三代共六人，户籍分为两户，莫成贤、沈梅姑单独一户，其余四人一户。上述人等共有房屋三处，分别建于1983年、1993年和2006年。1983年的房屋破败五人居住；1993年的房屋由五上诉人居住；2006年的房屋由莫某居住。2013年8月，上诉人户收到一份要求拆除旧房三间、楼层二楼的通知。但同年10月，1993年所建房屋却被强行拆除。上诉人家三代六人两个户，案外人莫某已婚且户口未迁出，实际是三户，上诉人家庭并非一户，不适用土地管理法关于一户一宅的规定。本案中即便存在违法占地，所指也是1983年的房屋所在土地。原审法院认定案涉被拆除房屋属于建新未拆旧构成违法占地错误，也与（2014）浙杭行终字第303号判决不符。此外，原审法院认定事实中关于“拆除房屋是在瓜沥镇政府组织领导下”及“被上诉人将赔偿答复以EMS快递方式（邮寄地址、联系电话与上诉人之前邮寄的相同）”的认定也是错误的。案涉1993年所建房屋，依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条、《浙江省人民政府关于在全省开展三改一拆三年行动的通知》、《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市三改一拆三年行动计划（2013－2015）的通知》，均不属于应拆除的违法建筑，被上诉人在诉讼中也无证据证明案涉房屋属违法建筑。上诉人原审中所提赔偿请求符合法律规定。为此，请求撤销（2015）杭萧行赔初字第5号行政赔偿判决，改判支持上诉人原审的赔偿请求。
被上诉人杭州市萧山区衙前镇人民政府答辩称，一、莫长林户1993年在瓜沥镇群联村朝东山东边建造的房屋属违法建筑。莫长林户在衙前镇山南富村共有人口四人，妻子潘林娟、长女莫某、次女莫晓霞。莫成贤和沈梅姑另有立户。2006年7月莫长林户向山南富村申请建房，并签订拆旧建新、一户一宅协议书，按照村委统一提供图纸建造。莫长林户据此在山南富村周公桥路西沈炳仁西侧建有占地面积约250平方米，总建筑面积约310平方米的住宅一套。依据相关法律及之前签订的协议书，一户村民只能拥有一处宅基地，莫长林户在群联村的老房必须无条件拆除，但莫长林户未自觉拆除。上诉人认为，其属于二户三宅，但1983年所建房屋显然与本案无关，莫长林2006年7月12日与山南富村签订协议拆除的应当是1993年——也就是案涉被拆除的房屋。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十二条、第六十三条、《浙江省城乡规划条例》第三十八条及《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理的实施意见》等有关规定，莫长林户在群联村建造的房子明显属违法建筑，必须无条件拆除。二、莫长林户的旧房被拆除前，山南富村村委已做了大量的工作，张贴公告，上门动员，发送通知。莫长林户在案涉房屋拆除前已将一些值钱的东西自行拿走，剩余只有一些废弃物品，且我府工作人员还协助搬离。案涉房屋拆除后，建筑垃圾的清理、搬运工作也由被上诉人完成，未发现有价值的物品。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审中，上诉人在提交了以下材料：1、莫长林户和莫成贤户的户籍资料，拟证明莫成贤、沈梅姑和莫长林户并非同户，而是单独一户；2、登记在莫长林名下的1983年所建房屋坐落土地的《集体土地使用权证》，拟证明该房屋位于山南富村；3、莫某结婚证、身份证、电费缴费通知，拟证明莫长林长女莫某已婚，户口在山南富村，与其夫是实际上的一户；4、莫长林与原萧山市瓜沥镇群联村民委员会签订的有偿征用土地协议书及履行该协议的收款收据，拟证明取得案涉被拆除房屋坐落土地签订了协议、支付了对价；5、照片三张，拟证明案涉房屋的拆除导致上诉人莫成贤、沈梅姑无处居住；6、杭州市人民政府办公厅《关于印发杭州市“三改一拆”三年行动计划（2013－2015）的通知》，拟证明杭州市“三改一拆”的对象是1999年以后修建的违法建筑；7、浙江省高级人民法院浙高法（2013）75号《关于公布司法鉴定人名册（2013）的通知》，拟证明对上诉人被拆除房屋进行鉴定的机构是浙江省高级人民法院认可的鉴定评估机构；8、莫长林与衙前镇山南富村民委员会签订的《协议书》，拟证明该《协议书》上所指应拆除老房是上诉人1983年所建房屋，而非1993年所建被强制拆除的房屋。本院认为，上述证据均已超过举证期限，且不属于新证据，对上述证据不予接纳。
本院认为，原审判决对证据的认证无误。根据予以采信的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的主要事实一致，本院予以确认，但原审法院认定的“2013年8月，在瓜沥镇政府的组织领导下，山南富村委会制定了该村《“一户多宅”和空心村整治实施细则》”一节，其中瓜沥镇政府应为衙前镇政府；“杭州市萧山区衙前镇人民政府将赔偿答复以EMS快递方式（邮寄地址、联系电话与原告之前邮寄的相同）”一节，其书写的联系电话与莫长林之前邮件上所载的亦存在出入，原审法院对上述事实的认定不当，本院予以指正。
本院认为，1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。该条款在2004年8月28日修正的《中华人民共和国土地管理法》中未作修正。2000年7月5日其施行的《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定，农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。
本案中，莫长林于1993年10月25日与原萧山市瓜沥镇群联村委会签订《有偿征用土地协议书》，约定由莫长林在该村有偿取得一块土地用于建造房屋，协议签订后，莫长林于同年在该地块（杭州市萧山区瓜沥镇群联村朝东山东边）建造了案涉被拆除房屋（总用地面积约135平方米，房屋用地面积约70平方米）。2006年7月12日，莫长林与山南富村委会签订《协议书》，约定莫长林按照村委会图纸建造住房一套，同年，莫长林根据《协议书》约定在该村新农村小区建造住房一套（总用地面积约250平方米，房屋用地面积约125平方米）。虽然上述建房用地的审批手续并不规范，但仍可以反映出两次建房用地申请均是以莫长林的名义代表其户提出。根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款的规定，莫长林户在2006年房屋建成并可以使用后，应当自行拆除原宅基地上的建筑物并交还原宅基地。莫长林户未拆除1993年所建建筑物并交还原宅基地，违反了上述地方性法规及《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定。
被上诉人拆除1993年建造的案涉房屋的行为，已被生效判决确认违法，但因该房屋在被上诉人拆除时已属于应当由莫长林户自行拆除而未拆除的违法用地上的建筑物，故被上诉人对拆除该建筑物本身及其不可分割的组成部分的行为不应承担赔偿责任；但对于被拆除建筑物内上诉人主张的其他物品，被上诉人理应进行清点、搬运后交还当事人，被上诉人未要求有资质的第三方进行见证，其不利后果应由被上诉人承担。同时，在上诉人未就其该部分损失提交证据的情况下，原审法院根据上诉人主张的该部分损失数额，酌定该部分损失的赔偿金为3000元，并无不当；上诉人其余的赔偿请求，缺乏法律依据，不应予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一五年十月九日
书记员 金玲