内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第335号
上诉人（原审被告）克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗巴彦查干苏木政府所在地。
法定代表人道日娜，公司经理。
委托代理人龚利新，内蒙古三易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王艳会，男，1979年2月19日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区克什克腾旗。
委托代理人杨永军，内蒙古盛兴律师事务所律师。
上诉人克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司（以下简称鸿达旅游公司）因与被上诉人王艳会建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第790号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年9月15日受理立案后，依法组成由审判员徐国坤、其其格、邓宏涛参加的合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案，上诉人鸿达旅游公司的委托代理人龚利新，被上诉人王艳会的委托代理人杨永军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决查明，2013年8月7日，原、被告双方签订《建筑工程清包合同》，约定由原告王艳会为被告鸿达旅游公司承建内蒙古自治区克什克腾旗巴彦查干的商务综合楼，承包方式：劳务大清包；承包范围：除室内刮大白、门窗安装、建工检测费、资料费、基础开挖换填、基础土方之外的施工图纸内工程；工程面积、造价：工程总面积约3300平方米（面积的计算以国家及地方的相关标准为准），每平方米造价600元；并约定付款方式及违约责任等相关权利义务。该《建筑工程清包合同》第五条4项约定：“在工程竣工验收合格后，甲方（鸿达旅游公司）留压乙方（王艳会）20000元做为质量保证金，其余工程款自竣工验收合格后5日内全部付清。质量保证金自甲方入住之日起一年后返还乙方。”
另查明，2013年8月23日，原告王艳会收取施工费人民币20万元；2013年9月12日，原告王艳会收取一层施工费人民币22万元；2013年9月18日，原告王艳会收取二层施工费人民币20万元；2013年9月26日，原告王艳会收取三层施工费人民币22万元；2013年9月30日，被告鸿达旅游公司通过内蒙古农村信用社为原告王艳会汇款人民币17万元，同年10月14日，由原告王艳会为其补出具了四层施工费17万元的收据，该两笔金额为17万元的款项系同一笔款项；2013年10月14日，原告王艳会收取五层施工费人民币20万元；2013年10月25日，被告鸿达旅游公司通过内蒙古农村信用社为原告王艳会汇款人民币24万元；2013年11月11日，被告鸿达旅游公司通过内蒙古农村信用社为原告王艳会汇款人民币10万元；2013年11月15日，原告王艳会的弟弟王艳强收取施工费10万元。以上款项合计人民币165万元。
再查明，2013年12月21日，涉案工程竣工。2014年1月14日，涉案工程经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位验收合格，五单位出具了《建设工程竣工验收证明书》，记载建筑面积为3286.46平方米。2014年1月17日，涉案房屋在房产管理部门进行登记，权利人为克什克腾旗鸿达旅游开发公司，建筑面积为3238.66平方米。
一审法院认为，原告王艳会与被告鸿达旅游公司签订的《建筑工程清包合同》虽系双方自愿签订，但因承包人原告王艳会系自然人，没有建筑施工企业资质，违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同应属无效合同。该合同虽为无效合同，但双方当事人对该合同已实际履行，且涉案房屋经验收合格已交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告王艳会要求被告鸿达旅游公司参照合同约定的价款给付工程款的诉讼请求，法院予以支持。关于工程总价款数额问题，原、被告双方在合同中约定工程总面积约3300平方米（面积的计算以国家及地方的相关标准为准），每平方米造价600元，因双方对工程量约定不明确，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”的规定，以《建设工程竣工验收证明书》上记载的建筑面积3286.46平方米计算为宜，故涉案工程总价款为3286.46平方米×600元／平方米，合计人民币197.1876万元。被告辩称已将工程款（含劳动保证金、防水工人工资、工长的借款、招待费、窗台板翻工费、刮大白款等）全部支付给原告，且已经超支。法院认为，原告在施工过程中支取的款项及被告为原告的汇款合计人民币165万元应在工程总价款中予以扣除；被告在劳动局交纳的劳动保证金2万元原告并未支取不应从工程款中扣除；被告称替原告支付防水工人工资、窗台板翻工费，但其未能提供相应证据予以佐证，法院不予采信。另外，被告称有工长的借款及招待费应在工程款中扣除，因该两项款项与本案缺乏关联性，本案不予处理；被告辩称刮大白款应在工程款中予以扣除，因该刮大白不在合同范围内，故该笔款项不应在工程款中扣除。综上，除扣留2万元质量保证金外，被告鸿达旅游公司尚欠原告王艳会工程款人民币30.1876万元，被告应予给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，双方当事人对欠付工程款利息未有明确约定，但双方对付款时间进行了约定，双方明确约定了付款时间为工程竣工验收合格后5日内付清，涉案工程于2014年1月14日经竣工验收合格，故原告主张被告鸿达旅游公司给付尾欠工程款利息自2014年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于质量保证金问题，因原、被告双方明确约定“质量保证金自甲方（鸿达旅游公司）入住之日起一年后返还给乙方（王艳会）。”涉案房屋于2014年1月经验收合格后已经投入使用，至今已一年有余，故原告主张被告返还质量保证金2万元的诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，一审法院判决：一、被告克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司给付原告王艳会工程款人民币30.1876万元及利息（利息自2014年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），前列款项于判决生效后七日内履行；二、被告克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司返还原告王艳会质量保证金人民币2万元，前列款项于判决生效后七日内履行。
上诉人鸿达旅游公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实错误。在上诉人已经向被上诉人支付的款项中，2013年9月30日支付的17万元与2013年10月14日支付的17万元为两笔钱，一审判决认定是同一笔款错误，因上诉人的代理人斯钦毕力格为蒙古族，汉语说不好，回答时认为可能是一笔款，随即又做出否定回答，不能认定为自认。一审法院未向上诉人告知其使用本民族语言进行诉讼的权利，程序违法。上诉人在被上诉人施工结束前为被上诉人垫付了施工人员借支款、饭费、防水工人工资1.8万元、窗台板返工0.15万元，以上各项合计2.2826万元，上诉人总计付给被上诉人工程款184.2826万元。工程竣工后，经房管部门测绘建筑面积为3238.66㎡，按照每平米600元计算，工程总造价为197.3196万元，在未计算被上诉人口头答应的为上诉人无偿刮大白款项6.8255万元的情况下，只欠被上诉人10.037万元。上诉人在一审法院提供的录音证据证明上诉人与被上诉人口头约定刮大白是上诉人出料，被上诉人出工，上诉人为被上诉人垫付了刮大白款6.8255万元，（此款上诉人已经支付了4.4455万元，尚有一审法院判决尚未给付的2.38万元）应当从尾欠工程款中扣除。一审认定建筑面积为3286.46㎡错误。根据双方合同约定，应以国家及地方相关标准为准，故应当以房管部门产权登记的面积3238.66㎡为准。一审判决没有认定上诉人支付的被上诉人雇佣工人借支款、饭费及上诉人垫付的防水工人工资错误。故要求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人王艳会答辩称，一、上诉人主张涉案工程款中的17万元是两笔工程款与事实不符，也与上诉人的自认不符。从工程款的支付时间来看，根据双方签订的施工合同第五条第二款第二项关于付款方式的约定，除了启动资金以外，以后的付款均是按照每完成一层就付款的方式进行，2013年9月12日付第一层施工费22万元，9月18日付二层施工费22万元，9月22日付三层施工费22万元，9月30日汇款支付的是四层施工费17万元，10月14日支付五层施工费20万元，10月25日汇款24万元，11月11日汇款10万元，11月15日被上诉人的弟弟王艳强收取10万元，以上合计165万元。上诉人在2013年10月14日支付第五层施工费的同时要求被上诉人为其补开2013年9月30日的17万元的汇款收据，因此在同一张纸上分别出具了20万元和17万元的收据。对此上诉人的代理人在一审庭审中明确认可，现上诉人以其代理人汉语说不好等种种理由推翻其自认，不符合事实。当地的通用语言文字为汉语，上诉人的代理人汉语说得非常流利，而且上诉人还有其他代理人，因此上诉人主张一审法院侵犯其少数民族语言权利故程序违法的主张不能成立。二、关于涉案工程的施工面积，根据双方在施工过程中形成的建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位及监理单位竣工验收证明，明确记载施工面积为3286.46㎡，故一审法院认定的面积符合法律规定。三、上诉人主张的替被上诉人支付的防水工人工资、窗台板返工费等与事实不符。根据双方的施工合同约定，该工程不包括门窗安装，关于刮大白部分，证人拒不出庭作证，不能证实。借款及招待费和本案不具有关联性。关于刮大白部分，涉案工程施工合同不包括刮大白，上诉人雇佣案外人王永庆为其刮大白，已经一审法院作出（2015）克民初字第793号判决，该判决已经生效。综上，上诉人的上诉理由不能成立，故要求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
二审庭审中，上诉人提交收据一枚，证实涉案工程的防水工程由案外人施工，上诉人共支付工程款1.8万元，主张此款应当由被上诉人承担。被上诉人虽不认可，但承认涉案工程的防水不是王艳会施工。被上诉人提交内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第793号民事判决一份，证明涉案工程的刮大白是上诉人雇佣案外人完成，和被上诉人没有关系。上诉人对该判决书没有异议。
另查明，庭审中，上诉人撤回对借支款和招待费以及窗台板返工费的上诉主张，称其将另行主张；同时撤回一审法院未让上诉人的代理人斯钦毕力格使用其本民族语言进行诉讼程序违法的上诉请求。
还查明，一审诉讼期间，在2015年5月14日的庭审中，上诉人的代理人斯钦毕力格称：“当时2013年10月14日我付给原告（指王艳会）工程款现金20万元，由王艳会出具的20万元的收据，另外一笔钱是由我汇款给王艳会的17万元，由王艳会给道日娜在巴彦查干出具的收据。”
又查明，二审庭审中，被上诉人称之所以《建设工程竣工验收证明书》确认的建筑面积和房产管理部门登记的建筑面积存在差异，是因为《建设工程竣工验收证明书》确认的建筑面积包含了楼房周围散水的面积。
本院认为，上诉人与被上诉人之间所签订的《建筑工程清包合同》因被上诉人作为自然人不具有建设工程的施工资质而无效，但因涉案工程已经竣工验收质量合格，故被上诉人请求上诉人参照合同约定支付价款本院予以支持。关于涉案工程的建筑面积，根据2014年1月14日建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位出具的《建设工程竣工验收证明书》，建筑面积为3286.46㎡，而房产管理部门登记的建筑面积为3238.66㎡，上诉人主张应当按照房产管理部门登记的面积计算，被上诉人主张按照验收证明确认的面积计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”，《建设工程竣工验收证明书》系在施工过程中由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位确认形成，上诉人对该面积签字确认，表明其对涉案楼房的工程款按照建筑面积为3286.46㎡计算认可，因此一审法院以此为据确认涉案工程的建筑面积为3286.46㎡正确，本院予以维持。关于尾欠款的数额，现上诉人和被上诉人争议的主要是2013年10月14日的17万元收据和2013年9月30日的17万元汇款是否为同一笔款，上诉人主张支付了两笔款，被上诉人称是一笔款，系支付第五层施工费的同时要求被上诉人为其补开的2013年9月30日以汇款形式支付的第四层施工费，根据一审庭审中上诉人的代理人斯钦毕力格的陈述，认可是同一笔款，二审期间上诉人没有提交证据证实是两笔款，故一审法院据此认定2013年10月14日的17万收据和2013年9月30日的17万元汇款是同一笔款正确，本院予以维持。上诉人主张的为被上诉人垫付了刮大白款6.8255万元应当从尾欠工程款中扣除，根据双方合同约定，室内刮大白不在被上诉人施工范围之内，且根据内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第793号民事判决，涉案工程的刮大白是上诉人雇佣案外人完成，故上诉人的该项主张因缺乏证据支持而不能成立。庭审中，上诉人撤回对借支款和招待费以及窗台板返工费的上诉请求，撤回一审法院未让上诉人的代理人斯钦毕力格使用其本民族语言进行诉讼程序违法的上诉请求，故上述内容以一审判决确认的内容为准。上诉人主张其为被上诉人垫付了1.8万元的防水工程款，并在二审诉讼期间提交了付款凭证一枚，被上诉人虽不认可，但承认涉案工程的防水不是王艳会施工，因防水工程属于被上诉人施工范围，故此款应当由被上诉人承担，应当从尾欠的工程款中扣除此1.8万元，上诉人尚欠被上诉人工程款28.3876万元（30.1876万元-1.8万元=28.3876万元）应当支付。综上，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第790号民事判决第二项即上诉人克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司返还被上诉人王艳会质量保证金2万元，于判决生效后七日内履行；
二、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第790号民事判决第一项即上诉人克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司给付被上诉人王艳会工程款30.1876万元及利息（利息自2014年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），前列款项于判决生效后七日内履行；
三、上诉人克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司于本判决生效后七日内给付被上诉人王艳会尾欠的工程款28.3876万元，并自2014年1月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决生效之日止；
四、驳回被上诉人王艳会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6400元，邮寄送达费40元，由上诉人克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司负担；二审案件受理费6400元，由上诉人克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司负担6042元，被上诉人王艳会负担358元，邮寄送达费40元，由上诉人克什克腾旗鸿达旅游开发有限公司与被上诉人王艳会各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 邓宏涛
二〇一五年十月二十九日
书记员 刘 月