山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）并刑终字第478号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
（上诉人）原审附带民事诉讼原告人张某丙，男，1984年9月26日出生，汉族，住太原市万柏林区大虎沟北街2区*号。系本案被害人。
委托代理人韩成海，山西晋浩律师事务所律师。
原审被告人安拉财，无业。2014年11月24日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人安拉财犯故意伤害罪一案，于2015年6月10日作出（2015）万刑初字第00133号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某丙不服，提出上诉。法定期限内原审公诉机关、被告人对刑事部分未提出抗诉、上诉，原审刑事部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，审查案件证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2014年5月8日21时许，在本市万柏林区葡萄苑小区门口,被害人张某丙以被告人安拉财倒车时碰到其为由与安拉财发生争执，随后张某丙伙同张某甲、云某、毛某对安拉财进行殴打。被告人安拉财被打后欲驾车离开现场，被害人张某丙上前扒住司机位置的车窗，被告人安拉财未停车继续向前开，将被害人张某丙甩出，致使被害人张某丙头部受伤。经鉴定，张某丙头部的损伤为重伤二级，并鉴定为八级伤残。
原审另查明，附带民事诉讼原告人张某丙合理的经济损失为医药费101177.62元(凭票)，交通费600元，误工费19180元，护理费9259元（按山西省上年度居民服务业从业人员在岗职工平均工资27476元计算，第一次住院36天，护理人员2人，护理费5420元；第二次住院51天，护理人员1人，护理费3839元），住院伙食补助费4350元（按每天50元×87天计算），鉴定费1500元，以上合计为136066.62元。
原审认定上述事实的证据有：
1、到案经过。
2、被害人张某丙的陈述，2014年5月8日我站在葡萄苑小区门口被一辆黑色的帕萨特轿车撞了一下，我就上前敲他的车窗玻璃，后来我就记得车上下来三个人打我，再后来我看到有个人要开车走，我就上前扒住车门窗户说你等一等，把话说清楚再走，他没听我的，继续开车前行，还左右晃车，忽快忽慢，还搬我扒住车门的手，后来我就被车甩出去了，后面的事情我就不记得了。
3、证人云某的证言，2014年5月8日晚我和张某丙、张某甲、殷某、毛某在葡萄苑吃饭，吃完饭有人说去唱歌，在葡萄苑门口我看到张某丙拦住一辆轿车说：你撞了我还要跑。这时司机就从车上下来了，我看到后就赶紧上前拦住司机，司机嘴里带有酒味，张某丙就和司机扭打开，后来张某甲过来帮张某丙一起打，将对方打倒在地上，我看到后就上前踢了司机一脚，然后我就又继续拦住从车上下来的另外两个人，和他们交涉怎么处理，后来我看到张某丙上了这辆车，当时还说不能让这辆车走了，我看到后就将张某丙劝下车，我们就在车的左后部说这个事情，突然看到这辆车动了，张某丙就上前追，我看到张某丙扒住车的驾驶室车窗位置，张某丙在跟着车跑，后来就看不到了。
4、证人殷某的证言，2014年5月8日晚我和张某丙、张某甲、毛某、云某在葡萄苑吃饭，吃完饭后我到了葡萄苑门口，看到张某丙和一个男子在打架，我就上前拉架，这时张某甲也上去帮张某丙打这个人，我上去拉不住他们，后来这个人被打到葡萄苑门口东面的围栏处，张某甲又追着对方打到马路对面，我一直继续拉架，到了马路对面后大家就都停手不打了，我看到这个人就跑进了葡萄苑小区，后来我们就走到了这辆车的左后面商量这个事情，过了大概2、3分钟我就看到车动了，然后就看到张某丙在追车，然后双手扒住驾驶室位置的车窗上，车大概走了30米左右我就看不到了，后来过来个女的说前面地上躺着一个光膀子的人，我听了后就赶紧过去看，这时我看到张某丙嘴里、耳朵都有血，我就拨打了120。
5、证人张某甲的证言，2014年5月8日晚我和张某丙、云某、殷某、毛某在葡萄苑吃完饭后张某丙说要去唱歌，我就和毛某一起到了葡萄苑门口，在门口我看到张某丙和一个人在门口撕扯，我上前帮张某丙把对方推开，然后张某丙就踹了对方两脚，后来我俩就上前打对方，我们将对方打倒在地两次，后来又把对方打到马路对面后被人拉开，后来我看到对方进了葡萄苑小区，后面的事情我就不知道了。
6、证人毛某的证言，证言的内容与张某甲、殷某、云某证实的内容一致。
7、证人张某乙的证言，2014年5月8日，我们吃完饭出来，坐上车走了2－3米远，有个年青人过来拽开车门，把安拉财拉下去，叫唤了几句，他说是把他车撞了，就打安拉财，这时过来2、3人就一起打，拳打脚踢，摁在地上，我过去拉开，我要报警，有两个年青人拦住，抢了我的手机摔在地下，我就找手机，我看到他们还在打安拉财，有5、6个人，打了有十几分钟，打的他到处跑，我看不到安拉财就和武某回家了。
8、证人武某的证言，2014年5月8日晚我和张某乙、安拉财在葡萄苑吃完饭出来，安拉财开车送我们，刚走了2、3米，我就听见车后一声响，安拉财就停下车，我看见3、4个年青人冲着安拉财过来骂了几句就打，然后拉开车门把安拉财拖下继续打，我当时赶紧下车拉，有2、3个人不让我过去拉架，这时，我看到我们的车不知是谁开的向前走，看到其中一个打安拉财的胖子追车，追了7、8米后就爬到司机门上，我没看清走了多远，然后，我就叫张某乙回家了。
9、证人安某的证言，5月8日晚10时50分许，我朋友给我打电话说看见我家的车在北石崖村口上面停着，我就出去看见车，又看见我父亲安拉财从葡萄苑门口那住车跟前一拐一拐的跑，我见他脸上都是血，衣服也烂了，我就拉上他去了医院看病，并让我姐夫去派出所报警。
10、行政处罚决定书，证实因2014年5月8日21时左右，张某丙伙同毛某、云某、张某甲在葡萄苑小区门口与安拉财引起纠纷后对安拉财进行殴打，公安机关对张某丙等四人分别处以行政拘留十日、罚款500元的行政处罚。
11、张某丙诊断证明书。
12、太原市万柏林区公安司法鉴定中心法医学活体检验鉴定书，证实张某丙头部的损伤为重伤二级。
13、身份证明。
14、现场视频资料，记录了张某丙等人对安拉财进行殴打，后安拉财开车离开时，张某丙追上行驶中的汽车，扒住汽车驾驶员一侧的车门，追随汽车离开的过程。
15、被告人安拉财的供述，2014年5月8日21时30分左右，我和朋友武某、张某乙在葡萄苑小区门口对面的面馆吃饭后，准备开车离开，起步后突然感到有人砸我的车，我就停车问情况，对方说：“你挂了车了”，我看周围没车，就和对方争吵起来，没几句话对方就动手打我，用拳头打我的头，紧接着又过来3、4个人对我拳打脚踢，我当时就被打倒在地，后来我的朋友将我拉起来，我就躲到葡萄苑门口的路边，对方还是不肯罢休，又过来3个人继续打我，我再次被打倒，然后我朋友又过来拉，我爬起来后，就赶紧躲到马路对面，过了4、5分钟，我出来看到车前面没人，我就绕到副驾驶的位置上了车，然后从副驾驶位置上倒到司机位置上开车离开，在离开的过程中，车行驶了大概5、6米，我感觉有人将我的车门拽开，因车在行驶，我就赶紧又把车门关住，然后继续住前开。我开车时，驾驶位车窗开着有一、二十公分的缝，我没注意到有人爬在车窗上。我第二天在医院时，我儿子给我说有人爬我车窗时受伤了。
16、太原市小店司法鉴定中心人身伤残司法鉴定意见书，鉴定意见为：张某丙因头部外伤致脑挫裂伤，外伤性癫痫，鉴定为八级伤残。
17、医院治疗病历、诊断证明、医药费单据等。
原审认为，被告人安拉财因琐事与他人发生纠纷后，在明知被害人扒住汽车车窗的情况下，继续行驶将被害人甩出，致使被害人头部受伤，构成重伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人安拉财关于被害人的伤不是其造成的辩解意见，及其辩护人关于被告人安拉财不构成故意伤害罪的辩护意见，与法庭查明事实不符，本院不予采纳。被害人张某丙因琐事伙同他人殴打被告人安拉财，在事件的起因上，张某丙一方有明显过错，可酌情对被告人安拉财从轻处罚。被告人安拉财对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某丙造成的经济损失应承担赔偿责任，附带民事诉讼原告人张某丙要求赔偿的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，不予支持；要求赔偿的继续治疗费未向法庭证据，不予支持；其他诉讼请求的合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十一条的规定，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定，原审判决如下：一、被告人安拉财犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人安拉财赔偿附带民事诉讼原告人张某丙经济损失136066.62元，于判决书生效后十日内给付。
上诉人张某丙的上诉意见是：山西省财政厅2014年4月30日下发的《省直机关差旅费管理办法》第十七条规定“省内出差按每人每天100元标准包干使用”，一审法院判决伙食补助费仍按每日50元计算有误。其代理人的代理意见是：伙食补助费应按每日100元计算；护理费张月明平均工资为每月9694.5元，张瑜凯平均工资为每月6249元，一审判决按照上年度山西省服务业在岗人均工资计算不能补偿上诉人的实际损失，且第二次住院系两人陪护，应当也按两人计算护理费；本案应当判令被告人赔偿被抚养人生活费59247元。其他赔偿数额与一审判令数额一致。
二审审理查明的事实、证据与一审法院审理查明的事实、证据一致，予以确认。
本院认为，原审判决认定原审被告人安拉财故意伤害他人身体，致人轻伤的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。
关于上诉人及其代理人所提“伙食补助费应按每日100元计算”的意见，有山西省财政厅2014年4月30日下发的《省直机关差旅费管理办法》为依据，依法应予支持，对原审法院判决的该项赔偿数额应予变更，住院伙食补助费8700元（按每天100元×87天计算）。
关于代理人所提“护理费张月明平均工资为每月9694.5元，张瑜凯平均工资为每月6249元，一审判决按照上年度山西省服务业在岗人均工资计算不能补偿上诉人的实际损失，且第二次住院系两人陪护，应当也按两人计算护理费”的意见，因其不能提供被害人住院期间系张月明、张瑜凯护理，且不能提供第二次住院51天确由两人护理的相关证据，故一审法院依据上年度山西省服务业在岗人均工资计算第一次住院36天，护理人员2人，第二次住院51天，护理人于1人，并无不当。
关于代理人所提“本案应当判令被告人赔偿被抚养人生活费59247元”的意见，经查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条规定，被抚养人生活费不属于刑事附带民事案件的赔偿范围，故对该意见不予支持。
综上所述，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但对本案附带民事的部分数额的认定有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2015）万刑初字第00133号刑事附带民事判决的第一项，即“被告人安拉财犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月”。
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万刑初字第00133号刑事附带民事判决的第二项，即“被告人安拉财赔偿附带民事诉讼原告人张瑜盟经济损失136066.62元，于判决书生效后十日内给付”。
三、原审被告人安拉财于本判决生效之日起十日内支付附带民事诉讼原告人张瑜盟经济损失140416.62元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 杨天山
二〇一五年八月二十三日
书 记 员 栗 莎