广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法知刑终字第13号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈某甲，男，1995年5月1日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，无固定职业，住永州市祁阳县。因本案于2015年4月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于佛山市南海区看守所。
辩护人：刘利平，广东杰辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：陈某乙，男，1995年12月7日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，无固定职业，住永州市祁阳县。因本案于2015年4月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于佛山市南海区看守所。
辩护人：胡华东，广东杰辉律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉（2015）2150号起诉书指控原审被告人陈某甲、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年8月14日作出（2015）佛南法知刑初字第59号刑事判决书。原审被告人陈某甲、陈某乙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年3、4月起，陈某甲、陈某乙受老板刘某（另案处理）雇请，在佛山市南海区大沥镇黄岐某小区21栋1004房负责管理假冒的香奈儿（CHANEL）女装手包的发货送货等工作。刘某每三天约进80个假冒的香奈儿（CHANEL）女装手包交陈某甲、陈某乙，二人则每天将约80-90个假冒的香奈儿（CHANEL）女装手包送到广州市白云皮具城交刘某或直接送货给客人，由刘某按照平均每个手包350元的价格销售。2015年4月9日，陈某甲、陈某乙在上述地点出货时被公安人员抓获，当场查获不同型号的假冒香奈儿（CHANEL）女装手包共计1518个。经鉴定，上述假冒的香奈儿（CHANEL）女装手包市场中间价为人民币33，146，900元，刘某销售的价格约为531，300元。原判认定上述事实的证据有：证人徐某的证言、送货单、房产租赁合同、物证照片、抓获经过、起赃经过、搜查笔录、现场检查勘验笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、人口信息查询表、西樵派出所出具的说明、审讯录像光盘、价格鉴定结论书、被告人陈某甲、陈某乙的供述和辩解等证据。
关于本案假冒手包的销售单价问题，公诉机关根据被告人陈某乙其中一次供述的均价350元进行指控，陈某甲、陈某乙的辩护人认为应当依据陈某甲手机中送货单照片上的最低单价200元或者该送货单上的销售均价250元来确定。原审法院认为，涉及本案假冒手包销售单价的证据有陈某甲、陈某乙的供述和陈某甲手机中的送货单照片。陈某甲在侦查阶段供述假冒手包销售单价在90-500元之间，被告人陈某乙做过两次供述，一次为300-700元之间，另一次为90-700元，均价350元左右。而送货单照片显示，该单假冒手包销售单价在200-330元之间，能与陈某甲、陈某乙供述的价格区间相印证。根据有利于被告人的原则，原审法院按照送货单照片上的最低售价200元认定假冒手包的销售单价。现场查获各型号假冒手包共1518个，非法经营数额为303600元。对两辩护人的辩护意见予以采纳。公诉机关指控本案非法经营数额为531300元，原审法院不予确认。
另查明，商标注册证号为793287的反C图形商标的所有人是香奈儿股份有限公司（CHANEL法国），核定使用商标类别为第18类，包括手提包、钱夹、背包、公文包等，续展注册有效期自2005年11月21日至2015年11月20日。
商标注册证号为145865的“CHANEL”字母商标所有人是香奈儿股份有限公司（CHANEL法国），核定使用商标类别为第18类，包括钱包、钱袋、手袋等，续展注册有效期自2011年4月15日至2021年4月14日。
经比对，陈某甲、陈某乙销售的手包上使用的标识与上述注册商标相同。
原审法院认为，陈某甲、陈某乙销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额达303600元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第（一）项之规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。本案涉案商品均为现场查获尚未销售的假冒注册商标的商品，据此原审法院认定陈某甲、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪为未遂。
关于量刑情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额二十五万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案陈某甲、陈某乙涉案金额超过二十五万元，应当在三年以上七年以下法定刑幅度内量刑。陈某甲、陈某乙是未遂犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，且陈某甲、陈某乙受雇佣销售假冒注册商标的手包，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定应当从轻、减轻或者免除处罚。综上，对陈某甲、陈某乙减轻处罚。
关于罚金数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。考虑到陈某甲、陈某乙受雇销售假冒手提包，按月收取固定工资，对其不宜按照非法经营数额判处罚金。据此，原审法院参照陈某甲、陈某乙的工资收入酌定对陈某甲、陈某乙分别科以罚金人民币8000元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2016年4月8日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。二、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2016年4月8日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。三、现场缴获的无型号假冒CHANEL手包207个、假冒50995型号CHANEL手袋382个、假冒13297126CHANEL黑色手袋170个、假冒13297126CHANEL深蓝色手袋196个、假冒13297126CHANEL杏色手袋213个、假冒10218284CHANEL手袋178个、无型号假冒CHANEL手包57个、假冒50995CHANEL手袋60个、假冒10218284CHANEL手袋55个予以没收并销毁；现场缴获的“COOLPAD”白色手机1台、“COOLPAD”黑色手机1台、“VIVO”白色手机1台予以没收并上缴国库。
上诉人陈某甲的上诉意见及辩护人的辩护意见为：一、原审判决在量刑时未能体现以惩罚与教育相结合，以教育为主、惩罚为辅的原则，造成对陈某甲量刑过重。二、陈某甲认为适用缓刑对其所在的社区没有不良影响；且更有利于对陈某甲的改造。三、原审判决未对陈某甲如实供述和当庭认罪的量刑情节予以评价，导致量刑过重。四、陈某甲在本案中之行为对社会危害性小，主观恶性不大，原审判决量刑过重。综上，陈某甲上诉请求：依法撤销原判，并改判宣告陈某甲缓刑。
上诉人陈某乙的上诉意见及辩护人的辩护意见为：一、对原审判决认定陈某乙犯有销售假冒注册商标的商品罪的罪名没有异议。二、原审判决对非法经营数额的计算有误。在公诉机关的证据材料中，有一张编号为6033818的送货单，假冒手包的单价为25元，根据有利于被告人的原则，应按照此价格为基础计算非法经营数额。三、原审判决没有考虑陈某乙如实供述以及当庭认罪的情节，导致量刑过重。四、考虑陈某乙的社会经历、家庭环境，可以酌情予以从轻处罚。五、适用缓刑更有利于陈某乙的改造，也不会对社会产生不良影响。综上，陈某乙上诉请求：依法撤销原判，并改判宣告陈某乙缓刑。
关于上诉人陈某乙的辩护人提出原判在核算涉案非法经营数额时应以涉案假冒商品的单价25元为基础，而不是以单价200元为基础进行计算，故原判计算涉案非法经营数额存在错误之上诉意见，经查，涉及本案假冒手包销售单价的证据有陈某甲、陈某乙的供述和陈某甲手机中的送货单照片。陈某甲在侦查阶段供述假冒手包销售单价在90-500元之间，陈某乙做过两次供述，一次为300-700元之间，另一次为90-700元，均价为350元左右。而送货单照片显示，该假冒手包销售单价在200-330元之间，亦与陈某甲、陈某乙供述的价格区间相印证。原审判决根据有利于被告人的原则，按照送货单照片上的最低售价200元认定假冒手包的销售单价并无不妥。现陈某乙的辩护人认为涉案假冒香奈儿（CHANEL）手袋销售单价仅为25元，显然不符合涉案假冒产品正常的市场价值，亦与陈某甲、陈某乙的供述及本案现有证据不符，故本院不予采纳。
经审理查明，原审认定陈某甲、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，陈某甲、陈某乙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。因本案涉案商品均为现场查获尚未销售的假冒注册商标的商品，原判据此认定陈某甲、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪为未遂，定性准确，本院予以维持。陈某甲、陈某乙归案后，能如实供述犯罪事实，并结合其在本案中的犯罪行为为未遂、在涉案共同犯罪中起次要作用、认罪态度较好及悔罪表现明显等情节，可依法予以减轻处罚，原判已对陈某甲、陈某乙的上述情节予以充分考虑并减轻处罚。至于陈某甲、陈某乙及辩护人所提原判量刑过重，对其应适用缓刑的上诉主张，理据不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一五年十月十九日
书 记 员 陈敏仪