广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终470号
上诉人（一审原告）黄某甲。
委托代理人李嘉倩，广西昌义律师事务所律师。
委托代理人严金东，广西昌义律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）李某。
委托代理人玉荣，岑溪市岑城镇法律服务所法律工作者。
上诉人黄某甲因与被上诉人李某离婚后损害责任纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2016）桂0481民初34号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月27日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人黄某甲及其委托代理人李嘉倩和严金东、被上诉人李某及其委托代理人玉荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告黄某甲与被告李某于2003年8月经人介绍相识谈婚，次月同居生活，××××年××月××日办理结婚登记手续。婚初原、被告夫妻感情一般。被告于××××年××月××日生育一子黄某乙。婚后，原告长期在外打工及较少回家；被告在岑溪市区没有固定工作，平时带黄某乙生活。被告因与原告感情不和于2015年5月6日向该院提起离婚诉讼，原告在案件审理中提出对黄某乙进行亲权鉴定并表示自愿承担鉴定费用，经原、被告自行委托广西盛邦司法鉴定中心进行鉴定，得出原告不是黄某乙生物学父亲、二人不具有亲权关系的司法鉴定意见，原、被告对此鉴定意见均无异议。2015年7月29日原告在上述的离婚诉讼中向该院提出反诉请求，要求被告赔偿抚养费132000元、精神损害抚慰金100000元。该院告知原告对此请求另行起诉，该案不作处理。2015年12月9日，该院作出（2015）岑民初字第780号民事判决，判决：准予原、被告离婚；黄某乙由被告抚养并由被告自行承担抚养费用；原、被告婚姻存续期在岑溪市区按揭购买的套房一套归原告所有，剩余按揭款由原告自己缴付，由原告在该判决生效后十日内支付房屋分割款82000元给被告。原、被告对该判决均未上诉，判决已发生法律效力。2016年1月6日，原告提起本民事诉讼。
一审法院审理认为：亲权是指父母与未成年子女之间的身份权，表明双方之间的亲属地位，以及双方之间相互的权利义务关系。构成欺诈性抚养关系是指妻子在婚姻关系存续期间至离婚后，明知此期间所生的子女为非婚生子女，而采取欺诈手段，称其为婚生子女，使丈夫承担该非婚生子女的抚养义务。是否构成欺诈性抚养关系直接关系到丈夫的救济权利。侵害亲权的行为必须具有违法性，侵害亲权的民事责任构成，以侵权人主观有过错即故意为必要条件。本案原、被告是于2003年8月份谈婚及次月开始同居，××××年××月××日登记结婚，次年6月24日生育儿子黄某乙，根据生活常理推断，被告开始怀孕黄某乙的时间应发生在原、被告登记结婚之前，而基于原、被告存在婚前同居的事实，在亲权司法鉴定意见作出之前，被告不能断定黄某乙不是自己与原告所生，同时黄某乙也不是原、被告婚姻存续期间被告与他人通奸所生。因此，被告怀孕生育黄某乙在主观上没有过错，本案不构成欺诈性抚养关系，原告诉请被告承担侵权损害责任的理据不成立，该院不予支持。虽然，被告怀孕生育黄某乙无恶意，原、被告婚姻存续期间是以夫妻共同财产抚养黄某乙，原、被告各自支出的抚养费金额无法计算，但考虑到原告对黄某乙履行了相应抚养义务是事实存在，在情理上和从有利团结的角度出发被告也应酌情返还一定的抚养费给原告。该院综合案情、当地实际生活水平及被告的负担能力等情况，酌定被告返还金额。因被告在本案不属于承担侵权责任的情形，该院对原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金不予支持；对于原告在与被告离婚诉讼中已支付的亲子鉴定费用，因原告在该案中已明确表示自负，并且此费用也不属本案处理范围，原告对此费用诉请理由不当，该院不予支持。综上所述，该院对原告的诉请酌情予以支持。原告是因为自己承担黄某乙的抚养义务诉请被告返还抚养费，而黄某乙属于未成年人，被告属于适格当事人，被告辩称其诉讼主体错误的理由不成立，该院不予采纳。为了维护当事人的合法权益，遂根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十二条之规定，判决：一、被告李某应在本判决生效之日起十五日内返还抚养费人民币10000元给原告黄某甲；二、驳回原告黄某甲的其他诉讼请求。
上诉人黄某甲不服一审判决，上诉称：1.一审判决认为“基于原、被告存在婚前同居的事实，在亲权司法鉴定意见作出之前，被告不能断定黄某乙不是自己与原告所生，同时黄某乙也不是原、被告婚姻存续期间被告与他人通奸所生。因此，被告怀孕生育黄某乙在主观上没有过错，本案不构成欺诈性抚养关系”，与事实相悖。事实上，被上诉人早已经知道黄某乙并非上诉人的亲生儿子，并非如被上诉人所称是在亲权司法鉴定意见作出之后才知道。2.一审判决被上诉人返还给上诉人的抚养费仅为10000元明显过低。3.一审判决未支持上诉人精神损害抚慰金的诉请，有悖事实和法律规定，显失公正、公平。4.离婚案件中自愿负担亲子鉴定费并非上诉人的真实意思表示，上诉人仅是迫于无奈先行垫付鉴定费用。综上，一审判决不公，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人对黄某乙的抚养费6.6万元，并赔偿精神损害抚慰金5万元及支付的亲子鉴定费3500元给上诉人。
被上诉人李某答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。2.上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉。在一审庭审中被上诉人是基于各种原因才违心讲黄某乙不是上诉人的亲生儿子的；黄某乙不过“上灯节”是事出有因且不能就此来证明和决定孩子的亲生父母是谁问题；儿子改名为“黄某乙”是经过上诉人同意的；被上诉人并不认识谢振涛；由于被上诉人在鉴定结论出来之前并不知道黄某乙非上诉人亲生儿子，故被上诉人没有欺诈的故意，不应返还抚养费及承担精神损害抚慰金，同时鉴定费用也是上诉人自愿承担的。
本院二审期间，上诉人黄某甲提供了下列证据：1.《证明》2份、保险单3份、《学籍信息查询表》及《投保确认单》各1份，拟证实黄某乙是在岑溪市区幼儿园读书、上小学至今，在岑溪生活和居住的事实；2.有关本地居民最低生活保障标准的政策文件3份，拟证实岑溪市城市居民最低生活标准，一审判决返还上诉人11年的抚养费仅为10000元明显不合理不公平；3.部分银行业务凭证52张，拟证明上诉人在广东打工有较高的收入，家庭开支及黄某乙的生活和教育等费用全部是用上诉人汇给被上诉人的钱支出的。被上诉人对这些证据没有异议，但认为黄某乙在读幼儿园前是在娘家长大的；政策文件并不是判决返还抚养费的依据；部分银行业务凭证52张并不能证明上诉人所要证明的事实，上诉人汇给被上诉人的钱有一部分是用于供楼的，房屋装修和供楼，被上诉人也提供了一部分，且被上诉人娘家也出了一部分。本院认为，上诉人所提供的证据可作为本案认定事实的参考依据。
经审理查明，一审查明的事实除“××××年××月××日办理结婚登记手续”有误外，其余查明的事实与一审判决查明的事实一样。
本院另查明，××××年××月××日，上诉人与被上诉人办理了结婚登记手续。上诉人自与被上诉人结婚以来长期在广东打工；上诉人在广东打工期间，经常通过转帐支付被上诉人及黄某乙的生活费用给被上诉人，同时支付供楼费用到上诉人开设的账户；其中自2009年10月至2012年1月期间，上诉人就先后通过转帐支付到被上诉人的帐户给被上诉人及黄某乙的生活费用54200元。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应返还上诉人对黄某乙支出的抚养费6.6万元及赔偿精神损害抚慰金5万元和支付亲子鉴定费3500元给上诉人。本院认为，父母与未成年子女之间的身份关系确定了双方之间相互的权利义务。本案中，经过对黄某乙进行亲子鉴定已经得出黄某乙不是上诉人的亲生儿子，从而证实了黄某乙为被上诉人与他人所生的事实。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”的规定，父母是未成年人的法定监护人，同时也是未成年人的法定抚养教育义务人；父母包括生父母、养父母和继父母。在本案中，黄某乙并不是上诉人的亲生儿子而是被上诉人和他人所生，上诉人与黄某乙之间既非生父子又不是养父子和继父子的关系，且本案也没有证据证明上诉人从黄某乙出生时起就知道黄某乙并非其亲生而又自愿抚养黄某乙的事实，因此对黄某乙的抚养教育义务应当由其亲生父母去承担。故上诉人请求被上诉人返还黄某乙的抚养费合理合法，本院予以支持。由于黄某乙长期在岑城镇居住、学习和生活，结合上诉人支付生活费用给被上诉人和黄某乙的事实并根据当地生活水平等情况，本院认为被上诉人应返还给上诉人抚养黄某乙的费用为每月400元比较合理，因此，被上诉人应返还给上诉人的抚养费用为52800元（400元／月×12个月×11年=52800元）。一审判决被上诉人酌情返还上诉人支出的抚养费10000元明显过低，本院予以纠正。本案中，根据已查明的事实，黄某乙的出生时间是2004年6月，而上诉人与被上诉人同居时间是××××年××月，据此可以证明被上诉人在与上诉人同居之前或之后的极短时间内同时与黄某乙的亲生父亲有过性关系的行为，而被上诉人最终选择了与上诉人结婚，因此被上诉人应当预见到其所生的孩子有可能不是上诉人亲生的，故其在与上诉人结婚后应当主动告知上诉人这一事实，由上诉人选择是否抚养该孩子。由于被上诉人没有将这一事实告知上诉人，隐瞒了这一事实，致使上诉人在毫无知情的情况下代被上诉人及黄某乙的亲生父亲抚养了黄某乙11年之久。由于被上诉人的行为，致使上诉人精神上受到了严重的打击，造成了严重的精神损害，因此上诉人请求被上诉人支付精神损害抚慰金，合理合法，本院予以支持；根据本案的实际情况，结合被上诉人的过错程度、经济能力、上诉人抚养黄某乙的时间长短等事实，本院认定被上诉人李某应当赔偿上诉人黄某甲精神损害抚慰金20000元比较合理。关于被上诉人是否应当承担亲子鉴定的费用3500元问题，一审法院已有阐述，本院予以认同，在此不再赘述。综上所述，上诉人的上诉理由与事实相符，于法有据，故对其上诉请求合理部分，本院予以支持；一审判决认定事实部分有误，实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、维持岑溪市人民法院（2016）桂0481民初34号民事判决第二项；
二、变更岑溪市人民法院（2016）桂0481民初34号民事判决第一项即“被告李某应在本判决生效之日起十五日内返还抚养费人民币10000元给原告黄某甲”为“被上诉人李某应返还抚养费人民币52800元给上诉人黄某甲”；
三、被上诉人李某赔偿精神损害抚慰金人民币20000元给上诉人黄某甲。
本案一审案件受理费2690元（上诉人黄某甲已交纳），二审案件受理费300元（上诉人黄某甲已交纳），合计2990元，由上诉人黄某甲负担380元，被上诉人李某负担2520元。
上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 曾 超
审判员 蒋鸣平
审判员 莫 芮
二〇一六年六月十二日
书记员 陈志恒