浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第54号
上诉人（原审原告）谢建强。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处。
法定代表人金春源。
委托代理人吴梁。
上诉人谢建强因与杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处（简称西湖街道办）其他信息公开一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第107号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人谢建强，被上诉人杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处的委托代理人吴梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月27日，杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处（简称西湖街道办）根据谢建强的申请，作出《关于要求政府信息公开问题的回复》，主要内容为：根据谢�强所要求公开的信息，由于要求公开的信息涉及经济合同，属商业秘密，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条第四款及《杭州市政府信息公开规定》第十七条第（二）项之规定，不适合对谢建强公开；另该经济合同的信息未涉及谢建强个人利益，与谢建强本人生产、生活等需要无关，据《国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》第五条第十四项意见，不予提供。
谢建强于2012年9月27日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销西湖街道办作出《关于要求政府信息公开问题的回复》。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：谢建强向杭州西湖风景名胜区管理委员会申请公开涉及下茅家埠16号、17号、20号、21号、22号房屋租赁信息，2012年7月18日杭州西湖风景名胜区管理委员会告知谢建强向杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处咨询了解，谢建强于2012年7月22日以挂号信方式向西湖街道办书面申请公开案涉信息，要求获得以下信息：1、下茅家埠16号、17号两间商铺，2009年1月起由清溪余韵饭店在使用，为什么同时使用，而所签合同时间不一样？16号商铺合同期为2009年1月至2011年12月，17号商铺合同期为2009年8月至2012年8月，17号商铺2009年1月至2009年8月没有商铺租用合同，请告知理由；2、下茅家埠16号商铺（41平方米）已于2012年3月出租，请问有否经过杭州产权交易所向社会公开招租，有的话，请提供相关材料，无的话，有否经过市财税局批准。另根据下茅家埠20、21、22房屋挂牌招租公告，要求获得以下信息：1、有否走拍租竞价的程序，有几人竞标，还是只需挂牌招租形式，不用走招标竞价的程序？2、挂牌起始价为人民币298000元／年，签订合同后是否是298000元／年，如变化，具体是�么价格？3、下茅家埠20、21、22房产有否降低价格重新进行公开招租？4、招租公告特别事项第四条（承租人愿补偿原承租人的设施设备100万元），其中是否包括装修费用和转让费，该条有何目的，是否会影响招租结果？西湖街道办收到谢建强的申请后，经审查于2012年7月27日作出《关于要求政府信息公开问题的回复》。
原审法院另查明，下茅家埠16号、17号、20号、21号、22号房屋系西湖街道办下属杭州市西湖区西湖街道资产经营管理办公室经营管理。谢建强系杭州市下茅家埠18号房屋（租赁期限为2009年1月1日至2011年12月31日）、19号房屋（租赁期限为2009年9月1日至2012年8月30日）承租人，2012年8月23日谢建强与西湖街道办签订协议，谢建强将下茅家埠18号房屋、19号房屋返还西湖街道办。
原审法院认为，《政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。条例第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。《国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》（国办发（2008）36号）第十四条规定，行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息�可以不予提供。
本案中，谢建强向西湖街道办申请公开下茅家埠16号、17号、20号、21号、22号房屋租赁情况。该信息的制作主体为西湖街道办下属杭州市西湖区西湖街道资产经营管理办公室，依照《政府信息公开条例》第四条之规定，西湖街道办具有负责公开的法定职责。西湖街道办收到谢建强的政府信息公开申请后，经审查作出《关于要求政府信息公开问题的回复》。该回复认为谢建强申请的信息属商业秘密，不适合对谢建强个人公开，但西湖街道办在作出该意见前，未依《政府信息公开条例》第十四条第四款、第二十三条的规定向第三方征求意见，而径行作出上述认定，予以指正。谢建强虽原系下茅家埠18号和19号房屋承租人，下茅家埠16号、17号、20号、21号、22号房屋的租赁情况如何，不会增减谢建强的权利义务，与谢建强自身的经营需要无关，西湖街道办作出《关于要求政府信息公开问题的回复》告知谢建强其申请的信息不予提供，符合《国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》的相关规定。
《政府信息公开条例》第二十四条第二款规定，行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。西湖街道办在收到谢建强的信息公开申请后，在15个工作日内作出答复，符合法律规定。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回谢建强的诉讼请求。案件受理费50元，由谢建强负担。
谢建强不服原审判决提起上诉称，案涉下茅家埠16、17、20、21、22号房屋按照杭西管（2012）第1号－告《告知书》的精神，均要向全社会进行公开招租，因此，公开招租的内容不属于商业秘密原判认可西湖街道办关于商业秘密的说法，但既无依据表明何为商业秘密，又无证据证明上诉人申请公开的信息属于商业秘密。从上诉人申请公开的内容看，其并不属于商业秘密，且杭西管公开（2012）第1号－告，告知下茅家埠到期的房产将向社会公开招租，并提供了20号、21号、22号、25号、26号房屋公开招租的下载件。这也可以印证上诉人申请公开的内容是可以公开的。上诉人承租的下茅家埠18、19号房屋（幸福之居茶室），与20、21号房屋（原东方红餐厅）、15、16、17号房屋（原清溪余韵饭店）相邻，存在商业竞争，了解其他竞争对手是否公平竞争，与上诉人的经营显然有极大的关系，被诉行政行为及原判认为相关信息与上诉人自身经营无关，上诉人不服。为此，请求撤销原审判决；改判撤销西湖街道办《关于要求政府信息公开问题的回复》，判令被上诉人给予明确答复。
被上诉人杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时答辩称，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中包括上诉人及被上诉人以外的第三方经营信息及房屋租赁的相关信息不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，因此属于商业秘密。上述属于对法律条文的理解，并非对事实的举证。上诉人要求公开下茅家埠其他房屋的租赁信息，与上诉人当时租赁经营的18、19号房屋无关，属于与其生产、生活、科研等特殊需要无关的信息，基于上述理由，原审认定事实和适用法律都是正确的。请求驳回上诉人的上诉请求。
庭审中，各方当事人围绕上诉人申请公开的信息是否涉及商业秘密、上诉人申请公开的信息与其生产、生活、科研是否有关等争议焦点，�行了质证和辩论。各方当事人均未提交新的证据材料。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的案件事实。
本院认为，本案上诉人谢建强向被上诉人杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处提出的政府信息公开申请是：1、下茅家埠16号、17号两间商铺，2009年1月起由清溪余韵饭店在使用，为什么同时使用，而所签合同时间不一样？16号商铺合同期为2009年1月至2011年12月，17号商铺合同期为2009年8月至2012年8月，17号商铺2009年1月至2009年8月没有商铺租用合同，请告知理由；2、下茅家埠16号商铺（41平方米）已于2012年3月出租，请问有否经过杭州产权交易所向社会公开招租，有的话，请提供相关材料，无的话，有否经过市财税局批准。另根据下茅家埠20、21、22房屋挂牌招租公告，要求获得以下信息：1、有否走拍租竞价的程序，有几人竞标，还是只需挂牌招租形式，不用走招标竞价的程序？2、挂牌起始价为人民币298000元／年，签订合同后是否是298000元／年，如变化，具体是什么价格？3、下茅家埠20、21、22房产有否降低价格重新进行公开招租？4、招租公告特别事项第四条（承租人愿补偿原承租人的设施设备100万元），其中是否包括装修费用和转让费，该条有何目的，是否会影响招租结果？
《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”据此，该条例所指政府信息，应当是现有的，不需要行政机关进行汇总的信息，行政机关根据条例的规定，亦无根据相关政府信息，为申请人汇总、整理、归纳的义务。而从本案上诉人的申请看，除“下茅家埠16号商铺（41平方米）已于2012年3月出租，请问有否经过杭州产权交�所向社会公开招租，有的话，请提供相关材料”的申请外，其余均非要求西湖街道办向其提供该办事处保存的某一现有的政府信息，该部分内容实质是一种咨询、答疑的请求，因此不应属于政府信息公开条例调整的范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”本案被上诉人根据上诉人的申请所作告知，不属于该条第一款第（一）至第（八）项所列举的范围，相关法律、法规对“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”以外的诉求及处理，亦未规定可以提起行政诉讼。据此，被上诉人就“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”以外所作告知，均不属于行政诉讼的受案范围，本案仅就被上诉人关于“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”所作政府信息公开答复的合法性进行审查。
本院认为，上诉人系杭州市下茅家埠18号、19号商铺的承租人，下茅家埠16号商铺与�诉人承租的商铺相邻，存在商业竞争，上诉人了解其竞争对手与其是否属于公平竞争（是否经公开招租），与上诉人的经营（即生产）有关，属于根据自身生产的需要，向有关部门申请获取相关信息的情形。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述定义，本案审查的“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”显然不属于商业秘密的范畴。
综上，被诉具体行政行为中对于“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”所作答复，缺乏法律依据。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第2目的规定，判�如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第107号行政判决；
二、撤销杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处2012年7月27日作出的《关于要求政府信息公开问题的回复》中对于“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”的处理决定；
三、杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处根据法律规定重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一三年三月十二日
书 记 员 叶 嘉