河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终4082号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张金锁，男，1955年3月23日出生，汉族，住西华县。
委托诉讼代理人：王东，河南箕城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张韶华，女，1971年1月19日出生，汉族，住西华县西关居民区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：董飞，男，1970年5月8日出生，汉族，系张韶华之夫，住西华县西关居民区。
被上诉人张韶华、董飞共同委托诉讼代理人：董敬勤，男，1958年11月23日出生，汉族，系董飞之叔，住淮阳县大连乡黄庄**号。身份证号码4127271958********。
上诉人张金锁因与被上诉人张韶华、董飞建设工程施工合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2015）西民初字第1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张金锁及其委托诉讼代理人王东、被上诉人董飞及被上诉人张韶华、董飞共同委托诉讼代理人董敬勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张金锁上诉请求：依法改判其支付张韶华、董飞房屋修理费用32284.93元；一、二审诉讼费用、鉴定费用由张韶华、董飞承担。事实和理由：根据双方签订的协议，张韶华、董飞对工程质量应进行监督，时刻进行检查，发现问题及时提出，其随时维修。现工程从一楼到四楼都存在质量问题，其对工程质量虽应负主要责任，但张韶华、董飞也应负相应的责任；其是包工不包料，根据鉴定，张韶华、董飞提供的混凝土配比计量不准；张韶华、董飞指令其将客厅顶中间的大梁减掉，致使一、二层楼客厅顶下垂等，因此，原审判决其全部承担房屋修复费用显失公平。
张韶华、董飞答辩称，张金锁无施工资质，无能力承揽该工程，承揽后又疏于管理、监督、指导，致使施工不当，工程质量不合格，理应全部承担房屋加固维修费用。请求驳回上诉，维持原判。
张金锁向一审法院起诉请求：依法判令张韶华、董飞支付其工钱68941元并承担诉讼费用。张韶华、董飞向一审法院反诉请求：依法判令张金锁赔偿其因工程存在严重的质量问题需重新施工所需费用78000元，后变更为165869元。
一审法院认定事实：张金锁以包工不包料的方式承建了张韶华、董飞夫妇位于西华县××附近的自建楼房的施工工程。2014年7月8日，张金锁（乙方）和张韶华（甲方）签订协议书一份，约定：一、甲方职责：1、提供施工图纸二份。2、建筑材料供应到施工现场内，如在现场外也可委托乙方办理二次搬运费。3、水电路三通，看管乙方机械设备脚手架、模板、架子车和一切施工用具。4、勾机挖机槽、打夯、回填土、上板、吊车、混凝土等等有甲方承担。5、监督工程质量。6、每平方造价230元，960平方220800元（五层）。7、付款方式：开工3日内付10%,一层上板付10%，二层上板付10%，三层上板付10%，四层上板付20%，结顶付10%，粉墙到3层付20%,下余10%按实际面积计算齐工清账。8、有单位和四邻闹事，造成停工，超过2小时，有甲方向工人零发工资，乙方不负任何责任。二、乙方责任：1、严格按照图纸施工，保证工程质量。2、和甲方密切配合，圆满完成施工任务。3、当天灰当天用完，不能剩余灰明天用。4、职工不准拿甲方任何东西，如甲方发现，严格处理。5、质量标准合格。6、增加工程量，甲乙双方随时办理手续，作为结算依据，齐工后，按实际面积计算清账。7、工伤事故有乙方负责。协议签订后，五层楼房建筑改建为四层。总建筑款为203941元。施工中，张韶华、董飞陆续支付张金锁工程款120000元。张金锁要求张韶华、董飞按照协议支付其余工程款，张韶华、董飞提出张金锁建造的楼房存在质量问题且部分工程未施工，不予支付，双方酿成纠纷。诉讼中，经张韶华、董飞申请，法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对张韶华、董飞在建楼房施工质量进行鉴定，该所出具的[驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第185号]司法鉴定意见书记载：2、构件裂缝（1）一层客厅顶板底面斜向裂缝多道，顶面（即二层客厅地面）四周均出现通长裂缝，缝宽2.00㎜。一层内走廊顶板不规则裂缝。（2）三层南侧中部两间板底（即二层顶）斜向裂缝多道，地面南、北端区域直裂缝4道，缝长分别为1000㎜、2900㎜、2300㎜、2900㎜，缝宽分别为0.30㎜、0.50㎜、1.00㎜、0.80㎜。（3）四层餐厅混凝土梁截面280*250㎜，环筋部位裂缝3道，缝宽0.30㎜。3、尺寸偏差（1）北立面一层挑连梁顶面两端高差54㎜；南阳台上下混凝土柱中线错位约50㎜。（2）四层南侧东间东墙室内长6.34m，同轴线二层墙长6.26m；长度差约80㎜。四层西间东墙室长6.30m，同轴线二层墙长6.20m；长度差约100㎜。（3）四层客厅顶板，长跨方向下垂70㎜，短跨方向下垂60㎜；计算挠度值分别为1/89、1/81。（4）四层墙体测点垂直度1-12㎜，测点合格率60%。4、屋面双坡排水，排水坡度0.5-1.2%，屋面梯间顶板渗漏。5、屋面未作抹灰找平层。鉴定意见为：在建楼房部分项目施工质量不符合相关规范要求。经法院委托，该所出具了《西华董飞房屋加固整修方案（仅供参考）》，对张韶华、董飞房屋存在质量部分作出了加固整修方案。经法院委托，中建联勘测规划有限公司出具了《周口市西华县董飞的房屋加固维修工程造价鉴定意见书》，张韶华、董飞房屋加固维修工程造价为69745.12元。张金锁未取得建筑施工企业资质。一审法院认为，1、关于合同效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款和中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，三层（含三层）以上的自建房应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。张金锁没有建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方于2014年7月8日签订的协议书为无效协议。关于本诉。（1）张金锁主张涉案房屋总建筑款为203941元，张韶华、董飞没有提出异议，予以确认。（2）张金锁主张张韶华、董飞已支付价款120000元，张韶华、董飞辩称已支付原告价款200000元。经审查，张韶华、董飞在答辩意见和反诉中均未对张金锁主张支付120000元提出异议，根据双方约定，工程款是随工程进度陆续给付，张韶华、董飞在庭审中提交的一张收到条上面显示收到建房款200000元不合常理，且该收到条没有张金锁签名和书写日期，张金锁对该收到条的来历已作出了合理解释。故对张韶华、董飞的该抗辩意见不予采信。（3）关于未施工部分的工程量及其价款，张锁主张价款为16489元，张韶华、董飞主张为70024元。审理中，法院对双方争议的未施工工程的工程量及其价款委托鉴定，被委托鉴定机构认为无法进行鉴定，不予受理。双方又没有明确约定施工范围，根据公平原则和诚实信用原则，结合工程总价款和张金锁已完成楼房建筑的大部分工程的实际情况，张韶华、董飞没有提供相关证据证明其主张成立，对其抗辩不予采信。尚未施工工程款应认定为16489元。（4）对尚未施工的工程，张韶华、董飞已明确表示不让张金锁继续施工，且涉案协议系无效的，张韶华、董飞有权另行承包他人施工。因此，尚未施工的工程价款应从张韶华、董飞应付工程款中予以扣减，涉案工程总价款203941元，已支付120000元，扣减施工部分工程价款16489元，张韶华、董飞实际还应支付张金锁工程价款67452元。3、关于反诉。建造的房屋存在质量问题，经鉴定，房屋修复费用为69745.12元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，张金锁应承担修复费用69745.12元。对张韶华、董飞的过高请求不予支持。张金锁称房屋质量问题是张韶华、董飞的原因造成的，但没有提供有效证据证明，其抗辩理由不能成立。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第十六条，第十九条的规定，判决：一、张韶华、董飞支付张金锁工程款67452元；二、张金锁支付张韶华房屋修复费69745.12元。三、驳回张金锁的其他诉讼请求；四、驳回张韶华、董飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1522元，由张韶华、董飞负担；反诉费用1808元，由张金锁负担；鉴定费26100元，由张金锁负担。
二审中，张金锁提供一份建筑施工企业资质证书，该证系原河南省周口地区建设委员会于1996年12月8日为西华县叶埠口乡建筑工程队颁发，该建筑工程队为乡镇集体企业，法定代表人为张金锁，张金锁承认2000年（不含）之后未年检。张韶华、董飞未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张韶华与张金锁于2014年7月8日签订的协议中约定，张韶华职责其中有，监督工程质量，对工程质量时刻进行检查，发现问题及时提出，由张金锁随时修整，不准竣工后提这问题、那问题作为理由扣张金锁承包款。其它事实与一审认定的事实一致。
本院认为，张金锁提供的建筑施工企业资质证书，一是为西华县叶埠口乡建筑工程队颁发，而与张韶华签订施工协议书的为张金锁个人；二是该资质证书2000年（不含）之后未年检，故该资质证书不能作为本案定案依据。张金锁无施工资质，却承揽四层房屋建设，其作为曾是建筑施工企业负责人，比普通民众更应懂得无施工资质不能承揽三层以上房屋建设，加之其所施工工程经鉴定确有质量问题，因此，其对该工程质量问题应承担主要责任，所需加固维修费用以承担80%即55796元（69745.12元×80%）为宜。其称应承担32284.93元无相应依据，本院不予支持。张韶华、董飞将四层房屋建设交与无资质的张金锁施工，又未按双方协议书的约定尽到监督之责，致使工程出现质量问题，也有一定的责任，也应承担部分加固维修费用，以承担20%即13949元（69745.12元×20%）为宜。一审判决有给付内容，但未明确履行期限，应予纠正。
综上，张金锁上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持西华县人民法院（2015）西民初字第1819号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费负担部分；
二、变更西华县人民法院（2015）西民初字第1819号民事判决第二项为，张金锁支付张韶华房屋修复费用55796元。
上述判决有给付内容的，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审反诉费用1801元，由张金锁负担1600元，张韶华、董飞负担208元；鉴定费26100元，由张金锁负担20000元，张韶华、董飞负担6100元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 林
审判员 何ＸＸ
审判员 秦天鹏
二〇一六年十二月二十六日
书记员 位小燚