山西省黎城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0426刑初1号
公诉机关黎城县人民检察院。
被告人黄某某，男，1982年10月16日出生，汉族，大专文化，无业，2015年5月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被上海市公安局闵行分局曹行派出所民警抓获，同年5月20日被寄押于闵行看守所，同年5月29日被黎城县公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕，现羁押于黎城县看守所。
辩护人张丞义，山西黎佳律师事务所律师。
辩护人王飞云，山西晋宁律师事务所律师。
黎城县人民检察院以黎检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人黄某某涉嫌犯合同诈骗罪和诈骗罪，于2015年12月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黎城县人民检察院指派检察员王晶晶、秦媛媛出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人张丞义、王飞云到庭参加了诉讼。期间因案情复杂，经长治市中级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
黎城县人民检察院指控：
1、2013年10月，被告人黄某某冒充山西省大佛寺小尾沟煤业有限公司（以下简称大佛寺煤矿）煤炭销售经理，带被害人李某甲到大佛寺煤矿实地考察后，以380元／吨的价格与被害人李某甲签订煤炭买卖协议。后在被害人李某甲要求供煤时，其又以390元／吨的价格从大佛寺煤矿购进。其在明知自己高价购进，转手以低价卖出的行为终将导致合同无法完全履行的情况下，以先履行部分合同的方法，诱骗被害人李某甲继续履行煤炭买卖协议。其于2013年l0月4日至10月25日，先后分10次收取李某甲煤款共计460万元。截至2014年3月1日，仅向李某甲供煤11438.88吨（含折水207.95吨），向大佛寺煤矿支付购煤款4414686.9元，将剩余款219796.9元（含煤矿退款34483.8元）非法占为己有。后在被害人要求其退还剩余煤款的情况下，其又以还需路费方能回大佛寺煤矿解决退款问题为由，于2014年4月22日再次骗取被害人李某甲钱款20000元。
2、2014年，被告人黄某某冒充大佛寺煤矿煤炭销售经理，虚构大佛寺煤矿要低价处理一批煤炭的事实，在带被害人马某某到大佛寺煤矿实地考察后，以欲与被害人签订煤炭买卖合同为由，于2014年8月22日收取被害人煤炭预付款55.5万元，将该款非法占为已有。后在被害人要求其退还煤炭预付款的情况下，其又以还需5万元打点煤矿财务人员方能退款为由，于2014年9月29日再次骗取被害人马某某钱款50000元。
公诉机关为证明上述事实，提供了下列证据：报案材料、受案登记表、常住人口详细信息、银行凭证、煤炭购销合同等书证；证人钱某某、杨某某等人的证言；被害人李某甲、马某某的陈述；被告人黄某某的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人黄某某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，在履行合同过程中，明知自己没有实际履行合同的能力，以先部分履行合同的方法，诱骗他人与其继续履行合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定；同时其冒用他人名义，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以合同诈骗罪和诈骗罪追究其刑事责任。
被告人的辩护意见是，其与被害人李某甲的合同能够证明其没有高价买进低价卖出，且李某甲给其打过多次货款，双方完全属于正常的合同纠纷。由于马某某没有派车拉煤才导致合同不能履行，其没有诈骗的故意，所以其行为不构成犯罪。
辩护人张丞义的辩护意见是，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪和诈骗罪的罪名不成立。第一、从证人李某、赵某某的证言可以看出，被告人黄某某在与李某甲商谈运费的时候说380元每吨显然不实，不能排除可能向黄某某所说的410元每吨的合理怀疑；第二、黄某某与李某甲的合同已经履行，黄某某没有故意冒用他人名义；第三、被告人黄某某不存在高买低卖的行为，不能直接认定被告人有非法占有的目的，也就不构成合同诈骗罪；第四、在马某某案件中被告人没有冒用他人名义，合同未履行是因为市场原因；第五、被告人与被害人之间的矛盾完全可以通过民事诉讼途径解决；第六、被告人黄某某向李某甲借款两万元及向马某某借款五万元的事实，不能单纯以被害人的报案内容来认定被告人借钱时虚构“向工作人员活动”为由骗取并占有了上述钱款。
辩护人王飞云的辩护意见是，公诉机关指控被告人黄某某犯合同诈骗罪和诈骗罪不成立。主观上被告人黄某某没有诈骗的故意，更没有非法占有的意图；客观上不能通过马某某、李某甲、刘某甲的证言认为黄某某虚构身份，即便黄某某虚构身份，与李某甲、马某某也存在真实的煤炭销售生意，所以被告人的行为不构成合同诈骗罪。被告人黄某某长期从事煤炭生意，其妻子的叔叔杨某某在新疆经营煤矿，完全有履行合同的能力，马某某支付预付款后，被告人黄某某带马某某等人到煤矿取煤样化验，应马某某要求发出一车焦粉煤样，这都表明被告人黄某某积极联系供货。与马某某合同未履行的原因在马某某，被告人黄某某不存在发一车焦粉煤样，从而以履行部分合同诱骗受害人，被告人没有在取得马某某的预付款后逃匿，而是积极联系供货和促成合作，马某某先打预付款55.5万元，后打款3992元，为什么3992元不在55.5万元予以扣除，据被告人的供述这55.5万元根本不是预付款，而是用于开具增值税发票。马某某、李某甲分别给被告人打款5万与2万不属于诈骗。如果认定被告人的行为构成犯罪，被告人到案后家属积极退赔赃款52万元，到案后如实供述自己的犯罪事实，希望对被告人从轻处罚。
经审理查明，
1、2013年10月，被告人黄某某冒充山西省大佛寺小尾沟煤业有限公司（以下简称大佛寺煤矿）煤炭销售经理，带被害人李某甲到大佛寺煤矿实地考察后，以380元／吨的价格与被害人李某甲签订煤炭买卖协议。后在被害人李某甲要求供煤时，其于2013年l0月4日至10月25日，先后分10次收取李某甲煤款共计460万元。截至2014年3月1日，向李某甲供煤11438.88吨（含折水207.95吨），向大佛寺煤矿支付购煤款4414686.9元，剩余款219796.9元（含煤矿退款34483.8元）。后在被害人要求退还剩余煤款的情况下，其以需路费方能回大佛寺煤矿解决退款问题为由，于2014年4月22日骗取被害人李某甲钱款2万元。
2、2014年，被告人黄某某冒充大佛寺煤矿煤炭销售经理，虚构大佛寺煤矿要低价处理一批煤炭的事实，在带被害人马某某到大佛寺煤矿实地考察后，以欲与被害人签订煤炭买卖合同为由，于2014年8月22日收取被害人煤炭预付款55.5万元，后在被害人要求其退还煤炭预付款的情况下，其以需5万元打点煤矿财务人员方能退款为由，于同年9月29日骗取被害人马某某钱款5万元。
综上，被告人黄某某共计诈骗他人钱款7万元。案发后，已向被害人马某某退赔款52万元。
公诉机关提供了下列证据材料：
1、受案登记表，可以证明案件的来源；
2、报案材料，可以证明被害人李某甲和马某某到黎城县公安局报案反映被诈骗的情况；
3、常住人口基本信息，可以证明被告人黄某某达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；
4、证人刘某甲、山西介休大佛寺煤业有限公司及山西介休大佛寺小尾沟煤业有限公司出具的证明材料，可以证明2014年前半年，被告人黄某某自称是山西介休市大佛寺集团公司销售经理，找见刘某甲想与黎城县国新能源公司做煤炭业务，在此过程中刘某甲将被告人介绍给马某某认识，大佛寺煤业有限公司没有叫黄某某和张某某的员工，小尾沟煤业有限公司没有叫黄某某和李某的人；
5、账户明细清单，可以证明黄某某、张某某、杨某某等人的账户交易情况；
6、银行业务凭证，可以证明2014年8月22日，被告人黄某某给杨某某汇款50万元，取现金3万元的情况；
7、关于介休市小尾沟煤化有限公司变更登记材料，可以证明小尾沟煤化有限公司变更为山西介休大佛寺煤业有限公司的相关情况；
8、煤炭购销合同、收据及手写账目，可以证明2013年10月3日，山西介休大佛寺小尾沟煤业有限公司与河北国电清漳能源公司（黄某某代表该公司）签订了煤炭购销合同，于2014年3月1日退该公司洗精煤款34483.8元；
9、介休-武安运费收据，可以证明李某甲付刘文芳运费的情况；
10、乌鲁木齐得力邦煤业有限公司验资报告等材料，可以证明该公司出资及缴纳情况；
11、马某某农村信用社客户交易明细对账单及工商银行借记卡账户明细清单，可以证明银行账户交易情况；
12、马某某向黎城县公安局提交的刑事附带民事起诉状，可以证明2015年6月23日至6月26日期间，杨某某代替黄某某向马某某退款52万元的事实；
13、证人赵某某的证言
（1）2015年4月28日和6月11日的证言，可以证明其担任介休市大佛寺集团副总经理，与黄某某相认识，在2013年7、8月份至年底与黄某某有过业务往来，黄某某不是集团公司员工，公司财务上没有叫张某某的人。2009年和2010年其所在的集团公司整合了小尾沟煤款，杨某某不在该公司任职，整合后黄某某不是小尾沟煤矿的销售员，不认识程燕萍和李某这两个人，不清楚她们是否为公司或小尾沟煤矿的职工；
（2）2015年7月22日的证言，可以证明2013年10月3日，黄某某代表河北国电清漳能源公司与公司签订了合同，数量5000吨，每吨390元是洗精煤，约定是黄某某预付款就可以拉煤，拉了有一万多吨，到了2014年3月把余款结清，经手人为李某。当时河北国电清漳能源公司向公司预付11319.71吨货款，拉了11438.88吨，除了两次折水还余88.42吨，每吨390元，2014年3月退给李某34483.8元，公司没有对销售量达到一定数量按每吨多少钱返利的规定，2014年9月14日车号为冀DK56**车的焦粉过磅单业务是公司与黄某某做的，但只发了一车样品，业务没有做成，没有签合同。2014年8月以后，黄某某没有联系过小尾沟煤矿做原煤业务，杨某某没有联系过小尾沟煤矿做原煤业务。
14、证人杨某某的证言
（1）2015年6月5日的证言，可以证明黄某某是其侄女的女婿，其担任乌鲁木齐得力邦煤业有限责任公司总经理。2014年7月左右黄某某来得力邦煤业有限公司做推销，但没有签劳动合同，没有发过工资，黄某某在小尾沟煤矿做推销，每个月发3500元左右，2010年4月左右因大佛寺开始整合小尾沟煤矿就不给黄某某发工资了，此阶段不知道黄某某在小尾沟煤矿任什么职务。2014年8月22日黄某某转款50万是得力邦矿上的煤款，每吨是150元，当时黄某某说是八月底或九月初往山西发货，这笔款煤矿用到得力邦矿上经营了，这笔煤款会尽快退还受害人；
（2）2015年7月20日的证言，可以证明其没有办法证明黄某某是得力邦矿业公司的员工，黄某某给其打过去的50万煤款中有39万于2014年8月转给东疆局，是得力邦公司违法生产的罚款，剩下的矿上买材料用了，这笔钱上了公司的财务账目，记的是煤预付款，因为黄某某把钱打在其的卡上，之后才转给公司，所以这笔钱在财务上记的是其的名字。2014年5月28日至2015年5月10日其工行账户交易流水上的几笔支出都是事实，但想不起来做了什么。
15、证人张某某的证言
（1）2014年8月5日的证言，可以证明其丈夫系杨某某的外甥，黄某某系杨某某哥哥的女婿。2011年到2014年其在新疆乌鲁木齐得力邦煤业公司工作，没有山西介休市大佛寺集团小尾沟煤矿工作过。2014年9月黄某某到得力邦煤矿说是给矿上销售煤，因矿上没生产就走了。当时在新疆黄某某说没有网银，要借用其的网银卡（卡号为6222021203027592632的工行卡）打5万元钱，就借给黄某某了，按照黄某某的要求用网银将5万元钱分几千转了几笔，都是黄某某借给矿上亲戚了，剩余两万多时黄某某要走了卡，等还卡时已经没有钱了。2014年9月21日其银行卡（卡号为6228480338440620676的农行卡）收到3992元，不知道钱是谁打的，黄某某借过其的两张网银银行卡，至于黄某某用哪张不知道，只是钱打过来后黄某某电话询问是否收到钱，钱最后都给了黄某某，只知道黄某某是做煤生意，不知道黄某某在山西介休市大佛寺集团小尾沟煤矿工作，也不知道担任什么职务；
（2）2015年8月8日的证言，可以证明其只借给黄某某一张工行卡（卡号为6222021203027592632），根据短信记录应该是2014年9月30日借给黄某某的，该卡交易记录显示2014年9月30日转了25077.5元，是黄某某让把卡上的钱转给矿上的几个亲戚，2014年9月22日其的农行卡向工行卡转了3900元，其提出3900元现金给了黄某某或者黄某某用农行卡取了现金，记不清黄某某什么时候还卡，只记得当时卡上没有钱。
16、证人李某乙的证言，可以证明其不认识黄某某，只是在黄某某的带领下与马某某、王某某一起到介休小尾沟煤矿取过煤样，2014年六七月找过黄某某一次，一个月后又找过一次，后来马某某找过黄某某，但没找见；
17、证人王某某的证言，可以证明其是马某某雇佣的司机，不认识黄某某，只是在2014年六七月马某某叫其与李某乙一起到介休看煤时见过面，当时李某乙负责采煤样，其负责开车，马某某具体与黄某某谈，一个月后其、李某乙与马某某又到介休找黄某某，具体情况不清楚，这次没见上黄某某，后来只知道马某某一直打电话找黄某某，但没找见；
18、证人钱某某的证言，可以证明2013年国庆期间，其与李某甲到介休找黄某某订煤，第二次是刘某乙与黄某某谈运费价格，黄某某说最低380元，最后煤价和运费都没谈成，据了解李某甲找黄某某对账并要回相应款项，但找不见人，最后电话也不接了；
19、证人刘某乙的证言，可以证明其从黄某某处给李某甲派车拉煤，李某甲和黄某某谈好的价格为每吨380元，后来黄某某说李某甲没有打款，不让拉煤了；
20、证人李某的证言，可以证明2006年、2007年黄某某在小尾沟煤矿卖煤，当时杨某某是煤矿老板。2013年10月其和妻子程某某的卡收到的460万元钱是从小尾沟煤矿往河北发煤的货款，钱交到大佛寺集团财务，共441.47万元，剩余用于开支，应该发煤11438.88吨，实际发煤11494.5吨，多发55.62吨，自己垫了14700元；黄某某买的煤是390元每吨，不知道每吨卖多少钱；
21、证人李某丙的证言，可以证明2013年9月份左右和2014年上半年期间，黄某某到公司说是刘某甲介绍的，想与公司合作，后来没有合作成功，当时黄某某说在介休有三个煤矿，在新疆也有煤矿；
22、证人刘某甲的证言，可以证明黄某某通过其认识了马某某，黄某某介绍自己时说是介休大佛寺集团管销售的副总，大佛寺集团是他的家族企业；
23、被害人马某某的陈述
（1）2015年1月7日的陈述，可以证明通过黎城县新能源煤炭运销有限公司的刘某甲认识了黄某某，黄某某自称是大佛寺集团公司的销售副总，还带领其到大佛寺集团公司下属的大佛寺矿和小尾沟煤矿实地考察过，后来才知道黄某某只是跟这个公司有业务往来，不是公司的人。2014年8月黄某某打电话说有新政策要低价处理煤，要其先付一部分款，等价格定下来再发煤，当月22日给黄某某打款55.5万元，后给集团财务人员张某某转款5万元，但黄某某一直以没有定价为由推辞，后来就找不见黄某某，打电话偶尔会接；
（2）2015年6月25日的陈述，可以证明2014年8月黄某某让其付预付款时说介休大佛寺集团不好卖煤优惠处理，让先打一部分煤款，后其让黄某某退55.5万元，黄某某说退款财务上说了算，由于矿上资金紧张，得打点财务人员，2014年9月就将5万元打到财务人员的卡上了。
24、被害人李某甲的陈述
（1）2015年6月8日的陈述，可以证明2013年9月其通过朋友认识了黄某某，当时黄某某介绍自己说是介休市大佛寺集团副总分管销售，在大佛寺有股份，让帮忙找个买煤的大客户，其就把东水洋发煤站的刘某甲介绍给了黄某某，半个多月后黄某某也没给拉上煤，后来就什么也不知道了；
（2）2015年6月15日的陈述，可以证明2013年9月其认识了黄某某，当时黄某某说是山西省介休市大佛寺煤炭销售经理，后来黄某某让其找客户销售大佛寺煤炭的洗煤，价格每吨380元，先付预付款后上货，黄某某让其先打200万预付款，实地看过煤后，其向黄某某指定的程某某个人账户打款30万元，然后陆陆续续往程某某和李某的账户打了有460万元，但黄某某只给上了11000多吨煤，无缘无故就不给上煤了，这样黄某某欠其30万元，2014年4月其向黄某某要钱，黄某某说在新疆，需要5万元路费，其就向黄某某个人账户打款2万元，后来打电话黄某某就不接了；
（3）2015年6月25日的陈述，可以证明其通过黄某某在介休大佛寺集团洗煤厂拉了286车煤，共11438.82吨水泥煤，给黄某某打了460万元煤款，每吨380元，按拉煤吨数计算实际应付434.67516万元，还剩25.32484万元左右煤款；拉完煤后其没有与黄某某结算对账；其没有与黄某某约定拉煤够5吨每吨按385元计算，不够5吨每吨按410元计算，黄某某现在还欠其27.32484万元；
（4）2015年8月20日的陈述，可以证明拉完煤后其找黄某某对过账，第一次去介休没找见人，后来经过黄某某一面但没对账，之后就找不见了，刚开始还接电话，自从打款2万元，大概2014年4月左右，黄某某就不接电话了。
25、被告人的供述和辩解
（1）2015年5月20日的供述和辩解，可以证明2014年8月，其担任乌鲁木齐得力邦煤业有限公司的销售员，马某某交给其605000元的货款，其交给得力邦煤业公司总经理杨某某，因为煤一直在跌价，中间只拉了一车40吨左右的焦粉，因不符合马某某的要求，最后也没有拉，马某某就要求开具增值税票，公司不同意，马某某就要求退款，事情就这样一直拖着，其与马某某一直保持着联系；
（2）2015年5月29日的供述和辩解，可以证明2014年5月，通过国新能源公司的刘某甲认识了马某某，而后谈合作拉小尾沟矿的煤，当时给马某某说小尾沟矿是其丈人家的矿，因为煤价一直跌没有做成。2013年底至2014年1月份左右，通过邯郸龙山电厂的人了解到刘某甲是黎城县东水洋煤站的老板，煤站用煤量比较大，就想与他合作，当时告诉他自己是介休小尾沟煤矿的销售员。其接受过马某某三次汇款，第一次是2014年8月底金额55.5万的煤款，尾号8749的工行卡，由于煤掉价马某某反悔没有拉成，钱交到乌鲁木齐得力邦矿业公司杨某某手里。第二次是2014年9月，由于个人经济紧张，向马某某借款5万元，以后用于抵煤款或者焦粉款，银行卡是乌鲁木齐得力邦矿业公司出纳张某某的卡，钱用于自己周转。第三次是2014年12月向张某某的卡转4000元大佛寺矿焦粉钱，钱交到大佛寺矿了。2011年小尾沟煤矿被大佛寺整合，杨某某占股45%（其不清楚杨某某持有的股份是否有法律凭证，只知道2011年前杨某某就是小尾沟矿的法人代表），大佛寺占股55%，大佛寺销售分两块，如果股东讲了人情就直接打到股东账上，其他直接打入矿上帐。其没有向马某某说自己是大佛寺集团的销售副总，只是说自己是小尾沟的销售经理，2014年6月以后其不是小尾沟的销售经理是销售员负责销售，销售员是2005年底至2006年初其叔丈人任命的。从2005年开始其就一直以销售员的名义在销售煤。2011年小尾沟被大佛寺集团整合后，其还用小尾沟煤矿销售员的名义进行业务往来因为其叔丈人持有45%股权，且大佛寺集团也同意，没有相关凭证证明大佛寺集团同意其任小尾沟矿的销售员，是其叔丈人让这么做的。其叔丈人在大佛寺集团没有职务，只是一个股东，因为原来的销售业务一直是其在做，就这样就一直延续下来。从2011年到现在，其在小尾沟人销售期间没有领过工资，只拿过提成。马某某打款一个是小尾沟的原煤款，一个是大佛寺焦化厂的焦粉和焦炭，单价记不清了。2014年11月，马某某打第三笔钱的时候说基金、准销和出境都取消了，煤拉不成了要退钱，因乌鲁木齐得力邦矿业公司资金紧张，煤款被其叔丈人挪用了，其答应马某某过完正月十五予以安排，马某某在打第一笔钱的时候没有要过那55.5万元钱，其一直通过电话与马某某沟通联系，每天都在半小时左右，被上海警方抓获的当天下午，还与马某某打电话、发信息沟通；
（3）2015年5月30日的供述和辩解，可以证明马某某向其要煤款时说先给55.5万元，另外5万以后再说，因为没有筹上钱，就没有与马某某见面。其任小尾沟煤矿销售员只拿提成、不拿工资的事情大佛寺集团的董事长、总经理、副总经理等人都知道，其没有向马某某和刘某甲说过，拿提成的行为属于职工行为，因为是家族企业，没有劳动合同和工资表，也就没什么依据。2011年小尾沟矿被大佛寺整合兼并后，没向其分过红；马某某向其转款三次，都转到张某某的银行卡上，钱到账后其拿上卡在ATM机上取完钱，后将卡还给张某某，马某某打的第一笔55.5万元钱给杨某某转了50万元，剩下的用于在乌鲁木齐开销了；
（4）2015年6月17日的供述和辩解，可以证明2014年9月21日马某某通过农行卡给张某某转款3992元是焦粉样品钱，由于指标和价格不合格没做成，2014年9月22日马某某通过工行卡转款5万是其个人借款。2014年过了国庆，马某某打电话说如果煤不能拉就赶快把55.5万退回来，别人追着要钱，其答复马某某说处理小尾沟煤矿的煤给她。2014年8月22日转给杨某某的50万元煤款时，给他说这是马某某的货款，让他协调小尾沟煤矿出售煤、焦粉或焦炭，但后来没做成。其向李某甲卖的水洗煤销量达到5万吨每吨385元，不达5万每吨410元都带票，煤是大佛寺集团的，钱交到李某手里，具体数额不清楚，后来不是不发煤，是李某甲不拉煤了，李某甲还从大佛寺集团财务退回3万多元。李某提供的大佛寺收款收据是事实，上面显示李某甲买的煤每吨390元，是因为拉够5万吨大佛寺有返利，每吨10元，还可以折水。其与大佛寺集团是买卖煤炭合作关系，其不是大佛寺集团的销售副总或小尾沟煤矿销售员，没有给马某某、李某甲说清其与大佛寺集团的买卖煤炭合作关系，向他俩说是大佛寺集团的业务人员。杨某某没有告诉其2012年4月以后，他在小尾沟煤矿已经没有股份了，所以其才向马某某、李某甲说是大佛寺集团的业务人员。李某甲报案说的不是事实，当时口头约定拉煤达到5万吨每吨385元，还有5元返利，不达5万每吨410元，其与李某甲之间没有结算，按李某甲发的结算单，还欠他十几万元，包括每吨5元的返利。
被告人及其辩护人未向法庭提供证据。
被告人的质证意见是，证人赵某某、钱某某、刘某乙、李某、刘某甲的证言和被害人李某甲的陈述与事实不符，不予认可，其余证据无异议，予以认可。
辩护人张丞义的质证意见是，对报案材料，证人刘某甲、赵某某、钱某某、刘某乙的证言有异议，所证明的内容与事实不符，被害人李某甲的报案时间可以推测其陈述不真实。其余证据无异议，予以认可。
辩护人王飞云的质证意见是，证人赵某某的证言有多处虚假，证人王某某与被害人马某某之间有利害关系，且王某某的证言属于传来证据；证人刘某乙、刘某甲的证言不真实；被害人马某某的陈述有多处矛盾；被害人李某甲的陈述不真实，均不予认可，其余证据无异议，予以认可。
本院对上述证据认证如下，公诉机关提供的证据中关于被告人黄某某诈骗被害人李某甲2万元和被害人马某某5万元的证据之间相互印证，可以证实被告人黄某某诈骗的事实成立，对该证据予以采信。其余证据所证明的内容不符合犯罪的构成要件，不予采纳。
合议庭评议后认为，上述有效证据客观、真实、合法，相互印证，形成了证据锁链，可以作为本案的定案依据，足以证明上述犯罪事实。
本院认为，被告人黄某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相，以给被害人李某甲结算货款需要差旅费,给受害人马某某退还货款需要打点财务人员等名义，骗取两被害人现金7万元，数额较大，其行为确已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。被告人在归案后，其家属主动向被害人马某某退还全部赃款，可酌情从轻处罚。
关于公诉机关指控被告人黄某某犯合同诈骗犯罪的事实,本院认为，首先被告人取得李某甲货款以后积极履行95%以上的合同义务,不属于履行少额标的或部分标的而骗取更大标的情形，更未卷款潜逃,故无确凿证据证明被告人有非法占有他人财产的故意；其次,被告人和受害人李某甲之间未签订书面煤炭购销合同,虽有口头合同但对供货价格各执一词,该合同显然存在争议，当属民事诉讼解决的范畴。故公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的证据不足，不予支持。
关于公诉机关指控被告人黄某某诈骗犯罪数额的问题，本院认为，被告人黄某某在受害人李某甲请求退还剩余20多万元货款时，借口自己在新疆，缺少路费，要求受害人汇款5万元，回去给其解决退款问题，但当收到2万元汇款后音讯全无。在受害人马某某认为被告人提供煤炭样品含硫太高，买卖不能做，多次请求退货款时，被告人均满口答应，可见其对55万元货款并无非法占为己有的故意，在被抓获前三四天双方还曾通电话，并未卷款逃匿下落不明，可见被告人是否退还货款属于私法领域的民事经济纠纷，公安机关无管辖权。但是，在受害人一再坚持要求退款的情况下，黄某某利用其编造系大佛寺集团销售副总，小尾沟煤炭销售经理等身份以及张某某是公司财务人员的虚假信息，隐瞒两人跟公司没有任何关系的事实，编造要想尽快退还货款，需要打点财务人员5万元的事实，骗取受害人马某某5万元后,并未退还货款,而是用于偿还个人债务和挥霍。所以被告人黄某某的诈骗数额为7万元，故公诉机关指控犯罪数额不当，应予以纠正。
关于被告人黄某某及其辩护人所提不构成犯罪的辩护意见，其中关于合同诈骗罪不成立的辩护意见符合法律规定,予以采纳。关于诈骗罪的辩护意见与本院查明的事实不一致，不予采纳。
为了严厉打击刑事犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑两年零三个月，并处罚金10000元；
（刑期从本判决确定之日起执行，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年五月十九日起至二O一七年八月十八日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、继续追缴被告人黄某某的非法所得2万元退还给被害人李某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 郭永革
审 判 员 杨旭东
人民陪审员 王琳玮
二〇一六年六月二日
书 记 员 田慧慧
后附：本案所引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条、诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。