浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终242号
原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘智雄，于江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人陈军，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘思情，曾用名刘思齐，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人陈志强，于广东省翁源县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人刘丹，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人王雁，于湖南省东安县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人谢伟伟，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2015年12月29日经浙江省宁波市鄞州区人民法院决定被取保候审。
原审被告人丁亮，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人丁琴，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人朱高明，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人丁伟亮，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人何权，于重庆市城口县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人鲁选文，于湖南省慈利县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人李有芳，于广东省韶关市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人张玲芳，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人谢雅特，于江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人黄婷，于广东省韶关市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月6日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2015年12月25日经浙江省宁波市鄞州区人民法院决定被取保候审。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人陈志强、刘丹、王雁、谢伟伟、甘智雄、丁亮、丁琴、朱高明、刘思情、丁伟亮、何权、鲁选文、李有芳、张玲芳、谢雅特、黄婷犯诈骗罪一案，于2016年4月8日作出（2015）甬鄞刑初字第825号刑事判决。原审被告人甘智雄、刘思情不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员曾菲出庭履行职务。上诉人（原审被告人）甘智雄及其辩护人陈军、上诉人（原审被告人）刘思情到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2014年8月至同年11月6日期间，被告人陈志强以骗取他人钱财为目的成立公司，先后雇用了被告人刘丹、王雁、谢伟伟、甘智雄、丁亮、丁琴、朱高明、刘思情、丁伟亮、何权、鲁选文、李有芳、张玲芳、谢雅特、黄婷等15人，并将15名被告人分为三组，由刘丹、王雁、谢伟伟担任组长。陈志强通过网络向他人购买相关客户资料，后安排众被告人冒充保健品厂方工作人员身份电话联系客户，了解客户使用保健品等产品的效果等情况。之后，根据客户的不同情况，由陈志强策划、安排众被告人分别冒充“315”消费者协会工作人员、保健品厂方负责人、财务总监等不同身份继续给客户打电话，虚构可以退款或以低价购买商品等理由诱惑客户，在骗取客户信任后，要求客户以支付手续费、保险费、办理会员等名义将钱款汇入指定的账户。陈志强等16人于2014年8月至11月期间向易某、贺某、李某乙、王某甲、王某乙、戴某、王某丙、陈某等多名被害人共计骗得536170元，具体如下：
2014年8月，被告人陈志强、刘丹、丁琴、丁亮、朱高明、甘智雄、刘思情、王雁等人，采用冒充“315”消费者协会工作人员、产品厂方工作人员等身份，以办理会员卡、修改名字、购买保险等借口骗得被害人易某290914元。
同年9月，被告人陈志强、刘丹、丁亮、丁琴、丁伟亮、朱高明、甘智雄、刘思情等人采用同样手段，以纳税、交年费、购买保险等借口骗得被害人贺某76336元。
同年9月，被告人陈志强、刘丹、丁伟亮、丁琴、朱高明、刘思情、甘智雄、丁亮等人采用同样手段，以办理会员等借口骗得被害人李某乙104863元。
同年9月，被告人陈志强、刘丹、丁亮、丁伟亮等人采用同样手段，以退款需先交税等借口骗得被害人王某甲3535元。
同年9月，被告人陈志强、李某甲、鲁某、何某等人采用同样手段，以退款需先交税等借口骗得被害人王某乙6700元。
同年9月，被告人陈志强、王雁、何某、鲁某、李某甲、张某、谢某乙等人采用同样手段，以修改名字、办理会员等借口骗得被害人戴某41106元。
同年11月3日，被告人陈志强、谢某甲、黄某等人采用同样手段，以低价卖药等借口骗得被害人王某丙7698元。
同年11月4日，被告人陈志强、谢某甲、黄某、甘智雄等人采用同样手段，以退款需先交税等借口骗得被害人陈某5018元。
同年11月6日，公安民警至广西壮族自治区南宁市将被告人陈志强、鲁某、黄某、李某甲、甘志雄、何某、张某、王雁、谢某乙、谢某甲、朱高明、丁伟亮、刘思情、丁琴、丁亮、刘丹抓获，并从陈志强处扣押了作案工具银行卡、身份证、电话机、文件袋、交换机、电脑主机、移动硬盘等；从谢某甲处扣押违法所得3万元；从甘志雄处扣押违法所得2万元；从张某处扣押违法所得2万元。
在一审审理期间，被告人王雁退缴违法所得6593元，向被害人易某退赔2万元，并取得被害人易某的谅解。刘丹、丁亮、丁琴、朱高明、刘思情、丁伟亮共同向被害人李某乙退赔2.5万元、向被害人易某退赔4万元，并取得了被害人李某乙、易某的谅解。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人陈志强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；二、被告人刘丹犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；三、被告人王雁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；四、被告人谢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人甘智雄犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人丁亮犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人丁琴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；八、被告人朱高明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；九、被告人刘思情犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；十、被告人丁伟亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人鲁某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十四、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十五、被告人谢某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十六、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；十七、扣押的作案工具银行卡、身份证、电话机、文件袋、交换机、电脑主机、移动硬盘等物品，予以没收；十八、责令被告人陈志强、刘丹、王雁、谢某甲、甘智雄、丁亮、丁琴、朱高明、刘思情、丁伟亮、何某、鲁某、李某甲、张某、谢某乙、黄某继续退赔各被害人的经济损失。
上诉人甘智雄及其辩护人认为：1.原判认定甘智雄诈骗数额有误，甘智雄与同案犯之间没有共同犯罪的故意，仅应对其参与诈骗易某19800元和陈某的5018元负责，同时，原判认定易某实际被诈骗的数额有误；2.原判认定甘智雄参与诈骗贺某、李某乙的证据不足，陈志强制作的业绩表不能作为定案依据；3.若甘智雄构成共同犯罪，则应认定为从犯，且又系初犯，偶犯，自愿认罪。建议二审法院对甘智雄减轻处罚。
上诉人刘思情上诉称：1.原判对易某的被骗数额认定错误；2.其听从陈志强的安排，与其他同案犯之间没有共同犯罪故意，若认定为共同犯罪，则其应认定为从犯。
宁波市人民检察院出庭检察员认为，一审判决事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人陈志强、刘丹、王雁、谢某甲、甘智雄、丁亮、丁琴、朱高明、刘思情、丁伟亮、何某、鲁某、李某甲、张某、谢某乙、黄某诈骗的事实，有被害人易某、贺某、李某乙、王某丙、戴某、王某甲、陈某、王某乙的陈述，证人鄢某的证言，业绩表、银行汇款凭证、支付宝交易记录、扣押决定书及扣押清单、暂扣款票据、谅解书、收款收据、银行回单、收条、到案经过、身份证明，原审被告人甘智雄、刘思情、陈志强、刘丹、王雁、谢某甲、丁亮、丁琴、朱高明、丁伟亮、何某、鲁某、李某甲、张某、谢某乙、黄某亦有供述在案。上述证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1.被害人易某被诈骗共计29万余元的事实，不仅有易某的陈述，且有各原审被告人的供述及银行交易记录等证据予以印证，并无不当，而易某接受记者采访所述内容，因采访人员并不具有侦查取证的职能，且相关陈述内容并未得到其他证据印证，不能作为证据使用。2.甘智雄参与诈骗贺某、李某乙等人的事实，不仅有多名同案犯的供述及相关书证证实，且相关证据均能相互印证，足以认定。3.关于甘智雄、刘思情是否构成共同犯罪及主从犯问题。本案中，甘智雄、刘思情等原审被告人明知陈志强安排其分别冒充不同的身份系为骗取他人财物，均积极参与且在同一场所内实施电话诈骗活动，具有诈骗的共同故意，应对其参与实施的共同犯罪承担刑事责任，虽甘智雄、刘思情系受陈志强安排参与犯罪，但二人在共同犯罪中与其他同案犯分工合作，使得诈骗犯罪得以实现，故在共同犯罪中不属从犯。故上诉人甘智雄、刘思情及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）甘智雄、刘思情、原审被告人陈志强、刘丹、王雁、谢某甲、丁亮、丁琴、朱高明、丁伟亮、何某、鲁某、李某甲、张某、谢某乙、黄某以非法占有为目的，分别合伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中原审被告人陈志强犯罪数额特别巨大，上诉人（原审被告人）甘智雄、刘思情、原审被告人刘丹、王雁、丁亮、丁琴、朱高明、丁伟亮犯罪数额巨大，原审被告人谢某甲、何某、鲁某、李某甲、张某、谢某乙、黄某犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。陈志强、刘丹、王雁、谢某甲、朱高明、刘思情、何某、鲁某、张某、丁伟亮、李某甲、谢某乙归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可从轻处罚。刘丹、王雁、丁亮、丁琴、朱高明、刘思情、丁伟亮能退赔部分被害人的部分损失，取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据谢某甲、黄某犯罪的事实、情节及悔罪表现，对其均可从轻处罚并适用缓刑。出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王荷春
审 判 员 李雨水
审 判 员 茅菽雄
二〇一六年七月五日
代书记员 胡丹娜