广东省惠州市惠阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1303民初1488号
原告姚钦顺，男，汉族，1960年9月16日出生，住所地广东省惠州市惠城区，
委托代理人蔡泽恩，广东惠宏信律师事务所律师。
被告惠州市鑫隆兴铝材制品有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区新圩镇坑塘。
法定代表人刘坤林。
被告惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区新圩镇塘吓工业区。
法定代表人殷贵窍。
被告刘坤林，男，汉族，1967年10月28日出生，住所地广东省惠州市惠阳区，
上列被告的共同委托代理人徐稳，广东稳健律师事务所律师。
上列被告的共同委托代理人张永明，广东稳健律师事务所实习律师。
原告姚钦顺诉诉被告惠州市鑫隆兴铝材制品有限公司（以下简称鑫隆兴铝材公司）、被告惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司（以下简称鑫隆兴贸易公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月12日受理后，依法组成合议庭。原告姚钦顺于2017年7月19日申请撤回对被告鑫隆兴铝材公司的起诉，并追加刘坤林作为本案的被告参加诉讼。本案于2017年7月19日和2017年9月27日公开开庭进行了审理。原告姚钦顺的委托代理人蔡泽恩、被告刘坤林及三被告的共同委托代理人徐稳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姚钦顺向本院提出诉讼请求：1.判令自原告起诉之日起解除原告与鑫隆兴贸易公司于2015年9月2日、2015年9月22日所签订的两份《协议书》；2.判令被告鑫隆兴贸易公司及被告刘坤林连带向原告支付已完工工程款及因两被告方原因造成的原告损失共计555589.12元；3.判令两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：鑫隆兴铝材公司与鑫隆兴贸易公司之间为关联公司，鑫隆兴铝材公司法定代表人为刘坤林，持有鑫隆兴铝材公司90%的股权，刘坤林为被告鑫隆兴贸易公司的股东之一，鑫隆兴铝材公司与被告鑫隆兴贸易公司经营场所一致，刘坤林为鑫隆兴铝材公司与被告鑫隆兴贸易公司的实际控制人，建设项目的项目用地为鑫隆兴铝材公司名下所有，被告鑫隆兴贸易公司与原�签署的两份《协议书》实际上是代鑫隆兴铝材公司所签订，两者之间构成表见代理。原告与鑫隆兴贸易公司分别于2015年9月2日和2015年9月22日签订了两份《协议书》，两份《协议书》中分别约定了由原告承包负责建设鑫隆兴铝材公司厂区内十六层职工宿舍及相关的工程桩与土方挖运工程，并具体约定了双方在此期间的权利与义务。协议签订后，原告依约组织施工，并在工程用地建设了临时设施，安排施工人员进驻现场，原告进场施工不久后，因两被告并未办理相关的报建手续，相关部门禁止原告继续施工，原告因此只能暂时停工，并等候两被告完善相关手续，但自此以后两被告均一直未能完善相关手续，使原告因一直未能复工，造成了原告大量的停工、误工及其他损失，而两被告也承诺对原告的停工、误工及其他损失作出赔偿。原告认为，因两被告原因使原告无法�工，已经给原告造成了巨大损失，而在复工无期的情况下，原告只能诉请解除双方所签订的协议，而原告基于对鑫隆兴铝材公司与被告鑫隆兴贸易公司法定代表人刘坤林的关系产生了交易信赖，实质上鑫隆兴铝材公司代被告鑫隆兴贸易公司与原告签署案涉两份《协议书》已构成了表见代理，因此相关的工程款及损失两被告应依照协议和承诺书的约定向原告支付和赔偿，原告曾试图与鑫隆兴铝材公司法定代表人刘坤林协商处理工程款及退场赔偿事宜，但刘坤林均多番推脱。由于刘坤林作为完全的民事行为能力人向原告出具《承诺书》，并在其他与本案相关的书面文件签字确认，并作出愿意在案涉工程出现因鑫隆兴贸易公司或其原因造成的停工、误工时，对原告作出赔偿，原告因此无奈只能向人民法院提起本次诉讼，以维护自身的合法权益。
被告鑫隆兴贸易公司辩称，1.原告的主体不适格，两份协议书签订主体均是惠阳建筑工程总公司；2.若法庭认为原告主体适格，鉴于该工程无法履行的情形，被告鑫隆兴贸易公司同意解除合同；3.合同签订主体是被告鑫隆兴贸易公司，但是实际操作人和履行过程是被告刘坤林，因此被告鑫隆兴贸易公司对此不清楚，具体应由被告刘坤林承担责任。
被告刘坤林辩称，1.本人确实是实际操作人和履行人，但只是公司的股东之一，本人与原告签订协议只是履行职务行为，不应由被告刘坤林承担连带清偿责任，双方签订的协议书只是达成共识，所以也并不是签订工程承包合同，只是签订协议书，而真正的合同也并未签订；2.本人与原告签订协议书只是作为施工准备，并不是签订真正的施工合同，原告确实有做施工准备即接电线、搭工程设施、建设厕所等修缮工作，实际投入十几万进�施工准备，但原告并没有开始真正施工，不存在施工损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
2015年9月2日，原告姚钦顺作为实际施工人以惠阳建筑工程总公司的名义与被告鑫隆兴贸易公司签订一份《协议书》。《协议书》载明：“甲方：惠阳区鑫隆兴贸易有限公司(以下简称甲方），乙方：惠阳建筑工程总公司（以下简称乙方）。经甲、乙双方共同商议，双方本着遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。甲方将在本厂区内新拟建的职工宿舍楼工程施工任务全权交由乙方负责施工，双方就本建设工程承包施工有关事项达成一致，订立本承包意向合同。一.工程概况:1.工程名称：十六层职工宿舍工程。2.工程地点：甲方本厂区内。3.工程内容：整项工程含原旧建筑物拆除、地坪多余土方清运，土建工程以及水、电、消防等配套项目与扩建混凝土道路。二.承包方式与承包内容：1.整项工程采用大包干方式进行。①.十六层职工宿含每平方米按投影面积大包干价为1330.00元/㎡计算。②.投影总面积与总包干价待施工图纸设计好后，在正式施工合同中确立。③.十六层职工宿含工程中的拆旧项、土方清挖项、工程桩、电梯设备与安装均不在大包干价内（士方清挖、工程桩以实际发生另行就算）。④.每个单元户内均为毛坯房（毛坯房标准：每个单元户安装一个入户开关、一个水龙头，内门为门洞，墙面粗坯，天棚、地面不装修。）其他户外均按图纸设计内容包干，（电表施工方是无权安装的，应由供电部门安装）。⑤.扩建混凝土道路，待施工图纸出来后，在正式承包合同中确立包干价�⑥.本工程开工程发票乙方只负责营业税。⑦.甲方应提供项目有关手续给乙方施工报建用。⑧.水、电、消防乙方只负责室内部分，户外引入管道均由甲方负责。⑨.在施工期间甲方要求修改设计（含更改装饰用材）增加项目与实际计算甲方补回给乙方。⑩.外墙铝窗用材厚度1.2以上。2.工程质量标准达合格工程以上。3.工程竣工验收合格后，乙方将使用权交给甲方后十天内结算。4.工程质保期为壹年，质保金按大包干总造价3%扣留。质保期过后无出现工程质量事故，15天内一次性将质保金清付给乙方。三.合同工期：1.以工程桩承台正式施工之日起280日内完成整项工程施工任务。2.工程承包意向合同签订后5天内乙方应安排进场，拆旧项与土方挖运工作。四.付款方式：1.乙方进场施工完成二层主体结构，甲方应支付壹佰万元整给乙方作为首期付款。2.二期以后的工程款支�，每完成三层主体结构支付一次，按大包干总价的12%支付，转入装饰工程分2次支付，每次按大包干总价的8.5%。3.工程竣工交付验收合格后10天内支付至工程总值90%，余下的10%，工程结算工作完成后付至97%，余下3%作为工程质保金。五.其他事项：1.正式施工承包合同待设计图纸完成后另行签订。2.正式施工承包合同的主要条款按意向合同，3.其他条款和各项未尽事宜在正式施工承包合同中完善。4.本意向合同一式两份，甲、乙双方各执两份。甲方加盖有被告鑫隆兴贸易公司的公章并有刘坤林的签名，乙方有原告姚钦顺的签名。”
2015年9月22日，原告姚钦顺再次以惠阳建筑工程总公司的名义与被告鑫隆兴贸易公司签订一份《协议书》。《协议书》载明：“甲方：惠阳区鑫隆兴贸易有限公司(以下简称甲方），乙方：惠阳建筑工程总公司（以�简称乙方）。经甲、乙双方共同商议，双方本着遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。甲方将在本厂区内新拟建的职工宿舍楼工程施工任务全权交由乙方负责施工，双方就本建设工程承包施工有关事项达成一致，订立本承包意向合同。一.工程概况：1.工程名称：工程桩与土方挖、运工程。2.工程地点：甲方本厂区内。3.工程内容：Ф500砼预制静压桩与地盘土方挖、运与部分拆迁工程。二.承包方式与承包内容：1.工程桩工程采用大包干方式进行。①.Ф500砼预制静压桩工程按每米180.00元/米计；②.若因地质或地下障碍物原因造成的打烂桩头，打坏桩身的事故，其损失由甲方负责；③.工程桩检测费由（压力检测和大、小应变检测）甲方负责。④.惠阳建总的工程管理费与工程税费未包含在大包干价内如有发生按实际由甲方支付，如因甲方报建手续未完善施工期间被管理�门处予停罚责任由甲方负责；⑤.由于工程桩量少于5000米（约3600-3700米左右）需要补贴大型机械设备进退场费，甲方同意补贴壹万元给乙方。2.拆旧工程按实际发生的工程量经甲方签证确认、套用“广东省修缮工程定额”和有关规定计算。3.土方开挖与清运①.土方开挖与清运工程以每立方米包干价计算（内容含：土方开挖、汽车外运、地坪清理、平整）立方米包干价由甲方确立。②.施工队伍乙方同意甲方安排施工队伍施工，工程款支付也由甲方直接支付给施工方，发生的税费概由甲方负责。③.甲方安排的施工队伍应在土方挖运工程包干价中扣除壹万整给乙方作为工程管理配合费和管理人员工资。4.工程质量达合格标准以上。5.①.工程验收合格后，乙方应在3天内完成结算送交甲方、甲方应在7天内审核完毕。②.本协议内的工程不扣除工程质保金。三.合同工期：1.工程�正式施工之日起25日内完成工程桩施工任务。2.土方挖运工程协议书签订后3天内乙方应安排进场施工10天内完成，拆旧项与土方挖运工作。四.付款方式：1.土方工程乙方进场施工，工程款支付由甲方直接支付给施工队，乙方只收取配合费人员工资，其他由甲方负责。2.土方挖、运与拆旧项工程完工后7天内一次性付清工程款。3.工程桩正式开工后7天内方应支付叁拾万元整给乙方作为首期付款。4.工程桩开工15天后，甲方应按工程预算的70%支付给乙方。5.余下的工程款待工程桩完工检测合格后，天内一次性付清工程款。6.拆旧项以实际发生双方确立工程量完工后，10天内结算一次性付清。五.其他事项：1.其他条款和各项未尽事宜在补充协议中完善。2.本意向合同一式两份，甲、乙正双方各执两份。甲方后面书写有鑫隆兴贸易公司，委托代理人处有刘坤林的签名，乙方处有原告姚钦顺的签名。”
2015年12月11日，被告刘坤林以业主身份出具一份《承诺书》，《承诺书》载明：“一、“鑫隆兴家属楼”工程定点放样（坐标未经国土和规划现场定点）A-D交1轴和1-25交A轴临道路的边轴定位由业主自主确立，现场定位给施工方。施工方依据业主确立的边轴位进行工程放样。因坐标轴位红线未经建设主管部门放样确立而产生的一切后果责任概由业主负责。二、土方工程完成后进入工程桩施工阶段，业主应出具一份场地移交可进场进行工程静压桩施工的通知书给施工方，施工方才安排施工队伍进场施工。三、工程桩和主体结构在施工过程之中，因有争议或工程报建手续未完善等业主原因造成的停工、误工、损失概由业主负责。损失补偿按有关规定计补。业主（签章）：被告刘坤林签名，承包方（签名）：（注：此处空白），2015年12月11�。”
2015年12月22日，被告鑫隆兴贸易公司（负责人后面有刘坤林的签名）就鑫隆兴家属楼发出一份《工程开工/复工令》，其中载明：致惠阳建筑工程总公司（承包单位项目经理部），项目监理机构对现场临时设施、施工场地进行了审查，认为家属楼工程基础静压桩（区段、部位）可以开始施工，贵部在接到本开工令后，迅速组织施工。本工程基础静压桩（区段、部位）的开工日期定为2015年12月23日。
2015年12月28日，被告刘坤林出具一份《基础工程桩变更通知》，《基础工程桩变更通知》载明：“惠阳建筑工程总公司，我司拟建由贵司负责施工的“鑫隆兴家居楼工程”，基础采用Ф500静压桩，静压桩施工机械设备底盘有9.0m，压中桩每边要保持4.5~5.0m左右的尺寸才能施工。因施工场地受限，至使A-
D轴交1与25轴、D轴交1-25轴都满足不了压中桩的要求，�为边桩桩径也要改为Ф400，要达到设计承载的要求，要补桩，加大承台来处理边桩受力问题，补桩的数量较大，增大的工程成本，有些部位连压边桩都无法施工。根据现场实际情况，征求设计的同意改为锤击桩，桩径不变。锤击桩的入岩与载荷都比静压桩好。但要解决锤击桩的缺点，震动与噪音大对周边相邻建筑物有一定的影响（施工期间若有投诉造成停工，停工期间的工人工资、机械停置费应由我方负责补偿）并要求施工方在施工前要做好如下几项工作。一、施工前要对周边有关联的建筑物拍照存档，施工前后对比参照。二、靠马路边要挖一条0.8米宽、2.5米深，通长的避震沟，避震沟边要做好安全防护与警示标志。三、临坡面要做好边坡防护，办公室部位的边坡要打好锚杆，做好中压（砼）梁，喷锚后才打桩。四、锤击桩施工期间要派专职人员负责观察边坡与相�建筑物有无影响变化产生危险因素，发现事故苗头要及时报告、通知有关方到现场研讨处理。五、做好现场施工记录。六、做好各项应急预案。惠阳区鑫隆兴贸易有限公司，2015年12月日”
2017年5月12日,原告姚钦顺向本院提起本案诉讼。2017年7月19日，原告姚钦顺撤回对鑫隆兴铝材公司的起诉，并追加刘坤林为被告。2017年7月28日，原告姚钦顺书面向本院提出保全的申请，本院于2017年7月31日作出（2017）粤1303民初1488号民事裁定书，裁定：查封被申请人惠州市惠阳区鑫隆兴贸易有限公司名下位于惠阳区××村的工业用地使用权[国土证号：惠阳国用（2005）06001**号]，查封价值以555589.12元为限，查封期限为3年。
庭审时，原告姚钦顺撤回第一项诉讼请求。原告姚钦顺与被告鑫隆兴贸易公司及刘坤林一致陈述双方没有对已施工工程款进行结算或者约定。有约�付款时间。但没有约定违约金。原告姚钦顺主张工程是在合同签订后2015年9月8日开始施工，2015年9月2日协议书中已完工的工程是原旧建筑物的拆除改造及部分水电改造、兴建配电房，现处于停工状态。2015年9月22日协议书已完工的工程是打桩2根，因被告无法完成工程报建手续，于2016年1月5日被政府叫停，停工后没有再施工，现保持原状。原告还自述目前无法确认原告实际施工的工程款价位，原告主张的款项555589.12元，无法区分其中的工程款和损失，是原告单方按照实际施工单方统计。被告鑫隆兴贸易公司和刘坤林则主张是被告叫案外人拆除旧厂房，原告只是建造了两个厕所，兴建配电房，定点。修建了原告自己施工队的临时工棚。后因涉及图纸导致报建手续不完善，于2016年1月5日被政府叫停，停工后没有再施工。现保持原状。不予认可原告主张的款项555589.12元，且�原告单方按照实际施工单方统计，工程款和损失都无法区分。
本院认为，原告姚钦顺自愿撤回对被告鑫隆兴铝材公司的起诉，此举属于当事人自由处分自己诉讼权利的行为，且不违反法律法规规定，本院予以准许。
由于原告姚钦顺是本案涉讼工程的实际施工人，原告姚钦顺仅系以惠阳建筑工程总公司的名义与被告鑫隆兴贸易公司签订涉讼合同，且惠阳建筑工程总公司并未在相关合同加盖印章，因此，姚钦顺属于本案适格的诉讼主体。因原告姚钦顺并不具备涉讼工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等�的；……。”原告姚钦顺与被告鑫隆兴贸易公司之间签订的涉讼工程施工合同因违反了法律法规的禁止性规定，属于无效的民事合同。
虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原告姚钦顺作为实际施工人在实际施工且符合该法律规定的情况下，依法享有主张工程款的权利。现原告姚钦顺要求被告鑫隆兴贸易公司及被告刘坤林连带支付工程款及损失555589.12元，此主张应基于实际施工工程款的确定（包括申请对已施工工程进行造价评估）或者结算这一前提。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告姚钦顺对其主张负有举证责任。在本案诉讼过程中，原告姚钦顺未就此提供相关证据予以证实，且原告姚钦顺自述目前无法确认原告实际施工的工程款，原告主张的款项555589.12元，无法区分其中的工程款和损失，是原告单方按照实际施工单方统计。被告鑫隆兴贸易公司和刘坤林又对此予以否认，亦不认可原告姚钦顺的实际施工的内容。因此，原告姚钦顺理应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告姚钦顺的诉讼请求。
本案受理费9456元，保全费3297.94元，合计12753.94元，由原告姚钦顺负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 邹思友
人民陪审员 曾永辉
人民陪审员 朱健雄
二〇一七年十月二十日
书 记 员 刘宇文
赖薏