四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川01刑终1073号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦万忠，男，1956年8月25日出生，汉族，初中文化，住江苏省宝应县。2014年11月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2014年12月29日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人胡永祥，男，1987年12月10日出生，汉族，初中文化，住江苏省宝应县。2015年5月18日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2015年6月12日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人焦万忠、胡永祥犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年十月二十日作出（2015）金牛刑初字第885号刑事判决。宣判后，原审被告人焦万忠不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月9日，南郑县农业局（甲方）与被告人焦万忠所代表的湖南万忠酒业有限公司西安分公司（乙方，2013年4月24日承租西安中登大厦8层部分房屋办公，并一直拖欠房租）签署招商引资项目投资合同，合同约定了自合同签订之日起15日内，乙方向甲方交纳500万元履约保证金（实际缴纳保证金100万元，2014年9月16日被告人焦万忠从南郑县农业局借出保证金30万元，剩余70万元因南郑县红庙镇万忠茶业筹建处改、扩建工程工程款纠纷被南郑县法院判赔并执行），2个月内注册成立新公司（2014年4月25日，被告人焦万忠作为股东、发起人、执行董事、经理、法定代表人在陕西汉中提交申请登记设立万忠茶业公司）。
2014年4月10日，被告人焦万忠、胡永祥以虚假出资的方式在成都市金牛区二环路西三段××号1层登记设立四川程鹏投资理财咨询有限公司（以下简称程鹏公司），公司经营范围为社会经济咨询和项目投资（不含前置许可项目，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）。程鹏公司成立后，在未经有关部门依法批准吸收资金的情况下，被告人焦万忠、胡永祥组织人员，通过散发传单等途径向社会不特定对象公开虚假宣传，并承诺一定期限内以月收益率1.4%-1.9%还本付息。被告人焦万忠作为股东（持股80%）成立公司，任公司监事，系公司实际控制人；被告人胡永祥作为股东（持股20%）成立公司，任公司法定代表人、公司经理，并实际参与公司管理。截至2014年11月，被告人焦万忠、胡永祥通过程鹏公司向某某、庞某等132人吸收资金715万元，支付利息427205元，所吸资金多用于向他人转款，包括向韦坚（因犯非法吸收公众存款罪被判刑）转款377万元、向刘海转款125万元、向田岚鑫（因涉嫌非法吸收公众存款罪被多地警方网上追逃）转款80万元、向ＸＸ平转款79万元、向田辉辉转款40万元、向张承国转款23.16万元（即为2014年7月15日向张承国转款23.16万元）等，并购有宝马汽车（100余万元）一辆。被告人焦万忠共向万忠茶业公司账户转入192.5万元，其中用于向他人转款（会计名目为归还他人债务，银行流水摘要为货款）57.5万元。被告人焦万忠于2014年10月许（同期，程鹏公司资金链出现问题，已经不能按期支付集资群众的利息）完成了茶园土地流转协议书和劳务协议的签订，并实际支付土地租金和茶苗费共计30万元。
2014年11月22日，被告人焦万忠被公安机关抓获；2015年5月18日，被告人胡永祥向公安机关投案。
本案扣押了电脑主机7台、牌照号为川A6XX**的汽车1辆（户名为叶家超，实际所有人为张承国）；查封了位于成都市金牛区星辉西路5号房产1套（户名为张利，实际所有人为张承国）；冻结了焦万忠农业银行账户（卡号：6228×××××××××××5010）内2609.72元、农业银行账户（卡号：6228×××××××××××8275）内5.36元、建设银行账户（卡号：6227×××××××××××9369）内170.06元，胡永祥兴业银行账户（卡号：4310×××××××××××6485）内21.87元，万忠茶业公司工商银行账户（卡号：2606×××××××××××7606）内56.02元，韦坚工商银行账户（卡号：6222×××××××××××4102）内1025.37元，刘海农业银行账户（卡号：6228×××××××××××6474）内596699.09元、工商银行账户（卡号：6222×××××××××××1767）内2658元、工商银行账户（卡号：6222×××××××××××1393）内418555.93元，ＸＸ平工商银行账户（卡号：6222×××××××××××3791）内75597元。
原判认定上述事实的证据有，受案登记表、到案经过及情况说明，被告人指认现场照片，扣押决定书及清单，协助冻结财产通知书（回执），协助执行通知书（回执），程鹏公司对外宣传资料，南郑县农业局出具的招商引资项目投资合同等证明材料，房屋租赁合同缓付租金申请书，土地流转协议书、劳务协议等证明材料，（2015）南民初字第73号民事判决书及执行裁定书，涉案公司工商注册的相关资料及法定代表人聘用合同，吸收资金相关合同及承诺函、收款证明，涉案银行账户明细清单，负债明细表，客户经理明细表，焦万忠向程鹏公司借款借据，万忠茶业公司账薄，被告人焦万忠、胡永祥身份信息证明材料，在逃人员信息登记表，证人曹某、庞某、张某某、黄某贤、曾某某、钟某某、杨某某、刘某某、张某、陈某某、黄某峰、胡某某、罗某某、章某某、冯某某、周某某、颜某某、袁某某、肖某某、康某某、李某、方某某、张某良、岳某某、张某国、张某、叶某某的证言，被告人焦万忠、胡永祥的供述和辩解，司法鉴定报告，辨认笔录等。
原判认为，被告人焦万忠以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人胡永祥非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人焦万忠犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人胡永祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；三、冻结在案的1097398.42元（包括焦万忠被冻结账户内资金共计2785.14元、胡永祥被冻结账户内资金共计21.87元、万忠茶业公司被冻结账户内资金共计56.02元、韦坚被冻结账户内资金共计1025.37元、刘海被冻结账户内资金共计1017913.02元、ＸＸ平被冻结账户内资金共计75597元）予以返还132名被害人；扣押在案的电脑主机7台、牌照号为川A6XX**的汽车1辆和查封的位于成都市金牛区星辉西路5号的房产1套依法变价后返还132名被害人（上述汽车和房产的变价款合计在231600元的限额内返还）；剩余违法所得继续予以追缴，不足部分由被告人焦万忠退赔。
宣判后，原审被告人焦万忠不服，提出上诉。其上诉称，1、原判认定罪名有误，其行为不构成集资诈骗罪；2、原判量刑过重，请求二审改判。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人焦万忠以非法占有为目的，骗取被害人投资款并拒不返还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审被告人胡永祥违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
针对上诉人焦万忠提出其不构成集资诈骗罪的上诉意见，本院经审查认为，首先，根据胡永祥兴业银行账户交易记录及鉴定意见等证据证实，焦万忠、胡永祥以投资汉中市万忠茶业有限公司的名义向社会公众非法吸收资金715万元，投资人转入胡永祥账户内的投资款项，有377万元转给韦坚、125万元转给刘海、80万元转给田岚鑫、79万元转给ＸＸ平、40万元转给田辉辉、23.16万元转给张承国，仅有141.5万元转入汉中市万忠茶业有限公司账户，焦万忠亦供述称其向韦坚、田岚鑫、田辉辉等人转款系用于偿还个人债务，而非用于生产经营活动；其次，根据汉中市万忠茶业有限公司的中国工商银行账户交易记录显示，自2014年5月29日至2014年12月21日汇入该账户的款项共计192.5万元，其中有57.5万元又转出到他人账户，故焦万忠非法吸收的公众资金大部分并未实际投入到汉中市万忠茶业有限公司的生产经营中，导致投资款无法返还，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，可以认定为“以非法占有为目的”的规定。焦万忠的上述行为应当认定为使用诈骗方法非法集资，具有非法占有集资款的主观故意，其行为应以集资诈骗罪定罪处罚。故上诉人焦万忠所提前述上诉意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人焦万忠提出原判量刑过重的上诉意见，本院经审查认为，焦万忠集资诈骗金额为6722795元，数额特别巨大，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原判综合考虑焦万忠的犯罪金额、认罪态度及社会影响程度，在法定量刑幅度内判处焦万忠有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。上诉人焦万忠所提前述上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨承庚
代理审判员 文 飞
代理审判员 张 朋
二〇一七年三月一日
书 记 员 廖礼红