辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽01行再1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市卫生和计划生育委员会（原沈阳市卫生局）。
法定代表人：陶庆才，该委员会主任。
委托代理人：潘勇，辽宁君秀律师事务所律师。
委托代理人：张泽宇。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹树森。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王文河。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张万贵。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张永强。
沈阳市卫生和计划生育委员会（简称沈卫计委）与曹树森、王文河、张万贵、张永强不履行法定职责一案，沈阳市和平区人民法院于2014年3月12日作出（2014）沈和行初字第12号行政判决。宣判后，沈卫计委不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日作出（2014）沈中行终字第210号行政判决。判决发生法律效力后，沈卫计委向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2015年9月18日作出（2015）辽行监字第153号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员甘国明担任审判长，审判员戈利利（主审）、徐亮参加的合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。沈卫计委的委托代理人潘勇、张泽宇，曹树森、王文河、张万贵、张永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹树森、王文河、张万贵、张永强诉至沈阳市和平区人民法院称，2013年6月17日，经法院开庭审理，沈卫计委当庭承诺，依法完成对曹树森、王文河、张万贵、张永强的市级职业病首次鉴定，与曹树森、王文河、张万贵、张永强的诉讼请求相符，按照分类规定履行职责。曹树森、王文河、张万贵、张永强申请撤诉，法院作出（2013）和行初字第34号行政裁定书。后沈卫计委始终不作为，以各种理由拖延履行职责，也不向曹树森、王文河、张万贵、张永强书面说明不履行的原因，故曹树森、王文河、张万贵、张永强依法再次提起诉讼，请求法院判令沈卫计委20日内为曹树森、王文河、张万贵、张永强发放职业病诊断鉴定书。庭审中，曹树森、王文河、张万贵、张永强明确诉讼请求是要求沈卫计委20日内发放职业病诊断鉴定书，如职业病诊断鉴定委员会没有出具职业病诊断鉴定书，沈卫计委应责令其出具，并发送曹树森、王文河、张万贵、张永强。
沈卫计委辩称，2013年6月17日，沈阳市和平区人民法院作出（2013）和行初字第34号行政裁定书后，沈卫计委认真履行在法庭上的承诺，依据《职业病防治法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》等相关法律规定，积极筹备对曹树森、王文河、张万贵、张永强重新组织一次市级职业病首次鉴定相关事宜。2013年6月至12月期间，沈卫计委先后4次主动约见曹树森、王文河、张万贵、张永强商量职业病鉴定事宜，认真听取该四人对职业病鉴定的意见。在与该四人的多次商谈中，沈卫计委坚持依据《职业病防治法》的有关规定从专家库中以随机抽取的方式来确定专家开展鉴定工作，而曹树森、王文河、张万贵、张永强拒绝依法随机抽取专家为其鉴定，固执地要求必须组织当年原鉴定专家为其鉴定，由于抽取专家意见不一致，导致重新组织一次职业病首次鉴定的工作未能组织实施。2013年7月30日曹树森、王文河、张万贵、张永强向沈阳市职业病鉴定机构提交《关于鉴定意见被法院判决认定不符合职业病诊断鉴定书应当包括的内容和形式，需召集原鉴定专家制作鉴定书的申请》，执意要求当年进行职业病鉴定的原班专家再次为当事人鉴定。经了解，曾经参加职业病鉴定的原班5位专家中1人已离世，1人已退休多年，曹树森、王文河、张万贵、张永强提出的由原班5位专家为其鉴定既不符合《职业病防治法》第五十四条的规定，又不合理，根本无法实现。综上，请求法院驳回曹树森、王文河、张万贵、张永强的诉讼请求。
沈阳市和平区人民法院一审查明，曹树森、王文河、张万贵、张永强等人系沈阳冶炼厂职工。2004年10月，曹树森、王文河等7人（其中包括上述4人）向沈卫计委提出职业病诊断鉴定申请。2004年11月17日至12月8日，沈卫计委组织职业病诊断鉴定委员会对上述等人进行首次鉴定。2004年12月8日，职业病诊断鉴定委员会出具《关于沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定的意见》，意见是“鉴于我们的技术能力有限，目前暂无法对王文河等7人进行'砷吸收'诊断的鉴定。”专家赵万欣、曹春燕、何燕、孙素梅在该意见书上签字。2004年12月21日，沈卫计委向沈阳冶炼厂破产清算组出具《关于对沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定意见》。意见是“目前暂无法对王文河等7人进行'砷吸收'诊断的鉴定。”后曹树森、王文河、张万贵、张永强向辽宁省卫生厅提出职业病再鉴定申请，辽宁省卫生厅对其作出不予受理告知，理由是曹树森、王文河、张万贵、张永强持有的《关于对沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定意见》不符合《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十九条规定的职业病诊断书应当包括的内容和形式，沈卫计委组织的鉴定实际上是一次未完成且没有鉴定结论的鉴定行为。曹树森、王文河、张万贵、张永强不服，起诉。2010年12月16日，沈阳市中级人民法院作出（2010）沈中行终字第216号行政判决，确认曹树森、王文河、张万贵、张永强提交的《关于对沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定意见》不属于设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论，辽宁省卫生厅据此对张永强作出的不予受理告知书并无不当。2013年7月30日，曹树森、王文河、张万贵、张永强分别向沈卫计委提出召集原鉴定专家制作鉴定书的申请。因沈计卫计委不予履行职责，上述4人提起诉讼。
沈阳市和平区人民法院一审认为，依据《中华人民共和国职业病防治法》第八条第三款、第四十五条第二款的规定，沈卫计委作为沈阳市人民政府卫生行政部门，根据当事人的申请，具有组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定的职责，且负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作。本案中，沈卫计委于2004年11月17日至12月8日组织职业病诊断鉴定委员会对王文河等7人（包括本案曹树森、王文河、张万贵、张永强）的申请进行了鉴定，职业病诊断鉴定委员会应依据《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十九条的规定作出鉴定结论，并制作鉴定书，并于鉴定结束之日起20日内由沈卫计委下设的职业病诊断鉴定办事机构发送当事人。现职业病诊断鉴定委员会对沈卫计委的鉴定申请出具的鉴定意见，经已发生法律效力的沈阳市中级人民法院（2010）沈中行终字第216号行政判决确认为不属于鉴定结论，说明职业病诊断鉴定委员会没有依据上述法律规定履责，同时说明沈卫计委组织的本次鉴定未完成，进而导致曹树森、王文河、张万贵、张永强无法向省级卫生行政部门申请再鉴定，其权益无法通过法律途径得到救济，故沈卫计委作为卫生行政主管部门，为保护行政相对人的切身利益，应责令职业病诊断鉴定委员会为曹树森、王文河、张万贵、张永强就沈卫计委2004年11月17日至12月8日组织的鉴定作出鉴定结论，出具职业病诊断鉴定书。曹树森、王文河、张万贵、张永强要求沈卫计委履行责令职业病鉴定委员会为其出具职业病诊断鉴定书的请求，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决沈阳市卫生和计划生育委员会于判决发生法律效力后20日内责令职业病诊断鉴定委员会就沈阳市卫生和计划生育委员会2004年11月17日至12月8日组织的鉴定为曹树森、王文河、张万贵、张永强作出鉴定结论、出具职业病诊断鉴定书，并由沈阳市卫生和计划生育委员会发送曹树森、王文河、张万贵、张永强。案件受理费50元由沈卫计委负担。
宣判后，沈卫计委不服，上诉至本院称，一审法院适用简易程序，由一名审判员独任审理违反法定程序。一审判决内容与曹树森、王文河、张万贵、张永强的诉讼请求不一致，出具职业病诊断鉴定书与就2004年组织的鉴定作出鉴定结论是两个概念，根据《职业病防治法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定，沈卫计委应依法组织对曹树森、王文河、张万贵、张永强重新鉴定并出具职业病诊断鉴定书。一审判决认定事实不清，不具有履行的客观条件，曹树森、王文河、张万贵、张永强未提供职业病诊断证明书，只提供了诊断意见为“砷吸收”的普通诊断书。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定，曹树森、王文河、张万贵、张永强提供的材料不符合法定要件，沈卫计委无法依法为其鉴定。2004年鉴定的5位专家一位已经退休，一位已经去世，鉴定专家应在专家库中随机抽选，不能直接指定。一审判决沈卫计委履行职责的客观情况已经不存在，沈卫计委无法依法履责。综上，请求二审法院撤销原判或依法改判。
曹树森、王文河、张万贵、张永强辩称，沈卫计委并没有提供证据证明2004年组织的鉴定专家在当时没有作出职业病诊断鉴定书，该次鉴定属于未完成的鉴定，沈卫计委应当依法履行法定职责，出具职业病诊断鉴定书。沈卫计委主张重新组织专家进行鉴定没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》（2002年5月1日实施）第八条第三款、第四十五条第二款的规定，沈卫计委作为市级卫生行政部门，根据当事人申请，具有组织职业病诊断鉴定委员会进行职业病鉴定的职责，并负有对本行政区域内职业病防治工作监督管理的职责。本案中，沈卫计委组织的职业病诊断鉴定委员会于2004年12月8日出具《关于沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定的意见》，该意见为“鉴于我们的技术能力有限，目前暂无法对王文河等7人进行'砷吸收'诊断的鉴定。”该鉴定意见并不符合《职业病诊断与鉴定管理办法》（2002年5月1日实施）第二十九条的规定，作为职业病鉴定工作的行政主管部门应当保障申请人获得符合法定形式的鉴定结论及职业病诊断鉴定书的权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，沈卫计委的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由沈卫计委承担。
沈卫计委申请再审称，曹树森、王文河、张万贵、张永强要求沈卫计委组织原鉴定专家组为其出具职业病诊断鉴定书，因2004年鉴定专家组5名成员中已有1名去世、2名退休，故无法再参与出具职业病鉴定书，重新组织原鉴定专家组进行鉴定的客观条件已不具备。另根据《职业病诊断与鉴定管理办法》（卫生部令第24号）第二十五条规定，当事人申请职业病诊断鉴定时，应当提供职业病诊断鉴定申请书、职业病诊断证明书，及本办法规定的材料及其他有关资料。而曹树森、王文河、张万贵、张永强只提供了诊断结论为“砷吸收”的普通诊断书，始终未能提供职业病诊断证明书，导致无法进行职业病诊断的鉴定，不能出具职业病诊断鉴定书。
曹树森、王文河、张万贵、张永强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方的诉讼请求合法，沈卫计委具有法定职责，但至今没有履行法定职责。因沈卫计委不履行法定职责，导致辽宁省卫生厅至今没有受理我方的职业病再鉴定申请。我方因未诊断鉴定为职业病患者，至今无法享受职业病待遇。沈卫计委所称的无法履行的理由系由于自身长期不作为造成，不应成为不履行原审判决的理由，该单位应为我方职业病无法进行鉴定承担法律后果。综上，我方请求驳回沈卫计委的请求，维持原审判决。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。
另查明，辽宁省职业病防治院于2016年2月25日出具《关于对原职业病鉴定专家组成员许恕中等三位专家目前情况说明的函》。内容为：我院当年参加对原沈阳冶炼厂4人职业病鉴定工作的许恕中、何燕、赵万欣3位专家已分别于2005年1月、2006年7月、2015年2月办理退休手续。其中许恕中同志已于2010年9月病故。
本院再审认为，根据《职业病诊断与鉴定管理办法》（2002年5月1日起施行）第十九条规定：“设区的市级卫生行政部门组织的职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。”第二十二条规定：“卫生行政部门可以委托办事机构承担职业病诊断鉴定的组织和日常性工作，职业病诊断鉴定办事机构的职责是：（一）接受当事人申请；（二）组织当事人或者接受当事人委托抽取职业病诊断鉴定委员会专家；（三）管理鉴定档案；（四）承办与鉴定有关的事务性工作；（五）承担卫生行政部门委托的有关鉴定的其他工作。”第二十九条规定：“职业病诊断鉴定书应当于鉴定结束之日起20日内由职业病鉴定办事机构发送当事人。”沈卫计委在原一审2014年3月21日庭审中陈述，职业病鉴定办事机构系该委组织职业病鉴定工作的常设机构。由此可知，沈卫计委承担职业病诊断争议的首次鉴定工作，具有组织职业病诊断鉴定委员会进行职业病鉴定及发送职业病诊断鉴定书的职责。
本案沈卫计委于2004年12月向曹树森、王文河、张万贵、张永强发送的《诊断鉴定意见》内容为，鉴于技术能力有限，目前暂无法对曹树森等7人进行“砷吸收”诊断的鉴定。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》（2002年5月1日起施行）第二十九条规定：“职业病诊断鉴定书应当包括以下内容：（一）劳动者、用人单位的基本情况即鉴定事由；（二）参加鉴定的专家情况；（三）鉴定结论及其依据，如果为职业病，应当注明职业病名称，程度（期别）；（四）鉴定时间。”本案沈卫计委向曹树森、王文河、张万贵、张永贵发送的《诊断鉴定意见》既不符合《职业病诊断与鉴定管理办法》（2002年5月1日起施行）规定的职业病诊断鉴定书应当包括的内容和形式，也不具备明确的肯定性或否定性结论。另该《诊断鉴定意见》被本院作出的已经发生法律效力的行政判决认定为，沈卫计委组织的该次鉴定是一次未完成且没有鉴定结论的鉴定行为，《诊断鉴定意见》不属于市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论。故沈卫计委未给曹树森、王文河、张万贵、张永强提出的职业病鉴定申请发送合法有效的职业病诊断鉴定书，属于未履行法定职责。
本案为曹树森、王文河、张万贵、张永强出具《诊断鉴定意见》的原鉴定专家组成员因去世或者退休，已不在省级卫生行政部门设立的职业病诊断鉴定专家库中，原鉴定专家组成员的身份已发生变化，不再具备鉴定专家资格，故由原鉴定专家组成员组成职业病鉴定委员会并出具职业病诊断鉴定书，在客观上已无法实现，原审判决沈卫计委就2004年11月17日至12月8日组织的鉴定出具职业病诊断鉴定书，不具备履行的客观条件。再审纠正为，沈阳市卫生和计划生育委员会于本判决发生法律效力之日起60日内为曹树森、王文河、张万贵、张永强提出的职业病鉴定申请组织鉴定，并于鉴定结束之日起20日内发送职业病诊断鉴定书。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）沈中行终字第210号行政判决及沈阳市和平区人民法院（2014）沈和行初字第12号行政判决；
二、沈阳市卫生和计划生育委员会于本判决发生法律效力之日起60日内为曹树森、王文河、张万贵、张永强提出的职业病鉴定申请组织鉴定，并于鉴定结束之日起20日内发送职业病诊断鉴定书；
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由沈卫计委负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘国明
审判员 戈利利
审判员 徐 亮
二〇一六年四月二十一日
书记员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。