天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终578号
上诉人（原审原告）段惠军，无职业。
委托代理人白凤明，北京必胜客比萨饼有限公司员工。
被上诉人（原审被告）天津安保护卫押运服务有限公司，住所地天津市和平区河北路219号宏达大厦1309室。
法定代表人田伟，总经理。
委托代理人刘辉，该公司分公司经理。
上诉人段惠军因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民二初字第0627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，段惠军于2009年8月30日入职天津安保护卫押运服务有限公司（以下简称安保护卫公司）处工作，双方签订了《劳务协议》，段惠军在安保护卫公司处从事保安工作，工作时间实行综合计算工时工作制，为“隔日勤”即上一天休一天，上班时间为早7点至晚7点。2014年5月1日，双方又签订了《劳务协议》，约定用工期限自2014年5月1日至2015年4月30日止，工作内容：保安工作岗位，劳动报酬：安保护卫公司以现金形式支付段惠军劳务费，根据岗位不同，报酬不同，工作待遇以双方约定的工资待遇为准，周六、日及节假日加班费均含在内，以月平均方式记入月劳务费内发放。同时，协议还对劳动纪律、安保护卫公司责任、协议变更解除终止和续订、双方约定的其他事项等进行了约定。自2015年1月份开始，段惠军工资发放至银行卡。段惠军2014年工资每月实发1900元，2015年工资每月实发1950元。段惠军于2015年3月21日后不再到安保护卫公司处工作。
双方发生纠纷后，段惠军于2015年4月22日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、签订无固定期限劳动合同；2、缴纳社会保险；3、支付法定节假日加班工资20371.76元。天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月30日以津和劳仲案字（2015）第478号仲裁裁决书裁决，驳回申请人的仲裁申诉请求。
段惠军向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认双方已经订立了无固定期劳动合同；2、安保护卫公司支付段惠军自2009年8月至2015年3月21日期间法定节假日加班费工资20371.76元。
原审法院认为，依照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案自安保护卫公司用工之日起与段惠军每年签订《劳务协议》，该劳务协议具备劳动合同性质，应认定双方已订立书面劳动合同，故段惠军以安保护卫公司自用工之日起满一年不与段惠军订立书面劳动合同，要求确认双方已订立无固定期限劳动合同的诉讼请求，原审法院不予支持。而安保护卫公司的双方属于劳务关系的抗辩，虽双方签订的为《劳务协议》，但双方有隶属关系，段惠军接受安保护卫公司的管理，遵守安保护卫公司的规章制度，从事安保护卫公司分配的工作，工资报酬支付方式为定期支付，应确认双方为劳动关系，安保护卫公司的抗辩原审法院不予采信。
段惠军要求安保护卫公司支付自入职即2009年8月30日至2015年3月21日期间的法定节假日加班工资，安保护卫公司抗辩已向段惠军足额支付了法定节假日加班工资。依照相关司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，安保护卫公司作为用人单位应对段惠军两年的考勤及工资情况负有举证责任。现段惠军未能提供两年以前即自2009年8月30日至2013年5月22日工作期间存在法定节假日加班的事实及安保护卫公司未支付该期间法定节假日加班费的相关证据，应承担举证不利的后果。段惠军要求安保护卫公司支付上述期间的法定节假日加班费的请求，原审法院不予支持。而安保护卫公司应对段惠军两年即自2013年5月23日至2015年4月22日工作期间法定节假日未加班的事实及已足额支付法定节假日加班费的事实承担举证责任。现安保护卫公司未能提供段惠军自2013年5月23日至12月31日的考勤记录及工资表，应承担不利后果，该期间有6月12日端午节、9月19日中秋节、10月1、2、3日国庆节共5天法定节假日，因段惠军工作时间为“隔日勤”，原审法院计算2.5天。安保护卫公司提供段惠军自2014年1月至2015年2月工作期间有法定节假日的“考勤表”，段惠军予以认可，该考勤表记载段惠军在上述期间有2014年1月1日元旦、1月31日、2月2日春节、4月5日清明节、6月2日端午节、10月2日国庆节、2015年2月19日春节共7天法定节假日在岗工作，而安保护卫公司提供的上述期间“工资表”不能证实已经支付了段惠军上述7天法定节假日加班费，亦应承担举证不利后果，安保护卫公司应支付段惠军上述期间7天的法定节假日加班费，以上共计安保护卫公司应支付段惠军9.5天法定节假日工资。依照劳动法的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。据此，段惠军9.5天法定节假日工资应为：1500÷21.75×3×5.5=1137.93元和1680÷21.75×3×4=926.9元，合计2064.83元。综上，段惠军要求安保护卫公司支付法定节假日工资20371.76的诉讼请求，原审法院予以支持2064.83元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、判决生效后十五日内，被告支付原告法定节假日工资2064.83元；二、原告的其他诉讼请求均予以驳回。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元，由被告负担。
上诉人段惠军不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人认为，上诉人认可原审判决中认定的入职时间即2009年8月30日入职，但被上诉人应当给付上诉人自2009年9月至2015年3月23日的法定节假日加班工资。上诉人的工资从2014年4月份开始是1950元，之前是1900元，应以1900元和1950元为加班费的计算基数。综上，上诉人请求二审法院：判令被上诉人支付上诉人自2009年9月至2015年3月23日法定节假日加班工资15000元。
被上诉人安保护卫公司辩称，上诉人的加班费要求不合理，因每年的法定节假日加班费，被上诉人已经平均在每月的工资中支付给了上诉人。认可原审法院认定的法定节假日加班的天数和加班费的计算基数。且上诉人的工资表中能够体现出其基本工资为1680元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院经审理查明的事实正确，本院予以确认。双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。
本院另查明，经查被上诉人一审时提供的有法定节假日月份的“考勤表”，该考勤表记载上诉人在2014年1月至2015年2月期间，共有8天法定节假日在岗工作，分别是2014年9月8日中秋节、2014年1月1日元旦、1月31日、2月2日春节、4月5日清明节、6月2日端午节、10月2日国庆节、2015年2月19日春节。原审判决漏查了上诉人2014年9月8日（中秋节）一天亦在岗工作。
本院认为，本案的争议焦点为原审判决认定的法定节假日加班费的数额是否正确。
关于法定节假日加班的天数，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于是否加班及发放加班费的直接证据为劳动者的考勤记录及工资支付凭证。被上诉人作为用人单位应对上诉人两年的考勤及工资支付情况负有举证责任。现上诉人并未举证证明其两年之前即2013年4月22日之前的工资发放情况中确实未发放法定节假日加班费，故对于2013年4月22日之前的法定节假日加班费，应当承担举证不能的不利后果。而被上诉人未能提供上诉人自2013年4月23日至2013年12月31日的考勤记录及工资表，应承担不利后果，该期间有5月1日劳动节、6月12日端午节、9月19日中秋节、10月1、2、3日国庆节共6天法定节假日，因上诉人工作时间为“隔日勤”，故应计算3天。另，根据上诉人认可的“考勤表”记载，上诉人在2014年1月至2015年2月期间共有8天法定节假日在岗工作，原审判决认定法定节假日的天数有误，本院予以纠正，上诉人的法定节假日加班天数应为11天。
关于加班费的计算基数，根据上诉人提供的“工资发放表”，载明上诉人2014年1月至2014年2月的基本工资为1500元，2014年3月至2015年2月的基本工资为1680元，“领款人签字”一栏签有“段惠军”字样，上诉人虽不认可系其本人所签，但并未提供充分依据，故原审法院分别以1500元和1680元为相应期间上诉人法定节假日加班费的计算基数，并无不当。故上诉人的法定节假日工资应为1500元÷21.75天×3倍×6天+1680元÷21.75天×3倍×5天=2400元。
综上，原审法院认定的法定节假日加班费的数额有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2015）和民二初字第0627号民事判决第二项；
二、变更天津市和平区人民法院（2015）和民二初字第0627号民事判决第一项为“本判决生效后十五日内，被上诉人天津安保护卫押运服务有限公司支付上诉人段惠军法定节假日工资2400元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由被上诉人天津安保护卫押运服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人段惠军负担5元，被上诉人天津安保护卫押运服务有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏庆松
审 判 员 王宗新
代理审判员 张贝贝
二〇一六年三月十八日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；