浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终330号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张展，男，1972年12月10日出生于四川省万源市，汉族，文化程度大专，原系上海睿懿石油化工有限公司、上海艺昊投资有限公司负责人，住万源市。因本案于2017年2月11日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押浙江省嵊州市看守所。
辩护人张启明，北京市京都律师事务所律师。
辩护人田暐，浙江六和律师事务所律师。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人张展犯诈骗罪一案，于2017年8月4日作出（2017）浙06刑初21号刑事判决。宣判后，张展不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人张展的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了张展，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
绍兴市中级人民法院判决认定：
被告人张展因网上投资贵金属交易与在投资公司做分析师的潘某（已判刑）相识。2014年8月，被告人张展招募潘某及张某1、蔡某（均已判刑）、张某2（另案处理）等人合伙成立上海睿懿贵金属有限公司（后改名为上海睿懿石油化工科技有限公司，以下简称”睿懿公司”），由被告人张展全额出资并占股份72%，潘某等四人各占股份7%，约定公司股东按所占股份分红，张展安排张某1、潘某、蔡某分别担任法定代表人、总经理、业务总监，共同负责睿懿公司日常经营管理。同年10月，睿懿公司成为新华上海贵金属交易中心（以下简称”新华贵金属”）218号会员单位，开展”现货贵金属”交易。2015年4月，睿懿公司挂靠浙江新华大宗商品交易中心有限公司（以下简称”新华大宗”）11号会员单位名下，成为二级代理商；同年6月1日，睿懿公司以浙江金豆商品经营有限公司名义，与新华大宗签订综合类会员协议书，成为新华大宗72号会员单位，开展”现货原油”交易，约定由睿懿公司向新华大宗缴纳保证金，新华大宗收取客户交易手续费的37.5%，睿懿公司赚取客户交易手续费的62.5%及全部客户亏损，客户盈利则需从睿懿公司缴纳的保证金中扣除。
2014年10月至2015年10月，被告人张展等人以睿懿公司名义，先后借助新华贵金属和新华大宗的交易平台，合谋采用欺诈手段骗取投资者投资款。由潘某等人负责招募他人担任业务经理、业务主任、分析师及业务员，约定业务经理和业务主任按2%-6%不等的比例对各自负责的业务组客户的亏损和手续费提成，分析师和业务员按5%-35%不等的比例对各自负责联系客户的手续费提成。后潘某等人对所招募的人员进行培训、指导，要求业务员虚构”白富美”等第三方投资者身份，利用张某1等人购买的大量客户手机号码信息，以加微信、QQ好友等方式与客户联系，通过情感引诱取得客户信任后，向对方推荐”现货贵金属”或”现货原油”投资，虚构有渠道可获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，引诱客户投资。待客户入金操作时，由各业务经理、业务主任、业务员相互配合，将公司分析师包装成”金牌分析师”，鼓吹在大行情时通过分析师指导可获巨额收益，骗取客户信任，后由分析师直接或通过业务主任、业务员向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，并配合业务主任及业务员鼓动客户加金、加仓及频繁操作，故意造成客户巨额亏损并产生大量手续费。在客户亏损后，上述各层级人员再次相互配合，对客户进行安抚，并通过由业务员以第三方身份继续诱骗客户加金、加仓操作等手段，进一步骗取客户投资款。被告人张展等人通过上述诈骗手段，骗取邱某等302名被害人人民币共计6377万余元。
2015年5月，被告人张展决定在四川成都开设分公司，遂安排张某1等人从他人处转得上海艺昊投资有限公司（以下简称”艺昊公司”）。其后，艺昊公司挂靠中鑫石油化工交易中心（上海）有限公司（以下简称”中鑫石油”）133号会员单位上海普暨贵金属有限公司，成为二级代理商，2016年3月起改为挂靠该中心67号会员单位上海畔庭投资有限公司，开展”现货原油”交易，并按约定比例赚取客户交易手续费及亏损。2015年12月至2016年4月，被告人张展等人以艺昊公司名义，借助中鑫石油交易平台，依照睿懿公司经营模式，以相同的诈骗手段骗取胡某等87名被害人人民币共计1902万余元。
综上，被告人张展等人以睿懿公司、艺昊公司名义，骗取他人人民币共计8279万余元。后被告人张展将骗得的款项按约定比例分配给公司各层级人员，余款被其转移、占有。案发后，公安机关从潘某、张某1处追回赃款共计人民币535.35万元。
绍兴市中级人民法院认为，被告人张展非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系犯罪集团的组织者、领导者，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人张展无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；继续追缴赃款，不足部分责令被告人张展予以退赔。
被告人张展及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：
1.睿懿公司、艺昊公司虚构”百富美”身份吸引客户到交易所交易，未向客户披露做市商模式，不构成对真相的隐瞒，不足以对导致客户对财产的处分，其行为仅涉嫌非法经营，本案是否构成诈骗犯罪存疑。
2.一审判决认定上诉人张展成诈骗犯罪共同犯罪缺乏客观性证据支持，主要言辞证据存在明显矛盾，潘某、张某1有关张展负责公司重大事项的供述，系推诿责任，且在张展对交易机制是否知情等核心证明内容上使用推测性措辞，不具有客观性；原判认定张展系犯罪集团组织者、领导者，缺乏证据证实，适用法律错误。
3.一审将徐某等七被害人的陈述未经当庭举证、质证就直接作为定案依据使用，审判程序违法。
综上，一审判决关键事实不清，主要证据不足，适用法律错误，要求二审撤销一审判决，宣告张展无罪。
经审理查明，原判认定被告人张展诈骗的事实，有单明荣、王某1、张某5、朱某等105名被害人的陈述，证人鲜某、郭某等的证言，聊天记录、QQ聊天记录截屏，原始交易数据、整理数据，浙江新华大宗开户统计表、上海艺昊公司客户盈亏汇总表，银行交易明细，扣押、发还物品清单，非同案共犯蔡某、张某1、潘某、李某、刘某、乐某及被告人张展供述在案，除被告人张展辩称不知道公司具体经营模式外，所供内容能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
针对上诉人张展所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人张展及其辩护人提出的全案定性诈骗存疑的上诉理由和辩护意见。
经查，根据我国相关法律规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。本案涉案的新华浙江大宗商品交易中心作为大宗商品现货交易平台，在经营过程中违反国家禁止性规定，在该平台缺乏原油等实际货物可供交割的情况下，实行会员单位与投资人对赌的原油买空卖空、投资人的亏损即为会员单位盈利的做市商交易模式，其行为涉嫌非法经营。在案证据还证实，本案诈骗集团成员虚构”百富美”身份将被害人骗进场交易的目的，不仅限于赚取高额交易手续费，还利用其掌握的交易平台可看到投资人买卖情况的后台数据等便利条件，及因投资人缺乏相关期货交易经验而轻信犯罪分子虚构有内幕消息、通过分析师指导可获巨额收益而产生错误认识，骗取投资人财物。诈骗集团成员根据犯罪分工，分别假扮”业务经理”、”金牌分析师”等身份，采用”反向喊单”等多种欺诈手段，对被骗入局的投资者资金进行恶意围猎，将客户”亏损”的资金转化为犯罪集团”盈利”后，再根据各自在共同犯罪中的层级、分工，将赃款瓜分、占有。故本案诈骗集团的行为与遵循公平、真实规则获取交易利润的民事行为显然有本质区别，系典型的诈骗犯罪。上诉、辩护就全案定性提出的相关辩解、辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，不予采信。
2.对于上诉人张展及其辩护人提出的一审判决认定上诉人张展构成诈骗犯罪共同犯罪证据不足等上诉理由和辩护意见。
经查，被告人张展供认，2014年其在福建一平台投资贵金属交易亏损500余万，后与时任该平台分析师的非同案共犯潘某相识并得知做市商的盈利模式，后其投资成立相同模式经营的睿懿公司，并将公司的部分股份送给潘某等人；还供认其平时去公司主要是调解股东间的矛盾，公司的一些重要决策、变动，（潘某）他们也会通知其；其共分到1000万-1200万的利润，上述内容与非同案共犯潘某、蔡某、张某1等的供述及证人郭某、鲜某等的证言、银行转账明细等证据反映的情况相符，足以认定张展投资并参与睿懿等公司经营、攫取巨额非法利益，并对公司以赚取客户亏损为盈利的做市商模式是明知的。此外，潘某、蔡某、张某1的供述还证实，张展在财务、人事、分公司成立等公司重大事项中均处于决策者的地位；潘某、蔡某还证实，张展明知公司以业务员冒充”白富美”的形式营销，且采用分析师”反向喊单”等欺诈手段恶意赚取客户亏损；在张展的指派下，蔡某作为成某昊公司的负责人组建公司，张展还承诺给蔡某艺昊公司10%的股份；潘某还证明，其在公司的交易系统上给张展开了一个后台账户，从该账户可以看到公司的业绩状况、客户交易明细，其通过IP地址可以看到张展一直在关注平台的运营，与张某1供认的其也持有一个可以看到客户盈亏状况、交易情况的后台账户的情况相符。综上，尽管被告人张展为逃避法律追责，在涉案公司营运期间就刻意对外隐瞒其系公司实际控制人等客观事实，其归案后亦否认其明知潘某、蔡某等人采用欺诈手段恶意导致客户亏损谋取非法利益等情节，但前述证据能够形成完整的证据锁链并足以形成内心确信，认定被告人张展参与共同诈骗，因本案系犯罪人数三人以上为实施诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，原判依法认定张展为诈骗犯罪集团组织者及指挥者，符合法律规定。故上诉、辩护提出的原判认定张展构成诈骗犯罪共犯的证据不足、适用法律错误等意见，与审理查明的事实及法律规定不符，亦不予采信。
3.对于上诉人张展及其辩护人提出的一审将徐某等七被害人的陈述未经当庭举证、质证就直接作为定案依据使用，审判程序违法的上诉理由和辩护意见。
经查，本案一审开庭审理时，公诉人虽当庭提出对包括王某2、郑某、夏某、方某、杜某、徐某、靳某等七被害人陈述在内的112名被害人的陈述进行举证、质证，被告人张展及其辩护人当庭亦未提出异议，但因该七被害人的陈述笔录当时尚未从非同案共犯潘某的案卷里复印并及时移交，故相关笔录实质上应视为未经当庭举证、质证，原判将该七被害人陈述作为定案证据不当，本院予以更正。上诉、辩护提出该七被害人陈述不能作为定案证据的意见成立。本院根据收集在案的其他被害人陈述，及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、QQ聊天记录、电子数据、被告人供述等证据，仍足以证明原审判决所认定的被害人人数及诈骗资金数额等基本犯罪事实，故对原判认定的相关事实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人张展非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张展系犯罪集团的组织者、领导者，系主犯，依法应按集团所犯全部罪行从严处罚。张展归案后认罪态度差，攫取犯罪集团大部分非法所得且未退出赃款，应酌情从重处罚。原审根据本案犯罪事实及量刑情节，判处张展相应刑罚，符合罪刑相适应原则。被告人张展及辩护人要求本院撤销一审判决，宣告张展无罪等意见均不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩大可
审判员 沈荣华
审判员 徐爱明
二〇一七年十一月十六日
书记员 钟晓韵