重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3624号
上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司，统一社会信用代码915000002028009114。
法定代表人：张纯洁，董事长。
委托诉讼代理人：黄海卿，重庆泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范央权，重庆泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91500108768891314B。
法定代表人：姜登禄，总经理。
委托诉讼代理人：高铭，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：许胜，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。
上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称住建公司）因与被上诉人重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司（以下简称六发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08904号判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后依法组成合议庭并进行了审理。上诉人住建公司的委托代理人黄海卿、范央权，被上诉人六发公司的委托代理人高铭参加了诉讼。本案现已审理终结。
住建公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.黄建2012年7月2日出具的情况说明载明六发公司应收的款项还欠218万元，此后住建公司支付了多笔款项，但黄建于2014年1月27日出具的欠条载明还欠付218万元，并承诺加付5万元利息，明显与事实不符。一审法院根据2014年1月27日出具的欠条判决住建公司支付223万元及利息，裁判错误。2.住建公司因本案工程支出的款项，保留向黄建追偿的权利。
六发公司辩称，欠款数额由法院依法判决，放弃一审诉请的资金占用利息。
六发公司向一审起诉请求：判令住建公司支付六发公司工程劳务费223万元及资金占用损失，该损失以218万元为基数，自2014年5月1日起算至款项付清之日；诉讼费由住建公司承担。
一审法院认定事实：六发公司举示2010年3月4日《工程劳务分包合同》复印件，发包方为重庆住宅建设有限公司，承包方为立泰公司，认为住建公司将正升青青丽苑工程主体工�的所有劳务工作内容及周转材料承包给立泰公司施工。住建公司不认可合同真实性及该事实。
2010年4月15日，住建公司与黄建签订《建筑工程项目内部承包合同》，约定住建公司将正升青青丽苑土建及安装工程承包给黄建。住建公司陈述该合同签订后未实际履行，黄建不是住建公司项目经理、负责人、员工。2010年7月21日立泰公司（甲方）与六发公司（乙方）签订《工程转让协议》，约定甲方在住建公司承包了正升青青丽苑3、4号楼的劳务工程，自愿将该工程全部转让给乙方。2011年8月26日，六发公司向住建公司出具委托书，载明“我公司承接的正升青青丽苑工程由杨帮云、张孝忠、李廷权三人全权负责，工程款由该三人收取”。
2011年10月29日，黄建与张孝忠、杨帮云、李廷权签订《补充协议》，协议抬头甲方为住建公司，乙方为六发公司，协议末�无双方公司盖章，只有上述自然人签字。协议约定正升青青丽苑3、4号楼工程后期工作，由乙方承建的工程范围，乙方必须在2011年12月30日前全部完工。按合同计价结算约为1344万元，现甲方为确保完工时间，将工程款增加为1490万元作为最终包干结算价，不再作调整，不再进入结算。如以后建设方有其他设计调整或超出工程范围以外的另行签单。工程款已支付850万元，保修金300万元在工程预验收合格后支付。余款按甲乙双方确定的工期节点附表支付款项。同时退还100万元保证金。
2012年6月27日，黄建与张孝忠、杨帮云、李廷权签订《正升青青丽苑3、4号楼工程劳务结算表》，载明实际结算总额1448.07万元，暂扣质量回访保修金15万元，六发公司确认保险金实际未扣。
2012年7月2日，黄建出具《关于正升青青丽苑3、4楼工程欠款有关情况说明》，载明“青青丽苑3、4号楼系住建公司承建的，我是住建公司具体负责此工程的项目经理。该工程由立泰公司承接劳务工程建设，在施工过程中，立泰公司将工程全部转让给六发公司，张孝忠、杨帮云、李廷权作为项目实际施工人也跟随项目一并转入该公司，继续负责施工。此事我清楚，住建公司也同意了。施工过程中，我代表住建公司与张孝忠、杨帮云、李廷权具体联系工程事宜。关于青青丽苑3、4号楼工程保证金300万元，是我在张孝忠、杨帮云、李廷权处收取，该笔保证金已逐步在历次给付工程款中退还给六发公司的工程直接负责人张孝忠、杨帮云、李廷权。到目前，住建公司尚欠六发公司218万元工程款未付”。2012年8月31日，黄建向六发公司出具承诺书前述欠款2012年12月31日前一次性支付。2014年1月27日，黄建出具欠条，载明“今欠到杨帮云、李廷权、张孝忠建工住建××�××砖厂青青××区工程劳务费218万元，此欠款于2014年4月30日前全部付清。因此款已拖欠两年，故另加付利息5万元，共计223万元，若不一次性付清，每月应承担违约金10万元”。
住建公司举示了已支付六发公司的33笔款项，共计1523.85万元，六发公司认可其中28笔款项共计1487.85万元。28笔款项中有一笔2万元载明系黄建支付，其余均为住建公司支付，包括一笔60万元保证金的支付。住建公司举示的付款凭证中有一张费用报销单载明主管黄建。住建公司陈述，其与黄建签订内部承包合同后未实际履行，后因黄建离开，住建公司遂直接与下面施工单位接洽付款，六发公司是其中一个施工单位。
另外，关于六发公司认可的已付款1487.85万元多于结算金额1448.07万元、且收条载明尚有未付款项的问题。六发公司陈述，系因为另行支付住建公司的保证金300万元未算至结算款1448.07万元中，住建公司支付工程款的同时逐步退还保证金，不能区分哪些是保证金，收条最终载明的218万元包括了工程款和保证金。六发公司针对300万保证金的陈述举示部分证据：2010年1月20日，黄建向杨帮云出具借条，载明借到杨帮云50万元，作为青青丽苑项目工程前期定金，进场后纳入总的保证金内；2010年3月5日，杨帮云支付黄建保证金750000元；2010年3月10日，李廷权向黄建支付87万元；另有杨帮云通过银行转账证据58万元看不出对端账户，六发公司陈述另有30万元因时间久远暂无法从银行调取。
另查明，六发公司具有劳务作业分包一级资质。住建公司系涉案工程总承包方，工程已竣工验收。杨帮云、张孝忠、李廷权同意本案涉及的相关权利由六发公司行使。六发公司陈述三人系公司管理人员。
一审法院认为，本案的争议焦点是六发公�与住建公司是否存在施工合同关系以及黄建的行为是否能代表六发公司。
住建公司是青青丽苑3、4号楼的总承包方，其不认可将工程劳务承包给立泰公司以及立泰公司再转让给六发公司，并认为住建公司与黄建签订的内部承包合同未实际履行，但住建公司未举证证明其将工程承包给其他单位，且其就上述劳务工程向六发公司进行了实际付款，金额高达上千万，可以认定，虽双方未签订建设工程施工合同，但事实上成立了建设施工合同关系。六发公司具有承接劳务的相应资质，双方合同关系有效。住建公司认为黄建不是项目经理、负责人和公司员工，但对为何与黄建签订内部承包合同、黄建为何就住建公司的工程向六发公司付款不能解释，且住建公司举示的证据中载明黄建系住建公司主管，与其陈述相矛盾。从既有证据认定，黄建承接了案涉工程后将劳务�程承包给六发公司且与六发公司签订了补充协议并结算及出具情况说明和欠条，在此过程中，住建公司接受了六发公司提交的收款委托书，并主张向六发公司实际付款33笔共1523.85万元，而33笔款项中只有一笔2万元是黄建以借支形式支付，且住建公司作为其付款予以主张。另外，黄建收取的保证金，住建公司也在退还，说明黄建将保证金交给了住建公司，或者住建公司对黄建收取保证金事宜知晓和认可。由此可见，虽合同系黄建签订，但实际履行主体为住建公司。住建公司未举证证明指派其他人与六发公司接洽，可以认定黄建是住建公司一方与六发公司接洽的人。黄建参与了整个过程，从黄建签合同、结算、收保证金等从事的均为较为重要的事宜可见，黄建在情况说明中陈述自己是项目经理具有真实性。综上，该院认为，黄建的行为能够代表住建公司。住建公司已�六发公司支付了绝大部分劳务款，应按黄建书写的欠条承担继续支付责任。
关于欠条载明的223万元，由于结算金额为1448.07万元，黄建认可收到保证金300万元，住建公司主张已支付1523.85万元，三者相抵为224.22万元（1448.07万元+300万元-1523.85万元），与欠条相差不大，据此，该院认可欠条的真实性，住建公司应按欠条金额支付六发公司223万元。欠条载明2014年4月30日前付款，住建公司未及时付款，六发公司要求就欠条中的218万元劳务费承担资金占用损失，该院予以支持。该损失以218万元为基数，自2014年5月1日算至款项付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。
一审法院判决：一、住建公司于本判决生效后五日内支付六发公司223万元；二、住建公司于本判决生效后五日内支付六发公司资金占用损失，该损失以218万元为基数，自2014年5月1日起算�款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。本案受理费26640元，减半收取13320元，由住建公司负担。
本院查明：根据住建公司一审举示的付款凭证及清单，从2012年7月5日至2013年2月5日，住建公司向六发公司支付了5笔工程款共计135.85万元，六发公司认可收到该5笔款项。一审认定的事实中双方无争议的内容，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为住建公司尚欠六发公司的款项数额。2012年7月2日黄建向六发公司出具的情况说明确认“住建公司尚欠六发公司218万元工程款未付”，六发公司认可该说明内容，根据本院查明的付款事实，住建公司从2012年7月5日至2013年2月5日陆续向六发公司支付了5笔款项共计135.85万元，但黄建于2014年1月27日出具的欠条仍认为原欠付的工程款218万元拖欠两年未付，并据此承诺支付5万元利息，该欠条内容与�款实际显然不符，住建公司关于一审对欠款数额认定错误的上诉理由成立。住建公司还应支付六发公司工程款218万元-135.85万元=82.15万元。
综上所述，住建公司的上诉请求成立，予以支持。二审中六发公司自愿放弃资金占用损失的诉讼请求，应予尊重。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08904号民事判决；
二、由重庆建工住宅建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司工程款821500元；
三、驳回重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13320元，重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司负担元，重庆建工住宅建设有限公司负担4559元；二审案件受理费26640元，重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司负担17521元，重庆建工住宅建设有限公司负担9119元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一六年八月五日
书 记 员 李白露