河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10821号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴迪，女，1980年10月20日出生，汉族，住郑州市中原区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：史本广，男，1954年7月24日出生，汉族，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：冉杰，大沧海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢泽民，大沧海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：史磊，男，1983年12月19日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：冉杰，大沧海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢泽民，大沧海律师事务所实习律师。
上诉人吴迪因与被上诉人史本广、史磊房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吴迪上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1、对上诉人与被上诉人签订的第一份合同进行事实查清，并对上诉人在遭遇被上诉人胁迫、威逼等非上诉人真实意愿情况下签订的第二份合同做无效认定；2、判令被上诉人退还上诉人2015年9月1至2016年7月31日的租金27600元，租房押金2000元、电费30元和物业费1716元，总计29046元；3、判令被上诉人赔偿上诉人剩余租期内的装修残值暂定30000元，具体金额以鉴定为准；4、判令被上诉人归还上诉人家具家电等物品；二、请求判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人存在重大违约行为，一审法院不但没有认定，反而错误认定上诉人违约，具体理由如下：一、在事实认定方面，一审法院认定事实不清，不但遗漏相关事实且有错误。首先，上诉人与被上诉人曾先后签订过两份《房屋租赁协议》，本案中仅出现了后一份合同，且内容与先合同内容完全不一样，包括租期、租金金额等。一审法院只对后一份合同的内容进行确认，对前一份合同的签订内容和时间却没有查清。其次，在本案中，被上诉人存在重大违约行为。被上诉人在第一份合同履行过程中对上诉人已预交房租、不欠租、不违约的情况下，对上诉人先行违约，以涨租金为由对上诉人租住房屋强制采取了停电、谩骂、强制终止合同等胁迫上诉人的行为，在上诉人已先行给被上诉人的房屋进行了装修、预交了租金、遭遇停电和谩骂的胁迫下，被迫签订了非上诉人真实意愿的二次合同，该二次合同违反《民法通则》的公平性；被上诉人对上诉人出现有预谋的恶意侵占租金及房屋装修成果的行为事实。上诉人给被上诉人预交了2015年8月1日至2016年7月31日期间的租金、物业费等合计31616元，其中上诉人最后一笔钱于2015年8月22晚支付给被土诉人，仅仅一夜之隔，2015年8月23日一早，被上诉人在拒不退还上诉人预交租金的情况下，就携家人到上诉人租住房屋处大闹要求上诉人搬离房屋，并于2015年8月25日向上诉人发函，要求解除租赁合同，被上诉人如此行为符合生活常识吗？意图何为？请法院查清事实。一审法院认定上诉人在没有办理营业执照和征得利害关系业主同意的情况下经营家庭旅馆，违反《房屋租赁协议》的约定，这是错误的。被上诉人出租给上诉人的房屋属于小产权房，不具备办理证照条件，被上诉人与上诉人签订的第一份合同中，明确约定房屋可以用于经营，在上诉人进行装修过程中，被上诉人多次到房屋处给予指导和交代，同时上诉人在房屋装修完成后，就开始委托代理公司办理工商、公安、消防等相关手续，但是办理过程中，发现被上诉人出租的房屋属于小产权房，无法办理一切手续，上诉人为此一直试图努力，但房屋不具备办理相关手续的条件，导致装修好的房屋无法经营，给上诉人带来精神和经济的双重打击。二、一审法院适用法律不当。首先，上诉人租赁的标的物是毛坯房，上诉人在被上诉人的同意及指导下，完成了对毛坯房屋的装修，同时上诉人也是基于对房屋拥有五年使用权的情况下，才对房屋进行了更高成本的装修投入，然而在上诉人对房屋完成装修仅仅半年的时候，且又给被上诉人预交了未来一年的租金和物业费的情况下，被上诉人提出了解除合同，而一审法院判定了合同解除，且对上诉人的利益损失没有认定，上诉人认为这有悖《民法通则》的公平、公正原则。其次，关于合同解除的时间，根据《合同法》第96条的规定，祓上诉人以上诉人违约为由，向上诉人发出通知，自该通知到达上诉人时，合同解除。且在被上诉人向上诉人发出解约通知当天，对上诉人租住房屋进行了强制停水停电、强迫上诉人搬离的行为，导致上诉人无法继续生活和居住房屋。而一审法院简单以被上诉人换锁，且没有用电用水为依据来认定合同解除的时间，也是不适当的。第三、在上诉人没有欠租的情况下，被上诉人对上诉人断电，导致上诉人无法使用房屋，更通过其他非法手段，逼迫上诉人搬离。所以，被上诉人行为构成违约。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人有权请求被上诉人赔偿剩余租期的装修残值。由于在一审中，上诉人没有提出鉴定申请，特在二审中提出。第四、上诉人有证据证明对房屋进行了投资装修，并使房屋得到增值，因此特在二审中提出追加如下权益：1、追加上诉人对装修房屋的优先承租权；2、追加对上诉人的用益物权，提请本案未终审判决以前，被上诉人不得出租上诉人投资装修的房屋。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。希望二审法院在查明事实的基础上，依法改判并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人史本广、史磊答辩称：一、被上诉人与上诉人于2015年8月重新签订房屋租赁协议，之前的房屋租赁协议不再具有法律效力，新的房屋租赁合同已成立且生效。而且上诉人在被上诉人将房屋租给他之后，未按照协议约定使用该承租房，而是违反约定改变房屋结构，在未取得任何行政许可及相关业主同意的情况下，擅自将房屋内部隔成多个小标间并做成家庭旅馆，用于非法经营，其行为已经构成严重违约；二、一审法院以自2015年12月1日起本案房屋用水量为零据此认定上诉人之后并未使用房屋，并认定被上诉人退还上诉人2015年12月1日至2016年7月31日房租、物业费。实际上该房屋还有上诉人大量物品且上诉人更换了门锁并拿有钥匙，被上诉人根本无法使用房屋；三、根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人的违约行为导致《房屋租赁合同》的解除，因此上诉人要求被上诉人赔偿其装修残值30000元无事实和法律依据；四、上诉人在一审判决后于2016年7月15日将本案房屋内的家电等用品搬离，在二审中上诉人也承认其已将涉案物品搬离。上诉人提交的视频、书证等证据不属于新证据。上诉人因自己原因造成的举证不能的不利的法律后果应自行承担。
吴迪向一审法院起诉请求：一、判令被告史本广、史磊退还吴迪2015年8月1日至2016年7月31日的房租27600元、租房押金2000元、电费300元、物业费1716元；二、判令被告史本广、史磊赔偿原告吴迪房屋装修损失62284元；三、判令本案的诉讼费用由被告承担。
史本广、史磊反诉请求：一、解除学府欣园7号楼1单元17号东户、学府欣园7号楼2单元03号东户的房屋租赁合同，判令吴迪搬离承租房屋；二、吴迪支付两套房屋装修拆除费用20000元；三、判令史本广、史磊不予退还吴迪押金4000元；四、吴迪清偿2015年1月水费180.99元、2015年7月水费50元、2015年9月水费139.2元和86.48元、2015年11月水费4.8元和2.52元，共计463.99元；五、判令吴迪承担租金、电费、物业费至实际搬离两套承租房屋之日止，并保证搬离时房屋设施完好；六、判令吴迪交还两套房屋的电卡、房屋钥匙；七、吴迪承担因此产生的交通费、通信费损失300元。
一审法院经审理查明：2014年8月1日，吴迪与史磊签订《房屋租赁协议》一份，约定：1.租赁地址郑州高新区莲花街学府欣园七号楼一单元17号（以下简称7117号房屋）、居住面积166平方米、毛坯；2.租赁期限自2014年8月1日起至2017年7月31日止，2014年8月1日至2015年7月31日房租已经结清，房屋租金每月2300元，付款方式为按年支付，每年8月15日前交付，史磊可根据市场行情每年10%增加租金，另付押金2000元，租房终止，史磊验收无误后，退还押金；3.租赁期间的水、电、煤气、暖气、电话、有线电视、卫生治安费、物业管理、房屋修缮等费用由吴迪支付；4.租赁期间内，吴迪有下列情形之一，史磊可终止合同，收回房屋使用权，吴迪承担全部责任，并赔偿史磊损失：（1）擅自将房屋转租、转让或转借的；（2）利用承租房屋进行非法活动损害公共利益的；（3）无故拖欠房屋租金达15天；（4）拖欠三个月不付所有费用的；5.由于史磊房屋为毛坯房，吴迪如有装修，应当在解除协议或协议到期时拆除装修、恢复房屋原貌，由吴迪承担。《房屋租赁协议》签订后，吴迪通过银行转账方式向史本广支付了2014年8月1日至2015年10月31日物业费2145元和电费300元、2015年11月1日至2016年7月31日物业费1287元、2015年2月至2015年7月31日期间的房租10500元。2015年7月27日、2015年8月19日，吴迪通过银行转账方式向史本广支付了2015年8月1日至2016年7月31日期间的房租共计27600元。2015年8月25日，史本广向吴迪发出《通知》一份，载明：“因学府欣园7号楼1单元17号的租住户吴迪擅自将房屋以宾馆形式出租给他人，违反了房屋租赁合同，故房主将终止合同、收回房屋，请租住户于2015年9月1日前搬离此房屋，并将房屋恢复原貌。逾期不履行按合同有关规定强制收回房屋，房主保留进一步起诉的权利。”2015年10月1日，史本广、吴朝霞发出《停水停电申请》一份，载明：二人系学府欣园7117号、723号业主，现申请对该两套房屋停水停电，停水电期间，不经业主同意，任何单位和个人不得依任何理由开通水电，否则，业主将追究其法律责任。2015年11月24日，史本广再次发出《通知》一份，载明：吴迪违反租赁协议，限吴迪11月30日之前搬离房屋，逾期不执行，视为放弃屋中物品，待搬离后租金问题另行处理。2015年12月1日，史本广准备对7117号房屋进行换锁，在换锁过程中，与吴迪产生冲突，现双方因房屋租赁问题协商未果，遂引起本案纠纷。
另查明：1、吴迪承租7117号房屋后对房屋进行了装修，并用于经营家庭旅馆，但未取得营业执照。庭审中，吴迪称2015年10月1日起，已经将7117号房屋的大部分物品搬走，2015年12月1日，史本广更换了7117号房屋钥匙。史本广称2015年12月1日，因吴迪阻挠未对7117号房屋进行换锁。吴迪与史本广均自认7117号房屋内现有7台空调、1台已经坏了的洗衣机、10个顶灯、1个花盆。2、根据郑州高新供水有限责任公司出具的证明显示：2015年1月、2月，7117号房屋用水量为72吨；2015年3月、4月，用水量为54吨；2015年5月、6月，用水量为80吨；2015年7月、8月，用水量为71吨；2015年9月、10月，用水量为33吨；2015年11月，用水量为1吨；2015年12月，用水量为0吨。2015年12月21日，史本广向郑州高新供水有限责任公司缴纳了2015年9月和2015年11月的水费89元。3，庭审中，史本广、史磊均认可郑州高新区莲花街学府欣园七号楼二单元三号（以下简称723房屋）所有权人为吴朝霞，2014年8月1日，吴朝霞委托史磊签订了《房屋租赁协议》，该房屋的房租一直由吴朝霞收取。
一审法院认为，2014年8月1日，史本广作为7117号房屋的所有权人，其委托史磊与吴迪签订了《房屋租赁协议》一份（7117号房屋），该协议系当事人真实意思表示、内容不违反法律、法规的强制性规定，应当受到法律保护，由此产生的法律后果应当由史本广、吴迪承担。本案中，7117号房屋的使用性质为住宅，且《房屋租赁协议》中明确约定，吴迪不得利用承租房屋进行非法活动损害公共利益，但吴迪承租房屋后，在未取得行政许可、征得利害关系业主同意的情况下，将7117号房屋装修成家庭旅馆，用于商业经营。吴迪未按照租赁物的使用性质使用房屋，其上述行为已经违反了《房屋租赁协议》约定。史本广于2015年8月25日、2015年11月24日向吴迪发出通知，请求解除《房租租赁协议》（7117号房屋），并要求吴迪搬离承租房屋，具有事实和法律依据。自2015年12月1日起，7117号房屋的用水量开始为零，该事实能够认定2015年12月1日起，吴迪未实际使用7117号房屋，双方签订的《房屋租赁协议》于2015年12月1日解除。庭审中，史本广、史磊均自认，723号房屋的所有权人系吴朝霞，2014年8月1日，史磊受吴朝霞委托与吴迪签订了《房屋租赁协议》（723号房屋），该房屋的租金一直由吴朝霞收取。因此，在723号房屋的租赁纠纷中，史本广、史磊并非适格的反诉原告，其针对723号房屋提出的反诉请求，予以驳回。吴迪请求退还房租27600元、物业费1716元，该院认为，2015年8月25日、2015年11月24日，史本广通知吴迪搬离7117号房屋，自2015年12月1日起，吴迪不再实际使用该房屋。现7117号房屋仅仅留有7台空调、1台坏洗衣机、10个顶灯、1个花盆未搬离，上述物品不足以影响史本广对7117号房屋行使所有权，不构成占有房屋的事实。因此，史本广应当退还吴迪2015年12月1日起至2016年7月31日期间的房租18400元（27600元÷12个月×8个月）、物业费1144元（1287元÷9个月×8个月）。对史本广反诉吴迪承担租金、物业费至搬离承租房屋之日的诉讼请求，亦不予支持。史本广未提交证据证明2015年12月1日前，吴迪存在拖欠电费的事实，其请求吴迪承担电费至搬离承租房屋之日，无事实依据，不予支持。吴迪请求退还房屋押金2000元、电费300元，该院认为，根据《房屋租赁协议》约定，租房终止，史本广验收无误后，将押金退还吴迪。现双方的《房屋租赁协议》于2015年12月1日解除，自该协议解除之日起，吴迪便无权对承租房屋行使占有权。根据吴迪与史本广的自认，7117号房屋至今仍有7台空调、1台坏洗衣机、10个顶灯、1个花盆尚未搬走，虽然上述物品不足以构成对承租房屋的占有，但将上述物品搬走系双方《房屋租赁协议》解除后，吴迪的后合同义务，吴迪未及时履行该后合同义务，应当认定为违约，其请求退还房屋押金2000元，不予支持。史本广反诉请求吴迪搬离承租房屋，结合7117号房屋尚未搬走的物品情况，该院认定，吴迪应当履行其后合同义务，将7台空调、1台坏洗衣机、10个顶灯、1个花盆搬离承租房屋。吴迪提交的证据不足以证明其承租房屋实际用电量及应退还电费的具体数额，吴迪应承担举证不能的法律后果，对其请求退还电费300元的诉讼请求，不予支持。吴迪请求赔偿装修损失62284元，该院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。”本案中，因吴迪的违约行为导致双方的《房屋租赁协议》被解除，且按照《房屋租赁协议》的约定，吴迪如有装修，应当在解除协议或协议到期时拆除装修、恢复房屋原貌，由吴迪承担。因此，吴迪请求赔偿装修损失62284元，无事实和法律依据，不予支持。史本广反诉请求吴迪支付房屋装修拆除费20000元，并保证房屋设施完好，交还7117号房屋的电卡、钥匙，该院认为，史本广提交的证据不能证明7117号房屋的装修已经实际拆除，史本广主张装修拆除费，无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条（二）款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。本案中，吴迪保证房屋实施完好，交还7117号房屋电卡、钥匙的反诉请求，系非金钱债务，且履行标的具有特定性，不适于强制履行，对史本广的该反诉请求，不予支持。史本广反诉请求吴迪清偿2015年1月水费180.99元、2015年7月水费50元、2015年9月水费139.2元和86.48元、2015年11月水费4.8元和2.52元，共计463.99元，该院认为，史本广并未提交证据证明其为吴迪垫付2015年1月、7月水费的事实，根据史本广提交的两张郑州高新供水有限责任公司发票显示，史本广为吴迪垫付2015年9月、11月水费89元。因此，吴迪应当向史本广清偿水费89元。史本广反诉请求吴迪赔偿交通费、通信费300元，该院认为，史本广并未提交证据证明其交通费、通信费损失的具体数额，应当承担举证不能的法律后果，对史本广的该项诉讼请求，不予支持。综上，2014年8月1日史磊与吴迪签订的《房屋租赁协议》（7117号房屋）于2015年12月1日解除，吴迪应当将其留在7117号房屋的7台空调、1台洗衣机、10个顶灯、1个花盆搬离。史本广应当退还吴迪房屋租金18400元、物业费1144元，共计19544元，扣除吴迪应当向史本广清偿的电费89元，史本广还应当退还吴迪19455元。吴迪诉讼请求过高部分、史本广反诉请求过高部分，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、二○一四年八月一日被告史磊与原告吴迪签订的《房屋租赁协议》（学府欣园七号楼一单元十七号）于二○一五年十二月一日解除；二、被告史本广于判决生效后十日内退还原告吴迪一万九千四百五十五元；三，吴迪于判决生效后十日内，将其留在郑州高新区莲花街学府欣园七号楼一单元十七号的物品搬离（包括七台空调、一台洗衣机、十个顶灯、一个花盆）；四、驳回原告吴迪的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告史磊、史本广的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千零一十六元，由原告吴迪承担一千五百七十四元、由被告史本广承担四百四十二元；案件反诉费二十九元，由反诉被告吴迪承担。
本院二审期间，上诉人吴迪提交以下证据：一、房屋租赁协议（首次签订），拟证明2014年上诉人与被上诉人因房屋租赁一事首次签订房屋租赁协议，约定房屋租期5年、租金1750元／月，5年不涨房租的事实；二、短信内容1—7，拟证明被上诉人收到租金后及不退还上诉人的情况下，拒绝对房屋送电，强逼上诉人涨房租的事实；三、短信内容8，拟证明2015年8月20日被上诉人登门索要租金的事实，以及被上诉人对上诉人居住房屋情况了解和清楚的事实；四、支付租金帐单二份，拟证明2015年8月22日上诉人支付给被上诉人20000元、23887元；五、短信内容9，拟证明2015年8月23日早上被上诉人要求上诉人搬离的事实；六、短信内容10，拟证明2015年8月23日被上诉人对上诉人沟通不予回应的事实；七、视频资料两份，拟证明被上诉人带人破坏门锁，以及被上诉人封门后拒绝上诉人撤离物品；八、张瑞红、胡广选的证言，拟证明上诉人与被上诉人签订首份合同的过程。
被上诉人史本广、史磊对上述证据发表以下意见：上述证据不属于新证据，且对证据的真实性有异议，均不予认可。
被上诉人史本广、史磊提交以下证据：一、贺超峰、吴天增、杨某的三份证明，拟证明上诉人已将房屋内的7台空调、1台洗衣机、10个顶灯、1个花盆搬走；二、房屋现场照片和发票，拟证明上诉人改变室内结构，将房屋内管道破坏的事实。
上诉人吴迪对上述证据发表以下意见：对第一组证据无异议，一审判决后，上诉人确定将物品搬走了，但对证人杨某表示质疑；对第二组证据有异议，房屋已交给被上诉人一年多，漏水与上诉人无关，在上诉人使用房屋过程中从未出现漏水现象。
依据有效证据，本院二审经审理查明的事实同一审法院查明的事实。
另查明，一审判决后，上诉人吴迪将涉案房屋内的7台空调、1台洗衣机、10个顶灯、1个花盆尚未搬走。
本院认为，上诉人吴迪与被上诉人史本广之间的房屋租赁合同关系合法有效，双方当事人均应当全面履行各自的义务。本案所涉房屋的使用性质为住宅，双方《房屋租赁协议》明确约定，吴迪不得利用承租房屋进行非法活动损害公共利益，但吴迪承租房屋后，在未取得行政许可以及征得利害关系业主同意的情况下，将该房屋装修成家庭旅馆，用于商业经营，吴迪的行为已经违反合同约定，史本广向吴迪发出通知解除《房租租赁协议》具有事实和法律依据，一审判决解除双方《房屋租赁协议》并无不当。吴迪称该《房屋租赁协议》系在受胁迫情况下签订，并非其真实意思表示，因吴迪未提供有效证据证明，故本院不予采信。根据涉案房屋用水量情况，一审认定2015年12月1日起吴迪未实际使用号房屋，判决史本广返还的租金及物业费的数额正确，并无不妥。吴迪上诉称其剩余租期内的装修残值应予赔偿，并申请对装修残值进行鉴定，本院认为，因吴迪一审中未申请鉴定，其二审中要求司法鉴定的请求本院不予准许，且本案租赁合同系因吴迪违约导致解除，其要求赔偿剩余租期内的装修残值缺乏事实根据和法律依据，故本院不予采纳。经审查，吴迪二审中提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。
综上，上诉人吴迪的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1276元，由上诉人吴迪负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 李 静
审判员 谢宏勋
二〇一七年一月十六日
书记员 张晓雨