四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泸刑终字第5号
原公诉机关四川省叙永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，女，生于1962年6月28日，汉族，小学文化，四川省叙永县人，农民，住四川省叙永县。因本案于2013年11月22日被取保候审，2014年8月6日被执行逮捕。现押于泸州市看守所。
辩护人何胜岗，四川精汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，生于1964年8月13日，汉族，初中文化，四川省叙永县人，农民，住四川省叙永县。因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同月28日被取保候审，2014年8月6日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。
辩护人何永忠，四川远智律师事务所律师。
四川省叙永县人民法院审理叙永县人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙犯开设赌场罪一案，于2014年11月27日作出（2014）叙永刑初字第179号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲、李某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨涯林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某甲、李某乙及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：叙永县新开心游戏厅（又称“开心动漫城”）位于叙永县叙永镇西城社区南大街兴贸商城二楼，原系被告人李某甲之子周某甲经营，因周某甲被叙永县公安局强制隔离戒毒后处于停业状态。2013年9月，被告人李某甲、李某乙为谋取非法利益，共谋由李某甲出资，李某乙负责经营管理，将“开心动漫城”重新营业。随后，被告人李某甲出资2万余元，被告人李某乙为李某甲筹资4万余元作为“开心动漫城”经营资金，2013年国庆节后，“开心动漫城”重新营业。被告人李某乙在经营过程中，为满足参赌人员需要，增加营业额，经被告人李某甲同意，新购买“鱼儿机”、“草花机”、“马达加斯加”等电子游戏赌博机4台安放于“开心动漫城”内经营。同时，被告人李某甲、李某乙以每月2000元报酬雇请邓某某（另处）作为管理人员；雇请李某丙、周某乙、梁某某（均另处）等作为工作人员，负责向参赌人员出售游戏币、为电子游戏赌博机上分、与参赌人员结算输赢等。被告人李某乙及邓某某对“开心动漫城”进行两班制管理，早上9时到晚上21时由李某乙值班，晚上21时到第二天早上9时由邓某某值班，负责看管场地，对电子游戏赌博机卡币、下币、装币的维护，从李某丙等工作人员处收取当班营业额和备用金。其中，被告人李某乙还负责与李某丙等工作人员结算账目，核对盈利和亏损情况，以及“开心动漫城”的运营和开支等具体事务。被告人李某甲、李某乙在经营”开心动漫城”期间违法所得累计达到16万余元。
另查明：1.2013年11月20日15时许，叙永县公安局民警对“开心动漫城”进行检查，当场查获赌博人员十余人，收缴赌资人民币46000余元，查获“狗狗运动会”电子游戏赌博机六台、“快乐岛”电子游戏赌博机一台、“白蛇传”电子游戏赌博机一台、“花花世界”电子游戏赌博机一台、“水浒传”电子游戏赌博机八台、“马达加斯加”电子游戏赌博机四台、“草花机”电子游戏赌博机二台。其中，二台“草花机”电子游戏赌博机共十六台电子游戏设施设备，属于可同时供16人使用的国家禁止设置的赌博机具；2.被告人李某甲于2013年11月21日主动到叙永县公安局投案，并如实供述其犯罪事实；3.被告人李某甲委托被告人李某乙于2013年12月4日向公安机关退缴赃款6万元，于2014年2月21日向检察机关退缴赃款4万元，共计10万元。
原判认定事实采纳的证据有：受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审决定书、释放通知书、户籍信息、个体工商户营业执照、税务登记证、检查证、检查笔录、现场照片、证据保全决定书、保全清单、行政处罚决定书、收缴物品清单、行政刑事处罚罚没票据、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书及补充认定书、现金缴款单、被告人李某甲、李某乙的供述，证人李某某、周某某、梁某某等十余人的证言。
原判认为：被告人李某甲、李某乙以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款规定：“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：......（四）违法所得累计达到5000元以上的......”；第二条第二款规定：“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的'情节严重'：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重......”。本案中，被告人李某甲、李某乙在经营“开心动漫城”期间违法所得金额累计达到16万余元，属于开设赌场情节严重。被告人李某甲自动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李某乙案发后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；系初犯，可酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，对被告人李某甲减轻处罚，对被告人李某乙从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八万元；二、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
上诉人（原审被告人）李某甲及其辩护人上诉和辩护提出：原判认定的违法所得16万余元包含了非法经营所得收入和合法经营所得收入，上诉人承担16万余元的罪责，属认定事实错误；原判引用最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月26日发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定，认定上诉人犯罪情节严重，属法律适用不当；原判量刑过重，考虑上诉人犯罪情节较轻，积极退缴赃款，有自首情节，系初犯、偶犯，应适用缓刑。
上诉人（原审被告人）李某乙及其辩护人上诉和辩护提出：开心动漫城经营的游戏机中有合法游戏机和具有赌博功能的游戏机，原判未将合法收入和非法收入加以区分，将16万余元营业额全部作为违法所得予以认定，加重了上诉人的处罚；原判引用最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月26日发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定，认定上诉人情节严重，适用法律不当；原判量刑过重，考虑上诉人如实供述违法行为，自愿认罪，有悔罪表现，初犯、偶犯，应予改判。
四川省泸州市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当；建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：叙永县开心动漫城（工商登记为“新开心游戏厅”）位于叙永县叙永镇西城社区南大街兴贸商城二楼，因故停业。2013年9月，上诉人（原审被告人）李某甲、李某乙为谋取非法利益，共谋由李某甲出资，李某乙负责经营管理，将“开心动漫城”重新营业。随后，李某甲出资2万余元，李某乙为李某甲筹资4万元作为“开心动漫城”经营资金。2013年国庆节后，叙永县“开心动漫城”重新营业。李某甲、李某乙雇请邓某某（另处）作为管理人员；雇请李某丙、周某乙、梁某某（均另处）等作为工作人员，负责向参赌人员出售游戏币、为电子游戏赌博机上分、与参赌人员结算输赢等。李某乙在经营过程中，为满足参赌人员需要，增加营业额，经李某甲同意，购买“一网打尽”、“花花世界”、“马达加斯加”、“草花机”（八座）电子游戏赌博机各1台，安放于“开心动漫城”内经营。随后，李某乙及邓某某对开心动漫城进行两班制管理，早上9时到晚上21时由李某乙值班，晚上21时到次日早上9时由邓某某值班，并负责看管场地，对电子游戏赌博机卡币、下币、装币的维护，从李某丙等工作人员处收取当班营业额和备用金。其中，李某乙还负责与李某丙等工作人员结算账目，核对盈利和亏损情况，以及“开心动漫城”的运营和开支等具体事务。2013年11月20日15时许，叙永县公安局民警对“开心动漫城”进行检查，当场查获赌博人员十余人，收缴赌资人民币46000余元，查获“狗狗运动会”电子游戏赌博机六台、“快乐岛”电子游戏赌博机一台、“白蛇传”电子游戏赌博机一台、“花花世界”电子游戏赌博机一台、“水浒传”电子游戏赌博机八台、“马达加斯加”电子游戏赌博机四台、“草花机”电子游戏赌博机二台。其中，“草花机”电子游戏赌博机二台为十六台，属于可同时供16人独立使用的国家禁止设置的赌博机具。李某甲、李某乙在经营开心动漫城期间收入累计达到16万余元，其中主要收入系来自经营赌博游戏机的违法所得。
另查明，李某甲于2013年11月21日主动到叙永县公安局投案，并如实供述犯罪事实；李某乙于2013年12月4日向公安机关退缴赃款6万元，于2014年2月21日向检察机关退缴赃款4万元，共计10万元。
上述事实，分别有经过一审庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.公安机关《受理报警登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》。证实本案的受、立案情况。
2.户籍证明。证实二被告人的基本情况。
3.个体工商户营业执照、税务登记证。证实叙永县“新开心游戏厅”的基本情况。
4.检查证、检查笔录、现场照片。证实公安机关依法对叙永县“开心动漫城”进行检查，在该动漫城第二、三间游戏厅查获涉案正在利用赌博游戏机进行赌博活动的唐吉华等二十余人，当场在第二间游戏厅查获“狗狗运动会”电子游戏赌博机六台、“快乐岛”电子游戏赌博机一台、“一网打尽”电子游戏赌博机一台、“白蛇传”电子游戏赌博机一台、“花花世界”电子游戏赌博机一台、“水浒传”电子游戏赌博机八台，在第三间游戏厅内查获“马达加斯加”电子游戏赌博机四台、“草花机”电子游戏赌博机（无牌八座）两台，还在该动漫城办公室办公桌内查获涉赌赌资37410元。民警对上述涉案物品予以扣押。
5.证据保全决定书、保全清单。证实公安机关对叙永县“开心动漫城”及相关赌博人员的涉案物品予以保全。
6.行政处罚决定书、收缴物品清单、罚没票据。证实公安机关对本案相关赌博人员的处罚及收缴情况。
7.具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书及补充认定书。证实“狗狗运动会”电子游戏机六台、“快乐岛”电子游戏机一台、“一网打尽”电子游戏机一台、“白蛇传”电子游戏机一台、“花花世界”电子游戏机一台、“水浒传”电子游戏机八台、“马达加斯加”电子游戏机四台、“草花机”电子游戏机（无牌八座）两台，均为国家禁止设置的赌博机具。其中“开心动漫城”内的“草花机”电子游戏机共十六台电子游戏设施设备，属于可同时供16人使用的国家禁止设置的赌博机具。
8.现金缴款单。证实被告人李某乙退缴非法所得10万元。
9.证人邓某某证言。证实因“开心动漫城”的法人周某甲被强制戒毒，周的母亲李某甲负责“开心动漫城”。李某乙在“开心动漫城”负责具体管理、结算账目。李某甲叫其来上班，李某乙也跟其说过。邓与李某乙一人负责12小时，轮流上班负责管理、收钱。其帮忙收过的三次钱都交给李某乙。吧台负责卖币的有李某丙、李某丁、姓邱的女子，里面上分的有王某甲、周某乙、梁某某等人，里面是三班制，上12个小时，休息24个小时。李某乙负责发放工资。每天有二三十人用赌博机赌博。
10.证人周某乙、梁某某、李某丙证言。证实叙永县开心动漫城的经营情况。
11.证人周某甲。证实其是叙永县“开心动漫城”的法人代表，在2012年12月份被强制戒毒，之后没再经营动漫城，当时动漫城里还有十几台赌博游戏机。
12.证人昝某某、韦某某、王某乙、袁某某、张某甲、王某丙、熊某某、李某戊、张某乙、陈某某、贾某某、付某某、王某丁、杨某某、李某己、朱某某等证言。证实昝某某等十六人在叙永县“开心动漫城”使用赌博游戏机参赌的违法事实。
13.证人唐某某（绰号“唐大汉”）证言。证实其在2013年10月借给朋友李某乙2万元。
14.被告人李某乙供述。证实2013年国庆前，姐姐李某甲想把李某甲儿子周某甲经营的“开心动漫城”重新搞起来，由李某甲出资，李某乙帮忙负责经营、管理，李某乙同意了。2013年10月9日重新开张，实际主要经营赌博游戏机，毕竟赌博游戏机利润要高的多，正规游戏机找不了什么钱。当时第一间游戏厅内都是之前的正规游戏机，第二间有以前留下的一台“鱼儿机”、六台“狗狗运动会”赌博游戏机、八台“水浒传”赌博游戏机（其中两台已损坏），第三间有以前留存的一台“草花机”。重新开业后投资了6万元，李某甲出了2万，李某乙帮李某甲出了4万元，其中2万元是李某乙向“唐大汉”借的钱。因打赌博游戏机的人多了起来，其打电话与姐姐商量多买两台机器增加营业额，姐姐叫其全权负责，并叫其用投资的6万元来买。10月中旬，李某乙联系广东生产厂家用6万元购买了“一网打尽”、“花花世界”鱼儿机各一台、“草花机”一台、“马达加斯加”赌博游戏机一台。新机器买来后就改为24小时营业，2013年10月下旬请邓某某来上班。其与邓某某是管理人员，其是主要负责人，操作具体事务和实际经营，还要同工作人员结算账目。动漫城开业了40多天，赚了16万余元，另外其支付房租9.6万元。
15.被告人李某甲供述。供认2013年国庆节前，其向弟弟李某乙提议将儿子周某甲经营的电子游戏厅重新开业，并愿意拿出一点本金出来，请李某乙帮忙照顾店子，李某乙答应了。之后，李某甲告知李某乙只有2万8千元钱，李某乙答应帮其借4万元。之后，李某甲把2万8千元钱和游戏厅钥匙交给李某乙。重新开张前，第一间游戏厅摆放几台游戏机，第二间游戏厅摆放一台鱼儿机和几台小的赌币机，第三间游戏厅摆放一台草花机。2013年10月9日左右，游戏厅重新开张，主要经营项目是赌博游戏机，赌博游戏机利润要高的多。李某乙负责日常管理和实际经营，每天给李某甲打电话简单说下收支情况。刚开张没多久，李某乙打来电话问能不能多买两台赌博游戏机，李某甲叫李某乙自己决定。开张十多天后，李某乙用那6万元本金买了几台赌博游戏机。2013年10月底，游戏厅改成24小时营业，李某乙忙不过来，其和李某乙打电话叫邓某某来帮忙。从开张到被查获，估计赚了16万左右，其中付了房租9.6万元，买四台鱼儿机花了6万元，李某乙拿了4千给李某甲。游戏厅营业执照是叙永县“新开心游戏厅”，游戏厅门口的牌子是“开心动漫城”。
关于上诉人（原审被告人）李某甲、李某乙及其辩护人所提“开心动漫城”经营的游戏机中有合法游戏机和具有赌博功能的游戏机，原判未将合法收入和非法收入加以区分，将16万余元营业额全部作为违法所得予以认定不当的上诉理由。经查，李某甲、李某乙在经营“开心动漫城”期间获利16万余元中，确有一部分系正规游戏机经营收入，应为合法收入，原判对16万余元全部认定为违法所得确属不当。但在案证据表明，16余万元中，主要仍系经营赌博游戏机的违法所得。
关于上诉人（原审被告人）李某甲、李某乙及其辩护人所提原判引用最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月26日发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定，认定上诉人“情节严重”，适用法律不当的上诉理由。本院认为，在2014年3月26日颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之前，并无相关司法解释，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释施行前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》并无不当。故李某甲、李某乙及其辩护人所提上述理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲、李某乙以营利为目的，采用赌博游戏机设备开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，李某甲是开设赌场的出资者，李某乙是开设赌场的实际经营者，均是利用赌博机实施开设赌场犯罪的重点打击对象，作用均积极、主动，不宜划分主从犯。李某甲、李某乙在经营“开心动漫城”期间获利16万余元，且主要收入系来自赌博游戏机的违法所得，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，二上诉人违法所得超过3万元，已属开设赌场“情节严重”，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。李某甲主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。李某乙归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。李某甲、李某乙积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。原判综合二上诉人（原审被告人）的犯罪事实、量刑情节，决定对李某甲适用减轻处罚，对李某乙适用从轻处罚，量刑适当。故二上诉人（原审被告人）及其辩护人所持原判量刑过重，应予改判或适用缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，本院予以支持。综上，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓波
审判员 任咏波
审判员 程德朋
二〇一五年四月十日
书记员 钟 敏