云南省峨山彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）峨刑初字第93号
公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。
被告人长某某，公民身份号码：×××，四川省康定县人，家住四川省甘孜藏族自治州康定县。因本案于2014年6月21日被云南省峨山彝族自治县公安局刑事拘留；同年7月28日被依法逮捕。现羁押于峨山彝族自治县看守所。
辩护人李时，旭晖律师事务所律师。
被告人泽某某，公民身份号码：×××，四川省康定县人，家住四川省甘孜藏族自治州康定县。因本案于2014年6月21日被云南省峨山彝族自治县公安局刑事拘留；同年7月28日被依法逮捕。现羁押于峨山彝族自治县看守所。
辩护人谢鸿辉，旭晖律师事务所律师。
峨山彝族自治县人民检察院以峨检刑诉（2014）92号起诉书指控被告人长某某、泽某某犯诈骗罪，于2014年10月24日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案。峨山彝族自治县人民检察院指派检察员高磊、代理检察员龙玉珠出庭支持公诉，被告人长某某及其辩护人李时、被告人泽某某及其辩护人谢鸿辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
峨山彝族自治县人民检察院指控，2014年6月20日11时许，被告人长某某、泽某某在峨山县双江街道某银器店内，以用黄金加工毛主席头像为由骗取被害人周某甲信任后，用假金粉冒充黄金卖给周某甲，骗走周某甲现金人民币47000元。
上述事实，公诉机关列举了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、现场勘验记录及照片、辨认笔录及照片、视听资料等证据予以证实。并认为，被告人长某某明知出售的金沙不是黄金而事实上以黄金的名义出售给被害人，其行为符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的行为特征。被告人泽某某知道或者应当知道其出售的金沙不是黄金，却事实上仍以黄金的名义出售给被害人获取不等价高额利润，其行为本身也就是虚构事实，隐瞒真相。被告人长某某、泽某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，其法定刑为三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。建议对被告人长某某、泽某某在有期徒刑二年零六个月至三年间判处刑罚，并处罚金。
被告人长某某对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，但提出其行为不构成诈骗。公诉机关建议的量刑过重。其辩护人李时提出：1、对公诉机关指控被告人长某某犯诈骗罪不持异议；2、从整个犯罪过程来看，被告人长某某处于辅助的作用，对其应当认定从犯；3、被告人长某某居住的地区属藏语区，经济、文化相对落后，法律意识淡薄。认为卖“金沙”是一般民事行为，不知道已违法。其属初犯、偶犯，主观恶性及人身危险性较小，没有给受害人造成经济损失。请求对被告人长某某在有期徒刑二年零六个月以下判处并适用缓刑。
被告人泽某某提出其行为只是卖东西，不是诈骗。其辩护人谢鸿辉提出：1、被告人泽某某不知道自己的行为是否构成犯罪的情况下，侦查机关讯问时不应以诈骗事实存在的口吻进行讯问。讯问方式不符合刑事诉讼法的相关规定，对被告人泽某某第一、二次有罪供述不能作为对其有罪认定的证据；2、被告人长某某的第一次供述与第二、三次供述不一致，且与被告人泽某某、罗某某的供述不能相互印证，被告人长某某的第一次有罪供述不应作为认定案件事实的依据；3、被告人泽某某在案发前不知所卖物品有无经济价值、经济价值如何，其前后供述不一致符合常理；4、监控视频无法证实二被告人用真黄金让店主检测骗取店主信任后，实施诈骗的行为；5、周某甲最初检测为真黄金，案发后，涉案颗粒物通过相关部门检测为非黄金的结果，可能存在周某甲检测失误将非黄金认为黄金，相关部门抽样检测时恰好抽到非黄金颗粒物及鉴定书中记载的鉴定物非被告人长某某车内搜出来的黄色金属物；6、从被告人长某某车上搜出的10.1克黄色金属物与鉴定结论中9.95克千足金是否属同一物存疑；7、被告人泽某某不知道所卖之物经济价值如何，却以接近黄金价格出售，构成民事法律理论中的重大误解，需要承担的是民事责任；8、店主为了以相对低的价格买好东西，经济损失已经全部挽回，而被告人泽某某为了以高价出售不对价的物品，双方均考虑了各自的经济利益，被告人泽某某却要面临刑事处罚，难显公平；9、如最终确定被告人泽某某有罪，随案移送的车辆不应认定为作案工具。
经本院审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。另查明，二被告人在本案中系共同犯罪，且不区分主从犯。
上述事实，有经庭审质证的如下证据予以证明：
1、被告人长某某、泽某某的供述及辩解，证实2014年6月18日，被告人长某某、泽某某在峨山县城某银器店内，将从寺院带出的292克金属颗粒物以每克205元的价格卖给店主周某甲的事实。
2、被害人周某甲的陈述、证人周某乙的证言，证实2014年6月20日早上11时左右，被告人长某某、泽某某到其经营的银器店里，用黄金加工毛主席头像为由，诈骗其人民币47000元的事实。
3、证人罗某某证言，证实2014年6月19日泽某某叫其驾驶长某某的轿车与他们到云南旅游，每天管吃住还给其工钱人民币100元。次日10点左右到峨山县城，被告人长某某、泽某某去办事，让其在车上等他们二人，所办的事其不知情的事实。
4、辨认笔录，证实被告人长某某、泽某某指认作案地点，证人罗某某辨认其停车的地点，被害人周某甲分别从10张、12张不同男性正面免冠照片中辨认出到其银器店诈骗的人为被告人长某某、泽某某的事实。
5、现场勘验检查工作记录、提取笔录、称量记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实从被告人长某某处扣押其所有的×××白色小轿车一辆、车钥匙一把、机动车行驶证一本，从×××轿车内提取并扣押了面额为100元人民币64000元、颗粒状金黄色的金属物品一包、疑似黄金的颗粒状金属10.1克、金黄色金属物555克、从被害人周某甲保险柜里提取扣押金黄色金属物292克；于2014年8月14日将被骗人民币47000元返还周某甲，其余现金返还被告人泽某某、长某某，其他物品随案移送的事实。
6.鉴定聘请书、受理鉴定登记表、鉴定文书、鉴定意见告知书，证实对周某甲购买的292克金属颗粒物及被告人泽某某长某某持有的555克金属颗粒物进行鉴定，未检出金成份，被告人长某某、泽某某为诈骗所使用的黄金9.95克系千足金，并将鉴定意见告知被害人周某甲及被告人长某某、泽某某的事实。
7、视听资料，证实被告人长某某、泽某某进入周某甲店内后，周某甲两次检验后，向被告人长某某、泽某某购买“金沙”的事实。
8、中国邮政储蓄银行股份有限公司峨山县东门路营业所7月16日出具交易日志登记簿，证实周某甲于2014年6月20日11时45分取款37000元的事实。
9、户籍证明，证实被告人长某某、泽某某作案时已达刑事责任年龄、无前科记录的事实。
10、报案记录、抓获经过、受案登记表、立案决定书、终止侦查决定书，证实本案的发生及被告人长某某、泽某某归案等情况，对涉案人罗某某因无证据证实具有犯罪行为而于2014年7月28日终止侦查的事实。
上述证据经质证，被告人长某某、泽某某对被害人周某甲的陈述提出异议，认为其陈述“钱没有拿完就走掉”不是事实。被告人泽某某的辩护人提出侦查机关对被告人泽某某有罪供述的讯问方式不当，取证程序不合法。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，足以证实被告人长某某、泽某某诈骗周某甲的犯罪事实，予以采信，作为本案定案根据。二被告人及被告人泽某某的辩护人提出的质证意见与本案查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人长某某、泽某某以非法占有为目的，采用以“金沙”冒充黄金方式骗取他人财物人民币47000元，数额较大。二被告人的行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人长某某、泽某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人长某某、泽某某基于共同的犯罪故意，共同实施诈骗行为，属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的作用相当，不区分主、从犯。案发后，全部赃款予以追缴，酌情予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。被告人长某某提出其行为不构成诈骗、公诉机关提出的量刑建议过重的辩护意见及其辩护人提出的被告人长某某系从犯，主观恶性小及人身危险性小，在有期徒刑二年零六个月以下判处并适用缓刑的辩护意见，不符合本案审理查明的事实，不予采纳；被告人泽某某提出“其行为只是卖东西，不是诈骗”的辩护意见及其辩护人提出的辩护意见，与本案查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
为保护公民合法财产权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人长某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月21日起至2016年12月20日止），并处罚金人民币5000元。
二、被告人泽某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月21日起至2016年12月20日止），并处罚金人民币5000元。
三、随案移送的×××白色小轿车一辆、车钥匙一把、机动车行驶证一本、9.95克千足金没收上缴国库；作案工具假金粉二袋予以没收销毁；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 施秀芬
审 判 员 施林荣
人民陪审员 方国富
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 任林艳