湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终2404号
上诉人（原审被告）：曾建春，男，1966年2月3日出生，汉族，住湖北省咸丰县。
委托诉讼代理人：冉启安，湖北震邦华广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨娇，湖北震邦华广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北双鑫建设工程集团有限公司，住所地湖北省咸丰县高乐山镇楚蜀大道109号。
法定代表人：秦秀红，总经理。
委托诉讼代理人：杨建，湖北图盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄慧，湖北图盛律师事务所实习律师。
上诉人曾建春因与被上诉人湖北双鑫建设工程集团有限公司（以下简称双鑫集团公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾建春上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：《湖北双鑫建设工程集团有限公司恩施办事处管理合同》不是挂靠合同，不是民法调整的平等民事主体之间的法律关系；案涉巴东县官渡口林业管理站综合楼工程的承建以及民间借贷案件的产生均与双鑫集团公司恩施办事处及曾建春无关；双鑫集团公司已向徐光宜行使了追偿权，徐光宜才是真正的借款人，双鑫集团公司不应再向曾建春追偿。
双鑫集团公司辩称：《湖北双鑫建设工程集团有限公司恩施办事处管理合同》是挂靠合同，一审法院已查明涉案工程是曾建春以双鑫集团公司名义承接，曾建春负有偿还义务；双鑫集团公司依法向徐光宜主张权利，不影响也不免除曾建春依法应当承担的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
双鑫集团公司向一审法院起诉请求：1.曾建春返还垫付款项共计3450088.54元；2.曾建春承担本案诉讼费。诉讼过程中，双鑫集团公司变更第一项诉讼请求为：曾建春返还垫付款项共计2815926.57元。
一审法院认定事实：2010年12月4日，双鑫集团公司与曾建春签订了《湖北双鑫建设工程集团有限公司恩施办事处管理合同》（以下简称《管理合同》），该合同约定双鑫集团公司同意由曾建春、龙宗华出资组建湖北双鑫建设工程集团有限公司恩施办事处（以下简称双鑫集团恩施办事处），经营时限五年，即自2011年元月1日至2015年12月31日止，经营期满，双方根据合作情况再行续签。该《管理合同》载明：双鑫集团恩施办事处自主经营、独立核算、自负盈亏，独立承揽本公司营业执照和资质证书中所允许承揽的工程项目以及房地产开发业务，并每年向双鑫集团公司上缴以200000元为保底金额的管理费。双鑫集团恩施办事处承接的工程款必须全额进入总公司的基本账户，总公司应根据项目建设方付款的批次，按比例扣除管理费用后拨付到办事处的银行专户上，总公司不得直接对项目部进行资金结转。双鑫集团恩施办事处作为相对独立的民事主体，应承担因自身经济行为所产生的相关法律责任。
2011年3月10日，双鑫集团公司任命曾建春为双鑫集团公司副总经理兼恩施办事处主任，同年4月25日，湖北双鑫建设工程集团有限公司恩施办事处经工商登记成立。2011年1月至2013年6月期间，双鑫集团公司为曾建春缴纳了企业基本养老保险。
2012年，案外人徐光宜与曾建春取得联系，由徐光宜借用双鑫集团公司资质及湖北双鑫建筑集团咸丰房地产开发有限责任公司资质承接工程，于2012年6月25日与巴东县林业局官渡口林业管理站签订《巴东县官渡口林业管理站房屋共建协议》。为此，徐光宜于2013年1月10日支付了管理费50000元，该费用由曾建春收取并在收款单上加盖双鑫集团公司印章。2012年10月1日，双鑫集团公司发文成立“巴东县新世纪林苑工程项目部”（以下简称“林苑项目部”）。此后，徐光宜使用项目部印章从事官渡口林业站综合楼建设。在该项目开发建设过程中，徐光宜与“林苑项目部”共同于2013年3月10日及3月16日分两次共向张周俊借款300000元；于2013年6月7日向龚万幸借款500000元；于2014年2月27日及同年9月6日分别向谭先林借款215000元及230000元。2013年7月23日，徐光宜与何良敏共同向袁海燕借款124000元，“林苑项目部”为该笔借款提供担保。徐光宜与湖北光发置业有限公司（由徐光宜与其前妻何良敏出资成立）于2014年11月12日共同向ＸＸ典借款200000元，林苑项目部为该笔借款提供担保。以上民间借贷事实均经巴东县人民法院判决及恩施州中级人民法院调解进行确认。上述全部案件经恩施州中级人民法院调解并由双鑫集团公司实际支付的标的额（借款本息及案件受理费）共计2233827元，其中袁海燕一案涉案标的额125390元（本金124000元，诉讼费1390元）、龚万幸一案涉案标的额924400元（本金500000元、利息420000元、诉讼费4400元）、谭先林一案涉案标的额628987元（本金445000元、利息180000元、诉讼费3987元）、ＸＸ典一案涉案标的额202150元（本金200000元、诉讼费2150元）、张周俊一案涉案标的额352900元（本金300000元、利息50000元、诉讼费2900元）。
2012年8月，双鑫集团公司在承接白杨坪集贸市场项目建设过程中，与武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司发生合同纠纷，该案经恩施市人民法院及恩施州中级人民法院审理后，双鑫集团公司履行生效判决书确定的义务，于2017年2月28日向武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司支付了标的款444540元。
2014年5月，双鑫集团公司在承建利川市谋道镇药材村“林海云天”工程中，案外人张必卫不慎掉进电梯井受伤。该纠纷经湖北省利川市人民法院作出（2016）鄂2802民初553号民事判决书，判令双鑫集团公司赔偿张必卫各项损失共计136331.57元并承担诉讼费用1228元。同年7月21日，双鑫集团公司将该案标的款137559.57元汇至湖北省利川市人民法院标的款账号。
2014年3月20日，双鑫集团公司下文撤销双鑫集团恩施办事处机构，免去曾建春公司副总经理及双鑫集团恩施办事处负责人的职务。2014年3月25日，曾建春向双鑫集团公司出具《承诺书》：“本人曾建春（422826196602030077）于2010年12月4日以公司恩施办事处负责人名义与公司签订管理合同，至今3年多时间，随着企业内外环境的变化，为了进一步规范企业管理，提高营运效益，本人郑重承诺：根据管理合同约定，办事处按照自主经营、独立核算、自负盈亏的原则依法开展生产活动，承担因自身经营行为所产生的一切经济法律责任，在双方解除管理合同后，仍由本人全面履行在该合同履行期间产生的且尚未履行完毕的责任，并全部承担在合同期内从事承接工程业务（包括恩施自治州天利物业有限责任公司诉讼湖北双鑫建设工程集团有限公司延误工期案）等项目经营活动中所产生的一切经济损失和法律责任。特此承诺曾建春二〇一四年三月二十五日”。因有关案件的诉讼纠纷陆续发生及部分案件执行终结，双方为此发生争议，致双鑫集团公司诉至法院，请求判准前述诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：一、双方之间是挂靠合同关系还是内部承包合同关系以及合同的效力；二、双鑫集团公司是否有权向曾建春追偿；三、案涉工程是否曾建春作为双鑫集团恩施办事处负责人期间由双鑫集团恩施办事处承接。
关于双方之间是挂靠合同关系还是内部承包合同关系问题。一、从双方于2010年12月4日签订的《管理合同》内容来看，双鑫集团恩施办事处虽在工商登记信息显示企业类型为有限责任公司分公司，但其并非由双鑫集团公司设立后安排或聘请人员经营，而是由曾建春与他人自行出资设立，自主经营、独立核算、自负盈亏，并需每年向双鑫集团公司交纳不低于200000元的管理费用。双鑫集团恩施办事处承接工程的工程款项虽经过双鑫集团公司账户，但依据双方约定双鑫集团公司在收取管理费用后均应将下余款项转至双鑫集团恩施办事处专用账户，由恩施办事处自行负责与第三方进行结算，双鑫集团公司并不干预。即双鑫集团公司并不对曾建春经营的双鑫集团恩施办事处的人、财、物进行全面实质性管理，双方之间也并无实际的劳动和管理上的隶属关系。双方签订《管理合同》、双鑫集团公司事后任命曾建春为双鑫集团公司副总经理以及为曾建春办理社会保险等行为，不能否认双方之间系挂靠关系的实质，故不能认定双方之间是内部管理关系。二、从曾建春于2014年3月25日出具的《承诺书》来看，曾建春认可双鑫集团恩施办事处自主经营、独立核算、自负盈亏的事实，并自愿承担继续履行办事处原尚未履行完毕的合同责任以及办事处承接工程所产生的一切经济损失和法律责任。故，双方之间的关系应认定为挂靠合同关系而非内部承包合同关系。曾建春辩称双方之间系内部管理合同关系，并非平等民事主体，法院不应受理，受理后应驳回双鑫集团公司起诉的意见，不予采纳。
关于案涉合同的法律效力问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包建设工程的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，曾建春挂靠双鑫集团公司资质承接工程的行为，明显违背了上述法律规定，故双方所签订的《管理合同》无效。
关于双鑫集团公司是否有权向曾建春追偿的问题。首先，虽然案涉合同无效，但是双方仍应依合同约定的结算条款处理内部纠纷。在挂靠法律关系中，双鑫集团公司为被挂靠人，曾建春在与他人的经济交往（特别是建设工程施工合同）中，通常是以双鑫集团公司的名义承建工程，挂靠人与被挂靠人通常负有连带赔偿责任。因连带责任系整体责任，受害人可以选择赔偿义务主体。在本案涉及的纠纷中，基于合同的相对性和挂靠主体的特殊性，权利人通常选择向双鑫集团公司主张权利，双鑫集团公司依据人民法院生效法律文书履行了支付义务，依法有权就已经垫付的部分向应承担责任的挂靠人暨承诺担责的曾建春进行追偿。
其次，依据我国《民法通则》、《合同法》和《民事诉讼法》规定的自愿原则、诚实信用原则和民事处分原则，当事人在不违反法律禁止性规定的前提下可自行处分自己的民事实体权利和程序权利，自愿作出的承诺就应当信守。本案中，无论是双方签订的《管理合同》还是曾建春作出的承诺都表明，双鑫集团恩施办事处系自主经营、独立核算、自负盈亏，曾建春在双鑫集团恩施办事处撤销后自愿作出承诺，愿意承担双鑫集团恩施办事处经营期间造成的经济损失，是对双方权利义务的进一步补充明确，不违反法律强制性规定。故，双鑫集团公司在承担有关赔偿责任后依据曾建春的承诺向其追偿，既符合双方的真实意思表示，又符合法律法规的原则精神。
再次，依据我国《民法通则》和《合同法》的公平原则、权利义务相一致原则，被挂靠人出借企业资质是为了收取管理费用，但也承担着没收违法所得、罚款、停业整顿、降低企业资质等级甚至吊销资质证书等行政处罚风险，与挂靠人连带对外承担民事责任的风险以及发生安全事故等被追究刑事责任的风险。挂靠人借用资质是为了赚取除去管理费用外更大的工程利润，若挂靠人为实际施工人，在发包方将工程款拨付给被挂靠人后，挂靠人依法可向被挂靠人主张权利。若挂靠人承担的风险仅为挂靠协议无效后导致违法所得被没收将会导致挂靠人与被挂靠人承担的义务和风险严重不对等。故基于权利义务相一致原则，因曾建春的行为造成双鑫集团公司损失，双鑫集团公司也应享有对曾建春的追偿权。但同时基于该原则，对于挂靠关系终止后新产生的损失，因双鑫集团恩施办事处承接的项目由双鑫集团公司自行接管，此后的风险责任应由双鑫集团公司自行承担，不享有向曾建春追偿的权利。综上，双鑫集团公司向曾建春追偿具有事实和法律依据。曾建春辩称其所有行为系职务行为，不受双鑫集团公司追偿的理由，不予采纳。
关于案涉工程是否曾建春作为双鑫集团恩施办事处负责人期间由双鑫集团恩施办事处承接的问题。1.对于“利川市谋道镇药材村林海云天工程”，现有证据不能确认系曾建春承接，且张必卫受伤发生在双鑫集团恩施办事被撤销、曾建春被免职之后，故对于双鑫集团公司主张的案外人张必卫因受伤而赔偿的费用共计137559.57元，不予支持。2.对于“恩施市白杨坪集贸市场项目”，亦无充分证据证明系双鑫集团恩施办事处承接，故双鑫集团公司主张的向武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司支付的租赁费、赔偿款及诉讼费等共计444540元，亦不予支持。曾建春辩称前述两项工程并非双鑫集团恩施办事处承接的理由成立，予以采纳。3.对于“巴东县新世纪林苑工程项目”，从双方提交的证据、相关法院查明的事实以及曾建春收取“巴东官渡口林站综合楼管理费”50000元的行为来看，应认定“巴东县新世纪林苑工程项目”系由曾建春以双鑫集团公司名义承接。因此，基于“巴东县新世纪林苑工程项目”在双鑫集团恩施办事处存续期间产生的有关损失且由双鑫集团公司已经实际垫付的部分，双鑫集团公司有权向曾建春追偿。双方挂靠关系终止于2014年3月20日即双鑫集团恩施办事处被撤销、曾建春被免职之日，故此后新产生的有关争议应由双鑫集团公司自行承担责任。曾建春辩称“巴东县新世纪林苑工程项目”与其无关的理由，不予采纳；辩称双鑫集团恩施办事处被撤销之后新产生的债权债务与曾建春无关的理由，予以采纳。
综合前述理由，对双鑫集团公司主张追偿的在袁海燕一案中支付的125390元、在龚万幸一案中支付的924400元、在张周俊一案中支付的352900元，共计1402690元，予以支持。对于双鑫集团公司在谭先林一案中支付的628987元，发生于双鑫集团恩施办事处存续期间（2014年2月27日）的借款本金215000元，有权向曾建春追偿；对于发生于双鑫集团恩施办事处撤销之后（2014年9月6日）的借款本金230000万元，不予支持。由于该两笔借款由恩施州中级人民法院一并调解，在执行过程中，双鑫集团公司实际支付利息180000元及案件受理费3987元，该两项损失按照借款本金比例酌定支持88000元。对于ＸＸ典一案的借款本金200000元及调解确认的案件受理费2150元，因借款本身发生于2014年11月12日，双鑫集团恩施办事处已经撤销，双鑫集团公司要求曾建春支付该部分款项的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。因此，对于双鑫集团公司诉请追偿在“巴东县新世纪林苑工程项目”中已实际发生的损失2233827元的主张，其中的1705690元（125390元+924400元+352900元+215000元+88000元）予以确认并支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、曾建春于判决生效后十日内偿还湖北双鑫建设工程集团有限公司代为支付的款项1705690元；二、驳回湖北双鑫建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14663元（已减半计算），由湖北双鑫建设工程集团有限公司负担4663元，曾建春负担10000元。
本院二审期间，曾建春提交了五组证据。第一组证据：1、双鑫集团公司《企业信用信息公示报告》；2、双鑫集团公司咸丰分公司《企业信用信息公示报告》；3、双鑫集团公司巴东分公司《企业信用信息公示报告》。拟证明双鑫集团公司和双鑫集团公司咸丰分公司是具有直接利益关联的家族企业。第二组证据：1、《巴东县官渡口林业管理站房屋共建经营协议》；2、巴东县世纪林苑工程项目《湖北省建设工程施工合同》。拟证明涉案巴东县林业管理站综合楼工程是双鑫集团公司的关联企业双鑫集团公司咸丰分公司和巴东县官渡口林业站签订的共建协议，其后签订的建设工程施工合同是以双鑫集团公司名义签订，由双鑫集团公司法人签字并盖有公章，和曾建春无关。第三组证据：双鑫集团公司于2012年10月1日下发的《关于成立公司项目部的通知》（双鑫建设工程集团【2012】5号），拟证明巴东县新世纪林苑工程项目部在开展工程活动中的一切责任应当由双鑫集团公司承担，和曾建春无关。第四组证据：1、双鑫集团公司于2016年12月20日（手写改为2017年1月11日）民事诉讼状一份；2、巴东县人民法院（2017）鄂2823民初141号民事判决书一份。第五组证据：双鑫集团公司于2015年12月19日向巴东县公安局的报案材料。第四组证据和第五组证据拟证明双鑫集团公司在诉状中认可巴东县官渡口林业站综合楼项目由其承担法律责任，和曾建春无关，且巴东县人民法院已判决徐光宜承担偿还责任，双鑫集团公司无权向曾建春主张与官渡口林业管理站综合楼项目相关的任何权利。双鑫集团公司的质证认为：第一组证据、第二组证据皆与本案无关，第三组证据的内容并不能否认双方之间的挂靠关系，第四组证据中的判决尚未生效，且并不影响双鑫集团公司对曾建春行使追偿权，已经向曾建春追偿的在对徐光宜追偿案里亦可以扣除，第五组证据的报案材料是曾建春向巴东县公安局所写，与双鑫集团公司无关，五组证据均不是二审新证据，达不到曾建春的证明目的。本院认为，曾建春提交的第一、五组证据与本案不具关联性，不予采信；第二、三、四组证据达不到曾建春的证明目的，亦不予以采信。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，双鑫集团公司向湖北省巴东县人民法院起诉湖北双鑫建设集团咸丰县房地产开发有限公司、巴东县林业局官渡口林业管理站、湖北光发置业有限公司、徐光宜追偿权纠纷一案，湖北省巴东县人民法院于2017年9月22日判决后，该案目前正在二审中。
本院认为，关于本案案由的确定问题。追偿权纠纷，是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的纠纷；挂靠经营一般是指挂靠方以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。本案中曾建春以双鑫集团公司名义对外承接工程，并每年向双鑫集团交纳保底金额为200000元的管理费，曾建春承诺合同期内承接工程所产生的一切经济损失由其负责，依据双方的约定，本案符合挂靠经营合同纠纷的法律特征，案由确定为挂靠合同纠纷为宜，一审确定本案为追偿权纠纷不当，本院予以纠正。综合诉、辩双方主张和意见，本案二审的争议焦点为：双方是挂靠关系还是内部管理关系、“林苑项目部”所负债务是否与曾建春无关、双鑫集团公司对徐光宜等人提起诉讼后能否向曾建春主张权利，结合本案基本事实和有关法律规定，分析评判如下：
一，双方之间为挂靠关系还是内部管理关系。挂靠方与被挂靠方的法律关系性质多表现为平等民事主体之间的法律关系，不存在行政上的隶属关系，挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独立组织工程施工，是盈亏的终极承接者。因为实践中挂靠方欠缺相应资质，对外往往是以被挂靠人的分支机构或者代表的身份出现。且被挂靠方为了降低责任风险，又对挂靠方进行了一定程度的管理和约束，但并非是实质性的管理。从本案双方签订的《管理合同》内容来看，第一条即明确双鑫集团公司恩施办事处按照自主经营、独立核算、自负盈亏的原则，独立承揽工程。办事处作为相对独立的民事主体，应承担因自身经济行为所产生的相关法律责任。并约定恩施办事处需每年向双鑫集团公司交纳不低于200000元的管理费用，双鑫集团公司对招投标文件的制作不得进行干预等。这些约定均符合实践中挂靠合同关系的典型法律特征。双方在合同中约定双鑫集团公司对办事处进行人事任免报备，并行使对办事处日常活动的监管，派驻专人对公章、资质原件进行管理，办事处承接工程款必须全额进入总公司账户扣除管理费后再结转等，均是被挂靠方双鑫集团公司为了降低责任风险的约定，其对恩施办事处的经营并未进行实质性的管理。曾建春上诉称涉案巴东县官渡口林业站综合楼工程的建设工程施工合同和发文成立工程项目部均是以双鑫集团公司的名义进行，与曾建春无关，此事实也和实践中挂靠经营模式的实际相符，因为挂靠方欠缺相应资质，建设工程施工合同的签订及工程施工中很多行为均需以被挂靠方名义进行，曾建春的上述理由并不能否认双方系挂靠合同关系的实质。另外，从曾建春于2014年3月25日出具的《承诺书》来看，其在双鑫集团公司撤销恩施办事处后承诺自愿承担继续履行办事处原尚未履行完毕的合同责任以及办事处承接工程所产生的一切经济损失和法律责任。此一行为也和曾建春所称与双鑫集团公司系内部承包合同关系的事实相悖。故一审判决认定双方为挂靠关系并无不当。
二、“林苑项目部”所负债务是否与曾建春无关。曾建春上诉称“林苑项目部”所负债务与其无关，经本院审查，“林苑项目部”系徐光宜与曾建春联系并交纳管理费后，借用双鑫集团公司资质承接巴东县官渡口林业站综合楼建设工程后设立，并非徐光宜直接与双鑫集团公司联系后成立，换言之，“林苑项目部”系经曾建春出借资质并收取管理费后才承接相关工程而成立的，故“林苑项目部”所负债务与曾建春无关的理由不成立，本院不予采纳。
三、双鑫集团公司对徐光宜等人提起诉讼后能否向曾建春主张权利。曾建春认为，双鑫集团公司对徐光宜等人已提起诉讼，故不应再对曾建春主张权利。经本院审查，双鑫集团公司对徐光宜等人虽已提起诉讼，但并无证据表明双鑫集团公司已获得实际补偿，而根据曾建春《承诺书》中的承诺，其应承担合同期内承接工程项目所产生的一切经济损失，故一审判决曾建春向双鑫集团公司支付相应款项并无不当。
综上所述，曾建春的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20151元，由上诉人曾建春承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郜帮勇
审 判 员 张成军
审 判 员 李志华
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 刘 君
书 记 员 向 蕾