广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1560号
上诉人（原审原告）：桂大海。
委托代理人：王海峰，广东厚鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞黄江新丰金属塑胶制品厂。营业场所：广东省东莞市黄江镇居民玉益工业区。
负责人：梁林东，厂长。
被上诉人（原审被告）：丰和企业有限公司。
被上诉人共同委托代理人：曾献林，广东旗轩律师事务所律师。
上诉人桂大海因与被上诉人东莞黄江新丰金属塑胶制品厂（以下简称新丰厂）、丰和企业有限公司（以下简称丰和公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2014)东三法樟民一初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，桂大海于2009年9月11日进入新丰厂工作，担任磨光部普工一职，双方已签订劳动合同。桂大海于2012年12月29日在工作期间受伤，2013年1月10日经东莞市社会保障局认定为工伤，东莞市劳动鉴定委员会鉴定于2014年4月22日作出认定为9级伤残，广东省劳动鉴定委员会于2014年7月28日再次鉴定为9级伤残。2014年8月8日，东莞市社会保险基金管理中心作出支付一次性伤残补助金12060元的《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》。新丰厂主张从2013年1月至2014年7月以“借支”的形式向桂大海发放了工资共22000元，但桂大海主张新丰厂以“借支”的形式支付桂大海的是借款而并非工资，且不确认日期为2013年1月29日的借据1000元，其余21000元的借据均予以确认。新丰厂提交桂大海2011年12月至2012年11月的工资表主张其工伤前12个月的平均工资为1862.25元，桂大海确认新丰厂提交的工资表上的签名为桂大海本人所签，但桂大海主张该工资表是伪造的，其数额与实际工资发放的数额不一致。该工资表显示桂大海的应发工资依次为1505元、902元、1093元、1791元、734元、2018元、2563元、2462元、2384元、2774元、2462元、1659元。桂大海认为新丰厂违法解除与桂大海之间的劳动关系。为此，故桂大海于2014年9月11日向东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭提起申诉，请求新丰厂支付：1、拖欠的2012年12月1日至2012年12月28日的工资、停工留薪期工资及该工资100%赔偿金共147000元；2、违法解除劳动合同的赔偿金35000元；3、一次性伤残补助金差额19440元、一次性工伤医疗补助金7000元、一次性伤残就业补助金28000元。东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭经过审理，于2014年10月23日作出仲裁裁决：一、确认桂大海与新丰厂之间的劳动关系仍然存续；二、在裁决书生效之日其五日内，由新丰厂、丰和公司连带支付桂大海：1、一次性伤残补助金差额3198.6元；2、停工留薪期工资差额为13436.1元；三、驳回桂大海的其他申诉请求。桂大海不服，遂于2014年10月30日向法院提起诉讼。
原审法院查明以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、省级劳动能力鉴定结论、职工因工伤补偿待遇支付决定、东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回单、新丰厂借据及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、新丰厂有无解除与桂大海之间的劳动关系；二、桂大海工伤前的月平均工资多少；三、桂大海诉请新丰厂支付拖欠桂大海工伤前及停工留薪期工资的事实和法律依据；四、桂大海诉请工伤待遇的事实和法律依据。
一、关于新丰厂有无解除与桂大海之间的劳动关系的问题。首先桂大海未提供新丰厂在停工留薪期后拒绝安排其上班的证据，也未提供新丰厂存在解除与其劳动关系事实的证据，对此，新丰厂也予以否认有解除其劳动关系；其次，按照新丰厂以快递寄件的形式向桂大海的身份证地址发出的通知反映，该快递寄出的时间为2014年9月12日，而该时间案涉仲裁庭还未作出受理案涉劳动仲裁的决定，且该通知内容可以反映出新丰厂有通知桂大海回厂上班的意思表示，而在案涉仲裁阶段以及诉讼阶段仍坚称双方之间的劳动关系未解除。综上，新丰厂未与桂大海解除劳动关系，但在仲裁和诉讼阶段，桂大海要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照工伤保险条例相关规定，双方解除劳动关系后才享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，这表明桂大海要求解除劳动关系。
二、桂大海工伤前的月平均工资数额的问题。本案中，新丰厂提交桂大海2011年12月至2012年11月的工资表有桂大海亲笔签名，虽然桂大海提出该签名是被迫的，但桂大海没有提供证据证明，原审法院不予采信，故原审法院对于该工资表的真实性予以确认。工资表中反映桂大海2011年12月至2012年11月的工资表中足月工资数额分别为1505元、1791元、2018元、2563元、2462元、2384元、2774元、2462元、1659元，共9个月，故经计算，桂大海工伤前月平均工资为2179.80元。
三、关于桂大海诉请新丰厂支付拖欠桂大海工伤前及停工留薪期工资的事实和法律依据的问题。首先，关于桂大海2012年12月1日至2012年12月28日的工资问题，新丰厂未支付桂大海2012年12月1日至2012年12月28日的工资的事实，双方均无异议，但因新丰厂未提供该月工资表，所以，新丰厂应按照桂大海工伤前月平均工资数额2179.80元支付桂大海2012年12月1日至2012年12月28日的工资；其次，关于停工留薪期工资问题，因桂大海于2012年12月29日发生工伤，2014年4月22日进行工伤鉴定，故其停工留薪期应从2012年12月29日至2014年4月22日，基数应按桂大海工伤前月平均工资2179.80元，即新丰厂应依法支付桂大海停工留薪期工资为2179.80元/月÷31天/月×2天+2179.80元×15个月+2179.80元/月÷30天/月×22天=34436.15元；关于新丰厂在桂大海停工留薪期间以“借支”的方式支付了桂大海18个月的工资21000元，至于桂大海提出其中1月29日的借据上不是其签名，其余借据的真实性均无异议，但桂大海明确表示对于该有争议的借据的签名不提出鉴定申请，应视为桂大海没有提供反驳证据，故原审法院对于该些借据的真实性予以确认，即新丰厂已支付桂大海停工留薪期工资21000元，因此，新丰厂还应支付桂大海停工留薪期工资为34436.15元-21000元=13436.15元。
四、关于桂大海诉请工伤待遇的事实和法律依据的问题。本案中，鉴于以上已阐述桂大海工伤前月平均工资为2179.80元/月，伤残等级为九级，桂大海既然有解除劳动关系的意愿，故新丰厂应依法支付原告一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金如下：
1、一次性伤残补助金差额：2179.80元/月×7个月-12060元=3198.60元；
2、一次性工伤医疗补助金，因社保部门尚未支付一次性工伤医疗补助金给桂大海，其差额尚未确定，故桂大海该请求无事实依据，原审法院不予审理；
3、一次性伤残就业补助金：2179.80元/月×8个月=17438.40元。
以上桂大海诉请超过部分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认桂大海与东莞黄江新丰金属塑胶制品厂、丰和企业有限公司之间的劳动关系已解除；二、东莞黄江新丰金属塑胶制品厂、丰和企业有限公司于判决生效之日起五日内支付桂大海2012年12月1日至2012年12月28日工资2179.80元/月；三、东莞黄江新丰金属塑胶制品厂、丰和企业有限公司于判决生效之日起五日内支付桂大海一次性伤残补助金3198.60元、一次性伤残就业补助金17438.40元；四、东莞黄江新丰金属塑胶制品厂、丰和企业有限公司于判决生效之日起五日内支付桂大海停工留薪期工资差额13436.15元；五、驳回桂大海的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由桂大海负担。
一审宣判后，桂大海不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当。一、桂大海发生工伤后，新丰厂拒绝桂大海进厂，充分证明新丰厂非法解除与桂大海的劳动关系。二、新丰厂拒绝支付桂大海2012年12月工资及停工留薪期工资，充分证明新丰厂非法解除劳动关系及克扣工资和工伤待遇。三、2013年3月6日至2014年7月15日，新丰厂将桂大海作为借款人向桂大海支付工伤生活费，但不支付工资。2014年7月28日，桂大海评残后，新丰厂非法占用桂大海的一次性伤残补助金。四、2014年8月28日，新丰厂委托律师向新丰厂发出律师函，表明相关事实和法律依据及应承担的责任。五、2014年9月11日，桂大海申请劳动仲裁，要求确认新丰厂非法解除劳动关系等。六、桂大海于2012年12月29日发生工伤，新丰厂应提交2012年1月至12月的工资单，新丰厂提交2011年12月至2012年11月的工资单，以此认定平均工资违背了客观事实。七、借支与工资不是同一法律关系，不应支持。上诉请求：撤销原审判决；确认新丰厂、丰和公司非法解除与桂大海的劳动关系；改判新丰厂、丰和公司向桂大海支付拖欠的工资和停工留薪期工资及100%加付赔偿金147000元、非法解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金35000元、工伤待遇66500元。
被上诉人新丰厂、丰和公司未在法定期间内提交书面答辩状。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，本院对原审已查明清楚的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人桂大海上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，关于桂大海各项工伤待遇的计算问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。……”,桂大海于2012年12月发生工伤，原审法院根据桂大海2011年12月至2012年11月的工资情况计算出桂大海工伤前的月平均工资为2179.80元并无不当，原审法院按该标准计算桂大海的一次性伤残就业补助金等工伤待遇正确，本院予以维持。
关于桂大海诉请的工资问题。首先，新丰厂未支付桂大海2012年12月1日至12月28日工资，原审法院按桂大海工伤前月平均工资标准认定新丰厂向桂大海支付2012年12月1日至12月28日工资并无不当，本院予以维持。其次，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”，原审法院认定桂大海2012年12月29日至2014年4月22日停工留薪期工资为34436.15元正确，本院亦予以维持。需要指出的是，在桂大海停工留薪期间，新丰厂以“借支”的方式支付了桂大海工资21000元，应予扣减，故最终新丰厂在本案中应支付桂大海停工留薪期工资为13436.15元。原审法院的处理正确，本院予以维持。另外，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”规定的情形，桂大海诉请新丰厂加付100%的未足额支付工资的赔偿金依据不足，本院对桂大海该主张不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿问题。本案中，桂大海主张新丰厂违法将其解雇并没有充分有效的证据予以证明，本院对桂大海该主张不予支持。不过，新丰厂主张桂大海自动离职的证据也不充分，新丰厂提交的要求桂大海回厂上班的通知是在桂大海提起劳动仲裁之后作出，不足以证明桂大海的离职原因，故对新丰厂的主张本院亦不予支持。又，双方均不能有效证明桂大海的离职原因，结合双方劳动关系已实际解除等事实，本案应视为双方协商一致解除劳动关系，因此，新丰厂应向桂大海支付解除劳动关系的经济补偿金，具体为2179.80元×5个月=10899元。桂大海超出部分的诉请，本院不予支持。
另外，原审法院关于其他问题的处理正确，本院予以维持，不再赘述。
综上所述，原审法院关于解除劳动关系的经济补偿金问题的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院(2014)东三法樟民一初字第848号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分决定；
二、撤销东莞市第三人民法院(2014)东三法樟民一初字第848号民事判决第五项；
三、东莞黄江新丰金属塑胶制品厂、丰和企业有限公司应于本判决生效之日起五日内支付桂大海解除劳动关系的经济补偿金10899元；
四、驳回桂大海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由桂大海负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈美苑
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十月十六日
书 记 员 卢嘉律