山东省邹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0883刑初67号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
被告人任呈水，男，1970年9月5日出生，汉族，初中文化，个体业主，住山东省邹城市。2014年11月28日因犯假冒注册商标罪被滕州市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。2015年5月29日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年7月3日被批准逮捕，次日被执行逮捕。
辩护人卢凡兵，山东胜途律师事务所律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检公诉刑诉[2016]62号起诉书指控被告人任呈水犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邹城市人民检察院指派检察员谭旭雯出庭支持公诉，被告人任呈水及其辩护人卢凡兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月以来，被告人任呈水在邹城市看庄镇夏看村104国道西“正丰面粉厂”内，生产、销售假冒“中联”注册商标的水泥。被告人任呈水购买假冒“中联”水泥注册商标的包装袋，并从枣庄市华沃水泥厂购买同一种散装水泥，分成425和325两种标号的水泥，其中325标号的水泥由工人按照10%的比例掺加粉煤灰，后用假冒“中联”水泥注册商标的包装袋包装，分部以200元至245元每吨的价格进行销售，共计销售247.5吨，涉案价值51705元。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读证人证言、户籍证明、相关书证、被告人的庭前供述与辩解等证据，认为被告人任呈水应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人任呈水对指控的假冒注册商标罪没有意见，但对指控的水泥吨数和涉案价值有意见，原来在公安机关是如实供述的销售数额。
其辩护人辩称：1、起诉书的指控事实不清，证据不足，依法不能认定，本案中证明被告人经营数额的证据不充分，无法确定是否达到定罪标准。被告人销售的水泥中有一部分用白袋子灌装，没有使用中联水泥包装袋，不应将该部分计算在犯罪数额之内。各证人证言对假冒中联水泥的销售价格描述不确定。2被告人的情节显著轻微，认罪态度较好，积极配合交代案件的全部经过，可从轻处罚。
经审理查明，2014年8月，在邹城市看庄镇夏看村104国道西“正丰面粉厂”内，被告人任呈水购买假冒“中联”水泥注册商标的包装袋，并从枣庄市华沃水泥厂购买同一种散装水泥，分成425和325两种标号的水泥（其中325标号的水泥由工人按照10%的比例掺加粉煤灰），后全部用假冒“中联”水泥注册商标的包装袋包装进行销售。2015年5月29日，邹城市公安局办案民警查获该水泥厂。经核实，被告人任呈水生产、销售假冒中联水泥的非法经营额达50945元。
上述事实，有下列经庭审质证的主要证据证实：
1、书证
（1）抓获证明，证明2015年5月29日凌晨，邹城市公安局看庄派出所接到举报后，对生产销售假水泥窝点进行取缔，查获相关设备、物品，现场将任呈水带至派出所依法询问。
（2）刑事判决书，证明2014年11月28日被告人任呈水因犯假冒注册商标罪被山东省滕州市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元（2013年5月14日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审）。
（3）搜查笔录、扣押清单，证明办案民警在任呈水办公室搜查并扣押30张华沃水泥提货单、笔记本两本。
（4）华沃水泥提货单、笔记本，证明任呈水的散装水泥来源、任呈水记载的2015年3月至月刘某运送的水泥吨数和单价（没有记载何种品牌水泥）、工人范和利、候宪章等人的工资流水等。
（5）现场勘验检查工作记录，证明任呈水生产、销售假冒中联水泥的现场具体情况，室内堆放有塑料编织袋，印有“CUCC中联牌复合硅酸盐水泥”字样。后附现场照片，可清晰看出印有“CUCC”字样的编织袋是黄色的。
（6）鲁南中联水泥有限公司出具的证明两份，证明该公司未授权邹城市看庄镇加油站处正丰面业生产商标为CUCC品牌的水泥，该公司生产的CUCC品牌中联水泥出厂价格：PC32.5R袋装水泥225元/吨，PO42.5R袋装水泥273元/吨，
（7）商标注册证、生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、营业执照、商标使用许可合同，证明鲁南中联水泥有限公司的系CUCC中联水泥合法使用人。
2、证人证言
（1）证人朱某的证言，证明其系滕州市中联水泥厂保安部工作人员，近期保安部得知市场信息反馈在邹城市看庄镇夏看村老面粉厂内有一造假中联水泥窝点，其和同事摸排地方并对在该厂运送水泥的部分车辆进行跟踪记录，后便到派出所报警。
（2）证人齐某的证言，证明其从2014年8月开始在其内弟任呈水的水泥厂打工，知道任呈水用假冒中联水泥的包装袋包装水泥的事情，但具体生产销售多少并不清楚，只记得唐村镇一个女子从任呈水这里拉过水泥，多少吨不知道，因为女子开货车的少，就记住她了。
（3）证人范和利的证言，证明其从2015年2月25号开始在任呈水的水泥厂当装卸工，搬一吨水泥6元钱，一般是3个人一起，挣钱后平均分。其至5月29号挣了9200多元。工厂搬运工还有候宪章、范和兴、范和广，齐某负责按比例调节水泥标号和灌装机。任呈水用散装水泥根据客户需要掺加粉煤灰灌装出来不同标号的水泥，掺好后用假冒的中联水泥包装袋灌装，根据其三个月搬运工资计算，任的水泥厂一天生产大约五、六十吨水泥，其中假冒中联水泥的产量占三分之二，还有一种不带字的包装袋的水泥占三分之一。
（4）证人范和兴的证言，证明2015年5月29日凌晨其和范和广、候宪章在任呈水的水泥厂给宋某1装水泥时被公安局查获。任的水泥厂一天能生产六十吨左右水泥，搬运工每装一吨6元，三个搬运工每人2元，其从2015年春节至今挣了一万多元，说明其给任装了五六百吨的水泥。
（5）证人范和广的证言，证明其从2015年2月27日到任呈水的水泥厂当搬运工，搬一吨6元钱，三个人搬时三个人分，一吨能装20袋水泥，大部分水泥都是用假冒中联水泥的袋子灌装的，大约三分之一的水泥灌装到没有名字的包装袋里，平均一天能搬五六十吨，截止到5月29日其领了5609元。
（6）证人侯某的证言，证明其从2014年6月开始在任呈水的水泥厂打工，任的水泥厂有一条电脑控制的生产线，根据客户需要的标号，在水泥掺粉煤灰，假冒中联水泥的袋子放在院子东库房里。2015年5月29日其和范和广、范和兴三人给拉水泥的宋某1装水泥时，宋开的蓝色翻斗车能装10吨水泥，装了不到5吨时被公安局查获。平时装一吨6元，三个人干每人2元，至今领了一万五、六千元，也就是给任呈水装了七百多吨水泥。
（7）证人张某的证言，证明2015年5月29日其按照老板文广芝的指示开车从华沃水泥厂拉了69.6吨散装水泥给任呈水送去，被派出所民警发现，5月26日还拉过69.4吨水泥给任呈水，但不知道是造假水泥。
（8）证人刘某的证言，证明其从2015年1月开始从任呈水处拉假冒中联水泥商标的水泥，一共拉了有10次左右，每次10吨左右，共计不超过100吨水泥。买的价格有一吨245元的，有每吨200元的。其知道任呈水的水泥是掺粉煤灰的水泥，不是中联水泥厂的，但包装袋都是中联水泥商标的，这些水泥有些卖给农户建房时用了，有些记不清了。
（9）证人邱某（女）的证言，证明其在唐村镇经营建材销售部，自己曾开车到看庄镇驻地南加油站西买过18吨假冒中联水泥注册商标的水泥，买水泥时齐某（经办案民警出示照片后辩认出）在包装机前，买的价格是一吨215元。（任呈水供述不知道邱某购买假冒中联水泥一事，但根据齐某与邱某的证言内容，采纳邱某的证言）。
（10）证人宋某1的证言，证明2015年5月29日凌晨其在任呈水的厂子装水泥时被派出所人员发现，知道任是造假水泥，但不知道是冒充其他厂子的水泥，只是按照任呈水的安排开车送货挣运费，前几次共装了31吨，这次准备装10吨，都是个人盖房子用的。（任呈水前后供述中对宋某1在其处或购买或运送假冒中联水泥的吨数从16吨至20多吨的数额不一，采纳其最低16吨每吨225元的供述）。
（11）证人王某1的证言，证明其在看庄做运输，主要拉一些散装水泥、粉煤灰等，2015年3月从任呈水处购买过5吨水泥修地面、5月购买过2吨水泥盖房，都是袋装水泥，袋子是黄颜色的，具体是什么品牌的包装袋没有注意看，价格在220元至230元之间。另证明，其购买的7吨水泥是任呈水找人给送来的。
（12）证人杨某的证言，证明2014年3月其在任呈水处购买32吨水泥盖房子，因为知道任掺粉煤灰，所以让他给好点的水泥，当时每吨210元。2015年春，其到任呈水处买了5吨水泥铺院子，每吨190元。任呈水处的袋子什么牌子的都有，有中联的也有枣庄其他牌子的，其买水泥的时候是随便装的，没讲究牌子。其还知道刘某和甘贺也在任呈水处拉水泥。（任呈水侦查阶段前期作出的杨某购买共计37吨假冒中联水泥的供述，后期又改为2015年杨购买的10吨水泥系假冒中联水泥，2014年购买的是圣殿水泥，故只认定了杨某2015年购买的5吨）。
（13）证人王某2的证言，证明其曾从任呈水处购买过4吨水泥用于盖房，水泥是袋装的，黄色袋子，上面有字，但没注意是什么牌子，一吨价格220元左右。（任呈水从侦查至庭审均未供述过该起，也无其他证据可以印证，该数额不再计算在涉案数额内）。
（14）证人薛某的证言，证明2015年4月其从任呈水处购买了2吨水泥用于盖房，水泥是黄色袋子装的，袋子上有没有商标和字没有注意，价格为220元至230元一吨。
（15）证人任某2的证言，证明2015年3月其从任呈水处购买6吨水泥用于盖房，每吨220元左右，水泥是袋装的，但其没注意袋子的颜色、品牌，不知道任销售假冒中联水泥。
（16）证人徐某的证言，证明其是跑运输的，共计为任呈水拉过三次中联水泥，2015年3月拉了8吨中联水泥送到匡庄，4月拉了8吨中联水泥送到马踏飞燕附近一个工地，5月底拉了8吨水泥送到峄山。其不知道任的水泥是假冒的，只听说任将散装水泥灌装在中联水泥袋子里。
（17）证人吕某的证言，证明2015年3月其在任呈水处购买3吨水泥铺地，后帮亲戚购买了5吨水泥盖房，还帮任呈水送过5吨水泥，其购买的价格大概是240元一吨，这三次水泥都是用黄色袋子装的，具体牌子不清楚。其不清楚任呈水销售假冒中联水泥，只知道任用散装水泥往包装袋里灌装卖出去，有黄色袋子和白色袋子，标志记不清。（任呈水当庭认可吕某送货的5吨水泥是送给王某1的，王某1证言也提到部分购买的水泥是任呈水找人运送的，该数额不再重复计算在涉案数额内）。
（18）证人甘某1的证言，证明甘贺也是自己的名字，其知道舅舅任呈水是用进来的散装水泥灌装到假冒中联水泥的包装袋里销售的。大约在2015年5月10日左右替任呈水拉过三、四次中联水泥，共计拉了20余吨，是堂哥甘某2盖房使用的。另证明，其从任呈水处拉的水泥大约220元一吨。（任呈水对甘某1即甘贺在其处拉假冒中联水泥一事的有认可和否认两种供述，采纳与甘某1证言相印证的供述）。
（19）证人甘某2的证言，证明2015年其盖房子时，是甘某1拉的水泥，共拉了20吨左右，不知道他是从哪里拉来的，没注意是什么牌子的水泥。
（20）证人甘某3的证言，证明其是甘某1的父亲、任呈水的妹夫，在邹城市和滕州市交界处开了一个散装水泥厂，2014年10月开始开，到2015年5月20多号就不干了，其知道甘某1帮任呈水拉过水泥，也知道任呈水用散装水泥灌装到包装袋里，一般有两种水泥袋，一种是没有字的袋子，一种是中联水泥包装袋。
（21）证人宋某2（宋守力）的证言，证明2015年其从任呈水处购买过三次中联水泥包装袋的水泥，每次8吨，每吨210元或220元，合计24吨。（任呈水侦查阶段前后均供述过2015年宋某2购买30吨假冒中联水泥一事，按照供证一致的原则认定销售给宋某2的假冒中联水泥为24吨）。
3、被告人供述与辩解
被告人任呈水在公安机关的综合供述与辩解，证明2012年开始其在邹城市看庄镇夏看村面粉厂内生产销售假冒的中联水泥，后被邹城市公安局处罚。2014年8月至被抓获前其又生产销售假冒的中联水泥，具体数量记不清，大约有三、四百吨，都是附近农户买走散用的。厂子雇佣的装卸工有侯某、范和兴、范和广，齐某负责添加粉煤灰。其从滕州购进中联水泥包装袋，从枣庄山亭区的华沃水泥厂进来标号425的散装水泥，按照10%的比例掺加粉煤灰，再用假冒的中联水泥标号为325的水泥袋灌装，如果使用假冒中联水泥标号为425的水泥袋时，其就直接灌装，不再掺粉煤灰。从华沃进的水泥加上运费为215元一吨，粉煤灰60元一吨，掺完之后按照中联水泥的价格向外卖，标号325的卖225元一吨，标号425（不掺的）卖243元或245元一吨，加上假冒中联水泥的包装袋一只6毛3分钱，装卸工工资一吨6元钱，每吨纯利润大约三、四元钱。假冒的中联水泥包装袋是从滕州市买的，包装袋是黄底的上面有CUCC的商标，并印有标号、净含量、地址等。其从华沃水泥厂进的散装水泥都是灌装成中联水泥向外销售的，具体销售去向如下：卖给刘某100吨假冒中联水泥（包括任呈水让刘某运送的水泥），但里面也有使用白皮袋子包装的，已分不清楚；卖给宋某116吨假冒中联水泥每吨225元；卖给宋某230吨假冒中联水泥每吨215元；卖给王某17吨假冒中联水泥；卖给杨某合计37吨假冒中联水泥（2014年杨盖房子以每吨210元的价格买了32吨、2015年杨铺院子以每吨190元买了32吨）；卖给薛某2吨假冒中联水泥；卖给任某26吨假冒中联水泥；徐某运送24吨假冒中联水泥；吕某拉走13吨假冒中联水泥（包括吕自己用的、亲戚用的、帮任呈水送的）；甘贺（甘某1）也来拉过假冒中联水泥，但时间和数量记不清了。
被告人任呈水当庭辩解称，其卖出的水泥使用的白皮袋子最多，但公安机关每次做笔录时都着重记中联的，白皮袋子和中联的袋子颜色差不多，都是黄色，只是上面没有标记。其并没有向甘某1、邱某、王某2销售假冒中联水泥。
本院认为，被告人任呈水以获取非法利益为目的，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人任呈水虽对生产销售假冒中联水泥的具体去向、吨数等细节有所辩解，但仍能认可其基本犯罪事实，可从轻处罚。
关于被告人任呈水的非法经营数额，根据任呈水的供述与证人证言相印证的内容分述如下：刘某100吨每吨200元至245元（按平均值223元）、邱某18吨每吨215元、宋某1运输16吨每吨按任呈水供述标号325水泥价格225元、王某17吨每吨220元至230元（按平均值225元）、杨某5吨每吨190元、薛某2吨每吨220元至230元（按平均值225元）、任某26吨每吨220元、徐某运输24吨每吨按任呈水供述标号325水泥价格225元、吕某8吨每吨240元、甘某1为甘某2购买20吨每吨220元、宋某224吨每吨210元或220元（按平均值215元）。合计50945元。
关于被告人任呈水及其辩护人提出生产、销售的水泥有使用CUCC包装袋也有使用白皮袋子包装的，非法经营数额没有达到指控的5万余元的意见，该部分内容应综合全案证据做出认定：被告人任呈水在侦查阶段明确供述过其生产销售的假冒中联水泥有三、四百吨，并详细供述了其中合计二百多吨的销售去向。同时根据任呈水雇佣的装卸工范和利、范和兴、范和广、侯某的证言及笔记本记载的工人工资流水账，能够一致的证明任呈水生产销售的水泥实际已远超出一千余吨。任呈水当庭提出其生产销售的水泥中有主要是使用无字包装袋，部分是使用中联水泥包装袋，而装卸工范和利、范和广的证言均提到任呈水生产的水泥三分之二装到中联水泥包装袋、三分之一装到无字包装袋，按照有利于被告人的理解：生产的一千余吨水泥中的三分之一装到中联水泥包装袋，该数据正和任呈水曾明确供述过的生产销售假冒中联水泥三、四百吨相互印证。不能以部分证人证言中提到的没注意或不记得包装袋有无商标等不置可否的内容，来否定上述能够印证一致的内容。故本院认定其供述中能够证实销售去向的230吨假冒中联水泥、非法经营额50945元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第七十七条之规定，判决如下：
被告人任呈水犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处
罚金人民币五万元；撤销山东省滕州市人民法院（2014）滕刑初字第66号刑事判决“被告人任呈水犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金十万元”的缓刑执行部分，数罪并罚，决定执行刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月29日起至2017年11月2日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程英华
审 判 员 李 闽
人民陪审员 徐依全
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 刘 聪