中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终524号
上诉人（原审原告）西夫韦服务有限责任公司，住所地美利坚合众国威斯康辛州53188沃基肖市溪木镇W2420019号。
法定代表人柯蒂斯·A.保尔森，高级副总裁、总法律顾问兼秘书。
委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人戴国琛，女，汉族，1985年8月12日出生，北京市铸成律师事务所实习律师，住山东省青岛市市北区镇江路**号*单元***户。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人西夫韦服务有限责任公司（简称西夫韦公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4142号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现�审理终结。
北京知识产权法院审理查明：国际注册第1157394号“SAFWAY”商标（简称申请商标）的初次申请国与基础注册国为美国，申请日期为2012年10月9日，基础注册日期为2011年12月13日，权利人为SAFWAYSERVICES,LLC，其于2013年5月13日向中国提出领土延伸保护申请，指定使用在“金属脚手架和支柱，即，截面的式钢管脚手架，系统式钢管脚手架，管和钳位式钢管脚手架以及利用支柱的支撑物；金属轧制塔；构成支撑结构的悬挂式通道装置，包括坡道和平台以及主要由结构支撑这种构成，即钢桁梁，支撑梁，横梁，连接和支持节点，引架，甲板支撑，横梁夹具，盖板，护栏和踢脚板，及其零部件，为人员出入通道，上述可用于事件、建筑、装修、维护以及维修”等商品上。
第3779350号“赛威SAFEWAY及图”商标（简称引证商标）的注册申请日为2003年11月3日，专用期限自2005年8月28日至2015年8月27日，尚处于商标续展宽限期内，核定使用于国际分类第6类金属栅栏、公路防撞用金属栅栏、公路防撞金属栏、金属隔板（建筑）、金属栅栏用杆、金属围篱等商品上，专用权人为武汉市赛威交通设施有限责任公司。
2013年12月23日，商标局以申请商标与引证商标构成在类似商品上申请注册的近似商标为由，驳回了申请商标在其指定使用的第6类商品上的注册申请。
西夫韦公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请后，商标评审委员会于2015年1月27日作出商评字[2015]第11610号《关于国家注册第1157394号“SAFWAY”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为，申请商标指定使用的金属脚手架和支柱，即，截面的式钢管脚手架，系统式钢管脚手架，管和钳位式钢管�手架以及利用支柱的支撑物；金属轧制塔；构成支撑结构的悬挂式通道装置，包括坡道和平台以及主要由结构支撑这种构成，即钢桁梁，支撑梁，横梁，连接和支持节点，引架，甲板支撑，横梁夹具，链子，盖板，护栏和踢脚板，及其零部件，为人员出入通道，上述可用于事件、建筑、装修、维护以及维修与引证商标核定使用的金属栅栏、金属护栏等商品在功能、用途、生产工艺上相近，若共存于市场，指定使用在类似商品上，易造成消费者的混淆和误认，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。西夫韦公司提交的证据不足以证明申请商标已具有区别于引证商标的可注册性。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条之规定，决定申请商标指定使用在第6类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
西夫韦公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，西夫韦公司补充提交了如下证据材料：
1、来源于国家图书馆的关于申请商标“SAFWAY”显著性的文献复制证明，用以证明申请商标是一个臆造词，指定使用在相关商品上具有极强的显著性；
2、来源于中国商标网的与申请商标类似的在先注册商标档案，用以证明在众多与本案中申请商标和引证商标情况类似的案件中，在后申请的商标均获得注册，并据此主张申请商标应当予以核准注册。
原审庭审中，西夫韦公司明确表示对被诉决定作出的行政程序无异议。
北京知识产权法院认为：申请商标的显著识别部分为“SAFWAY”；引证商标由文字“赛威SAFEWAY”及图构成，其中文字“赛威”、“SAFEWAY”均构成该商标的显著识别部分；申�商标与引证商标的显著识别部分之一“SAFEWAY”在字母构成、呼叫及整体视觉效果等方面非常接近，二者构成近似商标。
申请商标指定使用在国际分类第6类的“金属脚手架和支柱，即，截面的式钢管脚手架，系统式钢管脚手架，管和钳位式钢管脚手架以及利用支柱的支撑物；金属轧制塔；构成支撑结构的悬挂式通道装置，包括坡道和平台以及主要由结构支撑这种构成，即钢桁梁，支撑梁，横梁，连接和支持节点，引架，甲板支撑，横梁夹具，盖板，护栏和踢脚板，及其零部件，为人员出入通道，上述可用于事件、建筑、装修、维护以及维修”等商品与引证商标核定使用的金属栅栏、金属护栏等商品在功能、用途、生产工艺等方面相近，二者构成类似商品。因此，被告认定申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回西夫韦公司的诉讼请求。
西夫韦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由是：申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标，共存不会造成相关公众的混淆。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，2017年1月27日，引证商标的注销公告刊登在2017年第4期（总第1537期）《注册商标为续展注销公告》上。以上事实，有注销公告在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定并无不当。但本院诉讼中，引证商标因商标专用期限到期未续展被商标局注销，其已不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。鉴于商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化，根据情势变更原则，商标评审委员会应依据变化的事实重新作出裁决。西夫韦公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持，但由于该事实系发生在二审行政诉讼过程中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故案件受理费应由西夫韦公司承担。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，商标评审委员会仍需就申请商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第4142号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第11610号《关于国际注册第1157394号“SAFWAY”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就西夫韦服务有限责任公司针对国际注册第1157394号“SAFWAY”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由西夫韦服务有限责任有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年五月五日
书记员 刘 妍