湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民再99号
申请再审人（一审原告）：杨依创，男，1985年5月1日出生，汉族。
委托代理人：杨公锁（杨依创之父）。
委托代理人：黄小方，河南言东方律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：肖喜阶，男，1964年3月9日出生，汉族。
委托代理人：杨明，湖北永铭律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：武汉运宏船舶修造有限公司，住所地武汉市新洲区双柳街挖沟。
法定代表人：童火林，该公司经理。
委托代理人：周利锋，湖北佑君律师事务所律师。
委托代理人：刘英，湖北佑君律师事务所律师。
杨依创诉肖喜阶、武汉运宏船舶修造有限公司（以下简称运宏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省武汉市新洲区人民法院于2015年4月3日作出（2015）鄂新洲民初第00008号民事判决，已经发生法律效力。杨依创不服判决，向本院申请再审，本院于2015年9月6日作出（2015）鄂武汉中民申字第00061号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭审理了本案，杨依创的委托代理人杨公锁、黄小方与肖喜阶的委托代理人杨明及运宏公司的委托代理人刘英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月23日，杨依创向湖北省武汉市新洲区人民法院诉称：2014年3月28日，肖喜阶从运宏公司承包了应城祈伏元新建甲板货船的铆工、装配、焊接工程业务。同年4月13日，肖喜阶雇佣杨依创等人承担该船舶的焊接工作。2014年8月4日，杨依创在工作时，从高空坠落受伤，被送往中国人民解放军第161、第457医院住院治疗，该事故造成杨依创颈4-7脊椎损伤，颈6椎体骨折、高位截瘫的严重伤害。请求判令：1、肖喜阶赔偿杨依创各项损失共计1300000元【明细为：一、医疗费153902元，后续治疗费据实结算；二、误工费19306.8元；三、护理费810000元；四、被抚养人生活费147860元；五、住院伙食补助费8700元；六、交通费10174元；七、残疾赔偿金212400元；八、精神抚慰金50000元；九、鉴定费2200元；十一、残疾辅助器具费750元，合计1415292.8元（未扣减被告已付的）】，武汉运宏船舶修造有限公司承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。
杨依创为支持其诉讼请求，向一审法院提交了如下证据：
证据一、企业登记信息表一份，《船舶建造承包合同》复印件一份，肖喜阶、刘胜的书面证明各一份，拟证明杨依创在发包方为运宏公司，承包方为肖喜阶的船舶修造工作中摔伤的事实；
证据二、中国人民解放军第161医院及第457医院的住院病历及诊断证明各一份、医疗费发票原件两份、复印件一份、费用清单两份，拟证明杨依创因受伤住院治疗和支出医疗费153713.6元的事实；
证据三、司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一份、鉴定专家会诊费收据一份，拟证明杨依创因伤致残、误工和护理的事实，还证明杨依创支出鉴定费用共计2200元的事实；
证据四、门诊收费单据两张、购药发票一张，轮椅收据一张，车票173张，拟证明杨依创支出后期医药费188.4元、残疾器具费750元及交通费10174元的事实；
证据五、身份证、户口本、残疾证及最低生活保障证各一份，拟证明杨依创的被扶养人有其父亲杨公锁、女儿杨某甲、儿子杨某乙；
证据六、2014年山东省人身损害赔偿标准，拟证明杨依创的各项赔偿应适用山东省的标准；
证据七、仲裁裁决书一份、杨依创的保险单一份、工资单两份、肖喜阶的保证书一份，拟证明杨依创从被告运宏公司领取工资，被告运宏公司为其购买了保险并支付了部分医疗费用，但经仲裁，双方无法认定存在劳动关系的事实。
肖喜阶辩称：一、肖喜阶没有工程承包资质，其与运宏公司所签订的船舶建造合同约定肖喜阶仅仅是负责施工，杨依创与运宏公司存在事实上的劳动关系，应由运宏公司承担赔偿责任；二、即使杨依创与肖喜阶存在劳务关系，杨依创不是在从事肖喜阶指派的工作时受伤，而是擅离职守导致受伤，其自身具有过错；同时运宏公司将工程发包给没有资质的肖喜阶，运宏公司提供的劳动设施亦存在安全问题，均具有过错，本案应适用过错责任原则，即使肖喜阶承担责任，也只应承担较小部分的责任。
肖喜阶向一审法院提交了证人刘某、邓某、桂某、周某、陈某的证言，其中证人周某、陈某出庭接受了质询，拟证明：一、运宏公司是实际用工主体；二、运宏公司提供的跳板长度不够，存在安全隐患导致事故发生；三、杨依创擅自离开工作岗位受伤，自身应承担主要责任。
运宏公司辩称：一、杨依创不是在工作场所中受伤，而是其在串岗途中受伤，运宏公司不应当承担赔偿责任；二、已有生效的仲裁文书确认杨依创与运宏公司不存在劳动关系，肖喜阶辩称的意见没有法律依据。
运宏公司向一审法院提交了如下证据：
证据一、《船舶建造合同书》、《船舶建造承包合同》各一份，拟证明运宏公司将其承接的船舶建造工程中的部分劳务工程分包给肖喜阶的事实；
证据二、新洲区双柳街人民调解委员会的调查笔录两份，被调查人为祈某、周某，拟证明杨依创是擅自离开工作岗位串岗而摔伤的事实；
证据三、新洲区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份，拟证明杨依创与运宏公司不存在劳动关系；
证据四、1、杨依创向仲裁部门提交的治疗明细单两份；
2、中国人民解放军第161医院的票据4张，第457医院的预交押金收据7张，杨公锁的证明6份，车费收据12张；
证据四拟证明运宏公司垫付了各项费用共计100190.13元。
武汉市新洲区人民法院一审查明，2014年3月22日，运宏公司从祈某处承包了新建甲板货船的船舶建造工程。2014年3月28日，运宏公司（甲方）将上述船舶建造工程中的铆工、装配、焊接工程分包给肖喜阶，并与肖喜阶（乙方）签订了一份《船舶建造承包合同》，约定：“…一、工程项目：按本船审批的建造图纸施工，摆船体、做船体、驾驶台、货围板、系缆桩、舱门、舱盖、锚链盒、机脚、机舱梯子、垫仓板、栏杆扶手、焊接全部建造工程承包给乙方肖喜阶组织人员施工建造，船首、尾部由甲方放样乙方协助。在保证质量，保证工期的情况下，其承包款为叁拾陆万元整。￥360000.00元（生活费、劳保用品、下车工费等全部由乙方负责）。二、工具明细：施工工具全部由甲方提供给乙方。…”该合同还对建造时间、违约责任、付款方式等进行了约定。后肖喜阶组织陈某、周某、刘某、杨依创等人到现场施工，安排了各自的工作岗位，并在施工现场指挥、管理。肖喜阶与上述施工人员分别约定了不同的日薪工资标准，杨依创的工资标准为190元／天。肖喜阶每月向运宏公司借支一定金额，再以现金的形式按照各施工人员的实际工作天数向施工人员发放工资。肖喜阶与运宏公司按照合同约定的工程承包款360000元进行结算。
杨依创在施工现场主要负责电焊施工。2014年8月4日，肖喜阶安排杨依创到船尾从事吊装工作。在工作间隙，杨依创到船首看正在工作的刘某，经过船舱上面搭盖的跳板时，从跳板上摔到船舱底部受伤。杨依创被送到中国人民解放军第一六一医院进行救治，诊断为：1、颈4-7脊髓挫伤高位截瘫；2、颈6椎体骨折，无错位；3、颈7-胸1椎体挫伤；4、枕顶部头皮损伤。2014年8月27日，杨依创从中国人民解放军第一六一医院转至中国人民解放军第四五七医院，在中国人民解放军第四五七医院住院治疗至同年12月17日出院，诊断为：高位截瘫；神经痛。出院医嘱：转当地医院继续治疗，加强饮食营养，定期伤口换药及加强护理。杨依创在中国人民解放军第一六一医院的门诊医疗费用为2720.3元（133.20元＋536.50元＋2050.60元），住院医疗费用为36870.43元，合计39590.73元，其中肖喜阶支付了10000元，运宏公司支付了29590.73元。杨依创在中国人民解放军第四五七医院的医疗费用为110011.4元（84405.50元＋25605.90元），该次住院期间，运宏公司向杨依创的父亲支付了现金及医疗费用共计68000元。杨依创购买轮椅支出了750元。2014年12月21日、2015年1月3日，杨依创在中国人民解放军第一六一医院门诊复查，支出医疗费用分别为40.70元、79.70元。湖北诚信司法鉴定所于2014年12月17日出具鄂诚信（2014）临鉴字第1832号法医鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨依创的伤残程度为一级；误工休息时间为伤后365日；护理时间为住院时间＋出院后2年（目前暂定），1人护理，完全护理依赖（100%）；后续治疗费为10000元人民币或据实结算。杨依创支出了鉴定费用2200元（1900元＋300元）。
2014年10月22日，杨依创向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与运宏公司存在事实劳动关系或裁决运宏公司承担用工主体责任。武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月25日作出新劳人仲裁字（2014）第071号仲裁裁决，驳回了杨依创的仲裁请求。
另查明，杨依创的父亲杨公锁共生育了四个子女，杨依创系其次子。杨依创与妻子闫某育了女儿杨某甲、儿子杨某乙，其家庭居住在山东省单县。2014年山东省交通事故人身损害赔偿标准中农村居民人均纯收入10620元／年，农村居民人均生活消费性支出7393元／年，农、林、牧、渔业平均工资40500元／年。
武汉市新洲区人民法院一审认为，肖喜阶与运宏公司签订的《船舶建造承包合同》系劳务承包合同，双方按照固定工程量、固定价款结算劳务报酬，运宏公司系劳务工程的发包方，肖喜阶系承包方。肖喜阶自行雇请人员进行施工，施工内容构成劳务承包工程的组成部分。杨依创经肖喜阶聘请，从事肖喜阶安排的工作，受肖喜阶管理，双方按照日薪标准结算劳动报酬，形成雇佣关系。肖喜阶辩称杨依创与运宏公司存在劳动关系的理由与事实不符，且生效仲裁裁决对此予以驳回，故不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”的规定，杨依创在从事雇佣活动的时间、地点遭受人身损害，虽然不是因其从事的具体工作直接造成，但与雇主安排的工作环境及工作地点等因素相关联，肖喜阶应当对杨依创的人身损害承担赔偿责任。杨依创在工作时自行串岗受伤，其不遵守劳动纪律的行为也是造成自身损害的原因之一，杨依创亦具有一定的过错，依法应当减轻肖喜阶的赔偿责任，据此本院酌定肖喜阶承担70%的赔偿责任。运宏公司将劳务工程发包给没有劳务承包资质及安全生产条件的肖喜阶，依法应当与肖喜阶承担连带赔偿责任。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，杨依创的损失计算为：1、医疗费39590.73元＋110011.4元＋40.70元＋79.70元＝149722.53元，杨依创主张后期治疗费据实结算本院予以支持，对于后期再发生的医疗费用，杨依创可另行主张；2、住院伙食补助费15元／天×135天＝2025元；3、杨依创未举证其有固定收入或最近三年的平均收入状况，应当参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，杨依创系电焊工，其主张的误工费应按照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中制造业的平均工资收入计算至定残日前一天，为35750元／年÷365天×135天＝13222.60元；4、护理时间根据杨依创举证的司法鉴定意见书，暂时计算杨依创的住院时间及出院后2年，因杨依创由其家人护理，按照其住所地的相关标准计算比较合理，故护理费暂计算为40500元／年÷365天×135天＋40500元／年×2年＝95979.45元；5、杨依创主张伤残赔偿金按照其住所地的相关标准计算符合前述司法解释第三十条的规定，予以支持，具体包括：①残疾赔偿金10620元／年×20年＝212400元；②被抚养人生活费7393元／年×（12年＋17年）÷2＝107198.5元，杨依创并无证据证实其父亲杨公锁丧失了劳动能力，对于其主张的该项被扶养人生活费，不予支持；6、残疾辅助器具费750元；7、杨依创在异地就医治疗时间较长，其家属往返照料发生交通费合情合理，本院酌定交通费为4000元；8、鉴定费2200元；以上各项小计为587498.08元，由肖喜阶承担70%的赔偿责任即为411248.65元。另外，杨依创因本次受伤导致一级残疾，给其造成了较大的精神压力和痛苦，根据本案的实际情况及杨依创自身的过错程度，本院酌定精神抚慰金为20000元，故本案的赔偿总额为431248.65元（计算式为411248.65元＋20000元）。因肖喜阶及运宏公司已经支付了107590.73元（计算式为10000元＋29590.73元＋68000元），故肖喜阶还应向杨依创赔付323657.92元（计算式为431248.65元－107590.73元），运宏公司承担连带赔偿责任。湖北省武汉市新洲区人民法院判决：一、肖喜阶于本判决生效之日起十日内向杨依创赔偿各项经济损失共计323657.92元；二、武汉运宏船舶修造有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回杨依创其他诉讼请求。
再审中，杨依创请求撤销（2015）鄂新洲民初第00008号民事判决，支持其原一审的诉讼请求。认为：原审判决已经查明申请人的日收入为190元，却认定申请人没有固定收入，按照当地同行业收入计算误工费是错误的；申请人的伤情是高位截瘫，基本上是终身残疾，生活不能自理，但原审判决两年的护理费明显与事实不符；申请人的父亲患有股骨头坏死，不能正常生活，原审判决不支持被扶养人的费用属于认定事实不清，判决错误；残疾赔偿金应按照武汉市城镇居民收入计算，原审判决按照申请人户籍所在地收入计算错误；原审判决住院伙食费及精神抚慰金错误，没有判决支付营养费也是错误的；认定申请人有过错是错误的，原审法院应当按照2014年度的数据进行判决。
肖喜阶辩称，原审法院判决赔偿金依据是正确的，认定杨依创的劳动关系是错误的，肖喜阶应当承担较小的责任，杨依创获得的保险金应予扣除。
运宏公司辩称，杨依创在工休时间串岗造成损害，请求维持原判。
再审期间，各方当事人均未提交新的证据。经再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，杨依创与肖喜阶之间形成雇佣关系。雇佣关系是指根据当事人的约定，一方定期或不定期的为对方提供劳务，由对方给付报酬的法律关系。原审判决中认定杨依创的日工资标准为190元／天，该工资性质属于日薪制，不应属于固定收入。固定收入是指以工资为主的收入，也可以是居民家庭的稳定性收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，杨依创不能证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工当地平均工资计算，原审判决按照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中制造业的平均工资收入计算杨依创误工损失是正确的。由于杨依创举证的《法医鉴定意见书》对杨依创护理时间暂定为两年，因此原审判决两年的护理费并无不当。超过确定的护理期限的，杨依创可以向人民法院起诉请求继续给付护理费。杨依创在原审及再审中均未提交证据证明其父亲杨公锁丧失了劳动能力，且杨公锁生育有四个子女，其他子女对杨公锁亦应负有扶养义务，杨依创认为其父亲是靠其打工挣钱养活，没有证据证明。原审中，杨依创提交了山东省2014年交通事故人身伤害赔偿标准，主张按照其住所地的相关标准计算残疾赔偿金，原审判决支持其请求符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定。再审中，杨依创提出应当按照武汉市城镇居民收入标准计算，与其原审请求相悖，且其没有证据证明其属于武汉市的常住人口，亦不符合前述解释的相关规定，再审不予支持。
杨依创在从事雇佣活动的时间、地点，人身受到损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇主应当承担赔偿责任。原审判决认定杨依创属于在工作时间串岗受伤，是不遵守劳动纪律造成自身损害，杨依创具有一定的过错，没有事实依据和法律依据。原审判决由杨依创自己承担30％的责任不当，应当予以纠正，杨依创在本案中不应承担责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2015）鄂新洲民初第00008号民事判决；
二、肖喜阶于本判决生效之日起十日内向杨依创赔偿各项经济损失499907.35元；
三、武汉运宏船舶修造有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任；
四、驳回杨依创其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各16500元，由肖喜阶、武汉运宏船舶修造有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘汉涛
审判员 赵 军
审判员 谢 迟
二〇一六年八月二十三日
书记员 马 赟