云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3983号
上诉人（原审原告、反诉被告）:中国电信股份有限公司昆明分公司，住所地昆明市东风东路12号。
负责人：苏崴，经理。
委托诉讼代理人：刘菲、邵健伟，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：长城宽带网络服务有限公司昆明分公司，住所地昆明市高新区海源北路6号高新招商大厦14楼。
负责人：吕卫团。
委托诉讼代理人：杨红芳、孙可，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国电信股份有限公司昆明分公司（以下简称电信公司）、长城宽带网络服务有限公司昆明分公司（以下简称长城公司）因合同纠纷一案，均不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年９月７日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
电信公司上诉请求：1.改判长城公司支付分成款3661179.2元、违约金1098353.76元；２.判令解除双方的《业务合作协议书》及长城公司应支付给电信公司因此产生各项费用120000元；３.长城公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：１.一审认定事实不清，《业务合作协议书》至今仍在继续履行，并未解除。电信公司于2014年10月24日向长城公司送达《解除合同通知书》的真实意思表示是催要欠款，而非解除合同。从电信公司提交的第三方机构云南省通信产品质量监督检验站所出具的《技术鉴定报告》中显示，2014年10月24日后电信公司并未关停电路，长城公司仍在继续使用电信公司的宽带资源。2.一审认定事实错误，长城公司应按照合同约定向电信公司支付分成款、违约金及律师费。电信公司于2014年10月24日后，仍然按照合同约定向长城公司提供了满足长城公司宽带用户数的出口宽带资源，全面履行了合同义务。而自2014年9月份开始，长城宽带就拒不向昆明电信提交各类用户数据，造成双方不能够按照合同约定进行核帐，以致于没有形成准确的收入分成金额。但并不意味着长公司带就可以不用支付收入分成款。《合同法》第六十一条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在此种情况下，电信公司只能按照双方的日常交易金额来确定分成款。电信公司按照上年十二个月收入分成款的月平均数228752.86元向长城公司主张权益符合法律规定。如长城公司对此金额有异议，就应当提交相关证据予以反驳，但长城公司并未对此提交任何相反证据，理应承担举证不利的后果。3.一审调减的违约金无依据，双方在《业务合作协议书》中明确约定长城公司每逾期一日应按所欠金额的0.3%向电信公司支付违约金，电信公司按此计算后已进行了调减。4.一审不支持律师费错误，电信公司在《解除合同通知书》中明确约定届时如长城公司仍不支付拖欠的费用，电信公司将通过法律途径维护公司的合法权益，因此给电信公司所造成的全部损失以及所支付的律师费、诉讼费、交通费等全部费用也将由长城公司承担。
长城公司上诉并辩称：1.请求依法改判一审判决第一、二项；2.电信公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.电信公司于2014年10月23日向长城公司发出函件，明确要求解除合同，关停电路，长城公司同意解除合同，双方的合同已于2014年10月23日解除。2.长城公司于2014年10月23日后未使用电信公司提供的网络宽带。一审法院仅凭电信公司提交的鉴定报告就认定长城公司在2014年11至2015年4月期间仍使用电信公司的带宽与客观事实不符。电信公司未能提供鉴定报告机构的资质、鉴定人员身份等，且鉴定机构与电信公司存在利害关系。从技术角度来说，鉴定报告出具的基础数据来源于电信公司的电脑数据，数据可以随意进行更改。即使电信公司一方的电脑数据显示2014年11月至2015年4月产生了流量，那也不能证明此流量就是为长城公司所用。3.一审法院在认定双方9、10月份的费用时，参照月平均值计算实属不妥，电信公司自2014年9月17日开始未按合同约定履行，导致电信公司的带宽经常掉线，很多客户因此丢失，长城公司利润大大低于正常利润。4.一审法院认定长城公司违约不符合客观事实。根据双方交易习惯，由双方对上月分成进行确认后，电信公司出具相应金额的发票给长城公司后，长城公司按发票金额付款。电信公司因未及时开出2014年6、7、8月份的发票，致使长城公司无法付款，且电信公司未按照合同约定按照长城公司的申请给予扩充宽带及处理故障，长城公司属于主张先履行抗辩权。5.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》关于违约金以损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以等综合因素结合电信公司经营成本，一审法院按未付款金额的20%判定长城公司承担违约责任违背公平原则。综上，请求驳回电信公司的上诉请求，支持长城公司的上诉请求。
针对长城公司的上诉，电信公司辩称，1.双方签订的《业务合作协议书》至今仍在继续履行，并未解除。2.《技术鉴定报告》是由第三方云南省通信产品质量监督检验站出具的，具有真实性、合法性。3.2014年9、10月份电信公司提供的IP专线并不存在宽带不足的问题，合作分成款不应该调减。4、长城公司未支付2014年6月至8月的分成款，长城公司并不享有先履行抗辩权。5、双方签订的《业务合作协议书》明确约定了违约金，电信公司主张的违约金并未高于银行同期贷款利率的四倍，应予支持。综上，请求驳回长城公司的上诉请求，支持电信公司的上诉请求。
电信公司向一审法院起诉请求：1、解除2011年3月10日双方签订的《业务合作协议书》；2、长城公司支付电信公司截止至《业务合作协议书》解除之日止的收入分成款（暂计算至2015年9月30日为3661179.20元）；3、长城公司支付按《业务合作协议书》约定的违约金1098353.76元；4、支付律师费120000元；5、本案诉讼费由长城公司承担。
长城公司向一审法院反诉请求：1、确认双方签订的《业务合作协议书》已于2014年10月23日解除；2、电信公司支付长城公司损失赔偿646380元；3、本诉反诉费用由电信公司承担。
一审法院经审理确认以下事实：2011年3月10日，电信公司、长城公司签订《业务合作协议书》，约定双方进行电信语音、宽带及互联网类全业务合作，并约定了收益分配比例、付款时间、违约责任等。合同签订后，双方履行了合同约定的权利义务。2014年6月起，长城公司未支付电信公司收入分成款，电信公司于2014年10月23日向被告发出《解除合同通知书》，解除了双方签订的合同。
一审法院认为，长城公司自2014年6月起，未支付电信公司收入分成款，已违约，由于长城公司已于2014年10月收到电信公司开具的发票，长城公司所作先履行抗辩缺乏事实依据，一审法院对电信公司要求长城公司支付应付收入分成款的诉请予以支持；电信公司主张的收入分成款项自2014年6月起涵盖至今，但一审法院注意到电信公司于2014年10月23日向长城公司发出了解除合同通知书，根据合同法第九十六条规定，双方的《业务合作协议书》应于被告收到通知书时解除，现双方所提交证据不能证实长城公司于何时收到通知书，一审法院依据客观实际，认定双方的《业务合作协议书》应于2014年10月底解除，电信公司主张的双方的合同并未解除、还在实际履行的观点不成立，一审法院对电信公司要求判令解除合同的诉请不支持；长城公司应支付电信公司有合作分成确认文件明确的2014年6、7、8月的收入分成款687392.02元和按月平均值计算的2014年9、10月的收入分成款457505.72元；合同解除后，电信公司再行主张收入分成款没有合同依据，但电信公司所举技术鉴定报告证实自2014年11月至2015年4月，电信公司提供给长城公司的3条互联中继链路仍处于在用状态，流量约为合同解除前的三分之一，此种情形符合法律规定的无因管理，长城公司仍应支付电信公司此期间按月平均值三分之一计算的收入分成款457505.72元；上述款项合计1602403.46元，扣除已支付的50000元后，电信公司应支付原告1552403.46元。关于电信公司主张的违约金，由于其主张的按合同约定的日0.3％计算的标准过高，长城公司亦作了减免抗辩，一审法院调整为按未付款金额20％的标准计算，合计310480.69元。关于电信公司主张的律师费，因相应诉请没有合同依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：1、长城公司于判决生效后十日内支付电信公司收入分成款人民币1552403.46元。2、长城公司于判决生效后十日内支付电信公司人民币违约金310480.69元。3、驳回电信公司的其它诉讼请求。4、驳回长城公司的反诉请求。5、本诉案件受理费人民币45836元，由长城公司承担35836元，电信公司承担10000元；反诉案件受理费人民币5131元，由长城公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
电信公司提交了以下证据：1、《资质认定计量认证证书》、《检验检测机构资质认定证书》，及对应的附表《资质认定计量认证附表授权证书附表》、《检验检测机构资质认定证书附表》,拟证明出具《技术鉴定报告》的云南省通信产品质量检验站在2013年5月27日至2016年5月26日及2016年6月30日至2022年6月29日期间系合法的检测机构具备相应检测能力,且出具的报告在相应检测范围内。
经质证，长城公司对以上证书及附表的真实性没有异议，对证明目的不认可，认为从附表的注意事项可以看出必须要按照附表规定的范围进行检测且要使用CMA和CAL标志，是对过程的量进行检测，而鉴定报告是对电信给出的结果进行观察给出结论，从附表的第53、54项来看，是对过程产生量的检测，并不是对数据结果进行检测。
经电信公司申请出具《技术鉴定报告》的专业技术人员王玉雄出庭，说明云南省通信产品质量检验站出具报告是专业人员通过从电信公司机房查询、观察历史数据而得出的。
经质证，长城公司认为，云南省通信产品质量检验站与电信公司存在利益关系，且鉴定人员无鉴定资质，其依据电信公司机房的历史数据不客观。
长城公司提交了以下证据：1、《公证书》，证明通过全国企业信息公示系统查询，未查到云南省通信产品质量检验站的机构登记信息。2、互联网接入服务合同一份、CACTI流量监控系统演示、昆明电信资费说明，证明长城公司和电信公司解除合同后，长城公司在2014年11月1日用鹏博士电信传媒集团股份有限公司云南分公司的名义与陕西西普网络科技有限公司及于2015年11月16日与北京物联天地信息技术有限公司签订互联网接入服务合同，以更低的价格从其他网络公司租用宽带，电信公司向长城公司每月收取20多万的租用费用不合理及通过电脑操作，端口流量数据可以随意更改。
经质证，电信公司认为鹏博士公司的合同与本案没有关联性，北京物联公司与长城公司签订服务合同因北京物联公司不具备提供宽带特许经营权，合同约定最终接入中国电信互联网。长城公司提供的资费情况是电信公司针对普通用户的上网费，与双方合作提供的IP专线性质不同，故对以上证据的真实性、合法性均不认可。
因涉及专业技术问题，二审中本院向云南省通信管理局调查，该局证明出具《技术鉴定报告》的云南省通信产品质量监督检验站虽然隶属于中国电信股份有限公司昆明分公司，但该站在履行法定质检和计量检定机构职责中，受云南省质量技术监督局的管理、指导、监督，所承担的工作既向云南省质量技术监督局负责又向云南省通信管理局负责。
本院向云南省质量技术监督局调查，该局证明云南省通信产品质量监督检验站在云南省质量技术监督局授权附表范围内有检验检测能力。
经质证，电信公司对以上调查笔录予以认可。长城公司对以上证据的真实性、合法性无异，关联性认为云南省通信产品质量监督检验站隶属于电信公司，不属于第三方。云南省通信产品质量监督检验站出具的《技术鉴定报告》内容、格式、结论均超出了云南省质监局给出的范围，不予认可。
对电信公司提交的证据，本院认为，《资质认定计量认证证书》、《检验检测机构资质认定证书》，及对应的附表《资质认定计量认证附表授权证书附表》、《检验检测机构资质认定证书附表》为相应行政机关颁发，是持证单位是否具备相应检测能力的依据，与本案有关联性，本院予以采信。对专业技术人员出庭说明的情况，是从专业技术角度说明本案的《技术鉴定报告》如何得出的说明，本院予以采信。
对长城公司提交的证据，本院认为，长城公司与鹏博士电信传媒公司是两个主体，鹏博士公司与第三方签订的合同与本案无关联性；长城公司与北京物联天地信息技术有限公司签订的合同时间不在本案争议的时间范围内，与本案无关联性均不予采信。
对本院调查的证据，本院认为，以上证据系云南省通信产品质量监督检验站取得检验检测机构认定书的发证机关及通信行业行政主管部门对该站是否具有检验检测能力的说明，本院予以采信。
二审依据采信证据，确认以下事实：2011年3月10日，电信公司（甲方）、长城公司（乙方）签订《业务合作协议书》，主要内容是：一、合作内容：双方进行电信语音、宽带及互联网类全业务合作。甲方为乙方提供满足乙方现有建设社区内所开通用户的出口宽带资源。二、双方责任与义务：甲方负责投资建设到乙方基础数据业务的中心机房，及所需各社区机房的传输电路接入工程，同时乙方提供1G的电信互联网出口宽带和IP地址数量。甲方应根据乙方实际用户发展数量变化及宽带使用情况向乙方扩充或减少宽带及按上述标准增减IP地址池容量，须经乙方书面申请，并由甲方审核实际使用情况后，进行相应的宽带及IP地址池调整。乙方在本协议签订之后不再在昆明地区进行新增的社区项目建设；对于乙方已经建设的社区项目，将根据乙方用户的宽带接入及使用服务获得的收入与甲方按7比3的比例进行分配，乙方负责向用户开具宽带服务发票。乙方在与甲方建立合作后，不得再与第三方通信运营商及通信专网单位开展同类合作。三、经营收入核实、收益分配及结算形式：乙方社区项目宽带业务的收益分配比例：税前70%（乙方）：30%（甲方）。乙方于每月10日将上月收入进行初步核实，若甲乙双方对核账收入有异议，甲乙双方应于当月15日前完成收入核实，乙方须于次月25日前将上月应付收入分成或市场费用交纳给对方；甲方须向乙方开具同等金额的相应发票。四、产权归属：甲乙双方对各自所投资的网络设备、管道等设备拥有永久完全使用权。五、违约责任：因一方擅自终止、解除本协议等违约行为造成一方经济损失的，由违约方承担对方的直接经济损失。如乙方逾期付款，除需要向甲方补交相关费用外，每逾期一日应按所欠金额0.3%向对方支付违约金。逾期付费累计超过90日的，甲方有权终止本协议，乙方仍需要承担上述违约责任。
2014年6月起，长城公司未支付电信公司收入分成款，电信公司于2014年10月23日向被告发出《解除合同通知书》，载明：“我公司现在正式通知贵公司，自本通知书送达之日，双方原签订的《业务合作协议书》正式解除，我公司将关停电路……”。当天长城公司收到《解除合同通知书》。
另查明，云南省通信产品质量监督检验站于2013年5月27日取得云南省质量技术监督局颁发的资质认定计量认证证书，证书编号2013250112H，有效期至2016年5月26日。云南省通信产品质量监督检验站受电信公司委托，于2016年4月27日出具《技术鉴定报告》，该报告载明：1、互联中断1昆明电信瑞的物理端口，在2014年9月1日至2015年4月30日期间的IP地址段为220.163.98.157/30；在2014年9月1日至2015年4月8日15:30左右期间持续有数据流量产生，为在用状态。2015年4月8日15:30左右至2015年4月30日无数据流量。2、互联中断2昆明电信瑞的物理端口，在2014年9月1日至2015年4月30日期间的IP地址段为182.242.227.1/29；在2014年9月1日至2015年4月29日10:00左右期间持续有数据流量产生，为在用状态。2015年4月29日10:00左右至2015年4月30日无数据流量。3、互联中断3昆明电信瑞的物理端口，在2014年9月1日至2015年4月30日期间的IP地址段为112.112.14.41/30；在2014年9月1日至2015年4月29日10:00左右期间持续有数据流量产生，为在用状态。2015年4月29日10:00左右至2015年4月30日无数据流量。
本案争议焦点是：一、长城对2014年6月至10月的分成款所作的抗辩是否成立？二、双方合同是否于2014年10月底解除？长城公司是否还在使用电信公司提供的IP专线，费用如何计算？三、违约金如何计算？四、律师费是否支持？
针对第一个争议焦点，长城公司认为，在实际履行过程中形成的双方的交易习惯是电信公司开具发票后长城公司按发票金额付款，自2014年9月起，电信公司因未履行处理故障及扩容的义务，长城公司因此产生履行抗辩，并应减少分成款。电信公司认为，双方未形成交易惯例，应按约履行。电信公司未收到长城公司要求扩容及故障处理的书面申请。故不存在先履行抗辩，也不能减少分成款。本院认为，根据双方签订的《业务合作协议书》未约定电信公司开具发票与长城公司支付分成款的履行顺序，而根据双方实际履行情况看，长城公司与电信公司之间确认付款金额并形成分成款文件，并非所有的付款都是电信公司先开票长城公司才付款，由此并不能推出双方形成了先开票后付款的交易惯例，双方应按合同约定履行。长城公司应支付给电信公司2014年6、7、8月在双方已经确认的分成文件上确定的分成款金额合计687392.02元。长城公司未按合同约定时间支付分成款，已构成违约。对2014年9月、10月的分成款，长城公司未提供证据证明其向电信公司提出扩容及处理故障的申请，故其主张抗辩不成立。因合同约定长城公司应提供上月收入的数据后，双方再核对确认，但长城公司未提供该两个月的数据，致电信公司不能确定分成款，长城公司已构成违约。一审法院按照发生争议前12个月即2013年9月至2014年8月的月分成款平均值228752.86元/月×2月计算2014年9月、10月的分成费用457505.72元具有合理性，本院予以采纳。长城公司于2014年10月13日支付电信公司5万元，计入2014年9月分成款中，并在该月分成款中作出相应扣减。
针对第二个争议焦点，电信公司认为，电信公司于2014年10月24日向长城公司送达的《解除合同通知书》的真实意思表示并非解除合同，而是向长城公司催要欠费。且《技术鉴定报告》表明长城公司仍在使用电信公司提供的宽带服务，故双方合同实际并未解除。2014年10月后，长城公司仍继续使用了电信公司提供的IP专线，应按照发生争议前12个月平均值228752.86元/月×13月计算分成款2973787.18元。长城公司认为，长城公司在2014年10月底收到电信公司的《解除合同通知书》后，双方的合同就已经解除。长城公司已经和其他网络公司签订并履行了宽带业务合同，没有再继续使用电信公司的宽带资源。且即使有数据流量产生，也不能证明使用者是长城公司。本院认为，首先，从电信公司发出的《解除合同通知书》的文意表述分析，其中解除合同意思表示清晰明确，而长城公司亦同意解除，故《业务合作协议书》于2014年10月底已经解除。其次，从实际状况看，双方合作协议内容是双方进行电信语音、宽带及互联网类全业务合作，不仅仅是长城公司租用电信公司的三条IP专线。《技术鉴定报告》反映双方在合同解除后，电信公司未关停长城公司的宽带线路，继续产生流量的客观情况。但不足以说明双方合同仍在继续履行，电信公司主张按合同约定要求长城公司支付分成款无事实依据，本院不予支持，相应违约金亦不予支持。
针对第三个争议焦点，电信公司认为，其主张违约金应按合同约定分月计算，应予支持。长城公司认为，电信公司违约在先，应根据《合同法》一百一十二条适用过错相抵原则，违约金应予调减。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，合同约定违约金明显过高，电信公司未提交证据证明其因长城公司违约受到的实际损失，故本院认定其损失为资金被占用的损失，长城公司逾期未支付的分成款并非违约导致的损失。现长城公司提出一审法院按未付款金额的20%判定长城公司承担违约责任过高，请求二审予以调整，本院参照金融机构逾期贷款收取罚息的标准酌情调整为按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率上浮50%计算。
针对第四个争议焦点，电信公司认为，电信公司在《解除合同通知书》中明确约定届时如长城公司仍不支付拖欠的费用，因此给电信公司所造成的全部损失以及所支付的律师费、诉讼费、交通费等全部费用也将由长城公司承担。长城公司认为，双方在合同中未约定律师费由长城公司承担，应各方承担各自的律师费。本院认为，双方在《业务合作协议书》中未对律师费作出明确约定，而《解除合同通知书》是单方意思表示，长城公司不认可，故对电信公司该主张本院不予支持。
综上所述，电信公司的上诉理由不成立，长城公司的上诉理由部分成立，一审判决未全面查证与本案争议的有关事实，适用法律不当，判决结果不正确，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五民三初字第2311号民事判决；
二、确认中国电信股份有限公司昆明分公司与长城宽带网络服务有限公司昆明分公司签订的《业务合作协议书》已于2014年10月底解除；
三、长城宽带网络服务有限公司昆明分公司于本判决生效后十日内支付中国电信股份有限公司昆明分公司分成款人民币1094897.74元及分段计算的违约金（其中229851.15元自2014年7月26日起，229180.34元自2014年8月26日起，228360.53元自2014年9月26日起，178752.86元自2014年10月26日起，228752.86元自2014年11月26日起至款项还清之日止，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率上浮50%计算，以不超过1098353.76元为限）；
四、驳回中国电信股份有限公司昆明分公司的其它诉讼请求；
五、驳回长城宽带网络服务有限公司昆明分公司的其它反诉请求。
一审本诉案件受理费人民币45836元，二审案件受理费45836元，合计91672元，由长城宽带网络服务有限公司昆明分公司承担51672元，中国电信股份有限公司昆明分公司承担40000元；一审反诉案件受理费人民币5131元，由长城宽带网络服务有限公司昆明分公司承担(多预交的费用予以退还)。
本判决为终审判决。
审判长 程青梅
审判员 车林恒
审判员 杨 雪
二〇一六年十二月二十七日
书记员 罗 冉