江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民再450号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏文通建设有限公司，住所地在江苏省淮安市楚州区西长街281号。
法定代表人：张建文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周哉家，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张刘红，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王卫强。
委托诉讼代理人：谢国生。
一审被告：包水明。
再审申请人江苏文通建设有限公司（以下简称文通公司）与被申请人王卫强、一审被告包水明民间借贷纠纷一案，文通公司不服江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）(2014)苏中民终字第0912号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月18日作出(2015)苏审二民申字第00927号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人文通公司委托诉讼代理人张刘红、被申请人王卫强委托诉讼代理人谢国生，到庭参加诉讼，一审被告包水明经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文通公司申请再审称：1.王卫强主张其出借给包水明现金580万元，在出借时间、地点、金额、次数等重大细节方面，王卫强及其代理人的陈述相互矛盾，王卫强陈述580万元资金一部分从银行取款，大部分为证券上面的资金，但王卫强未提供从证券账户转出上述巨额资金并从相应银行卡取出现金的任何凭证，王卫强没有出借580万元的事实。2.二审判决文通公司对包水明不能清偿部分承担45%的赔偿责任没有法律依据。王卫强明知文通公司昆山第二分公司作为企业法人的分支机构没有合法的担保主体资格，仍然要求文通公司昆山第二分公司进行担保，具有重大过错；债务人包水明偷盖文通公司昆山第二分公司印章，文通公司从未授权分支机构对外担保，文通公司昆山第二分公司没有担保的主观意思表示，文通公司没有任何过错，不应当承担任何赔偿责任。即使文通公司昆山第二分公司在担保过程中有过错，也应仅以其经营管理的财产承担，文通公司无需为分支机构的无效担保承担责任。3.本案二审受理上诉案件通知书，明确由吴宏、林霆、沈莉菁三位法官组成合议庭审理本案；2014年5月29日，二审法院将合议庭成员变更为吴宏、祝春雄、林李金三位法官。但二审判决书落款仍由吴宏、林霆、沈莉菁署名，二审程序严重违法。综上，文通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
王卫强辩称：包水明向王卫强借款，一、二审判决均已确认，现金交付借款符合双方的交易习惯，且王卫强的银行交易记录可以证明其有出借能力。本案应当驳回文通公司的再审申请。
昆山市人民法院（以下简称昆山法院）一审查明：包水明于2008年6月18日向王卫强出具借条一份，借条载明包水明向王卫强借款人民币580万元，此款用于支付工程的人工工资及材料费，包水明承诺将全部财产作为抵押，归还期限为2008年8月25日，文通公司昆山第二分公司加盖印章作为担保单位。嗣后，包水明未按期归还，王卫强于2008年8月28日提起诉讼，同年9月8日撤回起诉。2009年12月29日，王卫强于再次提起诉讼，请求判令：包水明、文通公司归还借款580万元，并按同期银行贷款利息支付利息，承担诉讼费用。
一审另查明：王卫强在2007年4月至2008年8月在工商银行、中国银行有多次交易记录，交易支出金额约900万元，王卫强于2007年1月1日至2009年12月31日，在东吴证券股份有限公司有多次股票交易，资金余额最多时超过500万元。
昆山法院一审认为：本案涉及借款金额580万元，金额较大，王卫强陈述是全部以现金方式出借给包水明，文通公司对此提出了异议。王卫强提供了股票交易对帐单、工商银行、中国银行银行卡交易记录。股票交易对帐单显示，王卫强的股票交易金额很大，股票交易资金余额最多时超过500万元，说明王卫强具有出借大额资金的能力；王卫强提供的工商银行、中国银行银行卡交易记录表明，在2007年4月至2008年8月期间王卫强支取了一定数额的款项，金额有900万元，也证明了王卫强具有向包水明出借580万元现金的能力；包水明出具的借条，对借款580万元进行了确认，故包水明向王卫强借款580万元的事实，应予以确认。借款期满后包水明未能按约履行还款义务，王卫强要求包水明归还借款及承担逾期利息应予以支持。文通公司昆山第二分公司是文通公司设立的不具备法人资格的分支机构，其为借款进行担保没有得到文通公司授权，根据法律规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效，因此，文通公司关于担保无效的抗辩成立。文通公司昆山第二分公司未经文通公司授权向王卫强提供担保，存在过错；本案涉及的借款金额巨大，王卫强应当对担保行为效力负有谨慎审查义务，对如何判断担保是否有效，应当有一定的认知，王卫强未尽谨慎的审查义务，造成担保无效，其本身也有过错。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》的规定，主合同有效，担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一，因此，文通公司昆山第二分公司应在此责任范围内承担相应的赔偿责任。根据债权人王卫强与担保人文通公司昆山第二分公司的过错程度，结合本案的实际情况，文通昆山第二分公司应承担包水明不能清偿部分45%的责任，由于该分公司是文通公司设立的不具备法人资格的分支机构且已注销，因此，应当由文通公司承担赔偿责任。该院作出（2012）昆民初字第1579号民事判决：（一）包水明归还王卫强借款580万元及支付逾期付款利息（自2008年8月26日至判决生效之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。（二）文通公司对包水明上述第一项付款义务中不能清偿部分，承担45%的赔偿责任。案件受理费52400元，保全费5000元、公告费用690元，合计58090元，由包水明负担。
文通公司不服一审判决，向苏州中院提起上诉，请求撤销原判，驳回王卫强对文通公司的全部诉讼请求。
二审中，王卫强到庭陈述：“我是做土方项目工程，包水明也是做工程的，我是通过包水明的亲戚陶雪强认识包水明的。因为2008年的时候项目不多，有点闲钱，当时陶雪强找到我，说他一个亲戚工程上要用钱，我就把钱借给包水明了。包水明当时在文通公司三楼的一个办公室，分多次给的，应该是六次，每次都是现金，每次给钱都有借条的，后来形成一张总的借条，文通公司的章是包水明当着我的面盖的。当时包水明在唯亭和无锡都有项目的，我借钱给他是想通过他找项目做。我是做市政土方工程的，家里有很多现金，借款的来源除了银行取现，还有手头上的周转资金。我提供银行往来凭证是为了证明我的资金周转比较大，有这个出借能力。包水明出具的证明说580万元借款是20万元借款产生的高利贷我不认可的。”
二审查明的事实与一审一致。
苏州中院二审认为：包水明向王卫强借款580万元，并出具借条，文通公司昆山第二分公司在担保人处盖章。结合王卫强本人的职业特点，及其在诉讼中提供的借款期间前后时间段的股票交易对账单及银行卡交易记录中均有大额资金交易及取现记录的事实，认定王卫强有出借大额资金的能力。文通公司尽管对王卫强向包水明交付580万元现金的事实提出异议，但未能提供足以推翻上述事实的有力证据，故对包水明向王卫强借款580万元的事实予以认定。一审法院根据债权人与担保人的过错程度，据此判定文通公司昆山第二分公司承担包水明不能清偿部分45%的责任，由于该分公司是文通公司设立的不具备法人资格的分支机构且已注销，因此，判决由文通公司承担赔偿责任并无不当。一审判决结果正确，应予维持。该院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明：包水明于2008年6月18日向王卫强出具借条一份，借条载明：“今向王卫强借到人民币580万元，此款用于支付工程的人工工资及材料费，现本人愿意将全部财产作为抵押，归还期限为2008年8月25日，借款期2008年6月18日至日2008年8月25日。借款人包水明，2008年6月18日。该借条有文通公司昆山第二分公司的印章，在印章上面注明担保单位。”文通公司昆山第二分公司系文通公司设立的不具备法人资格的分支机构，该分公司于2009年5月25日注销，文通公司明确注销后的债权、债务由其承担。文通公司昆山第二分公司负责人包水坤系包水明哥哥。
关于该580万元借条的形成过程。2010年10月8日一审庭审时，王卫强代理人谢国生陈述，涉案款项是2007年4月份后分几次借给包水明，最后包水明才写欠条，累计借款580万元。王卫强为此提供了2007年4月至2008年8月在工商银行、中国银行的交易记录（交易金额约900万元）及2007年1月1日至2009年12月31日在东吴证券股份有限公司的股票交易记录（资金余额最多时超过了500万元），以此证明王卫强出借资金有一定的来源。2012年4月9日，王卫强在苏州中院调查中，陈述其于2008年3至5月份才认识包水明，第一笔80万是4月份给的，580万元系银行取现，有些是人家还的，其在外面做工程，有时候要大笔现金，所以家里一直常备现金，经常备有现金一两百万左右。2013年6月13日，王卫强代理人谢国生在一审重审庭审时陈述，2008年4月第一笔款项是80万元，后包水明陆续来向王卫强借款，前后分六次，由于时间比较长，具体借款日期记不清楚了。文通公司认为，王卫强陈述借条所载数额为汇总而成，该陈述与诉状及借条内容相矛盾；王卫强陈述的出借时间与款项来源存在矛盾，王卫强在2007年4月至2008年8月在银行有多次交易记录，交易支出约900万元，但2008年4月至6月18日期间的银行交易记录载明取现仅有70.5万元，与580万元差距巨大，王卫强提供从2007年4月至2008年8月的银行交易记录对本案无参考价值，不能作定案依据；即使王卫强有出借能力，也与其是否真正出借款项无必然因果关系，故不应认定王卫强出借580万元给包水明之事实。借款人包水明始终未到庭陈述借条形成经过及是否收到580万元现金。本案再审庭审中，就580万元借款交付问题，法庭要求王卫强于庭审后一周内提供2008年4月至6月18日期间的银行取款记录、证券帐户取款记录，并向王卫强释明如逾期不提供，须承担相应的法律后果。王卫强直至本案判决前未按法庭要求提供相应证据。
本院另查明，根据王卫强一、二审提交的证据，2008年4月至6月，王卫强在中国银行有九笔取款记录合计金额72.76万元，在工商银行没有取款记录；王卫强于2007年1月1日至2009年12月31日在东吴证券股份有限公司有多次股票交易，资金余额最多时超过500万元，但王卫强始终未提供其自2008年4月至6月从该证券帐户取款的记录。
本院还查明，在一审案卷中有一份证明材料，内容为：“我2008年6月18日出具给王卫强的580万，借条其实是20万借款所产生的高贷利息，我并没有收到他580万元，我有机会接触印章就在担保人上签了个分公司印章。证明人包水明，2010.10.2。”二审庭审中，文通公司认为，该证明系包水明向一审法院提供，但一审未组织质证；王卫强认为，该证明系文通公司代理人交给一审法院的，王卫强不知道这个事情，不认可这个证明，即使是包水明写的，也不能证明什么。
本案再审争议焦点为：一、王卫强是否实际给付包水明本案所涉借条项下的580万元。二、文通公司是否应对借条所涉债务承担赔偿责任。三、本案二审审理程序是否严重违法。
本院再审认为：自然人个人之间的借贷为实践型合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，王卫强提供了包水明出具的580万元借条，主张借款580万元全部为现金交付。由于借款金额巨大，借款人包水明未到庭陈述借条形成经过及是否收到580万元现金，且文通公司对王卫强向包水明交付580万元现金的事实提出异议，因此，仅凭包水明出具的借条不足以证明580万元借款已实际发生。在王卫强陈述的借款发生期间（2008年4月至6月18日）内，银行交易记录显示王卫强仅从银行取款72.76万元；王卫强的证券帐户虽显示有资金余额，但王卫强经本院释明仍不提供其自证券帐户取款的记录，故证券帐户的资金余额与本案借条所涉借款缺乏关联性；王卫强称其家中还有周转资金，但其家中是否常备数百万元现金缺乏证据证明。因此，王卫强主张其向包水明交付580万元现金的证据不足，王卫强应对其关于借款实际发生的主张承担举证不能的法律后果。
鉴于王卫强提供的证据尚不足以证明借款已实际发生，故其因借条上有文通公司昆山第二分公司的印章而主张文通公司对借款承担偿还责任的诉讼请求也不能成立。
本案二审，受理上诉案件通知书载明合议庭组成人员为吴宏、沈莉菁、林霆，2014年5月29日，苏州中院将合议庭组成人员变更为吴宏、祝春雄、林李金，但二审民事判决书仍由原合议庭署名，审理程序违法，本院因此裁定提审本案，对此予以纠正。
综上，文通公司主张二审程序违法、王卫强没有实际出借580万元的申请再审理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第七十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中民终字第0912号民事判决、昆山市人民法院（2012）昆民初字第1579号民事判决；
二、驳回王卫强对包水明、江苏文通建设有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费52400元，保全费5000元、公告费用690元，合计58090元，由王卫强负担；二审案件受理费27680元，由王卫强负担。
本判决为终审判决。
审判长 张戎亚
审判员 罗荣辉
审判员 左其洋
二〇一七年十月三十日
书记员 李 鑫