广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第319号
上诉人（原审原告）：吴红学。
委托代理人：曾望文，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市东凤镇嘉源五金模具厂（个人独资企业）。
投资人：黄水团。
被上诉人（原审被告）：惠州市源连精密模具有限公司。
法定代表人：黄红曼。
以上两被上诉人的共同委托代理人：王小明，系被上诉人惠州市源连精密模具有限公司处的员工。
上诉人吴红学因与被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂、惠州市源连精密模具有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭进行审理。上诉人吴红学及其委托代理人曾望文、两被上诉人共同委托代理人王小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告吴红学诉称：原告于2014年9月6日正式入职被告一处从事管理工作（当时被告二在筹备阶段，还未正式成立，对外与被告一一起捆绑经营，由被告一对外开具发票），工作地点位于被告一设于惠州仲恺高新区陈江街道办五一村芳村小组48号厂房内（被告一已在此地经营多时），劳资双方约定每月工资为12000元（不包括业务提成），工资以现金形式发放，原告每月领取工资时均有签名确认。原告入职以来兢兢业业，按时打卡，工作之余还多次为被告一介绍业务，为被告的发展作出了一定贡献（为此被告人一的负责人黄水团承诺支付提成给原告，详见录音，如被告不认可录音，应依法申请鉴定），但被告一却一直未为申请人购买社保，劳资双方自始至终并未签署任何书面劳动合同。更恶劣的是，自2014年11月份开始，被告以“货款未收回”为由一直拖欠原告工资，原告多次要求支付工资均被恶意拒绝。因年关将近，2015年1月18日，原告再次向被告追讨工资，被告不但拒绝支付，还直接告知原告“你不要做了”，并没收了原告的工牌、考勤卡等物品，违法解除了与原告之间的事实劳动关系。虽然被告二成立于2014年11月28日，但根据市场惯例，有限公司在正式登记成立之前是需要一段时间来预告登记及试运营的，而在这段时间，被告一作为被告二的替代企业一直与被告二（未正式成立）捆绑在一起对外经营（详见《送货单》），并在2014年9月6日与原告建立事实劳动关系，直至2015年1月18日违法解雇。此外，两企业的实际控制人实际均为黄水团夫妇，两企业在惠州的生产车间及办公场所均在同一个地方，两企业的工作人员均相同，交叉用工，财产混同，属于典型的关联企业。被告二作为被告一的关联企业，应向原告连带承担支付责任。此外，被告二提供的《劳动合同》的日期非原告本人所写。原告签名时，该合同完全空白，原告只签了一个名，其他不知道。该《劳动合同》签订之前原告的工资为12000元／月不包括业务提成，而《劳动合同》只约定区区1300元，显失公平，严重损害原告的权利，为无效合同，本案不能依据该合同认为原告自2014年12月份开始的工资仅有1300元／月。综上所述，被告的行为已严重侵害原告的合法权益，被告二作为关联企业，应对此承担连带支付责任。为维护自身的合法权益，申请人依据相关法律法规，特向贵院起诉，请求：1、判令两被告向原告连带支付违法解除劳动关系赔偿金12000元（详见计算清单）；2、判令两被告向原告连带支付自2014年10月5日至2015年1月16日未签订书面劳动合同双倍工资40400元（详见计算清单）；3、判令两被告向原告连带支付欠付的2014年11月、12月及2015年1月份工资共计27900元（详见计算清单），4、判令两被告向原告连带支付欠付的业务提成费17000元。以上共计97300元。
原审被告中山市东凤镇嘉源五金模具厂、惠州市源连精密模具有限公司辩称：一、原告在2014年12月1日入职惠州市源连模具有限公司，每月工资为人民币1300元。于2015年1月13日自动离职，何来（12000元）的赔偿？（有双方签订的劳动合同为证）二、原告2014年12月1日入职时已和被告二双方签订书面劳动合同。之所以原告所说未签订书面合同是不成立的，而且原告所说的工资也不正确的。三、原告于2014年12月1日才正式入职被告二司，哪来2014年11月份工资？这工资何从说起，而且原告所说的（27900元）工资是错的，不成立的。四、原告所要的业务提成费（17000元）是没有的事实。事实与理由：①原告在2014年9月份拿业务到被告一公司加工产品从中获取差价分盈利，并以被告一的名号接单获取提成之盈利所得。也就是业务提成。但被告一也将应该给的已经给清。②由于原告说便于拓展业务便要求入职被告二公司担任跟单业务一职，月薪为1300元，如有业务带入公司就提成另算，于是2014年12月1日双方正式签订劳动合同。但是原告在职期间又没有带到业务到被告二公司，又经常向公司借钱，在职短短一个多月时间已向被告二借款人民币2500元至今未还，又经常不遵守厂规。在2015年1月13日以跑业务理由开始不上班，到2015年1月19日被告二视原告自动离职，其中借款当作工资处理。③被告一、被告二完全不知何时何处原告所得录音。而这录音制作的真实性、合法性是完全不可信的。还有原告所提供帐单、送货单全部都是原告在2014年12月之前以被告一的名号接单到被告一处加工，当时原告与被告一并没有产生劳动关系。而现在又在很多被告二公司客户处乱造遥言，对被告二公司造成严重的恶劣影响。被告将保留追究原告给被告造成的经济损失的权利。综上全部属实，原告的四条诉讼请求是无事实依据、不合法、不合理的请求。请求贵院依法驳回原告请求，给企业一个公平、公正的平台。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明，原告述称其于2014年9月6日入职被告中山市东凤镇嘉源五金模具厂处，从事管理工作，与被告中山市东凤镇嘉源五金模具厂约定其每月工资为12000元，提成和绩效另计。并提交了录音资料证明其主张；被告中山市东凤镇嘉源五金模具厂辩称2014年9月6日至2014年11月30日期间，其与原告系业务关系，并非劳动关系。被告惠州市源连精密模具有限公司称其于2014年12月1日始与原告建立劳动关系，并提交了书面劳动合同证明其主张。根据合同显示：原告与被告惠州市源连精密模具有限公司于2014年12月签订了期限为从2014年12月1日起至2015年12月1日止的固定期限劳动合同，合同约定：原告试用期为从2014年12月1日起至2015年1月1日止，上班采用标准工时工作制，正常工作时间工资为1300元／月。合同载明：……十二、双方认为需要约定的其他事项：月薪工资（底薪加职位津贴）……仲裁庭审时，被告惠州市源连精密模具有限公司确认其未向原告支付2014年12月、2015年1月工资，并提交了原告2014年12月、2015年1月工资条，其上载明：业务员，底薪：1300。原告工资结构由底薪、出勤天数、应发工资、扣除借款、实发工资等项目组成。经折算，原告离职前平均工资为975元。根据被告提交的原告签写的2014年12月31日《现金支出证明单》、2015年1月17日《借款借据》、2015年1月22日《借支单》显示，原告共向被告借款3300元。
根据原告提交的经被告确认真实性的2014年9月24日送货单显示：惠州市源连精密模具有限公司，原名：中山市东凤镇嘉源五金模具厂，地址：惠州市仲恺高新区陈江街道办五一芳村48号，出货经手人：吴红学。原告提交了深圳市科美尔精密五金有限公司于2015年1月18日出具的证明，其上载明：兹证明吴红学（身份证号：××），自2014年9月6日开始作为中山市东凤镇嘉源五金模具厂与本公司洽谈业务，并带领中山市东凤镇嘉源五金模具厂全体员工在该厂位于惠州仲恺高新区陈江街道办五一芳村小组48号的厂房内帮本公司生产五金自动化零件。
再查，申请人吴红学与被申请人中山市东凤镇嘉源五金模具厂、惠州市源连精密模具有限公司有关劳动合同等争议一案，申请人于2015年2月27日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年3月25日作出惠仲劳人仲案字（2015）0890号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2014年12月工资人民币300元。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动合同经济补偿金人民币485元。三、驳回申请人的其它仲裁请求。
2015年4月15日，原告以不服上述裁决为由，诉至本院，要求判如所请。
原审法院认为，本案系劳动争议案件。原告主张与被告中山市东凤镇嘉源五金模具厂存在劳动关系，劳动关系存续期间为2014年9月6日至2014年11月30日，但其提交的证据未能达到其证明目的，故本院对被告中山市东凤镇嘉源五金模具厂主张双方系业务合作关系的主张予以采信。另，根据被告惠州市源连精密模具有限公司提交的《劳动合同书》显示，本院确认原告与被告惠州市源连精密模具有限公司系于2014年12月1日始建立劳动关系。
根据《广东省工资支付条例》第十三条之规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资，被告惠州市源连精密模具有限公司于仲裁庭审时确认其未向原告发放2014年12月、2015年1月工资，根据被告惠州市源连精密模具有限公司提交的原告2014年12月、2015年1月工资支付台账显示，原告2014年12月应发工资为1300元，2015年1月应发工资为650元，但，原告于2014年12月31日、2015年1月17日、2015年1月22日向被告借支3300元，故该部分款项应从其工资中予以抵扣。故，被告惠州市源连精密模具有限公司应向原告支付2014年12月工资300元。
劳动关系建立后，劳动者和用人单位均可依法解除。本案中，原告称与被告惠州市源连精密模具有限公司之间的劳动关系系被告惠州市源连精密模具有限公司违法解除，但其提交的证据未能达致其证明目的，其亦未提交有效证据证明其主张；被告惠州市源连精密模具有限公司称因原告连续旷工，视为原告自动离职，但被告惠州市源连精密模具有限公司提交的考勤卡亦未能证明其主张，因原告与被告均无法举证证明劳动者的离职原因，本院视为双方劳动关系于2015年1月18日由被告提出且经双方协商一致解除。双方劳动关系的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违反法律规定解除与劳动者的劳动关系，用人单位须向劳动者支付赔偿金的情形，故对原告请求判决被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。双方解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金人民币485元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2014年12月1日入职被告处，被告应当于2014年12月31日前与原告签订劳动合同。根据被告提交的《中华人民共和国劳动合同》显示，双方已于2014年12月1日签订书面劳动合同，故，对原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，本院不予支持。
对于原告要求被告支付业务提成费的诉讼请求，因原告未能提供有效证据证明其为此业务付出了劳动而被告未向其支付业务提成的事实，故，对原告的该诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。另，关于中山市东凤镇嘉源五金模具厂是否要承担连带责任的问题，单凭原告提供的证据仅能证明被告中山市东凤镇嘉源五金模具厂存在经营的事实，并不足以证明两被告系捆绑经营的关联企业，故，对原告要求两被告承担连带责任的主张，本院不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告惠州市源连精密模具有限公司应于本判决生效后十日内向原告吴红学支付2014年12月工资人民币300元。二、被告惠州市源连精密模具有限公司应于本判决生效后十日内向原告吴红学支付解除劳动合同经济补偿金人民币485元。三、驳回原告吴红学的其它诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人吴红学不服原审判决，向本院提起上诉，其诉讼请求与一审相同，事实及理由如下：（一）原审法院认为上诉人未完成举证责任是错误的，上诉人已按《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，提供了双方存在劳动关系的证明，已完成举证责任，而被上诉人未提交员工信息表、社保记录等证据证明双方不存在劳动关系，被上诉人应承担举证不能的责任；（二）原审法院认定上诉人与被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂存在业务合作关系属于事实认定错误；（三）上诉人与被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂自2014年9月6日开始即约定每月工资为12000元加提成，被上诉人已按约定支付了9月及10月的大部分工资，原审法院不顾上述事实，以法律效力存在瑕疵的《劳动合同》及庭后补的、上诉人未签名确认的《工资支付台账》为依据认定上诉人每月工资为1300元存在明显错误；（四）原审法院认为被上诉人并未违法解雇上诉人属于事实不清，应予纠正；（五）原审法院认为本案不存在须支付未签订劳动合同双倍工资问题，属于事实不清，应予纠正；（六）原审法院认为本案不存在须支付业务提成问题，属于事实不清，应予纠正；（七）原审法院认为本案两被上诉人非捆绑经营的关联企业明显错误。其余事实及理由与原审起诉状基本相同。
两被上诉人答辩称原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决，其余答辩内容与其一审答辩状基本相同。
上诉人二审提交了二份证据，一份为上诉人与被中山市东凤镇嘉源五金模具厂投资人黄水团的手机短信收发记录；另一份是有被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂黄水团及上诉人吴红学签名的文件公告信息；拟证明双方于2014年9月6日建立劳动关系。被上诉人对上述证据证明内容均不予认可，但承认短信所显示的手机号码是黄水团所使用。
本院查明的事实、判决的理由及结果
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人与被上诉人惠州市源连精密模具有限公司在劳动合同中约定，上诉人的月工资为底薪加职位津贴。惠州市2014年度在岗职工月平均工资为4465元。
本院认为，本案属劳动合同纠纷，双方主要存在以下争议，本院评析如下：
（一）上诉人与两被上诉人2014年12月1日前的法律关系应当如何认定。根据上诉人提交的证据《送货单》显示，该单盖有“中山市东凤镇嘉源五金模具厂”业务专用章，真实性可以确认；该单的发货单位为被上诉人惠州市源连精密模具有限公司，且注明原名为被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂，收货单位为深圳市科美精密五金有限公司，出货经手人为上诉人吴红学，日期为2014年9月24日；由此可见，上诉人吴红学于2014年9月24日已参与被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂的经营管理；而上述收货单位深圳市科美精密五金有限公司提供的《证明》表明，上诉人吴红学自2014年9月6日起作为被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂的主要管理人员，协助被上诉人与其洽谈业务，并带领被上诉人工厂员工生产相关产品；此外，结合上诉人二审提交其与被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂投资人2014年10月27日的有关工资的短信收发记录，以及落款日期为2014年9月，有吴红学及黄水团签名的公告文件等证据，已形成了完整的证据链，足以证实上诉人吴红学与被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂自2014年9月6日建立了事实劳动关系。由于被上诉人惠州市源连精密模具有限公司2014年11月28日才成立，此前其不具有用工主体资格，故2014年12月1日前的用工责任应当由被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂承担。两被上诉人主张与上诉人在双方签订书面劳动合同前系合作关系，但其并未提交任何证据予以佐证，本院不予支持。
（二）上诉人吴红学的工资标准应当如何认定，其2014年11月至2015年1月18日的工资应当如何计算。根据《广东省工伤保险条例》第十六条、第四十四条之规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年，因工资支付发生争议时，用人单位负有举证责任；本案被上诉人未提交经上诉人签名确认的工资支付台账，未完成相应的举证责任，故按照《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定，本案上诉人2014年11月1日至2015年1月18日期间的工资可以按照劳动者提供的数额及其他有关证据作出认定；根据上诉人提交的其与被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂投资人黄水团关于工资审批的手机短信显示，上诉人2014年10月份的工资为12000元，故本院依据上述证据，确定上诉人2014年11月的工资为12000元；由于自2014年12月1日起，上诉人与被上诉人惠州市源连精密模具有限公司签订了书面劳动合同，双方建立了新的劳动关系，故相应的用工责任应由惠州市源连精密模具有限公司承担，由于上诉人工作时间较短，才一个多月，双方均未提交相关有效证据证明上诉人的工资数额，且上诉人的月工资为底薪加职位津贴，其中职位津贴的数额双方并未在劳动合同中予以约定，故上诉人的工资应按照《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定的本市在岗职工平均工资水平来确定，上诉人2014年12月1日至2015年1月18日的工资应为6928.45元（4465元＋（4465元÷21.75天×12天］；扣减上诉人向被上诉人惠州市源连精密模具有限公司预支的生活费用3300元，被上诉人惠州市源连精密模具有限公司仍应向上诉人吴红学支付工资3628.45元。
（三）上诉人吴红学诉请的未签书面劳动合同二倍工资是否有事实及法律依据，二倍工资差额应当如何计算。如前所述，被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂与上诉人吴红学自2014年9月6日建立劳动关系后，未在法定的期限内签订劳动合同，依法应当向上诉人支付2014年10月6日至2014年11月30日的双倍工资差额21379.31元（12000元＋12000元÷21.75天×17天）。上诉人诉请支付2014年12月1日之后的双倍工资差额与事实不符，本院不予支持。
（四）上诉人吴红学诉请的解除劳动合同赔偿金是否有事实依据，两被上诉人应当如何承担责任。本案中，上诉人称被被上诉人惠州市源连精密模具有限公司违法解除，但其未提交相关证据予以佐证；被上诉人惠州市源连精密模具有限公司称因上诉人连续旷工，视为上诉人自动离职，但被上诉人惠州市源连精密模具有限公司也未提交相关证据佐证其主张，因上诉人与被上诉人均无法举证证明劳动者的离职原因，故本院视为双方劳动关系于2015年1月18日由被上诉人提出且经双方协商一致解除，被上诉人惠州市源连精密模具有限公司应当承担支付经济补偿金的法律责任；由于上诉人在中山市东凤镇嘉源五金模具厂与惠州市源连精密模具有限公司之间的工作变动，并非其本人原因造成的，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，上诉人的工作年限应当连续计算；因此，被上诉人惠州市源连精密模具有限公司应向上诉人支付经济补偿金14232.5元［（12000元＋12000元＋4465元）÷3×0.5个月］。上诉人要求被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂承担连带责任于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回；上诉人诉请劳动关系建立之前的提成费不属于本案的审理范围，本院不予审理。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《广东省工资支付条例》第十条、第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第460号民事判决第三项。
二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第460号民事判决第一项为：被上诉人惠州市源连精密模具有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人吴红学支付2014年12月1日至2015年1月18日的工资3628.45元。
三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第460号民事判决第二项为：被上诉人惠州市源连精密模具有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人吴红学支付解除劳动合同经济补偿金人民币14232.5元。
上述第二项、第三项合计17860.95元。
四、被上诉人中山市东凤镇嘉源五金模具厂应于本判决生效后十日内向上诉人吴红学支付2014年11月工资12000元，2014年10月6日至2014年11月30日的双倍工资差额21379.31元，两项合计为33379.31元。
五、驳回上诉人吴红学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案属劳动争议案件，一、二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年十月二十日
书 记 员 陈惠华