云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云26刑终77号
原公诉机关麻栗坡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨江平，男，1965年5月1日出生，身份证号码：5326241965********，汉族，中专文化，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县河滨路19附15号，原系麻栗坡县电力有限责任公司副董事长。因本案于2014年10月9日被刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。
麻栗坡县人民法院审理麻栗坡县人民检察院指控原审被告人杨江平犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪一案，于2016年4月14日作出（2015）麻刑初字第37号刑事判决。宣判后，原审被告人杨江平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人杨江平的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了杨江平，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
麻栗坡县人民法院判决认定：
（一）2008年6月11月，南温河供电所会计张某乙将南温河供电所所做的“城子上小集镇建设0.2千伏线路改造项目”工程费用67981.2元的报账单据交给被告人杨江平签字报账，杨江平告知张某乙该工程费用应由麻栗坡县移民局支付，张某乙便开具发票到麻栗坡县移民局进行报账，2008年6月13日麻栗坡县移民局向南温河供电所支付了该笔工程款。后杨江平又利用张某乙留下的该工程的报账单据，在麻栗坡县电力有限责任公司进行重复报销，麻栗坡县电力有限责任公司于2009年2月6日向南温河供电所转账67981.2元，后杨江平利用到南温河供电所检查工作的机会让张某乙将麻栗坡县电力有限责任公司转账到南温河供电所的67981.2元转到杨江平持有的账户名为刘某某，账号为6228484140101734119的银行卡内。2009年4月24日，张某乙按照杨江平的指示，将该笔款项打到6228484140101734119账户内。后麻栗坡县电力有限责任公司监事会对该笔款项进行调查，杨江平于2009年11月9日将该款退回南温河供电所，2009年11月12日南温河供电所将该款打回麻栗坡县电力有限责任公司。
上述事实，有经一审法院庭审质证的以下证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书和到案经过，证实本案由中共麻栗坡县纪委接到群众匿名举报信后，于2014年8月10日将举报材料移送麻栗坡县公安局经侦大队。同年9月23日对该案立案侦查，10月8日，民警持传唤证将杨江平传唤到案。
2．接受证据清单，麻栗坡县电力有限责任公司章程、2008年章程修正案、2012年章程修正案，证实麻栗坡县电力有限责任公司股东及股东受委托出资额变动的情况。
3．接受证据清单、麻栗坡县移民局向南温河供电所汇款转账凭证、麻栗坡县电力有限责任公司向南温河供电所汇款转账凭证、南温河供电所向刘某某汇款转账凭证、南温河供电所收到刘某某账号（622848140101734119）转账的汇款转账凭证、南温河供电所向电力公司转账凭证、麻栗坡县电力有限责任公司收据，证实麻栗坡县移民局2008年6月13日向南温河供电所支付材料及工时费67981.2元；2009年2月6日麻栗坡县电力有限责任公司向南温河供电所转账67981.2元；2009年4月24日南温河供电所向刘某某转账67981.2元；2009年11月9日从刘某某的账号（622848140101734119）中汇出67981.2元到南温河供电所的账上；2009年11月12日从南温河供电所划出67981.2元到麻栗坡县电力有限责任公司账户（078301040000373）；麻栗坡县电力有限责任公司2009年11月16日向南温河供电所出具收据一份，证实已收到南温河供电所汇入的67981.2元。
4．接受证据清单、证人陆继琼提供的收据一份、麻栗坡县电力有限责任公司结算业务申请书、记账凭证、南温河供电所所做的城子上小集镇建设0.2千伏线路改造预算/结算费用表，证实杨江平2009年2月4日签字同意使用麻栗坡县电力有限责任公司移民资金支付城子上安置点分配材料、工时费67981.2元给南温河供电所，2009年2月6日麻栗坡县电力有限责任公司向南温河供电所支付该款项。
5．接受证据清单、麻栗坡县电力有限责任公司账户（078301040000373）银行明细分类单，证实麻栗坡县电力有限责任公司2009年2月6日向南温河供电所支付城子上小集镇0.2千伏线路改造费67981.2元。
6．打印有刘某某卡号及身份证号的纸条，证实杨江平将刘某某的账号交给张某乙。
7．接受证据清单、银行凭证、记账凭证、收据，证实麻栗坡县电力有限责任公司2009年11月13日收到南温河供电所退还的67981.2元。
8．调取证据通知书、麻栗坡县电力有限责任公司企业法人营业执照、税务登记证两份、董事会文件两份、麻栗坡县委文件（麻发[1997]41号）关于深化国有企业改革的若干规定、县人民政府文件一份、马鹿塘水电站二期工程水库淹没输电设备改建补偿协议书，补偿协议书证实麻栗坡县移民局就马鹿塘水电站二期工程水库淹没输变电设施35千伏线路7.8千米，10千伏线路45.5千米,变压器450/10（千伏安/座），补偿麻栗坡县电力有限责任公司710万元，麻栗坡县电力有限责任公司根据移民安置实施阶段所规定的时限，完成35千伏麻栗坡城西变至大坪变电站送电线路工程，南温河淹没区10千伏输电线路恢复输电功能建设和安置点供电网络建设改（复）建工程。麻栗坡县政府文件（麻政复[1998]29号），证实麻栗坡县人民政府批复同意麻栗坡县电力有限责任公司改革方案；麻栗坡县电力有限责任公司董事会文件（麻电董字[2005]3号），证实经电力公司选举产生任命孙传达为麻栗坡县电力有限责任公司董事长；杨江平、李成升为副董事长。企业法人营业执照，证实麻栗坡县电力有限责任公司系自然人出资有限责任公司。
9.调取证据通知书、中国建设银行开户信息查询及杨江平所持有的三张建设银行卡明细查询、中国农业银行查询客户归户信息、杨江平持有的四张农业银行卡交易明细，证实杨江平持有的中国工商银行卡明细清单、杨江平持有的农村信用社银行卡交易明细清单情况。
10.调取证据通知书、账户名为刘某某，卡号为6228484140101734119的开户信息及交易明细、银行卡取款凭证、个人结算业务申请书，证实该卡于2009年1月5日存入5000元，1月6日支取了5000元；2009年4月24日存入67981.2元。2009年11月9日支取67981.2元，同日向南温河供电所汇款67981.2元。
11.调取证据通知书、调取证据清单、举报材料两份、张某乙询问笔录一份、张迎宏询问笔录一份、田茂祥询问笔录一份、李云态询问笔录一份、王国荣调查笔录、杨江平调查笔录、罗江调查笔录、收据两份、麻栗坡县电力有限责任公司党支部、监事会举报批复、关于南温河矿山架设35KV线路工程施工及材料采购调查情况，证实2011年10月，署名为麻栗坡县电力有限责任公司部分职工向文山电力股份有限公司举报杨江平存在侵吞麻栗坡县电力有限责任公司6万元资金等违法行为；2006年10月署名为麻栗坡县电力有限责任公司劳动服务部和南温河供电所部分职工向麻栗坡县电力有限责任公司举报杨江平的违法行为。
12.麻栗坡县电力有限责任公司监事会关于举报杨江平问题的调查情况，证实杨江平利用分管南温河移民搬迁工作的便利，私自叫南温河供电所会计张某乙转入6万元钱到刘某某账户。
13.麻栗坡县移民局出具情况说明，证实经查阅麻栗坡县移民局自2008年以来的账务，并未收到麻栗坡县电力有限责任公司任何赞助经费。
14.搜查证、搜查笔录、杨江平办公室搜查笔录、扣押清单，2014年10月8日，经对杨江平在麻栗坡县电力有限责任公司的办公室进行搜查，从杨江平办公室内发现1本黑色笔记本，2本棕色笔记本，1本绿色笔记本，中国工商银行个人业务凭证原件1份，中国农业银行存折复印件1份，“电力线路预算/结算费用表”复印件1份，印有“麻栗坡县电杆厂，刘某某：卡号：622848140401734119”等字样A4打印纸1张，中国农业银行卡3张，中国农业银行银行卡存款业务回单原件1份，中国工商银行卡1张，云南省农村信用社联合社借记卡1张，中国建设银行卡1张，云南省建筑安装工程统一发票复印件2份，电力线路预算/结算费用表复印件1份，中国农业银行电汇凭证3份，中国建设银行电汇凭证5份，湖北省增值税普通发票原件2份，武汉博大科技集团随州避雷器有限公司汇款明细1份，中国建设银行特殊业务申请书。
15.杨江平住所搜查笔录、扣押清单，经对杨江平位于麻栗坡县城北社区河滨路19号附15号杨江平的住所进行搜查，从杨江平卧室内搜查出中国农业银行卡存款业务回单原件4份，取款业务回单4份，中国工商银行个人业务凭证原件2份，中国农业银行电汇凭证原件5份，农村信用社电汇凭证原件1份，中国工商银行电汇凭证原件1份，中国农业银行卡业务回单1份，中国农业银行卡2张，中国农业银行个人结算业务申请书原件1份，中国农业银行现金管理收费凭证原件1份，中国农业银行记账凭证原件1份，云南省农村信用合作联社存折复印件原件1份，中国农业银行取款凭条复印件3份，中国农业银行存款凭条复印件3份，刘某某身份证复印件1份。
16.司法会计鉴定，证实杨江平利用职务便利，采用重复报销“城子上小集镇建设0.2千伏”线路改造项目工程款的方式，侵占麻栗坡县电力有限责任公司67981.2元.
17.证人证言
（1）李某甲的证言，证实在马鹿塘水电站二期工程水库淹没输变电设施改建工程中，杨江平利用南温河供电所的报账单据从麻栗坡县电力有限责任公司领取了67000多元钱，该款经麻栗坡县电力有限责任公司报账并打到南温河供电所的账户后，杨江平指示南温河供电所将该款划到刘某某的私人账户中。而该笔工程款南温河供电所已经向麻栗坡县移民局进行了报账，杨江平的行为重复报销了相关工程款，套取了麻栗坡县电力有限责任公司的资金的事实。
（2）王某某的证言,证实杨江平曾让南温河供电所将一笔67981.2元的工程款汇入一个开户名为刘某某的账户内，后经电力公司监事会调查，认为该笔资金属于麻栗坡县电力有限责任公司，要求杨江平将该款项追回的事实。
（3）伙某某的证言，证实2009年的一天，南温河供电所的账户上多了一笔67981.2元钱，在杨江平的要求下，南温河供电所将该款打入刘某某的账户中，后电力公司监事会对该款进行调查，该款又从刘某某的账户中划回南温河供电所，并归还电力公司的事实。
（4）张某甲的证言,证实2009年南温河供电所的账户上多出一笔67981.2元的款项，后杨江平要求南温河供电所会计张某乙将该款划拨到刘某某的账户上，之后经过麻栗坡县电力有限责任公司监事会调查，该款又从刘某某的账户划到南温河供电所，后划回麻栗坡县电力有限责任公司的事实。
（5）张某乙的证言，证实2009年2月6日，南温河供电所账户上多出一笔67981.2元的款项，后麻栗坡县电力有限责任公司副董事长杨江平要求其将该款项转入杨江平提供的刘某某的账户中，在杨江平多次催促后，其与南温河供电所领导汇报，于2009年4月24日将该款项转入刘某某账户中，之后麻栗坡县电力有限责任公司派人调查该款项，查明该款项系杨江平利用其所做的报账单据，将其已经从麻栗坡县移民局报销的账目再次麻栗坡县电力有限责任公司去报账，该款于2009年11月11日由刘某某的账户中退回南温河供电所账户的事实。
（6）熊某某的证言,证实2009年2月6日，张行珍将领导签字同意报销的67981.2元的移民工程款转入南温河供电所的账户中，后被职工举报，到南温河供电所调查查明，该工程款系杨江平违规从县电力公司报销，并要求南温河供电所将该款打入刘某某的账户中，经麻栗坡县电力有限责任公司监事会调查后，已将该款追回的事实。
（7）陆某某的证言,证实2009年2月6日，杨江平副董事长将南温河供电所的工程结算和单据签字后交给电力公司出纳张行珍，张行珍拿到相关单据后向南温河供电所转账67981.2元，其对该款项进行作账的事实。
（8）张某丙的证言，证实2009年2月6日，其在收到杨江平签字同意报账的移民工程相关票据后，向南温河供电所转账67981.2元的事实。
（9）刘某某的证言,证实2009年2、3月份期间，杨江平找其索要了一张农业银行卡的事实。
（10）杨某某的证言，证实其从未与杨江平协商过让麻栗坡县电力有限责任公司支付“小集镇0.2千伏线路改造”的工程款的事，也不存在要求杨江平调整工程预算，将调整出来的工作经费给麻栗坡县移民局做办公经费的事。同时证实，麻栗坡县移民局如果要向相关单位要办公经费，需要写申请或请示到相关单位，由单位直接将经费打入麻栗坡县移民局账户内的事实。
（11）孙某某的证言,证实杨江平个人没有权利决定给某个单位赞助费，在2008年至2009年麻栗坡县移民局也没有向电力公司要过赞助费。同时证实，其他单位如果向电力公司要赞助费，需要提交书面申请到麻栗坡县电力有限责任公司，经过公司董事会开会决定，任何个人没有权利决定的事实。
18．被告人杨江平供述，证实2009年2月，其分管南温河移民搬迁工程，用南温河供电所会计张某乙所做的南温河城子上小集镇0.2千伏线路改造项目报账单据到麻栗坡县电力有限责任公司套取了电力公司资金67981.2元。
（二）2009年1月5日，刘某某存入5000元钱到自己的农业银行卡(卡号:6228484140101734119)中，并将该卡送给被告人杨江平使用，同年1月6日，杨江平将该款取出，存入以刘某某名字命名的存单中，并继续持有该存单，2010年7月4日，杨江平将存单中的5000元钱取出。
上述事实，有经一审庭审质证的以下证据予以证实：
1．账户名为刘某某、卡号为6228484140101734119的开户信息及交易明细、银行卡取款凭证、个人结算业务申请书，证实该卡于2009年1月5日存入5000元，1月6日支取了5000元的事实。
2．笔迹鉴定意见书，证实落款日期为2009年1月5日序号为793g0070、卡号为“6228484140101734119”的《银行卡存款凭条》上的“客户签名”处“刘某某”签名字迹是刘某某本人所写。
3．证人证言
（1）刘某某的证言，证实2009年2、3月份期间，杨江平找其索要了一张农业银行卡，该卡上没有钱。
（2）汪某某的证言，证实刘某某的电杆厂是电力公司引进的，2008年之前，电力公司劳动服务公司对刘某某生产的电杆每根提取管理费45元，水泥拉盘提取5元，2008年至2010年，电力公司对刘某某生产的电杆每根提取管理费60元。说明2010年之前，刘某某的电杆厂归电力公司劳动服务部管理。
4．被告人杨江平供述供述和辩解，证实其向刘某某要了一张农业银行卡，刘某某将卡拿给其时，卡上有5000元钱，后来其将5000元钱取出存在刘某某名字的存单里，几次想要归还给刘某某，刘某某均拒绝，后其保管该钱。
5．户口证明，证实被告人杨江平的自然身份情况。
（三）麻栗坡县猛硐乡小南坪“无电户”项目属于使用国家战后恢复资金实施的工程。该工程于2008年由麻栗坡县电力有限责任公司组织施工，2009年5月竣工，工程实际造价为77147.16元，由当地村民集资27200元，尚需使用国家战后恢复资金支付工程款49947.16元。被告人杨江平指示南温河供电所通过虚增工程量的方式，将工程款虚增至189376.14元，套取国家战后恢复资金139428.98元，被套取的国家战后恢复资金作为麻栗坡县电力有限责任公司收入入账。接到举报后，2012年2月21日麻栗坡县电力有限责任公司监事会组织相关人员到南温河供电所对猛硐乡小南坪“无电户”项目资金进行清查，发现该项目确实存在虚增工程量，套取国家战后恢复资金的情况。2012年2月29日，麻栗坡县电力有限责任公司通过会计调账的方式用公司结余122733元退还了部分被套取的国家战后恢复资金。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1．接受证据清单、麻栗坡县发展和改革局关于对2008年度解决战争遗留问题和战区困难县建设项目竣工验收的通知、文山壮族苗族自治州人民政府文件（文政发[1993]161号）关于印发《文山州战区恢复建设资金管理实施细则》的通知、（云财预[2001]55号文件）关于印发《云南省战区恢复专项资金管理暂行办法》的通知、云南省战区恢复专项资金管理暂行办法、麻栗坡县战后恢复建设项目管理暂行办法，证实根据《麻栗坡县战后恢复建设项目管理暂行办法》第四章资金管理第十三条规定，战恢资金是国家政策性的扶持资金，资金管理必须坚持在县人民政府的统一领导下，由县战恢办和县财政局按分工协作的原则，共同进行管理。根据《云南省战区恢复专项资金管理暂行办法》第三项第七条规定，战恢资金管理，在省政府的统一领导下，由省财政厅和省战恢办按照分工协作的原则，共同进行管理。省财政厅主要负责战恢资金的预算编制、资金分配、拨款和监督检查。省战恢办主要负责各地州上报项目的审查和监督实施。省财政厅和省战恢办共同负责战恢项目审批、管理、检查和验收等工作。
2．接受证据清单、麻栗坡县发展和改革局、麻栗坡县财政局文件（麻发改联发[2009]82号）关于下达2008年战区遗留问题中央专项资金项目计划和战区困难县中央补助资金项目计划的通知、中国农业银行来账凭证和往来款项统一收据，证实2009年3月30日，麻栗坡县发改局和财政局联合发文，将麻栗坡县2008年战区遗留问题中央专项资金项目计划和战区困难县中央补助资金95万元下达到麻栗坡县电力有限责任公司。其中猛硐乡卡房脚等村通电工程，补助资金20万元。
3．接受证据清单、猛硐小南坪村线路（无电户工程）竣工结算表、南温河供电所施工材料款明细单、南温河供电所付施工费用明细单、麻栗坡县农村信用合作社现金进账单（村民集资架线款）两份，证实南温河供电所付小南坪村无电户项目施工费21400元；运费1020元；线路竣工结算表记载猛硐小南坪村线路总造价167268.64元，其中税款5419.66元，车运费1020元，人工费21400元，结转安装费139428.98元。麻栗坡县农村信用社现金进账单证实小南坪无电户项目村民集资27200元。
4．麻栗坡县电力有限责任公司出具的关于南温河供电所小南坪无电户项目缴纳工程税的情况说明及税务机关缴税利率规定，证实小南坪无电户项目根据税务机关规定，税率为3.24%，应缴纳税款5419.66元，同时证实该税金由电力公司财务部门统一向税务部门进行缴纳，因此南温河供电所并无该项目单独的纳税单据。
5．公路、内河货物运输统一发票联，证实猛硐小南坪项目电杆费1020元。
6．云南省建筑工程统一发票及付款费用明细单，证实南温河供电所支付韦堂方工程款31700元和37600元的事实，包含小南坪无电户项目施工费21400元。
7．接受证据材料清单、记账凭证、进账单、收据、明细单，证实2009年6月15日麻栗坡县电力有限责任公司向劳动服务部支付南温河小南坪项目电力公司的材料款为49307.5元，以上49307.5元分别是电杆款8040元，李沈货款1400元，喻红艳货款32064元，杨江葵货款7803.5元；小南坪项目从各仓管员处调货的详细情况。
8．接受证据材料清单、陶坤礼关于调查南温河供电所施工猛硐小南坪“无电户”工程笔记本记录，记载2012年2月21日公司监事会组织王纪明、盘玉和、熊兴珍、陶坤礼等四人到南温河供电所核实猛硐小南坪村无电资金通电工程情况，经查阅供电所会计资料，证实小南坪无电户项目总收入为167268.64元，其中群众集资27200元，麻栗坡县电力有限责任公司下拨工程款140068.64元，而该工程实际支出22420元，其中支付材料费21400元和运费1020元，上税5419.66元。剩余139428.98元已作为安装费入账，并于2009年8月4日上交公司农行账户。经核实，供电所该工程实际结算为66638.14元。
9．接受证据材料清单、李成升关于调查南温河供电所施工猛硐小南坪“无电户”工程笔记本记录，记载：2012年2月21日上午8：23张成忠电话向李成升汇报了小南坪工程实际投资6万元，但杨江平安排南温河供电所将工程扩大投资到18万多元。李成升于当日下午派监事会及财务人员到南温河供电所落实，查明确有此事，后要求南温河供电所以实际投资上报，纠正错误。
10．接受证据材料清单、王纪明2012年工作日志，记载:2012年2月21日王某某与盘某某、陶某某、熊某某到南温河调查小坪寨村无电资金工程虚造资金13万多元一事。
11．接受证据材料清单、熊某某笔记本内容，记载李某甲、王某某、盘某某、陶某某、熊某某等人2012年2月21日到南温河调查无电村项目将工程款从5万元多扩大到18万，经落实工程已结束，杨江平电话叫扩大工程量。
12．接受证据材料清单、记账凭证、报销清单、农业银行结算业务申请书、建筑工程统一发票、南温河供电所电力线路结算费用表、零售统一发票、电力公司劳动服务部商品销售明细、电力公司收据，收据证实南温河供电所2009年8月14日将安装费139428.98元入账，麻栗坡县电力有限责任公司记账凭证证实猛硐小南坪村无电户通电工程总资金为189376.14元，其中支付劳动服务部材料费49307.5元，支付南温河供电所140068.64元。报销清单证实经杨江平签字同意使用40万元无电村经费支付南温河无电户工程的189376.14元费用。农业银行结算业务申请书证实2009年6月15日麻栗坡县电力有限责任公司向南温河供电所转账支付140068.68元材料工时费资金。建筑工程统一发票证实张某乙2009年6月11日开具南温河无电户工程发票记载该工程材料及工时费共计140068.64元，发票上有杨江平的签名。南温河供电所电力线路结算费用表证实了南温河供电所将小南坪无电户项目从实际支出的66638.14元虚增扩大至189376.14元的事实。零售统一发票、电力公司劳动服务部商品销售明细证实小南坪项目从麻栗坡县电力有限责任公司劳动服务部购买材料款为49307.5元
13．调账说明、记账凭证、专项应付款，证实2012年2月29日，麻栗坡县电力有限责任公司发现南温河小南坪“无电户”项目虚增工程量套取了国家专项资金122738元后，利用公司结余返还了122738元到专项资金账户中。
14．麻栗坡县发改局关于县电力公司实施2008年度村寨通电工程的情况说明，证实对于下达给麻栗坡县电力有限责任公司所使用的95万元的战后恢复资金，是由电力公司按计划组织实施，项目不属于县发改局发包给县电力公司的性质。
15．司法会计鉴定，证实杨江平授意虚增猛硐乡小南坪“无电村通电工程”投资额139428.98元。
16．证人证言
（1）李某乙的证言,证实南温河供电所副所长张某乙向其汇报了杨江平指示南温河供电所虚报小南坪“无电户”项目资金后，其曾安排麻栗坡县电力有限责任公司监事会进行调查，查明小南坪“无电户”项目确实存在虚报账目的情况，调查清楚后，其要求南温河供电所将虚报款项追回麻栗坡县电力有限责任公司。
（2）王某某的证言，证实麻栗坡县电力有限责任公司接到举报后，电力公司监事会到南温河供电所就“无电户”工程专项资金使用的情况进行调查，发现杨江平指使南温河供电所将“无电户”项目虚增了14万余元，其找杨江平了解此事，杨江平称这么做的目的是为了帮公司创收。同时证实，监事会在调查了此事后，曾向董事长孙传达汇报过该情况，孙传达称因没有给公司造成严重后果，所以在公司内部消化此事，也没有处理杨江平。
（3）伙某某的证言,证实2008年南温河供电所负责小南坪无电户项目时，实际支出费用为66638.14元，杨江平指示南温河供电所将该项目工程支出扩大14万多元，经南温河供电所向麻栗坡县电力有限责任公司监事会汇报后，经麻栗坡县电力有限责任公司监事会对虚报工程情况进行了调查，查明情况后，虚报款项14万余元已退回麻栗坡县电力有限责任公司。
（4）张某甲的证言，证实2008年左右，南温河供电所在实施小南坪无电户项目时，麻栗坡县电力有限责任公司副董事长杨江平要求南温河供电所将原本为66638.14元的工程款虚报至14万余元，套取了国家专项资金14万元，后南温河供电所主动向麻栗坡县电力有限责任公司汇报此事，经电力公司副董事长李某某等人调查核实，该无电户项目资金确实存在虚报情况，并将虚报款项退回麻栗坡县电力有限责任公司。
（5）张某乙的证言,证实2009年，杨江平指示南温河供电所副所长张某乙，将小南坪无电村项目做大，后南温河供电所将小南坪无电户项目虚增工程量，共套取国家专项资金139428.98元。
（6）熊某某的证言，证实2012年2月21日，其与王某某、盘某某、陶某某等人到南温河供电所调查小南坪“无电户”项目，经调查该项目系在杨江平指示下南温河供电所虚报了投资，虚增了工程，套取的专项资金工程款已被用做电力公司收入进行了分配。2012年2月份，经调查落实后，麻栗坡县电力有限责任公司用公司结余资金归还了套取的122738元专项资金。
（7）韦某某的证言,证实南温河小南坪“无电村”项目实际使用材料款为49307.5元，而该材料款已经由麻栗坡县电力有限责任公司直接支付给电力公司劳动服务部。
（8）沈某某的证言，证实麻栗坡县发改局和麻栗坡县财政局，联合下发文件，将战后恢复资金95万元下达麻栗坡县电力有限责任公司用于解决战区困难县无电村项目建设，项目未使用完的资金应该收归财政统一管理，项目完工后，发改局按照规定组织验收。
（9）盘某某的证言，证实麻栗坡县电力有限责任公司监事会主席王纪明、副董事长李成升及电力公司陶某某、熊某某等人去南温河供电所调查小南坪无电村项目的账目后，发现该项目存在将工程量做大。
（10）陶某某的证言,证实2012年2月，麻栗坡县电力有限责任公司接到职工举报称南温河供电所将小南坪“无电户”工程的账目做大，麻栗坡县电力有限责任公司随即组织人员去调查此事，经查该项目确实存在将实际开支为66638.14元的账目做大到189376.14元的情况，据南温河供电所副所长张某乙称是电力公司杨江平副董事长指示南温河供电所将账目做大。
麻栗坡县人民法院认为，被告人杨江平利用担任麻栗坡县电力有限责任公司副董事长的职务便利，以非法占有为目的，套取麻栗坡县电力有限责任公司67981.2元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成职务侵占罪。被告人杨江平利用担任麻栗坡县电力有限责任公司副董事长的职务便利，收取刘某某5000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成非国家工作人员受贿罪，但犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。公诉机关指控的被告人杨江平犯诈骗罪，经查，诈骗罪证据不能证实被告人杨江平构成犯罪，被告人杨江平的行为不符合诈骗罪的构成要件，诈骗罪不成立。被告人杨江平一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨江平在公司监事会调查时，承认了其职务侵占的事实，主动退还了67981.2元，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十九条、第四十七条款、第六十四条之规定，判决认定被告人杨江平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年；赃款5000元依法没收，上缴国库，随案移送银行卡二张（卡号：6228484140101734119、6228484140101848117），依法没收销毁。
宣判后，原审被告人杨江平以其行为不构成职务侵占罪，其没有非法占有为目的，67981.2元是南温河供电所领导班子为移民局解决办公经费决定打出去的；非国家工作人员受贿罪中，其没有为他人谋取利益，其和刘某某是借卡，并未想要据为己有，请求二审改判为由，提出上诉。
麻栗坡县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
关于被告人杨江平提出其行为不构成职务侵占罪，其没有非法占有为目的，67981.2元是南温河供电所领导班子为移民局解决办公经费决定打出去的的辩解和上诉理由。
经查，在案证据证实，上诉人杨江平利用其担任副董事长的职务便利，在“城子上小集镇建设0.2千伏线路改造项目”工程费用67981.2元由麻栗坡县移民局报账的情况下，又利用张某乙留下的该工程的报账单据，在麻栗坡县电力有限责任公司重复报帐。证人张某乙证实该款重复报账后，经杨江平多次催促，其将该款项转入刘某某账户。上诉人杨江平主观上具有非法占有的目的，客观上实施了重复报账后将套取的款项转到其持有的刘某某的账户中的行为，已实际控制该笔款项，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。之后，因麻栗坡县电力有限责任公司派人调查该款项，杨江平才将该款退回南温河供电所账户，其侵占该款的行为已经完成，之后的退款并不影响对其行为性质的定性；其所作该笔款项是为移民局解决办公经费的辩解除上诉人杨江平的供述外无其他证据证实，且在案证据证实麻栗坡县移民局没有向麻栗坡县电力有限责任公司要过赞助费，故上诉人杨江平的这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨江平提出在非国家工作人员受贿罪中，5000元没有达到非国家工作人员受贿罪的立案标准，其没有为他人谋取利益，其和刘某某是借卡，并未想要据为己有的上诉理由。
经查，刘某某的水泥电杆厂与杨江平所在的南温河电站有业务往来，刘某某虽然否认其在给杨江平的农行卡中存过5000元钱，但上诉人杨江平的供述能与银行取款和存款凭证相吻合。杨江平供述其多次想把钱还给刘某某，但刘某某不要，钱最后被其取出用了，说明该款最终流向杨江平，被杨江平实际占有。杨江平辩解其没有为他人谋利，本院认为，杨江平作为麻栗坡县电力有限责任公司副董事长，其在明知麻栗坡县电力有限责任公司与刘某某有业务往来的情况下收受刘某某送的现金，其行为符合非国家工作人员受贿罪构成要件。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍、五倍执行；该解释第一条规定，贪污或者收回数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据这两条的规定，非国家工作人员受贿罪“数额较大”的数额起点应该为6万元。公诉机关指控上诉人杨江平犯非国家工作人员受贿罪收受他人现金5000元尚未达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的入刑点。一审在判决时该解释尚未生效，根据我国刑法中溯及力的相关规定，本案二审时应当适用新的数额标准，因此对公诉机关指控上诉人杨江平的行为构成非国家工作人员受贿罪依法不能认定。一审对其判处免予刑事处罚不当，应予更正。
本院认为，上诉人杨江平利用担任麻栗坡县电力有限责任公司副董事长的职务便利，以非法占有为目的，套取麻栗坡县电力有限责任公司人民币67981.2元，其行为构成职务侵占罪。应依法予以惩处。因最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪“数额较大”起点为6万元人民币，故杨江平收受他人人民币5000元的行为达不到“数额较大”标准，不构成非国家工作人员受贿罪，原判认定上诉人杨江平的行为构成非国家工作人员受贿罪不当，但对其非法所得5000元应依法予以没收；在职务侵占罪中，鉴于杨江平二审期间主动认罪，且所侵占的67981.2元已退回麻栗坡县电力有限责任公司，可对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定,判决如下:
一、维持麻栗坡县人民法院（2015）麻刑初字第37号刑事判决的第二项，即赃款5000元依法没收，上缴国库，随案移送银行卡二张（卡号：6228484140101734119、6228484140101848117），依法没收销毁部分。
二、撤销麻栗坡县人民法院（2015）麻刑初字第37号刑事判决的第一项，即对上诉人杨江平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年部分；
三、上诉人（原审被告人）杨江平犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凌
审 判 员 徐 景
代理审判员 秦泰斗
二〇一六年九月十四日
书 记 员 江 荷