福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3526号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴文金，男，1967年4月7日出生，汉族。
委托代理人陈育津、张霖清，福建旭恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门海城建设工程有限公司。
法定代表人黄巧新。
委托代理人陈志宏，福建明鼎律师事务所律师。
上诉人吴文金因与被上诉人厦门海城建设工程有限公司（以下简称海城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第4524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海城公司向原审法院起诉，请求判令：1、确认海城公司与吴文金签订的《土建工程建设施工合同》依法无效；2、吴文金立即向海城公司返还100000元的工程款；3、本案诉讼费用、保全费用由海城公司负担。
吴文金提起反诉，请求判令：1、海城公司赔偿吴文金经济损失人民币110000元；2、本案反诉费用由反诉被告承担。
原审判决查明，海城公司与吴文金于2014年2月14日订立《土地工程建设施工合同》一份，双方约定：由吴文金（即乙方）向海城公司（即甲方）承包工程名称为厦门顶津饮品有限公司400吨污水处理站土建工程的项目；工程地点为厦门市同安区；工程范围和主要内容为新建污水池1座等配套设施及其它按施工图施工；工程合同价款为100万元不含税费；工程工期自2014年2月14日开工至2014年5月24日竣工；承包方式为总价包干，按施工图施工，在合同签订前，乙方已到施工现场实地踏勘，了解施工工地和周围环境，掌握了所有与工程施工有关或对施工有影响的情况并考虑齐全，本工程实行一次性包干，对甲方提供的资料及要求有疑问时乙方应书面提出，合同签订后，乙方不得以图纸设计图纸不详、不清、错漏、无大样、不合理、不满足相关规定及报价漏项等原因改变施工做法或追加费用；合同价款支付和结算为合同签订之日起5个工作日甲方预付给乙方合同价款的10%即10万元整等；违约责任为乙方未按合同日期进场和竣工验收的，每逾期一天应偿付给甲方合同结算价款的千分之一的逾期违约金，甲方未按合同规定的日期付款的，每逾期一天应偿付给乙方应付合同价款的千分之一的违约金等内容。合同签订后，海城公司于2014年2月20日向吴文金预付了100000元作为工程款。后双方因工程施工问题发生纠纷，海城公司遂向法院提起诉讼，诉讼请求如上所述。而吴文金亦提起反诉，诉讼请求如上所述。
另查明，蔡某以康师傅污水池为工程名称于2014年5月、6月期间陆续向厦门建旺混凝土工程有限公司购买预拌砼，并由厦门建旺混凝土工程有限公司开具《厦门建旺混凝土工程有限公司预拌砼发货单（结算凭证）》载明送货日期、本车方量、浇筑部位等内容。蔡某与厦门建旺混凝土工程有限公司于2014年5月15日对账结算，确认截止当日累计未收款为143972.3元，于2014年6月25日对账结算，确认截止当日累计未收款为5656.06元。厦门建旺混凝土工程有限公司实验室就康师傅污水池向蔡某出具《厦门建旺混凝土工程有限公司砼开盘鉴定证明》两份、《厦门建旺混凝土工程有限公司砼配合比设计报告》1份。海城公司于2014年3月31日至2014年11月10日期间陆续向蔡某支付工程款共计1263000元。海城公司于2014年10月17日至2014年12月3日期间陆续向钟适民支付材料费、工程款共计70000元。蔡某以“厦门顶津饮品有限公司400吨污水处理站土建工程班组工资表”为抬头制作工资表一份，向刘君水、陈东春发放工资。
又查明，吴文金经云霄县职改办审批，取得初级市政工程助理工程师证件，其上载明的工作单位为福建国厦建设工程有限公司。
原审庭审中，吴文金述称，其与工地代表童宗祥进行联系，于2014年2月15日已经进场施工，做了前期工作，如土地平整，现场清理，也预支了工人工资。而海城公司则认为，吴文金陈述的不符合事实，按照合同第九条的约定，不存在吴文金要平整土地等现场清理的义务，吴文金实际上没有接触过海城公司的工作人员。当时公司有一个员工与吴文金是同村人，他多次与吴文金沟通，但未果；当时吴文金称在本地有影响力，但实际上他无法按时进场，当时他也有跟海城公司反映问题，故公司另请他人蔡竟赛进场施工，现在工程部分已经完成，但是业主还没有出具正式的竣工验收报告。
原审判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质而签订施工合同的，该施工合同无效。本案中吴文金并无建设工程的施工承包资质，故海城公司与吴文金签订的《土建工程建设施工合同》应认定为无效。而在海城公司依约支付了工程预付款100000元之后，吴文金并未如期进场进行施工。吴文金举示的工资单、挖掘机、运土车费用、施工期间工人生活费用及杂费、工作费用等证据材料无法形成完整的证据链条以证实吴文金为本案工程的实际施工人，其提出的其实际进场施工完成合同约定的工程项目等抗辩意见缺乏充分的事实及法律依据，应不予采信。合同被认定无效后，吴文金基于合同取得的权益应予以返还，海城公司提出的要求吴文金返还工程款100000元的诉讼请求具备充分的事实及法律依据，故予以认可。至于吴文金提出的反诉请求，因缺乏充分的事实及法律依据，故不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、厦门海城建设工程有限公司与吴文金于2014年2月14日签订的《土建工程建设施工合同》依法无效；二、吴文金于判决生效之日起五日内向厦门海城建设工程有限公司返还工程款人民币100000元；三、驳回吴文金的全部反诉请求。
宣判后，吴文金不服，向本院提起上诉。
上诉人吴文金上诉称，一、本案一审适用简易程序，海城公司于2014年11月20日提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”，而吴文金在2015年7月27日才收到一审判决，其审限超过规定时间，程序违法，影响判决结果公正。二、原审判决事实认定不清，适用法律错误。1、原审判决认定双方签订的《土建工程建设施工合同》无效存在事实不清，适用法律错误。首先，本案讼争合同工程是由海城公司向厦门顶津饮品有限公司承包的，海城公司作为工程的总承包人再将工程分包给吴文金。吴文金作为总承包人具有相应的施工资质，施工讼争合同不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效情形，原审判决适用该条解释认定本案讼争合同无效属于适用法律错误。其次，吴文金与海城公司于2014年2月14日签订讼争合同，合同签订后吴文金便开始进场施工，在施工过程中海城公司擅自违约阻止吴文金进场施工，将讼争工程直接分包给第三人蔡某施工。海城公司违反合同约定，依法应当承担违约责任，赔偿吴文金由此造成的损失。2、若本案讼争合同无效，吴文金认为原审判决未查明案件事实，认定事实存在多处矛盾。海城公司作为造成合同无效的过错方依法应当赔偿吴文金的经济损失。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，可以看出上述法律规定是限制总承包人违法分包，而不是限制实际施工人，本案海城公司作为总承包人依法具有审查实际施工人是否具有施工资质的责任。若本案讼争合同无效，是因海城公司未履行依法审查的责任导致的。其次，海城公司先与吴文金签订合同，之后又以吴文金不具备相应资质为由不履行合同，将讼争工程擅自分包给第三人蔡某施工，而根据原审法院调查及蔡某本人陈述，其也是没有施工资质。且蔡某与海城公司之间连书面的施工合同都没有签订，因此是海城公司违约在先，且海城公司具有过错，应当承担相应的责任，赔偿吴文金的经济损失。综上，若本案讼争合同无效，根据《中华共和国合同法》第五十八条规定，海城公司作为导致合同无效的过错方应当承担赔偿无过错方的经济损失责任。3、吴文金在合同签订后立即进场施工，包括清理场地、进行土地平整、购买设备、搭建简易工棚、支付工人工资等前期工作。吴文金已投入大量费用，该费用应由作为过错方的海城公司承担。首先，本案讼争合同签订后吴文金立即进驻施工场地施工，包括理场地、进行土地平整、购买设备、搭建简易工棚、支付工人工资等前期工作。施工过程中吴文金已投入大量费用进行建设并预付大量工人工资。之后海城公司单方违约不让吴文金继续施工，将工程交由第三人蔡某施工，现在海城公司与第三人蔡某串通无视吴文金前期投建事实及所花费的费用。根据合同约定及法律规定对于这部分费用海城公司依应当承担。其次，本案证人蔡某陈述其于2014年2月16日进场施工，而本案海城公司于2014年2月20日才将第一笔款项10万元转账给吴文金，既然海城公司已于16日将讼争工程交由第三方施工，为何20日还继续将工程款打给吴文金？二者之间存在矛盾，正是因为吴文金在合同签订后立即进场施工、投入相应费用，海城公司才有可能向上诉人支付工程款。再次，本案因吴文金投入的是前期费用，包括挖掘机、运土机及电线、抽水机、床板等，当时吴文金未开取发票。根据施工合同在施工过程中的一些交易规则及生活经验、向相关人员调查核实等综合判断吴文金前期实际投入的费用。且吴文金在前期已预付了工人大量工资，吴文金也已提交证据并附有工人签名的的证明。蔡某提供的也是手写的工资单，原审判决予以认定，却不认定吴文金提供的工资单。综上，请求：1、依法撤销厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第4524号民事判决，发回一审法院重审或直接改判支持吴文金的反诉请求，驳回海城公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由海城公司承担。
被上诉人海城公司答辩称，吴文金的上诉缺乏事实和法律依据。原审判决认定事实清楚适用法律正确。首先，原审判决对事实认定清楚，判决本身符合相应法律规定。其次，吴文金确实未履行任何合同的义务。吴文金在签订合同之时陈述其与当地很熟，但实际履行中，根本无法入场，导致无法施工。海城公司不得已才另行委托他人。一审审理中，证人到庭确认吴文金没有施工。再次，吴文金在一审中没有进行举证，原审判决驳回其诉求系属正确。
经审理查明，除吴文金主张其进行了前期工作外，双方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。
审理过程中，吴文金申请证人吴某、许某出庭作证，拟证明吴文金进行了前期投入，并支付了此二人的工资。海城公司质证认为，双方于2014年2月14日才签订合同，不可能依证人所述当日就施工了。双方对施工时间的陈述也前后矛盾。且证人所称的工资支付方式是按月支付与日常支付工资的方式不符，此类工程均为按实际天数支付。吴文金原审中陈述其已经施工完毕，后变更为进行土地平整，现在又称其进行了挖掘工作。本院对证人证言经分析认为，证人吴某、许某对进场时间均无法明确，二者对施工时间的陈述相互矛盾，所称的工资支付方式为即使未足月，吴某也按月支付全部工资。该证人证言不仅自身陈述存在瑕疵，亦无其他证据予以佐证，故对该证人证言不予采信。
本院认为，因吴文金缺乏施工资质，故其与海城公司签订的《土地工程建设施工合同》依法应当认定无效。吴文金关于海城公司具有施工资质，该合同不能认定无效的上诉主张于法相悖，违背了合同的相对性，应不予支持。因合同无效，吴文金应当返还海城公司的工程款10万元。吴文金上诉主张因其实施了挖掘等工作，并支付了工人工资，海城公司应当赔偿该部分损失，但在原审中提交的证据均无法证明系因讼争工程施工所支出的款项；工人工资的支付亦与常理不符；证人证言之间相互矛盾，缺乏必要证据佐证，故对该上诉主张不予采信。现原审判决已经查明讼争工程由蔡某施工完毕，吴文金对此亦不持异议，亦无充分证据证明其进行部分投入，故吴文金诉求海城公司赔偿其损失，缺乏事实依据，应当予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4800元，由上诉人吴文金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。