浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬余刑初字第1275号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人姚某某，农民。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2014年9月2日被余姚市公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人叶黎波，浙江阳明律师事务所律师。
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2015）1137号起诉书指控被告人姚某某犯诈骗罪、盗窃罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派代理检察员梁延敏出庭支持公诉，被告人姚某某及其辩护人叶黎波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
余姚市人民检察院指控：
（一）诈骗
2011年9月，因被告人姚某某一直未归还之前的借款，被害人郑某提出将被告人姚某某公司名下的“哈根达斯”经销权转让给其，被告人姚某某表示同意，并称因生意周转需要提出再次借款。同月16日，被害人郑某将人民币100万元转入被告人姚某某妻子苏某的银行账户内。同月底，被告人姚某某将一份伪造的“哈根达斯”经销权授权证明交给被害人郑某，后又以资金周转需要为由，于同年10月17日、10月27日、11月8日先后向被害人郑某骗得借款人民币20万元、人民币30万元、人民币50万元。同年12月，被告人姚某某因负债累累，无力偿还而逃匿。
（二）盗窃
2011年9月底，被告人姚某某将其名下的宁波某某品客贸易有限公司转让给被害人郑某经营，并将该公司的法人章、财务章等交给被害人郑某。在被害人郑某经营期间，被告人姚某某利用其宁波某某北品客贸易有限公司法人代表身份，采用将该公司的财务章、法人章挂失后更换的方式，于2012年1月至同年6月期间多次窃得宁波某某品客贸易有限公司账户内的合计人民币583000元。
2014年9月2日，被告人姚某某被湖南省长沙市公安局刑事侦查支队民警抓获。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人姚某某以非法占有为目的，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人姚某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公司钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人姚某某对指控第一节的事实和定性没有异议，对指控第二节的事实没有异议，但认为该节事实应定职务侵占罪，而不应定盗窃罪。
辩护人叶黎波的辩护意见：对第一节事实指控被告人姚某某犯诈骗罪的事实和定性没有异议；但对第二节事实指控被告人姚某某犯盗窃罪有异议，认为该事实不符合盗窃罪的“秘密窃取”特征，而是被告人姚某某利用其担任宁波某某品客贸易有限公司法定代表人的职务便利侵占了该公司的财产，符合职务侵占罪的构成，应以职务侵占罪追究其刑事责任；另外被告人姚某某对第二节事实的定性提出的辩解，不影响其自愿认罪的认定，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
（一）诈骗
2011年9月，因被告人姚某某一直未归还之前的借款，被害人郑某提出将被告人姚某某公司名下的“哈根达斯”经销权转让给其，被告人姚某某表示同意，并称因生意周转需要提出再次借款。同月16日，被害人郑某将人民币100万元转入被告人姚某某妻子苏某的银行账户内。同月底，被告人姚某某将一份伪造的“哈根达斯”经销权授权证明交给被害人郑某，后又以资金周转需要为由，于同年10月17日、10月27日、11月8日先后向被害人郑某骗得借款人民币20万元、人民币30万元、人民币50万元。同年12月，被告人姚某某因负债累累，无力偿还而逃匿。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.借条、借款协议书，证实2011年9月16日，被告人姚某某从郑某处借款100万元，同年10月17日、10月27日，11月8日，又向郑某分别借款人民币20万元、人民币30万元、人民币50万元的事实。
2.授权证明，证实2011年11月底，被告人姚某某伪造“哈根达斯”经销权授权证明的事实。
3.库存盘点清单、经销商销售合同、客户对账单、函，证实被告人姚某某经营的宁波某某品客贸易有限公司在2010年至2012年期间经营“哈根达斯”的情况不断恶化的事实。
4.证人斯某某证言，证实“哈根达斯”经销权不存在转让，也没有授权宁波品拓贸易有限公司经营“哈根达斯”的事实。
5.证人朱某证言，证实被告人姚某某以转让“哈根达斯”经销权的名义，多次向郑某借款的事实。
6.证人苏某证言，证实2011年9月16日，其作为借款人代其丈夫被告人姚某某向他人借款100万元，并在借条上签字。2011年12月，姚某某因欠债而逃走，先到宁波，后到湖南长沙的事实。
7.证人姚某甲证言，证实被告人姚某某在2011年10月份欠外债很多，没有偿还能力的事实。
8.被害人郑某陈述，证实2011年9月，被告人姚某某以转让“哈根达斯”经销权为名向其借款100万元，后以资金周转为由，又分三次向其借款共100万元的事实。
9.被告人姚某某的供述与辩解，被告人姚某某对上述事实供认不讳。
（二）盗窃
2011年9月底，被告人姚某某将其名下的宁波某某品客贸易有限公司转让给被害人郑某经营，并将该公司的法人章、财务章等交给被害人郑某。在被害人郑某经营期间，被告人姚某某利用其宁波某某品客贸易有限公司法人代表身份，采用将该公司的财务章、法人章挂失后更换的方式，于2012年1月至同年6月期间多次窃得宁波某某品客贸易有限公司账户内的合计人民币583000元。
2014年9月2日，被告人姚某某被湖南省长沙市公安局刑事侦查支队民警抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.宁波银行（江厦支行）对账单、交易明细，证实2012年1月至同年6月期间，宁波某某品客贸易有限公司账户多次转账到苏某的银行卡账户共计583000元。
2.公司基本情况，证实被告人姚某某系宁波某某品客贸易有限公司的法定代表人。
3.身份信息，证实被告人姚某某的身份情况。
4.抓获经过，证实2014年9月2日，被告人姚某某被湖南省长沙市公安局刑事侦查支队民警抓获的事实。
5.证人苏某证言，证实2012年1月至同年6月期间，从宁波某某品客贸易有限公司账户内多次转账到其银行卡账户共计583000元的情况，其并不知情，该银行卡是由被告人姚某某保管使用的。
6.证人姚某乙证言，证实其作为宁波某某品客贸易有限公司的投资人之一，只是挂名的，实际出资和经营均是被告人姚某某。
7.证人熊某、樊某证言，证实至2011年10月份，被告人姚某某所经营的企业均处于亏损状态。
8.被害人郑某陈述，证实2011年9月底，其与被告人姚某某协商在其支付姚某某100万元转让款后，姚某某将宁波某某品客贸易有限公司的公章、法人章、财务章及银行U盘交给其，其于2011年10月1日开始接手经营宁波某某品客贸易有限公司。后被告人姚某某将宁波某某品客贸易有限公司的法人章、财务章挂失更换，自2012年1月份到6月份，被告人姚某某从该公司账户中共取走583000元转到苏某的账户。
9.被告人姚某某的供述与辩解，被告人姚某某对上述事实予以供认。
综合上述事实和证据，对于被告人姚某某及其辩护人关于被告人姚某某从宁波某某品客贸易有限公司账户内转走583000元的行为应定职务侵占罪的意见，本院认为，根据被告人姚某某的供述及被害人郑某的陈述，被告人姚某某在将宁波某某品客贸易有限公司以100万元价格转让给被害人郑某后，该公司的实际经营人系被害人郑某，被告人姚某某在该公司实际经营中并不承担任何职责，因此被告人姚某某取走该公司账户资金的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。故本院对于被告人姚某某的辩解及其辩护人的辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人姚某某以非法占有为目的，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人姚某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人姚某某能如实供述自己的罪行，并在庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。辩护人据此请求对被告人姚某某从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人姚某某犯两罪，依法应数罪并罚。违法所得应责令退赔。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月2日起至2033年9月1日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、责令被告人姚某某退赔违法所得人民币二百五十八万三千元给被害人郑和飞。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 盛 辉
代理审判员 诸张琳
人民陪审员 黄永明
二〇一五年十月十六日
代书 记员 陆世捷