山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终27号
抗诉机关山西省平顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段江平，男，1974年9月29日出生于山西省平顺县，汉族，大学本科文化，中共党员，现住平顺县青羊镇。2007年8月13日任平顺县农业职业中学副校长。2014年8月16日因涉嫌犯挪用公款罪被平顺县公安局取保候审，同年12月30日被取保候审至今。
辩护人延魁龙，山西大路律师事务所律师。
辩护人王磊，山西中弘律师事务所律师。
平顺县人民法院审理平顺县人民检察院指控原审被告人段江平犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年12月3日作出（2015）平刑初字第9号刑事判决。判后，平顺县人民检察院对该判决提起抗诉，原审被告人段江平提起上诉。本院经审理作出（2016）晋04刑终21号刑事裁定，裁定撤销平顺县人民法院（2015）平刑初字第9号刑事判决书，发回重审。平顺县人民法院于2016年11月17日作出（2016）晋0425刑初25号刑事判决，判后，平顺县人民检察院提起抗诉，原审被告人段江平不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员刘志玲、高庆祥出庭履行职责。原审被告人段江平及其辩护人延魁龙等到庭参加诉讼。审理过程中经依法延长审限，现已审理终结。
原判认定：2007年8月至案发，被告人段江平任平顺县农业职业中学副校长，分管学生助学金申报及发放等工作。
2013年国家助学金下拨后，被告人段江平于2014年2月9日、2月10日分两次从其保管的助学金中共取出8万元，用于个人购买车库。2014年8月22日向平顺县人民检察院退缴赃款5万元。2015年7月10日，将挪用的剩余赃款3万元退缴本院。
2014年8月8日段江平揭发他人犯罪行为，经查证属实。
原判认定上述事实的证据有：
1、段江平的户籍证明、平顺县科技教育局任免文件、平顺县农业职业中学出具的证明，证明段江平1974年9月29日出生，2007年8月13日被任命为平顺县农业职业中学副校长。
2、财政部、教育部财教[2007]84号文件，财政部、教育部、人力资源社会保障部下发的《中等职业学校国家助学金管理办法》及山西省相关配套规定，证明该助学金是国家和地方按比例共同出资资助贫困学生的专项资金。
3、平顺县财政直接支付凭证、预算单位财政直接支付申请表，证明2013年12月3日，国家向平顺县农业职业中学下拨助学金5.59万元和22.39万元，2014年1月24日又下拨2013年度助学金16.97万元和1.78万元，共下拨2003年度助学金46.73万元。
4、平顺县农村信用合作社助学金发放清单，证明2013年助学金发放情况，其中2013年12月21日打入刘某某卡里7.28万元、2014年1月29日打入刘某某卡里10.5万元。
5、刘某某账户存取款记录，证明2014年2月9日从该账户支取4万元，次日又支取4万元。
6、段江平的供述笔录及当庭供述，证明其于2014年2月13日在长治市东方360小区购买了一个车库，总价款为13.5万元，其中有8万元是挪用了学生助学金。后将5万元退到了平顺县人民检察院的账户。
7、平顺县人民检察院收取扣押款收据、现金缴款单，证明2014年8月22日段江平退缴平顺县人民检察院账户5万元。
8、段江平购买车库的付款收据，证明其购买车库情况。
9、被告人段江平检举揭发材料、平顺县检察院反贪局出具的证明，证明其主动揭发他人犯罪情况。
关于公诉机关对被告人段江平犯贪污罪的指控，原判认为：1、被告人段江平在庭审过程中，提供了新证据，用于证明自己助学金的发放情况；2、在学校清理教职工往来款、教职工补助款、军训补助款等款项，段江平提供了发放花名表，根据庭审情况，不能排除段江平支出过该费用；3、段江平提供了部分为公开支单据，从单据内容来看，确系为公支出；4、段江平辩称每年助学金发放情况都向校长范某某进行了书面汇报，并将21.5万元结余款给了范某某，范某某虽对该情况作出过多次不同供述，但其在笔录中曾对该情况予以了认可，故不能排除范某某取走该款的可能性。综上，因公诉机关提供的证据存在诸多疑点，不能排除合理怀疑，且在庭审过程中段江平提供了部分证据，对公诉机关指控被告人段江平犯贪污罪的事实，不予认定。
原判认为，被告人段江平身为国家工作人员，利用职务上的便利，将国家助学金款挪用归个人使用，挪用数额较大，超过三个月未还，已构成挪用公款罪。公诉机关对该项指控罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人段江平犯贪污罪，因证据不足，指控不能成立，不予支持。被告人段江平揭发他人犯罪行为查证属实，属于立功，可以从轻处罚。被告人段江平关于挪用公款的时间不够三个月的辩解意见及其辩护人认为不构成挪用公款罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予支持。被告人段江平能够积极退赃，犯罪情节较轻，国家财产未造成实际损失，根据犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，且有立功表现，依法可免予刑事处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十四条之规定判决：1、被告人段江平犯挪用公款罪，免予刑事处罚。2、被告人段江平主动退缴的赃款8万元予以没收上缴国库。
判后，平顺县人民检察院提出抗诉，其主要抗诉理由为：一、认定事实错误。1、判决书认为“被告人段江平提供了部分为公开支单据，确系为公支出”。该判决未表明段江平为公支出的具体单据数量和应核减的数额，段江平在侦查阶段和审查起诉阶段均提供了为公开支单据，平顺县人民检察院也依法进行了逐一核实，对于确系其支出的为公开支，如发放助学金、购买电脑、支付电话费等相关开支已在起诉前从认定的犯罪金额中予以核减，平顺县人民法院属于重复核减。关于段江平在庭审中提出的其他开支，平顺县人民检察院对段江平当庭提交的由曹某某全部发放了2011年度助学金予以认可，不再指控段江平贪污2011年度助学金结余款，针对段提供的给谷艳芳及186名学生发放助学金清单均属于2011年发放的助学金内容，不应再从其他年度的助学金结余款中再次核减；段江平提供的出差、培训等相关单据，系从2013年度结余的助学金中开支，与起诉书指控的段江平贪污2008至2012年度助学金结余款没有关联，不应予以核减。判决书对于段江平的所有为公开支均予核减，显属认定事实错误。2、判决书认为“段江平辩解称给了校长范某某21.5万元结余款，范某某在笔录中曾对该情况予以了认可，不能排除范某某取走该款的可能性”。平顺县人民检察院认为，从范某某保管的段江平向其汇报每年度助学金结余清单来看，2008年度段江平汇报结余4988元，2009年度汇报结余90000元，2010年度汇报结余9150元，2011年度汇报结余16100元，2012年度汇报结余1500元，五年汇报结余款共计121738元，即范某某所知段江平手中助学金结余款仅有12万余元，段如何给其21.5万元，显然其辩解是不能成立的，且段江平担任平顺县农业职业中学副校长期间，管理的财物不仅仅是助学金款，还有其他款项，因此现有证据并不能认定范某某从段江平处拿的钱就是助学金。判决书仅以范某某承认过从段江平处拿过21.5万元，而认定不能排除范某某取走该款的可能性，显属认定事实错误，证据采信错误。二、证据采信错误。判决书认为“段江平提供了清理学校教职工往来款花名表、教职工补助款、军训补助款等款项的花名表，不能排除段江平支出过该费用”。平顺县人民检察院认为，现有证据中，平顺县职业中学的明细账、记账凭证等书证证实从财务账中已报支过上述款项，会计曹某某、郭金福、崔爱军、郭元明、王跃辰、王忠奎等证言能够证实，上述款项造表后，由校长范某某签字，交给曹某某兑现，证人也证明是从曹某某处领取上述款项。该判决仅以段江平提供花名表为由，不采信其他证据，显属证据采信错误。三、量刑畸轻。判决书以公诉机关提供的证据存在诸多疑点，不能排除合理怀疑，认为证据不足，对段江平贪污的犯罪事实不予认定，属于认定事实错误，证据采信错误。该判决仅以段江平犯挪用资金罪,判处免予刑事处罚，显属量刑畸轻，与其犯罪行为不相当。
原审被告人段江平提起上诉，其主要上诉理由是：上诉人挪用了学校资金8万元，挪用确实是事实，但在2014年4月5日之前通过向其亲戚借款的形式全部将这笔钱还回，挪用公款未超过三个月。
长治市人民检察院出庭检察员出庭意见是：一、一审法院关于范某某供述过从段江平处取走款，故不排除可能并以此为由对贪污事实全部否定，属采信证据错误。范某某的供述中确有：“我从段江平那里取走助学金结余款不会超过20万”、“在助学金结余款的使用中，本人四次从段江平手中拿6万（两次1万，两次2万）”“之前我说的从段江平校长手里取了21.5万，不是那么多，是19.5万，用于跑项目了…….我从段江平处取过6万元助学金，这个不是事实，实际我没取过”三段供述。但从本案侦查阶段就每一年、每一笔结余款去向讯问的详细供述中，范某某能够给予确定回答的有三项：2009年20000元，2010年45000元、2012年30000元。首先，对应上交而未上交财政且既不入单位会计账也未向校长范某某汇报的部分结余款，段江平有隐匿侵占故意。在其向范某某汇报结余的时间，贪污就已既遂。故不能以不排除范某某可能将数额不明的结余取走的怀疑为理由，直接否定有大量证据可证实的贪污事实。其次，“之前我说的从段江平校长手里取了21.5万，不是那么多，是19.5万，用于跑项目了…….我从段江平处取过6万元助学金，这个不是事实，实际我没取过”此段供述复印于范某某案件证据卷，前面的提问是当次讯问的开头：“你之前的供述是否属实”答：“有的不是事实”。之前就何事实供述过从段江平处取走21.5万并不明确，结合本供述最后一句关于6万元助学金的内容，不能断章取义认定范某某供述从段江平处取走21.5万或19.5万是本案所指的助学金结余款。二、一审判决以“被告人段江平提供了部分为公务开支单据，确系为公支出”为由，未经计算核减不认定贪污数额，属事实认定错误。根据每年打入学生个人存折的助学金结余及补发助学金证据，向范某某书面汇报的和范某某供述认可的为公支出证据等相关证据材料，逐笔核实，核减（依据见明细表），根据主客观相一致原则，认定被告人段江平贪污助学金结余款为61869.64元。
原审被告人段江平辩护人主要辩护意见是：一、辩护人认为被告人段江平没有隐瞒截留助学金，没有虚报开支冒领结余款，没有故意侵吞、非法占有助学金结余款开支的事实，不构成贪污罪。辩护人以平顺县人民检察院从范某某处搜查出来的助学金发放情况汇总表为基础证据进行释明。平顺县人民检察院从范某某处搜查出助学金发放情况汇总表共有8张，其中2008年秋季报表2张，2009年秋季报表1张，实际上应有4张，缺失了1张春季汇总表和2张明细表，因为从09年之后每年都分春秋二季下拨资金，报表也分春秋二季报表。2010年春秋二季报表1张，2011年报表1张，实际上有2张明细表，2012年3张报表，1张总表，2张明细表。辩护人以平顺县人民检察院从范某某处搜出的汇总表为基础证据的主要理由是这些证据具备刑事证据的特性，作为本案的基础证据完全可以证明本案的基本事实。辩护人就依据上述证据逐年对汇总表能证明的事实进行陈述。2008年2张报表，只有秋季助学金。财政下拨资金940500元，发放学生助学金900500元，结余款40000元。因在汇报时有二笔款即军训补助750元和班主任费1610元没有写到汇总表里，只是给范某某作了汇报，故在汇总表里显示结余款是37500元，而不是40000元。这40000元结余款的去向是：1、交范某某5000元；2、补发学生13500元；3、为公开支19012元；4、军训补助750元；5、班主任费1610元，合计开支39872元，2008年实际结余款128元。2009年1张秋季助学金报表，财政下拨资金464030元，发放417750元，结余46280元，结余款上交财政46300元。2009年春季助学金、财政下拨资金463990元，发放368250元，结余95740元。结余款去向：给范某某90000元，补马某750元、郭某某750元、桑某某2000元、杨某某2000元，合计95500元，实际余款240元。在退财政款46300元时从240元中取20元，最后余款220元。2010年春秋两季报表1张，春季拨款66180元，秋季233100元，合计894900元，春季发放408750元，秋季发放420750元，合计829500元，结余65400元。结余款去向：范某某45000元、赵某某6000元、马1500元、曹某某1500元、冯某某750元、合计54750元，余10650元。这里有找到原某某的一张收据1500元，结余9150元，其中有9000元给了范某某，实际结余150元。2011年由于检察机关已经撤回指控，不再计算。2012年3张报表，春季拨款387100元，秋季拨款418500元，合计805600元，春季发放466650元，秋季发放292500元，合计759000元，结余46600元。结余款去向：冯某某1500元、原某某1500元、张某某1500元、龙某某1500元、张某某11500元、曹某某1500元、给范某某30000元、校运会开支4000元、送礼2000元，买小米100元，合计43600元，实际结余1500元。除2011年外，从2009年到2012年期间结余款为：2008年结余40000元，实际结余128元；2009年结余95500元，实际结余220元；2010年结余65400元，实际结余150元；2012年结余46600元，实际结余1500元，结余合计247500元，实际结余合计1998元。从以上助学金汇总表情况来看，2011年到2012年（2011年除外），助学金发放后结余金额为247500元，该结余款的去向明确，被告人在汇报表中都能详细明确具体地汇报给了范某某，多年来范某某也没有任何异议。从这些汇报表中没有任何证据能证明被告人有私自截留助学金，采用虚报开支、冒领侵吞结余款的行为，故被告人故意侵吞、非法占有助学金的事实不存在。综上，在检察机关没有足够证据推翻这一基础证据的情况下，这一基础证据就足以推翻检察机关对被告人贪污犯罪的指控。二、关于范某某取走221000元有证据支持。1、仍以汇报表这一基础证据入手，从汇报表上有明确记载的有：2008年没有明确记载，但结余款4988元被告说给了范某某；2009年汇报表只有秋季发放表而没有春季发放表，在被告手里的春季发放表中记载有范校长取走90000元的记载，秋季汇报表中也明确记载有90000元应发未发，结余有95500元；2010年汇报表上明确记载有范某某取走45000元，被告说还有9000元也是范某某取走的；2011年没有记载，但结余款有16100元被告说16000元范某某取走的；2012年没有记载，但结余款中有30000元被告说是范某某取走的。以上记载表明：给范某某的有二笔是明确写着范某某名字的：即2010年45000元、2009年90000元，合计135000元，剩余的2008年的5000元，2010年的9000元，2011年的16000元，2012年的30000元，合计60000元，被告陈述是范某某取走的，而这一陈述被范某某在检察院的讯问笔录里得到了证实。2、被告人就范某某取走助学金的事实和金额与范某某交代的基本吻合，范某某的供述可以证明被告的陈述是实际情况。被告人在“窑里”被讯问的过程中，曾经交代范某某在截留的助学金中取过215000元，而范某某当时也同时在“窑里”接受讯问，侦查机关为了核实这一笔金额的去向，当即向范某某查实，范某某回答“没有那么多，可能有195000元”，后来又说“可能有20000元给领导送礼了吧”。也就是说范某某在截留的助学金中取过大约21万元的钱款。范某某的供述证实了被告人段江平的供述。三、关于被告人挪用公款罪。辩护人认为被告人在法律规定的三个月期间内已经按时归还公款，不构成挪用公款罪。在被告人挪用公款8万元购买车库之后，范某某就多次催促其将钱退还回来，所以被告人早在2014年清明节前就向亲戚借钱，被告人不论将钱放在家中还是在办公室都可以认定已经将钱归公，置于助学金管理人之手中，8万元挪用款已处于随时可用的状态，不能构成挪用公款罪。四、被告人揭发他人犯罪行为，查证属实，希望法庭予以认定。
二审经审理查明的事实与原判一致，且证据经当庭举证、质证，合法有效，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）段江平身为国家工作人员，利用职务上的便利，将国家助学金款挪用归个人使用，挪用数额较大，超过三个月未还，已构成挪用公款罪。关于抗诉机关所提一审认定事实错误、证据采信错误及抗诉机关认为从范某某保管的段江平向其汇报每年度助学金结余清单来看，范某某所知段江平手中助学金结余款仅有12万余元，段如何给其21.5万元，显然其辩解是不能成立等抗诉意见，经查，校长范某某的供述是指控段江平贪污犯罪事实的关键证据，但范某某供述称：“我从段江平那里取走国家助学金结余款不会超过20万”、“我安排段江平副校长用助学金结余款其中的一部分钱在年终时慰问…，用了大约60000元左右。”在之后的供述中又称之前的供述“有些不是事实”、“之前我说的，从段江平校长手里取了21.5万，实际我没有取过那么多，我取了19.5万元，用于跑150万元和1000万元的项目了，项目款已到位，购买厨具结余的46800元，实际这46800元用于招生，煤款结余的1万多，这是我自己诌的，不是事实，纪念册的钱，也不是事实，实际是用于学校招生了，从段江平处取过6万元助学金，这个不是事实，实际我没有从段江平处取过”等，故从全案的证据看，校长范某某从段江平处取走钱的数额不能确定，亦无法排除合理怀疑，本案证据不能充分证实段江平贪污犯罪的事实，达不到刑事案件的定罪标准“犯罪事实清楚、证据确实充分”，一审不予认定段江平贪污犯罪的事实无误，对抗诉机关所提抗诉意见不予支持。关于上诉人段江平及其辩护人所提段江平在法律规定的三个月期间内已经按时归还公款，不构成挪用公款罪等上诉、辩护意见，与查明事实不符，本院不予支持。上诉人段江平揭发他人犯罪事实构成立功，一审在考虑本案犯罪事实、性质、涉案款项全部退缴情节及社会危害程度等，对上诉人段江平判处免刑并无不当，故对所提量刑不当的意见不予支持。综上，原审定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张忠利
审判员 唐海静
审判员 吴 虹
二〇一七年九月十八日
书记员 王 晖