辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5544号
上诉人(原审被告):大连铁路房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省大连市中山区延安路49号。
法定代表人：曲庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：于业汶，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)崔玉俊，女,住辽宁省大连市中山区。
上诉人大连铁路房地产开发有限责任公司因与被上诉人崔玉俊房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连铁路房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人于业汶，被上诉人崔玉俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连铁路房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判驳回给付违约金损失的诉讼请求。事实和理由：一、在《购房协议书》无效的情况下，一审法院根据协议约定判令上诉人承担赔偿责任，违反法律规定。案涉合同无效，上诉人与被上诉人签订的《购房协议书》中关于违约责任的条款，对双方自始没有法律约束力，一审法院判令上诉人按照违约金的标准支付赔偿金，没有根据。退一步讲，即使上诉人按照约定承担该责任也应当满足被上诉人支付全部房款，本案被上诉人仅支付了首付款，根本未曾支付全部房款，因此，一审判决没有事实和法律依据。二、上诉人已经向被上诉人告知购买案涉房屋可能存在的风险，被上诉人也承诺放弃向上诉人主张任何权利，且被上诉人未提出任何证据证明其损失情况，故一审判决判令上诉人按日万分之五向其支付赔偿金，没有任何事实及法律依据。上诉人与被上诉人在订立合同时，已经明确告知房屋未取得预售许可证的情况，被上诉人也了解并接受可能产生的一切不利后果，并承诺不追究上诉人责任。本案中，被上诉人对于购买该房屋可能产生的后果有充分的了解，在此情况下仍购买，按照合同法第五十八条的规定，也应承担相应的责任，且在一审庭审过程中，被上诉人并未出具任何证据，证明其损失，故要求上诉人按日万分之五承担赔偿责任，没有任何依据。
崔玉俊辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、所谓购房协议书无效，上诉人在没有取得商品房预售许可证的情况下，根据法律规定，双方签订的合同属于无效合同，也欺骗了购房者，但购房者要求返还购房款和赔偿损失是合理合法的。根据《合同法》第五十六规定，自首付58万元购房款后，被上诉人四年没有得到所购房屋，其违约赔偿按照日万分之五的协议条款是有效的，因主要过错在上诉人。二、所谓没付清全部房款，按照《购房协议书》第三款第一条，在甲乙双方签订商品房买卖合同之日起30个工作日内付清剩余款项，因双方没有签订商品房买卖合同，所以不可能付全部房款。三、所谓有风险，购房者放弃任何权利主张，作为售房单位，房地产开发公司在没有取得房屋开发预售许可证的情况下，对外签订购房协议书吸收建房资金，这本身属于商业欺诈，作为消费者，被上诉人事先没有接到对方任何告知及有风险，也从没有向对方承诺放弃主张任何权利。
崔玉俊向一审法院起诉请求：1.判令大连铁路房地产开发有限责任公司支付崔玉俊购房款和违约赔偿金886530元；2.判令大连铁路房地产开发有限责任公司支付崔玉俊精神损失费50000元。
一审法院认定事实：2013年6月14日，原告崔玉俊与被告大连铁路房地产开发有限责任公司签订《购房协议书》，约定原告购买被告开发的项目公建一套，建筑面积68.22平方米，购房款共计1,157,740元，首付款580,000元，剩余房款可于签订《商品房买卖合同》之日起30个工作日内付清，被告预计于2013年12月31日前将该房屋交与原告。合同签订当日，原告向被告支付首付款580,000元。《购房协议书》第五条约定，如果原告在付清房款后在合同交房日期时被告未交房，原告有权按所交房款的日万分之五索取赔偿金，直至交房为止。经查，被告至今未取得商品房预售许可证。本案审理期间，原告放弃要求被告赔偿5万元精神损失费的主张。
一审法院认为,被告未取得商品房预售许可证，根据法律规定，原、被告签订的合同属无效合同，原告要求被告返还购房款的请求，合理合法应当支持。被告系合同无效的过错方，原告要求被告按照所交房款的日万分之五赔偿损失的请求合理合法应当支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告大连铁路房地产开发有限责任公司返还原告崔玉俊购房款580,000元人民币，于判决生效之日起十日内付清；二、自2014年1月1日起至580,000元购房款付清之日止，被告按日万分之五标准赔偿原告的损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费12670元，由被告负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据，均对一审判决认定的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是在合同无效的情况下，被上诉人能否主张适用合同约定的违约金标准要求上诉人赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案上诉人与被上诉人签订《协议书》时，并没有取得商品房预售许可证明，且在被上诉人起诉时，上诉人仍然没有取得商品房预售许可证明，因此，上诉人与被上诉人签订的《协议书》无效，该无效系合同全部无效，并不存在合同部分无效的情形。合同无效，除合同中独立存在的有关解决争议方法的条款外，合同约定的内容对双方当事人没有约束力，当事人不得援引合同约定的内容向对方主张权利，因此，本案被上诉人不得援引《协议书》第五条第三款约定的违约金给付标准向上诉人主张损害赔偿。因此，一审法院判令上诉人按照日万分之五的标准向被上诉人赔偿损失缺乏法律依据，应予改判。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故，在《协议书》无效的情况下，上诉人已经收取的被上诉人给付的首付款58万元应予返还。上诉人没有返还，应当自次日起向被上诉人承担逾期给付的利息损失，该损失可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准进行给付。由于被上诉人给付首付款的时间是2013年6月14日，因此，上诉人应当返还的时间是2013年6月15日，上诉人逾期给付，应当自2013年6月16日起按照前述标准给付逾期付款的利息。由于本案被上诉人主张利息给付时间自2014年1月1日起计算，在上诉人应当承担利息的合理期间内，此系当事人处分权利的行为，因此，本案逾期退款利息的计算时间应当自2014年1月1日起计算。
综上所述，大连铁路房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8149号民事判决第一项；
二、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8149号民事判决第二项为：大连铁路房地产开发有限责任公司以本判决第一项确认的款项中未给付金额为基数，自2014年1月1日起，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向崔玉俊给付逾期付款的利息，至本判决确定之日止；
三、驳回崔玉俊的其他诉讼请求。
一审案件受理费13170元（崔玉俊已预交），由崔玉俊负担3009元，由大连铁路房地产开发有限责任公司负担10161元；二审案件受理费500元（大连铁路房地产开发有限责任公司已预交），由崔玉俊负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二〇一七年九月十二日
书记员王亮