新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新22民终213号
上诉人（原审被告）：李建明，男，汉族，1968年6月12日出生，无固定职业，现住乌鲁木齐市。
委托代理人：代付青颖，新疆伟民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆天顺矿业有限公司，住所地新疆哈密市。
法定代表人：高长举，系该公司总经理。
委托代理人：杨彩霞，新疆启华律师事务所律师。
上诉人李建明因劳动争议纠纷一案，不服巴里坤哈萨克自治县人民法院（2015）巴民一初字第99号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李建明及其委托代理人代付青颖、被上诉人新疆天顺矿业有限公司（以下简称天顺公司）的委托代理人杨彩霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李建明自2007年8月1日入职天顺公司，陆续从事过采掘工和爆破工的工作。李建明的爆破员资格证登记单位是天顺公司。2013年11月1日，天顺公司与李建明签订劳动合同书，合同约定李建明从事采掘工，合同期限为2013年11月1月至2014年元月31日止。2014年2月16日，李建明与案外人河北世明矿山工程有限公司（以下简称世明公司）签订劳动合同，合同约定期限为1年，从2014年2月15日至2015年2月14日，李建明被世明公司派遣到天顺公司从事井下生产一线作业的岗位工作。2014年7月9日，天顺公司开始停产整改。2014年8月8日，李建明向巴里坤县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决与天顺公司存在事实劳动关系以及给付加班费、误工费、经济补偿金等。2015年1月14日，该委作出巴劳仲裁字（2014）35号仲裁裁决书，双方都不服仲裁裁决，均向一审法院起诉。
2013年8月至2014年7月，李建明的出勤情况为：2013年8月，11天，工资4009元；2013年9月，29天，工资8953元；2013年10月，14天，工资3644；2013年11月，7天，工资2100元；2013年12月,26天，8946元，学习5天，工资500元；2014年1月没有出勤；2014年2月4天。2007年8月至2012年6月，天顺公司为李建明缴纳了工伤、失业、养老等社会保险费用。
原审法院认为：原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，双方在2013年11月至2014年1月间签订过劳动合同书，其他时间没有签订劳动合同。虽然双方未签订其他的劳动合同，但李建明持有天顺公司的上岗证，李建明的爆破作业人员许可证登记的工作单位也是天顺公司，天顺公司的炸药等物品登记本中有李建明的工作记录，天顺公司曾在2007至2012年间为李建明缴纳了社会保险费用，李建明提交的一系列证据能够互相印证证实其自2007年8月起与天顺公司存在有事实劳动关系。天顺公司主张将劳务外包，李建明属外包工程队的人员，并没有提交有效证据予以证实，故对天顺公司的该抗辩意见，不予采信。2014年2月16日，李建明与世明公司签订劳动合同，天顺公司与世明公司签订有劳务派遣协议，之后李建明仍继续在天顺公司处工作。李建明抗辩与世明公司没有劳动关系，但李建明对劳动合同书上的签名和盖章的真实性均认可，亦没有提交证据证明该劳动合同是无效的，故对李建明的抗辩意见不予采信。综上，天顺公司要求驳回2007年8月至2014年2月14日与李建明存在事实劳动关系的诉讼请求，与事实不符，不予支持。天顺公司要求驳回2014年2月15日至2014年11月20日与李建明存在事实劳动关系的诉讼请求，有事实根据和法律依据，予以支持。天顺公司要求驳回给付李建明休息日和法定节假日加班费的诉讼请求。天顺公司提交的出勤统计表和双方于2013年11月签订的劳动合同反映出，李建明的工资按照实际工作天数计发，且与其参与采掘工作的完成量有关，没有加班的情形。李建明抗辩存在加班的事实，但未提交证据证实，故对该抗辩意见不予采信。对于天顺公司要求驳回的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告新疆天顺矿业有限公司与被告李建明自2007年8月至2014年2月14日期间存在劳动关系，自2014年2月15日至2014年11月20日期间不存在劳动关系。二、原告新疆天顺矿业有限公司不支付被告李建明休息日加班费和法定节假日加班费。本案受理费10元，由原告新疆天顺矿业有限公司负担。
一审法院宣判后，上诉人李建明不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人李建明2014年2月起的事实劳动关系应当是依法与被上诉人建立。上诉人李建明从事爆破工，爆破工种是属于不能被劳务派遣的煤矿开采的主岗位，上诉人李建明与世明公司签订的劳动合同是无效合同。2、一审法院以上诉人工资按照出勤天数计发，与其参与采掘工作的完成量有关，没有加班情形为由未支持上诉人加班工资没有依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。
被上诉人天顺公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。加班费问题，上诉人应提交证据证明，我方在一审中提交了考勤表和工资表，证明工资是依据出勤天数计算，一审判决不支付加班费是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人李建明提交了天顺矿业基本信息打印件，证明天顺公司2014年7月停工系天顺公司经营范围变更；职务任命的通知，证明陈平均系天顺公司调度室主任；工资表、职工考勤簿，证明李建明出勤加班情况。经审查，天顺矿业基本信息、职务任命通知与本案无关联性，工资表、考勤簿均系复印件，且时间均为李建明与世明公司签订合同之后，对关联性本院亦不予认定，故对上述证据本院均不予采信。
本院认为，本案二审争议的焦点是，1、上诉人李建明在2014年2月15日至2014年11月20日与被上诉人天顺公司是否存在劳动关系问题；2、被上诉人天顺公司是否应向上诉人李建明支付加班费的问题。关于李建明在2014年2月15日至2014年11月20日与被上诉人天顺公司是否存在劳动关系问题，2014年2月16日李建明与案外人河北世明公司签订了劳动合同书，李建明认可劳动合同书系其本人签字署名。因劳动合同书系双方自愿签订，意思表示真实，不存在欺诈、胁迫等情形，现李建明请求认定该合同无效，并认定2014年2月之后与天顺公司存在事实劳动关系的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于加班费问题，根据出勤及工资统计表，李建明的工资构成是以出勤个数（天数）来计算，李建明每月出勤个数（天数）有几个至二十几个不等，且根据李建明与天顺公司签订的劳动合同约定的工资确定方式，李建明的工资数额与完成工作的数量和质量有关，不能证明其存在加班的事实，故对其主张支付加班费的上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 洪
代理审判员 周丽敏
代理审判员 王 豫
二〇一六年六月六日
书 记 员 李 伟