浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终339号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞国荣，男，1968年12月9日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，中共党员，原系绍兴市柯桥区稽东镇经济发展办公室副主任，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。
辩护人诸秦刚、陈子平，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人俞国荣犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年5月3日作出（2015）绍柯刑初字第1268号刑事判决。被告人俞国荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人俞国荣及其辩护人诸秦刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
2010年，被告人俞国荣在受原绍兴县稽东镇人民政府指派担任绍兴县稽东物业管理有限公司法定代表人期间，明知绍兴县稽东物业管理有限公司在绍兴县平水镇梅园村异地建造的村级物业标准厂房系政府扶贫项目且不得转让，仍同意通过转让绍兴县稽东物业管理有限公司股权的方式，将上述物业用房以870万元的价钱出售给张某1、包剑新。经评估，涉案的厂房、附房及土地使用权的市场价值为11484325元。被告人俞国荣的行为造成直接经济损失2784325元。
二、受贿
1.2008年至2010年，被告人俞国荣在受原绍兴县稽东镇人民政府指派担任绍兴县稽东物业管理有限公司法定代表人期间，先后8次收受张某2给予的财物，共计3.3万元，并在该公司物业用房建设、验收等方面对张某2予以关照。
2.2010年至2012年，被告人俞国荣在受原绍兴县稽东镇人民政府指派担任绍兴县稽东物业管理有限公司法定代表人期间，先后6次收受张某1等人给予的财物，共计10.70万元，并在该公司物业用房转让等方面对张某1等予以关照。
2015年5月25日，被告人俞国荣因涉嫌严重违纪违法被“两规”。同年6月3日，中共绍兴市柯桥区纪委将涉嫌受贿犯罪的被告人俞国荣移送至绍兴市柯桥区人民检察院。期间，被告人俞国荣主动供述了滥用职权的事实。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人俞国荣作为国家工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使集体财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，属情节特别严重。被告人俞国荣又利用国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人俞国荣一人犯二罪，应数罪并罚。被告人俞国荣在归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其自愿认罪，酌情从轻处罚。犯罪所得应当追缴。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十七条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人俞国荣犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人俞国荣的犯罪所得人民币十四万元，追缴后予以没收。
上诉人俞国荣及其辩护人提出：1、原判认定俞国荣滥用职权造成“直接经济损失”2784325元，系适用法律错误。根据相关法律规定，“直接经济损失”是指已经实际造成的财产损失。本案中转让的标的物并非标准厂房，而是物业公司的股权，这意味着物业公司同时转让了自己的债务及其他形式的财产。因此，本案经济损失应当是物业公司转让前的股权评估价值减去物业公司转让后的股权评估价值。2、原判对俞国荣所犯受贿罪处以罚金十万元，缺乏法律依据。俞国荣受贿一节事实发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效前，此前刑法并无受贿罪附加罚金刑的法律规定。根据“从旧兼从轻”原则，原审法院不应对俞国荣受贿罪附加罚金刑。3、上诉人俞国荣属于从犯，应从轻或减轻处罚。从地位职务上看，俞国荣虽是绍兴县稽东物业管理有限公司的法定代表人，但并无实际职务，转让股权、买卖公司不动产等重大事项需在公司成员讨论后经分管领导金某2或更上一级领导决定，仅凭俞国荣的职权根本无法运作。从犯罪实施过程看，俞国荣不是涉案物业用房买卖的牵头介绍人，也不是决策人，其只是一个奉命执行的角色。稽东镇政府会议纪要中明确记载了当时的决定是“物业用房的招商按股东会议精神进行落实”，而股东会决议恰恰是转让物业用房，此系股东共同决定，并非俞国荣个人决策。即作出转让物业用房决定的主体是稽东镇政府，俞国荣只是执行了稽东镇政府的决定。4、上诉人俞国荣的滥用职权犯罪构成自首，应从轻或减轻处罚。俞国荣受贿的行为与滥用职权的行为无必然关系，在转让涉案物业用房的事情上，俞国荣只是执行了稽东镇政府和领导的决定。故其行为不属于受贿后替行贿人牟利过程中给国家带来的损失，顶多属于因工作上的疏忽或无知给国家和集体带来的损失。公诉机关并无证据证实在俞国荣主动供述其滥用职权罪前已经掌握了相关事实，故俞国荣的滥用职权罪应构成自首。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
绍兴市人民检察院认为：1、根据在案证据，涉案物业用房只能出租，不能出卖。上诉人俞国荣应根据其工作职责，严格执行涉案物业用房不得出卖的规定，却擅自同意通过转让公司股权的方式将涉案物业用房出售转让给他人，造成直接经济损失2784325元，且直至目前该经济损失因涉案用房已被再次转卖而无法追回。俞国荣在本案中所起的作用，不因金某2违反规定的同意行为而减轻其应当承担的责任，两人责任并无主次之分。且本案中并无证据证实俞国荣的滥用职权行为是在执行原稽东镇镇长朱某、纪委书记金某2或者镇党委、政府等有关指示的情况下发生的。2、根据俞国荣的当庭供述，俞国荣是因涉嫌严重违纪被纪委当众宣布“两规”，其没有主动投案行为，且在其被双规之前，纪委已经掌握了其受贿的情况。同时，其所犯受贿罪和滥用职权罪在法律、事实上密切关联，根据法律规定，应认定为同种罪行。故俞国荣不具有自首情节。3、稽东镇党委政府有关“物业用房招商按股东会议精神进行落实”的会议纪要精神，从收集在卷的有关文件联系起来看，这里所谓的“招商”是指涉案物业用房的出租、招租，而非转让。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人俞国荣滥用职权罪、受贿的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人俞国荣的供述，证人徐某、胡某、李某1、缪某、金某1、朱某、李某2、陈某1、金某2、张某1、裘某、祝某、陈某2、相某、宣某、尉嗣南、张某2、李某3的证言，《关于俞国荣等同志职务任免的通知》，事业单位工作人员正常晋升薪级工资审批表，《关于同意施岳新等12名同志为镇（乡）文化站招聘干部的通知》，事业单位文化站招聘干部工资核定表，国家机关事业单位工作人员调整职务（岗位）津贴标准审批表，绍兴县系统招聘干部审批表，事业单位工作人员年度（聘期）考核登记表，《关于全面推进社会主义新农村建设的政策意见》、《关于全面推进社会主义新农村建设的意见》，《关于推进南部山区统筹发展的若干政策意见》，《2008年绍兴县新农村新社区建设政策实施意见》，《平水、王坛、稽东在平水副城异地集中建设村级物业用房工作协调会议纪要》，《关于村级异地物业标准厂房建设管理专题协调会议纪要》，《关于进一步加强农村新社区建设项目管理的通知》，《关于要求对物业用房及自然村整体撤并资金预拨的函》，预算内（外）资金拨款申请书、《关于要求对村级物业用房资金预拨的函》，《关于下达2009年度农村新社区建设有关项目补助资金的通知》，《关于下达2010年度农村新社区建设有关项目补助资金的通知》，报告，《关于印发绍兴县扶持村级集体物业项目和资金管理办法（试行）的通知》，《关于下达稽东镇欠发达村建购物业项目补助资金的通知》，《关于要求对村级物业用房建设项目进行会审的报告》，《关于要求进行村级物业用房预拨款的报告》，《关于明确村级异地物业标准厂房产权的通知》，《会议记录》，建设工程施工合同，地基基础检验及抽样检测资料，地基及基础结构工程中间验收记录，绍兴县稽东物业管理有限公司纺织车间工程基础中间结构验收会议纪要，绍兴县稽东物业管理有限公司纺织车间工程主体中间结构验收会议纪要，绍兴县稽东物业管理有限公司纺织车间工程竣工验收会议纪要，工商登记资料，股东会决议，股权转让协议，记账凭证，收款收据，房地产估价报告，证明，到案情况说明，情况说明，户籍证明等证据证实，足以认定。
关于上诉人俞国荣及其辩护人的上诉意见，分析如下：
1、关于上诉人俞国荣及其辩护人提出原判认定俞国荣滥用职权造成直接经济损失2784325元，系适用法律错误的意见，经查，绍兴县稽东物业管理有限公司股权经多次转让，涉案物业用房已实际被对方占有并使用，直至目前尚未被追回，集体财产已实际遭受重大损失。原判以该房产的市场价值与转让价格之间的差价计算损失并无不当。上诉人及其辩护人的上述意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
2、关于上诉人俞国荣及其辩护人提出原判对俞国荣所犯受贿罪处以罚金十万元，缺乏法律依据的意见，经查，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污罪定罪处罚的数额及情节作了修正，对犯受贿罪的，受贿所得数额及情节依照贪污罪的规定处罚。根据“从旧兼从轻原则”，新法对受贿罪的自由刑处罚较轻，故应当适用新法。同时，新法对受贿罪新增了罚金刑，本院认为，法条的适用应整个条文一并适用，不能自由刑适用修正后的法律，而财产刑适用修正前的法律。原判适用法律并无不当，上诉人俞国荣及其辩护人的上述意见，与法不符，本院不予采纳。
3、关于上诉人俞国荣及其辩护人提出俞国荣属于从犯的意见，经查：（1）上诉人俞国荣及其辩护人提出俞国荣同意转让涉案物业用房系听从相关领导指示，并无充分证据予以支持，且与原稽东镇党委书记缪某、镇长朱某、纪委书记金某2等的证言相矛盾。（2）《平水、王坛、稽东三镇在平水副城异地集中建设村级物业用房工作协调会议纪要》、《关于下达稽东镇欠发达村建购物业项目补助资金的通知》（绍县新建办〔2009〕23号）、《平水副城建管委会议纪要》（〔2010〕10号）、2009年10月15日的稽东镇书记办公会议纪要等证据，结合徐某、胡某、李某1、缪某、李某2等相关证人证言，均证实涉案物业用房系政府补贴的扶贫项目，不得转让，只用于出租，主要目的是为了相关村集体能获得长期、稳定的收益，且上述文件中有“平水、王坛、稽东三镇要进一步加强领导，加大剩余标准厂房的招商力度，发动镇、村干部合力招商；要进一步制订和完善相应的招商激励政策，尽快吸引企业承租落户”等相关阐述。因此，2010年8月5日稽东镇政府会议记录中“物业用房招商按股东会议精神进行落实”的“招商”应理解为招租，而非转让。故俞国荣同意转让涉案物业用房的行为并非执行了稽东镇政府的决定，作为绍兴县稽东物业管理有限公司股东的五个村经济合作社及村民同意转让公司股权的行为亦违反相关规定。（3）俞国荣受原绍兴县稽东镇人民政府指派担任绍兴县稽东物业管理有限公司法定代表人，理应尽到其监督管理等职责，并严格执行涉案物业用房不得转让的相关规定。但俞国荣徇私舞弊，违规擅自同意通过转让公司股权的方式转让涉案物业用房，导致集体财产遭受巨大损失。根据俞国荣在本案中的犯罪情节和作用，不宜认定为从犯。上诉人俞国荣及其辩护人的上述意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
4、关于上诉人俞国荣及其辩护人提出俞国荣受贿的行为与滥用职权的行为无必然关系，俞国荣所犯滥用职权犯罪构成自首的意见，经查：（1）俞国荣在二审中当庭供述，2015年5月25日，绍兴市柯桥区纪委当众宣布其因经济问题被“两规”，并当场将其带走调查，且在其被“两规”前，原稽东镇纪委书记金某2、绍兴县稽东物业管理有限公司会计兼出纳尉嗣南已被纪委调查，该二人均清楚知道其在本案中的犯罪事实。因此，俞国荣在本案中并无主动投案的行为，且根据金某2、尉嗣南已先被纪委调查及纪委当众宣布俞国荣因经济问题被“两规”等情况，纪委此前至少应已掌握俞国荣受贿的相关事实，俞国荣的行为亦不属于被采取强制措施后如实供述有关机关尚未掌握的本人其他罪行的情形。故上诉人俞国荣的行为不构成自首。（2）本案中，上诉人俞国荣所犯受贿罪和滥用职权罪虽罪名不同，但两种犯罪在法律、事实上密切关联，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，应认定为同种罪行，故两罪均不能认定为自首。上诉人俞国荣及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人俞国荣作为国家工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使集体财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，属情节特别严重。被告人俞国荣又利用国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。原判已对被告人俞国荣在归案后如实供述自己的罪行、能自愿认罪等从轻处罚的量刑情节予以考虑，所作量刑适当。上诉人俞国荣及其辩护人再请求改判的上诉理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一六年八月三十日
书 记 员 高海燕