山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一初字第2号
原告：徐俊云，居民。
委托代理人：李国旗，山东滕国律师事务所律师。
被告：山东沃丰工贸有限公司，住所地：滕州市西岗镇。
法定代表人：李凡梅，董事长。
被告：山东国孚工贸有限公司，住所地：滕州市西岗镇大王庄村300米。
法定代表人：杨松山，董事长。
被告：李本乾。
被告：李凡梅，系被告李本乾之妻。
被告：杨松山，居民，系山东国孚工贸有限公司法定代表人。
上述五被告共同委托代理人：宋树军、韩鹏，山东滕达律师事务所律师。
被告：山东庆奥商贸有限公司，住所地：滕州市西岗镇大王庄居。
法定代表人：殷宪彬，董事长。
原告徐俊云与被告山东庆奥商贸有限公司、山东沃丰工贸有限公司、山东国孚工贸有限公司、李本乾、李凡梅、杨松山民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐俊云的委托代理人李国旗，被告山东沃丰工贸有限公司、山东国孚工贸有限公司、李本乾、李凡梅、杨松山的委托代理人宋树军、韩鹏及被告李本乾、杨松山到庭参加诉讼，被告山东庆奥商贸有限公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告徐俊云起诉称：2012年3月5日，被告山东庆奥商贸有限公司在其余被告连带担保下向原告借款400万元，约定还款时间为当年6月4日，约定利息为月2.5%。到期后，被告没有履行承诺，原告曾在2012年6月份起诉至滕州市人民法院。截至目前，原告民事权益尚未实现，依法提起诉讼，请求依法判处：一、责令被告归还原告借款400万元及约定利息（约定利息月2.5%，自2012年3月5日起算至付清为止）；二、所有被告负连带给付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告山东沃丰工贸有限公司、山东国孚工贸有限公司、李本乾、李凡梅、杨松山共同答辩称：一、被告山东庆奥商贸有限公司（以下简称庆奥公司）实际收到被答辩人借款数额为358万元，并非400万元。2012年3月5日，被告庆奥公司找到被答辩人，要求借款400万元，并约定月息2.5%，每月1分的手续费，被答辩人采用提前扣息和手续费的方式，只向庆奥公司支付了358万元借款，剩余42万元借款作为利息和手续费扣除，并未向庆奥公司支付，根据《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，答辩人只需承担358万元的借款及利息的担保责任，此事实可以通过被答辩人提交的银行转账记录及答辩人提交的代理人与殷宪彬之间通话录音可以证明。二、答辩人应在被答辩人放弃及怠于行使担保物权的范围内免责。被答辩人与债务人庆奥公司签订借款合同时，庆奥公司提供了5000吨原煤作为物保。根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；”《物权法》第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”及《担保法解释》第一百二十三条“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”的规定，被答辩人应当就庆奥公司提供的5000吨原煤首先实现自己的债权，如果放弃债务人庆奥公司提供的物保，那么答辩人应当在被答辩人放弃物保的范围内免除担保责任。被答辩人曾于2012年6月份起诉至滕州市人民法院，并申请查封庆奥公司提供担保的5000吨原煤，滕州市人民法院作出（2012）滕商初字第832号裁定书，裁定查封该5000吨原煤。以上事实可以说明，被答辩人与庆奥公司签订借款合同时，同意庆奥公司提供5000吨原煤作为担保，且庆奥公司所提供的5000吨原煤是实际存在的且已在被答辩人第一次的起诉中被查封。被答辩人于2014年4月9日申请撤诉，滕州市人民法院作出(2012)滕商初字第832号裁定书，裁定准许被答辩人撤诉。根据《担保法解释》第三十八条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”以上事实可以说明，被答辩人怠于行使担保物权的行为导致庆奥公司提供的5000吨原煤价值减少或者毁损、灭失的，答辩人应在担保物价值减少或者毁损、灭失的范围内减轻或者免除担保责任。三、被答辩人与庆奥公司约定月息2.5%，明显过高。根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，即约定的利息不能超过银行同类贷款利息的4倍。本借款协议利息的约定明显超出了我国相关法律规定，超出部分不在人民法院保护的范围内。四、被答辩人对借款逾期后的利息仍按约定期间的利息要求支付无法律依据。被答辩人与庆奥公司在借据中对借款金额、利息及支付期限作出了明确约定，但双方只是对借款期间内的利息作出了约定，并未对逾期后的利息支付作出约定，根据《合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”因此答辩人对逾期后的利息无需承担担保责任。五、答辩人沃丰公司和国孚公司的担保是无效的。根据《公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”答辩人沃丰公司和国孚公司在提供担保时，并没有召开股东会或股东大会，因此答辩人沃丰公司和国孚公司与被答辩人之间的担保合同为无效的担保合同，故沃丰公司和国孚公司应在无效合同的法律规定的范围内承担责任。六、答辩人李凡梅和答辩人杨松山并非本案的担保人。答辩人李凡梅和杨松山分别为沃丰公司和国孚公司的法定代表人，李凡梅和杨松山都没有自愿承担担保责任的意思表示，除了借据上二人的签字外，被答辩人无其他证据证明二人自愿承担担保责任，二人的签字行为只是代表公司行使职权的行为，并非是为本次借款提供担保的意思表示。综上所述，答辩人只须按照被答辩人实际支付的借款承担担保责任，答辩人应在被答辩人放弃及怠于行使担保物权的范围内免责，双方约定利息过高且逾期利息不应按照约定利息计算，答辩人沃丰公司和国孚公司的担保为无效担保，答辩人李凡梅、杨松山只是代表公司行使职权的行为，并非为其担保。因此，为维护答辩人的合法权益，请求驳回被答辩人不合理的诉讼请求。
被告山东庆奥商贸有限公司未答辩。
本院经审理查明，2012年3月5日，被告山东庆奥商贸有限公司向原告徐俊云出具借据，借据载明：山东庆奥商贸有限公司向徐俊云借款人民币400万，借款期限为2012年3月5日到2012年6月4日，利息为月利率2.5%，借款用途为购煤，如挪作他用，每天处罚8000元，同时还约定了如果逾期未归还全部借款，借款人及担保人无条件连带承担所有本息，并按全部借款金额每天支付8000元违约金，山东沃丰工贸有限公司、山东国孚工贸有限公司、李本乾、李凡梅、杨松山作为担保人在该借据中签字或盖章，同日山东庆奥商贸有限公司向原告徐俊云出具收据，收据载明：收到人民币400万元，其中转账358万元，现金42万元，2012年3月6日原告徐俊云通过银行向山东庆奥商贸有限公司法定代表人殷宪彬转账汇款358万元。2012年3月6日，山东庆奥商贸有限公司又向原告徐俊云出具保证书，内容为：山东庆奥商贸有限公司在徐俊云处借到现金400万元，同意以山东庆奥商贸有限公司原煤5000吨作为抵押物，在没有取得徐俊云允许的情况下，不得私自销售或转移，否则愿承担一切法律责任，如无力偿还所有现金的情况下，债权人有权处理抵押物。
本院同时查明，徐俊云曾于2012年以原告身份在滕州市人民法院起诉过本案被告，滕州市人民法院以（2012）滕商初字第832号立案受理，滕州市人民法院并于2012年6月4日查封了山东庆奥商贸有限公司所有的原煤5000吨，后徐俊云于2014年4月9日撤回了起诉，徐俊云撤回起诉后，其申请滕州市人民法院查封的5000吨原煤已不存在。
本院另查明，滕州市人民法院于2012年6月4日查封山东庆奥商贸有限公司所有的原煤5000吨时，该5000吨原煤价值410.60万元。
以上事实有当事人提交的借据、收据、银行转账凭证、保证书、滕州市人民法院裁定书、增值税专用发票、当事人陈述等在卷予以证明。
本院认为，原告徐俊云与被告山东庆奥商贸有限公司之间借贷关系明确，并且有原被告双方签订的借据及被告山东庆奥商贸有限公司为原告徐俊云出具的收据、保证书予以证实，本院对双方之间存在合法的借贷关系予以确认，双方之间的借贷行为依法应受法律保护；对原告徐俊云出借款项的数额认定问题，本院认为，原被告双方所签订的借款合同中约定了原告向被告出借款项400万元，但因原告徐俊云至本案诉讼时仅提交了通过银行转账方式给付被告山东庆奥商贸有限公司358万元的证据，对剩余42万元借款通过何种方式给付被告山东庆奥商贸有限公司，原告并未提交证据加以证明，故本案依据当事人提交的现有证据认定原告徐俊云出借给被告山东庆奥商贸有限公司借款本金358万元，对剩余42万元借款问题因原告并未提交充分有效的证据证明本案不予一并认定，当事人可另行解决，因被告山东庆奥商贸有限公司未在债务履行期限届满时履行债务，故在原告徐俊云起诉要求其履行义务时，其应按照合同约定履行偿还借款本金及利息的义务；关于本案中债务人山东庆奥商贸有限公司以其所有的5000吨原煤为其自身债务提供担保的效力问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条明确规定了债务人可以有权以其自由处分的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押，在不转移财产占有的前提下为其自身债务提供担保。本案中债务人山东庆奥商贸有限公司也以书面方式向债权人徐俊云约定了：5000吨原煤作为抵押物，在没有取得徐俊云允许的情况下，不得私自销售或转移，在无力偿还所欠现金的情况下，债权人徐俊云有权处理抵押物等内容，该抵押条款及内容符合抵押合同的构成要件，也不违反法律法规的禁止性规定，双方的抵押合同应为合法有效之合同，同时依照《中华人民共和国物权法》第一百八十八条中关于以生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时即设立之规定，故被告山东庆奥商贸有限公司以其所有的5000吨原煤为其自身债务向原告徐俊云提供抵押担保的效力本院予以认定；本案中被告山东沃丰工贸有限公司、山东国孚工贸有限公司、李本乾、李凡梅、杨松山以担保人的身份并自愿为本案中的债务承担连带保证责任，依照《中华人民共和国担保法》之规定，山东沃丰工贸有限公司、山东国孚工贸有限公司、李本乾、李凡梅、杨松山应对被告山东庆奥商贸有限公司所欠徐俊云的债务承担担保责任，但依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，本案中作为债务人的被告山东庆奥商贸有限公司已用其所有的5000吨原煤为自己的债务提供了物的担保，故依照上述法律规定债权人徐俊云应首先就该物的担保实现债权。同时依照《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，且通过本案已查明徐俊云在滕州市人民法院起诉本案被告要求偿付借款一案中，已经查封了债务人山东庆奥商贸有限公司5000吨原煤，后因徐俊云在滕州市人民法院撤回了起诉，怠于行使权利，导致了原查封的5000吨原煤灭失，原告徐俊云的行为符合上述法律所规定的放弃权利的情形，故作为本案中的保证人山东沃丰工贸有限公司、山东国孚工贸有限公司、李本乾、李凡梅、杨松山在徐俊云放弃权利的范围内相应免除保证责任；因本案中徐俊云原查封的原煤价值已达410.60万元，故作为保证人的上述五被告应因此而免除保证责任；虽然原被告双方对上述借款约定了月利率2.5%，因该利率的约定高于法律的规定，本院不予支持，但对原告的利息损失可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍予以计算。综上，对原告提出的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告山东庆奥商贸有限公司偿还原告徐俊云借款358万元及利息（该利息损失以358万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍为标准，自2012年3月6日起算至本判决履行之日止）；
二、驳回原告徐俊云的其他诉讼请求。
上述给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由原告徐俊云承担4074元，被告山东庆奥商贸有限公司承担34726元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 崔兆军
代理审判员 李 帅
人民陪审员 孙思顺
二〇一六年五月三日
书 记 员 马馥君