中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申393号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆陆通建筑安装工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区莎车县古勒巴格路29号。法定代表人：杨占录，总经理。委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二�上诉人）：周瑜，男，1963年12月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。委托诉讼代理人：唐亮，新疆法库律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑新宇，新疆曼泽律师事务所律师。原审第三人：莎车县保障性住房办公室，住所地：新疆维吾尔自治区莎车县城建局*楼。法定代表人：李天栋，常务副主任。委托诉讼代理人：李晓飞，该办公室职员。再审申请人新疆陆通建筑安装工程有限公司（以下简称陆通公司）因与被申请人周瑜，原审第三人莎车县保障性住房办公室（以下简称莎车县住房办）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终470号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陆通公司申�再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证，适用法律错误，违反法律规定剥夺当事人辩论的权利，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、九项规定的情形，应当进行再审，改判撤销原判决，支持陆通公司的二审上诉请求。具体理由如下：2010年12月3日陆通公司与莎车县住房办签订建设工程施工合同，承接了莎车县住房办发包的莎车县2010年保障性住房石榴花11号小区15-21号楼住宅工程，总造价21315453.20元。同月陆通公司以内部承包形式将工程承包给其员工周瑜。2011年3月周瑜开始施工后进度缓慢，此期间喀什地区工程造价部门没有公布过价格调整文件，周瑜也没有提供材料上涨的发票和调整材差申请。2014年4月因周瑜迟迟不组织人员进场施工，陆通公司在催促未果的情况下，将周瑜起诉至法院，请求解除合同，周瑜退还多领取的工程款并赔偿陆通公司的经济损失。原判决认定陆通公司与周瑜之间的内部承包合同无效，系适用法律错误。周瑜持有建设主管部门颁发的建造员证，具有从事建筑工程的资质，也是陆通公司内部员工。涉案工程系陆通公司以内部承包形式承包给了周瑜，在周瑜施工过程中，工程对外涉及的所有业务均由陆通公司协调处理并承担责任，同时陆通公司还派技术人员到工地进行检查、指导。故本案不属于非法对外转包、分包，涉案三方当事人均未主张陆通公司与周瑜之间的内部承包合同无效，依照民事诉讼“不告不理”原则，法院不应当对合同效力问题进行审理。在本案原审程序中，陆通公司均提交了周瑜的建造员证、安全员证和养老保险证，但二审法院查明的事实中，遗漏了建造员证这一重要事实，对于周瑜的建造员证未经质证。原判决在陆通公司与周瑜之间的已完工程结算款中增加材料差价，缺乏证据证明。本案中，周瑜基于陆通公司与莎车县住房办签订的合同中有“按市场材料价格调整”的约定提起反诉请求，但却没有提交2011年喀什地区工程造价部门公布的价格调整文件，也没有提供购买材料的发票等证明材料价格上涨的证据。鉴定机构自行收集其他地区的材料价格标准，制作出材差鉴定意见，缺乏法律依据。况且依据建设工程施工合同相关条款的约定，如果发生价格调整情况，周瑜应当在14天内以书面形式通知陆通公司，但陆通公司从未接到过周瑜的通知。因此，增加材料差价没有事实根据。而且，增加材料差价是周瑜反诉请求的一部分，如果认定材差款成立，就应当体现在判决的反诉结论中，而不是在事实认定部分就直接计入已完工程造价中，冲减本诉请求的应�退还工程款。原判决不支持陆通公司赔偿损失的诉讼请求违背客观事实，适用法律错误。周瑜执行的是陆通公司与莎车县住房办之间的建设工程施工合同，明确约定了开工日期和竣工日期，工期为180天。然至今周瑜只完成了部分工程，而完成尚未完工的工程需要资金10876365.64元（根据鉴定意见），这部分资金减去周瑜退还超领的工程款，应当认定为陆通公司的损失，依照相关法律规定，周瑜应当进行赔偿。莎车县住房办是涉案工程的发包人、投资人和受益人。但法院没有通知莎车县住房办参加第二次开庭，违反法律规定剥夺了莎车县住房办辩论的权利，造成原判决结果显失公平。周瑜答辩称，人民法院对合同效力的审查属于依法应当查明的案件事实，系查明案情，公正裁判的基本环节和必经程序。涉案工程施工过程中周瑜并不接受陆通公司的任何内部管理，实际采取独立核算，自负盈亏的方式，系陆通公司中标后将该工程以口头协议的方式进行所谓内部承包，实为违反法律规定的非法转包，否则本案不可能存在陆通公司将20249678元巨款拨付周瑜的事实。周瑜的建造员证和本案非法转包之间没有任何必然联系，原判决对于周瑜与陆通公司之间法律关系的认定并无不妥。本案中双方最大的争议焦点之一就是合同价款的结算是否按照可调价格对工程进行调价，双方当事人均对一审判决不服，全案上诉，那么依据“全面审查，有错必纠”的原则，二审法院将一审判决中错误的内容做了纠正，恰恰是严格按照查明的法律事实作出的判决。建设工程施工合同相关条款约定的承包人在相关情况发生后14天内提出，但相关条款中一共清楚的列举了4种情形，而本案根本没有出现4种列举情况的任何一种。无论陆通公司提出的�还超额领取工程款的本诉请求，还是周瑜提出的给付剩余已完工程款的反诉请求，必须首先确定涉案已完工程的实际价款，再减去周瑜实际领取的工程款，才能确认本诉和反诉的请求是否成立。故原判决确定调整材差、确定已完工程款数额，根据本诉和反诉请求以及二审上诉请求进行审理，并无不当。所谓损失赔偿问题，原判决查明的法律事实是陆通公司没有按约定支付工程款，且该合同属于违法转包，过错方是陆通公司，陆通公司主张其损失是周瑜单方因素造成并以未完工程价款作为损失赔偿基数无事实和法律依据。莎车县住房办是涉案工程的发包方即相对方，和周瑜并无直接法律关系、和本案也无直接法律关系，原判决未在本案中判令其承担责任是正确的。原判决虽对周瑜提出的按照全面可调价款即人工+材料调差的方式没有支持，但判决结果较为公正，�瑜早已无力再继续诉讼，恳请最高人民法院驳回陆通公司的再审申请。莎车县住房办陈述称，原判决对莎车县住房办与陆通公司之间建设工程施工合同相关价格条款的认定是错误的，该合同约定的系固定价合同，而非可调价合同，无论是莎车县住房办还是陆通公司对此均认同并按照该理解履行。该合同条款中虽然有“本合同价款采用可调价款方式确定，调整方法按市场材料价款调整”的表述，但此仅系双方当事人的笔误。原判决对本案中至关重要的证据---莎车县住房办与陆通公司之间签订的建设工程施工合同相关价格条款的认定确有错误，应当予以纠正。至于本案中周瑜与陆通公司之间的建设施工合同纠纷中，因双方均认可二者系参照莎车县住房办与陆通公司之间签订的建设工程施工合同确定相关权利、义务，莎车县住房办对此保持中立。本案所涉工程�民生保障工程，该工程至今未完工。陆通公司和周瑜的行为，对莎车县住房办和需要保障性住房的民众造成重大利益损害。实际上，莎车县住房办是该项目工程的真正权益受损方，正是因为陆通公司的转包行为和周瑜的工程施工管理能力，导致本案所涉工程至今不能完工。在本案中，莎车县住房办无需向任何一方承担民事责任。本院经审查认为，2010年12月3日莎车县住房办（发包方）与陆通公司（承包方）签订了建设工程施工合同，约定：陆通公司承包莎车县2010年保障性住房石榴花11号小区15-21号住宅楼工程，承包方式包工包料，开工日期2011年3月15日，竣工日期2011年9月12日，合同总价21315453.2元；本合同价款采用市场可调价款方式确定，按市场材料价款调整。合同签订后陆通公司即将涉案工程转包给周瑜，周瑜以陆通公司项目经理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工过程中并不接受陆通公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式。即使持有建造员证，周瑜作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。故原判决将周瑜与陆通公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包，实为转包，并不缺乏证据证明；依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定合同无效，也不存在适用法律错误的问题。本案中，周瑜与陆通公司之间并未签�书面合同，但双方均认可遵守执行莎车县住房办与陆通公司签订的建设工程施工合同约定的内容。涉案工程因工程款结算问题产生争议导致工程至今未完工，由于陆通公司与周瑜之间的建设工程施工合同无效，但相关各方均认可周瑜实际施工的事实，故原判决认为涉案工程款可参照双方认可的建设工程施工合同的相关约定进行结算，也不存在适用法律错误的问题。建设工程施工合同专用条款23.2条约定：“本合同价款采用市场可调价款方式确定，调整方法按市场材料价款调整”。而且，人民法院根据双方当事人的申请，就涉案工程中周瑜已施工部分和未施工部分以及材料调差部分等委托新疆有色冶金设计研究院有限公司进行了工程造价鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见和异议答复意见，该鉴定意见已经经过了庭审质证，各方当事人均未提出相反证据否定，故原判决将其作为涉案工程的结算依据是正确的。周瑜已领取的工程款为20249678元，根据鉴定意见，周瑜已完工程价款按合同固定价为15530216.46元，已完工程市场材料调差计算为4247299.15元，原判决认定周瑜已完工程总造价为19777515.61元，同时考虑到建设工程施工合同对人工费的调差部分及其他相关费用未作约定，故没有支持周瑜人工费调差等主张，判令周瑜将超领工程款退还陆通公司，不存在缺乏证据证明的问题。陆通公司提出的周瑜给其造成的损失数额为周瑜未完工程需要的价款10876365.64元减去周瑜退还超领的工程款，这种计算方法缺乏法律依据。在本案中，陆通公司与周瑜之间的合同无效，双方当事人对于合同无效均有过错，陆通公司不能按照合同有效要求对方当事人承担违约责任，而且陆通公司确实未举证证明涉案工程未完工及损失发生�系周瑜造成。陆通公司认为原判决不支持其要求周瑜赔偿损失的上诉请求系适用法律错误的理由也不能成立。周瑜的建造员证并非据以认定本案基本事实的主要证据，在本案再审审查询问程序中，本案第三人莎车县住房办也没有提出法院违法剥夺其辩论权利的问题。故本案不存在陆通公司提出的应当再审的情形。综上，陆通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回新疆陆通建筑安装工程有限公司的再审申请。审判长  王云飞审判员  冯文生审判员  杨 卓二〇一七年�月五日法官助理李宁书记员野丽晶