广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9930号
上诉人（原审原告）：广州市伟腾建筑工程有限公司，住所地广东省广州市从化区。
法定代表人：肖嘉振，该公司总经理。
委托代理人：饶新元，该公司职员，住广东省广州市天河区。
委托代理人：许肖凤，该公司职员，住广东省信宜市。
被上诉人（原审被告）：任明琴，住重庆市南川区。
上诉人广州市伟腾建筑工程有限公司（下称伟腾公司）因与被上诉人任明琴劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：任明琴与伟腾公司劳动争议纠纷一案，任明琴于2015年9月23日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求伟腾公司支付其：1.2012年4月7日至2013年12月20日的加班工资15660元（包括休息日加班工资11860元、法定节假日加班工资3800元）；2.违法解除劳动关系赔偿金14000元；3.2015年9月1日至11日的误工费及生活费1000元；4.没有提前一个月通知的代通知金2000元。各项合计32660元。广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月16日作出仲裁裁决，裁决结果是：在裁决书发生法律效力五日内，伟腾公司向任明琴支付：违法解除劳动关系赔偿金14000元；2013年9月23日至2013年12月20日休息日及法定节假日加班工资3186.20元；鉴定费3370元。广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决送达后，伟腾公司在15日内提起本案诉讼；任明琴未提起诉讼，并在庭审中表示认可仲裁裁决。
该院另查明，仲裁及诉讼中，伟腾公司提交了证据《劳动合同》。任明琴认为《劳动合同》签名不属实、合同中间的页面被调换，并在仲裁阶段申请对《劳动合同》的签名及《劳动合同》的内容进行了司法鉴定，并为此预交鉴定费6740元。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所经鉴定后，于2016年1月5日作出鉴定结论为：《职工劳动合同》第6页乙方签名落款处“任明琴”签名与任明琴字迹样本是同一人字迹；《职工劳动合同》第1页、第2页、上的内容与整份合同（包括封面、封二、第3至6页中的字迹）不是一次打印形成。
原审法院认为：一、关于任明琴第一项请求：2012年4月7日至2013年12月20日的加班工资15660元（包括休息日加班工资11860元、法定节假日加班工资3800元）。任明琴于2015年9月23日向提起劳动仲裁。根据《广东省工资支付》第十六条，2015年9月23日前的工资支付台账，已超过法定的要求用人单位保存的期限，故劳动者应自行对申请仲裁前两年即2013年9月23日之前的加班时间承担举证责任。鉴于任明琴未能有证据证实2013年9月23日之前有加班，故对其主张的2012年4月7日至2013年9月23日之间的加班费不予支持。2013年9月23日后，至任明琴主张的2013年12月20日期间，离申请仲裁的时间不到两年，此段时间的加班情况依法由用人单位承担举证责任。用人单位伟腾公司不能证实任明琴此段时间的加班情况，依法根据任明琴的主张认定其上班时间。2013年9月23日至2013年12月20日休息日，根据任明琴庭审认可的仲裁裁决，其主张的休息日是按每月4天计算、三个月共是12天，法定节假日是3天；另根据任明琴的陈述，其每天上班时间是10.5小时；根据任明琴认可的工资单显示，其每月的基本工资是1600元。故结合双方的主张计算得出任明琴2013年9月23日至2013年12月20日休息日及法定节假日加班费是：1600÷21.75÷8×12×10.5×200%+1600÷21.75÷8×3×10.5×300%=3186.2元。
二、关于任明琴第二项请求：违法解除劳动关系赔偿金14000元。本案中，因伟腾公司提交的《劳动合同》经鉴定，合同内容存在被调换的情况，故对其关于双方属于劳动合同到期的主张不予确认。鉴于本案没有证据显示双方的劳动合同的期限，故视为双方存在无固定期限的劳动合同关系。庭审中任明琴陈述：“在2015年9月1日因为我协助的电工有病，原告就把电工调走了，原告就跟我商量调换岗位，或者解聘我，当时调换岗位的方案是把我调至珠江新城去上班做杂工，并安排我住在马场仓库的生活区居住，但是因为原告公司不能按我的要求安排住宿在珠江新城，如果在珠江新城上班，而居住在马场仓库的生活区，每天走路上班要半个小时，所以我就不同意在珠江新城上班，在此之前我和电工都是在白云区上班、在白云区住宿，因为我不同意公司的安排，公司就要求我写辞职书，我就要求公司出具解聘书。”庭审中伟腾公司陈述：“在双方协商过程中，被告同意离开，只是被告提的条件不合理，造成离职手续办理延迟；被告陈述的事实有一点我方认可，就是从白云区项目调整至珠江新城的工地，确实被告也提出了不合理的住宿要求，要求公司完全满足她个人的住宿要求，所以我方不存在违反劳动合同，不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金。我方也同意合同不续签，向被告支付经济补偿金，要求按照劳动合同法规定的标准7000元，但是被告拒绝，所以导致最后的仲裁。”根据双方的陈述，2015年9月1日，劳动者任明琴及用人单位伟腾公司，就调换岗位进行过沟通，后因为住宿问题，导致调换岗位不成功。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应当根据第四十六条的规定支付经济补偿金。本案中，因任明琴是辅助电工工作，后因被辅助的电工不能继续工作，用人单位与任明琴就变更其岗位进行沟通，属于用人单位的合理的用工自主权。但由于双方未能就变更岗位达成一致意见，故作为用人单位的伟腾公司，依法可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，但应当支付经济补偿金，本案不属于应当按经济补偿金的2倍支付赔偿金的情况。鉴于任明琴入职时间2012年4月7日，离职时间2015年9月1日，工作年限计算是3.5年。根据任明琴认可的仲裁裁决，其离职前一年的月工资标准按2000元计算。计算得出经济补偿金是2000×3.5=7000元。
三、关于任明琴第三项请求：2015年9月1日至11日的误工费及生活费1000元。鉴于任明琴自2015年9月1日至11日没有为用人单位提供劳动，双方的劳动关系在2015年9月1日事实上已经解除，故其要求用人单位继续支付生活费等待遇没有法律依据。故任明琴此项主张不予支持，仲裁裁决不予支持其此项主张，任明琴也服从仲裁裁决。
四、关于任明琴第四项请求：没有提前一个月通知的代通知金2000元。鉴于本案不属于违法解除劳动合同，作为用人单位的伟腾公司虽然无需支付经济赔偿金，但依法其应当支付经济补偿金并提前一个月通知或支付代通知金。伟腾公司未提前一个月通知，依法应按一个月的工资水平支付代通知金。任明琴主张伟腾公司支付没有提前一个月通知的代通知金2000元合法。
五、关于本案判决经济补偿金、代通知金是否超出当事人主张的范围。虽然仲裁裁决未提及经济补偿金、未支持代通知金，且任明琴未提起诉讼，但由于代通知金与经济补偿金，属于法定的与经济赔偿金不可同时出现、只能二选一的赔偿项目，任明琴认可仲裁委员会裁决的经济赔偿金，但是经该院审理否定其经济赔偿金后，理应以同类性质的赔偿项目进行相应的调整。故本案认定，伟腾公司应支付经济补偿金7000元、及代通知金2000元，且相应的判决不超过当事人请求的范围。
六、关于鉴定费6740元。根据鉴定结果，任明琴的签名实际是真实的，鉴定结论推翻了任明琴关于签名的质疑；另一方面，鉴定结论书同时认定伟腾公司提交的证据《劳动合同》存在合同内容不是一次形成的意见。故任明琴与伟腾公司对鉴定费用应各自负担一半3370元。
据此，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，于2016年5月15日作出判决如下：一、驳回伟腾公司关于不支付加班工资及鉴定费的诉讼请求；二、伟腾公司自该判决发生法律效力之日起十日内向任明琴支付解除劳动关系的经济补偿金7000元；三、伟腾公司自该判决发生法律效力之日起十日内向任明琴支付未提前一个月通知的代通知金2000元；四、伟腾公司自该判决发生法律效力之日起十日内向任明琴支付2013年9月23日至2013年12月20日的加班工资3186.20元；五、伟腾公司自该判决发生法律效力之日起十日内向任明琴支付其代垫的鉴定费3370元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由伟腾公司负担。
判后，伟腾公司不服，向本院提起上诉称：一、伟腾公司在任明琴入职后与其签订了《职工劳动合同》，合同期限自2012年4月7日起至2015年8月31日止。在双方劳动关系存续期间，伟腾公司按时按量向任明琴支付了所有工资。但由于任明琴缺乏工作技能、工作态度消极，没有认真积极处理好伟腾公司委任的相关工作，并以无理的住宿要求拒绝工作岗位调整，还提出了不合理的补偿条件，导致离职手续延迟办理，伟腾公司并未违法解除劳动合同。二、任明琴提出加班费主张已超过1年仲裁时效，且未提供证据予以证明加班事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关规定，任明琴应承担举证不能的后果。三、仲裁阶段广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具的《鉴定意见书》确认《职工劳动合同》为任明琴本人签字，且第1-2页与其他页面打印不一致，但并无其他证据或法律依据证实第1-2页为事后变造，因此应当由任明琴自行承担所有鉴定费用。据此，伟腾公司的上诉请求为：撤销原审判决，改判伟腾公司无须向任明琴支付任何费用。
任明琴答辩称：不同意伟腾公司的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回伟腾公司的上诉，维持原判。
另查明，任明琴二审庭询后补充意见主张伟腾公司属违约解除劳动合同，应向其支付赔偿金14000元。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供充分证据证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。
关于经济补偿金及代通知金。伟腾公司提交的《职工劳动合同》在本案仲裁阶段经广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所鉴定，认定该劳动合同第1、2页是经变造换页而成。伟腾公司对该鉴定意见不予认可，但未提供充分证据予以反驳，对其该主张，本院不予采纳。该鉴定意见推翻了伟腾公司认为双方的劳动关系因劳动合同到期自然终止的主张。双方因调岗协商不成产生争议，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，认定由伟腾公司向任明琴支付代通知金及经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于加班费。伟腾公司提交的任明琴的考勤记录反映，任明琴存在经常性休息日及法定节假日连续上班的情况，伟腾公司主张已安排任明琴调休，但未提供证据予以证明，对其该主张，本院不予采信。原审结合双方陈述及举证核算任明琴的加班费理据充分，计算准确，本院予以维持。原审关于鉴定费负担的处理正确，本院予以维持。任明琴于二审中主张违法解除赔偿金，因任明琴未提出上诉，视为认可原审判决，对其该主张，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由广州市伟腾建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
代理审判员 康玉衡
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 侯欢欢
陈泽如