呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00801号
上诉人（原审被告）内蒙古太古房地产开发有限公司。住所地呼和浩特市新城区。
法定代表人苏志江，该公司董事长。
委托代理人曹文萍，慧聪律师事务所律师。
委托代理人李晓华，女，1974年9月18日出生，汉族，该公司法务部工作人员，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审原告）内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司。住所地呼和浩特市。
法定代表人克宁，该公司董事长。
委托代理人王杰，经世律师事务所律师。
上诉人内蒙古太古房地产开发有限公司（以下简称太古房地产公司）因与被上诉人内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司（以下简称建筑科研所公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人太古房地产公司的委托代理人曹文萍、李晓华，被上诉人建筑科研所公司的委托代理人王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，太古房地产公司与建筑科研所公司于2008年8月4日签订《协议书》一份，该协议第二章第七条第（二）款、第（三）款约定，“拆迁过渡期间的费用：过渡费按每平米8元补助×月×年（从三方协议日期算起）。回迁时间：从开工之日起39个月。”该协议第二章第八条第（一）款、第（二）款约定，“回迁房屋的具体位置位于新城区中山东路太古商业用房的五层和六层，回迁的商铺形式必须同一、二、三、四层商铺的形式及功能一样，否则建筑科研所公司任选”。该协议第三章第十条第（三）款约定，“……如果不能……按时回迁的违约责任应按《拆迁法》有关规定对太古房地产公司进行过渡费处罚，即每延误一天给付建筑科研所公司一万元的违约金”；第三章第十条第（五）款约定，“规划变更、设计变更导致房屋在结构形式、空间尺寸、朝向变化，影响商铺使用功能，甲方（太古房地产公司）应当在变更确立之日起20日之内书面通知乙方（建筑科研所公司），乙方有权在通知到达之日起15日内作出决定是否同意变更，在乙方不同意的情况下，其有权在该建筑物任意选择位置。”
2011年1月10日，双方签订《补充协议书》一份，约定“现由于太古房地产公司设计方案变更，依据原协议书第三章第一条第六款规定，建筑科研所公司重新在由太古房地产公司提供的设计平面图中划定补偿位置。其功能不变”。2013年4月11日，双方签订《协议书》一份，该协议约定，“甲方（太古房地产公司）规划方案变更，自2008年8月4日起至2011年11月3日止，已满39个月。双方一致同意从2011年11月4日起至2013年9月30日（暂定）止，共计695天，总建筑面积2552平方米，甲方按每平方米每天1.5元给付乙方（建筑科研所公司）过渡费共计2660814元，扣除以前多付给乙方187670元，应付2473144元”。另查明，太古房地产公司支付给建筑科研所公司39个月的过渡费，及2011年11月4日起至2013年9月30日共计695天的过渡费，2013年9月30日到2014年2月10日的过渡费及建筑科研所公司向太古房地产公司借款90万元等费用共计4647810.69元。2014年8月4日，建筑科研所公司诉至原审法院，请求：1、判令太古房地产公司支付2013年9月30日至2014年8月4日之间的违约金339万元；2、由建筑科研所公司在太古广场的商业用房的一、二、三、四层任意位置选择回迁面积范围内的楼层和商铺；3、太古房地产公司支付给建筑科研所公司至回迁完成内的过渡补偿费，并偿付2014年8月4日之后至回迁完成之间的过渡费处罚；4、由太古房地产公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，双方签订的两份《协议书》以及《补充协议书》真实合法有效。合同双方应当全面履行各自的合同义务。建筑科研所公司向太古房地产公司交付了被拆迁房屋，太古房地产公司应该按照协议约定的期限和位置向建筑科研所公司交付回迁房屋及支付各项费用。本案的争议焦点为：1、关于回迁时间的起止问题，是按照建委批准的开工时间后39个月还是按照其他起止计算方式计算。2、关于建筑科研所公司的诉讼请求有无事实及法律依据。
关于回迁时间的确定问题，2008年8月4日《协议书》约定的回迁时间为从开工之日起39个月；2013年4月11日《协议书》中约定由于太古房地产公司规划方案变更，自2008年8月4日起至2011年11月3日止，已满39个月，双方一致同意从2011年11月4日起至2013年9月30日（暂定）止，共计695天，协议签订后过渡费一次性付清。根据我国合同法的相关规定，当事人协商一致可以变更合同，由于太古房地产公司的规划方案变更，故关于回迁时间应当为从开工之日起39个月后被重新确定起止日期，即最终的回迁日期变更为2013年9月30日。太古房地产公司抗辩开工时间和过渡费计算时间是概念混淆，理由缺乏事实依据，不予采纳。
关于建筑科研所公司的诉讼请求有无事实及法律依据。首先关于违约金问题，建筑科研所公司要求太古房地产公司支付2013年9月30日至2014年8月4日之间的违约金339万元。双方在合同中约定，不能按时回迁的违约责任，应按《拆迁法》有关规定对太古房地产公司进行过渡费处罚，即每延误一天给付建筑科研所公司一万元的违约金。回迁时间为2013年9月30日，即过渡费的处罚时间为自2013年10月1日到2014年8月4日共计308天，即对在此期间308万元的违约金诉讼请求，予以支持。太古房地产公司抗辩认为，不存在违约事实、不产生违约金的理由没有事实依据，不予采纳。
其次，关于建筑科研所公司在太古广场商业用房的一、二、三、四层任意位置选择回迁面积范围内的楼层和商铺的问题。根据双方合同约定，如果规划变更，设计变更导致房屋在结构形式、空间尺寸、朝向变化，影响商铺使用功能，太古房地产公司应当在变更确立之日起20日之内书面通知建筑科研所公司，建筑科研所公司有权在通知到达之日起15日内作出决定是否同意变更，在不同意的情况下，建筑科研所公司有权在该建筑物任意选择位置。现在太古广场的规划发生变更，太古房地产公司没有证据证明将变更后的规划通知建筑科研所公司。太古房地产公司抗辩在2013年4月11日签订的补充协议中双方已经明确规划方案变更，在那时建筑科研所公司没有提出反对，这就表示建筑科研所公司已经同意太古房地产公司给付建筑科研所公司同层不同位置的方案，所以太古房地产公司不应该承担违约责任的理由没有事实及法律依据。故对建筑科研所公司请求在太古广场的商业用房的一、二、三、四层任意位置选择回迁面积范围内的楼层和商铺是双方合同约定内容，对建筑科研所公司的该项诉讼请求予以支持。
第三，关于2014年8月4日之后至回迁完成之间的过渡补偿费和过渡费处罚的问题。由于至今未回迁，故对建筑科研所公司要求自2014年8月4日之后至实际回迁完成之间的过渡补偿费及处罚的诉讼请求予以支持。太古房地产公司抗辩认为已经多给了建筑科研所公司过渡费，建筑科研所公司应当退还的理由没有事实依据，不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，第一百零七条的规定，判决：一、内蒙古太古房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司违约金308万元；二、内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司在太古广场的商业用房的一、二、三、四层任意位置选择回迁面积范围内的楼层和商铺；三、内蒙古太古房地产开发有限公司给付内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司过渡补偿费（自2014年2月11日起至回迁完成之日止按2552.34平米，每平方米每天1.5元计算）和过渡费处罚（自2014年8月5日起至回迁完成之日止的按照一天一万元计算）；四、驳回内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费34020元（建筑科研所公司已预交），由内蒙古太古房地产开发有限公司承担31440元，内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司承担2580元。
太古房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院混淆了过渡费给付时间与回迁时间的概念。回迁时间应为项目施工许可证确定的开工时间（2011年8月10日）之后的39个月，也即2014年11月10日；而2013年9月30日为延长给付过渡费的时间。故一审法院认定回迁时间为2013年9月30日无事实及合同依据，因此判决太古房地产公司给付建筑科研所公司308万元违约金是错误的，太古房地产不存在逾期交房的违约责任。二、一审判决第二项违反了双方合同的约定。双方2008年的协议书约定即使太古房地产公司无法交付原约定的回迁房屋，另行选择回迁位置时，也应三方确认，建筑科研所公司不按约定执行，直接诉至法院，故太古房地产公司不承担交付不能的法律责任。三、一审法院判决太古房地产公司同时承担过渡补偿费和过渡费处罚无合同及法律依据。第一，建筑科研所公司提起诉讼时尚未到回迁时间，故太古房地产公司并不违约；第二，根据2008年的协议书，即使回迁时间到期后，太古房地产公司延迟交房也只承担过渡费处罚，且原合同约定的过渡费处罚金额过高，应根据合同法相关规定予以调整。请求：二审人民法院依法撤销一审判决；依法改判驳回建筑科研所公司的诉讼请求。
建筑科研所公司答辩称，第一，太古房地产公司将建筑科研所公司的办公楼拆除，在建筑科研所公司未同意的情况下，擅自改变图纸，导致至今不能回迁，且太古房地产公司没有采取补救措施，构成违约。第二，双方在协议书中约定了违约金，即每日处罚1万元，且双方在后续的函件往来多次明确了太古房地产公司需支付违约金，太古房地产公司也没有提出异议。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审中，太古房地产公司向法庭新出示了两份证据。
第一份新出示的证据为2013年11月5日建筑科研所公司向太古房地产公司发出的函。拟证明2013年9月30日过渡费补偿支付期满后，建筑科研所公司要求太古房地产公司继续支付过渡费至2014年2月10日，共133天，付款509124元。建筑科研所公司认为该份证据不符合证据规则，不予质证。本院认为，太古房地产公司一审出示、二审复举的2013年11月6日开立的号码为“00110485”的发票，该发票的付款方为“内蒙古太古房地产开发有限公司”、收款方为“内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司”、品目及金额为“过渡费509124.00”。太古房地产公司新出示的“函”上所载明的付款事项、付款金额与时间、付款人及收款人的名称与“00110485”号发票所载内容相吻合，本院对该份“函”的真实性、合法性及证明的问题予以确认。
第二份新出示的证据为新城区人民政府2015年7月6日对呼和浩特市中级人民法院发出的新政字（2015）237号《关于太古房地产公司与内蒙古建筑科学研究所有限公司签订房屋拆迁安置补偿合同情况说明的函》。拟证明，第一，双方约定的回迁时间为项目开工之日起39个月，即2014年11月10日；第二，建筑科研所公司未能按原计划回迁是因为规划方案未获审批通过，应适用协议约定的第八条第（二）款；第三，太古房地产公司实际开工建设为2011年8月10日。建筑科研所公司认为，太古房地产公司一审时未出示该份证据材料，并且是新城区政府直接给二审法院的函，不能作为证据使用。本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”。单位作为拟制人格的民事主体，其经办人和负责人的意思与单位的真实的意思不易区分，而由于该份函上未见单位负责人及制作人的签名或盖章，仅有新城区政府加盖的印章，因此该份证据材料不具备民事诉讼证据的形式要件。从该份证据的内容来看，新城区政府认为建筑科研所公司任选位置，必经三方确认，并认为太古房地产公司在建设过程中未对规划方案进行变更，以及回迁时间为开工之日起39个月，均是从太古房地产公司的角度出发理解《协议书》的内容，无其他证据佐证上述观点，本院对该份证据材料的证明内容不予确认。
本院经二审审理查明，太古房地产公司2014年1月23日以借款的形式支付给建筑科研所公司40万元，2014年5月20日支付给建筑科研所公司50万元，合计90万元。二审审理过程中，双方均认可该90万元抵顶为太古房地产公司支付给建筑科研所公司自2014年2月11日（含当日）之后的过渡补偿费。其他查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：第一，太古房地产公司是否存在违约行为，如存在，违约金该如何计算；第二，太古房地产公司给付建筑科研所公司过渡补偿费应如何计算；第三，原审法院判决建筑科研所公司在太古广场一、二、三、四层任意位置回迁，是否合适。
针对第一个争议焦点，太古房地产公司是否存在违约行为，如存在，违约金该如何计算的问题。
首先，双方于2008年8月4日签订的《拆迁房屋补偿安置协议书》约定，“回迁地址为太古广场，建筑面积为2552.34平方米”；同日签订的《协议书》第二章第七条第（一）款约定，“以乙方（建筑科研所公司）地上实际建筑物为准全部原地回迁，即《拆迁法》中的‘拆一还一’原则”；《协议书》第二章第八条第（二）款约定，“回迁房屋的具体位置位于新城区中山东路太古广场商业用房的五层和六层”。以上约定说明双方订立《拆迁房屋补偿安置协议书》及《协议书》的目的，是太古房地产公司将建筑科研所公司原有地上建筑物拆除，并且将新建的同等面积的五层和六层商业用房回迁给建筑科研所公司。然而，太古房地产公司并未将协议约定位置和面积的商业用房建成。从实际情况来看，双方约定的原回迁位置现已建设为电影院并已投入运营。太古房地产公司履行合同的标的物客观上不存在，其行为已构成违约。
其次，太古房地产公司的违约行为起算点为2014年2月11日。第一，“回迁时间”的起算点应为2008年8月4日。双方2008年8月4日签订的《协议书》第二章第七条第（三）款约定，“回迁时间：从开工之日起39个月”。鉴于该《协议书》为太古房地产公司、建筑科研所公司、新城区人民政府三方签订，目的是拆旧迁新，故“开工之日”不应单方解释为开始新建“太古广场”的时间，更不应解释为“太古广场”项目取得建设工程施工许可证的时间（2011年8月10日）。合同中约定的“开工之日”，应按照建筑科研所公司搬离旧址的时间开始起算，而不能将建筑科研所公司搬迁、拆除原地上建筑物的时间排除出整个工程进程之外。故应将“开工之日”，也即计算“回迁时间”的起算点确定为《协议书》签订的当日，即2008年8月4日。第二，2008年双方首次签订协议时，“周转期限”、“过渡费补偿期限”与“回迁时间”三种表述的时间均为39个月。《拆迁房屋补偿安置协议书》中约定“周转期限”为“39个月”，备注中表述“过渡费补偿39个月×8元每月每平米×2552.34平米=796330.08元”；《协议书》第七条第（三）款约定，“回迁时间”为从开工之日起39个月。综合在同一天签订的两份协议的文义表述来看，双方在签订合同之初对这三个时间均约定为合同签订后的39个月，故三个时间期限的含义相同。从“过渡费补偿期限”、“周转期限”本身的含义理解，应是旧房被拆除，新房未取得的期限，过渡期满或周转期满应是交付新房的时间。按太古房地产公司的理解，回迁日期或过渡期不一致会导致建筑科研所公司中间有相当一段时间的过渡空白期，有违常理。第三，“回迁时间”经双方2013年4月11日《协议书》变更，延长至2013年9月30日。2013年4月11日双方在《协议书》中约定，“双方于2008年8月4日签订了拆迁房屋补偿安置协议书，从签订之日起由太古房地产公司按被拆迁房屋面积付建筑科研所公司39个月过渡费，到2011年11月3日已满39个月，经双方协商一致同意从2011年11月4日起至2013年9月30日（暂定）共计695天……太古房地产公司付建筑科研所公司过渡费2473144元……”。因此，双方将过渡费支付时间延长至2013年9月30日，也即将回迁时间推后至2013年9月30日。2013年11月5日，建筑科研所公司为太古房地产公司出具支付过渡费的说明，主要内容为：你公司应付我公司拆迁过渡费已经付至2013年9月30日，经双方协商同意继续支付我公司过渡费至2014年2月10日，共133天，总计应付509124元。太古房地产公司已将该笔费用实际支付给建筑科研所公司。上述2013年4月11日的《协议书》和2013年11月5日的说明应视为建筑科研所公司和太古房地产公司就回迁时间达成顺延至2014年2月10日的合意。到该日期，双方约定的过渡费支付时间届满，规定时间已到，回迁时间已至。第四，太古房地产公司应从2014年4月11日起支付建筑科研所公司过渡处罚费（即违约金）。根据双方2008年8月4日《协议书》第三章第十条第（一）款第4项，“甲方（太古房地产公司）如果在规定的时间内，不能让乙方（建筑科研所公司）回迁的违约责任，应按《拆迁法》有关规定对甲方进行过渡费处罚，即每延误一天给付乙方壹万元的违约金”。因此，双方约定的违约金是对太古房地产公司逾期交房行为的制约和惩罚，应从双方协商一致将回迁时间顺延至2014年2月10日后开始计算违约金。鉴于二审中双方均同意将太古房地产公司于2014年1月23日、5月20日以借款形式支付给建筑科研所公司的90万元抵顶过渡补偿费，本院从太古房地产公司应支付建筑科研所公司的过渡处罚费中进行相应扣减，扣减金额为90万元，扣减天数为90日。经核减后，太古房地产公司支付建筑科研所公司过渡处罚费的日期向后核减90日，应为2014年5月11日。
针对第二个争议焦点，太古房地产公司给付建筑科研所公司过渡补偿费应如何计算的问题。
过渡期应指从拆除旧房到回迁新房被拆迁人在外居住或办公的期间。根据《呼和浩特市城市房屋拆迁管理条例实施办法》第十六条规定，“对回迁安置和期房安置的，在过渡期内拆迁人应当提供周转房或支付临时安置补偿费”。法律规定拆迁人支付被拆迁人过渡补偿费（临时安置补偿费）的立法目的，是要保障被拆迁人的住房权益不受拆迁行为的影响。2013年4月11日的《协议书》和2013年11月5日的说明表明建筑科研所公司和太古房地产公司就回迁时间双方协商同意顺延至2014年2月10日。2014年2月10日是回迁日期届满的时间，太古房地产公司支付建筑科研所公司的过渡费也截止到2014年2月10日止。从2014年2月11日开始，太古房地产公司支付每日一万元的过渡处罚费，折合每平方米每日3.9元（10000元÷2552.32平方米），该过渡处罚费高于双方约定的过渡费每日每平方米1.5元，可以满足建筑科研所公司后续过渡费的需求，同时带有对太古房地产公司的制裁和惩罚的性质。故太古房地产公司支付建筑科研所公司的过渡费截止到2014年2月10日止。综上，太古房地产公司已依约实际支付给建筑科研所公司相应的过渡安置费，太古房地产公司已不欠建筑科研所公司过渡安置费。
针对第三个争议焦点，原审判决建筑科研所公司在太古广场一、二、三、四层任意位置回迁，是否合适的问题。
首先，建筑科研所公司有权另选位置。
双方2008年8月4日《协议书》第二章第八条第（二）款约定：“回迁房屋的具体位置位于新城区中山东路太古广场商业用房（即商铺）的五层和六层，具体位置见附图标明的位置，……否则建筑科研所公司任选（经甲、乙、丙方确认）”；第三章第十条第（五）款约定：“规划、设计变更导致房屋在结构形式、空间尺寸、朝向变化，影响商铺使用功能，……乙方有权在该建筑任意选择位置”。
太古房地产公司在法庭辩论阶段提出，上述两条适用的情况不同，规划证颁发后的变更为规划变更，图纸审查通过后的图纸变更为设计变更。规划建设主管部门审批前发生变更的适用第八条，建筑科研所公司再选的位置须经太古房地产公司和新城区政府确认；规划建设主管部门审批之后发生变更的适用第十条，建筑科研所公司再选位置无需经另两方确认，本案的变更发生在规划审批前，应适用第八条。事实上建筑科研所重选位置并未经另两方确认，太古房地产公司不存在违约行为。
本院认为，太古房地产公司所称判断规划、设计是否变更，应以主管部门审批为标准的认识有误。规划、设计变更可能发生在建设施工周期的任何时间，不论主管部门审批前后。目前原选定的位置未按照原施工图纸建设，将建筑科研所公司选定的原位置调整为电影院，属于结构形式、空间尺寸的重大变更，适用《协议书》第十条并不不当，无需另两方确认，建筑科研所公司有权单独决定另选位置。
其次，根据日常生活经验和零售行业商业惯例，现代商场的客流量、交易额、商铺的转让或租赁价格随楼层增高而逐渐降低，低层明显于高层，一层商铺更是商铺中的黄金位置。《协议书》约定建筑科研所公司的回迁位置为五、六层，现因五、六层原约定位置未建成商铺，基于民法的公平原则，将建筑科研所公司的回迁位置确定为任意选择三、四层同等面积的位置较为合适。这样既保证建筑科研所公司回迁利益不降低，也有利于双方经济利益的均衡。为促使太古房地产公司尽快配合建筑科研所公司划定回迁位置，使建筑科研所公司尽快得到回迁利益，本院酌情认定在本判决生效后30日内，太古房地产公司根据建筑科研所公司在三、四层任意位置确定的范围为其安置回迁房屋，办理相关手续。同时，建筑科研所公司也应配合太古房地产公司尽快划定回迁位置，以保障自己的回迁利益。太古房地产公司支付建筑科研所公司过渡处罚费（即违约金）的时间相应截止到本判决生效后30日内。
针对太古房地产公司提出原合同约定的过渡费处罚金额过高，应根据合同法相关规定予以调整的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”；最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。然而，太古房地产并未提供相应的证据证明因其违约行为使建筑科研所公司造成损失的金额，更无相应证据证明每天一万元的违约金高于建筑科研所公司造成损失的30%。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……，应当提供证据加以证明”，太古房地产公司应当承担举证不能的不利后果。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2014）新民一初字第276号民事判决；
二、内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司于本判决生效后30日内在太古广场的商业用房的三、四层任意选择同等面积的位置进行回迁；
三、内蒙古太古房地产开发有限公司按照一天1万元计算给付内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司自2014年5月12日起至本判决生效后30日止的过渡费处罚费；
四、驳回内蒙古自治区建筑科学研究所有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费34020元，二审案件受理费34020元，共计68040元，由内蒙古太古房地产开发有限公司负担62880元，由内蒙古自治区建筑科学研究所有限责任公司负担5160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴玉英
代理审判员 刘 伟
代理审判员 韩东妹
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 贾沛然