甘肃省兰州市城关区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0102民初2129号
原告雍彦斌，男，1975年11月26日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省临洮县。
委托诉讼代理人：张伟义，系甘肃少华律师事务所律师。
被告：甘肃恒驰汽车用品城有限公司，地址兰州市城关区雁滩路66号（春阳小区）。
法定代表人：王学琳，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳戎，系甘肃锦荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许凯年，系甘肃金城律师事务所律师。
被告雍新建，男，1980年9月25日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省临洮县。
委托诉讼代理人：周军，系甘肃玉榕律师事务所律师。
原告雍彦斌诉被告甘肃恒驰汽车用品城有限公司（以下简称恒驰公司）、雍新建提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2015年8月24日立案受理后，于2016年9月6日作出（2015）城民雁初字第276号民事判决书，原告雍彦斌与被告恒驰公司不服提起上诉。2016年12月22日，兰州市中级人民法院作出（2016）甘01民终2622号民事裁定书，裁定”一、撤销兰州市城关区人民法院（2015）城民雁初字第276号民事判决；二、本案发回兰州市城关区人民法院重审”。本院2017年3月31日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人张伟义和被告恒驰公司的法定代表人王学琳及委托诉讼代理人岳戎、许凯年以及被告雍新建及其委托诉讼代理人周军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告雍彦斌向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带赔偿其1116988元，其中，医疗费16538元、误工费138050元、住院伙食补助费13500元、护理费421090元、交通费2880元、营养费2700元、残疾赔偿金359702元、残疾辅助器具费8780元、被扶养人生活费87348元、后续治疗费40000元、鉴定费6400元及精神抚慰金20000元；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2013年12月19日，被告恒驰公司于被告雍新建签订”施工承包协议书”，约定由雍新建对甘肃恒驰汽车用品城1-4楼商铺内及公共区铺设电线及各商户内安装电表箱公共区安装照明及应急灯具等施工工程进行承包，后又将商场消防喷淋头改装工程一并承包给雍新建，雍新建遂组织包括其在内的多人进行施工。2014年3月24日下午2时30分左右，其在商场2楼进行消防喷淋头改装作业时从脚手架上摔下受伤。其受伤后被送往甘肃省人民医院救治，经诊断为急性特重型颅脑损伤（脑挫伤、蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、颅骨骨折、颅底骨折并脑脊液漏、头皮血肿、创伤性脑梗塞）、肺部感染，先后在甘肃省人民医院及甘肃省第三人民医院住院治疗135天。经甘肃仁龙司法物证鉴定所评定，其身体构成二级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，后续治疗费用为41033元，完全丧失劳动能力。
被告恒驰公司辩称，原告是被告雍新建雇佣的工人，二人之间存在劳务关系，其和原告之间不存在雇佣关系。其和雍新建签订施工承包协议时约定，在施工过程中发生人身损害，由雍新建承担责任。其承包给雍新建的消防喷淋头改向工作不属于必须由具有相应资质的单位施工的工程，原告要求其承担连带赔偿责任无法律依据。原告和其工友在工作过程中严重违反操作规程，擅自拆除脚手架的”X”形支撑杆，导致脚手架变形，踏板翻转，是事故发生的核心原因，因此，原告和其工友也应当承担相应的责任。
被告雍新建辩称，其和原告之间存在雇佣关系属实，在原告受伤后，其积极履行了救治义务，原告住院治疗期间的医疗费、护理费等均由其支付，共计超过220000元，因此事，其生活已经陷入困难，再无力支付其他费用。原告在干活时未佩戴安全带，未尽到安全注意义务，应当承担相应的过错责任。原告是农村居民，一切费用的计算标准应当依据农村标准。原告和其工友在工作过程中严重违反操作规程，擅自拆除脚手架的”X”形支撑杆，导致脚手架变形，踏板翻转，是事故发生的核心原因，因此，原告和其工友也应当承担相应的责任。
原、被告双方当事人争议的焦点问题如下：1.原告与两被告之间分别形成何种法律关系，原告要求两被告承担连带赔偿责任有无事实及法律依据；2.本次事故中原告是否有过错，是否还有其他赔偿责任主体；3.原告的诉讼请求计算是否合理。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月19日，被告恒驰公司（甲方）与被告雍新建（乙方）签订”施工承包协议书”，该协议书约定，甲方委托乙方对甘肃恒驰汽车用品城1-4楼商铺内及公共区铺设电线及各商户内安装电表箱公共区安装照明及应急灯具等工程进行施工。乙方必须管理好自己的施工人员，必须保护好自身的安全，高空作业检查脚手架及施工用具，必须做好防护措施，如不按安全要求进行施工，发生危险事故由乙方自负。协议签订后，雍新建组织工人进行施工，在施工过程中，经恒驰公司与雍新建协商，恒驰公司又将汽车用品城的消防喷淋头改向工作一并交由雍新建完成。2014年3月24日下午，原告在进行消防喷淋头改向工作时从脚手架上摔下受伤。原告受伤后被送往甘肃省人民医院救治，经诊断为急性特重型颅脑损伤（脑挫伤、蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、颅骨骨折、颅底骨折并脑脊液漏、头皮血肿、创伤性脑梗塞）、肺部感染，住院治疗77天，于2014年6月9日出院，出院医嘱：加强营养及神经功能康复训练；注意保护颅骨缺损处，防止意外损伤，择期行颅骨缺损修补术；定期复查，不适随诊。出院当天，原告又被送往甘肃省第三人民医院继续治疗，经诊断为脑外伤后综合症，又住院58天后于2014年8月6日出院，出院医嘱：坚持药物治疗；普食，均衡营养；注意休息、适当运动，避免劳累、情绪波动等诱因；不适随诊。原告在甘肃省人民医院住院期间产生医疗费145403.10元，在甘肃省第三人民医院住院期间产生医疗费12400.60元，上述费用原告自己支付500元，其余均由雍新建支付。此外，在原告住院期间，雍新建还支付医疗（药）费5776.3元。经原告家属委托，甘肃仁龙司法物证鉴定所于2014年8月25日作出甘仁法物【2014】临鉴字第607号司法鉴定意见书，鉴定结论：1.被鉴定人雍彦斌的伤残等级综合评定为二级伤残；2.雍彦斌的护理依赖程度评定为部分护理依赖；3.雍彦斌的后续治疗费用为41033元；4.雍彦斌的后续治疗费用，委托方也可依据三甲医院实际所产生的费用进行核算；5.雍彦斌的劳动能力丧失程度评定为完全丧失劳动能力。恒驰公司和雍新建对上述鉴定意见有异议，并在审理过程中申请对原告的身体伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费等重新鉴定，本院依法委托后，甘肃集天司法鉴定所于2017年8月22日作出【2017】甘集天司鉴字第A299号司法医学鉴定意见书，鉴定意见：1.雍彦斌之损伤为四级伤残；2.雍彦斌后续治疗费用评定应在38000元-40000元之间。当然，此费用为后续治疗前的评估费用，若要准确计算，应根据临床治疗情况确定；3.雍彦斌属于部分护理依赖，护理人数为1人。
另查明，原告父母育有包括原告在内的3个子女，其母亲王芸霞1951年5月10日出生。原告和其前妻张玉琴育有一子，取名雍德驰，2002年5月12日出生。2012年1月10日，原告与张玉琴离婚。
本院认为，依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告为被告雍新建提供劳务，雍新建支付劳务报酬，双方之间形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动过程中受伤，雍新建应当承担赔偿责任。被告恒驰公司将消防喷淋头改向工程发包给没有施工资质的雍新建，雍新建雇佣的工人在工作过程中受伤，恒驰公司应当与雍新建承担连带赔偿责任。恒驰公司与雍新建之间关于安全生产事故责任承担的约定不得对抗第三人。原告作为完全民事行为能力人，在工作中同样负有安全注意义务，其在未配备安全防护措施、未检查脚手架安全性能的前提下高处作业，未尽到安全注意义务以致事故发生，自己也有过错。综合考虑原告自身的过错程度及损害后果，本院依法确定原、被告所承担的责任比例，由原告承担30%，雍新建与恒驰公司连带承担70%。恒驰公司与雍新建辩称，原告和其工友在工作中擅自拆除脚手架的支撑杆导致事故发生，原告和其工友均有过错，其工友也应当作为赔偿责任主体参加诉讼，但两被告没有就此提供有效证据予以证明，因此，对两被告的上述辩称本院不予采信。
根据当事人提交的有效票据计算，原告受伤后共支付医疗（药）费163580元。原告称出院后在杜国华诊所继续治疗共支付16038元医疗费，但没有提交有效票据予以证明，本院不予采信；误工费根据原告的误工时间及收入状况确定。原告因伤持续误工，误工时间可以计算至2017年8月21日（定残日前一天），共计1247天。原告没有提交有效工资收入证明，其主张的月工资3300元不超过本院所在地上一年度职工平均工资，本院以此为标准，将误工费计算为137170元；住院伙食补助费按住院期间每天40元计算为5400元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原告没有提交护理人员工资收入证明，也无需要多人护理的证明，其住院135天，住院期间的护理费参照本院所在地上一年度居民服务、修理和其他服务业从业人员年人均工资39220元计算为14506元。原告出院后无继续护理的医嘱和医疗机构的护理意见，但根据【2017】甘集天司鉴字第A299号司法医学鉴定意见书的鉴定意见第3项，原告属部分护理依赖，护理人数为1人，因此，可认定原告属于出院后仍然需要护理的情形。根据原告的年龄及身体健康状况，护理期限自2014年8月6日起按20年计算，出院后的护理费为392200元。雍新建辩称原告住院期间由其派人护理，其已经支付住院期间的全部护理费，为此，其申请证人罗广青、李永平出庭作证，但罗广青不能陈述具体护理时间、地点及所在医院名称，李永平陈述的护理时间与原告的住院时间不相符，因此，该二人的证言本院不予采信，雍新建所称已经支付护理人员护理费的数额本院亦不予采信。但原告认可住院期间雍新建派人护理的事实，因此，原告住院期间的护理费可认定已经由雍新建支出，具体数额以14506元为准；原告提交的交通费票据有连号现象，不能作为本案的有效证据使用，但其因伤就医必然会产生一定的交通费，根据其伤情及治疗经过，本院将交通费适当确定为2700元；营养费按住院期间每天20元计算为2700元；原告虽系农村居民，但其长期在城市务工，残疾赔偿金可根据原告的伤残等级，按照本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入25693元，自定残之日起按20年计算为359702元；关于原告主张的残疾辅助器具费，根据其伤情，其购买轮椅的670元及为康复训练安装护栏的1150元属于必要、合理的费用，应当予以确认，其余不予认定；原告身体因伤严重致残，必然导致相应劳动能力的丧失，本院参照伤残等级确定其丧失劳动能力的程度。其母亲王芸霞、儿子雍德驰属于原告的被扶养人，王芸霞在原告受伤时63岁，其扶养人包括原告共3人，雍德驰12岁，其扶养人包括其父母亲共2人，王芸霞、雍德驰均属于农村居民，因此，王芸霞的扶养费计算为29698元，雍德驰的扶养费计算为15723元；后续治疗费本院参照【2017】甘集天司鉴字第A299号司法医学鉴定意见书的鉴定意见第2项适当确定为39000元；本次事故给原告的身体造成严重的损害后果，对原告主张的精神抚慰金本院适当确定10000元。关于原告主张的鉴定费，因其自行委托鉴定时尚未出院，鉴定时机不成熟，该鉴定意见不作为本案的定案依据，由此产生的鉴定费用由原告自己承担。综上，因本次事故产生的损失及费用合计1174199元，其中，由原告承担352260元，被告雍新建与恒驰公司连带承担821939元。扣除雍新建已经支出的1177586元，还应当赔偿原告644353元。雍新建还辩称，在原告住院期间，其除支付医疗（药）费外，还支付住宿费、伙食费、营养费等其他费用，但没有向法庭提交有效证据予以证明，本院不予采信。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告雍新建于本判决生效之日起45日内赔偿原告雍彦斌医疗（药）费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、后续治疗费、交通费及精神抚慰金等合计644353元；
二、被告甘肃恒驰汽车用品城有限公司与被告雍新建承担连带赔偿责任；
三、驳回原告雍彦斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
案件受理费6111元，由原告雍彦斌承担2586元，被告雍新建与被告甘肃恒驰汽车用品城有限公司连带承担3525元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。
本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 杨会元
人民陪审员 王小华
人民陪审员 苏 萍
二〇一八年三月十六日
书 记 员 陈 静
??
??
??
??
1