辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽民三终字第63号
上诉人（原审原告）：丹东科漫材料有限公司。住所地：辽宁省丹东市宽甸满族自治县。
法定人表人：李广凡，该公司经理。
委托代理人：王帅，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东玉龙镁业有限公司。住所地：辽宁省丹东市宽甸县永甸镇坦甸村。
法定代表人：田玉海，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：田玉海
上诉人丹东科漫材料有限公司（以下简称科漫公司）因与被上诉人丹东玉龙镁业有限公司（以下简称玉龙公司）、被上诉人田玉海企业出售合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2013）丹民三初字第43号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成�议庭，对本案进行了审理。
原审中丹东科漫材料有限公司诉称：2011年11月10日，该公司与玉龙公司签订《资产收购协议》，协议约定：科漫公司以700万元人民币的收购价格，购买玉龙公司包括土地使用权、房屋所有权、设施设备及车辆在内的资产。玉龙公司声称对上述资产拥有完全的产权，并保证按约定办理上述资产的产权过户手续。协议签订后，科漫公司于2011年12月31日向玉龙公司一次性支付资产收购价款700万元人民币。当日，玉龙公司将部分资产进行了移交，但土地、房屋及车辆的过户手续迟迟未予办理。经科漫公司催告及调查，发现玉龙公司转让的土地使用权及房屋所有权为案外人宽甸县永甸镇企业管理办公室，玉龙公司并无上述资产的处分权。玉龙公司转让的部分机器设备也已经设立抵押。2012年7月3日，玉龙公司的法定代表人田玉海向科漫公司出具�面承诺，承诺玉龙公司将于12日内完成《资产收购协议》第四条第2款的全部义务。现协议中设立抵押的资产也因抵押权人的主张，被法院判决抵押权人享有优先受偿权，造成科漫公司无法实现购买上述资产的目的。玉龙公司未经产权人同意将无权处分的资产擅自处分，且将已抵押的资产擅自转让的行为无效，应返还科漫公司支付的全部价款，并承担合同约定的违约责任及法定的赔偿责任。田玉海应对玉龙公司上述债务按约定承担连带保证责任。故请求判令：1、解除科漫公司与玉龙公司签订的《资产收购协议》；2、玉龙公司返还科漫公司价款700万元人民币；3、玉龙公司承担违约金并赔偿科漫公司的经济损失687万元人民币；4、田玉海对玉龙公司上述债务承担连带赔偿责任。
玉龙公司及田玉海共同辩称：科漫公司的请求没有事实及法律依据。科漫公司请求权的基础是企业资产买卖合同，但本案不存在真实的买卖关系。本案的事实是：玉龙公司需要通过融资扩大生产规模，科漫公司的李广凡、杨建群有意投资。双方计划合资成立公司，从事镁业经营。经过多次磋商，双方确认李广凡一方通过香港科斯漫有限公司出资，玉龙公司通过设立辽宁东方镁业有限公司出资，共同成立丹东科漫材料有限公司。如此，丹东科漫材料有限公司即是中外合资企业，可以享受一定的优惠政策。但由于玉龙公司仅有公司资产，没有现金，只能以现有资产出资，科漫公司的李广凡、杨建群对这一事实是明知和认可的。为了方便快捷、规避税费，完成形式上的出资，双方最终确定：玉龙公司通过银行贷款向新设立的辽宁东方镁业有限公司账面转入700万元人民币，通过辽宁东方镁业有限公司向科漫公司账面转入700万元人民币。科漫公司再与玉龙公司�订本案所谓的《资产收购协议》，这样700万元人民币又回到玉龙公司用于偿还贷款，同时又达成了双方出资的目的，通过这种方式使双方合资的目的得以实现。上述事实被告有充分的证据予以证明，这一事实也是经过宽甸县公安机关予以查明。因此，本案所谓的《资产收购协议》并非真实的买卖合同，是科漫公司的李广凡、杨建群为了完成合资出资的手段，名为买卖，实为出资，双方产生的纠纷应是合资纠纷。因此，科漫公司的主张没有事实和法律依据，应依法驳回。
原审法院经审理查明：2011年9月4日，辽宁东方镁业有限公司与香港科斯漫有限公司签订丹东科漫材料有限公司合资经营合同，决定共同出资成立丹东科漫材料有限公司。合资经营合同中约定：辽宁东方镁业有限公司以相当于100万美元的人民币现汇和相当于300万美元的机器设备、厂房、土地使用�出资；香港科斯漫有限公司以600万美元的现汇出资。
2011年9月7日，辽宁省人民政府向丹东科漫材料有限公司下发了商外资辽府资字（2011）0051号中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书，该批准证书中记载：该企业为中外合资企业，投资总额为2500万美元，注册资本为1000万美元，投资者名称为辽宁东方镁业有限公司及科斯漫有限公司，辽宁东方镁业有限公司出资400万美元，科斯漫有限公司出资600万美元。
2011年11月10日，辽宁东方镁业有限公司与香港科斯漫有限公司又签订了一份丹东科漫材料有限公司合资经营合同补充协议，对丹东科漫材料有限公司合资经营合同进行了修改，具体为：辽宁东方镁业有限公司以相当于400万美元的人民币现汇和实物出资，首期以货币形式出资，即首期出资为相当于110万美元的等值人民币。经辽宁中朋会计师事务所有限公司出具的辽中朋验字（2011）第236号验资报告证明：辽宁东方镁业有限公司缴纳的出资额1110952美元货币资金，于2011年12月30日缴存宽甸县农村信用合作联社营业部资本金账户343312010103029818账号内人民币700万元折合1110952美元（100美元=630.09元人民币）。
2011年11月10日，丹东科漫材料有限公司与丹东玉龙镁业有限公司于签订了《资产收购协议》。丹东科漫材料有限公司按协议约定将700万元人民币转入丹东玉龙镁业有限公司的账户内，并在转账凭证中署明用于购资产。
丹东玉龙镁业有限公司的公司资产包括土地、房屋及机器设备已抵押于宽甸满族自治县农村信用合作联社贷款，并办理了抵押登记手续。同时，丹东玉龙镁业有限公司为办理抵押贷款，将其生产经营用设备进行了资产评估。北京正和国际资产评估有限公司于2011年12月27日作出的京正资评报字（2011）第3-0061号资产评估报告书中记载：生产经营用设备主要包括：粉碎、干燥、提升、搅拌、反应、碳化、冷却、工业炉窑、压力容器以及锅炉、机电设备等共计82项161台（套），按照成本法进行评估，其市场价值为15304983元人民币，该评估报告的有效期为2011年12月26日至2012年12月26日。
另查明：辽宁东方镁业有限公司系2010年3月12日注册成立，两个公司的实际控制人及主要股东均为田玉海，业务类型相似。辽宁东方镁业有限公司与丹东玉龙镁业有限公司系关联公司。
再查明：2012年11月30日，宽甸满族自治县公安局对田玉海涉嫌合同诈骗立案侦查。2014年2月11日，宽甸满族自治县公安局作出撤销案件决定书，撤销了对田玉海合同诈骗案的立案。
原审法院认为：辽宁东方镁业有限公司在与香港科斯漫有限公司共同出资成立原告丹东科漫材料有限公司后，利用其与丹东玉龙镁业有限公司系关联公司的事实，将其出资款700万元人民币以购买被告丹东玉龙镁业有限公司资产的形式转入被告丹东玉龙镁业有限公司的账户。科漫公司在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中均明确表示其主张购资产款的依据为企业出售合同法律关系。但原审法院基于审理查明的事实认为，科漫公司主张的企业出售合同关系不能成立，本案应为股东出资纠纷。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案审理过程中，原审法院向科漫公司行使释明权，告知其主张的企业出售合同关系不能成立，本案应为股东出资纠纷，其可�法变更诉讼请求，但科漫公司坚持不予变更。
综上，科漫公司诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）、（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，裁定如下：驳回丹东科漫材料有限公司的起诉。案件受理费104600元，退还丹东科漫材料有限公司。
上诉人丹东科漫公司不服原审裁定，向本院提起上诉称，原审裁定认定“案外人东方镁业有限公司利用其与被上诉人玉龙镁业系关联公司的事实将其出资款700万元以购买玉龙公司资产的形式转入玉龙公司的账户”的这一认定是错误的。辽宁东方镁业有限公司系科漫公司的中方股东，700万元系其履行股东出资义务。与玉龙镁业公司签订《资产收购协议》及付款的主体均是科漫公司，与东方镁业公司无关，原审法院将上诉人依法对外订立合同及付款的行为认定为上诉人股东的行为，是错误的，应予纠正。本案的案由及法律关系均应为买卖合同纠纷，并非股东出资纠纷，双方签订的《资产收购协议》不仅符合买卖合同的形式要件和实质要件，且科漫公司实际履行了协议中约定的价款给付义务。购买约定的目标资产是双方订立该协议的真实目的。被上诉人田玉海出具的保证函也同样证实了双方买卖合同关系这一基本法律事实。因此《资产收购协议》是双方自愿达成的合议，是双方当事人的真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，依法成立受法律保护。原审法院依据证据规则的规定裁定驳回上诉人的起诉，系适用法律错误。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定，民事法律行为是公民或�法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为；第五十五条规定，民事法律行为的行为人应当意思表示真实且其行为不违反法律或者社会公共利益。本案上诉人在起诉状中主张，在2011年11月10日与玉龙镁业公司签订了《资产收购协议》，其与玉龙镁业之间构成买卖合同法律关系；但在同日，李广凡等人作为香港科斯漫有限公司的代表与田玉海签订的《备忘录》第1条载明“按照东方镁业10月20日提供的注入资产清单，双方确定其资产价值为700万元人民币……；第4条载明：东方镁业注入的上述资产为玉龙镁业公司的资产，现抵押于银行借贷690万元人民币，田玉海承诺在短期内解决，李广凡和杨念群承诺给予协助。上述事实表明，同日形成的两份文件《资产收购协议》与《备忘录》的内容相互矛盾，结合田玉海与李广凡等人在磋商投资过程中的录音内容，能够确�将玉龙镁业资产作为注册资本投入到科漫公司双方已达成了相应合意，将玉龙镁业的资产投入科漫公司作为投资应为双方的真实意思表示。双方所签订的《资产收购协议》是双方为了实现玉龙镁业资产注入科漫公司所采取的的形式上的方式。案涉资金流转的过程亦能证明双方真实意思表示系以玉龙镁业资产作为投资注入科漫公司这一事实，双方以签订《资产收购协议》形式将资金转入玉龙镁业公司的行为属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项所规定的，公司成立后相关人员利用关联交易将出资转出的行为。
虽案外人东方镁业公司在本案中未作为当事人参加诉讼，未对案涉款项系出资还是购买资产一节明确其意思表示，但田玉海作为本案当事人参加诉讼，其作为东方镁业的法定代表人，其主张能�代表东方镁业公司。上诉人关于本案系买卖合同法律关系的主张不能成立，原审法院认为案涉法律关系与上诉人所主张的法律关系不一致，在原审向上诉人进行释明上诉人坚持不予变更诉讼请求的情况下，原审裁定驳回起诉并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求缺乏充分的法律及事实依据，不应予以支持。原审裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 壮
审 判 员 贺立春
代理审判员 樊春宇
二〇一五年三月十九日
书 记 员 彭 娜