福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第2号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何帮全，男，1984年2月9日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无业，住福建省周宁县狮城镇。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月6日被抓获，6月7日被寄押于上海市松江看守所，6月8日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人徐海风、谢贵运，福建天人和律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人何帮全犯诈骗罪一案，于2014年11月5日作出（2014）台刑初字第226号刑事判决。宣判后，被告人何帮全不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人何帮全持有两张号码均为＊＊＊＊＊＊＊的居民身份证，一张住址为福建省周宁县李墩镇，另一张住址为福建省周宁县狮城镇。2013年4月24日，何帮全用住址为福建省周宁县李墩镇的身份证在六一支行开立了卡号为6223＊＊＊＊＊＊＊0408的银行账户并办理了对应存折、开通了网银。之后，何帮全以做个人财力证明以获取贷款为由请求黄某某往该账户汇款200万至300万元，何帮全于是隐瞒自己还有一本身份证和存折的情况以骗取黄某某信任后并将其个人身份证、银行卡及密码、网银U盾及密码全部交给黄某某，约定同年4月28日黄某某往前述账号存款245万元，同年5月2日下午自行转走。同年4月28日下午，黄某某分四次存入105万元后通知何帮全，何帮全说105万不够，黄某某答应同年5月1日再存。同年4月29日，黄某某用何帮全交给其的网银U盾及密码从该账户转出9700元。同年5月1日晚，黄某某又依约往该账户存入100万元，5月2日8时许，再次存入40万元。5月2日9时许，黄某某用何帮全交给其的网银U盾及密码分四次从该账户转出100万元。
2013年5月1日晚，何帮全与同案人郑某甲（另案处理）电话联系聊天时提到其前述账户及黄某某帮助其做个人财力证明往该账户汇款200多万元等事项，郑某甲于是要求何帮全将钱款转账给其。二人随后约定次日即同年5月2日上午在六一支行见面。同年5月2日9时许，何帮全与郑某甲见面后由何帮全用住址为福建省周宁县狮城镇的身份证和海峡银行卡对应的存折以电汇方式将144万元转入郑某甲提供的中信银行6226＊＊＊＊＊＊＊7602号账户。同日，郑某甲通过转账将该款项汇至其父郑某乙账户，后又转账至傅某某账户。案发后，郑某甲以该笔款项系何帮全偿还其欠款为由拒绝返还该款。
原判认为，被告人何帮全以做个人财力证明为幌子向黄某某寻求资金帮助，并承诺不动用黄某某提供的资金，还将身份证、银行卡及密码、银行U盾及密码交给黄某某，在黄某某往其提供的银行账号打款后，何帮全却持其隐瞒的一本身份证及银行卡对应的存折，伙同同案人郑某甲将黄某某存入其账户的144万元电汇至郑某甲账户，至今未能追回，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，应予依法惩处。据此，依法作出判决：一、被告人何帮全犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人何帮全于本判决生效后十日内一次性退赔给被害人黄某某人民币144万元。
经审理查明：被告人何帮全持有两张号码均为＊＊＊＊＊＊＊的居民身份证，一张住址为福建省周宁县李墩镇，另一张住址为福建省周宁县狮城镇。2013年4月24日，何帮全用住址为福建省周宁县李墩镇的身份证在六一支行开立了卡号为6223＊＊＊＊＊＊＊0408的银行账户并办理了对应存折、开通了网银。之后，何帮全以做个人财力证明以获取贷款为由请求黄某某往该账户汇款200万至300万元，何帮全于是隐瞒自己还有一本身份证和存折的情况以骗取黄某某信任后并将其个人身份证、银行卡及密码、网银U盾及密码全部交给黄某某，约定同年4月28日黄某某往前述账号存款245万元，同年5月2日下午自行转走。同年4月28日下午，黄某某分四次存入105万元后通知何帮全，何帮全说105万不够，黄某某答应同年5月1日再存。同年4月29日，黄某某用何帮全交给其的网银U盾及密码从该账户转出9700元。同年5月1日晚，黄某某又依约往该账户存入100万元，5月2日8时许，再次存入40万元。5月2日9时许，黄某某用何帮全交给其的网银U盾及密码分四次从该账户转出100万元。
2013年5月2日9时许，何帮全与同案人郑某甲（另案处理）见面后由何帮全用住址为福建省周宁县狮城镇的身份证和海峡银行卡对应的存折以电汇方式将144万元转入郑某甲提供的中信银行6226＊＊＊＊＊＊＊7602号账户。同日，郑某甲通过转账将该款项汇至其父郑某乙账户，后又转账至傅某某账户。案发后，郑某甲以该笔款项系何帮全偿还其欠款为由拒绝返还该款。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明、身份证及说明，证实被告人何帮全的身份情况，案发前何帮全持有两本身份证，是因为办理新的身份证时未依法上交旧身份证。
2、羁押证明，证实何帮全于2013年6月7日被寄押于上海市松江看守所。
3、电汇、取款凭证及对账单等，证实：（1）何帮全的涉案6223＊＊＊＊＊＊＊0408号账户于2013年4月28日分四次共转账存入105万元。（2）2013年4月29日，何帮全的前述涉案账户分四次共取出9700元。（3）2013年5月1日，何帮全的前述账户跨行转账存入100万元。（4）2013年5月2日，何帮全的前述账户转账存入40万元。（5）2013年5月2日，何帮全的前述账户分四次共取出100万元，余额为1440300元。（6）2013年5月2日，何帮全的前述账户通过电汇转出144万元，转出目的为还款。
4、网银转账回执，证实王某某根据黄某某的请求，廖某某、蔡某甲根据王某某指示往何帮全的涉案账户转账的金额：（1）2013年5月1日，廖某某向何帮全的6223＊＊＊＊＊＊＊0408号账户存入100万元。2013年5月2日，廖某某向何帮全的前述账户存入40万元。（2）2013年4月28日，蔡某甲向何帮全的前述账户先后存入7万元。（3）2013年4月28日，王某某向何帮全的前述账户存入879925元。
5、借条、借款协议，证实：（1）借款协议证实2012年1月1日何帮全向郑某甲确认其于2011年1月1日至2011年12月30日间共计借款340万元。（2）借条证实叶某甲向郑某甲出具三份借条确认向其借款300万元，叶某乙在担保人一栏签字。
6、通话清单，证实2013年5月1日何帮全、郑某甲手机间通话情况。
7、证人郑某甲的证言及辨认、指认笔录，证实2011年何帮全的陆续向其借款340万元并订有借款协议。2013年5月1日晚，他在厦门时接到何帮全来电，聊天中其提到最近手头紧张，何帮全就说让他明天来福州还其一笔钱，他就连夜开车赶往福州。同年5月2日早上9点许，他与何帮全在六一支行在柜台上电汇144万元到其中信银行6226＊＊＊＊＊＊＊7602号账户。当天下午，他又从自己账户转账145万到其父亲郑某乙账户，随后其根据郑某乙指示转账200多万到傅某某账户。案发前何帮全欠其340万元，叶某甲也欠其300万，三人之间不存在三角债，也不存在三角债抵销的问题。对公安民警出示的银行电汇凭证，郑某甲确认该凭证是其与何帮全一起在六一支行办理的，上面的字全是其填写的。
8、证人叶某甲的证言，证实2010年7月至2011年7月间，其陆续向何帮全借过800万元用于做生意，之后还过一部分，其弟弟叶某乙代还过部分，总计还欠320万，但双方没有写欠条或借款合同。2012年2月份，何帮全电话告诉其，何帮全欠郑某甲300万元，并说已与郑某甲说好由其承担这300万欠款。过了一二天，郑某甲打电话向其落实由其承担何帮全欠郑某甲300万元的事，他确认了。后郑某甲到福州海润滨江小区找他，他向郑某甲出具了欠条，但欠条上没有体现其帮何帮全承担欠郑某甲300万元的事，事实上，何帮全与郑某甲的债权债务转移给其承担后就消失了。这事在朋友圈里不是秘密。
9、证人叶某乙的证言及辨认笔录，证实叶某甲是其哥哥。2012年时，叶某甲、何帮全、郑某甲三人之间有三角债并经商量由叶某甲帮何帮全承担欠郑某甲300万元，由叶某甲于2012年3月19日向郑某甲出具借条，叶某甲、郑某甲都找其商量让其做担保人，其就在借条上“担保人”上签名。经照片辨认，叶某乙确认了叶某甲、何帮全、郑某甲。对公安民警出示的借条，叶某乙确认是其为叶某甲向郑某甲作担保的借条。
10、证人郑某乙的证言及辨认笔录，证实因为其不大会操作电脑，故银行网银都放在儿子郑某甲处，需要资金流动时就通知郑某甲帮忙操作。2013年5月2日，郑某甲打电话说他现在手头有一百多万，问其是否需要钱。他就让郑某甲用其农业银行账户凑齐2016667元转还给傅某某。他与郑某甲之间也常有资金往来。他不认识叶某甲，蔡某乙是其外甥，原先在上海和其一家人一起住，后离开其家，去哪不知道。毛某某是其生意伙伴。
11、证人王某某、廖某某、蔡某甲的证言，证实其根据黄某某的请求往何帮全账户转账存入钱款的情况。
12、证人俞某某的证言及辨认笔录，证实2013年5月2日上午9时30分许，其在六一支行一号柜面上班时，何帮全、郑某甲要求办理从何帮全账户转账到郑某甲在其它银行户头的业务，先是要求转200万元，但其查询后告诉何帮全户头余额不足200万元，后这两人填单电汇144万元。但20分钟后，有一个叫黄某某的人跑到其银行柜面拿出何帮全的身份证、银行卡等问其为什么钱被取走了，其告诉是何帮全用其本人身份证转走的。黄某某要求提供144万元下落，其没有告诉黄某某，黄某某就说要报警。经照片辨认，俞某某确认了黄某某、何帮全、郑某甲。
13、被害人黄某某陈述，证实案发时其与何帮全因业务关系认识有一年多。2013年4月25日，何帮全打电话请其帮忙向他福建海峡银行6223＊＊＊＊＊＊＊0408号账户打款200至300万元做个人财力证明，后双方谈好打款245万元，何帮全口头许诺给其8000元好处费，并将身份证、银行卡及密码、网银U盾及密码都交给其。其找了王某某、廖某某等人帮忙。同年4月28日，其分四次往何帮全前述账户打入105万元，并于次日用何帮全交给其的网银U盾及密码通过网银取出9700元试试何帮全交给其的银行卡及网银能否使用。其还将银行卡及网银U盾密码修改了。同年5月1日晚，其又向何帮全前述账户打入100万元，5月2日早上，再次打入40万元。5月2日早上9时20分许，其联系廖某某通过网银从何帮全前述账户转回100万元，但9时46分，其手机突然接到短信通知，说何帮全前述账户被转走144万元。其马上电话联系、前往六一支行，被告知是何帮全使用对应的存折办理的业务，其立即联系何帮全，但何帮全手机一直关机。其本想联系到何帮全把钱要回来就算了，但一直联系不上，所以报案了。事后，其意识到何帮全除了交给其的一本身份证，另外还有一本身份证。
14、调取证据通知书及调取、接受证据、文件清单等，证实：（1）福州市公安局台江分局向六一支行调取了何帮全在该行账号6223＊＊＊＊＊＊＊0408账户的对账单、取款凭证复印件、电汇凭证复印件。（2）台江分局向六一支行调取了柜台一有关何帮全、郑某甲取款、汇款的监控视频资料。（3）台江分局向中信银行上海松江支行调取了郑某甲个人身份信息材料、郑某甲在该行6229＊＊＊＊＊＊＊97602号账户自2013年5月1日至6月5日的交易明细及部分业务回单。（4）台江分局向农业银行上海砖桥支行及泗泾支行调取了郑某甲之父郑某乙6228＊＊＊＊＊＊＊5615号账户开户信息、对账单、交易清单及存款凭条二张。（5）台江分局向农业银行鼓山支行鳌峰分理处调取了叶某甲的6228480063110476817号账户开户信息、对账单、交易清单。（6）台江分局向农业银行上海泗泾支行调取了蔡某乙的6228＊＊＊＊＊＊＊8314号账户开户信息、对账单、交易清单及取款凭条一张。（7）台江分局向农业银行上海泗泾支行调取了毛某某在该行6228＊＊＊＊＊＊＊2210号账户对账单及存款凭条二张。
前述证据（1）—（4）证明何帮全、郑某甲于2013年5月1日在六一支行从何帮全6223＊＊＊＊＊＊＊0408账户电汇144万元至中信银行上海松江支行6229＊＊＊＊＊＊＊7602号郑某甲的账户。同年5月2日，郑某甲从6229＊＊＊＊＊＊＊7602号账户转账145万元到其父亲郑某乙在农业银行上海砖桥支行的6228＊＊＊＊＊＊＊5615号账户。同日，郑某乙的前述账户转出201余万元到他人账户。
前述证据（4）—（7）证明郑某甲于2012年3月19日向叶某甲6228＊＊＊＊＊＊＊6817号账户以借款名义转款300万元，但当日该300万元即从该账户通过网银转账方式转到蔡某乙的6228＊＊＊＊＊＊＊8314号账户，又从蔡某乙的账户转存210万到毛某某的账户、转存90万到郑某乙的账户。
15、搜查、提取笔录及扣押、返还清单，证实：（1）2013年6月7日，公安民警对何帮全进行了搜查，查扣到银行卡四张、身份证一本及手机一部。（2）2013年6月7日，公安民警对郑某甲进行了搜查，查扣到手机二部，后发还。（3）2013年5月28日，公安民警从黄某某处提取到何帮全6223＊＊＊＊＊＊＊30408号福建海峡银行卡一张及其交易清单、网银U盾一枚，廖某某账号为6222＊＊＊＊＊＊＊8599的账户的转账电子回单二张等。
16、银行监控视频资料、截图及说明，证实何帮全伙同郑某甲于2013年5月2日早上9时29分至9时47分左右在福建海峡银行六一支行办理电汇144万元至郑某甲中信银行上海松江支行6229＊＊＊＊＊＊＊7602号账户的过程。
其中监控视频语音及说明证实：2013年5月2日9时29分，何帮全伙同郑某甲持其住址为福建省周宁县狮城镇的身份证到福建海峡银行六一支行，先是要提现4万元，当被营业员告知取现4万元不需要身份证后，郑某甲对何帮全说告诉营业员要转账，何帮全即对营业员说要转账200万，郑某甲还补充说是跨行转账。随后二人经营业员指点，填写了转账200万的单子。9时33分22秒时，二人被要求修改单子时，何帮全让郑某甲改、其自己要打电话。后二人被告知账户内只有140万、要跨行转账要填电汇单，营业员同时要求何帮全停止网银转账时，何帮全一脸茫然。
17、上诉人何帮全供述及辨认笔录，证实其有两本身份证，一本是其在2006年办的，住址为福建省周宁县李墩镇。另一张住址为福建省周宁县狮城镇，是其搬到周宁县城后办的，办理第二张身份证时因为第一张身份证不在身上，所以没上交。两张号码均为＊＊＊＊＊＊＊。2013年4月25日，其用住址为福建省周宁县李墩镇的身份证在六一支行办理了6223＊＊＊＊＊＊＊0408号银行卡及对应的存折，并开通了网银。为获取贷款，其与黄某某商量让黄某某往其户头存款200万左右帮其做个人财力证明。后双方约好4月底到5月1日，黄某某往其账户存款，5月2日下午转走。为此，其将身份证、银行卡及密码、网银U盾及密码都交给黄某某。同年4月28日，黄某某存了105万元，他告诉黄某某不够，黄某某答应5月1日会再存，总额在200—300万之间。后来黄某某又打了多少钱，他并不知道。5月1日晚，他与郑某甲通话聊天时谈到黄某某帮助做个人财力证明的事，郑某甲说他最近手头比较紧，想用这钱还给其姨姨一下然后再借回来还给他，他说这钱不能动。郑某甲就一直打电话跟他说，他想应该没事，就答应并与郑某甲约好5月2日在六一支行见面。5月2日上午，他与郑某甲在六一支行见面后，郑某甲先是要其取款4万元，后又要其转账200万元，但被营业员告知账户内已被转走100万元，只有140余万元后，就电汇144万元到郑某甲的账户。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
上诉人何帮全的上诉理由：其不具有非法占有的主观故意，也没有虚构事实，隐瞒真相，支取钱财的目的是为了临时借用，原判认定事实不清，证据不足。其辩护人辩护意见：原判认定何帮全诈骗的事实不清，证据不足，现有证据无法确认涉案的144万是郑某甲向何帮全的借款还是何帮全归还郑某甲的借款，建议发回一审法院重审。
本院认为，上诉人何帮全以非法占有为目的，采取隐瞒真相，骗取他人人民币144万元，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人何帮全及其辩护人提出何帮全不具有非法占有的主观故意，没有虚构事实，隐瞒真相的诉辩理由，经查，被害人黄某某愿意将大额钱款存入何帮全的账户帮助其作个人财力证明，系因为何帮全将其取款所需的身份证、银行卡及密码、银行U盾及密码交给黄某某保管，足以让被害人相信何帮全无法私自将该款项取走。何帮全向黄某某隐瞒其还有另外一张身份证与银行卡对应的存折，后又私自将银行账户的144万元电汇至他人账户，至今未能追回，其行为具有明显的非法占有的主观故意，又实施了隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财，符合诈骗罪的构成要件，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人何帮全及其提出其将款项借给他人的诉辩理由，没有证据予以支持，上诉人及其辩护人的诉辩理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
代理审判员 张雅典
代理审判员 林 伟
二〇一五年一月十二日
书 记 员 陈明杰
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。