江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第1429号
上诉人（原审被告）张建波。
委托代理人李海燕，徐州市离退休法院工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审原告）余德庆。
委托代理人刘奎，江苏金朝阳律师事务所律师。
上诉人张建波因民间借贷纠纷，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第2383号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建波及其委托代理人李海燕，被上诉人余德庆的委托代理人刘奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月12日张建波向余德庆借款1600000元，并出具借条一份，内容为：今借余德庆现金壹佰陆拾万元，利息按每五天1%计算。落款处有借款人张建波、张晶的签名及捺印。当日余德庆通过其妻翟红侠6224521711001060716的账户向张晶62×××81的账户转账1600000元。2010年11月11日，张建波向余德庆还款600000元，余德庆在涉案借条上载明已收借款人陆拾万元整，收款人余德庆。2010年12月12日张建波向余德庆62×××88的账户打款48000元。2014年12月1日张建波申请本院调查张晶账号为43×××33的账户2010年11月12日及2011年1月11日与余德庆的交易，经查询2011年1月11日张晶通过其建行卡向余德庆5522451258698698的账户打款48000元。但无2010年11月12日的交易记录，张建波质证认为是普通卡升级金卡所致，于2015年1月27日申请调查张晶62×××91的账户2010年10月15日至2010年12月15日期间的交易往来，因本庭已明确举证期限，张建波多次陈述的信息与实际不符或不详，对张建波的申请不予同意。
另查明，2011年2月22日，余德庆与张建波签署一份建设工程施工合同，施工面积为1800平方米，总工程款为1350000元，自2011年2月24日起至2011年5月24日止，约定的工期为90天，双方现仍对工程款问题存有争议，双方另存在其他借款纠纷。
再查明，2012年10月18日，余德庆与张建波签署一份债权转让协议，内容为：张建波借余德庆壹佰万元，同意从丰县鹏宇服装厂的工程款偿还借款。其上有张建波及证明人张晶的签字捺印。
2014年7月9日余德庆因与案外人徐州鹏宇服装有限公司、第三人张建波债权转让合同纠纷一案，诉至江苏省丰县人民法院，后于2014年8月5日撤回诉讼申请。该院于当日作出（2014）丰民初字第1510号民事裁定书，裁定准许余德庆撤回起诉。
张建波诉徐州鹏宇服装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2013年6月14日，徐州市中级人民法院作出（2012）徐民初字第111号民事判决书，判决徐州鹏宇服装有限公司于本判决生效后十日内给付张建波工程款2767340元。该案于2014年4月17日进入执行程序，于2014年9月24日终结。
原审法院认为：余德庆与张建波双方具有借款合意，余德庆已履行了出借人给付借款的义务，故余德庆应当偿还余下的借款本息。首先，关于本金问题。张建波抗辩认为涉案借款的本金是1504000元，出借时即预扣利息96000元，扣除其陆续偿还的本息，至今所欠本金数额为311043元。对于预扣的利息960000元，被张建波并未提供相关证据予以证实，本院不予支持。对于其后续还款，本院认可余德庆自认的600000元及有证据支持的2010年12月12日偿还48000元，2011年1月11日偿还48000元，余德庆虽质证认为是归还其他借款的，但未能提供证据证明，故本院确认上述两笔款项是偿还涉案借款。对于其他还款，结合双方当事人达成的债权转让协议，可以确认在2012年10月18日张建波认可尚欠余德庆借款1000000元。且在2014年8月22日庭审时本庭明示并限期庭后7日内张建波提供证据证明已归还的涉案本息，但张建波在2014年11月11日的庭审中仍未能提供证据证明，且已按张建波2014年12月1日的申请调查，故对张建波的其他抗辩意见与解释不予采纳。因双方约定的利息超过法律规定，张建波偿还的金额应先冲抵利息在冲抵本金，故至2011年1月11日张建波尚欠原告本金969982.22元。其次，关于利息问题，双方约定的利息高于法律规定，故本院支持以969982.22元为本金自2011年1月11日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院遂判决：一、张建波于本判决生效之日起十日内偿还余德庆借款969982.22及利息（自2011年1月11日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；二、驳回余德庆的其他诉讼请求。
上诉人张建波不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、上诉人于2010年11月18日偿还被上诉人借款20万元，上诉人将20万元现金给付被上诉人，由于双方关系较好，当时没有打收条，但上诉人提供的录音材料中可以证明，被上诉人承认收到该20万元。而一审法院对此没有认定，显然是错误的；2、上诉人和本案的共同借款人张晶于2010年11月12日偿还给被上诉人9.6万元，该款是通过张晶62×××91建行的卡中汇入被上诉人余德庆的62×××88建行卡中的，上诉人已提交申请书请求法院依法调取该证据，法院以明确举证期限及上诉人多次陈述的信息与实际不符或不详为由，不同意调取该证据。上诉人认为，一审法院的不予同意调取银行交易记录是错误的。因该民间借贷纠纷案件中的共同借款人是二人即上诉人和张晶，被上诉人基于某种原因故意不起诉另一共同借款人张晶，而一审法院也未依职权追加张晶为共同被告人，这必然导致上诉人不可能将全部还款的信息及时提供给一审法院，上诉人是在一审法院规定的举证期限后，才得知张晶的建行卡中没有2010年11月12日的交易记录，是因为普通卡升级为金卡所致。而一审法院却片面的强调超过举证期限，不予调取该证据。请求二审法院依法调取该证据。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。请求请求二审法院依法撤销原审判决，改判偿还被上诉人借款67.3982万元及利息。
被上诉人余德庆答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、双方存在多笔借款，其中有其他两笔借款已经铜山区人民法院以（2014）铜民初字第02250号和（2014）铜民初字第02251号判决书判决生效，并且被上诉人还有其他借款尚未起诉上诉人；2、被上诉人于2010年11月11日向上诉人还款60万元，并在借条中予以载明。上诉人没有于2010年11月18日向被上诉人又还款18万的情况，根据双方交易习惯，如上诉人还款，被上诉人应出具书面收条或在原借据中载明。但直到2012年11月18日，双方签订债权转让协议，上诉人依然承认该笔借款为100万元，如上诉人已经于2010年11月18日就该笔借款又偿还18万元，不会不在该债权转让协议中体现；3、经原审法院调查共同借款人张晶只向被上诉人转账4.8万元，一审主审法官在庭审中应上诉人请求曾当庭和张晶电话取得联系，张晶在电话中表明未向被上诉人就该笔借款偿还过；4、根据法律规定，存在共同借款人时，出借人可以选择其中一人进行起诉，这是出借人的权利，法院无权追加。被上诉人之所以选择上诉人进行起诉，因为上诉人和被上诉人熟悉，对张晶情况不了解，并且该笔借款实际是上诉人在支配使用，该笔借款被上诉人用于了丰县的建设工程，借款使用去向是借款时被上诉人就是清楚的。所有被上诉人只起诉张建波并无不当；5、双方工程施工合同在履行过程中存在质量和工程款数额的争议，双方直到目前为止尚未结算，不存在抵扣工程款的问题，双方应另行解决。
本案的争议焦点为：1、上诉人偿还涉案借款的具体金额；2、是否存在遗漏案件主体的情形。
二审期间，上诉人向法庭提交如下证据：1、（2014）铜民初字第2251号民事判决书一份，证明双方在2011年5月30日有一笔5万元的借款关系，实际给付4.7万元；2、（2014）铜民初字第2260号民事判决一份，证明双方于2011年7月28日有一笔20万元的借款关系借条，但实际只给付18.5万元，且上诉人已经归还9万元；3、铜山区农村信用联社尾号为28699的银行流水一份，证明当事双方于2011年3月14日有一笔20万元的借款关系，但实际给付借款14万元。说明：借条原件在被上诉人手中，实际上已经被被上诉人于2011年5月、7月的借款起诉至法院，但发生于3月的借款却未起诉的根本原因，上诉人举出该组证据结合本案一审判决，用以证实当事双方之间共有4笔借款，涉案借款系第一笔，且仅有该笔发生于2010年，其余3笔均发生于2011年3月以后，结合一审中上诉人举出的录音证据中，被上诉人已认可该18万元的还款时间为2010年11月，足以证实该18万元的还款对象就是涉案借款；4、中国建设银行股份有限公司徐州分行出具的张晶账户62×××91的银行往来明细，证明96000元就是上诉人偿还的涉案借款。
对于上诉人的举证，被上诉人的质证意见是：对证据1、2真实性没有异议，证据3的真实性无法确认，和本案无关联性。录音一审已经质证，同一审质证意见。对于银行往来明细，证据的真实性无异议，经余德庆核实，该96000元是2010年11月11日归还60万元借款的一部分，60万元借款上诉人分三次转账付清，被上诉人要求上诉人提供该60万元还款的转账明细，张晶也可以应被上诉人要求出庭证明该96000元是60万元的一部分，如能证明被上诉人所述事实，请求法庭追究上诉人虚假陈述的责任。
为反驳上诉人的观点，被上诉人向法庭提交如下证据：1、2011年3月13日张建波、张晶出具的借条20万元；2、2011年4月29日张建波出具的借条10万元；3、2011年5月4日张建波出具的借条10万元。以上证据证明录音中的18万元归还的是2011年3月13日借条20万元。
对于被上诉人的举证，上诉人的质证意见是：对该三份借条真实性无异议，但是此三份证据均与本案不具备关联性，本案涉及的还款应是2010年的，而被上诉人今天提交的均是2011年，其中2011年3月13日打的20万元的借条上诉人已经还过（用工程款抵账），只是未收回借条原件而已。关于工程款，上诉人将另案起诉。
本院经审理查明，2010年10月12日张建波向余德庆借款1600000元，并出具借条一份，内容为：今借余德庆现金壹佰陆拾万元，利息按每五天1%计算。落款处有借款人张建波、张晶的签名及捺印。当日余德庆通过其妻翟红侠6224521711001060716的账户向张晶62×××81的账户转账1600000元。2010年11月11日，张建波向余德庆还款600000元，余德庆在涉案借条上载明已收借款人陆拾万元整，收款人余德庆。2010年12月12日张建波向余德庆62×××88的账户打款48000元，2011年1月11日张晶通过其建行卡向余德庆5522451258698698的账户打款48000元，2010年11月12日张晶通过其建行卡向余德庆62×××88的账户打款96000元。2010年11月，张建波向余德庆支付现金180000元。
另查明，2011年2月22日，余德庆与张建波签署一份建设工程施工合同，施工面积为1800平方米，总工程款为1350000元，自2011年2月24日起至2011年5月24日止，约定的工期为90天，双方现仍对工程款问题存有争议。2011年3月13日张建波、张晶向余德庆出具借条20万元，2011年4月29日张建波向余德庆出具借条10万元，2011年5月4日张建波向余德庆出具借条10万元。
再查明，2012年10月18日，余德庆与张建波签署一份债权转让协议，内容为：张建波借余德庆壹佰万元，同意从丰县鹏宇服装厂的工程款偿还借款。其上有张建波及证明人张晶的签字捺印。
2014年7月9日余德庆因与案外人徐州鹏宇服装有限公司、第三人张建波债权转让合同纠纷一案，诉至江苏省丰县人民法院，后于2014年8月5日撤回诉讼申请。该院于当日作出（2014）丰民初字第1510号民事裁定书，裁定准许余德庆撤回起诉。
张建波诉徐州鹏宇服装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2013年6月14日，徐州市中级人民法院作出（2012）徐民初字第111号民事判决书，判决徐州鹏宇服装有限公司于本判决生效后十日内给付张建波工程款2767340元。该案于2014年4月17日进入执行程序，于2014年9月24日终结。
余德庆诉张建波民间借贷纠纷一案，2014年8月30日，徐州市铜山区人民法院作出（2014）铜民初字第02251号民事判决书，判决张建波于本判决生效后十日内给付余德庆借款本金27248.3元，利息16893.94元，合计44142.24元。
余德庆诉张建波民间借贷纠纷一案，2014年8月28日，徐州市铜山区人民法院作出（2014）铜民初字第02250号民事判决书，判决张建波于本判决生效后十日内偿还余德庆借款本金102663.12元，利息61597.87元，合计164261元。
本院认为：一、关于上诉人偿还涉案借款的具体金额如何认定的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人张建波于2010年10月12日向被上诉人余德庆借款1600000元，对于该笔借款，被上诉人主张上诉人仍欠款1000000元，并提供借条、债权转让协议等证据予以证明，但借条仅能证明涉案原借款和双方其他借款的数额，债权转让协议中的“张建波借余德庆壹佰万元整”的表述并不能证明其中的“壹佰万元”系本案的涉案借款。具体还款金额，根据上诉人提供的银行打款凭证、银行个人批量查询明细、银行活期帐户查询明细，结合双方当事人的陈述，能够认定2010年11月11日，张建波向余德庆还款600000元，2010年12月12日张建波向余德庆打款48000元，2011年1月11日张晶向余德庆打款48000元，2010年11月12日张晶向余德庆打款96000元，2010年11月，张建波向余德庆支付现金180000元的事实。被上诉人虽认为2010年11月12日打款的96000元，为2010年11月11日还款600000元的一部分，但其并未提供充分证据予以证实，本院不予采信。关于张建波向余德庆支付的现金180000元，双方均予以认可，但对于是否偿还涉案借款，双方存在争议。本院认为，上诉人的给付不足以清偿其对被上诉人所负的数笔相同种类的全部债务，在均没有约定到期日的情况下，应当优先抵充债务在先的债务，涉案借款1600000元，早于他笔借款，在双方没有约定清偿或者抵充顺序的情况下，应当优先抵充涉案借款及利息，故本院确认该笔款项系偿还涉案借款。对于上述96000元及180000元的还款，一审法院未予扣除不当，依法应予纠正。因双方约定的利息超过法律规定，上诉人偿还的金额应先冲抵利息再冲抵本金，经过计算，至2011年1月11日上诉人尚欠被上诉人本金693982.22元，利息应以693982.22元为本金，自2011年1月11日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算。
二、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”本案中，作为债权人的被上诉人，有权选择负有连带义务的债务人清偿债务，其单独起诉上诉人，不违反法律规定，债务人履行义务后，有权要求其他负有连带义务的人依法承担应当承担的份额。故，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。
综上，由于二审出现新证据，导致原审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第2383号民事判决；
二、张建波于本判决生效之日起十日内偿还余德庆借款本金693982.22及利息（利息自2011年1月11日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）；
三、驳回余德庆的其他诉讼请求。
义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18840元，由余德庆负担5765元，由张建波负担13075元；二审案件受理费5740元，由余德庆负担5340元，由张建波负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁国民
审 判 员 王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一五年十二月五日
书 记 员 吉彬彬