上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2035号
上诉人（原审原告）钱志军，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人叶满天，上海剑湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海拉祜餐饮有限公司。法定代表人蒋白华，执行董事。委托代理人蔡碧川，上海汉盛律师事务所律师。委托代理人陆裕，上海汉盛律师事务所律师。上诉人钱志军、上诉人上海拉祜餐饮有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第9479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成合议庭于2016年4月5日排期开庭进行了审理，上诉人钱志军的委托代理人叶满天律师，被上诉人上海拉祜餐饮有限公司的委托代理人蔡碧川律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，钱志军系外省市户籍务工人员，原在上海拉祜餐饮有限公司（以下简称拉祜公司）担任炒菜二锅，拉祜公司未与钱志军签订过劳动合同。拉祜公司每月15日以现金形式支付钱志军上月全月工资。钱志军最后工作至2015年2月11日，拉祜公司未支付钱志军2015年1月1日起的工资。2015年3月5日，钱志军为本案诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2015年4月17日作出闵劳人仲（2015）办字第1410号裁决，由拉祜公司支付钱志军2015年1月1日至2015年2月11日期间的工资4,377.01元、2015年2月1日至同月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额1,177.01元、2015年1月1日至同年2月11日期间的休息日及法定节假日加班工资2,068.96元，对钱志军的其余仲裁请求不予支持。钱志军不服该裁决，遂诉至原审法院，要求判令：1、拉祜公司支付钱志军2015年1月1日至2015年2月12日期间的工资7,357元；2、拉祜公司支付钱志军2014年12月1日至2015年2月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额13,200元；3、拉祜公司支付钱志军2014年11月1日至2015年2月12日期间平时延时、休息日及法定节假日的加班工资12,276元；4、拉祜公司支付钱志军违法解除劳动合同的赔偿金5,500元。拉祜公司未不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。原审庭审中，钱志军陈述，其于2014年11月1日入职拉祜公司处，当时双方口头约定每天工作8小时，每周工作五天，每月到手工资为5,500元，到手工资即指基本工资。实际钱志军每天工作时间为9：30-14：00、16：00-20：30，正常情况下每周做六休一，法定节假日均需上班，故钱志军存在每天延时加班1小时、休息日及法定节假日加班，但拉祜公司从未支付其加班工资，据此主张加班工资。拉祜公司对此则称，钱志军系于2015年1月1日入职，当时双方约定每天工作8小时，每周工作六天，每周工作满六天的月工资标准为5,500元。钱志军入职后实际工作时间为9：30-13：30、17：30-20：30，每周工作六天，拉祜公司支付钱志军的工资中已包含休息日加班工资。由于公司管理不规范，故发放工资无需签字。另，钱志军入职时填写过报名登记表，但填写日期处有涂改，目前无法提供。钱志军另于原审庭审中陈述，2015年2月11日晚上，拉祜公司的原法定代表人李某某和浦东店的戴总分别告知行政总厨韦某丙撤销其所在的厨房，厨房员工均予解雇，让韦某丙告知厨房其他人员。当天，韦某丙就将此事告知了钱志军等人，钱志军等人不能接受该决定，故次日继续去上班，但发现已没有岗位。钱志军等人为此至浦东监察大队投诉，但无果。拉祜公司要挟钱志军如果要最后半个月的工资就需签订不平等的条款，钱志军予以拒绝。因此，拉祜公司上述行为属违法解除。拉祜公司对此则称，韦某丙系由拉祜公司聘请至浦东分公司任行政总厨，但韦某丙在职期间存在很多有损公司利益的行为，在拉祜公司发现该迹象准备调查时，韦某丙担心事情败露，鼓动钱志军在内的一帮员工闹事，与公司对抗。拉祜公司并不存在违法解除钱志军劳动合同的行为，钱志军是自行离职。另，钱志军等人至相关部门投诉时尚未到发放工资日，故不存在拖欠工资一说。原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证。本案中，钱志军系由拉祜公司招聘入职后安排至拉祜纳餐厅工作，故钱志军、拉祜公司之间存在劳动关系。就入职时间，钱志军称其系于2014年11月1日入职，但并未就此提供证据予以佐证，故对此难以采信。因此，采信拉祜公司所述，确认钱志军于2015年1月1日入职。钱志军最后工作至2015年2月11日，双方劳动关系于该日终结。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。现钱志军、拉祜公司于2015年1月1日至2015年2月11日期间存在劳动关系，而拉祜公司并未提供任何证据证明上述期间其与钱志军签订过劳动合同，拉祜公司亦无证据证明双方未签订劳动合同系因钱志军拒签或不可抗力等用人单位以外的原因所致，故拉祜公司应依法承担支付钱志军2015年2月1日至2015年2月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额的法律责任。就钱志军的月工资标准，拉祜公司作为用人单位对于钱志军的工资收入情况负有举证责任，虽然拉祜公司提供了钱志军2015年1月的工资表，但钱志军对此不予认可，而根据双方陈述，钱志军每月工资系以现金形式发放，故拉祜公司应提供由钱志军签字确认的工资明细来证明钱志军每月工资收入情况以及工资组成，但拉祜公司并未就此提供证据予以佐证，故应对此承担举证不能的不利后果。根据双方确认双方约定钱志军的月工资5,500元，正常情况下每周做六休一，并结合餐饮行业的特殊性，确认钱志军上述月工资中已包含休息日加班工资。因此，在剔除该部分加班工资后，拉祜公司应支付钱志军2015年2月1日至2015年2月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额1,608.40元。关于钱志军要求拉祜公司支付其2015年1月1日至2015年2月12日期间的工资之请求，因钱志军最后工作至2015年2月11日,而拉祜公司确未支付钱志军2015年1月1日至2015年2月11日期间的工资，故拉祜公司应按约定的工资标准支付钱志军该期间的工资。现钱志军要求拉祜公司支付其工资7,357元，并未高于约定之标准，故钱志军该项诉讼请求，予以支持。关于钱志军要求拉祜公司支付其2014年11月1日至2015年2月12日期间平时延时、休息日及法定节假日的加班工资之请求，钱志军主张每天工作时间为9：30-20：30，期间休息二小时，故存在每天延时加班一小时。然，拉祜公司对此不予认可，称钱志军上述期间的休息时间不止二小时，故不存在平时延时加班。根据当事人关于工作时间的陈述，并结合日常生活常理判断，确认钱志军所在岗位不存在平时延时加班，故对钱志军主ＸＸ时延时加班工资，不予支持。就钱志军主张的休息日加班工资，因双方约定钱志军的月工资5,500元中包含每周休息日加班一天的工资，而钱志军并未提供证据证明其每周休息日加班不止一天，故钱志军主张休息日加班工资，无依据，不予支持。就法定节假日加班工资，根据钱志军做六休一的作息时间，并结合日常生活常理判断，确认钱志军确存在法定节假日加班。现拉祜公司并未提供充足证据证明已支付钱志军法定节假日加班工资，故对钱志军主张的法定节假日加班工资的合理部分，予以支持。关于钱志军要求拉祜公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，因当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证，本案中，钱志军称拉祜公司于2015年2月11日晚上以厨房撤销为由单方解除了钱志军的劳动关系，但仅凭钱志军提供的短信截图并不足以证明钱志军该陈述，故对此难以采信。钱志军据此主张违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款之规定，原审法院于二○一五年十一月十一日判决：一、上海拉祜餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付钱志军2015年2月1日至2015年2月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额1,608.40元；二、上海拉祜餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付钱志军2015年1月1日至2015年2月11日期间的工资7,357元；三、上海拉祜餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付钱志军法定节假日加班工资554.62元；四、驳回钱志军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海拉祜餐饮有限公司负担。原审判决后，上诉人钱志军不服上述判决，向本院提起上诉。钱志军上诉称，钱志军在入职时填写过报名登记表，其中有入职时间。拉祜公司持有报名登记表而不提供，应采信劳动者的主张确认入职时间。原审认定基本工资中包括了加班费，违背常识，应当纠正。单位未提供有个人签收工资的记录，故应依劳动者主张确定工资标准。因拉祜公司厨师长韦某丙通知劳动者解除劳动合同，故应据此认定系拉祜公司解除劳动合同。请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一、三、四项，改判支持其原审所有诉讼请求。上诉人拉祜公司亦不服上述判决，向本院提起上诉：原审判决仅凭推论认定案件主要事实，存在错误；原审判决适用法律亦存在错误。对于餐饮行业属地化管理的现实未予考虑，从而要求与钱志军存在劳动关系，但还不具备主体资格的拉祜公司浦东分公司与钱志军签订劳动合同，完全是强人所难。故拉祜公司请求撤销原审判决第一项，改判拉祜公司不支付钱志军未签订劳动合同的双倍工资差额。钱志军、拉祜公司均不接受对方的上诉请求。经审理查明，原审法院认定的事实正确，双方均无异议，本院依法予以确认。二审审理中，钱志军向本院补充如下事实：在拉祜公司与另两位员工韦某甲、韦某丙的劳动争议案中，拉祜公司在原审时提供了韦某甲、韦某丙的报名登记表，该报名登记表上记载了员工的入职时间，但填表日期被拉祜公司修改过。而在本案中，拉祜公司拒不提供钱志军的报名登记表，故应按钱志军的陈述确认入职时间。钱志军二审中还向本院补充提供另一员工韦某乙的报名登记表，其中填表日期亦被修改过，证明内容同上。拉祜公司认可其在原审时提供过韦某甲、韦某丙的报名登记表，但表示填表日期并非公司修改。对于韦某乙的报名登记表，拉祜公司表示其处没有，应该是韦某乙填写后未交给公司。经查，拉祜公司在原审时提供过韦某甲、韦某丙的报名登记表，在仲裁时提供过韦某乙的报名登记表，其中有“参加工作时间”一栏，韦某丙填写的是“97、7”，韦某甲填写的是“2014、3、10”，韦某乙填写的是“2011”，鉴于韦某丙、韦某乙在报名登记表上填写的参加工作时间均明显并非其入职拉祜公司的时间，故拉祜公司虽未能提供钱志军的报名登记表，但不能据此来推断钱志军所主张的入职时间成立，至于报名登记表中的填表日期有改动，双方对何人所为有争议，韦某甲、韦某丙、韦某乙未向原审法院申请鉴定，且根据原审庭审记录，韦某甲曾确认该表上的部分改动系其本人所为，故也不能推定填表日期的改动就是拉祜公司所为。拉祜公司亦向本院补充一节事实，称拉祜公司浦东分公司成立于2015年1月8日，故之前无法与劳动者签订劳动合同，钱志军系与浦东分公司建立劳动关系，并在浦东分公司工作。钱志军对拉祜公司浦东分公司的成立时间无异议，但认为其系与拉祜公司建立劳动关系。本院认为：本案的争议焦点一是钱志军的劳动关系是与拉祜公司还是其浦东分公司建立。拉祜公司主张钱志军当初是与拉祜公司浦东分公司建立劳动关系，但并未提供有效证据予以证明，鉴于拉祜公司认可钱志军入职时间在拉祜公司浦东分公司成立之前，故原审法院认定钱志军的劳动关系与拉祜公司建立，并无不当。本案的争议焦点二是钱志军的入职时间。钱志军主张其于2014年11月1日入职拉祜公司，但并未提供相应的证据。如前所述，因报名登记表上的参加工作时间并不等同于员工入职拉祜公司的时间，故并不能以拉祜公司未能提供钱志军的报名登记表，来推定钱志军所主张的入职时间成立。原审法院采纳拉祜公司所述，认定钱志军于2015年1月1日入职，亦无不当。本案的争议焦点三是钱志军的月工资标准中是否包括休息日一天的加班工资。双方均确认钱志军入职后一直实行的是做六休一的工作制度，而双方约定的月工资标准即为5,500元，拉祜公司也从未额外支付过钱志军休息日一天的加班工资，故应当认为双方当时约定了钱志军的月工资标准即已包含了休息日一天的加班工资。钱志军要求拉祜公司另行支付休息日加班工资的上诉请求，本院难以支持。本案争议焦点四是拉祜公司是否曾实施了解除劳动关系的行为。钱志军主张拉祜公司厨师长韦某丙曾口头通知其解除劳动关系，鉴于韦某丙与拉祜公司亦有劳动争议，与拉祜公司有利害关系，故对该节事实本院无法认定。钱志军原审时提供的短信截图无原始载体可供核对，亦无法反映出拉祜公司原法定代表人有解除劳动关系的意思表示，故钱志军要求拉祜公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院亦难以支持。关于双方的其他争议，原审法院已经充分阐明观点和理由，本院亦予认同，不再一一赘述。综上，上诉人钱志军、拉祜公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人钱志军、上海拉祜餐饮有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 李 弘
审判员 徐 焰
二〇一六年六月二十七日
书记员 顾 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……