山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终517号
上诉人（原审原告）昌乐县第二建筑工程有限公司，住所地：昌乐县城新昌路299号。
法定代表人王洪兴，经理。
委托代理人于涛，山东亿宁律师事务所律师。
委托代理人夏树新，山东亿宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青州盐业公司，住所地：青州市经济开发区纽约路与仙客来路交叉口。
法定代表人张勇，经理。
委托代理人刘东艳，山东衡明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潍坊盐业公司，住所地：潍坊市潍城区胜利西街335号。
法定代表人尹延明，经理。
委托代理人庄东，山东日中律师事务所律师。
上诉人昌乐县第二建筑工程有限公司（以下称昌乐二建公司）、青州盐业公司因与被上诉人潍坊盐业公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2014）青法民初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，昌乐二建公司中标潍坊盐业公司青州食盐储备中心办公楼及仓库工程后，昌乐二建公司副经理崔长建代表公司与青州盐业公司于2013年5月18日签订了《潍坊盐业公司青州食盐储备中心办公楼及仓库工程第一标段施工合同》，该合同约定由昌乐二建公司以包工包料方式承建青州食盐储备中心办公楼及仓库工程，工程造价暂定2391570.39元，具体以实际工程结算为准；通用条款第24条约定：付款方式为工程基础完工后付至中标价的30%，工程主体完工后付至中标价的60%，全部工程竣工验收合格后付至中标价的80%，经审计后付至中标价的95%，剩余5%作为质保金，3年内分三次支付，第一年支付质保金2%，第二、三年分别支付1.5%；通用条款第33.3条约定：一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同；组成本合同的文件包括协议书、中标通知书等；竣工结算执行通用条款约定，发包人收到承包人竣工结算报告后90日内审核完毕，否则视为承包人结算报告已被认可；本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行“通用条款”；本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行“通用条款”，每拖延支付一天，按照应付款的万分之二支付逾期违约金，双方约定的发包人其它违约责任：执行“通用条款”。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，昌乐二建公司按约组织施工人员进行了施工。施工过程中，有多项工程量的变更。昌乐二建公司完工后，青州盐业公司验收并于2013年12月27日入住使用。之后，青州盐业公司委托潍坊立信工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行审计，潍坊立信工程项目管理有限公司于2014年2月2日出具的鉴定意见载明涉案工程造价为3855564.81元，昌乐二建公司与青州盐业公司均盖章确认。至本案诉讼前，昌乐二建公司自青州盐业公司共领取工程款1710000元，后双方因剩余工程款的支付事宜形成纠纷。
本案审理过程中，昌乐二建公司提供其工地负责人范明对青州盐业公司法定代表人张勇制作的录音资料一份，该录音资料内容为：“问：我们给干活的结算了，到底你给俺的利息8个月的利息24万元，最后吗，你如不承认了，到时候俺给他们算了，赔上这20多万，我们还赔本。答：这不可能让你赔本，既然说好了，我现在先付本金，然后付利息”。青州盐业公司对录音资料有异议，法院责令青州盐业公司按期通知张勇到庭质证上述录音资料，青州盐业公司在指定期限内提交了张勇关于录音证据的质证意见，张勇在质证意见中称：因时间较长，我记不清是否谈过关于工程款利息事宜；仅凭两句话听不出也看不出谈论的是关于工程款利息还是其他款项的利息问题；利息的给付涉及国有资金的支出，仅凭我个人的承诺也不能生效，总之不能仅以两句话的录音确定我是否答应向其支付利息。潍坊盐业公司对上述录音资料不予质证。
另查明，青州盐业公司系集体所有制企业，其主管部门系山东省盐业总公司。潍坊盐业公司系国有企业。青州盐业公司的主管部门山东省盐业总公司对涉案工程另行委托鉴定部门审计的工程造价为3506134.34元，昌乐二建公司未参与该次审计，对审计结果不予认可。涉案工程名称虽为“潍坊盐业公司青州食盐储备中心办公楼及仓库工程”，但该工程现由青州盐业公司使用，青州盐业公司未举证证明潍坊盐业公司对涉案工程款应承担清偿责任。
以上事实，有当事人陈述、潍坊盐业公司青州食盐储备中心办公楼及仓库工程第一标段施工合同、中标通知书、录音资料、鉴定报告、青州市经济和信息化局出具的文件、付款证明、青州市人民政府青政函（2010）14号文件、潍坊市人民政府潍政办发（1999）132号文件、山东省人民政府通知及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，本案双方诉争法律关系的性质为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点之一是建设工程施工合同的效力问题。涉案合同是昌乐二建公司与青州盐业公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方均应按照约定履行各自的权利义务。青州盐业公司辩称，涉案合同未经招标程序且系范明挂靠昌乐二建公司施工，合同应无效，因昌乐二建公司取得中标通知书程序合法，且涉案工程属于昌乐二建公司自建，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条的相关规定，昌乐二建公司认可青州盐业公司将工程款直接打入范明个人账户属于青州盐业公司支付的工程款，故对青州盐业公司的上述抗辩理由不予采信。本案争议主要焦点之二是涉案工程造价以及昌乐二建公司主张的工程价款数额问题。昌乐二建公司按照合同约定及时施工并交付青州盐业公司使用，双方对潍坊立信工程项目管理有限公司出具的鉴定意见均盖章确认，该鉴定意见可以作为定案证据，故涉案工程造价应认定为3855564.81元。青州盐业公司提供的另一份鉴定意见系其主管部门单方委托鉴定部门出具，昌乐二建公司不予认可，故对青州盐业公司提供的单方鉴定意见不予采信。青州盐业公司对昌乐二建公司自认已领取工程款1710000元的事实没有异议，上述款项与工程造价（3855564.81元）相抵后，剩余工程价款为2145564.81元。本案争议主要焦点之三是涉案工程是否存在质量问题。涉案纠纷形成原因是青州盐业公司未按照约定及时支付工程款所致，青州盐业公司认可涉案工程其已在委托鉴定部门审计前使用，即使工程未经验收，应视为工程质量合格，青州盐业公司未提供证据证明其于本案诉讼前向昌乐二建公司在法定期限内提出质量异议，亦未提供相关证据证明涉案工程确实存在质量问题，故确认涉案工程质量合格。本案争议主要焦点之四是关于违约责任问题。根据查明的事实，可以确认青州盐业公司未及时支付昌乐二建公司工程款，构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，青州盐业公司应依合同约定按照应付款的万分之二向昌乐二建公司支付逾期违约金，支付时间以双方确认审计结论次日起为准。昌乐二建公司主张利息按照每月30000元计算，合同未作约定，青州盐业公司对录音资料不予认可，但根据其提交的对录音资料质证意见，可以确认该录音内容系青州盐业公司的法定代表人张勇所述，但录音资料内容不明确、不具体，昌乐二建公司亦未提供其他证据进一步证明其主张，故对其关于利息按照每月30000元计付的主张不予支持。本案争议主要焦点之五是潍坊盐业公司是否承担民事责任问题。昌乐二建公司为证明潍坊盐业公司对涉案工程价款应承担民事责任，提供了青州市经济和信息化局出具的文件，并申请法院调取了潍坊市发展和改革委员会出具的备案文件，经审查，上述材料并不能直接证明潍坊盐业公司对涉案工程款应承担付款责任，涉案合同相对人系昌乐二建公司和青州盐业公司，潍坊盐业公司不是合同相对人。根据工商局登记档案材料，可以确认青州盐业公司与潍坊盐业公司的企业性质、隶属关系不同，不能确认二者系关联企业，故认定潍坊盐业公司在本案中不承担民事责任。本案争议主要焦点之六是质保金是否支付问题。涉案合同约定了质保金的支付时间、数额，根据合同约定，确认5%的质保金应予以扣除。现双方约定的第一年质保金支付时间已过，青州盐业公司应按照2%支付保证金价款，另3%的保证金支付时间尚未届满，故暂不予处理，昌乐二建公司可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条及有关民事法律政策之规定，判决如下：一、青州盐业公司支付昌乐二建公司工程款1952786.8元（2145564.81元-3855564.81元5%）及逾期付款违约金(以1952786.81元为基数，自2014年2月3日按照每日万分之二计付至判决确定的付款之日止)，于判决生效后十日内付清；二、青州盐业公司支付昌乐二建公司工程款质保金77111.30元（3855564.81元2%）及逾期付款违约金(以77111.30元为基数，自2015年2月3日按照每日万分之二计付至判决确定的付款之日止)，同前项一并付清；三、驳回昌乐二建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27180元，由昌乐二建公司负担4141元，由青州盐业公司负担23039元。诉讼保全费5000元，由青州盐业公司负担。
宣判后，昌乐二建公司、青州盐业公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
昌乐二建公司上诉称：一、潍坊盐业公司应与青州盐业公司共同承担清偿责任。潍坊盐业公司与青州盐业公司系涉案工程的共同出资建设方，潍坊市发展和改革委员会出具的备案文件亦可证明涉案工程的建设单位系潍坊盐业公司，潍坊盐业公司亦以其名义向青州市宏源公有资产经营有限公司以现金支票方式缴纳了土地保证金630000元，上述事实足以证明潍坊盐业公司系涉案工程的共同出资人。二、原审关于逾期付款违约金的计算错误。双方当事人对未付工程款2145561.53元口头约定的月利息为30000元，该事实有录音资料予以证明，应予支持。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
青州盐业公司上诉称：一、本案中，范明借用昌乐二建公司的资质施工，涉案工程没有规划手续，且未经合法招投标程序，故涉案合同应为无效合同。二、原审关于逾期付款违约金的认定错误。因合同无效，双方关于违约责任的约定亦无效。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
针对昌乐二建公司的上诉，青州盐业公司答辩称：双方签订的建设工程施工合同无效，故不应支持昌乐二建公司关于逾期付款违约金的请求。对于本案责任主体问题，不发表意见。
针对青州盐业公司的上诉，昌乐二建公司答辩称：原审关于合同效力及逾期付款违约金的认定是正确的。
针对昌乐二建公司、青州盐业公司的上诉，潍坊盐业公司答辩称：潍坊盐业公司并非本案建设工程施工合同的当事人，对本案二上诉人的争议不发表意见。
二审审理过程中，昌乐二建公司提供了加盖有青州市宏源公有资产经营有限公司财务专用章的收款收据记帐联复印件一份（载明日期为2013年9月27日，交款单位为潍坊盐业公司，收款事由为土地保证金，金额为630000元），主张该证据来源于青州二建公司，用以证明潍坊盐业公司为涉案工程交纳土地保证金630000元的事实。对于昌乐二建公司主张的上述事实，潍坊盐业公司称需要庭后核实，本院要求潍坊盐业公司针对上述事实庭后作出书面说明，但潍坊盐业公司未予说明。
另查明，从原审卷宗中的中国工商银行企业存款对帐单看，对帐单记载了自2013年11月28日至2014年3月7日期间青州盐业公司帐户上的款项来往情况，在上述期间内，潍坊盐业公司曾分六次向青州盐业公司分别拨款150000元（2013年11月28日）、350000元（2013年12月4日）、360000元（2013年12月16日）、200000元（2013年12月20日）、200000元（2014年2月20日）、300000元（2014年3月4日），共计1560000元。青州盐业公司在收到上述款项后，又向昌乐二建公司的工地负责人范明支付了部分工程款（分别于2013年11月28日支付100000元、2013年12月16日支付20487元、2013年12月23日支付200000元、2014年3月7日支付30000元）。
再查明，2014年7月29日，潍坊盐业公司就涉案食盐储备中心项目工程向青州市经信局出具节能审查请示[潍盐司发（2014）49号]，在请示中对涉案工程项目的投资规模、节能情况等作了陈述。在加盖有潍坊盐业公司公章的固定资产投资项目节能登记表中，明确载明涉案工程项目的建设单位为潍坊盐业公司，项目性质为“新建”。
又查明，涉案工程至今仍未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。二审审理查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，涉案潍坊盐业公司青州食盐储备中心项目工程至今仍未取得建设用地规划许可证及建设工程施工许可证，施工单位与建设单位所签订的施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为无效合同。原审关于合同效力的认定并不妥当，本院依法予以纠正。双方当事人对原审认定的工程造价、已付款数额及涉案工程已入住使用的事实没有提出异议，本院直接予以认定。涉案工程虽未经竣工验收，但建设单位已擅自使用，且双方已于2014年2月2日对工程造价予以确认，在此情况下，作为施工单位的昌乐二建公司要求建设单位支付剩余工程价款符合法律规定，本院予以支持。建设单位在工程造价已经确定，且已擅自使用涉案工程的情况下，未及时支付工程款，应承担相应的违约责任。本案中，因建设工程施工合同系无效合同，该合同关于违约金计算标准的约定不能作为认定本案违约责任的依据，但在欠款事实清楚的情况下，建设单位应向施工单位支付相应的利息。关于利息的计算标准，昌乐二建公司主张按每月30000元计算，仅提供了录音资料予以证明，青州盐业公司对录音资料的证明力有异议，在无其他书面证据予以佐证的情况下，录音资料并不足以证明昌乐二建公司的上述主张。昌乐二建公司关于利息计算标准的主张缺乏充分的事实依据，本院不予支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本院认定利息计算标准为以欠款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原审依据合同约定对逾期付款违约金计算标准作出的认定并不妥当，本院依法予以纠正。原审关于逾期付款违约金的计算起止期间的认定不违反法律规定，本院予以支持。
本案中，涉案建设工程施工合同系青州盐业公司与昌乐二建公司签订，青州盐业公司作为合同相对方应承担还款责任。至于潍坊盐业公司在本案中应否承担还款责任，应从潍坊盐业公司是否加入到涉案建设工程施工合同的履行（即是否构成债的加入）及涉案工程项目是否作出分配、是否形成共有财产两个方面予以分析。其一，关于潍坊盐业公司是否加入到涉案建设工程施工合同的履行问题，对该问题的认定涉及以下事实：1、青州盐业公司与昌乐二建公司签订建设工程施工合同后，在涉案工程施工过程中，潍坊盐业公司以其名义向有关单位交纳了630000元的土地保证金；2、在涉案工程造价经确认且工程投入使用后，潍坊盐业公司仍以其名义向青州市经信局提出节能审查请示，且在固定资产投资项目节能登记表中明确载明其系涉案工程项目的建设单位；3、从原审卷宗中的中国工商银行企业存款对帐单看，青州盐业公司与潍坊盐业公司之间的财务账目并不完全独立，青州盐业公司的一系列支出（包括工资、社会保险及其他办公支出）来源或依赖于潍坊盐业公司的拨款；4、从上述企业存款对帐单中反映的潍坊盐业公司向青州盐业公司的拨款时间及青州盐业公司向昌乐二建公司工地负责人范明支付工程款的时间看，青州盐业公司支付的工程款均来源于潍坊盐业公司的拨款。基于以上事实，本院认定潍坊盐业公司虽非涉案建设工程施工合同的相对方，但其事实上已经加入到了合同的履行之中，构成了债的加入。其二，关于涉案工程项目是否作出分配、是否形成共有财产问题。从查明的事实看，涉案工程至今仍未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，虽已投入使用但未办理合法的竣工验收手续，并未被依法登记在潍坊盐业公司或青州盐业公司名下，即青州盐业公司与潍坊盐业公司对涉案工程项目并没有进行分配，双方对涉案工程项目形成了共有财产。基于该共有财产对外产生的债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务”之规定，双方应承担连带责任。综合以上两方面的分析，本院认定潍坊盐业公司应对涉案工程欠款与青州盐业公司共同承担还款责任。潍坊盐业公司关于其不是合同相对方、不应承担还款责任的抗辩理由不能成立，本院不予采信。原审关于责任主体的认定并不妥当，本院予以纠正。潍坊盐业公司在本案中承担还款责任后，如果涉案工程项目将来确权于青州盐业公司名下，其可向青州盐业公司依法追偿。
综上，原审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青州市人民法院（2014）青法民初字第963号民事判决；
二、青州盐业公司、潍坊盐业公司共同支付昌乐县第二建筑工程有限公司工程款1952786.8元（2145564.81元-3855564.81元5%）及利息(以1952786.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年2月3日计算至本判决确定的付款之日)，于本判决生效之日起十日内付清；
三、青州盐业公司、潍坊盐业公司支付昌乐县第二建筑工程有限公司质保金77111.30元（3855564.81元2%）及利息(以77111.30元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月3日计算至至本判决确定的付款之日止)，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回昌乐县第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27180元，由昌乐县第二建筑工程有限公司负担7180元，由青州盐业公司和潍坊盐业公司负担20000元。诉讼保全费5000元，由青州盐业公司和潍坊盐业公司负担。
二审案件受理费27180元，由昌乐县第二建筑工程有限公司负担7180元，由青州盐业公司和潍坊盐业公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 李丹华
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 张瑞丰