安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖12民终1303号
上诉人（一审原告）：颍上县好圆食品有限公司，住所地安徽省颍上县。
法定代表人：周长明，该公司总经理。
委托代理人：李勇，颍上县迪沟法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：成都耐斯特科技有限公司，住所地四川省成都市成华区。
法定代表人：张应勇，该公司总经理。
委托代理人：徐磊，上海市汇业（成都）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张应勇，住四川省成都市高新区。
委托代理人：徐磊，上海市汇业（成都）律师事务所律师。
上诉人颍上县好圆食品有限公司（以下简称好圆公司）因与上诉人成都耐斯特科技有限公司（以下简称耐斯特公司）、被上诉人张应勇买卖合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2014）颍民一初字第01558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人好圆公司的法定代表人周长明及其委托代理人李勇，上诉人耐斯特公司、被上诉人张应勇共同的委托代理人徐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明:好圆公司系一家糖果制品生产公司，2013年1月15日张应勇以成都耐斯特食品机械有限公司的名义与好圆公司签订巧克力饼干浇注生产设备销售合同一份，约定好圆公司购买成都耐斯特食品机械有限公司生产的双机头巧克力饼干浇注线机械设备一套，设备总价款为31.6万元。设备生产周期为60天，从打款次日开始计算生产时间。在合同生效后5个工作日内，好圆公司支付货款15万元，在生产设备发货前5个工作日内，好圆公司支付货款9万元，在设备验收调试后5个工作日内，好圆公司支付合同尾款76000元。合同另约定设备运费由好圆公司垫付成都耐斯特食品机械有限公司承担，设备的保修期为一年，终身修护。合同签订后，机械设备发货前，好圆公司两次按合同约定支付货款24万元，合同约定的机械设备于2013年6月运到好圆公司处，后因调试不成功无法进行生产。2014年1月22日，成都耐斯特食品机械有限公司及耐斯特公司共同作为甲方、好圆公司作为乙方与张应勇签订补充协议一份，该协议约定：由于甲方设备问题，自2013年6月27日至2014年1月22日长期调试都未能调试成功，导致乙方无法生产产品，给乙方带来重大经济损失（调试机械期间所产生的电费、人员工资、物料损失等，不含该机械带来的产品利润损失），经甲乙双方协商，决定以如下方式补偿：一、甲方退回乙方购买机械款人民币20万元整（原合同中的余款取消，原乙方所欠的三万元冲抵运费及1号线的改装费）；二、甲方在2014年3月30日前保证对乙方购买的设备进行增加：1、单头伺服浇注头，PLC控制。2、转角处加烤灯加热。3、振动器、导轨；三、甲方补偿乙方900型涂层机一台；四、甲方必须对乙方购买的设备进行维修、更新，如乙方发现问题以电话、邮件、传真之一的形式通知甲方，甲方在一周内到达原告，维修费用按照乙方购买合同规定执行；五、如果甲方不能完全按照该协议约定条款履行或违反该协议规定的条款，乙方享有向甲方继续追回该设备带来的经济损失，损失的计算方式为按设备参数计算每班一吨计算利润乘以设备到达原告工厂的天数乘上原告产品的吨位利润，均由甲方赔偿；七、甲方不论变更、转让、注销等，该协议所有条款规定的内容，其责任均由自然人张应勇承担。协议签订后，耐斯特公司退回好圆公司购买机械设备款20万元。
另查明:原签订本案巧克力饼干浇注生产设备销售合同的成都耐斯特食品机械有限公司后注册为成都耐斯特科技有限公司。案涉巧克力饼干浇注生产设备无出厂合格证。安徽新安会计师事务所的皖新安[2015]司鉴字第3号司法鉴定意见书及补充鉴定意见：从2013年7月-2014年3月，好圆公司购买的成都耐斯特科技设备长期调试未能调试成功不能投入使用所产生的利润损失为443391.21元。
一审法院认为：案涉巧克力饼干浇注生产设备销售合同，系当事人真实意思表示，合法有效。好圆公司按照约定支付了货款，耐斯特公司亦应按照合同约定提供合格的机器设备。耐斯特公司出售的机器设备无合格证，经调试长达六个月仍未调试成功，导致好圆公司无法生产，耐斯特公司已构成违约，应承担相应的违约责任。后双方在机器设备调试不成功的情况下又签订补充协议，实质是双方就违约损失进行的约定，合法有效。耐斯特公司、张应勇辩称上述补充协议系在胁迫下签订、非真实意思表示，缺乏充分证据证明，其提供的相关证人证言及公司员工出具的书面调试报告，无其他证据印证且证人未出庭接受质询，不予采信。双方在补充协议第五条约定，如果耐斯特公司不能完全按照该协议约定条款履行或违反该协议规定的条款，好圆公司可以要求赔偿经济损失，损失的计算方式为按设备参数计算每班一吨计算利润乘以设备到达好圆公司的天数乘上好圆公司产品的吨位利润，均由耐斯特公司赔偿。在好圆公司主张的生产利润损失足以弥补其损失的情形下，好圆公司要求耐斯特公司补偿其900型涂层机一台及增加机器设备的诉讼请求，不予支持。好圆公司系糖果制品生产企业，其因从耐斯特公司购买的生产机器设备经调试长达六个多月不成功，造成机器设备不能正常使用，由此造成的生产利润损失经委托安徽新安会计师事务所进行鉴定，鉴定意见为2013年7月-2014年3月生产利润损失为443391.21。耐斯特公司未举出相关证据予以反驳，应认定上述鉴定意见合法有效，予以采信。综合考虑好圆公司的投资规模、无法生产的时间长短及耐斯特公司的预见能力等因素，结合安徽新安会计师事务所的皖新安[2015]司鉴字第3号司法鉴定意见书及补充鉴定意见，酌定耐斯特公司赔偿好圆公司利润损失为350000元。张应勇在补充协议中承诺，耐斯特公司不论变更、转让、注销等，该协议所有条款规定的内容，其责任均由自然人张应勇承担，视为对耐斯特公司债务的担保，张应勇应依法承担连带责任。安徽新安会计师事务所具有相关鉴定资质，在鉴定过程中该所依法组织双方对鉴定材料进行质证并按法定程序作出处理，该所出具鉴定意见后法庭告知耐斯特公司、张应勇可以申请重新鉴定，但其并未在规定期限内提出重新鉴定的申请，也未提供相关证据反驳该鉴定意见，故耐斯特公司、张应勇主张司法鉴定不合法、鉴定意见不能作为定案依据不能成立。耐斯特公司、张应勇主张好圆公司未取得相应的生产许可证非法生产与事实不符，其称不应赔偿其非法生产利润缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条第二款、第八十五条、第八十七条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决：一、成都耐斯特科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿颍上县好圆食品有限公司损失350000元，张应勇对该款承担连带清偿责任；二、驳回颍上县好圆食品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，保全费2500，鉴定费40000元，合计51800元，由好圆公司负担15540元，耐斯特公司、张应勇负担36260元。
好圆公司上诉并答辩称：2013年7月-2014年3月好圆公司按正常每天2班计算其利润损失为2982344元，即使按每天1班计算其利润损失也应为1491172元，一审判决酌定赔偿数额明显偏低。耐斯特公司违约事实明显，其对鉴定意见有异议并未申请重新鉴定，耐斯特公司上诉称其不不存在违约、一审法院认证存在错误等均不能成立。张应勇已经书面承诺承担连带责任，一审判令其承担连带责任正确。
耐斯特公司上诉并答辩称：一审判决关于耐斯特公司构成违约的认定错误。一审法院对耐斯特公司提交的公证证人证言等证据未予采纳而采纳鉴定意见错误，本案鉴定程序、依据、分析过程等存在明显问题。好圆公司主张的可得利润系非法利益，不应予以赔偿。张应勇行为系职务行为，不应承担责任。好圆公司损失应以其实际损失为限。
张应勇答辩称：同意耐斯特公司具体意见，张应勇系职务行为，不应承担本案责任。
当事人所举证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：耐斯特公司是否存在违约行为，如存在违约行为，该公司与张应勇是否应承担相应责任。一审法院对鉴定意见、证人证言等证据的认证是否正确。
本院认为：案涉机器设备销售合同及其补充协议，均系当事人真实意思表示，合法有效。耐斯特公司未按照约定提供合格机器设备并成功调试已构成违约，应承担相应违约责任。一审判决根据好圆公司的投资规模、停产时间等因素，结合司法鉴定意见，酌情确定耐斯特公司赔偿好圆公司的损失数额正确适当。好圆公司上诉称一审判决确定的赔偿数额偏低不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院依照法定程序对当事人提供的证人证言等证据进行综合审查判断并作出认定并无不当，耐斯特公司上诉称一审法院未采纳相关证人证言系适用法律错误不能成立，其上诉称一审鉴定程序、依据、分析过程等存在明显问题依据不足，且其未申请重新鉴定或提供相反证据对鉴定意见加以反驳，其该上诉理由亦不能成立。耐斯特公司上诉称好圆公司主张的可得利润系非法利益与事实不符。张应勇在补充协议中承诺耐斯特公司不论变更、转让、注销等该协议所有条款规定的内容，其责任均由自然人张应勇承担，张应勇关于责任承担的意思表示不违反法律规定，一审判令其承担连带责任正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12600元，由上诉人颍上县好圆食品有限公司负担3300元，上诉人成都耐斯特科技有限公司负担9300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代 巍
审 判 员 罗 莹
代理审判员 陶春之
二〇一六年七月十三日
书 记 员 李金楠
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。