辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民一终字第02028号上诉人（原审原告）：大连北洋周水子仓库，住所地大连市甘井子区周水子前。法定代表人：于滨（已亡）。负责人：单志军，经理。委托代理人：张耀邦。委托代理人：王艳波，辽宁岭岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连晚报社，住所地大连市沙河口区中山路***号。法定代表人：李明明，社长。委托代理人：李聪、田臻澎，辽宁国宸律师事务所律师。原审原告大连北洋周水子仓库与原审被告大连晚报社侵权责任纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年9月17日作出（2015）沙民初字第2771号民事判决，大连北洋周水子仓库不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人大连北洋周水子仓库的委托代理人张耀邦、王艳波，被上诉人大连晚报社的委托代理人李聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告大连北洋周水子仓库一审诉称：2013年8月16日，大连晚报社根据大连西岗工业管理办公室单方谎称的其将原告印章丢失的不实材料，在大连晚报上刊登“大连北洋周水子仓库公章丢失，声明作废”的公告。原告印章从未丢失，大连晚报社未依广告法审查制度及相关规定严格把关，甚至在明知西岗工业办提供的资料不实、公章未丢的情况下，刊登印章丢失、声明作废的公告，侵犯原告的合法权益，导致原告一切经营活动、诉讼活动无法正常进行，故诉至法院，请求：1、撤销大连晚报社的“大连北洋周水子仓库公章丢失，声明作废”的广告声明，并予以更正；2、请求大连晚报社赔偿经济损失：（1）原告名誉损害2万元；（2）中止原告诉讼活动损失费600元；（3）中止原告经营活动损失费5780元。原审被告大连晚报社一审辩称：第一，原告的主体资格存在并不意味着提起诉讼系原告的真实意思表示，因原告的公章已经登报声明丢失作废，那么在撤销声明前，公章没有任何法律效力，因此不能以盖章作为认定法人真实意思表示；第二，原告要求撤销声明的诉讼请求无法实现，因声明已经发出，无法予以撤销；第三，被告在发布声明前考虑到了原告的企业性质及法定代表人已去世的情况，对原告主管部门出具的证明及大连市西岗区人民政府办公室的会议纪要等材料尽到了审查义务，且被告对此仅需做到形式审查，故被告在发布声明的过程中没有过错，已尽到了合理的审查义务。第四，原告公章声明丢失作废并不影响原告的主体资格及经营，原告可以根据流程补办公章、变更法定代表人，至于原告的主管部门是否为原告办理相关手续，与被告无关，原告未能举证证明因声明导致受损。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。一审法院审理查明：大连市西岗区工业管理办公室向被告大连晚报社出具介绍信一份、分类广告专用稿纸一份、户籍证明一份、内资企业法人注册内容查询卡一份、2013年8月15日大连市西岗区工业管理办公室声明一份、2013年8月8日大连市西岗区人民政府办公室大连北洋周水子仓库涉法事宜专题会议纪要一份。介绍信载明：“大连晚报社：兹介绍唐翔宇同志前往你处办理印章（大连北洋周水子仓库）作废事宜。请接洽。大连市西岗区工业局。2013年8月15日。”分类广告专用稿纸载明：“大连市西岗区工业管理办公室将大连北洋周水子仓库的公章（2102010027317）丢失，声明作废。唐翔宇。”大连市西岗区工业管理办公室声明载明：“大连北洋周水子仓库是隶属于大连市西岗区工业管理办公室的下属集体企业。大连北洋周水子仓库法定代表人于滨于2013年1月30日去世，现我办作为其上级主管部门，要求登报对大连北洋周水子仓库公章公告作废。大连市西岗区工业管理办公室。2013年8月15日。”2013年8月16日大连晚报C25版刊登公告：“大连市西岗区工业管理办公室将大连北洋周水子仓库的公章（2102010027317）丢失，声明作废。”原告大连北洋周水子仓库系集体所有制企业，法定代表人于滨2013年1月30日死亡，现企业工商登记备案的法定代表人仍为于滨。原告章程第七条载明：“法人代表产生和职权范围：民主推选和上级任命相结合，在大连北洋轮船公司综合经营公司指导下的仓库主任负责制。”另查，原告提交的起诉状等诉讼材料中加盖的“大连北洋周水子仓库”印章编号为2102010027317。原告提交“大连北洋周水子仓库变更法人决定”，载明：“大连北洋周水子仓库法人于滨因病不能继续工作，根据其本人意愿于2013年1月13日于大连市沙河口区沙跃街40号召开职工代表会议，会议由于滨主持。经职工代表会议研究决定：大连北洋周水仓库法人变更为单志军，从即日起，由单志军同志负责大连北洋周水子的全面工作，办理变更手续。此决报给大连北洋周水子仓库的主管部门大连市西岗区工业办审批。”该决定下方有“马莉”、“庄桂琴”、“李巧云”字样的签名。上述事实，有原告提供的企业章程、大连晚报、营业执照、纳税报表、大连北洋周水子仓库变更法人决定、被告提供的会议纪要、声明、分类广告专用稿纸、户籍证明、内资企业法人注册内容查询卡、介绍信及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。一审法院认为：本案原告系依法成立的集体所有制企业，法人主体资格存在，具备民事权利能力，享有诉权，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，法人作为民事诉讼的当事人，由其法定代表人进行诉讼，现原告工商备案登记的法定代表人于滨在原告提起本次诉讼前已经去世，原告主张的新的法定代表人并未经过工商变更登记予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第五十条规定，法定代表人已变更，但未完成登记，变更后的法定代表人经法院准许可以代表法人参加诉讼，根据原告的章程规定，原告法定代表人的产生方式为民主推选和上级任命相结合，现原告未能提供证据证明其主张的新的法定代表人经过了主管部门的任命，对于原告提交的“大连北洋周水子仓库变更法人决定”，因该证据上并没有会议主持人、法定代表人于滨的签字，原告亦未提供其他证据佐证与会人员的身份、会议召开程序等相关问题，本院不予采信。现原告主张单志军作为变更后的法定代表人未经过民主推选和上级任命，无法代表法人参加诉讼、委托代理人进行诉讼。且原告在本次诉讼中提交的起诉状等诉讼材料中加盖的编号为2102010027317的“大连北洋周水子仓库”印章已声明作废，不应具有法律效力，故无法确认本次诉讼是否为原告真实的意思表示。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告刊登作废声明，依据的是大连市西岗区工业管理办公室出具的声明及大连市西岗区人民政府办公室会议纪要，被告已尽到了必要的合理的形式审查义务，不存在过错，且原告未能提供证据证明其因声明而遭受损失，相反，原告提交了纳税报表证明其企业正常经营，故原告主张被告承担侵权责任，本院不予支持。据此判决，驳回原告大连北洋周水子仓库的诉讼请求。案件受理费560元（原告已预付），退回原告280元，由原告负担280元。大连北洋周水子仓库上诉的理由及请求是：一审法院认定事实不清，证据认定及适用法律错误。上诉人在一审中诉讼请求明确，一审判决对事实部分没有进行事实审查。首先，被上诉人接受案外人以公章丢失为名申请公章作废的申请,被上诉人没有举证案外人与被上诉人之间有书面委托书、没有提交企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证原件及复印件。被上诉人提交了一份2013年8月8日大连市西岗区人民政府办公室的文件,文件载明:“会议听取了区工业办主任卢德俊关于大连北洋周水子仓库相关事宜的汇报,与会人员进行了认真讨论研究。会议责成区工业办向单志军要回周水子仓库企业印章,若其拒绝归还,则立即登报作废企业印章”，从该段会议内容足以看出该公章没有丢失。而被上诉人没有尽到审查的义务,却在2013年的8月16日作出“印章“丢失”而作废”的声明，这证明了被上诉人根本没有尽到审查的义务，一审法院没有查清事实。在一审法院认定的证据中“唐翔宇书写的分类广告中记载日期为8月16日,上面还有个8月18日被涂改的”而登报日期为2013年8月16日。也就是说在没申请登报声明前,公章丢失的广告报纸就作出了。这明显有伪造之嫌疑，一审法院却未予审查。上诉人多次跟被上诉人沟通该印章没有丢失,此声明侵犯了上诉人的利益,请予以改正，被上诉人却不予理会，该情况持续2年致使上诉人产生极大的经济损失。根据我国法律规定即使大连市西岗工业办是上诉人的上级主管部门,也是没有权利剥夺上诉人依法享有的权利的。被上诉人作为广告经营者违背我国法律规定,违反广告法,没有尽到审查义务,同时程序违法,一审法院却对该事实未予查清,证据认定错误,适用法律错误,进而作出错误的判决。上诉人要求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。大连晚报社二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人已经尽到合理的审查义务，并不存在过错。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院补充查明：被上诉人提交的大连市西岗区人民政府办公室于2013年8月8日关于大连北洋周水子仓库涉法事宜专题会议纪要中载明“……会议责成区工业办向单志军要回周水子仓库企业印章，若其拒绝归还，则立即登报作废企业印章，补办新的企业印章……”。被上诉人提交的由大连市西岗区工业管理办公室出具的声明中载明“大连北洋周水子仓库是隶属于大连市西岗区工业管理办公室的下属集体企业。大连北洋周水子仓库法定代表人于滨2013年1月30日去世，现我办作为其上级主管部门，要求登报对大连北洋周水子仓库公章公告作废。”本院认为，依据《中华人民共和国广告法》的相关规定，广告应当真实、合法，不得发布虚假内容，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容，对内容不实或者证明文件不全的广告，广告发布者不得发布。本案涉及的广告声明内容为“大连市西岗区工业管理办公室将大连北洋周水子仓库的公章（2102010027317）丢失，声明作废”，而在被上诉人作为审查依据的案涉“会议纪要”中的内容为如果单志军拒绝归还上诉人的印章，需要登记作废该印章，结合上诉人2014年已通过大连市甘井子区工商行政管理局的年检及在本次诉讼中仍持有案涉企业印章的事实，本院认为案涉印章并未丢失，被上诉人关于印章丢失的声明内容与事实不符。被上诉人主张发布案涉广告声明的审查材料包括“会议纪要”、“声明”、“户籍证明”、“介绍信”、“企业查询卡”、“丢失声明”，而上述材料中“会议纪要”及“声明”所反映的内容均与登报作废印章经手人唐翔宇出具的“丢失声明”关于印章丢失的说明内容不符。同时，即使大连市西岗区工业管理办公室是上诉人的主管单位，但由于其出具的证明材料内容相互不一致，虽然上诉人的法定代表人已死亡，但被上诉人在未与上诉人的负责人或职工（代表）大会等集体企业权力机构核实相关事实的情况下，即发布了案涉印章丢失声明缺乏事实依据，且其发布内容与事实不符，该印章丢失声明的发布对上诉人的对外自主经营权等企业权力产生了一定限制，被上诉人发布“声明”的行为构成侵权，依法应承担相应民事责任，故上诉人要求撤销案涉印章丢失声明以消除影响的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。关于上诉人主张损害赔偿的一节，上诉人要求赔偿其经营活动损失费5780元，但其提供的证据不能证明与本案存在关联性，故不予支持；上诉人要求赔偿其名誉损害及诉讼活动损失费的诉讼请求，因上诉人未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第八项、《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、被上诉人大连晚报社于本判决生效后十日内在大连晚报上发布撤销上诉人大连北洋周水子仓库印章丢失的广告声明；二、驳回上诉人大连北洋周水子仓库的其他诉讼请求。一审案件受理费280元（上诉人已预交），由上诉人大连北洋周水子仓库负担230元，被上诉人大连晚报社负担50元；二审案件受理费560元（上诉人已预交），由上诉人大连北洋周水子仓库负担510元，被上诉人大连晚报社负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  宋 君审 判 员  陈 薇代理审判员  于长江二〇一六年一月十五日书 记 员  郑 爽