山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第185号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈孔葱，男。
委托代理人：谢志红，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人：马永群，女。系陈孔葱之妻。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东盛泰车轮有限公司。住所地：山东省东营市大王经济开发区。
法定代表人：刘建岭，董事长。
委托代理人：许俊涛，男。系该公司职工。
委托代理人：孙少山，山东良远律师事务所律师。
上诉人陈孔葱因与被上诉人山东盛泰车轮有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2012）广商初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈孔葱及其委托代理人谢志红、马永群，被上诉人山东盛泰车轮有限公司的委托代理人徐俊涛、孙少山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈孔葱在原审中诉称，2009年9月，山东盛泰车轮有限公司将其办公大楼大理石、瓷砖装饰工程、石膏板吊顶、二楼走廊封闭、大门装饰、大理石套线等工程陆续承包给陈孔葱施工，承包方式为包工包料。其中大理石装饰工程为680元／㎡，人工费100元／㎡；瓷砖180元／块，人工费100元／㎡；石膏板吊顶工料120元／㎡；二楼走廊封闭300元／㎡。2010年1月底，陈孔葱施工完毕，同年5月，山东盛泰车轮有限公司投入使用。经鉴定，工程总造价1735520.76元。山东盛泰车轮有限公司仅向陈孔葱支付工程及供料款109万元，剩余工程款以种种理由拒绝支付。2010年，陈孔葱以山东德达装饰设计工程有限公司的名义起诉山东盛泰车轮有限公司。现诉至法院，请求判令：1、山东盛泰车轮有限公司支付工程款645520.76元及自2010年2月1日起至判决生效日按银行同期贷款利率的利息；2、本案的一切诉讼费用由山东盛泰车轮有限公司全部负担。
山东盛泰车轮有限公司在原审中辩称，一、山东盛泰车轮有限公司已经不欠陈孔葱的工程款，本案纠纷是由陈孔葱严重违约导致，山东盛泰车轮有限公司不存在支付利息的事实，利息损失即使有，也不应该按照贷款利息计算；�、陈孔葱应支付山东盛泰车轮有限公司违约金90万元；三、陈孔葱应赔偿山东盛泰车轮有限公司在工程中的各项损失50万元。
山东盛泰车轮有限公司在原审中反诉称，陈孔葱曾借山东德达装饰设计工程有限公司名义对山东盛泰车轮有限公司提起诉讼，期间，山东盛泰车轮有限公司以主体不符为由并未参与工程鉴定，陈孔葱利用该机会意图将共计48.6万元的瓷砖款据为己有，山东盛泰车轮有限公司上诉之后提供了所有瓷砖款的证据，陈孔葱又企图将未经其采购的21.6万元瓷砖占为己有。陈孔葱严重违约，拒不履行义务，根据陈孔葱承包办公楼部分工程签订的自罚承诺，其应当于2010年1月30日完成装饰工程并验收合格，但陈孔葱将工期一拖再拖直至2010年4月22日承认其工程不合格仍达不到验收条件，山东盛泰车轮有限公司多次催促未果，陈孔葱至今不予处理，构成严重违约�应当承担违约责任，并赔偿因施工不合格造成的损失。请求法院依法判令：1、陈孔葱支付违约金40万元；2、陈孔葱赔偿因施工质量不合格造成的损失36万元，并对不合格装饰工程继续返工修缮直至验收合格；3、陈孔葱承担全部诉讼费用。
陈孔葱针对山东盛泰车轮有限公司的反诉，在原审中辩称，施工工程符合规定，质量合格，而且也没有任何违约行为，山东盛泰车轮有限公司的反诉请求无事实及法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。
原审经审理查明，2009年9月至12月，陈孔葱以自己或者以山东德达装饰设计工程有限公司的名义承包了山东盛泰车轮有限公司办公楼的部分装修工程，但双方未签订书面合同，只有山东盛泰车轮有限公司法定代表人刘建岭签发的基建零星工程审批表等。山东盛泰车轮有限公司将办公楼大厅顶子装饰、楼梯、楼道的干挂大理石、瓷砖、办公室大厅的大理石、楼墙体刷漆、办公楼二楼走廊封闭办公楼大厅瓷砖造型、南厂西大门门卫室外墙铝板安装、顶部圆弧玻璃造型等工程承包给陈孔葱。期间，陈孔葱组织人员进行了施工。在（2010）广商初字第317号案件中，原审法院对本案涉及的工程量和工程造价进行了鉴定。经鉴定，工程总造价为1594544.76元，山东盛泰车轮有限公司办公楼二楼走廊封闭工程，双方约定的工程价款为140976元，总工程价款为1735520.76元，陈孔葱在施工期间山东盛泰车轮有限公司共支付工程款1306000元，尚欠陈孔葱工程款429520.76元。
陈孔葱没有装饰工程的相关资质。
2010年1月22日，陈孔葱签订了一份自罚承诺，承诺于2010年1月30日在山东盛泰车轮有限公司所承包楼内装饰工程全部完工，并达到验收合格条件，每超期一天交山东盛泰车轮有限公司违约金1万元。2010年4月22日陈孔葱在严�不合格工程明细表上签字。经山东盛泰车轮有限公司的申请，原审法院委托山东开元资产评估有限责任公司对陈孔葱签字认可的严重不合格的工程进行了鉴定，经鉴定不合格工程损失额造价为361271.69元。2010年7月份，山东盛泰车轮有限公司入住陈孔葱装修的办公大楼。
原审法院认为，在本诉中，陈孔葱与山东盛泰车轮有限公司虽未签订正式的建设工程施工合同，但经山东盛泰车轮有限公司法定代表人签字的零星工程审批表及陈孔葱提交的证人证言、录音等证据，能证实陈孔葱为山东盛泰车轮有限公司的办公楼进行了装修。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因陈孔葱无装修资质，因此双方的建设工程施工合同属于无效合同。双方虽未对涉案装修工程竣工验收，但山东盛泰车轮有限公司于2010年7月份入住了�孔葱装修的办公大楼，因此陈孔葱要求山东盛泰车轮有限公司支付相应工程价款的诉讼请求应予以支持，陈孔葱要求山东盛泰车轮有限公司支付工程款645520.76元的诉讼请求，因山东盛泰车轮有限公司支付了工程材料款（瓷砖）21.6万元，应从陈孔葱请求支付的工程款中予以扣减，对陈孔葱要求支付的645520.76元中的435520.16元，应予以支持。因该涉案工程未竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。”因此涉案工程的竣工时间应为2010年的7月，陈孔葱要求支付工程款的利息，应按照其应得工程欠款的数额为基数自2010年7月至判决确定的义务履行�日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。在庭审中，虽陈孔葱对山东盛泰车轮有限公司提出购买的21.6万元的瓷砖用于陈孔葱施工的工程的主张提出了异议，但结合原审法院对证人舒某某的调查及山东盛泰车轮有限公司提交的证据，能够认定山东盛泰车轮有限公司购买的瓷砖用于陈孔葱所施工的涉案工程，且陈孔葱未提交其装饰工程所用瓷砖由其全部购买的证据，因此陈孔葱的该异议不能成立。在庭审中，虽山东盛泰车轮有限公司提出了不欠陈孔葱的工程款的辩驳意见，但结合山东中明工程咨询有限公司出具的鲁中明造字（2011）3060号工程造价鉴定报告，双方约定的工程价款及山东盛泰车轮有限公司已经支付的工程款，能够证实山东盛泰车轮有限公司尚欠陈孔葱工程款，因此山东盛泰车轮有限公司的该辩驳理由，不能成立；在庭审中，虽山东盛泰车轮有限公�提出了西大门门卫室的装饰工程，陈孔葱施工的工程量的价款仅为3万元，但结合陈孔葱提交的证据6即延义清签字的工程量及证据7即录音材料，能够证实陈孔葱对被告南厂西大门按照约定进行了施工，且山东盛泰车轮有限公司也未提交除陈孔葱之外的人员进行了施工，因此山东盛泰车轮有限公司的该异议不能成立。
在反诉中，陈孔葱承包了反诉原告的装饰工程，理应按照合同的约定及法律的规定，在施工完成后向山东盛泰车轮有限公司交付质量合格的工程，但陈孔葱所施工的工程，按照山东盛泰车轮有限公司入住前，陈孔葱签字认可的严重不合格的工程进行鉴定的损失为361271.69元，因此山东盛泰车轮有限公司要求陈孔葱支付工程损失360000元的诉讼请求，应予支持。山东盛泰车轮有限公司要求陈孔葱支付违约金400000元的诉讼请求，因双方签订的建设工程施工合同属�无效合同，对违约金的约定无效，因此对山东盛泰车轮有限公司的此诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、山东盛泰车轮有限公司支付陈孔葱工程价款429520.76元。二、陈孔葱赔偿山东盛泰车轮有限公司损失360000元。三、上述一、二项折抵后的69520.76元及相应利息（利息自2010年7月1日起至判决确定的义务履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），限山东盛泰车轮有限公司于判决生效后十日内支付。四、驳回陈孔葱、山东盛泰车轮有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉10255元，由陈孔葱负担3431.46元，山东盛泰车轮有限公司负担6823.54元。案件受理费反诉5400元，由山东盛泰车轮有限公司负担2842.11元，由陈孔葱负担2557.89元。
上诉人陈孔葱不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。理由：第一，关于本诉，原审法院错误认定21.6万元为被上诉人已经支付给上诉人的工程款。原审法院仅依据被上诉人提供的萨米特瓷砖购置发票和证人舒某某的证言，就确认该款项对应的瓷砖为被上诉人购买并交付上诉人使用于涉案工程，与客观事实相违背，也违反法律规定，还与原审中其他事实认定相互矛盾。上诉人提交的证据证明涉案工程系包工包料，被上诉人称21.6万的瓷砖为其购买并用于涉案工程，即变更了争议工程包工包料这一承包方式。根据法律�定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。而根据被上诉人提供的证据，只能证明瓷砖系其购买，不能证明交付上诉人使用于涉案工程。同时，原审法院没有根据被上诉人提交的《基建零星工程审批表》认定“27万元的瓷砖是由原告采购、被告付款，21.6万元的瓷砖由被告采购并付款”，也即原审法院认定工程承包方式为包工包料；同时原审法院并未支持被上诉人购买27万元瓷砖，说明原审法院实际认定该价值27万元瓷砖系上诉人购买。故原审法院作出的21.6万元应计入被上诉人已付工程款的认定，与上述认定相互矛盾。综上，双方争议的21.6万元不能计入被上诉人的已付工程款。第二，原审法院认定涉案工程竣工日期错误，认定涉案工程不合格错误，故而错误判决上诉人赔偿被上诉人工程不合格损失36万元。原审法院在没有证据证明的情况下就采信了被上诉人单方提交的没有上诉人签字确认的《验收报告单》的效力，认定涉案工程质量严重不合格，并据此单方委托鉴定机构就不合格工程的损失进行鉴定，原审法院的上述行为严重违反法律规定。上诉人已经将涉案工程交付给被上诉人，被上诉人怠于行使验收义务，并实际使用涉案工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。同时，根据上述司法解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验�，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程按照上述法律规定应视为合格工程，竣工日期为2010年1月30日，对于后续出现的质量问题依法属于上诉人履行法定或约定保修义务的范畴，而不应当认定为工程不合格范畴。原审法院根据现场勘验时间确定涉案工程的使用日期为2010年7月，违反法律规定。原审法院组织现场勘验时，涉案工程正在使用，而不是开始使用，原审法院的认定违反法律规定，与客观事实严重不符。综上，原审法院据此判决上诉人向被上诉人支付36万元工程质量不合格的损失错误。
被上诉人山东盛泰车轮有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人提交证据一、萨米特瓷砖三门专卖店销货清单两份。拟证明涉案工程的瓷砖都是在萨米特瓷砖三门专卖店购买。被上诉人质证认为该证据不属于新证据，在原审过程中，原审法院要求上诉人提交购买证据，上诉人在法庭指定期限内没有提交；同时，该证据系后补的，涉案工程发生在2009年，从单据记载时间上，二者没有实际关系；该销货清单上的盖章并非有法定意义的专用章，无法证明其真实性，也不能证明上诉人的证明目的。
证据二、证人张某某的证言。上诉人申请证人张某某出庭作证，拟证明涉案工程已于2010年1月30日完工，上诉人将涉案工程交付被上诉人，被上诉人没有及时组织竣工验收就擅自使用。故涉案工程的竣工日期应为2010年1月30日。被上诉人质证认为，该证人证言不属于新证据，本案经过几次庭审，该证人均未出庭作证。该证据违反法律程序，依法不应采信。
对上述证据，本院依法作出以下分析认证：对证据一、萨米特瓷砖三门专卖店销货清单两份，该证据所记载的日期为“2014年9月17日”，与涉案工程的施工时间不符；同时，上诉人作为从事装修行业的人员，不能证明该销货清单所载明的瓷砖就是用于涉案工程。上诉人不能证明该证据与涉案工程的关联性，本院依法不予采信。
对证据二、证人张某某的证言。本院认为，张某某系在上诉人处提供劳务的人员，与上诉人具有一定的利害关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，证人张某某的证言不能单独作为认定涉案工程竣工时间的证据。
二审经审理查明的案件事实与原审认定一致。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院认为双方争议争议的焦点问题为：一、原审判决认定购买瓷砖的21.6万元为被上诉人已付工程款是否正确。二、原审判决对竣工日期、工程质量和质量不合格损失36万的认定是否正确。
对于争议的焦点问题一�本院认为，根据《基建零星工程审批表》的记载，能够认定双方约定的承包方式为包工包料，但合同的约定不当然意味着合同的履行。双方对包工包料的承包方式作出约定，如合同当事人一方主张实际履行与书面约定不符，则承担相应的举证责任。本案中，山东盛泰车轮有限公司主张在合同实际履行过程中出资购买了21.6万元的萨米特瓷砖，并提交了购买发票，原审法院依法就瓷砖出售方进行调查并制作调查笔录。上述证据能够形成完整的证据链条，证明山东盛泰车轮有限公司在合同实际履行过程中，购买21.6万元的萨米特瓷砖用于涉案工程。
上诉人主张现有证据不能证明瓷砖用于涉案工程，但其不能举证证明涉案瓷砖全部由其购买。民事证据要求达到高度盖然性的证明标准，山东盛泰车轮有限公司具有明显证据优势，原审判决认定将双方争议的21.6万元瓷砖购买款�被上诉人应付工程款中扣除正确，本院依法予以维持。上诉人提出的认定21.6万元瓷砖款为已付工程款与原审判决认定其他事实相矛盾的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。
对于争议的焦点问题二。本院认为，建设工程合同从广义上讲属于承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定，在法律适用上，应首先适用《合同法》及相关司法解释对建设工程合同作出的规定，没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。
《中华人民共和国合同法》第二百七十九条明确规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。据此，涉案工程须经竣工验收方可投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此规定，在建设工程未经竣工验收或者验收不合格的情况下，发包人擅自使用建设工程，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。
本案中，上诉人主张涉案工程的交付时间为2010年1月30日，被上诉人使用该工程的时间是2010年4月，但未提交证据证明，原审判决依据法院现场勘验情况认定工程投入使用的时间为2010年7月并无不当。上诉人在工程投入使用近两年后的2012年5月23日向原审法院提交民事反诉状，就工程质量问题主张赔偿损失，缺乏法律依据。原审判决对山东盛泰车轮有限公司主张的工程质量不合格造成损失的诉讼请求予以支持，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。
综上，原审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省广饶县人民法院（2012）广商初字第182号民事判决第一项为：山东盛泰车轮有限公司支付陈孔葱工程价款435520.16元及相应利息（利息自2010年7月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内支付。
二、撤销山东省广饶县人民法院（2012）广商初字第182号民事判决第二、三、四项。
三、驳回山东盛泰车轮有限公司的诉讼请求和陈孔葱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉10255元，由陈孔葱负担3384.15元，山东盛泰车轮有限公司负担6870.85元。一审案件受理费反诉5400元，由山东盛泰车轮有限公司负担。二审案件受理费10255元，由陈孔葱负担3384.15元，山东盛泰车轮有限公司负担6870.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 王 辉
二〇一四年十一月四日
书 记 员 谭春蕾