安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00198号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司。
负责人：许莉，该支公司总经理。
委托代理人：夏中雷，该支公司员工。
被上诉人（一审原告）：黄伟。
委托代理人：倪伟，安徽君光律师事务所律师。
委托代理人：王晓冬，安徽君光律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：马飞。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称平安财险宿州公司）因与被上诉人黄伟、马飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年12月26日作出的（2014）宿埇民一初字第07874号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
黄伟一审起诉称：2013年11月9日21时，黄伟行走在宿怀路与胜利路交叉口处，被马飞超速驾驶皖L×××××号小型轿车撞伤。交警部门认定，马飞负全部责任，黄伟无责任。马飞已支付医疗费。黄伟一审请求判决马飞、平安财险宿州公司赔偿误工费51480元、护理费35280元、住院伙食补助费3180元、营养费5880元、交通费1060元、残疾赔偿金97078.80元、精神抚慰金40000元、鉴定费1600元等合计235134.80元，并承担本案的诉讼费用。
马飞一审答辩称：车辆已投保，并有不计免赔，应由保险公司承担。
平安财险宿州公司一审答辩称：车辆在其公司投保，应提供理赔资料；黄伟住院时已支付10000元，未取出内固定就做伤残鉴定，其公司不认可；不承担诉讼费、鉴定费。
一审法院查明：2013年11月9日21时50分，马飞驾驶皖L×××××号小型轿车沿宿州市宿怀路由北向南行驶至与胜利路交叉口左转弯时，与行人黄伟相撞，造成黄伟受伤、车辆损坏的交通事故。交警部门认定，马飞负全部责任，黄伟无责任。黄伟住院113天，除平安财险宿州公司支付10000元外，其余医疗费均由马飞支付，并给付黄伟102天护理费每天150元共计15300元，出院医嘱要求加强营养。2014年9月30日，经鉴定，黄伟颅脑损伤遗留神经功能障碍为十级伤残、右膝关节功能受限为九级伤残，鉴定费1600元（本案在审理过程中，黄伟表示永久放弃因二次手术等相关费用的诉求）。一审另查明：皖L×××××号车所有人为胡晓杰（马飞之妻），该车已向平安财险宿州公司投保交强险和商业险，其中，商业三者险保险金额为300000元，不计免赔。黄伟在宿州市第二建筑公司工作，月均工资为4254元。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。经审查，交警部门的事故认定符合实际情况、责任划分正确，可以作为本案事实及责任认定的依据。黄伟为城市户口，并从事建筑工作，参照《安徽省2013年国民经济和社会发展统计公报》相关数据，结合黄伟的诉求，确定黄伟的损失为：误工费40554.80元（4254元／月÷30天／月×286天）、护理费390元（97.50元／天×4天，马飞已支付102天护理费）、住院伙食补助费3180元（30元／天×106天）、营养费3180元（30元／天×106天）、交通费酌定1060元（10元／天×106天）、残疾赔偿金97078.80元（23114元／年×20年×21%）、精神损害抚慰金酌定12000元、鉴定费1600元，合计159043.60元。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车交强险限额内予以赔偿，不足的部分按照各自过错比例分担责任。故由平安财险宿州公司在交强险限额内赔偿给黄伟误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金55995.20元（部分）、精神损害抚慰金等合计110000元，黄伟剩余残疾赔偿金41083.60元与住院伙食补助费3180元、营养费3180元等合计47443.60元在商业三者险范围内赔付；鉴定费1600元由马飞赔偿。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、平安财险宿州公司在交强险限额内赔偿黄伟经济损失110000元，在商业三者险范围内赔偿黄伟经济损失47443.60元；二、马飞赔偿黄伟鉴定费损失1600元；三、驳回黄伟的其他诉讼请求。上述一、二项，限于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费4827元，减半收取为2413元，由平安财险宿州公司承担1250元，马飞承担513元，黄伟承担650元。
平安财险宿州公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、黄伟内固定在位，影响肢体的活动度，鉴定机构以黄伟的肢体活动度鉴定黄伟的伤残等级，不应采信。2、黄伟没有特种车辆驾驶资格，且不能提供证据证明其收入，且鉴定误工期为180天，一审确定误工期286天，即一审计算黄伟的误工费标准4254元／月及期间无事实及法律依据。平安财险宿州公司二审请求判决撤销原判，依法改判。
黄伟答辩称：1、内固定所起作用为康复辅助作用，黄伟治疗终结后委托鉴定，平安财险宿州公司一审未申请重新鉴定，故鉴定机构作出的司法鉴定能够采信。2、黄伟虽然没有特种车辆的驾驶资格，但实际从事驾驶特种车辆的工作，且黄伟提供了劳动合同及工资表，能够证明收入状况。一审确定的误工期在法律规定的范围以内，鉴定机构对误工期的鉴定不应采信。综上，黄伟答辩请求驳回上诉，维持原判。
马飞答辩称：平安财险宿州公司上诉与马飞无关。平安财险宿州公司应依法赔偿，并应尽快赔付马飞垫付的款项。
二审中，本案当事人所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见如下：黄伟提供的工资单，虽加盖宿州市第二建筑公司科技企业创业服务中心项目部公章，但该工资单无工人领取工资的签字，且黄伟亦不能按本院要求提供宿州市第二建筑公司向黄伟支付工资的财务凭证或者工资卡等证据佐证，故本院二审对此工资单的真实性不予认定；黄伟提供的劳动合同书，其中黄伟的签字与黄伟一审提供的授权委托书中的签字、一审庭审笔录中黄伟表示放弃二次手术治疗费的签字明显不同，且该合同书未经劳动保障部门鉴证，结合黄伟之子黄昌建与宿州市第二建筑公司签订有吊车租赁协议的事实，本院对该劳动合同书的真实性、合法性不予认定；宿州市立医院出院记录载明：右膝内外侧胫骨平台内固定钢板位置良好、关节面复位平整，结合黄伟经鉴定机构鉴定时，内固定在位，鉴定机构以黄伟右膝关节肿胀呈僵硬状态、屈曲功能完全丧失为由，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.9.9.i）条“一肢丧失功能25%以上”为九级伤残，评定黄伟右膝关节功能受限的伤残等级属于九级伤残，鉴于膝关节的基本运动是屈伸，膝关节内固定在位必然影响膝关节的屈伸程度，故黄伟在右膝关节内固定尚未取出时，对右膝关节的伤残等级进行评定，时机不成熟，本院对黄伟提供鉴定意见中对黄伟右膝关节的伤残评定不予认定；一审认定黄伟表示永久放弃因二次手术等相关费用的诉求，与一审庭审笔录中载明的黄伟表示“放弃二次手术治疗费用”内容不一致，且黄伟该表示是基于右膝关节内固定在位，其已对右膝关节伤残程度委托鉴定而作出，现本院对黄伟右膝关节的伤残评定不予认定，致黄伟作出上述表示依据的事实发生了变化，故本院对黄伟上述放弃诉讼权利的意思表示的真实性不予认定。本院对其他证据的认证意见与一审一致。
经二审审理查明：2013年11月9日21时50分，马飞驾驶皖L×××××号小型轿车沿宿州市宿怀路由北向南行驶至与胜利路交叉口左转弯时，与行人黄伟相撞，造成黄伟受伤、车辆损坏的交通事故。交警部门认定，马飞负本次事故的全部责任，黄伟无责任。黄伟被撞伤后，被送往宿州市立医院住院治疗至2014年3月3日出院，合计住院113天。黄伟住院期间，平安财险宿州公司支付10000元医疗费，马飞支付其余医疗费，并按每天150元向护理人员支付护理黄伟102天的护理费15300元。出院医嘱：继续改善循环，营养神经，营养脑神经，保护肝功能治疗，继续长期康复治疗，若遗留脑功能损害、脑器质性精神障碍、右下肢功能障碍等后遗症不能恢复，需社区终生康复；1年后于骨科取内固定手术等。2014年9月30日，安徽大泽律师事务所委托安徽永泰司法鉴定所对黄伟的伤残等级进行鉴定。安徽永泰司法鉴定所经鉴定，黄伟颅脑损伤遗留神经功能障碍为十级伤残，鉴定费1600元（含颅脑损伤遗留神经功能障碍、右膝关节功能障碍两处鉴定费用，每项800元）。皖L×××××号车所有人为马飞之妻胡晓杰，该车在平安财险宿州公司投保交强险和商业险，其中，商业三者险保险金额为300000元，不计免赔。黄伟一审请求判决马飞、平安财险宿州公司赔偿误工费51480元（286天×180元／天）、护理费35280元［（106天＋90天）×180元／天］、住院伙食补助费3180元（106天×30元／天）、营养费5880元［（106天＋90天）×30元／天］、交通费1060元（106天×10元／天，诉状为6元／天，当庭变更为10元／天）、残疾赔偿金97078.80元（23114元／年×20年×21%）、精神损害抚慰金40000元、鉴定费1600元，合计235558.80元。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、黄伟提供的鉴定意见能否作为证据采信；2、一审认定黄伟的误工费是否正确。
（一）关于黄伟提供的鉴定意见能否作为证据采信的问题
2014年3月3日，宿州市立医院出院记录中出院医嘱载明：继续改善循环，营养神经，营养脑神经，保护肝功能治疗，继续长期康复治疗，若遗留脑功能损害、脑器质性精神障碍、右下肢功能障碍等后遗症不能恢复，需社区终生康复；1年后于骨科取内固定手术等。2014年9月22日，安徽永泰司法鉴定所对黄伟鉴定时，在黄伟的膝关节内固定尚在位，并对黄伟膝关节的屈伸程度必然具有影响的情况下，以黄伟右膝关节肿胀呈僵硬状态、屈曲功能完全丧失为由，评定黄伟右膝关节功能受限的伤残等级属于九级伤残，不能作为证据采信。但安徽永泰司法鉴定所对黄伟颅脑损伤遗留神经功能障碍的伤残等级属于十级伤残的评定，与黄伟出院记录住院经过中载明“经治疗，黄伟病情好转，仍遗留下颌不自主运动，脑功能损害，烦躁、抑郁等器质性精神障碍”相符，具有事实依据，且平安财险宿州公司上诉仅对安徽永泰司法鉴定所对黄伟右膝关节功能受限的伤残等级评定提出异议，故本院对安徽永泰司法鉴定所对黄伟颅脑损伤遗留神经功能障碍的伤残等级属于十级伤残的评定予以采信。
（二）关于一审认定黄伟的误工费是否正确的问题
因黄伟在鉴定时右膝关节肿胀，行走仍需拄双拐，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，黄伟因伤致残持续误工，误工期限可以计算至定残前一天，而自2013年11月10日黄伟因伤住院，至安徽永泰司法鉴定所定残前一天2014年9月21日计313天，即安徽永泰司法鉴定所对黄伟误工期为180天的鉴定，既与黄伟实际误工时间不符，亦与法律规定不符，故平安财险宿州公司上诉提出应按鉴定的误工期作为黄伟误工时间的意见不能成立。黄伟提供的劳动合同书、工资表不足以证明黄伟系宿州市第二建筑公司的职工，但黄伟系非农业家庭户口，可参照2013年度安徽省全省非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资24302元计算黄伟的误工费。平安财险宿州公司上诉提出一审认定黄伟月均工资4254元缺乏事实依据的意见成立。
综上，平安财险宿州公司上诉提出的一审认定黄伟右膝关节功能障碍构成九级伤残、月均工资4254元缺乏事实及法律依据的意见成立，本院予以采纳；要求按鉴定认定黄伟误工期180天的上诉意见及理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定本案部分事实不清，致所作判决错误，本院查明事实后，依法予以纠正。黄伟的误工费19042.12元（24302元／年÷365天／年×286天）、残疾赔偿金46228元（23114元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元，连同一审认定且本案当事人未提出异议的护理费390元、住院伙食补助费3180元、营养费3180元、交通费1060元、鉴定费1600元，合计79680.12元。因平安财险宿州公司在交强险医疗责任限额内已先行支付10000元，故平安财险宿州公司仍应在交强险死亡伤残责任限额110000元内赔偿给黄伟误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计71720.12元，黄伟剩余住院伙食补助费3180元、营养费3180元，合计6360元，由平安财险宿州公司在商业三者险范围内赔付；鉴定费1600元，由马飞赔偿800元。对黄伟右膝关节功能障碍可能构成伤残所涉及到的伤残赔偿金、精神损害抚慰金的赔偿，可待黄伟取出内固定另行评定伤残后，与取出内固定手术所产生的治疗费、护理费等相关费用，另行一并处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第07874号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司于本判决生效后二十日内一次性赔偿被上诉人黄伟各项损失为78080.12元（71720.12元＋6360元）；
三、被上诉人马飞于本判决生效后二十日内一次性赔偿被上诉人黄伟鉴定费800元；
四、驳回被上诉人黄伟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4827元，减半收取2413元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担1200元，被上诉人马飞负担50元，被上诉人黄伟负担1163元。二审案件受理费4827元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担2400元，被上诉人黄伟负担2427元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一五年五月五日
书记员 朱珊珊
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。