山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第00386号
上诉人（原审原告）和培红，女，汉族。
委托代理人张宇航，山西省弘韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西省曲沃县鸿达汽车运输有限责任公司。（以下简称鸿达公司），住所地，曲沃县北关。
法定代表人周晓伟，该公司经理。
委托代理人秦国家，曲沃县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）赵成成，男，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司曲沃支公司（以下简称曲沃财保支公司）。住所地，山西省临汾市曲沃县宋昌镇西关口大运路。
法定代表人刘锁群，该公司经理。
上诉人和培红与被上诉人被上诉人鸿达公司、被上诉人赵成成、被上诉人曲沃财保支公司机动车交通事故责任纠纷一案，长子县人民法院于2013年12月3日作出（2013）长民初字第1309号民事判决书，上诉人和培红不服提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人和培红的委托代理人张宇航、被上诉人鸿达公司均到庭参加了庭审，被上诉人被上诉人赵成成、被上诉人曲沃财保支公司经本庭合法传唤，无正当理由未到庭参加庭审，本案现已审理终结。
原审认定，被告赵成成驾驶晋L×××××重型厢式货车所有人为被告鸿达公司。2012年11月其驾驶该车行至长子县大堡头镇两水村口路段时，在超越李燕驾驶的电动车时，将李燕骑的电动车撞倒，致使乘坐在电动车上的原告和培红受伤，当天入长治市医院治疗，共39天，经诊断为骨盆双侧骶骨、左侧髋白前柱、双侧耻骨均骨折。长子县公安局交警队道路交通事故认定书认定，被告赵成成负全部责任，原告和培红无责任。2013年6月经长治市道路交通事故司法鉴定中心鉴定，原告和培红骨盆伤致髋关节活动受限达伤残九级。原告在长治市医院的医疗费用共45275.95元、2013年6月司法鉴定费700元，被告鸿达公司在医院为原告直接支付医疗费1732.90元、预交2000元、在长子县交警大队为原告4次支付47000元整，在被告曲沃财保支公司为肇事车投交通事故责任强制保险、第三者责任保险。
原审认为，中华人民共和国境内车辆驾驶人、行人、乘车人都应遵守道路交通安全法。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过限额的部分，机动车与非机动车驾驶人发生交通事故，由机动车一方承担责任。被告赵成成驾驶机动车在没有交通信号的道路上，在未能确保安全畅通的原则下超车，违反《中华人民共和国道路交通法》第三十八条规定，长子县公安局交警大队作出交通事故责任认定，被告赵成成负全部责任，符合法律规定，本院予以采纳。被告赵成成是为被告鸿达公司驾车，其造成原告的损失应由被告鸿达公司承担。被告鸿达公司因在曲沃支公司投交强险，所以被告曲沃支公司应在强制保险的11000元限额范围内对原告承担赔偿责任，不足部分由侵权人承担。残疾赔偿金由曲沃保险支公司在110000元的限额范围内承担。根据以上分项计算方法，原告和培红的医疗费45275.95元、住院期间的伙食补助费。（50元／天×39天）1950元、营养费（50元／天×39天）1950元、以上共计48175.95元，曲沃支公司承担11000元，其余37175.95元由被告鸿达公司承担，原告的残疾赔偿金参照《2012年山西省统计数据》包括：残疾赔偿金（20411.7元／年×20×20%）81646.80元、因其未提供从事具体工作的相关证据，其参照城镇居民可支配收入确定的标准均低于在岗职工平均工资，其主张予以采信，即（20411.7元／年÷365天×208天）11631.87元、护理费（49792.7元／年÷365天×39天）5320.24元、交通费酌定400元、以上计98998.91元在强制保险的限额范围内，应由被告曲沃支公司赔偿；但鸿达公司在长子县交警队为原告垫付的47000元、在送院直接垫付的1732.90元、预交的2000元应当冲抵，鉴定费700元由被告鸿达公司承担。原告主张的财产损失因无证据，本院不予采信。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第十六条第二款之规定，判决，一、被告中国人民财产保险股份有限公司曲沃支公司在医疗费11000元的限额范围内赔偿原告11000元，在死亡伤残赔偿金的限额110000元范围内赔偿原告和培红残疾赔偿金81646.80元、误工费11631.87元、护理费5320.24元、交通费400元、精神抚慰金1000元计110998.90元；二、被告山西省曲沃县鸿达汽车运输有限责任公司赔偿原告其余的医疗费34275.95元、伙食补助费1950元、营养费1950元，计38175.95元；三、原告和培红应当返还被告山西省曲沃县鸿达汽车运输有限责任公司为其在长子交警对垫付的47000元、在医院直接垫付的1732.90元、预交的2000元，计511732.90元。以上第（三）项减去第（二）项，原告和培红返还被告山西省曲沃县鸿达汽车运输有限责任公司垫付款12556.95元；上述第（一）项减去12556.75元，中国人民财产保险股份有限公司实际赔偿原告和培红98441.95元；四、被告赵成成赔偿原告鉴定费700元；五、驳回原告和培红的其他诉讼请求。案件受理费2992元，由被告山西省曲沃县鸿达汽车运输有限公司负担。
一审判决作出后，和培红不服提起上诉，请求撤销一审判决，并改判曲沃财保支公司赔偿上诉人护理费16370元、抚慰金10000元；改判上诉人不予返还1732.9元的医疗费；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决关于护理期限为39天的认定与事实不符。根据上诉人在一审举证期限内提交的医学影像资料，上诉人于2013年3月17日才取出原先固定于身上的外固定支架，此时距事故发生之日已逾117天。在此期间，上诉人因外固定支架而致生活无法自理，必须有人照顾。原审判决认定的39天护理期限过短，上诉人的护理期限界定为120天更为合理，故护理费应为（49792／7年÷365天×120天）16370元。二、原判决认定的精神抚慰金1000元过低。上诉人因本次交通事故导致九级伤残，根据山西省司法惯例，上诉人的精神抚慰金应为10000元。三、原判决判令上诉人返还被上诉人鸿达公司在医院直接垫付的1732.9元错误。上诉人受伤后被送往医院救治，鸿达公司直接垫付医疗费1731.9元，该款实质是鸿达公司以垫付方式赔偿上诉人的医疗费损失，现原判决要求上诉人返还该款没有任何依据。
被上诉人鸿达公司的代理人答辩称，鸿达公司在被上诉人曲沃财保支公司投有交强险和商业第三者险，足以赔付受害人在事故中的损失，一审法院仅对交强险部分进行处理，对于超出交强险部分让鸿达公司承担是错误的，应当在商业第三者保险中让曲沃财保支公司承担。对于上诉人所说1732.9元的医疗费，同意上诉人的观点，该部分应当计算至和培红的损失总额中，让曲沃财保支公司一并赔付
二审经审理查明，2012年11月21日21时，被上诉人赵成成驾驶所有人为鸿达公司的晋L×××××重型厢式货车行至长子县大堡头镇两水村口路段时，将李燕骑的电动车撞倒，致使乘坐在电动车上的上诉人和培红受伤，当天入住长治市第二人民医院治疗，共39天，经诊断为骨盆双侧骶骨、左侧髋白前柱、双侧耻骨均骨折。长子县公安局交警队道路交通事故认定书认定，被上诉人赵成成负全部责任，上诉人和培红无责任。2013年6月经长治市道路交通事故司法鉴定中心鉴定，上诉人和培红骨盆伤致髋关节活动受限达伤残九级。上诉人和培红在长治市医院的医疗费用共45275.95元，2013年6月司法鉴定费700元，被上诉人鸿达公司在医院为和培红直接支付医疗费1732.90元、预交2000元、在长子县交警大队为和培红4次支付47000元整，被上诉人鸿达公司在曲沃财保支公司为肇事车投交通事故责任强制保险、第三者责任保险。事故发生在保险期限内。
本院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被上诉人鸿达公司在曲沃财保支公司为肇事车分别投交通事故责任强制保险、第三者责任保险，因此对于上诉人和培红的损失应当首先由曲沃财保支公司在交强险的限额内赔付，不足部分在商业三者险的范围内赔付，仍有不足的由鸿达公司承担赔偿责任。
关于上诉人提出护理费中计算的护理期限过短的问题。根据长治市第二人民医院的出院证以及诊断证明，上诉人和培红系骨盆双侧骶骨、左侧髋白前柱、双侧耻骨均骨折等多处骨折，手术记录中的手术名称为外固定架固定术，该固定支架的拆卸时间距离事故发生之日长达117天，综合考虑盆骨骨折的部位，上诉人要求护理期限按照120天计算的请求，本院予以支持。
关于上诉人认为精神抚慰金1000元过低的问题，本院认为一审法院酌情认定精神抚慰金1000元并无不妥之处，对于上诉人认为应当计算10000元精神抚慰金的请求，因无法律明确规定，本院不予支持。
对于上诉人认为上诉人对于鸿达公司垫付的医疗费1732.9元不应当返还的请求。根据《侵权责任法》第十六条的规定，侵权人应当对受害人的医疗费、护理费等进行赔偿，故一审对鸿达公司垫付的医疗费让受害人本案的上诉人返还的作法不当。对该部分医疗费，本院认为，应当一并计入受害人的损失总额当中，由曲沃财保支公司在保险限额内对上诉人进行赔付，赔付完成后，上诉人再将该部分医疗费返还鸿达公司。
综上，上诉人和培红的医疗费47008.85元、住院期间的伙食补助费（50元／天×39天）1950元、营养费（50元／天×39天）1950元、残疾赔偿金（20411.7元／年×20×20%）81646.80元、误工费因其未提供从事具体工作的相关证据，其参照城镇居民可支配收入确定的标准均低于在岗职工平均工资，即（20411.7元／年÷365天×208天）11631.87元、护理费（49792.7元／年÷365天×120天）16369.9元、交通费酌定400元、精神抚慰金酌情认定1000元以上共计161957.42元；鸿达公司在长子县交警队为上诉人垫付的47000元、在送院直接垫付的1732.90元、预交的2000元总计50732.9元。鉴定费700元由被上诉人赵成成承担。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律不当。依照依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长子县人民法院（2013）长民初字第1309号民事判决之第四、五项；
二、撤销长子县人民法院（2013）长民初字第1309号民事判决之第一、二、三项；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司曲沃支公司在判决生效十日内在交强险的限额内赔偿上诉人和培红的各项损失共计161957.42元，不足部分由中国人民财产保险股份有限公司曲沃支公司在判决生效在商业险的范围内赔偿，仍有不足的部分由被上诉人山西省曲沃县鸿达汽车运输有限责任公司和被上诉人赵成成承担连带责任责任；
四、在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司曲沃支公司对于上诉人和培红赔付完成后，上诉人和培红将垫付款计50732.9元返还于被上诉人山西省曲沃县鸿达汽车运输有限责任公司。
一、二审案件受理费3337元，由上诉人和培红承担337元，由被上诉人山西省曲沃县鸿达汽车运输有限责任公司承担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明德
代理审判员 肖俊国
代理审判员 郭庆菊
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 李 聪