浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台知民终字第2号
上诉人（原审被告）：浙江万通管业有限公司。
法定代表人：冯兰芳。
委托代理人：何高峰。
委托代理人：章炯。
被上诉人（原审原告）：浙江中亿管业有限公司。
法定代表人：屠燕福。
委托代理人：陶建华。
上诉人浙江万通管业有限公司（以下简称万通公司）为与被上诉人浙江中亿管业有限公司（以下简称中亿公司）侵害商标权纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒知初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成由审判员葛欠喜担任审判长、代理审判员叶翔和管英芝组成的合议庭。后因故本案合议庭变更为由审判员葛欠喜担任审判长、代理审判员叶翔和黄维组成的合议庭。本院于2013年12月23日和2014年5月20日两次公开开庭进行了审理。上诉人万通公司的委托代理人何高峰和章炯分别参加第一次和第二次庭审，被上诉人中亿公司的委托代理人陶建华两次均到庭参加诉讼。诉讼期间，双方当事人向本院申请了五个月庭外和解时间，最终因差距较大无法达成和解。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告中亿公司是第4261137号“”注册商标的商标权人，核定使用商品为“非金属管道、非金属水管、非金属硬管（建筑用）、铝塑复合管（以塑料为主）、铝塑板（以塑料为主）”等。上述商标在有效期内。2013年1月9日，台州海关书面通知原告中亿公司，该海关查获被告申报出口乌克兰的680件铝塑复合管，涉嫌侵犯原告在海关总署备案的“”商标专用权。被控侵权商品中的外包装上标有“”标识，管件上标有“coesklimamakesuperk”标识。2013年1月29日，台州海关根据原告的申请扣留了被控侵权商品。原告向台州海关交纳扣留被控侵权商品的保证金55572.50元。2013年3月8日，台州海关作出不能认定被控侵权商品是否侵犯原告注册商标专用权的调查结果。2013年4月2日，台州海关在收到本院查封被控侵权商品的民事裁定书后，于2013年4月11日作出解除扣留的决定。为本案诉讼，原告与浙江浙经律师事务所签订委托代理合同一份，委托该所代理本案与被告诉讼的相关事项，并支付了律师费5万元。另查明，原告成立于2000年6月29日，注册资本3千万，经营范围包括制造销售铝塑复合管、水暖器材、采暖壁挂炉，经营进出口业务等。被告成立于1999年4月20日，注册资本500万，经营范围包括制造销售水暖管材及管件、金属工具、塑料加工专用设备，经营进出口业务等。
原审法院经审理认为：原告中亿公司是第4261137号“”注册商标的商标权人，其合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品与原告第4261137号“”注册商标的核定使用商品属于同类商品。被告万通公司在被控侵权商品上使用的“”标识与原告中亿公司的“”注册商标比对，两者虽存在排列方式不同，但上一行两组字母的组成、排列顺序与原告的注册商标完全相同，并且独立成行排列，足以引起对商品来源产生误认。被告在被控侵权商品上使用的“coesklimamakesuperk”标识与原告的“”注册商标比对，前者的主要部分为“coesklima”，字母组成以及排列顺序与原告注册商标完全相同，只是在后面添加了“makesuperk”两组字母，但“make”为英文单词，中文含义为“制造、生产”等，属于通用词，“superk”由有“超级的、极好的”含义的“super”和英文字母“k”组成，故“makesuperk”本身都不具有显著特征。从整体上看，本案也没有证据表明“makesuperk”与“coesklima”合并使用已取得特定的意义并有识别商品的功能。而在隔离观察的状态下，“coesklimamakesuperk”标识的使用，易认为被控侵权商品来源于原告或者与原告注册商标商品有特定的联系。因此，被告使用的“”标识以及“coesklimamakesuperk”标识与原告的注册商标构成近似，被告在同一种商品上使用，侵犯了原告的商标权，其应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告抗辩其经授权在被控侵权商品上合法使用coess.p.a公司注册的商标，证据不足，本院不予采纳。关于赔偿数额，原告没有举证证明其因被告侵权而造成的实际损失，也未能证明被告因侵权所获得的利益。鉴于原告主张法定的赔偿数额方式，本案综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的知名度以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为8万元。关于销毁侵权商品的请求，因印刷在涉案铝塑复合管的管件上的侵权标识可以消除，为避免造成浪费，原审法院确定采取消除侵权标识的方式代替销毁铝塑复合管管件的方式，对管件的外包装直接采取销毁的方式。关于赔礼道歉，因该方式主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权的行为，原告未提供证据证明被告的行为对其商誉权造成了实际上的损害，故原告的该项主张，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：被告浙江万通管业有限公司立即停止侵害第4261137号“”注册商标专用权的行为，即停止在铝塑复合管管件及包装上使用侵权商标标识；二、被告浙江万通管业有限公司于本判决发生法律效力后十日内销毁铝塑复合管的外包装，并消除铝塑复合管管件的“coesklimamakesuperk”标识；三、被告浙江万通管业有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告浙江中亿管业有限公司经济损失8万元（包括为制止侵权行为支出的合理费用）；四、驳回原告浙江中亿管业有限公司的其他诉讼请求。
上诉人万通公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人产品上所标注的标识“”与被上诉人的“”商标不构成近似。1、从字形比对，被上诉人的商标为平行式、两字节英文商标，上诉人标注的标识为上下式、三字节英文商标；2、从读音比对，被上诉人的商标为双音节读音，上诉人标注的标识为三音节读音；3、从含义比对，被上诉人的商标从中英文来讲系杜撰词，上诉人所标注的标识系应外商要求在oem上标注，含义为“coes卓越的机械中心”；4、不存在相关公众对商品来源或联系产生误认问题，上诉人生产的产品为涉外定牌加工产品，应以国外消费者作为相关公众判断是否会构成混淆，不会造成国内消费者的误认；5、被上诉人所持有的商标不具有显著性和知名度，且没有正式的销售记录。二、上诉人所标注的标识和被上诉人的商标不构成近似，已被台州海关所确认，另被上诉人的注册商标为“”、案外人的注册商标为“”，上诉人自有注册商标“coesklimamakesuperk”，按照国家商标局《商标审查及审理标准》的规定，该案外人的注册商标和上诉人自有的注册商标均与被上诉人的注册商标被国家商标总局认定为不构成近似。三、上诉人一审申请原审法院调取台州海关的相关证据，原审法院没有就相关证据进行质证；原审法院没有用coes公司的商标与被上诉人的商标进行比对；原审法院对于被上诉人是否使用其注册商标没有进行审理；也没有就“coesklimamakesuperk”与被上诉人的商标进行庭审比对。综上，原审法院事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人答辩称：一、商标是否近似不能仅以文字的长短、读音及含义为标准，根据一审庭审比对，上诉人使用的标识完全包含了被上诉人的商标，且商标的大小写及字体的分割与被上诉人的商标也相同，上诉人使用的标识只是在商标后缀了“makesuperk”，其英文含义为“制造最好的”。二、上诉人认为其生产的产品系涉外定牌加工，但其没有提供任何的证据，故该事实不能成立，而台州海关也曾扣押被控侵权产品，正是因为海关认为造成了混淆。三、被上诉人的注册商标“”为第19类、案外人的注册商标“”为第17类，两商标在不同的类别，不能据此认定国家商标局认为两商标不构成近似；台州海关放行扣押物品，系因其扣押有时间限制且被上诉人已向法院起诉并申请了财产保全，而台州海关最终没有就是否侵权进行认定。四、被上诉人一审的诉讼请求包含上诉人使用“coesklimamakesuperk”侵犯了被上诉人的商标这项请求的，且一审中双方的辩论及提交的证据均涉及这项请求。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审法院判决得当，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中向本院提交其曾向台州海关出示的证明、授权书及合同作为新证据，用以证明其系接受国外公司定牌加工。对该组证据，被上诉人质证认为：该证据不属于民事诉讼法上的新的证据，也不符合证据的形式要件。本院认证如下：该组证据系上诉人接受海关调查时自行向台州海关出示的证据，属于当事人及其诉讼代理人可以自行收集的证据，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，且该证据系域外形成的证据，既没有经过公证认证手续，也没有翻译成中文，不符合证据的形式要件，对该组证据本院不予认定。
被上诉人在二审中向本院提交了其与案外人天津辰意宏泰国际贸易有限公司的销售合同和相应的银行收款凭证及增值税发票，用以证明其一直在使用涉案商标。上诉人质证认为，该证据不属于民事诉讼法规定的新的证据，其中购销合同不是原件，不符合被上诉人陈述的证据形成过程，除去购销合同，这些凭证和发票与本案没有关联性，所以不能证明待证事实。本院认证如下：一方面，购销合同系被上诉人与案外人天津辰意宏泰国际贸易有限公司在一方签订合同扫描后传给另一方签订形成的，虽不是原件但能与其提供的付款凭证和增值税发票一一对应，对其真实性予以认定，证明被上诉人使用过涉案商标；另一方面，该组证据虽是被上诉人在二审时提交的，但与上诉人的上诉理由密切相关，对本案有重要影响，故对该组证据本院予以认定。
本院二审另查明，自2007年9月21日第4261137号“”商标被核准注册，被上诉人中亿公司2009年和2011年使用过涉案商标。除上述事实外，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：一、上诉人在其生产的产品上使用“”是否侵犯了被上诉人的商标权；二、一审法院对“coesklimamakesuperk”的侵权认定是否超出了原告的诉讼请求；三、一审法院确定上诉人承担相应的民事责任是否合理。
一、上诉人在其生产的产品上使用“”是否侵犯了被上诉人的商标权
被诉侵权产品与被上诉人的第4261137号“”注册商标核定使用的商品属于同一种商品。上诉人万通公司在被诉侵权产品上使用的“”标识与被上诉人中亿公司的“”注册商标比对，上诉人使用的标识分为上下两行，上面一行与被上诉人中亿公司的注册商标在字体大小写、字母分隔位置等方面完全相同，虽另有“superk”单独成行，但亦足以造成相关公众对产品的来源产生误认，两者构成近似。上诉人未经被上诉人许可，在相同的商品上使用了与被上诉人近似的商标，侵犯了被上诉人的商标权。上诉人主张被诉侵权产品系依照国外委托人的要求生产并销往国外，应以国外消费者作为相关公众来判断是否会造成混淆，没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人中亿公司的注册商标“”核准使用在第19类的铝塑复合管等商品上，上诉人万通公司亦在第19类商品上使用“”标识，而案外人的注册商标“”核准使用在不同类别商品上，上诉人认为国家商标总局核准注册案外人的“”商标即可认定其使用在被诉侵权产品上的“”标识与被上诉人的“”商标不构成近似缺乏依据。上诉人主张台州海关确认其使用的“”标识与被上诉人“”注册商标不构成近似，但没有提供相应证据。
二、一审法院对“coesklimamakesuperk”的侵权认定是否超出了原告的诉讼请求
被上诉人的诉讼请求为要求上诉人立即停止侵犯原告注册商标的行为，则被诉侵权产品上的所有涉嫌侵犯被上诉人涉案注册商标的标识均是案件的审理对象。被上诉人在一审庭审中已主张过“coesklimamakesuperk”侵犯其注册商标专用权，原审法院在庭审过程中亦就“coesklimamakesuperk”标识进行询问，故原审法院就“coesklimamakesuperk”标识是否侵犯被上诉人的注册商标的审理并没有超出被上诉人的诉讼请求范围。原审法院判定上诉人万通公司在被诉侵权产品上使用的“coesklimamakesuperk”标识侵犯了被上诉人的商标权并无不当。
三、一审法院判令上诉人承担相应的民事责任是否合理
上诉人在被诉侵权产品上使用的“”标识以及“coesklimamakesuperk”标识侵犯了被上诉人的商标权，其应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于销毁侵权商品的请求，原审法院确定采取消除侵权标识的方式代替销毁铝塑复合管管件的方式和对管件的外包装直接采取销毁的方式合理合法。关于原判确定的赔偿数额，本院认为，根据《中华人民共和国商标法（2001修订）》第五十六条第二款的规定，在中亿公司因被侵权受到的损失和万通公司因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，原审法院综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的知名度以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定万通公司应当承担的赔偿数额合理合法，应予维持。
综上，上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人浙江万通管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛欠喜
代理审判员 黄 维
代理审判员 叶 翔
二〇一四年七月十一日
代书 记员 丁吉立