广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗荔法刑初字第354号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人梁某甲，住广东省开平市。2013年10月22日因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被羁押，同日被刑事拘留，11月1日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人袁斌，广东壮达律师事务所律师。
辩护人李亮生，广东公尚律师事务所律师。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检公刑诉（2014）291号起诉书指控被告人梁某丙犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、销售假药罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员吴亚平出庭支持公诉，被告人梁某丙及其辩护人袁斌、李亮生均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：一、被告人梁某丙在本市荔湾区六二三路246号清平中药材市场一层A49、A加1铺位经营金源药材店从事零售中药材生意。2012年12月间，被告人梁某丙向不法分子收购蛤蚧制品后在金源药材店内销售，后于2013年10月22日被广州市公安局民警人赃并获。经鉴定蛤蚧死体202只，为爬行纲有鳞目壁虎科大壁虎，大壁虎属国家Ⅱ级重点保护的珍贵、濒危野生动物；价值合计人民币134936元。
二、2010年开始被告人梁某丙在没有取得《进口药品注册证》、《进口药品通关单》、《进口药品检验报告书》的情况下向不法分子收购大ＸＸ官庄高丽参后放在其档口销售。2013年10月22日，公安机关在其位于本市荔湾区六二三路246号清平中药材市场的仓库内查获标示“大韩民国烟草人参公社”生产的铁盒装正官庄高丽参43盒。经鉴定，以上物品为假药。
公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人梁某丙无视国家法律，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节严重；销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、销售假药罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。依法提请本院对被告人梁某丙作出判处。
被告人梁某丙辩称，涉案蛤蚧不是野生的，是人工养殖的，请求法庭从轻。
被告人梁某丙的辩护人的辩护意见如下：一、公诉机关指控梁某丙构成收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，情节严重依据不足，应对其作出无罪推定，且对涉案蛤蚧的价值计算错误。1、缺乏确凿证据证实涉案蛤蚧是国家二级保护陆生野生动物野生蛤蚧，涉案蛤蚧符合养殖蛤蚧的特征。2、梁某丙在本案中仅有收购蛤蚧的行为，没有实施出售蛤蚧的行为。3、公诉机关对涉案蛤蚧的价值计算错误。二、公诉机关指控被告人梁某丙犯销售假药罪不能成立，证据不足。请求法庭根据疑罪从无的原则，判决梁某丙无罪。
经审理查明：
一、被告人梁某丙在本市荔湾区六二三路246号清平中药材市场一层A49、A加1铺位经营金源药材店从事零售中药材生意。2012年12月间，被告人梁某丙向不法分子收购蛤蚧制品后在金源药材店内销售。2013年10月22日公安机关在上述地址缴获蛤蚧（死体，干货）202条。上述蛤蚧死体（干货）202条经鉴定确定均为：爬行纲（PEPTILIA）有鳞目（SQUAMATA）壁虎科（Gekkonidae）大壁虎（Gekkogecko），大壁虎（Gekkogecko）属于国家Ⅱ级重点保护的珍贵、濒危野生动物；涉案蛤蚧价值合计人民币134936元。
另查明，2013年10月22日执法机关在现场查处时，被告人梁某丙主动到案发现场向执法机关投案。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：
1、广州市公安局森林分局出具的受案登记表、立案决定书，证实本案的立案情况。
2、广州市公安局森林分局出具的接处警经过、情况说明，证实2013年10月22日上午10时30分左右，该局接广州市荔湾区分局综合行政执法局执法人员电话报警，称在广州市荔湾区六二三路某中药材店有人涉嫌非法经营野生动物制品，并已控制犯罪嫌疑人两名，要求该局派出处理。10时45分，该局民警赶到现场接处警时，被告人梁某丙和梁金叶均已经在现场。后民警将上述两人传唤到该局进一步调查。
3、广州市荔湾区食品药品监督管理局出具的现场情况说明以及荔湾区公安分局食品药品犯罪侦查大队出具的情况说明，证实2013年10月22日上午，上述两个单位执法人员到位于本市荔湾区六二三路246号清平中药材市场一层金源药材店进行执法检查时，发现该店涉嫌非法经营野生动物以及销售假药的行为，执法人员遂向广州市公安局森林分局报警。
4、个体工商户营业执照以及《租赁合同》，证实金源药材店经营者为被告人梁某丙，经营范围及方式是零售：中药材（国家禁止上市商品除外）；清平中药材市场一层A49、A加1铺位承租方为梁某丙。
5、缴获的蛤蚧死体（已拍照存档）以及扣押清单，证实2013年10月22日，公安机关在案发现场扣押疑似蛤蚧202只的情况。
6、证人梁某乙的证言及其辨认被告人梁某丙照片的笔录，证实金源药材店的老板是其父亲梁某丙。2013年10月22日上午因其父亲没空，便叫其临时到药材店看店。当天上午10时许，广州市食品药品监督管理局的执法人员来到金源药材店进行执法检查，其打电话通知父亲梁某丙回档口配合检查。后执法人员在店里及二楼仓库检查到有高丽参、蛤蚧等药品。后森林公安也来了，经民警清点共有蛤蚧202只。
经对照片进行辨认，证人梁某乙指认被告人梁某丙就是其父亲，是金源药材店的老板。
7、华南野生动物物种鉴定中心出具的动鉴字（2013）第432、435号鉴定报告，证实送检的疑似蛤蚧死体（干货）202条，经鉴定确定均为：爬行纲（PEPTILIA）有鳞目（SQUAMATA）壁虎科（Gekkonidae）大壁虎（Gekkogecko）。根据《中华人民共和国野生动物保护法》和《国家重点保护野生动物名录》规定，大壁虎（Gekkogecko）属于国家Ⅱ级重点保护的珍贵、濒危野生动物。
8、公安机关出具的涉案物品价值计算说明等，证实涉案物品的价值计算方法及价值。
9、公安机关提供的穗公（森）勘（2013）1022号现场勘验笔录及现场照片，证实案发现场的情况。
10、被告人梁某丙的供述，证实金源药材店是其负责经营管理的。2012年12月其开始卖蛤蚧。2013年10月22日，广州市荔湾区综合行政执法局的执法人员到金源药材店进行执法检查时，其女儿梁金叶在场，是其约她到店里帮忙的，当天上午其不在店里，后来其妻子及女儿打电话让其回去档口打开仓库门让执法人员检查，其就回去了。当天执法人员在其经营的金源药材店查到有蛤蚧202只，查获的202只蛤蚧是其在流动摊贩处收购的。
11、被告人梁某丙的的身份材料，证实梁某丙的身份情况。
以上证据相互印证，经查属实，足资认定。
二、2010年开始被告人梁某丙在没有取得《进口药品注册证》、《进口药品通关单》、《进口药品检验报告书》等进口药品证明材料的情况下向不法分子收购大ＸＸ官庄高丽参后放在其档口销售。2013年10月22日，公安机关在其位于本市荔湾区六二三路246号清平中药材市场的仓库内查获标示“大韩民国烟草人参公社”生产的铁盒装正官庄高丽参43盒。经鉴定，以上物品为假药。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：
1、公安机关提供的到案经过、广州荔湾区综合行政执法局出具的涉案犯罪案件移送书，证实本案的查处及案件移送等情况。
2、查获的铁盒装正官庄高丽参（已拍照存档），证实缴获的物品情况。
3、查封扣押物品通知书、查封扣押物品清单、没收物品凭证、行政处罚决定书、解除查封扣押物品通知书、没收物品凭证、广东省非税收入（电子）票据等材料，证实了广州市荔湾区综合行政执法局扣押了涉案正官庄高丽参43盒等物品以及对被告人梁某丙作出行政处罚等情况。
4、证人苏某乙的证言，证实金源药材店的老板是其丈夫梁某丙。2013年10月22日10时左右，荔湾区综合执法局和区食品药品监督管理局的执法人员到位于荔湾区六二三路246号清平中药材市场一层A49档及仓库检查时，发现仓库里有蛤蚧、大ＸＸ官庄高丽参等物品，执法人员共查扣了正官庄高丽参43盒。
5、广州市荔湾区食品药品监督管理局出具的荔食药监（2014）5号《关于“正官庄高丽参”定性认定意见的函》，证实因当事人不能提供此批次的“正官庄高丽参”的《进口药品注册证》、《进口药品通关单》及《进口药品检验报告书》等进口药品证明材料，应按假药论处。
6、现场检查笔录以及现场照片等材料，证实了案发现场的情况。
7、被告人梁某丙的供述，证实其是在2010年开始销售大ＸＸ官高丽参的。2013年10月22日，荔湾区综合执法局和区食品药品监督管理局的执法人员到其位于荔湾区六二三路246号清平中药材市场一层A49档及仓库检查时，发现并查扣了其仓库的大ＸＸ官高丽参43盒等物品。被查扣的大ＸＸ官高丽参是铁盒装的，上面标有正官庄和高丽参字样，其不知道产地，但其清楚不是正宗的高丽参，是用国产的人参冒充的。其购入大ＸＸ官高丽参是因为客户要高丽参，其从六二三路170档的店铺进货，然后卖给客户，赚取差价。其经营金源药材店有办理个体工商户营业执照，但没办理药品经营许可证。
以上证据相互印证，经查属实，足资认定。
根据审理查明的事实和证据，针对公诉机关的各项指控，以及被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合分析、评判如下：
1、关于非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪的分析。被告人梁某丙及其辩护人提出涉案蛤蚧是养殖蛤蚧，其行为不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，经查，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，故不论是野生的或是驯养繁殖的，只要列入了国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物以及列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物，均属“珍贵、濒危野生动物”，本案涉案蛤蚧经鉴定确定均为爬行纲（PEPTILIA）有鳞目（SQUAMATA）壁虎科（Gekkonidae）大壁虎（Gekkogecko），大壁虎（Gekkogecko）属于国家Ⅱ级重点保护的珍贵、濒危野生动物。因此被告人梁某丙及其辩护人上述方面的辩解辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关对涉案蛤蚧的价值计算错误的意见，经查，公安机关依据《林业部关于野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》规定的标准，对涉案蛤蚧的价值进行核定，计算出涉案蛤蚧价值为134936元，并无不当，辩护人上述方面的辩护意见，本院不予采纳。
2、关于销售假药犯罪的分析。
关于辩护人提出公诉机关指控被告人梁某丙犯销售假药罪不能成立，证据不足的辩护意见，经查，梁某丙在侦查阶段的供述证实其清楚被查扣的大ＸＸ官庄高丽参不是正宗的高丽参，是用国产的人参冒充的，且梁某丙无法提供《进口药品注册证》、《进口药品通关单》、《进口药品检验报告书》等进口药品证明材料，梁某丙经营药材生意多年，在明知大ＸＸ官庄高丽参是假药的情况下，仍然从不法份子处购买并进行销售，且执法机关在其经营的药材店查获了正官庄高丽参43盒，梁某丙具有销售假药的主观故意及客观行为，其行为已符合销售假药罪的犯罪构成要件，故辩护人上述方面的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人梁某丙犯销售假药罪的证据确实充分，指控的罪名成立。
本院认为，被告人梁某丙非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节严重；销售假药，其行为已触犯刑律，分别构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、销售假药罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人梁某丙犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人梁某丙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻、减轻处罚。在非法出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪中，被告人梁某丙已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在销售假药犯罪中，被告人梁某丙已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百四十一条、第六十九条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人梁某丙犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2013年10月22日起至2017年4月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国文
人民陪审员 邓凯儿
人民陪审员 江 炜
二〇一四年九月十七日
书 记 员 罗燕娜
陈仁兰