南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第1219号
原告（反诉被告）江苏创意投资管理有限公司，住所地江苏省南京市洪武路342号苏发大厦六楼。
法定代表人贾志晖，总经理。
委托代理人谈虹流，该公司员工。
委托代理人刘绪军，江苏衡鼎律师事务所律师。
被告（反诉原告）福建凤凰山装饰工程有限公司，住所地福建省晋江市磁灶大埔凤山大厦。
法定代表人朱新阳，执行总裁。
委托代理人蔡翔，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托代理人刘凡，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
原告（反诉被告）江苏创意投资管理有限公司（以下简称创意公司）与被告（反诉原告）福建凤凰山装饰工程有限公司（以下简称凤凰公司）装饰装修合同纠纷一案,本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）创意公司的委托代理人刘绪军、谈虹流，被告（反诉原告）凤凰公司的委托代理人蔡翔、刘凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告创意公司诉称：原、被告双方签订《装饰装修工程施工承包合同》，双方约定：乙方（被告）承包法国巴黎美爵品牌中国研发中心装修工程；工程地点为南京市鼓楼区XX路2号XX商务楼10F;总工期52日，计划竣工日期2013年9月9日至2013年10月30日；工程价款暂定价为2268895元；由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方（原告）支付本工程结算价千分之三的违约金；乙方向甲方支付延期违约金的同时，应向甲方额外支付因乙方原因造成的甲方支付第三方的延期报酬。因被告未能在2013年10月30日前依约如期完工，原告于2013年11月14日上午约被告的副总经理王玉清等到原告单位进行协商。在协商过程中，双方对工期、工程造价、原材料价格等出现分歧和争议,被告要求解除合同。当天下午，被告停止施工并撤走施工人员。原告为防止自己的利益遭受更大的损失，要求被告做好交接工作，被告至今不施工、不交接。被告的行为，严重阻碍了涉案工程的完工，影响了原告正常办公，扩大原告的租金损失。原告为了维护自身的合法权益，诉至法院，请求依法判决：1、解除原、被告签订的《装饰装修工程施工承包合同》；2、被告限期进行工程交接工作；3、被告退还部分工程款（具体数额待工程造价鉴定确定）；4、被告承担因违约造成原告损失792561元；5、判令被告承担本案诉讼费用。因双方已经完成交付，且金陵公司同意租金自2014年6月份起算，现申请变更诉讼请求为：1、解除原、被告签订的《装饰装修工程施工承包合同》；2、被告退还工程款178045.36元；3、被告承担因违约造成原告损失538507.2元。
被告凤凰公司辩称：原告首先封门致使被告无法施工，原告违约在先，应赔偿被告损失。后双方均同意不再履行合同。原告违约行为导致该工程无法继续，原告自行承担其损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告凤凰公司诉称：一、本案工程量的增加和工期的顺延皆因反诉被告要求变更施工项目所致，反诉原告不构成违约。合同签订后，反诉原告按约进行施工。在施工过程中，反诉被告陆续提出“电路智能化方案”、“龙骨双层石膏板”等29处工程项目的变更，反诉原告只能不断变更施工方案，致使工期一再顺延，工程成本也有所增加。反诉原告在施工中的工程变更项目，均由反诉被告确认。反诉被告对后续增加的工程项目与反诉原告产生了分歧，反诉原告在难以执行反诉被告要求的情况下，同意退场并就工程量进行据实结算。后经反诉原告测算，实际施工工程总价为964578.92元，反诉被告仅支付了453779元，尚余510799.92拒不支付。二、反诉被告骗取反诉原告29份工程签证单不予返还，反诉原告不得不保护施工现场，其目的是为了维护自身合法利益，是一种救济行为。2013年10月26日反诉被告工程主管代传江告知反诉原告项目经理陈永祥称，《工程变更单》己由反诉被告项目代表齐飞签字确认，还需要公司盖章，再交给反诉原告。于是陈永祥将29份《工程变更单》交给了代传江。后反诉被告既没有盖章，也没有返还反诉原告，更未按实结算工程，反诉原告只得将施工现场暂时加锁保护，并要求反诉被告据实结算工程增加部分。反诉被告的行为，已构成根本违约，应赔偿反诉原告的损失。因此，请求判决解除双方之间的合同；反诉被告支付工程款510799.92元及利息；反诉被告承担全部诉讼费用。
反诉被告创意公司辩称：对反诉原告主张的事实理由不予认可，请求法院驳回其反诉请求。其他意见同本诉一致。
经审理查明：2012年8月10日原告创意公司支付南京新金陵饭店有限公司（以下简称金陵公司）承租房屋意向金264187元。2012年11月1日创意公司与金陵公司签订《办公用房租赁合同》，由创意公司承租南京鼓楼区XX路2号XX商务楼10层，建筑面积为1974平方米，双方约定：租期为2013年4月26日至2018年4月25日；租金按每天每平方米4.4元计算，后2年（2016年4月26日至2018年4月25日）双方协商解决但涨幅不超过15%；为保证合同履行，承租方应于签订协议一周内支付相当于三个月的租金额作为履行保证金为795261元等等。2013年8月7日创意公司与金陵公司签订《租赁合同补充协议》，双方约定：装修免租期2013年7月31日至2013年10月30日，租期变更为2013年10月31日至2018年10月30日；整个租赁期间双方还享有3个月办公免租期等等。2014年6月26日、2014年7月25日创意公司两次分别向金陵公司支付租金269253.6元、269253.6元。
2013年9月5日原告创意公司（甲方）与被告凤凰公司签订《装饰装修工程施工承包合同》，由凤凰公司承接创意公司位于南京鼓楼区XX路2号XX商务楼10F法国巴黎美爵品牌中国研发中心装修工程,双方约定：施工内容为室内装饰装修及安装工程；承包范围为施工图纸范围内除消防改造工程、弱电系统工程设备安装软装之外的全部施工内容，包括但不限于装饰装修工程、强电气工程及原有室内建筑、装修和设备的拆改等。承包方式，固定单价承包，乙方包工、包全部材料。工程质量，本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；乙方须对本工程一切现场作业、施工方法和已完成工程的稳妥性、安全性及工程质量全面负责；工程质量最终以通过甲方验收为准，如工程质量达不到本合同约定的质量标准，乙方除须向甲方支付合同总价款5%的违约金外，由此引起的重新施工、返工、整改的所有费用以及工期延误均由乙方承担。工期，总工期为52日（为日历工期，包括法定节假日)；计划开竣工日期为2013年9月9日至2013年10月30日自本合同生效之日起第2日起算（本合同项下的工程现场已具备开工条件）；暂停施工（停工），甲方要求乙方暂停施工的，应在24小时内向乙方提出处理意见，乙方应妥善保护已完工工程；如甲方未能按时提出处理意见的，乙方可继续施工。发生以下情况工期顺延的，乙方不承担责任，工程量增加、设计变更的，不可抗力和其他非乙方原因造成停工的；出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。设计，甲方在开工2日前向乙方提供满足施工需要的设计图纸及技术要求，乙方对技术要求，应自行深度优化设计；甲方要求变更设计时或甲方直接减项，应在该分部或分项工程施工2日前通知乙方，乙方应立即停止对涉及部分的施工及准备活动。本工程价款，暂定价为人民币2268895.9元。本工程价款可在出现下列情况时调整：甲方确认的工程量增减，工程量增量的，以本工程相同或类似工程量为计算依据，工程量减项的，直接按合同附件中预算价计算依据；乙方施工达不到设计图纸要求的，甲方或第三方完成的，乙方应当承担该部分的措施费，确认的设计变更或工程洽商。工程价款支付，乙方完成本工程确认的拆除完成及电线木料到场日起3个工作日内付工程暂定总价20%，金额为453779元；乙方应在完成全部隐蔽工程后，向甲方提供相关质量验收合格记录，经甲方认可，甲方向乙方支付工程款暂定价30%，金额为680668.5元；工程竣工验收合格，甲方向乙方支付工程暂定总价30%的，支付时间为工程中期验收合格5个工作日内；确定工程结算总价后，1个月内甲方向乙方支付至本工程结算总价95%；甲方保留本工程结算总价5%的保修金；保修金按工程保修书约定支付。材料设备供应，本工程由乙方采购的材料、设备、成品、半成品，应按照甲方设计说明、施工图纸、材料清单和有关技术资料标准要求进行采购，提供材料设备产品的质量、环保合格证明，并对所购材料设备质量负责。工程验收，隐蔽工程验收，具备隐蔽条件的工程部位，乙方应在自检合格后24小时内以书面形式通知甲方代表（工程师）验收，验收合格并经甲方代表（工程师）在检验纪录上签字及甲方项目总监审批后，乙方才可进行隐蔽和继续施工。违约责任，甲、乙方不能按合同约定履行自己各项义务时应承担相应的违约责任，包括违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失；甲方不能按时支付工程款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款3‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方支付本工程结算价3‰的违约金，乙方向甲方支付延期违约金的同时，应向甲方额外支付因乙方原因造成的甲方支付第三方的延期报酬；由于乙方责任导致工程质量和室内环境污染控制不达标的工程，乙方对工程质量不合格的部位应进行彻底返工修理，对室内空气质量不达标的应进行全面综合治理，由于以上原因造成工程延期交付的视同延误工期；积极配合其他施工单位的施工，服从甲方的统一调度和安排，否则乙方向甲方支付违约金500元／次；违约方承担违约责任后，除因合同己无法履行以及甲、乙方协议停止而中止合同外，双方均应继续履行合同，以保持工程的连续性和已施工程的完好等等。
合同签订后，原告按约支付被告第一期工程款453779元。2013年10月8日、2013年10月20日凤凰公司分别与南京乔顿自动门有限公司、苏州威福特木业有限公司签订购货合同，购买涉案工程的自动门、地板，并向两家公司支付定金、货款分别为8000元、38000元（货款总额为48960元）。
后双方因继续施工、工程变更等事项未达成一致意见，被告于2013年11月14日撤场不再施工。2013年11月14日原告以电子邮件及《告知函》形式，告知被告“经过上午的磋商，贵方主动提出终止合同并退场现场。后期的交接工作，请按照我方提出的告知函上的时间来配合工作”，并要求双方于2013年11月14日下午至2013年11月15日对已完成的工程进行测量、确认、交接。当天下午被告的工作人员王玉清以电子邮件回复原告，“告知函收悉，相关资料我司会尽快配合提供，贵司提供的配合时间及现场移交时间有待商榷，实际时间以相关费用核实落实并经双方书面确认之时为准，而不是贵司所说的只是确认完现场工作量的2013年11月15日。特此告知！”2014年1月10日原告为防止损失扩大，向被告发出律师函要求被告测量、交接，并明确解除合同。2014年1月13日被告收到了律师函，后回函原告。
2014年5月20日创意公司（甲方)与南京香ＸＸ建工程有限公司(乙方，以下简称香华公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，由香华公司承接涉案工程继续进行施工，双方约定：开工日期为2014年5月25日，竣工日期为2014年8月10日；工程价款为1208393.95元等等。
2014年5月13日原、被告双方进行交接。经创意公司申请，2014年6月20日江苏天鸣工程造价咨询有限公司（以下简称天鸣公司）作出《工程造价咨询报告书》，确定XX商务楼10楼装饰工程已完项目造价，该项目施工现场已完工程及剩余材料造价为275733.64元。被告对该鉴定报告有异议，认为存在漏项和少算部分，要求重新进行鉴定或补充鉴定。本院综合本案的具体情况，要求天鸣公司进行补充鉴定，2014年12月30日天鸣公司作出补充鉴定报告，确定该项目施工现场已完工程及剩余材料造价为333478.32元。同时天鸣公司作补充鉴定说明：1、人工费单价进行了调整，主要原因是原投标单价偏高，为尽可能不违背双方意愿，人工费取政府指导价的上限值。2、措施费进行了调整，按相应项目规定计取，主要原因是原投标中未含措施费，但分部分项中的单价偏高，施工单位把措施费可能计入分部分项中，为显示公平进行了调整。3、石膏板的单价及石膏板隔墙龙骨含量进行了调整。被告质证认为，补充鉴定报告确定的措施费计算标准不明确，且计算数额过低。
庭审中，被告认为，2013年11月14日双方有纠纷后被告将涉案房屋上锁并撤场，而原告也于当天上锁并张贴封条封门。原告认为，2013年11月14日下午被告对施工现场加锁不再施工，2013年11月17下午原告封门后又加锁，但房屋仍在被告控制之下，原告进入场地需要联系被告。被告认为，房屋在原告的控制之下，被告的工具仍在房屋内，被告无法进入房屋。被告认为，双方系协议解除合同。原告认为，合同解除属法定解除，解除合同时间是2013年11月14日。
经调解，双方因差距较大，未达成一致意见。
上述事实，有当事人陈述，装饰装修工程施工承包合同、鉴定报告书、告知函等以及庭审笔录予以证明，足以认定。
本院认为：原告创意公司与被告凤凰公司签订的《装饰装修工程施工承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定各自履行合同义务。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为，一、凤凰公司是否构成违约。二、天鸣公司的鉴定报告是否可以作为被告施工工程造价的依据。三、凤凰公司支付的电子感应门定金8000元以及货款38000元是否由创意公司承担。
一、凤凰公司是否构成违约。创意公司提供的告知函显示“经过上午的磋商，贵方主动提出终止合同并退场现场”，证明当时原、被告双方就合同履行等问题进行协商，协商无果后凤凰公司停止施工退场。凤凰公司陈述“反诉被告对后续增加的工程项目与反诉原告产生了分歧，反诉原告在难以执行反诉被告要求的情况下，同意退场”，也证明双方就合同的继续履行等进行了协商未达成一致意见，凤凰公司终止履行合同退场。双方当事人未就凤凰公司终止履行合同并退场达成一致意见，凤凰公司自行停止施工并退场，因此可以认定凤凰公司明确以自己的行为表示不再履行合同的主要义务。后创意公司通知凤凰公司对施工现场进行测量、交接，证明创意公司要求解除合同，解除合同的通知自到达凤凰公司解除，因此双方之间的装饰装修合同于2013年11月14日解除。凤凰公司自行终止履行合同退场的行为，违反了合同约定及法律规定，构成违约，应承担相应的违约责任。
双方当事人当时未就何时交接达成一致意见，凤凰公司于2013年11月14日对涉案房屋上锁，创意公司也对涉案房屋采取了上锁的措施，导致任何一方无法独自进入施工现场，影响了房屋的使用价值。既然双方已经确定解除合同，且创意公司亦通知凤凰公司要求解除合同，凤凰公司应该与创意公司进行交接，而不应该将涉案房屋上锁并拒绝交接。而且双方在合同中并未约定处理双方之间的争议，可以通过上锁的方式解决，因此凤凰公司应通过其他途径实现自身权利，要求创意公司支付已施工部分工程的工程款等。凤凰公司自行上锁的行为，影响涉案房屋的使用，一定程度上扩大了创意公司的损失，存在过错，违反合同义务，亦构成违约，应承担违约责任。
创意公司已经支付金陵公司两个月租金共计538507.2元，且创意公司认可租金自2014年6月开始起算，双方交接时间为2014年5月13日，因此根据本案具体情况和被告过错程度、原因以及原告支付的租金标准等，酌定凤凰公司赔偿创意公司损失20万元。
二、天鸣公司的鉴定报告是否可以作为被告施工工程造价的依据。天鸣公司是原、被告双方确定的鉴定机构，而且该鉴定机构是在双方的相关人员均在现场的情况下对现场进行了测量，后做出鉴定结论。被告对鉴定结论有异议后，天鸣公司亦根据涉案工程的具体情况进行补充鉴定，确定被告施工的工程造价为333478.32元，这与被告施工的具体情况一致。天鸣公司的补充鉴定报告并未违反法律规定，被告认为补充鉴定报告确定的措施费计算标准不明确且计算数额过低的主张，被告未举证证明，本院不予采信。因此应以天鸣公司的补充鉴定报告作为本案的定案依据。
三、凤凰公司支付的电子感应门定金8000元以及货款38000元是否由创意公司承担。双方当事人在合同明确约定“乙方包工、包全部材料”，因此应由凤凰公司按合同约定提供施工过程中需要的材料。凤凰公司于2013年10月8日、2013年10月20日分别与南京乔顿自动门有限公司、苏州威福特木业有限公司签订购货合同并向两家公司支付定金、货款，凤凰公司实施上述民事行为的时间均在双方解除合同前。凤凰公司购买自动门目的是用于涉案装修工程，如果实际产生定金损失，定金8000元可计入工程款中，由创意公司承担，但是凤凰公司未举证证明该损失实际发生，凤凰公司在确定定金损失实际产生后再向创意公司主张。对于凤凰公司支付苏州威福特木业有限公司的货款38000元，超过双方签订合同约定的标的额的百分之二十，该款项并非定金。同时凤凰公司也未能证明苏州威福特木业有限公司履行交付地板的义务，因此凤凰公司可在确定与苏州威福特木业有限公司的权利义务后再另行主张。
创意公司已经支付凤凰公司工程款453779元，因此凤凰公司应返还创意公司工程款120300.7元。
关于凤凰公司主张的工程变更等问题。凤凰公司提供的证据不足以证明所变更、增加工程的具体情况，且创意公司亦不予认可，本院不予采信。对于凤凰公司的反诉请求，没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告江苏创意投资管理有限公司与被告福建凤凰山装饰工程有限公司签订的《装饰装修工程施工承包合同》。
二、被告福建凤凰山装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏创意投资管理有限公司工程款120300.7元。
三、被告福建凤凰山装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏创意投资管理有限公司损失20万元。
四、驳回反诉原告福建凤凰山装饰工程有限公司的反诉请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费11726元,鉴定费22700元，由原告江苏创意投资管理有限公司负担5726元，由被告福建凤凰山装饰工程有限公司负担28700元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内将该款一并给付原告）；反诉案件受理费9037元，由反诉原告福建凤凰山装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（上诉费交纳户名为南京市中级人民法院，开户银行为农行鼓楼分理处，账号为10×××76）
审 判 长 周力文
人民陪审员 黄 镇
人民陪审员 陈耀芳
二〇一五年五月十一日
见习书记员 庄 妮