北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终6791号
上诉人（原审被告）：马玉生，男，1965年7月24日出生。
委托诉讼代理人：宋建忠，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪为众，男，1969年12月25日出生。
委托诉讼代理人：卫东，北京市房山区良乡镇第三法律服务所法律工作者。
原审被告：北京生溢迅捷科技发展有限公司，住所地北京市房山区长阳镇葫芦垡村村南1500米。
法定代表人：白雪枝，董事长。
上诉人马玉生因与被上诉人汪为众及原审被告北京生溢迅捷科技发展有限公司（以下简称生溢迅捷公司）合伙协议纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马玉生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回汪为众诉讼请求；一、二审诉讼费用由汪为众承担。事实和理由：一、本案法律关系应为发起人责任纠纷，一审判决将其认定为合伙协议纠纷，系适用法律错误。马玉生、汪为众与李用全三方之间就在捷克投资建设卷烟厂一事，于2013年10月7日签订了“股东会议”，对各股东认购出资比例、出资数额、权利义务、财务制度等事项作出了明确约定，其性质相当于公司章程，且三名股东均履行了公司设立职责，均系发起人。发起人的责任，包括发起人对外承担的责任和发起人内部的责任分担。前者指第三人起诉要求发起人承担公司筹备过程中对外产生的债务，此时，各发起人对外应当承担连带清偿责任；后者则为发起人对公司筹备过程中产生的费用的分担，在这种情况下，发起人对公司设立费用的分担，有约定的从其约定，没有约定的按照约定的出资比例分担，没有约定出资比例的按照均等份额分担。马玉生与汪为众之间的纠纷属于公司发起人内部因公司设立费用分担产生的纠纷。合伙协议纠纷应当以当事人之间存在合伙协议为前提，而在本案中，双方当事人之间并不存在合伙协议。一审判决将双方当事人签署的《财务制度及协议》认定为合伙协议，缺乏事实及法律依据。二、一审判决对证据理解有误，认定案件事实错误。（一）汪为众请求马玉生承担公司设立费用的条件为“合作期间遇到不可抗拒的情况时，无法经营下去”，该条件尚未成就，汪为众尚无权请求马玉生承担公司设立费用。马玉生与汪为众签订的《财务制度及协议》明确约定：“如双方在支出费用不等时，但在合作期间又遇到不可抗拒的情况，无法经营下去，所产生的经济损失双方共担”。这里所称的“经济损失”实际是指“出资费用”。汪为众在一审起诉状中提到：“上述协议明确约定合作期间遇到不可抗拒的情况时，无法经营下去，双方共同承担出资费用”。《财务制度及协议》约定，2013年10月7日，汪为众、马玉生与李用全在北京签订的《股东会议》以及购买设备合同等仍然有效。以上事实说明，卷烟厂正在设立过程中，汪为众并未举证证明3名股东在合作期间遇到了什么不可抗拒的情况从而导致无法经营下去，汪为众在所附的条件尚未成就的情况下，提前请求马玉生与其共担公司设立费用缺乏法律依据。在3名股东还没有对是否终止公司设立行为形成一致意见的情况下，如果判决支持汪为众的诉讼请求，无疑会导致3名股东中的两名股东即马玉生与汪为众提前退出合作，不再过问合作事宜，这无异于司法强制终止公司设立行为，必将严重损害尚不知情的另一位股东李用全的合法权益。（二）《财务制度及协议》只是对双方各自全部支出费用的汇总，除设立公司的费用以外，还包括汪为众欠马玉生的钱，该《财务制度及协议》并不是最终的公司设立费用分担协议。关于对账时间，《财务制度及协议》约定“关于烟厂所支出的费用一月内双方必须要有时间来确认一次”；关于确认方法和接收对账情况的方式，《财务制度及协议》约定“费用支出后及时更新，及时发至对方邮箱，确认后双方签字”。据此，双方之间以及双方与李用全之间的合作还在进行之中，双方各自的投资数额是动态的，双方只是对此前往来账目进行了一次初步确认。《财务制度及协议》载明的支出还包括马玉生代替汪为众的东来大众公司支付的电费21145元以及因汪为众从马玉生处借款，汪为众应当支付给马玉生的借款利息21700元，双方约定从21700元借款利息中减去汪为众代马玉生垫付的礼金1500元和马玉生曾经向汪为众借款3050元（马玉生己经归还给汪为众），汪为众实际尚欠马玉生借款利息17150元。上述电费21145元及借款利息17150元，不是公司设立费用，汪为众应当返还给马玉生，且清算条件尚未成就，《财务制度及协议》并不是最终的公司设立费用分担协议，更不是合伙协议，只是双方对账的记录，法院不能以此作为判决马玉生与汪为众平均分担公司设立费用的事实依据。（三）一审判决马玉生给付汪为众301463.5元没有依据。《财务制度及协议》虽约定“双方投资总额均摊”，但从所罗列的数据看，马玉生支出的公司设立费用是7300元，马玉生合计支出的45595元包括汪为众应当返还给马玉生的电费21145元及借款利息17150元，对电费21145元及借款利息17150元，汪为众己以公司设立费用的名义起诉，实为虚假诉讼，不应得到支持。《财务制度及协议》载明“汪为众支出679582元一设备570000元-45595元=63978元。”据此，双方认可汪为众支出的公司设立费用不包括其支出的购买设备款570000元（包括已收回的150000元设备款和尚未收回的420000元设备款）。按照一审判决的认定，马玉生应与汪为众分担的全部费用为汪为众支出的679582元和马玉生支出的45595元之和，相当于汪为众已经收回的150000元设备款，也要由马玉生来承担了，这显然不是双方当事人的真是意思。本案的争议焦点主要是尚未收回的420000元设备款和汪为众借给李用全的60000元借款，是否应由马玉生与汪为众均担。马玉生认为不能判决由双方均担，理由如下：1、汪为众支出的420000元设备款，是依据《非标设备定做合同》交付的定金，虽已实际发生，但是，因该合同尚处于履行过程之中，该420000元能否最终成为公司设立费用尚不确定，故判决马玉生与汪为众分担为时过早。2、汪为众汪借给李用全的60000元，并无证据证明李用全将这笔钱用在了公司设立上，不能认定为公司设立费用，因此，应该由汪为众向李用全去追索。判决马玉生也应当分担，有失公平，也没有法律依据。
汪为众辩称，马玉生的上诉理由不能成立。一、马玉生与汪为众是合伙关系；二、关于马玉生所称的条件是否成就问题，双方签订协议的时间是2014年1月，汪为众提起本案诉讼的时间是2016年1月，在此期间，双方未能推进合伙事务，汪为众在一审中提交的证据可以证明马玉生与案外第三人就烟厂事宜进行接洽，马玉生与汪为众就合伙事务已无法继续合作。
马玉生向一审法院起诉请求：马玉生、生溢迅捷公司向汪为众支付拖欠的款项309200.06元，并由马玉生、生溢迅捷公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：汪为众、马玉生曾协商一致，拟在捷克寻找合作伙伴共同成立卷烟厂。
汪为众提交的《股东会议》显示，2013年5月10日，汪为众、马玉生与王婷签订了《股东会议》，内容主要为股东一致同意建立制烟厂，投资规模严格控制在500万元人民币；Centroex（代表王婷）负责捷克的厂房建设装修，地方的协调及销售工作；汪为众负责协调国内及捷克两边的工作；马玉生负责在国内机器设备的选型，选购，烟机辅料等采购工作及制烟的生产；汪为众、马玉生负责制烟相关设备的投入费用为人民币300万元整；由于目前已在捷克注册了公司Centrotex，a.s.，在公司机器设备到货并运行之际将相应的股份转让给汪为众、马玉生各占25%股份。
2013年6月9日，马玉生以CENTROTEXAKCIOVASPOLECNOST的名义与技力公司签订了《非标设备定做合同》，从技力公司处采购真空处理机等机器，价格为140万元（不含税金），约定合同签订后预付30%作为定金。
2013年10月7日，马玉生、汪为众与李用全签订《股东会议》，主要内容为三方就在捷克共和国投资建设卷烟厂一事达成一致意见，新公司股份构成为马玉生持股35%，汪为众持股35%，李用全持股30%。新公司股资投入500万元，马玉生、汪为众股资投入占70%，李用全股资投入占30%。马玉生、汪为众负责：1、卷烟机的投入：50万元设备款，含运费；2、制丝机的投入：150万元设备款，含运费；3、流动资金65万元；4、包装机的投入：85万不含条包；5、包装机的投入可灵活采纳：核算一下采用人工包装或设备包装，哪方面合适就采用哪种方式。如采用人工包装，包装机设备作为前期流动资金。李用全负责：1、香烟烟标（ASTRA）生产使用许可的购买及香烟生产制造许可。2、新公司营业执照的办理。3、负责汪为众、马玉生常住身份及设备调试人员和长期技术人员（1人）身份的办理。
2014年1月25日，汪为众与马玉生签署《财务制度及协议》，内容主要为，汪为众与马玉生双方一致通过制定财务制度，关于烟厂所支出的费用一月内双方必须要有时间来确认一次。合作期间所产生的费用双方共担，均摊一切费用，烟厂建立以来所有的利润也是平均分配。如双方在支出费用不等时，但在合作期间又遇到不可抗拒的情况，无法经营下去，所产生的经济损失双方共担，如有违约，违约者承担一切责任。此投资的资金双方都愿意用房产来作为贷款经营烟厂，如遇到有风险双方自愿将房产和法定认可的私人财产或各自公司（北京东来大众，法人汪为众；北京生溢迅捷法人马玉生妻子白雪枝）作为抵押。另和5月10日在捷克、10月7日北京、7月4日烟机付款签字，设备合同均有效。协议一式两份，双方各执一份。马玉生合计支出45595元（含马玉生支出7300元、马玉生给东来大众付电费21145元、贷款利息17150元）；汪为众支出金额679582元（含设备款57万元），双方在合作期间，汪为众设备金额57万元要承担利息，按照2元/万元计费，马玉生需要支付汪为众每月利息1738元（计算方式为57万元÷2×2×30.5）；7月5日计息+本息57万元；以设备付款实际日期计息；汪为众支出679582元-设备57万元-45595元=63978元，63978元按照马玉生借款，2月份还汪为众。
一审庭审中，汪为众表示，对于《财务制度及协议》中的63978元，其不再按照马玉生借款主张，而是依照该协议关于均担费用的约定，要求马玉生与其均担相应的支出费用。
汪为众、马玉生一致表示，双方当事人与王婷签订的《股东会议》因各种原因未能履行。
汪为众、马玉生确认，汪为众支出的679582元中含有设备款57万元（汪为众于2013年7月5日向他方支付15万元设备款，该款于2014年9月17日被他方退回给汪为众；另42万元设备款至今未能收回，该款的付款情况为2013年7月5日支付10万元，2013年7月12日支付10万元，2013年7月22日支付5万元，2013年7月28日支付17万元）和交给李用全的6万元。
汪为众称，其支付的42万元设备款即《非标设备定做合同》中约定的定金款，该合同已无继续履行的可能性，也无法索回42万元设备款。马玉生称，该合同是否继续履行有待双方当事人与技力公司共同协商，也希望汪为众配合马玉生一起向技力公司主张返还货款。
除上述费用外，汪为众、马玉生另确认，2014年4月至2014年5月期间，汪为众、马玉生聘请毛毛为翻译，共赴捷克考察，此行共支付机票费、住宿费、保险费费用25970元，该笔费用由汪为众支付，并未列入679582元中。
一审法院认为，本案有以下争议焦点，一、本案的法律关系究竟为合伙协议法律关系还是发起人责任纠纷。二、汪为众的相关支出费用应由汪为众、马玉生均担的请求是否成立。三、若马玉生应与汪为众二人均担费用，则生溢迅捷公司是否应就马玉生的付款责任向汪为众承担担保责任。其中，上述第二项争议焦点项下又有四项主要争议焦点，一是汪为众现是否有权就其支付的42万元设备费用要求马玉生与其均担，二是汪为众是否有权要求马玉生与其均担给付李用全的6万元。三是汪为众是否有权要求马玉生与其均担所谓“招待红塔杨”的费用。四是汪为众是否有权向马玉生主张其支出的679582元中的109582元部分的（679582元支出款扣除57万元设备款后的金额）利息。
一、本案法律关系应为合伙协议法律关系。
发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人。发起人责任是指发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应当承担的责任。
本案中，汪为众、马玉生拟与案外人李用全在捷克投资设立卷烟厂，该卷烟厂至今尚未设立。从上述情况看，汪为众与马玉生之间在本案的纠纷，既不存在因卷烟厂不能成立认股人向发起人主张责任的情形，亦不存在其任何一方过失行为致使卷烟厂利益受损而产生的责任。故此，本案并非发起人责任纠纷。
汪为众、马玉生与李用全之间签有《股东会议》，在卷烟厂未成立前，为三人之间的合伙约定，但此后汪为众与马玉生又签有《财务制度及协议》，该协议中有“合作期间所产生的费用双方分担，均摊一切费用，烟厂建立关于双方分担费用、共担损失的约定起诉马玉生及生溢迅捷公司，建立以来所有的利润也是平均分配。如双方在支出费用不等时，但在合作期间又遇到不可抗拒的情况，无法经营下去，所产生的经济损失双方共担，如有违约，违约者承担一切责任”的约定，此实际应为除三人之间的《股东会议》之外，汪为众与马玉生之间另行关于合伙成立卷烟厂费用及损失的内部约定，此约定与《股东会议》并不矛盾，且仅对汪为众、马玉生产生法律效力。汪为众明确表示，其系依据《财务制度及协议》的约定向马玉生主张费用，从该协议的约定内容看，双方合作建烟厂，均担费用、共担损失，符合合伙协议纠纷的法律特征，因此，本案定性为合伙协议纠纷并无不妥。
二、汪为众有关合作筹建卷烟厂的相关支出费用由汪为众、马玉生二人均担的请求并无不妥。
针对汪为众的请求，马玉生认为，应由汪为众、马玉生及李用全共同分担费用。对此，一审法院认为，当事人的主张是否成立，要分析其诉讼的事实依据及法律依据，其中，事实依据包括当事人据以主张的协议、当事人支付款项的情况等等。如上文所论述，汪为众、马玉生之间的《财务制度及协议》与三人之间的《股东会议》并不矛盾，究竟选择何者取决于当事人的意思自治。汪为众向马玉生主张权利，明确表示依据《财务制度及协议》中双方均摊费用的约定而非《股东会议》。双方当事人签订的《财务制度及协议》中关于双方均摊费用的约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效。汪为众据此向马玉生主ＸＸ均负担相关支出费用的请求，理由正当，一审法院予以支持。
1、汪为众现有权要求马玉生与其分担42万元设备费用。
汪为众已交纳了42万元设备费用，该费用现已实际发生，汪为众现依据双方均摊费用的约定要求马玉生与其共同负担该笔费用，理由正当。该主张并不影响汪为众、马玉生与技力公司协商42万元设备费用的问题，若该42万元费用今后有退还的部分，双方亦可另行解决。
2、汪为众依据《财务制度及协议》有权要求马玉生与其共同分担给付李用全的6万元。
根据汪为众与马玉生签订的《财务制度及协议》及双方当事人庭审中的陈述可知，双方在《财务制度及协议》中明确了汪为众为烟厂支出的费用包含了给李用全的6万元，马玉生现主张汪为众向李用全支付的6万元系汪为众个人出借给李用全的款项，实为马玉生对此前所作承诺的否认，其应对此承担举证责任，并承担举证不力的法律后果。马玉生未能提供充分证据推翻原有的承诺意见，一审法院对其与此有关的答辩意见不予采信。
3、汪为众依据《财务制度及协议》有权要求马玉生与其均担所谓“招待红塔杨”的费用。
马玉生答辩称3098元系汪为众个人招待费用，应对此承担举证责任，其未能提供充分证据推翻《财务制度及协议》中的承诺，一审法院对此答辩意见不予采信。上文关于6万元费用负担问题的争议焦点部分已对马玉生对其答辩意见承担举证责任的原因、后果进行详细论述，此处理由相同，一审法院不再赘述。
4、汪为众无权向马玉生主张其支出的109582元部分的利息。
《财务制度及协议》仅约定了合作期间马玉生与汪为众共同承担57万元部分的利息并约定了利息的计算方式，对109582元部分并未约定双方需要承担利息，汪为众的证据亦不足以证明双方对109582元部分需承担利息存在约定，故此，对汪为众向马玉生要求109582元部分利息的主张，一审法院不予采信。
三、生溢迅捷公司是否应就马玉生的付款责任向汪为众承担担保责任。
生溢迅捷公司的法定代表人白雪枝虽与马玉生系夫妻关系，但生溢迅捷公司与马玉生系不同的法律主体，生溢迅捷公司并未向汪为众承诺承担担保责任，其在本案审理中又明确表示不同意承担担保责任，马玉生单方向汪为众所作的承诺对生溢迅捷公司不产生约束力。汪为众要求生溢迅捷公司承担责任的请求，没有依据，一审法院不予支持。
综上，汪为众收回支出的15万元设备款后，加上其支出的25970元机票、保险、住宿等费用，实际支出555552元，马玉生支出45595元。按照双方在《财务制度及协议》中关于57万元设备款的利息计算标准及以设备付款实际日期计息的约定，汪为众支出的42万元在实际支付的日期至2016年2月22日期间的利息合计为79800元，其收回的15万元在2013年7月5日至2014年9月16日（2014年9月17日为此15万元退回日期）期间的利息为13170元。因此，马玉生应负担的费用为347058.5元，扣除其本人支出的45595元后，其应向汪为众支付301463.5元。汪为众过高部分的请求，因与双方的约定不符，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、马玉生于判决生效之日起十日内给付汪为众三十万一千四百六十三元五角。二、驳回汪为众的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、马玉生提交的《财务制度及协议》，以证明马玉生代汪为众的公司“东来大众”交电费21145元；汪为众欠付马玉生借款利息17150元；购买卷烟机的150000元从2013年7月5日开始计息，购买制丝机的420000元从2013年7月28日开始计息。汪为众不认可上述证据的真实性，认为上述证据中手写部分的内容与汪为众一审时提交的《财务制度及协议》手写部分不完全一致，且马玉生在一审时认可汪为众提交的《财务制度及协议》的真实性。生溢迅捷公司对汪为众提交的上述证据没有异议。本院认为，汪为众在一审程序中提交了《财务制度及协议》，马玉生在一审程序中认可马玉生提交的《财务制度及协议》的真实性，且马玉生未能提供证据证明其在二审程序中提交的《财务制度及协议》替代了汪为众在一审程序中提交的《财务制度及协议》，故本院对马玉生提交的上述《财务制度及协议》不作为二审程序中新的证据采纳。二、马玉生提交的《借款合同》，以证明500000元的借款利息是21700元；马玉生代汪为众垫付电费21144.75元。汪为众认为上述证据不属于二审新的证据，未予质证。生溢迅捷公司对汪为众提交的上述证据没有异议。本院认为，马玉生在一审程序中并未提交上述证据，且马玉生与汪为众就电费和借款利息的问题，已在《财务制度及协议》中作出明确约定，上述证据与本案基本事实无关，故本院对马玉生提交的上述《借款合同》不作为二审程序中新的证据采纳。三、马玉生提交的财务确认凭证明细表格，以证明2013年2月28人汪为众向马玉生借款50万元，同年9月9日归还，欠付7个月的利息。汪为众认为上述证据不属于二审新的证据，未予质证。生溢迅捷公司对汪为众提交的上述证据没有异议。本院认为，马玉生与汪为众就借款利息问题，已在《财务制度及协议》中作出明确约定，上述证据与本案基本事实无关，故本院对马玉生提交的上述财务确认凭证明细表格不作为二审程序中新的证据采纳。四、马玉生提交的用电客户电费交费通知单和收据，以证明2012年2月26日，马玉生代汪为众垫付电费21144.75元。汪为众认为上述证据不属于二审新的证据，未予质证。生溢迅捷公司对汪为众提交的上述证据没有异议。本院认为，马玉生与汪为众就电费问题，已在《财务制度及协议》中作出明确约定，上述证据与本案基本事实无关，故本院对马玉生提交的上述用电客户电费交费通知单和收据不作为二审程序中新的证据采纳。五、马玉生提交的其与汪为众的短信通信记录，以证明汪为众个人借给李用全60000元，该款项包含在汪为众支出金额679582元中，不应由马玉生分担。汪为众认为该笔款项是支付给李用全以在捷克开展前期工作的费用。生溢迅捷公司对汪为众提交的上述证据没有异议。本院认为，马玉生与汪为众在《财务制度及协议》中就双方之间费用的分担问题已作出明确约定，上述证据与本案基本事实无关，故本院对马玉生提交的上述短信通信记录不作为二审程序中新的证据采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩以及陈述意见，结案在案证据，依照相关法律规定，本院就各方当事人争议的焦点问题分析认定如下：
一、关于本案法律关系的问题。本案中，马玉生主张其与汪为众之间不存在合伙协议，本案并非合伙协议纠纷，而是发起人责任纠纷。根据查明的事实，马玉生与汪为众于2014年1月25日签订了《财务制度及协议》，就双方合作期间所产的费用分担问题进行了约定。本案一审判决依据上述《财务制度及协议》，就双方合作期间产生的费用的承担问题作出认定，并无不妥，一审判决认定本案案由为合伙协议纠纷，并未影响本案各方当事人的实体权利义务。
二、关于汪为众请求马玉生承担公司设立费用是否需要条件成就。本案中，马玉生主张其承担公司设立费用的前提是双方合作期间遇到不可抗拒的情况导致公司无法经营下去。根据双方签订的《财务制度及协议》的约定，马玉生与汪为众在合作期间所产生的费用由双方共担，均摊一切费用。据此，汪为众请求马玉生分担公司设立费用具有合同依据，并不需要以公司无法经营下去为前提，马玉生的该项上述理由缺乏依据，本院不予采纳。
三、关于电费21145元以及贷款利息17150元的问题。本案中，马玉生主张其代汪为众的东来大众公司垫付电费21145元，汪为众欠付其贷款利息17150元，上述两笔款项不属于设立公司的费用，应由汪为众向其偿还。根据查明的事实，马玉生与汪为众在《财务制度及协议》中约定双方分担合作期间产生的费用，并在《财务制度及协议》中列明各自的支出金额，上述马玉生代东来大众公司垫付的电费21145元以及贷款利息17150元均已算作马玉生的支出，计入马玉生的合计支出金额，据此，马玉生主张其代东来大众公司垫付的电费21145元以及贷款利息17150元不属于设立公司费用，应由汪为众偿还，与约定不符，缺乏依据，本院不予支持。
四、关于420000元设备款的问题。本案中，马玉生主张该笔款项虽已发生，但相应合同尚处于履行过程中，该笔款项是否是公司设立费用尚不确定，不应由马玉生与汪为众分担。根据查明的事实，马玉生与汪为众签订的《财务制度及协议》中列明的汪为众支出金额包括该笔420000元款项，即该笔款项也应由马玉生与汪为众分担。马玉生的该项上诉理由，与双方约定不符，本院不予采纳。
五、关于60000元借款的问题。本案中，马玉生主张《财务制度及协议》中列明的汪为众支出金额679582元中包括汪为众个人借给李用全的60000元，该笔款项并未用于公司设立，不应由马玉生分担。根据双方签订的《财务制度及协议》，马玉生确认汪为众支出金额为679582元，并同意与汪为众分担双方合作期间产生的费用，现马玉生主张汪为众支出的款项中有60000元并非用于公司设立，不应由其分担，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，马玉生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5938元，由马玉生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 陈 洋
代理审判员 杜彦博
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 吕小彤