浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1335号
上诉人（原审被告）：嘉兴美通电气有限公司。
法定代表人：赵益新。
委托代理人（特别授权代理）：范志平，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行。
负责人：马中和。
委托代理人（特别授权代理）：赵蓓蕾，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：倪秀秀。
被上诉人（原审被告）：许雪芬。
被上诉人（原审被告）：温州市展欣贸易有限公司。
法定代表人：许雪芬。
上诉人嘉兴美通电气有限公司（以下简称美通公司）为与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行（以下简称浦发银行柳市支行）、许雪芬、温州市展欣贸易有限公司（以下简称展欣公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐柳商初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年12月间，许雪芬与浦发银行柳市支行签订了九份《最高额抵押合同》（编号分别为：ZD9016201200000043、ZD9016201200000044、ZD9016201200000045、ZD9016201200000046、ZD9016201200000047、ZD9016201200000051、ZD9016201200000052、ZD9016201200000053、ZD9016201200000055），其中编号为ZD9016201200000043、ZD9016201200000053合同提供其坐落在嘉禾公寓1幢218室的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）、编号为ZD9016201200000044、ZD9016201200000055合同提供其坐落在嘉禾公寓1幢230室的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）、编号为ZD9016201200000045、ZD9016201200000052合同提供其坐落在雪峰西路409号的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）、编号为ZD9016201200000046合同提供其坐落在嘉禾公寓1幢1单元1203室的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000468**号）、编号为ZD9016201200000047、ZD9016201200000051合同提供其坐落在雪峰西路411号的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）为展欣公司提供最高额抵押担保，约定所担保的主合同为浦发银行柳市支行与展欣公司在《最高额抵押合同》签订之日起三年内连续签署的一系列合同，被担保的主债权为浦发银行柳市支行在上述期间内与展欣公司办理各类融资业务所发生的债权以及双方约定在先债权。其中嘉禾公寓1幢218室房产最高额度为等值200万元、嘉禾公寓1幢230室房产最高额度为等值173万元、雪峰西路409号房产最高额度为等值330万元、嘉禾公寓1幢1单元1203室房产最高额度为等值47万元、雪峰西路411号房产最高额度为等值300万元的债权余额，合计最高余额不超过1050万元。合同签订后，双方依法办理抵押登记手续。
2010年8月16日，许雪芬与浦发银行柳市支行签订《最高额保证合同》（编号：ZB9016201048003602）为展欣公司提供最高额保证担保，约定所担保的主合同为浦发银行柳市支行与展欣公司在2010年8月16日至2013年8月16日止的期间内连续签署的一系列合同；约定被担保的主债权为浦发银行柳市支行在上述期间内向展欣公司提供授信而发生的一系列债权，担保的主债权最高额度为等值1050万元。
2012年12月10日，许雪芬、美通公司与浦发银行柳市支行分别签订了《最高额保证合同》（编号：ZB90162012000000114、ZB90162012000000115）为展欣公司提供最高额保证担保，约定所担保的主合同为浦发银行柳市支行与展欣公司在2012年12月10日至2015年12月10日止的期间内办理各类融资业务连续签署的一系列合同，被担保的主债权为浦发银行柳市支行在上述期间内为展欣公司办理各类融资业务所发生的债权以及双方约定在先债权，其中许雪芬担保的主债权最高额度为等值2000万元，美通公司担保的主债权最高额度为等值1000万元。
上述保证合同的担保范围除本合同所述主债权外，还及于由此产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和为实现债权、抵押权而发生的费用。
2012年12月，展欣公司因购买原料需要向浦发银行柳市支行申请短期流动资金贷款，为此双方于2012年12月19日签订《流动资金借款合同》（编号：90162012280485）。该借款合同约定：借款金额为146万元；借款期限自2012年12月19日起至2013年6月19日止；借款利率为固定利率，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率上浮45%计算，即签署本合同时年利率为8.12%（由5.6%×145%所得）；还款方式为一次性偿还本金，结息方式为按季结息，结息日为每季末月20日；逾期罚息率为逾期当日的贷款利率基础上加收50%即12.18%（由8.12%×150%所得）确定；按逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利。同时借贷双方对担保事项、违约事件及处理等事项作了明确约定。
以上合同签订之后，浦发银行柳市支行依约于2012年12月19日向展欣公司发放了人民币146万元贷款，借款凭证明确最后还款日为2013年6月19日。现贷款期限已届满，展欣公司分文未付。截止2013年6月19日，展欣公司尚欠本金146万元、合同期内利息59934.62元未付。同时许雪芬、美通公司未按合同履行抵押担保义务和连带保证义务。
浦发银行柳市支行于2014年2月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、展欣公司支付浦发银行柳市支行借款本金人民币146万元、合同利息、逾期利息、复利（暂算至2013年7月30日止为人民币82503.42元，自2013年7月31日起至实际支付之日止，按年利率12.18%计算逾期利息和复利）；2、许雪芬承担抵押责任，依法拍卖合伙变卖坐落在嘉禾公寓1幢218室的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）、坐落在雪峰西路409号的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）、坐落在嘉禾公寓1幢230室的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）、坐落在嘉禾公寓1幢1单元1203室的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000468**号）、坐落在雪峰西路411号的房地产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号），所得价款优先偿还浦发银行柳市支行的上述款项；3、许雪芬、美通公司对上述款项承担连带保证责任；4、展欣公司、许雪芬、美通公司共同承担本案的诉讼费、财产保全费等浦发银行柳市支行为实现诉讼目的所支付的一切相关费用。庭审中，浦发银行柳市支行明确：期内利息的复利以每季结息日应付利息为基数自逾期之日起按罚息利率予以计算，且不再重复滚动计算复利，对逾期罚息不再计算复利；变更第一项诉讼请求为：展欣公司归还本金146万元、合同期内利息59934.62元、逾期利息（以本金146万为基数，自2013年6月19日起按年利率12.18%计算至判决确定履行之日止）、复利（截止2013年6月18日，复利为943.2元，自2013年6月18日起以59934.62元为基数，按年利率12.18%计算至判决确定履行之日止）；明确第三项诉讼请求：要求许雪芬承担最高余额不超过人民币2000万元的保证责任。
展欣公司、许雪芬在原审中未做答辩。
美通公司在原审中口头答辩称：一、浦发银行柳市支行将展欣公司申请的贷款发放到展欣公司账户后立刻收回贷款，本案没有实际产生债权，因此美通公司不用承担保证责任，要求驳回对美通公司的诉讼请求。二、若浦发银行柳市支行能证明其已发放贷款，合同约定适用法律并按其解释，本案所涉债务存在物的担保，美通公司应在物的担保范围之外承担保证责任。
原审法院审理认为：浦发银行柳市支行与展欣公司、美通公司、许雪芬之间签订的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》及《流动资金借款合同》均合法有效，各方当事人应按合同约定履行自己的义务。浦发银行柳市支行依约为展欣公司发放贷款，展欣公司未按时偿付借款本金及利息，其行为构成违约，浦发银行柳市支行要求其偿付借款本金、合同期内利息、逾期利息，符合借款合同约定，予以支持。本案的《流动资金借款合同》中明确约定“对不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），按逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利”，浦发银行柳市支行在庭审中主张对逾期罚息不再计算复利，期内利息的复利以每季结息日应付利息为基数自逾期之日起按罚息利率予以计算，且不再重复滚动计算复利，予以支持。许雪芬自愿以其房产为本案债务提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，现展欣公司不能清偿到期债务，浦发银行柳市支行就抵押财产在其应受偿的债权范围内享有优先受偿的权利。美通公司自愿为本案所涉债务提供连带责任保证，现展欣公司不能清偿到期债务，美通公司应承担保证责任（以1000万元为限）。本案的主债权发生在许雪芬与浦发银行柳市支行签署的两份最高额保证合同的保证期间内，现浦发银行柳市支行要求许雪芬按照第二份最高额保证合同约定的最高额度2000万元内承担保证责任，予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人展欣公司追偿。浦发银行柳市支行的第四项诉讼请求要求支付本案财产保全费的诉讼请求，由于该项费用在本案中并未实际发生，故对该部分诉讼请求，不予支持。美通公司辩称浦发银行柳市支行发放贷款后立即收回贷款，本案不存在债权关系，美通公司不承担担保责任。经查，浦发银行柳市支行于2012年12月19日依约履行放贷义务，展欣公司收到贷款后以支付货款的名义将贷款汇给案外人乐清市全兴电子有限公司，故浦发银行柳市支行已依约履行义务，本案贷款已实际发放，美通公司的抗辩理由不成立，其仍应承担保证责任。美通公司提出本案贷款存在抵押担保，最高额保证合同规定“本合同适用中华人民共和国法律，并按其解释”，故按照《担保法》第二十八条的规定，美通公司的保证责任应限于浦发银行柳市支行在抵押权实现后仍未受偿的债权余额范围。该院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”本案中，浦发银行柳市支行与美通公司签订的保证合同对浦发银行柳市支行的债权实现顺序做了约定，即“无论债权人对主合同项下的债务是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他保证人履行担保责任”上述关于浦发银行柳市支行债权实现顺序的约定系合同双方当事人对自己权利的处分行为，没有违反法律法规的禁止性规定，也没有涉及到公共利益，应为有效约定，债权人既可以就物的担保实现债权，同时也可以要求保证人在保证合同约定的保证范围内承担保证责任，故美通公司提出的其保证责任范围的抗辩理由不能成立，不予采纳。美通公司辩称浦发银行柳市支行与展欣公司存在恶意串通行为，因缺乏证据予以印证，故不予采信。展欣公司、许雪芬经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年9月17日判决：一、温州市展欣贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内偿付上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行借款本金146万元、利息59934.62元、逾期利息（逾期利息以借款本金146万元为基数，自2013年6月20日起按年利率12.18%计算至判决确定履行之日止）、复利（复利分别以658.62元为基数自2012年12月21日起计算，以29638元为基数自2013年3月21日起计算，以29638元为基数自2013年6月20日起计算，均按年利率12.18%计算至判决确定履行之日止）。款交该院柳市法庭转付。二、上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行就许雪芬提供抵押的位于浙江省义乌市嘉禾公寓1幢218室的房产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）的拍卖或变卖所得价款在上述第一项判决确定的债权范围内（以200万元为限）享有优先受偿的权利。三、上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行就许雪芬提供抵押的位于浙江省义乌市嘉禾公寓1幢230室的房产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）的拍卖或变卖所得价款在上述第一项判决确定的债权范围内（以173万元为限）享有优先受偿的权利。四、上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行就许雪芬提供抵押的位于浙江省义乌市雪峰西路409号的房产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）的拍卖或变卖所得价款在上述第一项判决确定的债权范围内（以330万元为限）享有优先受偿的权利。五、上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行就许雪芬提供抵押的位于浙江省义乌市嘉禾公寓1幢1单元1203室的房产（权证编号：义乌房权证北苑第c000468**号）的拍卖或变卖所得价款在上述第一项判决确定的债权范围内（以47万元为限）享有优先受偿的权利。六、上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行就许雪芬提供抵押的位于浙江省义乌市雪峰西路411号的房产（权证编号：义乌房权证北苑第c000624**号）的拍卖或变卖所得价款在上述第一项判决确定的债权范围内（以300万元为限）享有优先受偿的权利。七、许雪芬在上述第一项判决确定的债务范围内承担连带保证责任（以2000万元为限）；其承担保证责任后，有权向温州市展欣贸易有限公司追偿。八、嘉兴美通电气有限公司在上述第一项判决确定的债务范围内承担连带保证责任（以1000万元为限）；其承担保证责任后，有权向温州市展欣贸易有限公司追偿。九、驳回上海浦东发展银行股份有限公司温州柳市支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19230元，由温州市展欣贸易有限公司、许雪芬、嘉兴美通电气有限公司共同负担，公告费300元，由温州市展欣贸易有限公司、许雪芬共同负担。
上诉人美通公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决存在认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。1、浦发银行柳市支行于放贷当日从展欣公司账户上扣划取回涉案贷款146万元，因此美通公司承担保证责任项下的该笔债权余额为零，不需要承担保证责任。原审认为展欣公司收到贷款后以支付货款的名义将款项汇给案外人乐清市全兴电子有限公司没有证据证明，应当改正。2、涉案贷款是用来将乐清市全兴电子有限公司欠浦发银行柳市支行的贷款替换成展欣公司欠其贷款，性质上就是新贷偿还旧贷，只要查明乐清市全兴电子有限公司上述这笔款项的资金走向，完全可以认定浦发银行柳市支行的实际操作意图，但原审法院却没有查明该事实，应当改正。二、本案是金融借款合同纠纷，该法律关系下提出还款和承担担保责任的诉请是本案审理范围内浦发银行柳市支行的正当诉请，而浦发银行柳市支行提出许雪芬承担抵押责任，是另一法律关系，不应由本案审理。三，原审判决认为美通公司与浦发银行柳市支行签订的保证合同对浦发银行柳市支行的债权实现顺序做了约定，而根据该约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。原审法院认为这是《物权法》规定使然，这是适用法律错误。从《物权法》有关担保的法律规定来看，并没有完全否定原来有关担保的法律规定，并没有否定实现债权的担保责任的顺序。就本案来看，保证合同没有约定债权实现顺序，是先保证还是物的担保？退一步说，根据原审的逻辑，保证合同的顺序约定也只是属于约定不明确，那么也应当先就物的担保实现债权。
在二审审理期间，上诉人美通公司补充上诉意见认为：1、涉案146万元借款合同对应抵押合同并不是原审所认为的九份抵押合同，而是其中的两份即编号为ZD9016201200000053、ZD9016201200000055的抵押合同，被担保的主债权合计为257万元，美通公司应承担的担保金额应以上述两份抵押合同约定的金额为限。2、本案乐清市全兴电子有限公司与浦发银行柳市支行存在串通嫌疑，美通公司不应承担担保责任，浦发银行柳市支行应监管乐清市全兴电子有限公司，其没有尽到监管义务。综上，请求撤销原审判决第二、三、四、五、六、八项判决内容，改判浦发银行柳市支行优先受偿的范围以编号为ZD9016201200000053、ZD9016201200000055的最高额抵押合同，担保金额合计为257万元为限；本案诉讼费由浦发银行柳市支行承担。
被上诉人浦发银行柳市支行答辩称：一、原审法院判决正确。浦发银行柳市支行与展欣公司、许雪芬及美通公司之间分别签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，均是双方分别在意思表示真实且没有违反法律禁止性规定的情况下签订的，因此该些合同均为合法有效合同。浦发银行柳市支行按合同约定向展欣公司发放贷款，但展欣公司没有按合同约定履行义务，构成违约。美通公司自愿为展欣公司向浦发银行柳市支行的贷款承担最高额（以1000万元为限）连带保证的担保义务，其没有履行担保义务，也构成违约。二、美通公司在上诉状中称浦发银行柳市支行于放贷当日从展欣公司账户上扣划取回了本案贷款146万元，因此其不应对该笔贷款承担保证责任是错误的。事实上浦发银行柳市支行按合同约定将146万元借款本金放贷给展欣公司，之后按展欣公司指示将该笔贷款以货款形式汇给案外人乐清市全兴电子公司。至于乐清市全兴电子公司收到该笔货款后如何支配该笔款项，与本案没有关联性。因此，美通公司对涉案贷款应当在最高额1000万元的范围内承担连带保证责任。三、本案是金融借款合同纠纷，借款合同作为主合同，借款人展欣公司逾期还款，构成违约，所以从合同《最高额抵押合同》或《最高额保证合同》中的抵押人或连带保证人应当承担相应的担保责任。因此，浦发银行柳市支行要求借款人承担还款责任，抵押人承担抵押担保责任，连带保证人承担连带保证担保责任，在一个诉讼中，是符合法律规定的，原审法院适用法律正确。四、美通公司认为本案应当先就物的担保实现债权是错误的。根据我国《担保法》司法解释第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。再根据《物权法》第176条、178条规定及涉案的《最高额保证合同》第一条第1.1款的约定，浦发银行柳市支行完全既可以就物的担保实现债权，同时也可以要求保证人在保证合同约定的保证范围内承担保证责任。五、美通公司补充的上诉事实和理由是错误的，虽然在主合同中约定了编号为ZD9016201200000053、ZD9016201200000055的抵押合同，但根据许雪芬与浦发银行柳市支行签订的九份抵押合同显示，其到房产部门办理抵押手续，其担保是真实有效的，许雪芬应在其抵押合同约定的最高限额内承担抵押责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人许雪芬、展欣公司未作答辩。
上诉人美通公司在二审举证期限内提供证据材料如下：1、民事判决书复印件四份，拟证明浦发银行柳市支行和展欣公司签订的借款合同所对应的抵押合同系一一对应，不是用于全部借款合同及实际已支付乐清市全兴电子有限公司货款939万元的事实。2、流动资金借款合同复印件四份，拟证明每一份借款合同项下对应的抵押合同以及限额都是明确的事实。3、民事判决书复印件一份，拟证明本案存在串通，不存在货款的事实。本院认为，对美通公司提供的上述证据，对证据1，与本案不具有关联性，不予认定；对证据2和证据3，不属于二审新证据，在本案中不具有证明力。
被上诉人浦发银行柳市支行、许雪芬、展欣公司在二审举证期限内未提供证据。
本院对原审法院查明的事实予以认定。另查明，涉案《最高额保证合同》约定，无论债权人对主合同项下的债务是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他保证人履行担保责任。涉案《最高额抵押合同》约定，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），抵押权人均有权先要求抵押人在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。浦发银行柳市支行于2012年12月19日依约向展欣公司发放贷款，展欣公司收到贷款后以支付货款的名义将贷款汇给案外人乐清市全兴电子有限公司。
本院认为：浦发银行柳市支行于2012年12月19日依约向展欣公司发放贷款，展欣公司在收到贷款后以支付货款的名义将贷款汇给了案外人乐清市全兴电子有限公司，美通公司主张浦发银行柳市支行于放贷当日就收回贷款及本案存在以新贷还旧贷，其不需承担保证责任，缺乏依据，且与事实不符，本院不予采纳，至于乐清市全兴电子有限公司在收到款项后再如何使用该款项与本案并无关联。许雪芬与浦发银行柳市支行签订的九份《最高额抵押合同》为涉案主合同债务提供最高额抵押担保，约定所担保的主合同为浦发银行柳市支行与展欣公司在《最高额抵押合同》签订之日起三年内连续签署的一系列合同，被担保的主债权为浦发银行柳市支行在上述期间内与展欣公司办理各类融资业务所发生的债权以及双方约定在先债权。上述《最高额抵押合同》均在约定的担保期间内，应依约承担担保责任。美通公司主张其担保的金额应以其中两份即编号分别为ZD9016201200000053、ZD9016201200000055的抵押合同约定的金额为限，理由不能成立，本院不予采纳。同时，上述《最高额抵押合同》与主合同一并在本案处理并无不妥。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。涉案《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》均明确约定，无论债权人对主合同项下的债务是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人或抵押权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任或有权先要求抵押人在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。因此，债权人在相关的责任范围内既可以要求任一保证人承担保证责任也可以要求抵押人承担抵押担保责任，美通公司提出应当先就物的担保实现债权的主张，本院不予采纳。美通公司提出本案存在串通情形，其不应承担担保责任的主张，未能提供证据予以佐证，本院不予采纳。综上，美通公司提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费19230元，由上诉人嘉兴美通电气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一五年七月二十九日
代书记员 赵炫晔