山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第176号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，农民。因本案于2015年4月25日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押看守所。
上诉人（原审被告人）曹某，农民。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人鲍文佩，山东天清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某，农民。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人赵某乙，农民。2013年10月25日因犯故意伤害罪，被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（羁押日期从2013年3月26日起至2013年10月25日止），缓刑考验期限至2015年11月5日止。因本案于2015年6月15日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人赵某丙，男，1993年4月4日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，无业，户籍地菏泽市牡丹区牡丹办事处国花社区赵楼村***号，租住在菏泽市中达尚城*号楼*单元****室。因本案于2015年4月6日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。
原审被告人吴某甲，农民。2015年2月11日因犯介绍卖淫罪，被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年3月27日被释放。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人吴某乙，农民。2010年2月10日因犯故意伤害罪，被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年。因本案于2015年4月6日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人吕某，农民。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。2015年12月14日被山东省菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
原审被告人杨某，农民。2013年11月14日因犯故意伤害罪，被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。2015年12月14日被山东省菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
原审被告人佛某，农民。2013年5月24日因犯非法拘禁罪（犯罪时不满十八岁），被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑九个月，2013年6月12日被释放。因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。2015年12月27日被山东省菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
原审被告人吴某丙，农民。因本案于2015年4月6日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。2015年12月5日被山东省菏泽市牡丹区人民法院取保候审。
原审被告人刘某，农民。因本案于2015年5月21日被监视居住。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人赵某甲、曹某、赵某乙、赵某丙、周某、吴某甲、吴某乙、吕某、杨某、佛某、吴某丙、刘某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一五年十一月十二日作出（2015）菏牡刑初第655号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某甲、曹某、周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月6日0时许，被告人赵某甲因在微信群内发红包（5.21元）被刘豪丞（现在逃）抢走一事发生争吵，后双方相互对骂，又相约到菏泽市牡丹区步行街南桥头上打架。被告人赵某甲纠集并乘车带领被告人赵某乙、刘某和陈某（另案处理），途中被告人赵某甲给被告人赵某丙打电话，让其携带砍刀并喊人去打架；被告人赵某丙携带砍刀，又纠集了被告人周某、吕某，并让其喊人去打架；被告人周某纠集了被告人吴某甲、杨某、佛某、吴某丙和武某（另案处理）。上述被告人等人在步行街北头三信超市门前集合后，被告人赵某甲带领被告人赵某丙、赵某乙、刘某乘一辆轿车在前面，被告人周某、吴某甲、吕某、杨某、佛某、吴某丙和陈某、武某在后面步行，前往步行街南头打架。同一时间，被告人吴某乙、曹某在刘豪丞的纠集下和李帅、王超杰、吴江辉、刘豪华（均在逃）等人持砍刀、棒球棍等先前赶到步行街南头桥上，刘豪丞站在桥上等候，其他人在附近埋伏。被告人赵某甲、赵某丙、赵某乙、刘某赶到下车后，双方持砍刀、棒球棍乱打，致赵某甲、赵某乙、刘某、陈某不同程度受伤，后经鉴定，赵某乙、刘某的损伤为轻伤一级。公安民警接警后及时赶到现场。其中被告人赵某甲持砍刀、被告人曹某持棒球棍参与聚众斗殴。案发后，被告人刘某于2015年5月21日，被告人赵某乙于同年6月15日，先后到公安机关投案。
上述事实，被告人赵某甲、曹某、赵某乙、赵某丙、周某、吴某甲、吴某乙、吕某、杨某、佛某、吴某丙、刘某在原审开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍信息，山东省菏泽市牡丹区人民法院（2010）第53号、（2013）第119号、461号、585号、（2014）第967号刑事判决书，释放证明，在押人员基本情况登记表，证人武某、陈某、徐某、张某甲、张某乙、张某丙、潘某、张某丁、郭某甲、郭某乙的各自证言，被告人赵某甲、吴某丙、证人陈某、张某乙的各自辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，抓获经过，在逃证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人赵某甲纠集多人、被告人曹某、赵某乙、赵某丙、周某、吴某甲、吴某乙、吕某、杨某、佛某、吴某丙、刘某积极参加，伙同他人聚众斗殴，其中被告人赵某甲、曹某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，检察机关指控的罪名成立，予以支持，应根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条之规定，分别予以处罚。被告人吴某甲刑满释放后五年内再犯新罪，属累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人赵某乙在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，对其数罪并罚。被告人赵某乙、刘某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，均可以从轻处罚。被告人周某被抓获后，公安干警在其配合下，将其三名同伙抓获。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款之规定，属立功，依法对其可以从轻处罚。被告人赵某甲、曹某、赵某丙、周某、吴某甲、吴某乙、吕某、杨某、佛某、吴某丙当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。被告人刘某归案后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居位社区没有重大不良影响，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条之规定，依法对其宣告缓刑。依照上述法律规定，判决如下：一、被告人赵某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人赵某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，与原判处有期徒刑一年六个月合并，决定执行有期徒刑一年八个月。四、被告人赵某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。六、被告人吴某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。七、被告人吴某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。八、被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。九、被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。十、被告人佛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。十一、被告人吴某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。十二、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人赵某乙、赵某丙、吴某甲、吴某乙、吕某、杨某、佛某、吴某丙、刘某均服判不上诉。被告人赵某甲不服，以“虽然持有刀具，但在斗殴时未使用、人身危险性小、作用轻微、犯罪情节较轻”为主要理由提出上诉。被告人曹某不服，以“其系从犯、虽然拿着棍，但未用棍伤人、量刑过重”。其辩护人的意见是“曹某不是犯罪组织者和领导者、起次要和辅助作用、主观恶性低”。被告人周某不服，以“作用较小、如实陈述、有立功表现”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人赵某甲提出“虽然持有刀具，但在斗殴时未使用”的上诉理由以及上诉人曹某提出“虽然拿着棍，但未用棍伤人”的上诉理由。经查，二上诉人均持具有杀伤力的作案工具到达作案现场，使用工具的程度大小不影响对二人构成持械聚众斗殴的认定，故二上诉人的上诉理由本院不予采纳。上关于诉人赵某甲提出“其人身危险性小、作用轻微、犯罪情节较轻”的上诉理由。经查，赵某甲系首要分子，对聚众斗殴起发起、组织、领导作用，且其本人持械参与，作用较大，犯罪情节较重，人身危险性较大，故对上诉人赵某甲的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人曹某提出“其系从犯”的上诉理由及其辩护人提出“曹某不是犯罪组织者和领导者、起次要和辅助作用、主观恶性低”的辩护意见。经查，曹某经刘豪丞之约积极持械参与聚众斗殴，虽非组织者和领导者，但其积极参与，作用较大，主观恶性较大，故上诉人曹某的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院均不予采纳。关于上诉人周某提出“作用较小”的上诉理由。经查，周某在受邀参加聚众斗殴后，又积极联络其他同案犯参加，作用较大，故上诉人周某的此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人周某提出“其如实供述、有立功表现”的上诉理由。经查，此情节一审均已认定，二审不再据此对其从轻处罚。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 徐龙震
代理审判员 王令己
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 靳 影