甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终1468号上诉人（原审被告）：内蒙古阿拉善左旗腾格里通湖草原旅游有限公司（简称：内蒙古通湖旅游公司），住所地内蒙古自治区。法定代表人：韩忠胜，该公司经理。委托诉讼代理人：王军，宁夏永东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴雪梅，女，汉族，1984年10月27日出生，四川省巴州区人，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：马鑫，男，汉族，1984年11月15日出生，河南中牟县人，住郑州市金水区，系吴雪梅丈夫。委托诉讼代理人：祁军玲，上海市汇业(兰州）律师事务所律师。原审被告：兰州龙行天下国际旅行社有限公司（简称：兰州龙行天下旅行社），住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：邱诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨阳，女，汉族，1973年5月8日出生，兰州龙行天下国际旅行社有限公司职工，住甘肃省兰州市城关区。上诉人内蒙古通湖旅游公司因与被上诉人吴雪梅、原审被告兰州龙行天下旅行社生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民白初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。内蒙古通湖旅游公司上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院(2015)城民白初字第337号民事判决第一项内容，依法改判驳回被上诉人吴雪梅的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定吴雪梅因马受惊，从马上摔下的事实错误。一审吴雪梅证明损害事实发生的证据有ＸＸ的证言和王福伟的证明，其中王福伟未到庭作证，也没有视频连线作证，王福伟出具的证明证据形式不合法，不具有证据能力，不能作为认定案件事实的依据。ＸＸ虽然通过视频连线作证，但其所述看到马受惊是其个人的判断，并不能证明是因马受惊致吴雪梅摔下受伤，且ＸＸ与吴雪梅是同事关系，其单方陈述不能作为定案证据。而上诉人的证人王进飞证明，是因吴雪梅挥手、致马前窜，吴雪梅从马上摔下，吴雪梅受伤是因其本人过错所致，上诉人无过错。二、一审认定吴雪梅构成九级伤残错误。甘肃集天司法鉴定所【2015】甘集天司鉴字第A461号鉴定意见书内容不真实、鉴定引用标准错误，程序不合法，没有证据能力，一审以明显不具有证据能力的证据认定案件事实错误。上诉人请求二审法院重新委托鉴定机构对吴雪梅的伤残情况进行鉴定。三、一审判决对吴雪梅的医疗费、护理费、交通费、后续治疗费认定错误，上诉人已经承担的损失20127．15元中，除7747．15元医疗费外剩余的12380元，应包括在本案吴雪梅起诉的损失中。四、被上诉人的起诉超过了诉讼时效。本案的诉讼时效期间为一年，吴雪梅2013年7月份受伤，到2014年6月既已上班伤情稳定，因此，应开始计算诉讼时效，到2015年8月份起诉，已超过一年的诉讼时效期间，一审吴雪梅主张由青年杂志社的ＸＸ主张过权利，没有证据证明，不能证明时效中断。五、一审审理程序错误。一审时上诉人对司法鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，一审法院不委托鉴定错误。被上诉人吴雪梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维护被上诉人的合法权益。原审被告兰州龙行天下旅行社述称，吴雪梅对雇车的交通费和护理费没有提供合法的发票。其作为成年人，对于马惊的发生也有责任。2014年年初至今，吴雪梅与我们没有任何联系。吴雪梅向一审法院起诉请求：1、内蒙古通湖公司、兰州龙行天下旅行社赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计92,300元（实际费用以伤残鉴定后再追加）；2、内蒙古通湖公司、兰州龙行天下旅行社互负连带赔偿责任。当庭增加诉讼请求：3、残疾赔偿金97,565.8元、后续治疗费用12,000元、司法医学鉴定费4,000元，共计113,565.8元。一审法院认定的事实：2013年7月10日，时代青年杂志社与兰州龙行天下旅行社签订旅游合同，安排参加《时代青年》杂志2014年宣传发行工作会议参会人员赴甘肃、宁夏旅游，旅游合同的日程自2013年7月23日至2013年7月27日，主要行程包括兰州、景泰石林、西夏王陵、影视城、沙湖。吴雪梅作为《时代青年》杂志2014年宣传发行工作会议参会人员参加了该旅游团。2013年7月25日，经兰州龙行天下旅行社导游推荐，吴雪梅自愿自费参加了内蒙古通湖旅游公司经营的通湖草原游览项目，吴雪梅在骑马时，由于马受惊，吴雪梅自马上摔下受伤。同日，吴雪梅被送往宁夏中卫市人民医院住院治疗，该院诊断吴雪梅胸12椎压缩性骨折、胸12椎体椎板骨折，对吴雪梅施以消肿补液、卧床加强腰背肌功能锻炼等治疗，吴雪梅于2013年9月17日出院，共计住院54天，出院医嘱休息三月、加强营养、继续口服药物，卧床休息三月后下地适当活动，四月内禁止坐立、弯腰等动作。吴雪梅在中卫市人民医院住院治疗期间的医疗费、住宿费、住院伙食补助费等共计20,127.15元全部由内蒙古通湖旅游公司支付，内蒙古通湖旅游公司还雇佣护理人员1人，对吴雪梅进行护理。兰州龙行天下旅行社于2013年7月28日向吴雪梅支付2,000元。吴雪梅另支付放射检查费157.3元、病案使用费21元，向宁夏医科大学总医院订制护具费2,472.04元。吴雪梅出院后，其家人租用朱军安车辆将吴雪梅自宁夏中卫运送至中牟县，花费租车费用12,000元。2013年9月27日，吴雪梅进入中牟县人民医院住院治疗，2013年9月30日出院，共计住院3天，花费住院费1,253.5元，出院医嘱住院期间陪护1人。2013年9月30日，吴雪梅进入中牟县鸭李骨科医院住院治疗，2013年11月24日出院，共计住院55天，花费23,246.1元，出院医嘱陪护一人。2014年1月4日和2014年9月26日，吴雪梅到中牟县人民医院进行复查，分别花费医疗费990元和602元。2015年10月20日，吴雪梅到郑州大学第一附属医院复查，花费医疗费750元。吴雪梅丈夫马鑫及马鑫母亲马云增到中卫陪护吴雪梅花费机票及保险费用2,240元。吴雪梅自受伤后向其工作单位请假至2014年5月30日。审理中，经吴雪梅申请，一审法院委托甘肃集天司法鉴定所对吴雪梅的伤残等级和后续治疗费用进行了鉴定，甘肃集天司法鉴定所【2015】甘集天司鉴字第A461号司法医学鉴定意见书认定吴雪梅损伤为九级伤残，评估吴雪梅后续治疗费在10,000元至12,000元之间，鉴定费为3,883.5元。再查，吴雪梅为农业户口，其丈夫马鑫为城镇户口。一审法院认为，关于本案的诉讼时效问题，吴雪梅提供的证人ＸＸ的证言证实吴雪梅通过时代青年杂志社向内蒙古通湖旅游公司、兰州龙行天下旅行社索赔，ＸＸ作为时代青年杂志社的职工，自吴雪梅受伤后至2015年中一直负责与内蒙古通湖旅游公司、兰州龙行天下旅行社协调处理吴雪梅受伤治疗及赔偿事宜，吴雪梅及时代青年杂志社的行为产生诉讼时效中断的效力，故认定吴雪梅的起诉并未超过诉讼时效。关于内蒙古通湖旅游公司、兰州龙行天下旅行社是否应对吴雪梅的损害承担侵权责任的问题，吴雪梅与内蒙古通湖旅游公司、兰州龙行天下旅行社均承认吴雪梅是在内蒙古通湖旅游公司经营的通湖草原旅游区内骑马时摔伤的，内蒙古通湖旅游公司主张吴雪梅是因其骑马时挥手导致身体不平衡从马上摔下的，内蒙古通湖旅游公司对其主张提供了王进飞的证言加以证明，由于王进飞系内蒙古通湖旅游公司指派为吴雪梅牵马的工作人员，王进飞与本案有直接利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项之规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为定案依据，故对内蒙古通湖旅游公司的主张不予采信。吴雪梅主张其摔下马是因马受惊、内蒙古通湖草原旅游区工作人员未能对马加以控制所致，吴雪梅提供了一起参加旅游的ＸＸ的证言及兰州龙行天下旅行社2013年7月29日向时代青年杂志社所做关于吴雪梅受伤的书面说明作为证据，证人证言和书面说明相互印证，故对吴雪梅的主张予以采信。内蒙古通湖旅游公司的骑马项目是由一名工作人员为两名游客牵马，内蒙古通湖旅游公司未充分考虑采用这种形式，其工作人员在马受惊等特殊情况下是否有控制马匹、保证游客安全的能力，所以，内蒙古通湖旅游公司对吴雪梅受伤存在过错，应对吴雪梅摔伤造成的损失承担主要赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定，旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽必要的提示义务，经营者应承担相应责任。吴雪梅参加的内蒙古通湖草原旅游项目虽非旅游行程所包含，但该项目系兰州龙行天下旅行社向吴雪梅推荐，并非吴雪梅自行离队，兰州龙行天下旅行社未提供证据证明其在吴雪梅自行活动期间向吴雪梅进行了必要的安全提示，也应承担相应赔偿责任。吴雪梅作为成年人应当认识到骑马项目存在一定危险，其对自己的损失也应承担部分责任。关于吴雪梅主张的各项损失是否合理的问题。吴雪梅主张其在中卫市人民医院门诊检查费、病案使用费、宁夏医科大学总医院订制护具花费、中牟县人民医院、中牟县鸭李骨科医院和郑州大学第一附属医院住院及复查花费医疗费29491.94元，吴雪梅主张的医疗费均有票据印证，应予支持。吴雪梅在诉状中认可其在中卫市人民医院住院期间的医疗费、住院伙食补助费、住宿费已由内蒙古通湖旅游公司支付，故计算吴雪梅的伙食补助费时不应再计算吴雪梅在中卫市人民医院住院期间的费用，吴雪梅在中牟县人民医院和中牟县鸭李骨科医院住院时间共计58天，吴雪梅的伙食补助费应为2,320元（40元/天×58天）。吴雪梅虽未提供医疗机构意见，但考虑吴雪梅伤情较重，酌情支持营养费2,000元。吴雪梅提供张海霞的收条作为证据证明自2013年10月1日起至2014年5月31日每日支付张海霞护理费150元，共计36,000元，参考中牟县人民医院、中牟县鸭李骨科医院一人陪护的出院医嘱和内蒙古通湖旅游公司认可的其聘请的护理人员每人每日护理费180元等事实，吴雪梅聘请护理人员一人,每日支付护理费150元，予以采信；根据中卫市人民医院要求吴雪梅卧床休息三月后下地适当活动，四月内禁止坐立、弯腰等动作的出院医嘱，考虑吴雪梅2013年11月24日自中牟县鸭李骨科医院出院等事实，酌情认定吴雪梅护理期限为五个月，吴雪梅的护理费应为22,500元(150元×150天)。吴雪梅家住河南中牟县，在宁夏中卫市受伤，其丈夫及其婆婆自中牟县到中卫市照顾吴雪梅，二人花费的机票费、长途客车费、出租费均为合理支出;雇车将吴雪梅从中卫市接回中牟县花费的12,000元，该项花费虽无票据印证，但证人朱军安陈述吴雪梅花费的雇车费用中包括自中牟县到中卫市来回三天的油费、过路费、住宿费、餐饮费、另一司机雇佣费，上述费用基本合理，故对吴雪梅主张的交通费14,961元予以支持。吴雪梅虽为农业户口，但其丈夫马鑫为城镇居民户口，吴雪梅的主要收入来源地也为城镇，所以，吴雪梅伤残赔偿金的计算应按城镇居民标准计算，吴雪梅为九级伤残，吴雪梅的伤残赔偿金应为83,216元（20,804元×20年×0.2）。根据鉴定意见，吴雪梅的后续治疗费为12,000元，为减少当事人诉累，予以支持。鉴定费3,883.5元是吴雪梅主张权利的正常支出，亦予以支持。庭审中吴雪梅表示放弃误工费和被扶养人生活费两项诉讼请求，予以准许。综上，吴雪梅各项损失共计170,372.44元。内蒙古通湖旅游公司支付的吴雪梅在中卫市人民医院住院治疗期间的20,127.15元也是吴雪梅的损失,应一并计入，内蒙古通湖旅游公司、兰州龙行天下旅行社已付费用应从最终赔偿款中予以扣减。吴雪梅主张的2,000元精神损害抚慰金符合法律规定，应予支持，故内蒙古通湖旅游公司赔偿吴雪梅精神损害抚慰金2,000元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告兰州龙行天下国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告吴雪梅赔偿金36,099.92元[（170,372.44+20,127.15元）×20%-2,000元]，被告内蒙古阿拉善左旗腾格里通湖草原旅游有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赔偿金96,172.6元[（170,372.44+20,127.15元）×60%+2,000元-20,127.15元]；二、驳回原告吴雪梅的其他诉讼请求。案件受理费1,529元，由被告兰州龙行天下国际旅行社有限公司负担306元，由被告内蒙古阿拉善左旗腾格里通湖草原旅游有限公司负担917元。本院经审理查明，原审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩，归纳总结本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、本案是否超过诉讼时效；三、一审对吴雪梅受伤事实及各项费用的认定、计算是否符合法律规定。关于一审审理程序是否合法的问题，本案中，一审法院依据被上诉人吴雪梅的申请，依法委托甘肃集天司法鉴定所对被上诉人吴雪梅的伤残等级和后续治疗费用进行鉴定，上诉人内蒙古通湖旅游公司于2015年12月7日收到【2015】甘集天司鉴字第A46l号鉴定意见书后，未提出异议。至一审开庭前，上诉人内蒙古通湖旅游公司也未申请鉴定人出庭接受质询。也就是说，上诉人内蒙古通湖旅游公司放弃了要求鉴定机构对其所作鉴定意见涉及专业知识进行对质和答疑的权利。2016年1月8日，上诉人内蒙古通湖旅游公司向一审法院申请重新鉴定，一审法院经审查认为其重新鉴定的申请不符合法律规定，不予准许，并书面告知了上诉人内蒙古通湖旅游公司。故一审审理程序并无违法之处，上诉人内蒙古通湖旅游公司该上诉理由本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，被上诉人吴雪梅作为《时代青年》杂志2014年宣传发行工作会议参会人员之一，在上述会议期间受伤，因旅游合同系时代青年杂志社与兰州龙行天下旅行社所签，其通过时代青年杂志社向上诉人内蒙古通湖旅游公司和兰州龙行天下旅行社主张权利合理合法，其一审已提交的时代青年杂志社出具的证明和证人ＸＸ的证言，可以证明被上诉人吴雪梅一直通过时代青年杂志社向上诉人内蒙古通湖旅游公司和兰州龙行天下旅行社主张权利，诉讼时效发生中断的法定事由，故本案并未超过法定诉讼时效。上诉人内蒙古通湖旅游公司的该上诉理由不能成立。关于被上诉人吴雪梅受伤的原因，双方对被上诉人吴雪梅系马受惊而受伤的事实均无异议，上诉人内蒙古通湖旅游公司主张，因被上诉人吴雪梅挥手，致马受惊，导致被上诉人吴雪梅从马上摔下受伤，上诉人内蒙古通湖旅游公司对被上诉人吴雪梅受伤并无过错，并提供了证人王进飞的证言，正如一审法院所述，证人王进飞系上诉人内蒙古通湖旅游公司工作人员，其证言不能单独作为定案依据，一审对证人王进飞证言不予采信符合法律规定。被上诉人吴雪梅主张其摔下马是因马受惊、上诉人内蒙古通湖旅游公司工作人员未能对马加以控制所致，一审结合被上诉人吴雪梅提供的证据，以及上诉人内蒙古通湖旅游公司一名工作人员为两名游客牵马的事实，认定上诉人内蒙古通湖旅游公司对被上诉人吴雪梅受伤存在过错，对被上诉人吴雪梅摔伤造成的损失承担主要赔偿责任并无不当。关于一审对被上诉人吴雪梅受伤后的医疗费、护理费、交通费、后需治疗费的认定、计算是否符合法律规定的问题。关于医疗费，上诉人在二审庭审中明确表示放弃对医疗费的上诉。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，被上诉人吴雪梅从宁夏中卫市人民医院出院后，先后入住于中牟县人民医院、中牟县鸭李骨科医院住院治疗，2013年9月17日，宁夏中卫市人民医院出院医嘱休息三月、2013年9月30日，中牟县人民医院出院医嘱休息半年，2013年11月24日，中牟县鸭李骨科医院出院医嘱陪护一人，一审结合上述医院医嘱及本案案情，将被上诉人吴雪梅的护理时间计算为5个月，并无不当。关于护理费的计算标准，根据上诉人内蒙古通湖旅游公司一审提交的证据，被上诉人吴雪梅在宁夏中卫市人民医院住院期间，上诉人内蒙古通湖旅游公司向护理人员支付的护理费为每天180元。被上诉人吴雪梅一审提交的张海霞收条一份，证明其支付的护理费为每天150元，一审据此按每天150元计算护理费并无不当。关于交通费，根据《最高人民法院关于审理的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案因被上诉人吴雪梅家住河南中牟，其受伤入住于宁夏中卫市人民医院，一审对其家人到宁夏中卫市照顾被上诉人吴雪梅所实际发生的交通费予以支持符合法律规定。对于因被上诉人吴雪梅转院所支出的交通费，2013年9月17日被上诉人吴雪梅从宁夏中卫市人民医院出院，该出院医嘱注明：卧床休息三月后下地适当活动，四月内禁止坐立、弯腰等动作。因被上诉人吴雪梅不能坐立，一审对其家人雇车将被上诉人吴雪梅接回河南中牟所产生的交通费予以支持并无不当，故一审对交通费的认定符合法律规定。关于后续治疗费，甘肃集天司法鉴定所【2015】甘集天司鉴字第A461号司法医学鉴定意见书，对被上诉人吴雪梅后续治疗费予以评估，且考虑到被上诉人吴雪梅家住河南，为了减少当事人的诉累，一审依据上述鉴定意见对后续治疗费予以支持并无不当。关于上诉人内蒙古通湖旅游公司主张的其已支付的除7747．15元医疗费外剩余的12380元应包括在本案被上诉人吴雪梅起诉的损失中的上诉理由，因上述12380元系被上诉人吴雪梅在宁夏市中卫人民医院住院期间，由上诉人内蒙古通湖旅游公司所支付的护理费和餐费、住宿费，被上诉人吴雪梅一审的诉讼请求均不包含上述费用。考虑到被上诉人吴雪梅、原审被告兰州龙行天下旅行社对被上诉人吴雪梅的受伤均承担相应的责任，一审将上述费用计入被上诉人吴雪梅的损失总额，并根据各方所承担的责任比例据以计算各方当事人所应承担的赔偿数额更加合理，上诉人内蒙古通湖旅游公司该上诉理由不能成立。关于上诉人在二审中要求对被上诉人的伤残程度进行重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本院经审查认为，因上诉人内蒙古通湖旅游公司没有提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据，其提出重新鉴定的理由不符合上述法律规定，故本院不予准许。综上所述，上诉人内蒙古通湖旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费917元，由上诉人内蒙古阿拉善左旗腾格里通湖草原旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  白丽娟代理审判员  冯 诚二〇一六年九月二十八日书 记 员  谷元元