山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终905号上诉人（原审被告）：天津鼎力盛水电工程有限公司，住所地天津市蓟县洇溜镇欢虎庄村。法定代表人：刘立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建伟，蓟县148专线法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：贾少清，男，1965年10月22日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：王兰宝，山东王保强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾丽信，男，1989年2月27日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。被上诉人（原审被告）：曾现峰，男，1972年9月6日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。原审被告：山东临沂水利工程总公司，住所地临沂市兰山区水田路159号。法定代表人：刘夫江，该公司总经理。委托诉讼代理人：马向前，男，该公司员工。上诉人天津鼎力盛水电工程有限公司（以下简称天津鼎力盛公司）因与被上诉人贾少清、曾丽信、曾现峰及原审被告山东临沂水利工程总公司（以下简称临沂水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2016）鲁1625民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津鼎力盛公司上诉请求：1.撤销博兴县人民法院（2016）鲁1625民初871号民事判决书，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。依据最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十条、《中华人民法院共和国民事诉讼法》第八十六条之规定，一审法院未采取直接送达的方式而通过邮寄送达法律文书，在上诉人没有收到邮寄快件的情况下，对该案件缺席判决，剥夺了上诉人当庭抗辩的权利，违反法律程序。上诉人认为直接送达是人民法院送达法律文书的基本原则，凡是能够直接送达的，都应当采取直接送达方式。不能直接送达的，才能适用其他方式。2.一审法院认定事实错误。首先，根据一审法院查明的事实，2016年1月21日，天津鼎力盛公司向贾少清出具结算表，曾立信在该结算表上签字确认。上诉人认为，本结算单为该工程履行完毕后，对所欠工程款项的确认，系合法有效的。结算单中双方均予以签字，对所欠工程款数额予以确认，上诉人据此付款于法有据。该确认单当中已备注出场没有，故出场费不应由上诉人承担。其次，根据该行业规范，通常进场费由发包方承担，出场费由施工方承担，这样分配是避免了施工方从中谋取暴利或者不当利益，因为本工程完工后，又由下一个工程来接机械设备才是合理的，下一家发包方承担进场费就相当于上一个工程的出场费，这样才公平，合理。第三，上诉人从未委托曾现峰与贾少清签订协助施工协议书，且该协议书没有加盖上诉人公章，该协议书应当认定无效，民事责任应当由曾现峰个人承担。另外，曾现峰签署合同日期早于上诉人与上一级发包方签署的总合同，曾现峰在上诉人未取得承包权的情况下，就签订协助施工协议，违背事实。故所欠工程款应当以曾丽信签署的工程结算单为准。贾少清辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，上诉人的上诉请求及理由没有事实法律依据，应予驳回。1.一审法院受理本案后，将诉状、案件受理通知书、开庭传票等法律文书通过邮政特快专递邮寄送达，上诉人无理拒收。此后，一审法院法官亲自到上诉人住所地将上述法律文书留置送达，并拍照为证。上诉人为逃避债务，明知法院已经立案，拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃诉讼权利。2.2015年9月14日，双方在《协助施工协议书》明确约定：“甲方（上诉人）负责设备的进出场费用（出场费用高出进场费用的部分由乙方承担）”。曾丽信在答辩中承认“贾少清要求成槽机出场费一并计算，因天津鼎力盛公司董事长要求先不计算出场费，所以在计算时没有将出场费一并计算，并告诉贾少清和天津鼎力盛公司交涉”。由此可见，结算表中没有出场费，仅是上诉人漏算该项。被上诉人自始至终没有主张放弃出场费，更没有对原合同进行修改或变更。上诉人主张根据行业规范，进场费由发包方承担，出场费应由施工方承担，仅系上诉人一家之说，既没有主管部门制定的明文规定，也并非双方认可的行业惯例。对出场费的承担，应以双方签订的合同约定为准。3.曾现峰与贾少清签订协助施工协议书合法有效。首先，2015年8月1日，上诉人天津鼎力盛公司任命曾丽信为博兴县南水北调续建配套工程项目经理，曾丽信全面负责该工程的施工管理。一审中，曾丽信提交一份《声明》，证明曾现峰由曾丽信联系来现场，系天津鼎力盛公司法定代表人刘立军口头委托曾现峰代签现场成槽机租赁合同相关事宜。既然曾丽信已得到天津鼎力盛公司的授权，故该协议具有合法性，且事实上双方已经履行完毕；其次，2015年9月14日，曾现峰代表天津鼎力盛公司与贾少清签订了《协助施工协议书》，比临沂水利公司与天津鼎力盛公司签订《塑性混凝土防渗墙工程施工合同》提前一天，但临沂水利公司与天津鼎力盛公司早已对此达成意向。曾现峰受上诉人委托，为不误工期，预先租赁设备，并无不妥。曾丽信辨称，上诉人天津鼎力盛公司与贾少清签订协助施工协议时，上诉人法定代表人刘立军口头承诺因设备难找，同时给予进出场费，如果出场费高于进场费，高出的部分由贾少清承担。曾现峰未作答辩。临沂水利公司述称，第一，南水北调东线一期工程第三标段由临沂水利公司承建，施工过程中临沂水利公司将博兴水库桩号4+250至4+950(计700米)坝基塑性混凝土防渗墙工程劳务委托给天津鼎力盛公司，并签订了《塑性混凝土防渗墙工程施工合同》及《防渗墙工程补充暨混凝土供应合同》。第二，临沂水利公司同天津鼎力盛公司价款结算3969098.57元，已支付工程款1800000元。第三，临沂水利公司与贾少清无合同或者其他法律关系。贾少清向一审法院起诉请求：1.判令临沂水利公司、天津鼎力盛公司、曾丽信、曾现峰支付工程款、出场费410292.49元；2.判令临沂水利公司、天津鼎力盛公司、曾丽信、曾现峰承担自2016年1月21日至本案判决生效期间的利息（按中国人民银行同期借款利率计算）；3.由临沂水利公司、天津鼎力盛公司、曾丽信、曾现峰承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月20日，博兴县大禹水务有限公司与临沂水利公司签订《施工合同》一份，双方约定：博兴县大禹水务有限公司将博兴水库工程第三标段的围坝建设内容工程及其相应的临时工程和附属工程发包给临沂水利公司承建，签约合同价为84222229元；双方对开工日期、竣工日期等均做了明确约定；同时约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人”、“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人”。上述合同签订后，临沂水利公司进行施工。2015年9月15日，临沂水利公司与天津鼎力盛公司签订《塑性混凝土防渗墙工程施工合同》一份，双方约定：临沂水利公司将博兴水库第三标段塑性混凝土防渗墙工程交于天津鼎力盛公司进行施工；要求天津鼎力盛公司人员配备齐全、自有主要施工机械设备满足施工需要；开完日期为2015年9月16日至2015年10月30日，工期45天；合同价款按照258元/㎡结算；同进约定曾丽信为临沂水利公司的现场经理，负责本合同全部工作内容组织实施，处理施工中的相关事宜。2015年9月26日，临沂水利公司与天津鼎力盛公司、博兴县金龙混凝土有限公司签订《防渗墙工程补充暨混凝土供应合同》一份，三方约定：临沂水利公司同天津鼎力盛公司结算价款，核减所使用的商品混凝土费用后为双方工程结算价；根据对账单，临沂水利公司同商砼供应方办理货款结算单；商砼供应方提供商砼税票，临沂水利公司支付货款；该合同系《塑性混凝土防渗墙工程施工合同》的补充。2015年9月14日，曾现峰（甲方）与贾少清(乙方)签订《协助施工协议书》，约定：贾少清协助完成任务，工程内容为博兴水库工程三标遮帘桩成槽，设备类型及数量为宝峨成槽机GB34壹台，承包方式及价格为抓方、每平方米60元。同时约定“甲方负责设备进出场费用（出场费用高出进场费用的部分由乙方承担）”、“甲方负责乙方设备的进场及费用，甲方次月10日前支付乙方上月产值的70%，余款于工程完工的30个工作日内一次性付清”。2016年1月21日，天津鼎力盛公司向贾少清出具结算表，载明：工程量7099.16方，单价60元，工程款461059.488元；柴油90767元；进出场费40000元，已付，没有出场费；应扣款项90767元；实际结算数370292.488元。曾丽信在该结算表上签字确认。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。贾少清与曾现峰签订的《协助施工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。在签订该协议时，曾丽信为天津鼎力盛公司在涉案工地的项目经理，曾现峰为涉案工地的工作人员，该协议书由曾现峰签订，曾丽信签字确认曾现峰系代表天津鼎力盛公司签订，曾丽信、曾现峰均系履行职务的行为，《协助施工协议书》确认的权利义务亦应由天津鼎力盛公司承担。关于贾少清诉求工程款的认定：贾少清提交的结算表上载明其完成的工程量7099.16方，工程款461059.488元；贾少清及曾丽信均认可的扣除垫支的柴油款90767元，欠贾少清款项应为370292.488元，即贾少清提交的结算表上所载明的实际结算数。双方签订《协助施工协议书》约定“甲方（被告）负责设备进出场费用（出场费用高出进场费用的部分由乙方承担）”，曾丽信在书面答辩状中认可“公司已支付贾少清进场费40000元，但出场费40000元未付”、“因天津鼎力盛公司董事长要求先不计算出场费，所以我在计算时没有将出场费一并计算，并告诉贾少清和天津鼎力盛公司交涉”，可知，天津鼎力盛公司认可出场费用为40000元，尚未支付。综上，天津鼎力盛公司欠贾少清工程款共计410292.488元。贾少清按约定进入涉案工地进行了施工，并按约定完成了施工任务，且已超出了双方约定的支付工程款的时间，天津鼎力盛公司未按约定履行支付工程款义务，应承担继续履行的民事责任。现贾少清诉求天津鼎力盛公司相应工程款及逾期利息，合法有据，一审法院予以确认。贾少清提交的工程结算表上载明的时间应为贾少清的完工时间，根据《协助施工协议书》的约定“余款于工程完工的30个工作日内一次性付清”，即截止2016年2月21日，天津鼎力盛公司应向贾少清付清货款，故逾期利息应自2016年2月22日起向贾少清支付。临沂水利公司系涉案工程的总承包方，后与天津鼎力盛公司签订《施工合同》及补充协议，约定由其提供商砼，由天津鼎力盛公司提供设备及人员对博兴水库第三标段塑性混凝土防渗墙工程进行施工，该分包系劳务分包，并非对涉案工程进行分包，且天津鼎力盛公司具备相应的资质，故，临沂水利公司在本案中不存在过错及违法行为，根据合同的相对性原理，其亦不承担相应的法律责任。天津鼎力盛水电工程有限公司、曾丽信、曾现峰经传票传唤，无正当理由拒不到庭，故依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告天津鼎力盛水电工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告贾少清工程款410292.488元及逾期利息（自2016年2月22日起至本判决履行之日止，以410292.488元元为本金，按中国人民银行同期借款利率计息）；二、驳回原告贾少清对被告山东临沂水利工程总公司、曾丽信、曾现峰的诉讼请求；三、驳回原告贾少清的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10074元，减半收取5037元，财产保全费2620元，由被告天津鼎力盛水电工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于出场费的问题。首先，上诉人天津鼎力盛公司与被上诉人贾少清签订的《协助施工协议书》中，明确约定由天津鼎力盛公司负责设备进出场费用，虽然结算表中未对出场费用进行结算，但曾丽信陈述系应上诉人要求先不计算出场费，并非不再对出场费进行结算，故一审法院认定应以协议书约定计算出场费用并无不当；其次，被上诉人曾丽信作为天津鼎力盛公司派驻涉案工地的项目经理，书面确认被上诉人曾现峰系受天津鼎力盛公司法定代表人刘立军委托签订《协助施工协议书》，应认定曾现峰系履行职务的行为，《协助施工协议书》的权利义务应由天津鼎力盛公司承担。由上，一审法院认定出场费由上诉人天津鼎力盛公司承担并无不当，本院予以认可。关于诉讼文书送达程序问题。一审法院受理本案后，依法向上诉人及上诉人法定代表人住所地留置送达了诉讼文书，并采用拍照方式记录了送达过程。本院认为，一审法院送达程序合法，应视为已经送达。上诉人关于未收到一审送达的诉讼文书，送达程序违法的主张，理由及证据均不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人天津鼎力盛水电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人天津鼎力盛水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高立俊审判员  张 珊审判员  宋 洁二〇一七年七月二十四日书记员  王 楠