江西省吉安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）赣08刑终34号
原公诉机关江西省泰和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙高华，男，1991年6月3日出生于江西省泰和县，汉族，大专文化，农民，住江西省吉安市泰和县。2017年5月10日因涉嫌犯故意伤害罪被泰和县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于泰和县看守所。
辩护人黄潮兵，江西吉泰律师事务所律师。
�审附带民事诉讼原告人刘某1，女，1957年6月22日出生于江西省泰和县，汉族，农民,住江西省吉安市泰和县。系本案被害人。
江西省泰和县人民法院审理江西省泰和县人民检察院指控的以及附带民事诉讼原告人刘某1提起附带民事诉讼的被告人孙高华犯故意伤害罪刑事附带民事一案，于2017年12月14日做出（2017）赣0826刑初145号刑事附带民事判决。原审被告人孙高华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人孙高华，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
经审理查明，被告人孙高华与被害人刘某1系同村村民，两家素有矛盾。2017年3月31日下午14时许，被告人孙高华与被害人刘某1因过路问题发生口角，双方继而引发肢体冲突。在冲突过程中，被害人刘某1用手抓住被告人孙高华的上衣不放，被告人孙高华则用手上下挥打欲甩开被害人刘某1。被害人刘某1被被告人孙高华甩倒在地上，被害人刘某1再次上前拽住被告人孙高华。被告人孙高华拖着被害人刘某1往前行走。后被害人刘某1报警，泰和县公安局工业园区派出所干警赶到现场，将双方带至派出所。当日被害人刘某1被送至泰和县人民医院住院治疗，经检查发现被害人刘某1左胸第3肋骨骨折。2017年4月6日，被害人刘某1从泰和县人民医院出院后至泰和县妇幼保健院住院治疗。2017年4月12日，被害人刘某1再次从泰和县妇幼保健院出院后至泰和县中医院治疗，经泰和县中医院作三维CT胸片检查发现，被害人刘某1左胸第3、4、5肋骨骨折。2017年4月5日，泰和求真司法鉴定中心以被害人刘某1全身多处损伤、头皮下血肿及一根肋骨骨折，认定被害人刘某1伤势为轻微伤。2017年4月12日、4月18日，经泰和县中医院、泰和县人民医院作三维CT胸片检查，被害人刘某1左胸第3、4、5肋骨骨折。2017年4月19日，泰和求真司法鉴定中心将四次摄片胶片送南昌大学第一附属医院专家组阅片咨询。专家组意见认为左胸第3、4、5肋骨骨痂形成且骨痂形成时间大致一致，故左胸第3、4、5肋骨骨折为同一次时间所致。2017年4月25日，泰和求真司法鉴定中心做出补充鉴定，认定被害人刘某1损伤程度为轻伤二级。后被告人孙高华提出重新鉴定。2017年5月24日经江西求实司法鉴定中心鉴定，被害人刘某1左胸第3、4、5肋骨骨折与2017年3月31日外伤时间吻合，被害人刘某1的损伤程度构成轻伤二级。经泰和求真司法鉴定中心鉴定，被告人孙高华的损伤程度为轻微伤。
另查明，被害人刘某1于案发当日至2017年4�6日在泰和县人民医院住院治疗7天，次日办理出院手续；2017年4月6日在泰和县妇幼保健院住院治疗6天，4月12日出院；2017年4月12日，在泰和县中医院住院治疗53天，2017年6月3日出院。在此期间，共花费医疗费共计人民币27405.08元。经泰和求真司法鉴定中心司法鉴定，1、出院后继续治疗费人民币3000元；2、伤后误工期100天，护理期66天，营养期60天。被害人刘某1花费鉴定费共计人民币6735元。被害人刘某1及其亲属为刘某1治疗共花费交通费人民币1044.3元、住宿费人民币338元。
上述事实，有经庭审举证、质证的泰和县公安局立案决定书，泰和县公安局工业园区派出所受案登记表，被害人刘某1的陈述，被告人孙高华的供述，证人刘某2、陈某、周某、刘某3的证词，案发现场照片，江西求实司法鉴定中心赣求司【2017】医鉴字第05104号《法医学鉴定意见书》，泰和求真司法鉴定中心求真司鉴【2017】临鉴字第238号《法医临床鉴定意见书》、《法医临床补充鉴定意见书》、240号、563号《法医临床鉴定意见书》，南昌大学第一附属医院人身伤害司法影像医学鉴定专家咨询意见书，泰和县公安局证据保全决定书、证据保全清单，视听资料，泰和县公安局工业园区派出所出具的被告人孙高华归案经过，泰和县中医院疾病诊断证明书、泰和县妇幼保健院疾病诊断证明书、泰和县中医院出院记录、泰和县人民医院出院记录、泰和县妇幼保健院出院记录，泰和县人民医院住院收费收据、泰和县中医院住院收费收据、泰和县妇幼保健院住院收费收据、泰和县人民医院门诊收费票据、南昌大学第一附属医院门诊收费票据、泰和县妇幼保健院门诊收费票据，鉴定费发票，交通费发票，住宿费票据，被害人刘某1的常住人口登记表，被告人孙高华的常住人�信息表等证据证实，被告人孙高华亦当庭予以供述，足以认定。
根据以上查明的事实及证据，原判确认被害人刘某1的各项经济损失如下：医疗费27405.08元、后续治疗费3000元、鉴定费6735元、误工费8780元（87.80元／天×100天=8780元）、护理费5794.8元（87.80元／天×66天=5794.8元）、住院伙食补助费1980元（30元／天×66天=1980元）、营养费1200元（20元／天×60天=1200元）、交通费1044.3元、住宿费338元，以上合计人民币56277.18元。
原判认为，被告人孙高华因过路之事与被害人刘某1发生争吵，继而发生肢体冲突，被告人孙高华致被害人刘某1左胸第3、4、5肋骨骨折，损伤程度构成轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人孙高华除应受刑事处罚外，还应依法赔偿被害人刘某1的经济损失，但所有损失均应以法律规定、提供的证据证实的实际损失及诉讼请求为限。结�本案案情，以被告人孙高华承担80%的赔偿责任为宜，即56277.18元×80%=45021.74元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人孙高华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人孙高华赔偿刑事附带民事诉讼原告人刘某1医疗费、后续治疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等经济损失共计人民币45021.74元，此款限判决生效后十日内付清；三、驳回刑事附带民事诉讼原告人刘某1的其他诉讼请求。
孙高华上诉及其辩护人提出其有自首情节，并且其行为属于防卫过当，其系初�、偶犯，原判量刑过重；原判认定原审附带民事诉讼原告人住院治疗时间为66天明显错误，并且在原审附带民事诉讼原告人没有提供任何收入证明的情况下判决其赔偿误工费，属于适用法律错误。综上，请求本院依法改判。
经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于孙高华上诉及其辩护人提出其有自首情节的意见，经查，根据江西泰和人民医院出院记录上关于被害人刘某1入院诊断以及鉴定结论记载，上诉人孙高华并未如实供述其犯罪事实，故其行为不符合自首的构成要件，不属自首。因此，孙高华上诉提出其有自首情节的意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。
关于孙高华上诉�出其行为属防卫过当的意见，经查，防卫过当的前提系被害人刘某1的行为侵害了孙高华的人身、财产安全。现有证据能证实刘某1对孙高华有抓扯行为，但该行为并不足以或者已经侵害了孙高华的人身和财产安全，故孙高华的行为不是防卫行为，也不是防卫过当。因此，孙高华及其辩护人的该意见，不予采纳。
关于孙高华上诉及其辩护人提出孙高华系初犯、偶犯，原判量刑过重的意见，经查，孙高华虽系初犯、偶犯，但其案发至今并未提供证据证实其已经赔偿了被害人的损失，取得了受害人的谅解。原判根据本案案情，对其量刑适当，其上诉提出原判量刑过重的意见，不予采纳。
关于孙高华上诉提出原判在刘某1没有提供任何收入证明的情况下判决其赔偿误工费，属于适用法律错误的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件�用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，被害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，人民法院可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费。因此，原判据此判决孙高华赔偿刘某1误工费并无不当，孙高华及其上诉人的该意见，不予采纳。
关于孙高华上诉及其辩护人提出原判认定原审附带民事诉讼原告人住院治疗时间为66天明显错误的意见，经查，从刘某12017年3月31日进入泰和县人民医院治疗到其同年6月3日从泰和县中医院出院，其连续住院治疗的时间为64天，原判认定为66天错误，应予纠正。孙高华及其辩护人的该意见，可以采纳。
本院认为，上诉人孙高华因琐事与被害人刘某1发生争吵，继而发生肢体冲突，导致被害人刘某1左胸第3、4、5肋骨骨折，损伤程度构成轻伤二级，其行为构成故意伤�罪。被告人孙高华除应受刑事处罚外，还应依法赔偿被害人刘某1的经济损失，但所有损失均应以法律规定、提供的证据证实的实际损失及诉讼请求为限。原判认定刘某1医疗费为27405.08元、后续治疗费3000元、鉴定费6735元、误工费8780元（87.80元／天×100天=8780元）、营养费1200元（20元／天×60天=1200元）、交通费1044.3元、住宿费338元正确，但认定刘某1住院时间为66天并据此确定刘某1的住院伙食补助费以及护理费错误，应予纠正。经过核算，刘某1的护理费为5619.2元（87.80元／天×64天=5619.2元）、住院伙食补助费1920元（30元／天×66天=1920元），综上，刘某1的损失为56041.58元。结合本案案情，上诉人孙高华承担80％的赔偿责任为宜，即56041.58×80％=44833.26元。原判认定孙高华犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定孙高华的赔偿数额有误，�予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、维持江西省泰和县人民法院（2017）赣0826刑初145号刑事附带民事判决中的第一、三项；
二、撤销江西省泰和县人民法院（2017）赣0826刑初145号刑事附带民事判决中的第二项；
三、孙高华赔偿刑事附带民事诉讼原告人刘某1医疗费、后续治疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等经济损失共计人民币44833.26元。此款限判决生效后十日内付清。
本判决为终审判决。
审判长 甘国飞
审判员 刘晓勇
审判员 胡文君
二〇一八年一月三十一日
书记员 李 毅