湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终351号
上诉人（原审被告）：荆州活力二八沙市日化有限公司，住所地荆州市沙市区红星北路与长港路交汇处。
法定代表人：王家福，该公司总经理。
委托代理人：赵锐，湖北三峡律师事务所律师。
委托代理人：姚春凤，该公司清算组工作人员。
被上诉人（原审原告）：王林。
上诉人荆州活力二八沙市日化有限公司（以下简称活力二八公司）因与王林劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荆州活力二八沙市日化有限公司的委托代理人赵锐、姚春凤，被上诉人王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2008年3月30日，原告王林与被告活力二八公司签订《劳动合同书》，合同期限为三年，从2008年3月30日起至2010年12月20日止，实行不定时工时制，工资计发形式为“岗位责任制”：“按甲方（即被告活力二八公司）每年的工资标准规定支付基本工资，乙方（即原告王林）每月基本工资标准不得低于当地政府规定的最低工资标准。若乙方是业务人员的，业务员的业务开支费用是按销售收入的一定比例计提的‘五费合一’（招待费、交通费、住宿费、通讯费、生活费）包干的费用；年终返利属于代理商性质的代理费用，均不属于乙方工作范畴，不纳入社保基数”。2010年12月21日，原、被告双方再次签订了《劳动合同书》，约定合同期限为五年，从2010年12月21日起至2015年12月31日止，实行不定时工时制；双方在特别条款中约定：“1、本合同签订时，视同乙方完全知晓甲方的各项规章制度。2、甲方解除劳动合同的通知，以甲方在本厂内公示栏上公示即视同甲方履行完送达该通知义务”。2015年2月12日，被告股东会决定提前解散公司，成立清算组，对被告进行清算。2015年2月27、28日，被告清算组召开员工会议并在厂区内张贴清算通知和《职工解聘经济补偿金明细》。2015年5月21日，原告王林向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年7月13日制发荆劳人仲裁字（2015）30-1、30-2号《仲裁裁决书》，并于2015年7月15日送达给原告王林，原告因对该裁决书不服，遂于2015年7月30日向沙市区人民法院提起诉讼，沙市区人民法院依法于2015年8月3日予以受理。
一审另查明，根据原告王林提供的银行流水，被告活力二八公司2014年1月向原告王林发放工资3647.52元、2014年3月发放1468.3元、2014年4月发放1342.16元、2014年5月发放3442.01元、2014年6月发放2332.61元、2014年7月发放3380.16元、2014年8月发放2313.44元、2014年9月发放2313.44元、2014年10月发放2313.44元、2014年12月发放3213.04元。原告王林月平均工资为2576.61元。
一审认为，本案双方争议的焦点是：本案双方争议的焦点是：被告活力二八公司是否应向原告王林支付2015年3月至双方合同终止日止的工资及缴纳社会保险；支付经济补偿金24400元；支付带薪年休假工资44316元。
一、关于被告活力二八公司是否应向原告王林支付2015年3月至双方合同终止日止的工资及缴纳社会保险的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”而关于“用人单位决定提前解散”情形，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条有如下规定“公司因下列原因解散：…（二）股东会或者股东大会决议解散；”。本案中，2015年2月12日，被告活力二八公司股东会决定提前解散公司，成立清算组，对被告进行清算，符合上述法律规定，原、被告双方的劳动合同因被告决定提前解散而于2015年2月12日终止。原告王林诉请被告应支付其劳动关系终止之后的2015年3月至双方合同终止日止的工资及缴纳社会保险因无事实依据支撑，依法不予支持。
二、关于被告活力二八公司是否应向原告王林给付经济补偿金24400元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告王林提交了10个月的工资银行流水，被告活力二八公司虽表示需回公司核查，但在指定的时间内未能提交核查结果，故认定以此10个月的平均工资作为经济补偿标准，被告活力二八公司应向原告王林给付经济补偿金18036.27元（2576.61元×7个月）。同时，被告活力二八公司举证证明应按被告制作的《职工解聘经济补偿金明细》向原告王林给付经济补偿金18043.28元，视为被告对原告主张的认可，故认定，被告活力二八公司应向原告王林给付经济补偿金18043.28元。
三、关于被告活力二八公司是否应向原告王林支付八年未享受的带薪年休假工资44316元的问题。原告王林的《个人参保证明》显示，其于1988年参加工作。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”故原告王林在被告活力二八公司工作期间2008年应享受10天的带薪年休假；2009年至2015年每年应享受15天的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”被告活力二八公司辩称，公司规章制度规定若员工不休年休假的，视为自动放弃，明显与法律规定相悖，不予采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。故2008年3月30日至2008年12月31日原告王林应享受的年休假天数为7天［（277÷365）×10］，被告活力二八公司应向原告王林支付此阶段带薪年休假工资1658.51元（2576.61元÷21.75天×7天×（300%－1）］。另被告活力二八公司应向原告王林支付2009年度至2014年度的带薪年休假工资为21323.67元［（2576.61元÷21.75天×15天×6×（300%－1）］。另2015年1月1日至2015年2月12日的带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”故此阶段原告王林应享受的年休假天数为1天［（43÷365）×15－0天］，被告活力二八公司应向原告王林支付此阶段带薪年休假工资为236.93元（2576.61元÷21.75天×1天×（300%－1）］。综上，被告活力二八公司共应向原告王林支付带薪年休假工资为23219元（1658.51元＋21323.67元＋236.93元）。
据此，一审判决：1、被告荆州活力二八沙市日化有限公司于本判决生效之日起七日内向原告王林支付经济补偿金18043.28元；2、被告荆州活力二八沙市日化有限公司于本判决生效之日起七日内向原告王林支付应休未休带薪年休假工资23219元。3、驳回原告王林其它诉讼请求。
宣判后，活力二八公司不服一审判决，上诉称：1、一审依据劳动者提供的2014年度工资流水认定支付经济补偿金的工资基数错误，应以2015年2月12日前十二个月的平均工资计算；2、法律规定带薪年休假一般在一个年度内安排，法律亦仅仅规定未休本年度带薪年休假的需支付相应报酬，可见法律对劳动者“往年”未休年休假累计计算相关待遇是不支持的；3、一审按照2014年的日工资收入计算2013年之前的年休假工资报酬错误；4、2014年有接近半数的月份公司处于停产状态，但公司发放的工资远远超出当地最低生活保障标准，足以冲抵职工未休年休假工资；5、劳动者主张历年的未休年休假工资超过仲裁时效；6、根据法律规定职工连续工作满12个月以上的享受年休假，一审认定劳动者年休假的起算时间错误；7、一审以劳动者提交的《个人参保证明》显示的其1988年参加工作认定累计工作时间并据此计算应休年休假天数错误，且上诉人管理方稻花香集团2007年11月12日才与湖北天发实业集团有限公司签订《租赁经营协议》，上诉人于2007年12月24日登记成立，根据合同约定仅需承担改制后上诉人接受的员工以在上诉人处工作时间为基数计算的年休假天数的年休假待遇。据此，请求判令：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
王林针对上诉人活力二八公司的上诉请求、事实和理由答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。
上诉人活力二八公司在二审期间提交以下证据：
证据一租赁经营协议，拟证明：该协议对企业改制的职工安置与日常管理的约定，改制前职工的管理安置等均由湖北天发集团有限公司承担。对改制后的甲方员工，活力二八公司根据稻花香集团的要求择优录取，活力二八公司应仅对改制后的在其处工作的员工按照其改制后工作的时间支付年休假待遇。
证据二2013-2014年度财务报表、沈军证词、公司停产期间超出生活费标准的工资发放明细表，拟证明：活力二八公司在2014年处于半停产状态，劳动者在停产休息，没有付出劳动，按照法律规定活力二八公司仅需发放基本生活费用，但是活力二八公司向劳动者发放了远远高于当地最低生活保障标准的薪酬，即使活力二八公司应支付劳动者年休假待遇，也已经在公司停产期间予以了全额补发。
被上诉人王林二审未提交证据
经质证，被上诉人王林认为：对证据一，从稻花香集团2007年接管活力二八公司之后计算我的未休年休假工资没有异议；对证据二有异议，2014年虽部分月份停产，但是我们在停产时还到公司签到上班，上午上下班、下午上下班均需要签到，并不是处于放假状态，活力二八公司应支付正常的工资待遇。
本院对上诉人活力二八公司提交的证据认证如下：活力二八公司提交的证据一、证据二不能达到其证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的一致。
二审另查明，《职工带薪年休假条例》实施前后，湖北省多次调整荆州市市区最低工资标准，历年调整情况如下：2007年3月1日调整为460元／月，2008年8月1日调整为600元／月，2010年5月1日调整为720元／月，2011年12月1日调整为900元／月，2013年9月1日调整为1020元／月，2015年9月1日调整为1225元／月。
本院认为，本案争议的焦点在于经济补偿金、未休年休假工资应如何支付的问题。
一、关于经济补偿金的计算问题。
双方劳动合同终止后，应当以劳动合同终止前12个月的平均工资作为计算经济补偿金的依据。劳动者提交的2014年度工资支付情况，并非对相关法律规定不知晓，而是主张其劳动关系终止前12个月的月平均工资与其举证证明的2014年度月平均工资一致。而根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，由此可见，活力二八公司应当保存劳动合同终止前12个月的工资表。现活力二八公司未能提交劳动合同终止前12个月的工资发放情况，属于举证不能，本案应当按照劳动者的自述认定劳动关系终止前12个月的平均工资，即以劳动者举证的2014年度工资发放情况作为确定经济补偿金的工资标准。
二、关于未休年休假工资的支付问题。
（一）活力二八公司主张法律对劳动者“往年”未休年休假的相关待遇不支持，且未休年休假工资应适用一般仲裁时效，认为仅应支付劳动关系终止前一年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，该条规定用人单位未安排职工休带薪年休假的应该向其支付报酬，并未规定在用人单位当年不支付报酬的情况下劳动者丧失追索权利，且活力二八公司在一审未就劳动者主张的未休年休假工资的仲裁时效问题提出抗辩，二审新提出时效抗辩不予支持。故活力二八公司主张未休年休假工资仅需支付一年的主张没有事实和法律依据。
（二）关于劳动者应休年休假天数的确定问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”、第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，上诉人活力二八公司主张的因公司改制应仅依照劳动者改制后在其处工作的时间为基数计算年休假天数与法相悖，王林提交的个人参保证明能够证明其参加工作时间为1988年8月1日，一审对王林2008年3月30日入职活力二八公司后当年度及2009年至2015年度应休年休假天数的认定正确。
（三）关于计算未休年休假的工资标准问题。根据《职工带薪年休假条例实施办法》第十一条的规定，未休年休假工资的计算标准应为职工当年度日平均工资。因劳动者未举证证明其2008年至2012年的工资情况，故酌定2008年至2012年用人单位应支付的未休年休假工资依照当年度荆州市市区最低工资标准为基数计算。2013年、2014年、2015年的未休年休假工资的计算问题，因活力二八公司未能提交其依法保存的工资支付凭证，故以劳动者自述的月平均工资2576.61元为基数计算。未休年休假工资的计算公式为：应支付的当年度未休年休假工资＝（当年度月平均工资÷21.75天）×当年度应休未休年休假天数×200%，具体计算过程如下：
2008年：［（460×4＋600×5）÷（9×21.75）］×7×200%＝346.16元；
2009年：（600÷21.75）×15×200%＝827.59元；
2010年：［（600×4＋720×8）÷（12×21.75）］×15×200%＝937.93元；
2011年：［（720×11＋900）÷（12×21.75）］×15×200%＝1013.79元；
2012年：（900÷21.75）×15×200%＝1241.38元；
2013年及2014年：（2576.61÷21.75）×15×200%×2＝7107.89元；
2015年：（2576.61÷21.75）×1×200%＝236.93元。
活力二八公司应向劳动者支付的未休年休假工资数额为11711.67元。
（四）活力二八公司主张其在2014年多发放的工资足以冲抵未休年休假工资的上诉理由，因其不能举证证明其在2014年向劳动发放的工资中超出当地最低生活保障标准的部分就是发放的未休年休假工资，故对该理由不予支持。
综上所述，原判虽认定事实清楚，但在用人单位向劳动者应支付的未休年休假工资数额计算上有误，故对一审判项具体内容予以调整。依照《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01345号民事判决的第一项，即被告荆州活力二八沙市日化有限公司于判决生效之日起七日内向原告王林支付经济补偿金18043.28元；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01345号民事判决的第二项，即被告荆州活力二八沙市日化有限公司于判决生效之日起七日内向原告王林支付应休未休带薪年休假工资23219元；
三、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01345号民事判决的第三项，即驳回原告王林其它诉讼请求；
四、上诉人荆州活力二八沙市日化有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人王林支付未休年休假工资11711.67元；
五、驳回被上诉人王林其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元由王林负担；二审案件受理费10元，由荆州活力二八沙市日化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞东彪
审判员 范昌文
审判员 葛筱立
二〇一六年六月七日
书记员 黄 芳