湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1576号
上诉人（原审被告）：姜某某，女，1976年9月28日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：施云丰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗某某，女，1974年4月15日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托代理人：戴相敬，湖南弘楚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陆某，男，1980年10月5日出生，汉族，住湖南省长沙县。
上诉人姜某某因与被上诉人罗某某、陆某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(以下简称原审法院）作出的(2016)湘0104民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人姜某某上诉请求：请求撤销原审判决并发回重审或者改判驳回罗某某对姜某某的全部诉讼请求；本案一、二审的诉讼费由罗某某承担。事实和理由：一、姜某某不是侵权行为的实施者,罗某某受伤是因陆某的雇员装修操作不慎所致。原审法院查明陆某为姜某某门面进行装修，但却未查明陆某、姜某某之间的法律关系。事实上，罗某某的伤是陆某聘请的人员在装修过程中因操作不慎所致。罗某某受伤时姜某某不在现场，姜某某不是侵权行为的实施者。二、姜某某与侵权行为实施者不存在任何法律关系，侵权行为实施与陆某间为雇佣关系，姜某某与陆某之间为承揽合同法律关系。上述事实有书面协议及陆某出具的收据佐证。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任的规定，陆某的雇员在完成承揽工作过程中因操作不慎造成罗某某受伤，应由陆某承担赔偿责任，姜某某不应当承担赔偿责任。综上，原审法院判决姜某某承担赔偿责任是严重缺乏事实和法律依据。三、门面装修期间，陆某为门面的临时管理者，承担临时管理责任，此间姜某某不负门面装修管理责任。四、罗某某在原审中已经明确承认其受伤后于2015年11月17日就正常上班，不存在司法鉴定所认定的120日的误工期限、50天的出院护理期限。但原审法院不顾事实真相，不经审查采纳了鉴定意见，作出的判决有失公平。五、虽然罗某某未向陆某主张权利，但原审法院有义务查明姜某某与侵权行为实施者、陆某间的法律关系，若根据查明的事实作出的认定与罗某某所主张的法律关系的性质不一致的，应当向罗某某释明，告知其可以变更诉讼请求。六、原审法院未追加侵权行为的实施者作为本案的当事人参加诉讼，遗漏了当事人，依法应当撤销原判决发回重审。
被上诉人罗某某答辩称，对姜某某称将门面装修工程发包给陆某不认可，且姜某某未提交充分证据佐证其主张。姜某某作为门面的管理人应承担相应的管理责任。罗某某未陈述过2015年11月就正常上班，只是在事故发生后偶尔由丈夫陪同过去看看店面。关于误工时间，因姜某某仅就残疾等级申请重新鉴定，故误工时间应当依据原司法鉴定意见确定。
被上诉人陆某未予答辩。
罗某某在一审起诉请求：一、姜某某赔偿罗某某医药费6756.9元，误工费13951元，住院伙食费480元，残疾赔偿金106280元，精神抚慰金10000元，护理费5739.26元，后期治疗费2000元，营养费2546.5元，差旅费2000元，鉴定费2000元，共计151753.66元；二、姜某某承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：罗某某在长沙市××××号经营服装生意。姜某某租赁了长沙市开福区华厦路173号，因打算同样经营服装生意，故对该门面进行装修。在陆某为姜某某门面进行装修的过程中，罗某某到安装于两门面中间的水龙头处冲洗拖把，因正在拆除的招牌掉落，罗某某被砸伤。罗某某受伤后，被立即送往湖南中医药大学第二附属医院急诊治疗，并于2015年10月21日至2015年10月29日住院治疗8天。依据双方提供的医院票据，罗某某此次住院共计花费10151.4元，其中756.9元由罗某某自己支付，剩余部分由姜某某垫付。之后，罗某某于2015年11月12日委托湖南省文成司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费、误工时间、护理时间及营养期限进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月20日出具湘文成司法鉴定中心[2015]临鉴字第F2-700号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：“被鉴定人罗某某损伤程度评定为九级伤残。误工休息时间评定为120日；住院期间一人护理，出院后护理50日，营养期50日，后期医疗费用原则上按实际发生的确认，建议贰仟元整。”此次鉴定罗某某共计花费2000元。后因双方就赔偿不能达成一致，故罗某某诉至法院。
在本案审理过程中，姜某某于2016年2月29日向原审法院提出申请，要求对罗某某的伤残等级进行重新鉴定，原审法院依法委托湖南湘雅司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第283号《法医学鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为：“罗某某腰椎横突骨折构成玖级伤残。”
另查明，1.罗某某在长沙市××街道泉星社区居住一年以上；2.罗某某在湖南中医药大学第二附属医院住院期间的护理费用由姜某某支付。
一审法院认为，本案的焦点问题主要包括以下两个方面：
第一，关于罗某某因此次事故造成的损失如何承担的问题。罗某某因姜某某门面正在拆除的招牌掉落而被砸伤，姜某某作为门面的经营者及门面装修的管理者，应承担相应的侵权责任；罗某某作为完全民事行为能力人，应该对周围环境的安全性有基本的认知，并尽到注意义务，在罗某某明知姜某某门面在装修的情况下，仍到附近冲洗拖把，其自身存在过错，应承担相应的责任。至于双方承担责任的具体比例，原审法院综合考虑双方的过错程度、罗某某受伤的原因等因素，认定罗某某对本次事故造成的损失承担20%的责任，姜某某承担80%的责任。
第二，关于罗某某损失的问题。关于罗某某的各项损失，结合双方提交的证据认定如下：1、医疗费，根据双方提交的有效医疗费票据确定为10151.4元；2、护理费，根据司法鉴定意见，参照当地护工从事同等级别护理人员劳务报酬标准认定为100元×50天=5000元；3、住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合罗某某住院时间及罗某某的主张认定为60元/天×8天=480元；4、后续治疗费，根据司法鉴定意见认定为2000元；5、营养费，因罗某某没有提供有效证据予以证明，原审法院根据司法鉴定意见酌情认定为1200元；6、误工费，罗某某从事服装经营工作，据此计算为46667元/年÷365天×120天=15342.5元，罗某某主张为13951元，原审法院予以认定；7、伤残赔偿金，根据罗某某的居住情况、拆迁情况、伤残情况及年龄，参照2015年度湖南省全年城镇居民人均可支配收入标准计算为28838元/年×20年×20％=115352元，罗某某主张为106280元，原审法院予以认定；8、精神抚慰金，根据罗某某的伤残情况、双方当事人的过错程度及本地居民生活水平等因素酌情5000元；9、差旅费即交通费，结合罗某某受伤情况，原审法院酌情认定为400元；10、鉴定费，根据司法鉴定票据认定为2000元。罗某某的上述损失共计146462.4元，该损失由罗某某自身承担29292.5元（146462.4元×20%=29292.5元），由姜某某承担117169.9元（146462.4元×80%=117169.9元）。扣除姜某某已经垫付的9394.5元医疗费及罗某某住院期间的护理费（100元×8天=800元），姜某某仍需支付罗某某106975.4元。
姜某某对罗某某主张的后续医疗费用、误工时间、护理时间及营养期提出异议，但姜某某并未在规定期限内对上述情况申请重新鉴定，且未提供其他证据证实其主张，故原审法院依法采纳湖南省文成司法鉴定中心出具的湘文成司法鉴定中心[2015]临鉴字第F2-700号司法鉴定意见书的内容予以认定罗某某的损失；姜某某主张应由第三人陆某承担全部赔偿责任。对此，原审法院认为，在本案审理过程中，罗某某并未向第三人主张相关权利；如姜某某认为是因第三人的原因造成了本次事故，应由第三人承担赔偿责任，姜某某可就此向第三人另行主张权利，对第三人进行追偿。第三人陆某经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限姜某某于本判决生效之日起十日内向罗某某支付赔偿款106975.4元；二、驳回罗某某其他诉讼请求。
二审中，姜某某提交陆某向姜某某出具的收条，拟证明姜某某分别于2015年10月23日、10月27日和11月1日向陆某支付工程款共计一万元，姜某某与陆某间为承揽关系。罗某某质证称对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明收条是陆某书写，也不能证明承揽关系的存在。
本院对该证据审查核实后认为：陆某本人未到庭，姜某某不能证明该收条具有真实性，该证据不能达到姜某某的证明目的，本院对该证据不予采信。
本院认为，本案的上诉争议焦点：一、姜某某责任的承担问题。二、误工期限与护理期限的认定问题。
一、姜某某责任的承担问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果。姜某某上诉称其不应承担责任，其与陆某系承揽关系，本案应由陆某承担责任。姜某某虽提交协议及收据，但陆某未到庭，协议与收据的真实性无法核实，且姜某某未提交其他证据足以佐证其主张，故其应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，各方均认可罗某某系在门面装修期间被掉落的门面招牌砸伤，姜某某作为该门面的使用人和管理人不能证明其没有过错，应当承担相应的侵权责任。综合案件事实，本院对原审认定姜某某承担80%的责任予以维持。姜某某承担责任后，有其他责任人的，姜某某有权向其他责任人追偿。
二、误工期限与护理期限。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。因姜某某未对误工期限与护理期限提起重新鉴定，根据罗某某提交的司法鉴定意见书，误工期限为120天，护理期限为50日，故本院对原审法院认定的误工期限120天、护理期限50日予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1059元，由姜某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一七年八月九日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。