江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1928号
上诉人（原审被告）：南通金蛤岛投资发展有限公司，住所地如东县沿海经济开发区金蛤大道东侧。
法定代表人：缪德山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐健，江苏扶海洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡小平。
被上诉人（原审原告）：董刘亚。
被上诉人（原审原告）：顾彩云。
被上诉人（原审原告）：张爱红。
被上诉人（原审原告）：周月月。
被上诉人（原审原告）：唐小燕。
被上诉人（原审原告）：缪海燕�
被上诉人（原审原告）：周林。
上诉人南通金蛤岛投资发展有限公司（以下简称金蛤岛公司）因与被上诉人蔡小平、董刘亚、顾彩云、张爱红、周月月、唐小燕、缪海燕、周林（以下简称蔡小平等八人）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第02337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金蛤岛公司上诉请求：1.撤销如东县人民法院（2015）东民初字第02337号民事判决，依法改判无需支付蔡小平等八人解除劳动合同的赔偿金以及2015年8月12日至8月19日期间的工资。事实和理由：1.蔡小平等八人分别于2015年8月9日和8月12日两次长时间聚集在金蛤岛公司大门前，造成严重后果；且蔡小平等八人未按金蛤岛公司通知要求于2015年8月12日到岗报到，也未到原岗位�班，连续旷工3天以上，违反《员工手册》的规定。金蛤岛公司的工会主席即原总经理张卫星全程参与处理案涉纠纷，因此无需在解除劳动合同关系前将理由通知工会。所以金蛤岛公司解除与蔡小平等八人的劳动关系合法，不应当支付赔偿金。2.蔡小平等八人在2015年8月12日至19日期间并未到公司上班，对上述期间的工资亦不应支付。
被上诉人蔡小平等八人书面辩称：一审法院认定解除劳动合同违法并判令金蛤岛公司支付赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确。但对加班工资未予支持与法律相悖，蔡小平等八人已提供考勤记录，可以证明加班事实。请求二审法院依法维护弱势群体的合法权益，尽快公正判决。
蔡小平等八人向一审法院起诉请求：确认金蛤岛公司解除与蔡小平等八人的劳动合同行为违法；判令金蛤岛公司支付蔡小平等八人违法解除劳动合同赔偿金228300元，支付2015年8月工资18550元，支付2013年8月至解除合同之日加班费206388元。
一审法院认定事实：蔡小平于2007年2月1日与金蛤岛公司建立劳动关系，工作岗位为厨房员工，月工资1800元；董刘亚于2010年9月13日与金蛤岛公司建立劳动关系，工作岗位为客房服务员，月工资2300元；顾彩云于2011年9月1日与金蛤岛公司建立劳动关系，工作岗位为客房服务员，月工资2300元；张爱红于2008年2月28日与金蛤岛公司建立劳动关系，工作岗位为客房服务员，月工资2500元；周月月于2012年2月25日与金蛤岛公司建立劳动关系，工作岗位为客房服务员，月工资2300元；唐小燕于2010年5月13日与金蛤岛公司建立劳动关系，工作岗位为客房服务员，月工资2300元；缪海燕于2009年11月29日与金蛤岛公司建立劳动关系，工作岗位为餐厅服务员，月工资2550元；周林于2007年1月22日与金蛤岛公司建立劳动关系，工作岗位为客房领班，月工资2500元。
2015年8月11日，金蛤岛公司以手机短信的形式向蔡小平等八人发送通知，通知内容为：于2015年9月12日9:00-9:30至公司三楼物管部签到上班并接受统一分工，如果不到公司报到上班将视为旷工处理，公司将予以除名。
2015年8月12日，金蛤岛公司又以手机短信的形式向蔡小平等八人发送变更通知，通知内容为：接张总通知，报到时间由2015年9月12日更改为8月12日9:00-9:30（今天）至物管部签到上班。
2015年8月19日，金蛤岛公司以蔡小平等八人自2015年8月12日起旷工三天以上，及参与2015年8月9日和8月12日两次阻碍公司交通和建设，给公司造成很坏的影响和经济损失为由解除与该八人的劳动关系，并向其送达《解除劳动合同通知书》。
2015年8月25日，蔡小平等八人向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2015年11月26日，如东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2015]第249号仲裁裁决。双方均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，1.金蛤岛公司未支付蔡小平等八人2015年8月的工资。2.如东县公安局小洋口边防派出所出具证明一份，载明：“2015年8月9日16时左右，我所接群众反映：在如东县金蛤岛门前，发生堵门。16时05分，民警到达现场。经了解，如东县金蛤岛酒店管理公司员工周林、张爱红等20余人，因不满公司变更后要求重新补签劳动合同一事，聚集在如东县××大道金蛤岛酒店管理公司保安门卫室旁堵门，不让外来车辆进入。民警立即开展说理执法，说明教育，教育引导员工通过合法途径表达诉求。16时20分，聚集在门前堵门的员工在民警的协调下，与公司负责人张卫星开始协商处理。17时30分许，�商未果后员工自行离开。（处警结束）2015年8月12日10时20分许，我所接群众反映：在如东县××大道金蛤岛门前，再次发生堵门纠纷。10时32分，民警到达现场，发现蔡小平、缪海燕等20人左右聚集在如东县××大道金蛤岛酒店管理公司门前桥口马路旁堵路，不让车辆进入，导致内部工程施工混凝土运输车与用餐客人的车辆无法驶入。民警立即开展说理执法，一方面对聚集在金蛤岛门前桥口的员工耐心说服教育，另一方面有针对性的做好部分员工的思想工作，说服他们停止堵路的行为，引导其通过司法途径解决问题。经过近3个小时的努力，13时许，堵路的员工散去，并约定12日下午15时，双方再次协商处理。（处警结束）”
一审法院认为，蔡小平等八人与金蛤岛公司之间就双方存在劳动关系以及建立劳动关系的时间、月工资标准无异议，予以确认。
�于金蛤岛公司解除与蔡小平等八人劳动合同是否合法。本案中，金蛤岛公司主张蔡小平等八人2015年8月12日至8月19日连续旷工三天以上，并于2015年8月9日、8月12日阻碍公司交通和建设，给公司造成名誉损失和经济损失，严重违反公司《员工手册》的规定，故公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除与蔡小平等八人的劳动关系，系合法解除。对此，一审法院认为，结合当事人的庭审陈述及金蛤岛公司发送的短信内容，金蛤岛公司所称蔡小平等八人的行为系公司单方面变更劳动者工作岗位引发的，劳动者在处理与公司矛盾时可能存在不当之处，但事出有因，且从公司方面提供的证据来看，劳动者的行为亦未造成严重后果，金蛤岛公司以蔡小平等八人严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，理由并不充分。再者，根据《中华人民共和国劳动�同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。金蛤岛公司未履行该程序性义务，亦未在起诉前予以补正，故金蛤岛公司单方解除劳动合同程序违法。综上，金蛤岛公司解除劳动合同的行为并不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，现蔡小平等八人不要求继续履行劳动合同，金蛤岛公司应支付蔡小平等八人违法解除劳动合同赔偿金。蔡小平等八人应得赔偿金数额如下：蔡小平32400元(1800元/月×9年×2)；董刘亚23000元(2300元/月×5年×2)；顾彩云184**元(2300元/月×4年×2)；张爱红37500元(2500元/月×7.5年×2)；周月月16100元(2300元/月×3.5年×2)；唐小燕25300元(2300元/月×5.5年×2)；缪海燕30600元(2550元/月×6年×2)；周林45000元(2500元/月×9年×2)。
关于金蛤岛公司�否应支付蔡小平等八人2015年8月的工资。一审法院认为，因本案中金蛤岛公司于2015年8月19日解除与蔡小平等八人的劳动合同，虽系违法解除，但因蔡小平等八人也不要求继续履行劳动合同，故蔡小平等八人与金蛤岛公司实际于2015年8月19日解除了劳动关系。故对双方之间存在劳动关系期间的工资即2015年8月1日至8月19日的工资予以支持。对蔡小平等八人主张的劳动合同解除后的工资即8月20日至8月31日的工资，不予支持。蔡小平等八人2015年8月应得工资数额如下：蔡小平1572元（1800元/21.75天×19天）；董刘亚2009元(2300元/21.75天×19天)；顾彩云20**元(2300元/21.75天×19天)；张爱红2184元(2500元/21.75天×19天)；周月月2009元(2300元/21.75天×19天)；唐小燕2009元(2300元/21.75天×19天)；缪海燕2228元(2550元/21.75天×19天)；周林2184元(2500元/21.75天×19天)
关于金蛤岛公司是否应支付蔡小平等�人加班费。主张加班费的前提，系存在加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因本案中蔡小平等八人提供的证据不足以证明其加班的事实，对其主张加班费的请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付蔡小平赔偿金32400元。二、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付董刘亚赔偿金23000元。三、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付顾彩云赔偿金18400元。四、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付张爱红赔偿金37500元。五、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付周月月赔偿金16100元。六、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付唐小燕赔偿金25300元。七、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付缪海燕赔偿金30600元。八、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付周林赔偿金45000元。九、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付蔡小平工资1572元。十、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付董刘亚工资2009元。十一、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付顾彩云工资2009元。十二、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付张爱红工资2184元。十三、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付周月月工资2009元。十四、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付唐小燕工资2009元。十五、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付缪海燕工资2228元。十六、金蛤岛公司于判决生效之日起十日内给付周林工资2184元。十七、驳回蔡小平等八人的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.金蛤岛公司单方解除与蔡小平等八人的劳动关系是否违法，是否应当支付赔偿金。2.金蛤岛公司是否应当支付蔡小平等八人2015年8月12日至19日期间的工资。
关于争议焦点1，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，金蛤岛公司单方解除与蔡小平等八人的劳动合同，未依法通知工会，亦未在起诉前补正。金蛤岛公司认为其公司工会主席全程参与纠纷处理故无需通知工会的上诉理由不符合法律规定不�成立，故一审法院认定金蛤岛公司单方解除劳动合同程序违法，并判令该公司支付蔡小平等八人赔偿金并无不当。
关于争议焦点2，蔡小平等八人与金蛤岛公司的劳动关系于2015年8月19日解除。2015年8月12日至19日期间双方仍存在劳动合同关系，虽然蔡小平等八人未提供正常劳动，但鉴于双方矛盾系因公司单方面变更劳动工作岗位所引发，不可归责于劳动者一方，且公司亦未通知劳动者要求上班，故对上述期间的劳动报酬，用人单位仍需支付。
综上，金蛤岛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 陆媛霞