江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
赣01刑终字第121号
原公诉机关南昌市新建区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙秋华，男，1974年6月8日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月7日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人孙秋华犯诈骗罪一案，于2016年1月15日作出（2015）新刑初字第194号刑事判决。原审被告人孙秋华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定的事实：2014年6月至2015年4月期间，被告人孙秋华虚构其在新余市渝水区、南昌市二七北路、萍乡市芦溪县等地有工程项目，并承诺将上述工程交由被害人涂某某、陈某某、邓某某、熊某某等人建设，共骗得上述被害人人民币共计115000元。具体诈骗事实如下：
1、2014年6月24日，被告人孙秋华虚构其在新余市渝水区的四眼井工地承包了工程，并承诺将工地的木工工程承包给涂某某，因此在江西桑海经济技术开发区新祺周金铃厨房内孙秋华骗得涂某某现金人民币五千元。
2、2015年1月16日，被告人孙秋华虚构其老板熊某甲承包了南昌市二七北路棚户区改造工程并由其全权负责，孙秋华与陈某某、陈某甲在南昌市新洲路迪欧咖啡厅内商谈后，孙秋华承诺将工地的桩基工程交由陈某某和陈某甲施工，因此在南昌市滕王阁附近的一家餐馆内骗得陈某某现金人民币一万元。
3、2015年1月18日，被告人孙秋华虚构其老板熊某甲承包了南昌市二七北路棚户区改造工程并由其全权负责，承诺将工地的木工工程交由涂某某施工，因此在南昌市新洲路迪欧咖啡厅内，骗得涂某某现金人民币一万元。
4、2015年2月8日，被告人孙秋华虚构其老板熊某甲承包了江西萍乡芦溪县华能电厂的工程并由其全权负责为，承诺将工地的全部土方工程交由邓某某、韩某某施工，在南昌市新洲路迪欧咖啡厅内，孙秋华与邓某某、韩某某签订了合作协议。因此邓某某先后三次共向孙秋华的银行卡内汇款人民币八万元。
5、2015年4月17日，被告人孙秋华虚构其老板熊某甲承包了江西萍乡芦溪县华能电厂的工程并由其全权负责，承诺将工地的土方工程交由熊某某施工，因此在南昌市新洲路迪欧咖啡厅内，骗得熊某某人民币一万元。
原审认定上述事实的证据如下：
1、被害人涂某某的陈述，证实2014年6月份，孙秋华给我打电话，说他姑父是新余一处工地的开发商，孙秋华承包了那里三十万平方的木工活，问我去不去做，我说可以。经过协商我给了孙秋华五千元订金，孙秋华给我打了收条，他还承诺工地会在半个月内开工，如果不开工就退款，到现在工程也没开工，孙秋华也没退钱给我。
2015年1月份，孙秋华给我打电话，说一个姓熊的老板承包了南昌市二七北路的棚户区改造工地，并让他全权负责那个工地，问我是否要承包工地上的木工工程，并问我有没有打桩机的朋友。我就告诉他我有这方面的朋友，并说到时候一起到工地上看一下。我把这个事情跟我的表弟陈某某说了。后来经过协商我于2015年1月18日在南昌市新洲路上的咖啡厅当面给了孙秋华押金一万元，他给我打了收条和承诺书。陈某某也于2015年1月16日在这家咖啡厅给了孙秋华一万元押金，当时我场。但此后工程一直没有开工，孙秋华也没有退钱给我。
2、被害人邓某某的陈述，证实2015年2月初，孙秋华跟我朋友韩某某说他有一个江西省芦溪县华能电厂铁路专用线建设工程的项目。2015年2月15左右，我跟孙秋华在南昌朝阳路迪欧咖啡厅谈了合作协议的事，我答应支付孙秋华人民币八万元作为押金，我分三次把八万元钱付给孙秋华，孙秋华说2015年3月15日前进场开工，还说如果未按期进场开工就按交纳押金的双倍返还，孙秋华还给我写了收条。我付完押金后直到现在，那个“江西省芦溪县华能电厂铁路专用线建设工程”一直未开工，2015年5月13日，我找孙秋华要求退还押金，孙秋华说2015年5月18日前就开工，并写了份承诺书给我。但到现在那个工程还没有开工孙秋华也没退我押金。
3、被害人陈某某的陈述，证实2014年11月份的，孙秋华经过涂某某介绍找到了我和陈某甲。2015年1月16日上午，我们四个人在南昌市新洲路华夏银行边上的咖啡厅里见面后，孙秋华就问我和陈某甲要不要做南昌市二七北路棚户区改造房建基础桩工程，我们说要做。按照孙秋华的要求，我当面支付了一万元人民币订金给孙秋华，但此后工程一直没有开工，孙秋华也没有退钱给我。
4、被害人熊某某的陈述，证实2015年元月份的时候，孙秋华经过涂某某介绍找到了我，问我江西萍乡市芦溪县华能电厂的土石方工程要不要做，我说可以做，最后经过协商，我向孙秋转账了一万块作为押金，孙秋华书写了收条。但此后工程一直没有开工，孙秋华也没有退钱给我。
5、证人熊某甲的证言，证实我与孙秋华是朋友关系。南昌市东湖区二七北路棚户区（殷家巷）改造项目这个工地现在还没有摘牌，没有确定最后由谁来承建。我没有让孙秋华到这个工地上做事，这处工地与孙秋华一点边都沾不上。我从来没有用这处工地和孙秋华合作或委托他负责，他不具备这个能力。另外我也没有在任何工地授权孙秋华负责或是管理。2015年7月份我听邓某某说孙秋华借我的名义收取了他工地介绍费。其实孙秋华并没有经过我的同意，是私自收取了邓某某的订金。我想做的工地用不着他活动交际，更谈不上什么差旅费。
6、证人邓某的证言，证实2014年6月份，涂某某打电话给我，说孙秋华在新余有工地让他做，我和孙秋华一起坐班车去了新余四眼井棚户区改造工地，孙秋华对我说这处工地的开发商是他姑父。过了几天我和涂某某又到了新祺周气门芯厂对面的金铃厨房和孙秋华谈新余工地的事情，涂某某现场给了孙秋华五千元钱，孙秋华也写了收条给涂某某。孙秋华说新余的地很急马上就要进场开工，但后来工地一直没能正常开工，后来涂某某和我就提出退还订金，但是孙秋华总是拖欠，至今也没有退还。
7、证人韩某某的证言，证实2015年1月份，孙秋华跟我说有一个江西省芦溪县华能电厂铁路专用线建设项目有土方工程可以做。我就跟我朋友邓某某商量做这个项目的土方工程。2015年2月15左右，我和邓某某又跟孙秋华在南昌朝阳路迪欧咖啡厅谈了合作协议的事，商议结果是我们支付孙秋华人民币八万元作为押金。2015年2月中旬邓某某通过信用社给孙秋华的账户打了八万元人民币，孙秋华还给邓某某写了收条。此后工程一直未开工。2015年3月13日，邓某某找孙秋华要求退还押金，当时我也在场，邓某某跟孙秋华说不做这个工程了，把钱退回来。孙秋华写了份承诺书说2015年5月18日前进场开工。实际上现在那个工程还没有开工。从今年6月份邓某某就开始向孙秋华要求他返还我的押金，我也打电话给孙秋华说如果开不了工就把押金退给邓某某，他答应退还，但到现在还没有退还。
8、证人高某某的证言，证实我与孙秋华没有承包下来二七北路棚户区改造工地。我是通过熊某甲认识孙秋华的，二七北路棚户区改造工地，我根本不可能让孙秋华去负责，我与熊某甲都没有承包下来，更不存在让孙秋华负责，他与这个工地一点关系都没有，我也没有让孙秋华去收取订金。
9、被告人孙秋华出具给被害人涂某某、陈某甲、邓某某、熊某某等人的收条及承诺，证实被告人孙秋华收到被害人涂某某、陈某某、陈某甲、邓某某、熊某某等人的押金共计人民币115000元及未能开工退赔相应押金的承诺。
10、工程内部承包协议书及协议中止履行决定，证实江西省万通建设有限公司殷家巷社区地块棚户区改造项目部（即二七北路棚户区改造项目）与高某某、熊运龙于2014年10月16日签订了该项目的土建工程内部分包协议，于2014年11月10日决定中止。
11、被害人涂某某、陈某某、陈某甲、邓某某、熊某某等人出具的谅解书及收条，证实被告人孙秋华的家属赔偿被害人的损失或拟定还款计划，被害人对被告人孙秋华的行为表示谅解。
12、被告人孙秋华的供述，供认2014年6月份左右，我和涂某某说我可能要接下新余四眼井棚户区改造工程，他说他也想做。后来经过商议，涂某某给了我五千元现金作为新余工地的订金，我给他打了收条，说工地会在半个月开工。我和工地没有什么关系，当时那个项目是中建四冶承建的，我还没有和中建四冶签订合同。当时手头有点紧，就先收取钱，如果接下来工地了，就可以让涂某某来做工地木工方面的事。我没有承建工地的资质，我也没有能力与中建四冶签订新余市渝水区四眼井棚户区改造合同。我没有将订金退还给涂某某。
2014年10月份左右，我和涂某某说南昌市二七北路棚户区（殷家巷）改造工地的总老板是熊某甲，熊某甲让我全权负责这个工地上的一切事务。涂某某说他想做这个工地。过了几天，涂某某又带着几个做木工的和打桩机的几个朋友来谈交订金这个事，最后商定每个人交一万订金，我给涂某某他们每人打了一张收条。我没有承包下了二七北路棚户区工地，熊某甲也没有承包下了二七北路棚户区工地。这几年一直跟着老板熊某甲做事，亏了很多钱，手头也比较紧，就想收取点涂某某他们的订金，先缓一下，如果工地最后是熊某甲承包下来了，涂某某他们几个就可以做了，如果承包不下来，我会想办法把钱还给他们。当时这个工地还没有承包下来，我只有说这个工地是老板熊某甲承包下来的，涂某某他们几个才会相信，才会交付订金。
2014年10月份的时候，我和老板熊某甲去江西萍乡谈关于华能电力土方工程方面的事，当时只是看了看，还没有到签合同那一步。我和韩某某、邓某某说这个工地已经被我老板熊某甲承包下来了，并让我全权负责，问他要不要做，他们说可以做。后来我和韩某某、邓某某他们几个人签订了华能电力土方工程方面的合作协议，商定给付八万元订金，邓某某在南昌一家信用社给我的账户上打了四万元，之后又分两次通过信用社转给我了四万元。我当时和邓某某说工地会在年后开工，如果不开工的话，会按交纳押金的双倍返还，我还给他写了收条。我没有和华能电力工地签订合同，也没有这方面的资质，我老板熊某甲也没有与华能电力签订合同，到现在这个工地还没有开工。后来邓某某要求我把钱还给他，我身上也没有钱了，没办法还给他。
2014年11月份的时候，我带着涂某某和熊某某几个人到萍乡华能电力工地隔壁的一座山头，我给他们说这个地方华能电力要第二期准备开发，我老板熊某甲已经承包下来了，并让我负责全部事情。我让他们自己考虑下要不要做。大概在2015年4月份的时候，我和涂某某、熊某某谈工程订金，熊某某通过手机转账给了我一万元订金，我当场写了收条。我与华能电力工地没有签订有合同，我也不具备这方面的资质。熊某甲也没有与华能电力签订有合同。我知道违法了，订金被我自己花掉了，现在身上没钱。也认识到自己的错误。
原审法院认为，被告人孙秋华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财共计人民币115000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于其家属赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，判决：被告人孙秋华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
上诉人孙秋华上诉提出：1、其不具有非法占有的主观故意，不能认定诈骗罪；2、量刑过重。
经审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读，出示并质证。本院对原审判决书所列证据予以确认。
原审南昌市新建区人民法院对于原审南昌市新建区人民检察院指控原审被告人孙秋华犯诈骗罪的事实，经过法庭审理，依照法律规定，作出判决，并无不当。
对于上诉人孙秋华上诉提出其不具有非法占有的主观故意的上诉理由，经查，上诉人孙秋华虚构工程项目的事实，骗取被害人钱财，孙秋华将骗取的钱财用于个人开支，其具有非法占有的主观故意，以上上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人孙秋华上诉提出量刑过重的上诉理由，经查，上诉人孙秋华诈骗他人钱财共计人民币115000元，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗数额巨大，应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，原审法院根据上诉人孙秋华家属赔偿被害人损失并取得被害人谅解这一酌定从轻处罚情节，判处有期徒刑四年，并未量刑过重，以上上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙秋华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财共计人民币115000元，其行为已构成诈骗罪。诈骗数额巨大。鉴于孙秋华家属赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，酌情予以处罚。原审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
审 判 员 邓克维
代理审判员 张 艳
二０一六年三月二十四日
书 记 员 万 辉