舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定民初字第695号
原告弘业建设集团有限公司，住所地舟山市定海区白泉镇白泉路80号，组织机构代码。
法定代表人王军安，该公司董事长。
委托代理人王胜海，浙江品正恒联律师事务所律师。
被告中国联合网络通信有限公司舟山市分公司，住所地舟山市经济开发区A区，组织机构代码。
代表人曾国峰，该公司总经理。
委托代理人周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人董海龙，中国联合网络通信有限公司舟山市分公司职员。
原告弘业建设集团有限公司（以下简称弘业公司）与被告中国联合网络通信有限公司舟山市分公司（以下简称联通舟山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年8月6日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月24日公开开庭进行了审理。后，根据原告的申请，本院于2014年10月29日至2016年1月4日期间就工程造价委托鉴定。2016年1月27日，本案第二次开庭审理。后，经双方要求，鉴定机构于2016年3月28日至2016年6月3日期间进行补充鉴定。2016年6月15日，本院组织双方就补充鉴定报告质证。原告的委托代理人王胜海、被告的委托代理人周世忠参加了全部庭审和质证，被告的委托代理人董海龙参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告弘业公司诉称：2009年10月20日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份。当时，原告的名称为浙江弘业建设有限公司。合同约定：被告将位于舟山市临城新区的“中国联通舟山新城通信枢纽楼工程”发包给原告，承包范围为土建（包括基坑支护、桩基）、水电安装、装修、幕墙等专业工程；开工日期2009年11月15日（以签署后的有效开工报告日期为准），竣工日期2011年4月15日（按开工报告签署的开工日顺延510天），合同工期总日历天数510天；工程质量标准为合格；合同价款暂定25103534元，工程量按实调整；质量保修金为工程结算总价的5%，自工程验收合格之日起满一年后的28天内扣除发生的费用全额返还（专用条款42条）。合同还约定了其他内容。
2011年6月27日，原、被告签订《施工补充合同》一份。合同约定：主楼地上十层增加为十二层（不包括机房层），裙房三层增加为四层，原建筑面积10965平方米，现为12897平方米，承包范围包括增加楼层建筑面积内的结构、水电安装、幕墙及装修等工程；合同价款暂定400万元；合同工期增加120日历天。合同还就楼层增加部分的结算办法作了具体约定。
2011年11月18日，原、被告签订《施工补充合同（二）》一份。合同约定：“中国联通舟山新城通信枢纽楼工程”于2010年2月8日开工，计划竣工日期2011年7月2日，因被告增加工程量等原因工期顺延328天；工程主体已完工，原合同工程进度款按80%支付，现调整为支付至90%；材料差价、签证单按90%支付，粉刷、装修阶段工程进度款按实际完成工程量按月按80%支付。
2012年6月7日，原、被告签订《施工补充合同（三）》一份。合同约定：因基础工程处理及加层等各种非原告原因造成工期延期，增加的工程造价暂估为600万元。
2013年3月5日，原、被告签订《中国联通舟山新城通信枢纽楼工程新增及招标漏项项目施工协议》一份。协议约定：新增一层配电房、电力开闭所、地下室顶板加固；母线槽、地下室水泵系统、屋顶水箱为招标漏项项目；合同价款917000元（暂）。协议还对新增及招标漏项项目的工程价款、工程款计算办法作了具体约定。
2013年5月15日，原、被告签订《中国联通舟山新城通信枢纽楼工程新增电缆等施工协议》一份。协议约定：新增招标未涉及的工程一层配电房穿过电力开闭所电缆安装工程、配电房和电力开闭所的特种钢门和不锈钢百叶及网板窗安装、裙楼玻璃幕墙部分玻璃按通风要求更换；合同价款暂定177000元。协议还对新增项目的工程价款、工程款计算办法作了具体约定。
2013年5月21日，原告已完成招标文件和施工合同及补充合同、协议的所有工程内容。被告对工程未经验收即实际投入使用，认可工程质量合格，双方签署工程交工报告。2013年12月9日，原告将工程款结算总价53358856元的竣工结算资料提交给被告，被告收到后未在约定期限内答复。2014年3月13日，原告向被告邮寄送达要求支付工程结算款的函，再次明确竣工结算总价53358856元，扣除已收工程款34949442元，被告尚应支付工程款18409414元，其中质量保修金2667943元，但被告仍未在期限内答复。
2014年3月31日，原告起诉。在审理期间，被告要求庭外协商。2014年5月27日，双方达成协议，约定被告在5日内支付500万元，余款在60日内付清。原告遂申请撤诉。但被告仅支付了500万元，余款拖欠不付。
原告认为，双方签订的合同合法有效，原告按约完成工程内容，被告在收到竣工结算资料后未在约定期限内答复，根据合同第33.2条的约定，应视为认可结算资料，应当按原告提交的结算总价支付工程款，并支付逾期付款利息，并承担前案诉讼费用。
故原告起诉，要求判令被告支付原告工程款13409414元，按15741471元并按中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付2013年5月21日至2014年5月28日的利息，按13409414元并按中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付2014年5月29日起至付清日止的利息；原告对被告位于舟山市临城新区的中国联通舟山新城通信枢纽楼工程享有优先受偿权；被告向原告支付（2014）舟定民初字第219号案的诉讼费用66628元。
被告联通舟山分公司辩称：一、原告的送审价53358856元仅是其单方核算价，并非结算价，不能约束被告。承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的前提是，建设工程施工合同中约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，逾期不答复视为认可竣工结算文件。建设工程施工合同中对此未明确约定的，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，主张按照竣工结算文件结算工程款。而原、被告签订的施工合同，无论通用条款还是专用条款，均未约定“逾期不答复视为认可送审价”。二、原、被告签订的施工合同中专用条款第33条约定结算环节由被告委托第三方进行造价审核。被告据此委托浙江万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）进行造价审核，初审造价为37047161元。被告认为，万邦公司的造价审核结论对双方均有约束力，应作为定案依据。原、被告共签订了7份施工合同，其中《高隔间家具采购安装项目总包管理、配合合同》已履行完毕，被告就该项工程付款66180.90元，双方对此无争议，对其余6份合同，被告已付款39949442元，对照万邦公司的初审意见，已超额支付。故原告要求支付利息的诉请不能成立。三、若原告尚有可得工程款，亦只能主张工程结算款的90%，其余10%应予扣留。理由是：1、案涉工程尚未通过竣工验收，更未结算审定。被告在竣工验收前使用房产仅是对房产质量（不包括主体和地基基础）的默认，不代表工程已通过竣工验收。而5%的工程结算尾款按约定应在工程竣工验收并结算审定完成之日起28日内支付。显然，支付条件未成就。2、原告对于质保期的理解存在误差，质保期应为2年，而非1年。施工合同中，对于质保金的返还期限存在不同表述，有的条款为1年，有的条款为2年，但结合惯例，应认定双方的真实意思为竣工验收合格后2年且无保修事宜发生，质保金予以退还。显然，5%的质保金的支付条件未成就。四、原告就讼争工程款已丧失优先受偿权。建设工程合同发生纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为主张优先受偿权的六个月的起算点。而原、被告最后约定的竣工日为2012年9月13日，原告起诉已经超过六个月的期限，即使从被告实际使用之日2013年5月起算，亦已超过六个月期限。五、原告应及时协助办理竣工验收手续。协助办理竣工验收是施工单位的法定义务，被告实际使用工程不免除原告的配合验收义务。何况，双方在第一次诉讼后达成的协议书亦明确约定原告需配合办理验收手续。如原告推诿或拒绝办理竣工验收手续，将构成违约，被告对此保留索赔权利。
因原、被告无争议，故本院结合原告提供的招标文件（部分）、《建设工程施工合同》（附《房屋建筑工程质量保修书》）、《施工补充合同》、《施工补充合同（二）》、《施工补充合同（三）》、《中国联通舟山新城通信枢纽楼工程新增及招标漏项项目施工协议》、《中国联通舟山新城通信枢纽楼工程新增电缆等施工协议》、开工报告、工程交工报告、结算资料接收证明、关于要求支付工程结算款的函等四份函件、（2014）舟定民初字第219号民事裁定书、原、被告2014年5月27日协议书，被告提供的原、被告及被告委托的审核单位之间的函件及相关材料，对于原告诉称事实中的合同签订过程、合同内容、开工日期（2010年2月8日）、交工日期（2013年5月21日）、已付工程款金额、被告对工程未经验收即实际投入使用、原告向被告提交竣工结算资料（2013年12月9日）、原告向被告催讨工程款（2014年3月12日至2014年7月14日）等节予以确认。另查明：
一、双方之间共签订了八份合同，包括双方已经履行完毕的《高隔间家具采购安装项目总包管理、配合合同》，不涉及工程价款的《安全协议》，以及原告所诉的六份合同。案涉的六份合同的部分约定如下：1、《建设工程施工合同》约定：双方有关工程的洽商、变更等书面协议、文件及补充合同等视为本合同的组成部分；“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”（通用条款32.8条）；“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”（通用条款33.3条）；“发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款”，“发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失”（通用条款35.1条）；“本合同价款采用固定单价合同方式确定”，”工程量按实调整，但单价不变”（专用条款23.2条，该条还对工程量调整作了具体约定）；总工程款付款至合同价的80%（进度款），余款20%待工程竣工结算审定完成之日起28天内除预留结算总价的5%作为工程质量保修金外，其余一次性支付给承包人；5%质量保证金待二年保修期届满后本工程无质量问题的情况下28天内支付；保修期自工程竣工验收合格之日起算（专用条款26条）；“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后56天内进行核实，给予确认并支付工程竣工结算价款”；“但因承包人原因，发包人委托第三方审核工程竣工结算出现资料不全、人员不及时到位、或双方出现争议暂时无法解决等原因，则核实及付款时间相应顺延”（专用条款33.2条）；保修期从发包人批准的竣工验收通过之日起计算，质量保修金待二年保修期届满后本工程无质量问题的情况下28天内支付（房屋建筑工程质量保修书）。2、《施工补充合同》约定：进度款支付按原建设工程施工合同。三份补充合同均约定：补充合同与原建设工程施工合同相关内容不一致的，按补充合同约定执行。3、《中国联通舟山新城通信枢纽楼工程新增及招标漏项项目施工协议》约定：地下室顶板钢板加固按设计图施工，加固完成后工程款一次性付清；其余项目施工完成后付合同价款的80%，余款按原建设工程施工合同执行。4、《中国联通舟山新城通信枢纽楼工程新增电缆等施工协议》约定：裙楼玻璃幕墙部分玻璃按通风要求更换完成后一次性付清；其余项目施工完成后付合同价款的80%，余款按原建设工程施工合同执行。
二、已付工程款39949442元（不含《高隔间家具采购安装项目总包管理、配合合同》所涉的66180.90元）中的34949442元系在2009年12月至2013年7月间陆续支付。2014年3月31日，原告曾诉至本院要求被告支付工程款。该案审理期间，原、被告于2014年5月27日达成协议，约定：被告先向原告支付工程款5000000元，原告收到该款后撤诉；被告于本协议签订后60日内，付清其余工程款，余款由双方协商解决，协商不成的可起诉；原告配合被告办理工程竣工验收；被告负担（2014）舟定民初字第219号案的诉讼费用。2014年5月28日，原告申请撤诉。同日，本院作出（2014）舟定民初字第219号民事裁定，准予原告撤诉。上述协议中约定支付的5000000元，已履行，但被告未支付其余工程款。该案受理费66628元由原告承担。
三、被告曾于2013年12月单方委托浙江天健东方工程投资咨询有限公司对“中国联通舟山新城通信枢纽楼工程”进行造价审核。2014年4月，该受托单位以资料不齐为由退出。后，被告委托浙江万邦工程管理咨询有限公司进行造价审核。期间，原、被告之间有多次函件往来，被告要求原告补充审核资料及参与审核稿核对，原告则表示应按原告递交的结算价为依据确定工程款。另，被告从工程的若干分包单位处取得了《施工单位结算承诺书》（内容为同意被告委托第三方审核造价）。
本案的争议焦点是“中国联通舟山新城通信枢纽楼工程”的工程价款如何确定。
本院认为，原告要求按照竣工结算文件结算工程价款，缺乏合同依据，在双方存在争议，无法自行完成结算的情况下，工程价款应予鉴定。
经原告申请，本院委托浙江新华工程造价咨询有限公司进行工程价款鉴定。该鉴定单位于2015年12月14日作出《关于中国联通舟山新城通信枢纽楼工程造价的鉴定结论书》，意见为：工程总造价为45084062元，施工用水用电费用未扣除，建议原、被告另行按实结算。原告支付了鉴定费245000元。被告申请鉴定人出庭，支付了出庭费500元。
对于上述鉴定意见，原告质证称：对鉴定意见的主要内容无异议，但有几项遗漏。1、石方开挖的工程量少了6235.78方，根据地基验槽记录和基坑围护设计图，应予增加750000元；2、土建主体部分的钢筋实际用量为1600吨，鉴定意见少了70吨，应予增加350000元；3、室外电缆线遗漏，金额7386元；4、装修的人工搬运费遗漏，应按500工，每工250元，补加125000元；5、因被告没有及时出装修图纸导致窝工，造成损失140000元，应补上；6、装修的吊顶、吊杆、管卡、人工及安装有遗漏，应按签证单结算，合计金额约20000元；7、办公室室内重新布置，家具、电器线路、套管漏算，金额10893元；8、地下室排水系统漏算150抗震铸铁管、150钢管排水管，金额12460元；9、屋面的接地母线少算，金额8761元；10、地下室增加的进网套管漏算，金额约20000元。
被告质证称：对鉴定意见有如下异议。1、鉴定机构对配电箱的计价方式与双方的确认意见不符。双方曾确认，有投标价的按投标价确定，无投标价的由鉴定机构根据配电箱内元器件品牌及规格型号按市场价确定。但鉴定机构未组价、未询价，按原告报价乘以折扣系数85%计取。2、鉴定机构对卫生器具的计价方式与双方的确认意见不符。双方曾确认，按造价咨询单位的造价咨询文件第（19）、（20）号咨询意见执行。但鉴定机构按原告报价计取，偏高7万余元。3、鉴定机构对幕墙均是按变更前的施工图及投标报价计价，未按实计价。施工图在中标后进行了变更，变更范围包括龙骨、玻璃、石材，造价应相应变更。且，鉴定机构对幕墙龙骨的工程量计算有误，明显偏高，差额为647890元。4、鉴定意见初审稿和终审稿对比，部分工程量增加较多，但无合理解释。5、施工期间的水电费应在总造价中扣除。
庭审中，鉴定人针对原、被告的异议作了答复，部分意见如下：配电箱有投标价，但箱内元器件完全变掉，故投标价不能用。幕墙的龙骨、玻璃、石材是变更过，但没有价格变更的签证，故结算时不能调整，仍应按投标价计价。
后，本院要求浙江新华工程造价咨询有限公司针对原、被告的异议予以书面答复及补充、修正。该鉴定机构于2016年6月3日出具了《鉴定补充意见书》。意见为：1、关于配电箱价款。初审稿中配电箱价格是按原告报价乘系数92%计算，终审稿是按原告报价乘系数90%计算。根据配电箱内元器件品牌及规格型号，该价格符合当时当地的市场价。2、关于卫生器具价款。卫生器具价格未签证，按施工方报价计算（低于原投标报价），对此，鉴定意见中已有表述。鉴定机构收到的鉴定资料中未包含第（19）、（20）号咨询意见。且，鉴定机构对该咨询意见的合理性有异议，首先，该咨询意见为单方面市场询价，没有说明品牌，部分卫生器具是区间价格，意见供被告参考，但最终没有确定；其次，咨询意见的日期为2012年12月3日，而卫生器具在2012年12月3日前已安装完毕。3、关于玻璃幕墙和石材幕墙的价款。龙骨型材不作调整，铝合金龙骨用量进行调整，应扣除481346元。4、部分地下室增加的工程量，系鉴定机构在终审稿复核时自行调整，跟原、被告无关。5、关于施工水电费。被告提供的水电费缴费凭证可以作为依据，原告已经缴纳的水电费，以及5—8层精装修等被告方自行发包项目的用电应扣除。6、关于原告的异议。经仔细查看深基坑设计文本及有关资料，除22号工程签证单外，在D轴—E轴交4—7轴交7—8轴间确实有石方，该项石方鉴定造价为227500元，已扣除土方造价。原告的其他异议，因事实依据不充分，不作调整。
在对《鉴定补充意见书》质证时，原告表示接受该补充意见，被告仍坚持原先的异议，并就石方工程量的调整提出异议，认为经各有关单位签章的地基验槽资料中对相关工程量已予体现，应以此为准，不能重复计算。另，双方就原告应承担的水电费经协商达成一致，即除了原告已支付的129507元外，原告再支付给被告90000元。
本院认证如下：浙江新华工程造价咨询有限公司出具的《关于中国联通舟山新城通信枢纽楼工程造价的鉴定结论书》和《鉴定补充意见书》可确认为本案定案依据。首先，原告方虽就鉴定结论书提出了若干异议，但当鉴定机构出具了补充意见书后，原告予以接受，表明原告认可了鉴定意见。其次，对于被告所提六项异议，鉴定机构对铝合金龙骨用量进行了调整，未支持被告的其他异议，其理由成立。具体如下：1、关于配电箱价款。双方确认无投标价的由鉴定机构根据配电箱内元器件品牌及规格型号按市场价确定，是事实。这就意味着鉴定机构可以按市场价予以计算。鉴定意见表面上显示的是按原告报价乘系数90%计算，但鉴定机构在补充意见书中已经说明，按此计算的实质理由是该价格符合当时当地的市场价。故鉴定机构的做法没有违背双方的确认意见。2、关于卫生器具价款。双方确认按造价咨询单位的造价咨询文件第（19）、（20）号咨询意见执行，是事实。鉴定机构因对该咨询意见的合理性有异议而未采纳，并在补充意见书中阐述了理由，本院认为相关理由成立。在卫生器具价格未签证的情况下，鉴定机构按低于原投标报价的施工方报价计算并无不当。3、关于玻璃幕墙和石材幕墙的价款，鉴定机构对龙骨型材不作调整的理由，本院予以采纳。至于铝合金龙骨用量的调整结果，在被告方没有确切证据证明自己主张的情况下，鉴定机构的意见应予采信。4、关于终审稿比初审稿增加部分工程量。鉴定机构终审复核时自行调整，具有合理性。5、关于施工水电费。鉴定机构未作评定，可以通过其他方式进行认定。6、关于石方增加鉴定造价。在查明确实有石方漏算的情况下，鉴定机构予以补算并无不当。
根据上述鉴定意见，本院查明：“中国联通舟山新城通信枢纽楼工程”的工程结算款应为44740216元（45084062元-铝合金龙骨用量调整款481346元+石方造价增加款227500元-原告应付未付水电费90000元）。
综上，本院认为：原、被告之间就“中国联通舟山新城通信枢纽楼工程”签订的建设工程施工合同具有法律效力，双方均应履行自己的合同义务。现原告已完成施工，有权要求被告支付工程款。但原告主张支付的工程款金额缺乏依据。工程结算款应以鉴定意见为基础确认为44740216元，扣除被告已付的39949442元，尚欠4790774元。由于被告已于2013年5月21日接收工程予以使用，故保修期至今已届满，该4790774元剩余工程款被告应全额支付给原告。
按照合同约定，质量保修金应在两年保修期（保修期从竣工验收通过之日起算）届满后的28天内支付，其余工程款应在被告收到原告递交的竣工结算报告及结算资料后56天内核实、确认并支付。结算价款迟迟未能确定是事实，但原因是双方既不能自行商定，又不能就第三方审核机构的选择达成一致，对此不能单方归责于被告。另一方面，被告早已实际使用工程，剩余工程款长期未付清，客观上使被告获得了利息利益，而原告告遭受了利息损失，故为平衡双方的利益，应酌情扣除合理的结算期限后起算利息，由被告向原告支付。原告的相关诉请，本院予以支持，但利息起算日和本金由本院予以确定。由于被告未经验收擅自使用工程，故接收日2013年5月21日应依法确认为竣工日期，基于此，5%质量保修金之外的应付未付工程款7553764元（44740216元-质量保修金2237010元-已付工程款34949442元）的利息可从2013年9月21日起按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算至2014年5月28日，2014年5月29日起按2553764元计息，质量保修金2237010元的利息可从2015年10月19日起计算。
（2014）舟定民初字第219号案的受理费66628元，双方有协议约定由被告承担，故原告要求被告支付该受理费的诉请，本院予以支持。
承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，本案原告行使优先受偿权的期限应自实际竣工日2013年5月21日起算。由于原告未及时行使权利，故其相关诉请，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：
一、被告中国联合网络通信有限公司舟山市分公司在本判决生效后十日内向原告弘业建设集团有限公司支付剩余工程款4790774元，并按本金7553764元支付自2013年9月21日起至2014年5月28日止的利息，按本金2553764元支付自2014年5月29日起至2015年10月18日止的利息，按本金4790774元支付自2015年10月19日起至本判决确定的履行日止的利息，上述利息均按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算；
二、被告中国联合网络通信有限公司舟山市分公司在本判决生效后十日内向原告弘业建设集团有限公司支付（2014）舟定民初字第219号案的受理费66628元；
三、驳回原告弘业建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费102656元，由原告弘业建设集团有限公司负担56997元，被告中国联合网络通信有限公司舟山市分公司负担45659元。鉴定费245000元，由原告弘业建设集团有限公司、被告中国联合网络通信有限公司舟山市分公司各半负担。鉴定人员出庭费用500元，由被告中国联合网络通信有限公司舟山市分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 张卓峰
人民陪审员 叶兴龙
人民陪审员 何萍霞
二〇一六年七月四日
书 记 员 陆 立