湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终283号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑红，原湖南高岭建设集团红星三塘坡村民安置房工程项目部负责人。2005年4月21日因犯伪造国家机关证件罪被长沙市开福区人民法院判处拘役六个月。因涉嫌犯非国家工作人员受贿、挪用资金罪，于2013年12月17日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人田志平，北京德恒(长沙)律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，原湖南高岭建设集团红星三塘坡村民安置房工程项目部财务负责人。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人刘某，原湖南高岭建设集团红星三塘坡村民安置房工程项目部副经理。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年1月1日被传唤，次日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。2016年1月31日被长沙市开福区人民法院决定取保候审。现取保候审在家。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人郑红犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，原审被告人刘某、杨某犯挪用资金罪一案，于二○一六年一月二十五日作出(2014)开刑初字第00503号刑事判决。原审被告人郑红、杨某不服，提出上诉。本院于2016年3月18日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间依法报湖南省高级人民法院决定延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2007年10月，长沙市雨花亭街道红星村村委会（以下简称红星村）与湖南嘉旺园置业有限公司（以下简称嘉旺园公司）签订协议书，红星村委托嘉旺园公司作为开发商负责开发红星村三塘坡生活安置用地的村民安置用房。2009年12月，嘉旺园公司与长沙市红星建筑工程有限公司（以下简称红星建筑公司）签订《建设工程总承包合同（意向）书》，明确约定为意向合同，待中标通知书下达后，另行签订正式承包合同。被告人郑红想承揽该开发项目的建设工程，并邀柳某等一同承揽。被告人郑红作为红星公司委托代理人在该合同意向书委托代理人一栏上签字。在签订意向书后，被告人郑红在红星公司仅承接工程桩基工程的情形下即在工地上设立了长沙市红星建筑有限公司嘉旺园项目部（以下简称嘉旺园项目部），尔后以工程主体、通风空调、消防、水电等各类工程项目发包名义预收各种名目的保证金，除部分保证金打入嘉旺园公司账户，其余均由郑红以嘉旺园项目部的名义个人收取。2010年8月，嘉旺园公司退出该红星村开发项目，将该项目转让给湖南英豪房地产开发有限公司（以下简称英豪公司），英豪公司于2010年8月19日与红星村签署了合作协议书，成为该项目的开发商。嘉旺园公司退出后，被告人郑红个人以嘉旺园项目部名义收取的保证金大部分没有清退。建设方红星公司在完成项目的桩基工程结算后亦退出该项目。2010年11月4日，湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称高岭公司）通过投标取得长沙市雨花区红星村三塘坡安置房项目1号栋、2号栋主体工程承包施工资格并于2010年12月与业主方红星村、开发商英豪公司正式签订了《建筑工程承包合同》。高岭公司中标工程后以湘高建发[2010]第83号公司文件，组建长沙市雨花区雨花亭街道红星村三塘坡村民安置房主体工程项目部（以下简称高岭三塘坡项目部），委派任命陈某甲为项目部经理、任命被告人刘某及贺某为项目部副经理，并同时委派技术负责人、施工员、安全员等七大员。2012年12月27日，高岭公司与被告人郑红正式签署《建设工程承包合同》，将工程交由被告人郑红内部承包。另查明，被告人郑红邀被告人刘某、杨某及孟某、李某合伙做该项目，五人就该项目签订《合作协议书》，被告人郑红为项目实际总负责人，制定决策、被告人刘某出任项目副经理、被告人杨某负责财务、李某负责水电、孟某负责后勤行政事务。高岭公司正式组建成立高岭三塘坡工程项目部以及与郑红签订承包合同后，项目部管理主要由被告人郑红实际控制管理全盘事务，被告人刘某出任项目部副经理并经手向高岭公司申领了项目部公章、被告人杨某为项目部财务总负责人，被告人郑红、杨某对外均使用高岭公司工作证，加盖有高岭公司红星三塘坡村民安置房工程项目部印章，李某、孟某按照五人协议履行相关职责。高岭三塘坡项目部成立后，2011年1月19日由高岭公司实际垫资向开发商英豪公司支付1200万履约保证金。按照高岭公司与被告人郑红签订的承包合同约定，高岭公司对该承包项目实施全程监管，在财务核算方面高岭公司有权对工地财务核算进行监督检查，要求承包方必须将所有工程款全额汇入高岭公司指定银行账户。高岭三塘坡项目部账目具体流程按承包合同应由甲方即英豪公司按工程进度付款到高岭公司账户，高岭公司在扣除大额材料费、合同劳务费后将少量结余款付至项目部临时公用账户上，用于解决项目部零星材料款、项目部人员工资及日常零星开支。
经查明，高岭三塘坡项目部的财务收支管理主要由被告人郑红、杨某经手管理，项目部的支出基本均由被告人郑红、刘某、杨某、李某、孟某等五人或被告人郑红、刘某、杨某三人签字后支出、项目部人员工资制表后均由被告人郑红审核批字支付，被告人郑红、刘某、杨某均在项目部领取工资。因被告人郑红从2009年经手该项目起，其个人均未实际投入资金，在高岭三塘坡项目部成立前以嘉旺园项目部收取的部分保证金没有清退亦未入高岭三塘坡账户，而已被其个人使用。高岭三塘坡项目部成立后，经常有之前向被告人郑红缴保证金的人员到工地吵闹要求退保证金，被告人郑红利用实际管理高岭三塘坡项目部资金的便利条件多次将高岭三塘坡项目资金用于退还其之前所收保证金和其个人在外欠款。另查明：1、被告人郑红、刘某、杨某等人存在收取分包保证金后不实际入高岭三塘坡项目部的账户而予以坐支的现象；2、被告人郑红对外发包收取其不具备发包资格的5、6栋保证金；3、被告人郑红等人违反承包协议关于资金支付管理的约定，隐瞒高岭公司直接以项目结算民工工资的名义向甲方英豪公司申请进度款后均没有用于实际发放民工工资，而是用于归还被告人个人欠款和未入项目部账户由个人使用。因被告人郑红、刘某、杨某等人在共同承包的高岭三塘坡项目部个人未实际投入资金且在项目部资金管理上存在上述现象、致使高岭三塘坡项目部项目资金产生巨大缺口，对外形成大量债务，施工现场多次出现没有退还保证金的“受害人”前来讨要保证金；民工及材料商为追讨工资、材料款；不明身份人员讨债的情况，上述人员阻碍施工，项目工地多次出现打斗事件，致使该项目无法继续施工，严重影响了当地的社会秩序。后高岭公司出资偿还了被告人郑红承包期间高岭三塘坡项目部的所有债务。高岭公司因被告人郑红等5人因挪用高岭三塘坡项目工程资金，造成高岭公司重大经济损失，遂于2013年9月向公安机关报案。2013年12月17日，长沙市公安局开福分局经侦大队将被告人郑红传唤审查、2014年1月1日将被告人刘某传唤审查、2014年4月24日，乐业县公安局在乐业县将已被立案网上追逃的被告人杨某抓获。公安机关委托湖南省天勤司法鉴定所对高岭公司三塘坡项目部资金使用情况进行会计司法鉴定，经鉴定：1、高岭三塘坡项目部截至2011年12月31日，项目非正常支出金额为14006984.27元，其中偿还合伙人垫付的资金中非正常支出金额1288284.5元；偿还保证金中非正常支出金额2615000元、偿还其他往来单位及个人借款中非正常支出金额355200元。2、确认210万元未计入施工结算收入，实为三塘坡项目部应收的工程款由合伙人郑红、杨某等从账外领走，用于归还其与项目无关的借款。3、从英豪公司借入316万的资金去向中其中非正常支出185万元、关于毛某和田某保证金150万等重要事项作出说明：高岭三塘坡项目部没有收取毛某交纳的1#栋150万元保证金，但该笔保证金却是由项目部偿还。经审理查明的三被告人挪用项目部资金具体事实如下：
（一）、2010年，高岭三塘坡项目部成立后与毛某签署劳务承包合同，将工程1号栋劳务承包给毛某，毛某应缴纳工程保证金150万元。该150万元之前已由被告人杨某经手收取，被告人杨某收取该150万项目保证金后未将此款交高岭三塘坡项目部入账，而是经手并伙同被告人郑红、刘某将该款挪用用于与高岭项目部工程无关的归还三被告人的个人欠款：1）、代被告人郑红退还其原在嘉旺园项目部收取的尹某保证金70万元，该款系被告人郑红个人欠款；2）、用于冲抵被告人郑红、刘某分别向被告人杨某的个人借款30万和20万。对此，被告人郑红、刘某予以认可；3）、被告人杨某以2009年10月至2010年7月支出招待费用的名义将剩余50万收还个人使用。
另查实，2011年退还该150万元保证金给毛某时系三被告人从高岭三塘坡项目部账上资金归还。
（二）、高岭三塘坡项目部成立后，因被告人郑红、杨某、刘某等合伙承包的五人并没有实际投资，且被告人郑红等前期收取项目保证金没有清退，经常有人到工地讨要欠款，因从项目部资金中归还前欠款，造成项目资金短缺和负债。三被告人及李某、孟某五人因此商量从甲方英豪公司直接预支工程款。被告人郑红等人违反承包合同关于资金支付应通过高岭公司账户的约定，隐瞒高岭公司以高岭公司的名义于2011年4月12日向英豪公司出具了一份《委托付款指定函》并加盖项目部公章及财务专用章，申请借支工程进度款316万，并要求英豪公司将款项直接转入新账号望城县城市建设工程有限公司账户（该账户系被告人郑红为实际股东实际控制的公司账户）。同日，英豪公司通过公司账户向望城县城市建设工程有限公司转账226万元，另付现金90万元。被告人杨某经手向英豪公司出具了借款316万元的借支单和收条，借款事由均为用于工程及支付民工工资，上面均加盖高岭三塘坡项目部公章，被告人郑红亦在借支单上签名。被告人郑红、杨某等人收取该316万元后未实际用于民工工资发放，其资金去向经司法会计鉴定，其中185万元挪用用于支付被告人郑红、杨某等人的与高岭项目部无关的个人在外欠款和往来。具体如下：退郑红原收取而高岭三塘坡项目部未收取的彭某甲保证金15万元、退被告人杨某收取未入项目部账的毛某1号栋保证金100万元；代周某还借款50万、还彭某乙借款等20万元。该316万元借款后由英豪公司作为已支付高岭公司工程款在工程决算时予以冲抵。
（三）、被告人郑红在高岭公司中标之前的嘉旺园项目部期间，将工程2#、5#、6#栋发包给周某并收取了周某保证金。周某又将工程继续向外分包收取易某、谭某等人保证金。后因要退还保证金，而收取保证金已被被告人郑红、杨某经手或周某个人支出使用，为归还到期保证金，郑红、周某利益交织均参与对外借款，两人之间以及与他人形成相对复杂的个人多角债务关系。2011年2月1日，被告人郑红、杨某、刘某为周某以高岭三塘坡项目部名义向谢某借款200万元，该借款扣除利息实得180万元主要用于代周某归还保证金76万元、代被告人郑红归还个人欠款57万元、被告人杨某以前期招待费名义支走25万元，其他合伙人支走部分款项。2011年8月，因谢某向项目部讨要该200万元借款，被告人郑红等再次以高岭三塘坡项目部为借款人，以支付拖欠民工工资的名义向甲方英豪公司借款210万元，被告人郑红、刘某、杨某等五人均在借据上签字担保。2011年8月12日，英豪公司分多次将借款210万元转账至被告人杨某个人账户。同日，被告人杨某将该210万元转账归还给谢某。该210万元借款后由英豪公司作为已支付高岭公司工程款在工程决算时予以冲抵。经司法会计鉴定，该210万元实为高岭三塘坡项目部应收的工程款，未计入施工结算收入，而由合伙人从账外领走，用于归还其与项目无关的借款。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人贺某、陈某乙、秦某、沈某、李某、田某的证言；2、《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》；3、《建筑工程承包合同》、《湖南高岭建设集团股份有限公司建设工程承包合同书》、《合作协议书》；4、企业法人营业执照、机构代码证；5、高岭公司湘高建发【2010】第083号文件、高岭公司的各项管理制度；6、工作证复印件、工资表；7、借款申请书、转账支票存根；8、尹某出具的收条2份、郑红、刘某分别出具的借据、杨某自书证明白条一份；9、高岭三塘坡项目部财务明细账、银行付款凭证、毛某出具的收条；10、从英豪公司调取的记账凭证、银行付款凭证、《委托付款指定函》、收条、借条、开支明细等；11、退彭某甲、毛某保证金等相关凭证、收条等；12、报案材料、立案决定书、长沙市公安局开福分局经侦大队出具的抓获经过材料、乐业县公安局出具的证明材料、长沙市雨花区相关部门出具的证明材料；13、湖南省天勤司法鉴定所湘天勤鉴字【2014】第002号司法鉴定意见书；14、长沙市开福区人民法院（2005）开刑初字第99号刑事判决书；15、被告人郑红、刘某、杨某的供述及户籍证明等。
原审判决认为，被告人郑红、刘某、杨某合伙内部承包湖南高岭建设集团有限公司中标建设工程，三人分别作为高岭公司组建工程项目部的实际负责人、项目副经理、实际财务负责人，均利用实际负责管理和经手工程项目资金的职务便利，将高岭公司的工程用资金挪归个人使用，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。三被告人及其辩护人均提出不构成挪用资金罪的辩解辩护意见，对此综合阐述分析如下：（一）、关于被告人郑红、刘某、杨某的犯罪主体资格认定，是否认定为高岭公司工作人员的问题。被告人郑红、杨某均辩解其不是高岭公司工作人员，三辩护人均提出无证据证明三被告人与高岭公司存有事实劳动关系，三被告人与高岭公司间实质上是挂靠承包关系。审查认为，对于有分歧的性质认定，应结合经审理查明的客观方面的事实来分析判定：1、三塘坡工程项目是高岭公司通过合法的招投标程序中标取得，高岭公司与业主、开发商签订建设工程承包合同后作为建设工程承建方再将工程交由承包人郑红承包，而不是郑红借用挂靠高岭公司资质与业主和开发商签订建设工程承包合同；2、高岭公司与郑红签订的承包合同实质应认定为内部承包合同，三被告人与高岭公司间系工程内部承包关系。理由如下：高岭公司虽然将工程承包给郑红，但高岭公司作为工程建设方正式组建了高岭公司三塘坡项目部，并委派了相关的管理工作人员实际履行监督管理职责；从对资金管理的合同约定和实际操作来看，高岭公司财务人员有权对承包方财务核算进行监督检查，承包方必须将所有工程款全额汇入高岭公司指定银行账户，高岭公司有权对承包方支付的有关工程费用进行审核等，对工程其他方面的管理也明确了承包方必须接受高岭公司的监督管理。上述高岭公司自行组建项目部，对郑红承包的工程在人员委派、工程施工监督均进行实质监督管理、对项目资金亦实际控制监管的客观事实足以体现出高岭公司与郑红之间是内部承包管理特征而不是没有实际管理内容的挂靠特征。对于被告人郑红、杨某的辩护人均提出的承包合同约定承包经营、自负盈亏和高岭公司收取一定比例的管理费，应认定挂靠关系，审查认为该约定只是内部承包双方对于各自利益的约定，仅单就承包方上缴管理费即认定双方系挂靠关系无法律依据；3、被告人郑红、刘某、杨某与高岭公司均成立事实上的劳动关系：被告人郑红是与高岭公司签订内部承包合同的承包方，是承包项目实际决策人员；高岭三塘坡项目部是高岭公司正式组建的工作部门，被告人刘某是正式任命的项目部负责人之一；被告人杨某虽没有高岭公司的直接任命，但高岭公司的组建文件中也明确确认项目部可以组建其他工作人员，被告人杨某作为被告人郑红、刘某的工程合伙承包人，在高岭公司组建的项目部中作为财务负责人实际负责经手管理项目部的财务工作，其财务负责人的身份和职责权限得到高岭公司项目部其他人员、开发商的一致确认和认可，对外亦制作高岭公司工作人员工作证件。三被告人均在高岭公司成立的项目部领取工资。三辩护人提出高岭公司均未支付三被告人的养老、医疗等社会保险，也未从高岭公司领取工资，审查认为，单位为员工支付社会保险等费用并不是确定是否成立劳动关系的唯一依据，综上所述，三被告人均与高岭公司成立事实劳动关系，均可认定为高岭公司的工作人员。被告人郑红的辩护人向法庭提交证据：长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00595号民事判决书，其中明确了郑红等人挂靠工程项目，用以证明郑红不是高岭公司工作人员。经审查，该民事判决是原告周某向被告郑红、高岭公司提起的建设工程施工合同纠纷，纠纷事实是2009年郑红以红星嘉旺园项目部与周某签订施工承包合同后，周某进行工程施工后未结算到工程款引发的诉讼，该诉讼指向的事实与本案事实并非同一事实；另民事判决是根据诉讼双方当时举证提交的证据做出的评判认定，刑事诉讼的证据是侦查机关依法收集取证，刑事判定应审查公诉机关指控被告人犯罪的事实是否清楚，证据是否确实充分为依据来评判认定，故辩护人提供的民事判决书不能作为直接证明认定本案被告人犯罪主体身份的证据。（二）、关于被告人郑红、刘某、杨某的犯罪客观方面的事实分析认定：1、关于挪用资金是否为单位资金的认定。从审理查明客观事实来看，三塘坡工程款是由开发商英豪公司支付给建设方高岭公司的工程款，而不是付给郑红等被告人；从资金管理控制来看，工程款约定必须全部付至高岭公司账户，高岭公司对资金全面实际监管，且对项目部申请的工程资金支付有审批决定权限，而被告人郑红对英豪公司付给高岭公司的工程款没有决策控制权，仅对高岭公司付到项目部的零散资金有控制决策权；从项目资金垫付来看，审理查明高岭公司对项目有垫付资金，且实际垫资向开发商支付了1200万履约保证金，而三被告人在工程项目并没有实际投入资金。综上，被告人郑红、刘某的辩护人均提出工程资金高岭公司没有所有权，不是单位资金，项目部工程款和收益均为承包人享有、被告人郑红是对所控制资金的拆借行为的辩护意见与审理查明客观事实不符，不予采纳。三塘坡工程建设用项目资金应认定为建设方高岭公司的单位资金。2、关于三被告人是否利用职务便利的分析认定。被告人郑红直接利用高岭三塘坡项目部实际负责人主管和决策的职务便利，将高岭公司的工程款项用于归还个人债务；被告人刘某的辩护人提出刘某不具有经手和管理项目部资金的职务便利，审查认为，被告人刘某伙同郑红等人为弥补郑红用高岭三塘坡项目部资金归还之前其个人收取保证金导致的财务亏空和被告人郑红需要挪用工程款项归还个人债务时，仍利用合伙人及项目副经理的身份为郑红向英豪公司支取工程款提供帮助，在相关报告及凭证上签字同意；被告人杨某作为项目部实际财务负责人，利用经手收取保证金的职务便利，挪用应入账的工程保证金为郑红归还个人债务或利用直接经手工程收支事项的职务便利挪用项目资金用以收回个人欠款。被告人刘某、杨某辩护人均提出没有利用职务便利的辩护意见与上述查明事实不符，不予认定。3、关于本案挪用资金的数额认定分析。对高岭公司三塘坡项目部资金使用情况进行会计司法鉴定意见直接作为三被告人挪用资金的犯罪数额，依据不足。该鉴定意见是对项目部资金整体使用情况的鉴定，其中包括了资金违规使用和非正常支出等情形，全部一并计入犯罪数额依据不足，应结合其他证据做出客观具体的认定。本案挪用资金具体事实及数额见审理查明事实部分。综合上述犯罪主客观事实分析认定意见，三被告人的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人郑红、刘某、杨某犯挪用资金罪罪名成立，依法均应追究刑事责任。三被告人及其辩护人提出的不构成挪用资金罪的辩解辩护意见均不予采纳。关于公诉机关指控被告人郑红犯非国家工作人员受贿罪的犯罪事实不清，依据不足：1、认定被告人郑红系长沙市红星建筑工程有限公司工作人员的事实依据不足，仅有长沙市红星建筑工程有限公司与嘉旺园公司签订工程承包合同意向书中，郑红在红星公司的委托代理人一栏签字，缺乏红星公司的证明等其他证据佐证；2、指控被告人郑红收受被害人吴某20万元好处费的客观事实不清，指控事实仅有被害人吴某的陈述和证人柳某的证言。其中被害人吴某证明好处费是郑红提出，但20万元却是交给柳某；柳某证明该20万元中的12万给了郑红，另外8万给了他人；郑红辩解柳某给其12万元是还欠款。鉴于柳某与郑红的合伙关系，且20万元并非由郑红直接取得，现有证据不足以证明被告人郑红收取了吴某好处费20万元的事实。综上所述，对于被告人郑红及其辩护人提出的被告人郑红不构成非国家工作人员受贿罪的相关辩解辩护意见，予以采纳。公诉机关指控被告人郑红犯非国家工作人员受贿罪事实不清，依据不足，指控罪名不能成立，对被告人郑红适用数罪并罚的意见不予采纳。本案系共同犯罪。在挪用资金的共同犯罪中，被告人郑红实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人刘某、杨某为被告人郑红挪用资金归还郑红个人债务提供帮助，起次要辅助作用，均可认定为从犯，应从轻或减轻处罚。被告人刘某、杨某同为从犯，但被告人刘某所起作用和情节相对较轻。三被告人均做无罪辩解，但主要均是对性质辩解，对实施的客观行为能基本如实供述，对三被告人均认定如实供述，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，原审判决如下:一、被告人郑红犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二、被告人杨某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年四个月；三、被告人刘某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年一个月。
上诉人郑红上诉提出，1、其不是高岭公司工作人员，不符合挪用资金罪的主体资格；2、原审判决认定其挪用资金用于退还与高岭项目无关的个人欠款包括尹某70万、彭某乙20万、彭某甲15万的事实错误；3、原审判决量刑过重，请求查明事实，从轻处罚。
上诉人郑红的辩护人提出，1、上诉人郑红与湖南高岭建设集团股份有限公司之间为挂靠关系，并不属于内部承包关系，上诉人郑红不符合挪用资金罪的主体资格，犯罪指向对象不是单位资金，而是待结算工资；2、原审判决认定的事实错误，证据不足，请求查明事实,从轻处罚。
上诉人杨某上诉提出，1、其不是高岭公司工作人员，不符合挪用资金罪的主体资格；2、原审认定周某向谢某借款200万中，其以前期招待费名义支走25万的这一事实认定错误；3、原审判决量刑过重，请求查明事实,从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人郑红、杨某、原审被告人刘某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑红、杨某、原审被告人刘某合伙内部承包湖南高岭建设集团有限公司中标建设工程，三人分别作为高岭公司组建工程项目部的实际负责人、实际财务负责人、项目部副经理，均利用实际负责管理和经手工程项目资金的职务便利，将高岭公司的工程用资金挪归个人使用，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，上诉人郑红起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人杨某、原审被告人刘某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人郑红、杨某、原审被告人刘某到案后对实施的客观行为能基本如实供述，可以从轻处罚。针对上诉人郑红及其辩护人提出的辩解、辩护意见，上诉人杨某提出的上诉意见，经查，1、三塘坡工程项目是高岭公司通过合法的招投标程序中标取得，高岭公司与业主、开发商签订建设工程承包合同后作为建设工程承建方再将工程交由承包人郑红承包，而不是郑红借用挂靠高岭公司资质与业主和开发商签订建设工程承包合同；2、高岭公司与郑红签订的承包合同实质应认定为内部承包合同，上诉人郑红、杨某、原审被告人刘某与高岭公司间系工程内部承包关系。理由如下：高岭公司虽然将工程承包给郑红，但高岭公司作为工程建设方正式组建了高岭公司三塘坡项目部，并委派了相关的管理工作人员实际履行监督管理职责；从对资金管理的合同约定和实际操作来看，高岭公司财务人员有权对承包方财务核算进行监督检查，承包方必须将所有工程款全额汇入高岭公司指定银行账户，高岭公司有权对承包方支付的有关工程费用进行审核等，对工程其他方面的管理也明确了承包方必须接受高岭公司的监督管理。上述高岭公司自行组建项目部，对郑红承包的工程在人员委派、工程施工监督均进行实质监督管理、对项目资金亦实际控制监管的客观事实足以体现出高岭公司与郑红之间是内部承包管理特征而不是没有实际管理内容的挂靠特征。3、上诉人郑红、杨某、原审被告人刘某与高岭公司均成立事实上的劳动关系，上诉人郑红是与高岭公司签订内部承包合同的承包方，是承包项目实际决策人员，高岭三塘坡项目部是高岭公司正式组建的工作部门，且原审被告人刘某被正式任命为项目部负责人之一，上诉人杨某虽没有高岭公司的直接任命，但高岭公司的组建文件中也明确确认项目部可以组建其他工作人员，上诉人杨某作为郑红、刘某的工程合伙承包人，在高岭公司组建的项目部中作为财务负责人实际负责经手管理项目部的财务工作，其财务负责人的身份和职责权限得到高岭公司项目部其他人员、开发商的一致确认和认可，对外亦制作高岭公司工作人员工作证件，上诉人郑红、杨某、原审被告人刘某在高岭公司成立的项目部领取工资。综上所述，上诉人郑红、杨某、原审被告人刘某与高岭公司成立事实劳动关系，均可认定为高岭公司的工作人员，因此，对于上诉人郑红及其辩护人提出的该辩解、辩护意见、上诉人杨某提出的该辩解意见，本院不予采纳。上诉人郑红及其辩护人，上诉人杨某还提出不符合挪用资金罪的主体资格的意见，经查，三塘坡工程款是由开发商英豪公司支付给建设方高岭公司的工程款，而不是付给郑红等人；从资金管理控制来看，工程款约定必须全部付至高岭公司账户，高岭公司对资金全面实际监管，且对项目部申请的工程资金支付有审批决定权限，而上诉人郑红对英豪公司付给高岭公司的工程款没有决策控制权，仅对高岭公司付到项目部的零散资金有控制决策权；从项目资金垫付来看，高岭公司对项目有垫付资金，且实际垫资向开发商支付了1200万元履约保证金，而上诉人郑红、杨某、原审被告人刘某在工程项目并没有实际投入资金，三塘坡工程建设用项目资金应为建设方高岭公司的单位资金。故对上诉人郑红及其辩护人提出的该意见、上诉人杨某提出的该意见，与查明的客观事实不符，本院不予采纳。原审判决已根据上诉人郑红、杨某的犯罪事实、认罪态度、上诉人杨某系从犯等情节对二上诉人在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人郑红、杨某提出的量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩德民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一六年七月十三日
书 记 员 刘 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。