湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终461号
上诉人（原审被告）：河南聚能新型建材有限公司。
法定代表人：刘永杰，经理。
委托诉讼代理人：王清亮，河南豫英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北省中耐新材科技有限公司。
法定代�人：于会杰，经理。
委托诉讼代理人：汪思恩，湖北富阳律师事务所律师。
上诉人河南聚能新型建材有限公司（以下简称河南聚能公司）因与被上诉人湖北省中耐新材科技有限公司（以下简称中耐新材公司）承揽合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第02091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南聚能公司的委托诉讼代理人王清亮，被上诉人中耐新材公司的法定代表人于会杰及其委托诉讼代理人汪思恩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南聚能公司上诉请求：1、请求撤销广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第02091号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《设备供货及安装合同》约定工�款及支付方式为承兑或者现金结算。合同还约定，甲方（上诉人）收到50万元定金后，合同生效，说明定金部分的约定为50万元，而不是50万元承兑。现金和承兑汇票价值不同。一审判决认定50万元承兑汇票等于50万元现金明显错误，被上诉人没有依照合同约定交付定金。2、本案中，合同约定上诉人收到定金后，合同生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释对定金性质作出了细分，即定金包括违约定金、立约定金、成约定金和解约定金。结合该司法解释第116条的规定，上诉人与被上诉人约定交付定金为合同的生效条件，定金的约定明显是成约定金。一审判决没有区分成约定金和违约定金，直接适用违约定金的规则处理本案，属适用法律错误。
被上诉人中耐新材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
中耐新材公司向一审法院起诉请求：2015年7月1日，我公司与河南聚能公司签订年产8万吨磷建筑石膏粉生产线设备供货及安装合同，约定：我公司付河南聚能公司定金50万元合同生效；河南聚能公司向我公司交付图纸，定金到账三个月为供货期，一个月为调试期，共四个月。当日，我公司向河南聚能公司支付定金50万元。河南聚能公司收到定金后，至今没有向我公司提供设备安装基础施工图纸，造成我单位也不能进行基础施工。我公司认为，自2015年7月1日至今，双方的合同已经超过了四个月的履行期限，河南聚能公司违背了诚信原则，构成严重违约，应承担合同无法履行的法律责任。要求人民法院对双方的合同予以解除，并由河南聚能公司承担双倍返还定金，支付违约金的违约责任。庭审中，中耐新材公司要求河南聚能公司按照定金罚则承担违约责任，放弃了违约金的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年7月1日，中耐新材公司（甲方）与河南聚能公司（乙方）签订了8万吨／年磷建筑石膏粉生产线《设备供货及安装合同》，约定：项目名称：8万吨／年磷建筑石膏粉生产线。工程范围：乙方按甲方提供的相关资料，技术标准及工程范围，完成从进料皮带-
分筛锻烧窑生产-
产品粉包装上的工艺设计、施工图设计、设备材料采购、建筑安装工程施工、油漆、外保温、机电设备的安装调试、软件编程及调试，试车、人员培训、技能考核、工程验收等全过程工作，直至交付甲方正常使用；乙方并对承包工程的项目管理、质量、安全、工期、消防、环保及资料归档等全面负责，最终向甲方提交满足技术要求和使用性能、质量合格的大包工程；基础土建由甲方负责，乙方负责提供技术指导。工程�款及付款方式：工程总价为人民币300万元（本价格不含磷建筑石膏生产线原料堆场、厂房、供水、供电、照明及设备土建基础，储罐，热风炉；甲方基础施工、煤炉料仓施工均由乙方无偿设计、施工、技术指导、质量监督，直至工程质量合格为止；本工程为大包工程，设备清单没有注明的设备，乙方无条件配齐），此价格一次定死不随市场变化而波动；支付方式为承兑或现金结算，合同签订后，甲方支付50万元的定金，合同生效，乙方交付图纸，开始制作设备或订购设备，安装设备；设备安装调试完毕，试运行各项技术参数达到双方约定的技术指标要求并验收合格，乙方提供所有技术资料并开具增值税及建安发票后一个月内，甲方付至合同总价款90%的工程款等。设计与技术资料：合同生效后，乙方在十日内向甲方提供总平面图及工艺设备布置图等。安装调试和�期：甲方付定金到账后，三个月为供货期，一个月为安装调试期等，即合同履行期为2015年11月1日前。违约责任及解决合同纠纷方式：乙方未按合同规定时间完成生产线的安装调试（由于甲方和不可抗拒因素除外），每推迟一天罚乙方的设备总价5‰，但总数不超过合同总价的20%；甲方违约，同标准计算违约金等。合同签订后，中耐新材公司于当日依约定向河南聚能公司交付了票号30900053127530952、30900053127530985的银行承兑汇票两张作为定金，合计金额500000元，河南聚能公司向中耐新材公司出具了号码为8100989的收据。嗣后，河南聚能公司遂根据合同约定进行了准备工作，但至合同的最后履行期限2015年11月1日，河南聚能公司没有向中耐新材公司提交总平面图及工艺设备布置图，也没有提供设备、组织设备安装等，没有履行合同义务。2015年10月26日，合同最后履行期限�近时，中耐新材公司的法律顾问向河南聚能公司发出（2015）鄂富第058号律师函：河南聚能公司收到定金后至今没有向中耐新材公司提供设备安装设计基础图纸，中耐新材公司亦无法进行基础施工，现合同履行已近期满，河南聚能公司无法履行双方约定的合同义务，严重违约，造成合同不能履行的责任应由河南聚能公司全部承担等。庭审时，中耐新材公司变更诉讼请求、选择适用合同的定金条款追究河南聚能公司的违约责任，河南聚能公司对该变更无诉讼程序上的异议。一审法院认为，一、合同的性质及效力。本案系河南聚能公司为中耐新材公司设计、采购、安装设备等事务的8万吨／年磷建筑石膏粉生产线合同按照中耐新材公司的要求完成工作，交付工作成果，中耐新材公司给付报酬的合同，为承揽合同。该合同不违反法律规定，合同合法有效。二、合同是否应予�除。河南聚能公司与中耐新材公司签订的承揽合同生效后，河南聚能公司没有在合同约定的生效后十日内向中耐新材公司提供总平面图及工艺设备布置图等，三个月的供货期内亦没有向中耐新材公司提供设备，更没有对设备进行安装调试；经中耐新材公司催告后，河南聚能公司仍未履行合同义务，其行为已经构成根本性违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行。”因此，中耐新材公司请求解除与河南聚能公司之间签订的承揽合同的诉讼请求，依法予以支持。三、中耐新材公司以银行承兑汇票的形式向河南聚能公司支付定金是否符合合同约定。河南聚能公司认为，中耐新材公司给付定金时，不是以现金的形式支付，而是以承兑汇票的形式�付，因该承兑汇票提现需要支付一定比例的贴现费用，认为中耐新材公司给付定金的行为不符合合同约定，但双方签订的合同第三条第2项约定，“工程款支付方式（承兑或现金结算）。”因此，中耐新材公司以承兑汇票的方式给付定金符合合同约定，河南聚能公司的辩解意见不予采纳。四、如何追究河南聚能公司的违约责任。在双方签订的合同中，既约定了定金，又约定了承担违约责任的违约金计算方法。本案涉及的合同第三条第2项约定，“合同生效后，中耐新材公司支付500000元定金，合同生效”签订合同当日，中耐新材公司向河南聚能公司支付了定金500000元。合同第十条约定，“任何一方每推迟一天罚相对方设备总价的5‰，但总数不超过合同总价的20%。”依约定，违约金的计算方法为合同履行期满的次日（2015年11月2日）起按设备总价款300万元的日千分之五计算，但不超过涉案合同总价款3000000元的百分之二十，即600000元；计算方式为600000元÷（3000000元×5‰／日）=40日，即如果一方违约逾期四十日，按约定的违约金计算即已经达到合同价款的百分之二十。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”河南聚能公司收取定金后，没有按照约定履行任何合同义务，已经根本违约，如前所述对涉案合同决定予以解除，因此，依法应追究河南聚能公司的违约责任。本案涉及的违约金或者定金条款内容明确具体，当事人依《中华人民共和国合同法》第一百一十六条可以选择适用，且定金金额少于违约金金额，更为恰当，中耐新材公司对定金罚则的选择并无不当。所以，中耐新材公司的诉讼请求予以支持，河南聚能公司依法应当双倍返还中耐新材公司定金1000000元。河南聚能公司辩称，中耐新材公司支付的定金为成约定金，而不是违约定金。一审法院认为，该合同约定的定金既具有合同生效的成约定金性质，又具有对涉案合同担保的违约定金性质，中耐新材公司选择适用定金条款并无不当，故对河南聚能公司的辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百一十五条、第一百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一，解除原告湖北省中耐新材科技有限公司与被告河南聚能新型建材有限公司之间签订的承揽合同。二，被告河南聚能新型建材有限公司双倍返还原告湖北省中耐新材科技有限公司定金1000000元。上述付款义务，于判决书生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由被告河南聚能新型建材有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院认定：一审判决认定事实属实。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《设备供货及安装合同》中定金的约定为“50万元定金”，对于定金没有明确约定只能支付现金，且合同另约定“工程款支付方式为承兑或现金结算”，在上诉人履行了合同约定的义务后，定金可以依照法律规定抵作价款，故被上诉人以承兑汇票的方式支付定金没有违反合同约定或法律规定。
上诉人与被上诉人签订的《设备供货及安装合同》约定“甲方支付50万元的定金，合同生效”，还约定“甲方付定金到账后，三个月为供货期，一个月为安装调试期等，即合同履行期为2015年11月1日前。”双方签订的合同中对于定金的约定既有成约定金的性质，也有违约定金的性质，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”现上诉人在合同约定的履行期限内不能履行合同义务，违反合同约定，导致合同目的不能实现，可以适用定金罚则。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定�的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，上诉人河南聚能公司应当双倍返还被上诉人中耐新材公司支付的定金。
综上，上诉人河南聚能公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人河南聚能新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 亘
审判员 袁 涛
审判员 李小辉
二〇一六年十一月二十九日
书记员 王洪琴