湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民三终字第109号
上诉人（原审被告）中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地：湖南省长沙市城南东路291号XX。
负责人廖某，该公司经理。
委托代理人冯某，湖南某甲律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）徐某，男，1991年1月15日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区笔架山乡XX。
委托代理人夏某，湖南某乙律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）长沙某某筑路机械有限公司，住所地：湖南省长沙市长沙县长沙经济技术开发区XX。
法定代表人周某，该公司董事长。
委托代理人蒋某，该公司职员，代理权限为特别授权。
委托代理人马某，该公司职员，代理权限为一般代理。
上诉人中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐某、长沙某某筑路机械有限公司（以下简称某某公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第1230号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托代理人冯某、被上诉人徐某及其委托代理人夏某、被上诉人某某公司之委托代理人蒋某、马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2010年6月23日17时40分许，徐某驾驶车牌号为湘H161**的二轮摩托车沿G319线由东往西行驶，行至新力汽车市场路段与赵某所驾驶的车牌号为湘A677**重型专项作业车并行时，徐某倒在赵某所驾车辆的左后侧前排车轮下，随车滑行一段距离，经益阳市公安局交警支队直属三大队道路交通事故证明：摩托车倒地位置距吊车发生事故后停止位置相距4130厘米。事故发生后，徐某共计住院171天，花费医疗费156209.57元（其中医药费135479.47元，门诊费用19867元，外购药品708.1元，肛门袋155元）。2013年7月12日，益阳市银城司法鉴定所作出司法鉴定，认定徐某的伤情已分别构成捌级、玖级、拾级伤残，用去鉴定费500元。2014年2月12日，湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定，认定徐某本次损伤致阴茎勃起功能障碍，评定为六级伤残，用去鉴定费700元。同年3月4日，益阳市梓山司法鉴定所作出法医临床鉴定，认定徐某之尿道损伤致尿道狭窄需定期行尿道扩张术（每月一次），每次费用约需人民币350元，尿道扩张术持续时间视为长期需要。事故发生后，某某公司已支付赔偿款83235元，保险公司已先予支付徐某保险理赔款50000元。赵某系某某公司雇佣的驾驶员，湘A677**重型专项作业车系某某公司所有，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者商业责任险（以下简称三责险）300000元，未购买不计免赔，每案绝对免赔额为1000元，事故发生在保险期内。事故发生前，徐某在益阳市银城大市场租有门面从事餐饮行业已达三年。
原审认为，徐某驾驶摩托车与赵某驾驶的车辆并行时，徐某倒在赵某所驾车辆的左后侧前排车轮下，随车滑行一段距离，导致徐某受伤及其车辆受损的交通事故。徐某享有向侵权人要求赔偿的权利。交警部门出具的事故证明合法有效，能作为本案划分责任的依据采信。本案中，徐某未取得机动车驾驶证，在同向驾车行驶时，未尽到安全驾驶的义务，是事故发生的原因之一，赵某驾驶重型专项作业车，因雨天路滑，在视线受阻的情况下，未尽到安全驾驶的义务，导致徐某被拖行达4130厘米，是事故发生的另一原因，但赵某驾驶的重型专项作业车危险性远大于徐某所驾驶的摩托车，应尽到更为谨慎的驾驶义务，故赵某应承担事故的主要责任，徐某承担事故的次要责任。因赵某系某某公司雇佣的驾驶员，故赵某应承担的赔偿责任由某某公司承担。因保险公司已在2010年6月3日就某某公司投保的交强险和三责险签单，而法律明确规定交强险即时生效，故事故发生时交强险已生效。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，保险公司应在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依事故责任由某某公司予以赔偿，其以承担70%的赔偿责任为宜。三责险合同中双方有关于每案绝对免赔额为1000元的约定，因某某公司的驾驶员赵某承担本次事故的主要责任，三责险合同中双方有关于负事故全部责任的免赔率为15%的约定，该约定均合法有效，故保险公司在三责险限额内应付赔偿款中绝对免赔率为15%，绝对免赔额为1000元。保险公司提出应核减15%的非医保用药的主张，因保险公司对非医保用药的核减明细及依据未提交证据予以证实，对该主张不予支持。关于徐某的损失，徐某因此次交通事故所花费医疗费156209元，鉴定费500元，有相关票据予以证实，予以认可。因徐某共住院171天，其治疗均在湖南省内，故其住院伙食补助费依法计算为5130元。后续治疗费72000元（300元／月×12月×20年），为鉴定意见确定必然发生的费用，予以认定。徐某虽系农村户口，但事故发生前一直在城市从事餐饮行业，其主要收入来源于城镇，故应按住宿和餐饮业标准计算误工费，其伤残评定时机为伤后6个月，但考虑徐某的实际治疗时间以及伤残情况，其误工时间按1年6个月计算为宜。故误工费依法计算为45273元（30182元／年×1.5年=45273元），根据居民服务和其他服务业标准依法计算住院期间护理费为16687元（35623元／年÷365天×171天=16687元）。残疾赔偿金262236元（23414元／年×20年×0.56），徐某因本次交通事故遭受人身损害，其伤情经司法鉴定已分别构成六级、八级、九级、十级伤残，给其精神上带来了严重的痛苦，根据侵权责任法可以请求精神损害赔偿，酌情认定精神损害抚慰金20000元，酌情认定营养费、交通费各为2000元。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决：一、中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿徐某医疗费项下损失10000元，伤残赔偿金项下损失110000元，合计120000元；二、中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司在第三者商业责任险内赔偿徐某254000元（已支付50000元）；三、长沙某某筑路机械有限公司赔偿徐某损失69424元（已支付83235元）；案件受理费2500元，减半收取1250元，由长沙某某筑路机械有限公司负担。
上诉人保险公司不服上述判决，上诉称：一、本案交警部门未作出事故责任认定，原审凭道路交通事故证明判决某某公司按70%的比例承担赔偿责任错误；二、徐某医药费损失中应扣减15%的非医保用药费用，此费用应由某某公司承担；三、徐某的伤残赔偿金应按农村居民人均纯收入计算；四、原审将鉴定费纳入保险范围，及未按责任比例划分精神抚慰金的判决错误；五、上诉人在原审时对湘雅二医院所作出的司法鉴定提出异议，原审未予处理，系法定程序错误。上诉人保险公司请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人徐某答辩称：一、原审对事故责任及赔偿比例划分准确；二、徐某的各项损失认定准确。被上诉人徐某请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人某某公司答辩称：一、上诉人保险公司要求核减徐某非医保用药费用的请求无事实和法律依据；二、徐某的伤残赔偿金应按农村居民人均纯收入计算。被上诉人某某公司请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人保险公司提供保险条款一份，拟证明根据保险合同的约定，保险公司的赔偿款应核减非医保用药费用。
被上诉人徐某经质证称：该证据真实、合法，但系免除保险人责任的无效条款，达不到其证明目的。
被上诉人某某公司的质证意见与徐某一致。
被上诉人徐某、某某公司均未提交新证据。
本院经审查，认证如下：上诉人保险公司提供的证据来源合法、客观真实，能证明某某公司在投保时，保险公司与其在保险条款的第二十七条对核减非医保用药费用的事项进行了约定。但因保险公司未提交非医保用药明细、费用数额及治疗所用药品非治疗所需的相关证据，故该证据达不到其证明目的，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
另查明，上诉人保险公司在一审庭审时对湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见提出异议，提出“申请鉴定人出庭作证或者申请重新鉴定”，但未提交书面申请，亦未确定申请事项。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、徐某的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入还是农村居民人均纯收入计算；二、徐某的损失应由各案件当事人如何承担。
一、关于残疾赔偿金的问题。本案中，徐某户籍虽为农业户口，但其本人自2009年起在益阳银城大市场租有门面并从事餐饮行业。该事实有门面转让合同原件、益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司出具的证明、徐某职业（工种）证书、徐某与益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司商业租赁合同、2010年1月至2012年8月期间徐某向益阳银城大市场交纳管理费的26张票据等证据足以证实。上诉人保险公司虽对徐某的收入来源地和经常居住地提出异议，但未提交证据予以反驳，故本院对徐某居住在城镇并在益阳市银城大市场从事餐饮行业的事实予以确认，徐某因交通事故而受到损害的伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算。故上诉人保险公司认为应依农村居民人均纯收入核算徐某的残疾赔偿金无事实法律依据支持，本院不予采纳。
二、关于损失问题。
在本案中，徐某因交通事故受伤，医药费总损失为156209元，有医院出具的收款凭证及购买药品的票据予以证实。保险公司因不能举证证明非医保用药明细、价款以及用药不属于治疗伤情所需，故其在上诉中提出徐某在治疗中存在非医保用药问题，非医保用药费用不承担理赔，应由某某公司承担的上诉请求，本院不予支持。
徐某受伤后为确定伤残情况进行鉴定，所支付的鉴定费因交通事故引起，故鉴定费应纳入其损失总额由各责任方承担。
根据损害后果、侵权人的过错程度、侵权手段、场合、行为方式和当地生活水平，原审判定徐某精神抚慰金20000元，徐某可请求保险公司在交强险限额范围内优先赔偿。且在本案中，徐某的总损失为582035元，即使精神抚慰金不认定，保险公司仍应在交强险限额内承担120000元，在三责险范围内承担254000元，故原审对精神抚慰金的判决，不影响保险公司的责任承担金额。故保险公司认为鉴定费及精神抚慰金判决有误应予改判的上诉请求，本院不予支持。
本案中，因赵某驾驶的重型专项作业车危险性远大于徐某所驾驶的摩托车，赵某驾车时应尽更大的安全注意义务，交警部门出具的道路交通事故证明查实，赵某没有及时发现徐某倒在其专项作业车车轮下，导致专项作业车将徐某拖行4130厘米，是造成徐某损害后果的主要原因。上诉人保险公司虽对该证明提出异议，但无证据予以推翻。故原审认定赵某承担事故主要责任，某某公司和保险公司对徐某的损害承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
另，保险公司在一审庭审时虽对徐某提供的湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见提出异议，但未明确申请事项佐证异议，亦未提出相关的书面申请，故原审法院确认徐某所提供的鉴定意见的证明力并无不当。上诉人保险公司提出原审程序违法，应予改判的上诉请求不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，实体处理正确，法律适用准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人中国某某财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艳红
代理审判员 昌 丹
代理审判员 蒋远军
二〇一五年十月十日
书 记 员 贾 殷