江西省赣县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民二初字第37号
原告肖祖钟，男，1960年7月4日生，汉族。
委托代理人廖平生，江西公仁律师事务所律师。
委托代理人刘伟，江西赣和律师事务所律师。
被告赣县升盛房地产开发有限公司，住所地赣县XX镇。
法定代表人林庆芳，经理。
委托代理人黄文，男，1966年12月生，汉族,公司职员。
委托代理人马达远，江西腾龙律师事务所律师。
第三人上犹县三星建筑工程有限公司，住所地上犹县XX镇。
法定代表人李启力，董事长。
委托代理人袁乐毅，江西腾龙律师事务所律师。
原告肖祖钟与被告赣县升盛房地产开发有限公司（以下简称升盛公司）、第三人上犹县三星建筑�程有限公司（以下简称三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月18日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告肖祖钟及其委托代理人刘伟、被告赣县升盛房地产开发有限公司的委托代理人黄文、马达远、第三人上犹县三星建筑工程有限公司的委托代理人袁乐毅等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖祖钟诉称：2011年4月，第三人三星公司与被告升盛公司签订建设工程施工合同，承包建设位于赣县茅店镇洋塘工业园的赣县新市民公寓7#、8#楼、托儿所的土建及部分装修项目，采用可调价格合同方式，调整办法为实做实收。该工程实际由原告肖祖钟施工，肖祖钟与第三人三星公司签订了工程施工生产责任状（实为项目责任承包合同）。原告肖祖钟挂靠承包建设的该工程已竣工验收合格，且双方共同委托赣州建达工程建设咨询中心办理结算，其中7#、8#楼、托所所的土建、装饰工程结算造价合计为6450594.87元，被告升盛公司实际支付工程款现金386万元，借支给原告23万元，用店面、阁楼抵工程款折合1193777.6元，扣除3%工程质量保修金外，被告尚有1133299.42元工程款未付。另被告升盛公司违反合同约定将本工程项目的部分装修工程再次发包给案外其他人，造成原告可得利益损失达273286元。原告多次要求被告升盛公司支付尾款，被告以各种理由不予支付。为此，原告诉至法院要求判令：1、被告升盛公司支付工程款973299元及利息（按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2、被告升盛公司向原告支付可得利益损失273286元；3、诉讼费用被告承担。2015年3月25日，因本诉诉争工程竣工时间已有3年，且被告延迟支付工程款，原告不再同意扣除质量保修金。因此，原告变更诉讼请求，要求判令：1、被告向�告支付工程款101.3万元（含用于抵工程款但未交付的店铺价值）及利息（利率按月利率1.8%从2013年5月13日起计算至清偿之日止）；2、诉讼费用及鉴定费由被告承担。
被告升盛公司辩称：原告诉称与客观事实不符。本案所涉工程经过初审，工程总造价为4749936.33元，被告已支付工程款现金4217587.6元，用店面、阁楼折抵工程款1397574.9元，原告向答辩人借支283300元，扣除3%的工程质量保修金142498.09元，被告多支付了1148526.17元，原告诉称工程尚有工程款1133299.6元未付是毫无根据的，原告应当将此款返还给被告。被告没有将工程承包范围内的装修项目发包给案外人，不存在造成原告可得利益损失的问题。原告在本案中没有诉讼主体资格。与被告签订《建设工程施工合同》的承包人三星公司，根据合同相对性原理，应由三星公司对本案所涉工程款主张权利，原告将升盛公司作为被告提起诉讼没有任何依据。施工方逾期竣工，应按合同约定支付违约金579000元。江西金诚工程咨询有限公司于2015年2月12日作出的《赣县洋塘新市民公寓7、8号楼和托儿所土建、装饰工程的司法鉴定书（终稿）》，鉴定依据明显不足，不能作为定案依据，应重新鉴定。被告并未拖欠原告工程款，原告要求被告按月利率1.8%支付利息是没有任何依据的。7、8#楼土方开挖回填工程并非原告施工，而是另外的施工队进行施工，此项工程的工程款26756.74元被告直接支付给了施工方，鉴定结论中工程总造价包含了上述款项应扣除。7、8#楼店铺隔墙未做部分工程总造价76442.35元，此项目原告未施工，应从工程总造价中核减。本案诉讼系原告提起，对被告是否拖欠工程款负有举证责任，因此鉴定费用应由原告承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人三�公司述称：三星公司承包的赣县新市民公寓7、8#楼、托儿所的土建及部分装修项目目前尚未办理最终结算，被告已支付了工程进度款421587.6元，用店面、阁楼折抵工程款1397574.9元，原告向被告借支283300元。原告诉称被告欠工程款1133299.42元未付，与事实不符。被告升盛公司没有将承包范围内的装修工程再次发包给案外人。三星公司承包该项目后，由原告具体施工并签订了工程施工生产责任状，并非原告诉称的项目责任承包合同。与被告签订《建设工程施工合同》，根据合同相对性原理，原告在未取得三星公司授权的情况下，无权就工程款主张权利。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：
2011年8月28日，原告肖祖钟作为项目负责人与第三人三星公司签订《工程施工生产责任状》，原告承包第三人三星公司承建的赣县新市民公寓7#、8#、托儿所土建及部分�修工程，原告按工程总价的0.7%向第三人三星公司支付施工管理费。2011年8月30日，被告升盛公司与第三人三星公司签订《建设工程施工合同》一份，第三人三星公司承建位于赣县茅店镇洋塘工业园赣县新市民公寓7#、8#楼、托儿所土建及部分装修项目。合同约定了承包范围、合同工期、合同价款、双方权利义务、施工工期、质量验收、工程款支付等。其中：“第二部分专用条款……六、合同价款及调整。……4.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的时间和方式：1、乙方完成四层楼面浇筑，三日内支付已完工程量85%（其中60%为现金25%为抵本工程店铺）；2、乙方完成五
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七层楼面浇筑，三日内支付已完工程量85%（其中60%为现金25%为抵本工程店铺）；3、乙方完成七�--层面楼面浇筑，三日内支付已完工程量85%（其中60%为现金25%为抵本工程店铺）；4、乙方完成屋面浇筑，三日内支付已完工程量85%（其中60%为现金25%为抵本工程店铺）；5、竣工验收合格并办理好双方认可的结算并且乙方应提供备案合格表等资料后，一个月内支付结算造价95%（含抵本项目店铺费用）。6、3%工程质量保修金。工程竣工验收合格后二年内无质量问题支付2%，三年内无质量问题支付1%，余款三年内付清。……”《建设工程施工合同》附件2工程质量保修书中第四条约定，工程质量保修金为总结算造价的3%，不计利息，在质量保修期满后14日内支付。
合同签订后，原告组织人员进行施工。工程竣工验收后，原、被告于2014年1月2日共同委托赣州建达工程建设咨询中心对工程进行预、决算。被告向原告支付了工程款现金3955000元，以店面、阁楼折抵工程款，原告主张为1007303元，被告主张1674781.3元。施工过程中，原告向被告借支233000元。
原告肖祖钟承建被告工程后，于2011年6月7日与泰和县农村信用合作社签订《短期借款合同》，借款185万元，约定借款月利率7.44‰，借款期限为一年，逾期付款月利率为16.44‰。至今尚未偿付。
赣县新市民公寓项目竣工验收备案表中登记开工时间为2011年9月26日，竣工验收时间2013年4月13日。该项目监理单位江西省恒信建设工程监理咨询有限公司出具施工竣工函，证明7#、8#楼、托儿所在2012年6月中旬完工。
在审理过程中，本院委托江西金诚工程咨询有限公司对赣县新市民公寓7#、8#楼、托儿所土建及装饰工程总造价进行司法鉴定。被告对7#、8#楼、托儿所的土建、装饰工程《司法鉴定意见书（终稿）》提出异议。2015年6月1日，鉴定机构江西金诚工程咨询有限公司回复本院并做出《关于司法鉴定异议的回复函》。该函对人工费调查说明2011年7月1日之后的工程按47元／工日计算。多孔砖两种规格，240×115×90和190×180×90之差价为64927.53元，对此差价双方有争议，双方均未对两种规格多孔砖的用量提供证据证实。7#、8#楼店铺未做隔墙部分工程造价76442.35元，7#、8#楼土方开挖及回填工程造价26756.74元。未考虑店铺隔墙、土方开挖及回填工程、多孔砖差价的情况下，赣县新市民公寓7#、8#楼、托儿所土建及装饰工程总造价6163169.25元。
上述事实，有原、被告的陈述建设工程施工合同、项目责任承包合同、竣工验收备案表、施工登记函、施工竣工函、付款凭证、司法鉴定书、关于司法鉴定异议的回复�、短期借款合同等证据证实，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为：
第三人三星公司（承包人）与被告升盛公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，承建赣县新市民公寓项目。第三人三星公司与原告肖祖钟虽然签订的是《工程施工生产责任状》，但该责任状实质上是一份承包协议。第三人三星公司又以内部承包方式将赣县新市民公寓项目7#、8#楼、托儿所工程承包给原告肖祖钟，原告肖祖钟是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告肖祖钟有权主张权利。现该工程已经竣工验收，作为发包人的被告升盛公司应当足额支付工程款。被告未按约定付清工程款，已构成违约，应承担违约责任。
被告升盛公司对江西金诚工程咨询有限公司作出的《司法鉴定书》提出了异议�求重新鉴定。鉴定机构针对被告提出的异议作出了书面回复。被告提出异议但未提供证据证实此鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形。本院认为鉴定机构适用的计价依据及参考依据符合法律规定，该鉴定结论予以认定。对被告要求重新鉴定的申请不予准许。被告对鉴定结论中工人费调差有异议，7#、8#楼、托儿所工程的《建设工程施工合同》签订时间为2011年8月28日，按赣建价（2011）8号文件规定2011年7月1日之后的工程按47元／工日计算。7#、8#楼店铺未做隔墙部分工程造价76442.35元，因店铺基本已折抵给了原告，因此该部分工程造价不能从总工程造价中剔除。根据《关于司法鉴定异议回复函》提出的使用多孔砖问题，两种规格的多孔砖均在施工中使用，但数量无法查明，本院以折中的方法处理，即取鉴定参考差价64927.53元的一半，从工程款中扣除32463.77元。因此，7#、8#楼、托儿所土建及装饰工程总造价为6130705.48元。
7#、8#楼土方开挖和回填工程造价26756.74元，鉴定人的意见是应计入工程总造价中。而被告主张其支付基础开挖、回填费用21995元应折抵工程款，但未经原告确认，本院不予认定。原、被告对以现金方式支付的工程款3955000元没有异议，本院予以确认。以店面、阁楼折抵工程款金额，原告主张为1007303元，被告主张1674781.3元。双方争议为4#楼7号店面及阁楼、8#楼2、3、4号店面是否交付给原告，原告主张未交付。原、被告已签订协议用4#楼7号店面折抵托儿所的工程款，托儿所工程造价为277169.33元。8#楼2、3、4号店面原告主张未交付且不愿意用该店铺折抵工程款。按照《建设工程施工合同》的约定25%的工程款用店面抵偿，即工程总造价6130705.48元的25%为1532676.37元。已用店面、阁楼折抵的工程款为1284472.33元，还可用店面、阁楼折抵工程款248204.04元。而8#楼2、3、4号店面原、被告认可折价389112.66元。被告还可以8#楼2、3、4号店面中价值248204.04元部分店面用于折抵工程款。在施工过程中，原告向被告借支233000元。原告主张该借支是承建被告指定的7#、8#楼、托儿所工程之外的其他零星工程的工程款，但原告并未提供与被告就其他零星工程的结算手续等证据证实，因此对原告的主张本院不予支持。如该借支确属其他零星工程的工程款，原告可以另行向被告主张权利。
综上，7#、8#楼、托儿所土建及装饰工程未付工程款：工程总造价6130705.48元，扣除工程质量保修金183921.16元（6130705.48元×3%），扣除被告已支付的工程款5239472.33元（3955000元＋1284472.33元），扣除原告借支233000元，计474311.99元（含价值248204.04元的店面）�
关于被告未在工程竣工验收后及时付清工程款构成违约应如何承担违约责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，所欠工程款的利息有约定的按约定处理，没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但是，原告为承建被告赣县新市民公寓工程已于2011年6月7日向江西省泰和县农村信用合作联社借款185万元，逾期还款月利率16.44‰。因被告违约，导致原告利息损失。以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息不足以弥补原告的损失。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。原告要求按月利率1.8%计算所欠工程款利息过高，应按月利率16.44‰计算更为合理。
原告诉请要求被告支付全部工程质量保修金。根据《建设工程施工合同》约定，工程质量保修金为总工程造价的3%计183921.16元，工程竣工验收合格后二年内无质量问题支付2%，三年内无质量问题支付1%。工程验收合格时间为2013年4月13日，按合同约定，被告应向原告返还2%的质量保修金计122614.11元，且不计算利息。剩余1%的质量保修金61307.05元，如无质量问题被告应在合同约定期限届满后十四日内支付给原告。
综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条第一款、以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告赣县升盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖祖钟支付工程款474311.99元（含价值248204.04元的店面）、质量保修金122614.11元，合计596926.1元（含价值248204.04元的店面）。
二、被告赣县升盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖祖钟支付所欠工程款474311.99元的利息（其中：226107.95元按月利率16.44‰从2013年5月13日起计算至付清之日止；248204.04元按月利率16.44‰从2013年5月13日起计算至将店面所有权证交付被告之日止）。
三、剩余质量保修金61307.05元，被告赣县升盛房地产开发有限公司在2016年4月28日前支付给原告肖祖钟。
四、如果被告未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8250元，鉴定费52000元，合计60250元（原告已预交），由原告肖祖钟负担4250元，被告赣县升盛房地产开发有限公司负担56000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 刘丽华
审 判 员 许德平
审 判 员 彭永红
二〇一五年七月二十九日
代理书记员 梁 晓