江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民初字第00148号
原告：沈柏林，男，1971年12月7日出生，汉族，无业，住江苏省徐州市新城区。
委托诉讼代理人：刘茂通，江苏茂通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张恒，江苏茂通律师事务所律师。
被告：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区世纪大道999号。
法定代表人：陈健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴枝争，江苏达谕律师事务所律师。
被告：马晓军，男，1973年1月17日生，汉族，住江苏省通州市。
被告：徐州天虹时代纺织有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县景湖工业区（梁集）。
法定代表人：李坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李苏，江苏晋陵律师事务所律师。
原告沈柏林诉被告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、马小军、徐州天虹时代纺织有限公司（以下简称天虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月18日受理后，经审理于2015年3月31日作出（2014）徐民初字第222号民事裁定。沈柏林不服上述民事裁定，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院审理后于2015年8月7日作出（2015）苏民终字第00313号民事裁定，撤销本院（2014）徐民初字第222号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院依法由审判员潘全民、张伟、程叶另行组成合议庭公开开庭进行了审理。本院审理期间，依法追加马晓军及天虹公司为本案被告参加诉讼。原告沈柏林的委托诉讼代理人刘茂通、张恒，被告南通四建的委托诉讼代理人戴枝争，被告马晓军，被告天虹公司的委托诉讼代理人李苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈柏林向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付工程款800万元（以工程造价司法鉴定为准，并相应调整诉讼请求数额）及从2011年1月1日起到判决确定的给付之日止按同期人民银行贷款利率计算的欠款利息。后在诉讼过程中变更或增加诉讼请求为：1、依法判令被告南通四建给付工程款975万元及利息（2011年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算判决确定的给付之日止）；2、被告马晓军对上述款项承担连带责任。3、天虹公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由如下：2009年10月20日、2009年12月10日和2010年3月10日，被告南通四建先后将其承包的天虹公司二期主厂房、售房处样板房及1#、2#综合楼工程转包给原告，双方口头约定工程价款按费率取费，按工程进度付款，被告南通四建根据最终工程总造价的0.5%收取原告管理费，但被告南通四建并不派员到现场协助原告进行工程施工，为保证工程能顺利完成交付，原告不得不垫付巨额资金，并最终按期通过竣工验收后将工程交付给天虹公司使用，但被告南通四建仅支付原告小部分工程款。在原告每次催款时，被告南通四建总以原告尚拖欠其他实际施工人部分工程款被诉讼且诉讼未结束为由拒绝支付原告工程款。现有关天虹工程的诉讼均已结束，原告也不再欠天虹项目其他实际施工人的工程款，但被告南通四建仍拒绝付款，给原告造成巨大损失，损害了原告的合法权益。现为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。
被告南通四建辩称，原被告之间从没有工程转包关系，也没有签订任何的分包合同，原告诉状中主张的涉案工程是马晓军个人承揽的业务，后挂靠在被告名下进行施工。涉案工程已经施工并结算完毕，且马晓军也已经将涉案工程全部工程款领取完毕。之后被告因该工程多次被其他人起诉并判决承担相应责任。就涉案工程讲，被告从甲方领取的工程款远远小于被告实际支付的相应款项。原告在其他案件的诉讼中一再主张其仅是涉案项目的施工组织人员，不应承担任何责任，该主张与原告的诉请是完全相悖的。因此，请求法院查明案件事实后驳回原告的诉请。
被告马晓军辩称，1.原告起诉被告马晓军，属于主体错误。被告马晓军为南通四建授权的天虹项目的项目经理，在施工过程中均是根据南通四建的要求进行处理的。被告马晓军以南通四建的名义将天虹工程转包给原告的，被告南通四建对被告马晓军的项目经理的身份亦认可。被告马晓军属于职务行为，与南通四建之间的挂靠关系无关。2.天虹项目工程款已付清，不欠原告工程款。在天虹项目中，被告马晓军为代表南通四建进行投标并对工程施工进行监管的项目经理，天虹公司支付的工程款到达南通四建后，被告马晓军只负责签字付款，且被告马晓军签字支付的工程款大部分支付给了原告沈柏林等人。其中，付给原告沈柏林1078万元，付给马贵强50万元，替沈柏林垫付拖欠的材料款211.555万元，付法院执行款553万元，开票交税金73.1754万元，交上诉费3.637万元，付给仝东泽400万元。另外，南通四建替沈柏林垫付材料款800多万元，总合计已支付3200余万元。沈柏林施工的总工程款为3188.9603万元，沈柏林应得工程款3109.236万元，实际支付工程款为3200余万元，实际已超额支付了100余万元，所以不欠沈柏林工程款。3.被告马晓军未扣沈柏林的管理费，也没有赚过工程差价，沈柏林领取的大部分工程款都是直接从南通四建财务领走的。售楼处只有土建和门楼是沈柏林施工的，包死价95万元。综上，请求依法驳回原告对被告马晓军的诉讼请求。
被告天虹公司辩称，1.被告天虹公司不应成为本案被告。天天虹公司与原告沈柏林没有任何建设工程施工合同关系，涉案工程施工合同是天虹公司于2009年10月18日和南通四建签订的。根据建筑工程施工合同和相关的法律规定，承包方不得将工程转包给其他人施工，所以，天虹公司不应成为本案被告。2.天虹公司已经付清了涉案工程的全部价款，涉案工程合同价款为2230万元。工程结束后，经双方结算，实际工程价款总额为24537694元，按照合同约定，自2009年12月开始付款，到2011年6月，已经将全部工程价款付清，天虹公司与南通四建不存在任何拖欠工程款的问题。综上，请求驳回原告沈柏林对天虹公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：
天虹公司经招投标将其厂房、综合楼等工程发包给南通四建施工。2009年10月18日，天虹公司与南通四建签订《建设工程施工合同》编号为THSD-
TJ-011号，约定：一、工程概况工程名称：徐州天虹时代纺织有限公司二期主厂房工程地点：睢宁县景湖工业区工程内容：单层（局部二层）轻结构厂房二、工程承包范围：土建、水、电安装及招标文件要求的内容三、合同日期开工日期：2009年01月28日竣工日期：2010年4月25日合同工程总日历天数180天。五、合同价款金额（大写）：贰仟贰佰叁拾万元整（人民币）……。2010年6月11日，该合同在睢宁县工程建设招投标办公室备案，2010年8月6日在睢宁县建设局备案。
2009年12月12日，天虹公司与南通四建签订《协议书》，约定：发包人徐州天虹联合置业有限公司（简称甲方）承包人南通四建集团有限公司（简称乙方）一、工程概况工程名称：售楼处样板房工程工程地点：睢宁县天虹大道中段工程内容：室内外装饰及土建工程建筑面积：约13000㎡二、工程承包范围：室内外装饰及土建工程……十、合同生效合同订立时间：2009年12月10日合同订立地点：睢宁县天虹办公室本合同双方约定合同订立时间后生效。发包人徐州天虹联合置业有限公司的委托代理人刘福利签字并加盖徐州天虹联合置业有限公司公章，承包人南通四建的委托代理人耿裕华盖章并加盖南通四建的公章。
2010年4月17日，天虹公司与南通四建签订《协议书》约定，发包人：徐州天虹时代纺织有限公司，承包人：南通四建集团有限公司一、工程概况工程名称：徐州天虹时代纺织有限公司综合楼工程地点：睢宁县景湖工业区工程内容：1#、2#、综合楼土建、水、电二、工程承包范围：土建、水、电安装及招标文件要求的内容三、合同日期：开工日期：2010年4月18日竣工日期：2010年9月18日合同工期总日历天数155天五、合同价款：金额（大写）：陆佰叁拾捌万元整（人民币）……。发包人天虹公司的委托代理人ＸＸ在该协议书中签字加盖天虹公司合同专用章，承包人南通四建加盖法定代表人陈健印章并加盖南通四建公章。
上述工程由马晓军个人挂靠南通四建并以南通四建项目经理的身份进行承接。马晓军在承接上述工程后，将工程转包给沈柏林进行具体施工，但双方没有签订施工协议。2010年6月该工程通过竣工验收。涉案工程由南通四建和天虹公司委托相关机构进行了审计并出具了审计报告。
就涉案工程，原被告发生多次纠纷并诉讼至法院。其中有（2010）睢民初字第1500号陈海燕诉南通四建、沈柏林买卖合同纠纷案、（2011）睢民初字第1062号仝东泽诉南通四建、沈柏林建设工程施工合同纠纷案、（2011）睢民初字第1455号赵明诉南通四建、沈柏林建设工程施工合同纠纷案【本院（2012）徐民终字第425号判决书】、（2012）睢民初字第1455号刘世元诉南通四建、沈柏林买卖合同纠纷案【本院（2013）徐商终字第246号民事调解书】等案件，在上述涉及天虹公司项目的工程款和材料款的案件中，上述案件中的相关原告均以南通四建和沈柏林作为被告起诉，在审理过程中，南通四建辩称沈柏林是天虹公司工程的实际总承包人，其已向沈柏林付清了全部工程款，则不应再承担对外的付款责任；沈柏林辩称其并未承包该工程，而是受南通四建委托负责工地的现场协调工作，不应承担责任，法院经审理，均判决由南通四建承担付款责任，未判决沈柏林承担责任。
另查明，沈柏林为证明其是涉案工程的实际承包人，共提供了十六组证据，其中包括四份民事判决书、主厂房使用情况说明、图纸会审纪要及审查意见、施工图及说明、设计变更通知书、工程变更施工图、工程现场签证单和业务联系单、工程决算书等。沈柏林还提交了相关支付材料款及工人工资的收据、银行凭证等以证明其是涉案工程的实际承包人。
马晓军在2012年6月28日以南通四建员工身份向公安机关报案称：南通四建将其中标的天虹公司二期主厂房工程整体转包给沈柏林，沈柏林伪造南通四建合同专用章、项目部印章与案外人签订合同，致使南通四建遭受损失。2012年10月9日，公安机关询问沈柏林时，沈柏林称：马晓军以南通四建名义中标天虹公司二期主厂房工程，马晓军让沈柏林干该工程。沈柏林未与马晓军签订转包合同，只是带人在他手下干，在二期主厂房完工、综合楼干至1层时，沈柏林带去的人全部退场。沈柏林共领取工程款1000多万元。
本案之前，刘世元等材料商起诉要材料款及仝全泽、赵明等实际施工人起诉要工程款的诉讼中，南通四建主张其与沈柏林存在转包合同关系。沈柏林在大部分案件中主张其未承包涉案工程，在仝东泽、赵明要工程款的案件中则主张其施工了前部分工程。上述案件中有一部分系调解结案，而调解结案的案件中有些系沈柏林和南通四建共同承担付款责任，判决的案件均是判令南通四建承担付款责任，赵明、仝东泽诉工程款案的生效判决均认为即使南通四建已向沈柏林支付了涉案工程款，亦不能免除其向实际施工人承担支付工程款的责任，至于南通四建与沈柏林间的工程款问题可另行解决。
徐州市泉山区人民法院（2012）泉民初字第1388号马晓军诉沈柏林、郭青春（系沈柏林妻子）民间借贷案中，马晓军诉称，沈柏林以其承包的天虹公司的工程需要周转资金为由，先后向其借款计1704500元，要求其偿还。沈柏林辩称其虽以预借款的形式从马晓军手中拿过部分款项，但此系工程预付款，不是民间借贷。该案一审判决沈柏林偿还马晓军款项1704500元及相应利息，二审中双方调解，由沈柏林给付马晓军142万元。
本案审理中，南通四建认可马晓军系挂靠其施工，沈柏林参与了涉案工程建设，但认为沈柏林是马晓军手下的包工头，应向马晓军主张相应款项。
对于涉案工程应得工程款数额，沈柏林和马晓军无异议，其中二期厂房2421.7694万元，综合楼672.1909万元，售楼处95万元，总计3188.9603万元。对于已付款，沈柏林和马晓军无争议的款项有：1、南通四建直接支付给沈柏林718万元；2、马晓军付给承兑汇票360万元；3、法院执行款项666.8983万元；4、仝东泽400万元。有争议的款项分别是：1、马晓军主张垫付材料款1995550万元；2、马晓军主张垫付税金73.1754万元，沈柏林认可68.9955万元；3、马晓军主张替沈柏林垫付诉讼费3.637万元，沈柏林不认可；4、关于管理费，马晓军主张2.5%，沈柏林不认可；5、对于南通四建垫付材料款650万，沈柏林不认可。
本院审理期间，组织双方对工程款支付情况进行了对账。对于争议的两组承兑汇票，分别是：1、2009年12月14日韩某从天虹公司取走七张银行承兑汇票，合计金额330万元。2、2010年2月9日，沈柏林从天虹公司取走八张银行承兑汇票，合计金额300万元。
双方对于2009年2月14日面值为330万的七张承兑汇票是谁领取存在争议。针对该问题，本院向相关银行调取了涉案七张承兑汇票的流转资料。经质证，原告沈柏林认为这些票据和其没有关系，不能证明其支配相关款项。被告南通四建认为该七张汇票均没有经过南通四建的背书，该七张汇票是由韩某签字领取的不能作为天虹公司对南通四建的工程付款的依据。被告马晓军认为不能证明被告马晓军支配相关款项。被告天虹公司认为被告天虹公司已经履行了支付的义务。
以上事实，有天虹公司与南通四建签订的协议书、授权委托书、民事判决书、天虹二期工程款结算的说明、变更报告、会议纪要、主厂房使用情况说明、图纸会审纪要及审查意见、施工图及说明、设计变更通知书、工程变更施工图、工程现场签证单和业务联系单、工程决算书、承兑汇票及双方当事人的陈述等证据证实。
本院认为，根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1.本案当事人法律关系性质如何认定；2、涉案工程价款如何确定；3.涉案工程已付款数额如何确定。
围绕法庭归纳的争议焦点，逐一评述如下：
一.本案当事人法律关系性质如何认定。1、天虹公司和南通四建签订了建设工程施工合同，双方存在建设工程施工合同法律关系，各方当事人均无异议。2、关于南通四建和马晓军的法律关系。南通四建主张其和马晓军之间存在挂靠关系，马晓军主张自己是南通四建聘请的项目经理，和南通四建存在内部承包关系，而通过马晓军的陈述内容分析，南通四建并未向其支付过劳动报酬，也没有和其签订过劳动合同，其不属于南通四建的职工，显然其和南通四建之间不属于内部承包关系，应属于挂靠和被挂靠关系。3、关于马晓军和沈柏林之间的法律关系。沈柏林与马晓军和南通四建均未签订施工合同，沈柏林主张其和马晓军代表的南通四建存在转包关系，马晓军抗辩自己是南通四建的项目经理，是以南通四建的名义将工程转包给沈柏林的，应属于职务行为，同时陈述其自己并未参与涉案工程的施工。如上文所述，因本案马晓军和南通四建存在挂靠合同关系，应当认定马晓军和沈柏林之间存在转包合同关系。南通四建和马晓军之间的挂靠合同关系以及马晓军和沈柏林之间的转包合同关系，均违反我国法律法规的效力性强制性规定，均属于无效。沈柏林实际施工了涉案工程，应属于实际施工人，在涉案工程已经交付使用的情况下，有权主张涉案工程款。
二、关于涉案工程价款如何确定的问题。除售楼处包死价95万元外，对于其余工程，沈柏林同意按照天虹公司和南通四建共同确认的审计价款确定工程价款。马晓军对此亦无异议。南通四建也认为涉案工程已经由其公司和天虹公司进行了结算，并出具结算报告，无需另行启动司法鉴定程序。故涉案工程价款数额应为天虹公司和南通四建共同确认的审计报告中载明的价款加上售楼处包死价95万元。
三.关于涉案工程已付工程款数额如何确定的问题。
对于涉案应得工程款3188.9603万元，沈柏林和马晓军均无异议。对于已付工程款数额有分歧。其中，无争议部分合计金额为21448893元，分别是：1、南通四建直接支付给沈柏林的718万元（含张凡、马贵祥、蔡春雷领款）；2、南通四建支付给仝东泽的400万元；3、马晓军交给沈柏林承兑汇票金额360万元；4、南通四建垫付法院执行款项666.8893万元。对于有争议部分，本院认定如下：
1、马晓军主张垫付材料款199.555万元，沈柏林除对王传玉8000元不予认可外，曾认可198.755万元，但后又否认，并提供了徐州市泉山区人民法院和本院的相关文书及庭审笔录等，认为该垫付材料款与198万元借款属于同一笔款项，且已经法院处理结束。本院认为，马晓军举证的垫付材料款证据是沈柏林或马贵强等向马晓军出具的欠条或收条等，而这些证据在马晓军起诉沈柏林借款纠纷一案中已经提供。在该案二审期间，马晓军与沈柏林在本院主持下达成调解协议。其中马晓军的委托代理人严志勇于2013年7月14日曾向本院出具过一份承诺书，载明：“经马晓军确认，在沈柏林承包天虹工程过程中，只向马晓军借过本案诉争的两笔共170余万元款项，其它借款均与本案及天虹工程无关。而沈柏林提供的有马晓军签名的明细单，仅是沈柏林个人记账时找马晓军见证签的名，而不是反映双方之间的债务。马晓军也不会依据该明细单向沈柏林主张债权。”故沈柏林关于该垫付材料款与198万元借款属于同一笔款项的主张成立，马晓军要求扣除垫付材料款，不予支持。
2、马晓军主张垫付税金73.1754万元，沈柏林认可68.9955万元。悬殊的41799元即售楼处产生的税金，沈柏林认为售楼处是包死价95万元，不存在税费问题。本院认为，包死价同样产生税费，双方争议的只是由谁负担的问题，鉴于马晓军和沈柏林之间存在转包关系，本着权利义务相一致原则，沈柏林取得工程款的权利同时应当负担缴纳税金的义务，故本院认定马晓军主张垫付税金73.1754万元的事实成立。
3、马晓军主张替沈柏林垫付三笔诉讼费合计3.637万元(0.88+1.255+0.753)，而沈柏林不认可。本院认为，因马晓军未向法庭提供相关法律文书，无法认定该三笔诉讼费用的发生与沈柏林施工的工程有关，但不妨碍马晓军另行向沈柏林主张权利。
4、关于管理费，马晓军主张按照工程价款的2.5%收取，沈柏林曾认可按工程价款的2%交纳，后又以涉案工程存在非法挂靠和转包为由，认为马晓军和南通四建无权收取管理费。本院认为，南通四建和马晓军之间的挂靠和被挂靠关系以及马晓军和沈柏林之间的转包关系，均是非法的，故马晓军主张收取挂靠费，不予支持。
5、对于南通四建主张的垫付材料款650万元【330万元承兑汇票+300万承兑汇票+20万所谓记账错误补计】，而沈柏林均不予认可。
（1）关于330万元承兑汇票问题。通过天虹公司举证的书证显示，2009年12月14日，韩某从天虹公司取走七张银行承兑汇票，合计金额330万元。证人韩某出庭作证证实，当时马晓军打电话给他，让他带着南通四建的人到天虹公司财务拿钱，因天虹公司不认识南通四建的人，才让他签的字，汇票被南通四建的两个人领走了。通过本院依职权调取的该七张银行承兑汇票票据流转情况来看，南通四建均未在该七张银行承兑汇票上进行背书。天虹公司举证的2009年12月3日的收据上“沈柏林”三个字，沈柏林否认是其书写。综上，从现有证据分析，只能认定韩某领取了该组汇票，而韩某是受马晓军的委托，故不能认定沈柏林收取或控制，不能视为天虹公司垫付的材料款。
（2）关于300万元承兑汇票问题。通过天虹公司举证的书证显示，2010年2月9日，沈柏林从天虹公司取走八张银行承兑汇票，合计金额300万元。沈柏林主张该300万元承兑汇票包含在其承认的马晓军所付的360万元承兑汇票中，马晓军主张其交给沈柏林的360万元承兑汇票是2010年2月26日从南通四建领取的500万元承兑汇票中的一部分。本院认为，该组300万元承兑汇票是沈柏林本人从天虹公司直接领取，不存在马晓军转付的事实，且沈柏林从天虹公司领取的300万元承兑汇票的号码与南通四建支付给马晓军500万元承兑汇票的号码，没有重复。故该组300万元承兑汇票应当认定为沈柏林领取并支配，作为天虹公司垫付的材料款。
（3）关于20万所谓记账错误而补计问题。南通四建陈述其公司会计交接时没交待清楚，是补记天虹公司的帐。少收天虹公司20万元。马晓军陈述，该笔20万元是南通四建所付100万元工程款的一部分，其中支付给卖石子和涂料的两个人的工程款，每人10万元，另外30万元被南通四建拿走，50万元付给仝东泽。天虹公司对此认可。本院认为，马晓军的陈述和相关书证相印证，予以采信，故该笔20万元应当认定天虹公司垫付的材料款。
经计算，沈柏林应得工程款数额为3188.9603万元，扣除马晓军已付工程款及垫付款项等合计25380647元，尚欠6508956元。关于利息，涉案工程2010年6月通过竣工验收，沈柏林主张2011年1月1日起要求被告按照同期银行贷款利率支付利息，不违反法律规定，应予支持。
因马晓军和南通四建存在挂靠和被挂靠合同关系，南通四建应当与马晓军对所欠沈柏林的债务承担连带责任。
天虹公司作为发包人就沈柏林施工的工程已经举证证明向南通四建付清了工程款，故其不应当对沈柏林在欠付工程款数额内承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告马晓军于本判决生效后十日内向原告沈柏林支付工程款6508956元及利息（利息自2011年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。
二、被告南通四建集团有限公司在上述欠付工程款范围内承担连带责任。
三、驳回沈柏林对徐州天虹时代纺织有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费67800元，由沈柏林负担12637元，马晓军与南通四建集团有限公司负担55163元。（案件受理费原告沈柏林已预交，被告马晓军与南通四建集团有限公司应承担部分随上述案款一并支付给原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行；帐号：03×××75）
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 杭恒宇