甘肃省白银市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）甘04民再4号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）王润恩，男，汉族，1955年4月18日生，农民，住甘肃省白银市白银区。
委托代理人戴易，甘肃锦荣律师事务所律师。
委托代理人雷晓辉，甘肃锦荣律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）王守礼，曾用名王春旺，男，汉族，1961年11月5日生，农民，住甘肃省白银市白银区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）王成良，男，汉族，196年5月20日生，农民，住甘肃省白银市白银区。
再审申请人王润恩与被申请人王守礼、王成良土地承包经营权纠纷一案，本院作出（2015）白中民一终字第87号民事判决已发生法律效力。再审申请人王润恩不服该判决，向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院审查后作出（2015）甘民申字第1116号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人王润恩及其委托代理人戴易、雷晓辉、被申请人王守礼、王成良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
再审申请人申请再审称，再审请求:请求省高级人民法院判决撤销白银市中级人民法院(2015)白中民一终字第87号民事裁定书;2、请求人民法院判决二被申请人恢复再审申请人鱼池原状；3、一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）、白银市中级人民法院(2015)白中民一终字第87号民事裁定书认定事实不清，证据不足。1、二审法院判决偷换概念。二审认为，申请人王润恩与被申请人王守礼、王成良对“诉争土地的承包经营权存在争议发生纠纷”，明显与事实相违背。该地是村委会的鱼池并不是承包土地，也没有任何证据证明是村民承包的耕地。该鱼池是村委会经过法律程序向申请人王润恩发包的，双方的鱼池承包法律关系应当受到法律保护。而白银市中级人民法院通过偷换概念，把”鱼池的承包经营权”简单地认定为“鱼池土地的承包经营权”，显然是偏袒被申请人的行为。2、被申请人有侵权行为，应当承担侵权责任。2012年12月3日，二被申请人在未经村委会和申请人允许的情况下;雇佣挖掘机，强行对申请人承包的两个鱼池进行开挖毁坏，平埂放水，锯倒树木，拆毁原告看守鱼池的房屋。申请人提交了被申请人侵权的的证据材料。其中四龙镇司法所出具的证明材料是一审法院亲自调取，四龙镇司法所在证明材料中确写明被申请人不听劝阻损毁申请人所承包的鱼池的内容，有侵权就有责任。3、该地不存在任何权属纠纷，是民乐村原有的一条水渠，不是耕地。退一步讲，即便本案存在土地权属争议，被申请人应当通过其他法律途径解决，但不能挖毁申请人合法承包的鱼池。因此，二审人民法院认为该地土地权属存在争议，既没有事实依据，也没有法律依据。(二)、二审适用法律错误。二审人民法院基于所谓的土地权属争议，从而适用了《土地管理法》第十六条的规定，驳回申请人的起诉。因其认定的该地的事实是耕地而不是鱼池，前提错误，所以适用法律错误。本案应当依据《民法通则》第117条、第130条、第134条和《侵权责任法》的有关规定，以维护申请人的合法的鱼池承包经营权，而不是被申请人的根本就不存在的所谓“土地承包经营权”。综上，申请人认为，二审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，二被申请人应当对侵犯他人合法权益的行为承担法律责任。
被申请人王守礼抗辩称，我没有侵权，只是开发自己的土地，1982年土地就承包给我，我没有推申请人的地。
被申请人王成良抗辩称，我没有侵权，就是其中有我八口人的地。
王润恩向一审法院起诉请求：判令被告恢复原告10亩鱼池的原状，赔偿树木损失4200元，赔偿毁坏房屋损失12700元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告均系白银区四龙镇民乐村村民，2012年12月3日，二被告雇佣挖掘机等机器设备将原告于2002年10月16日在白银区四龙镇民乐村村民委员会承包的两个鱼池（宽37米，长35米）进行平埂放水，并挖掘鱼池周围树木，在二被告实施侵权行为时，原告曾向白银区四龙镇司法所反映情况，该所工作人员到现场了解情况后，制止了二被告的侵权行为，但2012年12月4日二被告继续对上述鱼池实施平埂放水，并将原告看守鱼池的房屋推倒填埋。为此双方酿成纠纷，
一审法院经审理认为，原、被告诉争的土地（鱼池）属四龙镇民乐村民委会集体所有，该宗土地确已经过多次承包。但根据庭审查明的情况，原告对争议土地具有承包经营权。因为该诉争土地为白银区四龙镇民乐村村民委员会集体所有，而该村委会于2002年10月16日出具的“证明”载明原告依法享有对争议土地的承包经营权，且原告对诉争土地一直在实施水产养殖，直至2012年12月3日。其次，二被告虽均不承认雇佣挖掘机等机器设备对原告经营的鱼池进行了平埂放水，填埋鱼池等侵权行为，但根据原告提交的白银区司法局四龙司法所出具的“情况说明”，可以证实二被告确于2012年12月3日至4日对诉争土地实施了上述侵权行为，因此，二被告的上述侵权行为对原告造成了一定的经济损失，应承担赔偿责任。故原告要求二被告恢复其承包经营鱼池原状的诉讼请求于法有据，应予支持。但原告鱼池的面积应以民乐村委会2002年10月16日出具的“证明”的数据为准，即宽37米，长35米。对原告要求二被告赔偿原告树木损失4200元，毁坏房屋损失12700元之主张，因原告不能提交被砍伐树木和房屋具体损失的证据，且在侵权行为发生时及发生后原告未能及时采取证据保全措施，致使该方面证据已经永久灭失，无法查明，因此，对上述损失应由原告承担举证不能的责任，故对原告的该项诉讼请求不予支持。二被告辩称诉争土地系属民乐村二社所有，原告没有承包经营权之观点，于法无据，应不予采信。一审法院判决：依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、被告王守礼、王成良恢复原告王润恩在白银区四龙镇民乐村村民委员会承包经营的两个鱼池原状（宽37米，长35米）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1298元，由原告负担298元，由二被告共同负担1000元。
王润恩不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，依法改判王守礼、王成良恢复上诉人王润恩在白银区四龙镇民乐村村民委员会承包经营的10亩鱼池原状（宽48米，长127米），并赔偿上诉人王润恩树木损失4200元、毁坏房屋损失12700元。
王守礼不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王润恩的诉讼请求。二审中上诉人王润恩提交的证据为白银市白银区四龙镇民乐村民委员会于2012年12月20日出具的鱼池定位证明一份，证明王润恩承包的鱼池面积。王守礼、王成良均认为该证据不属于新证据，不予质证。本院经审查认为，王润恩提交的证据不属于新证据，本院不予采信。上诉人王守礼提交的证据为白银市白银区人民法院（1994）白法经初字第28号民事判决书一份（复印件），证明王润恩不是涉诉鱼池的合法承包经营权人。王润恩质证称，对该判决书的真实性无异议，但该判决书与本案无关。王成良质证称，该份判决书能够证明王润恩不是涉诉鱼池的承包经营权人。本院经审查认为，王守礼提交的证据不能证明自己的主张，不予采信。同时查明，自2012年3月起，王守礼、王成良陆续将涉诉鱼池平整为耕地耕种至今。
二审法院认为，本案中，上诉人王润恩提交的白银区四龙镇民乐村民委员会于2002年10月16日出具的证明能够证明其享有民乐村10亩鱼池的承包经营权，但10亩鱼池的四至不明确。上诉人王守礼、被上诉人王成良亦主张其二人系王润恩10亩鱼池土地的实际承包经营权人，双方对诉争土地的承包经营权存在争议发生纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”，本案应属于人民政府处理的事项，不属于人民法院管辖的民事案件范围。二审法院裁定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：(三)依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决;”的规定，本案应由白银市白银区四龙镇人民政府处理。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销白银市白银区人民法院（2014）白民西郊初字第141号民事判决；二、驳回王润恩的起诉。本案不收取案件受理费，一、二审预交的案件受理费均予以退还。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本案争议的主要问题是王润恩对涉案鱼池的土地是否有承包经营权。再审时查明：白银市白银区人民法院（1994）白法经初字第28号民事判决书一份内容反映出1994年时申请人与村委会签订的承包合同已解除。该判决书本院认为指出，被告（即村委会）与第三人（即包括申请人在内的五承包人）签订的合同，因第三人未按合同要求按期完成建池任务，且未按期交纳承包费，被告按合同约定，宣布解除合同是有根据的，况且合同解除后长达三年，第三人并未找过乡政府及有关部门解决此事，也未寻求法律保护、已超过诉讼时效，法律不再予以保护，应视为对解除合同这一行为事实默认。………合同解除后，100亩渔池归村委会，由村委会根据第三人实际经营能力，优先承包的情况下，召开村民大会重新签订承包合同。
2、经向现任村委会主任调查，村委会无任何留存的材料证明涉案渔塘具体的承包情况以及渔塘所在的土地的承包或分地情况。
3、经向当时的另一渔塘承包人王禄恩调查，渔塘于2000年以后再没有经营过，包括王润恩，现在大部分地荒着，少部分种稻子。
综上，一、二审认定涉案渔塘土地承包经营权不清是正确的。
本院再审认为，（1994）白法经初字第28号民事判决书确定，1995时本案申请人对所涉鱼池已无承包权，其亦未提供证据证明其后来又重新承包了鱼池，无合法承包权，是否构成侵权无法认定。再审申请人的再审请求与法无据，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，裁定如下：
维持本院（2015）白中民一终字第87号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张军忠
代理审判员 张金秀
代理审判员 杨志宇
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 殷恒恒