福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第53号
原告福建广元建筑工程有限责任公司，住所地罗源县城关东大新村20-102号。
法定代表人陈灿国，总经理。
委托代理人陈智晓，男，福建广元建筑工程有限责任公司光泽县闽北物流商贸城4#楼工程项目经理，住长乐市。
被告光泽县金福圣房地产开发有限公司，住所地光泽县镇岭路50号。
法定代表人姜星龙，董事长。
委托代理人颜端森，福建杉城律师事务所律师。
原告福建广元建筑工程有限责任公司（以下简称“广元公司”）与被告光泽县金福圣房地产开发有限公司（以下简称“金福圣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广元公司的委托代理人陈智晓，被告金福圣公司的委托代理人颜端森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广元公司诉称，2011年6月28日，原告中标被告公司开发的光泽县闽北物流商贸城4#楼工程施工。该项目拟开工时，被告要求原告对工程的主体砼结构封顶进行全额垫资施工，原告考虑到工程施工能够顺利开展，便于10月17日与被告签订施工承包补充协议，同意由原告全额垫资到主体砼结构封顶，并约定好造价计算依据：主体砼结构封顶，被告应支付已完成工程总造价的80%进度款，全部完工并具备初验条件，被告应支付到工程总造价的90%，验收后被告应支付到工程总造价的97%，剩余3%作为质保金等等。协议签订后，原告垫资进行了该工程的主体结构施工，并于2012年1月10日完全顺利封顶。封顶后被告未能如约进行相应工程进度款支付，造成工程后续施工进度迟滞，现场作业工人因领不到工资款还于2013年3月份爆发罢工潮。经多方协调，2013年4月16日，被告指派的公司股东何欢希、邓朝云、姜星龙、黎建华四人单方向原告出具书面还款承诺书，同意原告申报的工程进度价款19410000元，被告工程部自审进度款定为17250000元，除已支付的6330000元外，尚欠10920000元，承诺从2013年2月5日起按月息2%计息，利息每月结算支付，4月20日支付920000元，余款10000000元，从5月份起每月归还2000000元等。之后，被告仅支付了920000元的零头欠款及一期欠款利息636800元。2013年7月22日，被告公司调整股东代表，委派许金顺、郑友忠、姜星龙三人，经与原告再度协调，双方签订终止施工合同及中间结算造价的协议，约定原告终止4#楼施工，应付的所欠工程进度款10000000元分四期支付，第一期在2013年7月25日付400万元，第二期在9月20日前付3000000元，第三期在11月20日付3000000元；并约定工程按现状完成量进行中间结算，造价余款（第四期）在2014年1月10日前付清（预留审核总造价3%作质保金，保修期1年），逾期按1‰每日计息；另约定原告在8月30日前提交工程决算书及相关资料，9月30日提交工程已施工部分内业资料，被告在10日内与监理方完成初审，再在60日内交由第三方审核，逾期则按原告送审造价为最终造价。协议签订后，被告如约支付了第一、二期款项。第三期的3000000元，被告却于2013年12月20日进行了部分支付，其中原告转移债务抵付了1700000元，剩余以代售房抵工程款的方式支付，但抵工程款的四套房（B栋1102、1103、1105、1205）售房款已全部到达被告户头，被告仅支付513669元给原告，尚差786331元未支付。造价余款（第四期）在原告按协议约定提交的所有相关资料后，被告设立各种托词，拖延应该做的交接审核等相关工作，不进行工程审核造价的确定。2014年4月2日，原告才获得被告时任工程部总工王吉平签收的资料证据文件。按照协议约定，被告本该在2014年6月2日前提交付原告第三方造价审核的文件，被告推迟已超过原定的60天时间，依照协议约定，拖延100天就相当于违约。现按照双方签订的《中止施工协议》的约定，被告应确认原告提供的结算造价24649312元为本项目中间结算的最终造价，按该造价计算，扣除被告前期已支付及应支付工程款17750000元（包括第三期300万元），被告第四期应支付工程尾款6899312元。故请求判令：1.被告支付协议中第三期欠付的剩余款78633元；2.被告支付协议中造价余款（第四期）6899312元；3.被告支付协议约定的每日1‰滞纳金：第三期3000000＊1‰＊30天=90000元＋786331＊1‰＊（以物流商贸城B栋1102、1103、1105、1205四套房子的银行贷款到达金福圣账户之日起计至还清欠款之日止的天数）；第四期（24649312＊97%-17750000）＊（2014年6月3日起计至还清欠款之日止的天数）＋预留保修金24649312＊3%＊（2014年7月23日起计至还清欠款之日止的天数）。
被告金福圣公司答辩称，原告提出工程造价应按24649312元进行结算，其理由是被告在2014年4月2日接收了结算造价文件资料后，没有按约定在60天内提供交付第三方审核造价为被告违约。而事实是，原告没有按2013年7月22日《协议》第二条第5款履行，根据该条款的约定，原告应于2013年8月30日前提交工程决算书及相关结算资料，9月30日前提交工程已施工部份齐全的工程施工内业资料。但原告所提交的工程决算书及相关结算资料不是在2013年8月30日前提交，而是在2014年4月2日提交，且至今工程施工内业资料未提供。被告于2014年4月2日收到原告提交的结算造价文件资料后，在10日内完成初审，即于2014年4月8日与福建闽审工程造价咨询有限公司邵武分公司签订建设工程造价咨询合同，委托该公司进行结算造价审核。2014年7月14日审核完毕，被告于次日收到后，即于7月16日给了原告项目经理陈智晓。原告于2014年9月份以QQ的方式向邵武闽审公司提出12条反馈意见。本案审理过程中，经原告申请，已经依法委托造价鉴定，故应当以法院委托的鉴定结论为依据。根据2014年7月14日，福建闽审工程造价咨询有限公司对原告承建项目工程预决（结）审核定额为18445517元，法院委托的造价鉴定结论为19040790元，被告已支付原告工程款19450100元，故被告不存在欠付原告第三期785331元的事实，同时亦不需要再支付第四期工程款，故原告诉请第一、二项均不能成立。依约定第三期付款3000000元被告应在2013年11月20日前支付，实际上在此之前双方已经约定从黎建华欠款中转拨1700000元，并于2013年12月17日办理过拨手续。余款1300000元，双方同意被告以代售房（B栋1102、1103、1105、1205）抵工程款的方式支付（该四套房价值1518669.5元）。故被告在第三期付款中并不存在逾期，原告诉请逾期（违约金）不能成立。综上，请求贵院依事实与法律作出公正的判决，驳回原告诉求。
经审理查明，本案双方当事人无争议的事实如下：
2011年6月28日，原告广元公司中标被告金福圣公司开发的光泽县闽北物流商贸城4#楼综合楼工程。双方于2011年7月20日签订《建设工程施工合同》，并于2011年10月17日签订《施工承包补充协议》。合同签订后，原告广元公司依约进场施工。
2013年4月16日，原告广元公司（乙方）与被告金福圣公司（甲方）签订《关于闽北物流商贸城4#楼工程封顶造价欠款还款计划承诺书》，承诺书中载明，闽北物流商贸城4#楼工程2013年1月10日封顶后，该进度款乙方申报19410000元，经甲方审定，应支付造价为17250000元。截止2013年2月7日，甲方实际支付工程进度款共为6330000元，尚欠进度款为10920000元。甲乙双方就该工程的支付进行磋商，列出如下还款计划书。1.……2013年2月5日为计息起始日，经协商，暂以2%／月利息计算支付，由起始日开始计息，每月结算支付。2.为了后期便于结算，4月20日前还款10920000元＊2%＊2个月=436800元。款项零头的920000元，共计1356800元于4月20日支付，乙方随后应补缴齐建安税票，票清帐结。同时，承诺书中还对欠款约10000000元的支付进行了约定。
2013年7月22日，原告广元公司（乙方）与被告金福圣公司（甲方）签订《关于终止闽北物流商贸城4#楼工程施工及组织工程中间结算造价的协议书》。协议书约定：甲方目前资金困难，无法对4#楼工程继续开发，甲乙双方协商终止4#楼施工。就4#楼工程进度款欠款拨付、工程中间结算、工程停工、未完工工程管理交接事宜，双方同意签订协议如下：一、进度款欠款约10000000元的拨付及结算工程款支付方式：1.第一期：于2013年7月25日前支付4000000元；2.第二期：于2013年9月20日前支付3000000元；3.第三期：于2013年11月20日前支付3000000元；4.第四期：于2014年1月10日前，工程中间结算审核后造价，甲乙双方进行已支付工程进度款项的对账，甲方扣除已支付的工程款后的余款（以审核书为准），除预留审核中造价的3%作为质保金外，保修期限为1年，进入保修1年后30日内，保修金全额退还。其余结算尾款一次付清。……三、工程停工及管理交接。1.根据《补充协议》“本工程不预付工程款，乙方交纳2000000元保证金……”为了弥补乙方挂靠及水电保证金等费用，甲方如数退还保证金后，再补偿300000元，以现金领取（不计税）。2.本协议签订之日，双方原签订的所有签订文件自行终止，乙方拆除所有工程设备、工程现状的安全及维护设施（甲方要求留置的物件、另行协商计价），工程即日进行管理交接，甲方对该工程于接收当日全盘接收负责（出具接收证明文件）。四、甲方应如期兑现各期付款的金额，兑现支付日如有滞后，甲方需另支付违约滞纳金为该期应支付款项的1‰／日，如延期超过100天，视为甲方违约。若甲方违约，甲方愿意不进行调减按原补充协议执行造价结算。
2015年1月14日，原告广元公司向本院提起诉讼。诉讼中，原告广元公司申请对涉案工程中间结算造价进行鉴定。本院依法委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价鉴定。2015年12月25日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司作出闽顺审字第（2015）第109号《闽北物流商贸城4#楼工程造价鉴定报告》，鉴定结论：闽北物流商贸城4#楼工程结算造价为19040790元，双方对该结论予以认可。
本案双方当事人有争议的事实归纳为：被告金福圣公司已付工程款数额是多少？依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告金福圣公司主张其已付工程款数额为19450100元，对此依法应承担举证责任。诉讼中，被告金福圣公司向本院提交证据《付款凭证》（证据七），拟证明2012年10月26日至2014年10月15日止，被告金福圣公司共向原告广元公司支付工程款19450100元。原告广元公司质证认为，对被告金福圣公司拟以其财务做账凭证作为付款凭证不予认可，对有转账凭证的付款予以认可。但认为其中2013年5月30日的636800元系支付利息，2014年10月15日支付的15000元系王和彩的个人借款。本院认证认为，被告金福圣公司所举的付款凭证有《记账凭证》《银行进账单》《借款单》《收款收据》四类组成。其中《记账凭证》系被告金福圣公司的内部记账凭证，不能单独证明被告金福圣公司的付款事实。从《借款单》的内容审查，均没有注明“现金支付”，同时均由郑友忠批注“财务核对付款”，因此《借款单》亦不能单独作为付款凭证。从《记账凭证》《借款单》的数额来看，与《银行进账单》能一一对应，故《记账凭证》《借款单》应结合《银行进账单》对每笔付款及其数额进行认定。2013年12月17日金额为1700000元的《收款收据》系由原告广元公司向被告金福圣公司出具的，结合2013年12月17日《借款单》中备注“此款由黎建华支付”来看，虽然被告金福圣公司对该笔款项未提供银行转款凭证，但原告广元公司于2016年1月28日的庭审中对该笔付款的事实予以认可，故对该笔付款1700000元应予认定。2013年9月18日金额2000000元的《收款收据》，该《收款收据》未注明“现金支付”，原告广元公司认为该《收款收据》系对被告金福圣公司退还保证金2000000元的确认。依照双方长期以来付款无论金额大小均以银行转账的交易习惯来看，再结合2013年2月7日，被告金福圣向原告广元公司转账共计8830000元，却于2013年4月16日《关于闽北物流商贸城4#楼工程封顶造价欠款还款计划承诺书》中确认，以及截止2013年2月7日，被告金福圣公司实际支付工程进度款共为6330000元的事实来看，原告陈述更符合双方的交易习惯，故该《收款收据》不能单独作为工程款的付款凭证。综上，对于被告金福圣公司所提供的《银行进账单》及2013年12月17日金额为1700000元的《收款收据》本院予以采信。另外，（2015年3月25日的《证据交换笔录》中），被告金福圣公司对原告广元公司所陈述的2013年5月30日的636800元系利息，2014年10月15日的15000元系王和彩的个人借款的事实予以认可，以及双方当事人同意关于被告金福圣公司代付水电费的问题另行协商解决，结合双方于《关于闽北物流商贸城4#楼工程封顶造价欠款还款计划承诺书》中的确认，应认定被告金福圣公司截止2013年2月7日，实际支付工程进度款共为6330000元。此后，分别于2013年4月27日向原告广元公司转账920000元，于2013年7月25日向原告广元公司转账4000000元，于2013年9月18日向原告广元公司转账3000000元，于2013年12月17日通过案外人黎建华向原告广元公司付款1700000元，于2014年3月17日向原告广元公司转账119324元和138451元，于2014年3月27日向原告广元公司转账119324元，于2014年10月15日向原告广元公司转账136570元，以上合计支付16463669元，尚欠工程款合计2577121元。
本院认为，原告广元公司与被告金福圣公司形成建设工程施工合同关系。2013年7月22日，双方签订的《关于终止闽北物流商贸城4#楼工程施工及组织工程中间结算造价的协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法成立并生效，双方均应恪守约定。该协议书约定进度款欠款约10000000元的拨付及结算工程款支付方式：1.第一期：于2013年7月25日前支付4000000元；2.第二期：于2013年9月20日前支付3000000元；3.第三期：于2013年11月20日前支付3000000元；4.第四期：于2014年1月10日前，工程中间结算审核后造价，甲乙双方进行已支付工程进度款项的对账，甲方扣除已支付的工程款后的余款（以审核书为准），除预留审核中造价的3%作为质保金外，保修期限为1年，进入保修1年后30日内，保修金全额退还。其余结算尾款一次付清。被告金福圣公司依约履行了前两期的款项支付。依照协议书约定，第三期于2013年11月20日前支付3000000元。经查明，被告金福圣公司于2013年12月17日通过案外人黎建华向原告广元公司付款1700000元，于2014年3月17日向原告广元公司转账119324元和138451元，于2014年3月27日向原告广元公司转账119324元，于2014年10月15日向原告广元公司转账136570元。被告金福圣公司第三期共支付款项2213669元，尚欠款项786331元，被告金福圣公司未依照协议书约定支付款项，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故原告广元公司要求被告金福圣公司支付第三期欠款786331元的诉请有事实与法律依据，本院予以支持。协议书约定，第四期付款扣除已支付的工程款后的余款（以审核书为准），除预留审核中造价的3%作为质保金外，保修期限为1年，进入保修1年后30日内，保修金全额退还。其余结算尾款一次付清。诉讼中，经本院依法委托，福建顺健工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定，确定工程结算造价为19040790元。经查明，被告金福圣公司已付工程款16463669元，扣除第三期欠款786331元，尚欠工程尾款1790790元。至今，涉案工程已过1年的质保金，故对原告广元公司诉请要求被告金福圣公司支付第四期尾款1790790元，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。协议书第四条约定，被告金福圣公司应如期兑现各期付款的金额，兑现支付日如有滞后，被告金福圣公司需另支付违约滞纳金为该期应支付款项的1‰／日，如延期超过100天，视为被告金福圣公司违约。被告金福圣公司延迟支付第三期款项至今已超过100天，应视为其违约，依照协议书的约定，依法应承担支付违约金的责任，故对原告广元公司的关于第三期付款的违约金请求，本院以分阶段计算违约金的方式予以部分支持（即：1.3000000元按1‰／日的计算标准，自2013年11月20日起至2013年12月16日止；2.3000000元-1700000元=1300000元按1‰／日的计算标准，自2013年12月17日起至2014年3月16日止；3.1300000元-119324元-138451元=1042225元按1‰／日的计算标准，自2014年3月17日起至2014年3月26日止；4.1042225元-119324元=922901元按1‰／日的计算标准，自2014年3月27日起至2014年10月14日止；5.922901元-136570元=786331元按1‰／日的计算标准，自2014年10月15日起至款项付清之日止。）关于第四期付款的违约金问题，因协议书中未对第四期付款时间有明确约定，且双方对中间结算造价产生争议，故应当以起诉之日即2015年1月14日为该期违约金的付款起算时间。此外，对原告广元公司诉请违约金超出部分，本院不予支持。被告金福圣公司提出涉案工程款已经依约全部付清，故其无需承担支付工程款及违约金的抗辩意见，因被告金福圣公司未能提供证据予以证明，被告金福圣公司依法应承担举证不能的不利后果，故对其抗辩意见，本院不予采纳。至于被告金福圣公司代付水电费、王和彩的个人借款以及关于被告金福圣公司同意在退还保证金后以现金方式补偿300000元给原告广元公司的问题，经双方同意，可另行协商解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告光泽县金福圣房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建广元建筑工程有限责任公司支付第三期工程余款786331元。
二、被告光泽县金福圣房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建广元建筑工程有限责任公司支付第四期工程款1790790元。
三、被告光泽县金福圣房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建广元建筑工程有限责任公司支付逾期付款违约金，即：1.3000000元按1‰／日的计算标准，自2013年11月20日起至2013年12月16日止；2.3000000元-1700000元=1300000元按1‰／日的计算标准，自2013年12月17日起至2014年3月16日止；3.1300000元-119324元-138451元=1042225元按1‰／日的计算标准，自2014年3月17日起至2014年3月26日止；4.1042225元-119324元=922901元按1‰／日的计算标准，自2014年3月27日起至2014年10月14日止；5.922901元-136570元=786331元按1‰／日的计算标准，自2014年10月15日起至款项付清之日止；6.1790790元按1‰／日的计算标准，自2015年1月14日起至实际付清之日止。
四、驳回原告福建广元建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费75795元，由原告福建广元建筑工程有限责任公司负担40477元，被告光泽县金福圣房地产开发有限公司负担30318元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 朱敏鹏
二〇一六年五月十六日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果
《中华人民共和国合同法》
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。