广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1296号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某华，男。因本案于2015年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，20l5年11月26日被逮捕，2015年12月3日变更强制措施为取保候审，2016年1月28日被深圳市南山区人民检察院取保候审，2016年4月29日被深圳市南山区人民法院取保候审。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人邓某华犯销售假药罪一案，于2016年5月10日作出（2016）粤0305刑初458号刑事判决书。宣判后，原审被告人邓某华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人邓某华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现对本案已审理终结。
原审认定：2015年10月起，被告人邓某华在未取得《药品经营许可证》的情况下，从非正常渠道购入“中药伟哥”、“西洋参虫草片”等产品，在其经营的位于深圳市光明新区**村**路*号的成人用品店内销售。同年11月17日14时许，邓某华在上述成人用品店内，以人民币400元的价格出售枸橼酸西地那非片8粒、“中药伟哥”3粒、“西洋参虫草片”7粒、“超级伟哥”5粒给陈某。后邓某华在上述成人用品店内被抓获，其待出售的枸橼酸西地那非片1盒(内有药片4粒)、“中药伟哥”3盒(内有药片1粒)、“西洋参虫草片”4盒(内有药片2粒)等产品1批及人民币400元被缴获，陈某所购上述产品亦被缴获。经查，同年11月9日，邓某华出售价值人民币100元的枸橼酸西地那非片1粒、“西洋参虫草片”1粒及“中药伟哥”1粒给陈某，并通过快递方式发货至深圳市南山区松坪山。经鉴定，上述被缴“西洋参虫草片”、“中药伟哥”产品外包装标签或说明书上均未标示药品批准文号，却标示了“阳痿早泄、性功能障碍”等疾病治疗作用或适应症，属于必须经批准而未经批准生产的药品，应按假药论处。
认定上述事实的依据有：
1、物证
（1）被缴产品照片，西洋参虫草片4盒（内有一黑一红2颗）、中药伟哥3盒（内有1粒）、枸橼酸西地那非片1盒，经刘某确认从店内查获，邓某华拒绝签字；中药伟哥外包装3盒、超级伟哥外包装5盒、西洋参虫草片外包装7盒，经刘某确认从店内查获，邓某华拒绝签字；
（2）被缴钱款照片，百元面额人民币4张，经刘某、陈某确认，邓某华拒绝签字；
（3）被缴产品照片，枸橼酸西地那非片等，经刘某、陈某确认，邓某华拒绝签字。
2、书证
（1）抓获经过说明，由高新派出所民警出具，反映2015年11月17日，在深圳市光明新区**牌坊左侧一家成人性用品店抓获涉嫌销售假药的邓某华，当场缴获疑似假药一批；
（2）缴获经过说明、扣押决定书及清单，由高新派出所民警出具，反映从陈某身上缴获中药伟哥3片、超级伟哥5片、西洋参虫草片7片、枸橼酸西地那非片8片；从邓某华经营的药店缴获西洋参虫草片4盒（内有一红一黑2颗药片）、中药伟哥3盒（内有1片）、枸橼酸西地那非片1盒（内有4片粉红药片）、人民币400元；上述钱物均已被扣押。
（3）提取经过说明、微信聊天记录照片，由高新派出所民警出具，反映2015年11月17日22时许，在分别从陈某、邓某华使用的手机中提取涉嫌销售假药的微信聊天记录，拍照固定。经陈某确认，邓某华拒绝签字，微信聊天记录对话内容显示被告人向他人销售本案所涉的假药；
（4）顺丰速运单据，由陈某提供，显示寄件人邓某华，收件人周某；
（5）被告人身份证明材料，证实起诉书列明的被告人身份情况；
（6）受案登记表、立案告知书；
（7）情况说明，由高新派出所民警出具，反映无法追查假药的来源。
3、被害人陈述
（1）被害人刘某的陈述，其反映，2015年11月2日，其在深圳市光明新区公明**牌坊左侧的一家成人性用品店购买了伟哥（西洋参虫草片），服用后感觉身体不适，怀疑这家店卖假药，到公安机关报警。
（2）被害人陈某的陈述，其反映，2015年11月9日，其和卖壮阳药的老板微信联系，要了100元的壮阳药，并把地址给了老板，老板通过顺丰发货。11月10日，其收到货，看到3种壮阳药，分别是中药伟哥、西洋参虫草片、枸橼酸西地那非片。11月17日14时30分左右，其到老板位于光明新区公明**牌坊左侧的成人性用品店，老板拿药出来介绍伟哥套餐买一送二，其用400元购买了伟哥总共23个（中药伟哥3片、西洋参虫草片7片、超级伟哥5片、枸橼酸西地那非片8粒），里面包含有套餐的。其刚出店门就被民警拦住询问。之前收快递的地址是南山区松坪山单身公寓**栋***，收件人周某，联系方式1772259****，因为怕买的是假药被民警抓，用了假名和假地址。
4.鉴定意见
关于“西洋参虫草片”等产品鉴定情况的函，经深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局鉴定，“西洋参虫草片”、“中药伟哥”产品外包装标签或说明书上均未标示药品批准文号，却标示了“阳痿早泄、性功能障碍”等疾病治疗作用或适应症，属于必须批准而未批准生产的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，上述产品应按假药论处。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验检查工作记录
深公（南）刑勘[2015]1117080号，于2015年11月17日15时许勘验、检查，反映案发现场深圳市光明新区公明**村警民路3号成人用品店的方位及概貌，店内疑似假药由民警进行提取，未见异常。
（2）被害人刘某的辨认笔录
经辨认，其指认出被告人邓某华即在深圳市光明新区公明**牌坊左侧成人性用品店出售假药的男子。
（3）被害人陈某的辨认笔录
经辨认，其指认出被告人邓某华即在深圳市光明新区公明**牌坊左侧成人性用品店向其出售假药的男子。
（4）搜查笔录
2015年11月17日14时50分-15时05分，对深圳市光明新区公明**牌坊左侧一家成人性用品店进行搜查，在店面货架内查获4盒西洋参虫草片（内有一红一黑2颗药片）、3盒中药伟哥（内有1片）、1盒枸橼酸西地那非片（内有4片粉红色药片），从被告人邓某华身上查扣人民币400元。邓某华拒绝签字。
6.视听资料、电子数据。抓获现场录像，由民警拍摄刻录，显示一黑衣男子从“迎宾住宿”牌下走出，白衣男子送到门口，民警跟上黑衣男子，从其手提的塑料袋内查获产品，黑衣男子带民警返回店内，白衣男子在店内，民警进行搜查。
综上，原审认为，被告人邓某华在无药品销售许可的情况下销售必须批准而未批准生产的药品，其行为已构成销售假药罪。涉案的“西洋参虫草片”、“中药伟哥”产品外包装标签或说明书上均未标示药品批准文号，却标示了“阳痿早泄、性功能障碍”等疾病治疗作用或适应症，属于必须批准而未批准生产的药品，以假药论处，故被告人关于其销售的产品系保健品的辩解与法律规定对假药的界定相左，不予采纳。假药购买者的陈述及被告人邓某华的供述均可证实其在销售枸橼酸西地那非片时将“中药伟哥”等作为套餐产品搭售，系销售行为，故其无偿赠送保健品的辩解与事实不符。考虑到被告人涉案假药数量较少，且其主动缴纳罚金，有悔罪表现，决定对其从轻处罚，认为其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，亦足以达到惩戒的目的，故决定对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人邓某华犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。二、缴获的假药、违法所得由扣押机关依法予以没收。
上诉人邓某华提出：涉案的中药伟哥和西洋参虫草片是保健品，且只是对外免费赠送；案中药品的包装盒并非上诉人的物品；原审认定的通过快递方式对外发送的货物并非药品，而是两个空盒子；本案的药品鉴定意见有误，上诉人之前亦多次要求重新鉴定。综上，上诉人邓某华请求对其改判拘役并宣告缓刑。
经审理查明，深圳市南山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人邓某华未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人邓某华所提辩解，经查，1、无论是从告知鉴定结论的签收文本，还是邓某华于2016年3月1日所作供述看，均表明邓某华对涉案药品的鉴定结论未持异议。因而上诉人所称其之前曾多次要求重新鉴定的辩解与附案证据反映的相应事实不符，故对其相关辩解不予采信。2、附案证据
--书证、物证、被害人陈述、勘验记录等--
共同证实案发时在上诉人邓某华开设的成人性用品店内查缴到部分涉案药品及其外包装盒。因此，上诉人邓某华所提涉案药品外包装盒并非其所有，而是由公安人员带入现场的辩解无事实依据、无证据支持，本院对其辩解不予采纳。根据涉案的“西洋参虫草片”、“中药伟哥”产品外包装标签或说明书上均未标示药品批准文号，却标示了“阳痿早泄、性功能障碍”等疾病治疗作用或适应症等情况，深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，认定上述产品应按假药论处。深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局以上认定意见于法有据，并有相应的证据支持，故上诉人邓某华对本案药品鉴定结论所提置疑意见不能成立。另，邓某华所提涉案“西洋参虫草片”、“中药伟哥”应为保健品的辩解缺乏法律依据，本院对其上述辩解不予采纳。3、本案假药购买者的叙述及被告人邓某华的供述均证实邓某华在销售枸橼酸西地那非片时将该药与“西洋参虫草片”、“中药伟哥”等混搭为各种套餐产品对外销售，是为促销的一种表现形式，因而性质上仍应属销售行为。上诉人邓某华所提其将“西洋参虫草片”、“中药伟哥”等对外免费赠送的辩解既有违本案证据事实又有违事理，本院对其以上辩解不予采信、不予采纳。4、至于上诉人邓某华称其于2015年11月9日通过快递方式向陈某递送的只是药品包装盒而非药品的辩解，因该辩解与陈某的叙述和邓某华以往供述相悖，故而不予采信。
本院认为，上诉人邓某华在无药品销售许可的情况下销售必须批准而未批准生产的药品，其行为已构成销售假药罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 张 冰
审判员 吴 南
二〇一六年七月十八日
书记员 谢欣琪(兼)