陕西省旬邑县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕0429行初4号
原告：西安安成鑫物资有限公司。
法定代表人：刘丽，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：马某一，系该公司法务经理。（特别授权）
委托诉讼代理人：马某，系该公司职工。（特别授权）
被告：旬邑县市场和质量监督管理局。
负责人：苟建宏，系该局局长。
出庭应诉负责人：赵清亚，系该局副局长。
委托诉讼代理人：谈某，系该局工作人员。
委托诉讼代理人：吴某某，系该局法律顾问。
原告西安安成鑫物资有限公司（以下简称安成鑫公司）不服旬邑县市场和质量监督管理局（以下简称市场监督局）作出的（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定，于2018年1月19日向本院提起行政诉讼。本院经审查后于同日立案受理，市场监督局于1月24日收到本院送达的起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭审理了本案。安成鑫公司的委托诉讼代理人马伟峰、马晓安，市场监督局的出庭应诉负责人赵清亚，委托诉讼代理人谈宁、吴小秦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告市场监督局于2017年12月29日对原告安成鑫公司作出（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定，认定：安成鑫公司未经商标注册人陕西龙门钢铁（集团）有限公司(以下简称龙钢公司)许可的情况下，在同类钢材使用与其注册商标相同的商标，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一款的规定，根据《商标法》第六十条第二款规定，对安成鑫公司的商标侵权行为处以：1.没收、销毁侵权商品；2.罚款144464.75元的行政处罚决定。
原告安成鑫公司诉称，2017年7月23日，市场监督局的工作人员对旬邑县自来水公司业务技术用房项目部进行执法检查，查出现场钢材非龙钢公司生产的“禹龙”产品，于2017年12月29日对安成鑫公司作出并送达了（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定书，对安成鑫公司处以：1.没收、销毁侵权商品；2.罚款144464.75元的行政处罚决定。安成鑫公司认为，市场监督局所检查取样的钢材，认定为安成鑫公司所有缺乏证据支持，且对取样钢材查封时安成鑫公司不在场。市场监督局现场检查并发现的钢材不是安成鑫公司所供应的产品，安成鑫公司不是违法主体，钢材在流通过程中任何环节都有可能出现安成鑫公司不知情的情况下换货，且安成鑫公司仅是旬邑县自来水公司业务技术用房项目部的供应商之一，该项目部与安成鑫公司是在所供应的钢材已经全部使用后再进行结算付款，且该行政处罚决定中第一项没收、销毁侵权商品，其至今并未见到任何侵权商品，市场监督局并未明确侵权商品的品名、数量、规格、存放地点以及如何销毁。所有钢材已经被项目部使用完，根本无法实施。市场监督局认定商品侵权的主要依据为龙钢公司品牌管理办公室出具的《鉴定表》，但该办公室并非鉴定机构，无鉴定资质及相关主体资格。市场监督局所检查的钢材是否违反《中华人民共和国商标法》无充分证据证明，商标侵权是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，鉴定表未对产品商标进行鉴定且市场监督局所检查的钢材上有无商标都没有证据证明。市场监督局作出的行政处罚事实不清、证据不足、程序违法。请求法院依法撤销市场监督局作出的（旬）市监处字（2017）CS003号《行政处罚决定书》，由市场监督局承担本案诉讼费。
被告旬邑县市场和质量监督管理局辩称：一、（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定证据确凿。在案件调查过程中安成鑫公司的业务经理刘嘉豪的陈述中认可项目部使用的钢材为该公司所销售，价格与票据所列一致，这与市场监督局从建设工程施工项目部调取的各项证据相互印证，形成一个闭合的证据链，足以证明涉案钢材为安成鑫公司所售；二、安成鑫公司所售钢材属侵犯“禹龙”注册商标专用权的商品，经市场监督局对项目部使用的“禹龙”牌Φ8盘螺及Φ8线材抽样，送“禹龙”注册商标所有权人龙钢公司鉴别确认，送检钢材非龙钢公司出品，从而证实了安成鑫公司所销售钢材为侵犯“禹龙”注册商标专用权的商品；三、（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定符合法定程序。在案件调查过程中，市场监督局告知了当事人依法享有的陈述、申辩权，要求办案人员回避、要求听证权、申请复议权、提起诉讼权，充分保障了当事人依法享有的各项权利，不存在违反法定程序的情形。（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定证据确凿、适用法律准确、符合法定程序，请求驳回安成鑫公司的诉讼请求。
市场监督局向本院提交如下证据：
第一组证据
1.案件来源登记表；
2.现场笔录；
3.抽样取证记录；
4.咸阳新世纪检测技术有限公司《钢筋力学性能检验报告》2份；
5.照片8张；
6.龙钢公司鉴定书及其商标注册证明8张。
证明：市场监督局依职权在旬邑县自来水公司项目部的施工单位陕西永舜建筑工程有限公司（以下简称永舜公司）的钢材进行检查，对其中的两类钢材进行抽样：1.热轧带肋钢筋、牌号HRB400E、直径8mm；2.钢筋混凝土用热轧光圆钢筋、牌号HPB300、直径8mm。查获的两类钢材的销售单位为安成鑫公司，该涉案钢材并非由安成鑫公司生产。上述钢筋所附标识牌使用的商标为“YULONG禹龙”，质量证明书为龙钢公司出具，销售单位为安成鑫公司。该钢材经“YULONG禹龙”商标持有人龙钢公司在2017年7月23日鉴别确认，非该公司生产。
安成鑫公司质证认为，对市场监督局提供的案件来源登记表、现场笔录、抽样取证记录、咸阳新世纪检测技术有限公司《钢筋力学性能检验报告》鉴定书的真实性认可，对证明目的不认可。认为案件来源登记表登记的是安成鑫公司，但现场笔录中未确认该公司人员到场，现场笔录记载查获的钢材无标牌、无材质证明，抽样记录中无标称商标和生产者，销货清单未注明生产厂家，且数量与现场查获的数量不一致，龙钢公司品牌管理办公室出具的《鉴定表》，其不具有鉴定资质，且备注检验结果仅对来样负责对照片8张不认可，认为照片中的物品并无该公司印记，不认可；
双方当事人均对除8张照片外的其他证据的真实性无异议，但因该组证据不能证明与安成鑫公司有关联性，故仅对其真实性予以认定，对其证明目的不予认定。对照片8张，钢筋现场堆放照片2张、钢筋标识牌照片2张、钢筋质量证明书2张，均不能显示出与安成鑫公司有关，钢筋销货清单2张照片可以证明永舜公司从安成鑫公司购买过钢材，但不能证明照片中的钢材及取样钢材为安成鑫公司所销售，故对其证明目的不予认定。
第二组证据
立案审批表；
鉴定结论告知书及其送达回证。
证明：2017年7月23日，市场监督局对安成鑫公司销售侵犯“YULONG禹龙”注册商标专用权的行为立案调查。2017年7月30日，市场监督局将龙钢公司鉴别确认结论告知安成鑫公司。被诉行政行为符合法定程序。
安成鑫公司质证认为，对立案审批表的真实性无异议，对证明目的有异议。对送达回证的真实性无异议，对鉴定结论告知书有异议，认为该公司仅收到鉴定表（07-23），在证据交换前未收到鉴定结论告知书，市场监督局立案调查行政行为不符合法律规定。
双方当事人均对该组证据的真实性无异议，从送达回证不能证明市场监督局向安成鑫公司送达了鉴定结论告知书，故对立案审批表、送达回证的真实性予以认定，但不能证明鉴定结论告知书向安成鑫公司送达，故对鉴定结论告知书的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。
第三组证据
1.永舜公司工作人员王志全2017年8月22日询问笔录；
2.郭建光询问笔录；
3.安成鑫公司向永舜公司出具的发票2份；
4.安成鑫公司工作人员刘嘉豪2017年8月21日询问笔录。
证明：旬邑县自来水公司业务技术用房项目部从安成鑫公司购进使用的两类钢材（1.热轧带肋钢筋、牌号HRB400E、直径8mm；2.钢筋混凝土用热轧光圆钢筋、牌号HPB300\\\直径8mm。）的材质单、标牌均显示为龙钢公司生产的“禹龙”产品，货值144464.75元。
安成鑫公司质证认为，对王志全询问笔录真实性和证明目的不认可，认为该公司从未和王志全接触过，也不认识王志全；安成鑫公司仅对郭建光、刘嘉豪询问笔录，安成鑫公司向永舜公司出具的发票2份的真实性认可，对证明目的不认可，认为郭建光笔录未填写时间，证明涉案钢材已被使用完，无法确定是否由安成鑫公司供应，该公司出具的发票显示供应的Φ8钢材只有16.45吨，与涉案钢材不符，刘嘉豪询问笔录仅证明安成鑫公司向旬邑县自来水公司项目部供应过钢材。
双方当事人对郭建光、刘嘉豪询问笔录、安成鑫公司向永舜公司出具的发票2份的真实性无异议，前述三份证据可以相互印证，永舜公司在安成鑫公司购买过钢材，但不能证明涉案钢材为永舜公司向安成鑫公司购买。故仅对永舜公司向安成鑫公司购买过钢材的事实予以认定。结合已认定事实，虽然安成鑫公司对王志全询问笔录有异议，但结合前述三份证据，可以印证王志全陈述的永舜公司向安成鑫公司购买了票据中的钢材，对此节予以认定。对王志全陈述抽样钢材系永舜公司向安成鑫公司购买一节，因系孤证且证人未出庭，认定为无效。
第四组证据
案件延期办理审批表；
案件调查终结报告及案件审核表；
行政处罚告知书、听证告知书及相应的EMS单据
安成鑫公司陈述申辩书；
行政处罚听证通知书及相应的EMS单据；
听证笔录；
重大案件集体讨论记录；
行政处罚决定审批表；
处罚决定书及相应的EMS单据。
证明：市场监督局做出的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确。
安成鑫公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为市场监督局先作出行政处罚告知书然后才向安成鑫公司送达听证告知书，该案件属于重大案件应先听证，且在听证过程中市场监督局未出示证据原件，属于程序违法。
双方当事人均对该组证据的真实性无异议，但不能证明市场监督局作出的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确，故仅对该组证据的真实性予以认定。
安成鑫公司向本院提交如下证据：
行政处罚事先告知书；
听证告知书。
证明：行政处罚事先告知书2017年11月7日作出，听证告知书2017年11月9日作出，前后矛盾，程序违法。
市场监督局质证认为，该组证据系市场监督局向法庭提交的证据，安成鑫公司不能作为证据提交。
双方当事人对该组证据的真实性均无异议，故仅对该组证据的真实性予以认定。但因行政处罚事先告知并不是作出行政处罚的必经程序，故对该组证据的证明目的不予认定。
本案经审理查明：禹龙商标是经国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，注册号：第7665822号；核定使用商品第6类：铸钢；大钢坯（冶金）；普通金属合金；钢管；金属建筑材料；金属容器；未加工或半加工普通金属；金属板条；包装或捆扎金属带；金属矿石（截止）；注册人：陕西龙门钢铁（集团）有限责任公司；注册人地址：陕西省韩城市龙门镇；注册有效期限：2011年5月21日至2021年5月20日止。
安成鑫公司成立于2009年8月26日，法定代表人刘丽，经营范围为金属材料、建筑材料、化工原料、家具、装饰材料、汽车(小轿车除外)、日用百货、工程机械、陶瓷、卫浴、洁具、五金机电产品的销售等，注册资本100万元。
2017年7月18日，市场监督局在对旬邑县自来水公司业务技术用房工程项目工地项目部进行监督检查过程中，查获永舜公司施工现场放置有Φ8线材钢材3卷，Φ8HRB400E热轧带肋钢筋共12卷，认定该两类钢材的供货商为安成鑫公司，并现场进行抽样送检。龙钢公司于2017年7月23日出具鉴定表一份，确认上述钢材不是“禹龙”钢材商标专用权的商品。2017年7月31日市场监督局向安成鑫公司送达鉴定表。2017年11月6日，市场监督局作出并向安成鑫公司邮寄送达（旬）市质监行罚告[2017]CS003号行政处罚事先告知书，2017年11月9日，市场监督局作出（旬）市质监听告[2017]CS003号行政处罚听证告知书，并向安成鑫公司邮寄送达。安成鑫公司于2017年11月13日申请组织听证，市场监督局于2017年12月15日组织进行了听证。2017年12月28日，市场监督局作出（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定书，并于同日邮寄送达给安成鑫公司。2018年1月22日，市场监督局作出（旬）市监催告字（2017）CS003号行政处罚决定履行催告书，并于同日邮寄送达给安成鑫公司。
本院认为，本案争议的焦点在于：市场监督局对安成鑫公司作出的（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定是否合法。对此本院评判如下：
《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处”，因此，市场监督局具有对注册商标规范使用及侵犯商标专用权的行为进行管理、监督检查以及广告行为进行监督管理的行政执法主体资格。市场监督局认定安成鑫公司的行为属于商标侵权行为，在对涉案钢材进行抽检取样时应当通知安成鑫公司到场，但并未通知安成鑫公司到场参加涉案钢材的抽检，在执法过程中存在瑕疵，同时市场监督局提供的鉴定表无鉴定人员的签名，仅有鉴定单位的印章，且无鉴定机构及鉴定人员资质材料，不符合法律规定；市场监督局认为在向安成鑫公司送达鉴定表的同时送达了检验（检定）（鉴定）告知书，但并未提交相应证据证明，故其在执法过程中存在瑕疵；市场监督局未按照法律规定对涉案钢材进行查封、扣押，并制作相应查封、扣押材料，在其执法过程中存在瑕疵，违反法定程序；市场监督局不能提供充分证据证明其在旬邑县自来水公司业务技术用房工程项目工地查获的涉案钢材由安成鑫公司所销售，属于事实不清，证据不足。
综上所述，市场监督局作出的（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定，违反法定程序、事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国商标法》第六十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第三十条、第三十七条，《中华人民共和国行政强制法》第二十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条的规定，判决如下：
撤销旬邑县市场和质量监督管理局作出的（旬）市监处字（2017）CS003号行政处罚决定。
案件受理费50元，由旬邑县市场和质量监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。
审判长 王玉民
审判员 雷可宁
审判员 武剑锋
二〇一八年五月二十九日
书记员 马 萱
附本案适用法律条文
《中华人民共和国商标法》
第六十一条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
《中华人民共和国行政处罚法》
第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。
第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
《中华人民共和国行政强制法》
第二十四条行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。
查封、扣押决定书应当载明下列事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)查封、扣押的理由、依据和期限;
(三)查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等;
(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(五)行政机关的名称、印章和日期。
查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》
第三十条工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。
法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。
第三十一条为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定;没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。