福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑终字第8号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰万铿，男，l974年4月30日出生于连江县，畲族，初中文化，个体户，户籍地：连江县丹阳镇朱山村后湾5-7号。曾因犯假冒注册商标罪，于2013年10月25日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑五年，在福建省永安监狱服刑。现因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年5月23日被刑事拘留。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）林文祥，男，l973年10月30日出生于连江县，汉族，初中文化，个体户，户籍地：连江县丹阳镇山边村山边岗8号。曾因犯假冒注册商标罪，于2013年10月25日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。现因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年4月22日被南平市公安局延平分局决定取保候审，同年7月11日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，当月22日被南平市延平区人民法院决定取保候审，同年8月28日被南平市延平区人民法院决定逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）兰某，男，l976年12月7日出生于连江县，畲族，初中文化，个体户，户籍地：福建省连江县丹阳镇朱山村后湾5-7号。曾因犯假冒注册商标罪，于2013年10月25日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。现因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年4月22日被南平市公安局延平分局决定取保候审，同年7月11日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，当月22日被南平市延平区人民法院决定取保候审，同年8月28日被南平市延平区人民法院决定逮捕。现羁押于南平市看守所。
南平市延平区人民法院审理的南平市延平区人民检察院指控原审被告人兰万铿、林文祥、兰某犯假冒注册商标罪一案，于2014年10月29日作出（2014）延刑初字第190号刑事判决。原审宣判后，被告人兰万铿、林文祥、兰某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人兰万铿、林文祥、兰某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人兰万铿自2009年开始生产销售假冒“南孚”电池，工厂先后设立在福州市鼓山区化工路两层民房及仓山区盖山镇后坂村后井林永瑞（另案处理）所盖六层楼房内，并通过福州市“盛丰”、“盛辉”物流公司从广东省邓恒祥（另案处理）处购进生产假冒“南孚”电池的原材料，利用工厂内的卷标机等设备生产假冒“南孚”电池，生产后部分成品发回邓恒祥处，每粒收取人民币0.1元的加工费，其余部分按每粒人民币1.2元的价格销售给全国各地客户，销售后再按每粒成本人民币1.1元的价格与邓恒祥结算。2010年至2011年12月期间，兰万铿通过被告人兰某雇佣钟磊（已判刑）在山东省济南市设立销售网点帮其销售假冒“南孚”电池，通过钟磊向闫连民（已判刑）等人销售假冒“南孚”电池共计1463060粒，共计销售金额达人民币1680943元。
被告人林文祥自2009年加入工厂以来，先驾驶白色面包车帮助兰万铿从货运站接收原材料并发送成品假冒“南孚”电池至全国客户，自2010年起在工厂内负责工厂全面工作，安排工人生产、给工人发放工资、联系原材料进货等事宜，每月领取人民币3000元至5000元不等的工资。
被告人兰某自2010年加入工厂以来，驾驶白色面包车帮助兰万铿至货运站接收原材料、发送成品假冒“南孚”电池至全国客户并代收货款，并介绍钟磊为兰万铿销售假冒“南孚”电池，每月领取人民币3000元的工资。
经国家化学电源产品质量监督检验中心检验，被告人兰万铿、林文祥、兰某生产、销售的电池不符合备案标准Q／NPDC050-2011规定的技术要求，不是南孚电池真品。
2012年8月23日，被告人兰万铿、林文祥、兰某先后在福州市被公安机关抓获归案。案发后林文祥、兰某已赔偿被害单位福建南平南孚电池有限公司的经济损失，取得被害单位的谅解。
另查明，被告人兰万铿、林文祥、兰某原犯假冒注册商标罪于2012年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。被告人林文祥、兰某于2013年10月25日被南平市延平区人民法院决定取保候审，已先行羁押429日。
再查明，2013年10月25日南平市延平区人民法院以假冒注册商标对被告人兰万铿、林文祥、兰某作出判决后，南平市延平区人民检察院在审查钟磊假冒注册商标案件中发现已判决的兰万铿、林文祥、兰某新的犯罪事实，要求南平市公安局延平分局对新的假冒注册商标的犯罪事实进行侦查，公安机关立案后于2014年1月17日通知被告人林文祥、兰某到案，归案后被告人林文祥、兰某如实供述其犯罪事实。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：同案人钟磊的供述、证人林某、徐恒新的证言及违法人员信息查询记录、南平市延平区人民法院（2013）延刑初字第144号刑事判决书、同案人钟磊销售账本复印件、南平市延平区人民法院（2014）延刑初字第44号刑事判决书、检验报告、公安机关出具的查获经过和三被告人的户籍证明及供述等。
原判认为，被告人兰万铿、林文祥、兰某的行为已构成假冒注册商标罪。被告人兰万铿系主犯，被告人林文祥、兰某系从犯。三被告人归案后认罪态度好，均具有从轻处罚的情节。被告人兰万铿在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，与前罪判决所判处的刑罚，进行数罪并罚。被告人林文祥、兰某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪判决所判处的刑罚，进行数罪并罚。根据三被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条、第五十二条的规定，判决：一、撤销南平市延平区人民法院（2013）延刑初字第144号刑事判决分别对被告人林文祥、兰某犯假冒注册商标罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）的缓刑部分。二、被告人兰万铿犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，原犯假冒注册商标罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币800000元，总和刑期八年，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币1000000元。三、被告人林文祥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元，原犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币200000元。（已缴纳人民币100000元）。四、被告人兰某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元，原犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币200000元。（已缴纳人民币100000元）。被告人兰万铿所并处的罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。被告人林文祥、兰某所并处的尚未缴纳的罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。
上诉人兰万铿上诉称：本案漏罪的情形发生非因其隐瞒而是办案机关疏忽所致，且被害单位已谅解其犯罪行为。本次审判应本着“有利于被告人的原则”，避免重复评价，在量刑时不宜过重。原审对其合并执行有期徒刑五年十个月，量刑畸重，应予改判为原刑罚有期徒刑五年，不宜加刑。
上诉人林文祥上诉称：1、接到公安机关传唤后主动归案，并如实供述了犯罪事实，系自首，原判未予认定不当，应予纠正；2、本案漏罪的情形发生非因其隐瞒而是办案机关疏忽所致，现重启程序追究漏罪之责，应本着“有利于被告人的原则”，避免重复评价，在量刑时不宜过重。原审对其合并执行有期徒刑三年三个月，量刑畸重，应予改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人兰某上诉称：本案一罪二罚，有失公正。请求二审改判缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人兰万铿、林文祥、兰某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。二审期间，上诉人兰万铿、林文祥、兰某未提供新的证据。
针对上诉人兰万铿、林文祥、兰某的上诉意见，本院综合评判如下：
对于三上诉人提出本次对漏罪的审判因侦查、检察机关工作疏忽所致，重复评价、一罪二罚等意见。经查，（1）本案系检察机关在审查起诉钟磊假冒注册商标一案中，发现三上诉人新的犯罪事实，要求侦查机关对该节新的犯罪事实予以立案侦查，后检察机关针对新的犯罪事实移送审判机关审判，这是法律赋予侦查、检察机关对新发现的犯罪事实进行侦查、起诉的职责，该程序合法，并无工作疏忽情况，上诉人兰万铿、林文祥对此上诉理由，依据不足，不予采纳。（2）2013年10月25日原审法院对三上诉人作出的判决，所依据的事实是上诉人兰万铿于2012年1月2日起至同年8月23日被抓获时止销售假冒“南孚”电池的犯罪事实。本次原审审理的事实是2010年8月至2011年12月间，兰万铿雇佣钟磊销售假冒“南孚”电池的事实。两次审判所依据的犯罪事实不属同一事实。原审据此结合原判决情况依法进行数罪并罚，并无不当，不存在重复评价、一罪二罚的情形，三上诉人对此上诉意见，于法无据，不予采纳。
对于上诉人林文祥上诉提出有自首情节的意见。经查，公安机关针对本案新的犯罪事实重新立案侦查，已经掌握兰万铿、林文祥、兰某新的犯罪事实，将原犯假冒注册商标罪缓刑期间的上诉人林文祥传唤到案，并进行讯问，该行为不具有“自动投案”的性质，依法不构成自首，上诉人林文祥对此上诉意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人兰万铿、林文祥、兰某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1680943元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。三上诉人均在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，与前罪判决所判处的刑罚，进行数罪并罚，且上诉人林文祥、兰某还应当撤销缓刑。上诉人兰万铿设立生产假冒产品的窝点、组织假冒产品的货源和安排销售点、销售人员等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人林文祥、兰某受上诉人兰万铿雇用，帮助兰万铿生产、销售假冒产品，起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判鉴于三上诉人的犯罪地位，并结合三上诉人归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度好，及案发后，上诉人林文祥、兰某赔偿被害单位的经济损失取得谅解等酌情从轻情节，在法定量刑幅度内对三上诉人处刑适当，且对上诉人林文祥、兰某依法不予适用缓刑亦适当，上诉人兰万铿诉称原审量刑畸重和上诉人林文祥、兰某请求二审适用缓刑的意见，依据不足，不予采纳。但经二审审查，原判对上诉人林文祥、兰某并处的罚金过高，应予纠正。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对上诉人林文祥、兰某并处的罚金过高，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南平市延平区人民法院（2013）延刑初字第190号刑事判决第一、二项；
二、撤销南平市延平区人民法院（2013）延刑初字第190号刑事判决第三、四项；
三、上诉人（原审被告人）林文祥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元，原犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币150000元。（已缴纳人民币100000元）。
四、上诉人（原审被告人）兰某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元，原犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币150000元。（已缴纳人民币100000元）。
（上诉人林文祥、兰某的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2016年9月24日止。）
上述罚金均于判决生效之日起十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 伍景鹰
审判员 周 滨
审判员 郑福晋
二〇一五年一月二十九日
书记员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……