广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第6244号上诉人（原审原告）：唐勇华，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：广州唯格精密五金有限公司，住所地：广州市番禺区。法定代表人：杨和剑，该公司副总经理。上诉人唐勇华因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐勇华、被上诉人广州唯格精密五金有限公司的法定代表人杨和剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：双方有争议的事项为一、二、七项。一、双方建立劳动关系及原告的工资构成情况。被上诉人系于2007年9月29日登记成立的有限责任公司。上诉人于2012年4月18日入职，任职工程、品质岗位，双方未订立劳动合同。上诉人的基本工资为6000元／月，上诉人称按照营业额3%提成计算业绩提成。被上诉人称上诉人工资由6000元月薪与房屋补贴600元构成，但否认上诉人有提成工资。原审诉讼中，上诉人提交了从其个人电子邮箱中打印出的部分邮件，内容未经公证。其中一份《加盟合作合同》中提及上诉人享有业务提成为东莞华垠数控冲压钣金类产品总货款税后2%，其它所有客户冲压类产品总货款税后1%作为技术提成。上述合同无上诉人的签名，也无被上诉人的盖章。此外，上诉人还提交了部分《订货合同》，合同中无被上诉人的盖章，也未能反映出上诉人的信息。被上诉人提交了2013年7月至12月经上诉人签名领取工资的工资条。其中2013年7月与8月，上诉人出勤天数均为24天，基本工资均为6000元，加上房租补助，实发工资均为6600元；2013年9月，上诉人出勤天数为20天，基本工资为5080元，实发工资为5680元；2013年10月，上诉人出勤17天，基本工资为4620元，实发工资为5220元；2013年11月，上诉人出勤天数为23天，基本工资为6000元，实发工资为6600元；2013年12月，上诉人出勤天数为12天，基本工资为2760元，另补7天工资1610元，加上房租补助实发工资合共为4970元。被上诉人称2013年12月补7天工资为补发上诉人当年年休假5天及丧假2天的工资。上诉人对被上诉人提交的上述工资条中的签名予以确认，但认为其当时没有看清楚内容就签名了。关于上班时间。上诉人称每月星期日正常休息，星期六上班，且每天的上班时间为8点半，下班时间为6点，中午休息1个半小时，业务量少就不加班，加班时间不固定。上诉人无证据证明具体的加班时间。被上诉人确认上诉人所称每天的上班时间，并提交了2013年7月至12月原告的考勤卡。经统计，考勤卡显示2013年7月至12月，上诉人休息日加班合共187.5小时；延长工作时间加班138.5小时。此外，考勤卡还显示2013年10月至12月，上诉人正常工作时间出勤分别为15天、21天与11天。二、劳动关系解除的情况。上诉人称2013年底，上诉人要求被上诉人支付提成遭到拒绝，被上诉人于2014年1月4日解除劳动关系。被上诉人则称上诉人于2014年1月4日因家庭原因提出离职并要求被上诉人补偿10000元解除劳动关系。双方均无举证证实各自的主张。被上诉人提交了一份银行转账记录，显示被上诉人的法定代表人通过其个人账户向上诉人转账10000元。被上诉人称系支付上诉人提出的解除劳动关系补偿金；上诉人则称系被上诉人偿还上诉人的借款，但上诉人无证据证明被上诉人及其法定代表人向其借款的事实。三、申请仲裁时间：2014年11月10日。四、仲裁请求：与本案诉讼请求基本一致。五、仲裁结果：仲裁裁决认定上诉人的基本工资为6000元／月，并裁决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金2545元、2013年11月11日至2013年12月30日期间加班工资4172.41元并驳回上诉人其它仲裁请求。上诉人不服上述裁决，诉至原审法院；被上诉人对仲裁裁决无异议。六、本案上诉人请求判令被上诉人支付：1.违法解除劳动关系赔偿金4万元；2.未订立劳动合同双倍工资余额6.6万元；3.解除劳动关系未尽通知义务的额外补偿金1.2万元；4.2012年3天、2013年5天年休假工资6620元；5.2012年至2013年的业务、采购、差旅费报销各1000元及电话费报销2000元；6.2013年10月至12月恶意被扣工资5000元，2012年至2013年的高温补贴费1500元，2014年1月1日至4日的正常工作工资827元及加班工资500元；7.2013年春节放假恶意被扣工资3000元；8.2012年至2013年的业绩提成9万元；9.2012年至2013年的加班工资8.3682万元；10.上述5至9项总和的50%的赔偿金。11.2012年与2013年的年终奖1.2万元。七、另查明：1.原审诉讼中，上诉人无提交证明其主张的业务、采购、差旅费及电话费支出的票据，上诉人也无举证证明存在双方关于年终奖的约定，被上诉人均不予以确认。2.原审庭审中，上诉人确认其工作的办公室有安装空调。3.仲裁庭审中，上诉人称其打纸卡考勤，其偶尔有打卡，经常不打卡。原审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。上诉人、被上诉人对双方之间的劳动关系均无异议，予以确认，双方合法权益均受法律保护。关于未订立劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，上诉人于2012年4月18日入职，双方当事人于2013年4月18日应视为已订立无固定期限劳动合同。同时，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，上诉人应及时主张2013年4月18日前双方未订立书面劳动合同的二倍工资。上诉人于2014年11月申请仲裁，提出该二倍工资的请求超出上述法律规定的仲裁时效期间。上诉人此项请求，原审法院不予支持。关于2013年春节放假及2013年10至12月克扣的工资问题。上诉人无证明证实被上诉人克扣了其2013年春节放假工资，其于2014年11月申请仲裁提出此项请求，理据不足，原审法院不支持。关于2013年10月与12月克扣工资的问题。上述期间，上诉人正常工作时间出勤合共47天，应得工资不超过被上诉人实际支付的基本工资，故上诉人认为被上诉人克扣工资无依据，不予采纳。关于2014年1月1日至4日的工资。双方均未举证证明上诉人当月的出勤情况，按正常工作时间计算，被上诉人应向上诉人支付当月正常工作2天的工资为6000÷21.75×2=551.72元。上诉人还要求当月加班费则无事实与法律依据，不予支持。关于业务、采购、差旅及电话费报销。上诉人无提交有关票据证明其因工作原因实际发生上述费用，其诉讼请求缺乏足够的依据，不予支持。关于业务提成与高温津贴。首先，上诉人的工作岗位并不是业务销售类的岗位。其次，原审诉讼中，上诉人提交了一份《加盟合作合同》，拟证明其主张的提成工资。但该合同并无双方当事人的签名与盖章，上诉人无其他证据双方确实存在关于提成的约定。再次，上诉人提交的有关订货合同中也未能显示出上诉人的任何信息，并不能证明系由上诉人完成的工作任务。因此，上诉人的举证不足以证实其提出的提成工资的主张，该诉讼请求因缺乏足够的事实与法律依据，原审法院不予支持。另外，上诉人也不属于高温作业范围人员，办公室安装了空调，故其要求被上诉人支付高温津贴缺乏理据，不予支持。关于加班费。首先，上诉人就其所主张的加班时间未提交证据证明，负相应的举证责任。其次，按照被上诉人提交的考勤记录，上诉人2013年7月至12月期间确实存在加班的情况。被上诉人应向上诉人支付加班费6000÷21.75÷8×（187.5×200%＋138.5×150%）=20094.83元。关于年休假工资。上诉人请求2012与2013年的年休假工资，部分期间超过法律规定一年的仲裁期间，不予支持。同时，被上诉人提交的经上诉人签名的2013年12月的工资表中记载上诉人的出勤天数以及被上诉人当月补了上诉人7天的工资，被上诉人对此解释为系补上诉人当年5天年休假工资与2天丧假的工资，被上诉人的该项主张合理，原审法院予以采纳。故应视为被上诉人安排了上诉人2013年度的年休假。但按上诉人的工资标准，被上诉人2013年12月补发上诉人当月7天的工资数额应为6000÷21.75×7=1931.03元，扣除被上诉人已经补发工资，还应支付工资差额1931.03-1610=321.03元。关于年终奖。原审诉讼中，上诉人并无举证证实双方具有年终奖的约定，被上诉人也不予确认，上诉人该项请求，不予支持。关于劳动关系解除的问题。上诉人称被上诉人于2014年1月4日解除劳动关系，被上诉人则称上诉人于2014年1月4日因个人原因提出离职。双方均无举证证明上诉人的离职原因，可视为由被上诉人提出并经协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。关于上诉人的平均工资。双方均未能提交上诉人2013年度的全部工资条证明上诉人离职前12个月的平均工资情况，被上诉人对此负相应的举证责任。故2013年1月至6月，按上诉人主张的每月工资6600元计算，并加上2013年7月至12月全部应得工资计算出上诉人离职前12个月的平均工资为（6600×9＋5680＋5220＋4970＋321.03＋20094.83）÷12=7973.82元。以该工资标准核算，被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金7973.82×2=15947.64元。此外，被上诉人还称其向上诉人支付了10000元经济补偿金，并提交了一份银行转账记录，显示被上诉人的法定代表人通过其个人账户向上诉人转账10000元。上诉人称该款项为被上诉人偿还其借款，但上诉人对此主张并无举证证实，不予采纳。故扣除该部分后，被告仍应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金5947.64元。另外，上诉人还要求支付未通知解除劳动关系的额外经济补偿金则无事实与法律依据，不予支持。综上，上诉人的部分请求有理，原审法院对有理部分予以支持；上诉人提出有关赔偿金等的请求缺乏依据，原审法院予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条等的规定，原审法院于2015年7月30日作出判决：一、广州唯格精密五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向唐勇华支付2013年12月工资差额321.03元；二、广州唯格精密五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向唐勇华支付2014年1月1日至4月的工资551.72元；三、广州唯格精密五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向唐勇华支付加班费20094.83元；四、广州唯格精密五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向唐勇华支付解除劳动关系的经济补偿金5947.64元；五、驳回唐勇华的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州唯格精密五金有限公司负担。判后，上诉人唐勇华不服，向本院提起上诉称：一审法院采信上诉人的证据不足，认定事实有误；适用法律不准确，有主观断案成分。上诉人于2012年4月18日进入被上诉人公司，至2014年1月4日，当上诉人再次要求被上诉人兑现业绩提成等承诺时；被上诉人立即说解雇上诉人，并同时通知客户；这期间，双方虽有争议，但大方向的承诺（特别是业绩提成这一块），是双方一致认同的；上诉人提交的邮件、证人证言，被上诉人打印的没签名的提成结算单（部分）、被上诉人的微信截图及视频等持续显示双方约定，同期数据基本吻合；虽然被上诉人有更改时间起点、更改业绩提成比例，后续又全面否认；都无从抵赖。上诉人认为，付出劳动，达成了业绩，被上诉人理应兑现承诺，上诉人理应得到合理报酬。原审法院认为，上诉人提交的《加盟合作合同》等邮件未经公证，也无被上诉人签名；上诉人提交的《订货合同》及《目标客户交易明细表》也未能反映出上诉人的信息；但原审法院忽略了上诉人提交的其他证据，上诉人提交法院的《表格式证据清单》及光盘等有详细记录。原审法院认为，上诉人未能提交加班时间证据，上诉人要负责举证责任；上诉人认为，上诉人已提交《证据和赔偿清单》给原审法院，其中第6项有详细记录；根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定，被上诉人支付给上诉人的工资支付台账应当至少保存二年，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第四款关于劳动报酬的特殊时效规定，不受仲裁时效一年的限制，被上诉人才是证据的责任提供者；是原审法院本末倒置，导致上诉人加班费计算不足。原审法院认为，被上诉人关于年休假的解析合理，但上诉人认为，推定上诉人家父丧假等同年休假是没有依据的，没安排的年休假当按3倍计算；原审法院认同被上诉人2天的上诉人丧假解释也是不合常理的，上诉人在番禺，上诉人奔丧的地点在湖南的偏僻农村，仅来回路程时间都紧张。原审法院认为，关于劳动关系的解除，双方都没证据，并认同被上诉人主张的1万元转账主张；上诉人认为，上诉人已提交的《表格式证据清单》第10条，被上诉人微信截图及视频有公开说明，系被上诉人单方面解除上诉人的劳动关系，该微信长期持有者系被上诉人，但原审法院没予认可；另外，上诉人认为，被上诉人提供的转账记录不是企业行为，根据《劳动合同法》第50条，提供解除劳动关系的证据是被上诉人的法定义务，应由被上诉人人举证，被上诉人举证不能、应推定上诉人的主张成立。原审法院认为，关于上诉人要求的业务、采购、差旅及电话费等费用没证据，事实是上诉人相关费用单据被被上诉人收走，但没给予上诉人款项；上诉人认为，事实上所花费的费用不止这些，只是被上诉人承诺只计5000元，并有证言和截图作证，而被上诉人拿不出任何已经给付上诉人的证据，至于被上诉人通过伪造及威胁出具的《申明》书，笔迹完全不同，请明察。原审法院认为，2014年1月1-4日工资按正常工作时间确定，但忽略了1号是法定假期，而4号上诉人仍在上班；被上诉人不提供上诉人考勤证据，包括加班费，应视为举证不能；而且，上诉人的主张也是合理的。原审法院认为，上诉人办公室装有空调，即没有高温补贴，但忽略了上诉人的工作性质，因为绝大部分产品外协加工，上诉人经常出差，漏打考勤卡的情况也时有发生，因被上诉人长期拖欠上诉人工资，2013年9—12月上诉人家父病危期间还成为被上诉人克扣上诉人工资的依据。原审法院认为，关于上诉人双倍工资余额的请求已过期，上诉人认为，这是一个法治及理性的社会，重在契约和信用精神；2009年上诉人曾经亲历一件纠纷，同样案情，但原审法院却没同案同判。由上可见，上诉人付出了劳动，达成了业绩，被上诉人理应兑现承诺，上诉人理应得到合理报酬。而原审法院采信上诉人的证据不足，认定事实有误；适用法律、程序不准确，有主观断案成分，对上诉人极不公平。（以上申请法院明查，如因此公证产生费用，被上诉人需全部承担）。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省工资支付条例》、《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》、《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六章第六十三条等相关规定，被上诉人屡屡侵犯上诉人的合法权益、不讲诚信、不尽责法定义务，单方面解除与上诉人劳动关系；理应支付上诉人相应赔偿金。始终拒绝与上诉人签订劳动合同或无固定期限合同；应支付上诉人双倍工资。根据国务院职工带薪年休假条列，被上诉人没安排上诉人休假，理应支付相应工资。根据社会保险法及住房公积金管理办法相关规定，被上诉人理应依法履行相关义务。综上，请求判令：1、被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金4万元；2、被上诉人支付上诉人双倍工资余额6．6万元；3、被上诉人依法支付2012年3天、2013年5天年休假工资6620元；4、被上诉人依法支付2012年至2013年度的业务、采购、差旅费报销各1000元及电话费报销2000元、2013年10-12月恶意被扣工资5000元、2012年至2013年度的高温补贴费1500元、2014年1月1-4日的正常工作工资827元及加班工资500、2013年春节放假恶意被扣工资3000元、2012年至2013年的业绩提成9万元、2012年至2013年的加班费工资8.3682万元；被上诉人支付以上第4项总和50％的赔偿金。被上诉人广州唯格精密五金有限公司答辩称不同意原审判决，但没有提起上诉。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、短信记录截屏，拟证明被上诉人法定代表人使用的电话号码为156××××7833、189××××7955，且拟证明向被上诉人追讨工资、提成及餐饮费。2、微信封面截屏，拟证明“yfxxxxx5”的微信号为被上诉人法定代表人在使用。3、微信内容截屏。拟证明上诉人的主张，并认为微信内容所述的员工为其本人。4、丁某出具的证明截图及微信记录截图，拟证明丁某没时间出庭作证。5、其他相关文件：部分带公章合同及其他相关信息。拟证明证人是真实的意思表示，并证明被上诉人法定代表人的为人。被上诉人对此质证：对证据1，被上诉人确认上述两电话号码为其使用，并称189××××7955为公司公开电话。对证据2，被上诉人对此予以确认。对证据3，被上诉人称该微信内容是转发，是他人的情况，不是描述上诉人的情况。对证据4，被上诉人称丁某是在没看清证明书具体内容的情况下签名，并且丁某事后出具了申明书。对证据5被上诉人对此不予回应。被上诉人二审期间提交了如下证据：1、李某强证词；2、钟某平证词；3、杨某乙均证词。拟证明上诉人的工资为包月制，已包含加班费。上诉人对此质证：三份证词的证明人均为被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系，对证明内容不予确认。本院二审查明的其余事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人入职被上诉人处，双方劳动关系建立，本院依法予以确认。关于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。上诉人以微信内容为依据认为被上诉人称其犯严重错误，要将其开除，属于违法解除，但被上诉人对此予以否认，称微信内容为转发。同时，上诉人称因多次多方追讨提成不果，被上诉人让其立即离职，但被上诉人称双方劳动关系是协商一致解除。因双方均无证据证明上诉人离职的原因，可视为协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被上诉人应支付经济补偿金，原审法院根据双方的诉辩及提交的证据认定被上诉人支付的10000元为经济补偿金的一部分并无不当，本院予以确认。故上诉人的上诉意见依据不足，本院不予采纳。关于上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。因上诉人入职时间为2012年4月18日，提起仲裁时间为2014年11月，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，上诉人的请求已过仲裁时效，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付业绩提成的问题。首先，上诉人提交的《加盟合作合同》并无双方的签名与盖章。其次，上诉人虽称根据微信内容，被上诉人自认上诉人有提成，但该微信内容也有“提成也算清”的字眼，且被上诉人称该微信内容为转发。上诉人提交的其他证据也无法证明双方存在关于提成的约定。故上诉人的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付年休假工资、加班工资、拖欠工资、被克扣工资的问题。上诉人并未提供充分的证据证明其主张，本院认可原审法院的分析认定，上诉人的上述上诉请求不成立，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付业务、采购、差旅费及电话费报销的问题。上诉人并未提供支出业务、采购、差旅费及电话费的票据，也未提供充分证据证明有上述费用的支出或与被上诉人有相应的约定，被上诉人对此亦不予确认，故本院对上诉人该项上诉请求不予采纳。关于上诉人要求被上诉人支付2012年及2013年高温津贴的问题。上诉人承认办公室装有空调，且上诉人的岗位也不符合发放高温津贴的条件，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付业务、采购、差旅费报销、电话费报销、高温补贴费、年休假工资、加班工资、拖欠工资以及被克扣工资的总和的50%赔偿金的问题。该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐勇华负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航代理审判员  何润楹代理审判员  徐 满二〇一五年××月××日书 记 员  汤燕弟郭桂芳