江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终964号
上诉人沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店,住所地在南京市建邺区江东中路98号。
负责人朱峻，沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店总经理。
委托代理人胡卫民，上海致格律师事务所律师。
委托代理人刘佳欣，上海致格律师事务所律师。
被上诉人南京市建邺区食品药品监督管理局，住所地在南京市建邺区雨润大街99号双和办公区3栋。
法定代表人范清，南京市建邺区食品药品监督管理局局长。
委托代理人赵宝国，南京市建邺区食品药品监督管理局工作人员。
委托代理人张菁，南京市建邺区食品药品监督管理局工作人员。
被上诉人南京市食品药品监督管理局，住所地在南京市秦淮区御道街158号1栋。
法定代表人唐富春，南京市食品药品监督管理局局长。
委托代理人杜立平，南京市食品药品监督管理局工作人员。
上诉人沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店（以下简称沃尔玛水西门店）诉被上诉人南京市建邺区食品药品监督管理局（以下简称建邺区食药监局）、南京市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）食品安全行政处罚及行政复议一案，上诉人不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日受理后，依法组成合�庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人沃尔玛水西门店的委托代理人刘佳欣，被上诉人建邺区食药监局的出庭负责人陈永福，委托代理人赵宝国、张菁，被上诉人市食药监局的出庭负责人蒋永兆，委托代理人杜立平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年11月19日，建邺区食药监局收到市食药监局转来的消费者对沃尔玛水西门店的投诉举报，建邺区食药监局两名执法人员对沃尔玛水西门店涉嫌销售生虫红豆的行为进行了现场检查。执法人员当场制作了《现场检查笔录》，记录“现场大约有30公斤左右的红豆，有散装，也有包装好的，标价为9.9元/500克，现在肉眼可见有虫在红豆中出现，执法人员进行拍照取证，并拍摄了视频”等内容，沃尔玛水西门店副店长刘凯在上面签字�同时，建邺区食药监局执法人员决定对部分涉案红豆（一包）采取查封（扣押）的强制措施，并拍摄照片5张，视频两段。照片是否有虫不太清晰，视频中可见有虫子在爬、有虫子在飞等。同日，建邺区食药监局对原告涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第（六）项的行为，决定立案调查。2015年11月23日，建邺区食药监局两名执法人员对沃尔玛水西门店副店长刘凯进行了调查询问并告知了相关权利义务。在调查中，刘凯认可店内销售的红豆生虫的事实，对建邺区食药监局拍摄的两段视频亦予以认可，并表示涉案红豆已经下架处理。同时，刘凯提供了沃尔玛水西门店的营业执照复印件、其本人的居民身份证复印件、授权委托书、涉案红豆的来源商上海灏禾食品有限公司的营业执照复印件、上海市营养食品质量监督检验站出具的红豆检验报告、红豆进销存记录等材料。进销存记录显示，该批次红豆共计进货30kg，销售20kg，退货8kg，剩余0.693kg。2015年12月21日，建邺区食药监局因情况复杂决定对部分涉案红豆的强制措施延长至2016年1月18日，并向沃尔玛水西门店送达了《行政强制措施延期决定书》。2016年1月5日，建邺区食药监局作出《行政处罚听证告知书》并向沃尔玛水西门店送达，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容等，并交待了听证的相关权利及注意事项。沃尔玛水西门店逾期未提出听证申请。2016年1月11日，建邺区食药监局作出建食药监罚（2016）03001号《行政处罚决定书》（以下简称03001号行政处罚决定）并送达原告，决定“没收生虫红豆0.693公斤、罚款人民币50000元”。沃尔玛水西门店签收了处罚决定并履行。2016年2月19日，沃尔玛水西门店向市�药监局提起行政复议申请。市食药监局受理后，向沃尔玛水西门店、建邺区食药监局发送了《行政复议受理通知书》，告知沃尔玛水西门店复议申请已经受理，告知建邺区食药监局在指定期限内提交有关证据、依据及其他有关材料。在建邺区食药监局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料后，市食药监局于2016年3月29日作出（宁）食药监复议决字[2016]2号《行政复议决定书》（以下简称2号行政复议决定），认为沃尔玛水西门店出售生虫红豆的行为，违反了《食品安全法》的有关规定，建邺区食药监局作出的03001号行政处罚决定事实清楚，依据充分，证据确凿，程序合法，裁量无明显不当，决定予以维持。原审另查明，涉案红豆的来源商上海灏禾食品有限公司于2015年8月8日委托国家轻工业食品质量监督检测上海站对3袋红豆进行检验。国家轻工业食品质量监督检测上海站于2015年8月18日出具检测报告，检验结论为“送检的样品经检验，按照上述判定依据的技术指标要求，检验7项指标，7项指标符合。”
原审法院认为，根据《食品安全法》第六条第二款、《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第四条及相关规定，建邺区食药监局具有承担本行政区域食品药品投诉举报管理工作和对违法行为发生地在其辖区内的违反食品管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚的法定职责。本案的争议焦点有三个方面：一、涉案红豆的销售行为是否属于《食品安全法》的调整范畴；二、涉案红豆生虫的情形是否属于《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项规定的情形；三、沃尔玛水西门店销售涉案红豆的行为是否应予处罚、被上诉人作出的处罚是否适当。一、涉案红豆的销售行为是否属于《食品安全法》的调整范畴。红豆是来源于农业活动的初级产品，属于食用农产品，系食品的一种。《食品安全法》第二条第二款规定，“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”《农业部、食品药品监管总局关于加强食用农产品质量安全监督管理工作的意见》提到，“食用农产品质量安全监管体制调整后，《农产品质量安全法》规定的食用农产品进入批发、零售市场或生产加工企业后的质量安全监管职责由食品药品监管部门依法履行，农业行政主管部门不再履行食用农产品进入市场后�相应质量安全监管职责。”结合上述法律及规定，可以看出，红豆作为食用农产品在进入批发、零售市场即市场销售后，应作为食品受到《食品安全法》的调整。二、涉案红豆生虫的情形是否属于《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项规定的情形。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项的规定，生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂的，属于违法行为。沃尔玛水西门店认为红豆生虫是红豆自然现象，并非因霉变而生虫，要认定符合条文“霉变生虫”必须要求“霉变”与“生虫”同时具备。建邺区食药监局认为，“霉变生虫”所含“霉变”与“生虫”系并列关系，只要存在其中一种情形，则符合该项规定。法院认为，结合上述条文完整表述分析，“霉变生虫”的“霉变”与“生虫”两者应视为并列关系，即只要食品中存在“霉变”或“生虫”任何一种情形，均应认定为出现“霉变生虫”的情形，故涉案红豆虽未出现霉变现象，但其生虫的情形也属于《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项规定的情形。三、沃尔玛水西门店销售涉案红豆的行为是否应予处罚、建邺区食药监局作出的处罚是否适当。《食品安全法》第一百二十四第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪�，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证……（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。本案中，沃尔玛水西门店销售生虫红豆符合该条第一款第（四）项规定的情形，依法应予处罚。因沃尔玛水西门店销售的涉案红豆货值金额不足一万元，依法应并处“五万元以上十万元以下罚款”，故被告对沃尔玛水西门店处以罚款50000元�位于上述处罚幅度之内，且已相对从轻处罚。沃尔玛水西门店提出，依据《食品安全法》第一百三十六条之规定，沃尔玛水西门店已经履行了进货查验等义务，不知道所采购的红豆不符合食品安全标准，并如实说明进货来源，可以免以处罚。法院认为，并无证据显示涉案红豆系进货之前或之时即出现生虫现象，而系在销售过程中被消费者发现生虫并投诉举报，对红豆生虫之现象，沃尔玛水西门店及其工作人员应及时发现、及时处理，其迟至建邺区食药监局执法人员现场检查时方发现并下架，反映了沃尔玛水西门店未能认真履行食品安全自查义务，故其提出免予处罚的主张不能成立。除上述争议焦点之外，沃尔玛水西门店还提出涉案红豆是否合格需第三方检测确定、涉案红豆出现虫蚀具有客观性等主张，法院认为，涉案红豆生虫与否无需通过专业检测即可通过肉眼�定，红豆生虫与红豆存在虫蚀两者并非同一概念，故沃尔玛水西门店的上述主张或缺乏法律依据，或与本案查明的事实不符，法院不予采纳。至于沃尔玛水西门店提供的检测报告所显示的检测红豆指标符合一事，因并无证据证明送检红豆与涉案红豆系同一批次、即使两者系同一批次红豆在销售中涉案红豆也可能会因经营环境而导致生豆、且检测报告与执法人员当场所查获的红豆生豆状况并不相符，故沃尔玛水西门店认为该检测报告可以证明涉案红豆合格的主张，不予采纳。综上，建邺区食药监局接到举报后，两名执法人员经现场检查、调查询问、拍照摄像，采取扣押措施并经后续调查后，向沃尔玛水西门店告知了相关权利义务，并于此后作出并送达了03001号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，办理程序合法，处罚结果适当。沃尔玛水西门店提起行政复议�，市食药监局依法进行了受理、告知等，并在法定期限内作出并送达了2号行政复议决定，程序合法。故沃尔玛水西门店要求撤销建邺区食药监局作出的03001号行政处罚决定与市食药监局作出的2号行政复议决定等诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回沃尔玛水西门店的诉讼请求。案件受理费50元，由沃尔玛水西门店承担。
上诉人沃尔玛水西门店上诉称，1、原审认定事实不清，适用法律错误。根据我国现行红豆的行业标准及国家食品药品监督管理总局发布的《食品药品监管总局关于食用农产品市场销售质量安全监督管理有关问题的通知》（以下简称〔2016〕72号《通知》），在红豆中出现虫蚀粒会影响到红豆的等级，但不能直接推定为产品不合格。红豆是否合格需要检测鉴定，不能由执法人员用“肉眼辨别”进行认定，执法程序严重违法；2、建邺区食药监局将涉案红豆这种初级农产品与《食品安全法》中所规定的食品进行混淆，且根据《食品安全法》第二条第二款规定，本案不应当适用《食品安全法》。《农业部、食品药品监督总局关于加强食用农产品质量安全监督管理工作的意见》不能作为被上诉人适用《食品安全法》作出本案处罚的依据。3、市食药监局对上诉人的行政复议申请仅书面审查，未充分听取上诉人的意见，作出了错误的复议决定。综上，请求撤销原审判决，依法判令撤销03001号行政处罚决定及2号行政复议决定；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人建邺区食药监局未提交书面答辩状，当庭答辩称，1、涉案红豆生虫可以通过肉眼观察辨别，被上诉人的执法程序合法；2、上诉人混淆了虫蚀粒和生虫的概念，虫蚀粒是指被虫蛀并伤及胚乳的颗粒，根据红小豆等级指标，虫蚀粒的比例应当在规定范围内，而生虫情况并未纳入考量范围；3、沃尔玛水西门店向公众出售红豆的行为属于市场销售的范畴，建邺区食药监局适用《食品安全法》进行处罚并无不当。同时，建邺区食药监局的执法主体和执法依据均符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市食药监局未提交书面答辩状，当庭答辩称，建邺区食药监局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序适当。上诉人违法事实清楚，不存在免予处罚和减轻处罚的法定情节。上诉人提出行政复议申请后，市食药监局及时予以受理，且在法定期限内作出复议决定并送达。请求驳回上诉，维持原判。
原审法院将各方当事人在原审中提交的证据、依据随案移送本院。本院经审查，原审法院对各方当事人提交的证据审核、认证，符合法律规定。对原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《食品安全法》第六条第二款、《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第四条规定，建邺区食药监局作为食品药品监管部门，具有负责其行政区域内的食品安全监督及投诉举报管理工作的法定职责。
《食品安全法》第二条第二款规定，“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定�，应当遵守本法的规定。”本案中，涉案红豆属于食用农产品，上诉人对涉案红豆的市场销售行为应当遵守《食品安全法》的规定。对于上诉人认为本案不应当适用《食品安全法》作为行政处罚依据的上诉理由，本院不予支持。
《食品安全法》第一百二十四条第一款第（四）项规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（四）生产经营腐败变质、油脂�败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂的，属于违法行为。”本案中，被上诉人建邺区食药监局认定上诉人沃尔玛水西门店所销售的涉案红豆存在生虫现象，有现场检查笔录、调查询问笔录及现场检查照片、录像视频等证据予以证实。被上诉人据此作出03001号行政处罚决定，具有事实依据，且符合上述法律规定。建邺区食药监局经调查取证，在向沃尔玛水西门店告知相关权利义务后作出行政处罚决定书并送达上诉人，符合法定程序，并无不当。
上诉人沃尔玛水西门店提出，根据现行的红豆行业标准，红豆中出现虫蚀粒不能认定产品不合格，红豆是否合格需要检测鉴定，不能由执法人员用“肉眼辨别”进行认定，且根据〔2016〕72号《通知》，虫蚀、生虫、带虫之间属于表述不同，并无本质区别。本院认为，根据上诉人所提交的红小豆的农业行业标准，虫蚀粒属于红豆中的不完善粒，其与红豆中出现生虫现象并不是同一概念。涉案红豆中是否生虫，通过肉眼即能够予以作出判定。〔2016〕72号《通知》的发布日期为2016年6月13日，并非被上诉人建邺区食药监局作出03001号行政处罚决定时所依据的规范性文件。对于上诉人的上述上诉理由，本院不予采纳。
被上诉人市食药监局受理上诉人的行政复议申请后，依法通知建邺区食药监局就其作出的行政行为提出书面答复并提交证据、依据，并在法定期限内作出2号行政复议决定且送达上诉人，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的相关规定。
综上，上诉人沃尔玛水西门店的上诉请求，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘苏文
审 判 员 洪 途
代理审判员 张 辉
二〇一七年三月九日
书 记 员 赵和玉