山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第485号
上诉人（原审原告、反诉被告）山西兰花科技创业股份有限公司唐安煤矿分公司，
负责人李晓明，经理。
委托代理人姬建光，山西荣生律师事务所律师
委托代理人杨永刚，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）山西皇杰建筑工程有限公司。
法定代表人胡天平，经理。
委托代理人李继军，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人任向阳，山西宁丰律师事务所律师。
上诉人山西兰花科技创业股份有限公司唐安煤矿分公司（以下简称唐安煤矿）及上诉人山西皇杰建筑工程�限公司（以下简称皇杰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服高平市人民法院（2013）高民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人唐安煤矿的委托代理人杨永刚、姬建光，上诉人皇杰公司的委托代理人李继军、任向阳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，原告唐安煤矿因办公楼加层改造、室内外装潢工程公开招标，被告皇杰公司中标，双方于2012年6月4日签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程承包范围为全部包工包料；开工日期2012年6月4日，竣工日期2012年10月31日，共150天；合同价款4132520.58元。合同履行过程中，原告唐安煤矿对部分工程量进行了增加和变更。2012年12月18日，被告皇杰公司以在施工期间遇到较大的技术及商务变化，原告唐安煤矿未正式回复，对工�正常进行造成影响为由，向原告唐安煤矿提出停工报告，并于当日停工。期间，原告唐安煤矿于2012年8月29日、9月28日分别以承兑汇票方式支付被告皇杰公司工程款共计2839756.17元。被告皇杰公司撤出工地时，施工现场留有部分设备和建材。2013年2月1日，原告唐安煤矿向法院提起诉讼。同年5月2日，原告唐安煤矿又与山西六建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，以2340345.46元的合同价款将后续工程承包给山西六建集团有限公司，现工程已竣工。
被告皇杰公司已施工工程价款如何确定问题。本案受理后，被告皇杰公司于2013年4月2日申请对已完工程价款进行鉴定，晋城中院委托晋城市价格认证中心进行鉴定，该鉴定中心“根据本次鉴定目的和对象的特点，确定本次价格鉴定的鉴定方法为成本法”，并据此于同年11月19日作出鉴定意见书，鉴定价格为3730986.11元。2013年11月25日，原告唐安煤矿提出异议，申请重新鉴定。山西省高院委托山西中强工程造价咨询有限公司（以下简称中强公司）进行鉴定，该公司于2014年11月21日出具鉴定意见书，该鉴定书鉴定方法为：“根据案情，双方的合同约定未履行完毕，工程未完成即停工，导致工程造价无法按合同约定的固定总价计取，加之现场签证不完善等，故对唐安煤矿分公司办公楼加层改造、室内外装修工程造价我们采取两种方法进行鉴定。第一种为“固定总价扣除未施工部分”的方法；第二种为“室内外装修工程已完工程造价的方法”。据此，作出两种鉴定意见：1、采用“固定总价扣除未施工部分”的方法，该案所涉标的鉴定造价为2960080.22元；2、采用“室内外装修工程已完工程造价”的方法，该案所涉标的鉴定造价为3641930.12元。
原审认为，中强公司系工程造价的专门鉴定机构，较之晋城市价格认证中心更具权威性和可信度，故以该鉴定结论作为定案依据。原、被告双方虽然签订了固定价款的建设工程施工合同，但合同履行期间，因工程变更较多，双方对变更后的工程量又未明确约定如何结算。中强公司所作出的第一种鉴定意见虽基于合同固定价款，但未能全面综合考虑工程量的变更、增加较多的基本事实，其鉴定结果有失公平公正的基本原则，故不予采信。第二种鉴定方法按建设工程施工合同组成部分的招投标文件，工程量根据施工图纸以及双方认可的已完工程量核定表、工程量确认单、现场签证单进行计算，价格调差及取费、规费按合同签订�的价格标准进行调差计取，因此，对该鉴定的第二种意见予以采信，即被告皇杰公司已施工工程价款以3641930.12元予以确定。
关于违约责任。原告唐安煤矿认为，被告皇杰公司作为施工方，在未完成约定的施工义务的情况下，擅自停工，构成根本违约，原告唐安煤矿有权解除合同；其次，原告唐安煤矿在支付了283万余元的工程款后，被告皇杰公司停止施工，且在停工报告中也是以技术及商务变化为由提出停工，并未体积逾期支付工程款的问题，因此不能认为原告违约，故被告以未支付工程款为由停工的理由不能成立；第三，按照合同约定，本工程应当在2012年10月31日竣工，因被告违约，导致工期延误，特别是被告中途毁约，原告不得不另行招标，由山西六建完成后续工程，故该违约责任也应由被告承担。被告皇杰公司认为，合同履行�间，原告不但不按约定支付工程预付款，而且变更设计，大量增加图纸和合同约定外的项目，导致工程量及价款剧增。被告边施工边按合同约定要求原告对增加的工程量及价款进行签证确认，在多次交涉无果的情况下，被告才被迫于2012年12月18日停工，停工后，双方经过洽商，虽对部分增加的工程量及材料价格进行确认，但对增加部分价款支付、施工工艺和工程量变更给被告造成的损失及原告用承兑汇票支付工程款贴息问题未达成一致意见，故被告未复工。根据《合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权原则，被告未违约。
原审认为，依据原、被告所签订的《建设工程施工合同》专用条款第26.3条的约定，原告唐安煤矿应当在被告皇杰公司施工人员、设备、机械等进场后，具备开工条件预付合同价款的30%，但原告在2012年8月29日才预付部分价款，构成违约。对于工期延误问题，因在合同履行期间，原告变更和增加了部分工程量，依据合同通用条款第13.1条的规定，工期相应顺延，故被告皇杰公司不存在违约。对被告皇杰公司单方面停工是否构成违约的问题，被告皇杰公司提供有工程变更单、工作联系单、工程延期报告及工程停工报告等证据，以证明工程量变更增加后，其与原告唐安煤矿联系协商解决未果的情况下才停止施工。对停工的违约责任，原审认为，原、被告在合同履行过程中工程量变更增加后，双方未就变更事宜妥善协商解决，导致被告单方停工，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。被告停工后，原告在合同尚未解除前，又单方将后续工程承包他人，现已施工完毕，该行为直接导致原、被告所签合同无法继续履行，故原告应当承担解除合同造成的违约责任。
因违约造成的损失。
1、原告要求被告支付拖延工期罚款200000元，如前所述，因延误工期并非被告违约所致，故该损失不应由被告承担；
2、原告要求被告赔偿后续工程重新招标造成的损失300000元，因原告在原合同尚未解除的情况下，单方将工程转包他人，该损失应当由原告自行承担；
3、原告要求被告支付看管工程现场和材料的费用及被告要求原告赔偿停工造成的损失，因造成�工系原、被告双方所致，故停工损失由原、被告自行承担；
4、原告应当支付被告的工程价款，依据中强公司作出的第二种鉴定意见，扣除原告已经支付的款项，则原告应支付款项为：3641930.12-2839756.17=802173.95元；
5、被告要求原告赔偿逾期付款违约金，依据合同约定，原告应当在被告具备日考公条件后预付合同价款的30%，即1239756.17元，其于2012年8月29日支付该款，违反合同约定，应当依约赔偿应付款的贷款利息损失，时间自合同约定的2012年6月4日至同年8月29日；
6、被告要求原告支付承兑汇票的贴息损失，因原、被告在合同中并未约定付款方式，故不予支持；
7、被告要求因解除合同造成的损失，包括：
7.1被�与材料商签订供货合同解除后造成的损失：
7.1.1被告提供有其与太原市万柏林区鑫瑞泽木门经销部签订的木门订货合同、定金收据及材料价格认证单、照片复印件，证明木门及窗套款损失共计266600元；
7.1.2被告提供防盗门定做加工合同，证明防盗门款23570元，已付定金4000元；
7.1.3被告提供其与苏小燕签订的复合地板供货合同、定金收据，证明预付定金损失20000元；
7.1.4被告提供其与郭慧签订的布帘供货合同及预付款收据，证明预付款20000元。
上述损失中，防盗门已付定金4000元应当包含在门款中，应当扣除，该损失应为266600元+23570元+20000+20000=330170元，由原告赔偿被告。
7.2�告要求因原告强占工地造成存放的施工材料、材料器具的丢失损失，并提供有现场照片及明细表，庭审中，原告认可使用小便器10个，1800元/个、沙85方5100元，对被告提供的明细表因无原告方签字，不予认可。本院认为，对原告认可已使用的材料共计23100元，应由原告支付给被告，对其余材料损失，因无有效证据证明，不予认定。
7.3被告要求原告赔偿故意扣留租赁设备及现场设备丢失造成的损失之请求，无有效证据予以证实，故不予认定。
因此，因解除合同造成被告的各项损失共计353270元。
综上所述，原审认为，原、被告在履行所签订的《建设工程施工合同》期间，双方均有过错，应各自承担相应的责任。原告在合同尚未解除的情况下，又将工程单方转包他人，现涉案工�已经竣工，原、被告所签订的合同已无继续履行之基础，故应予解除。对被告已完成的工程价款，应由原告支付被告。因解除合同造成的合理损失，应由原告予以承担。对原、被告因司法鉴定产生的鉴定费用，由双方各自承担。原审判决：一、解除原告山西兰花科技创业股份有限公司唐安煤矿分公司与山西皇杰建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、原告山西兰花科技创业股份有限公司唐安煤矿分公司支付被告山西皇杰建筑工程有限公司工程款802173.95元，赔偿被告山西皇杰建筑工程有限公司逾期支付首付款1239756.17元的利息损失（自2012年6月4日至同年8月29日按同期人民银行贷款利率计算），及解除合同造成的损失353270元。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
判后，唐安煤矿不服提起上诉，理由：一审认定违约责任、停工�因、鉴定意见的采纳、皇杰公司的经济损失不正确，其已履行了合同解除权，法院应予确认，一审判决解除合同不当。并且本案所涉及工程不应进行鉴定，一审依据鉴定结论判决工程价款不正确。请求二审撤销一审判决，判令皇杰公司返还上诉人超额支付工程款163839.94元，承担工期延误违约金20万元、停工损失30万元、鉴定费17万元及全部诉讼费用。
皇杰公司不服提起上诉，理由：1、案涉工程造价重新鉴定程序违法，中强公司的鉴定意见依据不足，应采信晋城市价格认证中心作出的鉴定意见确定已完工程价款。2、唐安煤矿应承担因违约造成上诉人皇杰公司的贴息损失和丢失设备、建材等损失230629.25元。
经审理，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案�及以下焦点：1、一审对违约责任及因此造成合同的解除和相关损失的认定是否适当。2、一审对案涉工程进行鉴定并采纳中强公司第二种鉴定方法作出的鉴定结论是否适当。针对上诉人的主张，结合本案证据，本院分别评判如下：
双方当事人于2012年6月4日签订《建设工程施工合同》后，在履行合同过程中就工程款承兑支付形式、变更工程量的结算等发生争议，皇杰公司于2012年12月18日出具停工报告，其后至2013年1月4日前双方通过函件、工作联系单进行沟通和表达各自意见，期间双方还召开专题会议进行协商。在达不成一致意见后，唐安煤矿于2013年2月1日诉至法院要求解除双方签订的建设工程施工合同。在一审审理期间，唐安煤矿将案涉工程的后续部分承包给山西六建集团有限公司。综合以上事实，上诉人唐安煤矿主张双方所签合同于2012年1月4日经通知解除，一审应予确认而不应判决解除。本院认为，由于唐安煤矿在一审起诉的诉请即为要求解除合同，庭审时对一审归纳是否应予解除合同的争议焦点唐安煤矿未提出异议，故该主张理由不成立。在一审审理期间，上诉人唐安煤矿在未与上诉人皇杰公司就合同解除的相关事宜进行协商，以及经一审法院确认合同解除的情况下，即与案外人就案涉工程签订承包合同，致双方所签合同无法继续履行，一审确定上诉人唐安煤矿承担因合同解除造成上诉人皇杰公司损失353270元适当。上诉人唐安煤矿要求上诉人皇杰公司承担相应违约责任的理由不成立，本院不予支持。上诉人皇杰公司要求上诉人唐安煤矿赔偿其贴息损失及设备丢失等损失，由于双方在合同中未明确付款的具体方式以及对于设备丢失等损失上诉人皇杰公司未提供相应证明予以证明。因此，皇杰公司的上述主张理由不成立，本院依法不予支持。关于一审确定上诉人唐安煤矿赔偿首付款利息损失，由于上诉人皇杰公司当时接受该款时未提出赔偿利息损失的要求，应视为其已放弃该项主张。故一审确定上诉人唐安煤矿赔偿首付款的利息损失不当，本院依法予以纠正。
一审中经双方当事人同意，由法院委托晋城市价格认证中心对皇杰公司已完工程价款进行鉴定。该中心作出价格鉴定意见书后，双方当事人在庭审中均对该鉴定书提出异议，故一审法院经上诉人唐安煤矿申请，经由山西省高级人民法院证据技术中心委托山西中强工程造价咨询有限责任公司进行重新鉴定并无不当。因此，上诉人皇杰公司主张采纳晋城市价格认证中心的鉴定结论以及上诉人唐安公司上诉称一审对案涉工程予以鉴定不当的上诉理由不成立。山西中强工程造�咨询有限责任公司采用两种鉴定方法，作出了不同的鉴定结论。双方当事人对是否应采纳该鉴定报告及该报告的何种鉴定方法存在争议，一审综合案涉工程变更较多且双方对变更后的工程量又未明确约定如何结算的实际情况，根据鉴定报告中第二种方法在进行计算时依据的相关资料及价格调差、取费、规费的调差计取标准，采信该鉴定报告中第二种方法的鉴定结论适当，本院予以确认。上诉人唐安公司及上诉人皇杰公司主张一审不应采纳山西中强工程造价咨询有限责任公司第二种鉴定方法作出的鉴定结论的上诉请求理由不成立，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持高平市人民法院（2013）高民初字第225号民事�决第一、三项。
二、变更高平市人民法院（2013）高民初字第225号民事判决第二项为：原告山西兰花科技创业股份有限公司唐安煤矿分公司于本判决生效后十五日内支付被告山西皇杰建筑工程有限公司工程款802173.95元及解除合同造成的损失353270元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件理费22710元山西兰花科技创业股份有限公司唐安煤矿分公司负担20000元，山西皇杰建筑工程有限公司负担2710元。
本判决为终审判决。
审判长 马 晋
审判员 邢晋胜
审判员 郭永会
二〇一五年十二月四日
书记员 姚 瑜