河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12134号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地郑州市。
法定代表人：高志俭，董事长。
委托代理人：陈源，该公司员工。
委托代理人：程俊文，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州市二七区农业农村工作委员会，住所地郑州市。
法定代表人：王国华，主任。
委托代理人：李棽，张闯，河南力天律师事务所律师。
上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称地矿公司）因与被上诉人郑州市二七区农业农村工作委员会（以下二七农委）合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第4126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人地矿公司的委托代理人陈源、程俊文，被上诉人二七农委的委托代理人李棽、张闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人地矿公司上诉请求：将本案发回重审或改判。事实与理由：一、原审判决书认定事实错误。地矿公司与二七农委签订的《郑州市二七区马寨镇穰水农业生态观光园发展高效农业项目凿井合同》（简称《凿井合同》）要求水温40度，是二七农委经营盈利性温泉娱乐所需，并非二七农委的农业生态灌溉需要，在一审庭审中，二七农委称，该工程是为了解决当地用水难的问题，解决当地农民的农业灌溉需求。那么，农业灌溉需要40度的水吗这完全违背常理，与事实不相符合。一审法院认定该地热井工程“确系�业生产需求，并未违反法律法规的强制性规定”，这完全与事实不符。二、二七农委与地矿公司所签订的《凿井合同》违反了《取水许可和水资源费征收管理条例》第二条的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定：“违反法律，行政法规的强制性规定。”的合同应当是无效合同，理由如下：依据《中华人民共和国水法》第三条、第七条的规定：水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。国家对水资源实行取水许可制度和有偿使用制度。中华人民共和国国务院令第460号令，《取水许可和水资源费征收管理条例》已经2006年1月24日国务院第123次常务会议通过，现予公布，自2006年4月15日起施行。该条例第二条明确规定：“本条例所称取水，是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源。取用水资源的单位和�人，除本条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。本条例所称取水工程或者设施，是指闸、坝、渠道、人工河道、虹吸管、水泵、水井以及水电站等。”本条例第四条规定：“下列情形不需要申请领取取水许可证：（一）农村集休经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的；（二）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的；（三）为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水的；（四）为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的；（五）为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。前款第（二）项规定的少量取水的限额，由省、自治区、直辖市人民政府规定；第（三）项、第（四）项规定的取水，应当及时报县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管�机构备案；第（五）项规定的取水，应当经县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构同意。在该案中，二七农委取水是为了发展农业生态观光园的盈利性温泉娱乐行业，不符合不需要申请领取取水许可证的情形，应当向县级以上地方人民政府水行政主管部门或流域管理机构提出取水申请，在取水申请经审批机关批准，方可兴建取水工程或设施，经验收合格后，由审核机关核发取水许可证。二七农委在没有申请取水、未领到取水许可证的前提下，与地矿公司于2011年5月6日所签订的《凿井合同》是违反了以上法律、行政法规的强制性规定，应当属于无效合同，一审判决适用法律错误，二审法院应当予以改判或发回重审，驳回二七农委的诉讼请求。三、二七农委支付给地矿公司的凿井费用及地矿公司在该工程中的损失应当由二七农委承担，理由如下：1、二七�委在没有申请取水、未领取取水许可证的前提下与地矿公司签订《凿井合同》，过错完全在二七农委，二七农委支付给地矿公司的凿井费己全部用于该工程，且地矿公司己实际超额支付工程费用3600028.59元，地矿公司己提出了反诉。依据《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十八条的规定：未经批准擅自取水或者未依照批准的取水许可条件取水的，依照《中华人民共和国水法》第六十九条的规定处罚，给他人造成妨碍或者损失的，应当排除妨碍、赔偿损失。二七农委在该工程中对地矿公司的损失应当进行赔偿。2、双方签订的《凿井合同》第八条第一款规定：该井位大致范围由二七农委确定，地矿公司在此范围内确定具体井位。在本案中，二七农委所确定的大致范围实际就是具体井位，这在地矿公司提供的现在照片及视频资料中可以明确看出，地矿公司对该井位�本就没有其它任何选择。2010年12月10日河南省水文地质工程地质勘察院给郑州市二七区马寨镇人民政府及河南省伟信招标管理咨询有限公司出具的专家研考报告中己明确提出：在该地区施工，成井1200米出水量40吨／小时根本没有保证；如果成井在1550米-1600米，水量和水质均可能很好，但不能保证。该成井结构在1000多米进行处理是相当困难，因此会造成很大的经济损失。二七农委在明知以上专家意见的情况下，隐瞒真实情况，却在2011年5月6日与地矿公司签订《凿井合同》，从而造成现在的局面，过错完全在二七农委，地矿公司的损失应当由二七农委承担。3、在该工程的施工过程中，地矿公司多次向二七农委递交情况说明（2014年4月22日、2014年10月28日及2015年的上半年的情况反映中己明确体现），告知二七农委该井是郑州市区目前施工的第一眼基岩地热井，没有任何的经验和资料可以借鉴和参考，地矿公司为了郑州的经济发展和合理开发地下热能资源，改变郑州市铁路以西无地热井的历史，才承接了该工程。该工程的困难、风险及投资巨大，地矿公司给二七农委预算清单中及2012年8月8日二七农委下发的二七农字（2012）19号文件中己明确体现，二七农委对该工程的风险心知肚明，故地矿公司的损失应当由二七农委赔偿。4、地矿公司施工至今已四年之久，在极其困难的情况下，地矿公司自己出钱继续施工，现工程造价己达600余万元，至今未打出地下水，但却接到了二七农委的起诉状，地矿公司十分寒心，便自己出资委托三位地质专家对该地区地热井项目进行论证，得出的结论才知道该区域水温地质条件和井位的位置水量小、水温低，为地质客观因素，根本达不到二七农委与地矿公司签订《凿井合同》所要达到的要求，这一点二七农委早就知道，但其却抱侥幸心理，将该风险转嫁给地矿公司，故地矿公司的损失应当由二七农委赔偿。
被上诉人二七农委答辩称：一、取水许可证是在取水工程或者设施竣工后，由审批机关核发的，并非取水工程的前置程序。本案所涉二七区稷水农业生态观光园发展高效农业凿井项目（以下简称“凿井项目”）是为了园区农业灌溉所必须的临时应急取水，不需要申请领取取水许可证。1、凿井项目经过了资金请示、投资评审、招标投标等程序，符合相关规定。2011年1月12日，二七区马寨镇人民政府向二七区人民政府作出《关于稷水农业生态观光园发展高效农业所需资金请示》（马政（2011）2号）。2011年2月21日，郑州市二七区政府投资评审中心出具了《关于二七区马寨镇人民政府稷水农业生态观光园发展高效农业项目的评审意见》。二七农委委托河南省伟信招标管理咨询有限公司于2011年3月31日公开开标，并按照招投标程序与地矿公司签订了合同。依据《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条规定，下列情形不需要申请领取取水许可证：…（五）为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的…。第（五）项规定的取水，应当经县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构同意。根据《转发郑州市编制委员会郑编（1987）46号文件的通知》（区编1987第1号），二七农委（前身为农业经济委员会）统管二七区农、林、农机、水利、畜牧、蔬菜生产。凿井项目系园区为了农业抗旱和维护园区生态与环境所必须的临时应急取水，且二七农委作为二七区水行政主管部门，已经同意该项目，故该项目不需要申请领取取水许可证。目前地热资源已有效地利用于温室种植（蔬菜、花卉等）、水产养殖、禽类孵化、育雏、农田�溉、育秧、繁育水稻等方面，效益显著。二、《凿井合同》系双方自愿签订，并未违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。1、依据《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十三条规定，取水工程或者设施竣工后，申请人应当按照国务院水行政主管部门的规定，向取水审批机关报送取水工程或者设施试运行情况等相关材料；经验收合格的，由审批机关核发取水许可证。可见双方签订《凿井合同》时，并不需要办理取水许可证，更没有违反上述规定。该项目即使需要取得《取水许可证》，也应在凿井工程竣工后，经审核机关验收合格后依法办理，该项目没有取得《取水许可证》也是因为地矿公司违约行为造成的。2、地矿公司主张《凿井合同》无效，毫无事实和法律根据。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制规定。《凿井合同》系双方自愿签订，并未违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。三、地矿公司所谓的损失3600028.59元毫无根据，且上述损失与二七农委没有任何关系，二七农委二七农委不应承担任何责任。1、在一审庭审过程中，地矿公司提供三份专家意见证明该井水量小、水温低为地质客观原因，试图说明凿井工程未完工并非人为�素造成。但依据《凿井合同》约定，地矿公司需要对现场进行勘察，对地下水文地质状况进行分析，并由其最终确定具体井位。可见地矿公司具有勘察现场、确定井位的义务。二七区马寨镇稷水农业生态观光园占地100多亩，在庭审过程中出庭的专家也明确表示开工前若进行勘探，可以在园区打出符合合同约定的水井。2、《凿井合同》明确约定工程总造价为1916330.4元，该合同为包死基数，地矿公司所谓3600028.59元损失系其自己过错造成的，与二七农委没有任何关系。
二七农委向一审法院起诉请求：1、解除二七农委、地矿公司之间的《凿井合同》；2、地矿公司退还二七农委已经支付的费用1533064.32元，向二七农委支付违约金1445000元（违约金按每天5000元标准，从2014年11月29日暂计至2015年9月14日），并承担施工过程中产生的水电费200000元。
地矿公司一�反诉请求：1、依法确认二七农委、地矿公司之间签订的凿井合同无效；2、判令二七农委赔偿地矿公司损失3600028.59元；3、反诉费用由二七农委承担。
一审法院认定的事实：二七农委为了解决用水问题，委托河南省伟信招标管理咨询有限公司对郑州市二七区马寨镇稷水农业生态观光园发展高效农业项目地热井工程进行了公开招标。地矿公司中标后，双方于2011年5月6日签订凿井合同一份，约定由地矿公司在马寨镇稷水农业生态观光园内打井一眼，并对工程位置、工程范围、工程期限、成井质量、工程造价、付款方式、工程验收、双方责任、合同的变更解除等进行了具体约定。约定井深1600米，埋设管道1000米、压力罐一座、水泵一台、铜电缆线500米及管理房一间；双方签章后合同生效，工期为合同生效后90日（遇事故处理或不可抗拒自然因素影响工期时，经二�农委、地矿公司双方协商认可，工期按实际情况可向后顺延）；成井后水泵抽水量≥40m3／h、水泵抽水井口水温≥40°C、含砂量不超过万分之一；工程总造价为1916330.4元，合同生效后，钻机设备进场，二七农委付给地矿公司总价款的30%即574899.12元，钻至1000m付总额的50%即958165.2元，钻至1600m，经验收审计合格后，付总额的10%即191633.04元，剩余10%的价款为质保金，质保期为一年，如无质量问题，一次性结清；经工程验收对于不合格井，若二七农委留用，承担打井预算费用的60%和打井配套费用，共计1229222.24元，若二七农委不留用，由地矿公司自行处理，但地矿公司须全额返还二七农委已支付给地矿公司的所有费用；由二七农委确定井位的大致范围，地矿公司已对现场进行了勘察，对地下水文地质状况进行了分析，并对由此做出的解释、推理和判断负责�在二七农委指定井位大致范围内，最终确定具体井位；因地矿公司原因造成停工、误工的，90天工期每超出一天，地矿公司每天按5000元向二七农委赔偿；经过钻探，不能达到合同目的，或者继续施工会有更大风险，造成损失的，地矿公司有权解除合同，但所有损失应由地矿公司承担，并须退回收取二七农委的全部工程款项。合同签订后，地矿公司于2011年6月1日开工。后因地矿公司未在工期内完工，于2014年4月22日向二七农委出具了工程施工情况说明一份，对未完工原因进行了说明，并于2014年4月29日向二七农委作出施工保证书，承诺工期顺延至2014年6月10日，必须完成打井的抽水洗井工作，工期每超出一天，按每天5000元赔偿。2014年10月28日，地矿公司再次向二七农委出具施工情况说明，对工程进度进行了详细的说明，工程仍未完工，二七农委于2014年10月29日收到该施工�况说明后，由二七农委部分负责人与地矿公司公司委托授权人及现场经理在二七农委方二楼会议室针对工程的施工问题召开了会议，并形成了会议纪要，二七农委方根据当时的工程进展情况，要求地矿公司于30日内完成工程，若不能按时完成交付工程双方达成了一致意见：1、按合同质量要求在园区范围内重新打一眼深水井；2、地矿公司按合同约定退还已支付工程款及按地矿公司递交的施工保证书接受处罚；3、通过法律途径维护二七农委方的权益。2015年5月4日，地矿公司再次向二七农委作出项目施工情况及意见，认为为了达到合同要求，地矿公司采取各种方法处理该井，但实际水温最高达到33°C，水量小于10吨／每小时，其原因是地下地层实际情况所致，建议停止继续施工和处理。
另查明，二七农委于2012年1月22日通过马政（2011）2号马寨镇人民政府文件向郑州市二七区人民政府作出关于稷水农业生态观光园发民展高效农业所资金的请示，郑州市二七区人民政府2011年2月21日作出关于二七区马寨镇人民政府稷水农业生态观光园发展高效农业项目评审意见，评审项目最高限额为2000000元。二七农委、地矿公司签订合同后，二七农委于2011年6月1日向地矿公司支付工程款574899.12元、7月27日向地矿公司支付工程款958165.12元，共计1533064.32元。二七农委认为截止起诉之日，地矿公司仍然未按照《凿井合同》完成约定的项目，给二七农委造成了重大经济损失，诉至法院，地矿公司认为二七农委未领取取水许可证，违反法律、法规的强制性规定，应属无效合同，二七农委存在过错提出反诉。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定履行自己的义务。二七农委依照双方2011年5月6日所�订的合同，向地矿公司支付了合同约定的工程款，履行了合同约定的义务，地矿公司就应当按合同约定的工期即合同生效后90日内完工，但地矿公司未在约定的期限内完工，也未在承诺的期限内完工，且成井后水温和水量达不到合同的约定，致使合同目的不能实现，故二七农委要求解除凿井合同的诉讼请求，该院予以支持；因地矿公司违约，依据双方合同约定及2014年4月29日地矿公司向二七农委作出施工保证书的承诺，地矿公司应当向二七农委承担相应的违约责任，二七农委要求地矿公司返还其向地矿公司支付凿井款1533064.32元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持；关于二七农委要求地矿公司支付自2014年11月29日至2015年9月14日的违约金1445000元的诉讼请求，明显要求过高，该院予以部分支持；对于二七农委要求的因施工所产生的水电费200000元，未提供相应的证据，该�不予支持。地矿公司辩称，二七农委取水未领取取水许可证，该院认为，双方所签订的《凿井合同》所涉的地热井工程，已经资金请示、投资评估、招标投标，程序合法，其位置在马寨稷水农业观光园内，确系为了农业生态需要，并未违反法律、法规的强制性规定，且不是造成合同不能实现的原因，该合同目的不能实现系因地矿公司在确定具体井位、未对地下水文地质状况进行正确分析、合理论证所致，地矿公司应承担合同目的不能实现的过错责任，其答辩及反诉理由均不能成立，该院不予采信，故对其反诉请求，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除郑州市二七区农业农村工作�员会与河南省地矿建设工程（集团）有限公司于2011年5月6日签订的《郑州市二七区马寨镇稷水农业生态观光园发展高效农业项目凿井合同》；二、河南省地矿建设工程（集团）有限公司于判决生效之日起十日内返还郑州市二七区农业农村工作委员会支付的凿井款1533064.32元及违约金306612.86元（按凿井款1533064.32元的20%计算）；三、驳回郑州市二七区农业农村工作委员会的其他诉讼请求；四、驳回河南省地矿建设工程（集团）有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32224元，由二七农委负担13224元，地矿公司负担19000元，反诉费17800元，由地矿公司负担。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：关�二七农委与地矿公司签订《凿井合同》的效力问题。《凿井合同》系双方自愿签订，并未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定；涉案地热井工程已经资金请示、投资评估、招标投标，其位置在马寨稷水农业观光园内；综上应认定《凿井合同》合法有效。
关于地矿公司是否应当退还工程款的问题。《凿井合同》约定，地矿公司已对现场进行勘察，对地下水文地质状况进行了分析，并对此作出的解释、推理和判断负责；地矿公司在二七农委指定井位大致范围内，最终确定具体井位。且地矿公司于2014年4月29日向二七农委作出施工保证书，承诺工期顺延至2014年6月10日。到期工程仍未完工的情况下，2014年10月29日双方形成会议纪要，要求地矿公司于30日内完成工程，若不能按时完成交付工程双方达成了一致意见：1、按合同质量要求在园区范围内重新打一眼深水井；2、地矿公司按合同约定退还已支付工程款及按地矿公司递交的施工保证书接受处罚；3、通过法律途径维护二七农委方的权益。后地矿公司建议停止继续施工和处理。故，地矿公司未在约定的期限内完工，也未在承诺的期限内完工，且成井后水温和水量达不到合同的约定，致使合同目的不能实现，地矿公司应当返还二七农委支付的凿井款。
地矿公司上诉称，2010年12月10日河南省水文地质工程地质勘察院有限公司出具函件，二七农委隐瞒真实情况。但该函件出具系在涉案工程招标之前，且系向郑州市二七区马寨镇人民政府出具，该公司领取的招标文件为《郑州市二七区马寨镇农田水利凿井施工项目》。地矿公司作为专业的施工单位应当注意、评估工程的可行性，地矿公司自愿于二七农委签订《凿井合同》，且在没有完全把握的情况下进行了长时间施工�地矿公司应当凿井未达标的不利后果。
关于违约金，二七农委起诉的系按照日5000元标准计算的逾期交工损失，由于二七农委诉请解除合同，地矿公司投入大量施工资金，且凿井未能达到约定标准系地质客观因素所致，本院认为不应再让地矿公司承担违约金为宜。
综上，对于地矿公司的上诉，违约金部分予以扣除，其余上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第4126号民事判决第一项即：“解除原告（反诉被告）郑州市二七区农业农村工作委员会与被告（反诉原告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司于2011年5月6日签订的《郑州市二七区马寨镇稷水农业生态观光园发展高效农业项目凿井合同》；”
二、变更郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第4126号民事判决第二项为：河南省地矿建设工程（集团）有限公司于判决生效之日起十日内返还郑州市二七区农业农村工作委员会支付的凿井款1533064.32元；
三、维持郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第4126号民事判决第三项即：“驳回原告（反诉被告）郑州市二七区农业农村工作委员会的其他诉讼请求；”
四、维持郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第4126号民事判决第四项即：“驳回被告（反诉原告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司的反诉请求。”
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32224元，由二七农委负担16679元，地矿公司负担15545元；反诉费17800元，由地矿公司负担。二审案件受理费50024元，由上诉人地矿公司负担46915元，由被上诉人二七农委负担3109元。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 赵晓涵
二〇一六年十二月十二日
书记员 刘海娇