贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民一初字第98号原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市市西站12号，组织机构代码21658010-4。法定代表人王庆，该公司总经理。委托代理人杨青，贵州威驰律师事务所律师，执业证号15201201210874427。委托代理人李奎，贵州胜腾律师事务所律师，执业证号15201200510317839。被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区水田镇镇政府大楼四楼，统一社会信用代码520000000071785。法定代表人陈素英，该公司董事长。被告成都中稷承融实业股份有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段1700号9栋1单元14层1417号，统一社会信用代码，510109000460957。法定代表人鲍海，该公司董事长。委托代理人ＸＸ，四川豪鹏律师事务所律师，执业证号15101200310737138。被告中视星程（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区光华东里8号院3号楼1102室，统一社会信用代码91110105569515172L。法定代表人余剑军，该公司董事长。被告佛山市顺德区广盛行贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教常教置业路21号昌盛豪苑二期30号铺，统一社会信用代码440681000219618。法定代表人吴佩芳，该公司董事长。被告浙江新能投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区朝晖六小区22栋北面2楼205室，统一社会信用代码330100000161064。法定代表人周立挺，该公司董事长。原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称中国有色十四冶）与被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司（以下简称水田国际公司）、成都中稷承融实业股份有限公司（以下简称成都中稷承融公司）、中视星程（北京）文化传媒有限公司（以下简称中视星程北京公司）、佛山市顺德区广盛行贸易有限公司（以下简称广盛行贸易公司）、浙江新能投资管理有限公司（以下简称浙江新能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。由于被告水田国际公司、中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司均使用虚假地址注册，导致本院不能直接送达起诉状副本、开庭传票等诉前法律文书，本院适用公告送达后，于2016年6月20日公开开庭审理了本案。原告中国有色十四冶的委托代理人杨青、李奎，被告成都中稷承融公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼；被告水田国际公司、中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司经本院传票合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国有色十四冶诉称，原告与被告水田国际公司分别于2014年2月25日、5月30日就贵阳市乌当区水田国际文化创意产业园项目签订《工程商务合作协议》和《建设工程施工合同》后，原告进场施工。在施工过程中，由于项目难以推进，双方于2015年2月15日签订《协议书》，解除了上述两份合同。原告承建的临时办公楼不再施工。前期施工工程由双方共同委托审计。由被告水田国际公司在2015年2月13日前退还原告保证金200万元，余下800万元在同年4月30日前退还400万元，尾款400万元在审计报告生效后支付工程尾款时一次性退还。水田国际公司承诺900万元履约保证金按照中国人民银行公布的同期贷款利率的两倍从其收到保证金时计算利息。后双方委托贵州国龙项目管理咨询有限公司进行审计，2015年6月15日的《工程造价审计报告书》载明原告施工工程造价8124657.34元。但被告水田国际公司没有依约履行退款义务，经原告多次催告，被告水田国际公司及其股东之一的成都中稷承融公司于2015年7月8日向原告出具《承诺》，承诺在2015年7月28日前支付原告800万元，在同年8月30日前付清所有款项。同时承诺在2015年2月15日《协议书》的基础上，按每月三分利息对应付而未付的款项支付利息给原告作为补偿，直至付清时止。并以成都中稷承融公司7月25日到位的股本金优先支付。但被告水田国际公司除了支付首笔200万元外，其余款项分文未付。而被告成都中稷承融公司、中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司作为水田国际公司的股东，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条的规定，应当在其未履行出资义务的范围内承担补偿责任。故请求：一、判令被告水田国际公司立即退还原告保证金800万元，并支付资金占用费和逾期付款损失2197849.32元（从2013年9月29日起暂计至2015年11月30日，并按照银行同期贷款利率的4倍计算至付清之日止）；二、判令被告水田国际公司立即支付原告工程款8124657.34元及停工损失700000元，共计8824657.34元，并支付逾期付款的利息694174.14元（从2015年7月5日起暂计至2015年11月30日，并按照银行同期贷款利率的4倍计算至付清之日止）；三、确认原告的上述损失共计9499923.14元在贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司现场指挥部临时办公楼房产折价或者拍卖价款中享有优先受偿权；四、判令被告成都中稷承融公司、中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司在未履行出资义务的范围内，对被告水田国际公司的债务（第一、第二项诉请）不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、诉讼费由被告负担。原告提交了以下证据证明其主张：1.原告的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，证明原告的主体资格；2.企业信息登记表，证明被告的主体资格；3.《工程商务合作协议书》、《建设工程施工合同》，证明原告与被告水田国际公司之间存在合同关系；4.收据两份，证明被告水田国际公司收到原告履约保证金1000万元；5.《协议书》，证明原告与水田国际公司协议解除合同、委托审计、应当退还保证金的时间、水田国际公司承诺以人民银行同期贷款利率的两倍作为其占用原告资金的补偿以及在存在原合同与本协议不一致时，以本协议为准的内容；6.《审计报告》及附件，证明原告已经施工部分的工程造价为8124657.34元；7.《承诺书》，证明被告水田国际公司和成都中稷承融公司承诺付款的时间以及按照每月三分利息的标准补偿原告；8.被告工商登记信息，证明被告成都中稷承融公司、中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司作为水田国际公司的股东，没有实际履行出资义务，应当承担补充责任。被告成都中稷承融公司的质证意见是：一、对原告提供的1、2、3、4、5、8组证据的真实性没有异议，但认为与成都中稷承融公司不存在关联性。二、第6份证据没有加盖水田国际公司的公司印章，不能证明水田国际公司授权现场指挥部问题审计，但不要求重新审计。三、第7份证据中，彭勋成作为成都中稷承融公司委派到水田项目的工程监督人员，在《承诺书》上签字超出对其授权的范围。被告成都中稷承融公司提供了水田国际公司的设立档案和增资档案，证明成都中稷承融公司不是水田国际公司的原始股东，成都中稷承融公司承诺增资发生在原告与水田国际公司签订《建设工程施工合同》之后，故成都中稷承融公司不应当对承诺增资之前的债务承担责任。原告中国有色十四冶的质证意见是，该证明不能达到成都中稷承融公司的证明目的。经审理查明，2013年9月29日，被告水田国际公司向原告中国有色十四冶出具400万元履约保证金收据。2014年2月25日，被告水田国际公司与原告中国有色十四冶签订《工程商务合作协议书》，约定由原告垫资一亿五千万元承建水田国际公司位于贵阳市乌当区水田镇黄花哨相关工程。2014年4月10日，被告水田国际公司向原告中国有色十四冶出具600万元履约保证金收据。2014年5月30日，双方签订《建设工程施工合同》，水田国际公司将“水田国际旅游文化创意产业园临时建设指挥部建设工程”的水田国际项目指挥部、展厅及风雨桥的设计文件所包含的土建、水电及消防、暖通工程等承包给原告施工，合同金额为2800万元，以实际结算为准。2015年2月15日，水田国际公司（甲方）与中国有色十四冶（乙方）签订《协议书》，通过协商方式解除了《工程商务合作协议书》和《建设工程施工合同》。《协议书》中，“二、关于结算：乙方承建的临时办公楼不再施工，由乙方在2015年3月10日前提交该项目的清算书给甲方，双方将结算资料在3日内委托有资质的审计单位进行审计。以审计结果为准，甲方在审计报告生效20日内支付除质量保修金（3%）外的全部工程款；停工损失由审计单位确定；如审计结果在所报金额上下5%的范围内，则审计费用双方各负担一半，超过上下5％范围的，审计费由乙方全部负担。三、关于履约保证金的退还：由甲方在2015年2月13日前退还乙方保证金200万元，余下800万元在同年4月30日前退还400万元，余下400万元在审计报告生效后支付工程尾款时一次性退还。如果结算工程尾款早于4月30日，800万元保证金在支付尾款时一并支付。四、退场：1.本协议签订后，乙方于2015年3月15日前将设备和人员退场，由甲方安排其他队伍施工；2.就乙方交纳的1000万元履约保证金，乙方承担100万元，另900万元履约保证金由甲方按照中国人民银行公布的同期贷款利率的两倍从其收到保证金时计算利息至付清为止，作为对乙方的补偿，在支付结算尾款时付清。3.甲方收到乙方提供的验收资料和终止合同结算书后7日内组织对乙方施工工程进行验收，超过7日甲方不予验收视为工程合格。4.乙方承诺在收到甲方退还保证金200万元后直至工程款清算完毕期间，解决好民工工资问题，并保证民工不上访、不滋事，发生类似情况，责任由乙方承担。五、双方应按本补充协议相关条款执行，如果甲方没有按照本协议退还乙方保证金，则从应退还之日起，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率四倍计算作为赔偿乙方的损失，直至付清时止。工程尾款从应支付而未支付之日起，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率四倍赔偿乙方的损失，直至付清为止。六、此补充协议的协议条款与原《协议》和《合同》不一致的地方，以本协议为准。七、本协议一式四份，甲乙双方各两份，双方签字盖章并在收到甲方退还200万元保证金时生效”。后双方委托贵州国龙项目管理咨询有限公司对原告已施工工程进行审计，2015年6月15日的《工程造价审计报告书》载明原告施工工程造价8124657.34元。被告水田国际公司在退还了原告首笔200万元保证金后，未再按照补充协议履行退款义务。另查明，被告水田国际公司的发起人为中视星程北京公司【认缴出资额2000万元，实缴出资额1000万元，持股比例20％】、广盛行贸易公司【认缴出资额5500万元，实缴出资额2750万元，持股比例55％】、浙江新能公司【认缴出资额2500万元，实缴出资额1250万元，持股比例25％】。各方于2011年11月16日签订《发起人协议书》制定公司章程。2011年12月16日，水田国际公司召开会议，分别形成了《股东会议决议》、《董事会决议》、《监事会决议》、《职工大会会议决议》。并委托贵州九鼎会计师事务所进行了注册验资。2015年4月15日，水田国际公司召开股东会议并形成《股东会议决议》：1.增加公司注册资本：由10000万元增加到100000万元；2.广盛行贸易公司出资11000万元、浙江新能公司出资5000万元、中视星程北京公司出资4000万元、新增股东成都中稷承融公司80000万元，以上股东出资均于2018年4月1日前到位。3.成都中稷承融公司在本公司变更之日起两个月内的到位1250万元。4.成都中稷承融公司在本次变更之日起第四个月内到位825万元，第五个月到位825万元，第六个月到位1100万元。5.成都中稷承融公司如若无法在规定时间内（宽限期两个月）完成上述第（1）条和第（2）条任意一笔资金的到位，则成都中稷承融公司将水田国际公司的股份无条件转让给发起人，并重新修订水田国际公司公司章程，办理股权变更。6.修改公司章程。7.办理变更登记手续。2015年4月26日，水田国际公司修改了公司章程，并办理了公司登记备案。后成都中稷承融公司出资500万元。中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司均未按照约定增资。2015年7月8日，被告水田国际公司及其股东之一的成都中稷承融公司于向原告出具《承诺书》，承诺在2015年7月28日前支付原告800万元，在同年8月30日前付清所有款项。同时承诺在2015年2月15日《协议书》的基础上，按每月三分息对应付而未付的款项支付利息给原告作为补偿，直至付清时止。并以成都中稷承融公司7月25日到位的股本金优先支付。成都中稷承融公司派驻该项目代表彭勋成在《承诺书》上签名，《承诺书》还加盖有水田国际公司现场工程指挥部印章。后水田国际公司、成都中稷承融公司亦未履行《承诺书》的义务。后原告诉至法院，提出以上诉请。以上事实，有当事人的陈述、原被告的工商登记信息、《工程商务合作协议书》、《建设工程施工合同》、保证金收据、《协议书》、《工程造价审计报告书》、《承诺书》、被告水田国际公司设立登记申请书、发起人出资信息、公司设立登记审核表、设立开业登记通知书、法定代表人信息、企业名称预先核准通知书、发起人协议书、公司章程、股东会议决议、董事会决议、监事会决议、职工大会会议决议、验资报告、公司登记（备案）申请书、公司变更登记审核表、股东会会议决议、公司章程修正案、企业信息公示表等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，原告中国有色十四冶与被告水田国际公司之间签订的《工程商务合作协议书》和《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，受法律保护。原告在合同签订后，按照约定交纳了1000万元的履约保证金并进场施工，但由于被告水田国际公司的原因，项目无法继续履行，经与原告协商，双方达成协议，就涉案工程不再进行施工，该行为系双方协议解除合同。就协议解除合同的后果，双方签署了《协议书》，则应当按照《协议书》的约定执行。然，被告水田国际公司在履行了首笔退还保证金200万元的义务后，即不再履行后续义务，其行为构成违约，其除了应当继续履行后续还款义务之外，还应当按照双方《协议书》的约定，对原告承担违约责任。在《协议书》中，双方对欠付履约保证金的数额、逾期退还承担违约责任的方式进行了约定，并在2015年7月8日的《承诺书》中再次进行了确认，则原告的第一项和第二项诉请符合双方合同的约定，应当予以支持。对于被告成都中稷承融公司辩称原告对违约金和利息存在重复计算的问题，因双方协议解除施工合同后，水田国际公司欠付原告保证金系对原告负担的债务，而利息属于原告本金应当产生的法定孳息，双方约定按照银行同期贷款的两倍计算利息符合法律规定。双方在《协议书》第五条中约定的银行四倍贷款利息是双方对违约责任和违约金计算方式的约定，违约金具有预定性和惩罚性的双重法律属性，其目的是为了督促债务人及时履行义务，故在当事人事先约定了违约金及计算方式的情况下，应当从其自愿。被告成都中稷承融公司提出原告违约金和利息系重复计算的主张与原告与被告水田国际公司《协议书》的约定及与水田国际公司和成都中稷承融公司所出具的《承诺书》的内容不符，本院不予支持。就原告提出对贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司现场指挥部临时办公楼房产折价或者拍卖价款中享有优先受偿权的问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，原告可就其修建的水田国际公司现场指挥部临时办公楼房产折价或者拍卖价款在8124657.34范围内优先受偿，对于70万元的停工损失不属于优先受偿的范围。关于被告成都中稷承融公司、中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司的法律责任问题，根据《中华人民共和国公司法》的规定，股份有限公司的发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。本案中，水田国际公司的发起人为中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司，其认缴出资分别为2000万元、5500万元、2500万元，但其实际出资均为50％，尚有50％未出资。2015年4月15日，水田国际公司形成股东会议决议，将公司注册资本由10000万元增至100000万元，其中，中视星程北京公司增资2000万元、广盛行贸易公司增资5500万元、浙江新能公司增资2000万元、成都中稷承融公司增资80000万元，但除了成都中稷承融公司认缴增资500万元外，中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司均未再增资。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”、第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”的规定，成都中稷承融公司、中视星程北京公司、广盛行贸易公司、浙江新能公司应当对公司债务不能清偿的部分在未缴纳的原始出资和未履行的新认缴出资之和的范围内对原告的损失承担补充赔偿责任。对于成都中稷承融公司辩称彭勋成签字的《承诺书》不代表成都中稷承融公司的问题，诉讼中，被告成都中稷承融公司已经认可了彭勋成作为该公司工程师以及在涉案项目进行项目监督管理的身份，而2015年4月水田国际公司已经在工商管理部门办理了工商变更登记，成都中稷承融公司向水田国际公司增资80000万元成为持有水田国际公司80％股份的股东，且《承诺书》中承诺偿还原告工程款的资金来源即为被告成都中稷承融公司应在2015年7月25日到位的股本金。首先可以确定的是，彭勋成不会以其个人名义签署《承诺书》，在被告水田国际公司拒不到庭参加诉讼的情况下，成都中稷承融公司就应当就其该抗辩主张提供充分的证据予以否定，成都中稷承融公司是否向彭勋成出具委托书以及委托事项、委托期限等均不属于原告的举证范围。在被告成都中稷承融公司没有举证证明的情况下，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，承担对其不利的后果。本院确认彭勋成签署《承诺书》的行为系代表成都中稷承融公司的职务行为。就被告成都中稷承融公司提出其为被告水田国际公司的新增股东，不应当对水田国际公司增资之前的债务承担补充赔偿责任的问题，本院认为，股份有限公司增加注册资金的行为是为了扩大经营规模、增强责任能力，与公司设立时的初始出资没有本质区别。成都中稷承融公司认缴资金的行为经股东大会确定并办理工商登记之后，所认缴的资本应当到位，成为水田国际公司的资产。在水田国际公司对外负债的情况下，到位资本是可以偿还债务的。成都中稷承融公司成为新股东虽然发生在原告与水田国际公司签订《建设工程施工合同》和《协议书》之后，但成都中稷承融公司的增资行为进行了工商登记，产生了资产公信效力。另外，2015年7月8日的《承诺书》实际是成都中稷承融公司作出了其作为水田国际公司的股东愿意承担水田国际公司相应债务的意思表示，使债权人中国有色十四冶基于对登记行为公信效力产生普遍信赖的基础上，对被告成都中稷承融公司的承诺产生特别信赖。诉讼中，被告成都中稷承融公司提交了最高人民法院执行工作办公室于2003年对浙江省高级人民法院复函，以证明其不应当承担补充赔偿责任，但由于该复函系最高人民法院执行工作办公室就特定案件作出的指导意见，而非司法解释性质，不具有普遍适用的效力。且最高人民法院在2014年2月20日作出了《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》修正，并相应出台了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》，该司法解释第十三条并没有对发起人和新增股东的瑕疵增资行为进行区分，故本院对被告成都中稷承融公司提出其不应当对瑕疵出资行为承担补充赔偿责任的主张不予支持。成都中稷承融公司成为水田国际公司股东的登记行为发生在原告起诉之前，故应当在其未足额出资的范围内对被告水田国际公司向原告所负债务承担补充赔偿责任。被告成都中稷承融公司的答辩主张没有法律依据，不予支持。综上，本院对原告诉请有理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，判决如下：一、被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司在本判决生效后十日内退还原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司保证金800万元，并支付从2013年9月29日起至2015年11月30日的资金占用费和逾期付款损失2197849.32元（并按照银行同期贷款利率的4倍计算至付清之日止）；二、被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司工程款8124657.34元及停工损失700000元，共计8824657.34元，并支付从2015年7月5日起暂计至2015年11月30日逾期付款利息694174.14元（并按照银行同期贷款利率的4倍计算至付清之日止）；三、原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司对“贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司现场指挥部临时办公楼”房产折价或者拍卖价款中享有8124657.34元的优先受偿权；四、被告佛山市顺德区广盛行贸易有限公司在未履行出资义务8250万元范围内、被告浙江新能投资管理有限公司在未履行出资义务3750万元范围内、被告中视星程（北京）文化传媒有限公司在未履行出资义务3000万元范围内、被告成都中稷承融实业股份有限公司在未履行出资义务79500万元范围内对被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司上述第一、第二项债务不能清偿部分承担连带补充赔偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费140100元，由被告贵州水田国际文化创意产业园股份有限公司负担、成都中稷承融实业股份有限公司、中视星程（北京）文化传媒有限公司、佛山市顺德区广盛行贸易有限公司、浙江新能投资管理有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵高级人民法院。审 判 长  黄 新代理审判员  衷进全代理审判员  姜彦宏二〇一六年八月十一日书 记 员  穆 凤