湖南省怀化市鹤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀鹤刑初字第386号
公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
被告人何述森（绰号“广东佬”），男，1978年8月7日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月18日被湖南省中方县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于怀化市看守所。
辩护人向开胜，湖南鹤洲律师事务所律师。
湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉（2014）366号起诉书指控被告人何述森犯贩卖毒品罪，于2014年11月22日向本院提起公诉。本院于2014年11月26日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员李岩出庭支持公诉。被告人何述森及其辩护人向开胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2014年9月17日23时许，吸毒人员杨某（另案处理）经电话联系向被告人何述森购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）50粒，被告人何述森以每粒45元的价格从其上线“夏哇”（另案处理）处购进，再与杨某谈好以每粒47元的价格卖给杨某，共计人民币2350元。后被告人何述森按约定赶到怀化市鹤城区利顿维尔酒店四楼电梯口欲与杨某交易时被公安民警抓获，并当场从其身上提取了甲基苯丙胺（冰毒）1.9克，甲基苯丙胺片剂5.9克。该院以被告人何述森的行为构成贩卖毒品罪，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款的规定处罚，并向本院提供了相关的证据。
被告人何述森对公诉机关指控的基本犯罪事实及提交的证据没有异议，但对指控的罪名有异议，辩解其只是帮“夏哇”运送毒品而不是贩卖毒品，另公安机关从其右边裤子口袋查获的冰毒及麻古系用于自吸而非贩卖。辩护人向开胜对公诉机关指控被告人何述森贩卖毒品罪持异议，辩护称被告人何述森并未完成与吸毒人员杨某的毒品交易，未对社会造成危害，其行为不构成贩卖毒品罪，建议宣告被告人何述森无罪。
经审理查明：2014年9月17日21时许，吸毒人员杨某（另案处理）电话联系被告人何述森，表示欲购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）50粒，被告人何述森以每粒45元的价格从其上线“夏哇”（另案处理）处购进，再与杨某谈好以每粒47元的价格卖给杨某。当日晚23时许，被告人何述森按约赶到怀化市鹤城区利顿维尔酒店四楼电梯口欲与杨某交易时被布控的公安民警抓获，公安民警当场从被告人何述森右边裤子口袋提取了甲基苯丙胺（冰毒）1.9克、甲基苯丙胺片剂（麻古）0.9克，从其左边裤子口袋提取了甲基苯丙胺片剂5克。
被告人何述森被抓获后，经尿液检测其尿液中含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、受案登记表、抓获经过及情况说明，证明案件的来源及抓获被告人何述森的事实经过。
2、户籍证明，证明被告人何述森的身份情况。
3、提取笔录及照片、称量笔录及照片，证明公安民警从被告人何述森身上提取冰毒疑似物1包、麻古疑似物2包及作案工具手机一台，经称量所提取的冰毒疑似物净重1.9克，2包麻古疑似物中一包净重5克、另一包净重0.9克。
4、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省毒品收缴专用收据，证实公安机关对从被告人何述森身上提取的物品予以扣押的事实；
5、辨认笔录，证明在公安机关组织的辨认中，杨某指认出被告人何述森是向其贩卖麻古的“广东佬”。
6、现场指认笔录及照片，证明被告人何述森指认其于2014年9月17日23时许在怀化市鹤城区利顿维尔酒店四楼电梯口准备进行毒品交易的事实。该指认照片经被告人何述森当庭辨认无异议。
7、怀化市公安局物证鉴定所检验报告，证明从被告人何述森身上查获的冰毒疑似物及麻古疑似物中检验出甲基苯丙胺及咖啡因成份。
8、尿检报告及照片，证明被告人何述森尿液经检测含有甲基苯丙胺成分。
9、通话详单，证明杨某与被告人何述森通过电话联系买卖毒品的事实。
10、证人杨某的证言，证明其电话联系被告人何述森表示欲购买毒品甲基苯丙胺片剂50粒，被告人何述森与杨某谈好以每粒47元的价格卖给杨某，双方并约定在怀化市鹤城区利顿维尔酒店四楼进行交易的事实。
11、本院（2014）怀鹤刑初字第387号刑事判决书，证明杨某被判刑情况。
12、被告人何述森的供述与辩解，供述2014年9月17日21时许，杨某电话联系向被告人何述森欲购买50粒麻古，被告人何述森以45元每粒的价格从“夏哇”处购进，再与杨某商定以47元每粒的价格卖给杨某，在将麻古送往怀化市鹤城区利顿维尔酒店四楼电梯口准备进行毒品交易时被公安民警抓获的事实。
本院认为：被告人何述森违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺7克以上不满10克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人何述森贩卖毒品罪罪名成立。被告人何述森辩解其只是帮“夏哇”送毒品而不是贩卖毒品的意见，经查，被告人何述森从“夏哇”处购买毒品再转卖给杨某，从中赚处差价的事实不仅有证人杨某的证言予以证明，被告人何述森对此也供认不讳，同时有通话详单、抓获经过及查获的毒品予以佐证，证据之间能相互印证，形成锁链，足以认定，本院对被告人该辩解意见不予采纳。对于被告人何述森辩解其右边裤子口袋的1.9克冰毒、0.9克麻古系用于自吸而贩卖的意见，最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要纪要》规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”。根据该规定，对于以贩养吸的被告人何述森，应按照被查获的毒品数量7.8克认定贩卖毒品的数量，鉴于其存在“以贩养吸”的情节，可酌情从轻处罚。对于辩护人辩护提出被告人何述森并未完成与吸毒人员杨某的毒品交易，未对社会造成危害，其行为不构成贩卖毒品罪的意见，因毒品交易是否实际完成并非构成贩卖毒品罪的必要构成要件，辩护人的上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人何述森归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，结合本案实际情况，依法可从轻处罚。
综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国刑法》》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人何述森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月18日起至2017年9月17日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 向好英
人民陪审员 李忠明
人民陪审员 郑延辉
二〇一五年一月二十七日
代理书记员 张 琴
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。