上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2571号
上诉人（原审原告）：张迎辉，男，1984年6月25日生，汉族，住上海市崇明区。
委托诉讼代理人：袁雄，上海市申江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤小林，女，1985年10月23日生，汉族，�江西省抚州市临川区七里岗乡。
被上诉人（原审被告）：欧阳清，男，1983年1月17日生，汉族，住江西省上栗县。
两被上诉人之共同委托诉讼代理人：柴小森，上海敏诚善律师事务所律师。
原审第三人：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区新寺镇桥东新村33号。
法定代表人：邵非，总经理。
上诉人张迎辉因与被上诉人汤小林、欧阳清，原审第三人德佑房地产经纪有限公司（以下简称德佑公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初56622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张迎辉向本院提起上诉，请求判令：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、第三项，改判支持张迎辉一审中的全部诉讼请求。事实和理由：汤小林、欧阳清原系上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）的所有人。2016年2月20日张迎辉与汤小林、欧阳清在德佑公司的居间下就系争房屋的买卖事宜签订了《房地产买卖居间协议》，该协议对于房屋价款、标的等均作出了明确约定，双方就买卖系争房屋成立本约合同关系，示范文本的上海市房地产买卖合同，仅是办理备案手续需要。在双方履行协议过程中，因系争房屋价格上涨，汤小林、欧阳清拒绝按照约定的价格向张迎辉出售系争房屋，并将系争房屋另售他人，故系汤小林、欧阳清违约导致买卖合同未能继续履行，其应承担相应的违约责任。居间协议中，既约定了定金条款，也约定了违约金条款，张迎辉有权选择违约金条款主张己方的损失，张迎辉的诉讼请求，应得到法院支持。
被上诉人汤小林、欧阳清共同辩称，不同意张迎辉的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人德佑公司未具答辩意见。
张迎辉向一审法院提出诉讼，请求判令：1、解除张迎辉与汤小林、欧阳清之间2016年2月20日签订的《房地产买卖居间协议》；2、汤小林、欧阳清返还定金5万元，并支付解除合同违约金324,000元，赔偿张迎辉损失40万元。
一审法院认定事实：2016年2月20日张迎辉（乙方）、汤小林、欧阳清（甲方）及德佑公司（丙方）签订了《房地产买卖居间协议》，协议约定购买房屋总价款为162万元。协议第三条“本协议的履行”第3项“签订示范文本”中关于甲乙双方应当在本协议签订后几日内签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》为空白，第4项“首期房价款”约定为：乙方应于签订买卖合同示范文本并申请公证手续（若需）后40日内通过丙方或直接向甲方支付首期房价款49万元……，第7项“交易过户”约定为：甲乙双方应于2016年6月30日之前共赴房地产交易中心申请产权过户及抵押（若有）登记手续。协议第四条“其他”第3项约定为：若该房地产上有户口，则甲方应于签订示范文本后90日内，向相关公安机关办理完毕原有户口迁出手续……。协议第七条“定金责任”约定为：若甲方未能依照本协议约定签订买卖合同示范文本或违约不卖或相关权利人提出异议，则应向乙方双倍返还定金，若乙方未能依照本协议约定签订示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还。协议第八条“违约责任”约定:一方未按本协议约定履行，经另一方催告后仍未履行的，其行为视为违约，守约方有权要求违约方按每日总房价款的0.05%承担逾期违约金后继续履行合同，也可单方解除�协议并要求违约方支付总房价款20%的违约金。
2016年2月20日汤小林、欧阳清一方签收张迎辉定金2万元，2月21日张迎辉通过银行转账支付汤小林、欧阳清一方定金3万元。2016年3月14日张迎辉短信联系德佑公司工作人员邓某，提出诚心购买系争房屋，要求汤小林、欧阳清一方3月15日上午10点到德佑公司处商量签约事宜，3月15日张迎辉再次短信联系邓某，要求询问汤小林、欧阳清一方是否还愿意卖房，不然张迎辉诉讼，邓某回复“他现在自己的房子还没有看好，价格卖给你太低，如果你过分的要求他更不会卖给你”。同日张迎辉又电话联系了邓某，要求履行合同，邓某电话中称“那个价格不可能卖给你，他愿意赔你钱，就让他把钱拿过来，不愿意赔，反正你该打（官司）就打”，2016年3月16日张迎辉电话联系德佑公司工作人员曹某1，曹某1电话中称：邓经理也�直和房东协商，他夹在中间很难受，房东如果不卖属违约，他就要双倍返还定金。
2016年3月15日系争房屋尚登记于汤小林、欧阳清名下，2016年5月11日系争房屋转移登记至案外人曹某2、张某名下。本案一审审理中，张迎辉放弃要求汤小林、欧阳清赔偿40万元损失的诉讼请求。
2016年9月13日本案一审庭审过程中，对于居间协议为何没有填写具体的签约截止日期，张迎辉陈述为：因为在签居间协议时，张迎辉之前出售的川沙的房屋卖家的银行贷款部分还没有放款，等银行放款后，张迎辉再与汤小林、欧阳清一方确定签约日期；2016年3月13、14日左右，银行放款张迎辉账户，张迎辉就把银行放款的短信发给了中介，要求中介联系汤小林、欧阳清一方签约。汤小林、欧阳清陈述为：是因张迎辉限购或资金问题，所以时间空白了，双方口头约定一周内签订合同�之后汤小林、欧阳清也通过电话联系德佑公司催促张迎辉签约，但德佑公司回复称张迎辉自身原因没有解决，无法签约。
2016年11月8日庭审过程中，德佑公司确认签约时间空白是因为考虑到张迎辉出售自有房屋买家的贷款放款问题。2016年2月底汤小林、欧阳清一方曾打电话催张迎辉签订合同，德佑公司的业务员也联系了张迎辉，但是张迎辉没有来签合同，如果德佑公司没有告诉张迎辉，张迎辉怎么可能在3月15日就请了律师。
本案一审审理中，张迎辉提出，居间合同是一个格式合同，由德佑公司提供，德佑公司也未作解释，汤小林、欧阳清没有证据证明在合理期限内催告张迎辉签订合同，在此情况下汤小林、欧阳清没有按照合同约定将房屋出售给张迎辉，而将房屋出售给他人，构成违约，应按照协议第八条承担违约责任，所以张迎辉要求解除居间�议，汤小林、欧阳清返还定金5万元，并支付解除合同违约金324,000元（总房款162万元的20%）。
汤小林、欧阳清则认为居间协议第八条是属于对有履行期限行为的约定，双方签订的居间协议属于预约合同，双方没有就签订正式买卖合同的时间达成一致，所以双方都可以解除合同。系争房屋之后也是通过德佑公司出售，汤小林、欧阳清在履约过程中不存在违约，所以不同意承担违约责任；但同意解除居间协议并返还定金。
德佑公司同意解除居间协议，同时提出签约时间虽为空白，但是协议中明确约定过户时间为2016年6月30日，根据过户时间来倒推签约时间，应该在6月30日之前签约，然而汤小林、欧阳清在2016年6月30日之前将系争房屋出售，汤小林、欧阳清违约，张迎辉主张违约责任是有合同依据的。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。张迎辉、汤小林、欧阳清及德佑公司签订的《房地产买卖居间协议》系三方真实意思表示，合法有效，当事人均应恪守。当事人就有关合同内容（履行期限）约定不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。张迎辉、汤小林、欧阳清及德佑公司签订的居间协议中，对张迎辉、汤小林、欧阳清何时签订示范文本买卖合同的时间约定为空白，在此情况下汤小林、欧阳清确实可以随时提出签约，但应给予张迎辉合理的时间，本案中德佑公司虽确认汤小林、欧阳清提出过签约，但无证据证明已经给予了张迎辉合理的签约截止时间，故汤小林、欧阳清擅自出售系争房屋的行为构成违约，德佑公司称从过户时间倒推签约的最终截止时间的意见不合理，对此观点不予采纳。现张迎辉、汤小林、欧阳清及德佑公司均同意解除居间�议并无不当，予以确认。对于汤小林、欧阳清的违约行为应于承担的违约责任，一审法院认为，由于张迎辉无证据证明已经书面催告过汤小林、欧阳清履行居间协议，所以张迎辉适用居间协议第八条的违约责任的观点不予采纳，对于合同解除后，汤小林、欧阳清应承担的违约责任应根据居间协议第七条定金责任的约定，由汤小林、欧阳清双倍返还张迎辉定金共计10万元，张迎辉要求汤小林、欧阳清承担32.40万元违约金的诉请不予支持。
一审法院审理后于2017年1月6日作出判决：一、解除张迎辉与汤小林、欧阳清、德佑房地产经纪有限公司于2016年2月20日签订的《房地产买卖居间协议》；二、汤小林、欧阳清应于判决生效之日起十日内双倍返还张迎辉定金共计10万元；三、驳回张迎辉的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,910元，减半收取计3,455元,由张迎辉负担2,305元，汤小林、欧阳清负担1,150元。
二审中，各方当事人均未向本院递交新证据。
经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人就买卖系争房屋签订的《房地产买卖居间协议》系双方真实的意思表示，双方均应恪守，否则应承担相应的责任。就上诉人与被上诉人成立买卖合同本约还是预约的争议。居间协议中约定了当事人、房地座落、价款及支付方式、过户时间及交房时间等买卖合同本约成立的主要条款，但对签订示范文本的上海市房地产买卖合同的时间并未作出约定，且该时间直接决定了上诉人的付款进度，故该时间节�属于影响买卖合同中双方主要权利义务的重要条款，需要双方协议一致确认，由此本院认为，上诉人与被上诉人就买卖系争房屋仅成立预约合同关系。
签订《房地产买卖居间协议》后，被上诉人未与上诉人进行充分协商，即表示不再出售系争房屋并将该房屋另售他人，故应认定系被上诉人违约导致双方未能订立示范文本的上海市房地产买卖合同，上诉人有权依约要求被上诉人承担责任。《房地产买卖居间协议》中对于买卖双方的违约责任，同时约定了定金条款和违约金条款，依照法律规定，守约方有权作出选择，故上诉人依照违约金条款追究被上诉人的违约责任，具有相应的合同依据及事实基础，本院予以支持，一审法院关于上诉人无权按照违约金条款追究被上诉人违约责任的认定有误，本院予以纠正。就被上诉人应承担的违约金的具体数额。综合考虑被上诉人早在3月14日左右即明确表示不再继续出售系争房屋的事实、上诉人仅支付5万元定金的合同实际履行情况、当事人的过错程度、上诉人的实际损失等因素，本院酌情确定被上诉人应承担的违约金数额为5万元。同时因《房地产买卖居间协议》已解除，故被上诉人已收取的定金5万元应予以返还。基于被上诉人应返还的定金及应承担的违约金总额为10万元，与一审法院判定的被上诉人应承担的违约责任数额相当，上诉人要求被上诉人赔偿违约损失32.4万元的上诉请求，本院予以驳回。
综上所述，上诉人要求被上诉人赔偿违约损失32.4万元的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,410元,由上诉人张迎辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 焱
代理审判员 娄 永
审 判 员 蒋庆琨
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……