江西省南昌市青山湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0111刑初251号
公诉机关江西省南昌市青山湖区人民检察院。
被告人童金香，女，1953年1月28日出生于江西省玉山县，汉族，文盲，无业，户籍地址江西省上饶市玉山县，捕前住江西省南昌市青山湖区。2016年4月9日因本案被南昌市公安局青山湖分局处以行政拘留十五日，次日因本案被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人万绍英，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
辩护人胡晓燕，江西求正沃德律师事务所律师。
南昌市青山湖区人民检察院以湖检公诉刑诉〔2016〕224号起诉书指控被告人童金香犯组织卖淫罪，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院于同年7月22日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南昌市青山湖区人民检察院指派代理检察员郭文丽出庭支持公诉。被告人童金香及其辩护人万绍英、胡晓燕到庭参加了诉讼。本案经南昌市青山湖区人民检察院二次向本院申请延期审理，报请江西省南昌市中级人民法院延长审限三个月，现已审理终结。
南昌市青山湖区人民检察院指控，2016年2月至案发，被告人童金香在南昌市青山湖区昌东西路其开设经营的按摩店，招募、雇佣并容留彭某1等三名“失足女”在该店从事卖淫活动，规定了性服务项目、价格及分成比例，从中牟利。2016年4月8日21时许，公安机关对该场所进行查处，当场查获三名“失足女”及嫖娼人员，童金香同时被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了户籍证明、归案经过等书证，证人彭某1等人的证言，检查、辨认笔录以及被告人童金香的供述等证据。公诉机关认为，被告人童金香的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定，应以组织卖淫罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人童金香辩称:其开设的按摩店是经营泡脚服务活动的，其不构成组织卖淫罪。
辩护人的辩护意见：1、被告人童金香不构成组织卖淫罪，如果构成犯罪，应认定为容留卖淫罪；2、被告人童金香无犯罪前科，系初犯；3、被告人童金香犯罪情节较轻，社会危害性较小。
经审理查明，2016年2月至2016年4月8日，被告人童金香在南昌市青山湖区昌东西路经营一家泡脚、按摩店，张贴招聘广告，招聘和容留彭某1等三名卖淫女在该店内从事卖淫活动，并从中按比例收取嫖资。2016年4月8日21时许，公安机关对该场所进行检查时，当场查获了三名卖淫女及嫖娼人员，被告人童金香同时被公安机关抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、书证
（1）常住人口信息及前科材料，证明被告人童金香案发时已达完全刑事责任年龄，且无前科劣迹的事实。
（2）归案经过，证明公安机关在南昌市青山湖区昌东西路查处一无名按摩店时，当场查获了正在进行卖淫嫖娼的人员，遂将被告人童金香等人带回派出所调查的事实。
（3）行政处罚决定书，证明被告人童金香因本案于2016年4月9日被南昌市公安局青山湖分局处以行政拘留十五日并收缴非法所得100元；彭某1因卖淫于2016年4月9日被南昌市公安局青山湖分局行政拘留五日的事实。
（4）现场照片及短信内容截图，证明在本案无名按摩店店面门口贴有招工信息及他人发送给童金香的手机短信，联系时间分别为2016年4月2日、3月12日，联系号码分别为131××××3304、181××××1006，联系内容包含包夜、按摩等字样。
（5）物证照片截图，证明民警在案发现场查获“名流”牌避孕套和账本的事实。
2、证人证言
（1）证人彭某1的证言，证实2016年4月8日上午其一个人到南昌准备找一家电子厂上班，下了火车之后打了一辆出租车对司机说其准备到南昌找个厂上班，司机就说他知道哪里有电子厂，就把其拉到了青山湖区昌某这边，把其带到了一家路边的无名按摩店，然后其就跟着司机进了这个店里面，店里面有个老板娘，老板娘就对其说不要去工厂上班了，就在店里做算了，店里就是做那种事情的（意思指卖淫）。其想了一下就同意了。然后其就把自己的行李放到了店里，老板娘就带其到了店对面的一栋三层的厂房，到了一楼的一个套间，这个套间是一室一厅一厨，里面摆了三张床，老板娘说就在这里卖淫，做一次100元，她得3成，吃饭是10元一天，住的话就在对面卖淫用的小房子里，房租费是一天10元钱。到了21时左右，来了一个男的问老板娘多少钱一次（嫖娼），老板娘就说100元做一次，这个男的就选了彭某1，老板娘说先买单再做，这个男的就当场给了老板娘100块钱，老板娘就把房子钥匙给了彭某1，彭某1就把这个男的带到了对面的房子里面，进房之后其就拿出老板娘给的避孕套给这个男的，这个男的带上了避孕套，然后彭某1就脱掉了衣服和这个男的在房间里面准备发生性关系，还在床上亲热的时候，派出所的民警就进来了，其就和其他几个店里的女的，还有老板娘一起被传唤到派出所了。
（2）证人戴某1的证言，证实2016年4月8日21时许，其走到青山湖区昌东西路，看到路边有一家按摩店，就进店里了，有个比较大的女子问其做不做（意思指嫖娼），其就说可以，该女子就说100元一次，其说可以，就把100元钱给了她，然后其就选了一个年轻女子，这个年轻女子就带着其到了对面工厂的一个小房间，进去之后，这个年轻女子就拿出避孕套给其带上，然后其脱掉裤子，和年轻女子躺在床上准备发生性关系，还在亲热的时候，就有民警进门了，然后把其和那个年轻女子一起被传唤到了派出所。
（3）证人熊某1的证言，证实2016年过年的时候，其还在昌某的针织厂上班，有个姐妹就说有个按摩店可以去上班，她就把熊某1带到了昌东西路的一家无名按摩店，到了之后，店里面有个年纪比较大的女子，这个女子就说在她店里做按摩（卖淫），100元一次，熊某1当时答应了，她说一般是她得3成，熊某1得7成，然后她就把熊某1带到了店对面的一家工厂里面，里面有栋三层的楼房，在一楼有个小房间，她就说就是在这里卖淫。熊某1在她店里上了一个多星期的班，做了4、5次左右（卖淫）。避孕套是老板娘给的，卖淫的房间是这个老板娘租的，每次都是她和男的谈好价格之后，熊某1就带男的去房间里面发生性关系，之后老板娘再给熊某1该得的工资。2016年4月8日晚上，老板娘打电话叫熊某1去昌某买衣服，买好衣服之后，熊某1就在老板娘店里坐着。到了店里之后，熊某1看到了有个长头发的女子，后面就有个男子进来了，男子进来之后就和老板娘说有没有按摩做，老板娘就说100元一次，这个男子就给了老板娘100元。然后这个长头发的女子就和这个男子一起出去了，后面她们发生了什么就不清楚了。没过多久，派出所的民警进来了，把熊某1和店里其他几个女子一起传唤到了派出所。今天被一起传唤到派出所的另外几个女子其有一个认识的，也在这里上过一段时间的班，以前也看过她和客人出去卖淫。
（4）证人张某1的证言，证实2016年3月底，其来到南昌市青山湖区昌东西路，看到路边有家按摩店上写了招工两个字，还留了电话号码，就走到店门口看见有个年纪较大的女子，张某1就问她这里还要人做事不，她说要，张某1就问她在这里上班做什么，她就对张某1说你会做什么，张某1说会按摩，她就说做那个（意思是指卖淫）会不会，张某1说会一点点，她就说做一次（卖淫）100元，她得三成，张某1得七成，张某1同意了。次日张某1就接到了电话说去上班，去了之后老板娘就把张某1带到了店对面工厂的一栋小房子，小房子的一楼有个房间，里面有几张床，她说就是在里面卖淫。到了晚上，张某1就坐在店里。有男的来了，老板娘就和男的谈价钱，谈好之后，假如有男的点了其，其就带着这个男的去房间里面发生性关系。之后这个男的再把钱给老板娘，后面老板娘再按照事先的约定把工资给张某1。张某1共在这个店里卖过四、五次淫。2016年4月8日21时许，张某1在店里看到有个男的进来了，进来之后他就点了一个长头发的女子，后面长头发的女子就和这个男的出门。今天一起被传唤到派出所的另外几个女子其有一个认识，也是卖淫的，另外一个今天被抓的不认识。
（5）证人曾某的证言，证实2016年4月7日其一个人坐车来到南昌市准备治疗眼睛，当时住在一个老乡家里。到了4月8日晚上的时候，其就和几个老乡一起来到南昌市青山湖区昌东西路吃饭。吃完之后，其就准备回老乡那里去睡觉，后面老乡说有个朋友在旁边开了个按摩店，曾某就去了按摩店。去了之后，店里有个老太婆问其做什么，其就说是朋友叫其进来休息一下的，老太婆就同意了，然后曾某就在店里休息。没过多久，派出所民警就进来检查了，把曾某和店里其他女子一起传唤到了派出所。
（6）证人万某的证言，证实南昌市青山湖区昌东西路上开的一家无名按摩店是一个老太婆开的，这个老太婆从秦国胜手上租用这个店面是用来搞色情服务的。秦国胜每个月都要万某到这家按摩店去找老太婆收取水电费，有一次万某去找老太婆收取水电费时，那个老太婆问其是否需要服务，当时其没答应她，收完水电费后就走了。老太婆所指的服务指与她店里面的按摩女发生性关系。
（7）证人陈某的证言，证实南昌市青山湖区昌东西路上开的一家无名按摩店是一个老太婆开的。这家店面的房东是秦国胜，是当地人，陈某和该店面的房东是雇佣关系，房东让其每个月到这家按摩店里收取水电费。这个老太婆租了有四、五个月了，是用来搞色情服务的。
3、被告人童金香的供述，证实其在青山湖区昌东西路经营一家无名按摩店，这个按摩店开了有四、五个月了，就是泡脚、按摩，店内有三、四个按摩女，门店是其花1300元一个月租来的，店对面的房间是其花500元一个月租来的。店门口的玻璃门上贴有一张留有其电话的招工字样的字条，是其叫别人帮打印张贴的。派出所民警在其店对面工厂的一个民房内查获一对卖淫嫖娼的男女，女的其知道，是2016年4月8日下午到其店里上班的，其当时和她说在其店里按摩，其得40元，她得40元。男的其不认识，二人卖淫嫖娼其不知情。该房间是童金香租的，租金是500元一个月。如这些按摩女在这里和客人从事卖淫嫖娼活动，童金香不管，按摩也好，卖淫也好，其就是收二十元钱。童金香每天就是坐在店里，来了顾客其安排不了，他们自己会选，要按摩或做点的话，他们自己会谈，其也不管。
4、辨认笔录，证明戴某1辨认出童金香就是与其谈嫖娼价钱的经营者；熊某1辨认出童金香就是按摩店的经营者，张某1就是在按摩店内从事卖淫的人；彭某1、张某1辨认出童金香就是按摩店的经营者；张某1辨认出熊某1就是在按摩店内从事卖淫的人；陈某辨认出童金香就是按摩店房屋的承租者；万某辨认出童金香就是经营按摩店（内有色情服务）的人的事实。
5、检查笔录，证明公安机关于2016年4月8日21时许在南昌市青山湖区昌东西路一工厂的出租屋内现场抓获一对从事卖淫嫖娼活动的男女，并在检查过程中发现一盒名流牌避孕套（共计20余只），疑似记账本一本等若干物品，后民警将该一男一女控制住，并将按摩店老板娘及店内三名按摩小姐传唤到派出所接受调查的事实。
公诉机关向法庭提供的上述证据，经当庭宣读、出示和质证，内容客观真实，收集程序合法，且证据之间能相互印证，足以证明本案相关事实，本院予以采信。
本院认为，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫活动的行为，该罪的本质特征在于控制多人进行卖淫活动的行为。所谓的控制卖淫人员，是指对卖淫人员施加物理的或者心理的影响，进而左右卖淫人员的意志，使其难以摆脱行为人的影响。客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。组织，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中控制，并在其中起组织作用的行为；策划，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为；指挥，是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用。容留卖淫是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。经查，本案中被告人童金香在其个人开设的按摩店门口，通过张贴招聘广告的方式，招聘、容留卖淫女从事卖淫活动，并约定性服务项目、价格及分成比例，卖淫女来去、选择自由，童金香并没有采取如扣押身份证、手机等手段限制卖淫女的人身自由，也没有通过制定规章制度对卖淫女进行奖惩管理，没有实施组织、策划、指挥他人卖淫的行为，并不具备法律意义上的控制特征，其行为更符合容留卖淫的法律特征。综上，被告人童金香为牟取非法利益，容留多人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。被告人童金香关于其开设的按摩店是经营泡脚服务活动的辩解，经查，证人彭某1、熊某1、张某1的证言证实其三人在被告人童金香开设的按摩店内进行卖淫活动，童金香与三人约定分成比例；证人万某、陈某的证言均证实被告人童金香开设的按摩店内有色情服务，故对该辩解本院不予采纳。被告人童金香及其辩护人关于被告人童金香不构成组织卖淫罪的辩解及辩护意见，与法律规定相符，本院予以采纳。辩护人关于被告人童金香无犯罪前科，系初犯的辩护意见，与查明的事实、证据相符，本院予以采纳。但辩护人关于被告人童金香犯罪情节较轻，社会危害性较小的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。为此，公诉机关根据其提供的证据及证明的事实，指控被告人童金香犯组织卖淫罪，与法律规定不符，指控罪名不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人童金香犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月9日起至2017年9月8日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 彭鹤龄
人民陪审员 万丽平
人民陪审员 杨慧芝
二〇一七年九月五日
书 记 员 詹智雯
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
2．《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。