浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1729号
上诉人（原审被告）赖某甲。
委托代理人王欣、陆之悦。
被上诉人（原审原告）沈某。
委托代理人杨慧丽、项坚民。
上诉人赖某甲因与被上诉人沈某离婚纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，沈某、赖某甲于2010年10月10日登记结婚，并于2011年7月21日生育女儿赖某乙。结婚初期，夫妻感情尚可。后因双方在家庭生活中缺乏必要的沟通与理解，致使夫妻产生矛盾。双方自2013年6月分居至今。沈某曾于2013年7月3日向原审法院起诉，要求与赖某甲离婚，后被该院于2013年8月26日判决驳回其离婚诉讼请求。此后，双方夫妻关系并未改善。2014年3月14日，沈某再次向法院起诉，请求判决准予沈某、赖某甲离婚，婚生女赖某乙由沈某抚养，赖某甲每月支付抚养费1000元，直至女儿赖某乙独立生活时止。赖某甲认为双方夫妻感情尚未破裂，请求驳回沈某的离婚诉请，但考虑到沈某是第二次起诉要求离婚，如果法院判决双方离婚，赖某甲坚持要求女儿赖某乙的抚养权。
原审法院认为，该院于2013年8月26日判决驳回沈某要求与赖某甲离婚诉讼请求后，双方一直分居至今，夫妻关系并未改善。综上，该院认定沈某、赖某甲夫妻感情确已破裂。现沈某要求与赖某甲离婚，该院予以支持。关于赖某乙的抚养问题，原审法院根据本案的具体情况并结合有利于赖某乙健康成长等因素，认定赖某乙由沈某抚养为宜。赖某甲应负担部分抚养费，具体数额该院结合案件的实际情况酌情予以确定。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决：一、准予沈某与赖某甲离婚；二、女儿赖某乙由沈某抚养，赖某甲负担赖某乙抚养费每月800元，自判决生效次月起至赖某乙独立生活时止。支付方式：按月支付，于每月月底前付清当月的抚养费。案件受理费300元，减半收取150元，由沈某负担。
宣判后，赖某甲不服该判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，女儿赖某乙由上诉人照料时间较长，改变生活环境对女儿成长明显不利；且被上诉人有婚外情，女儿随被上诉人生活不利于其身心健康。1、女儿赖某乙自2011年7月21日出生起，上诉人对女儿倾注了大量心血，外出游玩、制作玩具，均由上诉人亲自陪伴，时刻记录着女儿的成长。双方当事人产生矛盾后，为更好地照顾女儿，上诉人父母从丽水老家来杭，帮助上诉人共同抚养、照顾孩子。而被上诉人则将女儿丢给外公和保姆照看，上诉人2013年1月29日见到女儿时，竟然发现被上诉人一家已经多日未给女儿剪指甲，任由女儿用又黑又长的指甲吃饭、摸脸。2、双方婚姻存续期间，被上诉人与案外人李某有婚外情，不仅付费测试“八字合婚”，还在外开房，甚至共赴敦煌、马来西亚旅游。上诉人认为，被上诉人对婚姻不忠，如女儿随其生活，将对其身心健康产生不利影响。3、2014年3月11日，被上诉人通过邮箱将其起草的《离婚协议书》发至上诉人处，提出：“甲、乙双方婚生女赖某乙抚养权归乙方（沈某），每周一至周五归甲方（赖某甲）照顾，周五晚上17点至周日晚19点以及所有法定假期和寒暑假期间归乙方照顾，每隔一年甲方可与赖某乙共同渡过年三十至年初四”，并于当天发短信给上诉人，称：“发你邮箱了你咨询律师看下”，明确表示其要的是“抚养权”这个名分，却不愿承担抚养子女的义务。二、上诉人与被上诉人尚有夫妻共同财产未处理，请求法院一并依法予以分割。1、上诉人为装修余杭区保元泽第花苑X幢X单元XXX室婚房，支出装修费用212320元；2、2012年4月，上诉人与被上诉人共同出资，购买奥迪A1轿车一辆，车牌号码浙A0721**，价值240000元，登记于被上诉人名下；3、钻戒、金器共计220000元；4、存款130000元；5、婚内共同归还余杭区保元泽第花苑X幢X单元XXX室按揭贷款466400元。上述夫妻共同财产，应当依法予以各半分割。同时在财产分割时，依法应对上诉人作为主张抚养孩子和无过错方的合法权益，予以充分照顾和考量。三、被上诉人在婚姻存续期间，与案外人李某同居，是导致双方离婚的根本原因，对双方感情破裂存在过错。被上诉人的这些行为和事实，更对上诉人身心、家庭和女儿成长造成严重影响，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十八条之规定，要求被上诉人赔偿上诉人精神损失费5万元。综上所述，请求撤销原审判决第二项，依法改判婚生女赖某乙由上诉人赖某甲抚养；依法分割夫妻共同财产；被上诉人赔偿上诉人精神损失费5万元。
被上诉人沈某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序公正，请求二审法院予以维持。一、无论从居住、照顾还是其他方面，被上诉人抚养婚生女赖某乙更有利于女儿成长。1、由于上诉人与被上诉人婚后一直居住在临平，赖某乙自出生就生活在临平，仅过年去丽水看望上诉人父母。上诉人与被上诉人上班期间，赖某乙一直由被上诉人的大伯母及被上诉人父母帮忙照顾，赖某乙与被上诉人父母及大伯母也建立了深厚的感情。在一审的庭审过程中，上诉人也自认从2011年7月21日出生至2014年1月29日长达两年半的时间里，赖某乙一直是生活在临平的。由此可见赖某乙的长期生活和习惯居住地是在临平。2、赖某乙的户口在临平、医疗保险以及保健关系均建立在临平。2013年下半年，由于赖某乙符合幼儿园学前班的条件，被上诉人给其报了余杭区最好的私立幼儿园国泰幼儿园，帮助赖某乙养成良好的习惯。而上诉人目前在杭州工作，离临平也比较近，如果赖某乙能够在临平生活，更有利于其成长。但是自从2014年1月上诉人采用非正常手段将赖某乙抱走，上诉人就没有再让赖某乙接受类似的教育。3、赖某乙出生于2011年7月，对于如此年幼的小孩来说，更需要的是相对细心的母亲的照顾。4、虽然被上诉人并不能证明上诉人系在机场以暴力形式抢走了赖某乙，但是从一审上诉人自认的情况可以看出，被上诉人给赖某乙购买了旅游机票，上诉人却在机场大厅抱走赖某乙，已经可以证明上诉人这次抱走赖某乙并非与被上诉人商量的结果，其目的无非就是制造离婚诉讼当时婚生女正跟随其生活的事实。并且在抱走赖某乙以后，上诉人并没有让赖某乙与其共同生活在杭州，而是由其父母带到了丽水，几乎是用了藏的方法，让被上诉人在将近半年的时间里都无法见到赖某乙。上诉人的这种行为不应当得到法庭的认可，而这种行为本身，恰恰是最容易给未成年子女造成身心伤害的。被上诉人为此不断试图与上诉人沟通。2014年3月11日，在杭州市公安局西湖风景名胜区分局南山派出所民警的帮助下，被上诉人与上诉人终于就女儿抚养达成一致，但结果上诉人又出尔反尔，甚至自己都很长时间没有去上班。上诉人的这种性格，也是不利于女儿的成长的。5、根据上诉人的陈述，赖某乙被他抱走以后，一直由其父母在丽水照顾，不仅离开了其一直生活的环境不说，赖某乙还离开了母亲的怀抱，甚至也无法得到父亲的关注。在一审庭审中，上诉人已经自认其在杭州工作，并且在杭州长期租住了房屋，他也不可能每天下班后回到赖某乙的身边，给一个三周岁的幼儿以父爱。如果归被上诉人抚养，赖某乙至少每天晚上都可以在母亲的睡前故事中安睡。在被上诉人上班时间，被上诉人的父母也可以代为照顾。6、从经济发展水平、教育发展水平、医疗发展水平等方面来说，丽水都远远不及临平，从生活环境的角度，也是临平明显优于丽水。在赖某乙完全有可能享受到好的教育情况下，没有理由让她生活在一个条件相对落后的地方。二、上诉人一再声称被上诉人有婚外情，甚至与他人同居，但是却无法提供足以佐证的证据，也根本不存在过错赔偿的事实。上诉人在一审中提交的证据中，关于支付宝的交易记录，由于上诉人庭审中自认拥有被上诉人的账号和密码，因此根本不能证明其主张的消费为被上诉人所为。关于所谓的离婚协议，根本不符合证据形式，一审未予采纳完全正确。其次，虽然被上诉人并不否认2014年1月出去旅游，但是旅游有多人，并不能证明被上诉人有婚外情，更不能证明被上诉人与他人同居。三、一审过程中上诉人并未要求对共同财产进行分割，如果上诉人要求分割夫妻共同财产，可以另行起诉，被上诉人不同意在本案中一并处理。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
上诉人赖某甲在二审中向本院提供如下证据：
1、上诉人与女儿共处生活的影像资料，欲证明上诉人与女儿共同生活的情景；2、邮箱页面（佐证离婚协议书）；3、南山派出所协商记录；证据2、3欲证明被上诉人沈某明确表示周一至周五由上诉人抚养女儿，周末由其照看；4、短信、微信记录，欲证明被上诉人敦煌出行情况与实际不符。
被上诉人沈某未提供新的证据。对上诉人赖某甲提供的证据1的真实性、合法性未持异议，对关联性存有异议，认为这些视频与照片并不能证明抚养权归上诉人更有利于婚生女的成长。本院对该组证据的真实性予以确认。对于证据2，被上诉人沈某对其真实性未持异议，对证明对象存有异议。对于证据3的真实性未持异议，对合法性、关联性存有异议。本院对证据2、3的真实性予以确认，但该两组证据仅能证明双方在本案一审起诉前曾就离婚、子女抚养等进行过协商等事实，因双方当事人未到婚姻登记机关申请离婚，故离婚协议未生效，当事人在离婚协议中对于抚养权等放弃与否，均不影响其在诉讼过程中主张该项权利。本院对证据2、3的证明力不予确认。对证据4的真实性、合法性，沈某未持异议，对证明对象有异议，认为证据内容不能证明被上诉人隐瞒了敦煌旅游的事实，也不能证明被上诉人与他人有不正当的关系。本院对该份证据的真实性予以确认，但仅此不足以证明赖某甲所称沈某有外遇的事实，其证明力不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：赖某甲、沈某在二审中对于原审法院判决双方离婚未持争议。根据双方婚姻关系之现状，应认为夫妻感情确已破裂，原审法院判决准予双方离婚，对此，本院亦于认同。本案二审争议焦点在于子女抚养问题。赖某甲上诉坚持要求女儿的抚养权，作为父亲愿对女儿尽抚养之责，其关爱之情应予肯定。对于子女抚养权，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况确定抚养权的归属。沈某现有固定工作，收入来源稳定，从其目前的工作性质及生活状态而言，并未对其抚养教育女儿赖某乙构成实质性妨碍。比较双方的抚养能力、抚养条件，不存在明显差异。本案也无有效证据证明沈某存在不适宜抚养女儿的法定情形。原审法院判决双方婚生女赖某乙由沈某抚养，并无不当。上诉人赖某甲要求对子女抚养一节予以改判，缺乏法律依据，本院不予支持。双方婚姻关系解除后，仍负有对子女的抚养义务。希望双方今后在涉及女儿赖某乙的抚养、探望等事宜上，妥善处理。避免以不当的处事方式影响到女儿的生活、教育，给予其更多的关爱，尽可能减少因父母离异给孩子带来的伤害，使其健康快乐地成长。关于赖某甲提出的分割夫妻共同财产的上诉请求，因双方在一审中均未对夫妻共同财产提出分割的诉请，赖某甲在二审中提出该项请求，超越了一审诉请范围，本院不予处理。财产问题，双方当事人可另案处理。赖某甲在原审中未提出要求沈某赔偿精神损失费的请求，对其二审提出的由沈某赔偿赖某甲精神损失费5万元的上诉请求，本院亦不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理300元，由赖某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年八月十一日
书 记 员 潘晓玲