辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13043号
上诉人（原审原告）：辽宁雨露校运有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：宋景伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：常伟峰，辽宁沃丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市辽中区人民政府，住所地沈阳市辽中区。
法定代表人：张江徽，该区区长。
委托诉讼代理人：袁芳，女，辽中区人民政府法制办公室工作人员。
委托诉讼代理人：鲁强，辽宁哲超律师事务所律师。
原审第三人：辽宁汇成招投标代理有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：王春梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜国新，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨海健，男，该公司员工。
上诉人辽宁雨露校运有限公司因与被上诉人沈阳市辽中区人民政府、原审第三人辽宁汇成招投标代理有限公司缔约过失责任纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2015）辽中民二初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁雨露校运有限公司的委托诉讼代理人常伟峰，被上诉人沈阳市辽中区人民政府的委托诉讼代理人袁芳、鲁强，原审第三人辽宁汇成招投标代理有限公司的委托诉讼代理人杨海健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁雨露校运有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人交通费、招投标文件制作费、招标代理费损失32,080元及预期利润损失100,000元或发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、上诉人按照被上诉人的招标文件要求履行投标手续，并经相关部门审查被确定为中标单位，其中标不存在法律规定无效情形，中标有效。被上诉人采取寻求外部证据的方式对投标人履行政府采购合同的能力（即财务和技术状况、资格、信誉等）进行合法程序审查，并认可了上诉人的资质条件，确定上诉人为中标供应商，中标即视为对上述指标的考核意见。关于招标投标中涉及否定性评价只有两种：一种是废标，一种是中标无效。本案中标不存在法律、法规规定的无效情形，即使如被上诉人所说，许贺芝的个人行为足以影响对单位信誉的评价，也不构成废标的理由。招标投标法及其实施条件规定的弄虚作假行为都是有相应的证明的行为，也就是说是一种积极的行为。而上诉人在本次投标过程中，所提供的许可证等资料均是真实有效的，而关于信用状况，被上诉人未要求、上诉人也并未提供任何信用资料，谈何虚假？另政府采购法关于没有重大违法记录的规定，一方面只是中标前的条件，但没有将此作为中标后无效的条件。另一方面上诉人也不存在单位重大违法记录，许贺芝个人犯罪行为与校车运营本身无关，又不能直接将其个人行为等同单位行为。2、被上诉人取消上诉人中标资格缺乏事实和法律依据。取消中标的行为本身就无任何法律依据，供应商中标后，如果存在违法情形，只能通过中标无效的事由宣布。被上诉人确认上诉人中标，是对上诉人的供应商资格符合招标条件的认可。信用记录不良没有明确的考核标准，双方的招标内容没有对其明确约定。许贺芝的个人犯罪行为在案发时新闻媒体广泛报道，被上诉人以及评标机关理应对该事实明知，如果认为该行为足以影响本次招标采购，就不应当发出中标通知。
沈阳市辽中区人民政府辩称，上诉人不能证明其要求被上诉人承担的是何种责任，依据的是哪种法律关系，是其认为合同成立后未能履行合同的违约责任，还是合同不成立缔约过失责任。被上诉人虽然给上诉人下达了中标通知书，但由于政府采购法及招投标法都对双方签订书面合同有明确的要求，本案招标投标后双方并没有签订书面合同，所以合同应处于未成立状态。本案应探讨缔约过失责任，也就是由谁的过错造成了合同不能签订。缔约过失责任首先应是双方对对方都有一个诚实信用原则要求，上诉人恰恰在缔约过程中违反了诚实信用原则，隐瞒其可能导致不符合政府采购法及招标法规定的情形。在中标通知书下达后，其隐瞒的情况得到最终确认，才导致被上诉人不与其签订正式书面合同。因此本案过错在于上诉人，被上诉人不应承担任何责任。
辽宁汇成招投标代理有限公司述称，没有意见。
辽宁雨露校运有限公司向一审法院起诉请求：判令被告辽中区人民政府赔偿原告交通费，招投标文件制作费、招标代理费损失32,080元及预期利润损失10万元；被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月11日，辽中区校车工作领导小组办公室（以下简称“校车办”，系被告辽中区人民政府下设部门，非独立法人单位）作为采购人，委托辽中区政府采购中心发布招标公告，在全国范围内招标一家校车运营公司（项目编号：LZ(z)2013-0042），第三人接受校车办的委托代为办理招标事宜。原告参与该项目竞标，并缴纳投标保证金20,000元，2014年2月19日，该项目在辽中区公共资源交易中心招标。2014年5月6日，辽中区校车办、第三人和辽中区公共资源交易管理办公室向原告发出中标通知书，通知明确原告被确定为中标供应商，中标金额为220元/月/车，合同期5年，每年运营10个月。中标后，校车办未与原告签订合同，2015年12月24日校车办向原告发出了“取消中标资格通知”，该通知以“由于贵公司在2012年和2013年期间，在沈阳市于洪区因虚报座位数骗取校车补助款，2014年认定为诈骗罪，该公司信用记录不良，违反了《中华人民共和国政府采购法》第二十二条的第二款，根据《政府采购法》第三十六条第（二）款及辽中县人民政府县长办公会议纪要，故取消贵公司的中标资格”。原告认为其已经中标，被告应当按照双方约定签订采购合同，但至今仍未履行，已构成违约。故原告以辽中区校车办和辽中区教育局为被告，第三人参加诉讼的方式诉至法院，后发现校车办是被告辽中区人民政府的下设机构，不具有诉讼主体资格，故变更辽中区人民政府为被告同时撤回对辽中区教育局的起诉，要求被告返还投标保证金20,000元，赔偿原告交通费、招标文件制作费等损失2000元以及2014-2015年度预期利润损失100,000元，在诉讼过程中，第三人已经将投标保证金20000元返还给原告，故原告将诉讼请求变更为请求判令被告辽中区人民政府赔偿原告交通费，招投标文件制作费、招标代理费损失32,080元及预期利润损失100,000元，由被告承担本案的诉讼费用。
另查，原告公司的原法定代表人许贺芝因采取多报座位数及将不在沈阳市于洪区营运的校车也予以申报的方式，骗取校车补助款，于2014年3月27日被刑事拘留，2014年4月30日被逮捕，2015年1月22日沈阳市于洪区人民法院（2015）于刑初字第3号判决书以诈骗罪判处其有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币60,000元，并追缴赃款返还于洪区教育局。该案案发后，包括人民网、中国网、新华网、华商晨报、沈阳网等媒体对该案的情况进行了公开报道，同时于洪区教育部门责令原告公司进行整改。
上述事实有原、被告双方陈述及一审法院依被告申请调取的沈阳市于洪区人民法院（2015）于刑初字第3号刑事案件卷宗庭审笔录，原告提供的校车运营公司招标文件、中标通知书、取消中标资格通知、招标代理费、投标文件制作费，被告提供的辽宁省沈阳市于洪区人民法院刑事判决书（2015）于刑初字第3号复印件、人民网关于《沈阳通报虚报雨露校运有限公司申领补贴情况》的新闻报道、中国网关于《沈阳校车冒领补贴近10万6个公章拦不住》的新闻报道、中国校长网关于《沈阳于洪区查处冒领校车补贴事件涉事人被停职》的新闻报道、商都新闻网关于《沈阳于洪区查处冒领校车补贴事件涉事人被停职》的新闻报道、华商晨报关于《“雨露”校车疑似多报300座位领补贴》的新闻报道、新华网关于《沈阳于洪区查处冒领校车补贴事件涉事人被停职》的新闻报道、中国质量新闻网关于《辽宁沈阳校车虚报冒领财政补贴：补贴已追缴》的新闻报道、沈阳网关于《雨露校车负责人涉嫌诈骗被捕》的新闻报道，第三人提供的代理费票据复印件等经当庭质证并在卷佐证。
一审法院认为：原告的原法定代表人虽然是个人犯诈骗罪，但其作为法定代表人，采取以原告名义将涉及诈骗的材料上报，多报座位数及将不在沈阳市于洪区营运的校车也予以申报的方式，骗取校车补助款打入原告公司账户并被其法定代表人据为已有，故原告单位不具有健全的财务制度且原告单位相应的工作人员参与了诈骗活动。基于原告在2014年2月份提交的投标文件中，隐瞒其法定代表人利用原告公司名义骗取农村校车补助款、被于洪区教育部门责令整改、提供虚假的信用状况而中标，原告丧失了商业信誉，违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条（二）和（五）的规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；”《中华人民共和国招投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”综上，原告在招投标过程中存在一定的过错，应自行承担其因投标而产生的损失，包括原告主张的交通费、投标文件制作费。关于招标代理费，因第三人已经完成了招标代理行为，是因为原告自身的过错导致被告取消中标，故应由其自行承担。关于原告主张的预期利润损失，属于可得利益损失，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日其30日内，应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。因为该法对合同的订立形式做出了特别规定，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定的当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三十二条规定的当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因本案中双方的纠纷是在缔约过程中，合同尚未成立，不符合赔偿可得利益损失的法定情形，庭审中，原告也未能提交充分证据证实其可得利益损失，故对这一请求，应不予支持。
一审法院判决：驳回原告辽宁雨露校运有限公司的诉讼请求。案件受理2740元由原告辽宁雨露校运有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、双方当事人之间的法律关系性质；2、被上诉人取消上诉人中标资格是否具有事实和法律依据，即上诉人所主张的各项损失是否成立，应否由被上诉人承担。
关于法律关系性质问题，根据招标投标法第45、46条的规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。由此可见，供应商中标后仍需与投标人进一步订立书面合同来确定双方的具体权利义务，中标通知书虽然系对具体招标内容的确定，但其并不构成承诺的法律效力。现上诉人以被上诉人未按中标通知书内容与其签订书面合同为由主张各项损失赔偿，属于在合同订立过程中发生的损失赔偿责任问题。根据合同法第42条的规定，缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而导致另一方信赖利益的损失时所应承担的民事责任，故本案属缔约过失责任纠纷。关于上诉人主张的损失赔偿责任承担问题，缔约过失责任是缔约一方当事人违反先合同义务所应承担的责任，该合同义务是在订立合同过程中，缔约当事人依据诚实信用原则所应承担的义务。就本案而言，上诉人所主张的损失成立的前提是被上诉人违反了诚实信用原则而未予订立合同，那么就需要对被上诉人所主张的不予签订合同的原因予以分析认定。现双方未予签订合同的主要事由是上诉人的原法定代表人在公司对外提供校车服务过程中，利用公司名义骗取政府补贴并被认定为犯罪的问题。依据政府采购法第二十二条的有关规定：供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；”招投标法第三十三条也规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。对于”以其他方式弄虚作假的行为，招标投标法实施条例第四十二条第二款明确规定包括提供虚假的信用状况这一情形。从以上法律法规的内容结合上诉人原法定代表人许贺芝的犯罪事实，可以认定上述犯罪事实属于其公司法定代表人（也是股东）在掌控公司经营过程中，利用职务便利和财务管理的不严密造成的后果，这一事实足以影响公众以及招标单位对于上诉人公司商业信誉的评判和认知，也能够证明上诉人公司的财务制度不健全、管理混乱。虽然上诉人公司未因此被认定单位犯罪，但其法定代表人的个人犯罪事实属于在其经营过程中涉及其主要经营事项引起的犯罪行为，其公司也被相关部门要求进行整改。这属于对公司经营具有重大影响的事项，应当作为公司信用资质的一项予以披露，以使招标单位能够全面了解其信用情况，进而作出最终抉择。而上诉人并未提供充分有效的证据证明其向被上诉人披露了上述信息，因此上诉人存在违反诚实信用原则的情形，即被上诉人单方取消其中标资格具有事实和法律依据。被上诉人在合同订立的过程中并不存在过错，亦不存在违反诚实信用原则所应承担的义务，因此上诉人主张的缔约过失责任不应予以支持。
综上所述，上诉人辽宁雨露校运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2740元，由上诉人辽宁雨露校运有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一七年一月六日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。