甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终29号
上诉人（原审被告）天水鑫泽矿业有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区。
法定代表人卢海峰，男，该公司执行董事。
委托代理人王丕琪，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐尚国，男，生于1972年8月3日，汉族，甘肃省古浪县人，无固定职业，现住甘肃省古浪县。
委托代理人宋军胜、巩小龙，甘肃康台律师事务所律师。
上诉人天水鑫泽矿业有限公司（以下简称鑫泽矿业公司）因与被上诉人徐尚国合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院作出的（2015）麦民二�字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫泽矿业公司的委托代理人王丕琪，被上诉人徐尚国的委托代理人宋军胜、巩小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年2月16日，徐尚国（作为乙方）与鑫泽矿业公司（作为甲方）签订《石场生产分包协议书》一份，合同的主要内容为：“甲方在天水市麦积区麦积镇红崖村开办一家采石厂，将开采人工费分包给乙方……；三、甲方向乙方提供施工作业场地、产品存放场地、设备生产电源、维修配件、生产油料。爆炸物品由甲方统一采购存放，炸药库看管人员由甲方指定（工资由乙方承担）；四、产品销售由甲方负责，产品销售出厂时必须由甲方开具的销售出库单据方可出厂，同时该单据甲乙双方各执一联，在承包费结算时以出�单数量为结算标准；五、承包费结算单价片石出库为9元／立方，碎石出库15元／立方，承包费按月结算；六、承包期限为1年，2014年2月16日至2015年2月16日；九、全年生产量必须达到30万立方，如超额完成生产任务甲方将给于乙方相应的奖励，如果完不成甲方将给于乙方相应的处罚。同时在生产过程中出现因甲方原因而延误的生产时间（在超过一周以外的甲方将承担乙方人员工资，并减少全年生产任务），否则由乙方自行承担”。合同签订后，经双方协商，徐尚国不生产片石，其生产的均为碎石，碎石出库加工费调整为6元／立方。2014年2月16日，徐尚国进厂开始生产。2014年9月3日，采石场因所开采的山体是否占用国有林地问题被相关部门责令停止生产，至2014年9月29日，鑫泽矿业公司向相关部门提交了开采手续，至此，徐尚国停止生产26天。在此期间，徐尚国的人员工�损失为27730元。2014年10月14日至10月28日，鑫泽矿业公司未经徐尚国同意将采石场发包给他人生产14天。之后，由徐尚国继续生产至2014年12月6日。此后，因天气及其他原因，采石场停产。现《石场生产分包协议书》因合同期满已终止。
一审法院认为：鑫泽矿业公司与徐尚国签订的协议书，内容合法有效，形成了企业承包经营合同关系。本案双方争议的焦点问题是：徐尚国的各项诉讼请求是否有事实及法律依据，应否得到支持。一、关于徐尚国要求鑫泽矿业公司支付因其重大过错造成停工一个月的损失57282元及支付违约金3120元的主张。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，鑫泽矿业公司作为采石场的发包人应当为承包人消除经营障碍，不能影响承包人的正常生产经营活动，但是，在徐尚国生产经营期间，因鑫泽矿业公司未及时给相关部门报送采石场的�续造成停产以及擅自将采石场分包给他人的行为均导致不能正常生产，故应认定鑫泽矿业公司存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定及双方的约定，自2014年9月3日至2014年9月29日，鑫泽矿业公司向相关部门报送手续期间，应当认定因其原因延误生产的时间为26天。庭审中，徐尚国提供的用以证明人员工资的考勤表系其单方记载，而鑫泽矿业公司又不予认可，且从该考勤表的内容审查，也无相关人员签字确认，在对考勤表真实性无法作出确认的情况下，本院结合证人赵成林、秦军山的证言，综合认定当时在石场务工人数为6人。对于务工人员的工资标准问题，二位证人证言中说法不一，本院参照2015年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准中采矿业的年人均工资64881元认定徐尚国一方的人员工资损失为27730元（64881元÷365天×26天×6�）。对于徐尚国诉讼请求中超出的部分不予支持。对于鑫泽矿业公司擅自将采石场分包给他人经营14天的违约行为，因该违约行为不属于双方约定的延误生产的违约情形，属于鑫泽矿业公司在履行合同过程中存在的其他违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，对于合同履行期间徐尚国一方的生产量，徐尚国主张为36274.04立方，鑫泽矿业公司辩解为35869立方，本院综合参照上述方量，按照双方约定每立方6元的单价，结合徐尚国的生产时间，以每天的生产收入作为衡量实际损失的依据和标准，对违约导致停止生产14天的损失进行考量，徐尚国诉讼请求的违约金3120元未超出上述标准，故本院应予支持。综上，鑫泽矿业公司因违约行为应当支付的违约金为30850元。二、关于徐尚国要求鑫泽矿业公司接收已加工的3000立方石料并支付货款18000元的主张�首先，照片系徐尚国单方出具，不能证实拍摄的时间和地点，鑫泽矿业公司对该证据予以否认；其次，照片中所拍摄的石料并不能反映其数量以及是否为徐尚国加工完成，且徐尚国未能提交其他有效证据加以证明，徐尚国对此应承担举证不能的后果，故对徐尚国的该项诉讼请求，本院不予支持。三、关于徐尚国要求鑫泽矿业公司支付剩余货款10644元的主张。双方的协议约定：“在承包费结算时以出库单数量为结算标准”。从庭审中徐尚国提交的证据来看，鑫泽矿业公司虽对出库单予以认可，但对其他收条及证明予以否认，徐尚国未提交有效证据证实其主张的已加工石料的数量及剩余未结算石料的数量，诉讼中，鑫泽矿业公司认可剩余货款为7000余元，本院以7000元予以认定。四、关于徐尚国要求鑫泽矿业公司支付工人伙食费15600元的主张。首先，双方签订的石场生产分包协议书中对伙食费并无约定；其次，徐尚国提交的证据材料仅能够证实鑫泽矿业公司的工人在其食堂吃饭，但无证据证实对此问题双方事后达成了补充约定，亦无相关证据证实工人伙食费的具体数额。故对徐尚国的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：由被告天水鑫泽矿业有限公司支付原告徐尚国货款7000元；由被告天水鑫泽矿业有限公司支付原告徐尚国损失及违约金30850元；驳回原告徐尚国的其他诉讼请求。案件受理费2392元，由被告天水鑫泽矿业有限公司负担865元，由原告徐尚国负担1527元。
鑫泽矿业公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决以上诉人未及时给相关部门报送采石场的手续造成停产以及擅自将采石场分包给他人的行为导致被上诉人不能正常生产而认定上诉人存在违约行为错误。理由如下：1、小陇山林业公安局是以采石场涉嫌侵占国有林地为由而口头责令停产。上诉人采石场的手续完备合法，只是包括占用林地在内的用地是麦积区甘泉镇红崖村委会集体所有的，上诉人是承包的该村委会已存在多年的石场。该村委会在事发后通过镇政府、小陇山林业局、区林业局调查、搜集采石场所占林地是属于其村集体所有的相关登记手续，最后才在区林业局找到村集体林和小陇山国有林区分登记的档案，上诉人立即交付小陇山林业公安局，该局又进一步核实后才通知上诉人恢复生产。这一过程上诉人是争分夺秒通过村委会协调相关部门落实的，不存在上诉人未及时报送的问题；2、上诉人将石场另包他人生产，是由于被上诉人未能按照合同约定的产量进行生产，能力严重不足，其不足�履行合同约定的义务，上诉人依法解除与其签订的承包合同。合同约定每月产量为生产块石三万方，但其一年才生产了三万五千余方，截止上诉人解除合同时八个多月尚未完成合同约定的一月的生产量。其产值尚不足以支付其索要的人工工资。二、一审判决上诉人支付被上诉人人工工资和违约金依据不足，且缺乏公平性。1、上诉人不存在违约行为，故不应该支付其工资和违约金。停产上诉人也是受害者，并不是上诉人造成的，不能由上诉人支付其工资。且在停产期间，被上诉人人员并未付出劳动价值，不能获得劳动报酬，最多只能按照2015年甘肃省道路交通事故人员损害赔偿有关费用计算标准中农村人均生活费支付其生活费，而不能支付工资。由于被上诉人不能履行合同约定的义务，上诉人依法解除合同。因此，上诉人不应该承担违约金。2、一审判决的工资和违约金缺乏公平性。按照一审判决，被上诉人人工工资每天需1066.54元（按照被上诉人计算更高），而其日均产值仅有589.6元，其产值远远不够支付其工资，承包经营的效益性无法体现。其履行合同的能力严重不足，这也是上诉人解除合同的主要原因，同时也是减少双方的损失。至于14天后又让其生产，是基于被上诉人让其再抓紧生产两个月以减少亏损的恳求，考虑到其困难又让其继续生产。包括最后两个月的生产，被上诉人才勉强完成了合同约定的一个月的任务。综上，一审判决认定事实错误，判决结果没有依据，且缺乏公平性。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
徐尚国答辩称，第一，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，故应当依法驳回上诉人的上诉请求、维持一审判决。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，鑫泽矿业公司作为采石场的发包人就应当为承包人消除经营障碍，不能影响承包人的正常生产经营活动，但是因为上诉人不能在被上诉人正常的生产经营期间及时的将采石场手续报送甘肃省小陇山林区森林公安局刑侦支队等相关部门，而且当采石场被查封后，上诉人依然没有及时的告知被上诉人这一消息，致使被上诉人停工26天损失数万余元，上诉人作为采石场发包人就应当意识到该石场存在的风险，而且在将石场发包之前就应当将所有手续均办理齐全。根据双方之间的《石场生产分包协议书》约定，生产过程中出现因上诉人原因而延误的生产时间，在超过一周以外的上诉人将承担被上诉人人员工资，并减少全年的生产任务，因此上诉人应当承担停工26天的人员工资共计27730元。第二，上诉人单方面解除合同并将采石场二次承包给第三人的行为严重�反我国《合同法》的规定，上诉人应当为自己私自解除合同的违约行为承担责任，被上诉人主张的3120元的违约金并未超过法律规定的数额应当依法予以采纳。而且上诉人称被上诉人不能在合同期限内完成约定产量而解除合同，这不是解除合同的法定事由。第三，因被上诉人严格遵守合同约定，本着诚实信用的原则才会尽自己最大的努力去履行与上诉人的《石场生产分包协议书》之约定，被上诉人作为石场的承包人本身就应当承担亏本的风险。综上，上诉人的上诉理由与事实不符且缺乏法律依据，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。徐尚国当庭又补充了两点意见，一是被上诉人申请上诉人向法院出示被上诉人领过钱的欠条原件；二是申请法院对被上诉人撤离采石场时的现场予以确认，并确定撤离现�的剩余石料。
二审中双方均未提交新的证据。
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2015年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准中的职工平均工资为46960元／年。
本院认为，本案有两个争议焦点：1、上诉人是否违约；2、被上诉人的损失计算是否有依据。关于焦点1，鑫泽矿业公司与徐尚国签订的《石场生产分包协议书》，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应依照合同约定行使权利履行义务。但是，在徐尚国生产经营期间，因鑫泽矿业公司未及时给有关部门报送采石场的手续，造成石场停产26天，之后，在合同未到期的情况下，鑫泽矿业公司又擅自将采石场发包给其他人生产了14天，导致徐尚国在此期间不能正常生产。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，鑫泽矿业公司的上�行为已经构成违约，应当承担违约责任，故上诉人主张不存在违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，被上诉人的损失主要包括两部分，即因手续问题造成停工26天的工人工资和鑫泽矿业公司擅自发包采石厂给他人生产了14天所产生的违约金。关于工人工资的损失，根据双方签订的协议约定：“在生产过程中因甲方原因而延误的生产时间，在超过一周以外的甲方将承担乙方人员工资，……”，及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，因采石场手续问题鑫泽矿业公司造成徐尚国延误的生产时间为26天（自2014年9月3日至2014年9月29日），根据双方合同中约定“在超过一周以外的甲方将承担乙方的人员公司”，鑫泽矿业公司应当承担徐尚国一方扣除7天后的人员工资，即19天（26天-7天=19天）的人员工资。一审法院通过综合证人赵成林、秦军山的证言，认定当时的工作人员为6人，本院予以认可，但一审中被上诉人提交的有关工资数额的相关证据，系徐尚国单方记载，且鑫泽矿业公司不予认可，真实性无法确认，对于工资的计算标准，二审中徐尚国也未提供新的证据予以证明。因被上诉人的6名工作人员从事的主要是碎石、挖机、维修、司机等工作，并非完全意义上的采矿业，6人也不具有采矿业的相关资质，实属普通务工人员，一审按照采矿业职工的年人均工资计算人工工资损失不妥，根据本案的实际情况，本案停工期间人工工资损失计算，参照2015年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准中的职工年平均工资46960元计算为宜，故徐尚国一方的人员工资损失为14667元（46960元÷365天×19天×6人）。关于分包给他人生产14天的违约行为造成的损失，一审法院结合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及合同履行期间，徐尚国一方的实际生产量综合考量，认定了3120元的违约金，并未超过法律规定，且双方无异议，本院予以支持。上述两项合计17787元。另外，关于一审判决由天水鑫泽矿业有限公司支付徐尚国货款7000元的问题，二审中双方对此部分都未提出异议，应予确认。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予调整。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2015）麦民二初字第203号民事判决主文第一项、第三项；
二、变更天水市麦积区人民法院作出的（2015）麦民二初字第203号民事判决主文第二项为：由�水鑫泽矿业有限公司支付徐尚国损失及违约金合计17787元；
以上款项应在本判决生效后十日内履行完毕，如未在指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2392元，由上诉人天水鑫泽矿业有限公司负担30%，即718元，由被上诉人徐尚国负担70%，即1674元，二审案件受理费2392元，由上诉人天水鑫泽矿业有限公司负担70%，即1674元，由被上诉人徐尚国负担30%，即718元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 李虓晖
代理审判员 郭子菲
二〇一六年三月十六日
书 记 员 徐 艳