重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00219号
上诉人（原审原告）：重庆卓俊建筑劳务有限公司，住所地重庆市开县汉丰街道九龙社区八组团A-1.32号201，组织机构代码56991379-5。
法定代表人：汪川，该公司董事长。
委托代理人：雷志江，重庆四方律师事务所律师。
�上诉人（原审被告）：杨国清，男，1954年3月23日出生，汉族，农民，住重庆市合川区。
上诉人重庆卓俊建筑劳务有限公司（以下简称卓俊劳务公司）与被上诉人杨国清工伤保险待遇纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2014年11月25日作出（2014）垫法民初字第03320号民事判决。上诉人对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年7月10日，杨国清到卓俊劳务公司承建的位于垫江县桂溪镇黄沙转盘处的“国能国际大酒店”项目工地上班，从事挖孔桩工作。卓俊劳务公司未为杨国清参加工伤保险。2013年8月22日，杨国清在该工地内上班时，被该工地塔吊车司机覃某某驾驶的渝GFXX**号轿车撞伤，当即被送往垫江县人民医院住院治疗，该院诊断杨国清为右胫骨开放性粉碎性骨折等。杨国清住院治疗102天，于2013年12�2日出院。2013年8月22日，垫江县公安局认定该交通事故肇事者覃某某负全部责任，杨国清不负责任。杨国清受伤后未返回卓俊劳务公司处上班，卓俊劳务公司亦未支付杨国清工资。
2014年5月28日，一审法院对杨国清与覃某某、阳光财产保险股份有限公司重庆市涪陵中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案作出（2013）垫法民初字第03757号民事判决书，判决杨国清的护理费7140元、住院伙食补助费1530元、医疗费、后续医疗费等费用由阳光财产保险股份有限公司重庆市涪陵中心支公司和覃某某赔偿。
杨国清向重庆市垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与卓俊劳务公司之间存在劳动关系，该仲裁委于2013年12月2日裁决杨国清从2013年7月10日起至2013年8月22日期间与卓俊劳务公司形成事实劳动关系。2014年2月24日，重庆市开县人力资源和社会保障局认定杨国清受�属工伤。2014年5月20日，重庆市开县劳动能力鉴定委员会鉴定杨国清为伤残八级，无护理依赖。2014年6月19日，杨国清向重庆市垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决卓俊劳务公司支付工伤保险待遇共计162669元，该仲裁委于2014年7月30日裁决：1、解除杨国清与卓俊劳务公司之间的劳动关系；2、卓俊劳务公司不支付杨国清住院期间的医疗费、后续医疗费；3、由卓俊劳务公司支付杨国清工伤保险待遇共计107707元后。该仲裁委未支持杨国清的一次性伤残就业补偿金等请求。卓俊劳务公司、杨国清对仲裁裁决卓俊劳务公司不支付杨国清住院期间医疗费、后续医疗费、一次性伤残就业补偿金请求无异议。
卓俊劳务公司主张其将工程承包给他人，杨国清系承包人雇佣的人员，其没有收到认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书，但在举证期限内未提供证据予以证�。卓俊劳务公司在法定期间内并未对认定工伤决定书向有关部门申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，亦未对劳动能力鉴定结论通知书向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。卓俊劳务公司、杨国清均未提供杨国清工资的证据。卓俊劳务公司未举证证明2014年7月22日前已与杨国清解除劳动关系。杨国清未提供证明其停工留薪期满后因工伤不能从事工作的证据。杨国清在诉讼中增加了鉴定费、鉴定检查费、交通费、住宿费等诉讼请求。
卓俊劳务公司向一审法院起诉称：杨国清不是我公司的员工，而是工程承包人雇佣的人员，其工资由承包人发放，与我公司之间不存在劳动关系。我公司没有收到认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书。仲裁时，杨国清不能提供我公司收到认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书的证据。因为我公司不知道认定工�决定书及劳动能力鉴定结论通知书的存在，在程序上无法启动救济程序，所以不能以没有送达的认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书作为定案的证据。仲裁委认定的杨国清本人工资明显高于其实际工资。杨国清住院期间的伙食补助费和护理费已经由交通事故的肇事者和保险公司赔偿，不能在本案中重复计算。请求人民法院依法判决我公司向杨国清支付的赔偿金金额。
杨国清辩称：我与卓俊劳务公司存在事实劳动关系。我受伤后被认定为工伤，医疗费、后续医疗费已获得赔偿，不要求卓俊劳务公司支付。我已年满60周岁，因此，不享有一次性伤残就业补助金。请求人民法院判决卓俊劳务公司支付一次性伤残补助金44627元（4057元／月×11个月）、停工留薪期工资23342元（4057元／月×11个月）、生活津贴8330元（4057元／月×2个月零28天×70%）、一次性工伤医疗补助金25512元（4252元／月×6个月）、住院伙食补助费816元（8元／天×102天）、护理费4080元（40元／天×102天）、鉴定费400元、鉴定检查费179元、交通费1784元、住宿费100元，共计110170元。
一审法院认为，卓俊劳务公司、杨国清的合法权益均受法律保护。卓俊劳务公司主张其将工程承包给他人，杨国清系承包人雇佣的人员，工资由承包人发放，但在举证期限内未提供证据予以证明；其主张没有收到认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书，亦未提供证据予以证明，故对卓俊劳务公司的主张，不予采纳。2014年7月22日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理卓俊劳务公司、杨国清之间的工伤保险待遇纠纷一案，即使此前卓俊劳务公司不知晓认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书，但杨国清在仲裁庭审中举示了认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书，卓俊劳务公司此后�未对认定工伤决定书向有关部门申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，亦未对劳动能力鉴定结论通知书向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，故，认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书已发生法律效力，均可以作为认定案件事实的依据。
杨国清向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求卓俊劳务公司支付工伤保险待遇，其虽没有明确提出解除劳动关系，但请求给付工伤保险待遇项目中已隐含了与卓俊劳务公司解除劳动关系的请求。2014年7月22日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理卓俊劳务公司、杨国清之间的工伤保险待遇纠纷一案，卓俊劳务公司未举证证明此前已解除其与杨国清之间的劳动关系，故，认定卓俊劳务公司、杨国清之间的劳动关系于2014年7月22日解除。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款中规定达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金，杨国清在解除劳动关系时已达到法定退休年龄，不享受一次性伤残就业补助金。
卓俊劳务公司、杨国清均未提供杨国清受伤前的工资凭据。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，结合建筑行业实际，参照渝人社发（2013）153号和（2014）119号文件的规定，按重庆市统筹地区职工平均工资2012年度3783元／月、2013年度4252元／月标准计算，确定杨国清的工资标准为4056.58元／月（（3783元／月×5个月＋4252元／月×7个月）÷12个月）。
杨国清在卓俊劳务公司承建的工地工作时受伤，开县人力资源和社会保障局认定杨国清受伤属工伤，开县劳动能力鉴定委员会鉴定杨国清为八级伤残，杨国清依法应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险�用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，卓俊劳务公司未为杨国清参加工伤保险，致使杨国清发生工伤后，不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，卓俊劳务公司应当按《工伤保险条例》的规定支付杨国清相关费用。结合双方的证据、意见，杨国清应享受的工伤保险待遇如下：
一次性伤残补助金。杨国清被鉴定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条（一）项的规定，应获得一次性伤残补助金44622.38元（4056.58元／月×11个月）。
停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》（渝劳社办法（2004）210号）规定，依据杨国清的伤情，可以享受6个月的停工留薪期，故卓俊劳务公司应支付杨国清停工留薪期工资24339.48元（4056.58元／月×6个�）。
一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月……计发”。2013年度全市职工平均工资为4252元／月，杨国清被鉴定为八级伤残，故杨国清应获得的一次性工伤医疗补助金为4252元／月×6个月=25512元。
住院伙食补助费、护理费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款和重庆市人力资源和社会保障局《关于〈工伤保险条例〉实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条的规定，杨国清住院102天，故卓俊劳务公司应支付住院伙食补助费为816元（8元／天×102天）、护理费4080元（40元／天×102天）。卓俊劳务公司、杨国清双方对伙食补助费为816元、护理费�4080元均无异议，但卓俊劳务公司提出，杨国清在交通事故案件已获得伙食补助费和护理费的赔偿，卓俊劳务公司不应再赔偿院伙食补助费和护理费。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，“由于第三人的卓俊劳务公司因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发（2013）77号）规定，“用人单位及其职工按规定参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费的，由于第三方责任造成工伤（亡），治疗工伤的医疗费不得重复享受…”，以上规定仅将医疗费用排除在可以兼得的费用之外，工伤职工既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办�构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。本案，杨国清因第三人侵权造成损害构成工伤，其既是工伤事故中的受伤员工，又是侵权行为的受害人，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负的赔偿责任，故卓俊劳务公司的该项理由不能成立。
杨国清在仲裁阶段虽然没有主张鉴定费、鉴定检查费、交通费和住宿费，但杨国清的该主张与其余诉讼请求相互关联、具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，亦为减少讼累，对杨国清增加的诉讼请求一并处理。根据重庆市人民政府关于印发《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，杨国清垫支的伤残鉴定费400元和检查费179元，应由卓俊劳务公司承担。对杨国清的交通费酌情确定为600元。杨国清提供的住宿费票据两张（金额共计100元），因无单位印章，且卓俊劳务公司不予认可，故，对此不予认定
关于杨国清主张的生活津贴问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”，《重庆市工伤职工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”，杨国清在举证期限内未提供证据证明其因工伤不能从事工作，故，对杨国清的该�主张，不予支持。
综上，卓俊劳务公司应支付杨国清工伤保险待遇为：一次性伤残补助金44622.38元、停工留薪期工资24339.48元、一次性工伤医疗补助金25512元、住院伙食补助费816元、护理费4080元、鉴定费400元、鉴定检查费179元、交通费600元，共计100548.86元。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（一）项、第（二）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第十二条、第二十四条、第三十二条、第三十六条第二款和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、解除卓俊劳务公司与杨国清之间的劳动关系。二、卓俊劳务公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付杨国清工伤保险待遇100548.86元。三、驳回杨国清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由卓俊劳务公司负担。
卓俊劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由是：1、一审认定事实和程序有误。杨国清应当举证证明工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书已经发生法律效力，一审要求我公司承担我公司未收到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书的举证责任，系适用法律错误。2、杨国清的工资低于重庆市2012年度职工平均工资水平，一审按该标准确定杨国清的本人工资，与客观事实不符。
杨国清答辩称：卓俊劳务公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，杨国清受伤后，重庆市开县人力资源和社会保障局于2014年2月14日作出了工伤认定决定书，重庆市开县劳动能力鉴定委员会于2014年5月20日作出劳动能力鉴定结论，卓俊劳务公司没有证据证明重庆市开县人力资源和社会保障局于2014年2月14日作出的工伤认定决定书已经被有权机关撤销，重庆市开县劳动能力鉴定委员会于2014年5月20日作出的劳动能力鉴定结论尚未生效或者失效，故应认定工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论具有法律效力。
卓俊劳务公司、杨国清对杨国清受伤前的工资标准有争议，但双方均未提供证据证明自己的主张，一审酌情按照杨国清受伤前12个月的重庆市职工平均工资标准确定杨国清的本人工资，系合法行使自由裁量权，且并无不当之处，故本院对此予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适�法律正确，程序合法，应予维持。卓俊劳务公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆卓俊建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李 泓