河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终4158号
上诉人(原审被告)：沈丘县国土资源局。
法定代表人：肖项宏，该局局长。
委托诉讼代理人：卢峰，该局法律顾问。
委托诉讼代理人：陈磊，该局政策法规股股长。
被上诉人(原审原告)：沈丘县华丰工程投资有限公司。
法定代表人：董华伟，该公司董事长
委托诉讼代理人：赵峰，该公司法律顾问。
上诉人沈丘县国土资源局（以下简称沈丘县国土局）因与被上诉人沈丘县华丰工程投资有限公司（以下简称沈丘县华丰公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2016）豫1681民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沈丘县国土局委托诉讼代理人卢峰、陈磊，被上诉人沈丘县华丰公司委托诉讼代理人赵峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈丘县国土局上诉请求：1.请求二审法院撤销项城市人民法院（2016）豫1681民初2270号民事判决，改判驳回沈丘县华丰公司对沈丘县国土局的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.本案应属行政诉讼受案范围，一审认定为民事诉讼受案范围错误，二审应当纠正。该合同是行政机关和行政相对人之间签订的协议，属于行政诉讼法所规定的行政协议范畴。2.沈丘县国土局主体不适格，本案土地出让，收取出让金，土地滞纳金等行为均是沈丘县人民政府的行为，沈丘县国土局是具体的实施单位。3.沈丘县华丰公司竞拍的是两宗国有土地，分别签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》两份合同相互独立，不应当将两个案件合并为一个案件审理。4.沈丘县华丰公司违反协议约定，拒不按照合同约定缴纳土地出让款，先行违约，政府收取滞纳金是合同的明确约定，合法有据，不应当返还。5.沈丘县国土局不存在违约行为，已经按照出让合同约定的期限和条件履行净地交付义务，不存在违约行为。
沈丘县华丰公司答辩称，1.一审法院将本案按照民事纠纷案件进行审理是正确的，沈丘县国土局认为本案应属行政诉讼的受案范围是错误的。2.沈丘县国土局主体资格适格。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条明确规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”。“平等、自愿、有偿”是典型的民法原则，民法原则调整的应该是民事行为。沈丘县国土局与沈丘县华丰公司是合同双方的当事人，沈丘县国土局是本案适格的当事人。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》中第一条关于对“具体行政行为”的解释，可诉的具体行政行为被限定为单方行政行为。本案是以“双方行为”为特征的合同，不属于行政诉讼受案范围，属于民事案件的受案范围。2.两份合同的当事人均为沈丘县国土局与沈丘县华丰公司，所诉请的案由以及事实理由均一致，一审法院合并审理完全正确，也有利于节约司法资源。3.沈丘县国土局存在违约行为，对收取沈丘县华丰公司的滞纳金应当返还。根据出让合同第六条约定沈丘县国土局应当在2012年12月26日前向沈丘县华丰公司交付29、30号宗地，并约定达到净地、五通的要求。一审中沈丘县华丰公司提供的证据证明沈丘县国土局交付的土地存在未补偿到位的情形。道路的竣工时间为2013年11月16日，向阳支渠桥竣工时间为2014年3月26日，充分能够证明沈丘县国土局未能按照合同约定达到五通的要求。诉讼期间，一审法院进行了实地查看，合同中涉及的两宗土地除了南面的金光大道外，其余三面仍然没有出路。沈丘县国土局存在先行违约的情形，应当返还沈丘县华丰公司的滞纳违约金。请求二审法院查明事实，维持原判。
沈丘县华丰公司向一审法院提出请求：1.沈丘县国土局返还沈丘县华丰公司缴纳的滞纳金15651055.25元及利息（利息按同期贷款利率计算，从交款之日起计算至沈丘县国土局返还之日止），并赔偿损失468079元；2.诉讼费由沈丘县国土局承担。
一审法院认定事实：2012年8月23日沈丘县华丰公司、沈丘县国土局签订了合同编号为411624-CR-2012-0035-1850的《国有建设用地使用权出让合同》，沈丘县国土局以2805万元的价格将宗地编号为SQ2011-30，宗地总面积17799.85平方米，坐落于金光大道北侧、西邻规划道路、北为小路及耕地、东为耕地的国有土地出让给沈丘县华丰公司；2012年9月13日沈丘县华丰公司、沈丘县国土局签订了合同编号为411624-CR-2012-0040-2300的《国有建设用地使用权出让合同》，沈丘县国土局以5250万元的价格将宗地编号为SQ2011-29，宗地面积33161.56平方米，坐落于金光大道北侧的国有土地出让给沈丘县华丰公司。按照双方所签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条的规定，沈丘县国土局应在2012年9月30日将宗地编号为SQ2011-30和2012年12月26日前将宗地编号为SQ2011-29出让宗地分别交付给沈丘县华丰公司，在交付土地时场地平整达到生产、生活要求（净地），周围基础设施达到五通（通路、通电、通讯、通地上水、通地下水）。按照合同第九条规定，沈丘县华丰公司分别支付定金561万元和1050万元，定金抵作土地出让价款。按照《国有建设用地使用权出让合同》第十条规定，沈丘县华丰公司应在合同签订之日起30日将宗编号为SQ2011-30的国有建设用地使用权出让价款一次性付清，同时应在合同签订之日起分二期将宗编号为SQ2011-29建设用地使用权出让价款付清，第一期于2012年10月12日之前付2625万元，第二期于2013年3月15日之前付2625万元，分期支付国有建设用地使用权出让价款的，沈丘县华丰公司同意在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时按照支付第一期价款土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向沈丘县国土局支付利息。第三十条规定：受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条规定：受让人按合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条规定：出让人未能按时交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失，土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。第四十一条规定：本合同项下宗地出让方案业经沈丘县人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。合同签订后，按照合同约定，沈丘县华丰公司在该两宗地上动工建设，因出让土地上的树木、电线杆、庄稼等地上附属物未得到足额补偿，遭到被征地村民的阻挠，沈丘县华丰公司曾向出让土地所在地行政村、办事处反映，为此沈丘县华丰公司支付部分费用。同时，因沈丘县金光大道2013年6月才开工建设，因此沈丘县华丰公司认为沈丘县国土局违反合同约定，出让的土地未能达到合同约定的净地和五通一平条件，拒绝缴纳下余的土地出让金。沈丘县国土局认为土地已经交付，沈丘县华丰公司应依约定支付土地价款，因此向沈丘县华丰公司下发了《国有土地使用权出让收入缴款通知书》，沈丘县华丰公司于2012年9月4日上交2805万元，将宗地编号为SQ2011-30的土地出让价款缴清，又分别于2012年8月29日上交1349万元，2013年7月11日上交1300万元，2014年2月27日上交2601万元，将宗地编号为SQ2011-29的土地出让价款缴清。至此沈丘县华丰公司已经全部缴纳土地出让款。2014年2月20日缴纳宗地编号为SQ2011-30契税滞纳金84711元、耕地占用税滞纳金29565.8元；2014年3月21日缴纳宗地编号为SQ2011-29契税滞纳金549150元、耕地占用税滞纳金190778.45元，2014年3月3日缴纳滞纳金1479.685万元。滞纳金总计1565.10552万元。沈丘县华丰公司认为沈丘县国土局交给沈丘县华丰公司的土地没有达到约定条件，未达到五通，属违约行为，因此诉至法院，要求沈丘县国土局返还沈丘县华丰公司缴纳的滞纳金15651055.25元及利息（利息按同期贷款利率计算，从交款之日起计算至沈丘县国土局返还之日止），并赔偿损失468079元；本案诉讼费由沈丘县国土局承担。一审法院认为，案件的焦点是：1.此案是属于行政诉讼受案范围还是民事诉讼受案范围？2.沈丘县国土局是否系适格主体？3.沈丘县华丰公司、沈丘县国土局是否存在违约责任？4.沈丘县国土局应否承担返还滞纳金及利息，并赔偿沈丘县华丰公司损失的责任？
1.此案是属于行政诉讼受案范围还是民事诉讼受案范围？
首先，国有土地使用权出让合同系当事人双方协商订立，遵循平等、自愿、有偿原则。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”这表明土地管理部门代表国家与土地使用者签订出让合同时二者的法律地位是平等的。国有土地使用权出让合同系国家作为土地所有者与土地使用者签订的设定用益物权（土地使用权）的合同，政府土地管理部门作为土地所有者的代表，与作为合同相对方的土地使用者系平等民事主体。
其次，国有土地使用权出让合同双方当事人权利义务对等。土地管理部门的主要权利是收取土地出让金，主要义务是在一定期限内向对方提供土地使用权；土地使用者的主要权利是在一定期限内获得相应土地使用权，主要义务是支付出让金和按照法律法规规定及合同约定的用途开发利用土地。房地产管理法第十五条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。”第十六条规定:“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定,提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权出让金,土地使用者并可以请求违约赔偿。”上述规定赋予了双方当事人平等的合同解除权，守约方享有的违约赔偿请求权应属于民事权利性质。
目前在理论界和司法实践中确有观点认为国有土地使用权出让合同系行政合同。其主要理由是：国有土地使用权出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同目的是土地管理部门通过签订出让土地合同这一管理方式，合理保护及开发利用有限的土地资源，进而实现社会公共利益；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有优益权：可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方变更、解除合同，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚行为。这些观点也具有一定的合理性，考虑到相关合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。
但是，现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。在现行法律没有修改的情况下，本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。修改后的行政诉讼法第十二条第（十一）项有将此类纠纷纳入行政诉讼范围的趋向，但行政诉讼法及其司法解释并未明确规定其为行政协议。
综上所述，此案国有土地使用权出让合同目前仍应认定为民事合同。
2.沈丘县国土局是否系适格主体？
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同。此案系国有土地使用权出让合同纠纷，沈丘县华丰公司通过竞拍取得两宗土地使用权，沈丘县国土资源局作为出让人根据法律的授权出让国有建设用地使用权，是土地出让合同的一方当事人，双方所签订的《国有建设用地使用权出让合同》是在平等自愿基础上达成的协议，根据合同的相对性原则，沈丘县华丰公司以沈丘县国土资源局为一审被告提起诉讼，符合法律规定，故沈丘县国土局答辩称其主体不适格的理由不能成立。
3．沈丘县华丰公司、沈丘县国土局是否存在违约责任？
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源部主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿到位：（三）没有法律经济纠纷；（四）具备动工开发所必需的其他基本条件”。根据该部门规章规定政府应“净地”出让国有土地。沈丘县国土局仅提供证据证明对被征用的土地进行了土地补偿，而对被征用土地上的青苗、树木、电线杆等地上附属物没有进行补偿，因此，沈丘县国土局行为既违反了《闲置土地处置办法》规定，也违反了《出让合同》所约定的提供净地的合同义务，周围基础设施至今也没有达到“五通一平”的合同约定，故沈丘县国土局在履行涉案合同过程中亦构成违约。根据《出让合同》第十条规定：沈丘县华丰公司应在合同签订之日起30日将宗编号为SQ2011-30的国有建设用地使用权出让价款一次性付清，同时应在合同签订之日起分二期将宗编号为SQ2011-29有建设用地使用权出让价款付清，第一期于2012年10月12日之前付2625万元，第二期于2013年3月15日之前付2625万元。沈丘县华丰公司未按合同约定的时间，向沈丘县国土局交纳土地出让金，违反了《出让合同》所约定付款义务，亦构成违约。因此沈丘县华丰公司、沈丘县国土局双方均有违约行为。
4.沈丘县国土局应否返还滞纳金及利息，并赔偿沈丘县华丰公司损失？
《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案双方所签订的《国有建设用地使用权出让合同》是在平等自愿基础上达成的协议，意思表示真实，不违背法律、行政法规的强制规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。沈丘县华丰公司、沈丘县国土局双方均有违约行为，且双方违约行为的过错相当，应各自承担相应的损失，且互不承担违约责任，因此，沈丘县华丰公司要求沈丘县国土局承担利息的诉讼请求，不予支持。沈丘县国土局收取沈丘县华丰公司的滞纳金应予返还，但税务机关按照规定收取的契税滞纳金、耕地占用税滞纳金系行政机关的具体行政行为，因此不应返还。同时沈丘县华丰公司要求沈丘县国土局赔偿损失468079元的诉讼请求，因沈丘县华丰公司所提供证据如补偿款证明等均不是正规的收据，也不是正规的补偿款缴纳凭证，又如青苗补偿费、挪电线杆所花费用、租路费用等，另外办土地证费用、挖土方费用、发改委立项批文费用、通电、通水费用等，虽然能够证明沈丘县华丰公司确实支出了此项费用，但不足以证明此损失均系沈丘县国土局违约所致，有些费用应该是沈丘县华丰公司经营所需费用，故此项诉讼请求法院不予支持。
综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：
一沈丘县国土局于判决生效之日起十日内返还沈丘县华丰公司滞纳金1479.6850万元；二、驳回沈丘县华丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118515元，由沈丘县华丰公司负担7934元，沈丘县国土局负担110581元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致之外，另查明：最高人民法院（2013）民一终字第71号民事判决与周口市中级人民法院（2015）周民初字第141号民事判决均已经发生法律效力。上述两分判决均认定合同双方当事人均存在违约行为且过错基本相当，互不承担违约责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》前言规定：“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”。第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”双方签订的是《国有建设用地使用权出让合同》，根据本解释，本案属于民事诉讼的受案范围，沈丘县国土局是沈丘县政府的土地管理部门，是本案适格的当事人。上诉人主张本案属于行政诉讼的受案范围以及诉讼主体不适格的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。本案两份国有建设用地使用权出让合同的当事人相同，诉讼标的属于同一种类，一审法院合并审理并无不当。本案合同在履行过程中，双方均有违约行为，沈丘县国土局未按照合同的约定交付净地，土地未达到五通的条件。沈丘县华丰公司未按照合同的约定缴纳剩余的土地出让金，双方均有违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。双方均有违约行为，且过错基本相当，故一审认定沈丘县国土局与沈丘县华丰公司应各自承担相应的损失且互不承担违约责任，判决沈丘县国土局返还沈丘县华丰公司的滞纳金1479.6850万元，并无不当。沈丘县国土局主张其不存在违约行为，不应当返还滞纳金的上诉理由缺乏事实根据，本院不予支持。
综上所述，沈丘县国土局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110581元，由沈丘县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋诗永
代理审判员 徐鲜鲜
代理审判员 吕文静
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 赵 亮