江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终779号
上诉人（原审被告）：王海波，男，1957年9月11日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港豪雅置业有限公司，住所地连云港市海州区幸福路27号。
法定代表人：程浦生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵智祥，男，该公司监事。
委托诉讼代理人：林栋，海州区锦屏法律服务所法律工作者。
上诉人王海波因与被上诉人连云港豪雅置业有限公司（以下简称豪雅公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人王海波及其诉讼代理人段培龙，被上诉人豪雅公司的法定代表人程浦生及其诉讼代理人赵智祥、林栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王海波的上诉请求：1.依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或改判驳回豪雅公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由豪雅公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院确定本案案由有误。豪雅公司起诉请求判令我赔偿损失98.5万元，承担违约责任，赔偿违约金100万元，两项诉求，赔偿损失看似损害公司利益的侵权之诉，但承担违约责任又是违约之诉，对矛盾的诉求，一审法院应根据豪雅公司诉请的事实和理由依法确定案由，两次庭审，豪雅公司均表述为出资、投资争议，从未提及并举证证明我作为公司股东滥用权利给公司造成损失的事实。本案争议焦点为，向案外人冯若非借款98.5万元是我个人借来对公司补足认缴出资，还是公司单方使用，对外借来的98.5万元，公司私自内部转为我个人补缴出资，是否属于公司损失，这是典型的出资纠纷，而一审法院却错误地按照豪雅公司赔偿损失的表述确定为损害公司利益纠纷。关于对外借得的98.5万元资金，已由生效判决确认为公司借款，该笔钱是由出借人汇入公司账户，至于公司如何处分该笔借款，哪怕就是单方作为我个人补缴出资，也仅仅是与我之间形成了债的关系，并不存在豪雅公司返还出借人就当然视为公司造成了损失，因此，本案案由应为股东出资纠纷，而非损害公司利益纠纷；2.一审法院错误的界定了投资和出资的概念。一审法院将《三方协议》中的投资错误混淆为股东出资，公司的注册资本为800万元，而非一审法院理解的1970万元，三方协议如果就履行发生争议，也仅仅是守约方可以提起违约之诉，而非一审法院用来处理损害公司利益的依据。一审法院用投资中的1970万元推定我认缴出资比例的构成，明显错误；3.一审法院围绕《三方协议》约定的内容，认定我滥用股东权利，明显错误。《三方协议》是在公司设立后，为公司将开发的项目订立的，其中涉及到各股东的投资额度和权利范围以及违约责任。但该协议不能替代公司章程，违反约定承担的应该是违约责任；《三方协议》中约定的总经理动资额度，应理解为使用公司资金的额度，而非对外筹集资金。涉案借款98.5万元汇入公司后，公司实际处分了该笔资金，即使该资金在约定限制的范围内，公司接受汇入并实际使用，也足以证明我作为公司总经理的行为是得到公司认可的。二、一审法院审判程序违法。豪雅公司诉请解决的是出资纠纷，虽然其在诉讼请求中请求赔偿损失98.5万元，但其在事实理由中的表述，明显是出资纠纷，一审法院主观将该案认定为公司股东损害公司利益进行审理并作出判决，违反民事诉讼“不告不理”的诉讼原则，明显程序违法。三、一审法院适用法律错误。审理公司股东出资纠纷案件，适用法律应是《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，而不是一审法院引用的《公司法》第二十条、第二十一条，因此，一审法院处理本案适用法律明显不当。综上，请求二审法院查明事实，支持本人上诉请求。
被上诉人豪雅公司辩称，一审判决程序合法，事实证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一、程序合法。本公司一审诉求就是公司高管损害公司利益之诉，王海波作为公司股东、总经理，利用职权侵害了公司合法权益，应承担侵权赔偿责任。二、事实清楚。1.本公司自设立以来，没有具体经营，根本不存在资金缺口，不需要对外借贷，该借贷行为实际上是王海波作为投资部分，按照《三方协议》全部投资到位，本公司根本不用借贷；2.王海波作为总经理，明知自己职责范围，在法人无授权，法人代表未批准的情况下，私自以公司名义对外借款，用于自己出资，存在侵权故意；3.涉案借条存在重大欺诈行为，既然是公司借款，为何长达四年多，没有到公司盖章，没有法人代表的授权和签字；4.在（2013）新商初字第1715号案中，作为王海波，其出资股值被查封评估时，为何不提出该笔借款时公司所借？而是作为自己的出资进行评估，故意侵权事实清楚；5.《三方协议》中，总投资1970万元，王持股15%应为295.5万元，已出资20万元，缺口275.5万元，向冯若非借款98.5万元，尚缺口177万元，王海波同意借款177万元，并打了欠条，后又延期一年，可见王海波一直认可98.5万元是其个人借款。三、一审适用法律正确。
豪雅公司向一审法院起诉请求：1.判令王海波赔偿豪雅公司经济损失98.5万元，违约金100万元；2.本案诉讼费用由王海波负担。
一审法院认定事实：2009年期间，王海波与连云港市饮食服务有限公司（以下简称饮食服务公司）协商洽谈在原豆制品厂土地上进行房地产开发事宜。2009年10月29日，王海波向豪雅公司交付20万元，豪雅公司向王海波出具收款收据一份，明确为投资款。
2009年12月9日，饮食服务公司（甲方）、江苏顺通建设工程有限公司（以下简称江苏顺通公司）（乙方）、王海波（丙方）签订一份协议书，协议书约定：甲方就其豆制品厂地块与乙丙共同投资开发房地产事宜，达成如下协议条款；一、甲方同意将其所有的位于连云港市海州区幸福路27号豆制品厂地块由甲乙丙三方共同投资实施房地产开发。甲方所属该地块具体情况：（1）土地使用面积为6266.7平方米，系为国有划拨土地；（2）豆制品厂现有地面建筑物面积为3288.89平方米。二、合同方式：经甲乙丙三方测算确认该项目前期投资额为1970万元人民币即可实施运作。则甲乙丙三方具体合作方式为：甲方以该地块房产及相关资源折算价值为1000万元人民币和货币资金182万元人民币，两项合计1182万元人民币投资入股，享有60%股份（含个人投资占有10%股份）；乙方以货币资金394万元人民币投资入股，享有20%股份；丙方以货币资金394万元人民币股投资入股，享有20%股份。该开发项目按独立公司经营模式运作，即由甲乙丙三方共同成立“连云港豪雅置业有限公司”，并在市工商部门办理注册登记（注册资金待定）。甲乙丙三方按上述投资比例利益共享，风险共担。三、投资及资金管理1.甲乙丙三方应出资的货币资金到位时间约定：在本协议签约后五日内，由甲方支付182万元人民币投资款到新成立的“连云港豪雅置业有限公司”账户上；同时，由乙方支付394万元人民币投资款到账，由丙方支付394万元人民币投资款到账。甲乙丙三方投资的货币资金到位款合计970万元（甲方182万元、乙方394万元、丙方394万元），以此确保该宗土地摘牌资金。如上述应出资款未按时按约到款，则按比例减持股份，并还承担本协议约定的违约责任。2.甲乙丙三方确认该项目后期运作资金需606万元人民币由乙方负责筹借，其借款资金由本项目合营公司按银行同期贷款基准利率上浮10%承担利息。该筹借资金到位时间在2010年1月15日前由乙方支付到账，确保本项目运作及工程进度不受影响。另对该借款资金在本项目贷款到位后优先偿还。3.甲乙丙三方投资的货币资金和乙方筹借资金全部支付到甲乙丙三方指定的银行专户存储并实行统一管理，甲方派总账会计一名，乙方派出纳会计一名，并要求留存银行印鉴分开监督管理。4.对动资超过万元以上的资金款项，必须经甲乙丙三方同意后方可支款。5.对甲方要求房产团购按当时对外销价每平方米200元给予优惠。四、组织机构管理1.甲乙丙三方成立的合资公司按照《公司法》有关规定设立董事会及监事一名。董事会组成人员为三人，其中：甲方派员出任董事长，乙方派员出任副董事长，丙方出任董事兼总经理，监事和副总经理由甲方派员出任。董事会每月度至少召开一次会议，必要时每周召开一次会议。公司的议事方式和表决程序按照《公司法》有关规定执行。2.公司需应聘人员由总经理提名报董事会研究确认后再聘任。3.对于专项业务及发包合同金额超过5万元以上的合同签约，必须经董事会同意审批后生效。4.公司运作涉及到人员薪资及报销管理由董事会研究决定。五、投资收益成本和工程进度安排1.对甲乙丙三方各自投资额（甲方1182万元、乙方394万元、丙方394万元）全部纳入本项目房地产工程收益成本，最终在该项目实际收益中抽回各自投资额，其余收益部门按各方的投资比例分红。本协议生效后在实际履行中如遇未尽事宜，甲乙丙三方可进行友好协议，并签订补充协议。补充协议与本协议具有同等法律效力。违约责任：甲乙丙三方必须严格履行协议所约定的各项条款，若有一方违约，违约方支付给守约方100万元违约金，并赔偿所造成的损失。协议中还对其他事项进行了约定。
豪雅公司于2009年5月14日成立，注册资本800万元，范立勇认缴出资500万元，实缴出资额110万元；柴黎认缴出资额300万元，实缴出资额60万元。2009年12月23日，变更工商登记为饮食服务公司认缴出资额480万元，实缴出资额480万元；顺通公司认缴出资额160万元，实缴出资额160万元；王海波认缴出资额160万元，实缴出资额160万元。王海波160万元出资中，有140万元系豪雅公司代为垫付。
2010年5月8日，王海波以豪雅公司总经理名义向案外人冯若非出具借条一张，该借条载明“今借到冯若非现金玖拾捌万伍仟元整（￥985000.00）。此款用于我公司（原豆制品厂）房地产开发，三年内还本并给予不低于借款本金的20%返利。如该地产项目不能在三年内开发，我公司将及时还本并支付双倍的银行利息”。王海波在该借条落款人处签字。该借条落款人处的“连云港豪雅置业有限公司”未加盖豪雅公司的印章。2010年5月10日，冯若非向豪雅公司转账985000元。2010年5月11日，豪雅公司开具收据，该收据载明该款为王海波投资款。
2010年5月20日，饮食服务公司（甲方）、顺通公司（乙方）、王海波（丙方）签订一份补充协议。协议约定：经甲乙丙三方协商并一致同意对三方于2009年12月9日签署的合作协议条款作如下补充和调整：一、原协议甲乙丙三方持有的豪雅公司的股份比例为甲方持有60%，乙方持有20%，丙方持有20%；现调整为甲方持有股份55%，乙方持有股份30%，丙方持有股份为15%。二、乙方增持的10%股份需再注资金197万元，该资金在本协议签字生效后一周内汇入豪雅公司账上，其中到账的5%股份转让款98.5万元支付给甲方。三、丙方注资不足部分经甲乙丙三方协商并同意，从乙方借给豪雅公司的606万元内借给丙方，借期暂定一年，年利率18%，该资金在本协议签字生效后另行办理借款手续并一周内调账到位。四、本协议一经甲乙丙三方签字即可生效。生效后本协议与原协议具有同等法律效力。原协议中其他条款不作变动。
王海波于2010年5月21日出具借条一份，内容为：今借到连云港豪雅置业有限公司人民币177万元整。借期暂定一年，年利率18%（借期从2010年4月20日计息）。对于该笔借款，王海波于2011年8月23日同意顺延一年。后豪雅公司将该借款债权转让给顺通公司，2013年，顺通公司在一审法院（原连云港市新浦区人民法院）对王海波提起诉讼，要求王海波归还借款177万元及利息。2013年10月14日，经该院主持调解，顺通公司与王海波达成调解协议，该院制作了（2013）新商初字第1715号民事调解书，调解协议内容为：王海波欠顺通公司人民币177万元及利息，定于2013年12月30日前一次性付清，利息自2010年4月20日起至实际给付之日止，按年利率18%计算，若王海波逾期不履行，诉讼费、保全费由王海波负担。后王海波未按调解协议履行还款义务，顺通公司向该院申请强制执行。该院依法查封了王海波在豪雅公司的15%股权，并委托连云港大为联合会计师事务所进行评估，豪雅公司审计鉴证前净资产为19700000元，鉴证基准日（2014年7月16日）的公允价值为1660098.85元，王海波15%的股权价值评估价为2499014.83元。经该院第一次拍卖（第一次拍卖保留价为250万元），因无人报名而流拍，豪雅公司放弃优先购买上述股份的权利。顺通公司同意以第一次拍卖保留价250万元接受豪雅公司15%股份，用于冲抵王海波欠其款项。2015年8月24日，该院作出（2014）新执字第316-3号民事裁定书，裁定将被执行人王海波所持有的豪雅公司的15%股份过户至申请执行政策顺通公司名下。
2014年6月18日，冯若非持王海波于2010年5月8日出具的借条，在一审法院向豪雅公司提出诉讼，要求豪雅公司偿还借款98.5万元及利息48万元。豪雅公司提出该笔98.5系王海波投资款，并非豪雅公司向冯若非借款。该院一审采纳豪雅公司意见，作出（2014）海民初字第0414号民事判决：驳回冯若非的诉讼请求。冯若非不服该院判决，提起上诉，连云港市中级人民法院经审理认为：王海波系豪雅公司总经理、股东以及该公司董事，王海波以公司总经理身份，以豪雅公司名义向冯若非借款，并以公司名义出具借条，借款汇入该公司账户。在此情况下，冯若非有理由相信，作为该公司总经理王海波的借款行为构成职务行为或代表公司行为，故该借款应认定为豪雅公司借款。作出（2015）连民终字第0193号民事判决：一、撤销连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0414号民事判决；二、公司应于判决发生法律效力之日起十日内向冯若非支付借款本金98.5万元及利息（自2010年5月10日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率二倍计算）。豪雅公司不服连云港市中级人民法院（2015）连民终字第0193号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院裁定提审后，2015年12月17日，在审理过程中，经法院主持调解，豪雅公司与冯若非达成如下调解协议：豪雅公司于签订调解协议当日给付冯若非98.5万元。一审案件受理费17985元、二审案件受理费17985元，合计35970元，因已由冯若非预交，故双方协议由冯若非负担。自本调解协议达成之日起，双方当事人就本案再无纷争。当日，豪雅公司向冯若非支付了98.5万元。
一审法院认为，王海波作为豪雅公司的股东，应按投资协议书约定履行投资义务，并切实维护公司利益。按投资协议及补充协议约定，豪雅公司总投资为1970万元，王海波占15%的股份，应投资295.5万元。王海波于2009年10月29日出资20万元。根据补充协议约定，对王海波注资不足部分经三方协商并同意，从顺通公司借给豪雅公司的606万元内借给王海波，借期暂定一年，年利率18%。2010年5月21日，王海波向豪雅公司借款177万元。即证明王海波确认在2010年5月21日前注资不足部分为177万元。该事实也证明了王海波于2010年5月8日借冯若非借款98.5万元，是作为王海波的投资款的事实。由于王海波出具借条时以豪雅公司名义，在对外关系上，冯若非有理由相信该笔借款是豪雅公司借款。但在豪雅公司内部，豪雅公司当时出具的收据明确写明了该款系王海波的投资款。且在执行过程中对王海波15%股权价值评估时也是按王海波全部投资款到位后的价值进行评估。王海波作为豪雅公司股东及高级管理人员，在超出5万元公司授权范围的情况下，滥用股东权利对外出具借条，给公司资产造成损失98.5万元，依法应承担赔偿责任。豪雅公司要求王海波承担违约金100万元，该院认为，王海波已按协议约定全部投资到位。豪雅公司要求王海波承担100万元违约金，没有事实依据和法律依据。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、王海波于判决生效后十日内付给豪雅公司赔偿款98.5万元。二、驳回豪雅公司其他诉讼请求。案件受理费22670元，由豪雅公司负担11670元，王海波负担11000元。
本院经审理查明：一审判决认定事实均属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、本案是股东出资纠纷还是损害公司利益纠纷；二、豪雅公司各股东的出资总额是1970万元还是800万元；三、向冯若非借款98.5万元是豪雅公司还是王海波。
本院认为，王海波与饮食服务公司、顺通公司分别于2009年12月9日、2010年5月20日签订的《协议书》、《补充协议》是各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
关于争议焦点一。本院认为，在（2013）新商初字第1715号民事调解书的执行过程中，豪雅公司及王海波对于王海波已出资到位且持股15%的事实并无异议，且豪雅公司提起本案诉讼亦非要求王海波补足出资，故本案不符合股东出资纠纷的特征，一审法院将本案确定为损害公司利益纠纷并无不当。
关于争议焦点二。本院认为，豪雅公司成立于2009年12月9日《协议书》之前，各方虽然在《协议书》中约定豪雅公司的总投资额为1970万元，但在2009年12月23日的工商变更登记中，并未对注册资本进行变更，而仅变更了股东及股东的股权份额，尽管如此，根据之后《补充协议》的履行及（2013）新商初字第1715号民事调解书的执行，能够确认豪雅公司股东的实际出资额为1970万元，王海波的实际出资额为295.5万元，持股15%，故王海波称不应以1970万元作为豪雅公司出资额的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。本院认为，按《协议书》及《补充协议》约定，豪雅公司总投资为1970万元，王海波占15%的股份，应投资295.5万元。其中王海波于2009年10月29日出资20万元；2010年5月8日王海波以豪雅公司名义向冯若非借款98.5万元，并未征得豪雅公司的授权，但该笔借款是作为王海波的投资款入豪雅公司账户；2010年5月21日，王海波根据《补充协议》约定向豪雅公司借款177万元，至此，王海波在豪雅公司15%的股权全部出资到位，虽然冯若非98.5万元已由豪雅公司归还，但该笔款项的实际借款人系王海波，王海波作为豪雅公司股东及高级管理人员，在超出5万元公司授权范围的情况下，滥用股东权利对外出具借条，给公司资产造成损失98.5万元，依法应承担赔偿责任。
综上，上诉人王海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22600元，由上诉人王海波负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 扬
审判员 任 慧
审判员 袁 辉
二〇一七年五月九日
书记员 蒋抒言
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。