江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁民终字第4842号
上诉人（原审原告）南京消防集团有限公司，组织机构代码××，住所地南京市鼓楼区汉中路168号。
法定代表人王际锦，该公司董事长。
委托代理人张雪梅，江苏曹骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚义祥，男，1956年2月3日生，汉族。
委托代理人王国清，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人南京消防集团有限公司（以下简称南消集团）因与被上诉人龚义祥排除妨害纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄民初字第00466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
南消集团原审诉称，其于2009年1月受让取得位于南京市江宁区横溪街道横云东路69号土地的建设用地使用权，土地面积为30666.2㎡，使用期限至2052年7月。龚义祥未经其许可，擅自占有上述土地的部分面积（以下简称涉案土地）并种植蔬菜、搭建大棚。其与龚义祥多次协商未果。现龚义祥擅自占用的行为导致其无法按原计划在涉案土地施工建设，损失较大。故诉至法院，要求：1、龚义祥拆除涉案土地上的大棚、铲除蔬菜，将涉案土地返还给其；2、龚义祥赔偿其因无法使用涉案土地而产生的损失10000元。
龚义祥原审辩称，其系合法使用涉案土地。其未与南消集团进行过协商，也未获得相应补偿，故要求驳回南消集团的诉讼请求。
原审经审理查明，2009年1月14日，南消集团取得位于南京市江宁区横溪街道横云东路69号土地的建设用地使用权登记，土地面积为30666.2㎡，使用期限至2052年7月8日，地类（用途）为工业用地。龚义祥占用上述土地的部分进行种植，搭建有蔬菜大棚。
2014年6月，南消集团诉至原审法院，要求龚义祥龚义祥返还涉案土地并赔偿损失。审理中，南消集团提交了《国有土地使用权出让合同》、《国有土地使用权出让金收取补充协议》及2002年7月15日南京市江宁区国土资源局批准颁发的江宁国用（2002）字第00229号国有土地使用证，以证实其在2002年7月15日即已取得本区横溪街道横云东路69号土地的建设用地使用权。经调查，上述情况属实，2009年1月14日的国有土地使用权登记系重新登记。龚义祥提交了1985年原江宁县横溪乡人民政府为其所颁发的《承包土地使用证》，注明龚义祥对原横溪乡西塘行政村的9.44亩水田享有承包经营权；龚义祥还提交了1998年1月1日原江宁县人民政府为其所颁发的《承包经营权证书》，注明龚义祥对原横溪乡西塘行政村的4.77亩水田享有承包经营权，承包期限自1995年自2025年。《承包经营权证书》未注明土地坐落及界限，龚义祥陈述该4.77亩土地即为涉案土地，其在本区横溪街道横云东路69号土地被征收前即合法占有涉案土地至今。南消集团则认为不能确认龚义祥承包经营的土地即为涉案土地，且龚义祥的承包经营权在其取得涉案土地的使用权后已经丧失，龚义祥所持有的《承包经营权证书》应已作废。南消集团还提交了《律师催告函》已证实曾就双方的争议向龚义祥主张过权利，其中注明：“…虽然该片土地在被征收前由你方使用，土地被征收后，你方对该片土地已不再拥有任何权利。”
上述事实，有国有土地使用证、《律师催告函》、《国有土地使用权出让合同》、《国有土地使用权出让金收取补充协议》及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利；土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地享有占有、使用和收益的权利。虽然南消集团在2002年即取得涉案土地的使用权，但结合龚义祥提交的《承包经营权证书》以及南消集团提交的《律师催告函》可以认定，龚义祥在1985年即已取得涉案土地的承包经营权，并对涉案土地合法占有和使用，现仍在承包经营期限内，南消集团对涉案土地享有的使用权不能直接排除龚义祥对涉案土地的承包经营权。因南消集团在受让涉案土地的使用权时龚义祥即已占用土地，即南消集团并未完全取得土地的占有使用权能，应依据合同向向对方主张权利。对南消集团提出的涉案土地与《承包经营权证书》无法对应的意见，因南消集团未举证证明龚义祥在原横溪乡西塘行政村还有其他耕种土地，原审法院不予采信。综上，南消集团要求龚义祥将涉案土地恢复原状并予以返还的意见无事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第一百二十五条、第一百三十五条之规定，原审法院判决：驳回南京消防集团有限公司的全部诉讼请求。原审案件受理费130元，由南消集团负担。
南消集团不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实不清，证据不足。1、被上诉人提供的1998年农村土地承包经营证上的4.77亩土地是否在上诉人的国有土地使用权证的红线范围内的事实不清。原审判决仅以上诉人律师函中“该片土地在征收前由你方使用”来推定被上诉人经营证上的4.77亩土地在上诉人的国有土地使用权经线范围内依据不足。原审认定被上诉人为合法占有，既无事实依据也法律依据。2、被上诉人1998年农村土地承包经营权证的4.77亩土地，究竟是否在上诉人国有土地使用权证的红线范围内，是否已被合法征收，上诉人确实不清楚，原审法院并未向相关政府部门调查核实，在案件事实严重不清的情况下，以上诉人没有提供证据证明被上诉人还有其他耕种的土地为由作出驳回上诉人诉讼请求判决，不仅案件事实不清，而且适用法律也错误。二、即便被上诉人农村土地承包经营证上的土地确实在上诉人的国有土地使用权红线范围内，那么农村土地承包经营证应已被政府注销，终止使用，不再具有法律效力。1、被上诉人原审中陈述，1985年的农村土地承包经营证已终止使用，不再具有法律效力，1998年的农村土地承包经营证上的4.77亩土地就是1985年承包经营证的土地被征收后余下的土地。虽然被上诉人1985年的农村土地承包经营证已终止使用，不再具有法律效力，但政府并未收回，仍由被上诉人持有。由此可以推断，被上诉人所持的土地承包经营证并非都是合法有效的，可能已作废，终止了使用。2、被上诉人1998年的土地承包经营证的颁发时间是1998年1月1日，而原南京市土地管理局宁土建（1998）第277号《征用土地批准通知书》的时间是1998年12月31日，原江宁县人民政府（1999）宁府地字第9号《关于征用土地批准通知书》的时间是1999年5月12日，上诉人首次办理国有土地使用权登记时间是2002年7月15日，由此证明政府有关土征收的批复及上诉人办理国有土地使用权的登记时间均发生在被上诉人农村土地承包经营证颁发之后，如果被上诉人1998年农村土地承包经营证上的4.77亩土地确实在上诉人国有土地使用权红线范围内，那么就已被国家合法征收，由农村集体土地变为国有土地后，被上诉人所持有的1998年的土地承包经营证应已被注销，终止使用，不再具有法律效力。原审法院仅向当地社区了解而未向有权部门进行任何调查核实的情况下，径行判决认定国有土地使用权证与农村土地承包经营权证均为有效，国有土地使用权为后权利，不能排除前权利土地承包经营权，属于事实不清，证据不足。三、原审判决不仅适用法律错误，而且超越了法院的裁判权限。本案案由为排除防害纠纷，原审中，被上诉人提供农村土地承包经营权证，主张对上诉人的国有土地使用权拥有农村土地承包经营权，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地权属争议应由人民政府处理。因此，确认土地权属是政府的专有权利，法院无权对土地确权。应依法中止本案的审理，待政府部门对土地进行了确权后，再恢复本案的审理，原审法院在既无事实证据也无法律依据的情况下，不仅代政府对土地进行了确权，而且还根据自已推断得出的确权结果，做出了实体判决，属于适用法律错误，同时也超越了法院的裁判权限。综上，请求二审法院：撤销原审判决，改判支持我方原审诉请，或发回重审。
被上诉人龚义祥答辩称，上诉人购买的是原服装厂厂址，而不是农田，如果上诉人认为有损失，应该找卖给他土地的人，与被上诉人无关，向上诉人交付土地的主体是江宁区国土局。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人提交如下证据：一、照片一组，证明被上诉人目前在另一地点耕种4.77亩土地。二、一组证据。1、南京市国土资源局江宁分局政府信息公开告知书以及相应附件。2、原江宁县横溪乡人民政府征用生产用地的请示报告。3、原江宁县横溪乡人民政府关于南京消防电子有限公司征用生产用地的说明。4、南京市土地管理局征用土地批准通知书。5、江宁县人民政府关于征用土地批准通知书。6、江宁预征范围内各种土地类别调查表。7、征地补偿协议。8、原江宁县国家乡村建设征用地申报表。上述一组证据证明上诉人当年受让的46亩土地均为乡镇集体所有土地，是原服装厂土地，并非农民的耕地，被上诉人的农村承包经营证上耕地不在46亩地范围之内，征收的46亩地与被上诉人的承包经营地没有任何关系。三、横溪街道2008年土地供而未用的情况说明，证明周边村民的无理要求是要向政府代劳，而非与上诉人存在土地纠纷。四、原横溪镇西塘社区居民委员会与龚义祥签订的农村土地流转合同一份，证明被上诉人另有6亩承包经营的土地。
被上诉人质证后认为：一、对照片的真实性不认可。二、一组证据对前面的事情不能具有证明力。这些材料不能证明46亩地的具体位置。三、情况说明与事实不符。四、关于上诉人提供的农村土地流转合同，事实上2004年因为被上诉人儿子要当兵，村委会就和被上诉人签了2份流转合同，并补助我方9万多元作为条件，被上诉人儿子并未当兵，该合同并未实施，土地也没流转，也没给我方补助。
被上诉人提供如下证据：1、1983年至2004年的农民负担监督卡，证明被上诉人就涉案土地一直纳税至2004年。2、江宁区横溪街道横溪社区居民委员会出具的证明说明诉争土地是我方的承包地，一直由被上诉人耕种。
上诉人质证后认为：1、对上诉人提供的农民负担监督卡的真实性我方无异议，但认为与本案无关。2、横溪社区居民委员会出具的证明形式真实性不持异议，认为证明上所载明联产承包制系从1983年开始，但根据被上诉人提供的农村土地联产承包经营证上显示的时间是1985年而非1983年，而且此证明是说明诉争土地是对方耕种，并不能证明是否是由其合法耕种。且对方也无法证明是否在上诉人建设用地红线范围耕种，实际上被上诉人耕种的是6亩土地，不是4.77亩。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。第一百三十五条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及附属设施。本案中，被上诉人龚义祥原审中提交了原江宁县人民政府于1998年1月1日向龚义祥颁发的《承包经营权证书》，注明龚义祥对原横溪乡西塘行政村的4.77亩水田享有承包经营权，承包期限自1995年自2025年。二审中，江宁区横溪街道横溪社区居民委员会出具的证明表明诉争的土地（约4.77亩）自1983年农村家庭联产承包制实施以来由龚义祥耕种，与龚义祥所持有的1998年土地《承包经营权证书》能够相互印证，可以证实龚义祥依法享有对诉争土地的承包经营权，而南京市江宁区人民政府横溪街道办事处于2013年12月25日向南京市国土资源局江宁分局出具的《关于南京消防集团有限公司国有土地供而未用的情况说明》载明，南京消防集团有限公司已办完土地征用全部手续，尚有约16亩地因周边村民提出一些无理要求无法满足，暂未能正常使用，街道正在积极协调解决。上述事实证明，虽然上诉人依法取得了案涉土地使用权证，但是南京市江宁区人民政府横溪街道办事处尚有包括诉争土地在内的约16亩土地未实际交付给上诉人，被上诉人的承包经营权证尚未收回。因此，在双方当事人对诉争土地权属存有争议的情况下，应由人民政府处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围，原审法院依照《中华人民共和国物权法》的相关规定作出实体判决不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄民初字第00466号民事判决；
二、驳回南京消防集团有限公司起诉。
南京消防集团有限公司预交原审案件受理费130元、二审案件受理费130元，分别由原审法院、本院退还南京消防集团有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 吴 勇
代理审判员 付 双
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 孙雪松