湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00077号
上诉人（原审被告）：孝感市广场街付冲村民委员会。住所地湖北省孝感市长征路。
法定代表人：肖益新，该村民委员会主任。
委托代理人：饶彬，湖北名流律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北孝武电器集团有限公司。住所地湖北省孝感市城站路。
法定代表人：秦煜，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：严资明，湖北多能律师事务所律师。
委托代理人：汤伯元，湖北熠耀律师事务所律师。
原审第三人：孝感保丽房地产开发有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区北京路。
法定代表人：冯芬芬，该公司总经理。
委托代理人：李虹，该公司职员。
上诉人孝感市广场街付冲村民委员会（以下简称付冲村民委员会）因与被上诉人湖北孝武电器集团有限公司（以下简称孝武公司）、原审第三人孝感保丽房地产开发有限公司（以下简称保丽公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人付冲村民委员会的委托代理人饶彬，被上诉人孝武公司的委托代理人严资明、汤伯元，原审第三人保丽公司的委托代理人李虹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝武公司一审诉称，孝武公司、付冲村民委员会一直是友邻单位。2004年5月31日，付冲村民委员会将位于孝感市文化路与长征路交汇处付冲广场商场1至4楼约4000㎡整体租赁给孝武公司经营20年。孝武公司接手后投巨资500万元用于装修、布展和广告等宣传。当孝武公司经营刚满4年时，付冲村民委员会由于发展需要，与保丽公司对孝武公司租赁卖场拆除重建。为此，付冲村民委员会与保丽公司无数次做孝武公司工作，并承诺保证在原卖场面积基础上再增加800㎡和好位置出租给孝武公司经营。孝南区广场街道办事处领导不遗余力说服孝武公司。孝武公司从大局出发，经过半年谈判，于2009年11月3日与付冲村民委员会共同签订了一份《房屋租赁合同书》。该合同主要约定：1、付冲村民委员会考虑到孝武公司合同还有15年才到期情况及孝武公司对拆迁改造支持，经与保丽公司协商同意将扩建后的保丽国际广场附一层计4800㎡卖场继续租赁给孝武公司经营；2、租赁期为20年，自2011年1月1日起至2031年12月30日止；3、还租4400㎡附一层商场前15年每年租金68万元，增加部分400㎡按每平方米每年300元房租计算，计每年房租12万元，累计每年租金80万元；4、除本合同明确的终止条款外，任何一方单方终止合同皆视为违约。违约方应向对方赔偿因提前终止合同而遭受的一切损失，并支付总合同租金额20%的违约金。合同签订后，孝武公司搬出，并投资350万元在原钱庄酒店1楼和孝感合力运输集团有限公司（以下简称合力公司）空场地兴建了2000㎡卖场，并按高标准购买柜台和布展。与此同时，孝武公司还妥善安置了约500名卖场员工，赔付了因提前与其他厂家解除合同给厂家和租赁户拆除展台及样品处理造成的280万元损失。孝武公司讲诚信的举动赢得了付冲村民委员会和保丽公司的高度赞誉。正当孝武公司筹划与付冲村民委员会依约履行还租给孝武公司高品位国际广场时，卖场却租给了他人。孝武公司找付冲村民委员会、广场街办事处，办事处领导找付冲村民委员会做了大量的工作，但却石沉大海。由于保丽公司与付冲村民委员会2009年10月29日签订的《房屋租赁合同》明确约定将建成后的保丽国际广场附一层4800㎡卖场租赁给孝武公司经营，现该标的物实际租赁给他人经营，保丽公司对此不能免责。据此，孝武公司请求：1、判令付冲村民委员会和保丽公司共同依约继续履行向孝武公司出租扩建后的保丽国际广场附一层计4800㎡卖场；2、判令付冲村民委员会和保丽公司向孝武公司支付逾期交付租赁物的违约金360万元；3、判令付冲村民委员会依约赔偿逾期交付租赁物给孝武公司造成的实际损失280万元；4、本案诉讼费由付冲村民委员会承担。2012年1月4日，孝武公司在本案原一审开庭审理时，当庭放弃要求付冲村民委员会承担第3项的诉讼请求。
付冲村民委员会一审答辩称，1、孝武公司诉请付冲村民委员会交付保丽国际广场附一层4800㎡卖场，于事实不符，于法相悖。孝武公司与付冲村民委员会于2009年11月3日签订的《房屋租赁合同》中，付冲村民委员会并非“保丽国际广场附一层4800㎡卖场”的产权人，合同的签订主体不适格，也无权出租。付冲村民委员会与孝武公司签订合同时，“保丽国际广场附一层4800㎡卖场”并未建成，合同标的物事实上并不存在。所以付冲村民委员会无法向孝武公司履行交付“4800㎡卖场”义务，属于合同在法律上或事实上不能履行的法定情形。2、孝武公司诉请付冲村民委员会于2009年11月3日签订的《房屋租赁合同》依法不能成立，也不存在“生效”，故不可能构成违约，孝武公司要求付冲村民委员会承担360万元的违约金没有法律依据。付冲村民委员会与保丽公司2009年10月29日签订的《房屋租赁合同》，该合同主体、合同责任均与孝武公司无关，故不存在付冲村民委员会和保丽公司共同对孝武公司承担“违约责任”。2011年6月的《承诺书》不具备民商法律行为效力，“承诺”的主体和对象是“社区”，而不是孝武公司，且政府为了补偿孝武公司，将“钱庄”大厦物权以1500万元价格让利给孝武公司。
第三人保丽公司述称，1、保丽公司不是与孝武公司签订《房屋租赁合同》的当事人，也与孝武公司无事实上的合同关系，本案不应追加保丽公司为第三人。2、保丽公司与付冲村民委员会2009年10月29日签订的《房屋租赁合同》，因合同签订时，租赁物的所有权人是付冲村民委员会，且租赁物并不存在，第三人无法将租赁物交付孝武公司使用。同时该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《中华人民共和国消防法》第十条之规定，故该合同是一份未成立的无效合同，自始没有法律约束力，保丽公司不应承担继续履行合同的义务。3、2011年6月的《承诺书》，只是付冲村民委员会对其主管上级的一个行政承诺，保丽公司和付冲村民委员会并没有任何意思表示，该承诺不具有民事法律效力。保丽公司与孝武公司既无书面的合同关系也无事实上的合同关系，不应承担合同违约责任。
一审法院审理查明，2004年5月31日，孝武公司、付冲村民委员会签订了一份房屋租赁合同，付冲村民委员会将位于孝感市文化路与长征路交汇处付冲广场商场1至4楼面积约4000㎡卖场整体租赁给孝武公司经营，租赁期限20年，租金每年65万元。2008年，付冲村民委员会由于发展需要，拟与保丽公司共同对孝武公司租赁的该卖场拆除重建。经付冲村民委员会、保丽公司及广场街道办事处多次做孝武公司工作，付冲村民委员会承诺重建后在原卖场面积基础上增加800㎡卖场继续出租给孝武公司经营，孝武公司考虑到各方利益及整体布局需要，经过与付冲村民委员会半年时间的协商，同意原未租赁到期的付冲广场商场拆除。
2008年1月19日，付冲村民委员会（为甲方）与保丽公司（为乙方）签订协议书，载明：根据市、区政府及规划部门的统一协调要求，经双方协商，拆除甲方位于孝感市文化东路口与千江大市场相邻拥有产权的孝武电器大楼、周边门面、办公楼、停车场等，甲、乙双方现就拆迁还建事宜，经协商达成协议如下：一、原租赁户退场：1、因甲方与孝武电器（即孝武公司）合同租期未满，乙方协助甲方做好原租赁户孝武电器的退场工作，经甲、乙、孝武电器三方签订退场协议后，方可办理土地过户手续，涉及到孝武电器退场的有关问题双方协商，达成一致，本协议方可实施。建成后还建给甲方的商场在同等条件下，孝武电器有优先经营权。二、拆迁还建范围、甲方同意将位于文化路口与千江大市场相邻拥有产权、划拨土地面积4.9亩，房屋包括孝武电器大楼、周边门店、办公楼、停车场等拆除，全部由乙方投资兴建大型商贸大厦。2、乙方还建给甲方商业用框架式房屋8500㎡（含商场公摊面积），方位在新建大厦沿长征路口或文化东路口，乙方同意由甲方优先选择1－5楼每层1700㎡。三、房产的经营与管理。1、商城建成后，经营形式以整体租赁为宜，对外整体租赁时，甲方有权参与经营中的决策和管理，具体管理方式另行协商，双方达成一致方可实施。2、如整体租赁有问题时，双方可单独租赁经营。六、大厦建设及房产交付。商贸大厦由乙方负责建设，乙方必须按期交付房产给甲方。此外，合同还对协议保障金、工期及期间损失、房产的经营与管理、违约责任等内容进行了约定。
2009年10月29日，保丽公司（甲方）与付冲村民委员会（乙方）签订房屋租赁合同，约定：第二章租赁范围：1、甲方将保丽国际广场附一层位于主进口处向里延伸面积约4800㎡卖场租赁给乙方经营。根据双方2008年1月19日签订拆迁还建协议书第二条的约定，还建产权面积8500㎡不变，在还建位置不变的前提下，乙方所租面积附一层4800㎡在还建的8500㎡中扣除（8500－4800＝3700㎡），剩余3700㎡租赁价格甲乙双方另行协商并重新签订房屋租赁合同；2、乙方所租地下商场中央上、下电梯各一部、中央空调由甲方负责安装，消防按房屋建设要求验收合格交乙方使用，其租赁期运营费用由乙方承担；3、装潢、通风等设施由乙方负责。第三章租赁房产：1、甲方在交房给乙方时，必须是该房屋及土地的合法权利人，凡因该房产及土地权属争议方面的原因使乙方不能正常经营而造成的损失由甲方负责；2、租赁期间由甲方提供水、电来源，线路管道至地下附一层入口，其水、电费由乙方负责。第四章租赁期限：租赁期限为20年。自2011年1月1日起至2031年12月30日止。其合同履行时间以实际交房时间为准。第十章免责条件：因发生人力不可抗拒的自然灾害，如：地震、洪水、火灾、战争等，造成房屋及财产损失和经营不能正常开展或合同不能继续履行时，该合同终止。第十三章违约责任：1、在甲方无违约的前提下及非本合同约定的情形，乙方未按期支付租金，甲方有权向乙方每日按月租金3‰收取滞纳金；2、除本合同明确的终止条款外，任何一方单方终止合同将视为违约。违约方应向对方赔偿因提前终止而遭受的一切损失，并支付合同租金总金额的20%的违约金等。同时，合同还就其他有关事项进行了约定。
从保丽公司与付冲村民委员会签订的二份合同可知，2008年1月19日，原属付冲村民委员会产权的孝武电器大楼、周边门面、办公楼、停车场等由保丽公司拆迁重建后，还建8500㎡卖场给付冲村民委员会经营，经营方式可由保丽公司整体对外出租经营，也可由付冲村民委员会单独对外出租经营。
2009年11月3日，孝武公司、付冲村民委员会就位于长征路与文化东路口交汇处的“孝武旗舰店”整体搬迁改建进行了友好协商，孝武公司（乙方）与付冲村民委员会（甲方）重新签订房屋还租合同书。合同约定：第三章，改造后的商场还租：1、由于甲方与保丽公司达成拆迁原广场商城还建协议，乙方同意拆除“孝武旗舰店”，并解除双方于2004年5月30日（应为5月31日）签订的房屋租赁合同。凡与广场商城有关的合同、协议全部作废；2、为了考虑双方利益及整体布局需要，在乙方合同未到期的情况下，乙方对甲方发展建设、拆迁改造予以支持。待甲方与保丽公司协商同意将扩建后的商场附一层计4800㎡租给乙方用于经营，其中4400㎡属还租部分，另400㎡属增加经营面积另计房租，其具体位置紧邻主进口向里延伸；3、乙方所租地下附一层商场中央上、下电梯各一部、中央空调由甲方负责安装，消防按房屋建设要求验收合格交乙方使用，租赁期运营费用由乙方承担；4、装潢、通风设施由乙方负责。第四章，租赁房产：1、凡因该房产及土地权属争议方面的原因使乙方不能正常经营而造成的损失由甲方负责；租赁期间甲方提供原有水、电来源，其水、电费由乙方负责。第五章租赁期限：租赁期限为20年，自2011年1月1日起至2031年12月30日止。其合同履行时间以实际交房时间为准（给半年的装修期）。第六章租金及支付方式：1、还租4400㎡附一层商场，前15年每年租金为68万元；增加部分400㎡按每平方米每年300元房租计算，计每年房租12万元；累计每年房租80万元；后5年租金在前一年的基础上逐年递增10%，第一年租金合同签订时付清，今后每年在合同到期前一个月一次性付清全年租金；2、甲方应在收取租金时提供合法票据，乙方在收到票据后7日内支付租金，以便乙方备款支付租金；3、在开始计租的起始阶段或合同解除、终止时，若房屋租赁不足一个自然月时，其租赁费按实际营业日计算（每月按30日计算）。第十一章免责条件：因发生人力不可抗拒的自然灾害，如：地震、洪水、火灾、战争等，造成房屋及财产损失和经营不能正常开展时，该合同终止。第十二章合同提前终止：1、合同有效期内，若甲乙双方协商一致时，可提前终止；2、因发生人力不可抗拒的自然灾害，导致房产严重毁坏，乙方不能正常使用，甲方应尽快修复交予乙方使用，修复期间甲方免收租金，确实不能修复，可提前终止合同；3、乙方有下列情况之一，甲方有权选择提前终止合同，并要求乙方赔偿其遭受的一切损失：（1）甲方无任何违约且非本合同约定的情形，乙方逾期支付租金达三个月以上；（2）未经甲方同意，乙方擅自改变房屋结构，或将房屋整体转租给第三方；（3）乙方不得利用承租房屋进行非法活动，损害公共利益。4、甲方有下列情况之一，乙方有权选择提前终止合同，并要求甲方赔偿一切经济损失：（1）甲方在免责条件以外，未按约定的时间或条件交付租赁房产；（2）依合同及法律的有关规定，乙方通知甲方采取补救措施，甲方未采取及时补救，致使乙方长时间（十五日内）不能正常营业或乙方权益受到严重损害。5、甲乙任何一方依合同规定，提出终止合同，应提前30日书面通知对方。终止合同租赁费按实际营业日计算。第十四章违约责任：1、在甲方无违约的前提下及非本合同约定的情形，乙方未按期支付租金，甲方有权每日按月租金的3‰向乙方收取滞纳金；2、除本合同明确的终止条款外，任何一方单方终止合同皆视为违约。违约方应向对方赔偿因提前终止而遭受的一切损失，并支付总合同租金额的20%的违约金；3、本合同任何一方若有违约，均应在收到另一方通知后七日内予以更正，逾期未能更正，另一方保留索赔的权利。第十五章争议与裁决：本合同在履行过程中发生争议，双方应友好协商解决。若双方协商不一致，任何一方可向人民法院提起诉讼。同时，双方还对合同第二章租赁各方；第七章房产的交付；第八章税收及费用；第九章甲方的责任与权利；第十章乙方的责任和权利；第十三章续租及期满财产处置；第十六章合同生效等其他事项进行了约定。合同签订当日付冲村民委员会向孝武公司出具承诺书，承诺经保丽公司同意将保丽国际广场附一层4800㎡租给孝武公司经营。2009年11月，孝武公司撤离付冲商场，将原租赁房屋交付给付冲村民委员会。
孝武公司撤离原付冲商场后，因经营所需，于2010年11月11日由孝武公司下属孝武超市有限公司与合力公司签订了场地租赁合同，租赁期为2010年12月1日至2011年2月1日，租赁费为每年200万元。合同还就其他事项进行了约定。
2010年11月19日，孝武公司商场员工联名向集团公司领导反映：希望领导为员工考虑，解决弱势群体就业问题，否则将有几千人集体上访。2010年11月21日，孝武公司向孝感市人民政府呈交“紧急情况报告”，同样反映此问题，恳请领导给予调处，敦促付冲村民委员会和保丽公司严守合同约定，履行承诺。2010年11月22日，孝感市信访局又以《信访快报》的形式就该情况向有关领导报告。后孝感市领导主持召开了孝南区政府、广场街道办事处、市商务局、孝武公司、市合力公司等有关方面负责人参加的协调会，提出了五条解决方案，但员工表示不能接受，强烈要求按孝南区政府在拆迁协调时提出的意见及所签订的协议落实，不然将组织更大规模的集体上访。2010年12月7日，孝南区人民政府向孝感市信访局呈交“关于孝武电器公司租赁卖场引发纠纷的调查处理情况报告”，表示区政府将继续做好保丽公司、付冲村民委员会、孝武公司的协调工作。2010年12月8日，孝感市信访局向市政府领导呈交“关于孝武公司与付冲村民委员会经营场地租赁纠纷处理情况报告”，建议孝感市委、政府，孝南区委、政府督促付冲村民委员会撤销错误做法，回到重合同，讲信誉的正确轨道。2010年12月18日，孝武公司商场员工继续向孝感市信访局反映：付冲村民委员会、保丽公司无丝毫收敛之心，反存恶意扩大事态之势，硬要工贸公司入驻，我们只好血拼到底。2011年2月23日，付冲村民委员会向广场街道办事处出具“承诺书”。载明：“鉴于我付冲社区违背了原与湖北孝武集团签订的保丽广场租赁合同，我社区郑重承诺：对违约给湖北孝武集团造成的损失给予人民币1200万元补偿金，并于2011年6月30日一次性付清，逾期将双倍补偿，特此承诺。”该承诺书由保丽公司作为担保人盖章。
一审另查明，2011年1月10日，保丽公司与孝感工贸家电商贸有限公司（以下简称工贸公司）签订《保丽国际广场商用物业租赁合同》，约定保丽国际广场附一层面积约2208.3㎡出租给工贸公司进行家电经营，租赁期限为：不定期租赁，租金为每年91.1599万元。合同签订后，工贸公司于2011年5月1日正式营业。
一审庭审中还查明，本案诉争的保丽国际广场权属问题，三方当事人一致认为，分为三部分：一部分是保丽公司购卖的原千江大市场，其权属可为保丽公司；原付冲广场商场拆迁还建部分，其权属可为付冲村民委员会；另一部分所建的商业住宅楼，其已出售的房屋权属为购买者。
一审法院归纳本案争议的焦点为：1、本案如何定性；2、合同的效力问题；3、孝武公司起诉的租赁合同能否继续履行以及能否同时主张付冲村民委员会承担违约责任。
一、关于本案的定性问题。
一审认为，最高人民法院《民事案件案由规定》中并无这一案由，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案当事人签订的《房屋租赁合同》符合这一法律特征，付冲村民委员会亦不持异议，故本案应定性为房屋租赁合同纠纷。
二、关于合同的效力问题。
一审认为，孝武公司、付冲村民委员会于2009年11月3日签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律或法规的强制性规定，未损害国家和他人利益。该合同的签订是在孝武公司、付冲村民委员会于2004年5月31日签订的房屋租赁合同履行期未满的基础上，考虑到付冲村民委员会出租物拆除还建，各方利益及整体布局需要，而重新签订的合同，根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定的民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则和《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，该合同合法有效，应受法律保护。故付冲村民委员会在原一审辩称早已口头协商解除了，现又辩称该合同依法不成立，不生效的理由无证据证明亦无法律依据，一审不予采信。
三、关于孝武公司起诉的租赁合同能否继续履行以及能否同时主张付冲村民委员会承担违约责任的问题。
一审认为，孝武公司、付冲村民委员会于2004年5月31日、2009年11月3日签订的二份房屋租赁合同，内容真实，且具有关联性，后一份租赁合同是对前一份租赁合同20年租期未履行完毕，而附加拆迁还建后还租的延续。否则，孝武公司不会同意搬离卖场，放弃扩建、装修等财产损失。付冲村民委员会在拆迁还建卖场建成后，怠于向拆迁还建人行使权利，应承担合同有效，继续履行租赁合同的民事责任。另从付冲村民委员会与保丽公司2008年1月19日签订的《协议书》以及2009年10月29日签订的《房屋租赁合同》内容分析，保丽公司将原属于付冲村民委员会的卖场拆除后，按约定应还建8500㎡的面积，根据庭审中查明，三方当事人认可的权属事实，应交付给付冲村民委员会所有。而孝武公司起诉要求付冲村民委员会按合同继续履行租赁新建成的保丽国际广场的面积为4800㎡的卖场，只是还建面积8500㎡中的一部分，故付冲村民委员会具备继续履行合同的条件和能力。再从2011年1月10保丽公司与工贸公司签订的《保丽国际广场商用物业租赁合同》看，保丽公司已将附一层卖场出租给工贸公司，不定期租赁经营，根据不定期租赁合同的法律规定，可随时予以解除，用来继续履行孝武公司、付冲村民委员会间的搬迁还租租赁合同，但付冲村民委员会不主张自己的权利，故付冲村民委员会辩称不是卖场产权人，合同签订的主体不适格，无出租权的理由均不成立，一审不予采信。
保丽公司与工贸公司签订的《保丽国际广场商用物业租赁合同》约定，保丽公司将附一层2200余平米卖场租赁给工贸公司，不定期租赁经营，年租金为91万余元，而付冲村民委员会与孝武公司签订的还租合同约定4400平米卖场，20年租期，年租金仅为68万余元，另增加的400平方米租金另计。其中，面积大小不同，租期长短不同，租金高低不同，不难看出有人为获取巨额租金利差，默契配合，放弃权利主张，恶意违约拒不交付租赁物的行为。依法成立的合同受法律保护，当事人应秉持诚实守信的原则，全面履行合同义务。对于守信者应给予肯定，对于失信者，特别是故意乃至恶意失信者，应给予道义和法律上的否定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据约定情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。依照上述法律规定，孝武公司请求按照原、付冲村民委员会于2009年11月3日签订的房屋租赁合同第十四章违约责任第2项，判令付冲村民委员会依约承担逾期交付租赁物的违约金合法有据，但违约金的计算应按照合同约定的20年租金总款的20%计算。故孝武公司诉请继续履行合同义务的同时主张付冲村民委员会承担违约责任符合法律的规定，一审予以支持。
为了查明本案事实，保丽公司作为本案主体参加诉讼适格，其辩称不应成为本案主体的理由不予采信。鉴于保丽公司与孝武公司间没有书面合同，双方无直接的权利义务约定，故孝武公司要求保丽公司承担民事责任，一审不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四、第二百一十二，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六、第一百四十二之规定，判决：1、付冲村民委员会，于判决生效之日起三十日内向孝武公司，依约继续履行出租扩建后的保丽国际广场4800㎡卖场；2、付冲村民委员会，于判决生效之日起十日内向孝武公司，支付逾期交付租赁物的违约金3493015.20元（20年租赁费累计17465076元×20%＝3493015.20元）；3、驳回孝武公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。一审案件受理费118400元，由付冲村民委员会负担。
付冲村民委员会不服上述判决，向本院提起上诉称，一审判决判令上诉人付冲村民委员会向被上诉人孝武公司“依约继续履行出租扩建后的保丽国际广场4800㎡卖场”，明显有悖事实和法律规定。（一）付冲村民委员会与孝武公司签订房屋租赁合同后，双方实际上都没有履行过该合同，尤其是孝武公司没有依据该合同第六章第一项约定，“于签订合同时付清80万元租金”，亦构成违约。但一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，只认定了付冲村民委员会一方的违约责任，。并让付冲村民委员会在承担了解除合同后的全部违约责任的情形下，判决继续履行合同约定的交付义务，与合同约定及法律规定相悖。（二）付冲村民委员会与孝武公司签订房屋租赁合同的时间是2009年11月3日，付冲村民委员会向孝武公司提出解除合同的时间是“2010年4月”。根据双方“房屋租赁合同”的约定，结合双方都没有实际履行该合同的这一事实，一审判决按照该合同“实际履行完毕”的租金总额17465076万元的20%，让付冲村民委员会承担了“提前终止合同”的全部违约赔偿责任后，又判令付冲村民委员会履行场地交付义务，于情、于理、于法都不能成立。（三）就算付冲村民委员会单方解除或“提前终止合同”是违约行为，给孝武公司造成了损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的可能造成的损失”的约定，孝武公司没有就付冲村民委员会的违约行为给其造成的损失提交任何证据。（四）一审判决关于“保丽公司与工贸公司签订的《保丽国际广场商用物业租赁合同》约定，保丽公司将附一层2200余平米卖场租赁给工贸公司，不定期租赁经营，年租金为91万余元，而付冲村民委员会与孝武公司签订的还租合同约定4400平米卖场，20年租期，年租金仅为68万余元，……不难看出有人为获取巨额租金利差，默契配合，放弃权利主张，恶意违约拒不交付租赁物的行为”的认定意见，存在以下错误：1、付冲村民委员会早在2010年4月就向孝武公司提出了解除或终止合同，而保丽公司与工贸公司签订租赁合同是在2011年1月10日，二者时间相差一年左右；2、付冲村民委员会与保丽公司不存在涉诉场地的租赁关系，没有必要，也不可能去配合第三人，更不可能从中获取租金利差；3、保丽公司与工贸公司租赁合同约定的91万元年租金中，包含有“物业管理服务费”和“商业管理服务费”，并非单纯的年租金。而且付冲村民委员会根本就不是保丽公司与工贸公司合同的租赁主体，付冲村民委员会何来利差可图？又凭什么向保丽公司主张权利？请求：1、撤销一审判决主文第一项；2、本案二审诉讼费用全部由被上诉人孝武公司负担。
被上诉人孝武公司答辩称，1、付冲村民委员会在上诉状提及其存在违约行为，并认为一审判决付冲村民委员会存在违约，但对孝武公司未交付第一年期租金80万元的违约行为没有认定。付冲村民委员会该主张背离了双方签订的合同第六章第二条的约定，孝武公司不存在违约行为。2、付冲村民委员会认为既然一审判决上诉人承担违约金，就不应当继续承担履行合同的义务，认为该两项不能合并判决，该主张不能成立。付冲村民委员会违约是事实，一审判决基于合同关于违约处罚的约定判决其承担违约金并无不当。孝武公司作为守约方，要求继续履行合同，亦符合法律规定。3、孝武公司不存在违约行为，付冲村民委员会要求孝武公司承担违约责任的请求没有事实依据。4、一审判决认定保丽公司与工贸公司不定期租赁合同确定的年租金为91万元，具有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
保丽公司答辩称，1、到目前为止，保丽国际广场的房屋产权并没有明晰，保丽公司和付冲村民委员会关于房产的分割是个概念性的约定，并没有实际分割和交付。2、保丽公司租赁给工贸公司的租金，包括场地租金、物业费和商场管理费用，这与孝武公司和付冲村民委员会之间的租赁合同价格是有出入的。3、地下室商场部分面积不能使用，是防空和消防所用，一审判决按合同约定交付存在问题。
本院二审期间，付冲村民委员会、孝武公司及保丽公司均未向本院提交新证据。
关于一审判决查明事实部分，付冲村民委员会认为存在以下认定错误及遗漏部分：1、一审判决第16页第二段，“从保丽公司与被告签订的二份合同可知……”，此部分并非查明事实，而是一审法院的推断；2、一审判决查明2009年11月3日房屋还租合同书约定“第一年租金合同签订时付清”，但未对孝武公司支付租金事实予以认定；3、对于孝武公司员工上访问题，一审法院未对上访原因予以查明。实际上是因为付冲村民委员会向孝武公司提出解除合同，其员工才上访的，一审判决遗漏付冲村民委员会提出解除合同的事实；4、因孝武公司上访，孝感市政府已经通过其他渠道对其进行了补偿，一审判决遗漏此部分事实；5、保丽公司与工贸公司不定期租赁合同中涉及的租金组成，一审法院未予以查明；6、保丽国际广场的权属问题，以及涉案租赁场地的权属问题，一审判决未予查明。孝武公司认为，一审遗漏了保丽公司知晓付冲村民委员会将涉案房产租赁给孝武公司的事实。
针对当事人的上述异议，本院审查认为，关于付冲村民委会提出第1项异议，即一审判决第16页第二段载明内容不属于查明事实部分，而是一审法院的认定的异议成立，本院予以支持；关于付冲村民委会提出的第2项，因一审判决未对孝武公司交纳租金的事实予以认定，故其该项异议不能成立；关于付冲村民委会提出的第3项、第4项、第5项异议，因付冲村民委员会未就其主张事实提交充分证据予以证实，一审判决未予认定并无不当，其相关异议不能成立；关于付冲村民委会提出的第6项异议，二审庭审中当事人已经形成一致意见，本院将在二审查明部分予以确认。关于孝武公司提出的异议，因本案诉讼系孝武公司基于租赁合同提起，而保丽公司并非合同相对方，故保丽公司是否知晓孝武公司与付冲村民委会之间协议，与本案实体处理并无关联性，故其异议不能成立。
二审查明，除上述审查确认当事人异议成立的部分外，一审查明事实属实，本院依法予以确认。二审庭审中，三方当事人确认保丽国际广场目前仅办理了土地使用权证。
另查明，直至本案二审庭审结束前，付冲村民委会与保丽公司于2008年1月19日签订的协议书和于2009年10月29日签订的《房屋租赁合同》，没有解除和终止履行。
依据各方当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、孝武公司是否存在违约行为？2、一审判决付冲村民委员会继续履行合同是否恰当？3、孝武公司请求按照2009年11月3日《房屋还租合同书》约定判令付冲村民委员会承担违约责任是否具有事实依据？本院评判如下：
一、关于孝武公司是否存在违约行为的问题。
本院认为，付冲村民委员会与孝武公司分别于2004年5月31日、2009年11月3日签订的租赁协议，系当事人真实意思表示，且协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院依法认定有效。各方当事人均应依照协议约定，忠实履行合同义务。孝武公司为配合付冲村民委员会房产拆迁、扩建，依约进行腾退，但在涉案商铺建设完毕后，付冲村民委员会并未按照合同约定将租赁物交付给孝武公司，其行为已经构成违约。孝武公司据此要求付冲村民委员会继续履行合同及承担违约责任，具有事实和法律依据。
付冲村民委员会上诉主张孝武公司未按照合同约定交纳租金，违约在先。但根据付冲村民委员会与孝武公司于2009年11月3日签订的房屋租赁协议书中第六章租金及支付方式关于“1、…第一年租金合同签订时付清，今后每年在合同到期前一个月一次性付清全年租金；2、甲方（付冲村民委员会）应在收取租金时提供合法票据，乙方（孝武公司）在收到票据后7日内支付租金，以便乙方备款支付租金”的约定，尽管在第一款中约定为合同签订时支付首期租金，但在第二款约定中亦明确租金的支付以付冲村民委员会提供租金收据为前提，因此双方关于租金支付及提供租金票据的两款约定具有先后履行顺序，付冲村民委员会要求孝武公司支付租金应先行提供租金票据。因付冲村民委员会在二审庭审中承认其未向孝武公司先行提交租金票据，故其以孝武公司未履行租金支付义务构成先行违约，其不应当承担违约责任的上诉理由缺乏事实和法律，本院依法不予支持。
二、关于一审判决付冲村民委员会继续履行合同是否恰当的问题。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同….”的规定，当合同履行中出现一方违约的情形，法律赋予守约一方行使合同解除权或者要求违约方承担违约责任的选择权利，而继续履行即为承担违约责任的方式之一。该法律规定的立法目的在于倡导民事交易行为遵循诚实信用的民法基本原则，惩罚违约行为，并保护无过错方利益。根据前述评析，付冲村民委员会未按合同约定交付租赁物，其行为已经构成违约，则孝武公司作为无过错的守约一方，其要求违约方付冲村民委员会承担继续履行合同的违约责任，具有事实和法律依据。
付冲村民委员会上诉认为，本案合同已实际不能履行，其在2010年4月已经口头告知孝武公司解除合同，而且一审判决付冲村民委员会承担违约责任为合同约定终止合同情形所承担的违约责任，故一审判决继续履行合同不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条关于“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的规定，如本案确实存在上述两款不适宜要求继续履行合同的情形，则判令继续履行将会存在判项无法执行或者过分加重违约方负担的情形，此种裁判结果亦有违于民事权利义务对等原则和公平原则。依照上述法律规定，在法定的情形下，法律赋予违约方解除合同的权利。但合同解除权作为形成权，除附条件解除的情形以外，必须以解除权人积极行使方能产生终止合同双方权利义务的法律后果。本案即便如付冲村民委员会主张，存在合同不能继续履行情形，也必须以付冲村民委员会行使合同解除权为前提，才能对抗孝武公司要求继续履行合同的诉讼请求。而从本案的审理经过来看，付冲村民委员会仅在一审中就合同解除提出抗辩，并未就此提起反诉，其在涉案合同有效且合同权利义务没有终止的情形下，要求驳回孝武公司关于继续履行合同的诉讼请求，没有法律依据。
依照付冲村民委员会与保丽公司签订的2008年1月19日拆迁还建协议和2009年10月29日房屋租赁合同，付冲村民委员会享有约定商铺的使用权，且保丽公司对付冲村民委员会将约定商铺出租给孝武公司并无异议，因此付冲村民委员会对约定商铺依法享有出租或转租权利。二审过程中，各方当事人在庭审中均确认保丽国际广场的房产权属证书没有在房产管理部门办理登记，同时对于付冲村民委员会与保丽公司签订的两份协议没有解除、终止履行亦无异议。因此房产权属证书未办理及合同未履行完毕，所影响的只是付冲村民委员会能否取得所有权的问题，并非付冲村民委员会不能继续履行向孝武公司交付租赁物的法定事由。尽管保丽公司将约定应由付冲村民委员会使用的商铺租赁给工贸公司，因双方签订的合同为不定期租赁协议，依据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条关于“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”的规定，此情形亦不符合法律规定的不能或不适宜履行合同的法定情形。另付冲村民委员会主张其于2010年4月口头通知孝武公司解除合同，但孝武公司对此予以否认，付冲村民委员会也没有向本院提交其通知解除的相关证据，故其相关上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、关于孝武公司请求按照2009年11月3日《房屋还租合同书》约定判令付冲村民委员会承担违约责任是否具有事实依据的问题。
孝武公司与付冲村民委员会在2009年11月3日的《房屋还租合同书》中对双方关于在合同履行中出租方出现违约行为如何承担违约责任，在合同第十二章第4项约定：“甲方有下列情况之一，乙方有权选择提前终止合同，并要求甲方赔偿一切经济损失：（1）甲方在免责条件以外，未按约定的时间或条件交付租赁房产；（2）依合同及法律的有关规定，乙方通知甲方采取补救措施，甲方未采取及时补救，致使乙方长时间（十五日内）不能正常营业或乙方权益受到严重损害。”对于非约定或法定原因单方终止合同的违约责任承担，合同在第十四章第2项约定：“除本合同明确的终止条款外，任何一方单方终止合同皆视为违约。违约方应向对方赔偿因提前终止而遭受的一切损失，并支付总合同租金额的20%的违约金”。依照上述约定，在出租方先行违约的情况下，承租方可选择终止合同并请求赔偿损失；如出租方单方终止合同可请求承担合同约定违约金。因此，孝武公司主张适用合同第十四章第2项违约责任的前提，为付冲村民委员会已经单方终止合同。本案中，孝武公司否认付冲村民委员会已经单方终止合同，一审判决在认定合同应当继续履行的情况下，判令付冲村民委员会按照合同终止情形承担违约责任，与当事人约定相悖，且无法律依据。虽然付冲村民委员会上诉未请求撤销该项判决内容，但依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第180条关于“对上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，本院对原审判决该处理不当部分，依法予以纠正。
综上，付冲村民委员会关于一审判决继续履行合同，又按照终止履行合同条款判决其承担违约责任不当的上诉理由成立，本院予以支持；其关于孝武公司先行违约、涉案租赁合同已经解除、合同实际无法继续履行的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00034号民事判决主文第一项；
二、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00034号民事判决主文第二、三项；
三、驳回湖北孝武电器集团有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各118400元，由孝感市广场街付冲村民委员会各负担94720元，由湖北孝武电器集团有限公司各负担23680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
代理审判员 邵震宇
代理审判员 李 萍
二〇一四年七月十八日
书 记 员 陈 菲