辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终1596号
上诉人（原审原告）：李辉，男，1964年5月27日出生，住抚顺市望花区。
委托诉讼代理人：尹君，辽宁百亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：抚顺抚连劳务有限公司，住所地抚顺县。
法定代表人：纪秀兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李炜东，辽宁益众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱琳，辽宁益众律师事务所律师。
上诉人李辉因与上诉人抚顺抚连劳务有限公司（以下简称抚连公司）劳动争议一案，不服抚顺县人民法院（2016）辽0421民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李辉及其委托诉讼代理人尹君，上诉人抚连公司的委托诉讼代理人李炜东、朱琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李辉上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判抚连公司给付李辉赔偿金48798.84元，同工同酬差117833.04元，抚连公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：李辉同工种、同岗位工友金龙的工资明细表明2015年全年月平均工资3266.57元，五险一金每月800元，月工资总计4066.57元；而李辉工资为2430元。一审确定违法解除劳动关系的赔偿标准应按照同工同酬的工资即4066.57元计算。抚连公司没有证据证明已向李辉支付同工同酬工资，应承担举证不利的后果。
抚连公司辩称：李辉以4066.57元为基数计算赔偿金没有法律依据。抚连公司是劳务派遣公司，与劳动者签订劳动合同后，派往用工单位，用工单位支付劳动者工资，并向抚连公司支付一定的派遣费用。由于用工单位抚顺特殊钢股份有限公司生产经营发生严重困难，将抚连公司派遣的200余名劳动者退回，给抚连公司造成了重大经济困难，抚连公司除了派遣职工没有其他任何生产经营活动，无力承担职工的工资、保险及其他费用，与李辉签订合同时所依据的客观情况发生重大变化，抚连公司向劳动主管部门报告，与李辉解除劳动关系，符合劳动法的规定，不存在违法解除，不应支付双倍赔偿金。同工同酬是指从事相同工作付出等量劳动，取得相同业绩的劳动者，应当同工同酬，这是一原则性规定，应当允许用人单位根据每个劳动者的实际情况，分配劳动报酬。抚连公司与李辉签订劳动合同约定的工资与其他派遣职工约定的工资是相同的，不存在任何歧视，而李辉在实际用工单位与其他抚顺特殊钢股份有限公司工作人员的工资差异不是抚连公司能够决定的。而且在签订劳动合同时，李辉对于工资待遇是认可的，否则可以不签订劳动合同。
抚连公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李辉的诉讼请求或发回重审；本案一、二审案件受理费由李辉承担。事实与理由：抚连公司没有违法解除劳动合同，一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。抚连公司系劳务派遣公司，主要经营方式为将劳动者派向其他用工单位，再由用工单位向抚连公司支付相应的服务费用。抚连公司与抚顺特殊钢股份有限公司签订《劳务协议》，由抚连公司派遣劳动者到抚顺特殊钢股份有限公司从事相应工作。2015年10月15日，抚连公司接到抚顺特殊钢股份有限公司的通知，因受市场影响，抚顺特殊钢股份有限公司近一时期生产合同锐减，为保证生产经营能够正常运行，抚顺特殊钢股份有限公司裁减劳务工。包括李辉在内一次性退回劳务工221人。抚连公司安置了一部分职工，另外大约有150余人无法安置。由于抚连公司除了对外派遣职工，没有任何其他生产经营活动，因此抚连公司与李辉签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。抚连公司根据《劳动合同法》第四十条规定，向李辉支付了一个月的代通知金及经济补偿金。因此不存在违法解除劳动合同的情形。
李辉辩称：抚连公司的上诉理由不成立。李辉已举证证明抚顺特殊钢股份有限公司2015年度经济效益利好，抚连公司对此没有异议。因此抚连公司以抚顺特殊钢股份有限公司经营发生困难为由与李辉解除劳动关系没有事实依据，且李辉的劳动合同并未到期，抚连公司与李辉解除劳动合同的行为违法。李辉同抚顺特殊钢股份有限公司的工人在同一车间从事相同工作，但是工资差额较大，按照抚连公司所述，李辉的工资应由抚顺特殊钢股份有限公司支付，但李辉的工资是由抚连公司支付，这一中间环节，抚连公司并没有向李辉澄清，抚连公司称由于抚顺特殊钢股份有限公司退工，其遭受损失，这与同李辉解除劳动合同并非同一法律关系，不应作为解除劳动合同的依据，因此抚连公司违法解除劳动合同，应依法进行赔偿，并按同工同酬规定支付工资差额。
李辉向一审法院起诉请求：确认抚连公司与李辉解除劳动合同违法；抚连公司支付李辉双倍经济赔偿金49000元；抚连公司支付李辉同工同酬工资差额90200元；诉讼费用由抚连公司承担。
一审法院认定事实：李辉于2010年2月1日被抚连公司派往抚顺特殊钢股份有限公司工作，一直从事精整工作。李辉与抚连公司先后签订四份劳动合同：第一份劳动合同期限，从2010年2月1日至2011年5月31日止；第二份劳动合同期限，从2011年6月1日至2012年5月31日；第三份劳动合同期限，从2012年6月1日至2014年5月31日；第四份劳动合同期限，从2014年6月1日至2016年5月31日。2015年12月7日抚连公司接到用工单位裁减人员的通知后，于2015年12月13日通知李辉从2015年12月31日起双方解除劳动合同,并且同意支付经济补偿及额外一个月工资。同时抚连公司向抚顺县人力资源与社会保障局以书面形式提交了裁减报告及裁减明细。2016年1月6日李辉向抚顺县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、抚连公司按照经济补偿标准的二倍赔偿。二、要求同工同酬。三、补报工伤。抚县劳人仲字（2016）5号裁决书裁决：一、对申请人要求按照经济补偿金标准两倍的赔偿请求不予支持。二、对申请人要求同工同酬的请求不予支持。三、对申请人补报工伤的请求不予支持。另查，李辉与抚连公司在解除劳动关系前李辉12个月月平均工资为2430元。上述事实，有抚顺县劳动人事争议仲裁委员会裁决书、劳动合同四份、工资明细表及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料经一审法院庭审质证、审查、采信。
一审法院认为，订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《劳动合同法》对劳动合同的解除做出了相关规定，其中第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应以经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案李辉系抚连公司向抚顺特殊钢股份有限公司派遣的劳动者，抚连公司是用人单位，其应当履行用人单位对劳动者的全部义务。法律规定，劳务派遣单位违法解除或终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照《劳动合同法》第四十八的规定执行。本案中，抚连公司以用工单位抚顺特殊钢股份有限公司受市场影响，公司的生产合同锐减，裁减劳务工为由，未依照法律规定的程序进行，且又未与劳动者协商就单方解除了劳动合同，其行为违反了劳动法、劳动合同法的相关规定。抚连公司虽辩称该行为系因抚顺特殊钢股份有限公司因受市场影响，公司的生产合同锐减所致，但该理由不能作为其违法解除劳动合同的理由，因此，抚连公司单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同的行为。故《按照中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定计算，抚连公司应按照经济补偿金标准的二倍给付李辉赔偿金29160元（经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本案中，抚连公司与李辉双方在解除劳动关系前12个月月平均工资为2430元，赔偿金为：2430元×6个月×2倍）。关于李辉请求判决抚连公司支付李辉同工同酬工资89100元的请求，李辉诉称其没有与在职工同工同酬，李辉提供了其与其他两名职工的工资明细清单，但该三份清单仅有工资总额，并没有工资具体构成明细，依据《劳动合同法》相关规定，李辉作为被派遣劳动者，享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。“同工同酬”是指对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应享有同等的劳动报酬。同工同酬只是一种原则性的规定，在适用时要综合考虑劳动者自身的工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等各种差异，允许用人单位根据每个劳动者的实际情况确定劳动报酬的分配比例。根据抚连公司提供的李辉2015年月份工资明细，其2015年月平均工资为2430元，该收入已经远远超出合同约定的1050元，且李辉提供的工资证明也不足以证明抚连公司未同工同酬，因此，对李辉请求判决抚连公司支付李辉同工同酬工资89100元的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条之规定，判决：一、抚连公司与李辉解除劳动关系行为违法；二、抚连公司赔偿李辉赔偿金29160元，于判决生效后10日内付清。三、驳回李辉其他诉讼请求。案件受理费10元，由抚连公司承担。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：李辉提交了关永民等人的工资条，用以证明与李辉同岗工作人员的工资，即同工同酬工资4066.57元的计算依据。抚连公司质证称，关永民等是抚顺特殊钢有限公司的职工，并非抚连公司的职工。而且即使同为抚顺特殊钢股份有限公司职工的关永民和金龙的工资也不一样，工资报酬中有绩效考核和工龄等因素，且该证据没有用工单位的公章，不能够确定。抚连公司提供了抚顺特殊钢股份有限公司出具的说明，用以证明抚连公司作为劳务派遣单位与李辉签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。李辉对此的质证意见是，说明出具的时间是2016年3月24日，是在解除劳动合同之后，且内容是抚连公司作出的说明，没有法律效力。在二审庭审后，李辉又向本院提出申请调取李辉工作的抚顺特殊钢股份有限公司连轧分厂磨削工段的用工工资表明细，用以证明同工同酬问题。本院对当事人提供的证据分析认定，因在一审期间，当事人已经就同工同酬事宜提供了李辉与关永民、金龙等人的工资卡账户清单等证据，因此，李辉二审提供的工资条等并非民事诉讼法所指的新证据，其在二审庭审后向本院提交取证申请，并非人民法院依职权取证的事项，亦不属于新证据的范畴。对于抚连公司提交的说明，以相同事由，抚连公司与被派遣劳动者多人存在解除劳动合同的事实，因此，在解除劳动合同过程中，抚顺特殊钢股份有限公司就派遣劳务工退回事宜通知抚连公司等情节，在特定当事人范围内具有普遍和公知性，因此对该证据记载内容的真实性和关联性，本院应予采信。对一审判决认定的事实，当事人均没有提出异议，亦有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、抚连公司与李辉解除劳动合同是否符合法律规定；二、李辉所主张的同工同酬应否得到支持。
关于本案抚连公司与劳动者解除劳动合同是否符合法律规定。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。其中第三项所谓的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，主要是指：（1）订立劳动合同所依据的法律法规已经修改或者废止；（2）用人单位方面的原因，如用人单位的上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。（3）劳动者方面的原因，如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等。（4）客观方面的原因，使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能，如不可抗力、因物价大幅度上升导致劳动合同的履行成本太大而失去经济价值等。抚连公司作为劳务派遣单位，与劳动者签订劳动合同，该劳动合同的指向和履行劳动合同的内容在于将劳动者派遣至具体的用工单位并在其指挥监督下完成劳动。因劳务派遣的法律性质和履行劳动合同的特殊性，对于派遣单位而言，以经营劳动者派遣为业务，其本身并不具备相应的工作岗位、劳动条件等履行劳动合同的必要条件，其履行劳动合同完全依赖并受限于用工单位能够提供的工作机会，因劳务派遣单位不具备提供工作机会的能力，如果没有适当的用工单位提供工作的情况下，其本身没有能力与劳动者维持和履行正常的劳动关系。本案，用工单位因生产经营方面的原因将劳动者退回派遣单位，对于劳务派遣单位而言，属于法律规定的劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化的情形，履行合同的客观条件缺失，继续履行合同将有失公允。《劳动合同法》第四十条规定的用人单位以预告通知或者代通知金的方式解除劳动合同的目的在于为劳动者提供最低保障，使其在法定预告期间仍可以获得工资或者劳动者就新的法律状态有调适的机会等利益，因此，抚连公司以提前通知以及决定支付相应代通知金的方式解除劳动合同，劳动者相应的权利得到保障，该规定目的既已实现，因此，本案劳动合同的解除符合《劳动合同法》的规定，应当适用用人单位因劳动者的非过失性原因而解除劳动合同而给予劳动者相应的经济补偿的规定。
根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该条的适用前提是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，仅适用于用人单位在不具备合法解除或者终止的条件下解除劳动合同，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，且，如果依法已经具备解除或者终止条件，只是用人单位在办理解除或者终止的程序上存在瑕疵，也不属于本条规定的范围。同时，用人单位支付赔偿金是一种惩罚性赔偿，其适用一般应当具备两个前提：一是行为人有故意或者重大过失，即具有主观恶性；二是造成实际损失。因用工单位生产经营原因劳务派遣的劳动者被退回，导致劳务派遣单位与劳动者的劳动合同履行条件缺失，因此解除劳动合同作为用人单位并不存在主观上的严重过错，更不没有主观恶性，因为事实上劳动合同因上述原因不能履行，所以对于劳动者而言并没有因为用人单位的单方解除行为而产生现实的损失，若该情形用人单位需要支付惩罚性赔偿金是缺乏法理依据的，因此，本案并不存在需要向劳动者支付赔偿金的情形。
关于李辉主张的同工同酬应否支持。同工同酬是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付相等的劳动报酬。《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。上述法律规定明确了被派遣劳动者享有同工同酬的权利，其目的在于防止身份歧视，保护派遣劳动者的合法权利。但立法强调的同工同酬并非绝对的相等报酬。被派遣劳动者存在个体差异，能力水平、熟练程度等不可能完全一样，要求绝对的同工同酬既不公平也不现实。在对同工同酬的理解和把握上，对最低工资、劳动安全保障费用、有毒有害等特殊工作环境的津贴等方面。应当同工同酬，而对于奖励福利、附加报酬等，应当允许灵活掌握。同时，在同一个岗位工作的劳动者，无论是合同制职工还是被派遣劳动者，他们的工资由基本工资、绩效工资、工龄工资等组成，有的岗位还是计件岗位，需要根据劳动者的工作效率和工作质量来确定工资，在这些因素的影响下，劳动者的工资一般不会完全相同，有时甚至有很大差别，这符合按劳分配的原则。本案从当事人提供的不同劳动者的工资薪酬等证据表明，虽然不同劳动者之间存在相同月份工资支付上的差异，但其中存在此多彼少的情形，也存在彼多此少的情形，而相同身份的劳动者的工资薪酬也不相同，且相应的工资差异并非悬殊，不能据此认定上述工资的支付存在的差异系源于身份的歧视，并不能反映当事人所主张的同工不同酬的情形。因此，李辉所主张同工同酬不能成立。
综上所述，抚连公司与李辉解除劳动合同符合法律规定，并不存在需要支付惩罚性赔偿的情形，而符合向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，李辉关于支付赔偿金以及同工同酬工资的诉讼请求没有事实和法律依据，不应支持。一审关于解除劳动合同违法并判令支付赔偿金的判项，适用法律错误，本院予以纠正，驳回同工同酬请求的判项予以维持。李辉的上诉请求，不成立，不予支持；抚连公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十八条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省抚顺县人民法院（2016）辽0421民初90号民事判决第三项；
二、撤销辽宁省抚顺县人民法院（2016）辽0421民初90号民事判决第一、二项；
三、驳回李辉关于抚连公司支付赔偿金的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由李辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘军
审判员 潘力
审判员 王 爽
二〇一七年一月三日
书记员 高 静