湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郴刑二终字第3号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1985年3月26日出生于湖南省郴州市北湖区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月26日经湖南省郴州市公安局苏仙分局决定被取保候审，同年6月19日被逮捕。现押于湖南省郴州市看守所。
原审被告人黄某，男，1988年5月1日出生于湖南省郴州市北湖区，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于湖南省郴州市看守所。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人王某、黄某犯盗窃罪一案，于二○一三年十月九日作出（2013）郴苏刑初字第134号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。2013年12月23日湖南省郴州市苏仙区人民法院将卷宗移送本院，本院于当日立案后，由审判员赵学军担任审判长，与审判员段贤礼、代理审判员林雪莲依法组成合议庭，书记员李诚诚担任记录。于2014年2月21日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派代理检察员�磊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某和原审被告人黄某到庭参加诉讼。在本院二审审理期间，湖南省郴州市人民检察院于2013年12月28日至2014年1月28日调阅卷的时间依法不计入本案审限。现已审理终结。本案二审审理时间39天。
原审法院判决认定，2012年9月份，被告人黄某与被告人王某相识，并经常在一起打牌。同年11月份，被告人王某对被告人黄某提出：“快过年了，我们一起去牵（指“偷”）几头牛卖，卖得的钱一起平分。”被告人黄某表示同意。被告人王某、黄某自2012年11月22日至2013年1月29日间先后窜至郴州市苏仙区良田镇塘了坪村3组、郴州市北湖区石盖塘镇大溪村3组等地，由被告人黄某负责望风，被告人王某则具体实施盗窃作案，共盗得黄牛6头，共计价值44，600元，其具体事实分述如下：
1、2012年11月22日晚，被告人王某伙同被告人黄某窜至郴州�苏仙区良田镇塘了坪村3组，将该村村民何某家的母黄牛1头盗走，并以3400元的价格销赃给郴州市北湖区江口乡上龙村8组村民黄某甲（另案处理）。被告人王某分得其中赃款1900元，被告人黄某分得其中赃款1500元。经郴州市苏仙区价格认证中心鉴定，被盗母黄牛计价值4600元。
2、2012年11月26日晚，被告人王某伙同被告人黄某窜至郴州市北湖区石盖塘镇大溪村3组，将该村村民廖某家的公黄牛1头盗走，并以4500元的价格销赃给被告人黄某之父黄某丙。被告人王某分得其中赃款2400元，被告人黄某分得其中赃款2100元。经郴州市苏仙区价格认证中心鉴定，被盗公黄牛计价值5400元。
3、2012年12月1日晚，被告人王某伙同被告人黄某窜至郴州市北湖区保和镇大树下村2组，将该村村民噶某家的母黄牛1头盗走，被告人王某将所盗母黄牛藏匿在家里。之后，被告人王某将所盗黄牛占有，而分给被告人黄某赃款900元。经郴州市苏仙区价格认证中心鉴定，被盗母黄牛计价值7800元。
4、2012年12月7日晚，被告人王某伙同被告人黄某窜至宜章县五岭乡沙坪村4组，正欲盗窃该村村民肖某家公黄牛时，被肖某发现，被告人王某、黄某逃离现场。同年12月12日晚，被告人王某再次窜至宜章县五岭乡沙坪里村4组，将该村村民肖某家的1头公黄牛盗走。被告人王某将所盗黄牛拴在该村6组的一棵桃树上。当被告人王某驾驶三轮摩托车准备装运牛时，被被害人肖某等人抓获。事后，宜章县公安局以被告人王某无证驾驶摩托车将其行政拘留15日。经郴州市苏仙区价格认证中心鉴定，被盗公黄牛计价值13，800元。
5、2013年1月21日晚，被告人王某伙同被告人黄某窜至郴州市苏仙区良田镇扶塘村2组，将该村村民英某家的母黄牛1头盗走，并以3700元价格销赃给黄某甲。被告人王某分得其中赃款2100元，被告人黄某分得其中赃款1600元。经郴州市苏仙区价格认证中心鉴定，被盗母黄牛计价值7200元。
6、2013年1月29日晚，被告人王某伙同被告人黄某窜至郴州市苏仙区良田镇桥头村6组，将该村村民财某家母黄牛1头盗走，并以4000元价格销赃给黄某甲。被告人王某分得其中赃款2200元，被告人黄某分得其中赃款1800元。经郴州市苏仙区价格认证中心鉴定，被盗母黄牛计价值5800元。
另查明，案发后，被告人王某退赔被害人经济损失10，000元，被告人黄某退赔被害人经济损失15，000元，收购赃物的黄某甲退赔被害人经济损失10，000元。被害人何某获得赔偿4600元，被害人廖某获得赔偿5400元，被害人噶某获得赔偿6200元，被害人英某获得赔偿7000元，被害人财某获得赔偿5800元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证明：
1、被害人何某的陈述证明：他家的1头母黄牛于2012年11月22日晚被盗。
2、被害人廖某的陈述证明：他家的1头公黄牛于2012年11月26日晚被盗。
3、被害人噶某的陈述证明：他家的1头母黄牛于2012年11月或是12月的一天晚上被盗。
4、被害人肖某的陈述证明：2012年12月7日晚8点半左右，他去自家的牛栏喂牛，见一人从牛栏里跑出来，他和村民一起抓住那人，并报了警，后来那人借机逃跑了。同年12月12日晚10点钟左右，他去自家牛栏查看，见自家的1头公黄牛被盗。他随即与村民一起寻找，在沙坪里6组的一棵桃树旁找到了被盗黄牛。
5、被害人英某的陈述证明：他家的1头母黄牛于2013年1月21日晚被盗。
6、被害人财某的陈述证明：他家的1头母黄牛于2013年1月29日晚9时左右被盗。
7、证人黄某甲的证言证明：他于2012年11月、12月份从王某处购买了4次共5头黄牛。第一次是在2012年农历11月份的一天，王某打电话给他，说他买了1头牛要卖给他，问他要不要，他要王某运过来。当天晚上9点多钟，王某和一个20多岁的男子驾驶一辆绿色的三轮摩托车拉了一头毛重400多斤的母黄牛送到他家，他以3200元的价格买下了这头牛。他第三天将牛运到江口乡圩坪上杀了，卖到3600元钱。第二次是在2012年农历12月份的一天早晨，王某打电话给他，说他爸爸养的两头黄牛生病了，要卖给他，他答应了。他于是和王某的两个舅舅以4300元的价格买了下来。他们将大牛杀了后卖得4000元钱，小牛卖给别人得1100元。第三次是在2012年农历12月的一天，王某来到江口乡圩坪他的摊位前说有一头牛要卖给他，并带他到圩坪不远他姐夫家的牛栏，牛栏里关着一头400多斤的母黄牛。第二天上午，王某将这头牛牵到江口乡圩坪，将牛交给他，他付给王某5070元钱。后来，他将牛杀了卖得5400元钱。第四次是在2012年12月19日或是20日下午2点多钟，王某将他叫到其姐夫家的牛栏处，将关在这里一头200多斤的母黄牛以4000元钱的价格卖给了他，他将牛杀了卖得3700元钱。
8、证人勇某的证言证明：他于2012年农历12月份的一天上午9点多钟在江口乡圩坪黄某甲的卖牛肉的摊位边看黄某甲杀牛时，黄某甲告诉他牛是王某卖给他的，王某当时也在场。
9、证人丙某的证言证明：2012年农历12月的一天上午9点多钟，王某在江口乡圩坪杀了一头黄牛卖给黄某甲。
10、证人来某（被告人王某的姐姐）的证言证明：王某平时只跟着她的丈夫做点小工，不做牛生意。王某于2012年12月曾经存放过两头黄牛在她家牛栏里，后来，王某将这两头牛卖了。
11、证人太某的证言证明：王某于2012年农历12月用三轮摩托车拉过1头黄牛放在他姐姐的牛栏里。
12、证人袁某的证言证明：2012年冬，她家的两头牛生了病，王某将这�头牛卖掉了。王某有一辆蓝色的三轮摩托车。
13、证人英某（被告人黄某的母亲）的证言证明：她儿子黄某于2012年11月的一天晚上打电话给她丈夫黄某丙说有一头牛要卖，问她丈夫要不要，她丈夫黄某丙要黄某第二天将牛赶到仰天湖他一朋友家去。
14、证人黄某丙（被告人黄某的父亲）的证言证明：2012年11月或是12月的一天晚上11点多钟，他儿子黄某打电话称和谭耀周的老表（即被告人王某）买了一头牛，问他要不要，他答应购买。因没有地方存放牛，他要黄某将牛赶到南溪乡自愿村福某家的牛栏里去存放。当晚，他给付黄某4500元钱。后来，他将牛杀了后卖得5000元钱。
15、证人福某的证言证明：2012年冬至节前半个多月的一天，黄某丙打电话给他说他有一头牛没地方存放，想存放在他家牛栏里，他答应了。次日凌晨三点多钟，黄某丙的二儿子（即被告人黄某）和�个30多岁的男子牵了一头黄牛牯关在他家牛栏里。后来，黄某丙来到他家将牛杀了卖肉。
16、提取笔录及照片证明：公安民警于2013年3月20日15时许在郴州市北湖区江口乡江口村六组陈高家门口的路边提取被告人王某的蓝色宗申牌三轮摩托车一辆。并在该摩托车左侧一箱内提取尼龙绳4根。
17、检查笔录证明：公案民警对提取被告人王某的蓝色宗申牌三轮摩托车进行检查时，发现车尾的篷布内侧离顶部约30公分处沾有大面积牛粪，车厢内左右篷布分别沾有牛粪。驾驶室左后侧的一储物箱内有4根尼龙绳。
18、到案经过和抓获经过证明：2013年3月20日13时许，郴州市公安局苏仙分局刑事侦查大队民警在郴州市北湖区保和乡顶上村抓获被告人王某。2013年5月10日，衡阳铁路公安处衡阳站派出所民警在衡阳火车站抓获网上追逃的被告人黄某。
19、扣押笔录证明：公安机关于2013�3月20日扣押了被告人王某波导W800手机1部。
20、被告人王某、黄某的手机通话清单证明：案发时被告人王某、黄某相互通话情况。
21、被告人黄某指认现场笔录、现场勘验笔录、现场图及现场照片证明：案发现场的位置及概况。
22、辨认笔录证明：经黄某丙辨认，卖牛给黄某丙的谭耀周的老表即是被告人王某。经被告人黄某辨认，与其一起盗窃耕牛的是被告人王某。
23、郴州市苏仙区价格认证中心郴苏价认鉴字（2013）15号、37号价格鉴定书证明：被害人何某家被盗母黄牛价值4600元；被害人廖某被盗公黄牛价值5400元；被害人噶某家被盗母黄牛价值7800元；被害人肖某家被盗公黄牛价值13，800元；被害人英某家被盗母黄牛价值7200元；被害人财某家被盗母黄牛价值5800元。
24、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（法物）字（2013）392号法医物证鉴定书证明：从案发现场郴�市苏仙区良田镇桥头村马路边提取的烟蒂上检出的生物成分为犯罪嫌疑人黄某所留的似然比率（LR）为2.69×1021以上。
25、被告人王某、黄某交纳赔偿款缴款书、扣押黄某甲退赔款的扣押清单和被害人何某、廖某、噶某、英某、财某出具的领条证明：被害人何某、廖某、噶某、英某、财某获得赔偿的情况。
26、被告人王某、黄某的户籍证明证实：被告人王某、黄某犯罪时已成年。
27、被告人黄某的供述证明：他于2012年9月与父母一起住在郴州市苏仙区良田镇时，经常在老乡谭耀周、谭耀兵开的卷闸门店玩，从而认识了王某。同年11月，王某对他说：“快过年了，我们一起去牵（偷）几头牛卖，卖得的钱一起平分。”他表示同意。2012年11月中旬的一天，下午5点多钟，王某告诉他发现有牛，决定当天晚上去偷，并要他一起到良田镇老街一杂货摊买了2根牵牛用的绳子。而后，王某到良田镇张家堆踩点。当晚8点多钟，王某驾驶摩托车搭乘他至现场。王某要他望风，自己去牛栏偷牛。过了三十多分钟后，王某就从村子里牵了一头黄牛婆出来，黄牛婆后面还跟着一头吃奶的小黄牛。王某和他一起将牛赶到一铁路桥底下隐藏起来，自己坐乘摩托车回家换乘三轮摩托车至现场将牛运至江口乡上垄村黄某甲家，以3400元钱卖给了黄某甲。王某分了1500元钱给他。过了三四天左右，王某打电话给他称石盖塘镇大溪村发现有牛，而后与他一起乘摩托车至大溪村踩点。当晚9点多钟，王某驾驶三轮摩托车一起至大溪村，王某进村去偷牛，要他在村口接应。过了50分钟左右，王某将牛偷了出来，用三轮摩托车运至黄某甲家。后来，他觉得卖给黄某甲不合算，便作价4500元给他父亲黄某丙，王某分得2400元，他分得2100元。又过了五六天的一天下午，王某叫他�起到石盖塘镇小溪村踩点，看见有牛在吃草，便打算晚上去偷。当晚8点多钟，王某和黄某驾驶三轮摩托车到了小溪村，王某带他进了村子找到牛。王某要他在牛栏外望风，自己进去将一头黄牛婆牵了出来，将牛装上车。后来，王某将这头牛作价2200元留给了自己，付黄某900元。2012年12月6日左右，王某打电话约他一起到宜章县去踩点，发现马路边的牛栏里有牛。当晚，王某驾驶自己的三轮摩托车至踩点的地方，王某进入牛栏里抓牛。一会儿，他们发现牛栏门口有人吸烟，王某便赶紧逃跑了。几个村民怀疑他是偷牛的，看住他不让他走，其中一村民到派出所去报警。他趁村民不注意跳车逃走了。过了半个月，王某告诉他其因无证驾驶被派出所拘留了十五天。王某从拘留所出来三四天的一天晚上到良田镇嘉玛制衣厂偷了一辆蓝色的三轮摩托车。2013年1月初，王某打电话给他说知道有个地方有牛偷，要他一起去偷。当晚8点半左右，王某驾驶两轮摩托车载着黄某至一个村子里，王某一个人走进了那村子。过了二十多分钟，王某回来告诉他有牛，要他拿绳子一起去牵牛，他们就把1头母黄牛牵了出来。王某返回良田驾驶三轮摩托车将牛运至良田镇。随后，王某将牛关在江口乡他姐夫的牛栏里。第二天，王某打电话告诉他，牛卖给了黄某甲，卖得3760元钱。第三天，王某回到良田镇，分给他1600元赃款。2013年1月底的一天，快过年了，王某打电话要他一起去踩点，当天下午2点钟左右，王某和他驾驶两轮摩托车至良田部队周围踩好点。当晚8点半，他和王某就驾驶摩托车到踩好点的地方，王某要他去偷牛，他见牛栏门是铁门并上了锁，便返回去告诉王某，王某说他去看看。过了40多分钟，王某打电给他说已经牵了一头牛出来，要他去接应。他便驾驶摩托车去接应，王某将1头黄牛交给他，他牵着牛到马路边的山上躲了起来。而后，王某返回良田镇将三轮摩托车开来，将牛装上车运往江口乡。第二天，王某将牛以4100元价格卖给江口乡的黄某甲。事后，王某分给他1800元。
原审法院认为，被告人王某、黄某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值达44，600元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，被告人王某起主要作用，系主犯；被告人黄某起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人王某、黄某犯盗窃罪罪名成立。鉴于被告人黄某系从犯，认罪态度较好，并能主动退赔被害人部分经济损失，依法应当对其从轻处罚。据此，对被告人王某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、条五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定；对被告人黄某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、条五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，分别判决如下：一、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）；二、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）。
上诉人（原审被告人）王某的上诉理由：他不是主犯；他没有参与盗窃，他只是销赃，请求从轻处罚。
湖南省郴州市人民检察院二审开庭意见：一审认定上诉人（原审被告人）王某与原审被告人黄某盗窃黄牛6头的事实证据充分，但现有证据认定上诉人（原审被告人）�某为主犯证据不足。
经审理查明：原审法院判决认定，上诉人（原审被告人）王某与原审被告人黄某经谋划后，于2012年11月22日至2013年1月29日间先后到郴州市苏仙区良田镇塘了坪村3组、郴州市北湖区石盖塘镇大溪村3组等地，由黄某负责望风，王某则具体实施盗窃作案，共盗得黄牛6头，共计价值44，600元。案发后，王某退赔被害人经济损失10，000元，黄某退赔被害人经济损失15，000元，收购赃物的黄某甲退赔被害人经济损失10，000元。被害人何某获得赔偿4600元，被害人廖某获得赔偿5400元，被害人噶某获得赔偿6200元，被害人英某获得赔偿7000元，被害人财某获得赔偿5800元的事实有黄某的供述和证人证言、被害人的陈述、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证明，二审审理期间，王某没有提交新的证据，原判认定的事实经本院审查后无异议，本院予以确认。
本院认为，上�人（原审被告人）王某与原审被告人黄某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值达44，600元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，王某起主要作用，系主犯；黄某起次要作用，系从犯。关于王某的上诉提出，他不是主犯；他没有参与盗窃，他只是销赃，请求从轻处罚以及湖南省郴州市人民检察院二审开庭认为现有证据认定王某为主犯证据不足的意见。经查，证人勇某、丙某、黄某甲、黄某丙、英某均证明王某曾于案发期间先后卖过5头黄牛，证人来某、太某还证明王某曾经将1头黄牛存放在她家牛圈里，同案被告人黄某亦供述与王某于2012年11月份至于2013年1月份间先后在郴州市苏仙区良田镇周边乡镇和宜章县共同盗窃耕牛六次，共盗得黄牛5头。另外，王某用于运输被盗耕牛的三轮摩托车上的牛粪痕迹、牵牛用的绳索均证明王某参与�盗窃作案，王某不仅参与谋划盗窃还具体实施盗窃行为，在共同犯罪过程中，王某起主要作用，系主犯；原审量刑在法律幅度范围内并无不当。故王某的该上诉意见和湖南省郴州市人民检察院二审开庭认为现有证据认定王某为主犯证据不足的意见不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵学军
审 判 员 段贤礼
代理审判员 林雪莲
二〇一四年三月三日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。