杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第3272号
原告浙江伟丰建设有限公司，住所地杭州市萧山区临浦镇人民路30号。
法定代表人华庆生，总经理。
委托代理人沈树青，浙江乾衡律师事务所律师。
委托代理人王家荣，浙江乾衡律师事务所律师。
被告杭州萧山城厢街道湖头陈社区经济联合社，住所地杭州市萧山区城厢街道湖头陈社区。
法定代表人张银水，董事长。
委托代理人单燕虹、徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。
原告浙江伟丰建设有限公司诉被告杭州萧山城厢街道湖头陈社区经济联合社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月9日诉前登记为(2013)杭萧立预字第80号，于2014年2月10日组织双方当事人进行调查。经原告申请，本院委托浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉联系单工程造价进行鉴定。2014年6月23日，本案立案受理后，依法由审判员李乐音适用简易程序于同年9月2日第一次公开开庭进行了审理。同年9月22日，因案情复杂，本院裁定本案转入普通程序进行审理。同年9月23日至10月30日，系双方当事人申请庭外协商时间。同年12月17日，依法组成合议庭第二次公开开庭进行了审理。在审理期间，根据被告的申请，本院委托浙江中诚工程管理科技有限公司对案涉联系单工程造价进行鉴定。2016年4月13日，第三次公开开庭进行了审理。原告委托代理人沈树青、被告委托代理人单燕虹三次开庭均到庭参加诉讼，被告法定代表人张银水第一次开庭到庭参加诉讼，被告委托代理人徐狄卿第一、第二次开庭到庭参加诉讼，原告委托代理人王家荣第三次开庭到庭参加诉讼。经审批，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
原告浙江伟丰建设有限公司诉称：2012年5月，原、被告双方通过公开招投标，就杭州市萧山区城厢街道湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程签订了《建设工程施工合同》一份，对工程名称、工程地点、承包范围、承包方式、合同工期、工程质量要求等进行约定，合同价款（中标造价）1303342元，采用中标价包干，若工程项目涉及变更、增减的工程量按实调整。变更工程量联系单需被告确认或被告授权单位确认的工程量另行按实计算。工程款的结算方式，按进度支付；竣工验收合格后支付价款的97%，余款3%为一年保修金，到期付清不计利息。工程于2012年6月15日开工，于同年12月3日顺利竣工验收并交付使用。原告已将工程竣工造价《建筑决算书》于同年12月5日交给被告审核，但被告至今仍未审计。工程总造价为3448189元，被告已支付工程款1260000元。现起诉要求被告支付工程联系单所涉款项2144847元；并支付此款从2013年2月5日起按照年利率6.15%的5倍计算至付清日止的违约金；司法鉴定费18103元由被告承担。
被告杭州萧山城厢街道湖头陈社区经济联合社辩称：案涉工程是政府项目，经过招投标原告中标，并且与被告签订建设合同系客观事实。根据招投标文件规定，案涉工程双方约定按照国家造价管理以及萧山区政府性投资管理的有关规定，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算作为办理最终价款结算的依据。合同约定案涉工程造价是根据中标价一次性包干，合同在履行过程当中，从始至终不存在设计变更的情况，并不存在工程量变更的情形，原告也没有提交设计变更的相关依据。原告主张的低洼水塘是属于合同约定的承包范围，而且这些低洼水塘，在原告作为投标方进行现场察看的时候已经原始存在，所以它包含在场地平整回填的范围之内，应按照一次性包干价来计算。原告主张的施工联系单，由于它的出具不符合法定和双方约定，并不产生法律效力。2012年12月5号，原告将工程决算书交给被告进行审核，被告于2012年12月11日就将该决算书交给萧山区政府指定的萧审造价师事务所有限公司进行审计，被告并没有拖延审计时间，审计结论工程总造价是1353588元，由于原告不认可该审价结果，导致被告支付工程款的条件不成就，并不存在被告逾期付款的违约行为。浙江律人工程造价咨询有限公司不具有对政府投资项目审计的资质，本案应采用浙江中诚工程管理科技有限公司出具的鉴定报告，同时应剔除该鉴定报告中争议部分款项。被告未拖欠合同内款项，因增加部分工程量价款一直未能确定，故原告要求自2013年2月5日起计算违约金无依据，违约金起算时间应从法院确定增加部分的工程量的履行期限届满之日起开始计算，同时要扣除5%款项的一年质保期。如果法院认定被告违约，则原告要求按照年利率6.15%的5倍计算违约金过高，应当予以调整，应按银行同期贷款基准利率计算。至于鉴定费，因原告的申请超越了双方约定的审计机构的范围，所以该部分费用与被告无关，原告无权要求被告承担。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程施工招标文件一份，欲证明被告通过招投标，原告中标的事实。经质证，被告对真实性没有异议，但认为工程是采用包工、包料、一次性包干，除非是设计变更，工程量才同意调整，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算作为办理最终价款结算的依据。
2、湖头陈城中村改造安置区块一期围墙及塘渣工程预算审核报告一份，欲证明被告委托咨询机构对施工工程进行预算。经质证，被告无异议。
3、建设工程施工合同一份，欲证明原告中标后，双方对该工程中的权利义务签订了合同。经质证，被告无异议。
4、开工报告一份，欲证明原告已具备了开工条件，申请被告开工。经质证，被告无异议。
5、施工联系单二份，欲证明工程施工中因变更增加工程量，并且得到被告确认。经质证，被告对真实性无异议，但认为如果联系单超过合同价款的10%，是需要通过招投标中心的批准，所以对其合法性和有效性不予认可。联系单讲明工程量是要经过被告方核实、核准的，而其附件即现场回填平面图最多只能作为一个施工参考，不能作为工程定量的依据，且所涉公章不是被告的公章。
6、交底记录表一份，欲证明工程施工中，原、被告双方有关工程方面的交底。经质证，被告对真实性无异议，但认为是不完整，没有反映交底记录的全貌。
7、湖头陈花苑（一期）场地平整及道路塘渣回填工程联系单审核意见一份，欲证明在工程施工中，变更增加工程总量，被告对工程量的确认。经质证，被告认为落款的名称是绿城江滨管理部，但是绿城公司并没有盖章，而是由湖头陈社区居委会来盖章的，违反常理和规定。对于其附件即核对表，因为是复印件，没有经过被告方认可，审核意见处也不是被告方的章，说明原告主张的工程量至今没有经过被告方确认，故对原告的证明对象有异议。对于其附件图纸，没有经过被告方的确认。
8、湖头陈花苑（一期）临时围墙、场地平整、村民通道、场内施工通道验收会议纪要一份，欲证明多方单位对该工程验收合格意见统一，并对工期延期原因作出合理解释。经质证，被告认为只有原、被告双方的验收，不符合相关规定。
9、工程竣工验收报告一份，欲证明该工程于2012年12月3日整体验收合格，工程资料归档，并交付使用的事实。经质证，被告对真实性无异议。
10、建筑工程决算书一份，欲证明2012年12月4日，原告对该工程的竣工造价进行决算，并将该工程决算书交于被告审核的事实。经质证，被告认为只是原告方的单方意思表示，并没有经过被告方的认可，更没有经过双方确认的审价机构的审定，所以对双方没有约束力。
11、浙江律人工程造价咨询有限公司工程造价咨询报告书一份及造价咨询费发票一份，欲证明双方对于变更、增加的争议工程量一致同意委托进行司法鉴定，原告花去鉴定费18103元的事实。经质证，被告对其中鉴定费票据的真实性没有异议，但对关联性有异议，与本案无关，而且该鉴定并没有征得被告方的同意，是原告单方申请鉴定的。对该咨询报告书，其依据是工程联系单和施工联系单，但被告方从未确认工程量增加，鉴定结论确认的回填工程量，也与被告所谓的确认是不相符。鉴定报告确认的低洼水塘清除瘀泥工程超越了本案的工程范围，瘀泥清除在合同上是有明确约定的，是属于一次性包干价里面。退一万步讲，如果原告主张低洼水塘借土回填是属于增加的工程量，也是属于合同外的工程量，必须经过双方的协商，优惠力度也不能达到18%。综上所述，咨询报告没有可采性，建议不予采信。
对原告提供的上述证据，本院认证如下：被告对证据1、5、6、9的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。被告对证据2、3、4无异议，故予以认定。对证据7、8，被告在庭审中虽提出异议，但在本院2014年2月10日组织双方当事人进行调查时并无异议，故予以认定。对证据10，被告异议成立，确认不具有证明力。对证据11的真实性予以认定，对关联性本院另作分析认定。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、投标承诺书及工程结算承诺书各一份，欲证明原告在投标时承诺严格按照合同的有关规定计量和计价，并以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算作为办理最终价款结算的依据。经质证，原告认为是对中标内容的承诺，本案所涉增加工程量不在承诺书范围内，对变更增加工程量提交哪个部门审定，双方事先未达成一致意见。
2、萧审造价师事务所有限公司出具的证明一份以及（2013）杭萧审基13133号结算审核报告一份，欲证明被告按照约定及时提交政府许可的审价机构进行审核，该审计机构最终作出的结论是1353588元，但原告方并不认可该审计结论，导致被告方无法确认最终的付款金额。经质证，原告认为结算报告是被告单方审核，原告并未认可，故与原告无关。
3、图纸复印件一份，欲证明原告主张的低洼水塘回填都是包含合同所涉场地的回填范围之内。经质证，原告对真实性有异议。
4、萧发改投资（2009）979号文件一份、萧政发（2009）157号文件一份、萧山区城厢街道湖头陈社区安置房工程投资概算审核意见一份、关于要求预拨工程款的报告一份、转帐支票一份、浙江省村合作经济组织统一收款收据一份、杭州市萧山区政府投资项目资金管理实施办法一份、杭州市萧山区人民政府办公室关于转发区财政局《萧山区区级政府性投资建设项目资金支付管理细则》的通知一份，欲证明案涉工程由杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处投资，是政府性投资建设项目。根据工程结算承诺书，浙江律人工程造价咨询有限公司所作出的工程造价咨询报告书的结论不能作为本案的定案依据。经质证，原告有异议，认为工程系自筹资金，被告与上级部门之间的关系跟本案无关联性；本案是平等的民事主体之间的施工合同，原、被告双方对中标内容均无异议，双方争议焦点是增加的工程量，被告既然要原告施工增加部分的工程量，就应该支付相应的款项。
5、浙江中诚工程管理科技有限公司出具的鉴定报告书一份，欲证明案涉工程增加工程量是790071元。经质证，原告认为案涉工程的资金来源系自筹资金，非政府财政拨款，尽管双方约定以区政府投资中心审定为准，但该约定仅针对中标工程部分，现争议对象为中标外增加部分工程量，双方在立案阶段已委托浙江律人工程造价咨询有限公司进行鉴定，再次鉴定所委托的鉴定机构亦非区政府投资中心，故该次鉴定程序不合法，不具有法律效力。
本院认为，证据1、4具有真实性、合法性，且与本案有关联性，本院予以认定。证据2，原告在庭审中陈述看到过该结算审核报告，故对该事实予以认定。因系被告单方委托，原告并不认可该审核结论，故确认不具有证明力。对证据3与原告所提供的证据1中所附的图纸一致，真实性予以认定，但不能证明被告的待证事实。对证据5的真实性予以认定，对关联性本院另作分析认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年5月7日，被告就湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程进行招标，工程预算审核造价为1589441元，中标让利率为18%，中标价为1303342元；工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式，工程造价根据中标价一次性包干，施工期内不予调整；设计变更工程量按实调整，但均按中标让利率让利；工程结算按中标价及优惠条件结合变更联系单进行结算；资金来源为自筹。
同年5月，被告中标湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程。同年5月22日，原、被告双方依据招标文件就萧山城厢街道湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程签订了《建设工程施工合同》。主要内容如下：工程名称萧山城厢街道湖头陈花苑B区块一期工程场地平整、围墙及便道。工程地点萧山区湖头陈。承包范围：招标范围的场地清理；低洼、水塘排水、清除淤泥；场地、便道平整、回填塘渣、硬化；围墙等工程；以及图纸和工程量清单范围内项目。承包方式：包工包料。合同工期：本工程合同工期为30天，开工日期以开工报告书为准。工程质量要求：合格。合同价款（中标造价）：1303342元，本合同采用中标价包干，若工程项目涉及变更、增减的工程量按实调整。变更工程量联系单需被告确认或被告授权单位确认的工程量另行按实计算。工程款的结算方式，按进度支付；竣工验收通过后支付价款的97%，余款3%为保修金，保修期为一年，到期付清不计利息。合同同时约定原告在验收通过后7天内向被告提供结算报告，被告按国家银行同期贷款的5倍利率向原告支付逾期工程款的违约金。
案涉工程于2012年6月开始施工。在施工期间，原告于同年6月26日出具施工联系单一份，内容为：根据合同条款，若涉及工程项目设计变更、增减的工程量按实调整，本工程低洼水塘过低故采用回填方式进行施工，回填至自然地坪标高，用2台反铲挖掘机进行挖土，履带式推土机推土回填，运距5KM，挖出的全部淤泥用自卸汽车外运，外运5KM，机械场外运输进出场为一次。被告签复意见：以上情况属实，工程量以《湖头陈花苑（一期）场地平整及道路塘渣回填工程联系单审核意见》核准的工程量为准。同年8月13日，原告出具工程联系单一份，内容为：由于场地北侧两家农户的苗田未清理赔付，造成规划的村民通道未能连通，原村民通道还要继续使用，对试桩检测工程造成影响及后序工作无法开展，为此，项目工程部根据现场实际情况，要求原告铺设一条绕开试桩检测范围的临时村民通道，便道铺450厚的塘渣，上铺600厚碎石层，长度约为100米，宽4.5米，具体工程量根据现场实测实量结果，施工单位上报建设单位审核。被告签复意见为以上情况属实，工程量按实结算。《湖头陈花苑（一期）场地平整及道路塘渣回填工程联系单审核意见》内容为：其中低田、水塘、河道等高差超过30公分区域的面积为44950平方，回填土62294.1平方，具体的增减工程量、费用，按合同及相关文件由第三方(由相关咨询公司进行核对计算)再终按建设单位审批为准。
案涉工程于2012年12月3日竣工验收合格。同年12月5日，原告将建筑工程决算书交与被告审核，决算书内容为原投标中标价1303342元，联系单增加部分按投标时同比例优惠18%后为1915815.2元。同年12月11日，被告将该决算书交杭州萧审造价事务所有限公司进行审核，审核结果为联系单所涉工程价款为50246元，因原告不认可该公司的结算审核报告，不肯在审核报告上签字确认，导致该公司一直未出具正式结算审核报告。至今，被告已支付原告工程款1260000元。
在(2013)杭萧立预字第80号案件调查阶段，经原告申请，本院委托浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉两份工程联系单进行工程造价鉴定，该公司出具工程造价咨询报告书，其鉴定结论为：借土回填的价格按申请人提供的结算书中单价计入，其造价为1626847元；若借土回填的价格套用浙江省2010定额计算，则鉴定工程总造价为2144847元。原告支付造价咨询费18103元。该公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书。
在本案审理期间，被告提出案涉工程是政府性投资建设项目，并提供原告出具的工程结算承诺书。经被告申请，本院委托浙江中诚工程管理科技有限公司对案涉两份工程联系单进行工程造价鉴定，该公司出具的鉴定报告书载明工程联系单鉴定造价为790076元(不含争议造价)，争议部分造价为483302元。该公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书。
另查明：案涉工程系政府性投资项目。原告于2012年5月14日向被告出具工程结算承诺书一份，内容如下：若我单位中标承建湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程项目，该工程为政府性投资项目，我方同意按国家造价管理及萧山区政府性投资管理的有关规定，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算，与我方办理最终价款结算手续。
本院认为：原、被告就萧山城厢街道湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，双方理应按约履行。现原告已为被告完成相应工程，被告理应支付原告相应工程款。《建设工程施工合同》固定价为1303342元，在本案受理前被告已支付原告工程款1260000元。对合同外工程联系单所涉款项，被告尚未支付。被告辩称不存在工程量变更情形，本院认为合同采用固定包干价，若不存在工程量变更增加情形，就无需出具工程联系单，故对被告的该辩称，本院不予采信。
本案争议焦点一：关于联系单所涉工程造价问题。在(2013)杭萧立预字第80号案件调查阶段，原、被告均未提及案涉工程的性质，也未提供工程结算承诺书，本院根据原告申请委托浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉工程联系单进行工程造价鉴定，因该鉴定违反双方工程结算承诺书关于“该工程为政府性投资项目，我方同意按国家造价管理及萧山区政府性投资管理的有关规定，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算，与我方办理最终价款结算手续”的内容，且该公司只具有工程造价咨询企业乙级资质证书，不具有财政审价资质，故该公司出具的工程造价咨询报告书不应采用。关于原告主张工程结算承诺书只包含中标内容的承诺，本案所涉增加工程量不在承诺书范围内。本院认为工程结算按中标价及优惠条件结合变更联系单进行结算，工程款结算是工程整体结算，对原告的该主张本院不予采信。因该次鉴定，原告垫付鉴定费用18103元，由于双方对该次鉴定不予采用均有过错，故该鉴定费用由双方各半负担。对于本院委托浙江中诚工程管理科技有限公司的鉴定，虽非区政府投资审价中心或区审计局审定，但该公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书，有相应审价主体资格，且被告也认可采用该公司出具的鉴定报告书，未坚持以区政府投资审价中心或区审计局审定，故该公司出具的鉴定报告书可作为本案定案依据。浙江中诚工程管理科技有限公司出具的鉴定报告书载明工程联系单鉴定造价为790076元(不含争议造价)，争议部分造价为483302元。双方对争议部分造价主要是清除淤泥问题。虽然《建设工程施工合同》明确承包范围为“招标范围的场地清理；低洼、水塘排水、清除淤泥；场地、便道平整、回填塘渣”等，但2012年6月26日施工联系明确“挖出的全部淤泥用自卸汽车外运，外运5KM，机械场外运输进出场为一次”，该施工联系单的答复意见中也写明情况属实，故存在挖淤泥及外运的情况，因此，争议款项483302元应计入增加工程款项内，故案涉两份联系单的工程造价为1273378元。
本案争议焦点二：关于违约金问题。原告于2013年12月5日交付被告决算报告，被告也及时进行了审核，但原告对审核结果不认可。因双方对联系单所涉的工程造价一直未能确定，一直处于争议之中，因此，无法确定被告应支付的联系单所涉的工程款项数目，付款条件尚未成就，故被告不存在违约行为。原告要求被告按国家银行同期贷款的5倍利率计付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，对原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下:
一、杭州萧山城厢街道湖头陈社区经济联合社支付浙江伟丰建设有限公司联系单所涉的工程款项1273378元、造价咨询费9051.5元，合计1282429.5元，限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回浙江伟丰建设有限公司其余诉讼请求。
如杭州萧山城厢街道湖头陈社区经济联合社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29133元，由浙江伟丰建设有限公司负担12791元，由杭州萧山城厢街道湖头陈社区经济联合社负担16342元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 李乐音
人民陪审员 徐玲仙
人民陪审员 何小明
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 陈小红