湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终576号
上诉人（原审原告）：湖北泽宏中程建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区中山大道707号政和广场3层D03室。
法定代表人：刘珍庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐琴、王潇潇，湖北雄视律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恩施博瑞达汽车销售有限责任公司，住所地：湖北省恩施市金桂大道花果山小区。
法定代表人：刘涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：安义，湖北正典律师事务所律师。
上诉人湖北泽宏中程建设工程有限公司（以下简称“泽宏公司”）因与被上诉人恩施博瑞达汽车销售有限责任公司装饰（以下简称“博瑞达公司”）装修合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人泽宏公司法定代表人刘珍庆、委托诉讼代理人唐琴，被上诉人博瑞达公司委托诉讼代理人安义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人泽宏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人博瑞达公司应向上诉人泽宏公司支付工程款117.6328元；2、诉讼费用由被上诉人博瑞达公司承担。事实和理由：1、刘珍高于2015年2月9日向阮德荣出具的《借据》上载明，借款期限为2个月，即2015年2月9日起至2015年4月8日止，收款户名为恩施博瑞达汽车销售有限责任公司，该份证据仅能证明刘珍高与阮德荣之间可能存在借贷关系，但与本案无关。2、2015年2月12日，刘珍高、袁开素、刘珍庆向被上诉人博瑞达公司出具的《借条》（加盖了泽宏公司印章）所载明的“今借到恩施博瑞达汽车销售有限责任公司人民币100万元”与事实不符，被上诉人并未实际向四共同出借人出借借款100万元。3、2015年2月12日，乙方即刘珍高、刘珍庆、袁开素共同以借款人的身份署名并加盖上诉人印章与甲方即被上诉人博瑞达公司签订了《担保贷款协议书》，其中载明：“乙方在为甲方奇瑞汽车4S店项目施工过程中，因年底资金周转困难，经双方协商，由甲方担保，乙方在阮祖志处借款100万元，借款期限为2个月。在借款期限内，甲方不支付乙方工程款，若乙方在借款期限内提前还款，自行解除担保，双方按签订的工程合同执行。若乙方到期未还款，甲方扣除乙方工程款，乙方在此期间正常施工，按施工合同进度完成约定的工程量。此协议双方协商而定，一经签署即生法律效应。”2015年2月12日《中国工商银行客户存款对账单》显示，阮祖志向被上诉人博瑞达公司处转款100万元。同日，被上诉人博瑞达公司分别向唐小川支付18万元、向杜志中转账支付20万元、向阮祖志转账42万元、向刘珍高转账20万元，共计100万元。前述两份证据不能证明阮祖志与刘珍高、刘珍庆、袁开素及上诉人泽宏公司之间存在合法有效的借贷关系。（1）刘珍高、刘珍庆、袁开素及上诉人泽宏公司并未在《担保贷款协议书》中指定收款账户为恩施博瑞达汽车销售有限责任公司。（2）刘珍高、刘珍庆、袁开素及上诉人泽宏公司并未共同向阮祖志借款，阮祖志也未向其实际出借借款。（3）刘珍高、刘珍庆、袁开素、上诉人泽宏公司与阮祖志的借贷关系未成立，被上诉人博瑞达公司无需承担担保责任。（4）若刘珍高、刘珍庆、袁开素及上诉人泽宏公司与阮祖志之间的借贷关系成立，借款到期后，阮祖志既未要求被上诉人博瑞达公司履行担保责任，被上诉人博瑞达公司也未提交证据证明其履行了担保责任，因此，被上诉人博瑞达公司无权扣减工程款100万元。（5）前述《担保贷款协议书》、《中国工商银行客户存款对账单》与2015年2月9日刘珍高向阮德荣出具的《借据》不能形成证据链佐证刘珍高、刘珍庆、袁开素及上诉人泽宏公司共同向阮祖志借款的事实。2015年2月9日阮德荣已向刘珍高出借借款100万元的情况下，2015年2月12日才产生《担保贷款协议书》、《中国工商银行客户存款对账单》，2015年2月12日的《中国工商银行客户存款对账单》所显示的内容仅能证明阮祖志向被上诉人博瑞达出借借款的事实以及被上诉人博瑞达收款后将所借款项如何处置的事实。4、刘珍高与刘涛的电话录音，仅是二人之间的对话，所涉内容刘珍庆一概不知。一审出示的电话录音其内容的真实性、客观性均无法验证，且刘珍高恶意将个人借款强行说为与上诉人泽宏公司有关，显然损害了上诉人泽宏公司的合法利益，同时，本案所涉工程全部是由上诉人泽宏公司承包后自行完成，该工程与刘珍高无关，上诉人泽宏公司也未授权刘珍高处理任何与该工程有关的事宜，因此，刘珍高对外签订的文件均与上诉人泽宏公司无关。
被上诉人博瑞达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人泽宏公司上诉，维持原判。
泽宏公司向一审法院起诉请求：1.判令博瑞达公司向泽宏公司支付工程款150万元；2.判令博瑞达公司以150万元为基数，按照同期贷款利率6%的标准向泽宏公司支付自2017年1月1日起至付清之日止的逾期利息；3.由博瑞达公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，泽宏公司将第1项诉讼请求数额变更为1287435元，并以此作为第2项诉讼请求中利息的计算基数。
一审法院认定事实：泽宏公司的营业执照载明的经营范围为室内外装饰工程、钢结构工程等。2015年11月23日，泽宏公司（承包方，乙方）与博瑞达公司（发包方，甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称为奇瑞4S店，地点为恩施市金桂大道汽车商贸城，承包范围为施工图及报价清单内的所有范围；承包方式为包工包料；工期自2015年11月25日开工，2015年1月25日竣工；合同价款为1.装修120万元乘以15%合计138万元，2.地砖标识以实际采购价和运至现场的费用（含安装）乘以15%的利润为结算价，3.二次及增加侧面墙体合计18万元，4.道路沥青混凝土路面以90元/㎡以实际收方结算；工程竣工验收后，甲方付至本合同总价款的80%，乙方编制工程决算，经甲方审计后，甲方按审计认定价格付至95%，剩余的5%合同价款作为质量保证金，待保修时间届满时一次性支付。
2016年4月19日，刘珍庆（泽宏公司的法定代表人）经手与博瑞达公司签署《工程交接单》，其中打印内容为：工程名称“恩施奇瑞4S店”，交接单位“武汉华星天能建筑工程有限公司奇瑞4A店项目部”，接收单位“恩施博瑞达汽车销售服务有限公司”，交接部位“整个4S店建设工程”。交接内容打印部分“展厅部分、车间部分、综合楼及附属工程等”，增加手写部分“空调外机未装，马路边（门口）人行道，三楼外楼梯防锈漆，二楼消防门”。刘珍庆在“交接单位意见”落款处签名，环瑞公司在“接收单位意见”落款处加盖印章。
2017年4月21日，环瑞公司与泽宏公司签订《工程项目造价汇总表》，其中载明：工程名称为恩施奇瑞汽车4S店建店工程，1.主体工程合同价内385万元，2.基础及层高变更项目增加工程价546881元，3.装修分项工程合同价内138万元，4.展厅钢构及墙体工程增加工程价48万元，5.地砖362135元，总工程价合计6619016元。前述第1、2项是环瑞公司发包给泽宏公司施工完成的，第3、4、5项是博瑞达公司发包给泽宏公司施工完成的，博瑞达公司对该汇总表予以认可。
2017年8月1日，泽宏公司提起诉讼，请求判准前述诉讼请求。
诉讼中，双方当事人对博瑞达公司应付泽宏公司总工程款2222135元的事实无异议，并共同确认：1.案涉工程已于2016年4月19日竣工验收并交付博瑞达公司使用；工程质量保证期间为2年，自2016年4月19日起至2018年4月19日止。双方当事人对已付工程款数额有争议，泽宏公司称博瑞达公司已付工程款934700元、尚欠1287435元未付，博瑞达公司称已付工程款1934700元、只欠287435元未付，双方争议的差额为100万元。
针对双方当事人争议的100万元，一审法院根据被告提交的借据（2015年2月9日）、借条（2015年2月12日）、《担保贷款协议书》（2015年2月12日）、《中国工商银行客户存款对账单》及电话录音光盘等证据，认定以下事实：
2015年2月9日，刘珍高（刘珍庆胞兄）向阮德荣出具借据一份，其中载明借款人银行转账收款金额为100万元，银行转账收款户名为“恩施博瑞达汽车销售有限责任公司”，账号为18×××27，开户行为中国工商银行恩施分行营业部，借款期限为2个月（从2015年2月9日起至2015年4月8日止），借款用途为资金周转，借款月利率为2%。博瑞达公司作为保证人在该借据上加盖印章。
2015年2月12日，刘珍高、刘珍庆、袁开素（刘珍庆之妻）共同以借款人的身份署名并加盖泽宏公司印章，向博瑞达公司出具借条一份，其内容为“今借到恩施博瑞达汽车销售有限责任公司人民币现金：壹佰万元整（1000000.00元）。借款人：刘珍高刘珍庆袁开素（三人签名并加盖原告泽宏公司印章）”。
2015年2月12日，乙方即刘珍高、刘珍庆、袁开素共同以借款人的身份署名并加盖泽宏公司印章，与甲方博瑞达公司签订了《担保贷款协议书》，其中载明：“甲方：恩施博瑞达汽车销售有限公司乙方：刘珍高、刘珍庆、袁开素乙方在为甲方奇瑞汽车4S店项目施工过程中，因年底资金周转困难，经双方协商，由甲方担保，乙方在阮祖志处借款壹佰万元，借款期限为2个月。在借款期限内，甲方不支付乙方工程款，若乙方在借款期限内提前还款，自行解除甲方担保，双方按签订的工程合同执行。若乙方借款到期未还款，甲方扣除乙方工程款。乙方在此期间正常施工，按施工合同进度完成约定的工程量。此协议双方协商而定，一经签署即生法律效应。”
2015年2月12日，阮祖志向博瑞达公司转账提供了借款100万元。同日，博瑞达公司向唐小川转账支付18万元、向杜志中转账支付20万元、向阮祖志转账42万元、向刘珍高转账20万元，共计100万元，《中国工商银行客户存款对账单》载明了前述转账情况，并载明用途为“代付环瑞公司工程款”。
2017年9月6日，刘涛（博瑞达公司的法定代表人）与刘珍高通电话，刘涛说“我说你弟弟，就是刘珍庆把我起诉哒……就是阮祖志那个100万块钱，就借的那个100万块钱，他说他不认那个账”，刘珍高说“他不认那个账？”，刘涛说“是的，他说要”，刘珍高说“这样吧，我在江苏，我看明天我来和他沟通一哈”，刘涛说“他说没有收到那个100万块钱，这是其一，其二，他说那是你刘珍高诈骗我的100万，和他没有任何关系……还有第三个，当时打钱的时候，不是分几笔打的吗……给阮祖志还40万元……还有个叫什么杜志宁（音），是不是啊”，刘珍高说“嗯，是杜志宁，分了几笔打的”，刘涛说“给那个杜志宁还20万，给那个什么小川啦，还有个”，刘珍高说“张，ＸＸＸ啦”，刘涛说“呃呃呃，对，（给）ＸＸＸ还了18万元，给你打20万，这么100万打出去了……他说那你没打到我账上……那几笔钱我说是你哥哥（刘珍高）喊我打的”，刘珍高说“他现在可能有点着急，我来跟他沟通哈”，刘涛说“不能搞得我现在又要来出个100万，哪们出下去”，刘珍高说“行，要得”，刘珍高说“你们两兄弟还是沟通好，免得再搞没得蛮大个意思”，刘珍高说“好”。
诉讼中，泽宏公司认为博瑞达公司所举证据不能证明其给泽宏公司借款100万元，博瑞达公司则认为其证据能够证明借款事实存在以及100万元的走向，双方由此产生争议。
一审法院认为，《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为，刘珍高经手的借款100万元能否抵充案涉工程款。从2015年2月9日刘珍高的借条来看，约定借款金额为100万元，借款期限为2个月，博瑞达公司提供保证担保，刘珍高指定将该款汇入博瑞达公司账户。从2015年2月12日借条及《担保贷款协议书》来看，刘珍高、刘珍庆、袁开素共同以借款人的身份署名并加盖泽宏公司印章，以其在案涉项目施工过程中资金周转困难为由在阮祖志处借款100万元，约定由被告博瑞达公司提供担保，其借款数额、期限及保证人与刘珍高的借条相互印证。从《中国工商银行客户存款对账单》及2017年9月6日刘涛与刘珍高的电话录音来看，刘珍高指定的收款人即博瑞达公司于2015年2月12日收到阮祖志的借款100万元后，又于同日分四笔转出（其中向唐小川转账18万元、向杜志中转账20万元、向阮祖志转账42万元、向刘珍高转账20万元），虽然单笔转出金额及收款人姓名与2017年9月6日电话录音有所出入，但是无法否认刘珍高要求博瑞达公司将借款100万元分四笔转出的客观事实。刘珍高实际参与案涉工程施工，其与泽宏公司法定代表人刘珍庆系同胞兄弟关系，泽宏公司、博瑞达公司双方就借款100万元产生争议，博瑞达公司法定代表人刘涛向刘珍高核实借款100万元的去向，提出是刘珍高要求将借款100万元转出，刘珍高承认刘涛所述事实，并愿意与刘珍庆进行沟通。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”结合前述系列事实来看，泽宏公司同意刘珍高代为从事前述行为的事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。为此，根据《担保贷款协议书》的约定，博瑞达公司有权就借款100万元抵充工程款，抵冲后尚欠泽宏公司287435元未付。案涉工程于2016年4月19日竣工验收并交付博瑞达使用，博瑞达公司未就工程质量提出异议，故应当认定该工程已经竣工验收合格，该工程质量保证期于2018年4月19日届满。合同约定“乙方（原告）编制工程决算，经甲方（被告）审计后，甲方按审计认定价格付至95%，剩余的5%合同价款作为质量保证金，待保修时间届满时一次性支付”，因双方当事人未提供审计资料，本案以签署《工程项目造价汇总表》的时间2017年4月21日为应付款时间为宜，扣除工程质量保证金111107元（2222135元×5%，取整数）以后，博瑞达公司还应支付工程款176328元，并自逾期之日即2017年4月22日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付利息（按照年利率6%计算）。关于工程质量保证金111107元，因工程质量保证期间尚未届满，泽宏公司可待工程质量保证期间届满后另行主张，本案中不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：一、恩施博瑞达汽车销售有限责任公司于本判决生效之日支付湖北泽宏中程建设工程有限公司工程款176328元，并按照年利率6%支付自2017年4月22日起至付清之日止的利息。二、驳回湖北泽宏中程建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16386元，减半交纳8193元，由湖北泽宏中程建设工程有限公司负担6193元，恩施博瑞达汽车销售有限责任公司负担2000元。
二审中，上诉人泽宏公司未提交新证据，被上诉人博瑞达公司向本院提出申请，向案外人阮祖志就案涉的100万元债务是否偿还进行了询问，后向上诉人泽宏公司出示了该份询问笔录，听取了其意见。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人泽宏公司与被上诉人博瑞达公司对原审判决认定的尚欠工程款128.7435万元及预留合同总价款的5%即11.1107万元均无异议，双方在二审中的争议焦点为：被上诉人博瑞达公司是否享有抵销上诉人泽宏公司100万元工程款的法定抵销权。现分述如下：
一、被上诉人博瑞达公司代上诉人泽宏公司清偿了借
款，取得了对上诉人泽宏公司的债权。2012年2月12日，刘珍庆、刘珍高、袁开素、上诉人泽宏公司与被上诉人博瑞达公司签订《担保贷款协议书》，约定由被上诉人博瑞达公司为其借款提供担保，从《担保贷款协议书》的内容以及本院询问案外人阮祖志所获得证言可以认定，被上诉人博瑞达公司已承担了担保责任，代上诉人泽宏公司偿还了其所担保的100万元债务，故被上诉人博瑞达公司对上诉人泽宏公司享有追偿权。
本院在听取上诉人泽宏公司对案外人阮祖志的询问笔录的意见时，上诉人泽宏公司认为，即便被上诉人博瑞达公司代为清偿了案涉的100万元债务，但不明确被上诉人博瑞达公司的清偿时间与清偿方式，被上诉人博瑞达公司有可能系在保证期间经过后承担清偿责任。对此，本院认为，被上诉人博瑞达公司的代为清偿行为即便超出保证期间，但因其所担保的债务未届满诉讼时效，故被上诉人博瑞达公司即便不能依据承担担保责任后取得追偿权，也能依据非债清偿而成立不当得利请求权，进而取得请求上诉人泽宏公司返还该100万元不当得利的债权，该债权依然可以抵销。
上诉人泽宏公司上诉称，其与刘珍高、刘珍庆、袁开素虽然具有缔结借款合同的合意，但并未实际收到阮祖志出借的借款。对此，本院认为，从被上诉人博瑞达公司一审提交的被上诉人博瑞达公司法定代表人刘涛与刘珍高的电话录音及《担保贷款协议书》的内容、本院对案外人阮祖志的询问笔录，足以认定案涉的100万元借款实际交付，且已按照刘珍高的指示将该100万元分四笔转出，《担保贷款协议书》已实际履行，故上诉人泽宏公司主张其未收到100万元借款，其与阮祖志之间不成立借款合同关系的上诉理由，本院不予采纳。
二、被上诉人博瑞达公司的抵销符合法定抵销权的构成要件。
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，上诉人泽宏公司与被上诉人博瑞达公司互负支付100万元货币的义务，该义务的种类、品质相同，且均已界清偿期，被上诉人博瑞达公司的抵销行为符合法定抵销权的构成要件，产生行使法定抵销权的法律效果，双方之间的债权债务在抵销的范围内归于消灭，被上诉人博瑞达公司仅对抵销后的债务负担清偿义务。
另外，需要特别说明的是，本案被上诉人博瑞达公司用于抵销的债权系其基于履行担保责任以后对债务人依法享有的追偿权，在被上诉人博瑞达公司担保的借款合同中，债务人并非上诉人泽宏公司一人，还另有刘珍庆、刘珍高、袁开素，但因上诉人泽宏公司与刘珍高、刘珍庆并非对该借款债务承担按份责任，而是承担连带清偿责任，被上诉人博瑞达公司履行担保责任以后，其追偿权的效力仍可及于某一债务人的全部财产，故被上诉人博瑞达公司仍可就该笔债权与作为债务人之一的上诉人泽宏公司的债权予以抵销。
综上，上诉人泽宏公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费13800元，由上诉人湖北泽宏中程建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 蕾
审判员 吴 卫
审判员 宋九龙
二〇一八年五月四日
书记员 赖宏为