山东省临沂市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民三终字第587号
上诉人（原审原告）：山东正邦建筑安装有限公司，住所地临沂市兰山区永安小区3号。
法定代表人：赵怀祥，总经理。
委托代理人：赵建伟，山东诚杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王茂山，男，1974年3月20日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
上诉人山东正邦建筑安装有限公司（以下简称正邦公司）、上诉人王茂山因劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第7641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院判决认定：被告王茂山于2012年4月29日到原告正邦公司承建的海尔临天下别墅工程从事水电暖安装工作，双方并未签订书面劳动合同，原告也未为被告办理社会保险手续缴纳社会保险费。当天，被告工作三小时即受伤被送往医院治疗，原告为其承担医疗费183000元，并支付被告护理费4000元、生活费4000元。
2013年1月9日，王茂山申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认其与正邦公司存在事实劳动关系，该委于2013年4月11日作出临劳人仲定字【2013】第44号裁定书，裁定双方存在劳动关系。正邦公司不服，向原审法院起诉。原审法院于2013年9月17日作出（2013）临兰民初字第2175号民事判决书，判决双方存在事实劳动关系。
2013年11月11日，王茂山向兰山区人社局申请工伤认定，该局于2013年12月26日作出（2013）兰人社工认决字1173号工伤决定书，认定王茂山的伤情为工伤。正邦公司不服，诉至原审法院，经一、二审法院审理，临沂市中级人民法院以（2014）临行终字第128号行政判决书维持�原审法院【2014】临兰民初字第10号行政判决及兰山区人社局的工伤认定。
2014年9月10日，王茂山向临沂市劳动争议仲裁委员会申诉，要求解除与正邦公司的劳动合同关系，并落实工伤待遇，该委于2014年12月8日作出临劳仲裁字【2014】第257号裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、被申请人（原告）支付申请人（被告）一次性伤残补助金100800元；三、被申请人一次性支付申请人工伤津贴864000元；四、被申请人支付申请人停工留薪待遇57600元。原告不服，于2014年12月23日诉至原审法院，请求判决原、被告保持劳动关系，并支付被告停工留薪待遇、一次性伤残补助金104478元，工伤津贴按月发放，每月2374元，并由被告承担诉讼费。
庭审中，被告主张双方口头约定其工资每月为4800元，并申请证人张某出庭作证，证人张某出庭证实被告每天工资为160元。�告对此不予认可，主张被告至原告处工作，系证人所招，工资也是证人所发，原告并不知情，证人证言不真实，应不予采信。
原审法院判决认为：原告正邦公司与被告王茂山存在事实劳动关系，被告王茂山在原告正邦公司处工作时受伤并被认定工伤的事实，有兰山区人社局作出的工伤认定书、本院及临沂市中级人民法院生效的一、二审判决书为证，事实清楚。被告在原告处工作时受伤，原告未为被告办理工伤保险，应当按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准为被告落实工伤待遇。人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》【2014】103号第七条规定，对认定为工伤的建筑业职工，完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法所享受的各项工伤保险待遇，其中应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付。被告要求与原告解除劳动关系，并要求原告一次性落实工伤待遇，符合上述规定，本院应予支持。原告要求保持双方劳动关系，工伤津贴按月支付，理由不能成立，亦不利于保护被告的合法权利，本院对此不予支持。关于相关工伤待遇：1、一次性伤残补助金，山东省劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤情为劳动能力障碍肆级，数额应为被告本人工资乘以21个月。被告主张其工资每月4800元，原告不予认可，本案酌定按被告所从事的建筑行业予以计算。一次性残疾补偿金应为71348（3397.5元/月×21个月）元；2、停工留薪工资应为40770（3397.5元/月×12个月）元；3、工伤津贴应为611550（75%×3397.5元/月×12个月×20年）元。护理费、住院生活补助费原告已支付，不应再支付。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十�条、第三十五条、第六十二条之规定，判决如下：一、解除原告山东正邦建筑安装有限公司与被告王茂山的事实劳动合同关系。二、原告山东正邦建筑安装有限公司支付被告王茂山一次性伤残补助金71348元、停工留薪工资40770元、工伤津贴611550元，共计723668元，于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告山东正邦建筑安装有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东正邦建筑安装有限公司负担。
上诉人正邦公司上诉称：一、根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工伤残被鉴定为一至四级伤残的应保留劳动关系，退出工作岗位。一审判决解除劳动关系，一次性支付工伤津贴及费用违反了上述规定。二、上诉人是个小公司，无力承担一次性的巨额费用，原审判决既不利于上诉人的经营，也不利于保护被上诉人的利益。请求：一、撤销原判；二、改判保持上诉人与被上诉人之间的劳动关系，上诉人支付被上诉人停工留薪待遇，一次性伤残补助金104478元，工伤津贴按月支付，每月2347元；三、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人王茂山答辩称：一审法院判决解除双方的劳动关系，一次性支付工伤待遇，事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人称其为小公司，无力承担一次性巨额赔偿，系无理狡辩。被上诉人因工负伤致残，给本人和家庭造成巨大的痛苦和损失，工作待遇的落实是被上诉人家庭生活的依靠和希望。请求法院查明事实，公正判决。
上诉人王茂山上诉称：一、上诉人每月工资4800元，原审法院仅因为被上诉人否认即认定为3397.5�，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人各项待遇应为：工伤津贴864000元（75%×4800元/12个月×20年），停工留薪工资115200元（4800/月×24个月），一次性伤残补助金100800元（4800/月×21个月）.二、上诉人住院期间，处于瘫痪状态，240天需要2－3人不间断24小时护理，即使按照护理人无固定收入计算，护理费也要57600元（80元/人×240天×3人），原审法院认定被上诉人已支付4800元即不再支付违背客观事实，明显错误。请求：依法撤销撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付工伤津贴864000元，停工留薪工资115200元，一次性伤残补助金100800元，护理费57600元。本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人正邦公司答辩称：一、王茂山在被上诉人承包地建筑工地从事水电暖安装工作，被上诉人并不知情，王茂山没有证据证明具有从事水电暖安装的资质，所以其主张按照每月4800元�付一次性伤残补助金应不予支持；王茂山伤残等级为四级，依据工伤保险条例第35条规定应保持劳动关系，其享受的工伤待遇和一次性伤残补助金和按月发放的补助。上诉人上诉请求不应支持。
经审理查明，2012年度临沂市统筹地区职工月平均工资为3358.25元。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人王茂山因工负伤致四级伤残，上诉人正邦公司应当支付相关的工伤待遇，双方当事人无异议。对于据以计算王茂山相关工伤待遇的工资标准，《工伤保险条例》第三十五条第一款第一、二项规定，四级伤残一次性伤残补助金为21个月本人工资，按月支付的伤残津贴为本人工资的75%。关于本人工资，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月�费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”王茂山于2012年4月发生事故受伤时仅工作三天，正邦公司没有向王茂山实际发放工资，也未办理并缴纳社会保险手续，无法统计共遭受事故伤害前十二个月人平均缴费工资。双方当事人也未提供证据证明前十二个月单位的平均缴费工资可以参照。本案一次性伤残补助金的标准，应当参照工伤事故发生时政府主管机关公布的统筹地区职工月平均工资3358.25元计算。原审法院酌定采用建筑行业同期的平均工资标准适用法律不当。据此，正邦公司应当向王茂山支付一次性伤残补助金为70523.25元（3358.25元/月×21个月），按月支付的伤残津贴为2518.69元（3358.25元/月×75%）。
关�停工留薪工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。上诉人王茂山上诉主张的停工留薪期24个月，但没有经临沂市劳动能力鉴定委员会确认，原审法院按12个月的停工留薪期计算停工留薪工资并无不当。据此，正邦公司应当支付停工留薪工资40299元（3358.25元/月×12个月）。
关于王茂山住院期间的护理费，正邦公司已经支付4000元，双方当事人无异议。仲裁裁决过程中，王茂山没有就护理费的问题提出明确的请求，仲裁裁决亦没有作出相应的给付裁决，王茂山收到裁决后没有提起诉讼，根据不告不�的原则，本案双方关于护理费的纠纷不属本案处理的范围。
关于伤残津贴的发放方式，《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定的是按月发放，但人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》【2014】103号第七条规定，对从事建筑行业因工负伤职工的工伤保险待遇中应由用人单位支付的待遇，作出了也可根据工伤职工的意愿一次性支付的特别规定。原审法院根据王茂山的请求，判决正邦公司一性支付并无不当。
综上，原审法院认定基本事实清楚，判决正邦公司支付一次性伤残补助金及停薪留职待遇、一次性支付工伤津贴正确。但对计算王茂山相关工伤待遇的工资标准的采用，与《工伤保险条例》规定的原则不符，导致相关工伤待遇计算有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第7641号民事判决第一、第三项及诉讼费用的负担；
二、变更临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第7641号民事判决第二项为；“上诉人山东正邦建筑安装有限公司支付上诉人王茂山一次性伤残补助金70523.25元、停工留薪工资40299元、工伤津贴604485.6元（2518.69元/月×12个月×20年），共计715307.85元；
三、驳回上诉人山东正邦建筑安装有限公司的上诉请求；
四、驳回上诉人王茂山的其他诉讼请求。以上给付款项，于本判决送达后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东正邦建筑安装有限公司、上诉人王茂山平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 张宜廷
审判员 范宗芳
审判员 杨海荣
二〇一五年十月二十三日
书记员 周 萍