湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00198号
上诉人（原审原告）：于建奇。
委托代理人：陈新贵、李智，湖北海舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤壁市亚东牧业有限公司，住所地湖北省赤壁市中伙铺镇杨家岭村下龙桥。
法定代表人：于建平，该公司董事长。
委托代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人于建奇因与被上诉人赤壁市亚东牧业有限公司（以下简称亚东牧业公司）不当得利纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2013）鄂咸宁中民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于建奇及委托代理人陈新贵、李智，被上诉人亚东牧业公司委托代理人宋玲玲，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于建奇向一审法院提起诉讼，请求判令亚东牧业公司返还于建奇投资款6774852元，承担上述款项占用期间利息损失（从付款日按月息2分计算至起诉之日止的利息）和本案诉讼费用。
一审查明，2009年12月10日，原亚东牧业公司股东叶亚东、李耀平、方国红、何继军为甲方，于建奇、陈有炎、林志猛、付金华作为乙方，赤壁市中伙铺镇人民政府（以下简称中伙铺政府）为丙方，三方签订了一份《赤壁亚东牧业有限公司股权转让协议书》。协议书约定：叶亚东、李耀平、方国红、何继军于2008年7月17日合股设立了亚东牧业公司，因公司资金周转困难，为避免损失扩大，委托丙方中伙铺政府将亚东牧业公司所有股权进行转让。转让价款800万元。价款分两次支付，合同生效后1个月内支付500万元，余款300万元，于2010年6月30日付150万元、同年12月31日前付清。乙方支付第一笔500万元款项后，甲方、丙方应将标的公司所有资产、证照、批文和公章等移交给乙方，并协助乙方办理工商变更登记手续。丙方应对资产转让款进行监督。亚东牧业公司原全体股东、中伙铺政府在协议上签字和盖章，对协议予以了确认。于建奇、陈有炎、林志猛、付金华此后，也先后在协议上签名，对协议予以确认。协议生效后，于建奇依照股权转让协议的约定，陆续支付了股权转让价款。现任亚东牧业公司董事长的于建平系原告于建奇胞兄。于建奇在办理上述股权转让过程中，邀请其兄于建平出资亚东牧业公司并成为该公司股东，而签订上述股权转让协议的乙方当事人于建奇、林志猛、付金华因故均未实际出资并受让亚东牧业公司股权。因前期受让股份的股东均系于建平福建老乡，且长期往返福建和赤壁两地多有不便，于建平、陈有炎、李永结、李明贵（四人均系福建人）等人即委托于建奇具体负责重建工作，于建奇并主管公司财务工作。上述实际出资人对各自的出资份额进行协商以后，直接或通过其亲属将出资款汇往于建奇个人账户上，明确表示汇入的款项系入股亚东牧业公司的出资，并委托于建奇将投资款转汇至亚东牧业公司。于建平、陈有炎、李永结、李明贵等人出资后，根据各自的出资份额相应修改了公司章程，且在工商行政管理部门办理股权变更登记手续。在此期间，于建平还委托于建奇负责厦门铁鹭水电工程有限公司赤壁项目部（以下厦门铁鹭工程公司）财务工作。厦门铁鹭工程公司部分应收应付的款项也汇至于建奇个人账户上，由于建奇根据于建平的指令负责收取和支付。厦门铁鹭工程公司应收的部分款项还直接汇至亚东牧业公司账户上，作为了于建平个人股份出资。于建平等新股东委托于建奇收购上述股权后，因实际出资人及公司法定代表人多次发生变更，亚东牧业公司均在赤壁工商行政管理局办理了相应的变更登记手续。
亚东牧业公司具体在赤壁工商行政管理局办理变更登记的情况为：1.《赤壁亚东牧业有限公司股权转让协议书》签订后，叶亚东、李耀平、方国红、何继军于2010年4月9日将亚东牧业公司100%股权转让至于建平、陈有炎、李永结。赤壁工商行政管理局企业变更登记信息载明，于建平、陈有炎、李永结均出资333.33万元，各占公司33.33%股份，陈有炎（公民身份号码××）任公司法定代表人。2.2011年1月17日，亚东牧业公司调整了股东股份比例为于建平出资450万元，占公司股份45%；陈有炎出资300万元，占公司30%股份；李明贵出资250万元，占公司25%股份。3.2011年11月24日，亚东牧业公司制定《公司章程》。《公司章程》载明：注册资本为1000万元，股东于建平出资450万元，占公司45%股份；股东李明贵出资250万元，占公司25%股份；赵亚明出资300万元，占公司30%股份；法定代表人变更为于建平。上述三次股份变更登记，均召开了股东大会并作出了股东会决议，并办理了工商变更登记手续。
另查明，2011年2月9日，陈有炎与于建奇签订《转让股权协议书》，陈有炎将其10%的股份转让给于建奇。本次股权转让，双方未提交征求公司其他股东意见函和相关的支付凭证，也未在工商行政管理部门办理变更登记手续。
2011年11月至于建奇起诉时止，亚东牧业公司没有办理变更登记手续。在公司办理工商变更登记时，于建奇没有提出异议。亚东牧业公司的经营管理由于建奇具体负责至2012年上半年，当年5月份公司财务报表显示实收于建奇资本1370万元。此后，于建奇离开公司，亚东牧业公司由公司股东进行经营管理。
2013年2月18日，亚东牧业公司3名股东作出《亚东牧业公司股东投入说明》。该说明载明：“由于当时股东出资时，有部分款通过于建奇个人账户转入，财务当时账务处理时，将该属于实际股东的投入挂账在于建奇名下，造成公司内部账务股东实际资本同事实不符。为了明晰公司股权，按实际投入数作账务调整：股东于建平实际投入720万元，占比45%，从“实收资本
--于建奇”调入“实收资本--于建平”720元；股东陈有炎实际投入480万元，占比30%，从“实收资本--
于建奇”调入“实收资本—陈有炎”450万元；股东李明贵实际投入400万元，占比25%，从“实收资本--于建奇”调入“实收资本--
李明贵”200万元。至于于建平、陈有炎同于建奇的债权债务由其个人同于建奇确认，与公司无关。”于建奇对该股东会决议提出异议，遂向本院提起了诉讼。
经于建奇的申请，一审法院委托咸宁永兴会计师公司对原告于2009年12月至2012年4月期间与亚东牧业公司资金往来数额进行了鉴定。在鉴定之前，于建奇确认相关投资人通过其银行账号向公司投资应剔除的款项有：“1.2010年1月11日林德燕70万元；2.2010年2月1日张至妹175万元；3.2010年4月27日龚晓明30万元；4.2010年5月14日黄金明65万元；5.2010年1月陈有炎999700元；6.2010年6月雷秀兰150万元；7.其它还有款项合计150万元。”上述款项合计710万元余元。咸宁永兴会计师公司鉴定结论为：“从亚东牧业公司记账凭证上，可以确认于建奇的债权金额为4853429元。组成情况如下：1.通过于建奇本人的个人账户直接汇款至亚东牧业公司、代付亚东牧业公司的款项、现金交付等方式，可以确认于建奇投入的资金合计9634629元。2.工资，下欠28800元。3.于建奇直接从亚东牧业公司处取走现金、从亚东牧业公司银行账户转账至其本人的个人账户等方式，可以确认于建奇收回的资金合计410万元。4.于建奇要求亚东牧业公司代付款，由亚东牧业公司直接汇款林德燕71万元。综上，可以确认于建奇的债权金额为4853429元。”
一审确定本案的焦点问题为：亚东牧业公司行为是否构成不当得利？于建奇请求确认亚东牧业公司返还不当得利款6774852元并支付占用期间利息损失等诉讼请求是否应予支持？
一审法院认为，人民法院审理民事案件时，应根据当事人的诉讼请求确定双方诉争的法律关系。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，确定当事人诉争的法律关系的性质。本案诉讼可能涉及多种法律关系，诉讼过程中，于建奇自主选择不当得利法律关系，以亚东牧业公司系不当得利的受益人，其作为受害人，请求亚东牧业公司返还没有合法根据所占有的财产。亚东牧业公司则抗辩称其行为不构成不当得利。一审认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”该法律规定是在没有其他请求权存在情形下所确立的不当得利法律规定，其构成要件之一是受益人取得权益没有法律规定或者合同约定，即无法律上的原因，具体可理解为缺乏取得该债权基础或者权益法律基础的丧失、不存在或该基础事后丧失。不当得利可以分为给付发生的不当得利和给付以外的不当得利两类。本案属于给付发生的不当得利，即给付的目的自始不存在，或没有给付义务而为给付；给付的目的未达到；给付的目的嗣后不存在。结合到本案，于建奇在亚东牧业公司新老股东进行股份转让过程中，因新股东未实际控制公司并办理股份转让登记手续，公司账户仍由老股东掌控，新股东支付股份转让款需要集中于一个账户中。于建奇实质上是自愿将其个人账户作为收取新股东出资和向老股东支付股份转让款的平台。亚东牧业公司原股东转让股份后，于建奇一直在亚东牧业公司负责财务工作，亚东牧业公司多次召开股东大会、修改公司章程，公司根据股东会决议还多次办理股权变更登记手续。于建奇从未以公司股东身份出现在工商登记簿中，于建奇也未参加股东会议并作为公司股东在《公司章程》上签名。于建奇亲身经历了上述过程，对上述情况明知且未提出异议。因此，于建奇以其自身行为表明，其没有入股亚东牧业公司意愿。因此，于建奇提出亚东牧业公司全部资产转让给其个人，缺乏事实依据。一审认为，亚东牧业公司提出于建奇实际上得到其胞兄于建平等人的信任，受于建平等出资人的委托从事的代理行为。至于于建奇2011年2月9日与陈有炎签订的股份转让协议，是于建奇与陈有炎个人之间协商一致的结果，于建奇支付股份对价后，还需亚东牧业公司确认和办理工商变更登记手续。该协议与本案不是同一法律关系。于建奇可另行主张权利。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不得后果。”于建奇主张亚东牧业公司无合法依据占用其投资，因此，本案的举证责任应由于建奇承担。于建奇在起诉时，只向法院提交了亚东牧业公司及有关股东部分转账凭证。在诉讼过程中，法院责令亚东牧业公司提交了相关的记账凭证、记账凭证入账的原始单据及银行流水对账单等。鉴定机构对上述证据逐笔登记、汇总、查询、计算分析复核后，出具了鉴定结论确认于建奇的债权金额为4853429元。双方对于此鉴定意见，均未提出异议。对该鉴定结论予以采信。因该鉴定意见为于建奇全部汇往亚东牧业公司的资金减去从该公司转至于建奇账户资金的差额，而在诉讼过程中，亚东牧业公司辩称，有关投资系出资人通过于建奇账户汇至公司的，资金的所有权并不属于于建奇。对此，于建奇也承认相关投资人通过其银行账号向公司投入的资金，应剔除不作为其个人投资款项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”亚东牧业公司向法院提交的上述应剔除的款项，予以确认。于建奇确认应剔除的款项合计710万元余元，上述汇入亚东牧业公司的资金数额大于鉴定结论确认的数额。因此，该鉴定结论不能证明亚东牧业公司无合法根据占有了于建奇的资金。于建奇虽提交了财务报表，但亚东牧业公司提出于建奇原负责公司财务，对财务报表上记载的内容不予认可，于建奇也未提交达到财务报表上载明的投资款的出资证据，且该证据与鉴定结论不符。因此，财务报表不能证明于建奇对亚东牧业公司是否出资及出资的具体数额。同时，因鉴定结论确认的款项，小于于建奇认可的应剔除的款项。因此，于建奇提出亚东牧业公司无合法根据占有其资金属于不当得利的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回于建奇的诉讼请求。案件受理费59224元、鉴定费50000元，均由于建奇负担。
宣判后，于建奇不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还投资款及利息损失或将本案发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实错误。1、一审认定于建奇没有实际出资仅委托其作为于建平、陈有炎等股东的代理人将投资款转入其账户没有事实根据。当初购买亚东公司股份时协议是于建奇签订的，470万元是于建奇人支付的，亚东牧业公司没有任何证据证明将资金转入于建奇账户。同时亚东公司购买后的60万元筹建费用都是于建奇支付后做账作为出资的。2、一审认定对厦门铁鹭工程公司的应收款是于建平委托于建奇办理，没有事实根据。厦门铁鹭工程公司是由于建奇作为负责人负责承建实施的，该项目并不是于建平个人项目，双方当庭对项目双方挂靠及合伙经营性质等问题一审中争议较大，一审在第一次开庭时就当庭宣布该项目款项认定与本案无关，司法会计鉴定中对此也有明确说明。现又推翻认定项目资金系于建平个人所有系委托于建奇代理并认定系于建平个人出资，该认定的依据何在？3、一审对于建奇自认应剔除款项的认定断章取义，明显违背客观事实。首先，于建奇在鉴定中自认约600万元款项应剔除有一个前提，自书中明确是在其汇入的1370万元中的有约600万元有其他人转入的资金，因此于建奇起诉亚东牧业公司归还资金是600余万，所以在鉴定时认可了有600余万是别人的。第二，司法会计鉴定在厦门铁鹭工程公司防洪赤项目资金未作为于建奇投资情况下都认定于建奇汇入资金达9634629元，何来鉴定确认的数额小于自认数额。4、一审错误将黄金明的60万元写成65万元、将雷秀兰转入100万元写成我借支150万元。5、于建奇提交的财务报表的数据中于建奇投资1370万元是真实的，一审及鉴定报告否认上述书证依据不足。上述报表由财务人员依据真实财务帐编列并每月提交各股东与公司高管掌握，于建奇当庭提交原件多份均数据统一，并盖有公司印章。亚东牧业公司各股东在作出侵犯于建奇权益的调账决议中明确将于建奇实收资本1370万元调账也确认于建奇投资1370万元数据的真实性。至于于建平、陈有炎、李明贵调账，该三人汇入于建奇和亚东牧业公司的720万元、480万、400万的相关证据何在？（二）司法鉴定结论因亚东牧业公司隐瞒不交全部财务资料，导致与事实有重大出入，申请重新鉴定。因该鉴定依据于建奇银行流水，其他账目在亚东牧业公司处保管，其故意提供资料不全，隐瞒部分账目数据，于建奇多次向鉴定机构以法院提出，其另有以真实账目并对鉴定结论书面提出异议。故该鉴定分析说明中主要依据为：“记账凭证、记账凭证入账的原始单据、银行流水对账单等”，“对于未入账的资金往来情况，我们无法核实”，“鉴定期内的财务报表及原始记账凭证，没有提供公司的总账、明细账”，其鉴定仅能对由原始会计凭证支持且已由亚东牧业公司入账的双方资金往来予以反映，对于原始凭证是否完整，全部资金往来是否全部入账则不能肯定。对此法院应当在该鉴定意见的基础上，根据民事诉讼证据规则对可以查明的资金往来予以调整，具体包括：一是鉴定报告遗漏部分：1、2010年5月于建奇因受让亚东牧业公司股权初期经手相关费用计60万元已经审核入账；2、于建奇以赵亚民名义投入的资金30万元；3、于建奇投入资金中2314852元财务帐已明确视为公司借款；二是于建奇收回投资部分：1、于建奇转还城市防洪欠水利局230万；2、转发城市防洪工程款及工人工资和城市防洪工程在建工程费用约130万；3、城市防洪转入亚东牧业公司955万并未全部注亚东牧业公司资产，其中400余万亚东牧业公司已做于往来资金；4、鉴定报告明确城市防洪工程款项剔除，应对收入支出均剔除。但报告采取双重标准未作收入但又将城市防洪工程款项列入，如将于建平走账并已转入妻子林德燕个人账户71万元作为于建奇收还投资明显是不当的。上诉人已经向鉴定机构及法院提交了对鉴定报告的异议书，因鉴定费用过高未提交重新鉴定申请。为此，向二审申请由亚东牧业公司提交完整财务资料进行重新鉴定。（三）本案案由应为返还投资款纠纷。于建奇在诉状中明确是请求返还投资款，案由及请求权确定应依据诉状及其诉讼请求而不是代理意见来确定，一审在立案时确定案由亦是返还投资款纠纷。（四）本案存在多处违反法定程序的情形。1、本案从2013年立案到2015年中判决长达二年，扣除司法鉴定时间也长达一年多。2、司法鉴定的申请是对于建奇与被亚东牧业公司及其股东所有资金往来情况作出鉴定，但鉴定报告仅与亚东牧业公司的资金往来作出结论，未对申请要求的与公司股东资金往来作出结论与说明，导致本案涉案部分事实无法认定。3、于建奇起诉是将于建平、陈有炎、李明贵、赵亚民均诉至法院，一审法院因未依法及时通知众被告应诉并送法传票，加之后来鉴定结论对于建平、陈有炎、李明贵、赵亚民与于建奇的资金往来未作出鉴定意见，为配合法院规避上述程序违法，故在承办法官要求下代理人申请撤回起诉。
二审期间，亚东牧业公司未提交新的证据；于建奇提交一份新的证据：亚东牧业公司向于建奇出具的65万收据。拟证明于建奇另外还有65万投入，审计漏掉了该款项。另有关城市防洪工程中还有四百多万的证据，陈有炎在赤壁市人民法院将于建平起诉了，现该案在咸宁市中级人民法院二审中。
亚东牧业公司经质证认为，该收据在一审已经提交不属于新证据且不是原件，对证据的来源有异议，无法核实该证据的真实性。
因于建奇提交的该份证据，亚东牧业公司对证据的真实性不予认可，故本院对该证据所拟证明的事实不予认定。
二审查明，一审认定的事实基本属实，本院予以确认。
二审补充查明，2015年1月20日，于建奇向一审法院提交申请书，申请撤回对于建平、陈有炎、李明贵的起诉，一审法院作出裁定，准许于建奇撤回对于建平、陈有炎、李明贵的起诉。在一审法院2015年2月10日第一次庭审中，法庭要求于建奇明确本案的案由，以便亚东牧业公司进行答辩，于建奇当庭明确其主张的是返还不当得利。
本案二审争议的焦点问题为：于建奇向亚东牧业公司主张返还其投入的款项及占用期间的利息是否具有依据；原审程序是否存在违法之处。
本院认为，本案中亚东牧业公司的现任股东于建平、陈有炎、李明贵是通过受让原亚东牧业公司股东的股权后，成为亚东牧业公司的股东。经一审审查认定，亚东牧业公司三位股东于建平、陈有炎、李明贵的相应出资，是通过于建奇提供的个人账户作为收取新股东出资款和向老股东支付股权转让款的平台。而于建奇则认为，不仅受让股权的主要资金是其个人投入，而且其后还有资金投入，亚东牧业公司未将其作为股东，并于2013年2月18日3名股东作出《亚东牧业公司股东投入说明》，将公司挂其名下的款项作出调整，仍未获得股权，而以不当得利为由，要求亚东牧业公司返还其投入的所有款项。对此，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司的注册资金由股东出资认缴，而股东应向公司的出资额一经交付公司后，即成为公司资产。本案中，于建奇是认为亚东牧业公司的现股东未实际按在工商登记的出资额出资，实际出资是由于建奇交付，如于建奇的该主张有充分的事实证明其理由成立，则是亚东牧业公司的股东构成对于建奇权利的侵害，于建奇应向上述股东主张相应的权利，而不是向亚东牧业公司主张不当得利。因本案一审诉讼中，于建奇又撤回了对于建平、陈有炎、李明贵的起诉，故对于建奇认为因股权转让款由其交付，而由亚东牧业公司承担不当得利应返还款项的责任，无事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。于建奇在有充分证据时，可就该出资款部分另行主张权利。而对于于建奇认为其还有部分款项投入亚东牧业公司，由于该部分款项按于建奇的陈述为出借给亚东牧业公司的借款，且具体的数额为大概多少或应该为多少，而无详细证据证明。因于建奇所称的此部分款项交于亚东牧业公司，按其陈述有明确的事由并在亚东牧业公司的财务账目上均有记载，故亚东牧业公司取得该部分款项有合法的根据，而不是基于没有合法根据取得。故于建奇在本案中以不当得利为由，要求亚东牧业公司返还该部分款项，亦与相关法律相悖，于法无据。于建奇应依该部分款项形成的原因和性质，另行向亚东牧业公司主张相应权利。综上，于建奇在本案中以不当得利为由，向亚东牧业公司主张返还其投入的款项，本院依法不予支持，而其认为应付占用期间的利息，因前述请求不能成立，故该利息部分的请求亦不成立。同时，基于上述事实，于建奇在二审中提出对本案重新鉴定的申请，因双方当事人对一审法院委托的鉴定结论未提出异议，且于建奇的该申请鉴定的事项对本案的处理亦无实质性的作用，故对于建奇的鉴定申请，本院不予准许。
由于本案一审期间，法院依当事人的申请委托有关部门对相关财务往来进行司法审计，故该期间应扣减案件的审理期限。而一审准许于建奇撤回对于建平、陈有炎、李明贵的起诉，是因于建奇向一审提交的申请书而作出的裁定。故于建奇上诉称一审审判程序违法，无事实和法律依据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费，按一审判决执行；二审案件受理费59300元，由于建奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 向 珂