安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00680号
上诉人（一审被告）：江西江鹏建设集团有限公司。
法定代表人：谌辉，该公司经理。
委托代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：魏德田。
上诉人江西江鹏建设集团有限公司（以下简称江西江鹏公司）因与被上诉人魏德田建设工程合同纠纷（二审更正为承揽合同纠纷）一案，不服安徽省萧县人民法院于2015年9月6日作出的（2015）萧民一初字第03184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杜飞、杨俊举组成合议庭审理了本案。现已审理终结
魏德田一审起诉称：2014年7月8日，江西江鹏公司将其承包的安徽三槐经贸有限公司卧佛山古建园林绿化工程中的萧县卧佛山天一角分包给魏德田，合同签订后，魏德田按照合同约定交付保证金16万元，魏德田按照江西江鹏公司的要求组织施工，工程经江西江鹏公司于2014年10月6日验收合格并交付使用。江西江鹏公司欠魏德田工程款96.4万元未付及保证金16万元未予返还。为此，要求江西江鹏公司给付工程款96.4万元和自2014年10月6日起至判决给付之日止利息（利息以96.4万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；返还保证金16万元。
江西江鹏公司一审辩称：双方并非分包关系而是合作建设关系，双方对发包方之间具有共同权利义务，工程款应当由双方共同向发包方主张；该工程虽经申请，但因至今未整改、验收，未确定工程量，江西江鹏公司也未收到本工程工程款项；魏德田所提供的保证金，已作为共同合作建设的条件向发包方缴纳。故，魏德田主张的工程款只能在工程建设结束并验收合格后，双方共同向发包方主张，魏德田起诉无事实和法律依据，请求驳回魏德田对江西江鹏公司的起诉。
一审法院查明：2014年6月30日，安徽三槐经贸有限责任公司与江西江鹏公司签订的《建设工程施工合同》，由江西江鹏公司承包安徽三槐经贸有限公司卧古建园林绿化工程，即卧佛山天一角乐园工程，工程内容为古建配套、园林配套、绿化配套，工程承包范围大包，即包工、包料、包安全，合同价款5000万元。2015年7月8日，卧佛山天一角乐园的项目经理徐伟与魏德田签订《合作协议》，约定：假山建设施工和技术由乙方（魏德田）施工队单独施工，所产生的费用魏德田承担；材料费、机械费、人工费及其它费用由魏德田承担；工程结算：每一项工程单独施工完毕后半月内该项工程费用结清总造价的95%；双方利润分成：徐伟占工程总造价的28%。合同签订后，魏德田于2014年7月8日、7月9日分三次向徐伟交纳保证金16万元，带领施工队进驻施工。2014年9月，江西江鹏公司卧佛山天一角乐园项目部负责人徐伟、技术负责人闫成华及魏德田共同对该工程的工程量进行核定，并出具《施工技术问题核定单》，核定内容：全部假山吸水石汽车（8吨）运输2公里。350挖机装车。25吨吊车吊石卸车，人工清理树木150棵，350型挖机平整场地（平均厚度800）1500平方，砼道路256.5平（厚度300），男女厕所一座。以上工程施工结束后固定价96.4万元一次付清施工单位。2014年10月6日，江西江鹏公司卧佛山天一角乐园项目部及其负责人徐伟、魏德田、技术负责人闫成华共同对萧县卧佛山天一角地藏广场假山等工程进行验收，并出具《单位工程竣工验收证明书》，验收意见：“萧县卧佛山天一角地藏广场假山工程经双方共同验收，符合有关规定和要求，同意竣工合格，总造价96.4万元”。后魏德田向江西江鹏公司催要工程款及保证金未果。
一审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当全面履行自己的义务。本案中，双方所签订的《合作协议》是在自愿、协商一致的基础上签订，不违反法律规定，合法有效。徐伟是江西江鹏公司项目负责人，代表江西江鹏建设集团与魏德田签订的协议，协议中虽有徐伟的利润分成，也不能否认徐伟的行为就是代表公司的行为。魏德田按照合同约定，交纳保证金、实际施工并经双方及技术负责人验收合格，江西江鹏公司应按照验收证明的实际施工量及价款向魏德田支付工程款及返还保证金。魏德田要求江西江鹏公司支付工程款96.4万元及返还保证金16万元的诉请求，予以支持。魏德田要求江西江鹏公司支付利息，符合相关法律规定。江西江鹏公司抗辩双方系合作关系，无事实和法律依据，不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江西江鹏公司于判决生效后十日内给付魏德田工程款96.4万元及违约金（违约金自2014年10月6日起至判决确定的给付之日止，以上述工程款为基数按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）。二、江西江鹏公司于判决生效后十日内返还魏德田保证金16万元；
一审案件受理费7593元，财产保全费5000元，合计12593元，由江西江鹏公司负担。
江西江鹏公司不服一审判决，上诉称：1、就涉案工程双方属合作建设合伙关系，不是工程分包合同关系，共同对发包方享有权利和承担义务，工程款应由双方共同向发包方主张。2、涉案工程至今未经发包方验收，工程价款也未经发包方结算，江西江鹏公司方也未收到发包方工程款。3、魏德田所主张的保证金，已作为共同合作建设的条件，交付给发包方，应在与发包方工程结算中一并处理。综上，请求改判驳回魏德田诉讼请求。
魏德田二审未答辩。
二审期间，江西江鹏公司复述了一审的证据及质证意见，本院对一审证据的认证意见与一审一致。
二审期间，江西江鹏公司提供如下证据：1、江西江鹏公司出具给发包方的单项工程验收申请，证明涉案工程未经发包方验收、使用。2、淮北市物资局和安徽相北建材有限责任公司证明各一份，证明涉案工程所用钢筋、水泥材料款由江西江鹏公司支付。3、证人徐某（徐伟之子）出庭证言，证明涉案工程所用水泥材料款徐伟支付。
本院认证意见：1、双方在合同中约定每一项工程单独施工完毕后半月内该项工程费用结清总造价的95%。并未约定工程费在发包方验收合格后支付。故，江西江鹏公司提供的证据1与本案争议的事实无关联性，本院不予认定。2、淮北市物资局和安徽相北建材有限责任公司出具的证明无具体付款金额，且无其他相应证据佐证江西江鹏公司施工期间为魏德田垫付筋、水泥材料款的事实。故，本院对江西江鹏公司提供的证据2不予认定。3、证人徐某为徐伟之子，与江西江鹏公司存在利害关系，且不能证实徐伟支付水泥材料款具体数额。故，本院对徐某证言不予以确认。
本院二审查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。本案中，魏德田依据双方签定的合作协议所施工的工程基本上为绿化及配套工程（主要有假山吸水石、清理树木、平整场地、道路、男女厕所），协议约定内容和实际履行情况具备加工承揽合同性质，且双方在履行合同中就涉案工程不存在共同投资、共担风险情形。故，徐伟代表江西江鹏公司与魏德田签订《合作协议》，属承揽合同，江西江鹏公司主张双方就涉案工程属合伙关系与事实不符，本院不予采纳。双方签订的《合作协议》不违反相关法律、行政法规强制性规定，合法有效，协议中约定事项对双方具有约束力，因涉案工程由魏德田施工完毕后，江西江鹏公司项目负责人徐伟与魏德田共同在“单位工程竣工验收证明书”和“施工技术问题核定单”签字确认：同意工程竣工合格、工程款为96.4万元。故，应认定魏德田完成了双方协议约定的工程项目，江西江鹏公司（定作人）应当根据上述法律之规定向魏德田（承揽人）支付相应报酬（工程款）。支付的工程款数额为扣除双方约定的按工程总造价的28%后的余款部分，即为69.408万元（96.4万元-96.4万×28%=69.408万元）。对魏德田所主张的16万元质保金问题，因涉案工程已经完工，且江西江鹏公司认同工程竣工合格，故，所收取的质保金应当予以退还。综上，江西江鹏公司上诉要求改判驳回魏德田诉讼请求的主张不成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决事项部分不当，本院予以纠正和变更。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第03184号民事判决第二项，即：江西江鹏建设集团有限公司于判决生效后十日内返还魏德田保证金16万元。
二、变更安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第03184号民事判决第一项“江西江鹏建设集团有限公司于判决生效后十日内给付魏德田工程款96.4万元及违约金（违约金自2014年10月6日起至判决确定的给付之日止，以上述工程款为基数按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）”为“江西江鹏建设集团有限公司于判决生效后十日内给付魏德田工程款69.408万元及利息（利息以69.408万元为基数，自2014年10月6日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）”。
一审案件受理费7593元，保全费5000元，共计12593元，由江西江鹏公司负担10000元，魏德田负担2593元；二审案件受理费15186元，由江西江鹏公司负担11000元，魏德田负担4186元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
代理审判员 杜 飞
代理审判员 杨俊举
二〇一六年一月十九日
书 记 员 夏春秋
附：相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。