黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑05民终183号
上诉人（原审被告）邓守疆，男。
委托代理人张宇，系黑龙江于仁海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温州矿山井巷工程有限公司。
法定代表人林衡，总经理。
委托代理人张涛，系黑龙江方帷律师事务所事务。
被上诉人（原审第三人）双鸭山市建龙矿业有限公司。
法定代表人周宪仓，总经理。
委托代理人于德军，系该公司员工。
委托代理人封昭璞，系该公司法律顾问。
上诉人邓守疆因与被上诉人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温井公司）、双鸭山市建龙矿业有限公司（以下简称建龙矿业）劳动争议纠纷一案，不服双鸭山市岭东区人民法院（2015）岭民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告于2009年2月被第三人建龙矿业录用为企业员工，双方未签订书面劳动合同。2011年12月20日，第三人与被告签订了固定期限的劳动合同。其中合同期限约定：“自2011年12月20日起至2014年12月20日终止。”工作时间和休息休假实行“标准工时工作制：乙方每日工作8小时，每周工作四十小时。或乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周至少休息1天”的工时休假制。劳动报酬甲方支付乙方工资形式为“计时工资：乙方的工资标准为每月3500.00元，绩效工资根据乙方实际劳动贡献确定。”被告参此岗位薪资标准每月在第三人处领取不等的工资数额至2014年4月。2011年3月，原告和第三人口头协商达成协议，将被告派往原告温井公司承包第三人的井巷工作至2014年4月。2013年10月10日，原告和第三人又签订书面协议，就甲方（建龙矿业）代乙方（温井公司）代发刘新海、邓守疆、刘滨雁、赵冰、ＸＸ、郭小鹏等6人井下铲运车司机、代扣代缴保险等费用达成协议，约定：1、“以上共计六人的工资按3500.00元/月的标准由甲方代为发放，并代扣代缴四险一金。2、甲方为乙方代发的工资及代扣代缴四险一金，合计人民币21000.00元/月，每月在乙方结算工程款中扣回。3、作为乙方员工，此六人的日常及安全管理责任和义务均有乙方负责，甲方不承担代发工资、代缴四险一金以外的及由此而产生的任何责任。4、本协议自双方签字之日起生效”。2014年4月16日，被告在工作中受伤，被原告送往双鸭山煤炭总医院住院治疗50天，医疗费由原告支付。在被告住院期间，原告及第三人均未派人护理，其住院护理由被告妻子承担。2014年7月25日，被告被双鸭山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年9月2日，被告被双鸭山市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。被告支付鉴定费及鉴定体检费430.00元，在此之前，被告在总医院门诊支付门诊医疗费105.00元。2015年6月15日双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字（2015）43号仲裁裁决书，裁决第三人给付被告各项伤残补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费、门诊医疗费共计300,767.50元，同时双方解除劳动关系，原告对此裁决数额负连带责任。原告对此裁决不服，起诉来院，要求人民法院对此裁决书不予采信、请求人民法院判决原告不承担赔偿责任、由第三人承担赔偿责任，由被告承担诉讼费用。
原审法院认为：被告邓守疆与第三人建龙矿业签订了劳动合同，建立了劳动关系，在被派往原告工作期间因公负伤，已被劳动和社会保障行政机关认定“用人单位双鸭山市建龙矿业有限公司、邓守疆所受到的伤害为工伤”的认定，第三人对此也无异议，被告按法律规定应享受各项工伤保险待遇。《工伤保险条例》第二十八条规定：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第四十二条规定：工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的。第四十三条第三款规定“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区平均工资的60%计算。被告要求按每月9,966.00元标准计算工资收入因未提供证据证明，本院不予支持。其工资标准可按照邓守疆在受伤前12个月平均缴费工资每月3,603.13元计算。关于被告要求给付的停工留薪期工资的诉讼请求，根据《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》S62.6、S68.1规定：“其他手指骨折应为3个月、其他单个手指切断应为2个月”，故被告的停工留薪期本院予以支持3个月；被告受伤住院后，医嘱二级护理，但原告及第三人均未派人对被告进行护理，其护理义务由被告妻子承担。因其妻子没有固定工资收入，其护理费根据我市当地护工从事同等级别护理的报酬，被告要求给付住院期间护理费3,500.00元不损害第三人利益，本院对此主张予以支持。被告要求给付住院伙食补助费的诉讼请求，根据我市人力资源和社会保障局制定的参加工伤保险的工伤职工住院治疗工伤住院伙食补助费的规定，其伙食补助费标准为每人每天7.00元。对于被告要求与原告和第三人解除劳动合同的诉讼请求，因被告与第三人存在劳动关系，庭审中被告未提供证据证明与原告存在劳动关系，故被告此项诉讼请求本院只支持与第三人解除劳动关系。被告要求原告和第三人给付的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等诉讼请求，因被告所在单位在被告劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，认为被告伤情发生了变化，于2015年9月1日向双鸭山市劳动能力鉴定委员会提出了对被告伤残复查鉴定的申请。双鸭山市劳动能力鉴定委员会受理申请后，已电话通知了被告复查鉴定时间、鉴定地点等，但被告“以和原告及第三人解除了劳动关系、不需要复查鉴定”为由，拒不接受劳动能力复查鉴定。诉讼中，虽经本院释明不接受复查鉴定后果，但被告已明确表示拒绝劳动能力复查鉴定。因劳动能力复查鉴定也在劳动能力鉴定范围内，现被告拒绝劳动能力复查鉴定，未提供复查鉴定结论，使本院无法确定被告伤残等级和应享受的工伤保险待遇，被告应承担举证不能的后果。故被告的此三项诉讼请求本院不予支持，被告可在取得劳动能力复查鉴定结论后，另行向原告和第三人主张权利。依照《工伤保险条例》第二十八条、第三十三条第一款、第三款、第四十二条、第四十三条第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定、判决：一、解除被告邓守疆与第三人双鸭山市建龙矿业有限公司签订的劳动合同，解除双方劳动关系；二、由第三人双鸭山市建龙矿业有限公司给付被告邓守疆停工留薪期工资10809.39元（3603.13元／月3个月）、住院伙食补助费350元（7元／日50天）、住院期间护理费3500元（70元∕日50天）、劳动能力鉴定费及劳动能力鉴定体检费430元、门诊医疗费105元，合计15194.39元。此款于本判决生效之日起二十日内给付。案件受理费10.00元,由第三人双鸭山市建龙矿业有限公司负担。
判后，原告邓守疆不服，向本院提起上诉称：一审法院认定上诉人工伤伙食补助费标准为每天7元于法无据，明显不符合当地消费水平。以《工伤保险条例》第28条认定上诉人拒绝复查鉴定，驳回上诉人合理诉求是错误的。首先，双鸭山市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知书已经确定上诉人为九级伤残，该结论现已生效并成为最后结论，上诉人应当根据该结论享受工伤保险待遇；其次，提出工伤复查鉴定的主体应为工伤职工的所在单位，上诉人与第三人建龙矿业因劳动合同到期而解除劳动合同关系，第三人建龙矿业已不具备用人单位主体资格，上诉人有理由拒绝该复查；最后，劳动能力复查制度，主要是调整非一次性工伤赔偿中的后续问题，上诉人与第三人已解除劳动关系，应享受一次性工伤赔偿。综上，一审法院错误适用法律，错误认定案件事实。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人温井公司答辩称：一审法院认定事实清楚。邓守疆与建龙矿业签订的劳动合同，建龙矿业为其缴纳四险一金，邓守疆是在与建龙矿业的劳动合同期内被委派到答辩人处工作，工伤认定的主体是建龙矿业，应由建龙矿业承担工伤保险责任。建龙矿业依法申请劳动能力复查鉴定，上诉人拒绝参加劳动能力鉴定，依法不再享受工伤保险待遇。一审法院适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人建龙矿业答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。因上诉人是在被上诉人温井公司处工作，被上诉人温井公司是实际用工单位，应由实际用工单位承担赔偿责任。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理确认一审查明事实。
本院认为：《工伤保险条例》第二十八条规定，“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。据此，被上诉人建龙矿业作为工伤职工邓守疆所在单位有权申请劳动能力复查鉴定；第四十二规定：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（二）拒不接受劳动能力鉴定的”。原审法院据此判决对邓守疆一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金暂不支持并无不当，上诉人邓守疆的上诉理由不成立，对其该项上诉请求不予支持。原审认定住院期间伙食补助费标准每天7元不当，应予调整，根据《工伤保险条例》规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费，黑龙江省机关工作人员的出差标准为每天100元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持双鸭山市岭东区人民法院（2015）岭民初字第101号民事判决第一项；
二、撤销双鸭山市岭东区人民法院（2015）岭民初字第101号民事判决第二项；
三、被上诉人双鸭山市建龙矿业有限公司给付上诉人邓守疆停工留薪期工资10809.39元（3603.13元／月3个月）、住院伙食补助费3500元（70元／日50天）、住院期间护理费3500元（70元∕日50天）、劳动能力鉴定费及劳动能力鉴定体检费430元、门诊医疗费105元，合计18344.39元。此款于本判决生效之日起十日内给付完毕。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人双鸭山市建龙矿业有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人邓守疆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周立波
代理审判员 薛 龙
代理审判员 杨志超
二〇一六年六月六日
书 记 员 王甜甜