杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭拱商初字第1562号
原告：张赤卫。
委托代理人（特别授权代理）：俞张茜。杨鑫。
被告：沈军。
被告：浙江两岸实业投资有限公司。
法定代表人：沈军。
被告：杭州两岸眼镜超市有限公司。
法定代表人：陈德萍。
被告：陈德萍。
被告：许继文。
委托代理人（特别授权代理）：罗婷婷。
被告：朱建军。
被告：赖炫均。
被告：张素敏。
原告张赤卫与被告沈军、被告浙江两岸实业投资有限公司（以下简称两岸实业）、被告杭州两岸眼镜超市有限公司（以下简称眼镜超市）、被告陈德萍、被告许继文、被告朱建军、被告赖炫均、被告张素敏民间借贷纠纷一案，张赤卫于2012年10月15日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。审理中，因沈军涉嫌合同诈骗等被刑事羁押，本案依法中止审理。恢复审理后，本院于2014年5月26日公开开庭进行了审理。原告张赤卫的委托代理人俞张茜、杨鑫，被告沈军，被告两岸实业的法定代表人沈军，被告许继文的委托代理人罗婷婷到庭参加了诉讼。被告眼镜超市、被告陈德萍、被告朱建军、被告赖炫均、被告张素敏经本院公告传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告张赤卫诉称，2011年12月2日，被告沈军向案外人楼晓雯借款150万元，上述借款到期后，因被告沈军尚欠案外人楼晓雯80万元无力偿还，被告沈军与原告于2012年5月22日签订《代还款协议书》，约定由原告代被告沈军向案外人楼晓雯归还借款80万元，被告沈军应于2012年6月2日前向原告偿还上述借款80万元，如到期不还，被告沈军须按每日千分之三向原告支付罚金。被告两岸实业、眼镜超市、陈德萍自愿就沈军向原告的上述借款本金、利息、罚金提供担保，并作为担保人在该《代还款协议》上盖章、签字。2012年5月24日，原告依据《代还款协议》的约定向案外人楼晓雯支付80万元。但原告与沈军约定的还款期限届满后，被告沈军未能按约向原告归还借款本金，后经原告多次催讨，沈军自愿向原告支付2012年6月3日至6月18日的利息38400元，归还借款本金66600元。沈军于2012年6月19日向原告出具《借款协议》、《借条》，确认已经支付的利息以及已归还借款本金的数额，并承诺不还直接向法院起诉，讨债费、律师费、诉讼费等均由其承担负责。被告两岸实业、被告眼镜超市、被告陈德萍作为担保人在《借款协议》、《借条》上盖章、签字予以确认。此后虽经原告多次催讨，至今被告沈军尚欠原告借款本金733400元以及相应利息。经查被告眼镜超市系由被告陈德萍一人出资设立的有限责任公司。另外，被告沈军、被告许继文系被告两岸实业的发起人，该公司成立时沈军的持股比例为80%，沈军于2009年7月15日实缴出资800万元，余额800万元的交付期限为2011年7月14日前；被告许继文持股比例为20%，于2009年7月15日实缴出资200万元，余额200万元的交付期限为2011年7月14日前。2010年8月22日，沈军在未全面履行出资义务的情况下，将其持有的两岸实业5%股权转让给了朱建军，朱建军在明知沈军未全面履行出资义务的情况下受让了该股权。2010年8月22日，沈军在未全面履行出资义务的情况下将其持有的两岸实业5%的股权转让给了张素敏，张素敏在明知沈军未全面履行出资义务的情况下受让了该股权。2010年8月22日，沈军在未全面履行出资义务的情况下将其持有的两岸实业30%的股权转让给了赖炫均，赖炫均在明知沈军未全面履行出资义务的情况受让了该股权。2010年8月22日，许继文在未全面履行出资义务的情况下将其持有的两岸实业20%的股权转让给了朱建军，朱建军在明知沈军未全面履行出资义务的情况下受让了该股权。余额交付时间也变更为2010年12月31日前。2010年11月10日被告张素敏在未全面履行出资义务的情况下又将其持有的被告两岸实业5%股权转让给了朱建军，朱建军在明知被告沈军、被告张素敏未全面履行出资义务的情况下受让了该股权。张赤卫认为，其与沈军、两岸实业、眼镜超市、陈德萍五方所签订的《代还款协议》、《借款协议》、《借条》均系当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人均应按约履行义务。沈军未能依照《代还款协议》、《借款协议》、《借条》约定如期还款，其行为已构成违约。两岸实业、眼镜超市、陈德萍、许继文、朱建军、赖炫均、张素敏应依法承担相应的民事责任，故诉讼至法院。请求判令：1.沈军归还张赤卫借款本金133400元；2.沈军按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率4倍向张赤卫支付按本金733400元为基础计算的自2012年6月19日起至2014年1月7日以及以本金133400元为基础计算的自2014年1月8日至判决确定支付之日止的利息（暂算至2012年10月15日起诉之日的利息54650元）；3.沈军承担原告为实现债权支付的律师代理费（一审）43800元；4.两岸实业、眼镜超市、陈德萍就沈军上述第一、二、三项应付款项承担连带清偿责任；5.沈军在未出资人民币800万元本息（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，从2011年1月起算至判决确定支付之日止）范围内就两岸实业与张赤卫的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；6.许继文、朱建军、赖炫均、张素敏就沈军应承担的上述第五项补充赔偿责任承担连带责任；7.许继文在未出资200万元本息（利息按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，从2011年1月起算至判决确定支付之日止）范围内就两岸实业与张赤卫的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。8.沈军、朱建军就许继文应承担的上述第七项补充赔偿责任承担连带责任；9.沈军、两岸实业、眼镜超市、陈德萍、许继文、朱建军、赖炫均、张素敏共同承担本案全部诉讼费用。
被告沈军、被告两岸实业辩称，1.沈军借款是事实，款项系沈军一个人所借，与其他被告无关。2.本金已归还60万元，利息应算至2013年9月28日沈军被刑事羁押日止。3.借款协议中载明的已还105000元应计入本金而不是利息，如计算为利息则属于高利贷。4.本金695000元的利息从2012年6月19日计算至2013年9月28日，60万元归还后的利息不应计算。
被告许继文辩称，1.沈军作为两岸实业的法定代表人未经公司股东会决议，私自为自己的债务提供担保，该担保未生效。担保未生效，则两岸实业存在部分的过错，应承担相应的缔约过失责任，其承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2.许继文的首期出资已到位，其余资本应在2011年7月14日前到位。许继文在2010年8月22日以200万元的价格将两岸实业的股权转让给了朱建军，转让协议中明确说明了20%股权的情况，其中还有200万元出资未到位，朱建军在完全知情的情况下受让了股权，并承诺承担到期出资义务，在2010年12月30日前缴纳全部出资。许继文作为分期缴纳出资的股东，其转让股权的行为合法，不存在出资不实或抽逃出资等情形。许继文的股权转让发生在前，两岸实业为沈军担保发生在后，两岸实业为本案债务提供担保时，股权受让人朱建军已记载于股东名册，并经相关登记机关办理了股权变更登记，故原告无权向许继文追索出资，而应向朱建军追索。3.在借条和代还款协议中，沈军与张赤卫并未约定借款利息，故本案借款应为无息借款。
被告眼镜超市、被告陈德萍、被告朱建军、被告赖炫均、被告张素敏未答辩，亦未向本院递交证据材料。
原告张赤卫为证明其主张，向本院提交如下证据：
1.代还款协议，证明沈军向张赤卫借款80万元用于清偿其向案外人楼晓雯的借款，双方约定了偿还债务日期、违约责任等问题；两岸实业、眼镜超市、陈德萍自愿就沈军向张赤卫的上述借款本金、利息、罚金提供担保。
2.中国工商银行业务委托书回执、牡丹灵通卡账户明细清单，证明张赤卫于2012年5月24日依照其与沈军的约定向案外人楼晓雯支付80万元。
3.借款协议、借条、委托书，证明沈军确认截止2012年6月19日已经归还借款本金66600元，支付利息38400元，尚欠本金733400元，并承诺逾期不还自愿承担讨债费、律师费、诉讼费等。两岸实业、眼镜超市、陈德萍作为担保人就沈军上述应付款项提供担保，并签字、盖章予以确认。
4.工商银行现金支票，证明两岸实业自愿就沈军向张赤卫所借的借款本金、利息、罚金等承担连带清偿责任。
5.法律服务委托代理合同、发票，证明原告支付一审律师代理费43800元。
6.公司基本信息，证明两岸实业的基本情况（注册资本、实收资本、股东）。
7.变更登记情况，证明两岸实业自设立至今的变更登记情况（股权转让、公司名称变更）。
8.公司设立登记审核表、两岸实业的前身浙江两岸投资有限公司（以下统称为两岸实业）注册资本余额交付情况表、两岸实业股东（发起人）名录、两岸实业的公司章程、验资报告、本期注册资本实收情况明细表、验资项说明，证明两岸实业设立时的注册资本为2000万元，发起人沈军、许继文实际认缴出资1000万元，尚有1000万元未缴纳；发起人沈军应在未缴纳出资800万元本息范围内就两岸实业与张赤卫的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；许继文应就沈军应承担的上述补充赔偿责任承担连带责任；发起人许继文应在未出资200万元本息范围内就两岸实业与张赤卫的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；沈军应就许继文承担的上述补充赔偿责任承担连带责任。
9.有限责任公司变更登记审核表、两岸实业注册资本余额交付情况表、出资单位变更清单、有限责任公司变更登记申请书、两岸实业股东出资信息、两岸实业股东会决议——关于同意股份转让的决定、股权转让协议5份、两岸实业新章程，证明2010年8月，沈军在未全面履行出资义务的情况下将其持有的两岸实业的40%股权分别转让给了赖炫均、朱建军、张素敏，赖炫均、朱建军、张素敏在明知沈军未全面履行出资义务的情况下受让了股权；2010年8月，许继文在未全面履行出资义务的情况下将其持有的两岸实业的20%股权转让给朱建军，朱建军在明知许继文未全面履行出资义务的情况下受让了股权。赖炫均、朱建军、张素敏应对沈军、许继文在未足额出资的范围内就两岸实业与张赤卫的债务不能清偿部分所承担的补充赔偿责任承担连带责任。
10.有限责任公司变更登记审核表、两岸实业注册资本余额交付情况表、投资单位变更清单、有限责任公司变更登记申请书、两岸实业股东出资信息、两岸实业股东会决议——关于同意转让股权的决定、股权转让协议（张素敏、朱建军）、股东会决议、两岸实业新章程，证明2010年11月10日，张素敏在未全面履行出资义务的情况下将其所持有的两岸实业5%股权转让给了朱建军，朱建军在明知沈军、张素敏未全面履行出资义务的情况下受让了该股权。朱建军应对沈军在未足额出资的范围内就两岸实业与张赤卫的债务不能清偿部分所承担的补充赔偿责任承担连带责任。
11.公司基本情况，证明眼镜超市系由被告陈德萍一人出资的有限责任公司。
12.刑事判决书、裁定书，证明原告代沈军还款的事实及许继文和沈军未实际出资的事实。
经庭审质证，沈军、两岸实业对张赤卫所提供的证据的真实性无异议。许继文对张赤卫的证据1、3的真实性有异议，系沈军与张赤卫之间的约定，许继文不知情。对证据4的真实性、证明对象有异议，其上记载用途为差旅费、培训费，有恶意串通的故意，对其余证据无异议。
被告沈军、许继文未提交证据。
经审查，本院对原告所提供的证据的真实性予以认定，对关联性结合全案事实综合认定。
经审理，本院查明的事实如下：
2012年5月22日，沈军向张赤卫出具了《代还款协议》一份，内载明：兹有2011年12月2日沈军向楼晓雯借款150万现已到期，尚欠80万元沈军暂无力还款，先由张赤卫代为帮忙归还，沈军所欠张赤卫的80万元沈军在10天内2012年6月2日归还给张赤卫，如到期没还，沈军按千分之三一天计算给赤卫作于罚金，同时由两岸实业与眼镜超市担保。两岸实业和眼镜超市作为担保人在《代还款协议》上盖章。2012年5月24日，张赤卫按约向楼晓雯支付了80万元。2012年6月19日，沈军向张赤卫重新出具了借条，内载明：兹有沈军向张赤卫身份证330102195805160640借到现金人民币80万元正，已归还105000元，其中38400元（利息），还本金66600元正，余欠733400元，如不还，直接向法院起诉，讨债费、律师费、诉讼费等由欠款人承担负责。两岸实业作为第一担保人、眼镜超市作为第二担保人在借条上盖章。后沈军未归还欠款，两岸实业和眼镜超市未履行担保义务。沈军于2013年9月28日被刑事羁押。2013年11月1日，杭州市中级人民法院以（2013）浙杭刑初字第149号刑事判决认定沈军犯合同诈骗罪、抽逃出资罪、信用卡诈骗罪，并罚判处其有期徒刑十九年，并处罚金75万元，同时认定沈军于2009年7月20日抽逃了两岸实业验资账户内的注册资本999.95万元。张赤卫为实现其对沈军的债权，支付了律师费43800元。
两岸实业由浙江两岸投资有限公司变更而来，于2009年7月15日设立，发起人为沈军和许继文，注册资本为2000万元，实收资本为1000万元；沈军认缴出资额1600万元，持股比例为80%，实缴出资额800万元，出资时间为2009年7月15日，余额交付期限为2011年7月14日；许继文认缴出资额400万元，持股比例20%，实缴出资额200万元，出资时间为2009年7月15日，余额交付期限为2011年7月14日。2010年8月22日，沈军与朱建军、张素敏分别签订股权转让协议，约定沈军将其持有的5%股份即100万元转让给朱建军，另5%股份即100万元转让给张素敏，转让价均为0元；转让未出资到位的100万元均由受让方于2010年12月31日前出资到位。同日，沈军又与赖炫均签订股权转让协议一份，约定沈军将其持有的30%股权即600万元转让给受让方赖炫均，转让价款为600元；本次转让未出资到位的600万元由受让方于2010年12月31日前出资到位。同日，许继文也与朱建军签订股权转让协议一份，约定许继文将其持有的20%股权即400万元转让给受让方朱建军，转让价款为200万元；本次转让出资额中200万元已经出资到位，未出资到位的200万元由受让方于2010年12月31日前出资到位。2010年8月30日，两岸实业就股权变更进行了登记，登记股东为沈军、赖炫均、朱建军、张素敏。2010年11月10日，经两岸实业股东会决议通过，张素敏将其持有的5%股份即100万元股权转让给朱建军，并于2010年12月14日进行了股东变更登记：沈军认缴800万元，实缴800万元，持股比例为40%；赖炫均认缴600万元，实缴0元，持股比例30%；朱建军认缴600万元，实缴200万元，持股比例为30%。眼镜超市系陈德萍的一人独资公司。
本院认为，张赤卫代沈军向楼晓雯支付了80万元，并由沈军以借条的形式承诺归还张赤卫，但因该80万元包含在了（2013）浙杭刑初字第149号刑事判决所确定的沈军合同诈骗罪的犯罪事实之中，故本案的借款合同无效，沈军应当返还张赤卫款项133400元，并按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率赔偿利息损失（以733400元为基数自起诉日2012年10月15日起计算至2014年1月6日；另外自2014年1月7日起的利息损失以133400元为基数计算至判决确定的履行期限届满之日止）。对于张赤卫主张的实现债权的费用即律师费43800元，该费用属于沈军造成张赤卫的损失范畴，应由沈军赔偿，但因为借条款项中的60万元已在2014年1月7日经追赃归还了张赤卫，故对该费用的具体金额应当适当调整，本院适当调整至11000元。两岸实业与眼镜超市为沈军的上述还款义务提供了担保，虽未约定担保方式，但按照担保法的相关规定，应视为连带责任担保。因主合同借款合同无效，则担保合同亦无效，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，应当区别担保人是否有过错。沈军自2011年8月开始合同诈骗，本案款项正是在沈军骗取了张赤卫等人房产的抵押借款手续的委托书和公证书，并以代理人名义与楼晓雯签订了150万元的抵押借款合同情形下，张赤卫为了出售被沈军抵押了的房产，不得已代沈军归还楼晓雯80万元款项，由此沈军向张赤卫出具了案涉的借条，故担保人两岸实业、眼镜超市在为沈军该笔债务提供担保时应当知晓沈军的相关行为和本案债务产生的缘由，故两岸实业、眼镜超市有过错，应当对沈军就本案债务不能清偿部分承担三分之一的责任。沈益敏在借条上的签字系以眼镜超市委托代理人的身份所签，陈德萍对沈益敏的委托也是以眼镜超市法定代表人的身份而授权，故陈德萍个人对沈军的还款义务不承担担保责任。
沈军系两岸实业的股东，两岸实业的章程中约定了沈军和许继文两年内分期缴纳各自的出资，并就第二期出资缴纳的时间2011年7月14日在工商行政管理局中予以了登记，沈军的第二期出资金额为800万元，许继文的第二期出资金额为200万元。因沈军在2010年8月22日即第二期出资认缴期限届满之前已将其未出资的股权600万元转让给了赖炫均，将未出资的剩余200万元分别转让给了张素敏和朱建军，出资义务转由赖炫均、张素敏、朱建军承担，沈军不应承担第二期出资800万元的认缴责任，故对张赤卫要求沈军在未出资800万元本息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2011年1月1日起计算）范围内对两岸实业的上述连带担保义务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持。张素敏在受让沈军的第二期股份后，于2010年11月10日即第二期出资认缴期限届满之前，将股份转让给了朱建军，其100万元股份的出资义务转由朱建军承担，故对张赤卫对张素敏的诉讼请求，本院不予支持。朱建军、赖炫均从沈军处各受让了第二期股权，朱建军还从许继文处受让了第二期的200万元股权，从张素敏处受让了100万元股权，故应当按照约定及时履行缴纳出资义务，但朱建军、赖炫均未及时缴纳，故应当在各自受让出资本息（利息按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率从2011年1月1日起计算至实际履行之日止）范围内对两岸实业的上述付款义务在不能清偿范围内承担补充赔偿责任。许继文已履行了第一期出资义务，第二期出资200万元，许继文在2010年8月22日第二期出资缴纳期限内已将股份转让给了朱建军，第二期出资200万元的缴纳义务转由朱建军承担，故对张赤卫要求许继文在未出资200万元本息范围内就两岸实业对张赤卫的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持，对张赤卫要求沈军、朱建军就许继文的上述补充赔偿责任承担连带责任的诉讼请求不予支持。对于张赤卫主张沈军、许继文作为两岸实业的发起人，应当对未全面履行出资义务的股东在未出资的本息范围内对公司债务不能清偿部分承担的补充赔偿责任承担连带责任，本院认为，发起人的责任限于设立时发起人应当履行的出资义务，沈军、许继文已履行了第一期出资义务，并已完成了公司设立，且在第二期出资缴纳期限届满前转让了未出资的股份，沈军、许继文作为发起人的义务已履行完毕，故对张赤卫该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第十九条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告沈军于判决生效之日起十日内返还原告张赤卫133400元，并按照中国人民银行规定的同期同档次贷款利率赔偿利息损失（以733400元为基数自2012年10月15日起计算至2014年1月6日；另外自2014年1月7日起的利息损失以133400元为基数计算至判决确定的履行期限届满之日止）。
二、被告沈军于判决生效之日起十日内赔偿原告张赤卫律师费损失11000元。
三、被告浙江两岸实业投资有限公司、被告杭州两岸眼镜超市有限公司对上述第一、二项沈军的付款义务中不能清偿部分的三分之一责任承担连带付款责任。
四、被告朱建军在未出资的400万元（利息按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率从2011年1月1日起计算至实际履行之日止）范围内对被告浙江两岸实业投资有限公司对原告张赤卫上述第三项义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任。
五、被告赖炫均在未出资的600万元（利息按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率从2011年1月1日起计算至实际履行之日止）范围内对被告浙江两岸实业投资有限公司对原告张赤卫上述第三项义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任。
六、驳回原告张赤卫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4778元，财产保全费4629元，合计9407元，由被告沈军负担，被告浙江两岸实业投资有限公司、被告杭州两岸眼镜超市有限公司对沈军负担部分的三分之一承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 方素平
人民陪审员 宣乐民
人民陪审员 沈 磊
二〇一四年七月三十日
代书 记员 谢燕宇