陕西省镇安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕1025刑初76号
公诉机关镇安县人民检察院
被告人张晓雷，男，1981年5月29日出生于陕西省镇安县。2014年11月21日因犯非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑六个月,宣告缓刑，缓刑考验期限为一年。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年11月13日被镇安县公安局刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于镇安县看守所。
辩护人章晋兴，陕西安业律师事务所律师。
被告人毛浓岐，绰号“二毛”，男，1967年10月27日出生于陕西省镇安县。因本案于2015年11月13日被镇安县公安局刑事拘留，同月27日被镇安县公安局取保候审，2016年8月19日被本院取保候审，2016年11月10日被本院决定逮捕。现羁押于镇安县看守所。
镇安县人民检察院以镇检刑诉（2016）51号起诉书指控被告人张晓雷犯非法持有枪支、非法狩猎罪，被告人毛浓岐犯非法狩猎罪，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇安县人民检察院代理检察员徐斌出庭支持公诉，被告人张晓雷及其辩护人章晋兴、被告人毛浓岐到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年11月13日上午10时左右，被告人毛浓岐驾驶自己的陕AV25**面包车拉着被告人张晓雷及其携带的两个长型包、一个塑料袋从镇安县冷水河大桥附近路段沿102省道往县城方向行驶。行驶过程中，毛浓岐从张晓雷处得知包里装的是枪，白色塑料袋里是肉，小口径枪可以射击。当车辆行驶至镇安县永乐街道办锡铜沟口附近路段时，毛浓岐发现河里有几只“野鸭子”,便告诉张晓雷并让张晓雷开枪打。毛浓岐将车停下，张晓雷从后座一个包里取出一把小口径枪，坐在车辆副驾驶室位置准备射击时，“野鸭子”向前飞走。毛浓岐将车向前开了几十米，张晓雷再次持枪朝河里“野鸭子”射击，一只“野鸭子”被击中。随后，毛浓岐下车去河里捡“野鸭子”，返回时一边走一边拔鸭毛。返回车上，毛浓岐继续驾驶车辆往县城方向行驶，行驶至镇安县永乐街道办新城社区办公楼门前时被镇安县公安局民警查获，后民警从车上搜出两支枪支、一只“野鸭子”肉等物品。经鉴定：一支枪为自制火药枪，发射能源为火药动力；一支枪为“健卫”牌5.6mm运动步枪。“野鸭子”为国家二级重点保护动物鸳鸯。商洛市禁止猎捕鸟类和列入《国家重点保护野生动物名录》、《陕西省重点保护野生动物名录》的兽类、爬行类、两栖类野生动物。上述事实，公诉机关提供了相应证据，据此认为被告人张晓雷的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，构成非法持有枪支罪，被告人张晓雷、毛浓岐的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款之规定，构成非法狩猎罪。提请本院依法判处。
被告人张晓雷辩称，枪支是他在锡铜沟口附近的河滩捡的，准备上交，他的行为不构成非法持有枪支罪。他用枪射杀野鸭，但未射中，他的行为只构成非法狩猎罪。
辩护人对公诉机关指控被告人张晓雷的行为构成非法狩猎罪的罪名和犯罪事实不持异议，但认为张晓雷的行为不构成非法持有枪支罪：1、枪支来源不明，不能证明被告人张晓雷是枪支的持有者；2、被告人多次供述是捡到的枪支欲上交，主观上不具有非法持有的故意。
被告人毛浓岐对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均不持异议。
经审理查明，2015年11月13日上午10时许，被告人毛浓岐驾驶自己的陕AV25**面包车从镇安县西口回族镇向镇安县城方向行驶，行至冷水河大桥(102省道123KM+920M附近)，遇见身穿黑色警用多功能大衣的被告人张晓雷。张晓雷从路边携带两个长型包、一个白色塑料袋上车。在行驶过程中，毛浓岐从张晓雷处得知包里装的是枪，塑料袋装的是肉，小口径枪可以射击。当车辆行驶至镇安县永乐街道办锡铜沟口附近路段（102省道114KM+250M处）时，毛浓岐发现河里有几只“野鸭”，便告诉张晓雷并让张开枪射击。毛浓岐将车停下，张晓雷从后座一个包里取出一把小口径枪，坐在车辆副驾驶室位置准备射击时，“野鸭”向前飞走了。毛浓岐便将车向前开了几十米，张晓雷再次持枪朝河里“野鸭”射击，一只“野鸭”被击中。随后，毛浓岐下车去河里捡“野鸭”，返回时一边走一边拔掉“野鸭”毛。此情形被路过群众发现并举报。毛浓岐返回车上驾驶车辆继续往县城方向行驶，行至镇安县永乐街道办新城社区办公楼门前时被镇安县公安局民警查获，嗣后民警从车上搜查出两支疑似枪支、一只“野鸭”肉等物品。经陕西省西安市公安司法鉴定中心鉴定：其中一支枪形物认定为自制火药枪，发射能源为火药动力；一支枪形物认定为“健卫”牌5.6mm运动步枪。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：“野鸭”为国家二级重点保护动物鸳鸯。另查明，商洛市人民政府于2012年6月14日发布商政发[2012]21号关于禁止非法狩猎的通告，全市禁止猎捕鸟类和列入《国家重点保护野生动物名录》、《陕西省重点保护野生动物名录》的兽类、爬行类、两栖类野生动物；禁止使用军用武器、汽枪或其他体育运动枪支等工具猎捕野生动物。还查明，在该案侦查期间，被告人张晓雷检举谢志水有非法制造枪支的犯罪行为，经查证属实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实
1、接处警登记表、受案登记表，证明2015年11月13日50分，有群众报警称在锡铜沟口有人拿枪在河里打猎。民警出警将车辆拦截后将犯罪嫌疑人带回审查并立案处理的事实。
2、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明案发当日15时20分－16时05分对陕AV25**进行搜查，车辆为银灰色面包车，后挡风玻璃有“彩钢活动板房，电话1869144****”字样，在该车第二排座位上发现两个长形包，黑色长形包内有木柄带瞄准设备的疑似枪支物一支，卡其色包内有木柄带瞄准设备的疑似枪支物一支，上有编号“26031”。第二排座位下方蓝色布袋内有疑似野鸭子一只，已死亡，背部受伤。该车后备箱白色塑料袋内有两只动物胯子。永乐派出所民警对搜查的物品进行了扣押并现场拍照封存。对张晓雷随身物品弹夹一个、子弹3枚予以扣押的事实。
3、现场勘验笔录、现场照片、毛浓岐指认笔录，证明现场位于镇安县永乐镇街道办事处八亩坪村三组枣树滩102省道114M+250M处，公路南端向南40M到乾佑河边，河道南侧70M处有一白色大石头，石头南面有一露出水面的沙滩，河滩长10M、宽3－5M，河滩南有一水潭，向东70M处有一野鸭在水中捕鱼。毛浓岐对当时停车的地方和射杀野鸭的地点进行指认的事实。
4、鉴定聘请书、鉴定意见书，证明国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心对从AV256K车上搜查的疑似动物制品鉴定为1号检材为国家二级保护动物鸳鸯所有、2号检材为“三有动物”小麂所有，3号检材为国家二级保护动物斑羚所有。经陕西省西安市公安司法鉴定中心（（陕）公（西）鉴（痕）字）[2015]059号枪弹鉴定书）鉴定，对编号为[2015]（痕）059－JC1的枪形物认定为自制火药枪，对编号为[2015]（痕）059－JC2的枪形物认定为“健卫”牌5.6mm运动步枪的事实。
5、证人李强证言，证明2015年11月13日上午10点40分，他骑摩托车下乡走到锡铜沟口的时候看见路边停有一辆银灰色的面包车，他听见一声枪响，看见面包车车窗伸出一把长枪，枪管黑色，好像在打河里的小鸟。他用手机拍了张面包车照片，并拨打了“110”报警，报告了面包车号码。面包车后来往前走了100多米又停在路边，面包车里的人向河里开枪，打中了河里的一只野鸭子，面包车驾驶人下车后到河道，捡起野鸭子将毛拨了。面包车是银灰色的，车牌号是AV25**，车的后挡风玻璃上写有“彩钢活动板房，电话1869144****”字样。从面包车驾驶室下来的人有40岁左右，开枪的人坐在副驾驶位置，30多岁，短发，穿冬用长款棉警服，没有下车的事实。
6、被告人毛浓岐供述，当日10时许，他开车走到冷水河桥头，张晓雷站在桥头，他停车后，张晓雷到路边拿了两个长方形的包和一个白色塑料袋上车了，在路上，他问张晓雷包里是啥，张晓雷说是枪，问哪来的，说是捡的，问能打不，张晓雷说能。车行到锡铜沟口时，他见河道里有几只鸭子，他就停车让张晓雷开枪打，张晓雷将小口径枪拿出来准备打时，野鸭子跑了，他又将车向前开了四、五十米，张晓雷拿枪坐在副驾驶位置，把枪从右车窗伸出对着河里的鸭子开了一枪，一只野鸭在河滩扑腾，其他几只飞走了。他下车在水潭捡到鸭子，已经死了，鸭子右翅膀根部有一个枪眼，右翅膀断裂、骨头外露。他边走边拨鸭毛，放到车上。他开的银灰色面包车，车型号是五菱之光、车牌号是AV25**，车的后挡风玻璃上贴有“彩钢活动板房”字样。当天张晓雷穿的黑色警服棉袄，蓝色牛仔裤，一直没有下车。他们开车行至县河火车站附近，永乐派出所民警将他和张晓雷及面包车带到派出所。在表功铺路段遇到了警车。
7、被告人张晓雷供述，当天早上，他到冷水河买岩柏没买到，在冷水河大桥东边公路上遇到二毛（毛浓岐）开昌河车去县城，他让毛浓岐捎上他。走到锡铜沟口，看到河里有人打野鸭，他们停车下去看时，打鸭子的两个人跑了，毛浓歧到河里捡了一只鸭子，捡的时候鸭子已经死了。他见河滩上有两个包，他打开看见包里有两只枪，他将包拿上。他们开车走到县河，警车从后面喊话让停车，然后连人带车一起带到派出所。他当天穿的警服长袄，蓝色牛仔裤，坐在副驾驶位置。后向公安机关举报永乐镇谢志水持有枪支。
8、证人姜方博证明，有天早上7点多他开车送孩子上学，在表功铺大桥看到个人应该是张晓雷，穿警服长袄。
9、商洛市人民政府通告，证明我市禁止猎捕鸟类和列入《国家重点保护野生动物名录》、《陕西省重点保护动物名录》的兽类、爬行类、两栖类野生动物。
10、（2014）镇安初字第00080号刑事判决书，证明张晓雷2014年11月21日因犯非法持有枪支罪，被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，张晓雷在缓刑考验期间又犯罪。
11、立案决定书、讯问谢志水笔录、（陕）公（西）鉴（痕）字）[2016]002号枪弹鉴定书，证明根据张晓雷举报线索，公安机关在谢志水家查获谢志水加工制做的枪支一支及相关配件，经鉴定该枪支为自制火药枪，且以火药为发射能源。公安机关以谢志水涉嫌非法制造枪支立案侦查的事实。
12、办案说明、销毁笔录，证明在AV256K车上搜查的2支松支及从张晓雷随身物品扣押的弹夹1个、子弹3枚，保管于镇安县公安局物证保管室。野生动物制品鸳鸯尸体、“三有动物”小麂尸块一块、斑羚尸块一块被森林公安局已公开销毁的事实。
13、户籍资料，证明二被告人身份情况。
本院认为：被告人张晓雷违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人张晓雷非法持有枪支的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人张晓雷、毛浓岐违反狩猎法规，在禁猎期内使用禁用的工具猎捕鸳鸯，破坏野生动物资源，情节严重，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款之规定，构成非法狩猎罪。公诉机关指控二被告人非法狩猎的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。在非法狩猎犯罪过程中，被告人毛浓岐提出犯意，被告人张晓雷具体实施射杀行为，属共同犯罪，均系主犯。被告人张晓雷犯数罪，应数罪并罚。被告人张晓雷辩解其在射杀鸳鸯现场河滩捡到枪支并欲上交，辩护人也提出枪支来源不明，被告人张晓雷捡到枪支欲上交，主观上不具有非法持有枪支的故意。经查，被告人毛浓岐的多次供述均能证明被告人张晓雷在冷水河大桥路段从路边拿出装枪的布包上车，在锡铜沟口附近公路上坐在副驾驶位置，把枪从右车窗伸出朝河里的野鸭射击，张晓雷并没下车的事实。证人李强证明的二被告人射杀现场、行为、穿着、被告人张晓雷未下车的证言与被告人毛浓岐的供述相互吻合，相互印证,均证实被告人张晓雷在射杀鸳鸯的现场并未下车。没有下车，也就不会有捡拾枪支的行为。且被告人张晓雷当庭供述其用枪射击鸳鸯未射中，也与之前的供述相互矛盾。张晓雷不如实供述枪支来源，且路遇警察也并未上交直至查获。被告人张晓雷辩解及辩护人的辩护理由和意见无相关证据证实，且与本院已查明的事实不符，故其理由不能成立，本院不予支持。被告人张晓雷还辩解称他开枪时鸳鸯已经被别人打死了。而被告人毛浓岐的供述与证人李强的证言均证实被告人张晓雷坐在副驾驶位置射中鸳鸯，被告人毛浓岐随即下河捡拾的事实。故被告人张晓雷的辩解不能成立，本院不予支持。被告人张晓雷在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，合并执行。被告人张晓雷揭发他人有非法制造枪支的行为，经查证属实，属立功，依法可以从轻处罚。被告人毛浓岐到案后能如实供述罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚。本院为了维护公共安全和社会管理秩序，保护野生动物资源，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销（2014）镇安初字第00080号刑事判决书对被告人张晓雷所宣告的缓刑。
二、被告人张晓雷犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；犯非法狩猎罪，判处拘役五个月。与前犯非法持有枪支罪所判的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月13日起至2019年5月12日止。）。
三、被告人毛浓歧犯非法狩猎罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月10起至2017年2月22日止。）。
四、扣押在案的自制火药枪1支、运动步枪1支、子弹3发，由扣押机关镇安县公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 玲
审 判 员 曹东花
人民陪审员 屈桂芳
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 陈庭乐