江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终149号上诉人（原审原告）：宝应凡品羽绒科技有限公司，住所地宝应县黄塍镇工业集中区。法定代表人：黄平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁莲花，江苏安宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鸿斌，江苏安宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宝应农村商业银行股份有限公司，住所地宝应县泰山路1号。法定代表人：张杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓涛，江苏宝宇律师事务所律师。原审第三人：扬州大野家饰用品有限公司，住所地宝应县黄塍镇工业集中区。上诉人宝应凡品羽绒科技有限公司（以下简称凡品羽绒公司）因与被上诉人江苏宝应农村商业银行股份有限公司（以下简称宝应农商行）、原审第三人扬州大野家饰用品有限公司（以下简称大野家饰公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省宝应县人民法院（2015）宝民初字第2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凡品羽绒公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：其对案涉土地和房产的不动产已经实际占有，相关手续正在办理过程中，此为黄塍镇招商引资项目，宝应县国土局（2010）罚字第28号行政处罚决定书对土地使用权已经认可，物权法规定的不动产转让未经登记不发生法律效力不符合农村实际情况。本案应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，因凡品羽绒公司已经支付了全部价款，且在查封前已经交付给凡品羽绒公司，应当排除对标的物的执行。宝应农商行辩称：1.凡品羽绒公司所谓的出资实际是追偿权，以之购买案涉资产实际是以物抵债行为，违反有关规定，是无效行为。2.大野家饰公司没有取得合法的不动产物权，凡品羽绒公司占有使用该不动产没有合法依据，不能阻止法院强制执行。请求驳回上诉，维持原判。凡品羽绒公司向一审法院起诉请求：判令不得执行大野家饰公司位于宝应县黄塍镇工业集中区的厂房等相关财产。一审认定事实：2010年4月19日，大野家饰公司与宝应县黄塍镇人民政府签订《投资协议书》一份，协议约定：由宝应县黄塍镇人民政府将位于黄塍镇工业集中区的面积25亩左右的用地，以每亩4万元的价格租赁给大野家饰公司经营使用，协议还对用地性质及期限、地价、付款方式、税收优惠政策、违约责任等作了约定。2010年9月13日，宝应县国土资源局作出宝国土资（2010）罚字第28号行政处罚决定，认定大野家饰公司未经有权部门批准，非法占用宝应县黄塍镇联合村夏庄组的集体土地建设厂房，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，属未经批准非法占用土地进行建设，并对大野家饰公司作出如下行政处罚：一、限大野家饰公司在接到处罚决定书之日起15日内退还非法占用宝应县黄塍镇联合村夏庄组16974平方米的集体土地；二、责令大野家饰公司自接到处罚决定书之日起15日内自行拆除在非法占用宝应县黄塍镇联合村夏庄组16974平方米的土地上新建的全部建筑物，恢复土地原状；三、对大野家饰公司非法占用16974平方米集体土地处以每平方米13元的罚款，计220662元。2011年1月6日，因大野家饰公司未履行宝国土资（2010）罚字第28号行政处罚书中第一、二项所确定的义务，宝应县国土资源局向一审法院申请强制执行。2011年1月19日，一审法院经审理作出（2011）宝非诉行审字第7号行政裁定书，认为宝应县国土资源局作出的宝国土资（2010）罚字第28号行政处罚决定，是因大野家饰公司所使用的案涉宗地未依法获得批准。但鉴于涉案宗地仅缺少用地批准手续的完善，若实施退还土地、拆除涉案宗地的建筑物不仅无法执行到位，而且还有可能扩大相应的经济损失，亦不利于社会和谐稳定和促进经济发展。故一审法院根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题意见》第八十六条第一款第（二）项、第九十三条的规定，裁定不予执行宝应县国土资源局于2010年9月13日作出的宝国土资（2010）罚字第28号行政处罚决定第一、二项的内容。2014年8月12日，黄平、陈宝军、明九红签订《合作协议书》一份，协议约定：以承担大野家饰公司850万元债务的形式受让大野家饰公司的全部资产，以对大野家饰公司的债权投资设立凡品羽绒公司；约定由黄平占40%股权、陈宝军占30%股权，明九红占30%股权。2014年8月13日，凡品羽绒公司由其法定代表人黄平与第三人大野家饰公司签订《资产转让协议书》一份，协议约定：大野家饰公司将其厂房、办公楼、设备及办公用品、水电、配电房、道路及附属房屋、围墙、车间装修、绿化、土方、大门、路灯等所有资产作价850万元，全部转让给凡品羽绒公司。上述协议签订后，凡品羽绒公司系以通过股东黄平、明九红、陈宝军享有对大野家饰公司合计8654417.79元的债权作为出资而成立了凡品羽绒公司，其中黄平享有大野家饰公司的债权为3294741.03元（替大野家饰公司分别向扬州恒信投资担保有限公司、江苏宜信达投资担保有限责任公司承担贷款担保款951293.03元、933448元，以及承担大野家饰公司向案外人黄俊义借款141万元），明九红享有债权2748884.85元（替大野家饰公司向扬州明亿电气工程有限公司承担贷款担保款），陈宝军享有债权为2610791.91元（替大野家饰公司向江苏宝杰隆羽绒制品有限公司承担贷款担保款1810791.91元、以及承担大野家饰公司欠宝应县众鑫羽绒制品有限公司货款80万元）。2014年9月2日，凡品羽绒公司与宝应县黄塍镇人民政府签订《投资协议书》一份，协议载明：为鼓励企业合资合作，加快转型升级步伐，大野家饰公司自愿入股凡品羽绒公司。协议还对凡品羽绒公司与第三人大野家饰公司的合股形式、方法、股份占比、原企业债权债务的处理等进行了约定，宝应县黄塍镇人民政府不参与凡品羽绒公司与第三人大野家饰公司之间的合股经营，同时对土地地价等作了约定。2014年12月31日，宝应县黄塍镇人民政府出具证明一份，载明：位于黄塍镇上浦路3号的原大野家饰公司的厂房、办公楼及辅助用房是按国土部门关于黄塍镇总体规划要求，由镇政府村建办按照镇政府与大野家饰公司签订的投资协议书，安排具体地块及丈量面积。由于该项目属于招商引资项目，该镇在没有土地证的情况下（因没有土地证，也无法办理规划许可证、施工许可证等证件）同意该项目开工建设，2011年建成厂房、办公楼、附属用房分别约6500平方米、1200平方米、800平方米，该镇同意将在适当时候办理土地证，再协助办理其他相关证件。2016年6月16日，宝应县国土资源局向一审法院出具情况说明一份,载明：宝应县黄塍镇上浦路3号土地是黄塍镇招商引资的大野家饰公司，于2010年7月19日开工建设，属未批先用，该局已于2010年8月2日立案查处，2010年9月13日下达行政处罚决定书，2010年12月15日申请宝应县人民法院强制执行；该地块如何办理合法的用地手续，需对照法律、法规、政策规定办理。另查明：2014年4月2日，扬州仲裁委员会受理了宝应农商行与大野家饰公司，案外人扬州增亿精密模塑有限公司、扬州宝澄锻造法兰有限公司、周正林、刘洪兵、周正彪、盛姝借款合同一案。在仲裁过程中，宝应农商行申请撤回对扬州增亿精密模塑有限公司、刘洪兵的仲裁申请，扬州仲裁委员会予以准许。2014年4月3日，因宝应农商行提出对被申请人进行财产保全的申请，扬州仲裁委员会向一审法院出具了（2014）扬仲裁字第115号《提交当事人申请财产保全的函》。2014年4月4日，一审法院依法作出（2014）宝仲保字第2号民事裁定书，裁定：冻结被申请人大野家饰公司、扬州宝澄锻造法兰有限公司、扬州增亿精密模塑有限公司、周正林、刘洪兵、周正彪、盛姝银行存款2100000元或查封（扣押）其等值财产。同时，一审法院依法对周正林名下位于南通市开发区军山花园27幢305室、盛姝名下位于扬州市京华城路333号郡王府小区8幢401室进行了查封、保全（两处房产均已抵押给相关银行）。2014年6月20日，宝应农商行委托诉讼代理人以及大野家饰公司的法定代表人周正林（也系涉案借款合同的担保人）到庭参加了扬州仲裁委员会的仲裁审理。同日，扬州仲裁委员会作出（2014）扬仲裁字第115号仲裁裁决书，裁决：大野家饰公司于裁决书送达之日起十日内向宝应农商行返还借款本金2000000元，并支付利息；扬州宝澄锻造法兰有限公司、周正林、周正彪、盛姝对大野家饰公司对上述还本付息的义务承担连带清偿义务；仲裁费用21304元，保全费5000元，均由大野家饰公司负担。（2014）扬仲裁字第115号仲裁裁决书生效后，被申请人大野家饰公司、扬州宝澄锻造法兰有限公司、周正林、周正彪、盛姝未履行裁决书确定的还本付息义务。2014年8月8日，扬州市中级人民法院作出了（2014）扬商仲审字第00147号执行裁定书，裁定扬州仲裁委员会作出的（2014）扬仲裁字第115号裁决书由一审法院执行。2014年8月22日，宝应农商行向一审法院申请强制执行。2014年11月19日，一审法院作出了（2014）宝执字第1607号执行裁定书，裁定查封被执行人大野家饰公司所有的位于宝应县黄塍镇工业集中区厂房、办公楼及附属设施，并张贴了查封公告。2014年11月27日，凡品羽绒公司作为异议人以向大野家饰公司买入厂房、设备等被执行的财产为由提起书面执行异议，一审法院受理后进行了审查，于2015年6月26日作出（2014）宝执异字第0049号执行裁定书，驳回了凡品羽绒公司的执行异议申请。一审法院认为，凡品羽绒公司以与大野家饰公司于2014年8月13日达成的资产转让协议，从而享有讼争厂房、附属设施等资产所有权的主张，不能得到支持。理由是：首先，从协议签订的时间及内容来看，在凡品羽绒公司签订该协议时，凡品羽绒公司的相关股东（黄平、明九红、陈宝军）以及宝应农商行均是第三人大野家饰公司的债权人，第三人大野家饰公司（其法定代表人周正林也系案涉借款纠纷的担保人）在明知未按期支付所欠宝应县农商行贷款本金及利息的情况下，仍将其所有资产作价850万元冲抵大野家饰公司的欠凡品羽绒公司相关股东转让而来的债权，第三人大野家饰公司与凡品羽绒公司达成的资产转让协议侵犯了宝应农商行等其他债权人的利益。其次，从协议的履行来看，凡品羽绒公司在签订资产转让协议后，其与第三人大野家饰公司之间并没有直接支付资产转让款项的事实，实际是凡品羽绒公司以其股东黄平、明九红、陈宝军享有对大野家饰公司的债权，并以相关债权作为凡品羽绒公司股东的出资。该资产转让协议实质内容是大野家饰公司用以物抵债的方式来向凡品羽绒公司及其股东履行债务；依据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，因凡品羽绒公司与第三人大野家饰公司未能办理相应的登记过户手续，至本案一审法庭辩论终结前，凡品羽绒公司也未能补办好有关手续，取得案涉不动产的权属证书，故凡品羽绒公司未合法获得讼争厂房、附属设施等相关不动产的所有权；再次，从协议转让的对象来看，因案涉执行标的主要是厂房等建筑物，在包括土地以及厂房等不动产尚未依法取得规划许可证、建设施工许可证，也未进行土地使用权、房产所有权合法登记，以及宝应县国土资源局认定案涉房产非法占用土地建设属于违法建筑的情形下，凡品羽绒公司仍与第三人大野家饰公司签订资产转让协议，凡品羽绒公司与第三人的资产转让行为亦不能产生物权变动的后果。综上，凡品羽绒公司提交的相关证据不能证明其对执行标的享有合法的所有权，故凡品羽绒公司提起执行异议请求阻却对本案讼争财产执行的理由不能成立，应不予支持。关于案涉执行标的是否被合法查封、保全的问题，依据上述理由已无审查之必要，故本案中不予理涉。关于凡品羽绒公司提出超标的保全的问题，第三人大野家饰公司作为借款人，在借款担保人周正林、盛姝名下的房产已抵押给相关银行、涉案资产未进行评估的情况下，对第三人大野家饰公司厂房等相关财产进行保全于法不悖。至于凡品羽绒公司及其股东与第三人大野家饰公司之间的相关债权，凡品羽绒公司及其股东应当另行向第三人大野家饰公司主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回宝应凡品羽绒科技有限公司的诉讼请求。案件受理费23600元，公告费280元，合计23880元，由凡品羽绒公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：凡品羽绒公司是否取得对案涉不动产的物权从而排除法院的强制执行。本院认为，凡品羽绒公司在一审期间的诉求请求为判令不执行大野家饰公司位于宝应县黄塍镇工业集中区的“厂房等相关财产”，经本院二审期间释明，其明确，因为动产未被法院查封，上诉期间请求的“厂房等相关财产”的范围指厂房和土地，该诉请依法应不予支持。首先，凡品羽绒公司主张的本案案涉不动产的“转让”实际是以物抵债行为，而非凡品羽绒公司主张的由其股东以债权出资后购买案涉不动产形成。凡品羽绒公司主张其三个股东通过代大野家饰公司清偿对外债务等方式形成对大野家饰公司的追偿权等债权，三股东遂以该债权向凡品羽绒公司出资并购买案涉不动产。根据《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款、第一百七十八条第一款、一百七十九条第二款等规定，向公司增加注册资本应当履行对非货币出资进行评估、修改公司章程、进行工商变更登记等程序，缴纳出资额的也应当办理对非货币资产的评估手续等。凡品羽绒公司的三股东未履行前述程序，不应当认定为出资行为，且三个股东的资金或债权均未向凡品羽绒公司转移，实际是以大野家饰公司的资产抵偿凡品羽绒公司的三股东主张对凡品羽绒公司的负债，并将资产向第三人凡品羽绒公司“履行”，一审法院认定为以物抵债行为并无不当。其次，案涉不动产目前尚未进行登记，物权转让行为依法不产生法律效力。凡品羽绒公司亦认可，案涉土地和房产因规划等问题一直未能办理不动产登记手续，其取得相应权利的依据是对不动产的实际占有。《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外，据此，凡品羽绒公司取得不动产的所有权必须进行变更登记，否则不发生法律效力。即使大野家饰公司依据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定因建造等事实行为取得不动产的相关物权，根据第三十一条的规定，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记不发生物权效力，即大野家饰公司只有取得物权登记后才能对物权进行处分。本案所涉不动产物权的设立、转让均未进行登记，违反了物权法的前述规定，凡品羽绒公司依法不能取得相应的物权，不能排除法院对案涉不动产的强制执行。凡品羽绒公司主张可以依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定排除执行。但该规定的条件还有不动产登记在被执行人名下、权利能够排除执行等，本案中被执行人大野家饰公司未取得不动产登记，凡品羽绒公司也未取得排除执行的不动产物权，均不符合前条规定的条件。凡品羽绒公司还主张宝应县国土局（2010）罚字第28号行政处罚决定书对土地使用权已经认可，实际情况是行政处罚决定书对大野家饰公司未批先建的行为进行了处罚，而非对土地使用权的认可。综上所述，凡品羽绒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人凡品羽绒公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦集成代理审判员  袁海兰代理审判员  沈佩仪二〇一七年四月十九日书 记 员  蒋淑颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。