沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0103民初14209号
原告：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行，住所地沈阳市沈河区北站路72号。
负责人：宋刚，该行行长。
委托代理人：肖亮，辽宁吉惠沈城律师事务所律师。
委托代理人：王思涵，该公司员工。
被告：高立成。
被告：黄晓霞。
被告：辽宁东明房屋开发有限公司，住所地沈阳市东陵区全运路136－1号（1201）。
法定代表人：邰斌，该公司经理。
委托代理人：王军，辽宁同文律师事务所律师。
原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行与被告李高立成、黄晓霞、辽宁东明房屋开发有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2016年12月16日受理后，依法由审判员曲莹担任审判长并主审、与人民陪审员张玉华、审判员刘芳组成合议庭。公开开庭进行了审理。原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行委托代理人王思涵、被告高立成、被告辽宁东明房屋开发有限公司委托代理人王军到庭参加诉讼，被告黄晓霞经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行诉称，2014年1月3日，原告与被告签订《个人购房借款及担保合同》（以下简称“借款合同”），合同约定被告高立成、黄晓霞向原告借款51万元用于购买位于东陵区全运路136－10号311，建筑面积99.19平方米房屋，借款期限360个月，贷款初始年利率5.895%，采用等额本息还款方式，并以所购房产为上述借款提供诉讼费等费用借抵押担保。
被告辽宁东明房屋开发有限公司提供阶段性连带责任保证，对借款人在办妥贷款所购房屋正式抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日前发生的借款人违约而引起的合同项下的债务承担保证责任；担保的范围为贷款本金及其利息、罚息、复利、违约金、赔偿金以及贷款人等实现债权的费用等。原告依借款合同约定按时足额地发放了贷款，但被告高立成、黄晓霞并未按借款合同约定归还借款，符合合同约定实现抵押权的条件。
综上所述，被告高立成、黄晓霞应按借款合同约定向原告归还所欠本息，被告辽宁东明房屋开发应对此承担连带给付责任，如被告高立成、黄晓霞不能按期偿还借款本息及全部诉讼费用，原告有权向人民法院申请处置被告高立成、黄晓霞抵押的房地产，并有权就处置所得价款优先受偿。现向法院提起诉讼，请求：1、判令解除原告与被告签订的《个人购房借款及担保合同》。2、判令被告高立成、黄晓霞按借款合同约定偿还所欠贷款本息共计501052.05元（截止2016年12月11日，拖欠本金491847.34元、利息9204.71元，自2016年12月12日至实际清结日按借款合同约定计付利息、罚息及复利）。被告辽宁东明房屋开发有限公司对前述欠款及承担连带给付责任。3、判令如被告高立成、黄晓霞不能按期偿还借款本息及全部诉讼费用，原告有权向人民法院申请处置其抵押的房地产，并有权就处置所得价款优先受偿。4、判令被告承担本案全部诉讼费用及律师代理费1000元。
被告高立成辩称，借款、欠款情况属实。目前没一有次性的偿还能力，但截止目前我每月都按时偿还银行的贷款本息，欠款是因为家里有特殊情况才有一段时间没有还款。我正常还款了，但钱被告第三方还款了，这种情况我还不知道，所以才造成没有及时向银行还款，我希望能继续履行合同，我不同意处理抵押的房产。
被告黄晓霞经本院合法传唤未到庭参加庭审，也未提供书面答辩意见。
被告辽宁东明房屋开发有限公司辩称，双方约定的阶段性保证已满足抵押预告登记手续办理完毕的条件，我方应免除阶段性连带保证责任。根据物权法的规定，债权既有物的担保，又有人的保证，应当先就债的担保变价受偿，不足部分再由人的保证承担担保责任。个人购房借款及担保合同中所约定的第26条第3款，属于格式条款，原告未采取合理的措施向我方予以解释说明，提醒我方注意，加重了我方的责任，排除了我方的主要权利，该条款应属无效。
经审理查明，2014年1月3日，被告高立成与原告签订了《个人购房借款及担保合同》，被告高立成向原告借款51万元，借款期限为360月，从2014年1月3日至2044年1月3日，贷款初始年利率为5.895%，采用等额本息还款方式。同时被告高立成、同意以二人名下的位于沈阳市东陵区全运路136－10号311，建筑面积99.19平方的房产作为该笔贷款的担保，担保范围为贷款本金及其利息、罚息、复利、违约金、赔偿金以及贷款人实现债权的费用等。原、被告双方为此办理了《预购商品房抵押权预告登记》。上述借款及担保合同签订后，原告按约定于2014年1月3日全额向被告高立成发放了该笔51万元借款，被告高立成、黄晓霞共同在借据上签字。但被告高立成借款后，从2015年7月开始至2016年7月并未按借款合同约定归还借款本息，截止2016年12月11日被告高立成共欠贷款本金491，847.34元、利息,9204.71元，原告起诉来院。
另查明，被告高立成、黄晓霞二人系夫妻，双方于2011年12月登记结婚。
上述事实，有双方当事人的陈述，且有《个人购房借款及担保合同》、中国邮政储蓄银行个人贷款放款单、《预购商品房抵押权预告登记》、欠款明细、《还款流水详情打印单》等，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告黄晓霞经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据到庭当事人提供的证据对案件事实予以认定。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，本案原告与被告高立成、黄晓霞、辽宁东明房屋开发有限公司签订的《个人购房借款及担保合同》，是当事人真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，当事人应全面履行。本案中，被告高立成借款后逾期一年未按合同约定履行还款义务，其行为已构成违约，应承担相应的法律责任。现原告请求判令解除与被告签订的《个人购房借款及担保合同》，并由被告高立成、黄晓霞偿还全部借款本息，该请求符合法律规定及合同约定，本院予以支持。对被告高立成、黄晓霞为该笔借款提供的房产抵押，因尚未办理正式的抵押登记，依照法律规定，原告不享有优先受偿权，故对原告提出的对抵押房产进行拍卖、行使优先受偿权的请求，本院不予支持。对被告辽宁东明房屋开发有限公司提出的，因抵押房产已办理《预购商品房抵押权预告登记》，其应免除阶段性连带保证责任的抗辩意见，本院认为：根据双方签订的《个人购房借款及担保合同》第二十一条“保证范围”中规定，法人或其他组织作为保证人的，其保证人承担的是阶段性连带责任保证。合同同时约定：保证人对该等条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任应符合下列条件：“本合同第十七条第（二）款约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押登记信息的房屋他项权证书”，现合同约定的免除保证人责任的条件尚未成就：没有办理正式的抵押登记；原告未收到《房屋他项权证书》，故保证人还应按合同约定承担保证责任。因此，本院对被告辽宁东明房屋开发有限公司关于免除保证人责任的抗辩意见不予采纳。同时应当明确：《中华人民共和国物权法》第176条规定：“被担保的债权，既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……”从中可以看出，实现担保物权应先依“约定”，本案中，在《个人购房借款及担保合同》第26条第（三）项中，对同时存在抵押与保证时如何处理，当事人已做约定，本案同时存在物的抵押和人的担保，原告请求按合同约定实现债权，不违反法律规定及约定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十一条之规定，判决如下：
一、原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行与被告高立成、黄晓霞、辽宁东明房屋开发有限公司签订的《个人购房借款及担保合同》终止履行。
二、被告高立成、黄晓霞于本判决生效后十日内偿还原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行借款本金491，847.34元、利息,9204.71元（截至2016年12月11日止）。
三、被告高立成、黄晓霞于本判决发生法律效力后十日内支付原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行借款本金人民币491，847.34元的利息。（自2016年12月12日至本判决确定的债务实际清偿之日止，按合同约定及法律规定计算）
四、被告辽宁东明房屋开发有限公司对本判决第二、三项承担连带保证责任。
五、驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司沈阳市分行其他诉讼请求及被告高立成、辽宁东明房屋开发有限公司其他抗辩意见。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费8，810元、保全费3，025元、公告费400元、邮寄费90元，由被告高立成、黄晓霞、辽宁东明房屋开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 曲 莹
人民陪审员 张玉华
审 判 员 刘 芳
二〇一七年五月十日
书 记 员 祝 丹
送达日期2017年月
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。