湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民一终字第00097号
上诉人（原审被告）：王学金，无业。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司房县支公司。住所地：湖北省房县城关镇房陵大道。
代表人：莫建斌，该公司经理。
委托代理人：郑厚平（特别授权代理），该公司员工。
委托代理人：柯正晴（特别授权代理），湖北陵燕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：皮成爱，无业。
委托代理人：胡家全（特别授权代理），湖北鸿法律师事务所律师。
委托代理人：贾红艳（特别授权代理），湖北鸿法律师事务所法律工作者。
上诉人王学金、中国人民财产保险股份有限公司房县支公司（以下简称“人保财险房县支公司”）因与被上诉人皮成爱机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第00731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成由审判员李君担任审判长并主审、审判员祝家兴、张曼参加的合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人王学金，上诉人人保财险房县支公司的委托代理人郑厚平、柯正晴，被上诉人皮成爱的委托代理人贾红艳到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
皮成爱一审时诉称：2014年9月11日17时32分，王学金驾驶鄂C×××××号小型轿车从房县县城往十堰方向由南向北行驶，行至房县235省道55km＋100m处（房县土城镇钟岩沟村2组路段），将横过公路的行人皮成爱撞倒，造成皮成爱严重受伤的交通事故。经房县交通警察大队认定，王学金负此起事故的全部责任，皮成爱无责任。皮成爱受伤后在房县人民医院住院治疗104天，出院后经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定为四级伤残。经房县交警大队主持调解赔偿事宜，因原、被告双方意见不一致，最终未能达成调解协议。经查，肇事车辆在人保财险房县支公司投有第三者责任强制险，保险单号为PDZA20144203T000017962。请求法院依法判决王学金支付皮成爱因交通事故造成人身及财产的各项经济损失共计200426.71元；人保财险房县支公司在第三者强制责任限额内承担赔偿责任；诉讼费用由王学金和人保财险房县支公司承担。
一审法院查明：2014年9月11日17时32分，王学金驾驶鄂C×××××号小型轿车从房县县城往十堰方向由南向北行驶，行至房县235省道55KM＋100M处，将横过公路的行人皮成爱撞倒，造成皮成爱受伤的交通事故。事故发生后，皮成爱被立即送往房县人民医院住院治疗104天，开支医疗费134374.80元，出院医嘱加强营养。2014年11月11日，房县公安局交通警察大队出具房公交认字（2014）第00201号《道路交通事故认定书》，认定“王学金负此起事故的全部责任，皮成爱无事故责任。”2015年3月25日，湖北医药学院法医司法鉴定所出具（2015）临鉴字第181号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：皮成爱因交通事故致重型颅脑损伤评定为Ⅳ（四）级伤残；本次交通事故损伤护理时间共计24个月，加强营养时限为自受伤之日起12个月。2015年5月25日，房县鸿泰法医司法鉴定所出具（2015）临鉴字第272号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：建议给予皮成爱左上123牙、右上123牙缺失的后续治疗费每牙2000元，60岁后不考虑更换费用。因双方当事人就赔偿事宜未达成一致意见，遂引起诉讼。庭审中查明，皮成爱的各项经济损失为：医疗费134374.80元、住院伙食补助费1560元（15元／天×104天）、营养费5475元（15元／天×365天）、后续治疗费12000元、护理费39055元（53.50元／天×730天）、××赔偿金75943元（10849元／年×10年×70%）、精神损害抚慰金21000元、××辅助器具费300元、交通费900元、鉴定费2600元，以上合计293207.80元。
一审法院另查明：1.王学金驾驶的鄂C×××××号事故车辆在人保财险房县支公司投有“交强险”和“商业第三者责任保险”，保险期间均为2014年8月10日至2015年8月9日，“商业第三者责任保险”的保险限额为20万元，且投保有“不计免赔率”。2.皮成爱住院期间由其儿子孙德兴护理。3.王学金已垫付医疗费124374.80元、生活费800元、租床费用330元、购买轮椅费300元、鉴定费1900元、交通费700元，共计128404.80元。4.人保财险房县支公司于2014年9月16日垫付医疗费10000元，于2015年5月12日向王学金开户银行为中国农业银行股份有限公司房县支行、卡号为62×××73的银行账户中分别支付109708.20元、91285元（其中1683元为被告王学金的车损），共计支付210993.20元。
一审法院认为：公民的身体健康受法律保护。侵害公民身体造成损害的，应当依法承担赔偿责任。皮成爱要求人保财险房县支公司在交强险限额内赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、××赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。但其主张营养费按照50元／天计算，标准过高，过高部分不予支持；其主张住院期间两人护理，因没有医嘱，不予支持；其主张的误工费，因其受伤时年满69周岁，故不予支持。综合考虑该起交通事故中的侵权行为、所造成的伤害结果和当事人的过错程度，皮成爱主张其精神损害抚慰金21000元，予以支持。根据皮成爱的受伤情况及从土城至房县、土城至十堰往返的情况，交通费酌定900元。皮成爱主张纸尿裤属于××辅助器具，无相关法律依据，不予支持。王学金辩称商业险第三者责任保险保单中第三十九条关于扣减非医保用药费用的约定，保险公司未履行明确告知的义务，所以保险公司在对其理赔时不应该扣减18206.60元的非医保用药费用；其与皮成爱的儿子孙德兴签订有协议，双方约定按照保险公司的赔偿标准对皮成爱进行赔偿，保险公司扣减了18206.60元，其就应少赔偿皮成爱18206.60元。但庭审过程中，王学金提交了《中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车保险条款》，该保险条款第三十九条第三款明确约定了“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”该段文字字号加大、字体加粗，应当认定人保财险房县支公司向王学金对该条款尽到了提示义务，关于核减非医保用药费用的保险合同条款有效，故人保财险房县支公司在对王学金进行理赔时核减非医保用药费用18206.60元，予以认可。因庭审过程中，王学金未提供其与孙德兴签订的协议，故对其辩称不应赔偿皮成爱18206.60元的主张，不予采纳。人保财险房县支公司虽对该起交通事故的损失进行了理赔，但对皮成爱的营养费、精神损害抚慰金等相关损失未予理赔；皮成爱牙齿的后续治疗费鉴定是在保险公司理赔后作出的，人保财险房县支公司对该费用也未予理赔。故对人保财险房县支公司称其已全部履行了保险责任，皮成爱不应起诉该公司的辩解理由，不予采纳。本次交通事故发生在有效保险期间内，王学金负此起事故的全部责任，故皮成爱的合理损失，由人保财险房县支公司在交强险和商业第三者责任保险责任限额内进行赔偿，不足部分由王学金赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条之规定，判决：一、人保财险房县支公司应在交强险限额内赔偿皮成爱120000元，在商业险第三者责任保险限额内赔偿皮成爱152401.20元，合计272401.20元，扣减其已垫付的医疗费10000元、已给付王学金的199310.20元，尚应赔偿皮成爱63091元。定于本判决生效后10日内履行。二、王学金应将人保财险房县支公司已支付其的199310.20元赔偿款支付给皮成爱，并赔偿皮成爱剩余损失20806.60元，共计220116.80元，扣减其已支付的128404.80元，尚应给付91712元。定于本判决生效后10日内履行。三、驳回皮成爱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3980元，减半收取1990元，由王学金负担。
2015年7月6日，一审法院作出（2015）鄂房县民一初字第00731号《民事裁定书》，对（2015）鄂房县民一初字第00731号民事判决的内容予以补正：一、第4页另查明第3项中，王学金垫付的费用中，漏“出院时给付现金20000元”，垫付“共计128404.80元”，应为“共计148404.80元”。二、第7页判决主文中，“扣减其已支付的128404.80元，尚应给付91712元”，应为“扣减其已支付的148404.80元，尚应给付71712元”。
一审宣判后，王学金不服，向本院提起上诉称：一、事故发生后，皮成爱与王学金在交警队达成了调解协议，人保财险房县支公司不按照调解协议履行赔偿责任，导致皮成爱向一审法院起诉，一审案件受理费应当由人保财险房县支公司承担。二、赔偿款20806.6元应当由人保财险房县支公司赔付。其中，18206.6元是人保财险房县支公司从皮成爱的医疗费中核减的，其核减医疗费不符合法律规定，人保财险房县支公司并没有对该免责条款尽到说明义务，在商业保险中限定医疗用药的范围也没有法律依据。鉴定费2600元，也应该由人保财险房县支公司承担。
王学金在二审期间未提交新证据。
人保财险房县支公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、人民法院对于事故当事人在交警部门的组织下已经达成调解协议并已实际履行的案件，不按照合同纠纷案件处理，仍按侵权案件审理确有不当。2015年4月9日，皮成爱的儿子孙德兴与王学金就本起交通事故给皮成爱所造成损失已达成调解协议。该调解协议是在房县公安局交警大队组织下达成的，程序合法，是事故双方当事人的真实意思表示，合法有效。事故双方由此形成新的法律关系，即合同关系，而不是侵权关系。在该协议没有被确认无效或者被撤销的情况下，对协议双方仍有约束力，协议双方应当按照协议约定履行义务，而不是随意否认。一审法院按侵权纠纷对皮成爱的各项损失重新进行计算确有不当，应当予以纠正。二、皮成爱与王学金达成调解协议后到人保财险房县支公司申请理赔，人保财险房县支公司依据该调解协议及相关证据材料，对皮成爱的医疗费、住院伙食补助费、护理费、××赔偿金、交通费进行了赔付，赔偿款于2015年5月12日已全部支付给了王学金，履行了赔付责任。至于是什么原因致使皮成爱没有及时得到该款项，不是人保财险房县支公司能左右的，也不是人保财险房县支公司导致的。皮成爱应当向王学金追索，而不是要求已经履行了赔偿责任的人保财险房县支公司再次赔偿。一审法院对人保财险房县支公司已经理赔了的事项不予确认，却按照2015年的赔偿标准重新计算，并责令人保财险房县支公司予以再次赔付是错误的。三、后续治疗费应当待实际发生后另行主张。四、保险公司对受害人的赔偿是一种替代赔偿，必须依据法律的规定和保险合同的具体约定，不是全额赔偿。综上，请求二审法院依法撤销房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第00731号民事判决第一项，改判上诉人不承担63091元的赔偿责任；本案上诉费用由王学金承担。
人保财险房县支公司在二审期间提交了两份证据：王学金于2014年8月9日签名的《客户权益保障确认书（车险）》和《机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》。拟证明：人保财险房县支公司对保险合同条款中的免责条款向王学金尽到了明确说明的义务。
王学金对该证据的真实性无异议，认可该证据上的签字是其本人所签，但认为核减医疗费是保险公司单项操作的。
本院认为，该证据的真实性已经王学金确认，本院亦予以确认。《客户权益保障确认书（车险）》第一条内容为：“一、本公司业务人员在承保时是否为您提供以下服务，做到了请在条文后打（√），没有做到的打（×），并在本文后签字确认。”第一条第2款内容为：“2.对于保险合同条款中保险人责任免除部分，向您作出了明确说明并提请您注意。”经庭审核实，该条款后的括号内有（√）的标注，确认书下方“客户（投保人）签名”处有王学金本人的亲笔签名，以上内容可以证明王学金在投保时，人保财险房县支公司针对保险合同中的免责条款对其进行了明确说明和提示的义务。故对该证据的证明目的，本院亦予以确认。
皮成爱答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.皮成爱因王学金驾驶的车辆遭受严重损伤，该事故经房县交警大队认定为王学金负事故的全部责任，皮成爱无责任。2.王学金投保的车辆有交强险且在保险有效期内，保险公司应当予以赔偿。3.皮成爱和王学金双方并未在交警部门达成调解，正是因为双方对赔偿事项未达成一致，皮成爱才向法院起诉的。4.在房县交警队调解时，皮成爱的损失中漏算了营养费12个月、后续治疗费、精神损害抚慰金，××赔偿金也少计算了1年，四项费用合计4万余元，上述费用均应由王学金和人保财险房县支公司在各自的赔偿范围内予以赔偿。5.王学金与人保财险房县支公司私自达成赔偿事宜，将皮成爱的损失减少了4万余元，且皮成爱至今未收到赔偿款项，严重侵害了皮成爱的合法权益。
皮成爱在二审期间未提交新证据。
二审庭审中，王学金提出人保财险房县支公司支付其的赔偿款中包含其车损的数额应为1980元，而非一审法院认定的1683元。人保财险房县支公司的委托代理人当庭对此予以认可，故本院对此项数额予以纠正。即人保财险房县支公司支付给王学金的赔偿款200993.2元，包含皮成爱的损失199013.2元，和王学金的车损1980元。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉、答辩请求及理由，本案二审的争议焦点为：1.非医保药品费用应由谁承担；2.鉴定费应当由谁承担；3.人保财险房县支公司已依据调解协议支付赔偿款后，是否还应对皮成爱的损失进行赔偿；若应赔偿，数额是多少。
本院认为：一、关于非医保药品费用应由谁承担的问题。国家基本医疗保险是为了补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的适用范围。而本案中王学金购买的是第三者责任商业保险，属于商业性保险合同，人保财险房县支公司收取的保费远高于国家基本医疗保险，故其要求按照国家基本医疗保险的标准理赔有违诚信。另外，人保财险房县支公司主张在理赔款中核减非医保药品费用18206.60元，其应当举证证明皮成爱的医疗费用中非医保药品的具体项目、数量、金额以及该非医保药品与皮成爱的治疗无必要性、合理性。由于人保财险房县支公司并未向本院提交上述证据，一审法院判决该笔费用由王学金承担缺乏证据支持。因此，对于王学金主张应由人保财险房县支公司承担非医保药品费用18206.60元赔偿责任的上诉请求，本院予以支持。
二、关于鉴定费应当由谁承担的问题。事故发生后，皮成爱委托鉴定机构对其伤残程度、护理时间、营养时限和后续治疗费进行鉴定，共支付鉴定费2600元。其中，王学金支付1900元，皮成爱自负700元。王学金上诉主张该笔费用应由人保财险房县支公司承担。本院认为，王学金在人保财险房县支公司购买的交强险和第三者责任商业保险合同中都约定了保险公司不负责赔偿因交通事故产生的诉讼费用以及其他相关费用，包括鉴定费。虽然该条款为免责条款，但是结合人保财险房县支公司向本院提交的《客户权益保障确认书（车险）》和《机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》，可以认定人保财险房县支公司已针对合同中的免责条款向投保人王学金履行了提示和明确告知的义务，故该免责条款生效，鉴定费2600元应由王学金承担。对于王学金的该项上诉请求，本院不予支持。
三、关于人保财险房县支公司如何承担赔偿责任的问题。
1.王学金与皮成爱在房县公安局交通警察大队达成的《道路交通事故损害赔偿调解书》不能免除人保财险房县支公司应向皮成爱承担的赔偿责任。首先，该调解书系王学金与皮成爱在房县交警大队的调解下，对皮成爱的损失达成的一致意见，王学金本人和皮成爱的儿子孙德兴在该调解书上签字。人保财险房县支公司并未参与调解，也未签字确认。故该调解书只针对协议双方发生法律效力，不能约束人保财险房县支公司。现皮成爱以侵权为由向人民法院提起诉讼，要求人保财险房县支公司在保险责任限额内承担赔偿责任，符合法律规定。其次，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款的规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”本案中，人保财险房县支公司在王学金尚未向皮成爱进行赔偿的情况下，就将赔偿款支付给了王学金，导致皮成爱至今未得到赔偿，违反法律规定，也与交强险设置的初衷相悖。尽管其已支付了部分赔偿款，但在皮成爱未获赔偿并要求其进行赔付时，其仍不能免除该赔偿责任。故，对于人保财险房县支公司主张其不应在调解协议之外再予以赔偿的上诉请求，本院不予支持。
2.关于赔偿数额的问题。双方当事人对皮成爱的医疗费134374.80元、住院伙食补助费1560元、营养费5475元、护理费39055元、精神损害抚慰金21000元、××辅助器具费300元、交通费900元、鉴定费2600元均无异议，本院予以确认。
关于后续治疗费12000元，人保财险房县支公司认为应当待实际发生后予以赔付。本院认为，该费用为皮成爱安装义齿所需要的治疗费，皮成爱因本起交通事故缺失左上123牙、右上123牙，安装义齿是其基本生活所需，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款关于“鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，故本院对该费用予以支持。对人保财险房县支公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于××赔偿金75943元，人保财险房县支公司认为不应当按照2015年的标准计算。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，本案一审开庭时间为2015年6月30日，在每年的统计年度“5月1日”之后，故一审判决按照2015年标准计算皮成爱的××赔偿金符合法律规定。对人保财险房县支公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。
皮成爱因本起交通事故导致的损失金额共计293207.8元。人保财险房县支公司应在交强险责任限额内承担120000元；剩余173207.8元，由人保财险房县支公司在商业三者险合同范围内承担170607.8元，由王学金承担2600元。人保财险房县支公司应赔偿数额共计290607.8元，扣除其已垫付的医疗费10000元、已支付给王学金的皮成爱的赔偿款199013.2元，其尚应赔偿皮成爱81594.6元。王学金则应将人保财险房县支公司已支付给其的皮成爱的赔偿款199013.2元转付皮成爱，加上其应承担的2600元损失，其共应支付皮成爱201613.2元，扣减其已支付的148404.8元，其尚应支付皮成爱53208.4元。
综上，一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致责任分担错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第00731号民事判决第三项，即“驳回皮成爱的其他诉讼请求”；
二、撤销湖北省房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第00731号民事判决第一项，即“中国人民财产保险股份有限公司房县支公司应在交强险限额内赔偿皮成爱120000元，在商业险第三者责任保险限额内赔偿皮成爱152401.20元，合计272401.20元，扣减其已垫付的医疗费10000元、已给付王学金的199310.20元，尚应赔偿皮成爱63091元”；
三、撤销湖北省房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第00731号民事判决第二项，即“王学金应将中国人民财产保险股份有限公司房县支公司已支付其的199310.20元赔偿款支付给皮成爱，并赔偿皮成爱剩余损失20806.60元，共计220116.80元，扣减其已支付的128404.80元，尚应给付91712元”；
四、中国人民财产保险股份有限公司房县支公司于本判决生效之日起十日内支付皮成爱损失81594.6元；
五、王学金于本判决生效之日起十日内支付皮成爱损失53208.4元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1990元，由王学金负担。二审案件受理费1697.28元，由中国人民财产保险股份有限公司房县支公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 李 君
审判员 祝家兴
审判员 张 曼
二〇一五年十月九日
书记员 奚 悦
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。