江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6650号
上诉人（原审原告）南京市江宁区宁台农村小额贷款有限公司，住所地江苏省南京市江宁区横溪街道宁丹路95号。
法定代表人黄立家，该公司董事长。
委托代理人孙晋林，江苏君赞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毛立平，男，汉族，1965年12月10日生。
委托代理人张姗，北京市北斗鼎铭（南京）律师事务所律师。
上诉人南京市江宁区宁台农村小额贷款有限公司（以下简称宁台公司）与被上诉人毛立平劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2015年9月23日作出（2015）江宁民初字第2206号民事判决。宁台公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月10日，宁台公司成立。毛立平入职后，与宁台公司连续签订了2013年度和2014年度的劳动合同，约定月工资由基本工资和绩效工资构成，基本工资18333.33元，每月预付14666.67元，绩效工资按相关规定考核确定。2013年1月起，宁台公司开始为毛立平缴纳社会保险费。2014年11月27日，宁台公司书面通知毛立平，因不再设置信贷部经理一职，决定于2014年12月31日终止劳动合同，不再续聘。之后，毛立平向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求宁台公司支付2014年1月至5月未签订劳动合同第二倍工资91666.7元、年薪差额87999.8元、赔偿金73333.32元，并补缴2012年2月至12月的社会保险费。2015年4月23日，仲裁委员会裁决宁台公司支付工资75515.85元、赔偿金72164.64元，驳回其他仲裁请求。宁台公司不服，向本院提起诉讼。
另查明，2012年12月19日，宁台公司召开第一届董事会第二次会议，审议通过《2013年度经营考核目标及经营团队奖惩办法的议案》，其中规定，宁台公司2013年度经营目标为净利润必成目标7%、期成目标8%、奋斗目标9%，全体员工采年薪制，平时按80%发放（总经理为50%），年度达成必成目标后全额补足，若未完成必成目标，余款滚存至下一年度。根据会计师事务所出具的审计报告，宁台公司2013年度资本收益率为4.71%，2014年度为7.05%。毛立平在2013年度每月应发工资为18333.33元，宁台公司从中扣除社会保险费、税金，另以风险金的名义全年扣除35021.97元。2014年起，宁台公司将每月应发工资调整为14666.67元，全年缺勤扣款3506.04元。
又查明，2013年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为64811元。宁台公司提供（2013）江宁禄民初字第644号民事调解书、（2013）江宁禄商初字第221号民事判决书、（2014）江宁禄商初字第85号民事判决书、（2014）江宁禄商初字第86号民事判决书，欲证明毛立平在任信贷部经理期间造成巨额不良贷款无法收回，造成重大损害。
上述事实，有当事人的陈述、劳动合同书、劳动合同终止通知、仲裁裁决书、会议纪要、议案、审计报告、工资表等证据证实。
原审法院认为，毛立平与宁台公司之间的劳动合同成立、有效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。毛立平在劳动合同终止后一年内申请仲裁，没有超过时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并且应当公示或者告知劳动者。本案中，宁台公司《2013年度经营考核目标及经营团队奖惩办法的议案》是对涉及劳动者切身利益重大事项所作的规定，但宁台公司仅以董事会决议的形式作出，也未能证明已经公示或者告知毛立平，故上述文件不能作为处理双方之间劳动争议的依据。宁台公司要求确认董事会决议效力的请求，是由《中华人民共和国公司法》调整的商事纠纷，不属于劳动争议案件的审查范围，原审法院不予处理。同时，上述文件是对宁台公司整体经营目标的确定，故宁台公司要求确认毛立平个人未能完成既定目标的请求不能成立。双方在连续两次签订的劳动合同中对工资构成的约定均是基本工资18333.33元（每月预付14666.67元）另加绩效工资，故宁台公司有关毛立平的基本工资为14666.67元、绩效工资在完成业绩的情况下补足至18333.33元的主张，与约定不符，原审法院不予采信。宁台公司在2013年度以风险金名义扣发的35021.97元应予返还，在2014年度以14666.67元计发的工资应补足至18333.33元，缺勤部分应予扣除，故宁台公司共应再支付工资35021.97＋（18333.33-14666.67）×12-3506.04=75515.85元。毛立平与宁台公司已经连续订立两次固定期限劳动合同，宁台公司没有提供证据证明毛立平存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项和第二项的情形，故应认定毛立平符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的可以订立无固定期限劳动合同的条件，宁台公司应当依照《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款的规定，在第二次劳动合同期满三十日前书面告知毛立平可以订立无固定期限劳动合同。宁台公司未履行上述义务而径行终止劳动合同，且其终止劳动合同的理由只能归入《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，故属于违法终止，毛立平有权主张赔偿金。宁台公司在成立之前，不能成为适格的用人单位，毛立平也未提供充分证据证明双方在宁台公司成立时即已就建立劳动关系达成合意，故原审法院认定双方自首次签订劳动合同时合意建立劳动关系，工作年限计2年。毛立平离职前12个月平均工资为18333.33-3506.04÷12=18041.16元，高于上一年度职工月平均工资的三倍，故赔偿金应下调为64811÷12×3×2×2=64811元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第十四条第二款第（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款之规定，判决：一、驳回南京市江宁区宁台农村小额贷款有限公司的诉讼请求；二、南京市江宁区宁台农村小额贷款有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付毛立平工资75515.85元、赔偿金64811元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，原审法院予以免收。
原审法院宣判后，宁台公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决否定绩效工资考核办法与劳动合同的关联性，认定毛立平不知道考核办法，是错误的。毛立平对涉案劳动合同约定同意董事会制定的绩效考核方案、每月按考核规定发放工资的事实是明知和清楚的，2013年度和2014年度均未完成绩效工资考核指标，2013年度、2014年度每月绩效工资3666.6元不予发放，合法有据，故毛立平主张的拖欠工资的事实不能成立。2、原审判决给付双倍赔偿金错误。原审法院认定毛立平可以订立无固定期限劳动合同，该认定超出毛立平的诉讼请求，毛立平不具备订立无固定期限劳动合同的事实和法定条件。劳动合同到期，毛立平不能胜任信贷工作，造成巨额亏损，宁台公司提出解除劳动合同，符合劳动合同法第四十六条第三项、第四十条第二项的规定，应给予其两个月的经济补偿金29333.34元。请求二审法院撤销原判，改判宁台公司不应支付毛立平赔偿金和补发工资。
被上诉人毛立平答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审中双方均无新证据提交。对于原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点为：1、宁台公司是否拖欠毛立平工资75515.85元。2、宁台公司应否支付毛立平赔偿金64811元。
关于第1个争议焦点，经本院审查，宁台公司与毛立平在书面劳动合同中约定：工资分配方法为基本工资和绩效工资相结合，基本工资为18333.33元（实行年薪制的每月预付14666.67元），绩效工资考核发放办法按毛立平的绩效和宁台公司依法制订的相关规定考核确定。因此，按照合同约定，18333.33元应是基本工资，其中并不包含绩效工资。宁台公司董事会审议通过的《2013年度经营考核目标及经营团队奖惩办法的议案》，其中涉及对劳动者工资性质和分配方法的改变，该议案没有与工会和全体职工平等协商后确定，宁台公司也未提交证据证明已经公示和告知毛立平，宁台公司无权据此改变毛立平的工资性质和分配方法。宁台公司未付给毛立平2014年度基本工资（18333.33-14666.67）×12＝43999.92元，该笔款项应予支付，宁台公司诉称该笔款项属于绩效工资，缺乏事实和法律依据。另外，宁台公司扣发毛立平2013年度风险金35021.97元，该款应予返还。上述两笔款项减去毛立平缺勤扣款3506.04元，宁台公司应当向毛立平支付拖欠工资43999.92元＋35021.97元－3506.04元＝75515.85元。
关于第2个争议焦点，宁台公司诉称毛立平不能胜任信贷工作，产生高额不良贷款导致宁台公司利益受损，符合劳动合同法第四十条第二项之情形，宁台公司有权终止劳动合同。本院认为，不良贷款产生的原因很多，宁台公司并无证据证明不良贷款系毛立平个人过错造成的，不属于劳动合同法规定的用人单位合法终止劳动合同之情形。毛立平已经连续订立两次固定期限劳动合同，并且不存在劳动合同法第三十九条、第四十条第一项和第二项规定的情形，符合劳动合同法规定的签订无固定期限劳动合同的条件。宁台公司未在劳动合同期满前三十日书面告知毛立平可以签订无固定期限劳动合同，而是在劳动合同期满前书面通知双方劳动合同终止，宁台公司的行为构成违法终止劳动合同，毛立平有权主张赔偿金。原审法院判决宁台公司支付赔偿金64811元，符合法律规定，且未超出毛立平的诉讼请求。
综上，宁台公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁台公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一六年一月二十二日
书记员 顾 欢