安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终18号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽路安州工程建设有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：刘明文，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冉家伟，1974年3月22日出生，汉族，住安徽省六安市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：叶方军，1964年4月8日出生，汉族，住安徽省六安市。
三上诉人共同委托代理人：魏文武，安徽良第律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈孝发，1971年7月7日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。
上诉人安徽路安州建设有限公司（以下简称路安州公司）、冉家伟、叶方军因与被上诉人沈孝发建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2015年10月22日作出的（2015）六金民一初字第00910号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人冉家伟、叶方军及其与上诉人安徽路安州工程建设有限公司共同委托代理人魏文武，被上诉人沈孝发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审被告（反诉原告）安徽路安州工程建设有限公司、叶方军、冉家伟反诉称：安徽路安州工程建设有限公司承建的毛坦厂镇古镇新苑二期建筑工程是通过招投标中标取得的，为保证工程质量和按期完工，于2009年8月28日任命被告（反诉原告）叶方军为工程项目经理，全权负责工程事宜。2010年2月9日，叶方军、冉家伟代表安徽路安州工程建设有限公司与原告（反诉被告）签订一份工程协议书，将新苑建设工程的B1、B2门面工程转包给反诉被告沈孝发，并在协议的第五条明确约定门面工程承包费按建筑面积每平方660元计算，一次性包死。被反诉人在协议签订后就组织人员施工，该工程竣工后，按建筑规范测量面积是4191.405平方米（房产部门测量面积是3987，214平方米），按每平米660元计价，被反诉人应得工程款是2766327.3元，而被反诉人从反诉人实际领取的工程款是3022435元，加上其欠利息款16000元、税款128741.87元以及反诉人为其垫付的材料款335000元（法院调解材料款），计3502176.87元。被反诉人实际多领取工程款735849.57元。反诉人多次催促被反诉人返还多领款项，按工程款总额的3%支付管理费、缴纳税款等均遭拒。被反诉人反而先行起诉称反诉人欠其七十多万元工程款，为维护反诉人合法权益，特具状反诉，请求：1、要求判令被反诉人立即返还多领反诉人工程款735849.57元；2、要求判令被反诉人支付反诉人管理费82990元（2766327.33%）；3、反诉费用全部由被反诉人承担。
原审原告（反诉被告）沈孝发未予反诉答辩，亦未提供证据。
原审法院审理查明：2009年9月25日，六安市鸿泰房地产开发有限公司与安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，六安市鸿泰房地产开发有限公司将毛坦厂古镇新苑住宅小区工程发包给2009年8月3日中标的安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司建设。2009年8月28日，安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司任命被告（反诉原告）叶方军为项目经理。2010年2月9日，叶方军及被告冉家伟（反诉原告）与原告（反诉被告）沈孝发签订一份毛坦厂古镇新苑工程B1、B2门面房《建筑工程协议书》，将毛坦厂古镇新苑工程B1、B2门面的土建及水电安装分包给沈孝发。双方约定：门面工程承包价按建筑面积每平方米660元／㎡，此价格为一次性包死价，无论市场材料价格涨跌，均执行此价格。合同价计算依据：建筑面积依据竣工图及2006年省综合估价表的相关规定计算。现场增加的工程量，签证由甲方工程师现场签署增加的工程量金额。付款方式：开工不予支付工程款，二层结构全部浇筑完毕，付总造价的15%工程款；主体工程验收合格后，付总造价的15%工程款；装饰工程全部完成并全部拆除完脚手架验收合格后付总造价的15%工程款；单体工程竣工验收合格，在乙方提供完整的备案资料后，二个月内付总造价15%工程款；室外总体工程全部完工，工程决算结束半年内付总造价的95%工程款，包含前期已付的工程款，余款作为保修金；保修金在保修期满后，二个月内付清，但应扣除乙方未履行保修责任的保修费用和违约金。合同签订后，沈孝发施工队进场施工，2010年4月18日，叶方军与沈孝发签订租赁协议，将两台吊栏和一台搅拌机租赁给沈孝发使用，用于毛坦厂古镇新苑B1、B2号楼施工，租金20000元。2010年底，工程全部完工，并办理了验收交付使用。2011年1月7日，开发商六安市鸿泰房地产开发有限公司委托六安蓝天房地产测绘有限公司对古镇新苑B1、B2号楼进行实地测绘，测得B1号楼建筑面积2105.94平方米，B2号楼建筑面积1926.75平方米。在施工期间及期后，沈孝发以领取工程款、工人工资、材料款名义共从反诉原告处借支3018435元，反诉原告为沈孝发代缴税款共计128741.87元，2013年10月10日，路安州公司向六安恒久商贸有限公司支付335000元，该款系沈孝发施工期间采购钢材所欠款，后因六安恒久商贸有限公司提起诉讼，经六安市中级人民法院二审调解结案。2014年5月，沈孝发以被告（反诉原告）拖欠其工程款70万元为由向金安区法院提起诉讼，安徽路安州公司、叶方军、冉家伟应诉后提起反诉，以沈孝发多领工程款为由要求其退还735849.57元。
另查明：2010年12月30日，安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司变更登记名称为安徽路安州工程建设有限公司。
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。据此法律规定，本案原告（反诉被告）沈孝发与被告（反诉原告）安徽路安州工程建设有限公司项目部负责人即本案被告（反诉原告）叶方军及本案被告（反诉原告）冉家伟签订的《建筑工程协议书》为无效合同，不具有法律效力，故该合同约定的固定单价条款对双方当事人不具有拘束力。本案原告（反诉被告）施工的工程虽经验收并交付使用，沈孝发也在施工期及施工后领取了工程款，但被告（反诉原告）未能提供出证据证明沈孝发领取的工程款属多领，鉴于本案未经过任何法定程序的审计决算，故被告（反诉原告）的反诉请求于法无据，本院不予支持。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：驳回被告（反诉原告）安徽路安州工程建设有限公司、冉家伟、叶方军的反诉请求。案件反诉5995元，由被告（反诉原告）安徽路安州工程建设有限公司、冉家伟、叶方军负担。
上诉人安徽路安州工程建设有限公司、冉家伟、叶方军上诉提出：被上诉人承包上诉人B1、B2门面工程与其他几个人的价格是相同的，每平米660元，价格是包死的，两个门面的面积是4191.405平方米（多于房产部门测量面积），按每平米660元计价，工程总价款为2766327.3元，被上诉人先后领取工程款是3502176.87元（含法院判决上诉人为其垫付的材料款335000元，欠上诉人利息款16000元、税款128741.87元），多领取工程款735849.57元。被上诉人应该按照约定支付上诉人管理费82990元（2766327.33%）。上诉人在一审中的反诉请求事实清楚，证据确凿，一审判决上诉人的反诉请求错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人工程款735849.57元，支付上诉人管理费82990元。
被上诉人沈孝发辩称：1、我方决算工程价款是390多万元，邮寄给对方我方的决算书后，对方未答复。2、关于管理费，只有1%的管理费。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：沈孝发未取得建筑施工企业资质，其与安徽路安州工程建设有限公司项目部负责人叶方军、冉家伟签订的《建筑工程协议书》，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。双方约定：门面工程承包价按建筑面积每平方米660元，此价格为一次性包死价，无论市场材料价格涨跌，均执行此价格；合同价计算依据建筑面积依据竣工图及2006年省综合估价表的相关规定计算，现场增加的工程量，签证由甲方工程师现场签署增加的工程量金额。涉案工程已经全部完工，并办理了验收交付使用。虽然开发商六安市鸿泰房地产开发有限公司委托六安蓝天房地产测绘有限公司对涉案工程古镇新苑B1、B2号楼进行实地测绘，但因双方约定合同价计算依据建筑面积依据竣工图及2006年省综合估价表的相关规定计算，且对是否有超过竣工图以外的工程存在争议，由于双方没有对工程价款进行结算，也没有对工程价款进行审计，故上诉人请求判令沈孝发返还多领的工程款，证据不足。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5995元，由安徽路安州建设有限公司、冉家伟、叶方军承担。
审 判 长 王 军
审 判 员 张海龙
代理审判员 马 龙
二〇一六年三月三十日
书 记 员 季 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；
（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。