辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）葫刑抗字第00019号
抗诉机关（原公诉机关）葫芦岛市南票区人民检察院。
原审被告人代XX，男，1983年5月8日出生，汉族，大学文化。因本案于2013年12月30日被葫芦岛市公安局南票分局刑事拘留，2014年1月2日被取保候审。
辩护人代X（系被告人代XX父亲），男，1956年11月12日出生，汉族。。
葫芦岛市南票区人民法院审理葫芦岛市南票区人民检察院指控被告人代XX犯信用卡诈骗罪一案，于2015年6月30日作出（2014）南刑初字第00142号刑事判决。宣判后，葫芦岛市南票区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员邱艳丹、隋劲松出庭履行职务，原审被告人代XX及其辩护人代X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人代XX系葫芦岛市某中学教师，其于2010年9月使用本人有效身份证件，在中国工商银行南票支行办理信用额度为10万元的信用卡，而后使用此卡进行正常透支消费。至2012年12月末，该卡信用额度已满，无法透支。2013年被告人代XX涉离婚诉讼，涉及家庭财产纠纷。因其尚有未归还款项，故发卡行曾向其本人及亲属通过电话催收方式催要透支款项，被告人于2013年8月30日归还人民币2万元。后发卡行又向本人电话催收、并向其亲属以电话方式催收，代XX未归还透支款项。
银行催收期间，被告人代XX及其父亲均向发卡行负责人刘某某表示，因本人正涉离婚诉讼，财产尚未分割，暂无能力偿还，待离婚诉讼终结后，使用分割的财产偿还欠款。至案发前，被告人代XX使用该信用卡透支本金人民币51935.66元，案发后，被告人代XX父亲代X已偿还全部本息11万元。
原判认为，被告人代XX不构成信用卡诈骗罪，理由如下：
一、被告人无非法占有目的
公诉机关指控被告人使用信用卡进行透支消费，在透支额度已满后，经电话催收仍未还款的事实存在。对此事实，被告人亦与认可，但被告人辩解称，其并非恶意不还，而系因正涉离婚诉讼，财产尚未分割，本人工资用于还房贷，没有个人存款，无力偿还透支款项，待离婚诉讼财产分割结束后，使用分割财产偿还透支款项。另其及其父曾同发卡行负责人沟通过此事，说明未能还款原因，并向其表示离婚诉讼结束后偿还透支款项。经查，公诉机关虽证明被告人透支消费经催收未还款的事实，但未提供证据证实，被告人有肆意挥霍透支的资金、或该消费非用于家庭消费支出、或有其它非法行为。被告人使用的信用卡2012年2月27日至2012年12月25日，交易明细中体现其交易项目分别为：1）财产保险公司跨行消费；2）、沈阳国美电器分期付款；3）南票中意烟酒行分期付款；4）分期付款银行扣收；5）其它消费。2012年12未至2013年12月因透支额度已满未发生实际消费，均为此前未偿还的本金、利息、滞纳金、违约金。其中确有大额消费支出，但亦有大额还款。其对多笔消费进行分期付款，亦可表明其在使用期间有还款意愿。发卡行催收期间，被告人正涉离婚诉讼期，此节属实，且被告人将因此事而无力还款的事实，曾与其父向发卡行负责人进行说明、沟通，同时表示待离婚诉讼后还款，该节亦有发卡行负责人证言相佐证。另被告人在发卡行2013年6月-8月的三次电话催收后于2013年8月30日还款2万元，此节属实，亦可证明其还款的意愿。对其它未还款项，因被告人曾向发卡行表明未还款理由及还款意向，依据《商业银行信用卡业务监督管理办法》中相关规定，持卡人无力偿还欠款但仍有还款意愿的，发卡银行可与持卡人平等协商个性化分期还款协议，协议最长期限不得超过5年，双方达成协议后，发卡行应立即停止催收。本案中，被告无力偿还欠款，其及其父均向发卡行表示仍有还款意愿，发卡行可与被告人协商还款期限及方式。综上，依现有证据，无法确定被告人具有非法占有的目的。
二、关于两次催收
公诉机关指控因被告人未按时归还透支款项，银行多次对被告人进行催收，因被告人电话处关机状态，无法找到被告人。对催收事实，被告人亦予认可，但其辩解称，其确实在某时间段内关机，但未更换手机号码。经查，发卡行以电话方式共计催收8次（向本人催收过4次，向其亲属催收4次），其中二次（2013.9.10、2013.9.24）因被告人系关机状态故未记入催收记录，其余6次时间分别为2013.6.18、2013.6.19、2013.8.16、2013.11.15、2013.11.25、2013.12.17。公诉机关仅向法庭提供以上电话催收纸质记录及说明，未提供催收录音及其它催收方式证明。
最高人民法院研究室在对公安部经济侦查局《关于公安机关办理信用卡犯罪案件法律适用若干问题征求意见函》的复函第二条中规定，发卡行银行催收应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明，两次催收一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式、《商业银行信用卡业务监督管理办法》中相关规定，发卡行应明确催收管理制度，对催收过程进行录音，该录音资料至少保存2年备查。
本案中，发卡行提供2013.9.10、2013.9.24日的两次催收，因被告人系关机状态故未记入催收记录的说明材料，不符合相关规定，故无法确定该两次催收效力。虽被告人自认发卡行曾对其使用短信、信件、电话方式催收，但发卡行未提供证据证明被告人改变联系方式，亦未证实其采取其它方式催收，即仍不能确定发卡行在此期间内穷尽其它方式向被告人进行有效催收，仅以被告人“关机”且在无其它证相佐的情况下，即认定无法找到被告人，进而确定其恶意透支不妥。既然是否属于有效催收有待商榷，那么就无从谈论是否超过三个月未还。
综上，虽被告人代XX超过还款期限未归还透支款项，但无法确定其具有非法占有目的，故被告人的行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。公诉机关指控被告人代XX犯信用卡诈骗罪的罪名不能成立，对被告人辩解及辩护人所提辩护意见，予以支持及采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）、《最高人民法院关于适用刑事诉讼法》的解释第二百四十一条（四）之规定，判决如下：被告人代XX无罪。
葫芦岛市南票区人民检察院抗诉理由,原判认定事实、采信证据错误，适用法律不当；代XX与前妻的离婚诉讼并非拒绝还款的理由，发卡银行并未同意也无权同意其延期还款，代XX向发卡银行说明无力还款的因由并不足以认定其无非法占有的目的；发卡银行多次催收业经代XX认可，无需他证；代XX明知无力偿还而大量透支信用卡，经银行多次催收仍拒不偿还，其行为属恶意透支，应以信用卡诈骗罪定罪处罚，建议二审法院依法判处。
葫芦岛市人民检察院支持葫芦岛市南票区人民检察院抗诉意见。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实无异。
原审法院在判决书中列举了认定该事实的证据，经一、二审开庭审理并经控辩双方质证以及二审审查核实，本院对一审采信的证据予以确认。二审期间，控辩双方均未提供新的证据。
本院认为，被告人代XX在持信用卡透支后虽有多次还款记录，但剩余欠款经发卡行多次催收后拒不归还，数额较大，时间超过三个月，其行为属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪，应受刑罚处罚。代XX及其父亲代X曾与发卡行负责人说明不能及时还款原因，该负责人没有明确是否同意代XX延期还款以及还款方式，而后该行继续催收欠款直至报案的行为已表明发卡行的态度。经催收后代XX仍拒不还款，其涉及离婚诉讼等待分割的财产用以偿还欠款不能成为其拒不还款的理由，应认定其有非法占有的故意。关于催收一节，有发卡行的催收记录及催收说明等证据证明，一、二审庭审中代XX本人也对收到催收电话、短信以及催收函予以认可，足以证明其接到催收通知，无需他证。故对抗诉机关的抗诉意见予以支持，对代XX及其辩护人的辩解不予采纳。鉴于代XX父亲于立案后第二天即代其偿还全部欠款，银行未遭受损失。代XX的犯罪情节轻微，依法可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销葫芦岛市南票区人民法院（2014）南刑初字第00142号刑事判决；
二、改判被告人代XX犯信用卡诈骗罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛春来
代理审判员 项广大
代理审判员 陈长春
二〇一五年九月六日
书 记 员 张菀晨
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；……”