辽宁省大连市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）辽02行终286号
上诉人（原审原告）大连经济技术开发区城信工业有限公司，住所地大连经济技术开发区锦州路7号。
法定代表人黄红香，总经理。
委托代理人徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。
委托代理人周继忠，辽宁祥远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连金普新区城乡建设局，住所地大连经济技术开发区金马路203号。
法定代表人张茂民，局长。
委托代理人张欣，该局工作人员。
委托代理人王红霞，辽宁竞业律师事务所律师。
原审第三人马鹏飞，男，1959年11月1日出生，汉族，无职业。
上诉人大连经济技术开发区城信工业有限公司（以下简称城信公司）因抵押登记一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291行初23号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，在本案及本案原审〔包括（2014）开行初字第19号、（2014）开行初字第33号案件〕之前，原告与被告、第三人之间曾因本案争议发生两次行政诉讼，且诉讼请求均为要求判令被告履行撤销房屋所有权及土地使用权抵押登记的法定职责，即属于行政不作为之诉。第一次行政诉讼，该院以（2007）开行初字第16号行政判决书作出判决：驳回原告城信公司的诉讼请求。城信公司对该判决不服，上诉至辽宁省大连市中级人民法院，该院以（2008）大行终字第61号行政判决书作出判决：驳回上诉，维持原判。第二次行政诉讼，根据辽宁省大连市中级人民法院（2010）大审行终再字第9号行政裁定书关于”一、撤销本院（2008）大行终字第61号、大连经济技术开发区人民法院（2007）开行初字第16号行政判决；二、发回大连经济技术开发区人民法院重审”的裁定，该院以（2011）开行初字第22号受理该案，于2011年7月25日对该案裁定中止审理。2013年8月15日，该院对与本案相关的民事案件城信公司诉沈红艳、马鹏飞确认合同效力纠纷一案以（2013）开民初字第1180号民事判决书作出判决：城信公司与马鹏飞之间《借款抵押协议》未成立。该判决于2013年11月29日发生效力。2013年12月2日，城信公司以该民事判决书已生效为由向本院提出对（2011）开行初字第22号案恢复审理申请，本院予以恢复审理。2013年12月19日，城信公司提出对（2011）开行初字第22号案撤诉申请，该院裁定准予其撤诉。2014年5月1日，城信公司向本院提起第三次行政诉讼，本院于2014年5月5日以（2014）开行初字第19号受理了该案。
与本案相关的民事案件，城信公司诉沈红艳、马鹏飞确认合同效力纠纷案，该院作出上述判决并生效后，辽宁省大连市中级人民法院于2015年3月19日以（2015）大民申字第61号民事裁定书作出裁定：指令该院再审该案。该院经再审以（2015）开民初再字第3号民事裁定书作出裁定：一、撤销本院（2013）开民初字第1180号民事判决书；二、驳回原审原告大连经济技术开发区城信工业有限公司的起诉。同时，因涉嫌刑事犯罪将该案移送公安机关处理。原告不服该裁定上诉后，辽宁省大连市中级人民法院于2017年3月1日以（2017）辽02民再34号民事裁定书作出裁定：驳回上诉，维持原裁定。自此，该院（2013）开民初字第1180号民事判决书失去法律效力。
被告在2005年作出房屋抵押登记时为大连经济技术开发区国土资源和房屋局；在2010年金州新区机构改革后其职能划入大连金州新区土地房屋局；在2016年金普新区机构调整后其职能划入大连金普新区城乡建设局。房管中心为被告所属事业单位，其受被告委托行使房屋及房屋座落的土地登记管理职责。
原审法院认为，原告与被告、第三人之间第二次行政诉讼以原告申请撤诉、该院准予撤诉而终结。第三次行政诉讼，原告将诉讼请求由”判令被告履行撤销房屋所有权及土地使用权抵押登记的法定职责”的行政不作为之诉，变更为”判令撤销被告所属房管中心被诉抵押登记行政行为”的行政作为之诉，其中（2014）开行初字第19号和（2014）开行初字第33号案件，原告均以该院（2013）开民初字第1180号民事判决确认案涉《借款抵押协议》未成立且该判决已生效为新的诉讼理由。故应认定第三次行政诉讼的事实与理由较之前两次诉讼有所不同。因此，本案不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条第一款”人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理”的情形，也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第七项”有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：......（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的......”情形。
然而，对于本案原告的起诉，应当从上述新的起诉理由是否成立、本案实质上是否属于重复诉讼等提起行政诉讼的条件进行审查。
首先，原告重新起诉所依据新的理由的相关民事案件判决书已被审判监督程序的法院裁定予以撤销，该理由对于本案不成立。作为抵押登记基础法律关系、确认《借款抵押合同》未成立的民事案件经再审后已裁定为驳回起诉，且二审予以维持。案涉《借款抵押合同》在未经司法机关或仲裁机构确认是否成立或有效的情况下，本案尚不具有起诉条件。原告上述新的起诉理由虽然在第三次诉讼的前两个案件中成立，但在本案中因关联民事案件具有新的再审裁判结果而不能成立。
其次，本案诉讼在形式上由前两次诉讼的不作为之诉变更为作为之诉，但实质上却为重复起诉。在上述新的起诉理由不成立的前提下，虽然原告本案中诉讼请求是以作为行政诉讼的形式，但其所依据的事实和理由，包括所提供的主要证据，均系以原来不作为行政诉讼为证明目的和证明对象，且与前两次诉讼明显重复。本案诉讼请求在表述上增加了撤销”他项权利登记”的内容，但因”他项权利登记”已包含在被诉行政行为之中，实质上，本案诉讼请求与第三次诉讼的前两个案件没有变化。本案诉讼理由部分提出”原告没有向行政机关申请抵押登记”，但原告对此并未提供具体的事实依据。
第三，本案不属于公安机关相关刑事案件已有处理结果或者需要等待相关刑事案件审理结果的情形。该院已确定将（2015）开民初再字第3号民事案件移送公安机关处理，另据大连市公安局经侦支队出具大公经侦字〔2007〕006号《立案决定书》及调取证据说明，该刑事案件尚无侦查结果。在公安机关相关刑事案件未作处理之前，本案尚不具备行政案件立案审理条件，也不属于需要等待相关刑事案件审理结果的情形。城信公司可待行政案件起诉条件具备后另行起诉。
综上，本案原告的起诉，因不具备立案审理条件，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项、第六项、第七项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条之规定，裁定：驳回城信公司的起诉。
城信公司上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。上诉人不属于重复起诉，（2014）大行终字第132号行政裁定已对此已作出认定。人民法院审理行政诉讼案件是对行政行为的合法性进行审查，沈红艳、马鹏飞向房屋部门提交的办理抵押登记的材料经鉴定均系伪造，属于申报不实，依法应撤销抵押登记。请求撤销一审裁定，发回重审。
被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审裁定。上诉人属于重复起诉，本案中涉嫌犯罪已移送公安机关处理，本案应等待刑事有结果之后再予审理。原审裁定理由充分，裁判正确，请求予以维持。
原审第三人述称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审裁定。
本院认为，本案原审裁定第六页认为，”本案不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条第一款\'\'人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理\'\'的情形，也不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第七项\'\'有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：......（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的......情形。”这一认定应认为城信公司不属于重复起诉，但却最终认定城信公司的起诉属于重复起诉，前后认定互相矛盾。关于上诉人城信公司的起诉是否属于重复起诉的问题，本院（2014）大行终字第132号行政裁定已发回重审，应不属于重复起诉。
《最高人民法院关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》（2008行他字第15号）规定，”人民法院在审理有关房屋登记行政案件中，发现涉嫌刑事犯罪问题的，不应将该案全案移送公安机关处理，而应区别不同情况分别处理：一、第三人购买的房屋不属于善意取得，参照民法通则第五十八条和合同法第五十二条、第五十九条的规定，房屋买卖行为属于无效的行为，人民法院应当依法判决撤销被诉核发房屋产权证行为。二、第三人购买的房屋属于善意取得，房屋管理机关未尽审慎审查职责的，依据物权法第一百零六条等有关法律的规定，第三人的合法权益应当予以保护，人民法院可以判决确认被诉具体行政行为违法。三、如果不能确定第三人购买的房屋是否属于善意取得，应当中止案件审理，待有权机关作出有效确认后，再恢复审理。”房屋抵押登记案件也应当适用上述规定。本案房屋抵押过程中虽涉嫌刑事犯罪，但公安机关已将抵押过程中提交的证据材料的真实性作出鉴定，依据最高人民法院的上述答复，人民法院不应等待刑事案件的处理结果，应针对房屋管理机关在办理抵押过程中是否尽到审慎审查职责、办理抵押登记是否合法、第三人的抵押是否属于善意取得等情况进行审查，区别不同情况作出处理。原审认为”在公安机关相关刑事案件未作处理之前，本案尚不具备行政案件立案审理条件”的观点不当，应予纠正。
综上，原审驳回起诉错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291行初23号行政裁定；
二、本案指令大连经济技术开发区人民法院继续审理。
审判长 王艳波
审判员 徐建海
审判员 马小红
二〇一七年九月七日
书记员 周 丹