甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第218号
上诉人（原审被告）张掖市博金房地产开发有限公司。地所地：甘肃省张掖市甘州区仁宗路737号（博金御湖湾）。
法定代表人施冲，该公司董事长。
委托代理人陈维存，甘州区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）吴兵（曾用名吴斌），。
委托代理人李云，甘肃雪山律师事务所律师。
委托代理人鲍克源，甘肃雪山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王彬彬。
委托代理人陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。
吴兵诉张掖市博金房地产开发有限公司（以下简称博金公司）、王彬彬借款合同纠纷一案，张掖市中级人民法院于2015年6月12日作出（2015）张中民初字第71号民事判决书。博金公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，博金公司的委托代理人陈维存、吴兵的委托代理人李云、鲍克源、王彬彬的委托代理人陆永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2012年1月9日，被告王彬彬向原告吴兵出具借条一张，载明：“今借吴斌现金人民币贰佰万元整
（2000000．OO）归还期限2012年3月底，按月息4分计算。”
落款处加盖了张掖市博金房地产开发有限公司的印鉴并由王彬彬署名，并备注了王彬彬的身份证号码和电话号码。同日，吴兵通过董有林在中国银行的帐户向被告王彬彬的帐户转账支付200万元。借款到期后，被告未能清偿借款，原告遂起诉至法院。
另查明，博金公司法定代表人施冲因涉嫌犯罪被刑事拘留，现羁押于江苏省启东市看守所。博金公司因资金链断裂，无法持续经营。2014年10月在张掖工业园区建设管理委员会的监督下，博金公司将张掖市御湖湾房地产继续开发经营的相关权利委托给启东建筑集团有限公司行使。其中包括代为参加司法诉讼、仲裁程序及活动，包括证据收集、参加庭审、和解、调解，承认、放弃、变更诉讼请求或仲裁请求，资产评估拍卖、签收法律文书的权利。
还查明，江苏江海明珠律师事务所律师陆永辉，是被告博金公司法定代表人施冲的刑事辩护人。
一审法院认定，被告博金公司向原告借款，并向原告出具了借条，双方之间形成了合法、有效的民间借贷合同关系。借条中明确约定了还款期限，现已逾期，原告要求被告博金公司偿还借款及利息的诉讼请求具有事实和法律依据，应予以支持。原告主张王彬彬系共同借款人，要求被告王彬彬承担连带清偿责任。经审查，被告王彬彬向原告借款时担任被告博金公司的副经理，其借款的行为受到博金公司法定代表人施冲的指示，借款用途也是用于支付被告博金公司欠付的款项，因此被告王彬彬出具借条的行为属于职务行为，被告王彬彬的抗辩理由成立。原告的该项主张无事实依据，一审法院不予支持。
关于被告博金公司对借条上公司印章的真实性不予认可，对该印章是否鉴定的问题。经审查，被告博金公司于2014年因经营不善，法定代表人涉嫌刑事犯罪被依法拘留，为妥善处理张掖御湖湾项目的后续经营开发事宜，被告博金公司将诉讼权利在内的经营管理权利以委托的方式交由启东建筑集团有限公司行使，本案参加诉讼的被告博金公司实际代表了受托人启东建筑集团有限公司，原告债权的实现势必影响到启东建筑集团有限公司的利益。会见笔录中施冲明确认可该笔借款的真实性，亦与原告提交的证据相互印证，在受托人的意见与委托人的意见相互矛盾的情况下，应当采纳委托人的意见。另外，涉案的借款发生在2012年1月，而受委人启东建筑集团有限公司介入被告博金公司参与经营是在2014年1O月，在其受托之前的公司行为启东建筑集团有限公司并不完全知情。同时根据原、被告提交的证据及当庭陈述，被告博金公司至诉讼时启用过多枚印章，并且在同时使用两枚印章，鉴定的检材不具有唯一性。综上，被告博金公司要求对借条中的印章进行鉴定的申请不予准许，其认为因未收到借款，故不应当承担清偿责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。
关于原告的主张是否超过诉讼时效的问题。本案涉及的借款数额较大，原告不索要借款与理不符。根据原告提交的视听资料及王彬彬提交的会见笔录，博金公司对该债务认可并且同意清偿，故博金公司认为本案超过诉讼时效的主张不能成立，一审法院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超过此限度的，超过部分的利息不保护。”原告按照中国人民银行公布的同期贷款年利率的6.65％的四倍计算借款利息不违反法律规定，应予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条之规定，判决：一、被告张掖市博金房地产开发有限公司偿还原告吴兵借款200万元，利息1596000元（［200万元×6.65％×4倍×3年（2012年1月1日至2015年1月9日），以上合计3596000元于本判决生效后十五日内履行。二、驳回原告吴兵要求被告王彬彬承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费35568元，由被告张掖市博金房地产开发有限公司承担。
博金公司不服上述民事判决，提出上诉，请求：l、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审判决程序违法。表现在：（1）一审法院驳回了上诉人的司法鉴定申请，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于明显的程序违法。上诉人对借条上公章的真实性不予认可，被上诉人对公章的真实性及盖章行为得到上诉人法定代表人授权的主张，没有提供任何证据予以证明。上诉人的法定代表人施冲涉案外逃后，甘州区公安机关对上诉人的全部财务凭证予以查封，与财务凭证对应的全部合同、协议等盖有公司印章的文件申请人全部能够提供。被上诉人也可以申请法庭调取上诉人保管的上述材料，以证明借条上印章的真实性；法庭也可以依职权调取上诉人保管的上述材料，本案完全具备对借条上印章的真实性予以司法鉴定的检材条件。一审法院以“鉴定的检材不具有唯一性”为由驳回了上诉人的司法鉴定申请不当。（2）本案应当追加启东建筑集团为第三人。上诉人已经通过委托开发管理合同书和授权委托书，将诉讼权利和开发经营权利以不可撤销的委托方式，委托给了案外人、上诉人的债权人启东建筑集团有限公司。也就是说，上诉人委托以后，启东建筑集团有限公司作为上诉人的财产代管人及上诉人的债权人，本案的处理结果与启东建筑集团有限公司有直接的利害关系，法院应当通知启东建筑集团有限公司作为第三人参加本案的诉讼活动。（3）被上诉人的诉请超过了诉讼时效，因此上诉人依法不应当承担被上诉人诉称的法律责任。案外人不是债权人，案外人对债权的主张的录音不能证明本案诉讼时效中断，且该录音是在已经超过了诉讼时效期间所录制。故应该认定被上诉人没有向上诉人主张过相关的权利。2、一审判决认定事实错误。（1）上诉人自始至终对其公章的真实性无法认可。事实是，王彬彬借款两个月后，债权人找到上诉人时，有关工作人员才告知施冲的；借条上也没有施冲的签字，所诉借款也没有转入上诉人账户。上诉人提交的《证明》，证明了借款合同上的印章是没有经过公安机关备案的，是无效的或者是非法的印章。被上诉人和上诉人之间没有成立借款合同关系，因此，不存在上诉人承担责任的问题。被上诉人认为王彬彬履行的是职务行为，但对此没有提交任何证据。上诉人认为，既然王彬彬的行为是履行职务的行为，那么，王彬彬所借款项必然在上诉人的财务帐册中体现，但事实并非如此，财务资料中并没有欠发王彬彬工资、奖金及其他费用。一审判决认为王彬彬在借条上盖章系职务行为的主张缺乏事实和法律依据。（2）原审被告王彬彬出具的借条上所盖上诉人公章并非公司所用印章，其真实性无法确定，在上诉人对借条上所加盖印章的真实性提出质疑后，被上诉人对印章的真实性，应当提交相应的证据予以证明。被上诉人既没有提供，也没有申请法庭予以调取，应当承担举证不能或消极举证的法律后果。根据国务院1993年、1999年先后两次颁发了《国务院关于国家行政机关和企业事业单位印章的规定》，1999年10月31日发布的该规定第23条规定，刻印公章必须要经过公安机关的备案。没有经过公安机关备案的印章是不合法的，这是法律法规的禁止性规定。上诉人提交的《证明》，证明了借款合同上的印章是没有经过公安机关备案的，是无效的或者是非法的印章。而本案借条中并没有施冲本人的签字，也没有施冲授权的其他人的签字。（3）王彬彬与上诉人的法定代表人施冲是近姻亲关系，施冲笔录内容的真实性，以及可能损害理应参加诉讼的启东建筑集团利益的行为应当引起法庭的重视，该笔借款发生时间为2012年1月，因原审被告王彬彬私自借款用于其本人使用，因此施冲出于对上诉人利益的考虑，对该笔借款始终不予承认，也拒绝替王彬彬归还借款。2014年lO月施冲涉嫌违法被启东市公安机关拘留。上诉人已经通过委托开发管理合同书和授权委托书，将诉讼权利和开发经营权利以不可撤销的委托方式，委托给了案外人、上诉人的债权人启东建筑集团有限公司。上诉人的法定代表人施冲才基于亲属关系考虑，违背开发管理合同书和授权委托书的约定，作违背事实、损害他人利益的虚假陈述。上诉人可以提交有公安机关查封的全部财务资料予以证明施冲陈述的虚假性，必要的话，法院也可以对施冲予以当面调查。施冲虽然是形式上的上诉人的法定代表人，但自上诉人以不可撤销的委托方式，将有关权利委托给了案外人、上诉人的债权人启东集团公司后，其行为就应当受到委托开发管理合同书和授权委托书的严格限制，其无权对上诉人的财产行使任何权利。更何况，依照《公司法》的规定，施冲目前涉嫌犯罪，其当然应该丧失担任公司法定代表人的资格。
被上诉人吴兵答辩认为，一审庭审中，原审被告王彬彬当庭认可出具收条，施冲也认可王彬彬的借款是职务行为，且上诉人公司使用多枚印章，检材不唯一，上诉人的鉴定申请没有意义，一审驳回并无不当；上诉人与启东公司之间是委托关系，作为受托人启东公司在本案中无权主张权利，不是本案第三人；本案借款数额大，借款到期后不索要不符合常理，上诉人也认可该借款，超过诉讼时效的主张不能成立。综上，一审程序并无不当。上诉人与被上诉人之间有借条和借款事实，已经形成了借贷关系，施冲也明确认可该借款，200万元是否进入上诉人帐户，是上诉方的内部管理行为，与本案无关联性。施冲至今仍是上诉人公司的法定代表人，代表上诉人的行为，代理人的意见与其不一致的情况下，应当采信委托人的意见。
被上诉人王彬彬答辩认为，一审判决正确，上诉请求的事实和理由不能成立，应当维持。
二审查明的事实与一审判决认定的一致。
二审确定的焦点问题是：1、一审程序是否违法，包括上诉人的司法鉴定申请是否应准许；是否应追加启东建筑集团为第三人；被上诉人的诉请是否超过了诉讼时效。2、上诉人和被上诉人之间的借款合同关系是否成立。
1、关于程序问题。（一）博金公司所提司法鉴定申请是否应准许。博金公司对涉案借条上的印章的真实性不认可，申请司法鉴定。首先，借条上所盖的是博金公司的印章，现博金公司对其真实性提出质疑，应由其提交相关的否定真实性的证据，举证责任并不在被上诉人吴兵。其次，上诉人上诉所提的《国务院关于国家行政机关和企业事业单位印章的规定》系行政规章，且调整的是国家行政机关和企业事业单位的印章管理活动，对自然人与法人所签合同效力不发生影响。故上诉人所提交的《证明》并不能证明借款合同上的印章是无效或非法的印章。第三，涉案借条上的公章与博金公司提交的2011年有限责任公司变更登记申请书上及公司2010年度的公司年检报告书上博金公司的印章相同，证明诉争的公章曾被真实使用过。综上，涉案借条上的公章确被使用过，现博金公司的代理人虽提出异议，但并未提交相应证据，故不予鉴定。（二）是否应追加启东建筑集团为第三人的问题。博金公司与启东建筑集团有限公司之间的委托开发管理合同书及授权委托书是基于2014年10月御湖湾项目所签订，原告吴兵持2012年有博金公司盖章的200万元欠条主张权益，与启东建筑集团有限公司并无直接关系，无追加的必要。（三）关于被上诉人的诉请是否超过了诉讼时效的问题。被上诉方所提供的视听资料证实就涉案款项向上诉方催要的事实，上诉人认为本案已超过诉讼时效的主张不能成立。
2、上诉人博金公司和被上诉人吴兵之间的借款合同关系是否成立。出借人吴兵所持借条有借款人博金公司的印章，经审查，该印章与与博金公司2011年有限责任公司变更登记申请书及2010年度的公司年检报告书上的印章相同，确为博金公司真实使用的印章，出借人吴兵通过第三人帐户向博金公司副总王彬彬打款200万元，博金公司和吴兵之间的借款合同关系成立并生效，上诉人博金公司关于借款合同关系不成立的主张不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35568元，由上诉人张掖市博金房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 赵学平