浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬慈范商初字第96号
原告：范佩珍，工人。
委托代理人：张青，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。
被告：方开群，无固定职业。
委托代理人：竺飞雄，浙江金穗律师事务所律师。
委托代理人：张天云，浙江金穗律师事务所律师。
原告范佩珍为与被告方开群保证合同纠纷一案，于2013年2月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员高立民适用简易程序独任审理。案件审理过程中，原、被告申请庭外和解15天，本院依法予以准许。本院于2013年4月1日、4月10日对本案公开开庭进行了审理。原告范佩珍的委托代理人张青两次开庭均到庭参加诉讼，被告方开群的委托代理人竺飞雄第一次开庭时到庭参加诉讼，被告方开群的委托代理人张天云第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告范佩珍起诉称：2007年12月16日，原告作为委托人，孟雪波作为受托人，被告作为担保人，三方签订《委托协议书》一份，约定：原告委托孟雪波进行黄金现货买卖操作，本金为50000元美元，委托操作时间期限为2007年12月17日到2008年12月16日；委托操作期满，如账户内出现盈利，孟雪波获得30%的收益提成，如出现亏损，孟雪波必须向原告现货黄金账户内注入亏损额，达到本金，返还给原告。在此之前，原告已经委托被告进行黄金现货买卖，后因被告开公司聘请了业务员，并保证盈利分成，亏损保本，才促使原告签订了上述《委托协议书》。在生效的（2012）甬慈范商初字第517号民事判决书中认定了以下事实：原告交由孟雪波操作的本金为50000元美元；委托期限届满后，经原告催讨，孟雪波、被告共归还原告183000元（人民币），尚欠158810元（人民币）。该判决认定原告与孟雪波之间签订的委托协议整体无效，原告与被告之间签订的保证条款亦无效。故孟雪波需返还尚欠的158810元（人民币），被告应承担保证无效的过错赔偿责任，即给付原告52936.70元（人民币）。原告诉请判令：1.被告承担无效保证的过错赔偿责任，由被告给付原告52936.70元（人民币）；2.本案诉讼费由被告承担。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
1.民事判决书一份（原件），拟证明如下事实：一、原、被告及孟学波之间签订的委托协议书的具体约定内容；二、原告交由孟学波进行黄金现货买卖的初始本金为50000元美金；委托期限届满后，孟学波、被告归还原告人民币183000元，尚欠人民币158810元；三、慈溪市人民法院认定原告与孟学波之间签订的委托协议无效，原、被告之间签订的保证条款亦无效；
2.汇款申请书两份，拟证明2007年9月28日、2007年10月16日原告曾通过境外汇款方式向被告提供本金40000元美金的事实；
3.交易记录一份，拟证明原告委托被告交易的事实及交易后亏损的事实。
被告方开群在法定期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：被告不需要承担过错赔偿责任，理由：1.被告在本案签订委托协议书及催讨赔偿款过程中，不存在过错，原告作为一个成年且具有民事行为能力的公民，对签订委托协议存在明知，且在双方委托协议书签订后，被告也协助原告追讨所亏欠的欠款，已给原告尽了最大的财产保证义务，故被告没有过错；2.原告诉称的计算依据不明确，在（2012）甬慈范商初字第517号案件审理过程中，原告也无足够证据证明其投入金额系50000元美金，仅仅提供银行汇款单40000元美金，中国属于外汇管制国家，美金的汇入和汇出应该提供相应依据。虽然合同中写明是50000元美金，但实际发生金额是40000元美金。在上次案件审理中，原告没有证据证明其损失额是人民币158810元，被告认为该举证责任在于原告，故原告要求被告承担过错责任及给付原告人民币52936.70元于法无据，请求驳回原告的诉请。
被告未向本院提供证据。
经庭审举证、质证，本院对原告提供的证据认证如下：
被告对原告提供的证据1的对真实性、合法性无异议，但对该证据的第二点待证事实有异议，认为原告在（2012）甬慈范商初字第517号案件审理中，仅仅提供40000元美金的汇款凭证，并不说明50000元美金已经全额交付，也不能证明原告的损失为人民币158810元。经审查，本院认为，该判决书系生效判决，本院予以确认，其中认定的相关事实与本案相关联，可作为认定本案事实的依据，但该判决中认定的事实尚不足以证明原告主张的第二点待证事实。被告对原告提供的证据2无异议，本院予以认定，可作为认定本案事实的依据。被告对原告提供的证据3的关联性有异议，本院认为，该证据具有真实性、合法性，及与本案具有关联性，本院予以认定，可作为认定本案事实的依据。
本院为查明案件有关事实，依职权调取了（2012）甬慈范商初字第517号案件庭审笔录一份。原、被告对该笔录中各方各自的相关陈述无异议，本院对该庭审笔录予以确认。
本案争议焦点如下：
一、原告委托黄金现货买卖的初始资金是否是50000元美金？二、原告的损失是多少？三、被告是否存在过错，应否承担担保的赔偿责任？
关于第一个争议焦点，本院认为，原、被告及孟雪波于2007年12月16日签订的《委托协议书》中，明确注明“初始资金50000元美金”，结合原告提供的证据2显示的2007年9月28日、2007年10月16日，原告分两次共汇付40000元美金的事实，表明原告早在《委托协议书》签订之前已经交付了大部分出资款项，虽然原告不能提供剩余10000元美金的交付依据，但原告陈述该10000元美金系之前交易遗留款项（之前亦有类似委托交易），而被告否认之前存在类似交易，但如果双方是从2007年12月16日签订的《委托协议书》后首次发生委托交易，则与原告支付40000元美金的时间无法对应，根据常理分析，原告关于双方之前已有交易的陈述更具可信度。鉴于《委托协议书》中注明了“初始资金50000元美金”，双方直至委托期限届满亦未就此笔委托资金的履行情况发生过争议，因此，“初始资金50000元美金”是《委托协议书》签订时的情况说明，故本院认定原告委托黄金现货买卖的资金为50000元美金。
关于第二个争议焦点，2007年12月16日签订的《委托协议书》中约定了“委托操作期限内，原告不得擅自抽回资金，委托操作期满，原告有权支配其账号内的所有资金”，根据原、被告在（2012）甬慈范商初字第517号案件审理中的陈述，原告在委托孟雪波操作期间确实无法动用其账号内资金，原告称操作期限届满后，因不知账号密码，亦未从该账号中取回出资款；被告称原告在操作期限届满后，原告即可自由支配其账号内资金，但被告未提供原告已自行取回了账户内所余资金的证据，且被告亦承认在操作期限届满后的2008年底，原告曾向被告等催要投资款。此后，孟雪波归还原告人民币160000元，被告亦协助原告向孟雪波讨回了人民币23000元，并由被告转交给原告。综上可判断，操作期限届满后，原告并未通过支配其账号取回任何出资款。
（2012）甬慈范商初字第517号生效民事判决书认定：《委托协议书》中约定亏损均由孟雪波承担的保底条款免除了原告应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，亦违反了金融市场的基本规律及交易规则，应属无效。鉴于该保底条款系委托理财合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致原告与孟雪波之间签订的委托协议书整体无效。因原告与孟雪波之间签订的委托协议系主合同，原告与被告之间签订的保证条款系从合同，依照法律规定，主合同无效，从合同应认定无效，故原告与被告之间签订的保证条款无效。鉴于《委托协议书》无效，孟雪波应根据其过错程度承担返还相应款项的民事责任。结合本案实际，原告的出资款50000元美金，最终由孟雪波返还了人民币183000元，按照2008年12月17日（《委托协议书》约定的应返还日期）美元对人民币汇率的中间价为1美元对人民币6.8353元计算，50000元美金折算成人民币为341765元，减去孟雪波至今已归还的人民币183000元，剩余人民币158765元为原告损失。
关于第三个争议焦点，本院认为，《委托协议书》中约定了亏损均由孟雪波承担的保底条款，本院已判决认定该保底条款无效，并导致原告与孟雪波之间签订的委托协议书整体无效，进而导致原、被告之间的保证条款亦无效。该《委托协议书》是原告与孟雪波、被告之间订立，各方均应知道该协议中的保底条款违背了委托代理法律关系的基本原则，亦违反了金融市场的基本规律及交易规则，但各方仍签订了该《委托协议书》，且被告作为保证人提供了担保，故对造成《委托协议书》无效的结果，被告与原告和孟雪波一样，也存在过错。
根据庭审举证、质证，并结合原、被告庭审中陈述，本院认定本案事实如下：
2007年12月16日，原告作为委托人，孟雪波作为受托人，被告作为担保人，三方签订《委托协议书》一份，约定：原告委托孟雪波对德福亚洲国际现货黄金账户进行黄金现货买卖操作；委托操作时间期限为2007年12月17日到2008年12月16日；委托操作期限内，原告不得擅自抽回资金，委托操作期满，原告有权支配其账号内的所有资金；委托操作期满，如账号内出现盈利，孟雪波获得30%的收益提成，如出现亏损，孟雪波必须向原告现货黄金账号内注入亏损额，达到本金。《委托协议书》并备注：初始本金为美金50000。
《委托协议书》签订之前，原告亦有委托操作买卖现货黄金的交易，原告并曾于2007年9月28日、2007年10月16日汇付被告40000元美金。原告并解释因之前委托交易有节余10000元美金，故在《委托协议书》中注明了初始本金为美金50000。《委托协议书》签订后，孟雪波在原告账户内替原告操作买卖现货黄金。委托操作期限届满后，原告未能取回其账户内的资金。经原告催讨，孟雪波通过银行转账，于2009年1月10日、同年2月19日共计归还原告人民币160000元。后被告亦协助原告向孟雪波讨回人民币23000元，由被告转交给原告。按照2008年12月17日（《委托协议书》约定的应返还日期）美元对人民币汇率的中间价为1美元对人民币6.8353元计算，50000元美金折算成人民币为341765元，减去孟雪波至今已归还的人民币183000元，原告损失人民币158765元。被告称原告在操作期限届满后，可自由支配其账号内资金，但被告未提供原告已自行取回了账户内所余资金及原告另行索回了其他款项的证据。
另查明，原告曾向本院起诉，以《委托协议书》有效为基础，要求被告承担保证责任。本院作出（2012）甬慈范商初字第517号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。
本案诉讼期间，经本院主持调解，被告表示愿意赔偿原告人民币30000元，原告要求被告赔偿50000元，致调解不成。
本院认为：原告与孟雪波、被告之间签订的委托协议书中约定的保底条款违背了委托代理法律关系的基本原则，亦违反了金融市场的基本规律及交易规则，应属无效，并导致原告与孟雪波之间签订的委托协议书整体无效，进而导致原、被告之间的保证条款亦无效（已经本院生效判决裁决），孟雪波负有返还原告出资款的义务。根据前文所述，原告与孟雪波、被告对此均存在过错。原告为履行该委托协议而造成的损失为人民币158765元，应由各方根据过错程度各自承担相应的民事责任。故原告要求被告承担因担保过错所负的赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。依照法律规定，被告的赔偿责任不超过孟雪波不能清偿部分的三分之一。结合本案实际，保底条款系原告与孟雪波之间约定，而被告仅对包括该保底条款在内协议履行提供担保，因此，被告的过错相对原告、孟雪波的过错而言较小，对原告的损失，本院酌定被告承担人民币40000元的赔偿责任。原告诉请金额部分合理，本院予以支持，其余诉请金额不予支持。被告辩称其不负过错责任，原告损失不实的辩称与法律、有关事实相悖，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告方开群于本判决生效之日起七日内赔偿原告范佩珍人民币40000元；
二、驳回原告范佩珍的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1123元，减半收取计561.50元，由原告范佩珍负担120元，被告方开群负担441.50元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 高立民
二〇一三年四月十八日
代书记员 宓旭丹
附裁判及执行法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》第五十二条：
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国合同法》第五十八条：
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
三、《中华人民共和国担保法》第五条：
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
五、执行部分条款：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
3.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：
人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。