安徽省繁昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0222刑初字278号
公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
被告人吕口双，男，1964年8月6日出生，汉族，专科文化程度，2004年4月至今任繁昌县峨山镇柏树村村民委员会主任、村党总支部书记，住繁昌县。2016年8月10日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人陈军，安徽繁阳律师事务所律师。
被告人许家荣，女，1963年8月19日出生，汉族，专科文化程度，2012年1月至2015年8月任繁昌县峨山镇柏树村村民委员会报帐员，住繁昌县。2016年8月10日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
被告人汪林，男，1969年1月2日出生，汉族，专科文化程度，2005年5月至2014年3月先后任中共繁昌县峨山镇柏树村党总支副书记、总支部委员，住繁昌县。2016年8月11日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
被告人冯宗斌，男，1962年9月25日出生，，汉族，专科文化程度，2004年6月至今任繁昌县峨山镇柏树村村民委员会治保主任，住繁昌县。2016年8月11日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2016）282号起诉书指控被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌犯贪污罪，于2016年11月24日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案，繁昌县人民检察院指派检察员马阳艳出庭支持公诉，被告人吕口双及其辩护人陈军，被告人许家荣、汪林、冯宗斌均到庭参加诉讼，现已审理终结。
繁昌县人民检察院指控：2012年5月至2013年8月，被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌、水某（另案处理）五人利用职务之便，在协助政府开展柏树村冬修水利、土地平整项目时，以多报工程量、虚开工程发票的方式，共同骗取国家专项资金，计人民币90000元，并以辛苦费名义私分。被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌于2016年8月10日、8月11日分别被本院侦查人员电话通知到案，如实供述了上述事实。涉案钱款均已退交财政。
公诉机关针对上述指控，当庭提交了相应的证据，认为被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌在协助政府从事行政管理工作中，利用职务之便，骗取公共财物，行为构成贪污罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款的规定追究被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌的刑事责任。
被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌对私分指控的上述款项无异议，均辩解钱是村委会的钱。
吕口双的辩护人辩护认为，村里完成多少工程量，镇政府就拨多少钱，至于村里花多少钱完成这项工程，是村里的事，即可以自行组织施工，也可发包给他人，起诉指控以多报工程量、虚开工程发票的方式骗取财政资金不能成立。被告人从事的是村集体事务，并不具有行政管理性质，不能认定其身份是协助政府从事行政管理工作，冬修水利、土地整治的工程款拨付到村委会账户后，已为村委会自主支配，不再属国有资产，吕口双不符合贪污罪的主体资格。其行为应构成职务侵占罪。被告人具有法定从轻情节。检察机关尚未立案前，不仅向纪检部门如实供述自己的犯罪事实，还动员其他人到纪检部门交待，并将赃款退到县廉政帐户，符合自首条件，有悔罪态度，建议法庭对其免于刑事处罚。并当庭提交了柏树村两委三张会议记录材料。
经审理查明，2012年5月至2013年8月，被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌和水某（另案处理）在繁昌县峨山镇柏树村村民委员会、村党总支部委员会工作期间，利用协助峨山镇人民政府实施柏树村冬修水利、土地平整等项目工程职务之便，冒用他名义开具工程发票，骗取政府拨付的上述工程专项资金，纳入柏树村委会私设的小金库，先后截留人民币90000元，以辛苦费名义私分（由许家荣具体经办），其中吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌各分得人民币20000元，水某分得10000元。峨山镇纪委在调查时，四被告人能积极配合，并于2015年12月23日、24日、2016年1月25日先后将所分得上述款项退至县廉政帐户和镇廉政帐户。被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌于2016年8月10日、8月11日分别被检察机关侦查人员电话通知到案，如实供述了上述事实。
以上事实，经当庭质证，有控辩双方提交的以下证据予以证实：
1、峨山镇党政办文件、县国土局、省农村土地整治小组办公室文件证实，柏树村有政府计划中水利工程、农田整理工程项目及政府投入专项资金。
2、村两委会议记录证实，本案四被告人等开会决定发放辛苦费。
3、水利、农田整理等建筑工程发票证实，以强昌宽等人名义在镇管村帐上领取了工程款。
4、证人强某、鲁某、章某等人证言证实，部分建筑工程发票上的款项不是他们领取的。
5、冬修水利等补助款发放表证实，四被告人先后四次在村小金库中各领取人民币20000元。
6、证人水某证实，她两次在村小金库中领取了辛苦费10000元。
7、证人陈某证言证实，村委会正常、必要的开支通过正常的报销手续政府都给予解决，在帐面上都有解决，但是不包括村里干部的辛苦费、补助费。吕口双曾向我汇报说村里工作很辛苦，想发点辛苦费，我答复正常的开支可以通过正常的途径进行报销，违反财务制度发放辛苦费是不允许的。
8、证人凌某证言证实，县镇两级财政拨付给村里的水利冬修资金是专项补助资金，完成多少任务财政上才给多少钱，都要求专款专用的。
9、证人黄某证言证实，柏树村帐务由峨山镇政府农经站代管。
10、峨山纪委文件证实，四被告人任职情况，以及峨山镇纪委在调查时四被告人能积极配合的事实。
11、缴款收据证实，四被告人先后于2015年12月23日、24日、2016年1月25日先后将所分得上述款项退至县廉政帐户和镇廉政帐户的事实。
12、被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌的供述证实四人各分得20000元，当庭亦予承认。
13、户籍证明证实，四被告人住址等基本情况。
上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。
本院认为，被告人吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌等召开村两委会决定，发放辛苦费，后冒用他人名义开具工程发票，骗取政府拨付的上述工程专项资金，纳入柏树村委会私设的小金库，先后截留人民币90000元，以辛苦费名义私分，其中吕口双、许家荣、汪林、冯宗斌各分得人民币20000元，行为构成贪污罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。故对辩护人认为被告人吕口双不是贪污罪主体而构成职务侵占罪及四被告人辩解所私分款项系村集体所有资金的意见不予采信，其余意见酌情采纳。吕口双时为村两委主要负责人，许家荣具体操作，二人作用相对大些，但从钱款均分的结果看，不宜有主次之分，考虑到峨山镇纪委在调查时，四被告人能积极配合，构成自首，并于2015年底、2016年初先后将贪污所得退至县廉政帐户和镇廉政帐户，属在提起公诉前如实供述罪行，积极退赃，可认定为情节轻微。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人吕口双犯贪污罪，免予刑事处罚；
被告人许家荣犯贪污罪，免予刑事处罚；
被告人汪林犯贪污罪，免予刑事处罚；
被告人冯宗斌犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙根贵
人民陪审员 张晓凌
人民陪审员 周 溢
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 吴 莹
附《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第二款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪积极退赃，避免减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。