浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖安递商初字第501号
原告浙江旭昱建设有限公司。
法定代表人金忠平。
委托代理人黄立科。
委托代理人黄露。
被告长兴银鹰房产开发有限公司。
法定代表人王剑平。
委托代理人刘明明。
原告浙江旭昱建设有限公司为与被告长兴银鹰房产开发有限公司保证合同纠纷一案，于2014年9月25日向本院起诉，经审查，本院于当日立案受理。本案依法由审判员戴伟民独任审判，于2014年11月5日公开开庭进行了审理。原告浙江旭昱建设有限公司的委托代理人黄立科、被告长兴银鹰房产开发有限公司的委托代理人刘明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江旭昱建设有限公司诉称，原告是一家从事建筑业的有限责任公司，2009年8月18日原告与邱某某、朱某某签订一份《承包经营合同》，由邱某某、朱某某承包经营原告的长兴分公司。《承包经营合同》第二条约定，长兴分公司在承包经营期间实行单独核算，承包人自负风险；第三条第6项约定，两承包人对承包经营期间的债权、债务承担全部责任；第五条约定，承包人对承包经营期间发生的所有债务无条件承担清偿责任，不得以任何理由任何方式致使发包人蒙受损失，如因此造成发包人损失的，发包人有权向承包人追偿，保证人（即被告）自愿为承包人承担连带保证责任。第九条约定，如一方不履行合同应支付对方违约金15万元。上述承包合同签订后，原告长兴分公司由邱某某、朱某某承包经营。现对外发生多笔债务，其中下列十二笔债务已由原告支付：一、2012年1月长兴分公司因长兴县xx镇xx村工程建设需要，向许某某借款10万元未还，许某某起诉后经安吉县人民法院调解下发了（2013）湖安商初字第598号民事调解书。经许某某申请执行，原告共支付案款、受理费及执行费102550元。二、长兴分公司因长兴县xxxx村工程及xx工程建设需要于2011年6月12日、2012年5月5日与刘某某签订两份《供货合同》，由长兴分公司向刘某某购买黄沙。因拖欠部分货款未付，刘某某提起诉讼后，长兴县人民法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计780120元。三、长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2013年1月9日向时某借款15万元未还，时某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计153824元。四、长兴分公司因承建长兴县吴山乡xx工程建设需要，于2013年2月20日、2013年3月1日两次向钟某某借款50万元未还，钟某某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计511844元。五、2010年12月14日长兴分公司与彭某某签订一份《安装承包合同》由长兴分公司将浙江xx汽车部件有限公司综合车间及厂房工程的内外墙涂料分项工程承包给彭某某施工，尚欠工程款未支付。彭某某起诉后，由长兴县人民法院调解结案。经申请执行，原告共支付案款等合计30500元。六、长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2011年6月19日向陈建华借款9万元未还，向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决，经申请执行，原告共支付案款等合计92290元。七、长兴分公司因承建长兴县经济技术开发区xx安置房二期工程施工需要，将钢筋工程分包给张先余，因拖欠的工程款未付，张先余向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计24680元。八、长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2011年8月9日向王安元借款20万元未还，王安元向长兴县人民法院起诉后，经法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计205082元。九、长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2012年2月2日向周xx借款10万元未还。周xx向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计102567元。十、长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2011年1月5日向程某某借款40万元未还。程某某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款合计409604元。十一、长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2012年2月27日向熊xx借款57万元未还。熊xx向长兴县人民法院起诉后，由法院判处判决。经申请执行，原告共支付案款等合计582897元。十二、上述案件，委托律师代理，支付代理费60000元。原告共支付3055958元，该款经原告催讨，被告均未支付。原告请求判令：1.被告支付原告款3055958元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告长兴银鹰房产开发有限公司辩称。被告为邱某某、朱某某提供担保事实，原告有些款项不在被告的保证范围内；双方未约定保证期间，保证期间为债务到期之日起六个月，原告未在保证期间内向被告主张权利。请求法庭公正判决。
经庭审举证质证，原被告双方对以下事实无异议，本院予以认定：
2009年4月30日原告在长兴设立浙江旭昱建设有限公司长兴分公司。2009年8月18日邱某某、朱某某与原告签订承包经营合同，合同约定邱某某、朱某某承包经营长兴分公司，承包期限为自长兴分公司登记成立之日起三年，承包人对承包经营期间发生的所有债务包括应交承包金和对外发生的任何债务无条件承担清偿责任，不得以任何理由任何方式致使发包人蒙受损失，如因此造成发包人损失的，发包人有权向承包人追偿；被告自愿为承包人承担连带保证责任。
承包人在经营过程中，发生多笔债务，下列债务已有原告支付：1.长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2012年1月10日向时某借款15万元未还，时某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计153824元。2.2012年2月20日，长兴分公司向钟某某借款35万元未还，钟某某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告为此支付案款等合计358290.8元。3.长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2011年6月19日向陈建华借款9万元未还，向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决，经申请执行，原告共支付案款等合计92290元。4.长兴分公司因承建长兴县经济技术开发区xx安置房二期工程施工需要，将钢筋工程分包给张先余，因拖欠的工程款未付，张先余向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计24680元。5.长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2011年8月9日向王安元借款20万元未还，王安元向长兴县人民法院起诉后，经法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计205082元。6.长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2012年2月2日向周xx借款10万元未还。周xx向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计102567元。7.长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2011年1月5日向程某某借款40万元未还。程某某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款合计409604元。8.长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2012年2月27日向熊xx借款57万元未还。熊xx向长兴县人民法院起诉后，由法院判处判决。经申请执行，原告共支付案款等合计582897元。9.上述案件，委托律师代理，支付代理费60000元。
原被告双方当事人对以下事实存在争议：
1.许某某款项。原告为此提供许某某案起诉状、证据、调解书等。被告认为该案起诉标的为42万元，分别为2012年1月借款10万元，2012年9月借款32万元。经调解为10万元，但并未明确表明该10万元是2012年1月还是9月的借款，而其中的32万元为2012年9月的借款，已经超过了承包期，不在被告的保证范围内。本院经与该案案卷比对，2012年1月借款许某某提供借条原件，2012年9月借款许某某没有提供借条原件，本院认为该调解书确认的是2012年1月的借款。
2.刘某某款项。原告为此提供刘某某案的起诉状、证据、判决书等。被告认为该案双方签订了两份黄砂买卖合同，分别为2011年6月12日、2012年5月5日。其中2012年5月5日前发生业务170多万元，实际付款110万元，前一合同黄沙款已全部付清，后一合同不在被告保证范围内。本院根据该案判决书认定前一合同尚余651670元未支付，后一合同尚欠刘某某66114.5元。相对应地原告支付前一合同执行款为707034元。
3.彭某某款项。原告为此提供彭某某案的起诉状、证据、调解书等。被告认为该案结算时间是12年5月14日，已不在被告保证范围内。本院根据该案调解书认定彭某某案件安装合同签订于2010年12月14日，合同约定工程完工后支付到工程款的70%，结算工程款136000余元，结算日期2012年5月14日与承包经营合同的最后期限2012年4月29日仅相差半个月，故认定彭某某工程款发生在2012年4月29日之前。
由于被告保证债务数额发生变化，原告因被告担保债务支付的代理费也因此发生变化，本院酌定因被告担保债务支付的代理费为55000元。
4.催讨情况。原告为此提供对钱建华、倪京旦的调查笔录并由钱建华、倪京旦出庭作证、浙江振源律师事务所于2014年8月21日向被告发出的律师函。钱建华、倪京旦的证言大致相同，钱建华、倪京旦等五人于2014年1月到被告公司讨钱，但被告公司关门；2014年4月钱建华、倪京旦等人到被告公司原先的地方，发现被告公司门口贴有告示，说公司已迁至新城丽景南大门往西200米处，也就是长兴金源置业有限公司的地址，当时无人上班；2014年8月钱建华、倪京旦等人再到新城丽景南大门往西200米处的金源置业有限公司向被告讨款，金源置业有限公司的一位副总接待钱建华、倪京旦等人，当得知向被告讨款后，该副总说王剑平身体不好，没有上班。律师函因迁移新址不明被退回。被告认为上述证据不能证明原告向被告主张过权利。本院认为，原告虽三次上门催讨、发律师函，但由于没有找到被告法定代表人或工作人员，没有将律师函送到被告处，故不能认为原告已向被告主张过权利。
综上，本院认定本案事实如下：
2009年4月30日原告在长兴设立浙江旭昱建设有限公司长兴分公司。2009年8月18日邱某某、朱某某与原告签订承包经营合同，合同约定邱某某、朱某某承包经营长兴分公司，承包期限为自长兴分公司登记成立之日起三年，承包人对承包经营期间发生的所有债务包括应交承包金和对外发生的任何债务无条件承担清偿责任，不得以任何理由任何方式致使发包人蒙受损失，如因此造成发包人损失的，发包人有权向承包人追偿；被告自愿为承包人承担连带保证责任。
承包人在经营过程中，发生多笔债务，下列债务已有原告支付：1.2012年1月长兴分公司因长兴县xx镇xx村工程建设需要，向许某某借款10万元未还，许某某起诉后经本院调解制作了（2013）湖安商初字第598号民事调解书。经许某某申请执行，原告共支付案款、受理费及执行费102550元。2.长兴分公司因长兴县xxxx村工程及xx工程建设需要于2011年6月12日、2012年5月5日与刘某某签订两份《供货合同》，由长兴分公司向刘某某购买黄沙。因拖欠部分货款未付，刘某某提起诉讼后，长兴县人民法院作出判决。经申请执行，原告支付前一合同执行款707034元。3.长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2012年1月10日向时某借款15万元未还，时某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计153824元。4.2012年2月20日，长兴分公司向钟某某借款35万元未还，钟某某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告为此支付案款等合计358290.8元。5.2010年12月14日长兴分公司与彭某某签订一份《安装承包合同》由长兴分公司将浙江xx汽车部件有限公司综合车间及厂房工程的内外墙涂料分项工程承包给彭某某施工，尚欠工程款未支付。彭某某起诉后，由长兴县人民法院调解结案。经申请执行，原告共支付案款等合计30500元。6.长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2011年6月19日向陈建华借款9万元未还，向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决，经申请执行，原告共支付案款等合计92290元。7.长兴分公司因承建长兴县经济技术开发区xx安置房二期工程施工需要，将钢筋工程分包给张先余，因拖欠的工程款未付，张先余向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计24680元。8.长兴分公司因承建长兴县xx镇xx村工程建设需要，于2011年8月9日向王安元借款20万元未还，王安元向长兴县人民法院起诉后，经法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计205082元。9.长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2012年2月2日向周某某借款10万元未还。周某某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款等合计102567元。10.长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2011年1月5日向程某某借款40万元未还。程某某向长兴县人民法院起诉后，由法院作出判决。经申请执行，原告共支付案款合计409604元。11.长兴分公司因承建浙江xx燃料股份有限公司厂房工程需要，于2012年2月27日向熊某某借款57万元未还。熊某某向长兴县人民法院起诉后，由法院判处判决。经申请执行，原告共支付案款等合计582897元。12.上述案件，被告保证债务部分原告委托律师代理，支付代理费55000元。原告在2013年11月至2014年3月19日之间支付上述款项。
本院认为，被告为案外人邱某某、朱某某履行与原告于2009年8月18日签订承包经营合同向原告提供连带责任保证的行为系其真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，对其具有法律约束力。案外人邱某某、朱某某在承包经营浙江旭昱建设工程有限公司长兴分公司期间给原告造成损失的，原告可依双方签订的承包经营合同向案外人邱某某、朱某某进行追偿，也可以要求被告在其保证范围内承担保证责任。现原告选择要求被告在其保证范围内承担保证责任，符合法律规定，本院予以支持。
原被告核心争议为被告是否因原告在保证期间未向被告要求承担保证责任而免除保证责任。所谓保证，乃指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。在债务未到期之前，无谓债务人履行债务，也就不存在保证人按照约定履行债务或承担责任。当债务到期，有保证人承担保证责任问题；但在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，保证人应依约承担保证债务，保证责任开始后适用诉讼时效的规定。本案承包经营合同约定了原告和邱某某、朱某某债权债务关系，因邱某某、朱某某承包经营长兴分公司事务致原告损失，原告可要求邱某某、朱某某承担责任，但承包经营合同未约定邱某某、朱某某履行债务的期限。邱某某、朱某某可随时履行，原告亦可随时要求履行。原告要求邱某某、朱某某履行债务后，此时开始产生被告保证责任。原告亦可直接要求被告承担保证责任，原告要求时开始产生被告保证责任。原告虽多次上门催讨、发律师函，但由于没有找到被告法定代表人或工作人员，没有将律师函送到被告处，故不能认为原告起诉前已向被告主张过权利。原告起诉，法院向被告送达起诉状副本，可认为原告向被告主张权利，被告的保证责任才开始产生。故不存在保证期间原告未要求被告承担保证责任的问题。被告依约应承担保证责任。被告辩称原告未在保证期间内向被告主张权利致被告免除保证正责任，于法不符，本院不予采纳。
在邱某某、朱某某承包经营期间，涉案事项致使原告垫付2824318.8元，原告依约可向邱某某、朱某某主张权利，亦可向被告主张权利。原告合理诉请，本院予以支持，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，判决如下：
一、被告长兴银鹰房产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内连带返还原告浙江旭昱建设有限公司2824318.8元；
二、驳回原告浙江旭昱建设有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15625元，财产保全费5000元，合计诉讼费20625元，由原告浙江旭昱建设有限公司负担1563元，由被告长兴银鹰房产开发有限公司负担19062元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 戴伟民
二〇一四年十一月十日
书记员 李梦君