北京市高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）高执复字第121号
申请复议人陈旺新，男，1971年6月出生，汉族，原北京市天依律师事务所律师。
委托代理人张生贵，北京市世纪律师事务所律师。
原案申请执行人大连鑫凌汽车保养厂，住所地辽宁省大连市甘井子区凌水镇庙岭村。
法定代表人徐彦成，厂长。
委托代理人陈玲，辽宁领域律师事务所律师。
原案被执行人北京市天依律师事务所。
申请复议人陈旺新不服北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）作出的（2014）一中执异字第464号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第77条规定：被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第五十三条之规定：退伙人对于基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。本案中，北京市天依律师事务所（以下简称天依律所）对大连鑫凌汽车保养厂（以下简称大连鑫凌厂）所负债务至今未履行完毕，执行依据所裁决的天依律所应承担的债务产生的原因系基于天依律所与大连鑫凌厂签订的《委托代理合同》，作为当时的天依律所的合伙人，均应对该债务承担无限连带责任。鉴于天依律所已注销，应变更陈旺新为被执行人。陈旺新提出大连鑫凌厂已注销的主张，因大连鑫凌厂已通过2009年度企业年检，且无证据证明大连鑫凌厂在2009年后办理注销登记，故陈旺新提出大连鑫凌厂注销的主张，无事实依据，本院不予采信。大连鑫凌厂的变更申请符合相关法律规定，应予支持。综上，依照最高人民法院《执行工作规定》第77条之规定，裁定：一、变更陈旺新为执行依据为北京仲裁委员会（2013）京仲裁字第0117号裁决书的被执行人；二、陈旺新对北京仲裁委员会（2013）京仲裁字第0117号裁决书确定的北京市天依律所应承担而未履行的债务对大连鑫凌汽车保养厂承担清偿责任。
申请复议人陈旺新述称：一、原裁定变更仲裁裁决，超越管辖权限，违反了仲裁优先原则和程序正当原则。依据《最高人民法院经济审判庭关于执行仲裁机构裁决过程中被执行单位被撤销需要变更被执行单位的应如何处理问题的电话答复》（以下简称《电话答复》），执行仲裁裁决过程中被执行人被撤销的，应当由原仲裁机构确认新的被执行人。《电话答复》被《执行工作规定》替代后，按照《执行工作规定》和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的相关规定，非诉法律文书的执行不同于诉讼法律文书的执行，法院只负责执行仲裁裁决，不负责对仲裁裁决的变更，执行仲裁裁决过程中被执行人被注销需要变更被执行人的，法院应当通知仲裁机构作出处理，而无权擅自变更被执行人。二、原裁定的办案人员丧失中立原则，剥夺申请复议人的追偿权及知情权，导致程序违法。大连鑫凌厂依据的是一份仲裁裁决，提出的是一份变更被执行人的申请，办案人员只负有居中裁决的责任，不可替代大连鑫凌厂一方拆案裁决，但一中院却擅自将之拆成多个案件进行审查，并作出多份不同文号的裁定，通过拆案拣裁的方式对积极应诉者先裁、先不利，对传唤不到庭者缓裁、不裁，违反了程序公正和程序法定原则。本案如果确定合伙人之间互负连带责任，必然会发生追偿问题。根据《最高人民法院经济审判庭关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》，连带责任人代偿债务后，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。另，根据《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》（以下简称《债务份额的复函》），如果合伙人之间权利义务关系明确，各合伙人承担债务的份额容易确定，各合伙人之间争议不大的，可以在审理个人合伙对外债务纠纷案件时一并确定合伙各方承担债务的份额。因此，一中院分案处理且不明确各合伙人应承担债务的份额及追偿权，侵害了申请复议人的追偿权和知情权，既浪费司法资源，又给申请复议人设置了障碍，应予纠正。三、大连鑫凌厂的变更申请不符合法律规定的要件，原裁定适用法律错误。大连鑫凌厂依据《执行工作规定》第77条的规定申请变更被执行人，但《执行工作规定》第77条规定的是追加被执行人的情形，且适用前提是被执行人无能力履行义务，原裁定依据该条规定变更被执行人系典型的适用法律错误。“追加”和“变更”的法律性质、法律依据和法定条件均不同，被执行主体变更是生效法律文书确定的义务主体消亡时，法院裁定其权利义务继受人为新的被执行人的一种司法活动。《执行工作规定》第81条规定，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。《民事诉讼法》第二百三十二条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第271条规定，作为被执行人的其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。本案中的债务是因任党辉、吴祖华代理大连鑫凌厂的案件引起的，二人是该债务的实际继受人，应当裁定其承担偿债责任，申请复议人不是上述规定中的“权利义务承受人”，不应被变更为被执行人。四、一中院脱离仲裁裁决，认定事实与仲裁产生截然矛盾。本案涉及债务的形成时间属于仲裁机构实体审理的内容，执行法院无权重新认定。本案涉及债务在2013年3月（2013）京仲裁字第0117号裁决作出后才形成，此前申请复议人早已退出合伙，一中院超越管辖范围，将签订《委托代理合同》的时间认定为债务的形成时间，与仲裁裁决产生不可调和的矛盾，为变更不应承担责任的退伙人为被执行人制造条件。五、律师事务所注销后，应当由清算人承担清算责任。申请复议人在涉案债务确定之日前已退伙并结清全部财务，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，申请复议人对退伙后发生的债务不承担法律责任。按照《合伙律师事务所管理办法》第三十八条、第三十九条、第四十三条的规定，律师事务所注销后的债权债务由清算人负责处理，大连鑫凌厂应当提供清算人的清算报告，根据清算报告确定清算人责任。六、特定债务加入情况下，应由特定人承担偿债责任。（2013）京仲裁字第0117号裁决要求天依律所返还的代理费已支付给承办律师任党辉和吴祖华，二人系天依律所的挂靠合作律师，天依律所不收取其任何管理费用，也未取得其他任何利益，申请复议人作为天依律所的挂名合伙人没有任何利益，根据权利义务对等原则，原裁定直接将申请复议人变更为被执行人确有不合理之处，而应当根据任党辉、吴祖华向大连鑫凌厂及天依律所出具的清偿特定债务的书面声明向二人追索。七、一中院省略执行异议程序，剥夺了申请复议人的法定异议权。依据《民事诉讼法》第二百五十六条、《执行工作规定》第70条、第71条、《民诉法意见》第271条、第300条的规定，法院作出变更被执行人的裁定后，被变更后的被执行人不服的，可以提出执行异议；异议被驳回后，异议人有权向上级法院申请复议，也有权向法院提起异议之诉。原裁定直接使用“异”字号，实际上是省略了关键的执行异议审查程序，剥夺了申请复议人的合法诉权，应予撤销并纠正，重新赋予申请复议人异议权。八、一中院未经前置审查程序即作出变更裁定，违反了法律规定。依据《民事诉讼法》第二百三十七条的规定，法院执行仲裁裁决必须经过前置审查程序。申请复议人曾经申请一中院调取仲裁卷宗，对缺席仲裁程序是否违法以及是否存在隐匿事实问题予以审查，但未获准许。一中院未经审查申请执行人的主体资格和申请执行的证据，直接将申请复议人变更为被执行人，违背了《执行工作规定》第21条的规定。据大连鑫凌厂的营业执照显示，该厂已被注销，仲裁及执行主体不复存在，依据《民事诉讼法》第二百五十六条的规定，应当先裁定中止执行。一中院未裁定中止执行便直接作出变更裁定，亦未按照《执行工作规定》第5条的规定报经院长批准，违背法律规定。九、律师事务所是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的特殊服务机构，依据《合伙企业法》第五十五条、第五十七条、第五十八条、第一百零七条的规定，承办律师代理案件期间产生的债权债务，由具体承办人承担责任。综上，原裁定程序违法、认定事实和适用法律错误，请依法予以撤销，并指令一中院将案件移送仲裁机构处理。
原案申请执行人大连鑫凌厂称：一、（2013）京仲裁字第0117号裁决书经公证送达并生效，在没有相反证据推翻该裁决书的情况下，应当作为执行依据。二、天依律所在执行过程中注销，一中院根据我方要求变更天依律所八个合伙人为被执行人的申请分别立案，并依法变更八个合伙人为被执行人，程序合法。三、申请复议人提出应当将八个案件作为一个案件处理的问题，既然各合伙人之间存在的是连带责任，我方可以向其中任何一个合伙人主张权利，再由其向其他合伙人追偿，也可以要求全部合伙人共同承担责任，立一个案件或立八个案件并不违法。四、本案不适用申请复议人提到的案外人异议、执行异议、中止执行、不予执行等程序，其引用的相关法条与本案无关。五、申请复议人提出应当追加任党辉、吴祖华为被执行人，该两名律师既不是《委托代理合同》的当事人，也不是天依律所的合伙人，变更其为被执行人没有法律依据。六、天依律所已注销，当然构成了无能力履行义务，在此情形下对《执行工作规定》第77条中“追加”一词的理解不应仅限于字面意思，而应有“变更”之意。七、《电话答复》已于2013年1月18日被废止，不能作为有效的司法解释使用。八、申请复议人提出本案应当适用《民事诉讼法》第二百三十二条和《民诉法意见》第271条的规定，作为被执行人的其他组织终止的，可以依有关实体法的规定裁定其权利义务承受人为被执行人。上述条文中所指的实体法即为《合伙企业法》，依据《合伙企业法》的规定应当由合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。九、申请复议人提供的退伙协议、财务结清证明、任党辉关于自愿承担全部责任的声明书，涉及合伙组织的内部事务，不能对抗各合伙人对外应当承担的法律责任。十、申请复议人引用的《执行工作规定》第81条不适用合伙企业，且按照法律优于司法解释的原则，本案应当适用《合伙企业法》第五十三条的规定。十一、申请复议人引用的《合伙企业法》关于特殊普通合伙的规定不适用本案，因这些规定明确的是合伙人行为引起的责任，且天依律所没有依法标明“特殊普通合伙”字样。十二、申请复议人作为天依律所的合伙人，不因其未投资、未收益而免除合伙人的责任，各合伙人可以按内部约定追偿或主张权利，但不能对抗债权人。十三、本案不涉及按照实体法的规定确定各合伙人应承担债务份额的问题，不适用《债务份额的复函》。综上，原裁定认定事实准确、程序合法、适用法律正确，请驳回申请复议人的复议申请。
本院查明，2010年3月22日，大连鑫凌厂与天依律所签订《委托代理合同》，合同约定：天依律所指派该所律师任党辉、吴祖华代理大连鑫凌厂的拆迁纠纷案，合同签订时付代理费20万元，在未达到诉讼目标200万元情形下退还已付费用85％，超过200万元另外支付要回总款项的10％。合同签订后，大连鑫凌厂于2010年3月24日支付给天依律所20万元代理费，并由其出具发票。在此后的诉讼过程中，大连市甘井子区人民法院作出（2010）甘行立字第2号行政裁定书，裁定对大连鑫凌厂的起诉不予受理；大连市中级人民法院作出（2011）大行终字第25号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2012年11月，大连鑫凌厂依据《委托代理合同》中的仲裁条款提起仲裁，北京仲裁委员会于2013年3月5日作出（2013）京仲裁字第0117号裁决书，裁决：一、天依律所返还大连鑫凌厂已经支付的代理费170000元；二、本案仲裁费11650元（已由大连鑫凌厂预交），由天依律所承担，天依律所应直接向大连鑫凌厂支付代其垫付的仲裁费11650元。一中院执行该仲裁裁决过程中，天依律所无财产可供执行，大连鑫凌厂申请变更天依律所的原合伙人陈旺新、鲜言、武建兰、李长贵、关恒宇、刘文惠、郭志深为被执行人。
另查明，天依律所于2004年5月成立，组织形式为普通合伙。陈旺新于2007年8月成为天依律所合伙人，2010年4月退出合伙。2013年4月，天依律所注销。大连鑫凌厂原系集体企业，后于2001年改制为个人独资企业，原集体企业办理了注销登记，但其名称由改制后的个人独资企业沿用。据大连市工商行政管理高新园区分局出具的《个人独资企业注册内容查询卡》显示，作为个人独资企业的大连鑫凌厂2009年年检合格，2010年、2011年、2012年未进行年检。
本院认为：根据《执行工作规定》第77条和《合伙企业法》第五十三条的规定，被执行人为个人合伙组织，无能力履行生效法律文书确定的义务的，法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人为被执行人。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。本案中，仲裁裁决所确定债务产生的原因基于天依律所与大连鑫凌厂签订的《委托代理合同》，作为天依律所当时的合伙人，均应当对该债务承担无限连带责任。鉴于天依律所已注销，亦无财产可供执行，应当变更陈旺新为被执行人。陈旺新提出《电话答复》明确执行仲裁裁决过程中被执行人被撤销的，应当由原仲裁机构确认新的被执行人，但《电话答复》已为《执行工作规定》所代替而于2013年1月被废止，《执行工作规定》第76条至第83条专门就被执行主体的变更和追加作出了规定，且《执行工作规定》第83条明确裁定变更或追加被执行主体由执行法院的执行机构办理。陈旺新提出一中院对大连鑫凌厂的变更申请分案处理违法，没有法律依据。陈旺新提出原裁定应当明确天依律所各合伙人应承担债务的份额及追偿问题，现行执行工作方面的法律、司法解释对此未予规定。陈旺新提出《执行工作规定》第77条规定适用于追加被执行人而非变更被执行人，原裁定适用法律错误，因现行执行工作方面的法律、司法解释未就变更被执行人和追加被执行人进行严格区分，原裁定在天依律所已注销的情况下作出变更被执行人的表述并无不当。陈旺新提出原裁定将签订《委托代理合同》的时间认定为债务的形成时间，与仲裁裁决相矛盾，依据《合伙企业法》第五十三条的规定，退伙人之所以要对合伙企业债务承担无限连带责任，是由于该债务基于其退伙前的原因而发生，与债务的形成时间无关。陈旺新提出律师事务所注销后应当由清算人承担清算责任，这属于实体法对合伙债务清算责任的认定，不能作为执行程序中变更或追加被执行人的依据。陈旺新提出任党辉和吴祖华系天依律所的挂靠合作律师，天依律所及其合伙人不收取任何管理费用及其他任何利益，应当根据任党辉、吴祖华向大连鑫凌厂及天依律所出具的偿债声明向二人追索，因仲裁裁决确定的债务人是天依律所，原裁定基于合伙关系变更陈旺新为被执行人，任党辉、吴祖华与天依律所及其合伙人之间的权利义务关系不属于本案审查的范围。陈旺新提出一中院省略执行异议程序，剥夺了其法定异议权，没有法律依据。陈旺新提出一中院未经前置审查程序即作出变更裁定违法，没有法律依据，且缺席仲裁是否违法以及是否存在隐匿事实问题不属于本案审查的范围，现有证据亦不能证明作为个人独资企业的大连鑫凌厂已经注销。陈旺新提出律师事务所是特殊服务机构，本案应当适用特殊普通合伙的相关规定，但现有证据证明天依律所不是特殊普通合伙，且陈旺新列举的法条适用于各合伙人之间就合伙人在执业活动中造成的合伙企业债务如何承担责任的问题。综上，陈旺新的复议理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四第一款第（十一）项的规定，裁定如下：
驳回陈旺新的复议请求，维持原裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 周孟炎
代理审判员 何青叶
代理审判员 周洪波
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 闫 玥