湖南省湘乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0381刑初9号
公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
被告人董某刚，男，1980年4月16日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2015年7月18日被湘乡市公安局刑事拘留，2015年8月24日被依法逮捕。2016年3月17日由本院决定取保候审。
辩护人曾小军，湖南湘原律师事务所律师。
湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉[2016]5号起诉书指控被告人董某刚犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2016年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员易军湘担任审判长，审判员唐文乐、人民陪审员张先林参加评议的合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理，书记员何婵娟担任记录。湘乡市人民检察院指派检察员刘湘辉出庭支持公诉。被告人董某刚及辩护人曾小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘乡市人民检察院指控：
一、非国家工作人员受贿罪
被告人董某刚原系湖南新辉电器节能科技有限公司投资部部长。2013年5月份，湖南新辉电器节能科技有限公司向珠海恒之源电器公司购买两台节能变压器，此事由被告人董某刚全权负责，并签订了节能装置采购合同。在签订合同后，被告人董某刚向恒之源电器公司法人代表舒某恒提出索要其利润的二分之一，而舒某恒在收到湖南新辉电器节能科技有限公司的两笔设备款后，分别于2013年7月11日、7月13日利用网银（账户转入被告人董霜刚提供的账户内5万元和2万元。
二、职务侵占罪
2013年9月4日，被告人董某刚受湖南新辉电器节能科技有限公司法人代表沈某辉的委托，代表该公司利用湖南世纪园林建设有限公司的资质与韶山市公共事业管理局签订了韶山高速公路连接线路灯改造工程合同。韶山市公共事业管理局于2014年1月21日汇入湖南世纪园林建设有限公司工程款717130元，湖南世纪园林建设有限公司在减去佣金、税费等相关费用后于第二日实际支付湖南新辉电器节能科技有限公司工程款668590元。2015年2月16日，韶山公共事业管理局再次汇入湖南世纪园林建设有限公司两笔工程款162000元、538000元。2014年12月10日，被告人董某刚擅自要求湖南世界园林建设有限公司将2014年12月份之后的工程款汇至自己的个人账户。于是，湖南世纪园林建设有限公司根据董某刚的要求，于2015年2月16日实际支付董某�账户两笔工程款，合计689500元。被告人董某刚收到工程款后，以虚假的变压器材料费、虚假工作经费将其中的151996.8元占为己有。
该院为证实上述事实，向本院提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述、视听资料等证据证实。
该院认为，被告人董某刚身为公司的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大；同时，被告人董某刚身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，应数罪并罚，提请本院依法判处。
被告人董某刚辩称：自己确实收受了舒志恒的7万元，但并不是索要利润，其并不知利润是多少，7万元是发货之前舒某恒给自己的；对于职务侵占的事实，当时是受沈某辉的委托挂靠在湖南世纪园林�司，也是沈某辉要求将款项打至个人账户内，自己按照沈某辉的分配单把工程款一笔笔发放出去，没有侵占。
辩护人曾小军发表如下辩护意见：公诉机关没有完整的证据锁链证实被告人董某刚受贿，被告人董某刚自始至终认为是工作经费，本案证人舒某恒应当出庭接受质证，因此，公诉机关指控被告人犯非国家工作人员受贿罪的证据不足，应当依据疑罪从无的原则处理；沈某辉承接韶山公共事业管理局的高速公路连接线路灯改造工程，委托被告人董某刚负责，法律不允许一个公司挂靠另一个公司从事业务，因此，被告人董某刚的行为是公司之间的委托行为，不存在犯罪对象，不能认为是侵害公司利益；湖南新辉电器节能科技有限公司向侦查机关提供了虚假的证据；被告人与公司没有进行结算，有待结算，且其家属已经退回了新辉公司资金30万元，不存在�占。被告人董某刚的行为不构成受贿罪和职务侵占罪。
经审理查明：
一、非国家工作人员受贿罪
2011年2月，被告人董某刚与湖南新辉电器节能科技有限公司（以下简称“新辉公司”）签订劳动合同，成为该公司的员工，之后被任命为该公司投资部部长。2013年5月6日，湘潭碱业公司进行节能改造，与新辉公司订立买卖合同，向新辉公司购买两台变压器优化节能装置，总价款86.7万元，并约定由新辉公司安装调试，碱业公司预付货款5万元。2013年5月，新辉公司欲向珠海恒之源电气科技有限公司（以下简称“恒之源公司”）购买两台节能变压器，此事由被告人董某刚全权负责。被告人董某刚代表新辉公司与恒之源公司签订了购销合同，合同约定两台变压器总价款62万元。在签订合同时，被告人董某刚向恒之源公司法定代表人舒某恒索要利润的二分之一。2013年5月27日，新辉公司支付恒之源公司第一笔货款15.6万元，7月10日，支付了第二笔货款20.8万元。之后，被告人董某刚以购房、支付家人医药费等名义向舒某恒索要“回扣”，并向舒某恒提供了妹夫邓某的银行账户。2013年7月11日、7月13日，舒某恒通过其网银转入邓某的账户分别为5万元、2万元，邓某将该款转入董某刚的银行账户内，被告人董某刚将该7万元据为己有。新辉公司为碱业公司安装节能电器在调试中，因为操作不当，致设备受到了损坏，无法运转，碱业公司未支付新辉公司货款，2014年五、六月间，恒之源公司将设备拖回珠海，此后以董某刚索要了回扣导致其亏损为由，不再处理设备修复，致使两个合同至今均没有履行完毕。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言。
1）证人舒某恒的陈述，证实2013年5月份他与新辉公�签了采购合同，新辉公司的全权代表董某刚在签订合同时向其索要利润的一半，在收到新辉公司的二笔货款后，被告人董某刚以买房子没钱为由，要其打款至董某刚提供的邓某的账户内，自己分别于2013年7月11日、7月13日打了两笔款分别为5万元、2万元至邓某的账户内。之后，又以父亲身体不好为由，要其再转账给董某刚，自己又转了3万元至邓作为账户，之后，回湘乡时还给了1.5万元现金给董某刚；新辉公司安装设备时，恒之源公司派人协助安装调试，当时效果好，后来因为碱业公司操作失当，致设备损坏一台，恒之源公司拖回去后，因为新辉公司没有支付余款，恒之源公司又付给了董某刚回扣，致使公司在这单交易亏损，因此，没有再修复设备。
2）证人邓某的证言，证实他于2013年7月把自己工商银行的账号提供给董某刚，该账户于2013年7月份转入二笔款，分别为5万元，2万元，他把这7万元转给董某刚在工商银行的账户内。
3）证人陈某奇、沈某辉的证言，证实新辉公司与恒之源公司签订和履行合同的情况，亦证实恒之源公司因为董志刚索要11.5万元的回扣致使合同没有履行。
4）证人赵某薇的证言，证实湘潭碱业公司与新辉公司签订和履行节能变压器买卖合同的经过，证实董某刚系经办人，在节能变压器安装、调试的过程中，新辉电器公司没其他非正常的开支，在去河北考察的过程中只有车费、住宿费、餐饮费，大约四千多元，董某刚没有支出其他费用。
5）证人汤某平的证言，证实其承揽了新辉公司与碱业公司的节能变压器的安装，收取了新辉公司的预付安装费3000元和安装费6000元，后来安装的变压器出现故障，由新辉公司运回去，另一台一直放在碱业公司。
2、书证。
1）被告人董某刚户籍信息，证实其犯罪时已经成年。
2）新辉公司营业执照、组织机构代码证，证明该公司为企业法人。
3）劳动合同、岗位责职、工资发放表，证实被告人董某志刚为新辉公司员工。
4）新辉公司与湘潭碱业公司签订的工业品采购合同，证实碱业公司向新辉公司定购两台节能变压器。
5）新辉公司与恒之源公司签订的采购合同，证实2013年5月26日新辉公司向恒之源公司购买二台节能变压器。
6）舒志恒中国工商银行“E时代”卡银行交易流水、中国工商银行网上银行电子回单二份，邓某中国工商银行卡现金流水，证实恒之源公司收取新辉公司两笔货款分别为15.6万、20.8万，之后，恒之源公司转入被告人董某刚提供的邓某银行账户内二笔资金，分别为5万元、2万元；邓妹分别转入被告人董某刚在中国工�银行账户内。
7）新辉公司与汤某平签订的安装协议、中国工商银行网上银行电子回单二份，证实新辉公司在履行与湘潭碱业公司的合同中，支付了安装费9000元。
8）董某刚经手的领据2份、资金使用审批表1份、费用报销单5份、记账凭证1份，证实新辉公司在履行与湘潭碱业公司安装节能变压器合同中支出了招待费、考察费等费用。
3、被告人董某刚的供述，证实其系新辉公司投资部部长，2013年5月26日代表新辉公司与恒之源公司签订了采购合同，2013年5月份和7月份新辉公司分别打了两笔款给恒之源公司，签订合同之后，舒志恒讲他在珠海不方便过来处理业务，湘乡这边的业务要他处理，自己问他给多少钱，但几千元不行；2013年7月11日在打入恒之源公司货款后他向舒某恒提供了妹夫邓某的账户，后来舒某恒分别转入了5万和2万至邓某的账户内，邓又转给了自己，该款是舒某恒付给自己的酬金。
4、电子信息。证人陈某奇与舒某恒的通话录音两份，证实被告人董某刚向舒某恒索要货款回扣、舒某恒两次打款至董某刚提供的账户以及给付现金给董志刚的事实。
上述证据，经过当庭举证、质证，被告人董某刚无异议。
辩护人曾小军质证认为，对书证、被告人董某刚的供述、证人邓某的证言没有异议；对证人舒某恒的证言的真实性有异议，7万元是舒某恒为整个项目支付的费用，证人沈某辉、陈某奇的证言是传来证据，对其真实性有异议；证人赵某薇、汤某平的证言，只能证明新辉公司支付了费用的部分，而不是全部；通话录音中舒某恒供述给了董某刚12万与事实明显不符。
在审理被告人董某刚非国家工作人员受贿罪过程中，被告人董某刚之母唐某申请证人舒某恒出庭�受质证，在庭审过程中，舒某恒未出具有效证件证明其个人身份，拟待次日提供相关证件之后再继续开庭接受质证。但其后唐某口头申请撤回申请证人舒某恒出庭接受质证申请。
本院审查认为，证人舒某恒的证言、被告人董某刚的供述、被告人董某刚与证人陈某奇之间的电话录音以及银行交易凭证能够相互印证，证实被告人董某刚在履行合同的过程中向企业索贿并收受贿赂的事实，上述证据，来源合法，内容真实，与本案有关联，本院依法予以确认。辩护人的质证意见，本院不予采纳。
二、职务侵占罪
2013年9月12日，被告人董某刚受新辉公司法人代表沈某辉的委托，代表该公司利用湖南世纪园林建设有限公司（以下简称“世纪园林公司”）的资质与韶山市公用事业管理局签订了韶山高速公路连接线路灯改造工程合同。合同约定了工程�价款1792827.23元，并约定了在工程验收后十五日内给付工程款的40%，正常运行12月后给付30%，再正常运行12月后给付30%的工程款。工程完工后，韶山市公用事业管理局于2014年1月21日汇入世纪园林公司工程款717130元，世纪园林公司在减去佣金、税费等相关费用后于1月22日实际支付新辉公司工程款668590元。2014年12月10日，被告人董某刚擅自要求世纪园林公司将第二期、第三期工程款汇至自己的个人账户内，并提供了其在中国建设银行股份有限公司的账号。2015年2月16日，韶山市公用事业管理局汇入世纪园林公司两笔工程款162000元、538000元，同日，世纪园林公司根据被告人董某刚的要求实际支付到被告人董某刚在建设银行的账户资金两笔，分别为159570元、529930元，合计689500元。被告人董某刚收到该款后与新辉公司结算，拟支付长沙恒翔电器安装有限公司货款219131.2元，变压器款90000元，税款21915.2元，新辉公司应收工程款216088.6元。被告人董某刚按结算单支付了长沙恒翔电器安装有限公司货款、税款，2015年2月16日，董某刚汇入新辉公司行政主管曾某银行账户资金296588元。但变压器款未实际支出，余款61865.6元被董某刚以各种工作经费之名支出，两项合计151865.6元被被告人董志刚侵占。2015年9月11日，被告人董某刚亲属退赔新辉公司现金30万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言。
证人沈某辉证言，证实其系新辉公司法人代表，2013年8月份委托被告人董某刚以公司的名义挂靠世纪园林公司，负责韶山高速公路连接线的路灯改造工程，第一期工程款由世纪园林公司打入新辉公司的账户，2015年2月9日其授权被告人董某刚全权处理韶山高速公路连接线工程款的回收事项，但没有授权可以将款项打至其个人�户；根据发票金额和扣除相关费用，董某刚应付公司458953.6元，2015年2月16日董某刚从其个人账户打了296588元至公司，其他款项由被告人占有，没有入公司的账，其中，有9万元的变压器款未实际支付，系董某刚虚报的支出。
证人曾某的证言，证实其系新辉公司行政主管，2015年2月9日沈某辉授权董某刚处理韶山高速公路连接线路灯改造工程款，在收回第二笔款项时，董某刚只打到自己的银行账户296588元，其他16万余元款项，被告人董某刚说支出了，但没有提供相关凭证。
证人谭某证言，证实韶山公用事业管理局与世纪园林公司结算韶山高速公路连接线路灯改造工程款中，没有包括变压器的款项，变压器款是其他公司安装的。
证人张某玲的证言，证实世纪园林公司与新辉公司有业务往来，新辉公司经办人系董某刚，韶山高速公路连接线路�改造工程的第一笔工程款转至新辉公司，第二笔工程款按董某刚的要求转至其个人账户。
证人袁某的证言，证实其系世纪园林公司的法人代表，2013年9月董某刚借自己单位的资质中标韶山高速公路连接线路灯改造工程，与世纪园林公司签订了承包合同；2014年1月22日第一笔工程款是打至新辉公司，是作为货款付给新辉公司；2014年12月份10日董某刚要求公司将工程款打至其个人账户，并且提供了账号，公司便按照其要求将第二笔工程款汇至其个人账户。
证人黎某军的证言，证实他与新辉公司做业务时认识董某刚，董某刚代表新辉公司挂靠世纪园林公司承接韶山高速公路连接线路灯改造工程，他为该工程提供了路灯；货款分三期偿付，第一笔货款由新辉公司支付了12万元，差68240元，第二期应付142680元，加上第一笔尾欠和税金，应付221500无，董某刚转�219000元，给现2500元。
证人龚某明的证言，证实被告人董某刚系新辉公司的项目部经理，2013年9月5日他与新辉公司签订了韶山高速公路连接线路灯改造安装协议，之后按照协议在18天内完成施工，新辉公司陆续付了工钱给他；在安装时，变压器不是由新辉公司提供的，而是由其他单位采购、安装的。
2、书证。
授权委托书，证实新辉公司法定代表人沈某辉于2013年8月15日授权委托董某刚挂靠世纪园林公司，利用世纪园林公司的资质负责韶山高速公路连接线路灯改造工程，2015年2月9日授权被告人董某刚处理韶山高速公路连接线路灯改造工程的工程款事项。
中标通知书、政府采购合同，证实董某刚以世纪园林公司的资质中标韶山高速公路连接线路灯改造工程，并与韶山市公用事业管理局签订了合同。
世纪园林公司与被告人董某刚签订的合同及被告人董某刚手书的银行账号，证实被告人董某刚代表新辉公司与世纪园林公司签订合同，于2014年12月10日要求世纪园林公司将第二期、第三期工程款打至其提供的个人账户。
韶山市高速公路连接线路灯改造工程安装承包协议，证实新辉公司与龚某明签订协议，由龚某明负责韶山高速公路连接线路灯改造工程路灯的安装。
中国建设银行单位客户专用回单三份，证实韶山市公用事业管理局支付世纪园林公司两期工程款的情况，2014年1月21日付给世纪园林公司717130元，2015年2月16日两笔，162000元，538000元。
中国建设银行单位客户专用回单3份，证实2014年1月22日世纪园林公司将第一期工程款668590元转账至新辉公司，2015年2月16日将第二期工程款分两笔打入被告人董某刚提供的个人账户内，一笔159570元，一笔529930元。
�告人董某刚在中国建设银行个人账户内的活期明细，证实被告人董某刚收到世纪园林公司汇入的工程款及拨付其他款项的情况。
证人曾某的银行卡流水信息，证实她收到被告人董某刚转入公司的296588元的情况。
结算书两份及被告人董某刚草书的第二期工程款的分配内容，证实第二期工程款的分配方案，其中被告人董某刚虚列了变压器支出90000元。
中国农业银行电子回单、中国工商银行电子回单、黎某军领条，证实由新辉公司支付黎某军货款。
龚某明领条，证实由新辉公司支付龚某明安装工程款。
韶山高速公路连接线路灯改造工程明细表、部分工程量清单计价表，证实由新辉公司承接韶山高速公路连接线路灯改造工程。
收条和证明，证实被告人董某刚的亲属于2015年9月11日退还新辉公司现金30万元，沈某辉核实其中16万元为被告人董某刚拖欠公司款项。
3、被告人董某刚的供述，证实2013年9月份负责处理韶山市公用事业管理局政府采购路灯改造工程，由新辉公司挂靠世纪园林公司中标，按合同约定三期给付工程款，第一期工程款由世纪园林公司汇入了新辉公司，2015年2月9日新辉公司董事长沈某辉授权他全权处理韶山高速公司路连接线路灯改造工程款，按他的要求，世纪园林将工程款汇入他的个人账户，在减去灯具采购款、税金，扣除自己7万元的费用，于2015年2月份打入新辉公司296588元，其他的钱做业务费支出了。
上述证据，经过当庭举证、质证，被告人董某刚认为他没有看到过2013年8月15日的授权委托书；第二期工程款结算的两份结算单，开票金额为70万元的结算单没有他的签字。辩护人曾小军认为，被告人董某刚原来供述系新辉公司委托，后来供�及当庭供述均供述系沈某辉个人委托，因此，对于供述应当采信当庭供述；沈某辉的委托书载明事项是全权代表其个人处理韶山高速公路连接线改造项目，直至项目全部完成、款项全部收回；证人袁某的证言证实其不知晓董某刚是受公司委托还是以个人名义挂靠世纪园林公司，世纪园林公司提供的合同证实世纪园林公司与董某刚个人签订承包合同，而不是与新辉公司签订承包合同；工程款结算表注明系沈静辉个人应收款，而不是新辉公司，工程款最后也没有汇入新辉公司而是行政主管曾某的个人账户；被告人董某刚亲属退赔新辉公司30万元中，沈某辉注明其中有16万系董某刚拖欠公司款项，因此，公诉机关的上述证据不能证明被告人董某刚受新辉公司委托从事韶山高速公路连接线路灯改造工程；证人曾某的证言带有倾向性，不真实；证人张某林、谭某的证言均与本案无关；2013年8月15日的授权委托书来源不合法，内容不真实，系伪造；盖有新辉公司公章的2014年度工程款分配方案，证据来源不清，且没有被告人董某刚的签字认可，并经被告人董某刚当庭确认其不知情，因此，证据内容不真实，不能认定。对其他证据无异议，但认为只能证明被告人董某刚利用公司平台从事业务，而不能证明该业务是公司业务。
本院认为，被告人董某刚系新辉公司的员工，证人沈某辉系新辉公司的法人代表，被告人董某刚在侦查机关供述受新辉公司委托，当庭供述受沈某辉委托，结合世纪园林公司打工程款至新辉公司账户、新辉公司与长沙恒翔公司签订的供销合同及给付货款，新辉公司与龚某明签订安装协议并由新辉公司给付安装费，以及被告人董某刚与新辉公司的工程款分配方案，应当认定被告人董某刚受新辉公司委托从事业务活动。上述证据，来源合法，内容真实，与本案有关联，本院依法予以确认。
本院认为，被告人董某刚身为公司的工作人员，利用职务上的便利索取他人财物，数额较大；利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，依法应数罪并罚，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人退回了侵占的公司财产，依法可酌情从轻处罚。被告人辩称收取恒之源公司7万元系该公司给其个人的工作经费，但现有证据证实该笔款项发生在新辉公司与恒之源公司签订合同之后在履行合同的过程中，新辉公司已经支付了相关的业务费用，被告人董某刚没有提供相关证据证实尚有其他相关业务费用，且被告人董某刚与恒之源公司没有管理与被管理、委托与被委托的关系；相关法律规定不允许�个公司挂靠另一个公司从事经营活动，是属于公司法调整的民事行为，与被告人董某刚利用职务上的便利侵占公司财产并无关联，因此，对于被告人董某刚及辩护人曾小军的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第六十九条第一款，第六十四条，第四十五条，第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：
一、被告人董某刚犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑一年，决定执行有期徒刑八个月。
（刑期自判决执行之日起计算；判�执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月18日起至2016年3月17日止。）
二、没收被告人董某刚非法所得人民币七万元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易军湘
审 判 员 唐文乐
人民陪审员 张先林
二〇一六年五月五日
书 记 员 何婵娟
附本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
......
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
......
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
......
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。