福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第902号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1978年5月22日出生，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因本案于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈某某犯诈骗罪一案，于2015年6月3日作出（2015）安刑初字第432号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人陈某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月份至2015年1月份，被告人陈某某在安溪县凤城镇的租房等地，通过互联网建立销售冷冻食品的虚假网站，骗取对方将定金等费用汇入其指定的银行账户内。至被查获时，共拨打诈骗电话532人次，骗取人民币6，520元（其中被害人杜某某被骗3000元、付某某被骗3520元）。归案后，被告人陈某某如实供述自己的罪行。2015年1月29日，被告人陈某某被抓获并被扣押银行卡三张、SIM卡三张、手机四部及部分书证。
原判认定上述事实有受案登记表、查询涉案银行账户交易清单、搜查笔录、文件检验意见书及检验结果通知书、扣押物品清单、被害人杜某某、付某某的陈述、网页截图、手机短信截图、到案经过、扣押现场照片、通话清单、工作说明、户籍证明、被告人陈某某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打电话达到五百人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为已构成诈骗罪（未遂），属有其他严重情节。被告人陈某某在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚，同时被告人已骗取部分数额既遂。被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。被告人陈某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。二、追缴被告人陈某某的违法所得款6520元，发还给被害人杜某某3000元、付某某3520元。三、没收被告人陈某某被扣押的作案工具。
上诉人陈某某诉称，原判量刑过重，其愿退出赃款并缴纳罚金，请求二审减轻或从轻处罚。
经审理查明，原判认定2014年11月份至2015年1月份，上诉人陈某某在安溪县凤城镇的租房等地，通过互联网建立销售冷冻食品的虚假网站骗取对方将定金等费用汇入其指定的银行账户内，至被查获时，上诉人陈某某共拨打诈骗电话532人次，骗取被害人杜某某人民币3000元，骗取被害人付某某人民币3520元。2015年1月29日，上诉人陈某某被抓获并被扣押银行卡三张、SIM卡三张、手机四部及部分书证的事实清楚，原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人陈某某的家属代上诉人退出违法所得款6520元交原审法院，并缴交了罚金人民币二千元。该事实有原审法院提供的执行款专用收据发票、福建省行政罚款收据等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打电话达到五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪（未遂），属情节严重。上诉人陈某某在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂。上诉人陈某某骗取被害人杜某某、付某某共计人民币6520元部分，诈骗犯罪已得逞，是既遂。上诉人陈某某的诈骗行为既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚，可比照既遂犯减轻处罚。上诉人陈某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确。审判程序合法。鉴于上诉人陈某某的家属于二审期间代为退出违法所得并缴纳罚金，可酌情再予以从轻处罚，应予改判。上诉人陈某某诉请再予从轻处罚的意见，予以采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安溪县人民法院（2015）安刑初字第432号刑事判决第三项，即没收被告人陈某某被扣押的作案工具。
二、撤销安溪县人民法院（2015）安刑初字第432号刑事判决第一项、第二项，即被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元及追缴被告人陈某某的违法所得款6520元，发还给被害人杜某某3000元，付某某3520元。
三、上诉人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年1月29日起至2016年1月28日止。）
四、上诉人陈某某的家属代为退出的违法所得款6520元，依法发还给被害人杜某某3000元、付某某3520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈忠俊
审 判 员 柯志同
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年八月六日
书 记 员 陈 琳
附：本案所适用的法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。