江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01945号
上诉人（原审被告）沭阳尚东建设投资有限公司，住所地江苏省沭阳县山东商城物业部。
法定代表人吕诚，该公司董事长。
委托代理人戴号、李树林，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）章桂霞。
委托代理人王玉林，江苏雅凯律师事务所律师。
上诉人沭阳尚东建设投资有限公司（以下简称尚东建设公司）因与被上诉人章桂霞房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第02036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
章桂霞原审诉称：章桂霞购买尚东建设公司开发的沭阳县山东商城A2-5-109号商铺，双方于2011年1月4日签订认购协议。后双方于2011年6月19日签订市场培育协议，将A2-5-109号房号变更为A2-5-109号和A2-5-115号两间，并重新约定商铺单价为7048.76元每平方米，章桂霞已按约支付了全部购房款703748元，由于尚东建设公司原因致使章桂霞至今未办理房地产权属登记证书，尚东建设公司构成违约。现请求判令尚东建设公司立即协助办理房地产权属证书并支付违约金（以703748元为基数，自2011年9月20日起至章桂霞办理产权证之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
尚东建设公司原审辩称：双方签订认购协议书属实，但该协议书属于预约合同，双方尚未签订商品房买卖合同，因此尚未成立商品房买卖合同关系，不存在办理产权证的合同约定，尚东建设公司没有协助章桂霞办理房产证的义务，不存在违约情形，房屋尚不具备交付条件，章桂霞主张为其办证并支付逾期办证违约金没有事实和法律依据。章桂霞主张违约金自2011年9月20日起算，至其起诉时已超过2年诉讼时效。
原审法院经审理查明：章桂霞在沭阳县城镇迎宾大道北侧开发山东商城项目（A1区1#-7#，A2区1#-7#）商品房，2010年12月14日取得商品房预售许可证。2010年9月8日，章桂霞向尚东建设公司预交20000元购房款，同年12月26日章桂霞向尚东建设公司交付200000元。2011年1月4日，章桂霞与尚东建设公司签订《沭阳山东商城商铺认购协议》，该协议约定：认购商铺号为A2-5-109，面积99.84，单价9390，总价937498。买受人自愿支付认购该商铺定金200000元。买受人应于2011年1月8日内携带本认购协议、买受人身份证及首付款前来办理相关手续，并预备签订正式合同。若买受人未能在规定期限内支付全部首付款并准备签订正式合同，视为自动放弃，出卖人可不作催告，买受人所认购商铺不予保留，已付定金不得以任何理由要求返还，出让方有权将该商铺另售他人。出让方在本协议第四条约定签约日期内不得将该商铺另售他人。本认购协议仅适用于买受人本人，不得以任何理由转让他人，也不得以任何理由调换商铺号。本认购协议在签订正式合同后自动失效。其它事项中的相关费用与首付款同时缴纳。本认购协议双方签字并加盖公章后方可生效。2011年1月8日，章桂霞向尚东建设公司交付购房款483748元。
2011年6月19日，章桂霞与尚东建设公司签订二份《市场培育协议》，其中一份协议约定：一、为了培养市场，买受人同意将其购买的A2-5-109号商铺交由出卖人管理，管理期限为2011年12月30日起至2013年12月30日止。二、管理期间商铺的收益归出卖人所有，期间出卖人不向买受人收取管理费，买受人也不向出卖人主张商铺收益。三、市场培育期限届满后，出卖人将商铺交还买受人，其后的收益归买受人所有。四、作为市场培育的对价，出卖人在山东商城A2-5-109号商铺单价8391.38元/平方的价格基础上给予买受人16%的优惠。优惠后的单价：7048.76元/平方，此协议一式两份，购买人和公司各一份。另一份协议约定：一、为了培养市场，买受人同意将其购买的A2-5-115号商铺交由出卖人管理，管理期限为2011年12月30日起至2013年12月30日止。其他条款与第一份协议约定的内容一致。
2014年2月13日，尚东建设公司向章桂霞出具接收房屋通知书，该通知书载明：“尊敬的章桂霞，您好！您与我公司签订《市场培育协议》，您将所购的山东商城A2-5-109、115号返租给我公司，合同约定租赁期限于2013年12月30日届满。我公司决定不再续租，并于2013年12月30日电话通知，请您在合同期届满后接收出租房屋。我公司现以书面形式再次通知您：《市场培育协议》约定的租期届满后，我公司不再续租，请您接到通知后立即到我公司接收出租房屋……，2014年2月13日。”后章桂霞因尚东建设公司未能办理房屋权属证书而拒收房屋，诉至原审法院要求处理。
原审法院另查明：两份市场培育协议中载明的A2-5-109号、A2-5-115号房屋即为章桂霞与尚东建设公司签订的认购协议书中A2-5-109房屋。
原审法院认为：首先，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据上述规定，尚东建设公司与章桂霞签订的认购协议是否应认定为商品房买卖合同，应审查该认购协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容及尚东建设公司是否收受章桂霞的购房款。《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”章桂霞与尚东建设公司签订的认购协议书中约定了涉案房屋的房号、面积、单价、总价等内容，章桂霞并向尚东建设公司支付了全部购房款，尚东建设公司亦按约收受了购房款，根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故章桂霞与尚东建设公司之间形成商品房买卖合同关系，且尚东建设公司在与章桂霞签订认购协议时已取得商品房预售许可证，该合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。对尚东建设公司辩称章桂霞与尚东建设公司之间未成立商品房买卖合同关系的辩解理由，不予采信。
其次，诉争房屋未经竣工验收，该房屋尚不具备办理房地产权属证书的条件，故对章桂霞要求尚东建设公司立即协助办理房地产权属证书的请求，不予支持。涉案房屋虽然尚不符合办理产权证书的条件，但根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条规定：“根据买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”尚东建设公司应向章桂霞承担逾期办证的违约责任。尚东建设公司与章桂霞之间已形成商品房买卖合同关系，虽然双方在认购协议书中未明确办理产权证书的期限，但根据其二人签订的市场培育协议，双方约定章桂霞同意将其购买的商铺交由出卖人管理、收益，表明章桂霞已从尚东建设公司处取得了房屋的占有、使用权，并将该权利再次让渡给尚东建设公司，故该房屋虽未现实交付，但符合占有改定的情形。并且尚东建设公司在向章桂霞发出的接收房屋通知书上亦载明要求章桂霞“接收出租房屋”，尚东建设公司亦间接认可涉案房屋返租给其公司时已实际交付。故可以认定涉案房屋于2011年12月30日已实际交付。对尚东建设公司称涉案房屋并未交付的辩解理由，不予采信。因双方对违约金没有约定，故尚东建设公司应自房屋实际交付使用之日起90日届满后即2012年3月31日起按已付购房款总额参照中国人民银行同期贷款利率计算向章桂霞承担逾期办证违约金。章桂霞现主张以703748元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，系对自己权利的处分，予以支持。
再次，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”章桂霞未能提供证据证明其有诉讼时效中断的证据，从尚东建设公司应履行办证的期限届满开始，其违约行为一直在持续，故应从章桂霞起诉之日倒计两年即2012年9月17日计算诉讼时效期间，对尚东建设公司辩称章桂霞的主张超过诉讼时效的部分辩解理由予以采信。故对章桂霞主张要求尚东建设公司给付2012年9月17日之前的违约金的请求，不予支持。
综上，章桂霞的部分诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。调解不成，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百三十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、沭阳尚东建设投资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向章桂霞支付逾期办证违约金（违约金以703748元为基数，自2012年9月17日起至实际办理房屋权属证书之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回章桂霞其他诉讼请求。案件受理费4340元，由章桂霞负担2170元，沭阳尚东建设投资有限公司负担2170元。
原审判决宣判后，尚东建设公司不服，向本院提起上诉称：1.涉案认购协议属于预约合同，原审判决将该协议认定为商品房买卖合同错误。该认购协议第四条载明双方在约定期限内必须签订正式合同，故该协议为预约合同。该认购协议欠缺商品房买卖合同应当约定的内容，况且双方签订该协议后并未实际履行，双方履行的是《市场培育协议》。2.涉案商品房的交易因违法而无效，原审判决尚东建设公司给付章桂霞违约金错误。首先，涉案商品房交易所依据市场培育协议以变相包租的方式出售未竣工的商品房，故该协议应属无效。其次，尚东建设公司以包租的方式给予章桂霞优惠233670元，该笔款项足以弥补迟延交房或逾期办证的损失，况且即便按照优惠后的单价计算总价款，章桂霞仍未交清全部购房款。故原审法院不应判决尚东公司给付章桂霞违约金。3.涉案商品房未验收合格且不具备交付条件，虽然市场培育协议上载明管理期限的起点为2011年12月30日，但当时涉案房屋尚未竣工验收该房屋并未实际交付。况且尚东建设公司于2014年2月13日通知章桂霞接收涉案房屋并签订买卖合同均遭到拒绝，章桂霞亦未实际占有涉案房屋。另外，原审判决认为返租房屋的行为构成占有改定错误。占有改定的交付方式只适用于动产。综上，原审判决认定尚东建设公司将涉案房屋于2011年12月30日交付给章桂霞错误。4.章桂霞的诉讼请求已经过诉讼时效。自原审判决中认定的交付时间往后推90日至章桂霞起诉之日应经过两年诉讼时效期间。请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判。
被上诉人章桂霞答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。尚东建设公司与章桂霞之间已经成立商品房买卖合同关系，尚东建设公司未为章桂霞办理产权证书，其应承担相应的违约责任。请求依法驳回尚东建设公司上诉请求，维持原判。
二审诉讼中，尚东建设公司提供的证据为：1.尚东建设公司与仓思东签订的施工合同一份；2.尚东建设公司与江苏顾威农业有限公司于2012年6月19日签订的木质防火门安装协议一份；3.尚东建设公司于2012年9月24日与仲崇洋签订的轻质隔墙板安装施工承包合同一份。4.尚东建设公司于2011年12月11日与张九干签订的山东商城A2-3、5区1楼门制作安装施工合同一份。该组证据证明：涉案的商品房在2011年12月30日仍处于施工状态，不具备交付条件，原审判决推定涉案房屋于2011年12月30日已实际交付与事实不符。
章桂霞质证称：对该四份合同均不予认可，均与本案没有关联性。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.尚东建设公司与章桂霞之间是否成立商品房买卖合同关系；2.涉案商品房是否已经交付，如已交付，交付时间如何确定，尚东公司应否向章桂霞支付涉案房屋逾期办证违约金；3.章桂霞关于违约金的诉讼请求是否已超过诉讼时效。
关于第一争议焦点，本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，尚东建设公司虽然与章桂霞之间没有签订正式的商品房买卖合同，但章桂霞已经按照双方签订的认购协议及市场培育协议交付了涉案商铺的购房款，尚东建设公司亦收取了购房款，故尚东建设公司与章桂霞之间成立商品房买卖合同关系。
关于第二争议焦点，本院认为：尚东建设公司主张涉案商铺在2011年12月30日尚未建设完工，其虽提供了四份山东商城的施工合同，但该四份合同均不足以证明尚未完工部分的工程系涉案商铺，章桂霞对此亦均不予认可，故对该四份证据，本院不予采信。况且尚东建设公司在与章桂霞签订的市场培育协议到期后，其于2014年2月13日向章桂霞出具接收房屋通知书，称尚东建设公司不再续租涉案商铺并要求章桂霞接收该商铺，若如尚东建设公司所称涉案商铺未实际交付给章桂霞、其与章桂霞之间不存在租赁关系，其在该协议到期后就无需发出通知要求章桂霞接收涉案商铺，故尚东建设公司向章桂霞发出该份通知书的行为应视为其认可双方在2011年12月30日就涉案商铺完成了交付，尚东公司应向章桂霞支付涉案房屋逾期办证违约金。
关于第三争议焦点，本院认为：《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条规定：“根据买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。本案中，尚东建设公司与章桂霞未对违约金进行约定，故尚东建设公司应自房屋实际交付使用之日起90日届满后即2012年3月31日起按已付购房款总额参照中国人民银行同期贷款利率计算向章桂霞承担逾期办证违约金。从2012年3月31日起至章桂霞于2014年9月17日向原审法院起诉之日止已超过两年，且本案不存在诉讼时效中止、中断等情形，故章桂霞关于违约金的诉讼请求已超过诉讼时效。
综上所述，上诉人尚东建设公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予改改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第02036号民事判决；
二、驳回章桂霞的诉讼请求。
一审案件受理费4340元，二审案件受理费4340元，合计8680元，由被上诉人章桂霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年六月二十八日
法官 助理 周贤芬
书 记 员 冯 邻
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