江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终1542号
上诉人（原审被告）：山峰石灰精场，住所地永新县东里长塘楼村，营业执照注册号360830600130503。
登记经营者：陈梅生，男，1975年6月7日出生，汉族，住永新县。
上诉人（原审被告）：陈梅生，男，1975年6月7日出生，汉族，住永新县。
上诉人（原审被告）：张水华，男，1976年6月5日出生，汉族，住永新县。
上列三上诉人的委托诉讼代理人：曾东波，江西明略律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告）：彭金兰，女，1963年5月9日出生，汉族，住永新县。
委托诉讼代理人：贺新华，永新县法律援助中心律师。
原审第三人：陈丰先，男，1953年7月6日出生，汉族，住永新县。
原审第三人：宋敏先，男，1952年5月16日出生，汉族，住永新县。
上诉人山峰石灰精场、陈梅生、张水华因与被上诉人彭金兰及原审第三人陈丰先、宋敏先提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永新县人民法院（2016）赣0830民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山峰石灰精场、陈梅生、张水华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判其赔偿彭金兰72768.80元，并在其赔偿彭金兰后可向陈丰先追偿32441.29元。事实和理由：1、彭金兰在山峰石灰精场做石灰装袋、垒包及上车工作，不负责机器维修。彭金兰在机器发生故障后，本应告知山峰石灰精场的机修工来修理，但其在未关闭电源开关的情况下擅自卸下机器挡板用手去疏通机器，彭金兰存在重大过错，应承担本案20%的责任。2、一审参照2015年江西省城镇非私营单位制造业就业人员平均工资计算彭金兰的误工费错误，应按江西省农林牧渔行业平均工资79元/天计算误工费。一审计算护理费过高，彭金兰的护理人员亦是农民，同样应按农林牧渔行业平均工资79元/天计算护理费。本案中，彭金兰存在重大过错，一审酌定其精神损害抚慰金15000元过高，应计算9000元为宜。3、本案中，陈丰先作为完全民事行为能力人，在知道彭金兰的手尚在机器内的情况下，擅自启动机器导致彭金兰受伤，陈丰先亦具有重大过错，至少应承担本案20%的责任，故山峰石灰精场、陈梅生、张水华在赔偿彭金兰损失后可向陈丰先追偿32441.29元。
彭金兰辩称，1、山峰石灰精场的机器经常出现故障，彭金兰也是为了该场的利益才去扒开石灰，其不存在过错。2、彭金兰在山峰石灰精场的平均工资为5000元/月，一审参照制造业平均工资计算误工费已经关照了山峰石灰精场、陈梅生、张水华。一审计算护理费和精神损害抚慰金正确。
陈丰先、宋敏先未陈述意见。
彭金兰向一审法院起诉请求：判令山峰石灰精场、陈梅生、张水华赔偿其各项损失共计197938.90元，诉讼费用由山峰石灰精场、陈梅生、张水华负担。
一审法院认定事实：山峰石灰精场，经营范围为石灰石加工、销售，工商登记为个体工商户，登记经营者为陈梅生，实际系陈梅生与张水华合伙经营。农历2015年2月初，彭金兰受陈梅生、张水华雇请开始在山峰石灰精场做工，同在场里做工的还有陈丰先、案外人彭瑞庆、陈细根。彭金兰具体从事石灰精包装工作，其他人具体负责打石灰和垒包等，山峰石灰精场按成品石灰精的包数向四人支付工钱，四人再平均分配。2015年5月10日下午2时30分许，宋敏先开车去山峰石灰精场装运石灰，恰逢彭金兰在装石灰、陈丰先在垒包，因机器内石灰水分相对较多，引起结坯，阻塞机器出口，彭金兰就关闭机器开关，试着用木棍扒开石灰、疏通出口，但没有效果，后用手伸到机器内去扒开石灰。宋敏先见此状况，就对彭金兰说，打开开关试一下。陈丰先误以为宋敏先叫他打开开关试一下，就去开开关，致使包装机内叶片快速滚动，瞬间造成彭金兰右手掌受压、皮肤大量撕脱。当日彭金兰被送往吉安市红十字医院治疗，住院24天，2015年6月3日出院,花费医疗费42831.10元、输血费用1130元；2015年8月19日在吉安市红十字医院花费门诊费592元；2015年9月1日在南昌大学第一附属医院花费门诊9.50元；2015年12月4日在南昌大学第一附属医院花费门诊124元；2015年12月5日在南昌大学第一附属医院住院治疗37天（23天+14天），花费医疗费13314.46元（9606.46元+3708元）,2016年1月11日出院。2015年9月28日受彭金兰委托，吉安信诚司法鉴定中心作出吉安信诚司鉴中心[2015]02鉴字第493号鉴定意见书，彭金兰依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定为六级伤残，××致残等级》评定为五级伤残，误工180日、护理90日、营养90日，花费鉴定费2400元。审理期间，山峰石灰精场、陈梅生申请对彭金兰的伤残依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行重新鉴定。经委托，2016年6月7日江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2016]医鉴字第05101号鉴定意见书，评定彭金兰右手损伤伤残等级八级，右上肢损伤伤残等级十级。山峰石灰精场、陈梅生、张水华已赔偿彭金兰58000元。因重新鉴定，山峰石灰精场、陈梅生、张水华预付了鉴定费用3000元给彭金兰，彭金兰花费重新鉴定费及交通费用等2204元，余796元在彭金兰处。彭金兰尚有母亲洪先姬（1937年12月26日生）需赡养，现住在永新县石桥镇垅中村下边组91号。除彭金兰，洪先姬还生育了5个子女。彭金兰因本事故造成的各项经济损失核定为：医疗费58001.06元、误工费126元/天（参照2015年江西省城镇非私营单位制造业就业人员年平均工资46020元/年计算）×180天=22680元、护理费123元/天（参照2015年江西省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资44908元/年计算）×90天=11070元、住院伙食补助费47天×15元/天=705元、营养费47天×15元/天=705元、伤残赔偿金71254元[11139元/年（2015年江西省农村居民人均可支配收入）×20年×31%+8486元/年（2015年江西省农村居民人均生活消费支出）×5年÷6人×31%]、交通费1011.40元、住宿费200元，以上合计165626.46元。另彭金兰花费鉴定费2400元；其因工致残遭受精神损害，酌定精神损害抚慰金15000元。
一审法院认为,本案争议焦点：1、彭金兰与山峰石灰精场是劳务合同关系，还是承揽关系？2、彭金兰对自身受伤是否有过错，应否自担一部分责任？3、陈丰先、宋敏先对彭金兰的受伤是否有过错，应否承担赔偿责任？关于彭金兰与山峰石灰精场之间法律关系的认定。承揽关系是承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术、劳力，完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的法律关系。本案中，主观上彭金兰是以直接向山峰石灰精场提供劳务为目的，并非以完成工作成果为目的；客观上彭金兰接受山峰石灰精场指挥、监督，在山峰石灰精场固定的工作场所，由山峰石灰精场提供劳动工具和设备，山峰石灰精场按其工作量定期给付劳动报酬，故双方之间形成的法律关系并非承揽关系，而系劳务关系。彭金兰因劳务受到损害，作为接受劳务的山峰石灰精场、陈梅生、张水华依法应承担相应的赔偿责任。二、关于彭金兰对自身受伤是否有过错，应否自担一部分责任。因山峰石灰精场有机械维修工，而彭金兰并非机械维修工；彭金兰在包装机被石灰精阻塞的情况下，关闭开关，去卸下机器挡板，疏通机器出口，存在一定过错；但彭金兰为了山峰石灰精场的利益置自己于风险之中，且关闭了开关，故其存在一般过失，非重大过失，为防止利益失衡，不应减轻或免除接受劳务一方的赔偿责任。三、关于陈丰先、宋敏先对彭金兰的受伤是否有过错，应否承担赔偿责任。宋敏先在旁边看到彭金兰在修理机器，提示彭去打开开关试一下，在旁边的陈丰先误以为宋敏先是对他讲，在没有检查彭金兰的手是否抽出，就去打开开关，造成彭金兰受伤。作为宋敏先来讲，主观上没有故意致人损害的目的，客观上没有过失行为，故宋敏先对彭金兰的受伤没有过错，不需要向彭金兰承担责任。案发时，彭金兰、宋敏先、陈丰先三人均在机器旁，陈丰先误以为宋敏先叫他去合上开关，但其只要在合上开关前稍加注意，提醒彭金兰，损害就不会发生，故陈丰先存在重大过失。陈丰先系陈梅生、张水华雇请的山峰石灰精场的员工，因其重大过失造成他人伤害，陈梅生、张水华、山峰石灰精场在向彭金兰承担责任后，享有向陈丰先追偿的权利。为减少当事人诉累、节约司法资源，考虑到用人单位的经营风险、工作人员的经济能力及双方的关系，案发时山峰石灰精场的维修工也未在岗，未能给彭金兰、陈丰先提供一个安全生产的保障，存在监督管理的过失，依法应减轻陈丰先的责任，故山峰石灰精场、陈梅生、张水华向第三人陈丰先追偿的限额确定为20000元。彭金兰主张的经济损失赔偿项目,医疗费发票金额计算有误,应以58001.06元为准。彭金兰在庭审中自述其农历2015年2月初在山峰石灰精场务工，公历2015年5月份就发生了事故，第一个月领了将近3000元的工资，第二个月领了5000元的工资，可见其没有固定的收入。根据法律规定，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因彭金兰没有提供证据证明其收入情况，故参照2015年江西省城镇非私营单位制造业就业人员年平均工资46020元/年计算误工费。彭金兰主张的其它赔偿项目标准，符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、山峰石灰精场、陈梅生、张水华于判决生效之日起十日内共同赔偿彭金兰各项经济损失165626.46元，赔偿彭金兰精神损害抚慰金15000元，合计180626.46元，已付58796元，尚应支付121830.46元；二、山峰石灰精场、陈梅生、张水华在赔偿彭金兰后，可向陈丰先追偿20000元，宋敏先不承担责任；三、驳回彭金兰的其它诉讼请求。案件受理费2888元、鉴定费2400元、重新鉴定费用2204元，彭金兰负担2516元，山峰石灰精场、陈梅生、张水华负担4976元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，彭金兰在包装机被石灰精阻塞的情况下，为了山峰石灰精场的利益，关闭机器开关，试着用木棍扒开石灰疏通出口，没有效果后用手伸到机器内去扒开石灰，因陈丰先擅自开启机器导致本案事故发生，故彭金兰存在一般过失，非重大过失，为防止利益失衡，不应减轻或免除接受劳务一方即山峰石灰精场、陈梅生、张水华的赔偿责任。事发时，彭金兰在山峰石灰精场从事石灰精包装工作，一审参照2015年江西省城镇非私营单位制造业就业人员年平均工资计算其误工费正确。彭金兰没有提供其护理人员的收入证明，一审参照2015年江西省城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算其护理费正确。结合彭金兰的伤残程度、双方的责任大小以及当地生活水平等因素，一审酌定彭金兰的精神损害抚慰金15000元并无不当。陈丰先在没有检查彭金兰的手是否抽出，就去打开机器开关，造成彭金兰受伤，故陈丰先存在重大过失。陈丰先系陈梅生、张水华雇请的山峰石灰精场的员工，因其重大过失造成彭金兰受伤，陈梅生、张水华、山峰石灰精场在向彭金兰承担责任后，享有向陈丰先追偿的权利。考虑到用人单位的经营风险、陈丰先的经济能力，案发时山峰石灰精场的维修工也未在岗，未能给彭金兰、陈丰先提供一个安全生产的保障，存在监督管理的过失，依法应减轻陈丰先的责任，故一审确定山峰石灰精场、陈梅生、张水华向陈丰先追偿20000元合理。
综上所述，山峰石灰精场、陈梅生、张水华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1027元，由山峰石灰精场、陈梅生、张水华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 陈利国
代理审判员 李 斌
二○二○一六年十二月二日
书 记 员 刘 娟