重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0115民初602号原告：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号，统一社会信用代码：91500000203137250B。法定代表人：郭可，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛立志，重庆立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国莉，重庆立源律师事务所律师。被告：余义平，男，1966年10月3日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。原告重庆建工第八建设有限责任公司（以下至判决主文前简称建工八建公司）与被告余义平挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案受理后，依法适用普通程序于2016年6月15日公开开庭进行了审理。原告建工八建公司的委托诉讼代理人毛立志、黄国莉到庭参加了诉讼。被告余义平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告建工八建公司向本院提出诉讼请求：判令被告余义平赔偿经济损失1150364.27元，并以1150364.27元为基数从2014年2月19日起按照年利率24%向我公司支付资金占用损失至付清时止。诉讼过程中原告建工八建公司变更判令被告余义平赔偿经济损失1150364.27元并以1150364.27元为基数从2014年2月19日起按照年利率24%支付资金占用损失至付清时止的诉讼请求为：判令被告余义平赔偿经济损失1000000元，并从2014年2月19日起以1000000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向其支付资金占用损失至付清时止。事实和理由：我公司与被告余义平系挂靠合同关系。2005年5月8日，我公司与被告余义平签订《联合经营合同》，约定我公司同意被告余义平以我公司名义承建工程；被告余义平承接工程后，必须与我公司签订《工程项目承包合同》；各自独立经营，各自独立承担经济、民事法律责任；若被告余义平违反本合同造成我公司损失，我公司有权向被告余义平追偿；被告余义平按照每年400000元包干向我公司缴纳管理费。2006年10月28日，我公司与重庆中汽君安实业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由我公司承建重庆中汽君安实业有限公司名下的重庆市经开区君安住宅小区一期Ⅲ标段工程。2006年12月14日，我公司与被告余义平签订《工程项目承包合同》，约定由被告余义平作为项目负责人承包重庆市经开区君安住宅小区一期Ⅲ标段工程，负责该工程的施工，对该工程项目在经济上独立核算，自负盈亏，凡承包范围内的工程技术、经济往来、按承包内容由被告余义平自主决定并承担其经济和民事责任；若被告余义平违反本合同造成我公司损失，我公司有权向被告余义平索赔；被告余义平按原签订合同向我公司年交400000元管理费。合同签订后，由被告余义平随即组织施工，但由于被告余义平在施工过程中拖欠重庆亘城建筑劳务有限公司工程劳务费，重庆市渝北区人民法院于2013年9月30日作出（2013）渝北法民初字第9114号民事判决书，判令我公司向重庆亘城建筑劳务有限公司支付工程劳务费1000000元，并从2012年5月31日起以1000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向重庆亘城建筑劳务有限公司支付资金占用损失至付清时止，案件受理费14320元，保全费5000元由我公司承担。该判决生效后，重庆市渝北区人民法院以该判决为执行依据从我公司账户中共计扣划了1150364.27元。另在2010年1月11日，我公司与被告余义平签订了《终止协议》，约定双方在联合经营期间，被告余义平以我公司名义承建的全部工程，所发生的一切债权债务及法律等纠纷均由被告余义平自行负责承担。综上，因被告余义平的行为导致我公司对重庆亘城建筑劳务有限公司承担了民事法律责任，给我公司造成了损失，根据我公司与被告余义平的约定，我公司依法可以要求被告余义平向我公司赔偿。被告余义平未作答辩。原告建工八建公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：1、《联合经营合同》；2、《建设工程施工合同》；3、《工程项目承包合同》；4、《终止协议》；5、（2013）渝北法民初字第9114号民事判决书；6、（2014）渝北法民执字第100号执行通知书、申报财产状况通知书；7、交通银行特种转账借方传票；8、中国工商银行网上银行电子回单；9、重庆市人民法院案款专用收据。被告余义平未到庭参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证的权利，应承担不利的法律后果。本院对上述证据予以确认并在卷作证。根据原告建工八建公司的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年5月8日，原告建工八建公司（甲方）与被告余义平（乙方）签订《联合经营合同》，约定：一、联合经营原则。1、甲方同意乙方以重庆第八建筑工程公司直属工程分公司的名义承建工程。双方合作仅限于建筑工程项目，通过乙方自行努力承接的工程项目，以甲方的名义，由乙方组织施工。2、乙方承接工程后，必须与甲方签订《工程项目承包合同》......。3、各自独立经营，各自独立承担经济、民事法律责任。二、双方的主要责、权。甲方：......2、在双方合作的工程项目中，有派出人员对乙方进行质量、进度、资金监控的权利。......5、若乙方违反本合同造成甲方损失，甲方有对乙方索赔的权利。乙方：1、有对合作经营的工程项目，全面组织、实施全过程施工的权利。2、接受甲方对合作项目的管理和监控，承担甲方监控人员的工资、补贴费用，提供工作和生活方便。3、负责对甲方与业主签订的建设工程施工合同全面履约，承担因工程合同违约产生的全部责任。4、在主城区承建的工程项目其劳务用工，必须与政府主管部批准的具有法人资质的劳务公司签订劳务用工合同......。5、乙方对承建的工程项目实行独立核算、自负盈亏。工程所发生的债权、债务均由乙方负责。三、几个具体问题。1、乙方以重庆第八建筑工程公司直属工程分公司的名义进行施工。乙方使用重庆第八建筑工程公司直属工程分公司的印章，只能用于项目施工和建设方、建管部门之间联系工作，报送技术资料及各种报表，不得用于社会上的各种采购、劳动力使用等经济活动。若超出使用范围形成的经济纠纷和债务，概由乙方负责承担违约责任。2、管理费由乙方向甲方缴纳。管理费的缴纳方式：乙方每年按40万元包干向甲方缴纳。3、建筑营业税及附加、个人收入调节税和印花税等税费由乙方承担。.......6、资金管理。（1）、甲、乙双方在工程当地同一银行分别开设账户，便于资金使用。（2）、甲方账户实质上是中转账户。甲方在建设方收取的工程款，扣除乙方应缴工程税、费、应缴甲方的管理费等后，乙方有权用于工程项目，自主开支，甲方不得拒付。......7、本合同暂定肆年，即2005年1月1日至2008年12月1日止。2006年10月28日，原告建工八建公司与重庆中汽君安实业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告建工八建公司承建重庆中汽君安实业有限公司名下的重庆市经开区君安住宅小区一期Ⅲ标段工程。工程内容：总建筑面积大约1万多平方米，由两排小高层与地下车库组成。开工日期2006年11月20日，竣工日期2007年7月31日。合同价款暂定10000000元（不含基础工程）。被告余义平作为原告建工八建公司的委托代理人在合同尾部签名。2006年12月14日，原告建工八建公司（发包人）与被告余义平（承包人）签订《工程项目承包合同》，约定：1、工程概况。1.1、建设单位为重庆中汽君安实业有限公司。1.2、工程名称为重庆经开区君安住宅小区（叠彩城）一期Ⅲ标段工程。1.4、合同价款为10000000元。1.5、建筑面积约1万多平方米。1.6、工程内容为由两排小高层与地下车库组成，土建及一般水电安装。1.7、开工日期2006年11月20日，竣工日期2007年7月31日。2.1承包性质：单项工程项承包，独立核算，自负盈亏。2.2承包范围：发包方与业主签定的建设工程施工合同书和补充协议的全部内容为承包方的承包范围和承担的责任。3.1发包方派员对工程进度、质量、安全、防火等进行监控和协调。施工中和竣工后保修期间出现的安全(伤、残、亡)、质量事故等概由承包方负责，发包方协调解决。3.2凡发包方与建设方之间的经济技术、签证等有关事项，发包方委托承包方办理。凡承包方范围以内的工程技术、经济往来、按其承包内容承包方自主决定并承担其经济和民事责任。3.3发包方同意承包方以重庆第八建筑工程公司中汽君安住宅小区叠彩城工程项目部承建工程，该项目部印章只能用于工程项目施工和业主、建管部门之间的联系。报送技术资料、各种报表，不得用于工程项目上的各种采购、劳动力使用、机械设备和钢模架料的租赁等经济活动。工程项目形成的一切债务概由承包方负责。4.1发包方责权。4.1.1发包方任命余义平同志为重庆第八建筑工程公司中汽君安住宅小区叠彩城工程项目部负责人，全权负责该项曰部的管理、经营和财务使用分配。4.1.2发包方为项目部协助办理承建工程手续和协调关系，为项目部设立专用帐户，提供财务印章。.......4.1.7若承包方违反本合同造成发包方损失，发包方有对承包方索赔的权利。4.2、承包方责权：4.2.1负责履行发包方与业主签定的建设工程施工合同中的施工承包方的全部责任，以及发包方与承包方签订的《工程项目承包合同》，并全面履行施工过程中的生产管理、现场管理、经济、技术管理、设备管理。......4.2.13管理费的缴纳方式：承包方向发包方按原签合同年交40万元缴纳。4.2.14领取施工许可证所发生的费用：中标费、定管费、建管费、市场交易费、合同公证费、建筑施工现场人员意外伤害责任保险费及环保等所发生的各项费用一律由承包方按承包的工程量自行承担。5、经营核算。5.1承包方自负盈亏。5.2承包方收取工程款由发包方出具发票，划拨到发包方为承包方设立的专户上，专户由发包方财务盖章。5.3承包方负责提供工程有关经济技术资料，办理预、结算，发包方参与复审预结算。7、合同的生效与终止。7.2工程竣工交验及结算审定完毕，承包方应承担的备项税费及管理费缴清后，承包方项目部印章交回发包方，本合同失效。合同签订后，由被告余义平随即组织施工，但由于被告余义平在施工过程中拖欠重庆亘城建筑劳务有限公司工程劳务费，重庆市渝北区人民法院于2013年9月30日作出（2013）渝北法民初字第9114号民事判决书，判令原告建工八建公司向重庆亘城建筑劳务有限公司支付工程劳务费1000000元，并从2012年5月31日起以1000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付重庆亘城建筑劳务有限公司资金占用损失至付清时止，案件受理费14320元，保全费5000元由原告建工八建公司承担。2014年1月13日，重庆市渝北区人民法院以（2013）渝北法民初字第9114号民事判决书为执行依据向原告建工八建公司发出（2014）渝北法民执字第100号执行通知书、申报财产状况通知书，要求原告建工八建公司按照（2013）渝北法民初字第9114号民事判决书所确定的义务履行支付责任。2014年2月8日，重庆市渝北区人民法院将原告建工八建公司在交通银行账号500113059018010011524中的存款422897.27元予以扣划。2014年2月18日，重庆市渝北区人民法院将原告建工八建公司在中国工商银行账号3100018719022102541中的存款834393元予以扣划。2014年4月18日，重庆市渝北区人民法院向原告建工八建公司出具重庆市人民法院案款专用收据，案款金额为1257290.27元，备注“其中亘城建筑劳务有限公司案1150364.27元，杨宗明案106926元”。另查明，2010年5月11日，重庆第八建筑工程公司登记变更为原告重庆建工第八建设有限责任公司。2010年1月11日原告建工八建公司与被告余义平签订了《终止协议》，约定双方在联合经营期间，被告余义平以原告建工八建公司名义承建的全部工程，所发生的一切债权债务及法律等纠纷均由被告余义平自行负责承担。本院认为，关于原、被告双方建立何种法律关系的问题。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；......。本案中，被告余义平为了取得建筑施工条件与原告建工八建公司签订了《联合经营合同》，约定被告余义平以原告建工八建公司的名义承建工程，并由被告余义平向原告建工八建公司支付管理费。虽然就涉案工程被告余义平与原告建工八建公司签订了单独的《工程项目承包合同》，但该合同系依照《联合经营合同》的约定才签订的；同时从该合同的约定可以看出就涉案工程的施工由被告余义平负责，涉案工程独立核算、由被告余义平自负盈亏，原告建工八建公司无需投入资金，所派驻人员的工资由亦被告余义平支付，原告建工八建公司在涉案工程中起监督与辅助作用。故，根据上述规定，原、被告之间应系挂靠经营合同关系。关于原告建工八建公司诉讼请求的问题。《建筑法》第二十六条规定，......；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......。根据上述规定，本案中，原、被告之间签订的《联合经营合同》、《工程项目承包合同》，因违反法律禁止性规定，属于无效合同。虽然上述合同无效，但对于被告余义平在实际施工过程中，欠付重庆亘城建筑劳务有限公司劳务费的责任承担问题，原、被告在《联合经营合同》、《工程项目承包合同》、《终止协议》均约定由被告余义平负担。审理中，原告建工八建公司提供的证据已足以证实其在2014年2月18日已就重庆经开区君安住宅小区（叠彩城）一期Ⅲ标段工程被重庆市渝北区人民法院共计执行扣划了1150364.27元，其中便包含了（2013）渝北法民初字第9114号民事判决书所确定的原告建工八建公司应支付给重庆亘城建筑劳务有限公司的1000000元劳务工程费。被告余义平作为涉案工程的实际施工人应遵守权利义务相统一原则和诚实信用原则，按其与原告建工八建公司的约定承担清偿责任。现原告建工八建公司向被告余义平主张赔偿经济损失1000000元，并要求被告余义平从2014年2月19日起以1000000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告建工八建公司支付资金占用损失至付清时止，系对自身权利所做出处分，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，本院对于原告建工八建公司向被告余义平主张赔偿经济损失1000000元，并要求被告余义平从2014年2月19日起以1000000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告建工八建公司支付资金占用损失至付清时止的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告余义平在本判决生效之日起15日内赔偿原告重庆建工第八建设有限责任公司1000000元，并支付资金占用损失（以1000000元为基数，从2014年2月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15152元，由原告重庆建工第八建设有限责任公司负担1980元（原告重庆建工第八建设有限责任公司已缴纳），被告余义平负担13172元（限被告余义平在本判决生效之日起15日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 樊 雄代理审判员 向 伟人民陪审员 李小军二〇一六年九月十三日书 记 员 王国鹏