河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民三终字第420号
上诉人（原审被告、反诉原告）李红军，男。
委托代理人孔繁平、录军，河南陆达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）侯保平，男。
委托代理人张宇，河南兴邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郝根柱，男。
委托代理人宋福庆，大沧海律师事务所律师。
上诉人李红军、侯保平与被上诉人郝根柱买卖合同、民间借贷纠纷一案，郝根柱于2011年5月26日向河南省安阳市龙安区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令李红军、侯保平立即给付货款190万元及损失，并承担本案诉讼费用。李红军、侯保平于2011年6月26日提出反诉，请求判令郝根柱给付李红军借款85万元及利息，赔偿因保全错误给侯保平造成的损失5万元，并承担诉讼费用。原审法院于2013年5月28日作出（2011）龙民初字第482号民事判决，李红军、侯保平不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，李红军的委托代理人孔繁平、录军，侯保平的委托代理人张宇，郝根柱及其委托代理人宋福庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年2月24日，郝根柱与李红军签订了一份《协议书》，主要内容为：李红军承建中储粮河南新郑直属粮库工程，因资金紧张，向郝根柱赊购钢材约290吨，价值约160万元，以实际数量为准；李红军在一个月内付清所欠郝根柱钢材款，否则，其自愿每月按所欠钢材款的6%作为损失赔偿郝根柱，直至还清；所欠郝根柱钢材款，李红军到期未还，由担保人侯保平承担偿还责任。协议生效后，郝根柱分四次向李红军承包的工地供应钢村，共计236.697吨，合款1275678.40元。其中，2008年3月14日之前，供应钢材两次，共计150.537吨，合款809690.76元；2008年3月14日之后，供应钢材两次，共计86.16吨，合款465987.65元（其中包括2008年3月23日供应的钢材14.473吨，价款为人民币78877.85元）。2008年2月28日，李红军银行转账支付郝根柱钢材款1万元。2008年3月14日，双方对账后，李红军向郝根柱出具了一份欠款条，内容为：今欠到郝根柱钢材款80万元，2008年3月24日还清，按2008年2月24日协议执行。2008年3月14日，李红军向郝根柱借款人民币50万元，到2008年4月14日前还清，并写有借款条。2008年8月8日，李红军向郝根柱借款10万元，并写有借条，但未约定借款期限。2008年10月19日，李红军向郝根柱借款50万元，（使）用三个月还清，并写有借款条。上述三笔借款共计110万元，均未约定利息。2008年5月26日至2011年2月2日，李红军以银行转账和现金方式陆续向郝根柱支付款项235.7万元。其中：2008年5月26日现金支付2万元，7月24日银行转账支付30万元，9月3日银行转账支付2万元；2009年1月21日银行转账支付20万元，1月23日银行转账支付10万元，1月24日银行转账支付21万元，4月3日银行转账支付10万元，4月29日银行转账支付4万元，6月20日银行转账支付4万元，8月27日银行转账支付10万元，10月10日现金支付7000元；2010年2月9日银行转账支付10万元，2月12日银行转账支付5万元，2月13日银行转账支付2万元，3月19日银行转账支付13万元，4月1日银行转账支付10万元，4月15日银行转账支付5万元，6月2日银行转账支付10万元，6月4日银行转账支付15万元，6月12日银行转账支付10万元，6月18日银行转账支付5万元，6月29日银行转账支付10万元，11月5日银行转账支付19万元；2011年2月2日银行转账支付10万元。2009年春节前，郝根柱和李红军双方之间曾经对过一次账。对账后，李红军取走了2008年3月14日之后所欠钢材款的欠款条和其他部分借款的借款条，至此，李红军付清了2008年3月14日之后的钢材款及损失。2009年5月份，郝根柱找到侯保平，告诉其李红军尚欠郝根柱200多万元，准备向法院起诉。侯保平劝郝根柱先不要起诉，并打电话告诉李红军；李红军未给侯保平讲其欠郝根柱多少钱，只是说该给就给。之后，李红军虽又陆续向郝根柱付款，但仍未付清所欠钢材款和借款以及相应的损失和利息，导致双方发生纠纷。另查明，郝根柱和李红军之间除本案争议之钢材款和三笔借款外，双方之间还存在其他借款等经济来往。其中，2008年11月9日、11月15日、2009年6月13日、2010年1月6日，郝根柱通过银行分别给李红军转款10万元、5万元、3.8万元和6.4万元，共计25.2万元。2010年9月8日，李红军通过银行转款50万元给郝根柱，郝根柱于当天向李红军出具了一份借款条。再查明，2008年3月14日，李红军曾跟郝根柱到张学义处借款，由于张学义不认识李红军，未直接借给其款，而是由郝根柱向张学义借款50万元，并约定按月利率5%支付利息。郝根柱借款后将该款转借给李红军，李红军以其名义向郝根柱出具了借款条。2008年8月8日、10月19日，郝根柱以同样方式向张学义分别借款10万元和50万元，并按月利率5%支付利息，而后又将该款转借给李红军，其向郝根柱出具了借款条。之后，从2008年11月3日至2011年1月12日，郝根柱分十次偿还张学义借款本金及利息共计173.4万元。由于郝根柱认为李红军长期拖欠钢材款和借款不还给其造成巨大经济损失，故向法院起诉请求：1、判令李红军给付所欠钢材款80万元及其损失（期限从欠款之日起至给付之日止，每月按所欠钢材款的6%计算）；2、判令李红军偿还借款110万元及利息（期限从借款之日起至还清之日止，按月利率5%计算）；3、判令侯保平对李红军所欠钢材款80万元及其损失承担连带责任。李红军反诉要求：判令郝根柱偿还借款85万元及利息（期限从借款之日起至还清之日止，按中国人民银行贷款利率计算）。侯保平反诉要求：判令郝根柱赔偿其经济损失5万元。
原审法院认为，本案当事人的争议焦点主要是：一、李红军是否应给付郝根柱钢材款80万元及损失、借款110万元及利息；二、侯保平是否应对李红军所欠钢材款及损失承担连带责任；三、郝根柱是否应偿还李红军借款85万元及利息；四、郝根柱是否应赔偿侯保平财产保全损失5万元。关于第一个争议焦点，郝根柱钢材款及损失。双方签订的协议系其真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应自觉履行其义务。郝根柱先后向李红军供应了总价款为1275678.40元的钢材，李红军除给付部分钢材款外，尚欠郝根柱钢材款80万元，有欠款条为证，李红军对其真实性不持异议，依法予以认定。根据协议约定，李红军在郝根柱供应钢材后一个月内付清欠款，否则，其每月应按所欠钢材款的6%作为损失赔偿郝根柱。郝根柱诉请的钢材款系其于2008年2月24日和25日供应钢材后产生的欠款，故其损失应从2008年3月26日起开始，至本判决确定的给付之日止，每月按所欠钢材款的6%计算。关于李红军的借款及利息。李红军对其分三次向郝根柱借款共计110万元事实无异议，依法予以认定。由于该三笔借款，两笔约定借款期限，一笔未约定借款期限，且均未约定利息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定，郝根柱有权要求李红军支付逾期利息和催告的利息。其中，2008年3月14日的借款50万元的利息，期限应从2008年4月14日还款期限届满之次日即2008年4月15日起开始；2008年8月8日的借10万元的利息，期限应从2009年5月郝根柱向李红军要求还款并准备起诉时开始，但因郝根柱无法证明主张债权的具体时间，故确定从2009年5月15日起开始；2008年10月19日的借款50万元的利息，期限应从三个月还款期限届满之次日即2009年1月20日起开始，均至判决确定的还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算。关于李红军辩称，协议内容系郝根柱单方拟定，且违约金明显过高，违反法律规定，应为无效。该协议内容虽由郝根柱书写，但并非郝根柱单方拟定的格式合同，而是当事人双方协商一致的结果；双方关于损失赔偿额的计算方法的约定，虽是关于违约责任承担的一种约定，但其性质并非违约金；该约定系当事人意思自治的体现，并不存在我国合同法第五十二条规定的无效情形，故其辩称不能成立，不予支持。关于李红军辩称2008年3月14日其给付郝根柱现金47万余元，对此，首先李红军在2008年3月14日出具欠款条之前，仅转账支付过郝根柱1万元，而李红军对其所称大额现金付款，除其陈述外，并无其他证据证明，且诉讼中其关于支付现金的数额和时间的陈述前后不一致。其次，不符合双方交易习惯。从李红军的付款方式来看，其大部分款项是通过银行转账方式支付的，而非现金方式，且即使是用现金支付，其数额较小，最多一次是5万元。再次，结合2008年3月14日之前郝根柱向李红军供应的钢材总价款为809690.76元和李红军此前曾于2008年2月28日给付郝根柱钢材款1万元的事实，两者相抵后，由李红军在2008年3月14日向郝根柱出具尚欠钢材款80万元的欠款条，较为符合事实，也符合常理和逻辑。最后，如果其辩称属实，其为何又在当日向郝根柱借款50万元？对此，李红军并未作出合理解释或说明。因此，对李红军的辩称，不予支持。关于李红军辩称，2008年3月14日之后，郝根柱未再向其供应过钢材。对此，郝根柱提交的2008年3月23日的《钢材购销协议发货单》足以证明郝根柱在2008年3月14日之后仍向李红军供应过钢材；李红军虽然也向法庭提交了一份购郝根柱钢材的自记流水账，并以此证明其在2008年3月14日之后未再从郝根柱处购进钢材，但从该流水账上显示内容来看，第三次购进钢材的时间为2008年3月3日，第四次购进钢材的时间是2008年3月14日，然而，其并未按两次购进钢材的时间先后顺序进行记录，而是将第四次购进钢材的情况记录在前面，将第三次购进钢材的情况记录在后面，与记流水账的要求和一般人的记录习惯不符，难免让人对其真实性产生合理怀疑，因而其证明力不足以采信。因此，对于李红军的辩称，不予支持。关于李红军辩称双方无其他经济来往。对此，从郝根柱提供的2008年11月9日、11月15日、2009年6月13日和2010年1月6日的四张银行存款凭证、2010年1月6日的2张银行取款凭证和李红军提交的2009年6月份款项支出的自记流水账、2010年9月8日的借款条来看，双方除本案争议之钢材款和三笔借款外，明显还存在其他借款等经济往来。故李红军辩称双方之间并无其他任何经济往来，与事实不符，不予支持。关于李红军辩称，其所付款都是用于偿还本案争议之钢材款和三笔借款，且已付清该款。对此，首先，从本案查明的事实来看，郝根柱在2008年3月14日之后还向李红军供应过钢材，双方也有其他经济往来，李红军付款中也包括这些来往款项。因此，李红军辩称所付款均用于偿还本案争议之钢材款和三笔借款，显然不符合事实。其次，从付款方式来看，李红军基本上都是以银行转账方式付款，现金付款很少。而银行转账凭证仅能证明其与郝根柱之间通过银行发生过存款和取款业务，该凭证上并未显示款项的用途，因而仅该凭证并不能直接证明付款用于支付本案争议之钢材款和三笔借款，否则，无法解释李红军既已付清所欠款，为何郝根柱仍持有其出具的欠款条和借款条这一事实。相反，从人们的一般生活常识来看，郝根柱既然持有该欠款条和借款条，也就说明李红军对该部分欠款和借款并未偿还。因此，对于李红军的辩称，不予支持。关于李红军辩称，银行转账付款后，其并未取走欠款条和借款条。对此，按照一般人的日常经验，如果一方持有另一方出具的欠款条或借款条，那么，在另一方付款偿还债后，应将部分或全部欠款条或借款条取走。而李红军在多次付款后，尤其是双方在2009年春节前对过一次账，李红军至此已付郝根柱85万元（按李红军所讲应为119万元）的情况下，却未取走任何一份欠款条或借款条，明显与常理不符，令人难以置信。因此，对于李红军的辩称，不予支持。综上，郝根柱要求李红军按协议约定给付所欠钢材款80万元及其损失、偿还借款110万元及其利息，有事实和法律依据，予以支持。关于第二个争议焦点，协议约定，李红军到期未偿还所欠郝根柱钢材款，由担保人侯保平承担偿还责任。由于李红军未按约定偿还所欠郝根柱钢材款，构成违约，故侯保平依法应承担连带担保责任。其辩称李红军已还清郝根柱钢材款，不应承担担保责任，无事实和法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点，李红军虽然反诉要求郝根柱偿还借款85万元，但其仅有证据证明郝根柱借款50万元，对于另外35万元，李红军对其中的29万元虽然提供了银行凭证予以证明，但在无借款条证明且郝根柱也不予认可的情况下，仅凭该银行凭证尚不足以证明该款性质系借款；而其余6万元，李红军除其陈述外，并无任何证据证明，且郝根柱也不予认可，故无法认定该6万元系借款。因此，对于其反诉请求，依法仅对其中借款50万元予以支持，其余35万元不予支持。关于借款利息，因未约定，对其催告的利息，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率予以支持。关于第四个争议焦点，侯保平作为李红军的担保人，其应当对李红军所欠钢材及其损失向郝根柱承担连带责任，诉讼中，郝根柱申请对其财产予以保全并无不当，其反诉请求，不予支持。综上，原审判决：一、李红军在判决生效后十日内一次性给付郝根柱钢材款人民币80万元及其损失（期限从2008年3月26日起至判决确定的给付之日止，每月按所欠钢材款的6%计算）；二、侯保平对上述判决的款项承担连带责任；三、李红军在判决生效后十日内一次性给付郝根柱借款人民币110万元及其利息（其中，2008年3月14日的50万元借款，从2008年4月15日起；2008年8月8日的10万元借款，从2009年5月5日起；2008年10月19日的50万元借款，从2009年1月20日起，均至判决确定的还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）；四、郝根柱在判决生效后十日内一次性偿还李红军借款50万元及利息（从2011年6月26日至判决确定的还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）；五、驳回李红军的其他反诉请求；六、驳回侯保平的反诉请求。
李红军不服原审判决向本院上诉称，1、本案起诉标的额已超过了原审法院的受理范围，原审法院审理本案属程序违法。郝根柱请求李红军给付钢材款190万元及损失，庭审中又明确了损失为387万元，两项相加为577万元，虽然双方约定出现纠纷由原审法院管辖，但郝根柱的起诉标的超出了级别管辖，原审法院审理本案程序违法。另外，原审法院将两个不同法律关系的诉合并审理同样是审理程序违法。2、原审认定事实存在错误。（1）、双方的钢材货款已在2008年3月14日进行了确认，之后再无业务往来，郝根柱提交的《钢材购销协议发货单》与李红军无关，2008年3月14日之后，李红军从未收到郝根柱交付的钢材，原审认定李红军支付郝根柱近300万元的款项是支付2008年3月14日之后的钢材款缺乏事实依据，该付款只能是2008年3月14日之前的钢材款和借款，李红军根本不欠郝根柱欠款及货款，更不存在支付利息问题，即使支付利息，原审法院计算利息的起算时间也是错误的。（2）、原审判决按6%的标准赔偿郝根柱的损失是错误的，李红军已经还清了郝根柱的全部货款，郝根柱根本不存在所谓的损失，6%的赔偿标准的性质实质是违约金，依据合同法的规定，违约金不能过高。按6%违约金计算远远超过了本金数倍。（3）、李红军向郝根柱借款，并未向张学义借款，原审判决以郝根柱与张学义之间存在金钱往来，认定李红军的借款是与郝根柱从张学义处借的事实是错误的，郝根柱与张学义之间的业务关系与李红军无关。（4）李红军与郝根柱之间除了钢材业务和借款关系外并无其它合作业务，原审认定双方还有其它业务关系没有相应证据支持。3、李红军的反诉请求应该得到支持。李红军向郝根柱还款260万元之后，已还清了郝根柱的所有欠款和货款，李红军有转账凭证为证。由于李红军与郝根柱分住两地，李红军未将“欠条”和“借条”从郝根柱处收走。郝根柱已向李红军借款85万元，如果李红军没有还清郝根柱的款项，李红军借给郝根柱的款项，郝根柱就不会给李红军出具借条。李红军的反诉请求应当全部得以支持。另外，原审支持了李红军请求的85万元中的50万元，却未在判决中让郝根柱承担反诉费。综上，原审判决认定事实错误，审理程序违法，请求：1、撤销原审判决第一、三、五项，并在第四项判决内容基础上增加35万元及利息；2、驳回郝根柱的诉讼请求，3、一、二审诉讼费用由郝根柱承担。
侯保平不服原审判决上诉称，郝根柱的诉讼请求及原审法院判决金额已超过500万元，本案不应由原审法院审理；侯保平只为李红军欠郝根柱的80万元钢材款进行了担保，李红军实际已经给郝根柱300多万元，早已还超了侯保平担保的钢材欠款，故侯保平不应再承担担保责任。综上，原审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原审判决，裁定本案移送由安阳市中级人民法院作为一审案件审理或依法改判，支持侯保平的上诉请求。
郝根柱针对李红军、侯保平的上诉口头答辩称，除原审判决第四项外，原审判决正确，适用法律正确。双方约定了诉讼管辖，李红军、侯保平原审期间未提出管辖权异议，原审法院审理本案并无不当；对于李红军的借款和欠款，虽然系两个法律关系，但本案借款是因李红军欠钢材款无力归还时，为让郝根柱帮其资金周转，以便实现我方债权才导致的借款，而且借款与欠款债务人为同一人，两案件有事实上的必然联系，从事实和节约诉讼资源的角度，应合并审理；郝根柱提交的钢材购销协议发货单及送货人的证人证言，足以证明在2008年3月14日之后，郝根柱给李红军送过钢材，通过2008年11月9日、11月15日、2009年6月13日和2010年1月6日由郝根柱给李红军及其爱人侯秀芳的银行转款凭证足以说明双方之间明显有其他经济往来关系；关于向张学义借款是应李红军的请求由郝根柱向张学义借款，再由郝根柱将款借给李红军，双方当时口头约定有利息，详见原审期间张学义的证言；关于6%的损失，表面上是违约金形式，实际并非是违约金，而对郝根柱钢材款损失的补偿，关于李红军要求的85万元的借款，不是事实，2010年9月8日，郝根柱给李红军出具的50万元借据，实际是李红军归还郝根柱后期的钢材款，当时李红军明确说明，因其没有从郝根柱手中取回欠款条和借据，将来用该50万元借款条和郝根柱手中的50万元借款条相抵销，故有了该50万元的借条，对于另外的35万元，李红军无任何证据证明。故请求驳回李红军、侯保平的上诉请求。
本院经审理查明，1、李红军认可其购买郝根柱140余万元钢材，并辩称除出具80万元的欠款条外，在2008年3月14日之前给付郝根柱现金60万元；2、针对原审认定李红军通过银行转账或现金方式共给付郝根柱235.7万元，李红军的代理人当庭辩称，是李红军给付的80万元钢材款、110万元借款及6%的违约金，协议及条子上均无利息，利息当场已经先扣过了，双方是口头约定的；李红军也认可该235.7万元，除80万元钢材款、110万元借款外，剩余的是一部分利息；郝根柱就李红军给付的款项原审中解释为除欠条和借条之外的钢材款、钢材损失款及其他借款。3、李红军认可其曾与郝根柱合伙投标周口武警支队办公楼工程，未中标的情况下将借郝根柱的50万元还给了郝根柱。本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的主要焦点在于原审认定李红军给付郝根柱的235.7万元，是否属于李红军与郝根柱之间的其他经济往来，而不予充抵本案中郝根柱仍持有的欠条和借条所载欠款和借款。原审认定李红军给付郝根柱的235.7万元，系李红军与郝根柱签订钢材买卖合同之后，2008年3月至2010年9月8日前，分24笔给付郝根柱款项的合计，除其中1笔金额为2万、1笔金额为0.7万元的现金给付外，其余22笔合计金额为233万元均是银行转账，首先从给付期间、支付方式和金额等形式上，李红军解释为清偿郝根柱持有的3张借条（金额分别为50万、50万、10万）和1张欠条（金额为80万）所载款项且未将借条和欠条收回，有悖常理；其次，李红军于2008年3月14日为郝根柱出具80万元钢材款欠条的同一天，向郝根柱借款50万元，与其和郝根柱签订钢材购买协议关于李红军承包中储粮工程资金紧张，赊购郝根柱钢材的合同背景相对应，李红军辩称其于2008年3月14日之前，即于合同签订后的半个月内，以现金方式给付郝根柱60万元钢材款，第一，其没有提供相应证据予以证明；第二，给付时机与协议关于付款的约定以及欠款的同时又借款等资金紧张的背景不符；第三，给付方式与其常用的银行转账方式不符，第四，李红军自己提供的用于证明给付郝根柱款项的明细流水账中，没有2008年3月14日之前给付款项的记录。因此，李红军辩称于2008年3月14日前以现金方式给付郝根柱60万元钢材款的理由不能成立。双方签订的钢材买卖协议约定购买价值约160万元的钢材，李红军认可其实际购买价值140余万元的钢材，除其给郝根柱出具80万元的欠条外，其余钢材款及延期支付的损失，应当包含于其后期给付的235.7万元之内，结合郝根柱提供证据证明2008年11月9日、11月15日、2009年6月13日和2010年1月6日其通过银行给李红军转款、李红军认可其与郝根柱合伙投标周口武警支队工程、双方相互持有借条等事实，原审将235.7万元认定为李红军与郝根柱之间的其他经济往来并无不当。而且，李红军关于其与郝根柱地处两地，不便将欠条及借条抽回的理由，与双方对过账、郝根柱到李红军所在地为其出具借条、李红军将其工作人员为郝根柱出具的签收钢材的收条等收据收回的事实不符。
关于2008年3月14日之后郝根柱有没有再为李红军供应钢材的问题，第一、该事实的认定，不影响对235.7万元属于双方之间其他经济往来关系的认定；第二，根据双方关于购买价值160万元钢材的合同约定、李红军关于实际购买140余万元钢材的认可、郝根柱提供的出庭作证的证人证言和钢材购销协议发货单相互印证，以及李红军提交的自己记录的郝根柱供应钢材流水账标注时间顺序倒置的非正常情况，原审认定郝根柱除供应李红军欠条所载80万元钢材外，于2008年3月14日之后为李红军供应了部分钢材的事实并无不当。
关于买卖钢材协议约定的6%损失赔偿是否属于违约金的约定，原审依据约定的6%判令给付损失赔偿是否属于违约金过高，应否调减的问题。协议中按每月所欠款项6%的比例赔偿损失的约定，显然是关于逾期付款之后果的约定，应当属于违约金的性质，原审判决每月按所欠钢材款的6%支付违约金明显过高，应予调减。根据合同的履行情况、当事人的过错程度，依据公平原则和诚实信用原则，结合司法实践，本院确定本案的损失赔偿比例，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。
关于李红军上诉称原审判决计算利息的起算时间错误问题，李红军向郝根柱的三笔借款中，两笔明确约定了还款期限、一笔未约定，原审判决对于约定了还款期限的，以还款期限届满之次日，未约定还款期限的，以出借人的催告时间作为确定利息的起算时间，属合法有据。
关于侯保平应否为李红军的欠款承担连带清偿责任的问题。双方签订的钢材买卖协议，侯保平以担保人的身份在该协议中签字，协议中明确约定李红军到期不付的欠款由其担保，因此，侯保平应对李红军的给付义务承担连带清偿责任。
关于郝根柱借给李红军的三笔借款，是否系郝根柱自张学义处借来，转借给李红军的问题，第一，该问题并没有作为原审判决李红军承担义务的依据；第二，郝根柱原审提供的银行转账凭证和张学义为郝根柱出具的收到条等证据，与张学义出庭作证的证言相互印证，证明了郝根柱向张学义借款及清偿的事实；第三，李红军向郝根柱借款的三笔借款，与郝根柱向张学义的三笔借款的时间和数额相对应；第四，李红军原审期间并未明确否定郝根柱向张学义借款及清偿的事实，仅辩称与本案无关。因此，李红军的该上诉理由不能作为其请求驳回郝根柱原审诉讼请求的依据。
关于李红军反诉郝根柱向其借款85万元应否全部支持的问题。双方之间的经济往来一段时间内频繁、复杂，对于双方之间的借款认定，在对方不予认可的情况下，只能严格依据现有证据予以认定，原审法院依据郝根柱为李红军出具的借条，支持李红军的部分反诉请求，属合法有据，但在李红军不能提供充分证据证明其主张的其余35万元也为借款的情况下，原审判决对其该部分请求予以驳回并无不当。
关于原审是否程序违法的问题，分两个方面，一是原审有无管辖权，二是借款和欠款能否合并审理。原审期间李红军并未对原审的管辖提出异议，其上诉以原审无管辖权为由主张原审程序违法的理由，本院不予支持。李红军与郝根柱之间发生经济往来始于双方签订钢材买卖协议，从本案的诉讼过程及双方的抗辩意见看，双方之间欠款及借款的发生、清偿以及双方之间其他经济往来交织在一起，尤其是本案欠款与借款的主债务人均为李红军同一人，原审对双方之间的欠款和借款予以合并审理，审判程序并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，李红军的部分上诉请求及理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持原审判决第二、三、四、五、六项，即：二、侯保平对上述判决的款项承担连带责任；三、李红军在判决生效后十日内一次性给付郝根柱借款人民币110万元及其利息（其中，2008年3月14日的50万元借款，从2008年4月15日起；2008年8月8日的10万元借款，从2009年5月5日起；2008年10月19日的50万元借款，从2009年1月20日起，均至判决确定的还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）；四、郝根柱在判决生效后十日内一次性偿还李红军借款50万元及利息（从2011年6月26日至判决确定的还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）；五、驳回李红军的其他反诉请求；六、驳回侯保平的反诉请求。
二、变更原审判决第一项，即：李红军在判决生效后十日内一次性给付郝根柱钢材款人民币80万元及其损失（期限从2008年3月26日起至判决确定的给付之日止，每月按所欠钢材款的6%计算）为：李红军在判决生效后十日内一次性给付郝根柱钢材款人民币80万元及其损失（损失以80万元为基数，自2008年3月26日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。
三、驳回李红军的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费（含反诉费）70540元，保全费5000元，共计75540元，由郝根柱负担28660元，由李红军、侯保平共同负担28180元，由李红军负担18700元；二审案件受理费46880元，由李红军、侯保平共同负担28180元，由李红军负担18700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李自强
代理审判员 邢永亮
代理审判员 彭立辉
二〇一四年四月十八日
书 记 员 常海凤