安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第00115号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人周某甲，于安徽省肥东县，安徽省疏浚工程总公司（以下简称“疏浚总公司”）原党委书记、总经理，安徽疏浚股份有限公司（以下简称“疏浚股份公司”）原党委书记、董事长，2006年退休。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年12月22日被蚌埠市人民检察院取保候审，2015年4月30日被本院取保候审。
辩护人周鸿文，安徽国梦律师事务所律师。
被告人牛某，于安徽省界首市，疏浚总公司原总会计师，疏浚股份公司原总会计师、财务部部长，2007年退休。因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年12月16日被蚌埠市人民检察院取保候审，2015年5月6日被本院取保候审。
蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉（2015）51号起诉书指控被告人周某甲、牛某犯挪用公款罪，于2015年4月13日向本院提起公诉，本院于同年4月19日立案。因被告人周某甲患有，本院于2015年5月7日裁定对本案中止审理，同年10月30日恢复法庭审理，依法组成合议庭，于同年11月5日公开开庭审理了本案。经蚌埠市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。经最高人民法院批准，本案又延长审理期限三个月。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员邵博、李红出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人周鸿文、被告人牛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：2002年，疏浚总公司进行改制，根据改制方案，拟以疏浚总公司、总公司工会、周某甲等十名自然人为股东另行组建疏浚股份公司，周某甲等十名自然人作为发起人应缴纳个人出资款75万元。因周某甲等人没有缴纳个人出资款，周某甲安排牛某用单位公款垫付出资。2002年2月22日，疏浚总公司出纳会计王某乙按照牛某的安排从疏浚总公司养老金账户提取40万元、从河海贸易公司借款35万元，并于当日将75万元分别存入周某甲、牛某等十名发起人名下用于个人出资。2002年5月10日，王某乙根据牛某安排从河海贸易公司借款40万元缴存至疏浚总公司养老金账户。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述等主要证据。公诉机关认为，被告人周某甲、牛某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究刑事责任；二被告人系共同犯罪，周某甲是主犯，牛某是从犯。
被告人周某甲对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人周某甲具有自首情节，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人牛某对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律无异议。
经审理查明：疏浚总公司成立于1994年4月，系安徽省水利厅直属单位，正处级建制，国有企业。2001年2月23日，疏浚总公司成立改制领导小组，决定对疏浚总公司进行股份制改造，被告人周某甲任组长，被告人牛某为成员。根据改制方案和发起人协议书，拟由疏浚总公司为主发起人，连同疏浚总公司工会以及周某甲、樊某、王某甲、俞某、许某、徐某甲、徐某乙、牛某、郑某、袁某等十名自然人共同发起设立疏浚股份公司，其中周某甲等十名自然人应共同出资75万元认购股份（周某甲出资30万元，樊某等9人各出资5万元），占股本总额的1.94%。后经安徽省水利厅、财政厅、经济贸易委员会批复，同意疏浚总公司的改制方案。
2002年2月，疏浚股份公司进行出资款验资时，因周某甲等十名自然人发起人没有缴纳个人出资款，周某甲遂安排牛某用单位公款垫付。2002年2月22日，疏浚总公司出纳会计王某乙按照牛某安排从疏浚总公司养老金账户提取40万元、从蚌埠市河海贸易有限公司（以下简称“河海贸易公司”，系国有企业，法定代表人王某甲）以生产周转名义借款35万元，并于当日按照改制方案规定的股本数额分配标准，将75万元资金分别以周某甲、牛某等十名自然人发起人的名义缴存至疏浚股份公司的验资账户，用于个人出资。2002年5月，王某乙根据牛某安排从河海贸易公司又借款40万元缴存至疏浚总公司养老金账户。2002年7月1日，疏浚股份公司正式建帐反映收到周某甲、牛某等九名自然人投资（股本）款75万元，其中周某甲35万元（郑某5万元股份被取消加到周某甲名下），牛某和其余7人每人5万元。
2006年4月6日、5月22日，在牛某的提议下，樊某、王某甲、俞某、许某、徐某甲、徐某乙、牛某、袁某每人均补交了2002年2月22日作为自然人发起人个人应出资的5万元，合计40万元，由疏浚总公司归还给河海贸易公司，河海贸易公司出具的收据由王某乙个人保管。案发后，周某甲于2014年12月19日将挪用款35万元退至蚌埠市人民检察院。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有疏浚总公司改制成立疏浚股份公司的相关文件、疏浚总公司养老金账户明细账、现金支票、河海贸易公司的记账凭证、疏浚股份公司的记账凭证、河海贸易公司出具的收据、扣押清单、疏浚总公司及河海贸易公司的工商登记资料、二被告人的身份证明文件、案发经过，证人樊某、王某甲、俞某、许某、徐某甲、徐某乙、郑某、袁某、曹某、王某乙、田某、杨某、张某、赵某、傅某、周某乙的证言等证据证实，足以认定。
关于被告人周某甲的辩护人提出周某甲有自首情节的辩护意见，经查：2013年6月6日，蚌埠市龙子湖区人民检察院反贪污贿赂局在办理疏浚股份公司原董事长樊某、原总经理徐某甲挪用公款案件过程中，发现被告人周某甲、牛某利用职务便利，在2002年疏浚总公司改制期间挪用公款为个人出资购买股权。蚌埠市人民检察院于2013年10月23日依法对周某甲调查谈话，于2014年12月2日对本案立案侦查，于同年12月10日通过上海市杨浦区人民检察院协查找到周某甲，由于周某甲当时卧病在床，遂要求周某甲在其家中等待侦查人员次日到其家中对其进行讯问。次日8时许，周某甲在家属陪同下主动到上海市杨浦区人民检察院投案，经电话联系，侦查人员要求周某甲回家中等待，周某甲遂返回家中。当日9时30分许，侦查人员到周某甲家中依法对其进行讯问，周某甲如实供述了自己的罪行。上述事实，有蚌埠市人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过、上海市杨浦区人民检察院反贪污贿赂局出具的工作说明等书证，以及询问笔录、讯问笔录予以证实，足以认定。被告人周某甲虽然有向上海市杨浦区人民检察院投案的事实，但其投案系在办案机关已掌握其犯罪事实且已经受到调查谈话之后。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”的规定，被告人周某甲在受到调查谈话之后再投案，不能认定为自动投案，不符合自首的构成要件。故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人周某甲、牛某系国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。二被告人利用职务上的便利，挪用公款75万元用于其个人及经营层其他人员缴纳投资款的营利活动，其行为均已构成挪用公款罪。二被告人系共同犯罪，被告人周某甲起主要作用，是主犯；被告人牛某起次要作用，是从犯，依法对被告人牛某从轻处罚。被告人周某甲、牛某归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人周某甲在案发后退缴其挪用的35万元，被告人牛某在案发前提议且其本人和其他7人共同退出40万元，分别对二被告人从轻处罚。被告人周某甲、牛某符合缓刑适用条件，依法对其适用缓刑。被告人周某甲的辩护人提出对周某甲适用缓刑的辩护意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人牛某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、扣押在案的人民币三十五万元予以返还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 勇
审 判 员 彭 艳
代理审判员 吴双双
二〇一六年六月八日
书 记 员 刘雨童
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。
挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。