吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第350号
上诉人（原审原告）：周洪民，男，汉族，吉林省东辽县。
委托代理人：宫春雷，辽源市龙山区东吉法律服务所基层法律服务工作者。
委托代理人：付绍广，辽源市龙山区东吉法律服务所基层法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：王金良，男，汉族，辽源市龙山区。
委托代理人：刘秋野，吉林恒太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏纪海，男，汉族，地辽源市龙山区。
委托代理人：刘江，男，汉族，源市龙山区。
上诉人周洪民、王金良因与被上诉人苏纪海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人周洪民及其委托扩代理人宫春雷、付绍广，被上诉人王金良的委托代理人刘秋野，被上诉人苏纪海的委托代理人刘江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案工地在东辽县白泉镇德忠村一组，周洪民为该工地施工人员。2014年7月23日下午，王金良指派的涉案工地的管理人蔡某某让周洪民维修工地搅拌机时，周洪民不慎从搅拌机的滚筒上滑下，随后被送到当地白泉镇卫生院治疗，当日又转到辽源矿业（集团）有限责任公司职工总医院住院治疗54天，花医疗费5，682.34元，出院诊断为：腰椎体压缩骨折、右肘损伤，同时出院诊断书中出院后要求和注意事项记载避免腰背部负重、出院2-3个月复查、病情变化随诊，住院病历记载护理级别为二级护理。周洪民受伤后，王金良先后垫付了5，100.00元费用。周洪民所受伤经吉林正义司法鉴定所鉴定，结论为：被鉴定人周洪民腰1椎体压缩骨折的后果为九级伤残。
原审法院认为：一、关于周洪民与王金良是否形成劳务关系，也就是雇佣关系。周洪民作为涉案工地的施工人员，受被告王金良指派的管理人蔡某某指挥，由蔡某某安排其具体工作，同时，王金良还指派人员给其发工资，故应认定周洪民与王金良形成劳务关系。二、关于王金良与苏纪海是否是承包关系或承揽关系。周洪民认为王金良与苏纪海之间是承包关系或承揽关系，但其并未提供充分证据予以证明，故对周洪民的该项主张不予确认。三、关于王金良与苏纪海是否是帮工关系。王金良主张其与苏纪海是帮工关系，并提供证人蔡某某予以证明，并认为（2014）东辽民初字第927号卷宗中王金良的答辩状亦能证明，但周洪民不予认可，而王金良又未提供其他证据予以佐证，故对王金良的该项主张不予确认。四、关于责任负担问题。周洪民与王金良形成劳务关系，且周洪民是在提供劳务中未尽安全注意义务致使自己受到损害，对此，具有一定过错，应承担一定责任；王金良作为接受劳务方未尽安全保障和防范义务，具有重大过错，对此，应承担主要责任。五、关于赔偿项目及标准：1、关于医疗费。周洪民提供的医疗费票据为医疗费5，682.34元，该费用有医疗机构正式票据，且有住院病历及出院诊断等相印证，该费用均为合理费用；2、关于误工费。周洪民提供的出院诊断书中出院后要求和注意事项记载避免腰背部负重、出院2-3个月复查、病情变化随诊，故其误工费应从受伤日计算到出院后3个月，因其受伤时从事建筑行业，建筑业日工资为139.90元，但其表示日工资为130.00元，故应认定其日工资为130.00元，其误工费应以日为单位计算至2014年9月16日，故其误工费为18，980.00元（146天×130元）。虽然周洪民主张误工费应计算到定残日前一天，但其并未提供持续误工的证明，故其要求计算至定残日前一天的主张不予支持；3、关于护理费。周洪民提供的住院病历记载其住院54天，护理级别均为Ⅱ级，故其护理费应为5，863.86元（54天×108.59元×1人）。4、伙食补助费。周洪民住院54天，其伙食补助费应为5，400.00元（54天×100元）。5、关于交通费。虽然周洪民主张交通费500.00元，但其并未提供证据予以证明，故对该项主张不予支持。6、残疾赔偿金。因周洪民在事故中受伤部位即腰1椎体压缩骨折的后果为九级伤残，其又为城镇居民，故其残疾赔偿金应为89，098.40元（2013年度城镇居民人均可支配收入22，274.60元×20年×20%）；虽然王金良提出周洪民居住地在德忠村，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算，但因该主张无法律依据，故对王金良的该项主张不予支持。王金良认为周洪民腰1椎体压缩骨折的后果为九级伤残过高，鉴定错误，并申请重新鉴定，但其并未提供证据予以证明，故其申请重新鉴定不予准许。7、精神损害抚慰金。根据吉林正义司法鉴定所司法鉴定意见书，周洪民的伤情为九级伤残，势必给其造成严重的精神痛苦，故其主张精神损害抚慰金的诉讼请求应予支持，根据侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情支持其精神损害抚慰金6，000.00元。8、关于鉴定费及律师代理费。该费用实际发生，且均有正式票据，故该鉴定费1，500.00元及律师代理费3，000.00元均应予支持。综上，由于周洪民在本起事故中负有一定责任，故其自己应承担各项合理损失的40%；王金良在本起事故中负有主要责任，故其应承担周洪民各项合理损失的60%，即王金良应赔偿周洪民医疗费582.34元（合理医疗费5，682.34元，由于王金良已付5，100.00元，周洪民现仅主张582.34元）、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费及律师代理费合计124，424.60元的60%，为74，654.76元；因王金良已付5，100.00元，该5，100.00元中应由王金良承担60%，即3，060.00元，应由周洪民自己承担40%，即2，040.00元，为减少诉累，周洪民自己应承担的2，040.00元应从74，654.76元予以扣除，即王金良需再给付周洪民上述各项费用72，614.76元。同时王金良还应承担周洪民精神损害抚慰金6，000.00元。由于周洪民并未提供苏纪海承担连带责任的事实和法律依据，故其该项主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、王金良赔偿周洪民医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费及律师代理费合计72，614.76元；二、王金良赔偿原告周洪民精神损害抚慰金6，000.00元；三、驳回原告周洪民其他诉讼请求。上述款项均于判决生效后立即执行。案件受理费3，430.00元，由王金良负担1，765.37元，其余由周洪民自负。
一审判决后，周洪民、王金良不服原审判决，在法定期限内提出上诉。
周洪民的上诉理由为：1、其与王金良均举证证明，苏纪海是涉案工程所有人和发包人，不论王金良与苏纪海之间是帮工关系还是承包关系，苏纪海均不能脱开干系，如系帮工关系，苏纪海作为被帮工人理应承担赔偿责任；如系承包关系，苏纪海作为工程发包人（或分包人）将工程转包给无任何资质的王金良，也应承担连带赔偿责任，原审否认其赔偿义务人身份，显然是认定事实错误。2、其作为劳务提供者因劳务受伤，原审中无任何证据证明存在重大过错，认定其应自负40%的责任明显过高，也应系认定事实错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，或发回重审。
王金良答辩称：1、其与周洪民不存在任何法律关系，周洪民诉讼主体错误。根据谁主张谁举证的原则，周洪民应举证证明其与王金良存在着雇佣关系。从本案中提供的整个证据来看周洪民没有一份证据能够证明其与王金良之间存在着雇佣关系。周洪民在原审中提供的第一位证人于某某证明听说一位姓周的摔了，怎么摔的不清楚；第二位证人王某某在庭审中陈述说工地是苏纪海的，自己推测是王金良承包的；可见周洪民的上述证据不能证明工地是王金良承包的。而王金良在原审中提供的证人蔡某某（是工地代工的）证明王金良是帮苏纪海张罗，工地是苏纪海的。由上述证据可见：第一、苏纪海是该工地的建设方或者是施工方；第二、王金良不是该工地的承包方；因此，王金良与周洪民之间并不存在雇佣关系，原审法院在周洪民证据不足的情况下就确认王金良与周洪民之间存在着雇佣关系，判令王金良赔偿，导致真正应承担法律责任的人至今逍遥法外，原审法院的判决错误，二审法院应予改判；2、原审法院程序违法。王金良在原审中提出周洪民鉴定为九级伤残不符合GB18667-2002伤残评定标准第4.9.3条标准，要求重新鉴定。根据证据规则第27条第3项王金良的申请符合重新鉴定的条件，但原审法院在王金良提出重新鉴定申请后并未进行重新鉴定就径行判决，违背法律程序，剥夺当事人的合法权益；3、正义司法鉴定所鉴定意见依据不足，不应采信。吉林正义司法鉴定所出具的情况说明没有任何依据。根据《GB18667-2002伤残评定标准》第4.9.3条，九级伤残的标准为a）颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失25%以上；b）腰椎或腰椎一椎体粉碎性骨折。也就是说符合上述两项条件之一即可。周洪民的伤情为第一腰椎压缩性骨折，显然不符合九级伤残标准，那么周洪民是否存在腰椎畸形愈合同时腰部活动丧失度为25%以上。根据正义司法鉴定所鉴定意见第一页第二条及第三条都没有体现出周洪民存在腰椎畸形愈合等字样，相反在第三条检验过程中可见周洪民腰背部平坦，无明显畸形。因此周洪民的情况不能全部满足第4.9.3条中a）项的标准。周洪民的伤残级别依法不应定为九级伤残；4、周洪民在工地干的不是维修工种，不应参与维修工作。因此其伤害应由自己承担。综上，原审法院在事实不清、证据不足的情况下判令由王金良承担赔偿责任错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
王金良的上诉理由为：1、原审法院认定事实不清。本案中没有任何一份直接证据证明王金良与周洪民存在雇佣关系，周洪民的证人只能证明周洪民是在工地受伤，王金良的证人能够证明王金良只是帮忙苏纪海张罗工地上的活，是帮工行为。虽证人证明王金良发工资，但王金良只是转交，不能以此就推断王金良承包了该工地，法律是重事实重证据，而不是推断，但原审人民法院却置事实与证据不顾，判王金良承担责任，不只侵犯了王金良的利益，也损害了周洪民的利益。因此，原审法院认定王金良与周洪民存在雇佣关系是不顾事实与证据的错误认定；2、原审法院程序违法，剥夺王金良要求重新鉴定的权利。周洪民鉴定为九级伤残，鉴定依据不足，应重新鉴定。理由是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的规定，九级伤残对应的是腰椎体粉碎性骨折，周洪民的伤情是腰椎体压缩性骨折，不具备九级伤残的鉴定标准。因此，王金良提出重新鉴定申请，但一审法院未予准许，并以错误的鉴定结果判决王金良按九级伤残承担被上诉人的残疾赔偿金，损害了王金良的利益，二审法院应予纠正。3、原审法院判决依据错误。原审法院依据的鉴定结果错误导致错误的判决，因此，判决依据错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判王金良不承担赔偿责任，诉讼费用由周洪民、苏纪海承担。
周洪民答辩称：1、王金良称其给苏纪海帮工以此说明这个工地工程就是苏纪海的，王金良在工地指挥、安排工作，并发放工资，及一审中蔡某某的证言可以证明周洪民是给王金良和苏纪海两个人干活，因此，王金良和苏纪海均应是本案被告，应由王金良承担基础责任，苏纪海承担连带责任。2、王金良和苏纪海既不是承揽关系也不是帮工关系，应是承包方与发包方的关系，应是王金良承包苏纪海的工程，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定苏纪海也是雇主，应与王金良承担连带责任，周洪民与王金良应是雇佣关系。3、一审鉴定程序合法，不符合申请重新鉴定的条件。4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，适用无过错责任，且对方无法证明周洪民有重大过错，周洪民不应承担责任。
苏纪海对王金良和周洪民的上诉理由答辩称：1、苏纪海与王金良没有任何法律关系。位于东辽县白泉镇的施工工地并不是苏纪海本人的，苏纪海未与王金良及其所属公司签订过施工协议，也未口头委托王金良到工地做任何事情。因为苏纪海工地根本就不存在，双方代理人提到苏纪海要在那里建造机械厂，但只是听说或者可能，拿不出证据，更没有书面协议等法律文件。王金良代理人说王金良在工地替苏纪海帮忙张ＸＸ活，没有帮忙的人给工人开工资的道理。因此，苏纪海与王金良没有发包、承包或帮工的法律关系，本案与苏纪海无关；2、周洪民与苏纪海不存在帮工或雇佣关系。苏纪海从未见过周洪民本人，也未通过其他人雇请其帮工。相反，周洪民与王金良存在事实上的劳动合同关系。周洪民当庭承认其到工地是由王金良的工长蔡某某请去的，周洪民开的是王金良的铲车，领的是王金良每日130元的工资，受伤后由王金良支付的医疗费。这些都说明周洪民在为王金良工作，其是王金良施工工地的一名工人。周洪民弄不清楚建设方和施工方是谁，也不知道是帮工还是雇佣关系，请求苏纪海承担赔偿责任没有事实依据；3、王金良作为建筑工程公司的负责人，是施工工地的第一责任人，应该对建筑工人进行安全生产教育，建立健全安全生产规章制度，使之有法可依、有章可循，确保安全生产顺利进行。周洪民发生的工伤事故除自己安全观念差外，更主要是与施工方管理不到位，把关不严，教育不够有关。对此，王金良和周洪民都应承担相应的法律责任。综上，一审法院审理合情、合理、合法，周洪民和王金良的上诉理由不充分，没有客观事实，缺少法律依据，应驳回上诉，维持原判。
原审查明的事实基本属实，证据充分，本院予以确认。经审理认定周洪民合理损失如下：医疗费5，682.34元、误工费18，980.00元、护理费5，863.86元、伙食补助费5，400.00元、残疾赔偿金89，098.40元、鉴定费1，500.00元及一审律师代理费3，000.00元，合计129，524.60元，王金良已垫付5，100.00元。
本院认为，本案的争议焦点如下：第一，苏纪海与王金良之间是何法律关系。王金良主张其与苏纪海是帮工关系，只有其代工蔡某某的证言及其本人在（2014）东辽民初字第927号案中的答辩状自诉，显然证据不足，不能认定。周洪民主张苏纪海和王金良是承包关系、承揽关系或帮工关系，案件主张不定，又无证据证明。因此，原审法院对王金良和周洪民的上述主张不予支持是正确的。第二，周洪民与王金良、苏纪海之间法律关系的性质，苏纪海是否应承担责任。蔡某某系王金良指派的工地管理人员，周洪民受蔡某某的指挥，由其安排具体工作，王金良指派其他人员给周洪民发工资，原审认定周洪民与王金良形成劳务关系，并由王金良承担赔偿责任并无不当。因无证据证明王金良与苏纪海之间的法律关系性质，故要求苏纪海承担赔偿责任的事实依据不足，原审认定正确。第三，原审伤残鉴定是否合法问题。王金良称吉林正义司法鉴定所出具的（2015）临鉴字第71号鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）第一页第二条及第三条都没有体现出周洪民存在腰椎畸形愈合等字样，相反在第三条检验过程中可见周洪民腰背部平坦，无明显畸形字样，由此认为周洪民的情况不能全部满足第4.9.3条中a）项的标准。鉴定意见书第一页第二条的主要内容为周洪民的个人基本信息及辽源市矿医院A79123号住院病历记载，第三条检验过程记载的主要是鉴定机构检验情况，鉴定机构要综合住院病历及检验情况出具鉴定意见，王金良的上述主张不成立。该鉴定意见书鉴定依据充分、鉴定意见明确、鉴定机构及鉴定人员均具有相关资质，无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形，王金良申请重新鉴定的证据不足、理由不充分，原审法院不予重新鉴定是正确的。第四，原审判决由周洪民自负40%责任是否适当。周洪民受工地管理人蔡某某的指派维修搅拌机，并不慎从搅拌机的滚筒上滑下受伤，王金良作为接受劳务一方未尽到安全保障和防范义务，对维修工作的危险性缺乏预判，指使负责开铲车的周洪民去维修搅拌机，作为劳务关系的受益方，其应承担此次事故的主要责任。周洪民在从事雇佣活动时未尽到安全注意义务，自身亦有一定过失，应承担一部分责任。因此，根据双方的过错责任程度，由王金良承担90%的责任，周洪民自负10%的责任为宜，原审判决由周洪民自负40%的责任偏高，应予纠正。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分比例不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民初字第107号民事判决书主文第二项、第三项；
二、变更吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民初字第107号民事判决书主文第一项为“王金良赔偿周洪民医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费及律师代理费合计111，472.14元（王金良垫付的5，100.00元已扣除）。上述款项于判决发生法律效力后十日内给付”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3，430.00元，二审案件受理费6，860.00元，邮递费120.00元，合计10，410.00元（王金良垫付3，490.00元，周洪民垫付6，920.00元），由周洪民负担1，041.00元负担，王金良负担9，369.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传冬
审 判 员 李 爽
代理审判员 赵 磊
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 刘丽影