湖南省长沙市岳麓区人民法院执 行 裁 定 书（2017）湘0104执异10号案外人彭勤博，男，1964年7月15日出生，汉族，住湖南省临湘市。申请执行人陆增富，男，1963年1月16日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。申请执行人郭年纯，女，1971年12月30日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。被执行人刘国辉，男，1968年6月16日出生，汉族，住长沙市岳麓区。本院在执行申请执行人陆增富、郭年纯与被执行人刘国辉民间借贷纠纷一案中，向长沙市桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）作出（2014）岳执恢字第01551-2号协助执行通知书，案外人彭勤博遂向本院提出执行异议。本院受理后，依法进行了审查，现已审查终结。案外人彭勤博称，(2014)岳执恢字第01551-2号协助执行通知书要求协助执行人扣留被执行人刘国辉在协助执行人处的全部应收工程款2154569元为限。经查，该款实为案外人彭勤博投资承包岳麓区莲花镇军营小学的工程款。如果法院强制执行该款，案外人将血本无归。故案外人提出异议，请求：依法撤销(2014)岳执恢字第01551-2号协助执行通知书，终止协助执行人的协助义务。申请执行人陆增富、郭年纯称，一、彭勤博名为投资实为借贷，军营小学工程是以刘国辉名义单独挂靠承包的工程,与彭勤博无关。1、被执行人刘国辉2016年11月18日向岳麓区法院递交的《民事起诉状》已经明确表示,“彭勤博与梅乐容、梅贤永违背相关合同协议，在项目工程进行中不增加投资，反而要求退出垫资”，同时又强调：“彭勤博提前退出部分垫资等行为明显违反合伙协议共同经营、共担风险的基本原则。”可知，彭勤博虽前期与刘国辉为合伙关系，但后期与梅乐容、梅贤永退出了合伙，并退出了垫资，鉴于彭勤博与梅乐容、梅贤永的垫资已经退出，那么刘国辉所做的工程垫资实际是其向陆增富所借的资金，2016年10月17日刘国辉向岳麓区人民法院递交的《陈述》也证实了这一点。2、又根据刘国辉与彭勤博2010年5月16日签订的《合伙协议（工程承包）》第四条第2款“如果在运作过程中，一方暂无资金投入时，则应按自己的股份比例承担2%的月息给另一方”，以及2015年5月18日刘国辉与彭勤博签订的《协议书》第2条：“本次出资专款专用，只支付本次扫尾工程上的材料费和工资，不支付以前的开支和其他费用，本次出资月息2分。本次出资按投资成本（即本金、月息、工资及相关费用）优先归还”；第3条：“以前刘国辉向彭勤博出具的部分借条不是刘国辉私人借支，实际是彭勤博投入军营学校工程建设的投资款。”可知，彭勤博向刘国辉支付的工程垫资款名为投资实为约定利息的借款。3、异议人彭勤博向法庭提交的证据无法确定其到底出资了多少，以及双方各自的占股比例、风险承担比例和分红比例，而只有对彭勤博所投入资金如何保证其回款的约定，如：①、2013年4月24日《承诺书》每笔工程回笼指定支付到彭勤博帐户；②、2013年11月19日《承诺书》刘国辉作为担保人同意政府支付给刘国辉的军营学校的建设工程款，由刘国辉全额支付给彭勤博；③、2015年5月18日《协议书》第5条工程款回笼按双方历次约定的将款汇入彭勤博帐户，首先支付彭勤博的应收款项；④、2015年5月21日《委托书》向桐木公司要求，工程回笼后请桐木公司按我与彭的约定首先付清彭勤博的所有投资款；⑤、2015年5月29日彭勤博与刘国辉、桐木公司签订的三方《协议书》第四条明确，工程结算由桐木公司与彭直接进行，工程款项由桐木直接支付给彭等。这种只保收益不担风险的垫资不能算是入伙投资。4、2014年岳麓区法院执行局向桐木公司发协执，桐木公司已经明确军营小学工程为刘国辉单独承包工程且工程已经完成95%，只有5%的扫尾工程未完成，这些情况均有笔录记录在案。5、军营小学工程即便与彭勤博有关联，也是与刘国辉个人形成的普通债权债务关系，彭勤博可以另案起诉确定二者的法律关系。二、彭勤博与刘国辉、桐木公司签订的三方《协议书》应认定无效。1、彭勤博与刘国辉、桐木公司2015年5月29日签订的三方协议，是在岳麓区法院发出协助执行通知书后签订的协议，涉嫌恶意串通转移刘国辉资产，逃避法院的执行，损害第三人利益，且彭勤博与桐木公司明知法院已经向桐木公司发出协助执行通知书的情况下，还与之签订三方协议转移刘国辉的资产，此份协议应当认定为无效协议，彭勤博、刘国辉与桐木公司此种行为已经涉嫌违反拒不执行判决、裁定罪。2、在签订三方协议前，彭勤博向刘国辉出具一张50万元的借条，即刘国辉借给彭勤博50万元现金，与彭勤博和刘国辉向法庭递交的证据相互矛盾，彭与刘向法庭递交的证据均证实刘国辉没有垫资款，都是向彭勤博借钱。刘国辉与彭勤博及桐木公司为了达到转移刘国辉资产目的签订三方协议，但刘国辉又担心彭勤博独吞资产，故彭勤博向刘国辉出具这张借条，这也证明三者恶意串通转移执行财产。三、退而言之，如果彭勤博与刘国辉合伙关系成立，根据法律规定，合伙人为合伙经营所产生的债务其他合伙人亦应当承担连带责任，刘国辉向陆增富所借的款项（刘国辉在2016年10月17日向岳麓区人民法院递交的《陈述》明确其向陆增富借款200多万，其中部分资金投资在军营小学项目）用于项目，彭勤博作为合伙人也应该承担连带责任，而不是光享受权利不承担义务。综上，鉴于彭勤博与刘国辉之间形成的债权债务关系并不明朗，且有恶意串通转移执行财产的嫌疑，已经涉嫌刑事犯罪，请求法庭依法驳回异议人彭勤博的异议申请，继续执行刘国辉桐木公司资产，保障申请执行人利益。被执行人刘国辉称，一、岳麓区莲花镇军营小学建设工程对外以协助执行人桐木公司为承包方，实为刘国辉、彭勤博、梅乐荣、梅贤永三方合伙合作的工程项目。1、2010年5月16日，刘国辉与彭勤博签订《合伙协议（工程承包）》（以下简称《5.16合伙协议》），双方对承包株洲、长沙等湖南省范围内的美化、绿化等四化工程和学校建筑、公路建设等工程事宜，达成合伙合作，由刘国辉负责施工与技术，彭勤博负责财务管理。2、2012年10月10日，刘国辉承包岳麓区军营小学建安工程，2013年2月6日承包岳麓区军营小学幼儿园改建工程与岳麓区军营小学附属工程。三项工程均已完工交付使用，并已结算。3、2012年10月13日，经彭勤博介绍，邀请梅乐荣、梅贤永加入合伙组织，三方在一致同意遵守《5.16合伙协议》的基础上，签订《彭勤博、刘国辉先生邀请梅乐容先生及梅贤永参与投资长沙市岳麓区莲花镇军营小学建设的协议》（以下简称《10.13协议》），约定军营小学工程建设资金由经彭勤博、梅乐荣、梅贤永负责筹集，占60%的合伙份额，刘国辉负责承接工程业务，占40%的合伙份额。4、2013年1月28日，刘国辉、彭勤博为甲方，梅乐荣、梅贤永为乙方，签订《关于长沙市岳麓区军营小学改造工程合伙建设补充协议》（以下简称《1.28补充协议》），约定由乙方出资陆拾万元，甲方在2013年2月8日前向乙方返还工程款20万元，2014年1月28日前返还余下64万元。5、2013年4月1日，梅乐荣、梅贤永在蓉天茶楼要求刘国辉出具欠条，随后进入诉讼程序，要求刘国辉承担返还84万元工程款。判决生效后申请执行过程中，岳麓区法院于2015年4月22日向协助执行人桐木公司出具《协助执行通知书》，扣留刘国辉应收工程款合计1055698元。6、2014年4月，刘国辉因拖欠陆增富、郭年纯民间借贷款本金170万及利息被起诉至岳麓区法院，诉讼中陆增富、郭年纯申请财产保全，法院在协助执行人桐木公司处冻结刘国辉应收工程款170万元本金及利息，判决生效后申请执行过程中，岳麓区法院于2015年4月22日向协助执行人桐木公司出具《协助执行通知书》，扣留刘国辉应收工程款合计2154569元。刘国辉因梅乐荣、梅贤永合伙纠纷案诉讼判决执行，陆增富、郭年纯民间借贷款纠纷案诉讼判决执行，没有资金继续完成军营小学三项工程尚余5%左右的扫尾工程，要求彭勤博出资完成工程项目。2015年5月29日，彭勤博为丙方提供协议条款，桐木公司为甲方、刘国辉为乙方，三方签订《协议书》（以下简称《5.29协议》）并签字盖章确认。刘国辉签订协议的初衷并非协议内容约定：乙方将其在军营小学三个工程项目的全部权利义务概括转移给丙方，丙方受让该三个工程项目的各项权利与义务，包括但不限于：后续扫尾工程由丙方单独筹资完成，工程结算由甲方与丙方直接进行，工程款项由甲方直接支付给丙方等，乙丙双方对本工程质量承担连带责任。岳麓区军营小学三个工程项目是刘国辉为乙方、彭勤博、梅乐荣、梅贤永三方合伙合作的项目，并非由彭勤博一人投资承包。彭勤博举证的《5.29协议》及《5.16合伙协议》，认为刘国辉已经将三个工程项目的权利与义务概括移给了彭勤博，刘国辉就不再享有工程款权利与工程债务的义务，显然错误。暂且不论刘国辉与彭勤博及桐木公司是否出于真实意思表示，自愿处分权利，根据时间节点，岳麓区军营小学三个工程项目的应收账款已于2014年4月及2015年4月经法院采取财产保全与执行冻结措施，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第108条规定，“人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定，“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施……”。第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”等等。因此，刘国辉无权通过协议把工程项目的权利义务概括转移给案外人，案外人彭勤博、协助执行人桐木公司也明知刘国辉的工程款已经法院执行冻结，而故意通过协议转移应收工程款项，应属于妨碍执行的行为。已经签订的协议依据《合同法》第五十二条规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”，应属于无效约定，或者部分无效。刘国辉作为工程项目的施工、技术与管理人，在岳麓区军营小学工程结算评审报告中施工单位意见签字为刘国辉，工程承包合同签字也为刘国辉，对外名为刘国辉一个人项目，实为合伙合作的项目，但并非是案外人彭勤博一个人投资的项目。二、案外人称岳麓军营小学三个工程项目未收回投资本金98.4986万元是错误的。1、三个工程项目支付工资和材料费用148.5439万元（由案外人彭勤博经手代付），支付协助执行人桐木公司管理费与税费20万元，刘国辉另行支付工资与材料款18.4448万元，还有约20万元民工工资尚未支付，共计投入：148.5439万元＋20万元＋18.4448万元＋20万元=206.9887万元。2、三个工程项目已经回款（前期）：154万元，扣除协助执行人桐木公司管理费与税收20万元，实际回款只有134万元。该款项由案外人彭勤博负责代收。3、案外人彭勤博经手投入的资金：工资和材料费用148.5439万元，扫尾工程投入9.559万元，补付工资材料款6.115万元（需要核实），共计：148.5439万元＋9.559万＋6.115万元=164.2579万元；这164.2579万元包括梅乐荣、梅贤永投入的60万。4、案外人彭勤博（包括梅乐荣、梅贤永投入的60万）未收回的投资款：164.2579万元－154万元（包括桐木公司20万元管理费与税费）=10.2579万元。即使案外人彭勤博投入资金183.4986万元是真实的，那么案外人彭勤博（包括梅乐荣、梅贤永投入的60万）未收回的投资款：183.4986万元－154万元包括桐木公司20万元管理费与税费）=29.4986万元。故岳麓区莲花镇军营小学学校建设工程投资明细表中，称其还有98.4986万元没有收回是错误的。综上所述，案外人的异议不能成立，请求查明事实，依法驳回其申请。经审查查明，陆增富、郭年纯与刘国辉民间借贷纠纷一案，本院于2014年6月4日作出（2014）岳莲民初字第00056号民事判决书，判决如下：一、限刘国辉在本判决生效后10日归还陆增富和郭年纯借款170万元并承担支付相应利息（利息以借款金额l70万元为计算基准，按年利率22.4%的标准从2014年1月15日计算至本判决给付之日）；二、驳回陆增富和郭年纯其他诉讼请求。该判决生效后，陆增富、郭年纯向本院申请执行。本院立案受理。在执行过程中，本院于2015年4月22日向长沙市桐木建设股份有限公司作出（2014）岳执恢字第01551-2号协助执行通知书，扣留被执行人刘国辉在长沙市桐木建设股份有限公司全部应收工程款（以人民币2154569元为限，按实际结算金额扣留），扣留期限为三年，从2015年4月22日起至2018年4月21日止，待该工程款结算后，由该公司直接付至本院账号。案外人彭勤博遂向本院提出执行异议。另查明，2015年5月29日，长沙桐木建设股份有限公司（甲方）与被执行人刘国辉（乙方）、案外人彭勤博（丙方）签订《协议书》，鉴于：1、甲、乙双方（丙方由乙方代理）于2012年10月10日签订《项目施工经济责任承包协议》，约定由乙方承接甲方岳麓区莲花镇军营小学工程项目，工程造价为270.81万元；2、甲、乙、丙三方于2013年2月6日签订《项目施工经济责任承包协议》，约定由乙、丙双方承接甲方岳麓区莲花镇军营小学附属幼儿园工程项目，工程造价约为35万元；3、甲、乙、丙三方于2013年2月6日签订《项目施工经济责任承包协议》，约定由乙、丙双方承接甲方岳麓区莲花镇军营小学附属工程项目，工程造价约为82万元。以上三份协议简称“三份原协议”，三方就乙方将其在三份原协议下的全部权利义务概括转移给丙方事宜达成如下协议（以下简称本协议）。一、自本协议签订之日起，乙方将三份原协议项下乙方的各项权利义务概括转移给丙方，丙方同意概括受让乙方享有和承担的三份原协议项下的各项权利义务。二、自本协议签订之日起，甲方同意乙方将三份原协议项下各项权利义务转移给丙方，同意丙方概括受让乙方享有和承担的三份原协议项下各项权利义务。三、自本协议签订之日起，丙方取代乙方三份原协议项下中乙方变更为彭勤博一人，但乙方需要配合甲、丙方提交一切有关项目的相关资料及手续的办理。四、甲、乙、丙各方在本协议签订前已经履行三份原协议的部分继续有效。本协议签订后，由丙方代替乙方享有和承担三份原协议后续履行中的权利和义务，包括但不限于：后续扫尾工程由丙方单独筹资完成，工程结算由甲方与丙方直接进行，工程款项由甲方直接支付给丙方等。岳麓区法院于2015年4月向甲方送达协助执行通知书，要求甲方扣留乙方关于原项目的工程款项。故在工程款结算、支付时、甲方须配合（包括但不限于）岳麓区法院等第三方的冻结、划扣要求，乙方、丙方不得以此由追究甲方责任，且须予以全力配合。五、乙方和丙方的内部结算问题由双方另行协商。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定:“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”本院于2015年4月22日向桐木公司作出（2014）岳执恢字第01551-2号协助执行通知书，扣留被执行人刘国辉在桐木公司全部应收工程款（以人民币2154569元为限，按实际结算金额扣留）。桐木公司、被执行人刘国辉、案外人彭勤博在明知本院已向桐木公司作出（2014）岳执恢字第01551-2号协助执行通知书的情况下，于2015年5月29日签订《协议书》，约定刘国辉将三份原协议项下刘国辉的各项权利义务概括转移给彭勤博，彭勤博同意概括受让刘国辉享有和承担的三份原协议项下的各项权利义务。桐木公司同意刘国辉将三份原协议项下各项权利义务概括转移给彭勤博，同意彭勤博概括受让刘国辉享有和承担的三份原协议项下的各项权利义务，彭勤博取代刘国辉，三份原协议项下中刘国辉变更为彭勤博一人。上述行为不能对抗申请执行人陆增富、郭年纯，应属无效。案外人彭勤博虽对本院的执行行为提出异议，但实质是对本院扣留的工程款主张所有权。在执行异议审查期间，案外人彭勤博未提供充分证据证明工程款系其所有。本院在执行过程中依法扣留被执行人刘国辉在桐木公司的工程款，并无不妥之处，执行行为合法。综上，案外人彭勤博提出的执行异议理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：驳回案外人彭勤博的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长 张 浩审判员 吕 鸣审判员 杨立辉二〇一七年三月二十四日书记员 陈 敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内人民法院提起诉讼。