湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第154号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南首席房地产顾问有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路滨湖嘉园7栋302房。
法定代表人彭坚，董事长。
委托代理人汤蔚，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人刘鑫，系上诉人项目经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湘潭宏通置业有限公司，住所地湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人朱丽叶，董事长。
委托代理人左国中，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人湖南首席房地产顾问有限公司与被上诉人湘潭宏通置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第1295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员李强华、唐逊组成合议庭，由书记员周成锋担任记录，于2015年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人湖南首席房地产顾问有限公司委托代理人汤蔚、刘鑫，被上诉人湘潭宏通置业有限公司委托代理人左国中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原、被告双方于2014年3月26日签订《房地产项目全程策划合同》，合同约定，被告全面接手原告在湘潭市、县已经在售项目（再恋康桥、水印康桥、毕加索楼盘）约2亿资产，帮助原告盘活物业资产，合同期限为三年；被告应在2014年6月30日前完成再恋康桥项目一期不小于95%清盘率；2014年9月30日前完成毕加索项目不小于95%清盘率；2014年12月30日前完成水印康桥项目不小于95%清盘率，合同约定每月佣金按1.5%支付，每个项目每个时间节点完成上述约定，佣金按2%支付，结算条件为一次性付款及按揭款项到账的实际金额；营销策划、广告设计费含在销售代理费中，不另支付；每月结算以次月5日为结算日，由被告将上月须结算的费用以书面结算单交送原告核实确认后，原告在次月10日前支付给被告；被告按实际所得费用开具项目所在地地税发票给原告。合同还约定，如原、被告任何一方无故终止合同，则违约方在双方结清账务后向守约方赔偿经济损失200000元，如原告支付被告的费用延期超过20天，每延期一天，须承担100元每天的违约金，如被告在委托销售过程中超越委托权限，给原告造成负面影响，被告必须承担因此造成的直接和间接经济损失，被告如未按时完成原告委托的任务影响项目进展，原告有权单方终止合同。合同签订后，被告依约将相关房产交予被告销售，销售成交房屋15套，成交总金额为4092104元，实际到账金额为2382104元，原、被告双方工作日人员均在代理费结算表上签字确认，并注明代理费按“回款金额”的1.5%支付，后被告向原告发出资金调度申请单，申请原告支付代理费35732元，原告根据被告的申请支付代理费35732元。在销售过程中，原告根据被告的申请，支付广告费用15810元给被告。后被告无法完成合同约定的销售任务，单方面撤离销售部，被告的行为严重影响了原告的经营，违反了合同的约定，为维护合法权益，特起诉至法院，提出如诉称所述之请求。
原审法院认为案件争执焦点为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）是否依约履行了《房地产项目全程策划合同》。原审法院认为，原告依约交付了相关资产给被告销售，被告未按合同约定完成相关销售任务，后被告未经原告许可，单方面解除《房地产项目全程策划合同》，关闭销售场所，使原告的相关资金投入无法得到回报，违反了合同约定，根据合同约定，应当向原告赔偿经济损失200000元，故对原告诉请被告赔偿损失200000元的诉讼请求予以支持；原告诉请被告支付广告费、人员工资损失17810元，原审法院认为，根据合同约定，营销策划、广告设计费含在销售代理费中，不另支付，原告已根据被告的申请垫付广告费15810元，而广告费根据合同约定已包含在代理费中，故被告应当返还原告垫付的广告费15810元；原告诉请被告支付资金占用期间的利息损失200000元，该请求于法无据，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，原告的诉讼请求部分予以支持。被告湖南首席房地产顾问有限公司提出反诉称，原告没有按照合同约定支付代理费用，构成根本违约，原审法院认为根据合同约定，原告按到账的实际金额支付代理费，由原、被告签字确认的实际到账金额为2382104元，因被告未完成销售任务，代理费按实际到账金额的1.5%支付，原告应支付被告代理费35732元，原告依约支付了代理费35732元，故对反诉原告的诉讼请求不予支持。被告同时反诉称，原告交付的物业资产实际价值为5649余万元，其中部分资产被查封或没有合法手续，原审法院认为反诉原告提交的证据不能达到证明目的，与本案查明事实不符，该理由不予采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）湖南首席房地产顾问有限公司在本判决生效后5日内向原告（反诉被告）湘潭宏通置业有限公司支付赔偿金200000元；二、被告（反诉原告）湖南首席房地产顾问有限公司在本判决生效后5日内返还原告（反诉被告）湘潭宏通置业有限公司垫付的广告费用15810元；三、驳回原告（反诉被告）湘潭宏通置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南首席房地产顾问有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8270元，由原告湘潭宏通置业有限公司负担4000元，被告湖南首席房地产顾问有限公司负担4270元，反诉费900元，由被告（反诉原告）湖南首席房地产顾问有限公司承担。
宣判后，湖南首席房地产顾问有限公司不服，向本院提出上诉称：1、请求撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人支付上诉人应结的代理费71792元以及延期付款违约金8000元（暂计算至2014年8月31日）；4、判令被上诉人承担本案诉讼费。理由：一审认定上诉人构成违约错误，实际上是被上诉人根本违约，上诉人已依法履行了自己的责任与义务。被上诉人应支付代理费71792元，但仅支付35732元，构成违约。被上诉人交付的物业资产实际只有5649万元，与合同约定的约2亿元物业资产，相差巨大，并且其中还有1700余万元的物业属于被查封或者没有合法手续擅自加层的房产，故被上诉人存在根本违约。上诉人于一审提交的“关于【宏通置业】项目情况的报告以及宏通置业有限公司会议纪要”是原件，而一审法院以是复印件不予采纳错误。
被上诉人湘潭宏通置业有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。合同合法有效，上诉人违约；上诉人的代理费已经完全支付，不存在7万多元未付的情况；合同签订时，被上诉人交付了2亿多元的物业资金。
二审期间，上诉人湖南首席房地产顾问有限公司向本院提交两组证据，证据一、湖南首席房地产顾问有限公司2014.6-7月代理费结算表，证据来源：上诉人营销总监于2014.7.13核对的结果，证明上诉人2014.6-7月销售房产的金额为1284121元，应结代理费19261.8元；证据二、双方物品交接清单三张以及负责与上诉人对接的原被上诉人营销总监张焯华的证明书，证明双方已经达成了解除合同的合意，并办理了正常交接手续，上诉人不存在擅自解约的行为。被上诉人质证认为：证据一、二均不属于新证据；证据一代理费根据合同第五条规定，被上诉人财务到帐后才能确认，而不是营销部的人能够确认；证据二张焯华是否为公司员工有待查证，也达不到其证明目的；物品交接清单的证明目的不能成立，即便物品已经交接，也不能排除上诉人的违约行为，无故解除合同的事实；张焯华的证明书不符证人证言形式，他也没有出庭作证，无法确认其真实性。本院认证认为：上诉人提交的证据能够与其他证据相互印证，能反映案件的客观事实，证人张焯华是被上诉人公司的员工，其证实的内容符合客观事实，本院予以采信。被上诉人未向本院提交新证据。
经审理查明，被上诉人湘潭宏通置业有限公司与上诉人湖南首席房地产顾问有限公司签订《房地产项目全程策划合同》后，向上诉人交付的资产实际只有5649万余元，其中包括被查封以及无合法手续的1700余万元，上诉人2014年6-7月销售房屋可提成款为11911.8元。上诉人于2014年7月14日与被上诉人进行物品交接后撤离现场。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否应支付被上诉人赔偿款200000元？根据双方当事人签订的《房地产项目全程策划合同》约定，如原、被告任何一方无故终止合同，则违约方在双方结清账务后向守约方赔偿经济损失200000元，该条款实际上是对违约金的约定，故应根据双方当事人在履行合同中是否违约来处理。由于上诉人对市场了解不够、对交付销售的房产也没有充分了解，导致没有在合同约定的期限内帮助被上诉人盘活资产，并且主动提出终止合同，故上诉人存在违约行为，是导致合同终止的主要原因；被上诉人没有按照合同的约定交付可销售的房产，也是导致上诉人无法完成销售任务的原因之一，故被上诉人也存在违约行为，根据本案实际情况，上诉人应适当向被上诉人支付违约金，本院认定为100000元。二、上诉人销售房屋代理费是多少？被上诉人是否欠付上诉人代理费？根据双方签字认可的代理费结算表，至2014年7月，除了一审认定的2014年4-5月份代理费35732外，还有2014年6-7月11911.8元代理费应该给付，因被上诉人已于2014年7月就双方的纠纷向法院提出诉讼，故上诉人要求支付延迟给付代理费的违约金请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定部分事实不清，处理不当。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第1295号民事判决第二项；
撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第1295号民事判决第一、三、四项；
被上诉人湘潭宏通置业有限公司在本判决生效后5日内向上诉人湖南首席房地产顾问有限公司支付代理费11911.8元；
上诉人湖南首席房地产顾问有限公司在本判决生效后5日内向被上诉人湘潭宏通置业有限公司支付违约金100000元；
驳回被上诉人湘潭宏通置业有限公司的其他诉讼请求；
驳回上诉人湖南首席房地产顾问有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8270元，一审反诉费900元，二审受理费8270元，共计17440元，由上诉人湖南首席房地产顾问有限公司、被上诉人湘潭宏通置业有限公司各负担8720元。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一五年八月二十一日
书记员 周成锋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行
主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。