广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第266号
上诉人（原审原告）：肇庆市汇美金属有限公司，住所地：广东省四会市。
法定代表人：罗伟光，该公司总经理。
委托代理人：李土金、欧阳雪梅。
被上诉人（原审被告）：庞桂云，女，汉族，住湖北省来凤县，公民身份号码：×××1166。
委托代理人：韩武，广东盛隽律师事务所律师。
上诉人肇庆市汇美金属有限公司（以下简称：汇美金属公司）因与被上诉人庞桂云劳动争议纠纷一案，不服四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第1174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：20XX年X月X日，庞桂云入职汇美金属公司从事拆线工，工资为计件制。庞桂云确认入职时签订的《劳动合同》是由其丈夫代为签名，指印是庞桂云自己所盖。汇美金属公司提供的《员工须知》上印有“本人向公司提出①愿意、②不愿意参加社会保险，是本人自愿放弃此权利。”的内容，庞桂云确认《员工须知》上的签名是其本人所签，指印也是其本人所盖。汇美金属公司没有为庞桂云参加社会保险。
20XX年X月X日，庞桂云在车间工作时，左手被剥线机压伤，后被送往四会万隆医院住院手术治疗，汇美金属公司已支付了全部的医疗费、住院伙食费和护理费，但未支付庞桂云工伤后的停工留薪工资。事故发生时，庞桂云入职不足一个月，当月的实收工资为1159.49元。四会市人力资源和社会保障局认定该事故为工伤。肇庆市劳动能力鉴定委员会经初次鉴定，评定庞桂云的劳动功能障碍等级十级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期日期为2014年4月23日，庞桂云未在规定期限内向肇庆市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，遂委托广东明镜法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行重新鉴定为庞桂云左食指近侧指间关节功能丧失，左中指近节以远缺如，评定为七级伤残。
庞桂云就工伤保险待遇、解除劳动关系的经济补偿金及未签书面劳动合同支付双倍工资等争议提起仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字（20XX）114号仲裁裁决：一、庞桂云与汇美金属公司的劳动关系自20XX年X月X日起解除，在兑现工伤保险待遇补偿后终结工伤保险关系。二、汇美金属公司应自裁决生效日起十日内一次性支付庞桂云工伤医疗期停工工资和七级伤残三项补助金143821.76元、无依法签订劳动合同的二倍工资差额4689.84元、解除劳动关系的经济补偿金3126.56元，三项共计151638.16元。
汇美金属公司不服上述仲裁裁决，遂诉至原审法院。原审法院根据庞桂云的申请，委托肇庆市劳动能力鉴定委员会对庞桂云的劳动功能障碍等级进行复查。肇庆市劳动能力鉴定委员会于20XX年X月X日出具肇劳鉴复字［20XX］XX号《复查鉴定结论书》，评定庞桂云的劳动功能障碍等级九级，生活自理障碍等级不入级。汇美金属公司、庞桂云均表示接受该复查鉴定结论。汇美金属公司、庞桂云对四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方的劳动关系自20XX年X月X日起解除均没有异议。
20XX年X月X日，汇美金属公司向原审法院提起诉讼请求法院判令：1、汇美金属公司向庞桂云支付工伤医疗期停工工资4600元和十级伤残三项补助金27600元（其中：一次性伤残补助金为16100元、一次性工伤医疗补助金2300元、一次性伤残就业补助金9200元，共计32200元。2、汇美金属公司无需支付二倍工资差额4689.84元。3、汇美金属公司无需支付经济补偿金3126.56元。4、本案的诉讼费用由庞桂云承担。
原审法院认为：根据《广东省工伤保险条例》第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”汇美金属公司未依法为庞桂云缴纳工伤保险费，应承担支付庞桂云工伤保险待遇的责任。一、关于计付工伤保险待遇的本人工资及原工资福利待遇的标准问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”庞桂云入职不足一个月就发生事故，其工资是计件工资而不是固定工资，也没有其本人月平均工资或原工资福利待遇可做参考，其本人工资或原工资福利待遇应参照2014年度肇庆市在岗职工月平均工资为宜，根据肇庆市统计局20XX年X月公布的20XX年度肇庆市在岗职工月平均工资为3722元，庞桂云主张的3126.56元／月未超出此标准，故予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条规定，汇美金属公司应向庞桂云支付停工留薪工资6253.12元（3126.56元／月×2个月），一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金59404.64元（3126.56元／月×（9＋2＋8）个月）。二、关于汇美金属公司应否向庞桂云支付未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”庞桂云辩称《劳动合同》不是其本人签订，是其丈夫姚本海代签，其不认可《劳动合同》的内容，但庞桂云确认《劳动合同》上的指印是其本人所盖，《员工须知》上的名字和指印也是庞桂云本人签盖的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”庞桂云对其丈夫代签《劳动合同》的行为并未当场表示异议，且庞桂云本人也在《劳动合同》上盖指印，并于同日签盖了《员工须知》，汇美金属公司是有理由相信庞桂云丈夫姚本海是有代理庞桂云签订劳动合同的权限，姚本海的该代理行为有效，应认定庞桂云在入职时有与汇美金属公司签订书面的劳动合同。故汇美金属公司主张无需向庞桂云支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉求，可予支持。三、关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”汇美金属公司未依法为庞桂云参加社会保险和缴费，在《员工须知》中又以格式条款形式让庞桂云选择是否参加社会保险，汇美金属公司的上述做法和其制定的规章制度违反了法律、法规的规定，庞桂云自20XX年X月X日入职汇美金属公司，双方确认劳动关系自20XX年X月X日起解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，汇美金属公司应向庞桂云支付一个月工资3126.56元的经济补偿金。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条之规定，于二0一五年四月二十一日作出（2014）肇四法民一初字第1174号民事判决：一、肇庆市汇美金属有限公司无需向庞桂云支付未依法签订劳动合同的两倍工资差额4689.84元。二、驳回肇庆市汇美金属有限公司的其他诉讼请求。三、肇庆市汇美金属有限公司与庞桂云的劳动关系自2014年9月5日起解除，终结工伤保险关系。四、肇庆市汇美金属有限公司应于判决发生法律效力之日起5日内支付给庞桂云一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共59404.64元。五、肇庆市汇美金属有限公司应于判决发生法律效力之日起5日内支付给庞桂云停工留薪工资6253.12元。六、肇庆市汇美金属有限公司应于判决发生法律效力之日起5日内支付给庞桂云解除劳动合同的经济补偿金3126.56元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由肇庆市汇美金属有限公司负担。
汇美金属公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）
原审认定庞桂云主张的3126.56元／月工资未超过肇庆市在岗职工月平均工资3722元是没有法律依据。庞桂云在入职工作未满一个月即受伤，汇美金属公司还来不及为其缴纳工伤保险，工伤保险待遇的赔付标准应按双方对工资数额的约定，或已经发放的工资数额折算出的正常月工资进行认定，故庞桂云的工资应当为2300元／月。1、庞桂云是20XX年X月X日上班，X月X日发生工伤事故，距离其入职的时间是15天。双方劳动合同约定为计件工资、基本工资为1130元／月，按庞桂云工作天数及每月30天计算（20XX年的X月只有28天），庞桂云的月工资是该15天工资的两倍即2300元，故应当庞桂云的月工资2300元确定其工伤待遇工资。即使按庞桂云实际上班8天，每天上班9小时，领取工资1150元折算，正常工作时间月工资为（1150元÷8天÷9小时×21.75天）2779元。2、双方于本案诉讼前未能就庞桂云的月工资达成协议，故未能向庞桂云支付停工留薪期间工资是事出有因。（二）汇美金属公司不应支付解除劳动合同的经济补偿金。1、《中华人民共和国社会保险费》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向保险经办机构申请办理社会保险资记”。2、庞桂云入职的第15天即出现工伤事故住院治疗，治愈之后就提出解除劳动关系，汇美金属公司没有为其办理社会保险是事出有因。3、庞桂云入职时，提出不办理社会保险，其至今也没有要求汇美金属公司为其办理社会保险，庞桂云不同意参加社会保险，其以此主张经济补偿不合理不合法，汇美金属公司不应支付解除劳动合同经济补偿金。据此，汇美金属公司请求本院：1、撤销原判第四、五、六项；2、改判汇美金属公司向庞桂云支付停工留薪工资4600元和九级伤残三项补助金43700元（其中：一次性伤残补助金为20700元、一次性工伤医疗补助金4600元、一次性伤残就业补助金18400元），合共48300元；3、改判汇美金属公司无需支付经济补偿金3126.56元；4、本案的诉讼费用由庞桂云承担。
庞桂云答辩称：原判正确，请求二审维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）庞桂云月工资计算标准。（二）汇美金属公司应否支付经济补偿金。
关于庞桂云月工资计算标准的问题。庞桂云入职不足一个月即发生事故，无法以其工伤前十二个月平均月缴费工资作参考，而且其月工资是计件而非固定，故根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“……（一）本人工资，××前十二个月平均月缴费工资。……（二）……工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”、参照国家劳动和社会保障部于2008年1月3日作出的劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条“……日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数。小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，庞桂云上班8天的工资1150元，其月工资按上述规定折算为3126.56元（1150元÷8天×21.75天）。故庞桂云主张以3126.56元计算其月工资并未超出肇庆市统计局2014年6月公布的2013年度肇庆市在岗职工3722元／月平均工资标准，原审法院采纳庞桂云的主张并支持其该项请求恰当。因此，汇美金属公司上诉主张庞桂云上班连同休息共15天的工资1150元、应按30天计算其工资为2300元并此计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求缺乏依据，本院不予支持。
关于汇美金属公司应否支付经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，汇美金属公司以格式条款的《员工须知》让庞桂云选择不参加社会保险为由而未为庞桂办理社会保险和缴纳社会保险费，其行为违反法律的强制性规定。据此，原审法院依据劳动合同法相关规定对解除劳动关系及支付经济补偿金的问题已作充分论述，本院不再赘述并予以确认。因此，汇美金属公司上诉主张庞桂云入职时提出不办理社会保险且至今也无要求公司办社保、汇美金属公司不应向庞桂云支付经济补偿金的请求缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体判决恰当。上诉人汇美金属公司的上诉请求理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由肇庆市汇美金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 伦志球
代理审判员 黄春歌
二〇一五年十月三十日
书 记 员 陈智君