浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7707号
上诉人（原审被告）：凌建国，男，1977年12月22日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人：陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶泽为，男，1968年12月21日出生，汉族，住河南省商城县，现住湖州市吴兴区。
原审被告：邵勇远，男，1971年3月9日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人凌建国因与被上诉人陶泽为、原审被告邵勇远建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年8月3日，邵勇远与凌建国签订《工程承包合同》一份，约定：凌建国承包象山浦六角亭和四联亭施工工程，工程款14万元，其中工程预付款30%，亭子主体结构完工后支付至总工程款的50%，工程完工后支付至总工程款的90%，余款于验收合格后30天内付清。同日，凌建国与陶泽为签订《工程承包合同》一份，约定：陶泽为承包象山浦六角亭和四联亭施工工程，工程款10万元，其中工程预付款30%，亭子主体结构完工后支付至总工程款的50%，工程完工后支付至总工程款的90%，余款于验收合格后30天内付清。合同签订后，陶泽为进行了施工。四联亭油漆脱落，并因其他原因被拆除。案涉工程所属的“象山浦（杭富路-
九溪闸）二期河道整治工程01标”工程于2011年12月19日竣工。2012年12月10日，陶泽为诉至杭州市江干区人民法院，要求被告凌建国支付工程款8万元及相应利息。该院于2013年3月4日判决驳回陶泽为的诉讼请求。2014年1月17日，陶泽为向凌建国出具承诺书，承诺：陶泽为取得邵勇远、凌建国之间签订的《工程承包合同》后，要不到工程款与凌建国无关。2016年4月13日，陶泽为起诉至原审法院，请求：1.凌建国支付陶泽为工程款7万元及利息（自2016年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率5.6%计至实际履行之日止）；2.邵勇远对凌建国的上述债务承担连带清偿责任；3.该案诉讼费由凌建国、邵勇远承担。
原审法院认为，陶泽为曾就本案工程款对凌建国提起诉讼，被法院驳回诉讼请求，现陶泽为起诉邵勇远、凌建国，与前案主体不相同，不属于重复诉讼。陶泽为不具有相应的建设工程施工资质，其与凌建国签订的《工程承包合同》违反法律、法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，陶泽为与凌建国约定工程款为10万元，陶泽为已收到3万元，尚余7万元凌建国未支付。陶泽为曾向凌建国出具承诺书，承诺如要不到工程款与凌建国无关，凌建国辩称陶泽为在该承诺中作出的是放弃向凌建国主张工程款的意思表示。对此，该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陶泽为的承诺书中语义模糊，仅能显示出：陶泽为是否从他人处取得工程款与凌建国无关，而无法必然得出凌建国的上述结论，故该院对凌建国的该辩称意见不予采纳。凌建国逾期支付工程款，给陶泽为造成损失，故该院对陶泽为主张的利息损失予以支持。被告邵勇远与陶泽为之间不存在合同关系，亦非案涉工程的总发包人，陶泽为要求其承担连带责任，缺乏依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审法院于2016年10月24日作出判决：一、凌建国于判决生效之日起十日内支付陶泽为工程款70000元并赔偿利息损失（自2016年4月13日起，以未付工程款为基数，按年利率5.6%计至实际履行之日止）；二、驳回陶泽为的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由凌建国负担，于判决生效之日起七日内交纳至该院。
宣判后，凌建国不服，向本院提起上诉称：一、陶泽为针对凌建国享有的债权已经消灭，陶泽为针对已经消灭的债权提出的诉请理应依法驳回。首先，凌建国将与邵勇远签署的《工程承包合同》交付给陶泽为，陶泽为一审中自认其向邵勇远主张工程款，并且邵勇远承诺付款的事实符合债权转让的构成要件，故该行为应当认定为债权转让行为。而陶泽为向凌建国出具承诺书，并且在承诺书中明确“取得凌建国与邵勇远签订的《工程承包合同》后，要不到工程款与凌建国无关”，应理解为凌建国与陶泽为同意以债权转让的形式抵销陶泽为对凌建国享有的债权；其次，根据一审证据显示，邵勇远拖欠凌建国工程款为7万元，而陶泽为主张凌建国拖欠的工程款同样也为7万元，两者金额相同，并且性质同为应付工程款，符合债权转让以及债务抵销的相关要求。第三、陶泽为在承诺书出具之后至凌建国收到一审传票之前，陶泽为从未向凌建国主张过该工程款，而邵勇远在一审中也自认凌建国未再向其主张过工程款，同时陶泽为在一审中自认其向邵勇远主张工程款等事实表明陶泽为针对凌建国享有的债权己经消灭，三者之间仅存在陶泽为向邵勇远主张工程款这一层关系。因此，凌建国认为陶泽为通过债权转让的形式获得了凌建国对邵勇远的债权，并且陶泽为以出具承诺书的形式确认了其对凌建国所享有的债权已经消灭，由此陶泽为当然丧失了对凌建国所享有的诉权。现陶泽为依据已经消灭的诉权起诉凌建国显然不能获得法院的支持。一审仅以双方签订的合同认定双方的关系，却忽视了债权转让以及债权抵销的事实，由此作出凌建国支付工程款的认定显然是错误的。二、假设凌建国确实需要支付陶泽为工程款，鉴于案涉工程并非全部由陶泽为施工，并且陶泽为的施工存在严重超工期的情形，因此一审判决陶泽为有权主张全部工程款显然是错误的。首先、根据杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第2231号判决书认定，陶泽为虽进行了施工，但是存在工程质量问题，并且有部分工程并非陶泽为施工。陶泽为在该案中已经自认案涉工程已经施工完毕，故不存在陶泽为另行在继续施工的可能性。根据凌建国与陶泽为之间签订的合同显示，陶泽为领取全部工程款的前提是保质保量完成，现有证据表明陶泽为并未保质保量完成工程，故陶泽为应收取的工程款应当在合同约定工程总款中扣除。一审判决未就陶泽为是否完成工程以及完成的工程是否存在质量问题进行认定，径直判决凌建国支付全部的工程款，显然是错误的。其次，根据杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第2231号判决书显示，凌建国在该案中即抗辩陶泽为施工超过工期，根据《工程承包合同》第四条的约定，陶泽为的工期为45天，不能按期完成的需扣500元一天。案涉合同签订时间为2011年8月3日，陶泽为理应在2011年9月17日前完工，但实际上2012年下半年该工程仍实际未完工，故理应按合同约定扣除相应的费用。显然凌建国即使需要支付陶泽为工程款，也应当在应付工程款中扣除该笔费用，一审判决虽然对案涉工程的施工情况进行了说明却忽视了双方对超工期扣款的认定，由此认定凌建国需要支付陶泽为工程款70000元，显然是错误的。因此，即使认定凌建国确实需要支付陶泽为工程款，也应在应付工程款中扣除相关的费用。三、本案与杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第2231号案件事实理由与诉讼请求均一致，虽然本案诉讼参与人增加了邵勇远，但是实质上仍然是向凌建国主张工程款，并且所依据的事实和理由与江干法院案件的事实理由并无二致，故应当认定为属于民事法关于一案两诉的情形，理应被依法驳回。故提起上诉，请求：请求撤销原审判决。依法驳回陶泽为针对凌建国的全部诉讼请求并由陶泽为承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人陶泽为答辩称：之所以超过工期是因为前面的工作没有做到。杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第2231号案，其中油漆的问题，是室外的油漆，因时间超过保修期，油漆老化脱落。陶泽为的工程已经做完，美人靠工程以及其上的油漆是后面增加的工程，这两个工程不是陶泽为的。
原审被告邵勇远答辩称：美人靠不是增加的工程量，是原来就有的。原审庭审过程中，陶泽为自己承认油漆没有做。因陶泽为、邵勇远施工存在质量、工期问题，导致整体工程的损失，所以在扣除一部分工程款后，愿意支付剩余的工程款。
二审中，双方均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，首先就程序问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”陶泽为虽然就案涉工程款向杭州市江干区人民法院提起过诉讼，但该案的被告为凌建国一人，本案的被告为凌建国、邵勇远，两案主体不同，不属于重复诉讼。其次，就实体问题。凌建国上诉认为，陶泽为通过债权转让的形式获得了其对邵勇远的债权，且邵勇远向陶泽为支付了该7万元工程款，因此陶泽为对凌建国享有的7万元工程款债权已经消灭，陶泽为系基于债权消灭出具的《承诺》。对此，本院认为，凌建国对其上述主张应当承担举证责任，凌建国出具的《承诺》只是说明，其拿走了陶泽为与邵勇远的合同，但并无证据证明凌建国将其对邵勇远享有的债权转让给了陶泽为，同时也无证据证明邵勇远向陶泽为支付了7万元工程款。因此，凌建国的该上诉理由不能成立。陶泽为虽然在《承诺》中表明如要不到工程款与凌建国无关，但该承诺语义不明，仅从字面意思不能得出陶泽为放弃了其对凌建国享有的案涉7万元工程款的债权。现案涉工程已经经过竣工验收，凌建国作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人凌建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 何英杰