广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1006号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：温剑华温某甲，曾用名温三弟，男，1981年10月11日出生，汉族，初中文化，捕前在中山市东凤镇同安村一冒牌工厂工作，户籍地广西壮族自治区梧州市龙圩区。2016年1月14日以涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
原审被告人：温剑波温某乙，男，1983年3月17日出生，汉族，小学文化，捕前在中山市东凤镇同安村一冒牌工厂工作，户籍地广西壮族自治区梧州市龙圩区。2016年1月14日以涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
原审被告人：温荣波温某丙，男，1994年9月21日出生，汉族，中专文化，捕前在中山市东凤镇同安村一冒牌工厂工作，户籍地广西梧州市龙圩区。2016年1月14日以涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。同年9月1日被取保候审。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局未检刑诉（2016）1665号起诉书指控原审被告人温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙犯假冒注册商标罪一案，于2016年8月31日作出（2016）粤0606刑初1633号刑事判决书。原审被告人温剑华温某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人温剑波温某乙在未经九阳股份有限公司授权的情况下，于2015年8月起在中山市东凤镇同安村新某新怡街二巷37号租用地铺仓库作为制假窝点，生产并销售假冒九阳股份有限公司注册商标的豆浆机。后因业务发展需要，2015年9、10月起，温剑波温某乙找来被告人温剑华温某甲、温荣波温某丙、练某灵（分案起诉）帮忙一起生产假冒九阳牌的豆浆机，并再租赁37号前面的地铺仓库用以扩大制假规模。温剑波温某乙负责采购配件、安排生产、发货销售、发放工资以及在制假工场外看风，温剑华温某甲、练某灵、温荣波温某丙则负责生产安装豆浆机、印刷假冒九阳牌商标、包装等工作。期间温剑华温某甲兼有驾驶粤Ｔ／×××××蓝色货车与温剑波温某乙一起运送配件及假冒九阳牌豆浆机的发货工作。至2016年1月14日期间，该窝点共制作与注册商标相同或相似的九阳豆浆机约1100台，其中销售约600台，销售价格在人民币100元至170元不等，约500台尚未销售。公安机关和市场监管行政部门查获以下犯罪涉案财物：
2016年1月13日18时许，被告人温剑波温某乙驾驶粤Ｔ／×××××货车将其制假窝点生产的30箱假冒九阳豆浆机从制假窝点运到顺德区容桂街道德丰物流场准备发货往哈尔滨卖给客户殷立君殷某，后该批豆浆机在容桂德丰物流场被查获。该批被查获豆浆机中标注“Joyoung九阳”字样的DJ13B-D68SG型豆浆机共60台，经鉴定价值人民币31140元。
2016年1月14日，公安民警到温剑波温某乙的上述制假窝点中山市东凤镇同安村新怡街二巷37号现场抓获涉案的温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙、练某灵，并起获涉案假冒九阳注册商标的产品及制作配件一批，其中包括：标注“Joyoung九阳”字样DJ13B-D08D型豆浆机170台593**元、标注“Joyoung九阳”字样豆浆机机头28个8372元，标注“Joyoung九阳”字样的豆浆机包装纸箱及说明书一批。其中，经鉴定纸箱1650个价值13200元，说明书3000本，价值人民币3000元。上述物品共计价值83902元。
同日，公安民警在中山市东凤镇同安某村新怡街二巷37号背后温剑波温某乙等人租用的仓库内搜出豆浆机40台（标注“Joyoung九阳”字样DJ13B-D68SG，价值人民币20760元）；标注“Joyoung九阳”字样包装箱420个（价值人民币3360元）。共计24120元。
综上，上述起获的假冒侵权产品共价值人民币139162元。
另查明，“Joyoung九阳”（商标注册证第7315858号，核定使用商品第7类），本案发生在上述商标的专用期限内。经比对，本案查获的产品中“Joyoung九阳”标识与注册商标标识图样相同。九阳股份有限公司并未授权上述生产单位生产上述产品，上述产品均为假冒注册商标产品。
关于公诉机关指控的执法部门查扣的其他涉案产品是否应当计入量刑依据的数额。经查，执法部门查获的标有“Jouyong九阳”字样的168D10型豆浆机共120台，查获的标注“Jouyong九阳”字样的168D01型豆浆机148台，标注“Jouyong九阳”字样无标明型号的豆浆机10台，标注“Jouyong九阳”及“多功能豆浆机”字样无标明型号的豆浆机6台，以及公安民警在中山市东凤镇同安村新怡街二巷37号地铺对开路段温剑波温某乙制假窝点使用的粤Ｔ×××××江铃牌蓝色货车上搜到标注“Jouyong九阳”字样168D10型豆浆机90台（共价值人民币31410元），其假冒的商标均与九阳股份有限公司持有的第7类商标“Joyoung九阳”不相同，故不应计入犯罪数额。综上，上述产品与注册商标近似，并非同一，故一审法院对上述涉案指控不予认定。
关于辩护人所提对未标有商标的配件不能作为量刑的依据的辩护意见。经查，办案机关查获的涉及无商标的机头和机桶，未列入涉案数额；关于辩护人所提标有商标但温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙明显不能生产或无能力生产的配件，不能认定为温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙涉案数额的辩护意见。经查，该上述部分配件标有“Joyoung九阳”商标，该部分配件是为制造假冒产品服务的，包括纸箱和说明书，应当计入量刑参考的数额。综上，一审法院对辩护人所提意见的合理部分予以采纳，对于不合理部分不予采纳。
原审法院认为，被告人温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币139162元，情节严重，侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，其行为已构成假冒注册商标罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙犯假冒注册商标罪，罪名成立。被告人温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙归案后基本能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人温剑波温某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人温剑华温某甲、温荣波温某丙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人温剑波温某乙招聘未成年人实施违法犯罪行为，一审法院在量刑时予以考虑。被告人温剑华温某甲在其中所起作用相对被告人温荣波温某丙较大，一审法院在量刑时予以考虑。辩护人所提关于对被告人温剑波温某乙的量刑，一审法院予以采纳。本案中依法扣押的所有假冒九阳股份有限公司注册商标的豆浆机及其包装产品、丝网印版等应予没收、销毁；作案工具应予没收，上缴国库。鉴于被告人温荣波温某丙在犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述自己的罪行，有深刻的认罪、悔罪表现，一审法院依法决定对其适用缓刑。
综合考虑温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙的犯罪事实、情节，在犯罪中所起的作用，认罪、悔罪态度及对社会的危害程度，对被告人温剑波温某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项以及第十二条第一款的规定；对被告人温剑华温某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项以及第十二条第一款的规定；对被告人温荣波温某丙依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项以及第十二条第一款的规定，判决：一、被告人温剑波温某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2018年1月13日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、被告人温剑华温某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2017年4月13日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）三、被告人温荣波温某丙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一千元；（缓刑考验期限从判决确定之日计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）四、对本案扣押的假冒“Joyoung九阳”注册商标的豆浆机、外包装纸箱、使用说明书予以没收、销毁；五、对本案扣押作案工具予以没收，上缴国库。
上诉人温剑华温某甲上诉称：1.从定性上来说，假冒注册商标这个罪名是不合理的。因为温剑华温某甲不是工厂的法定代表，只是工厂里的一名员工。温剑华温某甲只是做了一名员工该做的工作。（比如：生产、安装、送货）。2.从情节上来说，温剑华温某甲只是在工厂里收一份工资而已，并且是按照老板的要求去做的，并没有做超出一名员工该做的事，所以假冒注册商标这个罪名对于温剑华温某甲来说是不成立的、不合理的。3.温剑华温某甲和温剑波温某乙的关系虽然是兄弟关系，但温剑华温某甲只是一名员工，与温剑波温某乙是员工与老板的关系，温剑波温某乙生产的是假冒的产品，温剑华温某甲完全不知情。在温剑华温某甲不知情的情况下不能说其知法犯法。4.虽然温剑华温某甲有送货的事实，但是在不知情的情况下做了一名员工该做的工作。这不能说温剑华温某甲有参与。5.从以上分析，可以说明温剑华温某甲是在不知情的情况下做了犯法的事。综上，请求：1.二审法院撤销原判的罪名定性问题；2.原判量刑畸重，依法改判。
经审理查明，原判认定温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于温剑华温某甲提出其对案涉工场生产的产品系假冒产品完全不知情的上诉意见，本院认为，经核查，温剑华温某甲于侦查阶段供述：“我们上班时都是把仓库外面铁闸门拉下来工作的。”“因为我们不想被人发现我们在仓库里面组装假冒这些九阳牌豆浆机，所以工作时候总是把铁闸门拉下来工作”。从温剑华温某甲于侦查阶段的以上稳定供述看，其对于案涉工场生产的产品系假冒产品是完全知情的，故温剑华温某甲的该项上诉主张，理据不充分，本院不予采纳。
本院认为，温剑波温某乙、温剑华温某甲、温荣波温某丙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达139162元，构成假冒注册商标罪，情节严重，依法应予惩处。在量刑情节方面，在假冒注册商标的共同犯罪中，温剑波温某乙起主要作用，是主犯，应依法处罚；温剑华温某甲、温荣波温某丙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法从轻处罚。原判根据上诉人温剑华温某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度等诸多考量因素判处有期徒刑一年零三个月，并处相应的罚金，符合法律规定，处理正确，本院予以维持。关于温剑华温某甲上诉提出原判罪名定性错误及量刑过重的意见，理据不充分，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年十一月十日
书 记 员 陈敏仪
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