天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第0195号
上诉人（原审被告）天津恒盛鑫源建筑公司第七分公司。
负责人周庆郁，职务经理。
委托代理人许××，天津瀚和洋师事务所律师。
委托代理人张一×，天津宇平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尚学军。
委托代理人王××，天津市津南区咸水沽镇法律服务所法律工作者。
原审被告天津恒盛鑫源建筑公司，住所地天津市津南区辛庄镇辛庄经济服务中心院内1-104D，组织机构代码10386907-5。
法定代表人张堃，经理。
委托代理人张二×，天津星火律师事务所律师。
上诉人天津恒盛鑫源建筑公司第七分公司因民间借贷纠纷一案，不服天津市津南区人民法院于2014年5月12日受理，2014年12月8日作出的（2014）南民一初字第1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理，并依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人天津恒盛鑫源建筑公司第七分公司的委托代理人许××、张一×，被上诉人尚学军及其委托代理人王××、原审被告天津恒盛鑫源建筑公司的委托代理人张二×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告恒盛鑫源公司系集体所有制企业，被告恒盛鑫源第七分公司系被告恒盛鑫源公司于2012年3月15日设立的非法人集体分支机构，该机构负责人为耿雅彬，2014年5月13日变更负责人为周庆郁。2012年5月25日被告恒盛鑫源公司作为甲方与乙方被告恒盛鑫源第七分公司分别签订了两份“辛庄示范镇三批二期还迁区工程承包施工协议”双方就津南区辛庄示范镇三批二期还迁区林锦花园工程（一标段）5#、7#、8#、10#工程及（三标段）工程达成一致，双方对工程概况、甲方、乙方的权责、质量保修、争议解决等进行了约定。2013年11月间，原告通过朋友与被告恒盛鑫源第七分公司的负责人耿雅彬相识，2013年12月14日原告作为甲方与乙方耿雅彬签订“民间借款合同”，合同内容为“现乙方欲向甲方借部分资金使用，双方经过充分协商，特签订本合同。第一条自2013年12月14日，至2014年1月13日，由甲方借给乙方人民币壹佰伍拾万元整（1500000）。第二条乙方还款计划如下：2014年1月13日一次性归还。第三条借款方用施工合同抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。第四条乙方如不能按规定时间、数额还款，应付给甲方违约金。违约金按每天借款数额的1%计算。……”耿雅彬在借款方签字并加盖刻有“天津恒盛鑫源公司建筑公司第七分公司”的印章。2014年1月3日原告作为甲方与乙方恒盛鑫源第七分公司、丙方（担保方）恒盛鑫源公司签订借款合同，内容为“借款用途：乙方因林锦园工程资金周转。借款金额和还款时间：耿雅彬向尚学军借款人民币600万元（小写）陆佰万元整（大写）。于2014年7月4日前还清甲方。贷款逾期不还的部分，由担保方付清。借款期限：借款期限半年，自2014年1月3日起至2014年7月3日止……”。乙方耿雅彬签字并加盖刻有“天津恒盛鑫源公司建筑公司第七分公司”的印章，保证方加盖了刻有“天津恒盛鑫源公司建筑公司”的印章。原告自2013年12月11日至2014年1月20日期间通过农业银行陆续向耿雅彬（卡号：62×××17）的帐号内汇款5280000元。原告于2014年1月4日和2014年1月9日通过中国银行新线借记卡分别向卡号为26×××95的耿雅彬账号内转入200000元和15100元。2014年1月9日和2014年1月15日原告通过其朋友张智颖的帐户向卡号为26×××95的耿雅彬账号内分别转入484900元和400000元，2014年1月15日原告从朋友张智颖的银行卡里提现100000元。原告自2013年12月9日至2014年1月10日期间分别在自己的农业银行卡和中国银行卡里提取现金共计512000元。庭审中，被告恒盛鑫源公司称，自2013年11月底，其公司所有下属分公司的印章都收回由公司统一保管，且原告提供的两份借款合同上所加盖的假的印章是否为耿雅彬所盖，现无法确认。因该案已经涉及刑事案件，本案应中止审理，移交公安机关，现恒盛鑫源第七分公司以耿雅彬私刻公章已向公安机关报案，但公安机关没有出具受案通知。原告则称，耿雅彬是否私刻公章与本案无关。原告起诉，请求法院依法判令被告立即偿还借款7500000元；诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为，一、本案是否应当中止审理移送公安机关处理的问题。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条二款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方式进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案所涉借贷关系发生时，恒盛鑫源第七分公司是真实存在的，耿雅彬系恒盛鑫源第七分公司的负责人是真实的，因此，即便是耿雅彬私刻印章，也是恒盛鑫源第七分公司及恒盛鑫源公司管理不善，存在过错，不能免除恒盛鑫源第七分公司及恒盛鑫源公司应承担的民事责任。即使日后刑事案件认定耿雅彬构成刑事犯罪，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，本案并不适用“先刑后民”原则，不应移送公安机关处理。二、耿雅彬的借贷行为是否属于职务行为。法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。本案中，恒盛鑫源公司于2012年3月15日设立了恒盛鑫源七分公司，并任命耿雅彬为该机构负责人，直至2014年5月13日才变更负责人为周庆郁。在耿雅彬任职期间，其以恒盛鑫源第七分公司名义从事的经营活动属于职务行为，构成职务代表，其行为后果应由恒盛鑫源第七分公司承担。二被告对借款合同上耿雅彬的签名是否为其本人所签及公章是否为耿雅彬所盖均持有怀疑，但二被告对此并未提供相反证据予以证明。关于借款合同上的印章，虽然经过相关部门鉴定后与恒盛鑫源第七分公司在银行预留的印章印文不一致，但在原告与耿雅彬签订借款合同时，该印章是否真实，原告以个人能力无法审核，耿雅彬在借款合同上加盖恒盛鑫源第七分公司的印章并作为公司的负责人签名，显然代表的是公司行为，且耿雅彬在签订借款合同时亦向原告出具了2份承包施工协议书，原告完全有理由相信耿雅彬借款是为恒盛鑫源第七分公司所借，且有能力偿还借款。原告与耿雅彬签订借款合同后，双方可以约定合同的履行方式，耿雅彬提供账号要求原告将款汇入指定账号的行为也代表恒盛鑫源第七分公司，因此原告按照耿雅彬提供的账号汇款并没有履行不当。耿雅彬的借款行为应为履行职务行为，借款人应为恒盛鑫源第七分公司，尚学军与恒盛鑫源第七分公司之间的借贷关系不违反法律规定，应认定合法有效，恒盛鑫源第七分公司至今未归还借款，应承担归还借款的民事责任，因恒盛鑫源第七分公司是恒盛鑫源公司设立的不具有独立法人资格的分公司，故恒盛鑫源公司应承担补充清偿责任。三、关于借款的具体数额，根据原告提供的银行查询明细表，可证实原告自2013年12月11日至2014年1月20日期间通过农业银行陆续向耿雅彬的帐号内汇款5280000元，原告于2014年1月4日和2014年1月9日通过中国银行借记卡向耿雅彬账号内共转入215100元，2014年1月9日和2014年1月15日通过原告的朋友张智颖的帐户向耿雅彬账号内共转入884900元，上述款项共计6380000元均是通过银行转账的方式转入耿雅彬帐户，说明原告已向恒盛鑫源第七分公司实际交付借款6380000元。原告通过银行提现共计612000元及原告找其姐尚学梅借款500000元，因没有借款人出具的收款凭证，均不能证明已将款项交付恒盛鑫源第七分公司，故认定的借款金额应为6380000元，该款应由被告恒盛鑫源第七分公司承担给付责任，被告恒盛鑫源公司对上述款项承担补充清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天津恒盛鑫源建筑公司第七分公司于本判决生效后五日内偿还原告尚学军借款人民币6380000元。二、被告天津恒盛鑫源建筑公司对上述款项承担补充给付责任。三、驳回原告尚学军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32150元，鉴定费30000元，均由被告天津恒盛鑫源公司建筑公司第七分公司、天津恒盛鑫源公司建筑公司承担。
上诉人天津恒盛鑫源建筑公司第七分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原审认定事实不清，适用法律不当，耿雅彬向被上诉人借款的行为是其个人行为，不能代表上诉人的意志，不应认定为职务行为。
被上诉人尚学军辩称，同意原审法院判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院判决。
原审被告天津恒盛鑫源建筑公司述称，同意上诉人意见。
庭审中，上诉人提交证据：1、原审被告向上诉人拨款收据及进帐单；2、原审被告垫资往来收据；两组证据均证明上诉人施工有资金来源而不是耿雅彬支付的。3、公安机关出具上诉人公章只有一枚的证明。
经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1、2的真实性、关联性均不认可，认为证据3与本案没有关联性。
原审被告同意上诉人的质证意见。
经合议庭评议认为，上诉人提交的证据不能证明其主张的证明目的，本院不予确认。
本院经审理查明其它事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。被上诉人与耿雅彬签订借款合同时，耿雅彬是本案上诉人的负责人，耿雅彬在任职期间以上诉人名义从事的经营活动属于职务行为，构成职务代表，故耿雅彬的借款行为应为履行职务行为，借款人应为上诉人，被上诉人与上诉人之间的借贷关系应认定合法有效，上诉人至今未归还借款，应承担归还借款的责任。虽然上诉人主张借款合同上的印章经鉴定与其在银行预留的印章印文不一致，但被上诉人与耿雅彬在签订借款合同时，对该印章是否真实，被上诉人以个人能力无法审核，耿雅彬在借款合同上加盖上诉人的印章并作为公司的负责人签名，同时向上诉人出具了2份承包施工协议书，使上诉人完全有理由相信耿雅彬借款是为上诉人所借，上诉人认为耿雅彬向被上诉人借款不是职务行为的理由不足，本院不予支持。现上诉人对借款合同上耿雅彬的签字是否为其本人所签表示怀疑，但上诉人未能提供证据证明自己的主张，上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。另外，原审法院对上诉人应当偿还被上诉人借款的数额及原审被告应承担补充给付责任的认定正确，本院应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56460元，由上诉人天津恒盛鑫源建筑公司第七分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳军
审 判 员 杨 琳
代理审判员 张静怡
二〇一五年四月十三日
书 记 员 武耀明
速 录 员 赵 斌